جامع المسائل: تعلیق و شرح بر ذخیرة العباد المجلد 4

تذكر

1. كتاب حاضر جلد چهارم از دورۀ فقه فتوايى تخصّصى حضرت آيت اللّٰه العظمى بهجت - مدّ ظله العالى - مى باشد كه از آغاز تا پايان فقه - از اول «كتاب اجتهاد و تقليد» تا پايان «كتاب صوم» به صورت تعليقه، شرح و اضافات بر كتاب «ذخيرة العباد» نوشتۀ علامۀ محقق شيخ محمد حسين غروى اصفهانى قدس سرّه و از اول «كتاب اعتكاف» تا پايان فقه به صورت مستقل - توسّط معظّم له به نگارش درآمده است.

2. عناوين فرعى كه با علامت مشخص شده است و نيز مواردى كه در داخل [] قرار دارد، از سوى گروه تحقيق آثار معظّمٌ له افزوده شده است.

ص: 3

ادامۀ كتاب نكاح

2. محل

حكم تمتُّع با متّهمه و زانيه

مستحب است كه منكوحه به انقطاع، مؤمنۀ عفيفه باشد؛ و با اتهام، استعلام عفت او نمايد، اگر چه بدون سؤال، عقد بر او صحيح باشد، چون تصديق مى شود در اخبارش به اينكه شوهر ندارد و عفيفه است؛ پس سؤال و استعلام از غير، شرط نيست و واجب نيست، بلكه بعد از حصول علم به خلاف، عمل به وظيفه مى شود.

و تمتع با زانيه صحيح است و جايز است؛ و نهى از منكر، لازم است، و شرط زوجيّت نيست در حدوث يا بقا، و در موارد عدم وجوب نهى، مستحب است زوجه را منع از زنا نمايد، و اگر در اثنا اختلاطى حاصل شود، حكم استيلاد مربوط است شرعاً به زوج نه زانى.

3. مهر در نكاح منقطع

لزوم دفع مهر بعد از عقد

لازم است دفع مهر بعد از عقد، مراعىٰ به دخول و وفاى به مدت به نحوى كه ذكر مى شود؛ پس اگر ابراء كرد مدت را يا آنچه به منزلۀ ابراء است، نصف مهر بر شوهر است.

حكم استحقاق مهر بر فرض بطلان عقد منقطع

اگر معلوم شد بطلان عقد به مثل وقوع بر اخت زوجه، استحقاق مهر قبل از دخول منتفى است؛ و اگر قبض كرده، استرجاع مى شود؛ و اگر تلف شده، مثل يا قيمت آن را مى گيرد. و اگر بعد از دخول معلوم شد، به غير مثل علم به آنكه صاحب شوهر بوده است و زنا كرده بوده است كه استحقاق مهر ندارد، اقرب رجوع به مهر المثل است براى وطى به شبهه، به همان نحو كه در موارد وطى به شبهه، استحقاق ثابت است؛ و اعتقادِ نكاح مؤثر است، نه اعتقاد خصوصيّت نكاح.

لزوم تشخّص و تعيّن در مدت

بايد مدت، شخصى و معيّن و محفوظ از زياده و نقصان باشد در واقع و به حسب احتمال؛ و اگر بعض روز، مدت باشد، مانعى ندارد با تعيّن از حيث اوّل و آخر، مثل غروب و زوال يا نصف روز. و با اختلاف، به قول اهل خبره كه مظنون باشد صدق او، رجوع مى شود؛ و اعتبار عدالت و تعدّد احوط است، يا آنكه احتياط مى نمايند.

و در مورد جريان استصحاب بقاى مدّت معيّنه، مى تواند موافق آن، عمل به استصحاب نمايد تا ثابت شود خلاف، يا اثبات نمايند خلاف آن را.

عدم وقوع متعه با تعيين دفعه و بدون تعيين مدت

و اگر تعيين مدت نكرد و تعيين دفعه نمود، متعه واقع نمى شود و دائم واقع مى شود به شرطى كه سابقاً ذكر شد در نسيان اجل؛ و روايات مخالفه، محمول بر حصول تعيين زمان به قراين غير لفظيّه است.

و مانعى از شرط دفعه نيست با تعيين مدت و ضبط آن؛ و در مدت معيّنه، استحقاق بيش از دفعۀ مشروطه ندارد مگر با اذن جديد زن. و هم چنين اگر عدد را مقيّد به وقت معيّن نمود و مقيّد را اجل قرار داد (نه آنكه قيد را و دفعه را شرط قرار بدهد) پس در حكم عدم تعيين اجل است، مگر بنابر فرق بين عدم ذكر اجل و ذكر اجلِ قابل براى زياده و نقصان و التزام به بطلان نكاح در دوّم.

صحّت اشتراط عدم دخول و يا اشتراط دفعات با تعيين زمان

4. اشتراط اتيان منقطعه در شب يا روز، و اشتراط دفعه و دفعات در زمان معيّن با امكان، مانعى ندارد. و هم چنين شرط عدم دخول، و شرط عدم ازالۀ بكارت، لازم است وفاى به آنها؛ و در صورت تخلّف، شوهر آثم است؛ و در لحوق ولد به حكم فراش و زوجيّت، مانند زمان حيض است اگر چه بگوييم استحقاق مهر براى وطى مستحَق العدم به شرط دارد و با رضايت بعدى و اسقاط [ساقط مى شود].

عدم وجود طلاق در نكاح منقطع و بيان نحوۀ حصول جدايى در آن

6. در عقد انقطاعى طلاق نيست، بلكه به مجرّد انقضاى مدت، بينونت حاصل مى شود بدون حاجت به سبب ديگر؛ و هم چنين با هبۀ مدت، جدايى مى شود؛ و در عده، رجوع جايز است [ظ: نيست] و اثرى ندارد. و هبه طلاق نيست، اگر چه عمل اختيارى بينونت آور است و به آن طلاق اطلاق شده است.

عدم جواز تجديد عقد قبل از تمام شدن مدّت

9. قبل از انقضاى مدت، تجديد عقد بر منقطعه جايز نيست، بلكه اگر خواست نكاح او را، در عده بعد از انقضاى اجل، او را ازدواج مى نمايد؛ و هم چنين مى تواند بذل نمايد بقيّۀ مدت را، بعد با اجل اطولى او را ازدواج نمايد. و براى غير، ازدواج جايز نيست مگر بعد از عده.

ص: 15

فصل ششم نكاح عبيد و اماء

ازدواج امه بدون اذن

3. و اگر ازدواج كرد امه [اى] با حرّى بدون اذن مالك، و حرّ عالم بود، لحوق به حرّ نيست، و شبهۀ موجب لحوق به مالك امه است.

و در عقد بدون اذن از مالك عبد و امه، با علم به آن از طرفين، جريان حكم زنا متجه است؛ و بدون علم، جريان شبهه و تنصيف - چنانچه گذشت - مختار است. و ولد در صورت علم حرّ به اينكه نكاحِ امه بدون اذن بوده، لاحقْ به مالك امه است، چه آنكه امه جهل داشته يا آنكه عالم بوده.

و حد زنا به مجرّد دخول، بر عالم ثابت است. و مهر بر زانى در صورت جهل امه هست، بلكه در صورت علم امه با تدليس يا بدون آن؛ لكن در ثبوت مهر المثل يا عُشر و نصف عُشر در بكر و ثيّب، تأمل است.

و در صورت جهل به حكم يا موضوع، شبهه است و حدّ ساقط است، و مهرْ ثابت، و ولدْ حرّ است و ملحق به واطىِ حرّ است، و بر او است قيمت ولد در روز ولادت با حيات، براى مالك امه. و امّا اگر اجازۀ كاشفۀ مالك، ملحق شد، پس ولدْ لاحق به زوج است، و حدّ از او ساقط است، و تعزير ثابت است در صورت علم و حرمت وطى، و مهر مسمّى ثابت است.

اگر يكى از ابوين حر باشد، ولد حر است در معقوده و در محلّله بنابر اقوى.

ظهور مملوكيّت

اگر مملوكه را با ادّعاى حريت و اعتقاد آن ازدواج نمود و از او صاحب اولاد شد، بعد ظاهر شد مملوكيت او، ثبوت مهر المثل يا عشر و نصف آن و سقوط حد و لحوق ولد و حرّيت او در تقدير شبهۀ ملحقۀ به نكاح صحيح، مثل صورت اقامۀ بينۀ بر حرّيت او، ظاهر است، و بر پدر اداى قيمت اولاد، و بر مالك قبول آن است.

فرض شراكت

6. اگر حرّى كه زوجه اش مملوك دو شريك بوده خريدارى نمايد حصۀ يكى از آن دو را، عقد نكاحِ او باطل است، و امضاى شريكْ عقد را تاثيرى ندارد، و وطى او تصرف در ملك غير است.

و اگر تحليل كرد شريك براى شريك، بعد از بطلان عقد، وطى امه اى را كه ملك او در آن ثابت است، اظهر حليت وطى است، چنانچه منسوب است به «حلّى» و جماعتى كه از ايشان شهيد در «لمعه» است.

و طريقى ديگر براى حلّ وطى مبعّضه نيست، مگر در صورت مهايات و اختصاص روزى به امه، كه مولىٰ مى تواند در روز اختصاصى به امه، به عقد انقطاع با رضايت امه، تحليل وطى او نمايد. و اظهر جواز عقد انقطاع در اين روز براى غير مالك است با اذن مالك، اگر چه احوط ترك است.

7. اگر مولاى زوجين كه تزويج نموده آنها را با يكديگر، وفات نمايد، ورثه مالك آنها مى شوند و اختيار فسخ و اجازۀ نكاح را دارند، و خود عبد و امه اختيار فسخ ندارند.

و خيار براى عبد در صورت عتق بعد از تزويج، صحيح نيست بنابر اظهر؛ و زوجۀ عبد معتَق، خيار فسخ ندارد بعد از عتق او اگر چه حره باشد. و هم چنين اختيار فسخ براى كنيز، بعد از عتق هست، در صورتى كه با زوجش مملوك بوده اند براى يك مالك يا بيش از آن پس هر دو آزاد بشوند، با هم ديگر يا به تعاقب.

و فرقى بين نكاح دائم و منقطع، در خيار فسخ بعد از عتق نيست؛ و در صورت وقوع عتق بعد از دخول در انقطاع، مستحِق مهر، مولى است و در استحقاق جميع يا توزيع به مدت، تأمل است.

ام ولد منعتق نمى شود مگر بعد از وفات مولىٰ از نصيب ولد حى از ميراث، و اگر نصيب او كمتر از تمام قيمت مادرش باشد، سعى مى نمايد مادر در باقى، و بر ولد چيزى نيست، بنابر آنچه در محلش از كتاب «بيع» مذكور است.

و اگر ولد وفات نمايد در زمان حيات پدر، حال ام ولد حال ساير اماء است. و هم چنين بيع او در ثمن خودش در حال حيات ولدش، جايز است در صورتى كه غير او را نداشته باشد، بر حسب مذكور در بيع.

اگر ثمن ام ولدْ دين بود و مالك ازدواج نمود با او و مهر او را عتق قرارداد، پس از آن استيلاد كرد و امّ ولد شد و مفلس شد و اداى ثمن را نكرده وفات كرد، بيع مى شود در دين، و ولد او به حريت خود باقى است بنابر اظهر.

و اگر وقف كرد عبد متزوّج را بر فقرا يا بر جهت عامه، پس بنابر انتقال ملك به صاحبان جهت به مجرّد دفع به حاكم، خيار حاكم خالى از وجه نيست؛ و هم چنين اگر به عنوان خمس يا زكات فقرا، دفع به حاكم كرد. و اگر مالكيّت بعد از دفع به فقير يا صرف در مصرف (حاصل) مى شود، براى مالك خيار است.

و اگر به دفع حاكم ملك نوع محقّق است و به دفع به فقير مثلاً ملك شخص محقّق مى شود، احتمال خيار براى شخص مالك، ثابت است در صورت عدم خيار حاكم يا امضاى او نكاح را.

اگر مالك تزويج كرد امۀ خود را، مالك مهر مى شود؛ و اگر فروخت آن را قبل از دخول، مهر ساقط است به فسخ مشترى؛ و اگر مشترى اجازۀ نكاح كرد، اظهر مالكيّت مالك اوّل است مهر را، و در منقطعْ احتمال توزيع بر مدت است. و اگر بيع قبل از دخول بوده، مهر براى مالك قبل از بيع است، و در منقطعْ احتمال توزيع بر مدت است.

اگر عبد خود را تزويج كرد به آزادى، پس از آن بيع كرد عبد را بعد از دخول، مهر بر سيّد اوّل مستقر است؛ و اگر قبل از دخول بيع كرد، مشترى مى تواند فسخ نمايد، و بعد از فسخ او، بر مالك اوّل نصف مهر ثابت است.

اگر بيع كرد كنيز خود را، و ادّعا كرد كه حمل او از بايع است،(1) و مشترى انكار كرد، حكم به صحت بيع و مملوكيت ولد براى مشترى در صورت امكان و لحوق شرعى ولد به بايع مى شود، پس اقرار به لحوق مسموع، و دعواى فساد بيعْ غير مسموع است بدون اثبات.

ب: نكاح اماء به ملك

ديگر احكام ملك يمين

حرام است بر مالك، وطى مملوكۀ خود، بعد از تزويج او به غير، اگر چه عبد خودش باشد، تا آنكه جدايى حاصل شود و عدّه اش منقضى شود اگر صاحب عدّه است. و مالك امه نمى تواند فسخ نمايد نكاح امه را در صورتى كه زوج او عبدش نباشد مگر آنكه بيع نمايد امه را، و مشترى، به خيارْ فسخ نمايد، چنانچه گذشت. و مملوكۀ خود را بعد از تزويج به غير، جايز نيست نظر نمايد به نحوى كه براى غير مالك جايز نيست، تا زمان انقضاى عده اگر چه بائن باشد، بنابر احوط.

و همين احتياط در محلّله جارى است حتى قبل از وطى محلّل له؛ و هم چنين ساير انحاى استمتاعات شهوتيّه. و در عدۀ وطىِ شبهه در استمتاعات غير وطى، احتياط خوب است، اگر چه اظهر عدم لزوم است.

جايز نيست وطى امۀ مشتركه، به ملك؛ و گذشت حكم تحليل شريك براى شريك. و جايز نيست وطى امۀ خريدارى شده كه واجب باشد استبراى او، مگر بعد از استبرا؛ و جواز غير وطى خالى از وجه نيست.

و اگر خريدارى كرد امۀ مزوجه را، پس اجازه كرد مشترىْ تزويج او [را] در بقا، جايز نيست براى او فسخ بعد ابقاى به اجازه؛ و هم چنين اگر بعد از علم اعتراض نكرد به طورى كه انتزاع اجازه شد. و چون خيار فسخ فورى است، پس از گذشتن زمان بدون عذر، اختيارى ندارد.

و اگر مشترى فسخ كرد، احوط لزوم عدّه است و در غير صاحبۀ زوج كه خريده شود، استبرا لازم و كافى است.

دو مسأله

2. ملك منفعت

چند مسأله

فصل هفتم امورى كه با آنها رد نكاح مى شود

خصاء

عيوب ديگر مرد

عيوب زن

رتق

و «رَتَق» در صورت مغايرت با عَفَل، مانند آن است در ايجاب خيار، نظر به آنكه در اين تقدير، مانع از وطى است، نه موجب عسر وطى. و اگر براى شخص زوج ممكن باشد وطى، نه براى متعارف، اظهر عدم خيار است؛ و اگر براى شخص ممتنع باشد نه براى متعارف، خيار خالى از تأمل نيست، و احتياج به طلاقْ محتمل است؛ به خلاف صورتى كه ممكن نيست براى متعارف و ممكن است براى غير متعارف و زوج از متعارف باشد.

طلاق نبودن فسخ

3. فسخ به عيب، طلاق نيست، و مطّرد نيست با آن تنصيف مهر، بلكه محتاج در مواردش به دليل خاص است، و از جمله طلاقهاى سه گانه محسوب نمى شود.

استحقاق و عدم استحقاق مهر در فرض فسخ زوجه

و هم چنين اگر فسخ از جانب زوجه شد قبل از دخول، استحقاق مهر ندارد، و خواهد حكم عنن مذكور شد. و اگر بعد از دخول بود، استحقاق مهر مسمّى را دارد.

و اگر فسخ زن به سبب خصاء بود بعد از دخول محقَّق، استحقاق تمام مهر را دارد.

اقامۀ بينه در فرض خفاى عيب

7. مدّعى عيب خفىّ در طرف، بر او است اقامۀ بيّنه، و بر طرف قسم است. و در بيّنه آن معتبر است اهل اطلاع و خبره باشند. و در امورى كه غالباً علم به آن مختص به صاحب عيب است غالباً، مثل عنن، سماع بيّنه در آنها، مورد تأمل است.

سقوط خيار با صبر و اسقاط آن

8. پس از ثابت شدن عنن، اگر صبر كرد زن با علم به موضوع و حكم، و اسقاط خيار نمود، ساقط مى شود و پس از آن خيارى نيست براى او در فسخ، چه آنكه قبل از سال معيّن به تعيين حاكم باشد، يا در اثناى آن، يا بعد از آن قبل از فسخ؛ بلكه قبل از ثابت شدن عيب، اسقاط بر تقدير ثبوت، مؤثر است در سقوط بر تقدير ثبوت بنابر اظهر.

و اگر صبر او تأخير در مرافعه باشد، نه اسقاط خيار به رضاى به عيب، پس اگر چه چنين صبرى مسقط خيار نيست، لكن ثبوت خيار با چنين تاخيرى تا بعد از يك سال كه مبدأ آن مرافعۀ متأخّره بدون عذر باشد و به غير مقدار متعارف در حضور نزد حاكم و احضار او براى حكم به عنن و تأجيل سال، مشكل است؛ و محتمل است تحديد حاكم سال را، مبدأ آن عنن واقعى و راجع به تمديد در بقيۀ سال باشد؛ و احتياط در تفاوت بين دو سالى كه مبدأ آن عنن يا مرافعه است، نسبت به فاسخ و مفسوخ عليه ترك نشود، اگر چه حاكم به نظر خودش يكى را اختيار نمايد در تأجيل.

و اگر زن صبر نكرد و مرافعۀ نزد حاكم نمود، حاكم تا يك سال مدت قرار مى دهد از زمان عنن يا ترك وطى، يا از زمان مرافعه؛ پس از تمام شدن سال، اگر در اين مدت زنى را وطى نمود و ثابت شد، خيار فسخ براى زوجۀ مرافعه كننده نيست، وگرنه اختيار فسخ دارد.

و گذشت كه اين عيب، در آن، فرقى بين سابق بر عقد و متجدد بعد از آن نيست؛ در هر صورت موجب خيار فسخ مى شود به نحو مذكور.

ص: 39

اقلّ آنچه با آن عنن منتفى مى شود

و حكم عنن با غيبوبت حشفه، بلكه مطلق التقاى ختانين به محاذات تمام حشفه با اطراف فرج، ساقط مى شود، و ثابت مى شود تمام احكام وطى، در مقابل ايقاب كه فى الجمله حكم دارد و ادخال تمام كه اثرى ندارد. و در مقطوع الحشفه، اعتبار قدر حشفه نه اكتفاى به مطلق ادخال يا لزوم ادخال تمام، خالى از رجحان نيست.

و بعد از فسخ با عدم دخول، استحقاق نصف [مهر] را دارد.

ثبوت خيار عيب براى ولى

12. اظهر ثبوت خيار عيب متقدّم براى ولى زوج يا زوجه است؛ و بر تقدير امضا، اختيارى براى خودشان بعد از كمال ايشان نيست.

انكشاف رقيّت مرد با فرض شرط حريّت

2. و هم چنين زن آزاد اگر تزويج كرد خود را به شوهرى با شرط حريت، بعد معلوم شد بنده است، خيار فسخ ثابت است. و بر تقدير فسخ قبل از دخول، استحقاق مهر ندارد؛ و بعد از دخول، استحقاق مسمّى را بر مولاى عبد دارد در صورت اجازه، و مهر المثل را در صورت عدم اجازه و فساد نكاح واقعاً؛ و با تدليس مرد، رجوع به او بعد از عتق و يسار مى شود؛ و با عدم تدليس، رجوع به شوهر بعد از عتق و يسار، و رجوع شوهر به مدلّس خواهد بود.

و مدفوع از مهر به كنيز به خيال آزاد بودن در فرض انكشاف خلاف آن، استعاده و ادا به مولى مى شود، عين آن را در معيّن با صحّت عقد، و عين يا بدل آن را در غير آن؛ و تلف شده از آن، مطالبه از كنيز بعد از انعتاق و يسار او مى شود. و فرقى بين حر و عبد در مذكورات نيست، چنانكه گذشت، و هم چنين بين مملوكيّت بعض و تمام، فرقى نيست. و مهر بعد از فسخ بر مى گردد به مولى، و خيار هم براى مولىٰ است بنابر اختصاص خروج به طلاق.

و اگر آزاد شد قبل از فسخ، مهر به شوهر رجوع مى نمايد، و رجوع هم بعد از ادا،

ص: 42

انكشاف كنيز بودن دختر با فرض شرط حريّت

3. اگر عقد كرد بر دختر كسى، با اشتراط در متن عقد به اينكه دختر آزاد باشد، پس ظاهر شد كه دختر زن كنيزى بوده، خيار فسخ با شوهر است؛ پس اگر قبل از دخول فسخ كرد، مهر بر او نيست؛ و اگر بعد از دخول فسخ كرد، مهر مسمّى بر او است، و رجوع به مدلّس مى نمايد، چه پدر باشد يا غير او.

و اگر خود زن مدلّسه بود، رجوع مى نمايد به خود او بعد از دفع؛ و اگر دفع نكرده استحقاق ندارد چيزى را.

و در ظهور امه بودن مادر حين ولادت و معتقه بودن بعد از آن، اشكال است، [و] در صورتى كه قرينه بر ارادۀ كنيز بودن حين ولادت يا بالفعل نباشد، مقتضاى اصلْ لزوم است.

انكشاف ثيبوبت با شرط بكارت

5. اگر ازدواج كرد با زنى با شرط بكارت در متن عقد، پس ظاهر شد ثيبوبت و زوال بكارت قبل از عقد، با اقرار يا بيّنه، خيار فسخ براى شوهر ثابت است؛ پس با فسخ قبل از دخول استحقاق مهر ندارد، و بعد از دخول مهر مسمّى ثابت، و رجوع به مدلّس مى نمايد.

و اگر شرط و تدليس منتفى بود، خيار فسخ ثابت نيست؛ و هم چنين اگر ثابت نشد سبق ثيبوبت بر عقد. و اگر به مجرد اعتقاد بكارت بود، خيار ثابت نيست. و اگر بدون شرط در متن عقد بود، بلكه شرط سابق، سبب از براى ايقاع عقد مبنىّ بر شرط سابق بود، اظهر ثبوت خيار است.

لوازم اختيار فسخ و بقا در فرض مسأله

و در صورت اختيار فسخ، پس اگر فسخ كرد، پس با عدم دخول و احراز تخلّف شرط به غير دخول، استحقاق مهر ندارد، و اگر دخول كرد، مهر مسمّى را مستحق است، و به مدلّس رجوع مى نمايد.

و اگر اختيار بقا كرد، چه در تقدير عدم اختيار فسخ [و] چه در تقدير ترك فسخ با ثبوت خيار، از مهر ناقص مى شود چيزى؛ و در قدرِ ناقص، خلاف است، و نسبت تفاوت بين مهر بكر و ثيّب، از مهر مسمّى، اقرب است. و اين حكم واقعىِ سبقِ زوال بكارت بر عقد است؛ و در صورت اختلاف، به مرافعه احتياج دارد، و اصل با منكرِ سبقِ زوال است؛ و در صورت محكوميّت زوج، با فسخ او، نكاحْ مفسوخ نمى شود.

تبدّل واطى

7. اگر دو مرد با دو زن ازدواج كردند و زن هركدام بر ديگرى ادخال شد و وطى شد، براى هركدام از زنها بر واطى مهر المثل است با جهل زن، و پس از انقضاى عده، رد به شوهر مى شود كه مى تواند وطى نمايد. اگر زنها يا مردها در عده وفات نمودند، زوج از زوجۀ خود ارث مى برد و بالعكس؛ و تنصيف مهر با موت زوج قبل از دخول، در محل خود مذكور مى شود ان شاء اللّٰه تعالى، و رجوع در مهر المثل به تدليس كننده مى شود.

اخذ به قرعه در فروض متقدّمه

و در همۀ فروض مقدمه، احتمال تعيين با قرعه جارى است، و احتمال ايقاف تا زمان صلح همۀ مدعيها، كه احوط از همه است در فروض متقدّمه، و هم چنين در فرض سكوت هر دو و عدم تداعى.

و اگر اختلاف در قدر ماليّت بود، مشترك، تقسيم به نحو مذكور، و زايد تنصيف بين زوجين مى شود به صلح، و به صاحبش داده مى شود در صورت تعيّن زايد براى يكى از آن دو زن. و رعايت احتياط در ارث مثل مهر مى شود.

و اگر با قرعه تعيين زوج و زوجه نشد، حرام است مادر هركدام از دو زن بر هر دو مرد، و هر كدام از زنها حرام است بر پدر هر كدام از مردها و پسر او، از باب مقدمۀ علميّۀ حرام واقعى. و در تقدير بنا بر معيّن بودن قرعه و تعيين با آن، اشتباه مرتفع مى شود و محرَّمها تشخيص داده مى شود.

شرط استيلاد

9. اگر شرط كرد احد زوجين بر ديگرى، استيلاد را در متن عقد، با رجوع به شرط صفت مجهوله، پس ثبوت خيار به تخلف معلوم آن، خالى از وجه نيست.

فصل هشتم مَهر

مهر قرار دادن خمر يا خنزير در نكاح زوجين و يا زوج مسلمان

و اگر زوجين يا يكى از آنها مسلمان بود و عقد كردند و مهر را خمر يا خنزير قرار دادند، با علم هر دو به عدم صحّت اصداق، يا جهل هر دو، يا مختلف بودند در علم و جهل، پس اگر قراينى بر تقيّد قصد و رضا به خصوصيّت مهر بود، اظهر بطلان نكاح است؛ و اگر نبود جز اناطه به نكاح واقعى و امهار واقعى، اظهر صحّت نكاح و بطلان امهار و جعل آن كالعدم است؛ پس با دخول، مهر المثل ثابت است در صورت عدم علم زن به فساد اصل نكاح در صورت مخصوصۀ مذكوره؛ و احكام تسميه و قيمت و تنصيف و تفويض، مرتّب نمى شود بنابر اظهر.

تزويج دو امه به دو يا يك نفر به صداق واحد

اگر تزويج كرد دو امۀ خود را به دو نفر يا يك نفر به صداق واحد، صحيح است نكاح و اصداق، لكن احتياج به توزيع در مقام مطالبه يا در فسخ يا انفساخ نكاح در بعض باقى است، و از محل بحث خارج نيست.

اگر عبارت نكاح «على كتاب اللّٰه و سنّة نبيّه» باشد

اگر در عبارت نكاح «على كتاب اللّٰه وسنة نبيه» بود، پس اگر طرفين قصد تعيين اجمالى مهر را داشته باشند به اين عبارت، محمول بر مهر السّنّه مى شود، وگرنه به منزلۀ عدم ذكر مهر است، و ثابت به دخول، مهر المثل است.

مهر قرار دادن چيزى و انكشاف عدم ماليّت يا مستحقّ غير بودن آن

اگر اصداق كرد ظرف مخصوصى را به اعتقاد خَلّيت، بعد معلوم شد خمر بوده، پس اگر معلوم شد از قراين عدم خصوصيت در نظر طرفين، و مقصود خَلّ است كه مماثل با موجود اعتقادى در كمّيت و كيفيّت است، اظهر وجوب مثل آنچه در ظرف است به اعتقاد، از خلّ مماثل در كمّ و كيف. و اگر محتمل شد خصوصيت فرديّه، اقرب تعيّن مهر المثل است، چنانچه در صورت عدم مذكوريّت مهر، ثابت است.

و فرموده اند: هم چنين است اگر امهار شد عبدى، بعد معلوم شد حريت او يا مستحق بودن او براى غير. لكن اقرب لزوم مهر المثل است در صورت اوّل، بلكه دوّم هم كه قيمى است.

تغاير اصداق در اعلان و اسرار

اگر متغاير شد اصداق، در اعلان و اسرار، نافذْ مقدم است. و در صورت وقوع در يك دفعه، محتمل عدم نفوذ هيچ كدام، و عدم نفوذ در زيادتى، و اوّل اقرب است.

و اگر بر حسب تبانى دانستند مقصودشان از الفين الف است، در الف نافذ است نه در عبارت؛ بلى در مقام مرافعه، حكم به ظاهر لفظ مى شود، اگر معارض به ظهور حال در قرينيّت بر خلاف نباشد، وگرنه عمل به اقوى در حكم مى شود، و با اجمال حكمى، موافق مهر المثل را حاكم اثبات مى نمايد.

اگر در سرّ مهرى تعيين كردند و در علانيه مهر ديگرى را بدون قصد، اوّلى كه مقصود است بى اثر است اگر در عقد مذكور نيست، و دومى كه مذكور است بى اثر است، چون كه مقصود نيست، و حالِ مثل صورت عدم ذكر مهر است.

عدم جواز امتناع از تمكين در فرض مؤجّل بودن مهر

در صورتى كه مهر مؤجّل باشد، حق امتناع از تمكين قبل از حلول ندارد. و در صورتى كه امتناع كرد از روى عصيان يا عذرى تا زمان حلول، آيا حق امتناع دارد يا نه ؟ محل تأمل است، احتياط مناسب براى طرفين ترك نشود.

امتناع زن از تمكين بعد از اخذ مهر

و اگر بعد از دفع صداق، امتناع از تمكين كرد بدون عذرى، اجبار مى شود بر تمكين.

[و] آيا استرداد جايز است مطلقاً، يا در صورت عدم تمكّن از اجبار؟ محل تأمل است در صورتى كه اسقاط حق نباشد، و احتياط مناسب ترك نشود.

نحوۀ تعيين متعه

در متعه، ملاحظۀ حال امثال زن و مرد با هم مى شود؛ يعنى در هركدام از غِنىٰ و توسط و فقر، [با] ملاحظه مهر امثال زن تعيين مى شود، و اختلاف مراتب هركدام بر آن تنزيل مى شود.

مذكور در كلمات، براى موسع و غنى متعۀ دابه يا جامۀ قيمتى يا ده دينار است، و براى متوسط پنج دينار يا جامۀ متوسط، و براى فقير يك دينار يا يك انگشتر است، و محمول بر تمثيل است؛ و هم چنين بعضى از اينها در روايات مذكور است.

اظهر اختصاص وجوب متعه است به مطلّقه اى كه ذكر مهر در عقد او نشده و دخول به او محقّق نشده است؛ و اطلاق استحباب و تأكّد آن به ساير مطلّقات دور نيست.

و متعه به طلاق مفوّضه قبل از دخول، واجب مى شود؛ و تقديم آن بر طلاق، مستحب است؛ و دور نيست مراعى بودن آن به تعقّب به طلاق، در اتصاف به متعۀ واجبه در مورد وجوب، و مستحبه در موارد استحباب.

متعۀ واجبه يا مستحبه با موافقت آنچه زوج مى دهد با وظيفه اش، منوط به رضاى زوجه به قدر آن نيست. و متعۀ واجبه، دَين است در ذمۀ زوج، و احكام دَين در صورت موت زوج و افلاس او، بر آن مرتّب است. ابراى متعه قبل از توظيف، مثل ساير ديون و حقوق، اثرى ندارد.

حكم مهر در عقد مملوكه و خريد او

4. اگر مملوكه را در عقد نكاح آورد، پس از آن خريد او را قبل از دخول، مهر در صورت تسميه، و متعه در صورت تفويض بضع ندارد؛ يعنى مالك اوّل به اين انفساخ، مالك نصف مهر نمى شود، چون انفساخ طلاق نيست، و مالك متعه به سبب مرتّب بر خروج از ملك او نمى شود.

تزويج امه با تفويض بضع

6. اگر مولى امۀ خود را تزويج كرد با تفويض بضع، مانعى ندارد، و احكام فرض و متعه و مهر المثل به دخول مرتّب مى شود؛ و در صورتى كه باقى در ملك او تا زمان دخول بود، مهر المثل براى مولى ثابت است؛ و اگر با زوج اتفاق بر تعيين مهر كرد، حكم مفروض در عقد مرتّب است؛ و اگر به حال عقد كه تفويض بود باقى ماند تا زمان طلاق، متعه براى او ثابت است.

طلاق مفوّضة المهر

اگر طلاق داد مفوّضة المهر را قبل از دخول و قبل از حكم، الزام مى شود حاكمِ به حسب شرط، به حكم براى تعيين حق؛ و نصف معيّنِ به حكم، مستحَق مطلّقه است. و اگر حاكم زن است، براى او نصف مهر معيّن است در صورتى كه معيّن او از مهر السنه زايد نباشد؛ و اگر زايد باشد، رد مى شود به مهر السنه. و اگر امتناع از حكم نمود، حاكم شرع حكم مى نمايد بنابر اظهر، در صورتى كه ايقاف، تعطيل و تضييع حقّ باشد و اجبار بر حكم ممكن نباشد، و مثل خود او حاكم زايد بر مهر السنه حكم ننمايد؛ و هم چنين در امتناع زوج از حكم و عدم امكان اجبار او بر حكم. و احوط براى حاكم عدم حكم به ازيد از مهر السنه يا مهر المثل است.

احكام مهر

حكم صورت تلف شدنِ عين و آنچه به منزله تلف است

و اگر تالف شده، نصف مثل در مثلى، و نصف قيمت در قيمى را اخذ مى نمايد؛ و هم چنين اگر مثلى متعذر المثل باشد. و احوط صلح است در اختلاف قيمت عين به سبب اختلاف در كميت و كيفيّت عين از روز طلاق بعد از قبض زوجه تا روز قبض زوج نصف قيمت را.

و اختلاف در قيمت سوقيّه، با بقاى عين اثرى ندارد؛ و با تلف آن احوط صلح است در قيمت روز تلف و روز دفع قيمت نصف، نه ما بين بنابر اظهر.

و انتقال لازم، به منزلۀ تلف است در رجوع به قيمت؛ و عود به سبب جديد اثرى ندارد در هيچ صورت بنابر اظهر.

حصول زيادتى و نقص با هم در عين

و هم چنين اگر از جهتى زيادتى حاصل شد و از جهتى نقص، مثل تعلم سوره [اى] و نسيان سورۀ ديگر، احوط صلح است در نصف عين يا قيمت، و در مقدار قيمت بر تقدير صلح بر آن، و در نصف عين با ارش نقص يا عوض زيادتى يا بدون آنها، و در ملاحظۀ جبران نقص و زياده و عدم آن؛ اگر چه به اختيار زن بودن، در صورت موافقت با قيمت حين قبض زن و عدم لزوم شركت و ضرر ديگر كه جايز الدفع است، خالى از وجه نيست.

اگر تعيّب كرد در يد زوج، به غير تفريط يا با تفريط او، احوط صلح به دفع نصف عين با ارش مخصوص آن، يا قيمت مجموع است.

اگر صداق، تعليم صنعت يا سوره باشد

و اگر صداق تعليم صنعتى بود، پس از آن طلاق داد قبل از دخول و تعليم، نصف اجرت تعليم آن را به زن مى دهد؛ و اگر تعليم نموده بود، نصف اجرت را از زن مى گيرد.

اگر صداق تعليم سوره [اى] بود، تعليم نصف مى نمايد، و تعيين نصف را با حروف سوره مى نمايد، با مباشرت و حفظ حجاب و عدم خلوت محرّمه و عدم خوف فتنه، يا با استيجار غير كه واجد شرط و فاقد مانع باشد؛ و اگر هيچ كدام ممكن نشد، نصف اجرت تعليم را مى دهد.

امهار مدبّره

6. اگر مدبَّره را امهار كرد، اظهر انفساخ تدبير است به هر ناقلى از ملك؛ و عود نصف، به طلاق قبل از دخول، تاثيرى در صحّت تدبير ندارد بنابر اظهر.

شرط باقى ماندن در بلد و امثال آن

8. اگر شرط كرد كه از بلدش خارج ننمايد او را يا آنكه از اهلش خارج ننمايد، جايز، و لازم است وفاى به آن، و جايز نيست اخراج از محل شرط.

اگر شرط كرد مهرى را اگر اخراج كرد او را به بلاد خودش، و انقص از آن را اگر خارج نشد با او، پس اگر اخراج خواست نمايد به بلاد شرك، واجب نيست اجابت و مهر كامل است؛ و اگر به بلاد اسلام خواست اخراج نمايد، واجب است اجابت و مهر كامل است اگر اجابت كرد، و ناقص است اگر اجابت نكرد، در زمان استحقاق مهر، بعد از ارجاع شرط به اشتراط مهر كامل و نقص آن در صورت عدم اجابت در خروج به بلاد اسلام، كه جايز است فى نفسه؛ و اصل اين شرط، مروى و معمولٌ به است.

طلاق قبل از دخول بعد از امهار به غلامين و وفات يكى

11. اگر مهر عبارت از دو غلام بود، يكى وفات كرد، به طلاق قبل از دخول، نصف موجود و نصف قيمت ميّت، مال زوج است.

توقف حصول مالكيّت عين بر قبض در هبه

اگر هبه متعلق به عين باشد، متوقف است حصول ملكيت به قبض چنانچه گذشت؛ و در غير عين، ابراء است اگر در ذمّۀ طرف ثابت است؛ و احتياج به قبول و قبض ندارد، چه از طرف زوج باشد يا زوجه.

جواز جمع بين نكاح و بيع

17. گذشت جواز جمع بين نكاح و بيع، و تقسيط مى شود عوض مسمّى بر مهر المثل و ثمن المثل، پس اگر دينارى داشت و گفت: «خود را تزويج كردم و بيع كردم اين دينار را با يك دينار»، بيع باطل است به جهت ربا؛ و معاوضۀ مهر المثل با نصف دينار هم فاسد است بنا بر جريان ربا در غير بيع؛ و نكاحْ صحيح، و مهر المثل ثابت است.

و اگر عوض جنساً مختلف باشد با مبيع، مانعى ندارد؛ حتى اگر عوضِ دينار، درهم باشد و شرط صحّت صرف كه تقابض در مجلس است موجود باشد، مانعى نيست - به حسب ربا - در بيع، به جهت اختلاف، و [و نيز مانعى نيست] در مهر المثل كه متعين در درهم نيست بنابر اظهر.

تلف غير معلوم الوزن و ابراء آن و فرض فساد مهر

20. اگر مهر را مال مشار اليه غير معلوم الوزن قرار داد، پس تلف شد قبل از قبض، پس ابراء نمود آن را، صحيح است ابراء. و هم چنين اگر مهر فاسد بود و استحقاق مهر المثل را داشت، پس ابراء كرد آن را بعد از دخول. و اگر ابراء قبل از دخول از مهر المثل نمود، در صحّت ابراء تأمل است.

تبرّع مهر از صغير

اگر تبرّع به ادا كرد ولىّ بدون ضمان، نمى تواند رجوع به مولّى عليه نمايد؛ و هم چنين تبرّع اجنبى. و اگر ولى به قصد رجوع ادا نمود با غبطۀ مولّى عليه، يا عدم مفسده بنابر كفايت آن، مى تواند رجوع نمايد.

اظهر لحوق جدّ ابى به اب است در اين حكم مذكور. و در مهر فرقى بين مؤجل و معجل نيست در ضمان اب و حكم آن، حتى اگر اجل ازيد از زمان باقى به بلوغ و كمال بوده است. و هم چنين بين نكاح اب يا نكاح فضولى با اجازۀ اب [فرقى نيست]. و اگر ولد بعد از كمال، اجازه نمود، اظهر عدم ضمان اب است. و هم چنين در احكام مذكوره براى مهر، فرقى بين عين و دَين نيست.

اگر اب دفع كرد مهر را از مال خودش نه به قصد رجوع، پس از كمال طلاق داد ولد قبل از دخول، نصف مهر عايد ولد مى شود، نه والد، بلكه اين حكم در ولد موسر، اگر دفع مهر از مال اب نه به قصد رجوع بود بلكه تبرّع بود، جارى است.

اختلاف در وصول مهر

و اگر اختلاف در وصول مهر است بعد از استحقاق، پس در خصوص معجّل، اظهر تقديم قول زوج است با يمين او به حسب موافقت با ظاهر. و در قسم غير معجل، و در آن صورتى كه هيچ تأجيلى نبوده، پس اگر عادت امثال زوجين در بلد ايشان بر تقديم مهر بر دخول باشد، ايضاً قول زوج مقدم است با يمين او، وگرنه قول زوجه مقدم است با يمين او به حسب موافقت با اصل. و دور نيست به حسب مجرّد اين اختلاف و حكم، ثابت بشود مهر المثل، مگر آنكه اقرار نمايد به اينكه مستحَق او كمتر است.

اختلاف در تسليم مهر

و اگر اتفاق در مهر باشد و اختلاف در تسليم آن، و عادت موجبۀ ظاهر نباشد در دخول بعد از تسلّم مهر، قول زوجه كه منكر تسلم است مقدم است با يمين او.

صداق بودن سوره

اگر تعليم سوره اى صداق بود، پس ادّعا كرد زن كه ديگرى تعليم نموده است به غير اذن زوج، قول زن با يمين او مقدم است، و بر زوج اجرت تعليم آن است.

اگر نزاع كردند در اينكه عقد دوّم در وقت دوّم، تكرار بوده يا عقد صحيح بوده، قول زوجه مقدم است، و دو مهر ثابت است با اتفاق بر تعدد مهر در صورت تعدّد حقيقى عقد، و وحدت آن در صورت تكرار.

اگر ادّعا كرد: افتراق از عقد اوّل به طلاق قبل از دخول بوده، و مانعى از مسموعيّت قول او نبوده، بر او ازيد از نصف نيست؛ و هم چنين در عقد دوّم، و مجموع يك مهر تقريبى كامل مى شود كه تسميه در دو عقد شده اند و تنصيف به طلاقها مى شوند.

بلغ المقام بحمده تعالى فى 11 شعبان المعظم من سنة 1399 الهجرية، و الحمد للّٰه،

بيد الاحقر محمد تقى بن محمود عفى عنهما فى قم المشرفه. و الصلاة على

محمد و آله الطاهرين و اللعن الدائم على اعدائهم اجمعين.

ص: 75

فصل نهم حق قَسم و ساير حقوق زوجين

فرض خوف از مجنونه

اگر خائف بود از زوجۀ مجنونه، حق زوجه از قسمت ساقط مى شود. و جنون زن نسبت به حق قسمت او در ثبوت و نفى مثل جنون شوهر است.

و در صورت عدم انتفاع راساً در زمان جنون، آيا وقت كالعدم است و حق، ثابت در وقت افاقه است يا حق كالعدم است و ابتداى ثبوت آن ابتداى امكان انتفاع است ؟ اقرب دوّم است.

قرعه براى تعيين در ابتداى شروع به قسمت

و تعيين در ابتداى شروع به قسمت با قرعه، واجب نيست بنا بر اظهر؛ و بر تقدير وجوب، تعيين دومى و سومى هم لازم است. و هم چنين در دورۀ دوّم، موافقت با قرعه در دورۀ اوّل لازم نيست؛ و ممنوع جَور در قسمت است، و آن منتفى است به هر گونه اختيار شود كه براى هر كدام، يك شب از چهار شب در هر دوره باشد.

و ممكن است با يك قرعه اكتفا بشود براى همه اگر رعايت تمام احتمالات متصوره در رقعه هاى متعدده بشود. و رعايت آن در دورۀ ثانيه، موقوف بر آنچه مقدم شده است [مى باشد]. و احتياج به قرعه، جارى در نكاحِ به ترتيب است و اختصاصى به نكاح دفعى ندارد.

و فروع مذكوره در كتب مفصله، ساقط است به حسب مختار و مذكور در مبانى آنها.

وجوب بيتوتۀ متعارفه

و واجب، بيتوتۀ متعارفه نزد زن بعد از قضاى حوايج معتاده در اوايل شب است. و ضروريات اتفاقيه، مثل مرض زن ديگر يا كسى كه اضافه به زوج دارد و احتياج به عيادت دارد، يا ساير مستحبات از زيارتها و غير آنها بدون لزوم مداقّه، ضرر به اداى واجب ندارد. و مستوعب شب جارى مجراى اعذار مستوعبه از سفرهاى ضرورى و نحو آنها است در حكم، و دور نيست در آنها سقوط قسمت به نحوى كه قضا نداشته باشد؛ پس ابتداى به قسمت مى كند بعد از مراجعت از سفر، نه آنكه حق صاحبِ نوبت بالخصوص ساقط مى شود؛ و احوط استرضاء است در بعض صور، مثل تعقّب وفاء به قسمتِ بعضى به سفر و مراجعت قبل از اكمال دور يا متصل به اكمال.

گونه هاى مختلف تحقق حق

5. مى تواند طواف نمايد بر زوجات يا ايشان را به منزل خودش دعوت نمايد يا به نحو مختلف در بعض. (و جمع بين دو ننمايد در يك منزل در وقت قسمت يكى بدون رضاى آنها بنابر احوط)، اگر چه افضل تسويه بلكه طواف بر همه است در منزل ايشان.

ص: 80

استحقاق مبيت خصوصى براى زفاف بكر و ثيّب

6. و براى هر كدام از بكر و ثيّب، سه روز استحقاق مبيت خصوصى ثابت است، و براى خصوص بكر مى تواند هفت روز اختصاص بدهد. و استحقاق بكر زايد بر سه روز را محل تأمل است، آيا افضل اقرب به تسويه است و زايد بر سه روز يا اقرب به ترضيۀ بكر؟ ممكن است اختلاف موارد، و احوط استرضاى از صاحبان حق است.

و آنچه را اختصاص داد به بكر يا ثيّب به نحو مذكور، قضا نمى شود براى ساير زنها.

سقوط قسمت به سفر و مراعات عدل در صورت مصاحبت زنها در سفر

7. قسمت، به سفر ساقط مى شود و مى تواند بدون مصاحبت زنها سفر نمايد، و همه را يا بعضى را با خود همراه نمايد. و تخلّف بر مصحوبه جايز نيست بدون عذر. و قرعه براى تعيين مصحوبه و بردن آنها به سفر لازم نيست، بلكه افضل است، و بعد از قرعه عدول جايز است اگر چه ترك مستحب است. و قضا براى متخلفه يا متخلفات لازم نيست. و فرقى در مذكورات بين اقسام سفر نيست؛ و هم چنين بين ايام اقامت در اثناى سفر (اگر چه حكم حضر را داشته باشد در شرع) و غير آن ايام و ايام ذهاب و رجوع نيست بنابر اظهر.

اگر دو نفر از زنها يا بيشتر را با خود مصاحب نمود، عدل لازم در حضر را (به واسطۀ عدم غيبت از آنها) رعايت مى نمايد. و اگر ظلم به يكى كرد، مثل حضر قضا مى نمايد در سفر يا حضر نوبت مظلومه را.

و مى تواند در سفر، بعضى از زنها را در محلى نگاه دارد و بعضى را با خود تا به غايت سفر همراه نمايد، پس محل اولى به منزلۀ منزل قبل از مسافرت مى شود.

ص: 82

قسمت امۀ مزوّجه

8. و قسمت براى امۀ مزوّجه، متوقف به اذن مالك نيست. و وجوب قسمت براى امۀ مزوجه در سفر، مثل وجوب آن در حضر است كه در صورت تسليم مولى در نهار و وجوب نفقه ثابت است؛ و در غير اين صورت محل تأمل است، و احوط قسم است اگر معارض به احتياط ديگر نباشد.

رجوع از هبه

11. اگر رجوع كرد بعد از هبۀ صحيحه، مؤثر است در آينده، نه در گذشته؛ زوج به مجرّد علم به رجوع، از نزد موهوبه يا مختاره خارج مى شود؛ و اگر ندانست رجوع را، از زمان علم خارج مى شود و براى گذشته ها قضا نيست، مگر ما بين رجوع و علم كه احوط قضا است.

عدم ثبوت قسمت براى ناشزه و بعض اقسام صغيره و مجنونه

13. ناشزه قسمت ندارد؛ و هم چنين صغيرۀ غير قابل استمتاع و تلذذ؛ و هم چنين مجنونۀ مطبقۀ غير قابلۀ استمتاع و تلذّذ و مؤانسه، يا مخوفه. و اما مبتلا به جنون ادوارى، پس در حال افاقه، مثل غير مجنونه است، و در حال جنون مذكور، ادا و قضا ندارد.

جور در قسمت

15. اگر جور در قسمت كرد، قضا مى نمايد براى مظلومه با تمكّن از قضا از حيث زمان، وگرنه در ذمۀ او باقى است تا زمان تمكّن يا عفو زوجۀ مظلومه يا صلح به عوضى. و اگر در زمان يكى نزد ديگرى بود، در دور ديگرى از ديگرى اسقاط مى نمايد و به صاحب حق قضاءً مى دهد با طلب آن ديگرى اين ظلم را.

و اگر وقت صاحب نوبت را به همه على السواء داد، قضا مى نمايد براى او از وقت آخذه به مقدار مأخوذ از او.

اقامۀ ده روزه در بلد يك زوجه

17. اگر در دو بلد دو زن داشت و نزد يكى از آنها ده روز ماند، پس اگر به جهت قسمت بود و قسمت در ازيد از يك شب جايز بود، براى دومى هم ده شب لازم است به رفتن به بلد او يا آوردن او در بلد خودش، و اگر امتناع از آمدن بعد از استدعا كرد بدون عذر مسوغ، حقش ساقط است از حيث تعجيل در ادا، و در سقوط آن از ذمۀ زوج تأمل است؛ و اگر به جهت قسمت نبود و اتفاقى بود يا آنكه قسمت در زايد بر يك جايز نبود، براى دومى فقط دو روز و نيم قضا لازم است، مگر آنكه اصلاً به قصد قسمت نبوده و قسمت ابتدائى را واجب ندانستيم.

فصل دهم نشوز و شقاق

نشوز طرفين و ارسال حَكَم

اگر امارات نشوز طرفين ظاهر شد و حاكم مطلع بر امر شد به سبب مرافعه به او، بعث مى نمايد حَكَمى را از اهل زوج و حكمى را از اهل زوجه يا هر كه را مناسب حَكَميت دانست، به نحو وجوب در صورت توقف اصلاح و دفع فساد بر آن، براى اصلاح يا تفريق، لكن تفريق بايد با اذن كسى كه حكميّت به اختيار او است باشد (و آن زوجين هستند) اگر چه مشروط در تحكيم باشد.

و اظهر اين است كه اين بعث از طرف حاكم شرع، يا عدل مؤمن در صورت نبودن آن، تحكيم است نه توكيل، و لوازم حاكميت را دارد نه وكالت، و رضاى زوجين به خصوصيّت حاكمين، معتبر نيست و كافى است رضاى باعث و اختيار او ايشان را. و اما توكيل ايشان يك نفر را يا دو نفر را، پس به منزلۀ انجام خودشان امر اصلاح و تفريق را است و تابع رضاى زوجين در خصوصيات عمل ايشان به حسب مستفاد از عبارت زوجين به اتفاق است.

اختلاف بين حَكَمين

و اگر بين حَكَمين اختلاف شد در جايى كه اتّفاق لازم است، دو حَكَم ديگر مى فرستند تا اتفاق بر امر واحد نمايند.

فصل يازدهم احكام اولاد

نفى ولد

و اگر طريقى براى نفى ولد به جهت انتفاى شرطى از شروط سابقه غير از توافق و تصادق زوجين نباشد، پس لحوق به آنها براى آنها ثابت نيست به جهت اقرار؛ و اما براى ولد، پس تابع موازين حكم است؛ پس حاكم فعلاً يا بعد از كمال ولد و ادّعاى او لحوق را، ملاحظۀ وجود ميزان الحاق به فراش را نمود، حكم مى نمايد به آن؛ وگرنه حكم نمى نمايد به آن؛ پس فرق است بين الحاق براى زوجين و بر زوجين در احكام آنها.

اختلاف بين طرفين

و اگر اختلاف در دخول بود، قول زوج مقدم است؛ و در صورت تحقّق خلوت، گذشت اختلاف و اختيار. و هم چنين اگر اختلاف در ولادت ولد بود و بيّنه نبود، قول زوج در انكار ولادت مقدم است؛ و اگر اختلاف در اصل لحوق ولد به صاحب فراش بود، قول مدعىِ لحوقْ مقدم است؛ و اگر لحوق را مستند به امرى كرد كه مقتضاى اصل عدم آن است، قول منكر آن سبب، مقدم است.

و اگر مدعاى زوج عدم تحقق شرط از حيث ادنى و اقصى بود با اتفاق در وطى، قول زوجهْ مقدم با يمين او و به فراش ملحق است در صورتى كه در مقابل آن احتمال فجور باشد، و در غير آن محتاج به تأمل است؛ و گذشت تعيين با قرعه در صورت تساوى در امكان لحوق به فراش و وطى به شبهه در حكم فعلى.

ولد موطوئۀ به ملك

اگر وطى كرد امۀ خود را پس ولدى آورد با شروط زمانيۀ آن، لازم است بر او اقرار به آن ولد در صورتى كه امارۀ خلاف، ظاهر نباشد، لكن نفى ولد او محتاج به لعان نيست و ظاهراً منتفى مى شود به نفى او؛ و پس از آن اگر اقرار كرد، مأخوذ به اقرار خودش مى شود در آنچه بر او است، نه در آن چه براى او است كه مقتضاى جمع بين دو اقرار است.

و اگر دو نفر وطى كردند جاريه [اى] را پس ولدى آورد، ملحق به مالك جاريه مى شود؛ و زنا موجب لحوق نمى شود؛ و اگر يكى شبهه بود، پس با مساوات در شروط، با قرعه تعيين مى شود، چنانچه در نظيرش گذشت.

اگر منتقل شد امه به سوى موالى به ترتيب، با وطى همه به ترتيب، پس آورد ولدى را، ملحق مى شود به آخرين مولائى كه واجد شروط لحوق است مابين وطى او و ولادت ولد.

اگر شركا وطى كردند امۀ مشتركه را در يك طُهر يا دو طُهر بدون استبرا، با اذن ساير شركا يا بدون آن، با علم به حرمت يا جهل به آن، پس از آن ولدى متولد شد و همه ادّعا كردند او را يا ساكت شدند به سكوتى كه مفيد اثبات باشد با امكان لحوق

ص: 95

ولد موطوئۀ به شبهه

ازدواج با اعتقاد شوهردار نبودن و حكم ولد

اگر به اعتقاد خالى بودن از شوهرِ زنده ازدواج كرد و صاحب اولاد شد پس از آن معلوم شد حيات زوج، رد به اوّل مى شود بعد از عدۀ دومى، و اولاد، مال دومى است. و اين حكم جارى است در جميع موارد تحقق شبهه به هر سببى باشد.

آداب مستحبّۀ ولادت

و آداب مستحبۀ ولادت چند چيز است:

اوّل: غسل مولود - به ضمّ - و ذكر احتمال وجوب آن گذشت در اغسال.

دوّم و سوّم: اذان در گوش راست مولود و اقامه در گوش چپ او گفتن.

چهارم و پنجم: تحنيك او با آب فرات و با تربت سيد الشهداء - سلام اللّٰه عليه - و اگر آب فرات نباشد، آبى ديگر؛ و با خرما و عسل هم مروى است، و جمع افضل است.

ختان و سوراخ نمودن گوش

و ختان در روز هفتم افضل است از تاخيرش از اين روز. و آن مستحب است بر ولى و واجب است بعد از بلوغ بر خود مولود بنابر اظهر. و شرطيت آن براى نماز، منتفى به اصل است. و اظهر عدم وجوب بر خنثاى مشكل است. و خفض دخترها در هفت سالگى مستحب است.

اگر كافرى مسلمان شد و مختون نبود، واجب است بر او ختان خود اگر چه مُسنّ باشد؛ و زن اگر مسلمان شد، خفض بر استحباب خود باقى است.

و هم چنين ثقب اُذُن بلكه اُذُنين مستحب است؛ و مروى تفضيل است در يمنى به اسفل و در يُسرى به اعلىٰ .

و در نزد ختان، دعاى مأثور مستحب است.

عقيقه در فرض فوت طفل

اگر مولود، روز هفتم قبل از زوال وفات كرد، ساقط است استحباب يا شدت آن؛ و اگر بعد از زوال آن روز وفات كرد، ساقط نيست.

مطالبۀ اجرت شير دادن

و مى تواند مادر اجرت رضاع [را] از مال مولود اگر صاحب مال باشد، يا از پدر توانگر اگر ولد صاحب مال نباشد، مطالبه نمايد؛ و اگر پدر معسر است بر او تكليف نيست.

تقدم اُم در رضاع و فرض استيجار

و مادر طفل، احق به ارضاع ولد است اگر طالب زيادتى اجرت بر آنچه ديگرى حاضر است نباشد، وگرنه مى تواند والد، استيجار غيرِ مادر براى رضاع نمايد. و هم چنين با متبرعۀ اجنبيه كه با تبرّع، مادر مقدم است بر اجنبى؛ و با عدم تبرّعِ مادر، مى تواند پدر طفل را تسليم به متبرعه نمايد.

و اگر عصيان كرد و تسليم والد براى استيجار به اقل يا دفع به متبرّعه نكرد، اظهر سقوط حق مادر است نسبت به زايد از اجرت ديگرى و نسبت به اصل اجرت در صورت تبرّع ديگرى.

اگر نزاع در وجود متبرعه كردند، اظهر تقدم قول مادر است تا آنكه والد اثبات نمايد وجود متبرعه يا راضى به اقل را، چه آنكه قبل از اتمام رضاع باشد يا بعد از آن.

مستحب است ارضاع صبىّ به لبن مادرش، و با مساوات در ساير خصوصيات، مادر بودن مرجّح است. و مستحب است براى مرضعه كه از دو پستان شير بدهد به طفل، نه از خصوص يكى.

اختلاف در مهايات يا استيجار متصدى حضانت

و اگر در مهايات يا استيجار متصدىِ حضانت، اختلاف شد بين دو صاحب حق، حاكم مداخله مى نمايد و استيجار مى نمايد متصدى را به نظر خودش، و مؤونه را بر هر كه ثابت است از سيّد و آنكه واجب است بر او با اداى مال ايجاب مى نمايد اگر چه نظرش به تنصيف اجرت تعلق بگيرد.

مسقطيّت ازدواج جديد

و هم چنين ازدواج جديد، مسقط حضانت مزوّجه است. و اقرب عود حضانت است به مجرد طلاق زوج ثانى، اگر چه رجعى باشد مادام [كه] رجوع نكرده است.

شرايط حضانت اب

و معتبر است در حضانت اب، آنچه معتبر است در حضانت ام، غير از ازدواج، چنانچه اشاره شد. و در هر كدام از ابوين بعض شروط حضانت منتفى باشد، متعين مى شود حضانت براى ديگرى كه واجد شروط است.

و اگر اب مملوك، معتَق شد، حكم حر را در حضانت دارد؛ و هم چنين ساير شروط مفقوده اگر متجدد شد، مقتضىِ ولايت حضانت ثابت و ملاحظۀ معارض او بايد نمود.

عود حضانت بعد از طلاق

اگر طلاق داد و بينونت حاصل شد، پس از آن به عقد جديد برگشت به زوج اوّل، عود مى كند حضانت، چنانچه واضح است.

ص: 106

فصل دوازدهم نفقات

نفقه در عدّه و زمان حمل

مطلّقۀ به طلاق رجعى تا عدّۀ او منقضى نشده، استحقاق نفقه دارد، به خلاف بائن، و فرقى بين حره و امه نيست.

و در عدۀ وطى شبهه كه مقدم بر عدۀ زوجيّت باشد، تأمل است در وجوب نفقه، بلكه اظهر عدم استحقاق است، به جهت عدم جواز رجوع در اين زمان خاص؛ و اگر دفع كرده، استرجاع مى نمايد اگر چه مدلّسه نباشد. و تشخيص انقضاى عده از اظهارات او در عادتش مى شود با يمين او؛ وگرنه در متيقن [حكم نفقه روشن است]، و اما زايد بر آن، پس مورد تعارض اصل و ظاهر است اگر غالبْ حدى غير متيقن باشد، و احوط صلح است.

و اگر بعد از اقراء، حامل بود و ولد ممكن بود لحوق او به زوج، عده به وضع او منقضى مى شود و نفقه بر زوج است، و الا بر زوج نيست، و نفقۀ ما بعد از اقراء، استرجاع مى شود. و اگر ادّعاى وطى غير، بعد از دو قرء بود، نفقۀ ما بعد آن استرجاع مى شود و بعد از اعتداد به قرء ثالث، نفقۀ قرء سوّم بر زوج است. و اگر ادّعاى وطى عقيب طلاق نمود، نفقۀ سه قُرء بعد از وضع بر زوج است. و در هر تقدير نفقۀ زمان حمل بر او نيست مگر با لحوق ولد در زمان قابل براى احتساب از عدّة.

و حكم صورت تحقق حمل و عدم آن در آنچه مربوط به نفقۀ زوجه است در مطلقۀ رجعيه، فرقى ندارد.

و قريب در موطوئه به شبهه در نكاح ديگرى در زمان اعتداد از شبهه، وجوب نفقه است بر زوج اگر چه ممنوع از وطى است.

ص: 108

عدم نفقه در عدّه بائن مگر حامل

بائن به طلاق يا فسخ، استحقاق نفقه و سكنى ندارد؛ مگر آنكه مطلّقۀ بائن، حامل باشد كه تا وضع حمل انفاق مى شود.

و در حامل بائن به فسخ، تأمل است مگر آنكه نفقه براى حمل باشد نه حامل.

نفقۀ حاملى كه زوجش وفات نموده

و در حاملى كه زوجش وفات كرده است، خلاف است، اظهر عدم استحقاق انفاق است از مالى كه محكوم به ارث است، پس از مال خود زوجه يا ميراث او يا ميراث تقديرى ولد بر او انفاق مى شود، نه از مال ميّت به نحو اداى حق دائن، اگر چه مستحب و احوط است براى ورثه انفاق قبل از وراثت و قسمت.(1)

زوجه دائميّه، استحقاق نفقه دارد، چه مسلمه باشد يا ذمّيه يا امۀ مزوّجه. و اظهر وجوب انفاق بر امه است اگر مالك تسليم نكرد در روز، بنابر جواز ترك تسليم در غير شب؛ پس مثل مريضه و مسافره در مضيق و صائمه در واجب و حائض، واجب النفقه است چون غير ناشزه است؛ لكن جواز اين تقسيم بر مالك محل تأمل است.

عدم قدرت زوج، بر نفقۀ لازمه

و اگر مرتبۀ مناسبۀ لازمه، مقدور زوج نشد، پس اگر اكتفا نمود زوجه به مقدور زوج فعلاً، حال معلوم است؛ وگرنه آنچه مقدور است لازم است، و در دَين بودن غيرِ مقدور، تأمل است، منشأ آن آنچه ذكر شد از اعتبار حال زوجين در تشخيص حد لازم است.

اگر در وقت نفقۀ واجبه آن را تسلّم كرد، مالك مى شود اگر چه آن را صرف در اكل ننمايد.

معاشرت به معروف

مراتب معاشرت به معروف، مطلوب است بلكه بعضى از آنها كه مورد احتياج زن است و ترك آنها ضرر بدنى يا حالى و جاهى دارد، محل احتياط است.

مالكيّت زن بر نفقه و لو صرف نكند

اگر دفع كرد نفقۀ ايام را پس گذشت آن ايام با تمكين و لكن آن مقدار را يا بعض آن را صرف نكرد و زياد آورد، تمام ملك زن است.

حكم نفقه در فرض غايب بودن زوج

اگر زوج غايب بود، بعد از تمكين زوجه و يا بقائش به صفت تمكين، واجب است نفقۀ او. و اگر دخول نكرده بوده و تمكين حاصل نشده بود، پس حاضر شد نزد حاكم و اعلام تمكين كرد يا به واسطۀ غير حاكم، پس از زمان اعلام به حاكم و وساطت او براى وصول زوج يا وكيل او نزد زن و حاضر شدن زن براى رفتن نزد زوج هركجا باشد، نفقۀ تا زمان وصولِ ممكن، ساقط است به حكم ظاهرى استصحابى نه واقعى كه داير است مدار تمكين واقعى در زمانى؛ و نفقۀ بعد از زمان امكان وصول و معلوميّت آن، ثابت است.

و هم چنين بعد از نشوز و غيبت، ساقط است نفقۀ زمان نشوز و اعلام تمكين به حاكم يا واسطۀ غير حاكم و مقدار زمان وصول غايب يا وكيل او نزد زوجه كه حاضر به انتقال به هر جا كه زوج بخواهد هست، به حسب حكم ظاهرى استصحابى، نه واقعى كه داير مدارِ تمكينِ واقعى است؛ و ثابت است نفقۀ ما بعد آن زمان. و عذرهاى ديگر براى زوج، وجود و عدم آنها مساوى در تحقق تمكين زوجه است.

ادّعاى حمل توسط مطلّقۀ بائن

4. اگر مطلقۀ بائن ادّعاى حمل كرد به نحوى كه با صحّت طلاق جمع بشود، پس اگر مدّعىٰ اوايل حمل بود، احوط انفاق با كفيل است در هر روز كفايت آن روز را، و استعاده با عدم ظهور در وقت تا آخر امكان ثابت است با عدم نفى خبره قبل از آن؛ و اگر در وقت، ظهور آن بر اهل خبره و اطلاع از زنها و مردها بود بر تقدير ثبوت، اظهر عدم وجوب است با نفى خبره، و وجوب است با اثبات آنها.

نفقۀ زوجۀ مملوك

5. اظهر در نفقۀ زوجۀ مملوكِ متزوجِ با اذن مالك، اين است كه بر مالك است. اگر زوج مكاتَب بود، نفقۀ ولد او از زوجۀ او بر او نيست، چه آنكه ولد حرّه باشد، يا ولد امه مملوك مالك امه [باشد] با شرط يا مملوك مالكين [باشد]. و اگر ولدش از امۀ مشترىٰ به اذن سيد باشد، از كسب خودش بر او انفاق مى كند اگر كتابت مقتضى اين انفاق باشد و در محلّش بيان مى شود.

و اگر بعضى از مكاتب آزاد است، به قدر آزادى خود، انفاق ولد حرّ بر او است.

و نفقۀ زوجۀ مكاتب بر مالك است تا آنكه آزاد شود تمام او براى تمام نفقه و بعض او براى بعض آن.

بدهكار بودن زن و تقاصّ آن از نفقه

7. اگر بر زن دَين داشت و امتناع از اداى آن كرد با ايسار، مى تواند مقاصّه نمايد حق هر روز را در همان روز. و با اِعسار زن جايز نيست، زيرا قضاى دين از فاضل قوت شبانه روز است، مگر آنكه هر دو راضى بشوند.

طفل قادر بر كسب

و در طفل قادر بر تكسب براى نفقۀ خود يا بعض آن در صورت حصول اذن از ولى شرعى، جارى است آنچه ثابت است براى غير طفل اگر مكتسب بالفعل نباشد اگر چه قادر بر اكتساب باشد.

قضايى نبودن و ذمّى نبودن نفقۀ اقارب

و نفقۀ اقارب قضا نمى شود و دَين ثابت در ذمّه نيست مگر آنكه به وجه صحيحى به وسيلۀ حاكم يا عدول مؤمنين استدانه بشود بر ذمۀ منفق، كه واجب است اداى اين دين.

چندين مسأله دربارۀ ترتيب در انفاق

2. در ترتيب منفق عليه، نفس اولى است و مقدم است بر زوجه؛ لكن تقدم مملوك و دابۀ شخص بر نفقۀ زوجه، ثابت نيست، بلكه اظهر عكس است.

و نفقۀ زوجه بر اقارب مقدّم است، چنانكه گذشت. و در صورت تمكّن از نفقۀ همه اقارب، انفاق بر همه لازم است؛ و در صورت مزاحمت در تمكّن، اقرب مقدم است در انفاق بر اَبعد؛ و در صورت تساوى در درجه، شريكند در قدر انفاق، مثل ابوين يا ابن و بنت يا اب با ابن، به خلاف اب و جدّ يا ام و جدّه كه اقرب مخصوص به نفقۀ حاضره مى شود.

3. و اگر تنصيف بين دو شريك مثلاً، نافع به هيچ كدام نمى شود، با قرعه تعيين مى شود مخصوص به نفقه بنابر احوط؛ و احتمال تقسيم اگر چه به نصف كفايت شبانه روزى، قائم است، و تراضى همه به قرعه يا تقسيم مذكور، احوط است.

و ترجيح به اشدّيّت حاجت، محتمل و مقتضاى احتياط است؛ و در تعارض احتياطها مخيّر است.

و اجداد از اب (ابى و امى) با اجداد از ام (ابى و امى) در يك درجه، متساوى هستند.

و هم چنين اولاد اولاد، با اجداد شريك مى شوند با تساوى در نسبت به شخص از حيث قلّت واسطه يا كثرت آن.

و در يك درجه، ذكور و اناث متساوى هستند اگر چه در ارث مختلف هستند.

4. اگر اب و جدّ موسر داشته باشد، نفقه بر پدر؛ و اگر ابن و اب موسر داشته باشد،

ص: 120

امتناع از انفاق

6. اگر امتناع كرد از انفاق واجب در وقت مطلقاً و در زوجه مطلقاً، حاكم اجبار بر آن مى نمايد؛ و اگر ممكن نباشد، عدول مؤمنين؛ پس اگر ممتنع شد، حبس مى نمايد او را؛ پس اگر مالى ظاهر داشته باشد و بر امتناع مصرّ باشد، جايز است از مال او صرف در واجب مالى او نمايد؛ و اگر از عروض است مى تواند بيع نمايد و از ثمن آنها صرف در انفاق نمايد.

نفقۀ بهائم

احكام دوشيدن شير حيوان

و اگر دابه ولدى دارد، به قدر كفايت از لبن (به تنهايى يا با ضميمۀ علف) براى ولد قرار مى دهد و در باقى، مالك تصرف مى نمايد.

و حلب نمى نمايد در صورت اضرار بخود دابه؛ و اگر مضرّ نيست، گاهى واجب است حلب اگر ترك آن تضييع مال است يا اضرار است. و مبالغه و استقصا در حلب نمى كند، چون كه اضرار است.

كتاب طلاق

فصل اوّل شرايط طلاق دهنده

3. قصد

و هم چنين [صحيح نيست طلاق] سكرانِ غيرِ مميّز در زمان طلاق، و مغمى عليه و نائم در زمان عروض اينها، و ساهى و هازل و غالط و مغضبِ به غضب رافع قصد، و كسى كه اهل لغت نيست و معرفت به مدلول لفظ ندارد.

اكراه بر طلاق يكىِ معيّن و غير معيّن

و اگر اكراه كرد بر طلاقِ يكى از دو زنهاى معينه - يعنى يكىِ معينه از اين دو را طلاق بده - پس اكراه صادق و رافع اثر است.

و اگر گفت يكىِ غير معيّن را طلاق بده و بگو: «إحداهما طالق»، پس طلاق داد يكىِ معيّن را، پس اكراه نيست، زيرا مأمور به، اتيان به آن نشده و آنچه واقع شده مأمور به و مكرَه عليه نبوده. و اگر به حسب قراين امر به اوسع را فهميد و دفعِ اشدّ ضرراً كرد، اكراه است؛ و در اين فرض اگر هر دو را طلاق داد، صحّت يك طلاق و تعيينِ با قرعه بى وجه نيست.

و اگر اكراهِ بر طلاق هر دو كرد، و يكى را طلاق داد، ظاهر تحقق اكراه است.

ايقاع بودن طلاق

طلاق ايقاع محض است، رضاى زوجه يا اطلاع او شرط صحّت طلاق نيست.

فصل دوّم شرايط مطلَّقه

حكم محبوس از زن و نظاير آن

و محبوس از زن و مراجعه به او و غير متمكّن، به حكم غايب است در اعتبار مدت و عدم آن، و در حدّ مدت معتبره و عدم مانعيت مصادفت واقعيه با مانع چنانچه گذشت؛ كما اينكه غايب متمكّن از استعلام، به حكم حاضر است چنانچه اشاره شد.

عدم اكتفا به طهر بعد از مواقعه در اثناى حيض

حيض استبرائى مسوّغ طلاق است بعد از آن، پس اگر در اثناى حيض مواقعه كرد، مشكل است اكتفاى به انتهاى آن در صحّت طلاق در طهر بعد از آن، و احتياط، در صبر تا حيض ديگر و انتهاى آن است.

اجراى صيغۀ طلاق واحدِ مفسَّرِ به دو يا سه طلاق

اگر يك طلاق داد و بدون فصل، تفسير به دو يا سه كرد، يك طلاق واقع مى شود و تفسير باطل است، نه اصل طلاق؛ و رجوع در عده و تجديد نكاح بعد از آن ثابت است، اگر چه احتياط در اعادۀ طلاق است.

فصل سوّم اشهاد در طلاق

لزوم تغاير شاهدين با وكيل و موكّل

و كافى نيست در حصول شاهدين در طلاقِ وكيل، نفس وكيل با عدل ديگر، و نه نفس موكّل با عدل ديگر، بلكه بايد شاهدين غير موكل و وكيل باشند.

و كافى نيست شهادت يكى بر انشا و ديگرى بر اقرار، نه در تحقق طلاق و نه در اثبات آن به شهادت.

و اگر يك طلاق داد بدون اشهاد و يكى ديگر با اشهاد، با قصد انشا در مقابل اقرار، اوّلى لغو است و دوّمى صحيح است.

فصل چهارم اقسام طلاق و صيغۀ آن

نياز به محلّل در همه طلاقهاى مقدّم بر طلاق سوم

و انقضاى عده در همۀ طلاقهاى مقدم بر طلاق سوّم يا در بعض آنها، تحريم طلاق سوّم و احتياج به محلّل را هدم نمى نمايد حتى اگر نكاح جديد در غير صاحبۀ عده باشد، مثل غير مدخول بها، فقط فرق در حرمت ابديه با طلاق تاسع و عدم آن است. و در احتياج به محلّل، فرقى بين وقوع هر سه طلاق بعد از رجوع در يك طُهر يا طُهرهاى متعدد نيست. و هر طلاق سوّم براى حره، موجب احتياج به محلّل است و فرقى بين مغايرت محلل بعد از هر طلاق سوّم و اتحاد آن نيست.

عربى يا غير عربى بودن صيغه و طلاق اخرس

و هم چنين با عربيّت صحيحه واقع مى شود؛ و با عدم قدرت بر عربيت، با ساير لغات صحيحه واقع مى شود. و احوط در عربى غير صحيح، جمع بين آن و بين لغت صحيحۀ ديگر است كه زوج يا مُجرى صيغه معرفت به آن داشته باشد.

و با عدم تمكّن از تلفظ، اشارۀ اخرس كه قاطع باشد كافى است.

اجراى صيغه با احتمال خلل در شرط و مانع

اگر بگويد: «انتِ طالق» با احتمال مقارنت فقد شرط يا وجود مانع يا با تعليق به شرط محتمل المقارنه يا عدم مانع محتمل المقارنه، طلاق احتياطى است و حكم آن را دارد.

حكم بعضى از گونه هاى بيان صيغه

اگر بگويد: «يدكِ طالق» يا مثل يد از ساير اجزا، در ظاهر واقع نمى شود مگر با ارادۀ جمله از بعض با قرينه، وگرنه طلاق واقعى، داير مدار قصد واقعى ذات مطلقه است از عبارت مذكوره.

اگر بگويد: «انتِ طالق قبل طلقة» يا «بعدها طلقة» يا «معها يا عليها طلقة» يا «مع طلقة»، اظهر صحّت يك طلاق است؛ به خلاف آنكه بگويد: «طالق بعد طلقة» او «قبلها طلقة»؛ مگر آنكه در سابق طلاقى داده بوده و بعد از رجوع يا نكاح خواست طلاقى بدهد و گفت: «طالق بعد طلقة» كه صحيح خواهد بود طلاق متأخر ايضاً.

و هم چنين اگر بگويد: «انتِ طالق نصفَىْ طلقة» يا «ثلاثة اثلاث طلقة» يا «نصف طلقتين»، اظهر صحّت است در غير اخير، و محتمل است در اخير.

ادّعاى سبق لسان در اسم مطلّقه

اگر گفت: «زينب طالق»، پس از آن گفت: غلط و سبق لسان بود و مقصود «عمره» بوده كه آن هم زن [او] بوده، قبول مى شود و «عمره» طلاق داده مى شود، در صورتى كه دعواى سبق لسان مسموع است و در حكم واقعى نزد قصدكننده [مى باشد]؛ و اگر «عمره» اجنبيه است، طلاق واقع نمى شود.

عدم اناطه سه طلاق دادن به مواقعه بعد از هر طلاق

صحّت طلاق حائل، اناطه به مواقعه بعد از رجوع يا نكاح سابق ندارد بنابر اظهر و با همان سه طلاقها اگر چه خالى از مواقعۀ سابقه باشد، احتياج به محلل محقّق است، چه در طُهرهاى متعدّده باشد يا در يك طهر، اگر چه رعايت تعدد اَطهار بلكه تعدّد وقاع براى بُعد از طريقۀ اهل خلاف - كه ايقاع ثلاث در يك مجلس بدون تخلّلِ رجوع است - اولى است؛ و در صورت مواقعه، بايد طلاق، در طهر غير مواقعه باشد در صورتى كه از كسانى باشد كه استبرا بر آنها لازم است چنانچه گذشت.

فصل پنجم طلاق غايب و مريض

2. طلاق مريض

بينونت به غير طلاق مريض

و اگر بينونت به غير طلاق مريض بود، مثل لعان مريض بعد از قذف زوجه، يا آنكه لعان [مريض] بعد از قذفِ در حال صحّت بوده، ارث زن ثابت است تا يك سال، چنانچه در طلاق ثابت است، و هم چنين در فسخ مرد به عيب مسوّغ در زن و تجدد تحريم مؤبد به مثل رضاع. و ارث بعد از عده به نحو مذكور، مخصوص به طلاق مريض است.

حكم ارث در صورت وفات مريض بعد طلاق اربعه و نكاح اربعه

اگر چهار زن را طلاق داد در حال مرض و چهار زن ديگر را نكاح كرد و دخول به آنها نمود، پس از آن وفات در مرض كرد، همۀ هشت زن در ربع شريكند و بالسويّه ارث ميبرند، و اگر ولدى براى ميّت بود، در ثُمن اشتراك دارند. و اگر چهار زن ديگر را هم نكاح و دخول نمود، همه شريك در ربع يا ثمن خواهند بود.

فصل ششم شروط تحليل

سه طلاق در اهل ذمّه

اگر ذمى ذميّه را سه طلاق داد، و بعد از آن ذمى ديگرى ازدواج نمود مطلقه را و بعد طلاق داد و بينونت حاصل شد، و ترافع كردند نزد حكام مسلمين، حكم به حلّ بر زوج اوّل مى نمايد به قاعدۀ تكليف به فروع قبل از محلل، و رفع آن بعد از محلل. و اگر ذمى بعد از اين عملها اسلام اختيار كرد و پس از آن ذميّه، اسلام اختيار نمود، جايز است براى ذمى اوّل، نكاح آن ذمّيه به عقد جديد.

حكم ادّعاى نكاح با محلّل و دخول او، توسط زن

اگر زن ادّعا كرد در مدت ممكنه، كه ازدواج با محلل كرده و منقضى شده عدۀ او، تصديق مى شود با وثاقت در كلام و عدم انكار زوج. و هم چنين اگر ادّعا كرد دخول محلل را، با وثاقت او و عدم معارضۀ محلل؛ و هم چنين قبول مى شود قول زن با اطمينان به صدق او اگر چه معارَض به قول زوج باشد بنابر اظهر مِن قيام الاطمئنان مقام العلم.

فصل هفتم رجوع به نكاح

ارتداد زوجه يا زوج

اگر طلاق داد زن را به طلاق رجعى، پس مرتد شد آن زن - به كتابى شدن يا غير آن -، پس رجوع كرد در عده، پس عود كرد به اسلام در عده، اگر مراعى است ثبوت زوجيّت به عود در اسلام در عدّه و كاشف شد از زوجيّت سابقه، پس زوال به طلاق متعقّب به رجوع هر دو صحيح مى شود؛ چون طلاق متعقّب به رجوع در اين فرض، به منزلۀ عدم طلاق است. و اگر حكم به زوجيّت با اسلام حادث در عدۀ مرتده از حين اسلام مى شود واقعاً، رجوع به مرتدّه بى اثر است؛ و هم چنين اگر زوج مرتد شد در اثناى عدّۀ رجعيه، پس رجوع كرد، پس اسلام اختيار كرد قبل از انقضاى عده؛ بلى در هر دو صورت بعد از اسلام در عده، رجوعِ مستأنف صحيح است.

ادّعاى انقضاى عده توسط زن

اگر زن ادّعاى انقضاى عده به حيض نمود در زمان ممكن، مثل 26 روز و دو لحظه در حرّه در فروض غالبه (غير فرض وضع حمل)، و 13 روز و دو لحظه در امه در فروض غالبه، تصديق مى شود. و در زمان عدم امكان كه دعواى او مردود است، اگر داخل شد زمان امكان پس تكذيب كرد خودش را در دعوى سابقه و ادّعاى انقضا بعد از امكان كرد، تصديق مى شود؛ و اگر اصرار بر دعواى اوّل كرد، پس قبول دعواى التزامى او بالنسبه به ما بعد دخول وقت امكان با سقوط آن در مدلول مطابقى، محل تأمل است.

و اگر ادّعا كرد انقضاى عدّه را به ماهها در صورت اختلاف در تقدم و تأخر طلاق، پس در تقدم قول زن در انقضاى عدّه كه لازمِ تقدم طلاق است، يا [تقدم] قول مرد در تاخّر طلاق كه فعل او است، تأمل است؛ اظهر تقدم قول زن است در انقضاى عده اگر چه ناشى از اختلاف در تقدم و تأخر طلاق بر ماهها يا بر اقراء باشد.

و هم چنين مقدم است قول زن در بقاى عده براى نفقه، اگر زوج، مدّعى انقضاى آن براى سقوط نفقه باشد.

اگر حامل بود و ادّعاى انقضاى عدّه به وضع به نحو ممكن و عدم جواز رجوع كرد، قول او مقبول است با عدم امكان استعلام. و اگر نزاع در اصل حمل و عدم آن بود، قول منكر حمل مقدم است اگر چه احضار نمايد زن طفلى را كه زوج اعتراف به ولديّت او ندارد.

اگر در دعواى انقضاى عدّه تصديق كرد زوجه را و ادّعاى رجوع كرد، قول زن در عدم آن مقدم است با حلف جزمى در فعل، و بر نفى علم در رجوع قولى.

در استعمال حيل شرعيّه

و آن جايز است وضعاً و تكليفا در مباحه، مثل عقد ولد بر زنى كه احتمال مى دهد والد او را عقد نمايد، و وضعاً فقط در محرّمه، مثل زناى ولد با زنى كه احتمال مى دهد نكاح والد او را، بنابر نشر حرمت به زناى ولد.

فصل هشتم عدّه و اقسام آن

حكم عدّه در صورت انزال بدون دخول

و در انزالى كه منشأ احتمال حمل است تأمل است، و با ظهور حمل، اعتداد به وضع آن اظهر است؛ بلكه اعتداد با ادخال ماء، به وضع اگر حملى ظاهر شد، و به ماهها اگر نشد، و لحوق ولد در صورت اوّل، مناسب احتياط است، چه در مساحقه با سلامت انثيين يا مساحقه با موطوئه به فوريت يا ادخال ماء در فرج به نحو ديگر باشد؛ بلكه لزوم احتياط مذكور در موارد مذكوره، خالى از وجه نيست؛ و آن [وجه] عبارت از مستفاد از «الولد للفراش» [است] در لحوق و الغاى خصوصيت از ادلۀ دخول در حكم اعتداد مؤيد به «انّما العدة من الماء» در مثل مساحقۀ خاصۀ مذكوره - و اللّٰه العالم.

اقل عدّه

و گذشت كه اقل عده زماناً در حرّه در فروض غالبه 26 روز و دو لحظه است؛ و لحظۀ دوّم كه اوّل حيض است، داخل عده نيست، بلكه كاشف از انقضاى آن است.

در صاحبۀ نفاس، 23 روز و دو لحظه، موجب انقضاى عدّۀ حره مى شود.

عدّه زنى كه حيض نمى بيند

زنى كه حيض نمى بيند و در سن حائض است، عدّۀ او با دخول، از طلاق و فسخ و وطى به شبهه سه ماه است اگر حره است؛ و اگر در كمتر از سه ماه خون حيض ببيند به نحوى كه سه طهر محقّق باشد كه در بين آنها سه ماه بدون حيض نباشد، عدۀ او سه قرء است؛ و هر كدام از سه ماه بدون حيض، و سه طهر غير متخلّل به سه ماه سابق بود، عدۀ او است اگر چه متصل به طلاق نباشد.

حكم عدّۀ شابّۀ مستقيمة الحيض اگر بعد از طلاق در سه ماه يك حيض ببيند

و در خصوص شابّۀ مستقيمة الحيض اگر بعد از طلاق در سه ماه، يك دفعه حيض ديد [و] بعد از آن نديد، مروى است كه صبر مى نمايد تا نه ماه از طلاق، يعنى براى دفع احتمال حمل، بعد سه ماه ديگر را عده مى گيرد يا آنكه به وضع حمل كه ظاهر باشد عدۀ او منقضى مى شود، پس از آن ازدواج مى نمايد اگر خواست و عمل به آن مشهور و در موضوع خاص كه حره است، احوط است، و در غير آن عمل به قاعدۀ اسبقيت اقراء يا سه ماه مى شود با ملاحظۀ فرق بين حرّه و امه در اقراء و در شهور. و اين قسم كه سه ماه متصل به طلاق حيض نمى بيند مخصوص به اسم «مسترابة الحمل» است، و غير اين به اسم «مسترابة الحيض».

ميزان «ماه»

اگر طلاق در اوّل هلال شد، يعنى آخر طلاق مقارن غروب بود، عدّه، سه ماه هلالى است؛ و اگر در اثناى ماه واقع شد، دو ماه هلالى داخل عده است و ماه سوّم عبارت از باقيمانده از ماه اوّل و تكميل آن به سى روز، يا به آنچه مقدار فوت شده از ماه اوّل است [مى باشد]، و رعايت سى روز احوط است.

اگر بعد از طلاق ادّعاى حمل كرد

اگر بعد از طلاق ادّعاى حمل كرد، تا نه ماه صبر مى نمايد، و احتياط تا آخر محتمل زمان حمل ترك نشود، پس از آن اگر حمل نبود، كشف مى شود انقضاى عدّه به اقراء يا اشهر سابقه.

حكم عدّه در صورت اجتماع وطى به شبهه و طلاق

اگر به وطى شبهه حامل شد به نحوى كه ولد به واطى ملحق شد نه به زوج، به واسطۀ علم به عدم تولد از نطفۀ او، پس از آن طلاق داد زوج، او را، عده مى گيرد از واطى به وضع حمل و پس از آن استيناف مى نمايد عدۀ طلاق را، حتى آنكه اگر بعد از وضع لحظه اى خون نديد، حساب مى شود يك طهر از عدۀ طلاق، و اگر متصل به وضع، خون ديد، عده بعد از نفاس ابتدا مى شود.

و هم چنين اگر طلاق مقدم بر وطى بود، تمام عدۀ وطى، مقدم است بر مجموع عدۀ طلاق. و احوط عدم تداخل دو عده است كه به دو سبب متفق يا مختلف لازم باشد، در صورت اختلاف جنس عده و در صورت تعدد صاحب عده؛ و اما با اتحاد صاحب عده و اتفاق جنس عده، پس اظهر تداخل است در ممكن از زمان.

و ابتداى عدۀ وطى شبهه، آخر وطى است، نه زمان انكشاف حال.

اگر وطى به شبهه متأخرِ از طلاق بود و حمل ظاهر نبود، اتمام مى نمايد عدۀ طلاق را و استيناف مى نمايد عده وطى را؛ و اگر هر دو مقترن بودند، مخيّر است در تقديم عدۀ هر كدام.

و در طلاق رجعى زوج مى تواند رجوع نمايد و به رجوع، عدّۀ طلاق منقضى مى شود و ابتدا به عدۀ وطى مى شود؛ و در اثناى عدۀ وطى، زوج نمى تواند در عدۀ غير، وطى نمايد، و محتمل است جواز استمتاعات ديگر با زوجۀ خود. و در طلاق بائن مى تواند در اثناى عده از خود عقد نمايد و عده منفسخ مى شود و شروع به عدۀ شبهه مى شود.

و رجوع بعد از طلاق رجعى در عدۀ وطىِ شبهه از غير، خالى از اشكال نيست، و احوط رعايت وقوع رجوع در عده مطلّق است؛ و اگر طلاق بائن بود، عقد در عدۀ وطى شبهه از غير، جايز نيست.

ص: 162

اختلاف بين زوجين در تاريخ طلاق يا وضع

اگر اختلاف بين زوجين در تاريخ طلاق يا وضع شد با معلوميّت تاريخ ديگرى، يكى مدّعى تقدم يا تأخر مجهول التاريخ بود، پس در تقديم قول زوج در زمان طلاق و زوجه در تاريخ وضع، يا تقديم قول مدّعى تأخر مجهول التاريخ، تأمل است؛ و بر تقدير عدم صحّت يكى از اين دو طريق، مقتضاى استصحاب حكمى، بقاى زوجيّت است در زمان شك؛ و اگر جواب مدّعىٰ عليه «لا ادرى» بود، پس با بينۀ مدّعى، اثبات دعواى او مى شود؛ و با عدم آن، عمل به اصل مختار حاكم - كه اشاره به آن شد - مى شود، مثل صورتى كه هر دو بگويند «زمان يكى را مى دانيم و زمان ديگرى را نمى دانيم».

4. در عدۀ وفات

طلاق يكى از زوجات بدون تعيين، و وفات شوهر

اگر طلاق بائن يا رجعى داد يكى از زوجات متعدده را و قبل از تعيين وفات كرد، پس بنابر اشتراط تعيين، عدۀ همه، عدۀ وفات است اگر چه دخول نكرده بوده است؛ و اگر تعيين معتبر نباشد، در غير صاحبۀ اقراء، همه عدۀ وفات مى گيرند بنا بر احوط، و صاحبۀ اقراء به ابعد الاجلين اعتداد مى نمايد بنابر احوط، و هم چنين حامل در آنها به ابعد الاجلين اعتداد مى نمايد بنا بر احوط. و خصوص غير مدخول، اظهر عدم لزوم رعايت غير عدۀ وفات است بر او.

عدّۀ طلاق بنابر عدم اشتراط تعيين، از حين وقوع طلاق است؛ و عدۀ وفات از حين وفات؛ و اگر يك قرء از طلاق واقع شده باشد بعدْ موت زوج واقع شده، اتمام مى كند ابعد از دو قرء و وفات را؛ و اگر بعد از دو قرء وفات كرد، فقط عدۀ وفات وظيفۀ او است، و در ضمن تكميل مى شود عدۀ طلاق كه غير متجاوز از سه ماه است در صاحبۀ اقراء به نحو متقدّم.

قرار دادن چهار سال

و اگر هيچ كدام نبود و صبر [ظ: ننمود]، به حاكم شرع مراجعه مى نمايد و چهار سال مدت قرار مى دهد از حين مراجعه، و در اين مدت حاكم به توسّط ولى از مال زوج يا متبرع ديگر يا بيت المال، انفاق بر زوجه مى نمايد.

و اگر معلوم نشد بعد از فحص حاكم در اين مدت، طلاق مى دهد او را، يعنى امر مى كند ولى را به طلاق؛ و اگر نبود يا نكرد، خود حاكم طلاق مى دهد، و پس از آن عدّۀ وفات مى گيرد كه «چهار ماه و ده روز» است، پس از آن نكاح مباح است بر زن؛ پس اگر در عدۀ شوهر آمد، حق رجوع دارد، و اگر بعد از انقضاى عدّه آمد حقى ندارد اگر چه هنوز شوهر اختيار نكرده است.

احكام مذكور مربوط به زوجۀ دائميّه است نه متمتع بها و نه ارث

و حكم مخصوص به زوجه است؛ پس در ارث و عتق امّ ولد، بر طبق قواعد تا زمان علم يا عمر طبيعى صبر مى نمايند؛ و هم چنين مخصوص به زوجۀ دائميّه است كه طلاق و انفاق دارد و در متمتع بها جارى نيست؛ و اختصاص به حر و حره ندارد.

حكم توارث در اثناى عدّه و بعد آن

توريث در موت بعد از عده، از طرفين منتفى است، به خلاف موت در اثناى عده كه رجعيه است بر حسب آنچه ذكر شد اگر چه به حساب عدۀ وفات است.

6. عدۀ امه

وقوع عتق و عدّۀ طلاق امه

اگر عتق امه قبل از طلاق او بود، عدۀ او عدۀ حره است؛ و اگر بعد از انقضاى عدّه عتق شد، بر او عده [اى] نيست؛ و اگر طلاق در اثناى عدۀ رجعيه بود، تكميل مى نمايد عدۀ حرۀ را؛ و اگر در اثناى عدۀ طلاق بائن بود، اتمام مى نمايد عدۀ امه را.

احكام وطى امه در صورت ابتياع و مكاتبه و ارتداد و طلاق

اگر زوجۀ خود را خريد، نكاح باطل مى شود؛ لكن بر او وطى او بدون استبرا جايز است. و اگر زوج ابتياع كرد يك سهم از دو شريك در زوجه را، حرام مى شود وطى او؛ و هم چنين اگر حره زوج خود را خريد، حرام مى شود وطى.

اگر مملوكِ مأذون ابتياع كرد امه اى را و استبرا كرد او را، كافى است در حق مولىٰ اگر خواست وطى نمايد او را با علم يا اطمينان به سبب اخبار مملوك از استبرا.

مجرد مكاتبه با امه، موجب حرمت وطى او است بر حسب آنچه در مكاتبه مذكور مى شود. و اگر مكاتبه منفسخ شد، حلال مى شود وطى او بدون استبرا. و هم چنين اگر ارتداد ملّى حاصل شد براى مولى يا امه - كه موجب حرمت وطى در حال ارتداد است - پس عود به اسلام نمود، استبرا واجب نيست به مجرّد حرمت وطى مگر با تحلل بيعى كه موجب استبرا باشد يا وطى محترمى مثل شبهه كه موجب استبرا باشد.

ص: 171

فصل نهم مسائلى از طلاق

نفقۀ رجعيه و بائن حامل

توسعه و تضييق مسكن

2. اگر مسكن در حال طلاق، كمتر از مستحق يا زايد بر مستحق زوجه بود، مشكل است اخراج و خروج، و جايز است توسعۀ اوّل و تضييق دوّم به قدر استحقاق؛ بلكه ظاهر، وجوب توسعه و ضميمه است اگر مطالبه بشود و در آن ضررى زايد بر صرف در سكناى واجب نباشد.

سكنى و نفقۀ مطلقه رجعيّه و وقوع حجر

5. اگر طلاق داد در منزل غير مستثنى در دين، پس از آن حجر كرد حاكم بر او، حق سكناى مطلقه در عين خاصه، مقدم است بر حق غرما، مثل مرتهن و مستأجر. و اگر طلاق بعد از حجر بود، پس مسكن خاص و نفقه تا روز قسمت مستحَق مطلقه است. و بعد از قسمت آيا مشاركت با غرما مى نمايد قيمت هر دو را، چنانكه نقل عدم خلاف در آن شده، يا در ذمّۀ زوج است ماليّت هر دو؟ تأمل است.

6. اگر مسكنْ زمانِ طلاق، مال غير زوج بود به مثل تبرّع و اجرت، سكنى را با غرما مشاركت مى نمايد؛ و هم چنين ساير نفقه را اگر حجر بعد از طلاق بوده وگرنه مورد تأمل سابق است، و نفقه در ذمّۀ زوج است بنابر احتمال متقدّم.

اگر معتدّه به اشهر است، قدر اجرت سكنى معلوم است؛ و اگر معتده به اقراء است، اقل محتملات حساب شود و زيادتى اگر اتفاق افتاد استرجاع مى شود، مثل ظهور دين سابق؛ و اگر عده زودتر منقضى شد، ارجاع مى شود به ساير غرما. و هم چنين با فساد حمل قبل از اقل مدت، تفاوت را در صورتى كه عدۀ او وضع باشد به غرما مى دهد.

و نهى از اخراج و خروج تعبّد است و شرط صحّت اعتداد نيست، پس مخالفت بدون توافق، معصيت است و اعادۀ عده ندارد.

عدم استحقاق نفقه براى عدّۀ وفات

مسأله 3. متوفى عنها زوجها، نفقه و سكنى ندارد اگر چه حامل باشد، چه اينكه قايل باشيم در مورد ثبوت به اينكه نفقه براى حمل است، يا براى حامل.

وطى به شبهه در اثناى عدّه

اگر بعد از طلاق اولى دو قرء گذشت، پس از آن وطى به شبهه محقّق شد و حملى حاصل نشد، اكمال مى نمايد عدۀ اولى را به اقراء؛ پس از آن اگر خون، سه ماه منقطع شد، عدۀ دومى به سه ماه مى شود. و اگر در نوبت عدۀ دومى يائسه شد، عده براى دومى ندارد اگر چه در اثناى عدۀ اولى يائسه نبوده بنابر اظهر.

و زمان شبهه آيا از زمان عدۀ اولى محسوب مى شود و فراش نيست، يا آنكه اكمال عده بعد از ظهور حال مى شود، يا فرق است بين وطى و غير آن از زمان عقد پس وطى فراش دوّم است نه عقد فاسد؟ احتمالاتى است.

اگر اماره اى بر انتفاى حمل از اوّل و دوّم بود - مثل اينكه ولادت در اكثر از بالاترين مدت حمل از وطى اوّل و پايين ترين مدت حمل از وطى دوّم بود - زمان حمل از دو عده خارج است، بلكه عدۀ اوّل را بعد از وضع حمل اتمام مى نمايد، پس از آن ابتداى به عدۀ دومى مى نمايد.

و حكم زنا به سبب حمل مرتّب نمى شود؛ و با احتمال لحوق به هر يك از اوّل و دوّم آيا با قرعه تعيين مى شود، يا آنكه دومى اولىٰ است، يا آنكه تعبّد شرعى به نفى از هر دو است پس احتمال ملغىٰ است ؟ احتمالاتى است.

حكم عدّۀ طلاق دوّم واقع در اثناى عدّۀ طلاق اوّل

مسأله 6. اگر بعد از دخول طلاق داد، پس از آن رجوع كرد در اثناى عده، پس از رجوع طلاق داد قبل از دخول ديگر، بايد استيناف نمايد عده را، چون طلاق وارد بر منكوحۀ مدخول بها از همان نكاح شده است؛ و هم چنين [است] اگر خُلع واقع شد بعد از طلاق متعقّب بدخول متعقّب به رجوع در عده، در استيناف عده.

ص: 180

عدۀ وطى به شبهه و ساير احكام مترتّب بر آن

مسأله 7. وطى به شبهه حدّ ندارد و عدّه دارد. و اگر شبهه مخصوص به زن باشد عده ندارد و استحقاق مهر ثابت است؛ بلكه ميزان، جهل واطى است كه سبب حق اعتداد او مى شود، لكن احتياط در اعتداد زن اگر خصوص او جاهل باشد ترك نشود؛ پس اگر زن عالم بود و مرد واطى جاهل، عده لازم است و وطى او محترم است و زن استحقاق مهر ندارد. و بر عالم مطلقاً حد است و به او ولد لاحق نيست؛ و بر جاهل مطلقاً حد نيست و به او ولد ملحق مى شود.

اگر مرد جاهل بود و زنى كه عالم بوده امه بود، ولد لاحق به مرد مى شود و قيمت ولد در روز ولادت او با حيات، بر مرد است، و مهر المثل زن هم براى مولى ثابت است، يا عُشر در بكر و نصف عُشر در ثيّب به نحوى كه در نكاح گذشت.

فسخ مطلقۀ رجعيه در اثناى عده

مسأله 10. و اگر فسخ كرد مطلقۀ رجعيّه در اثناى عده و بنابر تاثير فسخ بود، براى آن

ص: 182

نكاح با مشتبه در اثناى عدۀ رجعيّه

مسأله 11. اگر ازدواج كرد با مشتبه در اثناى عدۀ رجعيه و از دومى حمل حاصل شد، عدۀ دومى به وضع حمل است و عدّۀ اولى را بعد از وضع حمل به اقراء يا اشهر اكمال مى نمايد؛ و آنچه محسوب از عدۀ رجعيه است حتى در مورد تداخل دو عده، جواز رجوع در آن هست به خلاف آنچه مخصوص به عدۀ وطى شبهه است؛ و در صورت رجوع در عدۀ رجعيه، جواز وطى بعد از انقضاى عدّۀ دوّم، معلوم است.

و الحمد للّٰه وحده و الصلاة علىٰ محمد و آله

29 /شوال/ 1399 ه.

ص: 183

كتاب خُلع

فصل اوّل صيغۀ خُلع

فصل دوّم احكام فديه

بذل فداء

بذل فداء، صحيح است، چه آنكه از زن باشد يا وكيل او يا ضامن به اذن او يا متبرع به فداء باذن او به نحوى كه افتداى اضافه به اختيار او باشد، از مال خودش يا غير به نحو مذكور، اگر چه احتياط در تقديم قرض و نحو آن بر فداء است. و چون بذل او و رجوع او با اذن او مؤثر است، اظهر جواز رجوع است با ضمان و تبرّع اگر چه بعد از استرجاع، مالك اولى مالك باشد فداء را نه زن؛ و صورت تقدّم سؤال زن يا تأخر قبول او فرقى ندارد در جهت مذكوره.

اگر اجنبى بذل نمود به ادّعاى وكالت از زوجه بعد معلوم شد كذب او، فداء و خلع صحيح نيست، و در رجعى بودن طلاق مطلقاً [يا] در صورت تعبير به طلاق، گذشت بيان مختار.

اگر بگويد: «طلِّقها على الف من مالها و علىّ ضمانها» يا «على عبدها هذا و علىّ ضمانه» پس با رضايت زن، صحيح است فداء و خلع؛ و اگر راضى به دفع بذل نشد و اجازه نكرد، خلع محقّق نمى شود و طلاق رجعى مى شود بنابر آنچه گذشت؛ و اگر اجازۀ كاشفه، لاحق شد، صحّت فداء و خلع و ضمان، خالى از وجه نيست.

ص: 190

خلع در مرض موت

اگر در مرض موت فداء كرد براى خلع، صحيح است اگر چه زايد بر ثلث مال خود بذل نموده باشد، بنابراين كه منجّزات از اصل است، چنانچه مختار همين است مطلقاً يا در غير عتق؛ اگر چه منسوب به مشهور در خصوص اين مقام اين است كه زايد بر مهر المثل، از ثلث محسوب مى شود؛ و منسوب به «مسالك» اين است كه همه از ثلث محسوب مى شود.

مرض زوج تاثيرى در خلع او ندارد اگر چه به كمتر از مهر المثل باشد.

لزوم ظهور انشاى بذل

اگر دفع نمود مقدارى را و گفت: «با آن طلاق بده مرا هر وقت كه خواستى»، چون انشاى بذل، ظاهر نيست، خلع صحيح نيست اگر چه متصل به اين كلام باشد؛ به خلاف صورتى كه قرينه بر انشاى بذل فعلى باشد، و در اين، مثل «متى شئت»، ضرر به اتصال بذل و خلع نميرساند؛ و در صورت عدم انشاى بذل، طلاق بعدى اگر چه فورى باشد خلع نمى شود، بلكه در مورد قابل، رجعى مى شود.

انكشاف بودن عين، مال غير

اگر خلع نمود بر عينى، پس ظاهر شد كه مستحَق غير است، پس اگر مقصود ماليّت باشد، خلع صحيح است و مثل يا قيمت را استحقاق مطالبه دارد؛ و اگر مقصود شخصيت است، خلع باطل و طلاق رجعى مى شود به نحو متقدّم در نظاير.

فصل سوّم شرايط صحّت خُلع

خلع حامل و يائسه و غير مدخول بها

خلع حامل و غير مدخولٌ بها و يائسه اگر چه در طهر مواقعه باشد، مثل طلاق غير خلعى آنها كه على اىّ تقدير صحيح است، مانعى ندارد.

خلع ذمى و حربى

تصحيح مى شود به حسب احكام، خلع ذمى و حربى در ما بين خودشان اگر چه فداء خمر يا خنزير بوده باشد. و اگر هر دو يا يكى اسلام اختيار كرد بعد از خلع و قبل از اقباض، قيمتِ نزد اهل آن را ضامن و مستحِق مى شود.

اگر ترافع نزد مسلمانها كردند، حاكم شرع امضا مى نمايد خلع آنها را در هر حال در ما بين خودشان به ترتيب متقدّم؛ و اگر ترافع قبل از تقابض بود، در امر حاكم به اقباض عين يا قيمت تأمل است؛ و اگر تقابض بعد از اسلام بود، ابطال مى نمايد قبض را اگر اسقاط نبوده است؛ و اگر اسقاط حق بوده، چيزى بر زن نيست؛ و اگر تقابض با علم به حرمت بوده، تعزير مى شوند.

فصل چهارم احكام خُلع و تنازع در خُلع

احكام رجوع در بذل

4. احوط عدم رجوع در بذل است، با عدم امكان رجوع خالع شرعاً و عقلاً به واسطۀ انقضاى عدّه يا عدم اعتداد يا عدم علم به رجوع؛ اگر چه رجوع بدون علم به احتمال مصادفت با بذل نافذ است، چون اعتبار آن طريقى است.

در صورت رجوع در بذل، اظهر ثبوت تمام احكام مطلقۀ رجعيه است، مثل نفقه و توارث و عدم جواز نكاح اخت و خامسه، به خلاف ما قبل از رجوع كه حكم بائن در جميع مذكورات، ثابت است.

و بعد از نكاح اخت، احوط عدم رجوع در بذل است اگر چه ممكن باشد رجوع خالع به طلاق دادن اخت به نحو بائن و رجوع به مختلعه.

و رجوع به بعض، در حكم رجوع به مجموع فداء است بنابر اظهر.

اظهر عدم اختصاص رجعى بودن طلاق محقّق به خلع در صورت رجوع زن به فداء، به صورت خلع به صيغۀ طلاق به عوض است، بلكه خلع مجرّد هم طلاق رجعى مى شود در مورد قابل، و بائن مى شود در غير آن مورد، يعنى باقى است بينونت و رجوع محل ندارد اگر چه احوط به احتياط مناسب اقتصار است.

بعد از خلع بودن رجوع، طلاق و ظهار و ايلاء محقّق نمى شود

6. مختلعه، قابل طلاق بعد از خلع نيست، مگر آنكه رجوع به بذل و رجوع در نكاح شود. و هم چنين ظهار و ايلاء كه ثبوت زوجيّت معتبر است در آنها، بعد از خلع بدون رجوع محقّق نمى شوند.

تقاضاى يك طلاق به مبلغى و اجراى سه طلاق توسّط زوج به طور ارسال و توالى

8. اگر بگويد: «طلّقنى واحدة بالف»، پس سه طلاق داد به طور ارسال، خلع واقع مى شود و مستحق الف است اگر گفت: «انت طالق ثلاثاً» بنابر وقوع يك طلاق به آن، چنانچه اصح است؛ و اگر بگويد: «انت طالق فطالق فطالق» به طور توالى، اوّلى واقع مى شود و بقيه لغو مى شود و مستحق الف در مقابل اوّلى مى شود؛ مگر اينكه نيّت كند الف را در مقابل جميع يا غير اوّل، كه اوّلى رجعى مى شود كه در مقابل عوض مبذول نبوده.

و اقرب صحّت است به نحو خلع در صورتى كه قصد طلاق به عوض ثلث باشد به اولى، چون متضمن است بذل جميع، بذل ثلث را؛ نه در صورتى كه قصد عوض در دومى يا سوّمى نمايد كه طلاق دوّم و سوّم و فداء در مقابل آنها باطل است. و هم چنين اگر قصد عوض در اولى نداشته و قصد تبرّع و مجانيّت نداشته و «انت طالق» را جواب استدعا قرار داده بوده، كه خلع به عوض ثلث بودن، بلكه جميع، خالى از وجه نيست؛ و اگر قصد مجّانيّت داشته، رجعى واقع مى شود و طلاقهاى بعدى باطل است.

توكيل در خلع و بذل

10. اگر زن توكيل كرد در انجام خلع بدون قيد، صحيح است و از مهر المثل تجاوز نمى نمايد با نقد بلد. و هم چنين اگر زوج، توكيل در خلع كرد، از مهر المثل كمتر (با نقد بلد) عوض قرار نمى دهد.

اگر وكيلِ زوجه، زايد بر مهر المثل بذل نمود، بذل باطل و يا موقوف به اجازۀ زن است؛ و در صورت اوّل يا عدم اجازه، طلاق رجعى مى شود در مورد قابل با وقوع خلع به صيغۀ طلاق.

اگر وكيل زوج به اقل از مهر المثل خلع نمود، باطل است خلع با عدم اجازۀ بذل خاص؛ و اگر طلاق داد با آن عوض، واقع نمى شود، چون صادر از اجنبى است.

فصل پنجم مبارات

احكام رجوع در مبارات

طلاق به عوض در مورد مبارات، بائن است و زوج حق رجوع ندارد مگر با رجوع زوجه در بذل.

و رجوع زوج در عده، بعد از رجوع زوجه در بذل در عده، جايز است چنانكه در خلع گذشت. و حكم رجوع در بعض فديه، به نحو رجوع در خلع است، چنانكه ذكر شد. و شرط رجوع زوج با رجوع زوجه، در مبارات لازم نيست؛ چنانكه در خلع مقابل مبارات لازم نيست.

كتاب ظهار

فصل اوّل صيغۀ ظهار

اعتبار حضور دو شاهد عادل

معتبر است در وقوع ظهار: «حضور دو شاهد عادل» كه صيغۀ ظهار را سماع نمايند.

و واقع نمى شود ظهار در يمين به اينكه بگويد: «إن فعلت ذلك أو تركته، فانت علىّ كظهر اُمّي»، چه متعلّق به زوج نمايد يا زوجه.

فصل دوّم آنچه در مُظاهِر و مُظاهرَه معتبر است

شرايط معتبر در مُظاهَره

معتبر است در مظاهره كه «منكوحه به عقد» باشد؛ پس با اجنبيّه صحيح نيست اگر چه به نحو معلَّق بر تزويج باشد؛ و اينكه «در طهر غير مواقعه» باشد با حاضر بودن زوج، وگرنه صحيح است به نحوى كه در طلاق مذكور شد؛ و هم چنين اگر يائسه يا صغيره باشد، صحيح است بدون شرط اخير.

و شرطها بايد در حين ايقاع صيغۀ ظهار محقّق باشند، نه حين وقوع شرط اگر معلَّق بر شرط باشد.

اظهر اعتبار دخول است در صحّت ظهار. و اظهر وقوع ظهار بر منقطعه است. و هم چنين بر امه [اى] كه به آن دخول شده است، مثل حرّه. و احوط در محلَّله مساوات با مملوكه است در وقوع ظهار با دخول به او.

و فرقى در وطى بين قُبل و دُبر نيست در ظهار و احكام آن. و هم چنين فرقى بين صغيره و كبيره، و مجنونه و عاقله نيست. و هم چنين «رتقاء» و مريضه اى كه در غير دُبُر، وطى آنها ممكن نباشد، بعد از دخول، ظهار با آنها صحيح است.

ص: 212

فصل سوّم احكام ظهار

اگر با زوجۀ امۀ خود ظهار كند و...

4. اگر ظهار كرد با زوجۀ خود كه اَمه بود، پس از آن خريد آن را، نكاح باطل مى شود، و هم چنين [است] حكم ظهار؛ و با وطى به ملك، كفاره واجب نمى شود.

و اگر غير زوج از مالك خريد او را، پس فسخ كرد نكاح او را، حكم ظهار ساقط مى شود؛ پس اگر زوج به عقد جديدى نكاح كرد همان زن را، كفاره به وطى او واجب نمى شود.

اگر مالك با مملوكه خود ظهار كرد - بنا بر صحّت اين ظهار - پس از آن فروخت به غير، حكم ظهار باطل مى شود اگر چه پس از آن بخرد از مشترى آن را. و هم چنين اگر عتق كرد مظاهره را پس از آن تزويج كرد او را، ساقط است حكم ظهار.

اگر ظهار كرد با زنى و عود كرد، و داشت زوجه امۀ مظاهره را و گفت به مالك او كه: «او را از جانب من از ظهار ديگر من كه عود كرده ام، عتق نما» پس عتق كرد، كفاره محقّق مى شود به عتق او، و نكاح امه، منفسخ مى شود به واسطۀ ملك كه لازم عتق است، و ظهار هم باطل مى شود؛ و با تزويج متأخّر هم - اگر محقّق شد - حكم ظهار ثابت نمى شود. و هم چنين اگر عتق كرد با استدعاى مظاهر از كفارۀ ديگرى كه بر او ثابت شده باشد، كه حكم ظهار ساقط مى شود.

ص: 214

صورتهاى مختلف تعليق ظهار و حكم هر كدام

5. اگر بگويد: «أنت علىّ كظهر اُمّي ان شاء زيد»، پس زيد بگويد: «شئتُ »، واقع مى شود بنا بر دخول شرط در ظهار، و هم چنين نظائر اين تعليق. و اگر زيد بگويد:

«شئت ان شاء عمرو»، پس هر دو بگويند: «شئت»، اظهر وقوع است، يا گفتن عمرو.

و هم چنين اگر معلّقٌ عليه، مشيّت صبى مميز باشد.

و اگر معلّق به مشيّت زن نمود پس گفت: «شئت» و در باطن راضى نبود، ظاهراً واقع مى شود، نه در واقع و نزد زن در ترتيب آثار.

و اگر بگويد «ان شاء اللّٰه» به قصد تبرّك، واقع مى شود، نه به قصد تعليق. و اگر بگويد «ان لم يشأ اللّٰه» به قصد تعليق، واقع مى شود حتى نزد اشعرى اگر قائل باشد، چون متعلّقِ مشيّت، ظهارِ غير معلّق است.

حكم ظهار مطلق و معلّق

8. اگر ظهار، مطلق بود، حرام است وطى قبل از تكفير. و اگر معلّق بر شرطى بود، جائز است وطى مادام [كه] آن شرط حاصل نشده است، و وطى، كفاره ندارد قبل از حصول شرط.

و اگر شرط «وطى» بود، پس مستظهر از آن اين است كه با يك وطى، شرط حاصل مى شود؛ و مرجع ظهار به اين است كه همان آخر، وطى حلال باشد؛ پس بعد از وطى اگر عود كرد و ارادۀ وطى دوم كرد، بايد كفارۀ ظهار بدهد؛ و اگر كفاره نداد و وطى دوم نمود، دو كفاره بايد بدهد؛ و به نفس وطى اول، كفاره واجب نمى شود بنابراين كه هم شرط و هم محقّق مشروط و هم محقّق عود مى شود چون اختيارى است.

و اگر فصل زمانى لازم باشد بين تحقّق ظهار و عود به مناسبت «ثمّ يعودون»، چون وطى آنى نيست، فاصله محقّق مى شود؛ و اين امرى است ممكن، لكن مخالفِ استظهارِ متقدِّم است.

حكم تعليق ظهار بر حيض زن

11. اگر در مقام تعليق ظهار بگويد: «إن حضتِ حيضةً »، وقوع ظهار موقوف به انقضاى ايام حيض است.

و اگر بگويد: «إن حضتِ » با گذشتن سه روز بدون معارض يا در تقدير عدم احتمال معارض، معلوم مى شود وقوع ظهار از اول رؤيت خون، چه حكم به حيضيّت از همان زمان باشد، مثل رؤيت در ايام عادت يا بعد از گذشتن سه روز، مثل رؤيت در غير ايام عادت بنابر قولى.

اگر تعليق به حيض در حال حيضِ معلوم بود، ظاهر، توقف وقوع به حيض ديگرى است.

و در اكتفاى به قول زن در اخبارِ از حيض در مقام اثباتِ ظهار - مثل سائر آثار حيض - تأمّل است؛ و اگر مراد مظاهِر، اعم از حيض مخبَر به به اخبار زن باشد، تصديق مى شود.

ص: 217

حكم تعليق ظهار بر دخول زن به خانه و يا...

12. اگر بگويد: «إن دخلتِ الدار أو كلّمتِ زيداً» به وقوع هر كدام، ظهار واقع مى شود؛ و آن ديگر اگر واقع شد، اثرى ندارد بنا بر اعتبار تعدّد صيغه در ظهار اگر چه دو شرط با تعاقب واقع بشوند.

و اگر بگويد: «إن دخلتِ الدار، فأنت علىّ ، كظهر اُمّي؛ و إن كلّمتِ زيداً فأنت علىّ كظهر اُمّي»، پس با وقوع متعدّد، ظهار متعدّد مى شود با اقتران و تعاقب دو شرط.

اگر بگويد: «إن دخلتِ و كلّمتِ ... الخ»، لازم است در وقوع ظهار وقوع مجموع دو شرط، و وقوع يكى كافى نيست، و اظهر عدم افادۀ «واو» است (در جملۀ شرطيّه كه ذكر شد) ترتيب را بدون قرينۀ بر آن.

اگر بگويد: «أنت علىّ كظهر اُمّي إن دخلتِ الدار إن كلّمتِ زيداً» بدون قرينه بر مماثلت آيه شريفه «إِنْ كٰانَ اَللّٰهُ يُرِيدُ أَنْ يُغْوِيَكُمْ » (1) اظهر تقدير عاطف است، مثل آنكه مذكور باشد، پس تقديم دومى لازم نيست مگر با قرينه، بلكه اصل اجتماع لازم نيست بنا بر اظهر چون استظهار عطفِ تعليق بر تعليق مى شود اگر قرينه نباشد.

حكم تعليق ظهار بر رؤيت زيد

15. اگر معلّقٌ عليه «رؤيت زيد» باشد، مطلق است [و] شامل رؤيت ميّت و نائم مى شود؛ و كافى است، اگر بعض او مرئى بشود، به خلاف آنكه اگر همۀ بدن مستور باشد؛ و اگر در آب صافى ديد يا با حيلولت شيشه ديد، رؤيت محقّق است.

و در ديدن در آينه يا انعكاس در آب صافى، وجهى است مأخوذ از تنقيح مناط.

و اگر زن نابينا شد، حضور آن مرئى يا مسّ او كافى نيست، مگر مناط معلوم شود كه محقّق است. و اگر در حال عمىٰ تعليق نمود، مراد حضور نزد زوجه با علم به آن است.

حكم تعليق ظهار بر امر غير اختيارى

18. اگر معلّقٌ عليه غير اختيارى بود، مثل قدوم حاج؛ يا آنكه اختيارى بود و عمداً و بدون عذر ايقاع شد، ظهار واقع مى شود؛ و اگر به غفلت يا نسيان يا اكراه يا جهل به تعليق يا موضوع معلَّقٌ عليه يا جنون يا سكر و نحو اينها واقع شد، تحقّق ظهار مبنى بر فهم اطلاق قصدى در مقام تعليق است؛ و اقرب عدم اطلاق است به واسطۀ عرفيّت اين اعذار و بودن فعل با آنها عرفاً كالعدم با قطع نظر از حكم شرع، و اللّٰه العالم.

اگر مظاهر از اداى كفّاره عاجز بود

20. اگر عاجز بود مظاهر از خصال كفاره و هر چه كه قائم مقام آنها باشد غير استغفار، اظهر وجوب استغفار و اِجزاى آن و جواز وطى بعد از استغفار است؛ اگر چه احوط ترك وطى است با ترقّب تمكّن از تكفير اگر چه به اخذ صدقه باشد، تا واجب نشده باشد وطى.

و مراد از استغفار «مقرون به توبه است از ذنب»، چه ظهار و چه وطى بدون تكفير باشد؛ اگر چه حكم مى شود به مجرد استغفار به توبه در ظاهر، لكن در باطن تابع واقع توبه است.

فصل چهارم كفّارات ظهار

موارد كفّاره مخيّره

و «مخيّره» در مواردى است: از آنها افطار در يك روز از ماه رمضان با واجب بودن صوم آن روز بر مفطر. و تخيير بين خصال ثلاثه و حكم فرق بين افطار بين محلّل و محرّم گذشت در كتاب صوم.

و حكم كفارۀ افطارِ روزى كه به سبب نذر معيّن شده باشد، و كفارۀ حنث در عهد، در محل آنها مذكور خواهد شد؛ و تخيير در آنها اشهر يا مشهور است؛ و احوط در اين دو موافقت با افطار صوم رمضان است.

كندن مو يا كشيدن آن در مصيبت

2. در قطع موى در مصيبت قريب يا غير او، از زن، كفاره است؛ و اظهر اين است كه آن كفاره مخيّره است، اگر چه احوط كفارۀ ظهار است.

و جزّ بعض، موجب كفاره است بنا بر اظهر. و حلق و احراق، ملحق به نتف است بنا بر اظهر.

كفارۀ وطى امۀ حائض

4. حكم كفارۀ وطى حائض و مقدار آن در ازمنه حيض، گذشت در محلش؛ و كفارۀ وطى اَمه حائض، سه مدّ از طعام است بنا بر احوط.

اوصاف معتبره در رقبه

معتبر است در عتق، «سلامتى» غلام يا كنيز از عيوبى كه موجب عتق او است، مثل مبتلا به عِمىٰ يا جذام يا اقعاد يا تنكيل؛ و بر تقدير صحّت عتق آنها، مجزى از كفاره نيست. و قطع و نقصان در سائر اعضا يا مثل صمم يا خُرس يا قطع يك دست يا يك پاى، مانع از صحّت عتق نيست؛ و هم چنين مرض موجب يأس از معالجه.

و در عتق غير صاحب حيات مستقرّه، در كفاره، تأمّل است.

عتق ولد الزنا با بلوغ و توصيف اسلام مجزى است؛ و در تبعيّت او براى سابى يا احد ابوين، تأمّل است، لكن بعيد نيست تبعيّت كافرَين بنا بر جواز سبى در كفر، مگر آنكه به سببى از تبعيّت خارج بشود و تابع سابى بشود، و در غير اين مبنى، فرق بين كافرَين و مسلمَين ظاهر نيست، اگر چه محكوم به طهارت است قبل از بلوغ به حسب آنچه گذشت در محلش.

امور معتبره در صحّت عتق

اظهر عدم صحّت عتق به عوض است، چه از عبد باشد به نحو مكاتبه مطلقه يا مشروطه يا غير مكاتبه يا از غير عبد؛ و مجزى نيست از كفاره اگر هم صحيح باشد بر حسب اتفاق منقول.

ص: 231

عتق به ايجاد سبب محرّم، به قصد كفاره، مجزى از كفاره نيست و منافى با قصد قربت است، اگر چه عتق قهرى شرعى حاصل مى شود، مثل تنكيل به عبد خود به قصد عتق از كفاره اى كه بر او است؛ به خلاف سبب غير محرّم، مثل عتق بعض عبد كه موجب سرايت به بعض ديگر بشود با نيّت كفاره.

حكم افطار در كفارۀ پى درپى

و در آن صورتى كه كفارۀ او دو ماه پى درپى مى باشد، اگر افطار كرد در ماه اول يا يك روز بعد از آن بدون عذر، استيناف مى نمايد؛ و اگر با عذر باشد - مثل حيض و نفاس و مرض و اغما و جنون و سفر ضرورى نه غير ضرورى - تتابع منقطع نمى شود و بنا بر آنچه به جا آورده است، مى گذارد.

حامل، افطار او براى خوف بر نفس يا ولد، قاطع تتابع نيست. و اكراه بر افطار، قاطع تتابع نيست اگر چه به حدّ اضطرار نرسد.

و اگر تتابع محفوظ شد تا دو ماه، به اينكه يك روز از ماه دوم روزه گرفت، ترك تتابع در بقيّۀ ماه دوم، مضرّ نيست به كفاره.

و كلام در الحاق تتابع منذور در دو ماه، يا يك ماه نسبت به 15 روز، و الحاق كفارۀ عبد به اين نسبت، در محل ديگر مذكور است. و هم چنين حكم تخلل رمضان يا عيد در اثناى دو ماه، در «صوم» مذكور است.

ص: 233

3. اطعام

چيزهايى كه براى اطعام كفايت مى كند و حدّ اطعام

در اطعام مجزى است هر چه كه ناميده شود به «طعام» از گندم و جو و كشمش و خرما و غير اينها از قوت غالب براى غالب مردم حتى آرد و نان؛ و رعايت متوسط از قوت اهل، افضل است خصوصاً در كفارۀ يمين.

و حد اطعام «اشباع» است نه تقدير به مدّ كه در تسليم متعين است؛ و احوط رعايت قوت غالب است در اطعام، مثل تسليم و ترك اكتفاى به اشباع از امثال مربّيات.

دادن كفارۀ طعام به صغير

و تسليم مدّ به صغير در حال انفراد يا انضمام، خلاف احتياط است، مگر آنكه به هر كدام در صورت انفراد، يك مدّ تسليم نمايد و تسليم به دو نفر را يك كفاره حساب نمايد؛ اگر چه احتمال كفايت تسليم يك مُدّ به صغير به نحو مشروع براى يك كفاره، خصوصاً در صورت انضمام با كبير در يك مجلس، قريب است؛ و احوط از همه مذكورات، احتساب دو صغير است از يك كفاره در اطعام و تسليم در اجتماع و انفراد با محافظت بر تسليم يك مُدّ به هر كدام؛ و احوط از اين هم، ترك احتساب صغير در كفاره است مگر در متيقن، چون مفاد دليل، صغير عرفى است اگر چه بالغ باشد، و كبير عرفى اگر چه بالغ نباشد؛ و اللّٰه العالم.

چند مسأله

مراد از عجز و قدرت در خصال كفاره

4. اعتبار در عجز و قدرت نسبت به خصال كفاره، به حال ادا واجب است نه زمان ايجاب؛ پس اگر بعد از وجوب عتق مقدور، عجز طارى شد به نحو متقدّم در صدق عرفى عجز، پس از آن در مرتّبه روزه گرفت، پس از آن قادر بر عتق شد، واجب نمى شود بر او عتق.

اگر در وسط صوم قادر بر عتق شود و مانند آن

7. اگر عاجز از عتق در مرتّبه، داخل در صوم شد اگر چه قدرى از روز باشد، پس از آن متمكّن از عتق شد، تعيّن ندارد بر او عتق، بلكه مى تواند ادامۀ صوم دو ماه بدهد، اگر چه احوط و افضل عتق است.

و هم چنين اگر عاجز از صيام شد و داخل در اطعام شد و در اثنا متمكّن شد از صيام، جواز تكميل اطعام، خالى از وجه نيست؛ و احوط اختيار صيام است.

و سقوط حكم عتق به واسطۀ شروع در صوم، مراعىٰ به اكمال صوم است؛ پس اگر قاطعى براى تتابع آمد و قدرت بر عتق موجود بود، اظهر وجوب عتق است قبل از شروع در صوم كه مفروض از افراد آن است؛ به خلاف صورتى كه قدرت بر عتق منتفى شد قبل از وجوب استيناف به واسطۀ قاطع، كه حكم صوم باقى است.

وجوب تقديم تكفير از ظهار بر مقاربت

11. واجب است تقديم تكفير از ظهار بر مقاربت، در همه خصال؛ و جائز نيست مواقعه قبل از اتمام تكفير، در همه خصال.

كتاب ايلاء

فصل اوّل صيغۀ ايلاء و شرايط مُولىٖ و مُولىٰ

2. شرائط ايلاءكننده

معتبر [است] در صحّت ايلاء، از ايلاءكننده: «بلوغ» و «كمال عقل» و «اختيار» و «قصد»؛ پس از صبى و مجنون و مكرَه و ساهى و نائم و عابث واقع نمى شود.

و صحيح است ايلاء مملوك، چه آنكه زوجۀ او حرّه باشد يا امۀ مولاى زوج يا ديگر، شرط شده باشد رقيّت ولد امۀ مزوّجه يا نه.

و زوجيّت شرط ايلاء است، پس با مملوكۀ خود، ايلاء واقع نمى شود. و اعتبار دوام آن، محل تأمّل است، اظهر اعتبار دوام است.

و واقع [مى شود] از ذمّى بلكه از مقِرّ به الوهيّت، و منحلّ به سبب اسلام نمى شود بنا بر آنچه ظاهر است از اتفاق اماميّه بر آن.

ص: 246

3. شرائط ايلاء شونده

و معتبر است در صحّت ايلاء، دخول به زوجه؛ و مدرك آن وجهى است براى عدم صحّت ايلاء مجبوب الاصل كه قادر بر جماع و ادخال نبوده است.

و ايلاء با حرّه و زوجۀ مملوكه و از حرّ و زوج مملوك واقع مى شود.

و مرافعه براى ضرب مدت، با زن است؛ و براى او است مطالبه فئه اگر چه زوجه مملوكه باشد، و اعتراضى از مالك بر او نيست. و با ذمّيه بر تقدير صحّت نكاح، ايقاع ايلاء مى شود، مثل مسلمه.

ص: 247

فصل دوّم احكام ايلاء

مدت انتظار در ايلاء

2. مدت تربّص و انتظار از حين ايلاء يا مرافعه، چهار ماه است در حرّه و اَمه و در حرّ و مملوك و در مسلم و ذمّى. در اين مدت حق با زوج است، و زوجه حق مطالبه فئه ندارد. و ايلاء منحلّ [مى] شود اگر در اثناى اين مدت وطى و تكفير واقع بشود.

و بعد از چهار ماه كه در آن ترك وطى نموده است اگر زن راضى نشد و مرافعه به حاكم شرع نمود، مخير مى نمايد او را بين مسيس و طلاق پس از طهر غير مواقعه.

در مدت تربّص، زن حق مطالبه فئه را ندارد، بلكه وطى، حق زوج است [و] مى تواند فعل يا ترك نمايد؛ حتى اگر قبل از ايلاء چهار ماه يا كمتر ترك وطى كرده بود، عاصى بوده يا نه، در مدت تربّص، عاصى نيست بنا بر اظهر.

و مجرد انقضاى مدت تربّص، طلاق زوجه نمى شود، و حاكم هم نمى تواند طلاق بدهد.

و بعد از مرافعه به حاكم و انقضاى مدت تربّص، مخير مى نمايد حاكم، زوج را بين فئه - يعنى رجوع به وطى او - و طلاق، و تعيين نمى نمايد يكى از اين دو را؛ و با هر كدام، زوج از حق زوجه خارج مى شود؛ و طلاق هم رجعى است اگر سببى براى بينونت نباشد. و اگر امتناع كرد از هر دو بعد از مدت تربّص - كه چهار ماه است - حاكم حبس مى نمايد زوج را و تضييق مى نمايد بر او در اكل و شرب حتى [\ تا اينكه] رجوع به مقاربت نمايد يا طلاق بدهد.

اگر ايلاءِ متعلّق به مدتِ معينۀ اكثر از چهار ماه بود و بعد از مرافعه، مدافعه نمود زوج و هيچ كدام از دو امر را عملى نكرد تا مدت معينه در ايلاء گذشت، پس از آن مدت اگر وطى نمود، كفاره لازم نمى شود، به جهت گذشتن زمان يمين مخصوص؛ و با گذشتن آن زمان، حنث واقع نمى شود تا آنكه كفاره لازم بشود.

و در سقوط حق مطالبه به اسقاط زن، تأمّل است اگر چه اظهر اين است كه از حقوق قابلۀ سقوط به صلح يا اسقاط است.

ص: 249

حكم اختلاف در انقضاى مدت و زمان وقوع ايلاء

در اختلاف در انقضاى مدت به قول زن كه مدّعى انقضاى مدت است براى الزام زوج به فئه يا طلاق، يا بقاى آن به قول زوج، مدّعىِ بقا، قول او مقدّم است.

و هم چنين در اختلاف در زمان وقوع ايلاء، مدّعى تأخّر ايلاء، مقدّم است قول او.

حكم انقضاى مدت در حال احرام

در حال احرام اگر مدت تربّص منقضى شد، به فئه معذور الزام مى شود بنا بر ثبوت آن؛ وگرنه تأخير مى شود. و هم چنين در صوم اگر جائز نباشد در آن افطار.

و با وصف حرمت اگر دخول كرد و فعل حرام را مرتكب شد، فئه حاصل مى شود، با اكراه زن يا مطاوعه او بر حرام بر غير و بر نفس اگر چه از جهت اعانت بر اثم باشد. و هم چنين وطى در حال حيض فئه است اگر چه عصيان است.

حكم ارتداد بعد از ايلاء

اگر ايلاء كرد، پس از آن به ارتداد ملى مبتلا كرد خود را، پس در احتساب زمان ارتداد اگر متعقب به رجوع در عده باشد از مدت تربّص، به واسطۀ اينكه منعِ وطى به سبب ايلاء نيست، بلكه، به سبب ارتداد است كه مزيل زوجيّت است نه سبب ايلاء زوجه، يا عدم احتساب - مثل زمان عده طلاق اگر متعقب به رجوع باشد - تأمّل است، و اوّلى قول منسوب به اكثر و دومى منسوب به شيخ - قدّس سرّه - است.

اگر زوجين ذمّى بودند

7. زوج و زوجه اگر ذمّى بودند و ترافع كرد نزد حكّام اسلام، مخيّر است بين حكم بين آنها به مقتضاى دين حق و بين اعراض و رد ايشان به سوى اهل دين آنها.

صحّت ايلاء مطلّقۀ رجعيّه

11. ايلاء مطلَّقۀ رجعيّه صحيح است، و زمان عدّه از مدت تربّص حساب مى شود بنا بر اعتبار در ابتدا به وقت ايلاء؛ و اما بنابر اعتبار به وقت مرافعه پس محسوب نمى شود، به جهت عدم استحقاق استمتاع اگر ايلاء نبود؛ و اگر رجوع كرد پس مرافعه نمود، ضرب مدت از آن وقت مى شود.

و هم چنين اگر بعد از ايلاء، طلاق رجعى داد و رجوع كرد در عده، در احتساب عده از مدت تربّص، مثل زمان رده از ملّى با توبۀ در عدّه، كه در هر دو تمكّن از وطى محفوظ است به سبب تمكّن از رجوع و توبه، پس مانعى از داخل شدن زمان عده در مدت تربّص نيست؛ و بعد از رجوع و انقضاى مدت تربّص، مطالبۀ فئه يا طلاق مى نمايد.

حكم گفتن «و اللّٰه لأوطأتك فى السنة الّا مرّة»

13. اگر بگويد: «و اللّٰه لأوطأتك في السنة الّا مرّة» مثلاً، فعلاً ايلاء محقّق نمى شود؛ بلكه اگر وطى كرد به قدر مستثنى، و باقيمانده بيش از چهار ماه باشد، ايلاء محقّق مى شود و حكم ايلاء فعلى مى شود؛ و اگر بيش نباشد حكم يمين مطلق را دارد.

و اگر هيچ وطى نكرد در سال، كفارۀ يمين را دارد، مگر آنكه استظهار شود حلف بر عدم، نه بر عدم و وجود مستثنى، چنانچه ظاهر است.

و نزع بين دو ايلاج تعدّدآور است لذا كفاره براى دومى ثابت است.

اگر بگويد: «إن أصبتك في هذه السنة فو اللّٰه لٰا أصبتك فيها» فعلاً ايلاء محقّق نيست، بلكه بعد از اصابت محقّق مى شود ايلاء، و مبنىّ بر صحّت ايلاء معلّق است در انشا.

بلغ المقام بحمده تعالى في 4 محرم 1400 ه بيد العبد محمّد تقى بن محمود

البهجة الجيلاني عفى عنهما. و الصلاة علىٰ محمّد و آله الطاهرين.

ص: 258

كتاب لعان

فصل اوّل اسباب لعان

تحقّق لعان در عدّۀ رجعيّه به سبب قذف

قذف در عدّۀ رجعيّه، مؤثّر در لعان است، چه اضافه زنا به زمان زوجيّت بدهد يا به زمان عدّه؛ به خلاف عده بائن، يا رجعيّه بعد از انقضاى عده، اگر چه اضافه به زمان زوجيّت بدهد زنا را. و اگر قذف كرد، پس از آن طلاق بائن داد، لعان صحيح است.

قذف مجنونه

اگر قذف كرد زوجۀ مجنونه را در حال افاقۀ او، حد بر او ثابت مى شود؛ و اگر مطالبه كرد در حال افاقۀ خودش، مى تواند زوج با لعان، اسقاط حد قذف نمايد؛ و اگر ولىّ او مطالبۀ حدّ كرد، با لعان زوج اسقاط مى شود حد قذف، بنا بر عدم مدخليّت لعان زن در غير دفع عذاب از خودش.

اگر در قذف اضافه كرد زنا را به حال جنون زن، حد قذف ثابت نيست تا آنكه به لعان ساقط شود، چون مقذوفٌ به زناى محرّم نيست، چه آنكه قذف در حال جنون باشد يا در حال افاقه، با آنكه محتمل باشد كه اضافه به حال جنون سابق، مطابق واقع باشد.

و اگر اضافه زنا به حال جنون داد و معلوم بود استقامت زن در سابق، اظهر انتفاى حد زنا است اگر چه تعزير بر ايذا ثابت است. و هم چنين اگر قذف كرد به زنا در حال شرك يا آنكه رتقاء بود و معلوم بود انتفاى آنها بلكه اگر مختلفٌ فيه و مجهول باشد.

در قذف به نسبت شرك سابق يا عيب، تعزير بر ايذا است نه حد قذف.

و زنا در حال شرك، قذف به آن، موجب حد بودنش معلوم نيست، و در حال رتقاء بودن، غير ممكن است.

براى مولىٰ مطالبۀ زوج امۀ خودش (كه تعزير بشود به واسطۀ قذف زوجۀ كه مملوكه او است) نيست مادام كه صاحب حق، در حيات است. اگر وفات كرد مملوكه، احتمال ثبوت حق مطالبه تعزير براى مالك او هست.

قذف چند نفر با يك لفظ

اگر جماعتى از زن ها را قذف كرد با يك لفظ عام، لعان آنها متعدّد مى شود و تداخل نمى نمايند در صورت رضاى ايشان؛ و اگر در مقدّم از آنها براى لعان توافق شد و اگر نه با قرعه يا اختيار حاكم، تقديم يكى از ايشان مى شود.

اعتبار امكان و احتمال لحوق

و اگر در نظر زوج ممكن باشد لحوق اگر چه بعيد باشد، جائز نيست براى او نفى ولد، چون با امكان، محكوم به مقتضاى فراش است. و اگر عالم به عدم تكوّن از او باشد، لازم است بر او نفى ولد اگر چه با لعان باشد در صورتى كه چنانچه فرض شد اگر بر حسب ظاهر محكوم بشود شرعاً به لحوق بر تقدير عدم لعان.

و اگر اختلاف بين زوجين در زمان حمل بود بعد از دخول، در اينكه به حسب زمان، قابل لحوق نبوده يا بوده، لعان ثابت است و مؤثّر است در حكم آن.

و مورد لعان، امكان لحوق و احتمال آن است. و ولد ملحق نمى شود در ظاهر مگر با امكان وطى به نحوى كه موجب تولد باشد؛ پس با وطى غير بالغ عادى مثل طفل 8 ساله، ولد ملحق نمى شود اگر چه از قدرت خالق تعالى خارج نيست، و مانند ولادت تامّ در كمتر از 6 ماه است؛ به خلاف وطى طفل ده ساله مثلاً كه ممكن است تولد از آن به بلوغ طفل اگر چه نادر باشد. و در صورت عدم امكان وطى خاص كه مذكور شد، لحوق نيست تا آنكه براى نفى آن لعان ايقاع بشود.

معيوب بودن زوج

و اگر زوج، خَصىّ (به انتفاى اُنثَيَين) يا مجبوب (به انتفاى ذَكَر) شد، يا واجد هر دو صفت بود كه مجبوب بود و ادخال نمى كرد و خصىّ بود و انزال نمى كرد، پس با احتمال تكوّن ولد از ماء زوج، ملحق مى شود ولد به او در مثل تكوّن با توسيط مساحقه به حسب تشبيه موضوع؛ و اگر نفى كرد، منتفى نمى شود مگر با لعان در موطوئه با شروط سابقه.

انكار و ادّعاى بعد از طلاق

و اگر طلاق داد و انكار دخول كرد، و زن ادعاى دخول كرد و اينكه حمل از او است، پس بنابراين كه ارخاى ستر و خلوت، اثبات تمام مهر نمى نمايد، كافى در لعان هم نيست مگر بيّنه يا اقرار به دخول؛ و حدّ هم بر زوج نيست، زيرا انكار ولد اعم از قذف به زنا است.

و در لحوق ولد به مجرّد زوجيّت حين حمل با امكان دخول قبل از آن و احتمال آن اگر چه ثابت نشده، تأمّل است، و كذلك در ادعاى بلوغ با امكان؛ و على اىّ حال لعان، موقوف به احراز دخول يا ثبوت آن است.

اگر قذف كرد زوجه را و نفى ولد هم كرد و بينه اقامه كرد بر زنا، حد قذف ساقط مى شود، و ولد منتفى نمى شود مگر با لعان، بلكه به حكم فراش، ملحق است به زوج تا آنكه با لعان منتفى بشود.

فصل دوّم اوصاف ملاعن و ملاعنه

زوال مرض بعد از لعانِ با اشاره

اگر قذف و نفى ولد و لعان را با اشاره مفهمه انجام داد، بعد مرض زائل شده و به نطق آمد و گفت: «قصد لعان با اشاره نداشتم»، آنچه بر او است، قول او در آن، مسموع است، مثل لحوق نسب و ثبوت حد، به خلاف حرمت مؤبّده كه براى او است؛ و مى تواند فى الحال لعان نطقى نمايد براى اسقاط حد و نفى ولد، در صورتى كه حكم نفى نگذشته باشد. و اگر بگويد: «با اشاره قصد قذف نداشته بودم»، مسموع نيست در حق غير كه ثابت شده است.

وجوب نفى ولد بر زوج با اختلال شروط

اگر زوج بداند اختلال شروط الحاق به خودش را، واجب است بر او نفى ولد در حال اختيار و عدم اضطرار (و هم چنين كذب در الحاق جائز نيست در غير اضطرار)، تا در امر نسب و احكام آن از ارث و تناكح، در خلاف واقع نشوند، چه عالم به زناى زوجه باشد يا نه؛ و در صورت ثانيه قذف جائز نيست و لازم است كه بعد از نفى، لعان نمايد تا حكم شرعى به عدم لحوق ثابت بشود. و اگر شروط الحاق موجود باشد، جائز نيست نفى ولد.

2. اوصاف مُلاعِنه

عدم اعتبار حرّيت

و معتبر نيست در لعان، حرّيت، چنانچه اشهر است؛ پس لعان بين دو حرّ و دو مملوك و مختلف در اين جهت، واقع مى شود و مؤثّر است در حكم، چه آنكه به سبب قذف باشد يا نفى ولد. و هم چنين اسلام زن ملاعنه معتبر نيست بنا بر اظهر و اشهر.

اناطۀ جواز نفى ولد به علم به مخالفت قاعدۀ فراش

و در زوجه، نفى ولد جائز نيست مگر با علم به مخالفت قاعده فراش با واقع و به عدم وطى قابل براى تولّد از آن، حتى اگر ظن به عدم وطى مذكور و به وطى غير دارد، نفى جائز نيست و با نفى منتفى نمى شود بلكه با لعان مدخولٌ بها. پس انتفاى فراشيّت امۀ موطوئه در صورت ظن به خلاف، ثمره اش ظاهر است. بلكه با عدم علم به وطى خاصّ موجب لحوق در اَمه نيست مگر از طريق اقرار مالك براى غير او، و نفى راجع به آن جائز و موجب انتفا است، به خلاف زوجه كه نفى در آن به حسب تكليف و وضع، مخالف اَمه است و با علم به دخول منتهى به لعان مى شود.

فصل سوّم كيفيّت لعان

شرايط شهادت و الفاظ لعان

و بايد نطق به شهادت به نحو مذكور بشود، و مواظبت بر هر يك از لعن و غضب در محل خود بشود، يعنى متأخّر از شهادت باشند؛ و تبديل به مرادف در عربيّت نشود؛ و حذف لام تأكيد ننمايد؛ و حرف جر را تبديل ننمايد؛ و مرد تقديم نمايد شهادت و لعن خود را؛ و زن تأخير نمايد شهادت خود را؛ و هر كدام از آنها تعيين طرف با اشاره يا توصيف نمايد؛ و با تمكّن، به لفظ عربى غير ملحون ادا نمايد؛ و با عجز، به هر لغتى كه مقدور ايشان است يعنى مفهم هر دو است.

و تقديم عربى غير ملحون اگر لغت متلاعنين باشد محتمل و هر چه مخالفت فهم به لغت حاكم نمايد دو مترجم عدل شهادت بدهند.

و موالات بين كلمات لازم است؛ و هر دو از اول تا آخر قائم باشند، و اداى شهادات از هر دو بعد از القاى حاكم باشد، و اگر مبادرت كرد اعاده نمايد بعدِ إحلاف حاكم. و مبناى بعضى از تخصيصات متقدّمه، موافقت با احتياط و اصل است.

ايقاع لعان در مساجد

و ايقاع در مساجد براى كسانى است كه مانع ندارند مثل جنابت و حيض، وگرنه در منازل ايشان يا نزد درب مساجد ايقاع مى شود. و هم چنين زن هاى شريفه كه معتاد به خروج از منازل نيستند، ارسال مى نمايد حاكم، احلاف كننده ايشان را در منازل.

فصل چهارم احكام لعان

اقرار يا نكول زن

زن اگر اقرار به زنا يا نكول از لعان نمود، در صورت قذف به زنا، رجم مى شود؛ و اگر لعان براى خصوص نفى ولد بوده، موجب حد بر زن، منحصر به اعتراف او به زنا است.

و در صورت قذف، اگر بعد از لعان زوج، زن اقرار يا نكول از لعان يا تكميل آن نمود، حد قذف از زوج ساقط مى شود و حد به رجم بر زن ثابت مى شود. و اگر اقرار كرد زن در اثناى لعان زوج، بايد چهار مرتبه باشد تا رجم ثابت بشود.

اقامۀ بيّنه و تكذيب آن

اگر اقامۀ بيّنه بر زناى زوجه كرد، پس از آن تكذيب نمود بينه را، اظهر ثبوت حد قذف است بر زوج؛ و هم چنين سقوط حد زانيه به سبب شبهۀ دارئه.

و اگر بعد از قذف، نه تكذيب كرد قذف را و نه لعان اختيار نمود، حد قذف ثابت است. اگر بعض حد اقامه شد، پس از آن در اثنا براى لعان حاضر شد، اجابت مى شود، به سبب شبهه دارئه حد، و لعانى كه مسقط تمام حد است مسقط بعض هم هست.

صورت سقوط حدّ در فرض لعان

و با لعان، حد آن ساقط مى شود در صورتى كه مدتى از قذف ادعايى اول گذشته باشد و قذف جديد محتمل الصدق باشد و مشمول انكار سابق نباشد. و مشكل است سقوط حد قذف اوّلى كه مورد قيام بينۀ زن بود، مگر بنا بر سقوط حد قذف هاى متعدّد اگر چه با اين نحو - كه محتمل است تخلّل زناى جديد در آنها - باشد به لعان واحد؛ به خلاف صورتى كه قذف اول و انكار و حضور براى لعان و انشاى قذف جديد و لعان بعد از آن، در زمان متّصل باشد كه با يك لعان ساقط شود دو حد.

قذف و اقرار بعد از آن

5. اگر قذف كرد زوجه را، پس از آن اقرار به زنا نمود، حد بر او ثابت است اگر چهار مرتبه اقرار نمايد؛ و به مجرد اقرار زن، حد قذف از زوج ساقط است؛ و ولد منتفى نمى شود با شروط لحوق در ظاهر، مگر با لعان. و لعان ثابت نيست مگر با تكاذب در نفى و اثبات نسب. و تصادق در زنا نفى نسب نمى نمايد و تكذيب نيست.

ترتّب حدّ يا قبول شهادت در فرض شهادت زوج با سه شاهد

9. اگر شهادت دادند چهار عادل كه زوج يكى از آن عدد است، خلاف است در محدوديت ثلاثه و لعان زوج (كه منسوب به صدوق و جماعتى است) يا قبول شهادت بر زنا (كه منسوب به اكثر است)، در نص و فتوى؛ و قول اول احوط القولين است.

كتاب عتق

فصل اوّل فضل عتق و بيان متعلّق آن

استرقاق حربى

و استرقاق حربى چه از مؤمن باشد يا مخالف يا كافر، فرقى ندارد در غير غنائم دار الحرب كه در آنها شروط و خصوصيّاتى است. و اگر در يد كافر حربى مثل او بود، تملّك هر دو جائز است براى مذكورين به استيلاء و استنقاذ، پس شراى آنها صورى است و در حقيقت استنقاذ است.

ملتقَط در دار الحرب

و ملتقَط در دار الحرب، جائز است استرقاق او براى ملتقِط در صورتى كه در آنجا مسلمى نباشد كه ممكن باشد تولّد او از آن مسلم اگر چه زن باشد، وگرنه احتمال حرّيت و اسلام طفل جارى است؛ و در مملوكيّت او به مجرّد استيلاء بدون قصد تملّك به استرقاق تأمّل است.

فصل دوّم اسباب ازالۀ رقّيّت

لزوم اطلاق عتق

و بايد اعتاق، مجرد از شرط و صفت باشد اگر چه شرط مترقّب الحصول باشد، مثل قدوم حاجّ ، يا آنكه صفت معلوم الوقوع باشد و متأخّر باشد مثل طلوع شمس؛ و اظهر جواز تعليق بر معلوم الوقوع مقارن صيغه است، زيرا در حقيقت تعليق نيست؛ مثل اينكه تعليق بر نقيضين، مفيد تأكيد و عدم فرق بين دو تقدير است در كلام متّحد، و اما در مختلف و متعدّد، پس عتق محقّق نمى شود.

استناد تحرير اعضا

اگر بگويد: «يدك حرّة» يا آنكه بگويد: «وجهك حرّة» يا آنكه بگويد: «رأسك حرّة» يا آنكه بگويد: «وجهك حرّة»، پس اگر مراد ذات باشد به علاقه جزء و كل با قرينه بر اراده، صحيح است عتق نفس مملوك؛ و اگر اراده جزء معلوم شد، صحيح نيست اصل عتق؛ بلكه اگر اراده ذات، قرينه نداشت و معناى حقيقى، جزء است و عتق آن باطل است، محلى براى رجوع به متكلم در تفسير با ظهور نيست؛ بلى اگر مراد مشكل شد از مجموع جهات، دور نيست با رجوع به معتِق رفع اشكال شود، و اگر ممكن نشد اصل، عدم تحرير است.

اگر بگويد: «بدنك حرّ» يا آنكه بگويد: «جسدك حرّ» اظهر صحّت عتق است، به جهت اتحاد مفهومى عرفى بين اينها و اينكه بگويد: «أنت يا زيد حرّ».

اختلاف عبد و مولىٰ در مقصود به عتق

اگر يكى از مماليك ادّعا نمود كه مقصود به عتق، او است و مولىٰ انكار نمود، چه آنكه انكار او قصر دائرۀ احتمالات باشد يا تفسير باشد در صورتى كه دو احتمال بيش نبوده، قول مولىٰ مقدّم است با يمين او، و هم چنين اگر وارث، مدّعى علم به معتَق باشند؛ و اگر مولىٰ از يمين نكول كرد حكم بر او مى شود به مجرّد نكول على احد القولين، يا آنكه رد يمين به مدّعى كه مملوك است، مى شود و با حلف، عتق مى شود.

عتق مسلم توسط كافر

آيا عتق كافر، مسلم را صحيح است يا نه ؟ محكىّ از «خلاف» و «مبسوط» صحّت آن است مطلقاً. و چون معتبر است در آن، نيّت قربت غير متصوّرۀ در جاحد و منكر صانع جليل، پس از او باطل است؛ و اما از كسانى كه متمشّى مى شود قصد تقرّب، اگر چه تقرب حاصل نمى شود و لذا باطل است عبادات محضۀ غير ماليّه كه صحّت آن و ترتّب اثر بر آنها متمحض در ترتّب ثواب است و آن بدون اسلام ممكن نيست، بلكه بدون ايمان به معنى أخصّ ايضاً در غير معلوم به سيرۀ قطعيّه از قبيل بناى مساجد و وقف آنها، و اعتبار اسلام در عبادت ماليّه (مثل عتق) اجماعى نيست به ملاحظۀ مخالفت مشهور متأخّرين، با موافقت صحّت عتق با كليۀ «ألزموهم... الخ» در خصوص اهل الزام و التزام، و به اينكه ثبوت ولاء در خصوص ارث، سبيل بر مسلم نيست چون ارث او بعد از وفات بدون وارث خاص است با آنكه توارث بين اهل دو ملت نيست پس كليّت ولاء معتِق قابل تخصيص است به كليات ثابته؛ پس صحّت عتق كافر با موافقت آن با تغليب حرّيت (اگر چه تصديق به آن در شبهات حكميّه محل تأمّل است) خالى از وجه نيست در آنهايى كه قصد قربت از آنها متمشّى بشود.

صحّت عتق فضولى

و اظهر صحّت عتق فضولى است اگر متعقب به اجازه مالك باشد؛ و با احتمال تعقّب به اجازه، قابل تقرّب است به آن، به خلاف قاطع به عدم تعقّب كه بطلان، از جهت فقد نيّت است، نه عدم مباشرت مالك يا ولىّ و وكيل او.

اگر شخص بگويد: «اگر مالك بشوم تو را، آزاد خواهى بود»، پس با رجوع به نذر يا عهد يا يمين - مثل اينكه «للّٰه علىّ إن ملكتك فأنت حرّ» يا «و اللّٰه لأعتقنّك إن فعلت كذا» با شروط آنها كه در محل آن ذكر شده - و ايقاع صيغۀ عتق بعد از مالكيّت، نافذ است عتق. و اگر يمين را حلف به طلاق زن يا عتق مماليك قرار داد منعقد نمى شود.

احوطيّت اعتبار رضاى معتَق به شرط

و اعتبار رضاى معتَق (به فتح) به شرط، احوط است مطلقاً، خصوصاً در امورى كه مرجع شرط در آنها به استثنا نباشد مثل شرط خدمت يا مال مملوك كه حاصل است، كه اعتبار موافق مستفاد از دليل شرط است. و اما روايت «سعد بن سعد» در كتب اربعه، با اختلاف در واسطه كه «جرير» و «حريز» و «ابو جرير» ذكر شده و در مروى عنه كه أبو الحسن - عليه السلام - و ابو جعفر - عليه السلام - ذكر شده، پس ممكن است استدلال به آن بر اعتبار رضا، تمام نباشد، زيرا كه در ذيل آن «فانّ ذلك احبّ الىّ » در «وسائل» نقل شده و آن موهن استدلال براى لزوم است، اگر چه متيقن اشاره به مذكور در اول جواب كه بدء به مال است مى باشد؛ و در اخير موافق عموم دليل شرط است در مورد حاجت كه غير صورت استثنا است. و اطلاق روايات خاصه اگر چه قوى است لكن ممكن است منزّل بر غالب باشد كه رضاى معتَق به

ص: 296

شرط خدمت

اگر شرط كرد در ضمن عتق، خدمت معتِق (به كسر) را در زمان معين، صحيح است و لازم الوفاء است. و هم چنين اگر شرط نمايد خدمت در زمان حيات معتَق (به فتح)، اقرب صحّت شرط و لزوم وفا است. و نفقه مشروط الخدمه بر مخدوم است يا بر خود است كه مالك مشروط است پس استحقاق استثناى زمان تكسّب براى نفقه خودش دارد يا از بيت المال است ؟ احتمالاتى است. و اگر مدت خدمت را در إباق به سر برد به رقّيّت اعاده نمى شود، و خود مولىٰ يا ورثۀ او مى توانند مطالبۀ اجرت المثل عمل فائت را از معتَق (به فتح) نمايند، به جهت موافقت مستفاد از ادلۀ تغريم با طريقه عرف عقلاء در تضمين، و موافقت تفويت منفعت يا عمل با اتلاف يا تلف عين در طريقۀ عرفيّه.

كسى كه واجب شده باشد عتق رقبه اى در كفاره يا غير آن، كفايت نمى كند تدبير از آن بلكه بايد عتق منجّز نمايد در حيات خودش؛ و بعد از وفات او بايد از مال او تأديه دين او نمايند؛ و آنكه عتيق به موت است، از متروكات او نيست.

مسائل عتق به مباشرت

نذر عتق مملوك قديم

5. اگر نذر كرد يا وصيّت نمود عتق هر مملوك قديم را، پس محمول مى شود بر مملوكى كه در ملكيّت او شش ماه فما زاد بوده است اگر قصد خلاف ننمايد يا آنكه عرف خاصّ به ناذر، خلاف آن بوده و قصد مسمّاى عرفى را داشت، چنانچه واضح است دلالت روايت علويّه و رضويّه كه شاهد صدق در آن است به حسب استدلال به آيۀ شريفه كه اطلاق در آن محمول بر موافقت عرف صحيح است، و محلّى براى تعبّد در آيه شريفه نيست، و طريق تعدّى از مورد روايتين واضح است در جميع مواضع موضوعيّت «قديم» براى حكم مناسب.

و اگر همه از شش ماه كمتر بودند، معتَق مى شود اقرب به شش ماه؛ چنانچه اگر همه از شش ماه بيش بودند و فهميده شود وحدت از عبارت نذر يا وصيّت، منعتق مى نمايند آن را كه زمان مملوكيّت در او ازيد و اطول است، و اگر وحدت فهميده نشود همه منعتق مى شوند، مثل صورتى كه همه در شش ماه مملوكيّت واقع شده

ص: 299

عتق مملوك ذو المال

6. كسى كه عتق نمايد مملوك خود را در حالى كه صاحب مال بوده است: پس اگر نداند معتِق (به كسر) صاحب بودن معتَق (به فتح) مال را، آن مال ملك معتِق (به كسر) است؛ و اگر بداند و استثنا ننمايد ملك معتَق (به فتح) است، به خلاف صورت استثنا كه باقى در ملك مولى است. و اين استظهارى است از تصرّف مالك به عتق يا بيع تبعيّت مال منسوب به مملوك را كه معلوم النسبه است در سلب ملكيّت از معتِق (به كسر) و اثبات در ملكيّت مالك به تصرّف كه نفس معتَق (به فتح) يا مشترى است، و اين تفصيل مختارِ منسوب به اكثر است در محكىّ «نهاية المرام».

و ممكن است در سه رقعه، تعيين حرّيت و رقّيّت بشود بدون ذكر اسم، پس بعد از پنهان كردن، اخراج نمايند، اگر به اسم دو نفر حرّيت خارج شد، حاجتى به اخراج بقيه نيست، زيرا دو نفر اول، تحرير مى شوند و بقيه باقى به رقّيّت [هستند]؛ و اگر به اسم دو نفر خاصّ رقّيّت خارج شد و محتاج به اخراج دومى است، اگر رقّيّت است سوم با اسم آنها تحرير مى شوند، و اگر حرّيت خارج است، بقيه در رقّيّت باقى هستند.

تعيين با قرعه در فرض اختلاف عدد و قيمت

و اما صورت اختلاف قيمت و عدم امكان تعديل اثلاث به حسب قيمت و عدد، مثل اينكه قيمت يكى از شش نفر دويست باشد و قيمت دو نفر دويست باشد و قيمت سه نفر دويست باشد، پس منسوب به اكثر، اعتبار در تعديل بر قيمت است، و سه رقعه به اسم يك و دو و سه نفر تكميل مى شود و هر كدام به رقّيّت خارج شد، تحرير مى شود؛ و لكن محتمل است براى تحفّظ بر عبارت وصيّت يا نذر، تحرير شود آنكه ثلث است عدداً و قيمتاً بدون قرعه، به جهت تعيّن ثلث از جهتين، پس در مثال مذكور تحرير شود دو نفر كه مجموع آنها به دويست متقوّم مى شوند.

فرض عدم امكان تعديل در عدد و قيمت

و اگر هيچ كدام از عدد و قيمت، قابل تعديل نباشد، اخراج قرعه به حرّيت مى شود تا به قيمت ثلث برسد، يعنى ناقص تكميل به بعض خارج فيما بعد از قرعه يا به تمام آن مى شود، مثل پنج نفر كه قيمت يكى صد و قيمت دو نفر صد و قيمت دو نفر [ديگر] سيصد باشد.

و اگر اختلاف بود بين عدد و قيمت در تعديل، پس قول ناذر و موصىٖ در تفسير، مسموع است؛ و اگر ممكن نبود، تقديم عدد اظهر است؛ و در زائد بر ثلث قيمت متروكات در وصيّت احتمالهاى تبعيض جارى است، و از «كشف اللثام» و منقول از غير واحد، استسعاء مملوك در زائد بر قيمت ثلث از يك مملوك است.

و مستظهر از نص و فتوى در اين مقام و در وصيّت، لزوم تعيين حرّ است با قرعه و عدم جواز ابقاى اشاعه كه تضرّر وارث را موجب است.

و از آنچه ذكر شد معلوم مى شود عدم اختصاص اقراع به ستّه و ثلث، بلكه جارى در تسعه و ثلث و عشره و ربع و امثال آنها؛ و لزوم تكميل ناقص و اعاده قرعه در صورت زيادتى، مشترك بين موارد مذكوره است.

بلكه در كيفيّت تجزئه و مقدار آن و عدد اقراع، بايد طورى باشد كه به مطلوب برسد (به همان نحو كه در ستّه و ثلث آن و سه رقعه نوشتن مى رسيد) و به لوازم آن ملتزم باشد؛ و هم چنين خصوصيّت در رقاع و كتابت اسما يا حرّيت، ملغىٰ است و هرچه از امثال آنها مؤدّىٖ به مطلوب كه تعيين حرّ است، باشد، كافى است.

ص: 303

اشتراى كنيز به صورت نسيه

8. كسى كه كنيزى به نسيه خريد و ثمن آن را تأديه نكرد پس او را عتق كرد و با او ازدواج نمود و عتقش را مهر او قرار داد پس زوج وفات كرد و چيزى براى تأديۀ ثمن نگذاشت، مروىّ در صحيح «أبي بصير» و روايت «هشام بن سالم» بطلان عتق و نكاح است و مردوديّت اَمه به بايع است؛ و در صورت حمل و ولادت، ولد هم رقّ است به حسب منقول از جماعتى كه عمل به روايت هاى مذكوره نموده اند. و از جمعى منقول است عدم بطلان عتق و عدم رقيّت ولد، و ممكن است دعواى اقتضاى استقرا اشباه و نظائر، انسبيّت اين قول را به مذهب.

عتق در مرض موت

11. عتق در مرض موت، از ثلث است بنا بر آنكه منجّزات مريض از ثلث است، يا آنكه خصوص عتق، مستثنى از منجّزات محسوبه از اصل است ؟ و كلام در مبنا و مختار در آن، در «كتاب وصيّت» مذكور است.

فرض وفات دو مملوك

اگر در فرض متقدّم، دو مملوك وفات كردند، بين آن سه قرعه اخراج مى شود، پس اگر سهم حرّيت بر يكى از دو ميّت خارج شد، نصف او تحرير مى شود كه همان قدر وفاى ثلث به آن است، و دو ثلث ديگر كه تمام مملوك حىّ است مال ورثه است، و مملوك ديگر كه ميّت محسوب از ثلث نمى شود.

و اگر خارج شد سهم رقيّت به ميّت، اخراج قرعه به نام ميّت ديگر مى شود با حىّ ، اگر حرّيت به نام ميّت ديگر خارج شد، نصف او تحرير مى شود و تمام حىّ مال ورثه است؛ و اگر سهم رقيّت به نام ميّت ديگر خارج شد، چيزى از دو ميّت محسوب در ثلث نمى شود و ثلث مملوك حىّ ، اعتاق مى شود.

2. عتق به سرايت

ترجيح روايات سرايت بنابر تكافؤ

و بر تقدير تكافؤ روايتين از حيث شهرت روايتيّه پس شهرت فتوائيّه مرجّح روايات سرايت است، اثبات حجّيّت بعض روايات سرايت به شهرت فتوائيّه و ترجيح بر معارض به اشهريت در فتوىٰ با اختلاف به اصل اشتهار و مرتبه آن كه اشهريت در ترجيح كافى است، منافات ندارند.

عتق يكى از شريكين نصيب خودش را

و اگر عتق نمود مالك، بعض نصيب خودش را، پس بالنسبه به نصيب خودش، عتق صحيح است علىٰ أىّ تقدير و بالنسبه به حصّۀ شريك در صورت يسار معتِق (به كسر)، بايد آن را ابتياع نمايد از هركه شريك است، و در صورت اعسار معتق يا امتناع شريك از بيع، بايد سعى نمايد مملوك و تأديه نمايد از كسب خودش تا آنكه تماماً آزاد شود، و احوط تأديه در غير نصيب رقيّت است براى مملوك (و اين راجح است، چنانچه از «ايضاح» محكىّ است) و براى شريك از مطلق سعى، قبول احوط است؛ و اگر ممكن نشد و از وجوه مستحقه فكّ نشد، خدمت به حصۀ رقيّت براى شريك مى نمايد و نفقه و فطره به همين نسبت ثابت است؛ و اين حكم، مشهور است و ممكن است استفاده آن از روايت «محمد بن قيس» كه موصوف به صحّت در «كشف اللثام» است، و به آن جمع بين روايات مختلفه است در صورت تأمّل دقيق.

مهايات و تقسيم منفعت

و اگر مهايات و تقسيم منفعت و عمل كرد مالك با معتَق، مانعى ندارد در موقعى كه حكم به اشتراك در خدمت مثلاً مى شود، در صورتى كه به عنوان صلح باشد مثل اينكه مالك نصف راضى به ثلث در خدمت باشد يا اينكه مالكِ ثلث، نصف خدمت را بقبولاند كه زيادتى و نقصان معلوم بوده يا نبوده، ضرر نمى رساند، زيرا حقّ ، تجاوز از آن دو نفر نمى نمايد، پس مى توانند با هم در زائد و ناقص صلح نمايند؛ و اگر صلح نباشد دائر مدار رضاى صاحب حق يا موافقت با نسبت واقعيّۀ استحقاق است.

و اظهر اين است كه اين مملوك مبعّض، از مصاديق مال مشتركِ غير قابل قسمت است كه تقسيم به حسب منافع يا اعمال به حسب زمان، وجوب ندارد و اجبارى نيست، بلكه عمل در هر روز، حاصل از كسب به آن، تقسيم به نسبت مى شود، چه آنكه عمل با توافق آن دو بوده يا با عدم رضاى يكى از آن دو؛ پس آنكه غاصب است از حق مغصوب منه بايد خارج بشود.

و فرقى در صورت مهايات بين عمل نادر مثل صيد و التقاط در غير صورت عهد

ص: 310

فرض سه مالك و عتق دو نفر

اگر مالك سه نفر بودند [و] دو نفر عتق نمودند حصّه هاى خودشان از مملوك را، تقويم مى شود (با يسار آن دو) حصّۀ سومى به تساوى بين دو معتِق اگر چه حصص آنها مختلف باشند، زيرا بر هر كدام در صورت انفراد، قيمت تمام حصّۀ غير معتِق بود پس در اجتماع بر او نصف اين قيمت است.

و اگر يكى از آن دو معتِق مُعسِر بوده، تمام حصّۀ سومى بر معتق دوم است؛ و اگر مُعسِر به بعض قيمت حصّۀ لازمه كه نصف است بود آنچه را كه مى تواند تاديه مى نمايد به سومى، و بقيه و تمام نصف ديگر از قيمت حصّۀ سومى بر موسر دوم است، و اين محكىّ از «قواعد» و «كشف اللثام» است.

و توجيه مى شود كلام ايشان به اينكه اقتضاى هر كدام در تمام قيمت حصّۀ سومى است، و مانع كه موجب تنصيف است تأثير اعتاق معتق دوم، و با عدم تأثير به جهت اعسار كالعدم است اعتاق او در منع از تأثير مقتضى تمام در استحقاق سومى تمام قيمت حصّۀ خودش را بر معتق دوم، و اين اقرب است و شايد مراد از تأمّل «جواهر» همين است.

و حكم در صورت ترتّب دو عتق همين است كه اعتبار بخصوص موسر است، مقدّم باشد يا مؤخّر؛ و اگر با ترتّب هر دو موسر بودند؛ پس متأخّر لغو است، يا موجب تنصيف به جهت مزاحمت با علت حدوث در مرحلۀ بقا؛ و لغويت به معنى عدم مزاحمت است يا عدم تأثير به جهت تعلّق عتق به آن كه مستحق عتق است با تقويم كل مملوك بر اوّلى.

ممكن است بگوييم قدر متيقّن از سرايت، صورت اداى حق شريك است پس

ص: 311

توكيل يكى از دو شريك ديگرى را در عتق

و اگر احد الشريكين توكيل كرد ديگرى را در عتق پس مبادرت كرد به عتق مملوك خودش، تقويم مى شود بر او حصۀ موكّل بنا بر تعجيل و انعتاق به مجرد عتق اول؛ و اگر انعتاق به اداى قيمت مى شود پس مى تواند عمل به وكالت مستمره نمايد و عتق نمايد از جانب موكّل حصۀ او را؛ و تقويم نيست براى هيچ كدام بر ديگرى مثل صورت تقارن دو عتق.

و اگر ابتداءً عتق حصۀ موكّل كرد؛ تقويم مى نمايد بر موكّل، حصّۀ وكيل را و عتق مى نمايد بعد از اداى قيمت؛ و اگر دو حصّه را با توكيل در يك دفعه عتق كرد، صحيح است بدون تقويم ثابت در انفراد.

ص: 312

فرض إعسار معتق يا فوت او

و با اعسار معتِق بعد از عتق، احوط ثبوت قيمت در ذمه او است براى شريك در صورت عتق حصۀ او؛ و با موت معتق قبل از تأديۀ قيمت، احوط معاملۀ دين است با قيمت؛ و اگر در مرض موت بوده عتق او، محتمل است دخول قيمت در ثلث مثل سائر وصايا، بنا بر آنكه منجّز در حال مرض از ثلث است.

عتق حصۀ خود قبل از أخذ قيمت

اگر شريك معتِق عتق نمود حصۀ خود را قبل از اخذ قيمت يا آنچه به منزلۀ اخذ است، پس بنا بر انعتاق كلّ به مجرد عتق اول، محلى براى عتق دوم نيست؛ و بنا بر توقف بر اداى قيمت پس نافذ است على الظاهر بلكه عتق مجانى به منزلۀ اداى قيمت است به شريك پس انعتاق معاً حاصل مى شود. و اگر موقوف باشد انعتاق به اداى قيمت اگر چه كاشف باشد، پس ذكر شد كه عتق مجانى و بلاعوض به منزله اداى قيمت است به حسب نتيجه كه تكميل حرّيت است.

درخواست فكّ رقّيّت

اگر مملوك خواست از شريك، فكّ رقيّت خود را با بيع و نحو آن، واجب نيست بر شريك، قبول اين خصوصيّت در طريق عتق، و لكن تأخير عتق براى طلب قيمت از معتِق در صورت عدم حرجيّت قبول، جائز نيست.

تفرقه بين اقرار به سريان عتق و عتق موجب سريان

و اقرار مدّعى به سريان عتق، غير اقرار او به عتق موجب سريان است؛ و دومى دعوى است بر عليه منكر و شهادت است براى مملوك، و مثبت مدّعىٰ و مورد شهادت نيست؛ كما اينكه اقرار او مثبت اصل انعتاق حصّۀ خود مدّعى است نه سبب آن كه عتق اوّلى باشد؛ پس ثابت مى شود اصل حرّيت نصيب خودش به اقرار، و استحقاق قيمت با يمين مردوده، و ثابت نمى شود حرّيت نصيب منكر.

تحديد يسار در مقام

و در تحديد «يسار» در اين مقام، مخالفت در كلمات متأخّرين واقع است، و استثناى قوت يوم و ليله براى خود و واجب النفقۀ خودش مسلّم است؛ و در استثناى مستثنيات دَين از قبيل مسكن و خادم بلكه عموم به صورت دين مستغرق اموال موجوده، خلاف است؛ و تحديد به عدم عسر و حرج شخصى در تقويم و مرتبه آن در تمام نصيب شريك يا مقدارى از آن، خالى از وجه موافق با مفهوم سعه و يسار در مقابل مُعسِر نيست.

انتقال حصّه اى از مملوك منعتق عليه به وراثت

اگر به وراثت، منتقل شد به او حصۀ از مملوكى كه منعتق بر شخص مى شود، مثل عمودَين، اظهر عدم سرايت به تقويم بر وارثِ مفروض است، نظر به عدم تحقّق اعتاق اختيارى؛ و در اختيار اشتراء يا اتّهاب آنها كه مستلزم عتق حصّه است، تأمّل است در سرايت به تقويم بر اختيار كنندۀ سبب عتق حصه از عمودَين مثلاً.

عبارت «مختلف» در مقام

اين عبارت «مختلف» است در اين مسأله: «قال ابن الجنيد: لو كان العتق في المرض ثم تغيرت حالهم بزيادة او نقصان، كان التقويم يوم يقع العتق في الحكم؛ و إن كنّ مدبّرات أو بوصية، كان يوم يموت، لأنّ في ذلك وقع العتق؛ و ان كنّ حبالىٰ ، قوّمن

ص: 319

اعتبار در قيمت تركه

و اعتبار در تركه - كه با آن تحديد ثلث موصىٰ به و لو با ملاحظۀ تقويم موصىٰ به باشد و با آن تحديد زائد بر ثلث موصىٰ به كه مورد سعى موصى به عتق است - به اقلّ امرين ثابت از حين وفات موصىٖ و قبض وارث و وصىّ است، كه زائد بر آن امكان صرف در وصيّت ندارد، مثل تالف در بين اين دو زمان؛ و زيادات حاصله در بين اين دو زمان، مال ورثه است و داخل در ثلث موصىٰ به نيست، و مقابل آنها مورد سعى مملوك در عتق خودش است.

پس اعتبار در قيمت تركه به اقلّ امرين از حين وفات تا حصول قبض وارث است، كه نقصان در بين دو زمان، محسوب بر وارث نمى شود، و موصىٰ به از ثلث اقل امرين عتق مى شود و سرايت نمى كند در زائد، و بر مملوك، سعى در زائد است، و زيادتى در بين اين دو زمان، مملوك وارث است كه معتِق نيست، و مملوك موصىٖ نبوده تا در صورت وفاى ثلث، مورد سرايت باشد، يا آنكه تقويم بر او بشود.

تعلّق عتق منجّز يا تدبير به حامل

اگر عتق منجّز يا تدبير، تعلّق به حامل گرفت با سبق حمل بر يكى از اين دو يا لحوق، با علم به سبق يا عدم علم، اظهر استقلال حمل است و عدم تبعيّت در رقّيّت براى معتَقه يا مدبَّره، مگر با قرينۀ بر تبعيّت، چنانچه در صدر موثّقه مذكور است و به شهرت موافقۀ با اصول و قواعد در «مسالك» [و] «جواهر» موصوف است؛ و در «كفايه» قول به سرايت به حمل، منقول از «شيخ» و جماعتى از اصحاب است، و استناد ايشان را به روايات ضعيفه ذكر كرده است.

و در «مسالك» نسبتِ تبعيّتِ حمل را اگر چه استثنا نمايد، به «نهايه» و جماعتى داده است و مستند را روايت «سكونى» از امام باقر - عليه السلام - و امام صادق - عليه السلام - ذكر كرده، و به سبب موافقت با عامّه و مخالفت با مشهور، اختيار مشهور از عدم تبعيّت نموده است، و هم چنين «رياض» كه تقويت عدم سرايت نموده است.

بلى حاكم شرع كه ملاحظۀ مصالح شخصيّه مى نمايد، مى تواند مانع بشود از

ص: 321

عتق بعض حامل

اگر عتق بعض حامل كرد و قائل به تبعيّت حمل شديم، يا آنكه تصريح به دخول حمل در عتق نمود، پس بنا بر دخالت اداء در عتق كه موافق احتياط است و در اين تقدير، تأخير اداء تا زمان ولادت نمود، آيا تقويم حصّۀ شريك از بعض ولد به قيمت او بعد از انفصال به ولادت است، يا در وقت حمل در ضمن تقويم حامل ؟ پس چون اداء در زائد بر ثلث على الفرض واجب نيست نه بر معتق و نه بر ورثه، موقوف است به تراضى مؤد [ى] و شريك؛ و در مقدار ثلث اگر فرض شود اعتبار به قيمت وقت عتق اگر چه انعتاق مازاد موقوف به اداء است به فحواى دليل در صورت استقلال در ملكيّت تا برسد به مقدار ثلث، خالى از وجه نيست در مثل اينكه نصف حامل و حمل را عتق نمايد و در واقع، دو ثلث آنها اقلّ از ثلث مالهاى معتق است.

فرض إعسار و عدالت شريكين

اگر هر دو شريك در فرض سابق معسر باشند و هر دو عادل بودند و قائل به تعجيل سرايت باشيم پس هر دو، شهادت آنها بر عتق مباشرى ديگرى (در نزاع بين طالب سعى در نصيب خود و مملوك منكر سعى به جهت عتق طالب سعى)، خالى از تهمت است و مقبول است، و موجب حرّيت جميع به سرايت و مباشرت خواهد بود، با اختلاف آنها در مورد مباشرت و سرايت و اضافه آنها به نصيب مالك معيّن.

و اگر عبد با هر دو ايقاع حلف نمود، سعى براى او نيست؛ يعنى عبد كه او هم مدّعى عتق هر كدام است، با يكى از آن دو شريك، ايقاع حلف بر عتق ديگرى نمود و شاهد او يكى از آنها است، حلف او نه براى اثبات عتق با شهادت يكى و حلف عبد است، بلكه اثبات عتق به آن نمى شود بلكه به شهادت عدلين مى شود، و حلف براى رفع سعى براى طرف شاهد است فقط.

و اگر با يكى ايقاع حلف نمود، حرّيت نصف ديگر، موقوف به اداء است با سعى براى نصيب غير مورد حلف.

حاصل آنكه در صورت اعسار هر دو و ادعاى هر دو عتق شريك، نصيب خود را پس در صورت عدالت هر دو، هر كدام شاهد غير متهم به عتق شريك است، و براى مملوك است ايقاع حلف با هر كدام نصيب او را براى عتق او نصيب خود را براى دفع سعى در نصيب آن طالب كه ثابت شده است عتق او.

و در اين صورت - يعنى ايقاع حلف براى هر دو و شهادت هر كدام براى عتق ديگرى - تمام مملوك حرّ مى شود، چنانچه براى هر كدام اگر ايقاع حلف ننمود بر

ص: 323

عبارت «شرح قواعد» از «كشف اللثام»

در «شرح قواعد» از «كشف اللثام» چنين مى فرمايد: «و لو ادّعى كلّ من الشريكين الموسرين على صاحبه عتقَ نصيبه و لا بيّنة، حلفا و استقرّ الرقّ عليه بينهما إن قلنا إنّه ينعتق بالأداء؛ و إن قلنا إنّه ينعتق بالاعتاق، عتق من غير أن يحلفا أخذاً لهما بإقرارهما؛ و لو كانا معسرين كان كلّ منهما شاهداً لعتق نصيب الآخر غير متهم فلو كانا عدلين فللعبد أن يحلف مع كل واحد منهما لعتق نصيب الآخر منه و يصير جميعه حراً، أو يحلف مع أحدهما و يصير نصفه (إن كانت الشركة بالتناصف) حراً؛ و لو كان أحدهما خاصّة عدلاً كان له أن يحلف معه و يصير نصفه حراً.

و هذا كلّه لا يخالف ما سيأتي من أنّ العتق لا يثبت بشاهد و يمين، فانّ اليمين هنا، لدفع السعى عن نفسه؛ و على ما اخترناه من الاستسعاء، خرج نصيب كل منهما عن يده بادعاء الآخر؛ فيخرج العبد كله عن أيديهما بالدعويين، أو المراد بالخروج المشارفة له و المعنى خرج [ظ: خروج] نصيب كل منهما عن استقرار يده عليه

ص: 324

تفصيل مصبّ دعوى در مقام

و ممكن است در تفصيل مقام بگوييم: در صورت اعسار هر دو و ادعاى هر دو، عتق ديگرى نصيب خود را، با عدالت هر دو، پس هر دو شاهد انعتاق تمام مملوك مى باشد بر حسب ادعاى مملوك، اگر چه مدّعاى هر كدام عتق بعض به مباشرت و تق بعض به سرايت بوده است لكن در ادعاى هر كدام كه منكر عتق خودش مى باشد نسبت به سعى از مملوك در حصّۀ خودش.

پس اگر مصبّ دعوىٰ ثبوت مال بر مملوك باشد به سعى، مملوك، منكر است، و با حلف براى هر كدام تماماً منعتق مى شود، و تأديه (كه سبب وجوب آن، عتق شريك ديگر است كه متّفقٌ عليه مملوك و هر كدام از شريكين است به تنهايى) بر مملوك، لازم نيست، نه اينكه عتق منكر ثابت مى شود به شهادت شريك و حلف مملوك، بلكه مورد نفى و اثبات سعى مملوك است براى محلوفٌ له.

و اگر مصبّ دعوى تحقّق عتق دو نفر يا يك نفر باشد، پس متيقّن بين مملوك و هر يك از شريكين، عتق يك نفر است كه غير طرف دعوىٰ كه مقصود فعلى است؛ و عتق مدّعى مال، مشكوك و مدفوع به اصل است؛ و مدّعى سعى، منكر اعتاق خودش است، و هم چنين در مدّعى ديگر يعنى شريك ديگر، پس حلف مملوك، محل ندارد، به خلاف صورت اول، بلكه شريك كه مدّعى عدم عتق غير شريك او

ص: 325

تأثير عدالت يك شريك يا هر دو در حكم

و اگر يكى از شريكين عدل باشد، ممكن است با حلفِ عبد، نصف او حرّ باشد به سبب شهادت عدل واحد بر عتق ديگرى كه مستلزم عدم وجوب سعى براى حصۀ او است با حلف عبد بر عدم وجوب سعى براى حصۀ مشهودٌ عليه بر او است بنا بر آنكه با حلف و شاهد، نفى مال بر عبد مى شود اگر چه اثبات عتق مباشرى نمى شود.

و هم چنين در صورتى كه هر دو عدل باشند لكن ايقاع حلف با يكى از آنها نمود، پس براى ديگرى موجب سقوط سعى براى حصۀ او نيست، زيرا به شهادت عدلين، حرّيتِ تمام، ثابت مى شود، و لازمۀ آن وجوب سعى است (به واسطۀ اعسار) بر عبد در غير نصيب آن كه ايقاع حلف بر عدم مال به سبب سعى براى نصيب او نموده باشد.

فرض ايسار شريكين

در صورت موسر بودن دو شريك: اگر رد يمين در دعواى عتق، به مدّعى شد، مستحق تأديۀ قيمت نصيب مدّعى مى شود؛ پس در صورت عدم ثبوت عتق با يمين مردوده، شهادت مدّعى با عدالت او و ضميمه عدل ديگر، مسموع نيست، مگر در دعواى مملوك عتق را، وگرنه مدّعى، شهادت او مقبول نيست.

و در صورت تداعى با اعسار هر دو در صورتى كه عتق به اعم از مباشرت و سرايت ثابت نشود به شهادت عدلين، پس نصيب هر دو، اخراج از يد او مى شود به سبب اقرار او، و سعى مى نمايد عبد براى هر دو در صورتى كه نفى وجوب سعى ثابت نشود به سبب شهادت يك عدل براى عبد با حلف او بنابراين كه سعى از جميع كسب است، وگرنه هر كدام از مقابل نصيب خود اخذ مى نمايد به جهت انكار مباشرت عتق خودش، پس متمكّن از اداء و فكّ خودش با سعى خودش نخواهد بود.

ص: 327

خريد نصيب شريك بعد از ادّعاى عتق و عدم اثبات

اگر يكى از دو شريك (بعد از دعواى عتق و عدم اثبات آن) خريد نصيب شريك را به عنوان فداء به اعتقاد شريك بايع، محكوم به انعتاق ظاهرى مى شود بر او بر حسب اقرار او به انعتاق به عتق مباشرى؛ و چنين انعتاق ظاهرى، سرايت به نصيب مشترى نمى نمايد، بلكه نصيب او، به حكم قبل از شراء، محكوم است؛ و هم چنين ولاء براى خريد او ثابت نيست به حسب اقرار خودش نسبت به جزء مربوط به فروشنده.

موت مشترى قبل از مملوك

اگر مشترى قبل از عبد وفات نمود پس از آن مملوك وفات كرد، پس مال مملوك، مربوط به ورثۀ او است در اموال او، نه ورثۀ ولاء در صورتى كه ولاء براى مشترى ثابت نبوده است تا اينكه به ورثۀ ولاء منتقل بشود.

اقرار به عتق نصيب خود بعد از بيع

و اگر بعد از آنكه هر كدام نصيب خود را فروخت، اقرار نمود هر يك به عتق خود، نصيب خود را در سابق و تصديق نمود ديگرى را در دعواى عتق مباشرى شريك، [هر] دو بيع محكوم به بطلان خواهند بود، به جهت ادعاى هر كدام عتق ديگرى را نصيب خود را با تصديق ديگرى بدون منازعۀ فعليّه، پس بيع سابق به حسب اقرار فعلى، بى محل بوده، و ولاء هم نسبت به جزء عتق شدۀ هر كدام، ثابت است، به جهت جمع بين ادعاى عتق و اقرار مدّعى عليه در صورتى كه اقرار ثانى كه مخالف قول سابق است مسموع باشد اگر چه در اين فرض كه انكار، سابق است بر اقرار، نه عكس.

اقامۀ شاهد توسط مملوك بر عتق نصيب موسر

و اگر مملوك اقامۀ شاهد به عتق نصيب موسر كرد و خودش هم با شاهد ايقاع حلف كرد، عتق نصيب موسر ايضاً ثابت مى شود بنا بر اكتفا در اثبات عتق به شاهد و يمين مدّعىٖ .

ارتباط عدم تعلّق حق به عتق و سرايت

اما عدم تعلّق حقّ لازم به محل سرايت، پس معتبر در عتق مباشرى نيست، بلكه در سرايت معتبر است عدم تعلّق حق موقوف عليهم، اگر چه راجح به حسب ارتكاز در امر عتق تغليبى سرايت با تقويم يا استسعاء است و اللّٰه العالم. و هم چنين است امكان و رجحان در رهن و كتابت مشروطه و استيلاد و تدبير.

و بنا بر عدم تعجيل در سرايت عتق و بر توقف انعتاق به سرايت بر اداء قيمت نصيب از معتق موسر يا از مملوك با اعسار معتق، پس انعتاق به دفع قيمت به ترتّب علّى نه زمانى است تا آنكه انفكاكى از علّت با معلول نباشد؛ و اظهر عدم احتياج به غير اداء قيمت به قصد انعتاق مقابل آن ندارد [ظ: است] پس صيغۀ عتق لازم نيست اگر چه از مولى احوط است در صورت ايسار و دفع.

3. ازالۀ رقّيت به سبب مالك بودن

اقتران زمانى ملك و عتق با ترتّب

و ملك و عتق با ترتّب، اقتران زمانى دارند، چنانچه در سائر علل و معاليل است.

وصيّت براى شخصى بعضى از برادرزادۀ او

اگر وصيّت كرد براى شخصى بعض برادرزادۀ موصى له را پس فوت كرد موصى له قبل از قبول و بعد از موت موصى، و وارث او برادر او بود پس قبول كرد، بقيۀ موصى به بر اخ تقويم نمى شود، زيرا قبول او سبب تملّك موصى له مى شود، و از

ص: 335

اشكال در كلام صاحب جواهر قدس سرّه در مقام

و اشكال آن تقويم مطلق است با آنكه بر موسر است نه مطلقاً، و اينكه انعتاق انشائى قصدى نيست بلكه قهرى و غير اختيارى است و لذا قصد خلاف، مضرّ نيست؛ پس تقويم مذكور در «جواهر» محل مناقشه است.

در «جواهر» فرموده است: «اگر خريد زوج و ولد، مادر آن ولد را به نحو صفقه، و مادر حامل به دخترى بود، سرايت مى كند بر ولد در اُمّ ، و تقويم مى شود حصۀ زوج از آن مشترى كه مادر است بر فرزند، زيرا منعتق مى شود بر فرزند نه بر زوج. و بنت منعتقه مى شود بر هر دو از زوج و ولد، كه بنت زوج و اُخت ولد است، و هيچ كدام بر ديگرى حقى مربوط به بنت ندارد».

و اشكال آن چنانچه گذشت قهريت انعتاق بر ولد است نه قصدى انشائى، پس محل سرايت و تقويم حصۀ زوج بر او نيست اگر چه ولد موسر باشد، بلكه حصّۀ زوج باقى بر رقيّت براى او است.

و هم چنين است اختيار «جواهر» در صورت موهوبيّت اُمّ در يك دفعه براى هر دو يعنى زوج و ولد، و هر دو قبول كردند با هم هبۀ او را. و اگر ولد قبلاً قبول هبه نمود، اُمّ و بنت عتق مى شوند بر ولد به سبب مالكيّت تامّۀ نصف موهوب، و سرايت مى كند در نصف ديگر، و تقويم مى شود بر ولد كه موهوب و قابل است براى واهب، نه زوج كه مالك به قبول نشده تلف شد ملك شأنى بر او.

و هم چنين گذشت اشكال در سرايت در نظير اين فرع.

و فرموده كه: «اگر اوّلاً زوج قبول نمود، عتق مى شود ولد حامل كلّا بر او، به سبب تماميّت ملك نصف او به قبول و سرايت در بقيۀ ولد براى واهب». و اشكال سرايت جارى است در فرض.

پس از آن اگر اين هم قبول نمود، تمام اُمّ بر او عتق مى شود، نصف آن به مالكيّت به قبول هبه و نصف ديگر به سرايت، و تقويم مى شود براى زوج بر ولد. با اشكال متقدّم در سرايت مذكورۀ در «جواهر».

ص: 337

چند فرع

اسلام عبد

و از آن جمله اسلام عبد است قبل از مولى در دار الحرب با خروج به سوى مسلمين قبل از مولى؛ و اكتفاى به تحقّق اسلام سابق بر مولى دور نيست.

كتاب اقرار

فصل اوّل صيغۀ اقرار

جواز اجتماع ادّعا و اقرار در قول واحد

و اجتماع ادّعا و اقرار در قول واحد با اختلاف متعلّق، مانعى ندارد و براى هر كدام حكم خودش ثابت است، مثل انكار زوجيّت از احد الزوجين و انكار بيع و شراء از احد المتبايعين.

انصراف اطلاق اقرار

و اطلاق اقرار به موزون، منصرف به موزون بلد است؛ و هم چنين مكيل در اطلاق؛ مگر با قرينه بر خلاف. و هم چنين اطلاق النقدين - از طلا و نقره - منصرف به نقد غالب از مسكوك بلد است، چه خالص باشد يا مغشوش.

و هم چنين اگر بگويد: «وزن يك درهم نقره يا يك مثقال طلا»، در درهم و مثقال، منصرف به نقد غالب، و در وزن، منصرف به ميزان بلد است؛ و اعتبار در بلد، به بلد مُقِرّ است مگر با قرينه بر خلاف.

معيّت و عدم معيّت در اقرار و تبعيّت و عدم

و اگر بگويد: «غصبته ثوباً في منديل»، پس به جهت احتمال فائده براى توصيف اقرار به مظروف، اقرار به ظرف نمى شود؛ به خلاف صورت عدم فائده و مفهوم معيّت. و هم چنين اقرار به ظرف، اقرار به مظروف نمى شود مثل: «غصبته غمداً فيه سيف» در دوران مدار فائده در توصيف و عدم آن، به خلاف صورتى كه بگويد:

«غصبته دابّة بسرجها» يا «داراً بفرشها»، كه افادۀ معيّت مى نمايد.

اگر بگويد: «غصبته فصّاً في خاتم» يا «خاتماً فيه فصّ »، هر دو داخل در اقرار مى باشند.

اگر بگويد: «له خاتم»، پس آمد و با او خاتم با فصّ بود و استثنا نمود فصّ را بعد از انفصال دو كلام و انتفاى قرينيّت، پس قبول نمى شود، چه ارادۀ شخصِ خاتم باشد يا كلّى آن.

اگر بگويد: «له عندي جارية»، پس آورد جاريه را حامل، پس داخل نمى شود حمل در اقرار به جاريه تا استثناى آن حمل در زمان قرينيّت اخراج نمايد. و مثل اقرار، بيع و وصيّت و عهد است در اين خروج.

اگر بگويد: «له علىّ عبد عليه عمامة»، اقرار به هر دو است مگر با استثناى متّصل، و هم چنين سائر البسۀ فعليّۀ او اگر در توصيف داخل بود؛ و دخول در يد كافى نيست اگر توصيف نشود، مثل اقرار به عبدى كه واقعاً لابس لباسى است، و مثل اقرار به دابه اى كه واقعاً بر آن زين است بدون توصيف دابه به آن زين بلكه زين در يد صاحب يد بر دابه قبل از اقرار مذكور است.

ص: 347

حكم اشياى داخلۀ شيئى مورد وصيّت

و در وصيّت به صندوقى كه در آن مال باشد، و شمشيرى كه در غلافى و در غلاف آن زيور باشد، و به كشتى كه در آن طعام باشد، بدون توصيف و نحو آن، كه در حكم با اقرار شريك است، متّبع قرائن مقاميّه است؛ و حكم در ظرف و مظروف گذشت. و مروىّ در امور مذكوره، تبعيّت است در وصيّت؛ و دور نيست محمول بشود در صورت عدم قرائن مقام، بر مواردى كه مفهوم باشد كه اگر انفكاك و عدم تبعيّت [مى بود] تصريح به آن مى شد، و اينكه موارد مذكوره از آن قبيل است.

جمع بين مختلفين

اگر جمع كرد در اثبات بين مختلفين در كمّيّت با تعيّن هر دو، اظهر لزوم اخير است، و احوط صلح به جمع است، مثل آنكه بگويد: «له هذا القفيز من الحنطة، بل هذان القفيزان من الشعير».

و اگر حرف «بل» بعد از نفى بود، اقرار تعلّق به ما بعد «بل» مى گيرد و لازم مى شود در جميع صور؛ و هم چنين كلمه «لكن» كه بعد از نفى فقط واقع مى شود.

و اظهر در مثل «له علىّ عشرة لا بل تسعة»، موافقت در حكم با صورت تأخّر «بل» از نفى است، و احوط صلح به زائد است و در مختلفين به جمع.

اشتمال اقرار بر شرط

اگر بگويد: «إذا جاء رأس الشهر، فله علىّ ألف»، يا آنكه مؤخر نمايد شرط را در عبارت، لازم مى شود ألف بعد از مجيء رأس شهر، چنانچه مفاد اقرار است؛ و لازم اين، تعليق اقرار نيست، بلكه اقرارِ به معلّق است كه نحو ثبوت آن معلّق است و سبب ثبوت آن متعلّق به متعلّق بوده مثل نذر.

و هم چنين اگر بگويد: «إن قدم مسافرى، فلزيد علىّ كذا»، و منافات ندارد لزوم به اين اقرار با اعتبار سبق كه مراد از آن به حسب دليل، اعتبار ثبوت با قطع نظر از اقرار است، نه اعتبار سبق ثابت زماناً بر زمان اقرار.

اگر مالك عبد بگويد: «پدرت را فروخته ام به تو»، پس انكار كرد شراء را، احكام شراء با حلف او منتفى مى شوند و مملوك منعتق مى شود به اقرار سيّد به بيع به ولد، و هيچ كدام ولاء بر آن منعتق ندارد به واسطۀ اقرار به اينكه انعتاق از ملك غير بوده و به واسطۀ انكار ولد كه انعتاق از ملك او بوده است؛ و توضيح فرع در مواضع مناسبه ديگر داده مى شود ان شاء اللّٰه تعالى.

اگر بگويد: «اين خانه را از فلان تملّك كرده ام» يا «غصب كرده ام» يا آنكه «قبض از او كرده ام»، اقرار است براى فلان به مالكيّت خانه، به خلاف آنكه بگويد:

«تملّكتها على يده»، كه احتمال غير مالكيّت صاحب يد دارد و ظهور در تمليك صاحب يد ندارد.

و اگر بگويد: «كان لفلان علىّ الف»، لازم مى شود مُقَرّ به و ظهور در زوال دين ندارد؛ و اگر [چنين ظهورى] داشته بود مُقِرّ و مدّعى بود، اگر چه در بعض صور آن اشكال است.

ص: 350

2. اقارير مبهمه

تفسير به غير منفعت محلّله

2. اگر بگويد: «له علىّ شىء»، براى مسلمانى، پس از استفسار تفسير نمود به جلد ميته يا سرگين نجس، پس با عدم اعتقاد منفعت محلّله از مقِرّ و مُقَرّ له، اثرى براى اقرار مفسّر نيست. و اگر معتقد منفعت محلله باشند و حق اختصاص ثابت باشد، دور نيست قبول آن و حمل «لام» به غير تمليك. و احتمال مذكور، قريب، و در كلب معلَّم، اقرب است از دو مورد مذكور.

و هم چنين در تفسير به حبۀ حنطه كه در معرضيّت قريبه به انضمام به مقدار ماليّت و انتفاع باشد، مثل اقرار به آن و سماع دعواى آن.

ص: 352

تفسير لفظ كثير در اقرار

و اگر بگويد: «له علىّ مال كثير»، پس احوط و اولى تراضى به «ثمانين» است؛ و معتمد، رجوع به عرف در صدق كثرت است، يا عدم صدق در اقل، و تفسير به اقل مصاديق كثرت فما زاد قبول مى شود با عدم محذور ديگر، مثل مجاوزت از ثلث در وصايا.

و اضافۀ كلمۀ «جدّاً» بعد از اينكه بگويد: له علىّ مال، مؤثّر در زيادتى نيست، بلكه ازيد از تأكيد استفاده از آن نمى شود.

و اگر بگويد: له علىّ اكثر من مال فلان، يا من المال الفلانى، ملزم به مطلق زيادتى بر مال مذكور معلوم مى شود، و تفسير به آن هم قبول مى شود.

و اكثريّت، در اعتبار كثرت، تابع مفضول است، به جهت صدق اكثر و ازيد بر مالى در مقابل قليل فى نفسه. و «اكثر» محمول بر كثرت عدديّه و مقداريّه مى شود در اقرار و به حسب تفسير، نه كثرت از حيث كيفيّت و منفعت و بركت، مگر با قرينه بر خلاف.

و تفسير با اتّصال، قبول است اگر انكار بعد الاقرار نباشد؛ بلكه تأويل، محتمل باشد؛ و با انفصال، قبول نمى شود مگر با ابهامِ اقرار و عدم ظهور كافى در عرفيّات.

و در تفسير زيادتى و آنچه با آن اكثريّت محقّق مى شود، رجوع به مُقِرّ مى شود و قبول مى شود تفسير محتمل او؛ و اگر ممكن نشد تفسير، اظهر اعتبار تموّل است در

ص: 353

تفسير به معتقَد

و اگر در مقام تفسير بگويد كه اعتقاد من چنين بود كه مال فلان اين قدر است، دور نيست قبول و عدم اعتبار به زيادتى واقعيّه از اعتقاد او. و اگر گفت: «زائد معتقد بودم از واقع»، دور نيست اعتبار به اعتقاد زيادتى و عدم اعتبار به نقص واقعى اگر چه در صورت عدم تفسير، عبرت به واقع است در دو صورت. و اگر علم به كذب در تفسير او در دو صورت بود، مسموع نيست، مثل اقرار به معلوم الكذب. [و اگر شهادت صحيحه به يك مقدار داد به نحو تحديد، پس اقرار به اكثر، مسموع نيست.

و هم چنين اگر در تفسير، اعتقاد به مقدارى را با تحديد ذكر كرد پس از آن اقرار به اكثر نمود، مسموع نمى شود.

نحوۀ تعيين مقدار اقرار به جمع

3. جمع منكّر محمول بر سه است پس اگر بگويد: له علىّ دراهم يا دنانير، بيش از سه لازم نمى شود، بلكه استفسار مى شود و به تفسير عمل مى شود هرچه باشد؛ و اگر متعذر شد، چون ازيد از سه كه متيقن است مُقَرّ به و مخبر عنه بودن آن معلوم نيست و مقتضاى اصل، برائت است، بيش از سه لازم نمى شود؛ و چون اخبار است نه انشاء، اخذ به اطلاق نمى شود و مخبر عنه واقعِ آن خاص است و آن مجهول مردّد بين اقل متيقن و اكثر مشكوك است و با اصل برائت، تعيين ظاهرى مى شود، و با اين بيان استدراك تعبير به اطلاق در بعض فروع سابقه مى شود.

و اگر تفسير به اثنين نمايد و محتمل باشد رأى او يا رأى مقلَّد او در جمع مطلقاً يا خصوص جمع قلّت، مقبول مى شود وگرنه حمل بر مجازيّت [مى شود]. و بودن تفسير قرينۀ مجاز، موقوف بر اتّصال است به جملۀ اقرار.

و اگر بگويد: «له علىّ ثلاثة آلاف»، استفسار مى شود از جنس و وصف، و بايد

ص: 355

مبيّن بودن معطوف و مجهوليّت معطوف عليه

4. اگر بگويد: «له علىّ الف و درهم»، يا «الف و درهمان»، يا «مائة و درهم»، يا «درهمان»، و هكذا، درهم و نحو آن ثابت و لازم مى شود، و الف و مائة مجهول و محتاج به تفسير مى شود، و علّت، عطف مقابل تمييز است؛ به خلاف مثل الف و خمسون درهماً يا مائة و خمسون درهماً كه اظهر تمييز است؛ مگر تفسير متّصل تعيين خلاف نمايد كه اظهر مقبوليّت است. و لكن در مثل: «له درهم و الف»، يا الف درهم و عشرون، مورد اشكال مى شود. و در همۀ مذكورات به وحدت سياق مى توان حكم كرد در صورت معلوميّت و مميَّز بودن اكثر و تبعيّت اقل نه عكس، و در صورت اتّصال تمييز و مميَّز با تعدّد فواصل بين اول و آخر؛ و در هر صورت تفسير خلاف اگر متّصل باشد، مقبول است.

اگر بگويد: «له علىّ درهم و نصف»، ظاهر، نصف درهم است مگر با تفسير متّصل مخالف. و اگر بگويد: «له نصف و درهم»، نصف، مبهم است و رجوع به در تفسير آن مى شود؛ و اگر ممكن نشد، حمل مى شود بر نصف مالى كه آن نصف اقل ما يتموّل باشد.

5. اگر بگويد: له علىّ كذا، به منزله «له علىّ شىء» مى باشد و رجوع به او مى شود در تفسير، و اظهر كنايه از عدد و تبعيّت تمييز است و استفسار براى آن و مرتبۀ مميَّز مى شود؛ و اگر تفسير به بيست درهم كرد، اقرار به بيست درهم مى شود.

وقف بر كلمۀ «درهم»

و اگر وقف بر درهم، با سكون كرد، متيقّن به حسب مذكور، يك درهم است كه در تقدير رفع و جرّ ثابت است، و رجوع به تفسير او مى شود و بر مائة و سائر مراتب خفض، قبول مى شود؛ و اگر متعذر شد تفسير، الزام به درهم واحد مى شود كه متيقّن است با ضميمۀ اصالة البراءة.

اگر بگويد: «له علىّ كذا و كذا درهم»، به رفع يا نصب يا خفض، چون گذشت حكم در غير صورت عطف و چون ظاهرِ عطف، مغايرت است، پس با حفظ وحدتِ سياق، اظهر آن است كه محمولٌ عليه در صورت عدم عطف، در حالت رفع يا نصب دو چندان مى شود با عطف، يا سه مقابل مى شود در صورت تكرار عطف، و هكذا.

ص: 357

اقرار به خانه اى براى يكى از دو نفر

6. اگر گفت: «اين خانه، مال يكى از اين دو نفر است»، الزام به بيان مى شود، اگر تعيين كرد يكى از آنها را، قبول مى شود، چون مصدَّق است در اخبار از نيّت خودش و تفسير و مفسَّر عرفاً يك اقرار است؛ و به مقتضاى تفسيرِ مقبول، تسليم مى شود به مُقَرّ له بعد از تفسير؛ پس از آن اگر دومى ادّعاى آن را نمود مدّعى و خارج است و ذو اليد كه مُقَرّ له است مع التفسير منكِر و داخل است، و حكم داخل و خارج مرتب است.

اگر خارج كه مدعىٖ است ادّعاى علم به مدعىٰ بر مُقِرّ اوّلى كرد يا ادّعاى غصب كرد، مى تواند احلاف نمايد مُقِرّ را بر نفى علم در اول و بر يقين به خلاف در دوم بنابراين كه اقرار او مؤثّر در غرامت است به سبب تفويت عين به سبب اقرار براى معين؛ پس بر او يمين است براى نفى غرامت لازمه بر تقدير اقرار؛ پس اگر نكول كرد، مدعىٖ با يمين خودش اثبات مدعىٰ مى نمايد و تغريم مى نمايد مُقِرّ را، و اگر ايقاع حلف كرد، دعوى ساقط مى شود.

به خلاف آنكه اگر اقرار او بعد از اقرار براى معيّن بى اثر است و به منزلۀ انكار بعد از اقرار است كه يمين بر او نيست تا با نكول او، مدّعى با يمين خودش تغريم نمايد مُقِرّ را، و اين مختار محكىّ «تذكره» و أولى به قبول از ايراد «جواهر» است بر او.

ادّعاى جهل به تعيين توسط مقر

اگر مُقِرّ بعد از الزام به بيان گفت: نمى دانم معيّن را، دفع مقرٌّ به به هر دو يا وكيل هر دو يا - حاكم در صورت عدم دفع به غير او -، مى نمايد، و آن دو خصم منازع مى شوند با خروج از يد واقعيّه. پس اگر مُقِرّ را تصديق كردند در نفى علم، با او طرف دعوى نيستند؛ و هم چنين يكى از آن دو اگر تصديق كرد؛ و اگر تصديق نكردند، قول مُقِرّ در نفى علم به معيّن با يمين او مقدّم است.

و هم چنين در بين متداعيين اگر ادّعا كرده شد بر ديگرى علم را، منكر، حلف بر نفى علم، ايقاع مى نمايد و دعوى را اسقاط مى كند؛ و اگر هر دو مدّعى علم ديگرى بودند كذلك با حلف هر كدام، حق ديگرى بر او از اين دعوى ساقط مى شود. و مخاصمۀ آن دو با هم، به صلح به تنصيف يا مراجعه به حاكم و صلح حاكم يا امر او به صلح، فصل خواهد شد.

اگر بگويد: «اين مال ملك زيد يا چيزى غير قابل تملّك است»، اقرار بى اثر است. و اگر بگويد: «اين ملك زيد و حائط است»، اقرار به نصف است براى زيد، و لغو است اقرار براى حائط.

تفسير به جنسى كه مقر له مخالف آن است

و هم چنين اقرار، بى اثر است در صورت تفسير به جنسى كه مُقَرّ له با آن تفسير مخالف باشد، و مؤاخذه نمى شود به اقرار مفسَّر در صورت كلى بودن مُقَرّ به؛ و در صورت شخصى بودن، معامله مجهول المالك مى شود با مفسَّر، و ثابت نيست مدعاى مُقَرّ له چون متعلّق اقرار مفسَّر نيست.

اقرار به مردد بين اقل و اكثر

اگر مُقِرّ بگويد: «براى زيد بر من يك درهم يا دو درهم است»، استفسار مى شود؛ و با عدم تفسير يا تعذر آن، يكى متيقن است و دوم منفى به اصل برائت است؛ و هم چنين در نظائر اين اقرار، اقل عرفى اگر چه حكمى باشد، لازم مى شود در صورت عدم تفسير به اكثر.

اقرار به بدهى و تفسير آن به وديعه و ادّعاى تلف

اگر بگويد: «له علىّ الف»، و گفت منفصلاً كه: وديعه بود و به گمانم باقى بود بعد معلوم شد كه تالف شده است بدون تفريط، پس قبول نمى شود بيان منفصل كه مكذب اقرار سابق است، و عمل بر اقرار است؛ و هم چنين در صورت اتّصال بنا بر

ص: 362

اقرار به بدهى و تفسير به عين

9. اگر بگويد: «له فى هذه الدار مائة»، قبول مى شود و رجوع به او در تفسير آن مى شود؛ پس اگر تفسير به محتمل نمايد به طورى كه صدق نمايد با آن «له علىّ » به نحو حقيقت، قبول مى شود، مثل آنكه بگويد: «مرادم آن بود كه براى مُقَرّ له جزئى است كه قيمت آن مائة است». و اگر صدق ننمايد با آن تفسير، اقرار به اينكه «له علىّ » به نحو حقيقت، بلكه به نحو مجاز صدق بنمايد، پس در متّصل قبول مى شود و قرينۀ مجاز مى شود؛ و در منفصل در اين مقام، قرينۀ مجاز قبول نمى شود كه انكار بعد از اقرار، صادق است.

و در مورد قبول اگر مُقَرّ له انكار نمايد واقعيّت مُقَرّ به را، قول مُقِرّ با يمين او مقدّم است نسبت به سلب از مُقِرّ نه اثبات براى مُقَرّ له، بلكه معاملۀ مجهول المالك به نحو متقدّم در نظيرش مى شود.

3. اقرار مستفاد از جواب

اگر بگويد به كسى: «لى عليك الف»، و نحو اين عبارت از سائر لغات، پس مخاطب در جواب بگويد: «رددتُها»، يا «اقبضتُها»، يا «أبرأتَنى منها»، اقرار به مدعىٰ است (چنانچه محكىّ از قطع اصحاب است در محكىّ «كفايه») و مجيب، مدعىِ تحقّق برائت و اقباض و قضا است.

به خلاف آنكه بگويد: «خُذها يا زِنها يا «انقُدها»، كه عرفاً اقرار، صدق به آن نمى كند. و اگر بگويد: «نَعَم»، يا «أجَل»، يا «بلىٰ »، اقرار صادق است عرفاً. و هم چنين اگر بگويد بعد از كلام متقدّم در دعوىٰ : «أنا مقِرّ به»، يا «أنا مُقِرّ بما ادّعيت»، يا نحو اينها، كه اقرار صادق مى شود.

اما مثل: «اُقِرّ به لك»، پس محتمل است اخبار از اقرار مستقبل كه اعم از وقوع آن است در استقبال اگر چه عالم به وقوع مستقبل بوده است؛ پس اقرار منجّز بودن،

ص: 364

4. صيغ استثنا

استثناى متّصل و منقطع

قاعدۀ ثانيه: استثناى از جنس جائز است و حقيقت است، و از غير جنس جائز است و تجوّز است فى الجمله؛ و مراد از «جنس» دخول لو لا الاستثناء است، و خلاف آن غير جنس است.

محكى از «دروس» در مقام

و اما آنچه محكىّ از «دروس» است در صورت تعقيب واحد در نهايت صورت مذكوره در اينجا به اثنين و ثلاثه و هكذا، از استنتاج لزوم واحد، پس مناسب اعتبار به جمع ازواج و مثبتات، و جمع افراد و منفيات، و اخراج دومى از اولى است نه عكس، و نتيجه، لزوم واحد مى شود؛ و اين موافق با طريقۀ دوّم است در ضابطه هايى كه ذكر شد؛ لكن صحّت اين گونه استثنا به اينكه بگويد: «إلّا واحدا إلاّ اثنين» عرفيّت آن محل منع است يعنى تعبير از اين مقصود به اين عبارت؛ و اما احتمال تعبديت در حمل اين عبارت بر اين قصد، پس بى وجه است؛ و بر تقدير صحّت، در آنچه فرض كرده است و استنتاج كرده است، موافق با ضابط دوم است.

و لزوم استثنا از مستثنىٰ منه اولى در صورت عدم امكان استثنا از متّصل سابق، حكم استثناى عرفى عقلايى است؛ و هم چنين جمع هر يك از ازواج و افراد و اخراج مجموع منفيّات از مجموع مثبتات، حكم استثناى صحيح عرفى است.

عدم فرق بين اعداد و اعيان در استثناى از ديگرى

فرقى بين اعداد و اعيان نيست در استثناى هر كدام از ديگرى و استثناى بعض از هر كدام، از كلّ آن، در صحّت استثنا در جميع اينها؛ و خلاف بعضى بى وجه است.

و هم چنين اگر بگويد: «لفلان هذه الدار و هذا البيت منها لى»، يا «و بيتها لى»، يا «لفلان هذا الخاتم و الفصّ لى»، با اتّصال كلام؛ به خلاف انفصال كه رجوع از ظاهر اقرار، و انكار بعد از اقرار است.

اگر بگويد: هذه العبيد لزيد إلّا واحداً، صحيح است و مكلّف به بيان ابهام مستثنىٰ مى شود؛ پس اگر تعيين كرد، صحيح است؛ و در صورت انكار مُقَرّ له تعيين را، قول مُقِرّ با يمين او مقدّم است نسبت به قصد خودش از اقرار. و با امتناع از تفسير، امر، مربوط به حاكم شرع مى شود. و هم چنين اگر يكى از عبيد مُرد و تعيين ميّت نمود، قبول است؛ و با منازعه، قول مُقِرّ با يمين او مقدّم است.

مجهوليت مستثنىٰ و مستثنىٰ منه

اگر مستثنىٰ و مستثنىٰ منه مجهول بودند مثل اينكه بگويد: «له الف الا شيئاً»، مكلّف مى شود مقِر به تفسير در هر دو.

و در استثناى از جنس يا غير جنس، و استيعاب نفس يا قيمت، و صحّت اخراج عين يا قيمت و عدم صحّت، و صورت بطلان تفسير مستثنىٰ به چيزى كه قابل استثنا نباشد، حكم آنها از بيانات سابقه در صورت انفراد دو مجهول از هم، معلوم مى شود.

و هم چنين است صورت مجهوليّت هر دو از هر جهت، مثل اينكه بگويد: «له علىّ شىء الّا شيئاً»، يا «له علىّ مال إلّا مالاً»، در احتياج به تفسير؛ و بايد مستثنىٰ [منه] ازيد از اقل ما يتموّل باشد تا در صورت تفسير مستثنىٰ به ما يتموّل، بقيه در مستثنىٰ منه، متموّل باشد؛ لكن صحّت اين گونه تعبيرات و عقلائيّت آنها اگر چه با تفسير متأخّر باشد، محل تأمّل است.

ص: 370

3. تفريع بر قاعده ثالثه

فصل دوّم مُقِرّ و شرايط او

اقرار سفيه

سفيه محجورٌ عليه، اقرار او به مالى در ذمه يا در خارج، مقبول نيست و بعد از زوال حجر مطالبه نمى شود از او؛ لكن اطلاق اين حكم، در صورت اقرار به سبب اشتغال ذمّه از انشائيّات در حال عدم اثبات سفاهت او به حيثيّتى كه مطالبه از ولى نشود و از خودش بعد از زوال حجر ايضاً مطالبه نشود، خالى از اشكال نيست.

و قبول است اقرار سفيه در غير تصرّفات ماليّه، مثل خلع و طلاق و نسب و موجب قصاص. و در صورت استتباع مفسدۀ ماليّه، مجبور به نظر ولى بشود يا تبديل به مصلحت بشود، مثل آنكه تصرّف مالى از خود ولى شده در مال سفيه، وگرنه يا اقرار نافذ نيست يا آنكه لوازم، مترتّب نمى شود نسبت به ضرر مالى؛ پس نفقه در اقرار به نسب، موجب نفقه بر بيت المال است اگر ولىّ مصلحت نداند و نسب ثابت بشود؛ و فداء قصاص بر ولى است.

و محتمل است تحليل اقرار، نسبت به طلاق و مهر و نسب و نفقه، پس ثابت بشود غير مال مگر آنكه ولى مصلحت بداند كه امر جائز مصلحت دار و ممكن

ص: 374

اقرار مملوك

قبول نمى شود اقرار مملوك در ملك مولى يا در آنچه در ولايت مولى است، چه در بدن او يا در مال خارجى يا در ذمّۀ او باشد؛ و در هيچ كدام تعجيل ايصال نمى شود، چه مال باشد يا حد باشد يا جنايتى باشد كه موجب ارش يا قصاص باشد؛ پس اگر اقرار كرد و مولى تصديق كرد، قبول مى شود و تعجيل در ايصال مى شود در عين مال موجود. و اگر مستند به جنايت باشد يا به اتلاف مال مى شود، بعد از عتق، مطالبه از خودش مى شود، مثل صورت عدم تصديق مولى؛ چنانچه با تصديق، عين موجوده دفع به مُقَرّ له مى شود. به خلاف آنچه تلف در يد مملوك شده است اگر چه مورد تصديق مولى باشد؛ پس در همۀ اينها اتباع بعد از عتق؛ متجه است به جهت تعلّق به ذمۀ عبد؛ مگر با تسليم اختيارى مولى مملوك را پس از اقرار به جنايات نفسيّه و ماليّه كه تعجيل خالى از وجه نيست.

اقرار در غير تجارت مأذونه

و اقرار مملوك در غير تجارت مأذونه، به مالى براى غير، بى اثر است در حق مولى؛ بلى تأثير در اتباع بعد از عتق بى وجه نيست در ماليات يا مطلقاً. و بقاى اذن اگر چه در موارد جريان استصحاب باشد، لازم است؛ و با انتفاى اذن مطلقاً حكم اقرار در غير مأذونٌ فيه را دارد.

اقرار مفلَّس

اقرار مفلَّس به دين سابقِ بر حكمِ به افلاس، نافذ است؛ و آيا موجب شركت مُقَرّ له با غرما است قبل از قسمت، يا آنكه اتباع مى شود به مُقَرّ به بعد از زوال افلاس و در غير مورد محجوريّت او از تصرفات از فاضل از حقوق غرما يا متملّك به سبب حادث مثل ارث ؟ در محلش (كه كتاب «حَجر به فلس» است) مذكور است حكم اين اقرار و اقرار به عين شخصيّه. و در جريان بحث در اقرار به دين لاحق به سبب لاحق معاملى يا غير آن، تأمّل است؛ و هم چنين صورت عدم اسناد به سبب دين.

وصيّت بر نص و صحيح، مقبول است در ثلث موصىٖ اگر چه ورثه اجازه نكنند وصيّت را، به خلاف زائد بر ثلث كه محتاج به اجازۀ ورثه است.

و هم چنين اقرار او، از ثلث انفاذ مى شود براى وارث و اجنبى، با تهمت و عدم آن، و اين اظهر اقوال مذكوره در كتاب «حَجر» است.

جهالت در مُقِرّ له

و جهالت در مُقَرّ له مثل جهالت در مُقَرّ به، محتاج به تفسير مُقِرّ است؛ و با تفسير او، انكار يكىِ غيرِ معيّن به تفسير، اثرى ندارد و مخاصمه واقع نمى شود اگر بگويد «بر من براى يكى از اين دو است» و بعد تفسير نمود. و در صورت عدم تفسير، با صلح يا قرعه رفع نزاع بين دو نفر مى شود و احوط صلح است. و اگر دعواى علم بر مُقِرّ نمودند، قبول مى شود قول مُقِرّ با يمين او به عدم علم فعلى.

اقرار مراهق و اختلاف در بلوغ

اگر مراهق اقرار كرد و بعد از آن با مُقَرّ له اختلاف در بلوغ نمودند، پس اگر قبل از تحقّق بلوغ و حكم به آن است، مطالبۀ بيّنه بر بلوغ از مُقَرّ له مى شود در تقدير مسموعيّت دعوىٰ از بالغ نسبت به كسى كه مستصحب است عدم بلوغ او و ثابت نشده باشد بلوغ او، يا فرض نزاع در زمانى متأخّر از زمان اقرار كه اختلاف در بلوغ در آن زمانِ سابق بين دو بالغ باشد؛ و اگر بعد از تحقّق بلوغ است، پس لازمِ ترتّب آثار بلوغ بر حكم به بلوغ، نفوذ اقرار و صحّت معاملات او است.

ص: 379

فصل سوّم شرايط مُقَرّ له

انواع اقرار به مالكيّت بهيمه و حكم هر كدام

و اگر بگويد: «علىّ مال بسبب تلك البهيمة»، نافذ است و اقرار براى مالك آن است، زيرا مالكيّت غير به سبب جنايت مثلاً محتاج به بيان است وگرنه محمول بر مالك بهيمه مى شود.

و اگر بگويد: «لرجل علىّ مال بسبب ها»، نافذ است و استفسار مى شود مثل مبهمات بالذات؛ و اگر بيان كرد قبول مى شود تعيين او؛ و اگر شخصى ادّعاى تعيين قصدى نمود متوجه مى شود براى او حلف بر مُقِرّ بر نفى قصد.

و اگر ابهام باقى ماند و محملى براى صحّت واقعيّه اقرار در جنس آن بود، آن مقدار، متعلّق حق غير مى شود در ذمۀ مُقِرّ و با آن حكم مجهول المالك در خارجيات عملى مى شود، وگرنه محمول بر لغويت مى شود.

و هم چنين اگر بگويد: «له علىّ كذا بسبب حمل الدابة»، پس با محمل صحيح مثل آن است كه بگويد «بسببها»، و وجهى براى الغا نيست؛ پس مال مالكِ حمل است (در صورتى)، يا آنكه صرف در حمل تا زمان وضع و بعد از آن (در صورتى) مى شود، به نحو مذكور در نفس دابه؛ و بالعرض اگر اجمالى باشد، استفسار مى شود؛ و با عدم تفسير، گذشت آنچه در تعيين وظيفه لازم مى شود.

اقرار براى حمل

اقرار براى حمل، نافذ است و محمول است بر سبب صحيح از قبيل ارث و وصيّت و نذر، به خلاف صورت ذكر سبب باطل كه در صورت مغايرت و كلام مذكور، انفاذ اقرار و ابطال ذكر سبب مى شود.

و مالك مى شود حمل، مُقَرّ به را بعد از تولدش در حال حيات، به نحو كشف از مالكيّت در زمان اقرار.

و در صورت ولادت با حيات، استفسار لزوم ندارد؛ و در صورت ولادت ميّت، استفسار مى شود در صورت معلوميّت مستحِق اگر چه به علم اجمالى در محصور باشد؛ پس اگر تفسير به ميراث كرد، راجع مى شود مقرٌّ به به سائر ورثه اگر نبود اقرار؛ و اگر تفسير به وصيّت نمود، راجع مى شود به ورثۀ موصىٖ كه لو لا الاقرار و الوصيّه به آنها مى رسيد.

تأثير مقدار زمان در اثبات

و بعد از ولادت با حيات، حكم مى شود براى حمل در صورتى كه از زمان اقرار بيش از شش ماه نباشد به طورى كه ممكن نباشد از حمل حاصل بعد از وطى حاصل بعد از اقرار باشد.

چنانچه اگر از زمان اقرار تا زمان ولادت بيش از اقصى الحمل باشد، استحقاق حمل باطل مى شود كه در زمان اقرار قطعاً نبوده است وگرنه ولادت از اقصى الحمل متأخّر نمى شد.

و اگر ما بين ولادت و اقرار، بين اقل حمل و اقصى الحمل باشد، اظهر نفوذ و صحّت اقرار و استحقاق حمل است به سبب امكان وجود در حال اقرار، و همين كافى است در حكم به صحّت اقرار و تأثير آن؛ پس فرقى بين وجود زوج و آنكه به حكم زوج است بعد از زمان اقرار بحيث ممكن باشد تحقّق حمل از وطى متأخّر از زمان اقرار و عدم آن، در حكم، به مجرّد تعلّق اقرار به ممكن از تأخّر آن از وطى صحيح، نيست با امكان فصل بين اقرار و ولادت به مقدارى كه بين اقل حمل و اقصى الحمل است؛ بلكه غالب، وضع در غير اقل حمل است و عدول از اقرار به احتمال نادر مرجوح نمى شود؛ چنانچه محكىّ از حواشى «شهيد» تقويت همين قول است كه در «شرائع» تحسين شده است.

عدم تلازم اقرار به وصيت به ولديّت با زوجيّت

اقرار به ولدى اقرار به زوجيّت مادر او نمى شود اگر چه مشهوره به حرّيت و عفاف باشد، به جهت احتمال شبهه كه موجب صحّت نسب است بدون زوجيّت مادر؛ بلكه موجب مهر المثل نمى شود، زيرا ممكن است وطى، محقّق نبوده و تولد بدون وطى بوده يا آنكه وطى با اكراه زن مرد را بوده.

ص: 384

فصل چهارم تعقيب اقرار به اقرار

اقرار براى دو نفر و بعد براى يك نفر يا دو نفر

اگر بگويد: لزيد و عمرو بل لخالد، تماماً عين، ملكِ خالد مى شود بنا بر استظهار متقدّم، و تنصيف مى شود مالكيّت عين بين زيد و عمرو و تمام قيمت را مى دهد به خالد بنا بر مشهور.

و اگر در فرض مذكور بگويد: بل و لخالد، تشريك بين دو نفر در عين و به سوّمى ثلث قيمت دفع مى شود كه حيلولت در ثلث است كه مقتضاى اقرار به عطفِ ظاهر در عطف به دو است كه اگر بدون «بل» تمام مى شد، ثلث عين را مالك مى شد بنا بر مشهور، و تثليث در ملك عين يا تنصيف مى شود بنا بر استظهار متقدّم، و احوط صلح است در تفاوت بين نصف و ثلث بين سه نفر.

و هم چنين است اختلاف نتيجه بين مشهور و مقدّم اگر بگويد: «غصبتها من فلان بل من فلان»، كه مثل اقرار براى دو نفر است بنا بر مشهور، و اقرار براى خصوص اخير است بنا بر مقدّم. و اولى و اصرح است از اين اگر بگويد: «غصبتها من زيد لا بل من عمرو»؛ و مثل اين است اگر بگويد: «غصبتها من زيد و هو لعمرو»، اگر «واو» حاليّه باشد. و اما اگر مستأنفه باشد، مثل دو جملۀ غير مرتبطه؛ پس اگر مستفاد «و هو لعمرو فى الحال» باشد، مسموع نيست غير اقرار به غصب از زيد؛ و اگر مستفاد «و هو لعمرو واقعاً مطلقاً» باشد، پس مثل اول است كه «واو» در آن حاليّه بود، و اظهر همين است پس محل دو احتمال متقدّم است.

و اگر بگويد: هذه لزيد و غصبتها من عمرو، پس اظهر اين است كه از قبيل تعقيب اقرار به منافى است و اقرار براى زيد مسموع است و براى عمرو ملغى است، چون منافى با اقرار بلا مانع از نفوذ است و در متعلّق حق غير است، پس براى عمرو ضامن غرامت نيست و براى زيد، ضامن عين است و لازم است دفع عين به زيد.

ص: 386

اقرار به مملوكيّت عبد براى غير

2. اگر اقرار نمايد صاحب يد بر عبد كه: «مملوك غير است على التعيين»، و غير، نفى نمايد مالكيّت او را، پس اگر عبد اقرار به مملوكيّت براى ثالثى معيّن نمود، و او تصديق نمود، حكم به ملكيّت براى او مى شود؛ و اگر ادّعاى حرّيت نمود، قبول مى شود، وگرنه در حكم مجهول المالك است و امر او مربوط به حاكم شرع است.

وفات عبد در فرض مذكور

اگر عبد پس از اشتراء مذكور وفات كرد، براى مشترى است از تركۀ او به قدر ثمن واقع در شراء صورى، زيرا در صورت صدق او كه مقطوع مشترى است، ولاء براى مولىٰ است اگر وارث خاصى غير مولى ندارد؛ و اگر كاذب باشد - چنانچه ظاهر از عمل بايع است - پس تركه تماماً ملك مشترى است؛ و در هر دو صورت قدرِ ثمن در صورت وفاءِ تركه به آن فما زاد، ملك مشترى است على اليقين.

و زائد اگر باشد به حسب اعتقاد مشترى، وظيفۀ او ايصال به مالك آن است اگر چه مكذّبِ مشترى است؛ و با عدم تمكّن از ايصال و يأس از تغيير حال به رجوع از تكذيب و نحو آن، معاملۀ مجهول المالكِ حكمى با آن مى شود.

و اگر اقرار به غصب نمودن ذو اليد عبد را از زيد مثلاً نمود پس از آن خواست بخرد آن را براى دفع به مالك عبد، پس شراء استنقاذى به ثمن مخصوص اگر چه ثمن المثل باشد، صحّت آن به نحوى كه بتواند رجوع به آن به مالك نمايد، موقوف به اذن مالك يا حاكم شرع يا اجازۀ آنها مى باشد، و اللّٰه العالم.

فصل پنجم تعقيب اقرار به ظاهر در ابطال

فرض تقييد بعد از قطع كلام

2. اگر بگويد: «له علىّ الف»، پس قطع نمايد، پس از آن بگويد: «من ثمن مبيع لم اقبضه»؛ يا آنكه بگويد: «له علىّ الف من ثمن مبيع»، يا «هذا المبيع»، و قطع كلام نمايد، پس از آن بگويد: «لم اقبضه»، اظهر قبول تقييد است به جهت قبول ارجاع ضمير به كلام سابق و تعلّق اقرار به مقيّد و افادۀ اقرار به مقيّد در صورت تعقّب به ثبوت قبض فيما بعد اگر چه به اقرار ديگر باشد؛ چنانچه مختار جماعتى در صورت دوم، قبول تقييد و عدم لزوم مُقَرّ به است.

نتيجۀ متعاكس در استثنا

و اگر بگويد: «غير يك درهم از ده درهم» و «غير يك غرفه از تمام خانه بر تو استحقاق ندارم»، اقرار [است] به عدم استحقاق بيش از يك درهم مدعىٰ و عدم استحقاق بيش از يك غرفه كه ادّعاى ملكيّت آن را مى نمايد؛ پس نتيجۀ استثناى از ادّعا از غير و از عدم استحقاق از غير، متعاكس است، چه استثنا از اثبات باشد يا از نفى.

مقبوليّت استدراك در اقرار

5. اگر بگويد: «له علىّ عشرة لاٰ بل تسعة»، اظهر اتحاد آن است با آنكه بگويد: «له علىّ عشرة إلّا واحداً»، به حسب غلبۀ وقوع اشتباه مُحوِج به استدراك در كلام متّصل واحد، به خلاف صورت انفصال و عدم جزئيّت لاحق براى مجموع از سابق و لاحق.

اقرار به فروش و قبض ثمن يا خريد و قبض مبيع و إن كان آن

6. اگر اقرار كرد بر عليه خودش به بيع و قبض ثمن از مشترى يا آنكه مشترى اقرار كرد به شراء و قبض مبيع، پس از آن انكار كرد بايع قبض ثمن را يا مشترى قبض مبيع را، و ادّعا كرد كه شهادت و اقرار بر عليه خودش به اقتضاى عادت قبض عوض يا معوض را بوده، يا آنكه اقرار از مواطاة بر قبض يا اقباض بوده يا آنكه براى مصلحت ممكن التحقق بوده، پس معروف از «شيخ - قدس سره -» و متأخّر از او، سماعِ دعوىٰ و توجّه يمين به مدّعىِ قبض يا اقباض است؛ لكن عدم سماع رجوع و تكذيب اقرار سابق، چه آنكه حكم حاكم بر نفوذ اقرار و به مقتضاى آن شده باشد يا نه، و عدم توجه يمين به اين انكار بعد از اقرار، خالى از وجه نيست؛ مثل صورت قيام بينه بر وقوع قبض و اقباض كه انكار مذكور مسموع نمى شود، چون تكذيب بينه است.

و منقول از اكثر متأخّرين با تسلم عدم سماع تكذيب اقرار، سماع دعواى كيفيّت اقرار نسبت به خصوصيّت آن از قبيل مواطاة با مشترى و نحو آن است؛ پس ادّعايى است مستأنف نه رجوع از اقرار و تكذيب بعد از تصديق؛ و لكن اظهر عدم تحصيل در اين تعليل است، و چون ظهور براى عبارتِ اقرار، محقّق است، استفسار از مُقِرّ نمى شود، پس خلافِ ظهور، خلافِ اقرارِ محقّق است و تكذيب آن است و غير مسموع است.

ص: 393

فصل ششم اقرار به نسب

اعتبار تصديق در كبير

و در اين شروط فرقى بين آنكه ولد، صغير باشد يا كبير، نيست؛ بلى ممكن است فى الجمله اعتبار تصديق كبير در اثبات نسب به اقرار؛ اگر چه در بعض عبارات، مذكور «صغير» است؛ و شايد به مناسبت وجود سائر موجبات و موانع در كبير اين تقييد واقع شده در آنها.

عدم اعتبار تصديق دو صغير

و در صغير معتبر نيست تصديق اگر چه بعد از كبر باشد، بلكه ثابت مى شود نسب صغير با اقرار با شروط مذكوره و تأثير ندارد انكار او بعد از كبر سنّ ؛ و هم چنين آن كه در عدم اهليّت، مثل صغير است، مثل مجنون و ميّت؛ به خلاف كبير كه عاقل و حىّ باشد كه تصديق او معتبر است در ثبوت نسب به نحو متقدّم با شروط ثلاثۀ متقدّمه.

لزوم تصديق كبير در اثبات غير ولد صلبى به اقرار

پس در غير ولد صلبى، بدون تصديق كبير، نسب ثابت نمى شود و با تصديق او، محل احتياط است در تعدى توارث به غير متصادقين از سائر انساب، نه در حكم اقرار و نه در ثبوت نسب بخصوص متصادقين، بلكه در تعدى و ثبوت نسب مطلقاً؛ چنانچه در ولد صلبى صغير يا كبير با تصديق ثابت شد.

و بالجمله آنچه معروف است از قصر ثبوت نسب مطلقاً به اقرار به ولد صلبى صغير يا كبير با تصديق و حكم در غير ولد صلبى به سبب اقرار با تصديق به ثبوت نسب در خصوص متصادقين بدون تعدى به سائر منسوبين، موافق با احتياط موافق با اصل است در طريق مناسب احتياط، اگر چه تفريق بين موارد مثل تفريق بين اخوين و اختين، خالى از تأمّل نيست.

چند فرع

اقرار زوجه به ولد براى ميّت

فرع. اگر براى ميّت اخوه و زوجه باشد پس زوجه اقرار كرد به ولدى براى ميّت، براى زوجه ثُمن است و بقيه، مال ولد است با تصديق اخوه؛ و اگر انكار كردند و ثابت نشد نسبت ولد، براى اخوه سه ربع است و براى ولد، تكملۀ ارث زوجه كه سدس باشد، ثابت است. و اين دو فرع، از موارد وجود منازع است كه بايد با بيّنه ثابت بشود نسب آن كه مورد نزاع است.