ص: 2

ص: 3

ص: 4

الجزء الحادي عشر

ص: 6

ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما»(1).

و لأنّه عقد يحصل فيه التغابن، و يحتاج إلى التروّي، فوجب أن يشرع لاستدراك أمره بثبوت الخيار ليخلص من الغبن المؤدّي إلى الضرر المنفي شرعاً. و لأنّه عقد يقصد به تمليك المال، فلا يلزم بمجرّد العقد، كالهبة.

و قال أبو حنيفة و مالك: يلزم العقد بالإيجاب و القبول، و لا يثبت خيار المجلس؛ لأنّ عمر قال: البيع صفقة أو خيار. معناه: صفقة لا خيار فيها، أو صفقة فيها خيار. و لأنّه عقد معاوضة، فلا يثبت فيه خيار، كالنكاح و الكتابة و الخلع(2).

و قول عمر ليس حجّةً خصوصاً مع معارضته لما ورد عن النبيّ و أهل بيته (عليهم السّلام). و قد روى الشعبي عن عمر(3) أيضاً مثل قولنا، فسقط الاستدلال بهذه الرواية بالكلّيّة، أو تُحمل «أو» بمعنى الواو.

و لأنّا نقول بموجبه؛ فإنّ البيع إمّا صفقة لا خيار فيها بشرط إسقاط الخيار، أو خيار بأصل العقد.

و النكاح يخالف البيع؛ فإنّه لا يدخله خيار الشرط. و لأنّه لا يعقد في العادة إلا بعد التروّي و الفكر؛ لعدم تكثّره، بخلاف البيع.5.

ص: 8

إذا ثبت هذا، فقد اختلفوا في قوله (عليه السّلام): «إلّا بيع الخيار».

فقال أبو حنيفة و مالك: بيع الخيار ما يثبت فيه الخيار بالشرط إمّا ثلاثة أيّام، كما هو مذهب أبي حنيفة، أو ما تدعو الحاجة إليه، كقول مالك(1).

و قال الشافعي: بيع الخيار ما قطع فيه الخيار و أسقط منه(2).

مسألة 226: و يثبت هذا خيار المجلس في جميع أقسام البيع، كالسلف و النسيئة و المرئيّ و الموصوف و الصرف و التولية و المرابحة، و بالجملة جميع ما يندرج تحت لفظ البيع ممّا لم يشترط فيه سقوطه؛ لعموم قوله: «البيّعان بالخيار»(3) عند كلّ مَنْ أثبت الخيار إلّا في صُور وقع فيها الخلاف:

أ إذا باع مال نفسه من ولده الصغير أو بالعكس، فالأقرب ثبوت الخيار هنا - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(4) لأنّ الوليّ هنا قائم مقام الشخصين في صحّة العقد، فكذا في الخيار.

و الثاني: لا يثبت؛ لأنّ لفظ الخبر «البيّعان» و ليس هنا اثنان(5).

و الجواب: أنّه ورد على الغالب.9.

ص: 9

و على ما قلناه يثبت الخيار للوليّ و للطفل معاً، و الوليّ نائب عن الطفل، فإن التزم لنفسه و للطفل، لزم. و إن التزم لنفسه، بقي الخيار للطفل. و إن التزم للطفل، بقي لنفسه.

و لو فارق المجلس، لم يبطل الخيار؛ لأنّ مفارقة المجلس مع الاصطحاب لا تُعدّ مفارقةً مؤثّرة في زوال الخيار، و الشخص لا يفارق نفسه و إن فارق المجلس، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و الثاني: أنّه بمفارقته المجلس يلزم العقد(1). و ليس بجيّد.

و حينئذٍ إنّما يلزم بإسقاط الخيار، أو اشتراط سقوطه في العقد، و إلّا يثبت دائماً.

و كذا لو باع مال أحد ولديه على الآخر و هُما صغيران، و البحث كما تقدّم.

ب لو اشترى مَنْ ينعتق عليه بالملك كالأب و الابن، لم يثبت خيار المجلس فيه أيضاً؛ لأنّه ليس عقد مغابنة من جهة المشتري؛ لأنّه وطّن نفسه على الغبن المالي، و المقصود من الخيار أن ينظر و يتروّى لدفع الغبن عن نفسه.

و أمّا من جهة البائع فهو و إن كان عقد معاوضة لكنّ النظر إلى جانب العتق أقوى، و هو أحد قولي الشافعيّة.

و في الآخر: يثبت؛ لقوله (عليه السّلام): «لن يجزي(2) ولد والده إلّا بأن».

ص: 10

يجده مملوكاً فيشتريه(1) فيعتقه»(2) فإنّه يقتضي إنشاء إعتاقٍ بعد العقد(3). و هو ممنوع.

و أكثر الشافعيّة بنوا الخيارَ هنا على أقوال الملك في زمن الخيار، فإن كان للبائع، فلهما الخيار، و لا يحكم بالعتق إلّا بعد مضيّ الخيار. و إن كان موقوفاً، فلهما الخيار أيضاً، و إذا أمضيا العقد، ظهر أنّه عتق بالشراء. و إن كان للمشتري، فلا خيار له، و يثبت للبائع(4).

و متى يعتق ؟ فيه وجهان عندهم:

أظهرهما: أنّه لا يحكم بالعتق حتى يمضي زمان الخيار ثمّ يحكم بعتقه يوم الشراء.

و الثاني: أنّه يعتق في الحال.

و حينئذٍ هل يبطل خيار البائع ؟ وجهان، كما إذا أعتق المشتري العبدَ الأجنبيّ في زمن الخيار، فإنّ فيه الوجهين. و أقواهما: ثبوت الخيار للبائع و إن كان المشتري مالكاً في زمن الخيار، و أنّ العبد لا يعتق في الحال؛ لأنّه لم يوجد منه الرضا إلّا بأصل العقد(5).

ج إذا اشترى العبد نفسه من مولاه و قلنا بالصحّة، فلا خيار له.

و للشافعيّة في خيار المجلس هنا وجهان(6).7.

ص: 11

د لو اشترى جمداً في شدّة الحرّ، ففي الخيار إشكال. و للشافعيّة وجهان؛ لتلفه بمضيّ الزمان(1).

ه لو شرطا نفي خيار المجلس في عقد البيع، صحّ الشرط و سقط الخيار.

و للشافعيّة في صحّة البيع و الشرط قولان(2).

و لو اشترى الغائب بوصفٍ، يثبت عندنا خيار المجلس و الرؤية معاً فيه.

و للشافعي في صحّة البيع قولان، فإن قال بصحّته، لم يثبت خيار المجلس مع خيار الرؤية عنده(3). و ليس بجيّد.

مسألة 227: و لا يثبت خيار المجلس في شيء من العقود سوى البيع عند علمائنا؛ عملاً بأصالة اللزوم، و عروض الجواز، خرج عنه البيع؛ لقوله (عليه السّلام): «البيّعان بالخيار»(4) فيبقى الباقي على اللزوم بمقتضى عموم قوله تعالى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (5).

و أثبت الشافعي خيار المجلس فيما شابه البيع، كصلح المعاوضة(6).

و هو مبنيّ على القياس الباطل عندنا.9.

ص: 12

إذا ثبت هذا، فاعلم أنّ العقد إمّا أن يكون جائزاً من الطرفين - كالشركة و الوكالة و القراض و الوديعة و العارية أو جائزاً من أحد الطرفين لازماً من الآخر، كالضمان و الكتابة. و لا خيار في هذين القسمين.

أمّا الجائز من الطرفين: فلأنّهما بالخيار أبداً، فلا معنى لخيار المجلس.

و أمّا الجائز من أحدهما: فلهذا المعنى من حيث هو جائز في حقّه، و الآخر دخل فيه موطّناً نفسه على الغبن، و مقصود الخيار التروّي لدفع الغبن عن نفسه.

و كذا الرهن لا يثبت فيه خيار المجلس، إلّا أن يكون مشروطاً في بيعٍ و أقبضه قبل التفرّق و أمكن فسخ الرهن بأن يفسخ البيع حتى ينفسخ الرهن تبعاً.

و قال بعض الشافعيّة: يثبت الخيار في الكتابة(1). و بعضهم أثبته في الضمان(2). و هُما غريبان.

أو يكون لازماً من الطرفين، و هو قسمان: إمّا أن يكون عقداً وارداً على العين، و إمّا وارداً على المنفعة.

فمن أنواع الأوّل: البيعُ، و يثبت خيار المجلس في جميع أنواعه إلّا ما استثني. و يثبت خيار الشرط في جميع أنواعه إلّا السلف و الصرف و به قال الشافعي(3) لافتقار العقد فيهما إلى التقابض في المجلس و التفرّق من غير علقة بينهما، و ثبوت الخيار بعد التفرّق يمنع لزوم القبض فيه، و يثبت9.

ص: 13

بينهما علقة بعد التفرّق.

و لا يثبت خيار المجلس في الصلح؛ لاختصاص الخبر(1) بالبيع.

و قسّم الشافعي الصلحَ إلى أقسام ثلاثة: صلح هو بيع، مثل أن يدّعي داراً فيقرّ المتشبّث له بها ثمّ يصالحه منها على عوض. و صلح هو إجارة بأن يدّعي داراً فيقرّ له بها ثمّ يصالحه على أن يخدمه هو أو عبده أو يسكنه داره سنةً. و صلح هو هبة و حطيطة بأن يدّعي عليه شيئاً فيقرّ له ثمّ يبرئه من بعضه إن كان دَيْناً و يأخذ الباقي، أو يهب له بعضه إن كان عيناً و يأخذ الباقي. فالأوّل يدخله الخياران معاً، و الباقيان لا يدخلهما شيء من الخيارين؛ لأنّه شرع فيهما على يقين بأنّه لا حظّ له فيهما(2).

و أمّا الإقالة: فإنّها فسخ عندنا، و هو أحد قولي الشافعي(3) ، فلا يثبت فيها الخيار.

و في الثاني له: أنّها بيع، فيثبت فيها الخيار(4).

و الحوالة ليست بيعاً عندنا، فلا يثبت فيها خيار المجلس.

و عند الشافعي قولان:

أحدهما: أنّها ليست معاوضةً، فلا خيار فيها.

و الثاني: أنّها معاوضة فوجهان، أظهرهما: أنّه لا خيار أيضاً؛ لأنّها ليست على قواعد المعاوضات؛ إذ لو كانت معاوضةً، كانت باطلةً؛ لاشتمالها على بيع دَيْن بدَيْن. و لأنّهما بمنزلة الإبراء، و لهذا لا تصحّ بلفظ9.

ص: 14

البيع، و تجوز في النقود من غير قبض(1).

و الضمان ليس بيعاً، فلا يدخله الخيار و به قال الشافعي(2) لأنّ الضامن دخل فيه مقطوعاً به مع الرضا بالغبن.

و أمّا الشفعة: فليست بيعاً عندنا، فلا يثبت فيها خيار المجلس لأحدٍ، و لا خيار الشرط؛ لأنّها لا تقف على التراضي.

و قال الشافعي: لا يثبت فيها خيار الشرط. و أمّا خيار المجلس فلا يثبت للمشتري؛ لأنّه يؤخذ منه الشقص بغير اختياره.

و في ثبوته للشفيع وجهان:

الثبوت؛ لأنّ سبيل الأخذ بالشفعة سبيل المعاوضات، و لهذا يثبت فيه الردّ بالعيب و الرجوع بالعهدة.

و المنع؛ لأنّ المشتري لا خيار له، و يبعد اختصاص خيار المجلس بأحد المتعاقدين(3).

فاختلف أصحابه على تقدير الثبوت في معناه.

فقال بعضهم: إنّ الشفيع بالخيار بين الأخذ و الترك ما دام في المجلس مع القول بالفور(4).

و غلّط إمام الحرمين هذا القائلَ، و قال: إنّه على الفور، ثمّ له الخيار9.

ص: 15

في أخذ الملك و ردّه(1).

و أمّا اختيار عين المال المبيع من المفلس: فليس ببيع عندنا، فلا يثبت فيه خيار، بل يلزمه أخذه، و لا خيار له، و هو قول أكثر الشافعيّة(2).

و قال بعضهم وجهاً: إنّه بالخيار ما دام في المجلس(3).

و أمّا الوقف: فلا خيار فيه عندنا و عند الشافعي(4) ؛ لأنّه إزالة ملك على وجه القربة، و يزول أيضاً إلى غير ملك، فهو كالعتق.

و أمّا الهبة بنوعيها: فلا خيار فيها عندنا؛ لأنّها ليست بيعاً.

و أمّا الشافعي فقال: إنّها غير لازمة قبل القبض، فلا خيار فيها(5). و إذا قبض فإن لم يكن فيها ثواب، فلا خيار فيها؛ لأنّه قصد التبرّع، فلا معنى لإثبات الخيار فيها.

و إن وهب بشرط الثواب أو مطلقاً و قلنا: أنّه يقتضي الثواب، فيه وجهان:

أظهرهما: أنّه لا خيار فيها؛ لأنّها لا تسمّى بيعاً، و لفظ الهبة لفظ الإرفاق، فلا يثبت بمقتضاه الخيارُ.

و الثاني: أنّه يثبت فيها خيار المجلس و خيار الشرط(6).

و قال بعضهم: إنّه لا يثبت خيار الشرط، و في خيار المجلس9.

ص: 16

قولان(1).

و أمّا الوصيّة: فلا خيار فيها؛ لأنّه بالخيار إلى أن يموت، و إذا(2) مات فات.

و أمّا القسمة: فلا خيار فيها، سواء تضمّنت ردّاً أو لا؛ لأنّها ليست بيعاً.

و قال الشافعي: يثبت الخيار إن تضمّنت ردّاً. و إن لم تتضمّن، فإن جرت بالإجبار، فلا خيار فيها. و إن جرت بالتراضي، فإن قلنا: إنّها إفراز حقّ، لم يثبت خيار. و إن قلنا: إنّها بيع، فكذلك في أصحّ الوجهين(3).

و أمّا النوع الثاني و هو الوارد على المنفعة فمنه النكاح، و لا يثبت فيه خيار المجلس؛ للاستغناء عنه بسبق التأمّل غالباً. و لأنّه لا يقصد فيه العوض.

و أمّا الصداق: فلا يثبت فيه خيار المجلس عندنا؛ لأنّه ليس ببيع.

و للشافعيّة قولان:

أحدهما: ما قلناه؛ لأنّه أحد عوضي النكاح، و إذا لم يثبت في أحد العوضين لم يثبت في الآخر. و لأنّ المال تبع [في(4)] النكاح، و إذا لم يثبت الخيار في المتبوع لم يثبت في التابع.

و الثاني: يثبت؛ لأنّ الصداق عقد مستقلّ.

و منهم مَنْ قال: يثبت فيه خيار الشرط. فعلى هذا إن فسخ، وجب مهر المثل.».

ص: 17

و على هذين الوجهين ثبوت خيار المجلس في عوض الخلع، أحدهما: الثبوت؛ لأنّه معاوضة، و إذا فسخ، بقي الطلاق رجعيّاً. و عدمُه؛ لأنّ القصد منه الفرقة دون المال، فأشبه النكاح(1).

و أمّا الإجارة: فلا يثبت فيها خيار المجلس بنوعيها، أعني المعيّنة، و هي المتعلّقة بالزمان، و التي في الذمّة؛ لأنّها ليست بيعاً.

و قالت الشافعيّة: في ثبوت خيار المجلس فيها وجهان:

الثبوت؛ لأنّها معاوضة لازمة، كالبيع، بل هي ضرب منه في الحقيقة.

و قال بعضهم بعدمه؛ لأنّ عقد الإجارة مشتمل على غرر؛ لأنّه عقد على معدوم و الخيار غرر فلا يضمّ غرر إلى غرر(2).

و قال القفّال: إنّ الخلاف في إجارة العين، أمّا الإجارة على الذمّة فيثبت فيها خيار المجلس لا محالة؛ لأنّها ملحقة بالسَّلَم حتى يجب فيها قبض البدل في المجلس(3). و هو ممنوع.

و قال بعضهم: لا يثبت خيار الشرط، و يثبت خيار المجلس في إجارة الذمّة كالإجارة المعيّنة. و لأنّ الغرر يقلّ في خيار المجلس، بخلاف خيار الشرط(4).3.

ص: 18

و على تقدير ثبوت الخيار في إجارة العين فابتداء المدّة يحسب من وقت انقضاء الخيار بالتفرّق أو من وقت العقد؟ قولان:

أحدهما: من وقت انقضاء الخيار؛ لأنّ الاحتساب من وقت العقد يعطّل [المنافع(1)] على المكري أو المكتري، و على هذا لو أراد المكري أن يكريه من غيره في مدّة الخيار، لم يجز و إن كان محتملاً في القياس.

و الصحيح عندهم: أنّه يحسب من وقت العقد؛ إذ لو حسب من وقت انقضاء الخيار، لتأخّر ابتداء مدّة الإجارة عن العقد، فيكون بمنزلة إجارة الدار السنة القابلة، و هي باطلة عندهم.

و على هذا فعلى مَنْ تُحسب مدّة الخيار؟ إن كان قبل تسليم العين إلى المستأجر، فهي محسوبة على المكري. و إن كان بعد التسليم، فوجهان مبنيّان على أنّ المبيع إذا هلك في يد المشتري في زمن الخيار من ضمان مَنْ يكون ؟ أصحّهما: أنّه من ضمان المشتري، فعلى هذا فهي محسوبة على المستأجر، و عليه تمام الأُجرة.

و الثاني: أنّها من ضمان البائع، فعلى هذا تُحسب على المكري، و يحطّ من الاُجرة بقدر ما يقابل تلك المدّة(2).

و أمّا المساقاة: فلا خيار فيها عندنا للمجلس؛ لتعلّقه بالبيع و ليست به.

و لا يثبت فيها خيار الشرط عند الشافعي(3) ، كالإجارة المعيّنة المتعلّقة بالزمان؛ لأنّها عقد على منفعة تتلف بمضيّ الزمان، و المساقاة من1.

ص: 19

شرطها أن تكون مدّتها معلومةً عقيب العقد.

و هل يثبت في المساقاة خيار المجلس ؟ للشافعي طريقان:

أظهرهما: أنّه على الخلاف المذكور في الإجارة.

و الثاني: القطع بالمنع؛ لأنّ الغرر فيه أعظم، فإنّ كلّ واحد من المتعاقدين لا يدري ما يحصل له، فلا يضمّ إليه غرر آخر(1).

و أمّا المسابقة و المراماة: فقولان عند الشافعي، فإن قلنا: إنّها لازمة، فهي كالإجارة. و إن قلنا: إنّها جائزة، فهي كالعقود الجائزة(2).

و عندنا لا خيار فيها مطلقاً.

و أمّا العتق: فإنّه إسقاط حقّ، و كذا التدبير؛ لأنّه عتق معلّق بشرط.

و الكتابة لا خيار للسيّد فيها؛ لأنّه دخل على وجه القربة، و تحقّق الغبن في معاوضته؛ لأنّه باع ماله بماله. و أمّا العبد فله الخيار أبداً؛ لأنّ العقد جائز من جهته على ما اختاره الشيخ(3) ، و به قال الشافعي(4).

و الطلاق إسقاط حقّ، فلا يثبت فيه خيار.

ب الافتراق.

ج التخاير.

د التصرّف، فإن كان من المشتري، سقط خياره في الردّ؛ لأنّه بتصرّفه التزم بالملك، و اختار إبقاء العقد. و إن كان البائع، كان فسخاً للعقد.

أمّا الأوّل: فإذا تعاقدا و شرطا في متن العقد سقوط خيار المجلس أو غيره، سقط؛ لأنّه شرط سائغ، لتعلّق الأغراض بلزوم العقد تارة و جوازه اخرى، فيصحّ؛ لقوله (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم»(1) و صحّته تقتضي الوفاء به.

و لو شرط أحدهما سقوطه عنه خاصّة، سقط بالنسبة إليه دون صاحبه، فليس له اختيار الفسخ، و لصاحبه اختياره.

و أمّا الثاني: فإنّه مسقط للخيار إجماعاً؛ لقوله (عليه السّلام): «ما لم يفترقا»(2) جعل مدّة الخيار لهما دوامهما مصطحبين، سواء أقاما كذلك في المجلس أو فارقاه، فيكون ما عداه خارجاً عن هذا الحكم تحقيقاً لمسمّى الغاية.

و يحصل بالتفرّق بالأبدان لا بالمجلس خاصّة؛ لانصراف الإطلاق إليه عرفاً، و حيث علّق الشارع الحكم عليه و لم يبيّنه دلّ على حوالته فيه على عرف الناس، كغيره من الألفاظ، كالقبض و الحرز و الإحياء.9.

ص: 21

و لما روي عن الباقر (عليه السّلام) قال: «إنّي ابتعت أرضاً فلمّا استوجبتها قمت فمشيت خُطاً ثمّ رجعت فأردت أن يجب البيع»(1).

و أمّا الثالث: فإنّه يقطع خيار المجلس إجماعاً.

و صورته: أن يقولا: تخايرنا أو اخترنا إمضاء العقد، أو أمضيناه، أو اخترناه، أو التزمنا به، و ما أشبه ذلك، فإنّه يدلّ على الرضا بلزوم البيع.

إذا ثبت هذا، فإن قالاه في نفس العقد بأن عقدا على أن لا يكون بينهما خيار المجلس، فهو القسم الأوّل، و قد ذكرنا مذهبنا فيه، و أنّه يقتضي سقوط خيار المجلس؛ عملاً بالشرط.

و اختلفت الشافعيّة في ذلك على طريقين:

أحدهما: أنّ هذا الشرط لا يصحّ قولاً واحداً؛ لأنّه خيار يثبت بعد تمام العقد، فلا يسقط بإسقاطه قبل تمام العقد، كخيار الشفعة.

و الثاني: أنّه يصحّ و يسقط الخيار؛ لقوله (عليه السّلام): «البيّعان بالخيار ما لم يتفرّقا إلّا بيع الخيار»(2) و الاستثناء من الإثبات نفيٌ، فيكون بيع الخيار لا خيار فيه، و يريد ببيع الخيار ما أُسقط فيه الخيار. و لأنّ الخيار حقٌّ للمتعاقدين و فيه غرر أيضاً، فإذا اتّفقا على إسقاطه، جاز، كالأجل، و كما لو أسقطاه بعد العقد.

و على القول ببطلان الشرط ففي بطلان البيع وجهان: البطلان؛ لأنّه شرط نافى مقتضاه فأفسده، كما لو شرط أن لا يبيعه أو لا يتصرّف فيه. و الصحّة؛ لأنّه شرط لا يؤدّي إلى جهالة العوض و لا المعوّض(3).3.

ص: 22

السفل. و كذا المسجد الصغير و السفينة الصغيرة لا يحصل التفرّق إلّا بالخروج منهما.

و إن كانا في دارٍ كبيرة و كان أحدهما في البيت و الآخر في الصفّة، حصل الافتراق، أو يخرج أحدهما من البيت إلى الصحن أو يدخل من الصحن في بيت أو صُفّة. و كذا السفينة الكبيرة إذا صعد أحدهما إلى أعلاها و بقي الآخر في أسفلها.

و إن كانا في صحراء أو سوق، قال الشافعي: يحصل التفرّق بأن يولّيه ظهره.

قال أصحابه: لم يرد أنّه يجعل ذلك بتفسير التولية، و إنّما أراد إذا ولاّه ظهره و مشى قليلاً.

و قال الإصطخري: يشترط أن يبعد بحيث إذا كلّمه صاحبه على الاعتياد من غير رفع الصوت، لم يسمع(1).

و كلّ هذه تخمينات، الأولى الإعراض عنها، و الاعتماد على ما دلّ عليه اللفظة.

ج لا يحصل التفرّق ببقائهما في المجلس و ضَرْب ساترٍ بينهما كستْرٍ و شبهه، و يكون كما لو غمّضا أعينهما. و كذا لو شُقّ بينهما نهر لا يتخطّى. و كذا لو بُني بينهما جدار من طين أو جصّ.

و في الآخِر للشافعيّة وجهان، أصحّهما: عدم السقوط؛ لأنّهما في مجلس العقد(2).9.

ص: 24

و ألحقه الجويني بما إذا حُمل أحدهما و أُخرج(1).

و صحن الدار و البيت الواحد إذا تفاحش اتّساعهما كالصحراء.

د لو تباعدا كثيراً و تناديا و تبايعا، صحّ البيع إجماعاً، و يثبت الخيار ما داما في مجلس العقد و موضعهما، و به قال جماعة من الشافعيّة(2).

و قال الجويني: لا خيار هنا؛ لأنّ التفرّق الطارئ قاطع للخيار، فالمقارن يمنع ثبوته(3). و ليس بشيء.

ه لو فارق أحدهما موضعه و بقي الآخر، بطل خيار الأوّل قطعاً. و في الثاني للجويني احتمالان:

سقوط خياره و هو الأقوى عندي لتحقّق معنى الافتراق، فإنّه يحصل بقيام أحدهما عن مكانه.

و عدمُه، بل يدوم إلى أن يفارق مكانه(4). و ليس بشيء.

و كذا لو هرب أحدهما خاصّة، سواء فعل ذلك حيلة في لزوم العقد أو لا، و سواء كانا عالمين بالحكم أو بالتفريق أو جاهلين بهما أو بالتفريق؛ لتحقّق الافتراق في الجميع.

و لو مات أحد المتعاقدين في مجلس العقد، احتمل سقوط الخيار؛ لأنّه يسقط بمفارقة المكان فبمفارقة الدنيا أولى. و عدمُه؛ لانتفاء افتراق الأبدان، فيثبت للوارث ما دام الميّت و الآخر في المجلس، أو الآخر و الوارث على احتمال، كخيار الشرط و العيب.

و للشافعي قولان كالاحتمالين؛ لأنّه قال في «المختصر» في «البيع»: إنّ الخيار لوارثه. و قال في «المكاتب»: إذا باع و لم يتفرّقا حتى مات9.

ص: 25

المكاتب، وجب البيع.

و اختلف أصحابه في القولين على ثلاثة طرق:

أظهرها: أنّه قولان: لزوم البيع، و عدم لزومه، بل يثبت الخيار للوارث و السيّد.

و الثاني: القطع بثبوت الخيار للوارث و السيّد.

و الثالث: ثبوته في الوارث دون السيّد.

و الفرق: أنّ الوارث خليفة المورّث، فيقوم مقامه في الخيار، و السيّد ليس خليفةً للمكاتب، بل يأخذ بحقّ الملك. و على هذا العبدُ المأذون إذا باع أو اشترى و مات في المجلس، يجيء فيه الخلاف(1). و قد عرفت ما عندنا فيه.

و لو مات الوكيل بالشراء في المجلس، انتقل الخيار إلى الموكّل.

هذا إذا فرّعنا على أنّ الاعتبار بمجلس الوكيل في الابتداء، و هو الوجه عند الشافعيّة(2).

و لهم آخر: أنّ الاعتبار بمجلس الموكّل(3).

ز إذا قلنا بلزوم البيع، انقطع خيار الميّت. و أمّا الحيّ: فإن جعلنا الموت تفريقاً و أسقطنا الخيار للمقيم بعد مفارقة صاحبه، سقط هنا أيضاً.

و للشافعيّة قول: إنّه لا يسقط حتى يفارق ذلك المجلس(4).

و قال الجويني تفريعاً على هذا القول -: إنّه يلزم العقد من الجانبين؛ لأنّ الخيار لا يتبعّض في السقوط، كما في الثبوت(5).

ح إن قلنا بثبوت الخيار للوارث، فإن كان حاضراً في المجلس،9.

ص: 26

امتدّ الخيار بينه و بين العاقد الآخر حتى يتفرّقا أو يتخايرا.

و يحتمل أن يمتدّ الخيار بينه و بين الآخر ما دام الميّت و الآخر في المجلس.

و إن كان غائباً، فله الخيار إذا وصل الخبر إليه.

ثمّ هو على الفور أو يمتدّ بامتداد مجلس بلوغ الخبر إليه ؟ للشافعيّة وجهان: الفور؛ لأنّ المجلس قد انقضى و إنّما أثبتنا له الخيار؛ لئلّا يبطل حقّا كان للمورّث. و عدمُه؛ لأنّ الوارث خليفة المورّث، فيثبت له على ما يثبت للمورّث(1).

و الأوّل عندي أقرب.

و هذان الوجهان عند الشافعيّة كالوجهين في خيار الشرط إذا ورثه الوارث و كان بلوغ الخبر إليه بعد انقضاء مدّة الخيار. ففي وجهٍ: هو على الفور. و في آخر: يدوم و يمتدّ ما كان يدوم للمورّث لو لم يمت. هذا على قول الأكثر.

و قال بعضهم: في كيفيّة ثبوت الخيار للوارث وجهان نقلوهما في كيفيّة ثبوته للعاقد الباقي:

أحدهما: أنّ له الخيار ما دام في مجلس العقد، فإذا فارقه، بطل. فعلى هذا يكون خيار الوارث الواحد في المجلس الذي يشاهد فيه المبيع ليتأمّل و يختار ما فيه الحظّ.

و الثاني: أنّ خياره يتأخّر إلى أن يجتمع مع الوارث في مجلسٍ. فعلى هذا حينئذٍ يثبت الخيار للوارث(2).9.

ص: 27

ط لو تعدّد الوارث، فإن كانوا حضوراً في مجلس العقد، فلهم الخيار إلى أن يفارقوا العاقد الآخر، و لا ينقطع الخيار بمفارقة بعضهم - و هو أصحّ قولي الشافعيّة(1) لأنّه لم يحصل تمام الافتراق، لأنّهم ينوبون عن الميّت جميعهم.

و كذا إذا بلغهم و هُمْ في مجالسهم ففارقوا مجالسهم إلّا واحداً، لم يلزم العقد.

و إن كانوا غُيّباً عن المجلس، فإن قلنا: في الوارث الواحد يثبت له الخيار في مجلس مشاهدة المبيع، فلهُم الخيار إذا اجتمعوا في مجلسٍ واحد. و إن قلنا: له الخيار إذا اجتمع مع العاقد، فكذلك لهُم الخيار إذا اجتمعوا معه.

ي لو فسخ بعضهم و أجاز بعضهم، فالأقوى أنّه ينفسخ في الكلّ، كالمورّث لو فسخ في حياته في البعض و أجاز في البعض. و هو أصحّ وجهي الشافعيّة. و في آخر: أنّه لا ينفسخ في شيء(2).

لو أُكرها على التفرّق و ترك التخاير، لم يسقط خيار المجلس و كان الخيار باقياً إلّا أن يوجد منه ما يدلّ على الرضا باللزوم، و هو أظهر الطريقين عند الشافعيّة.

و الثاني: أنّ في انقطاعه وجهين، كالقولين في صورة الموت، و هذا أولى ببقاء الخيار؛ لأنّ إبطال حقّه قهراً مع بقائه بعيد(3).2.

ص: 28

و كذا لو حُمل أحد المتعاقدين و أُخرج عن المجلس مُكرَهاً و مُنع من الفسخ بأن يُسدّ فوه مثلاً.

و لو لم يُمنع من الفسخ، فطريقان للشافعيّة:

أظهرهما: أنّ في انقطاع الخيار وجهين:

أحدهما: ينقطع و به قال أبو إسحاق لأنّ سكوته عن الفسخ مع القدرة رضا بالإمضاء.

و أصحّهما: أنّه لا ينقطع؛ لأنّه مُكرَه في المفارقة، فكأنّه لا مفارقة، و السكوت عن الفسخ لا يُبطل الخيار، كما في المجلس.

و الثاني: القطع بالانقطاع، فإن قلنا به، انقطع خيار الماكث أيضاً، و إلّا فله التصرّف بالفسخ و الإجازة إذا وجد التمكّن(1).

و هل هو على الفور؟ فيه ما سبق من الخلاف، فإن قلنا بعدم الفور و كان مستقرّاً حين زائلة للإكراه في مجلسٍ، امتدّ الخيار بامتداد ذلك المجلس. و إن كان مارّاً، فإذا فارق في مروره مكان التمكّن، انقطع خياره، و ليس عليه الانقلاب إلى مجلس العقد ليجتمع مع العاقد الآخر إن طال الزمان. و إن لم يطُلْ، ففيه احتمال عند الجويني(2).

و إذا لم يبطل خيار المُخْرَج، لم يبطل خيار الماكث أيضاً إن مُنع من الخروج معه. و إن لم يُمنع، بطل؛ لحصول التفرّق باختياره؛ إذ لا يشترط فيه مفارقة كلٍّ منهما المجلسَ، بل يكفي مفارقة أحدهما و بقاء الآخر فيه باختياره، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(3).9.

ص: 29

يب لو ضُربا حتى تفرّقا بأنفسهما، فالأقرب: عدم انقطاع الخيار؛ لأنّه نوع إكراه. و للشافعي قولان(1).

و لو هرب أحدهما و لم يتبعه الآخر مع التمكّن، بطل خيارهما. و إن لم يتمكّن، بطل خيار الهارب خاصّة. و في بطلان خيار الآخر وجهان للشافعيّة(2).

و الأقرب عندي: البطلان إن كان الهرب اختياراً؛ لأنّه باختياره فارقه، و لا يقف افتراقهما على تراضيهما جميعاً؛ لأنّه لمّا سكت عن الفسخ و فارقه صاحبه، لزم.

يج لو جُنّ أحد المتعاقدين أو أُغمي عليه قبل التفرّق، لم ينقطع الخيار، لكن يقوم وليّه أو الحاكم مقامه، فيفعل ما فيه مصلحته من الفسخ أو الإجازة، و هو أظهر وجهي الشافعيّة(3).

و لهم آخر مخرَّج من الموت: أنّه ينقطع(4).

و لو فارق المجنون مجلس العقد، قال الجويني: يجوز أن يقال: لا ينقطع الخيار؛ لأنّ التصرّف انقلب إلى القيّم عليه(5).

و عُورض بأنّه لو كان كذلك، لكان الجنون كالموت(6).

و لو خرس أحدهما قبل التفرّق، فإن كان له إشارة مفهومة، قامت4.

ص: 30

مقام لفظه. و إن لم يكن له إشارة مفهومة و لا خطّ، كان حكمه حكم المغمى عليه ينوب عنه الحاكم.

يد لو جاءا مصطحبين و تنازعا في التفرّق بعد البيع فادّعاه أحدهما و أنّ البيع قد لزم، و أنكر الآخر، قُدّم قول المنكر مع اليمين؛ لأصالة دوام الاجتماع، و هو أحد قولي الشافعيّة.

و في الآخر: يبنى على الظاهر، فإن قصرت المدّة، قُدّم قول المنكر مع اليمين. و إن طالت، قُدّم قول المدّعى؛ لندور الاجتماع المدّة الطويلة، فمدّعيه يدّعي خلاف الظاهر، فيُقدّم قول مدّعي الفسخ بالتفرّق بناءً على الظاهر(1).

و لو اتّفقا على التفرّق و قال أحدهما: فسخت قبله، و أنكر الآخر، قُدّم قوله مع اليمين؛ لأنّ الأصل عدم الفسخ، و هو أحد قولي الشافعيّة.

و في الآخر: يُقدّم قول مدّعي الفسخ؛ لأنّه أعرف بتصرّفه(2). و ليس شيئاً.

و لو اتّفقا على عدم التفرّق و ادّعى أحدهما الفسخَ، احتُمل أن تكون دعواه فسخاً.

يه لو اشترى الوكيل أو باع أو تعاقد الوكيلان، فالأقرب: تعلّق الخيار بهما و بالموكّلين جميعاً في المجلس، و إلّا فبالوكيلين. فلو مات الوكيل في المجلس و الموكّل غائب، انتقل الخيار إليه؛ لأنّ ملكه أقوى من9.

ص: 31

ملك الوارث.

و للشافعيّة قولان، أحدهما: أنّ الخيار يتعلّق بالموكّل. و الثاني: أنّه يتعلّق بالوكيل(1).

حقّ المخيّر، كما أنّ الزوج إذا خيّر زوجته فسكتت و لم تختر، لم يسقط بذلك حقّه، كذا هنا(1).

و الفرق: أنّه ملّك الزوجة ما لا تملك، فإذا لم تقبل، سقط، و هنا كلّ واحد منهما يملك الخيار، فلم يكن قوله تمليكاً له، و إنّما كان إسقاطاً لحقّه من الخيار، فسقط.

و يدلّ عليه قوله (عليه السّلام): «أو يقول أحدهما لصاحبه: اختر»(2) فإنّه يقتضي أنّه إذا قال لصاحبه: اختر، لا يكون الخيار لكلّ واحد منهما، كما في قوله: «ما لم يتفرّقا»(3).

هذا إذا قصد بقوله: «اختر» تمليك الخيار لصاحبه، و يسقط(4) حقّه منه. و لو لم يقصد، لم يسقط خياره، سواء اختار الآخر أو سكت.

و الموت كالسكوت، فلو قال له: اختر، و قصد التمليك ثمّ مات القائل، سقط خياره. و لو مات المأمور، فكسكوته.

ج لو اختار أحدهما الإمضاءَ و الآخرُ الفسخَ، قُدّم الفسخ على الإجازة؛ إذ لا يمكن الجمع بينهما، و لا انتفاؤهما؛ لاشتماله الجمعَ بين النقيضين، فتعيّن تقديم أحدهما، لكنّ الذي اختار الإمضاء قد دخل في عقدٍ ينفسخ باختيار صاحبه الفسخَ و رضي به، فلا أثر لرضاه به لازماً بعد ذلك.».

ص: 33

د لو تقابضا العوضين في المجلس ثمّ تبايعا العوضين معاً ثانياً، صحّ البيع الثاني؛ لأنّه صادف الملك، و هو رضا منهما بالأوّل، و هو المشهور عند الشافعيّة(1).

و عند بعضهم أنّه مبنيّ على أنّ الخيار هل يمنع انتقال الملك ؟ إن قلنا: يمنع، لم يصح(2).

ه لو تقابضا في عقد الصرف ثمّ أجازا في المجلس، لزم العقد. و إن أجازاه قبل التقابض، فكذلك، و عليهما التقابض. فإن تفرّقا قبله، انفسخ العقد.

ثمّ إن تفرّقا عن تراضٍ، لم يحكم بعصيانهما، فإن انفرد أحدهما بالمفارقة، عصى، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و في الثاني: أنّ الإجازة قبل التقابض لاغية؛ لأنّ القبض متعلّق بالمجلس، و هو باقٍ، فيبقى حكمه في الخيار(3).

قال الصادق (عليه السّلام): «الشرط في الحيوان كلّه ثلاثة أيّام للمشتري، و هو بالخيار اشترط أو لم يشترط»(1).

و لأنّ العيب في الحيوان قد يثبت خفياً غالباً، و في الثلاثة يختبر و يظهر أثره، فوجب أن يكون مشروعاً؛ دفعاً للضرر. و لأنّه يثبت في الشاة المصرّاة فكذا في غيرها؛ لأنّ المناط هو ظهور العيب الخفيّ. و لأنّ الحيوان يغتذي و يأكل في حالتَي صحّته و سقمه و يتحوّل طبعه قلّما ينفكّ(2) عن عيبٍ خفيّ أو ظاهر، فيحتاج إلى إثبات الخيار ليندفع عنه هذا المحذور.

و الجواب: ثبوته للمشتري يدلّ على ثبوته للمجموع، و لا يدلّ على ثبوته للآخر.

و أيضاً يُحمل على ما إذا كان الثمن حيواناً إمّا في ثمن حيوانٍ آخر أو في ثوبٍ أو غيرهما؛ جمعاً بين الأدلّة.

و لوجود المقتضي لثبوت الخيار للمشتري، و هو خفاء عيب الحيوان، فإذا كان الثمن حيواناً، كان المقتضي لثبوت الخيار فيه متحقّقاً، و لا يثبت إلّا للبائع.

و يؤيّده قول الباقر (عليه السّلام)، قال: «قال رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله): المتبايعان بالخيار حتى يفترقا و صاحب الحيوان ثلاث»(1) و هو عامّ في البائع و المشتري. فعلى هذا لو باع حيواناً بحيوان، يثبت(2) الخيار لهما معاً، و على ما اخترناه يكون الخيار للمشتري خاصّة.

و لو كان الثمن حيواناً و المثمن ثوباً، فلا خيار. أمّا للمشتري: فلأنّه لم يشتر حيواناً. و أمّا البائع: فلأنّه ليس بمشترٍ، و الحديث إنّما يقتضي ثبوته للمشتري خاصّة.

وجب الوفاء. و قولِه (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم»(1).

و إنّما اختلفوا في أنّه مقدّر أم لا؟ فمن قدّره اختلفوا في مدّة تقديره، فالذي عليه علماؤنا أجمع أنّه لا يتقدّر في أصل الشرع بقدر معيّن، بل يجوز أن يشترط خياراً مهما أراد من الزمان، طال أو قصر بشرط ضبطه بما لا يحتمل الزيادة و النقصان، كاليوم و الشهر و السنة و السنين المعدودة المعيّنة المضبوطة ابتداءً و انتهاءً - و به قال أبو يوسف و محمّد و أحمد بن حنبل(2) للعمومات السابقة.

و قولِ الصادق (عليه السّلام): «المؤمنون عند شروطهم إلّا كلّ شرط خالف كتاب اللّه عزّ و جلّ فلا يجوز»(3).

و سُئل الصادق (عليه السّلام) عن رجل مسلم احتاج إلى بيع داره، فجاء إلى أخيه، فقال: أبيعك داري هذه و تكون لك أحبّ إليَّ من أن تكون لغيرك على أن تشترط لي إن أنا جئتك بثمنها إلى سنة أن تردّ عليَّ، فقال: «لا بأس بهذا إن جاء بثمنها إلى سنة ردّها عليه» قلت: فإنّها كانت فيها غلّة كثيرة فأخذ الغلّة لمن تكون الغلّة ؟ قال: «الغلّة للمشتري، أ لا ترى أنّها لو احترقت لكانت من ماله»(4).

و لأنّه لا فرق بين المدّة القليلة و الكثيرة، فإذا جاز في القليلة، جاز في6.

ص: 38

الكثيرة، بل هي أولى؛ لأنّ الخيار جُعل إرفاقاً بالمتعاقدين، فإذا زادت المدّة، كان الإرفاق المطلوب حصوله في نظر الشرع أزيد. و لأنّها مدّة ملحقة بالعقد، فكانت إلى تقدير المتعاقدين.

و قال الشافعي: لا يجوز اشتراط مدّة في العقد تزيد على ثلاثة أيّام - و به قال أبو حنيفة لقول عمر: ما أجد(1) لكم أوسع ممّا جعل رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) لحبّان(2) بن منقذ جعل له عهدة ثلاثة أيّام إن رضي أخذ، و إن سخط ترك(3).

و عن ابن عمر أنّ حبّان بن منقذ أصابته آمّة(4) في رأسه، فكان يُخدع في البيع، فقال (صلّى اللّه عليه و آله): «إذا بايعت فقُلْ: لا خلابة» و جَعَل له الخيار ثلاثة أيّام(5).

و قوله: «لا خلابة» عبارة في الشرع عن اشتراط الخيار ثلاثاً إذا أطلقاها عالمين بمعناها كان كالتصريح بالاشتراط.

و لأنّ الخيار غرر ينافي مقتضى البيع(6) ، و إنّما جوّز لموضع الحاجة، فجاز القليل منه الذي تدعو الحاجة إليه في الغالب، و آخر حدّ القلّة الثلاثة؛ لقوله تعالى فَيَأْخُذَكُمْ عَذابٌ قَرِيبٌ (7) ثمّ قال تَمَتَّعُوا فِي دارِكُمْ ثَلاثَةَ أَيّامٍ (1) و أجاز رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) للمهاجر أن يقيم بمكّة بعد قضاء مناسكه ثلاثاً(2)(3).4.

ص: 39

و لأنّ الخيار غرر ينافي مقتضى البيع(6) ، و إنّما جوّز لموضع الحاجة، فجاز القليل منه الذي تدعو الحاجة إليه في الغالب، و آخر حدّ القلّة الثلاثة؛ لقوله تعالى فَيَأْخُذَكُمْ عَذابٌ قَرِيبٌ (7) ثمّ قال تَمَتَّعُوا فِي دارِكُمْ ثَلاثَةَ أَيّامٍ (1) و أجاز رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) للمهاجر أن يقيم بمكّة بعد قضاء مناسكه ثلاثاً(2)(3).

و قال مالك: يجوز في ذلك قدر ما يحتاج إليه، فإن كان البيع من الفواكه التي لا تبقى أكثر من يوم، جاز الخيار فيها(4) يوماً واحداً. و إن كان ضيعةً لا يمكنه أن يصل إليها إلّا في أيّامٍ، جاز الخيار أكثر من ثلاث؛ لأنّ الخيار إنّما يثبت للحاجة إليه، فجاز حسب الحاجة(5).

و الجواب: لا عبرة بتحريم عمر، فإنّه ليس أهلاً لأن يُحلّل أو يُحرّم. و جَعل رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله) لحبّان بن منقذ عهدة ثلاثة أيّام لا يدلّ على المنع عن الزائد. و لو كان الخيار مشتملاً على غرر، لما ساغ التقدير بثلاثة أيّام، و إذا كان الضابط الحاجةَ، وجب أن يتقدّر بقدرها، كما قاله مالك، و الغالب4.

ص: 40

الحاجة إلى الزيادة على الثلاثة، و لمّا كانت الحاجة تختلف باختلاف الأشخاص و أحوالهم وجب الضبط بما يعرفه المتعاقدان من المدّة التي يحتاجان إليها.

فاسداً، فلا يصحّ حتى يبتدأ، كما لو باع درهماً بدرهمين و أسقطا درهماً(1).

و قال أبو حنيفة: يصحّ العقد بإسقاط ذلك؛ لأنّ المفسد ما زاد على الثلاث، فإذا أسقطه، وجب أن يصحّ العقد. و الدليل على جواز إسقاطه أنّه خيار مشروط في العقد، فإذا أسقطاه في الثلاث، سقط، كاليوم الثالث(2).

و هو ممنوع؛ لأنّ العقد غير قائم بينهما، و الخيار لم يثبت فيسقط، بخلاف الثالث؛ لأنّه يثبت(3) فصحّ إسقاطه، بخلاف ما زاد عليه، فإنّه لم يثبت.

و قال أبو حنيفة: البيع فاسد، فإن أجازه في الثلاثة، جاز عنده خاصّة.

و إن لم يجز حتى مضت الثلاثة، بطل البيع(1).

و قال أبو يوسف و محمّد: له أن يجيز بعد الثلاثة(2).

و قال مالك: إن لم يجعل للخيار وقتاً، جاز، و جعل له من الخيار مثل ما يكون في تلك السلعة(3).

و قال الحسن بن صالح بن حيّ: إذا لم يعيّن أجل الخيار، كان له الخيار أبداً(4).

بريرة و شرط مواليها أن تجعل ولاءها لهم، فأجاز النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) البيع و ردّ الشرط(1). و هذا يدلّ على أنّ الشرط الفاسد لا يفسد العقد(2).

و قال ابن شُبْرُمة: الشرط و البيع صحيحان و هو ظاهر ما روي عن أحمد(3) لما رواه جابر قال: إنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) ابتاع منّي بعيراً بمكة فلمّا نقدني الثمن شرطت عليه أن يحملني على ظهره إلى المدينة، فأجاز النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) الشرط و البيع(4) ، فكذلك سائر الشروط.

و قال مالك: البيع صحيح، و يضرب له من الأجل ما يختبر في مثله في العادة؛ لأنّ ذلك متقرّر(5) في العادة، فإذا(6) أطلقا، حُمل عليه(7).

و الجواب: أنّ حديث عائشة قضيّة في عين. و يحتمل أن يكون الشرط قد وقع قبل العقد أو بعده، فلا يكون معتبراً. و قد روي أنّه أمرها أن تشتري و تشترط الولاء(8) ؛ ليبيّن فساده بياناً عامّاً.

و خبر جابر: نقول بموجبه؛ لأنّه شرط بعد العقد و نقد الثمن؛ لدلالة كلامه عليه، و ذلك غير مانع من صحّة العقد السابق.8.

ص: 44

سلّمنا لكن شرط الحمل إلى المدينة معلوم، فجاز اشتراطه في العقد، و ليس محلَّ النزاع.

و العادة المقدّرة ممنوعة؛ إذ لا عادة مضبوطة هنا؛ لأنّه إنّما يُشرط نادراً.

بفسخ.

و يفارق الصرف؛ لأنّ القبض واجب فيه بالشرع، و هنا بخلافه.

و نحن في ذلك من المتوقّفين.

و جَعَل له الخيار ثلاثاً(1).

و في رواية «و جعل له بذلك خيار ثلاثة أيّام»(2).

و في رواية: «قُلْ: لا خلابة، و لك الخيار ثلاثاً»(3).

و هذه الروايات مسطورة في كتب فقههم دون مشهورات كتب أحاديثهم.

و هذه الكلمة في الشرع عبارة عن اشتراط الخيار ثلاثاً إذا أطلقاها عالمَيْن بمعناها، كان بمنزلة التصريح باشتراط الثلاثة. و إن كانا جاهلَيْن، لم يثبت الخيار.

و إن علم البائع دون المشتري، للشافعيّة فيه وجهان:

أحدهما: لا يثبت؛ لعدم التراضي، و هو لا يعلمه فلا يلزمه.

و الثاني: يثبت؛ للخبر(4). و لا يعذر في جهله، كما إذا كان محجوراً عليه، لزمه حكم الحجر و إن كان جاهلاً.

و الأقرب أن نقول: إذا قال البائع: بعتك كذا بكذا و لا خلابة، و قصد إثبات الخيار ثلاثاً لنفسه و كان المشتري عالماً، يثبت(5) الخيار، و إلّا فلا.

و أُجيب: بأنّ الخيار واحدٌ له جهتان: المجلس و الشرط، و لا بُعْد فيه، كما أنّه قد يجتمع خيار المجلس و العيب.

و لو نُزّل الشرط على ما بعد المجلس، لزم الجهل بالشرط؛ لأنّ وقت التفرّق مجهول.

و أُجيب بأنّ جهالة المجلس كجهالة(1) العقد؛ لأنّ لهما فيه الزيادة و النقصان، فكانت المدّة بعده، كالعقد(2).

و الأقرب: أنّ المبدأ من حين العقد؛ لأنّها مدّة ملحقة بالعقد، فكان ابتداؤها من حين العقد، كالأجل، لا من حين التفرّق و لا خروج الثلاثة في الحيوان.

وجوه، و اجتماع المختلفين ممكن(1).

ب إن(2) قلنا: إنّ المبدأ هو العقد كما اخترناه فلو انقضت المدّة و هُما مصطحبان، انقطع خيار الشرط بانقضاء مدّته، و بقي خيار المجلس. و إن تفرّقا و المدّة باقية، فالحكم بالعكس. و إن قلنا: المبدأ التفرّق كما قاله الشيخ(3) فإذا تفرّقا، انقطع خيار المجلس، و استؤنف خيار الشرط.

ج إن قلنا: إنّ ابتداء المدّة من حين العقد فشرطا أن يكون ابتداؤها من حين التفرّق، لم يصح؛ لأنّه يجعله مجهولاً، و يقتضي زيادةً على الثلاثة، و هو ممنوع عند الشافعيّة(4).

و إن قلنا: ابتداؤها من حين التفرّق فشرطا أن يكون ابتداؤه(5) من حين العقد، صحّ عندنا و هو أحد قولي الشافعيّة(6) لأنّ ابتداء المدّة معلومة و لم يزد به على الثلاثة بل نقص فجاز، كما لو شرط يومين.

و الثاني: لا يصحّ؛ لأنّهما شرطا الخيار في المجلس، و الخيار فيه ثابت بالشرع، فلم يصح اشتراطه(7).

و هو ممنوع؛ فإنّه يصحّ اشتراط القبض و غيره من مقتضيات العقد.

د لو قلنا بأنّ مبدأ المدّة العقدُ و أسقطا الخيار مطلقاً قبل التفرّق،4.

ص: 49

سقط الخياران: خيار المجلس و الشرط. و إن قلنا بالتفرّق، سقط خيار المجلس دون خيار الشرط؛ لأنّه غير ثابت بَعْدُ، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(1).

المدّة بالعقد؛ للعرف.

ب لو قال: عشرة أيّام متى شئت، بطل؛ للجهالة.

ج لو شرط خيار الغد دون اليوم، صحّ عندنا على ما تقدّم، خلافاً للشافعي(1).

د لو شرط خيار ثلاثة أيّام ثمّ أسقطا اليوم الأوّل، سقط خاصّة، و بقي الخيار في الآخَرَيْن.

و قال الشافعي: يسقط الكلّ(2).

و نمنع استعمالها بمعنى «مع» حقيقةً؛ لأنّها للحدّ حقيقةً، فلا تكون حقيقةً في غيرها؛ دفعاً للاشتراك. و الاستعمال لا يدلّ عليه، و المجاز أولى من الاشتراك، على أنّ البيع يوجب الملك و إنّما الشرط منع، فما تحقّق منع، و ما لم يتحقّق منه وجب إنفاذ حكم العقد.

و قال أبو حنيفة: و لو شرط الخيار إلى الزوال أو إلى وقت العصر، اتّصل إلى الليل(1). و ليس بجيّد.

تذنيب: لو شرطا الخيار إلى وقت طلوع الشمس من الغد، صحّ؛ لأنّه وقت معلوم محروس من الزيادة و النقصان.

و لو شرطا إلى طلوعها من الغد، قال الزبيري(2): لا يصحّ؛ لأنّ طلوع الشمس مجهول؛ لأنّ السماء قد تتغيّم فلا تطلع الشمس(3).

و هو خطأ؛ فإنّ التغيّم إنّما يمنع من الإشراق و اتّصال الشعاع لأمن الطلوع.

و لو شرطاه إلى الغروب أو إلى وقته، جاز قولاً واحداً؛ لأنّ الغروب سقوط القرص، و لا مانع لها من ذلك، كما يمنع الغيم من طلوعها.

و التحقيق عدم الفرق؛ لأنّ الطلوع ثابت في الأوّل لكنّه قد يخفى، و كذا الغروب قد يخفى.

للإرفاق بهما، فكيفما تراضيا به جاز.

و لدلالة حديث حبّان بن منقذ على أنّه (عليه السّلام) جعل للمشتري الخيار(1) ، و لم يفرق أحد بينه و بين البائع.

و هل يجوز جَعْل الخيار للأجنبيّ؟ ذهب علماؤنا أجمع إلى جوازه، و أنّه يصحّ البيع و الشرط و به قال أبو حنيفة و مالك و أحمد و الشافعي في أصحّ القولين(2) لأنّه خيار يثبت بالشرط للحاجة و قد تدعو الحاجة إلى شرطه للأجنبيّ؛ لكونه أعرف بحال المعقود عليه. و لأنّ الخيار إلى شرطهما؛ لأنّه يصحّ أن يشترطاه لأحدهما دون الآخر فكذلك صحّ أن يشترطاه للأجنبيّ.

و للشافعي قول: إنّه لا يصحّ، و يبطل البيع و الشرط معاً؛ لأنّه خيار يثبت في العقد فلا يجوز شرطه لغير المتعاقدين، كخيار الردّ بالعيب(3).

و الفرق: أنّ خيار العيب يثبت لا من جهة الشرط، بخلاف المتنازع.

و قال أبو حنيفة: إذا شرطه لأجنبيّ، صحّ، و كان الأجنبيّ وكيلاً للّذي شرطه(1).

و للشافعي قول ثالث: إنّه إن جعل فلاناً وكيلاً له في الخيار، صحّ. و إن لم يجعله وكيلاً، لم يصح(2). و ما تقدّم يُبطله.

ب لو جعل المتعاقدان خيار الشرط للموكّل الذي وقع العقد له، صحّ قولاً واحداً؛ لأنّه المشتري أو البائع في الحقيقة و الوكيل نائب عنه.

ج لا فرق في التسويغ بين أن يشترطا أو أحدهما الخيار لشخصٍ واحد و بين أن يشترط هذا الخيارَ لواحدٍ و هذا الخيارَ لآخرَ.

و كذا عند الشافعي لا فرق بينهما على القولين(3).

و كذا يجوز أن يجعلا شرط الخيار لهما و لأجنبيّ أو اثنين أو جماعة، و لأحدهما مع الأجنبيّ.

د لو شرطه لفلان، لم يكن للشارط خيار، بل كان لمن جَعَله خاصّة، و هو أحدقو لي الشافعي تفريعاً على الجواز. و في الآخر: أنّه يكون له و للآخر، و يكون الآخر وكيلا له و به قال أبو حنيفة و أحمد لأنّه نائب عنه في الاختيار، فإذا ثبت للنائب فثبوته للمنوب أولى(4).4.

ص: 54

و ليس بجيّد؛ اقتصاراً على الشرط، كما لو شرطاه لأحدهما، لم يكن للآخر شيء، و كما لو شرطاه لأجنبيّ دونهما.

ه قال محمّد بن الحسن في جامعه الصغير: قال أبو حنيفة: لو قال: بعتك على أنّ الخيار لفلان، كان الخيار له و لفلان(1).

و قال أبو العباس: جملة الفقه في هذا أنّه إذا باعه و شرط الخيار لفلان، نظرت فإن جعل فلاناً وكيلاً له في الإمضاء و الردّ، صحّ قولاً واحداً. و إن أطلق الخيار لفلان، أو قال: لفلان دوني، فعلى قولين: الصحّة و عدمها. و به قال المزني(2).

و لو شرطا الخيار للأجنبيّ دونهما، صحّ البيع و الشرط عندنا، و يثبت الخيار للأجنبيّ خاصّة؛ عملاً بالشرط، و هو أحد قولي الشافعي. و على الثاني أنّه لا يختصّ بالأجنبيّ، بل يكون للشارط أيضاً لا يصحّ هذا الشرط، و لا يختصّ بالأجنبيّ(3).

ز لو شرطا الخيار لأجنبيّ، كان له خاصّة دون العاقد، فإن مات الأجنبيّ في زمن الخيار، ثبت الآن له؛ لأنّ الحقّ و الرفق له في الحقيقة، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة على تقدير اختصاص الأجنبيّ بالخيار(4).

ح لو شرطا الخيار لأحدهما و للأجنبيّ أو لهما و للأجنبيّ، فلكلّ واحد منهم الاستقلال بالفسخ؛ عملاً بمقتضى الشرط. و لو فسخ أحدهما و أجاز الآخر، فالفسخ أولى.9.

ص: 55

ط لو باع عبداً و شرط الخيار للعبد، صحّ البيع و الشرط معاً عندنا - و هو أحدقو لي الشافعي(1) لأنّ العبد بمنزلة الأجنبيّ.

ي لا فرق بين جَعْل الخيار لأحد المتعاقدين و للأجنبيّ في اشتراط ضبط مدّته و هو أصحّ قولي الشافعيّة(2) لأنّه مع عدم الضبط تتطرّق الجهالة إلى المبيع. و الثاني: أنّه يصحّ مع جهالة المدّة في حقّ الأجنبيّ خاصّة؛ لأنّه يجري مجرى خيار الرؤية فلا يتوقّت. و الصحيح عندهم الأوّل(3).

الخيار، و لا يفعل إلّا ما فيه الحظّ للموكّل؛ لأنّه مؤتمن. و كذا الأجنبيّ لو جُعل الخيار له.

و فرّق الشافعي بينهما، فلم يوجب على الأجنبيّ رعاية الحظّ(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ جَعْل الخيار له ائتمان له.

و هل يثبت الخيار للموكّل في هذه الصورة مع ثبوته للوكيل ؟ الوجه: لا؛ اقتصاراً بالشرط على مورده.

و للشافعيّ وجهان(2).

و حكى الجويني فيما إذا أطلق الوكيل شرط الخيار بالإذن المطلق من الموكّل ثلاثة أوجُه: إنّ الخيار يثبت للوكيل أو للموكّل أو لهما(3).

و قد عرفت مذهبنا فيه.

و لو شرطه في أحدهما بعينه، صحّ البيع و الشرط معاً؛ للأصل، و عموم وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ (1) و «المسلمون عند شروطهم»(2) و هو أحد قولي الشافعي(3) و يثبت لكلّ مبيع حكمه، فيثبت الخيار فيما شُرط فيه الخيار، و يكون الآخر خالياً عن الخيار.

و في القول الآخر: لا يصحّ؛ لأنّه جمع بين عينين مختلفي الحكم بعقدٍ واحد(4).

و بطلانه ممنوع، كما لو جمع بين بيع و صرف، أو بيع و إجارة.

و لو شرط الخيار لأحد المتعاقدين لا بعينه أو لأحد الرجلين لا بعينه، بطل البيع و الشرط.

و لو شرط الخيار يوماً في أحد العبدين بعينه، و يومين في الآخر، صحّ عندنا. و للشافعي قولان(5).

قوله تعالى إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ (1) و قوله تعالى وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ (2).

و قوله (عليه السّلام): «المسلمون عند شروطهم»(3).

و قول الباقر (عليه السّلام): «إن بعت رجلاً على شرط إن أتاك بمالك، و إلّا فالبيع لك»(4) و غيره من الأحاديث، و قد سبق.

أمّا الجمهور فإنّه لا يصحّ إلّا عند مَنْ جوّز شرط الخيار.

و الخلاف في تقديره بالثلاثة الأيّام كما تقدّم.

الجمهور(1).

فإن أراد الفسخ في أحدهما خاصّة، فالأقرب أن نقول: إن شرطه فيهما على الجمع و التفريق، صحّ، و كان له الفسخ في أحدهما خاصّة. و إن لم يشترطه على الجمع و التفريق بل اشتراهما صفقةً واحدة و أطلق شرط الخيار، لم يكن له التفريق؛ لأنّه عيب، فلا يجوز له ردّ المبيع معيباً.

و الشافعي بناه على قولَي تفريق الصفقة في الردّ بالعيب(2).

و لو اشترى اثنان من واحد بستاناً صفقةً واحدة بشرط، فإن جَعَله على الجمع و التفريق، كان لأحدهما الفسخ و إن لم يفسخ صاحبه. و إن لم يجعله كذلك، فإشكال أقربه أنّ له ذلك أيضاً و به قال الشافعي(3) لأنّه بجَعْل الخيار قد سلّطه على الردّ في نصيبه، كما في الردّ بالعيب.

و الأصل عندنا ممنوع على ما يأتي.

و لو شرط الخيار لأحدهما دون الآخر، صحّ البيع و الشرط، و هو أصحّ قولي الشافعي. و في الثاني: يبطلان معاً(4).

إلى حضوره، كالطلاق.

و لقول الصادق (عليه السّلام): «إنّ أمير المؤمنين (عليه السّلام) قضى في رجل اشترى ثوباً بشرط إلى نصف النهار فعرض له ربح فأراد بيعه، قال: ليشهد أنّه رضيه و استوجبه، ثمّ ليبعه إن شاء، فإن أقامه في السوق و لم يبع فقد وجب عليه»(1) و لا فرق بين الالتزام و الفسخ.

و لأنّ الفسخ أحد طرفي الخيار، فلا يتوقّف على حضور المتعاقدين، كالإمضاء.

و قال أبو حنيفة: ليس له الفسخ إلّا بحضور صاحبه و به قال محمّد لأنّ العقد تعلّق به [حقّ(2)] كلّ واحد من المتعاقدين، فلم يكن لأحدهما فسخه بغير حضور الآخر، كالوديعة(3).

و ينتقض بما إذا وطئ الجارية في مدّة الخيار بغير حضور صاحبه. و الوديعة لا حقّ للمودع فيها، و يصحّ فسخها مع غيبته.

إذا عرفت هذا، فإنّ هذا الفسخ لا يفتقر إلى الحاكم؛ لأنّه فسخ متّفق على ثبوته، فلا يفتقر إلى الحاكم.

و قال أبو حنيفة: يفتقر(4) كالعنّة.1.

ص: 62

و الفرق ظاهر؛ لأنّ الفسخ بالعنّة مختلف فيه.

و نقل الشيخ عن أبي حنيفة و محمّد أنّه إذا اختار الفسخ في البيع مدّة خياره، لم يصح إلّا بحضور صاحبه، و إذا كان حاضراً، لم يفتقر إلى رضاه، و الفسخ بخيار الشرط إن كان بعد القبض، فلا فسخ إلّا بتراضيهما أو حكم الحاكم(1).

من بيع الكالي بالكالي. و لو أثبتنا الخيار، لبقيت العلقة بينهما بعد التفرّق(1). و نمنع الملازمة.

و الصلح يصحّ دخول خيار الشرط فيه؛ للعموم، و به قال الشافعي إن كان بيعاً، كصلح المعاوضة. و إن كان هبةً و حطيطةً، لم يدخله خيار الشرط. و إن اشتمل على الإجارة كأن يصالح مدّعي العين على السكنى سنة، لم يدخله خيار الشرط(2).

و الوجه: دخول الشرط في جميع ذلك.

و الرهن يدخله خيار الشرط؛ للعموم.

و قال الشافعي: لا يدخله(3).

و الحوالة يصحّ فيها خيار الشرط.

و قال الشافعي: لا يدخلها(4).

و الضمان يصحّ دخول خيار الشرط فيه؛ للعموم.

و قال الشافعي: لا يدخل(5).

و أمّا الوكالة و العارية و القراض و الشركة و الوديعة و الجُعالة: فقال الشيخ: لا يمتنع دخول خيار الشرط فيها(6).2.

ص: 64

و قال الشافعي: لا يدخلها(1). و لا بأس به؛ لأنّها عقود جائزة لكلٍّ منهما فسخها، سواء كان هناك شرطُ خيارٍ أو لا، فلا معنى لدخوله.

و الشفعة لا يدخلها خيار الشرط؛ لأنّها لا تقف على التراضي.

و المساقاة و الإجارة المعيّنة قال الشيخ: يدخلهما خيار الشرط(2). و هو جيّد؛ للعموم.

و مَنَع الشافعي من دخوله فيهما؛ لأنّهما عقد على منفعة تتلف بمضيّ الزمان و من شرط المساقاة أن تكون مدّته معلومةً عقيب العقد(3).

و أمّا الإجارة في الذمّة كأن يستأجره ليبني له حائطاً أو ليخيط له ثوباً: فقال الشيخ بدخول خيار الشرط فيها(4) ؛ للعموم.

و اختلفت الشافعيّة، فقال أبو إسحاق و ابن خيران: لا يدخلها خيار الشرط و لا المجلس؛ لأنّ الإجارة عقد على ما لم يُخلق، فقد دخلها الغرر، فلا يدخلها بالخيار غرر آخر(5).

و قال الإصطخري: يدخلها الخياران؛ لأنّ مضيّ المدّة لا ينقص من المعقود عليه شيئاً(6).

و قال آخرون منهم: لا يدخلها خيار الشرط، و يدخل خيار المجلس؛5.

ص: 65

لقلّة الغرر في خيار المجلس و كثرته في خيار الشرط(1).

و الوقف لا يدخله خيار الشرط؛ لأنّه إزالة ملك على وجه القربة إلى غير ملك، فأشبه العتق.

و أمّا الهبة المقبوضة: فإن كانت لأجنبيّ غير معوّض عنها و لا قصد بها القربة و لا تصرَّف المتّهب، يجوز للواهب الرجوع فيها. و إن اختلّ أحد القيود، لزمت.

و هل يدخلها خيار الشرط؟ الأقرب: ذلك.

و قال الشافعي: إنّها قبل القبض غير لازمة. و إذا قبض و قلنا: لا تقتضي الثواب، لم يثبت فيها خيار. و إن قلنا: تقتضي الثواب، قال أبو حامد: في ثبوت الخيارين وجهان، أحدهما: أنّهما يثبتان؛ لأنّها بمنزلة البيع. و الثاني: لا يثبتان؛ لأنّ لفظ الهبة لفظ الإرفاق، فلم يثبت بمقتضاه الخيار.

و قال أبو الطيّب: لا يدخل خيار الشرط، و في خيار المجلس وجهان(2).

و الوصيّة لا يثبت فيها الخياران؛ لأنّه بالخيار إلى أن يموت.

و النكاح لا يثبت فيه الخياران؛ لأنّه لا يقصد فيه العوض، فإن شرطه، بطل العقد.

و إن شرط الخيار في الصداق وحده، صحّ؛ للعموم.

و للشافعي قولان: عدم الدخول؛ لأنّه أحد عوضي النكاح، فإذا لم يثبت في أحدهما، لم يثبت في الآخر. و الدخول(3).9.

ص: 66

و الخلع لا يدخل فيه خيار الشرط و به قال الشافعي(1) لأنّ القصد منه الفرقة دون المال، فأشبه النكاح.

و السبق و الرمي قال الشيخ: لا يمتنع دخول خيار الشرط فيهما(2) ؛ لأنّه لا مانع منه(3).

و للشافعي قولان مبنيّان على أنّهما إجارة أو جُعالة(4).

و أمّا القسمة فإنّ خيار الشرط يدخلها، سواء اشتملت على ردٍّ أو لا؛ لعموم قوله (عليه السّلام): «المؤمنون(5) عند شروطهم»(6).

و قال الشافعي: إن كان فيها ردّ، فهي بيع يدخلها الخياران. و إن لم يكن فيها ردّ، فإن كان القاسمُ الحاكمَ، فلا خيار؛ لأنّها قسمة إجبار. و إن كان الشريكين(7) ، فإن قلنا: أنّها إفراز و تمييز، فلا خيار. و إن قلنا: بيع، ثبت فيها الخياران(8).

و العتق لا يثبت فيه خيار؛ لأنّه إسقاط حقٍّ، و كذا التدبير؛ لأنّه عتْقٌ معلّق على شرط. و لأنّه جائز للمولى الرجوع فيه متى شاء.0.

ص: 67

و أمّا الكتابة: فقال الشيخ: إن كانت مشروطةً، لم يثبت للمولى خيار المجلس، و لا يمتنع خيار الشرط؛ لعموم تسويغه. و العبد له الخياران معاً، له أن يفسخ أو يُعجّز نفْسَه، فينفسخ العقد. و إن كانت مطلقةً، فإن أدّى من مكاتبته شيئاً، فقد انعتق بحسابه، و لا خيار لواحدٍ منهما بحال(1).

و في ثبوت الخيارين للعبد عندي نظر.

و قال الشافعي: لا خيار للسيّد فيها؛ لأنّه دخل على وجه القربة و تحقّق الغبن؛ لأنّه باع ماله بماله، و أمّا العبد فله الخيار أبداً؛ لأنّ العقد جائز من جهته(2). و فيه نظر.

و لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) أثبت الخيار في تلقّي الركبان(1) ، و إنّما أثبته للغبن.

و كذلك أيضاً يثبت الخيار بالعيب، و ذلك لحصول الغبن، فكذا هنا.

و قال أبو حنيفة و الشافعي: لا يثبت للمغبون خيار بحال؛ لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) لم يُثبت لحبّان بن منقذ الخيارَ بالغبن، و لكن أرشده إلى شرط الخيار ليتدارك عند الحاجة. و لأنّ نقص قيمة السلعة مع سلامتها لا يمنع لزوم العقد، كالغبن اليسير(2).

و الجواب: أنّ إرشاده (عليه السّلام) إلى اشتراط الخيار لا ينافي ثبوت طريقٍ آخر له؛ لأنّ إثبات الخيار أنفع، لأنّ له الفسخ مع الغبن القليل و الكثير و العيب و عدمه، بخلاف الغبن، فلمّا كان أعمّ نفعاً أرشده (عليه السّلام) إليه، و الغبن اليسير لا يعدّه الناس عيباً فلا عبرة به.

القلّة.

أمّا لو باعه بعشرين و هو يساوي أربعين أو عشرة، فإنّ الغبن هنا يثبت قطعاً مع جهله بالقيمة.

و إنّما تؤثّر الزيادة الفاحشة و النقيصة الفاحشة في تزلزل العقد و ثبوت الخيار فيه لو ثبتتا وقت العقد، و لو كانتا بعده، لم يعتدّ بهما إجماعاً.

و قال أحمد: إن كان المشتري مسترسلاً غير عارف بالمبيع و هو ممّن لو توقّف لعرفه، لم يثبت له الخيار؛ لأنّ مَنْ يعرف السلعة أو يمكنه أن يتعرّفها فلم يفعل جعل كأنّه رضي بالغبن و صار بمنزلة العالم بالعيب(1). و هو ممنوع.

المغبون فيختصّ بالحكم، و يثبت الخيار له بين الفسخ و الإمضاء مجّاناً، و لا يثبت به الأرش إجماعاً.

و لو دفع الغابن التفاوت، احتُمل سقوط خيار المغبون؛ لانتفاء موجبه و هو النقص. و عدمُه؛ لأنّه ثبت له، فلا يزول عنه إلّا بسببٍ شرعيّ و لم يثبت.

و لا يسقط هذا الخيار بتصرّف المغبون، لأصالة الاستصحاب، إلّا أن يخرج عن الملك ببيعٍ و عتقٍ و شبهه؛ لعدم التمكّن من استدراكه. و كذا لو منع مانع من الردّ كاستيلاد الأمة و وقْفها و كتابتها اللازمة. و لا يثبت(1) الأرش هنا أيضاً؛ لأصالة البراءة.

و لقول الكاظم (عليه السّلام) و قد سُئل عن الرجل يبيع البيع فلا يقبضه صاحبه و لا يقبض الثمن، قال: «الأجل بينهما ثلاثة أيّام، فإن قبض بيعه، و إلّا فلا بيع بينهما»(1).

و سأل زرارة الباقرَ (عليه السّلام) قلت: الرجل يشتري من الرجل المتاع ثمّ يدعه عنده و يقول: حتى آتيك بثمنه، قال: «إن جاء فيما بينه و بين ثلاثة أيّام، و إلّا فلا بيع له»(2).

و خالف العامّة في ذلك كافّة، و لم يُثبتوا للبائع خياراً؛ للانتقال بالعقد، و سقوط حقّ البائع من العين، و انتقال حقّه إلى الثمن. و هو ممنوع.

فلا خيار للبائع؛ لأنّ ثبوت هذا الخيار على خلاف الأصل، فيقتصر في ثبوته على ما ورد به النصّ، و يبقى ما عداه على الأصل من لزوم البيع. و لأنّ البيع تأكّد بالقبض. و لأنّ البائع قد رضي باللزوم حيث دفع المبيع إليه.

و كذا لو كان الثمن مؤجّلاً و لو لحظة، سقط الخيار، سواء تأخّر عن الأجل المضروب بسنة(1) مثلاً أو لا؛ لما قلناه.

و لو قبض البائع بعض الثمن، لم يبطل الخيار؛ لأنّه يصدق عليه حينئذٍ أنّه لم يقبض الثمن.

و لما رواه عبد الرحمن بن الحجّاج، قال: اشتريت محملاً و أعطيت بعض ثمنه و تركته عند صاحبه ثمّ احتبست أيّاماً ثمّ جئت إلى بائع المحمل لآخذه، فقال: قد بعته، فضحكت ثمّ قلت: لا و اللّه لا أدعك أو أقاضيك، فقال لي: ترضى بأبي بكر بن عيّاش ؟ قلت: نعم، فأتيناه فقصصنا عليه قصّتنا، فقال أبو بكر: بقول مَنْ تحبّ أن أقضي بينكما أ بقول صاحبك أو غيره ؟ قال: قلت: بقول صاحبي، قال: سمعته يقول: «من اشترى شيئاً فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة أيّام، و إلّا فلا بيع له»(2).

المشتري الثمن و مكّنه منه، سقط الخيار؛ لزوال المقتضي لثبوته، و هو التضرّر بالتأخير.

ج لو مضت ثلاثة ثمّ طالب البائع المشتري بالثمن بعدها فوعده به، لم يسقط خيار البائع بالطلب؛ لأنّه حقٌّ ثبت شرعاً، فلا يسقط إلّا بوجهٍ شرعيّ.

د لو سلّم البائع بعض المبيع دون الباقي ثمّ مضت ثلاثة، كان له الخيار في الجميع بين الفسخ فيه و الصبر؛ لأنّه يصدق عليه أنّه لم يدفع المبيع، و ليس له فسخ البيع في غير المقبوض؛ لأنّ تفريق الصفقة عيبٌ.

ه لو شرط تأخير بعض الثمن فأخّر الباقي، فلا خيار؛ لأنّ الثمن ليس حالّا. و يحتمل ثبوته بعد تأخير العقد ثلاثة أيّام، كالجميع. و كذا لو شرط تأخير الثمن فأخّره عن الأجل، فلا خيار.

رجل و أوجبه غير أنّه ترك المتاع عنده و لم يقبضه، قال: آتيك غداً إن شاء اللّه، فسرق المتاع من مال مَنْ يكون ؟ قال: «من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المال و يخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقّه حتى يردّ إليه ماله»(1).

و لا يكفي ذكر الجنس عن الوصف، خلافاً للشافعي في أحد قوليه(1).

و لا تشترط الرؤية، بل يكفي الوصف، سواء البائع و المشتري في ذلك، خلافاً للشافعي، فإنّه تارة جوّز بيع المجهول، و تارة لم يكتف بالوصف، بل أوجب المشاهدة للبائع و المشتري، و تارة أوجب مشاهدة البائع لسهولة دفع الغرر عنه، فإنّه المالك المتصرّف في المبيع، و تارة أوجب مشاهدة المشتري؛ لأنّ البائع معرض عن الملك و المشتري محصّل له، فهو أجدر بالاحتياط(2).

«لا بأس به إذا كان لها بارنامج، فإن وجدها كما ذُكرت و إلّا ردّها»(1).

و أراد بالبارنامج كتاب يذكر فيه صفات السلعة على الاستقصاء.

و لو وُجد على الوصف، فلا خيار؛ لأصالة اللزوم، و عدم المقتضي لثبوته.

و قال الشافعي: يثبت الخيار على كلّ حال(2).

على عشرة(1) ، ليس له أن يوكّل بالاختيار(2).

و القياس ممنوع، و كذا حكم الأصل.

و كذا له أن يكاتب عبده.

و فيه وجهان للشافعيّة على تقدير منع البيع: المنعُ، كالبيع. و الجوازُ؛ تغليباً لجانب العتق(1).

و يجوز عندنا و عنده(2) أن يؤاجر نفسه، و أن يشتري نفسه، و أن يقبل الكتابة على نفسه؛ لأنّه لا يجهل نفسه، و أن ينكح و أن يزوّج مولاته، و به قال الشافعي(3) تفريعاً على أنّ العمى غير قادح في الولاية.

و لو باع سلماً أو اشترى، صحّ مع ضبط الوصف.

و للشافعي تفصيل: إن كان قد عمي بعد سنّ التمييز، صحّ البيع؛ لأنّه يعتمد الأوصاف، و هو يميّز بين الألوان و يعرف الأوصاف ثمّ يوكّل مَنْ يقبض عنه على الوصف المشروط. و إن كان أكمه أو عمي قبل بلوغ سنّ التمييز، فوجهان: المنع؛ لأنّه لا يعرف الألوان و لا يميّز بينها، فلا يصحّ سلمه. و الصحّة كما اخترناه لأنّه يعرف الصفات و الألوان بالسماع و يتخيّل الفرق بينها(4).

و كلّ ما لا يصحّ من الأعمى من التصرّفات فسبيله أن يوكّل و به قال الشافعي(5) للضرورة.

و كذا لو شرط وصفاً يتعلّق به غرض معقول و إن كان ضدّه أجود من الماليّة، فإنّ الخيار يثبت لو لم يخرج على الوصف، كما لو شرط العبد كاتباً أو خيّاطاً أو فحلاً.

أمّا لو شرط ما لا غرض للعقلاء فيه و لا تزيد به الماليّة، فإنّه لغو لا يوجب الخيار، و سيأتي تفصيل ذلك إن شاء اللّه تعالى.

سلّمنا، لكنّه (عليه السّلام) لم يسقط عنه الأرش كما لم يثبته، على أنّ الحقّ: الأوّل. و خيار الشرط لا يوجب الأرش؛ لعدم فوات جزء من العين.

و قال الشافعي: إذا حدث العيب بعد القبض، لم يثبت به الخيار مطلقاً - و به قال أبو حنيفة لأنّه عيب ظهر في يد المشتري، فلا يثبت به خيار، كما لو كان بعد الثلاث أو السنة(1).

و الجواب: الفرق؛ فإنّ امتداد الخيار دائماً ممّا يضرّ البائع، فلا بدّ من ضبطه لئلاّ يتضرّر المشتري بإسقاطه.

كالجميع.

القبض، انفسخ البيع إجماعاً. و إن كان بعد القبض، فإن كان المشتري جاهلاً بحاله، فله الأرش؛ لأنّ القبض سلطة على التصرّف، فيدخل المبيع في ضمانه، و تعلُّق القتل برقبته كعيب من العيوب، فإذا هلك، رجع على البائع بالأرش، و هو نسبته ما بين قيمته مستحقّاً للقتل و غير مستحقٍّ من الثمن، و هو أحد قولي الشافعي.

و أصحّهما: أنّه من ضمان البائع و به قال أبو حنيفة لأنّ التلف حصل بسببٍ كان في يده، فأشبه ما لو باع عبداً مغصوباً فأخذه المستحقّ، فحينئذٍ يرجع المشتري عليه بجميع الثمن(1).

و الأوّل أولى. و الفرق بينه و بين المغصوب ظاهر، و هو ثبوت الملك في المتنازع دون صورة النقض. و يبتنى على الوجهين مئونة تجهيزه(2) من الكفن و الدفن و غيرهما. فعلى ما قلناه يكون على المشتري، و على ما قاله الشافعي و أبو حنيفة يكون على البائع(3).

و لو كان المشتري عالماً بالحال أو تبيّن له بعد الشراء و لم يردّ، لم يرجع بشيء، كما في غيره من العيوب.

و على قول الشافعي و أبي حنيفة وجهان:

أحدهما: أنّه يرجع بجميع الثمن إتماماً للتشبيه بالاستحقاق.

و أصحّهما عند جمهور الشافعيّة: أنّه لا يرجع بشيء؛ لدخوله في العقد على بصيرة، أو إمساكه مع العلم بحاله، و ليس هو كظهور الاستحقاق من كلّ وجه، و لو كان كذلك، لم يصحّ بيعه البتّة(4).3.

ص: 85

و كذا لو اشترى عبداً وجب عليه القطع بسرقة أو قصاص، فإنّه يصحّ إجماعاً، بخلاف صورة الجاني؛ فإنّ فيه خلافاً، فإذا قبضه المشتري ثمّ قُطع في يده، فعلى ما اخترناه إذا كان المشتري جاهلاً، لم يكن له الردّ؛ لكون القطع من ضمانه، بل يرجع بالأرش، و هو ما بين قيمته مستحَقّاً للقطع و غير مستحقٍّ من الثمن، و هو أحد قولي الشافعي.

و على الثاني: له الردّ و استرجاع جميع الثمن، كما لو قُطع في يد البائع. و لو تعذّر الردّ بسبب، فالنظر في الأرش على هذا الوجه إلى التفاوت بين العبد السليم و الأقطع(1).

و إن كان المشتري عالماً، فليس له الردّ و لا الأرش.

و الشافعي في أحد أقواله(1) لما رواه الجمهور عن النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) أنّه قال: «المؤمنون عند شروطهم»(2).

و عن أُمّ سلمة أنّ رجلين اختصما في مواريث قد درست إلى رسول اللّه (صلّى اللّه عليه و آله)، فقال النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله): «استهما و توخّيا و ليحلّل أحدكما صاحبه»(3) و هو يدلّ أنّ البراءة من المجهول جائزة.

و من طريق الخاصّة: قول الصادق (عليه السّلام): «المسلمون عند شروطهم إلا كلّ شرط خالف كتاب اللّه عزّ و جلّ فلا يجوز»(4).

و لأنّه إسقاط حقٍّ، فيصحّ في المجهول، كالطلاق و العتاق. و لأنّ خيار العيب إنّما يثبت لاقتضاء مطلق العقد السلامة، فإذا صرّح بالبراءة، فقد ارتفع الإطلاق.

و القول الثاني للشافعي: أنّه لا يبرأ البائع بالتبرّي من كلّ العيوب إلّا من عيبٍ واحد، و هو العيب الباطن في الحيوان إذا لم يعلمه، فأمّا إذا علمه أو كان ظاهراً علمه أو لم يعلمه، أو كان بغير الحيوان، فإنّه لا يبرأ منه - و به قال مالك، و هو الصحيح عندهم لأنّ عبد اللّه بن عمر باع عبداً من زيد بن3.

ص: 87

ثابت بشرط البراءة بثمانمائة درهم(1) فأصاب به عيباً فأراد ردّه على ابن عمر فلم يقبله، فارتفعا إلى عثمان، فقال عثمان لابن عمر: أ تحلف أنّك لم تعلم بهذا العيب ؟ فقال: لا قدرة لي عليه، فردّه عليه، فباعه ابن عمر بألف درهم و لم ينكر عليه أحد(2).

و فعْلُ عثمان لا حجّة فيه.

و القول الثالث للشافعي: أنّه لا يبرأ البائع من شيء من العيوب البتّة بالتبرّي - و هو إحدى الروايتين عن أحمد لأنّه خيار ثابت بالشرع، فلا ينتفي بالشرط، كسائر مقتضيات العقد. و لأنّ البراءة من جملة المرافق فلتكن معلومةً، كالرهن و الكفيل، و العيوب المطلقة مجهولة(3).

و الكبرى في الأوّل ممنوعة. و الفرق بين الرهن و الكفيل و بين المتنازع أنّ الحاجة تدعو إليه هنا، بخلاف الرهن و الضمين.

و عن أحمد رواية اخرى: أنّه يبرأ من كلّ عيب لم يعلمه في الحيوان و غيره، و لا يبرأ من كلّ عيب يعلمه في الحيوان و غيره(4) ؛ لأنّ كتمان المعلوم تلبيس.

و لبعض الشافعيّة طريقة اخرى عن الشافعي: أنّه يبرأ في الحيوان من4.

ص: 88

غير المعلوم دون المعلوم، و لا يبرأ في غير الحيوان من المعلوم، و في غير المعلوم قولان(1).

و أثبت بعضهم طريقة رابعة، و هي: ثلاثة أقوال في الحيوان و غيره، ثالثها: الفرق بين المعلوم و غير المعلوم(2).

الفاسدة. و أظهرهما عندهم: الصحّة؛ لاشتهار القصّة المذكورة بين الصحابة في قضيّة ابن عمر. و لأنّه شرط يؤكّد العقد و يوافق ظاهر الحال، و هو السلامة عن العيوب.

و على الصحّة فذلك في العيوب الموجودة عند العقد، أمّا الحادث بعده و قبل القبض فيجوز الردّ به(1).

د لو شرط البراءة عن العيوب الكائنة و التي تحدث، جاز عندنا؛ عملاً بعموم «المؤمنون عند شروطهم»(2).

و للشافعيّة وجهان أصحّهما عندهم: أنّه فاسد(3).

فإن أفرد ما يستحدث بالشرط، فهو بالفساد أولى عندهم(4).

و الأولى عندنا: الصحّة.

لا يقال: التبرّي ممّا لم يوجد يستدعي البراءة ممّا لم يجب، و هو باطل.

لأنّا نقول: التبرّي إنّما هو من الخيار الثابت بمقتضى العقد لا من العيب.

ه ما مأكوله في جوفه من الجوز و البطّيخ لو تبرّأ من العيوب فيه، صحّ عندنا؛ عملاً بالشرط.

و هل يلحق بالحيوان ؟ عند الشافعيّة قولان:

أحدهما: نعم، فيجوز التبرّي من عيوبه الخفيّة الباطنة غير المعلومة.3.

ص: 90

و الثاني و هو الأشهر بينهم -: لا، لتبدّل أحوال الحيوان، فإنّه يغتذي في الصحّة و السقم و تتحوّل(1) طباعه، فالغالب فيه وجود العيب في باطنه، فلهذا جوّز التبرّي من عيوبه، بخلاف البطّيخ، فإنّ الأكثر فيه السلامة(2).

و إذا شرط البراءة، صحّ، فإن حدث عند البائع فيه عيب قبل القبض، فإن عمّم التبرّي من العيوب التي يدخل فيها المتجدّد، صحّ. و إن خصّص بالثابت، لم يبرأ. و إن أطلق، فالأقرب: الانصراف إلى الثابت حالة العقد، و به قال الشافعي(3).

و كذا لو عمّم، لم يدخل عنده؛ لأنّه إسقاط للحقّ قبل ثبوته، و إبراء ممّا لا يجب عليه.

و قال أبو يوسف: يبرأ منه؛ لأنّ الشرط أسقط ذلك، و قد وُجد في حال سبب وجوب الحقّ، فصار كما لو وُجد بعد ثبوته(4).

ز ينبغي للبائع إعلام المشتري بالعيب إذا أراد التبرّي، أو ذكر العيوب مفصّلةً و التبرّي منها؛ لأنّه أبعد من الغشّ، فإن أجمل البراءة من كلّ عيب، صحّ، و لزم على ما تقدّم.

و لقول الباقر (عليه السّلام): «أيّما رجل اشترى شيئاً و به عيب أو عوار لم يتبرّأ إليه و لم يبرأ فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئاً و علم بذلك العوار و بذلك العيب أنّه يمضي عليه البيع، و يردّ عليه بقدر ما ينقص من ذلك الداء و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به»(1).

و قال الصادق (عليه السّلام): «أيّما رجل اشترى جارية فوقع عليها فوجد بها عيباً لم يردّها، و ردّ البائع عليه قيمة العيب»(2).

و قال الشافعي: لا يسقط الردّ؛ للأصل(3). و ليس بشيء.

إذا ثبت هذا، فإنّ الأرش لا يسقط بتصرّف المشتري، سواء تصرّف قبل العلم بالعيب أو بعده، و ليس تصرّفه فيه مؤذناً برضاه به مجّاناً. نعم، يدلّ على رضاه بترك الردّ، و لما تقدّم من الأحاديث.

و لأنّ الوطء يجري مجرى الجناية؛ لأنّه لا يخلو في ملك الغير من عقوبة أو مال، فوجب أن يمنع الردّ، كما لو كانت بكراً.

و قال الشافعي: يردّها و لا يردّ معها شيئاً و به قال مالك و أبو ثور و عثمان البتّي و أحمد في إحدى الروايتين، و رواه أبو علي الطبري عن زيد ابن ثابت لأنّه معنى لا ينقص من عينها و لا من قيمتها، و لا يتضمّن الرضا بالعيب، فلا يمنع الردّ، كوطي الزوج، و الخدمة(1).

و الجواب: المنع من ثبوت الحكم في الأصل و من عدم النقص في القيمة.

و قال ابن أبي ليلى: يردّها و يردّ معها مهر مثلها و هو مرويّ عن عمر لأنّه إذا فسخ العقد صار واطئاً في ملك البائع، فلزمه المهر(2).

و هو باطل؛ لأنّ الردّ بالعيب فسخ للعقد في الحال، و لهذا لا يجب ردّ النماء و لا يبطل الشفعة، فيكون وطؤه قد صادف ملكه، فلا ضمان.

كما لو اشترى عبداً فخصاه ثمّ وجد به عيباً، فإنّه لا يردّه و إن زادت قيمته بذلك لنقصان عينه. و كذا لو اشترى ذا إصبع زائدة فقطعها(1).

و قال مالك: يردّها و يردّ أرش البكارة. و هو إحدى الروايتين عن أحمد(2) ، بناءً على أنّ العيب لا يمنع من الردّ.

ثمّ اشتراها و وطئها بكراً ثمّ ظهر سبق الحبل(1) على البيع، فإنّه يردّها أيضاً. و الأقرب: أنّه يردّ معها عُشْر قيمتها؛ لأنّ الشارع قد ضبط أرش البكارة بنصف العُشْر. و عليه تُحمل الرواية عن عبد الملك بن عمرو عن الصادق (عليه السّلام) في الرجل يشتري الجارية و هي حبلى فيطؤها، قال: «يردّها و يردّ عُشْر ثمنها إذا كانت حبلى»(2).

و يحتمل نصف العُشْر؛ لعموم الأحاديث الشاملة للثيّب و البكر.

و يحتمل عدم الردّ؛ لفوات جزء من العين و هو البكارة، و تعيّب الجارية بذهاب العذرة، و ليس ذلك عيب الحبل(3).

ب لا فرق بين الوطي في القُبُل و الدُّبُر، فإنّ له الردّ فيهما، و يردّ معها نصف العُشْر؛ لأنّ الوطء في الدُّبر مساوٍ له في القُبُل في إيجاب جميع المهر.

ج لو وطئ البكر في الدُّبُر و وجدها حاملاً، كان له الردّ هنا قطعاً؛ لعدم الجناية بغير الوطي، و يردّ هنا نصف العُشْر؛ لسلامة البكارة.

الصورة الثانية: الشاة المصرّاة، فإذا اشترى شاةً و حلبها ثمّ وجدها مصرّاةً، كان له الردّ بعد ثلاثة أيّام و حلب اللبن منها، فلو كان العيب غير التصرية أو كان التصرّف بغير الحلب، سقط الردّ، و لا أرش؛ لأنّه ليس عيباً.

فإذا جمع الرجل اللبن في الضرع ليبيعها و يدلّس بذلك كثرة لبنها، لم يجز؛ لأنّه غشّ، فإذا باعها(1) مصرّاةً ثمّ ظهر المشتري على تصريتها، ثبت له الخيار بين الردّ و الإمساك و به قال عبد اللّه بن مسعود و ابن عمر و أبو هريرة و أنس و الشافعي و مالك و الليث و ابن أبي ليلى و أحمد و إسحاق و أبو يوسف و زفر(2) لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) قال: «لا تصرّوا الإبل و الغنم للبيع، فمن ابتاعها بعد ذلك فهو بخير النظرين بعد أن يحلبها، إن رضيها أمسكها، و إن سخطها ردّها و صاعاً من تمر»(3).

و قال أبو حنيفة: لا يثبت بذلك خيار؛ لأنّ نقصان اللبن ليس بعيب، و لهذا لو وجدها ناقصة اللبن عن أمثالها، لم يثبت الخيار له، و التدليس [بما ليس(4)] بعيب لا يثبت الخيار، كما لو علفها حتى انتفخ جوفها فظنّها المشتري حاملاً(5).

و يبطل بالخبر، و أنّه تدليس بما يختلف الثمن لاختلافه، فوجب به2.

ص: 96

الردّ، كما لو كانت شمْطاء(1) فسوّد شعرها. و ما ذكره يبطل أيضاً ببياض الشعر، فإنّه ليس بعيب ككبر السن إذا دلّس بتسويده. و انتفاخ البطن لا ينحصر في الحبل، فقد يكون لكثرة الأكل و الشرب، فلا معنى لحملة على الحمل.

إذا ثبت هذا، فإنّ التصرية تدليس يوجب الخيار عندنا، و ليست عيباً. و قال الشافعي: إنّها عيب(2). و منعهما معاً أبو حنيفة(3).

على الفور(1).

و منهم مَنْ قال: إذا وقف على التصرية فيما دون الثلاثة، ثبت له الخيار فيها إلى تمامها(2). كما اخترناه نحن، و ذكر القاضي أبو حامد في جامعه أنّ الشافعي نصّ عليه في اختلاف أبي حنيفة و ابن أبي ليلى(3).

ثبوت الخيار؛ لأنّه عيب سابق. و التنصيص على الثلاثة بناء على الغالب، و هو قول بعض الشافعيّة القائلين بامتداد الخيار إلى ثلاثة؛ لامتناع مجاوزة الثلاثة كما في خيار الشرط. و على القول الثاني يثبت على الفور(1).

د لو علم أنّها مصرّاة فاشتراها كذلك، فلا خيار له؛ لإقدامه على العيب، و انتفاء التدليس في طرفه، فلا وجه لثبوت الخيار له، كما في غيرها من العيوب، و هو أحد قولي الشافعيّة.

و الثاني: يثبت له الخيار؛ لظاهر الخبر(2). و لأنّ انقطاع اللبن لم يوجد و قد يبقى على حاله فلم يجعل ذلك رضا به، كما إذا تزوّجت بعنّين ثمّ طالبت بالفسخ، ثبت؛ لجواز أن لا يكون عنّيناً عليها(3).

و ليس بشيء، و الأصل ممنوع.

لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) قال: «لا تصرّوا الإبل و الغنم»(1) و في روايةٍ: «مَنْ باع مُحفّلةً»(2) و لم يفصّل. و لأنّه تدليس بتصرية، فأشبه الإبل و الغنم.

و قال داوُد: تثبت التصرية في الشاة و الناقة، دون البقرة؛ لأنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) قال: «لا تصرّوا الإبل و الغنم»(3) و لم يذكر البقرة(4).

و ينتقض بالخبر الآخر(5) ، و عدم الذكر لا يدلّ على العدم خصوصاً و البقر لبنها أغزر و أكثر نفعاً من الإبل و الغنم، فالخبر يدلّ عليها بالتنبيه.

و الأصح عندهم: أنّه يثبت له الردّ؛ لأنّه مقصود لتربية الجَحْش(1).

و هل يردّ معها شيئاً؟ مبنيّ على طهارة لبنها.

فعلى قول أكثرهم هو نجس، و لا يردّ معه شيئاً.

و قال الإصطخري منهم: إنّه طاهر، فيردّ معها ما يردّ مع الشاة(2).

و لو اشترى جاريةً فوجدها مصرّاة، فلا خيار له عندنا؛ لأنّ لبنها غير مقصود غالباً إلّا على ندور، فإنّ اللبن في الآدميّات غير مقصود بالذات، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و أصحّهما عندهم: أنّه يثبت به الخيار؛ لأنّ غزارة ألبان الجواري مطلوبة في الحضانة، مؤثّرة في القيمة، و يختلف ثمنها بذلك. و لأنّه إذا كثر لبنها حسن بدنها، فكان تدليساً(3).

و ليس بشيء؛ لندوره.

و على تقدير الردّ هل يردّ معها شيئاً؟ وجهان للشافعيّة:

أحدهما: يردّ؛ لأنّ اللبن فيها مقصود، و لهذا يثبت الردّ، فيردّ صاعاً من تمر.

و الثاني: لا يردّ شيئاً؛ لأنّ لبن الآدميّات لا يباع عادةً، و لا يعتاض عنه غالباً(4).

دفع مثله؛ لأنّه ملك البائع، لأنّ العقد وقع عليه؛ لأنّه كان موجوداً حال العقد، فيجب ردّه عليه، و أقرب الأشياء إليه مثله، فينتقل إليه مع عدمه. فإن تعذّر المثل أيضاً، فالقيمة وقت الدفع.

و كذا لو تغيّر تغيّراً فاحشاً بحيث يخرج عن حدّ الانتفاع، فهو كالتالف.

و لو ردّها قبل الحلب، فلا شيء عليه؛ لأنّه لم يتصرّف.

و قالت الشافعيّة: إن كان ظهور التصرية قبل الحلب، ردّها(1) ، و لا شيء عليه. و إن كان بعده، فاللبن إمّا أن يكون باقياً أو تالفاً، فإن كان باقياً، فلا يكلّف المشتري ردّه مع المصرّاة؛ لأنّ ما حدث بعد البيع ملكٌ له و قد اختلط بالمبيع و تعذّر التمييز، و إذا أمسكه، كان بمثابة ما لو تلف(2).

و الوجه: أنّه يكون شريكاً، و يقضى بالصلح؛ لعدم التمكّن من العلم بالقدر.

و لو أراد ردّه، وجب على البائع أخذه؛ لأنّه أقرب إلى استحقاقه من بدله، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الأصحّ عندهم: عدم الوجوب؛ لذهاب طراوته بمضيّ الزمان(3).

و اتّفقوا على أنّه لو حمض و تغيّر، لم يكلّف أخذه(4).

و الأقرب: ذلك إن خرج عن حدّ الانتفاع، و إلّا وجب مع الأرش.

و إن تلف اللبن، دفع المصرّاة و صاعاً من تمر(5) ؛ للخبر(6).

و المعتمد: ما قلناه، و وجوب صاع التمر لو ثبت، لكان في صورة تعذّر اللبن و مثله و مساواته للقيمة.).

ص: 102

و لا يخرج ردّها على الخلاف في تفريق الصفقة عند الشافعي؛ لتلف بعض المبيع و هو اللبن؛ لأنّ الأخبار وردت بدفع صاع التمر مع دفع العين(1).

و هل يتعيّن للضمّ إليها جنس التمر؟ اختلفت الشافعيّة على طريقين:

قال أبو إسحاق و غيره: إنّه يتعيّن التمر، و لا يعدل عنه؛ لقوله (عليه السّلام): «و صاعاً من تمر»(2)سنن ابن ماجة 753:2، 2940، سنن أبي داوُد 271:3، 3446.(3) فإن أعوز التمر أو كان في موضع يعزّ فيه التمر و كانت قيمته قيمةَ الشاة أو أكثر من نصف قيمتها، دفع إليه قيمته بالحجاز حين الدفع؛ لأنّا لو دفعنا إليه قيمة التمر و كان أكثر من قيمة الشاة، دفعنا إليه البدل و المبدل.

و على هذا لو كانت قيمته بالحجاز أكثر من قيمة الشاة ما حكمه ؟ قال(4) بعض الشافعيّة: يدفع إليه التمر و إن كانت قيمته أكثر من قيمة الشاة؛ لأنّه وجب بسببٍ آخر، و هو إتلاف اللبن، كما إذا زادت قيمة المبيع في يده حتى تضاعفت ثمّ وجد بالثمن عيباً، فإنّه يردّه و يسترجع المبيع و قد زادت قيمته.

و الطريق الثاني: أنّه لا يتعيّن التمر.

و على هذا القول للشافعيّة وجهان:

أحدهما: أنّ القائم مقامه الأقوات، كما في صدقة الفطر؛ لأنّه قد ردّ صاعاً من تمر. و في حديثٍ أنّه «إن ردّها ردّ معها مثلَيْ أو مِثْل لبنها قَمْحاً»(4) فالمراد أنّه يردّ صاعاً من غالب قوت البلد، و لمّا كان غالب قوت الحجاز التمرَ نصّ عليه، و هو الأصحّ عندهم، لكن لا يتعدّى إلى الأقط،6.

ص: 103

بخلاف ما في صدقة الفطر.

و على هذا فوجهان:

أحدهما: أنّه يتخيّر بين الأقوات؛ لأنّ في بعض الروايات ذكر التمر و في بعضها ذكر القمح، فأشعر بالتخيير.

و أصحّهما: أنّ الاعتبار بغالب قوت البلد، كما في صدقة الفطر، و هو قول مالك.

و الثاني حكاه بعض الشافعيّة: أنّه يقوم مقامه غير الأقوات حتى لو عدل إلى مثل اللبن أو إلى قيمته عند إعواز المثل، اجبر البائع على القبول اعتباراً بسائر المتلفات.

هذا كلّه فيما إذا لم يرض البائع، فإن تراضيا على غير التمر من قوت أو غيره أو ردّ اللبن المحلوب عند بقائه، جاز إجماعاً(1).

و حكى القاضي ابن كج من الشافعيّة وجهين في جواز إبدال التمر بالبُرّ عند اتّفاقهما عليه(2).

الأجنّة ذكورةً و أُنوثةً، و أرشَ الموضحة مع اختلافها صغراً و كبراً.

و الثاني: أنّ الواجب يتقدّر بقدر اللبن؛ لقوله (عليه السّلام): «من ابتاع مُحفّلةً فهو بالخيار ثلاثة أيّام فإن ردّها ردّ معها مثل أو مثلي لبنها قمحاً»(1)العزيز شرح الوجيز 231:4، روضة الطالبين 131:3.(2) و على هذا فقد يزيد الواجب على الصاع و قد ينقص.

و منهم مَنْ خصّ هذا الوجه بما إذا زادت قيمة الصاع على نصف قيمة الشاة، و قطع بوجوب الصاع فيما إذا نقصت عن النصف. و منهم مَنْ أطلقه إطلاقاً(3).

و على القول بالوجه الثاني قال الجويني: تعتبر القيمة الوسطى للتمر بالحجاز، و قيمة مثل ذلك الحيوان بالحجاز، فإذا كان اللبن عُشْر الشاة مثلاً، أوجبنا من الصاع عُشْر قيمة الشاة(4).

و لو اشترى شاة بصاع تمر فوجدها مصرّاة، فعلى الأصحّ عند الشافعيّة أنّه يردّها و صاعاً، و يستردّ الصاع الذي هو ثمن(4).

و على الوجه الثاني لهم: تقوّم مصرّاة و غير مصرّاة، و يجب بقدر التفاوت من الصاع(5).

أمّا غير المصرّاة فإذا حلب لبنها ثمّ ردّها بعيب، لم يكن له ذلك عندنا، بل له الأرش؛ لأنّ التصرّف مانع من الردّ، و الحلب تصرّف.

و عند الشافعي يردّ بدل اللبن كما في المصرّاة(6).

و له قول آخر: أنّه لا يردّه؛ لأنّه قليل غير معنيّ بجمعه، بخلاف ما في المصرّاة(7).

و الجويني خرّج ذلك على أنّ اللبن هل يأخذ قسطاً من الثمن أولا؟3.

ص: 105

و الصحيح عندهم: الأخذ(1).

عظيمةَ الضرع خلقةً فظنّ كثرة اللبن؛ لأنّه لا يتعيّن في الجهة التي يظنّها، فلا خيار.

و للشافعيّة وجهان(1).

و للشافعي قولان، هذا أحدهما. و الثاني: لا يسقط؛ لثبوته بمجرّد التصرية(1).

و كذا الوجهان إذا لم يعرف المشتري بالعيب القديم إلّا بعد زواله، و كذا لو اعتقت الأمة تحت العبد و لم يعرّف بعتقها حتى عُتق الزوج(2).

و لا يثبت في الطلاق و لا العتق و لا الإبراء، فإن تصرّف المشتري، سقط الخيار؛ لأنّ تصرّفه قبل انقضاء مدّة الشرط دليل على الرضا بلزوم العقد. و كذا لو أسقط خياره.

و لو كان الخيار للبائع أو مشتركاً فأسقط البائع خياره، سقط. و لو تصرّف البائع، فهو فسخ.

و لو أذن أحدهما للآخر في التصرّف فتصرّف، سقط الخياران. و لو لم يتصرّف، سقط خيار الآذن دون المأمور؛ لأنّه لم يوجد منه تصرّفٌ فعليّ و لا قوليّ.

و قال أبو حنيفة: إذا قتله خاصّة، لا يرجع بأرش العيب، كما لو باعه(1).

و ليس بجيّد؛ لأنّ البيع لا يتعلّق به الضمان، و إنّما يتعلّق بالتسليم. و لأنّه في البيع لم ييأس من الردّ.

الطلب، بل يبرأ بمجرّد الاطّلاع على العيب(1).

و إن كان قد سلّمه و هو باقٍ في يد البائع، فالأقرب: أنّه لا يتعيّن حقّ المشتري فيه، بل للبائع إبداله؛ لأنّه غرامة لحقته، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الأظهر عندهم: أنّه يتعيّن لحقّ المشتري(2).

و لو كان المبيع باقياً و الثمن تالفاً، جاز الردّ و يأخذ مثله إن كان مثليّا، و قيمته إن كان متقوّماً أقلّ ما كانت من يوم البيع إلى يوم القبض؛ لأنّها إن كانت يوم العقد أقلّ، فالزيادة حدثت في ملك البائع. و إن كانت يوم القبض أقلّ، فالنقص من ضمان المشتري.

و يجوز الاستبدال عنه كما في القرض. و خروجه عن ملكه بالبيع و نحوه كالتلف.

و لو خرج و عاد، فهل يتعيّن لأخذ المشتري أو للبائع إبداله ؟ الأقرب: الأوّل، و هو أحد قولي الشافعيّة. و الثاني: أنّ للبائع إبداله(3).

و إن كان الثمن باقياً بحاله، فإن كان معيّناً في العقد، أخذه.

و إن كان في الذمّة و نقده، ففي تعيّنه لأخذ المشتري للشافعيّة وجهان(4). و إن كان ناقصاً، نُظر إن تلف بعضه، أخذ الباقي و بدل التالف.

و إن رجع النقصان إلى الصفة، كالشلل و نحوه، ففي غرامة الأرش للشافعيّة وجهان، أصحّهما: العدم، كما لو زاد زيادة متصلة، يأخذها مجّاناً(5).3.

ص: 111

و قالت الشافعيّة: إن زال الملك بعوض، فقولان:

أحدهما: له الأرش؛ لتعذّر الردّ، كما لو مات العبد أو أعتقه، و هذا تخريج ابن سريج. و على هذا لو أخذ الأرش ثمّ ردّه عليه مشتريه بالعيب، فهل يردّه مع الأرش و يستردّ الثمن ؟ وجهان.

و الثاني و هو الصحيح عندهم، و هو منصوص الشافعي -: أنّه لا يرجع بالأرش. و في تعليله خلاف(1).

قال أبو إسحاق و ابن الحدّاد: لأنّه استدرك الظلامة ببيعه و روّج العيب كما رُوّج عليه(2).

و قال ابن أبي هريرة: لأنّه ما أيس من الردّ فربما يعود إليه و يتمكّن منه، فلم يكن له الرجوع بالأرش، كما لو قدر على ردّه في الحال.

و أجابوا عن الأوّل: بأنّه لم يستدرك ظلامته، بل غبن المشتري في البيع. و لأنّه لم يحصل له استدراك الظلامة من جهة مَنْ ظلمه، فلا يسقط حقّه بذلك(3).

و الصحيح عندنا ما قلناه من أنّ له الرجوع بالأرش قال أصحاب مالك: و هذا هو الصحيح من مذهب مالك(4) ؛ لأنّ البائع لم يغرمه ما أوجبه العقد، فكان له الرجوع عليه كما لو أعتقه أو كاتبه. و لأنّه عندنا يتخيّر المشتري مطلقاً بين الردّ و الرجوع بالأرش مع عدم التصرّف، و معه يثبت له الأرش لا غير.

و كونُه لا ييأس من الردّ، فأشبه ما إذا كان قادراً على الردّ لا يُسقط حقَّ المشتري من طلب الأرش عندنا.2.

ص: 113

و إن زال الملك بغير عوض، فعلى تخريج ابن سريج يرجع بالأرش. و على المنصوص وجهان مبنيّان على التعليلين: إن علّلنا باستدراك الظلامة، يرجع؛ لأنّه لم يستدرك الظلامة. و إن علّلنا بعدم اليأس من الردّ، فلا؛ لأنّه ربما يعود إليه(1).

وجهان:

أحدهما: عدم الرجوع و به قال ابن الحدّاد لأنّه ربّما قَبِله بائعه أو قَبِله هو، فكان متبرّعاً بغرامة الأرش.

و أظهرهما: أنّه يرجع؛ لأنّه ربّما لا يقبله بائعه فيتضرّر(1).

و قال بعضهم: يمكن بناء هذين الوجهين على ما سبق من المعنيين: إن علّلنا بالأوّل، فإذا غرم الأرش، زال استدراك الظلامة، فيرجع. و إن علّلنا بالثاني، فلا يرجع؛ لأنّه ربّما يرتفع العيب الحادث فيعود إليه. و على الوجهين معاً لا يرجع ما لم يغرم للثاني، فإنّه ربّما لا يطالبه الثاني بشيء فيبقى مستدركاً للظلامة(2).

و لو كانت المسألة بحالها و تلف المبيع في يد المشتري الثاني أو كان قد أعتقه ثمّ ظهر العيب القديم، رجع الثاني على الأوّل بالأرش، و رجع الأوّل بالأرش على بائعه بلا خلاف؛ لحصول اليأس عن الردّ، لكن هل يرجع على بائعه قبل أن يغرم لمشتريه ؟ فيه وجهان مبنيّان على المعنيين، إن علّلنا باستدراك الظلامة، فلا يرجع ما لم يغرم، و إن علّلنا بالثاني، يرجع. و يجري الوجهان فيما لو أبرأه الثاني هل يرجع هو على بائعه ؟(3).

و للشافعيّة وجهان من مأخذين:

أحدهما: البناء على المعنيين السابقين، فإن علّلنا بالأوّل، لم يردّ - و به قال ابن الحدّاد لأنّ استدراك الظلامة قد حصل بالبيع و لم يبطل ذلك الاستدراك، بخلاف ما لو ردّ عليه بالعيب. و إن علّلنا بالثاني، يردّ؛ لزوال(1) العذر، و حصول القدرة على الردّ، كما لو ردّ عليه بالعيب.

و الثاني من المأخذين: أنّ الملك العائد هل ينزّل منزلة غير الزائل ؟ قيل: نعم؛ لأنّه عين ذلك المال و على تلك الصفة. و قيل: لا؛ لأنّه ملك جديد، و الردّ نقض لذلك الملك(2).

و يتخرّج على هذا فروع:

أ لو أفلس بالثمن و قد زال ملكه عن المبيع و عاد، هل للبائع الفسخ ؟ ب لو زال ملك المرأة عن الصداق و عاد ثمّ طلّقها قبل المسيس، هل يرجع في نصفه أو يبطل حقّه من العين كما لو تعذّر؟ ج لو وهب من ولده و زال ملك الولد و عاد، هل للأب الرجوع ؟(3).

هو على الأوّل.

و يجيء وَجْهٌ لهم: أنّه لا يردّ على الأوّل بناءً على أنّ الزائل العائد كالذي لم يَعُدْ.

و وَجْهٌ: أنّه لا يردّ على الثاني؛ لأنّه لو ردّ عليه لردّ هو ثانياً عليه(1).

و هذا كلّه ساقط عندنا؛ لسقوط حقّ المشتري من الردّ بتصرّفه.

و هل يثبت لعمرو أرشٌ؟ الأقرب: ذلك و هو أحد قولي الشافعي(1) لوجود سببه، و هو سبق العيب مع تعذّر الردّ.

و الصحيح عنده: أنّه لا أرش له؛ لاستدراك الظلامة أو لتوقّع العود(2).

فإن تلفت في يد زيد، أخذ الأرش عندنا؛ لما تقدّم، و عنده على التعليل الثاني لا الأوّل(3).

و كذا الحكم لو باعه من غيره.

و إن كان عمرو عالماً، فلا ردّ له، و لزيدٍ الردُّ؛ لأنّه اشترى معيباً مع جهله بعيبه و عدم تصرّفه.

و لو كانا جاهلين فلزيدٍ الردُّ، و به قال الشافعي إن اشتراه بغير جنس ما باعه أو بأكثر منه(4). ثمّ لعمرو أن يردّ عليه عند الشافعي(5). و نحن لا نقول به؛ لأنّه تصرّف فيه.

و إن اشتراه بمثله، فلا ردّ لزيد في أحد وجهي الشافعي؛ لأنّ عَمْراً يردّه عليه، فلا فائدة فيه، و له ذلك(6)(7).

و قال الشافعي: إن لم نجوّز بيع المستأجر، فهو كالرهن. و إن جوّزناه، فإن رضي البائع به مسلوب المنفعة مدّة الإجارة، ردّ عليه، و إلّا تعذّر الردّ. و في الأرش الوجهان، و يجريان فيما لو تعذّر الردّ لغَصْبٍ أو إباق(1).

و لو عرف العيب بعد أن زوّج الجارية أو العبد و لم يرض البائع بالأخذ، قطع بعض الشافعيّة بثبوت الأرش للمشتري هنا. أمّا على الأوّل: فظاهر. و أمّا على الثاني: فلأنّ النكاح يراد للدوام، و اليأس حاصل(2).

و قال بعضهم بما تقدّم(3).

و لو كاتب المشتري ثمّ عرف العيب، قال بعض الشافعيّة: إنّه كالتزويج(4).

و قال بعضهم: لا يأخذ الأرش على المعنيين، بل يصبر؛ لأنّه قد استدرك الظلامة بالنجوم، و قد يعود إليه بالعجز و ردّه(5).

و الأظهر عندهم: أنّه كالرهن، و أنّه لا يحصل الاستدراك بالنجوم(6).

و لو وجد المشتري بالشقص عيباً بعد أخذ الشفيع، فله الأرش.

و للشافعي وجهان(7).

علم بالعيب و أهمل المطالبة لحظةً، هل يسقط الردّ؟ الأقرب: أنّه لا يسقط الخيار، بل لو تطاول زمان سكوته بعد العلم بالعيب، كان له بعد ذلك المطالبةُ بالأرش، أو الردّ؛ لأنّ الأصل بقاء ما ثبت.

و قال الشافعي: إنّ الخيار على الفور، و يبطل بالتأخير من غير عذر؛ لأصالة لزوم البيع، فإذا أمكنه الردّ و قصّر، لزمه حكمه(1).

و أصالة اللزوم هنا ممنوعة؛ لأنّ التقدير ثبوت الخيار.

الشافعي و أبو يوسف و زفر و أحمد بن حنبل(1) لأنّه رَفْعُ عقدٍ لا يفتقر إلى رضا شخص، فلم يفتقر إلى حضوره، كالطلاق.

و قال أبو حنيفة: إن كان قبل القبض، فلا بُدّ من حضور الخصم. و إن كان بعده، فلا بدّ من رضاه أو قضاء القاضي(2). و قد تقدّم.

و لو رفع إلى القاضي و المردود عليه حاضر، قال بعض الشافعيّة: هو مقصّر يسقط خياره به، و هو الظاهر من مذهبهم(1).

و قال بعضهم: لا يقصّر؛ لأنّ الشفيع لو ترك المشتري و ابتدر إلى القاضي و استعدى عليه، فهو فوق مطالبة المشتري؛ لأنّه ربّما يحوجه(2) إلى المرافعة(3).

و كذا الوجهان لو تمكّن من الإشهاد فتركه و رفع إلى القاضي(4).

و إن كان البائع غائباً عن البلد، رفع الأمر إلى مجلس الحكم، فيدّعي شراء ذلك الشيء من فلان الغائب بثمنٍ معلوم، و أنّه أقبضه الثمن ثمّ ظهر العيب، و أنّه فسخ البيع، و يقيم البيّنة على ذلك، و يحلفه القاضي مع البيّنة للغيبة، ثمّ يأخذ المبيع منه و يضعه على يد عدْلٍ، و يبقى الثمن دَيْناً على الغائب يقضيه القاضي من ماله، فإن لم يجد سوى المبيع، باعه فيه إلى أن ينتهي إلى الخصم أو القاضي في الحالين.

و لو تمكّن من الإشهاد على الفسخ، هل يلزمه ؟ للشافعيّة وجهان(5).

و يجري الخلاف فيما لو أخّر لعذر مرض و غيره(6).

و لو عجز في الحال عن الإشهاد، فهل عليه التلفّظ بالفسخ ؟ وجهان للشافعيّة(7).3.

ص: 122

و لو لقي البائع فسلّم عليه، لم يضرّ. و لو اشتغل بمحادثته، بطل حقّه.

و لو أخّر الردّ مع العلم بالعيب ثمّ قال: أخّرت لأنّي لم أعلم أنّ لي حقَّ الردّ، قال الشافعي: يعذر إن كان قريب العهد بالإسلام أو نشأ في قرية لا يعرفون الأحكام، و إلّا فلا(1).

و لو قال: لم أعلم أنّ الخيار و الردّ يبطل بالتأخير، قبل قوله؛ لأنّه ممّا يخفى على العامّة.

و إذا بطل حقّ الردّ بالتقصير، يبطل حقّ الأرش عند الشافعيّة(2) أيضاً.

و ليس بجيّد على ما عرفت.

و لمن له الردّ أن يمسك المبيع و يطلب الأرش على ما اخترناه، و به قال أحمد(3) ، خلافاً للشافعي(4).

و ليس للبائع أن يمنعه من الردّ ليغرم له الأرش إلّا برضاه، و به قال الشافعي(5). و لو تراضيا على ترك الردّ بجزء من الثمن أو بغيره من الأموال، صحّ عندنا، و به قال أبو حنيفة و مالك و ابن سريج و الشافعي في أضعف القولين. و في الأقوى: المنع. فعلى قوله يردّ المشتري ما أخذ. و في بطلان حقّه من الردّ وجهان: البطلان؛ لأنّه أخّر الردّ مع الإمكان، و أسقط حقّه. و أصحّهما: المنع؛ لأنّه ترك حقّه على عوض و لم يسلم له3.

ص: 123

العوض، فيبقى على حقّه(1).

و هذان الوجهان في حقّ مَنْ يظنّ صحّة الصلح، أمّا مَنْ يعلم فساده فإنّ حقّه يبطل عند الشافعيّة كافّة(2).

و إن كان لابساً فاطّلع على عيب الثوب في الطريق فتوجّه للردّ و لم ينزع الثوب، فهو معذور؛ لعدم اعتياد نزع الثوب في الطريق.

و لو علف الدابّة أو سقاها في الطريق، لم يضرّ؛ لأنّه ليس تصرّفاً ينفعه.

و لو كان عليها سرج أو أكاف فتركهما عليها، بطل حقّه؛ لأنّه استعمال و انتفاع، و لو لا ذلك لاحتاج إلى حمل أو تحميل.

و يُعذر بترك العذار و اللجام؛ لخفّتهما، فلا يعدّان انتفاعاً، و للحاجة إليهما في قودها.

و لو أنعلها في الطريق، فإن كانت تمشي بغير نعل، بطل حقّ الردّ، و إلّا فلا.

إذا عرفت هذا، فلو دفع المشتري إلى البائع العين ناقصةً مع الأرش و رضي البائع، أو دفع البائع الأرش و رضي المشتري، فلا بحث.

و إن رضي البائع به معيباً بالعيب المتجدّد عند المشتري مجّاناً، لم يجب على المشتري القبول، بل له المطالبة بالأرش؛ لأنّه حقّه.

و قال الشافعي: إمّا أن يردّه المشتري، أو يقنع به معيباً مجّاناً(1).

و إن تنازعا فدعا أحدهما إلى الإمساك و غرامة أرش العيب القديم، و دعا الآخر إلى الردّ مع أرش العيب الحادث، أُجبر المشتري على الإمساك مع الأرش؛ لأنّ الأصل أن لا يلزم المشتري تمام الثمن إلّا بمبيعٍ سليم، فإذا تعذّر ذلك، الزم بالعين مع جبرها بعوض الجزء الفائت منها.

و للشافعيّة أقوال:

أحدها: أنّ المتّبع رأي المشتري، و يُجبر البائع على ما يقع له؛ لأنّ الأصل أن لا يلزمه تمام الثمن إلّا بمبيعٍ سليم، فإذا تعذّر ذلك، فُوّضت الخيرة إليه. و لأنّ البائع و المشتري قد استويا في حدوث العيب عندهما و لا بدّ من إثبات الخيار لأحدهما، فإثباته للمشتري أولى؛ لأنّ البائع ملبّس بترويج المبيع، فكان رعاية جانب المشتري أولى، فيتخيّر المشتري حينئذٍ بين أن يردّه و يدفع أرش العيب الحادث عنده، و بين أن يمسكه و يأخذ أرش العيب القديم، و بهذا الوجه قال مالك و أحمد، و هو قول الشافعي في القديم.

الثاني: أنّ المتّبع رأي البائع؛ لأنّه إمّا غارم أو آخذ ما لم يردّ العقد عليه.3.

ص: 126

و الثالث و هو الأصحّ عندهم -: أنّ المتّبع رأي مَنْ يدعو إلى الإمساك و الرجوع بأرش العيب القديم، سواء كان هو البائع أو المشتري؛ لما فيه من تقرير العقد. و لأنّ الرجوع بأرش العيب القديم يستند إلى أصل العقد؛ لأنّ قضيّته أن لا يستقرّ الثمن بكماله إلّا في مقابلة السليم، و ضمّ أرش العيب الحادث إدخال شيء جديد لم يكن في العقد، فكان الأوّل أولى.

فعلى هذا لو قال البائع: تردّه مع أرش العيب الحادث، فللمشتري الامتناع، و يأخذ أرش العيب القديم. و لو أراد المشتري أن يردّه مع أرش العيب الحادث، فللبائع الامتناع، و يغرم أرش القديم(1).

و قال أبو حنيفة و الشافعي أيضاً: إذا لم يرض البائع بردّه معيباً، كان للمشتري المطالبة بأرش العيب. و إن رضي بردّه معيباً، لم يكن للمشتري أرش؛ لأنّه عيب حدث في ضمان أحد المتبايعين لا لاستعلام العيب، فأثبت الخيار للآخر، كالعيب الحادث عند البائع(2).

و قال مالك و أحمد: يتخيّر المشتري بين أن يردّه و يدفع أرش العيب الحادث عنده، و بين أن يمسكه و يأخذ أرش العيب الحادث عند البائع(3) ؛ لما تقدّم.

و قال حمّاد و أبو ثور: يردّه المشتري و يردّ معه أرش العيب قياساً على المصرّاة(4) ؛ فإنّ النبي (عليه السّلام) أمر بردّها و ردّ صاع من تمر عوض4.

ص: 127

اللبن(1).

و هو ضعيف؛ لأنّ ذلك إنّما كان لاستعلام العيب.

الصورة، و هو الأصحّ في هذه الصورة عندهم، و أمّا بعد الأخذ، فالأصحّ: المنع(1).

و لو عرف العيب القديم بعد زوال الحادث(2) ، ردّ عند الشافعي(3) ، و فيه وجه ضعيف(4).

و لو زال العيب القديم قبل أخذ أرشه، لم يأخذه عندهم(5). و لو زال بعد أخذه، ردّه.

و منهم مَنْ جَعَله على وجهين، كما لو نبتت سنّ(6) المجنيّ عليه بعد أخذ الدية، هل [يردّ(7)] الدية ؟(8).

فأنتِ طالق، و كان ذلك قبل الدخول، فله الردّ؛ لزوال المانع بالردّ(1).

و وجد نكتة قديمة ثمّ زالت إحداهما فاختلفا، فقال البائع: الزائلة القديمةُ فلا ردّ و لا أرش، و قال المشتري: بل الحادثةُ و لي الردّ، قال الشافعي: يحلفان على ما يقولان، فإن حلف أحدهما دون الآخر، قُضي بموجب يمينه. و إن حلفا، استفاد البائع بيمينه دفع الردّ، و استفاد المشتري بيمينه أخذ الأرش، فإن اختلفا في الأرش، فله الأقلّ؛ لأنّه المتيقّن(1).

و الثالث: أن يرجع المشتري بأرش العيب القديم، كما في غير هذه الصورة، و المماثلة في مال الربا إنّما تشترط في ابتداء العقد و قد حصلت، و الأرش حقٌّ ثبت بعد ذلك لا يقدح في العقد السابق(1).

و هذا الوجه عندي لا بأس به.

و الوجهان الأوّلان [اتّفقا(2)] على أنّه لا يرجع بأرش العيب القديم، و أنّه يفسخ العقد، و اختلفا في أنّه يردّ الحليّ مع أرش النقص أو يمسكه و يردّ قيمته ؟.

و قياس صاحب القول الثالث تجويز الردّ مع الأرش أيضاً، كما في سائر الأموال.

و إذا أخذ الأرش، قيل: يجب أن يكون من غير جنس العوض؛ لئلاّ يلزم ربا الفضل(3).

و الأقرب: أنّه يجوز أن يكون من جنسهما؛ لأنّ الجنس لو امتنع أخذه؛ لامتنع أخذ غير الجنس؛ لأنّه يكون بيع مال الربا بجنسه مع شيء آخر.

و لو تلفت الآنية ثمّ عرف المشتري العيب القديم، قالت الشافعيّة: يفسخ العقد، و يستردّ الثمن و يغرم قيمة التالف(4). و تلف المبيع لا يمنع جواز الفسخ؛ لأنّ الشافعي جوّز الإقامة بعد [التلف(5)(6)].3.

ص: 132

و كذا إذا اختلف المتبايعان بعد تلف المبيع، تحالفا و ترادّا.

و يخالف إذا كان المبيع من غير جنس الثمن الذي فيه الربا؛ لأنّه يمكنه أخذ الأرش، فلا يجوز له فسخ العقد مع حدوث النقص و التلف عنده، و هنا لا يمكن ذلك، فلم يمكن إسقاط حقّه بغير عوض، و لا يمكن أخذ الأرش هنا؛ للربا.

و لهم وجه آخر: أنّه يجوز أخذ الأرش(1). و حينئذٍ هل يشترط كونه من غير الجنس ؟ وجهان تقدّما.

و هذه المسألة لا تختصّ بالحليّ و النقدين، بل تجري في كلّ ربويّ بِيع بجنسه.

و فيه احتمال عند بعضهم(1).

و لو ردّها مع النعل، اجبر البائع على القبول عنده، و ليس للمشتري طلب قيمة النعل، فإنّه حقير في معرض ردّ الدابّة.

ثمّ تَرْكُ النعل من المشتري تمليك حتى يكون للبائع لو سقط(2) ، أو إعراض حتى يكون للمشتري ؟ فيه لهم وجهان، أشبههما: الثاني(3).

و كلّ هذا ساقط عندنا.

و إن أراد الردّ و أخذ قيمة الصبغ، ففي وجوب الإجابة على البائع للشافعيّة وجهان، أظهرهما: العدم، لكن يأخذ المشتري الأرش(1).

و لو طلب المشتري أرش العيب و قال البائع: رُدّ الثوب لأغرم لك قيمة الصبغ، فوجهان لهم: القبول [و(2)] أنّ المجاب البائع، و لا أرش للمشتري(3).

و لمّا حكى الجويني الخلاف في الطرفين ذكر أنّ الصبغ الزائد جرى مجرى أرش العيب الحادث في طرفي المطالبة، و يريد به أنّه إذا قال البائع: ردّ مع الأرش، و قال المشتري: أمسك و آخذ الأرش، ففي مَنْ يجاب ؟ وجهان. و كذا إذا قال المشتري: أردّه مع الأرش، و قال البائع: بل أغرم الأرش(4).

و وجه المشابهة بين الصبغ الزائد و أرش العيب الحادث أنّ إدخال الصبغ في ملك البائع مع أنّه دخيل في العقد كإدخال الأرش الدخيل.

ثمّ المجاب منهما في وجهٍ مَنْ يدعو إلى فضل الأمر بالأرش القديم(5).

أمّا لو قصر الثوب ثمّ ظهر على العيب بعد القصارة، فلا ردّ عندنا، بل له الأرش.

و عند الشافعيّة(6) يبنى على أنّ القصارة عين أو أثر؟ إن قلنا بالأوّل، فهي كالصبغ. و إن قلنا بالثاني، ردّ الثوب مجّاناً، كالزيادات المتّصلة(7).3.

ص: 135

و الثاني: له الردّ و به قال مالك و أحمد في رواية لأنّه نقص لا يعرف العيب إلّا به، فلم يمنع الردّ، كالمصرّاة.

فإن أثبتنا له الردّ، فهل يغرم أرش الكسر؟ قولان، أحدهما: نعم، كالمصرّاة. و الثاني: لا؛ لأنّه لا يعرف العيب إلّا به، فهو معذور فيه، و البائع بالبيع كأنّه(1) سلّطه عليه.

و إن قلنا بالأوّل، غرم ما بين قيمته صحيحاً فاسد اللُّبّ و مكسوراً فاسد اللُّبّ، و لا ينظر إلى الثمن.

الحالة الثانية: أن يمكن الوقوف على ذلك الفساد بأقلّ من ذلك الكسر، فلا ردّ، كما في سائر العيوب(2).

إذا عرفت هذا، فكسر الجوز و نحوه و نقب النارنج من صُور الحالة الأُولى، و كسر النارنج من صُور الحالة الثانية.

و كذا البطّيخ الحامض إذا أمكن معرفة حموضته بغرز شيء فيه. و كذا التقوير الكبير إذا أمكن معرفتها بالتقوير الصغير. و التدويد لا يُعرف إلّا بالتقوير، و قد يحتاج إلى الشقّ ليعرف.

و ليست الحموضة عيباً في الرمّان، بخلاف البطّيخ.

و لو شرط حلاوة الرمّان فظهرت حموضته بالغرر، كان له الردّ. و إن كان بالكسر أو الشقّ، فالأرش لا غير.4.

ص: 137

و الأصل ممنوع.

و قال أبو حنيفة: إنّه يمنع الردّ(1) ، كقولنا.

و لو وطئها البائع بشبهة، فكوطئ المشتري لا يمنع الردّ. و وطؤها عن رضا منها زنا، و هو عيب حادث.

هذا إذا وُطئت بعد القبض، و لو وطئها المشتري قبل القبض، فلا ردّ عندنا.

و قال الشافعي: له الردّ، و لا يصير قابضاً لها، و لا مهر عليه إن سلمت و قبضها(2).

و إن تلفت قبل القبض، فلا مهر عليه؛ لأنّه وطؤ صادف ملكاً.

و للشافعيّة وجهان، هذا أحدهما. و الثاني: أنّ عليه المهر للبائع. و هُما مبنيّان على أنّ العقد إذا انفسخ بتلفٍ قبل القبض، ينفسخ من أصله أو من حينه ؟ و أصحّهما عندهم: الثاني(3).

و إن وطئها أجنبيّ و هي زانية، فهو عيب حدث قبل القبض. و إن كانت مكرهةً، فللمشتري المهر، و لا خيار له بهذا الوطي. و وطؤ البائع كوطي الأجنبيّ، لكن لا مهر عليه إن قلنا: إنّ جناية البائع قبل القبض كالآفة السماويّة.

و الوجه عندنا: أنّ عليه المهر.

و أمّا البكر فافتضاضها بعد [القبض(4)] نقصٌ حادث، و قبله جنايةه.

ص: 139

على المبيع قبل القبض.

و إن افتضّها الأجنبيّ بإصبعه، فعليه ما نقص من قيمتها.

و إن افتضّها بالجماع، فعليه المهر و أرش البكارة، و لا تداخل، و هو أحد وجهي الشافعيّة(1).

و الثاني الأصحّ عندهم: الدخول، فعليه مهر مثلها بكراً، و على الأوّل عليه أرش البكارة و مهر مثلها ثيّباً(2).

ثمّ المشتري إن أجاز العقد، فالجميع له، و إلّا فقدر(3) أرش البكارة للبائع؛ لعودها إليه ناقصةً، و الباقي للمشتري.

و إن افتضّها البائع، فإن أجاز المشتري، فلا شيء على البائع إن قلنا: جنايته كالآفة السماويّة. و إن قلنا: إنّها كجناية الأجنبيّ، فالحكم كما في الأجنبيّ. و إن فسخ المشتري، فليس على البائع أرش البكارة.

و هل عليه مهر مثلها [ثيّباً(4)] إن افتضّ بالجماع ؟ يبنى على أنّ جنايته كالآفة السماويّة أو لا.

و إن افتضّها المشتري، استقرّ عليه من الثمن بقدر ما نقص من قيمتها، فإن سلمت حتى قبضها، فعليه الثمن بكماله. و إن تلفت قبل القبض، فعليه بقدر نقصان الافتضاض من الثمن. و هل عليه مهر مثل ثيّبٍ إن افتضّها بالجماع ؟ يبنى على أنّ العقد ينفسخ من أصله أو من حينه ؟ هذا هو الصحيح عندهم(5).3.

ص: 140

و فيه وجه: أنّ افتضاض المشتري قبل القبض كافتضاض الأجنبيّ(1).

و معنى الحديث أنّ ما يخرج من المبيع من فائدة و غلّة فهو للمشتري في مقابلة أنّه لو تلف، كان من ضمانه، بخلاف الغاصب؛ لأنّ المشتري مالك للعين، و الغاصب غير مالك.

و قال مالك: إن كان النماء ولداً، ردّه معها. و إن كان ثمرةً، ردّ الأصل دونها؛ لأنّه حكم تعلّق برقبة الاُم، فوجب أن يسري إلى الولد، كالكتابة(1).

و هو خطأ؛ لأنّ الردّ ليس بمستقرّ، و متى حدث عيب عند المشتري مَنَع الردّ. و لأنّ الولد ليس بمبيع، فلا يمكن ردّه بحكم ردّ الاُم.

و قال أبو حنيفة: النماء يمنع من الردّ بالعيب؛ لأنّ الردّ في الأصل تعذّر؛ لأنّه لا يمكن ردّه منفرداً عن نمائه، لأنّ النماء موجبه، فلا يرفع العقد مع بقاء موجبه، و لا يمكن ردّه معه؛ لأنّه لم يتناوله العقد، و إذا(2) تعذّر الرجوع، فالأرش(3).

و ليس بصحيح؛ لأنّ هذا إنّما حدث في ملك المشتري، فلم يمنع الردّ، كما لو حدث في يد البائع، و كما لو كان كسباً. و النماء ليس موجباً بالعقد، بل موجبه الملك، كالكسب، و لو أوجبه العقد، لوجب أن يعود إلى البائع بفسخه.

و كذا يلحق بالنماء المنفصل ما يكسبه العبد بعمله أو يوهب له أو يوصى له، فإنّ هذا يكون للمشتري.4.

ص: 142

فإن ظهر عليه قبل الوضع، ردّها حاملاً؛ لأنّ الزيادة حدثت عند البائع و النماء(1) فيها كالمتّصل.

و إن ظهر عليه بعد الوضع، فإن نقصت بالولادة، فلا ردّ إلّا أن تضع في مدّة الثلاثة، فإنّ العيب الحادث فيها من غير جهة المشتري لا يمنع من الردّ بالعيب السابق و يتعيّن الأرش. و إن لم تنقص، ردّها و ردّ الولد معها؛ لأنّه جزء من المبيع، و له قسط من الثمن، و له حكم بانفراده، و هو أحد قولي الشافعيّة(2).

و في الآخر: لا يردّ الولد، بناءً على أنّ الحمل لا حكم له و لا يأخذ قسطاً من الثمن، فيكون بمنزلة ما لو تجدّد الحبل عند المشتري(3). و ليس شيئاً.

و يخرّج على هذا الخلاف أنّه هل للبائع حبس الولد إلى استيفاء الثمن ؟ و أنّه لوهلك قبل القبض، هل يسقط من الثمن بحصّته ؟ و أنّه هل للمشتري بيع الولد قبل القبض ؟ فإن قلنا: له قسط من الثمن، جاز الحبس، و سقط الثمن، و لم يجز البيع، و إلّا انعكس الحكم.

المشتري.

و للشافعيّة وجهان(1).

و لو كان على ظهر الحيوان صوف عند البيع فجزّه ثمّ عرف به عيباً، فعندنا يسقط الردّ بالتصرّف، و يتعيّن له الأرش.

و قال الشافعي: له الردّ و يردّ الصوف معه(2).

فإن استجزّ ثانياً و جزّه ثمّ عرف العيب القديم، لم يكن له الردّ عندنا، بل الأرش.

و قال الشافعي: له الردّ، و يردّ الصوف الأوّل لا الثاني؛ لحدوثه في ملكه(3).

و لو لم يجزّه، ردّه تبعاً و به قال الشافعي(4) لأنّه كالمتّصل.

و لو اشترى أرضاً و بها أُصول الكرّاث و نحوه، لم تدخل في المبيع.

و للشافعي قولان، هذا أحدهما. و الثاني: تدخل. فعلى الدخول إن أنبتت في يد المشتري ثمّ ظهر على عيب في الأرض، يردّ الأرض، و يبقى النابت للمشتري، فإنّها ليست تبعاً في الأرض(5) ، و لهذا لا يدخل الظاهر منها في ابتداء البيع فيه(6).3.

ص: 146

العقد صحّ في الكلّ، فإذا ارتفع، كان بالقسط(1).

و إن كانا غير معيّنين، فإن خرج أحدهما نحاساً و هُما في المجلس، استبدل. و إن تفرّقا قبله، بطل العقد؛ لأنّ المقبوض غير ما ورد عليه العقد.

و إن خرج خشناً أو أسود، فإن لم يتفرّقا، تخيّر بين الرضا به و الاستبدال. و إن تفرّقا، ففي أنّ له الاستبدال للشافعيّة قولان: أحدهما: لا؛ لأنّه قبض بعد التفرّق. و أصحّهما: نعم، كالمُسْلَم فيه إذا خرج معيباً(2).

و الأصل فيه أنّ القبض الأوّل صحيح إذا رضي به جاز، و البدل مأخوذ، فقام مقام الأوّل.

و يجب أخذ البدل قبل التفرّق عن مجلس الردّ.

و إن خرج البعض كذلك و تفرّقا، فإن جوّزنا الاستبدال، استبدل، و إلّا تخيّر بين فسخ الجميع و الإجازة.

و في أنّ له فسخ المعيب خاصّة قولا تفريق الصفقة(3).

و حكم رأس مال السَّلم(4) حكم عوض الصرف.

و لو وجد أحد المتصارفين بما أخذ عيباً بعد تلفه، فإن كان العقد على معيّنين فاختلف الجنس، فهو كبيع العرض بالنقد. و إن كان متّفقاً، فالخلاف الذي سبق لهم في الحليّ(5).

و إن ورد على ما في الذمّة و لم يتفرّقا بَعْدُ، غرم ما تلف عنده،3.

ص: 148

و يستبدل. و كذا إن تفرّقا و جوّزنا الاستبدال.

و لو وجد المُسْلَم إليه برأس مال السَّلَم عيباً بعد تلفه عنده، فإن كان معيّناً أو في الذمّة و عُيّن و قد تفرّقا و لم نجوّز الاستبدال، فيسقط من المُسْلَم فيه بقدر نقصان العيب من قيمة رأس المال. و إن كان في الذمّة و هُما في المجلس، يغرم التالف و يستبدل. و كذا إن كان بعد التفرّق و جوّزنا الاستبدال.

عيباً، فلا ردّ، بل يأخذ الأرش. و لو أسلم البائع وحده، فلا ردّ أيضاً. و لو أسلم المشتري وحده، فله الردّ قاله ابن سريج(1) لأنّ المسلم لا يتملّك الخمر، بل يزيل يده عنه.

و الثاني و هو ظاهر مذهبهم -: أنّه يثبت له الخيار(1) ؛ للإجماع على تسميته بيع خيار الرؤية، فينبغي أن يثبت فيه الخيار. و لأنّ الرؤية تمام هذا العقد؛ لأنّ العقد قائم قبله؛ لأنّه موقوف على مشاهدته و وجود الصفات فيه، فإذا كان عند الرؤية يتمّ العقد، يثبت الخيار عقيبه، كبيع العين الحاضرة يثبت الخيار عقيب العقد في المجلس، بخلاف السَّلَم؛ لأنّ العقد قد تمّ قبل رؤيته؛ لأنّه معقود على الموصوف دون العين.

و ليس بشيء؛ فإنّ التسمية لا يجب عمومها. و وقوف العقد على المشاهدة ظاهراً لا يوجب وقوفه في نفس الأمر؛ لأنّه إذا كان على الصفات، لم يكن موقوفاً على شيء، بل يكون لازماً.

و على قول الخيار هل يثبت على الفور أو على المجلس ؟ للشافعي وجهان: أحدهما: على المجلس؛ لأنّه ثبت بمقتضى العقد، فكان على المجلس، كخيار المجلس. و الثاني: يكون على الفور؛ لأنّه معلّق بمشاهدة المبيع، فكان على الفور، كخيار ردّ العيب؛ لأنّه يتعلّق بمشاهدة العيب(2). و هذا ساقط عندنا.

الخيار؛ لأنّه جاهل بصفة المعقود عليه، فأشبه المشتري(1).

و قال أبو حنيفة: لا خيار له في الرؤية [للرواية(2)] التي رجع إليها؛ لأنّ عثمان و طلحة تناقلا داريهما إحداهما بالكوفة و الأُخرى بالمدينة، فقيل لعثمان: إنّك غبنت، فقال: ما أُبالي؛ لأنّي بعت ما لم أره، و قيل لطلحة، فقال: لي الخيار؛ لأني اشتريت ما لم أره، فتحاكما إلى جبير بن مطعم، فجعل الخيار لطلحة(3).

و لأنّا لو جعلنا الخيار للبائع، لكُنّا قد أثبتنا له الخيار لتوهّم الزيادة، و الزيادة في المبيع لا تثبت الخيار، فإنّه لو باع شيئاً على أنّه معيب فبان سليماً، لم يثبت الخيار، بخلاف المشتري؛ لأنّه يثبت الخيار له لتوهّم النقصان(4).

و الخبر لا حجّة فيه. و الخيار لا يتعلّق بالزيادة و النقصان، فإنّ المشتري لو قال: هو أجود ممّا ظننته و قد اخترت الفسخ، كان له. و كذا صاحب خيار المجلس و الشرط له الفسخ، و لا يشترط زيادة و لا نقصان.

و يبطل أيضاً بما لو باع ثوباً على أنّه عشرة أذرع فظهر أحد عشر، فإنّه يثبت للبائع الخيار عنده(5).

و لو كان البائع شاهَدَ المبيع و لم يشاهده المشتري، فلا خيار للبائع4.

ص: 152

إذا لم يردّ(1) و هو قول الشافعي(2) لأنّه أحد المتبايعين، فلا يثبت له خيار الرؤية مع تقدّمها، كالمشتري.

و حكى أبو حامد وجهاً أنّه يثبت للبائع أيضاً؛ لأنّه خيار ثبت بمطلق العقد، فيشترك فيه البائع و المشتري، كخيار المجلس(3).

و ليس بصحيح؛ لأنّ المشتري إنّما يثبت(4) له؛ لعدم الرؤية، لا لأجل العقد، بخلاف خيار المجلس.

و الفرق: أنّ الشهادة تراد لتحمّل العقد و الاستيثاق عليه، فلهذا اشترطت حال العقد.

و ينتقض بما لو شاهدا داراً ثمّ وقفا في بعض بيوتها أو في صحنها و تبايعاها، أو شاهدا أرضاً ثمّ وقفا في طرفها و تبايعاها، و هو جائز بالإجماع مع أنّ مشاهدة الكلّ لا توجد حال العقد.

الشافعي(1).

و حكي عن المزني المنع(2).

و عن ابن أبي هريرة أنّه إن طالت المدّة، لم يجز؛ لأنّه بيع الغرر(3).

و هو ممنوع؛ لأصالة السلامة و البقاء.

الزوال، إلّا أنّ شرط الخيار يشعر بأنّه لم يرض بَعْدُ بالزوال جزماً، فوجب أن يتربّص و ينظر عاقبة الأمر. و لأنّ العقد لو أوجب الملك لأجاز التصرّف، و لا يجوز أن يتعلّق الملك بالتفرّق بالأبدان؛ لأنّ ذلك ليس من أسباب الملك، فلم يبق إلّا أنّه يملك بالعقد و يتبيّن ذلك بالتفرّق(1).

و هذا يلزم عليه البيع قبل القبض و الرهن؛ فإنّ الملك حاصل فيه و التصرّف لا يجوز.

إذا ثبت هذا، فلا فرق عند الشافعي بين أن يكون الخيار لهما أو لأحدهما و به قال مالك لأنّه بيع نقل ملك البائع، فوجب أن ينقله إلى المشتري كما لو لم يكن لهما خيار(2).

و قال أبو حنيفة: إن كان الخيار لهما أو للبائع، لم ينتقل ملكه. و إذا كان للمشتري وحده، خرج المبيع من ملك البائع، و لا يدخل في ملك المشتري؛ لأنّه شرط الخيار لنفسه، فلم يزل ملكه عن الثمن، و لا يجوز أن يجتمع له الثمن و المثمن فيما يصحّ تمليكه(3).

و ليس بجيّد؛ لأنّ الخيار لا يمنع انتقال الملك، على أنّ هذا القول يستلزم المحال، و هو ثبوت ملكٍ لغير مالك.

إذا عرفت هذا، فللشافعيّة طرق في موضع الأقوال4.

ص: 156

أحدها: أنّ الخلاف فيما إذا كان الخيار لهما إمّا بالشرط أو في خيار المجلس، أمّا إذا كان لأحدهما، فهو المالك للمبيع؛ لنفوذ تصرّفه فيه.

و الثاني: أنّه لا خلاف في المسألة و لكن إن كان الخيار للبائع، فالملك له. و إن كان للمشتري، فهو له. و إن كان لهما، فهو موقوف. و تنزّل الأقوال على هذه الأحوال.

و الثالث: طرد الأقوال في الأحوال، و هو أظهر عند عامّة الشافعيّة.

و إذا جرت الأقوال، فما الأظهر منها؟ قال أبو حامد: الأظهر: أنّ الملك للمشتري. و به قال الجويني.

و قال بعضهم: الأظهر: الوقف.

و الأشبه عندهم: أنّه إن كان الخيار للبائع، فالأظهر بقاء الملك له. و إن كان للمشتري، فالأظهر: انتقاله إليه. و إن كان لهما، فالأظهر: الوقف(1).

و عن أبي إسحاق أنّه للبائع؛ نظراً إلى المآل.

و قال بعضهم: الوجهان مبنيّان على أنّ الفسخ رفع للعقد من حينه أو من أصله ؟ إن قلنا بالأوّل، فهو للمشتري. و إن قلنا بالثاني، فللبائع(1).

و اللبن و البيض و الثمرة و مهر الجارية بوطي الشبهة كالكسب.

قولٍ.

أمّا إذا كان الملك له: فظاهر.

و أمّا على غير هذا القول: فلأنّه بسبيل من فسخ، و الإعتاق يتضمّن الفسخ، فينتقل الملك إليه قُبَيْله(1).

و يحتمل أن يقال: لا يصحّ؛ لعدم مصادفة العتق الملك، لكن يبطل البيع؛ لأنّ العتق و إن كان باطلاً على هذا الاحتمال إلّا أنّه أبلغ في الفسخ.

و إن أعتقه المشتري، فإن كان الخيار له خاصّةً، نفذ العتق مطلقاً؛ لأنّه إمّا مصادف للملك أو إجازة و التزام بالمبيع، و ليس فيه إبطال حقّ البائع؛ إذ لا خيار له.

و إن أعتقه البائع و الخيار للمشتري، لم يصح؛ لأنّه لم يصادف ملكاً.

و عند الشافعي(2) لا ينفذ إن قال: إنّ الملك للمشتري، تمّ البيع أو فسخ. و يجيء فيما لو فسخ الوجهُ الناظر إلى المآل. و إن قال بالوقف، لم ينفذ إن تمّ البيع، و إلّا نفذ. و إن قال: إنّه للبائع، فإن اتّفق الفسخ، نفذ، و إلّا فقد أعتق ملكه الذي تعلّق به حقٌّ لازم، فصار كإعتاق الراهن.

و إن كان الخيار للبائع أو لهما فأعتقه المشتري، فالأقوى: النفوذ؛ لأنّه صادف ملكاً. ثمّ إمّا أن يجعل العتق كالتلف أو يجعله موقوفاً، كعتق الراهن.

و قال الشافعي: إن قلنا: إنّ الملك للبائع، لم ينفذ إن فسخ البيع. و إن تمّ، فكذلك في أصحّ الوجهين. و الثاني: ينفذ اعتباراً بالمآل. و إن قلنا بالوقف، فالعتق موقوف أيضاً إن تمّ العقد، بانَ نفوذه، و إلّا فلا.9.

ص: 159

و إن قلنا: الملك للمشتري، ففي نفوذ العتق وجهان:

أصحّهما و هو ظاهر النصّ -: أنّه لا ينفذ، صيانةً لحقّ البائع من الإبطال(1).

و عن ابن سريج أنّه ينفذ؛ لمصادفة الملك(2) ، كما قلنا.

ثمّ اختلفوا، فبعضهم قال: ينفذ مطلقاً، سواء كان موسراً أو معسراً. و بعضهم فرّق: إن كان موسراً، نفذ عتقه. و إن كان معسراً، فلا، كالراهن. فإن قلنا: لا ينفذ فاختار البائع الإجازة، ففي الحكم بنفوذه الآن وجهان، إن قلنا: ينفذ، فمن وقت الإجازة أو الإعتاق ؟ وجهان، أظهرهما: الأوّل.

و إن قلنا بقول ابن سريج، ففي بطلان خيار البائع وجهان:

أحدهما: البطلان، و ليس له إلّا الثمن.

و أظهرهما: أنّه لا يبطل، و لكن لا يردّ العتق، بل يأخذ القيمة لو فسخ، كما في نظيره في الردّ بالعيب، فإنّه لو اشترى عبداً بثوب و أعتق المشتري العبدَ، و وجد البائع بالثوب عيباً، فإنّه يردّه و يرجع بقيمة العبد خاصّةً، كذا هنا(3).

و لو اشترى مَنْ يُعتق عليه كأبيه و ابنه عتق عليه في الحال عندنا؛ لثبوت الملك للقريب.

و قال الشافعي: إنّه كإعتاق المشتري في الخيار(4). و قد تقدّم.

إشكال ينشأ من انتقال الملك عنه، فيكون الوطؤ قد صادف ملك الغير، فيكون محرَّماً، و من أنّه أبلغ في التمسّك بالمبيع و فسخ البيع من الفسخ.

و للشافعيّة طُرق:

أحدها: إن جعلنا الملك له، فهو حلال، و إلّا فوجهان: الحلّ؛ لأنّه يتضمّن الفسخ على ما يأتي، و في ذلك عود الملك إليه معه أو قُبَيْله.

و الثاني: أنّا إن لم نجعل الملك له، فهو حرام. و إن جعلناه، فوجهان: التحريم؛ لضعف الملك.

و الثالث: القطع بالحلّ على الإطلاق(1).

و الظاهر من هذا كلّه عندهم الحلّ إن جعلنا الملك له، و التحريم إن لم نجعله له. و لا مهر عليه عندهم بحال.

و أمّا إن وطئ المشتري، فهو حرام عندهم. أمّا إن لم نثبت الملك له: فظاهر. و أمّا إن أثبتناه، فهو ضعيف، كملك المكاتب.

و لا حدّ عليه على الأقوال؛ لوجود الملك أو شبهته.

و هل يلزمه المهر؟ إن تمّ البيع بينهما، فلا إن(2) قلنا: إنّ الملك للمشتري أو موقوف. و إن قلنا: إنّه للبائع، وجب المهر له.

و عن أبي إسحاق أنّه لا يجب؛ نظراً إلى المآل(3).

و إن فسخ البيع، وجب المهر للبائع إن قلنا: الملك له أو موقوف. و إن قلنا: إنّه للمشتري، فلا مهر عليه في أصحّ الوجهين.

و لو أولدها، فالولد حُرٌّ و نسيب على الأقوال.ح.

ص: 161

و هل يثبت الاستيلاد؟ إن قلنا: الملك للبائع، فلا.

ثمّ إن تمّ [البيع(1)] أو ملكها بعد ذلك، ففي ثبوته حينئذٍ قولان كالقولين فيما إذا وطئ جارية الغير للشبهة ثمّ ملكها.

و على الوجه الناظر إلى المآل إذا تمّ البيع، نفذ الاستيلاد بلا خلاف. و على قول الوقف إن تمّ البيع، ظهر ثبوت الاستيلاد، و إلّا فلا. و لو ملكها يوماً، عاد القولان.

و على قولنا: إنّ الملك للمشتري، ففي ثبوت الاستيلاد الخلافُ المذكور في العتق. فإن لم يثبت في الحال و تمّ البيع، بانَ ثبوته.

ثمّ رتبوا الخلاف في الاستيلاد على الخلاف في العتق، و اختلفوا في كيفيّته. قال بعضهم: الاستيلاد أولى بالثبوت. و عَكَسه آخرون. و قيل بالتساوي؛ لتعارض الجهتين.

و القول في وجوب قيمة الولد على المشتري كالقول في المهر.

نعم، إن جعلنا الملك للبائع و فرضنا تمام البيع، فللوجه الناظر إلى المآل مأخذ آخر، و هو القول بأنّ الحمل لا يعرف.

أمّا إذا كان الخيار للمشتري وحده، فحكم حلّ الوطي كما في حلّ الوطي للبائع إذا كان الخيار له أو لهما. و أمّا البائع فيحرم عليه الوطؤ هنا. و لو وطئ، فالقول في وجوب المهر و ثبوت الاستيلاد و وجوب القيمة كما قلنا في طرف المشتري إذا كان الخيار لهما أو للبائع(2).

إذا تقرّر هذا، ظهر أنّ المشتري ليس له الوطؤ في مدّة الخيار. فإن9.

ص: 162

وطئ، تعلّق بوطئه أحكام ستّة، ثلاثة منها لا تختلف باختلاف الأقاويل، و ثلاثة تختلف باختلاف الأقاويل.

فأمّا ما لا يختلف: فسقوط الحدّ، و نسب الولد، و حُرّيّته؛ لأنّ الوطء صادف ملكاً أو شبهةً فدرأ الحدّ فثبت النسب و الحُرّيّة.

و أمّا التي تختلف: فالمهر، و قيمة الولد، و كونها أُمَّ ولد. فإن أجاز البائع البيعَ و قلنا: الملك يثبت بالعقد أو يكون مراعىً، فقد صادف الوطؤ الملكَ، فلا مهر و لا قيمة ولدٍ، و تصير أُمَّ ولد. و إن قلنا: ينتقل بالبيع و انقطاع الخيار، فقد وطئ في ملك البائع فيجب المهر.

و في قيمة الولد وجهان بناءً على القولين في أنّ الحمل هل له حكم ؟ إن قلنا به، وجب؛ لأنّ العلوق كان في ملك البائع. و إن قلنا: لا حكم له، لم يجب؛ لأنّ الوضع في ملك المشتري. و في الاستيلاد وجهان.

و إن فسخ البائعُ العقدَ، فإن قلنا: إنّ الملك لا ينتقل بالعقد، أو قلنا: مراعى، فقد صادف الوطؤ ملك البائع، فيجب المهر و قيمة الولد، و لا تصير أُمَّ ولد، إلّا أن ينتقل إلى المشتري بسبب آخر، فالقولان، فإن قلنا: إنّ الملك ينتقل إلى المشتري بالعقد، فالأصحّ أنّه لا يجب المهر.

و قال بعضهم: يجب؛ لأنّها و إن كانت ملكه إلّا أنّ حقّ البائع متعلّق بها(1).

و ليس بصحيح؛ لأنّ وطأه صادف ملكه، و لو كان تعلّق حقّه يوجب المهر لوجب و إن أجاز البائع؛ لأنّ حقّه كان متعلّقاً بها حال الوطي. و تجب قيمة الولد؛ لأنّها وضعته في ملك البائع.

و أمّا الاستيلاد: فقال الشافعي: لا يثبت في الحال(2).

و على قول أبي العباس تصير أُمَّ ولد. و بكَمْ يضمنها؟ وجهان،1.

ص: 163

أحدهما بالثمن، و الثاني بقيمتها(1).

و الثاني: ليس له ذلك؛ للنهي عن بيع أُمّهات الأولاد، فتنتقل إلى القيمة إن اختار الفسخ(1).

و إن كان الوطؤ بعلمه فلم يمنعه و لم ينكره، فالأقرب: عدم سقوط حقّ البائع؛ فإنّ السكوت لا يدلّ على الرضا، كما لو وطئ رجل أمة غيره و هو ساكت، لم يسقط مهرها عنه، و لم يجعل سكوت مولاها رضا به، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الثاني: يسقط خياره؛ لأنّ إقراره على ذلك يدلّ على رضاه بإنفاذ البيع(2). و ليس بشيء.

و كذا لو سكت عن وطئ أمته، لا يسقط به المهر.

و لو وطئ بإذنٍ، حصلت الإجازة، و لا مهر على المشتري و لا قيمة ولدٍ، و يثبت الاستيلاد بلا خلاف.

أحدهما: أنّه يكون تعييناً للطلاق، فتكون هذه المسألة كمسألة البيع.

و الثاني: لا يكون تعييناً للطلاق(1).

و الفرق بين هذا و بين وطئ البائع: أنّ النكاح و الطلاق لا يقعان بالفعل مع القدرة على القول فكذا اختياره، بخلاف الملك، فإنّه يحصل بالفعل كالسبي و الاصطياد فكذا استصلاحه جاز أن يحصل بالفعل، و لهذا منعوا من الرجعة بالفعل(2).

و أمّا إذا باع جاريةً و أفلس المشتري بالثمن [و(3)] ثبت للبائع الرجوع فوطئها، فهل يكون ذلك فسخاً للبيع ؟ للشافعيّة وجهان:

أحدهما: يكون فسخاً، كما يكون فسخاً في مدّة الخيار.

و الثاني: لا يكون فسخاً؛ لأنّ ملك المشتري مستقرّ، فلا يزول بالوطي الدالّ على الفسخ، بخلاف ملك المشتري في مدّة الخيار(4).

و كذا الوجهان لو اشترى ثوباً بجارية ثمّ وجد بالثوب عيباً فوطئ الجارية، ففي كونه فسخاً وجهان(5).

و إن قلنا: الملك للمشتري أو موقوف، فوجهان أو قولان:

أحدهما: أنّه ينفسخ أيضاً؛ لحصول الهلاك قبل استقرار العقد.

و أصحّهما: أنّه لا ينفسخ؛ لدخوله في ضمان المشتري بالقبض، و لا أثر لولاية الفسخ، كما في خيار العيب.

فإن قلنا بالفسخ، فعلى المشتري القيمة.

قال الجويني: و هنا يقطع باعتبار قيمته يوم التلف؛ لأنّ الملك قبل ذلك للمشتري، و إنّما يقدّر انتقاله إليه قبل التلف.

و إن قلنا بعدم الفسخ، فهل ينقطع الخيار؟ وجهان:

أحدهما: نعم، كما ينقطع خيار الردّ بالعيب بتلف المبيع.

و أصحّهما: لا، كما لا يمتنع التخالف بتلف المبيع. و يخالف الردّ بالعيب؛ لأنّ الضرر هناك يندفع بالأرش.

فإن قلنا بالأوّل، استقرّ العقد، و لزم الثمن. و إن قلنا بالثاني، فإن تمّ العقد، لزم الثمن، و إلّا وجبت القيمة على المشتري، و استردّ الثمن. فإن تنازعا في تعيين القيمة، قدّم قول المشتري(1).

و لبعض الشافعيّة طريقة أُخرى هي القطع بعدم الانفساخ و إن قلنا: إنّ الملك للبائع، و ذكروا تفريعاً عليه: أنّه لو لم ينفسخ حتى انقضى زمان الخيار، فعلى البائع ردّ الثمن، و على المشتري القيمة؛ لأنّ المبيع تلف على ملك البائع، فلا يبقى الثمن على ملكه(2).

قال الجويني: هذا تخليط ظاهر(3).

قبل انقضائه، لم ينفسخ البيع، و لا يبطل الخيار؛ لأصالتهما.

و قال الشافعي: إن قلنا: الملك للبائع، انفسخ، كما في صورة التلف؛ لأنّ نقل الملك بعد الهلاك لا يمكن.

و إن قلنا: إنّه للمشتري أو موقوف، نظر إن أتلفه أجنبيّ، فيبنى على ما لو تلف إن قلنا: ينفسخ العقد ثَمَّ، فهذا كإتلاف الأجنبيّ المبيع قبل القبض، و سيأتي. و إن قلنا: لا ينفسخ و هو الأصحّ فكذا هنا، و على الأجنبيّ القيمة، و الخيار بحاله، فإن تمّ البيع، فهي للمشتري، و إلّا فللبائع(1).

و لو أتلفه المشتري، استقرّ الثمن عليه، فإن أتلفه في يد البائع و جعلنا إتلافه قبضاً، فهو كما لو تلف في يده.

و إن أتلفه البائع في يد المشتري، قال بعضهم: يبنى على أنّ إتلافه كإتلاف الأجنبيّ أو كالتالف بآفة سماويّة(2) ، و سيأتي.

و لو اشترى عبدين و وجد بهما عيباً، لم يكن له ردّ أحدهما خاصّة، بل يردّهما أو يأخذ أرشهما. و كذا لو كان أحدهما معيباً، فإن مات أحدهما في يده، لم يكن له ردّ الثاني؛ لأنّ التشقيص عيب.

و للشافعيّة قولان بناءً على تفريق الصفقة، فإن قلنا: لا تفرّق، رجع بأرش العيب. و إن قلنا: تفرّق، فإنّه يردّه بحصّته من الثمن(1).

و قال بعض الشافعيّة: له فسخ العقد فيهما ثمّ يردّ الباقي و قيمة التالف و يسترجع الثمن(2).

و لا بأس بهذا القول عندي، و الأصل فيه حديث المصرّاة، فإنّ النبيّ (صلّى اللّه عليه و آله) أمر بردّ الشاة و قيمة اللبن التالف(3).

و إنّ القول قول المشتري و إن كان الغارم الشفيع؛ لأنّه يريد إزالة ملك المشتري عن الشقص الذي ملكه، كذا هنا يزيل ملك البائع عن الحقّ.

طعاماً، و شرط الخيار يستوي فيه قبل القبض و بعده، و لأنّه هناك رضي به و لو رضي هنا بقبول بعضه، جاز.

و من الشافعيّة مَنْ يقول: إنّ خيار الشرط أيضاً مبنيّ على تفريق الصفقة، فعلى القول بالردّ فإنّه يقوّم الصحيح و يقوّم المعيب و يقسّم الثمن على قدر قيمتهما، فما يخصّ المعيب يسقط عنه(1).

إذا ثبت هذا، فلو أراد المشتري ردّ المعيب خاصّةً و رضي البائع، جاز؛ لأنّ الحقّ لا يعدوهما، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(2).

و لو عرف بالعيب بعد بيع الصحيح، لم يكن له ردّ الباقي عندنا - و هو أصحّ قولي الشافعي(3) و يرجع بالأرش.

و لو كان المبيع جملةً فظهر فيها عيب بعد أن باع بعضها، فلا ردّ عندنا، و له الأرش في الباقي و الخارج.

و للشافعي في الباقي وجهان، أصحّهما: أنّه يرجع؛ لتعذّر الردّ، و لا ينتظر(4) عود الزائل ليردّ الكلّ، كما لا ينتظر(5) زوال الحادث. و الوجهان جاريان في العبدين إذا باع أحدهما ثمّ عرف العيب و لم نجوّز ردّ الباقي، هل يرجع بالأرش ؟ و أمّا التالف بالبيع فحكمه حكم الكلّ إذا باعه(6).

في يد المشتري، لأنّ الصفقة وقعت متّحدة، فلا يجب على البائع أخذه، بل له الأرش خاصّة. و لو اتّفقا على الردّ، جاز قطعاً، و هو أصحّ قولي الشافعيّة(1).

و فيه وجه آخر لهم: أنّه ينفرد، لأنّه ردّ جميع ما ملك(2) و ليس بجيّد؛ لما بيّنّا من اتّحاد الصفقة، و لهذا لو سلّم أحد الابنين نصف الثمن، لم يلزم البائع تسليم النصف إليه.

و ليس فيه عندي بُعْدٌ، و قوّاه الشيخ(1) أيضاً؛ إذ البائع أخرج العبد إليهما مشقّصاً، فالشركة حصلت باختياره، فلم تمنع من الردّ، بخلاف العيب.

بنصف الثمن، هل يجبر على قبوله ؟ وجهان: إن قلنا: لا، أخذ الأرش. و إن قلنا: نعم، فكذلك في أصحّ الوجهين؛ لأنّه توقّع بعيد.

و إن كان صاحبه غائباً لا يعرف الحال، ففي الأرش وجهان من جهة الحيلولة الناجزة(1)(2).

و لو تصرّفا في العبد، لم يكن لهما الردّ، و كان لهما الأرش. و كذا لو تصرّف أحدهما خاصّة، كان لهما الأرش.

أمّا المتصرّف: فبتصرّفه أسقط حقّه من الأرش.

و أمّا الآخر: فلأنّه يبطل ردّه ببطلان ردّ الآخر.

و لو اشترى رجلان عبداً من رجلين، كان كلّ واحد منهما مشترياً ربع العبد من كلّ واحد من البائعين، فلكلّ واحد ردّ الربع إلى أحدهما إن جوّزنا الانفراد.

و لو اشترى ثلاثة من ثلاثة، كان كلّ واحد منهم مشترياً تُسْع العبد من كلّ واحدٍ من البائعين.

و لو اشترى رجلان عبدين من رجلين، فقد اشترى كلّ واحد من كلّ واحد ربع كلّ واحد، فلكلّ واحد ردّ جميع ما اشترى من كلّ واحد عليه. و لو ردّ ربع أحد العبدين وحده، ففيه قولا تفريق الصفقة(3).

و لو اشترى بعض عبد في صفقة و باقيه في اخرى إمّا من البائع الأوّل أو من غيره، فله ردّ أحد البعضين خاصّةً؛ لتعدّد الصفقة. و لو علم بالعيب3.

ص: 174

بعد العقد الأوّل و لم يمكنه الردّ فاشترى الباقي، فليس له ردّ الباقي، و له ردّ الأوّل عند الإمكان.

منهم مَنْ قال: إنّ الخيار لا يبطل بموت المكاتب أيضاً. و قوله: «فقد وجب البيع» أراد أنّ البيع لم يبطل بموته، و إنّما هو باقٍ و إن كانت الكتابة قد انفسخت بموته.

و منهم مَنْ قال: إنّ موت المكاتب يُسقط الخيار، و موت غيره من الأحرار لا يُبطله على ظاهر النصّين. و الفرق: أنّ السيّد ليس بوارث للمكاتب، و إنّما يعود المكاتب رقيقاً، و فسخه السيّد لحقّ الملك، فلا ينوب منابه في الخيار، بخلاف الحُرّ.

و منهم مَنْ قال: إنّهما قولان، فنقل جواب كلّ واحدة من المسألتين [إلى(1)] الأُخرى.

أحد القولين: يبطل خيار المجلس بالموت؛ لأنّ ما بطل [بالتفرّق(2)] بطل بالموت، لأنّ الموت يحصل معه التفرّق أزيد ممّا يحصل مع التباعد.

و الثاني: لا يبطل؛ لأنّه خيار ثابت في العقد، فلم يبطل بالموت، كخيار الثلاث. و يخالف الموت التفرّق؛ لأنّ الموت يكون بغير اختياره. و لأنّ بدنه موجود فهو بمنزلة المغمى عليه و المجنون(3).

قالوا: فإن قلنا: يبطل بالموت، لزم العقد. و إن قلنا: لا يبطل، انتقل إلى وارثه.

ثمّ يُنظر إن كان حاضراً مع المتعاقدين، اعتبر التفرّق، و قام مقام3.

ص: 176

الميّت في ذلك. و إن لم يكن حاضراً في مجلس العقد، فإنّه إذا بلغه، اعتبر مفارقة المجلس الذي هو فيه، فإن فارقه قبل أن يفسخ، لزم العقد، و بطل خياره.

و قال بعض الشافعيّة: له الخيار إذا نظر إلى السلعة ليعرف الحظّ في الإجازة و الفسخ(1).

ينتفع بذلك، فانتقل إليه من الموروث.

و هو غلط؛ لأنّ القرض لم يثبت أوّلاً، بل صار في ذمّته بعد الفسخ، و لا منافاة بين البيع و القرض و السلف.

عليه(1). و إن قلنا: لا ينتقل إلّا بانقضاء الخيار، وجبت القيمة؛ لأنّه تلف و هو ملك البائع(2).

و قال أبو حامد: يضمن بالثمن؛ لأنّه مسمّى ثبت بالعقد، فلا يسقط مع بقاء العقد، فإنّ القبض إذا وقع، استقرّ البيع، و إذا استقرّ، لم ينفسخ بهلاك المبيع(3).

قالت الشافعيّة: و الطريقة الأُولى أصحّ؛ لأنّه إذا قلنا: إنّ المبيع في ملك البائع فتلف، لا يجوز أن ينتقل إلى المشتري بعد تلفه.

و ما ذكره من أنّ العقد ثابت فيثبت به المسمّى غير مسلّم؛ لأنّ العقد ينفسخ لما تعذّر إمضاء أحكامه بتلفه، و أمّا إذا قلنا: إنّ المبيع في ملك المالك، فلا يمكنه أن يثبت استقرار العقد بتلفه؛ لأنّ في ذلك إبطالاً لخيار البائع، فمتى شاء المشتري أتلفه و أبطل خياره، و لا يمكن بقاؤه على حكم الخيار؛ لأنّه إذا لم يتمّ حكم العقد بتلفه فلا يمكن إتمامه فيه بعد تلفه، كما لا يمكن العقد عليه بعد ذلك(4).

و أمّا ما ذكره من أنّ العقد يستقرّ به فليس بصحيح؛ لأنّ القبض لا يستقرّ به العقد مع بقاء الخيار، و لهذا لا يدخل الخيار في الصرف؛ لوجوب التقابض فيه.

و عند أبي حنيفة أنّه إن كان الخيار للمشتري وحده، تمّ العقد. و إن كان للبائع، انفسخ(5).0.

ص: 180

و قال الشافعي: لا ينتقل، فلو خاطبها بالطلاق في زمن الخيار، فإن تمّ العقد بينهما و قلنا: إنّ الملك للمشتري أو موقوف، لم يصحّ الطلاق. و إن قلنا: إنّه للبائع، وقع. و إن فسخ و قلنا: إنّه للبائع أو موقوف، وقع. و إن قلنا: للمشتري، فوجهان. و ليس له الوطؤ في زمن الخيار؛ لأنّه لا يدري أ يطأ بالملك أو بالزوجيّة ؟ هذا قول الشافعي. و فيه لأصحابه وجه آخر(1).

و فرّق بأنّ الرجعة لتدارك النكاح، و ابتداء النكاح لا يحصل بالفعل، فكذا تداركه، و الفسخ هنا لتدارك ملك اليمين، و ابتداؤه يحصل تارة بالقول و أُخرى بالفعل و هو السبي، فكذا تداركه جاز أن يحصل بالفعل(1). و الصغرى ممنوعة.

و قال بعضهم أيضاً: إنّه ليس بفسخ تخريجاً على الخلاف في أنّ الوطء يكون تعييناً للمملوكة و المنكوحة عند إبهام العتق و الطلاق(2).

و الأقوى عندنا: أنّه تعيين.

و قال بعضهم: إنّه يكون فسخاً إذا نوى به الفسخ(3).

و لو قبّل بشهوة أو باشر فيما دون الفرج أو لمس بشهوة، فالوجه عندنا: أنّه يكون فسخاً؛ لأنّ الإسلام يصون صاحبه عن القبيح، فلو لم يختر الإمساك، لكان مُقدماً على المعصية.

و للشافعيّة وجهان(4).

أمّا الاستخدام و ركوب الدابّة: فيهما للشافعيّة وجهان(5).

و لو أعتق البائع في زمن خياره، كان فسخاً، و به قال الشافعي(6) ، و قد سبق(7).

أمّا لو باع، فكذا عندنا و هو أصحّ قولي الشافعيّة(8) لدلالته على ظهور الندم.9.

ص: 183

و في الثاني: لا يكون فسخاً؛ لأصالة بقاء الملك، فيستصحب إلى أن يوجد الفسخ صريحاً، بخلاف العتق؛ لقوّته(1).

و إذا كان البيع فسخاً، كان صحيحاً، كالعتق، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(2).

و الثاني: المنع؛ لأنّ الشيء الواحد لا يحصل به الفسخ و العقد معاً، كما أنّ التكبيرة الثانية في الصلاة بنيّة الشروع يخرج بها من الصلاة، و لا يشرع بها في الصلاة(3).

و يمنع عدم حصول الفسخ و العقد في الشيء الواحد بالنسبة إلى شيئين.

و يجري الخلاف في الإجارة و التزويج و الرهن و الهبة إن(4) اتّصل بها القبض، سواء في ذلك هبة مَنْ لا يتمكّن من الرجوع فيها أو(5) مَنْ يتمكّن؛ لزوال الملك في الصورتين، و الرجوع إعادة لما زال(6).

و أمّا العرض على البيع و الإذن فيه و التوكيل و الرهن غير المقبوض إن قلنا باشتراطه و الهبة غير المقبوضة: فالأقرب أنّها من البائع فسخ، و من المشتري إجازة؛ لدلالتها على طلب المبيع و استيفائه، و لهذا يحصل بها الرجوع عن الوصيّة.

و للشافعيّة فيه وجهان، هذا أحدهما. و أظهرهما عندهم: أنّها ليست9.

ص: 184

فسخاً من البائع و لا إجازةً من المشتري، فإنّها لا تقتضي إزالة ملك، و ليست بعقود لازمة، و يحتمل صدورها عمّن يتردّد في الفسخ و الإجازة(1).

و لو باع البائع المبيع في زمن الخيار بشرط الخيار، قال الجويني: إن قلنا: لا يزول ملك البائع، فهو قريب من الهبة غير المقبوضة. و إن قلنا: يزول، ففيه احتمال؛ لأنّه أبقى لنفسه مستدركاً(2).

و لو باشر هذه التصرّفات بإذن البائع أو باع من البائع نفسه، صحّت التصرّفات، و هو أصحّ قولي(1) الشافعيّة(2). و على الوجهين يلزم البيع و يسقط الخيار(3).

و لو أذن له البائع في طحن الحنطة المبيعة فطحنها، كان مجيزاً. و مجرّد الإذن في هذه التصرّفات لا يكون إجازةً من البائع حتى لو رجع قبل التصرّف، كان على خياره.

أحدهما: أنّه ينفذ عتق الجارية؛ لأنّ تنفيذ العتق فيها فسخ، و في العبد إجازة، و إذا اجتمع الفسخ و الإجازة، يقدّم الفسخ، كما يقدّم فسخ أحد المتبايعين على إجازة الآخر.

و أصحّهما عندهم: أنّه يعتق العبد؛ لأنّ الإجازة إبقاء للعقد، و الأصل فيه الاستمرار(1).

و قال بعضهم: الوجهان مبنيّان على أنّ الملك في زمن الخيار للبائع أو للمشتري ؟ إن قلنا: للبائع، فالعبد غير مملوك لمشتريه، و إنّما ملكه الجارية، فينفذ العتق فيها. و إن قلنا: للمشتري، فملكه العبد، فينفذ العتق فيه(2).

و قال أبو حنيفة: إنّهما يُعتقان معاً(3).

و إن كان الخيار لبائع العبد وحده، فالمعتق بالإضافة إلى العبد مشترٍ و الخيار لصاحبه، و بالإضافة إلى الجارية بائع و الخيار لصاحبه، قاله بعض الشافعيّة(4) ، و قد سبق الخلاف في إعتاقهما في هذه الصورة.

و الذي يخرج منه الفتوى عندهم أنّه لا يحكم بنفوذ العتق في واحدٍ منهما في الحال، فإن فسخ صاحبه البيع، فهو نافذ في الجارية، و إلّا ففي العبد(5).

و لو كانت المسألة بحالها و أعتقهما معاً مشتري الجارية، فالحكم بينهم بما تقدّم.9.

ص: 187

و قال بعض الشافعيّة: إن كان الخيار لهما، عتق العبد دون الجارية. و إن كان الخيار للمعتق وحده، فعلى الوجوه الثلاثة: في الأوّل يُعتق العبد، و في الثاني تُعتق الجارية، و حكم الثالث ظاهر(1).

من وجوب و تحريم، و إنّما كره كتمانه؛ لمشابهته الغشّ بنوع من الاعتبار.

و قال الشافعي: يجب على البائع أن يبيّنه للمشتري؛ لأنّ النبيّ (عليه السّلام) قال: «ليس منّا مَنْ غشّنا»(1)(2).

و الغشّ ممنوع، بل إنّما يثبت في كتمان العيب بعد سؤال المشتري له و تبيّنه، و التقصير في ذلك من المشتري.

و قال أبو حنيفة: الزنا عيب في الإماء خاصّةً دون العبيد(1) ؛ لأنّ الجارية تفسد عليه فراشه. و السرقة تقتضي تفويت عضو منه فكان عيباً(2).

و الجواب: إقامة الحدّ بالضرب يؤدّي إلى تعطيل منافعه، و ربّما أدّى إلى إتلافه.

و كذا البحث إذا شرب العبد و سكر، كان عيباً؛ لأنّه مستحقّ للحدّ، و فيه تعريض للإتلاف.

و لو [ثبت] زنا العبد(3) عند الحاكم و لم يقمْ عليه الحدّ بعدُ، ثبت الردّ عنده(4).

و اعلم أنّ الإباق من أفحش عيوب المماليك فينقص(5) الماليّة، و لهذا لا يصحّ بيعه منفرداً، لأنّه في معرض التلف. و لأنّه أبلغ في السرقة، بل هو سرقة بنفسه في الحقيقة.

و الإباق الذي يوجب الردّ هو ما يحصل عند البائع و إن لم يأبق عند المشتري. و لو تجدّد في يد المشتري في الثلاث من غير تصرّف، فكذلك، و إلّا فلا. و المرّة الواحدة في الإباق تكفي في أبديّة العيب، كالوطي في إبطال العنّة.».

ص: 191

صغيرين تقضي العادة بصدوره عنهما، فإنّه ليس بعيب.

لعارضٍ من عرق أو حركة عنيفة أو اجتماع وسخ فإنّه ليس بعيب، و به قال الشافعي(1).

جلبه، لم يكن له خيار قضاءً للعادة.

فلم تحض عنده حتى مضى لها ستّة أشهر و ليس بها حمل، قال: «إن كان مثلها تحيض و لم يكن ذلك من كبر، فهذا عيب تردّ منه»(1).

قال هذا: و لو وجد الأمة كتابيّةً أو وجد العبد كافراً أيّ كُفْرٍ كان، فلا ردّ إن كان قريباً من بلاد الكفر بحيث لا تقلّ فيه الرغبات. و إن كان في بلاد الإسلام حيث تقلّ الرغبات(1) في الكافر و تنقص قيمته، فله الردّ(2). و الأوّل أقوى.

سنّ الكبر الذي يبيض الشعر فيه لو رآه أبيض أو أسود، فلا خيار له. و إن كانت في سنّ أقلّ فوجده أبيض، كان له الخيار؛ لأنّه نقص في اللون، و خروج عمّا يقتضيه المزاج الطبيعي.

أمّا لو اشتراها بعد أن شاهد شعرها فوجده جعداً(1) ثمّ بعد ذلك صار سبطاً(2) و قد كان جعده بصنعة عملها، فلا خيار و به قال أبو حنيفة(3) لأصالة لزوم العقد، و كون هذا ليس عيباً.

و قال الشافعي: لا يصحّ الشراء حتى ينظر إلى شعرها؛ لأنّ الشعر مقصود، و يختلف الثمن باختلافه، فإذا رآه جعداً ثمّ وجده سبطاً، ثبت له الخيار؛ لأنّه تدليس يختلف الثمن باختلافه، فأشبه تسويد الشعر(4). و الفرق ظاهر.

قال أبو حنيفة: إنّ هذا تدليس بما ليس بعيب(5).

نعم، لو شرط كونها جعدةً و كانت سبطةً، كان له الخيار؛ تحقيقاً لفائدة الشرط.

و كذا لو أسلم في جارية جعدة فدفع إليه سبطة، لم يلزمه القبول؛ لأنّه خلاف ما شرطه في السَّلَم.

و قال بعض الشافعيّة: إلّا أن تكون صغيرةً و كان المعهود في مثلها البكارة(1).

و لا بأس به عندي؛ لأنّ البكارة أمر مرغوب إليه، و إنّما يبذل المشتري المال بناءً على بقائها على أصل الخلقة، فكان له الردّ؛ قضاءً للعادة.

و لو شرط البكارة فكانت ثيّباً، قال أصحابنا: إذا اشتراها على أنّها بكر فكانت ثيّباً، لم يكن له الردّ؛ لما رواه سماعة قال: سألته عن رجل باع جاريةً على أنّها بكر فلم يجدها على ذلك، قال: «لا تردّ عليه، و لا يجب عليه شيء، إنّه يكون يذهب في حال مرض أو أمر يصيبها»(2).

و الأقوى عندي أنّه إذا شرط البكارة فظهر أنّها كانت ثيّباً قبل الإقباض، يكون له الردّ أو الأرش، و هو نقص ما بينها بكراً و ثيّباً. و إن تصرّف، لم يكن له الردّ، بل الأرش؛ لأنّه شرط سائغ يرغب فيه العقلاء، فكان لازماً، فإذا فات، وجب أن يثبت له الخيار، كغيره.

و تُحمل الرواية و فتوى الأصحاب على أنّه اشتراها على ظاهر الحال من شهادة الحال بالبكارة و غلبة ظنّه من غير شرط. على أنّ الرواية لم يُسندها الراوي - و هو سماعة مع ضعفه إلى إمام، و في طريقها زرعة و هو ضعيف أيضاً.

و في رواية يونس في رجل اشترى جارية على أنّها عذراء فلم يجدها عذراء، قال: «يردّ عليه فضل القيمة إذا علم أنّه صادق»(3).8.

ص: 200

و هذه الرواية لم يُسندها الراوي إلى إمام أيضاً، و تُحمل على ما إذا شرط. و إيجاب الأرش لا ينافي التخيير بينه و بين الردّ مع عدم التصرّف، و وجوبه عيناً مع التصرّف.

و قال الشافعي: إذا شرط البكارة فخرجت ثيّباً، كان له الخيار(1). و هو الذي اخترناه.

و لو شرط الثيوبة فخرجت بكراً، فالأقرب: أنّ له الخيار؛ لأنّه ظهر خلاف ما شرطه.

و يحتمل عدمه؛ لأنّ البكر أرفع قيمةً و أفضل.

و الثاني قول أكثر الشافعيّة، و الأوّل قول أقلّهم(2).

و لو ادّعى الثيوبة قبل التصرّف، لم يسمع؛ لجواز تجدّدها بعد القبض؛ فإنّ البكارة قد تذهب بالطفرة و النزوة، و حمل الثقيل، و الدودة.

أمّا لو ادّعى حصولها قبل الإقباض و كان قد شرط البكارة، حكم بشهادة أربع من النساء الثقات.

و قال مالك: إنّه يثبت له الخيار نقله أصحاب الشافعي دون أصحاب مالك لأنّ الغناء حرام و هو ينقصها(1).

و نمنع النقص؛ فإنّ الغناء لهو و لعب و سخف، و الحرام استعماله دون معرفته بالطبع.

فقد حاسّة الذوق أو غيرها أو ناقص إصبع أو أنملة أو ظفر أو شعر أو زائد سنّ أو فاقدها أو كونه ذا قروح أو ثآليل كثيرة أو بَهَق(1) ، أو كون الحيوان مريضاً سواء المخوف و غيره، أو كونه أبيض الشعر في غير أوانه. و لا بأس بحمرته.

و أمّا إذا كان نمّاماً أو ساحراً أو قاذفاً للمحصنات أو مقامراً أو تاركاً للصلاة أو شارباً للخمر: إشكال أقربه أنّه ليست هذه عيوباً، و به قال بعض الشافعيّة(2).

و كذا كون الرمل تحت الأرض إذا أُريدت للبناء، و الأحجار إن كانت ممّا تطلب للزرع و [الغرس(1)] عيب، و به قال الشافعي(2).

و لو كان الرقيق رطب الكلام أو غليظ الصوت أو سيّء الأدب أو ولد زنا أو مغنّياً أو حجّاماً أو أكولاً أو زهيداً، فلا ردّ. و تردّ الدابّة بالزهادة.

و كون الأمة عقيماً لا يوجب الردّ؛ لعدم العلم بتحقّقه، فربما كان من الزوج أو لعارضٍ.

فقال أحدهما: إنّ هذا باعني شاةً تأكل الألبان(1) ، فقال شريح: لبن طيّب بغير علف. قال: فلم يردّها(2).

مسألة 370: لو باع الجاني خطأً، ضمن أقلّ الأمرين على رأي، و الأرش على رأي، و صحّ البيع إن كان موسراً، و إلّا تخيّر المجنيّ عليه.

و إن كان عمداً، وقف على إجازة المجنيّ عليه، و يضمن الأقلّ من الأرش و القيمة، لا الثمن معها، و للمشتري الفسخ مع الجهل، فيرجع بالثمن أو الأرش، فإن استوعبت الجناية القيمة، فالأرش ثمنه أيضاً، و إلّا فقدر الأرش، و لا يرجع لو كان عالماً. و له أن يفديه كالمالك، و لا يرجع به. و لو اقتصّ منه، فلا ردّ؛ للفرق بين كونه مستحقّاً للقطع و بين كونه مقطوعاً. فلو ردّه، ردّه معيباً، و له الأرش، و هو نسبة تفاوت ما بين كونه جانياً و غير جانٍ من الثمن.

و للشافعي قولان في صحّة بيع الجاني: أحدهما: يصحّ، و به قال أبو حنيفة و أحمد. و الثاني: لا يصحّ، و قد تقدّما(1).

و اختلفت الشافعيّة في موضع القولين على ثلاث طرق.

إحداها: أنّ القولين في العمد و الخطأ.

و الثانية: أنّه في الخطأ، فأمّا جناية العمد فلا تمنع قولاً واحداً؛ لأنّها ليست بمال و إنّما تعلّق القتل برقبته، فهو كالمرتدّ.

و الثالثة: أنّ القولين في العمد، فأمّا جناية الخطإ فإنّها تمنع البيع قولاً واحداً؛ لأنّها آكد من الرهن، و الرهن لا يباع قولاً واحداً كذلك الجناية(2).

قال بعض الشافعيّة(1).

و قال بعضهم: إنّما يكون كذلك إذا كان ما حواليها من الدور غير منزل للجيوش، و إنّما اختصّت هذه الدار به، فأمّا إذا كان ما حواليها من الدور بمثابتها، فلا ردّ به(2).

و كذا لو كانت الأرض أو البستان ثقيلةَ الخراج، فإنّه عيب و إن كان الخراج ظلماً أو أخذه غير مستحقّ؛ لأنّه ينقص الماليّة، و تتفاوت القيم و الرغبات.

و المراد بثقل الخراج أن يكون فوق المعتاد في أمثالها.

و قال بعض الشافعيّة: لا ردّ بثقل الخراج و لا بكونها منزل الجيوش؛ لأنّه لا خلل في نفس المبيع(3).

و ألحق بعض الشافعيّة بهاتين ما لو اشترى داراً و إلى جانبها قصّارٌ(4) يؤذي بصوت الدقّ و يزعزع الأبنية، أو اشترى أرضاً فوجد بقربها خنازير تفسد الزرع(5).

و ليس هذا عندي شيئاً.

و لو اشترى أرضاً يتوهّم أنّه لا خراج عليها فظهر خلافه، قال بعض الشافعيّة: إن لم يكن على مثلها خراج، فله الردّ. و إن كان، فلا ردّ(6).

و الوجه عندي: عدم الردّ ما لم يشترط عدم الخراج.3.

ص: 207

شرط السبط أو الجهل.

و لو شرط الحلب كلّ يوم شيئاً معلوماً أو طحن الدابّة قدراً معيّناً، لم يصح. و لو شرطها حاملاً، صحّ. و إن شرطها حائلاً فظهر حملها، فإن كانت أمةً، تخيّر. و في الدابّة إشكال من حيث الزيادة و العجز عن حمل ما يحتاج إليه.

- المتخلّل بين العقد و ظهوره عنه، فإن كان هناك بيّنة تشهد لأحدهما، حكم له بها. و إن لم يكن هناك بيّنة تشهد بشيء، قدّم قول البائع مع يمينه؛ لأصالة السلامة في المبيع حالة العقد، و أصالة صحّة العقد و لزومه، و عدم تطرّق التزلزل بالخيار إليه، فكان الظاهر معه.

و لو أقاما بيّنةً، حكم لبيّنة المشتري؛ لأنّ القول قول البائع؛ لأنّه منكر و البيّنة(1) على المشتري. و إذا توجّهت اليمين على البائع لعدم البيّنة، فإن حلف، قضي له بالثمن و لزوم العقد. و إن نكل، فهل يقضى بمجرّد نكوله، أو يفتقر إلى يمين الخصم ؟ الأقوى: الثاني.

و إذا حلف البائع، كيف يحلف ؟ إن كان قال في جواب المشتري لمّا ادّعى أنّ بالمبيع عيباً كان قبل البيع أو قبل القبض و أراد الردّ -: ليس عليَّ الردّ بالعيب الذي يذكره، أو: لا يلزمني قبوله، حلف على ذلك، و لا يكلّف التعرّض لعدم العيب يوم البيع و لا يوم القبض؛ لجواز أن يكون قد أقبضه معيباً و المشتري عالم به، أو رضي به بعد البيع [لأنّه(2)] لو نطق به لصار مدّعياً و طُولب بالبيّنة و ليس له بيّنة حاضرة.

و إن قال في الجواب: ما بعته إلّا سليماً أو ما أقبضته إلّا سليماً، فهل يلزمه الحلف كذلك، أو يكفيه الاقتصار على أنّه لا يستحقّ الردّ أو: لا يلزمني قبوله ؟ لعلمائنا قولان:

أحدهما: أنّه يكفيه الجواب المطلق، كما لو اقتصر عليه.

و الثاني: أنّه يلزمه التعرّض، كما تعرّض له في الجواب لتكون اليمينق.

ص: 210

مطابقةً للجواب. و لو كان له غرض في الاقتصار على الجواب المطلق، اقتصر عليه في الجواب.

و للشافعيّة(1) كالقولين.

و هذا يتأتّى في جميع الدعاوي، كما لو ادّعى أنّه غصبه ثوباً معيّناً، فأجاب بأنّه لا يستحقّ عندي شيئاً، سمع منه.

و لو قال: ما غصبته، فإن حلف عليه، صحّ. و إن حلف على عدم الاستحقاق، فالوجهان.

و إذا حلف البائع فإنّما يحلف على القطع و البتّ، فيقول: بعته و لا عيب به، و لا يحلف على نفي العلم فيقول مثلاً: بعته و لا أعلم به عيباً. و يجوز الحلف هنا على القطع إذا كان قد اختبره حال العقد و اطّلع على خفايا أمره، كما يجوز أن يشهد بالإعسار و عدالة الشاهد و غيرهما ممّا يكتفى فيه بالاختبار الظاهر. و عند عدم الاختبار(2) يجوز الاعتماد على ظاهر السلامة إذا لم يعرف و لا ظنّ خلافه، قال به بعض الشافعيّة(3).

و عندي فيه نظر أقربه: الاكتفاء باليمين على نفي العلم.

هل هو عيب أم لا؟ قدّم قول البائع مع يمينه إذا لم يعرف الحال من الغير.

و لو قال واحد من أهل العلم به: إنّه عيب يثبت الردّ، لم يعتدّ به، بل لا بُدَّ من اثنين عدلين.

و للشافعيّة قولان، أحدهما: أنّه يكفي الواحد(1).

و لو ادّعى البائع علم المشتري بالعيب أو تقصيره في الردّ، فالقول قول المشتري؛ لأصالة عدم العلم و عدم التقصير، و به قال الشافعي(2).

و لو تناكر الموكّل و المشتري في قِدَم العيب و حدوثه، لم يقبل إقرار الوكيل على موكّله بِقدَم العيب مع إمكان حدوثه، فإن ردّه المشتري على الوكيل لجهله بالوكالة، لم يملك الوكيل ردّه على الموكّل؛ لبراءته باليمين. و لو أنكر الوكيل، حلف، فإن نكل فردّ عليه، احتمل عدمُ ردّه على الموكّل؛ لإجرائه مجرى الإقرار. و ثبوتُه؛ لرجوعه قهراً، كما لو رجع بالبيّنة.

ص: 214

باطلاً عند علمائنا، و ذلك بأن يقول: شريت هذه السلعة بمائة و بعتكها بمائة و ربح كلّ عشرة درهم، فيكون الثمن مائةً و عشرة دراهم. و هذا هو المشهور عند الجمهور.

و بيع المرابحة أعني نسبة الربح إلى الثمن هو(1) جائز على كراهية و هو مرويّ عن عبد اللّه بن عباس و ابن عمر(2) لأنّه قد لا يعلم قدر الثمن حالة العقد، و يحتاج في معرفته إلى الحساب.

و لأنّ العلاء سأل الصادقَ (عليه السّلام) في الرجل يريد أن يبيع البيع فيقول: [أبيعك(3)] ب «ده دوازده» أو «ده يازده» فقال: «لا بأس إنّما هذه المراوضة، فإذا جمع البيع جعله جملة واحدة»(4).

و قال الصادق (عليه السّلام): «إنّي أكره بيع عشرة أحد عشر، و عشرة اثنا عشر، و نحو ذلك من البيع، و لكن أبيعك بكذا و كذا مساومة» و قال: «أتاني متاع من مصر فكرهت أن أبيعه كذلك و عظم عليَّ، فبعته مساومة»(5).

و قال الصادق (عليه السّلام): «إنّي أكره بيع ده يازده و ده دوازده، و لكن أبيعك بكذا و كذا»(6) لما فيه من مشابهة الربا.

و إنّما قلنا بانتفاء التحريم؛ لما تقدّم، و بالأصل، و بقول عليّ بن سعيد: سُئل الصادق (عليه السّلام) عن رجل يبتاع ثوباً يطلب منه مرابحة، ترى ببيع7.

ص: 216

المرابحة بأساً إذا صدق في المرابحة و سمّى ربحاً دانقين أو نصف درهم ؟ فقال: «لا بأس»(1).

و قال إسحاق بن راهويه: هذا البيع لا يجوز؛ لأنّ الثمن مجهول حالة العقد، فلا يجوز، كما لو باعه بما يخرج به الحساب(2).

و هو ممنوع؛ فإنّ رأس المال معلوم، و الربح معلوم، فوجب أن يجوز، كما لو قال: بعتك بمائة و ربح عشرة دراهم.

و قوله ينتقض بما إذا قال: بعتك هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم، و هي مجهولة، فإنّه يجوز عنده(3) لما كانت مجهولة الجملة معلومةً عند التفصيل، بخلاف ما يخرج به الحساب؛ لأنّه مجهول في الجملة و التفصيل معاً.

و قال عامّة الفقهاء: إنّه ليس بمكروه؛ للعلم برأس المال و قدر الربح، فكان جائزاً(4).

و الجواز لا ينافي الكراهيّة.

و حملوا ما روي(5) عن ابن عباس و ابن عمر بأنّ الكراهيّة لما فيه من أداء الأمانة و تحمّلها.».

ص: 217

و على تقدير الصحّة عندهم ففي اشتراط إزالة الجهالة في المجلس وجهان(1).

و لو كان الثمن دراهم معيّنة غير معلومة الوزن، فالأقرب: المنع من بيعه مرابحةً؛ لجهالة الثمن، كغير المرابحة، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة. و في الثاني: يجوز(2) و ليس بشيء.

و لو جمع بين المكروه و غيره، لم تزل الكراهة، و كان العقد صحيحاً، مثل أن يقول: اشتريته بمائة و قد بعتكه بمائتين و ربح كلّ عشرة درهم، فيكون الثمن مائتين و عشرين.

تدخل(1).

أمّا العلف الزائد على المعتاد، المتّخذ للتسمين فإنّه يدخل.

و أمّا اجرة الطبيب إن كان مريضاً(2) فكأُجرة القصّار، و نحوها، فإنّ قيمته تزيد بزوال المرض، فإن حدث المرض في يده، فهي كالنفقة.

و أمّا مئونة السائس فالأظهر إلحاقها بالعلف، و كذا قول الشافعيّة(3).

و لو قصر الثوب بنفسه أو كال أو حمل أو طيّن الدار بنفسه، لم تدخل الاُجرة فيه؛ لأنّ السلعة لا تعدّ قائمةً عليه إلّا بما بذل. و كذا لو تطوّع متطوّع بالعمل.

و لو كان بيت الحفظ ملكه أو تطوّع بإعارة البيت متطوّعٌ، لم يضف الأُجرة. فإن أراد استدراك ذلك، قال: اشتريته، أو: قام عليَّ بكذا و عملت فيه، أو: تطوّع عليَّ متطوّع بما أُجرته كذا و قد بعتك بهما و ربح كذا.

و أمّا العبارة الثالثة: فالظاهر أنّها بمنزلة الأُولى. فإذا قال: رأس مالي كذا، فهو بمنزلة: اشتريته بكذا؛ لأنّه المتبادر إلى الفهم من رأس المال، فيكون حقيقةً فيه، و هو الأظهر من مذهب الشافعي(4).

و قال بعض أصحابه: إنّه كالعبارة الثانية و هو «بما قام عليَّ»(5).

و هل يدخل المَكْسُ(6) الذي يأخذه السلطان في لفظة القيام،».

ص: 220

و الفداء الذي يدفعه المولى في جناية العبد؟ إشكال، أقربه: عدم دخول الفداء، و دخول المكس؛ لأنّه من جملة المؤن.

و للشافعيّة وجهان فيهما(1).

و لو استردّ المغصوب بشيء دفعه إلى الغاصب أو غيره ممّن يساعده على ردّه، لم يدخل.

و هذه العبارات الثلاثة تجري في المحاطّة جريانها في المرابحة.

و الفرق ظاهر؛ فإنّ الذمّة لزمته في هذا البيع الذي يلي بيع المرابحة. و تقرير الربح في الأوّل ليس بصحيح؛ لأنّ العقد الأوّل قد لزم و لم يظهر فيه عيب، فلا يتعلّق به حكم.

و إن باعه بلفظ «قام عليَّ» فكذلك عندنا؛ لأنّ الإخبار إنّما هو بالثمن الأخير الذي يلي عقد المرابحة، و الملك الأخير إنّما قام عليه بمائة.

و للشافعيّة وجهان، أصحّهما عندهم: ما قلناه. و الثاني: أنّه لا يخبر إلّا بخمسين، فإنّ أهل العرف يعدّون السلعة و الحال هذه قائمة عليه بذلك(1).

و قال بعضهم: لا يجوز، و يثبت للمشتري الخيار؛ لأنّه تدليس، و هو محرَّم في الشرع، فإذا ظهر له ذلك، ثبت له الخيار(1).

و ليس بجيّد؛ لأصالة اللزوم و الصحّة، و التدليس ممنوع إذا لم يخبر إلّا بالواقع.

نعم، استعمل حيلة شرعيّة؛ لأنّ للإنسان نقل ملكه عنه و شراءه له.

المشتري بالأصل، فلو اشتراه بمائة ثمّ حطّ البائع عنه عشرة، أخبر بالمائة، سواء كان الحطّ في زمن الخيار لهما أو لأحدهما، أو لا في زمن الخيار، و كذا الزيادة؛ لأنّ الذي وجب بالبيع إنّما هو أصل الثمن، و عروض السقوط بالإبراء لا يُخرجه عن كونه من الثمن، و الإخبار إنّما هو بالثمن.

و قال الشافعي(1): إن كان الحطّ قبل استقرار العقد مثل أن يكون في المجلس أو مدّة الخيار، فإنّه يلحق بالعقد، و يُخبر بما بعد الحطّ. و إن كان بعد لزوم العقد، لم يلحق بالعقد. و كذا الزيادة قبل الحطّ.

و قال أبو حنيفة: يلحق بالعقد(2).

و لو حطّ بعض الثمن بعد لزوم العقد و باع بلفظ «ما اشتريت» لم يلزمه حطّ المحطوط، و به قال الشافعي(3) ، خلافاً لأبي حنيفة(4).

و إن باعه بلفظ «قام عليَّ» لم يُخبر إلّا بالباقي.

فإن حطّ الكلّ، لم يجز بيعه مرابحةً بلفظ «قام».

و لو حطّ عنه بعض الثمن بعد جريان المرابحة، لم يلحق الحطّ المشتري، و به قال بعض الشافعيّة(5).

و قال بعضهم: يلحق(6).

بلفظ الشراء أو بلفظ القيام، ذكر أنّه اشتراه بثوبٍ قيمته كذا، و لا يقتصر على ذكر القيمة؛ لأنّ البائع بالثوب يشدّد أكثر ما يشدّد البائع بالنقد.

و لو كان قد اشترى الثوب بعشرين ثمّ اشترى به العبد، جاز أن يقول: «قام عليَّ بعشرين» و لا يقول: اشتريته بعشرين.

كلّ واحد منهما فهو ثمنه؛ لأنّ الثمن ينقسم على المبيع على قدر قيمة المبيع في نفسه، و لهذا لو باع شقصاً و سيفاً، فإنّ الشفيع يأخذ الشقص بثمنه فيقوّمان و يقسّم الثمن على قدر القيمتين، و كذا هنا(1).

و هو ممنوع؛ لأنّ أخذ الشفعة قهريّ، فالتجأ فيه إلى التقويم تخليصاً من إبطال حقّه.

و قال أبو حنيفة و أحمد: لا يجوز فيما يقسّم الثمن على القيمة، و ما يتساوى يجوز، كالطعام(2).

أمّا لو أخبر بالحال فقال: اشتريت المجموع بكذا و قوّمته مع نفسي فأصاب هذه القطعة من الثمن كذا، فإنّه يجوز إجماعاً.

بالخصاء و إن زادت به القيمة.

و قال أبو حنيفة: لا يجب الإخبار عن العيب الحادث و إن نقصت القيمة إذا كان بآفة سماويّة(1).

و قال الشافعي: إن باع بلفظ الشراء، ذكر الثمن و أخبر بالجناية. و إن باع بلفظ «قام عليّ» فوجهان:

أحدهما: أنّه نازل منزلة الكسب و الزيادات؛ لأنّه من منافع العبد. و لأنّه لو جنى العبد ففداه، لم يضمّه إلى الثمن، و المبيع قائم عليه بتمام الثمن.

و أصحّهما عنده: أنّه يحطّ الأرش من الثمن، كأرش العيب(1).

و فيه(2) بعض القوّة؛ لأنّ المشتري إنّما أخلد إلى البائع وثوقاً بنظره، و هو إنّما بذل الثمن الكثير في مقابلة السليم، فيكون المشتري كذلك.

إذا تقرّر هذا، فالمراد من الأرش هنا على قولهم بوضعه قدر النقصان، لا المأخوذ بتمامه، فإذا(3) قطعت يد العبد و قيمته مائة فنقص ثلاثين(4) ، يأخذ خمسين، و يحطّ من الثمن ثلاثين لا خمسين، و هو أحد قولي الشافعيّة(5).

و حكى الجويني وجهاً آخر: أنّه يحطّ جميع المأخوذ من الثمن(6).

و إن نقص من القيمة أكثر من الأرش المقدّر، حطّ ما أخذ من الثمن، و أخبر عن قيامه عليه بالباقي و أنّه(7) نقص من قيمته كذا.

مجرى طعامه و شرابه.

المعجّل أقلّ ثمناً و المؤجّل أكثر، و هو أظهر وجهي الشافعيّة(1).

فإن باعه و ذكر الثمن و أهمل الأجل، تخيّر المشتري بين الرضا به حالّا و بين الفسخ و به قال الشافعي و أبو حنيفة و أحمد(2) لأنّه لم يرض بذمّة المشتري، و قد تكون ذمّته دون ذمّة البائع، فلا يلزم الرضا بذلك.

و قال الأوزاعي: يلزمه العقد، و يثبت في ذمّة المشتري مؤجّلاً(3) ؛ لأنّه باعه بما اشتراه، فيثبت على المشتري مؤجّلاً.

و يمنع أنّه باعه بما اشتراه في الوصف؛ إذ التقدير خلافه، و أنّه باعه حالّا.

أمّا لو قال: اشتريته بمائة و بعتك بها على صفتها، كان للمشتري مثل الأجل.

أمّا لو وطئ البكر، فإنّه يُخبر به؛ لأنّه يوجب أرشاً بالاقتضاض.

من الربح و به قال ابن أبي ليلى و أبو يوسف و أحمد بن حنبل لأنّه باعه إيّاه برأس ماله و ما قدّره من الربح، و إنّما ذكر أكثر من رأس المال، فإذا كان رأس المال قدراً، كان متعيّناً به و بالزيادة، بخلاف العيب(1) ؛ لأنّه لم يرض إلّا بالثمن المسمّى، و هنا رضي برأس المال و الربح المقرّر(2).

و يمنع أنّ البيع برأس المال؛ لأنّه عيّنه بالذكر.

قالت الشافعيّة: إذا قلنا بالصحّة، فلا يخلو إمّا أن يكون كذبه في هذا الإخبار خيانةً أو غلطاً.

فإن كان خيانةً، فقولان منصوصان عن الشافعي في اختلاف العراقيّين:

أحدهما و به قال أحمد -: أنّا نحكم بانحطاط الزيادة و حصّتها من الربح؛ لأنّه يملّك باعتبار الثمن الأوّل فينحطّ الزائد عليه، كما في الشفعة.

و الثاني و به قال أبو حنيفة -: أنّا لا نحكم به؛ لأنّه سمّى ثمناً معلوماً، و عقد به العقد فليجب.

و إن كان غلطاً، فالمنصوص القول الأوّل. و الثاني مخرّج من مثله في الحالة الاُولى(3).

فعلى الانحطاط هل للمشتري الخيار؟ للشافعي قولان:

أظهرهما: نفي الخيار؛ لأنّه قد رضي بالأكثر فبالأقلّ أولى.

و الثاني و به قال أبو حنيفة أنّه يثبت الخيار؛ لأنّه إن بان كذبه بالإقرار لم يؤمن كذبه ثانياً و ثالثاً. و إن بان بالبيّنة على الشراء أو بالبيّنة على الإقرار، فقد يخالف الباطن الظاهر. و لأنّه قد يكون له غرض في الشراء بذلك المبلغ لتحلّة قسمٍ أو إنفاذ وصيّة و نحوها(1).

و للشافعيّة طريق آخر: أنّ القول الأوّل محمول على ما إذا تبيّن كذب البائع بالبيّنة، و الثاني على ما إذا تبيّن بالإقرار. و الفرق: أنّه إذا ظهر بالبيّنة خيانته، لم تؤمن خيانته من وجهٍ آخر، و الإقرار يشعر بالأمانة و بذل النصح. و الطريقة الاُولى أظهر عندهم(2).

فإن قلنا: لا خيار له، أو قلنا: له الخيار فأمسك بما يبقى بعد الحطّ، فهل للبائع الخيار؟ للشافعيّة وجهان، و قيل: قولان:

أحدهما: نعم؛ لأنّه لم يسلم له مسمّاه في العقد.

و أظهرهما: المنع؛ لاستبعاد أن يصير تلبيسه أو غلطه سبباً لثبوت الخيار له(3).

و منهم مَنْ خصّ الوجهين بصورة الخيانة، و قطع بثبوت الخيار عند الغلط(4).

له؛ لأنّه قد غرّه و دلّس عليه، فلو كان المشتري عالماً بكذب البائع، لم يكن له خيار، و يكون بمنزلة ما لو اشترى معيباً و هو عالم بعيبه.

و إذا ثبت الخيار، فلو قال البائع: لا تفسخ فإنّي أحطّ الزيادة، سقط الخيار.

و للشافعي وجهان(1).

و لا فرق بين أن يظهر الكذب في قدر الثمن أو جنسه أو وصفه أو حلوله أو قلّة أجله.

التفاوت و حصّته من الثمن، كما يرجع بأرش العيب(1).

و قال أبو حنيفة و أبو يوسف: سقط حقّه، فلا يفسخ و لا يرجع بشيء؛ لأنّ الخيار ثبت له من طريق الحكم لا لنقصٍ، فيسقط بتلف السلعة، كخيار الرؤية(2).

و حكي عن محمّد أنّه قال: يردّ القيمة، و يرجع في الثمن(3). كما قوّيناه نحن أوّلاً.

و قول أبي حنيفة باطل؛ لأنّ الخيار ثبت له لتدليس البائع و نقص الثمن عمّا حكاه، فهو بمنزلة العيب يستره عنه، و لا يشبه خيار الرؤية؛ لأنّه يثبت للاختبار، لا لأجل نقصٍ أو خيانة تثبت. و أمّا الفسخ بعد التلف فإضرار بالبائع، كما لا يثبت إذا تلف المبيع المعيب في يد المشتري.

فإن ادّعى علم المشتري بصدقه و التمس تحليفه على أنّه لا يعرف ذلك، اجيب إليه؛ لأنّه ربما يقرّ عند عرض اليمين عليه، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و الثاني: لا يجاب، كما لا تسمع بيّنته(1).

فإن نكل، تردّ اليمين على المدّعى، و هو أحد قولي الشافعيّة. و الثاني: لا تردّ(2).

و الوجهان مبنيّان على أنّ اليمين المردودة بعد نكول المدّعى عليه كالإقرار من جهة المدّعى عليه أو كالبيّنة من جهة المدّعى ؟ و سيأتي تحقيقه فعلى الأوّل تردّ، لا على الثاني؛ لأنّ بيّنته غير مقبولة.

و إذا(3) قلنا بتحليف المشتري، يحلف على نفي العلم. فإن حلف، ثبت العقد على ما حلف عليه، فيثبت المبيع له بمائة و عشرة. و كذا إذا قلنا: لا تعرض اليمين عليه. و إن نكل و رددنا اليمين على البائع، فإنّه يحلف على القطع أنّه اشتراه بمائة و عشرة. و إذا حلف، فللمشتري الخيار بين إمضاء العقد بما حلف عليه البائع فيكون الثمن عليه مائةً و أحد و عشرين، و بين الفسخ؛ لأنّه دخل في العقد على أن يكون الثمن مائةً و عشرة مع الربح.

ب أن يبيّن للغلط وجهاً محتملاً، مثل أن يقول: ما كنت اشتريته بنفسه، بل اشتراه وكيلي و أخبرني أنّ الثمن مائة فبانَ خلافه، أو ورد عليَّ كتابه فبانَ مزوّراً، أو يقول: كنت راجعت جريدتي فغلطت من [ثمن(4)]ق.

ص: 238

متاع إلى غيره، فتُسمع دعواه للتحليف؛ لأنّ بيان هذه الأعذار يُجوّز ظنّ صدقه، و هو قول بعض الشافعيّة(1).

و بعضهم طرد الخلاف في التحليف، و سماع البيّنة يترتّب على التحليف، إن قلنا: لا تحليف، فالبيّنة أولى أن لا تُسمع. و إن قلنا: له التحليف، ففي البيّنة وجهان، الأظهر عندهم: سماعها(2).

و عندنا أنّه يحلف المشتري، كما إذا أقرّ بإقباض الرهن ثمّ رجع عن ذلك.

و قال أحمد بن حنبل: القول قول البائع مع يمينه؛ لأنّه لمّا دخل معه المشتري في بيع المرابحة فقد جعله أميناً، فالقول قوله مع يمينه، كالوكيل و الشريك و المُضارب(3).

و هو خطأ؛ لأنّه قبل قوله فيما أخبر به من الثمن، و ذلك لا يصير به أميناً له، كما لو أخبره بقدر المبيع، فإن قال: بعتك هذه الصبرة و هي عشرة أقفزة، فقبل قوله ثمّ بانت تسعة و أنكر البائع ذلك، لم يقبل قوله. و يفارق الوكيل و الشريك؛ لأنّه استنابه في التصرّف عنه فقبل قوله عليه، بخلاف المتنازع.

فالربح يكون من جنس نقد البلد؛ لإطلاقه الدرهم، و الأصل مثل الثمن، سواء كان من نقد البلد أو غيره.