جامع المسائل: تعلیق و شرح بر ذخیرة العباد المجلد 5

تذكر

1. كتاب حاضر جلد پنجم از دورۀ فقه فتوايى تخصّصى حضرت آيت اللّٰه العظمى بهجت - مدّ ظله العالى - مى باشد كه از آغاز تا پايان فقه - از اول «كتاب اجتهاد و تقليد» تا پايان «كتاب صوم» به صورت تعليقه، شرح و اضافات بر كتاب «ذخيرة العباد» نوشتۀ علامۀ محقق شيخ محمد حسين غروى اصفهانى قدس سرّه و از اول «كتاب اعتكاف» تا پايان فقه به صورت مستقل - توسّط معظّم له به نگارش درآمده است.

2. عناوين فرعى كه با علامت مشخص شده است و نيز مواردى كه در داخل [] قرار دارد، از سوى گروه تحقيق آثار معظّمٌ له افزوده شده است.

ص: 3

كتاب شفعه

فصل اوّل متعلّق شفعه

ثبوت يا عدم ثبوت شفعه در غرفۀ مشترك

و اگر غرفه مشترك باشد و سطح آن، سقفِ صاحب بيت مختص باشد در جميع نواحى به يكى از دو شريك در عالى يا به غير اينها مثل صاحب سافل، پس در آن غرفه چون ثابت يا تابعِ ثابت نيست، شفعه نيست. و اگر سقف، مشترك بين سافل و عالى يا مختص به عالى باشد، شفعه در بيع عالى مشترك بين دو شريك ثابت است، مثل طبقات متعدّده كه هر كدام مسكن مستقل باشد در صورتى كه در زمين كه مقرّ بنا است شريك باشند و هر عالى بر سافل استحقاق استقرار طبقۀ عاليه بر طبقه سافله داشته باشد. و اگر سافل مشترك باشد و عالى مختص، پس صاحب عالى فروخت مملوك خود را به ثالثى، پس شريك مى تواند اخذ نمايد به شفعه، خصوص نصيب بايع از سافل را، نه عالى كه اختصاصى او بوده و با ضميمۀ مختص يا مشترك فروخته بوده، چنانچه واضح است.

عدم اعتبار قابليت قسمت در متعلق شفعه

اظهر عدم اعتبار قابليت قسمت است در متعلّق شفعه؛ پس در غير قابل قسمت اجباريّه، شفعه ثابت است با شروط ثبوت آن در قابل قسمت، اگر چه احوط ترك إعمال اين حق است در موارد خلاف.

لحوق بئر و نهر به طريق، در حكم مذكور

اظهر لحوق بئر و نهر است به طريق در حكم مذكور، يعنى ثبوت شفعه در خانه و مزرعه به اشتراك در طريق و چاه و نهر در صورت بيع با همديگر، پس تعدّى معظم از منصوص - كه طريق باشد - در محل آن است.

و اظهر لحوق بيع بعض دار با بعض طريق است، به بيع همۀ دار با همۀ طريق مشترك، در ثبوت شفعه بالنسبه به خصوص مبيع از دار با خصوص حصۀ مبيعه از طريق مشترك يا چاه يا نهر كه مشتركند و مورد احتياج همۀ خانه يا مزرعه باشند.

و شركت در اساس ديوار خانۀ مختص، ايجاب آن شفعه را در خانۀ مبيع با اساس آن كه مشترك باشد، خالى از وجه مبنى بر الغاى خصوصيّت طريق - نه قياس - نيست.

حكم شفعه در خانه اى كه قسمتى از ان وقف است

در صورتى كه بعض خانه اى وقف و بعضى ملك طلق باشد پس صاحب طلق فروخت، صاحب وقف حق شفعه دارد يا نه ؟ محل خلاف است، اقرب اين است كه حق دارد اگر چه اعمال آن به مباشرت ناظر يا حاكم باشد در صورتى كه صاحب وقف، واحد باشد در حال بيع طلق، وفاقاً للمرتضى و جماعة من المتأخرين.

و اگر صاحب وقف فروخت در صورتى كه بيع وقف صحيح بشود، صاحب طلق حق شفعه دارد در صورت وحدت و موافقت در صحّت بيع آن وقف شرعاً.

ص: 11

فصل دوّم شفيع

سقوط شفعه با عجز شريك از اداء ثمن

و شفعه با عجز شريك از اداء ثمن، ساقط مى شود مگر با رضاى مشترى به تأخير مادام كه راضى باشد. و عجز ممكن است معلوم بشود؛ و ثابت مى شود به اعتراف شريك؛ و با عجز ثابت، امهال، لازم نيست.

سقوط شفعه با مماطلۀ شريك

و با مماطله (يعنى امتناع از تأديه با قدرت) امهال داده نمى شود به نحوى كه غير او امهال مى شود، بلكه مثل عجز مطلق، شفعه با آن ساقط مى شود؛ و تضرر شفيع مؤثّر است در صورت مماثلت او با مشترى در تأديۀ خصوص ثمن نه در صورت عجز يا مماطله و نحو آن. و هم چنين هَرَب كه اقوى از مماطله است در غير عاجز.

و ظاهراً فرقى بين قبل از اخذ به شفعه و بعد از آن نيست و در هر دو، شفعه منتفى است، نه چنانچه فرموده شده تفصيل است بين تحقّق اين امور قبل از اخذ به شفعه و بعد از آن و در دومى خيار فسخ براى مشترى ثابت است.

حكم حاضرى كه بخاطر عذرى، متمكن از اخذ به شفعه نباشد

و هم چنين است حال در حاضرى كه به سببى از اعذار، متمكّن از اخذ به شفعه و لوازم آن نباشد، مثل مرض و حبس به غير حق يا به حق با عدم قدرت، در تحديد به سه روز و زيادتيهايى كه ممكن است به مثل احتياج حاضر در تحصيل ثمن عارض بشود به نحو متعارف، نه آنكه اضرار او از متعارف خارج باشد، پس تحديد، مربوط به معذور است، و غير معذور - مثل مماطل - در او تحديد مذكور نيست.

و هم چنين است حال مغمى عليه كه صاحب شفعه است و انتظار افاقۀ او را مى نمايند، و در تقدير غايت طول، تحديد به سه روز - به نحو متقدّم مثل غائب و حاضرِ غير متمكّن چنانچه گذشت - دور نيست.

ثبوت شفعه براى مفلّس

و براى مفلّس ثابت است حق شفعه، مثل ثبوت املاك به ارث؛ و به اخذ به شفعه، مالك شقص مبيع مى شود؛ و با رضاى مشترى به بقاى ثمن يا استدانه از غير يا از متعلّق حق غرما با اذن ايشان، رعايت حق مشترى مى شود.

و بعد از اخذ و تملّك شقص بر تقديرى كه سائر املاك متجدّده بعد از تفليس، متعلّق حق غرما مى شود، مأخوذ به شفعه هم داخل در متعلّق حق ايشان مى شود. و غرما نمى توانند اجبار نمايند بر اخذ به شفعه (اگر چه بذل ثمن نمايند، چنانچه نمى توانند اجبار بر اكتساب مال نمايند) يا منع نمايند از اخذ به شفعه.

ثبوت حق شفعه براى كافر

كافر، بر مماثل خود در كفر، حق شفعه براى او ثابت است اگر چه بائع، مسلمان باشد، نه بر مسلم اگر چه بائع، ذمى بوده باشد. و براى مسلم ثابت است حق شفعه بر مشترى مسلم و كافر.

ثبوت شفعه براى ولد و وصى نسبت به والد و موصى

و هم چنين ولد بر والد، استحقاق شفعه دارد در صورتى كه با قطع نظر از اين انتساب، استحقاق، ثابت باشد.

و هم چنين براى وصىّ ، شفعه است در صورت وقوع معامله از او به وصايت، و در صورت استحقاق با قطع نظر از وصايت، در آنچه خودش شريك بوده است.

تفريعات بر ثبوت شفعه با كثرت شفعا

حق شفعه براى غائب در صورت عدم اخذ يا عفو حاضر

فرع دوم: اگر حاضر، اخذ به شفعه نكرد يا آنكه عفو كرد، براى غائب است اخذ به شفعه در مقدار حق خودش بنا بر مذكور از ثبوت حق براى متعدّدين از شركا يا آنكه تعدّد در وارث واحد مفروض باشد.

لازمۀ استغلال اول شريك به ظهور ثمره

فرع چهارم: با استغلال اول شريك به ظهور ثمره بعد از اخذ او به شفعه، آنچه مملوك او است مأخوذ به قدر حق او و منفعتِ همان، مملوكِ همان شفيع است، و بقيه عيناً و منفعتاً در ملك فعلى مشترى عيناً و متعلّق حق شفيع بعدى است اگر حاضر شد و اخذ به شفعه در حق خودش نمود در آنچه اخذ، تأثير در تغيير آن دارد.

صور مختلف تعدّد و وحدت شريك، بايع و مشترى

فرع هشتم: اگر فروخت دو نفر از سه شريك مثلاً به سه شريك مثلاً صفقۀ مجتمعه را با يك بيع، پس شريك غير بايع كه شفيع است مى تواند تمام صفقه را اخذ نمايد به شفعه، و مى تواند از دو نفر از سه مشترى اخذ نمايد، و مى تواند از يك نفر از آنها اخذ نمايد، مثل آنكه با سه معامله انجام داده مى شد، زيرا مرجع اين معاملۀ واحده به متعدّده است.

و هم چنين اگر بايع يكى بود به دو خريدار، شفيع مى تواند از هر دو اخذ به شفعه نمايد، و از يكى بالخصوص اخذ به شفعه نمايد.

و هم چنين اگر بايع دو نفر بودند و خريدار يكى، مى تواند شفيع اخذ به شفعه نمايد مورد مبايعۀ دو نفر را، و مى تواند اخذ نمايد مورد معاملۀ يكى از آنها را.

و اگر بيع نمود دو نفر به دو نفر، راجع به چهار معامله مى شود و مى تواند شفيع اخذ نمايد در يكى از چهار، و در دو از چهار، و در سه از چهار، و در تمام چهار معامله

ص: 22

حق شركاى غير بايع در اخذ به شفعه

فرع نهم: معلوم شد حكم حضور بعض شركا با غيبت بعض ديگر از آنها، كه هر كدام در حصۀ خودش حق فروختن دارد و ديگران بالسويه استحقاق شفعه دارند در صورت شراكت بالسويه؛ پس اگر مجموع شركا غير بائع، سه باشند، هر كدام در ثلث مبيع حق شفعه دارد، چه حاضر و آخذ باشد و چه غائب باشد و متأخّر باشد اخذ او به شفعه.

ص: 23

انتقال حق شفعه به وارث

فرع دهم: اگر خانه اى بين دو برادر بود، يكى وفات كرد و داراى دو پسر بود، پس يك وارث فروخت، حق شفعه بين عمّ و پسر برادر است. و هم چنين اگر جماعتى وارث بودند و يكى از وراث فروخت، عمّ ، مشاركت با سائر ورثه در استحقاق شفعه دارد.

ص: 24

فصل سوّم كيفيّت اخذ به شفعه

غرامتهاى مشترى

و غرامتهاى مشترى از قبيل دلالت و وكالت، بر شفيع نيست؛ و در غرامتهاى عاديۀ او به نحوى كه اخذ، مستلزم تضرر مشترى باشد به ازيد از تضرر به اخذ مبيع قهراً شرعاً، تأمّل است.

اعتبار معيت تقابض ثمن

و اظهر اعتبار معيّت تقابض ثمن - يعنى قبض مشترى، با اقباض شفيع - در تأثير اخذ او به شفعه است؛ و تقديم اقباض ثمن، شرط تأثير اخذ به شفعه نيست؛ و در صورت رضاى مشترى به تأخير قبض، مانعى از صحّت اخذ سابق نيست در صورت تعقّب به قبض كاشف از تأثير اخذ در زمان وقوع آن نه مطلقاً؛ و آنچه لازم است بر مشترى، تخليه بين شفيع و شقص مبيع است. و اعتبار اينها، مفهوم از دليل است كه اقتضاى نيابت شفيع از مشترى مى نمايد، و اعتبار ازيد، مدفوع به اصل است اگر اطلاق، مفروض العدم باشد.

و امهال شفيع تا سه روز به نحو متقدّم، در صورت ادعاى غيبتِ ثمن، موافق مذكور در سابق است.

موارد جواز تاخير اخذ به شفعه

اگر شفيع، عالم به بيع شريك شد، مى تواند فوراً اخذ به شفعه نمايد؛ و تأخير در اخذ به واسطۀ عذر عرفى از مباشرت اخذ و توكيل در آن، موجب سقوط حق شفعه نمى شود، مثل اينكه معتقد بود ثمن زياد است و معلوم شد قلّت آن، بلكه فقط در موارد اهمالِ كاشف از رغبت از اخذ، ساقط مى شود.

و از آن جمله است كه اخبار به قلت ثمن و تأجيل آن بشود و ترك اخذ نمايد، پس از آن معلوم شد كثرت يا حلول آن، كه ترك با اعتقاد مذكور، كاشف از ترك به اختلاف اعتقاد با واقع است به اولويت قطعيّه، مگر آنكه غرض صحيحى در كثرت يا حلول بوده باشد در خصوص موردى يا خصوص شفيعى.

و هم چنين معذور است در تأخير مطالبه، اگر محبوس به حقّى بود واقعاً كه عاجز از اداء آن بوده و نمى توانست با محبوسيّت، مباشرت يا توكيل در اخذ به شفعه نمايد در صورتى كه عالم به فعليّت شفعه بوده، به خلاف صورت قدرت بر تأديۀ حق واجب واقعى اگر چه اعتراف نداشته باشد.

و هم چنين در صورتى كه محبوس به باطل بوده، اگر چه قدرت بر اداء غير مستحَق داشته باشد.

و در حكم حق واقعى است حقى كه در ظاهر شرع، محكوم و مأخوذ براى آن شده باشد، اگر چه مدّعى مظلوميت باشد.

ادعاى عذر در ترك اخذ به شفعه توسط شفيع

و در مسموع بودن قول شفيع در ادعا وجود عذر از اخذ، با احتمال عقلايى و عدم ظهور خلاف، وجهى است (خصوصاً در آنچه معلوم نمى شود از غير ناحيۀ شفيع؛ و ضميمۀ يمين شفيع در ترك اهمال، موافق احتياط است در موارد ادعاى عذر با احتمال)، و لازم آن عدم سقوط حق است با عدم ثبوت اهمال در ترك اخذ و مقدماتش، و از اين جهت اشهاد بر ثبوت عذر واجب نيست بر شفيع، چنانچه معهود است.

لكن حضور شفيع عالم غير معذور فوراً نزد مشترى، اگر باشد، و اشهاد با حضور نزد حاكم، اگر نباشد، موافق احتياط است به دفع موجبات تنازع كه ممكن است منتهى به محكوميّت شفيع مستحِق بشود به واسطۀ، عدم اجتماع ميزان قضا بر نفع او، نه اينكه اين امور شرط واقعى بقاى حق شفعه است كه لازم آن سقوط حق به انتفاى اينها است و لازم آن عدم ثبوت شفعه است مگر در نادرى از فروض.

تصرّفات معامليّۀ مشترى تا زمان اخذ به شفعه و اقسام آن

و بالجمله تصرفات معامليّۀ مشترى، صحيح و نافذ مى باشند تا زمان اخذ شفيع به شفعۀ ثابته. و آن تصرفات بر دو قسمند:

1. تصرفاتى كه در آنها هم شفعه ثابت است مثل بيع، پس شفيع مخير است بين اخذ از مشترى اول، پس با دفع ثمن به او، شراء دوم منفسخ مى شود، و رجوع مى نمايد مشترى دوم به مشترىِ اوّل در تمام ثمن در شراء خودش، و هكذا در زيادتى بيوع؛ و اگر از مشترى اخير اخذ نمود، جميع سابق بر او از بيوع متعدّده صحيح مى شوند؛ و اگر از متوسط اخذ نمود، سابق، صحيح، و لاحق باطل و منفسخ، و رجوع لاحق به سابق بر او مى شود در تمام ثمن در شراء لاحق، و فسخ شفيع به نفس اخذ به شفعه مى شود نه به غير آن (مثل گفتن «فسختُ ») كه مدلول دليل نيست.

2. تصرفاتى كه مورد شفعه نيستند مثل وقف نمودن يا مسجد قرار دادن، كه شفيع مى تواند ازالۀ اين تصرفات را از اصل نمايد، و قابل تبعيض به حسب ازمنه نيستند.

و اما هبۀ معوّضه و غير معوّضه و لازمه و غير لازمه، پس اظهر محكوميت آن است به حكم بيع مشترى، كه شفيع مى تواند اخذ مبيع از مشترى و از متّهب نمايد و ثمن را تأديه به صاحب مبيع به عوض نمايد؛ و اگر رجوع به مشترى كرد، متّهب به عوض، رجوع به واهب مى نمايد.

و شفيع اخذ به شفعه از ملك مشترى مى نمايد و دَرَك آن بر مشترى است؛ و اگر هنوز در يد بايع بود، تكليف نمى نمايد مشترى را به قبض از بايع تا قبض از مشترى نمايد، بلكه قبض شفيع، به جاى قبض مشترى است از بايع؛ و طريقى براى فسخ بيع

ص: 31

انهدام يا عيب دار شدن مبيع قبل از اخذ به شفعه

اگر مبيع منهدم شد يا عيب پيدا كرد به غير فعل مشترى - مثل آفت آسمانى - قبل از مطالبۀ شفيع يا بعد از آن قبل از اخذ به شفعه، يا به فعل مشترى قبل از مطالبۀ شفيع و اخذ به شفعه، پس شفيع مخير است بين اخذ به تمام ثمن واقع در بيع يا ترك و اسقاط حق شفعه كه مخالف اصل است، در غير آن صورى كه درك بر مشترى است؛ و حق رجوع به بايع دارد مطلقاً بر حسب مشهور موافق مرسل ابن محبوب: «ليس له الا البيع و الشراء الأول»؛ پس مقام از موارد تضرر شفيع به اخذ به شفعه است كه بايد ملاحظۀ اقل ضرراً نمايد.

آنچه از بقاياى خانۀ منهدم در مبيع يا در خارج مانده باشد، ملك شفيع به اخذ به شفعه مى شود؛ و آنچه به فعل مشترى حاصل شده از نقصها بعد از اخذ به شفعه و دخول آن در ملك شفيع، مضمون است و بايد به شفيع، رد شود.

امتناع مشترى از قلع و هبه، و امتناع شفيع از اسقاط شفعه

اگر مشترى از ازالۀ غرس و هدم بنا امتناع نمود و شفيع از اسقاط حقّ شفعه امتناع نمود، مخيرند طرفين در صلح، به قلع شفيع با تأديۀ ارش مقلوع و مهدوم به مشترى كه ملحوظ بشود با آن ارش زمين ناهموار، يا ابقا با تأديۀ اجرت آنچه در ملك مشترى ثابت و باقى است با رضايت طرفين، يا تأديۀ قيمت غرس و بنا با صيرورت آنها داخل در ملك شفيع با رضايت طرفين، يا نحو اين معامله با رضاى طرفين؛ پس هر كدام كه مورد رضايت طرفين است، متعين مى شود؛ و اگر بيش از يك طريق، مرضىّ آنها است، مخير مى شوند بين آنها با توافق در خصوص مختار آنها.

و در مقابل احتياط مذكور، ترجيح جواز مطالبۀ شفيع بعد از اخذ به شفعه، قلع غرس را، بدون تأديۀ ارش مقلوع و با تأديۀ اجرت پر كردن گودى هاى زمين و اصلاح آن به نحوى كه قابل معظم انتفاع به آن باشد [است]، به جهت لزوم تضرر شفيع در خلاف آن بدون اقدام او جز براى مطالبۀ حق شفعه و اعمال آن؛ و تضرر مشترى بدون حق ادامه بوده اگر چه در احداث، معذور بوده و ادامه را تخيل كرده بوده پس تكليفاً معذور بوده است؛ پس بر او است قلع و تخليص ملك شفيع از غير، و براى او نيست ارش مقلوع، به جهت عدم استحقاق دوام كمال و عدم نقص مفروض، چنانچه منسوب است [اين ترجيح] به «مختلف» با تقويت «جواهر»، و بر او است ارش حفرها و اعادۀ ما كان (كه ظاهر شد و حادث شد تملّك شفيع، آن را) به نحوى كه در حال شراء بوده است، در صورتى كه تغيّر به نقص، به فعل مشترى باشد.

ص: 33

حكم زيادتيهاى متصله و منفصله در حال بيع

زيادتيهاى متّصلۀ در حال بيع - مثل صغار نخل متّصل به آن - مال شفيع است بعد از اخذ به شفعه؛ و هم چنين اجزاء متّصلۀ در آن حال اگر چه منفصل بشوند بعد از بيع، مثل خشك شدن شاخه هاى درخت و جدا شدن ابعاض خانه؛ به خلاف منفصل حقيقى يا حكمى در حال بيع كه مربوط به شفعه و شفيع نخواهد بود.

از آن جمله است شاخه هاى نخل كه در حال بيع خشك شده بوده اگر چه هنوز متّصل بوده است كه به منزلۀ منفعت درخت است (اگر چه به واسطۀ عينيت، داخل در بيع است و از قبيل بيع منقول با غير منقول است) و مثل ابعاض خانۀ منهدم در حال بيع است و از شفعه خارج است.

حكم اعمال شفعه در دو شقص از دو خانه

اگر دو شقص از دو خانه مثلاً بيع شد: پس اگر شفيع، واحد باشد، مى تواند اخذ به شفعه در هر دو خانه يا ترك آن و عفو شفعه در هر دو يا اخذ در يكى و عفو در ديگرى نمايد، و نمى تواند تبعيض در شفعۀ واحده به اخذ شفعه در بعض يك خانۀ مشترك و ترك اخذ در بعض ديگر از يك خانۀ مشترك نمايد تا از اين ناحيه ضررى متوجه مشترى بشود يا متوجه به بايع در صورت ارادۀ مشترى، فسخ در بعض باقى را.

فروع ششگانۀ «شرائع»

لزوم معيت بين تسليم شقص و تسليم ثمن

3. بر مشترى، تسليم شقص و بر شفيع، تسليم ثمن است به نحو معيّت حقيقيّه يا حكميّه به وثوق هر كدام به تسليم مملوك خودش متقدماً يا متأخّراً عن تسلّم عوض؛ و در غير اين صورت، مقتضاى اصل، عدم حصول ملكيت شقص براى شفيع است به مجرد گفتن «اخذت بالشفعة».

عدم مشروعيت اقاله بين شفيع و بايع

6. اگر اخذ به شفعه كرد، بعد از آن اقاله بين او و بايع مشروعيت ندارد؛ پس طلب اقاله از بايع يا شفيع، طلب غير مشروع است؛ و اقالۀ مشروعه فقط بين متعاقدين و بايع و مشترى است.

ص: 38

فصل چهارم لواحق اخذ به شفعه

فوت مفلَّس و توريث شفعه

اگر مفلَّس وفات كرد بعد از بيع شريك، پس براى ورثۀ او حق شفعه ثابت است بر تقدير موروث بودن تركه حتى در صورت استيعاب، چنانچه مختار در محل آن است.

اگر بيع شد بعض ملك مفلَّس در اداء دين، پس وفات كرد، وارثِ بقيّه حق شفعه ندارد، چون خود بايع حق شفعه نداشته تا توريث نمايد؛ و هم چنين است بيع بعد از وفات كه بيع حاكم به منزلۀ بيع مالك است و مالك بر خودش حق شفعه در بعض مبيع ندارد. و هم چنين است اگر وارث، شريك مورّث بود پس نصيب مورّث بيع شد در دين به جهت مذكوره.

بيع شفيع، نصيب خود را بعد از علم به شفعه

4. اگر شفيع نصيب خود را فروخت بعد از علم به شفعه و عدم اخذ وكيل او به شفعه، ظاهر، اسقاط حق شفعه است كه مسبّب از شركت در حال بيع و شراء و ما بعد آن تا زمان اخذ است، و مقتضاى مناسبت، ثبوت و بقاى شركت است تا زمان اخذ رافع شركت؛ به خلاف آنكه بدون علم به شفعه بيع نمايد كه حق شفعه بعد از علم به آن ساقط نمى شود، بلكه چون اخذ به سبب سابق است كاشف از بطلان بيع منافى با آن است. و براى مشترىِ اول شفعه است در نصيب مشترى دوم در صورت صحّت شراء ثانى، چنانچه گذشت.

بيع مشترك در مرض موت

5. اگر مشترك را فروخت در مرض موت، به اجنبى يا وارثى با محاباة: پس اگر محاباة موافق ثلث بود، شريك اخذ به شفعه مى نمايد با همان ثمن كه در عقد محاباتى بوده؛ و اگر موافقت نداشت با ثلث، صحيح است بيع در آنچه مطابقت با ثلث دارد، و بقيه در ملك مالك لو لا المحاباة و زائد بر ثلث است و حق شفعه دارند با تأديۀ قسط مبيع از ثمن مطابق ثلث يا با تأديۀ تمام ثمن واقع در عقد بيع چنانچه ذكر مى شود.

و اگر منجّز از اصل است، پس صحّت بيع مطلقاً اناطه به عدم زيادتى قيمت مبيع از ثلث متروكات ندارد. و در صورتى كه غير مبيع در متروكات نباشد، پس محلى براى شفعه در غير مشترك نيست؛ و هم چنين اگر باشد، به جهت عدم مالكيّت وارث در زمان بيع محاباتى در حيات مورّث؛ به خلاف صورت مفروضه كه شريك، غير وارث است و در زمان مورّث، شريك بوده است.

پس اگر فروخت در مرض موت، شقص مشترك غير منقولى را كه قيمت آن 200 است، به 100، پس در نصف مبيع، محاباة نيست بلكه در ثلث و زائد بر نصف محاباة است و بيع در 5 سدس صحيح است و 1 سدس مربوط به وارث است، پس اخذ مى نمايد 5 سدس را در صورت عدم اجازۀ او در سدس به تمام ثمن واقع در بيع يا با تأديۀ 5 سدس از آن ثمن به جهت بطلان عقد در مقابل سدس، پس كانّه عقدى در سدس واقع نشده است، مثل بيع مشترك و غير مشترك به ثمن واحد، و بيع مملوك و غير آن به ثمن واحد، بعد از ملاحظۀ بطلان عقد در زائد بر ثلث غير مجاز، و محاباة در كل، منحل به محاباة در بعض است.

ص: 42

سقوط حق شفعه با اسقاط شفيع به صلح معاوضى

6. اظهر سقوط حق شفعه است با صلح معاوضى اين حق، مانند سائر حقوق ماليّه و مثل سائر دوالّ بر عفو؛ و اغماض صاحب حق، مسقط حق است به طورى كه اخذ به آن بعد از اين اسقاط، بى اثر است؛ و ترتيب آن، صلح نفس حق با مستحق است، و نتيجه اش سقوط است نه نقل به مشترى، نه صلح به ترك شفعه و ترك اخذ به شفعه على الدوام، بلكه مثل صلح املاك بر چيزى كه مفيد بيع است. و مشترى و شفيع مى توانند مصالحٌ عليه را بعض شقص قرار بدهند و رجوع به تبعيض اخذ به شفعه نمى نمايد.

يافتن عيب در مبيع، پس از أخذ به شفعه

8. اگر اخذ به شفعه نمود، پس ديد در مبيع، عيب سابق بر بيع را:

پس اگر مشترى و شفيع، عالم به عيب در حينِ بيع و اخذ بودند، هيچ كدام خيار ندارند.

و اگر هر دو جاهل بودند، پس كلامى نيست در صورت اتفاق شفيع با مشترى در رد يا اخذ با ارش يا بدون ارش؛ و اگر مخالفت شد: پس اگر شفيع، اخذ ارش از مشترى نمود، محلى براى رد عين براى مشترى نمى ماند؛ و اگر رد نمود شفيع به مشترى، مخير است مشترى بين رد به بايع و ارش، بر حسب استفادۀ تخير از قاعدۀ ضرر، كه اقتضاى استحقاق دفع ضرر مطلقاً به رد عين و فى الجمله به دفع ضرر مالى به اخذ ارش مى نمايد.

و اگر مشترى جاهل بوده است چنانچه مفروض است، استحقاق ارش از بايع در صورت عدم رد شفيع، عين را دارد، چه آنكه شفيع عالم بوده و مستحق ارش از مشترى نبوده به جهت علمش به عيب سابق يا آنكه جاهل بوده چنانچه مفروض است و مستحق مطالبۀ ارش يا رد از مشترى باشد به جهت استقلال دو معامله (يعنى بيع و اخذ به شفعه) و عدم ارتباط بين آنها.

و از آنچه مذكور شد، جهات موافقت و مخالفت با «جواهر» معلوم مى شود.

و از اينجا معلوم مى شود حكم علم شفيع و جهل مشترى كه تخيير رد براى هيچ كدام نيست [چون] شفيع عالم بوده و مشترى، مبيع در يد او و در ملك او نيست و مشترى مستحق ارش است و شفيعِ عالم استحقاق ارش ندارد.

و اگر مشترى عالم بود و شفيع جاهل بود، مشترى استحقاق رد يا ارش ندارد چون عالم بوده، و شفيع استحقاق هر دو را دارد چون جاهل بود. و در اين مقام تصريح كرده است در «جواهر» به نفى استحقاق مشترىِ عالم، ارش را ايضاً.

ص: 45

ظهور عيبِ سابق بر بيع، در ثمن، بعد از اخذ به شفعه

9. اگر بيع كرد شريك، شقص را به عوض معين غير مثلى (مثل عبد) پس اگر شفعه در غير قيمى بودن ثمن نباشد، كلامى در آن نيست؛ و اگر باشد شفعه به قيمت مثلى، و شفيع اخذ به شفعه به قيمت عبد كرد پس از آن عيبى در ثمن مذكور براى بايع ظاهر شد كه سابق بر بيع بوده، مى تواند بايع رد نمايد به فسخ و قيمت شقص در وقت فسخ را مطالبه نمايد در صورت عدم حدوث مانع از رد نزد بايع، و نمى تواند عين شقص را استرداد نمايد از شفيع، زيرا فسخ من الحين است و مبطل شفعۀ سابقه به حق سابق نيست.

رد بايع ثمن را به سبب عيب، قبل از اخذ به شفعه

اگر هنوز شقص در يد مشترى است [و] شفيع اخذ نكرده است، پس بايع رد ثمن به عيب كرد، نمى تواند منع نمايد شفيع را از اخذ براى استرداد عين مبيع، بلكه شفيع اخذ مى نمايد شقص را به قيمت عبد كه ثمن بوده سليماً از عيب؛ و براى بايع بر مشترى است (بعد از فسخ به رد عبد كه ثمن است) قيمت شقص اگر چه ازيد [از] قيمت ثمن باشد چنانچه گذشت.

اگر نزد بايع، مانعى از رد عين ثمن و فسخ حاصل شد - مثل حدوث عيب يا تصرّف - فقط مى تواند ارش ثمن معيب را از مشترى بگيرد؛ و مشترى ارش را از شفيع مطالبه نمى نمايد، زيرا بر او است اخذ شقص به قيمت ثمن صحيح، پس بر مشترى ضررى وارد نشده از شفيع تا تدارك شود از ناحيۀ شفيع، بلى اگر اخذ شقص با تأديۀ قيمت معيب بوده، بايد تأديۀ ارش به مشترى كه از او اخذ ارش مى شود بنمايد.

و هم چنين اگر ترك رد و فسخ، به اختيار بايع بوده ترك فسخ را نه به واسطۀ مانع، كه اخذ ارش مى نمايد؛ و مشترى تأديۀ ارش مى نمايد و اخذ ارش از شفيع نمى نمايد با اداء قيمت صحيح و مى نمايد با اداء قيمت معيب از ثمن.

اگر غائب، اذن در بيع را انكار كرد

و بر تقدير حضور غائب و انكار، و محكوميت مدّعى (به سبب يمين مالك و عدم بينۀ مدّعى)، ثابت مى شود انتفاى شفعه واقعاً، مثل سائر طرق مخالفۀ واقع مربوط به تحقّق موضوع حق شفعه، و انتزاع شقص از يد شفيع مى شود؛ و اجرت براى مالك از حين تصرّف غير مأذون واقعى تا زمان رد به او است، بر متصرّفها از بايع و مشترى و شفيع، با جواز ظاهرى تصرّف براى غير عالم به واقع؛ پس اگر رجوع در اجرت به شفيع يا مشترى شد - كه مباشر اتلاف است - رجوع به بايع مى نمايند (كه سبب و غارّ است) و اگر رجوع به بايع كرد از زمان بيع، رجوع به مباشر نمى نمايد. اگر شفيع و مشترى هر كدام تصديق كرده بودند مدّعى وكالت را، رجوع به غير نمى نمايند در صورتى كه رجوع به ايشان شد.

اگر شقص را خريد به صد تومان مثلاً و دفع كرد - به نحو مشروع - متاعى را كه به ده تومان تقويم مى شود، بر شفيع لازم است تأديۀ صد تومان (به لحاظ متعلّق عقد) يا ترك اخذ.

تنزل از شفعه قبل از بيع

اگر شريك، نزول از شفعه قبل از بيع شريك كرد: پس اگر به مناسبت قرائن مقاميّه و غير آنها كشف شد بقائش بر نزول سابق بعد از بيع، ساقط مى شود حق شفعه؛ وگرنه ساقط نمى شود. و شايد جمع بين قولين، به حمل بر دو محمل مذكور بشود.

بطلان شفعه با تأخير شفيع و بودن مبيع در بعيد

اگر مبيع در بلدى دور باشد پس تأخير كرد شفيع در اخذ تا واصل به آن بشود، شفعۀ او باطل مى شود، به جهت فرض صحّت شراء و اولويت شريك از مشترى در وصول شقص؛ و اگر فرق باشد و وصول مبيع در خطر باشد و معيت در تقابض نباشد، اقرب عذريت عدم وصول شقص است در تأخير اخذ و ترك فوريّت آن.

حيله اى براى اسقاط حق شفعه

در «شرائع» است (به حسب محصّل) كه از جملۀ حيلِ اسقاط، اين است كه بيع به زيادتى از ثمن باشد و در مقابل زيادتى ثمن از ثمن المثل عوض قليلى از مشترى بگيرد يعنى با مواطاة، كه تا شفيع ارادۀ اخذ نمايد بايد ثمن را با زيادتى آن دفع نمايد كه مطابق مذكور در عقد بوده. يا آنكه بيع به ثمن زائد بوده و دفع بعضى و ابراء بعضى ديگر نموده با مواطاة.

لكن مشكل است، مگر آنكه مواطاة (كه بناى بيع بر آن بوده) به نحو مقصود التزام در ضمن التزام بيعى باشد نه وحدت التزام، به رجوع اين گونه شروط به اجزاء، از قبيل شرط زيادتى ثمن يا نقص آن در تقديرى مثلاً.

اگر شفيع، مدعى علم مشترى به ثمن بود

و اگر شفيع، مدعىِ علم به قدر ثمن نبود بلكه مدعىِ علم مشترى بود، پس ممكن است با نكول مشترى يا حلف شفيع به علم مشترى بر تقدير قضاى به نكول و عدم آن، حكم براى شفيع بشود و به ازيد از معلوم خودش ملزَم نباشد در تقديرى كه با عدم علم به اندازۀ ثمن، شفعه باطل باشد؛ و فرقى بين ادعاى شفيع، علم فعلى را يا علم از اول امر را، نيست، بلكه فرق در ادعاى مشترى است.

و در صورت ادعاى شفيع، علم را و ادعاى مشترى، نسيان را، اظهر احتياج به قضاى به نكول يا حلف مشترى، در بطلان شفعه است، بنا بر اعتبار علم به قدر ثمن از شفيع و مشترى؛ و در صورت عدم حلف مشترى و رد حلف به شفيع، اخذ به شفعه به مدعاى خود مى نمايد بنا بر اظهر.

با فرض ادعاى جهل

اگر مشترى بگويد: مقدار ثمن را ندانستم، ملزم به بيان آن مى شود، زيرا جامع است بين بطلان بيع بر خلاف اصالة الصحّة و غير آن؛ پس اگر بيان كرد به نسيان، گذشت آنچه مربوط به آن است.

ص: 53

فصل پنجم تنازع

لازمۀ قضا براى هر كدام از شفيع و مشترى

و در اختلاف شفيع و مشترى، قضا براى هر كدام بشود، ديگرى نمى تواند مخالفت ظاهرى نمايد ظاهراً، چنانچه نمى تواند تكليفاً و وضعاً مخالفت واقع نمايد مگر با تراضى و توافق هر دو؛ و در اين دو صورت - يعنى موافقت حكم ظاهرى در تعيين ثمن يا توافق شفيع و مشترى - متملّك مى شود شفيع، به دفع موافق حكم ظاهراً و يا توافق و تراضى ظاهراً و واقعاً، چنانكه متملّك مى شود به دفع واقع معلوم نزد خودش واقعاً در صورت امن از تبعات آن در ظاهر شرع. و حرام است تصرّف در زيادتى با علم، بر هر متصرفى واقعاً. و هم چنين اگر اخذ كرد به ناقص واقعى، تصرّف در مأخوذ واقعاً حرام است. و اين اختلاف و قضا، مربوط به اختلاف و قضا بين بايع و مشترى نيست و هر كدام حكم جداگانه در ظاهر و واقع دارد، بلى واقع ثمن در هر دو اختلاف، شىء واحد است.

اختلاف در غرس و بنا

اگر اختلاف در غرس و بنا بين شفيع و مشترى شد، قول مشترى مقدّم است در ملك خودش (كه داخل در متملَك از بايع نبوده است) با عدم بيّنۀ شفيع بر دخول.

صور مختلفۀ شهادت بيّنه در فرض اختلاف

و شهادت بيّنه براى يكى از آنها به شراء مطلق، بى فائده است زيرا اعم از دخول شفعه و عدم است؛ بلى اگر شهادت داد بر تقدم بر ديگرى در ملك شقص، قضاوت براى مشهود له به شفعه مى شود در صورت عدم معارضه به بيّنۀ مماثله از ديگرى يا تعدّد دعوى به نحوى كه با انتهاى يكى، محلى براى ديگرى نماند و مسموع نباشد دعواى ديگرى چنانچه اشاره شد.

و اظهر اختلاف تحرير دعوى است در تعدّد و وحدت به اينكه: جواب مدّعى عليه، عدم تقدم مدّعى باشد يا تقدم خودش، يا عدم تقدم مدّعى با تقدم خودش؛ و در اولى تعدّد دعوىٰ ، و در دومى تداعى است، و تعارض بيّنتين در دومى است.

و شهادت بيّنتين به وقوع ابتياع به نحو مطلق، بى اثر است؛ و در تاريخ معين يا به اقتران دو ابتياع، مُسقط هر دو و مورد تحالف است، مگر در صورت تقدم يك دعوى و انتهاى آن به نحوى كه محل براى دومى باشد و مسموع باشد تا به نهايت برسد چنانكه گذشت.

ص: 57

تخالف در ادعاى ملكيّت به بيع يا به ارث

4. اگر شفيع ادعا كرد بر شريك فعلى، كه به ابتياع، مالك شده است پس حق شفعه براى او ثابت است، و شريك ادعا كرد كه به ارث منتقل شده است پس شفعه ثابت نيست، و هر دو اقامۀ بينه كردند، پس از شيخ (قدس سره) حكايت شده است تعيّن قرعه به سبب تعارض بيّنۀ ابتياع و ارث بدون ترجيح؛ و از جماعتى از متأخّرين - مثل فاضل و شهيدين و كركى - تقديم بيّنۀ شفيع كه خارج است حكايت شده؛ و در «جواهر» تفصيل [است] بين جواب به نفى ابتياع، پس قول متأخّرين ثابت است، يا جواب شريك به تحقّق وراثت مملّكه، پس قول شيخ مقدّم است.

و اظهر تقديم بيّنۀ شفيع است، به جهت اعرفيّت ذو اليد به خصوصيّات آن، كه متملَك به ارث يا ابتياع شده است چنانچه گذشت، پس بيّنۀ خارج كه قول او مسموع نيست متقدّم است، پس مرجع، جواب به ارث نيست بلكه به تملّك ما فى اليد به سبب ارث؛ و اگر تعارض باشد به تداعى، وظيفه تحالف است نه قرعه، چنانكه گذشت در نظير اين فرع.

اگر شفيع اقامه بيّنه كرد بر اينكه زيد بيع نموده به شريك، در زمان فوت مورّث يا بعد از فوت و قبل از اخذ شفيع به طور اتّصال، پس از جزئيات اقامۀ شفيع و شريك، بيّنه را يكى بر ابتياع و ديگرى بر وراثت است؛ و اقرار زيد به بيع، در حق ديگران مفيد نيست.

و هم چنين ادعاى شفيع، بيع زيد را به شريك با تصديق زيد او را، هيچ كدام حجيتى ندارند و حكم با بيّنۀ خارج يا تداعى است به نحو متقدّم.

ص: 58

ادعاى وديعه بودن توسط شريك

اگر شفيع، ادعاى مملوكيّت به شراء كرد و شريك، ادعاى وديعه بودن آن را كرد، در زمان ارادۀ اخذ به شفعه به نصوصيت و خصوصيّت، و هر دو اقامۀ بيّنه نمودند بر مدعاى خود، بيّنۀ شفيع مقدّم است، به جهت مسموعيت قول ذى اليد در زمان عدم بيّنه.

و در صورت تعيّن زمان ايداع به متأخّر از زمان ابتياع كه جمعش به ايداع بعد از شراء بايع از مشترى است (اگر چنين جمع، صحيح باشد)، بقاى حق شفعه موقوف به عدم انتفاى آن به عود به سوى ملك بايع است چنانچه در محلش ذكر شد.

و در جميع فروع بايد ملاحظۀ استظهار جمع بين دو بيّنه بر دو دعوى يا ترجيح به ارجاع يكى به ديگرى بشود و به مقتضاى او (از عمل به بيع و حق شفعه يا ايداع و انتفاى حق شفعه) ترتيب اثر داده بشود.

اقرار شفيع و مشترى بر غصبيت ثمن در بيع

اگر شفيع و مشترى اقرار كردند به غصبيّت ثمن در بيع، نمى تواند اخذ به شفعه نمايد در بيعى كه مقِرّ به فساد آن است؛ بلكه اقرار شفيع كافى است اگر چه با اقرار خصوص مشترى يا خصوص بايع باشد يا نباشد. و ثمن را بعينه يا در بدل بايد به مقرّ له كه مغصوبٌ منه است مشترى رد نمايد. و چون بائع، منكر فساد است و مشترى مدّعى آن است، پس با شروط شراء اگر خريد از بايع به همان ثمن، مى تواند شفيع، اخذ به شفعه نمايد تا مشترى قبل از اخذ، مالك شقص باشد و بر بائع، رد ثمن لازم نباشد. و ايقاع شراء در خصوص مقام به صورت صلح موافق با احتياط است.

ادعاى خريد براى طفل توسط مدّعى عليه

و اگر مدّعىٰ عليه الشفعة گفت: خريده ام براى طفل، و ولايت بر او داشته، اظهر قيام ولىّ است مقام مولّىٰ عليه در اخذ ثمن براى اخذ شفيع به شفعه و نفوذ اخذ به شفعه و صحّت اقرار ولىّ است به مالكيّت مشترى له و استحقاق شفيع شفعه را.

ادعاى عفو يك يا چند نفر از ورثه و اختلاف در آن

8. اگر ادعاى عفو از يكى از وارثين شفعه نمود پس شهادت داد بر آن، وارث ديگر، قبول نمى شود شهادتش در صورت عدم استقلال حقوق موروثه از واحد و رجوع حصّۀ عافى به غير عافى، به خلاف تقدير قول به استقلال و عدم رجوع؛ و در صورت سبق عفو بر شهادت يا اقتران هر دو در كلام واحد، اظهر قبول است.

شهادت اجنبى به عفو يك نفر معيّن از دو وارث

و اگر اجنبى شهادت داد به عفو يكىِ مخصوص از دو وارث به شهادت مقبوله، پس بطلان شفعه بعد از عفو ثابت با حلف مشترى، مبنىّ بر وحدت حق است (چنانچه لازمۀ وحدت بعد از عفو يكى و عدم حلف مشترى به عفو ديگرى، اختصاص غير عافى به جميع است بعد از اخذ به شفعه؛ به خلاف استقلال كه فقط در حصّۀ خودش مؤثّر است اخذ او) وگرنه با تصديق عافى، ديگرى را در دعواى عدم حلف يا حلف ديگرى، نفى عفو و اثبات شفعه در حصّۀ غير عافى مى شود.

و مستفاد از «تحرير» است: اگر شهادت داد اجنبى به عفو يكى از آنها، ديگرى بعد از حلف، جميع را اخذ مى نمايد؛ و اگر ديگرى عفو نمود، با حلف مشترى تمام مى شود.

طريق تملّك به شفعه

طريق تملّك به شفعه، گفتن «اخذتُ بالشفعة» يا «اخترتُ الأخذ» يا «تملّكتُه بالعوض المخصوص، بالشفعة» يا آنچه مفيد آن است با قصد انشاى معناى آن به لفظ مى باشد، نه مجرد مطالبه از مشترى كه گاهى براى استعلام حاضر بودن است براى اعطاى شقص. و كفايت انشاى تملّك به عوض، به اخذ شقص و دفع ثمن به مشترى، بى وجه نيست. و شرط نيست حضور حاكم يا مشترى؛ اگر چه دفع به مشترى، شرط تأثير آن است در تملّك به «اخذتُ » انشايى.

و الحمد للّٰه و الصلاة علىٰ سيّدنا محمّد و آله الطاهرين.

و اللعن علىٰ أعدائهم أجمعين.

بلغ المقام في خامس محرم الحرام من سنة 1409 هجرية قمرية.

ص: 64

كتاب احياى موات

فصل اوّل اقسام و احكام زمينها

موات اصلى

و آن قسم كه از مواتِ اصلى باشد، جايز است احياى آنها در زمان غيبت، و احياكننده مالك آن مى شود با شروط آتيه.

و در اعتبار «اسلام» در احياكننده خلاف است، و اظهر عدم اعتبار است چنان چه گذشت اگر چه متملّكات كفّار از اراضى، فى الجمله قابل تملك مسلمانان به اغتنام است؛ و حكم مفتوح العنوه مبنى بر عدم اعتبار اسلام است؛ و رضاى امام به احيا معلوم است در احياى كافر و مسلم، با فرق بين اين دو احيا چنان چه ذكر [خواهد] شد و با ملاحظۀ اولويت معصوم به مملوكات ديگران.

اراضى عامره موات از مفتوح العنوه

آن چه عامر است از اراضى مفتوح العنوه در زمان فتح، ملك عموم مسلمين است، و مجموع مسلمين در هر زمانى از زمان فتح و ما بعد آن، مالك آنها مى باشند، و احدى از آنها، مالكِ شخصىِ مستقر نيست و احكام ملكيت مذكوره مرتب نيست، و احياى آنها موجب تملك شخصى مستقل نمى شود اگر چه به خرابى منتهى بشود. و موات در حال فتح، در ملكيت امام - عليه السلام - باقى است و داخل در ملك عامه مسلمين نمى شود، و به احيا، داخل در ملك محيى مى شود به ترتيب متقدم؛ و با علم به عامر بودن يا عدمش در حال فتح يا ثبوت آن، حكم آن معلوم است، و با جهل، محكوم به ملكيّت ذو اليد كه مدعى آن است، مى شود با عامريت فعليّه پس كشف از موات بودن در حال فتح مى نمايد.

و اين هم مقتضى استصحاب عدم عمران تا زمان فتح است كه مترتّب مى شود بر آن، بقاى مالكيّت امام اصل و جواز تملك غير به احيا اگر بالفعل از موات است و مشكوك است حال آن در زمان فتح؛ و همچنين اگر تبادل احوال شده بعد از فتح، و حال زمان فتح معلوم نباشد.

ص: 69

زمين بى صاحب و مالك

و همچنان كه موات مطلقاً ملك امام است در بلاد اسلام يا كفر و از غنايم نيست، زمين بى صاحب و مالك مطلقاً - از معمور و غير، در بلاد اسلام يا كفر - از انفال مملوكه امام است، پس مفتوح العنوه كه مغتنم است، مالك دار است، نه آن چه ملك مسلم يا مسالم بر او جارى نشده باشد كه معمور آن ملك امام است، مثل مطلق موات.

عدم فرق بين مملوك به احيا و غير آن

و فرقى به حسب ظاهر بين مملوك به غير احيا و مملوك به آن نيست، زيرا احيا، سبب ملكيت مرسله است نه محدوده، و به احيا، زمين داخل در ساير متملكات محيى مى شود؛ پس احتمال جواز احياى غير، در صورت عروض خراب بر متملك به احياى بالخصوص، قوّت ندارد، خصوصاً در صورت عذر در تعطيل يا احتمال آن، و مخالف استصحاب ملك قبل از خراب است، بلكه مخالف خبر «سليمان بن خالد» موافق مشهور است؛ بلكه مقتضاى دليل فرق، عدم فرق است به جهت انتهاى اسباب ملك به احيا غالباً؛ و احتمال معموريت در اصل يا شراى از امام اصل - عليه السلام -، نادر يا فرض محض است. پس نفى بأس از «تذكره» خالى از بأس نيست حتى در مفتوح العنوه عامر در حال فتح كه به خراب باقى است در ملك مسلمين، و بايد در تصرّفات رعايت اذن مالك بشود به نحو متقدّم.

خراب شدن زمين وقفى

اگر زمين موقوفه خراب شد و از انتفاع افتاد و راه خصوصى براى تعمير آن نبود، پس اگر جهت وقف و موقوف عليهم، معلوم است و لو بالاجمال در محصور، مملوك به احيا نمى شود، بلكه ناظر اگر باشد يا حاكم شرع (اگر ناظر در وقف نبود) مداخله مى نمايد و آن را ايجار براى تعمير براى منافع مقصوده مى دهد، و حاصل را بعد از وضع مؤونۀ تعمير و ما عداى اجرت، صرف در موقوف عليهم يا جهت وقف مى نمايد؛ و در صورت عدم امكان اين مطلب و اندراج مورد در موارد جواز بيع وقف، آن را بيع نموده و تبديل به وقفى ديگر با اتحاد در مصرف و موقوف عليهم مى نمايد؛ و در صورت عدم امكان آن، صرف ثمن در جهت معلومه و در موقوف عليهم به تمليك مى نمايد. و اگر خرابى به سبب موجب ضمان بعضى باشد، او را تضمين نموده و بدل را صرف در تعمير و اعاده عمارت سابقه مى نمايند.

و اگر جهت و موقوف عليهم، معلوم نبود يا محصور نبود، پس اگر حاكم مداخله در ايجار و صرف اجرت در مصالح مؤمنين نمود، جايز است؛ و حكم مجهول المالك بر آن مترتب نمى شود تا فحص از مالك لازم باشد، به جهت حصول يأس از معرفت آن. آيا تملّك به احيا مى شود مثل صورتى كه خرابى مذكور بر املاك اشخاص وارد شده باشد؟ خالى از اشكال نيست، بلكه احتياط، در ارجاع امر به حاكم شرع است و او به نظر خودش در آن عمل مى نمايد از بيع به احياكننده يا ايجار به او، و صرف ثمن يا اجرت در مصالح مؤمنين.

ص: 72

فصل دوّم شرايط تملّك موات به احيا

حريم خانه

و حريم خانه اى كه احداث شده باشد در زمينى [كه] از موات بوده يا باقى بر اباحه اصليه بوده، آن مقدار از زمين است كه محل حاجت است نوعاً در انتفاع به آن خانه، از قبيل محل ريختن خاكهاى آن و كناسه آن و خاكستر آن و فاضلابهاى آن و برف اندازهاى آن و محل دخول و خروج از درب آن خانه؛ و به احياى زمين به خانه ساختن، اين مقدار مذكور از مرافق و حريم آن خانه است، [و] ديگرى نمى تواند آن مقدار را احيا نمايد و متملك بشود، يا تصرفى بدون اذن صاحب خانه نمايد.

جواز احياى غير عامر و حريم براى هر شخصى

و آن چه از عامر و حريم آن نيست و از موات است، هر كسى مى تواند به احياى آن، تملك نمايد آن را؛ و اهل عامر، اولويت لزوميه به احيا ندارند و مزيّتى بر ديگران ندارند.

مراد از طريق مبتكر در كلام فاضلين - قدس سرهما

و شايد مراد از «مبتكر» در كلام مثل فاضلَين اين باشد كه احداث طريق به حسب اقتضاى خاص، قبل از احياى طرفين آن به مثل ساختمان و نحو آن باشد كه اختلاف در مقدار آن و آن چه ابقا مى شود و آن چه اخراج مى شود و ادخال در احياى بعد مى شود واقع شود؛ و حكم عكس هم معلوم مى شود كه بعد از احيا، بازنمايند طريقى محتاج اليه و مزاحم با محيىٰ يا حريم آن كه با تحديد طريق، رفع نزاع مى شود. و در صورت تأخر احداث يا توسعه طريق، رضاى صاحب عامر و حريم، مؤثر است؛ و در صورت تقدم طريق، رضاى محيى به ضيق طريق، مفيد نيست و جايز نيست مگر با توسعه از جانب ديگر و با رضاى صاحب عامر و حريم از جانب ديگر. و شاهدِ ارادۀ اين صورت است قول شرايع: «فالثانى يتباعد هذا المقدار».

و ظاهر اين است كه مراد از «طريق مبتكر» غير مسلك خصوصى است به خانه هاى كوچه مثلاً كه از مرافق و حريم آن خانه ها محسوب است و غالباً به كمتر از اين مقدار، رفع حاجت در آنها مى شود.

و اما اختلاف روايت و اقوال در حد بين پنج و هفت، پس محمول است بر تخيير معقول بين اقل و اكثر؛ به هر كدام توافق مختلفين شد جايز است اختيار آن؛ و چون شخص مخالف نيست از جانب اهل استطراق، پس دور نيست مداخلۀ حاكم از طرف آنها با طرف خاص ديگر انجام بگيرد، و او ملاحظه اصلح و غير اصلح مى نمايد در توافق با طرف ديگر، پس اختيار مى نمايد اقل ضرراً يا اقل متضرراً؛ و با دَوَران، مخير مى شود و با طرف در يك حدّ سازش مى نمايد، مثل ساير موارد تشاحّ و تنازع.

حريم نهرها و قناتها

حريم شِرب - كه نهر يا قنات باشد - مقدار ريختن خاكها و گِلهاى آن براى احداث يا تعمير و اصلاح آن است و مقدار عبور در طرفين آن براى انتفاع يا اصلاح و اجراى آب است در احداث يا ابقاى آن به قدر مناسب و معتاد و محتاج اليه در نهرهاى خاص.

حصول و ترتّب ضرر

و تضرر حاصل به ترك حريم، مشترك است در املاك مگر آن چه ثابت بشود به اسباب موجبۀ استحقاق، يا توافق طرفين در استحقاق طريق يا طريقى خاص در اصل تملك صاحب آن طريق. و اگر تصرّف در ملك، موجب تضرر جار باشد، اقوى عدم جواز و تحقق ضمان تالف است، مقصود اضرار باشد يا مجرد رفع حاجت؛ مگر آن كه ترتب ضرر، نادر و اتفاقى و با ضمايم نه مجرد فعل جار باشد در ملك خودش كه اسناد اتلاف و اضرار حقيقتاً به متصرف در ملك داده نشود در عرف.

3. نبودن از مشاهد و معابد

از جمله شروط تملك به احيا، عدم مشعريّت و معبديّت شرعيه است مثل «منىٰ » و «مشعر» و «عرفات» و «مسجدين» و مساجد و مشاهد مشرفه معصومين - عليهم السلام - و همه مشاهد محترمۀ معلوم الاصل، چه مزاحمت با اهل آن عبادات و زيارات باشد يا نه، چنان چه از واضحات و مرتكزات مسلمين و طايفه محقّه است.

اهمال محجّر در احيا

پس اگر محجّر اهمال در احيا نمود، حاكم مخير مى نمايد او را بين احياى فعلى يا رفع يد، در صورت عدم عذر مشروع در تأخير احيا؛ و بعد از رفع يد، به غير واگذار مى نمايد احيا را؛ و اگر رفع يد نكرد و احيا هم نكرد، حاكم رفع يد او مى نمايد. و مدت مضروبه منوط به نظر حاكم است كه با ملاحظه ساير محتاجين چقدر امهال نمايد. و با تسليط حاكم، غير را، احياى غير، مملكِ او است.

فصل سوّم نحوه تحقق و صدق احيا

ثبوت و عدم ثبوت اولويّت به وسيلۀ تحجير

و همچنين تحجير، كه مختلف مى شود به اختلاف خصوصيات احياى مقصود از كسى كه قادر بر احيا نباشد به حسب حال و شأن تحجيركننده، مفيد اولويّت نيست - و احياى غير در اين صورت مفيد مالكيّت غير است. و همچنين در تحجير زايد بر تمكّن از احيا در مقدار زيادتى مى تواند فى الجمله، غير، متصدى احيا يا تحجير بشود با عدم نزاع در خصوصيات -. و اگر مفيد اولويت است، مى تواند صاحب او مانع از احياى غير بشود، و اگر غير، احيا نمايد مفيد ملكيّت او نيست بلكه غاصب حق مكانى است.

اناطۀ تعيين حدود تحجير و احيا آن به قصد احيا

هر كدام از تحجير حق آور و احياى ملك آور، تعيين حدود آنها منوط بحدود مقصود از احيا است و بايد مناسب احياى واقعى مقصود باشد؛ و در مشترك بين محتاج به زايد و غير آن، متيقَّن، مستحَق يا مملوك مى شود، و در غير متيقن، محتاج به اثبات حق يا ملك و وسعت آنها است اگر چه از طريق بيان و قصد تحجيركننده با مناسبت مقصود و امكان آن باشد.

اناطۀ مملّكيّت تحجير به امكان احيا

تحجير شخصى كه متمكن از احيا نيست اثرى ندارد؛ و همچنين اگر متمكن باشد تا حدى و تحجير در بيش از آن نمايد، در مقدار زايد بى اثر است و غير مى تواند آن را داخل در تحجير خودش و پس از آن احيا نمايد؛ و اگر اختلافى پيش آمد در تمكن و حدّ آن، نظر حاكم متبع است.

فصل چهارم امور مشتركة المنافع

گذاردن رحل و تأثير آن در جواز عود به محل

و از جلوس جايز در طريق اگر قيام نمود و رفت، حقى در آن مكان ندارد اگر چه حاجتش استيفا نشده است در صورتى كه رحل خود را نگذاشته باشد؛ پس بعد از رفتن او اگر ديگرى جلوس جايز را در آن موضع اختيار نمود، نمى تواند پس از برگشتن مانع شود.

و امّا اگر رحل و بساط خود را در آن محل گذاشته و براى حاجتى معتاد مثلاً رفته است با نيت عود، پس شبهه نيست كه مزاحمت با صاحب رحل، ايذا و ظلم محرّم است در همه مشتركات؛ لكن صلح «اختصاص به موضع» با ديگرى - مثل احكام غصب در صورت مزاحمت و رفع يد صاحب - محقّق نمى شود بنا بر اظهر؛ و محل به اشتراك اصلى خودش باقى است، چه آن كه به ظلم ظالمى رفع يد يا رحل او بشود يا با وزيدن باد يا جريان سيل، رحل او ازاله شده باشد.

پس حاصل از سبق، مجرّد اولويت لزوميّه (كه مانع غير است تكليفاً از رفع يد سابق) خواهد بود، نه حقى قابل صلح و نقل و مورد احكام غصب.

تصرّفاتى كه مصلحت طريق در آنها باشد

و تصرفاتى كه مصلحت طريق در آنها باشد - مثل فرش كردن مناسب و ازالۀ موانع و حفر بالوعه به نحو مناسب - مانعى از آنها نيست.

تصرّف در فضاى طرق

و اما تصرّف در فضا به مثل اخراج روشن(1) و جناح و ساباط(2) و فتح باب و نصب ميزاب(3) - به نحوى كه در كتاب صلح مذكور است - جايز است در صورت عدم اضرار به مارّه و عدم تصرّف در حائط مقابل خانه متصرِف.

اناطۀ فتح باب به اذن همه به خلاف پنجره

كسى كه ديوار او به طريق غير نافذ باشد و دربى در آن نداشته باشد نمى تواند فتح بابى براى استطراق در آن طريق نمايد مگر با اذن همه اهل آن طريق و صاحبان دروب در آن. بلى مى تواند فتح شباك و دريچه و روزنه در آن طريق نمايد براى استضائه و جريان هوا و نحو اينها (اگر چه از پايين و به جاى درب باشد و لكن استطراق از آن ممكن نباشد) كه تصرّف در ديوار مملوك خودش نموده است.

هر كدام از اهل طريق غير نافذ تا آخر ديوار خانه خودش مى تواند تصرّف نمايد به تصرفات معتاده غير مزاحمه با ديگران، بدون استيذان از ديگران و بدون رعايت مساوات با تصرفات ديگران، چه آن كه مربوط به خودش يا متعلقين و مهمانهاى خودش باشد، و همچنين بازگذاشتن درِ آن در وقت ادخال يا اخراج از خانه، بدون فرق بين صورت وجود صغير و مولّى عليه در صاحبان طريق يا نه.

2. مساجد و احكام آن

تصرّف در مكان ديگرى با رسيدن وقت نماز

و اظهر مراعىٰ بودن بقاى حق، به رجوع قبل از صلات است در وقت صلات؛ و اما ما بين وقت رفتن او و وقت صلات، اظهر عدم بقاى حق است، پس [اگر] ديگرى تصرّف در آن مكان نمايد بدون هيچ مانعى است، و تصرّف در رحل، موجب ضمان و اشكال نيست، زيرا لازمۀ وضع رحل در زمان نبودن او تعريض رحل به رفع موقّت يا غير موقّت است، بلى رعايت مى نمايد اقرب به رضاى صاحب آن از رفع يا نماز در آن را در تصرفى كه جايز است؛ و اما بعد از تحقق صلات، پس متعين، رفع است براى مصلّى ديگر.

عدم بطلان نماز با اخذ حق ديگرى

و در هر صورت، اولويت، غايت او حصول اثم است در مزاحمت، نه بطلان صلات مزاحم، زيرا حق در اين مقام مثل حق تحجير قابل صلح و نقل نيست.

4. مدارس علوم، و مساكن موقوفۀ بر فقرا و زوّار

نزاع در ادّعاى سبق

و اگر در ادّعاى سبق، نزاع داشتند ترجيح به تصديق ناظر وقف كه ذو اليد بوده است بى وجه نيست؛ و در صورت عدم او يا عدم تصديق، با قضاوت حاكم با موازين شرعيه يا امر او به صلح ممكن، رفع نزاع مى شود.

و در صورت وجود ناظر و احتمال اناطه تصرفات به اذن ناظر خاص در وقف، استيذان از ناظر، موافق احتياط است.

و اگر مسوّغ سكنى، سبق واجد شروط بود، پس سابق، حق منع مزاحم را دارد.

و اگر عادت در موضع، جارى بر انفراد ساكن در هر بيتى است، يا آن كه قرار وقف بر آن معلوم است، حق منع از مساكنۀ غير دارد؛ وگرنه ديگرى كه واجد شروط است مى تواند داخل بشود براى مساكنه به نحو اجتماع بدون اضرار. و در صورتى كه واقف، تعيين انفراد يا اجتماع يا عددى در اجتماع نمايد، متّبع تعيين او است.

و همچنين ناظر اگر اذن او لازم باشد به حسب قرار واقف، بلكه متّبع بودن صلاحديد ناظر و امر و نهى او اگر چه منصوب از حاكم براى اصلاح و دفع فساد و منازعات و اضرار به وقف باشد، در غير معلوم العدم، بى وجه نيست.

ص: 97

فصل پنجم معادن مشتركه

سبقت و تسابق در معادن ظاهره

حاصل آن چه در معادن ظاهره - مثل آن چه به عمل اظهاركننده محتاج نباشد، مثل كحل و ملح و قير و سنگ آسياب و موميا و گِلهاى مختلف با خاصيت - مقرّر مى شود، اين است كه سابق، مقدم است تكليفاً؛ و با تسابق با عدم گنجايش مكان، پس صلح به تبعيض زمانى مى نمايند؛ و اگر نشد، حاكم با اقراع، تخصيص به يكى مى دهد بنا بر اظهر از عموم قرعه به غير متعيّن واقعى مجهول، و مأخوذ مطلقاً ملك آخذ مى شود؛ لكن چون امر معادن ظاهره مردّد است بين اين كه از انفال باشند و مخصوص به امام باشد (نه آن كه از مشتركات باشد مثل آب و مرعىٰ كه همه مردم در آن شريكند و مساوى هستند) چنان چه منسوب به اكثر در «تذكره» است و مذكور مروى در روايت «اسحاق بن عمار» و «أبي بصير» و «داود بن فرقد»؛ است پس در غير متيقَّن كه اخذ براى حاجت باشد اگر چه به تكسّب ضرورى يا تجارت ضروريه باشد (و آن غير

ص: 99

2. معادن باطنه

3. آبها

حفر چشمه و قنات و امثال آن

و آن چه از چشمه ها و چاهها و قناتها كه شخصى در ملك اختصاصى خودش يا در مباحى يا در موات، به قصد تملك آب، حفر نمايد، پس مملوك حفركننده است (به بلوغ آب، اگر قبلاً مالك نبوده؛ چنان چه مختص به آب مى شود به حفر قبل از بلوغ مثل تحجير در مباح و موات) و با آن آب معامله ملك شخصى مى نمايد؛ چنان كه در روايت «اسماعيل بن فضل» مذكور است، خلافاً لما عن «المبسوط». و اگر متعدد باشند، حفركننده، به نسبت عمل، مالك آب مى شوند به نحو اشتراك.

و همچنين اگر يكى يا جماعتى به جنب شطى احداث نهرى كردند، مالك آب جارى در آن نهر مى شوند به نسبت عمل ايشان در آن نهر و به نسبت مالكيّت نهر خاص، بدون اختلاف به سبب كمى و زيادى حاجت بعضى در صرف نسبت به ديگرى.

تقسيم آب مشترك

و اگر نهر مشترك بين جماعتى باشد به سبب متقدم و نحو آن، پس اگر وافى به حوايج همه شد يا آن كه وافى نشد لكن توافق در تقسيم به حسب نوبتهاى مختلفه داشتند، عملى مى شود.

وگرنه تقدير آب مملوك به نسبت ملك آنها به تحديدى غير قابل زياده و نقصان از ملك هر كدام در صورت اتفاق يا اختلاف، مى نمايند و به اين طريق كه در «دروس» ذكر فرموده كه سوراخهاى متساوى در سنگى يا چوبى مستوى قرار دهند و آن را در محل مستوى از سر آن نهر مستقر نمايند و آب را به حسب نسبت ملك از آن سوراخهاى معينه به وسيله لوله ها جارى به طرف ملك خودشان نمايند. و مى توان به هر كدام از مهايات و تقسيم به حسب نوبتهاى معينه كه ممكن است براى صاحب دو ثُلث، دو روز و براى صاحب يك ثلث، يك روز باشد، و تقسيم اجزاى آب به حسب فرض «دروس» به نتيجه رسيد. و در تمانع به يكى از اينها اجبار شود يا مصالحه به حسب آن چه خواستند از مشروع مى نمايند.

و اگر قرارداد به مصالحه با عقد لازمى ديگر يا شرط نتيجه در عقد لازمى ديگر انجام گيرد، اظهر عدم جواز رجوع است قبل از استيفاى بعضى نوبت را يا در اثناى آن در تقسيم اجزا يا در مهايات يا نحو اينها كه فرض شود.

و بر فرض جواز رجوع در اثناى عمل - يعنى بعد از استيفاى يكى مثلاً نوبت خود

ص: 103

آب وارد در نهر به سبب طغيان

اگر آب به سبب طغيان، داخل نهرى شد، پس با عدم صدق يد و استيلاء مثل توليد طايرى در ملك انسان است؛ و با صدق استيلاء تسبيبى مثل دام گذارى براى اصطياد مملوك مالك نهر است. و همچنين است صورت كثرت آب به سبب طغيان نه اصل جريان آب در مقدار زايد بر مترقّب.

ساخت آسياب بر نهر متعلق به جماعتى

اگر كسى خواست در ملك خودش يا در موات، بناى آسيابى مجدّد بر نهر مربوط به جماعتى به نحو اباحه يا تملك، نمايد، پس با رضاى همۀ صاحبان اراضى مشروبه بحثى نيست؛ و با عدم توافق، چون متأخّر است در بناى ملك يا احياى آن، متأخر در استحقاق از مباح است؛ و اگر نهر و آبش مملوك سابقين باشد، صاحب آسياب حقّى ندارد.

و آسيابهاى متعدّد، حكم آنها حكم اراضى مشروبۀ متعدده است از حيث علوّ و سفل و محاذات، در خصوصيات مذكوره.

و مثل آسياب مجدّد است، احياى مجدّد؛ پس مختلف است در صورت مباح بودن آب نهر، و متأخر مى شود از همه و مملوك بودن آن پس حقى ندارد و بايد استيذان از همه نمايد.

حتّى آن كه اگر آخرى فارغ شد و اوّلى باز محتاج شد، حق اوّلى است نه احياى مجدّد در صورتى كه مملوكيّت نهر و آب آن براى جماعت سابقه در احيا باشد اگر چه محلّ مجدّد، اقرب از بقيه به اصل انشعاب آب باشد.

ص: 105

مؤونۀ اصلاح و تعمير نهر

و در صورت خرابى عارض نهر و احتياج به اصلاح، پس اصلاح و مؤونۀ آن بر كسانى است كه شركا در آن هستند از محل خرابى فما بعد، نه كسانى كه مجارى آب آنها از اين نهر، مقدم بر محل تخريب و اصلاح است؛ لكن اظهر شركت است مطلقاً حتى در خرابيهاى متأخر از محل اوّلى در نهر مملوك، و لذا عود به اوّلى مى نمايد بعد از آخرى، و مقتضاى شركت مطلقه همين است، و كسى حق منع از تعمير ندارد.

و در اجبار متأخرها يا همه بر تعمير مانع از فساد نهر، احتمالى است.

و محتمل است اجبار حاكم، بر تعمير، يا تعمير ديگران با اذن حاكم، و اخراج مؤونۀ فعليّه از منافع مختصّه بعديّه به منتفعين يا همه، به تقسيط يا بيع و صلح و نحو اينها يا اجاره يا قسمت ممكنه؛ و اين احتمال خالى از رجحان نيست.

ص: 106

فصل ششم چند مسأله

پيدا شدن معدن باطنى در زمين موات

ظهور معدن در غير بلد اسلام

اگر حفر نمود در غير بلد اسلام، زمينى را پس در آن معدنى ظاهر شد، كسى كه به حفر، مالك زمين و معدن مى شد، پس از آن فتح نمودند مسلمانها آن زمين را، اظهر اين است كه معدن، ملك غانمين است و از غنايم است نه آن كه مثل زمين، ملك مسلمين عموماً بوده باشد.

كتاب لقطه

فصل اول انسان لقيط

التقاط مملوك

اگر التقاط كرد مملوكى را كه امارۀ بر مملوكيت در او است، مرد باشد يا زن، صغير باشد يا كبير، با صدق ضايع بودن، التقاط او جايز است و بر ملتقِط است حفظ او و ايصال به صاحب او، و جايز نيست تملك او اگر چه بعد از تعريف باشد، و اين در صغير ضايع مملوك، احتياط است؛ و در صورت عدم ظفر به مالك بعد از تعريف، بر او است ايصال به حاكم شرع و مطالبۀ انفاق محقق سابق، از او، از محلّى كه صلاح بداند، و بر او است عمل به وظيفه در باره حفظ و ايصال مملوك به مالك، و كيفيت آن يا غير آن در صورت عدم امكان ايصال، با صلاحديد حاكم [است].

و مادام كه مملوك در يد ملتقِط است، اگر اباق يا ضياع او واقع شد، بدون تفريط ضامن نيست، چون امين است شرعاً؛ و با تفريط ضامن است، مانند ساير امانات؛ و اگر اختلاف شد در تفريط، قول امين مقدم است تا بيّنۀ بر تفريط قائم بشود.

و اگر طريقى براى وصول نمودن نفقه از مالك يا حاكم نبود و راهى براى بقا در يد او (با انفاق او به اميد وصول يا با تبرّع) نبود مى تواند بيع نمايد مملوك مذكور را در عوض نفقه سابقه، و احتياط در استيذان حاكم است با فرض مذكور. و احتياط در تبعيض در بيع است با اندفاع ضرر با آن به اميد وصول به مالك و استيفاى نفقه از او، پس هر جزء از مملوك بيع مى شود بايد مطابق با نفقه تقسيط شده بر آن جزء باشد؛ و

ص: 114

2. ملتقِط

اعتبار يا عدم اعتبار اسلام در ملتقط

آيا معتبر است «اسلام» در ملتقِط نسبت به لقيطِ محكوم به اسلام چنان چه معروف است، يا نه چنان چه مقتضاى اطلاقات است ؟ اجود تفصيل است بين اندفاع ضرر و ضرورت به التقاط مسلم پس جايز نيست و صحيح نيست التقاط غير و لازم است اخذ مسلم از غير، و صورت عدم اندفاع ضرر و ضرورت مگر با التقاط غير مسلم پس جايز است نسبت به آثارى كه بر له اسلام و مسلم است و جايز و مؤثّر نيست نسبت به آثارى كه بر عليه اسلام و مسلم است؛ و در مراتب غير اسلام، رعايت مى شود ترتيب بين اقرب به اسلام و ابعد از شرك، مثل ترتيب بين اسلام و كفر؛ و هم چنين در التقاط كافر، لقيط محكوم به كفر يا غير محكوم به اسلام را، رعايت ترتيب لازم است بنا بر احوط؛ و باقى مى ماند در اطلاقات، التقاط مسلم، كافر را. و آن چه ذكر شد مستند به مرتكزات دينيّه است در تقييد اطلاقات و در عمل به آنها در مورد متقدّم.

و به همين مناسبت در ثبوت و اثبات، جايز نيست بنا بر اظهر التقاط غير عارف، ولد عارف را، به خلاف التقاط فاسق، ولد عادل يا فاسق را، به جهت اداى دوم به عدم جواز التقاط نوعاً به خلاف اولى، و براى آن چه در ترك التقاط فاسق است از مضارّ و مفاسد ترك التقاط لقيط رأساً به خلاف اختلاف مذهب كه مضرت آن قابل انكار يا جبران نيست؛ پس انتزاع از يد غير عارف، لازم است بر حاكم مقتدر به خلاف انتزاع از يد فاسق كه محمول بر ندب با وجود شرايط و عدم موانع است.

ص: 116

نفقۀ لقيط بدون مال و متبرّع

و اگر براى لقيط مالى نبود و راهى براى انفاق بر او نبود و متبرّعى هم نبود حاكم مداخله در انفاق بر او از بيت المال كه معدّ براى مصالح اسلام و مسلمين است مى نمايد چه آن كه سلطان باشد يا نايب زمان غيبت؛ و اگر از اين طريق هم ممكن نشد انفاق بر او، پس ملتقط و غير او، مشترك در لزوم انفاق بر لقيط مى باشند به نحو وجوب كفايى، با فرق بين وجود محلى براى استقراض براى ظفر به محلّ ثابت براى طفل از مال خودش يا متبرع ديگر و عدم وجود آن؛ و بالجمله بايد ضايع و غير محفوظ بدون نفقه نباشد. و اگر انفاق به نيت رجوع باشد به محلى كه اداى مربوط به او است پس متوقف بر عدم متبرع يا تبرّع است اگر چه طريق تبرع، استعانت به مسلمين باشد و اجتماع آنها در انفاق اگر چه به تناوب يا جمع كردن مال باشد، و مثل نيت رجوع است عدم نيّت تبرّع؛ و احوط براى دفع منازعات ممكنه، استيذان از حاكم است در صورت عدم تعين طريق انفاق در طريق واحد. و در احتساب از سهم غارمين جارى است آن چه در همه ديون مضطرين جارى است. و جارى است مذكورات در مملوك در صورت عدم امكان تكسّب او براى تمام نفقۀ خودش.

و اللّٰه العالم.

ص: 117

3. احكام التقاط

اشهاد در اخذ لقيط

3. احوط در اخذ لقيط اشهاد است با احتمال وقوع در خطر مخالفت در نسب و آزادى در دست فاسق يا معسر؛ و وجوب اشهاد به قول مطلق، ثابت نيست؛ و اشهاد مستحب يا لازم، تعلق مى گيرد به لقيط و آن چه با او است و به حكم مالكيّت او است.

عاقلۀ لقيط

6. عاقلۀ لقيط، امام اصل است در صورت عدم ظهور نسب او و عدم تولّى او در حال كِبَر كسى را كه ضامن جريره او باشد؛ پس ميراث او براى امام است؛ و بر امام است ديه خطاى او يا عمد در حالِ صِغَر؛ و در شبيه عمد، ديه از مال او است كه مأخوذ و متروك در بيت مال امام مى شود در صورتى كه بعد از بلوغ، جنايت واقع شود؛ چنان چه در عمد او قصاص و در خطاى محض او ديه بر امام اصل است كه وارث او است در صورت عدم تولّى كسى كه ضامن جريره او باشد، به نحوى كه در سعه و ضيق ضمان عاقله مذكور و مقرّر كرده اند.

قذف لقيط بالغ

7. اگر لقيط بالغ شد پس او را قذف نمود شخصى كه قذف او موجب حدّ بر او است، حدّ بر او جارى مى شود؛ مگر آن كه ادّعاى رقّيت مقذوف نمايد (كه حرّيت مقذوف، شرط حدّ بر قاذف است) پس در اين صورت دو قول است براى شيخ - قدس سره -، و جماعتى تابع هر قولى شده اند. و انتفاى شبهه به سبب حكم شرعى به حريّت لقيط اقرب است، و دعواى غير ثابته با حرمت قذف مسلمان اگر موجب شبهه باشد لازم دارد تعطيل حدود را.

و هم چنين قصاص ثابت است اگر حرّى قطع نمود دست لقيط را و ادّعاى رقيّت او را نمود، چنان چه در نفس گذشت نسبت به احتمال رقيّت.

و اگر قاذف براى اثبات نصف حدّ بر خودش ادّعاى رقيت نمود پس با حكم شرعى به حريت لو لا القذف شبهه بى اثر است.

و لقيط مادام [كه] صغير و غير بالغ است، قذف او موجب حد نيست، بلكه بايد مقذوف بالغ و عاقل و مسلمان و آزاد باشد.

ادّعاى بنوّت لقيط

9. اگر ادّعا نمود شخصى بنوّت لقيط را با امكان آن، پس با بيّنه ثابت مى شود و تمام احكام آن مرتب مى شود؛ و اگر بيّنه نباشد احكام متعلقه به حقوق غير، مرتب نمى شود، و نسب ثابت مى شود بالنسبة به آثارى كه مربوط به حق غير نيست، خواه مدّعى حرّ باشد، يا عبد مسلمان باشد يا كافر، و احتمال لزوم تصديق لقيط بعد از بلوغ و رشد نسبت به ثبوت نسب در اب به ابوّت بلكه در امّ به امومت جارى است و تحقيق آن در كتاب اقرار است، به خلاف احكام مربوطه به اقرار كه ربطى به غير مقِرّ ندارد.

و ثابت شدن بنوّت مطلقاً به سبب اقرار يا با تصديق بعد از بلوغ و رشد در صورت

ص: 123

4. احكام نزاع

تنازع دو ملتقط

2. اگر دو ملتقط تنازع كردند با تساوى در شروط التقاط، اظهر اشتراك است در حضانت و تربيت و لوازم آنها؛ و اگر توافق در لوازم اشتراك نشد به مناسبت تضرر يكى از آنها يا تضرر طفل، متّجه تعيين شخص واحد با قرعه است. و چون ولىّ لقيط، حاكم شرع است پس احوط ايكال امر تشريك يا تشخيص (با قرعه يا بدون آن) به حاكم است كه [در] خصوصيات حضانت و تربيت و انفاق و محل آن و قدر آن، به او مراجعه و با اذن او عمل و ترك و كيفيت آنها را تطبيق نمايند، اگر چه ثابت بشود كه حق حضانت و تربيت و تكفل امور، حق تعيينى ثابت براى ملتقط و بر ملتقط است در انفراد و اشتراك.

و با رعايت آن چه مذكور شد از استيذان حاكم شرع، فرقى بين صورت موسر بودن هر دو يا يكى و حاضر بودن هر دو يا يكى از آنها نيست. و هم چنين بين صورتى كه يكى از دو ملتقط كافر باشد در صورت محكوميت لقيط به كفر، مثل آن كه التقاط در دار الكفر خالى از مسلمان باشد، و چون حربى و به حكم آن نباشد اگر استرقاق او به استيلاء به التقاط، محل نداشته باشد و بقاءً محكوم به كفر باشد به جهت عدم استرقاق؛ وگرنه با استرقاق و محلّ او (اگر جايز باشد) تغليب اسلام و تبعيت سابى مسلم و اختصاص او به حضانت، ثابت است.

و ترجيح به صفات به حسب اعتبارات و ظنّيات با اناطۀ به نظر حاكم، بى محلّ

ص: 125

فرضِ بودن لقيط در يد يكى از متنازعين

اگر در يد يكى از متنازعين باشد پس اظهر تقديم معلوم الالتقاط است كه صاحب يد فعليه باشد؛ و تقديم بيّنه غير ذى اليد (كه بينه خارج است) بى وجهِ مستند به اين كه ذو اليد به حكم منكر است نيست، به خلاف صورت تساوى در يد كه محل اقراع است؛ با مراجعۀ به حاكم بنا بر احوط در همه مذكورات و غير اينها چنان چه گذشت.

اختلاف مسلم و كافر و يا حرّ و عبد در ادّعاى بنوّت

4. اگر اختلاف كردند كافرى و مسلمانى يا حرّ با عبدى در دعواى بنوّت لقيط پس منسوب به شيخ - قدس سره - ترجيح مسلم و حرّ است بر كافر و مملوك مگر در صورت محكوميت لقيط به كفر يا رقيت كه محل ترجيح لحوق به كافر يا رقّ يا توقف است، و آن چه شيخ فرموده خالى از وجهِ (مستند به اصل مبنىّ بر غلبۀ مرجّحه احتمال اسلام كه محتمَل اقوى است و حريّت كه محتمل غالب است و موافق مرتكزات است) نيست، و متقوى است لحوق به مسلم در صورت التقاط در دار الاسلام.

و بر تقدير بقاى حكم اسلام و حريت در لقيط اگر چه حكم به بنوّت كافر يا رق باشد پس ترجيح به اسلام يا حريت مدعى به نحو مذكور محل تأمل است، بلكه تعين قرعه در تقدير مذكور قريب است.

فصل دوّم حيوان لقيط

ثبوت ضمان در فرض عدم جواز اخذ

پس در صورت عدم جواز اخذ، ضامن است مأخوذ را؛ و اظهر جواز اخذ به قصد حفظ براى مالك و ايصال [به] او با ميسوريت، و به حاكم با عدم ميسوريّت ايصال به مالك، و عدم ضمان است در اين صورت كه احسان مقصود است اگر چه واقعاً به مالك نرسد به واسطۀ مانعى، در مقابل آن كه اخذ براى قصد تملك محض و بلا عوض باشد.

رعايت معرضيّت تلف در جواز اخذ

و اظهر مساوات حكم فرس و بقره و حمار با شتر است در مقابل گوسفند و نحو آن، و گذشت رعايت معرضيّت تلف در جواز اخذ براى مالك و براى حفظ حيوان از تلف و عدم معرضيّت؛ و كليّت در امور مذكوره در كلمات اصحاب نيست بلكه به حسب امكنه و ازمنه در غايتِ تفاوت مى باشند.

ص: 130

اعراض از حيوان

اما اگر با خصوصياتى كه در ملتقَط خاص از حيوان است استظهار اعراض صاحبش از آن شد پس اظهر جواز اخذ [است] به نيّت تملّك و حفظ و مقدمات آن براى انتفاع خودش اگر چه با معالجه در زمان طولانى باشد؛ و بعد از تملك براى جهت مذكوره، حال آن مثل حال ساير حيوانات مملوكۀ خود او است در مطلوبيت يا لزوم معالجه ميسوره آن تا حفظ از تلف.

فصل سوّم لقطه به معناى اخص

كراهت اخذِ مال پيدا شده در حرم

و اگر در حرم بود، پس مستفاد از مجموع روايات، كراهت شديده در اخذ است كه در موارد متعدده مختلف است مراتب آن؛ و اصل كراهت فى الجمله در غير حرم ايضاً ثابت است؛ پس غير مطمئن به تعريف، كراهت اخذ او اشدّ است، و در حرم كراهت اشدّ است از اخذ در غير آن.

تخيير بعد از تعريف واجب

و هم چنين فرموده اند كه: مخيّر است بعد از تعريف واجب، بين تصدق و امانت داشتن آن براى صاحبش. و ظاهراً جواز دومى بى اشكال است (بدون ضمان بر غير تفريط در حفظ) در صورتى كه معرضيت براى تلف و اتلاف نباشد؛ پس اگر عارض شد احتمال تلف، يا مشقت شديدۀ منفيه در ابقا بود، متعيّن مى شود تصدق به آن.

مال پيداشدۀ در غير حرم

و اگر در غير حرم پيدا كرده بوده و به قدر درهم بوده، پس اگر باقى ماند تا يك سال بدون فساد و تلف، يك سال تعريف در مجامع مفيده مى نمايد، و نوشتن و اعلام كتبى كردن در مجامع، به منزلۀ تعريف به غير كتابت است با رعايت لغات مجتمعين و كتابتِ اعلام به ديگران؛ و پس از يك سال تصدق مى نمايد، و اظهر عدم ضمان است با تصدق چنان چه گذشت در لقطه حرم؛ و مى تواند متملك با ضمان بشود يعنى متملك به عوض مثل يا قيمت معينه بعد از حول يا زمان يأس بشود؛ و اگر از آن هم نتيجه عايد مالك نشود صدقه مى دهد عوض را يا تسليم به حاكم مى نمايد، و اين اخير در اصل هم جايز است بدون ضمان. و در مسأله احتمالات ديگر مذكور است، و موافق با احتياط، آن چه مذكور كرديم مى باشد. و مى تواند امانت دارى نمايد بعد از تعريف يك سال يا تا زمان يأس، و گذشت حكم آن در لقطه حرم.

آن چه برداشتن آن مكروه است

جايز است با كراهت، التقاط عصا و شظاظ (چوب بند) و ميخ و ريسمان و تازيانه و اداوه (ابريق) و امثال اينها كه به واسطۀ قلّت قيمت، تعقيب و تفحّص از آنها نمى شود و اقل از يك [درهم] و به حكم آن است و به واسطۀ كثرت منفعت از برداشتن آنها مضايقه نمى شود از محتاجين به آنها؛ و انتفاع به آنها بدون تعريف، جايز است اگر چه افضل فى الجمله ترك اخذ است.

و براى فاسق و خائن جايز نيست، و با احتمال خيانت مكروه است.

و همچنين اگر گنجى پيدا نمود در زمينى كه مالك ندارد مال واجد است اگر چه عداى خمس باشد؛ و اگر مالك دارد تعريف به مالك بشود يعنى بعض صفات آن را بگويد و بعض ديگر را مطالبه از مالك زمين نمايد ذكر آن علامت را، اگر شناخت و توصيف كرد، مال مالك سابق بر بيع است اگر بيع كرده است، و اگر نشناخت مال واجد است ما عداى خمس با شروط آن.

اگر دزدى مالى را به وديعه گذارد

2. اگر وديعه گذاشت مالى را يكى از لصوص (دزدها) كه مسلمان بود، نزد شخصى كه مى داند مال، مملوك لصّ نبوده و به وجهى آن را گرفت، نمى تواند ردّ به مودِع نمايد بلكه به مالك آن ايصال مى نمايد اگر مى شناسد، وگرنه به منزله لقطه است در نزد مودَع (به فتح) در اين كه تا يك سال تعريف مى نمايد، اگر پيدا نشد مالك، تصدّق مى نمايد به قصد وظيفه؛ پس اگر مالك آن بعد از تصدق مأمورٌ به راضى نشد و طلب بدل كرد، به او بدل را تأديه مى نمايد و ثواب تصدق مخصوص متصدق مى شود؛ و اين موافق نص مروى و معمولٌ به نزد جماعتى است، و ممكن است اعتبار به تنزيل به منزلۀ لقطه باشد، و تعريف و اين كه تا يك سال باشد و تخيير مالك ظاهر بعد از تصدق، محمول به فضل باشد؛ و ممكن است اشدّ بودن حكم اخذ در چنين موضوعِ خاص ظاهر در عدوان در اَخذ، و چون حكم خاص در موضوع خاص منصوص است پس احتياط در عمل به خصوصيات آن است؛ و گذشت كلام در حدّ تعريف مطلق لقطه و در ضمان متصدّق در مطلق لقطه و عدم آن.

و آن چه در يد كافر بوده اگر محترم بوده پس مثل يد مسلم بر مال است.

مالكيّت بعد از تعريف يك سال يا يأس

2. اقسام و احكام ملتقِط

اگر دو نفر با هم چيزى را پيدا كنند

و اگر دو نفر مثلاً با هم التقاط نمودند، بر هر دو تعريف لازم است؛ و اقرب محكوميت التقاط هر كدام در نصف ملتقَط است، پس اگر حصّۀ هر كدام كمتر از درهم بود متملك مى شوند بدون تعريف، و اگر نه بر هر دو تعريف لازم است پس هر دو [نفر] يكى را استنابه در تعريف مى نمايند يا آن كه يكى با اذن ديگرى تعريف مى نمايد، و حكم بر دو تعريف حقيقى مرتب مى شود يعنى در تملك هر كدام نصف را يا تصدق به نصف يا استيمان نصف.

و اگر اشتراك كردند دو نفر در التقاط لكن التقاط يكى فقط صحيح بود (مثل عبد ممنوع با حرّ) التقاط حرّ نصف را مؤثر است، به خلاف آن ديگر كه التقاط او كالعدم است و حكم يد غير مأذونه بر نصف را دارد.

صدق تعريف به كتابت و الصاق

و ظاهراً صادق است به كتابت و الصاق در مشاهد و مجامع و مساجد كه احتمال وجود مالك يا كسانى كه به مالك برسانند داده مى شود خصوصاً در امكنه و ازمنه اى كه در امثال آنها پيدا شده نه در جاهايى كه احتمال نمى دهد به مالك برسد يا برسانند، و آن كه مكتوب نمايد ابلاغ به سايرين را.

فرض دفع پيدا شده به حاكم

2. اگر ملتقط، لقطه را دفع به حاكم كرد پس وجوب قبول بر حاكم، مختلف است به حسب موارد، لكن اگر قبول كرد و مصلحت را در بيع آن ديد، ثمن جاى لقطه قرار مى گيرد و تمام احكام لقطه را دارد به آن عنوان كه ثمن لقطه خاصه است مثل صورتى كه عين بقايى نيست و بدل بعد از تقويم، قابل بقا در زمان تعريف هست كه خود ملتقط معاوضه مى نمايد و تعريف مى نمايد و وظيفۀ بعد از تعريف يك سال را مرتب مى نمايد.

جواز حفظ بعد از تعريف

و بعد از تعريف، حفظ آن جايز است مثل جواز تصدّق و تملك چنان چه گذشت، و در اين وقت در جواز حفظ و تصدّق مثل مجهول المالك ابتدايى خواهد بود.

امين بودن يابنده و عدم ضمان وى

لقطه در يد ملتقط در تمام حول تعريف، امانت شرعيه است و ضامن نيست مگر با تعدى و تفريط در حفظ؛ بلى به مجرد نيّت تملك قبل از تمام حول، يد او خائنه مى شود و ضامن است؛ و اگر عدول از خيانت كرد، به امانت و عدم ضمان مبدل مى شود و حول تعريف را اتمام مى نمايد در موقع افادۀ تعريف در صورت عدم اخلال فصل طويل، وگرنه شروع به تعريف يك سال مى نمايد اگر مفيد است، چنان چه گذشت. و از اينجا ظاهر مى شود صحت آن چه از «دروس» منقول است در صورت تأخير تعريف از زمان التقاط اگر چه بدون عذر باشد، كه تعريف و تملك بعد از آن اقرب است.

و در صورت خيانت به قصد تملك در غير وقت آن، اقرب عدم ضمان است با دفع به حاكم شرع و اعلام حال خودش با لقطه به حاكم.

پس قاصد حفظ و مطلق عمل به وظيفه با اشتغال به آن مادام [كه] قاصد است ضامن نيست، و قاصد خيانت و غير عامل به وظيفه ضامن است مادام [كه] چنين است؛ و تملك بعد از حول تعريف موظف (مثل تصدق) جايز است مطلقاً.

و اگر از ابتدا، قاصد تملك بعد از تعريف بود و تعريف كرد و تملك بعد از آن نمود، صحيح است اگر عزم سابق مستمرّ بوده، و محتاج به تجديد نيّت تملك نيست.

عدم ضمان با عدم نيّت تملّك يا تصدّق

و هيچ يك از عين و منافع را ضامن نيست با عدم نيت تملك يا تصدق - مثل ابقا به قصد امانت دارى و حفظ نمودن براى مالك -؛ لكن قول منسوب به مشهور - كه مالكيّت ملتقط است زيادات متصله و منفصله را - خالى از وجه نيست به جهت استظهار فسخ من حين المطالبه، چنان چه عدم تعرّض روايات به بدل منافع است؛ بلكه اقتصار بر دفع عين يا بدل متصدّقٌ به نموده، پس در غير منافع در زمان تعريف، قول مشهور، اصح است.

و در صورت تملك مذكور، احتمال تخيير مالك بر سبيل ندب [است]؛ و اگر لزومى باشد آيا مى تواند مطالبه عين قائمه بنمايد؟ اقرب بنا بر ملكيت متزلزله همين است (اگر چه منسوب به مشهور خلاف آن است) پس مطالبه مثل و قيمت در صورت تلف حكمى يا حقيقى مشروع در زمان تعريف يا بعد از آن در زمان تملك يا تصدق است، چنان چه اگر تملك بالعوض بوده عوض را مستحق است، چون ثمن است نه مثل يا قيمت را كه در تغريمات مضمون است.

عيب دار شدن لقطه در نزد يابنده

و اگر متعيّب شد نزد ملتقط پس وجهى براى ضمان ارش مملوك خودش نيست اگر چه مراعىٰ به مطالبه مالك است كه فسخ يا انفساخ من حين المطالبه مى شود، و احوط مصالحه به ردّ عين با ارش يا ردّ عوض مجعول در تملك بالعوض است.

ادّعاى مالكيّت ديگرى بعد از دفع با بيّنه

اگر با بيّنه دفع شد لقطه به مشهود له پس از آن ديگرى اقامه بيّنه بر مالكيّت خودش لقطه را كرد، پس با مرجّح - از قبيل عدالت و عدد يا ساير مقوّيات موجبۀ اطمينان به صدق يكى از آنها - متعيّن مى شود يكى از دو محلّ بيّنه ها؛ و اگر نبود با قرعه تعيين مالكيّت يكى از دو مدّعى ها مى شود و احوط ضمّ حلف كسى كه قرعه به نام او خارج بشود مى باشد؛ پس اگر به نام دومى خارج شد، انتزاع از اوّلى مى شود و اگر تلف شده بود و متعذّر شد تغريم اولى، پس اگر دفع به حكم حاكم شرع بود ملتقِطِ دافع، ضامن نيست، به خلاف صورت دفع به اجتهاد و ظن ملتقط، لكن محتمل عدم ضمان است، زيرا دفع با بيّنه وجوبى است و مثل دفع با توصيف كه جايز است فى الجمله نيست، و علم به خلاف بيّنه با واقع نشده و ترجيح قبل از دفع، مستلزم تضمين بعد از دفع نيست، مگر آن كه خروج قرعه حكم كشف خلاف را داشته باشد مطلقاً.

وفات يابنده

6. اگر ملتقط وفات كرد قبل از تعريف يا در اثناى تعريف در حول پس بنا بر موروثيّت حق تملك به تعريف به وارث، تعريف مى نمايد وارث يا اتمام تعريف مى نمايد و متملك بعد از آن مى شود مثل مورّث، و بعد از ظهور مالك، ضامن مى شود مثل مورّث؛ و اين فتوى با مسلّميت آن، موافق عموم توريث حقوق غير اختصاصيّه هست و در اينجا جز اين كه سبب استحقاق التقاط شخص مورّث است موجب اختصاصى نيست.

و اگر بعد از تعريف و تملك، ملتقط وفات كرد، مال مورّث است؛ و ضمان وارث يا ورّاث مثل ضمان مورّث است. و اللّٰه العالم.

و الحمد للّٰه و الصلاة علىٰ محمّد و آله الطاهرين.

كتبه العبد محمّد تقى بن محمود البهجة الغروى الجيلانى

ليلة الثامن من شهر شعبان المعظّم من سنة 1415 ه ق.

ص: 150

كتاب الارث

الفصل الاوّل فى موجبات الارث

السبب

و السبب زوجيّة و وَلاء. و الوَلاء للعتق أو لضمان الجريرة أو للإمامة.

ص: 154

الفصل الثاني في موانع الإرث

الكافر يرث الكافر

و لو لم يكن للكافر وارث خاصّ مسلم (و لو كان بعيدا كالمعتق و ضامن الجريرة) فميراثه للكفّار في غير صورة الارتداد.

الكفّار يتوارثون و إن اختلفوا فى النحل

الكفّار يتوارثون و إن اختلفوا في الدين و يحتمل في صورة كون عدم الإرث من دين الوارث أن يجوز إلزامه بمقتضى دينه فيورث الموافق للميّت و مع فقده الإمام لا المخالف للميّت في الدين.

حكم أقسام المرتدّ

المرتدّ عن فطرة بانعقاده و أحد أبويه مسلم و إظهاره الإسلام بعد بلوغه، يقتل إن كان رجلاً، و لا يستتاب، و تعتدّ امرأته عدّة الوفاة و ينفسخ نكاحها بغير طلاق، و الاعتداد لا ينوط بالدخول على الأحوط؛ و تقسم أمواله بين ورثته بعد أداء ديونه (كالميت) بلا انتظار لموته؛ و لا تقبل توبته إلّا باطناً، و في غير ما مرّ في الجملة كطهارة بدنه و صحّة عباداته و تملّكه بالأسباب الجديدة بعد التوبة، اختياريّة كانت كالتجارة أو لاٰ كالإرث، و له التزويج بالمسلمات حتّى السابقة على الأظهر.

و المرأة لا تقتل بل تحبس و تضرب أوقات الصلاة حتّى تتوب و لو كانت مرتدّة عن فطرة.

و المرتدّ لا عن فطرة يستتاب إلى حدّ احتمال رجوعه على الأحوط: فإن تاب و إلّا قتل، تعتدّ زوجته مع الدخول عدّة الطلاق مع الحياة و عدّة الوفاة لٰا معها، فإن تاب أو تابت قبل تمام العدّة رجعت الزوجيّة.

الدية حكمها حكم التركة

الدية كسائر أموال الميّت ينفذ منها ديونه و وصاياه، و الأشهر أنّ المأخوذة في العمد (صلحاً عن القصاص عليها) كذلك أى كالمستحقّة في الخطأ.

هل للديّان منع الوارث عن القصاص و ليس له القصاص أو الهبة إلّا مع الضمان للغرماء أو لٰا و إنّما لهم استيفاء الدين المأخوذة صلحاً؟ قولان قال بكلٍ جماعة، و الأحوط للغرماء عدم المنع و للوارث عدم تفويت الدين؛ و العمل برضاء الكلّ هو الاحتياط المطلق؛ و حيث إنّ مستند الاوّل عامّ و مستند القول الثانى و العمل محقّق في الكلّ فالثانى هو الأقرب.

يرث الدية كلّ مناسب و مسابب حتّى من ليس له القصاص، و في المترقّب بالأمّ قولان أقواٰهما عدم الإرث.

الفصل الثالث في بيان السهام المقدّرة في كتاب اللّٰه و بيان أهلها

الثلثان

و الثلثان لثلثة: للبنتين فصاعداً؛ و للاُختين فصاعداً للأب و الاُمّ ؛ أو للأب خاصّة مع عدم الاُخت للأبوين، و مع عدم الذكور في الموردين.

مسئلتان

الفصل الرابع في ميراث الانساب

مسائل

ما يحبى به الولد الأكبر

الثانية: يحبى الولد الاكبر الذّكر بثياب بدن الميّت و خاتمه و سيفه و مصحفه مع معرضيّتها لانتفاعه المصحّحة للإضافة دون مجرّد الملك فيما خلّف الميّت غيرها على المشهور الأحوط.

و لو كان الأكبر بنتاً أخذه الأكبر من الذكور. و لو تعدّدوا و لم يختلفوا بساعة مثلاً قسّمت بينهم بالسويّة إن صحّ الفرض.

و عليه أن يقضى عنه ما ترك من صلاة و صيام.

و الأظهر أنّ حكم الدَّين (مستغرقاً كان أو لٰا) مع الحبوة، كحكمه مع الميراث، فعلى المحبوّ فكّ الدَّين فيما قابل الحبوة كما على الورثة فكّه فيما قابل الميراث.

الوالد الحاجب يشمل ولد الولد و إن نزل

الرابعة: الولد الحاجب لكلّ من الاُمّ و الزوجين عن كمال نصيبه يشمل ولد الولد و إن نزل. و في حجب غير الوارث كالرقيق تأمّل.

حجب كلالة الأبوين كلالة الأب

و لا يرث الإخوة للأب مع وجود الإخوة لهما، اتحد كلّ أو تعدّد؛ و يقومون مقامهم عند عدمهم و يكون حكمهم في هذه الصورة حكم الإخوة للأبوين في الاتحاد و التعدّد و التساوي في الذكورة و الاُنوثة و الاختلاف فيهما كما مرّ في الإخوة للأبوين.

و سيأتي إن شاء اللّٰه حكم اولاد الاخوة للأبوين مع اخوة الأب [ظ: مع الاخوة للأب].

و لو اجتمع الكلالات الثلاث كان لولد الاُمّ السدس مع الوحدة و الثلث بالسوية مع الكثرة و الباقي لولد الأبوين معاً مطلقاً و يسقط أولاد الأب خاصّة، فإن أبقت الفريضة شيئاً (كما في الواحد من كلالة الاُمّ مع الاُخت أو الاُختين من كلالة الأبوين) فالردّ على كلالة الابوين، دون المجموع منهم و من كلالة الاُمّ بنسبة مستحقّهما، كما اختاره في «النافع».

مسئلتان

المرتبة الثالثة: الأعمام و الأخوال و العمّات و الخالات و أولادهم

حكم ما لو اجتمع الأعمام و الأخوال

و لو اجتمع الأعمام و الأخوال فللأخوال الثلث و للأعمام الثلثان، و ما للأخوال بالسويّة مع التعدّد و الاختلاف، و ما للأعمام بالتفاضل حينئذ.

و الحكم بالثلث و الثلثين يعمّ صورة اتحاد كلّ من العمّ و الخال و كذلك العمّة و الخالة كما هو المشهور المنصوص.

و لو تفرّق المتعدّدون في جهة الانتساب: فللأخوال من جهة الاُمّ ثلث الثلث و مع الاتحاد سدسه و الباقي للأخوال من جهة الأب و إن اتّحد؛ و للأعمام المتقرّبين بالاُمّ سدس الثلثين مع الوحدة و ثلثهما مع التعدّد بالسويّة و الباقي للمتقرّب من الأعمام و العمّات بالأب بالتفاضل مع التعدّد و الاختلاف في الذكورة و الاُنوثة؛ كذا ذكروه و فيه الجمع المتقدّم الذي هو مورد الاستشكال و الاحتياط.

حكم ما لو انتفى الأعمام و الأخوال بلا واسطه

و لو انتفى الأعمام و الأخوال بلا واسطة، ورثت ذوو الواسطة بالترتيب ثمّ أولادهم بالترتيب، ثمّ من الأعمام و الأخوال واسطتان و أولادهم بالترتيب، و هكذا.

و عليه فعمومة الميّت و خئولته و أولادهم و إن نزلوا أولىٰ من عمومة أبيه و خئولته و أولادهم و من عمومة اُمّه و خئولتها و أولادهم؛ و أولاد كلّ بطن أولىٰ من البطن الأبعد؛ و أولاد العمومة و الخئولة يقومون مقام آبائهم عند عدمهم و يأخذ كلُّ نصيب من يتقرّب به واحداً كان أو أكثر، كآبائهم و اُمّهاتهم.

فلو اجتمع عمّ أبى الميت و عمّته و خاله و خالته و عمّ الاُمّ و عمّتها و خالها و خالتها ورثوا جميعاً لفقد الحاجب لهم، و كان لمن يتقرّب بالاُمّ من عمومة الاُمّ و خئولتها الثلث بالسويّة أرباعاً، و لمن تقرّب منهم بالأب من عمومة الأب و خئولته الثلثان ثلثاه لعمّه و عمّته اَثلاثاً و ثلثهما لخاله و خالته بالسويّة، كما هو المشهور، و فيه الجمع بين ملاحظة الواسطة و ذيها اعني العمومة و الخئولة و من يتقرّب به من أبى الميّت أو امّه، فالاحتياط في محلّه كما مرّ.

الفصل الخامس في ميراث الازواج

مسئلتان

الفصل السادس في الإرث بالولاء

ولاء تضمّن الجريرة

و أمّا الثاني و هو ولاء تضمّن الجريرة:

من توالى انساناً بأن يضمن حدثه و يكون ولائه له ثبت له ذلك و عليه العقل.

فيقول المضمون «عاقدتك على أن تعقل عنّي و ترثني» و يقول الضامن «قبلت»؛ و لو اشتراك العقد زاد أحدهما «على أن ترثني أرثك و على أن تعقل عنّي أعقل عنك» فيقبل الآخر. و لا يتعدّى العقل و الإرث عن الضامن نفسه.

و لا يضمن الجريرة إلّا عن سائبة كالمعتق واجباً، أو تبرّعاً مع التبرّى عن الجريرة، أو حرّ الأصل بلا وارث غير الضامن.

و لا يرث الضامن إلّا مع فقد المناسب و إن كان بعيداً و مع فقد المعتِق الوارث؛ و إن تجدّد الوارث (بالنسب أو السبب أو ولاء العتق) بعد وقوع الضمان صحيحاً فلا يؤثر الضمان في منع الوارث المتقدّم عليه مرتبةً .

و يرث مع الضمان الزوج و الزوجة نصيبهما الأعلىٰ من النصف أو الربع، و ما بقي فللضامن. و هو مقدّم إرثاً على بيت مال الإمام «عليه أكمل السلام».

و يبقى الكلام في ميراث ولد الملاعنة و ولد الزنا.

ص: 177

الفصل السابع في ميراث ابن الملاعنة

ميراثه لاُمّه و من يتقرّب بها، و لولده و إن نزل.

فإن كان له ولد و اُمّه حيّة فللاُمّ السدس و الباقي للولد إن كان ذكراً و إن كانت اُنثى فالنصف أو الثلثان لها، و الباقي يردّ عليهما أرباعاً في الأوّل و أخماساً في المتعدّدة من البنات.

و لو انفردت الاُمّ عن الولد و زوج الميّت فلها الثلث فرضاً و الباقي ردّاً.

و لو انفرد الأولاد عن الاُمّ و زوج الميّت: فللبنت الواحدة النصف فرضاً، و للمتعدّدة الثلثان فرضاً، و الباقي في الصورتين لصاحبة الفرض ردّاً؛ و للذكرين مع انفرادهما عن البنات المال بالسويّة؛ و لو اجتمعوا فللذكر سهمان و للاُنثى سهم.

و يرث زوج الميّت أو زوجته نصيبهما الأعلى من النصف و الربع مع عدم الولد للميّت و إن نزل، و الباقي للوارث الخاصّ كالامّ و نحوها إن كان، و إلّا فالباقي يردّ على الزوج، أو الإمام إن كان مع الزوجة. و لهما نصيبهما الأدنى من الربع و الثمن مع الولد.

و لو عدم الولد يرثه من يتقرّب باُمّه من الأجداد و الجدّات و الإخوة و الأخوات و الأعمام و العمّات و الأخوال و الخالات و هكذا إلى سائر الدرجات، مع الترتيب بين الأقرب و الأبعد، على التسوية بين الذكر و الاُنثى. و مع عدم الوارث مطلقاً حتّى ضامن الجريرة يرثه الإمام عليه السلام.

و يرث ابنُ الملاعنة اُمَّه و من يتقرّب بها، و لا يرث أباه و لا من تقرّب به.

ص: 178

الفصل الثامن في ميراث ولد الزنا

اما الثاني و هو ولد الزنا: فلا يرثه الزاني و الزانية التي هي اُمّه و لا غيرهما من أنسابهما، و يرثه ولده و إن نزل و الزوج و الزوجة؛ فإن لم يكن احدهم و لا ضامن جريرة ورثه الإمام عليه السلام. و قيل يرثه اُمّه كابن الملاعنة، و به رواية محمولة على عدم كون الاُمّ زانية و هو غير نادر.

ص: 180

الفصل التاسع في ميراث الحمل

مسألة

اذا تعارف اثنان بما يقتضي الميراث توارثا، و لم يكلّف أحدهما البيّنة فيما لا يرتبط بحقّ غيرهما.

ص: 182

الفصل العاشر في ميراث المفقود

المفقود المعلوم حياته مع وجود وارثه يتربّص بماله؛ و في قدره خلاف، و الأظهر كفاية الطلب أربع سنين ثمّ يقسّم ماله بين ورثته فإن تبيّن الحياة بعدها انتقضت القسمة، و الأحوط الانتظار إلى العلم العادي أو الاطمينان الشخصيّ أي في شخص المفقود، و بكلّ ممّا قدّمناه و من الاحتياط قال من أصحابنا جماعة عظيمة.

ص: 183

الفصل الحادي عشر في ميراث الخنثى

الفصل الثاني عشر في ميراث الغرقىٰ و المهدوم عليهم

و هؤلاء يرث بعضهم بعضاً: اذا كان لهم أو لأحدهم مال، و كانوا يتوارثون (لوجود المقتضي و فقد المانع في كلّ منهم بالنسبة إلى الآخر؛ فلو لم يتوارثوا كلّاً أو بعضاً كأخوين أحدهما ذو الولد و الآخر بلا ولد و لا يرثه غير ذلك الأخ إلّا الأبعد منه، فإنّه خارج عن محلّ الوفاق في التعبّد بإرث المشكوك حياته بعد مورّثه)، و اشتبه المتقدّم في الموت بالمتأخّر، لا ما علم الاقتران في الموت، و لو علم المتقدّم ورثه المتأخّر موتاً خاصّة.

وهل يثبت الحكم بالتوارث فيما كان الموت المشتبه فيه التقدّم بغير سبب الغرق و الهدم ؟ فيه خلاف؛ و الأكثر على عدم الثبوت؛ و الأظهر الجريان فيما كان بمثابة الغرق و الهدم من الأسباب القهريّة، في قبال ما كان موت الكلّ بحتف الأنف أو بالقتل، و عدم الجريان في مثل الأخيرين لخروجه عن المتّفق عليه في التعبّد كما سبق نظيره.

و مع اجتماع الشروط يورث كلّ من صلب مال الآخر؛ و الأحوط ندباً كونه على الترتيب فيما فيه الاختلاف: فيورث الأضعف الأقلّ نصيباً أوّلاً من الآخر ثم يعكس، و لا يرث واحد من ما ورث منه الآخر.

و على اعتبار الترتيب تعبّداً مع الاختلاف: فلو غرق أب و ابن ورث الأب أوّلاً نصيبه ثم ورث الابن من أصل تركة أبيه لا ممّا ورث منه ثم يعطى نصيب كلّ منهما لوارثه الخاصّ او العامّ .

ص: 185

الفصل الثالث عشر في ميراث المجوس

إذا ترافعوا إلى المسلمين، أو شرط عليهم ذلك (أي الالتزام بأحكام الإسلام في الجملة) أو ترتّب حكم المسلم على شىء من ذلك، أو كان ذلك مورداً لإلزامهم بآرائهم.

و هؤلاء يورثون بالصحيح و الفاسد من النسب و السبب مع الصحّة عندهم أو عندنا:

فلو خلّف المجوسىّ أمّاً هي زوجته فلها نصيبهما على ما ذكرناه، و لو خلّف جدّة هي اُخت له ورثت بهما، و لا كذا لو خلّف بنتاً هي اُخت له فلا ترث إلّا بالبنتيّة.

ص: 187

الفصل الرابع عشر في مختصر من حساب الفرائض

حكم ما لو كانت الفريضة بقدر السّهام

1. و الأوّل إمّا لا كسر فيه أو فيه الكسر على فريق واحد أو أكثر، فإن كان بين عدد المنكسر عليه و سهامه وفق أو لٰا:

* فان انكسرت على فريق فاضرب عدد من انكسر عليهم في اصل الفريضة إن عدم الوفق بين العدد و النصيب و كان بينهما تباين؛ كما في زوج و اخوين لأب، للزوج النصف من اثنين، و ينكسر الواحد على الأخوين، و بين عددهما و نصيبهما التباين، فيضرب عددهما في الاثنين أصل الفريضة، فالحاصل و هو أربعة تصحّ منها المسألة، للزوج النصف و لهما الاثنان بلا انكسار.

و لو كان بينهما وفق ضربت الوفق من عدد المنكسر عليهم لا النصيب في أصل الفريضة، فمن الحاصل تصحّ المسألة بلا كسر، كما في أبوين و ستّ بنات، فللأبوين السدسان اثنان و للبنات أربعة تنكسر عليهنّ ، و يتوافق النصيب و العدد في النصف، فيضرب الوفق من الستّة و هو ثلاثة في أصل الفريضة و هو ستّة، فالحاصل و هو 18 تصحّ منها المسألة بلا كسر، للأبوين 6 لكلٍ ثلاثة و للبنات الستّ اثنا عشر لكلٍ اثنان.

* و إن انكسرت على أكثر من فريق مع الاستيعاب للجميع اَوْ لٰا، و على كل فإمّا أن يكون بين نصيب كلّ فريق انكسر عليهم و عدده توافق أو تباين أو بالتفريق:

فإنْ كان الأوّل ردّت كلّ فريق الى جزء الوفق ثم اعتبرت الاعداد بعد الردّ أنّها متماثلة أو متداخلة أو متوافقة أو متباينة:

فمع التماثل يكتفى بواحد منها و يضرب في أصل الفريضة: المثال كستّ زوجات و ثمانية من كلالة الاُمّ و عشرة من كلالة الأب، للزوجات الربع من أربعة و لكلالة الاُمّ الثلث من ثلاثة، و بين العددين تباين نضرب أحدهما في الآخر تبلغ اثنى عشر هي الفريضة، للزوجات منها ثلاثة يوافق عددهنّ بالثلث، و لكلالة الامّ أربعة يوافق عددهم بالربع، و لكلالة الأب خمسة يوافق عددهم بالخمس، فيردّ كل فريق إلى جزء وفقه و هو في الجميع اثنان، لأنّهما ثلث باعتبار عدد الزوجات و ربع باعتبار عدد كلالة الاُمّ

ص: 189

حكم ما لو قصرت الفريضة عن السهام

2. و لو نقصت الفريضة عن السهام (و هو القسم الثاني ممّا مرّ) بدخول الزوج أو الزوجة فلا عول كما مرّ، بل يدخل النقص على البنت و البنات من أهل المرتبة الاُولىٰ إذا اجتمع أحدهما معهم، أو على من تقرّب إلى الميّت بالأب و الاُمّ أو الأب من الأخوات من أهل المرتبة الثانية إذا اجتمعا معهم:

فالاوّل كأبوين و زوج و بنت واحدة، فللأبوين السدسان و للزوج الربع و للبنت الباقي و هو خمسة، و كذا لو اجتمع أبوان أو أحدهما و بنت أو بنتان فصاعداً و زوج أو زوجة.

و من الثاني ما لو اجتمع اثنان من ولد الاُمّ و اُختان للأب و الاُمّ أو للأب مع زوج أو زوجة، يأخذ الزوج و كلالة الاُمّ كمال نصيبهما و يدخل النقص على من تقرّب بالأب و الاُمّ أو بالأب خاصّة.

ص: 193

حكم ما لو زادت الفريضة عن السّهام

3. و لو زادت الفريضة عن السهام فلا تعصيب كما مرّ؛ و كان الردّ على ذوى السهام، لا على الزوج أو الزوجة، أو الاُمّ مع وجود من يحجبها من كلالة الأب على ما مضى الكلام فيه، و لا على الكلالة المتقرّبة بالاُمّ إذا اجتمعت مع المتقرّبة بالأب أو بهما، ففى اجتماع أبوين و بنت واحدة فيما لم يكن حاجب للاُمّ من الإخوة للأب فالردّ يكون أخماساً كما مرّ، و إذا كان حاجب لها اختصّ الردّ بالأب و البنت أرباعاً على ما مرّ الكلام فيه.

كتاب شهادات

فصل اوّل معنى شهادت و صفات شاهد

شرط دوّم: كمال عقل

از اوصاف معتبره در ترتب حكم بر شهادت شاهد، كمال عقل شاهد است؛ پس شهادت مجنون معتبر نيست و كالعدم است؛ و اعتبار آن عقلى است پس منحصر است به حال اداى شهادت، و اعتبار به حال تحمل نيست؛ و منحصر است به حال شهادت در حال جنون پس مجنون ادوارى، شهادت او در حال افاقه معلومه، معتبر است.

و ميزان، علم و يقين به فعليت كمال عقل [است] براى كسى كه ترتيب اثر بر شهادت مى دهد، حاكم يا غير او. و چون عدالت معتبرۀ در شاهد، اخص از «كمال عقل» است پس اعتبار «عدالت» مغنى از اعتبار «كمال» است، چنان چه عقل كه دليل اعتبار است معيّن آن است در نفس جنون، نه در همه ملحقات به آن. و چون عقل، دليل وحيد است در اين شرط پس هر چه به حكم جنون است (در مقابل كمال) همان حكم را دارد مثل حال كثير السهو و النسيان و الغفلة و الغلط و خارج از متعارف در تمييز در محسوسات يا حدسيات به حسب اختلاف در مشهودٌ به و شاهد.

حكم شهادت نصّاب و معاندين

اما نُصّاب و معاندين حق پس به حكم كافر بلكه موضوعاً كافرند؛ و همچنين بايد محل اشكال نباشد صورت وجود مؤمن عادل براى شهادت خاصه؛ و همچنين بايد محل اشكال نباشد صورت حصول علم براى حاكم در مواضع جواز حكم او به علم خودش.

قبول شهادت ذمّى

قبول است شهادت دو ذمّى كه عادل در دين خودشان نزد اهل ايشان باشند، در وصيت به مال، در صورت عدم وجود عدول از اهل اسلام و ايمان به نحو متقدم؛ و اظهر عدم اشتراط غربت موصى است در انفاذ وصيت مذكوره؛ بلكه تعدّى - با حفظ ضرورت مذكوره و عدم عدول مسلمين مؤمنين - به ساير وصاياى سائغۀ با شهادت اهل اسلام و ايمان، خالى از وجه نيست، چنان چه از مفهوم تعليل استنباط مى شود؛ و همچنين ترجيح مسلمانهاى صادق و غير خائن، در صورت عدم مقبول الشهادة از اهل اسلام و ايمان، بر ذميَّين عادل در دين خودشان، خالى از وجه نيست چنان چه محكىّ از «تذكره» است.

و اظهر عدم رجحان مجهول العداله از مسلمانها، بر ذميَّين معلوم العداله در دين خودشان است در صورت احتمال فسق مسلمان به كذب عمدى و خيانت عمديه و نحو آنها، بلكه مقتضاى اطلاقات، عكس است.

ص: 202

نحوۀ اثبات ايمان شاهد

«ايمان» در شاهد، ثابت مى شود: به معرفت حاكم، و حكم او نافذ است با احتمال ايمان شهود مربوطين به حكم؛ و به قيام بيّنۀ عادله بر ايمان براى هر كه ترتيب اثر سائغ بر شهادت مى دهد؛ و به اقرار شخص در صورت عدم رجوع به ادّعاى امر متوقف بر ايمان.

معناى عدالت و نحوۀ زايل شدن و عود آن

و كلام در تعريف عدالت به ملكۀ خوف از خداى متعالى و كاشفيت حسن ظاهر از آن و اعتبار عدم منافيات مروّت گذشت در جماعت.

و زايل مى شود عدالت به فعل كباير و به اصرار بر صغاير، و عود مى نمايد به توبه.

و اظهر لزوم استغفار است با اصرار بر صغاير در عود عدالت - اگر چه مفاد آيۀ شريفه، عموم تكفير اجتناب از كباير است به صورت اصرار - به جهت حكومت دليل نفى صغيره با اصرار و اثبات كبيره با آن، مؤيَّد به روايت تعداد كباير به چهل و جعل اصرار، از كباير. و اللّٰه العالم.

3. لعب با شطرنج و نرد و جميع اقسام قمار با آلات معدّه و با معاوضه، از محرّمات شديد و معدود از كباير و در عداد آنها به حسب مرتكزات اماميّه و مستفاد از نصوص و فتاوى معظم است، و مردوديّت شهادت اهل آنها قبل از توبه امرى واضح. و اعتبار آلت معدّه و معاوضه و عدم آن، در محل آنها از مكاسب محرّمه مذكور است. و اشكال در كبيره بودن، مناسب وضع ارتكاز در اذهان متشرّعه اماميه نيست.

شِعر و موارد آن

و اشعار غير مشتمله بر غناى محرّم، محكوم است خواندن آنها به حلّيت، اگر مشتمل بر محرّم مفادى نباشد، مثل دروغ حرام يا هجاى غير مستحق از مؤمنين يا تشبيب و تفضيح زن معروفه مؤمنه غير محلّله يا غلام يا ايذاى مؤمنين به هر نحو غير مشروع باشد، به خلاف هجا و ايذاى اعداى دين كه بر آن، مفسده بر مؤمنين مترتّب نباشد.

و آن چه محرّم نباشد از شعر، مكروه است فى نفسه؛ مگر آن كه با ضمايم، كراهت آن زايل شود، مثل اشتمال بر معارف حقه و مدح معصومين از انبيا و اوصيا، بلكه علما و اهل صلاح و ايمان و ذم مخالفين آنها، چنان چه مستفاد [است] از مثل «إنّ من الشعر لحكمة» و مثل «نفث روح القدس على لسانك» و مثل امر به نَوح بر ائمه و به مثل «كما تنوحون» و تعليل در آيه شريفه «أَ لَمْ تَرَ أَنَّهُمْ فِي كُلِّ وٰادٍ يَهِيمُونَ * وَ أَنَّهُمْ يَقُولُونَ مٰا لاٰ يَفْعَلُونَ » (1) و استماع اشعار «دعبل» - رحمة اللّٰه - و مثل او؛ بلكه از واضحات اماميه در اين از ائمه، محبوبيت مدح به شعر از ائمه - عليهم السلام - و رثاى آنها در مصايب ايشان [است]؛ و به آنها محمول و مبيّن و منضمّ مى شود مثل «لأن يمتلى بطن الرّجل قيحاً الخ»، با اختلاف مراتب در مكروه بين صائم و در شب جمعه و روز آن و در مساجد و غير اينها.

7. حَسَد و عداوت و مبغوض داشتن مؤمن، در آن حدّى كه منفك از محرمات، مثل ايذا و فحش دادن و سبّ نمودن مؤمن است، حرام است. پس ترتيب آثار مخصوصه، محرّم بالذات؛ و مبدأ اخير كه مستلزم محرّم است و مقدمۀ اخيرۀ آن است، محرّم بالعرض است؛ و آن چه حرام است و از كباير است موجب فسق و ردّ شهادت است قبل از توبه محققه.

10. ميزان در ردّ و قبول شهادت، تحقق فسق يا منافيات مروّت يا عدم آنها است؛ پس مانعى از قبول شهادت صاحبان صنعتهاى مكروهه، مثل زرگرى و معامله غلام و كنيز، و صاحبان صنعتهاى پَست و دنىّ ، مثل حجامت و حياكت و نحو اينها، نيست مادام [كه] منافى مروّت شخص نباشد يا مانع از وثوق به تقوى و عدم خيانت و عدم تعمد كذب باشد [نباشد ظ].

و همچنين مورد تهمت است شهادت صاحب دَين براى مديون محجور عليه، كه به شهادت او عين مال، متعلق حق غرما مى شود كه شاهد از آنها [است]، به خلاف مديون غير محجور عليه كه دين از ذمّۀ مشهودٌ له خارج نيست و تفاوتى به سبب شهادت، حاصل نمى شود، به خلاف صورتى كه به سبب شهادت و تماميت آن موسر جايز المطالبه مى شود كه شهادت سبب جرّ نفع براى شاهد است در صورت وجود قراين وصول به نتيجه نافعه.

و همچنين مثل جرّ نفع به شهادت است، دفع ضرر به سبب آن، مثل شهادت يكى از

ص: 211

عداوت دينى يا دنيوى

و قبول مى شود شهادت احد الزوجين براى ديگرى و بر ديگرى، و احوط اعتبار ضميمه است در شهادت واحده زوجه براى زوج. پس شهادت زوج براى زوجه با يمين زوجه كافى است بدون ضميمه، در آن چه شهادت واحد با يمين مدعى كافى است؛ و شهادت زوجه براى زوج در وصيت بدون ضميمه عدل، كافى نيست در اثبات چيزى با يمين زوج، به خلاف تقدير عدم اعتبار در زوجه مثل زوج كه كافى است در اثبات ربع با يمين مدعى.

شهادت اجير و مهمان

5. قبول شهادت اجير و مهمان براى مستأجر و ميزبان و عدم آن، داير مدار حصول اتّهام و عدم آن است (نه آن كه مطلقاً مقبول باشد نافع و مضرّ، يا آن كه مطلقاً مردود باشد) در صورت احراز عدالت كه در آن خائن نبودن و داراى ملكه امانت بودن لازم است.

2. آيا شهادت مملوك مطلقاً مردود است يا آن كه مطلقاً مقبول است، يا آن كه تفصيل است بين شهادت بر مولى و غير آن ؟ مشهور اخير است؛ و اطلاق نفوذ، خالى از وجهِ موافقِ اطلاقات - كه مبتلا به مخالف هاى مختلف [است]، با شهادت اختلاف به عدم حكم لزومى - نيست، اگر چه احتياط با وجود غير، استشهاد حرّ است خصوصاً در شهادت بر مولى؛ و متهم از آنها در حد كافى در منع از قبول، معلوم است عدم قبول شهادتش.

اگر مملوك، منعتق شد بعد از شهادت و اعاده شهادت كرد، مقبول است مطلقاً، مثل ابتداى شهادت او بعد از عتق.

و در حكم مذكور، شريك است با مملوك قنّ ، مدبّر و مكاتب مشروط و مكاتب مطلق (اگر اداء نكرده چيزى از مال الكتابه را) و امّ ولد.

و اما مطلق اگر ادا كرد بعض مال الكتابه [را]، پس قبول شهادت او در بعض آزاد شده و به نسبت آن از مجموع، خالى از وجه نيست بنا بر قول به عدم قبول شهادت مملوك، لكن تبعيض در مشهودٌ به است بنا بر روايت «أبو بصير» و با شهادت ديگر يا يمين مدّعى بعض مشهودٌ به ثابت مى شود؛ و بنا بر صحيح «ثلثة» تبعيض در شاهد

ص: 215

3. تحمّل شهادت - كه با آن، شاهد مقبول الشّهادة مى شود با ساير شروط - مشروط به اشهاد مشهودٌ له يا مشهودٌ عليه شاهد را، نيست؛ پس به هر صورتى كه عالم به وقوع

ص: 216

4. تهمت حاصلۀ از تبرع به شهادت در مجلس واحد، در حقوق آدميين، سبب ردّ شهادت است؛ و اگر فاقد اتّهام شد - مثل شهادت بر شريك و صديق و براى عدوّ - قبول آن خالى از وجه نيست، چنان چه مستفاد از محكىّ «مبسوط» است.

و در حقوق اللّٰه - مثل زنا و شرب خمر - اقرب قبول است با عدم اتهام نسبت به مشهودٌ عليه يا عدم بلوغ اتهام به درجۀ قطع به عدم قبول يا شكّ در آن.

و همچنين در حق مشترك (مثل سرقت) اقرب قبول است در صورت مذكوره.

6. توبه اگر ثابت شد در صورتى كه مقبول مى شود، محمول بر صحيح و ترتب آثار است مگر با علم به خلاف. و تائب مانند غير مذنب است در انتفاى آثار ذنب (كه رفع عدالت است) و تبدل آن به ضد (كه عدالت است)؛ و لازمه [آن] قبول شهادت تائب است مگر با علم به كذب يا اتهام آن در درجه مانعه از قبول شهادت. و آن چه كه با آن، توبه محقق باشد، اظهار ندم بر ماضى و عدم عود به ذنب و خروج از حقوق ماليّه و نحو آنها به نحو مقدور كه موقع تكليف است.

فصل دوّم مستندات شهادت

شهادت كر و كور

و شهادت اصمّ در مبصرات و اعمىٰ در مسموعات مقبول است؛ بلكه مدار در شهادت، بر اخبار جازم موافق عقيده است، و مصحح آن، علم و اطمينان است اگر چه از حواسّ خمسه ناشى نباشد؛ بلكه اعمّ است (به حسب مورد) از معقولات غير محسوسه و از حدسيّات مستفيضه كه آثار آنها محسوس است لكن مشهودٌ به سبب است نه مسبب، مثل نسب و موت و ملك مطلق و وقف و نكاح و ولايت و ولاء و عتق و رقّيت و نحو اينها، در حصول علم به آنها به تواتر و استفاضه در اغلب.

عدم احتياج استفاضه به يد و تصرّف

فرع 4. استفاضه در اعتبار آن و اثبات ملك مستفيض به آن، محتاج به يد و تصرّف نيست.

ص: 221

چند مسأله

امرى كه محتاج به ديدن و شنيدن است

سوم از امورى كه استناد علم شاهد به آنها است: امرى [است] كه محتاج به سمع و بصر است، مثل عقود و ايقاعات كه محتاج به سماع لفظ و رؤيت لافظ مى باشند.

كفايت شهادت اعمى درباره مقبوض به يد بدون اناطه بر ابصار

و از لوازم كفايت علم در شهادت اعمىٰ اين است كه شهادت اعمىٰ درباره مقبوض به يد، اناطه بر ابصار فعلى يا سابق ندارد، چون معلوم او است آن چه كه براى او يا بر او شهادت مى دهد، پس مقبول است شهادت او، و احتياجى به ترجمه و تعريف ندارد.

ص: 224

فصل سوّم اقسام حقوق

آن چه فقط با دو مرد ثابت مى شود

و اما حقوق آدميين، پس قسمى از آنها ثابت نمى شود مگر با دو مرد عادل، پس شهادت زنها با انضمام يا شهادت مردى با يمين مدّعى اثرى ندارد، مانند طلاق، و خُلع اگر نزاع در خصوص مال نباشد، و رؤيت هلال.

و اما وكالت و موصى اليه بودن و نسب و عتق و نكاح و قصاص، پس دور نيست قبول شهادت يك مرد و دو زن در آنها، و دور نيست حمل معارض در بعض آنها بر نفى قبول شهادت زنها بدون مردها.

و آن چه اختصاص دارد نظر به آن، به مردها [ظ: زنها]، پس قبول شهادت زنها در آن بدون مرد مقبول است با رعايت نسبت و حساب دو زن به جاى يك مرد.

و در هر موردى از حقوق آدميين كه اكتفاى به يك شاهد و يمين مى شود پس اكتفاى به شهادت دو زن با يمين مدعى ثابت است بنا بر اظهر.

حكم وقف در تعداد شاهد

و اظهر محكوميت وقف [است] به حكم مذكور در حقوق ماليّه آدميين در اثبات آن و زوال آن، و همچنين بقاى اجل يا زوال آن در مربوط به اموال، و در اشتراط يا انقضاى خيار در معاوضات، و حق شفعه، و فسخ عقد بر مال، و اداى نجوم مكاتبه، و غير اينها از حقوق آدميين كه مقصود از آنها ثبوت ملكيت مالى يا زوال آن است.

شهادت خنثاى مشكل

اگر خنثاى مشكل شهادت بدهد در وصيت و استهلال، ربع ثابت مى شود كه متيقن على اىّ تقدير است بنا بر لحوق مرد به زن در حكم مذكور چنان چه گذشت.

اگر دو حق جمع بشود، هر كدام حكم خود را در شهادت دارد پس شهادت يك مرد و دو زن در سرقت، مثبت مال است نه قطع؛ و هكذا نظاير مقام.

هر موضعى كه شهادت زنها در آن مقبول است ثابت نمى شود تمام مشهودٌ به به كمتر از چهار زن، بر حسب مشهور مستفاد از صحيح «عمر بن يزيد» كه به شهادت يك زن ربع مشهودٌ به ثابت مى شود، بر خلاف صحيح حلبى و عبد الله بن سنان، به جهت لغويت صحيح متقدّم بر تقدير تقديم مثل صحيح حلبى، بر خلاف عكس كه قابل حمل بر قبول فى الجمله و بالنسبه است.

تابعيت نفوذ حكم در ظاهر و باطن از شهادت

2. تماميت و نفوذ حكم در ظاهر و باطن، تابع شهادت است، پس اگر شهادت، حق باشد، حكم هم مانند او است؛ و اگر باطل باشد، حكم نافذ است در ظاهر نه در باطن؛ پس نافذ است در حق عالم به حق بودن شهادت يا جاهل به باطل بودن آن، وگرنه فقط در حكم ظاهرى نافذ است و عالم به بطلان بايد در عمل خودش به حكم واقعى عمل نمايد يا حكم ظاهرى كه موضوع آن محقّق باشد.

و دور نيست از اين قبيل باشد صورتى كه شهادت دادند عدلين نزد شخصى به ثبوت حق او بر زيد مثلاً، و با استناد به بيّنه - كه نمى تواند [نمى داند ظ] از روى علم، مشهودٌ به را - مراجعه به حاكم نمود، و حاكم پس از شهادت همان عدلين يا بيّنۀ عادلۀ ديگر حكم نمود پس اخذ نمود مال را كه با حكم حاكم ثابت شده است، حتى در صورتى كه اثبات حق محتاج به حلف باشد مثل دعوىٰ بر ميّت براى اخذ از وارث مثلاً و بنا بر جواز حلف با مطلق حجت شرعيه (نه خصوص قطع) باشد، و لكن خالى از شائبه اشكال موجب احتياط نيست، و از احتياط است تراضى به صلح.

كفايت طلب عمومى صاحب حق در وجوب

اگر صاحب حق نداند شهادت شاهد را يا آن كه فراموش نمايد، پس با طلب شهادت اگر چه به طور عموم باشد، يا خوف ضايع شدن حق، در صورت عدم محذور ديگرى از قبيل عسر و حرج شخصى، واجب است اداى شاهد واقعى اگر چه بعد از تعريف به صاحب حق و طلب او اقامه شهادت را باشد.

فرض ترتّب ضرر بر شهادت شاهد

و تخلّف از اداى شهادت در صورت وجوب، جايز نيست مگر با ضرر بر مؤمنين يا تضرّر شاهدها بدون استحقاق به ضرر غير واجب التحمّل. و ضرر بر شاهد اگر مستحَق(1) است مثل صورت مديون بودن شاهد به مشهودٌ عليه مى باشد با مطالبه و با امكان وفا در تقدير شهادت و مسامحه در تقدير عدم شهادت.

و در واجب از تحمّل يا اداى شهادت، اگر شهادت محتاج به مؤونه باشد - در مثل ركوب لازم يا مسافرت لازمه - بر شاهد نيست بلكه بر مشهودٌ له است اگر بخواهد شهادت را.

اما نفس سعى واجب - با قطع نظر از مؤونۀ آن - پس وجوب آن مشروط به عدم عسر شخصى است و در صورت عادل بودن حاكم است؛ و با عدم امكان، حاكم جور اگر ايصال حق و حكم به حق نمايد بدون محذور، مانند حاكم عدل است.

ص: 231

فصل چهارم شهادت بر شهادت

لزوم تعدد در شهادت فرع

لازم است تعدّد در شهادت فرع، به اين كه به شهادت هر شاهد اصلى، دو نفر شهادت بدهند. پس براى اثبات شهادت اصل، چهار شهادت لازم است اگر چه به دو شاهد فرع باشد؛ اگر بر هر يك از دو شاهد اصل، دو شاهد فرع، شهادت بدهند ثابت مى شود شهادت اصل، و همچنين اگر دو شاهد فرع، شهادت بدهند بر شهادت هر كدام از دو شاهد اصل.

و همچنين اگر شهادت بدهد شاهد اصل بر اصل و شهادت بدهد او با شاهدى ديگر بر شهادت اصل دوم، اثبات مى نمايد شهادت دو شاهد اصل را، شهادت يك نفر بر اصل كه وجدانى است، و شهادت شاهد دوم به ضميمه شاهد اصل با شاهد فرع بر شهادت شاهد دوم اصل؛ كه جمع شود در يك شاهد اصل، شاهد فرع بودن و شاهد اصل بودن.

و شهادت دو نفر بر جماعتى مخصوص، ثابت مى شود به شهادت دو نفر بر هر يك از آن جماعت.

و همچنين اگر شهود اصل، يك شاهد و دو زن بوده، ثابت مى شود شهادت آنها به شهادت دو نفر.

ص: 233

استرعا و سماع

بالاترين انحاى شهادت بر شهادت «استرعا» است، كه شاهد اصل بگويد: شهادت بده يا شاهد قرار دادم تو را - يعنى شاهد بر شهادت را - بر شهادت من بر فلان، كه عبارت از استشهاد بر شهادت شاهد اصل است.

و پايين تر از آن اين است كه شهادت شخص را نزد حاكم شرع سماع نمايد؛ و مى تواند به مجرد اين سماع، شهادت بر شهادت او بدهد؛ و تمام احكام شهادت بر شهادت بر اين تحمل بدون تحميل مترتب است؛ و از اين قسم است شهادت حاكم نزد حاكم ديگر بر شهادت مقبولۀ نزد خودش از زيد مثلاً نزد ديگرى.

اما اگر بگويد نزد غير حاكم كه «من شهادت خواهم داد نزد حاكم، بر فلان، به امر مخصوص» پس تحمل به مجرد اين قول، محل تأمل است، منشأ آن احتمال سامع است كه قول قايل، وعد غير متعقب به وفا باشد به علتى از علل، زيرا محتمل است مراد قايل، اخبار از شهادت آينده نزد حاكم باشد نه انشاى شهادت نزد حاكم يا غير او در صورتى كه معتقد نباشد كه ثابت شدن مشهودٌ به منوط به شهادت نزد حاكم و حكم حاكم به مقتضاى آن است؛ و هيچ كدام از اخبار و انشا در مشتركات لفظيه، خلاف ظهور وضعى نيست، بلكه بايد با قراين، تشخيص داده شود، پس با تشخيص انشا، شهادت بر شهادت صادق است، و با تشخيص اخبار، صدق نمى كند.

شهادت فرع در وقت امكان حضور شاهد اصل

مشهور عدم قبول شهادت فرع است مگر در وقت تعذّر حضور شاهد اصل نزد حاكم و اقامه شهادت؛ و اين قول مشهور، موافق با مستفاد از روايت محمد بن مسلم است و موافق با اعتبار و ارتكاز و اقرب است؛ لكن مقتضاى اشتراط، عدم نفوذ حكم بر طبق شهادت فرع [است] مگر با امتناع شهادت اصل، و اگر ممكن شد و فعليت پيدا كرد، ملاحظه شهادت ها با هم مى شود و ترجيح به اعدليّت داده مى شود نه اين كه مطلقاً شهادت فرع ساقط مى شود؛ پس جايز است شهادت فرع با امتناع شهادت اصل مطلقاً، و جايز است فى الجمله با حضور شاهد اصل و شهادت او بر خلاف شهادت فرع فى الجمله يعنى با ملاحظۀ اعدليّت شهود.

عدم ثبوت احكام تعارض در شهادت

شهادت، متعارضه نيست پس اكتفاى به آن در تعدّى به ترجيح به اعدليت در دو شهادت فرع يا دو شاهد اصل، مبنىّ بر ترجيح به اعدليت در تعارض بيّنتين [است] و كافى نيست اين دو روايت در اين مورد براى سنديّت براى ترجيح اين موارد.

لكن ممكن است گفته شود: ترجيح به اعدليت، متوقف بر اعتبار عدالت است، و آن در شهادت است، پس با شاهد اصل (كه اخبار از عدم شهادت خود مى كند) معامله شهادت كرده است در اين دو روايت و ترجيح به اعدليت داده است، پس چنين اختلافى در دو شاهد فرع، موجب تعارض و ترجيح به اعدليت است.

و همچنين دو شاهد اصل كه شهادت بر ثبوت و لاثبوت يك امر بدهند ترجيح به اعدليت، ثابت مى شود.

و قول اصل كه مخالف با هر كدام از دو شاهد فرع باشد، با اعدليت، ترجيح شهادت آن شاهد داده مى شود، چه اصل باشد و چه فرع.

و آن چه ذكر شد، در صورت عدم علم حاكم به خلاف شهادتى مى باشد، و الّا حكم بر طبق شهادت معلوم الخلاف با واقع نمى دهد.

حصول عمى و جنون و غير آن در شاهد اصل

و اگر عمى و جنون و موت در شاهد اصل حاصل شد، اظهر جواز حكم به شهادت فرع است، مثل آن كه حكم به شهادت اصل باشد و قبل از حكم و بعد از شهادت، اين عوارض حاصل بشوند؛ به خلاف آن كه عمى در حال شهادت اصل بوده باشد در آن چه بصير بودن شرط شهادت است در آن، كه شهادت فرع در اين صورت مثبت شهادت غير مقبوله است و معتبر نيست، و محلى براى استغنا به بصير بودن فرع نيست، به خلاف آن كه عمى در اصل بعد از شهادت اصل باشد. و در صورت شكّ ، ممكن [است] به اصالة الصحّة در شهادت فرع، حكم به وقوع شهادت اصل قبل از عمى بشود. و صورت عدم افتقار شهادت اصل بر ابصار، حكم واضح است.

ص: 237

موارد قبول شهادت زنها بر شهادت

قبول مى شود [شهادت] زنها اگر چه بر شهادت مردها باشد، در آن چه قبول مى شود شهادت آنها به انفراد (مثل عيوب باطنه و استهلال و وصيت) با رعايت اعتبار شهادت دو زن به جاى شهادت يك مرد، پس اگر شهادت دو مرد بر يك مرد معتبر است شهادت چهار زن بر شهادت يك مرد معتبر است.

و اين عموم اگر چه مخالف با منسوب به مشهور است [لكن] خالى از وجه موافق با محكىّ از «خلاف» و «مختلف» نيست؛ و همچنين اطلاق قبول شهادت زنها كه شامل اصل و فرع است، و انصراف به اوّل ممنوع است؛ بلى در مواردى كه قبول نمى شود شهادت زنها به دليل خاص به نحوى كه دلالت بر اصل و فرع دارد، كافى است مستفاد از آن أدلّه در منع.

تسميه و تعديل شاهد اصل

اگر اقرار به لواط، يا زنا به عمه يا خاله، يا به وطى بهيمه نمود، ثابت مى شود اقرار او با شهادت بر شهادت بر اقرار؛ و ثابت به اين شهادت، حدّ نيست، بلكه نشر حرمت و ساير احكام اقرار او است.

و همچنين تعزير در وطى بهيمه - بنابر احتساب آن از حدود - ثابت نمى شود به شهادت ثانيه، و ثابت مى شود تحريم اكل در مأكوله، و وجوب بيع در بلد ديگر در غير مأكوله.

و آيا در خصوصيات مذكوره، شهادت بر شهادت بر نفس فعل، همين حكم را دارد يا نه ؟ اظهر اتحاد حكم است و اختصاص شهادت ثانيه بر اثبات غير حدّ.

فصل پنجم توارد شهود بر معناى واحد

اختلاف در زمان تحقق مورد شهادت

2. اگر يكى شهادت بدهد كه نصابى را صبح سرقت كرده و ديگرى شهادت بدهد كه نصابى را شام سرقت كرده، حكم به قطع نمى شود، به جهت قيام احتمال تعدّد نصاب مشهودٌ به و تعدّد فعل.

و اگر يكى شهادت بدهد كه نصاب معيّنى را كه اوّلى شهادت به سرقت آن در صبح داده بود، در شام سرقت كرده، حكم نمى شود، به جهت قيام احتمال سرقت بعد از عود به مالك پس توارد بر فعل واحد به سرقت واحده ندارد؛ و اگر اختلاف در زمان سرقت معين با اتّفاق در وحدت سرقت باشد، توارد بر خصوصيت عمل واحد مشهودٌ به ندارد؛ به خلاف آن كه مشهودٌ به در دو شهادت، يك عمل واقع در يك زمان بوده باشد.

قبول يا عدم قبول مورد متّفق عليه در دو شهادت

4. اگر شهادت داد يكى از دو نفر بر اين كه ثوب معين را در وقت معين بيع كرد به يك دينار، و ديگرى بر اين كه بيع كرده است به دو دينار، ممكن است گفته شود توافق در دينار موجب تماميت بيّنه در يك دينار است، و تكاذب مسقط در زايد است؛ لكن اگر ضميمه شود با شاهد دو دينار، يمين مدّعى، مثبت تمام دو دينار است. و ممكن است مناقشه در اين، به اين كه شهادت در زايد، به سبب معارضه ساقط مى شود در زايد، پس سالم نيست شهادت يك نفر تا با ضميمۀ يمين اثبات نمايد؛ و خواهد آمد آن چه مربوط به اين فرع است.

و اگر شهادت دهد با هر كدام از شاهدين، شاهد ديگرى، دو دينار ثابت مى شود اگر مدّعى آن باشد؛ لكن ممكن است گفته شود كه بر بيع به دينار، علم يا حجّت اجماليه قائم است، و در زايد، تكاذب بيّنتين است و موجب سقوط هر دو در زايد است، اگر چه يكى موافق دعواى بايع است لكن معارضه محقّق است در اين صورت و در صورت اختلاف بين بايع و مشترى؛ و فحواى يك شاهد با يمين، در اينجا موجود است و مناقشه هم در اين مورد وارد است؛ و خواهد مذكور شد توضيح در اين فرع.

لكن اظهر وقوع تكاذب در شاهدين است و عدم بيّنه براى هيچ يك، فقط مدّعى

ص: 242

شهادت يكى بر هزار و ديگرى بر دو هزار

و همچنين اگر يكى شهادت بر اقرار به الف و ديگرى بر اقرار به الفين داد، كه تكاذب در اقرار واحد، متعلق به دو حدّ است و تساقط مى نمايند؛ و با يمين مدّعى يكى، بر يكى از دو اقرار، مدّعاى او ثابت مى شود، يا اين كه براى مدّعاى او دو شاهد باشد.

شهادت يكى بر وقوع فعلى در صبح و ديگرى در شب

اگر شهادت بدهد يكى بر وقوع قذف يا قتل در صبح و ديگرى بر وقوع در شام، بيّنه تكميل نمى شود، به جهت عدم محفوظيت خصوصيّت در مشهودٌ به، پس مشهودٌ به دو فعل است و براى هر كدام يك شاهد، و در قتل خاص تكاذب واقع است به جهت عدم امكان تعدّد. و ممكن است گفته شود كه: در مدلول التزامى - و آن عدم خروج از مجموع يك شب و روز - توافق دارند و در خصوصيت، اختلاف، پس خصوصيت ثابت نمى شود و احكام آن (كه در آثار ديگر غير قصاص و ديه ظاهر مى شود) ثابت نمى شود، به خلاف اصل قتل در اين قطعه از زمان بدون تخصيص قطعه به روز و شب.

فرض ديگر اختلاف در زمان

اگر يكى شهادت بدهد كه زيد از عمرو استدانه كرد يا به او بيع كرد يا او را كُشت يا از او غصب كرد چيزى را در يوم خميس، و ديگرى شهادت بر وقوع در يوم جمعه داد، پس بنا بر تعدّد مشهودٌ به، هيچ كدام ثابت نمى شود مگر با ضميمۀ يمين يا كمال بيّنۀ غير معارَضه؛ و بنا بر اخذ به مدلول التزامى، ثابت مى شود اصل، نه خصوصيت كه اگر منتهى به تكاذب هم نشود كافى در اثبات مدلول نيست.

فصل ششم عوارض شهادت

شهادت مدّعى براى نفس

3. اگر شهادت دادند براى كسى كه بر تقدير موت، شاهد، وارث او است، پس وفات كرد مشهودٌ له و مال منتقل به شاهد شد، معروف - كه نقل اتفاق بر آن شده در محكىّ «مسالك» - عدم جواز حكم به شهادت آنها است كه مصداق شهادت مدعى براى نفس است؛ و همچنين براى شركاى در ميراث، به شهادت شريك، حتى در حصه ساير شركا؛ لكن قبول و جواز حكم، موافق قاعده است، و احتمال آن محكىّ از «مسالك» و «كشف اللثام» است حتى در حق نفس شاهد، و اللّٰه العالم.

رجوع بين حكم و استيفا

و اگر رجوع، بين حكم و استيفا شد، شبهۀ دارئۀ حدّ در موجب حدّى كه حق اللّٰه محض است، مانع از استيفا است؛ و اگر حق آدمى باشد - مثل حد قذف - يا مشترك باشد - مثل سرقت - آيا درء مى شود يا نه ؟ و عموم درء اقرب است و محل نفى خلاف جزمى است.

لكن ساير لوازم حكم در شرع، مرتب مى شود غير از اقامه حدود - مثل حرمت اخت موطوء و اُمّ و بنت او، و حرمت اكل بهيمۀ موطوئۀ مأكوله، و لزوم بيع غير مأكوله در بلد ديگر - مادام كه به سبب رجوع، علم حاصل نشود كه نقض حكم بنمايد قبل از ترتيب اثر بر آن.

و بنا بر آن كه قصاص، حد است يا به حكم آن است، پس سقوط قصاص به رجوع - چنان چه خالى از وجه نيست - موجب انتقال به ديه نمى شود، چون كه مورد شهادت و حكم، نفس قاتل بوده و مؤثر واقع نشد در مشهودٌ به، و محكومٌ به [پس] نمى شود در بدل آن مگر به دليل.

و در ساير حقوق غير حدود، اگر رجوع بين حكم و استيفا باشد، آيا نقض حكم مى شود يا نه ؟ محل تأمل است، و احتياط به صلحِ مناسب ترك نشود.

و همچنين تأمل در صورت تسليم عين محكومٌ بها به محكومٌ له كه آيا نقض و استعاده مى شود يا نه ؟ موافق مشهور، عدم نقض و عدم استعاده است در مفروض؛ و در خصوص شاهد زور كه عام است به مقام در صورت تصريح به تعمّد كذب، مروىّ نقض و استعادۀ عين است.

ص: 248

رجوع بعد از استيفا

ادّعاى كذب با گمان عدم قبول شهادت

اگر شاهد بگويد تعمّد كذب كردم (بعد از قتل مشهودٌ عليه) لكن گمان نمى كردم شهادت من در اين موضوع خاص قبول مى شود، و محتمل بود در بارۀ او اين شبهه، اظهر سقوط قصاص است و ثبوت ديۀ مغلظه به واسطۀ خطأ شبيه عمد.

شهادت بر عتق يا تدبير و رجوع از آن

اگر شهادت بر عتق مملوكى دادند، و بعد از حكم حاكم به انعتاق، رجوع نمودند با اعتراف بتعمّد كذب يا خطأ، پس نقض نمى شود در صورت عدم علم به مملوكيت فعليه، و تضمين مى شوند قيمت مملوك را براى مالك. و بنا بر جواز نقض حكم به حكم، اگر حاكم ديگر با علم ببقاى مملوكيت، حكم به آن نمايد ممكن است گفته شود عود برقيّت مى شود و غرامت مردوده مى شود.

اگر شهادت بر تدبير مملوك دادند، و بعد از حكم بر طبق شهادت، رجوع نمودند، پس بنا بر صحت حكم با مبادى آن (كه شهادت به فعل غير كه ابصر به فعل خودش از غير است) و در صورت عدم رجوع بعد از رجوع شاهد، يا آن كه شهادت بر عتق منذور بوده و در تقدير موت معتِق به حسب شهادت، ضامن بودن شاهدها قيمت مملوك مدبّر به شهادت را خالى از وجه نيست اگر چه رجوع از شهادت قبل از موت مولى باشد؛ مگر آن كه بعد از رجوع و اطلاع مولى از تدبير به شهادت بر غير عتق منذور، رجوع نمايد يا آن كه ترك رجوع نمايد كه تفويت مستند به شهادت فقط نباشد.

شهادت بر وقف مسجد و رجوع از آن

و شهادت بر وقف مسجدى يا جهت عامّه، مثل شهادت بر عتق است، و به رجوع از شهادت، ردّ وقف به ملك نمى شود در تقدير عدم شروط نقض حكم.

اگر شهادت بر استيلاد امه دادند، پس از آن رجوع از شهادت در زمان حيات مولى نمودند، تغريم مى شوند ناقص از قيمت مملوكه به سبب استيلاد مشهودٌ به [را]. و اگر ولد فوت نمود، استعاده نمى شود غرامت، چون زوال عيب به فعل خدا است؛ به خلاف صورتى كه موت به قاتليت شهود باشد، با احتمال عدم استعاده، زيرا زوال عيب بقايى بوده و عيب حادث، به حدوث آن در وقت سابق بر رجوع، مضمون بوده است، و اللّٰه العالم.

رجوع از شهادت بر طلاق

7. اگر شهادت دادند به طلاق زنى، پس از حكم به طلاق، رجوع نمودند از شهادت، پس اگر شهادت، بعد از دخول زوج باشد، ضامن چيزى نيستند، زيرا تفويت مال نكرده، به جهت استحقاق زوجه مهر را و عدم استحقاق زوج، مالى را در مقابل بضع فائت به سبب شهادت غير منقوضه در فرض عدم حصول علم.

و اگر شهادت، قبل از دخول زوج بوده، ضامن هستند، به سبب رجوع نصف مهر مسمّى را كه به سبب حكم به شهادت، دفع نموده آن را زوج به زوجه؛ و به سبب رجوع، ضامن مى شوند مدفوع به زوجه [را] به سبب فعل شاهدهاى ناحق. اگر تسميه

ص: 253

رجوع از شهادت بر نكاح زن

8. اگر شهادت به نكاح زنى دادند با مدّعى بودن مرد، و پس از حكم حاكم به نكاح، رجوع نمودند، پس اگر طلاق داد قبل از دخول، بر شهود غرامتى نيست، به جهت عدم تفويت چيزى با سبق حكم و لحوق رجوع و اعتراف مغترم به اين كه اخذ نصف از روى استحقاق بر او بوده.

و اگر طلاق بعد از دخول بود، و مسمّى به قدر مهر المثل يا ازيد بود، و واصل به زوجه شده بود، چيزى براى زن نيست، به جهت وصول عوض بضع تفويت شده به حسب شهادت اگر معترف به زوجيّت نبوده و ضمان بضع ثابت بوده؛ و اگر مسمّى كمتر از مهر المثل بوده، پس تفاوت بر شهود رجوع كننده است كه سبب اقتصار بر مسمّى به شهادت باطلۀ خودشان شده بودند؛ و اگر مسمّى واصل به زوجه نبوده، پس ضمان مهر المثل بر شهود محتمل است؛ و محتمل است ضمان مسمّى كه مستحَق به اعتراف زوج است و آن كه تفاوت بر شهود باشد اگر مسمّى اقل از مهر المثل باشد.

و اگر مدعى نكاح مشهودٌ به، مرئه بوده، پس اگر طلاق تعليقى زوج، قبل از دخول باشد، رجوع كننده ها ضامن نصف مسمّى براى زوج ظاهرى هستند؛ و اگر طلاق بعد از دخول بوده (در صورت جواز دخول در ظاهر به نحو سائغ) پس اگر مسمّى ازيد از مهر المثل بوده، ضامن هستند شهود (بعد از رجوع) براى زوج، تفاوت را.

رجوع از شهادت بر رضاع موجب حرمت

10. اگر شهادت دادند به رضاع موجب حرمت، بعد از نكاح، پس حاكم تفرقه بين زوجين نمود، پس از آن رجوع نمودند، تأثير نكاح سابق در اثر خودش (از مسمّى يا نصف [آن]) ثابت و باقى است در تقدير تأثير تفرقه مثل تأثير طلاق، و ضمان ديگرى حادث نشده است موجِب آن، و اللّٰه العالم.

رجوع يك يا چند نفر از شش شاهد بر زنا

و اگر در زنا شش نفر شهادت دادند و دو [نفر] از آنها بعد از قتل، رجوع كردند با اعتراف به تعمّد، پس بر حسب آن چه ذكر شد بر آنها قصاص است با ردّ دو ثلث ديه به آنها بالسّويه. و اگر گفتند خطأ نموديم، پس بر هر دو، ثلث ديه است بالسّويه.

و اگر يكى از شش نفر رجوع نمود، پس ديه بر او سدس است، يا ردّ آن مى كند يا قصاص مى شود بعد از ردّ پنج سدس ديه بر او. و اگر سه نفر رجوع كردند از روى خطأ، ضامن نصف ديه هستند بر حسب مبناى متقدم.

و اگر چهار از شش شاهد رجوع كردند بعد از حكم و اجراى به قتل، ضامن دو ثلث ديه بالسويه هستند در صورت خطأ.

و اگر پنج شاهد رجوع نمودند، ضامن پنج خمس ديه براى ورثه مقتول (به شهادت باطله ايشان) مى شوند (به حسب اعتراف آنها).

و اگر شش شاهد رجوع كردند و مخطئ بودند، بر هر كدام سدس ديه ايشان.

و اگر ده زن با يك شاهد مرد شهادت دادند در موردى كه شهادت زن به انفراد كافى نيست، پس مرد رجوع نمود، مرد ضامن سدس است، و اسداس ديگر بر زنها توزيع مى شود بالسّويه.

و اگر يك زن از ده زن با مرد رجوع نمود، بر مرد سدس ديه، و بر زن نصف سدس ديه است.

قيام بيّنه بر جرح شهود بعد از حكم

فرع 3. اگر بعد از حكم، بيّنه قائم بر جرح بعض شهود شد بدون تعيين وقت، حكم منقوض نمى شود، به سبب احتمال تجدّد آن امر بعد از حكم؛ و اگر معيّن بود به وقتى قبل از شهادت، نقض حكم مى نمايد، مگر آن كه عدالت به سبب معلوم در وقت متأخّر از بيّنۀ جرح معيّن بوده باشد كه اختلال ميزان حكم به آن ثابت نمى شود. و اگر فسق بعد از شهادت و قبل از حكم ثابت باشد پس گذشت حكم آن در سابق.

و در صورت نقض حكم به سبب متجدّد و ظاهر بعد از حكم و اجرا، پس اگر حدّى بود (به قتل يا جرح) پس قود بر حاكم نيست، و همچنين وكيل حاكم در اقامۀ حدّ؛ بلكه براى محدود، ديه در بيت المال است كه معدّ براى مصالح مسلمين است. و اگر [نقض حكم] بعد از حكم حاكم و اذن او به خصوص مباشر [بود]، اگر مباشر مذكور، ولىّ دم بود، اظهر عدم ضمان او است؛ چنان چه اگر مباشرت بعد از حكم و قبل از اذن حاكم به مباشرت باشد، محتمل است ضمان ولىّ ديه را؛ در صورتى كه غير ولىّ مباشرت نمايد بعد از اطلاع به حكم و قبل از اذن حاكم به خصوص آن مباشر، ضامن ديه خواهد بود؛ و اتحاد حكم مباشر (چه ولىّ باشد يا غير) بعد از حكم و قبل از اذن، اقرب است.

و اگر محكومٌ به مال باشد، پس با قيام بيّنه بر جرح شهود به نحوى كه موجب نقض حكم است، استعاده مى شود عين مال در صورت بقا، به جهت تبيّن خطأ (در ظاهر) در مبادى و مقدمات حكم منقوض. و اگر تلف شده است در يد محكومٌ له، پس ضمان

ص: 257

فصل هفتم چند مسأله

2. فرض ديگر اختلاف در شهادت

اگر دو نفر عادل شهادت دادند به وصيت شخصى براى زيد، و دو نفر عادل از ورثه شهادت دادند به رجوع از آن وصيت و وصيت براى خالد، پس به حسب آن چه گذشت با قرعه تعيين مى شود موصى له. و چون حكم، مفروض نيست پس دو شهادتها متعارض واقع مى شود (يعنى شهادت بر وصيت، و شهادت بر رجوع و وصيت براى شخص ديگر) بدون اعتبار عدم امكان انفاذ هر دو از ثلث، بلكه به اعتبار عدم امكان [جمع] بين انفاذ وصيتى و انفاذ وصيت ديگرى كه مبنى بر رجوع در اول بوده. و اشكال و جواب، معلوم از مذكور در مسألۀ سابقه مى شود.

و ممكن است گفته شود در اين مسأله كه: شهادت بر رجوع، غير از شهادت بر ضد مشهودٌ به به شهادت اُولىٰ است، چون شهادت است بر زوال وصيت در بقا؛ و اُولىٰ شهادت بر حدوث وصيت است و متعرض بقا و مُثبِت آن نيست بلكه مثبت آن استصحاب است، و شهادت دوم اثبات حدوث و نفى بقا مى نمايد؛ پس تعارض ملجئ به اقراع ندارند، و بايد انفاذ شود على التعيين شهادت ثانيه.

4 و 5. شهادت بر رجوع از يكى از دو وصيت

احتمال عدم اثبات احكام شاهد زور براى شهود تزكيه

و ممكن است گفته شود، احكام مذكوره، براى شاهد زور و شهودى كه فسق آنها ظاهر شده و شهودى كه رجوع كردند در شهود شىء (از دم يا مال يا نحو اينها) است و شامل شهود تزكيه نخواهد بود، و اشتراك در سببيت، اشتراك در احكام مذكوره را ايجاب نمى كند وگرنه در كسانى كه سبب شناسايى شهود تزكيه باشند جارى مى شود؛ بلكه قصاص و ديه و غرامت ضمان، در شهود شىء كه مشهودٌ به و محكومٌ به

ص: 264

7. رجوع شهود احصان بعد از رجم

شهادت چهار نفر بر زنا و دو نفر ايشان بر احصان

و اگر چهار نفر شهادت به زنا دادند و دو نفر از ايشان شهادت به احصان دادند، پس بنا بر تنصيف در ضمان بين دو طايفه، بر دو شاهد احصان، دو ثلث [سه ربع ظ] است (نصف به جهت شهادت به احصان، و ربع به جهت آن كه دو نفر از شهود زنا هستند، كه نصف ديه توزيع بر چهار نفر مى شود و نصيب دو نفر نصف نصف (كه ربع است) مى شود و مجموع سه ربع مى شود)؛ و ربع باقيمانده نصيب دو نفر ديگر كه شهود احصان نيستند مى شود.

و بنا بر اين كه شراكت دو طايفه بالسّويه به عدد رءوس شهود است، دو ثلث بر دو شاهد احصان است ([يك] ثلث به جهت شهادت بر زنا، و ثلث ديگر به جهت شهادت بر إحصان)؛ و ثلث باقى راجع به دو شاهد زنا كه از شهود احصان نيستند خواهد بود.

و در تقدير قول به اين كه تقسيط ديه بر عدد رءوس اهل جنايت است نه به عدد جنايات، پس تسويه و تشريك بر هر تقدير بين دو طايفه، ثابت خواهد بود.

و اگر رجوع شهود احصان، بعد از موت صحيح به سبب جلد باشد، پس بر احدى ضمان نيست، زيرا تأثير شهادت بر احصان، در جلد نبوده، و تأثير شهادت به زنا در جلد متعقب به موت، موجب ضمان نيست.

ص: 266

8. رجوع دو معرِّف مشهودٌ عليه

اگر رجوع از شهادت كردند دو معرّف مشهودٌ عليه از حيث نسب و وصف؛ ضامن تلف مشهودٌ به بعد از حكم هستند؛ و رجحان ضمان نصف به سبب دخالت در حكم خاص بر مشهودٌ عليه براى مجموع شهادت به شىء و شهادت به نسب و وصف، خالى از وجه نيست.

10. وجوب تعزير شاهد زور

واجب است تعزير شاهد زور كه بر خلاف واقع عمداً شهادت داده و به شهادت او حكم شده است، به حسب آن چه امام يا نايب او صلاح بداند: از تازيانه، و از طواف دادن در قبيله و محله و سوق او، و معرفى كردن او را به «شاهد زور» كه بشناسند و مرتدع بشود از اين گونه عمل.

كتاب حدود و تعزيرات

مراد از حد و تعزير

و مقصود [از حدّ و تعزير]: «عقوبتهاى دنيويه مقدّرۀ معيّنه، و غير معيّنه» است.

فصل اوّل حد زنا

اعتبار بلوغ و مورد اعتبار احصان

معتبر است در حدّ، در هر كدام از دو طرف (چنان چه معلوم شد): «بلوغ»، و در خصوص رجم در هر يك از زانى و زانيه: «احصان».

و احصان حاصل مى شود در مرد، در صورتى كه در حال بلوغ و حرّيت، وطى كرده باشد [در] فرج مملوك به عقد دائم يا رقّيت با تمكن از آن در هر وقت كه بخواهد؛ پس اگر زنا نمود بعد از تحقق اين قيدها، رجم كه حدّ محصن است متعين و متيقن مى شود. و اظهر لحوق تحليل به متعه است در عدم احصان.

در ثبوت حدّ (كه جلد يا رجم باشد) با ساير شروط آنها، بر مجنون اگر زنا نمايد، خلاف است، اظهر انتفاى حدّ است.

و ساقط مى شود حدّ به ادّعاى زوجيت يا شراى امه از مالك، و مطالبۀ بيّنه يا يمين نمى شود اگر چه ساير احكام وطى مرتّب باشد.

معتبر است در احصان زن، آن چه معتبر است در احصان مرد، با رعايت مناسبت در تمكن زوجه.

مجنونۀ در حال زنا اگر چه با عاقل باشد و محصنه باشد، بر او حدّى نيست، به جهت آن چه گذشت از اعتبار «تكليف و علم به آن» در حكم زنا.

خروج از احصان توسط طلاق باين

و به طلاق باين، هر دو از احصان خارج مى شوند، و به هر سبب بينونت. پس اگر خالع رجوع كرد، به احصان برنمى گردد، مگر از بعد از وطى پس اگر زنا كرد محصن است و رجم ثابت است. و همچنين بعد از عتق مملوك و تحرير مكاتب و بلوغ صبى و افاقۀ مجنون، بايد وطى نمايند تا محصن بشوند تا رجم بعد از زناى لاحق، ثابت باشد.

و هر دو قسم حدّ براى نابينا ثابت است، و ادّعاى شبهه از او مسموع و موجب انتفاى حدّ است.

اقرار به اثبات مطلق حدّ

اگر گفت «حدّى بر من ثابت است»، مكلف به بيان آن نمى شود و مكلف به استفسار نمى شود؛ و مروىّ است كه مى زنند او را تا از خود منع نمايد، و عمل به اين روايت شده است، و احوط تعيين همين قدر است اگر چه يك دفعه بگويد.

عدم جريان حدّ بر زن حاملۀ بدون شوهر

اگر زن ديده شد كه حامل است و شوهر نداشته است، حدّ بر او جارى نمى كنند مگر با اقرار يا بيّنه، و سؤال و جواب لازم نيست.

آن چه ذكر آن در شهادت بر زنا لازم است

و در شهادت بر زنا لازم است ذكر ادخال و مشاهدۀ آن به طور دخول ميل در سرمه دان (و لازم است يقين به آن از طريق مشاهده بعض لوازم غير منفكه از ادخال و اخراج)؛ و انتفاى عقد و ملك و شبهه و اكراه، يعنى ذكر نمايند اجنبى بودن را با عدم علم به سبب تحليل، اگر چه از فاعل، قبول مى شود ادّعاى تحقق سبب تحليل اگر ممكن باشد، پس بنا بر عدم در فعل شاهد (كه شهادت بر زنا است) و احتمال وجود در ادّعاى فاعل (كه نفى زنا است) كافى است.

اعتبار اتصال عرفى شهادت چهار نفر

و بايد شهادت چهار شاهد، اتصال عرفى داشته باشد در يك مجلس يا مجالس متلاحقه بدون تراخى، پس با شهادت بعضى و عدم حضور بعضى، شهادت دهنده را به حدّ قذف محدود مى نمايند.

عدم احتياج مدّعى در شهادت بر حقوق الهى

و شهادت بر زنا و حقوق اللّٰه، موقوف بر وجود مدعى نيست، و مقبول مى شود احتساب در آن.

ب. رجم

رجم حدّ زناى محصن و محصنه است كه طرف صاحب بلوغ و عقل باشد. و اگر در فرض مسأله، مرد پير يا زن پير باشد، ابتداى به جلد و انتهاى به رجم مى شود؛ و همين جمع، در غير مرد پير و زن پير، اقوى است.

و اگر زنا كرد بالغ با غير بالغه يا با مجنونه، يا زنا كرد غير بالغ يا مجنون با بالغه عاقله، در همۀ اينها حدّ ثابت است (يعنى جلد در غير محصن و محصنه، و رجم در محصن و محصنه)، غير از زناى غير بالغ با بالغۀ عاقله كه در آن حدّ است و رجم نيست اگر چه محصنه باشد بنا بر اظهر؛ و در زناى مجنون با بالغه عاقله، گذشت انتفاى حدّ (يعنى جلد غير محصن و رجم محصن).

حكم زناى ذمى

اگر زنا كرد ذمّى با غير مسلمان، امام و نايب او مخيّر است در اقامۀ حدّ موافق اسلام يا دفع هر دو طرف به حكام آنها براى عمل به شرع خودشان؛ و اگر با مسلمان زنا كرد كشته مى شود. و اگر مسلمان با ذمّيه زنا كرد، بر مسلمان اقامۀ حدّ مى شود و در ذمّيه تخيير ثابت است.

مريض و مستحاضه

و هم چنين مريض و مستحاضه، مانعى از رجم آنها نيست، و اگر حدّ آنها جلد است تأخير مى شود تا زوال امراض. و اگر يأس از برءِ عاجل بود و تعطيل حدّ مخوف شد، با اصلى كه مشتمل بر يك صد چوب باشد او را عاجلاً مى زنند، و اگر پنجاه چوب داشت تكرار مى شود، و اگر طاقت مسمّاى ضرب با آن را نداشت با چوبهاى نازكتر مى زنند، و وصول مجموع، كافى است و لازم نيست وصول هر چوب؛ و در هر حال اقامۀ حدّ نمى شود، براى خوف سرايت به نفس. و اگر اتفاقاً سالم شد در اثناى اين ضرب، حدّ بر او جارى مى شود. و اگر بعد از زدن صحيح شد، اقامۀ حدّ لازم نيست. و مستحاضه مريض است به خلاف مطلقِ حايض.

حكم كسى كه به حرم پيامبر - صلى اللّٰه عليه و آله و سلم - يا معصومين - عليهم السلام - پناه ببرد

و به كسى كه پناه به حرم در مكه برده و همچنين در حرم نبىّ - صلى اللّٰه عليه و آله و سلم - و ائمۀ اطهار - عليهم السلام - (مگر آن كه جنايت در حرم بوده باشد) چه جلد باشد يا رجم، بلكه تضييق در مطعم و مشرب او مى شود تا خارج شود و بر او اقامۀ حد شود.

احوطيّت حضور شهود

و حضور شهود و بدء آنها بلكه حضور طايفۀ از مؤمنين كه اقل آنها سه نفر مرد باشد، براى اقامۀ حدّ (اگر چه ثابت به اقرار باشد) موافق احتياط است.

و مستحب است اعلام مردم براى حضور در وقت اقامۀ حدّ زنا.

چند مسأله

عدم اناطۀ اجراى حدّ بر حضور شهود

2. حضور شهود، شرط اقامۀ حدّ نيست به طورى كه اگر حاضر نبودند ساقط بشود، اگر چه ابتداى آنها بر تقدير حضور بلكه نفس حضور آنها براى اين غايت (در محل رجم) موافق احتياط است (چنان چه گذشت در آن چه ثابت به بيّنه است، و حضور حاكم در آن چه ثابت به اقرار است)؛ پس اگر شهود وفات نمايند يا به سببى غيبت نمايند تأخير در اقامۀ حدّ نمى شود. و اگر فرار نمايند و موجب حدوث شبهه باشد (به واسطۀ احتمال رجوع و نحو آن) تأخير اقامه مى شود تا حضور، و بر تقدير يأس ساقط مى شود به حسب ظاهر.

ازاله بكارت با اصبع

6. [اگر] كسى با انگشت خود بكارت حرّه اى را ازاله نمود، مهر المثل بر او لازم مى شود و تعزير مى شود؛ و اگر كنيز غير باشد عشر قيمت او بر او ثابت است؛ و اگر زوج باشد فعل حرام نموده و تعزير مى شود، و كلام در استقرار مسمّاى مذكور در نكاح است.

فصل دوم لواط، مساحقه و قيادت

حكم ايقاب

و حكم ايقاب، قتل است در فاعل و مفعول در صورتى كه هر يك عاقل و بالغ و مختار باشد، چه آزاد باشد يا بنده، مسلمان باشد يا كافر، محصن باشد يا غير محصن.

اثبات حكم قتل

گذشت محكوميت صاحب لواط (در طرف فاعل و مفعول) به قتل، و بر آن نقل اجماع شده است و مؤيد است به ترك استفصال در روايات كثيره. و اگر اجماعى نباشد، تفصيل بين محصن و غير او در هر دو طرف (مثل زنا) خالى از وجه مستند به روايات كثيره نيست.

حدّ تقبيل غلام يا دختر

و همچنين تعزير مى شود كسى كه تقبيل نمايد غلام يا دخترى را (بالغ باشند يا غير بالغ) از روى شهوت، با معرضيت مورد و عدم جواز استمتاع.

چند مسأله

حكم قيادت

و بر فاعل قيادت، هفتاد و پنج تازيانه زده مى شود كه سه ربعِ حدّ زانى است، چه مرد باشد قوّاد يا زن، يا حرّ باشد يا مملوك، يا مسلم باشد يا كافر. و نفى او از شهر خودش بلكه حلق رأس و اشهار او، مشهور است، و اينها احوط مى باشند لكن بعد از تكرار عمل در غير نفى. و در نفى، يك سال بودن لازم نيست. و در زن كه صاحب قيادت است، بعد از جلد چيزى نيست غير توبه.

الحمد للّٰه و الصلاة علىٰ محمد و آله. كتبه العبد محمد تقي

بن محمود (عفى عنهما) في 5 شوال

المكرم من سنة 1400 ه.

ص: 295

فصل سوم حد قذف

سبّ و ايذايى كه تعريض به فحشا باشد

و هر سبّ و ايذايى كه تعريض به زنا و لواط باشد بدون دلالت عرفيه، بلكه مجرد احتمال حاصل آن باشد، موجب تعزير است؛ و از آن جمله است خطاب كسى به «ولد حرام» يا آن كه «حلال زاده نيست»، كه احتمال وطى در حيض و صوم و احرام، قائم [است]، و عرفاً ظاهر در قذف به زنا نيست.

و همچنين اگر به قصد قذف و ايذا بگويد: ولد شبهه هستى، يا آن كه: مادرت در حال حيض حامل به تو شد، يا آن كه به زن خودش بگويد: نيافتم تو را در حال بكارت؛ به خلاف آن كه به قصد اخبار بدون ايذا باشد براى غرضى صحيح و عقلايى.

و همچنين است در نفى حدّ و ثبوت تعزير، دشنام هاى ديگر غير مربوط به زنا و لواط، با عدم تظاهر و تجاهر مقصود به دشنام يا استحقاق اهانت به كفر يا بدعت و اضلال.

3. شروط مقذوف

معتبر است در مقذوف - كه قاذف او، بر او حدّ ثابت است - «احصان»، و آن در اين مقام عبارت است از: بلوغ و كمال عقل و حرّيت و اسلام و عدم تظاهر به زنا يا لواط؛ و در فاقد اين اوصاف يا بعض آنها حدّ ثابت نيست بلكه در بعضى تعزير ثابت است.

پس در قذف صبىّ و صبيّه و مملوك و كافر و متظاهر به زنا يا لواط، حدّ قذف نيست؛ به خلاف غير متظاهر به زنا يا لواط اگر چه متظاهر به فسق باشد، كه قذف او موجب حدّ است اگر چه غيبت او در ساير فسق او جايز باشد. و فرقى در قاذف مذكورين و عدم ايجاب حدّ، بين مسلم و كافر و حرّ و مملوك نيست.

و اگر به مسلم بگويد: «يا ابن الزانية» يا اين كه «مادرت زانيه است» و مادرش كافره يا مملوكه بود، تعزير ثابت است و حدّ منتفى است.

اگر پدر قذف نمود ولد را؛ حدّ قذف بر او جارى نمى شود و تعزير بر فعل حرام،

ص: 299

4. احكام قذف

خطاب به شخصى و قذف فرزند او

3. اگر خطاب به شخصى كرد و قذف نمود پسر شخص يا دختر او را، استحقاق حدّ براى مقذوف است نه مخاطب؛ پس اگر مقذوف، استيفا يا عفو نمود حق او واصل يا ساقط است؛ و اگر مخاطب (كه پدر باشد) استيفا نمود، پس كالعدم است و حق مقذوف ساقط نمى شود، مگر آن كه بر [ظ: وارث] مقذوف، ولايت داشته باشد به واسطۀ صغر و نحو آن، كه مى تواند پدر كه ولىّ است استيفا نمايد، و محتمل است كه بتواند عفو نمايد با عدم مفسده.

عدم سقوط حدّ قذف مگر با بيّنۀ مثبته

6. اگر قذف، ثابت شد، حدّ ساقط نمى شود مگر با بيّنه اى كه تصديق آن فاحشه و اثبات آن بنمايد، و با آن مقذوف از احصان خارج مى شود؛ و همچنين با تصديق خود مستحِق حدّ ساقط مى شود؛ و در خصوص قذف زوجه، با لعان ساقط مى شود مضافاً به آن چه ذكر شد. و همچنين قاذف اگر وارث مقذوف شد يا آن كه مصالحه مشروعه انجام گرفت، ساقط مى شود حدّ قذف؛ و در ثبوت تعزير با وجود مسقط حدّ، تأمل است.

5. چند مسأله

حكم مدّعى نبوّت و مدّعى نبوت غير خاتم الانبياء - صلى اللّٰه عليه و آله و سلم - و مدعى امامت

2. كسى كه ادّعاى نبوت بكند يا مدعى نبوت غير خاتم الأنبياء باشد، واجب است قتل او؛ و ظاهر نص و فتوىٰ : اطلاق اين حكم، و عدم جريان تفصيل بين فطرى و ملى از ارتداد است، و عدم اناطه به اذن امام است.

و در جريان حكم ارتداد يا وجوب قتل مطلقاً، در شاكّ در نبوت خاتم - صلى اللّٰه عليه و آله و سلم - از مسلمين بعد از اسلام او، تأمل است و حكم مشترك ثابت است؛ و در شاك از كفار هيچ كدام نيست. و در الحاق امامت به نبوت - در ادّعا و در شك - بعد از تشيع، تأمل است، و اظهر عدم وجوب قتل است، به هيچ يك از دو قسم؛ مگر با علم به رجوع به ارتداد و انكار ضرورى نزد مدعى يا شاك و اين كه ادّعا يا شك فقط به داعى مناصب دنيويّۀ باطله بوده، با عدم خوف و تقيّه اى كه مسقط وجوب يا جواز است.

نحوۀ اثبات تعزير

5. هر چه در آن تعزير ثابت است ثابت مى شود، با دو شاهد عادل، و با اقرار اهلش اگر چه يك دفعه باشد.

فصل چهارم حد شرب مسكر و فقاع

عصير عنبى و انگور

عصير عنبى؛ در صورت غليان به خودى خود يا با آتش يا با آفتاب، و ثلثين آن نرفته باشد، و منقلب به سركه نشده باشد، و همچنين شيره نشده باشد، ملحق [است] به معروف به اسكار، در تحريم و ايجاب حدّ؛ و رعايت مى شود حرمت شرب، در حدّ.

و در جريان تثليث يا انقلاب در همه يا به نحو مختلف، گذشت در كتاب طهارت آن چه مختار است.

و اظهر جريان حكم است در خود انگور اگر مطبوخ و مغلىّ شد اگر چه صدق عصير نمى نمايد. و در عصير خرما و كشمش، گذشت احتياط به تحريم، و در ثبوت حدّ تأمل است.

2. ثبوت شرب خمر

تعدّد شرب خمر

و اگر شرب متعدد شد قبل از اجراى حدّ، يك مرتبه حدّ اقامه مى شود؛ و اگر عقب هر شربى اجراى حدّ بر او شد، در مرتبۀ چهارم شرب، او را به قتل مى رسانند بنا بر احوط، و محتمل است قتل در مرتبۀ سوم. و فرقى در دفعات متعدده بين اتفاق جنس مشروب و اختلاف آن نيست.

و زن را مى نشانند بسته شده با لباس هاى او و هيچ يك از مواضع بدن او را كشف نمى نمايند.

حكم فروشندۀ خمر

3. اگر كسى فروخت خمر را، پس با امكان و احتمال صحت و جواز نزد فاعل (به سبب خلافى و نظرى بودن حرمت بيع به مستحلّ يا براى تخليل به مورد وثوق يا به مضطر به شرب آن، و ادّعاى جواز نزد بايع) مورد عقوبت نيست بنا بر اظهر؛ و اگر مستحلّ بود با اعتقاد تحريم شرع، حكم ارتداد فطرى يا ملى را دارد و قتل او (در مورد ثبوت) براى ارتداد است.

و بيع ساير مسكرات، مثل تناول آنها و بيع خمر است در قيام خلاف و شبهه و ضرورى نبودن؛ پس بعد از علم يا اعلام به حرمت و استتابه و توبه، محل عقوبت نيست بنا بر اظهر، و با استحلال با اعتقاد حرمت، محكوم به حكم ارتداد است.

كسى كه در مقام حدّ يا قصاص يا تعزير فوت نمايد

2. كسى كه در مقام اقامۀ حدّ يا قصاص يا تعزير وفات كرد، ديه اى براى او نيست، بدون فرق بين حدّى كه از حقوق اللّٰه باشد يا از حقوق الناس، و اداى ديه در آن چه از حقوق الناس است، از بيت المال، احوط است. و اگر خطأ واقع شده بود در اقامۀ آن از مباشر غير معصوم، موجب ضمان مباشر است.

زدن بيشتر از حدّ به امر حاكم

اگر حاكم امر كرد به ضرب زايد از مقدار در حدّ (از روى غضب او بر محدود) بدون قصد قتل يا غلبه آن، پس در صورت جهل حدّاد به نحو زيادتى به نحوى كه معذور باشد، پس موت واقع شد، نصف ديۀ مقتول بر مباشر و نصف آن بر حاكم است از مال خودش، در تقدير تحقق شركت در قتل (به تسبيب حاكم و مباشرت حدّاد، بدون عمد)، با آثم بودن حاكم نه مباشر؛ و اگر خطأ از حاكم در نفس حكم بود - مثل اشتباه او در سبب حدّ يا در حساب حدّ -، آن چه مربوط به حاكم است از بيت المال تأديه مى شود.

فصل پنجم حد سرقت

هتك حرز

4. و از آن جمله اين كه سارق «هتك حِرز» نموده(1) و اخراج مال از آن نمايد، به تنهايى يا با شريك. پس اگر مال، محرَز نباشد (مثل آن كه در صندوقى غير مقفول باشد) يا آن كه هاتك، مُخرِج نبوده، بر كسى حدّ سرقت، جارى نباشد، و ضمان مال و افساد، بر آخذ و مباشر است؛ و با شك در صدق حرز و احراز، قطع منتفى است.

و قطع، به سرقت پردۀ كعبه و قناديل روضه هاى مقدسه و اشباه اينها، داير مدار تحقق احراز آنها (به سدّ ابواب و مقفّل بودن آنها) است.

و مثل ادخال يد در جيب و سرقت آن چه در داخل جيب است، پس اگر در قميص پايينى باشد يا در باطن قميصى باشد كه ظاهر و باطن دارد، به مثل ادخال يد يا قطع جامه، قطع در آن ثابت است؛ و اگر قميص باطن ندارد لكن از باطن، ادخال يد در آن مى شود نه از ظاهر، اظهر ثبوت قطع است به ادخال يد يا قطع جامه.

و ميوه بر درخت اگر محرز است به مقفول بودن درب باغ، سرقت آن قطع دارد وگرنه ندارد. و اتلاف مأخوذ در حرز، قطع ندارد اگر اخراج ننمايد، اگر چه ضمان و تعزير دارد.

اگر در نقب حِرز تعاون كردند و يكى اخراج كرد، حدّ بر مُخرج است؛ و اگر يكى

ص: 314

اعتبار اخراج از حرز

5. و از آن جمله اين كه نصاب را «اخراج از حرز» نمايد به تنهايى يا با شريكى (به نحو متقدم)، چه آن كه اخراج او به مباشرت باشد، يا تسبيب به نحوى كه استناد به او داشته باشد در عرف، مثل جذب آن چه در حرز، مشدود نموده است به وسيلۀ ريسمانى، از خارج؛ يا آن كه روى دابّۀ در حرز بگذارد و دابّه اخراج نمايد به سَوق يا قَود؛ يا به بال طايرِ معتادِ رجوع ببندد و رجوع نمايد؛ و امثال مذكورات.

اگر امر كرد صبىّ غير مميّز يا مجنونى را به اخراج از حرز، قطع بر آمر است؛ و اگر مميّز بودند، قطع بر هيچ كدام از آمر و مأمور نيست.

حكم ذمّى

و ذمّى سارق مال مسلمان، و به عكس، قطع مى شود. و در الحاق حربى كه در امان اسلام باشد، به ذمّى در حكم مذكور، تأمل است.

و ذمّى و حربى اگر چه معاهد باشد، اگر سرقت نمايند مال مسلمان را يا مال ذمى يا معاهد يا حربى را، قطع مى شوند در صورت مراجعه به حكّام اسلام و حكّام اختيار حكم بنمايند نه اعراض جايز و رفع به حكّام خودشان.

و مملوك ذمّى، مثل حرّ از اهل ذمّه است در آن چه ذكر شد. و مرد و زن در احكام مذكوره فرقى ندارند.

و سرقت ضيف با احراز از او، موجب قطع است، و همچنين ضيف ضيف؛ و با ائتمان، موجب قطع نيست.

سرقت مملوك غير مميّز

اگر كسى مملوك غير مميز را سرقت كرد، قطع مى شود با شروط متقدمه كه از آن جمله حرز است به نحو متصور در آن؛ و فرقى بين اقسام مملوك نيست با تحقق ملكيت و نصاب در مسروق مملوك.

سرقت از وقف

و سارق مالِ موقوف، با مطالبۀ مالكين موقوف عليهم، مثل سارق مال اشخاص است، مگر آن كه وقف بر فقرا مثلاً باشد و سارق، مصرف همۀ آن مال باشد كه اعتبار نصاب شبهه است.

4. كيفيت حدّ سارق

سرقت بعد از قطع دست راست

اگر دفعۀ دوم (بعد از قطع دست راست) سرقت كرد، قطع مى نمايند پاى چپ او را از وسط قدم (كه برآمدى استخوان و معروف به «كعب» است) و بقيه را مى گذارند براى راه رفتن.

اگر دست نداشته باشد

و اگر يمين نداشت به واسطۀ قطع در قصاص، يا آن كه به حسب خلقت، يمين نداشت، احوط عدم قطع يسار يا پاى چپ يا تخليد در حبس است، بلكه تعزير مى شود با نظر حاكم؛ و همچنين اگر يمين و يسار نداشت، احوط عدم قطع پاى چپ يا تخليد است و اقتصار بر تعزير مى شود بنا بر احوط؛ و همچنين اگر دست ها و پاها را نداشت، حبس دائم نمى شود و تعزير مى شود بنا بر احوط، و حبس دائم در مرتبۀ سوم است در صورت اقامۀ دو حدّ در دو مرتبه متقدمه (چنان چه گذشت) وگرنه تعزير ثابت است نه حدّ بنا بر احوط.

استحباب درمان بعد از قطع

و مستحب است عملى كه مفيد بُرء محل قطع و عدم سرايت آن قطع است، مثل حسم آن با زيت مغلىّ و چيزى كه افادۀ آن برء را اسهل و اسرع باشد؛ و در بعض صور واجب مى شود از بيت المال اگر خودش نداشته باشد.

و سرايت حدّ بدون تقصير در اقامۀ آن، مضمون نيست.

تعاقب دو سرقت

3. اگر سرقت كرد و مأخوذ نشد، پس از آن سرقت دوم كرد و مأخوذ شد و هر دو مسروقٌ منه مطالبۀ حق كردند و هر دو بيّنه اقامه كردند با هم در يك دفعه، قطع مى شود براى سرقت اُولى؛ و اگر با تخلل قطع براى اُولى، اقامۀ شهود بر سرقت ثانيه كردند، قطع مى شود پاى چپ او.

و در صورت عفو اول قبل از ثبوت نزد حاكم و سقوط حدّ براى اُولى، در قطع براى دومى تأمل است در فرض اقامۀ شهود با همديگر، و احوط عدم قطع پاى چپ است مگر بعد از قطع يمين براى سرقت متقدّمه.

و اگر مسروقٌ منه به سرقت اُولى عفو كرد، پس از عفو، دومى اقامۀ شهود بر سرقت دومى كرد مال ديگرى را، اظهر قطع يمين است به سرقت اُولى [ثانيه ظ]، مثل سرقت بعد از عفو از قطع به سرقت اُولى.

ارجاع مال بعد از سرقت

دستگيرى قبل از اخراج از حرز

فصل ششم حد محارب

ضعف قاصد اخافه

و با ضعف قاصدِ اخافه، از اخافه (نسبت به آن كه مى خواهد بترساند او را) صدق «محارب» قابل مناقشه است، و اظهر عدم صدق است.

4. حدّ محاربه

چند مسأله

و در صورت مكابره لصّ بر مرد يا زن براى عمل حرام، واجب است بر متمكن از اهل اينها دفاع، اگر چه منتهى به قتل يا جرح داخل بشود، با رعايت مراتب متقدمه.

و اصابت بر داخل، در حال خروج اگر مثل قصاص و امور جايزه براى مدخول عليه است نباشد، موجب ضمان او است؛ به خلاف اصابت بر او در حال دخول و هجوم.

حكم تبعيد محارب

7. در صورتى كه حكم محارب، نفى است، بايد از بلد خودش تبعيد بشود به بلد ديگر، و بنويسند براى اهل آن بلد كه مؤاكله و مناكحه و مشاربه و مجالست و مبايعت با او ننمايند تا توبه نمايد وگرنه منفىّ باشد تا آن كه در تبعيد وفات نمايد. و اگر قصد بلاد شرك نمود و آنها پناه دادند به او، مقاتله و مدافعه با آنها مى شود اگر چه از اهل ذمّه باشند، از باب نقض عهد يا ردع از منكر، با نظر امام.

فصل هفتم ارتداد

2. مرتدّ فطرى

2. شرايط حصول ارتداد

عدم لزوم تجديد اسلام در مكره

و مكرَه و هر كه به حكم او است، محتاج به تجديد اسلام نيست، و عرض اسلام بر او واجب نيست (مثل ساير مسلمين)، بلكه امتناع از تجديد در فرض، موجب كفر او نمى شود (مثل ساير مسلمين).

عدم اخذ املاك مرتد ملّى

و املاك مرتد ملى از او زايل نمى شود فقط منفسخ مى شود نكاح زوجه اش، به جهت عدم جواز نكاح كافر، مسلمه را ابتدائاً و بقاءً ، و اعتداد مى نمايد به عده طلاق؛ پس در عده اگر توبه كرد و مسلمان شد، رجوع مى نمايد، و خودش تصرّف در مال خودش نمى نمايد بعد از حجر حاكم، و حاكم ديونش را از مال او ادا مى نمايد و حقوق واجبه را مثل نفقه زوجه و مادام [كه] زنده است نفقه اقارب را ادا مى نمايد از مال او.

و بعد از قتل يا موت او ديون باقيمانده و حقوق واجبه باقيمانده - مثل نفقه زوجه - از مال او ادا مى شود، به خلاف نفقه اقارب كه تكليف محض ما دام الحياة بوده.

ديگر احكام اولاد مرتدّ ملىّ

و اگر جنون او متصل به صغر او با حكم به اسلام او بود، پس محكوميت به اسلام، مستصحب است در او؛ و مسلم را به سبب قتل او، به قصاص به قتل نمى رسانند به واسطه جنون مقتصّ له.

اگر انعقاد ولد بعد از ارتداد پدر بود و مادر مسلمان بود، تابع مادر است در اسلام، و قاتل او قاتل مسلمان حكمى است قبل از بلوغ، و حكم آن بعد از بلوغ و قبل از وصف اسلام و كفر گذشت.

و اگر حمل بعد از ارتداد ابوين بود، به حكم ايشان است؛ و قاتل او اگر مسلم باشد، مقتول به قصاص نمى شود، مگر آن كه بعد از بلوغ و وصف اسلام باشد يا آن كه احد ابوين مسلمان بشود قبل از بلوغ او، كه تابع او خواهد بود.

و در جواز استرقاق ولد در فرض، به جهت انتفاى اسلام اگر چه تبعى باشد بعد از انعقاد متأخر از ارتداد ابوين، و عدم جواز آن مثل والدين او پس بعد از بلوغ، اسلام، عرض مى شود بر او و حكم سابق عملى مى شود، بدون تفصيل بين مولود در دار اسلام يا دار كفر، تأمل است؛ و بر تقدير عدم جواز استرقاق يا عدم استرقاق، امر مى شود بعد از بلوغ، به اسلام يا جزيه در مورد مناسب.

و ولد معاهد، اگر گذاشته شد در دار اسلام و بعد از بلوغ، وصف اسلام يا قبول جزيه كرد، ابقا مى شود؛ و اگر به مأمن حمل شد حربى مى شود، و معاهده ابوين در بالغ از اولاد آنها مؤثر نيست.

چند مسأله

كفايت نماز در حكم به اسلام

3. اگر بعد از ارتداد يا كفر اصلى مشغول نماز شد بدون احتمال تقيه كه منشأ عقلايى داشته باشد؛ پس اگر كاشف از سبق اسلام شد (به واسطۀ حمل بر صحت نزد عقلاء يا به سبب اطمينان شخصى به آن) حكم به اسلام او مى شود، و همچنين ساير عبادات اسلاميه مشروطه به اسلام؛ و اگر اين كشف نبود، پس حكم به اسلام به مجرد شهادتين در نماز و از همان وقت تشهد، خالى از اشكال نيست اگر چه اقرب است، و اين در صورتى است كه ارتداد مرتد در غير شهادتين نباشد، و همچنين ضروريات غير مربوطه به نماز در فرض خواندن نماز.

و حربى، ضمان او مال و نفس مسلمان را، اظهر است، چه در حال حرب يا غير آن، و چه در دار اسلام يا كفر؛ و اگر ضمان باقى باشد و از عهده خارج نشده باشد تا زمان اسلام او، اظهر انتفاى ضمان است بعد از حدوث آن در نفس يا مال. و اللّٰه العالم.

عدم ولايت مرتد به تزويج دخترش

8. اگر تزويج كرد مرتد (به هر قسم ارتداد) دختر مسلمان خود را در موردى كه اگر مسلمان بود ولايت داشت، اظهر عدم صحّت تزويج است؛ و همچنين ساير اقسام كفار. و همچنين اگر مرتد ملى قبل از استتابه يا با امتناع از توبه و عدم امكان قتل او، كنيز مسلمان را تزويج كرد به نحوى كه صحيح است با قطع نظر از ارتداد، احوط عدم صحت تزويج است (مگر با اذن حاكم شرع).

و اسلام زنديق و منافق، با اسلام ساير كفار متحد است؛ و حكم كفر آنها، در فطرى و ملى متحد است بنا بر اظهر؛ و در توبۀ آنها يا اسلام، لازم است، زيادتى علم يا بيّنه بر افتراق اين شهادت از شهادت هاى عادى او در اظهار اسلام و ستر كفر، و صادق بودن آنها در اظهار اسلام به نحوى كه در كفار و زنادقه و منافقين مفقود است، و اللّٰه العالم.

قتل مرتدّ ملىّ بعد از توبه

12. اگر كسى مرتد ملى را، بعد از توبۀ بعد از استتابه به قتل رسانيد به اعتقاد جازم بر بقاى بر ارتداد، اظهر انتفاى قصاص و ثبوت ديه شبيه عمد از مال قاتل است.

ص: 346

فصل هشتم حد وطى بهايم

حصول تحريم در موطوئه و نسل آن

و تحريم لحم و لبن و بيض و شعر و صوف به حسب منافع آنها، شامل موطوئه و نسل آن است، يعنى آن چه متجدد بعد از وطى است نه آن چه سابق بر وطى است حتى حمل بنا بر اظهر. و دفن آن بعد از احراق، مطلوب است.

و در ذبح آن كه متعبد به آن هستيم دفع تناسل، و در احراق آن دفع اشتباهات با محلّله است؛ و در اينها عقوبت مالك است در تحفظ ممكن.

حكم ادّعاى فعل و انكار در فرض

اگر مالك، مدّعى فعل بود و مدّعىٰ عليه انكار نمود، مى تواند احلاف نمايد منكر را در مال؛ و با ردّ يمين و يمين مردوده، تعزير ثابت نمى شود، بلكه خصوص مال ثابت مى شود.

و مقتضاى اقرار مالك، حرمت اكل لحم و مأكولات از بهيمۀ مأكوله است، و نجاست بول و غايط و عرق آن است، و آن كه استعمال جلد آن بعد از ذبح - در آن چه غير مأكول اللحم در آن استعمال مى شود - جايز نيست، به سبب نجاست در حال حيات، و نفى انتفاع به جلد (مثل ميته)، و وجوب احراق آن با جلد است؛ و همه اينها موافق احتياط است.

3. احكام وطى ميّت و استمنا

فصل نهم حكم دفاع

وجوب دفاع

پس حاصل شد كه دفاع از نفس و طَرَف و عِرض (يعنى حريم خود) جايز بلكه واجب است با عدم خوف بر نفس و طرف و با ظنّ به خلاص عرض، و در اين صورت نفس و طرف در مدفوع، هدر است، و رعايت مراتب به نحوى كه گذشت مى شود.

وجوب دفاع از نفس با احتمال نجات

و اما دفاع از نفس، پس با احتمال نجات، واجب است؛ و با علم يا ظن اطمينانى به عدم خلاص، پس براى مجرد تأخير قتل در زمان اشتغال به قتل مدفوع يا ساير تعذيبات به مدفوع، در وجوب دفاع مذكور، تأمل است.

چند مسأله در باب دفاع

ناظر به عورتهاى محرّمه

ادّعاى مهاجم بودن مقتولِ در منزل

3. اگر [دافع] كسى را در منزل دافع به قتل رسانيد پس از آن ادّعا نمود كه اراده نفس يا عرض يا مال دافع داشته و ورثه انكار كردند، و قاتل اقامۀ بيّنه نمود بر اين كه مقتول، داراى شمشير برهنه و مهاجم و مُقبل بر صاحب منزل (كه قاتل است) بوده به نحوى كه ظاهر موافق دعواى او بوده، ضمان از قاتل ساقط مى شود.

حكم مقاتلين مسلمان

6. دو كسى كه با هم مقاتله نمايند و بر هم حمله كنند از مسلمانها، چه قليل باشند يا كثير، سواره باشند يا پياده، از روى عدوان، ضامن جنايت بر همديگر هستند؛ و اگر يكى دست برداشت از قتال و ديگرى بر او حمله كرد از روى عدوان، پس خواست اوّلى دفاع نمايد از خودش، بر دافع در حال دفع، ضمان جنايات بر مدفوع نيست در صورت رعايت ترتيب ممكن در دفاع بر حسب احتياط متقدم.

و اگر دو نفر همديگر را مجروح نمودند و هر دو ادّعاى قصد دفاع نمودند، هر دو تضمين جراحت مخصوصه مى شوند با حلف منكر، قصد طرف دفاع را، مثل آن كه جراحت و ادّعاى يك طرفى باشد بنا بر اظهر.

ضمان در فرض ضرب براى تأديب

8. اگر شوهر يا پدر يا مادر يا معلّم، بزند در مقام تأديب مشروع، پس متعقّب به فوت مضروب يا نقص او از جرح بشود، اظهر ضمان ديه است با عدم قصد قتل و عدم غلبۀ قتل در سبب؛ و ضمان از مال ضارب است در شبيه عمد، كه عامد در فعل و مخطئ در قصد است و قاصد قتل با سبب قاتل غالبى نيست، مثل مفروض از ضرب تأديبى.

حق ختان كامل ممتنع براى حاكم

10. براى حاكم شرع است ختان كامل ممتنع؛ و با فقدش، براى عدول مؤمنين. و اظهر عدم ضمان اتفاق تلف است مگر با تعدّى مباشر؛ و اگر در اوقات ظن به تلف، اين عمل را انجام داد، ضمان خالى از وجه نيست.

و در خفض جاريه، ضمان است مگر با اذن كامله.

و در بكارت زن، ضمان است مگر براى زوج.

بلغ المقام بحمده تعالى، في آخر ذى الحجة سنة 1400 و له الحمد و الصلاة

علىٰ سيّد الأنبياء و آله سادة الأوصياء و اللعن علىٰ أعدائهم

المغضوب عليهم و الضالّين بيد العبد محمد

تقي بن محمود عفى عنهما.

ص: 359

كتاب قصاص

فصل اوّل موجبات قصاص نفس

چند نمونه از مباشرت عمديه در قتل

و از قبيل مباشرت عمديه است خفه كردن و سر بريدن و با شمشير زدن يا كارد يا سنگ ثقيلى و نحو اينها.

صورت دوّم

و همچنين اگر در لُجّه انداخت، كه با عدم تمكن از خروج و با تعمد، قصاص است؛ و با عدم تعمد، ديۀ نفس است؛ و با علم به عدم خروج و به تخاذل، هيچ كدام نيست مگر ديه مشترك (چنان چه در القاى در آتش، مذكور شد).

و اگر ديگرى غرق كرد با آن كه قاصد نجات از غرق بود، اقرب ضمان اوّلى است.

و در صورت قصد ديگرى تخليص از زيادتى تألم را، تأمل است در تعيين ضامن.

لكن حكم به عدم ضمان مُلقىٖ در صورت تخاذل مُلقىٰ ، خالى از اشكال نيست، به جهت وجوب اخراج بر مُلقىٖ با قدرت؛ پس با تمكن از اخراج ممكن اگر ترك نمايد، اشتراك ترك او با تخاذل مُلقىٰ حاصل است و ضمان نصف بر مُلقىٖ ثابت است.

و در فصد حجّام اگر ترك شدّ لازم كرد تا وفات كرد به واسطۀ استمرار خروج دم، جارى است صورت تخاذل با تمكن از شدّ و حكم انتفاى ضمان يا ضمان نصف، و صورت عدم تمكن، با تعمّد و بدون آن، از قصاص در اول و ديۀ نفس در دوّم.

و فرقى بين فصد معالجه اى و عدوانى نيست مگر در اثم در دوّم، و ضمان مشترك بين مشدود و غير آن در تقدير عدم ضمان حجّام، زايد بر آن را.

و در سرايت جراحت به سبب ترك معالجه، جارى است آن چه مذكور شد از تعمد و عدم آن بدون تخاذل يا با تخاذل و احكام سه صورت.

اگر راكبى مسّ نمود ماشيى را تا نزديك شد خطر به او (به قتل يا جرح) بدون اعلام يا در مكان و زمانى كه اعلام، مفيد نبود، پس دفاع كرد ماشى از خودش و زجر كرد مركوب او را، و بر زجر، مترتب شد موت يا جرحى بر راكب و يا دابّۀ او يا به هر دو، اقرب عدم ضمان زاجر است در صورت عدوان راكب به عدم اعلام يا تأخير آن يا عدم توقف تا رفع خطر با عدم عدوان ماشى در مشى در آن مكان خاص و زمان خاص.

صورت اوّل

و اگر طعام صاحب منزل را مسموم نمود، اظهر جريان او است مجراى تقديم طعام مسموم، كه با علم آكل، چيزى نيست بر مُلقىٖ ، و با جهل او و علم مُلقىٖ قصاص است، و با جهل هر دو و عدم غرور، ضمان نيست مگر در مورد اثبات ديه كه مذكور در ديات است.

صورت سوّم

مرتبۀ ثالثه انضمام مباشرت حيوان با فعل شخص قاتل

صورت چهارم ايجاد جرح و تعاقب آن به جرح درنده

اگر مجروح كرد، پس از آن درنده اى جراحت ديگرى وارد كرد و سرايت كردند و با مجموع هلاك [شد]، قصاص به نحو متقدم ساقط نمى شود، يعنى نصف ديه را به او ردّ مى نمايند و قصاص مى نمايند. و اگر گزيدن مارى هم شركت داشت همچنين دو ثلث ديه را ردّ مى نمايند. و اگر عفو بر ديه شد، بر او است نصف ديه در فرض اول و ثلث آن در فرض دوّم.

و اگر پدر مقتول، شريك بود، قصاص از اجنبى با ردّ نصف ديه (كه مأخوذ از پدر است) مى شود. و اگر عبد و حرّى شريك شدند در قتل عبدى، قصاص از بنده مى شود با ردّ نصف قيمت كه مأخوذ از حرّ است. و از هر كدام از ولد [اجنبى ظ] و عبد، نصف ديه يا قيمت، مأخوذ مى شود در صورت عفو ولىّ با ديه.

و هم چنين در صورت اشتراك مخطى و عامد، از مخطى يا عاقلۀ او نصف، مأخوذ مى شود و به عامد كه از او قصاص مى شود ردّ مى شود؛ و اگر عفو بر ديه شد، از عامد، نصف، مأخوذ مى شود.

مرتبۀ رابعه در انضمام مباشرت انسانى با جانى

و تخليد در حبس، براى مكرِه و آمر ثابت است در موارد عدم قصاص از مباشر به واسطۀ عدم تمييز [ظ: بلوغ] يا كمال عقل.

اگر كسى به ديگرى بگويد خودت را بكش

2. اگر بگويد: «خودت را بكش» و طرف، مميز بود، چيزى بر آمر - از قصاص و ديه - نيست حتى اگر اكراه نمايد؛ و مباشرت هم حرام است. و اگر تهديد نمايد به نوعى از قتل كه قابل تحمل نيست براى متحمّل اصل قتل، پس در تحقق اكراه و جواز قتل نفس و قصاص از مكرِه تأمل است.

و اگر غير مميز باشد، قصاص بر مكرِه بلكه آمر ثابت است.

صورت چهارم قتل يك نفر توسط دو نفر

اگر دو نفر جنايت كردند بر يك نفر؛ پس اگر جنايت هر دو با هم واقع شود و هر دو قاتل فورى يا غير فورى باشد، هر دو قاتل هستند؛ و اگر يكى قاتل فورى [است] همان قاتل است.

و اگر دو جنايت متعاقب باشند، پس اگر دوّمى وارد شد بعد از آن كه به سبب جنايت اول، استقرار حيات در مجنىّ عليه نبود و حركت مذبوح داشت (يعنى ادراك و نطق و حركت اختيارى نداشت) قاتل، اوّلى است (چه آن كه تأثير جنايتش فورى بوده مثل دو نصف كردن يا سر بريدن، يا به سرايت تا مدتى)، و جنايت دوّمى حكم جنايت بر ميّت را دارد. و اگر حيات مستقره هنوز به سبب جنايت اول زايل نشده بوده كه دوّمى جنايت كرد، پس اگر جنايت دوّمى قاتل فورى است، قاتل، دوّمى است، نه اوّلى كه جنايت او قاتل با سرايت است كه به واسطۀ جنايت دوّم سرايت آن باطل شد، و بر اوّلى قصاص عضو يا ديۀ آن ثابت است، و توقع برء از جنايت اولى و عدم آن و يقين به وفات بعد از چند روز به سبب جنايت اول، فارق نيست؛ و اگر جنايت دوّم هم

ص: 377

صورت پنجم

اگر جانى يكى باشد در طرف و نفس، داخل است ديۀ طرف در ديۀ نفس در صورت ثبوت به اصالت؛ و در صورت صلح بر ديه، تابع مختار در قصاص طرف است كه از جانى واحد، داخل در قصاص نفس است، يا نه در صورت سرايت؛ و در صورت اتحاد ضربه، داخل است؛ و در صورت تعدد بدون سرايت غير قاتل، اقوال مختلفه منسوب به شيخ - قدس سره - و غير او است، و هم چنين روايات معتبره مختلف است، مقتضاى استصحاب شخص يا كلى، عدم دخول است بنا بر اظهر در ضربات متعاقبۀ متراخيه؛ و در آن چه با هم عرفاً محقق شده است كه يكى از آنها قاتل بوده تأمل است، احوط براى ولىّ دخول است.

ص: 379

فصل دوم اشتراك در قتل

جريان حكم قتل مشترك در جنايت مشترك بر طرف

2. آن چه گذشت از صور اشتراك در قصاص نفس، جارى است در جنايت بر طرف و قصاص آن؛ پس اگر دو نفر شريك در قطع يد شخصى شدند، مى تواند قطع يد هر دو بنمايد با ردّ ديۀ يك دست به هر دو، و مى تواند قطع يد يك نفر نمايد با ردّ نصف ديۀ يك دست به آن كه دستش را به قصاص بريده است؛ بلى در قصاص به سبب جنايت بر طرف، لازم [است] اشتراك در فعل واحد، مثل شهادت دو نفر به موجب قطع اگر رجوع نمايند از شهادت، يا اكراه انسانى بر قطع يد كسى، يا آن كه آهنى را بر مفصل گذراند و دو نفر اعتماد بر آن نمايند تا دست قطع شود، و نحو اينها.

و مثل جنايت بر نفس نيست كه تفرق زدنها مثلاً با موت به مجموع، كافى باشد در قصاص از همه؛ پس اگر هر كدام جزئى از دست را قطع نمود تا آن كه همه قطع شد، قطع يد هيچ كدام در قصاص نمى شود، بلكه مثل همان جزء قطع مى شود اگر ممكن باشد، وگرنه ديه ثابت است براى همان قدر از جنايت او؛ و همچنين اگر يكى از بالاى مفصل قطع كرد و ديگرى به وسيله [اى] از پايين آن، تا به هم رسانيدند آهن را و تمام بند دست قطع شد؛ بلى اگر به سرايت از دو قطع جداگانه دست جدا بشود، شركت محقق مى شود و قصاص از هر كدام مى شود.

ص: 381

شركت دو يا چند زن در قتل مردى

3. اگر در قتل مردى، دو زن شريك شدند، هر دو را به قصاص به قتل مى رسانند و ردّى نيست.

و اگر بيش از دو زن شريك بودند، همه را به قصاص به قتل مى رساند بعد از ردّ زايد بر جنايت هر يك از ديه او؛ و اگر مختلف بود ديۀ آنها - به ذمّيه بودن يا كنيز بودن - ديه خاص هر كدام را با ملاحظه جنايت او ولىّ تكميل مى نمايد؛ پس اگر سه زن شريك بودند، مى تواند ولىّ ، هر سه را به قتل برساند و ديۀ يك زن را بر آنها تقسيم نمايد بالسّويه. و اگر دو نفر را به قتل رسانيد يا يك نفر را، در ردّ ملاحظه جنايت هر كدام كه ثلث است با مقدار زيادتى ديه در ردّ بر مقتوله مى شود؛ پس اگر يكى را به قتل رسانيد، ردّ مى نمايند دو نفر ديگر، به مقتوله، ثلث ديه او را، و بر ولىّ نصف ديه مقتول به جنايت را؛ و اگر دو نفر را به قصاص به قتل رسانيد، سوّمى ثلث ديۀ مرد را به دو مقتول قصاصى رد بنمايد بالسّويه.

اشتراك حرّ و عبد در قتل

4. اگر حرّى و عبدى اشتراك كردند در قتل حرّى از روى عمد:

ولىّ مقتول مى تواند هر دو جانى را به قصاص به قتل رساند با آن كه ردّ نمايد به ولىّ حرّ نصف ديۀ او را، و چيزى براى مولاى عبد نيست مگر زيادتى قيمت از جنايت كه اقتضاى نصف ديۀ حرّ مى نمايد مادامى كه تجاوز از ديه حرّ ننمايد؛ وگرنه اقتصار بر نصف ديۀ حرّ مى نمايد.

و مى تواند حرّ را فقط به قصاص به قتل رساند و مولاى عبد ردّ مى نمايد به ولىّ مقتول به جنايت، عبد را كه استرقاق نمايد او را يا مقدار جنايت از او را (و در صورت نقصان قيمت او از جنايت او كه نصف ديه حرّ است، بر مولاى عبد چيزى نيست)، و خودش براى مقتول به قصاص، نصف ديۀ او را به ولىّ او ردّ نمايد.

و مى تواند عبد را به قصاص به قتل برساند و به مولاى او زايد بر جنايت او را (اگر باشد) ردّ مى نمايد و نصف ديۀ مجنىّ عليه را از حرّ اخذ مى نمايد، يا آن كه حرّ به مولاى عبد زيادتى را ردّ مى نمايد و براى ولىّ مجنىّ عليه نصف ديه را تكميل مى نمايد. و اگر قيمت عبد مقتول، مساوى يا زايد بر جنايت او - كه به مقدار نصف ديه حرّ است - نباشد بلكه يا به مقدار ديه حرّ باشد يا ازيد، تمام مأخوذ از حرّ را ردّ به مولاى عبد مى نمايد و زايد اثرى ندارد؛ بلكه هر دو ديه ديۀ حرّ است متجاوز از قيمت بنده؛ و اگر كمتر باشد از نصف ديه، چيزى بر مولاى عبد نيست؛ و اگر زايد از نصف ديۀ حرّ باشد، چنان چه گذشت زيادتى را بر مولاى عبد ردّ مى نمايد (اگر چه از مأخوذ از حرّ باشد) و بقيۀ مأخوذ از حرّ، مال ولىّ مجنىّ عليه است.

و اگر هيچ كدام را به قصاص نكُشت، مستحق است ولىّ مجنىّ عليه، بر حرّ، نصف

ص: 383

اشتراك حرّه و عبد در قتل

5. اگر زنى آزاد و عبدى، شريك شدند در قتل مرد مسلمان آزاد:

پس براى اولياى مقتول، قتل هر دو است، و بر زن چيزى ردّ نمى نمايند، و هم چنين بر مولاى عبد مگر در صورت زيادتى قيمت او بر نصف ديه، كه خصوص زايد را ردّ مى نمايند يا نصف ديه را به نحوى كه گذشت.

و اگر خصوص زن را به قصاص كشتند، مى توانند استرقاق بنده نمايند مثل جنايت عمديه، و زيادتى بر نصف ديه از قيمت، مردود به مولاى عبد است يا مورد شراكت است؛ و اگر فداء داد مولا به اوليا به آن چه تراضى به آن شود - از نصف و غير آن - جايز است و استرقاق نمى شود. و در تعيين يا تخيير مولا يا ولىّ ، بين استرقاق و اخذ عوض به آن چه تراضى شود با مقتضاى رضا به فداء، تأمل است.

و اگر اختيار كردند قتل خصوص عبد را و قيمت او به قدر جنايت او - كه نصف است - باشد، ردّ بر مولا نمى شود، و بر زن است ديۀ جنايت او كه نصف است؛ و اگر قيمت عبد مقتول به قصاص، بيش از نصف ديه بود، زايد را از زن مأخوذ و بر مولا مردود مى نمايند، و اگر بازهم زيادتى بود از آن چه بر زن است، آن زايد مال ورثۀ مقتول به جنايت است.

تشارك مردى و خنثى در قتل يك زن

7. اگر مردى و خنثى شريك شدند در قتل زنى و هر دو را به قصاص كشتند ردّ مى نمايند به مرد سه ربع ديه، و به خنثى نصف ديه را، كه فاضل از جنايت هر كدام (كه نصف ديه زن است) بر مرد و خنثى به تفاوت مذكور مردود مى شود.

و اگر زنى با ايشان شريك قتل بود، فاضل از جنايت زن و مرد و خنثى را به آنها ردّ مى نمايد با توزيع، و مقدار جنايت - كه موافق ثلث ديه زن است - مستثنىٰ مى شود، و ديۀ يك مرد و خنثى توزيع بر سه نفر مى شود به ظاهر محاسبه، بر مرد دو ثلث ديه و يك سدس آن، و بر زن ثلث ديه، و بر خنثى نصف ديه و سدس ديه (كه 7 جزء از 12 جزء ديه است) با ملاحظه ردّ منفى و ردّ فاضل از جنايت مردود مى شود، و اللّٰه العالم.

الحمد للّٰه وحده و الصلاة على محمّد و آله الطاهرين.(1)

ص: 385

فصل سوم شروط معتبره در قصاص

ديۀ ثابتۀ زن و حدّ تنصيف آن

و همچنين ديۀ ثابته زن، نصف ديه مرد است در ثلث يا زايد به نحوى كه ذكر مى شود؛ و تا بلوغ ثلث، ديه آنها مساوى است در جرح؛ و در قصاص هم مساوى هستند، مگر در قصاص از مرد براى زن كه تفاوت مردود است بر مرد در ثلث ديۀ حرّ يا زايد.

و اظهر در حدّ تنصيف ديۀ زن در جراحات، بلوغ ثلث ديۀ حرّ است نه تجاوز از آن؛ پس در قطع مرد، يك انگشت تا سه انگشت زن را، قصاص بدون ردّ است؛ و اگر ديه مأخوذ شده، ديۀ انگشتهاى مرد ثابت است. و اگر چهار انگشت قطع شد و قصاص شد، ديه دو انگشت مرد را ردّ مى نمايد به او يا ولىّ او؛ و اگر ديه مأخوذ شد، ديه دو انگشت مرد در عوض قطع چهار انگشت زن گرفته مى شود؛ پس مخيّر است زن، بين قصاص به قطع چهار انگشت و ردّ ديۀ دو انگشت و بين اخذ ديۀ دو انگشت.

و احوط ترك غير اين دو قسم است براى زن به اين كه قطع نمايد دو انگشت را بدون ردّ ديه يا قطع نمايد سه انگشت را و ردّ نمايد ديه يك انگشت را با عفو از قطع چهارم يا صلح بر ديۀ آن، كه اينها خارج از متيقن از مستفاد از نصّ است؛ لكن اظهر در صورت قطع چهار انگشت، تخيير بين اداى ديه دو انگشت است و بين قطع چهار به قصاص با اداى ديۀ دو انگشت، يا قطع دو انگشت با اداى ديۀ يك انگشت و قطع سه انگشت با اداى سه ربع ديه دو انگشت، يا آن كه صاحب حق، عفو از تفاوت ديه بنمايد.

و اگر با چهار ضربه، چهار انگشت را قطع كرد، اظهر ثبوت قصاص در چهار انگشت مرد بدون ردّ است، و ثبوت ديه چهار انگشت (يعنى چهار ديه يك انگشت) است؛ پس ردّ در صورتى است كه با يك ضربت، چهار انگشت را قطع نمايد. و همچنين در نظاير فرع.

ص: 387

قصاص عبد و بر عبد

و عبد در قصاص كشته مى شود به سبب عبد و امه، و همچنين امه كشته مى شود در قصاص به سبب عبد و امه، هر دو مال يك مالك باشند يا دو مالك، و تفاوت قيمت نداشته باشند يا آن كه داشته باشند اگر چه قاتل، ناقص باشد قيمت او بنا بر اقرب. و اگر ديه اختيار شد و استرقاق شد قاتل، به مقدار قيمت مقتول به جنايت، استرقاق براى مالك او مى شود.

و حرّ در قصاص و همچنين حرّه و خنثىٰ ، به سبب عبد يا امه كشته نمى شود، چه مملوكِ قاتل باشد يا غير قاتل. و فرقى بين اقسام مملوكيت (از قنّ و مدبّر و مكاتب) نيست. و فرقى بين معتاد به قتل مماليك و غير نيست در حيثيت قتل به قصاص، نه در حيثيت قتل حدّى به افساد با شروط تحقق مفسِد و محارب؛ و در تقدير ثبوت حدّ، محلّى براى ردّ فاضل ديۀ حرّ از قيمت عبد نيست.

اگر مولىٰ ، قاتل عبد خودش و جانى بر او باشد، كفارۀ جمع بر او است براى قتل عمدى مؤمن، و تعزير مى شود، و احوط تغريم او است به قيمت مملوك خود، و تصدق به آن است بر فقرا.

اگر جانى حرّ، عبد غير را به قتل رسانيد، به قصاص كشته نمى شود، بلكه بر او است تمام قيمت عبد براى مالك او مادام كه تجاوز از ديۀ حرّ ننمايد، چه آن كه مالك عبد، مرد باشد يا زن. و اگر مملوكۀ غير را به قتل رسانيد، بر او است تمام قيمت او مادام [كه] تجاوز از ديۀ حرّه ننمايد وگرنه مردود به آن مى شود، مالك، مرد باشد يا زن.

قتل مملوك ذمّى و مملوكۀ ذميّه

اظهر در قتل مملوك ذمّى، ثبوت قيمت او است مادام [كه] تجاوز از ديۀ حرّ ذمّى ننمايد؛ و در قتل مملوكه ذمّيه، قيمت او اگر تجاوز از ديه حرّۀ ذمّيه ننمايد؛ مالك در هر دو مرد باشد يا زن، مسلمان باشد يا ذمّى يا ذمّيه.

صور مختلف قتل عبد توسط عبد و حكم هر كدام

اگر عبدى به جنايت عمديه عبدى را به قتل رسانيد، مولاى مقتول مى تواند قصاص نمايد؛ و متعين نيست بر او قصاص، و مى تواند مطالبۀ ديه نمايد؛ و متعلق مى شود ديه به رقبۀ عبد پس مولاى مقتول مى تواند استرقاق نمايد قاتل را با تساوى قيمت قاتل و مقتول، و احتياط در رعايت رضاى مولاى قاتل است در صورت ارادۀ فداء، يعنى هركدام از استرقاق يا فداء بشود با رضايت مولاى هر دو باشد بنا بر احوط. و مولاى قاتل، ضامن جنايت عبد خودش نيست، و مى تواند تبرّع به فكّ او نمايد از ساير اموال خودش با اداى قيمت جنايت يا اقل از آن و از قيمت مملوك، با احتياط در رعايت رضاى مولاى مجنى عليه.

و اگر قيمت قاتل ازيد است، آن چه قيمت جنايت است راجع به مولاى مجنى عليه است از فداء به اداى آن قدر يا اداى آن مقدار از ثمن يا استرقاق مقابل قيمت جنايت، با احتياط در تعيين هركدام كه با رضاى دو مولا باشد، در صورتى كه مولاى قاتل، اختيار قصاص ننمايد؛ و اگر اختيار قصاص نمود محتمل است زيادتى قيمت مقتول به قصاص از قيمت مقتول به جنايت، مردود به مولاى مقتول به قصاص باشد؛ و اگر قيمت مقتول به جنايت ازيد است، مولاى قاتل، ضامن زيادتى نيست پس مى تواند ولىّ ، قصاص نمايد يا استرقاق، و احتمال استحقاق مالك، فداء به قيمت را ثابت است.

و اگر قتل خطايى باشد قصاص نمى شود بلكه ديه ثابت است در رقبۀ جانى؛ و

ص: 390

چند مسأله

اظهر ثبوت قصاص است به تبديل راست به چپ مثلاً در چشم و گوش و نحو اينها، در حال نبودن راست از جانى يا محكوم بودن به قصاص با عدم رضاى ولىّ به غير قصاص. و همچنين در عكس، يعنى براى چپ مجنىّ عليه، راست جانى را قطع نمايند در حال نبودن چپ يا مستحَقّ بودن براى قصاص، در موارد صدق اسم بر هر دو مثل چشم و گوش، نه مثل پا و دست مگر به نحو متقدّم در خصوص دست و پا. اما قطع دست براى پا در صورت نبودن پا براى جانى، يا قطع اصابع رجلين براى اصابع يدين، پس در آن تأمل است، اگر چه ثبوت قصاص در اخير اظهر است؛ و عكس - يعنى قطع اصابع يدين براى اصابع رجلين - مورد تأمّل است.

ملاحظۀ قيمت عبد در ديه

2. قيمت عبد به منزلۀ ديۀ حرّ است، پس همان طور كه ديۀ حرّ در جراحات اعضاى او ملاحظه مى شود، قيمت عبد همان طور ملاحظه مى شود؛ و هر جراحتى كه در حرّ تمام ديه او در آن است، در عبد تمام قيمت او در آن است، پس هر چيزى از اعضا كه در انسان يكى است (مثل زبان و بينى) در حرّ تمام ديۀ او و در عبد تمام قيمت او است، و هرچه كه در انسان دو [تا] است (مثل چشم و گوش) در حرّ نصف ديه و در عبد نصف قيمت او است، و هر چيزى كه در انسان ده [تا] است در حرّ در يكى عُشر ديه و در عبد در يكى عشر قيمت او است مثل انگشت ها.

و اگر قيمت عبد، متجاوز از ديۀ حرّ باشد مردود به آن مى شود؛ پس تمام ديۀ حرّ از قيمت عبد، يا نصف ديۀ حرّ از نصف قيمت عبد رعايت مى شود. پس حرّ اصل است براى عبد در تعيين ديه در آن موضعى كه ديۀ مقدّره هست، و عبد اصل است براى حرّ در مواضعى كه ديۀ مقدّره نيست. و براى جراحات حرّ حكومت و ارش است، يعنى، فرض مى شود حرّ، عبد خالى از نقص حاصل به جراحت، و تقويم مى شود، و فرض مى شود عبد، واجد آن نقص، و تقويم مى شود، و تفاوت بين دو قيمت به حسب نسبت يكى به ديگرى [محاسبه]، و از ديۀ حرّ به همان نسبت اخذ مى شود، به نحوى كه در ديات مذكور است.

فرع ديگر

4. احوط در موارد فكّ مولىٰ به اخذ ارش جنايت، تراضى با مجنى عليه به اقل يا اكثر از ارش جنايت [و] قيمت مملوك جانى است.