ص: 2

ص: 3

ص: 4

الجزء الثاني عشر

فالذي هو غير قابل ضربان:

أحدهما: أن يكون متقوّما، كما لو باع عبده و عبد غيره صفقة واحدة، صحّ البيع، و وقف البيع في عبد غيره، فإن أجازه الغير، و إلاّ بطل.

و الثاني: أن لا يكون متقوّما، فإمّا أن يتأتّى تقدير التقويم فيه من غير فرض تغيير في الخلقة، كما لو باع عبدا و حرّا، فإنّ الحرّ غير متقوّم، لكن يمكن تقدير القيمة فيه بفرض العبوديّة من غير تغيّر في الخلقة، و يصحّ البيع في العبد. و إمّا أن لا يتأتّى تقدير التقويم فيه من غير فرض تغيّر في الخلقة، كما لو باع خلاّ و خمرا، أو مذكّاة و ميتة، أو شاة و خنزيرا، فإنّه يصحّ البيع في الخلّ و المذكّاة و الشاة.

إذا عرفت هذا، فنقول: إذا باع عبده و عبد غيره صفقة واحدة، صحّ البيع في عبده، و لا يقع البيع باطلا فيه، و يقف العقد في عبد الغير، فإن أجاز البيع فيه، لزم. و إن فسخ، بطل، و يتخيّر المشتري حينئذ بين فسخ البيع في الجميع و بين أخذ عبده بقسطه من الثمن، ذهب إليه علماؤنا - و هو أحد قولي الشافعي، و به قال مالك و أبو حنيفة(1) - لأنّ كلّ واحد منهما لو انفرد بالعقد، ثبت له حكمه، فإذا جمع بينهما، وجب أن يثبت لكلّ منهما حكم الانفراد، لأنّ العلّة لهذا الحكم هو الماهيّة، و هي باقية حالة الجمع، فثبت مقتضاها، كما لو باع شقصا مشفوعا و عبدا، ثبتت الشفعة في الشقص دون العبد، كما لو انفرد.

و لأنّ الصفقة اشتملت على صحيح و فاسد، فانعقد التصحيح(2) في».

ص: 6

الصحيح و قصر الفاسد على الفاسد، كما إذا شهد عدل و فاسق، لا يقضى بردّ الشهادتين و لا بقبولهما، بل تلك مقبولة و هذه مردودة. و لو أخبر بصدق و كذب في خبر واحد، لا يقضى بصدقهما و لا بكذبهما.

و لما رواه محمد بن الحسن الصفّار عن العسكري عليه السّلام: كتب إليه في رجل كانت له قطاع أرضين فحضره الخروج إلى مكّة، و القرية(1) على مراحل من منزله و لم يكن له من المقام ما يأتي بحدود أرضه، و عرّف حدود القرية الأربعة فقال للشهود: اشهدوا أنّي قد بعت من فلان - يعني المشتري - جميع القرية التي حدّ منها و الثاني و الثالث و الرابع، و إنّما له في هذه القرية قطاع أرضين فهل يصلح للمشتري ذلك و إنّما له بعض القرية و قد أقرّ له بكلّها؟ فوقّع عليه السّلام «لا يجوز بيع ما ليس يملك، و قد وجب الشراء من البائع على ما يملك»(2).

و القول الثاني للشافعي: أنّه يبطل البيع في الجميع(3).

و عن أحمد روايتان(4).

و اختلفت الشافعيّة في التعليل:

فقال بعضهم: لأنّ اللفظة واحدة لا يتأتّى تبعيضها، فإمّا أن يغلب9.

ص: 7

حكم الحرام على الحلال أو بالعكس، و الأوّل أولى، لأنّ تصحيح العقد في الحرام ممتنع، و إبطاله في الحلال غير ممتنع. و لو باع درهما بدرهمين أو تزوّج بأختين، حكم بالفساد، تغليبا للحرمة على الحلّ.

و قال بعضهم: إنّ الثمن المسمّى يتوزّع عليهما باعتبار القيمة و لا يدرى حصّة كلّ واحد منهما عند العقد، فيكون الثمن مجهولا، و صار كما لو قال: بعتك عبدي هذا بما يقابله من الألف إذا وزّع عليه و على عبد فلان، فإنّه لا يصحّ(1).

و نقلوا عن الشافعي قوليه في أنّ العلّة هذه أم تلك ؟(2).

و الجواب: الفرق بين الدرهمين و الأختين و بين صورة النزاع ظاهر، لأنّ أحد الدرهمين و إحدى الأختين ليست أولى بالفساد من الأخرى، فلهذا أفسدنا العقد فيهما، و هنا بخلافه، لأنّ الفساد تعيّن في إحدى الصورتين بعينها دون الأخرى. و العوض ليس مجهولا، لأنّه جعل الجميع في مقابلة الجميع، فسقوط بعضه لا يجعله مجهولا، كأرش العيب.

و للشافعي القولان السابقان(1).

و قال أبو حنيفة: إن كان الفساد في أحدهما ثبت بنصّ أو إجماع كالحرّ و العبد، فسد في الكلّ. و إن كان قد ثبت بغير ذلك، فسد فيما لا يجوز، و صحّ فيما يجوز، كالأمة و أمّ الولد. و إذا باع ماله و مال غيره، صحّ في ماله، و وقف في مال غيره على الإجازة(2).

و قال فيمن باع مذكّى و [ما](3) ترك عليه التسمية عمدا: إنّه لا يصحّ في الكلّ(4). و خالفه أبو يوسف و محمد(5).

و قالوا(6) فيمن باع عبدا بخمسمائة نقدا، و خمسمائة إلى العطاء، أو دينا على غيره: فسد في الكلّ، لأنّ الفساد في الثمن، و الثمن كلّ جزء منه يقابل جميع المبيع(7). و هو ممنوع.

قال أبو حنيفة: إذا باع عبده و مكاتبه، فقد دخلا في العقد. و كذا الأمة و أمّ الولد، لأنّ بيع أمّ الولد تلحقه الإجازة، و هو أن يحكم حاكم بصحّة بيعه، فإذا دخلا فيه ثمّ فسد في أحدهما، لعدم الإجازة، لم يفسد في الآخر، كما لو باع عبدين فتلف أحدهما، لم ينفسخ العقد في الآخر. و أمّا4.

ص: 9

إذا باع حرّا و عبدا، فسد فيهما، لأنّ الفساد في نفس العقد، و قبول أحدهما شرط في قبول الآخر، ألا ترى أنّه لا يجوز أن يقبل في أحدهما، فإذا فسد في أحدهما، فسد في الآخر(1).

و هو ممنوع، لأنّه لا يدخل في العقد، و حكم الحاكم إذا وجد حكم بصحّة العقد من حين وجد، و قبل ذلك هو فاسد. و لا يقف العقد عند الشافعي على الإجازة، و القبول لا يصحّ في بعض المعقود عليه، لإمكانه في الجميع، و هنا لا يصحّ الإيجاب إلاّ في أحدهما، و لهذا صحّ القبول فيه خاصّة، و يبطل [بما](2) إذا باع المذكّى و ما لم يسمّ عليه.

و لو رهن عبده و عبد غيره من إنسان أو وهبهما منه أو رهن عبدا و حرّا أو وهبهما، هل يصحّ الرهن و الهبة في المملوك ؟.

أمّا عندنا: فنعم.

و أمّا عند الشافعي: فيترتّب ذلك على البيع إن صحّحنا ثمّ، فكذلك هنا، و إلاّ فقولان مبنيّان على العلّتين إن قلنا بامتناع تجزئة العقد الواحد فإذا تطرّق الفساد إليه، وجب أن لا ينقسم إذا لم يبن على الغلبة و السريان، كالعتق و الطلاق، فلا يصحّ. و إن علّلنا بجهالة العوض، صحّ، إذ لا عوض هنا حتى يفرض الجهل فيه(1).

و كذا لو تزوّج مسلمة و مجوسيّة أو أخته و أجنبيّة، لأنّ جهالة العوض لا تمنع صحّة النكاح.

و أظهرهما: عدم الانفساخ في الثاني، لأنّ الانفساخ طرأ بعد العقد، فلا تأثير به للآخر، كما لو نكح أجنبيّتين دفعة واحدة ثمّ ارتفع نكاح إحداهما بردّة أو رضاع، لا يرتفع نكاح الأخرى. و لأنّ علّة الفساد إمّا الجمع بين الحلال و الحرام، و إمّا جهالة الثمن، و لم يوجد الجمع بين الحلال و الحرام، و الثمن كلّه ثابت في الابتداء و السقوط طار، فلا يؤثّر في الانفساخ، كما لو خرج المبيع معيبا و تعذّر الردّ لبعض الأسباب و الثمن غير مقبوض، يسقط بعضه على سبيل الأرش و لا يلزم فيه(1) فساد العقد.

و الطريقان جاريان فيما إذا تفرّقا في السّلم و بعض رأس المال غير مقبوض، أو في الصرف و بعض العوض غير مقبوض و انفسخ العقد في غير المقبوض، هل ينفسخ في الباقي ؟(2).

هذا إذا تلف أحدهما في يد البائع قبل أن يقبضهما، فأمّا إذا قبض أحدهما و تلف الآخر في يد البائع، فالحكم عندنا كما تقدّم، للمشتري الخيار بين الفسخ في الجميع و أخذ الباقي بحصّته من الثمن. و عند الشافعي يترتّب الخلاف في انفساخ العقد في المقبوض على الصورة السابقة، و هذه أولى بعدم الانفساخ، لتأكّد(3) العقد في المقبوض بانتقال الضمان فيه إلى المشتري.

هذا إذا كان المقبوض باقيا في يد المشتري، فإن تلف في يده ثمّ تلف الآخر في يد البائع، فالقول بالانفساخ أضعف، لتلف المقبوض على ضمانه(4).3.

ص: 13

و إذا قلنا بعدم الانفساخ، فهل له الفسخ ؟ فيه للشافعيّة وجهان، أحدهما: نعم، و تردّ قيمته. و الثاني: لا، و عليه حصّته من الثمن(1).

و لو استأجر دارا مدّة و سكنها بعض المدّة ثمّ انهدمت الدار، انفسخ العقد في المستقبل.

و هل ينفسخ في الماضي ؟ يخرّج على الخلاف في المقبوض التالف في يد المشتري، فإن قلنا: لا ينفسخ، فهل له الفسخ ؟ فيه الوجهان. و إن قلنا: ليس له ذلك، فعليه من المسمّى ما يقابل الماضي. و إن قلنا: له الفسخ، فعليه أجرة المثل للماضي.

و لو تلف بعض المسلم فيه عند المحلّ و الباقي مقبوض أو غير مقبوض و قلنا: لو انقطع الكلّ، انفسخ العقد، انفسخ في المنقطع، و في الباقي الخلاف المذكور فيما إذا تلف أحد الشيئين قبل قبضهما. و إذا قلنا:

لا ينفسخ، فله الفسخ، فإن أجاز، فعليه حصّته من رأس المال لا غير. و إن قلنا: إذا انقطع الكلّ، لم ينفسخ العقد، فالمسلم بالخيار إن شاء فسخ العقد في الكلّ، و إن شاء أجازه في الكلّ.

و هل ينفسخ في القدر المنقطع، و الإجازة في الباقي ؟ للشافعيّة(2) قولان مبنيّان على الخلاف الذي سيأتي.

و أمّا الثاني، و هو أن يكون اختياريّا، كما لو اشترى عبدين صفقة واحدة ثمّ وجد بأحدهما عيبا، فهل له إفراده بالردّ؟ ذهب علماؤنا إلى المنع.

و للشافعيّة قولان، أحدهما: هذا، و المشهور: أنّه على قولين، و بنوهما على جواز تفريق الصفقة، فإن جوّزناه يجوز الإفراد، و إلاّ فلا.3.

ص: 14

و قياس هذا البناء أن يكون قول التجويز أظهر، لكن صرّح كثير من الصائرين إلى جواز التفريق بأنّ منع الإفراد أصحّ، لأنّ الصفقة وقعت مجتمعة، و لا ضرورة إلى تفريقها، فلا تفرّق(1). و هو ما اخترناه نحن.

و القولان مفروضان في العبدين و في كلّ شيئين لا تصل منفعة أحدهما بالآخر، فأمّا في زوجي الخفّ و مصراعي الباب و نحوهما فلا سبيل إلى أفراد المعيب بالردّ قبل القبض، و يجوز بعده.

و الحقّ: المنع من الإفراد مطلقا.

و ارتكب بعض الشافعيّة طرد القولين فيه(2).

و لا فرق على القولين بين أن يتّفق ذلك بعد القبض أو قبله.

و قال أبو حنيفة: لا يجوز إفراد المعيب بالردّ قبل القبض، و يجوز بعده إلاّ أن تتّصل منفعة أحدهما بالآخر(3).

فإن لم نجوّز الإفراد، فلو قال: رددت المعيب، هل يكون هذا(4) ردّا لهما؟ لبعض الشافعيّة وجهان، أصحّهما: لا(5). و هو أجود.

و لو رضي البائع بإفراده، جاز في أصحّ الوجهين عندهم. فإن جوّزنا الأفراد فإذا ردّه، استردّ قسطه من الثمن، و لا يستردّ الجميع، و إلاّ لخلا بعض المبيع عن المقابل. و على هذا القول لو أراد ردّ السليم و المعيب معا، فله ذلك أيضا(6).3.

ص: 15

و فيه للشافعيّة وجه ضعيف(1).

و لو وجد العيب بالعبدين معا و أراد إفراد أحدهما بالردّ، لم يكن له ذلك عندنا.

و يجري القولان للشافعيّة(2) هنا.

و لو تلف أحد العبدين أو باعه و وجد بالباقي عيبا، ففي إفراده قولان للشافعيّة مرتّبان، و هذه الصورة أولى بالجواز، لتعذّر ردّهما جميعا. فإن قلنا: يجوز الإفراد، ردّ الباقي و استردّ من الثمن حصّته. و سبيل التوزيع تقدير العبدين سليمين و تقويمهما و بسط الثمن المسمّى على القيمتين(3).

و لو اختلفا في قيمة التالف، فادّعى المشتري ما يقتضي زيادة للواجب على ما اعترف به البائع، فقولان للشافعيّة:

أصحّهما: تقديم قول البائع مع يمينه، لأنّه ملك جميع الثمن بالبيع، فلا رجوع عليه إلاّ بما اعترف به.

و الثاني: أنّ القول قول المشتري، لأنّه تلف في يده، فأشبه الغاصب مع المالك إذا اختلفا في القيمة، كان القول قول الغاصب الذي حصل الهلاك في يده.

و إن قلنا: لا يجوز الإفراد، فقولان:

أحدهما: أنّه يضمّ قيمة التالف إلى الباقي و يردّهما و يفسخ العقد، لأنّ النبيّ عليه السّلام أمر في المصرّاة بردّ الشاة و بدل اللبن الهالك(4) ، فعلى هذا1.

ص: 16

لو اختلفا في قيمة التالف، فالقول قول المشتري مع يمينه، لأنّه حصل التلف في يده و هو الغارم(1).

و لهم في القيمة وجه آخر: أنّ القول قول البائع، لأنّ المشتري يريد إزالة ملكه عن الثمن المملوك له(2).

و أصحّهما: أنّه لا فسخ له، و لكنّه يرجع بأرش العيب، لأنّ الهلاك أعظم من العيب(3).

و لو حدث عنده عيب و لم يتمكّن(4) من الردّ، فعلى هذا لو اختلفا في قيمة التالف، عاد القولان السابقان، لأنّه في الصورتين يردّ بعض الثمن، إلاّ أنّ(5) على ذلك القول يردّ حصّة الباقي، و على هذا القول يردّ أرش العيب(6).

و النظر في قيمة التالف إلى يوم العقد أو يوم القبض ؟ فيه مثل الخلاف الذي سيأتي في اعتبار القيمة لمعرفة أرش العيب القديم(7).

و الشافعي رتّب ذلك على ما لو باع عبدين أحدهما له و الآخر لغيره، إن صحّحنا فيما يملكه، فكذا هنا، و إلاّ فقولان، إن علّلنا بالجمع بين الحلال و الحرام، لم يصح. و إن علّلنا بجهالة الثمن، صحّ، لأنّ حصّة المملوك هنا معلومة(1).

و لو باع جميع الثمرة و فيها عشر الصدقة، ففي صحّة البيع في قدر الزكاة إشكال ينشأ من أنّه بالخيار بين إخراج العين و إخراج القيمة، فإذا باعه، كان قد اختار القيمة. و من أنّه باع مال غيره، و الضمان يثبت بعد التضمين.

و للشافعيّة قولان، فإن قلنا: لا يصحّ، فالترتيب في الباقي(2) كما ذكرنا فيما لو باع عبدا له نصفه، لأنّ توزيع الثمن على ما له بيعه و ما ليس له معلوم على التفصيل(3).

أمّا لو باع أربعين شاة و فيها قدر الزكاة، فالأقرب: أنّه كالأوّل.

و قال الشافعي: إن فرّعنا على امتناع البيع في قدر الزكاة، فالترتيب في الباقي كما مرّ فيما لو باع عبده و عبد غيره(4).

و ممّا يتفرّع على التعليلين: لو باع زيد عبده و عمرو عبده صفقة بثمن واحد، فإنّه يصحّ عندنا، و يوزّع الثمن على القيمتين.

و للشافعيّة في صحّة العقد قولان(5).

و كذا لو باع من رجلين عبدين له هذا من أحدهما و هذا من الآخر3.

ص: 18

بثمن واحد إن علّلنا بالجمع بين الحلال و الحرام، صحّ. و إن علّلنا بجهالة العوض، لم يصح، لأنّ حصّة كلّ واحد منهما مجهولة.

المضموم إلى ماله، فيقع جميع الثمن في مقابلة ما صحّ العقد فيه(1). و لأنّ الإجازة ببعضه تودّي إلى جهالة العوض. و لأنّه لو تلف جزء من المبيع في يد البائع و صار معيبا، كان بالخيار بين الإجازة بجميع الثمن أو الردّ، كذا هنا.

و فسخ(2) البيع فيه لا يوجب كون الكلام فيه لغوا، بل يسقط من الثمن ما قابله. و يمنع الجهالة. و يمنع الإجازة بالجميع في المعيب. سلّمنا، لكنّ العقد لا يقع متقسّطا على الأجزاء.

و اختلفت الشافعيّة، فقال بعضهم: موضع القولين أن يكون المبيع ممّا يتقسّط الثمن على قيمته، فإن كان ممّا يتقسّط على أجزائه، فالواجب قسط المملوك من الثمن قولا واحدا. و الفرق: أنّ التقسيط هنا لا يورث جهالة الثمن عند العقد، بخلاف ما يتقسّط على القيمة.

و منهم من طرد القولين، و هو الأظهر، لأنّ الشافعي ذكر قولين فيما لو باع الثمرة بعد وجوب العشر فيها و أفسدنا البيع في قدر الزكاة دون غيره أنّ الواجب جميع الثمن أو حصّته ؟ فإن قلنا: الواجب جميع الثمن، فلا خيار للبائع إذا ظفر بما ابتغاه(3). و إن قلنا: الواجب القسط، فوجهان:».

ص: 20

أحدهما: أنّ له الخيار إذا لم يسلم له جميع الثمن.

و أصحّهما عندهم: أنّه لا خيار له، لأنّ التفريط منه حيث باع ما لا يملكه و طمع في ثمنه(1).

و إن كان المشتري عالما بالحال، فلا خيار له، كما لو اشترى معيبا يعلم بعيبه(2).

و كم يلزمه من الثمن ؟ الوجه عندي أنّه يلزمه القسط كالجاهل، لأنّه قابل جميع الثمن بجملة المبيع، و هو يقتضي توزيع الأجزاء على الأجزاء، و هو أحد وجهي الشافعيّة(3).

و قطع جماعة منهم بوجوب الجميع، لأنّه التزم بالثمن عالما بأنّ بعض المذكور لا يقبل العقد(4).

و لو باع عبدا و حرّا، أو خلاّ و خمرا، أو شاة و خنزيرا، أو مذكّاة و ميتة، [و](5) صحّ العقد فيما يقبله، و كان المشتري جاهلا بالحال فأجاز أو(6) عالما، قسّط الثمن، و لزمه بالنسبة. و التقسيط بأن ينظر إلى قيمة هذه المحرّمات عند مستحلّيها، و هو قول الشافعيّة(7).

و لهم في قدر ما يلزمه من الثمن طريقان:9.

ص: 21

أحدهما: القطع بوجوب الجميع، لأنّ ما لا قيمة له لا يمكن التوزيع على قيمته.

و أصحّهما: طرد القولين.

فإن قلنا: الواجب قسط من الثمن، فكيف تعتبر هذه الأشياء؟ وجهان:

أحدهما: كما قلناه من النظر إلى القيمة عند مستحلّيه.

و الثاني: أنّه يقدّر الخمر خلاّ، و يوزّع عليهما باعتبار الأجزاء، و تقدّر الميتة مذكّاة، و الخنزير شاة، و يوزّع عليهما باعتبار القيمة(1).

و قال بعضهم: يقدّر الخمر عصيرا، و الخنزير بقرة(2).

و لو نكح مسلمة و مجوسيّة في عقد واحد و صحّحنا العقد في المسلمة، لم يلزمه جميع المسمّى للمسلمة إجماعا، لأنّا إذا أثبتنا الجميع في البيع - كما قاله الشافعي(3) - أثبتنا الخيار أيضا، و هنا لا خيار، فإيجاب الجميع إجحاف.

و قال بعض الشافعيّة: يلزم لها جميع المسمّى، لكن له الخيار في ردّ المسمّى، و الرجوع إلى مهر المثل(4).

و هذا لا يدفع الضرر، لأنّ مهر المثل قد يساوي المسمّى أو يزيد عليه.

إذا ثبت هذا، فما الذي يلزمه ؟ الأقوى عندي أنّه القسط من المسمّى إذا وزّع على مهر مثل المسلمة و مهر مثل المجوسيّة، و هو أحد قولي الشافعي. و أظهرهما: أنّه يلزمه مهر المثل(5).

و لو اشترى عبدين و تلف قبل القبض أحدهما، انفسخ العقد فيه،9.

ص: 22

و يثبت له الخيار في الباقي، فإن أجاز، فالواجب قسطه من الثمن، لأنّ الثمن وجب في مقابلتهما في الابتداء، فلا ينصرف إلى أحدهما في الدوام.

و قال بعض الشافعيّة بطرد القولين(1).

و لو باع شيئا من مال الربا بجنسه ثمّ خرج بعض أحد العوضين مستحقّا و صحّحنا العقد في الباقي و أجاز، فالواجب حصّته إجماعا، لأنّ الفضل بينهما حرام.

و لو باع معلوما و مجهولا، لم يصحّ البيع في المجهول، و أمّا في المعلوم فيصحّ، لعدم المانع.

و عند الشافعي يبنى على ما لو كانا معلومين و أحدهما لغيره، إن قلنا:

لا يصحّ في ماله، لم يصح هنا في المعلوم. و إن قلنا: يصحّ، فقولان مبنيّان على أنّه كم يلزمه في الثمن ؟ فإن قلنا: الجميع - كما هو قول بعض الشافعيّة - صحّ، و لزم(2) هنا جميع الثمن. و إن قلنا: حصّته من الثمن - كما اخترناه، و ذهب إليه بعض الشافعيّة - لم يصح، لتعذّر التوزيع(3).

و حكى بعضهم قولا أنّه يصحّ، و له الخيار، فإن أجاز، لزمه جميع الثمن(4). و ليس شيئا.

و إذا وهب ما يجوز هبته و ما لا يجوز، أو تزوّج أخته و أجنبيّة، أو مسلمة و مجوسيّة، صحّ فيما يجوز قولا واحدا عندنا و عند الشافعي(1) ، لأنّ الرهن و الهبة لا عوض لهما، و النكاح لا يفسد بفساد العوض.

و يتخيّر المشتري إذا صحّ البيع في المملوك كما قلناه. و إذا أجاز بجميع الثمن، فلا خيار للبائع قطعا.

و إن أخذه بقسطه، ففي خيار البائع للشافعي وجهان:

أحدهما: له الخيار، لتبعّض الثمن عليه.

و الثاني: لا خيار له، لأنّ التبعّض(2) من فعله حيث باع ما يجوز و ما لا يجوز(3).

و هنا مسائل دوريّة لا بدّ من التعرّض لها:

البعض تدارك حادث، لأنّ المحاباة في المرض وصيّة، و الوصيّة تقبل من الغرر ما لا يقبله غيرها.

و أظهرهما عند أكثر الشافعيّة: أنّه على قولي تفريق الصفقة.

و إذا قلنا: يصحّ البيع في الباقي، ففي كيفيّته قولان:

أحدهما: أنّ البيع يصحّ في القدر الذي يحتمله الثلث، و القدر الذي يوازي الثمن بجميع الثمن، و يبطل في الباقي، لأنّه اجتمع للمشتري معاوضة و محاباة، فوجب أن يجمع بينهما، فعلى هذا يصحّ العقد في ثلثي العبد بالعشرة، و يبقى مع الورثة ثلث العبد و قيمته عشرة، و الثمن و هو عشرة، و ذلك مثلا المحاباة و هي عشرة.

و هذا اختيار الشيخ(1) رحمه اللّه و جماعة من الشافعيّة و غيرهم، و لا دور على هذا القول.

و الثاني: أنّه إذا ارتدّ البيع في بعض المبيع، وجب أن يرتدّ إلى المشتري ما قابله من الثمن(2).

و هو الذي نختاره نحن، فحينئذ يلزم الدور، لأنّ ما ينفذ فيه البيع يخرج من التركة، و ما يقابله من الثمن يدخل فيها، و ما ينفذ فيه البيع يزيد بزيادة التركة و ينقص بنقصانها، فيزيد بحسب زيادة التركة، و تزيد التركة بحسب زيادة المقابل الداخل، و يزيد المقابل بحسب زيادة المبيع، و هذا دور.

و يتوصّل إلى معرفة المقصود بطرق:0.

ص: 25

منها: أن ينظر إلى ثلث المال و ينسبه إلى قدر المحاباة و يجيز البيع في المبيع بمثل نسبة الثلث من المحاباة، فنقول: ثلث المال عشرة، و المحاباة عشرون، و العشرة نصفها، فيصحّ البيع في نصف العبد، و قيمته خمسة عشر بنصف الثمن، و هو خمسة، كأنّه اشترى سدسه بخمسة، و ثلثه وصيّة له، يبقى مع الورثة نصف العبد، و هو خمسة عشر، و الثمن خمسة يبلغ عشرين، و هو مثلا المحاباة.

و منها: طريقة الجبر، فنقول: صحّ البيع في شيء من العبد و قابله من الثمن مثل ثلث ذلك الشيء، لأنّ الثمن مثل ثلث العبد، و بقي في يد الورثة عبد إلاّ شيئا، لكن بعض النقصان انجبر بثلث الشيء العائد، فالباقي عندهم عبد إلاّ ثلثي شيء، فثلثا شيء قدر المحاباة، و عبد إلاّ ثلثي شيء مثلاه، و إذا كان عبد إلاّ ثلثي شيء مثلي ثلثي شيء، كان عديلا لشيء و ثلث شيء، فإذا جبرنا العبد بثلثي شيء و زدنا على عديله مثل ذلك، كان العبد عديلا لشيئين، فعرفنا أنّ الشيء الذي نفذ فيه البيع نصف العبد.

إذا عرفت هذا، فإن قلنا بقول الشيخ، بطل البيع في صورة الربويّين بلا خلاف، لأنّ مقتضاه صحّة البيع في قدر الثلث و هو ستّة و ثلثان، و في القدر الذي يقابل من قفيزه قفيز الصحيح(1) ، و هو نصفه، فتكون خمسة أسداس قفيز في مقابلة قفيز، و ذلك ربا.

و على ما اخترناه نحن يصحّ البيع في ثلثي قفيز المريض بثلثي قفيز الصحيح، و يبطل في الباقي.

و قطع بعض الشافعيّة بهذا القول - الذي اخترناه في الربوي - لئلاّأ.

ص: 26

يبطل غرض الميّت في الوصيّة(1).

فعلى طريقة النسبة ثلث مال المريض ستّة و ثلثان، و المحاباة عشرة، و ستّة و ثلثان ثلثا عشرة فينفذ البيع في ثلثي القفيز.

و على طريقة الجبر نفذ البيع في شيء و قابله من الثمن مثل نصفه، فإنّ قفيز الصحيح نصف قفيز المريض، و بقي في يد الورثة قفيز إلاّ شيء، لكن حصل لهم نصف شيء، فالباقي عندهم قفيز إلاّ نصف شيء هو المحاباة، و ما في يدهم - و هو قفيز ناقص بنصف شيء - مثلاه، و إذا كان قفيز ناقص بنصف شيء مثلي(2) نصف شيء، كان عديلا للشيء الكامل، فإذا جبرنا و قابلنا، صار قفيز كامل عديل شيء و نصف شيء، فعرف أنّ الشيء ثلثا قفيز.

إذا عرفت هذا، فنقول: لا خيار هنا للورثة، لأنّا لو أثبتنا لهم الخيار، لأبطلنا المحاباة أصلا و رأسا بفسخ البيع، و لا سبيل إليه، لأنّ الشرع سلّطه على ثلث ماله.

و لو كانت المسألة بحالها لكن قفيز المريض يساوي ثلاثين و قلنا بتقسيط الثمن، صحّ البيع في نصف قفيز بنصف القفيز.

و لو كان قفيز المريض يساوي أربعين، صحّ البيع في أربعة أتساع القفيز بأربعة أتساع القفيز.

و لو كان المريض قد أكل القفيز الذي أخذ، استوت المسائل كلّها، فيجوز بيع ثلث قفيز بثلث قفيز.

و لو أتلف المريض المحابي القفيز الذي أخذه ثمّ مات و فرّعنا علىه.

ص: 27

الدور، صحّ البيع في ثلثه بثلث قفيز صاحبه، سواء كانت قيمة قفيز المريض عشرين أو ثلاثين أو أكثر، لأنّ ما أتلفه قد نقص من ماله. أمّا ما صحّ فيه البيع فهو ملكه و قد أتلفه. و أمّا ما بطل فيه البيع فعليه ضمانه، فينتقص قدر الغرم من ماله، و متى كثرت القيمة كان المصروف إلى الغرم أقلّ و المحاباة أكثر، و متى قلّت كان المصروف إلى الغرم أكثر و المحاباة أقلّ.

مثاله: إذا كانت قيمة قفيز المريض عشرين، و قيمة قفيز الصحيح عشرة، و قد أتلفه المريض، فعلى طريقة النسبة مال المريض عشرون و قد أتلف عشرة يحطّها من ماله، فيبقى عشرة كأنّها كلّ ماله، و المحاباة عشرة، فثلث ماله هو ثلث المحاباة، فيصحّ البيع في ثلث القفيز على القياس الذي مرّ.

و على طريقة الجبر صحّ البيع في شيء من قفيز المريض، و رجع إليه مثل نصفه، فعند ورثته عشرون إلاّ نصف شيء، لكن قد أتلف عشرة، فالباقي في أيديهم عشرة إلاّ نصف شيء، و ذلك مثلا نصف شيء، فيكون مثل شيء، فإذا جبرنا و قابلنا، كانت عشرة مثل شيء و نصف شيء، فالعشرة نصف القفيز، فيكون القفيز الكامل مثل ثلاثة أشياء، فالشيء ثلث القفيز.

و امتحانه أن نقول: ثلث قفيز المريض ستّة و ثلثان، و ثلث قفيز الصحيح في مقابلة ثلاثة و ثلث، فتكون المحاباة بثلاثة و ثلث، و قد بقي في يد الورثة ثلثا قفيز، و هو ثلاثة عشر و ثلث يؤدّى منه قيمة ثلثي قفيز الصحيح، و هي ستّة و ثلثان، و يبقى في أيديهم ستّة و ثلثان، و هي مثلا المحاباة.

ص: 28

و لو كان قفيز المريض يساوى ثلاثين و باقي المسألة بحالها، فعلى طريقة النسبة نقول: مال المريض ثلاثون و قد أتلف عشرة يحطّها من ماله يبقى عشرون كأنّه كلّ ماله، و المحاباة عشرون، فثلث ماله هو ثلث المحاباة، فصحّ البيع في ثلث القفيز.

و بالجبر نقول: صحّ البيع في شيء من قفيز المريض، و رجع إليه مثل ثلثه، فالباقي ثلاثون إلاّ ثلثي شيء، لكنّه أتلف عشرة، و الباقي عشرون إلاّ ثلثي شيء، و ذلك مثلا ثلثي شيء، فيكون مثل شيء و ثلث شيء، فإذا جبرنا و قابلنا، كان عشرون مثل شيئين، فعرفنا أن الشيء عشرة، و هي ثلث الثلاثين.

و امتحانه أن نقول: ثلث قفيز المريض عشرة، و ثلث قفيز الصحيح في مقابله ثلاثة و ثلث، فالمحاباة ستّة و ثلثان، و قد بقي في يدي الورثة ثلثا قفيز، و هو عشرون يؤدّى منه قيمة ثلثي قفيز الصحيح، و هي ستّة و ثلثان يبقى في أيديهم ثلاثة عشر و ثلث، و هي مثلا المحاباة.

هذا إذا أتلف صاحب القفيز الجيّد ما أخذه، أمّا إذا أتلف صاحب القفيز الرديء ما أخذه و لا مال له سوى قفيزه، ففي الصورة الأولى - و هي ما إذا كانت قيمة قفيزه عشرين و قيمة قفيز الآخر عشرة - يصحّ البيع في الحال في نصف القفيز الجيّد و قيمته عشرة، و يحصل للورثة في مقابله نصف القفيز الرديء و قيمته خمسة تبقى المحاباة بخمسة، و لهم نصفه الآخر غرامة لما أتلف عليهم، فيحصل لهم عشرة و هي مثلا المحاباة، و الباقي في ذمّة متلف القفيز الجيّد، و لا تجوز المحاباة في شيء إلاّ بعد أن يحصل للورثة مثلاه.

و في الصورة الثانية - و هي ما إذا كانت قيمة قفيزه ثلاثين - قال بعض

ص: 29

الشافعيّة: يصحّ البيع في نصف الجيّد، و هو خمسة عشر، و المحاباة ثلثه، و هو خمسة، و قد حصل للورثة القفيز الرديء و قيمته عشرة، و هي ضعف المحاباة، فيبقى في ذمّة المشتري خمسة عشر كلّما حصل منها شيء جازت المحاباة في مثل ثلثه(1).

و غلّطه بعضهم، لأنّا إذا صحّحنا البيع في نصف الجيّد، فإنّما نصحّحه بنصف الرديء، و هو خمسة، فتكون المحاباة بعشرة لا بخمسة، و إذا كانت المحاباة بعشرة، فالواجب أن يكون في يد الورثة عشرون، و ليس في أيديهم إلاّ عشرة. فالصواب أن يقال: يصحّ البيع في ربع القفيز الجيّد، و هو سبعة و نصف بربع الرديء، و هو درهمان و نصف، فتكون المحاباة بخمسة و في يد الورثة ضعفها عشرة(2).

و إن قلنا بالتصحيح بالقسط، فيدور كلّ واحد - ممّا نفذ فيه البيع و الإقالة - على الآخر، لأنّ البيع لا ينفذ إلاّ في الثلث، و بالإقالة يزيد ماله فيزيد ما نفذ فيه البيع، و إذا زاد ذلك، زاد مال الثاني، فيزيد ما نفذ فيه الإقالة.

فالطريق أن نقول: صحّ البيع في شيء من القفيز الجيّد، و رجع إليه من الثمن نصف ذلك، فبقي في يده عشرون إلاّ نصف شيء، و في يد الآخر عشرة و نصف شيء، ثمّ إذا تقايلا، فالإقالة فيهما(1) تصحّ في ثلث مال المقيل فيأخذ ثلث عشرة و [ثلث](2) نصف شيء و هو ثلاثة و ثلث و سدس شيء، فيضمّه إلى مال الأوّل، و هو عشرون إلاّ نصف شيء يصير ثلاثة و عشرين و ثلثا إلاّ ثلث شيء، و هذا يجب أن يكون مثلي المحاباة أوّلا، و هو نصف شيء، فيكون ذلك كلّه مثل شيء، فإذا جبرنا و قابلنا، كان ثلاثة و عشرون و ثلث مثل شيء و ثلث شيء يبسط الشيء و الثلث أثلاثا يكون أربعة و الشيء ثلاثة أرباعه.

فإذا أردنا أن نعرف كم الشيء من ثلاثة و عشرين و ثلث، فسبيله أن نصحّح السهام بأن نجعل كلّ عشرة ثلاثة، لأنّ الزائد على العشرين ثلاثة و ثلث، و هو ثلث العشرة، فإذا جعلنا كلّ عشرة ثلاثة أسهم، صار عشرون و ثلاثة و ثلث سبعة أسهم، فتزيد قسمتها على الأربعة، و السبعة لا تنقسم على الأربعة، فتضرب سبعة في أربعة يكون ثمانية و عشرين، فالشيء ثلاثة أرباعها، و هي أحد و عشرون. فإذا عرفنا ذلك، رجعنا إلى الأصل و قلنا:

العشرون التي كانت قيمة القفيز صارت أربعة و عشرين، لأنّا ضربنا كلّ ثلاثةق.

ص: 31

- و هي سهام العشرة - في أربعة، فصارت اثني عشر، فتكون العشرون أربعة و عشرين و قد صحّ البيع في أحد و عشرين، و ذلك سبعة أثمان أربعة و عشرين.

و إذا عرفنا ذلك و أردنا التصحيح من غير كسر، جعلنا القفيز الجيّد ستّة عشر، و القفيز الرديء ثمانية، و قلنا: صحّ البيع في سبعة أثمان الجيّد - و هي أربعة عشر - بسبعة أثمان الرديء، و هي سبعة، فتكون المحاباة سبعة، و يبقى في يد بائع الجيّد [تسعة](1): سهمان بقيا عنده، و سبعة أخذها عوضا، و يحصل في يد الآخر خمسة عشر، لأنّه أخذ أربعة عشر و كان قد بقي في يده سهم، فلمّا تقايلا نفذت الإقالة في عشرة - و هي خمسة أثمان القفيز الجيّد - بخمسة أثمان القفيز الرديء و هي خمسة، فقد أعطى عشرة و أخذ خمسة، فالمحاباة بخمسة. و الحاصل من ذلك كلّه: المستقرّ في يد الأوّل أربعة عشر مثلا محاباته سبعة، و في يد الثاني عشرة مثلا محاباته خمسة.

و لو كانت المسألة بحالها و القفيز الجيّد يساوي ثلاثين، فنقول: صحّ البيع في شيء منه، و رجع إليه من الثمن مثل ثلث ذلك الشيء، فبقي في يده ثلاثون إلاّ ثلثي شيء، و في يد الآخر عشرة و ثلثا شيء، فإذا تقايلا، أخذنا ثلث عشرة و ثلثي شيء، و ذلك ثلاثة دراهم و ثلث و تسعا شيء يضمّ إلى مال الأوّل، فيصير ثلاثة و ثلاثين و ثلثا إلاّ أربعة أتساع شيء، و هو مثلا المحاباة، و هي ثلثا شيء، فيكون مثل شيء و ثلث شيء، فإذا جبرنا و قابلنا، صار ثلاثة و ثلاثون و ثلث مثل شيء و سبعة أتساع شيء، فعلمنا أنّق.

ص: 32

ثلاثة و ثلاثين و ثلثا يجب أن تقسّم على شيء و سبعة أتساع شيء، فيبسط هذا المبلغ أتساعا يكون ستّة عشر الشيء منه تسعة، و العدد المذكور لا ينقسم على ستّة عشر، فنصحّح السهام بأن نجعل كلّ عشرة ثلاثة، لأنّ الزائد على الثلاثين ثلاثة و ثلث، و ذلك ثلث العشرة، فإذا فعلنا ذلك، صارت ثلاثة و ثلاثون و ثلث عشرة أسهم يحتاج إلى قسمتهما على ستّة عشر، و عشرة لا تنقسم على ستّة عشر، لكن بينهما توافق بالنصف، فنضرب جميع أحدهما في نصف الآخر يكون ثمانين، فنرجع إلى الأصل و نقول:

الثلاثون التي كانت قيمة القفيز صارت اثنين و سبعين، و الشيء كان تسعة من ستّة عشر صار مضروبا في نصف العشرة، و هو خمسة صارت خمسة و أربعين، و ذلك خمسة أثمان اثنين و سبعين، فعرفنا صحّة البيع في خمسة أثمان القفيز الجيّد.

فإن أردنا التصحيح على الاختصار من غير كسر، جعل القفيز الجيّد أربعة و عشرين ليكون للقفيز الرديء - الذي هو ثلثه - ثمن صحيح، فنقول:

صحّ البيع في خمسة أثمان الجيّد - و هي خمسة عشر - بخمسة أثمان الرديء، و هي خمسة، فتكون المحاباة بعشرة، و يبقى في يد بائع الجيّد أربعة عشر: تسعة بقيت عنده، و خمسة أخذها عوضا، و يحصل في يد الآخر ثمانية عشر، لأنّه أخذ خمسة عشر، و كان قد بقي عنده ثلاثة، فلمّا تقايلا نفذت الإقالة في تسعة، و هي ثلاثة أثمان الجيّد بثلاثة أثمان الرديء، و هي ثلاثة، فقد أعطى تسعة و أخذ ثلاثة تكون المحاباة بستّة، و يستقرّ في يد الأوّل عشرون: تسعة أخذها بحكم الإقالة، و أحد عشر هي التي بقيت عنده من أربعة عشر بعد ردّ الثلاثة، و ذلك مثلا محاباته عشرة، و في يد الثاني اثنا عشر: ثلاثة أخذها بحكم الإقالة، و تسعة بقيت عنده من ثمانية

ص: 33

عشر بعد ردّ التسعة، و ذلك مثلا محاباته.

و هنا طريقة سهلة المأخذ مبنيّة على أصول ظاهرة:

منها: أنّ القفيز الجيّد في هذه المسائل يعتبر بالأثمان، فيقدّر ثمانية أسهم، و ينسب الرديّ إليه باعتبار الأثمان.

و منها: أنّ محاباة صاحب الجيّد لا تبلغ أربعة أثمان أبدا و لا تنقص عن ثلاثة أثمان أبدا، بل تكون بينهما، فإذا أردت أن تعرف قدرها، فانسب القفيز الرديء إلى الجيّد، و خذ مثل تلك النسبة من الثمن الرابع.

و إذا أردت أن تعرف ما يصحّ البيع فيه من القفيز، فانسب الرديء إلى المحاباة في الأصل و زد مثل تلك النسبة على التبرّع، فالمبلغ هو الذي يصحّ فيه البيع.

و إذا أردت أن تعرف ما يصحّ فيه تبرّع المقيل، فانظر إلى تبرّع بائع الجيّد و اضربه في ثلاثة أبدا و قابل الحاصل من الضرب بالقفيز الجيّد، فما زاد على القفيز فهو تبرّعه.

فإن أردت أن تعرف ما صحّت فيه الإقالة، فزد على تبرّعه بمثل نسبة زيادتك على تبرّع صاحبه، فالمبلغ هو الذي صحّت الإقالة فيه.

مثاله في الصورة الأولى: نقول: القفيز الجيّد ثمانية و الرديء أربعة، فالرديء نصف الجيّد، فالتبرّع في ثلاثة أثمان و نصف ثمن، و إذا نسبنا الرديء إلى أصل المحاباة، وجدناه مثله، لأنّ المحاباة عشرة من عشرين، فنزيد على المتبرّع مثله يبلغ سبعة أثمان، فهو الذي صحّ البيع فيه.

فإذا أردنا أن نعرف تبرّع المقيل، ضربنا تبرّع الأوّل في ثلاثة يكون عشرة و نصفا، و زيادة هذا المبلغ على الثمانية اثنان و نصف، فعرفنا أنّ تبرّعه في ثمنين و نصف.

ص: 34

فإذا أردنا أن نعرف ما تصحّ فيه الإقالة، زدنا على الثمنين و النصف مثله يكون خمسة أثمان.

و لا يخفى تخريج الصورة الأخرى و نحوها على هذه الطريقة.

و هو غلط، فإنّ اختلاف الحكم لا أثر له، كما لو باع شقص دار و ثوبا، فإنّهما اختلفا في حكم الشفعة و احتجنا إلى التوزيع فيه(1).

و صورة الإجارة و السّلم أن يقول: آجرتك هذه الدار سنة، و بعتك العبد سلما بكذا. و الإجارة و البيع: أن يقول: بعتك هذا الثوب و آجرتك داري سنة بكذا. و النكاح و البيع: بعتك هذه الجارية و زوّجتك ابنتي بكذا.

و على قولي الشافعي ما إذا جمع بين [بيع](2) عين و سلم، أو بيع صرف و غيره بأن باع دينارا و ثوبا بدراهم، لاختلاف الحكم، فإنّ قبض رأس المال شرط في السّلم، و التقابض شرط في الصرف، و لا يشترط ذلك في سائر البيوع(3).

و لو قال: زوّجتك ابنتي و بعتك عبدها بكذا، فهو جمع بين بيع و نكاح، و لا خلاف في صحّة النكاح، أمّا البيع و المسمّى في النكاح فإنّهما عندنا صحيحان أيضا.

و للشافعي القولان: إن صحّ، وزّع المسمّى على قيمة المبيع و مهر مثل المرأة، و إلاّ وجب في النكاح مهر المثل عنده(4).

و لو جمع بين بيع و كتابة بأن قال لعبده: كاتبتك على نجمين، و بعتك عبدي بألف، صحّا عندنا.

و أمّا الشافعي: فإن حكم بالبطلان في صورة النكاح، فهنا أولى، و إلاّ فالبيع باطل، إذ ليس للسيّد البيع منه قبل أداء النجوم. و في الكتابة3.

ص: 36

قولان(1).

و قال بعض الشافعيّة: هذا لا يعدّ من صور تفريق الصفقة، لأنّا في قول نبطل العقدين جميعا، و في قول نصحّحهما جميعا، فلا تفريق(2).

في طرف البائع(1).

تتعدّد بتعدّد المشتري، أو وكّل رجل رجلين بالبيع أو الشراء؟ فيه للشافعيّة وجوه:

أحدها: أنّ الاعتبار بالعاقد، لأنّ أحكام العقد تتعلّق به، و لهذا يعتبر رؤيته دون رؤية الموكّل، و خيار المجلس يتعلّق به دون الموكّل.

و الثاني: أنّ الاعتبار بالمعقود له، لأنّ الملك يثبت له.

و الثالث: أنّ الاعتبار في طرف البيع بالمعقود له، و في طرف الشراء بالعاقد.

و الفرق: أنّ العقد يتمّ في جانب الشراء بالمباشر دون المعقود له، و في جانب البيع لا يتمّ بالمباشر حتى لو أنكر المعقود له الإذن، بطل البيع.

و هذا الفرق إنّما يتمّ فيما إذا كان الشراء بثمن في الذمّة، أمّا إذا وكّله في الشراء بمعيّن، فهو كالوكيل بالبيع.

و الرابع: أنّ الاعتبار في جانب الشراء بالموكّل، و في البيع بهما جميعا، فأيّهما تعدّد تعدّد العقد، لأنّ العقد يتعدّد بتعدّد الموكّل في حقّ الشفيع، و لا يتعدّد بتعدّد الوكيل حتى لو اشترى الواحد شقصا لاثنين، كان للشفيع أن يأخذ حصّة أحدهما، و بالعكس لو اشترى وكيلان شقصا لواحد، لم يجز للشفيع أخذ بعضه، و في جانب البيع حكم تعدّد الوكيل و الموكّل واحد حتى لو باع وكيل رجلين شقصا من رجل، ليس للشفيع أخذ بعضه، و إذا ثبت ما ذكرناه في حكم الشفعة، فكذا في سائر الأحكام(1).

و يتفرّع على هذه الوجوه فروع:

أ - لو اشترى شيئا بوكالة رجلين، فخرج معيبا، و قلنا: الاعتبار6.

ص: 39

بالعاقد، فليس لأحد الموكّلين ردّ نصيبه خاصّة، كما لو اشترى و مات عن ابنين و خرج معيبا، لم يكن لأحدهما ردّ نصيبه خاصّة.

و هل لأحد الموكّلين و الابنين أخذ الأرش ؟ أمّا عندنا: فنعم.

و أمّا عند الشافعي: فكذلك إن وقع اليأس عن ردّ الآخر بأن رضي به. و إن لم يقع، فكذلك على أصحّ الوجهين(1).

ب - لو وكّلا واحدا ببيع عبد لهما، أو وكّل أحد الشريكين صاحبه، فباع الكلّ ثمّ ظهر عيب، فعلى الأوّل لا يجوز للمشتري ردّ نصيب أحدهما. و على الوجوه الباقية يجوز.

و لو وكّل رجل اثنين ببيع عبده، فباعاه من رجل، فعلى الأوّل يجوز للمشتري ردّ نصيب أحدهما. و على الوجوه الباقية لا يجوز.

و لو وكّلا رجلا بشراء عبد أو وكّل رجل رجلا بشراء عبد له و لنفسه، ففعل و ظهر العيب، فعلى الأوّل و الثالث ليس لأحد الموكّلين إفراد نصيبه بالردّ. و على الثاني و الرابع يجوز.

و قال القفّال: إنّه إن علم البائع أنّه يشتري لاثنين، فلأحدهما ردّ نصيبه، لرضا البائع بالتبعيض. و إن جهله البائع، فلا(2). و لا بأس به عندي.

ج - لو وكّل اثنان رجلا ببيع عبد، و رجلان رجلا بشرائه، فتبايع الوكيلان و خرج معيبا، فعلى الأوّل لا يجوز التفريق. و على الوجوه الباقية يجوز.

و لو وكّل رجل رجلين ببيع عبد و رجل رجلين بشرائه، و تبايع الوكلاء، فعلى الأوّل يجوز التفريق، و لا يجوز على الوجوه الباقية.9.

ص: 40

و اختلف أصحابه على طرق ثلاثة:

أحدها: أنّ البناء و الغراس لا يدخل في بيع الأرض إذا كان مطلقا، و كذلك في الرهن، و الذي قال هنا أراد به إذا قال: بحقوقها، لأنّ الأرض اسم لا يتناول البناء و الشجر، و هما ينفردان عنها في البيع، فلم يدخلا في البيع باسم الأرض.

الثاني: أنّ جوابه مختلف، و لا فرق بين البيع و الرهن، فتكون المسألتان على قولين، أحدهما: لا يدخل فيهما البناء و الشجر. و الثاني:

يدخلان، لأنّهما للدوام و الثبات في الأرض، فأشبهت أجزاء الأرض، و لهذا يلحق بها في الأخذ بالشفعة.

الثالث: الفرق بين البيع و الرهن، فإنّ البيع يزيل الملك، فهو أقوى من الرهن الذي لا يزيله. و يفيد البيع ملك ما يحدث في الأرض من الشجر، بخلاف الرهن، فليستتبع البيع البناء و الشجر، و لهذا كان النماء الحادث في الأصل المبيع للمشتري، و لم يكن النماء الحادث في الأصل المرهون مرهونا. و هذا الثالث عندهم أوضح الطرق(1).

لا يقال: لو باع النخل، لم تدخل فيه الثمرة و إن كانت متّصلة.

لأنّا نقول: الثمرة لا تراد للبقاء، فليست من حقوقها، بخلاف البناء و الشجر.3.

ص: 42

و الوجه ما قلناه أوّلا.

أ - ما لا تتعدّد فائدته و ثمرته، بل توجد(1) مرّة واحدة، كالحنطة و الشعير و الدخن و غيرها. و هذا لا يدخل في الأرض لو قال: بعتك هذه الأرض، لأنّه ليس للدوام و الثبات، فكان كالأمتعة في الدار.

و كذا لا يدخل في الأرض الجزر الثابت و لا الفجل و لا السلق و لا الثوم، كالحنطة و الشعير، و به قال الشافعي(2).

أمّا لو قال: بعتك هذه الأرض بحقوقها، فإنّ هذا القسم من الزرع لا يدخل عندنا، لأنّ الثابت المستمرّ - كالبناء و الغرس - لا يدخل، فغيره أولى بعدم الدخول، و به قال الشافعي(3).

ب - ما تتعدّد فائدته و توجد(4) ثمرته مرّة بعد أخرى في سنتين و أكثر، كالقطن و الباذنجان و النرجس و البنفسج، و لا تدخل في الأرض أصولها عندنا و إن قال: بحقوقها.

و للشافعي قولان كالأشجار(5).

و أمّا الظاهر من ثمارها عند العقد فهو للبائع.

و في النرجس و البنفسج وجه للشافعيّة: أنّهما من قبيل الزرع لا يدخلان(6).

و أمّا ما يجزّ مرارا كالقتّ و القصب و الهندباء و الكرّاث و النعناع و الكرفس و الطرخون فلا تدخل في الأرض عندنا و إن قال: بحقوقها، لا ما ظهر منها و لا أصولها.3.

ص: 44

و قال الشافعي: لا تدخل الجزّة الظاهرة عند البيع، بل هي للبائع، و في دخول الأصول الخلاف(1).

و عند بعضهم أنّها تدخل قطعا في بيع الأرض، لأنّها كامنة فيها بمنزلة أجزائها(2).

و بالجملة، كلّ زرع لا يدخل في البيع لا يدخل و إن قال: بعت الأرض بحقوقها عند الشافعي(3).

المبيع عادة، و عدم تمكّنه من الانتفاع به عقيب العقد و هو مقتضاه. و إن شاء أجاز البيع مجّانا بغير أرش و لا اجرة.

و إن كان عالما، لزمه البيع، و سقط خياره، كعالم العيب قبل البيع.

و إذا خلّى البائع بينه و بين الأرض المشغولة بزرعه، كان إقباضا له.

و هل يدخل في ضمان المشتري بذلك ؟ الأقرب: ذلك و إن تعذّر انتفاعه بها، لشغل الزرع المتقدّم - و هو أظهر قولي الشافعيّة(1) - لحصول التسليم في الرقبة، و هي المبيعة.

و الثاني: لا يدخل في ضمان المشتري، لأنّها مشغولة بملك البائع، كما ذكرنا فيما إذا كانت الدار مشحونة بأمتعة البائع(2).

و المعتمد: الأوّل، و الفرق أنّ التفريغ في الأمتعة متأتّ في الحال، على أن الجويني أورد فيها وجها(3) أيضا.

الأرض، فهي كالقصب(1).

و استصحاب ملك البائع.

و له إجبار البائع على القلع و النقل تفريغا لملكه، لأنّه لا عرف في تبقيتها، بخلاف الزرع، فإنّ له أمدا ينتظر.

و لا أجرة للمشتري في مدّة القلع و النقل و إن طالت، كما لو اشترى دارا فيها أقمشة و هو عالم بها، لا اجرة له في مدّة النقل و التفريغ.

و على البائع - إذا نقل - تسوية الأرض، لأنّ الحفر حصل بنقل ملكه من غير تعدّ من صاحب الأرض، فكان عليه تسويتها.

و إن كان جاهلا بالحجارة أو علمها و جهل ضررها، فالأحوال أربعة:

أ - أن لا يكون في ترك الحجارة و لا في قلعها ضرر، فإن لم يحوج النقل و تسوية الأرض إلى مدّة لمثلها اجرة و لم تنقص الأرض بها، فللبائع النقل، لأنّها ملكه، و عليه تسوية الأرض، و لا خيار للمشتري إن كان الزمان يسيرا. و إن كان كثيرا يضرّ بمنفعة الأرض، فله الخيار، فإن فسخ، فلا كلام. و إن أجاز، فهل له الأجرة ؟ وجهان.

و له إجبار البائع على النقل.

و حكى الجويني وجها أنّه لا يجبر، و الخيرة للبائع(1). و المذهب عندهم الأوّل(2).

ب - أن لا يكون في قلعها ضرر و يكون في تركها ضرر، فيؤمر البائع بالنقل، و لا خيار للمشتري، كما لو اشترى دارا فلحق سقفها خلل يسير يمكن تداركه في الحال، أو كانت البالوعة مفسدة، فقال البائع: أنا أصلحه و أنقيها، لا خيار للمشتري.

ج - أن يكون الترك و القلع معا مضرّين، فيتخيّر المشتري، سواء3.

ص: 50

جهل أصل الأحجار أو يكون قلعها مضرّا. و لا يسقط خياره بأن يترك البائع الأحجار، لما في بقائها من الضرر.

و لو قال البائع للمشتري: لا تفسخ و أنا أغرم لك اجرة المثل مدّة النقل، لم يسقط خياره أيضا، كما لو قال البائع: لا تفسخ بالعيب لأغرم لك أرشه، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة. و الثاني: السقوط(1). و ليس بجيّد.

ثمّ إن اختار المشتري البيع، فعلى البائع النقل و تسوية الأرض، سواء كان النقل قبل القبض أو بعده.

و هل تجب اجرة المثل لمدّة النقل إن كان النقل قبل القبض ؟ قال الشافعي: يبنى على أنّ جناية البائع قبل القبض كآفة سماويّة أو كجناية الأجنبيّ؟ إن قلنا بالأوّل، لم تجب، لأنّ المبيع قبل القبض مضمون بالثمن، فلا يضمن البائع إلاّ ما يتقسّط عليه الثمن. و إن قلنا بالثاني، فهو كما لو نقل بعد القبض(2).

و إن كان النقل بعد القبض، فوجهان للشافعيّة: عدم الوجوب، لأنّ إجازته رضا بتلف المنفعة في مدّة النقل. و أصحّهما عند أكثرهم: أنّها تجب، لأنّ البيع قد استقرّ و المنافع مضمونة على المتلف، كضمان أجزائه على المتلف و إن كان البائع، و كما لو جنى على المبيع بعد القبض، عليه ضمانه.

و الحاصل أنّ في وجوب الأجرة ثلاثة أوجه، ثالثها - و هو الأظهر عندهم -: الفرق بين أن يكون(3) النقل قبل القبض، فلا تجب، أو بعده».

ص: 51

فتجب(1).

و يجري مثل هذا الخلاف في وجوب الأرش لو بقي في الأرض بعد التسوية نقصان و عيب(2).

د - أن يكون في قلعها ضرر و لا يكون في تركها ضرر، فللمشتري الخيار، فإن أجاز، ففي الأجرة و الأرش ما مرّ. و لا يسقط خياره بأن يقول:

أقلع و أغرم الأجرة أو أرش النقص. و لو رضي بترك الأحجار في الأرض، سقط خيار المشتري إبقاء للعقد.

ثمّ ينظر في الترك، فإن اقتصر البائع على قوله: تركتها للمشتري، كان ذلك إعراضا لا تمليكا - و هو أظهر وجهي الشافعيّة(3) - فتكون باقية على ملك البائع، و الترك أفاد قطع الخصومة.

فإن أراد الرجوع، فله ذلك - و به قال أكثر الشافعيّة(4) - و يعود خيار المشتري.

و قال الجويني: لا رجوع له، و يلزمه الوفاء بالترك(5).

و الثاني للشافعيّة: أنّه تمليك ليكون سقوط الخيار في مقابلة ملك حاصل(6).

و لو قال: وهبتها منك و حصلت شرائط الهبة، حصل الملك. و منهم من طرّد الخلاف، لأنّه لا يقصد حقيقة الهبة، إنّما قصد دفع الفسخ.

و إن لم تجمع شرائط الهبة، بطلت.

و للشافعيّة في صحّتها للضرورة وجهان، إن صحّحناها، ففي إفادة3.

ص: 52

الملك ما ذكرنا في لفظ الترك(1).

هذا كلّه إذا كانت الأرض بيضاء، أمّا إذا كان فيها غرس، نظر إن كانت حاصلة يوم البيع و اشتراها مع الأرض، فنقصان الأشجار و تعيّبها بالأحجار كعيب(2) الأرض في إثبات الخيار و سائر الأحكام.

و إن أحدثها المشتري بعد الشراء، فإن كان قد أحدثها عالما بالأحجار، فللبائع قلعها، و ليس عليه ضمان نقصان الغراس.

و إن أحدثها جاهلا، فله الأرش عندنا، لأنّه عيب تعقّبه تصرّف المشتري، فسقط ردّه.

و للشافعيّة في ثبوت الخيار للمشتري وجهان: الثبوت، لأنّ الضرر ناش من إيداعه الأحجار في الأرض. و الأصحّ عندهم: عدمه، لرجوع الضرر إلى غير المبيع(3).

فإن كانت الأرض تنقص بالأحجار أيضا، نظر فإن لم يورث الغرس و قلع الغروس نقصانا في الأرض، فله القلع و الفسخ عند الشافعي(4) لا عندنا.

و إن أورث الغرس أو القلع نقصانا، فلا خيار في الفسخ، إذ لا يجوز له ردّ المبيع ناقصا، و لكن يأخذ الأرش.

و إذا قلع البائع الأحجار فانتقص الغراس، فعليه أرش النقص بلا خلاف.

و لو كان فوق الأحجار زرع إمّا للبائع أو للمشتري، ترك إلى أوان3.

ص: 53

الحصاد، لأنّ له غاية منتظرة، بخلاف الغراس، و هو قول بعض الشافعيّة(1).

و قال بعضهم: لا فرق بينه و بين الغراس(2).

تذنيب: إنّما وجب على البائع و الغاصب تسوية الحفر إذا حفر في الأرض المغصوبة، و لم يوجبوا على هادم الجدار أن يعيده، بل أوجبوا الأرش، لأنّ [طمّ](3) الحفر لا يتفاوت، و هيئات البناء تختلف و تتفاوت، فيشبه(4) [طمّ](5) الحفر بذوات الأمثال، و الهدم بذوات القيم حتى لو رفع لبنة أو اثنتين(6) من رأس الجدار و أمكن الردّ من غير اختلاف في الهيئة، لزمه الردّ إلى تلك الهيئة.

و هل يدخل العريش الذي توضع عليه القضبان ؟ الظاهر عند الجويني(1) دخوله.

و الأقرب عندي: عدم الدخول.

قالت الشافعيّة: لفظ «الكرم» كلفظ «البستان»(2).

و ليس جيّدا، فإنّ العادة و العرف و الاستعمال تقتضي عدم دخول الحائط في مسمّى الكرم، و دخوله في البستان.

و لو قال: هذه الدار بستان، دخلت الأبنية و الأشجار معا.

و لو قال: هذا الحائط بستان، أو هذه المحوطة، دخل الحائط المحيط و ما فيه من الأشجار، و أمّا البناء ففيه(3) ما سبق، كذا قال بعض الشافعيّة(4).

و لا يظهر فرق بين الأبنية و الأشجار في المحوطة، فإمّا أن يدخلا معا أو يخرجا معا.

و يدخل المجاز و الشرب في لفظ «البستان» و «الباغ» و إن لم يقل:

«بحقوقه» على إشكال.

و الساحات الداخلة في السور و سور المحيط بها، لأنّ القرية اسم لذلك، لأنّها مأخوذة من الجمع.

و لا تدخل المزارع فيها - و به قال الشافعي(1) - لأنّه لو حلف أن لا يدخل القرية، لم يحنث بدخول المزارع.

و لو قال: بعتكها بحقوقها، لم تدخل أيضا، لأنّها ليست من حقوق القرية، فلا بدّ من النصّ على المزارع، و به قال أكثر الشافعيّة(2).

و قال بعضهم: إنّها تدخل(3). و بعضهم قال: إن قال: بحقوقها، دخلت، و إلاّ فلا(4).

و كلاهما ضعيف.

أمّا الأشجار التي في وسط القرية فإنّها على الخلاف السابق فيما لو باع أرضا و فيها شجر.

و الأولى عندي عدم دخولها في القرية.

و قال بعض الشافعيّة: إنّها تدخل في لفظ القرية، و لا تدخل في لفظ الأرض(5).

و قال الشافعي: إذا قال: بحقوقها، دخلت الأشجار قولا واحدا(6).3.

ص: 56

و تدخل فيها البيوت و حيطانها و السقوف و الطرق المسلوكة فيها.

و لو وجدت قرينة تدلّ على إرادة المزارع، دخلت، و إلاّ فلا، كما لو ساومه على القرية و مزارعها و اتّفقا على ثمن معيّن ثمّ اشترى القرية بذلك الثمن، فإنّ المزارع تدخل هنا، للقرينة الدالّة على الدخول.

و كذا لو بذل ثمنا لا يصلح إلاّ للجميع، دخلت، عملا بشاهد الحال.

و الأبواب المنصوبة و ما عليها من التعاليق(1) و الحلق و السلاسل و الضباب(2).

و هذه تدخل في البيع، لأنّها معدودة من أجزاء الدار.

ج - ما أثبت على غير هذا الوجه، كالرفوف و الدنان و الإجّانات المثبتة و السلالم المسمّرة و الأوتاد المثبتة في الأرض و الجدران و التحتاني من حجري الرحى و خشب القصّار و معجن الخبّاز.

و الأقرب: عدم الدخول، لأنّها ليست من أجزاء الدار، و إنّما أثبتت لسهولة الارتفاق بها كيلا تتزعزع و تتحرّك عند الاستعمال.

و للشافعي في الفوقاني من حجري الرحى وجهان إن أدخلنا التحتاني، و الأصحّ: الدخول عندهم(3).

و قطع الجويني بدخول الحجرين في بيع الطاحونة، و بدخول الإجّانات المثبتة إذا باع باسم المدبغة(4).

و لا تدخل الحجارة المدفونة و لا الآجر المدفون، لأنّه مودع فيها، إلاّ أن تكون الحجارة و الآجر مثبتين فيها.

و أمّا عندنا فإنّه يجوز بيعه منضمّا إلى الدار، و الجهالة لا تضرّ، لأنّها تابعة، كأساسات الحيطان.

و إن شرط دخول الماء في البيع، صحّ عندنا و عنده على قوله: إنّ الماء مملوك(1).

و أمّا العيون المستنبطة فإنّها مملوكة.

و هل يملك الذي فيها؟ أمّا عندنا: فنعم. و أمّا عند الشافعي:

فوجهان(2).

و لا يمكن بيع الماء الذي فيها منفردا، للجهالة. و يجوز بيع العين و جزء منها.

و أمّا المياه التي في الأنهار - كالفرات و دجلة و ما دونها من المياه في الجبال و العيون - فليست مملوكة، و من أخذ منها شيئا و حازه(3) ملكه، و جاز له بيعه.

و إذا جرى من هذه المياه شيء إلى ملك إنسان، لم يملكه بذلك، كما لو توحّل ظبي في أرضه أو نزل ثلج إلى ساحته.

و كذا إذا حفر نهرا فجرى الماء إليه من هذه الأنهار، لم يملكه بذلك، فيجوز لغيره الشرب منه.

أمّا لو حفر النهر و قصد بذلك إجراء الماء و كان النهر مملوكا له، فالأولى أنّه يملكه، لأنّه قد حازه(4) حيث أجراه في نهره، فكان كما لو أخذ في آنيته.ه.

ص: 61

و التحقيق أن نقول: إن باعه العبد و ماله بحيث كان المال جزءا من المبيع، شرط فيه ما شرط في المبيع. و إن باعه العبد و شرط له المال، كان المال للمشتري، و اشترط فيه شرائط البيع.

و للشافعيّة طريقان، هذا(1) أحدهما، كأوراق سائر الأشجار. و الثاني:

عدم الدخول، لأنّها تلتقط ليغسل بها الرأس(2).

و المقدّمتان ممنوعتان، لأنّ الغاية انتهاء حياة الشجرة و قد يستحقّ غير المالك المنفعة لا إلى غاية، كما لو أعار جداره ليضع غيره الجذع عليه.

فعلى الأوّل - الذي اخترناه - لو انقلعت الشجرة أو قلعها المالك، لم يكن له أن يغرس بدلها، و ليس له أن يبيع المغرس، و على الثاني له أن يغرس بدلها و يبيع المغرس.

و كذا لو باع بستانا و استثنى منه البائع نخلة.

و لو اشترى النخلة أو الشجرة بحقوقها، لم يدخل المغرس، بل الإبقاء، و ليس له الإبقاء في المغرس ميّته إلاّ أن يستخلف عوضا من فراخها المشترطة.

و لو انقلعت، لم يكن له غرس اخرى، سواء كان مشتريا للنخلة أو بائعا لها، إلاّ أن يستثني الأرض.

قضى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بذلك»(1).

و هو يدلّ على أنّ النخل إذا لم تؤبّر، تكون الثمرة للمشتري، لأنّه عليه السّلام جعل الإبار حدّا لملك البائع، و هو يدلّ على أنّه جعل ما قبله حدّا لملك المشتري. و لأنّها قبل التأبير كالجزء من النخلة لا يعلم حالها من صحّة الثمرة و فسادها.

و قال ابن أبي ليلى: إنّها للمشتري بكلّ حال، لأنّها متّصلة بالأصل اتّصال الخلقة، فكانت تابعة له، كالأغصان(2).

و نمنع المساواة، فإنّ الغصن يطلب بقاؤه، بخلاف الثمرة، و هو جزء من النخلة داخل في اسمها، بخلاف الثمرة. و لأنّه نماء كامن لظهوره غاية، فلم يتبع أصله بعد ظهوره، كالحمل.

و قال أبو حنيفة: تكون للبائع أبّرت أولا، لأنّه نماء جذاذ انتهى إليه الحدّ، فلم يتبع أصله، كالزرع(3).

و يبطل بأنّه نماء كامن لظهوره غاية، فكان تابعا لأصله قبل ظهوره، كالحمل عنده(4) ، و الزرع ليس من نماء الأرض و لا متّصلا بها، بل هو مودع فيها.

الفحول استصلاح ثمرة الإناث به.

و الذي يبدأ(1) أوّلا منها أكمة صغيرة ثمّ تكبر و تطول حتى تصير كآذان الحمار، فإذا كبرت تشقّقت فتظهر العناقيد في أوساطها فيذرّ فيها طلع الفحول ليكون الحاصل من رطبها أجود، فالتشقيق و ذرّ طلع الفحول فيها هو التأبير و التلقيح.

و لا فرق بين أن يؤبّرها الملقّح أو يؤبّرها اللواقح، فإذا كانت الفحول في ناحية الصبا فهبّ الصبا وقت التأبير فأبّرت الإناث برائحة طلع الفحول و كذا إذا تأبّرت من نفسها، الحكم في الجميع واحد، لظهور المقصود.

إذا ثبت هذا، فالتأبير إنّما يعتبر في إناث النخل لا فحولها، فلو باع فحولا بعد تشقيق طلعها، لم يندرج في البيع إجماعا. و كذا إن لم يتشقّق عندنا - و هو أضعف وجهي الشافعيّة(2) - عملا بالأصل، و عدم تناول اسم النخلة له، السالم عن معارضة نصّ التأبير، لأنّا قد بيّنّا أنّ جزءه ذرّ طلع الفحل فيه، و إنّما يتحقّق ذلك في الإناث. و لأنّ طلع الفحل يؤكل على هيئته، و يطلب لتلقيح الإناث به، و ليس له غاية منتظرة بعد ذلك، فكان ظهوره كظهور ثمرة لا قشر لها، بخلاف طلع الإناث.

و الثاني: الاندراج، كما في طلع الإناث(3). و ليس معتمدا.

الضبط، و لأنّه يصدق عليه أنّه قد باع نخلا قد أبّر، فيدخل تحت نصّ أنّه للبائع، و كان غير المؤبّر تابعا للمؤبّر، و هو أولى من العكس، كما أنّ باطن الصبرة تبع لظاهرها في الرؤية. و لأنّ الباطن صائر إلى الظهور، بخلاف العكس.

و لو باع نخلات أبّر بعض نخلها و بعضه غير مؤبّر، فالوجه عندي: أنّ النخلة المؤبّرة ثمرتها للبائع، و غير المؤبّرة للمشتري، سواء كانت النخلات من نوع واحد أو من أنواع مختلفة، و سواء كانت في بستان واحد أو بساتين.

و قال الشافعي: إن كانت في بستان واحد و اتّحد النوع و باعها صفقة واحدة، فالحكم كما في النخلة الواحدة إذا أبّر بعض ثمرها دون بعض.

و إن أفرد ما لم يؤبّر طلعة، فوجهان:

أحدهما: أنّه يبقى للبائع أيضا، لدخول وقت التأبير، و الاكتفاء به عن نفس التأبير.

و أصحّهما عندهم: أنّه يكون للمشتري، لأنّه ليس في المبيع شيء مؤبّر حتى يجعل غير المؤبّر تبعا له، فيبقى تبعا للأصل.

و إن اختلف النوع، فوجهان:

أحدهما - و به قال ابن خيران -: أنّ غير المؤبّر يكون للمشتري، و المؤبّر للبائع، لأنّ لاختلاف النوع تأثيرا بيّنا في اختلاف [الأيدي](1) وقت التأبير.

و أصحّهما: أنّ الكلّ يبقى للبائع كما لو اتّحد النوع، دفعا لضرر».

ص: 71

اختلاف الأيدي و سوء المشاركة.

و إن كانت في بساتين، فحيث قلنا في البستان الواحد: إنّ كلّ واحد من المؤبّر و غير المؤبّر يفرد بحكمه، فهنا أولى. و حيث قلنا بأنّ غير المؤبّر يتبع المؤبّر، فهنا وجهان، أصحّهما: أنّ كلّ بستان يفرد بحكمه.

و الفرق أنّ لاختلاف البقاع تأثيرا في وقت التأبير، و أيضا فإنّه يلزم في البستان الواحد ضرر اختلاف الأيدي و سوء المشاركة. و لأنّ للخطّة الواحدة من التأثير في الجميع(1) ما ليس في الخطّتين، فإنّ خطّة المسجد تجمع بين المأموم و الإمام و إن اختلف البناء و تباعدت المسافة بينهما.

و لا فرق بين أن يكون البستانان متلاصقين أو متباعدين(2).

فروع:

أ - لو باع نخلة و بقيت الثمرة له ثمّ خرج طلع آخر من تلك النخلة أو من نخلة أخرى حيث يقتضي الحال اشتراكهما في الحكم - كما هو عند الشافعي - احتمل أن يكون الطلع الجديد للبائع أيضا، لأنّه من ثمرة العام، و لأنّه يصدق على تلك النخلة أنّها مؤبّرة. و أن يكون للمشتري، لأنّه نماء ملكه بعد البيع.

و للشافعيّة وجهان(3) كهذين.

ب - لو جمع في صفقة واحدة بين فحول النخل و إناثها، كان كما لو جمع بين نوعين من الإناث، عند الشافعيّة(4).

و الوجه: أنّ طلع الفحول للبائع، و طلع الإناث للمشتري إن لم يكن3.

ص: 72

مؤبّرا.

ج - لو تشقّق الطلع من قبل نفسه، فقد بيّنّا أنّه كما لو أبّره.

و للشافعيّة قولان، هذا أحدهما.

و قال بعضهم: لا يندرج تحت البيع و إن لم يؤبّر(1).

و قال بعضهم: إنّه يكون للبائع أيضا.

و الثاني: ما يخرج ورده ظاهرا، كالياسمين، فإن خرج ورده، فهو للبائع، و إلاّ فللمشتري.

و ثالثها: ما يقصد منه الثمرة، و هو ضربان:

أحدهما: ما تخرج ثمرته بارزة بلا قشر و لا كمام، كالتين، فهو كالياسمين، و الحق العنب بالتين و إن كان لكلّ حبّة منه قشر لطيف و يتشقّق و يخرج منها نور لطيف، لأنّ مثل ذلك موجود في ثمرة النخل بعد التأبير، و لا عبرة به.

و الثاني: ما [لا](1) يكون كذلك، و هو ضربان:

أحدهما: ما تخرج ثمرته في نور ثمّ يتناثر النّور فتبرز الثمرة بغير حائل، كالتفّاح و المشمش و الكمّثرى و أشباهها، فإن باع الأصل قبل انعقاد الثمرة، فإنها تنعقد على ملك المشتري و إن كان النّور قد خرج. و إن باعه بعد الانعقاد و تناثر النّور، فهي للبائع.

و إن باع بعد الانعقاد و قبل تناثر النّور، فوجهان:

أحدهما: أنّها للمشتري تنزيلا للاستتار بالنّور منزلة استتار ثمر الشجر بالكمام.

و الثاني: أنّها للبائع، تنزيلا لها منزلة استتارها بعد التأبير بالقشر الأبيض. و هو أرجح عند الكرخي.

و الثاني: ما يبقى له حائل على الثمرة المقصودة، و هو قسمان:

أحدهما: ما له قشر واحد، كالرمّان، فإذا بيع أصله و قد ظهر الرمّان».

ص: 74

بقشره، فهو للبائع، و لا اعتبار بقشره، لأنّ إبقاءه من مصلحته، و الذي لم يظهر يكون للمشتري.

و الثاني ما له قشران، كالجوز و اللوز و الفستق و الرانج(1) ، فإن باعها قبل خروجها، فإنّها تخرج على ملك المشتري. و إن باعها بعد الخروج، تبقى على ملك البائع، و لا يعتبر في ذلك تشقّق القشر الأعلى على أصحّ الوجهين. و الثاني: يعتبر.

و اعلم أنّ أشجار الضربين الأخيرين منها: ما تخرج ثمرته في قشره من غير نور، كالجوز و الفستق. و منها: ما تخرج في نور ثمّ يتناثر النّور عنه، كالرمّان و اللوز، و ما ذكرنا من الحكم فيما إذا بيع الأصل بعد تناثر النّور عنه، فإن بيع قبله، عاد الكلام السابق(2).

تفتّح أو لا.

و قال الشافعي: القسم الأوّل كالنخل إن بيع الأصل قبل خروج الجوزق أو بعده قبل تشقّقه، فالحاصل للمشتري. و إن بيع بعد التشقّق، فهو للبائع. و الثاني كالزرع، فإن باعه قبل خروج الجوزق أو بعده قبل تكامل القطن، فلا بدّ من شرط القطع. ثمّ إن لم يتّفق القطع حتى خرج الجوزق، فهو للمشتري، لحدوثه من عين ملكه(1).

و قال بعضهم: إن باعه بعد تكامل القطن، فإن تشقّق الجوزق، صحّ البيع مطلقا، و دخل القطن في البيع، بخلاف الثمرة المؤبّرة، لا تدخل في بيع الشجرة، لأنّ الشجرة مقصودة لثمار سائر الأعوام، و لا مقصود هنا سوى الثمرة الموجودة. و إن لم يتشقّق، لم يجز البيع في أصحّ الوجهين، لأنّ المقصود مستور بما ليس من صلاحه، بخلاف الجوز و اللوز في القشر الأسفل(2).

تذنيب: لو خيف على الأصل الضرر لو بقيت الثمرة، لم يجب القطع و إن كان الضرر كثيرا على إشكال.

الثمرة، كما لو زال بالبيع.

و الثاني: لا تتبعه، لأنّه رجع إليه بغير عقد معاوضة، فلم يتبعه الطلع، كما لو طلّق امرأته(1)(2).

و كذا لو وهب نخلة فيها طلع غير مؤبّر، لم يتبع الطلع الأصل، و كان باقيا على ملك الواهب، سواء كان بمعاوضة أو لا.

و للشافعي القولان(3) السابقان.

و لو رجع في الهبة بعد الطلع قبل التأبير، لم يدخل الطلع في الرجوع.

و للشافعي القولان(4).

و لو رهن نخلا قد أطلع قبل أن يؤبّر، لم يدخل في الرهن، اقتصارا على ما يتناوله اللفظ. و لأنّ الرهن لا يزيل الملك، فلا يستتبع الثمرة.

و هو جديد الشافعي. و قال في القديم: يدخل(5).

لنفسه، صحّ، و لا تضرّ الجهالة، لأنّه بائع.

و للبائع التبقية إلى حين الحصاد مجّانا. فإن قلعه ليزرع غيره، لم يكن له ذلك، سواء قصرت مدّة الثاني عن الأوّل أو لا.

و لو كان للزرع أصل ثابت يجزّ مرّة بعد اخرى، فعلى البائع تفريغ الأرض منه بعد الجزّة الأولى. و يحتمل الصبر حتى يستقلع.

و لا تدخل المعادن في البيع إلاّ مع الشرط.

و لو(1) لم يعلم بها البائع و قلنا بالدخول مع الإطلاق، تخيّر بين الفسخ و الإمضاء في الجميع.

و يدخل في الأرض البئر و العين و ماؤهما على ما قلناه.».

ص: 79

ص: 80

كلّ واحد منهما(1) على نفي ما يدّعيه صاحبه، و لم يجمع أحدهما في اليمين بين النفي و الإثبات، و لا يتعلّق بيمينهما فسخ و لا انفساخ، بل يثبت مهر المثل.

و للشافعي قولان:

أحدهما: التحالف، فيجمع كلّ منهما في يمينه بين النفي و الإثبات.

و الآخر: لا تحالف، بل يحلف كلّ منهما على نفي ما يدّعيه الآخر، و لا يجمع بين النفي و الإثبات في يمينه، و لا يتعلّق بيمينهما فسخ و لا انفساخ(2).

أحدهما: أنّه يسلّم إلى المشتري، و يجبر على قبوله.

و الثاني: لا يجبر، لأنّه ينكر ملكه فيه، فعلى هذا يقبضه الحاكم، و ينفق عليه من كسبه. و إن لم يكن له كسب و رأى الحظّ في بيعه و حفظ ثمنه، فعل(1).

يمينه إذا كان الشيء قائما بعينه»(1) و هو يدلّ بالمفهوم على أنّه إذا لم يكن قائما بعينه، يكون القول قول المشتري.

و قال بعض(2) علمائنا - و لا بأس به -: القول قول البائع إن كانت السلعة في يده، و قول المشتري إن كانت السلعة في يده.

و قال الشافعي: يتحالفان، سواء كانت السلعة قائمة أو تالفة - و به قال محمّد بن الحسن و أحمد في إحدى الروايتين - لما روى ابن مسعود أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «إذا اختلف المتبايعان فالقول قول البائع، و المبتاع بالخيار»(3) و معنى ذلك أنّ القول قوله مع يمينه، و المبتاع بالخيار إن شاء أخذ بما قال، و إن شاء حلف، و إنّما ذكر البائع، لأنّه يبدأ بيمينه.

و لأنّهما اختلفا في العقد القائم بينهما، و ليس معهما بيّنة، فتحالفا، كما لو كانت السلعة قائمة. و لأنّ البائع مدّع زيادة الثمن، و مدّعى عليه في تملّك السلعة بالأقلّ، و المشتري بالعكس، فكلّ منهما مدّع منكر(4).

و نمنع دلالة الخبر على المطلوب و العموم، إذ ليس كلّ اختلاف يقع من المتبايعين يكون هذا حكمه، فلم قلتم: إنّ صورة النزاع منه ؟ و لم قلتم: إنّ المبتاع يتخيّر بين الأخذ بقوله و الحلف ؟ و لم لا يجوز أن يكون الخيار له في أن يحلفه أو يعفو عنه ؟ و لا نسلّم اختلافهما في العقد،4.

ص: 84

بل في الثمن.

و نمنع ثبوت حكم الأصل، فإنّا قد بيّنّا أنّ مع قيام السلعة يكون القول قول البائع مع يمينه من غير تحالف.

و قال أبو حنيفة و أبو يوسف: إن كانت السلعة قائمة بحالها، تحالفا.

و إن كانت تالفة، لم يتحالفا - و هو الرواية الأخرى عن أحمد - لأنّ القياس يقتضي أن يكون القول قول المشتري، لاتّفاقهما على عقد صحيح، ثمّ البائع يدّعي زيادة ينكرها المشتري، فيقدّم قوله مع اليمين، إلاّ أنّا تركناه في حال قيام السلعة، لما روى ابن مسعود عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «إذا اختلف المتبايعان و السلعة قائمة و لا بيّنة لأحدهما تحالفا»(1) و بقي الباقي على حكم القياس، و هو أنّهما قد اتّفقا على انتقال الملك إلى المشتري و اختلفا فيما يجب عليه، فالبائع يدّعي زيادة ينكرها المشتري(2).

أجاب الشافعيّة بمنع اقتضاء القياس تقديم قول المشتري، لأنّ كلّ واحد منهما مدّع و مدّعى عليه، لأنّ البائع يدّعي العقد بألفين، و المشتري يدّعي العقد بألف، و هنا عقدان مختلفان، و الخبر لم يذكر فيه التحالف و لا في شيء من الأخبار. و على أنّ التحالف إذا ثبت مع قيام السلعة، يمكن معرفة ثمنها في العرف، و يتعذّر ذلك إذا تلفت، و كان البيّنة مقدّما على الدليل(3).4.

ص: 85

و عن مالك ثلاث روايات: إحداها كقول الشافعي. و الثانية كقول أبي حنيفة. و الثالثة: إن كان قبل القبض، تحالفا. و إن كان بعد القبض، فالقول قول المشتري، لأنّ بعد القبض صار جانب المشتري أقوى من جانب البائع، لأنّه لمّا دفع إليه السلعة ائتمنه عليها و لم يتوثّق منه، فكان القول قوله(1).

و ليس بصحيح، لأنّ اليد لا تقويه مع اتّفاقهم على البيع. و التسليم باليد ليس استئمانا، و إنّما يقبل قول الأمين إذا أقامه مقام نفسه، بخلاف صورة النزاع.

و قال زفر و أبو ثور: القول قول المشتري بكلّ حال، لأنّه منكر(2).

و فيه قوّة.

في يد وارث المشتري، فالقول قوله مع يمينه، لأنّ القياس عدم التحالف، فأجزناه مع بقاء السلعة(1).

مدّع، فيتحالفان، كما قلناه، فيحلف البائع: ما بعته بألف درهم، و يحلف المشتري: ما ابتاعه بألف دينار، و به قال الشافعي(1).

و لو اختلفا في بعض صفاته، قدّم قول منكر زيادة الصفة.

و لو اختلفا في وصفين مختلفين، تحالفا، و به قال الشافعي(2).

و قال الشافعي: يجري التحالف في كلّ عقود المعاوضات، و لا يختصّ بالبيع، كالسّلم و الإجارة و المساقاة و القراض و الجعالة و الصلح عن دم العمد و الخلع و الصداق و الكتابة، طردا للمعنى. ثمّ في البيع و نحوه ينفسخ العقد بعد التحالف أو يفسخ و يترادّان، كما سيأتي. أمّا الصلح عن الدم فلا يعود الاستحقاق، بل أثر التحالف الرجوع إلى الدية [و كذلك لا يرتدّ](1) البضع، و لكن في النكاح ترجع المرأة إلى مهر المثل، و في الخلع الزوج(2)(3).

قال الجويني: أيّ معنى للتحالف في القراض ؟ مع أنّه جائز و كلّ واحد منهما بسبيل من فسخه بكلّ حال. و أيّد ذلك بأنّ بعض الشافعيّة منع من التحالف في البيع في زمن الخيار، لإمكان الفسخ بسبب الخيار.

ثمّ أجاب بأنّ التحالف ما وضع للفسخ، و لكن عرضت الأيمان رجاء أن ينكل الكاذب، و يتقرّر العقد بيمين الصادق، فإذا لم يتّفق ذلك و أصرّا، فسخ العقد للضرورة.

و الوجه: أنّ في القراض تفصيلا، و هو: أنّ التحالف قبل الخوض في العمل لا معنى له، و أمّا بعده فالنزاع يؤول إلى مقصود من ربح أو اجرة مثل، فيتحالفان. و الجعالة كالقراض(4).

و الأصل عندنا ما قدّمناه من الضابط، و هو التحالف مع ادّعاء كلّ منهما3.

ص: 89

على صاحبه ما ينفيه الآخر. و إن كان الادّعاء من طرف واحد، حلف المنكر.

فالقول قول مدّعي الفساد. و إن قلنا بالأوّل، فالقول قول مدّعي الصحّة(1).

و لو قال: بعتك بألف، فقال: بل بخمر، أو بثمن مجهول، فالقول قول مدّعي الصحّة كما قلنا.

و بعض الشافعيّة قال: إنّ فيه طريقين، أحدهما: طرد الوجهين.

و الثاني: القطع بالفساد، لأنّه لم يقرّ بشيء ملزم(2)(3).

و على قول مدّعي الصحّة لو قال: بعتك بألف، فقال: بل بخمسمائة و زقّ خمر، و حلف البائع على نفي سبب الفساد، صدّق فيه، و يبقى التنازع في قدر الثمن، فيكون القول قول البائع مع يمينه إن كانت السلعة باقية، و قول المشتري إن كانت تالفة.

و عند الشافعي يتحالفان(4).

البائع.

و أصحّهما: أنّ القول قول المسلم، لأنّ اشتغال الذمّة بمال السّلم معلوم، و البراءة غير معلومة.

و يفارق صورة البيع، لأنّهما اتّفقا على قبض ما ورد عليه الشراء، و تنازعا في سبب الفسخ، و الأصل استمرار العقد.

و الوجهان جاريان في الثمن في الذمّة أنّ القول قول الدافع أو القابض ؟(1) و عن ابن سريج وجه ثالث: الفرق بين ما يمنع صحّة القبض، و بين العيب الذي لا يمنعها، فإذا كان الثمن دراهم في الذمّة و فرض هذا النزاع و كان ما أراد البائع ردّه زيوفا و لم يكن ورقا، فالقول قول البائع، لإنكار أصل القبض الصحيح. و إن كانت ورقا لكنّها رديئة كخشونة الجوهر أو اضطراب السكّة، فالقول قول المشتري، لأنّ أصل القبض قد تحقّق، و لو رضي به، لوقع المقبوض عن الاستحقاق(2).

و لا يخفى مثل هذا التفصيل في المسلم فيه.

و يمكن أن يقال: المعنى الفارق في المسلم فيه ظاهر، لأنّ الاعتياض عنه غير جائز، لكن في الثمن لو رضي بالمقبوض، لوقع عن الاستحقاق و إن لم يكن ورقا إذا كانت له قيمة، لأنّ الاستبدال عن الثمن جائز.

و لو كان الثمن معيّنا، فهو كالمبيع، فإذا وقع فيه هذا الاختلاف، قدّم قول المشتري مع يمينه.

لكن لو كان المعيّن نحاسا لا قيمة له، فالقول قول الرادّ، لأنّه يدّعي3.

ص: 93

بقاء ملكه و فساد العقد، قاله بعض الشافعيّة(1).

و للشافعي قولان(1) كهذين الاحتمالين.

و الأقوى عندي الأوّل.

و لو قال أحدهما: إنّه كان خمرا عند البيع، فهو يدّعي فساد العقد و الآخر يدّعي صحّته. و قد تقدّم حكمه.

و لو باعه لبنا أو دهنا في ظرف ثمّ وجد فيه فأرة و تنازعا في نجاسته عند القبض أو عند البيع أو بعدهما، فعندنا قدّم قول البائع، لأصالة الطهارة.

و للشافعي الوجهان(2).

و لو قال المشتري: بعت العبد بشرط أنّه كاتب، و أنكر البائع، قدّم قول البائع، لأصالة عدم الاشتراط، و براءة الذمّة، كما لو اختلفا في العيب، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّهما يتحالفان كما لو اختلفا في الأجل أو الخيار(3)(4).

و الأصل ممنوع على ما مرّ.

و لو كان الثمن مؤجّلا فاختلفا في انقضاء الأجل، فالأصل بقاؤه.

و أمّا نحن فلا نشترط الحلف على الإثبات، بل يحلف كلّ منهما على نفي ما يدّعيه الآخر، فإذا قال: بعتك هذا العبد بألف، و قال المشتري: بل بعتني هذه الجارية بألف و لم تبعني العبد، و لا بيّنة، حلف البائع أنّه ما باع الجارية، و حلف المشتري أنّه ما اشترى العبد.

و لا يجب على واحد منهما الجمع بين النفي و الإثبات كما قلناه، خلافا للشافعي(1) ، و لا يكون هذا تحالفا، بل يحلف كلّ منهما على النفي.

فإذا حلف البائع: أنّه ما باع الجارية، بقيت على ملكه كما كانت، و انتزعها من يد المشتري إن كانت في يده، و جاز له التصرّف فيها.

و إذا حلف المشتري أنّه ما اشترى العبد، فإن كان العبد في يده، لم يكن للبائع مطالبته به، لأنّه لا يدّعيه. و إن كان في يد البائع، فإنّه لا يجوز له التصرّف فيه، لأنّه معترف بأنّه للمشتري، و أنّ ثمنه في ذمّته.

إذا تقرّر هذا، فإن كان البائع قد قبض الثمن، فإنّه يردّه على المشتري، و يأخذ العبد قصاصا، و يجوز له بيعه بقدر الثمن. و إن لم يكن قبضه، أخذ العبد قصاصا أيضا، أو باعه بذلك الثمن. و لو زاد الثمن، فهو مال لا يدّعيه الآن أحد.

فقال البائع: لم أبعه الجارية، بل العبد، قدّم يمين البائع، فإذا حلف على أنّه ما باع الجارية، حلف المشتري أنّه لم يشتر العبد.

و للشافعي قولان: قال في البيع: إنّه يبدأ بيمين البائع. و في السّلم:

بالمسلم إليه. و في الكتابة: بالسيّد(1). و هذه الأقوال متوافقة.

و قال في الصداق: إنّه يبدأ بالزوج(2). و هو يخالف سائر الأقوال السابقة، لأنّ الزوج يشبه المشتري.

و قال في الدعاوي: إنّه إن بدئ بيمين البائع، خيّر المشتري. و إن بدئ بيمين المشتري، خيّر البائع(3). و هذا يشعر بالتسوية و التخيير.

فقال أصحابه: إنّ في ذلك طريقين أظهرهما: أنّ المسألة على ثلاثة أقوال:

أظهرها: أنّ البداءة بالبائع - و به قال أحمد بن حنبل - لما رووه من قوله عليه السّلام: «فالقول ما قال البائع و المبتاع بالخيار، أو يتتاركان، أو يترادّان»(4).

و لأنّ جانب البائع أقوى، فإنّهما إذا تحالفا، عاد المبيع إليه، فكان أقوى، كما أنّ صاحب اليد أقوى من غيره. و لأنّ ملك البائع على الثمن يتمّ5.

ص: 97

بالعقد، و ملك المشتري على المبيع لا يتمّ بالعقد.

و الثاني: أنّه يبدأ بالمشتري - و به قال أبو حنيفة - لأنّه مدّعى عليه زيادة ثمن، و الأصل براءة ذمّته عنها، فاليمين في جنبه أقوى. و لأنّه إذا نكل، وجب الثمن الذي ادّعاه البائع، و انفصل الحكم، و ما كان أقرب إلى فصل الحكم بدئ به.

و الثالث: أنّه لا يبدأ بيمين أحدهما، بل يتساويان، فإنّ كلّ واحد منهما مدّع و مدّعى عليه، فقد تساويا، فلا ترجيح. و على هذا فوجهان:

أظهرهما: أنّه يتخيّر الحاكم في ذلك، فيبدأ بيمين من اتّفق.

و الثاني: أنّه يقرع بينهما، كما يقرع بين المتسابقين إلى المباح.

و الطريق الثاني: القطع بأنّ البداءة بالبائع قولا واحدا.

و الذي قاله الشافعي في الصداق بأنّ الزوج يجري مجرى البائع، لأنّ البضع يكون ملكه بعد فسخ الصداق، كما يكون المبيع ملك البائع بعد فسخ البيع بالتحالف.

و الذي قاله في الدعاوي و البيّنات فإنّما أراد أنّ الحاكم إذا كان يرى ذلك بفعله، لا أنّه خيّره.

و من قال بالثاني قطع بأنّ البداءة في اختلاف الزوجين بالزوج، ل [وجهين:

أحدهما:](1) أنّ أثر تحالف الزوجين إنّما يظهر في الصداق دون البضع، و الزوج هو الذي ينزل عن الصداق، فكان كالبائع له.

و الثاني: أنّ تقدّم البائع إنّما كان لقوّة جانبه، لحصول المبيع له بعدق.

ص: 98

التحالف، و في النكاح يبقى البضع للزوج.

و إذا قدّمنا طريقة إثبات الخلاف، فإن قدّمنا البائع، لم يخف من ينزل منزلته في سائر العقود، و في الصداق يأتي وجهان:

أحدهما: أنّ البداءة بالمرأة.

و الثاني: أنّ البداءة بالزوج.

و إن قدّمنا المشتري، فالقياس انعكاس الوجهين(1).

إذا ثبت هذا، فإنّ جميع ما ذكرناه للاستحباب - عندهم(2) - دون الإيجاب.

و أيضا تقدّم أحد الجانبين مخصوص بما إذا باع عرضا بثمن في الذمّة، فأمّا إذا تبادلا عرضا بعرض، فلا وجه إلاّ التسوية.

و ينبغي أن يخرّج ذلك على أنّ الثمن ما ذا؟ و قد سبق(3) أنّه الذي تدخل عليه الباء و غير ذلك على ما مضى من الخلاف.

بعت بألف، و يقول المشتري: ما اشتريت بألف و إنّما اشتريت بخمسمائة(1).

و قال الشافعي: لو تداعيا دارا في أيديهما فادّعى كلّ منهما أنّ جميعها له، حلف كلّ واحد على مجرّد نفي استحقاق صاحبه ما في يده، و لو حلف أحدهما و نكل الآخر، حلف الحالف يمينا اخرى للإثبات(2).

قال أصحابه: ففي القولين طريقان:

أحدهما: تقرير القولين.

و الفرق بينهما: أنّ في مسألة التداعي يحلف أحدهما على نفي دعوى صاحبه في النصف الذي في يده، و يكون القول قول الآخر في النصف الآخر، فإذا نكل، رددنا اليمين على الأوّل، و هنا يحلف على صفة عقد تضمّن إثباتا و نفيا، فلهذا كفى يمين واحدة، لأنّ العقد واحد اتّفاقا و التنازع في صفته، فكأنّ الدعوى واحدة، فجاز التعرّض في اليمين الواحدة للنفي و الإثبات، فمنفيّ كلّ واحد منهما في ضمن مثبتة، و منفيّ كلّ واحد منهما في صورة الدار ممتاز عن مثبتة، فلا معنى ليمينه على الإثبات قبل نكول صاحبه.

الثاني: التصرّف بتخريج قول من مسألة الدار فيما نحن فيه.

و وجهه: الجري على قياس الخصومات، فإنّ يمين الإثبات لا يبدأ بها في غير القسامة.

و هل يتصرّف بتخريج قول فيما(3) نحن فيه من مسألة الدار أيضا؟».

ص: 100

قال كثير منهم: نعم، حتى يكون قولان بالنقل و التخريج(1).

و قال الجويني و غيره: لا، لأنّ كلّ واحد لا يحتاج فيما في يده إلى الإثبات، و اليمين على الإثبات يمين الردّ، فكيف يحلف الأوّل يمين الردّ و صاحبه لم ينكل بعد!؟ و كيف يحلفها الثاني و قد حلف صاحبه!؟(2).

و قال أبو سعيد: يقدّم الإثبات، لأنّ اللّه تعالى قدّمه في اللعان على النفي، فقال في اليمين وَ الْخامِسَةُ أَنَّ لَعْنَتَ اللّهِ عَلَيْهِ إِنْ كانَ مِنَ الْكاذِبِينَ (1) و لأنّه المقصود من الحالف(2).

و ليس بصحيح، لأنّ الأصل في الأيمان إنّما هو النفي، و أمّا الإثبات فإنّما يكون فيها بالنكول أو تبعا للنفي، فيجب أن يقدّم النفي، و كلّ أيمان اللعان إثبات، و ليس فيها نفي. و قوله إِنْ كانَ مِنَ الْكاذِبِينَ إثبات للصدق، مثل قوله إِنَّهُ لَمِنَ الصّادِقِينَ (3).

و هل الخلاف في الاستحباب أو الاستحقاق ؟ الأظهر عندهم: الأوّل(4).

و نقل الجويني الثاني(5).

فإذا قلنا: يحلف أوّلا على مجرّد النفي، فلو أضاف إليه الإثبات، كان لغوا.

و إذا حلف من وقعت البداءة به على النفي، عرضت اليمين على الثاني، فإن نكل، حلف الأوّل على الإثبات، و قضي له.

و إن نكل عن الإثبات، لم يقض له، لاحتمال صدقه فيما يدّعيه(6) صاحبه و كذبه فيما يدّعيه.

و قال بعض الشافعيّة: إنّه كما لو تحالفا، لأنّ نكول المردود عليه عن».

ص: 102

يمين الردّ ينزّل في الدعوى منزلة حلف الناكل أوّلا(1).

و لو نكل الأوّل عن اليمين، حلف الآخر على النفي و الإثبات، و قضي له.

و لو حلفا(2) على النفي، فوجهان:

أصحّهما عندهم أنّه يكفي ذلك، و لا حاجة بعده إلى يمين الإثبات، لأنّ المحوج إلى الفسخ جهالة الثمن و قد حصلت.

و الثاني: أنّه تعرض يمين الإثبات عليهما، فإن حلفا، تمّ التحالف، و إن نكل أحدهما، قضي للحالف(3).

و القول في أنّه تقدّم يمين النفي أو الإثبات كما ذكرنا على تقدير الاكتفاء بيمين واحدة.

و لو عرض اليمين عليهما فنكلا جميعا، فوجهان:

قال(4) الجويني: إنّ تناكلهما كتحالفهما، فإنّه إذا تداعى رجلان مولودا، كان ذلك كتحالفهما.

و الثاني: أنّه يوقف الأمر كأنّهما تركا الخصومة(5).

سقطت الدعوى، و كان الملك باقيا على حاله، و لم يحكم بثبوت عقد حتى يحكم بانفساخه.

و أمّا الشافعي القائل بالتحالف فقال: إذا تحالف المتعاقدان، ففي العقد وجهان:

أحدهما: أنّه لا ينفسخ بنفس التحالف.

و فيه وجه آخر: أنّه ينفسخ بالتحالف، كما ينفسخ النكاح بتحالف المتلاعنين. و لأنّ التحالف يحقّق ما قالاه، و لو قال البائع: بعت بألف، فقال المشتري: اشتريت بخمسمائة، لم ينعقد، فكذا هنا(1).

قال القاضي أبو الطيّب: الأوّل هو المنصوص للشافعي في كتبه القديمة و الجديدة لا أعرف له غير ذلك، لأنّ البيّنة أقوى من اليمين، و لو أقام كلّ منهما بيّنة على ما يقوله، لا ينفسخ العقد، فاليمين أولى بعدم الفسخ. و لا يشبه اللعان، لأنّ قول الزوج يقطع النكاح، فقامت يمينه مقام طلاقه، بخلاف المتنازع(2).

و أمّا الشافعي فله قولان:

أحدهما: فسخ العقد بمجرّد التحالف من غير حاجة إلى حكم الحاكم بالفسخ.

و الثاني: أنّه لا ينفسخ إلاّ بحكم الحاكم(1).

فعلى الأوّل فإنّهما يترادّان.

و لو تقارّا على أحد اليمينين(2) ، لم يعد نافذا، بل لا بدّ من تجديد عقد.

و هل ينفسخ في الحال أو يتبيّن ارتفاعه من أصله ؟ للشافعيّة وجهان، أظهرهما: الأوّل، لنفوذ تصرّفات المشتري قبل الاختلاف.

و على هذا فالحاكم يدعوهما بعد التحالف إلى الموافقة، فينظر هل يعطي المشتري ما يقوله البائع من الثمن ؟ فإن فعل، اجبر البائع عليه، و إلاّ نظر هل يقنع البائع بما يقوله المشتري ؟ فإن فعل فذاك، و إلاّ فحينئذ يحتاج إلى فسخ العقد.

و من الذي يفسخه ؟ وجهان:

أحدهما: الحاكم، لتعذّر إمضائه في الحكم، و كالفسخ في العنّة، لأنّه فسخ مجتهد فيه.

و أظهرهما عندهم: أنّ للمتعاقدين أيضا أن يفسخا، و لأحدهما(3) أن».

ص: 105

ينفرد به، كالفسخ بالعيب(1).

قال الجويني: إذا قلنا: الحاكم هو الذي يفسخ، فذلك إذا استمرّا على النزاع و لم يفسخا أو التمسا الفسخ، فأمّا إذا أعرضا عن الخصومة و لم يتوافقا على شيء و لا فسخا، ففيه نظر(2).

و إذا فسخ العقد إمّا بفسخهما أو بفسخ الحاكم، وقع الفسخ ظاهرا.

و هل يقع باطنا؟ فيه للشافعيّة(3) ثلاثة أوجه:

أحدها: لا، لأنّ سبب الفسخ تعذّر إمضائه، لعدم الوقوف على الثمن، و أنّه أمر يتعلّق بالظاهر، و العقد وقع صحيحا في نفسه، و إنّما تعذّر إمضاؤه في الظاهر، فكان الفسخ في الظاهر دون الباطن.

و الثاني: أنّه يقع ظاهرا و باطنا، لأنّه فسخ لاستدراك الظلامة، فأشبه الردّ بالعيب.

و الثالث: أنّ البائع إن كان ظالما، فالفسخ يقع ظاهرا لا باطنا، لأنّه يمكنه استيفاء الثمن و تسليم المبيع، فإذا امتنع، كان عاصيا، فلا يقع الفسخ بذلك. و إن كان المشتري ظالما، وقع الفسخ ظاهرا و باطنا، لأنّ البائع لا يصل إلى حقّه من الثمن، فاستحقّ الفسخ، كما لو أفلس المشتري(4).

و هل يجري مثل هذا الخلاف إذا فرّعنا على انفساخ العقد بنفس7.

ص: 106

التحالف أم يجزم بالارتفاع باطنا أيضا؟ اختلفوا فيه(1).

و إذا قلنا بالارتفاع باطنا، ترادّا، و تصرّف كلّ منهما فيما عاد إليه. و إن منعناه، لم يجز لهما التصرّف، لكن لو كان البائع صادقا، فهو ظافر بمال من ظلمه لما استردّ المبيع، فله بيعه بالحاكم في أحد الوجهين، أو بنفسه في أصحّهما عندهم(2) ، و استيفاء حقّه من ثمنه.

إذا تقرّر هذا، فكلّ موضع قلنا: إنّ الفسخ يقع ظاهرا و باطنا، فإنّ للبائع التصرّف في المبيع بجميع أنواع التصرّف حتى بالوطي. و إن قلنا:

يقع ظاهرا دون الباطن، فإن كان البائع ظالما، لم يجز له التصرّف في المبيع بوجه، و وجب عليه ردّه على المشتري بالثمن المسمّى، لأنّه لا يجوز له أن يستبيح ملك غيره بظلمه. و إن كان المشتري ظالما، فإنّ البائع قد حصل في يده ملك المشتري، و له عليه الثمن، و هو من غير جنسه، فله أن يبيع جميعه أو مقدار حقّه.

و هل يبيعه بنفسه أو يتولاّه الحاكم ؟ وجهان(3):

أحدهما: أنّه يرفعه إلى الحاكم ليبيعه، لأنّ الولاية للحاكم على صاحبه دون هذا البائع.

و الثاني: يبيعه بنفسه - و هو منصوص الشافعي - لأنّه يتعذّر عليه رفعه إلى الحاكم و إثبات حقّه عنده، فجوّز ذلك للضرورة، كما جوّز إمساك ملك المشتري للحاجة.

و عندنا إن تمكّن من الحاكم، وجب، و إلاّ تولاّه بنفسه، فإذا باعه فإن7.

ص: 107

كان الثمن وفق حقّه، فقد استوفاه. و إن نقص، فالباقي في ذمّة المشتري.

و إن فضل، فللمشتري. و إن تلف هذا في يده، كان من ضمانه. و إن تحالفا بعد تلف السلعة، وجب ردّ قيمة المبيع.

و متى تعتبر قيمته ؟ على وجهين:

أحدهما: أكثر ما كانت من حين القبض.

و الثاني: حال التلف، كالمقبوض على وجه السوم(1).

و هذه الفروع مبنيّة على ما إذا اختلفا في قدر الثمن. و ذكر الجويني عبارة نحو(2) هذه الصورة و غيرها، و هي: أنّ الفسخ إن صدر من المحقّ، فالوجه: تنفيذه باطنا. و إن صدر من المبطل، فالوجه: منعه. و إن صدر منهما جميعا، قال: لا شكّ في الانفساخ، و ليس ذلك موضع الخلاف، و كان كما لو تقايلا. و إذا صدر من المبطل، لم ينفذ باطنا. و طريق الصادق إنشاء الفسخ إن أراد الملك فيما عاد إليه. و إن صدر الفسخ من الحاكم، فالظاهر الانفساخ باطنا لينتفع به المحقّ(3).

و اعلم أنّ هذا لا يتأتى على مذهبنا فيما إذا كان الاختلاف في كمّيّة الثمن، و إنّما يقع فيما إذا اختلفا في تعيين المبيع، كالعبد أو الجارية، أو في تعيين الثمن، كالذهب أو الفضّة، و هنا نقول: إنّ المبطل لا يباح له التصرّف فيما صار إليه، و المحقّ له التصرّف.

بحاله، لقوله عليه السّلام: «إذا اختلف المتبايعان تحالفا و ترادّا» رواه العامّة(1).

و هذا عندنا صحيح فيما إذا كان الاختلاف في الأعيان المتعدّدة، لا في قدر الثمن، فإذا كان المشتري قد أخذ ما ادّعاه و سقطت دعواه بيمين البائع، وجب عليه ردّ ما أخذه، لظهور بطلان الأخذ بيمين البائع.

و إن تلف في يد المشتري، فعليه قيمته، سواء كانت أكثر من الثمن أو أقلّ.

و هل يعتبر وقت التلف، لأنّ مورد الفسخ العين لو بقيت، و القيمة خلف عنها، فإذا فات الأصل، فحينئذ ينظر إليها، أو يوم القبض، لأنّه وقت دخول المبيع في ضمانه، أو الأقلّ، لأنّها إن كانت يوم العقد أقلّ، فالزيادة حدثت في ملك المشتري، و إن كان يوم القبض أقلّ، فهو يوم دخوله في ضمانه، أو بأعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف، لأنّ يده يد ضمان، فتعيّن أعلى القيم ؟ و للشافعيّة هذه الاحتمالات الأربعة أقوال(2) فيما قلناه(3) و فيما إذا اختلفا في قدر الثمن أو الأجل أو الضمين أو غير ذلك(4) على ما تقدّم.

يرتفع من أصله - و هو الظاهر عندنا إذا وقع التنازع في تعيين المبيع أو تعيين الثمن أيّ العينين هو؟ - فالنماء للبائع، و يجب أقصى القيم لو تلف المبيع.

و إن قلنا: من حينه، فالنماء للمشتري، و عليه القيمة يوم التلف.

و عند الشافعي يتأتّى ذلك في هذه الصورة و فيما إذا اختلفا في قدر الثمن و غيره على ما سلف(1).

و قال بعض الشافعيّة: هذا الخلاف السابق في القيمة متى تعتبر؟ نظرا إلى أنّ العقد يرتفع من أصله أو من حينه ؟ إن قلنا بالأوّل، فالواجب أقصى القيم. و إن قلنا بالثاني، اعتبرنا قيمته يوم التلف(2).

العوض(1) فيما إذا تلف أحد العبدين و وجدنا عيبا بالباقي و جوّزنا إفراده بالردّ، يوزّع(2) الثمن على قيمة التالف و الباقي، و هاهنا المغروم القيمة، فكان النظر إلى حالة الإتلاف أليق(3).

و لو كان المبيع قائما إلاّ أنّه قد تعيّب، ردّه مع الأرش، و هو قدر ما نقص من القيمة، لأنّ الكلّ مضمون على المشتري بالقيمة، فيكون البعض مضمونا ببعض القيمة.

أمّا المبيع لو تعيّب في يد البائع و أفضى الأمر إلى الأرش، وجب جزء من الثمن، لأنّ الكلّ مضمون على البائع بالثمن، فكذا البعض.

و هذا أصل مطّرد في المسائل أنّ كلّ موضع لو تلف الكلّ، كان مضمونا على الشخص بالقيمة، فإذا تلف البعض، كان مضمونا عليه ببعض القيمة، كالمغصوب و غيره، إلاّ في صورة واحدة، و هي: ما إذا عجّل زكاته ثمّ تلف ماله قبل الحول و كان ما عجّل تالفا، يغرم المسكين القيمة، و لو تعيّب، ففي الأرش وجهان للشافعيّة(4).

تذنيب: لو اختلفا في القيمة الواجبة عليه أو الأرش، قدّم قول المشتري مع اليمين، لأنّه الغارم.

و هنا يكون للبائع انتزاع العين، و يحكم ببطلان هذه العقود، و هو قول بعض الشافعية(1).

و قال بعضهم: إنّ هذه التصرّفات بمنزلة الإتلاف، فتجب القيمة، و تبقى هذه التصرّفات على الصحّة(2). و ليس جيّدا.

و التعيّب أيضا قد يكون حقيقيّا، كما لو تلف جزء من المبيع أو نقصت صفة من صفاته، و قد يكون حكميّا، كما لو زوّج الجارية المبيعة أو العبد المبيع، فعندنا يبطل النكاح إن لم يجز البائع، و هو أحد قولي الشافعيّة(3).

و قال بعضهم: على المشتري ما بين قيمتها مزوّجة و خليّة، و تعود إلى البائع و النكاح بحاله(4).

الرهن(1).

و لو آجره، كان للبائع أخذه و فسخ الإجارة.

و قال الشافعي: يبنى على أنّ بيع المستأجر هل يجوز؟ إن قلنا: لا، فهو كما لو رهنه. و إن قلنا: نعم، فللبائع أخذه، لكنّه يترك عند المستأجر إلى انقضاء المدّة، و الأجرة المسمّاة للمشتري، و عليه للبائع أجرة المثل للمدّة الباقية. و إن كان قد آجره من البائع، فله أخذه لا محالة.

و في انفساخ الإجارة وجهان، كما لو باع الدار المستأجرة من المستأجر إن قلنا: لا ينفسخ، فعلى البائع المسمّى للمشتري، و على المشتري أجرة مثل المدّة الباقية للبائع.

و إذا غرم القيمة في هذه الصورة ثمّ ارتفع السبب الحائل و أمكن الردّ، هل تستردّ القيمة و تردّ العين ؟ يبنى ذلك على أنّه قبل ارتفاع الحائل ملك من هو؟(2).

أمّا الآبق ففيه وجهان:

أحدهما: أنّه يبقى للمشتري، و الفسخ لا يرد على الآبق، و إنّما هو وارد على القيمة.

و أصحّهما عندنا و عندهم(3) أنّه في إباقه ملك البائع، و الفسخ وارد عليه، و إنّما وجبت القيمة، للحيلولة.

و أمّا المرهون و المكاتب ففيهما طريقان:3.

ص: 113

أحدهما: طرد الوجهين.

و أظهرهما عندهم: القطع ببقاء الملك للمشتري، كما أنّ المشتري إذا أفلس بالثمن و العبد آبق، يجوز للبائع الفسخ و الرجوع إليه. و لو كان مرهونا أو مكاتبا، ليس له ذلك(1).

و الوجه عندنا بطلان الكتابة و الرهن كما قلنا.

و أمّا المكتري إذا منعنا بيعه، فهو كالمرهون و المكاتب، أو كالآبق، لأنّ حقّ المكري لا يتعلّق بمورد البيع و الفسخ، و هو الرقبة ؟ فيه للشافعيّة احتمالات(2).

قال الجويني: و إذا قلنا ببقاء الملك للمشتري، فالفسخ وارد على القيمة، كما في صورة التلف، فلا ردّ و لا استرداد. و إذا قلنا بانقلابه إلى البائع، ثبت الردّ و الاسترداد عند ارتفاع الحيلولة(3).

المشتري إن كان صادقا، و ولاء هذا العبد موقوف لا يدّعيه البائع و لا المشتري.

و لو صدّق المشتري البائع، حكم بعتقه عليه، و يرد الفسخ إن تفاسخا، كما لو ردّ العبد بعيب ثمّ قال: كنت أعتقته، يرد الفسخ، و يحكم بعتقه.

و لو صدّق البائع المشتري، نظر إن حلف البائع بالحرّيّة أوّلا ثمّ المشتري، فإذا صدّقه البائع عقيب يمينه ثمّ عاد العبد إليه، لم يعتق، لأنّه لم يكذّب المشتري بعد ما حلف بالحرّيّة حتى يجعل مقرّا بعتقه. و إن حلف المشتري بحرّيّته أوّلا ثمّ حلف البائع و صدّقه، عتق إذا عاد إليه، لأنّ حلفه بعد حلف المشتري تكذيب له و إقرار بالحرّيّة عليه.

و لو كان المبيع بعض العبد، فإذا عاد إلى ملك البائع، عتق ذلك القدر عليه، و لم يقوّم عليه الباقي، لأنّه لم يحصل العتق بمباشرته(1) ، بل بإقراره على غيره، فصار كما لو خلّف ابنين و عبدا، و قال أحدهما: إنّ أبي أعتق هذا العبد، و أنكره الآخر، فعتق(2) نصيب المقرّ، و لا يقوّم عليه الباقي.

و لو ترافعا إلى مجلس الحكم و لم يتحالفا بعد، فأصحّ وجهي الشافعيّة: أنّ للمشتري وطء الجارية، لبقاء ملكه(1). و بعد التحالف و قبل الفسخ وجهان مرتّبان(2) ، و أولى بالتحريم، لإشرافه على الزوال(3).

و لو قال: بعت و أنا مجنون، و لم يعلم له سبقه، قدّم قول المشتري مع يمينه، و إلاّ فكالصبي.

خاتمة تشتمل على الإقالة:

و المشابهة لا تستلزم الاتّحاد، و تعارض بما تقدّم، و بأنّ المبيع رجع إليه بلفظ لا ينعقد به البيع ابتداء، فلم يكن بيعا، كالردّ بالعيب.

إذا عرفت هذا، فالإقالة إذا ذكرت بلفظ الإقالة، فيه الخلاف السابق، أمّا إذا ذكرت بلفظ الفسخ، فلا خلاف في أنّها فسخ، و ليست بيعا، قاله بعض الشافعيّة(1).

و قال أبو حنيفة: يثبت فيها الشفعة و إن كان بلفظ الإقالة(1).

و لو تقايلا في الصرف، لم يجب التقابض في المجلس، لأنّها ليست بيعا. و من جعلها بيعا أوجب التقابض فيه.

و تجوز الإقالة قبل قبض المبيع، لأنّها ليست بيعا. و من جعلها بيعا منع.

و تجوز في السّلم قبل القبض إن كانت فسخا، و إن كانت بيعا، فلا.

و لا تجوز الإقالة بعد تلف المبيع إن كانت بيعا، و تجوز إن كانت فسخا.

و للشافعيّة على تقدير كونها فسخا وجهان:

أحدهما: المنع، كالردّ بالعيب.

و أصحّهما عندهم: الجواز، كالفسخ بالتحالف، فعلى هذا يردّ المشتري على البائع مثل المبيع إن كان مثليّا، و قيمته إن كان متقوّما(2).

و قال أبو حنيفة: تصحّ الإقالة، و يبطل الشرط، و يجب ردّ الثمن، لأنّ الإقالة تصحّ بغير ذكر بدل، فإذا ذكره فاسدا، لم تبطل، كالنكاح(1).

و نحن نقول: إنّه أسقط حقّه من المبيع بشرط أن يحصل له العوض الذي شرطه، فإذا لم يسلم له الذي شرطه و لا بذل له، لم يزل ملكه عنه، بخلاف النكاح، فإنّه يثبت فيه عوض آخر. و لأنّ شرط الزيادة يخرج الإقالة عن موضوعها، فلم تصحّ، بخلاف النكاح.

رأس المال، يصير في معنى القرض، لأنّه ردّ مثله، و يصير الباقي بيعا(1).

و هو منقوض بالرجوع بأرش العيب، فإنّه في معنى ما ذكروه.

و كذلك ينتقض باليسير، فانّ بعضهم كان يسلّم جواز الإقالة في اليسير منه.

على أنّا نمنع من كونه قرضا. و ردّ المثل لا يوجب كونه قرضا، و إلاّ لزم أن يكون البيع إذا أقيل منه قرضا، لوجوب ردّ المثل، و ليس كذلك.

سلّمنا، لكن نمنع استحالة اجتماعهما في البيع، لكن منع الاجتماع إنّما يكون إذا كان شرطا في البيع، و أمّا لو أسلفه شيئا و باعه شيئا، جاز إذا لم يشترط أحدهما في الآخر عندهم(2).

و من قال: إنّها فسخ صحّت الإقالة، و كان على المشتري الضمان، لأنّه مقبوض على حكم العوض، كالمأخوذ قرضا و سوما. و الواجب فيه إن كان متقوّما أقلّ القيمتين من يوم العقد و القبض.

و لو تعيّب في يده، فإن كانت بيعا، تخيّر البائع بين إجازة الإقالة مجّانا، و بين أن يفسخ و يأخذ الثمن. و إن كانت فسخا، غرم أرش العيب.

و لو استعمله بعد الإقالة، فإن جعلناها بيعا، فهو كالمبيع يستعمله البائع. و إن جعلناها فسخا، فعليه الأجرة.

و لو عرف البائع بالمبيع عيبا كان قد حدث في يد المشتري قبل الإقالة، فلا ردّ له إن كانت فسخا. و إن كانت بيعا، فله ردّه(1).

و يجوز للمشتري حبس المبيع لاسترداد الثمن على القولين.

و لا يشترط [ذكر](2) الثمن في الإقالة.

و لو أقاله على أن ينظره بالثمن أو على أن يأخذ الصحاح عوض المكسّرة، لم يجز.

و يجوز للورثة الإقالة بعد موت المتبايعين.

و تجوز الإقالة في بعض المبيع - كما تقدّم - إذا لم تستلزم الجهالة.

قال الجويني: لو اشترى عبدين و تقايلا في أحدهما، لم تجز على قول [إنّها](3) بيع، للجهل بحصّة كلّ واحد منهما(4).

و تجوز الإقالة في بعض المسلم فيه، لكن لو أقاله في البعض ليعجّل5.

ص: 122

الباقي أو عجّل المسلم إليه البعض ليقيله في الباقي، فهي فاسدة.

نعم، لو قال للمسلم إليه: عجّل لي حقّي، و أخذ دون ما استحقّه بطيبة من نفسه، كان جائزا، لأنّه نوع صلح و تراض، و هو جائز.

و قال الشافعي: لا يجوز(1).

ص: 124

و لأصلّينّ و لأصومنّ و لأعبدنّ ربّي عزّ و جلّ، فأمّا رزقي فسيأتيني، فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «هذا أحد الثلاثة الذين لا يستجاب لهم»(1).

و سأل العلاء بن كامل الصادق عليه السّلام أن يدعو له اللّه تعالى أن يرزقه في دعة، فقال: «لا أدعو لك، اطلب كما أمرك اللّه»(2).

و سأل الصادق عليه السّلام عن رجل، فقيل: أصابته حاجة، قال: «فما يصنع اليوم ؟» قيل(3): في البيت يعبد ربّه عزّ و جلّ، قال: «فمن أين قوته ؟» قيل: من عند بعض إخوانه، فقال الصادق عليه السّلام: «و اللّه للذي(4) يقوته أشدّ عبادة منه»(5).

و قال الباقر عليه السّلام: «من طلب الدنيا استعفافا عن الناس و سعيا على أهله و تعطّفا على جاره لقي اللّه عزّ و جلّ يوم القيامة و وجهه مثل القمر ليلة البدر»(6).

و قال الصادق عليه السّلام: «يا هشام إن رأيت الصفّين قد التقيا فلا تدع طلب الرزق في ذلك اليوم»(1).

و قال الصادق عليه السّلام: «إنّ محمّد بن المنكدر كان يقول: ما كنت أرى أنّ عليّ بن الحسين عليهما السّلام يدع خلفا أفضل من عليّ بن الحسين حتى رأيت ابنه محمّد بن عليّ عليهما السّلام فأردت أن أعظه فوعظني، فقال له أصحابه: بأيّ شيء وعظك ؟ قال: خرجت إلى بعض نواحي المدينة في ساعة حارّة، فلقيني أبو جعفر محمّد بن عليّ عليهما السّلام و كان رجلا بادنا ثقيلا و هو متّكئ على غلامين أسودين أو موليين، فقلت في نفسي: سبحان اللّه شيخ من أشياخ قريش في هذه الساعة على هذه الحال في طلب الدنيا، أما لأعظنّه، فدنوت منه فسلّمت عليه، فردّ عليّ بنهر و هو يتصابّ عرقا، فقلت:

أصلحك اللّه شيخ من أشياخ قريش في هذه الساعة على هذه الحال في طلب الدنيا، أ رأيت لو جاء أجلك و أنت على هذه الحال ما كنت تصنع ؟ فقال عليه السّلام: لو جاءني الموت و أنا على هذه الحال جاءني و أنا في طاعة من طاعات اللّه عزّ و جلّ، أكف بها نفسي و عيالي عنك و عن الناس، و إنّما كنت أخاف أن لو جاءني(2) الموت و أنا على معصية من معاصي اللّه عزّ و جلّ، فقلت: صدقت يرحمك اللّه، أردت أن أعظك فوعظتني»(3).

و أعتق أمير المؤمنين عليّ بن أبي طالب عليه السّلام ألف مملوك من كدّ يده(4).5.

ص: 127

و قال الصادق عليه السّلام: «أوحى اللّه عزّ و جلّ إلى داود عليه السّلام أنّك نعم العبد لو لا أنّك تأكل من بيت المال و لا تعمل بيدك شيئا» قال: «فبكى داود عليه السّلام أربعين صباحا، فأوحى اللّه عزّ و جلّ إلى الحديد أن لن لعبدي داود، فألان اللّه تعالى له الحديد، فكان يعمل كلّ يوم درعا فيبيعها بألف درهم، فعمل ثلاثمائة و ستّين درعا، فباعها بثلاثمائة و ستّين ألفا، و استغنى عن بيت المال»(1).

و قال محمّد بن عذافر عن أبيه، قال: أعطى أبو عبد اللّه عليه السّلام أبي ألفا و سبعمائة دينار، فقال له: «اتّجر لي بها» ثمّ قال: «أما إنّه ليس لي رغبة في ربحها و إن كان الربح مرغوبا فيه، و لكن أحببت أن يراني اللّه عزّ و جلّ متعرّضا لفوائده» قال: فربحت فيها مائة دينار، ثمّ لقيته فقلت: قد ربحت لك فيها مائة دينار، قال: ففرح أبو عبد اللّه عليه السّلام بذلك فرحا شديدا، ثمّ قال: «أثبتها لي في رأس مالي»(2).

و قال الصادق عليه السّلام في تفسير قوله تعالى رَبَّنا آتِنا فِي الدُّنْيا حَسَنَةً وَ فِي الْآخِرَةِ حَسَنَةً (3): «رضوان اللّه و الجنّة في الآخرة، و المعاش و حسن الخلق في الدنيا»(4).

و قال رجل للصادق عليه السّلام: و اللّه إنّا لنطلب الدنيا و نحبّ أن نؤتى بها، فقال: «تحبّ أن تصنع بها ما ذا؟» قال: أعود بها على نفسي و عيالي و أصل منها و أتصدّق و أحجّ و أعتمر، فقال الصادق عليه السّلام: «ليس هذا طلب الدنيا،0.

ص: 128

هذا طلب الآخرة»(1).

و قال معاذ بن كثير - صاحب الأكسية - للصادق عليه السّلام: قد هممت أن أدع السوق و في يدي شيء، قال: «إذن يسقط رأيك، و لا يستعان بك على شيء»(2).

لهم»(1).

و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «منهومان لا يشبعان: منهوم دنيا، و منهوم علم، فمن اقتصر من الدنيا على ما أحلّ اللّه له سلم، و من تناولها من غير حلّها هلك إلاّ أن يتوب و يراجع، و من أخذ العلم من أهله و عمل به نجا، و من أراد به الدنيا فهي حظّه»(2).

و قال الصادق عليه السّلام: «ما أعطى اللّه عبدا ثلاثين ألفا و هو يريد به خيرا» و قال: «ما جمع رجل قطّ عشرة آلاف درهم من حلّ(3) و قد يجمعها لأقوام، إذا اعطي القوت و رزق العمل، فقد جمع اللّه له الدنيا و الآخرة»(4).

قال إسحاق بن عمّار: دخلت على الصادق عليه السّلام فخبّرته أنّه ولد لي غلام، فقال: «ألا سمّيته محمّدا؟» قال: قد فعلت، فقال: «لا تضرب محمّدا و لا تشتمه، جعله اللّه قرّة عين لك في حياتك و خلف صدق من بعدك» قلت: جعلت فداك فأيّ الأعمال(1) أضعه ؟ قال: «إذا عدلته [عن](2) خمسة أشياء فضعه حيث شئت، لا تسلّمه صيرفيّا، فإنّ الصيرفيّ لا يسلم من الربا، و لا تسلّمه بيّاع الأكفان، فإنّ صاحب الأكفان يسرّه الوباء إذا كان، و لا تسلّمه بيّاع طعام، فإنّه لا يسلم من الاحتكار، و لا تسلّمه جزّارا فإنّ الجزّار تسلب [منه](3) الرحمة، و لا تسلّمه نخّاسا، فإنّ رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله قال: شرّ الناس من باع الناس»(4).

و قال الكاظم عليه السّلام: «جاء رجل إلى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، فقال: يا رسول اللّه قد علّمت ابني هذا الكتابة ففي أيّ شيء أسلمه ؟ فقال: أسلمه - للّه أبوك - و لا تسلّمه في خمسة أشياء: لا تسلّمه سبّاء(5) و لا صائغا و لا قصّابا و لا حنّاطا و لا نخّاسا قال: فقلت: يا رسول اللّه ما السبّاء؟ فقال: الذي يبيع الأكفان و يتمنّى موت أمّتي، و للمولود من أمّتي أحبّ إليّ ممّا طلعت عليه الشمس، و أمّا الصائغ فإنّه يعالج زين أمّتي، و أمّا القصّاب فإنّه يذبح حتى تذهب الرحمة من قلبه، و أمّا الحنّاط فإنّه يحتكر الطعام على أمّتي، و لأن يلقى اللّه العبد سارقا أحبّ إليّ من أن يلقاه قد احتكر طعاما أربعين يوما، و أمّا النخّاس فإنّه أتاني جبرئيل عليه السّلام فقال: يا محمّد إنّ شرّ أمّتك الذينة.

ص: 131

يبيعون الناس»(1).

كثير(1).

و قال الصادق عليه السّلام: «إنّ رجلا سأل رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله عن كسب الحجّام، فقال: لك ناضح ؟ فقال له: نعم، فقال: اعلفه إيّاه و لا تأكله»(1).

و هذا يدلّ على حكمين: الكراهة حيث نهاه عن أكله، و على الإباحة حيث أمره أن(2) يعلف الناضح به.

و كذا القابلة كسبها مكروه مع الشرط، و لا معه طلق.

عتيق، رواه السكوني عن الصادق(1) عليه السّلام. و في السند ضعف.

و ليس محرّما، للأصل.

و لما رواه هشام بن إبراهيم عن الرضا عليه السّلام، قال: سألته عن الحمير تنزيها على الرّمك(2) لتنتج البغال أ يحلّ ذلك ؟ قال: «نعم، أنزها»(3).

و لا تنافي بين الروايتين، لأنّ الإمام عليه السّلام سئل عن الحلّ، فأجاب بثبوته، و قوله: «أنزها» على سبيل الإباحة، و النهي الوارد عن النبي صلّى اللّه عليه و آله إنّما هو على سبيل التنزيه.

و سأل معلّى بن خنيس الصادق عليه السّلام: عن الرجل يسافر فيركب البحر، فقال: «إنّ أبي كان يقول: إنّه يضرّ بدينك هو ذا الناس يصيبون أرزاقهم و معايشهم»(1).

و سأل الفضل بن أبي قرّة الصادق عليه السّلام: إنّ هؤلاء يقولون: إنّ كسب المعلّم سحت، فقال: «كذبوا أعداء اللّه، إنّما أرادوا أن لا يعلّموا القرآن، و لو أنّ المعلّم أعطاه رجل دية ولده كان للمعلّم مباحا»(1).

قال الشيخ رحمه اللّه: لا تنافي بين هذين الخبرين، لأنّ الخبر الأوّل محمول على أنّه لا يجوز له أن يشارط في تعليم القرآن أجرا معلوما، و الثاني على أنّه إن اهدي إليه شيء و أكرم بتحفة، جاز له أخذه، لرواية جرّاح المدائني عن الصادق عليه السّلام قال: «المعلّم لا يعلّم بالأجر، و يقبل الهديّة إذا اهدي إليه»(2).

قال قتيبة الأعشى للصادق عليه السّلام: إنّي أقرأ القرآن فتهدي إليّ الهديّة فأقبلها؟ قال: «لا» قال: قلت: إن لم أشارطه ؟ قال: «أ رأيت لو لم تقرأه أ كان يهدى لك ؟» قال: قلت: لا، قال: «فلا تقبله»(3).

و هو محمول على الكراهة، جمعا بين الأدلّة.

و كذا تكره معاملة ذوي العاهات و الأكراد و مجالستهم و مناكحتهم، لما روي من أنّهم حيّ من الجنّ(1).

و كذا تكره معاملة أهل الذمّة.

الثاني: كلّ ما يكون المقصود منه حراما، كآلات اللهو، كالعود، و آلات القمار، كالنرد و الشطرنج، و هياكل العبادة، كالصنم، و بيع السلاح لأعداء الدين و إن كانوا مسلمين، لما فيه من الإعانة على الظلم، و إجارة السفن و المساكن للمحرّمات، و بيع العنب ليعمل خمرا، و الخشب ليعمل صنما و آلة قمار، و يكره بيعهما على من يعمل ذلك من غير شرط، و التوكيل في بيع الخمر و إن كان الوكيل ذمّيّا.

و ليس للمسلم منع الذمّي المستأجر داره من بيع الخمر فيها سرّا. و لو آجره لذلك، حرم.

و لو آجر دابّة لحمل خمر، جاز إن كان للتخليل و الإراقة، و إلاّ فلا.

و لا بأس ببيع ما يكنّ من آلة السلاح على أعداء الدين و إن كان وقت الحرب.

الثالث: بيع ما لا ينتفع به، كالحشرات، مثل: الفأر و الحيّات و الخنافس و العقارب و السباع ممّا لا يصلح للصيد، كالأسد و الذئب و الرّخم و الحدأة و الغراب و بيوضها، و المسوخ البرّيّة، كالقرد و إن قصد به حفظ المتاع، و الدبّ، أو بحريّة، كالجرّي و السلاحف و التمساح.

و لو قيل بجواز [بيع](1) السباع كلّها، لفائدة الانتفاع بجلودها، كان حسنا.

و يجوز بيع الفيل و الهرّ، و ما يصلح للصيد، كالفهد، و بيع دود القزّ و النحل مع المشاهدة و إمكان التسليم.

و كذا يجوز بيع عامّ الوجود، كالماء و التراب و الحجارة.ق.

ص: 139

و يحرم بيع الترياق، لاشتماله على الخمر و لحوم الأفاعي. و لا يجوز شربه للتداوي إلاّ مع خوف التلف، و السمّ من الحشائش.

و النبات يجوز بيعه إن كان ممّا ينتفع به، كالسقمونيا، و إلاّ فلا.

و الأقرب: المنع من بيع لبن الآدميّات.

و لو باعه دارا لا طريق لها مع علم المشتري، جاز، و مع جهله يتخيّر.

الرابع: ما نصّ الشارع على تحريمه عينا، كعمل الصّور المجسّمة، و الغناء و تعليمه و استماعه، و أجر المغنّية.

قال الصادق عليه السّلام و قد سأله رجل عن بيع الجواري المغنّيات، فقال:

«شراؤهنّ حرام، و بيعهنّ حرام، و تعليمهنّ كفر، و استماعهنّ نفاق»(1).

و قال الصادق عليه السّلام: «المغنّية ملعونة، ملعون من أكل كسبها»(2).

و أوصى إسحاق بن عمر عند وفاته بجوار له مغنّيات أن يبعن و يحمل ثمنهنّ إلى أبي الحسن عليه السّلام، قال إبراهيم بن أبي البلاد: فبعت الجواري بثلاثمائة ألف درهم، و حملت الثمن إليه، فقلت له: إنّ مولى لك يقال له:

إسحاق بن عمر أوصى عند وفاته ببيع جوار له مغنّيات و حمل الثمن إليك، و قد بعتهنّ و هذا الثمن ثلاثمائة ألف درهم، فقال: «لا حاجة لي فيه، إنّ هذا سحت، و تعليمهنّ كفر، و الاستماع منهنّ نفاق، و ثمنهنّ سحت»(3).

أمّا المغنّية في الأعراس فقد ورد رخصة بجواز كسبها إذا لم تتكلّم بالباطل و لم تلعب بالملاهي و لم يدخل الرجال عليها.4.

ص: 140

روي عن الصادق عليه السّلام أنّه قال: «أجر المغنّية التي تزفّ العرائس ليس به بأس و ليست بالتي يدخل عليها الرجال»(1).

إذا ثبت هذا، فإن أدخلت الرجال أو غنّت بالكذب، كان حراما، لما تقدّم.

و لما رواه أبو بصير عن الباقر عليه السّلام، قال: سألته عن كسب المغنّيات، فقال: «التي يدخل عليها الرجال حرام، و التي تدعى إلى الأعراس ليس به بأس، و هو قول اللّه عزّ و جلّ وَ مِنَ النّاسِ مَنْ يَشْتَرِي لَهْوَ الْحَدِيثِ لِيُضِلَّ عَنْ سَبِيلِ اللّهِ (2)»(3).

التي كانوا يستقسمون بها»(1).

و سأل إسحاق بن عمّار الصادق عليه السّلام: الصبيان يلعبون بالجوز و البيض و يقامرون، فقال: «لا تأكل منه فإنّه حرام»(2).

و كان الصادق عليه السّلام ينهى عن الجوز يجيء به الصبيان من القمار أن يؤكل، و قال: «هو سحت»(3).

و إذا لم يحصل تدليس بالوصل، لم يكن به بأس.

سئل [الباقر](1) عليه السّلام عن القرامل التي يضعها النساء في رءوسهن يصلنه بشعورهنّ، فقال: «لا بأس به على المرأة ما تزيّنت به لزوجها» فقيل له: بلغنا أنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله لعن الواصلة و الموصولة، فقال: «ليس هناك، إنّما لعن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله [الواصلة](2) التي تزني في شبابها، فإذا كبرت قادت النساء إلى الرجال، فتلك الواصلة و الموصولة»(3).

و كذا يحرم هجاء المؤمنين و الغيبة.

قال اللّه تعالى وَ لا يَغْتَبْ بَعْضُكُمْ بَعْضاً أَ يُحِبُّ أَحَدُكُمْ أَنْ يَأْكُلَ لَحْمَ أَخِيهِ مَيْتاً (1).

و يحرم سبّ المؤمنين و الكذب عليهم و النميمة(2) و مدح من يستحقّ الذمّ و بالعكس، و التشبيب بالمرأة المعروفة المؤمنة، بلا خلاف في ذلك كلّه.

و يأخذ على ذلك الأجر - فقال له: جعلت فداك أنا رجل كانت صناعتي السحر و كنت آخذ عليه الأجرة و كان معاشي، و قد حججت و منّ اللّه عليّ بلقائك و قد تبت إلى اللّه تعالى، فهل لي في شيء منه مخرج ؟ قال: فقال:

الصادق عليه السّلام: «حلّ و لا تعقد»(1).

و كذا يحرم تعلّم الكهانة و تعليمها، و الكاهن هو الذي له رئيّ(2) من الجنّ يأتيه بالأخبار. و يقتل ما لم يتب.

و التنجيم حرام، و كذا تعلّم النجوم مع اعتقاد تأثيرها في عالم العنصريّات على ما يقوله الفلاسفة.

و الشعبذة حرام. و هي الحركات السريعة جدّا بحيث يخفى على الحسّ الفرق بين الشيء و شبهه لسرعة(3) انتقاله من الشيء إلى شبهه.

و القيافة حرام عندنا.

و سأل جرّاح المدائني الصادق عليه السّلام: عن بيع المصاحف، فقال(1):

«لا تبع الكتاب و لا تشتره، و بع الورق و الأديم و الحديد»(2).

و لا بأس بأخذ الأجرة على كتبة القرآن.

قال الصادق عليه السّلام و قد سأله روح بن عبد الرحيم(3) ، فقال له: ما ترى أن أعطي على كتابته أجرا؟ قال: «لا بأس»(4).

بطل.

رجل مالا ليقسمه في المساكين و له عيال محتاجون، أ يعطيهم منه من غير أن يستأذن(1) صاحبه ؟ قال: «نعم»(2).

و قال بعض علمائنا: يجوز له أن يأخذ مثل ما يعطي غيره، و لا يفضّل نفسه عليهم(3).

و هو عندي جيّد إن علم بقرينة الحال تسويغ ذلك.

إذا عرفت هذا، فإن كان الأمر بالدفع إلى قوم معيّنين، لم تشترط عدالة المأمور، و إلاّ اشترطت.

و تحرم من الجائر، إلاّ مع التمكّن من الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، أو مع الإكراه بالخوف على النفس أو المال أو الأهل أو بعض المؤمنين، فيجوز حينئذ اعتماد ما يأمره إلاّ القتل الظلم، فإنّه لا يجوز له فعله و إن قتل.

و لو خاف ضررا يسيرا بترك الولاية، استحبّ له تحمّله، و كرهت له الولاية.

روى عمّار قال: سئل الصادق عليه السّلام: عن عمل السلطان يخرج فيه الرجل، قال: «لا، إلاّ أن لا يقدر على شيء [و لا](1) يأكل و لا يشرب و لا يقدر على حيلة، فإن فعل فصار في يده شيء فليبعث بخمسه إلى أهل البيت»(2).

و عن الوليد بن صبيح قال: دخلت على الصادق عليه السّلام فاستقبلني زرارة خارجا من عنده، فقال لي الصادق عليه السّلام: «يا وليد أما تعجب من زرارة سألني عن أعمال هؤلاء أيّ شيء كان يريد؟ [أ يريد](3) أن أقول له:

لا، فيروي ذلك عليّ؟» ثمّ قال: «يا وليد متى كانت الشيعة تسأل عن أعمالهم ؟ إنّما كانت الشيعة تقول: يؤكل من طعامهم، و يشرب من شرابهم، و يستظلّ بظلّهم، متى كانت الشيعة تسأل عن هذا؟»(4).

و روى حمّاد عن حميد قال: قلت للصادق عليه السّلام: إنّي(5) ولّيت عملار.

ص: 150

فهل لي من ذلك مخرج ؟ فقال: «ما أكثر من طلب [من](1) ذلك المخرج فعسر عليه» قلت: فما ترى ؟ قال: «أرى أن تتّقي اللّه عزّ و جلّ و لا تعود»(2).

و كان النجاشي - و هو رجل من الدهاقين - عاملا على الأهواز و فارس، فقال بعض أهل عمله للصادق عليه السّلام: إنّ في ديوان النجاشي عليّ خراجا و هو ممّن يدين بطاعتك، فإن رأيت أن تكتب إليه كتابا، قال:

فكتب إليه كتابا: بسم اللّه الرحمن الرحيم، سرّ أخاك يسرّك اللّه» فلمّا ورد عليه الكتاب و هو في مجلسه و خلا ناوله الكتاب و قال: هذا كتاب الصادق عليه السّلام، فقبّله و وضعه على عينيه و قال: ما حاجتك ؟ فقال: عليّ خراج في ديوانك، قال له: كم هو؟ قال: عشرة آلاف درهم، قال: فدعا كاتبه فأمره بأدائها عنه، ثمّ أخرج مثله فأمره أن يثبتها له لقابل، ثمّ قال: هل سررتك ؟ قال: نعم، قال: فأمر له بعشرة آلاف درهم أخرى، فقال: هل سررتك ؟ فقال: نعم، جعلت فداك، قال: فأمر له بمركب ثمّ أمر له بجارية و غلام و تخت ثياب في كلّ ذلك يقول: هل سررتك ؟ فكلّما قال: نعم، زاده حتى فرغ قال له: احمل فرش هذا البيت الذي كنت جالسا فيه حين دفعت إليّ كتاب مولاي فيه، و ارفع إليّ جميع حوائجك، قال: ففعل، و خرج الرجل فصار إلى الصادق عليه السّلام بعد ذلك، فحدّثه بالحديث على جهته، فجعل يستبشر بما فعله، قال له الرجل: يا بن رسول اللّه فإنّه قد سرّك ما فعل بي ؟ قال: «إي و اللّه لقد سرّ اللّه و رسوله»(3).5.

ص: 151

تصدّق به عنهم، فإن جهل المقدار، صالح أربابه عليه، فإن جهل أربابه و مقداره، أخرج خمسه، و حلّ له الباقي.

قال الصادق عليه السّلام: «أتى رجل أمير المؤمنين عليه السّلام فقال: إنّي كسبت مالا أغمضت في مطالبه حلالا و حراما و قد أردت التوبة و لا أدري الحلال منه و الحرام و قد اختلط عليّ، فقال أمير المؤمنين عليه السّلام: تصدّق بخمس مالك، فإنّ اللّه عزّ و جلّ رضي من الأشياء بالخمس، و سائر المال لك»(1).

المطلق، فيجوز له فعله مباشرة و تسبيبا. و الخاصّ هو الذي يشترط عليه العمل مباشرة مدّة معيّنة، فلا يجوز أن يعمل لغير من استأجره إلاّ بإذنه.

و(1) لما رواه إسحاق بن عمّار عن الكاظم عليه السّلام، قال: سألته عن الرجل يستأجر الرجل بأجر معلوم فيعينه في صنعته(2) فيعطيه رجل آخر دراهم فيقول: اشتر لي كذا و كذا، فما ربحت فبيني و بينك، قال: «إذا أذن له الذي استأجره فليس به بأس»(3).

و يجوز للمطلق.

و ثمن الكفن حلال، و كذا ماء تغسيل الميّت و اجرة البدرقة.

الرجل يمرّ بالبستان و قد حيط عليه أو لم يحط، هل يجوز له أن يأكل من ثمره و ليس يحمله على الأكل من ثمره إلاّ الشهوة و له ما يغنيه عن الأكل من ثمره ؟ و هل له أن يأكل منه من جوع ؟ قال: «لا بأس أن يأكل، و لا يحمله و لا يفسده»(1).

و هل حكم الزرع ذلك ؟ إشكال أقربه: المنع، لما رواه مروك بن عبيد عن بعض أصحابنا عن الصادق عليه السّلام، قال: قلت له: الرجل يمرّ على قراح الزرع يأخذ منه السنبلة، قال: «لا» قلت: أيّ شيء سنبلة ؟ قال: «لو كان كلّ من يمرّ به يأخذ سنبلة كان لا يبقى منه شيء»(2).

و كذا الخضراوات و البقول.

و لو منعه المالك، فالوجه: أنّه يحرم عليه التناول مطلقا إلاّ مع خوف التلف.

غير واجب بالشرط(1).

و هو ممنوع، لقوله عليه السّلام: «المؤمنون عند شروطهم»(2) و قد تقدّم(3).

وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ (1) السالم عن معارضة النهي، لأنّه لمعنى في غير البيع، و إنّما هو الخديعة.

و قال مالك: يكون مفسوخا لأجل النهي عنه(2).

و يثبت للمشتري الخيار إذا علم بالنجش، سواء كان ذلك بمواطاة البائع و علمه أو لا إن اشتمل على الغبن، و إلاّ فلا.

و قال الشافعي: إذا علم أنّه كان نجشا، فإن لم يكن بمواطاة البائع و علم، فلا خيار. و إن كان، فقولان.

أظهرهما: عدم الخيار، لأنّه ليس فيه أكثر من الغبن، و ذلك لا يوجب(3) الخيار، لأنّ التفريط من المشتري حيث اشترى ما لا يعرف قيمته، فهو بمنزلة من اشترى ما لا يعرف قيمته، و غبنه بائعه.

و نحن لمّا أثبتنا الخيار بالغبن سقط هذا الكلام بالكلّيّة.

و الثاني: أنّه يثبت الخيار - كما قلناه - لأنّه تدليس من جهة البائع، فأشبه التصرية(4).

و لو قال البائع: أعطيت في هذه السلعة كذا و كذا، فصدّقه المشتري فاشتراها بذلك، ثمّ ظهر له كذبه، فإنّ البيع صحيح، و الخيار على هذين4.

ص: 158

الوجهين(1).

و الأقرب عندي: انتفاء الخيار هنا، لأنّ التفريط من المشتري.

و كذا إذا اشترى رجل سلعة بثمن فجاء آخر قبل لزوم العقد، فقال للبائع: أنا أشتريها بأكثر من الثمن الذي اشتراها هذا، فإنّه مكروه عندنا، و حرام عند الشافعي، لأنّه في معنى نهيه عليه السّلام. و لأنّ اللفظ مشتمل عليه، لأنّ اسم البائع يقع عليهما، و لهذا يسمّيان متبايعين. و لأنّه عليه السّلام نهى عن أن يخطب الرجل على خطبة أخيه(1) ، و المشتري في معنى الخاطب(2).

قال في القديم: تحرم الخطبة، لعموم النهي.

و قال في الجديد: لا تحرم، لحديث فاطمة بنت قيس، و قوله [صلّى اللّه عليه و آله] لها: «انكحي أسامة» و قد خطبها معاوية و أبو جهم(1) ، فالبيع مثل ذلك(2).

هذا إذا تساوما بينهما، فأمّا إذا كانت السلعة في النداء، فإنّه يجوز أن يستامها واحد بعد واحد، لأن صاحبها لم يرض بأن يبيعها أو يسومها مع واحد، بل سامها للكلّ و لم يخصّ واحدا.

و أصله أنّ رجلا من الأنصار شكا إلى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله الشدّة و الجهد، فقال له: «ما بقي لك شيء؟» فقال: بلى قدح و حلس، قال: «فأتني بهما» فأتاه بهما، فقال: «من يبتاعهما؟» فقال رجل: أنا أبتاعهما بدرهم، و قال(3) رجل آخر: عليّ درهمين، فقال النبيّ: «هما لك بالدرهمين»(4).

و لأنّه قد يبيعهما من واحد و يقصد إرفاقه و يخصّصه(5) ، فإذا سامها آخر، فسد غرضه، و إذا نادى عليها، فلم يقصد إلاّ طلب الثمن، فافترقا.

تذنيب: يكره السوم ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس، لدلالته على شدّة الحرص في طلب الدنيا، لأنّه وقت طلب الرزق من اللّه تعالى.

و لما رواه عليّ بن أسباط رفعه، قال: «نهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله عن السوم ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس»(6).2.

ص: 161

و تكره الزيادة وقت النداء، بل إذا سكت المنادي، زاد، لقول الصادق عليه السّلام: «كان أمير المؤمنين عليّ عليه السّلام يقول: إذا نادى المنادي فليس لك أن تزيد، و إنّما يحرّم الزيادة النداء، و يحلّها السكوت»(1).

ممّا لا بدّ منه، إنّ اللّه عزّ و جلّ لا يحبّ الفساد»(1).

و عن عليّ بن جعفر عن أخيه الكاظم عليه السّلام، قال: سألته عن الرجل يأكل من مال ولده، قال: «لا، إلاّ أن يضطرّ إليه، فليأكل منه بالمعروف، و لا يصلح للولد أن يأخذ من مال والده شيئا إلاّ بإذن والده»(2).

للوالد، و ليس للولد أن ينفق من مال والده إلاّ بإذنه»(1).

و سأل ابن سنان - في الصحيح - الصادق عليه السّلام: ما ذا يحلّ للوالد من مال ولده ؟ قال: «أمّا إذا أنفق عليه ولده بأحسن النفقة فليس له أن يأخذ من ماله شيئا، فإن كان لوالده جارية للولد فيها نصيب فليس له أن يطأها إلاّ أن يقوّمها قيمة تصير لولده قيمتها عليه» قال: «و يعلن ذلك.. فإن كان للرجل ولد صغار لهم جارية، فأحبّ أن يفتضّها فليقوّمها على نفسه قيمة ثمّ يصنع بها ما شاء، إن شاء وطئ، و إن شاء باع»(2).

و على هذا تحمل الأحاديث المطلقة.

عينك و تسخن عينها»(1).

و قد وردت رخصة في أنّ المرأة لها أن تتصدّق بالمأدوم إذا لم تجحف به، إلاّ أن يمنعها فيحرم.

قال ابن بكير: سألت الصادق عليه السّلام عمّا يحلّ للمرأة أن تتصدّق به من مال زوجها بغير إذنه ؟ قال: «المأدوم»(2).

و سأل عليّ بن جعفر أخاه (موسى بن جعفر عليهما السّلام)(3): عن المرأة لها أن تعطي من بيت زوجها بغير إذنه ؟ قال: «لا، إلاّ أن يحلّلها»(4).

و من طريق الخاصّة: قول الباقر عليه السّلام: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله:

لا يحتكر الطعام إلاّ خاطئ»(1).

و عن الصادق عليه السّلام قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: الجالب مرزوق، و المحتكر ملعون»(2).

و قال الصادق عليه السّلام: «الحكرة في الخصب أربعون يوما، و في الشدّة و البلاء ثلاثة أيّام، فما زاد على الأربعين يوما في الخصب فصاحبه ملعون، و ما زاد في العسرة على ثلاثة أيّام فصاحبه ملعون»(3).

و روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله «من احتكر على المسلمين لم يمت حتى يضربه اللّه بالجذام و الإفلاس»(4).

و الكراهة، للأصل.

و لقول الصادق عليه السّلام: «و إن كان الطعام قليلا لا يسع الناس فإنّه يكره أن يحتكر الطعام و يترك الناس ليس لهم طعام»(5).

يوما(1).

و فسّر الشافعيّة الاحتكار: أن يشتري ذو الثروة من الطعام ما لا يحتاج إليه في حال ضيقه و غلاة على الناس فحبسه عنهم(2).

فأمّا إذا اشترى في حال سعته، و حبسه ليزيد نفعه(3) ، أو كان له طعام في زرعه فحبسه، جاز ما لم يكن بالناس ضرورة، فأمّا إذا كان بهم ضرورة، وجب عليه بذله لهم لأحيائهم، و به قال الشافعي(4) أيضا.

و لا بأس أن يشتري في وقت الغلاء لنفقة نفسه و عياله ثمّ يفضل شيء فيبيعه في وقت الغلاء.

و لا بأس أن يشتري في وقت الرخص ليربح في وقت الغلاء.

و لا بأس أن يمسك غلّة ضيعته ليبيع في وقت الغلاء، و لكنّ الأولى أن يبيع ما فضل عن كفايته.

و هل يكره إمساكه ؟ للشافعيّة وجهان(5).

و تحريم الاحتكار مختصّ بالأقوات، و منها: التمر و الزبيب، و لا يعمّ جميع الأطعمة، قاله الشافعي(6).

و قال الصادق عليه السّلام: «الحكرة في الحنطة و الشعير و التمر و الزبيب و السمن»(7).6.

ص: 167

و سأل الحلبي الصادق عليه السّلام: عن الزيت، فقال: «إذا كان عند غيرك فلا بأس بإمساكه»(1).

و قال الصادق عليه السّلام: «الحكرة أن يشتري طعاما ليس في المصر غيره فيحتكره، فإن كان في المصر طعام أو يباع غيره فلا بأس أن يلتمس بسلعته الفضل»(2).

الأبصار إليها، فقيل لرسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: لو قوّمت عليهم، فغضب عليه السّلام حتى عرف الغضب من وجهه، فقال: أنا أقوّم عليهم!؟ إنّما السعر إلى اللّه يرفعه إذا شاء، و يخفضه إذا شاء»(1).

إذا ثبت هذا، فإنّه لا يجوز أن يسعّر حالة الرخص عندنا و عند الشافعي(2).

و أمّا حالة الغلاء فكذلك عندنا.

و للشافعي وجهان:

أحدهما: يجوز له أن يسعّر - و به قال مالك - رفقا بالضعفاء.

و أصحّهما: أنّه لا يجوز تمكينا للناس من التصرّف في أموالهم.

و لأنّهم قد يمتنعون بسبب ذلك عن البيع، فيشتدّ الأمر(3).

و قال بعض الشافعيّة: إن كان الطعام يجلب إلى البلدة، فالتسعير حرام. و إن كان يزرع بها و يكون عند التناه(4) فيها، فلا يحرم(5).

و حيث جوّزنا التسعير فإنّما هو في الأطعمة خاصّة دون سائر الأقمشة و العقارات.

و يلحق بها علف الدوابّ، و هو أظهر وجهي الشافعيّة(6).

و إذا قلنا بالتسعير فسعّر الإمام فخالف واحد، عزّر، و صحّ البيع.3.

ص: 169

و للشافعي في صحّته قولان(1).

و أصحّهما: العدم، لأنّه لم يوجد تغرير و خيانة(1).

و لا فرق بين أن يكون مشتريا منهم أو بائعا عليهم.

و لو ابتدأ الباعة و التمسوا منه الشراء مع علم منهم بسعر البلد أو غير علم، فالأقرب: ثبوت الخيار مع الغبن كما قلنا.

و للشافعي(2) القولان السابقان.

و لو خرج اتّفاقا لا بقصد التلقّي، بل خرج لشغل(3) آخر من اصطياد و غيره فرآهم مقبلين فاشترى منهم شيئا، لم يكن قد فعل مكروها.

و للشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّه يعصي، لشمول المعنى.

و الثاني: لا يعصي، لأنّه لم يتلقّ.

و الأظهر عندهم: الأوّل(4).

فعلى الثاني لا خيار لهم و إن كانوا مغبونين، عند الشافعي(5).

و عندنا يثبت الخيار للمغبون مطلقا.

و قال بعض الشافعيّة: إن أخبر بالسعر كاذبا، ثبت(6) الخيار.

و حيث ثبت الخيار فهو على الفور، كخيار العيب.

و للشافعي قولان، هذا أحدهما، و هو أصحّهما. و الثاني: أنّه يمتدّ ثلاثة أيّام، كخيار التصرية(7).

و لو تلقّى الركبان و باع منهم ما يقصدون شراءه في البلد، فهو3.

ص: 171

كالتلقّي.

و للشافعي وجهان:

أحدهما: لا يثبت فيه حكمه، لأنّ النهي ورد عن الشراء.

و الثاني: نعم، لما فيه من الاستبداد بالرفق الحاصل منهم(1).

و قال مالك: البيع باطل(2).

و حدّ التلقّي عندنا أربعة فراسخ، فإن زاد على ذلك، لم يكره و لم يكن تلقّيا، بل كان تجارة و جلبا، لما رواه منهال عن الصادق عليه السّلام قال: قال: «لا تلقّ فإنّ رسول اللّه صلى اللّه عليه و آله نهى عن التلقّي» قلت: و ما حدّ التلقّي ؟ قال: «ما دون غدوة أو روحة» قلت: و كم الغدوة و الروحة ؟ قال:

«أربعة فراسخ» قال ابن أبي عمير: و ما فوق ذلك فليس بتلقّ(3).

أ - أن يكون البدوي يريد البيع.

ب - أن يريد بيعه في الحال.

ج - أن يكون بالناس حاجة إلى المتاع و هم في ضيق.

د - أن يكون الحاضر استدعى منه ذلك.

روى ابن عباس أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «لا يبيع حاضر لباد» قال طاوس:

و كيف لا يبيع ؟ فقال: لا يكون له سمسارا(1).

و الأصل في المنع أنّ فيه إدخال الضرر على أهل الحضر و تضييقا عليهم، فلهذا نهي عنه.

فإن لم توجد هذه الشرائط أو شرط منها، جاز ذلك، لأنّه إذا لم يكن بأهل البلد حاجة، فلا ضرر في تأخير بيع ذلك.

و كذا إذا لم يرد صاحبه بيعه أو لم يرد بيعه في الحال، فإنّه يجوز للحضري أن يتولّى له البيع.

و لو وجدت الشرائط و خالف الحاضر و باع، صحّ البيع، لأنّ النهي لا لمعنى يعود إلى البيع.

و شرط بعض الشافعيّة أن يكون الحاضر عالما بورود النهي فيه، و هذا شرط يعمّ جميع المناهي. و أن يظهر من ذلك المتاع سعة في البلد، فإن لم تظهر إمّا لكبر البلد و قلّة ذلك الطعام أو لعموم وجوده و رخص السعر، ففيه عندهم وجهان، أوفقهما لمطلق الخبر: أنّه يحرم. و الثاني: لا، لأنّ المعنى المحرّم تفويت الرزق، و الربح على الناس، و هذا المعنى لم يوجد هنا. و أن يكون المتاع المجلوب إليه ممّا تعمّ الحاجة إليه، كالصوف و الأقط5.

ص: 173

و سائر أطعمة القرى، و أمّا ما لا يحتاج إليه إلاّ نادرا فلا يدخل تحت النهي(1).

و لو استشار البدوي بالحضري فيما فيه حظّه، قال بعض الشافعيّة: إذا كان الرشد في الادّخار و البيع على التدريج، وجب عليه إرشاده إليه بذلا للنصيحة(2).

و قال بعضهم: لا يرشده إليه توسّعا على الناس(3).

حديث النهي(1).

قالت الشافعيّة: إنّه ليس بصحيح، لأنّه شرط أن يكون للبائع شيء بغير عوض، فهو كما لو شرط للأجنبيّ(2).

و يفسّر العربون أيضا بأن يدفع دراهم إلى صانع ليعمل له شيئا من خاتم يصوغه أو خفّ يخرزه أو ثوب ينسجه على أنّه إن رضيه بالمدفوع في الثمن، و إلاّ لم يستردّه منه. و هما(3) متقاربان.

البيع لازم، و الاتّفاق السابق لا يؤثّر، قاله الشافعي، و رواه أبو يوسف عن أبي حنيفة(1).

و روى محمّد عن أبي حنيفة أنّه لا يصحّ البيع إلاّ على أن يتّفقا على أنّ الثمن ألف درهم و يتبايعاه بمائة دينار، فيكون الثمن مائة دينار استحسانا - و إليه ذهب أبو يوسف و محمّد - لأنّه إذا تقدّم الاتّفاق، صارا كالهازلين بالعقد، فلم يصحّ العقد(2).

قالت الشافعيّة: الشرط السابق لحالة العقد لا يؤثّر فيه، كما لو اتّفقا على شرط فاسد ثمّ عقدا العقد، فإنّه لا يثبت فيه(3).

من أخذ الحقّ و أعطى الحقّ»(1).

«و كان عليّ عليه السّلام بالكوفة يغتدي كلّ يوم بكرة من القصر يطوف في أسواق الكوفة سوقا سوقا و معه الدرّة على عاتقه.. فيقف على أهل كلّ سوق فينادي: يا معشر التجّار اتّقوا اللّه عزّ و جلّ، فإذا سمعوا صوته ألقوا ما في أيديهم و أرعوا إليه بقلوبهم و سمعوا بآذانهم، فيقول: قدّموا الاستخارة، و تبرّكوا بالسهولة، و اقتربوا من المتبايعين، و تزيّنوا بالحلم، و تناهوا عن اليمين، و جانبوا الكذب، و تجافوا عن الظلم، و أنصفوا المظلومين، و لا تقربوا الربا، و أوفوا الكيل و الميزان، وَ لا تَبْخَسُوا النّاسَ أَشْياءَهُمْ، وَ لا تَعْثَوْا فِي الْأَرْضِ مُفْسِدِينَ ، فيطوف في جميع الأسواق بالكوفة ثمّ يرجع فيقعد للناس»(2).

و قال الصادق عليه السّلام: «إيّاكم و الحلف، فإنّه يمحق البركة، و ينفق السلعة»(1).

و تكره معاملة ذوي العاهات.

قال الصادق عليه السّلام: «لا تعامل ذا عاهة فإنّهم أظلم شيء»(2).

و كذا تكره مخالطة السفلة و المحارفين و الأكراد، و لا يعامل إلاّ من نشأ في خير.

قال الصادق عليه السّلام: «إيّاكم و مخالطة السفلة فإنّ السفلة لا يؤول إلى خير»(3).

و قال الصادق عليه السّلام: «لا تشتر من محارف، فإنّ حرفته لا بركة فيها»(4).

و سأل أبو الربيع الشامي الصادق عليه السّلام، فقلت: إنّ عندنا قوما من الأكراد و إنّهم لا يزالون يجيئون بالبيع فنخالطهم و نبايعهم، فقال:

«يا أبا الربيع لا تخالطوهم، فإنّ الأكراد حيّ من أحياء الجنّ كشف اللّه عنهم الغطاء، فلا تخالطوهم»(5).

و قال الصادق عليه السّلام: «لا تخالطوا و لا تعاملوا إلاّ من نشأ في الخير»(6).

و استقرض قهرمان لأبي عبد اللّه عليه السّلام من رجل طعاما للصادق عليه السّلام، فألحّ في التقاضي، فقال له الصادق عليه السّلام: «ألم أنهك أن تستقرض ممّن6.

ص: 178

لم يكن له فكان»(1).

ما أراك إلاّ قد جمعت خيانة و غشّا للمسلمين»(1).

من مائة درهم فاربح عليه قوت يومك، أو يشتريه للتجارة فاربحوا عليهم و ارفقوا بهم»(1).

و ينبغي أن يكون الساكت عنده بمنزلة المماكس، و الجاهل بمنزلة البصير المذاق.

قال قيس: قلت للباقر عليه السّلام: إنّ عامّة من يأتيني إخواني فحدّ لي من معاملتهم ما لا أجوزه إلى غيره، فقال: «إن ولّيت أخاك فحسن، و إلاّ فبع بيع البصير المذاق»(2).

و عن الصادق عليه السّلام في رجل عنده بيع و سعّره سعرا معلوما، فمن سكت عنه ممّن يشتري منه باعه بذلك السعر، و من ماكسه فأبى أن يبتاع منه زاده» قال: «لو كان يزيد الرجلين و الثلاثة لم يكن بذلك بأس، فأمّا أن يفعله لمن أبى عليه و يماكسه(3) و يمنعه من لا يفعل فلا يعجبني إلاّ أن يبيعه بيعا واحدا»(4).

الذي لا إله إلاّ هو عليه توكّلت، و هو ربّ العرش العظيم»(1).

و إذا اشترى المتاع، قال ما روي عن الصادق عليه السّلام، قال: «إذا اشتريت شيئا من متاع أو غيره فكبّر، ثمّ قل: اللّهمّ إنّي اشتريته ألتمس فيه من فضلك، فاجعل فيه فضلا، اللّهمّ إنّي اشتريته ألتمس فيه رزقك، فاجعل لي فيه رزقا، ثمّ أعد على(2) كلّ واحدة ثلاث مرّات»(3).

قال الصادق عليه السّلام: «و إذا أراد أن يشتري شيئا قال: يا حيّ يا قيّوم يا دائم يا رءوف يا رحيم، أسألك بعزّتك و قدرتك و ما أحاط به علمك أن تقسم لي من التجارة اليوم أعظمها رزقا و أوسعها فضلا و خيرها عاقبة فإنّه لا خير فيما لا عاقبة له» قال الصادق عليه السّلام: «إذا اشتريت دابّة أو رأسا فقل:

اللّهمّ ارزقني أطولها حياة و أكثرها منفعة و خيرها عاقبة»(4).

و ينبغي له التساهل و الرفق في الأشياء.

قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «بارك اللّه على سهل البيع، سهل الشراء، سهل القضاء، سهل الاقتضاء»(1).

قال: قلت له: الرجل يتّجر فإن هو آجر نفسه اعطي ما يصيب في تجارته، فقال: «لا يواجر نفسه، و لكن يسترزق اللّه عزّ و جلّ و يتّجر فإنّه إذا آجر نفسه حظر على نفسه الرزق»(1) لأنّه محمول على الكراهة، لعدم الوثوق بالنصح(2).

و أقول: لا استبعاد في نهيه عن الإجارة للإرشاد، فإنّ التجارة أولى، لما فيها من توسعة الرزق، و قد نبّه عليه السّلام في الخبر عليه. و لأنّه قد روي «أنّ الرزق قسّم عشرة أجزاء، تسعة أجزاء منها(3) في التجارة، و الباقي في سائر الأجزاء(4)»(5).

و قال حكم السرّاج للصادق عليه السّلام: ما ترى فيما يحمل إلى الشام من السروج و أداتها؟ فقال: «لا بأس أنتم اليوم بمنزلة أصحاب رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، إنّكم في هدنة، فإذا كانت المباينة حرم عليكم أن تحملوا إليهم السلاح و السروج»(1).

و قال السرّاد للصادق عليه السّلام: إنّي أبيع السلاح، قال: «لا تبعه في فتنة»(2).

و يجوز بيع ما يكنّ من النبل لأعداء الدين، لأنّ محمّد بن قيس سأل الصادق عليه السّلام عن الفئتين تلتقيان من أهل الباطل أبيعهما السلاح ؟ فقال:

«بعهما ما يكنّهما، الدرع و الخفّين و نحو هذا»(3).

انصرفت أمّ حبيب إلى أختها أخبرتها بما قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، فأقبلت أمّ عطيّة إلى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله فأخبرته بما قالت لها أختها، فقال لها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله:

ادني منّي يا أمّ عطيّة إذا أنت قيّنت الجارية فلا تغسلي وجهها بالخرقة، فإنّ الخرقة تذهب بماء الوجه»(1).

أو شراؤه للذي يجعل منه الأمشاط؟ فقال: «لا بأس قد كان لأبي منه مشط أو أمشاط»(1).

و كذا يجوز بيع الفهود و سباع الطير.

سأل عيص بن القاسم - في الصحيح - الصادق عليه السّلام عن الفهود و سباع الطير هل يلتمس التجارة فيها؟ قال: «نعم»(2).

أمّا القرد فقد روي النهي عن بيعه.

قال الصادق عليه السّلام: «إنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله نهى عن القرد أن يشترى أو يباع»(3).

و في الطريق قول، فالأولى الكراهة.

و دخل إلى الصادق عليه السّلام رجل فقال له: إنّي سرّاج أبيع جلود النمر، فقال: «مدبوغة هي ؟» قال: نعم، قال: «ليس به بأس»(4).

و قال محمّد بن مسلم: «جلساء الرجل شركاؤه في الهديّة»(1).

و هي مستحبّة مرغّب فيها، لما فيها من التودّد.

قال أمير المؤمنين عليه السّلام: «لأن أهدي لأخي المسلم هديّة تنفعه أحبّ إليّ من أن أتصدّق بمثلها»(2).

و قبولها مستحبّ، اقتداء برسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، فإنّه قال: «لو اهدي إليّ كراع لقبلت»(3).

و لو أهدي إليه هديّة طلبا لثوابها فلم يثبه، كان له الرجوع فيها إذا كانت العين باقية، لما رواه عيسى بن أعين قال: سألت الصادق عليه السّلام عن رجل أهدى إلى رجل هديّة و هو يرجو ثوابها فلم يثبه صاحبها حتى هلك و أصاب الرجل هديّته بعينها، أ له أن يرتجعها إن قدر على ذلك ؟ قال:

«لا بأس أن يأخذه»(4).

الجعل، لأنّه فعل مباح.

و لما رواه ابن سنان عن الصادق عليه السّلام، قال: سأله أبي و أنا حاضر، فقال: ربما أمرنا الرجل يشتري لنا الأرض أو الدار أو الغلام أو الخادم و نجعل له جعلا، فقال الصادق عليه السّلام: «لا بأس به»(1).

نفسه بشيء معروف أخذ حقّه إن شاء اللّه»(1).

قال الشيخ: إنّه محمول على الكراهة(1) ، لما روى معلّى بن خنيس عن الصادق عليه السّلام، قال: سألته عن الرجل يشتري المتاع ثمّ يستوضع، قال:

«لا بأس به» و أمرني فكلّمت له رجلا في ذلك(2).

و عن يونس بن يعقوب عن الصادق عليه السّلام، قال: قلت له: الرجل يستوهب من الرجل الشيء بعد ما يشتري فيهب له، أ يصلح له ؟ قال: «نعم»(3).

و كذا في الإجارة. روى عليّ أبو الأكراد عن الصادق عليه السّلام، قال: قلت له: إنّي أتقبّل العمل فيه الصناعة و فيه النقش فأشارط النقاش على شيء فيما بيني و بينه العشرة أزواج بخمسة دراهم أو العشرين بعشرة، فإذا بلغ الحساب قلت له: أحسن، فأستوضعه من الشرط الذي شارطته عليه، قال:

«بطيب نفسه ؟» قلت: نعم، قال: «لا بأس»(4).

ذلك أو تقوم به البيّنة»(1).

لم يقسم، فإذا وقعت(1) الحدود فلا شفعة»(2).

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «الشفعة لا تكون إلاّ لشريك»(3).

احتجّ الأصمّ على قوله بنفي الشفعة في كلّ شيء: بأنّ في إثباتها إضرارا بأرباب الأملاك، فإنّه إذا علم المشتري أنّه يؤخذ منه ما يبتاعه، لم يبتعه، و يتقاعد الشريك بالشريك، و يستضرّ المالك(4).

و هو غلط، لما تقدّم من الأخبار. و ما ذكره غلط، لأنّا نشاهد البيع يقع كثيرا و لا يمتنع المشتري - باعتبار استحقاق الشفعة - من الشراء. و أيضا فإنّ له مدفعا إذا علم التضرّر بذلك بأن يقاسم الشريك، فتسقط الشفعة إذا باع بعد القسمة.

و تثبت الشفعة في الأراضي سواء بيعت وحدها أو مع شيء من المنقولات، و يوزّع الثمن عليهما بالنسبة، و يأخذ الشفيع الشقص بالقسط.

لما رواه العامّة عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «لا شفعة إلاّ في ربع أو حائط»(1).

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «قضى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله بالشفعة بين الشركاء في الأرضين و المساكن، ثمّ قال: لا ضرر و لا إضرار»(2).

و قول الصادق عليه السّلام: «ليس في الحيوان شفعة»(3).

و لأنّ الأصل عدم الشفعة، ثبت في الأراضي بالإجماع، فيبقى الباقي على المنع.

و الثاني لعلمائنا: تثبت الشفعة في كلّ المنقولات - و به قال مالك في إحدى الروايات عنه(4) - لما رواه العامّة أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «الشفعة في كلّ شيء»(5).

و من طريق الخاصّة: رواية يونس عن بعض رجاله عن الصادق عليه السّلام، قال: سألته عن الشفعة لمن هي ؟ و في أيّ شيء هي ؟ و لمن تصلح ؟ و هل تكون في الحيوان شفعة ؟ و كيف هي ؟ فقال: «الشفعة جائزة في كلّ شيء من حيوان أو أرض أو متاع إذا كان الشيء بين شريكين لا غيرهما، فباع أحدهما نصيبه فشريكه أحقّ به من غيره، و إن زاد على4.

ص: 195

الاثنين فلا شفعة لأحد منهم»(1).

و لأنّ الشفعة تثبت لأجل ضرر القسمة، و ذلك حاصل فيما ينقل.

و الجواب: أنّ خبر العامّة و خبر الخاصّة معا مرسلان، و أخبارنا أشهر، فيتعيّن العمل بها و طرح أخبارهم. و الضرر بالقسمة إنّما هو لما يحتاج إليه من إحداث المرافق، و ذلك يختصّ بالأرض دون غيرها، فافترقا.

و قد وردت رواية تقتضي ثبوت الشفعة في المملوك دون باقي الحيوانات:

روى الحلبي - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام أنّه قال في المملوك بين شركاء فيبيع أحدهم نصيبه، فيقول صاحبه: أنا أحقّ به، إله ذلك ؟ قال: «نعم إذا كان واحدا» فقيل: في الحيوان شفعة ؟ فقال: «لا»(2).

و عن عبد اللّه بن سنان قال: قلت للصادق عليه السّلام: المملوك يكون بين شركاء فباع أحدهم نصيبه، فقال أحدهم: أنا أحقّ به، إله ذلك ؟ قال: «نعم إذا كان واحدا»(3).

و عن مالك رواية اخرى: أنّ الشفعة تثبت في السفن خاصّة(4).

إليه و إن طال أمدها، و ليس معها ما تجعل تابعة له، و به قال الشافعي(1).

و حكى بعض أصحابه قولا آخر: أنّه تثبت فيها الشفعة كثبوتها في الأرض(2).

و لو بيعت الأرض وحدها، ثبتت الشفعة فيها، و يكون الشفيع معه كالمشتري.

و إن بيعت الأبنية و الأشجار مع الأرض، ثبتت الشفعة فيها تبعا للأرض، لأنّ في بعض أخبار العامّة لفظ «الرّبع»(3) و هو يتناول الأبنية، و في بعض أخبار الخاصّة: «و المساكن»(4) و هو يتناول الأبنية أيضا، و في بعضها:

«الدار»(5) و هو يتناول الجدران و السقوف و الأبواب.

البناء و الشجر.

و قال الشيخ و أبو حنيفة و مالك: تدخل الثمار و الزروع مع أصولها و مع الأرض التي نبت الزرع بها(1) ، لأنّها متّصلة بما فيه الشفعة، فتثبت الشفعة فيها، كالبناء و الغراس(2).

و يمنع الاتّصال، بل هي بمنزلة الوتد المثبت في الحائط.

و في الدولاب الغرّاف و الناعورة نظر من حيث عدم جريان العادة بنقله، فكان كالبناء.

و الأقرب: عدم الدخول.

و لا تدخل الحبال التي تركب عليها الدلاء.

أحد قولي الشافعي. و الآخر: أنّها تدخل في الشفعة، لدخولها في مطلق البيع(1).

و على هذا فلو لم يتّفق الأخذ حتى تأبّرت، فوجهان للشافعيّة:

أظهرهما: الأخذ، لأنّ حقّه تعلّق بها، و زيادتها كالزيادة الحاصلة في الشجرة.

و الثاني: المنع، لخروجها عن كونها تابعة للنخل.

و على هذا فبم يأخذ الأرض و النخيل ؟ وجهان:

أشبههما: بحصّتهما من الثمن كما في المؤبّرة، و هو مذهبنا.

و الثاني: بجميع الثمن تنزيلا له منزلة عيب يحدث بالشقص(2).

و لو كانت النخيل حائلة عند البيع ثمّ حدثت الثمرة قبل أخذ الشفيع، فإن كانت مؤبّرة، لم يأخذها. و إن كانت غير مؤبّرة، فعلى قولين(3).

و عندنا لا يأخذها، لاختصاص الأخذ عندنا بالبيع، و الشفعة ليست بيعا.

و إذا بقيت الثمرة للمشتري، فعلى الشفيع إبقاؤها إلى الإدراك مجّانا.

و هذا إذا بيعت الأشجار مع الأرض أو مع البياض الذي يتخلّلها، أمّا إذا بيعت الأشجار و مغارسها لا غير، فوجهان للشافعي، و كذا لو باع الجدار مع الأسّ:

أحدهما: أنّه تثبت الشفعة، لأنّها أصل ثابت.3.

ص: 199

و أشبههما: المنع، لأنّ الأرض هنا تابعة، و المتبوع منقول(1).

و عندنا أنّ قبل القسمة تثبت الشفعة، و إلاّ فلا.

الشركاء و زادوا على اثنين، فلا شفعة عند أكثر علمائنا(1) ، خلافا للعامّة.

لنا: الأصل عدم الشفعة، أثبتناها في الاثنين، دفعا لضرورة الشركة، و هذا المعنى منتف في حقّ الزائد على الاثنين، فيبقى على أصالة العدم.

و ما رواه العامّة عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله «أنّه قضى بالشفعة في كلّ مشترك(2) لم يقسم ربع أو حائط لا يحلّ له أن يبيعه حتى يؤذن شريكه، فإن شاء أخذ، و إن شاء ترك، فإن باعه و لم يؤذنه فهو أحقّ به»(3) و هو يدلّ على الاقتصار على الواحد.

و من طريق الخاصّة: رواية عبد اللّه بن سنان - الصحيحة - عن الصادق عليه السّلام قال: «لا تكون الشفعة إلاّ لشريكين ما لم يتقاسما، فإذا صاروا ثلاثة، فليس لواحد منهم شفعة»(4).

و في رواية يونس - السابقة(5) - عن الصادق عليه السّلام: «و إن زاد على الاثنين فلا شفعة لأحد منهم».

و قال بعض(6) علمائنا - و هو قول الجمهور كافّة -: إنّها تثبت مع الكثرة، لما رواه السكوني عن الصادق عن الباقر عن آبائه عن عليّ عليهم السّلام قال: «الشفعة على عدد الرجال»(7).6.

ص: 202

و الطريق ضعيف لا يعوّل عليه.

إذا ثبت هذا، فالقائلون بثبوت الشفعة مع الكثرة اختلفوا، فقال بعضهم: إنّها على عدد الرءوس(1). و قال بعضهم: إنّها على عدد الأنصباء(2).

و لما رواه السكوني عن الصادق عليه السّلام قال: «قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله:

لا شفعة في سفينة و لا في نهر و لا في طريق»(1).

و قال بعض(2) علمائنا: تثبت فيه الشفعة - و به قال الثوري و مالك في الرواية الأخرى، و أبو حنيفة و أصحابه، و أبو العباس بن سريج من الشافعيّة، و نقله قولا آخر للشافعي(3) - لعموم قول الصادق عليه السّلام: «الشفعة جائزة في كلّ شيء»(4).

و لأنّ الشفعة تثبت لأجل الضرر بالمشاركة، و الضرر في هذا النوع أكثر، لأنّه يتأبّد ضرره.

و الرواية مقطوعة السند.

و أصل اختلاف الشافعيّة هنا مبنيّ على علّة ثبوت الشفعة في المنقسم(5) إن قلنا: إنّها تثبت لدفع ضرر الشركة فيما يتأبّد و يدوم، كتضيّق المداخل، و التأذّي بحرفة(6) الشريك أو أخلاقه(7) أو كثرة الداخلين عليه، و ما أشبه ذلك.ر.

ص: 204

و أصحّهما: أنّها تثبت لدفع الضرر الذي ينشأ من القسمة من بذل مئونتها، و الحاجة إلى أفراد الحصّة الصائرة إليه بالمرافق الواقعة في حصّة صاحبه، كالمصعد و المبرز و البالوعة و نحوها، و كلّ واحد من الضررين و إن كان حاصلا قبل البيع لكن من رغب من الشريكين في البيع كان من حقّه أن يخلص الشريك ممّا هو فيه ببيعه منه، فإذا لم يفعل، سلّطه الشرع على أخذه. فإن قلنا بالأصحّ، لم تثبت الشفعة فيما لا ينقسم، لأنّه يؤمن فيه من ضرر القسمة. و إن قلنا بالأوّل، ثبتت الشفعة فيه(1).

كلّ منهما عن صاحبه من غير تضرّر، أو كان مع البئر أرض تسلم البئر لأحدهما، أو كان في الرحى أربعة أحجار دائرة يمكن أن ينفرد كلّ منهما بحجرين، أو كان الطريق واسعا لا تبطل منفعته بالقسمة، أو كان الحمّام كثير البيوت يمكن جعله حمّامين، أو متّسع البيوت يمكن جعل كلّ بيت بيتين، أو كانت البئر واسعة يمكن أن يبنى فيها فتجعل بئرين لكلّ واحدة بياض يقف فيه المستقي و يلقي فيه ما يخرج منها، تثبت الشفعة في ذلك كلّه.

و لو كان بين اثنين دار ضيّقة لأحدهما عشرها، فإن قلنا بثبوت الشفعة فيما لا يقسم، فأيّهما باع نصيبه فلصاحبه الشفعة. و إن حكمنا بمنعها، فإن باع صاحب العشر نصيبه، لم تثبت لصاحبه الشفعة، لأنّه آمن من أن يطلب مشتريه القسمة، لانتفاء فائدته فيها، و لو طلب لم يجب إليه، لأنّه متعنّت مضيّع لماله، و إذا كان كذلك، فلا يلحقه ضرر القسمة.

فإن باع الآخر، ففي ثبوت الشفعة لصاحب العشر وجهان بناء على أنّ صاحب الأزيد هل يجاب إذا طلب القسمة، لأنّه منتفع بالقسمة ؟ و الظاهر عند الشافعي أنّه يجاب(1). و نحن نقول بخلافه.

و لو كان حول البئر بياض و أمكنت القسمة بأن تجعل البئر لواحد و البياض لآخر، أو كان موضع الحجر و الرحى واحدا و له بيت ينتفع به و أمكنت القسمة بأن يجعل موضع الحجر لواحد و البيت لآخر، تثبت الشفعة - و هو أحد قولي الشافعي(2) - و هو مبنيّ على أنّه لا يشترط فيما يصير لكلّ واحد منهما أن يمكن الانتفاع به من الوجه الذي كان ينتفع به قبل القسمة.

و لو كان لاثنين مزرعة يمكن قسمتها و بئر يستقى منها باع أحدهما4.

ص: 206

نصيبه منهما، تثبت للآخر الشفعة فيهما إن انقسمت البئر، أو قلنا بثبوت الشفعة فيما لا ينقسم، و إلاّ ثبتت في المزرعة.

و هل تثبت في البئر؟ الأقوى: أنّها تثبت، لأنّها تابعة، كالأشجار، و هو أحد قولي الشافعي(1).

و أصحّهما: المنع، و الفرق بين البئر و الأشجار ظاهر، فإنّ الأشجار ثابتة في محلّ الشفعة، و البئر مباينة عنه(2).

و الفرق لا يخرج البئر عن التبعيّة، و يذكر غيره(3) ، كالحائط.

لم يقسم، فإذا وقعت الحدود و صرّفت(1) الطرق فلا شفعة»(2).

و من طريق الخاصّة: قول الباقر عليه السّلام: «إذا وقعت السهام ارتفعت الشفعة»(3).

و قال الصادق عليه السّلام: «الشفعة لا تكون إلاّ لشريك»(4).

و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «إذا رفّت الأرف(5) و حدّت الحدود فلا شفعة»(6).

و قال أبو حنيفة و الثوري و ابن شبرمة و ابن أبي ليلى: إنّ الشفعة تثبت بالشركة ثمّ بالشركة في الطريق ثمّ بالجوار(7).

و فصّل أبو حنيفة، فقال: يقدّم الشريك، فإن لم يكن شركة و كان الطريق مشتركا كدرب لا ينفذ، فإنّه تثبت الشفعة لجميع أهل الدرب الأقرب فالأقرب، و لو لم يأخذ هؤلاء، تثبت للملاصق من درب آخر خاصّة، لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قال: «الجار أحقّ بسقبه(8)»(9) و قال عليه السّلام: «جار0.

ص: 208

الدار أحقّ بدار جاره أو الأرض»(1)(2).

و الحديث ممنوع، و قد طعن فيه جماعة، لأنّ الحديث الأخير رواه الحسن(3) [عن](4) سمرة(5) ، و قال أصحاب الحديث: لم يرو عنه إلاّ حديثا واحدا، و هو حديث العقيقة(6)(7). و «الجار» في الحديث الأوّل يحمل على الشريك.

إذا ثبت هذا، فإنّه لا شفعة للجار، سواء كان ملاصقا أو مقابلا.

و قال أبو حنيفة: للجار الملاصق الشفعة، و للمقابل أيضا إذا لم يكن الطريق بينهما نافذا(8). و عن ابن سريج من الشافعيّة(9) تخريج كمذهب أبي حنيفة.

في عرصة الدار فباع بعضهم منزله من رجل هل لشركائه في الطريق أن يأخذوا بالشفعة ؟ فقال: «إن كان باب الدار و ما حول بابها إلى الطريق غير ذلك، فلا شفعة لهم، و إن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة»(1).

و عن منصور بن حازم - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام، قال: قلت له: دار بين قوم اقتسموها فأخذ كلّ واحد منهم قطعة و تركوا بينهم ساحة فيها ممرّهم فجاء رجل فاشترى نصيب بعضهم، إله ذلك ؟ قال: «نعم، و لكن يسدّ بابه و يفتح بابا إلى الطريق، أو ينزل من فوق البيت و يسدّ بابه، و إن أراد صاحب الطريق بيعه فإنّهم أحقّ به، و إلاّ فهو طريقه يجيء يجلس على ذلك الباب»(2).

و عن منصور بن حازم عن الصادق عليه السّلام، قال: قلت له: دار بين قوم اقتسموها و تركوا بينهم ساحة فيها ممرّهم فجاء رجل فاشترى نصيب بعضهم، إله ذلك ؟ قال: «نعم، و لكن يسدّ بابه و يفتح بابا إلى الطريق أو ينزل من فوق البيت، فإن أراد شريكهم أن يبيع منقل قدميه فإنّهم أحقّ به، و إن أراد يجيء حتى يقعد على الباب المسدود الذي باعه لم يكن لهم أن يمنعوه»(3).

إن كان واحدا و أمكن قسمته، و إلاّ فلا.

و إن باع الدار بممرّها فللشريك في الممرّ الشفعة في الدار و طريقها.

و قال الشافعي: لا شفعة له في الدار، لأنّه لا شركة [له](1) فيها، فصار كما لو باع شقصا من عقار مشترك و عقارا غير مشترك(2).

و قال أبو حنيفة(3) كقولنا من إثبات الشفعة.

و إن أرادوا أخذ الممرّ بالشفعة، قال الشافعي: ينظر إن كان للمشتري طريق آخر إلى الدار أو أمكنه فتح باب آخر إلى شارع، فلهم ذلك على المشهور إن كان منقسما، و إلاّ فعلى الخلاف في غير المنقسم.

و قال بعض الشافعيّة: إن كان في اتّخاذ الممرّ الحادث عسر أو مئونة لها وقع، وجب أن يكون ثبوت الشفعة على الخلاف الآتي(4).

و إن لم يكن له طريق آخر و لا أمكن اتّخاذه، ففيه وجوه:

أحدها: أنّهم لا يمكّنون منه، لما فيه من الإضرار بالمشتري، و الشفعة شرّعت لدفع الضرر، فلا يزال الضرر بالضرر.

و الثاني: أنّ لهم الأخذ، و المشتري هو المضرّ بنفسه حيث اشترى مثل هذه الدار.

و الثالث: أن يقال لهم: إن أخذتموه على أن تمكّنوا المشتري من المرور، فلكم الأخذ، و إلاّ فلا شفعة لكم جمعا بين الحقّين(5).

و الأقرب عندي: أنّ الطريق إن كان ممّا يمكن قسمته و الشريك واحد4.

ص: 211

و بيع مع الدار المختصّة بالبائع صفقة، فللشريك الآخر أخذ الطريق خاصّة إن شاء، و إن شاء أخذ الجميع. و إن لم يمكن قسمته، لم يكن له أخذه خاصّة، بل إمّا أن يأخذ الجميع أو يترك.

و إذا كان في الخان بيوت مشتركة بين مالكين، فالشركة في صحنه كشركة مالكي الدارين في الدرب المنقطع. و كذا الشركة في مسيل ماء الأرض، دون الأرض.

صالح بن حي(1) - لأنّه نوع سبيل، و قال اللّه تعالى وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً (2).

و لما رواه العامّة عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: «لا شفعة لذمّيّ على مسلم»(3).

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «ليس لليهود و النصارى شفعة»(4).

و لأنّه تملّك بغير مملّك، فأشبه الإحياء.

و قال أبو حنيفة و الشافعي و مالك و الأوزاعي و أصحاب أبي حنيفة:

تثبت للذّميّ الشفعة على المسلم، لأنّ الشفعة خيار يثبت لإزالة الضرر عن المال، فاستوى فيه المسلم و الذمّي، كالردّ بالعيب(5).

و يمنع كونها خيارا، و إنّما هو تملّك قهريّ، فلا يثبت للكافر، للآية(6).1.

ص: 213

الشفعة خلاف، و الظاهر: المنع، و إن قلنا بالوقف فمات أو قتل على الردّة، فللإمام أخذه لبيت المال، كما لو اشترى معيبا أو شرط(1) الخيار و ارتدّ و مات، للإمام ردّه. و لو ارتدّ المشتري، فالشفيع على شفعته(2).

تذنيب: و لو اشترى المرتدّ عن فطرة، فلا شفعة، لبطلان البيع، و عن غير فطرة تثبت الشفعة.

ثبوت الشفعة وجهان:

أحدهما: تثبت لدفع ضرر القسمة، و على هذا فلو كان الوقف على غير معيّن، أخذه المتولّي إن رأى المصلحة.

و أظهرهما: المنع، لأنّ الوقف لا يستحقّ بالشفعة، فينبغي أن لا تستحقّ به الشفعة، و لنقص الملك فيه، فإنّه لا ينفذ تصرّفه فيه، فلا يتسلّط على الأخذ.

و إن قلنا: لا يفرز الملك عن الوقف، فإن منعنا من شفعة ما لا ينقسم، فلا شفعة. و إن أثبتناه، فوجهان(1).

و للشفيع الأخذ بنفسه و بوكيله، فلا تعتبر الشركة في مباشر الأخذ، بل فيمن له الأخذ.

و أمّا إن كان الخيار للمشتري وحده، يبنى عندهم على الأقوال في انتقال الملك، فإن قلنا: إنّ الملك لا ينتقل إلاّ بانقطاع الخيار، أو قلنا: هو مراعى، تثبت الشفعة، لعدم العلم بانتقال الملك إلى المشتري، فيستحقّ فيه الشفعة عليه.

و إن قلنا: إنّه ينتقل بنفس العقد، نقل المزني عن الشافعي أنّها تثبت - و هو مذهبنا، و به قال أبو حنيفة - لأنّه قد انتقل الملك إلى المشتري، و لا حقّ فيه إلاّ له، و الشفيع مسلّط عليه بعد لزوم الملك و استقراره، فقبله أولى، و إنّما ثبت له خيار الفسخ، و ذلك لا يمنع من الأخذ بالشفعة، كما لو وجد به عيبا يثبت(1) له الخيار، و كان للشفيع أخذه.

و نقل الربيع عن الشافعي أيضا أنّه لا شفعة - و به قال مالك و أحمد - لأنّ المشتري لم يرض بالتزام العقد، و في أخذ الشفيع الشقص التزام له و إيجاب للعهدة عليه، فلم يكن له ذلك، كما لو كان الخيار للبائع، بخلاف الردّ بالعيب، لأنّه إنّما يثبت(2) له الردّ لأجل الظلامة، و ذلك يزول بأخذ الشفيع.

و نقل الجويني في المسألة طريقين:

إحداهما: ثبوت القولين هكذا، لكن كلاهما مخرّج(3) من أنّ المشتري إذا اطّلع على عيب بالشقص و أراد ردّه و أراد الشفيع أخذه بالشفعة، فعلى قول للشفيع قطع خيار المشتري في الصورتين. و على قول لا يمكّن منه.ه.

ص: 218

و الثاني: القطع بأنّه لا يأخذه إلى أن يلزم العقد. و الفرق بين الردّ بالعيب و بينه أنّ الأخذ بالشفعة يفتقر إلى استقرار العقد و تمامه(1).

و نقل بعض الشافعيّة فيما إذا قلنا: إنّه بعد للبائع أو موقوف وجها أنّ للشفيع أخذ الشقص، لانقطاع سلطنة البائع بلزوم العقد من جهته(2).

و الأصحّ عندهم: المنع، لأنّ ملك البائع غير زائل على تقدير أنّ الملك للبائع [و](3) غير معلوم الزوال على تقدير الوقف. و على الأوّل إذا أخذه الشفيع تبيّنّا أنّ المشتري ملك قبل أخذه، و انقطع الخيار(4).

كما لو باع ملكه قبل العلم بالشفعة. و إن أخذه بالشفعة ثمّ فسخ البيع، فالحكم في الشفعة كالحكم في الزوائد الحادثة في زمن الخيار.

و إذا لم يكن المشتري عالما بالعيب و أراد(1) ردّه و أراد الشفيع أخذه و رضي بكونه معيبا، فللشافعي قولان:

أحدهما: أنّ الشفيع أولى بالإجابة، لأنّه حقّ سابق على حقّ المشتري، فإنّه ثابت بالبيع. و لأنّ الغرض للمشتري استدراك الظلامة و الوصول إلى الثمن، و هذا الغرض يحصل بأخذ الشفيع، و لأنّا لو قدّمنا المشتري، بطل حقّ الشفيع بالكلّيّة، و لو قدّمنا الشفيع، حصل للمشتري مثل الثمن أو قيمته.

و هذا أقوى عندي و هو قول أكثرهم.

و الثاني: أنّ المشتري أولى، لأنّ الشفيع إنّما يأخذ إذا استقرّ العقد و سلم عن الردّ. و لأنّه قد يريد استرداد عين ماله و دفع عهدة الشقص عنه(2).

شقصا بعبد ثمّ وجد البائع بالعبد عيبا فأراد ردّه و استرداد الشقص، و أراد الشفيع أخذه بالشفعة، و سيأتي(1) ، و فيما إذا اشترى شقصا بعبد و قبض الشقص قبل تسليم العبد، فتلف العبد في يده، تبطل شفعة الشفيع في وجه، و يتمكّن من الأخذ في الثاني(2) ، كما لو تلف بعد أخذ الشفيع، فإنّ الشفعة لا تبطل، بل على الشفيع قيمة العبد للمشتري، و على المشتري قيمة الشقص للبائع.

و لو كان الثمن معيّنا و تلف قبل القبض، بطل البيع و الشفعة.

و قول الصادق عليه السّلام: «الشفعة في البيوع»(1).

و لأنّ البضع ليس بمال، و إذا ملك الشقص بغير مال، لا تثبت فيه الشفعة، كالهبة.

و قال الشافعي و مالك: تثبت الشفعة(2). ثمّ اختلفا، فقال الشافعي:

يأخذه الشفيع بمهر مثل الزوجة(3).

و قال مالك: بقيمة الشقص، لأنّه عقد معاوضة، فجاز أن تثبت الشفعة في الأرض المملوكة به، كالبيع(4)(5).

و يمنع صلاحيّة عقد المعاوضة للعلّيّة، بل العلّة عقد خاصّ، و هو البيع.

قال مالك: و لو أوجبنا مهر المثل، لقوّمنا البضع على الأجانب، و لأضررنا(6) بالشفيع، لأنّه قد يتفاوت مهر المثل مع المسمّى، لأنّ المهر قد يسامح فيه في العادة، بخلاف البيع(7)(8).5.

ص: 223

قالت الشافعيّة: إنّ المرأة ملكت الشقص القابل للشفعة ببدل ليس له مثل، فوجب الرجوع إلى قيمته في الأخذ بالشفعة، كما لو باع سلعة لا مثل لها(1).

و لا يمتنع تقويم البضع على الأجنبيّ بسبب، كما نقوّمه(2) على المرضعة و شاهدي الطلاق إذا رجعا. و المسامحة لا اعتبار بها، و الظاهر أنّ العوض يكون عوض المثل.

و إن طلّقها قبل أن يعلم الشفيع ثمّ علم و جاء يريد أخذه بالشفعة، فله أخذ نصفه.

و أمّا النصف الآخر فهل الزوج أولى به أو الشفيع ؟ وجهان للشافعيّة:

أحدهما: أنّ الشفيع أولى، لأنّ حقّه أسبق، فإنّ حقّ الزوج ثبت بالطلاق.

و الثاني: الزوج أولى، لأنّ حقّه ثبت بالنصّ.

و الأوّل أصحّ عندهم، لأنّ حقّ الشفعة في الجملة ثبت أيضا بالإجماع، كما أنّ حقّ الزوج ثبت بالنصّ في الجملة(1).

و هذا عندنا ساقط، إذ لا شفعة هنا.

لم يرض بزوال الشقص إلاّ على أن يسلم له الثمن، فإذا لم يسلم، وجب أن لا يؤخذ منه.

و الآخر: الشفيع أولى، و يكون الثمن أسوة الغرماء، لأنّ حقّ البائع إذا انتقل عن العين إلى الذمّة، التحق بسائر الغرماء.

و قيل: يقدّم البائع بالثمن رعاية للجانبين.

و الثالث(1): إن كان البائع سلّم الشقص ثمّ أفلس المشتري، لم يكن أولى بالثمن، لرضاه بذمّة المشتري. و إن لم يسلّمه، فهو أولى بالثمن(2).

و هذا الخلاف بين الشافعيّة ثابت في الزوج إذا طلّق قبل الدخول أو ارتدّ و المهر الشقص(3).

و قال بعض الشافعيّة: إنّ الشفيع أولى من الزوج، و البائع أولى من الشفيع في الإفلاس، لأنّ الثابت للزوج بالطلاق الملك، و الشفيع يثبت له ولاية التملّك، لكنّ الشفيع أسبق حقّا، فهو أولى بالتقديم(4).

هذا إن اجتمع الشفيع مع الزوج أو البائع، أمّا لو أخذ الشفيع الشقص من يد الزوجة ثمّ طلّق الزوج، أو من يد المشتري ثمّ أفلس، فلا رجوع للزوج و للبائع بحال، لكنّ البائع يرجع إلى الثمن، و الزوج إلى القيمة في مالها، كما لو زال الملك ببيع و شبهه.

و لو طلّقها قبل علم الشفيع و أخذ النصف، فلا شفعة عندنا.

و قال الشافعي: إذا جاء الشفيع، ففي استرداده ما أخذ الزوج وجهان،5.

ص: 226

كما إذا جاء بعد الردّ بالعيب(1).

و حكى الجويني طريقة قاطعة بالمنع، لأنّ المهر يشطر بالطلاق من غير اختيار، فيبعد نقضه. فإن قلنا: يستردّه، أخذه و ما بقي في يدها، و إلاّ أخذ ما في يدها، و دفع إليها نصف مهر المثل(2).

و لو كان للشقص الممهور شفيعان و طلبا و أخذ أحدهما نصفه و طلّقها قبل أن يأخذ الآخر، لم يأخذ الزوج النصف الحاصل في يد الشفيع.

و هل هو أولى في النصف الآخر أم الشفيع ؟ فيه ما سبق من الخلاف.

و يجري فيما إذا أخذ أحد الشفيعين من يد المشتري ثمّ أفلس، فإن قلنا: الشفيع أولى، ضارب البائع مع الغرماء بالثمن.

و إن قلنا: البائع أولى، فإن شاء أخذ النصف الثاني و ضارب مع الغرماء بنصف الثمن، و إلاّ تركه و ضارب بجميع الثمن.

و أمّا الهبة و الوصيّة: فلأنّ المتّهب و الموصى له تقلّدا المنّة من الواهب و الموصي حيث قبلا تبرّعهما، و لو أخذ الشفيع، لأخذ عن استحقاق و تسلّط، فلا يكون متقلّدا للمنّة، و وضع الشفعة على أن يأخذ الشفيع بما أخذ به المتملّك.

أمّا لو شرط في الهبة الثواب أو قلنا: إنّها تقتضي الثواب مع الإطلاق، فلا شفعة فيها أيضا عندنا.

و قال الشافعي: إن كان العوض معلوما، صحّت الهبة، و كانت بيعا، و تثبت فيه الشفعة، سواء تقابضا أو لم يتقابضا - و به قال زفر - لأنّه ملك بعوض، فلم يفتقر إلى التقابض، كالبيع(1).

و قال أبو حنيفة و أصحابه: لا تثبت حتى يتقابضا، لأنّ الهبة لا تلزم إلاّ بالقبض، فهو بمنزلة بيع الخيار(2).

و أجاب الشافعيّة بأنّه لا يصحّ ما قالوه من اعتبار لفظ الهبة، لأنّ العوض يصرفها عن مقتضاها، و تصير عبارة عن البيع، و خاصّة عندهم ينعقد بها النكاح، و لا يفتقر النكاح إلى القبض(3).

فأمّا إذا كانت بغير شرط العوض، فكذلك مبنيّ على القولين في اقتضائها الثواب.

و كلّ موضع قلنا: تقتضي الثواب تثبت الشفعة فيها بمثل الثواب إن كان مثليّا، و إلاّ القيمة. و كلّ موضع قلنا: لا تقتضيه، لم تثبت الشفعة و لو5.

ص: 228

أثابه الموهوب له.

و قال ابن أبي ليلى: تثبت الشفعة فيها بقيمة الشقص - و هو إحدى الروايتين عن مالك - لأنّ الشفعة تثبت لإزالة الضرر بالاشتراك، و ذلك موجود في الهبة(1).

قالت الشافعيّة: إنّه يملكها بغير بدل، فأشبه الميراث(2). و أمّا الضرر فلا يزال بضرر، و في أخذ الهبة ضرر، لأنّه لا عوض فيها، و إذا أخذها بغير عوض، أبطل غرض(3) الواهب و المتّهب معا.

و عن الشافعي قول آخر: إنّه إذا شرط الثواب، أو قلنا: إنّها تقتضيه، لا يؤخذ - كمذهبنا - لأنّه ليس المقصود منه المعاوضة.

و على قول الأخذ ففي أخذه قبل قبض الموهوب وجهان:

أظهرهما: الأخذ، لأنّه صار بيعا.

و الثاني: لا، لأنّ الهبة لا تتمّ إلاّ بالقبض، و هذا هو الخلاف في أنّ الاعتبار باللفظ أم بالمعنى ؟(4)

الشفعة للشريك، لأنّ الصلح عنده بيع. و إن(1) أنكره و صالح، لم يصحّ الصلح عنده بناء على مذهبه من أنّ الصلح لا يصحّ عن الإنكار(2).

و كذا لو ادّعى رجل على أحد الشريكين في الدار ألفا، فصالحه منها على نصف الدار الذي له، فلا شفعة عندنا.

و قال الشافعي: إن كان مع الإقرار بالألف، صحّ الصلح، و كان للشفيع أخذه بالألف. و إن كان الصلح مع الإنكار، لم يصحّ الصلح، و لم تجب الشفعة(3).

و لو تقايلا قبل علم الشريك بالبيع، كان له الأخذ بالشفعة و فسخ الإقالة، لسبق حقّه على الإقالة.

و قال الشافعي: إن قلنا: إنّ الإقالة بيع، فالشفيع بالخيار [بين](1) أن يأخذ بها و بين أن يبطلها حتى يعود الشقص إلى المشتري، فيأخذ منه. و إن جعلناها فسخا، فهو كطلب الشفعة بعد الردّ بالعيب(2).

أمّا لو باع المشتري، فللشريك هنا الخيار بين الأخذ من الأوّل و فسخ البيع الثاني، و بين الأخذ من الثاني.

و الجعالة لا تثبت بها الشفعة، كما قلنا.

و عند الشافعي تثبت بعد العمل، لأنّ الملك حينئذ يحصل للعامل(1).

أمّا لو اشترى بالشقص شيئا أو جعله رأس مال السّلم، فالأقرب:

ثبوت الشفعة، لصدق البائع على المشتري.

و لو بذل المكاتب شقصا عوضا عن بعض النجوم ثمّ عجز و رقّ، فلا شفعة عندنا.

و أمّا عند الشافعي ففي بطلان الشفعة وجهان ينظر في أحدهما إلى أنّه كان عوضا أو لا، و في الثاني إلى خروجه أخيرا عن العوضيّة، و هذا أظهر عندهم(2).

و يشبه هذا الخلاف خلافهم فيما إذا كان الثمن عينا و تلف قبل القبض(3).

و لو قال لمستولدته: إن خدمت أولادي شهرا، فلك هذا الشقص، فخدمتهم، استحقّت الشقص عند الشافعي. و في ثبوت الشفعة وجهان:

أحدهما: تثبت، لأنّها ملكته بالخدمة، فكان كالمملوك بالإجارة و سائر المعاوضات.

و أظهرهما: المنع، لأنّه وصيّة معتبرة من الثلث كسائر الوصايا، و ذكر الخدمة شرط داخل على الوصيّة(4).

و أبو حنيفة(1) - لأنّه خيار جعل لإزالة الضرر عن المال، فملكه الوليّ في حقّ الصبي و المجنون، كخيار الردّ بالعيب. و للعمومات الدالّة على ثبوت الشفعة للشريك، فيدخلان فيه، و كلّ حقّ هو لهما فإنّما يتولاّه الوليّ.

و لما رواه الخاصّة عن الصادق عليه السّلام قال: «قال أمير المؤمنين عليه السّلام:

وصيّ اليتيم بمنزلة أبيه يأخذ له الشفعة إذا كان [له](2) رغبة فيه»(3).

و قال ابن أبي ليلى: لا شفعة فيه، لأنّ الوليّ لا يثبت له الأخذ بالشفعة، لأنّه لا يملك العفو، و من لا يملك العفو لا يملك الأخذ، و لا يمكن الانتظار بها، لأنّ في ذلك إضرارا بالمشتري، فبطلت(4).

و قال الأوزاعي: تثبت الشفعة، و ليس للوليّ أن يأخذ بها، و يتأخّر ذلك إلى زوال الحجر عن مستحقّها، لأنّ خيار القصاص ثبت للصبي و لا يستوفيه الوليّ، كذلك الشفعة(5).

و الجواب: لا نسلّم أنّه ليس له العفو، بل له ذلك مع المصلحة.

سلّمنا، لكنّ العفو إسقاط حقّه، و الأخذ استيفاء حقّه، و هذا فرق، كما يملك قبض حقوقه و لا يملك إسقاط شيء منها.

و خيار القصاص ثابت للوليّ مع المصلحة.

سلّمنا، لكنّ القصد التشفّي، و ذلك لا تدخله النيابة، و الغرض5.

ص: 233

بالشفعة إزالة الضرر عن المال، و هو ممّا تدخله(1) النيابة.

و في النكاح لو تزوّج لغيره بغير إذنه، لم يقع للعاقد، لأنّه يفتقر إلى ذكر الزوجين، بخلاف البيع، لأنّ عقد النكاح اختصّ بالمعقود له، و الشراء لا يحتاج إلى ذكر المشتري له.

الشافعيّة. و الثاني - و هو الأصحّ عندهم -: أنّه ليس له أخذه بالشفعة، لأنّه لو مكّن منه، لم يؤمن أن يترك النظر و الاستقصاء للصبي، و يسامح في البيع ليأخذ بالشفعة بالثمن البخس، كما أنّه لا يمكّن من بيع ماله من نفسه(1).

و لو رفع ذلك إلى الحاكم فباعه، أخذه الوصيّ، لزوال التهمة.

و لو كان البائع الأب أو الجدّ له، جاز له الأخذ - و به قال الشافعي(2) - لأنّه يجوز أن يبيع من نفسه. و لأنّ ولايتهما أقوى، و كذا شفقتهما.

و لو اشترى شقصا للطفل و هو شريك في العقار، فله الأخذ بالشفعة، لثبوت السبب السالم عن معارضة التهمة، إذ لا يزيد في الثمن ليأخذ به، و هو أحد قولي الشافعي.

و في الثاني: أنّه ليس له الأخذ، لأنّه يلزم الصبي العهدة و لا منفعة له فيه(3).

و ليس بجيّد، لأنّ له أن يشتري للصبي و أن يشتري منه.

و لو وكّل الشريك شريكه في البيع فباع، فله الأخذ بالشفعة - و هو أحد قولي الشافعيّة، و قال بعضهم: إنّه قول الأكثر(4) - لأنّ الموكّل ناظر لنفسه، يعترض و يستدرك إن وقف على تقصير الوكيل، و الصبي عاجز عن ذلك، فيصان حقّه عن الضياع.

و قال بعضهم: ليس له الأخذ، للتهمة(5).

و لو وكّل إنسان أحد الشريكين ليشتري الشقص من الآخر، فاشتراه، فله الأخذ.

و هنا إشكال، و هو إن رضي الشريك بالبيع، تبطل شفعته، و في هذه الصور كيف تتحقّق الشفعة مع قصد البيع و رضاه حيث كان وكيلا باختياره!؟4.

ص: 236

و قال أبو حنيفة: في الوكيل و الوصي معا تثبت الشفعة في الشراء، و لا تثبت في البيع(1).

و لو وكّل الشريك شريكه ببيع نصف نصيبه، أو أذن له في بيع نصيبه أو بعض نصيبه مع نصيب الموكّل إن شاء، فباع نصف نصيب الموكّل مع نصف نصيبه صفقة واحدة، فللموكّل أخذ نصيب الوكيل بالشفعة.

و هل للوكيل أخذ نصيب الموكّل ؟ للشافعي(2) الوجهان السابقان.