ص: 2

ص: 3

ص: 4

الجزء الثالث عشر

و قال معاوية بن وهب للصادق (عليه السّلام): إنّه ذُكر لنا أنّ رجلاً من الأنصار مات و عليه ديناران فلم يصلّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) عليه و قال: «صلّوا على صاحبكم» حتى ضمنهما بعض قرابته، فقال الصادق (عليه السّلام): «ذلك الحقّ» ثمّ قال: «إنّ رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) إنّما فعل ذلك ليتّعظوا، و ليردّ بعضهم على بعض، و لئلاّ يستخفّوا بالدين، و قد مات رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) عليه دَيْنٌ، و مات الحسن (عليه السّلام) و عليه دَيْنٌ، و قتل الحسين (عليه السّلام) و عليه دَيْنٌ»(1).

و قال الباقر (عليه السّلام): «كلّ ذنب يكفّره القتل في سبيل اللّه عزّ و جلّ إلّا الدَّيْن لا كفّارة له إلّا أداؤه أو يقضي صاحبه أو يعفو الذي له الحقّ»(2).

قال أبو تمامة(1) للجواد (عليه السّلام): إنّي أُريد أن ألزم مكة و المدينة و عليَّ دَيْنٌ فما تقول ؟ فقال: «ارجع إلى مؤدّى دَيْنك، و انظر أن تلقى اللّه عزّ و جلّ و ليس عليك دَيْنٌ، إنّ المؤمن لا يخون»(2).

و في الصحيح عن الحلبي عن الصادق (عليه السّلام) أنّه كره للرجل أن ينزل غلى غريمه، قال: «لا يأكل من طعامه و لا يشرب من شرابه و لا يعلف(1) من علفه»(2).

و يستحبّ لصاحب الدَّيْن إبراء المديون إذا مات معسراً.

قال إبراهيم(1) بن عبد الحميد للصادق (عليه السّلام): إنّ لعبد الرحمن بن سيابة دَيْناً على رجل قد مات و كلّمناه على أن يحلّله فأبى، قال: «ويحه أما يعلم أنّ له بكلّ درهم عشرةً إذا حلّله، فإن لم يحلّله فإنّما له بدل درهم درهم(2)»(3).

و ينبغي لصاحب الدَّيْن احتساب ما يهديه إليه المديون ممّا لم تجر عادته بهديّة مثله له من الدَّيْن؛ لأنّ رجلاً أتى عليّاً (عليه السّلام)، قال: إنّ لي علي رجل دَيْناً فأهدى إليَّ، قال: قال: «احسبه من دَيْنك»(4).

أمّا لو استدان فيه، فالوجه: جواز المطالبة فيه، كالحدود.

و لو غاب المديون، قضى عنه وكيله إن كان له وكيل، و إلّا قضاه الحاكم؛ لما رواه محمّد بن مسلم عن الباقر (عليه السّلام) قال: «الغائب يقضى عنه إذا قامت البيّنة عليه، و يُباع ماله و يقضى عنه و هو غائب، و يكون الغائب على حجّته إذا قدم، و لا يدفع المال إلى الذي أقام البيّنة إلّا بكفلاء إذا لم يكن مليّاً»(1).6.

ص: 11

النساء»(1).

أبي عمير: حدّثني ذريح المحاربي عن الصادق (عليه السّلام) أنّه قال: «لا يخرج الرجل من مسقط رأسه بالدَّيْن» ارفعها فلا حاجة لي فيها، و اللّه إنّي لمحتاج في وقتي هذا إلى درهمٍ واحد، و ما يدخل ملكي منها درهم واحد(1).

و في وجهٍ لبعض الشافعية(2) مثل ما قلناه.

ثمّ اعترض العامّة على أنفسهم بأنّ مَنْ وجبت عليه الكفّارة لا يباع عليه مسكنه و خادمه، فما الفرق ؟ و أجابوا بأنّ حقوق اللّه تعالى وجبت على سبيل المساهلة و الرفق، و حقوق الآدميّين على سبيل المشاحّة. و لأنّ الكفّارة لها بدل ينتقل إليه، و الدَّيْن بخلافه. و لأنّ حقوق اللّه تعالى لم تجب على سبيل المعاوضة، و حقوق الآدميّين وجبت(3) على سبيل المعاوضة، فكانت آكد، و لهذا لو وجب حقّ اللّه تعالى على سبيل العوض مثل أن يتلف شيئاً من الزكاة، فإنّه يباع فيه مسكنه، و لهذا يباع مسكنه في نفقة الزوجة دون نفقة الأقارب(4).

و هو ممنوع، و لهذا جوّزنا له أخذ الزكاة مع المسكن و الخادم، فكان في حكم الفقير.

حتى يستدين، فإن هو باع الدار و قضى دَيْنه بقي لا دار له، فقال: «إن كان في داره ما يقضي به دَيْنه و يفضل منها ما يكفيه و عياله فليبع الدار، و إلّا فلا»(1).

لعدم الضرورة إليها، و لحديث مسعدة، و قد سبق(1).

و لا يكلَّف بيع داره و شراء أدون إذا كانت داره بقدر كفايته. و كذا لا يكلّف بيع خادمه و شراء أدون، و لا بيع فرسه و شراء أدون، للأصل، و عموم النهي عن بيع هذه الأشياء.

قال ابن بابويه: كان شيخنا محمّد بن الحسن يروي أنّه إذا كانت الدار واسعةً يكتفي صاحبها ببعضها، فعليه أن يسكن منها ما يحتاج إليه، و يقضي ببعضها دَيْنه، و كذا إن كفته دار بدون ثمنها، باعها و اشترى من ثمنها داراً يسكنها، و يقضي بباقي الثمن دَيْنه(2).

نعم لو كانت دار السكنى و عبد الخدمة أو فرس الركوب أو ثوبه الذي يلبسه رهناً، جاز بيعه، كما أنّه لو باشر بيع هذه الأشياء باختياره، جاز قبض ثمنه كذا هنا.

أن يعلم اللّه تعالى منه أنّ نيّته الأداء»(1).

و سئل الصادق (عليه السّلام) عن رجل كان له على رجل حقٌّ ففُقد(2) و لا يدري أ حيّ هو أم ميّت و لا يعرف له وارث و لا نسيب(3) و لا بلد، قال: «اطلبه» قال: إنّ ذلك قد طال فأُصدّق به ؟ قال: «اطلبه»(4).

و هذه الرواية صحيحة السند، و هي تدلّ من حيث المفهوم على منع الصدقة، و وجوب الطلب دائماً.

و لو كفل الوليّ حال موت المديون المال، سقط ذمّة المديون مع رضا الغرماء؛ لرواية إسحاق بن عمّار عن الصادق (عليه السّلام) في الرجل يكون عليه دَين فحضره(5) الموت فيقول وليّه: عليّ دَيْنك، قال: «يبرئه ذلك و إن لم يوفه وليّه من بعده» و قال: «أرجو أن لا يأثم، و إنّما إثمه على الذي يحبسه»(6).

و في الصحيح عن الصادق (عليه السّلام) في الرجل يموت و عليه دَيْنٌ فيضمنه ضامن للغرماء، فقال: «إذا رضي به الغرماء فقد برئت ذمّة الميّت»(7).

وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ (1) .

و لقول الباقر (عليه السّلام): «إنّ علياً (عليه السّلام) كان يحبس في الدَّين، فإذا تبيّن له إفلاس و حاجة خلّى سبيله حتى يستفيد مالاً»(2).

و لأنّ مَنْ ليس له مطالبته ليس له ملازمته، كما لو كان دَيْنه مؤجّلاً.

و قال أبو حنيفة: إذا ثبت إعساره و خلّاه الحاكم، كان للغرماء ملازمته، إلّا أنّهم لا يمنعونه من الاكتساب، فإذا رجع إلى بيته فإن أذن لهم في الدخول دخلوا معه، و إن لم يأذن لهم، منعوه من الدخول؛ لقول النبي (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم): «لصاحب الحقّ اليد و اللسان»(3) و يريد باليد الملازمة(4).

و هو محمول على الموسر؛ لما تقدّم.

إذا تقرّر هذا، فإن طُولب المعسر و خاف الحبس أو الإلزام إن اعترف، جاز له الإنكار للدَّيْن و الحلف على انتفائه، و يجب عليه التورية، و نيّة القضاء مع المكنة.

و هو غائب، فقال: يقضي عنها ما استدانت بالمعروف»(1).

الباقر (عليه السّلام) أنّه سئل عن رجل كان له على رجل دَيْنٌ فجاءه رجل فاشترى منه بعرض ثمّ انطلق إلى الذي عليه الدَّيْن فقال له: أعطني ما لفلان عليك فإنّي قد اشتريته منه، فكيف يكون القضاء في ذلك ؟ فقال الباقر (عليه السّلام): «يردّ عليه الرجل الذي عليه الدَّيْن ما له الذي اشتراه به [من(1)] الرجل الذي عليه(2) الدَّيْن»(3).

و هو مع ضعف سنده غير صريح فيما ادّعاه الشيخ؛ لجواز أن يكون المدفوع مساوياً.

و أيضاً يُحتمل أن يكون ربويّاً، و يكون قد اشتراه بأقلّ، فيبطل الشراء، و يكون الدفع جائزاً بالإذن المطلق المندرج تحت البيع.

إذا ثبت هذا، فالواجب على المديون دفع جميع ما عليه إلى المشتري مع صحّة البيع.

ثمّ الميراث»(1).

إذا ثبت هذا، فإن تبرّع إنسان بكفنه، كان ما تركه في الدَّيْن مع قصور التركة؛ لما رواه زرارة في الصحيح قال: سألتُ الصادق (عليه السّلام): عن رجل مات و عليه دَيْنٌ بقدر كفنه، قال: «يكفّن بما ترك إلّا أن يتّجر عليه إنسان فيكفّنه، و يقضى بما ترك دَيْنه»(2).

أحدهما و لم يقتض الآخر، قال: «ما اقتضى أحدهما فهو بينهما، و ما يذهب بينهما(1)»(2).

إذا ثبت هذا، فإن احتال كلٌّ منهما بحصّته على مديون من المديونين بإذن شريكه و فعَلَ الآخر مع المديون الآخرَ ذلك، صحّ، و لم يكن ذلك قسمةً، على أنّ في ذلك عندي إشكالاً أيضاً؛ لأنّ الحوالة ها ليست بمال مسستحقٍّ على المحيل.

كان على مَنْ عليه ضرر في التأخير أو لا، و سواء كان على مَنْ له ضرر بالتأخير أو لا، فإذا حلّ، وجب على صاحبه قبضه إذا دفعه مَنْ عليه، فإن امتنع، دفعه إلى الحاكم، و يكون(1) من ضمان صاحبه، و للحاكم إلزامه بالقبض أو الإبراء.

و كذا البائع سلَماً يدفع إلى الحاكم مع الحلول، و هو من ضمان المشتري.

و كذا كلّ مَنْ عليه حقٌّ حالّ أو مؤجَّل فامتنع صاحبه من أخذه.

و لو تعذّر الحاكم و امتنع صاحبه من أخذه، فالأقرب: أنّ هلاكه من صاحب الدَّيْن لا من المديون؛ لأنّه حقّ تعيّن للمالك بتعيين المديون و امتنع من أخذه، فكان التفريط منه.».

ص: 23

لغريمك أن يمطلك و هو موسر فكذلك لا يحلّ لك أن تستعسره(1) إذا علمت أنّه معسر»(2).

مثليّا، كان له المطالبة به فإن تعذّر فبالقيمة يوم المطالبة. و إن لم يكن مثليّا، كان له المطالبة بقيمته يوم الدفع؛ لأنّه يكون قد دفعه على وجه الإقراض.

لما روى(1) الجمهور عن النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) أنّه قال: «كلّ قرض يجرّ منفعةً فهو حرام»(2).

و إن دفع الأزيد في المقدار من غير شرط عن طيبة نفس منه بالتبرّع، كان حلالاً إجماعاً، و لم يكره، بل كان أفضل للمقرض.

و الأصل فيه ما روى العامّة أنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) اقترض من رجل بَكْراً(3) ، فقدمت عليه إبلُ الصدقة، فأمر أبا رافع يقضي الرجل بَكْره، فرجع أبو رافع فقال: لم أجد فيها إلّا جملاً خياراً(4) رباعيا(5) ، فقال: «أعطه إيّاه، إنّ خير الناس أحسنهم قضاءً»(6).

و من طريق الخاصّة: ما رواه الحلبي في الحسن عن الصادق (عليه السّلام) عن الرجل يستقرض الدراهم البيض عدداً ثمّ يعطي سوداً وزناً و قد عرف أنّها أثقل ممّا أخذ و تطيب نفسه أن يجعل له فضلها، فقال: «لا بأس به إذا لم يكن فيه شرط، و لو وهبها كلّها له صلح»(7).

و في الصحيح عن يعقوب بن شعيب قال: سألتُ الصادق (عليه السّلام): عن الرجل يكون عليه جُلّة(8) من بُسْر فيأخذ جُلّةً من رطب و هو أقلّ منها،».

ص: 27

قال: «لا بأس» قلت: فيكون(1) عليه جُلّة من بُسْر فيأخذ جُلّة من تمر و هي أكثر منها، قال: «لا بأس إذا كان معروفاً بينكما»(2).

و عن محمّد بن عبدة قال: سألت الصادق (عليه السّلام): عن القرض يجرّ المنفعة، قال: «خير القرض الذي يجرّ المنفعة»(1).

إذا عرفت هذا، فلا تنافي بين هذه الأخبار؛ لأنّا نحمل ما يقتضي التحريم على ما إذا كان عن شرط، و الإباحةَ على ما إذا لم يكن عنه؛ جمعاً بين الأدلة، و لما تقدّم.

و لقول الباقر (عليه السّلام): «مَنْ أقرض رجلاً ورقاً فلا يشترط إلا مثلها، و إن جُوزي أجود منها فليقبل، و لا يأخذ أحد منكم ركوب دابّة أو عارية متاع يشترطه من أجل قرض ورقه»(2).

ينضبط(1) بالوصف و هو ما يصحّ السلف فيه، كالحيوان و الثياب فالأقرب: أنّه يضمنه بمثله من حيث الصورة؛ لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) استقرض «بَكْراً» و ردّ «بازلاً»(2). و البكْر: الفتي من الإبل. و البازل: الذي تمّ له ثمان سنين. و روى أنّه (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم) استقرض «بَكْراً» فأمر بردّ مثله(3). و هو قول أكثر الشافعية(4).

و قال بعضهم: إنّه يُعتبر في القرض بقيمته؛ لأنّه لا مثل له، فإذا ضمنه ضمنه بقيمته، كالإتلاف(5).

و الفرق: أنّ القيمة أحضر فأمر به، و ليس كذلك القرض، فإنّ طريقه الرفق، فسُومح فيه، و لهذا يجوز فيه النسيئة و إن كان ربويّاً، و لا يجوز ذلك في البيع و لا في إيجاب القيمة في الإتلاف.

و أمّا ما لا يُضبط بالوصف كالجواهر و القسيّ و ما لا يجوز السلف فيه تثبت فيه قيمته، و هو أحد قولي الشافعيّة، و الثاني: أنّه لا يجوز قرض مثل هذا؛ لأنّه لا مثل له(6).

فإن قلنا: إنّ ما لا مثل له يُضمن بالقيمة، و كذا ما لا يُضبط بالوصف، فالاعتبار بالقيمة يوم القبض؛ لأنّه وقت تملّك المقترض، و هو أحد قولي الشافعيّة، و في الآخَر: أنّه يملك بالتصرّف، فيعتبر قمية(7) يوم القبض أيضاً».

ص: 30

على أحد الوجهين، و على الثاني: بالأكثر من يوم القبض إلى يوم التصرّف(1).

و قال بعض الشافعيّة: بالأكثر من يوم القبض إلى يوم التلف(2).

فإن اختلفا في القيمة، قدّم قول المستقرض مع يمينه؛ لأنّه غارم.ه.

ص: 31

و أمّا القبول فالأقرب أنّه شرط أيضاً؛ لأنّ الأصل عصمة مال الغير، و افتقار النقل فيما فيه الإيجاب إلى القبول، كالبيع و الهبة و سائر التمليكات(1) ، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة، و الثاني: أنّه لا يشترط؛ لأنّ القرض إباحة إتلاف على سبيل الضمان، فلا يستدعي القبول(2).

و لا بدّ من صدوره من أهله كالإيجاب، إلّا أنّ القبول قد يكون قولاً، و قد يكون فعلاً.

شروطهم».

و لأنّ المتعاقدين يملكان التصرّف في هذا العقد بالإقالة و الإمضاء، فملكا فيه الزيادة و النقصان، كما لو كانا في زمن الخيار أو المجلس(1).

و لا دلالة في الخبر؛ إذ لا يدلّ على الوجوب، فيُحمل على الاستحباب بالأصل.

و لا يشبه هذا الإقالةَ؛ لأنّ هذا لا يجوز أن يكون فسخاً للأوّل و ابتداء عقد؛ لأنّه لم يوجد منه لفظ الفسخ و لا التمليك.

و أمّا زمان الخيار فكذلك أيضاً؛ لأنّ الملك قد انتقل إلى المشتري عندنا، فلا تثبت الزيادة.

و عند الشيخ أنّ العقد لم يستقرّ، فيجوز فيه ما لا يجوز بعد استقراره، كما يجوز فيه قبض رأس مال السَّلم و عوض الصرف.

و على مذهب مالك أنّ هذا الحقّ يثبت حالّا، و التأجيل تطوّع من جهته و وَعْدٌ، فلا يلزم الوفاء به، كما لو أعاره داره سنةً، كان له الرجوع.

قال مالك: يثبت الأجل في القرض ابتداءً و انتهاءً، أمّا ابتداءً فبأن يُقرضه مؤجّلاً، و أمّا انتهاءً فبأن يُقرضه حالّا ثمّ يؤجّله(2).

و أمّا الثاني فإن كان ممّا يجوز السَّلَم فيه، جاز إقراضه أيضاً. و إن لم يكن ممّا يجوز السَّلَم فيه، فقولان تقدّما(1).

و هل يجوز إقراض الجواري ؟ أمّا عندنا فنعم و هو أحد قولي الشافعي - (2) للأصل. و لأنّه يجوز إقراض العبيد فكذا الجواري. و لأنّه يجوز السلف فيها فجاز قرضها، كالعبيد، و به قال المزني و داوُد(3).

و أظهرهما عندهم: المنع؛ لنهي السلف عن إقراض الولائد. و لأنّه لا يستبيح الوطؤ بالقرض؛ لأنّه ملك ضعيف لا يمنعه من ردّها على المقرض، و لا يمنع المقرض من أداها منه، و مثل ذلك لا يستباح به الوطؤ، كما لا يستبيح المشتري الوطء في مدّة خيار البائع. و لأنّه يمكنه(4) ردّها بعد الوطي، فيكون في معنى الإعارة للوطي، و ذلك غير جائز، و إذا ثبت أنّه لا يحلّ وطؤها، لم يصحّ القرض؛ لأنّ أحداً لا يفرّق بينهما. و لأنّ الملك إذا لم يستبح منه الوطؤ لم يصح؛ لانّه من المنافع المقصودة به، بخلاف ما إذا كانت محرّمةً عليه فاشتراها؛ لأنّ الوطء محرّم من جهة الشرع، و هنا التمليك لا يستباح به، فهو بمنزلة العقد الفاسد، و في هذا انفصال عن السَّلم و العبد، و لا يلزم المكاتب إذا اشترى أمةً(5).4.

ص: 35

و نهي السلف ليس حجّةً. و نمنع عدم استباحة الوطي، و الردّ من المقترض لا يوجب ضعف ملكه. و نمنع عدم منع المقرض من استراد العين؛ لأنّ القرض عندنا يُملك بالقبض. و إمكان الإعادة بعد الوطي لا يوجب مماثلتها للإعارة.

قال بعض الشافعيّة: القولان مبنيّان على الخلاف في أنّ القرض بمَ يُملك ؟ و في كيفيّة البناء طريقان: قال قائلون: إن قلنا: يُملك بالقبض، جاز إقراضها، و إلّا فلا؛ لما في إثبات اليد من غير مالكٍ من خوف الوقوع في الوطي.

و قال بعضهم: إنّا إن قلنا: يُملك بالقبض، لم يجز إقراضها أيضاً؛ لأنّه إذا ملكها فربّما يطؤها ثمّ يستردّها المقرض، فيكون ذلك في صورة إعارة الجواري للوطي. و إن قلنا: لا يُملك بالقبض فيجوز؛ لأنّه إذا لم يملكها لم يطأها(1).

تذنيب: الخلاف المذكور إنّما هو في الجارية التي يحلّ للمستقرض وطؤها، أمّا المحرّمة بنسبٍ أو رضاعٍ أو مصاهرة فلا خلاف في جواز إقراضها منه.

إذا ثبت هذا، فإذا اقترض مَنْ ينعتق عليه، انعتق بالقبض، لأنّه حالة الملك.

الذمّة بعقد السَّلَم، فجاز أن يثبت في الذمّة بعقد القرض، كالمكيل و الموزون.

و قال أبو حنيفة: لا يجوز القرض إلّا فيما له مثل من الأموال، كالمكيل و الموزون؛ لأنّ ما لا مثل له لا يجوز قرضه، كالجواهر و الإماء(1).

و يُمنع حكم الأصل على ما تقدّم.

و لأنّ عند أبي حنيفة لو أتلف ثوباً، ثبت في ذمّة المُتْلِف مثله و لهذا جوّز الصلح عنه على أكثر من قيمة المُتْلَف(2).

و لو سلّمنا الحكم في الجواهر، فلأنّه لا يثبت في الذمّة سَلَماً، بخلاف المتنازع.

و لو سلّمنا المنع في الأمة، فلاحن القرض ملكٌ ضعيف، فلا يباح به الوطؤ، فلا يصحّ الملك. على أنّ الحقّ عندنا منع الحكم في الأصل.

و قال أبو حنيفة: لا يجوز و هو القول الآخَر للشافعي لأنّه ليس من ذوات الأمثال(1).

و نمنع حصر القرض في المثلي على ما تقدّم.

و لو قيل بالجواز، كان وجهاً، و يُحمل النهي على الربوي، فإن شرط ذلك في القرض، فسد، و لم يفد جواز التصرف للمقترض.

و من طريق الخاصّة: ما رواه ابن بابويه عن النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله): «ليس من غريم ينطلق من عنده(1) غريمة راضياً إلّا صلّت عليه دوابّ الأرض و نون البحور، و ليس من غريم ينطلق صاحبه غضبان و هو مليٌّ إلّا كتب اللّه عزّ و جلّ بكلّ يوم يحبسه أو ليلة ظلماً»(2).

الإقراض(1).

و لو شرط الأجل، لغا الشرط، و لم يفسد القرض.

و نمنع وقف التملّك على استقرار بدله.

سلّمنا، لكنّه يستقرّ بالقبض.

و نمنع أنّ للمالك الرجوع في العين.

و أمّا دفع المقترض للعين فكدفعه للبدل، فكما لا يقال: إنّ لا يخرج عن ملكه لجواز دفعه، كذا مال القرض.

و به قال الشافعي(1).

و قال مالك: ليس للمقرض الرجوع فيما أقرضه حتى يقضي المستقرض وطره منه، أو يمضي زمان يسع لذلك(2).

و لو ردّ المستقرض العين التي اقترضها، وجب على المُقرض القبول لا محالة.

القرض هو الذي يقطع رجوع الواهب و البائع عند إفلاس المشتري(1).

و إذا فرّعنا على الوجه الأوّل، فهل يكفي البيع بشرط الخيار؟ إن قلنا: إنّه لا يزيل الملك، فلا. و إن قلنا: إنّه يزيله، فوجهان؛ لأنّه لا يزيل بصفة اللزوم(2).

تذنيب: إذا كان المال حيواناً، ملكه المقترض بالإقباض، فإذا قبضه كانت نفقته على المقترض، و هو أحد قولي الشافعي، و الآخَر: نفقته على المالك؛ لأنّ الملك إنّما يحصل بالتصرّف، فإذا تصرّف المقترض كانت النفقة عليه من تلك الحال(3).

تذنيبٌ آخَر: لو استقرض مَنْ ينعتق عليه، انعتق بالقبض عندنا.

و مَنْ قال: إنّ الملك بالتصرّف ينعتق بالتصرّف.

أقرضه تفاريق.

و لو أقرضه جملةً فدفع إليه تفاريق، وجب القبول.

و لو طالبه المقرض من غير شرط في غير البلد أو فيه مع شرط غيره، وجب الدفع.

و لو دفع في غير بلد الإطلاق أو الشرط، وجب القبول على إشكال.

غيرها، لم يكن عليه إلّا الدراهم الأُولى؛ لأنّها من ذوات الأمثال، فكانت مضمونةً بالمثل. فإن تعذّر المثل، كان عليه قيمتها وقت التعذّر.

و يحتمل وقت القرض من غير الجنس، لا من الدراهم الثانية، حذراً من التفاضل في الجنس المتّحد.

و المعتمد: الأوّل.

قال الشيخ (رحمه اللّه): و مَنْ أقرض غيره دراهم ثمّ سقطت تلك الدراهم و جاءت غيرها، لم يكن [له(1)] عليه إلّا الدراهم التي أقرضها إيّاه، أو سعرها بقيمة الوقت الذي أقرضها فيه(2).

و قد روى يونس في الصحيح قال: كتبت إلى أبي الحسن الرضا (عليه السّلام) أنّه كان لي على رجل دراهم و إنّ السلطان أسقط تلك الدراهم و جاءت دراهم أعلى(3) من تلك الدراهم الاُولى و لهم(4) اليوم و ضيعة، فأيّ شيء لي عليه ؟ الاُولى التي أسقطها السلطان، أو الدراهم التي أجازها السلطان ؟ فكتب: «الدراهم الاُولى»(5).

و في الصحيح عن صفوان قال: سأله معاوية بن سعيد عن رجل استقرض دراهم من رجل و سقطت تلك الدراهم أو تغيّرت و لا يباع بها شيء، أ لصاحب الدراهم الدراهمُ الأُولى أو الجائزة التي تجوز بين الناس ؟ت.

ص: 50

قال: قال: «لصاحب الدراهمِ الدراهمُ الاُولى»(1).

قال الصدوق (رحمه اللّه) عقيب رواية يونس: كان شيخنا محمد بن الحسن (رضى اللّه عنه) يروي حديثاً في أنّ له الدراهم التي تجوز بين الناس.

قال: و الحديثان متّفقان غير مختلفين، فمتى كان له على رجل دراهم بنقدٍ معروف فليس له الّا ذلك النقد، و متى كان له على رجل دراهم بوزنٍ معلوم بغير نقدٍ معروف فإنّما له الدراهم التي تجوز بين الناس(2).

و فيه مباحث:

النكاح؛ لأنّ فيه إضراراً بالمولى، لأنّ النفقة تتعلّق بكسبه، و كذا المهر(1).

شاء رجع به على السيّد في الحال، و إن شاء طالَب به العبد مع عتقه و يساره.

إذا عرفت هذا، فالأقرب عندي أنّه لا يصحّ شراؤه في ذمّته و لا قرضه؛ لاستحالة أن يثبت الملك له، فإنّه ليس أهلاً للتملّك على ما يأتي(1) ، و لا للمولى؛ لأنّ إن ملك بغير عوض، فهو تجارة بالباطل؛ إذ المالك إنّما دفع العين ليسلم له العوض، فإذا لم يكن هناك عوض، يكون تسلّطاً على ملك الغير بغير إذنه.

و إن ملك السيّد بعوضٍ، فإمّا في ذمّته، و هو باطل؛ لأنّ السيّد ما رضي به، أو في ذمّة العبد، و هو باطل؛ لامتناع حصول الشيء لمن ليس عليه عوض، بل على غيره.

و كلا القولين للشافعيّة؛ بناءً على القولين في أنّ المفلس المحجور عليه إذا اشترى شيئاً هل يصحّ؟ و وجه الشبه: كماليّة كلّ واحد منهما في عقله و عبارته، و إنّما حجر عليه لحقّ الغير.

هذا أحد الطريقين لهم، و الطريق الآخَر: القطع بالفساد، بخلاف المفلس؛ لأنّه أهل للتملّك(2).

و إن لم يعلم بالعبوديّة، تخيّر بين الصبر إلى العتق و بين الفسخ و يرجع إلى عين ماله، و هو قول بعض الشافعيّة(1).

و قال بعضهم، الملك للعبد، و السيّد بالخيار بين أن يُقرّه عليه و بين أن ينتزعه من يده، و للبائع الرجوع إلى عين المبيع ما دام في يد العبد؛ لتعذّر تحصيل الثمن، كما لو أفلس المشتري بالثمن، فإن تلف في(2) يده، فليس له إلّا الصبر إلى أن يعتق(3).

و إن انتزع السيّد، فهل للبائع الرجوعُ؟ قال أكثر الشافعيّة: إنّه لا يرجع، كما لو زال يد المشتري عمّا اشتراه ثمّ أفلس بالثمن(4).

و قال بعضهم: يرجع، بناءً على أنّ الملك [يحصل(5)] للسيّد ابتداءً لا بالانتزاع(6).

و إن أفسدنا شراءه، فللمالك استرداد العين مع بقائها، سواء كانت في يد السيّد أو العبد.

فإن تلفت في يد العبد من غير أن يقبضها السيّد، تعلّق الضمان برقبته. و إن تلفت في يد السيّد، طالبَه بالضمان، و إن شاء طالَب العبد بعد العتق.

و لو رآه السيّد و لم يأخذه، لم يضمن بذلك، سواء كان البائع و المقرض عالمَيْن بالعبوديّة أو جاهلَيْن، و سواء رضي السيّد بما فَعَله العبد أو لا إذا لم يكن قد أذن له أوّلاً.3.

ص: 55

و لو أدّى العبد الثمن من مال السيّد، كان للسيّد استرداده؛ لوقوعه فاسداً.

و قال بعض(1) علمائنا: إنّه يملك فاضل الضريبة و أرش الجناية و ما يملّكه مولاه و به قال مالك و الشافعي في القديم، و أحمد في إحدى الروايتين، و داوُد و أهل الظاهر(2) لقوله تعالى وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ وَ الصّالِحِينَ مِنْ عِبادِكُمْ وَ إِمائِكُمْ إِنْ يَكُونُوا فُقَراءَ يُغْنِهِمُ اللّهُ مِنْ فَضْلِهِ (3) فبيّن تعالى أنّه يغنيهم بعد فقر، فلو(4) لم يملكوا لم يتصوّر فيه الغنى.

و لما رواه العامّة عن النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) قال: «مَنْ باع عبداً و له مالٌ فمالُه للعبد إلّا أن يستثنيه السيّد»(5).

و من طريق الخاصّة: ما رواه زرارة عن الصادق (عليه السّلام) في الرجل يشتري المملوك و له مالٌ لمَنْ مالُه ؟ فقال: «إن كان علم البائع أنّ له مالاً فهو للمشتري، و إن لم يكن علم فهو للبائع»(4).

و لأنّه آدميّ، فأشبه الحرّ، و الغنى يكون بعد العتق، كما يكون في الحُرّ بعد التجارة.

و خبر العامّة غير ثابت عندهم، و عارضوه بما رووه عنه (عليه السّلام) أنّه قال: «مَنْ باع عبداً و له مالٌ فمالُه للبائع إلّا أن يشترطه المبتاع»(5).

و قد رواه الخاصّة في الصحيح عن محمد بن مسلم عن الباقر أو الصادق (عليهما السّلام) قال: سألته عن رجل باع مملوكاً فوجد له مالاً، فقال: «المال للبائع إنّما باع نفسه إلّا أن يكون شرط عليه أنّ ما كان من مال أو متاع فهو له»(6) و لو ملكه العبد لم يكن للبائع، فلمّا جَعَله للبائع دلّ على أنّ العبد لم7.

ص: 58

يملك، و ثبت بذلك أنّ الإضافة مجاز.

و يفارق الحُرّ؛ لأنّه غير مملوك.

و ملك النكاح؛ لأنّه موضع حاجة و ضرورة؛ لأنّه لا يستباح في غير ملك. و لأنّه لمّا ملكه لم يملك السيّد إزالة يده عنه، بخلاف المال.

و الفائدة في القولين تظهر في الزكاة، فإن قلنا: يملك، فلا زكاة؛ لضعف ملكه، إذ لمولاه انتزاعه منه متى شاء. و إن قلنا: لا يملك، وجبت الزكاة على المولى.

و إذا ملّكه جاريةً و قلنا: يملك، استباح وطأها، و إلّا فلا.

و يكفّر بالمال إن قلنا: يملك، و إلّا بالصوم.

و يستسعى العبد في الدَّيْن»(1).

«أرى أن ليس للورثة سبيل على رقبة العبد، و لا على ما في يده من المتاع و المال إلّا أن يضمنوا(1) دَيْن الغرماء جمعياً، فيكون العبد و ما في يديه للورثة، فإن أبوا كان العبد و ما في يديه للغرماء، يقوّم العبد و ما في يديه من المال ثمّ يقسّم ذلك بينهم بالحصص، فإن عجز قيمة العبد و ما في يديه عن أموال الغرماء رجعوا على الورثة فيما بقي لهم إن كان الميّت ترك شيئاً» قال: «فإن فضل من قيمة العبد و ما كان في يديه عن دَيْن الغرماء ردّه على الورثة»(2).

و هل له إجارة أموال التجارة، كالعبيد و الدوابّ؟ الأقرب: اتّباع العادة في ذلك.

و للشافعيّة وجهان:

أحدهما: المنع، كما أنّه لا يؤاجر نفسه.

و الثاني: الجواز؛ لاعتياد التّجار ذلك. و لأنّ المنفعة من فوائد المال، فيملك العقد عليها كالصوف و اللبن. و لأنّ ذلك أنفع للمالك، فيكون محسناً به، فلا سبيل عليه؛ لقوله تعالى ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ (1)(2).

أنّه لو لم يأذن لعبده في التجارة فعامل العبد فتوهّم الغير الإذنَ، لم يلزم المولى حكمٌ، كذا هنا(1).

و اعلم أنّ أبا حنيفة سلّم أنّه لو دفع المولى إليه ألفاً ليشتري به شيئاً، لا يصير مأذوناً له في التجارة(2).

و لو دفع إلى ألفاً و قال: اتّجر فيه فله أن يشتري بعين ما دفع إليه و بقدره في الذّمة لا يزيد عليه.

و لو قال: اجعله رأس مالك و تصرّفْ و اتّجر فيه، فله أن يشتري بأكثر من القدر المدفوع إليه.

و قال أبو حنيفة: إذا لم ينتزعه، لم ينعزل(1).

و هل للمأذون أن يوكّل غيره في آحاد التصرّفات ؟ الأولى المنع؛ لأنّ السيّد لم يرض بتصرّف غيره.

و للشافعيّة وجهان، هذا أحدهما. و الثاني: أنّ له ذلك؛ لأنّها تصدر عن نظره، و إنّما الممتنع أن يقيم غيره مقام نفسه(2).

و المعتمد: الأوّل.

و قال أبو حنيفة: له أن يعامل سيّده(1).

و ربما قيّد بعض الشافعيّة ذلك بما إذا ركبته الديون(2).

الحجر، كما لو عصى السيّد من وجهٍ آخَر.

و الفرق ظاهر؛ فإنّ قهر المولى على نفسه بالإباق يقتضي قهره على ما بيده، فلا يناسب الإذن له في التصرّف فيه.

و لو أذن لجاريته في التجارة ثمّ استولدها، ففيه هذا الخلاف. و لا خلاف في أنّ له أن يأذن لمستولدته في التجارة(1).

و عندنا لو أذن لجاريته في التجارة ثمّ استولدها، لم يبطل الإذن.

و إن أذن الغرماء دون العبد، فللشافعيّة وجهان(1).

و قال أبو حنيفة: إذا ركبته الديون، يزول ملك السيّد عمّا في يده، و لا يدخل في ملك الغرماء(2).

و هو يستلزم المحال، و هو وجود ملكٍ لا مالك له.

و الأقرب: أنّ ما في يده لمولاه، و يصحّ تصرّفه فيه بجميع أنواع التصرّفات، و لا اعتراض للمولى و لا الغرماء.

التجارة و الاستدانة أو لا و به قال زفر و المزني و داوُد الظاهري و ابن جرير الطبري(1) لأنّه إقرار في حقّ المولى. و لأنّه يسقط حقّ السيّد به، فأشبه إقراره بالخطإ.

و قال أبو حنيفة و الشافعي و مالك: يُقبل إقراره بما يوجب القصاص، و يكون للمقرّ له استيفاؤه؛ لأنّ ما لا يُقبل فيه إقرار السيّد على العبد يُقبل إقرار العبد فيه كالطلاق، بخلاف جناية الخطإ؛ لأنّ العبد تلحقه التهمة في ذلك، و لهذا يُقبل إقرار السيّد بها، و في مسألتنا لا تلحقه التهمة؛ لأنّه يتلف بذلك نفسه، و لهذا يُقبل إقرار المرأة بالقتل و إن تضمّن إبطال حقّ الزوج، و لا يُقبل بما يحرمها عليه مع سلامتها(2).

و نمنع عموميّة أنّ ما لا يُقبل فيه إقرار السيّد يُقبل فيه إقرار العبد. و التمسّك بالإطلاق تمسّكٌ بأمرٍ جزئيّ لا يدلّ على الحكم الكلّي.

و قال أحمد: يُقبل إقراره فيما دون النفس، و لا يُقبل في النفس؛ لما روي عن أمير المؤمنين عليّ (عليه السّلام) أنّه قطع عبداً بإقراره(3).5.

ص: 69

و نحن نمنع ذلك، و إنّما قطعه بالبيّنة.

إذا ثبت هذا، فإن أُعتق نفذ إقراره، و طُولب بمقتضاه.

و إن أقرّ بجناية الخطأ، فعندنا لا يُقبل إقراره في حقّ مولاه على ما تقدّم.

و قال الشافعي(1) هنا بقولنا.

و يتعلّق الإقرار بذمّته يتبع به إذا أُعتق و أيسر، بخلاف المحجور عليه للسفه إذا أقرّ بالجناية، فإنّه لا يلزم لا حال الحجر و لا بعد فكّه، لأنّا أبطلنا إقراره لسفهه فلا نلزمه إيّاه؛ لأنّ ذلك تضييع لماله الذي حفظناه بالحجر، و العبد رشيد، و إنّما رددنا إقراره لحقّ سيّده، فإذا زال حقّه و ملك المال، ألزمناه حقّ إقراره.

يكون في ذمّته ؟ للشافعيّة قولان(1):

أحدهما: أنّه يصحّ، و يتعلّق برقبته؛ لأنّ إقراره متضمّن للعقوبة، فلا تهمة فيه، كما لو أقرّ بجناية العمد، فإنّه يصحّ، و إن كان الوليّ إذا عفا وجب المال في رقبته.

و الثاني: لا يجب في رقبته، و إنّما يتعلّق بذمّته؛ لأنّه إقرار بالمال، فأشبه ما لا يجب به القطع. و يفارق الإقرار بالقصاص؛ لإقراره بالعقوبة، و إنّما يصير مالاً بعفو الولي و اختياره، و هنا يُقر(2) بالمال. أ لا ترى أنّه إذا أقام المسروق منه شاهداً و امرأتين، ثبت المال دون القطع، و لو شهد بقتل العمد شاهد و امرأتان، لم تثبت العقوبة و لا الدية، فإن رجع عن إقراره، سقط القطع، و يتعلّق المسروق بذمّته قولاً واحداً؛ لأنّ التهمة تلحقه الآن.

و إن كانت العين المسروقة قائمةً، فإن كانت في يد السيّد و أنكر السيّد، قُدّم قوله مع اليمين، و أوجب إقرار العبد القطع، و لا يجب به ردّ العين، و إنّما يثبت بدلها في ذمّته، كالحُرّ إذا أقرّ بسرقة عين في يد مَنْ يدّعيها لنفسه، فإنّه يُقطع و لا يردّ و يغرمها.

و إن كانت في يد العبد، اختلفوا في ذلك على طريقين:

قال ابن سريج في ردّ ذلك قولين، كما لو كانت العين تالفةً(3).

و قال غيره: لا تردّ العين قولاً واحداً؛ لأنّ يده كيد سيّده، و لو كانت في يد سيّده لم تردّ. و لأنّ هذا يؤدّي إلى أن يُقبل إقراره في أكثر من قيمته،5.

ص: 71

و هو أن تكون العين أكثر منه قيمةً(1).

و هذا كلّه عندنا بالطل، و إنّ إقراره لا ينفذ لا في المال و لا في القطع.

إذا ثبت هذا، فإنّ الشافعيّة قالوا: إنّه يُقطع، و لا تردّ العين، و به قال مالك و أحمد.

و قال أبو حنيفة: لا يقطع و لا تردّ العين و هو مذهبنا لأنّ العين يحكم بأنّها للسيّد، و لا يجوز أن يقطع في ملك سيّده(2).

و قال محمد: يقطع و تردّ العين؛ لأنّه إنّما أقرّ بسرقة العين، فإذا أوجبنا القطع فيها وجب ردّها(3).

و احتجّ الشافعي بأنّه أقرّ بسرقة عينٍ هي ملكٌ لغيره في الظاهر، فوجب أن يُقبل إقراره في القطع دون العين، كما لو أقرّ الحُرّ بسرقة مال في يد غيره(4).

و نمنع أنّها ملك الغير، بل هي ملك السيّد.

زعم الراهن إذن المرتهن في بيع المرهون. و لأنّه مدّعٍ لنفسه، فلا تُقبل دعواه إلّا ببيّنة، و به قال الشافعي(1).

و قال أبو حنيفة: يكفي قول العبد، كما يكفي قول الوكيل(2).

قالت الشافعيّة: بينهما فرق؛ لأنّ في الوكيل لا حاجة إلى دعوى الوكالة، بل يجوز معاملته بناءً على ظاهر الحال و إن لم يدّع شيئاً، و هنا بخلافه(3).

و إنّما يُعرف كونه مأذوناً إمّا بسماع الإذن من السيّد أو ببيّنة تقوم عليه.

و لو شاع في الناس كونه مأذوناً، فوجهان، أصحّهما عندهم: يكتفى به(4) أيضاً؛ لأنّ إقامة البيّنة لكلّ معاملٍ ممّا يعسر(5).

و الوجه عندي: عدم الاكتفاء، و العسر يندفع بإثبات ذلك عند الحاكم.

و لو عرف كونه مأذوناً ثمّ قال العبد: حجر عليَّ السيّد، لم يعامل.

فإن قال السيّد: لم أحجر عليه، فوجهان للشافعيّة.

أصحّهما عندهم: أنّه لا يعامل أيضاً، لأنّه (العاقد)، و العقد باطل بزعمه.

و الثاني: أنّه يجوز معاملته و هو مذهبنا، و به قال أبو حنيفة اعتماداً3.

ص: 73

على قول السيّد(1).

أمّا لو استدان لغير مصلحة التجارة، فإنّه لا يلزم المولى، بل يتبع به بعد العتق، فإن أُعتق أُخذ منه، و إلّا ضاع.

و لا يستسعى على رأي؛ لأنّ في ذلك إضراراً بالمولى، فكان المؤدّي المولى.

ظهر الاستحقاق و طالَبه المشتري بالثمن، فله أن يطالب السيّد بقضاء الدَّيْن عنه؛ لأنّه أوقعه في هذه الغرامة. و إن اشترى باختياره سلعةً و باعها ثمّ ظهر الاستحقاق، فلا(1).

العقد، كان للبائع مطالبة الموكّل.

و للشافعيّة وجهٌ رابع، و هو: أن يكون الثمن في كسب العبد(1).

و كذا لو دفع إلى عامل القراض ألفاً للقراض، فاشترى العامل بمالٍ في الذمّة و تلف الألف عنده، هل يجب على ربّ المال ألفٌ آخَر، أو ينقلب العقد إلى العامل ؟ إن قلنا بالأوّل، فعلى السيّد ألفٌ آخَر. و إن قلنا بالثاني، انفسخ العقد.

و إذا قلنا على السيّد ألفٌ آخَر، فهل للعبد أن يتصرّف فيه بالإذن السابق، أم لا بدّ من إذنٍ جديد؟ فيه وجهان كالوجهين في أنّه إذا أخرج ألفاً آخَر في صورة القراض، فرأس المال ألفٌ أو ألفان ؟ إن قلنا: ألفٌ، فلا بدّ من إذنٍ جديد. و إن قلنا: ألفان، كفى الإذن السابق.

و الألف الجديد إنّما يطالب به البائع دون العبد، و لا شكّ أنّ العبد لا يمدّ يده إلى ألف من مال السيّد و أنّه لا يتصرّف فيما قبضه البائع، و إنّما تظهر فائدة الخلاف فيما إذا ارتفع العقد بسببٍ من الأسباب و رجع الألف.

و قال أبو حنيفة: يُباع العبد فيه إذا طالَبه الغرماء ببيعه؛ لأنّه دَيْنٌ تعلّق بالعبد بإذن سيّده، فوجب أن يباع فيه، كما لو رهنه(1).

و فرقٌ بينهما؛ لأنّ الدَّيْن ثبت فيه باختيار السيّد، و في صورة النزاع إنّما أذن له في التجارة، و لم يأذن له في تأخير الثمن في ذمّته.

و يخالف أيضاً النفقة في النكاح حيث تعلّقت بكسبه؛ لأنّ إذن السيّد في النكاح يتضمّنها، و هُنا لا يتضمّن إذنه، و إنّما أذن له في التجارة و طلب الفائدة، دون المداينة و الخسران.

و قال أحمد بن حنبل: يتعلّق بذمّة السيّد، لأنّه أذن له في التجارة، فقد غرّ الناس بمعاملة، و أذن له فيها، فصار ضامناً(2).

و ليس بصحيح؛ لأنّ السيّد لم يضمن عن عبده، و لا في ذلك غرر، و إنّما أذن له في التجارة، و هذا لا يتضمّن تعديله و لا إثبات وفائه، و يبطل بمن باع رجلاً معسراً و عامَلَه، فإنّه قد غرّ الناس و لا يضمن.

هذا أحدهما، كما يتعلّق به المهر و مُؤن النكاح، إلّا أنّ الشافعيّة قالوا: ما فضل من ذلك يكون في ذمّته إلى أن يعتق.

و الثاني: لا، كسائر أموال السيّد(1).

و على الأوّل هل يتعلّق بما كسبه بعد الحجر؟ وجهان للشافعيّة، أصحّهما عندهم: أنّها(2) لا تتعلّق برقبته، كما لو استقرض بغير إذن السيّد.

و خالف فيه أبو حنيفة.

و أمّا أنّها لا تتعلّق بذمّة السيّد: فلأنّ ما لزم بمعاوضة معقودة(3) بإذنه وجب أن تكون متعلّقةً بكسب العبد، كالنفقة في النكاح(4).

أن تكون في مصلحة التجارة.

و لو تصرّف فيما في يد المأذون ببيعٍ أو هبة أو إعتاق و لا دَيْن على العبد، كان تصرّفه ماضياً.

و في وجهٍ للشافعيّة: يشترط أن يتقدّم(1) عليه حَجْراً(2).

و إن كان عليه دَيْنٌ(3).

لا يصحّ هذا الإذن(1).

و قال بعضهم: يصحّ، و له التصرّف في أنواع الأموال(2).

اختار الملك، كان فيه وجهان بناءً على القولين في المسروق.

لا يقال: لا يثبت العفو على مال؛ لأنّه يوجب التهمة، لإمكان أن يواطئ العبد مَنْ يقرّ له بالعمد ليعفو عنه.

لأنّا نقول: إنّه أقرّ بالعمد الموجب للقصاص، و ذلك لا تهمة فيه؛ لأنّه لا يأمن استيفاءه منه، و العاقل لا يغرّر بنفسه(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ المواطاة تنفي ذلك.

إذا ثبت هذا، فإنّ قيمته إذا كانت أقلّ من أرش الجناية، لم يكن للوليّ إلّا ذلك؛ لأنّ الجاني هو العبد، فلا يجب على غيره شيء. و إن كانت قيمة العبد أكثر، كان الفضل للسيّد؛ إذ ليس لصاحب الجناية أكثر من حقّه.

و إن أراد السيّد أن يفديه، ففيه قولان لعلمائنا، و للشافعي(2) أيضاً كالقولين:

أحدهما: بأقلّ الأمرين من قيمته أو أرش جنايته؛ لأنّ أرش الجناية إن كان أكثر، فلا يتعلّق بغير العبد الجاني، و إنّما تجب قيمته؛ إذ لا شيء له أزيد منها. و إن كان الأرش أقلّ لم يجب بالجناية إلّا هو.

و الثاني: أنّه يفديه بأرش الجناية بالغاً ما بلغ؛ لأنّه يجوز أن يشتري بأكثر من قيمته بأن يرغب فيه راغب أو يزيد فيه زائد.

لأنّه في الحقيقة إقرار في حقّ السيّد، سواء كان قد تلف المال في يده أو لا.

و للشافعي(1) فيما إذا تلف في يده وجهان(2).

و قال ابن سريج: إذا كان المال في يده، فقولان(3).

و منهم مَنْ قال: يُقبل قولاً واحداً(4).

و الحقّ قلنا.

نعم، يُقبل إقراره بكلّ ذلك في ذمّته يتبع به بعد العتق.

تمّ الجزء الثامن(5) من كتاب تذكرة الفقهاء بعون اللّه تعالى و يتلوه في الجزء التاسع(6) بتوفيق اللّه تعالى: المقصد الثاني في الرهن، و فيه فصول على يد مصنّفه العبد الفقير إلى اللّه تعالى حسن بن يوسف بن علي بن المطهّر الحلّي، غفر اللّه تعالى له و لوالديه و لكافّة المؤمنين، ببلدة السلطانيّة في سادس جمادى الأُولى سنة أربع عشرة و سبعمائة.

و الحمد للّه وحده، و صلّى اللّه على سيّد المرسلين محمّد النبيّ و آله الطاهرين(7).ن.

ص: 84

بسم اللّه الرحمن الرحيم

و أمّا الرُّهن فقال الفرّاء: إنّه جمع الجمع(1).

قال الزجّاج: يحتمل أن يكون جمع رهن، كما يقال: سَقف و سُقُف(2).

في بيع النسيئة، قال: «لا بأس به»(1).

و عن معاوية بن عمّار قال: سألتُ الصادقَ (عليه السّلام): عن الرجل يسلم في الحيوان و الطعام و يرتهن الرجل، قال: «لا بأس، تستوثق من مالك»(2).

و الأخبار في ذلك كثيرة لا تُحصى.

و قد أجمعت الأُمّة كافّةً على جواز الرهن في الجملة، و ليس واجباً إجماعاً.

و قوله تعالى وَ إِنْ كُنْتُمْ عَلى سَفَرٍ وَ لَمْ تَجِدُوا كاتِباً فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (3) المراد منه الإرشاد دون الأمر الموجب.

و هو عقدٌ لازمٌ من طرف الراهن، جائزٌ من جهة المرتهن إجماعاً، فليس للراهن فسخ الرهن، و يجوز للمرتهن فسخه.3.

ص: 87

ص: 88

فقال بعض الشافعيّة: إذ قال البائع: بعتك كذا بشرط أن ترهنني كذا، فقال المشتري: اشتريت و رهنت، لا بدّ و أن يقول البائع بعد ذلك: قبلت الرهن. و كذا إذا قالت المرأة: زوّجتك نفسي بكذا بشرط أن ترهنني كذا، فقال الزوج: قبلت النكاح و رهنتك كذا، فلا بدّ و أن يقول المرأة بعد ذلك: قبلت الرهن؛ لأنّه لم يوجد في الرهن سوى مجرّد الإيجاب، و هو بمفرده غير كافٍ في إتمام العقد(1).

و قال آخرون: إنّ وجود الشرط من البائع و الزوجة يقوم مقام القبول؛ لدلالته عليه. و كذا الاستيجاب يقوم مقام القبول(2).

و الأوّلان، فيهما قولان، كما لو شرطا في البيع، و قد سبق(1) فيه حكمهما.

و الثالث و هو أن يشترط ما عداهما فإمّا أن ينفع المرتهن و يضرّ الراهن، أو بالعكس.

فالنوع الأوّل كما إذا رهن داره بشرط أن يرهن غيرها، أو بشرط أن لا ينفكّ الرهن بعد أداء الدّيْن شهراً، أو أن تكون منافع المرهون أو زوائده للمرتهن، أو أن لا يسلّمه إليه، أو أن لا يبيعه عند محلّ الحقّ، أو أن لا يبيعه إلّا بما يرضى به، فهنا يبطل الشرط عند الشافعي(2).

ثمّ إن كان الرهن رهن تبرّع، فللشافعي قولان:

أصحّهما عنده: أنّ الرهن فاسد أيضاً؛ لما فيه من تغيير قضيّة العقد.

و الثاني: و به قال أبو حنيفة -: أنّ الرهن لا يفسد بفساد الشرط؛ لأنّ الرهن تبرّع من الراهن، و هذا الشرط فيه تبرّع آخر، واحد التبرّعين لا يبطل ببطلان الثاني، كما لو أقرضه الصحاح و شرط ردّ المكسور، يلغو الشرط و يصحّ القرض(3).

و إن كان الرهن مشروطاً في بيع نُظر، فإن لم يجرّ الشرط جهالة الثمن كما إذا شرط في البيع رهناً على أن يبقى محبوساً عنده بعد أداء الثمن شهراً ففي فساد الرهن القولان السابقان(4) في رهن التبرّع.

فإن فسد، ففي فساد البيع قولان في أنّ الرهن و سائر العقود المستقلّةً.

ص: 92

إذا شُرطت في البيع على نعت الفساد هل تُفسد البيع ؟ قولان تقدّما(1). فإن قلنا بصحّة البيع، فللبائع الخيار، صحّ الرهن أو فسد؛ لأنّه إن صحّ، لم يسلم له الشرط. و إن لم يصح، لم يسلم له أصل الرهن.

و إن(2) جرّ الشرط جهالة الثمن كما إذا شرط في البيع رهناً و شرط أن تكون منافعه و زوائده للمرتهن فالبيع باطل؛ لأنّ المشروط استحقاقه يصير جزءاً من الثمن، و هو مجهول، و إذا بطل البيع، بطل الرهن و الشرط لا محالة.

هذا ما اتّفق عليه جماهيرهم(3) ، و وراءه كلامان آخران:

أحدهما: نقل المزني في المسألة أنّ للبائع الخيار في فسخ البيع و إثباته، و توهّم أنّه ذهب إلى تصحيح العقد إذا حذف منه الشرط الفاسد. و اعترض عليه بأنّه خلاف أصله في أنّ الفاسد لا خيار فيه. و أصحابه خطّاؤه في قيله و توهّمه(4).

و الثاني: أنّ القاضي ابن كج حكى طريقةً اخرى أنّ في فساد الرهن قولين. و إن فسد، ففي فساد البيع قولان، كما سبق(5).

و كلامٌ ثالث استحسنه بعضهم، و هو: أنّ الحكم بالبطلان فيما إذا أطلق فقال: بعتك هذا العبد بألف لترهن به دارك و تكون منفعتها لي، فأمّا إذا قيّد و قال: تكون منفعتها لي سنةً أو شهراً، فهذا جمع بين البيع و الإجارةً.

ص: 93

في صفقة واحدة(1) ، و قد سبق حكمه في البيع.

و النوع الثاني، و هو أن يكون الشرط ممّا ينفع الراهن و يضرّ المرتهن، كما لو قال: رهنتك بشرط أن لا تبيعه عند المحلّ أو: لا تبيعه بعد المحلّ إلّا إذا مضى شهر، أو: إلّا بما أرضى، أو: بأكثر من ثمن المثل، فهو فاسد عندهم، مفسد للرهن(2).

و قال بعضهم: يجيء في إفساده الرهنَ القولان المذكوران في النوع الأوّل(3).

و استغربه بعضهم(4).

و الفرق على ظاهر مذهبهم أنّ ما ينفع المرتهن(5) يزيد في الوثيقة، و يؤكّد ما وضع العقد له، و ما يضرّ يخلّ به.

فإن كان الرهن مشروطاً في بيع، عاد القولان في فساده بفساد الرهن المشروط، فإن لم يفسد، فللبائع الخيار(6).

و اعلم أنّ بعض الشافعيّة قسّم فقال: إن شرط ما هو من مقتضى عقد الرهن مثل كون الرهن في يد المرتهن أو في يد عَدْلٍ، صحّ الشرط.

و إن شرط ما ينافي مقتضى العقد مثل أن يشرط أن لا يسلّمه إليه، أو: أن لا يبيعه عند محلّ الدَّيْن، أو كون المنافع للمرتهن فسد الشرط، لمنافاته مقتضى عقد الرهن.4.

ص: 94

و هل يفسد الرهن ؟ يُنظر فإن كان(1) نقصاناً من حقّ المرتهن، بطل عقد الرهن قولاً واحداً. و إن كان زيادةً في حقّ المرتهن، فقولان:

أحدهما: يفسد؛ لأنّ هذا شرط فاسد فأفسده، كما لو كان نقصاناً من حقّ المرتهن.

و الثاني: لا يفسد؛ لأنّ الرهن قد تمّ، و إنّما شرط له زيادة لا يقتضيها، فسقطت الزيادة، و بقي عقد الرهن. و يفارق إذا كان نقصاناً من حقّ المرتهن؛ لأنّ الرهن لم يتمّ.

فإن قلنا: العقد فاسد، ففي فساد البيع إذا شرط فيه قولان:

أحدهما: يفسد و به قال أبو حنيفة لأنّ الشرط الفاسد إذا اقترن بالعقد أفسده؛ لأنّ سقوطه يقتضي ردّ جزء من الثمن تُرك لأجله، و ذلك مجهول.

و الثاني: لا يفسد البيع؛ لأنّ الرهن ينعقد منفرداً عن البيع، فلم يفسد بفساده، كالصداق مع النكاح(2).

إذا ثبت هذا، فإنّ أبا حنيفة قال: لا يفسد الرهن بالشروط الفاسدة؛ لأنّه عقد يفتقر إلى القبض، فلا يبطل بالشرط الفاسد، كالهبة، فإنّ العمري يشترط فيها رجوع الموهوب إليه و لا تفسد(3).

و احتجّت الشافعيّة على الفساد بأنّ هذا شرط فاسد قارن عقد الرهن، فوجب أن يفسده، كما لو قال: رهنتك على أن يكون يوماً في يدك و يوماً4.

ص: 95

في يدي. و منعوا الهبة. و العمري تُقبل إذا قال: أعمرتك حياة فلان، فأمّا إذا قال: حياتك، ففيه قولان. و إن سُلّم فالفرق أنّه لم يشرط زوال ملكه، و إنّما شرط عودها إليه بعد موته، و ذلك شرط على ورثته، فلم يؤثّر، بخلاف مسألتنا فإنّه شرط على العاقد معه ما ينافي العقد ففسد(1).

و الأقرب عندي: جواز اشتراط كلّ مباح في عقد الرهن إذا لم يناف مقتضاه، فأمّا إذا نافاه، لم يصح، مثل أن يشترط في الرهن عدم بيع الرهن مطلقاً، فإنّه ينافي التوثيق على الدَّيْن.

و لو شرط الانتفاع بالرهن أو عود منافعه إليه أو أن لا يبيعه المرتهن إلّا بحضور الراهن أو إلّا بعد شهر من حلول الدَّيْن، أو شرط أن يرهن غير الرهن، أو أن يشترط أن لا يسلّمه إلى المرتهن، أو أن لا يبيعه إلّا بما يرضى الراهن، أو حتى يبلغ كذا، أو بعد محلّ الحقّ بشهر، و نحو ذلك، فإنّ ذلك كلّه جائز؛ لأنّها شروط سائغة، فيجب الوقوف عندها؛ لقوله (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم»(2).

و لا فرق في الرهن بين أن يكون تبرّعاً أو شرطاً في بيع و شبهه.

و لو شرط على المرتهن أن يرقنه عند غيره، بطل؛ لأنّه منافٍ لمقتضى الرهن. و إذا بطل الشرط بطل المشروط؛ لأنّ الرضا بالعقد إنّما وقع على ذلك الشرط، فإذا [قلنا(3)]: لم يصح، لم يصحّ العقد؛ لأنّه بدون الشرط غير مرضيّ به.ة.

ص: 96

فحصل في ذلك أربعة أقاويل، أحدها: يصحّ الرهن و الشرط و البيع. و الثاني: يفسد الشرط و الرهن و البيع. و الثالث: يفسد الشرط و الرهن و البيع. و الثالث: يفسد الشرط و الرهن، و يصحّ البيع. و الرابع: يفسد الشرط، و يصحّ الرهن و البيع و هو الذي اختاره الشافعي و يثبت له الخيار في البيع؛ لأنّه لم يسلم له ما شُرط(1).

قال المزني: يجب أن لا يبطل البيع لبطلان الرهن؛ لأنّ الشافعي قال: و لو تبايعا على أن يرهنه هذا العصير فرهنه إيّاه فإذا هو من ساعته خمر، فله الخيار؛ لأنّه لم يتمّ له الرهن(2).

و خطّأه أصحابه؛ لأنّ الرهن صحيح، و إنّما فسد بعد ذلك، و هنا فاسد من أصله، فإذا قارن العقد أوجب الفساد(3).

تذنيب: هل يصحّ اشتراط كون اكتسابات العبد مرهونةً؟ نظر، أقربه: المنع؛ لأنّها ليست من أجزاء الأصل، فهي معدومة على الإطلاق، و هو أحد وجهي الشافعيّة(4).

و على القول بالفساد هل يفسد الرهن ؟ قولان مخرَّجان للشافعي:

أحدهما: القولان في فساد الرهن بفساد الشرط الذي ينفع المرتهن.

و ثانيهما: أنّه جمع في هذا الرهن بين معلومٍ و مجهولٍ، فيجيء فيه خلاف تفريق الصفقة(5).

و لو رهن و شرط كون المنافع مرهونةً، فالشرط باطل، و لا يجري فيه3.

ص: 98

القولان للشافعي، المذكوران في الزوائد.

تذنيبٌ آخر: لو افترض بشرط أن يرهن به شيئاً و تكون منافعه مملوكةً للمقرض، فالقرض فاسد؛ لأنّه جرّ منفعة، و إذا بطل بطل الرهن.

و إن شرط كون المنافع مرهونةً أيضاً، فإن سوّغنا مثل هذا الشرط في الرهن، صحّ الشرط و الرهن؛ لأنّه لم يجرّ القرض نفعاً.

و عند الشافعيّة يفسد الشرط، و يصحّ القرض، و في الرهن القولان(1).

لم يثبت في ذمّته شيء لم يصحّ الرهن؛ لأنّه رهن بالدَّيْن و لم يثبت، و لا يصحّ بالألف الأُولى؛ لأنّه شرط في القرض.

أمّا لو قال: بِعْني عبداً بألف على أن أُعطيك بها و بالألف التي لك عليَّ رهناً، فباعه على هذا الشرط، صحّ البيع و الرهن عندنا؛ لأنّه شرط سائغ في عقد بيع، فكان لازماً؛ للآية(1) ، و الخبر(2).

و قال الشافعي: يفسد البيع و الرهن؛ لأنّه شرط في البيع رهناً على دَيْنٍ آخَر، فصار بمنزلة بيعين في بيعة، و هو أن يقول: بِعْنى دارك على أن أبيعك داري، و ذلك فاسد، فكذا هنا(3).

و الحكم في الأصل ممنوع عندنا، و قد تقدّم(4).

و كذا لو باع بشرط أن يرهن بالثمن و الدَّيْن القديم عند الشافعي(1).

و يجوز عندنا على ما تقدّم(2).

فلو رهن المستقرض أو المشتري كما شرط، فإمّا أن يعلم فساد ما شرط، أو يظنّ صحّته، فإن علم الفساد فإن رهن بالألف القديم، صحّ. و إن رهن بهما، لم يصحّ بالألف الذي فسد قرضه؛ لأنّه لم يملكه، و إنّما هو مضمون في يده للمقرض، و الأعيان لا يرهن عليها.

و في صحّته بالألف القديم للشافعيّة قولا تفريق الصفقة، فإن صحّ، لم يوزّع، بل كان الكلّ مرهوناً بالألف القديم؛ لأنّ وضع الرهن على توثيق كلّ بعضٍ من أبعاض الدَّيْن بجميع المرهون(3).

و لو تلف الألف الذي فسد القرض فيه في يده، صار دَيْناً في ذمّته، و صحّ الرهن بالألفين حينئذٍ.

و أمّا عند ظنّ الصحّة فإذا رهن بالألف القديم، قال بعض الشافعيّة: لا يصحّ الرهن، كما لو أدّى ألفاً على ظنّ أنّ عليه ألفاً ثمّ تبيّن خلافه، فإنّ له الاسترداد، و ظهر بطلان الأداء(4).

و قال بعضهم: يصحّ، بخلاف المقيس عليه؛ لأنّ أداء الدَّيْن يستدعي سَبْقَ ثبوته، و صحّة الرهن لا تستدي سَبْقَ الشرط(5).

و لو رهن بالألفين و قلنا بتفريق الصفقة فصحّته بالألف القديم على هذا الخلاف.

و كذا لو باع بشرط بيعٍ آخَر، فإنّه يصحّ البيع و الشرط عندنا، و لا3.

ص: 101

يصحّ عندهم(1). فلو أنشأ البيع الثاني ظانّاً صحّة الشرط، فقولان(2).

و كذا لو باع مال أبيه على ظنّ الحياة فبان ميّتاً.

و لو شرط عليه رهناً في بيع فاسد بظنّ لزوم الوفاء به فرهن، فله الرجوع.

النصّ فيه، و لا يتعدّى إلى غيره.

و للشافعي قولان، هذا أصحّهما؛ لأنّ الثمار الحادثة بعد استقرار العقد لا يثبت فيها حكم الرهن، فالموجودة عند العقد أولى، و بهذا يفارق البيع.

و الثاني: الدخول، كالبيع(1) ، و به قال أبو حنيفة، فإنّه قال: تدخل الثمار في الرهن بكلّ حال، بناءً على أنّ رهن الشجرة دون الثمرة لا يصحّ(2).

و نفى بعضُ الشافعيّة الخلافَ هنا، و قَطَع بعدم الدخول(3).

و لا يدخل البناء(4) بين الأشجار تحت رهن الأشجار إن كانت بحيث يمكن إفراده بالانتفاع.

و إن لم ينتفع به إلّا بتبعيّة الأشجار، فكذلك، و هو أشهر طريقي الشافعيّة(5).

و قال بعضهم: إنّه(6) على الوجهين في المغارس(7).

و تدخل في رهن الأشجار الأغصانُ و الأوارقُ، و به قال الشافعي(8).3.

ص: 103

أمّا التي تفصل غالباً كأغصان الخلاف و ورق الآس و الفرصاد ففيها(1) قولان له، كالقولين في الثمار التي لم تؤثَّر(2).

و للشافعيّة طريقان:

أحدهما: القطع بدخوله، كالأجزاء و الأعضاء.

و أظهرهما: أنّه على قولين:

أحدهما: الدخول، كالأغصان و الأوراق في رهن الشجرة(1).

و أصحّهما: المنع، كما في الثمار؛ لأنّ العادة فيه الجَزّ(2).

و نقل بعضهم بدل القولين وجهين، و زاد وجهاً آخَر ثالثاً هو: الفرق بين القصير الذي لا يعتاد جزّه، و بين المنتهى إلى حدّ الجَزّ(3).

ففيه قولان تفريق الصفقة(1).

و لو قال: رهنتك هذا الحُقّ دون ما فيه، صحّ الرهن فيه قطعاً.

و لو قال: رهنتك هذا الحُقّ، و أطلق، صحّ الرهن فيه خاصّةً دون ما فيه.

و أمّا الخريطة فإذا قال: رهنتك هذه الخريطة بما فيها، لم يصح مع الجهالة فيما فيها؛ للجهل به، و يصحّ فيها خاصّةً، و هو أحد قولي الشافعي. و الثاني: لا يصحّ.

و مبنى الخلاف تفريق الصفقة(2).

و لو قال: رهنتكها دون ما فيها، صحّ الرهن فيها خاصّةً كالحُقّ.

و قال الشافعي: لا يصحّ فيها أيضاً؛ لأنّ الظاهر أنّها لا تُقصد، و إنّما يُقصد ما فيها، بخلاف الحُق(3).

قال أصحابه: و لو كانت الخريطة ممّا تُقصد لكثرة قيمتها، كانت كالحُقّ. و لو كان الحُقّ لا قيمة له مقصودة، لم يصح رهنه، كالخريطة إذا لم تكن لها قيمة مقصودة(4).

و لو قال: رهنتك هذا الظرف دون ما فيه، صحّ رهنه و إن كانت قيمته قليلةً؛ لأنّه إذا أفرده فقد وجّه الرهن نحوه، و جَعَله المقصود.

و إن رهن الظرف و لم يتعرّض لما فيه نفياً و إثباتاً، فإن كان بحيث يقصد بالرهن وحده، فهو المرهون لا غير.

و إن كان لا يُقصد منفرداً لكنّه متموّل، فالمرهون الظرف وحده؛ لأصالة عدم رهن غيره.3.

ص: 106

و للشافعيّة وجهان، أحدهما: هذا. و الثاني: أنّه يكون رهناً مع المظروف(1).

و لو لم يكن متموّلاً، فللشافعيّة وجهان، أحدهما: توجّه الرهن إلى المظروف. و الثاني: أنّه يلغى(2).3.

ص: 107

و ظاهر مذهب الشافعي المنع من هذه المعاملة(1).

و لو كان الرهن ممّا يخشى تلفه، فالأقوى: الجواز في موضعٍ يجوز إيداعه.

و مَنَع الشافعي من ذلك؛ لأنّ الرهن يمنع من التصرّف و ربما يتلف فيتضرّر به الطفل(2).

و لو كان الزمان زمان نَهب أو وقع حريق و خاف الوليّ على مال الطفل، فله أن يشتري عقاراً و يرهن بالثمن شيئاً من ماله إذا لم يتهيّأ أداؤه في الحال و لم يبع صاحب العقار عقارَه إلّا بشرط الرهن؛ لأنّه يجوز في مثل هذه الحالة إيداع المال ممّن لا يمتد النهب إلى ما في يده، فهذا الرهن أولى.

و لو استقرض له شيئاً و الحال هذه، لم يجز؛ لأنّه يخاف التلف على ما يستقرضه خوفه على ما يرهنه.

و لو لم يجد الوليّ مَنْ يأخذ المال وديعةً و وجد مَنْ يأخذه رهناً و كان المرهون أكثر قيمةً من مال القرض، جاز له الرهن.

رهنه أولى من الاستقراض، فإن تعذّر البيع، استقرض، و رهن من مال الطفل بحسب المصلحة، و هو قول أكثر الشافعيّة(1).

و قال بعضهم: لا يجوز للوليّ رهن ماله بحال من الأحوال(2).

و كذا يجوز أن يرتهن للطفل بأن يتعذّر على الوليّ استيفاء دَيْن الصبي، فيرتهن به إلى وقت الاستيفاء.

و لو كان له دَيْنٌ مؤجَّل إمّا بأن ورثة كذلك أو بأن باع الوليّ مالَه نسيئةً بالغبطة، فيجوز له حينئذٍ الارتهان للصبي.

و لو كان المشتري موسراً، لم يكتف الوليّ به، بل لا بدّ من الارتهان بالثمن. و لو لم يحصل أو حسن الظنّ بيساره و أمانته، أمكن البيع نسيئةً بغير رهن، كما يجوز إبضاع مال الطفل.

و إذا ارتهن على الثمن، جاز أن يرتهن على جميعه، و هو الأظهر من مذهب الشافعيّة(3).

و لهم وجهٌ آخَر: أنّه لا بدّ أن يستوفي ما يساوي المبيع نقداً، و إنّما يرتهن و يؤجّل بالنسبة إلى الفاضل(4).

و المعتمد: الأوّل.

شيئاً حفظاً لمالِه من النهب و الحريق، و هو قول أكثر الشافعيّة(1).

و لهم قولٌ آخَر: إنّ الأولى أن لا يرتهن للطفل إذا كان المرهون ممّا يخاف تلفه؛ لأنّه قد يتلف و يرفع الأمر إلى حاكمٍ يرى سقوط الدَّيْن بتلف الرهن(2).

و الوجه: الأوّل.

و حيث يجوز للوليّ الرهن فالشرط أن يرهن من أمين يجوز الإيداع منه. و لا فرق بين الأولياء في ذلك، سواء الأبُ و الجدُّ للأب و الوصيّ و الحاكم و أمينه.

و حيث يجوز الرهن و الارتهان فللأب و الجدّ أن يعاملا نفسيهما و يتولّيا طرفي العقد؛ للوثوق بشفقتهما.

و هل لغيرهما ذلك ؟ مَنَع منه الشافعيّة(3). و ليس بقويّ.

و للشافعي مع الإذن قولان(1).

أمّا المأذون فإن دفع إليه السيّد مالاً ليتّجر فيه، فهو كالمكاتب إلّا في وجهين:

أحدهما: أنّ رهنه أولى بالمنع من رهن المكاتب؛ لأنّ الرهن ليس من عقود التجارات.

و شبّهه الجويني بإجارة الرقاب(2). و في نفوذها منه خلاف بين الشافعيّة(3).

و الثاني: أنّ له البيع نسيئةً بإذن السيّد إجماعاً؛ لأنّه مال السيّد، فيكون تصرّفُ المأذون فيه بإذن المولى في الحقيقة تصرّدَ المولى في ماله.

و لو قال له مولاه: اتّجر بجاهك، و لم يدفع إليه مالاً، فله البيع و الشراء في الذمّة حالّا و مؤجّلاً، و كذا الرهن و الارتهان؛ لانتفاء الضرر فيه على المولى، فإن فضل في يده مال، كان للمولى، و يكون حكمه حكم ما لو دفع إليه المولى مالاً.

قال ابن المنذر: أجمع كلّ مَنْ تحفظ عنه من أهل العلم على أنّ الرجل إذا استعار من الرجل شيئاً ليرهنه على دنانير معيّنة عند رجل إلى وقتٍ معلوم ففَعَل أنّ ذلك جائز(1).

و هذا يقتضي تعيين المرتهن و قدر الدَّيْن و جنسه و مدّة الرهن؛ لاختلاف العقود بذلك.

و هل يكون سبيلُ هذا العقد سبيلَ العاريّة أو الضمان ؟ الحقّ عندنا الأوّل و هو أحد قولي الشافعي(2) لأنّه قبض مال غيره لمنفعة نفسه منفرداً بها فكان عاريةً، كما لو استعاره للخدمة. و لأنّ الضمان يثبت في الذمّة، و هنا يثبت في رقبة العبد.

و أصحّهما: أنّ سبيله سبيل الضمان، و معناه أنّ سيّد العبد ضمّن دَيْن الغير في رقبة ماله، كما لو أذن لعبده في ضمان دَيْن غيره، يصحّ، و تكون ذمّته فارغةً، و كما ملك أن يلزم ذمّته دَيْن الغير وجب أن يملك إلزامه عين ماله؛ لأنّ كل واحد منهما محلّ حقّه و تصرّفه(3).

و لأنّ منفعة العبد لسيّده، و العارية ما أفادت المنفعة، و إنّما حصلت المنفعة للراهن لكونه وثيقةً عنه، فهو بمنزلة الضمان في ذمّته.

لأنّ الحق المتعلّق بالذمّة ينبغي أن يتعلّق مثله بالرقبة، كالملك.

ثمّ أجابوا عن الأوّل بأنّ المقبوض للخدمة منفعة للمستعير، بخلاف مسألتنا(4).ه.

ص: 113

و ليس بجيّد؛ لأنّ الضمان عقد مستقلّ بنفسه يتضمّن التعهّدَ بدَيْن الغير، و انتقالَه من ذمّة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن، و لم يوجد هنا، فلم يكن ضماناً.

و قال بعض الشافعيّة: إنّ هذا فيما يدور بين الراهن و المرتهن رهنٌ محض، و فيما بين المعبر و المستعير عارية، و فيما بين المعير و المرتهن حكم الضمان أغلب، فيرجع فيه ما دام في يد الراهن، و لا يرجع بعد القبض على الأصحّ عندهم؛ لأنّه ضمن له الدَّيْن في عين ملكه، و يقدر على إجبار الراهن على فكّه بأداء الدَّيْن؛ لأنّه معير(1) في حقّه إن كان الدَّيْن حالّا، و في المؤجَّل قولان(2).

إذا عرفت هذا، فإنّ العارية هنا تكون مضمونةً على المستعير إجماعاً.

أمّا عند العامّة: فضاهرٌ حيث قالوا بأنّ العارية مطلقاً مضمونة(3).

و أمّا عندنا: فلأنّ المالك لم يدفعه ليملكه المستعير، بل لينتفع به و يردّه على مالكه، فإذا عرّضه للإتلاف بالرهن، كان ضامناً له، كالملتقط إذا نوى التملّك في اللقطة، فإنّه يكون ضامناً، كذا هنا.

و اعلم أنّ هذا الرهن صحيح، و هو قول أكثر الشافعيّة(4).

و قال ابن سريج: إذا قلنا: إنّ ذلك عارية، لم يصح رهنه؛ لأنّ العارية لا تكون لازمةً، و الرهن لازم، فعلى هذا يشترط في الرهن كون المرهون:3

ص: 114

ملكاً للراهن(1).

و أبطله باقي الشافعيّة بأنّ العارية غير لازمة من جهة المستعير، فإنّ لصاحب العبد أن يطالب الراهن بافتكاكه قبل أن يحلّ الدَّيْن و إن كان قد أذن في رهنه بدَيْن مؤجَّل. و لأنّ العارية قد تكون لازمةً بأن يعيره جذعاً يبني عليه، و كما لو استعار أرضاً للدفن فدفن ميّته، و أشباههما(2).

و لو قال المديون: أرهن عبدك بدَيْني من فلان، فهو كما لو قبضه فرَهَنه.

الشافعي على قول الضمان، و أمّا على قول العارية فوجهان:

أحدهما: أنّ له أن يرجع جرياً على مقتضى العارية.

و الأظهر: أنّه لا يرجع، و إلّا لم يكن لهذا الرهن معنى، و لا يحصل به توثّق(1).

و قال بعضهم: إنّه إذا كان الدَّيْن مؤجَّلاً، ففي جواز الرجوع قبل حلول الأجل وجهان؛ لمنافاته(2) الإذن بمدّة، كما لو أعار للغراس مدّه(3).

و إذا حكمنا بالرجوع فرجع و كان الرهن مشروطاً في بيع فللمرتهن فسخ البيع إذا كان جاهلاً بالحال.

يطالب الأصيل بتعجيله لإبراء ذمّته.

و إن قلنا: إنّه عارية، كان له مطالبته بفكاكه؛ لأنّ العارية لا تلزم.

ثمّ إذا حلّ الأجل و أمهل المرتهن الراهنَ، فللمالك أن يقول: إمّا أن تردّ العبد إليَّ، أو تطالبه بالدَّيْن ليؤدّيه، فينفكّ الرهن، كما إذا ضمن دَيْناً مؤجَّلاً و مات الأصيل، فللضامن أن يقول: إمّا أن تطالب بحقّك من التركة، أو تبرئني.

و قياس قول مَنْ قال منهم بلزوم الرهن على قول العارية أنّه يجوز بيعه عند الإعسار من غير مراجعة كما على قول الضمان(1).

قال بعضهم: الرهن و إن صدر من المالك فإنّه لا يسلَّط على البيع إلّا بإذنٍ جديد، فإن رجع و لم يأذن، فحينئذٍ يُباع عليه، فإذَنْ المراجعةُ لا بدّ منها(2).

ثمّ إذا لم يأذن في البيع، فقياس مذهبهم أن يقال: إن قلنا: إنّه عارية، فيعود الوجهان في أنّه هل يُمكَّن من الرجوع ؟ و إن قلنا: إنّه ضمان و لم يؤدّ الدَّيْن الراهن، فلا يُمكَّن من الإباء، و يُباع عليه، معسراً كان الراهن أو موسراً، كما لو ضمن في ذمّته، يُطالَب، موسراً كان الأصيل أو معسراً(3).

منفرداً و قيمته منضمّاً أو وُجد باذل لذلك، بِيع الشقص و قُضي منه الدَّيْن، و كان الباقي لمالك العبد.

و لم لم يرض المالك بالتشقيص بِيع الجميع.

و لو كانت قيمة الشقص منضمّاً أكثر من قيمته منفرداً و لم يوجد باذل للزيادة مع الانفراد، بِيع الجميع لئلّا يتضرّر المالك، فإن طلبه المالك، أُجيب إليه.

و الثاني: أنّه يرجع بجميع ما بِيع به(1) كما اخترناه لأنّ بيع العبد واجب عليه، و ثمنه له، و لهذا لو أسقط المرتهن حقّه عن الراهن، رجع ثمن العبد إلى صاحبه، فإذا قضي به دَيْن الراهن، رجع به عليه، و إنّما يضمن القيمة إذا كان الثمن دونها.

الجناية، كان على الراهن ضمانه؛ لما بيّنّا أنّه عارية مضمونة، و هو أحد قولي الشافعي بناءً على القول بأنّه عارية(1).

قال الجويني: هذا إذا قلنا: العارية تضمن ضمان المغصوب، و إلّا فلا شيء عليه(2).

و على القول الثاني: إنّه ضمان، فلا شيء عليه في هذه الصورة(3).

و قال بعض الشافعيّة: قول الضمان أرجح(4).

إذا عرفت هذا، فإنّ المالك يرجع بالأكثر من قيمة العبد و من الثمن الذي بِيع به في الجناية؛ لأنّه على كلا التقديرين ثمن ملكه، فيكون له.

و لو عيّن المرتهن، تعيّن، و لم يجز التجاوز مطلقاً.

و لو أطلق الإذن و لم يقيّده بتعميمٍ و لا تخصيص، احتُمل الجواز؛ للإطلاق، و انتفاء التخصيص؛ لعدم الأولويّة بالبعض دون البعض، و به قال أبو حنيفة(1).

و المنعُ؛ لما فيه من التغرير بالمالك، لاحتمال أن يرهنه على أضعاف قيمته و إلى مدّة تزيد على عمره، و لا غرر أعظم من ذلك. و هو الأقوى، فحينئذٍ يجب بيان جنس الدَّيْن و قدره و صفته في الحلول و التأجيل و غيرهما و هو قول الشافعي على القول بأنّه ضمان(2) لاختلاف أغراض الضامن بذلك.

و نقل بعض الشافعيّة عن القديم للشافعي أنّه يجوز السكوت عن ذكر الحلول و التأجيل(3).

و هل يجب بيان مَنْ يرهن عنده ؟ الأصحّ عندهم: الوجوب(4).

و لهم وجهٌ آخَر: أنّه لا يجب(5).

و على القولين إذا عيّن شيئاً من ذلك لم تجُزْ مخالفته. نعم، لو عيّن قدراً، جاز أن يرهن بما دونه(6).

تذنيب: لو عيّن له القدر فزاد عليه، احتُمل بطلانُ الزائد خاصَّةً، و يبقى رهناً على المأذون فيه لا غير. و بطلانُ الجميع؛ للمخالفة، كما لو باع الوكيل بالغبن الفاحش، لا نقول: (يصحّ البيع)(7) في القدر الذي يساويه.

ص: 122

الثمن.

و للشافعي قولان كالاحتمالين، لكنّهم قالوا على تقدير البطلان في الزيادة لا غير: يبقي في المأذون قولا تفريق الصفقة(1).

تذنيبٌ آخَر: لو قال المستعير: أعرني لأرهنه بألف أو من فلان، فأعاره، فالوجه: التخصيص بما خصّصه المستعير في السؤال، كما لو خصّصه المعير بنفسه، و هو أظهر وجهي الشافعيّة(2) تنزيلاً للإسعاف على الالتماس.

المديون، صحّ الرهن، كما يصحّ الضمان متبرّعاً و الأداء كذلك.

ثمّ إن بِيع العبد في الدَّيْن، صحّ البيع، و ليس لمالكه الرجوعُ على المديون بشيء؛ لأنّه متبرّع.

و إن كان مشروطاً في بيع، قال ابن سريج منهم: فيه وجهان:

أحدهما: لا خيار له؛ لأنّه حصل له رهن جميع العبد، و إنّما انفكّ بعد الكسر.

[و] الثاني: له الخيار؛ لأنّه دخل فيه على أن يكون رهناً واحداً، فلا ينفكّ منه شيء إلّا بقضاء جميع الدَّيْن، فإذا بانَ بخلافه، ثبت له الخيار(1).

فلو رهن هذا العبد عند رجلين فقضى أحدهما، انفكّ نصيب كلّ واحد منهما. و إن دفع نصف أحدهما، انفكّ نصف ما عنده، و هو نصف نصيب أحدهما على أحد القولين.

داعية، و لا حاجة إلى رهن المنافع. و لأنّ قبض العين ليس بقبضٍ تامّ في الإجارة، فلا ينتقل به الضمان.

و إن رهن اجرة داره سنة، لم يصحّ؛ لأنّ الأُجرة مجهولة. و لأنّها ليست مملوكةً، و إنّما تُملك بعقد الإجارة و لم يوجد.

و رهن المدبَّر إبطالٌ للتدبير على الأقوى؛ لأنّ التدبير وصيّة، و كما تبطل الوصيّة برهن الموصى به، فكذا المدبَّر يبطل برهنه.

و لو شرط رهن الخدمة فيه، بطل الشرط و الرهن؛ لأنّ الخدمة ليست عيناً يصحّ تعلّق الرهن بها.

و المرتدّ و المغصوب [و] رهن ملك غيره(1) بغير إذنه و لا ولايته، بخلاف المتنازع.

بتبعيض اليد بحكم الشيوع، كما لا بأس به لاستيفاء الراهن المنافعَ.

الشرط الثاني: أن تكون العين مملوكةً؛ لأنّ مقصود الرهن استيفاء الحقّ من ثمن المرهون عند الحاجة، و إنّما يتحقّق الثمن فيما يصحّ بيعه، و غير المملوك لا يصحّ بيعه، فلا يصحّ رهنه.

و لا يصحّ رهن ما لا يصحّ تملّكه مطلقاً، كالحُرّ و كالحشرات و ما لا منفعة فيه، كفضلات الإنسان و أشباهها ممّا لا يُعدّ ملكاً؛ إذ لا استيثاق فيه، و سواء فرض له منفعة محرّمة لم يعتبرها الشارع كالآلات اللهو و القمار، التي لا قيمة لها بعد إزالة الوصف المحرّم عنها، أو لم تكن كالحشرات.

و لو كان لها قيمة بعد الكسر، فالوجه: المنع من رهنها ما دامت صحيحة، كما لا يصحّ بيعها إلّا بعد كسرها.

و كذا لا يصحّ رهن ما لا يصحّ تملّكه للمسلم إن كان الراهن أو المرتهن مسلماً، كالخمر و شبهه. و لو كانا ذمّيّين جاز الرهن. و لو أسلما أو أحدهما قبل فكّه، بطل الرهن.

و لو رهن الذمّيُّ خمراً عند مسلمٍ، لم يصح و إن وضعها على يد ذمّيٍّ على خلاف.

ذلك اجرة و به قال الشافعي - (1) لأنّ الرهن لا يختصّ بها، بل حكمها راجع إلى جميع المسلمين بالسويّة، فلا يجوز بيع ذلك و لو رهنه.

و أرض العراق و هو سواد الكوفة، فهو من تخوم الموصل إلى عبّاد ان طولاً، و من القادسيّة إلى حلوان عرضاً، فهي من الأرض المفتوحة عنوةً فعندنا أنّ المحياة منها وقت الفتح للمسلمين قاطبة و لا وقفها و لا رهنها. و مواتها وقت الفتح للإمام خاصّةً.

و قال الشافعي: إنّ عُمر فتحها عنوةً، و قسّم الأراضي بين الغانمين، ثمّ رأى أنّهم يشتغلون بها عن الجهاد فاستنزلهم عنها، و ردّها إلى أهلها، و ضرب عليهم الخراج(2).

و قال بعض الشافعيّة: إنّه وقفها على المسلمين، و جعل الخراجَ اجرةً تُؤخذ في كلّ سنة(3).

و قال ابن سريج منهم: إنّ الخراج ثمن الأرض يؤخذ منه كلّ سنة جزء(4).7.

ص: 130

و ظاهر مذهب الشافعي: الأوّل، و هو مذهب أحمد(1).

و ابن سريج يقول: لم يُرد الشافعي بقوله أرضَ العراق؛ لأنّ الناس يتبايعونها من لدن عمر إلى الآن، و لم ينكر ذلك منكر(2).

و قال أبو حنيفةً: إنّ عمر أقرّ أهلها عليها، و ضرب الخراج(3).

فعلى قول ابن سريج من الشافعيّة يجوز بيعها و رهنها(4) ، و على قول بعضهم إنّه لا يصحّ بيعها و لا رهنها(5).

و إن كان فيها بناء و غرس، فإن كان البناء معمولاً من ترابها، فحكمه حكمها. و إن كان من غيرها، جاز رهنه و رهن الغراس.

و إن أفرد الغراس بالرهن، صحّ.

و إن رهنه مع الأرض، لم يصح رهن الأرض، فأمّا البناء و الغراس فمبنيّ على القولين في تفريق الصفقة، فإن قلنا: تُفرّق، صحّ فيه. و إذا قلنا: لا تُفرّق؛ لأنّ الصفقة جمعت حلالاً و حراماً، فسد في الجميع.

و إن قلنا: لأنّ ذلك يؤدّي إلى جهالة العوض في الجائز منه، صحّ الرهن هنا فيما يجوز؛ لأنّه لا عوض فيه.

و إذا صحّ الرهن في البناء و الغراس، فلا خراج على المرتهن، و إنّما هو على الراهن، فإنّ الخراج مضروب على الأرض.

و لو كان الغراس أيضاً، كان على الراهن دون المرتهن؛ لأنّ الخراج7.

ص: 131

تابع للملك، و هو للراهن خاصّةً، و لا شيء على المرتهن و لا على المستأجر.

فإن أدّاه المرتهن على الراهن بغير أمره، لم يرجع عليه به؛ لأنّه متبرّع به متطوّع بقضاء الدَّين.

و قال بعضهم(1): يرجع به لأنّ نفع ذلك عاد إلى المقضي عنه.

و هو يبطل بالهبة.

و إن قضاء بإذنه، فإن شرط له الرجوع، وجب له الرجوع. و إن لم يشترط له الرجوع، بل أطلق الأمر، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: يرجع؛ لأنّ أمره بذلك يقتضي الرجوع عليه، كما إذا أمره بشراء شيء له، فإنّ الثمن يجب عليه.

و الثاني: لا يرجع، لأنّه إذا لم يشترط العوض له، كان متطوّعاً، كما لو ملّكه شيئاً و لم يشترط العوض، فإنّه يكون هبةً، و لا يستحقّ عليه شيئاً(2).

و الأصل في الوجهين قولا الشافعي و اختلافهما؛ فإنّه قال: إلّا أن يكون دَفَعه بأمره(3). و هذا يعطي الاكتفاء بالأمر في الضمان و الرجوع.

و قال تارةً: لو دفع إلى قصّار ثوباً فقصره، فلا اجرة له عليه؛ لأنّه لم يشرطها له(4). فجَعَل علّةَ الاستحقاق الاشتراطَ.

بيعها إجماعاً، فيصحّ رهنها. و خوف تغيّرها لا يمنع من صحّة الرهن، كما يجوز رهن المريض.

فإن استحال حلواً أو حامضاً، فالراهن بحاله.

و إن صار خمراً بعد الإقباض فيد يد المرتهن، خرج عن كونه رهناً؛ لبطلان الملك فيه، و خرج عن كونه مملوكاً. و لا خيار للمرتهن إن كان الرهن مشروطاً في بيع؛ لحدوث العيب في يده، و هو قول جمهور الشافعيّة(1).

فإذا عاد خلّاً، عاد الرهن، كما يعود الملك.

و قال بعضهم: لا يعود الرهن إلّا بعقدٍ جديد(2).

و قال بعضهم: لا يخرج عن كونه رهناً، و لا نقول بأنّها مرهونة، بل يتوقّف فإن عاد خلّاً، بانَ أنّ الرهن لم يبطل، و إن بقي على الخمريّة، ظهر بطلان الرهن(3).

و قال أبو حنيفة و أصحابه: إنّه لا يزول ملك الراهن عنه، فهو رهن بحاله؛ لأنّ له قيمةً في حال كونه عصيراً، و يجوز أن يصير له قيمة في الثاني، فلا يزول ملكه عنه، كما لو ارتدّ العبد(4).

و ليس بجيّد، لأنّ كونه خمراً يمنع صحّة التصرّف و الضمان على المرتهن، فبطل فيه الملك، كموت الشاهد. و يفارق المرتدّ؛ لأنّه يصحّ فيه التصرّف.1.

ص: 133

إذا عرفت هذا، فقولنا: إنّ الرهن يبطل، لا نريد به اضمحلال أثره بالكلّيّة، و إلّا لم يعد الرهن، بل المراد ارتفاع حكمه ما دامت الخمرية ثابتة.

و لو رهن شاة فماتت في يد المرتهن، بطل ملكها، و خرجت من الرهن.

فإن عاد الراهن فدبغ جلدها، لم يصح تملّكه عندنا؛ لبقاء نجاسته بعد الدبغ.

و عند العامّة يطهر بالدباغ(1) ، فعلى قولهم يعود ملك الراهن إليها.

و للشافعيّة في عود الرهن في الجد بعد الدبغ وجهان:

أحدهما: أنّه يعود الرهن لأنّ الملك الأوّل عاد، فتبعه الرهن، كما إذا انقلب الخمر خلّاً.

و أظهرهما عند أكثر الشافعيّة: لا يعود؛ لأنّ ماليّته مخلوقة(2) بالصنعة و المعالجة، فالراهن مَلَك الجلد بالدباغ، و ذلك أثر استحدثه، و ليس العائد ذلك الملك و هو قول أبي إسحاق بخلاف الخمر إذا تخلّلت؛ لأنّها عادت بنفسها(3).

و اعتُرض بشاة ماتت لرجلٍ فغصبها غاصبٌ و دبغ جلدها هل يملكه3.

ص: 134

الغاصب أم لا؟ قال أبو إسحاق: الأقوى: أنّ الغاصب يملك بما استحدثه من الدباغ.

و الفرق أنّ الغاصب يده بغير حقّ، فكان فعله لا حكم له، و يد المالك يدٌ بحقِّ(1).

فنُقض عليه برجل حجَّر أرضاً مواتاً فجاء ثانٍ أحياها، فإنّ الثاني يملكها و إن كانت يد الأوّل بحقٍّ، فلو كان الدبغ سبباً لملكٍ مستحدث، لملكها به و إن كانت يده بغير حقِّ.

فقال: يد المحجِّر لم تُسند إلى ملكٍ سابق فلهذا كان أحقّ بالملك.

و هذا هو الحجّة عليه؛ لأنّ يد الراهن إذا كانت مستندةً إلى ملكٍ سابق، فإذا عاد الملك ثبت أنّه للمالك السابق.

إذا عرفت هذا، فقال أصحاب أبي حنيفة: لا يزول ملك الراهن و حقّ المرتهن عن الجلد بالموت، كما قالوا في الخمر(2).

و لو انقلب العصير المرهون خمراً قبل القبض، ففي بطلان الرهن البطلان الكلّي وجهان للشافعيّة:

أحدهما؛ نعم؛ لاختلال المحلّ في حال ضعف الرهن و جوازه، و يثبت للمرتهن الخيار في البيع الذي شرط فيه ارتهانه.

و الثاني: لا، كما لو تخمّر بعد القبض(3).

و قضيّة إيراد أكثرهم ترجيح هذا الوجه؛ لأنّهم قرّبوا هذا الخلاف من3.

ص: 135

الخلاف في صورة عروض الجنون، أو بنوه عليه، فقالوا: إن ألحقناه الرهن بالوكالة، بطل بعروض الجنون و انقلابه خمراً قبل القبض. و إن ألحقناه بالبيع الجائز، لم يبطل(1).

قال بعضهم: و على الوجهين لو كان الرهن مشروطاً في بيعٍ، ثبت للمرتهن الخيار؛ لأنّ الخلّ أنقض من العصير، و لا يصحّ الإقباض حالة الشدّة.

و لو فعل و عاد خلّاً، فعلى الوجه الثاني لا بدّ من استئناف قبضٍ. و على الأوّل لا بدّ من استئناف عقدٍ(2).

ثم القبض فيه على ما ذكرنا فيما إذا رهن من الإنسان ما في يده.

و لو انقلب المبيع خمراً قبل القبض، فالكلام في انقطاع البيع و عودة إذا عاد خلّاً على ما ذكرنا في انقلاب العصير المرهون خمراً بعد القبض.

فإن تلفت، فلا كلام، و لا خيار للمرتهن؛ لأنّ ذلك حصل في يده.

و إن استحال خلّاً، عاد ملكه لصاحبه مرهوناً، لأنّه يعود مملوكاً بحكم الملك الأوّل، فيعود حكم الرهن؛ لأنّه زال بزوال الملك، فعاد بعوده.

فإن قيل: أ ليس أنّ العقد إذا بطل لا يصحّ حتى يُبتدأ، و الرهن بطل فيه حين صار خمراً؟ فالجواب: أنّ العقد إذا وقع فاسداً، لم يصح حتى يوجد صحيحاً، و ليس كذلك هنا؛ لأنّ العقد وقع صحيحاً، و حدث بالمعقود معنى أخرجه من حكم العقد، فإذا زال ذلك، عاد حقّ العقد، كما أنّ زوجة الكافر إذا أسلمت، حرم وطؤها عليه، و خرجت بذلك من حكم العقد، فإذا أسلم الزوج قبل انقضاء العدّة، عاد حكم العقد. و كذلك إذا ارتدّ أحد الزوجين.

و قوله الأوّل: «أسقط حقّه» ليس بصحيح؛ لأنّه فَعَل الإراقة التي أمره الشرع بها، و لو كان كذلك، لوجب أن تكون مباحةً كالصيود لا يختصّ بملكها الجامعُ، بل يكون أحقّ بها؛ لحصولها في يده.

مع منعه من الجمع على تقدير إرادة التخليل، و إنّما يُمنع على تقدير إرادة استعماله خمراً.

و نمنع كون يده لا تثبت عليها على تقدير إرادة التخليل.

و لا نعني بإسقاط حقّه إلّا إراقتها و عدم إمساكها، و الجامع لا يملكها بالجمع، بل يكون أحقَّ باليد، فإذا صار خلّاً في يده، فقد تجدّد له الملك بالاستيلاء على المباح، كالاصطياد.

و قال الشافعي: إن استحالت الخمر بنفسها، حلّت. و إن طُرح فيها شيء إمّا عصير أو خَلّ أو خبز حارّ أو غير ذلك من الأعيان فصارت خلّاً، لم تحلّ، و لا يجوز إمساكها للتخليل و به قال أحمد و إسحاق و مالك في الرواية الثانية لما رواه أنس أنّ أبا طلحة سأل رسولَ اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) عن أيتام ورثوا خمراً، فقال له: «اهرقها» فقال: أ نخلّلها؟ فقال: «لا»(1) و إذا ثبت أنّه محظور، لم يكن سبباً في الإباحة، كقتل الصيد في الحرم.

و لأنّه مائع لا يطهر بالكثرة، فلم يطهر بالصنعة، كاللبن النجس. و لأنّ ما يقع فيه ينجس، فلا يمكن طهارة الخمر دونه، و المطروح فيه لا يحصل فيه الاستحالة، فهو باقٍ على نجاسته(2).

و السؤال وقع عن قضيّة خاصّة، فجاز أن لا تتخلّل تلك الخمرة. و لا يلزم من تحريم السبب لو سُلّم تحريمه هنا تحريم المسبَّب، فإنّ مَن اصطاد بآلة محرّمة فَعَل محظوراً و كان الصيد حلالاً به. و كذا لو طلّق في الحيض عندهم فَعَل سبباً محرّماً، و حصلت به البينونة. و نظائره كثيرة لا تحصى. و قتل الصيد في الحرم بمنزلة خلق الصيد. و الخمريّة المقتضية للتنجيس قد زالت، فيزول معلولها، و هو لا تنجيس، بخلاف لا مقيس عليه. و استحالة الخمر مطهّرة له. و المطروح فيه كالآنية.

الشمس إلى الظلّ فتخلّلت، طهرت عندنا.

و للشافعيّة وجهان، هذا أحدهما؛ لأنّها لم يخالطها ما يمنعها الطهارة، بخلاف المطروح فيها.

الثاني: أنّها لا تحلّ؛ لأنّ ذلك فعْلٌ محظور(1).

و هو ممنوع، و ينتقض بما إذا أمسكها حتى تخلّلت، فإنّ إمساكها لا يجوز، و إذا تخلّلت في يده حلّت.

ب - لو طرح فيها شيئاً نجساً غير الخمر فانقلبت خلّاً أو عالجها الذمّي أو لمسها حال الخمريّة فانقلبت خلّاً، لم تطهر بالانقلاب؛ لأنّ نجاسة المطروح لم تكن بسبب الخمر و لا بسبب ملاقاته إيّاها، بل بنجاسةٍ لا تطهر بالانقلاب، فلا يطهر ما طُرح فيه بالانقلاب. و لا فرق بين أن تكون نجاسته ذاتيّةً أو عرضيّة.

و ربما خطر لبعض مَنْ(2) لا مزيد تحصيلٍ له الطهارةُ؛ لأنّ النجاسة الواحدة، و حالة الخمريّة العينُ نجسة، فإذا لاقتها نجاسة أُخرى، لم يزد أثر التنجيس فيها، فإذا انقلب خلّاً، طهرت مطلقاً.

و هو غلط؛ لأنّ النجاسات متفاوتة في قبول التطهير و عدمه و في سبب التطهير.

ج - حكى الجويني عن بعض الشافعيّة جوازَ تخليل المحترمة؛ لأنّها غير مستحقّة للإراقة(3).4.

ص: 140

لكنّ المشهور عندهم عدم الفرق بين المحترمة و غيرها في تحريم التخليل(1).

د - لا فرق بين الطرح بالقصد و بين أن يتّفق من غير قصد كطرح الريح في إباحته و طهارته مع الانقلاب.

للشافعيّة قولان:

أحدهما: لا فرق بينهما في التحريم، و عدم الطهارة.

و الثاني: الفرق(2).

و الخلاف مبنيّ على أنّ المعنى تحريم التخليل أو نجاسته المطروح فيه. و الأظهر عندهم: أنّه لا فرق(3).

هذا إذا كان المطرح في حالة التخمير، أمّا إذا طرح في العصير بصلاً أو ملحاً و استعجل به الحموضة بعد الاشتداد، فللشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه إذا تخلّل، كان طاهراً؛ لأنّ ما لاقاه إنّما لاقاه قبل التخمير، فيطهر بطهارته كأجزاء الدَّنِّ.

الثاني: لا؛ لأنّ المطروح فيه ينجس عند التخمير و تستمرّ نجاسته، بخلاف أجزاء الدّنِّ؛ للضرورة(4).

ه لو طرح العصير على الخلّ و كان العصير غالباً ينغمر الخلّ فيه عند الاشتداد، طهر إذا انقلب خلّاً؛ لزوال المقتضي للنجاسة، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الثاني: أنّه لا يطهر(5).2.

ص: 141

و لو كان الغالب الخلّ و كان يمنع العصير من الاشتداد، فلا بأس به، و به قال الشافعيّة(1).

التردّد في طهارتها مع الانقلاب(1).

و الحقّ عندنا: التحريم.

و العناقيد التي استحالت أجزاءٌ من حبّاتها خمراً يجوز بيعها، و لا يقصد(2) بيع الحبّات التي استحالت.

و للشافعيّة وجهان في جواز بيعها، أعني بيع الحبّات التي استحالت اعتماداً على طهارة ظاهرها في الحال، و توقّع فائدتها في المآل(3).

و طردوا الوجهين في البيضة المستحيل باطنها دماً(4).

و الحقّ عندنا المنع.

و قول الثاني للشافعي: إنّ القول قول الراهن؛ لأنّهما اتّفقا على العقد و التسليم و اختلفا في صفة المقبوض، فكان القول قول الذي سلّم، كالبائع و المشترى إذا اختلفا في العيب و يمكن حدوثه عند كلّ واحدٍ منهما، فإنّ القول قول البائع.

فإمّا الغاصب و المستعير فإنّ القول قولهما فيما يغرمان؛ لأنّ القول قول الغارم، لأنّه مدّعى عليه، و هنا المرتهن يثبت لنفسه خياراً في العقد بذلك، فهو بمنزلة المشتري.

أمّا لو اختلفا في العقد فقال المرتهن: رهنتنيه خمراً و قبضتُه خمراً، و قال الراهن: بل رهنتكه عصيراً و قبضته عصيراً، قال بعض الشافعيّة: القول قول المرتهن في هذه قولاً واحداً؛ لأنّه ينكر العقد.

و قال آخرون منهم: فيها القولان؛ لأنّه معترف بحصول عقدٍ و قبض، و إنّما يدّعي صفةً في المعقود عليه، و الأصل عدمها(1).

و لو صار العصير خمراً في يد الراهن قبل القبض، بطل الرهن، فإن عاد خَلّاً، لم يعد، و يخالف إذا كان بعد القبض، لأنّ الرهن قد لزم و قد صار تابعاً للملك.

فأمّا إذا اشترى عصيراً فصار خمراً في يد البائع و عاد خلّاً، فسد العقد، و لم يعد ملك المشتري لعوده خلّاً.

و الفرق بينه و بين الرهن أنّ الرهن عاد تبعاً لملك الراهن، و هاهنا يعود ملك البائع؛ لعدم العقد، و لا يصحّ أن يتبعه ملك المشتري.

و قلنا: رهن الجاني ابتداءً فاسد، ففي بطلان الرهن للشافعيّة وجهان؛ إلحاقاً للجناية بتخمير العصير بجامع عروض الحالة المانعة من ابتداء الرهن قبل استحكام العقد، و هذه الصورة أولى بأن لا يبطل الرهن فيها؛ لدوام الملك في الجاني، بخلاف الخمر(1).

و لو أبق العبد المرهون قبل القبض، قال الجويني: يلزم على سياق ما سبق تخريج وجهين فيه؛ لانتهاء المرهون إلى حالة يمتنع ابتداء الرهن فيها(2).

الشرط الثالث: أن يكون المرهون ممّا يمكن إثبات يد المرتهن عليه، فلو رهن عبداً مسلماً عند كافر أو رهن مصحفاً عنده، فالأقرب: المنع؛ لما فيه من تعظيم شأن الإسلام و الكتاب العزيز، و من نفي السبيل على المؤمن، فإنّ إثبات يد المرتهن سبيلٌ عليه.

و للشافعيّة طريقان:

أحدهما: أنّه على القولين في بيعه منه إن صحّحنا البيع، صحّ الرهن، و يوضع على يد مسلم؛ لأنّ إزالة الرهن لا يمكن إلّا بفسخه.

و الثاني: القطع بجوازه؛ لأنّه لا ملك للكافر فيه و لا انتفاع، و إنّما هو مجرّد استيثاق، بخلاف البيع؛ لأنّ في التملّك نوع إذلال، و هذا إنّما هو استيثاق به، و إنّما الذلّ بكونه تحت يده، فإذا أخرجناه من يده، جاز(3).

و رهن السلاح من الحربي يترتّب على بيعه منه.3.

ص: 145

و في رهن كتب أحاديث رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) و الفقه الخلافُ بين الشافعيّة(1) ، المتقدّم.

و يجوز أن يرهن عند الكافر ما سوى ذلك؛ لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) رهن درعه عند أبي الشحم اليهودي(2).

و هل يصحّ رهن المصحف عند المسلم ؟ إن قلنا بجواز بيعه، صحّ، و إلّا فلا.

و عن أحمد روايتان، إحداهما: الصحّة، و به قال مالك و الشافعي و أبو ثور و أصحاب الرأي(3).

ثم إن كانت صغيرةً لا تشتهي بَعْدُ، فهي كالعبد يجوز رهنها و إن كانت كبيرةً تشتهي، فإن رهنت من مَحْرم أو امرأة، جاز. و إن رهنت من رجلٍ بالغ أو أجنبيّ، فإن كان ثقةً و عنده زوجته أو جاريته أو نسوة يؤمن معهنّ من المقاربة لها، جاز أيضاً، و إلّا وُضعت عند مَحْرمٍ لها أو امرأة ثقة أو عدْل بالصفة المذكورة في المرتهن.

و لو شرط وضعها عند غير مَنْ ذكرنا، فهو شرط فاسد عندهم؛ لما فيه من الخلوة بالأجنبيّة، و خوف الفتنة(1).

و ألحق الجويني بالصغيرة [الخسيسة(2)] مع دمامة(3) الصورة(4).

و الفرق بيّنٌ بينهما عند الباقين(5).

و لو كان المرهون خنثى، فهو كما لو كان جاريةً إلّا أنّه لا يوضع عند المرأة.

الشرط الرابع: أن يكون المرهون ممّا يصحّ بيعه عند حلول الدّين؛ لأنّ الغاية التي وضعها الشارع في الرهن استيفاء الحقّ من ثمن المرهون عند الحاجة، فلا بدّ و أن يكون قابلاً للبيع ليصرف ثمنه في دَيْن المرتهن، فكلّ ما لا يصحّ بيعه لا يجوز رهنه، فلا يجوز رهن الحُرّ و أُمّ الولد3.

ص: 147

و المكاتَب و الوقف و غير ذلك ممّا يمتنع شرعاً بيعه.

البيع، و حينئذٍ يحترز منها بأن يبيعهما معاً.

و القائل الأوّل لا يبالي بأفراد أحدهما بالبيع إذا وقعت الحاجة إلى البيع. و الأصحّ عندهم: الثاني(1).

إذا ثبت هذا، فإذا حلّ الحقّ و أراد بيع الجارية، فإن كان قد تمّ للولد سبع سنين فما زاد، جاز بيعها دونه إجماعاً؛ لأنّ بلوغ هذا السنّ يجوز معه التفريق.

و إن كان له أقلّ من ذلك، فالأقرب: بيعهما معاً و هو أحد قولي الشافعيّة - (2) لأنّ الجمع بينهما في العقد ممكن، بخلاف ما إذا ولدت من الراهن، فإنّها تباع منفردةً عن الولد؛ لأنّ الولد حُرٌّ لا يمكن بيعه. فإذا بِيعا معاً بِيعا صفقةً واحدة لئلّا يقع التفريق؛ للنهي عنه، و يتعلّق حقّ المرتهن من الثمن بقدر قيمة الجارية، فيقال: كم قيمة هذه الجارية ذات الولد دون ولدها؟ فيقال: مائة، و يقال: كم قيمة الولد؟ فيقال: خمسون، فتكون حصّة الجارية ثلثي الثمن المسمّى في العقد.

قال بعض الشافعيّة: ينبغي أن نُقدّم على كيفيّة توزيع الثمن مسألةً هي أنّه إذا رهن أرضاً بيضاء ثمّ نبت فيها نخل، فلها حالتان:

إحداهما: أن يرهن الأرض ثمّ يدفن فيها النوى أو يحمل السيل أو الطير النوى إليها فتنبت، فهي للراهن، و لا يُجبر في الحال على قلعها؛ لإمكان أن يؤدّي الدَّيْن من موضعٍ آخَر، فإذا دعت الحاجة إلى بيع الأرض، نظر فإن قام ثمن الأرض لو بِيعت وحدها بالدَّيْن، بِيعت وحدها و لم0.

ص: 149

يقلع النخل، و كذا لو لم يف به، إلّا أنّ قيمة الأرض و فيها الأشجار كقيمتها بيضاء.

و إن لم يف به و نقصت قيمتها بالأشجار، فللمرتهن قلعها لتباع الأرض بيضاء، إلّا أن يأذن الراهن في بيعها مع الأرض، فيُباعان و يُوزّع الثمن عليهما.

هذا إذا لم يكن الراهن محجوراً عليه بالإفلاس، فإن كان كذلك، فلا قلع بحالٍ؛ لتعلّق حقّ الغرماء بها، بل يُباعان و يُوزّع الثمن عليهما، فما يقابل الأرض يختصّ به المرتهن، و ما يقابل الأشجار يُقسّم بين الغرماء. فإن انتقصت قيمة الأرض بسبب الأشجار، حُسب النقصان على الغرماء؛ لأنّ حقّ المرتهن في أرضٍ فارغة، و إنّما مُنع من القلع لرعاية جانبهم، فلا يهمل جانبه بالكلّيّة.

الحالة الثانية: أن تكون النوى مدفونةً في الأرض يوم الرهن ثمّ نبتت، فإن كان المرتهن جاهلاً بالحال، فله الخيار في فسخ البيع الذي شُرط فيه هذا الرهن، فإنّ استحقاق بقاء الأشجار في الأرض عيب فيها يوجب الخيار، فإن فسخ فلا بحث، و إن لم يفسخ، فهو بمنزلة العالم، فلا خيار له.

و إذا بِيعت الأرض مع النخل، وُزّع الثمن عليهما.

و المعتبر في الحالة الأُولى قيمة أرضٍ فارغة، و في الثانية قيمة أرضٍ مشغولة لأنّها كانت كذلك يوم الرهن.

و في كيفيّة اعتبار قيمة الأشجار وجهان نقلهما الجويني في الحالتين:

أظهرهما: أنّ الأرض تُقوّم وحدها، فإذا قيل: قيمتها مائة، قُوّمت مع الأشجار، فإذا قيل: مائة و عشرون، فالزيادة بسبب الأشجار عشرون هي

ص: 150

سدس المائة و العشرين، فيراعى في ثمنها نسبة الأسداس.

و الثاني: أنّه كما قُوّمت الأرض وحدها تُقوّم الأشجار وحدها ثانياً، فإذا قيل: قيمتها خمسون، عرفنا أنّ النسبة بالأثلاث.

و في المثال المذكور لإيضاح الوجهين تكون قيمة الأرض ناقصةً بسبب الاجتماع؛ لأنّا فرضنا قيمتها وحدها مائةً، و قيمة الأشجار وحدها ثابتةً خمسون(1) ، و قيمة المجموع مائة و عشرون.

إذا عرفت هذا، فلنعد إلى مسألة الأُمّ و الولد، فإذا بِيعا معاً و أردنا التوزيع، قال الجويني: فيه طريقان:

أحدهما: أنّ التوزيع عليهما كالتوزيع على الأرض و الأشجار، فتُعتبر فيه قيمة الأُمّ وحدها. و في الولد الوجهان.

و الثاني: أنّ الأُمّ لا تُقوَّم وحدها، بل تُقوَّم مع الولد خاصّةً؛ لأنّها رهنت و هي ذات ولد، و الأرض بالأشجار(2) و كذا أورده أكثر الشافعيّة.

أمّا لو رهنها حائلاً ثمّ حملت بالولد بعد الرهن و التسليم من نكاح أو زنا و بِيعا معاً، فللمرتهن قيمة جارية لا ولد لها، فتُقوَّم خاليةً من ولد، و يُقوَّم الولد، و ينظر حصّتها من الثمن، فيكون للراهن.

و الفرق بين المسألتين أنّ في الأُولى رضي بكونها أُمّ ولد فقُوّمت أُمّ ولد، و في الثانية لم يرض بكونها أُمّ ولد.

فإن قيل: هذا الولد حدث في يد المرتهن، و إذا كان ذلك حادثاً فير.

ص: 151

يده، كان بمنزلة ما رضي به، كما لو حدث فيه نقص و عيب.

قلنا: إنّ ذلك لا يجري مجرى النقص الحادث لتلف جزء من الرهن؛ لأنّ التالف مضمون عليه بسقوط حقّ الوثيقة، و في مسألتنا الرهن بحاله، و هذه الزيادة للراهن يقتضي وجوده نقصان قيمة الأُمّ لبيعه معها، فإذا لم يرض به لم يلزمه حكمه.

و إن كان الرهن على دَيْنٍ مؤجَّلاً، فأحواله ثلاثة:

أ: أن يعلم حلول الأجل قبل فساده، فهو بحكم الرهن على الدَّيْن الحالّ.

ب: أن يعلم عكسه، فإن شرط في الرهن بيعه عند الإشراف على الفساد و جَعْل ثمنه رهناً، صحّ، و لزم الوفاء بالشرط.

و إن شرط أن لا يُباع بحال قبل حلول الأجل، فهو فاسد و يُفسد الرهن؛ لمناقضته مقصود الاستيثاق.

و إن أطلق العقد و لم يشترط البيع و لا عدمه، فالأقرب: الجواز، و يُجبر على بيعه؛ لأنّ العرف يقتضي ذلك؛ لأنّ المالك للشيء لا يعرضه للتلف و الهلاك، بل يبيعه، فيحمل مطلق العقد عليه، كما على الاستصلاح، و هو أحد قولي الشافعيّة.

و القول الثاني: إنّه لا يصحّ؛ لأنّ الإجبار على البيع إجبار على إزالة ملكه و بيع الرهن قبل حلول الأجل، و ذلك لا يقتضيه عقد الرهن، فلم يجب و إذا ثبت أنّ البيع لا يُجبر عليه، فالمرهون لا يمكن(1) استيفاء الحقّ منه، فلم يصح عقد الرهن، كما لو رهن عبداً علّق عتقه بشرطٍ يُوجد قبل المحلّ(2).

و ليس بجيّد؛ لأنّ في ترك بيعه إضراراً ما بالمالك و المرتهن معاً، و في بيعه إحسان إليهما؛ لاشتماله على مصلحتهما، فوجب البيع حفظاً للحقّين.3.

ص: 153

و ما اخترناه أوّلاً هو الصحيح و به قال أبو حنيفة و أحمد - (1) كما لو شرط، فإنّ الظاهر أنّه لا يقصد فساد ماله، فصار كالمأذون فيه.

ج: أن لا يُعلم واحد من الأمرين و كانا محتملين، ففي جواز الرهن المطلق قولان مرتَّبان على القولين في القسم الثاني. و الصحّة هنا أظهر.

تذنيب: لو رهن ما لا يسرع إليه الفساد فطرأ ما عرّضه للفساد قبل حلول الأجل، كما لو ابتلّت الحنطة و تعذّر التجفيف، لم ينفسخ الرهن بحالٍ و إن منع الصحّةَ في الابتداء على قولٍ للشافعيّة(2) ، كما أنّ إباق العبد يمنع صحّة العقد، و إذا طرأ لم يوجب الانفساخ.

و لو طرأ ذلك قبل قبض الرهن، ففي الانفساخ للشافعيّة وجهان(3) ، كما في عروض الجنون و الموت. و إذا لم ينفسخ يُباع و يُجعل الثمن رهناً مكانه.

الملك مع الردّة، و إنّما يعرضه للإتلاف، فهو بمنزلة المريض المدنف.

و إذا ثبت هذا، فإذا رهنه فإن كان المرتهن عالماً بالردّة، لم يكن له ردّه، و لا يثبت له خيار في البيع الذي شرط رهنه فيه.

ثمّ يُنظر فإن عاد إلى الإسلام و تاب، فقد زال العيب. و إن قُتل بالردّة في يد المرتهن، لم يثبت للمرتهن خيار فسخ البيع المشروط رهنه فيه؛ لأنّ القتل حصل في يده بسبب الردّة و قد رضي بها، فهو بمنزلة أن يرهنه مريضاً فيُعلمه بمرضه ثمّ يموت منه في يده.

لا يقال: الفرق ظاهر؛ فإنّ المريض تلف بتزايد المرض في يد المرتهن.

لأنّا نقول: و المرتدّ قُتل بإقامته على الردّة في يد المرتهن، و لأنّه و إن قُتل بما كان في يد البائع إلّا أنّه لا يصحّ الرضا به، و هذا مذهب الشافعي(1).

و قيل: إنّه كالمستحقّ(2) ، فعلى هذا يثبت الخيار في البيع.

فأمّا إذا لم يعلم المرتهن حال الرهن بردّته ثمّ علم بعد ذلك قبل أن يُقتل، فله الخيار في البيع المشروط رهنه فيه، فإن قُتل قبل القبض، فله فسخ البيع، و إن قُتل بعده، كان الحكم فيه كما لو رهنه و هو عالم بردّته.

و أمّا إن قُتل قبل أن يعلم بردّته، قال أبو إسحاق من الشافعيّة: إنّه بمنزلة المستحقّ، و يثبت الخيار للمرتهن(3).

و قال آخرون: إنّه بمنزلة العيب، و لا يثبت للمشتري الخيار في الرهن(4).6.

ص: 155

و الشافعي قال هنا: إنّه بمنزلة المستحقّ(1) ، فجَعَله مع العلم بمنزلة العيب، و مع عدم العلم بمنزلة الاستحقاق؛ لأنّه هلك بسببٍ كان موجوداً حال العقد و لم يرض به، و لا يلزم المريض؛ لأنّه تلف بسببٍ حادث.

قال أصحابه: إن قلنا بقوله و قول أبي إسحاق، ثبت للمرتهن الخيارُ في البيع. و إن قلنا بقول الآخَرين، فلا يثبت له الخيار و لا المطالبة بالأرش إن يكون رهناً.

و يفارق البيع حيث قلنا على هذا الوجه: إنّه يرجح بأرش العيب؛ لأنّ الرهن لا يلزم إلّا فيما حصل فيه القبض، بخلاف البيع، فما لم يسلمه إليه من صفات الرهن لا يمكنه المطالبة به، و لا يثبت له الخيار لفقده؛ لأنّه قد تلف الرهن في يده و تعذّر عليه ردّه، و الرهن مضمون على المرتهن بحقّ الوثيقة(2).

و قال الشافعي في الأُمّ: و لو أنّه(3) دلّس فيه بعيب و قبضه فمات في يده موتاً قبل أن يختار فسخ البيع، لم يكن له خيار الفسخ لما فات من الرهن(4).

من ثبوت حقّ المرتهن(1).

و للشافعيّة ثلاث طرق:

أحدها: إن كان القتل خطأً، لم يصح قولاً واحداً. و إن كان عمداً، فعلى القولين.

و الثاني: أنّه إن كان عامداً، صحّ قولاً واحداً. و إن كان خطأً، فعلى قولين.

و الثالث: أنّه على قولين، عمداً كان أو خطأً. و قد مضى توجيه ذلك في البيع. فإذا قلنا: إنّه يصحّ الرهن، فالحكم فيه كما ذكرنا في المرتدّ سواء(2).

إذا عرفت هذا، فإن لم يصحّ الرهن ففداه السيّد أو أسقط المجنيّ عليه حقَّه، فلا بدّ من استئناف رهن.

و إن صحّحناه، قال بعضهم: إنّه يكون مختاراً للفداء، كما سبق في البيع(3).

و قال بعضهم: لا يلزمه الفداء، بخلاف ما في البيع و العتق؛ لأنّ محل الجناية باقٍ هنا، و الجناية لا تنافي الرهن، أ لا ترى أنّه لو جنى و هو مرهون تتعلّق الجناية به، و لا يبطل الرهن(4).

و إن صحّحنا الرهن و الواجب القصاص و منعناه و الواجب المال فرهن و الواجب القصاص ثمّ عفا المستحقّ على مال، فيبطل الرهن من أصله أو4.

ص: 157

هو كجناية تصدر من المرهون حتى يبقى الرهن لو لم يُبَع في الجناية ؟ فيه للشافعيّة وجهان(1).

و إذا قيل به(2) ، فلو كان قد حفر بئراً في محلّ عدوان فتردّى فيها بعد ما رهن إنسان، ففي تبيّن الفساد وجهان. الفرق أنّه في الصورة الأُولى رهن و هو جانٍ، و هنا بخلافه(3).

تذنيب: لو رهن عبداً سارقاً أو زانياً، صحّ الرهن، و يكون ذلك بمنزلة العيب على ما بيّنّاه.

و إن كان قد قتل في قطع الطريق، فإن كان قبل قدرة الإمام عليه، صحّ على أحد القولين؛ لأنّه تصحّ منه التوبة. و إن كان بعد القدرة، لم يصح؛ لأنّ قتله متحتّم.

تذنيبٌ آخَر(4): قد بيّنّا أنّ للشافعيّة ثلاث طرق في رهن الجاني، و أنّ منهم مَنْ يقول في ذلك قولان، فإذا قلنا فيها قولان، فرّعنا عليه إذا قلنا: يصحّ الرهن، كانت الجناية مقدّمةً عليه، فإن بِيع فيها جميعه، بطل الرهن. و إن بِيع بعضه، و بقي الباقي رهناً.

لا يقال: إذا صحّحتم الرهن فألا ألزمتموه الفداء كما إذا أعتقه و صحّحتم عتقه.

لأنّا نقول: الفرق بينهما أنّا إذا صحّحنا أبطلنا محلّ الجناية، فضمن المبطل بالأرش، و في مسألتنا محلّ الجناية باقٍ، و الجناية لا تنافي الرهن، و لهذا إذا جنى بعد ما رهن، تعلّقت به الجناية، و لم يبطل الرهن.».

ص: 158

و أمّا إذا قلنا: لا يصحّ الرهن، فإن فداه السيّد أو برئ من الجناية، لم يصر رهناً حتى يبدأ رهنه.

قال الشافعي: و لا فرق بين أن يكون الأرش درهماً و العبد يساوي أُلوفاً أو غير ذلك(1).

و إنّما كان كذلك لأنّ اليسير يتعلّق بجميعه كتعلّق الكثير، أ لا ترى أنّه لو رهنه عبداً بدرهم يسوي أُلوفاً، لم يجز رهنه بشيءٍ آخَر عند غيره قولاً واحداً، و كذا الجنابة أيضاً.

قبل أن يرجع فيه لا يصحّ الرهن قولاً واحداً.

قال هذا القائل: و إنّما كان كذلك لأنّ الرهن ليس بصريح في الرجوع عن التدبير، فلم يكن رجوعاً، و يفارق سائر الوصايا حيث كان الرهن رجوعاً عنها؛ لأنّ التدبير و إن قلنا: إنّه وصيّة فإنّه آكد و أقوى منها؛ لأنّه عتق يتنجّز بالموت، و قد يكون بعض الوصايا آكد من بعض، فيقدّم بعضها على بعض.

و منهم مَنْ قال: يصحّ الرهن، و يكون التدبير بحاله؛ لأنّ الشافعي قال: ما جاز بيعه جاز رهنه(1) ، و المدبَّر يجوز بيعه. و لأنّ التدبير لا ينافي الوثيقة؛ لأنّه لا يمنع من البيع عند محلّ الحقّ.

قال: و قول الشافعي: «يكون الرهن مفسوخاً» أراد به إذا امتنع الراهن من بيعه و الرجوع في التدبير، فإنّه يحكم بانفساخ الرهن.

و بيان ذلك: أنّ على هذه الطريقة يكون رهناً براً، فإن قضاه الراهن من غيره، كان العبد مدبَّراً. و إن باعه في الدَّيْن، بطل التدبير.

و إن امتنع من بيعه و من الرجوع في التدبير، فإن كان له مالٌ غيره، قضي الدَّيْن منه، و أُجبر عليه.

و إن لم يكن له مالٌ، قال أبو إسحاق من الشافعيّة: فيه وجهان:

أحدهما: يُباع عليه، و ينفسخ التدبير.

و الثاني: يُحكم بفساد الرهن(2).

و هذا الوجه الذي تأوّل به صاحب هذه الطريقة كلامَ الشافعي و هو4.

ص: 160

قوله: «و كان الرهن مفسوخاً» و حَمَله عليه ليس(1) بصحيح؛ لأنّه إذا صحّح رهنه، لم يجز أن يحكم بفساده بامتناع الراهن عن بيعه، بل يجب بيعه بحكم الرهن و لزومه.

و الطريقة الأوّلة أصحّ في القياس؛ لأنّ في كون التدبير وصيّةً أو تعليقَ عتقٍ بصفة قولين معروفين، و قضيّة كونه وصيّةً صحّة الرهن.

و الثانية ظاهر كلامه؛ لأنّ كلامه في الأُمّ كالصريح في القطع بالمنع؛ لأنّه قال: «و لو دبّره ثمّ رهنه، كان الرهن مفسوخاً، و لو قال: رجعت عن التدبير، ثمّ رهنه فقولان»(2) فخصّ القولين بما بعد الرجوع.

و الثالثة مخالفة لقوله و للقياس(3).

و المزني اختار أنّ الرهن يصحّ، و يبطل التدبير كما ذهبنا نحن إليه لأنّ التدبير عنده وصيّة كما قلناه و قد ثبت أنّه لو أوصى بعبده ثمّ رهنه، بطلت الوصيّة، و أنّ الشافعي قال: «لو دبَّر عبده ثمّ قال له: إن أعطيت ورثتي كذا بعد موتي فأنت حُرٌّ، كان رجوعاً في التدبير».

قال: و لأنّ الشافعي قال: «لو دبَّر عبده ثمّ وهبه هبة بتاتٍ، بطل التدبير، أقبضه في التدبير أو لم يقضه» و الرهن كالهبة قبل القبض(4) و الجواب: أنّ الذين قالوا: إنّه يصحّ الرهن على القول الذي يقول: إنّه وصيّة لا يلزمهم ذلك، و يحملون كلام الشافعي الذي حكاه في العتق على أنّه على هذا القول قاله.8.

ص: 161

و مَنْ قال: لا يصحّ الرهن على القولين فقد ذكرنا فرقة بين التدبير و سائر الوصايا.

فأمّا ما حكاه من مسألة الهبة فمن أصحابنا مَنْ يقول: إذا قلنا: التدبير وصيّة، صحّت الهبة، و كان رجوعاً عن التدبير. و إذا قلنا: إنّه [تعليق](1) عتق بصفة، لم يكن ذلك مبطلاً للتدبير. و منهم مَنْ قال: يكون مبطلاً للتدبير على القولين؛ لأنّ الهبة تنقل الملك إذا انضمّ إليها القبض، فكانت أقوى من الرهن؛ لأنّه لا يفضي عنده إلى إزالة الملك، فافترقا(2).

و اعلم أنّ عامّة الشافعيّة مالوا إلى ترجيح بطلان الرهن؛ لأنّ العتق مستحقّ بالتدبير، فلا يقوى الرهن على دفعه. و الجويني اختار الصحّة، أمّا على قول إنّه وصيّة: فظاهر. و أمّا على قوله إنّه تعليق عتقٍ بصفة: فلأنّه مع ذلك محسوب من الثلث، بخلاف العتق المعلّق(3) النازل في حياة المعلِّق، و الدَّيْن محسوب من رأس المال، و لو مات يخلّف إلّا هذا العبد و الدَّيْن مستغرق و لا رهن، لصرفناه إلى الدَّيْن، و لم نبال باندفاع العتق، فلا معنى لمنعه من الرهن لغرض العتق(4).

و لو قصر الثلث أو لم يكن سواه، بيع إمّا كلّه، أو ما يقوم بباقي الدَّيْن، أو جميعه، و يبطل التدبير، كما لو لم يكن رهناً.

و لو لم يجز المرتهن، احتُمل بطلان التدبير، و عدمُه؛ لأنّه تصرّف في الرهن و قد مُنع المتراهنان من التصرّف في الرهن، و كون هذا التصرّف غير مضرّ بالمرتهن، فإنّ للمرتهن أن يبيعه في الدَّيْن، و حينئذٍ يبطل التدبير. و لو لم يبعه و طلب الدَّيْن من باقي التركة، كان له ذلك، فإن وفت التركة بالدَّيْن، قضي منها، و عُتق المدبَّر من الثلث، و لا يُجبر المرتهن على ذلك.

و هذا كله إذا كان الرهن قد اقترن به الإقباض أو لم يقترن به و قلنا: إنّ الرهن يلزم من عدم الإقباض، و أمّا إن شرطنا في لزومه الإقباض فدبَّره قبل الإقباض، بطل الرهن؛ لأنّه جائز، و إذا تصرّف تصرّفاً يخالفه، بطل.

و يُحتمل الصحّة.

و قال الشافعي في الأُمّ: لو رهنه و لم يقبضه ثمّ دبَّره أو باعه أو أصدقه أو وهبه، بطل الرهن(1).

قال الربيع من أصحابه: و فيه قولٌ آخَر: إنّ التدبير يصحّ، و الرهن بحاله(2).

و قال باقي الشافعيّة: إنّ قول الربيع من نفسه، و ليس فيها إلّا قولاً واحداً(3).

و أمّا إن كان بعد الإقباض، قال الشافعي في الأُمّ: يكون التدبير موقوفاً(4) ، يريد به أنّ التدبير يصحّ؛ لأنّ الرهن لا ينافيه.4.

ص: 163

ثمّ يُنظر فإن انفكّ من الدَّيْن قبل موت سيّده، فهو مدبَّر.

و إن حلّ الحقّ فإن قضاه الراهن من غيره، كان مدبَّراً. و إن باعه في الدَّيْن، بطل التدبير. امتنع من بيعه و من الرجوع إلى التدبير فإن كان له مال، قضي منه، و إلّا بِيع عليه.

و إن مات قبل حلول الحقّ، فقد حلّ الحقّ بالموت، و وجب العتق من الثلث.

ثمّ يُنظر فإن خلّف تركةً تفي بالدَّيْن منها، و عُتق المدبَّر من الثلث. و إن لم يكن غيره، فإن كان الدَّيْن يستغرق قيمته، بِيع فيه. و إن كان له بقدر بعضه، بِيع بقدر الدَّيْن، و كان عتق الباقي وصيّةً يقف على إجازة الورثة فإن لم يجيزوا، عُتق ثلث الباقي.

و قال بعض الشافعيّة: عندي أنّ تدبير المرهون يبنى على القولين في عتقه؛ لأنّ التدبير سبب من أسباب العتق(1).

و استبعده بعضهم؛ لأنّ نصّ الشافعي بخلافه. و لأنّ العتق يُبطل حقّ المرتهن من غير الرهن؛ لأنّه يمنع من بيعه، و التدبير لا يمنع البيع، فلا يبطل حقّ المرتهن، فاختلفا(2).

و اعلم أنّ بين القول ببطلان الرهن لو وقع التدبير قبل الإقباض؛ للتنافي بينهما، و بين صحّته لو كان بعد الإقباض؛ لعدم التنافي بينهما لا يخلو من مناقضةٍ ما. و باقي كلام الشافعي موافق لمذهبنا.

عندنا، خلافاً للعامّة، فإنّهم قالوا بصحّته(1).

فعلى قولنا لو علّق العتق على الصفة ثمّ رهنه، صحّ الرهن عندنا، سواء وُجدت الصفة أو لم توجد؛ لبطلان العتق.

و قالت الشافعيّة: رهن المعلّق عتقُه بصفةٍ تصوُّه(2) على وجوه:

أحدهما: أن يرهن بدَيْنٍ حالّ أو مؤجَّل يتيقّن حلوله قبل وجود الصفة، مثل أن يقول: إذا جاء رأس الشهر فأنت حُرٌّ، ثمّ يرهنه بحقٍّ حالّ، أو يحلّ قبل ذلك، فإنّ الرهن صحيح قولاً واحداً؛ لأنّ بيعه ممكن عند محلّ الحقّ، و يُباع في الدَّيْن.

فإن لم يتّفق بيعه حتى وُجدت الصفة، فيبنى على القولين في أنّ [أمر(3)] الاعتبار في العتق المعلّق بحالة التعليق أو بحالة وجود الصفة ؟ فإن قلنا بالأوّل، عُتق، و للمرتهن فسخ البيع المشروط فيه الرهن إن كان جاهلاً. و إن قلنا بالثاني، فهو كإعتاق المرهون، و سيأتي.

و الثاني: أن يرهن بدَيْن مؤجَّل يتيقّن وجود الصفة قبل حلوله، مثل أن يعلّق عتقه بشهر و محلّ الدَّيْن بعد ذلك، فإنّ الرهن فاسد قولاً واحداً.

و من الشافعيّة مَنْ خرّج منه قولاً آخَر من قول الشافعي في الثمرة و الطعام إذا رهنه إلى محلٍّ يفسد قبله.

و قال غيره: هذا ليس بصحيح؛ لأنّ الطعام؛ لأنّ الطعام الرطب الظاهر من جهة الراهن بيعه إذا خشي تلفه، و جعل ثمنه رهناً، و هنا له غرض في».

ص: 165

حصول العتق، فافترقا.

و قال بعض الشافعيّة: فيه طريقان، أحدهما: أنّه على القولين في رهن ما يتسارع إليه الفساد، فعلى قولٍ يُباع إذا قرب أوان وجود الصفة، و يُجعل ثمنه رهناً.

قال الجويني: هذا إنّما ينتظم إذا قلنا بنفوذ العتق المعلّق قبل الرهن عند وجود الصفة حالة الرهن، أمّا إذا لم نقل بذلك، فلا يخاف تسارع الفساد إليه و فوات الوثيقة، فيوجّه الخلاف بشيءٍ آخر، و هو: أنّ الرهن هل يصلح دافعاً(1) للعتق المستحقّ بالتعليق ؟ فتارة: نقول: نعم كالبيع، و أُخرى نقول: لا؛ لضعفه.

و الطريق الثاني و هو المشهور -: القطع بالمنع؛ لفوات مقصود الرهن قبل المحلّ، و ليس ذلك كرهن ما يتسارع إليه الفساد؛ لأنّ الظاهر من حال صاحب الطعام الرضا بالبيع عند خوف الفساد لئلّا يضيع، فالظاهر من حال المعلّق أيضاً العتق(2) ، و قد تقدّم.

و الثالث: أن يجوز تقدّم الصفة على حلول الدَّيْن و بالعكس، و لا يتيقّن أحد الأمرين، مثل أن يقول: إذا قام زيد فأنت حُرٌّ، أو: إذا دخلت الدار، أو كلّمت فلاناً.

قال أبو علي من الشافعيّة: لا يجوز قولاً واحداً؛ لأنّه عقد الرهن على غرر.

و قال أبو حامد: في ذلك قولان.

قال القاضي أبو الطيّب: إنّ القول الآخر مخرَّج من صحّة رهن المدبَّر».

ص: 166

إذا قلنا: إنّ التدبير [تعليق(1)] عتق بصفة.

قال: و ليس بصحيح؛ لأنّ المدبَّر يُعتق بموت السيّد، و الظاهر بقاء الحياة، كما صحّ رهن الحيوان و إن جاز أن يموت، و هنا ليس لوجود الصفة قبل المحلّ أو بعده ظاهرٌ، فهو غرر لا حاجة إليه(2).

و قال أبو حنيفة: إنّ الرهن صحيح؛ لأنّ ما جاز بيعه رهنه إذا كان محرزاً، كسائر الأعيان. و لأنّ الأصل استمرار الرقّ(3).

و حكم القول الأقوى حكم النذر المعلّق بالأجل أو الوصف، إلّا في شيء واحد، هو أنّ [في(1)] المطلق يتعلّق وجوب العتق بذمّة الناذر في الحال الوجوبَ الموسَّع، و في المقيّد لا يجب.

فلو مات العبد في النذر المطلق أو المقيّد بالتعجيل قبل عتقه، فإن كان الناذر قد تمكّن من عتقه بعد النذر، وجب عليه الكفّارة لخلف النذر، و إن لم يتمكّن، لم يجب عليه شيء.

و لو مات(2) في النذر المقيّد قبل حصول الوصف أو الوقت، لم يجب عليه شيء، سواء قلنا: إنّه يجزئه عتقه قبل الوقت أو لا؛ لأنّ الوجوب يُقيّد بوقتٍ أو وصفٍ و لم يحصل القيد.

و لو قتله مولاه قبل عتقه، فالأقرب: وجوب الكفّارة في الأقسام الثلاثة.

أمّا في المطلق و المعجّل: فظاهر.

و أمّا في المقيّد بالأجل: فلأنّه فوّت محلّ العتق، فكانت مخالفة النذر بسببه اختياراً.

و إذ قد تمهّدت هذه المسائل، فنقول: إن كان النذر مطلقاً أو مقيّداً بالتعجيل، لم يجز له رهنه؛ لوجوب تعلّق حقّ العتق به، و وجوب إخراجه عن ملكه، فينافي جواز رهنه الذي يقتضي وجوب إبقائه في دَيْن المرتهن محفوظاً عليه حتى يستوفي منه أو من غيره.

و إن كان مقيّداً بالوقت أو الوصف، فالأقرب: جواز رهنه.

و هل يُباع لو حلّ الدَّيْن قبل الوصف ؟ الأولى: المنع؛ لأنّه و إن».

ص: 168

لم يخرج عن ملكه بالنذر إلّا أنّه تعلّق به حقٌّ للّه تعالى، و بيعه مبطل لذلك الحقّ.

و قالت الشافعيّة: إن رهنها منضمةً مع الأُصول، فإن كانت الثمرة ممّا يمكن تجفيفها، صحّ الرهن، سواء بدا صلاحها أو لا، و سواء كان الدَّيْنُ حالّا أو مؤجَّلاً.

و إن(1) كانت ممّا لا يمكن تجفيفها و قلنا بالمنع من صحّة رهن ما يتسارع إليه الفساد، فطريقان:

أشبههما عندهم: أنّه لا يصحّ في الثمار، و في الأشجار قولا تفريق الصفقة.

و الثاني: يصحّ فيهما(2) قولاً واحداً، و تكون الثمار تابعةً للأشجار.

و إن رهنها منفردةً عن الأُصول، فإن كانت(3) ممّا لا يمكن تجفيفها، فهو كرهن ما يتسارع إليه الفساد على وجه الأرض إن كان الدَّيْن(4) حالّا، أو كانت لا تفسد إلى حلوله، صحّ الرهن.

و إن أمكن تجفيفها، فإمّا أن يرهن قبل بدوّ الصلاح أو بعده.

فإن رهنها قبل بدوّ الصلاح، فإن رهنها بدَيْنٍ حالّ و شرط قطعها و بيعها، أو بيعها بشرط القطع، جاز. و إن أطلق، فقولان:

أحدهما: لا يجوز، كما لا يجوز بيعها مطلقاً.

و أصحّهما: الجواز؛ لأنّ حقّ المرتهن لا يبطل باجتياحها، و حقّ المشتري يبطل. و أيضاً فإنّ الحلول قرينة يتنزّل منزلة شرط القطع. و لأنّ استحقاق البيع يوجب قطعها، فأشبه شرط القطع.ه.

ص: 170

و إن كان الدَّيْنُ مؤجَّلاً، فإن كان يحلّ مع بلوغ الثمار أوان إدراكها أو بعده، جاز، كما لو كان حالّا. و إن كان يحلّ قبل بلوغها وقت الإدراك، فإن شرط قطعها عند المحلّ، كان بمنزلة البقول، و قد أطلق الشافعيّة جواز ذلك.

و للشافعيّة طريقان: منهم مَنْ طرد القولين. و وجه المنع: الشبه(1) بما إذا باع بشرط القطع بعد مدّة. و منهم مَنْ قطع بالجواز.

و إن كان مطلقاً، ففيه ثلاثة أقوال:

أحدها: أنّه لا يصحّ، كما لا يصحّ البيع. و لأنّ العادة في الثمار الإبقاء إلى الإدراك، فأشبه ما لو رهن على أن لا يبيعه عند المحلّ إلّا بعد أيّام.

و الثاني: أنّه يصحّ؛ لأنّ البيع إنّما لم يصحّ لما فيه من الغرر، و ليس في الرهن غرر، و لا يتلف إن تلف من مال صاحبه. و لأنّ مقتضى الرهن البيع عند المحلّ، فكأنّه شرط بيعه عند المحلّ.

و الثالث نقله المزني -: أنّه إن شرط القطع حال المحلّ، صحّ. و إن أطلق، لم يصح؛ لأنّ إطلاقه يقتضي بقاءه إلى حال الجذاذ، و ذلك يقتضي تأخير الدَّيْن عن محلّه، فلا يحتاج إلى الشرط.

و ما تقدّم للقول الآخَر من انتفاء الغرر فليس بصحيح.

و لأنّ وثيقة المرتهن تبطل بذلك، و يلزم عليه الرهن المجهول، فإنّه لا يصحّ و إن لم يكن فيه إلّا جهالة الوثيقة و قد جرت مجرى جهالة الملك.

قال أبو إسحاق: و الصحيح أنّه بمنزلة البيع، و قد نصّ عليه الشافعي في كتاب التفليس.».

ص: 171

و إن رهنها بعد بدوّ الصلاح، جاز بشرط القطع و مطلقاً إن رهنها بدَيْنٍ حالّ أو مؤجَّل في معناه. و إن رهنها بمؤجَّل يحلّ قبل بلوغها أوان إدراكها، فعلى ما تقدّم في القسم الأوّل(1).

و إن شرط قطعها، صحّ.

و إن أطلق، فللشافعيّة قولان:

فإن صحّحنا أو(1) رهن بشرط القطع ثمّ لم يتّفق القطع حتى حصل الاختلاط، ففي بطلان الرهن قولان كالقولين في البيع إذا عرضت هذه الحالة قبل القبض؛ لأنّ المرتهن إنّما يتوثّق بعد القبض، فهو و المرهون عنده كالبائع و المبيع محبوس عنده، فإن قلنا: يبطل الرهن، فكذلك، و إن قلنا: لا يبطل، فلو اتّفق قبل القبض، بطل(2).

و للشافعيّة فيه وجهٌ آخَر(3) مضى نظيره فيما إذا تخمّر العصير قبل القبض.

و إذا لم يبطل فلو رضي الراهن بأن يكون الكلّ رهناً أو توافقاً على أن يكون النصف من الجملة مثلاً رهناً، فذاك.

و إن تنازعا في قدر المرهون، فالقول قول الراهن مع يمينه، كما لو اختلطت الحنطة المرهونة بحنطة اخرى للراهن.

و قال المزني: القول قول المرتهن مع يمينه؛ لأنّ اليد له، كما لو تنازعا في ملك(4).

و أجاب باقي الشافعيّة بأنّ اليد تدلّ على الملك دون الرهن، كما لو3.

ص: 173

قال مَنْ في يده المال: رهنتنيه، و أنكر المالك، كان القول قوله(1).

و قال بعضهم في مسألة الحنطة: إنّ طرد الخلاف محتمل؛ لتعذّر الفرق(2).

د لو رهن زرعاً بعد اشتداد الحَبّ أو قبله، صحّ عندنا؛ لأنّه مال مقوِّم ينتفع به فصحّ رهنه، كما صحّ بيعه.

و قالت الشافعيّة: إذا رهن الزرع بعد اشتداد الحَبّ، نُظر إن كان تُرى حَبّاته في السنبلة، صحّ، و إلّا فقولان، كما في البيع. و الأصحّ عندهم: المنع(3).

و لو رهنه و هو بَقْلٌ، فهو كما لو رهن الثمرة قبل بدوّ الصلاح.

و قال بعضهم: إذا كان الدَّين مؤجَّلاً، لم يجز قولاً واحداً و إن صرّح بشرط القطع عند المحلّ؛ لأنّ الزرع لا يجوز بيعه إذا تسنبل عندهم، و قد يتّفق الحلول في تلك الحال. و لأنّ زيادة الزرع بالطول، فهي كثمرة تحدث و تختلط بالمرهون، و زيادة الثمرة بكبر الحَبّة، فهي كالسمن(4).

ليست ثابتةً في الذمّة عيناً و لا قيمةً.

أمّا الأعيان المضمونة في يد الغير إمّا بحكم العقد كالمبيع أو بحكم ضمان اليد كالمغصوب و المستعار المضمون و المأخوذ على جهة السوم و كلّ أمانة فرّط فيها و بقيت بعينها فالأقوى جواز الرهن عليها، و به قال مالك(1).

و قال أبو حنيفة: كلّ عين كانت مضمونةً بنفسها جاز أخذ الرهن بها، يريد ما يُضمن بمثله أو قيمته؛ لأنّ المبيع يجوز أخذ الرهن به؛ لأنّه مضمون بفساد العقد(2).

و يجوز أخذ الرهن بالمهر و عوض الخلع؛ لأنّه يُضمن بمثله أو قيمته، و كذلك الصلح عن دم العمد؛ لأنّه يمكن استيفاء القيمة من الرهن، فصحّ أخذ الرهن به.

و مَنَع الشافعي من أخذ الرهن على الأعيان المضمونة، كالغصب و الثمن المعيّن و الأُجرة المعيّنة؛ لأنّ العين قبل هلاكها في يده لا تثبت في الذمّة، فلا يصحّ أخذ الرهن بذلك كالمبيع. و لأنّه إن رهنه على قيمتها إذا تلفت، فهو رهن على ما ليس بواجب، و لا يُعلم إفضاؤه إلى الوجوب، و إن أخذ على عينها، لم يصح؛ لأنّه لا يمكن استيفاء عينها من الرهن. و لأنّ غرض الرهن بيع المرهون و استيفاء الحقّ من ثمنه عند الحاجة، و يستحيل استيفاء تلك الأعيان من ثمن المرهون(3).3.

ص: 175

و ليس بجيّد؛ لأنّ الاستيفاء إنّما يكون مع الحاجة، مع وجود العين و التمكّن من أخذها لا حاجة إلى البيع، و عند عدمها أو تعذّر أخذها على مالكها تجب القيمة، و لهذا يجوز للمالك أخذ ما يجده من مال الغاصب إذا تعذّر عليه استعادة عينه، سواء ساوت العين أو خالفتها.

و نقل الجويني للشافعيّة وجهاً: أنّه يجوز أخذ الرهن بها، بناءً على تجويز ضمان الأعيان المضمونة(1).

و فرّق باقيهم بناءً على الظاهر من مذهبهم: أنّ الضمان التزام في الذمّة، فلو لم تتلف العين المضمونة، لم يجرّ الالتزام ضرراً، و في الرهن دوام الحجر في المرهون يجرّ ضرراً ظاهراً(2)

بعض أصحابه أيضاً إذا عيّن ما يستقرضه(1).

و منهم مَنْ قال: لو تراهنا بالثمن ثمّ لم يفترقا حتى تبايعا، صحّ الرهن؛ إلحاقاً للحاصل في المجلس بالمقترن بالإيجاب و القبول(1).

و على ظاهر مذهب الشافعيّة لو ارتهن قبل ثبوت الحقّ و قبضه، كان مأخوذاً على جهة سوم الرهن، فإذا استقرض أو اشترى، لم يصر رهناً إلّا بعقدٍ جديد(2).

و فيه وجهٌ لهم: أنّه يصير رهناً(3).

و احتجّ أبو حنيفة بأنّ ذلك وثيقة، فجاز أن يكون عقدها موقوفاً على حقٍّ يحدث في المستقبل، كضمان الدرك(4).

و الفرق على تقدير تسليم جوازه؛ فإنّه عندنا باطل، و للشافعي قولان(5) أنّه جاز للحاجة إليه، و الاحتياط في المال(6) ، بخلاف مسألتنا.

و لقوله تعالى فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (8) جعله بدلاً عن الكتابة، فيكون في محلّها، و محلّها بعد وجوب الحقّ؛ لقوله تعالى إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلى أَجَلٍ مُسَمًّى فَاكْتُبُوهُ (1) فجَعَله جزاءً للمداينة مذكوراً بعدها بفاء التعقيب.

أمّا لو قارنه و امتزج الرهن بسبب ثبوت الدَّيْن مثل أن يقول: بعتك هذا العبد بألف و ارتهنت هذا الثوب به فقال المشتري: اشتريت و رهنت، أو قال: أقرضتك هذه الدراهم و ارتهنت بها دارك فالأقرب: الجواز و به قال مالك و الشافعي و أحمد و أصحاب الرأي(2) لأنّ الحاجة تدعو إليه، فإنّه لو لم ينعقد مع ثبوت الحقّ و شرطه فيه، لم يتمكّن من إلزام المشتري عقده، و كان الخيار إلى المشتري، و الظاهر أنّه لا يبذله، فتفوت الوثيقة بالحقّ.

و لأنّ شرط الرهن في البيع و القرض جائز لحاجة الوثيقة، فكذا مزجه بهما، بل هو أولى؛ لأنّ الوثيقة ها هنا آكد، فإنّ الشرط قد لا يفي به.

و للشافعية وجهٌ آخَر: أنّه فاسد؛ لأنّ أحد شقّي الرهن متقدّم على ثبوت الدَّيْن، و لو قال لعبده: كاتبتك على ألف و بعت منك هذا الثوب بكذا، فقال: قبلت الكتابة و البيع، لا يصحّ البيع(3).

و فرّقوا بوجهين:

أحدهما: أنّ العبد لا يصير أهلاً للمعاملة مع مولاه حتى تتمّ الكتابة.

و الثاني: أنّ الرهن من مصالح البيع، و البيع ليس من مصالح4.

ص: 178

الكتابة(1).

و لا استبعاد في سبق أحد شقّي الرهن على ثبوت الدَّيْن، و إنّما الممنوع منه سبق الرهن عليه. و يُمنع بطلان البيع المقترن بالكتابة.

كما لو قال: أفعل كذا لتبيعني، لا يكون مستوجباً للبيع، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و في الآخَر: يتمّ العقد و إن لم ينضمّ قول البائع(1).

و الوجه: الأوّل.

و يُمنع من إثبات السبيل المكاتَب، بل نقول: عقد الكتابة أوجب عليه المال، فليس له إسقاطه باختياره، بل بالعجز، لا التعجيز من العبد، بل من المولى.

و نمنع عدم التمكّن من استيفائه الدَّيْن من الرهن؛ فإنّ المملوك إذا عجز و لم يعجّزه مولاه، أمكن استيفاء الدَّيْن من الرهن. و إن عجّزه، كان الإبراء، فسقط الدَّيْن، و بطل الرهن.

و لو جعلنا الخيار مانعاً من نقل الملك في الثمن إلى البائع، فالظاهر منع الرهن عليه؛ لوقوعه قبل ثبوت الدَّيْن، و لا شكّ في أنّه يُباع الرهن في الثمن ما لم تمض مدّة الخيار.

و ما كان الأصل في وضعه الجواز كالجُعْل في الجعالة فإن كان قبل الشروع في العمل، لم يصح الرهن عليه؛ لأنّه لم يجب، و لا يُعلم إفضاؤه إلى الوجوب و اللزوم.

و أمّا بعد الشروع في العمل و قبل إتمامه فالأقوى جوازه؛ لانتهاء الأمر فيه إلى اللزوم، فصار كالثمن في مدّة الخيار، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الثاني و هو الأصحّ عندهم -: المنع؛ لأنّ الموجب للجُعْل هو العمل، و به يتمّ الوجوب، فكأنّه لا ثبوت له قبل العمل(1).

أمّا بعد تمام العمل فإنّه يصحّ إجماعاً؛ لأنّه لازمٌ حينئذٍ.

و كذا لا يجوز الرهن على الدية من العاقلة قبل الحول؛ لأنّها لم تجب بَعْدُ، و لا يُعلم إفضاؤها إلى الوجوب، فإنّهم لو جُنّوا أو افتقروا أو ماتوا، لم تجب عليهم، فلا يصحّ أخذ الرهن بها. فأمّا بعد الحلول(2) فيجوز؛ل.

ص: 181

لاستقرارها.

و يحتمل جوازه قبل الحول؛ لأصالة بقاء الحياة و اليسار و العقل.

و المسابقة إن جعلناها عقداً لازماً كالإجارة، صحّ الرهن على العوض قبل العمل، و إلّا فلا؛ لأنّه لا يُعلم إفضاؤها إلى الوجوب؛ لأنّ الوجوب إنّما يثبت بسبق غير المخرج و هو غير معلوم و لا مظنون.

قال بعض العامّة: إن قلنا: إنّها إجارة، جاز أخذ الرهن بعوضها. و إن قلنا: جعالة، فلا(1).

و قال بعضهم: إن لم يكن فيها محلّل، فهي جعالة. و إن كان فيها محلّل، فعلى وجهين(2).

و هذا كلّه بعيد؛ لأنّ الجُعْل ليس هو في مقابلة العمل بدليل أنّه لا يستحقّه إذا كان مسبوقاً و قد عمل العمل، و إنّما هو عوض عن السبق، و لا تُعلم القدرة عليه. و لأنّه لا فائدة للجاعل فيه و لا هو مراد له، و إذا لم تكن إجازةً مع عدم المحلّل فمع وجوده أولى؛ لأنّ مستحقّ الجُعْل هو السابق، و هو غير معيّن، و لا يجوز استئجار رجلٍ غير معيّن.

و لو وقعت الإجارة على منفعةٍ في الذمّة كخياطة ثوب، و بناء جدارٍ جاز أخذ الرهن به؛ لأنّه ثابت في الذمّة، و يمكن استيفاؤه من الرهن بأن يستأجر عنه(1) مَنْ يعمل، فجاز أخذ الرهن به، كالدَّيْن، و يباع عند الحاجة و تحصل المنفعة من ثمنه.

إذا عرفت هذا، فكلّ ما جاز أخذ الرهن به جاز أخذ الضمين به، و ما لم يجز الرهن به لم يجز أخذ الضمين به، إلّا ثلاثة أشياء: عهدة البيع يصحّ ضمانها و لا يصحّ الرهن بها، و الكتابة لا يصحّ الرهن بها على إشكالٍ سبق(2) ، و الأقرب: صحّة الضمان فيها، و ما لم يجب لا يصحّ أخذ الرهن به، و يصحّ ضمانه؛ لأنّ الرهن بهذه الأشياء يُبطل الإرفاق، فإنّه إذا باع عبده بألف و دفع رهناً يساوي ألفاً، فكأنّه ما قبض الثمن و لا ارتفق به. و المكاتَب إذا دفع ما يساوي كتابته، فما ارتفق بالأجل؛ لأنّه كان يمكنه بيع الرهن و إمضاء الكتابة و يستريح من تعطيل منافع عبده، بخلاف الضمان. و لأنّ ضرر الرهن يعمّ؛ لأنّه يدوم بقاؤه عند المشتري، فيمنع البائع التصرّف فيه، و الضمان بخلافه.

و لا يجوز الرهن من المالك على الزكاة قبل الحلول، و لا رهن العاقلة على الدية قبله؛ لفوات الشرط، و يجوز بعده.

مرهوناً بها أيضاً، صحّ و به قال مالك و الشافعي في القديم(1) كما تجوز الزيادة في الرهن بدَيْنٍ واحد.

و الجديد: أنّه لا يجوز و به قال أبو حنيفة كما لا يجوز رهنه عند غير المرتهن(2) ، و إن وفى بالدينين جميعاً، فإن أراد توثيقهما فليفسخا و ليستأنفا رهناً بالعشرين، بخلاف الزيادة في الرهن بدَيْنٍ واحد؛ لأنّ الدّيْن يشغل الرهن و لا ينعكس، فالزيادة في الرهن شغل فارغ، و الزيادة في الدَّيْن شغل مشغول(3).

و يُمنع حكم الأصل؛ فإنّه لا استبعاد في صحّة الرهن عند غير المرتهن، و يكون موقوفاً على إجازة المرتهن، فإن أجاز المرتهن الأوّلَ، صحّ الثاني.

و الأقرب: أنّه لا يبطل الرهن الأوّل، بل يتقدّم الثاني، فإن فضل بعد دَيْن الثاني شيء، اختصّ بالأوّل، فإن كان قد بقي من العين شيء، اختص الأوّل به. و إن بِيع الجميع و فضل من الثمن فضلة، اختصّ الأوّل بها؛ لأنّه كقيمة المتلف من الرهن يختصّ المرتهن بها دون غيره من الدُّيّان.

سلّمنا، لكنّ الفرق ظاهر؛ فإنّ الدينين إذا كانا لواحدٍ، لم يحصل من التنازع ما إذا تعدّد.

و لو جنى العبد المرهون ففداه المرتهن بإذن الراهن على أن يكون العبد مرهوناً بالفداء و الدَّيْن الأوّل، صحّ عندنا، و به قال الشافعي(4).3.

ص: 184

و لأصحابه طريقان:

أظهرهما عندهم: القطع بالجواز؛ لأنّه من مصالح الرهن من حيث [إنّه(1)] يتضمّن استبقاءه.

و الثاني: أنّه(2) على القولين(3).

و لو اعترف الراهن بأنّه رهن على عشرين ثمّ ادّعى أنّه رهن أوّلاً بعشرة ثمّ رهن بعشرة أُخرى و نازعه(4) المرتهن، فلا فائدة لهذا الاختلاف عندنا و عند قديم الشافعي.

و في الجديد: يقدّم قول المرتهن مع اليمين؛ لأنّ اعتراف الراهن يقوّي جانبه ظاهراً(5).

و لو قال المرتهن في جوابه: فسخنا الرهن الأوّل و استأنفنا بالعشرين، قدّم قول المرتهن أيضاً؛ لاعتضاد جانبه بقول صاحبه، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: قول الراهن؛ لأنّ الأصل عدم الفسخ(6).

و فرّعوا عليه أنّه لو شهد شاهدان أنّه رهن بألف ثمّ رهن بألفين، لم يحكم بأنّه رهن بألفين. ما لم يصرّح الشهود بأنّ الثاني كان بعد فسخ الأوّل(7).3.

ص: 185

و الثاني: أنّه ليس بشرط، بل يلزم الرهن بمجرّد العقد و هو القول الثاني للشيخ(1) (رحمه اللّه) و قول ابن إدريس(2) ، و به قال مالك و أحمد في الرواية الأُخرى(3) لقوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (4) و لأنّه عقد يلزم بالقبض فلزم قبله(5) ، كالبيع.

و لا حجّة في وصف الرهن بالقبض؛ لأنّ القصد بالآية كمال الإرشاد، و لهذا أمر تعالى بالكتابة(6) ، و ليس شرطاً مع الأمر، فكيف يكون الوصف شرطاً مع انتفاء الأمر!؟ على أنّ نفس الرهن ليس شرطاً في الدَّيْن.

و الحديث ضعيف السند.

و الفرق مع القرض ظاهر؛ فإنّه مجرّد إرفاقٍ، بخلاف الرهن؛ فإنّه لا ينفكّ عن معارضةٍ ما.

لم تكف هنا؛ لأنّ القبض(1) مستحقّ في البيع، و هنا بخلافه(2).

و يشترط في القبض صدوره من جائز التصرّف، و هو الحُرّ المكلّف الرشيد غير المحجور عليه لسفهٍ أو فلْسٍ. و يعتبر ذلك حال رهنه و إقباضه؛ لأنّ العقد و التسليم ليس بواجب، و إنّما هو إلى اختيار الراهن فإذا لم يكن له اختيار صحيح، لم يصح. و لأنّه نوع تصرّفٍ في المال، فلا يصحّ من المحجور عليه من غير إذن، كالبيع.

و تجري النيابة في القبض كما تجري في العقد، و يقوم قبض الوكيل مقام قبضه في لزوم الرهن و سائر أحكامه.

و هل يجوز أن يستنيب المرتهن الراهنَ في القبض ؟ مَنَع منه الشافعي؛ لأنّ الواحد لا يتولّى طرفي القبض(3).

و ليس جيّداً، كالجدّ و الأب.

و حكم عبده و مدبَّره و أُمّ ولده حكمه؛ لأنّ يدهم وجهان للشافعي:

أحدهما: الجواز؛ لانفراده باليد و التصرّف.

و أصحّهما: المنع، فإنّه عبده القنّ، و هو متمكّن من الحجر عليه(4).

مقبوض للمرتهن، فيندرج تحت الآية(1) ، و به قال أحمد؛ فإنّ اليد ثابتة و القبض حاصل، و إنّما تغيّر الحكم لا غير، و يمكن تغيّر الحكم مع استدامة القبض؛ كما لو طُولب بالوديعة فجحدها، تغيّر الحكم، و صارت مضمونة(2) عليه من غير أمرٍ زائد. و لو عاد الجاحد فأقرّ بها و قال لصاحبها: خُذْ وديعتك، فقال: دَعْها عندك وديعةً كما كانت و لا ضمان عليك فيها، لتغيَّر الحكم من غير حدوث أمرٍ زائد(3).

و قال الشافعي: لا يصير رهناً حتى تمضي مدّة يتأتّى قبضه فيها، فإن كان منقولاً، فبمضيّ مدّة يمكن نقله فيها. و إن كان مكيلاً، فبمضيّ مدّة يمكن كيله فيها. و إن كان غير منقول، فبمضيّ مدّة التخلية. و إن كان غائباً عن المرتهن، لم يصر مقبوضاً حتى يوافيه هو أو وكيله ثمّ تمضي مدّة يمكن قبضه فيها؛ لأنّ العقد يفتقر إلى القبض، و القبض إنّما يحصل بفعله أو إمكانه(4).

و اعلم أنّ الشافعي قال في الجديد: لا بُدّ من إذنٍ جديد في القبض(5).

و لو وهبه منه، فظاهر قوله أنّه يحصل القبض من غير إذنٍ جديد.

و لأصحابه طرق ثلاثة.

أظهرها: أنّ فيه قولين:

أحدهما: أنّه لا حاجة في واحد من العقدين إلى الإذن في القبض،3.

ص: 189

بل إنشاؤهما مع الذي في يده المال يتضمّن الإذن في القبض.

و أصحّهما عندهم: أنّه لا بُدّ منه؛ لأنّ اليد الثابتة كانت من غير جهة الرهن، و لم يجر تعرّض للقبض بحكم الرهن.

و الثاني: تقرير القولين.

و الفرق: أنّ الهبة عقد تمليك، و مقصوده الانتفاع، و الانتفاع لا يتمّ إلّا بالقبض، و الرهن توثيق، و أنّه حاصل دون القبض، و لهذا لو شرط في الرهن كونه في يد ثالثٍ، جاز. و لو شرط مثله في الهبة، فسد، و كانت الهبة ممّن المال في يده رضا بالقبض.

و الثالث: القطع باعتبار الإذن الجديد فيهما، فيتناول قوله في الهبة، و سواء شرط إذن جديد في القبض أو لم يشترط، فلا يلزم العقد ما لم يمض زمان [يتأتّى(1)] فيه صورة القبض، لكن إذا شرط الإذن، فهذا الزمان معتبر من وقت الإذن، فإن لم يشترط، فهو معتبر من وقت العقد.

و له قولٌ آخَر: لا حاجة إلى مضيّ هذا الزمان، و يلزم العقد بنفسه.

و الأقوى عندهم: الأوّل؛ لأنّا نجعل دوام اليد كابتداء القبض، فلا أقلّ من زمان يتصوّر فيه ابتداء القبض. و لو كان غائباً، اعتبر زمان يمكن المصير فيه إليه و نقله.

و هل يشترط مع ذلك نفس المصير إليه و مشاهدته ؟ له وجهان:

أحدهما: نعم، ليتيقّن حصوله و يثق به.

و أصحّهما عندهم: لا، و يكتفى بأنّ الأصل بقاؤه.

و اختلفوا في محل القولين، منهم مَنْ جَعَله احتياطاً. و منهم مَنْ حملهر.

ص: 190

على ما إذا كان المرهون ممّا يتردّد في بقائه في يده بأن كان حيواناً غير مأمون الآفات، أمّا إذا تيقّنه، فلا حاجة إليه.

و على اشتراط الحضور و المشاهدة فهل يشترط النقل ؟ وجهان:

أحدهما: نعم؛ لأنّ قبض المنقول به يحصل.

و الثاني: لا يشترط؛ لأنّ النقل إنّما يعتبر ليخرج من يد المالك، و هو خارج هنا.

و إذا شرط الحضور أو النقل معه، فهل يجوز أن يوكّل ؟ فيه وجهان:

أصحّهما عندهم: الجواز، كما في ابتداء القبض.

و المنع؛ لأنّ ابتداء القبض و هو النقل وُجد من المودع، فليصدر تتمّته منه(1).

و لو ذهب إلى موضع المرهون فوجده قد خرج من يده، فإن أذن له في القبض بعد العقد، فله أخذه حيث وجده. و إن لم يأذن، لم يأخذه حتى يقبضه الراهن، سواء شرطنا الإذن الجديد أو لم نشرطه.

و لو رهن الأب مال الطفل من نفسه أو ماله من الطفل، ففي اشتراط مضيّ زمان يمكن فيه القبض وجهان، فإن شرطناه فهو، كما لو رهن الوديعة من المودع، فيعود الاختلاف المذكور، و قصد الأب قبضاً و إقباضاً(2) نازل منزلة الإذن الجديد.

أمّا لو باع المالك الوديعةَ، أو العاريّةَ ممّن في يده، فهل يعتبر زمان إمكان القبض لجواز التصرّف و انتقال الضمان ؟ الأقرب عندنا: المنع و هوه.

ص: 191

أحد وجهي الشافعي(1) لأنّه مقبوض حقيقةً، و لأنّ البيع يفيد الملك، و لا معنى مع اجتماع الملك و اليد لاعتبار شيء آخَر.

و الثاني: نعم(2).

و هل يحتاج إلى الإذن في القبض ؟ إن كان الثمن حالّا و لم يوفّه، لم يحصل القبض، إلّا إذا أذن البائع فيه. فإن وفّاه أو كان مؤجَّلاً؟ قال بعضهم: إنّه كالرهن(3).

و المشهور: أنّه لا يحتاج إليه(4).

و الفرق: أنّ البيع يوجب القبض، فدوام اليد يقع عن القبض المستحقّ، و لا استحقاق في الرهن.

أو المستام أو المبيع فاسداً، صحّ الرهن إجماعاً.

و هل يزول الضمان بالرهن ؟ قال الشيخ(1): لا يزول، و يثبت فيه حكم الرهن، و الحكم الذي كان ثابتاً فيه يبقى(2) بحاله و به قال الشافعي و مالك و أبو ثور(3) لقوله (عليه السّلام): «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي»(4).

و لأنّ الدوام أقوى من الابتداء، و دوام الرهن لا يمنع ابتداء الضمان، فإنّ المرتهن إذا تعدّى في المرهون، يصير ضامناً، و يبقى الرهن بحاله، فلأن لا يرفع ابتداء الرهن دوام الضمان كان أولى. و لأنّه لا تنافي بين الرهن و ثبوت الضمان، كما لو تعدّى في الرهن، فإنّه يصير مضموناً ضمانَ الغصب، و هو رهن كما كان، فكذلك ابتداؤه؛ لأنّه أحد حالتي الرهن.

و قال أبو حنيفة و أحمد: يزول الضمان و هو منقول عن مالك أيضاً لأنّه مأذون له في إمساكه رهناً(5) ، لم يتجدّد منه فيه عدوان، فلم يضمنه، كما لو قبضه منه ثمّ أقبضه إيّاه أو أبرأه من ضمانه(6).

و منعوا عدم التنافي؛ فإنّ يد الغاصب عادية يجب عليه إزالتها، و يد8.

ص: 193

المرتهن محقّة جَعَلها الشرع له، و يد المرتهن أمانة، و يدلُّ الغاصب و المستام(1) و نحوهما(2) يد ضامنة، و هُما متنافيان.

و لأنّ السبب المقتضى للضمان زال، فزال الضمان لزواله، كما لو ردّه إلى مالكه، و ذلك لأنّ سببَ الضمان الغصبُ أو العاريةُ و نحوهما، و هذا لم يبق غاصباً و لا مستاماً(3) ، و لا يبقى الحكم مع زوال سببه و حدوث سبب يخالفه حكمه، و أمّا إذا تعدّى في الرهن، فإنّه يضمن؛ لعدوانه، لا لكونه غاصباً و لا مستاماً(4) ، و هنا قد زال سبب الضمان و لم يحدث ما يوجبه، فلم يثبت(5).

و يُمنع استلزام إذن الإمساك رهناً لعدم الضمان، فإنّ المرتهن إذا تعدّى و المودع و غيرهما من الأُمناء مأذون لهم في الإمساك مع ثبوت الضمان.

و الفرق بين إقباضه بعد استعارته و استمرار القبض ظاهر؛ فإنّ اليد في الأوّل قد زالت حقيقةً، فلا موجب للضمان، و غاية ثبوت الضمان الدفع إلى المالك و قد حصل، فلا يثبت الضمان بعد الغاية له، و الإبراء بمنزلته؛ لأنّه إسقاط، فلا ثبوت للساقط بعده؛ لانتفاء سببٍ جديد.

سلّمنا أنّ الغصب قد زال لكن نمنع زوال الضمان، و لا نسلّم زوال المقتضى للضمان؛ فإنّ اليد باقية، و الاستصحاب يقتضي استمرار الضمان.

إذا عرفت هذا، فلو أراد المرتهن البراءة عن الضمان، فليردّه إلى4.

ص: 194

الراهن ثمّ له الاسترداد بحكم الرهن.

و لو امتنع الراهن من قبضه و من الإبراء من ضمانه، قال بعض الشافعيّة: له أن يجبره عليه(1).

و ليس بجيّد؛ إذ لا يجب على صاحب الحقّ ترك حقّه، و قد ثبت للراهن ضمانٌ على المرتهن، فكيف يجب عليه إسقاطه عنه!؟.

و لو أودع الغاصبَ المالَ المغصوب، فالأقوى هنا سقوط الضمان و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(2) لأنّ مقصودَ الإيداع الاستئمانُ، و الضمان و الأمانة لا يجتمعان، و لهذا لو تعدّى المودع في الوديعة، ارتفعت الوديعة، بخلاف الرهن؛ لأنّ الغرض منه التوثيق، إلّا أنّ الأمانة من مقتضاه، و هو مع الضمان قد يجتمعان.

و الثاني: أنّه لا يبرأ، كما في الرهن(3).

و لو آجر العينَ المغصوبة، فالأولى أنّ الإجارة لا تفيد البراءة؛ لأنّه ليس الغرض منها الائتمان، بخلاف الوديعة.

و للشافعيّة وجهان(4).

و لو وكّله في بيع العبد المغصوب أو إعتاقه، فالأقرب: بقاء الضمان؛ لأنّه أولى من الإجارة به، لأنّ في الإجارة تسليطاً على القبض و الإمساك، بخلاف التوكيل.3.

ص: 195

و للشافعيّة وجهان(1).

و في معنى الإجارة و التوكيل ما إذا قارضه على المال المغصوب، أو كانت جارية فتزوّجها منه.

و لو صرّح المالك بإبراء الغاصب عن ضمان الغصب و المال باقٍ في يده، احتُمل عدم البراءة؛ لأنّ الغصب سبب وجود القيمة عند التلف، و الإبراء لم يصادف حقّا ثابتاً و إن صادف سببه، و هذا يؤكّد ما تقدّم من انتفاء البراءة مع عقود الأمانات؛ لأنّها أدون من التصريح بالإبراء، فإذا لم تحصل البراءة به، فتلك العقود أولى.

و يُحتمل قويّاً فيما عدا الغصب من المستام و المبيع فاسداً أو العارية المضمونة عدم الضمان؛ لأنّها أخفّ من ضمان الغصب، لاستناد اليد فيها إلى رضا المالك.

و أمّا مَنْ قال: إنّه شرط، فقد اختلفوا.

فقال الشافعي: إنّه ليس شرطاً؛ لأنّه عقد يُعتبر القبض في ابتدائه، فلا تُشترط استدامته، كالهبة(1).

و قال أبو حنيفة و مالك و أحمد: استدامة القبض شرط؛ لقوله تعالى فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (2).

و لأنّها إحدى حالتي الرهن، فكان القبض فيها شرطاً، كالابتداء(3).

و لا دليل في الآية على ما تقدّم. و الأصل ممنوع، مع أنّ النصّ على خلافه، قال (عليه السّلام): «الرهن محلوب و مركوب»(4) و ليس ذلك للمرتهن إجماعاً، فبقي أن يكون للراهن، و هو يدلّ على عدم اشتراط استدامة القبض.

ذلك، و سواء أقبض البيع و الهبة و الرهن الثاني، أو لم يقبضه.

و كتابه العبد و وطؤ الجارية مع الإحبال كالبيع.

أمّا الوطؤ من غير إحبال أو التزويج فليس رجوعاً؛ إذ لا تعلّق له بمورد الرهن، فإنّ رهن المزوّجة ابتداءً جائز، و به قال الشافعي(1).

و أمّا الإجازة فإن قلنا: إنّ رهن المكري و بيعه جائز، فهي كالتزويج، و إلّا فهي رجوع.

و قال بعضهم: إنّها ليست برجوع بحال(2).

و أمّا لو دبّر العبد المرهون، فيحتمل أن يقال: إنّه رجوع؛ للتنافي بين مقصود التدبير و مقصود الرهن، و إشعاره بالرجوع.

و لو مات الراهن قبل الإقباض، لم يبطل الرهن عند مَنْ لم يشترط القبض.

و أمّا من اشترطه فقد اختلفوا، فللشافعي قولان:

أحدهما(1): أنّه يبطل؛ لأنّه من العقود الجائزة، كما تقدّم(2).

و الثاني: أنّه لا يبطل بموت المرتهن، و يبطل بموت الراهن. و لأصحابه طُرق:

أحدها: أنّ في موتهما قولين نقلاً و تخريجاً:

أحدهما: أنّه يبطل بموت كلّ واحد منهما؛ لأنّه عقد جائز، و العقود الجائزة ترتفع بموت المتعاقدين.

و ثانيهما: لا يبطل؛ لأنّ مصيره إلى اللزوم.

و الثاني تقرير القولين، و فرّقوا بأنّ المرهون بعد موت الراهن ملك الورثة و متعلّق حقّ الغرماء إن كان له غريمٌ آخَر، و في استيفاء الرهن(3) إضرار بهم، و في صورة موت المرتهن يبقى الدَّيْن كما كان، و إنّما ينقل الاستحقاق فيه إلى الورثة، و هُم يحتاجون إلى الوثيقة مورّثهم.

و الثالث: القطع بعدم البطلان، سواي مات الراهن أو المرتهن.

و إذا أثبتنا الرهن، قام ورثة الراهن مقامه في الإقباض، و ورثة المرتهن مقامه في القبض(4).3.

ص: 199

ثمّ اختلف أصحابه في موضع القولين.

فقال بعضهم: موضعهما رهن التبرّع، فأمّا الرهن المشروط في البيع فإنّه لا يبطل بالموت قطعاً؛ لتأكّده بالشرط، و اقترانه بالبيع اللازم، فلا يبعد أن يكتسب منه صفة اللزوم.

و قال بعضهم: بل القولان جاريان في النوعين(1).

الحاكم قيّماً في ماله، فإن لم يقبض الراهن و كان الرهن مشروطاً في بيع، فعل ما فيه الحظّ من الفسخ و الإجازة.

و إن جُنّ الراهن فإن كان الرهن مشروطاً في بيع و خاف القيّم فسخ البيع لو لم يسلّمه و الحظّ في الإمضاء، سلّمه. و إن لم يخف أو كان الحظّ في الفسخ، لم يسلّمه.

و كذا لو كان الرهن رهن تبرّع.

و ينبغي أن يُحمل على ما إذا لم تكن ضرورة و لا غبطة؛ لأنّه يجوز أن يرهن مال المجنون ابتداءً فالاستدامة أولى.

و لو حُجر على الراهن بفلسٍ قبل التسليم، لم يكن له تسليمه؛ لما فيه من تخصيص المرتهن بثمنه، و ليس له تخصيص بعض غرمائه.

و إن حُجر عليه لسفهٍ، فحكمه حكم ما لو زال عقله بجنون.

و إن أُغمي عليه، لم يكن للمرتهن قبض الرهن، و ليس لأحدٍ تقبيضه؛ لأنّ المغمى عليه لا ولاية لأحد عليه.

فإن أُغمي على المرتهن، لم يكن لأحدٍ أن يقوم مقامه في قبض الرهن أيضاً.

و إن خرس و كانت له كتابة مفهومة أو إشارة مفهومة، فكالصحيح إن أذن في القبض، جاز، و إلّا فلا. و إن لم تكن له إشارة مفهومة و لا كتابة، لم يجز القبض.

و إن كان أحد هؤلاء قد أذن في القبض أوّلاً، لم يعتدّ به؛ لأنّ إذنهم يبطل بما عرض لهم.

أمّا في الرهن المتبرّع به: فظاهر.

و أمّا فيما وقع شرطاً في عقدٍ لازم كالبيع و شبهه: فكذلك لا يجب عليه الإقباض، سواء شرط الإقباض في العقد أو لم يشرط، بل يتخيّر المرتهن في إجازة العقد المشروط به، و فسخه، و ليس له إلزام الراهن بالإقباض، فإن تعدّى المرتهن فقبضه بغير إذنٍ، لم يثبت حكمه، و كان بمنزلة مَنْ لم يقبض.

و لو صدر من الراهن ما يدلّ على الإذن في القبض، كان بمنزلة الإذن، و قام مقامه، مثل أن يرسل العبد إلى مرتهنه، و ردّ ما أخذه من المرتهن إلى يده، و نحو ذلك؛ لأنّه دليل على الإذن، فاكتفي به، كما لو دعا غيره إلى طعام و قدّمه بين يديه، فإنّ ذلك يجري مجرى الإذن في تناوله، كذا هنا.

حكمه ما دامت الخمريّة.

و الثاني: أنّه لا يعود الرهن إلّا بعقدٍ جديد، و به قال أبو حنيفة(1).

و الوجه: الأوّل؛ لأنّ الرهن تابع للملك، و الملك قد عاد إلى الراهن.

و لو رهن شاة فماتت في يد المرتهن فدبغ جلدها، لم يطهر، و لم يدخل في ملك الراهن و لا المرتهن عندنا.

و للشافعي وجهان:

أحدهما: عون الرهن، كانقلاب الخمر خَلّاً.

و أظهرهما عندهم: عدم العود؛ لأنّ ماليّته مستندة إلى الصنعة و المعالجة، و ليس العائد ذلك الملك(2).

و لو انقلب العصير المرهون خمراً قبل القبض، ففي بطلان الرهن البطلان الكلّي للشافعي وجهان:

أحدهما: نعم؛ لاختلال المحلّ في حال ضعف الرهن و جوازه.

و الثاني: لا، كما لو تخمّر بعد القبض.

و على الوجهين لو كان الرهن شرطاً في بيعٍ، ثبت للمرتهن الخيار؛ لأنّ الخَلّ أنقص من العصير، و لا يصحّ الإقباض في حال الشدّة.

فإن فَعَل و عاد(3) خَلّاً، فعلى الوجه الثاني لا بدّ من استئناف قبضٍ، و على الأوّل لا بدّ من استئناف عقدٍ(4).

و لو انقلب المبيع خمراً قبل القبض، فالكلام في انقطاع البيع و عوده3.

ص: 203

إذا عاد خَلّاً كما تقدّم في انقلاب العصير المرهون خمراً بعد القبض.

لا يصلح للمانعيّة، و إلّا لما طهرت البتّة؛ لأنّ الآنية تنجس بملاقاتها، فلو انفعلت الخمر بنجاستها(1) لم تطهر، و هو باطل بالإجماع.

و قال الشافعي: إنّ تخليل الخمر بطرح العصير أو الخَلّ أو الخبز الحارّ أو غيرها حرام، و الخَلّ الحاصل نجس و به قال أحمد، و عن مالك روايتان كالمذهبين لأنّ أنساً قال: سُئل رسول الله (صلّى اللّه عليه و آله) أ تتخذ الخمر خَلّاً؟ قال: «لا»(2)(3).

و هو بعد التسليم لا يدلّ على المطلوب؛ لإمكان إرادة الكراهة، أو أن يُستعمل الخمر عوض الخَلّ.

و جوّز بعضُ الشافعيّة تخليلَ المحترمة؛ لأنّها غير مستحقّة للإراقة(4).

ثمّ اختلفوا في الفرق بين الطرح بالقصد و بغير قصدٍ، كطرح الريح، بناءً على أنّ المعنى تحريم التخليل أو نجاسة المطروح فيه ؟(5).

و لو طرح في العصير بصلاً أو ملحاً و استعجل به الحموضة بعد الاشتداد، فلهُمْ وجهان:

أحدهما: إذا تخلّل، كان طاهراً؛ لأنّ الملاقي إنّما لاقاه قبل التخمير، فطهر بطهارته، كأجزاء الدِّنّ.

و الثاني: لا؛ لأنّ المطروح فيه ينجس عند التخمير و تستمرّ نجاسته،3.

ص: 205

بخلاف أجزاء الدِّنّ، للضرورة(1) و لو طرح العصير على الخَلّ و كان العصير غالباً ينغمر الخمر فيه عند الاشتداد، فهل يطهر إذا انقلب خَلّاً؟ فيه هذا الوجهان(2).

و لو كان الغالب الخَلّ و كان يمنع العصير من الاشتداد، فلا بأس.

و أمّا [إمساك(3)] الخمر المحترمة إلى أن تصير خَلّاً جائز، و التي لا تُحترم تجب إراقتها، لكن لو لم يرقها حتى تخلّلت، فهي طاهرات(4) أيضاً؛ لأنّ النجاسة و التحريم إنّما ثبتا للشدّة و قد زالت.

و قال بعض الشافعيّة: لا يجوز إمساك الخمر المحترمة، بل يضرب عن العصير إلى أن يصير خَلّاً، فإن اتّفقت منّا اطّلاعة و هو خمر، أرقناه(5).

و قال بعضهم: لو أمسك التي لا تُحترم حتى تخلّلت، لم تحلّ و لم تطهر؛ لأنّ إمساكها حرام، فلا يستفاد به نعمة(6).

و متى عادت الطهارة بالتخليل، طهرت أجزاء الظرف.

و قال بعض الشافعيّة: إن كان الظرف لا يتشرّب شيئاً من الخمر كالقوارير، طهر، و إن كان ممّا يتشرّب، لم يطهر(7).

و يطهر أيضاً ما فوقه الذي أصابته الخمر في حالة الغليان.

و لو كان ينقلها من الظلّ إلى الشمس أو بفتح رأسها ليصيبها الهواء استعجالاً للحموضة، فوجهان:

أحدهما: لا تطهر، كما لو طرح فيها شيئاً.3.

ص: 206

و أصحّهما: الطهارة عندهم؛ لزوال الشدّة(1).

و تردّد بعضُ الشافعيّة في بيع الخمر المحترمة؛ بناءً على تردّدهم في طهارتها(2).3.

ص: 207

فتقلّ الرغبة فيها.

و قال الشيخ (رحمه اللّه): إذا زوّج الراهن عبده المرهون أو جاريته المرهونة، كان تزويجه صحيحاً و به قال أبو حنيفة لعموم قوله تعالى وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ وَ الصّالِحِينَ مِنْ عِبادِكُمْ وَ إِمائِكُمْ (1)(2).

و لأنّ محلّ النكاح غير محلّ الرهن، و لهذا صحّ رهن الأمة المزوّجة(3).

و العامّ مخصوص بما دلّ [على(4)] منع الراهن و المرتهن من التصرّف في الرهن.

و يُمنع تغاير المحلّين؛ فإنّ البيع يتناول جملتها، و لهذا يستبيح المشتري نكاحها، و إنّما صحّ رهن المزوّجة؛ لبقاء معظم المنفعة فيها، و بقائها محلّاً للبيع، كما يصحّ رهن المستأجرة.

إذا عرفت هذا، فقال أبو حنيفة: يصحّ الرهن، و للمرتهن منع الزوج من وطئها، و مهرها رهنٌ معها(5).

و لا بأس بقوله في المنع من الوطي على تقدير صحّة العقد.

و هل له أن يسكنها بنفسه ؟ لهم فيه وجهان(1).

و فصَّل أصحابه، فقالوا: إن كان الدَّيْن حالّا أو كان مؤجَّلاً لكنّه يحلّ قبل انقضاء مدّة الإجارة، ففي روايةٍ بناء صحّة الإجارة على القولين في جواز بيع المستأجر، إن جوّزناه، صحّت الإجارة، و إلّا فلا، و المشهور: بطلانها قطعاً.

أمّا إذا لم نجوّز بيع المستأجر: فظاهر.

و أمّا إذا جوّزناه: فلأنّ الإجارة تبقى و إن صحّ البيع، و ذلك ممّا يقلّل الرغبة(2).

و قال بعضهم: يبطل قدر الأجل، و في الزائد عليه قولا تفريق الصفقة(3).

و إن كان الأجل يحلّ مع انقضاء مدّة الإجارة أو بعدها، صحّت الإجارة.

ثمّ لو اتّفق حلول الدَّيْن قبل انقضائها بموت الراهن، فوجهان:

أحدهما: أنّه تنفسخ الإجارة رعايةً لحقّ المرتهن، فإنّه أسبق، و يُضارب المستأجر بالأُجرة المدفوعة مع الغرماء.

و الثاني: أنّ المرتهن يصبر إلى انقضاء مدّة الإجارة، كما يصبر الغرماء إلى انقضاء العدّة لتستوفي المعتدّة حقّ السكنى؛ جمعاً بين الحقّين، و على هذا يُضارِب المرتهن بدَيْنه مع الغرماء في الحال.

و إذا انقضت المدّة و بِيع المرهون، قضي باقي دَيْنه، فإن فضل منه3.

ص: 210

شيء، فهو للغرماء(1).

هذا كلّه فيما إذا آجر المرهون من غير المرتهن، أمّا إذا آجره منه، فيجوز(2) ، و لا يبطل الرهن؛ لأنّ الحقّ لا يعدوهما، و قد اتّفقا على ذلك، فجاز، كما اتّفقا على إيجاز الغير.

و كذا لو كان مستأجراً [من(3)] المرتهن ثمّ ارتهنه، و به قال الشافعي(4) ، و لا نعلم فيه خلافاً.

فلو كانت الإجارة قبل تسليم الرهن ثمّ سلّمه عنهما جميعاً، جاز. و لو سلّم عن الرهن، وقع عنهما جميعاً؛ لأنّ القبض في الإجارة مستحقّ. و لو سلّم عن الإجارة، لم يحصل قبض الرهن.

و قال أبو حنيفة: الرهن و الإجارة لا يجتمعان، و المتأخّر منهما يرفع المتقدّم و يُبطله(5).

و الشافعي جوّز ذلك؛ لأنّ الإعارة من المرتهن لا تُبطل الرهن، فكذا الإجارة(6).

و اعلم أنّ للشافعي قولين:

الجديد: أنّ السبيع من الراهن، و غيرَه من التصرّفات باطلة.3.

ص: 211

و القديم: يجوز وقف العقود بكون هذه التصرّفات موقوفةً على الانفكاك و عدمه(1).

أظهرهما عندهم: أنّه لا يُحكم بنفوذه أيضاً؛ لأنّه لا يملك إعتاقه، فأشبه ما إذا أعتق المحجور عليه للسفه ثمّ زال الحجر.

و الثاني: يُحكم؛ لأنّ المانع من النفوذ في الحال حقّ المرتهن و قد زال.

و الخلاف فيه كالخلاف فيما إذا أعتق المحجور عليه بالفلس عبداً ثمّ انفكّ الحجر عنه و لم يتّفق بيع ذلك العبد، هل يُعتق ؟ و إن بِيع في الدَّيْن ثمّ ملكه و لو يوماً ما، لم يُحكم بالعتق.

و منهم مَنْ طرد الخلاف المذكور في الصورة الأُولى(1).

و عن مالك أنّه يُحكم بنفوذ العتق في الصورتين(2).

و إن قلنا: ينفذ العتق مطلقاً، فعلى الراهن قيمته باعتبار يوم الإعتاق.

ثمّ إن كان موسراً، أُخذت منه في الحال، و جُعلت رهناً مكانه. و إن كان معسراً، انظر إلى اليسار، فإذا أيسر، أُخذت منه، و جُعلت رهناً إن لم يحلّ الحقُّ بَعْدُ(3) ، و إن حلّ، طُولب به، و لا معنى للرهن(4).

و يحتمل أن يقال: كما أنّ ابتداء الرهن قد يكون بالحالّ و قد يكون بالمؤجَّل، فكذا قد تقتضي المصلحة أخذ القيمة رهناً و إن حلّ الحقّ إلى يتيسّر استيفاؤه.

و بتقدير صحّة التفصيل الذي ذكروه وجب أن يجري مثله في القيمة التي تؤخذ من الموسر.3.

ص: 213

و مهما بذله القيمة على قصد الغرم، صارت رهناً، و لا حاجة إلى عقدٍ مستأنف، و الاعتبار(1) بقصد المؤدّي.

و إذا كان المعتق موسراً، فعلى القول الثاني أو الثالث في وقت نفوذ العتق عندهم طريقان:

أحدهما: أنّه على الأقوال في وقت نفوذ العتق في نصيب الشريك إذا أعتق الشريك نصيبه، ففي قولٍ يتعجّل. و في قولٍ يتأخّر إلى أن يغرم القيمة.

و في قولٍ يتوقّف، فإذا غرم، تبيّنّا صحّة العتق.

و أظهرهما: القطع بنفوذه في الحال، و الفرق أنّ يسري إلى ملك الغير، و لا بدّ من تقدير انتقاله إلى المعتق، فجاز أن نقول: إنّما ينتقل إذا استقرّ ملك [الشريك(2)] و يده على العوض، و إعتاق الراهن يصادف ملكه(3).

أمّا لو علّق الراهن عتق المرهون، فعندنا: أنّه يبطل؛ لأنّه لا يصحّ تعليق العتق على شرط.

و أمّا مَنْ جوّزه كالشافعي فقال: يُنظر إن علّق عتق المرهون بفكاك الرهن نفذ عند الانفكاك؛ لأنّ مجرّد التعليق لا يضرّ المرتهن، و حين ينزل العتق لا يبقى له حقّ.

و إن علّق بصفة أُخرى، فإن وُجدت قبل فكاك الرهن، ففيه الأقوال3.

ص: 214

المذكورة في التنجيز. و إن(1) وُجدت بعده، فوجهان:

أصحّهما عدهم: النفوذ؛ لأنّه لا يبطل حقّ المرتهن.

و الثاني: عدمه إبطالاً للتعليق مطلقاً، كالتنجيز في قولٍ(2).

و الخلاف هنا يُشبه خلافَهم فيما لو قال العبد لزوجته: إن فعلتِ كذا فأنتِ طالق ثلاثاً، ثمّ عُتق ثمّ فعلته، هل تقع الطلقة الثالثة ؟ لكنّ الخلاف جارٍ و إن علّق بالعتق، فقال: إن عُتقت فأنتِ طالق ثلاثاً. و لا خلاف في تعليق العتق بالفكاك أنّه ينفذ عند الفكاك(3).

فرّقوا بأنّ الطلقة الثالثة ليست مملوكةً للعبد، و محلّ العتق مملوك للراهن، و إنّما منع لحقّ المرتهن(4).

و فيه نظر؛ فإنّ العتق غير مملوك للراهن، كما أنّ الطلقة الثالثة غير مملوكة للعبد، و محلّ الطلاق مملوك للعبد كما أنّ محلّ العتق مملوك للراهن، فلا فرق.

و لو رهن نصف عبده ثمّ أعتق نصفه، فإن أضاف العتق إلى النصف المرهون، ففيه الخلاف. و إن أضافه إلى الطلق أو أطلق، عُتق الطلق.

و هل يسرى إلى المرهون ؟ إن جوّزنا عتق المرهون، فنعم، و إلّا فوجهان عند الشافعيّة(5).

و الذي يقتضيه مذهبنا أنّه يسري و هو أصحّ وجهي الشافعيّة - (6) لأنّ أقصى ما في الباب تنزيل المرهون منزلة ملك الغير، و هو يسري إليه،3.

ص: 215

فحينئذٍ هل يفرّق بين الموسر و المعسر؟ قولان للشافعيّة، أحدهما: نعم. و الثاني: لا؛ لأنّه ملكه(1).

و لو وقف المرهون، لم يصح عندنا؛ لما فيه من إفساد حقّ الغير.

و للشافعيّة طريقان:

أحدهما: أنّه كالعتق؛ لما فيه من القربة و التعليق الذي لا يقبل النقض.

و أظهرهما عندهم: القطع بالمنع، بخلاف العتق، فإنّه أقوى بالسراية و غيرها(2).

و لهم طريقة ثالثة: إن قلنا: الوقف لا يحتاج إلى القبول، فهو كالعتق. و إن قلنا: يحتاج إليه، فيقطع بالمنع(3).

أحدهما: له أن يطأها، كسائر الانتفاعات التي لا تضرّ بالمرتهن.

و قال الأكثر: يُمنع من وطئها أيضاً احتياطاً لحسم الباب؛ إذ العلوق ليس له وقت معلوم، و هذا كما أنّ العدّة تجب على الصغيرة و الكبيرة و الآيسة و إن كان القصد الأصلي استبراء الرحم(1).

و يجري الوجهان فيما إذا كانت حاملاً من الزنا؛ لأنّه لا يخاف من وطئها الحبلُ.

نعم، غشيان مثل هذه المرأة مكروه على الإطلاق(2).

قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أنّ للمرتهن منع الراهن من وطي أمته المرهونة، و لأنّ سائر مَنْ يحرم وطؤها لا فرق بين الآئسة و الصغيرة و نحوهما، كالمعتدّة و المستبرأة و الأجنبيّة(3).

لم يكن حلّ إذا رضي المرتهن، و إن كان حلّ، جَعَله قضاءً إن كان من جنس الحقّ لا غير، فإنّه لا فائدة في جَعْله رهناً. و لا فرق بين الكبيرة و الصغيرة فيما ذكرناه، و لا نعلم في هذا خلافاً.

فإن أولدها، فالولد حُرٌّ لاحِقٌ به، و لا قيمة عليه؛ لأنّ المرتهن لا حقّ له في ولد المرهونة بحال.

و هل تصير أُمّ ولد للراهن ؟ مذهبنا: أنّها تصير أُمَّ ولدٍ له، و لا يبطل الرهن. ثمّ إن كان الواطئ موسراً، لزمه قيمة الرهن من غيرها؛ لحرمة ولدها يكون رهناً مكانها، و إن كان معسراً، كان الدَّيْن باقياً، و جاز بيعها فيه.

و للشافعي أقوال ثلاثة:

أحدهما: أنّها تصير أُمّ ولد، و تعتق، سواء كان الراهن موسراً أو معسراً، و لكنّه يجب على الموسر قيمتها تكون رهناً مكانها؛ لأنّ الاستيلاد أولى بالنفوذ من الإعتاق؛ لأنّه فعل، و الأفعال أقوى و أشدّ نفوذاً، و لهذا ينفذ استيلاد المجنون و المحجور عليه، و لا ينفذ إعتاقهما، و ينفذ استيلاد المريض من رأس المال و إعتاقه من الثلث.

الثاني: القطع بعدم نفوذ الاستيلاد، و لا تخرج من الرهن، و تباع في دَيْن المرتهن، سواء كان موسراً أو معسراً.

و الثالث: الفرق بين الموسر و المعسر، فإن كان موسراً، صارت أُمَّ ولدٍ له، و إن أعتقها، عُتقت، و وجب عليه قيمتها تكون رهناً مكانها. و إن كان معسراً، لم تخرج من الرهن، و بِيعت في حقّ المرتهن.

فقد حصل ثلاثة طرق: أظهرها عندهم: طرد الخلاف في الاستيلاد،

ص: 218

كما في الإعتاق. و الثاني: القطع بنفوذ الاستيلاد. و الثالث: القطع بعدمه(1).

و قال أبو حنيفة: تصير أُمَّ ولدٍ، و تُعتق، سواء كان موسراً أو معسراً، فإن كان موسراً، لزمته قيمتها تكون رهناً مكانها. و إن كان معسراً، استسعت الجارية في قيمتها إن كانت دون الحقّ، و يرجع بها على الراهن(2).

و عندنا أنّ أُمّ الولد لا تخرج بالاستيلاد عن الرقّيّة، بل يجوز بيعها في مواضع تأتي.

نعم، إن كان موسراً، مُنع من بيعها لأجل ولدها ما دام حيّاً، فإن مات، جاز بيعها مطلقاً، و إن مات مولاها قبله، عُتقت من نصيب ولدها، و قضي الدَّيْن من التركة.

و إن كان معسراً و لا تركة، بِيعت في الرهن.

قالت الشافعيّة: إن قلنا: ينفذ الاستيلاد، فعليه القيمة، و الحكم كما مرّ في العتق. و إن قلنا: لا ينفذ، فالرهن بحاله. فلو حلّ الحقّ و هي حامل بَعْدُ، لم يجز بيعها؛ لأنّها حامل بحُرٍّ(3).

و فيه وجهٌ آخَر(4).

و إذا ولدت، فلا تُباع حتى تسقي ولدها اللِّبَأ، و إذا سقته و لم تجد مرضع، فلا تباع حتى توجد خوفاً من أن يسافر بها المشتري فيهلك الولد. و لو وجدت مرضع، بِيعت، و لا يبالي بالتفريق بين الاُمّ و ولدها؛ للضرورة، فإنّ الولد حُرٌّ، و بيعه ممتنع.3.

ص: 219

ثمّ إن كان الدَّيْن يستغرق قيمتها، بِيعت بأجمعها، و إلّا بِيع منها بقدر الدَّيْن و إن أفضى التشقيص إلى نقص رعاية لحقّ الاستيلاد، بخلاف ما لو كان قيمة العبد مائةً و هو مرهون بخمسين و كان لا يشترى نصفه إلّا بأربعين و يشترى الجميع بمائة، فإنّه يُباع الجميع دفعاً لتضرّر المالك. و إن لم يوجد مَنْ يشتري البعض، بِيع الكلّ للضرورة.

و إذا بِيع شيء منها بقدر الدَّيْن منها بقدر الدَّيْن، انفكّ الرهن عن الباقي، و استقرّ الاستيلاد، و تكون النفقة على المشتري و المستولد بقدر النصيبين، و الكسب بينهما كذلك.

و مهما عادت إلى ملكه بعد ما بِيعت في الدَّيْن، فهل يُحكم بنفوذ الاستيلاد؟ [فيه(1)] طريقان:

أظهرهما: أنّه على قولين، كما لو استولد جارية الغير بالشبهة ثمّ ملكها، قيل: لا يُحكم به. و قيل: يُحكم، و هو الأظهر عندهم و إن كان الأظهر في هذه الصورة في الإعتاق عدم نفوذ العتق.

و الفرق: أنّ الإعتاق قولٌ يقضي العتق في الحال، فإذا ردّ، لغا بالكلّيّة، و الاستيلاد فعلٌ لا يمكن ردّه، و إنّما منع حكمه في الحال لحقّ الغير، فإذا زال حقّ الغير، عُمل عليه.

و الطريق الثاني: القطع بنفوذ الاستيلاد؛ لوقوعه في الملك، بخلاف استيلاد جارية الغير بالشبهة(2).

و لو انفكّ الرهن عنها و لم تبع، لم يصح بيعها بعد الاستيلاد.

و منهم مَنْ خرّجه على الخلاف المذكور فيما إذا بِيعت و عادت؛ لأنّ4.

ص: 220

الملك هنا هو الملك الذي تصرّف فيه(1).

و ليس للراهن أن يهب هذه الجارية للمرتهن، و إنّما تباع في الحقّ للضرورة.

التغيّر و التلف، الحُرّة لا تدخل تحت اليد بالاستيلاء.

لو أولد امرأة بالزنا و هي مكرَهة و ماتت بالولادة، فإنّه يجب عليه الضمان، سواء كانت حُرّةً أو أمةً، و هو أحد قولي الشافعي.

و أصحّهما عندهم: المنع؛ لأنّ الولادة في الزنا لا تضاف إلى وطئه، لأنّ الشرع قطع نسب الولد عنه(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ التكوّن من نطفته، و السبب في التلف صادر عنه، و هو أمر حقيقيّ لا يتغيّر بتغيّر الشرائع.

و لا خلاف في عدم وجوب الضمان عند موت الزوجة من الولادة؛ لأنّ الهلاك مستند إلى سبب مستحقّ شرعاً.

و كلّ موضع أوجبنا الضمان في الحُرّة فهي(2) الدية المضروبة على العاقلة.

و كلّ موضع وجبت فيه القيمة فالاعتبار بأيّة قيمة ؟ فيه ثلاثة أوجه للشافعيّة:

أحدها: بأقصى القِيَم من يوم الإحبال إلى الموت تنزيلاً له منزلة الاستيلاد و الغصب.

و ثانيها: بقيمة يوم الموت؛ لأنّ التلف حينئذٍ متحقّق.

و أصحّها عندهم: بقيمة يوم الإحبال؛ لأنّه سبب التلف، فصار كما لو جرح عبداً قيمته مائة و بقي [مثخناً(3)] حتى مات و قيمته عشرة، فإنّ».

ص: 222

الواجب مائة(1).

و لو لم تمت الجارية و نقصت قيمتها بالولادة، فعليه الأرش ليكون رهناً معها، و له أن يصرف القيمة أو الأرش إلى قضاء الحقّ، و لا يرهن.

و من طريق الخاصّة: رواية السكوني عن الصادق عن أبيه الباقر عن آبائه عن عليّ عليهم السلام، قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: الظهر يُركب إذا كان مرهوناً، و على الذي يركبه نفقته، و الدرّ يشرب إذا كان مرهوناً، و على الذي يشرب نفقته»(1).

و لأنّ في التعطيل ضرراً منفيّاً بالأصل، و بقوله عليه السلام: «لا ضرر و لا ضرار»(2).

فعلى هذا القول يجوز سكنى الدار و ركوب الدابّة و استكساب العبد و لُبس الثوب إذا لم ينتقص باللُّبْس.

و يجوز إنزاء الفحل على الإناث، إلّا أن يؤثّر نقصاً.

و الأُنثى يجوز الإنزاء عليها إن كان محلّ الدَّيْن قبل ظهور الحمل أو تلد قبل حلول الدَّيْن.

و إن كان يحلّ بعد ظهور الحمل و قبل الولادة، فإن قلنا: الحمل لا يُعرف، جاز أيضاً؛ لأنّها تُباع مع الحمل. و إن قلنا: يُعرف و هو الصحيح عندهم(3) لم يجز؛ لأنّه لا يمكن بيعها دون الحمل، و الحمل غير مرهون.

و للشافعيّة وجه: أنّه يجوز إن كان الدَّيْن مؤجّلاً(1).

و أمّا الزرع فإن نقصت به قيمة الأرض لاستيفاء قوّتها، لم يجز.

و إن لم تنقص فإن(2) كان بحيث يُحصد قبل حلول الأجل، لم يُمنع منه عند الشافعي(3) ، ثمّ إن تأخّر الإدراك لعارضٍ، تُرك إلى الإدراك.

و إن كان بحيث لا يُحصد [إلّا(4)] بعد الحلول أو كان الدَّيْن حالّا، مُنع منه؛ لنقصان الرغبة في الأرض المزروعة.

و قيل: لا يُمنع منه، لكن يُجبر على القلع عند الحلول إن لم يف بيعها مزروعةً دون الزرع بالدَّيْن(5).

و لو خالف ما ذكرناه فغرس أو زرع حيث مُنع، فلا يقلع قبل حلول الأجل، فلعلّه يقتضي الدَّيْن من غيره.

و للشافعيّة وجهٌ آخَر: أنّه يُقلع(6).

فأمّا بعد حلول الدَّيْن و مساس الحاجة إلى البيع يُقلع إن كان قيمة الأرض لا تفي بدَيْنه و تزداد قيمتها بالقلع.

و لو صار الراهن محجوراً بالإفلاس، ففي القلع للشافعيّة وجهان، بخلاف ما لو نبت النخيل من نوى حَمَله السيلُ، فإنّه لا يُقلع3.

ص: 225

جزماً(1).

و إن أراد استيفاءها بنفسه، قال الشافعي في الأُمّ: له ذلك(1).

و مَنَع منه في القديم(2).

فحَمَل بعضهم الأوّل على الثقة، و الثاني على غيره(3).

و قال آخَرون: فيه قولان مطلقان، و وجّهوا الثاني بما يخاف من جحوده و خيانته لو سلّم إليه، و الأوّلَ بأنّ ما لَه استيفاؤه بغيره له استيفاؤه بنفسه، و هو أظهر عندهم(4).

ثمّ إن وثق المرتهن بالتسليم، فذلك، و إلّا أشهد عليه شاهدين أنّه يأخذه للانتفاع.

فإن كان مشهورَ العدالة موثوقاً به عند الناس، فوجهان أشبههما: أنّه يكتفى بظهور حاله، و لا يكلّف الإشهاد في كلّ أخذ؛ لما فيه من المشقّة.

ثمّ إن إخراج المرهون من يد المرتهن لمنفعة يدوم استيفاؤها، فذاك. و إن كان لمنفعة تستوفي في بعض الأوقات كالاستخدام أو الركوب، استوفى نهاراً، و ردّ إلى المرتهن ليلاً.

تذنيب: لو باع عبداً و لم يقبض الثمن، كان له حبس العبد في يده إلى أن يستوفي الثمن، فلا يزال يده بسبب الانتفاع؛ لأنّ ملك المشتري غير مستقرّ قبل القبض، و ملك الراهن مستقرّ.3.

ص: 227

و هل يستكسب في يده للمشتري أم تُعطّل منافعه ؟ الأولى الأوّل.

و للشافعيّة قولان(1).

الإقباض(1).

و لو رجع المرتهن و لم يعلم به الراهن فتصرّف، ففي نفوذه وجهان مبنيّان على أنّ الوكيل هل ينعزل بالعزل قبل بلوغ الخبر؟ الأصحّ: الانعزال، و هو أصحّ وجهية الشافعيّة(2).

و لو باع بإذنه، انفسخ الرهن، و لا تجب عليه قيمته مكانه.

و لو أذن المرتهن للراهن في ضرب الرهن فضربه فمات، لم تجب عليه قيمته؛ لأنّه أتلفه بإذنه. و إن ضربه بغير إذنه فمات، لزمته قيمته، بخلاف ما إذا ضرب الزوج امرأته أو الإمام إنساناً تعزيراً؛ لأنّ المأذون فيه هناك ليس مطلق الضرب، بل هو ضرب التأديب، و هنا أيضاً لو قال: أدّبه، فضربه حتى هلك، ضمن.

و لو وقع هذا الخلاف بين الراهن و ورثة المرتهن، حلفوا على نفي العلم. و لو جرى بين المرتهن و ورثة الراهن، حلفوا يمين الردّ على القطع، فيحلف ورثة المرتهن أنّه لا يعلم أنّ مورّثه أذن للراهن، لأنّه ينفي فعل الغير، فيحلف على نفي العلم، و يحلف ورثة الراهن على القطع؛ لأنّه يحلف على إثبات الإذن، و الحلف على إثبات فعل الغير حلف على القطع. و أمّا الراهن و المرتهن فإنّهما يحلفان على القطع.

و هل يثبت إذن المرتهن برجل و امرأتين ؟ للشافعيّة وجهان، و القياس عندهم: المنع، كالوكالة و الوصاية(1).

مع يمينه أنّه لم يطأها(1). و هو قول بعض الشافعيّة(2).

و قال آخَرون: الأصحّ أنّ القول قول الراهن؛ لأنّه أخبر عمّا يقدر على إنشائه(3).

و لو سلّم الإذن و الوطء و أنكر الولادة و قال: ما ولدته و لكن التقطته أو استعارته، فالقول قوله، و على الراهن البيّنة على الولادة.

و لو سلّم الولادة أيضاً و أنكر مضيّ مدّة الإمكان بأن قال: ولدته من وقت الوطي لما دون ستّة أشهر فالقول قوله أيضاً مع يمينه.

و لو لم يتعرّض المرتهن لهذه الأمور بالمنع أو التسليم و اقتصر على إنكار الاستيلاد، فالقول قوله مع اليمين، و على الراهن إثبات هذه الوسائط.

و لو حلف في هذه المسائل، كان الولد حُرّاً، و كان نسبه لاحقاً بالراهن؛ لإقراره بذلك، و حقّ المرتهن لا يتعلّق به.

و أمّا الجارية فلا تصير أُمَّ ولدٍ في حقّ المرتهن، و تُباع في دَيْنه، فإذا رجعت إلى الراهن، كانت أُمَّ ولدٍ، فلا يجوز له بيعها و هبتها مع وجود ولدها.

و كذا لو قال الراهن: أعتقتها بإذنك، و قال المرتهن: لم آذن لك فيه، و حلف و بِيعت في دَيْنه ثمّ ملكها الراهن، عُتقت عليه. لأنّه أقرّ بأنّها حُرّة بإيقاع العتق.

يلزمه أن يرهن ثمنه مكانه أو يقضي الدَّيْن(1).

و قال الشافعي: لا يلزمه، قياساً على العتق و الهبة(2).

و لو كان الدَّيْن حالّا، قال الشافعي: قضى حقّه من ثمنه، و حُمل إذنه المطلق على البيع في عرضه لمجيء وقته(3).

و الشيخ أطلق و قال: لو باع بإذنه، انفسخ الرهن، و لا يجب عليه جَعْل قيمته مكانه.

ثمّ قال (رحمه اللّه): لو أذن له بالبيع مطلقاً بعد محلّ الحقّ فباع، صحّ البيع، و كان ثمنه رهناً مكانه حتى يقضى منه أو من غيره؛ لأنّ عقد الرهن يقتضي بيع الرهن عند محلّه عند امتناع مَنْ عليه الدَّيْن من بدله(4).

و لو أذن في البيع بشرط أن يجعل الثمن رهناً مكانه، صحّ البيع و الشرط عندنا؛ لقوله (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم»(5) و لا فرق بين أن يكون الدَّيْن حالّا أو مؤجَّلاً، و على الراهن الوفاء بالشرط و به قال المزني و أبو حنيفة، و هو أحد قولي الشافعي و أصحاب أحمد(6) لأنّ الرهن قد ينتقل من العين إلى البدل شرعاً، كما لو أتلف المرهون، فجاز أن ينتقل إليه شرطاً.

و الثاني و هو الأصحّ عند بعضهم -: أنّها فاسدة الشرط: فلأنّ الثمن3.

ص: 232

مجهول عند الإذن، فأشبه ما إذا أذن بشرط أن يرهن به مالاً آخَر مجهولاً، و إذا بطل الشرط بطل الإذن، فإنّه وقف الإذن على حصول الوثيقة في البدل و إذا بطل الإذن، بطل البيع(1). و تُمنع الجهالة.

و لو أذن في الإعتاق بشرط أن يجعل القيمة رهناً، أو في الوطي بهذا الشرط إن أحبل، ففيه القولان(2).

و لو أذن في البيع بشرط أن يعجّل حقّه من ثمنه و هو مؤجَّل، صحّ عندنا؛ لأنّه شرط سائغ تدعو الحاجة إليه، و به قال أبو حنيفة و المزني و أصحاب أحمد، إلّا أنّهم قالوا: يصحّ البيع و الإذن، و يجعل الثمن رهناً مكانه؛ لأنّ فساد الشرط لا يوجب فساد الإذن في البيع، فإنّه لو و كلّ وكيلاً يبيع عبده على أنّه له عُشْر ثمنه، صحّ الإذن و البيع مع أنّ الشرط فاسد؛ لكون الأُجرة مجهولةً، و يرجع الوكيل إلى أُجرة المثل(3).

و قال الشافعي: يفسد الإذن و البيع بفساد الشرط.

ثمّ فرّق بأنّ الموكّل لم يجعل لنفسه في مقابلة الإذن شيئاً، و إنّما شرط للوكيل جُعْلاً مجهولاً، فاقتصر الفساد عليه، و هنا المرتهن شرط لنفسه شيئاً في مقابلة إذنه، و هو تعجيل الحقّ، فإذا فسد، [فسد(4)] ما يقابله(5).3.

ص: 233

و خرّج أبو إسحاق من الشافعيّة قولاً(1) آخَر كما في المسألة السابقة، و هي: ما إذا باع الراهن بإذن المرتهن في البيع بشرط أن يجعل الثمن رهناً، فإنّ فيها قولين، كذا هنا.

و قدح جماعة من هذا التخريج، قالوا: لأنّ الشرط صحيح في المسألة الأُولى على قولٍ، فصحّ الإذن المقابل له، هنا الشرط فاسد قولاً واحداً، فلا يمكن تصحيح ما يقابله(2).

و عند ما الشروط هنا صحيحة لازمة.

ادّعاه الراهن، فعليه ردّ المبيع، و يمين المرتهن حجّة عليه. و لو أقام المرتهن بيّنةً على أنّه كان مرهوناً، فهو كما لو أقرّ المشتري به(1).

بالرهن(1).

و لهم وجهٌ ثالث، و هو: أنّهما موقوفان إن قضى الوارث الدَّيْن، تبيّنّا النفوذ، و إلّا فلا.

و لا فرق بين أن يكون الدَّيْن مستغرقاً للتركة أو يكون أقلّ منها على أظهر الوجهين، كما هو قياس الدين و الرهون(2).

و الثاني: أنّه إن كان الدَّيْن أقلّ، نفذ تصرّف الوارث إلى أن لا يبقى إلّا قدر الدَّيْن؛ إذ في إثبات الحجر في مالٍ كثير بشيء يسير جدّاً بُعْدٌ(3).

و إذا حكمنا ببطلان تصرّف الوارث، فلو لم يكن في التركة دَيْنٌ ظاهراً فتصرّف ثمّ ظهر دَيْنٌ بأن كان قد باع شيئاً و أكل ثمنه فرُدّ بالعيب و لزم ردّ الثمن، أو تردّى متردٍّ في بئر كان قد احتفرها عدواناً، فوجهان:

أحدهما: أنّه يتبيّن فساد التصرّف إلحاقاً لما ظهر من الدَّيْن بالدَّيْن المقارن، لتقدّم سببه.

و الثاني: أنّه لا يتبيّن؛ لأنّه كان مسوغاً لهم ظاهراً(4).

فعلى هذا إن أدّى الوارث الدَّيْن، فذاك، و إلّا فوجهان:

أظهرهما: أنّه يفسخ ذلك التصرّف ليصل المستحقّ إلى حقّه.

و الثاني: لا يفسخ، و لكن يطالب الوارث بالدَّيْن، و يُجعل كالضامن(5).

و على كلّ حال فللوارث أن يمسك عين التركة و يؤدّي الدَّيْن من خالص ماله.

نعم، لو كان الدَّيْن أكثر من التركة، فقال الوارث: آخذها بقيمتها،3.

ص: 236

و التمس الغرماء بيعها على توقّع زيادة راغب، فالأقوى: إجابة الوارث؛ لأنّ الظاهر أنّها لا تشترى بأكثر من القيمة، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: إجابة الغرماء.

و بنوا الوجهين على أنّ السيّد يفدي العبد الجاني بأرش الجناية أو بأقلّ الأمرين من قيمته أو أرش الجناية(1) ؟.

و في تعلّق حقوق الغرماء بزوائد التركة كالكسب و النتاج خلاف، و الوجه: المنع.

و للشافعيّة وجهان متفرّعان على ما مرّ من أنّ الدَّيْن هل يمنع الميراث ؟ إن مَنَعه، ثبت التعلّق، و إلّا فلا(2).4.

ص: 237

عليها الحدّ.

و لو كانت جاهلةً، وجب المهر أيضاً و إن كان الواطئ عالماً، و يُحدّ هو دونها.

و لو أحبلها، كان الولد رقيقاً لمولاها؛ لأنّ نسبه لا يثبت من المرتهن، لأنّه زانٍ، و يتبع الاُمّ.

و لو ادّعى الواطي الجهالةَ فإن كانت محتملةً بأن يكون قريب العهد بالإسلام، أو نشأ في بلدٍ بعيدٍ عنه يجوز خفاء ذلك عليه، أو نشأ في بلد الكفر قُبلت دعواه.

ثمّ إن أكرهها أو كانت نائمةً، وجب المهر.

و إن طاوعته و لم تدّع الجهالة أو ادّعت و هي ممّن لا تُقبل دعواها، ففي وجوب المهر قولان سبقا(1).

و إن كانت ممّن تُقبل منها دعوى الجهالة، وجب المهر، و سقط عنها الحدّ.

و إذا ادّعى الرجل الجهالة في موضعٍ تُسمع منه، قُبل قوله لدفع الحدّ إجماعاً.

و هل يُقبل لثبوت النسب و حُرّيّة الولد و وجوب المهر؟ الأصحّ ذلك؛ لأنّ الشبهة كما تدرأ الحدَّ تثبت النسبَ و الحُرّيّة، و إذا سقط(2) ، وجب المهر.

و لو كان الوطؤ بإذن الراهن فإن كان على صيغةٍ يُباح بها البُضْع، فلا حدّ و لا مهر. و يلحق به الولد. و في قيمته قولان.ّ.

ص: 240

و إن لم يكن على صيغةٍ يُباح بها البُضْع فإمّا أن يدّعي الجهالة بتحريم الوطي أو لا يدّعيها، فإن لم يدّع، فهو زنا، و الحكم كما تقدّم.

و للشافعيّة وجهٌ: أنّه لا يُحدّ؛ لأنّ بعضهم قال بجواز وطئ الجارية بإذن مالكها. و هو مذهب عطاء بن أبي رباح(1) من التابعين.

و إن ادّعاها، قُبل منه، و سقط الحدّ، و لحق به النسب، و كان الولد حُرّاً إجماعاً، و لا تلزمه قيمته.

و قيل: تلزمه قيمته(2).

و كذا القولان في المهر.

و الشيخ (رحمه اللّه) رجّح في المبسوط عدمَ وجوبهما عليه(3).

و قال بعض الشافعيّة: إن كانت مطاوعةً، لم يلزمه المهر؛ لانضمام إذن المستحقّ إلى طواعيتها.

و إن كانت مكرهةً، فقولان:

أحدهما: عدم الوجوب؛ لأنّ المستحقّ(4) قد أذن، فأشبه ما لو زنت الحُرّة.

و أصحّهما عندهم و به قال أبو حنيفة -: يجب؛ لأنّ وجوب المهر حيث لا يجب الحدّ حقّ الشرع، فلا يؤثّر فيه الإذن، كما أنّ المفوّضة تستحقّ المهر بالدخول مع تفويضها(5).

و أمّا الولد ففي وجوب قيمته لهم طريقان4.

ص: 241

أحدهما: أنّه على القولين في المهر.

و الثاني و هو الأصحّ عندهم -: الوجوب جزماً.

و الفرق أنّ الإذن في الوطي رضا بإتلاف المنفعة جزماً، و ليس رضاً بالإحبال جزماً. و لأنّ الإذن لا أثر له في حُرّيّة الولد، و إنّما الموجب لها ظنّ الواطئ فحسب(1).

و أمّا الجارية فقال الشيخ (رحمه اللّه): لا تخرج من الرهن في الحال، و إذا بِيعت في الرهن ثمّ ملكها المرتهن، فإنّها أُمّ ولده(2).

و فيه نظر.

و قال الشافعي: لا تصير الجارية أُمّ ولدٍ للمرتهن بحال، فإن ملكها يوماً من الدهر فقولان(3).

و لو ادّعى المرتهن بعد الوطي أنّ الراهن كان قد باعها منه أو وهبها(4) و أقبضها، و أنكر الراهن، فالقول قوله مع يمينه، فإن حلف، فهي و الولد رقيقان له. ثمّ لو ملكها يوماً من الدهر، فهي أُمّ ولدٍ له على قول(5) ، و الولد حُرٌّ؛ لإقراره السابق، كما لو أقرّ بحُرّيّة عبد الغير ثمّ اشتراه، فإن نكل الراهن و حلف المرتهن، فالولد حُرٌّ و هي أُمّ ولدٍ له.

و إلّا طُولب ببيعه، فإن امتنع فإن كان وكيلاً في البيع، باع بالوكالة، و إلّا باعه بإذن الراهن، فإن تعذّر، أذن له الحاكم في البيع أو ولاّه غيره، أو أجبر الراهن على القضاء أو البيع بنفسه أو بوكيله.

و يُقدَّم المرتهن في الثمن على سائر الغرماء، سواء كان الراهن حيّاً أو ميّتاً، و سواء كان موسراً أو معسراً، و سواء خلّف وفاءً لباقي الدُّيّان أو لا، و سواء كان الرهن داراً يسكنها الراهن أو لا.

و الرواية التي رواها ابن فضّال عن إبراهيم بن عثمان عن الصادق (عليه السّلام)، قال: قلت له: رجل لي عليه دراهم و كانت داره رهناً فأردت أن أبيعها، فقال: «أُعيذك باللّه أن تخرجه من ظلّ رأسه»(1) محمولة على الكراهية، مع أنّا نمنع السند؛ فإنّ ابن فضّال ضعيف.

و إنّما يبيعه(2) الراهن أو وكيله بإذن المرتهن، فلو لم يأذن و أراد الراهن بيعه، قال له الحاكم: ائذن في بيعه و خُذْ حقّك من ثمنه، أو أبرئه.

و لو طلب(3) المرتهن بيعه و امتنع الراهن و لم يقض الدَّيْن، أجبره الحاكم على قضائه أو البيع، إمّا بنفسه أو بوكيله، فإن أصرّ، باعه الحاكم، و به قال الشافعي(4).

و قال أبو حنيفة: لا يبيعه، و لكن يُحبس الراهن حتى يبيع(5).4.

ص: 243

و لو كان الراهن غائباً، أثبت المرتهن الرهن عند الحاكم حتى يبيعه. فإن لم تكن له بيّنة أو لم يكن في البلد حاكم، فله بيعه بنفسه، كما أنّ مَنْ ظفر بغير جنس حقّه من مال المديون و هو جامد و لا بيّنة له، يبيعه، و يأخذ حقّه من ثمنه.

الشروط الفاسدة النافعة للمرتهن أنّها هل تُبطل الرهن(1) ؟.

و لو أذن الوارث لغرماء الميّت في بيع التركة، فهو كإذن الراهن للمرتهن. و كذا إذن السيّد للمجنيّ(2) عليه في بيع العبد الجاني.

و الحقّ عندنا صحّة البيع في الغيبة و الحضور، و صحّة التوكيل، عملاً بمقتضى العقود.