جامع المسائل: تعلیق و شرح بر ذخیرة العباد المجلد 3

تذكر

1. كتاب حاضر جلد سوم از دورۀ فقه فتوايى تخصّصى حضرت آيت اللّٰه العظمى بهجت - مدّ ظله العالى - مى باشد كه از آغاز تا پايان فقه - از اول «كتاب اجتهاد و تقليد» تا پايان «كتاب صوم» به صورت تعليقه، شرح و اضافات بر كتاب «ذخيرة العباد» نوشتۀ علامۀ محقق شيخ محمد حسين غروى اصفهانى قدس سرّه و از اول «كتاب اعتكاف» تا پايان فقه به صورت مستقل - توسّط معظّم له به نگارش درآمده است.

2. عناوين فرعى كه با علامت مشخص شده است و نيز مواردى كه در داخل [] قرار دارد، از سوى گروه تحقيق آثار معظّمٌ له افزوده شده است.

ص: 3

كتاب رهن

فصل اول عقد رهن

عدم اعتبار عربيّت در عقد رهن

و اعتبار عربيّت در عقد لفظى، و ماضويّت و تقديم بر قبول در ايجاب، اظهر عدم آنها است، چنانكه اشاره شد به جريان سيرۀ عرف عقلاء بر اين عقدْ بدون اعتبار اين قيود؛ پس داخل در عمومات است با عدم اين شروط. و خلاف آن محتاج به دليل واضح است كه عدم وضوح آن در موارد عموم ابتلاء، دليل عدم آن است. بلى ظهور دالّ در معاملات واقعۀ بين دو طرف، به حدّى بايد قوى باشد كه رفع منازعۀ مطلوب در معاملات، با آن بشود.

اعتبار قبض در رهن

و در اعتبار قبض به نحو شرطيّت در صحّت رهن و عدم آن، و بر تقدير عدم در لزوم رهن از طرف راهن، و عدم اعتبار آن، خلاف است؛ و اظهر اعتبار قبض در صحّت آن است؛ بلكه اظهر [عدم] تقوّم و عدم صدق رهن بدون اقباض است از طرف كسى كه اهليّت اقباض را دارد به كسى كه اهليّت قبض را دارد.

اشتراط قبض به اذن راهن

و بايد قبض، به اذن راهن باشد؛ پس اثرى براى قبض مرتهن بدون اذن راهن نيست مگر بعد از تجدّد رضاى راهن به بقاى قبض. و اگر در يد مرتهن به هر عنوانى بود، پس بقاى آن مأذونٌ فيه و بعد از رهن بود، كافى است در تماميّت رهن با ادامه قبض با اذن. و بعد از قبض مأذونٌ فيه، راهن حق انتزاع از مرتهن ندارد مگر با اداى دين از غير مرهون، پس مرتهن حق استدامه قبض دارد. و بعد از قبض مأذونٌ فيه، اثرى در بطلان رهن ندارد خروج مال از يد مرتهن به نحو عدوان يا مثل آن؛ لكن بايد اذنِ راهن تا تحقّق قبضِ مرتهن، ادامه داشته باشد، [و] رجوع از اذن قبل از قبض، به حكم عدم حدوث اذن است.

و اگر مرهونْ مشاع بود، اقباض آن منوط به رضاى شريك است؛ و بى اثر است اقباض بدون اذن شريك، و كافى است اذن شريك اگر چه در ادامۀ قبض مرتهن باشد با اذن راهن.

حكم حضور راهن و مرتهن در مجلس عقد و قبض

و معتبر نيست بنا بر اظهر، حضور مرهون و مرتهن در مجلس عقد رهن و تحقّق قبض در آن، بلكه كافى است تحقّق قبض بعد از رهن و عقد آن، اگر چه به تخليه در غير منقول باشد، اگر چه قبض بقايى باشد، اگر چه اذن در قبض، مكشوف به ظاهر رهن باشد، چنانچه گذشت.

اذن و شريك در مال مشاع در رهن

راهن نمى تواند تسليمِ مرهونِ مشاع نمايد به مرتهن مگر با اذن شريك در آنچه اقباض آن متوقّف بر تصرّف است، مثل منقولات. و اما آنچه كافى است در قبض آن تخليه، پس اظهر تحقّق آن است بدون تصرّف، و كافى است ثبوت يد مرتهن بر مال مرهون، مثل ثبوت يد راهن بر آن.

فصل دوم شرايط رهن

اشتراط قابليّت تملّك در رهن

بايد مرهونْ متملَّك باشد؛ پس جايز و نافذ نيست رهن حشرات، و خمر و خنزير، بين دو مسلمان، و حرّ، و ارض خراج، مشتركات، و موقوفات عامّه و خاصّه، و مرهون سابق بر دين ديگر تا آنكه استيفاى دين خاص از آن ممكن باشد.

پس صحيح نيست رهن مسلمان نزد ذمّى، خمر و خنزير را، يا رهن ذمّى نزد مسلمان آنها را، اگر چه در يد ذمّى بگذارد تا ايفاى دين به بيع آنها نمايد؛ بلكه در هر صورتى كه منتهي به مطالبه يا بيع آنها از مسلم باشد تسليط بر بيع غير مملوك مسلم نمايد؛ و در هر صورت بر تقدير بيع و وفاء، تصرّف مى نمايد در ثمن آن.

تبرّع در رهن

و جايز و نافذ است بنا بر اظهر، تبرّع به رهن از مال خود براى دين غير بدون اذن مديون، مثل تبرّع به وفاى دين غير، اگر قصد رجوع به مديون در تقدير استيفاى دائن نداشته باشد؛ و اگر داشته باشد، نمى تواند رجوع به مديون نمايد، مثل وفاء كه ذكر شد. و قبول مرتهن در عقد رهن، لازم است، و لكن الزام آور براى مديون نيست اگر رهن غير بدون اذن مديون بوده، و نمى تواند رجوع به مديون نمايد؛ و هم چنين در وفاى دين غير بدون اذن مديون بنا بر اظهر.

و اگر به عنوان وكالتْ رهن نمود، محتاج به اذن مديون است اگر چه از مال راهن باشد، وگرنه اثرى ندارد.

رهن مملوك همراه با غير مملوك

و اگر جمع نمود در رهن، بين مملوك راهن و مملوك غير راهن، نافذ است در مملوك با قبول مرتهن؛ و موقوف است در حصّۀ مملوك غير راهن، با ملاحظۀ نسبت مملوك با مناسب آن از دين، در صورت ردِّ غير يا عدم اجازۀ او تا آخر زمان امكان، چه آنكه ملكِ هر دو به نحو اشاعه باشد يا تعيين. و خطر ذهاب عين مرهون بر مرتهن به سبب قسمت و وقوع آن در حصّۀ شريك، مندفع به اناطه قسمت به اذن مرتهن است.

بيع با احتمال مانع از تسليم و يا قلع به تسليم

و جواز بيع با احتمال مانع از تسليم - مثل قتل عبد به جنايت - ممنوع است. و با قطع به تسليم به وصف تعلّق حق جنايت با علم طرفين، مستلزم صحّت رهن در فرض نيست، به جهت لزوم وثوق به استيفاى دين از آن.

و مراد از بيع كه صحّت آن معتبر در صحّت رهن است، مطلق نقل است اگر چه با صلح باشد؛ و كافى است جواز صلح مثلاً در جواز رهن، و عدم جواز نقل مكاتب مثلاً به صلح در عدم صحّت رهن.

صحّت رهن مرتدّ

و رهن مرتدّ، اگر چه فطرى باشد صحيح است با وثوق به عدم قتل او تا زمان استيفاى دين كه معتبر است در رهن يقيناً، و جايز نيست بدون وثوق مذكور؛ بلكه بيع او هم با غرريّت و خطر احتمال قتل كه در غايت اختلاف است به حسب ازمنۀ قدرت شرعيّه و عدم آن، جايز نيست. و صحيح است با عدم غرر. و امه و خنثى، به منزلۀ غير فطرى است در حكم مذكور. و اطلاق كلمات مجوّزين در رهن، منزَّل بر تفصيل متقدّم است.

ص: 19

رهن جانى خطأً يا عمداً

و از اينجا معلوم مى شود حكم در رهن جانى به خطا يا عمد، كه صحّت رهن داير مدار استيثاق تكوينى به استيفاى دين در وقت حلول، از مرهون است. و حكم شرعى به استرقاق ولىّ مجنىٌ عليه مملوك را يا قتل او، ملازم با عدم استيثاق به بقا تا زمان مخصوص نيست. بلى رهن مولى با علم به جنايت خطائيّه و اختيار خودش بين فكّ و تسليم مملوك، اختيار اوّل است و استيثاق با اين فرض مطّرد است؛ به خلاف عمديّه كه او مختار نيست و استيثاق گاهى موجود نيست؛ و در صورت فكّ حق جنايت، ثابت است رهانت.

و در صورت عدم فكّ و عدم استيعاب بقيّه باقى است به رهنيّت با حفظ نسبت بقيّه به دين.

و در صورت عدم فكّ با استيعاب [و] با حفظ استيثاق، صحيح است رهن. و جايز است استرقاق مبطل رهن به واسطۀ تقدّم حق جنايت شرعاً بر حق رهانت؛ و هم چنين قصاص ولىّ در عمد.

رهن چيزهاى فاسد شدنى

اگر رهن نمود آنچه را كه فاسد مى شود قبل از حلول اجل، پس اگر ممكن الاصلاح است، بايد علاج و اصلاح بشود، مثل نفقۀ حيوان. و اگر شرط بيع كرد، قبل از فساد، جايز است و بدل كه ثمن است رهن مى شود؛ و اگر راهن از بيع امتناع كرد، اجبار مى شود؛ و اگر ممكن نشد، مرتهن بيع مى نمايد.

بلكه بيع با شرط آن براى تبديل رهن به ثمن، جايز است اگر چه از آنهايى باشد كه بعد از حلول اجل، فاسد مى شود، يا آنكه دينْ حالّ باشد.

و اگر شرط عدم بيع كرد حتى در آنچه قبل از حلول فاسد مى شود، يا در وقت فساد به تأخير در حالّ ، پس شرط فاسد است و اظهر عدم صحّت رهن است، به جهت منافات با استيثاق معتبر در رهن.

و اگر شرط نكرد بيع يا عدم را، پس ممكن است، بلكه ظاهر چنين است استظهار ارادۀ بيع قبل از فساد، از اعتبار استيثاق در رهن و بودن مرهون از آنچه كه فاسد مى شود قبل از حلول يا قبل از ادا؛ و اظهر لزوم مراجعه به مالك و استيذان او است براى بيع مثل بيع بعد از حلول در آنچه باقى است بعد از آن، بنا بر آنچه خواهد آمد ان شاء اللّٰه.

و اگر امتناع نمود راهن از بيع و اذن در آن، حاكم اجبارش مى نمايد؛ و اگر متعذّر شد، مرتهن بيع مى نمايد با اشهاد بنا بر احوط.

رهن امّ ولد

و رهن اُمّ ولد با شرط جواز بيع او جايز و صحيح و بدون آن صحيح نيست. و اگر يسار در ثمن رقبه اش ظاهر شد بعد از رهن در حال اعسار، پس انفساخ رهنِ مبنى بر استيثاق، و عدم كفايت احتمال تجدّد اعسار در حال حلول دين، خالى از وجه نيست.

و هم چنين جايز است رهن در ساير مستثنيات جواز بيع اُمّ ولد در فروض صحيحۀ آن كه رهن صورت مى گيرد. و در صورت زيادتى قيمت اُمّ به ضمّ ولد دور نيست محسوب براى مرتهن باشد، و هم چنين [دور نيست] نقصان قيمت به سبب ضميمه، محسوب بر مرتهن باشد.

و احوط عدم رهن جاريه است بدون ولد صغير او كه در بيعْ محتاج به ضميمۀ ولد است تا تفرقه بين آن دو نشود، نه آنكه رهنْ جايز باشد و ضمّ ولد در بيع از قبَل راهن يا حاكم در صورت اختيار راهن يا اجبار حاكم بر بيع، لازم باشد.

فصل سوم حقى كه اخذ رهن براى آن جايز است

عدم لزوم لازم بودن دين

و دينِ ثابت، اعم از لازم است؛ پس در زمان خيار با ساير شروط، رهن جايز است. و اگر سبب حاصل شده است، نه ثابت و مستقر، مثل ديۀ اعضا با احتمال سرايت، پس در صورت اتّحاد، اظهر جواز رهن است با عدم استقرار به موت يا عدم آن اگر اجماع بر خلاف نباشد؛ و كاشفيّت اجماع هم در اين گونه مسائل تفريعيّۀ محتمل المدرك، محل اشكال، بلكه منع است؛ و هم چنين در صورت اختلاف در صورت رهن بر مقدار متيقّن جامعِ بين مستقر، يا متعقّب به موت به سبب سرايت كه تمام ديه مستحق مى شود اگر خلاف آن اتفاقى نباشد.

رهن بر مال الكتابة

و صحيح است رهن چيزى بر مال الكتابه در مطلقه، نه در مشروطه بنا بر اظهر. و بعد از به هم خوردن مكاتبه در مشروطه، رهن باطل مى شود در تقدير انعقاد و صحّت حدوثيّه.

تعدّد مرتهن يا راهن

اگر مرتهن - مثل دين - متعدّد بود و راهن و مديونْ واحد و عقدْ واحد بود، پس با تساوى، هر كدام ارتهان نصف نموده اند؛ و اگر مختلف المقدار بودند، پس مرتهن، نصف دين خاص در هر كدام است، اگر چه نصف دينى با نصفِ نصف آن مثلاً مختلف المقدار مى باشد.

و اگر تعدّد در مرتهن يا راهن طارى شد، مثل وارثِ مرتهنِ واحد و وارثِ راهنِ واحد، پس با اداى احد الولدين نصيب خود را از رهن به مرتهن يا اداى به يكى از دو ولد مرتهن نصيب او را از رهن، تبعيض در انفكاك حاصل مى شود يا نه ؟ پس دور نيست مالك نصف مشاع، خارج از حق به طور مشاع باشد مملوك او، چنانچه مالك دين به طور مشاع، و مستحق مرهون به طور مشاع خارج بشود ملك به طور اشاعه از حق او به تأديۀ نصف مجموع دينين، و لازم نيست مجتمعاً تأديه نمايند تا نصف مشاع از حق خارج شود، چنانچه متيقّن از فكّ مبعّض همين است.

ص: 30

فصل چهارم شرايط راهن

رهن دادن ولىّ طفل مال طفل را

ولىّ طفل مى تواند به رهن بدهد مال طفل را براى استدانۀ مال براى مصالح طفل در خودش، يا اموال او كه محافظت بر آنها متوقّف بر استدانه باشد، و راهى ديگر نداشته باشد و موافق مصلحت و غبطه براى طفل باشد؛ مثل اينكه اگر استدانه براى اصلاح مال او ننمايد، منهدم مى شود، يا آنكه تلف مى شود، در جايى كه استبقاى انفع باشد، با رعايت وضع مرهون در يد امين محافظه كار بر عين، و از مصالح مولّىٰ عليه خارج نشود.

ص: 32

فصل پنجم شرايط مرتهن

شرط در ضمن عقد رهن

اگر مرتهن در عقد رهن، شرط كرد وضع عين مرهونه در يد عادلِ معيّن، يا وكالت خود يا غير را در عقد بيع عين، لازم مى شود به شرط اوّلى، و محقّق مى شود وكالت در دوّمى، و راهن حق فسخ رهن و عزل وكيل ندارد بنا بر صحّت شرط نتيجه در عدم استحقاق عزل، چنانچه منسوب به اطلاق كلام اصحاب است.

و وكالت مشروطه، به موت راهن و وكيل باطل مى شود و با بطلان آن، رهانت باطل نمى شود. و وكالت با شرط آن، از ميّت كه مرتهن است به وارث او منتقل نمى شود.

و اگر شرط كرد وكالت را براى مرتهن، يا غير، يا وارث يكى از اموات كه وكيل به

ص: 34

مجهول شدن عين مرهونه بعد از وفات مرتهن

اگر مرتهن وفات كرد و رهن به عينه، در تركۀ او معلوم نبود؛ پس اگر معلوم بود در ضمن تركه و مشخص نبود، ظاهراً مقدّم است بر حق غرما در مصالحٌ عليه با راهن و تأديه به او، مثل صورت معلوميّت خصوصيّت.

و اگر عالم بودند كه در نزد ميّت بوده و لكن در متروكات نبوده قطعاً يا احتمالاً، پس با احتمال عمل ميّت به وظيفۀ خودش در آن، چنانچه ظاهرِ تركِ اعلام و اشهاد است، اظهر محكوميّت متروكات به مملوكيّت براى ميّت است.

و هم چنين [است] اگر مى داند تلف در يد مرتهن بوده و لكن محتمل است كه بدون تفريط بوده به حسب ظهور حال مسلم در ترك اعلام به عدم اشتغال ذمّۀ او براى راهن.

و اگر مى داند بوده قبل از وفات، و بعد از وفات در متروكات نبوده، پس با احتمال

ص: 35

خريدن مرتهن، عين مرهونه را

جايز است براى مرتهن ابتياع رهن از راهن، يا آن كه قائم مقام او است، يا از خودش در صورت وكالت مطلقه، مادام [كه] دلالتى بر خصوصيّت غير در وكالت نباشد، و اَوْلى براى مرتهن، اشهاد است در نظاير اين امر براى سدّ باب نزاع محتمل.

تلف شدن عين مرهونه در دست مرتهن

رهن كه در يد مرتهن با اذن راهن بوده، امانت است [و] مضمون نمى شود بر مرتهن مگر با تعدّى و تضييعِ ثابتِ با بيّنه و نحو آن، چنانچه مقتضاى قاعده در ائتمان مالكى است و مورد حكايت اجماع در اين مقام است.

و لازمِ امانت، تصديق دعواى امين است در تلف و در عدم تعدّى و تفريط و مسامحۀ در حفظ مناسب مرهون مگر آنكه متّهم باشد اگر چه به مثل ادّعاى تلف مرهون در بين نظاير آن از مال مرتهن [باشد] كه عدم تصديق بدون يمين، خالى از وجه نيست؛ چنانچه ضمان با تفريط اگر چه به مسامحه در حفظ مناسب مرهون باشد - مثل اينكه محتاج به نشر جامه و تحريك باشد و نكند - خالى از وجه نيست.

و در صورت عدم ضمان، چيزى از حق مرتهن به سبب دين ساقط نمى شود با تلف مرهون، يا تعيّب آن به موجب نقصان قيمت آن؛ چنانكه در صورت ضمان به تفريط، مديون راهن مى شود در عين و دائن او است در دين و با مساوات عين تالفه با دين در قيمت، تهاتر بين حقّين مى شود؛ چنانكه در صورت اختلاف قيمت، تهاتر در مقدار تساوى و اختصاص مديونيّت مرتهن به زيادتى قيمت عين و مديونيّت راهن به مقدار نقص قيمت عين از دين، متّجه است.

ميزان ضمان

و در مضمون در مقام و نظايرش، اظهر اعتبار بقاى ماليّت در مثل است؛ و در قيمى، اظهر اعتبار به قيمت يوم التلف و روز تعيّب است در مقابل روز تعدّى، يا روز مطالبه، يا روز ادا، يا اعلىٰ القيم.

نفقۀ مرهون

نفقۀ مرهون، بر راهن است و مرتهن رجوع مى نمايد در نفقۀ مرهون به راهن؛ پس اگر خودش انفاق نكرد، استيذان در انفاق مى نمايد و در صورت اذن او رجوع به نفقه بر مالك و راهن مى نمايد؛ و اگر ممتنع يا غايب بود و انفاق او و اذن او حاصل نشد، مراجعه به حاكم شرع مى نمايد؛ و در صورت اذن او آنچه از مالك مطالبه مى شود از حاكم يا به واسطۀ او، مى شود؛ و اگر متعسّر بود، خود مرتهن انفاق مى نمايد به نيّت رجوع بر مالك با اشهاد براى استحقاق و قدر آن بنا بر احوط.

جواز اشتراطِ گذاشتنِ رهن در نزد شخص ثالث

جايز است اشتراط وضع رهن در يد ثالث كه متّصف به وصفى باشد به نحو كلىّ يا معيّن متّحد يا متعدّد؛ و لازم مى شود وفاء اگر چه فاسق باشد، يا صبىّ مميّز با رشد و امانت باشد، يا مكاتب با جُعل باشد مگر با اذن مولىٰ و رضاى مكاتب، يا عبدْ مأذون از مولىٰ باشد.

شرط عدالت قابض و يا قابض بودن عادل

و اگر شرطِ عدالتِ قابض يا قابض بودنِ عدل نمودند، [و] پس از وضع، خارج از عدالت شد، مى تواند مشروطٌ عليه رجوع نمايد؛ و در صورت عدم اتفاق بر غير، حاكم تعيين مى نمايد غير را كه ثقه در نزد حاكم باشد؛ و هم چنين [است] در تغيير ساير صفات كه مدخليّت در حفظ مال و قدرت بر آن دارند.

و هم چنين اگر عدوانى با يكى حادث شد بين يك طرف رهن و قابض، با شرط مى تواند رجوع نمايد؛ و با عدم توافق با تعيينِ حاكم، اقباض به غير مى شود؛ و با اتفاق، هرگونه عزل در هر صورت جايز است.

امتناع از عمل به شرط

اگر متراهنين امتناع كردند از عمل به شرط در قبض مرهون، حاكم اقباض مى نمايد، و هم چنين اگر غايب بودند. و در صورت غيبت ايشان اگر ضرورت اقتضا نكرد تسليم به غير را، تسليم نمى نمايد حتى به حاكم، به خلاف صورت عذر و ضرورت، مثل سفر و مرض و نحو آنها.

و در صورت عدم ولايت حاكم، تسليم به او يا به اذن او به ديگرى موجب ضمانِ دهنده و گيرنده [است] حتى حاكم اگر متعمد باشد؛ و در صورت ولايت حاكم، تسليم به غير و غيرِ مأذون حاكم، موجب ضمان است مگر با تعذّر حاكم كه تسليم به ثقه با اشهاد مى نمايد.

و در صورت تعذّر حاكم، دفع به ثقه مى نمايد با اشهاد اگر چه يكى از متراهنين باشد در صورت امتناع ديگرى؛ و اگر ثقه نباشد چون بدون اجتماع متراهنين است، بايد به حاكم يا مأذون او دفع نمايد، و با تعذّر [دفع كند] به ثقه [اى] با اشهاد [اگر] ممكن [باشد].

ظهور عيب در عين مرهونه

اگر مرتهن بيع كرد مرهون را در صورت جواز آن، يا عدلى كه مرهون نزد او بود بيع نمود، پس از آن عيبى در مبيع ظاهر شد، رجوع نمى نمايد مشترى به مرتهن، بلكه به راهن به عوض ثمن، به جهت تعلّق حق رهانت به ثمن؛ پس يا وفاء است به مرتهن يا وثيقه است در يد او يا عدل، و احكام رهن و بيع تا زمان فسخْ محقّق است، و فسخ من الحين واقع مى شود نه من الاصل؛ به خلاف ظهور استحقاق مبيع براى غير كه مشترى رجوع به عين ثمن در يد هر كه باشد مى نمايد، چه مرتهن باشد يا عدل يا راهن، چون كه همه ايدى ضمان بود و جهل در غير تكليفْ اثر ندارد و تخيّلِ صحّت وكالت، تسويغ ظاهرىِ اخذ و دفع مى نمايد، نه رفع ضمان. بلى اگر غرورى باشد، مغرور رجوع به غار مى نمايد.

و قرار ضمان، بر راهن است كه سبب و منوبٌ عنه است؛ مگر آنكه احسان در بعض موارد مثل اخذ و دفع عدل و عسر در تضمين وسايط با جهل به استحقاق و لزوم سد باب ائتمان، موجب اشكال در ضمان باشد و اولويّت تضمين سابق.

وفات راهن يا مرتهن

اگر مرتهن وفات كرد، پس - بنا بر موروثيّت حق الارتهان - حال وارث، حال خود او است، [كه] در زمان حيات مى تواند امتناع از وضع در يد شخصى مخصوص نمايد، بلكه بايد استيثاق در بقا - مثل حدوث - محفوظ باشد؛ پس اگر با وارث اتفاق كردند،

ص: 44

خيانت عدل

و اگر عدلى كه حاكم در نزد او وضع كرده بود، خيانت كرد و نزاع بين مالك و مرتهن يا وارث او باقى بود، نقل مى نمايد حاكم، عين را به عَدلى ديگر كه امين نزد او باشد. و اگر باقى نبود و راضى شدند، ابقا مى نمايد نزد عدل سابق، مثل اينكه حدوثاً مى توانستند تراضى بر وضع نزد غير عدلى مخصوص نمايند.

و اگر مرتهن دو نفر بودند و هر كدام مأذون در ارتهان نبودند و يكى وفات كرد، حاكم ضميمه مى نمايد عدلى را به آنكه زنده است؛ مگر آنكه راهن و وارث متوفّى، راضى باشند به بقاى در يد آنكه زنده است به تنهايى، يا با ضميمۀ وارث خاص.

ادّعاى دفع ثمن مرهون، به مرتهن

اگر عدلى كه مرهون نزد او گذاشته شده بود ادّعا كرده دفع ثمن را بعد از بيعِ جايز به مرتهن، قول او مسموع است در حق راهن، و راهن حق مطالبۀ او ندارد در صورت وكالت در آن از جانب راهن، بنا بر مسموعيّت قول وكيل در عمل به مقتضاى وكالت؛ و مسموع نيست در حق مرتهن كه وكالت در غير حفظ محل ندارد.

و اگر وضع و بيع و وكالت و اذن در آنها و در دفع ثمن به مرتهن، از جانب حاكم بود، پس نزاع در دفع ثمن، مربوط به حاكم است. و قول عدل در حق راهن، مثل قول او است در حق مرتهن؛ و دفع ثمن به مرتهن به اذن هر كه بوده - از راهن يا حاكم - اذن دهنده نمى تواند تضمين نمايد در ظاهر وكيل مأذون خود را، در مورد مسموعيّت ادّعاى وكيل نسبت به موكل؛ و قبض مرتهن منكر، ثابت نمى شود به حلف عدل؛ بلكه مرتهن با حلف خودش، رجوع به هر كه ضامن است مى نمايد از راهن، و رجوع نمى نمايد راهن به عدل با فرض اثبات بر او، و از عدل در فرض عدم مسموعيّت قول او نسبت به مرتهن، پس عدلْ رجوع نمى نمايد به راهن به سبب اعتراف او.

ص: 46

فصل ششم احكام مربوط به راهن

طلب شفعه از سوى مرتهن

3. اگر راهن بيع كرد عين مرهونه را و پس مرتهن طلب شفعه نمود در مورد ثبوت حق، پس مجرّد طلب، اجازۀ بيع مى شود و حق شفعه وجهى براى سقوط آن نيست.

عدم مانعيّت استيلاد كنيز از رهن

5. اگر راهن وطى نمود كنيز مرهونه را پس استيلاد نمود، به مجرّد اين عمل كنيز امّ ولد مى شود، و رهن باطل نمى شود؛ لكن اگر وطى به اذن مرتهن بود [و] بى قيد بود و به نحوى بود كه اذنِ در احبال از قِبَل مرتهن بود، پس انفساخ رهن بى وجه نيست.

و بنا بر آن، حكم استيلاد بى مزاحم است و ابدال واجب نيست با يسار راهن. و اگر بدون اذنِ مخصوص بود، پس جواز بيع بى وجه نيست. و احوط با يسار، اقامۀ بدل است و تراضى طرفين به رهنيّت بدل است براى ترك بيع ام ولد اگر چه متعلّق حق مرتهن بوده قبل از استيلاد.

و بر مالك راهن به سبب وطى غير مأذون از جانب مرتهن، حدّ ثابت نيست بلكه در صورت حرمت و بنا بر حرمت، تعزير مى شود، و ولد حرّ است و قيمت ولد، رهن نمى شود و مالك تغريم به آن نمى شود؛ بلى تفاوت بكارت، بلكه وطى، اگر موجب نقص قيمت بشود به سبب احبال و ولادت يا غير آن، دور نيست بر او ارش باشد و تفاوت جزء رهن بشود در صورت عدم اذن مرتهن در وطى راهن مثل صورت اتلاف راهن بعض عين مرهونه را مثل صورت حصول موت موطوئه در حال ولادت كه قيمت رهن مى شود.

و هم چنين موطوئۀ به شبهه اگر موت به سبب ولادت حاصل بشود، بر واطى است ديۀ خطا با جواز شرعى آن؛ به خلاف زوجه كه مانع شرعى از وطى آن از ناحيۀ اضرار نبوده كه ظاهراً ضامن ديۀ تلف و اتلاف به سبب ولادت و طلق نباشد.

و هم چنين حرۀ مزنىٌ بها به اختيار و رضاى زن، و با احتمال اضرار و وقوع آن مستقلاً ضامن است.

ص: 49

اذن مرتهن به بيع

6. اگر اذن داد مرتهن در بيعِ راهن پس بيع نمود و اذنْ بدون شرط بود و اذن و بيع قبل از حلول دين بود، اظهر بطلان رهن است از زمان بيع بدون بدل يا بدليّت ثمن. و هم چنين [است] اگر بيع كرد [و] پس از آن، مرتهنْ اجازۀ بيع كرد قبل از حلول دين. و چون به مجرّد اذن سابق، رهن باطل نمى شود، پس مى تواند قبل از بيع رجوع از اذن نمايد. و اگر ادّعاى رجوع معلوم راهن نمود، بر راهن است حلف بر نفى علم به رجوع قبل از بيع.

و اگر توافق در اصلِ رجوع و اختلاف در زمان آن بود، پس اگر اختلاف در وقت يكىِ معيّن از رجوع و بيع بود، حلف بر مدّعى تأخير از آن وقت است كه منكرِ تحقّق معلوم در آن وقت است، يعنى منكر تحقّق غير معلوم در وقت معلوم است. و اگر چنين نبود كه وقت يكى معلوم و وقت ديگرى مختلفٌ فيه باشد، پس بعد از تساقط دو دعوىٰ ، بيعْ محكومِ به بطلان و رهنْ محكومِ به صحّت است در مرحلۀ بقا.

و اگر اذن و بيع، بعد از حلول دين بود، يا آنكه دين اصلاً حالّ بود، پس در صورت عدم قرينه بر خلاف، اظهر محكوميّت است به حكم صورت سابقه كه قبل از حلول دين باشد. و اگر اذن مقيّد شد به رهنيّت ثمن يا وفاى رهن به آن، پس با مخالفت منكشف مى شود بطلان بيع به جهت عدم خصوصيّت اذن در آن. و هم چنين است حكم در اجازۀ لاحقه به بيع بعد از حلول دين.

ص: 50

اذن راهن به بيع

7. و اگر راهن، اذن در بيع مرتهن داد قبل از حلول، پس بيع نمود، پس اظهر بقاى حق رهانت است در ثمن. و نقل عدم خلاف در حكم متعاكس در دو صورت - يعنى بيع مرتهن به اذن راهن و عكس - شده است كه مبناى فرق اين است كه اختيار بقاى رهن به يد مرتهن، نه راهن است؛ پس فرق است بين اذن مرتهن و بين بيع او به اذن راهن كه تأثير در ابطال رهن ندارد، به خلاف اوّلى.

لكن ممكن است گفته شود در اختلاف در تقدّم هر يك از رجوع و بيع و تأخّر آن كه شكّ در بقاى رهن، مسبّب از شكّ در صحّت بيع است و شكّ در آن مسبّب از شكّ در تقدّم رجوع است؛ و بعد از تعارضِ استصحابها در رجوع و بيع، رجوع مى شود به استصحاب در شكّ مسبّب از آن كه بقاى اذن است تا حال بيع، اگر چه گفته شود كه اصالة الصحه با آنكه اماره است، اثبات شرط كه اذن مرتهن است، نمى نمايد به واسطۀ شكّ در زوال اهليّت، چون اصالة الصحه موافق با استصحاب بقاى اهليّت است، پس مانعى از اين نتيجه نيست.

و مقتضاى رهن بودن ثمن، مساوات حكم ثمن است با عوض تالف يا متلَف در عدم جواز تصرّف در بدل مثل اصل است و در جواز تصرّف بعد از حلول دين به ترتيبى كه در اصل جايز است.

ص: 51

حلول دين و مطالبۀ دين توسط مرتهن

8. اگر اجل و مدّت دينْ حلول نمود و مطالبه نمود مرتهن دين خود را، براى راهن است از هر محلى تأديه نمايد. و اگر متعذّر شد اداى دين از غير عين مرهونه، پس اگر وكيل باشد مرتهن در بيع و استيفا، عمل به وكالت و وصول دين مى نمايد؛ و اگر وكيل نباشد و مراجعۀ به مالك عين نمود و عملى براى تأديه انجام نداد، پس مراجعه به حاكم شرع مى نمايد و او عمل به وظيفۀ خودش در موضوع و حكم براى ايصال حق به مستحق مى نمايد از قبيل اجبار و حبس و بيع بر مالك بعد از آنها يا بعد از بعض آنها يا ابتداءً بدون آنها بر حسب آنچه تشخيص داد وظيفۀ خود را در اين معروف، اين مقدّمۀ واجبه را عملى مى نمايد و زايد بر واجب مقدّمى، چيزى به جا نمى آورد، مثل ايصال ساير حقوق لازمه با رعايت اخفّ و اسهل بر مالك و مراتب آن.

و در صورت عدم امكان وصول به حاكم يا به حكم او اگر چه به جهت ضررى بودن مقدّمات يا حرجى بودن آنها يا عدم امكان اثبات دين و رهن با بيّنه [باشد]، احوط استيذان از عدل مؤمن در مباشرت بيع است.

و در صورت جواز مباشرت بيع، اقتصار بر مقدار ضرورت استيفاى دين مى نمايد؛ پس اگر بيعِ بعضْ ممكن و كافى و غير ضررى بر مالك باشد، بيع مجموع نمى نمايد؛ و اگر متوقّف است وصول، بر بيع مجموع و مجموعْ زايد است به حسب قيمت از مقدار دين، زايد را بر سبيل امانت نزد خودش نگاهدارى مى كند. و اگر آن هم مرضىّ مالك نباشد، به حاكم مراجعه در وظيفۀ آن مى نمايد در صورت امكان، يا عدل مؤمن در صورت عدم امكان. و اگر ناقص از مقدار دين است در زمان فروختن، ما بقى از دين را بر راهن استحقاق دارد.

لزوم تحقّق اذن راهن در موارد بيع مرتهن و...

10. و در موارد بيع مرتهن با اذن راهن، بايد اذن او در استيفاى دين از ثمن، محقّق باشد، و در مقام استيفاى مأذونٌ فيه، ادامۀ استيلاء خارجى، كافى است و فعل جديدى در نقل ملك به مرتهن لازم نيست.

و اگر راهن بگويد: «بعه لنفسى و استوف من ثمنه دينك» پس ثمن به قبض، مملوك مرتهن بايع مى شود، چه ثمنْ كلّى ذمّى باشد، يا عين خارجيه. و اگر بگويد:

«بعه لنفسك»، دور نيست تملّك مرتهن مقدار مساوى دين را از عين و اينكه قبض او تملّك باشد، يا آنكه اذن در تمليك نفس به بيع و تملّك ثمن با آن قبل از آن آناً ما. و ثمن در هر دو تقدير ملك بايع مى شود اگر چه كلّى باشد؛ به خلاف صورت اذن در بيع للرّاهن، پس كلّىِ ثمن از ملك راهن خارج نمى شود مگر بعد از قبض للرّاهن و استيفاى دين از آن.

ص: 53

فصل هفتم احكام متعلّقه به رهن

وجوب رد عين بعد از اداى دين

5. و بعد از تحقّق اداى دين يا ابراى آن از قِبَل مرتهن مثلاً، رهن منتفى مى شود و اظهر زوال اذن مالكى در بقاى عين در يد مرتهن است؛ پس واجب است رد عين به مالك اگر چه مطالبه ننمايد، مگر آنكه از خصوصيّاتى كشف شود رضاى مالك به بقاى آن در يد مرتهن كه تا مطالبه نشود، واجب نيست رد آن.

رهن مال غير با اذن او

10. رهن دادن مال غير با اذن مالك صحيح است به عنوان رهن اگر چه به اسم «استعاره» مخصوص است؛ و اشتراك آن با ضمان و عاريه در بعض آثار، موجب اندراج حقيقى در يكى از آنها بدون قصد موضوع و تحقّق شرايط نمى شود، اگر چه قول به اندراج در ضمان، نزد علماى مذهبْ محقّق نيست.

پس ساقط است تفريع اعتبار ذكر خصوصيّات بر تقدير ضمان نه عاريه با وجود قول به اعتبار با قول به عاريه بودن؛ و اظهر عدم اعتبار ازيد از شروط صحّت رهن است. و هم چنين [است] عدم جواز اجبار راهن بر فكّ در ضمان قبل از حلول، به خلاف عاريه غير لازمه، زيرا عدم لزوم منافات با عارض موجب لزوم نيست، زيرا مطالبۀ قبل از حلول، نقض غرض از عاريه است.

و بر هر تقدير، خلافى نيست در جواز مطالبۀ فكّ بعد از حلول دين، پس مطالبه مى نمايد مالك از راهن فكّ رهن را؛ و اگر نكرد و مرتهن آن را در دين فروخت، رجوع مى نمايد به راهن كه مأذون از جانب مالك در رهن بوده است.

اگر مالكْ تعيين مقدار دين يا مرتهن يا اجل دين در مقام اذن در رهن نمود، تعدّى از معيّن جايز نيست، پس اگر تعيين اقلّ نمود پس رهن بر اكثر داد، فضولى است،

ص: 56

حكم تلف بعد از اذن مالك

و بعد از رهن با اذن مالك، پس در ضمان راهن قبل از رهن اگر تلف شد در يد او بدون تعدّى و تفريط، خلاف است؛ و اقرب عدم ضمان است، مثل ساير عاريۀ حقيقيّۀ غير مضمونه. و به همين جهت مرتهنْ ضامن نيست به ضمان يد بدون تفريط، و در آن خلافى نقل نشده است.

و در موارد ضمان به يد غير غاصبه، اقرب ضمان قيمى به قيمت يوم التلف است، و كيفيّت ضمان غاصب، در كتاب غصب مذكور است.

و در جهت مذكوره فرقى بين تلف بعض و كلّ نيست، پس تفاوت قيمت به نقصان عين در يد ضمان ملحوظ و به اعلىٰ تضمين مى شود.

ميزان داخل بودن عين در عقد رهن

11. آنچه داخل در مسماى لفظ عين مرهونه است، داخل است در عقد رهن مگر با قرينه بر خروج، و آنچه خارج است فقط با قرينه داخل مى شود.

پس حملْ خارج است اگر چه قبل از تأبير و اصلاح به تأبير به رهن داده شود.

و هم چنين در رهن زمين، داخل نمى شود زرع موجود در آن، و درختها از نخل و غير آن، اگر چه بگويد: «با حقوق زمين»، به خلاف آنكه بگويد: «و آنچه زمين مشتمل بر آن است»، و ساير قراين.

و پشم و نحو آن اگر معرضيّت قطع در آنها نيست، داخل است، و هم چنين در صورت معرضيّت قبل از فعليّت قطع در حال عقد بنا بر اظهر.

و اساس ديوار، داخل در رهن ديوار و مشتمل بر آن است، به خلاف محل قرار اساس از زمين و نحو آن.

ص: 58

فروع مختلف ترتّب ضرر بر غرس

و اگر غرس جايز نبود و موجب نقص قيمت و ضرر بود بر مرتهن، اظهر وجوب ازاله است بر غارس در صورت مطالبۀ مرتهن اگر چه غارس راهن بوده.

و اعتبار در ضررِ نقصِ قيمت، به زمان فروختن زمين مرهون بعد از حلول دين يا قبل از آن در صورت جواز بيع به سبب عارضى [است]، پس بقاى مغروس تا آن زمان ملحوظ مى شود و ضرر دفع مى شود به ازالۀ مغروس.

و در صورت عدم ازاله و بيع زمين مرهون و آنچه مغروس در آن است، آنچه مخصوص به زمين مى شود از ثمن، حكم رهن بر آن جارى و استيفاى دين از آن مى شود؛ و مغروس، ثمن مخصوص آن مملوك مالك غرس يا زرع است.

و اگر به واسطۀ غرس، نقص قيمت در زمين مرهون باشد و مقدار قيمت زمين به تنهايى وافى به دين نباشد، مى تواند مرتهن قلع نمايد با اذن راهن، و بعد از او حاكم

ص: 59

رهن ثمرۀ متعاقبه

12. اگر رهن نمود ثمره اى را كه تعاقب دارد به حسب لقطه يا جزّه يا خرطه و نحو اينها، پس اشكالى در صحّت رهن در صورت حلول دين قبل از تجدّد بطن دوّم نيست؛ و اما اگر بعد از تجدّد و اختلاط مرهون به غير باشد، پس با ظهور استيثاق و عدم انتهاى امر به تضرّر مرتهن يا راهن - اگر چه با مداخلۀ شرط قطع در وقت تجدّد بطن دوّم در وقت رسيدن زمان قطع اگر چه قبل از حلول دين باشد يا شرط صلح قريب باشد - اظهر صحّت رهن است. و بر تقدير تخلّف بعد از صحّت حدوث آن، صلح مى شود بين آنها در وقت تنازع، مرتهن بعد از آن استيفاى دين به آنچه حاصل مى شود بعد از تقسيم مرضىّ يا صلح دو صاحب حق مى نمايد.

و اگر بقا تا حلول دين بعد از قطع موجب نقص قيمت است، مى توانند بيع نمايند و ثمن را رهن قرار دهند تا حلول دين به تراضى خودشان يا مباشرت حاكم بعد از مراجعه به او.

و اگر يكى از آنها قصد قطع مغروس و نحو آن نمايد بعد از رسيدن وقت قطع و

ص: 60

فروع متعدّد جنايت عبد مرهون

13. اگر عبد مرهون، جنايت عمديّه را مرتكب شد، حق مجنىٌ عليه مقدّم است بر حق مرتهن، پس با اقتصاص رهن باطل مى شود، و امكان استرقاق يا بيع تمام يا مساوى مقدار جنايت، مشترك است در جنايات عمديّه مملوك كه قصاص نداشته يا نخواهند و مالك مى تواند عوض بيع فداء نمايد به ارش جنايت.

و در جنايت خطائيّه اگر مالك فكّ نمود، رهن باقى است؛ و اگر تسليم نمود و فكّ نشد، براى مجنىٌ عليه مقدار ارش جنايت از آن مملوك جانى است و باقى رهن است؛ و اگر جنايت مستوعب قيمت باشد، مجنىٌ عليه به او، اولى از مرتهن است، پس با استرقاق يا بيع، رهن باطل مى شود؛ مگر آنكه راغبى اتفاقاً به ازيد از قيمت او آن را بخرد كه مقدار زايد باقى به رهنيّت خواهد بود، و در اين صورت دور نيست مرتهن بتواند الزام نمايد مجنىٌ عليه را به بيع تا ابقا كند بعضى از مملوك را به رهنيّت.

اگر واجب به جنايت، كمتر از قيمت عبد مملوك بود، لكن تبعيض در بيع ممكن نبود، همه را مى فروشند براى حق مجنىٌ عليه، و باقى مانده از ثمن مرهون مى شود.

14. فرقى نيست در آنچه ذكر شد بين جنايت ابتدائيّه عبد مملوك، يا آنكه به امر غير و اكراه غير - حتى مالك او - باشد چون تقيّه در دماء نيست.

ص: 61

جنايت عمدى عبد بر مولا

15. و اگر جنايت كرد بر مولاى خودش عمداً در طرف، قصاص مى نمايد و از رهنيّت خارج نمى شود؛ و اگر در نفس بود، مى تواند وارثْ او را به قتل برساند و مى تواند عفو نمايد، پس رهنيّت او باقى مى ماند. و اگر جنايت بر مولى خطايى بود و موجب مال بود نه قصاص، چيزى بر مملوك نيست و باقى است به رهنيّت سابقه.

تحقيق در ثبوت عفو يا قصاص در مقام

و آنچه ذكر شد كه مى تواند عفو بر مال نمايد، متعيّن است در خطا و در موارد عدم ثبوت قصاص از عمد؛ بلكه ممكن است گفته شود كه متعيّن در مورد ثبوت قصاص از عمد، عفو بر مال است، نه آنكه به قصاص منتفى باشد هر دو رهن يا آنكه اگر اختيار قصاص كرد بر او باشد اقامۀ بدل در رهن مجنىٌ عليه، يا آنكه بتواند عفو بر غير مال نمايد كه خارج از طرفين استحقاق و تفويت حق مرتهن مجنىٌ عليه است و حق مرتهن مجنىٌ عليه مانع از آن است، و مذكور خواهد شد ثبوت حق قصاص و حكم عفو بر غير مال، زيرا منسوب به اتفاق، تخيير است اگر قاتل عبد باشد، در مقابل اينكه قاتل، حر باشد كه در موجَب قتل عمدى دو قول است.

و اما قول به اينكه ثابت در عمد قصاص است و ديه بر سبيل صلح است نه آنكه مخيّر باشد ولىّ مجنىٌ عليه، پس در جنايت عمديّه عبد به حر، مسلّم نيست؛ بلكه نقل اجماع در «جواهر» بر تخيير مجنىٌ عليه و ولىّ او بين قصاص و استرقاق شده است از بعضى؛ و اگر مدرك ثبوت قصاص على التعيين اجماع است، پس منتفى در فرض كه مظنۀ اجماع بر خلاف است مى باشد.

ازيديّت قيمت جنايت

18. اگر واجب به سبب جنايت ازيد از قيمت قاتل بود و ممكن نبود تحصيل زيادتى به بيع قاتل، تسليم قاتل به مرتهن مجنىٌ عليه مى شود؛ و اگر زايد از مقدار دين به مرتهن مجنىٌ عليه بود بعد از حلول دين زيادتى بقاى آن براى مرتهن قاتل رجحان دارد، كما اينكه اگر از اين دين و رهن مرتهن اوّل بعد از حلول دين ازيد بود، زيادتى مربوط به مالك است؛ و حق ابطال رهن به قتل در مورد ثبوت، غير از بطلان است به سبب جنايت.

و آنچه هر سه - كه عبارت از مالك و مرتهنين باشند - توافق بر آن نمودند، جواز آن محل تردّد نيست.

جنايت عبد مرهون بر عبد ديگر

21. اگر جنايت كرد عبد مالك كه مرهون است بر عبد ديگر او، پس اگر مجنىٌ عليه مرهون نباشد، قصاص براى سيّد ثابت است با شروط ديگر قصاص، مثل اينكه مقتول اين قاتل نباشد و حق قصاص مقدّم بر حق مرتهن مى شود، به جهت تقدّم جنايت كه حق نفس است بر ارتهان كه حق مالى محض است، و اگر خواست عفو مالى نمايد، استحقاق ندارد، زيرا استحقاق مالى بر خودش نخواهد داشت.

بطلان رهن در فرض قصاص

23. و در مورد ثبوت قصاص و تحقّق آن، هر دو رهن باطل مى شوند؛ و اگر عفو بر مالى شد، يا آنكه جنايت خطائيّه باشد، مال ثابت مى شود براى حق مرتهن، مثل جنايت سيّد بر عبد مرهون كه ارش جنايت براى حق مرتهن بر او ثابت است، و مال بر رقبۀ عبد ثابت است در اين مقام.

اختلاف و اتحاد و قيمت

28. و اگر دو دين در قدر متّحد بود و لكن دو عبد در قيمت مختلف بودند و در حلول و تأجيل متّحد بودند، پس اگر قيمت قاتل اكثر بود، به مقدار قيمت مقتول، تسليم مرتهن او مى شود و باقى رهن است نزد مرتهن به دين قاتل، لكن در صورت وفاى قيمت قاتل به هر دو دين ثمره [اى] در تقديم نيست؛ وگرنه تقديم دين مربوط به قتيل، مبنى بر اقتضاى عفو بر مال است آن را كه حق مالك و مجنىٌ عليه به اين جهت مقدّم بر حق مرتهن در خصوص قاتل است با مزاحمت با حق او در خصوص مقتول.

و در صورت اقليّت قيمت قاتل و مساوات آن با قيمت مقتول، قاتل به رهنيّت سابقه مى ماند اگر چه اين مطلب قابل تأمّل است، زيرا با نقل قهرى، اداى دين مربوط به قاتل، مبطل رهن نمى شود، به خلاف عدم نقل.

29. و اگر دو دين در مقدار مختلف باشند و عبدين در قيمت متساوى بودند، يا آنكه قيمت قتيل اكثر بود و موثوقٌ به اكثر الديتين قتيل بود، مى تواند توثيق قتيل به قاتل نمايد، و به تأديۀ دين قاتل از رهن براى قتيل خارج نمى شود. و اگر قتيل مرهون به اقلّ دو دَين است، پس فايده [اى] در نقل نيست.

30. اگر دو دَين در جنس مختلف باشند، پس در قيمى مثل اختلاف يا مساوات در قيمت دين است؛ و در مثلى، مثل اختلاف دو دين در قيمت است با آنكه با اقليّت

ص: 67

ضامن تلف عين مرهونه

32. و در موارد شبهه از فروع متقدّمۀ جنايت عبد مرهون بر عبد ديگر مالك كه مرهون است نزد يك يا متعدّد، اگر چه مقتضاى صناعت آن است كه مذكور شد، لكن احتياط مؤكّد در مصالحه صاحبان حق در فروض مسائل است، و اللّٰه العالم.

33. اگر كسى ضامن تلف عين مرهونه كلاً يا بعضا شد به تلف يا اتلاف، ملزَم به اداى بدل مى شود و بدل محكوم به رهنيّت مثل اصل مى شود اگر چه به اتلاف مرتهن يا مالك راهن يا ثالثى تلف بشود؛ پس در همۀ اينها، حق مرتهن باقى و ثابت در بدلِ تالف يا متلَف خواهد بود.

34. در شرائع فرموده است: «لكن لو كان وكيلاً فى الأصل، لم يكن وكيلاً فى القيمة، لأنّ العقد لم يتناولها»؛ و موافق آن، محكىّ در «جواهر» از «تذكره» است؛ و ممكن است گفته شود اگر مقصود از وكالت عقديّه وكالت در نقل مرهون است مطلقاً، يعنى در تبديل به ثمن و تبديل ثمن و هكذا، پس اظهر بقاى وكالت است، زيرا نتيجۀ تبديل اوّل حاصل است بدون عمل به وكالت؛ و اگر مقصود وكالت در نقل عين است بدون استفادۀ الغاى خصوصيّت و اطلاق وكالت، پس موضوع وكالت با تلف منتفى شده است، نه آنكه ثابت است و عقد وكالت متناول آن نيست.

انقلاب در عصير مرهون

36. اگر در بيعى شرط رهن عصيرى معيّن شد پس از آن رهن داد آن عصير را پس از آن به خمريّت منقلب شد، چون وفاى به شرط به احداث رهن صحيح شده است، خيار فسخ بيع به سبب عدم بقاى رهنيّت فعليّه نيست براى مرتهن اگر چه متعقّب به خلّيت نباشد، مگر آنكه قبض محقّق نشود و قبض را شرط صحّت بدانيم، چنانچه گذشت در محلش.

و در صورت تعقّب به خليّت و تحقّق اقباض، محلى براى خيار نيست مگر آنكه طول بكشد زمان انقلاب به حدّى كه انتظار ضررى باشد براى مرتهن كه خيار به تعذّر شرط در زمان عدم ضرريّت انتظار محقّق است.

و اگر انقلاب به خمريّت در عصيرى شد با عدم تعيّن رهن آن در بيع، تبديل به عصير ديگر لازم است بر راهن، و با عدم تبديل خيار فسخ ثابت در عصير اوّل محقّق است.

انقلاب به عصير قبل از قبض مشترى

38. اگر عقد كرد بر عصير و انقلاب به خمريّت در آن شد قبل از قبض مشترى، پس عود به ملك به سبب خلّيت واقع شد، پس ممكن است گفته شود عود مى شود ملك مشترى به ملكيّت تقديريّه، مثل صورت تخليل قبل از خمريّت، و مثل صورت عود مرهون به خليّت بعد از انقلاب عصير مرهون به خمريّت در صورت تعقّب به خلّيت. و اين قول با مخالفت آن با محكىّ «تذكره» خالى از وجه نيست.

39. اگر مسلمانى به رهن داد خمرى را نزد مسلمانى، صحيح نيست، پس از آن اگر منقلب به خليّت در يد گيرنده شد، مال گيرنده مى شود، يا مالك قبل انقلاب و رهن ؟ فرق بين متّخذ للتخليل و خمر محترمه و غير آن، خالى از رجحان نيست، و مشكوكْ ملحق به مقتضاى قراين است؛ و با عدم قراين خاصّه ملحق به غير محترمه است.

40. و ملحق به محترمه است، صورت غصب عصير و انقلاب به خمريّت و بعد از آن به خليّت در يد غاصب، كه ملك مالك مغصوبٌ منه است نه غاصب، مگر آنكه در حال خمريّت، اداى قيمت عصير به مالك شده باشد و تخلّل در يد فارغ از ضمان باشد. و اراقۀ خمر از مالك ظهور در اعراض دارد؛ پس جمع كننده ديگرى اگر در يد او متخلّل بشود، مالك خل است.

فصل هشتم تنازع واقع در رهن

وفات مرتهن و انتقال حق رهانت

2. اگر وفات كرد مرتهن، حق الرهانه منتقل به وارث او مى شود؛ [كه] اگر توافق در امساك با راهن نمودند، مثل توافق در حيات مرتهن است؛ وگرنه حاكم مداخله به قبض خودش يا مأذون يا وكيل عام و خاص خودش يا منصوب از جانب او براى اين امر به خصوص، يا به عموم مى نمايد، چنانچه در سابق گذشت.

اختلاف در رهن بودن يا وديعه بودن مال

5. اگر اختلاف كرد مالك و ممسك، در وديعه بودن مال، يا رهن بودن آن، پس مشهور و مروى، تقدّم قول مالك است با يمين او تا آنكه اثبات نمود با بيّنه مدّعى رهن، چه آنكه اعتراف داشته باشد مالك به دين يا نه؛ پس اختلاف در اينكه امساك بحقٍ على المالك است، موجب منكر بودن مالك است، و به اين اعتبار مقدّم است بر قول صاحب يد كه مدّعى رهن است؛ و از روايت مخالفه اگر چه سنداً معتبر است، رفع يد مى شود به شذوذ قول به آن كه موجب تقديم روايت مشهوره است.

اختلاف در انتفاع و اتلاف عين

اگر اختلاف مذكور در انتفاع بود مثل سكنىٰ و ركوب مرهون كه محل نزاع، سبق رجوع از اذن مرتهن بر تصرّف و لحوق آن است، پس ممكن است تقديم قول راهن به اصل برائت و عدم اشتغال ذمّه به اجرتى كه رهن باشد بنا بر رهنيّت اجرت منافع مضمونه، بعد از معارضه ساير اصول يا اثبات بدون معارضه. و اين صورت خارج از مورد كلام اصحاب است و در حكم و دليل، موافق با آن است، و شهرت مذكور در اين محل بر خلاف نيست، مثل آنچه در معاملات است.

و هم چنين است كلام در نزاع در اتلاف عين، كه بعد از رجوع از اذن در اتلاف آن

ص: 75

الزام بر وفاى به عين رهن

7. مرتهن نمى تواند الزام نمايد راهن را بر وفاى به عين رهن اگر چه شخص مجانس با حق باشد، بلكه راهن مى تواند الزام نمايد مرتهن را بر قبول هر چه با آن وفاى دين مى نمايد با تجانس و نمى تواند الزام نمايد راهن را بر بيع با مخالفت با جواز اداى به مخالف ديگر يا موافق؛ و با اتفاق هرگونه عملى انجام دهند جايز و نافذ است، و رهن موافق حق، مثل مخالف است در آنچه مذكور شد. اگر اتفاق بر بيع و اختلاف در ثمن كردند، با اذن حاكم رفع اختلاف به بيع به نقد غالب مى شود و ممتنع اجبار مى شود بر اين بيع يا امر مشروع ديگرى كه توافق بر آن بشود، يا آنكه با اذن حاكم، بيع بر ممتنع مى شود به نقد غالب، چه آنكه طالبِ نقد غالب، راهن باشد يا مرتهن.

بلى اگر راهنْ طالبِ بيع به مساوى است در خصوصيّات و در آن ضررى بر مرتهن نيست، مالك مسلّط است بر ملك خودش در هر تصرّفى كه مزاحم حق مرتهن نباشد؛ و اگر مصلحت هر كدام از مالك راهن و مرتهن در بيع به چيزى باشد، مراجعه به حاكم مى شود و او جمع بين مصلحت هر دو مى نمايد اگر چه به ترك بيع غير واجب قبل از حلول دين باشد؛ و اگر ممكن نشد، ترجيح مى دهد مصلحت يكى از آنها را و با آن خاتمه مى دهد نزاع در مصلحت مالك و مصلحت مستوثق را.

اختلاف در دين متعلّق رهن

9. اگر دو دين بود و راهن براى يكى از آنها مالى دفع كرد پس از آن اختلاف كردند كه رهن براى كدام دين است، قول راهن مقدّم است در تعيين نيّت خودش.

و ممكن است گفته شود كه اگر مثمر باشد اختلاف به مثل تعدّد غريم و اختلاف در وقت حلول دين پس اختلاف در بيان ظاهر در يكى معيّن يا بيان ظاهر در معيّن ديگر شد، منتهى به تحالف در دو دعوىٰ مى شود. و در صورت اختلاف در نيّت، احتياج به يمين دافع، خالى از وجه نيست.

و در صورت اعتراف دافع به عدم تعيين قصدى، پس مقتضاى قصد رهن و تحقّق آن به دفع مقصود اشتراك دينها كه به منزلۀ دو علّت مى باشند در تخصيص مرهون در آنچه قابل توزيع است، تنصيف است در دو دين و يك مرهون؛ و اين قريبِ به جزم «جامع المقاصد» است و راجح بر ساير احتمالات است، حتى قرعه كه دور نيست تعيين آن در صورت اعتراف به قصد رهن بر يك دين نه قصد رهن بر دين.

و در نظاير مقام، حكم چنين است، مگر آنكه به معيّن ديگرى غير توزيع متعيّن بشود؛ پس در تبايع دو كافر يك درهم را به دو درهم و اسلام آنها بعد از دفع يك

ص: 77

اختلاف در ردّ رهن

10. اگر اختلاف كردند در ردِّ رهن، قول راهن مقدّم است با يمين او در صورت عدم بيّنه براى مرتهن، به خلاف ادّعاى مرتهن تلف را در حال رد؛ پس مرتهن در موارد عدم ائتمان فعلى، على القاعده محكومٌ عليه است.

و الحمد للّٰه و الصلاة على محمّد و آله الطاهرين و اللعن علىٰ اعدائهم اجمعين.

كتبه العبد محمّد تقى بن محمود عفى عنهما، في المشهد المقدس

الرضوى على صاحبه السلام، في 22 /محرّم/ 1411.

ص: 78

كتاب حَجر

فصل اوّل موجبات حَجر

علايم بلوغ

و احتلام و حيض از علايم عرفيّۀ قطعيّه است. و سن از علايم عرفيّه ظنيّه است كه به سبب غلبۀ ملازمه با آن علايم قطعيّه و با ذو العلامه معتبر است عرفاً و شرعاً و به حدى هم مى رسد كه در عرف، مفيد قطع است، پس به حدى هم مى رسد كه مفيد ظن معتبر عرفى است و از عمل عرف عقلاء مستفاد است، و در شرع مقرر است و اختراع شرعى در آن مستبعد است. و احكام شرعيّه مرد و زن با تقرير شرع مرتّب مى شوند.

و قبل از اين حدّ عرفى و شرعى، محكوم به استصحاب است؛ در صورت عدم حصولِ علم به سبب اجتماع امورى كه هركدام به تنهايى مفيد ظن و غير معتبر است در عرف و شرع مگر آنكه مفيد اطمينان باشد نزد كسانى كه مى خواهند ترتيب آثار بدهند.

چنانچه ذكر شد علامت بلوغ در مرد و زن، «احتلام» است، يعنى نزول منى در خواب يا بيدارى؛ و «انبات شعر خشن در عانه»، يعنى روييدن موىِ زبر بالاى آلت مردى و اطراف عورت پيشى زن و هم چنين در دو فرج خنثاى مشكل يا يكى ثابت از خنثاى غير مشكل؛ و در زنها «حيض»؛ و در هر دو، «سن مخصوص» - كه پانزده (15) تمام در مرد و نه (9) تمام در زن است - مى باشد.

مراد از احتلام و اماريّت معرضيّت نزول

و بر حسب آنچه مذكور شد از امارات عرفيّه و شرعيّه «احتلام» است در مرد و زن از موضع معتاد با اقتران به شهوت، يعنى رؤيت در منام، كه به الغاى خصوصيت، محمول بر نزول منى است به هر صورتى، كه غالباً ابتداى آن در خواب مى شود. و اظهر اماريّت معرضيّت نزول است به علم به آنكه اگر سببى باشد و مانعى نباشد، نزول فعليّت مى نمايد، و از آن تعبير به بلوغ نكاح مى شود.

و آن اماره است بر اعم از مقارنت و سبق؛ و با عدم آن استصحاب حاكم است در صورت عدم علم، يعنى رجوليّت و ضد آن، قابل تعلّق علم به آن است بدون هيچ يك از علايم، بلى معرضيّت خروج چون مراتب دارد، موجب يقين نمى شود و ممكن است با ضمايم ديگر، يقين حاصل شود.

خروج منى و تكوّن ولد از آن، از معرّفات قطع به بلوغ

و ظاهر اين است كه خروج معلوم از منى، موجب قطع به بلوغ است و اين كاشف و مكشوف و كشف، امر واقعىِ عرفى است كه شرع تنبيه و تقرير فرموده است؛ پس با فرض علم مذكور، محلى براى اعتبار خروج از محل معتاد نيست، زيرا فرض خروج مذكور، مستبعد است. و بر تقدير تحقق - مثل آنكه محل خروج كه رأس قضيب است به سببى مسدود باشد و محلى از عانه مكشوف باشد و حركت منى به سببش از مبدء تا عانه معلوم باشد و خروج از عانه و انسداد محل معتاد همه معلوم باشد - دلالت مى كند.

و هم چنين تكوّن ولد از آن، از جملۀ معرِّفات است، نه از شروط، چنانچه در كبار از مردم در هيچ حكم عرفى و شرعى معتبر نيست. و هم چنين وقت محتملْ مقدميّت دارد براى قطع به اينكه خارجْ همان است كه از مردان خارج مى شود از حيث منشأ و صفات و غايت و آثار عرفيّه تكوينيّه و شرعيّه؛ پس اگر بغير عادت، طفل چهارساله - مثلاً - همه چيز او بغير معتاد، رشد و نموِّ غيرِ معتاد داشت، قطعاً بلوغ او متناسب با ساير احوال و صفات او است، و خروج منى از او به نحو مناسب كاشفيت از بلوغ مناسب با امور غير متعارفۀ او است، و تكليف او هم چنين است.

راههاى اثبات بلوغ به سن

بلوغِ به «سن» ثابت مى شود: به علم از هر سببى باشد؛ و به «شهادت عدلين»؛ و به «شياع مفيد علم يا اطمينان». و در اِخبار صبىّ يا صبيّه، تأمل است، اظهر عدم ثبوت بلوغ به سن يا غير آن است مگر در صورت افادۀ اطمينان. و قاطعيت اِخبار والدين استصحاب را در صورت عدم افادۀ اطمينان، خالى از وجه نيست.

تحقق بلوغ به اوصاف منى

با علم به منى بودنِ خارج در اين مقام، اعتبارى به اوصاف منى نيست؛ پس با فاقد آنها، حكم به بلوغ مى شود با امكان و احتمال تكوّن و خروج آن منى كه لازم بلوغ است، يعنى لازم رجوليّت صبىّ است مثلاً، چنانچه مقتضاى فرض علم است؛ و اگر مجرّد اوصاف باشد، پس بنابر اعتبار آنها، در اين مقام، حكم به بلوغِ ممكنِ محتمل مى شود بر خلاف منسوب به مشهور، و حكم به تعيين، منوط به ضمايم خروج و خصوصيات آن است.

و در صورت عدم علم و اطمينان آيا اعتبار به اوصاف است، مثل جنابت، يا نه به جهت عدم تنصيص و به جهت استصحاب ؟ اقرب و انسب به تحديدات و توصيفات موضوعيّه در كلمات در اينجا و در جنابت، اتحاد موضوع است در هر دو مقام؛ پس با امكان و احتمال و وجود اوصاف، حكم به بلوغ مى شود، مثل جنابت.

ص: 86

يقين به حركت و حبس از خروج، امارۀ بلوغ

اگر يقين به حركت منى تا نزديك خروج از موضع معتاد كرد و لكن به واسطۀ مانع، حبس از خروج شد، اظهر - چنانچه در معرضيّت و كفايت آن در اماريّت گذشت - حكم به بلوغ است اگر چه غسل جنابت واجب نيست مگر بعد از خروج؛ و اعتبار در اينجا به رجوليّت - مثلاً - مكشوفه به نحو يقين به هر كاشفى است.

فرعى ديگر دربارۀ اماريّت حمل

و اما اماريت حمل بر اعم از سبق بلوغ، پس به اعتبار لزومش براى اختلاط ماءين [است] كه سبب انعقاد حمل مى شود و كشف تكوّن منى در زن از بلوغ او است، چنانچه گذشت. و از زمان حمل معلوم، حكم بلوغ ثابت است اگر چه علم متأخر مى شود. و تمام حمل لازم نيست. و وضع، مناط نيست؛ بلكه چون [حمل] تام از شش ماه كمتر نيست، قبل از وضع او، كشف ولادت از بلوغ، قبل از شش ماه است، و در ساير صور منوط به علم است ثبوت حكم از زمان معلوم.

نحوۀ اثبات رشد

از آنچه مذكور شد در تعريف رشد، معلوم مى شود معرفت رشد در مقام اثبات، به طريق علم حاصل از اختبار مناسب در مرد و زن. و ثابت مى شود در صورت عدم علم به وجود يا عدم، به شهادت رجال در مردها و در زنها، و به شهادت زنها يا مردها يا ملفّق از آن دو در باره رشد زنها. و خنثاى مشكل در اين احكام، به حكم مرد است بنابر احوط در مشهودٌ له، و به عكس در شاهد، به منزلۀ زن است على الاحوط.

و شرط نيست در اعتبار بيّنه [بر] رشد، علم و حكم حاكم به آن بنا بر اظهر، چنانچه لازم نيست در صورت علم و استبانه و حصول ظن اطمينانى به رشد.

صحّت عقود سفيه و وكالت وى با اذن ولى

و چون سفيه در غير ماليات عاقل و رشيد است، مسلوب العباره نيست و عقود او با اذن ولى قابل صحّت است.

و وكالت او براى اجنبى در بيع و هبه و امثال آنها و عمل بر طبق وكالت، جايز است غير اعطا و اخذ عوضين. و هم چنين با اذن و اجازه ولى در بيوع و هبات و انكحه براى خودش جايز است و صحيح است، غير آنچه ذكر شد از دفع اموال به او.

و در نكاح - مثل بيع - خصوصيات ملحوظۀ در اذن ولى، رعايت مى شود و تعدّى از آنها نمى شود از حيث زوج و زوجه و مقدار مهر مثلاً، با محمول بودن اذن ولى خاص بر صحّت، و عدم علم به عدم فساد اذن او و عدم اهليت او، و عدم وصول نوبت به حاكم شرع. و اجازه ولى - چنانچه گذشت - مثل اذن او است.

منجّزات مريض

ردّ دلايل نفوذ منجّزات از ثلث

و خفاى امر در بسيارى از موارد يعنى سبب بودن مرض خاص و عدم آن، و آن مستلزم اختلاف و تنازع بين طرف و ورثه است. و احتياج به مراجعه به اهل خبره، مستبعد در امور مطرده است؛ بلى از قراين اگر معلوم شد ارادۀ وصيّت - چنانچه ذكر شد - كه عمل در آن وقت براى ما بعد موت است، پس «بعدى» گفتن مؤكّد است نه لازم، و محمول بر وصيت است مگر با قرينه بر تنجيز در زمان مقدم بر موت، و على اىٍّ با قرينۀ حاليّه بر اراده وصيت، از ثلث است مثل مقاليّه.

و شاهد صحّت، روايت موثقۀ «عمار» با نسخه «فان قال بعدى» كه مقابل ابانه است، اين است كه «بعدى» مقابله با ابانه ندارد مگر حمل شود بر تجاوز از حيات، يعنى وصيت؛ و اينكه موثق رابع و خامس در «جواهر» كه مغاير است در ظاهر آن دو، موافق با نقل «فان قال بعدى» است و شاهد صحّت اين نقل است يا شارح است، چنانچه ذكر شد.

ص: 92

حكم عقد و ايقاع مريض

و اظهر صحّت عقد و ايقاع است مطلقاً. و مقدار فايت از ماليّت، مأخوذ از ثلث مى شود على القول المشهور بين المتأخّرين؛ يا آنكه با زيادتى فايت بر ثلث و عدم اجازۀ ورثه، در مقدار فايت زايد از ثلث، باطل و در غير آن صحيح است، نه آنكه با عدم اجازۀ ورثه، معامله مطلقاً باطل باشد، بلكه در مقدار فايت بر ورثه از زايد از ثلث موقوف به تأديه آن يا اجازه ورثه است، بنابر اظهر.

لحوق زمان خوف موت به مرض

و لحوق زمان خوف هلاك قريباً به غير مرض - مثل بودن در اشتعال نار حرب و تيراندازى هاى زياد و خطر غرق شدن كشتى و درد مخاض زن - به مرض، خالى از وجه نيست بر تقدير خروج منجز از ثلث.

صفت اتهام، و مرضىّ و مأمون بودن

و ظاهر اين است كه اتهام و مرضىّ و مأمون بودن، صفت وجدانيّه است؛ و هم چنين عدم اتهام و مرضىّ بودن، پس صورت شك ندارد، يا ملحق به اتهام است، اگر چه احوط مصالحه مُقَرٌّ له و ورثه است در فرض.

و در صورت اختلاف ورثه در اتهام و رضا، نافذ است در حصّۀ غير متهِم (به كسر) از زايد بر ثلث، و غير نافذ است در حصّۀ متهِم (به كسر).

و در تقدير حصول بُرء بعد از اقرار در مرض، ملزم است تماماً به آن اگر چه متهم بوده است، مانند منجَّز ديگرى در حال مرض اگر متعقّب به بُرء بشود. اگر چه قايل به خروج از ثلث در منجز بدون برء باشيم.

نحوۀ تعلق حق به تركه

و تعلق حق ميّت در موارد مذكوره از دين و وصيت به تركه، آيا مثل تعلّق حق رهانت است يا نه ؟ خلاف است، و همين قول موافق با محكىّ از مشهور، خالى از وجه نيست. و آنچه تفويت دين يا وصيت است از تصرفات در تركه ميّت در صورت استيعاب و عدم آن، بايد با موافقت غرما يا موصىٰ له يا وصى بوده باشد. و هم چنين تعريض به تفويت بنابر اظهر در نقل عين متعلقه حقّ ، بغير ثمن المثل و نحو آن.

فصل دوّم احكام حَجر

بطلان معامله با سفيه بدون اجازه يا اذن ولى

2. و معامله با سفيه بعد از حكم يا مطلقاً چنانچه گذشت، باطل است بدون اذن يا اجازه ولى، چه آنكه معامله بر عين شخصيّه باشد يا در ذمّه.

و دور نيست كفايت اجازه او بعد از حصول رشد و زوال سفه؛ پس اگر عين مالِ بايع، موجود است، استعاده مى نمايد آن را مطلقاً، چه عالم بوده به حكم و موضوع يا جاهل، اذن در قبض داده بوده يا نه. وهم چنين استعاده مى شود عين شخصيّه اى كه مدفوع به سفيه باشد. و اگر سفيهْ دافع آن بود ارجاع به ولى او مى شود.

اناطۀ حجر در وقتى به سفه در همان وقت

3. حجر در هر زمانى، تابع سفه در همان زمان است؛ پس با وجود آن ثابت، و با عدم آن و حصول رشد، منتفى است. و حدوث حكم، به حدوث موضوع، و استمرار آن، به استمرار موضوع، منوط است.

ولايت در مال سفيه، مفلّس و مجنون

ولايت در مال سفيه كه محتاج به ولى عام است و مفلّس، براى حاكم شرع است. و در سفهِ متصل به بلوغ، اظهر بقاى ولايت اب و جدّ ابى است.

و در جنون متصل هم ولايت آنها مظنون يا ثابت است، بلكه مستصحب و خالى از وجه نيست در تصرفات ماليّه. و احتياط در موافقت با حاكم است.

و از ترتيب مذكور، تقدم جدّ ابى بر وصى اب معلوم شد.

و در صورت ولايت اب و جدّ در مال سفيه متصلاً به بلوغ، وصى آنها هم مقدم بر حاكم است. و هم چنين در مجنون به جنون متصل به بلوغ، چنانچه گذشت.

ايقاع حلف توسّط سفيه

6. اگر سفيه ايقاعِ حلف نمود، منعقد مى شود در صورتى كه حلف بر فعل يا ترك چيزى باشد غير مربوط به مال محجورٌ فيه. و اگر حنث نمود، متعيّن است در كفاره، اختيار صوم، زيرا ممنوع است شرعاً از تصرّف در مال خودش. و جزم بخلاف، منقول نيست. و در «شرائع» تردد كرده است. بلكه جميع كفارات مخيّره و مرتبۀ بر غير، منتقل به غير مال مى شوند.

اختبار صبىّ براى شناخت رشد او

8. صبىّ قبل از بلوغ، اختبار مى شود براى معرفت رشد او براى نفوذ تصرّف مقارن بلوغ فما بعد، و دفع مال لازم بعد از بلوغ و رشد بدون تاخير، و توقف آن بر اختبار سابق بر بلوغ. و بر تقدير ترك به جهت عذرى يا غير آن، در اوّل زمان رفع عذر، اختبار لازم براى دفع مال لازم، عملى مى شود.

پس اگر اختبار مفروض، قبل از بلوغ با مثل بيع و شراء جدى واقع شد، صحيح نيست مگر با اذن يا اجازه ولى، اگر چه رشد ظاهر بشود در آن زمان. و اگر بعد از بلوغ اختبار شد، پس اگر رشد در آن زمان ثابت شد، معامله صحيح است وگرنه موقوف به اذن يا اجازه ولى است و اللّٰه العالم.

بحمده تعالى در ليله پنجشنبه 27 /ج 1407/2 در مشهد مقدس رضوى

صلوات اللّٰه على مشرفه و عترته تحرير شد. و انا العبد

محمد تقى بن محمود الجيلانى عفى اللّٰه عنهما.

ص: 104

كتاب صلح

فصل اوّل معناى صلح و شرايط آن

2. استقلال يا تبعيّت صلح

صحّت واقعيّه يا ظاهريۀ صلح

و صلح در مقام مربوط به نزاع واقع يا ممكن، مثل حكم حاكم، رفع و دفع نزاع ممكن در دنيا را مى نمايد، و حق واقعى، ثبوتاً و نفياً و قدراً، محفوظ و مورد استحقاق مطالبه است در آخرت، چنانچه مستفاد از مصححۀ «عمرو بن يزيد» است.

و تصرفات عالِم به عدمِ استحقاق - چه مدّعى باشد يا منكر - در واقع، جايز نيست مگر با علم به رضاى صاحب حق بر طبق صلح على اىّ تقدير كه واقعيت داشته باشد، مثل موارد جهل هر دو و تساوى در امكان استعلام كه اختياراً صلح كرده باشند، به خلاف صورت علم هر دو و امتناع مَن عليه الحق و عدم امكان وصول به تمام حق و اضطرار به اخذ بعض آن به صلح، كه بايد احراز رضاى مطلق بشود در آثار واقعيّۀ حق واقعى، كه با كشف رضاى مطلق و واضح بودن كاشف، انكشاف مخالفت با واقع اگر چه از اقرار طرف باشد، كشف فساد صلح نمى كند؛ وگرنه صحّت آن براى جاهل، مادام الجهل است، و براى عالم از طرفين، در مقدار معلوم است كه قابل صحّت واقعيّه است.

و ظاهر ادلّه عامۀ صلح، قسم اوّل است. و در ادلّۀ خاصّه، هر دو قسم موجود است، يعنى دليل صلح ظاهرى، مثل مصحح «عمرو بن يزيد»، و واقعى، مثل موثق «عمرو بن يزيد»، كه جامع تقريبىِ هر دو، ترك دعواى ممكن است.

و آنچه بيان شد، مربوط است به آنچه فرموده اند از صحّت صلح با اقرار و انكار، كه با اقرارِ فى الجمله، صلح صحّت آن واقعى است، و با انكارِ فى الجمله، صحّت آن ظاهرى است براى عالم بخلاف، بلكه غير عالم به وفاق فى الجمله.

عدم اعتبار علم، در صلح

معتبر نيست در صحّت صلح، علم به مصالَحٌ عنه و مصالَحٌ به، بلكه ممكن است جهل، سبب صلح باشد؛ پس محلى براى اعتبار عدم جهل نيست. و عدم اعتبار، مذهب علماى ما است بر حسب محكى از «تذكره» و مدلول مصحَّحه «محمد بن مسلم» و «منصور بن حازم» در جهل به قدر مستحق از طعام براى هر يك از متصالحين نزد ديگرى؛ بلكه اگر يكى فقط جاهل بود، پس عدم صلح واقعاً به سبب فقدان رضاى مطلق است، نه جهالت.

صلح معاطاتى

صلحِ مشتمل بر ايجاب و قبولِ لفظيّين، صحيح و لازم است. آيا صلح معاطاتى كه قرينه بر تسالم صلحى در آن باشد، محكوم به صحّت است ؟ ممكن است اولويت به صحّت، از بيع و نحو آن - بنابر صحّت در بيع - به جهت اسهليت امر در صلح از بيع و نحو آن، و موافقت با سيره، و عدم التزام در صلح به تلفظ از طرفين، اگر چه [صلح] عقد است و بايد ايجاب و قبول را واجد باشد حتى در مورد افادۀ ابراء كه در غير صلح ايقاع است، و لكن هر فعل و لفظِ دالِّ بر تسالم، كافى است در دو ركن عقد با امتياز معوَّض - كه مصالحٌ عنه است - از عوض - كه مصالحٌ عليه و به است - به همان نحو كه اصل صلح، افاده مى شود در لفظ يا قراين ديگر، كه مفهوم همه «صالحتك عن هذا على هذا او بهذا» مى باشد.

ص: 111

فصل دوّم احكام صلح و بعض مسائل

حكم صور ديگر در مسأله

اظهر الحاق مثل دينارين، به درهمين و مثل جماعت، به دو مدّعى است، در ثبوت حكم مخصوص به مورد نصّ به الغاى خصوصيت با قطع به عدم اختصاص، چنانچه استدلال در جواب، دال بر آن است، و آن موافق با تعميم است اگر چه مذكور در روايتين و فتاوى، خصوص در همين و خصوص مدعيين است.

تفريط ودعى در فرض مسألۀ گذشته

اگر ودعى تفريط در حفظ كرده باشد، ضامن است و ضميمه مى كند از مال خود، بدل تالف را به موجود و عمل به وظيفه در آن دو مى شود. و صورت تعاسر و دعوى

ص: 114

تصالح در فرض اشتباه دو شىء گران و ارزان

4. اگر شخصى تملك كرد ثوبى را به بيست درهم و ديگرى ثوبى را به سى درهم، پس مشتبه شد دو ثوب و معلوم نشد ثوب هر يك به واسطۀ عدم معلوميّت اعلى قيمتاً، پس اگر صاحب بيست مخيّر نمود ديگرى را در اختيار هر كدام، كه حكم معلوم است؛ وگرنه ميتوانند بيع نمايند دو ثوب را منفردين و ثمن اعلى قيمتاً را بدهند به صاحب اكثر الثمنين، و مى توانند با هم ثوب را بفروشند و دو خمس ثَمَن مجموع را به صاحب بيست بدهند و بقيّه را به صاحب سى.

و اظهر جواز اكتفا [است] به رجوع به اهل خبره با تعدّد و عدالت در تقويم، و تخصيص اعلى قيمتاً به صاحب اكثر دو ثَمَن، و در تقدير تساوىِ دو قيمت، تخيير در خصوصيت. و اگر ممكن نشد مگر به بيع منفرداً، بيع نمايند؛ و اگر ممكن نشد، مجتمعاً بيع نمايند و تخميس ثَمَن نمايند، چنانچه ذكر شد.

و اظهر عدم اختصاص حكم به ثوبين از ساير اموال و امتعه است. و در صورت عدم امكان بيع، تعيين با قرعه بى وجه نيست.

و صلح در مسألۀ دراهم و ما بعد آن، خارجى قهرى است، نه عنوانى اختيارى.

ظهور عيب در يكى از عوضين

و اگر عيبى در احد عوضين ظاهر شد، خيار براى متضرر ثابت مى شود، و ثبوت ارش، مبنى بر ثبوت آن به قاعدۀ ضرر در بيع است؛ و هم چنين خيار غبن غيرِ متسامحٌ فيه در صلح ثابت مى شود به قاعدۀ ضرر.

تصالح در فرض اقرار و انكار

8. اگر ادّعاى خانه نمود و صاحب يدْ انكار نمود [و] پس از آن مصالحه نمود با مدّعى از اسقاط دعوى به سكناى يك سال مثلاً، صحيح است به مقتضاى عموم، چنانچه اشاره شد، و هيچ كدام حق رجوع ندارند، بنابر آنچه ذكر شد از اصالت صلح و لزوم آن مطلقاً در هر صلحى كه صحيحاً واقع بشود.

و هم چنين اگر اين صلحْ بعد از اقرار مدّعىٖ واقع بشود، بنابر صحّت صلح با اقرار و انكار.

و هم چنين اگر منكر اقرار نمود براى مدّعى و پس از آن اين صلح واقع شد.

لكن در دو صورت اخيره، احتياط ترك نشود به رعايت ثبوت معاوضۀ عقلاييّه اگر چه نظير آن در بيعْ جايز نباشد؛ پس رعايت شود تحقّق عوضين مثل اسقاط دعوى، يا تقييد اقرار به مثل سكناى سنۀ يا تقييد انكار به مثل سكناى سنه، يا مغايرت بين عوضين به مثل تأجيل و حلول در مثل مصالحۀ الفِ مؤجَّل به نصفِ حالّ ، يا اختلاف جنس، يا كل مطلق با بعض خاص به رجوع مقابله بين بعض مطلق و خصوصيت بعض مقيّد؛ پس صلح معاوضى، خالى از عوض نباشد اگر چه دايره تعويض در صلح، اوسع از آن در ساير عقود معاوضيّه است حتى در مفيد ابراء، كه قبول، در صلحْ معتبر است و در ابراءْ معتبر نيست.

اگر اقرار براى يكى، به تحقّق سبب واحد مالكيت بر هر دو باشد

و اگر اقرارِ براى يكى، اقرار به تحققِ سبب واحدِ مالكيّت هر دو باشد به نحوى كه

ص: 118

اگر ادّعاى هر دو نفر مالكيت به دو سبب باشد

و اگر ادّعاى دو نفر، مالكيتِ به دو سبب باشد، يا آنكه به سبب واحد مدّعىٖ نباشد، پس حكم مذكور اوضح است، چنانچه جماعتى تصريح نموده اند كه عوض نصف تماماً مربوط به مُقَرّ له بعد از صلح مى شود.

حكم ربا در صلح

10. آيا حرام است ربا در صلح، مثل بيع و دين يا نه ؟ در آن دو قول است: دومى محكى از «شرائع» و «مختلف» و محكى از «ابن ادريس» است؛ و اوّلى محكىّ از «ايضاح» و «جامع» و «دروس» و «جامع المقاصد» و «مسالك» و «روضه» و «مجمع الفائده» و «رياض» و محكى در «رياض» از «شيخ» و «قاضى» و «فاضلين» در كتاب «صلح» و نسبت به مذهب اكثر داده شده در محكى از «مجمع الفائده»؛ و از «تذكره» و «قواعد» و «تنقيح» و «كفايه»، توقف نقل شده است.

و دليل طرفين كه عبارت از موضوعيّت تفاضل در معاوضه براى تحريم ربا است به حسب مفهوم از روايات عديدۀ معتبره نه تفاضل در معاوضۀ بيعيّه، و هم چنين اطلاق ادلّه جواز صلح در غير تحليل و تحريم كه مدفوع به استصحاب مى باشند، خالى از قوت نيست.

لكن ممكن است ترجيح اوّل به اينكه شك در استصحاب عدم تحليل و تحريم، مسبّب است از شك در اطلاق حرمت به حسب عوارض؛ و مقتضاى اطلاق در شك سببى، تعبّد به خلاف متعبّد به استصحابى است؛ و اين منافات ندارد با تقدم خاص - اطلاقاً و استصحاباً - بر اطلاق عام در غير موارد عينيّۀ متعبّدٌ به در اطلاق عام و در استصحاب، يا آنكه بين آنها سببيّت و مسبّبيت باشد مثل اين مقام، و تأييد اين به روايت تعليل حكم ربا در مثل حسنه از «هشام بن سالم» از امام صادق - عليه السلام -، كه غير منقوض به موارد حيل شرعيّه است به واسطۀ انتفاى موضوع به سبب حيل صحيحه، به خلاف صلح كه در معاوضه، فرقى با بيع ندارد در قوام معاوضه، مگر در صيغه و ساير قيود و شروط كه در حقيقتِ معاوضه معتبر نيستند.

ص: 120

عدم دلالت طلب صلح بر اقرار بر مالكيّت مطلوب منه

11. طلب صلح، اقرار به مالكيّت مطلوب منه نيست؛ پس اقرار بعدى به مالكيّت غير، رجوعِ موجب ضمان مقِرّ نيست؛ به خلاف طلب بيع كه ظاهر آن، مالكيّت مطلوب منه است. و در هر دو مقام قرينۀ صارفه از ظهورِ مذكور، متَّبَع مى شود.

ص: 121

كتاب تزاحم حقوق و املاك

فصل اوّل احكام طُرُق نافذۀ عامّه

حكم اخراج جناح در صورتِ تعارض نفع و ضرر در اخراج جناح

3. اگر اخراج جناح - مثلاً - موجب ضرر از جهتى و نفع از جهتى بر عابرين - مثل حفظ از حرارت و مطر - باشد، پس اگر نفعْ لزومى است، يعنى تركش موجب ضرر از آن جهت است، دَوَران بين ضرر فعل و ترك است، پس جايز است بنابر اظهر، با مساوات ضررين، و رعايت مى شود اقوى با رجحان يكى از آنها و از اينجا معلوم مى شود حكم تاريكى طريق به سبب اخراج جناح و نحو آن.

حكم تملّك زيرزمين احداث شده

و اظهر عدم تملك شخص است سرداب را، بلكه حكم ما فوق را دارد در محدوديت جواز تصرّف و استحقاق آن مادام [كه] ضررى نيست، مگر آنكه در مباح الاصل فتحِ طريق شده باشد كه اين گونه تصرفات ابتداءً مملّك شخص بوده است؛ و هم چنين بعد از استطراق با عدم ضرر.

جواز فتح طريق مسدود شده

10. و اگر به سببى طريقِ مسلوك، مسدود شد، همه مى توانند آن را مفتوح نمايند و به حالت اصليّه اعاده نمايند.

تغيير شارع عام براى جهت ديگر

16. فرقى نيست در احكام طريق نافذ و شارع، بين آنكه اصل آن، ملك شخصى يا اشخاصى بوده و تسبيل شده براى استطراق خاص نافذ، يا آنكه از موات بوده و احيا و تعمير شده براى اين جهت كه بعداً تغيير داده نمى شود؛ به خلاف موات باقى بر اصل كه استطراق جايز است و كسى از احياى آن براى ساير جهات، ممنوع نيست.

فصل دوّم احكام طُرُق مرفوعۀ مختصه

رعايت صاحب اختصاص

2. و رعايت مى شود صاحب اختصاص در اسفل و اعلى كه رأس سكّه باشد، كه به هر يكى مختص است، آنچه قبلاً اختصاص داشته بنابر اظهر، يعنى اولى شريك در آخرى نيست قبل از رجوع، بدون عكس.

مصالحه در اخراج جناح

6. در صورتى كه اخراج جناح - مثلاً - در طريق مرفوعْ جايز نباشد، مى تواند اخراج كننده، مصالحۀ معوّضه نمايد با كسانى كه با اخراج، تصرّف در ملك آنها يا در هواى تابعِ ملك آنها مى نمايد، و آن مشروط به عدم اضرار بر ساير عابرين يا صاحبان منازل در آن طريق است. و در صورت وقوع صلح معوَّض، لازم مى شود؛ پس اگر اهل طريق رجوع از اذن سابق نمودند، طرف مصالحه نمى تواند رجوع نمايد، مگر آنكه صلحِ موقّت نموده كه تابع رسيدن وقت است؛ و صلح غير معوَّض، مثل عاريه است، كه لازم نيست و در حكم اذن است.

قال فى المسالك: الروشن و الجناح يشتركان فى إخراج خشب من حائط المالك إلى الطريق بحيث لا يصل إلى الجدار المقابل و يبنى عليها. و لو وصلت فهو الساباط.

و ربما فرّق بينهما بأنّ الأجنحة ينضمّ إليها مع ما ذكر، أن يوضع لها أعمدة من الطريق.

اگر اخراج غير مضرّ ولى بدون از بعض اهل طريق باشد

و اگر تصرفْ مضرّ نبود لكن بدون اذنِ بعضى از اهل آن طريق بود، ايضاً واجب است ازاله بر متصرّف، و حرام است ابقاى آن؛ و براى اهل آن طريقْ جايز است ازالۀ آن؛ و ازالۀ مجانيّه براى غير آذِن، جايز است در صورت امتناع متصرِّف از مباشرتِ ازاله؛ و در غير مجانى با عدم ضرر، تأمل است. و در صورت ضرر و امتناع از مباشرت و ازالۀ متضرّر غير آذِن، اظهر عدم ضمان آنچه تلف مى شود بدون تعدّى به سبب ازاله است، و واجب است بر او رد موجود از ملكِ متصرف از اخشاب و غير آنها. و ضمان محدِث مضرِّ ممتنع، لوازم ازاله را از بذل مال، خالى از وجه نيست.

و در موارد تنازع در موضوع، متعيّن است مراجعه به حاكم شرع، يا مصالحه مشروعه؛ بلكه احتياط در موارد معرضيّتِ نزاعِ موضوعى، مراجعه به حاكم شرع كه متصدّى انجام امر بشود، مستحسن است.

حكم تصرف در ديوار بين دو خانه

1. ديوار بين دو خانه اگر مختص است به يكى از صاحبان آن خانه ها، مى تواند مالك هر گونه تصرّف در آن نمايد و همسايه نمى تواند هيچ گونه تصرّف [نمايد] مثل وضع خشبه بر آن براى بنا مگر با اذن مالك ديوار. و اگر مشترك است بين آن دو، هيچ كدام نمى تواند تصرّف در آن نمايد مگر با اذن شريك.

و اگر التماس كرد از مالكِ مختص، تصرفى را، واجب نيست اجابت، بلكه مستحب مؤكد است در صورت عدم مفسده.

مرجع تصميم گيرى در املاك عمومى

4. مرجع در وضع بر غيرِ مملوكِ شخصى - مثل اوقاف و مساجد - متولّى و ناظر خاص است؛ و اگر نباشد، حاكم شرع است كه با اذن او اين امور بر حسب قرار او انجام داده مى شود نه بدون استيذان از او.

اگر ديوار متصل به بناى يكى از دو نفر بود

6. اگر دو نفر تداعى نمودند در ديوار بين دو خانۀ آنها و لكن ديوارْ متصل به بناى يكى از آنها بود به اتصالى كه شهادت به اتحاد مالك بنا و ديوار بدهد، مثل عدم احتمال حدوث اتصال بعد از بنا، و صاحب بناءْ موافق اين ظاهر و منكر باشد، پس با بينۀ طرف، حكم براى او مى شود؛ و با عدم بينۀ او، حكم براى صاحب بنا مى شود با يمين او، چنانكه محكى از معظم است.

و اگر ديوار متصل به بناى هر دو باشد با اتحاد در خصوصيّات، پس مثل صورت عدم اتصال به بناى هيچ كدام است؛ و اگر خصوصيتِ اتصال بنحوى باشد كه اثر اصل اتصال را دارد در شهادت و در تحصيل ظاهر، پس مثل صورت اتصال به بناى يكى است بنابر اظهر.

يكى ديگر از مرجّحات اختصاص ديوار به صاحب زمين

8. و هم چنين اگر مَقرّ ديوار به اتفاق زمين يكى از آنها است، اين از مرجّحات اختصاص ديوار به صاحب زمين است؛ و قول او با يمين او و با عدم بينۀ طرف، مقدم است و حكم به اختصاص ديوار به او مى شود.

تعمير يا ساخت ديوار اشتراكى منهدم شده

13. اگر منهدم شد ديوار مشترك، واجب نيست بر شريكْ تعمير آن، يا انفاق در آن، و لو به نسبت حق او؛ به هر سببى انهدامْ واقع شده باشد غير شخص شريك كه ذكر شد عدم وجوب بر او، اگر چه هدم كننده يكى از شركا باشد؛ و هم چنين اجبار بر تعمير، يا انفاقِ غير واجب، نمى شود.

و اما تعميرِ منهدم، پس مثل احداثِ حايط است كه اگر تصرّف در ملك غير از مَقَرّ و آلات نباشد و اضرار نباشد، محتاج به استيذان از شركا نيست، وگرنه بدون اذنْ جايز نيست.

و در اضرار هم رعايت مى شود آنچه فرموده اند كه «تصرّف» در ملك شخص اگر مضرّ به جار است مثل فتح روزنه و نحو اينها جايز است، و تحمّل ضرر براى دفع اضرار غير، واجب نيست، مگر [اينكه] حرجيّت اختصاص به جار داشته باشد و تضرّر نفس هم منتفى باشد، يعنى ضرر تطلّع بر عورات غير با حرجيّت معرضيّت براى اين اطلاع.

لكن جوازِ هدمِ ديوار مختص و عدم وجوب احداث بنا با تمكّن، مسوّغ اين گونه تصرفات در ملك شخصى است.

تخريب ديوار مشترك بدون اذن يا وجوب

15. اگر هدم كرد شريك، ديوار مشترك را در غير صورت وجوب يا اذن شريك، ضامن ارش است براى شريك، كه عبارت از نصف اجرت تعمير تمام ديوار است؛ و واجب نيست بر او اعاده بنا بنابر اظهر، اگر چه احوط است.

و اگر هادمْ غيرِ شريك بود، ضامن تمام اجرت تعمير است براى دو شريك مثلاً، و آن موافق است با اعادۀ تعمير با مطالبه شريكها به حسب ماليّت. و مباشرت هادم بنا را لازم نيست [و] فقط ماليّت را ضامن است بنابر اظهر.

ص: 139

فصل سوّم مسائل متفرقۀ تزاحم املاك

حكم ضمان در تخريب ديوارى كه در معرض هدم است

3. و هم چنين در صورتى كه ديوارِ مشترك، مشرف به انهدام باشد، شريك يا غير او با جواز يا وجوب هدم، ضامن ارش هدم - يعنى از بين بردن تأليف اجزا نه اجزا مگر آنكه لازم غالبى هدم باشد - نيست براى مالك منهدم؛ و بر او واجب نيست اعادۀ بنا، مگر آنكه با شرطى مُلزَم، واجب شده باشد بر شرطكننده، چه شريك باشد يا ديگرى كه جايز يا واجب بوده بر او هدم مستهدَم.

اختلاف در مالكيّت سقف غرفه

6. و اگر تنازع در سقف غرفه شده است و خصوصيتِ موجبۀ استظهار خلاف نباشد، حكم مى شود براى صاحب غرفه با يمين او؛ چنانچه از «تذكره» و «دروس» و «روضه» حكايت شده است.

كج شدن ديوار به خانۀ همسايه

8. ميل جدار به هواى جار به منزله خروج اغصان است، و اضرار در جدارِ مايل، اغلب است.

تنازع صاحب خانه بالا با صاحب خانه پايين در راه پله

13. اگر تنازع كردند صاحب عالى و صاحب سافل در دَرَج براى ارتقاى به عالى، حكم مى شود براى عالى با يمين او در هركجا وضع شده باشد. و محل درج اگر ممكن باشد اختصاص بهر كدام، در حكم درج است.

و اگر زير درج، مخزن بود براى صاحب سافل، پس حكمِ درجْ حكم سقف بين عالى و سافل است كه گذشت.

و اگر مخزن هم متنازعٌ فيه باشد و ممكن باشد اختصاص به هر كدام، پس مرقىٰ و مخزن در حكم سقف و مشترك است كه گذشت، مگر آنكه خصوصيت مرقىٰ

ص: 144

نزاع راكب حيوان و گيرندۀ لجام آن در ملكيّت آن حيوان

15. اگر تنازع كرد راكب دابّه و قابض لجام آن در ملكيّت دابّه و موجب اختصاص به يكى از قراين نبود، اظهر تخصيص قابض لجام كه قوت يد او غالب است مى باشد پس مقدم است قول او با يمين او.

ص: 145

اختلاف گيرنده اكثر لباس با اقلّ لباس در ملكيت آن

16. اگر اختلاف كردند دو قابض ثوب كه يكى در يد او اكثر آن است، پس اظهر، تخصيص اكثر است به آنكه در يد او اكثر است و اقل به آنكه در يد او اقل است، با يمين مناسب هركدام؛ لكن بر حسب اتفاق منقول بر تساوى، احوط صلح است در تمام نصف.

17. اگر اختلاف كردند لابس ثوبى با قابض آن، اظهر تقديم قول لابس است با يمين او.

18. اگر تنازع كردند در عبدى كه در يد آنها است لكن لابسِ ثوبِ يكى از ايشان است با مساوات در ساير خصوصيات، اظهر تساوى و تنصيف است با يمين هر دو؛ و لبس، يدِ مالك لباس نيست.

حكم مال غير بر جدار و ميزان ذو اليد بودن

21. اگر بر جدار كسى ملك غير بود مثل خشب، پس اظهر عدم جواز منع از ابقا است. و در صورت انهدام و اختلاف در استحقاق وضع و عدم آن، مقدّم است قول صاحب جدار با يمين او به عدم استحقاق وضع كه اعمّ از عاريه است.

و اظهر اين است كه صاحب بيت و جدار، ذو اليد است و حكم براى او مى شود مادام [كه] عالم به استحقاق غير و مُقِرّ به آن باشد [ظ: نباشد]، پس جهل او بسببِ استحقاق، ضرر ندارد؛ و علمِ طرفْ به استحقاق، ثمر ندارد و او را ذو اليد نمى نمايد، بلكه منتفع به ملك غير بوده بدون استحقاق معلوم براى مالك جدار؛ پس با مسموعيّت دعوىٰ ، يمين مالك به عدمِ علم به استحقاق غيرْ كافى است.

و اللّٰه العالم.

تمّ كتاب الصلح و كتاب تزاحم الحقوق و الأملاك، فى ثاني ذى القعدة من 1406

و الحمد للّٰه و الصّلاة على محمد و آله الاُمناء الطاهرين.

ص: 147

كتاب الشركه

فصل اوّل در اقسام شركت

حكم اختلاط در تعدّى

و امّا اختلاط به تعدّى، پس موجبِ حكم شركت است و اگر بعد متبدّل شد جهل به تمييز، اظهر زوال شركت است. و اظهر عدم زوال در عقديّه است اگر چه لفظيّه نباشد.

و اشتراكِ حاصل به ارث از شركت قهريّۀ غير عقديّه است.

عقد

و گاهى عقد است در عقد شركت يا عقدى ديگرِ موجب اشتراك در مالى مثلاً، مثل اشتراى دو نفر يا استيجار ايشان يك خانه را؛

شرايط شركت عقديّه

معتبر است در عقدِ شركت، «بلوغ» و «عقل» و «قصد» و «اختيار» و «عدم محجوريّت» به بعض اسباب حجر، مثل فلس يا سفه.

شركت عقديّه بر وجوه

و شركت بر وجوه، صحيح نيست نزد ما. و متيقن از آن، توافق دو نفرْ وجيه است - مثلاً - بدون مال، بر بيع وشراءِ در ذمّه تا مدت معلومه بدون مال موجود، كه آنچه حاصل از نتيجۀ عمل آن دو مى شود بين آنها باشد؛ چنانچه مقتضاى تقابل با شركت در اموال - يعنى اموال طرفين كه شركت عنان است - شركت در وجوه طرفين است.

و رفع مى شود اشكالش به توكيل هر يك ديگرى را به نحوى كه حاصلِ در معاملهْ مشترك باشد بين آن دو.

و غير اين صورت كه متيقن است، اظهر شمولِ عمومِ مقتضى صحّت شركت است آن را، اگر چه به معونۀ اصلِ عدمِ اشتراط مشكوك است با احراز صدق عرفىِ شركت و موافقت عرف در تأثير و وقوع شك در اشتراط شرعى، كه در سبب جارى است و مقدّم است بر اصالة الفساد.

مسائل شركت

اجرت عامل با اشتراط زيادتى ربع و عدم آن

3. و اما عمل صاحب عمل از آنها پس با شرط زيادتى ربح براى عامل، مضمون است به اجرت المثل؛ و با عدم اشتراط، پس تبرّع و مجانى بودن با اعتقاد صحّتِ شركت، محقّق نيست؛ و ضمان آن، خالى از وجه نيست مگر آنكه عملْ مشروط نباشد و به اختيار عامل به جا آورده شود.

ثبوت ضمان در صورت تعدّى از مورد خاص معيّن

6. و در صورت تعيين سفرى يا تجارتى بالخصوص، تعدّى از خاص، موجب انتفاى اذن و موجب ضمان است در جميع تصرفات، در تلف و اتلاف و هر چه مورد تضمين است، و معاملات فضوليّه خواهد بود؛ بلكه ضمان تجارت در صورت عدم امكان استرداد يا مضى وقت به سبب طول مسافرت غير مأذونه يا تجارت غير مأذونه - در صنف يا زمان يا مكان يا طرف معامله - به حسب تعيين مفروض، خالى از وجه نيست.

امين بودن شريك و مسموع بودن قول او باليمين

9. و شريك چون امين است، ضامن نيست آنچه در يد او تلف مى شود، مگر با تعدّى و تفريط در حفظ. و قول او مسموع است با يمين او در ادّعاى تلف به سبب ظاهر يا خفىّ ؛ و با يمين او در دعواى خيانت و تفريط، قول او مقبول است.

فصل دوّم در قسمت

كيفيّت قسمت با قرعه در صورت اتفاق سهام و يا اختلاف آنها

و كيفيّت تعيين با قرعه اين است كه اسماى شركا يا سهام هر يكى را، در ورقه اى ثبت و كتابت نمايند و ضبط و حفظ و تشويش نمايند و بگويند كسى كه مطلع نباشد از خصوصيات آنها، اخراج نمايد آنها را به اسم بعض شركا يا بعض سهام، در صورت اتفاق سهام.

و اما در صورت اختلاف، تقسيم بر اقل سهام مى شود، و اسماى مشتركين، كتابت مى شود و براى سهام، اولْ قرار داده مى شود به حسب قصد مشتركين، و اخراج مى شود اسامى، اولى براى اولْ مقصود اخراج مى شود؛ و در صورت حاجت، تكميل سهم او به ترتيب اولْ مقصود و ما بعد آن به ترتيب مقصود مى شود.

عدم خصوصيت كتابت در قرعه

و مكتوب و كتابت خصوصيت ندارند، بلكه هر مقدمه كه مقصود و معلوم متقاسمين باشد و نتيجه منوط به غيب باشد و معلوم ايشان نباشد، كافى است.

مهايات (قسمت منافع)

و مهايات يعنى «قسمت منافع به اجزاى شىء و زمان در شركت در اعيان»، حكم قسمت اعيان را ندارد در لزوم، بلكه در صحّت قسمت؛ بلى مادام [كه] تراضى دارند، تصرفات موافقۀ تراضى جايز است. و جواز رجوع براى هركدام ثابت است.

و فرقى بين مورد امكان قسمت و اجبار بر آن و غير، نيست.

حكم تعارض ضرر يكى به قسمت و ضرر ديگرى به افراز

و اگر فرض شود ضرر يكى از شريكين به بقاى قسمت، و ضرر ديگرى به افراز، و مرجّحى نباشد، به منزلۀ عدم ضرر در جوازِ اجبارِ متضرّر نيست، و محتمل است صلحِ حاكم به بيع يا اجاره يا مهايات يا تعيين با قرعه؛ و هم چنين امين حاكم؛ و اگر نبود، عدل مؤمن. و هم چنين است رجوع به حاكم يا عدل، در صورت امتناع شريك از قسمت جايزه بدون ضرر، و در صورت غيبت او تا زمانى كه صبر در آن، ضررى است بر شريك و ضررى در قسمت بر غايب نيست.

مرجع اجبار بر قسمت

امر قسمتِ اجبار، راجع به حاكم شرع و امين او است. و در صورت عدم امكان وصول به او بدون تضرر، عدول مؤمنين متصدّى مى شوند، و شريكِ مطالِب قسمت، خودِ او، داخلِ در عدول مؤمنين مى شود در صورت امتناع شريك ديگر يا غيبت او تا حد اضرار.

اگر قسمتى از مال مقسوم، مال غير باشد

2. اگر بعد از قسمتْ ظاهر شد كه بعضِ معيّنِ مقسوم، مال غير بوده و در نصيبِ يكى از شركا يا بيش از يكى واقع شده، قسمت باطل است. و اگر آن بعض معيّن تنصيف در دو شريك يا تثليث در دو شريك بوده و بقيّه نصيبها در بقاياى تركه بوده، اصل قسمت باطل نمى شود، بلكه توسعۀ آن به مستحَق غير، زايل مى شود و تعديلْ در ساير متروكات باقى و برقرار است.

و اما اگر به واسطۀ رد مالِ غير و اخراج آن، نقصى و تفاوتى در نصيب بعض شركا مى شود - مثل اينكه راه آبِ يكى بالخصوص مسدود شود - پس اظهرْ بطلان قسمت است، به جهت انتفاى تعديل.

عدم صحّت فسخ مگر با رضايت شركا

4. اظهر اين است كه بعد از تحقق قسمتِ صحيحه با رضاى متقاسمين، حاجتى به رضاى بعد از قسمت نيست و فسخ آن براى هيچ يك جايز نيست؛ و اما فسخ با رضاى شركا، دور نيست نفوذ آن.

جواز اخذ عين مال از محجور عليه و مفلس در مقام قسمت

8. محجور عليه و مفلس اگر بعض غرماى ايشان عين مال خودش را در اموال مديون ديد، مى تواند اخذ نمايد و با غرماى ديگر، مساوى نيست، چه آنكه اموال به تمام ديونْ وافى باشد يا نه، و اين مدلول صحيحه «عمرو بن يزيد» است كه منسوب به عمل مشهور است.

امين بودن شريك

2. شريك امين است و قول او مسموع است در ادّعاى تلف با يمين او. و هم چنين اگر شريك ادّعاى تعدّى يا تفريط كرد، منكر با يمين او مسموع است قول او.

فصل سوّم در لواحق شركت

احكام وكالت در حيازت

2. اقرب قبول حيازت مباحات براى وكالت و اذن است، پس حيازت اجير براى موجر، مملّكِ موجر است.

و اظهر اعتبار نيّت تملّك و اختصاص است در حيازت و تملك به آن سبب؛ و يد معتبره، امارۀ ملكيت و شروط آن است با احتمال؛ پس علم به قصد ذى اليد لازم نيست؛ و علم به عدم قصد تملّك در مملوك، و اختصاص در موارد حق اختصاص، موجب حمل بر اصل اباحه است.

موارد تقديم قول خريدار يا شريك

4. اگر شريكْ متاعى را خريد، [و] ديگرى ادّعا نمود كه براى هر دو شريك خريده است و خريدار منكر شد، قول خريدار با يمين او مقدم است.

و اگر ادّعاى خريد براى هر دو كرد و شريك منكر شود، ايضاً قول خريدار در نيّت خودش به شراءْ مقدم است با يمين او. و هم چنين اگر نزاع در تصريح در ضمن عقد بود، قول خريدار در فعل خودش با يمين او مقدم است.

و در صورت ادّعاى شريكْ خريدِ براى شركت را، يدْ موافق ادّعاى خريدارْ اختصاص ثمن را به او است.

و اگر ادّعاى قسمت كرد و خلوص ملكيت را، با اعتراف به شركت سابقه، پس در «جواهر» تقديمِ قولِ منكرِ قسمت است تا بيّنه بر قسمتْ اقامه شود؛ و اين در صورت تساوى شريكين در يد و مالكيّت به آن، واضح است.

و اما در صورت اختصاص يد به يكى از دو شريك - مثلاً - پس به واسطۀ وقوع نزاع در كيفيّت استيلاء به نحو اختصاص يا امانتى، در نصف مال است؛ و مقتضاى استصحابْ عدم انقلاب يد است از وصف ائتمان سابق؛ پس منافات ندارد با كاشفيت يد از مالكيّت و از اختصاص راجع به مالكيّت نصف ثانى ايضاً، در مقابل اشاعه و مالكيّت ديگرى، نه در مقابل زوال مالكيّت ديگرى نصف را.

اگر شريك مأذون از بايع نباشد

و اگر شريكْ مأذون از بايع نباشد برىء از حق بايع نمى شود، و لكن از حق شريك در صورت بيّنه - و لو بايع جزء آن باشد - برىء مى شود بنابر آنچه گذشت، مگر آنكه متهم باشد به اراده اختصاص به مأخوذ از مشترى، در صورت عدم اذن به شريك، كه اگر بيّنه تمام نشود، مأخوذ مشترك بين دو شريك مى شد؛ و اين تهمت در صورت آذن بودن بايع شريك را مفقود است؛ چنانچه تهمت در فرع سابق در صورت آذن بودن شريك بايع را مفقود بوده در شهادت خصومت لاحقۀ ثانيه.

بلى اگر خصومت با شريك، سابقه باشد، پس شهادت بايع بر شريك براى مشترى، بى تهمت است. و هم چنين اگر تهمت مندفع باشد به مثلِ ابراى بايع مشترى را، كه محلى براى خصومت بايع و مشترى نيست.

و يمين متوجه است بر شريك در خصومت با شريك به عدم قبض خود از او، در صورت عدم بيّنه براى مشترى بر اقباض؛ چنانچه در خصومت با شريكِ بايع، متوجه است به عدم موجب اشتراك در مأخوذ، چون به عنوان بايعْ مأخوذ شده بوده و فرض بكنيم تماميّت اين تسليم را، پس ايقاع حلف مى نمايد بر عدم اخذ حق خودش از مشترى و عدم تماميّت اخذ بايع نصيب خود را.

و اگر نزاع در اخذ بايع باشد در صورتى كه اگر اخذ كرده بود مشترك مى شدند دو شريك در آن، حلف بر بايع است نه بر مشترى؛ و اگر از بايع ظلماً - به اعتقاد او - اخذ شد [مالك] رجوع به مشترى نمى نمايد.

بطلان شركت در ابدان و صحّت اجارۀ آن

7. شركت ابدان - چنانچه گذشت - باطل است؛ و اگر عقد شركت اعمال كردند به اين عنوان صحّت ندارد؛ پس اگر اجاره دادند خود را به اجرتى بعد از شركت، عنوانِ شركت كالعدم است و اجاره به عنوان خودش صحيح است.

پس اگر به اجرتى اجاره دادند دو نفر خودشان را و تسميۀ اجرتْ براى عملِ مجموع نمودند، نه براى بعض خاص، ملاحظۀ نسبت اجرة المثلِ عملِ يكى با اجرت المثل عملِ مجموع مى شود و به همان نسبت از اجرت مسمات بعد از توزيع، اخذ مى شود.

و اگر تسميه نشد و اجاره صحيحه نبود، هركدام مستحق اجرت المثل واقعى عمل خودش است كانّه ديگرى نبوده است در آنجايى كه عملْ ارتباطى نيست؛ پس اجارۀ صحيحه و غير مفترق، در ملاحظه نسبت با مسمات در اولى مى شود، نه در دومى.

و اما صلح، پس مورد آن، صورت عدم تميز دو عمل [است] به طورى كه مساوات نه معلوم و نه مقتضاى اصل باشد، و تفاوتْ محتمل باشد، و [اينكه]

ص: 175

حكم شركت در ما فى الذّمة

8. اگر به سببى شريك شدند در ما فى الذمۀ شخصى، پس ايصال كرد به بعض شركا مقدار نصيب او را، پس اگر به عنوان مال الشركه، اعطا و اخذ بود، پس واصلْ براى همه و تالفْ از همه است، و واصلْ مختص به قابض نمى شود، چه مأذون از شريك بوده يا نه؛ و اگر مأذون از شريك نباشد، شريك مخيّر است بين رجوع به حق خودش به قابض در نصفِ مقبوض، و به غريم.

و اگر به عنوان نصيب خاص قابض، اعطا و اخذ بوده، پس محمول بر صلح معاطاتى و مماثل و اعطاءِ مسبوق به صلح لفظى است و مخصوص به قابض است و براى شريك در آن حقّى نيست. و اگر متعلق اذن شريك، قبض مشترك باشد، يا قبض خاص قابض باشد به تخيل صحّت قسمت، پس عبرت به قصد دافع و قابض است در آنچه ذكر شد، و اجازۀ شريك، قبضِ سابق و كيفيّت آن را، به منزلۀ اذن سابق است بنابر اظهر. و اظهر در مشكوك حمل بر اوّل است كانّه تغييرى در ما فى الذمه نشده است مگر به خارجيّت بعضى و فى الجمله؛ و با امارات شخصيۀ معتبرۀ مفيدۀ علم و نحو آن ممكن است تعيين يكى از دو قسم بشود.

كتاب مضاربه

فصل اوّل عقد مضاربه و شرايط آن

صيغۀ مضاربه

و اشكالى نيست در عقد مضاربه اى كه جامع شروط و فاقد موانع باشد، در عقد لفظى آن. و كافى است در عقد لفظى آن مثل «ضاربتك» يا «قارضتك هذا المال على هذا القرار» و آنچه مفيد اين مفاد باشد در ايجاب و آنچه مفيد قبول اين است در قبول.

بعضى از شروط ضمن عقد مضاربه و احكام آن

اگر شرط اجل در عقد مضاربه شد، تبديل به لازم نمى شود تا اجل معيّن. و اقرب صحّت عقد و شرط و احتياج ما بعد از اجل به تجديد اذن در تصرفات است.

و اگر شرط كرد لازم بودن در ما قبل اجل را، باطل است شرط. و بطلان عقد، محتمل است در فرض، اگر چه اقرب صحّت اصل عقد است.

و هم چنين شرط عدم نفوذ رجوع در عقد جايز، اگر چه شرط در ضمن عقد لازم ديگرى واقع شود. و هم چنين شرط عدم حصّه از ربح براى عامل با فرض مضاربۀ حقيقيه.

و اگر شرطِ عدم رجوع و عدم فسخ نمايد و اختيار شود تأثير اشتراط در تكليف، دور نيست صحّت شرط.

و هم چنين شرط خسارت يا وضيعه يا مقدارى از آن را بر عامل، اظهر صحّت شرط است، اگر چه مقتضاى عدم اشتراط و اطلاق، عدم ضمان خسارت و عدم ثبوت وضيعه بر عامل است.

چند مسأله

بعضى از شروط جايز ضمن عقد

2. نافذ است در عقد مضاربه، اشتراط اينكه اشتراى از خصوص «زيد» باشد، بر عامل؛ يا آنكه بيع به خصوص «عمرو»، يا آنكه اشترا به خصوص ثوب خاص باشد، يا از ثمرۀ بستان مخصوص باشد.

و اگر شرط كرد بر عامل، خريدن اصلى را كه در نماى آن و در ارتفاع قيمتِ آن شريك باشند، با تعيين حصۀ عامل، مانعى ندارد.

و اگر شرط كرد تعيين حصۀ مشترىٰ از ارتفاع قيمت آن در مقدار معيّن از نماى آن كه مثل عين مال، مالك آن [است]، اظهر صحّت است اگر محذورى ديگر فرض نشود.

توزيع هزينه در مسافرتِ به دو مقصود

5. اگر براى عامل يا غير او، در نزد او مال ديگرى بود كه عمل مقصود در آن هم، متوقّف بر مسافرت با مال بود، تقسيط مى شود نفقه در سفر براى دو شغل، بر هر دو مال و مالك آنها، به نسبت دو عمل متوقف بر مؤونۀ سفر، نه به نسبت مالها در كمى و زيادتى بنابر اظهر. و هر جا كه توقف بود، مؤونه سفر بر مالك مال است، چنانچه گذشت.

ص: 186

شرط نفقه و كمال نفقه

و گذشت كه شرط نفقه، مؤكِّد است و مثلِ عدم اشتراط آن است؛ و شرط كمال نفقه به منزلۀ شرط زيادتى بر لازمِ اتفاقى است؛ پس با انفاق از هر دو به نحو متقدّم، چيزى به سبب شرط مذكور براى عامل نيست. و با انفاق از مال مشروط عليه، استحقاق مقدار نفقه از مال ديگر كه در آن اين شرط نبوده، ندارد؛ و فرقى بين علم شارط به مال ديگر و يا قراض ديگر و عدم علم نيست.

لزوم معاملۀ عامل به عين و مسأله خريد به ذمّه

8. و بايد عاملْ اشترا بنمايد به عين مال المضاربه، نه در ذمۀ خودش كه لازم الدفع بشود و لو با تلف مال مضاربه.

و مقتضى براى اتحاد ذمۀ مالك و عامل نيست، مگر آنچه متعارف است از عدم اختصاص به خصوص مالى با حلول ثمن و با ارادۀ از مال مضاربه كه به منزلۀ شراى به عين است در عرف.

و اگر شراء با ذمّه به نحو مؤجّل بود و مالك اجازه كرد و تاديه از غير مال مضاربه كرد، مشترىٰ داخل در مال المضاربه خواهد بود و حدّ آن اوسع از سابق مى شود با اين معامله؛ كما اينكه اگر شراء به ذمّه به نحو متعارف بود، پس تلف شد اتفاقاً مال مضاربه، تأديه از مال ديگر مالك به مباشرت مالك خواهد بود؛ مثل ضياع و تلف مال مضاربه بعد از شراء چيزى مأذون فيه و قبل از تأديه به ما يتسامح فيه عرفاً.

و اگر اشتراءِ در ذمّه نمود بدون اذن و اجازۀ لاحقه و ذكر مالك در معامله ننمود بدون نيّت مالك يا خودش، محمول بر شراء لنفسه مى شود به حسب ظهور فعل، و در ظاهرْ ثمن بر او است و مى تواند بعد از تأديۀ ثمن، مقاصّه از مال بايع نمايد فى الجمله.

جواز مضاربۀ عامل با عامل ديگر با اذن مالك

10. عامل با اذن مالك مى تواند مضاربه با عاملى ديگر نمايد، چه آنكه فسخ نمايد مضاربۀ قبلى را و تجديد نمايد مضاربۀ دومى را كه عامل دوّمْ عاملِ مالك بشود و عاملِ اولى، وكيل و مأذون از مالك در مضاربه با مال او باشد به حسب قرار و اذن، يا آنكه مضاربۀ دومى از طرق تكسب عامل اوّلى باشد؛ مثلاً اگر مستحق نصف بوده، مضاربه نمايد با عاملى كه مستحق ثلث بشود.

و عامل دوّم، عاملِ عاملِ اوّل است، نه عامل مالك؛ پس بنا بر اظهر با اذن خاص يا مطلق به نحو واضح مى تواند هر دو قسم را انجام دهد.

جواز تعدد عامل يا مالك در عقد مضاربه

13. در مال واحدْ ممكن است تعدّد عامل با شرط مساوات عاملها در ربح يا اختلاف، با تساوى در عمل يا اختلاف. و هم چنين عكس با وحدت عامل و تعدد مالك يا اختلاف حصۀ دو مالك يا اتحاد آنها، با تساوى در حصه اى از عين يا اختلاف؛ مثلاً در حصۀ يك مالك، عامل مستحق ثلث و در حصۀ ديگرى ربع باشد.

حكم ايصال مال به مالك بعد از فسخ يا انفساخ

16. بعد از فسخ يا انفساخ، تخليه بين مالك و همۀ مال او لازم است بر عامل، و آيا ايصال هم لازم است؛ و اگر محتاج به بذل اجرت باشد آيا بر عامل است يا نه ؟ اقرب لزوم آن است، در صورتى كه مسافرت به استدعاى مالك يا اقتضاى تجارت نباشد به نحوى كه نفقه سفر بر عامل باشد، نه در غير اين صورت.

حكم نسيه به اذن مالك

19. در مضاربۀ صحيحه اگر اشتراى عامل، نسيه و به اذن مالك باشد، ثمنْ دينِ در ذمّۀ مالك است براى بايع و مى تواند رجوع به هر كدام نمايد. و اگر نداند حال را، رجوع به خصوص عامل مى نمايد؛ و در صورت رجوع به عامل، مالكْ مرجوع اليهِ عامل است، مگر آنكه در اذن، تقييد اداى به مال قراض نموده باشد و آن مال به قدر اداى دين باقى باشد.

مضاربه دو نفر يا دو مال با يك عامل و فسخ يكى

21. اگر دو نفر با دو مال، مضاربه با يك عامل نمودند، پس يكى در اثناى عمل يا قبل از آن فسخ نمود، عقد نسبت به مالك ديگر با عامل منفسخ نمى شود. و هم چنين اگر با يك عامل، شخص واحدى دو مضاربه با دو مال ممتاز نمود كه براى هر مالى عملى تعيين نمود پس فسخ نمود يكى را، مضاربه نسبت به مال ديگر منفسخ نمى شود؛ بلى اگر عامل بخواهد، مى تواند فسخ نمايد مضاربۀ باقيه را.

اختلاف در ردّ مال به مالك

4. اگر عامل ادّعاى رد مال به مالك نمود و مالك انكار نمود، با عدم بيّنه، قول مالك مقدم است.

جواز مضاربۀ ولى با مال صغير با مراعات غبطه

2. اب و جدّ ابىِ صغير مى توانند مضاربه با مال صغير نمايند با غبطه و مصلحت؛ وهم چنين [است] وصىّ ايشان؛ و بعد از اينها حاكم شرع با رعايت عدم مفسده و وجود مصلحت.

فصل دوّم فى تعميم مال القراض

صحّت مضاربه با اسكناس متداول

مسأله: مانعى از صحّت مضاربه به اسكناس متداول نيست مگر نقل اجماع بر اشتراط درهم و دينار، يعنى مسكوك به سكّۀ معامله از طلا و نقره. و ظاهر از تعبير در شرط مذكور، ارادۀ آنچه متمحّض در ثمنيّت در معامله مى باشد.

و اگر ثمنيّت، از طلا و نقره سلب شد به طورى كه حكم عروض و امتعه را داشتند و متمحّض در ثمن اسكناس شد بدون رجوع در مقوّم و منشأ اعتبار به خصوص طلا و نقره - چنانچه در عصر ما چنين است - اظهر صحّت مضاربه است، نه لغو بودن اين غرض معاملى كه حاجت به آن قديماً و حديثاً، مساس داشته است.

و هم چنين «فلوس» كه فتوى به عدم صحّت در آنها، مستفاد از شرطيت دينار و درهم است.

پس اجماع بر اعتبار، بى اصل نيست، لكن الغاى خصوصيت، اقتضاى تعميم دارد؛ بلكه اقوى از الغا، به مناسبت لغويّت ثمنيّت در طلا و نقره، و تمحّض ثمنيت

ص: 199

كتاب مزارعه

فصل اوّل مزارعه و شرايط آن

شرط مباشرت در عقد مزارعه

و اگر شرط كرد در عقد، مباشرتِ طرف را به عمل، پس وفات كرد قبل از عمل، اختيار فسخ با شرطكننده است و بطلان عقد وجهى ندارد. و اگر مقدارى از عمل را به جا آورد به مباشرت، پس از آن وفات نمود، پس اگر مشروط، مجموع عمل مباشرى در مجموع زمين به نحو وحدت باشد، پس از قبيل تخلّف شرط و موجب خيار فسخ است در تمام متعلّق عقد؛ و اگر مشروط، عمل مباشرى در جميع به نحو انحلال باشد، پس لازم [آن]، اختيار فسخ عقد در باقيمانده است.

و در دو صورت، فرقى بين خروج بعض ثمره و عدم آن با تحقّق عمل به نحو لازم در يك قسم و عدم تحقّق آن در قسم ديگر نيست بنابر اظهر.

كراهت اجارۀ زمين در صورت عوض قرار دادن گندم حاصل از همان زمين

مكروه است اجارۀ زمين براى زراعت گندم مثلاً، در صورتى كه عوض را گندم قرار بدهد. و اگر گندمِ خارج از زراعت همان زمين را اجرت قرار دهد، احوط منع است؛ و هم چنين گندم خارج از زمين شخصى ديگر. و اگر گندم را در ذمّه قرار دهد و شرط نمايد اخراج آن را از زمين معيّنِ همان مورد اجاره يا غير آن، اظهر جواز است.

نقص فاحش حاصل به تفريط عامل

و اگر به سبب تفريطِ عامل، نقص فاحشى در حاصل شد، پس ثبوت ارش براى حصّۀ مالك، محتمل است، و عامل - كه خودش سبب نقص است - مستحق چيزى نيست.

اگر عامل زراعت را ترك نمايد و يا به مالك تسليم نكند

اگر عامل كه مستأجر باشد، از روى اختيار، ترك زراعت كرد تا گذشتن مدّت معيّنه، بر او است اجرت معيّنه در عقد اگر استيجار شده بوده؛ و اگر عقد مزارعه يا اجاره واقع نشده بوده بلكه مأذون در عمل به اجرت در مدّت معيّنه بوده، بر او است اجرة المثل زمين در آن مدّت، و مالك، مختص به آن است در هر دو عقد با فرض عدم عمل، در صورتى كه تسليم زمين و تمكين از عمل در آن كرده بوده است، وگرنه حقّى بر عامل ندارد؛ بلكه عامل، مستحق بدل آنچه تفويت بر او شده است، بر مالك است در صورتى كه حاضر براى عمل بوده، و مطالبۀ تسليم كرده باشد.

و اگر با عقد مزارعه ترك عمل كرد از روى اختيار با تسليم زمين، استحقاق اجرة المثل براى مالك، مثل اجاره اگر متعقّب به ترك باشد، بى وجه نيست.

انكشاف عدم امكان انتفاع

و اگر به اعتقاد داشتن آب و امكان آن، عقد مزارعه يا اجارۀ زراعت نمودند، پس از عقد معلوم شد عدم امكان، پس در صحّت عقد با خيار فسخ، يا بطلان آن به جهت انتفاى مقوّم مورد معامله واقعاً، تردّد است و راجح، دوّم است.

تعيين زرع مخصوص در ضمن عقد و تخلّف از آن

و اگر در ضمن عقد، تعيين زرع مخصوصى شد، پس اگر به نحو دخول اضافه در طرف عقد باشد، با زرع غير آن استحقاق حصه ندارد، بلكه مستحق اجرة المثل است با ارش نقصِ حاصل به اضرّ بودن زرع اگر باشد؛ و اگر به نحو اشتراط در ضمن عقد باشد، اختيار فسخ معامله دارد و مطالبۀ اجرة المثل و ارش نقص اگر باشد، و در ملاحظه، داخل در اجرت نشود؛ و با عدم فسخ، استحقاق مسمّىٰ و ارش نقص دارد.

اگر با تعيين زرع، أخفّ ضرراً بر زمين را زارع اختيار كرد، پس با احراز رضاى مالك، به اولويّت، استحقاق مسمّى ثابت است بدون خيار؛ و با عدم آن، استحقاق مسمّى ثابت نيست در مزارعه، بلكه مستحق اجرة المثل زمين است.

و اگر تعيين، به نحو شرط بوده نه تمليك منفعت خاصّه، اختيار فسخ ثابت است براى مالك، و در صورت فسخ، اجرة المثل زمين را مستحق است، و در صورت امضا، اجرت مسمّات را مستحق است؛ و محتمل است صحّت عقد مزارعه در صورت تعيين منفعت خاصّه كه از روى اختيار محقّق نشده و رجوع به ماليّت حصّۀ متعذّره، مثل اجاره اگر اجرت، نوع متعذّر باشد؛ و در عقد اجاره، استحقاق اجرت مسمّات ثابت است، مثل صورت ترك انتفاع از روى اختيار.

عدم تقييد عقد استيجار به زراعت در فرض مسأله

و اگر در استيجار، تقييد به زراعت نباشد، اگر چه از طريق انصراف يا قراين خاصّه باشد، امكان انتفاع ديگرى كه مقصود از استيجار آن زمين است به حسب قرينۀ خاصّه يا انصراف، يا مطلق انتفاع در صورتى كه انصراف يا قرينه نباشد، لازم است، و اگر امكانِ هيچ انتفاعى نباشد، باطل است؛ و اگر امكان انتفاع باشد، لكن خالى از ضرر منفى مجهول در شخص معامله نباشد، صحيح و مورد خيار براى مستأجرِ جاهل است.

استيجار براى درختى كه بعد از مدت قرارداد باقى مى ماند

اگر استيجار نمود زمينى را براى كاشتن درختى كه بعد از مدت، غالباً باقى مى ماند، صحيح است؛ و با استفادۀ اذنِ ضمنىِ اجارى در اين گونه انتفاع، اظهر لزوم ابقا است با اجرت بر مالك و اين گونه حق، الزام به قلع ندارد اگر چه ارش بدهد؛ و مى تواند مستأجر بعد از مدّت ثانياً استيجار نمايد تا مدّتى كه مى خواهد باقى باشد؛ و هم چنين است حكم مزارعه با توافق در خصوصيّات مذكوره مفروضه در اجاره.

ص: 211

فصل دوّم احكام مزارعه

صور ديگر تنازع طرفين

3. اگر زارع ادّعاى اعارۀ زمين نمود و مالك، منكر بود، تحليف مى شود مالك بر نفى اعاره و تقديم مى شود قول او.

اگر مالك ادّعاى حصّه در مزارعه يا اجرت در اجاره نمود، اجرة المثل براى او ثابت است؛ پس اگر ازيد از مسمّىٰ - كه مدّعٰا است - باشد يا مساوى آن، محتاج به يمين زارع نيست؛ به جهت اعتراف مالك به عدم استحقاق ازيد از مسمّى كه مدّعاى او است در صورتى كه اختلاف در ماليّت محضه باشد؛ و اگر مدّعىٰ ، عين شخصيّه است در اجرت اجارة، احتياج به يمين در نفى استحقاق آن ثابت است بر هر تقدير در ماليّت؛ و اگر اقل از آنها باشد، محتاج به يمين زارع بر نفى تسميۀ زايد است.

در مفروض مسأله، مالك، كه مدّعى عقدِ لازم است، استحقاق مطالبۀ قلع زرع قبل از مدت ندارد؛ و عامل كه منكر عقد لازم است، مى تواند قلع نمايد قبل از مدّت؛ و در زمان قصيل بودن، و استحقاق او ابقاى زرع را تا ادراك آن، مبنى بر عدم جواز رجوع مالك در اعارۀ زمين براى زرع است بر حسب اعتراف عامل؛ و بر حسب نقل اتّفاق بر استحقاق عامل، ابقاى زرع را - در فرض - تا زمان ادراك آن، ثبوت حق ابقا براى عامل، محتمل است.

و اگر عامل، ادّعاى اعاره كرد و مالك، ادّعاى غصب، متوجّه است يمين بر نفى عاريه بر مالك و ثابت مى شود ضمان اجرة المثل براى او و حق ازالۀ زرع دارد؛ و براى او است ارشِ تعيّبِ زمين اگر باشد و پر كردن حفره ها به سبب غرس اشجار بعد از قلع آنها.

ص: 213

محدودۀ اختيار مزارع و مستأجر

4. مزارع مى تواند نقل بدهد حق و ملك خود را به غير و مى تواند شريك بشود (در آنچه اختصاص به او داشت از منفعت زمين و حصّۀ حاصله از عمل در آن) با غير، بدون اذن مالك مزارِع (به كسر)، چه آنكه صاحب بذر، مالك بوده باشد يا عامل و هم چنين عوامل. و هم چنين است حكم مستأجر در اجاره و تسليم عين بدون اذن مالك؛ در دو مقام، يك حكم دارد.

و در صورت اشتراط مباشرت به عمل در مزارعه، خلاف شرط را نمى تواند انجام دهد، و منعى از مزارعۀ غير يا شركت با غير با تحفّظ بر شرط مباشرت در عمل براى مزارَع اوّل نيست.

و اگر شرط اختصاص و عدم انتقال به غير نموده باشد، شركت و مزارعه با غير، مخالف شرط است.

جواز خرص براى مالك

7. صاحب زمين مى تواند بر زارع خرص نمايد و با ظنّ و تخمين، تعيين حصّۀ خودش نمايد، و زارع مختار است در قبول و ردّ؛ و اگر قبول كرد، استقرار آن مشروط به سلامت زرع از آفات تا زمان وجوب تسليم است، پس اگر تلف شد در اين مدّت، بر زارع چيزى به سبب تخمينِ مالك ثابت نيست.

آنچه بعد از مدّت مزارعه باقى مى ماند

9. حبّ باقى در زمين بعد از مدّت مزارعه تا سال ديگر، كه نماى زمين و زرع متموَّل باشد، باقى است در ملك مالك بذر، و اگر [مالك بذر] غيرِ مالك زمين باشد، بر او است براى مالك زمين، اجرة المثل، و اگر مشترك بين آنها باشد، اجرت نصيب غير مالك زمين براى مالك زمين است؛ و قبل از آنكه به حدّ مذكور برسد، اگر به واسطۀ عدم معرضيّت براى زرع شدن و غلبۀ تلف بر آنها (مگر در مقدار غير معتنى به) معرَضٌ عنه باشد و جايز باشد التقاط آنها و استيلاء بر آنها براى هر كسى، براى هر غرضى، اگر به خلاف غالب نموّ كرد و زرع شد، احوط عدم مزاحمت غير است با مالك اصلى بذر، به جهت انكشاف عدم خروج از ملك بواسطۀ اعراض مبنى بر اماريّت غلبه؛ و اگر مالك بذر، غير مالك زمين باشد، اداى اجرة المثل زمين به مالك يا برگذارى زرع به او، موافق احتياط است.

كتاب مساقات

فصل اوّل مساقات و شرايط آن و فايده

در آنچه بر او مساقات واقع مى شود

جايز است مساقات به هر چيزى كه اصل ثابتى داشته باشد كه با بقاى آن، انتفاع به ثمرۀ آن مى شود، اگر چه ثمر مثل برگ توت (كه ميوۀ توت ندارد، بلكه ميوه اش برگ است در بعض اماكن) و حنا، باشد.

و الحاق آنچه معلوم است بقاى آن بيش از يك سال (مثل زعفران) به متيقّن از اشجار (مثل درخت خرما و انگور) كه مورد مساقات است، خالى از وجه نيست؛ و هم چنين درختهاى كوچك از خرما و امثال آن اگر مدّت مساقات طولانى باشد به نحوى كه در آن مدّت غالباً ميوه مى دهند، به خلاف مدّتى كه غالباً در آن ميوه نمى دهد مثل آن.

شرط تمام يا مقدارى از عمل بر مالك در مساقات

اگر شرط نمايد بر مالك، تمام عمل لازم در مساقات را، باطل است، به واسطۀ مخالفت با مقتضاى عقد مساقات كه «استحقاق حصّه براى عامل در مقابل عمل او» است. و شرط اعمال غير دخيله در ازدياد و مرغوبيت ثمره، صحيح است؛ و هم چنين شرط عمل بر مالك، با ابقاى چيزى از آن كه در مقابل حصّه اى از فايده است، مانعى ندارد؛ يا شرط مقدارى از عمل بر مالك با ابقاى غير آن بر عامل، در صورتى كه غررى نباشد به نحوى كه اصل مساقات را غرريّه نمايد.

شرط تشريك غير در عمل

اگر شرط نمايد عاملِ در مساقات كه «مالك يا غلام او با او عمل نمايد»، به نحو غير غررى جايز است، و مرجع آن ثبوت حصّه و مقدارى از عمل مالك براى عامل مساقات است؛ و هم چنين اگر شرط نمايد عمل را از مالك يا غلام او در آنچه مخصوص به عامل است، كه حصّه در مقابل بعض عمل كه به مباشرت عامل مساقات است بوده باشد و عمل مالك مثل عمل عاملِ مساقات براى دو حصّه (يعنى حصّۀ مالك و عامل) نباشد، مانعى ندارد در صورت عدم غرريّت، به خلاف صورت شرط تمام عمل از مالك به يكى از دو قسم كه مستحَق عامل در هر دو قسم، متّحد است.

در فايده و ثمره است

كراهت شرط انضمام مقدارى از طلا يا نقره و...

مكروه است شرط كند بر عامل، با حصه، چيزى از طلا و نقره كه معيّن باشند، لكن لازم است وفا كردن اگر شرط شد و مورد قبول عامل شد. و اگر تلف شد ثمره بدون اختيار عامل، بر او لازم نيست عمل به شرط - كه تمليك ذهب يا فضه باشد - بلكه متعلّق اشتراط، تمليك در صورت سلامت ثمره است. و اگر اشتراط ملكيت بوده به نحو شرط نتيجه (بنابر صحّت آن)، عدم رجوع ملكيّت، مبنىّ بر حدوث بطلان به تلف ثمره، نه انكشاف بطلان اصل عقد در وقت حدوث آن است. و هم چنين است اگر عامل، شرط نمايد بر مالك، تمليك يا ملكيّت مقدارى معيّن از ذهب يا فضه را بنابر اظهر.

و در تلف بعض ثمره، انفساخ عقد در بعض و بقاى در بعض و ثبوت شرط مذكور به نسبت باقى، خالى از وجه نيست.

پس حكم، در صورت عدم خروج فايده و عدم ادراك ثمره و تلف آن به آفتى غير اختياريه و تلف بعض، مذكور شد. و صورت نقص كمّى (در غير مثل ميوه ندادن چند درخت) يا كيفى در خارج، حكمى ندارد و عقد و شرط، باقى است در اين صورت، و اللّٰه العالم.

ص: 224

فصل دوّم احكام مساقات

اشتراط مساقات ديگر در ضمن عقد

3. اگر بگويد «مساقات كردم بر اين بستان به حصه اى، به شرط اينكه مساقات نمايم بر بستان معيّن ديگر به حصۀ ديگرى» اظهر صحّت مساقات و نفوذ شرط است، و تخلّف آن موجب خيار است نه بطلان؛ و [نيز] اگر به نحو شرط نتيجه كه مالكيّت عمل ديگرى به حصۀ ديگرى باشد كه با شرط، مضمونِ مساقات ديگر محقّق بشود بنابر صحّت شرط نتيجه اگر چه نتايجْ عقود باشد با ترتّب آثار و احكام آنها. و هم چنين اگر عقد مساقات، به دو قطعۀ متفرّقه به دو حصّۀ متعيّنه واقع شد و به عقد واحد هر دو مساقاتْ محقّق باشد.

فرض تعيّن مباشرت

و اگر متعيّن باشد عمل در مباشرت طرف عقد، پس با تعذر مباشرتْ اختيار فسخ براى مالك اصل، ثابت، و عمل غير به هيچ نحوى به جاى عمل طرف نمى شود (اگر چه قصد عمل يا اتمام عمل به نيابت از طرف نمايد و براى مالك يا با اجرت براى خودش به جا نياورد) مگر با رضاى مالك و اسقاط قيد مباشرت و ابقاى عقد موجب استحقاق حصّه.

انكشاف عدم مالكيّت مساقى

7. اگر مساقات نمود بر اصولى، پس ظاهر شد كه مملوكِ غيرِ مساقى است، عقد باطل است بدون لحوق اجازۀ مالك؛ و در صورت عدم لحوق، ثمره، مال مالكِ اصول است، و اجرت عامل، از مال مساقى است، نه مستحق واقعى ثمره، در صورتى كه عاملْ جاهل به بطلان مساقات بوده و مساقىْ غارّ بوده، يا مطلقاً.

اگر بعد از عقد مفروض و ادراك ثمره، تلف شد ثمره، مالك واقعى رجوع به غاصب به بدل آن مى نمايد، و غاصبْ رجوع مى نمايد به عاملْ بدل حصه اى را كه مضمون در يد او بوده اگر چه اجرت عمل را از غاصب مى گيرد در صورت غرور يا مطلقاً.

و مى تواند رجوع نمايد مالك واقعى و ظاهرى به عامل كه وضع يد بر مال غير كرده بدون رافع ضمان، پس رجوع مى نمايد عامل به غاصب در آنچه حاصل براى او بوده و رجوع مى نمايد به غاصب به اجرت عمل در صورت غرور يا مطلقاً.

فرض غاصبيّت مساقى و رجوع مالك

10. و هر كدام از غاصب و عامل اگر باقى بر ادّعاى صحّت عقد و مالكيّت به سبب مساقات صحيحه باشند، پس مأخوذ به اقرار خود خواهد بود و مطالبه بر خلاف اعتراف خودش نمى نمايد اگر چه مظلوم شده باشد از جانب مدّعى مالكيّت و فساد عقد مساقات.

و مى تواند رجوع نمايد مالك واقعى كه اثبات مالكيّت شرعيّه كرده، به هر كدام از مساقى و عامل نسبت به هر مقدارى كه حاصل براى او شده بوده، و رجوعى يكى از آن دو به ديگرى نمى نمايد مگر آنكه عاملْ اجرت المثل عمل را از مساقى مطالبه نمايد در صورت غرور يا مطلقاً، چنانچه گذشت.

كتاب وديعه

فصل اوّل وديعه و شرايط آن

اكراه بر قبول وديعه

اگر مكرَه شد به قبض محقِّق قبول وديعه، حكم وديعه مرتّب نمى شود مگر با لحوق رضا بعد از زوال اكراه، بعد از تحقق وديعه با ايجاب و قبول اكراهى، بنا بر اختيار كشف در اجازۀ مكرَه، يا آنكه گفته شود به عدم اعتبار مقارنت بين ايجاب و قبول در اين عقد، اگر قصد ايقاع قبول انشايى من الحين داشته باشد؛ و ثمرۀ دو طريقْ مختلف است، و ضمان تفريطِ بين عقد و رضا، ثابت است بطريق اوّل فقط و اگر بعد از زوالِ اكراه، وضع يد بر مال از روى اختيار شد بدون قصد قبول به آن يا قصد رضا به عقد اكراهى سابق، ضمان به يد ثابت مى شود.

دفع مال به غاصب جهت حفظ وديعه

اگر متوقّف شد دفع غاصب بر بذل مال مستودَع، جايز است، بلكه اگر ضرر به حال او نداشته باشد و حرجى نباشد، واجب است بذل مال با نيّت رجوع به مالك در صورت عدم امكان استيذان او يا ولىّ او اگر چه حاكم باشد.

و فرقى بين ضرر قليل و كثير نيست با لياقت به حال مستودَع در هر دو و نيّت رجوع در هر دو، اگر چه عدم لياقت به حال، تا زمان فعليّت رجوع و ادا باشد، مگر آنكه نيّت رجوع، بدون وثوق به ادا باشد كه در اين صورت بايد امكان اخذ بعض مالى كه وديعه است ملاحظه شود، چون فرقى بين اعطاى بعض نفس مال به ظالم و اعطاى بدل با نيّت رجوع نيست.

و اگر مال مقصود غاصب، به قدر وديعه باشد، پس اگر وديعه، عينى باشد متعلق غرض خصوصىِ مودِّع، جايز و واجب است بذل مساوى براى تخليص وديعه، و اگر نه، پس جايز است و واجب نيست بذل مساوى با نيّت رجوع.

عقد وديعه، از عقود جايزه است و بطلان آن به موت و...

عقد وديعه جايز است از طرفين و لازم نيست؛ و به موت هركدام يا جنون يا اغماى از اسباب خروج از ملكيت يا اهليتِ تصرّف، باطل مى شود؛ و رد آن به اهل آن لازم مى شود؛ و مبادرت به آن لازم مى شود به حكم امانت شرعيّه؛ و احكام تأمين مالكى و وديعه، به انفساخ آن زايل مى شود حتى قبول قول ودعى در رد آن؛ و اگر مبادرت را فورا انجام نداد، ضامن است آنكه در يد او است.

و اگر تأخير ايصال، بواسطۀ جهل به وارث يا انحصار او باشد، اقرب معذور بودن و عدم ضمان است در زمان فحص لازم، در غير متيقن الاستحقاق كه بايد واصل - يا به حكم آن - به صاحب و مستحِق آن باشد؛ و بعد از فحصْ عمل به وظيفۀ شرعيۀ خود صاحب يد بر وديعه، از حيث علم يا ادّعاى آن يا جهل يا عمل به وظيفۀ جاهل مى شود؛ و ضمان و عدم آن، تابع تشخيص و عمل به وظيفه است.

نحوۀ حفظ حيوان و شجر

و لازم است بر ودعى، سقى حيوان اگر وديعه باشد اگر چه غير آدمى باشد، و اطعام مناسب او اگر چه عرض علوفه باشد بر حسب معتاد؛ و احتياجى به امر خصوصى مالك ندارد لزوم آن بعد از قبول وديعه.

پس با تقصير در بعضى از اين امور، مفرّط و ضامنِ تلف بعد از تقصير است. و اگر عين نفقه محتاج به بذل باشد، پس واجب است بذل آن اگر چه با نيّت رجوع باشد، با استيذان از مالك يا وكيل يا ولى او، اگر چه نوبت به حاكم شرع برسد، و در اين صورت متّبعْ طريقۀ حاكم است در امر او به بذل مال خود به نيّت رجوع بر مالك، يا آنكه خود حاكم استدانه نمايد بر مالك، يا بيعِ بعضِ وديعه نمايد براى نفقه، يا نصب امينى براى اين امر نمايد؛ و اگر متعذر شد، خودِ ودعى انفاق مى نمايد، بعد از اشهاد يا محض نيّت رجوع با تعذر اشهاد؛ و دور نيست عدم وجوب در آنچه قول ودعى مقدم است در آن. و قول ودعى در مقدار نفقه، مقدم است، و قول مالك در زمان انفاقْ مقدم است.

و مثل حيوان است در لزوم سقى، اشجار محتاجه به سقى و ساير خدمات ابقائيّه براى منافع مترقّبه از آنها.

و در ضمنِ نفقه بر حيوان، انفاق در مرض آنها است؛ پس در صورتى كه ترك آن، اهمال و ترك محافظه كارى در امانت خاصه باشد، موجب ضمان به تفريط است. و هم چنين دفع آفاتِ اشجار با وسايل متعارفۀ ميسوره.

مباشرت امور لازمه - مثل سقى - بر ودعى لازم نيست اگر چه قراينْ دلالت بر عدم مباشرت ننمايد، بلكه استنابۀ امين در حفظ و لوازم آن مانعى ندارد، به خلاف غير امين كه استنابۀ او تفريط است.

و اخراج وديعه از منزلْ گاهى متعيِّن و گاهى تفريط است، به اختلاف موارد و اختلاف ودايع، و مأمون بودن طريق و عدم آن. و اعتبار به خروج از حد تفريط است

ص: 237

تعيين موضع حفظِ وديعه و مسائل نقل وديعه

و اگر مالك تعيين كرد موضع حفظ را، متعيّن مى شود و ترك آن موجب ضمان است، مگر در صورت نقل به احرز و احفظ يا مساوى بنابر اظهر در صورتى كه احرزيّت يا مساواتِ در نظر مودِع معلوم باشد نزد مستودَع. و اما نقل به ادون در نظر مالك و ودعى اگر چه حافظيّت داشته باشد، پس اظهر عدم جواز آن و ثبوت ضمان است در غير صورت خوف و ضرورت مسوّغۀ تعدّى از مذكور به طور اطلاق با عدم حرز ديگرى احرز يا مساوىِ مذكور.

و با جواز يا وجوب نقل كه در آنها اذن مُودِع مكشوف شده است، ضمان به غير اتلاف يا تعدّىِ ديگرى منتفى است؛ و چون متعلَّق اذن، آنچه كه مساوى يا احرز يا مضطر اليه - به حسب يقين يا ظنّ معتبر - است، پس با كشف خلاف، مخالفتى بين تكليف و وضع حاصل نمى شود و ضمان ثابت نمى شود با جواز يا وجوب نقل به حسب تكليف مستودع.

و اظهر در موارد استثنا كه مذكور شد، عدم فرق است بين اينكه تعيين به نحو كلى باشد يا جزئى مثل اينكه بگويد «از اين حرز نقل مكن». و در هر دو اگر منع مالك متعلق به نقل شد، پس با نقلِ جايز يا واجب، از حكم امانت مالكيّه خارج

ص: 238

وديعه از طفل و مجنون و ايداع به آن دو و به معلوم الخيانة كبير

وديعه از طفل و مجنون نسبت به مال خودشان يا غير، با ادّعاى اذن بلكه با اذن مالك و عدم آن باطل است، بلكه اعتبار به عقد ولى يا مالك است، پس اگر حاصل بود، ممكن است قبول بعد از ارسال به واسطۀ قاصد بنابر عدم اعتبار موالات بين دو جزء عقد، و وضع يد بر مال مذكورْ موجب ضمان است، و رد به خود ايشان مبرء ذمّه نيست، بلكه به مالك يا ولى بايد مردود شود. و اگر شرط حسبه به خوف تلفِ مال، محقّق بود به طورى كه يدْ سبب ضمان نباشد، جايز است تكليفاً وضع يد و اظهر عدم ضمان است در طريق ايصال و اعلام مالك يا ولى.

و هم چنين صحيح نيست ايداع مال به صبىّ و مجنون؛ و تسليط آنها بر مال،

ص: 239

استيداع عبد و اَمَه

اگر عبد يا امه استيداع شد، پس اتلاف او موجب ضمان متلِف است و بعد از عتق استيفا مى شود از او اگر چه استيداع با اذن مولى بوده.

و اگر تلف واقع شد (بدون اختيار مملوك حتى اهمال اختيارى) در يد مملوك، پس با عدم اذن مولى تضييع مال از مالكِ مطّلعِ بر حال است و عدم ضمانْ خالى از وجه نيست؛ و اگر با اذن مولى بود، محتمل است ضمان مملوك و استيفاى بعد از عتق، بلكه خالى از وجه نيست.

وجوب رد وديعه در فرض مطالبۀ مالك

واجب است اعادۀ وديعه بر مودع يا ولى و وكيل او با مطالبۀ صاحب آن به نحو متعارف با عدم مزاحمت رد واجب با ساير واجبات كه ردّ اهمّ از آنها نباشد وگرنه ردّ واجب است؛ و در صورت تساوى در اهميت، ودعى مخيّر است؛ و اعذار

ص: 241

حكم رد وديعۀ كافر و فاسق

وديعۀ فاسق و كافر هم، واجب است رد آن بعد از مطالبه. و اظهر عدم وجوب رد وديعۀ حربى است كه مسلِمْ جايز است تملك نمايد آن را، بلكه جايز نيست رد آن اگر وديعه، آلات حرب باشد در زمان قيام حرب.

و هم چنين جايز است مقاصّه از وديعه در صورت غصب مودعْ مال مودَع (بفتح) را در آنجا كه مقاصّه جايز است، و واجب نيست رد وديعه.

اگر وديعه مخلوط با مال غصبى باشد

اگر غاصبْ مغصوب را با مال خود ممتزج كرد و همه را وديعه گذاشت، پس با امكان تمييز با قسمت شرعيّهْ اختياريّه، بايد خصوص مال او را بعد از تمييز و تفكيك، به غاصب رد نمايد و با بقيه، معاملۀ مغصوب غير ممتزج نمايد به نحوى كه گذشت.

و اگر ممكن نباشد تقسيم مال ممتزج به نحو مذكور، پس مى تواند با مراجعه به حاكم، و با تعذّر، به توسط عدول مؤمنين، و با تعذر، خود ودعى، مباشرت تفكيك نمايد و هر كدام را به صاحب آن برساند؛ و اگر قدرْ معلوم نباشد، در معلومْ عمل مذكور را انجام مى دهد و در غير معلوم، به مصالحه و مباشرتِ حاكم يا متأخر از او، به مثل تنصيف و رعايت احتمالها اين عمل را انجام مى دهد، و با حق مجهول المالكْ معامله مذكوره سابق را مى نمايد، كما آنكه با معلوميّت هر دو مالك و امتناع غاصب، همين عمل را به جا مى آورد و حق هر كدام را به شخص او ميرساند.

ص: 243

فصل دوّم موجبات ضمان وديعه

ايداع به اذن مالك

و ايداع به اذن، غير از انجام دادن حفظ به تسبيب - مثل توسيط اتباع و خدم مودَع اوّل - است كه متعارف است در اغلب مواقع.

و اظهر در موارد وقوع ايداع با اذن مالك، انفساخ ايداع اوّل است، و موت مودَع دوّم بى اثر است.

فرض ضرورى بودن سفر جهت حفظ وديعه

اگر سفر، ضرورىِ وديعه باشد، جايز يا واجب است كه مسافرت يا رد وديعه نمايد؛ و هميشه براى حوادث محتمله مى تواند رد وديعه به مالك يا وكيل او يا حاكم يا عدل مؤمن - به ترتيب در امكان - نمايد. و اگر ضرورىِ ودعى باشد و ضرورى وديعه نباشد بلكه در آن تغرير باشد به وديعه، بايد مراجعه به مالك نمايد به نحو متقدّم؛ و در صورت عدم امكان، مسافرت مى نمايد بدون ضمان شرعى و بدون ضمان صحيح.

عدم بطلان وديعه با نيّت غصب

و اظهر عدم بطلان وديعه با نيّت غصب در ادامۀ قبض و نيّت انتفاع شخصى بدون عملى - جز ابقاى يد امانت به قصد خيانت - است، پس ضامن نمى شود به مجرّد نيّت، مثل نيّتها در امور متقدمه و حكم غصب را ندارد. و اگر در ابتداءْ چنين قصدى داشته، مخالفت حكم وديعه در ظاهر و واقع مى شود، و بقاى قصد امانت - در مقابل خيانت - در بقاى وديعه و احكام آن لازم نيست، بلكه انفساخ به خيانت عمليّه محقّق مى شود. و تحقق غصب و احكامش در غير وديعه به مجرّد استيلاء حدوثى بر مالِ غيرْ بدون اذن، مستلزم تحقّق آن در مرحلۀ بقاى در مسبوق به ايداع نيست؛ پس غصب و احكام آن، به مجرّد نيّت بدون جرى عملى و خيانت عمليّۀ مقصوده، منتفى است و ضمانْ منتفى است و حكم وديعه باقى است.

اگر مالك، مطالبۀ وديعه كرد، پس ودعى امتناع كرد از تسليم در اوّل زمان امكان معتاد، و گذشت اوّل زمان امكان با ترك ردّ، ضامن است و يد او بعد از آن زمان عدوانى مى شود؛ و ابقاى يد با اين نيّت و ترك رد در اين زمان بعد از مضىّ آن غصب و موجب ثبوت احكام آن است؛ بلكه مطالبه، فسخ ايداع است و بعد از آن يدْ غير مأذونه مى شود و محقّق غصب - با مضىّ زمان قدرت - بر يد و احكام غصب مى شود.

مخلوط كردن وديعه با غير آن

مخلوط كردن وديعه به مالى ديگر (بنحوى كه رافع تمييز بين آن دو باشد) از ودعى يا مالك يا غير آنها، تصرّفى است محتاج به اذن خصوصى، يا فهم از اطلاق به سبب تعارف و اعتياد؛ و بدون آنها تعدّى و موجب ضمان است.

از بين بردن قسمتى از وديعه

اگر اتلاف كرد ودعى، بعضِ متصل از وديعه را، ضامنِ بقيه است اگر چه تلف بقيه به آفت سماويه باشد، و هم چنين اگر بعض متصل تلف شد به تفريط يا تعدّى، تلف بقيه را ضامن مى شود. و اگر ابعاضْ منفصل باشند، ضامن غير متعلّق اتلاف يا تلفِ با تعدّى نيست. و اگر تلفِ بعض، به سبب تفريط خطايى باشد، ضامن تلف بقيه نيست، چنانچه گذشت؛ و هم چنين اگر اتلاف بعض، خطايى باشد، ضامن خصوص متعلّق تلف يا اتلاف است، نه بقيه.

باز كردن حرز و قفل وديعه و تصرّف در آن

اگر وديعه را مالك در حرز مقفّل گذاشت پس از آن ايداع نمود، پس ودعى باز كرد قفل را و بعض مال را برداشت، ضامنِ جميع است بنابر آنچه گذشت؛ و اگر در حال ايداعْ در حرز نبود يا آنكه حرزْ ملك مودَع (بفتح) بود پس فتح كرد و بعض آن را برداشت، ضامن خصوص مأخوذ است.

و اگر بدل مأخوذ را اعاده كرد برىء الذمه نمى شود تا مورد قبول مالك نشود؛ و اگر مخلوط كرد بدل را با بقيه به نحو رافع تمييز، ضامن جميع است بنابر آنچه در خلط بى تمييز گذشت، و اگر تمييزْ مرتفع نشد، خصوصِ مأخوذْ مضمون است.

و اگر عين مال را برگرداند، ضمان فعلى، مرتفع، و ضمان تقديرى خصوص مأخوذ، مرتفع نمى شود (مثل ساير تعدّيها كه به رجوع، ضمانِ حاصل به تعدّى، مرتفع نمى شود) و بقيه مضمون نمى شود در اين صورت؛ پس اگر ده تومان بود و يك تومان را اخذ كرد پس از آن رد نمود به نحو غير رافع ضمان پس تلف شد همه بدون تفريط، فقط يك تومان در ذمۀ او است؛ و اگر پنج تومان تلف شد، نصف تومان مضمون است، لكن احتياط در صلح با مالك، ترك نشود؛ و اگر عين يك تومان معلوم بوده و عين آن تالف شد در ضمن پنج، يك تومان مضمون است؛ و اگر باقى است، هيچ مضمون نيست فعلاً، و يك تومان، مضمونِ تقديرى است.

ص: 250

فصل سوّم احكام وديعه

فرض توقف حفظ وديعه بر دفن

4. و اگر منحصر باشد طريق حفظ در دفن، با اعلام يا بدون آن، واجب مى شود و ضامن نيست؛ و بايد اعلامْ مخوف نباشد بلكه خوف تضييع در ترك دفن يا ترك اعلامِ ثقه باشد و طريقى براى حفظ - از مراتب سابقه - نباشد.

دفع وديعه به غير مالك

6. اگر بعد از اكراه و عدم امكان تخلص به غير ضرر، دفع كرد وديعه را به غير مالك، اظهر عدم ضمان مكرَه (به فتح) است اگر چه مباشر دفعْ او باشد نه آنكه مكرِه (به كسر)، مباشر اخذ بوده باشد.

ادّعاى تلف پس از انكار اصل وديعه

8. اگر مالك بعد از انكار وديعْ اصل وديعه را، اقامۀ بيّنه بر ايداع كرد، بعد مورد تصديقِ ودعى شد و ادّعاى تلف قبل از انكار كرد، اظهر عدم سماع دعواى منافى انكار سابق است به هيچ نحو؛ حتى با اقامۀ بيّنه بر آن، اثبات نمى شود دعواى منافى آن با تحقّق منافات معلومه بين انكار سابق و دعواى فعليّه، چنانچه يمين او بى اثر است بعد از جحود و خيانت بعد از مطالبه.

ادّعاى مالكيّت وديعه توسط دو نفر و تصديق يكى

اقرار به مالكيّت يكى بدون تعيين

و اگر گفت «وديعه مال يكى است و تعيين را نمى دانم» پس اگر تصديق كردند در نفى علم، پس نزاعى با او ندارند، و خصومت بين آن دو مرتفع مى شود به آنچه از سابق در صور متقدمه معلوم شد. و اگر تكذيب كردند و ادّعاى علمِ به معيّن كردند، پس ايقاع حلف بر نفى علم به تعيين مى نمايد و مقدّم مى شود با آنْ قول او، و اظهر احتياج به دو يمين است اگر هر يك، ادّعاى علم به تعيين خودش مى نمايد.

و باقى مى ماند نزاع بين دو نفر خارج كه آيا با قرعه تعيين مى شود و به صاحبش با حلف او تسليم مى شود تمام وديعه، يا صبر مى نمايند تا صلح نمايند، يا تحالف مى نمايند و تقسيم بالسويه مى نمايند؟ و اوّل با ضررى بودن صبر، خالى از وجه نيست، و ايقاع حلفِ صاحب قرعه، موافق احتياط است.

و اگر وديع نكول كرد از حلف بر نفى علم به تعيين، و ايقاع حلف كردند بر علم به تعيينْ هركدام از دو مدّعى، اظهر تغريم قيمت است براى محروم از آنها (در حلفى كه ايقاع مى نمايند، يا قرعه اى كه تعيين مى نمايد، كه گذشت رجحان آن) به مقدار محروميّت او؛ پس عين را به مجموعْ تسليم مى نمايد و پس از قرعه يا تحالف، آنچه را كه محروم مى شود هر كدام كه مدّعى تمام عين است (از عين يا تمام قيمت) به او تسليم مى نمايد قيمت را به مقدار محروميّت او.

اختلاف در قيمت، بعد از تلف

12. اگر با اعتراف به تفريط يا اثبات آن، تلف شد و در قيمت اختلاف شد، قول وديع كه منكر است زيادتى آنچه را كه ذمۀ او مشغول به آن است، مقدم است.

كتاب عاريه

فصل اوّل عقد عاريه و شرايط معير و مستعير

شرايط مُعير

بايد معير، نافذ باشد تصرفات او در عاريه؛ پس اعارۀ صبىّ و مجنون و مفلَّس و سفيه، صحيح نيست.

و اظهر صحّت اعارۀ صبىّ مميز مال خودش را با اذن ولى است، با رعايت مصلحت او در جزئيات از اموال بالنسبه به ساير اموال او، يا رعايت مصلحت، اگر چه در كليات اموال او باشد مثل احفظيّت يد مستعير از يد ولىّ در آن زمان و مكان، يا نافعيّت استعمال به عين عاريه. و احوط عدم تعدّى به مال غير است اگر چه صاحبِ مال و ولى، اذن بدهند.

و هم چنين ساير عقود، مگر با كشف ايجاب و قبول از كاملها اگر چه فعلى با قراين باشد، مگر در مواردى كه مثل عاريه، سيرۀ قطعيه در آنها بر صحّت معامله با اذن باشد كه به آنها اشاره در محل خودش مى شود.

ميزان در انتفاع به عقد عاريه

و در انتفاعات، رعايت نوع مُعار و زمان آن و مكان آن مى شود، و از معتادِ مناسبِ هر نوع با خصوصيت زمان و مكان، تعدّى نمى شود؛ و از منافع ظاهرۀ هر نوعى تجاوز نمى شود مگر با قرينۀ بر تعميم. و در صورت تعدّد منافع و عدم امتياز و اختصاص و عدم قرينه بر تخصيص، همۀ آنها جايز است انتفاع به آنها با محافظت به عدم تعدّى از انتفاعات سائغه.

استعارۀ از غاصب

اگر شخصى استعاره نمود مالى را از غاصب بدون علم به غصب، پس ضامن است منافع فائته و مستوفات عين تالفه در يد، يا آنكه آن را مستعيرْ اتلاف نموده باشد در حال جهل به غصب، و رجوع مى نمايد بعد از غرامتْ به غاصب.

و اگر عالم به غصب بود، ضامن است استيفاى منفعت و تلف عين و تلف منفعت در يد و اتلاف عين را، و رجوع به غاصب نمى نمايد؛ بلكه اگر مالكْ رجوع به غاصب نمود، رجوع مى نمايد غاصب به صاحب يد يا متلِف.

بلكه غاصب، رجوع به او مى نمايد (در صورت رجوع مالك به غاصب) با جهل او، در مواردى كه مغرورِ غاصب نباشد به سبب اشتراط ضمان عاريه، يا آنكه موردْ ذهب و فضه باشد، يا آنكه مستعيرْ تعدّى و تفريط نموده باشد؛ به خلاف اتلاف منفعت و استيفاى آن با جهل، يا اتلاف عين اگر چه جاهل بوده به غصب، كه رجوع به مستعيرِ مغرور نمى نمايد اگر مالك رجوع به غاصب كرد در اوّل، و رجوع به مستعيرِ غيرِ مغرور مى نمايد در دوّم. و رجوع به مستعير در صورتى كه تلف عين در يد او باشد اگر چه جاهل باشد مى نمايد بنابر آنكه قرار ضمان بر صاحب يدى كه تلف در آن واقع شده است، مى باشد؛ پس رجوع مى نمايد مرجوع عليه، به شخصى كه تلفْ در يد او واقع شده، يا آنكه مغرورِ آن شخص باشد.

ص: 264

در عين مستعاره است

استعارۀ زمين و اذن در استفاده و عدم آن

اگر استعارۀ زمين كرد براى زرع يا غرس، پس اگر استفادۀ اذن در آنها (اگر چه از اطلاق غير منصرف باشد) نشده است، هيچ حقى صاحب زرع و غرس ندارد مگر ملك زرع يا غرس، و وجوب ازاله بعد از رجوع جايز براى مالك اگر چه قبل از ادراك باشد، و وجوب اصلاح زمين اگر نقصى در آن بشود بعد از قلع، از قبيل حدوث حُفَر يا اجرت اصلاح بر مالك زرع و غرس؛ و اگر مأذون بوده پس عاريه صحيح است در وقتى كه تصريح به اذنْ عقلايى باشد و عاريه را سفهى نكند. و رجوع در هر وقت جايز است، و با رجوع قبل از ادراك، احوط تراضى است با مالك زمين به نحوى از دفع مالك قيمت زرع و غرس را، يا دفع زارع و غارس اجرت ابقا تا ادراك را، يا دفع مالكْ ارشِ مقلوع را بعد از ازاله به مستعير با رضاى طرفين در صورت عدم رضاى متضرّر از آن دو به ضرر مالى در اختيار عملى؛ و استحقاق يكى از اينها به نحو تعيين بدون اناطه به رضاى طرفين، محل تأمل است. و در تقدير تعيّنِ دفعِ ارش شرعاً يا تعلّق تراضى به قلع با دفع ارش واقعى، پس ملاحظۀ تفاوت بين مقلوع و باقى به اجرت، خالى از وجه نيست.

و اظهر عدم تفاوت بين موقّته و مطلقه بعد از رجوعِ معير است در اينكه با فهم اذن

ص: 266

شرط قلع

و اگر شرطِ قلع بعد از مدت در موقّته، يا بعد از رجوع هر وقت بخواهد در مطلقه، نمايد پس مى تواند مطالبۀ قلع نمايد بعد از رجوع يا بعد از مدت بدون دفع ارش.

و اگر ادراك به تأخير افتاد بدون اختيار، پس تا زمان ادراك، حكم قبل از مدت را دارد؛ و اگر به اختيار مستعير، به تأخير افتاد، پس حكم تجديد غرسِ بعد از مدت را دارد كه مأذون نبوده؛ چنانچه غرس بعد از رجوع در مطلقه مأذون نيست، و حكم آن گذشت.

انتفاعات غير زراعى در زمين مستعار براى زرع و غرس

مستعيرِ زمين براى زرع و غرس، مى تواند داخل شود در آن زمين براى ساير انتفاعات معتاده اگر چه از واجبات زرع و غرس نباشد. و هم چنين جواز دخول معير در آن اگر مستلزم تصرّف غير جايز در ملك مستعير نباشد جايز است.

اعارۀ خانه و استفادۀ ديگران

و اعارۀ دار براى ادخال هر كه را كه مستعير بخواهد از عيال خودش، مرجع آن به يك عاريه است براى انتفاع به نفس و مضاف به او از كسانى كه انتفاع همۀ آنها انتفاع يك شخصْ محسوب و معدود است، نه عبارت از اعاره و اذن مستعير براى اعاره به اهل و آنكه بخواهد.

فصل دوّم احكام عاريه

روييدن اتفاقى بذر در زمين ديگرى

حصول نقص يا تلف در عاريۀ مشروط به ضمان

اختلاف در خصوصيّت اعاره و اجاره

و اگر اختلاف، در خصوصيت اجاره و اعاره باشد، عمل به مقتضاى تداعى و تحالف مى شود، و بعد از سقوط هر دو دعوىٰ ، متجه مى شود دعواى استحقاق اجرت المثل و گذشت حكم آن. و زايد از اجرت المثل بر مسمّى (اگر باشد)، منفى است به اعتراف؛ پس جايز نيست براى مالك، اخذ زيادتى.

و فرقى بين بقاى عين و تلف آن در اختلاف در منفعت مادام [كه] باقى بوده و حكم آن - چنانچه ذكر شد - نيست؛ بلكه در صورت بقا، رد عين مى شود با اجرت مذكوره؛ و هم چنين بين وقوع نزاع در اثناى مدت اجارۀ محتمله يا بعد از آن، فرقى نيست؛ و ثابت در صورت اولى، اقل از قسط مسمّىٰ و اجرت المثل تا آن زمان است.

و در جواز انتزاع مالكْ عين را در اثناى مدت اجارۀ محتمله - كه مدعاى او است - تأمل است، بلكه اظهر عدم جواز مطالبه براى مدّعى اجاره است، و عدم جواز امساك آن براى مدّعى عاريه است، چنانچه نظير آن در زايد بر مسمّى گذشت.

و اگر تالف است، چيزى بر راكب نيست نسبت به امانت غير مضمونه در هر دو تقدير اختلاف.

و اگر عاريه مضمونه باشد، پس مالك كه مدّعى اجاره و منكر عاريه است، نمى تواند مطالبۀ بدل نمايد، و بر راكب اگر چه به حسب ادّعاى او، واجب است دفع بدل، لكن اظهر جواز مقاصّه است نسبت به اجرت مأخوذۀ منافع با عدم استحقاق آن به حسب دعواى راكب اگر انتفاع واخذ اجرت بوده باشد؛ و اگر زيادتى باشد در بدل عين، بنحوى ايصالِ آن به مالك بنمايد.

و اگر اختلاف در اجاره و اعاره، قبل از انتفاع باشد، پس قول راكب با يمين او

ص: 273

اختلاف در اشتراط ضمان در عاريه بعد از تلف

و اگر اختلاف در عاريه بعد از تلف، در اشتراط ضمان بود، اظهر تقديم قول مالك است. و هم چنين در اختلاف بين اجاره و اعارۀ ذهب و فضه بعد از تلف، قول مالك مقدم است با يمين او. و اگر اين اختلاف قبل از تلف عين باشد مالك انتزاع مى نمايد آن را با يمين، و عوض منفعت مستوفاة را مطالبه نمى نمايد و مدّعى اجاره، امساك نمى نمايد با امتناع، بلكه به طريقى ديگر و به عنوانى ديگر، ايصال مى نمايد به مالك.

ضمان مثل يا قيمت در تعدّى و تفريط و اعتبار قيمت روز

10. اگر به سبب تفريط يا تعدّى، تلف شد عين مستعاره، بر او است مثل آن، اگر از صاحب امثال است؛ و قيمت آن، اگر قيمى است؛ و عبرت به قيمت روز تلف است كه وقت فعليّت ضمان معلّق است نه روز تفريط يا اعلى القيم از آن وقت تا وقت تلف بنابر اظهر.

و اگر اختلاف قيمت به سبب نقص عين بعد از تفريط باشد، ضامن تفاوت ناقص و غير ناقص در روز تلف مى باشد. و اگر اختلاف در قيمت تالف يا تفاوت تلف ناقص و غير آن باشد، قول مستعير مقدم است با يمين او در نفى زيادتى و عدم بينۀ مالك.

كتاب اجاره

فصل اوّل عقد اجاره

اناطۀ بقاى اجاره به امكان انتفاع مقصود فى الجمله

و باطل نمى شود اجاره با عذرِ مانع از كمالِ انتفاع مقصود؛ بلكه با عدم نقصان قيمت و با امكان انتفاع فى الجمله، مخيّر است مستأجر بين فسخ و امساك به تمام اجرت. و باطل مى شود به عذر مانع از انتفاع مترقّبِ مقصود، مثل زمين زراعت اگر غرق شود، كه در حكم تلف منفعت مورد اجاره است.

تشابه اجاره و اعاره

اجاره و اعاره، متقارب در مورد يا متوافق مى باشند، و هر چه اعارۀ آن صحيح است، اجارۀ آن نيز صحيح است به نحو غلبه يا عموم؛ مگر آنكه در اجاره، تمليكْ متعلِّق به منفعت است، يعنى خاصيت عين كه با آن استيفا، از قوه به فعليتْ خارج مى شود، مثل مسكنيّت خانه و مزروعيّت زمين و محلوبيت گوسفند؛ و در اعاره مأذون يا مستحَق عمل خارجى متعلِّق به آن عين است. و از اينكه عمل حرّ (كه در ذمّه است نه در خارج) قابل اجاره است نه اعاره، عدم كلّيّت عكس ظاهر است، زيرا اجاره اعم است.

مسألۀ ضمان بعد از انقضاى مدّت اجاره

و بعد از انقضاى مدت اجاره، عين در يد مستأجرْ مضمون نيست مادام [كه] عامل به وظيفۀ رد است كه مطلقا يا وقت مطالبه، واجب است؛ و اگر از وظيفه خارج بشود مثل امتناع از تخليه با مطالبه - كه متيقن از خروج از وظيفه است - حال او حال غير مؤتمن است.

فصل دوّم شرايط اجاره

فرض توقف عمل بر تقديم اداى اجرت

و اگر عمل متوقف بر تقديم اداى اجرت باشد، مثل حج، پس مى تواند اجبار نمايد بعد از عقد، مستأجر را بر ادا اگر امتناع نمود؛ و اگر نتوانست اجبار نمايد، مى تواند اجير فسخ اجاره نمايد.

اجاره دادن به غير توسّط مستأجر

اظهر عدم جواز اجاره به ازيد از اجرت در اجارۀ سابقه است در اجير و بيت و حانوت مگر با مغايرت جنس اجرت در دو اجاره يا اصلاح و احداث حدثى مناسب از مستأجرِ در اجارۀ اُولى، و در اختلاف بين دينار و درهم در دو اجاره احتياط ترك نشود؛ و جايز است اجاره به اكثر از اجرت تقسيط شده بر ابعاض اگر بعض را اجاره بدهد به ازيد از قسط؛ بلكه به مقدار مساوى با جميع اجرت مقرّره براى جميع بيت مثلاً، مانعى ندارد بنابر اظهر. و در غير مذكورات مثل زمين مانعى ندارد اجاره به ازيد. و در جواز فضل اجير و استرباح او با مغايرت اجرتها در دو اجاره، تأمل است. و اظهر جواز اخذ نتيجۀ اجاره به اكثر است به توسّط صلح و شرط، در هر دو قرار معاملى يا يكى از آنها.

اجاره در تمام ماهها به مبلغى معيّن

اگر بگويد «آجرتك كل شهر بكذا» يا عبارتى كه مثل اين باشد، اظهر صحّت اجاره است در ماه اوّل در صورت استفادۀ ماه متصل به عقد از قرينه يا از عدم ذكر خلاف آن و به عنوان شرط در ضمن عقد در زايد بر يك ماه كه جهالت در آن مغتفر است. و هم چنين اگر به عنوان جعاله اين مقدار را ساكن براى مالك قرار بدهد در صورت تسليم براى انتفاع و مالكْ تسليمِ مورد جعاله نمايد اگر چه مدت در اوّل و آخر معلوم نباشد.

و همچنين اگر به عنوان مصالحه انجام دهد و نتيجۀ اجاره را اخذ نمايد، يا آنكه اباحۀ به عوض خاص نمايد و مباحٌ له با رضا تسلم نمايد، اگر چه اين معامله لازم نمى شود.

حكم امتناع از تسليم عمل يا اجرت

و اگر امتناع از تسليمِ يكى باشد، مراجعه به حاكم مى شود و هركدام خائف [باشد] از محروميّت از آنچه [كه] با عقد، مالك شده است، مراجعه به حاكم در اخذ اجرت به عنوان امانت يا اخذ كفيل براى عمل مى شود تا مأمون از تضرّر باشد؛ و اگر شرطى بر خلاف قاعدۀ معاوضه بشود، عمل بر طبق آن مى شود. و در ابعاض عمل، استحقاق مطالبۀ قسط آن از اجرت نيست (حتى در ابعاض بى ارتباط با هم) مگر با شرط؛ و در امتناع با خوفِ آن جارى است آنچه در تمام ذكر شد.

و اگر اجرت هم، عمل باشد و نزاع در تقديم شد، پس با مراجعه به حاكم شرع و اخذ كفيل براى هر دو يا يكى مخصوص، و با عدم امكان با تعيين تقديم كننده با قرعه رفع نزاع مى توانند نمايند.

و اگر عمل مؤجّل باشد در عقد، يا آنكه وقت آن مؤخّر باشد به حسب عادت و تعارف، پس اجرت هم بالتبع با اتمام عمل، مستحَق مى شود مطالبۀ آن مگر با شرط خلاف.

ص: 287

فرض بطلان عقد اجاره و تعلّق اجرت المثل

در موضعى كه عقد اجاره باطل باشد، اجرت المثل براى منفعت عين بر مستأجر ثابت است، و هم چنين اجرت المثل عمل براى اجير غير عالم به فساد و مأذون به هر تقدير؛ پس عالم به فساد و غير مأذون به اذن خارجى بر هر تقدير، ثبوت اجرت المثل براى او در صورت عدم اجماع، محل تأمل است. و اگر اجاره بدون اجرت باشد و از اين جهت اجاره فاسده باشد، دور نيست اندراج عمل در تبرّع و عدم استحقاق اجرت در آن.

و استحقاق اجرت منفعت [منوط به] عدم مجانيّت دفع است اگر چه دافع، عالمِ به فساد اجاره باشد. و استحقاق اجرت عمل، منوط به اذن منتفع به آن است به نحو خارج از اقتضاى عقد و عدم قصد تبرّع از عامل اگر چه عالم به فساد عقد يا مختلف در علم باشند.

كراهت استعمال اجير قبل از مقاطعۀ اجرت

مكروه است بنابر اظهر استعمال اجير قبل از مقاطعۀ اجرت با او و اعلام به قدر و خصوصيات آن در غير عقد اجاره و معاطات بنابر لزوم تعيين در آن، و روايت مانعه، محمول است - به قرينۀ روايتِ تعليل، و اشعار ترتّب بر ايمان به ترتب بر كمال ايمان - بر ارشاد و عدم مناسبت با مقام عالى ايمان؛ بلكه احياناً ايذاءْ و محرّمِ خارجى است در صورت علم به تأذّى در مقدار منوىّ با عدم امكان اثبات موافقت با اجرت المثل تا وقتى؛ و اين تحريم، منافات با استحقاق اجرت المثل و عدم استحقاق زايد ندارد، مثل موارد فساد عقد اجاره با احراز اذن خارجى در عمل.

اجاره به موجر اوّل و مسألۀ استيذان از او در تسليم عين به مستأجر دوّم

و مى تواند در صورت جواز اجاره، به نفس موجر اوّل بدهد.

و در جواز تسليم عين به مستأجر دوّم بدون اذن موجر اوّل، تأمل است، و به هر يك از طرفين در مسأله، جماعتى از فقها قايل شده اند، احوط استيذان است و اظهر در موارد توقفِ انتفاع بر تسليم عين در يد منتفع، جواز عمل به عدم تقييد در اجارۀ اُولىٰ است تا صورت ظهور خلاف يا انصراف اطلاق به نحو معتدّ به نزد عقلاء عرف، و موافقت اين قول با ظهور صحيحۀ «على بن جعفر» - عليه السلام - ظاهر است.

[و] در صورت عدم صحّت اجارۀ دوّم، پس اگر اجاره داد و تسليم نمود عين را به مستأجر دوّم، موجب ضمان و خروج از ائتمان است.

و اگر مستأجر اوّل به نحو مشروعى، اجرت المثل منفعت را از منتفع به آن مأخوذ داشت، مالك مى شود، مثل صورت غصب از او.

اجارۀ غير مالك عين و تصرّف، فضولى است و صحّت آن منوط به اجازۀ مالك تصرّف است.

محدودۀ منافع متعلَّقِ اجاره

و جايز است اجاره در صورت تعلّق تمليك به جميع منافع ممكنۀ آن اگر چه استيفاى آنها بدلى باشد. و اگر جز يك منفعت ندارد، اطلاقْ محمول بر آن است؛ و اگر منافع متعدّده دارد و مقصودْ بعض آنها است، بايد تعيين شود؛ و اگر تعيين نكرد، به واسطۀ اطلاقْ محمول بر همه مى شود اگر علم به قصد بعض نباشد.

در حكم اجير خاص

عمل اجير خاص براى غير بدون عوض

و اگر اجيرِ خاص عمل نمود براى غير بدون عوض، همان عمل خاص مورد اجاره را يا غير آن از اضداد آن را، ضامن است براى مستأجرْ اجرت مقرّره را يا قسط آن را در صورت فسخ، و اجرت المثلِ فائتِ بر او را در صورت امضا.

حكم اجير مشترك

چند مسأله

تلف عين مورد اجاره به آفت آسمانى

4. اگر استيجار كرد شخصْ عينى را پس تلف شد آن عين به آفت سماويه قبل از زمان انتفاع، قبل از قبض آن يا بعد از قبض آن، و كشف شد عدم امكان انتفاع به مورد اجاره بدون اختيار كسى، اجاره منفسخ مى شود از اصل بنابر اظهر.

و اگر تلف به آفت سماويه، در بعض مدت انتفاع باشد، اجاره در بعض گذشته صحيح است و در بقيه منفسخ است، و رجوع مى نمايد مستأجر به قسط متخلّف از منفعت از اجرت مقرره در اجاره با ملاحظۀ مساوات ابعاض مدت در اجرت منفعت، يا عدم مساوات و اخذ نسبت متخلّف از مجموع مال الاجارۀ تمام مدت.

و اگر مورد اجاره، انتفاع به عين مشخصه نبود، بلكه كلى موصوف بود كه تسليم به مستأجر شده بوده فردى از آن، پس اظهرْ عدم انفساخ اجاره است در تقدير تلف به آفت سماويّه، بلكه مستأجر مطالبۀ فرد ديگر مى نمايد براى انتفاع، و تلف به آفت سماويّه، موجب ضمان امين نيست.

جواز استيجار يك مركوب توسط دو نفر

6. جايز است يك مركوب را دو نفر مثلاً استيجار نمايند كه به تناوب استفاده نمايند، و بالسويّه در صورت مساوات و با تفاوت در صورت عدم مساوات قسمت مى نمايند با تراضى، و اظهر تعيين ابتداكننده است در عقد. و اگر سبب اختلاف، بعد از عقد حادث شد با قرعه، رفع اختلاف مى نمايند. اين در صورت مشاع بودن منفعت مملوكه به نحو تنصيف يا تثليث مثلاً. و در صورت تناوب و تقدير به مدّت يا فرسخ در حق هر كدام، پس بايد مبدءِ شروع شخص خاص، در عقد تعيين شود. و بالجمله جهالت در حين عقد بايد رفع بشود تا استيجار غررى نباشد.

لزوم و عدم لزوم تعيين مباشر در خياطت و اجارۀ زمين

9. و اگر استيجار براى خياطت ثوبى معيّن باشد، تعيين مباشر لازم نيست؛ و اگر زمان خياطت [را] از مبدء تا منتهى معيّن نمود، پس تعيين مباشر براى دفع غرر لازم است در صورتى كه اجاره، متعلِّق به اتمام خياطت آن ثوب، نباشد. و هم چنين اگر اجارۀ زمين براى زراعت، يك جريب معيّن باشد كه تعيين مباشرِ زراعت، لازم نيست.

و با تعيين مرضعه و صبىّ ، اگر يكى از آنها وفات بنمايد قبل از شروع در رضاع، عقد باطل مى شود؛ و بعد از شروعْ منفسخ در باقى مى شود و تقسيط مى شود مسمّى بر متخلف و ماضى. و با عدم تعيين مرضعه در عمل و وفات او بعد از اجاره، استيجار مى شود براى رضاع از مال ميّت بنابر عدم بطلان اجاره به موت موجر و در صورت تعلّق اجاره به اصل ارضاع نه ارضاع مخصوص به مباشرت معينه. و اگر متعذّر شد استيجار دوّم، اجرت مقرّره يا بقيۀ آن به ولى طفل دفع مى شود. و در صورت اطلاق عقد از حيث مباشرت خاصه، پس احوط عدم تعدّى از خصوصيّت بدون احراز رضاى مستأجر است.

و در اختلاف در اصل ارضاع يا ارضاع خاص، قول مرضعه كه امين است مقدم است.

و فرقى در مذكورات بين آنكه مؤجر حرّه باشد يا مالك امه به اقسام آن نيست، و هم چنين مكاتبه كه اجارۀ مولىٰ با اذن او صحيح است.

ص: 299

و اگر مرضعه صاحب ولد يا رضيع ديگرى باشد و واجب باشد ارضاع مباشرى بر او، پس اجاره براى ديگرى بدون قيد مباشرت مانعى ندارد، و هم چنين با تقييد و قدرت بر ارضاع دو طفل مثلاً. و با عدم قدرت، اجارۀ متأخره جايز نيست؛ بلكه به واسطۀ عدم قدرت شرعاً بر عمل، باطل است، چه حُرّه باشد يا امه كه مالك اجاره بدهد با خصوصيت سابقه. و اگر امۀ مزوّجه باشد، پس در حيثيت لزوم اجازۀ زوج و اعتبار آن، مثل حرّه است.

استيجار زمين براى نمازخانه و استيجار درهم و دينار

14. جايز است استيجار زمين براى آنكه مسجد، يعنى محل نماز قرار داده شود، و نيز جايز است استيجار درهم و دينار براى منافع عقلاييۀ محلّلۀ مقصوده، مثل تزيين و ارايۀ عدم فقر و نحو اينها در صورت تعلق قصد مستأجر به آنها، و هم چنين ساير اعيان براى منافع مقصودۀ محلّلۀ عقلاييه اگر چه نادره باشند و به ندرتْ متعلّق قصد مستأجرى ميشوند كه به سبب آن محتاج به استيجار بشوند.

5. مباح بودن منفعت

معتبر است در صحّت اجاره، مباح بودن منفعت عين يا عمل اجير؛ پس اجاره براى منافع يا اعمال محرّمه كه ظاهر يا مقصود باشد، جايز نيست و صحّت ندارد با تفصيل و قيودى كه در مكاسب محرمه از كتاب بيع مذكور شد.

منع از تسليم يا انتفاع يا بقاى عين توسط شخص ثالث

و اگر مانع از تسليم يا استيفاى منفعت، ظالم ديگرى بود، قبل از قبض عين، خيار فسخ براى مستأجر ثابت است؛ و با امضا، رجوع مى نمايد به ظالم در بدل منفعت مستوفات يا فايته در يد او؛ و در بعض صور كه تأخيرِ تسليمْ واجب مقدمى از جانب موجر باشد، جواز رجوع (در صورت التزام به عقد) به موجر و رجوع موجر به ظالم، خالى از وجه نيست.

و در صورت عدم تحقّق فسخ، اگر در اثناى مدتْ اعادۀ عين نمود، اظهر عدم سقوط خيار است؛ و جواز فسخ در بعض گذشته بالخصوص - به جهت استناد تبعيض و لوازم آن به ظالم - خالى از وجه نيست.

و اگر منع از بقاى عين در يد مستأجر يا از انتفاع به آن، از قِبل ظالم ديگر بعد از تمام قبض از موجر بود، بطلان اجاره و خيار فسخ منتفى است، و فقط رجوع به ظالم در اجرت المثل منفعت مستوفات يا تالفۀ در يد غاصب مى نمايد، و اگر ظالم موجر بود، گذشت حكم آن.

اتحاد تعذّر شرعى با عقلى در حكم

تعذّر شرعى در عدم جواز استيجار، مثل عقلى است، مثل استيجار براى كشيدن دندان صحيح بى غرض عقلايى مشروع، يا قطع يد صحيحه، يا استيجار جنب يا حايض براى كنس مسجدى با مباشرت آنها. و اگر در زمان اجاره، دندان - مثلاً - درد داشت و در زمان كشيدن آن، درد آن ساكن شد به طورى كه سلامت آن كشف شد، اجاره منفسخ است.

فصل سوّم احكام اجاره

تعدّى مستأجر در عين

حكم ضمان در فرض اجارۀ ثانيۀ جايزه

اگر تسليم عين مستأجره به غير نمود بعد از اجارۀ صحيحه، پس در صورت استفادۀ جواز اجارۀ ثانيه - كه لازم غالبى آن تسليم عين است - از اطلاق در اجارۀ اولى به صورت عدم مباشرت در عمل يا انتفاع، ضامن نمى شود به تلف در يد مستأجر يا اجير دوّم در صورت امين بودن او نزد اجير يا مستأجر اوّل، وگرنه ضامن است مگر با اذن جديد.

عدم استحقاق اجرت زيادتى در فرض زيادتى عمل برقرار

اگر استيجار كرد براى بافندگى جنسى از غزل به قدر معيّن در طول و قصر، پس زياده از معيّن انجام داد، پس اگر اختلاف به مجرد زيادتى و نقيصه است، بر زيادتى استحقاق اجرت ندارد و اجرت مقدار معيّن را مستحق است.

صحّت ابراء اجرت يا منفعت ثابت در ذمّه به خلاف منفعت عين خارجيّه

9. اگر اجرت مقرّره در ذمهْ ثابت شد، قابل ابراء و اسقاط است اگر چه قبل از زمان استحقاق تسلم باشد، و هم چنين منفعت عين كليّه كه در ذمّه ثابت بشود به اجاره.

و منفعت عين خارجيّه بعد از مملوكيت، قابل ابراء نيست و به اسقاط ساقط نمى شود، بلكه قابل تمليك صحيح است.

عدم بطلان اجاره در فرض وفات ولىّ به وصايت و ناظر وقف

و اگر ولىِّ به وصايت، وفات نمايد بعد از اجارۀ صحيحه، يا آنكه ولايت منتقل به غير بشود نه بواسطۀ خيانت در اين اجاره، پس اجارۀ صحيحه او باطل نمى شود و به منزلۀ موت وكيل است بعد از عقد صحيح. و هم چنين اگر اجارۀ صحيحه از ناظر وقف براى مدتى بود كه خودش در اثناى آن وفات نمايد، اجاره باطل نمى شود در صورتى كه اجاره براى مصلحت موجودين در حال اجاره و بعد از آن و ولايت ناظر بوده است.

هزينۀ مقدّمات عمل در اجاره

در تنازع است

اختلاف در مقدار يا نوع متعلّق اجاره

و اگر اختلاف در مقدار متعلّق اجاره از منفعت و عمل باشد، قول منكر زيادتى مقدّم است با يمين او.

و در اختلاف در مثل تعلّق اجاره به خانه يا دابّه، حكم به تحالف مى شود.

اختلاف در استحقاق ارش يا اجرت خياطت

و اگر اختلاف و منازعه، در استحقاق ارش يا اجرت باشد اگر چه علت، اختلاف در عقد باشد، محتمل است ضمان خياطْ زيادتى ارش بر اجرت را با عدم بيّنه براى مدعاى خودش، و عدم ضمان مالكْ زيادتى اجرت را در صورت عدم بيّنه و با حلف مالك بر عدم استحقاق اجرت، به جهت تداعى و تحالف در مقدار مشترك و عدم ثبوت اذن در زايد و دفع حلف مالك، استحقاق زيادتى اجرت را با عدم بينۀ خياط. و اين حكم در اين صورت (يعنى زيادتى ارش و اجرت)، خالى از وجه نيست اگر چه صلح در تفاوت بين ارش و اجرت، اصلح است. و اگر خياط مطالبۀ صلح به اداى قيمت ثوب نمود، واجب نيست بر مالكْ اجابت او.

بلغ المقام بحمده تعالى يوم الجمعة 6 رجب الحرام من سنة

الف و أربعمائة واثنين من الهجرة النبويّة (ص ع) بيد

العبد محمد تقى البهجة الغروى الجيلانى.

ص: 317

كتاب وكالت

فصل اوّل وكالت و عقد آن

اعتبار تنجيز

احوط اعتبار تنجيز است در صحّت وكالت عقديّه. و معلّق بر امرِ حاصلِ معلوم الحصول، اظهر صحّت آن است. و جايز است با تنجيز وكالت، تعليق در تصرّف؛ و در صورت تعليق و عدم صحّت وكالت شرعاً، در جواز تصرّف شرعاً تأمل است در صورت عدم استظهار عدم خصوصيّت وكالت در اذن در تصرّف، چنانچه غالبْ استظهار و عدم فرق عرفى است بين استنابۀ توكيليّه و اذنيّه.

نفوذ تصرّفات وكيل قبل از علم يا بيّنه بر عزل توسط موكّل

موكّل مى تواند عزل نمايد وكيل را، لكن اگر عزل كرد و اعلام نكرد به وكيل، تصرفات وكيل نافذ است قبل از علم يا ثابت شدن عزل بر او به واسطۀ بيّنه، حتى در وكالت در مثل استيفاى قصاص و در نكاح و غير اينها. و فرقى در صورت عدم ابلاغ، بين اشهاد موكّل بر عزل و عدم آن نيست، و قيام اخبار ثقه به عزل مقام بيّنه و عدم آن، مذكور خواهد شد، ان شاء اللّٰه تعالى.

الحاق سكر و استرقاق موكّل كافر به جنون و اغما

و احوط الحاق مطلق سكر، به جنون و اغما است.

و هم چنين اگر موكّل كافر بود و استرقاق شد، توكيل او در تصرّف وكيل باطل مى شود. و كلام در استرقاق وكيل، مذكور مى شود.

بطلان وكالت به فعل مورد وكالت يا منافى متعلّق وكالت توسّط موكّل

و هم چنين باطل مى شود وكالت به فعل موكّلْ مثلِ متعلَّق آن را، مثل بيع عبد بعد از توكيل در بيع، و هم چنين به فعل منافىِ متعلَّق وكالت، مثل عتق عبدى كه توكيل در بيع آن كرده بوده، قبل از بيع يا به عكس. و از اين قبيل نيست وطى زوجه بعد از توكيل در طلاق او يا وطى امه بعد از توكيل در بيع او، به جهت عدم منافات، مگر با قرينه بر انشاى عزل وكالت به اينها.

دايرۀ اختيارات وكيل

وكيل بايد اقتصار نمايد بر آنچه استفادۀ اذن توكيلى مى شود اگر چه با انضمام قراين باشد، و با اطلاق در توكيل بيع و شراء، اقتصار مى نمايد بر بيع و ابتياع به ثمن المثل به نقد بلد و به نحو حالّ و بيع به صحيح و ابتياع صحيح نه معيب.

اختلاف موكّل و وكيل در اذن در معامله به مبلغى معيّن

اگر وكيل بيع نمود به ثمنى، پس موكّل انكار نمود اذن و توكيل در بيع به آن قدر را، قول او با يمين او مقدم است با عدم بيّنۀ وكيل، چه آنكه آن قدرْ مطابق با ثمن المثل باشد يا مخالف، و مستند دعواى وكيل، اذن خصوصى يا اطلاق منصرف به ثمن المثل باشد.

ص: 327

اختلاف در عين مورد وكالت و جنس ثمن

و هم چنين اختلاف در عين مورد وكالت در بيع آن و در جنس ثمن، راجع به تداعى نمى شود بنابر اظهر، به خلاف اختلاف در جرى بر طبق وكالت معلومه و وقوع خيانت در آن كه قول امينْ مقدم است با يمين او.

ضمان وكيل در بيع و شراء در صورت تسليم قبل از تسلّم

وكيل در انشاى بيع، وكيل در لوازم آن نيست. و وكيل در بيع حقيقى - كه منصرف به سوىِ [بيعِ ] داراىِ لوازم عرفيه است - وكيل در تسليم مبيع با تسلّم ثمن است از مشترى حتى در صورت ذمى بودن مبيع، و اگر تسليم قبل از تسلم كرد، ضامن است مبيع را براى موكّل. و هم چنين وكيل در شراء، نسبت به تسليم ثمن، در آنچه مذكور شد.

و حكم به ضمان مبيعِ تالف بعد از اقباض و قبل از قبض ثمن، يا ثمن در مثل اين فرض نسبت به وكالت در شراء، مرجع آن به ضمان قيمت تالف است در صورت مساوات يا اقليت از عوض بنابر انفساخ معامله با اين قبض مخالف با اقباض مأذون؛ لكن چون اذن در تقابض بوده و ثمن هم قبض آن مورد وكالت بوده و خيانت در ترك قبض آن شده، پس زيادتى قيمت آن مضمون است.

و اما در صورت اكثريّت از قيمت عوض، پس ظاهرْ عدم ضمان زيادتى قيمت

ص: 329

مقتضاى اطلاق وكالت در خريد اذن در تسليم با تسلّم است

و هم چنين مقتضاى اطلاقِ وكالت در شراء، اذن در تسليم ثمن با تسلم مبيع است به نحوى كه در وكالت در بيع گذشت، و حكم آنها متحد است در استفادۀ اذن در قبض مثمن در وكالت در شراء و استفادۀ اذن در قبض ثمن در وكالت در بيع.

فصل دوّم موارد صحّت و عدم صحّت وكالت

نيابت در اجبار صيغه نذر و شبه آن

و اظهر عدم مانع از صحّت نيابت در اجراى صيغه در مثل نذر و عهد و يمين و نحو اينها از انشائيات غير محرّمه است.

ادّعاى ادا يا ابراء توسط منكر ديْن در اثناى دفاع وكيل

اگر منكر دَين در اثناى دفاع وكيل او از او، ادّعاى ادا يا ابراء نمود، مدّعى مى گردد و بر وكيل او در خصومات، اقامۀ بيّنه بر اين دعوى و مطالبۀ حكم بر طبق آن است، و وكيلِ خصم، وظيفۀ او انكار و طعن بر شهود و غير اينها است.

فصل سوّم شرايط موكّل

لزوم اذن موكّل در توكيل غير

وكيل نمى تواند توكيل نمايد غير را در مباشرت از موكّل مگر با اذن موكّل در اعم از توكيل از موكّل. و هم چنين مى تواند توكيل از خود وكيل نمايد با اذن موكّل در آن به نحوى كه توكيل او مفيدِ جعلِ فعلِ وكيلِ اوّل به منزلۀ فعلِ خود موكّل باشد اعم از فعل مباشرى او يا تنزيلى و نيابتى او؛ و لازمۀ اطلاق در اوّل، تنزيل فعل دو نفر است منزلۀ فعل موكّل اوّل، و لازمۀ اطلاق در دوّم، تنزيل دو فعل وكيل اوّل - يعنى فعل مباشرى وكيل اوّل و فعل تسبيبى او - منزلۀ فعل موكّل اوّل است.

و تقييد در هر كدام، رفع اطلاق همان قسم مى نمايد، و اجتماع دو اطلاق - مثل دو تقييد - هم مى شود، و اطلاق محتاج به بيان نيست، بلكه تقييدْ محتاج قراين است از حال يا مقال و انصراف واضح مانع از اطلاق.

اخذ وكيل توسّط مملوك مأذون در تجارت

اگر مملوكْ مأذون در تجارت بود، مأذون است در انجام آن به نحو مباشرت يا توكيل از خود يا از مالك مگر با بيان عدم اطلاق؛ و در غير مورد اذن، نمى تواند مباشرت نمايد يا توكيل نمايد، و ممكن است بيان بشود اذن در توكيل خاص يا عام نه در مباشرت. و مى تواند با توكيل انجام دهد آنچه را كه با مباشرت بدون اذن مالك مى تواند انجام دهد، مثل طلاق متضمّن تصرّف غير مالى.

عبارت كلّى وكالت

اگر موكّل بگويد «اصنع ما شئت» و نحو اين عبارت را، شامل توكيل و اذن در آن و انجام آن از موكّل و از خود وكيل مى شود.

ص: 338

فصل چهارم شرايط وكيل

عدم جواز نيابت و وكالت مُحرِم

و گذشت اشاره به عدم جواز نيابت و وكالت مُحرِم در چيزى كه بر او حرام است، مثل اشتراء صيد و امساك آن براى موكّل و عقد نكاح براى موكّل به نحو متقدّم؛ پس بايد مورد، حرام مطلق بر وكيل، مباشرت آن نباشد، مثل محرّمات بر مُحرِم.

و بايد عملْ قابل دخول نيابت در آن باشد.

عدم اعتبار عدالت در ايجاب و قبول نكاح و در ولىّ

معتبر نيست عدالت وكيل در ايجاب يا قبول نكاح، و هم چنين عدالت ولىّ حتى در تصرفات ماليّه بنا بر ثبوت ولايت براى فاسق در تصرّف در اموال مولّىٰ عليه.

مالكيّت موكّل در فرض بيع به مال او يا به قصد او

و اگر ابتياع نمود وكيل به عين مال موكّل يا به قصد او اگر چه شخصى نباشد، موكّلْ مالك مى شود نه وكيل، و لذا عمودين به سبب شراى وكيلْ منعتق نمى شوند بر وكيل.

اگر توكيل نمايد مسلمْ ذمّى را در اشتراى خمر يا خنزير، صحيح نيست اين توكيل به جهت عدم جواز مباشرت براى موكّل، پس مثل عدمِ جوازِ مباشرتِ فعل براى وكيل در ظاهر صحيح نيست.

ص: 342

حكم خريدى كه براى موكّل واقع نشود

در هر موردى كه شراى وكيل براى موكّل واقع نشود به جهت مخالفت عمديّه يا غير آن، پس اگر ذكر كرده باشد موكّل را، يا قرينه اى بر ارادۀ شراء براى غير بود، يا آنكه با عين مال موكّل بود، در واقع براى هيچ كدام واقع نشود، به جهت مخالفت با قصد براى وكيل، و انتفاى توكيل مصحّح معامله براى موكّل، و حكم فضولى را دارد.

و اگر اماره اى بر ارادۀ غير نبوده و يا عين مال ثابت موكّل نبوده، پس در ظاهر حكم مى شود براى خود وكيل، مگر آنكه ثابت شود خلاف ظاهر. و در صورت عدم ثبوت و حكم به وقوع شراء براى وكيل، پس حكم واقعى آن با عدم اجازۀ موكّل، معاملۀ جديده با بايع است. و اگر ممكن نشد، مبيع را به عنوان مقاصّه بعد از تسليم ثمن اخذ مى نمايد، و اگر زيادتى قيمت از ثمن داشته باشد، ايصال زايد به عنوانى به بايع مى نمايد.

اگر موكّل انكار وكالت نمايد

اگر موكّل انكار وكالت نمود و حلفْ ايقاع كرد، پس اگر وكيلْ كاذب باشد و اسمى از موكّل ياد نكرد و نيّت شراء براى او نكرد و شراء به مالى در ذمّه بود، پس ملك مبيع در ظاهر و باطن، براى وكيل است.

و اگر وكيلْ كاذب بوده در دعواى وكالت، پس شراى به عينِ مالِ غيرْ، باطل و فضولى است و احكام آن را دارد به حسب واقع، و حكم ظاهرى آن مستفاد از آنچه گذشت مى شود، و تفصيل علم بايع و عدم آن معلوم مى شود از بيانات سابقه.

و اگر عينِ ثمن، ايصال به مالك نشد يا تلف شد، بدل آن را به مالك مى رساند و مبيع را به بايع و با آن استرجاع مى نمايد ثمن يا بدل آن را با تلف يا تعذر وصول به طور مصالحه، و اگر عين ثمن واصل شد، ايصال به مالك مى شود بدون ضمان چيزى.

و اگر شراء به عين مال موكّل بود (چنانچه مفروض است) و تصريح به آن در عقد شد يا آنكه ثابت شد با بيّنه يا اعتراف بايع صادق، عقد فضولى است در ظاهر و براى موكّل است در باطن امر؛ پس اگر مالكْ رجوع در عين نمود از بايع، رجوع مى نمايد بايع و مبيع را استرجاع مى نمايد به عنوان تقاص؛ و اگر مالكْ رجوع به قيمت عين مال خودش از وكيل نمود به جهت امتناع استرجاع از بايع، وكيل مبيع را به عنوان تقاص مى گيرد و زيادتى را به مالك آن مى رساند. و اگر عين ثمنْ تلف شده

ص: 344

ادّعاى جهل بايع به اينكه ثمن مال موكّل بوده

و اگر بايع ادّعاى نفى علم نمود بر اينكه ثمنْ مال موكّل بوده و حلف بر آن ايقاع نمود اگر ادّعاى علم بر او شد، و موكّل در عقدْ مذكور نبوده و بر آن بيّنه اى نبود، دفع به موكّل لازم نيست، بلكه وكيل غرامت مى نمايد براى مالك و مى گيرد عين مبيع را به قصاص.

توكيل دو نفر

اگر دو نفر را وكيل كرد، پس اگر شرطِ اجتماع نمود يا آنكه از قراين مفهوم شد يا آنكه آنها مانع از انعقاد اطلاق به سبب انصراف شدند، نمى توانند هيچ كدام منفرد به تصرّف باشند؛ به خلاف صورت تصريح به انفراد و استقلال هر يك، بلكه صورت اطلاق بى مانع بنابر اظهر، مثل صورت وقوع دو توكيل به نحو تعاقب.

و در صورت اشتراط اجتماع يا عدم اطلاق، به موتِ يكى، وكالت باطل

ص: 346

وكالت از طرف دو نفر يا يكى با اصالت خودش

جايز است وكالت واحد از دو نفر اگر چه در خصومت باشد اگر چه منتهى به اخذ حق يكى براى ديگرى بعد از اثبات حق براى يكى بر ديگرى باشد، بعد از تصريح يا اطلاق دو توكيل. و هم چنين وكالت يكى از متعاقدين؛ و از يكى از آنها با اصالت خودش؛ و در استيفاى قصاص از غير و از نفس؛ و اقامه و اخذ دَين، آنچه ممكن باشد مباشرت آن براى وكيل.

حكم بقاى اذن در تصرّف بعد از طلاق و عتق

اگر اذن براى زوجه و مملوك در تصرّف داد بعد عتق كرد يا بيع نمود يا طلاق داد، پس بقاى اذن در عمل به نحو مجّانيّت در صورت عدم توهم منّت دور نيست. و در زوجه اگر اذن در عمل به اجرت المثل بوده از براى عمل نه عمل زوجه، اظهر بقاى اذن است به نحو قبل از طلاق.

و در هر مورد اگر قرينه اى بر تقيّد اذن باشد، متّبع است و هم اگر مانع از اطلاق اذن باشد. و اظهر عدم فرق بين اذن و توكيل است در حيثيّت شك در تقييد كه مدفوع است به اطلاق تعبير معتبر تا آنكه مقيِّد يا مانع از اطلاق مثل انصراف برسد.

عدم ملازمۀ توكيل در خريد معيب با توكيل در خريد صحيح

و توكيل در شراى معيب، صحيح است و مستلزم توكيل در شراء صحيح نيست.

امين بودن وكيل و عدم بطلان وكالت با فرض ضمان در تقدير تلف

وكيل امين است و ضامن مال موكّل نيست مگر با تعدّى و تفريط و اتلاف مباشرى يا تسبيبى. و در صورت ضمان بر تقدير تلف، وكالت باطل نمى شود؛ پس اگر وكيل در بيع بود و بعد از تفريط و عدم تلف، بيع نمود آن را، بيع صحيح است و پس از تسليم به مشترى، برىء از ضمان مى شود.

توكيل مديون در خريد و برائت ذمّۀ او

اگر دائن توكيل نمود مديون را كه با آن دَين متاعى خريدارى نمايد، مانعى ندارد توكيل؛ پس اگر به نفس آنچه در ذمۀ او است شراء نمايد، به نفس شراء، بايع، مالك ما فى الذمۀ او مى شود، و برىء از موكّل مى شود و از بايع برىء نمى شود مگر با تسليم به او. و اگر با مماثل ما فى الذمه در قدر و جنس، شراء نمايد، پس برائت از موكّل، موقوف به تسليمِ به بايع است به عنوان تطبيق ما فى الذمه و كلى مبيع در فرد تسليم شده، و به آن برىء از هر دو مى شود.

و اگر تعيين نمود قبل از شراء و با آن معيّن شراء نمود براى موكّل، اظهر صحّت و برائت است در صورت اذن در تملّك فرد از جانب موكّل و تمليك به بايع از جانب او. و استفادۀ اين اذن از توكيل، دور نيست در صورت محفوظيّت از خطر تلف ملك موكّل قبل از استقرار بيع و شراء.

ص: 351

فصل پنجم آنچه وكالت با آن ثابت مى شود

نفوذ علم حاكم

اگر حاكمْ عالم به وكالت بود، حكم به علم مى نمايد و مطالبۀ بيّنه بر آن نمى نمايد.

اگر غريم دفع دين به وكيل نمود

و اگر غريمْ دفع دين به وكيل نمود، پس مالك كه انكار وكالت مى نمايد نمى تواند مطالبۀ وكيل نمايد مگر بعد از اجازۀ قبض. و اگر از غريم مطالبه نمود، مى تواند غريم رجوع به وكيل نمايد در صورت بقاى عين يا تلف با تفريط وكيل، نه در صورت تفريط و تلف به سبب آن اگر چه اخذ ننموده باشد، به جهت رجوع انكار به رجوع از توكيل در صورت كذب در انكار و ابلاغ انكار و عزل. و در مطالبه بدون اخذ و جواز رجوع دافع به وكيل در غير صورت متقدّمه، تأمل است.

و هم چنين در صورت تلف در يد وكيل بدون تفريط، غريم حق رجوع به وكيل ندارد با تصديق در وكالت و وقوع تلف قبل از حضور مالك و انكار او يا قبل از ابلاغ انكار كه مفيد عزل است.

در صورت وجوب دفع دين با تصديق، پس با انكار غريم، بر غريم است يمين بر نفى علم اگر وكيل ادّعاى علم به وكالت نمود.

و هم چنين اگر مطالبه كننده، ادّعاى علم به وارث بودن او براى مالك به طور انحصار نمود و غريمْ انكارِ علم نمود و بيّنه هم نبود، پس با يمين، دفع مطالبه از خودش مى نمايد. و هم چنين در دعواى وراثت غير منحصره، اگر ممكن باشد با مصالحه نتيجۀ قسمت تحصيل بشود.

ص: 354

فصل ششم مسائل وكالت

وجوب تسليم مال بر وكيل در صورت مطالبۀ موكل

عدم ضمان وكيل در ايداع مال و اداى دَيْن و ادّعا و عدم رد وديعه به او

5. وكيل در ايداع مال نزد كسى، ضامن نمى شود به مجرّد ترك اشهاد بر آن. و اگر ودعى انكار نمود، قول وكيل كه امين است مسموع است در نزاع بين مالك و وكيل.

و هم چنين وكيل در اداى دَين، اگر اشهاد نكرد و دائنْ انكار قبض كرد، در نزاع بين مالك و وكيل، قول وكيل مسموع است؛ به خلاف رد وديعه به وكيل مالك، كه در ادّعاى ردّ، قول وكيل در عدم رد مقدم است تا بيّنه اقامه شود بر رد ودعى به وكيل.

فصل هفتم مسائل تنازع در وكالت

اختلاف در تصرّف

3. اگر وكيل ادّعاى تصرّف مورد وكالت نمود و موكّل انكار نمود (مثل ادّعاى بيع و تلف ثمن و انكار كرد موكّل براى تغريم وكيلْ مبيع را، يا ادّعاى قبض مبيع و تلف در يد وكيل و انكار كرد موكّل براى دفع تغريم ثمن به جهت وقوع تلف مبيع قبل از قبض آن) قول وكيل كه امين است، مسموع است با يمين او.

نزاع در مبلغ معامله

6. اگر نزاع بين موكّل و وكيل در تعلق ابتياع در مقابل 80 يا 100 مثلاً واقع بشود در فرض صحّت معامله بر هر تقدير اگر چه فرض شود ثبوت خيار غَبن بر يك تقدير، قول وكيل مقدم است. و اگر همين نزاع بين موكّل و بايع باشد، قول موكّل مقدم است؛ و در صورت تصديق وكيل بايع را، در تقديم قول موكّل، تأمل است.

شهادت وكيل به نفع موكّل

9. شهادت وكيل مقبول است براى موكّل در غير مورد ولايت او به سبب وكالت و آنچه راجع به آن مى شود، مثل جرح شهود مدّعى بر موكّل كه راجع به شهادت به نفع موكّل است [و] قبول نمى شود در مورد ولايت او. و بعد از عزلْ قبول مى شود شهادت او در مورد ولايت و غير آن، مگر آنكه اقامۀ شهادت در زمان وكالت نموده و مردود شده باشد شهادت او، يا آنكه شروع در منازعه كرده باشد پس از آن معزول شده و شهادت بدهد، كه در قبول شهادت به جهت زوال موجب تهمت، تأمّل است.

كتاب وقف

فصل اوّل عقد وقف و شرايط آن

شرطيّت قبض در لزوم و صحت وقف

و قبض موقوف عليه يا آنكه قائم مقام او است، با اذن واقف، شرط لزوم وقف است؛ پس رجوع بعد از عقد وقف با ايجاب و قبول آن، قبل از قبض، جايز است. و اظهر شرطيّت قبض در صحّت وقف و تأثير آن در ملكيّت است. و بعد از تماميّت عقد و تحقق اقباض، رجوع يا تغيير شرط از واقف جايز نيست.

در شرايط موقوف است

لزوم قدرت بر تسليم با تسلّم عين موقوفه

و بايد قدرت بر تسليم با تسلّم عين موقوفه حاصل باشد؛ پس وقف آبقْ صحيح نيست و هم چنين امثال آن. و تعقّب وقف به قبض و تسلّم، كافى در صحّت آن است.

در شرايط واقف است

وظيفه در صورت عدم تعيين ناظر توسّط واقف

و وظيفۀ ناظر، عمل به قرار واقف است كه در موقوف خاص عمل نمايد. و اگر تعيين نكرد، آنچه متعارف است در خصوص آن موقوف و مربوط به ناظر است، و آن عبارت است از: اعمالى كه وظيفۀ حاكم است در صورت عدم ناظر، و آنها مقدماتِ انتفاعِ موقوف عليه است. و انتفاع ايشان بعد از وصول منفعت به ايشان، مربوط به خود ايشان است بعد از فراغ از تعيين واقف، نه ناظر يا حاكم.

و اظهر ولايت حاكم است در جميع موقوفات با عدم تعيين واقفْ ناظر را. و با عدم وصول به حاكم، با عدول مؤمنين است، مثل اجارۀ ماضيه بر بطون متأخره و ساير مقدمات انتفاعات مربوطۀ به موقوفٌ عليهم.

صحّت وقف بر تمامى مصالح

و صحيح است وقف بر قناطر و مساجد و مشاهد و خدّام آنها، و آنچه راجع به مصالح مسلمين و مؤمنين و بعض آنها است، با رعايت تأبيد.

وقف بر مسلمين و انصراف آن

اگر وقف بر «مسلمين» كرد، منصرف مى شود به همۀ معتقدين به صلات به سوى كعبۀ مقدّسه، مادام [كه] محكوم به كفر به سببى از اسباب نشده باشند، مگر آنكه واقف از آنها باشد؛ و هم چنين هر كه محكوم به حكم آنها است از اطفال ايشان و مجانين ايشان و مستضعفين ايشان؛ و فرقى بين مرد و زن نيست اگر چه صيغۀ مسلمين باشد.

و جارى است در وقف به آنها از آنها - اگر چه به عموم باشد - آنچه گذشت در وقف بر كسانى كه اقرار بر دين خودشان نمى شود از همان ملّت.

وقف بر هاشميّين و علويّين

اگر وقف كرد بر «هاشميّين» يا «علويّين»، داخل مى شود كسانى كه منسوبند به هاشم يا امير المؤمنين - عليه السلام - به توسّط پدران. و اگر ابنا يا اولاد فلان بگويد، اظهر دخول منسوب به توسّط مادر است. و فرقى در هر دو قسم بين مرد و زن نيست.

وقف بر وجوه برّ

اگر وقف كرد بر «وجوه برّ»، صرف مى شود به فقرا و بناى قناطر و مساجد و احداث و اصلاح قنوات براى عموم، يا عموم يك آبادى محتاج، و هر مصلحتى كه در آن تقرّب به خداى تعالى باشد.

وقف بر اقرب مردم به او

و اگر وقف بر «اقرب مردم به او» نمود، حمل بر اقرب در مراتب ارث مى شود با حفظ اقربيّت نَسَبيّه مثل ابوين و اولاد اگر چه نازل بشود، و بعد از آنها يعنى با نبودن آنها اِخوه و اجداد، و با نبودن آنها اعمام و اخوال. و در هر طبقه همۀ افراد آن مساوى هستند در نصيب مگر با تعيين تفضيل، اگر چه تفضيلْ متعلق به مفضول باشد در ارث.

و متقرّب به ابوين، در تمام طبقات، مقدّم است بر متقرّب به يكى، به لحاظ ذكر اقربيت، و مانع است در اينجا به خلاف ارث؛ پس جمع مى شود بين ثابت در ارث و ثابت از مفهوم أقربيت.

اعتبار تنجيز

معتبر است «تنجيز» در صحّت وقف، پس تعليق بر امر مستقبل اگر چه معلوم الحصول باشد، مبطل وقف است به نحوى كه مذكور خواهد شد؛ پس اگر بگويد:

«وقفتُ اذا جاء رأس الشهر» يا «ان قدم زيد»، باطل است. و اظهر صحّت است در صورتى كه معلّقٌ عليه، معلوم الحصول باشد و علم موافق با واقع باشد، مثل اينكه:

«وقفتُ ان كان يوم الجمعة» با علم و موافقت با واقع.

وقف بر نفس

صحيح نيست وقف بر نفس؛ و اگر وقف بر نفس و بعد از خود به غير كرد، اظهر صحّت وقف است در غير، و بطلان آن در نفس. و اگر وقف كرد بر خود و غير، اظهر صحّت وقف است در نصف راجع به غير.

و اگر وقف كرد بر خود و فقرا، در نفس باطل است و در فقرا صحيح است، و در توزيع تأمل است. و اگر خودش را فقير نمى دانسته، اظهر صحّت وقف در نصف و مربوط بودن آن نصف به فقرا است.

وقف بر جهتى و شرط عود در وقت احتياج

اگر وقف كرد بر جهتى و شرط كرد عود به واقف را در وقت احتياج او به موقوف، اظهر صحّت آن است به عنوان وقفيّت و عود آن در وقت حاجت، و پس از عود ميراث است با وفات واقف، و عود به وقفيّت به زوال حاجت نمى نمايد. و اگر محتاج نشد تثبيت مى شود وقفيت آن به نحو دائم. و اين قسم از وقف مشروط به عود در وقت حاجت، واسطۀ است بين وقف غير مشروط به آن و بين حبس، و از هر كدام حكمى را دارد.

احتياط در قبض حاكم در وقف بر مصلحت يا بر فقرا و فقها

اگر وقف بر «فقرا يا فقها» بود، احتياط در قبض حاكم شرع از جانب ايشان يا مأذون حاكم، ترك نشود. و هم چنين احتياط در قبول و قبض حاكم يا مأذون او است در وقف بر مصلحت، مثل قنطره يا مسجد.

فصل دوّم احكام وقف

جنايت عبد موقوف

مصارف وقف در راه خدا

4. اگر وقف كرد «در راه خدا»، محمول است بر هر خيرى كه در آن ثواب باشد، و اختصاص به غزوه و حج و عمره و بناى قناطر و مساجد و نفع اهل حاجت ندارد و تقسيم بر اينها لازم نيست. و هم چنين اگر بگويد «در راه خير» يا «ثواب» و نحو اينها.

خرابى مسجد موقوف

7. اگر مسجدى را وقف كرد پس خراب شد، يا خراب شد قريه اى كه مسجد در آن است، به نحوى كه ممكن نشد انتفاع مشروع به آن مسجد، از وقفيّت خارج نمى شود، و زمين آن مسجديّت آن باقى است. و در جريان اين حكم در مساجد مبنيّة در زمينهاى مفتوح العنوه - كه در اصل، مملوك شخص نبوده - تأمل است.

و اگر سيل ميّتى را بُرد و كفن بدست آمد بى فايدۀ محتمله، بر مى گردد به ورثۀ ميّت.

بعضى از موارد جواز بيع موقوف

اگر بين موقوف عليهم اختلاف شديدى شد به نحوى كه خوف خرابى آن و عدم حصول مقصود واقف در بقاى آن بود، جايز است بيع آن و تبديل به چيزى كه محصِّل مقصود واقف است، يا موثوق باشد حصول آن مقصود، يا اقرب به آن از چيزهاى ديگر، با توافق با صاحبان وقف. و هم چنين در موارد انفعيّت بيع و تبديل، نسبت به غرض ملحوظ واقف، به واسطۀ اشياى مستحدثه بعد از وقف كه اگر قبل از وقف بود، همان را واقف اختيار مى كرد، با توافق متقدّم.

اجاره دادن بطن اوّل و انقراض آنها

9. اگر اجاره دادند بطن اوّل، وقف را تا مدت معينه، پس در اثناى آن مدت، همۀ آن بطن منقرض شدند، اظهر فضولى بودن آن در مقدار مملوك از منافع براى بطن دوّم است؛ و با رد آنها منفسخ مى شود اجاره در مدت باقيه؛ و نسبت اجرت المثل در ماضى و باقى از اجرت المسماة، استرجاع مى شود از تركۀ بطن موجر.

و اگر اجاره از ناظر يا حاكم بود، اظهر صحّت اجاره است، و مقدار اجرت كه تقسيط مى شود بر ملك بطن دوّم، مربوط به ايشان است نه به بطن اوّل.

اگر متولّى اجاره داد به اجرت المثل وقت اجاره، پس اتفاق زيادتى اجرت المثل شد، اظهر عدم انفساخ است، مثل زيادتى در اثناى مدت حيات بطن اوّل.

و اگر اجاره داد ازيد از مدت شرط واقف، باطل است در مقدار زايد از آن مدت.

امۀ موقوفه

11. اظهر عدم جواز وطى امۀ موقوفه است، براى موقوف عليهم حتى در صورت انحصار در يك نفر موجود از ايشان و عدم محذور استيلاد، بنا بر احوط.

و اگر ولادتى از حرّ شد، ولد حرّ است و بر واطى غرامتى نيست بنا بر اظهر، و حدّ بر مالك واطى نيست اگر چه تعزير بر عالم به حرمت ثابت باشد. و اگر فعلاً شريك داشته بوده، پس در موافقت آن در حكم با وطى امۀ مشتركه در ضمان قيمت حصه و ثبوت حدّ بالنسبه، تأمل است.

و در تقدير وطى امۀ موقوفه، در ثبوت حكم استيلاد از انعتاق به موت واطى و ضمان قيمت و لزوم شراى امه از اصل تركۀ ميّت براى بطون لاحقه، تأمل و خلاف است، [و] اظهر ثبوت آنها است.

و در صورت اشتراك طبقۀ موجوده، انعتاق به موت واطى و لزوم شراء براى باقيمانده از بطن فعلى، خالى از وجه نيست. و بر ولد كه موجوب انعتاق است، زايد بر نصيب خودش از ارث والدش ثابت است براى ورثه كه به ايشان تأديه نمايد.

جايز است - براى كسى كه اختيار اين گونه تصرفات را در وقف دارد - تزويج امۀ موقوفۀ يائسه. و در غير يائسه، خالى از شبهه نيست بنا بر عدم جواز استيلاد او براى موقوف عليه، در تقديرى كه اجماع بر جواز نباشد.

و اختصاص مهر (در محل صحّت تزويج) به بطن موجود در زمان استقرار آن تماماً (كه عقد و دخول است)، خالى از وجه نيست.

و ولد او اگر محكوم به حريّت نباشد (مثل آنكه از مملوك يا از زنا باشد)، از منافع

ص: 386

كتاب صدقه

تعريف صدقه

«صدقه» قسمى از هبه است كه در آن قسم، قصد قربت معتبر است؛ و از اين جهت صدقه، موجب برائت ناذر هبه است و موجب حنثِ ناذرِ تركِ هبه است.

اعتبار قصد قربت

معتبر است در احكام صدقه يا در صدق موضوع، قصد قربت به آن، چنانچه اشاره به آن شد. و با وجدان صدقه قصد قربت را و تحقق قبض مأذون، جايز نيست رجوع در آن چنانچه ذكر شد، اگر چه معوّض و به رحم نباشد.

اولويّت صدقه بر قريب

مسأله 4. و صدقه بر اجنبى مرجوح است بالنسبه به صدقه بر قريب اگر عوارض ديگرى نباشد.

23 /ذى قعده/ 1400

ص: 393

كتاب سكنى

عقد سُكنىٰ

«سكنى» حاصل و صحيح مى شود با عقد مشتمل بر ايجاب و قبول اگر چه فعلى باشند، و با قبض با اذن مالك.

و فايدۀ آن تسلط بر استيفاى منفعت است بر سبيل مجانيّت، با بقاى ملك عين براى مالك آن.

و اظهر توقف صحّت سكنى است بر قبض مذكور؛ و آنكه تسلط مذكور، بدون آن منتفى است.

و اظهر عدم اعتبار نيّت قربت در غير فعليّت ثواب است.

و در لزوم فى الجمله براى سكنى يا جواز آن مطلقاً حتى اگر انشاى ايجاب و قبول به لفظ باشد، تأمل است.

الفاظ سُكنى و عُمرى و رُقبى و موارد لزوم و جواز آنها

كافى است در ايجاب اين عقود اينكه بگويد: «اسكنتك هذه الدار» يا «اعمرتك هذه الدار عُمرىٖ ، يا عُمرك» يا «ارقبتك هذه الدار، يا هذه الارض مدّة كذا».

و عمرىٰ و رقبىٰ لازم مى شوند با قبض. و هم چنين سكناى مقيّده به يكى از دو قيد. و اما سكناى مطلقه، پس استرجاع آن براى مالك جايز است هر وقت كه خواست.

اگر بگويد «لك سكنى هذه الدار ما حييت انت، يا ما بقيت انت» صحيح است و بعد از موت ساكن، راجع به مُسكن و مُعمِر يا ورثۀ او مى شود اگر چه تصريح نكند به اينكه «فاذا متَّ رجعَتْ الىّ ». و هم چنين اگر ضميمه نمايد در كلام خودش و بگويد:

«و لعقبك من بعدك» كه بعد از انقراض، رجوع به مُعمِر يا ورثۀ او مى نمايد. و در جميع تقادير، عين در ملك مُسكِن و مُعْمِر است، نه ساكن و مُعمَر و نه ورثۀ او.

اگر براى اسكان مدتى معيّن كرد و اقباض كرد، رقبى بر آن صادق است و لازم مى شود تا آخر آن مدت، و جايز نيست رجوع در مدت. و هم چنين اگر اسكان كرد و محدود كرد آن را به عُمر مالك، كه عُمرىٰ بر آن صادق مى شود و رجوع به مالك نمى نمايد اگر مُعمَر (بفتح) وفات نمايد، بلكه به ورثۀ مُعمَر منتقل مى شود و در ملك ورثه باقى مى شود تا زمان موت مالك عين، كه به ورثۀ او منتقل مى شود، مثل صورت تصريح به اينكه: «براى عقب تو بعد از تو»، اگر مستظهر از اوّلْ موافق تصريح در دوّم باشد؛ و اگر مستظهر از آن اين باشد كه در مدت حيات مالك در تقدير حيات ساكن باشد، پس رجوع به مالك مى نمايد به موت ساكن در زمان حيات مالك.

اگر عُمرىٰ را مقرون كرد به موت مُعمَر (بفتح)، پس از آن مالك وفات كرد قبل از مُعمَر، جايز نيست براى ورثۀ مالكْ ارتجاع آن قبل از موت مُعمَر. و اگر معمَر (بفتح) وفات كرد در حيات مالكْ و غايت، عمْر معمر (بفتح) بود، برمى گردد سكنى به مالك نه ورثۀ معمر (بفتح)، چنانچه گذشت.

ص: 398

فروعى از سكنى و عمرى و رقبى

و در غايت قرار دادن عمر مالك على التعيين يا ساكن على التعيين اشكالى نيست. و در صحّت عُمرىٰ در صورت غايت بودن غير اين دو مذكور، تأمل است.

و مانعى ندارد از قرار دادن عمرىٰ براى شخص و بعض معيّن از عقب او. و هم چنين اگر براى شخصى مادام العمر و براى عقب او تا مدت مخصوصه، قرار عمرىٰ و رقبىٰ با صيغۀ مناسبۀ هر دو قرار بدهد مانعى ندارد.

و اگر مدت را در سكنى تعيين نكرد، سكنى صحيح است و لزوم آن فى الجمله محتمل؛ و بعد از تحقق اسكان، استرجاعْ جايز است هر وقت كه مالك بخواهد.

اگر سكنى را مطلق قرارداد، صحيح است و جواز رجوع بعد از اسكان، ثابت است.

و اگر عمرى و رقبى را مطلق گذاشت، اظهر عدم صحّت آنها است، يعنى آنچه محتمل است كه مثل سكنى مطلقه باشد اگر چه در غير مسكن باشند؛ اما اكتفاى در صيغۀ سكناى مطلقه به عبارت عمرى و رقبى بدون تعيين قيد، پس خالى از تأمل نيست.

و هم چنين تقيد عمرى به مدّت معينه، خالى از تأمل نيست. و هم چنين رُقباى موقّت به عُمْر، اگر مقصودْ ارتقاب زمان خاص باشد بلكه مطلقاً، محلّ تأمل است.

و عمرى و رقبى به مسكن اختصاص ندارند به خلاف سكنى.

و هر چه قابل وقف است، قابل اعمار و إرقاب است، از قبيل عقار و حيوان و اثاث.

نحوۀ تصرّف در اسكان مطلق

اگر اسكانْ مطلق باشد، محمول بر سكناى طرف به نحو متعارف و لايق محل، از سكناى خود و متعلقين و متعلقات خودش در متعارف حتى خدام و اضياف، مى شود، و نمى تواند بدل خودش اسكانِ غير نمايد يا اجاره بدهد يا به عاريه بدهد يا صلح منفعت نمايد به مالى بنا بر احوط. و اظهر جواز اسكانِ غير و تمليك سكنى به غير به مالى يا به تبرّع است، مثل اجاره، نسبت به عدم اعتبار مباشرت در استيفاى منفعت مگر با شرط.

كتاب هبه

فصل اوّل عقد هبه و شرايط آن

صحّت هبۀ دين به مديون

و هبۀ دَين به مديون صحيح است و بدون مانع است و قبض هم حاصل است در نفس كلّى؛ و از اين جهت جواز رجوع ندارد، و از اينكه ساقط مى شود به مالكيّت، از ذمّه، و ثبوت بعدى بدون وجهِ معقول يا بدون دليل است. و نتيجۀ هبۀ دين به مديون، ابراء است؛ لكن ابراءِ محض، محتاج به قبول نيست (اگر چه از آن تعبير به هبه بشود از روى مجاز)، به خلاف هبه كه از عقود است.

اعتبار اذن واهب در قبض

و معتبر است در صحّت قبض و تأثير او در تماميّت هبه، اذن واهب در قبض؛ پس قبض بدون اذن كالعدم است. و اظهر لحوق رضاى او به قبض (با مكشوف بودن آن به سبب امارات خاصۀ زايده بر اماريت نفس عقد هبه)، به اذن است در تماميّت هبۀ مقبوض. و احوط لزوم اذن در قبض براى هبه است، نه مطلق قبض، يا قبض براى ساير غايات؛ يعنى اذن در قبض، براى هبه باشد اگر چه استفاده از اطلاق اذن بشود، و قبض هم براى هبه باشد اگر چه كشف از اتصال قبض به قبول بشود با عدم صارف. و فاقد قبض خاص از هر كدام واقعاً، بى اثر است واقعاً بنابر احوط. و مرجع در اختلاف، قول قاصد است به حسب ادّعاى خودش مگر با ظهور خلاف به سبب امارات كاشفه. و كفايت اجازۀ قبض از اذن، در تماميّت هبه، خالى از وجه نيست.

هبۀ مشاع

و هبۀ مشاع جايز است، و قبض آن به استيلاء مجموع مالكها بر مجموع است به مثل استيلاء واهب، و به قصد استيلاء براى هبه به هر نحوى كه محقّق قبض لازم در بيع است.

و بر تقدير توقّف قبض در منقول، بر تصرف، پس به جهت تصرف لازم در قبض، محتاج به اذن مالك بقيّه است. و اگر امتناع نمود، توكيل مى نمايد موهوبٌ له، او را در قبض از جانب او. و در صورت عدم توكيل يا امتناع از قبض مذكور، رفع امر به حاكم مى شود تا قبض نمايد او يا نايبش از جانب موهوبٌ له. و اگر هيچ قبضِ متمّم هبه، محقّق نشد، هبه موقوف است به قبض اهل آن يا انقطاع قابليت قبض.

و اگر قبض موقوف بر تصرف غير جايز بدون اذن شريك باشد، پس قبض كرد، هبه صحيح مى شود و شرط محقَّق مى شود، اگر چه غير جايز است، بنا بر اظهر.

هبۀ غير مقدور التسليم

هبۀ غير مقدور التسليم در زمان هبه، مراعىٰ به حصول اقباض ممكن است بر سبيل اتفاق، و باطل محض نيست. و هم چنين مراعىٰ است هبۀ مستأجَر به غير مستأجِر به حصول اقباض به غير [ظ: غصب]، و مشروط نيست به قدرت بر تسليم در زمان هبه؛ و هم چنين مغصوب.

موارد عدم جواز رجوع در هبه

اگر هبه تمام شد به واسطۀ قبض لازم در آن، پس اگر براى ابوين باشد، جايز نيست رجوع واهب در آن. و هم چنين براى اولاد واهب، چه صغير باشند چه كبير، با واسطۀ باشند يا بى واسطۀ، بعد از قبض، رجوع جايز نيست. و هم چنين ساير ارحام و اقارب واهب، بعد از قبض رجوع جايز نيست بنا بر اظهر، اگر چه احتياط به ترك رجوع يا ارجاع موهوبٌ له بعد از رجوع واهب، اولى است.

عدم جواز رجوع در هبه به تصرّف موجب تغيّر عين يا ناقل از ملك

و هم چنين اظهر عدم جواز رجوع در هبه است بعد از قبض با تصرف موجب تغير عين، مثل بريدن ثوب؛ يا ناقل از ملك اگر چه نقل لازم نباشد، نه غير آنها مثل سكنى و ركوب دابه و حلب آن. و در تصرف به وطى امه و مكاتبۀ مملوك و رهن موهوب، تأمل است. و در تقدير شك در قيام عين بعينها، مقتضاى اصل، جواز رجوع است.

فصل دوّم احكام هبه

اختلاف بين واهب و موهوبٌ له

3. اگر بگويد هبه كردم و اقباض نكرده، اظهر تقدم قول واهب است با يمين او براى مدّعى اقباض، و در انكار وارث تأمل است.

[و] اظهر تقديم قول مدّعى صحّت فعليّه است، بر قول مدّعى فساد فعلى.

[و] اگر بگويد: «وهبته و ملّكته و لم يقع القبض»، پس قول واهب مقدم است. و اگر بگويد: «وهبته و ملّكته» يا آنكه بگويد: «ملّكته»، پس از آن، بعد از انفصال زمان قيود كلام واحد، انكار قبض نمود، حكم به تحقّق ملكيت فعليّه مى شود، و انكار بعد از اين حكم مبنى بر اقرار بر ملزوم و لازم به حسب ظهور كلام، مسموع نمى شود.

شرط عدم بذل عوض

و هم چنين اگر شرط عدم بذل عوض نمود، پس اگر بذل نكرد، تخلف شرط نكرده و مُلزِم هم براى عقد جايز نيامده.

و اگر بذل كرد، تخلف كرده و جواز رجوع از اين جهت هم محقّق است اگر چه قبول بذل ننمايد. و اگر قبول بذل نمود، پس در جواز رجوع به واسطۀ تخلّف شرط، يا لزوم هبه به واسطۀ فعليّت تعويض، تأمل است، اظهر عدم جواز رجوع است به جهت رجوع قبول با التفات به اسقاط شرط، و دفع عوض مُلزم هبه است.

جواز رجوع در فرض رنگ كردن لباس و امثال آن

6. اگر جامۀ موهوب را متّهب رنگ كرد، مى تواند واهب رجوع نمايد بنابراين كه امثال اين تصرفِ ملزم نيستند؛ و با رد آن، شريك مى شود با واهب در نسبت قيمت صبغ با مصبوغ؛ و هم چنين امثال رنگ از چيزهايى كه موجب زيادتى قيمت مى شود و تفكيك ممكن نيست.

كتاب سبق و رمايه

فصل اوّل الفاظ و اصطلاحات

اسامى تيرها با توجه به اصابت به هدف

و براى سهم در حال تيراندازى، اسمايى مذكور است و براى آنها معانى [اى] ذكر شده، و در مغايرت بعضى از آنها با بعضى ديگر تأمل است. از آنها: «حابى» و «خاصر» و «خازق» و «خاسق» و «خارق» و «خارم» است؛ پس حابى آن است كه بر زمين برسد و از آنجا مندفع به غرض بشود. خاصر آن است كه به يكى از دو طرف هدف برسد. خازق آن است كه خدشه اى در هدف برساند. خاسق آن است كه نفوذ نمايد در هدف. خارق آن است كه برسد به هدف و خارج شود از آن. خارم آن است كه اثرى در كنار هدف بگذارد.

«غَرَض» آن است كه مقصود متعاملين اصابۀ آن است و به آن «رُقْعه» مى گويند. و «هَدَف» محل غرض است از خاك يا ديوار و غير آنها. و به غَرَض «قرطاس» هم گفته مى شود از هر چه باشد. و گاهى نقشى در غرض قرار داده مى شود مثل هلال و به آن «دايره» اطلاق مى نمايند، و در وسطْ چيزى قرار داده مى شود و به آن «خاتم» اطلاق مى نمايند.

ص: 420

اقسام مرامات: مبادرت و محاطّه

و «مبادرت» (كه يكى از دو قسم مرامات است) عبارت است از: مبادرت يكى از آنها به مطلق اصابت، يا اصابت عددى معيّن (مثل سه از پنج با تساوى در عدد تيراندازى از مقدارى معيّن از آن يا مطلق)؛ پس اگر در اوّل تيراندازى اصابت كرد يكى و خطا كرد ديگرى، مصيب سبقت كرده و غالب شده؛ به خلاف قرار دادن اصابت عددى در مطلق پنج تيراندازى، كه تا اتمام عدد معلوم مى شود سابق.

قسم دوّم مرامات عبارت است از «محاطّه»: كه اسقاط مقدار مساوات طرفين است مثلا، پس از آن آنكه مصيب است سابق و غالب است.

و از «تذكره» قسم سوم منقول است: و آن عبارت از اسقاط اقرب به غرض است، ابعد از آن را كه اصابۀ هدف كرده پس به زيادتى قرب، غالب و مصيب است.

فصل دوّم عقد و عوض و شروط

معنى محلِّل و عدم اشتراط صحّت به آن

و وجود محلِّل شرط صحّت مسابقه نيست. و محلِّل كسى است كه داخل مى شود به حسب شرط در عقد سبق بين متراهنين تا با آنها مسابقه نمايد بدون عوضى كه بر او باشد بر تقدير عدم سبق او؛ و اگر سابق شد، عوض مى گيرد؛ و اگر مسبوق شد، چيزى بر او نيست، و به منزلۀ امين بين دو طرف معامله است.

شروط عقد رمايه