ص: 2

ص: 3

ص: 4

الجزء العاشر

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ، و به نستعين

قال اللّه تعالى وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ (1).

و قال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»(2).

و سأل الصادق عليه السّلام عن معاذ بيّاع الكرابيس، فقيل: ترك التجارة، فقال: «عمل عمل الشيطان [1]، من ترك التجارة ذهب ثلثا عقله، أما علم أنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قدمت عير من الشام فاشترى منها و اتّجر فربح فيها ما قضى دينه»(3).

و لا خلاف بين الأمّة فيه. و لأنّ الحاجة قد تتعلّق بما في يد الغير و لا يبذله بغير عوض، فتسويغ البيع يوصل كلاّ إلى غرضه و رفع حاجته.1.

ص: 6

و الحوالة في الحقيرة على العرف، فتختلف بأجناس الأموال.

و فسّره بعض الشافعيّة بما دون نصاب السرقة(1). و هو تحكّم.

و أصحّ وجهي الشافعي: الجواز - و به قال مالك - لوجود اللفظ المشعر من الجانبين(1).

و عن أحمد روايتان(2) كالقولين.

نعم، لو قال المشتري بعد ذلك: اشتريت، أو: قبلت، صحّ إجماعا.

و لو تقدّم بلفظ الاستفهام فيقول: أ تبيعني ؟ فيقول: بعتك، لم يصحّ إجماعا، لأنّه ليس بقبول و لا استدعاء.

الشرط المشيئة، للجهل بثبوتها حالة العقد و بقائها مدّته. و هو أحد قولي الشافعيّة.

و أظهر الوجهين لهم: الصحّة، لأنّ هذه صفة يقتضيها إطلاق العقد، لأنّه لو لم يشأ لم يشتر(1).

و في وجه لنا و للشافعيّة: جواز [بيع] [1] و الاختبار(1).

و في وجه لأبي حنيفة: انعقاد بيع المميّز بغير إذن الوليّ موقوفا على إجازة الوليّ(2).

و في وجه آخر لنا: جواز بيعه إذا بلغ عشرا.

و لو ادّعى الجنون حالة العقد، قدّم قوله.

و لو لم يعرف له حالة جنون، قدّم قول مدّعي الصحّة.

و يقدّم قول الصبي لو ادّعى إيقاعه حالة الصبا.

المكره، للوثوق بعبارته.

و لأنّه باع ما لا يقدر على تسليمه، فأشبه الآبق و الطير في الهواء(1).

و الجواب: النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد، و نصرفه إلى أنّه باع عن نفسه و يمضي فيشتريه من مالكه، لأنّه ذكره جوابا له حين سأله أنّه يبيع الشيء ثمّ يمضي و يشتريه و يسلّمه، و القدرة على التسليم من المالك موجودة إن أجازه.

- و به قال الشافعي في القديم و أحمد(1) - و إنّما يصحّ الشراء، لأنّه تصرّف في ذمّته لا في مال غيره، و إنّما وقف [1] على الإجازة، لأنّه عقد الشراء له، فإن أجازه، لزمه، و إنّ ردّه، لزم من اشتراه، و لا فرق بين أن ينقد من مال الغير أو لا.

و قال أبو حنيفة: يقع عن المباشر. و هو جديد للشافعي(2).

و الفرق: الحياء المانع من كلامها.

الآخر إنّما قصد تمليك العاقد. أمّا مع العلم: فالأقوى ما تقدّم. و في الغاصب مع علم المشتري أشكل، إذ ليس له الرجوع بما دفعه إلى الغاصب هنا.

الإجازة عندنا [1]، و سيأتي بحثه في تفريق الصفقة.

و الفرق: أنّ الإرث و الاستدامة أقوى من الابتداء، لثبوته بهما للمحرم في الصيد مع منعه من ابتدائه، و لا يلزم من ثبوت الأقوى ثبوت الأدون مع أنّنا نقطع الاستدامة عليه بمنعه منها و إجباره على إزالتها.

و في الأخرى: لا يصحّ، لأنّ ما منع من شرائه لم يبح له الشراء و إن زال ملكه، كالصيد(1).

و الفرق: أنّ المحرم لو ملكه لثبت عليه، بخلاف المتنازع.

و الأقرب عندي: الأوّل في المطلقة، و الثاني في المشروطة.

و هل يشترط البصر؟ الأظهر: لا، فيصحّ بيع الأعمى و شراؤه مع الوصف الرافع للجهالة، سواء كان ممّا يدرك بالذوق أو الشمّ أو لا. و له خيار الخلف في الصفة، كالمبصر، و به قال أحمد و أبو حنيفة(1).

و للشافعيّة طريقان: أحدهما: أنّه على قولين. و الثاني: القطع بالمنع، لأنّا نثبت خيار الرؤية في بيع الغائب و هنا لا رؤية، فيكون كبيع الغائب على شرط نفي الخيار(2).

قال الشافعي: و لو رآه بصيرا ثمّ اشتراه قبل مضيّ زمن يتغيّر فيه، صحّ(3).

و لو باع سلما أو أسلم، فإن عمي بعد ما بلغ سنّ التمييز، صحّ، لأنّ الاعتماد في السّلم على الأوصاف و هو يعرفها، ثمّ يوكّل من يقبض، و لا يصحّ قبضه بنفسه على أصحّ قوليه، لأنّه لا يميّز بين المستحقّ و غيره.

و إن عمي قبل سنّ التمييز أو كان أكمه، فوجهان عنده: عدم الصحّة، لعدم معرفته بالألوان. و أظهرهما: الجواز، لأنّه يتخيّل فرقا بين الألوان و يعرف أحوالها بالسماع(4).

و منع المزني من تسلّمه(5).

و قال عبيد اللّه بن الحسن: يجوز شراؤه، و إذا أمر إنسانا بالنظر إليه، لزمه(6).4.

ص: 24

و قال الصادق عليه السّلام: «ثمن الكلب الذي لا يصيد سحت»(1).

أمّا كلب الصيد: فالأقوى عندنا جواز بيعه - و به قال أبو حنيفة، و بعض أصحاب مالك، و جابر و عطاء و النخعي(2) - لما روي عن جابر أنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله نهى عن ثمن الكلب و السنّور إلاّ كلب الصيد(3).

و عن أبي بصير قال: سألت أبا عبد اللّه الصادق عليه السّلام عن ثمن كلب الصيد، قال: «لا بأس بثمنه، و الآخر لا يحلّ ثمنه»(4).

و لأنّه يحلّ الانتفاع به، و يصحّ نقل اليد فيه و الوصيّة به.

و قال الشافعي و أحمد و الحسن و ربيعة و حمّاد و الأوزاعي و داود بالتحريم - و هو قول لنا - لأنّه عليه السّلام نهى عن ثمن الكلب(5)المجموع 228:9، روضة الطالبين 16:3، منهاج الطالبين: 94، العزيز شرح الوجيز 23:4، الحاوي الكبير 375:5-376، بداية المجتهد 126:2، المغني 324:4-325، الشرح الكبير 15:4.(6) ، و هو عامّ.

و لأنّه نجس العين، فأشبه الخنزير(6).

و نمنع العموم، إذ ليس من صيغه، و النجاسة غير مانعة، كالدهن النجس، و الخنزير لا ينتفع به، بخلافه.

و الحائط، لأنّ المقتضي - و هو النفع - حاصل هنا.

على ما يأتي، و به قال مالك و عطاء(1).

و قال الشافعي و أحمد: لا غرم، لأنّه يحرم أخذ عوضه، فلا يجب غرم بإتلافه(2).

و الأصل ممنوع.

أمّا الكلب العقور فيباح قتله إجماعا، لقوله صلّى اللّه عليه و آله: «خمس من الدوابّ كلّهنّ فاسق يقتلن في الحرم: الغراب و الحدأة و العقرب و الفأرة و الكلب العقور»(3).

أمّا الكلب الأسود: فإن كان ممّا ينتفع به، لم يبح قتله - خلافا لأحمد(4) - لما تقدّم. و قوله عليه السّلام: «الكلب الأسود شيطان»(5) لا يبيح قتله.

و لأنّه ينتفع به، و يحلّ اقتناؤه، فجاز بيعه كغيره.

و كرهه أبو هريرة و طاوس و مجاهد و جابر بن زيد و أحمد، لما روي عن جابر أنّه سئل عن ثمن السنّور، فقال: زجر النبيّ صلّى اللّه عليه و آله عن ذلك(1)(2).

و هو محمول على غير المملوك، أو ما لا نفع فيه.

يزرع آخر أو يشتري ثمرة أخرى.

و قال أبو حنيفة: يجوز(1).

أمّا بعد الدباغ: فكذلك عندنا، لأنّه لا يطهر به، خلافا للجمهور، و قد تقدّم(2) ذلك.

أمّا عظام الميتة: فيجوز بيعها ما لم تكن من نجس العين، كالكلب و الخنزير، و لهذا جاز بيع عظام الفيل.

و لبن الشاة الميتة حرام لا يصحّ بيعه.

و على قول الشيخ(3) يجوز بيعه.

و لا الاستصباح بدهنها مطلقا.

أمّا الدهن النجس بملاقاة النجاسة له فيجوز بيعه لفائدة الاستصباح به تحت السماء خاصّة.

و للشافعي قولان:

أحدهما: لا يجوز تطهيره، فلا يصحّ بيعه، و به قال مالك و أحمد(1).

و الثاني: يجوز تطهيره، ففي بيعه عنده وجهان(2).

و في جواز الاستصباح قولان، و الأظهر عنده: جوازه و منع بيعه(3).

و الدهن النجس بذاته - كودك [1] الميتة - لا يجوز بيعه عنده(4) قولا واحدا. و في الاستصباح وجهان(5).

و يجوز هبة الدهن النجس و الصدقة به و الوصيّة به، و كذا الكلب الجائز بيعه.

و بعض الشافعيّة منع من الهبة و الصدقة خاصّة(6).

التصرّف، و المنفعة المباحة كما يجوز استيفاؤها يجوز أخذ العوض عنها، فيباح لغيره بذل ماله فيها توصّلا إليها و دفعا للحاجة بها، كسائر ما أبيح بيعه.

و سواء اجمع على طهارته، كالثياب و العقار و بهيمة الأنعام و الخيل و الصيود، أو مختلفا في نجاسته، كالبغل و الحمار و سباع البهائم و جوارح الطير، الصالحة للصيد، كالفهد و الصقر و البازي و الشاهين و العقاب، و الطير المقصود صوته، كالهزار و البلبل. و هذا هو الأقوى عندي، و به قال الشافعي و أحمد(1).

و قال بعض علمائنا: يحرم بيع السباع كلّها إلاّ الهرّ، و المسوخ، برّيّة كانت، كالقرد و الدبّ، أو بحريّة، كالضفادع و السلاحف و الطافي، و الجوارح كلّها طائرة كانت، كالبازي، أو ماشية، كالفهد(2).

و قال أبو بكر بن عبد العزيز و ابن أبي موسى: لا يجوز بيع الصقر و الفهد و نحو هذا، لأنّها نجسة، فأشبهت الكلب(3).

و النجاسة ممنوعة.

و الدم كلّه نجس، فلا يصحّ بيعه. و كذا ما ليس بنجس منه، كدم غير ذي النفس السائلة، لاستخباثه.

و كذا يحرم بيع أبوال و أرواث ما لا يؤكل لحمه.

و قيل(1): في الأبوال كلّها إلاّ بول الإبل، لفائدة الاستشفاء به.

و المتولّد بين نجس العين و طاهرها يتبع الاسم.

و في السباع التي لا تصلح للصيد عنده وجهان، لمنفعة جلودها(1).

أمّا العلق: ففي بيعه لمنفعة امتصاص الدم إشكال.

و أظهر وجهي الشافعي و أحمد: الجواز(2).

و كذا ديدان القزّ تترك في الشصّ [1] فيصاد بها السمك(3).

و الأقرب عندي: المنع - و هو أحد الوجهين لهما(4) - لندور الانتفاع، فأشبه ما لا منفعة فيه، إذ كلّ شيء فله نفع ما.

و منع الشافعي من بيع الحمار الزّمن(5).

و ليس بجيّد، للانتفاع بجلده.

و للشافعي ثلاثة أوجه: الجواز مطلقا، لما يتوقّع في المآل. و الفرق بين المتّخذة من الخشب و نحوه و المتّخذة من الجواهر النفيسة. و المنع - و هو أظهرها - لأنّها آلات المعصية لا يقصد بها سواها(1).

أمّا الجارية المغنّية إذا بيعت بأكثر ممّا يرغب فيها لو لا الغناء: فالوجه:

التحريم - و به قال أحمد و الشافعي في أحد الوجوه(2) - لقول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله:

«لا يجوز بيع المغنّيات و لا أثمانهنّ و لا كسبهنّ»(3).

و سئل الصادق عليه السّلام عن بيع جواري(4) المغنّيات، فقال: «شراؤهنّ و بيعهنّ حرام، و تعليمهنّ كفر، و استماعهنّ نفاق»(5).

و لأنّه بذل للمعصية.

و الثاني: يبطل إن قصد الغناء، و إلاّ فلا.

و الثالث - و هو القياس -: يصحّ(6).

و لو بيعت على أنّها ساذجة، صحّ.

و هل يجوز بيعه على طرف النهر أو بيع التراب و الحجارة حيث يعمّ وجودها؟ للشافعي وجهان: الجواز - و به نقول - لظهور منفعته. و المنع، لأنّه سفه(1).

و كذا يجوز بيع كلّ ما يعمّ وجوده و هو مملوك ينتفع به.

كشعره و ظفره، عدا اللبن على ما تقدّم(1).

و لأنّها فتحت عنوة، لقوله عليه السّلام: «إنّ اللّه حبس عن مكة الفيل و سلّط عليها رسوله و المؤمنين، و أنّها لم تحلّ لأحد قبلي و لا تحلّ لأحد بعدي، و إنّما أحلّت لي ساعة من نهار»(1).

و في قول لنا: الجواز - و به قال طاوس و عمرو بن دينار و الشافعي و ابن المنذر، و عن أحمد روايتان(2) - لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله لمّا قيل له: أين تنزل غدا؟ قال: «و هل ترك لنا عقيل من رباع [1]؟»(3) يعني أنّ عقيلا باع رباع أبي طالب، لأنّه ورثه دون إخوته، و لو كانت غير مملوكة لما أثّر بيع عقيل شيئا. و باع جماعة من الصحابة منازلهم و لم ينكر عليهم. و نزل سفيان بعض رباع مكة فهرب و لم يعطهم اجرة، فأدركوه فأخذوها منه(4).

و الرمي و غيرهما - فحكمها حكم المساجد.

أبو بصير عن الصادق عليه السّلام في رجل اشترى جارية فوطئها [1] فولدت له فمات، قال: «إن شاءوا أن يبيعوها باعوها في الدّين الذي يكون على مولاها من ثمنها، فإن كان لها ولد قوّمت على ولدها من نصيبه، و إن كان ولدها صغيرا انتظر [2] به حتى يكبر ثمّ يجبر على قيمتها، فإن مات ولدها بيعت في الميراث إن شاء الورثة»(1).

و لو مات ولدها، جاز بيعها مطلقا، لهذه الرواية. و كذا لو كانت مرهونة، و سيأتي.

و لا يصحّ بيع الرهن، لتعلّق حقّ المرتهن به، و نقصان ملك الراهن ما لم يجز المرتهن، لأنّ الحقّ لا يعدوهما بلا خلاف.

و لو باع و لم يعلم المرتهن ففكّ، لزم البيع، لانتفاء المعارض، و من أبطل بيع الفضولي لزمه الإبطال هنا.

قصاصا، فهو يرجى سلامته و يخشى تلفه، فأشبه المريض.

و قال بعض علمائنا: لا يصحّ بيعه(1). و هو القول الآخر للشافعي، لأنّه تعلّق برقبته حقّ آدميّ فمنع صحّة بيعه، كالرهن، بل حقّ الجناية آكد، لتقدّمها عليه(2).

و الفرق: أنّ الحقّ منحصر في الرهن لا يملك سيّده إبداله، ثبت فيه برضاه وثيقة الدّين، فلو أبطله بالبيع، بطل حقّ الوثيقة، الذي التزمه برضاه.

و للشافعي قول ثالث: وقوعه موقوفا إن فدى لزم، و إلاّ فلا(3).

إذا عرفت هذا، فإن باعه و أوجبت الأرش أو القود فعفي إلى مال، فداه السيّد بأقلّ الأمرين عند أكثر علمائنا، و عند الباقين بالأرش، و يزول الحقّ عن رقبة العبد ببيعه، لأنّ الخيار للسيّد، فإذا باعه فقد اختار الفداء، فيتعيّن عليه، و لا خيار للمشتري، لعدم الضرر، فإنّ الرجوع على غيره.

هذا مع يسار المولى، و به قال أحمد و أبو حنيفة و بعض الشافعيّة(4).

و قال بعضهم: لا يلزم السيّد فداؤه، إذ أكثر ما فيه أنّه التزم الفداء، فلا يلزمه، كما لو قال الراهن: أنا أقضي الدّين من غير [1] الرهن(5).

و الفرق: أنّه أزال ملكه عن الجاني، فلزمه الفداء، كما لو قتله، بخلاف الرهن.4.

ص: 43

و إن كان معسرا، لم يسقط حقّ المجنيّ عليه من الرقبة ما لم يجز البيع أوّلا، فإنّ البائع إنّما يملك نقل حقّه عن رقبته بفدائه و لا يحصل من ذمّة المعسر، فيبقى الحقّ مقدّما على حقّ المشتري، و يتخيّر المشتري الجاهل في الفسخ، فيرجع بالثمن معه أو مع الاستيعاب، لأنّ أرش مثل هذا جميع ثمنه. و إن لم تستوعب، رجع بقدر أرشه. و لو علم تعلّق الحقّ به، فلا رجوع.

و لو اختار المشتري الفداء، فله، و البيع بحاله، لقيامه مقام البائع في التخيّر، و حكمه في الرجوع فيما فداه به على البائع حكم قضاء الدّين عنه.

و للشافعي في المعسر قولان: البطلان، صيانة لحقّ المجنيّ عليه، و إثبات الخيار للمجنيّ عليه، فينفسخ البيع و يباع في الجناية [1].

و إن أوجبت قصاصا، تخيّر المشتري الجاهل بين الردّ و الأرش، فإن اقتصّ منه، احتمل تعيّن الأرش، و هو قسط قيمة ما بينه جانيا و غير جان، و لا يبطل البيع من أصله - و به قال أحمد و بعض الشافعيّة(1) - لأنّه تلف عند المشتري بالعيب الذي كان فيه، فلم يوجب الرجوع بجميع الثمن، كالمريض و المرتدّ.

و قال أبو حنيفة و الشافعي: يرجع بجميع الثمن، لأنّ تلفه لمعنى استحقّ عليه عند البائع، فجرى مجرى إتلافه(2).

و ينتقض بالردّة و المرض، و التلف غير الإتلاف.

و لو أوجبت قطع عضو فقطع عند المشتري، فقد تعيّب في يده، فإنّ4.

ص: 44

استحقاق القطع دون حقيقته.

و في منع ردّه بعيبه إشكال.

و عن أحمد روايتان(1).

و لو اشتراه عالما بعيبه، فلا ردّ و لا أرش، و به قال الشافعي و أحمد(2).

و للحنابلة قولان(1) كالوجهين.

يثبت الملك له، و هو ليس أهلا له، أو لسيّده فإمّا بعوض على السيّد و هو لم يرض به، أو على العبد فكيف يحصل أحد العوضين لغير من يلزمه الثاني!؟ و يحتمل الصحّة، لتعلّقه بالذمّة و لا حجر على ذمّته.

و للشافعي قولان(1).

فإن قلنا بها، احتمل أن يكون للسيّد، لأنّه أحقّ بما في يد عبده منه، كالصيد. و البائع إن علم رقّه، انتظر العتق، و ليس له الرجوع في العين فيكون كهلاكه في يد العبد. و إن جهل فإن شاء صبر، و إن شاء فسخ، و رجع في العين، لإعساره. و أن يكون للعبد، فللسيّد إقراره عليه و انتزاعه، و للبائع الرجوع في عين المبيع ما دام في يد العبد. و إن تلف في يد العبد، صبر إلى العتق. و إن انتزعه السيّد، ملكه، لما مرّ.

و هل يرجع البائع ؟ وجهان للشافعي(2).

و الأقرب عندي: الرجوع مع الجهل برقّه لا مع العلم.

و إن تلف، استقرّ الثمن في ذمّته دون السيّد مع العلم بالرقّ. و في الجهل إشكال.

و إن قلنا بالبطلان، فللبائع أخذه من يد السيّد أو العبد. و إن كان تالفا، فله القيمة أو المثل، فإن تلف في يد السيّد، رجع عليه، لتلف ماله في يده، و إن شاء انتظر العتق، لأنّه الآخذ.

و إن تلف في يد العبد، فالرجوع عليه يتبع به بعد العتق، و به قال الشافعي(3) ، و هو إحدى روايتي أحمد. و في الأخرى: يتعلّق برقبته(4).4.

ص: 47

و اقتراض العبد كشرائه.

و أمّا المأذون له فيصحّ تصرّفه فيما أذن له فيه، و سيأتي تفصيل ذلك إن شاء اللّه تعالى.

و لأنّه غير مقدور على تسليمه، فأشبه الطير في الهواء.

و قال بعض علمائنا بالجواز(1) ، و به قال شريح و ابن سيرين(2) - و اشترى ابن عمر من بعض ولده بعيرا شاردا(3) - لأنّه مملوك، فصحّ.

و هو خطأ، لأنّه مجهول، فأشبه بيع اللبن في الضرع.

و لو ضمّه مع القصب، فأقوى الوجهين لنا: البطلان، إلاّ مع العلم بهما و إمكان التسليم.

و روي لنا: الجواز(1).

نصفا معيّنا من سيف أو إناء، لأنّ التسليم لا يمكن إلاّ بالقطع و الكسر، و فيه نقص و تضييع للمال، و هو ممنوع منه. و كذا قال الشافعي(1).

و الوجه: اعتبار المصلحة، فإن اقتضت فعله بأن يحتاج البائع إلى الثمن، فيجوز أن ينقص ماليّة نفسه لمصلحته.

و لو باع نصفا معيّنا من ثوب ينقص قيمته بالقطع، فالأقوى عندي:

الجواز - و هو أضعف وجهي الشافعيّة(2) - كما لو باع ذراعا معيّنا من أرض.

و أظهرهما: المنع، لحصول الضرر في التسليم(3).

و لو كان لا ينقص بالقطع، جاز - و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(4) - لزوال المانع.

الغرر(1)البقرة: 275.(2).

و لأنّه باع ما لم يره و لم يوصف فلم يصحّ، كبيع النوى في التمر.

و لأنّه نوع بيع فلم يصحّ مع الجهل بصفة المبيع، كالسلم.

و قال أبو حنيفة و الشافعي في القول الثاني، و أحمد في الرواية الثانية بالصحّة، لقوله تعالى وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ (2).

و لأنّه عقد معاوضة، فلا تفتقر صحّته إلى رؤية المعقود عليه، كالنكاح(3).

و الآية ليست للعموم، إذ ليست من صيغه. سلّمنا، لكنّه مخصوص بما تقدّم.

و النكاح لا يقصد فيه المعاوضة، و لا يفسد بفساد العوض و لا بترك ذكره، و لا يدخله شيء من الخيارات، و في اشتراط لزومه مشقّة على المخدّرات و إضرار بهنّ.

الرؤية، و هو رواية عن أحمد(1). و في الأخرى: لا يثبت(2) ، أمّا البائع فلا يثبت له عند أبي حنيفة خيار(3).

و لو كان ممّا يستدلّ برؤية بعضه على الباقي، كظاهر صبرة الحنطة و الشعير، صحّ البيع، لأنّ الغالب عدم تفاوت أجزائها.

ثمّ إن خالف الظاهر الباطن، فله الخيار، و هو قول الشافعي(1) تفريعا على اشتراط الرؤية.

و عنه قول آخر: إنّه لا تكفي رؤية ظاهر الصّبرة، بل يجب تقليبها ليعلم حال باطنها(2).

و كذا صبرة الجوز و اللوز و الدقيق و المانعات في الظروف.

و لا تكفي رؤية ظاهر صبرة البطّيخ و الرمّان و أعلى سلّة العنب و الخوخ، للتفاوت غالبا.

اللفظ و الوصف يمكن الرجوع إليه عند الإشكال.

و لو قال: بعتك الحنطة التي في هذا البيت و هذا الأنموذج منها، فإن لم يدخل الأنموذج في البيع، لم يصحّ - و هو أصحّ وجهي الشافعي(1) - لأنّ المبيع غير مرئيّ، و لا يمكن الرجوع إليه عند الإشكال، بخلاف استقصاء الأوصاف.

و الثاني: الصحّة، تنزيلا له منزلة استقصاء الوصف(2).

و إن أدخله، صحّ على أصحّ وجهي الشافعي، كما لو رأى بعض الصّبرة(3).

و عندي في الفرق إشكال.

و قال الشافعي: لا يجوز، إذ لم يمكن تسليمه إلاّ بكسر القشر، و فيه تغيير عين المبيع(1). و ليس بجيّد.

و له آخر: أنّه يتقيّد بالمجلس الذي وجدت الرؤية فيه، لأنّه خيار ثبت بمقتضى العقد من غير شرط، فيقيّد بالمجلس، كخيار المجلس(1).

و الوجهان للشافعيّة، و أصحّهما عندهم: الثاني(2).

في السّلم عندنا، و إذا فعل ذلك، صحّ البيع في قول أكثر العلماء(1) ، لانتفاء الجهالة بذكر الأوصاف، فصحّ، كالسّلم.

و عن أحمد و الشافعي وجهان، أحدهما: أنّه لا يصحّ حتى يراه، لأنّ الصفة لا تحصل بها معرفة المبيع، فلم يصحّ البيع بها(2).

و يمنع عدم المعرفة مع ذكر الأوصاف.

أمّا ما لا يصحّ السّلم فيه فلا يصحّ بيعه بالصفة، لعدم ضبطه.

و [له] [1] خيار الرؤية إذا لم يجده على الوصف.

و وقفا في طرفها، صحّ إجماعا مع عدم المشاهدة للكلّ في الحال.

في ضرع(1).

و سأله سماعة عن اللبن يشترى و هو في الضرع، قال: «لا»(2) و الظاهر أنّ المسئول الصادق عليه السّلام.

و لجهالة قدره و وصفه. و لأنّه يحدث شيئا فشيئا.

و قال مالك: إذا عرفا قدر الحلاب في كلّ دفعة، صحّ و إن باعه أيّاما معلومة(3).

و أجازه الحسن و سعيد بن جبير و محمّد بن مسلمة [1]، كلبن الظئر(4).

و الحاجة فارقة.

و الأشهر عندنا: البطلان، إذ ضمّ المعلوم إلى المجهول لا يصيّره معلوما.

تناوله، كالثمار. و لوجود المقتضي و عدم المانع - و هو الجهالة - كالرطبة، بخلاف الأعضاء، لتعذّر تسليمها مع سلامة الحيوان.

و لا فرق بين بيعه قبل التذكية و بعدها، خلافا للشافعي، لعدم الإيلام حينئذ(1).

و فيه إشكال أقربه: الجواز إن كان الحمل تابعا للمقصود، و إلاّ فلا.

و فسّر بأمرين: نتاج النتاج، و هو بيع حمل ما تحمله الناقة، و جعله أجلا كان أهل الجاهليّة يتبايعون لحم الجزور إلى حبل الحبلة.

و هو بمعنييه باطل، لجهالته، و جهالة الأجل.

و أن يبيعه على أنّه إذا لمسه وجب البيع و سقط خيار المجلس و غيره. و يبطل عنده(1) ، لفساد الشرط(2).

و الوجه عندي: صحّته إن كان قد نظره.

و المنابذة قيل: أن يجعل النبذ بيعا بأن يقول: أنبذ إليك ثوبي بعشرة ثمّ ينبذه، و يكتفيان به بيعا. و قيل: أن يقول: بعتك كذا بكذا على أنّي إذا نبذته إليك فقد وجب البيع، قالهما الشافعيّة(3).

و ظاهر كلام أحمد و مالك و الأوزاعي أن يقول: إذا(4) نبذته إليّ فقد اشتريته بكذا(5).

و قيل: طرح الرجل ثوبه بالبيع إلى الرجل قبل أن يقلبه أو ينظر إليه(6).

و الحصاة أن يقول: ارم هذه الحصاة فعلى أيّ ثوب وقعت فهو لك بكذا.

و قيل أن يقول: بعتك من هذه الأرض مقدار ما تبلغ هذه الحصاة إذا رميتها بكذا(7).

و قيل: أن يقول: بعتك هذا بكذا على أنّي متى رميت هذه الحصاة وجب البيع(8).

و لا نعلم خلافا في بطلان الجميع.4.

ص: 70

مثمنا مبطل. فلو قال: بعتك ملء هذا البيت حنطة أو بزنة هذه الصنجة ذهبا، لم يصحّ السّلم - و به قال الشافعي و أبو حنيفة(1) - للغرر.

و لو قال: بعتك ثوبي هذا بما باع به فلان فرسه، و هما لا يعلمانه أو أحدهما، لم يصحّ - و هو أظهر وجهي الشافعي(2) - للجهالة.

و له آخر: الجواز، لإمكان الاستكشاف(3).

و ثالث: إن حصل العلم قبل التفرّق، صحّ العقد(4).

و لو قال: بعتك بألف من الدراهم و الدنانير، بطل، للجهل بقدر كلّ منهما، إذ لا فرق بينه و بين: بعتك بألف بعضها ذهب و بعضها فضّة. و به قال الشافعي و أحمد(5).

و عن أبي حنيفة أنّه يصحّ و يتساويان فيه، كالإقرار(6).

و يبطل بأنّه لو فسّره بغير التسوية، صحّ، و لو اقتضى التسوية، لم يصحّ.

و لو باع الثوب برقمه، و هو الثمن المكتوب عليه، فإن علماه [1]، صحّ إجماعا، لأنّه بيع بثمن معلوم قدره. و كرهه طاوس [2]. و لو لم يعلماه، بطل.4.

ص: 72

و لو قال: بعتك بمائة دينار إلاّ عشرة دراهم، لم يصحّ، إلاّ أن يعلما قيمة الدينار بالدراهم. و كذا لو قال: بعتك بدينار غير درهم، أو: إلاّ درهما.

و الثاني له: لا يصحّ - و هو قول للشيخ(1) أيضا - لأنّ كلّ واحد منهما مبيع بقسطه من الثمن، و هو مجهول، بخلاف ما لو كانا لواحد، فإنّ جملة المبيع مقابلة بجملة الثمن من غير تقسيط، و الثمن يتقسّط على العبد المشترك و القفيزين بالأجزاء، فلا جهالة فيه(2).

و نحن نمنع الجهالة في المبيع، إذ مقتضاه مقابلة الجملة بالجملة لا الأجزاء بالأجزاء، و وجوب التقويم و البسط ليعرف كلّ واحد حقّه بعد البيع، فلا يقتضي بطلانه.

و نمنع الرواية و نقول بموجبها، فإنّه عليه السّلام نهاهم عن بيعها إلاّ بعد نقلها، و هو يستلزم معرفتها غالبا. و الثوب غير مكيل و لا موزون.

و لو قال: بعتك عشرة من هذه الأغنام بكذا، لم يصحّ إجماعا و إن علم الجملة، بخلاف الصبرة و الأرض و الثوب، لاختلاف قيمة الشاة، فلا يدري كم العشرة من الجملة.

الصبرة إلاّ قفيزا كلّ قفيز بدرهم و شيء مجهول.

و لو قال: بعتك هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم على أن أزيدك قفيزا من الأخرى، لم يصحّ، لإفضائه إلى جهالة الثمن في التفصيل، لأنّه يصير قفيزا و شيئا بدرهم.

و لو قصد أنّي أحطّ ثمن قفيز من الصبرة لا أحتسب به، لم يصحّ، للجهالة.

و لو قال: هذه الصبرة عشرة أقفزة بعتكها كلّ قفيز بدرهم على أن أزيدك قفيزا من الأخرى، صحّ، إذ معناه: بعتك كلّ قفيز و عشر قفيز بدرهم.

و لو جعله هبة، صحّ عندنا، خلافا لأحمد(1).

و إن أراد أنّي لا أحتسب عليك بثمن قفيز منها، صحّ، لعلمهما بجملة القفزان، فعلما قدر النقصان من الثمن.

و لو قال: على أن أنقصك قفيزا، صحّ، لأنّ معناه: بعتك تسعة أقفزة بعشرة دراهم، كلّ قفيز بدرهم و تسع.

بشرط مقابلة كلّ صاع منها بدرهم و الجمع بين هذين الأمرين عند الزيادة و النقصان محال.

و الثاني: يصحّ، لإشارته إلى الصبرة، و يلغى الوصف، فإن خرج ناقصا، فللمشتري الخيار. فإن أجاز فبجميع الثمن، لمقابلة الصبرة به، أو [بالقسط] [1]، لمقابلة كلّ صاع بدرهم ؟ وجهان.

و إن خرج زائدا، ففي مستحقّ الزيادة وجهان:

أظهرهما: أنّها للمشتري، لأنّ جملة الصبرة مبيعة منه، فلا خيار له.

و في خيار البائع وجهان، أصحّهما: العدم، لأنّه رضي ببيع جميعها.

و الثاني: أنّ الزيادة للبائع، فلا خيار له. و في المشتري وجهان، أصحّهما: ثبوت الخيار، إذ لم يسلم له جميع الصبرة(1).

لأنّه مبيع متعيّن لا يحتاج إلى حقّ يوفّيه، فأشبه الثوب الحاضر. و هو رواية عن أحمد(1).

و له أخرى: المنع، لقول ابن عمر: كنّا نشتري الطعام من الركبان جزافا فنهانا رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله حتى ننقله من مكانه(2)(3).

قولان، فكيف يقطع بالبطلان هنا مع علم بعض الصفات بالرؤية!؟ و إذا ثبت الخيار - و هو قول أحمد(1) - فوقت الخيار معرفة مقدار الصبرة أو تخمينه برؤية ما تحتها.

و فيه طريق ثالث للشافعي: القطع بالصحّة، اعتمادا على المعاينة، و جهالة القدر معها غير ضائرة(2).

و أثبت أحمد الخيار بين الفسخ و أخذ تفاوت ما بينهما، لأنّه عيب(3).

و لو كان تحتها حفرة أو كان باطنها أجود، فلا خيار للمشتري، بل للبائع إن لم يعلم، و إلاّ فلا.

و لو ظهر تحتها دكّة، ففي بطلان البيع للشافعي وجهان:

البطلان، لأنّه ظهر أنّ العيان لم يفد علما.

و الأظهر: الصحّة، و للمشتري الخيار، تنزيلا لما ظهر منزلة العيب و التدليس(4).

و كرهه عطاء و ابن سيرين و مجاهد و عكرمة و مالك و إسحاق و طاوس(1).

و عن أحمد أنّه مكروه غير محرّم(2).

و قال أبو حنيفة و الشافعي: لا بأس بذلك، لأنّه إذا جاز مع جهلهما، فمع علم أحدهما أولى(3).

و إلاّ فالأقوى عندي: الجواز أيضا، لأنّه سلّطه على قطعه ببيعه إيّاه.

و قال بعض الشافعيّة: لا يجوز، كما لو اشترى نصفا معيّنا من الحيوان(1).

و ليس بجيّد، لامتناع التسليم هنا، بخلاف التسليم في الثوب، فإنّ النقص لا يمنع التسليم إذا رضيه.

و كذا البحث لو باعه ذراعا من أسطوانة من خشب، و الخلاف بين الشافعيّة فيه كما تقدّم. قالوا: و لو كانت الأسطوانة من آجرّ، جاز. قالوا:

بشرط أن يكون انتهاء الذراع إلى انتهاء الآجرّة، فلا يلحق الضرر بذلك(2).

و قال مالك: يصحّ و إن كانت مجهولة الصيعان(1). و هو القياس الذي يقتضيه جواز بيع الصبرة مع الجهالة، إذ لا فرق بين بيعها بأسرها و بين استثناء صاع معلوم منها.

أمّا نحن فلمّا أبطلنا بيعها مع الجهل، بطل مع الاستثناء المعلوم.

عبدي من هؤلاء، و المشتري يراهم، بطل، للجهالة، و هو أحد قولي الشافعيّة. و الآخر: يكون كبيع الغائب(1).

و لو كانت الأرض المبيعة الملاصقة للشارع، فليس للمشتري السلوك في ملك البائع، فإنّ العادة في مثلها الدخول من الشارع. و إن كانت ملاصقة للمشتري [1]، فليس له السلوك في ملك البائع، بل يدخل في ملكه السابق إن جرى البيع مطلقا. و لو قال: بحقوقها، فله السلوك في ملك البائع. و هذا كلّه كقول الشافعيّة(1).

و لو باع دارا و استثنى لنفسه بيتا، فله الممرّ. و إن نفى الممرّ، فإن أمكن اتّخاذ ممرّ آخر، صحّ، و إن لم يمكن، فالأقرب الصحّة.

و للشافعيّة وجهان(2).

و الباقون جوّزوه - كما اخترناه - لصحّة بيع كلّ منهما منفردا، فصحّ مجتمعا. و لأنّه رضي أن يشتري الظرف كلّ رطل منه بدرهم و يشتري السمن كذلك(1).

و لا يضرّ اختلاف القيمة فيهما، كما لو اشترى ثوبا مختلفا أو أرضا كلّ ذراع بدرهم، فإنّ القيمة مختلفة، و يكون ثمن كلّ ذراع درهما، و لا يحتاج أن يجعل بعض الذراع الجيّد و بعض الرديء بدرهم.

و إن باعه كلّ رطل بدرهم على أن يزن الظرف معه فيحسب عليه بوزنه و لا يكون مبيعا و هما يعلمان زنة كلّ واحد منهما، صحّ، لأنّه إذا علم أنّ الدهن عشرة و الظرف رطلان، كان معناه بعتك عشرة أرطال باثني عشر درهما. و لو لم يعلما زنتهما و لا زنة أحدهما، بطل، لأدائه إلى جهالة الثمن في الحال في الجملة و التفصيل، و به قال الشافعي و أحمد(2).

منافع للناس، فصارت كبهيمة الأنعام.

إذا عرفت هذا، فإنّه لا يجوز بيعها في كواراتها [1] - و به قال بعض الحنابلة(1) - لجهالتها.

و قال بعضهم: يجوز(2).

و الضابط: العلم، فإن تمكّن منه بأن يفتح رأس البيت و يشاهدها و يعرف كثرتها من قلّتها، جاز، و إلاّ فلا.

و منع أكثر أصحاب الشافعي و أصحاب أحمد، لبقائه خارج وعائه من غير ضرورة، و تبقى رائحته [فلم يجز] [1] بيعه مستورا، لجهالة صفته، كالدرّ في الصدف(1).

و الوجه: الصحّة، لأنّ صفة المسك معلومة، فيشتريه بشرط الصحّة، كالمذوق قبل ذوقه.

و قال أبو بكر و ابن أبي موسى: لا يجوز(1). و ليس بمعتمد.

و كذا يجوز أن يستثني المشاع من الحيوان، كثلثه أو ربعه، لوجود المقتضي و انتفاء المانع.

و قال بعض الحنابلة: لا يجوز، قياسا على استثناء الشحم(2).

و هو خطأ، لجهالة الشحم.

و لو قال: بعتك قفيزا من هذه الصبرة إلاّ مكّوكا [1]، صحّ.

لا مع الجهالة، إذ ما يساوي الدرهم قد يكون الربع و قد يكون أكثر و أقلّ.

و ليس بجيّد، للعلم هنا.

لجهالته.

و نمنع بطلان الاستثناء.

انعقد باطلا.

و قال أبو حنيفة: ينقلب جائزا، لأنّه أسقط المفسد قبل تقرّره، فجعل كأن لم يكن، و لهذا لو أسقط في الأجل الصحيح قبل مضيّ المدّة، جعل كأن لم يكن إلاّ إلى هذا الوقت و يتمّ البيع(1).

و ليس بشيء، لأنّه مع الصحيح إسقاط لحقّ ثبت في عقد صحيح، و هنا لم يثبت، لفساد العقد، فلا يتحقّق الإسقاط.

يوليه الذي قام عليه»(1) فجعل عليه السّلام الكيل و الوزن هو القبض، لأنّا أجمعنا على بيع الطعام بعد قبضه.

و سئل عليه السّلام عن رجل اشترى متاعا من آخر و أوجبه غير أنّه ترك المتاع عنده و لم يقبضه و قال: آتيك غدا إن شاء اللّه، فسرق المتاع، من مال من يكون ؟ فقال عليه السّلام: «من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتى يقبض المتاع و يخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته، فالمبتاع ضامن لحقّه حتى يردّ ماله إليه»(2) فجعل القبض هو النقل.

و لقضاء العرف بذلك، و عادة الشرع ردّ الناس إلى العرف فيما لم يضع له الشارع لفظا.

و قال أبو حنيفة: «القبض التخلية مطلقا في المنقول و غيره - و هو قول [1] لنا و للشافعي، و قول مالك، و رواية عن أحمد - مع التمييز، لأنّه خلّى بينه و بين المبيع، فكان قبضا له، كالعقار(3).

و نمنع المساواة، للعرف.

و في رواية عن الشافعي: تكفي التخلية لنقل الضمان إلى المشتري، لأنّ البائع أتى بما عليه، فيخرج عن ضمانه، و التقصير من المشتري، حيث لم ينقل، فيثبت ما هو حقّ البائع. و لا تكفي لجواز التصرّف(4).3.

ص: 102

نقلها، كما لو بيعت وحدها. و الثاني: أنّ القبض يحصل فيها تبعا(1).

و لو أحضر البائع السلعة فقال المشتري: ضعه، ففعل، تمّ القبض - و به قال الشافعي(2) - لأنّه كالوكيل في الوضع.

و لو لم يقل المشتري شيئا، أو قال: لا أريد، حصل القبض، لوجود التسليم، كما إذا وضع الغاصب المغصوب بين يدي المالك، يبرأ عن الضمان، و هو أصحّ وجهي الشافعي. و الضعيف: لا يحصل، كما في الإيداع(3).

و للمشتري الاستقلال بنقل المبيع إن كان الثمن مؤجّلا أو [وفّاه] [1] - كما أنّ للمرأة قبض الصداق من دون إذن الزوج إذا سلّمت نفسها - و إلاّ فلا، و عليه الردّ، لأنّ البائع يستحقّ الحبس لاستيفاء الثمن، و لا ينفذ تصرّفه فيه لكن يدخل في ضمانه.

و إذا كان المبيع معتبرا تقديره، كما لو اشترى ثوبا مذارعة، أو أرضا كذلك، أو متاعا موازنة، أو حنطة مكايلة، أو معدودا بالعدد، لم يكف النقل و التحويل، بل لا بدّ من التقدير على إشكال. و هذا كلّه كقول الشافعي(4).

فروع:

أ - لو قبض جزافا ما اشتراه مكايلة، دخل المقبوض في ضمانه.

فإن باعه كلّه، لم يصحّ، لأنّه ربما يزيد على قدر ما يستحقّه.

و لو باع ما يستحقّه، فالوجه عندي: الجواز - و هو أضعف وجهي4.

ص: 104

الشافعي(1) - لحصول القبض. و أصحّهما عنده: المنع، لأنّه لم يجر قبض مستحقّ بالعقد(2). و هو ممنوع.

ب - لا اعتبار بالقبض الفاسد، بل الصحيح،

لسقوط الأوّل عن نظر الشرع، فلا يكون شرطا في صحّة شرعيّ [1].

و الصحيح: أن يسلّم المبيع باختياره أو يوفّي المشتري الثمن، فله القبض بغير اختيار البائع. و الفاسد: أن يكون الثمن حالاّ و قبض المبيع بغير اختيار البائع من غير دفع الثمن، فللبائع المطالبة بالردّ إلى يده، لأنّ له حقّ الحبس إلى أن يستوفي.

ج - لو كان لزيد طعام على عمرو سلما،

و لخالد مثله على زيد، فقال زيد: اذهب إلى عمرو و اقبض لنفسك ما لي عليه، فقبضه، لم يصحّ لخالد، عند أكثر علمائنا(3) - و به قال الشافعي و أحمد(4) - لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله نهى عن بيع الطعام بالطعام حتى يجري فيه الصاعان، يعني صاع البائع و صاع المشتري(5) ، و سيأتي، بل ينبغي أن يكتال لنفسه و يقبضه ثمّ يكيله على مشتريه.

و هل يصحّ لزيد؟ الوجه: المنع - و به قال الشافعي و أحمد في رواية(6) - لأنّه لم يجعله نائبا في القبض، فلم يقع له، بخلاف الوكيل.4.

ص: 105

و في رواية: يصحّ، لأنّه أذن له في القبض، فأشبه الوكيل(1).

و ليس بجيّد، لأنّه قبضه لنفسه باطلا، فحينئذ يكون باقيا على ملك عمرو.

و كذا لو دفع إليه مالا و قال: اشتر لي به طعاما، فإن قال: اقبضه لي ثمّ اقبضه لنفسك، صحّ الشراء و القبض للموكّل.

و هل يصحّ لنفسه ؟ منعه الشيخ، لاتّحاد المقبوض و القابض(2). و هو وجه للشافعي(3).

و في آخر: الجواز، لأنّ الباطل أن يقبض من نفسه لغيره(4).

و لو قال: اقبضه لنفسك، منع الشافعيّة منه، لأنّه لا يتمكّن من قبض مال الغير لنفسه، فإنّ فعله فهو مضمون عليه(5).

و إن قال: اشتر لنفسك، لم يصحّ الشراء، لأنّه لا يصحّ أن يملك الإنسان بثمن لغيره. و لا يتعيّن له بالقبض، و به قال الشافعي(6).

و قال أحمد: يصحّ الشراء، كالفضولي(7).

و تكون الدراهم أمانة في يده، لأنّه لم يقبضها ليتملّكها.

فإن اشترى، نظر إن اشترى في الذمّة، وقع عنه، و أدّى الثمن من ماله. و إن اشترى بعينها، للشافعيّة وجهان: الصحّة و البطلان(8).

و لو كان المالان أو المحال به قرضا أو إتلافا، جاز عندنا، خلافا4.

ص: 106

للشافعي(1).

د - لو أبقى زيد الطعام في المكيال لمّا اكتاله لنفسه و سلّمه إلى مشتريه، جاز،

و ينزّل استدامته في المكيال منزلة ابتداء الكيل، و هو أظهر وجهي الشافعي، و به قال أحمد(2).

و لو اكتاله زيد ثمّ كاله على مشتريه فوقع في المكيال زيادة أو نقصان بما يعتاد في المكيال، فالزيادة لزيد و النقصان عليه، و إن كان كثيرا، ردّت الزيادة إلى الأوّل و رجع عليه بالنقصان.

ه - يجوز التوكيل في القبض من المشتري و في الإقباض من البائع.

و هل يجوز أن يتولاّهما الواحد؟ منعه الشيخ(3) - و به قال الشافعي في وجه(4) - لأنّه لا يجوز أن يكون قابضا مقبضا.

و الوجه: الجواز - و به قال أحمد و الشافعي في وجه(5) - كما لو باع الأب من ولده الصغير.

و كذا يجوز أن يوكّل المشتري من يده يد البائع، كعبده.

و - لو أذن لمستحقّ الطعام أن يكتال من الصبرة حقّه، فالوجه عندي: الجواز

- و هو أضعف وجهي الشافعيّة(6) - لأنّ القصد معرفة القدر.

و أصحّهما: المنع، لأنّ الكيل أحد ركني القبض، فلا يجوز أن يكون4.

ص: 107

نائبا فيه عن البائع متأصّلا لنفسه(1).

ز - لو قال من عليه طعام من سلم و له مثله لمستحقّه: احضر اكتيالي و أقبضه لك،

ففعل، فالوجه: الجواز.

و منع منه الشافعي و أحمد، للنهي(2)(3).

و هل يكون قابضا لنفسه ؟ لأحمد وجهان:

أقواهما: نعم، لأنّ قبض المسلم فيه قد وجد في مستحقّه، فصحّ القبض له، كما لو نوى القبض لنفسه، فإذا قبضه غريمه، صحّ. و إن قال:

خذه بهذا الكيل فأخذه، صحّ، لأنّه قد شاهد كيله و علمه، فلا معنى لاعتبار كيله مرّة ثانية.

و المنع - و به قال الشافعي - للنهي(4)(5).

المبيع يتعلّق به استقرار البيع و تمامه، فإنّ ملك المشتري في المبيع إنّما يستقرّ بتسليمه إلى البائع، لأنّه لو تلف قبل القبض، بطل.

و ثانيها - و به قال أبو حنيفة و مالك -: أنّه يجبر المشتري على تسليم الثمن أوّلا، لأنّ حقّه متعيّن في المبيع، فيؤمر بدفع الثمن ليتعيّن حق البائع أيضا.

و ثالثها: لا يجبران لكن يمنعان من التخاصم، فإن سلّم أحدهما ما عليه، اجبر الآخر.

و رابعها: أنّ الحاكم يجبرهما معا على التسليم(1).

هذا إذا كان الثمن في الذمّة، و إن كان معيّنا أو تبايعا عرضا بعرض، فقولان للشافعيّة خاصّة: عدم الإجبار لهما [1] [2]، و الإجبار لهما معا، و به قال الثوري و أحمد(2).

و الأخير عندي على التقديرين أجود، لأنّ كلّ واحد منهما قد وجب له حقّ على صاحبه.

المجلس، و إن كان في البلد، فكذلك.

و أظهر وجهي الشافعي: الحجر عليه في المبيع [1] عند بعض الشافعيّة(1) ، و مطلقا عند آخرين، لئلاّ يتصرّف في أملاكه بما يفوت حقّ البائع(2).

و الأقرب: عدم الحجر، و هو أضعفهما(3).

و إن كان غائبا قدر مسافة القصر، قال الشافعي: لا يكلّف البائع الصبر إلى إحضاره، بل في وجه يباع المبيع و يوفى حقّه من ثمنه.

و الأظهر عنده: أنّ له الفسخ، كما لو أفلس المشتري(4).

و عند علمائنا: له الفسخ بعد ثلاثة أيّام مع انتفاء الإقباض ثمنا و مثمنا، و سيأتي.

و إن قصر عنها، فهل هو كالبلد أو مسافة القصر؟ للشافعي وجهان(5).

و إن كان معسرا، فهو مفلس، فإن حجر عليه الحاكم، فالبائع أحقّ بمتاعه إن شاء فسخ و إن شاء ضرب مع الغرماء.

و قال الشافعي: إن كان معسرا، فالبائع أحقّ بمتاعه في أحد الوجهين.4.

ص: 110

و في الآخر: يباع و يوفى حقّ البائع من ثمنه [1]، فإن فضل، فللمشتري(1).

فروع:

أ - كلّ موضع قلنا: له الفسخ، فله ذلك بغير حكم حاكم

- و به قال أحمد(2) - لأنّه فسخ المبيع [2] للإعسار بثمنه، فملكه البائع، كالفسخ في عين ماله إذا أفلس. و كلّ موضع قلنا: يحجر عليه، فذلك إلى الحاكم، لأنّ ولاية الحجر إليه.

ب - إنّما يثبت للبائع حقّ الحبس إذا كان الثمن حالاّ،

و ليس له الحبس إلى أن يستوفي الثمن المؤجّل. و كذلك ليس له الحبس إذا لم يتّفق التسليم إلى أن حلّ الأجل، و به قال الشافعي(3).

ج - لو ابتدأ المشتري بالتسليم إمّا تبرّعا أو إجبارا على تقدير وجوبه،

فالحكم في البائع كالحكم في المشتري في المسألة.

د - لو هرب المشتري قبل وزن الثمن و هو معسر مع عدم الإقباض،

احتمل أن يملك البائع الفسخ في الحال، لتعذّر استيفاء الثمن. و الصبر ثلاثة أيّام، للرواية(4). و الأوّل أقوى، لورودها في الباذل.8.

ص: 111

و إن كان موسرا، أثبت البائع ذلك عند الحاكم، ثمّ إن وجد الحاكم له مالا، قضاه، و إلاّ باع المبيع و قضى منه، و الفاضل للمشتري، و المعوز عليه.

قبض مستحقّ بالعقد، فإذا تعذّر، انفسخ البيع، كما لو تفرّقا قبل القبض في الصرف.

و قال أبو حنيفة: كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من ضمان البائع إلاّ العقار(1).

و قال مالك: إذا هلك المبيع قبل القبض، لا يبطل البيع، و يكون من ضمان المشتري، إلاّ أن يطالبه به فلا يسلّمه، فيجب عليه قيمته للمشتري - و به قال أحمد و إسحاق - لقوله عليه السّلام: «الخراج بالضمان»(2) و نماؤه للمشتري، فضمانه عليه. و لأنّه من ضمانه بعد القبض فكذا قبله، كالميراث(3).

و لا حجّة في الخبر، لأنّه لم يقل: «الضمان بالخراج» و الخراج:

الغلّة، و الميراث لا يراعى فيه القبض و هنا يراعى، فإنّه يراعى في الدراهم و الدنانير، بخلاف الميراث فيهما، و هذا مذهب مالك، و هو اختيار أحمد(4).

و نقل عنهما معا أنّ المبيع إذا لم يكن مكيلا و لا موزونا و لا معدودا، فهو من ضمان المشتري، و منهم من أطلق(5) ، كما تقدّم.

تذنيب: لو أبرأ المشتري البائع عن ضمان المبيع، لم يبرأ، و حكم العقد لا يتغيّر

- و به قال الشافعي(6) - فلو تلف المبيع قبل القبض، انفسخ4.

ص: 113

العقد، و سقط الثمن عن المشتري إن لم يكن دفعه، و إن كان قد دفعه، استعاده.

و للشافعي قول آخر: إنّه لا ينفسخ العقد، و لا يسقط الثمن عن المشتري(1).

مسألة 63: إذا انفسخ العقد، كان المبيع تالفا على ملك البائع،

فلو كان عبدا، كان مئونة تجهيزه عليه، و به قال الشافعي(2).

و هل يقدّر أنّه ينتقل الملك إليه قبيل التلف، أو يبطل العقد من أصله ؟ فيه احتمال. و أصحّ وجهي الشافعيّة: الأوّل(3) ، فالزوائد الحادثة في يد البائع - كالولد و الثمرة و الكسب(4) - للمشتري، و للبائع على الثاني.

مسألة 64: إذا تلف المبيع قبل القبض، فإن تلف بآفة سماويّة، فهو من مال البائع

على ما تقدّم.

فإن أتلفه المشتري، فهو قبض منه، لأنّه أتلف ملكه، فكان كالمغصوب إذا أتلفه المالك في يد الغاصب، يبرأ من الضمان، و به قال الشافعي(5).

و له وجه: أنّه ليس بقبض و لكن عليه القيمة للبائع، و يستردّ الثمن، و يكون التلف من ضمان البائع(6).

و إن أتلفه البائع، قال الشيخ: ينفسخ البيع، و حكمه حكم ما لو تلف3.

ص: 114

بأمر سماويّ، لامتناع التسليم(1). و هو أصحّ وجهي الشافعي - و به قال أبو حنيفة - لأنّ المبيع مضمون عليه بالثمن، فإذا أتلفه، سقط الثمن(2).

و الآخر له - و به قال أحمد -: لا ينفسخ البيع، و يكون كالأجنبي يضمنه بالمثل في المثلي، و بالقيمة في غيره، لانتقال الملك عنه إلى المشتري و قد جنى على ملك غيره، فأشبه إتلاف الأجنبي(3).

و إن أتلفه أجنبيّ، قال الشيخ: لا يبطل البيع، بل يتخيّر المشتري بين الفسخ فيسترجع الثمن من البائع، لأنّ التلف حصل في يد البائع، و بين الإمضاء فيرجع على الأجنبي بالقيمة إن لم يكن مثليّا، و يكون القبض في القيمة قائم مقام القبض في المبيع، لأنّها بدله(4). و به قال أبو حنيفة و أحمد و الشافعي في أحد القولين(5).

و هل للبائع حبس القيمة لأخذ الثمن ؟ يحتمل ذلك، كما يحبس المرتهن قيمة الرهن. و العدم، لأنّ الحبس غير مقصود بالعقد حتى ينتقل إلى البدل، بخلاف الرهن.

و للشافعي(6) كالوجهين.3.

ص: 115

فروع:

أ - لو استغلّ البائع المبيع قبل القبض ثمّ تلف، فلا اجرة عليه

إن جعلنا إتلافه كالسماويّة، و إلاّ فعليه الأجرة.

و للشافعي(1) كالوجهين.

ب - لو أكلت الشاة ثمنها المعيّن قبل القبض،

فإن كانت في يد المشتري، فهو كما لو أتلفه. و إن كانت في يد البائع، فهو كإتلافه. و كذا إن كانت في يد أجنبيّ، فكإتلافه. و إن لم تكن في يد أحد، انفسخ البيع، لأنّه هلك [1] قبل القبض بأمر لا ينسب إلى آدميّ، فصار كالسماويّة.

ج - إتلاف الثمن المعيّن كالمثمن في الأحكام المذكورة هناك،

أمّا غير المعيّن فلا يبطل البيع بإتلافه. و كذا الثمن المضمون.

د - لو باع عينا بأخرى و قبض إحداهما فباعها أو أعتقها أو استحقّت بالشفعة ثمّ تلفت الأخرى قبله،

بطل العقد الأوّل دون الثاني، و يرجع مشتري التالفة بقيمة عينه، لتعذّر ردّه، و على الشفيع مثل الثمن، لأنّه عوض الشقص. و لو تلفت العين الأخرى قبل قبض المشتري الثاني، بطل البيعان.

مسألة 65: لو تلف بعض المبيع قبل القبض بآفة سماويّة، فإن كان للتالف قسط من الثمن،

كعبد من عبدين مات [2]، بطل العقد فيه عند كلّ من يبطل البيع بالإتلاف.

و في الآخر خلاف.3.

ص: 116

أمّا عندنا فلا يبطل، بل يتخيّر المشتري في الفسخ، لتبعّض الصفقة عليه، و الإمضاء.

و للشافعيّة قولان:

أحدهما: الفسخ بناء على الإبطال بتفريق الصفقة.

و الآخر: الصحّة على ذلك التقدير فرقا بين الفساد المقترن بالعقد، و الطارئ(1).

و إن لم يكن للتالف قسط من الثمن، كما لو سقطت يد العبد، لعلمائنا قولان:

أحدهما: تخيير المشتري بين الفسخ و الإمضاء مجّانا مع القدرة على الفسخ، لأنّه ارتضاه معيبا، فكأنّه اشتراه معيبا عالما بعيبه، و به قال الشافعي و أحمد(2).

و الثاني: أنّ للمشتري مع اختيار الإمضاء الأرش، لأنّه عوض الجزء الفائت قبل قبضه، و كما لو تلف الجميع كان مضمونا على البائع فكذا البعض إمّا الجزء أو الوصف. و هو أقواهما عندي.

و لو تعيّب بفعل المشتري، كما لو قطع يد العبد قبل قبضه، فلا خيار له، لأنّه أتلف ملكه، فلا يرجع به على غيره، و يجعل قابضا لبعض المبيع حتى يستقرّ عليه ضمانه.

و إن مات العبد في يد البائع بعد الاندمال، فلا يضمن اليد المقطوعة بأرشها المقدّر و لا بما نقص القطع من القيمة، و إنّما يضمنها بجزء من4.

ص: 117

الثمن كما يضمن الكلّ بكلّ الثمن، و هو أحد وجهي الشافعيّة.

و أصحّ وجهي الشافعيّة في كيفيّته - و به قال ابن سريج -: أنّه يقوّم صحيحا و مقطوعا و يؤخذ من الثمن بمثل نسبة التفاوت [1]، فلو كان صحيحا بعشرين و مقطوعا بخمسة عشر، فعليه ربع الثمن.

و أضعفهما: أنّه يستقرّ من الثمن بنسبة أرش اليد من القيمة، و هو النصف، فلو قطع يديه و اندملتا ثمّ مات العبد في يد البائع، وجب على المشتري تمام الثمن(1).

و الثاني: أنّ إتلافه ليس بقبض، فلا يكون قابضا بشيء من العبد، و يضمن بأرشها المقدّر، و هو نصف القيمة، كالأجنبي(2).

و لو تعيّب بفعل أجنبيّ، تخيّر المشتري بين الفسخ، و يتبع البائع الجاني، و الإمضاء بجميع الثمن، و يغرم الجاني.

قال بعض الشافعيّة: إنّما يغرم إذا قبض العبد لا قبله، لجواز انفساخ البيع بموت العبد في يد البائع(3).

ثمّ الغرامة الواجبة على الأجنبي نصف القيمة أو ما نقص من القيمة بالقطع ؟ قولان للشافعيّة، أصحّهما: الأوّل(4).

و لو تعيّب بفعل البائع، احتمل جعل جنايته كالأجنبي، فيتخيّر المشتري بين الفسخ و الرجوع عليه بالأرش. و كالسماويّة - و هو الأشهر من وجهي الشافعيّة(5) - فيتخيّر بين الفسخ و الإمضاء مجّانا.3.

ص: 118

فروع:

أ - احتراق سقف الدار أو تلف بعض الأبنية كتلف عبد من عبدين،

لأنّه يمكن إفراده بالبيع بتقدير الاتّصال و الانفصال، بخلاف يد العبد، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة. و الآخر: أنّه كسقوط يد العبد(1).

ب - النقص ينقسم إلى فوات صفة، و هو العيب،

و إلى فوات جزء، و ينقسم إلى ما لا ينفرد بالقيمة و الماليّة، كيد العبد، و هو في معنى الوصف، و إلى ما ينفرد، كأحد العبدين.

ج - المبيع بصفة أو رؤية متقدّمة من ضمان البائع حتى يقبضه المبتاع

- و به قال أصحاب أحمد(2) - و إن لم يكن مكيلا أو موزونا، لتعلّق حقّ التوفية به، فجرى مجرى الكيل.

و قال أحمد: لو اشترى من رجل عبدا بعينه فمات في يد البائع، فهو من مال المشتري، إلاّ أن يطلبه فيمنعه البائع. و لو حبسه عليه ببقيّة الثمن، فهو غاصب، و لا يكون رهنا إلاّ أن يكون قد اشترط في نفس البيع الرهن(3).

على إباحة أنواع التصرّف في الملك، و قد صار ملكا له بالعقد.

و قول الباقر أو الصادق عليهما السّلام في رجل اشترى الثمرة ثمّ يبيعها قبل أن يقبضها، قال: «لا بأس»(1).

و قول الصادق عليه السّلام في الرجل يشتري الطعام ثمّ يبيعه قبل أن يقبضه، قال: «لا بأس، و يوكّل الرجل المشتري منه بكيله و قبضه»(2).

و المنع مطلقا -

و به قال الشافعي و أحمد في رواية، و هو مرويّ عن ابن عباس، و به قال محمّد بن الحسن(3) - لأنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله نهى أن تباع السّلع حيث تبتاع حتى يحوزها [1] التجّار إلى رحالهم(4).

و لأنّ الملك قبل القبض ضعيف، لأنّه ينفسخ البيع لو تلف، فلا يفيد ولاية التصرّف.

و لأنّ المبيع قبل القبض مضمون على البائع للمشتري، فلو نفّذنا بيعه للمشتري، لصار مضمونا للمشتري، و لا يتوالى ضمانا عقدين من شيء واحد.

و المنع في المكيل و الموزون

مطلقا، و الجواز في غيرهما - و به قال أحمد في رواية، و إسحاق، و هو مرويّ عن عثمان و سعيد بن المسيّب4.

ص: 120

و الحسن و الحكم و حمّاد بن أبي سليمان(1) - لأنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله نهى عن بيع الطعام قبل قبضه(2).

و قول الصادق عليه السّلام: «ما لم يكن فيه [1] كيل أو وزن فلا يبعه حتى يكيله أو يزنه إلاّ أن يوليه الذي قام عليه»(3).

و المنع في الطعام

خاصّة - و به قال مالك و أحمد في رواية(4) - لما تقدّم في الحديثين.

قال ابن عبد البرّ: الأصحّ عن أحمد بن حنبل أنّ الذي منع من بيعه قبل قبضه هو الطعام(5).

و قال [ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أنّ من اشترى طعاما فليس له أن يبيعه حتى ينقله من مكانه(6).

و قال] [2] أصحاب الرأي: بيع المنقول قبل القبض لا يجوز.

و أمّا العقار فقال محمّد بن الحسن: لا يجوز قبل قبضه(7).

و قال أبو حنيفة و أبو يوسف: يجوز، لأنّ عدم القبض في المنقول4.

ص: 121

مانع من الجواز، لخطر انفساخ البيع بهلاك المعقود عليه، و هذا لا يتحقّق في العقار(1).

و لنا قول خامس:

المنع من المكيل و الموزون خاصّة إلاّ تولية، لقول الصادق عليه السّلام: «إذا اشتريت متاعا فيه كيل أو وزن فلا تبعه حتى تقبضه إلاّ أن توليه، فإن لم يكن فيه كيل أو وزن فبعه»(2).

و الأقرب عندي: الكراهيّة إلاّ في الطعام فالمنع أظهر

و إن كان فيه إشكال.

فروع:

أ - المبيع إن كان دينا، لم يجز بيعه قبل قبضه عند المانعين،

لأنّ المبيع مع تعيينه لا يجوز بيعه قبل قبضه فمع عدمه أولى، فلا يجوز بيع [المسلم فيه] [1] قبل قبضه و لا الاستبدال به، و به قال الشافعي(3).

ب - تجوز الحوالة بالمسلم فيه بأن يحيل المسلم إليه المسلم بحقّه

على من له عليه دين من قرض أو إتلاف. و عليه بأن يحيل المسلم من له عليه دين من قرض أو إتلاف على المسلم [إليه] [2] لأنّ الحوالة إيفاء4.

ص: 122

و استيفاء، و هو أحد وجوه الشافعيّة.

و آخر: تجوز الحوالة به، لأنّ الواجب على المسلم إليه توفير الحقّ على المسلم و قد فعل، و لا تجوز الحوالة عليه، لأنّها بيع سلم بدين.

و أصحّها [1]: المنع، لما فيه من تبديل المسلم فيه بغيره(1).

ج - لو كان الدّين ثمنا - كما لو باع بدراهم أو دنانير في الذمّة

- ففي الاستبدال عنها لنا روايتان بالجواز - و هو جديد الشافعي(2) - لأنّ ابن عمر قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع بالدنانير فآخذ مكانها الورق، و أبيع بالورق فآخذ مكانها الدنانير، فأتيت النبي صلّى اللّه عليه و آله، فقال: «لا بأس به بالقيمة»(3).

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام و قد سئل عن رجل باع طعاما بدراهم إلى أجل، فلمّا بلغ الأجل تقاضاه، فقال: ليس عندي دراهم خذ منّي طعاما، قال: «لا بأس به إنّما له دراهم يأخذ بها ما شاء»(4).

و القديم: المنع، للنهي عن بيع ما لم يقبض. و لأنّه عوض في معاوضة، فأشبه المسلم فيه(5).

د - لو باع بغير الدراهم و الدنانير في الذمّة،

فجواز الاستبدال عنه مبنيّ على أنّ الثمن ما ذا؟ و المثمن ما ذا؟ و الوجه: أنّ الثمن هو ما ألصق به «الباء» و المثمن ما يقابله، و هو4.

ص: 123

أحد وجهي [1] الشافعية(1).

و الثاني: أنّ الثمن هو النقد، و المثمن ما يقابله، فلو باع نقدا بنقد، فلا مثمن فيه. و لو باع عرضا بعرض، فلا ثمن فيه(2).

و أصحّهما [2]: أنّ الثمن هو النقد، فإن لم يكن أو كانا نقدين، فالثمن ما ألصق به «الباء»(3).

و على الأوّل - و هو أنّ الثمن ما ألصق به «الباء» - يجوز الاستبدال عن غير الدراهم و الدنانير كما(4) يجوز الاستبدال عنهما. و على الآخر لا يجوز عنده(5).

ه - لو استبدل عن أحد النقدين الآخر، لم يشترط قبض البدل في المجلس - قاله الشيخ(6) ، للرواية(7) - لأنّ النقدين من واحد.

و منعه ابن إدريس(8) ، و هو قول الشافعي(9) ، و كذا قال الشافعي لو استبدل عن الحنطة شعيرا على تقدير تسويغه(10).

و - لا يشترط تعيين البدل في العقد

- و هو أصحّ وجهي الشافعي(11) - و يكفي الإحضار في المجلس، كما لو تصارفا في الذمّة ثمّ عيّنا و تقابضا في المجلس.4.

ص: 124

و أضعفهما: الاشتراط، لئلاّ يكون بيع دين بدين(1).

ز - لو استبدل عنها ما لا يوافقها في علّة الربا،

كما لو استبدل عن الدراهم طعاما أو ثيابا، فإن عيّن، جاز.

و في اشتراط قبضه في المجلس للشافعي وجهان:

الاشتراط، لأنّ أحد العوضين دين، فيشترط قبض الثاني، كرأس مال المسلم في السلم.

و أصحّهما - و به نقول -: المنع، كما لو باع ثوبا بدرهم في الذمّة لا يشترط قبض الثوب في المجلس(2).

و إن لم يعيّن البدل بل وصف و التزم في الذمّة، فعلى الوجهين عنده(3).

و الوجه عندنا: الجواز.

ح - ما ليس بثمن و لا مثمن من الديون

- كدين القرض و الإتلاف - يجوز الاستبدال عنه إجماعا، لاستقراره في الذمّة. و في تعيين البدل و القبض في المجلس على ما تقدّم للشافعي(4).

ط - يجوز بيع الدّين من غير من عليه الدّين،

كما لو كان له على زيد مائة فاعتاض عن عمرو عبدا ليكون المائة له، عندنا - و هو أضعف قولي الشافعي(5) - كما يجوز بيعه ممّن عليه، و هو الاستبدال.

و أصحّهما: المنع، لعدم القدرة على التسليم(6). و هو ممنوع.

و على الأوّل يشترط أن يقبض مشتري الدّين [الدّين] [1] ممّن عليه4.

ص: 125

في المجلس عند الشافعي(1) ، و أن يقبض بائع الدّين العوض في المجلس حتى لو توفّي قبل قبض أحدهما، بطل العقد.

ي - لو كان له دين على إنسان و لآخر دين على ذلك الإنسان

فباع أحدهما ما له عليه بما لصاحبه عليه و قبل الآخر، لم يصحّ، اتّفق الجنس أو اختلف، لنهيه عليه السّلام عن بيع الكالئ بالكالئ(2).

يأ - لو باع شيئا بدراهم أو دنانير معيّنة فوجدها معيبة،

لم يكن للمشتري إبدالها. و لو تلفت قبل القبض، انفسخ البيع، كما في طرف المبيع، و به قال الشافعي(3).

و قال أبو حنيفة: لا تتعيّن(4). و سيأتي.

مسألة 67: و هل يصحّ بيعه من بائعه ؟ أمّا المجوّزون فإنّهم جزموا بالجواز هنا.

و اختلف المانعون، فبعضهم منع - و هو أصحّ وجهي الشافعي(5) - كبيعه من غيره. و بعضهم جوّز - و هو الثاني(6) - كبيع المغصوب من الغاصب.

قال بعض الشافعيّة: الوجهان فيما إذا باع بغير جنس الثمن أو بزيادة أو نقيصة، و إلاّ فهو إقالة بصيغة البيع(7).

و لو ابتاع شيئا يحتاج إلى قبض فلقيه ببلد آخر، فالأقرب: أنّ له أخذ بدله.

و منع منه الحنابلة و إن تراضيا، لأنّه مبيع لم يقبض(8).4.

ص: 126

و إن كان ممّا لا يحتاج إلى قبض، جاز.

مسألة 68: و الأقرب عندي: أنّ النهي يتعلّق بالبيع لا بغيره من المعاوضات.

و منع الشيخ من إجارته قبل القبض فيما لا يجوز بيعه قبل قبضه، لأنّ الإجارة ضرب من البيوع(1).

و للشافعيّة وجهان: المنع، لأنّ التسليم مستحقّ فيها، كما في البيع.

و الجواز، لأنّ موردها غير مورد البيع، فلا يتوالى ضمانا عقدين من جنس واحد(2).

و منع الشيخ من الكتابة، لأنّها نوع بيع(3). و هو ممنوع.

و أمّا الرهن فجوّزه الشيخ(4) ، و هو حقّ، لأنّه ملكه، فصحّ منه التصرّف فيه.

و للشافعي قولان: الصحّة، لأنّ التسليم غير لازم فيه. و المنع، لضعف الملك، فإنّه كما يمنع البيع يمنع الرهن، كالمكاتب لا يرهن كما لا يباع(5).

و يجري القولان و علّتهما في الهبة(6).

و على تقدير الصحّة فنفس العقد ليس قبضا، بل يقبضه المشتري من البائع ثمّ يسلّمه إلى المرتهن و المتّهب.

و في العتق للشافعي وجهان:

أصحّهما: النفوذ، و يصير قابضا، لقوّة العتق و غلبته، و لهذا جاز عتق4.

ص: 127

الآبق دون بيعه.

و أضعفهما: المنع، لأنّه إزالة ملك، فأشبه البيع(1).

و أمّا تزويج الأمة فجوّزه الشيخ(2) ، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(3).

قال الشيخ: و يكون وطؤ المشتري أو الزوج قبضا(4). و به قال أبو حنيفة(5).

و قال الشافعي: وطؤ الزوج لا يكون قبضا(6).

و أمّا السّلم فحكمه حكم البيع، و كذا التولية، إلاّ على ما تقدّم من رواية منع البيع و جواز التولية.

و عن مالك جواز التولية(7) ، و هو وجه للشافعيّة(8).

و أمّا الاشتراك فإنّه عندنا إنّما يكون بالمزج أو بأحد العقود الناقلة للنصف، و الأوّل يستدعي القبض، و الثاني تابع.

و جوّز مالك الشركة قبل القبض(9).4.

ص: 128

و خالف فيه الشافعي - إلاّ في وجه - و أبو حنيفة و أحمد، لأنّها بيع بعض المبيع بقسطه من الثمن(1).

و أمّا الإقالة فإنّها جائزة قبل القبض - و به قال الشافعي و أحمد في إحدى الروايتين(2) - لأنّها ليست بيعا على ما يأتي.

و قال مالك: إنّها بيع مطلقا(3).

و قال أبو حنيفة: إنّها بيع في حقّ غير المتعاقدين، و فسخ في حقّهما(4). و سيأتي.

و القائلون بأنّها بيع أوجبوا القبض(5).

مسألة 69: و المنتقل بغير البيع يجوز بيعه قبل قبضه،

فلو ورث مالا، جاز له بيعه قبل قبضه - و به قال الشافعي(6) - عملا بالأصل، إلاّ أن يكون المورّث قد اشتراه و مات قبل قبضه، فليس للوارث بيعه عند المانعين(7) ، كما لم يكن للمورّث.

و لو أوصى له بمال فقبل الوصيّة بعد الموت، فله بيعه قبل أخذه،4.

ص: 129

و به قال الشافعي(1).

و إن باع بعد الموت و قبل القبول، فكذلك إن قلنا: الوصيّة تملك بالموت.

و إن قلنا: تملك بالقبول أو هو موقوف، قال الشافعي: لا يصحّ(2).

و يحتمل الصحّة، لأنّ القبول قد يكون بالفعل.

و المال المضمون في يد الغير بالقيمة كالعارية المضمونة أو مع التفريط - و يسمّى ضمان اليد - يجوز بيعه قبل قبضه، لتمام الملك فيه.

و لو باع عبدا و سلّمه ثمّ فسخ المشتري، لعيب، فللبائع بيعه قبل قبضه، لأنّه الآن صار مضمونا بالقيمة.

و لو فسخ السّلم، لانقطاع المسلم فيه، فللمسلم بيع رأس المال قبل استرداده. و كذا للبائع بيع المبيع إذا فسخ بإفلاس المشتري قبل قبضه.

و بهذا كلّه قال الشافعي(3).

أمّا ما هو مضمون في يد الغير بعوض في عقد معاوضة فالوجه:

جواز بيعه قبل قبضه، كمال الصلح و الأجرة المعيّنة، لما تقدّم.

و قال الشافعي: لا يصحّ، لتوهّم الانفساخ بتلفه، كالمبيع [1](4).

و أمّا الصداق فيجوز للمرأة بيعه قبل قبضه، نصّ عليه الشيخ(5).0.

ص: 130

و للشافعي قولان مبنيّان على أنّه مضمون في يد الزوج ضمان العقد أو ضمان اليد؟ فعلى الأوّل - و هو أصحّهما عنده - لا يصحّ.

و يجريان في بيع الزوج بدل الخلع قبل القبض، و بيع العافي عن القود المال المعفوّ عليه عنده(1).

و عندنا يجوز ذلك كلّه.

و أمّا الأمانات فيصحّ بيعها قبل قبضها - و به قال الشافعي(2) - فلمالك الوديعة بيعها قبل قبضها، و كذا بيع مال الشركة و القراض في يد الشريك و العامل، و بيع المال في يد الوكيل و المرتهن بعد الفكّ، و المال في يد الولي بعد بلوغ الصبي و رشده، و ما احتطبه العبد و اكتسبه و قبله بالوصيّة قبل أن يأخذه السيّد، لتمام الملك عليها، و حصول القدرة على التسليم.

و منع الشيخ من بيع الصرف قبل قبضه(3).

و مال الغنيمة إذا تعيّن عليه ملكه. صحّ بيعه قبل قبضه، قاله الشيخ(4). و هو جيّد.

مسألة 70: قد بيّنّا أنّ السّلم نوع من البيع،

فمن منع من بيع غير المقبوض منعه هنا. و من جوّزه هناك جوّزه هنا.

فلو أسلم في طعام ثمّ باعه من آخر، قال الشيخ: لا يصحّ إلاّ أن يجعله وكيله في القبض، فإذا قبض عنه، صار حينئذ قبضا عنه(5).2.

ص: 131

و إذا حلّ عليه الطعام بعقد السّلم فدفع إلى المسلم دراهم و قال:

خذها بدل الطعام، قال الشيخ: لم يجز، لأنّ بيع المسلم فيه لا يجوز قبل القبض، سواء باعه من المسلم إليه أو من أجنبي(1).

و إن قال: اشتر بها الطعام لنفسك، قال: لم يصحّ، لأنّ الدراهم باقية على ملك المسلم إليه، فلا يصحّ أن يشتري بها طعاما لنفسه، فإن اشترى بالعين، لم يصحّ، و إن اشترى في الذمّة، ملك الطعام و ضمن الدراهم(2).

و لو كان عليه طعام قرضا فأعطاه من جنسه، فهو نفس حقّه.

و إن غايره فإن كان في الذمّة و عيّنه قبل التفرّق و قبضه، جاز، و إن فارقه قبل قبضه، قال الشيخ: لا يجوز، لأنّه يصير بيع دين بدين(3).

و إن كان معيّنا و فارقه قبل القبض، جاز.

مسألة 71: لو كان له في ذمّة غيره طعام فباع منه طعاما بعينه

ليقبضه الطعام الذي في ذمّته منه، لم يصحّ، لأنّه شرط قضاء الدّين الذي في ذمّته من هذا الطعام بعينه، و هذا لا يلزم، و لا يجوز أن يجبر على الوفاء به، فيفسد الشرط فيفسد البيع، لاقترانه به، لأنّ الشرط يحتاج أن يزيد بقسط من الثمن و هو مجهول ففسد البيع. و لو قلنا: يفسد الشرط و يصحّ البيع، كان قويّا. هذا كلّه كلام الشيخ(4).

و الوجه عندي: صحّتهما معا، لأنّه شرط لا ينافي الكتاب و السّنّة.

قال الشيخ: و لو باع منه طعاما بعشرة دراهم على أن يقبضه الطعام2.

ص: 132

الذي له عليه أجود منه، لم يصحّ، لأنّ الجودة لا يجوز أن تكون ثمنا بانفرادها، و إن قضاه أجود ليبيعه طعاما بعينه بعشرة، لم يجز(1).

و الوجه عندي: الجواز في الصورتين، لأنّه شرط في البيع ما هو مطلوب للعقلاء سائغ فكان مشروعا، و ليست الجودة هنا ثمنا بل هي شرط.

مسألة 72: إذا باع طعاما بعشرة مؤجّلة فلمّا حلّ الأجل أخذ بها طعاما، جاز

إن أخذ مثل ما أعطاه. و إن أخذ أكثر، لم يجز. و قد روي أنّه يجوز على كلّ حال. هذا قول الشيخ(2).

و الوجه عندي ما تضمّنته الرواية، لأنّه صار مالا له، فجاز له بيعه بمهما أراد، كغيره.

بالحقّ، و أكل الربا، و أكل مال اليتيم، و التولّي يوم الزحف، و قذف المحصنات الغافلات المؤمنات»(1).

و لعن آكل الربا و مؤكله و شاهديه و كاتبه(2).

و قال الصادق عليه السّلام: «درهم ربا أعظم عند اللّه تعالى من سبعين زنية كلّها بذات محرم»(3).

و أجمعت الأمّة على تحريمه.

و هو لغة: الزيادة(4). و اصطلاحا: بيع أحد المثلين بالآخر مع الزيادة، و انضمام شرائط تأتي إن شاء اللّه تعالى.

و هو قسمان: ربا الفضل، و ربا النسيئة، و قد أجمع العلماء على تحريمهما.

و قد كان في ربا الفضل اختلاف بين الصحابة، فحكي عن ابن عباس و أسامة بن زيد و زيد بن أرقم و ابن الزبير أنّ الربا في النسيئة خاصّة، لقوله عليه السّلام: «لا ربا إلاّ في النسيئة»(5)(6) ثمّ رجع ابن عباس إلى قول4.

ص: 134

الجماعة(1) ، لقول النبي صلّى اللّه عليه و آله: «لا تبيعوا الذهب بالذهب إلاّ مثلا بمثل»(2).

و النظر فيه يتعلّق [بأمرين] [1]:

و عند الإماميّة أنّ الضابط الكيل أو الوزن أو العدد على خلاف في الأخير، فأين وجد أحدها ثبت الربا، لأنّه الزيادة، و هي إنّما تثبت في المقدّر بأحد المقادير.

و لقول الصادق عليه السّلام: «لا يكون الربا إلاّ فيما يكال أو يوزن»(1).

و قوله تعالى وَ حَرَّمَ الرِّبا (2) يقتضي تحريم كلّ زيادة إلاّ ما أجمعنا على تخصيصه.

مسألة 74: و اتّفق العلماء على أنّ ربا الفضل لا يجري إلاّ في الجنس الواحد،

إلاّ سعيد بن جبير، فإنّه قال: كلّ شيئين يتقارب الانتفاع بهما لا يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا، كالحنطة بالشعير، و التمر بالزبيب، و الذرّة بالدخن، لتقارب نفعهما، فجريا مجرى نوعي جنس واحد(3).

أمّا الأوّلان: فسيأتي البحث فيهما. و أمّا الثالث و شبهه: فهو باطل، لقوله عليه السّلام: «بيعوا الذهب بالفضّة كيف شئتم يدا بيد، و بيعوا البرّ بالتمر كيف شئتم»(4) مع أنّ الذهب و الفضّة متقاربان.

مسألة 75: و الربا عندنا ثابت في الصّور بالنصّ،

فإنّا إنّما نثبته في المقدّر بأحد المقادير المذكورة، و هي: الكيل، و الوزن، و العدد على خلاف فيه، إذ القياس عندنا باطل.

أمّا القائلون بالقياس فقد اتّفقوا على أنّه لعلّة، ثمّ اختلفوا.0.

ص: 136

فقال النخعي و الزهري و الثوري و إسحاق و أصحاب الرأي و أحمد في رواية: إنّ علّة الذهب و الفضّة كونه موزون جنس، و علّة الأعيان الأربعة الباقية مكيل جنس، فيجري الربا في كلّ مكيل أو موزون بجنسه، مطعوما كان أو غيره(1).

و هو الذي ذهبنا إليه، فيجري في الحبوب و الثّوم و القطن و الصوف و الكتّان و الحنّاء و الحديد و النورة و الجصّ و غير ذلك ممّا يدخله الكيل و الوزن دون ما عداه و إن كان مطعوما، لأنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله سئل عن الرجل يبيع الفرس بالأفراس، فقال: «لا بأس إذا كان يدا بيد»(2).

و من طريق الخاصّة: قول الباقر عليه السّلام: «البعير بالبعيرين و الدابّة بالدابّتين يدا بيد ليس به بأس»(3).

و لأنّ قضيّة البيع المساواة، و المؤثّر في تحقيقها الكيل و الوزن و الجنس، فإنّ الكيل و الوزن سوّى بينهما صورة، و الجنس سوّى بينهما معنى.

و قال الشافعي في الجديد: العلّة في الأربعة أنّها مطعومة في جنس واحد، فالعلّة ذات وصفين، و في النقدين: جوهر الثمنيّة غالبا. و هو رواية عن أحمد - و عن بعض الشافعيّة أنّه لا علّة في النقدين(4) - لأنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله4.

ص: 137

نهى عن بيع الطعام إلاّ مثلا بمثل(1) ، و هو عامّ في المكيل و غيره. و لأنّ الطعم وصف شرف، فإنّ به قوام الأبدان، و الثمنيّة وصف شرف، فإنّ بها قوام الأموال، فيجري الربا في كلّ مطعوم دخله الكيل و الوزن أولا، كالبطّيخ و الأترج و السفرجل و الخيار و البيض، و سواء أكل نادرا، كالبلّوط، أو غالبا، و سواء أكل وحده أو مع غيره، و سواء أكل تقوّتا أو تأدّما أو تفكّها أو غيرها ممّا يقصد للطعم غالبا دون ما ليس بمطعوم و إن كان موزونا، كالحديد و الرصاص و الأشنان - و يبطل بقول الصادق عليه السّلام:

«لا يكون الربا إلاّ فيما يكال أو يوزن»(2) - لأنّ قوله عليه السّلام: «الطعام بالطعام مثل بمثل»(3) علّق الحكم باسم الطعام، و الحكم المعلّق بالاسم المشتقّ معلّل بما منه الاشتقاق، كالقطع المعلّق باسم السارق، و الحدّ المعلّق باسم الزاني(4).

و قال الشافعي في القديم: العلّة في الأربع كونه مطعوم جنس مكيلا أو موزونا، فلا يجري الربا في مطعوم لا يكال و لا يوزن، و لا فيما ليس بمطعوم. و به قال سعيد بن المسيّب و أحمد في رواية، لأنّ سعيد بن المسيّب روى عن النبي صلّى اللّه عليه و آله: «لا ربا إلاّ فيما كيل أو وزن ممّا يؤكل أو2.

ص: 138

يشرب»(1)(2).

و يضعّف بقول الدار قطني: الصحيح أنّه من قول سعيد بن المسيّب، و من رفعه فقد وهم(3).

و قال مالك: العلّة القوت أو ما يصلح به القوت من جنس واحد من المدّخرات(4) ، فإنّ علّة الطعم لا تستقيم، لثبوت الطعم لكلّ شيء، فينبغي أن يعلّل بالقوت الذي يعلّل به الزكاة، كما أنّ الجواهر لم يجر الربا إلاّ فيما تجب الزكاة، و هو الذهب و الفضّة.

و يبطل بالملح، فإنّه لا يقتات، و الإدام يصلح به القوت، و النار و الحطب.

و قال ربيعة بن عبد الرحمن: الاعتبار بما تجب فيه الزكاة(5) ، فكلّ ما وجبت فيه الزكاة جرى فيه الربا، فلا يجوز بيع بعير ببعيرين و لا بقرة ببقرتين.

و يبطل بما تقدّم، و بالملح، فإنّه لا تجب فيه الزكاة، و يجري فيه الربا.4.

ص: 139

و قال ابن سيرين: الجنس الواحد هو العلّة(1).

و ليس بصحيح، لأنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أمر أن يؤخذ البعير بالبعيرين لمّا أنفذ بعض الجيوش و قد نفدت الإبل(2).

و هذا البحث ساقط عنّا، لأنّا نعتبر النصّ لا القياس، فمهما دلّ على شيء عملنا به، و قد سئل الصادق عليه السّلام عن البيضة بالبيضتين، قال:

«لا بأس به» و الثوب بالثوبين، قال: «لا بأس به» و الفرس بالفرسين، فقال:

«لا بأس به» ثمّ قال: «كلّ شيء يكال أو يوزن فلا يصلح مثلين بمثل إذا كان من جنس واحد، فإذا كان لا يكال و لا يوزن و لا يوزن فليس به بأس اثنين بواحد»(3).

مسألة 76: قد بيّنّا أنّ كلّ مكيل أو موزون يجري فيه الربا مع الشرائط سواء أكل أو لا.

أمّا الشافعي حيث علّل بالطعم اعتبره، فكلّ موضع لا يثبت فيه الطعم لا يثبت فيه الربا إلاّ النقدين.

و لا فرق عنده بين أن يؤكل للتداوي، كالهليلج و السقمونيا و غيرهما، و بين ما يؤكل لسائر الأغراض.

و قسّم المطعومات إلى أربعة: ضرب يؤكل قوتا، و آخر يؤكل تأدّما، و ثالث يؤكل تفكّها، و رابع يؤكل تداويا. و يجري الربا في ذلك كلّه لا في مأكول الدوابّ، كالقضب و الحشيش و النوى(4).

و حكي وجه للشافعيّة: أنّ ما يهلك كثيره و يستعمل قليله في الأدوية3.

ص: 140

- كالسقمونيا - لا يجري فيه الربا(1).

و في الزعفران عندهم وجهان:

أصحّهما: جريان الربا فيه، لأنّ المقصود الأظهر منه الأكل تنعّما أو تداويا إلاّ أنّه يمزج بغيره.

و الثاني: لا يجري، لأنّه يقصد منه الصبغ و اللون(2) ، و هو قول القاضي أبي حامد(3).

و الطين الخراساني لا يعدّ مأكولا، و يسفّه آكله - و إنّما يأكله قوم لعارض بهم - و لو كان مستطابا، لاشتراك الكلّ في استطابته، و قال النبيّ صلّى اللّه عليه و آله لعائشة: «لا تأكلي الطين فإنّه يصفّر اللون»(4) و يجري آكل ذلك مجرى من يأكل التراب و الخزف، فإنّ من الممكن من يأكل ذلك، فلا ربا فيه.

و عند بعضهم أنّه ربويّ(5).

و الأرمني دواء، كالهليلج.

و فيه وجه آخر لهم: أنّه لا ربا فيه، كسائر أنواع الطين(6) ، و هو قول القاضي ابن كج(7).

و أمّا دهن البنفسج و الورد و اللبان ففيه لهم وجهان، أحدهما: ثبوت الربا، لأنّها متّخذة من السمسم اكتسبت رائحة من غيره، و إنّما لا يؤكل في4.

ص: 141

العادة ضنّا بها(1).

و في دهن الكتّان وجهان عندهم، أصحّهما: أنّه ليس بربويّ، لأنّه لا يعدّ للأكل(2).

و كذا دهن السمك، لأنّه يعدّ للاستصباح و تدهين السّفن لا للأكل(3).

و في وجه: أنّه مال ربا، لأنّه جزء من السمك(4).

و في حبّ الكتّان وجهان(5) ، و كذا في ماء الورد(6).

و لا ربا عندهم في العود و المصطكي(7).

و أمّا الماء ففي صحّة بيعه و ثبوت الملك فيه وجهان، فعلى الجديد فيه وجهان أيضا:

أصحّهما: أنّه ربويّ، لأنّه مطعوم، لقوله تعالى وَ مَنْ لَمْ يَطْعَمْهُ فَإِنَّهُ مِنِّي (8).

و الثاني: لا ربا فيه، لأنّه ليس مأكولا(9).4.

ص: 142

و لا ربا في الحيوان، لأنّه لا يؤكل على هيئته، و ما يباح أكله على هيئته كالسمك الصغير على وجه يجري فيه الربا(1).

و الحقّ عندنا في ذلك كلّه ثبوت الربا في كلّ مكيل أو موزون، سواء كان مأكولا أو لا. و السمك يوزن، فيجري فيه الربا مطلقا.

مسألة 77: إذا بيع مال بمال

فأقسامه ثلاثة:

الأوّل: أن لا يكون شيء منهما ربويّا.

الثاني: أن يكون أحدهما ربويّا دون الآخر.

الثالث: أن يكونا ربويّين.

فالأوّل لا يجب فيه رعاية التماثل قدرا و لا الحلول و لا التقابض في المجلس،

اتّحدا جنسا أو لا، فيجوز بيع ثوب بثوبين، و عبد بعبدين، و دابّة بدابّتين، و بيع ثوب بعبد و عبدين نقدا و نسيئة، عند علمائنا أجمع - و به قال الشافعي(2) - لأنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله أمر عبد اللّه بن عمرو بن العاص أن يشتري بعيرا ببعيرين إلى أجل(3).

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام و قد سأله منصور بن حازم عن الشاة بالشاتين و البيضة بالبيضتين، قال: «لا بأس به ما لم يكن فيه كيل و لا وزن»(4).

و سأل منصور بن حازم الصادق عليه السّلام عن البيضة بالبيضتين، قال:

«لا بأس به» و الثوب بالثوبين، قال: «لا بأس به» و الفرس بالفرسين، فقال:9.

ص: 143

«لا بأس به» ثمّ قال: «كلّ شيء يكال أو يوزن فلا يصلح مثلين بمثل إذا كان من جنس واحد، فإذا كان لا يكال و لا يوزن فليس به بأس اثنين بواحد»(1).

و عن الباقر عليه السّلام: «لا بأس بالثوب بالثوبين»(2).

و قال أبو حنيفة: لا يجوز إسلاف الشيء في جنسه(3). فلا يجوز بيع فرس بفرسين سلفا و لا نسيئة، بل يجب التقابض في المجلس عنده، و هو إحدى الروايات عن أحمد، لأنّ النبي عليه السّلام نهى عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة(4). و لأنّ الجنس أحد وصفي علّة تحريم التفاضل، فيحرم فيه النساء، كالوصف الآخر(5).

و تحمل الرواية على النساء في الطرفين، أو على أنّ النهي للتنزيه نهي كراهة لا نهي تحريم. و الربا عندنا يثبت لا لعلّة، بل للنصّ على ثبوته في كلّ مكيل أو موزون، و إباحة التفاضل فيما عداهما، على أنّه منقوض بإسلاف الدراهم في الحديد.

و قال مالك: يجوز إسلاف أحد الشيئين في مثله متساويا لا متفاضلا.

و لا يجوز بيع حيوان بحيوانين من جنسه بصفة يقصد بهما أمرا واحدا إمّا الذبح أو غيره، لأنّ الغرض إذا كان بهما سواء، كان بيع الواحد باثنين نسيئة ذريعة إلى الربا(6).4.

ص: 144

و يبطل بقوله عليه السّلام: «إذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم»(1).

الثاني: أن يكون أحدهما ربويّا دون الآخر،

كبيع ثوب بدراهم أو دنانير، أو بيع حيوان بحنطة أو شعير. و حكمه كالأوّل، فيجوز بيع أحدهما بالآخر - و إن كان أزيد قيمة منه - نقدا و نسيئة، للإجماع على السلف و النسيئة مع تغاير الثمن - الذي هو أحد النقدين - و المثمن، إلاّ الصرف خاصّة، و سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

الثالث كالأوّل عندنا،

للإجماع على إسلاف أحد النقدين في البرّ أو الشعير أو غيرهما من الربويّات و المكيلات، و النسيئة أيضا، و هو قول أبي حنيفة(2).

و قال الشافعي: إن اختلفت العلّة فيهما، كالذهب بالقوت، فلا تجب رعاية التماثل و لا الحلول و لا التقابض، فيجوز إسلاف أحد النقدين في البرّ، أو بيع الشعير بالذهب نقدا أو نسيئة.

و إن اتّفقت العلّة، فإن اتّحد الجنس، وجب فيه رعاية التماثل و الحلول و التقابض في المجلس، كما لو باع الذهب بالذهب و البرّ بالبرّ، و ثبت فيه أنواع الربا الثلاثة - و عندنا لا يجب الثالث إلاّ في الصرف - و إن اختلف الجنس، لم يجب التماثل، بل الحلول و التقابض في المجلس، لقوله عليه السّلام: «و لكن بيعوا الذهب بالورق و الورق بالذهب و البرّ بالشعير و الشعير بالبرّ كيف شئتم يدا بيد»(3)(4).8.

ص: 145

و الجواب: يحتمل أن يكون التقييد باليد على سبيل الأولويّة، أو في الصرف.

فروع:

أ - يكره بيع الجنسين المختلفين متفاضلا نسيئة،

لقول الصادق عليه السّلام:

«ما كان من طعام مختلف أو متاع أو شيء من الأشياء يتفاضل فلا بأس ببيعه مثلين بمثل يدا بيد، فأمّا نظرة فلا يصلح»(1).

و في الصحيح عن الحلبي عن الصادق عليه السّلام «ما كان من طعام مختلف أو متاع أو شيء من الأشياء يتفاضل فلا بأس ببيعه مثلين بمثل يدا بيد، فأمّا نظرة فإنّه لا يصلح»(2).

ب - المصوغ من أحد النقدين لا يجوز بيعه بجنسه

من التبر أو المضروب متفاضلا بل بوزنه و إن كان المصوغ أكثر قيمة. و كذا الصحيح و المكسّر لا يجوز التفاضل فيهما مع اتّحاد الجنس - و به قال الشافعي(3) - لما رواه عطاء بن يسار أنّ معاوية باع سقاية من ذهب أو ورق بأكثر من وزنها، فقال أبو الدرداء: سمعت النبيّ صلّى اللّه عليه و آله ينهى عن مثل هذا إلاّ مثلا بمثل، فقال له معاوية: ما أرى بهذا بأسا، قال أبو الدرداء: من يعذرني من هذا، أخبره عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و يخبرني عن رأيه، و اللّه لا ساكنتك بأرض أنت فيها، ثمّ قدم أبو الدرداء على عمر فذكر له ذلك، فكتب عمر إلى معاوية أن لا تبع ذلك إلاّ وزنا بوزن مثلا بمثل(4).4.

ص: 146

و قال مالك: يجوز أن يبيعه بقيمته من جنسه(1). و أنكر أصحابه ذلك، و نفوه عنه(2).

و احتجّ من أجازه: بأنّ الصنعة لها قيمة، و لهذا لو أتلفه وجبت قيمته و إن زادت.

و الجواب: لا نسلّم أنّ الصنعة تدخل في البيع و إن قوّمت على الغاصب. سلّمنا لكن لا نسلّم أنّه يقوّم بجنسه بل بغير جنسه.

ج - الفلوس يثبت الربا فيها عندنا،

لأنّها موزونة، و به قال أبو حنيفة(3) ، و هو وجه ضعيف للشافعيّة، لحصول معنى الثمنيّة(4).

و في الأظهر عندهم: انتفاء الربا، لانتفاء الثمنيّة و الطعم، و الوزن و الكيل ليسا علة عندهم(5) و قد تقدم بطلان التعليل.

د - يكره بيع أفراد الجنس الواحد إذا لم يدخله الكيل و الوزن متفاضلا نسيئة،

لقول الباقر عليه السّلام: «البعير بالبعيرين و الدابّة بالدابّتين يدا بيد ليس به بأس»(6) و هو يدلّ بمفهومه على كراهيّة النسيئة فيه.

ه - لا يشترط التقابض في المجلس مع اتّحاد الجنس و اختلافه إلاّ في الصرف

- و به قال بعض الشافعيّة(7) - لأنّهما عينان من غير جنس الأثمان، فجاز التفرّق فيهما قبل القبض، كالحديد. نعم، يشترط الحلول4.

ص: 147

مع الاتّفاق جنسا.

و قال بعض الشافعيّة: إذا كانا ربويّين، وجب فيهما القبض قبل التفرّق، كالذهب و الفضّة(1) ، لقوله عليه السّلام: «لا تبيعوا الذهب بالذهب و لا الورق بالورق و لا البرّ بالبرّ و لا الشعير بالشعير و لا التمر بالتمر و لا الملح بالملح إلاّ سواء بسواء عينا بعين يدا بيد»(2).

و الجواب: أنّه لا يدلّ على المنع مع عدم التقابض إلاّ من حيث المفهوم، و هو ضعيف.

مسألة 78: لعلمائنا قولان في أنّ الحنطة و الشعير هل هما جنس واحد أو جنسان ؟

و الأقوى عندي: الأوّل - و به قال مالك و الليث و الحكم و حمّاد(3) - لأنّ معمر بن عبد اللّه بعث غلاما له و معه صاع من قمح، فقال: اشتر شعيرا، فجاءه بصاع و بعض صاع، فقال له: ردّه، فإنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله نهى عن بيع الطعام بالطعام إلاّ مثلا بمثل، و طعامنا يومئذ الشعير(4).

و من طريق الخاصّة: ما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام، قال: «لا يصلح الشعير بالحنطة إلاّ واحدا بواحد»(5).8.

ص: 148

و في الصحيح عن الحلبي عن الصادق عليه السّلام، قال: «لا يباع مختومان من شعير بمختوم من حنطة إلاّ مثلا بمثل» و سئل عن الرجل يشتري الحنطة فلا يجد إلاّ شعيرا أ يصلح له أن يأخذ اثنين بواحد؟ قال: «لا، إنّما أصلهما واحد»(1).

و عن الباقر عليه السّلام قال: «قال أمير المؤمنين عليه السّلام: لا تبع الحنطة بالشعير إلاّ يدا بيد، و لا تبع قفيزا من حنطة بقفيزين من شعير»(2).

و لأنّ أحدهما يغشّ بالآخر، فهما كنوعي جنس واحد.

و قال بعض(3) علمائنا: إنّهما جنسان يباع أحدهما بالآخر متفاضلا يدا بيد و نسيئة - و به قال الشافعي(4) - لقوله عليه السّلام: «بيعوا الذهب بالورق، و الورق بالذهب، و البرّ بالشعير، و الشعير بالبرّ كيف شئتم يدا بيد»(5).

و لأنّهما لا يشتركان في الاسم الخاصّ، فكانا جنسين، كالشعير و الذرّة.

و أجابوا عن حديث معمر بأنّه أعمّ من هذا الحديث. و الغشّ ينتقض بالفضّة، فإنّه يغشّ بها الذهب.

و الجواب: أنّ الراوي فهم تناول الطعام لصورة النزاع. و بالجملة فالتعويل على أحاديث الأئمّة عليهم السّلام. و الاختصاص بالاسم لا يخرج الماهيّات عن التماثل، كالحنطة و الدقيق.1.

ص: 149

مسألة 79: ثمرة النخل كلّها جنس واحد،

كالبرنيّ و المعقلي و الآزاد و الدقل و إن كان رديئا في الغاية لا يجوز التفاضل فيه نقدا و لا نسيئة، فلا يباع مدّ من البرنيّ بمدّين من الدقل و كذا البواقي لا نقدا و لا نسيئة، و كذا ثمرة الكرم كلّها جنس واحد، كالأسود و الأبيض و الطيّان و الرازقي، لقول الصادق عليه السّلام: «لا يباع مختومان من شعير بمختوم من حنطة إلاّ مثلا بمثل، و التمر مثل ذلك»(1).

و كان عليّ عليه السّلام يكره أن يستبدل وسقين من تمر المدينة بوسق من تمر خيبر(2).

و في حديث آخر ذلك و زيادة: «و لم يكن عليه السّلام يكره الحلال» [1].

و سئل عن الطعام و التمر و الزبيب، فقال: «لا يصلح شيء منه اثنان بواحد إلاّ أن تصرفه نوعا إلى نوع آخر، فإذا صرفته فلا بأس به اثنان بواحد و أكثر»(3) و إطلاق التمر يدلّ على اتّحاده حقيقة.

و قال الباقر عليه السّلام: «يكره وسق من تمر المدينة بوسقين من تمر خيبر، لأنّ تمر المدينة أجودهما»(4).

تذنيب: الطلع كالثمرة في الاتّفاق و إن اختلفت أصولهما،

و طلع الفحل كطلع الإناث.8.

ص: 150

مسألة 80: اللحوم أجناس مختلفة باختلاف أصولها،

فلحم الغنم ضأنه و ما عزه جنس واحد، و لحم البقر جاموسها و عرابها جنس واحد مغاير للأوّل، و لحم الإبل عرابها و بخاتيّها جنس آخر مغاير للأوّلين، و كذا باقي اللحوم، عند علمائنا أجمع - و هو أصحّ قولي الشافعي، و به قال المزني و أبو حنيفة و أحمد في رواية(1) - لأنّها فروع أصول مختلفة هي أجناس متعدّدة، و كانت أجناسا كاصولها، كما في الأدقّة و الخلول. و لأنّها متفاوتة في المنافع و متخالفة في الأغراض و الغايات، فأشبهت المختلفات جنسا.

و للشافعي قول آخر: إنّها جنس واحد، فلحم البقر و الغنم و الإبل و السموك و الطيور و الوحوش كلّها جنس واحد - و هو رواية عن أحمد أيضا - لأنّها اشتركت في الاسم في حال حدوث الربا فيها الذي لا يقع بعده التمييز إلاّ بالإضافة، فكانت جنسا واحدا، كأنواع الرطب و العنب، و تخالف الثمار المختلفة بالحقيقة، فإنّها و إن اشتركت في اسم الثمرة لكنّها امتازت بأساميها الخاصّة(2).

و الجواب: المنع من الاشتراك في الاسم الخاصّ، و ليس إطلاق لفظ اللحم عليها إلاّ كإطلاق الحيوان و الجسم عليها.

و قال مالك: اللّحمان [1] ثلاثة أصناف: الإنسي و الوحشي صنف واحد،4.

ص: 151

و الطير صنف، و لحوم ذوات الماء صنف واحد - و هو رواية أخرى عن أحمد إلاّ أنّه جعل الوحشي صنفا آخر - لأنّ لحم الطير لا تختلف المنفعة به، و لا يختلف القصد في أكله(1).

و الجواب: يبطل بلحم الإبل و لحم الغنم، فإنّها تختلف المنفعة بها و القصد إلى أكلها.

فروع:

أ - الوحشيّ من كلّ جنس مخالف لأهليّة، فالبقر الأهلي مع البقر الوحشيّ جنسان مختلفان،

و الغنم الأهليّة و الغنم الوحشيّة - و هي الظباء - جنسان، و الحمر الوحشيّة و الأهليّة جنسان أيضا عندنا، و به قال الشافعي في أصحّ القولين و أحمد(2) ، خلافا لمالك(3) ، و قد سبق.

ب - لحم السمك مخالف لباقي اللحوم،

عند علمائنا أجمع، و هو أصحّ قولي الشافعي و أحمد في رواية(4).

و للشافعي قول: إنّ اللّحمان كلّها صنف واحد(5) ، فعلى هذا القول في السمك عنده قولان:

أحدهما: أنّ لحومها و لحوم باقي الحيوانات البرّيّة جنس واحد،1.

ص: 152

لشمول الاسم لها، قال اللّه تعالى وَ مِنْ كُلٍّ تَأْكُلُونَ لَحْماً طَرِيًّا (1)(2).

و الجواب: أنّه كشمول الثمار للتمر و التفّاح.

و الثاني: أنّ الحيتان مخالفة لباقي اللحوم، لأنّ لها اسما خاصّا، و لهذا لو حلف لا يأكل اللحم، لم يحنث بلحوم الحيتان. و لأنّه لا يسمّى لحما عند الإطلاق، و لهذا لا يضاف اللحم إلى اسمه فيقال: لحم السمك، كما يقال: لحم الإبل(3).

ج - لحم السمك هل هو جنس واحد أو أجناس ؟ الأقوى: الأوّل،

لشمول اسم السمك للكلّ، و الاختلاف بالعوارض لا يوجب الاختلاف في الحقيقة.

و يحتمل أن يكون أجناسا متعدّدة، فكلّ ما اختصّ باسم و صفة كان جنسا مخالفا لما غايره ممّا اختصّ باسم آخر و صفة أخرى، فالشبّوط و القطّان و البني أجناس مختلفة، و كذا ما عداها.

د - الأقوى في الحمام - و هو ما عبّ و هدر،

أو كان مطوّقا على اختلاف التفسير - أنّه جنس واحد، فلحم القماري و الدباسي و الفواخت جنس واحد، لشمول اسم الحمام لها، و تقاربها في المنافع.

و يحتمل تعدّدها بتعدّد ما يضاف إليه.

أمّا الحمام مع غيره من الطيور كالعصافير و الدجج فأولى بالتغاير.

ه - الجراد جنس بانفراده مغاير لسائر اللحوم البرّيّة و البحريّة،

و هو ظاهر عند علمائنا حيث أوجبوا اختلاف اللحوم باختلاف أصولها، و هو4.

ص: 153

أصحّ قولي الشافعي(1). و في قول آخر للشافعي: إنّه من جنس اللحوم، فحينئذ هل هو من البرّيّة أو البحريّة ؟ وجهان(2).

و - أعضاء الحيوان الواحد كلّها جنس واحد مع لحمه،

كالكرش و الكبد و الطحال و القلب و الرئة، و الأحمر و الأبيض واحد، و كذا الشحوم كلّها بعضها مع بعض و مع اللحم جنس واحد، لأنّ أصلها واحد، و تدخل تحت اسمه.

و للشافعيّة في ذلك طريقان:

الأشهر عندهم أن يقال: إن جعلنا اللحوم أجناسا، فهذه أولى، لاختلاف أسمائها و صفاتها، و إن قلنا: إنّها جنس واحد، ففيها وجهان، لأنّ من حلف أن لا يأكل اللحم لا يحنث بأكل هذه الأشياء على الصحيح.

و الثاني عن القفّال أن يقال: إن جعلنا اللحوم جنسا واحدا، فهذه مجانسة لها، و إن جعلناها أجناسا، فوجهان، لاتّحاد الحيوان، فأشبه لحم الظهر مع شحمه(3).

و كذا المخ جنس آخر عندهم. و الجلد جنس آخر. و شحم الظهر مع شحم البطن جنسان. و سنام البعير معهما جنس آخر، أمّا الرأس و الأكارع فمن جنس اللحم(4).

و الكلّ عندنا باطل، فإنّ الحقّ تساوي هذه الأشياء. و التعلّق بالحنث أو بعدمه غير مفيد، فإنّ اليمين يتبع الاسم و إن كانت الحقيقة واحدة، كما لو حلف أن لا يأكل خبزا، فأكل دقيقا، لم يحنث و إن كان واحدا.3.

ص: 154

تنبيه: كلّ ما حكمنا فيه باختلاف الجنس و تغايره، فإنّه يجوز بيع بعضه ببعض

متفاضلا نقدا و نسيئة إلاّ الصرف، فلا يجوز النسيئة فيه، و كلّ ما حكمنا فيه بالتماثل فإنّه لا يجوز التفاضل فيه.

مسألة 81: المشهور المنع من بيع اللحم بحيوان من جنسه

- و به قال الفقهاء السبعة [1] و مالك و الشافعي و أحمد(1) - لما رواه الجمهور عن سعيد بن المسيّب أنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله نهى عن بيع اللحم بالحيوان(2). و مراسيل ابن المسيّب حجّة عندهم(3).

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «إنّ أمير المؤمنين عليه السّلام كره اللحم بالحيوان»(4).

و لأنّه نوع في الربا بيع بأصله الذي هو منه فلم يجز، كما لو باع5.

ص: 155

الشيرج [1] بالسمسم من غير اعتبار.

و الأقرب عندي: الجواز على كراهيّة، للأصل السالم عن معارضة ثبوت الربا، لفقد شرطه، و هو التقدير بالكيل أو الوزن، المنفي في الحيوان الحيّ. و أمّا الكراهيّة: فللاختلاف.

و قال أبو حنيفة و أبو يوسف و المزني بالجواز، لأنّه باع ما فيه الربا بما لا ربا فيه فجاز، كما لو باع الحيوان بالدراهم(1).

و قال محمّد بن الحسن: يجوز على اعتبار اللحم في الحيوان، فإن كان دون اللحم الذي في مقابلته، جاز(2).

فروع:

أ - الممنوع إنّما هو بيع لحم الحيوان بجنسه،

أمّا بغير جنسه - كلحم الشاة بالإبل - فإنّه يجوز، لجواز بيع لحم أحدهما بلحم الآخر فبالآخر حيّا أولى.

أمّا الشافعيّة: ففي كون اللحوم كلّها جنسا واحدا أو أجناسا [2] متعدّدة عندهم قولان، فإن قالوا بالوحدة، لم يجز بيع لحم الشاة بالإبل الحيّة، و لا لحم البقر بالشاة الحيّة و كذا البواقي. و إن قالوا باختلاف، فقولان:5.

ص: 156

أحدهما: المنع، لأنّ أبا بكر منع من بيع العناق بلحم الجزور(1).

و الجواب: أنّ فعل أبي بكر و قوله ليس حجّة.

و الثاني [1]: الجواز - و به قال مالك و أحمد - لأنّه يجوز بيعه بلحمه فجواز بيعه به أولى(2).

ب - يجوز بيع اللحم بالحيوان غير المأكول كالآدمي و السبع و غيرهما،

عندنا، لجواز بيعه بجنسه فبغيره حيّا أولى. و لأنّ سبب المنع بيع مال الربا بأصله المشتمل عليه، و هو منفيّ هنا، و به قال مالك و أحمد، لأنّ الحيوان لا ربا فيه جملة فجاز بيعه بما فيه الربا(3).

و للشافعي قولان، هذا أحدهما، و الثاني: المنع - و هو اختيار القفّال - لعموم السنّة(4). و هو ممنوع.

ج - يجوز بيع اللحم بالسمكة الحيّة، و لحم السمك بالحيوان الحيّ عندنا، لما تقدّم.

و عند الشافعي قولان، أحدهما: أنّ لحم السمك إن كان من جملة اللحم، كان كما لو باع لحم غنم ببقر. و إن كان ليس من جملة اللّحمان،3.

ص: 157

فقولان، لوقوع اسم اللحم و الحيوان عليه. و الثاني: الجواز(1).

د - يجوز بيع الشحم و الألية و الطحال و القلب و الكلية و الرئة بالحيوان عندنا

- و للشافعيّة وجهان(2) - و كذا السنام بالإبل، للنهي عن بيع اللحم بالحيوان، و لم يرد في غيره.

و أصحّهما عندهم: المنع، لأنّه في معنى اللحم.

و كذا الوجهان في بيع الجلد بالحيوان إن لم يكن مدبوغا [و إن كان مدبوغا](3) فلا منع. و على الوجهين أيضا بيع لحم السمك بالشاة(4).

ه - يجوز بيع دجاجة فيها بيضة بدجاجة خالية من البيض،

أو بدجاجة فيها بيضة، أو ببيضة لا غير، لوجود المقتضي، و هو عموم وَ أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ (5) السالم عن معارضة الربا، لانتفاء شرطه، و هو الكيل أو الوزن هنا.

و منع الشافعيّة من بيع دجاجة فيها بيضة بدجاجة قولا واحدا، لأنّ ذلك بمنزلة بيع اللبن بالحيوان اللبون [1]. و سيأتي.

مسألة 82: الألبان تابعة لأصولها تختلف باختلافها و تتّفق باتّفاقها،

فلبن الغنم ضأنه و معزه [2] جنس، و لبن الإبل عرابها و بخاتيّها جنس آخر مغاير للأوّل، و لبن البقر عرابها و جاموسها جنس واحد مخالف للأوّلين.5.

ص: 158

و لبن الوحشي مخالف للإنسي، فلبن البقر الوحشي [1] مخالف للبن البقر الإنسي. و كذا لبن الظبي و لبن الشاة جنسان، عند علمائنا أجمع.

و قد نصّ الشافعي على أنّ الألبان أجناس(1) ، و لم يذكر غير ذلك، إلاّ أنّ له في اللّحمان قولين: أحدهما: أنّها جنس واحد - قاله أصحابه - لا فرق بينها [2](2) ، فجعلوا في الألبان قولين: أحدهما: أنّها جنس واحد، و هو المشهور عن أحمد. و الثاني - و هو الأصحّ عندهم -: أنّها أجناس، و به قال أبو حنيفة(3).

لنا: أنّها فروع تابعة لأصول مختلفة بالحدّ و الحقيقة، فكانت فروعها تابعة لها، كالأدهان و الخلول - و هذا بخلاف اللّحمان، فإنّ للشافعي قولا بالتماثل فيها(4) - لأنّ الأصول التي حصل اللبن منها باقية بحالها و هي مختلفة، فيدام حكمها على الفروع، بخلاف أصول اللحم.

احتجّ الآخرون بأنّ الألبان اشتركت في الاسم الخاصّ في أوّل حال).

ص: 159

حدوث الربا فيها، فكانت جنسا واحدا، كثمار النخل، المختلفة الأنواع، بخلاف الخلول و الأدهان، لأنّ دخول الربا حصل في أصولها قبل اشتراكها في الاسم.

و الجواب: الطلع جنس واحد.

فروع:

أ - يجوز بيع لبن البقر بلبن الغنم متماثلا و متفاضلا نقدا،

و يكره نسيئة، لاختلاف الجنس، و هو أحد قولي الشافعي(1).

و لبن الوحشي و الإنسي جنسان، و لهذا لا يضمّ إليها في الزكاة و لا ينصرف إطلاق الاسم إليها.

و في قول آخر له: إنّها جنس(2)التهذيب - للبغوي - 352:3، العزيز شرح الوجيز 92:4، روضة الطالبين 3:

57.(3) ، فلا يباع بعضه ببعض متفاضلا لا نقدا و لا نسيئة.

ب - يجوز بيع الرطب بالرطب متماثلا لا متفاضلا على ما يأتي.

و منع الشافعي من ذلك(4) ، و جوّز في اللبن بيع بعضه ببعض متساويا(4). و فرّق أصحابه(5) بوجهين:4.

ص: 160

الأوّل: اللبن معظم منفعته في حال رطوبته، و بقاء رطوبته من مصلحته، بخلاف الرطب، فإنّ رطوبته تفسده، و معظم منفعته إذا جفّ.

الثاني: الرطب ينتهي إلى حال الجفاف بنفسه، فاعتبرت تلك الحال، و اللبن لا ينتهي إلى حال الجفاف بنفسه، بل ربما يطرح معه غيره ليتجفّف، فلم ينتظر به هذه الحال.

ج - يجوز بيع الجنس بعضه ببعض إذا لم يخالطه غيره،

فإن خالطه ماء أو ملح أو إنفحة و إن كان كثيرا، لم يؤثّر في الجواز، خلافا للشافعي(1).

لنا: أنّه مع الممازجة إن كان التساوي في الجنس باقيا، جاز البيع مع التساوي قدرا، و إن زال و حصل الاختلاف، جاز مع التساوي قدرا، و عدمه.

و لو باع حليبا بلبن قد حمض و تغيّر و لم يخالطه غيره، جاز عندنا و عنده(2) ، لأنّ تغيّر الصفة لا يمنع من جواز البيع، كالجودة و الرداءة.

مسألة 83: الأدهان تتبع أصولها، و كذا الخلول و الأدقّة و السمون

و العصير و الدبوس و البيوض إن اعتبرنا العدد، فدهن الشيرج و البزر و دهن اللوز و الجوز أجناس مختلفة يباع بعضها ببعض متماثلا و متفاضلا نقدا، و في النسيئة الأقوى: الكراهة، لأنّها فروع أجناس مختلفة، فتختلف باختلافها.

و خلّ العنب و خلّ التمر جنسان، و كذا عصير العنب مع عصير الرطب جنسان، و دبسهما جنسان أيضا.3.

ص: 161

و دقيق الحنطة و دقيق الشعير جنس واحد، أمّا دقيق أحدهما مع دقيق الدخن أو الذرّة أو الباقلاء فجنسان.

و سمن الغنم و سمن البقر و سمن الإبل أجناس متعدّدة باختلاف أصولها.

و كذا السمن و الزيت، لقول الصادق عليه السّلام - في الصحيح - و قد سئل عن الزيت بالسمن اثنين بواحد، قال: «يدا بيد لا بأس»(1).

و بيض الدجاج و النعام و الطيور أجناس مختلفة باختلاف الأصول، و هو المشهور من مذهب الشافعي(2).

و في الأدقّة حكاية قول عن أمالي حرملة أنّها جنس واحد(3).

و أبعد منه وجه ذكره الشافعيّة في الخلول و الأدهان، و يجري مثله في عصير العنب و عصير الرطب(4).

و بيوض الطيور أجناس عندهم إن قالوا بتعدّد اللّحمان، و إلاّ فوجهان، أصحّهما: التعدّد في البيوض عندهم(5).

و الزيت المعروف مع زيت الفجل - و هو دهن يتّخذ من بزر الفجل يسمّى زيتا - جنسان، لأنّه يصلح لبعض ما لا يصلح له الزيت.

و من الشافعيّة من ألحقهما [1] باللّحمان(6).

و التمر من النخل مع التمر الهندي جنسان، لاختلافهما في الحقيقة4.

ص: 162

و الأصول.

و عن [ابن القطان](1) من الشافعيّة وجه: أنّهما واحد(2).

و البطّيخ المعروف مع الهندي مختلفان.

و للشافعيّة فيه قولان(3).

و كذا القثّاء مع الخيار.

و البقول - كالهندباء و النعنع و غيرهما - أجناس، لاختلافهما حقيقة و جنسا.

مسألة 84: الأصل مع كلّ فرع له واحد،

و كذا فروع كلّ أصل واحد - و ذلك كاللبن الحليب مع الزّبد و السمن و المخيض و اللّبإ و الشيراز [1] و الأقط و المصل [2] و الجبن و الترجين [3] و الكشك و الكامخ، و السمسم مع الشيرج و الكسب و الراشي، و بزر الكتّان مع حبّه، و الحنطة مع الدقيق و الخبز على اختلاف أصنافه من الرقاق و الفرن و غيرهما و مع الهريسة، و الشعير مع السويق، و التمر مع السيلان و الدبس و الخلّ منه و العصير منه، و العنب مع دبسه و خلّه، و العسل مع خلّه، و الزيت مع الزيتون و غير ذلك - عند علمائنا3.

ص: 163

أجمع، فلا يجوز التفاضل بين اللبن و الزّبد و السمن و المخيض و اللّبإ و الأقط و غير ذلك ممّا تقدّم، بل يجب التماثل نقدا، و لا يجوز نسيئة لا متماثلا و لا متفاضلا. و لا فرق في ذلك بين أن يباع الأصل مع فرعه، أو بعض فروعه مع البعض.

و منع الشافعي من بيع الزّبد و السمن باللبن متساويا نقدا، لأنّهما مستخرجان من اللبن، و لا يجوز عنده بيع ما استخرج من شيء بأصله(1) ، كما لا يجوز بيع الشيرج بالسمسم، و الزيت بالزيتون(2).

و هو غلط، لأنّهما إن تساويا في الحقيقة، جاز البيع فيهما مع التساوي قدرا و نقدا. و إن اختلفا، جاز مطلقا.

قال أبو إسحاق - ممّا حكي عنه في التعليل -: إنّ الزّبد لا يخلو من لبن فيكون بيع لبن مع غيره بلبن(3).

و لا يرد بيع اللبن بمثله، لأنّ الزّبد لا حكم له ما دام في أصله و لم ينفرد، فإنّ بيع السمسم بالسمسم يجوز مع تفاضل الدهن و لا يجوز بيع الشيرج بالسمسم.

و هذا الأصل عندنا باطل، لأنّه عندنا يجوز بيع السمسم بالشيرج متساويا نقدا لا نسيئة.

و منع الشافعي أيضا من بيع المخيض باللبن، لأنّ اللبن فيه زبد5.

ص: 164

و المخيض لا زبد فيه فيؤدّي إلى تفاضل اللبنين(1).

و ما ذكرناه أحقّ، لعدم الانفكاك من التماثل و الاختلاف، و على كلا التقديرين يجوز.

و قد علّل(2) أيضا بأنّ في المخيض أجزاء مائيّة، و لا يجوز بيع المشوب بالماء بالخالص. و هو ممنوع أيضا.

و منع أيضا من بيع اللّبإ و الشيراز بالحليب، لانعقاد أجزائها، فلا يمكن كيلها، و لا يجوز بيع اللبن وزنا(3). و هو ممنوع.

و منع أيضا من بيع اللبن بالمصل و الجبن و الكشك، لانعقاد أجزائها، و مخالطة الملح و الإنفحة(4).

و هو ممنوع، لأنّ الأجزاء اليسيرة لا اعتبار لها في حصول الاختلاف، و لو حصل، جاز أيضا.

و أمّا المطبوخ فإن لم تنعقد أجزاؤه و إنّما يسخن، فإنّه يجوز عنده بيع بعضه ببعض، كالعسل المصفّى بالشمس و النار(5). و إن طبخ حتى انعقدت أجزاؤه، فوجهان عنده: الجواز، كما يجوز بيع الدهن بالدهن، و المنع، لما فيه من لبن و غيره، فكان كبيع لبن و غيره بلبن(6). و الأصل ممنوع.

و السمن يجوز بيع بعضه ببعض، لأنّه لا يخالطه غيره. قال: و بيعه3.

ص: 165

وزنا أحوط(1).

و أمّا المخيض فإن خالطه ماء، لم يجز بيع بعضه ببعض عنده، لجواز تفاضل اللبنين أو الماءين، و إن لم يخالطه ماء، جاز(2).

و عندنا يجوز مطلقا.

و أمّا الأقط و المصل و الجبن و الكامخ فلا يجوز بيع الواحد منها بواحد من نوعه عنده، لانعقاد أجزائها، و الكيل مختلف فيها و الكيل أصلها، و فيها ما خالطه غيره(3).

و لا اعتبار عندنا بذلك بل يجوز.

و أمّا بيع نوع منها بنوع آخر - كالسمن بالزّبد و المخيض، و الزّبد بالمخيض - فإنّه جائز عندنا.

و منع الشافعي من السمن بالزّبد، لأنّ السمن مستخرج منه، و جوّز الباقي، و إنّما أجاز المخيض بالسمن، لأنّ المخيض ليس فيه سمن، فكانا بمنزلة الجنسين(4).

ثمّ اعترض على نفسه في المنع من بيع الشيرج بالكسب، و المخيض و السمن بمنزلته.

و أجاب: بأنّ الكسب لا ينفرد عن الشيرج، و لا بدّ أن يبقى فيه شيء،2.

ص: 166

بخلاف اللبن، فإنّ المخيض لا يبقى فيه سمن [1].

و عندنا أنّ المخيض و السمن جنس يجوز بيع بعضه ببعض متماثلا لا متفاضلا.

و أمّا الزّبد بمثله يجوز بيعه به.

و حكي عن أبي إسحاق أنّه لا يجوز، لأنّه إذا كان في الزّبد لبن، لم يجز بيعه باللبن عنده(1).

و الصحيح عندهم: الجواز - كمذهبنا - لأنّ ذلك القدر يسير لا يتبيّن إلاّ بالنار و التصفية، فلم يكن له حكم(2).

فروع:

أ - دهن السمسم و كسبه جنس واحد عندنا،

لما بيّنّا من أنّ الفروع المستندة إلى أصل واحد جنس واحد، فلا يجوز بيع الشيرج بالكسب متفاضلا.

و قال الشافعي: إنّهما جنسان، كالمخيض و السمن(3).

و الأصل عندنا ممنوع.

ب - عصير العنب مع خلّه و عصير التمر مع خلّه

بل و العنب مع خلّه و التمر مع خلّه جنس واحد في كلّ واحد منها، فلا يجوز بيع عصير العنب بخلّ العنب متفاضلا، و لا عصير التمر بخلّ التمر متفاضلا.3.

ص: 167

و للشافعيّة وجهان، أحدهما: أنّهما جنسان، لاختلافهما في الوصف و الاسم و المقصود(1). و هو ممنوع.

ج - الشيرج مع دهن ما يضاف إليه جنس واحد يحرم التفاضل فيه

و يجب التساوي نقدا، كالشيرج و دهن البنفسج و دهن النيلوفر.

مسألة 85: يجوز بيع عسل النحل بعضه ببعض متساويا نقدا،

و لا يجوز نسيئة و لا متفاضلا مطلقا قبل التصفية من الشمع و بعدها، لأصالة الإباحة، و ورود النصّ(2) بها مع سلامته عن معارضة الربا، لما يأتي من جواز بيع الشيئين المختلفين بجنسيهما، و بعد التصفية يكونان مثلين.

و منع الشافعي من بيع بعضه ببعض قبل التصفية متساويا و متفاضلا، لأدائه إلى تفاضل العسلين، لأنّ الشمع قد يكون في أحدهما أكثر(3).

ثمّ اعترض أصحابه بجواز بيع التمر بعضه ببعض و إن جاز أن يكون النوى في أحدهما أكثر، و كذا بيع قديد اللحم بقديد و إن كان فيه عظام.

ثمّ أجابوا بأنّ النوى و العظام من مصلحة التمر و اللحم فلم يكلّف نزعه، للضرورة، فجاز بيعه معه، بخلاف الشمع. و لأنّ العظام و النوى غير مقصودين، بخلاف الشمع، و لا يجوز ما فيه الربا بجنسه و معه ما يقصد بالبيع(4). و هو ممنوع.

و أمّا إن صفّي فإن صفّي بالشمس، جاز بيع بعضه ببعض، لأنّ الشمس لا يختلف تأثيرها فيه. و إن صفّي بالنار، فوجهان، أصحّهما:5.

ص: 168

الجواز، لقلّة الاختلاف. و البطلان، لاختلاف أثر النار، فربما عقدت أجزاء بعضه دون بعض(1).

و الحقّ ما قلناه نحن.

فروع:

أ - عسل الطّبرزد و عسل القصب جنس واحد،

و هما جميعا من قصب السكر. و يجوز بيع أحدهما بالآخر و بعض منه ببعض عند علمائنا.

و للشافعيّة وجهان، هذا أحدهما، لخفّة أثر النار فيهما. و الثاني:

المنع، لأجل الطبخ(2).

و عندنا لا أثر للنار في المنع.

ب - يجوز بيعهما بعسل النحل، لأنّهما جنسان مختلفان باختلاف أصولهما،

فجاز التساوي فيهما و التفاضل نقدا، و في النسيئة خلاف.

ج - يجوز بيع السّكّر بالسّكّر متساويا نقدا لا نسيئة.

و للشافعيّة وجهان، أحدهما: المنع، لأنّ النار تدخله(3). و قد بيّنّا أنّ ذلك غير مانع.

د - يجوز بيع السّكّر بعسل النحل متفاضلا،

لاختلافهما في الجنس.

و يجوز بيع السّكّر بعسله عندنا، خلافا للشافعي [1].3.

ص: 169

ه - يباع العسل بالعسل وزنا و كيلا،

لعدم التفاوت بينهما، و ثبوت التقارب فيهما.

و قال الشافعي: يباع وزنا(1).

و قال أبو إسحاق: يباع كيلا، لأنّ أصله الكيل(2).

و - السكّر و النبات و الطّبرزد جنس واحد،

و به قال الشافعي(3).

و السّكّر الأحمر - و هو القواليب [1] - عكر [2] الأبيض و من قصبه جنس من السّكّر و النبات أيضا.

قال الجويني: الأظهر أنّه من جنس السّكّر(4).

و للشافعيّة وجهان(5).

مسألة 86: قد بيّنّا أنّ أصل كلّ شيء و فرعه واحد يباع أحدهما بالآخر متساويا

لا متفاضلا، نقدا، و لا يجوز نسيئة مطلقا إذا كان ممّا يكال أو يوزن، فيجوز بيع الحنطة بدقيقها و دقيق الشعير و سويقها و السويق بالدقيق متساويا، عند علمائنا أجمع - و به قال مالك و ربيعة و الليث و النخعي و قتادة و إسحاق و الشافعي في أحد القولين، لكن بعض أصحابه أنكر هذا القول عنه، و عن أحمد روايتان(6) - عملا بالأصل السالم عن3.

ص: 170

معارضة الربا، لوجوب التساوي الرافع للربا.

و قول الباقر عليه السّلام - في الصحيح -: «الدقيق بالحنطة و السويق بالدقيق مثلا بمثل لا بأس به»(1) و مثله عن الصادق(2) عليه السّلام.

و لأنّ الدقيق نفس الحنطة، و إنّما تفرّقت أجزاؤه، فصار بمنزلة الحنطة الدقيقة مع السمينة.

و المشهور عن الشافعي: المنع - و هو محكيّ عن الحسن البصري و مكحول و الحكم و حمّاد و أحمد في الرواية الأخرى - لأنّ التماثل معتبر في ذلك بحالة الكمال و الادّخار، لأنّ النبي عليه السّلام سئل عن بيع الرطب بالتمر، فقال: «أ ينقص الرطب إذا يبس ؟» قالوا: نعم، قال: «فلا إذن»(3) فإذا باع الدقيق بالحنطة، لم يعلم تساويهما حنطتين، فلم يجز(4).

و الجواب: المنع من التفاوت، لأصالة بقاء التساوي.

و قال أبو ثور(5): يجوز بيع الدقيق بالحنطة متفاضلا، لأنّهما بمنزلة الجنسين، لاختلافهما في الاسم، فإنّه لو حلف لا يأكل أحدهما، لم يحنث4.

ص: 171

بأكل الآخر.

و الجواب: الاختلاف بالاسم لا يوجب الاختلاف في الحقيقة، لأنّ(1) أفراد النوع تختلف في الاسم و إن استوى حكمه. و ينتقض ببيع اللحم بالحيوان، مع أنّ النصّ عن أهل البيت عليهم السّلام المنع، و لم يقولوا ذلك إلاّ عن وحي.

فروع:

أ - قد بيّنّا أنّه يجوز بيع الحنطة بالسويق متساويا نقدا،

لأنّهما جنس واحد.

و منع الشافعي(2) منه، بل جعلوه أبعد من الحنطة بالدقيق في الجواز، لأنّ النار تدخله، و منه ما ينقع بالماء ثمّ يجفّف ثمّ يقلى.

و الكلّ عندنا جائز متساويا نقدا، لقول الباقر عليه السّلام و قد سئل عن البرّ بالسويق، فقال: «مثلا بمثل لا بأس به»(3).

ب - يجوز بيع الحنطة بالخبز متساويا نقدا، و لا يجوز نسيئة و لا متفاضلا.

لنا: أنّ الخبز فرع الحنطة، فكان حكمها حكم الجنس الواحد.

و قال الشافعي(4): لا يجوز بيع الحنطة بالخبز - و به قال أحمد(5) - لأنّه4.

ص: 172

متنوّع أصل يحرم فيه الربا، فلم يجز بيعه بالدقيق مع الحنطة.

و الجواب: المنع من حكم الأصل.

و قال أبو حنيفة: يجوز بيع الخبز بالحنطة متفاضلا(1) - و هو قياس قول أبي ثور(2) - لأنّ بالصنعة صار في حكم الجنسين.

و الجواب: زيادة الصفة غير مؤثّرة في الاتّحاد بالحقيقة.

ج - يجوز بيع الخبز بالخبز، سواء كانا رطبين أو يابسين أو بالتفريق،

مثلا بمثل، نقدا لا نسيئة - و به قال أحمد(3) - للأصل، و لأنّ معظم منفعتهما في حال رطوبتهما، فجاز بيع أحدهما بالآخر، كاللبن باللبن.

و قال الشافعي: لا يجوز بيع أحدهما بالآخر، إذا كانا رطبين أو أحدهما، لأنّهما جنس يجري فيه الربا، بيع بعضه ببعض على صفة يتفاضلان في حال الكمال و الادّخار.

و إن كانا يابسين مدقوقين بحيث يمكن كليهما، فقولان:

قال في كتاب الصرف: لا يجوز، لأنّه قد خالطه الملح، فقد يكثر في أحدهما دون الآخر.

و روى عنه حرملة أنّه يجوز، لأنّ ذلك حالة كمال و ادّخار، و ليس للملح موضع للمكيال، فإنّ الملح يطرح مع الماء فيصير صفة فيه(4).

و الحقّ ما قدّمناه من الجواز مطلقا.1.

ص: 173

د - بيع الحنطة بالفالوذج جائز عندنا.

و منع الشافعي(1) من بيعه بالحنطة كالدقيق، لأنّه نشأ، و هو من الحنطة، و كذا كلّ ما يعمل من الحنطة لا يجوز بيعه بالحنطة، و كذا ما يعمل من التمر لا يباع بالتمر، و كلّ ما يجري فيه الربا كذلك.

و عندنا يجوز متساويا مع الاتّفاق، و متفاضلا لا معه.

ه - بيع الدقيق بالدقيق جائز إذا اتّحد أصلهما، كدقيق الحنطة بمثله أو بدقيق الشعير،

لأنّهما جنس على ما تقدّم(2). و لا فرق بين الناعم بالناعم أو الخشن بالناعم، و مع الاختلاف في الأصل يجوز متفاضلا نقدا، و يكره نسيئة، كدقيق الحنطة بدقيق الذرّة، و به قال أحمد(3).

و اختلف قول الشافعي في الدقيق بالدقيق مع اتّحاد الجنس، فقال في القديم و الجديد معا: لا يجوز، لإمكان تفاضلهما حال الكمال و الادّخار، لإمكان كون أحدهما من حنطة ثقيلة الوزن، و الآخر من خفيفة، فيستويان دقيقا ناعما و لا يستويان حنطة(4).

و المعتبر إنّما هو حالة البيع، على أنّ التجويز لا ينافي المعلوم.

و نقل البويطي و المزني معا عنه الجواز(5).3.

ص: 174

و قال أبو حنيفة: يجوز بيع الناعم بالناعم و الخشن بالخشن، و لا يجوز بيع الناعم بالخشن(1).

و قد سبق(2) أنّ الاختلاف في الأوصاف لا يؤثّر في الاتّحاد في الحقيقة.

و - يجوز بيع الدقيق بالسويق متساويا نقدا،

و لا يجوز متفاضلا و لا نسيئة، لاتّحادهما في الحقيقة.

و لقول الباقر عليه السّلام - في الصحيح -: «الدقيق بالحنطة و السويق بالدقيق مثلا بمثل لا بأس به»(3).

و قال الشافعي: لا يجوز، لدخول النار في السويق(4). و نمنع المانعيّة.

و قال مالك و أبو يوسف و محمّد: يجوز بيع الدقيق بالسويق متفاضلا(5). و رواه أبو يوسف عن أبي حنيفة(6).

و روايته الأصل أنّه لا يجوز، لأنّ السويق صار بالصنعة جنسا آخر،6.

ص: 175

فصار كالجنسين(1).

و هو ممنوع، و منتقض بالدقيق مع الحنطة، فإنّه قد زال عنه اسمها بالصنعة و لم يصر جنسا آخر.

مسألة 87: الخلول إن اتّحدت أصولها، جاز بيع بعضها ببعض متساويا نقدا،

و لا يجوز نسيئة. و إن اختلفت، جاز التفاضل نقدا، و يكره نسيئة، فيجوز بيع خلّ العنب بخلّ العنب متساويا - و به قال الشافعي(2) - لأنّ تلك حال ادّخاره، فصار كبيع الزبيب بالزبيب.

و كذا يجوز بيع خلّ العنب بعصيره متساويا عندنا و عنده(3) ، لأنّه لا ينقص إذا صار خلاّ، فهما متساويان في حال الادّخار.

و يجوز بيع خلّ العنب بخلّ التمر عندنا و عنده(4) ، لأنّهما جنسان.

و يجوز بيع خلّ العنب بخلّ الزبيب عندنا - خلافا له(5) - لاتّحاد أصلهما.

احتجّ بأنّ في خلّ الزبيب ماء.

و هو غير مانع، لأنّه إن أفاد اختلاف الحقيقة، جاز متفاضلا، و إلاّ متساويا.

و يجوز بيع خلّ الزبيب عندنا، لاتّحاد جنسهما.3.

ص: 176

و قال الشافعي: لا يجوز، لأنّ في كلّ واحد منهما ماء، فإن قلنا: في الماء ربا، لم يجز، لمعنيين: جواز تفاضل الزبيب و العنب، و جواز تفاضل الماء(1). و ليس بشيء.

و كذا يجوز بيع خلّ التمر بخلّ التمر عندنا، خلافا له، لاشتمالهما على الماء عنده(2).

فأمّا خلّ التمر بخلّ الزبيب(3) فإنّه يجوز عندنا متساويا و متفاضلا.

و عنه وجهان: إن قلنا: في الماء ربا، لم يجز. و إن قلنا: لا ربا فيه، جاز، لاختلاف جنسي الزبيب و التمر(4).

و أمّا بيع الدبس بالدبس فيجوز عندنا متساويا مع اتّفاق أصله، كدبس التمر بدبس التمر، و مع الاختلاف يجوز التفاضل، كدبس التمر بدبس العنب.

و منع الشافعي من جوازه و إن تساويا قدرا و جنسا، لاشتماله على الماء و قد دخلته النار(5).

و يجوز عندنا بيع الدبس بالتمر مع اتّحاد الأصل متساويا نقدا، و لا يجوز نسيئة.

و قال الشافعي: لا يجوز مطلقا، لما تقدّم(6).3.

ص: 177

مسألة 88: يجوز بيع الجوز بالجوز و اللوز باللوز

و إن كان عليهما قشر، لأنّ صلاحه فيه. و الجوز موزون، لأنّه أكبر من التمر و ربما تجافى في المكيال. و أمّا اللوز فإنّه مكيل، و هذا مذهب الشافعي(1).

و حكى القاضي ابن كج عن نصّ الشافعي أنّه لا يجوز بيع الجوز بالجوز و اللوز باللوز في القشر(2).

و يجوز عندنا بيع لبّ الجوز بلبّ الجوز و لبّ اللوز بلبّ اللوز - و به قال الشافعي(3) - عملا بالأصل.

و عند الشافعيّة وجه آخر: أنّه لا يجوز بيع اللبّ باللبّ، لخروجه عن حال الادّخار(4).

و يجوز بيع البيض بالبيض و إن كان أحدهما أكبر أو أزيد من الآخر.

و للشافعي قولان: أحدهما: المنع، كما في الجوز بالجوز. و الثاني - و هو المشهور -: الجواز مع التساوي(5). و المعيار فيه الوزن عنده(6).

و ليس بشيء.

مسألة 89: الأدهان أربعة:

أ - ما يعدّ للأكل،

كالزيت و الشيرج و دهن الجوز و اللوز(7) و دهن الصنوبر و ما أشبه ذلك، فهذا يجري فيه الربا بشرط التساوي جنسا، و إنّما يتساوى الجنس باعتبار اتّحاد الأصول على ما تقدّم، فيجوز بيع الشيرجز.

ص: 178

بالشيرج متساويا نقدا، و لا يجوز نسيئة، و هو ظاهر مذهب الشافعيّة(1).

و حكي عن أبي إسحاق أنّه قال: الشيرج لا يباع بعضه ببعض، لأنّه يطرح في طبخه الماء و الملح(2).

و ليس بصحيح، لأنّ الماء لا يختلط به و يتميّز مع كسبه، و كذا الملح و إن أثّر طعمه فيه دون جسمه، على أنّ هذا المزج لا يغيّر الحقيقة عن التساوي.

و يجوز بيع جنس بجنس آخر متساويا و متفاضلا نقدا، و يكره نسيئة، كدهن الشيرج بدهن اللوز، و به قال الشافعي(3).

ب - ما يعدّ للتطيّب،

كدهن الورد و البنفسج و البان. و عندنا يجري فيه الربا، لأنّه موزون سواء اختلف ما يضاف إليه أو لا.

و للشافعي قولان، أحدهما: أنّه لا ربا فيه، لأنّه لا يعدّ للأكل. و الثاني:

فيه الربا، لأنّ أصله السمسم، و إنّما يعدّ لأعظم منفعته، لأنّه ليس بمأكول، و حينئذ فكلّه واحد، لأنّ أصله واحد و إنّما اختلفت الرائحة(4).

و قال أبو حنيفة: يجوز بيع المتطيّب متفاضلا و إن كان أصله واحدا إذا اختلف طيبه، لاختلاف المقصد بهما، فصارا كالجنسين(5).

و قالوا أيضا: يجوز بيع المتطيّب بغير المتطيّب متفاضلا(6).

و الكلّ باطل، لأنّها فروع أصل واحد فيه الربا، فلا يجوز التفاضل4.

ص: 179

فيها.

ج - ما يعدّ للتداوي،

كدهن الخوخ و اللوز المرّ و حبّة الخضراء و ما أشبه ذلك، فإنّه يجري فيه الربا، لأنّه مكيل أو موزون. و علّل الشافعي بأنّه يؤكل للتداوي(1).

د - ما يعدّ للاستصباح،

كالبزر و دهن السمك. و يجري فيهما الربا، لأنّه مكيل أو موزون، فيباع كلّ واحد منهما بجنسه متساويا نقدا لا نسيئة، و بصاحبه متفاضلا نقدا و نسيئة.

و للشافعيّة وجهان(2) ، أحدهما: جريان الربا فيه، لأنّه يؤكل، و أصله حبّ الكتّان، و هو مأكول يطرح في الملح. و الثاني: لا يجري، لأنّه لا يؤكل في عادة الناس، و لهذا لا يستطاب، و أكله سفه.

مسألة 90: يجوز بيع المطبوخ بالنيء من جنسه و من غير جنسه،

و كذا المطبوخ بالمطبوخ، لكن يعتبر في المتّحد جنسه تساوي القدر و الحلول دون غيره، عند علمائنا، عملا بالأصل.

و قال الشافعي: لا يجوز بيع المطبوخ بالنيء [1] مع اتّحاد الجنس مطلقا، لأنّ النار تعقد أجزاءه فتختلف فيؤدّي ذلك إلى التفاضل بينهما لو كانا على حالة الادّخار(3).3.

ص: 180

و ينتقض بالتمر، فإنّ الشمس تجفّفه، و يختلف جفافها فيه. و لأنّ ذلك غير معتدّ به، لعدم العلم بجفافه أزيد.

إذا ثبت هذا، فإنّ عصير العنب جنس يباع بعضه ببعض متساويا - و به قال الشافعي(1) - لأنّ حالته حالة كمال، و لا ينقص إذا بلغ إلى حالة كماله بالحموضة. و كذا عصير الرمّان و السفرجل و التفّاح و قصب السّكّر.

و يجوز بيع بعض هذه الأجناس بجنس آخر منها متفاضلا، لتعدّدها جنسا. و كذا إن طبخت بالنار أو بعضها، عندنا مطلقا و عند الشافعي مع اختلاف الجنس لا اتّفاقه، فلا يجوز عنده بيع المطبوخ بالمطبوخ و لا بغيره إذا اتّفق الجنس(2).

مسألة 91: جيّد كلّ شيء و رديئه جنس لا يباع أحدهما بالآخر متفاضلا لا نقدا و لا نسيئة،

و يجوز متساويا نقدا لا نسيئة، عند علمائنا، فلا يجوز بيع درهم صحيح بدرهم مكسّر مع زيادة تقابل الصحّة، و به قال الشافعي، خلافا لمالك، و قد تقدّم(3).

مسألة 92: يجوز بيع الجنسين المختلفين بأحدهما

إذا زاد على ما في المجموع من جنسه بحيث تكون الزيادة في مقابلة المخالف، و ذلك كمدّ عجوة و درهم بمدّي عجوة أو بدرهمين أو بمدّي عجوة و درهمين، عند علمائنا أجمع - و به قال أبو حنيفة(4) - حتى لو باع دينارا في خريطة8.

ص: 181

بمائة دينار، جاز.

لنا: الأصل السالم عن معارضة الربا، لأنّ الربا هو بيع أحد المثلين بأزيد منه من الآخر، و المبيع هنا المجموع، و هو مخالف لأفراده.

و ما رواه أبو بصير قال: سألته عن السيف المفضّض يباع بالدراهم ؟ قال: «إذا كانت فضّته أقلّ من النقد فلا بأس، و إن كانت أكثر فلا يصلح»(1).

و سأله عبد الرحمن بن الحجّاج عن شراء ألف درهم و دينار بألفي درهم، قال: «لا بأس بذلك»(2).

و لأنّ أصل العقود الصحّة، و مهما أمكن حمله عليها لم يحمل على الفساد، كشراء اللحم من القصّاب، فإنّه سائغ، حملا على التذكية، و لا يحمل على الميتة و إن كان الأصل، لأنّ أصالة الصحّة أغلب. و كذا لو اشترى إنسان شيئا بمال معه، حمل على أنّه له ليصحّ البيع.

و هنا يمكن حمل العقد على الصحّة بأن يجعل الخريطة في مقابلة ما زاد على الدينار، فيصحّ العقد، و في مسألة مدّ عجوة بصرف المدّ الآخر من التمر في مقابلة الدرهم، أو صرف الدرهم إلى الدرهم و الدرهم الآخر في مقابلة المدّ، أو صرف مدّ عجوة إلى الدرهمين و الدرهم إلى المدّين.

و قال الشافعي: لا يجوز ذلك كلّه - و به قال أحمد - لأنّ فضالة بن عبيد قال: شريت يوم خيبر قلادة فيها ذهب و خزر، فذكرت ذلك لرسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، فقال: «لا يباع مثل هذا حتى يفصل»(3).5.

ص: 182

و لأنّ العقد إذا جمع عوضين، وجب أن ينقسم أحدهما على الآخر على قدر قيمة الآخر في نفسه، فإن كان مختلف القيمة، اختلف ما يأخذه(1) من العوض، كما لو باع ثوبين بدراهم، فإذا احتيج إلى معرفة ثمن كلّ منهما، قوّم الثوبين و قسّم على قدر القيمتين، فلو كانت قيمة أحدهما ستّة و الآخر ثلاثة و بيعا بعشرة، بسطت عليهما أثلاثا. و بهذا الطريق يعرف قيمة شقص الشفعة، المنضمّ إلى غيره. و كذا لو تلف أحد العبدين المبيعين صفقة في يد البائع قبل القبض، فكذا هنا إذا باع مدّا و درهما بمدّين، فينظر إلى ما يساوي الدرهم، فيكون مدّا و نصفا، فيخصّ الدرهم ثلاثة أخماس المدّين(2).

و الجواب: جاز أن يكون في القلادة من الذهب ما يزيد، فتجب معرفة القدر، فلهذا أوجب الفصل. و قسط الثمن لا يقتضي شراء كلّ جزء بما قسط عليه من الثمن.

فروع:

أ - لو باع نوعين من جنس واحد مختلفي القيمة بنوع واحد،

كدينار معزّي و دينار إبريزي بدينارين إبريزية، جاز مع التساوي قدرا، و لا اعتبار بالقيمة عندنا. و كذا لو باع درهما صحيحا بدرهم مكسور أو درهما صحيحا و درهما مكسورا بصحيحين أو مكسورين، سواء قلّت قيمة المكسور عن1.

ص: 183

قيمة الصحيح أو لا. و كذا درهم و ثوب بدرهمين، و به قال أحمد في الجنس الواحد(1) ، كبيع دينارين مختلفين بدينارين متّفقين، و كبيع مكسور و صحيح بمكسورين أو صحيحين.

و جوّزه أبو حنيفة مطلقا، و منعه الشافعي مطلقا، و قد تقدّم(2).

و الأصل أنّ الصنعة لا قيمة لها في الجنس، و لهذا لا يجوز بيع المصوغ بأكثر متفاضلا.

ب - لو تلف الدرهم المعيّن المنضمّ إلى المدّ قبل قبضه أو ظهر استحقاقه

و كان المثمن مدّين و درهمين، احتمل بطلان البيع في الجميع حذرا من الربا، لاستلزام بسط الثمن على أجزاء المبيع إيّاه، فتلف نصفه - على تقدير مساواة المدّ درهما - يقتضي سقوط النصف من الثمن، فيصير ثمن المدّ الثاني مدّا و درهما.

و يحتمل البطلان في التخالف، فإنّ المقتضي لصحّة هذا البيع صرف كلّ جنس إلى ما يخالفه لتحصل السلامة من الربا، فالدرهم في مقابلة المدّين خاصّة، و يبقى المدّ في مقابلة الدرهمين.

و يحتمل التقسيط، لأنّه مقتضى مطلق العقد، و الربا المبطل إنّما يعتبر حين العقد، و هو في تلك الحال كان منفيّا.

ج - لو باعه مدّا و درهما بمدّين ثمّ تلف الدرهم المعيّن و كان المدّ المضاف إليه يساوي درهما،

و كلّ من المدّين يساوي درهما أيضا، بقي مدّ في مقابلة المدّ الآخر، و بطل البيع في المدّ الثاني.

و لو كان يساوي درهمين، فقد تلف ثلث العوض، فيبطل من الآخر ثلثه، فيبقى مدّ في مقابلة مدّ و ثلث مدّ، و لا يثبت الربا هنا، لأنّ الزيادة7.

ص: 184

حصلت بالتقسيط الثابت بعد صحّة البيع.

د - لو كان كلّ من المدّين لواحد فباعهما أحدهما و لم يجز الآخر،

بطل البيع في مدّه، و سقط من الثمن نصف المدّ و نصف درهم، و ثبتا للبائع في مقابلة مدّه إن تساويا قيمة، و لو اختلفا فكانت قيمة مدّ الفاسخ نصف قيمة مدّ البائع، كان للبائع ثلثا مدّ و ثلثا درهم عوض مدّه.

ه - لو باعه مدّا و درهما بمدّين فتلف الدرهم قبل القبض و هو يساوي مدّا و نصفا،

فالذي يخصّ الدرهم ثلاثة أخماس المدّين، فيبقى مدّ في مقابلة أربعة أخماس مدّ، و يجيء الاحتمالات.

و - لو باعه درهما صحيحا و مكسورا بدرهمين صحيحين ثمّ تلف الصحيح المعيّن،

بسطت قيمة الصحيحين على الصحيح و المكسور، و سقط ما قابل الصحيح منها، و يجيء الاحتمالات.

مسألة 93: يجوز بيع شاة في ضرعها لبن بمثلها،

و بشاة خالية من اللبن، و بلبن من جنسها، عند علمائنا، خلافا للشافعي(1).

لنا: الأصل السالم عن معارضة الربا، لأنّ الشاة ليست مقدّرة بالكيل و الوزن، و لا اللبن الذي في ضرعها، و إنّما يكون مكيلا أو موزونا بعد حلبه، فأشبه الثمرة على رءوس النخل. و لأنّه ما دام في الضرع يكون تابعا للمبيع ليس مقصودا بالذات.

احتجّ بأنّ اللبن يأخذ قسطا من الثمن، لحديث المصرّاة، فإنّ النبيّ عليه السّلام أوجب مع ردّها بعينها صاعا من تمر(2) ، و لو لا دخوله في العقد و تقسيط9.

ص: 185

الثمن عليه، لم يضمنه، كما أنّ المشتري إذا ردّ المبيع بعيب بعد أن حدث عنده نماء أو ولد في يده، لم يردّ عوض ذلك. و لأنّ اللبن في الضرع كالشيء في الوعاء و الدراهم في الخزانة، و إذا كان له قسط من الثمن، كان بيع لبن مع غيره بلبن.

و الجواب: المنع من أخذه قسطا من الثمن، و إلزامه بالصاع، لأنّه فصل اللبن عن الشاة و انتفع به، و البحث في المتّصل في أساسات الحيطان، فإنّها تتبع الدار، و لو قلعت، قوّمت بانفرادها.

سلّمنا، لكنّ البيع وقع للجملة لا للإجزاء، ألا ترى أنّه لا يجوز بيعه منفردا؟

فروع:

أ - لو باع الشاة اللبون بلبن البقر، جاز عندنا،

لأنّه يجوز بيعه بلبن الشاة، فلبن غيره أولى.

و للشافعي قولان(1) مبنيّان على أنّ الألبان هل هي جنس واحد أو أجناس متعدّدة ؟ فعلى الأوّل لا يجوز، و يجوز على الثاني. و يجب التقابض عنده في الحال قبل التفرّق، لأنّه بيع لبن بلبن من جنس آخر.

ب - لو كانت الشاة لا لبن فيها،

جاز بيعها بلبن جنسها أو (من غير)(2) جنسها. و كذا لو كان في ضرعها لبن فحلبه ثمّ باعها بلبن، جازر.

ص: 186

- و به قال الشافعي(1) - لأنّ المتخلّف في الضرع يسير لا يحلب في العادة، فلا عبرة له.

ج - لو كانت مذبوحة و في ضرعها لبن، جاز بيعها بلبن،

و بشاة مذبوحة في ضرعها لبن، و بخالية من لبن. و بحيّة ذات لبن و خالية عنه، و بلبن من جنسها.

و قال الشافعي: لا يجوز إذا كان في الشاة المذبوحة لبن، و إن لم يكن في ضرعها لبن، جاز إذا سلّمت لتزول جهالتها(2).

د - قد بيّنّا أنّه يجوز بيع شاة في ضرعها لبن بشاة في ضرعها لبن.

و منعه أكثر الشافعيّة(3).

و ليس بشيء، لأنّ اللبن المتّصل بأصله لا اعتبار به في العوضين، كما يجوز بيع السمسم بمثله من غير اعتبار الدهن فيهما، و كذا لو باع دارا مموّهة بالذهب بمثلها أو دارا فيها بئر ماء بمثلها.

احتجّوا بأنّ اللبن في الضرع بمنزلة كونه في الآنية، فكأنّه باع شاة و لبنا بشاة و لبن، و لو كان اللبنان منفصلين، لم يجز، و كذا إذا كانا في الضرع.

ثمّ فرّقوا بين السمسم بمثله و بين المتنازع بأنّ الدهن غير موجود فيه بصفته و إنّما يحصل بالتخليص و الطحن.

و الماء غير مملوك عند بعضهم، و لا يدخل في البيع، بل كلّ من5.

ص: 187

أخذه استحقّه. و عند آخرين أنّه مملوك و أصل في البيع إلاّ أنّ في ثبوت الربا في الماء قولين، فإن نفيناه عنه، فلا بحث، و إلاّ منعنا من بيع الدار بالدار و فيهما ماء.

و الجواب: المنع من مساواة كون اللبن في الضرع لكونه في الإناء، لأنّه بعد الحلب مقدّر بكيل أو وزن، بخلاف كونه في الضرع. و لأنّه كالجزء من الشاة تابع للمبيع لا أصلا، بخلاف المحلوب.

و ما ذكروه في دهن السمسم ينقض عليهم المنع من بيع السمسم بالشيرج، فإنّه إذا لم يكن في السمسم بصفته، لم يمنع مانع من بيعه بالدهن. و كون الماء غير مملوك باطل.

ه - يجوز بيع نخلة فيها ثمر بنخلة مثمرة أو بثمرة أو بنخلة خالية،

لما مرّ في الشاة، خلافا للشافعي(1).

مسألة 94: كلّ ما له حالتا رطوبة و جفاف من الربويّات يجوز بيع بعضه ببعض

مع تساوي الحالين إذا اتّفق الجنس. و إن اختلف، جاز مطلقا، فيجوز بيع الرطب بمثله، و العنب بمثله، و الفواكه الرطبة بمثلها، و الحنطة المبلولة بمثلها، و اللحم الطري بمثله، و التمر و الزبيب و الفواكه الجافّة، و المقدّد و الحنطة اليابسة كلّ واحد بمثله - و به قال مالك و أبو حنيفة و أبو يوسف و محمّد و أحمد و المزني(2) - لوجود المقتضي، و هو عموم الحلّ، السالم عن معارضة الربا، لتساويهما في الحال و فيما بعد. فإن اختلفا في حالة اليبس، فبشيء يسير لا اعتبار به كالتمر الحديث3.

ص: 188

بالعتيق. و لأنّ معظم منفعته في حال رطوبته، فجاز بيع بعضه ببعض، كاللبن.

و قال الشافعي: لا يجوز بيع الرطب بالرطب متساويا، لأنّهما على غير حالة الادّخار، و لا نعلم تساويهما في حالة الادّخار، فلم يجز بيع أحدهما بالآخر، كالرطب بالتمر(1).

و هو ضعيف، لما بيّنّا من التفاوت اليسير.

و ينتقض بالرطب الذي لا يصير تمرا في العادة، كالبربن و شبهه، فإنّ فيه قولين(2) ، و كذا الفواكه التي لا تجفّف و البقول.

و أمّا إن باع بعض الجنس الواحد ببعض مع اختلاف الحالين، كبيع الرطب بالتمر، و العنب بالزبيب، و اللحم الطري بالمقدّد، و الحنطة المبلولة باليابسة، و الفاكهة الجافّة بالرطبة، فالمشهور عند علمائنا: المنع و إن تساويا قدرا - و به قال سعد بن أبي وقّاص و سعيد بن المسيّب و مالك و أحمد و الشافعي و إسحاق و أبو يوسف و محمّد(3) - لما رواه الجمهور: أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله سئل عن بيع الرطب بالتمر، فقال: «أ ينقص الرطب إذا يبس ؟» فقالوا:

نعم، فقال: «فلا إذن»(4).

و من طريق الخاصّة: ما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادق عليه السّلام4.

ص: 189

قال: «لا يصلح التمر اليابس بالرطب من أجل أنّ اليابس يابس و الرطب رطب، فإذا يبس نقص»(1).

و لأنّه جنس يجري فيه الربا بيع بعضه ببعض على صفة يتفاضلان في حال الكمال و الادّخار، فوجب أن لا يجوز، كالحنطة بالدقيق.

و قال بعض(2) علمائنا بالجواز مع التساوي - و به قال أبو حنيفة(3) - لأنّ الصادق عليه السّلام سئل عن العنب بالزبيب، قال: «لا يصلح إلاّ مثلا بمثل» قال: «و التمر و الرطب مثلا بمثل»(4).

و لأنّه وجد التساوي فيه كيلا حال العقد، فالنقصان بعد ذلك لا يؤثّر فيه، كالحديث و العتيق.

و الرواية ضعيفة، لأنّ سماعة في طريقها. و القياس لا يسمع في مقابلة النصّ، مع قيام الفرق، فإنّ الحديث و العتيق على صفة الادّخار و لقلّة النقصان فيه لا يمكن الاحتراز عنه.

فروع:

أ - نبّه رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله في قوله: «أ ينقص إذا جفّ؟»(5) على علّة الفساد،

و أنّ المماثلة عند الجفاف تعتبر - و إلاّ فهو عليه السّلام يعلم النقصان عند الجفاف - [و](6) جعل الوصف المنصوص عليه علّة بالنصّ يقتضيق.

ص: 190

العموميّة في جميع صور موارده.

ب - لا خلاف في جواز بيع الرطب بالتمر في صورة العرايا،

و سيأتي إن شاء اللّه تعالى.

ج - قد بيّنّا عموميّة الحكم في جميع صور الوصف الذي هو النقص عند الجفاف،

و أنّه لا يجوز بيع رطبه بيابسه، سواء اتّفقت العادة بضبط الناقص أو لا. و يجوز عندنا بيع رطبه برطبه متساويا، خلافا للشافعي(1) في الأخير.

و حكى إمام الحرمين وجها للشافعي في المشمش و الخوخ و ما لا يعمّ تجفيف رطبه أنّه يجوز بيع بعضه ببعض في حال الرطوبة، لأنّ رطوبتها أكمل أحوالها، و التجفيف، في حكم النادر(2).

د - يجوز بيع الحنطة المقليّة بمثلها متساويا و بغير المقليّة،

لقلّة الرطوبة فيها.

و خالف الشافعي(3) فيهما معا.

ه - لا يجوز بيع الحنطة و فروعها بالنخالة متفاضلا، لأنّهما جنس واحد،

حيث إنّ أصلهما الحنطة.

و قال الشافعي: يجوز، لأنّ النخالة ليست مطعومة(4).

و نحن نمنع التعليل بالطعم.

و - لا يجوز بيع الحنطة المسوّسة بالحنطة المسوّسة إذا لم يبق فيها3.

ص: 191

لبّ إلاّ متساويا، خلافا للشافعي، فإنّه سوّغ البيع مع التفاضل، حيث علّل بالطعم(1). و هو ممنوع.

ز - المأكولات التي لا تكال و لا توزن كالمعدودات لا ربا فيها عندنا،

إلاّ على رأي من يثبت الربا في المعدودات.

و للشافعي قولان، ففي القديم: لا ربا فيها. و في الجديد: يثبت(2).

فعلى قولنا و قوله القديم يجوز التفاضل فيها، كرمّانة برمّانتين و سفرجلة بسفرجلتين. و على الجديد لا يجوز بيع المتفاضل.

و أمّا مع التساوي: فإن كان ممّا ييبس و تبقى منفعته يابسا كالخوخ المشمّس، فإذا جفّ، جاز بيع بعضه ببعض متساويا، و لا يجوز بيع بعضه ببعض رطبا عنده(3) ، كما لا يجوز بيع الرطب بالرطب عنده(4).

و إن كان ممّا لا ييبس و لا ينتفع بيابسه كالقثّاء و الخيار و شبههما، ففي جواز بيع بعضه ببعض رطبا متساويا قولان: المنع، نصّ عليه في الأم، لأنّ بعضه يحمل من الماء أكثر من البعض. و الجواز، لأنّ معظم منفعته في حال رطوبته، فجاز، كاللبن باللبن. و كذا حكم الرطب الذي لا يصلح للتجفيف و العنب الذي لا يصلح لذلك(5).

ثمّ إنّ هذا المبيع إن كان ممّا لا يمكن كيله، كالقثّاء و البطّيخ5.

ص: 192

و الخيار و ما أشبهه، فإنّه يباع بعضه ببعض وزنا متساويين عنده، و إن كان ممّا يمكن كيله و وزنه، كالتفّاح و الخوخ الصغار، فوجهان: جواز بيع بعضه ببعض وزنا، لأنّه أحصر له. و الكيل، لأنّ الأصول الأربعة كلّها مكيلة، فردّت إليها(1).

مسألة 95: يجوز بيع مدّ حنطة فيها قصل

- و هو عقد التبن - أو زؤان - و هو حبّ أسود غليظ الوسط - أو تراب بمجرى العادة بمدّ حنطة مثله أو بخالص من ذلك، عند علمائنا، و كذا إذا كان في أحدهما شعير، سواء كثر عن الآخر أو ساواه، و سواء زاد في الكيل أو لا، عملا بالأصل السالم عن الربا، لأنّ التقدير تساويهما وزنا أو كيلا. و القصل و الزّؤان و التراب بمجرى العادة و الشعير لا يؤثّر، لقلّته، فأشبه الملح في الطعام و الماء اليسير في الخلّ.

و قال الشافعي: لا يجوز بيعه بمثله و لا بالخالص. أمّا بمثله:

فللاختلاف، إذ قد يكون القصل و شبهه في أحدهما أكثر. و أمّا بالخالص:

فلتفاضل الحنطتين. أمّا إذا كان التراب يسيرا جدّا بحيث لا يزيد في الكيل، فإنّه يجوز بيعه بمثله لا بالخالص. و كذا التبن الناعم جدّا، لأنّه لا يأخذ قسطا من المكيال، لأنّه يكون في خلل الحنطة، فلا يؤدّي إلى تفاضل الكيل و تفاوت الحنطتين. و لا يجوز فيما يوزن و إن قلّ التراب، عنده، لأنّ قليله يؤثّر في الميزان(2).

تذنيب: حكم الدرديّ في الخلّ و الثفل في البزر

حكم التراب في3.

ص: 193

الحنطة.

تنبيه: لو كان أحد العوضين مشتملا على الآخر غير مقصود، صحّ مطلقا،

كبيع دار مموّهة بالذهب بالذهب.

ببعض كيلا، و لا يضرّ مع الاستواء في الوزن التفاوت في الكيل - و به قال الشافعي(1) - لأدائه إلى التفاضل في المكيال، لاحتمال أن يتفاوتا بأن يكون أحدهما أوزن و أثقل من البعض، فيأخذ الأخفّ في المكيال أكثر فيتفاضلا في الكيل، و قد نهى النبي صلّى اللّه عليه و آله عنه(2).

أمّا لو تساويا في الثقل و الخفّة و علم التفاوت [1] بينهما، فالأقرب:

الجواز - خلافا للشافعي(3) - لأنّ التفاوت اليسير لا اعتبار به، كما في قليل التراب.

أمّا الملح إذا كان قطعا كبارا، فإنّه يباع وزنا، لتجافيه في المكيال، فيعتبر حاله الآن - و هو أظهر وجهي الشافعيّة(4) - نظرا إلى ما له من الهيئة في الحال.

و الآخر: أنّه يسحق و يباع كيلا(5). و ليس بمعتمد.

و كذا كلّ ما يتجافى في المكيال يباع بعضه ببعض وزنا.

و أمّا ما عدا الأجناس الأربعة: فإنّ كان موزونا على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله فهو موزون. و كذا إن كان مكيلا في عهده عليه السّلام، حكم فيه بالكيل، فلو أحدث الناس خلاف ذلك، لم يعتدّ بما أحدثوه، و كان المعتبر تقرير الرسول عليه السّلام أو العادة في عهده عليه السّلام، و به قال الشافعي(6).3.

ص: 195

و حكي عن أبي حنيفة أنّه يعتبر فيه عادات البلدان(1).

و قد روى ابن عمر عن النبي صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: «المكيال مكيال المدينة و الميزان ميزان مكة»(2).

و لأنّ المعتاد في زمانه عليه السّلام يضاف التحريم إليه كيلا أو وزنا، فلا يجوز أن يتغيّر بعد ذلك، لعدم النسخ بعده عليه السّلام.

و أمّا ما لم يكن على عهده عليه السّلام و لا عرف أصله بالحجاز أو لم يكن أصلا في الحجاز فإنّه يرجع فيه إلى عادة البلد، و به قال أبو حنيفة، فإنّه قال: المكيلات المنصوص عليها مكيلات أبدا، و الموزونات موزونات أبدا، و ما لم ينصّ عليه فالمرجع فيه إلى عادة الناس(3) ، لأنّ أنسا قال: إنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله قال: «ما وزن مثلا بمثل إذا كان نوعا واحدا، و ما كيل منه مثلا بمثل إذا كان نوعا واحدا»(4).

و لأنّ غير المنصوص قد عهد من الشارع ردّ الناس فيه إلى عوائدهم، كما في القبض و الحرز و الإحياء، فإنّها تردّ إلى العرف، و كذا هنا.

و للشافعي وجهان:

أحدهما: أنّه يردّ إلى عادة الحجاز في أقرب الأشياء شبها به، كالصيد يتبع فيه ما حكمت الصحابة به في قتل المحرم. و ما لم يحكم فيه بشيء يردّ إلى أقرب الأشياء شبها به.7.

ص: 196

و الثاني: يعتبر عادة البلاد و يحكم فيه بالغالب، كما في الحرز و الإحياء و القبض حين ردّ الناس فيه إلى العرف. و ينبغي أن يكون مع استواء البلاد فيه - فكأنّه لا يعلم الكيل أغلب عليه أو الوزن - أن يردّ إلى أقرب الأشياء شبها، لتعذّر العرف فيه(1).

فروع:

أ - ما أصله الكيل يجوز بيعه وزنا سلفا و تعجيلا،

و لا يجوز بيعه بمثله وزنا، لأنّ الغرض في السلف و المعجّل بغير جنسه معرفة المقدار، و هو يحصل بهما، و الغرض هنا المساواة، فاختصّ البيع في بعضه ببعض به.

ب - إذا كان الشيء يكال مرّة و يوزن اخرى و لم يكن أحدهما أغلب،

فالوجه: أنّه إن كان التفاوت بين المكاييل يسيرا، جاز بيع بعضه ببعض متماثلا وزنا وكيلا. و إن كان التفاوت كثيرا، لم يجز بيعه وزنا، بل كيلا.

و قال بعض الشافعيّة: إن كان أكبر جرما [1]، اعتبر الوزن، لأنّه لم يعهد في الحجاز الكيل فيما هو أكبر جرما من التمر. و إن كان مثله أو أصغر، فوجهان: الوزن، لقلّة تفاوته. و الكيل، لعمومه، فإنّ أكثر الشبه مكيل(2).

و قال بعضهم: ينظر إلى عادة الوقت(3).3.

ص: 197

ج - لو كان الشيء يباع في بعض البلاد جزافا و في بعضها كيلا أو وزنا

و لم يكن له أصل أو لم يعرف، قال الشيخ: يحكم بالربا بالاحتياط(1).

و قيل: يحكم بعادة البلد الذي يقع فيه(2).

د - لو اختلفت البلدان فكان في بعضها يباع كيلا و في بعضها يباع وزنا و في بعضها جزافا،

فالوجه: ما تقدّم أيضا من أنّ لكلّ بلد حكم نفسه، فيحرم التفاضل فيه إذا كان في بلد يكال أو يوزن. و يجوز في غيره.

و قال بعض الشافعيّة: الاعتبار بعادة أكثر البلدان، فإن اختلفت العادة و لا غالب، اعتبر بأشبه الأشياء به(3).

و قال بعضهم: الاعتبار بعادة بلد البيع(4).

ه - لا فرق بين المكيال المعتاد في عصر الرسول صلّى اللّه عليه و آله و سائر المكاييل المحدثة بعده،

كما أنّا إذا عرفنا التساوي بالتعديل في كفّتي الميزان، نكتفي به و إن لم نعرف قدر ما في كلّ كفّة.

و - لا بدّ في المكيال من معرفة مقداره،

فلا يجوز التعويل على قصعة و نحوها ممّا لا يعتاد الكيل بها، إلاّ إذا عرف نسبتها إلى الصاع. و كذا الوزن لا بدّ من اعتباره بالأرطال المعهودة المقدّرة في نظر الشرع، فلو عوّلا على صنجة مجهولة، لم يصحّ.

و قد يمكن الوزن بالماء بأن يوضع الشيء في ظرف و يلقى على الماء و ينظر إلى مقدار غوصة. لكنّه ليس وزنا شرعيّا و لا عرفيّا، فيحتمل التعويل3.

ص: 198

في الربويّات عليه.

مسألة 97: ما يباع كيلا أو وزنا لا يجوز بيعه مجازفة

- و به قال الشافعي(1) - لما فيه من الغرر المنهيّ عنه.

و لقول الصادق عليه السّلام - في الصحيح -: «ما كان من طعام سمّيت فيه كيلا فلا يصلح مجازفة»(2).

و قال مالك: يجوز في البادية بيع المكيل دون الموزون جزافا(3) ، لأنّ المكيال يتعذّر في البادية، و في التكليف به(4) مشقّة، فجاز بالحزر و التخمين، كبيع التمر بالرطب في العرايا.

و الجواب: نمنع تعذّر المكيال، لأنّه يمكن بالقصعة و شبهها ممّا لا يخلو أحد عنه غالبا، و يعلم تقديره إمّا تحقيقا أو تقريبا. نعم، الميزان يتعذّر غالبا. و يعارض بأنّ الكيل معنى يعتبر المماثلة و المساواة به فيما يجري فيه الربا، فاستوى فيه الحضر و البادية كالوزن. و بيع العرايا مستثنى، لحاجة الفقراء إلى الرطب.

فروع:

أ - المراد جنس المكيل و الموزون و إن لم يدخلاه

إمّا لقلّته كالحبّة و الحبّتين أو لكثرته كالزّبرة [1] العظيمة.

ب - إذا خرج بالصنعة عن الوزن، جاز التفاضل فيه،

كالثوبه.

ص: 199

بالثوبين، لقول الصادق عليه السّلام: «لا بأس به» و قد سئل عن الثوب بالثوبين(1).

و كذا يجوز بيع الغزل بالثياب المبسوطة و إن كان أحدهما أكثر وزنا، لخروج الثوب بالصنعة عن الوزن.

و لأنّ الصادق عليه السّلام سئل عن بيع الغزل بالثياب المبسوطة و الغزل أكثر وزنا من الثياب، قال: «لا بأس»(2).

ج - لو كان الشيء في أصله غير موزون و لا مكيل ثمّ صار باعتبار صفة إلى الكيل أو الوزن،

جرى فيه الربا حالة اتّصافه بتلك الصفة لا قبلها، و ذلك كالبطّيخ، و الرمّان إذا كان رطبا و لم يدخله الكيل و الوزن حينئذ، فإنّه لا يجري فيه الربا، فيجوز بيع بعضه ببعض متفاضلا. أمّا إذا جفّف و صار موزونا حالة جفافه، فإنّه يثبت فيه الربا في هذه الحال، فلا يجوز بيع بعضه ببعض متفاضلا، بل متساويا.

و للشافعي حال رطوبته قولان:

الجديد: ثبوت الربا فيه، فلا يجوز بيع بعضه ببعض رطبين إذا كان له حالة جفاف متساويا و متفاضلا، كما لا يجوز بيع الرطب بالرطب و إن تساويا. و يجوز في حالة الجفاف بشرط التساوي.

و القديم: عدم الربا، فيجوز بيع بعضه ببعض متفاضلا و إن جفّ، لأنّه ليس مال ربا.

و إن كان ممّا لا يجفّ، كالقثّاء، ففي جواز بيع بعضه ببعض في حال الرطوبة قولان: المنع مطلقا، كبيع الرطب بالرطب. و الجواز مع التساوي».

ص: 200

وزنا، لأنّ معظم منافع هذه الأشياء في حالة الرطوبة، فأشبهت بيع اللبن باللبن.

فعلى هذا إن لم يمكن كيله كالبطّيخ و القثّاء، بيع وزنا. و إن أمكن، كالتفّاح و التين، ففي بيعه وزنا وجهان للشافعيّة، أصحّهما: الوزن، لأنّه أحصر. و على الوجهين لا بأس بتفاوت العدد فيه(1).

د - كما لا يجوز بيع الموزون بجنسه جزافا كذا لا يجوز بيعه مكيلا،

إلاّ إذا علم عدم التفاوت فيه. و كذا المكيل لا يجوز بيعه جزافا و لا موزونا، إلاّ مع علم عدم التفاوت.

ه - لو كانا في حكم الجنس الواحد و اختلفا في التقدير،

كالحنطة المقدّرة بالكيل، و الدقيق المقدّر بالوزن، احتمل تحريم البيع بالكيل أو الوزن [1]، للاختلاف قدرا. و تسويغه بالوزن.

و - يجوز بيع الخبز بمثله و إن احتمل اختلافهما في الأجزاء المائيّة.

و كذا الخلّ بمثله، لعدم الأصالة.

شرطه، و هو اتّحاد الجنس.

و روى أبو سعيد الخدري أنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله أمّر أخا عديّ على خيبر، فأتى بتمر جيّد، فقال: «أ و تمر خيبر كلّه هكذا؟» فقال: لا، و لكنّا نبيع الصاع بالصاعين و الصاعين بالثلاثة، فقال: «لا تفعلوا و لكن بيعوا تمركم بعوض ثمّ اشتروا بثمنه من هذا التمر»(1).

و من طريق الخاصّة: رواية سماعة، قال: سألته عن الطعام و التمر و الزبيب، فقال: «لا يصلح شيء منه اثنان بواحد إلاّ إن كان صرفته نوعا إلى نوع آخر، فإذا صرفته فلا بأس به اثنين بواحد و أكثر»(2).

فروع:

أ - لا فرق بين أن يتّخذ ذلك عادة أو لا

- و به قال الشافعي(3) - للأصل.

و قال مالك: يجوز مرّة واحدة، و لا يجوز أن يجعله عادة(4).

و هو غلط، لأنّ المقتضي إن كان كونه ربا، لم يجز و لا مرّة. و إن كان غيره، فلا بدّ من بيانه.

ب - يجوز توسّط غير البيع،

و ذلك بأنّ يقترض الزائد ثمّ يستقرض الآخر منه الناقص ثمّ يتبارءان، أو يهب كلّ واحد منهما ماله من صاحبه، أو4.

ص: 202

يبيع الصحاح بمثل وزنها من المكسّرة و يهب صاحب المكسّرة الزيادة منه، فيجوز جميع ذلك سواء شرط في إقراضه و هبته و بيعه ما يفعله الآخر أو لا، خلافا للشافعي، فإنّه سوّغ مع عدم الشرط لا معه(1).

لنا: عموم قوله عليه السّلام: «المؤمنون عند شروطهم»(2).

ج - لو باع النصف الشائع من دينار قيمته عشرة دراهم بخمسة، جاز،

و يسلّم إليه الكلّ ليحصل تسليم النصف، و يكون النصف الآخر أمانة في يده. أمّا لو كان له عشرة على غيره فأعطاه عشرة عددا فوزنت فكانت أحد عشر، كان الدرهم الزائد للمقبوض منه على الإشاعة، و يكون مضمونا عليه، لأنّه قبضه لنفسه. ثمّ إذا سلّم الدراهم الخمسة، فله أن يستقرضها و يشتري بها النصف الآخر، فيكون جميع الدينار له، و عليه خمسة.

و لو باعه بعشرة و ليس مع المشتري إلاّ خمسة فدفعها إليه ثمّ استقرض منه خمسة أخرى و ردّها إليه عن باقي الثمن، جاز، و به قال الشافعي(3). أمّا لو استقرض الخمسة المدفوعة إليه، جاز عندنا، و هو أصحّ وجهي الشافعيّة(4).

يخصّها، و تدخل فيها القرعة، و لا تفتقر إلى لفظ بيع أو تمليك، و لا يجوز إلاّ بقدر الحقّين، و لا يثبت بها الشفعة.

و القول الأصحّ: أنّها بيع، لأنّ كلّ جزء من ذلك مشترك بينهما، فإذا تعيّن لأحدهما شيء بالقسمة، فقد اشترى نصيب شريكه فيما تعيّن له بنصيبه ممّا تعيّن لشريكه، فكان ذلك بيعا(1). و هو ممنوع.

إذا ثبت هذا، فنقول: إذا كان المقسوم ممّا يدخل فيه الربا، جازت القسمة كيلا و وزنا، و قسمة المكيل بالوزن و بالعكس، و ما لا يباع بعضه ببعض عنده(2) ، كالرطب بمثله و العنب بمثله، متساويا و متفاضلا، نقدا و نسيئة و إن كان يمنع ذلك في البيع.

و كذا يجوز أن يأخذ أحدهما الرطب أو العنب و الآخر التمر أو الزبيب.

و يجوز قسمة الثمرة على رءوس النخل.

و للشافعي قولان مبنيّان على أنّ القسمة بيع أم لا، فإن كانت بيعا، لم تجز، كما لا يجوز بيع الثمرة على أصلها بمثلها.

و نحن نمنع ذلك، لجواز بيع الثمرة على رءوس النخل بمثلها. نعم، الممنوع بيعها بخرصها تمرا.

و إن لم تكن عنده بيعا و إنّما هي إفراز حقّ، فقولان، أحدهما: المنع مطلقا. و الثاني: الجواز في الرطب و العنب خاصّة دون باقي الثمار، لأنّ للخرص مدخلا فيهما، و لهذا جاز خرصهما على الفقراء، فجازت5.

ص: 204

قسمتهما بين الشركاء، بخلاف باقي الثمار(1).

و الحقّ عندنا الجواز مطلقا.

النقصان عند الجفاف، بخلاف الرطب بالتمر.

ولدت - الذكور بالإناث و بالعكس.

لأنّ الصادق عليه السّلام سئل عن رجل قال لرجل: ادفع إليّ غنمك و إبلك تكون معي فإذا ولدت أبدلت لك إن شئت إناثها بذكورها أو ذكورها بإناثها، فقال: «إنّ ذلك فعل مكروه، إلاّ أن يبدلها بعد ما تولّد و يعزلها».

قال: و سألته عن الرجل يدفع إلى الرجل بقرا و غنما على أن يدفع اليه كلّ سنة من ألبانها و أولادها كذا و كذا، قال: «ذلك مكروه»(1).

و قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «ليس بيننا و بين أهل حربنا ربا، فإنّا نأخذ منهم ألف درهم بدرهم و نأخذ منهم و لا نعطيهم»(1).

فروع:

أ - لا فرق في تحريم الربا بين المسلمين بين دار الحرب و دار الإسلام،

فلا يجوز للمسلم أن يربي على المسلم في الدارين - و به قال مالك و أحمد و الشافعي و أبو يوسف(2) - للعموم(3).

و قال أبو حنيفة: لا ربا بين مسلمين(4) إذا أسلما في دار الحرب(5).

ب - لا ربا عندنا بين المسلم و الحربيّ سواء كان ذا أمان أو لا،

و سواء كان في دار الإسلام أو دار الحرب - و به قال أبو حنيفة(6) - للأحاديث السابقة.

و روى الجمهور عن النبي صلّى اللّه عليه و آله قال: «لا ربا بين المسلمين و أهل الحرب في دار الحرب»(7) و نحن لم نشرط الدار.ل.

ص: 208

و لأنّه في الحقيقة فيء للمسلمين و قد بذل ماله بإذنه للمسلم فجاز(1) له أخذه منه حيث أزال أمانه عنه ببذله له.

و قال الشافعي و مالك و أحمد و أبو يوسف: يثبت الربا بين المسلم و الحربيّ مطلقا كثبوته بين المسلمين، للعموم(2)(3).

ج - هل يثبت الربا بين الجدّ و ولد الولد؟ إشكال،

أقربه: الثبوت، عملا بالعموم الدالّ على التحريم، و أصالة إرادة الحقيقة، و ولد الولد يسمّى ولدا مجازا.

و كذا يثبت بينه و بين زوجته بالعقد المنقطع، لأنّ التفويض في مال الرجل إنّما يثبت(4) في حقّ العقد الدائم، فإنّ للزوجة أن تأخذ من مال الرجل المأدوم.

و لا فرق بين الولد الذكر و الأنثى، لشمول اسم الولد لهما.

د - يثبت الربا بين السيّد و عبده المشترك بينه و بين غيره،

لخروج حصّة الغير عن ملكه في نفس العبد و فيما في يده، و عليه دلّ حديث الباقر(5) عليه السّلام.

ه - في ثبوت الربا بين المسلم و الذمّيّ خلاف أقربه: الثبوت،

لعصمة أموالهم، و عموم الأحاديث و النصوص الدالّة على تحريم مطلق الربا.

كالغصب. و لو لم يعرف المالك، تصدّق به عنه، لأنّه مجهول المالك. و لو وجد المالك قد مات، سلّم إلى الوارث، فإن جهلهم، تصدّق به إذا لم يتمكّن من استعلامهم. و لو لم يعرف المقدار و عرف المالك، صالحه. و لو لم يعرف المالك و لا المقدار، أخرج خمسه، و حلّ له الباقي.

هذا إذا فعل الربا متعمّدا، و أمّا إذا فعله جاهلا بتحريمه، فالأقوى أنّه كذلك.

و قيل: لا يجب عليه ردّه(1) ، لقوله تعالى فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهى فَلَهُ ما سَلَفَ (2) و هو يتناول المال الذي أخذه على وجه الربا.

و سئل الصادق عليه السّلام عن الرجل يأكل الربا و هو يرى أنّه له حلال(3) ، قال: «لا يضرّه حتى يصيبه متعمّدا [فإذا أصابه متعمّدا](4) فهو بمنزلة الذي قال اللّه عزّ و جلّ»(5).

و في الصحيح عن الصادق عليه السّلام قال: «أتى رجل إلى أبي عليه السّلام [1]، فقال:

إنّي قد [2] ورثت مالا و قد علمت أنّ صاحبه الذي ورثته منه قد كان يربي و قد عرفت أنّ فيه ربا و أستيقن ذلك و ليس يطيب لي حلاله لحال علمي فيه و قد سألت فقهاء أهل العراق و أهل الحجاز، فقالوا: لا يحلّ لك أكله6.

ص: 210

من أجل ما فيه، فقال له أبو جعفر عليه السّلام: إن كنت تعرف أنّ فيه مالا معروفا ربا و تعرف أهله فخذ رأس مالك و ردّ ما سوى ذلك، و إن كان مختلطا فكله هنيئا، فإنّ المال مالك، و اجتنب ما كان يصنع صاحبه، فإنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قد وضع ما مضى من الربا و حرّم عليهم ما بقي، فمن جهله وسع له جهله حتى يعرفه، فإذا عرف تحريمه حرم عليه، و وجب عليه فيه العقوبة إذا ركبه، كما يجب على من يأكل الربا»(1).

إذا تقرّر هذا، فإنّما أباح عليه السّلام له الربا مع امتزاجه بناء على أنّ الميّت ارتكبه بجهالة، و تمام الحديث يدلّ عليه.

و منه بيع المجر، لنهيه عليه السّلام عنه(1). و لأنّه غرر.

قال أبو عبيدة: هو بيع ما في الأرحام(2). و قيل: القمار(3) ، و قيل:

المحاقلة و المزابنة(4) [1].

و يجوز أن يبيع الدابّة و يشترط حملها، لقوله عليه السّلام: «المؤمنون عند شروطهم»(5) و الجهالة هنا لا تضرّ، لأنّه تابع، فأشبه أساسات الحيطان، و هو أحد قولي الشافعيّة بناء منه على أنّ الحمل له حكمه(6) ، فيجوز اشتراطه. و في الثاني: لا يجوز بناء على أنّه لا حكم للحمل(7).

و لو باعها على أنّها تضع بعد شهر أو مدّة بعينها، بطل العقد - و به قال الشافعي(8) - لأنّه شرط غير مقدور.

القولين(1) - لأنّه يتحقّق وجوده في الحيوان، و يأخذ قسطا من الثمن، فجاز شرطه.

و قال أبو حنيفة: لا يجوز، لأنّه لا يصحّ بيعه في الضرع فلا يصحّ اشتراطه، كالحمل(2).

و بطلان التالي ممنوع. و الفرق: عدم العلم بوجود الحمل، بخلاف اللبن، فإنّه معلوم الوجود.

أمّا لو شرط أنّها تحلب قدرا معلوما في كلّ يوم، فإنّه لا يصحّ، لتعذّر الوفاء به، و لعدم ضبط اللبن.

فينجس بها، و هو قول بعض الشافعيّة(1).

و قال بعضهم: إنّه لا يحلّ(2) ، لأنّه بمنزلة لحمها. و هو ممنوع.

و يجوز بيع بزر القزّ عندنا، لأنّه طاهر ينتفع به، و هو أحد وجهي الشافعيّة. و في الثاني: لا يجوز بناء على بيض ما لا يؤكل لحمه(3).

ينحصر فيها بغيرها.

و هذا لا معنى له، لأنّ البركة بها يمكن الاصطياد و يحبس كالشّرك [1]، و الانتفاع المقصود حاصل بها.

و لا فرق بين البيع و الشراء - و به قال مالك و الشافعي في القديم(1) - لأنّه عقد صدر من أهله في محلّه، و له مجيز في حال وقوعه، فجاز أن يقف على إجازته، كالوصيّة.

و لأنّه عليه السّلام دفع إلى عروة البارقي دينارا يشتري به شاة، فاشترى به شاتين و باع إحداهما بدينار و جاء بشاة، و دينار، فقال النبيّ عليه السّلام: «بارك اللّه في صفقة يمينك»(2) فأجاز عليه السّلام بيع الشاة و شراء الشاتين، و لو كان بيع الفضولي و شراؤه باطلين، لما أقرّه عليه السّلام على ذلك.

و قال أبو حنيفة: يقف البيع على إجازة المالك، و لا يقف الشراء على إجازة المشتري له، بل يقع للوكيل(3).

و عن أحمد روايتان في البيع و الشراء جميعا(4).

و قال الشافعي في الجديد: يبطل البيع من أصله(5) ، لقوله عليه السّلام لحكيم ابن حزام: «لا تبع ما ليس عندك»(6).7.

ص: 216

و من طريق الخاصّة: قول الصادق عليه السّلام: «نهى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله عن سلف و بيع، و عن بيعين في بيع، و عن بيع ما ليس عندك، و عن ربح ما لم يضمن»(1).

و لأنّ بيع الآبق غير صحيح مع كونه مملوكا، لعدم القدرة على التسليم، فبيع ما لا ملك فيه و لا قدرة على تسليمه أولى.

و الجواب: النهي لا يدلّ على الفساد في المعاملات. و نمنع التعليل في الآبق بما ذكر، سلّمنا لكنّ الفرق ظاهر، فإنّ القدرة في المتنازع موجودة إذا أجاز المالك.

عندنا، و هو القديم للشافعي، و على الجديد لا يصحّ(1).

و إن اشترى في الذمّة، فإن أطلق و نوى كونه للغير، وقف على الإجازة، فإن ردّ، نفذ في حقّه، و هو القديم للشافعي، و على الجديد يقع للمباشر(2).

و لو أضاف فقال: اشتريت لفلان بألف في ذمّته، فهو كما لو اشترى بعين ماله. و لو قال: اشتريت لفلان بألف، و لم يضف الثمن إلى ذمّة الغير، وقف على إجازة الغير، فإن ردّ، احتمل نفوذه في حقّه. و البطلان.

و على قول الشافعي في القديم: يقف على الإجازة، فإن ردّ، فالاحتمالان(3). و على الجديد وجهان: إلغاء التسمية فيقع العقد عن المباشر. و البطلان(4).

ج - لو اشترى الفضولي لغيره شيئا بمال نفسه، فإن لم يسمّه،

وقع العقد عن المباشر سواء أذن ذلك الغير أو لا. و إن سمّاه، فإن لم يأذن له، لغت التسمية، و به قال الشافعي(5).

و هل يقع عنه أو يبطل من أصله ؟ احتمال. و للشافعي وجهان(6).

و إن أذن له، فهل تلغو التسمية ؟ للشافعي وجهان، فإن قلنا به، ففي9.

ص: 218

بطلان العقد أو وقوعه عن العاقد وجهان. و إن قلنا: لا، وقع عن الآذن(1).

و الثمن المدفوع هل يكون قرضا أو هبة ؟ فيه للشافعي وجهان(2).