الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 5

الأوساط الغربية هو عدم اشتراطهم شيئاً من المواصفات في السلطة التنفيذية سوى الدهاء و

______________________________

(1) الجزري: جامع الأُصول: 1/ 549 أخرجه أبو داود و الترمذي.

(2) الوسائل: 18، الباب 3 من أبواب صفات القاضي، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 6

العقل و الكفاءة الذاتية من دون اشتراط عنصر الإيمان و العدالة و الزهد على خلاف ما اشترط الإسلام، و قال سبحانه: (الَّذِينَ إِنْ مَكَّنّٰاهُمْ فِي الْأَرْضِ أَقٰامُوا الصَّلٰاةَ وَ آتَوُا الزَّكٰاةَ وَ أَمَرُوا بِالْمَعْرُوفِ وَ نَهَوْا عَنِ الْمُنْكَرِ وَ لِلّٰهِ عٰاقِبَةُ الْأُمُورِ) (الحج/ 41).

فلو مارس الحاكم بهذه المواصفات مهمّة القضاء لا يهمه سوى اجراء العدالة دون أن يستغل مقامه السامي في إحقاق الباطل و إبطال الحق. بخلاف الحاكم في الأنظمة الغربية فلا يبعد أن يستغل مقامه في صالح المبطل و ضدّ المحق.

إنّ على عاتق الجمهورية الإسلامية رفع المستوى الفقهي للقضاة، فلا تنصب لتولي مديرية هذه المهمّة إلّا من له أهليّة الاستنباط في باب القضاء و الشهادات و الحدود و الديات التي يجمعها لفظ عنوان الأحكام و السياسات.

كما أنّ على عاتق مديرية الحوزة العلمية أن تجعل القضاء إحدى مواد مناهجها الدراسية يتخصص بها، لفيف من الفضلاء و هذه أمنيّة كسائر الأماني التي لم أزل أنادي بها منذ زمن بعيد.

و في الختام أتقدّم بالشكر الجزيل إلى ولدي الروحي الفاضل حجّة الإسلام و المسلمين الشيخ «محمد الهادي به» حيث حضر هذه البحوث بوعي و دقة كما حضر سائرها و أشرف على هذا الكتاب الماثل بين يدي القارئ إشرافاً علمياً منذ تدوينه إلى إخراجه بهذه الحلة الرائعة، فشكر الله مساعيه و جعله من العلماء العاملين و نفع الله به الإسلام و المسلمين، آمين ربّ

العالمين.

قم. مؤسسة الإمام الصادق عليه السلام للأبحاث و الدراسات الإسلامية جعفر السبحاني في 15 من شهر ربيع الأوّل من شهور عام 1418 ه

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 7

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ

الحمد لله الذي أمر عباده بالقضاء بالعدل و الحقِّ، و نهاهم عن الحكم بالجور و العسف. و الصلاة و السلام على رسوله الذي بعثَه بالحُجج و البيّنات، و رافقه بالصحف و الكتاب، و على وصيّه الحاكمِ بالقسط، و أقضى الأمّة، و عترته الطاهرين، أئمّة العدل و خلفاء الله على الأرض، صلاة لا نهاية لها.

أمّا بعد: فقد طلب منّي لفيف من الفضلاء الأكارم، و جمع من العلماء الأماثل، إلقاءَ محاضرات حول القضاء في الإسلام، الذي اشتدّت الحاجة إليه بعد قيام الثورة الإسلاميّة في ايران و زادت الرغبة إلى فهم أصوله و دقائقه بين طلّاب الفقه و بغاة الفضيلة فنزلت عند رغبتهم، سائلًا من اللّه سبحانه العصمة من الخطاء في القول، و الزلل في العمل، إنّه خير معين و مجيب.

فنقول: مقاصد القضاء أربعة:

الأوّل: القاضي و صفاته.

الثّاني: في آداب القاضي.

الثالث: في كيفيّة الحكم.

الرابع: في أحكام الدعاوي.

عدوّهم، و يقسمون فيئهم و يقيمون به جمعتهم و جماعتهم، و يمنع ظالمهم فيه مظلومهم». «1» و عُبّر عن السائس في الروايات، بالحاكم و السلطان و الإمام إلى غير ذلك.

كلها في شخص لضرورات اجتماعية توجب تقسيم الوظائف و المناصب، و مثل هذا لا يعني فصل الدين عن السياسة.

و يكفي في أهميّة مقام القضاء أنّه سبحانه اختار أنبياءه للقيام به و قد خاطب نبيّه داود بقوله: (يٰا دٰاوُدُ إِنّٰا جَعَلْنٰاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النّٰاسِ بِالْحَقِّ وَ لٰا تَتَّبِعِ الْهَوىٰ فَيُضِلَّكَ عَنْ سَبِيلِ اللّٰهِ) (ص/ 26).

و قال مخاطباً نبيه (وَ إِنْ حَكَمْتَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِالْقِسْطِ إِنَّ اللّٰهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ) (المائدة/ 42) و قال سبحانه: (وَ أَنْزَلْنٰا إِلَيْكَ الْكِتٰابَ بِالْحَقِّ مُصَدِّقاً لِمٰا بَيْنَ يَدَيْهِ مِنَ الْكِتٰابِ وَ مُهَيْمِناً عَلَيْهِ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ وَ لٰا تَتَّبِعْ أَهْوٰاءَهُمْ عَمّٰا جٰاءَكَ مِنَ الْحَقِّ) (المائدة/ 48) و قال سبحانه: (وَ أَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ وَ لٰا تَتَّبِعْ أَهْوٰاءَهُمْ وَ احْذَرْهُمْ أَنْ يَفْتِنُوكَ عَنْ بَعْضِ مٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ إِلَيْكَ) (المائدة/ 49)

و ليس المراد من الحكم في الآيات هو الحكم فيما يرجع إلى الأُصول و العقائد، بل المراد هو الحكم في مجال الفروع و ذلك بوجهين:

1-- قوله سبحانه: (وَ كَيْفَ يُحَكِّمُونَكَ وَ عِنْدَهُمُ التَّوْرٰاةُ فِيهٰا حُكْمُ اللّٰهِ ثُمَّ يَتَوَلَّوْنَ مِنْ بَعْدِ ذٰلِكَ وَ مٰا أُولٰئِكَ بِالْمُؤْمِنِينَ) (المائدة/ 43) فإنّه بحكم قوله: «يحكّمونك و عندهم التوراة فيها حكم اللّه» صريح في كون مجال الحكم هو الفروع.

2- ما روي في شأن نزول الآيات عن الإمام الباقر عليه السلام و جماعة من المفسّرين: إنّ امرأة من خيبر ذات شرف بينهم زنت مع رجل من أشرافهم و هما محصنان فكرهوا رجمهما فأرسلوا إلى يهود المدينة و كتبوا إليهم أن يسألوا النبي عن ذلك طمعاً

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 11

في أن يأتي لهم برخصة ....

«1»

و الآيات و إن كان خطاباً للنبي الأكرم، لكنّه من قبيل: «إياك أعني و اسمعي يا جارة» فهي تدلّ بوضوح على أنّ القاضي في مظنّة اتّباع الهوى، معرضاً عن الحقّ، و أنّ المترافعين ربّما يفتنونه عن القضاء بما أنزل الله و عليه فلا يتصدّى لذلك المقام إلّا من امتحن الله قلبه، للتقوى، و امتلأ جوانحه بالخوف و الخشية.

و يكفي من السنّة، ما روي أنّ لسان القاضي بين جمرتين من نار «2» حتّى يقضي بين الناس فإمّا إلى الجنة و إمّا إلى النار. «3»

و روى المفيد مرسلًا عن النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: فإنّ من جعل قاضياً فقد ذبح بغير سكين. «4»

إلى غير ذلك من الآيات و الروايات النّاصة على خطورة الموقف و عظمة المسئولية للقاضي.

سبحانه: (فَاقْضِ مٰا أَنْتَ قٰاضٍ) «2» أي: اصنع و احكم، وسمي القاضي قاضياً لأنّه يحكم الأحكام و ينفذها، و سمّيت المنيّة قضاء، لأنّه أمر ينفذ في بنى آدم و غيره في الخلق. «3»

فكل فعل يصدر عن فاعله بإحكام و إتقان، و تنفيذ، فهو قضاء و الموارد المذكورة في عبارة القاموس من مصاديق هذا المعنى الواحد. و إن شئت قلت: المادّة وضعت للفعل، الصادر عن الفاعل بإتقان و استحكام و أمّا خصوصيّة الفعل من الصنع، و الحكم و الموت، و الأداء، و قضاء الحاجة فإنّما تعلم من القرائن و المتعلّقات فإذا تعلّق بالسماوات، يكون قرينة على أنّ الصادر بإتقان، هو الخلق، و إذا تعلق بالدّين، يكون دليلًا على أنّ الصادر، الأداء، و إذا تعلّق بحكم تشريعي، يكون المراد هو الحكم مثل قوله: (وَ قَضىٰ رَبُّكَ أَلّٰا تَعْبُدُوا إِلّٰا إِيّٰاهُ) (الاسراء/ 117)

أشبه بنفوذ تصرّف الأب و الجدّ في حقّ الصغير، فتكون الولاية من مؤهلات القضاء و مصححاته، لا نفسه.

و ما ربّما يقال إنّ الغرض من ذكر الولاية بيان أنّ القضاء الصحيح من المراتب و المناصب كالإمارة و هو غصن من شجرة الرئاسة العامّة للنبي «2» غير تام لأنّه صحيح ثبوتاً و لا يكون مصحِّحاً لأخذها في التعريف المبين لماهيّة القضاء.

ب إنّ التعريفين لا يشملان قضاء النبي و الإمام، لتقييد الولاية في الأوّل بكونها من قبل الإمام، و بمن له أهليّة الفتوى في الثاني، و النبيّ ليس بمفت و كذا الإمام، و كون الولاية شاملة لما يكون من قبل الله، و إن كان يدخل فيها قضاء الإمام فيهما، لكن تقييدها بكونها من قبل الإمام في التعريف الأوّل و بمن له أهليّة الفتوى في التعريف الثاني، يخرج قضاء النبي و الإمام عن التعريف.

إلّا أن يقال: المقصود هو تعريف القضاء الرائج و هو قضاء غير النبي و الإمام.

3- القضاء: فصل الأمر قولًا أو فعلًا. «3»

______________________________

(1) المسالك: 2/ 388، الطبعة الحجرية عام 1268.

(2) النجفي، الجواهر: 40/ 9.

(3) كشف اللثام، و فيه: فصل الأمر مكان الخصومة.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 14

يلاحظ عليه مع عدم شموله لمثل الحكم في مورد الهلال و النسب و النكاح إذا لم يكن مورداً للخصومة بل كان الأمر مبهماً تمام الإبهام للطرفين: أنّ فصل الخصومة ليس نفس القضاء بل من آثاره أولًا و أنّ للقاضي شئوناً وراء الفصل. كإجراء الحدود و التعزيرات، و إصدار القرار الذي هو حكم مؤقّت حتى يستمرّ التحقيق و يتميّز المحقّ عن المبطل و يصدر الحكم النهائي ثانياً، الّا أن يقال إنّ إجراء الحدود بعد ثبوته وظيفة

شرعيّة و ليس من شئون القضاء.

4- القضاء: هو الحكم بين الناس. «1»

و هو أحسن التعاريف و يكمل بإضافة ما يعدّ من شئون القاضي سواء كان غاية للحكم، كإثبات حقّ أو نفيه أو إجراء الحدود و التعزيرات، أو لغرض مصالح المسلمين كالحكم بالهلال و النسب، أو مقدّمة له كالحكم على تعقيب المجرم، و جلبه إلى المحاكم، و توقيف الأموال، أو الحكم بجمع القرائن و الشواهد.

ثمّ إنّ الفرق بين الفتوى و حكم القاضي واضح و هو أنّ الفتوى إخبار عن الحكم الكلي و ليس لها أثر إلّا تنجّز الواقع، و أمّا القضاء فهو إنشاء حكم جزئي مطابق للحكم الكلي الصادر من الله.

و إن شئت قلت: إنّه حكم جزئي في مورد شخصيّ و يفترق عن حكم الحاكم باشتراط سبق النزاع في القضاء دون حكم الحاكم في الأمور العامّة.

و الحكم الصادر من القاضي له أحكام مثل عدم جواز نقضه إلّا في موارد جزئية، و يجب على الآخرين تنفيذ حكمه و إن خالف اجتهاده ما لم يخالف دليلًا قطعياً، و عدم ضمانه إذا لم يكن مقصّراً، و كون الضرر على بيت المال، و له ولاية على كل مولّى عليه إذا لم يكن له وليّ إلى غير ذلك من الشئون.

***

______________________________

(1) الروضة 3/ 161.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 15

عن الرجوع إلى حكّام الجور و فقهائهم حسب ما ورد في مقبولة عمر بن حنظلة. «1»

لا شكّ أنّ القضاء في القسم الأوّل منصب إلهي، لا يتمتّع به الإنسان إلّا في ظلّ التنصيب و التعيين و هو يلازم الولاية فيما عُيِّنَ له و يكون القضاء عندئذ غصناً من دوحة الرئاسة العامّة الثابتة للنبي و الأئمّة كما أنّه في القسم الثاني ليس منصباً و ليس للمتصدّي ولاية لما يلي، لكن لمّا رضي المترافعان بقضائه و تعهّدا على تطبيق العمل على حكمه، صار قضاؤه نافذاً.

إنّما الكلام في القسم الثالث أي القاضي المأذون فهل القضاء فيه منصب و ولاية على المولّى عليهم، أو هو أشبه بقاضي التحكيم؟ المشهور، هو الأوّل و صار البعض إلى القول الثاني.

استدل للثاني بأنّ لسان أدلّة القاضي المأذون، أشبه بلسان قاضي التحكيم حيث ورد في المقبولة قوله: «انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا، و نظر في حلالنا و حرامنا، و عرف أحكامنا فارضوا به حكماً» «2» فأمرهم بالتراضي بحكم

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 9 من أبواب صفات القاضي، الحديث 1.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 16

ذلك القاضي كما هو شأن قاضي التحكيم، و مثله خبر أبي خديجة حيث قال: «انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا فاجعلوه بينكم فإنّي قد جعلته قاضياً فتحاكموا إليه» «1» فإنّ قوله: «فاجعلوه بينكم» أي اختاروه لأن يحكم بينكم و لا يخرج هذا عن شأن قاضي التحكيم و على ضوء ذلك فماهية القضاء لا تلازم كونه منصباً و أن يكون فيه ولاية بشهادة صدقه على القسم الثاني و لا نصب

فيه و لا ولاية و القاضي المأذون أشبه به، نعم يصدق قولهم في القاضي المنصوب بأنّ فيه ولاية، و لكن ذلك ليس باعتبار القضاء بل باعتبار النصب، و هو لا يختصّ بالقاضي، بل كل من له صلة بالدولة و يكون منصوباً مِنْ قِبَلِها و يكون له ولاية على العمل الذي عيِّن لأجله.

يلاحظ عليه:

أوّلًا: أنّه إذا كان القاضي المأذون في زمان الغيبة أشبه بقاضي التحكيم، بشهادة وحدة اللسان، فلما ذا عقّبه الإمام بقوله: «قد جعلته قاضياً فتحاكموا إليه». فإنّ الجعل فيه بمعنى النصب، فيكون أشبه بالقاضي المنصوب، غاية الأمر، أنّ الثاني منصوب بشخصه و عينه و هذا منصوب بوصفه و رسمه.

و ثانياً: أنّ الاستدلال على أنّ ماهية القضاء لا تلازم كونه منصباً و أن تكون فيه ولاية، بقاضي التحكيم، فإنّه فاقد للمنصب و الولاية مع كونه قاضياً، غير تام.

لأنّ القضاء الحقيقي، هو القضاء المؤيد بالقوّة و القدرة مادّية كانت أم معنوية كما هو الحال في قضاء النبي و الإمام و الفقهاء عند عدم بسط اليد، و أمّا الفاقد لها كقاضي التحكيم، فإنّه أشبه بحلّ العقدة بالرجوع إلى القرعة، أو المصالحة، أو قانون العدل و الانصاف أو ما أشبه ذلك كما كان الحال عند اختلاف

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب صفات القاضي، الحديث 5.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 17

قريش في من يتولّى وضع الحجر الأسود في مكانه، عند ما عمدوا إلى بناء الكعبة من جديد، فرضوا أن يكون أوّل من يدخل من باب المسجد قاضياً بينهم، فكان أوّل من دخل من قريش محمّد الأمين صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فلمّا رأوه قالوا: هذا الأمين، رضينا، فقال

صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «هلمّوا إليّ ثوباً» فأخذ الحجر و وضعه فيه ثمّ قال: لتأخذ كل قبيلة بناحية من الثوب ثمّ ارفعوه جميعاً ... «1» و على هذا الاحتمال ليس قاضي التحكيم من مصاديق القضاء، و إنّما هو محاولة من المترافعين لحلّ الخلاف.

و إن أبيت إلّا عن كونه من مصاديقه فنقول إنّ قاضي التحكيم يتمتّع بالنصب و الولاية، أمّا الأوّل فمن جانب المترافعين، و أمّا الولاية فرضاهما على التصرّف في مورد القضاء تصرفاً محدوداً، و قد سلم القائل انّ النصب يلازم الولاية.

و الحاصل: أنّ قاضي التحكيم لا يخلو عن نصب مؤقّت من جانب المترافعين، و ولاية معطاة من ناحيتهما.

و هو آية الولاية و أنّه لولاها فيما يتولّاه لما كان لنفوذ رأيه وجه، إذ يكون مثل الأجنبي لا صلة له بمورد القضاء.

حتى لو قطعنا النظر عن كون القضاء قائماً بالنصب، قلنا بولايته مع قطع النظر عنه، و ذلك بالإمعان في ماهية القضاء و آثاره، فإنّ القضاء لا ينفكّ عن التصرّف في الأنفس و الأعراض و الأموال و الحقوق، و كيف يصحّ التصرف فيها بلا ولاية له؟

الثاني: إنّ الإمعان في الآيات و الروايات يعطي أنّ القضاء حسب الطبع الأوّلي أمر يتوقف على المنصب فمن الآيات قوله سبحانه: (يٰا دٰاوُدُ إِنّٰا جَعَلْنٰاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النّٰاسِ بِالْحَقِّ) (ص/ 26) حيث رتّب الحكم، على جعله خليفة فيها و هو المنصب و من الروايات قول أمير المؤمنين عليه السلام لشريح: يا شريح قد جلست مجلساً لا يجلسه إلّا نبيّ أو وصيّ نبيّ أو شقيّ» «2» أي مجلس القضاء مجلس من نصبه الله سبحانه للقضاء مثل النبي داود عليه السلام أو وصيه الذي هو أيضاً منصوب من جانبه سبحانه بالواسطة، و قول أبي عبد الله عليه السلام لسليمان بن خالد: «اتقوا الحكومة فانّ الحكومة إنّما هي للإمام، العالم بالقضاء، العادل في المسلمين لنبي (كنبيّ) أو وصيّ نبيّ»، و التقريب كما سبق. 3

جواز الحكومة على كونه خليفة أي منصوباً من الله، فينتفي بانتفائها. ثمّ أورد عليه بوجوه:

1- إنّ المتفرّع على الخلافة وجوب الحكم لا جوازه، فلا يدلّ على انتفاء الجواز لغير الخليفة.

2- إنّ المتفرّع على الخلافة وجوب الحكم بالحقّ أعني القيد فيكون المتفرع وجوب الحكومة باعتبار القيد فلا دلالة للآية على أصل وجوبها على الخليفة لكونها واردة في مقام بيان آخر.

3- نعم لو قلنا بأنّ الأصل في الحكم، الحرمة و الآية وردت لرفع الحظر في حقّ الخليفة تدلّ على بقاء الحظر في حقّ غير الخليفة.

يلاحظ عليه «1»: أنّ المتبادر من الاحتمالات هو المعنى الأوّل، و أمّا ما أورد عليه، من أنّ المعلَّق على الخلافة، القضاء الواجب، دون المستحب و غيره فغير ظاهر لأنّ أمر القضاء يدور بين الواجب و المحظور، و أمّا الأقسام الأُخر، فلا تتصور فيه، لكونه واجباً كفائياً حسب ما يأتي. و معه كيف يمكن أن يكون حسب الطبع راجحاً أو مباحاً أو مرجوحاً؟ و أمّا كونه مستحباً حسب الطوارئ فهو خارج عن موضوع البحث، و عليه ينتج أنّ القضاء الجائز مقابل المحظور لا ينفكّ عن كونه متفرّعاً على جعل الخلافة له.

و أمّا الاحتمال الثاني أعني كون المتفرع هو القيد دون المقيّد مع القيد، فهو كما ترى فإنّ التفكيك لا يصار إليه بلا دليل.

و أمّا الثالث فهو فرع وجود فكرة الحظر في أذهان الصحابة حين نزول الآية، حتّى تكون رادعة لذلك الوهم أو الحظر المحقق. و إن كانت دلالتها على

______________________________

(1) القضاء/ 3، ترى ذلك الإشكال بشقوقه الثلاثة في القضاء للمحقق الرشتي ص 27، و لعلّ العلمين أخذاه عن استاذهما الشيخ الأنصاري رحمه الله.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 20

المطلوب

تامّة على هذا الوجه، لكن المفروض غير واضح.

***

على الكفاية.

2- قال العلّامة في القواعد: و تجب (تولية القضاء) على الكفاية. «1»

3- و قال في التحرير: إنّ القضاء من فروض الكفايات إذا قام به البعض سقط عن الباقين و إن أخلّوا به أجمع، استحقُّوا بأسرهم العقاب لما فيه من القيام بنظام العالم و الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و الانتصاف للمظلوم قال رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: إنّ الله لا يقدّس أُمّة ليس فيهم من يأخذ للضعيف حقه. «2»

4- و قال الأردبيلي في شرح قول العلامة في الإرشاد: «القضاء واجب على الكفاية»: دليل وجوب قبول الولاية من الإمام حال حضوره، إن لم يفهم وجوبه منه حينئذ بخصوصه، و وجوب الحكم و ارتكابه حال الغيبة مع عدم المانع كفاية، كأنّه الإجماع و الاعتبار من وجوب ردّ الظالم عن ظلمه، و انتصاف المظلوم منه، و دفع المفاسد و غلبة بعضهم على بعض و إيصال حقوق الناس إليهم، و إقرار الحقّ مقرّه، بل انتظام النوع و المعيشة، و ذلك دليل وجوبه للنبي و الإمام «3».

5- و قال السيد علي في الرياض: «و هو من فروض الكفاية بلا خلاف أجد

______________________________

(1) مفتاح الكرامة: 10/ 5، قسم المتن.

(2) التحرير: 2/ 179.

(3) الأردبيلي: مجمع الفائدة: 12/ 19.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 22

فيه بينهم لتوقّف نظام النوع الإنساني عليه، و لأنّ الظلم من شيم النفوس فلا بدّ من حاكم ينتصف من الظالم للمظلوم و لما يترتّب عليه من النهي عن المنكر، و الأمر بالمعروف. «1»

6- و قال في الجواهر: و ربّما وجب تولّي القضاء مقدّمة للأمر بالمعروف و النهي عن المنكر و للقيام منه بالقسط، و لكن يكون وجوبه حينئذ

على الكفاية لعموم الخطابات المعلومة إرادة حصوله من مجموعهم لا من مباشر بعينه و لو جميعهم نعم قد يتعيّن فرد للانحصار أو لمصلحة اقتضت تعيين الإمام «2».

هذه هي الكلمات الواردة في المقام و قبل الخوض في تحليل أدلّتهم، نقول: سيوافيك معنى ما ذكره المحقق من استحباب القضاء لمن يثق من نفسه، فإنّ الاستحباب، حكم طارئ على القضاء لا صلة له، بحكمه الذاتي من الوجوب الكفائي.

إقامة القسط و القيام به، و الآيات تدل على الثاني دون الأوّل، و المفيد في المقام هو الأوّل و لعلّ هذين القسمين من الآيات هو مراد صاحب الجواهر من قوله للعمومات و قد عرفت أنّها قابلة للمناقشة.

فيجب عليه نصب القاضي لتلك الغاية و يجب على المنصوب قبوله إطاعة لأمر الإمام المعصوم. إنّما الكلام إذا كان غائباً، فيجب على القاضي أيضاً التصدي. و ذلك بالبيان التالي:

1- إنّ السبب الوثيق لإجراء الأحكام و لو في مجالات مخصوصة، هو القضاء و الشارع لا يرضى بتركها في زمان الغيبة و الحضور، فإذا علمنا ذلك، و كان تصدي القضاء من أسباب إجرائها، يجب التصدي و إلّا يلزم حذف الأحكام الإسلاميّة من الساحة و هو مما لا يرضى به الشارع.

فإن قلت: إنّ من المحتمل أن يكون الأحكام الجزائية مشروطة بحضور الإمام المعصوم، و لولاه، لما جاز العمل بها، فما روي عن أبي جعفر عليه السلام أنّه قال: «حدّ يقام في الأرض أزكى فيها من مطر أربعين ليلة و أيّامها». «1» و إن كان يعرب عن لزوم اجراء الحدود لكنّها مخصوصة بزمان الحضور لأنّ اجرائها من شئون الإمام المعصوم، فعلى هذا لا يجب التصدي للقضاء لتلك الغاية.

قلت: مضافاً إلى عدم صحّة ذلك كما أوضحنا حاله في الحدود، إنّ هذا الاحتمال لو صحّ فإنّما يصح في الأحكام الجزائية دون سائر الأحكام مما يتعلّق بالحقوق و الأموال.

فيها حقّه من القوي «1».

الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 27

بهذا النحو الذي عرفت.

نقلًا و الاستحباب العيني لا ينافي الوجوب الكفائي فلا ريب في رجحانه على الاكتساب بالمباح و في الوسيلة: قسّمه إلى واجب و مكروه و مندوب و محظور «1» إلى غير ذلك من الكلمات.

أقول:

يكفي كونه واجباً كفائياً، فلأجل هذه الفوائد المترتبة، ما أهمله الشارع بل أوجبه عيناً فيما إذا لم يكن هناك إلّا قاض واحد، و كفائيّاً فيما إذا تعدد.

و لو أُريد من الفوائد العظيمة ترتّب الأجر، و هو أيضاً لا تلازم الاستحباب لكفاية الوجوب الكفائي في ترتّبه إذا كان هناك إخلاص.

3- عمومات باب القضاء، و لكنّها مثل الأجر لا تلازم الاستحباب.

و بالجملة لم نجد دليلًا صالحاً للاستحباب مع التحفظ على كونه واجباً كفائياً هذا كلّه حول المقام الأوّل.

إذا كان بين العنوانين عموم و خصوص من وجه لا مثل المقام فإنّ النسبة بين القضاء، و قضاء من يثق من نفسه عموم و خصوص مطلق، و من قال بجواز الجمع فإنّما قال به فيما إذا كان بين العنوانين عموم من وجه، لا عموم مطلق.

فلا محيص من حمل الأمر الاستحبابي على فرض ثبوته على الإرشاد إلى أفضل الأفراد كما في الأمر بإقامة الصلاة جماعة أو في المسجد، و عندئذ يخرج الأمر عن كونه مولويّاً و هو خلاف المفروض.

و أمّا الثاني، فإنّ الطلب يكون مقدّمة للقضاء و مع فرض كونه واجباً كفائياً، تكون مقدّمتة كذلك، لا مستحباً نفسيّاً إلّا إذا كانت المقدّمة بوصف كونها مستحبّة مقدّمة كما في الطهارات الثلاث، و ليس المقام كذلك. و ذلك لوجود ملاك الاستحباب النفسي في الطهارات لأجل أنّ لها شأناً وراء المقدميّة لكونها نوراً في حدّ نفسها فالكون على الطهارة مستحبّ في ذاته و لا مانع من أن تقع بهذا الوصف مقدّمة للصلاة، بخلاف الطلب، إذ ليس له شأن وراء المقدميّة للقضاء و ليس نفس الطلب بما هو هو مطلوباً سواء انجرّ إلى التصدي أم لا فتدبّر.

و منه يظهر حال الثالث أي قبوله من الإمام عليه السلام إذا أمر بالتخيير فإنّ حال القبول لا يزيد على الطلب، و كلاهما مقدّمتان للقضاء فيكون حكمه حكمه.

______________________________

(1) مفتاح الكرامة: 10/ 5.

(2) الرياض: 2/ 333.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 31

و أمّا الرابع الذي احتمله السيد الطباطبائي، فقد أشكل عليه هو نفسه بأنّه كيف يُعْقل استحباب المبادرة من كل أحد عيناً، مع كون الفعل واحداً لا يقبل التكرار بل لا يتصوّر استحباب مثله عيناً و إن لم يكن وجوب.

«1»

اقول: ما ذكره قدّس سرَّه أظهر الوجوه و لا يرد عليه ما أوردناه على الوجه الثاني و الثالث و ذلك لأنّ الواجب الكفائي هو أصل القضاء، و قبوله أو طلبه مقدّمة، و هي أيضاً واجبة مثله، بخلاف المبادرة و الاستباق إلى القبول فهو ليس مقدمة بل هو مستحبّ مثل قوله سبحانه (فَاسْتَبِقُوا الْخَيْرٰاتِ*) (المائدة/ 48) فالإتيان بالخير واجب، و مقدّمته مثله، لكن المبادرة اليه مستحب.

و ما أورده قدّس سرَّه على هذا الوجه و هو أنّه كيف يعقل استحباب المبادرة من كلّ أحد عيناً مع كون الفعل واحداً لا يقبل التكرار ... غير تامّ إذ لو صحّ لتوجّه على جميع الواجبات الكفائيّة، لأنّه كيف يطلب الفعل الواحد من الجميع مع عدم إمكان قيام الجميع به؟ و الحلّ في جميع الموارد واحد و على ضوء ذلك فالاستباق مطلوب من الجميع لكنّه لو بادر أحد قبل الجميع سقط عن الباقين.

و في الختام نقول: إنّ الاختلاف في موضوع الاستحباب، دليل واضح على عدم وجود دليل صالح على أصل الاستحباب، إذ لو كان، لكان الموضوع متبيّناً.

تمّ الكلام في المقدّمات، و لندخل في النظر الأوّل من النظرات الأربع.

______________________________

(1) السيد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 4.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 32

لا يشكّ في لزومها اثنان، و ما ليس كذلك بل يحتاج القول بالاشتراط و عدمه إلى دراسة علميّة.

بحيث لا يطمئنّ القاضي بتمحيصه و تشخيصه، يلزم عليه أن لا يمارسه، بل يستعين فيه بالخبراء الذين لهم ذكاء خاص في حلّ الأُمور المعقّدة و المعضلات من المسائل القضائية، لأجل الممارسة الممتدّة.

و ذلك لأنّ المسائل القضائية مع اشتراك الجميع في جهة، تختلف في البساطة و التعقيد، و ليس كل موضوع منهلًا لكل وارد و شارد، و عليه في الأُمور المعقدة، التي تطلب لنفسها مهارة و ذكاء و توقداً خاصاً أن يجب لا يمارسها القاضي إلّا بعد توفّر الشروط التي تطلب لنفسها إمّا بجعلها شورى بين القضاة، أو الاستعانة بمن توفرت فيه الشروط كما لا يخفى.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 8 من أبواب مقدّمات الحدود، الحديث 2.

(2) الوسائل: الجزء 19، الباب 11 من أبواب العاقلة، الحديث 2، 3، 5.

(3) نهج البلاغة: الخطبة 3.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 34

لدى الكافر من مصاديق التحاكم إلى الطاغوت، روى المفسرون أنّه كان بين رجل من اليهود و رجل من المنافقين خصومة، فقال اليهودي: أُحاكم إلى محمّد لأنّه عَلِم أنّه لا يقبل الرشوة و لا يجور في الحكم فقال المنافق: لا!، بل بيني و بينك كعب الأشرف (اليهودي) لأنّه عَلِم أنّه يأخذ الرشوة فنزلت الآية.

3- إنّه من قبيل السبيل للكافر على المسلم حيث إنّ القضاء لا ينفكّ غالباً عن الجلب و إصدار القرار و الحبس، و القضاء في مورد الجزاء، لا ينفك عن الإعدام و إجراء الحدّ و التعزير، و قد قال سبحانه: (وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا) (النساء/ 141). و ما ربّما يقال إنّه من قبيل إجراء الحكم الحقّ في حقّ المحكوم و ليس بسبيل مدفوع بأنّ مالكية الكافر للمسلم أيضاً تمسك بالحكم المشروع مع أنّه يعدّ سبيلًا، و للقاضي سيادة على المحكوم في أنظار الناس

______________________________

(1) النساء/ 144، المائدة/ 51.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 35

و هو لا ينفك عن جعل السبيل.

4- إنّ اشتراط العدالة تلازم شرطية الإسلام و ليس المراد منها المعنى النسبي أي العادل في دينه بل المعنى المطلق كما سيوافيك.

5- طبيعة الموضوع تقتضي الاشتراط، إذ كيف يمكن تسليط الكافر على دماء المسلمين و أعراضهم و أموالهم و حقوقهم مع أنّه ليس أهلًا للأمانة.

نعم الانظمة الإلحاديّة غير معترفة بهذا الشرط حتى الإيمان بالله، و قائلة بأنّ حرمان طائفة من القضاء لأجل العقيدة مخالف للعدل الاجتماعي، و مشاركة الناس في الحقوق من دون تبعيض.

يلاحظ عليه: أنّه ليس تبعيضاً و إنّما هو أخذ لصالح القضاء و المتحاكمين فإنّ من لا يؤمن بالقضاء الإسلامي و مصادر أحكامه، كيف

يتحرّى الحقيقة في إجرائه؟ و لكن الجنس إلى الجنس يميل «و كلّ اناء بالّذي فيه ينضح» نعم نقل الشهيد الثاني جواز قضاء الكافر لأهل نحلته و وصفه بأنّه شاذ. «1»

من أهل الاجتهاد ... و لا تجوز أن تكون المرأة قاضية في شي ء من الأحكام .... «3» و ليس فيه تصريح باشتراط الإيمان.

4- و قال في المبسوط: و أمّا من يحرم عليه أن يلي القضاء فإن يكون جاهلًا ثقة كان أو غير ثقة، أو يكون فاسقاً من أهل العلم. «4» و لعلّه اكتفى بالإشارة عن

______________________________

(1) المفيد: المقنعة: 721.

(2) الطوسي: النهاية، كتاب الجهاد: 301.

(3) الطوسي: الخلاف، ج 3/ كتاب القضاء، المسألة 61.

(4) الطوسي: المبسوط: 8/ 83.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 37

التصريح.

5- قال ابن إدريس: فأمّا من تحرم عليه فإن كان جاهلًا، ثقة كان أو غير ثقة أو فاسقاً من أهل العلم. «1» و لعلّه اكتفى بالإشارة عن التصريح.

6- و قال المحقق: «و يشترط الإيمان و العدالة» غير أنّه أراد به الإسلام بشهادة قوله: فلا يعقد للكافر لأنّه ليس أهلًا للأمانة و كذا الفاسق.

7- و قال «2» العلّامة: و يشترط الإيمان و العدالة فلا ينفذ قضاء الكافر و الفاسق، «3» و لأجل خلوّ عبارة القواعد عن هذا الشرط حاول السيّد العاملي إدخال غير الإمامي، تحت الفاسق تارة، و الكافر أُخرى لاشتراكه معه في القضاء بأُصول لا نعترف بها فلا يجوز نصبه للقضاء.

8- و قال ابن سعيد: إذا كان الرجل عاقلًا، بصيراً، كاملًا، كاتباً، عالماً بالقضاء ديّناً، و ورعاً فهو أهل لولاية القضاء. «4» و ليس فيه تصريح بهذا الشرط.

9- قال العلّامة في الإرشاد: و في حال الغيبة ينفذ قضاء الفقيه من علماء الإمامية الجامع لشرائط الفتوى. «5»

10 و نسب التردد إلى المحقّق الأردبيلي و لم يظهر لي من كلامه نعم جوّز قضاء العامي إذا اقتضت المصلحة نصبه. 6

1- 1 و

قال في الجواهر: تواترت النصوص في النهي عن المرافعة إلى قضائهم بل هو من ضروريات مذهبنا. 7

______________________________

(1) ابن إدريس، السرائر: 3/ 153.

(2) نجم الدين: الشرائع: 4/ 67.

(3) العاملي، مفتاح الكرامة، قسم المتن: 10/ 9.

(4) ابن سعيد الحلي، الجامع: 522.

(5) 5 و 6 مجمع الفائدة: 12/ 18 و 22.

(6) 7 النجفي: الجواهر 40/ 13.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 38

12 و قال السيد الأُستاذ: يشترط في القاضي: البلوغ و العقل، و الإيمان، و العدالة، و الاجتهاد المطلق، و الذكورة و طهارة المولد، و الأعلميّة ممن في البلد أو ما يقربه على الأحوط «1».

إذا عرفت ذلك فاعلم أنّ الأصل هو عدم نفوذ رأي أحد على أحد إلّا الله سبحانه أو من عيّنه و أنفذ رأيه و القدر المسلّم من هذا الاستثناء هو رأي النبي و الوصيّ و الفقيه الإمامي الجامع للشرائط حسب مقبولة عمر بن حنظلة. «2»، و أبي خديجة. «3» و أمّا غيرهم سواء أ كان شيعياً غير إمامي كالزيدي و الاسماعيلي، أم غير شيعيّ فليس هناك إطلاق يتمسّك به فعدم الدليل على نفوذ قضائه كاف في المقام و لا نحتاج إلى الدليل على عدم الصحّة.

بن قفل: اجعل بيني و بينك قاضيك الذي رضيته للمسلمين فجعل بينه و بينه شريحاً .... «4»

يلاحظ عليه: أنّ الاستدلال بالفعل إنّما يصح إذا علمت جهته إذ من

______________________________

(1) الإمام الخميني: تحرير الوسيلة: 2/ 407.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، الحديث 1.

(3) الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب صفات القاضي، الحديث 5.

(4) الوسائل: الجزء 18، الباب 14 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 6.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 39

المحتمل أنّ الإبقاء كان لضرورة اجتماعية دعت الإمام إلى إبقاء شريح مقامه و لأجل ذلك أفهمه تلويحاً بأنّه ليس لائقاً لهذا المنصب و قال: «جلست مجلساً لا يجلس فيه إلّا نبيّ أو وصيّ نبيّ أو شقيّ». «1» و في مورد آخر شرط عليه أن لا ينفذ قضاءه حتى يعرضه 2 عليه. و عندئذ لا يبقى اطمئنان بأنّ وجه النصب هو صلاحيته في نفسه مع قطع النظر عن الضرورة الاجتماعية.

ذلك، و على الثالث يختص الحرمان بما إذا كان منصوباً من جانبهم، و إلّا فلو كان قاضياً حرّاً و إن قضى بأُصول باطلة، لما أخل.

و لكن لم نجد ما بأيدينا من الروايات ما يعتمد على الوجه الأوّل، و إنّما السبب في النهي عن الرجوع إليهم يدور بين الأُمور التالية:

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: الجزء 18، الباب 3 من أبواب صفات القاضي، الحديث 12.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 40

1- الإفتاء بغير علم و القضاء بلا وعي و قد عقد صاحب الوسائل باباً بهذا العنوان و قال: باب عدم جواز القضاء و الإفتاء بغير علم بورود الحكم عن المعصومين «1».

2- الإفتاء بغير الكتاب و السنّة و قد عقد صاحب الوسائل باباً له. «2»

3- القضاء بالمقاييس و الاستنباطات الظنّيّة و قد عقد أيضاً باباً له. «3»

و هذه الجهات الثلاث يرجع إلى الملاك الثاني و هناك بعض الروايات ما يؤيد كون الملاك هو الثالث و قد عقد صاحب الوسائل باباً لذلك. «4»

روى أبو بصير قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام قول الله عزّ و جلّ في كتابه: (وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ وَ تُدْلُوا بِهٰا إِلَى الْحُكّٰامِ) «5» فقال: «يا أبا بصير إنّ الله عزّ و جلّ قد علم أنّ في الأُمّة حكّاماً يجورون أما إنّه لم يعن حكّام أهل العدل و لكنّه عنى حكّام أهل الجور». «6»

و على كل تقدير فلو كانت الروايات الناهية قاصرة الدلالة على المنع المطلق، فلا يخلّ بالمقصود لما عرفت من أنّ الجواز يحتاج إلى الدليل و عدمه كاف و لا يحتاج عدم الجواز إلى الدليل.

نحن نفترض أنّ هذه الروايات الناهية واردة في الملاكين الأخيرين غاية

الأمر تكون النتيجة عدم دلالتها على المنع المطلق، و لكنّه غير كاف في إثبات جواز التصدي، لأنّ الجواز يطلب الدليل و عدمه كاف في كون الأصل الأوّلي محكّماً.

و على فرض المنع، فهل لا يجوز نصبه حتى على أهل نحلته أو يختصّ

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 4 من أبواب صفات القاضي.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 5 من أبواب صفات القاضي.

(3) الوسائل: الجزء 18، الباب 6 من أبواب صفات القاضي.

(4) الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب صفات القاضي.

(5) البقرة: 188.

(6) الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب صفات القاضي، الحديث 3.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 41

التحريم، بما إذا نصب على غيرهم من الشيعة؟ وجهان. و قد تقدّم نظيره في قضاء الكافر على أهل نحلته. و هاتان المسألتان تطلبان بحثاً واسعاً تستمدان من قوله سبحانه: (فَإِنْ جٰاؤُكَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ وَ إِنْ تُعْرِضْ عَنْهُمْ فَلَنْ يَضُرُّوكَ شَيْئاً وَ إِنْ حَكَمْتَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِالْقِسْطِ إِنَّ اللّٰهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ) (المائدة/ 42).

و لم يختلف فيه اثنان و لأجله أرسله صاحب المفتاح إرسال المسلّم بلا إيعاز إلى مخالف و قال: و أمّا الفاسق فيشمل المؤمن و غيره، من غير فِرَق المسلمين، أمّا المؤمن الفاسق فلعدم ثقته و صلاحيته في الصلاة و الشهادة و الإفتاء فالقضاء أولى. «3»

______________________________

(1) تقدّمت مصادر كلماتهم عند البحث عن شرطية الإيمان.

(2) أبو الصلاح: الكافي: 423.

(3) العاملي: مفتاح الكرامة: 10/ 9.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 42

و قد أدى حقّ المقال في هذا التعبير الموجز و إليك التفصيل:

يدلّ على الاشتراط أُمور:

1- التصريح بالاشتراط في رواية سليمان بن خالد «1» و أخذه أمراً مسلّماً في مقبولة ابن حنظلة «2»، حيث قال: «الحكم ما حكم به أعدلهما و أفقههما» و قد جعل التفاضل فيها مرجحاً.

2- كونه شرطاً في المفتي و الشاهد، و إمام الجماعة و في الولاية على القُصَّر و الغيّب و التقسيم «3» يقتضي اشتراطه في القضاء بوجه أولى، لأنّ القاضي بيده الدماء و الأعراض، و الأموال و الحقوق و أين هو من إمام يصلّي و يترك كل شي ء للمأموم.

3- طبع الموضوع يقتضي الاشتراط لخطورته و عظمته كما مرّ مراراً.

و ظاهر الأدلّة، كونه عادلًا على وجه الإطلاق، لا أن يكون أميناً و محترزاً عن الحكم بالباطل فقط و مع ذلك ربّما يقترف المعاصي إذ مع كونه خلاف المتبادر انّ الأصل هو عدم نفوذ القضاء إلّا من دلّ على نفوذه دليل قطعي و هو العادل المطلق.

و ذكر المحقّق وراء العدالة اشتراط الأمانة و المحافظة على فعل الواجبات و قد عرفت كونهما داخلين ضمن العدالة.

18، الباب 3 من أبواب صفات القاضي، الحديث 3.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 9 من أبواب صفات القاضي، الحديث 1.

(3) الوسائل: الجزء 12، الباب 16 من أبواب عقد البيع، الحديث 1، حديث اسماعيل بن سعد الأشعري و الجزء 13، الباب 88 من أبواب الوصايا، الحديث 2 حديث سماعة.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 43

و لا شهادته في الأشياء الجليلة. «1» و ادّعى في الروضة عليه الإجماع قال في شرح قول الشهيد: «الفقيه الجامع للشرائط» و هي: البلوغ و العقل و الذكورة و الإيمان و العدالة و طهارة المولد إجماعاً «2» و قال في المسالك: أمّا طهارة المولد فلقصور ولد الزنا عن تولّي هذه المرتبة حتى أنّ إمامته و شهادته ممنوعتان فالقضاء أولى. «3»

إنّ مقتضى العمومات هو جوازه، إذا كان إماميّاً و المنع يتوقّف على الدليل على خلاف المسألة السابقة، و قد استدل على المنع بأُمور ثلاثة:

1- الإجماع: و قد حكاه في الروضة و لم يتعرّض العاملي في المفتاح لأيّ خلاف، و هو كما ترى، لعدم ذكر لفيف من الفقهاء هذا الشرط كالشيخ في المبسوط. «4» و ابن سعيد في الجامع. «5»

2- الأولوية: لأنّه إذا لم يجز له التولية لإمامة الصلاة على ما استفاضت الروايات عليه و لم تقبل شهادته، فالقضاء أولى ففي صحيح زرارة: لا يصلين أحدكم خلف المجنون و ولد الزنا «6»، و في صحيح ابن مسلم قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام: «لا تجوز شهادة ولد الزنا». «7»

3- نفور طباع الناس منه و لكنّه فرع علم الناس به. و المسألة قليلة الفائدة. و هناك نكتة نفيسة لا بدّ من الإشارة إليها: و هي إنّ وليد الزنا تنعقد

نطفته في حال يعلم والده أو أُمّه أو كلاهما أنَّهما ينقضان القانون، و يكسران عهداً من عهود الله، و هو إحساس ينتقل عن طريق النطفة إلى الوليد طبقاً لقانون التوارث الطبيعي، فيخرج المولود من الزناء مختمراً بحس نقض العهد و اختراق القانون و ينشأ و يشبّ

______________________________

(1) نجم الدين الحلّي: الشرائع: 4/ 67.

(2) الروضة: 3/ 62.

(3) المسالك: 2/ 389.

(4) المبسوط: 8/ 99.

(5) الجامع: 529.

(6) الوسائل: الجزء 5، الباب 14 من أبواب صلاة الجماعة، الحديث 2 و لاحظ 1، 4، 5، 6.

(7) الوسائل: الجزء 18، الباب 31، من أبواب الشهادات الحديث 3 و لاحظ أيضاً الحديث 1، 4، 5، 7.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 44

عليها و إلى ذلك يشير الإمام الصادق عند التحدث عن ولد الزنا: «إنّه يحنّ إلى الحرام، و الاستخفاف بالدين و سوء المحضر». «1»

فإذا كانت هذه نفسيته و حالته التي يحملها، فكيف يجوز أن تفوّض إليه مقاليد القضاء ليحكم في النفوس و الأعراض و الأموال و الحقوق؟!

نعم هذه الحالة أرضية مناسبة للانحراف و الشذوذ، و مقتض للفساد و الإفساد و ليست بعلّة تامّة إذ في وسعه تطهير نفسه من الشوائب العالقة بطبيعته فلا يوجب ذلك جبراً في حياته و شقائه.

و لأجل هذا نرى أمير المؤمنين يؤكّد على مالك أن يختار للحكم أفضل رعيته و يقول: «ثمّ اختر للحكم بين الناس أفضل رعيتك في نفسك ممّن لا تضيق به الأُمور». «2»

و يوصي له في جميع عمّاله بانتخاب ذوي الأحساب و يقول: «ثمّ ألصق بذوي الأحساب و أهل البيوتات الصالحة و السوابق الحسنة، ثمّ أهل النجدة و الشجاعة، و السخاء و السماحة، فإنّهم جماع من الكرم، و شعب من

العرف. 3

نعم يبقى هنا شي ء و هو أنّ هذا التسالم بين فقهائنا، كيف يجتمع مع ما روي عن علي عليه السلام أنّه نصب زياد بن أبيه على ولاية فارس؟ و ليس القضاء بأعظم من الولاية و ربّما كان الوالي قاضياً. و المعروف أنّه وليد الزنا.

روى علي بن محمد المدائني قال: لمّا ولّى علي عليه السلام زياداً فارس أو لبعض أعمال فارس ضبطها ضبطاً صالحاً وجبى خراجها و حماها. 4

و قد كتب الإمام إليه رسالة عند ما كان زياد خليفة ابن عباس في البصرة

______________________________

(1) القمي: السفينة: 1/ 560.

(2) 2 و 3 نهج البلاغة: قسم الرسائل: 1. برقم 53.

(3) 4 ابن أبي الحديد: شرح نهج البلاغة: 16/ 181.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 45

و كان عبد الله بن عباس عامله عليها و على كور الأهواز و فارس و كرمان. «1»

و كتب رسالة أُخرى إليه عند ما بلغه أنَّ معاوية كاتبه ليستلحقه بأبيه أبي سفيان. 2

و يشهد على ذلك أنّه كان يدعى زياد بن عبيد و هو زوج أُمّه (سميّة) و لماّ استلحقه معاوية قيل ابن سميّة و كانت أُمّه تحت عبيد و ربّما قيل إنّ نسبة زياد لغير أبيه لخمول أبيه. 3

أمّا أنّه كان غير طيب المولد فقد روى البلاذري قال: تكلّم زياد و هو غلام حدث بحضرة عمر كلاماً أعجب الحاضرين فقال عمرو بن العاص: لله أبوه لو كان قرشياً لساق العرب بعصاه، فقال أبو سفيان: أما و الله انّه لقرشي و لو عرفته لعرفت أنّه خير من أهلك فقال: و من أبوه؟ أنا و الله وضعته في رحم أُمّه فقال: فهلا تستلحقه قال: أخاف هذا العير الجالس أن يخرق

عليَّ إهابي. 4

و يمكن استظهار كون زياد وليد الزنا من قول الإمام الطاهر أبي الشهداء الحسين بن علي عليهما السَّلام: «و قد ركزني الدعيّ بن الدعيّ بين الاثنتين: السلّة و الذلّة و هيهات منّا الذلّة». 5 و المراد منهما هو عبيد الله بن زياد.

و يمكن أن يقال: إنّ الدعيّ ليس مرادفاً لابن الزنا بل هو كما يقول الطريحي: الدعيّ من تبنّيتَه، و الأدعياء جمع «دعي» و هو من يدّعي في نسب كاذباً. 6 و في أقرب الموارد: الدعيّ من تبنيته أي جعلته ابناً لك، و المتّهم في نسبته، و الذي يدعي (يدعيه) غير أبيه و الجمع أدعياء 7 و أُمّه و إن كانت زانية و قد زنى بها أبو سفيان لكن لما لم يثبت كونه متخلّقا من مائه، صار محكوماً بكونه ابن أبيه

______________________________

(1) 1 و 2 نهج البلاغة: برقم 20 و 44.

(2) 3 ابن أبي الحديد: شرح النهج 16/ 180.

(3) 4 ابن أبي الحديد: شرح نهج البلاغة: 16/ 181.

(4) 5 القمي، نفس المهموم: 132، الطبعة الأُولى.

(5) 6 الطريحي، مجمع البحرين: 1/ 144.

(6) 7 الخوري الشرتوتى: اقرب الموارد 13/ 337.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 46

(عبيد) شرعاً بحكم الولد للفراش و لأجل ذلك كتب الإمام رسالة إليه ينهاه عن قبوله قول معاوية كما عرفت. فكان مجهول النسب لا وليد الزنا قطعاً، فلا يكون نصبه دليلًا في المسألة.

و ممّا يدل على أنّه كان مجهول النسب و لكن محكوماً شرعاً بالانتساب إلى الأب ما روي عن الحسن البصريّ: انّه ثلاث كنّ في معاوية لو لم تكن فيه إلّا واحدة منهن لكانت موبقة: انتزاؤه على هذه الأُمّة بالسفهاء حتى ابتزها أمرها. و استلحاقه

زياداً مراغمة لقول رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «الولد للفراش و للعاهر الحجر». و قتله حجر بن عدي فيا ويله من حُجر و أصحاب حُجر «1».

و قد كتب الإمام الحسين عليه السلام إلى معاوية رسالةً يندد فيها بأعمال معاوية و ممّا جاء فيها قوله: «أ و لست المدّعي زياداً في الإسلام فزعمت أنّه ابن أبي سفيان؟! و قد قضى رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم أنّ الولد للفراش و للعاهر الحجر» «2».

و على ذلك كان زياد مجهول النسب، و لمّا لم يعلم كونه وليد الزنا قطعاً، فصار محكوماً بكونه وليد الفراش أعني زوج أُمّه «عبيد» فلا يكون مورداً للنقض.

كانت المسألة مما أثارت جدالًا و نقاشاً بين الجامعيين و الجدد من الناس، لا بأس بالبحث عنها في إطار الأدلّة الشرعيّة و قد أجمل الأصحاب فيها الكلام و ما قاموا بحقّها كما هو حالهم أنار الله برهانهم في سائر المسائل:

اشتراطها إمّا بالتصريح أو بأخذ الرجل في التعريف، مثلًا، قال ابن سعيد: إذا كان الرجل عاقلًا بصيراً كاملًا كاتباً عالماً بالقضاء، ديّناً ورعاً فهو أهل لولاية القضاء. «3»

و قال الشهيد في المسالك: و لا ينعقد القضاء للمرأة و إن استكملت الشرائط أي الشرائط المعتبرة في القضاء غير الذكورية و هو موضع وفاق، و خالف فيه بعض العامة فجوّز قضاءها فيما تقبل شهادتها فيه. «4»

و قال في مفتاح الكرامة: أمّا المرأة فلما ورد في خبر جابر عن الباقر عليه السلام و لا تولّى القضاءَ المرأةُ و قد أنكر الدليل المقدّس الأردبيلي إن لم يكن إجماع و هذا خبر منجبر بالشهرة العظيمة إن أنكر الإجماع. «5»

إلى غير ذلك من هذه الكلمات ممّا لا نطيل المقام بنقلها، و الظاهر أنّ الشهيد الثاني استثنى الذكورة عن موضع الوفاق بين الفريقين لمخالفة أبي حنيفة في المسألة لا أنّه موضع خلاف بين الإمامية، و المحقّق الأردبيلي إن أنكر فإنّما أنكر صحّة الخبر لا الإجماع قال: و أمّا اشتراط الذكورة فذلك ظاهر فيما لم يجز للمرأة فيه أمر و أمّا في غير ذلك فلا نعلم دليلًا واضحاً نعم ذلك هو المشهور فلو كان إجماعاً فلا بحث. «6»

______________________________

(1) العلّامة الحلّي، التحرير، ص 179.

(2) العاملي، مفتاح الكرامة، ج 10، ص 9، قسم المتن.

(3) ابن سعيد الحلي، الجامع للشرائع، ص 522.

(4) المسالك، ج 2، ص 283.

(5) السيد جواد العاملي، مفتاح الكرامة، ج 10، ص 9.

(6) الأردبيلي، مجمع الفائدة: 12/ 15.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 49

نعم الإجماع في هذه المسألة مستند إلى الآيات و الروايات و السيرة الموجودة بين المسلمين حيث لم تُرَ قاضية بين المسلمين على منصَّة القضاء، و

إلى سائر الجهات التي تدعم عدم صلاحيتها للقضاء فيصبح الإجماع مدركياً لا تعبدياً، و لا محيص للفقيه عن دراسة الأدلّة.

هذا و أنّ الأصل الأوّلي في المقام هو عدم الجواز فعلى المجوّز إقامة الدليل، إذ العمومات الواردة في القاضي المنصوب منصرفة إلى الرجال و هي بينما ورد فيه لفظ «منكم» كما في مقبولة ابن حنظلة «1» أو «رجل» كما في رواية أبي خديجة «2» فهذان التعبيران، لو لم يدلا على اختصاص القضاء بالرجل فلا أقلّ أنّها منصرفة عن المرأة، و يؤيد الانصراف عدم التعارف، إذا لم تر في زمن الخلفاء و لا بعدهم امرأة تتولى مهمّة القضاء و ما قيل من أنّ مدار الانصراف، كثرة الاستعمال و ندرته، لا كثرة الوجود و قلّته، لو تمّ، فالمقام من موارد عدم الوجود لا قلّته. فلو كان هذا المقدار كافياً في عدم الجواز فالفقيه في فسحة من الاستدلال بالآيات و الروايات، و إلّا فإن استشكل في انصراف العمومات فلا محيص من دراسة سائر الأدلّة و لنذكر ما يمكن الاستدلال به على المنع

أبواب صفات القاضي، الحديث 5 و 8.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 50

(النساء/ 34) و الاستدلال رهن دراسة المواضع التالية:

ليس إلى تصويرهن كالمجانين و السفهاء و الأطفال، و تكون قيمومة الرجال عليهن، كقيمومة الأب و الجدّ إليهم بل مرجعها إلى قيمومة الوالي على الرعية، و الدولة على الشعب و ليس هنا من يتلقى ولاية الوالي عليه، نقصاً و تحقيراً، لأنّ الشعب المتفرق في البلد يحتاج إلى من يدبّر أمره و يؤدب خاطئه و يذبّ عن كيانه و شرفه و ماله. و مثله العائلة فالبيت مجتمع صغير في مقابل البلد الذي هو مجتمع كبير و الولاية عليه، كالولاية على الجماعة الكبيرة.

إذا عرفت مفاد القيمومة فلنرجع إلى الأمر الثاني من الأُمور الثلاثة.

فيرجع إلى أمرين بهما فُضِّلَ الرجال على النساء، و هو العقل و الإدراك، و القدرة و الاستطاعة إذ لا شكّ أنّ عقول الرجال أكثر، كما أنّ قدرتهم على الأعمال الشاقّة أوفر، و ليس هذا شي ء ينكر و لو وجدنا هناك لفيفاً من النساء يفضلن على لفيف من الرجال في العقل و التدبّر أو وقفنا على نساء لهنّ المقدرة و الاستطاعة البالغة على أعمال شاقّة فلا يكون ذلك ملاكاً لتفضيل النساء على الرجال فإنّ الملاك في القضاء هو الغلبة الساحقة و الغالب على الرجال في مجال العقل و التدبير هو الزيادة على النساء فيهما، و لأجل ذلك فيهم من العقلاء ما ليس فيهنّ كما أنّ مقدرتهم على الأعمال الشاقّة أكثر، و بالجملة: الملاك المتوسطات من النساء و المتوسطون من الرجال.

1- قال الشيخ الطوسي: «و المعنى الرجال قوّامون على النساء بالتدبير

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 53

و التأديب لما فضّل الله الرجال على النساء في العقل و الرأي».

2- و قال الطبرسي «1» في تفسير قوله: (بِمٰا فَضَّلَ اللّٰهُ بَعْضَهُمْ عَلىٰ بَعْضٍ) هذا بيان سبب تولية الرجال عليهنّ أي إنّما ولّاهم الله أمرهنّ لما لهم من زيادة الفضل عليهنّ بالعلم و العقل و حسن الرأي و العزم. «2»

3- و قال الزمخشري: إنّ الرجال يفضلون على النساء بالعقل و الحزم و العزم و القوّة و الفروسية، و الرمي و أنّ منهم الأنبياء و العلماء و فيهم الإمامة الكبرى و الصغرى. «3»

هذا كلّه هو التفضيل في التكوين. و أمّا التفضيل في التشريع فالراجع إلى الفقه الإسلامي يجد هناك تفوقاً للرجال على النساء نشير إلى لفيف منه:

أوضع عنهنّ الصلاة و الصوم في أيام خاصة لطروء

الضعف عليهنّ في ميدان العمل.

ب جعل شهادة امرأتين بمثابة شهادة رجل واحد و قال: (فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتٰانِ) (البقرة/ 282).

ج خاطب الرجال بالنفر و الخروج، و قال: (انْفِرُوا خِفٰافاً وَ ثِقٰالًا وَ جٰاهِدُوا بِأَمْوٰالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ فِي سَبِيلِ اللّٰهِ) (التوبة/ 41).

و خاطب النساء بقوله: (وَ قَرْنَ فِي بُيُوتِكُنَّ) (الأحزاب/ 33).

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1418 ه ق نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 1، ص: 53

د جعل الطلاق بيد الزوج و قال: «الطلاق بيد من أخذ بالساق» و العدّة بيد النساء.

ه جعل ميراث الذكر مثل حظّ الأُنثيين.

______________________________

(1) الطوسي: التبيان 3/ و الغاية من نقل عبارته، هو آخرها لا أوّلها لما مرّ الكلام فيه و الغرض بيان ملاك التفضيل.

(2) الطبرسي: مجمع البيان: 2/ 13.

(3) الزمخشري: الكشاف: 1/ 206.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 54

و جعل دية المرأة نصف دية الرجل.

ز رفع عنهنّ الجمعة و الجماعة.

ح خصّ الرجال بالنبوة و الخلافة.

إلى غير ذلك من التشريع المختلف الحاكي عن تفضيل بعضهم على بعض.

أنّ قيمومة الرجل إلى أيّ مدى؟

و هنا نكتتان نلفت إليهما نظر القارئ قبل بيان حدِّها:

الأُولى: إنّ التشريع الإسلامي في مجال الرجل و المرأة يبتني على رعاية فطرتهما أوّلًا و المصالح الاجتماعية ثانياً، فلو رفع بعض التكاليف عنها فإنّما هو لأجل رعاية حالها أوّلًا أو المصالح الاجتماعية ثانياً، فهذا النوع من التشريع لا يعني الإطاحة بمقام المرأة فلو رفع الجهاد عنه فلأجل أنّ طبيعة المرأة طبيعة عاطفية حساسة لا يناسب الأعمال الشاقة البالغة الصعوبة، فلو جعل ميراثها نصف ميراث الرجل فلأجل مصلحة ملزمة في ميدان المعيشة فإنّ الرجل هو المتكفل في حياة العائلة و هو الباذل لكل ما يحتاجون إليه دون المرأة.

الثانية: إنّ رفع بعض التكاليف و إن كان يوجب حرمانها من الثواب و الأجر

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 55

الأُخروي لكن الإسلام تداركه بوضع وظائف أُخرى على عاتقها لو قامت بها لأدركت الثواب الفائت من الجهاد مثلًا و هناك حوار، بين وافدة النساء و النبي الأكرم حيث عرّفت نفسها بأنّها وافدة النساء و قالت: بأبي أنت و أُمي إنّي وافدة النساء إليك و اعلم نفسي لك الفداء أنّه ما من امرأة كائنة في شرق و لا غرب سمعت بمخرجي هذا إلّا و هي على مثل رأيي.

إنّ الله بعثك بالحقّ إلى الرجال و النساء فآمنّا بك و بإلهك الذي أرسلك، و إنّا معشر النساء محصورات مقصورات، قواعد بيوتكم، و مقضي شهواتكم، و حاملات أولادكم، و أنّكم معاشر الرجال فُضِّلتم علينا بالجمعة و الجماعات و عيادة المرضى و شهود الجنائز و الحجّ بعد الحجّ و أفضل من ذلك، الجهاد في سبيل الله و أنّ الرجل منكم إذا خرج حاجّاً أو معتمراً

أو مرابطاً حفظنا لكم أموالكم و غزلنا أثوابكم و ربّينا لكم أموالكم فما نشارككم في الأجر يا رسول الله؟

فالتفت النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم إلى أصحابه بوجهه كله، ثمّ قال: هل سمعتم مقالة امرأة قط أحسن من مسألتها في أمر دينها من هذه؟

فقالوا: يا رسول الله! ما ظننا أنّ امرأة تهتدي إلى مثل هذا.

فالتفت النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم إليها، ثمّ قال لها: انصرفي أيتها المرأة، و اعلمي من خلفكِ من النساء أنّ حسن تبعل إحداكنّ لزوجها و طلبها مرضاته و اتباعها موافقته، تعدل ذلك كلّه، فأدبرت المرأة و هي تهلّل و تكبّر استبشاراً. «1»

و لأجل ذلك التدارك يصفهنَّ سبحانه بقوله: (فَالصّٰالِحٰاتُ قٰانِتٰاتٌ حٰافِظٰاتٌ لِلْغَيْبِ بِمٰا حَفِظَ اللّٰهُ) (النساء/ 34).

فالصالحة عبارة عن القانتة، و المطيعة لزوجها إطاعة دائمة مهما أرادوا منهنّ ممّا له مساس بالتمتّع و سائر الجهات المرتبطة بشئون الحياة الزوجية و هي في مقابل

______________________________

(1) الدر المنثور: 2/ 153.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 56

قوله سبحانه: (وَ اللّٰاتِي تَخٰافُونَ نُشُوزَهُنَّ) (النساء/ 34).

(حٰافِظٰاتٌ لِلْغَيْبِ) أي يحفظن في غيبة الأزواج ما يجب حفظه من النفس و المال. و إخراج الحكم و الأمر بصورة الوصف آكد في الوجوب.

قوله: (بِمٰا حَفِظَ اللّٰهُ) الباء للمقابلة، أي يقمن بما ذكر في مقابل ما حفظ الله لهم من الحقّ فأوجب عليهنّ الإطاعة و حفظ الغيب لهم.

بما يقومون من عمل الانفاق على النساء.

فالملاك مجموع الأمرين فلأجلهما للرجال قيمومة على النساء.

و على ذلك تتحدد القيمومة بالحياة الاجتماعية للعائلة. فلو كان أمراً فردياً، كالغزل و الخياطة فلا ولاية له عليها، إذا لم يكن مانعاً عن تمكينها للاستمتاع. أو كان أمراً اجتماعياً و لكن خارجاً عن العلاقات الزوجية، كما إذا تصدى للوكالة عن الغير، و القضاء بين المتخاصمين الأجنبيين فهو خارج عن مفاد الآية لعدم ملاك للقيمومة في الغير، و لا في المتخاصمين على المرأة، حتى لا تصلح للوكالة و القضاء.

و بعد ثبوت اختصاص ملاك القيمومة بالأُمور الاجتماعية العائليّة. فهل تعمّ كل الأُمور و لو كان خارجاً عن إطار الزوجية أو تختص بهذا الإطار و هذا هو المهم؟

و بعبارة أُخرى: هل تختص الولاية بالعلاقات الزوجية و نظام العائلة؟ ففي كل أمر له صلة بهذا النظام، فالرأي هو رأي الزوج و له التسلط و السيطرة إلّا إذا

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 57

خالف الكتاب و السنة، و أمّا الخارج عن هذا الإطار فلا، سواء كان راجعاً إلى الحياة الفردية لكل من الزوجين، أو راجعاً لكل من الرجال و النساء و إن لم تكن بينهما علاقة الزوجية سواء أ كان من الأمور الفرديّة أم الاجتماعيّة ففيها الرجل و المرأة سواء.

أو أنّها تعمّ لجميع المجالات الاجتماعية و لا تختصّ بالحياة العائلية ففي الجهات العامة الاجتماعية التي لها صلة بما فضل الله به الرجال على النساء، لهم قيمومة عليهنّ؟ وجهان:

يؤيد الوجه الأوّل: مضافاً إلى مسألة الانفاق سياق الآية، فإنّه بصدد بيان وظائف الزوجين و شئونهما و إن كانت تستعين بلفظ الرجال و النساء لكن المقصود هو الزوجان يقول سبحانه: (وَ لِكُلٍّ جَعَلْنٰا

مَوٰالِيَ «1» مِمّٰا تَرَكَ الْوٰالِدٰانِ وَ الْأَقْرَبُونَ ...) (النساء/ 33) أي لكل من الزوجين، فتأمل.

(الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ ... وَ اللّٰاتِي تَخٰافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ ...) (النساء/ 34).

(وَ إِنْ خِفْتُمْ شِقٰاقَ بَيْنِهِمٰا فَابْعَثُوا حَكَماً مِنْ أَهْلِهِ وَ حَكَماً مِنْ أَهْلِهٰا) (النساء/ 35).

فالموضوع في الآيات، هو الزوجان، و اعطاء القيمومة لواحد منهما، لا يعني كونه قيّماً في خارج هذا الإطار.

و يؤيده أيضاً شأن نزولها الذي نقله المفسّرون: نزلت في امرأة نشزت على زوجها فلطمها فانطلق أبوها معها إلى النبي فقال: أفرشته كريمتي فلطمها فقال النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: لتقتصّ من زوجها فانصرفت مع أبيها لتقتصّ منه فقال النبي: ارجعوا فهذا جبرائيل أتاني و أنزل الله هذه الآية فقال: أردنا أمراً و أراد الله أمراً و الذي أراد

______________________________

(1) الموالي: أي الأولى بالميراث.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 58

خير و رفع القصاص. «1»

و يؤيد الوجه الثاني: أنّ مورد الآية و إن كان خاصاً لكن الملاك الذي فضّل به الرجال على النساء عام يعم كل جهة اجتماعية ترتبط بحياة الرجال و النساء فعموم العلّة يعطي أنّ الحكم المبنيّ عليها أعني قوله: (الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ عَلَى النِّسٰاءِ) (النساء/ 34) غير مقصور على الأزواج بأن يختص القوامية بالرجل على زوجته بل الحكم مجعول لقبيل الرجال على قبيل النساء في الجهات العامة التي ترتبط بها حياة القبيلتين جميعاً فالجهات العامة الاجتماعية الّتي ترتبط بفضل الرجال كجهتي الحكومة و القضاء مثلًا إنّما تقومان بالتعقل الذي هو في الرجال بالطبع أزيد منه في النساء و كذا الدفاع الحربي الذي يرتبط بالشدّة و قوة التعقّل. كل ذلك ما يقوّم الرجال على النساء.

و على هذا فقوله: (الرِّجٰالُ قَوّٰامُونَ

عَلَى النِّسٰاءِ) ذو إطلاق عام و أمّا قوله بعد: (فَالصّٰالِحٰاتُ قٰانِتٰاتٌ ...) الظاهر في الاختصاص بما بين الرجل و زوجته فهو فرع من فروع هذا الحكم المطلق و جزئي من جزئياته، مستخرج منه من غير أن يتقيد به إطلاقه.

و مع ذلك «2» ففي النفس من عمومية الحكم أو إطلاقه شي ء و هو أنّ وقوع الحكم أعني: كون الرجال قوّامون على النساء في ثنايا الأحكام المربوطة بالزوجين، و كون الملاك الثاني للتفضيل و القيمومة هو الانفاق، المختصّ بالزوج، يصدّنا عن الحكم القاطع بإطلاقه.

و بعبارة واضحة: لو كان سبب القيمومة هو الوجه الأوّل أعني الرجاحة في العقل، و القوة في التدبير، و القدرة في الدفاع لكان كافياً في ثبوتها لهم مطلقاً و لكنّها ليست هي السبب الوحيد، بل منضمّة إلى الانفاق و القيام بتجهيز وسائل الحياة،

______________________________

(1) مجمع البيان: 2/ 43 ط صيدا. نقله غيره أيضاً.

(2) الطباطبائي: الميزان: 4/ 365 و 366.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 59

و هو مختصّ بالزوجين. نعم لو كان كل سبباً مستقلًا لها، لعمت مطلق الرجال و النساء فلاحظ.

القرء بمعنى الجمع، و الدم يجتمع أيام الطهر شيئاً فشيئاً حتى يقذفه الرحم أيام الحيض و الذي يدل على أنّه بمعنى الجمع، قوله سبحانه: (لٰا تُحَرِّكْ بِهِ لِسٰانَكَ لِتَعْجَلَ بِهِ* إِنَّ عَلَيْنٰا جَمْعَهُ وَ قُرْآنَهُ* فَإِذٰا قَرَأْنٰاهُ فَاتَّبِعْ قُرْآنَهُ) (القيامة/ 1816). و قال أيضاً: (وَ قُرْآناً فَرَقْنٰاهُ لِتَقْرَأَهُ عَلَى النّٰاسِ عَلىٰ مُكْثٍ) (الأسراء/ 106). وجه الاستدلال أنّه سبحانه عبّر بالقرآن، و لم يعبّر بالكتاب أو الفرقان أو ما شابهما، للتناسب الموجود بين الجمع و القرآن في الآية الأُولى، و القرآن و التفريق في الآية الثانية.

2- تحرم عليهنّ كتمان الولد في الرحم استعجالًا في خروج العدّة أو اضراراً بالزوج في رجوعه.

3- للزوج الرجوع ما دامت هي في العدّة، و ليكن الرجوع لغاية الإصلاح لا للإضرار.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 60

4 و لهنّ مثل الذي عليهن بالمعروف أي أنّ الحقوق بينهما متبادلة و لو استحق الزوج شيئاً عليها، فهي تستحق شيئاً آخر عليه. قال الطبرسي: و هذا من الكلمات العجيبة الجامعة للفوائد الجمّة و إنّما أراد بذلك ما يرجع إلى حسن العشرة و ترك المضارة و التسوية في القَسم و النفقة و الكسوة كما أنّ للزوج حقوقاً مثل الطاعة التي أوجبها الله عليها له و أن لا تَدخل فراشَ غيره، و أن تحفظ ماءه فلا تحتال في إسقاطه.

5- و «1» للرجال عليهن درجة: أي منزلة فضيلة عليهنّ مع كون الحقوق بينهما متبادلة، و لمّا كان ذلك موهماً، لتساوي منزلتهما، دفع ذلك الوهم بأنّ للرجال عليهنّ منزلة و فضيلة و كون الحقوق متبادلة لا يقتضي تساويها في جميع المراحل الاجتماعية و لأجل ذلك صار سهم الذكر ضعف الأُنثى في الميراث، و حقّ

الطلاق بيد الزوج، و الرجعة موكولة إليه و لم يكتب الجهاد على المرأة لعدم تلائمه مع فطرتها إلى غير ذلك من الأُمور التي تثبت، تقدّم الرجل عليها في مجالات خاصة.

هذا كلّه يرجع إلى توضيح جمل الآية إنّما الكلام في عمومية قوله: «و للرجال عليهنّ درجة» بالنسبة إلى القضاء و فصل الخصومة و يمكن منعه لأنّها قضية موجبة جزئية، تصدق بوجود المنزلة للرجال في موارد خاصة كالميراث و الطلاق، و الجهاد و غيرها ممّا عرفت و لا يتوقف صدقها على حرمانها من القضاء فيكون التمسك بها في مورد المنع عن القضاء تمسّكاً بالدليل في الشبهة المصداقية.

نعم هناك وجه آخر للتمسّك ربّما يظهر من كلام العلّامة الطباطبائي قدَّس سرَّه و يمكن تقريره بالنحو التالي:

إنّه سبحانه يقول قبل هذه الجملة: (وَ لَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ) فلو قلنا إنّ المعروف هو العمل المطابق بالفطرة تكون الخلقة ميزاناً لتمييز مالها عمّا

______________________________

(1) الطبرسي، مجمع البيان: 1/ 327.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 61

عليها، و لمّا كان أمر القضاء مما يطلب لنفسه العقل و الدراية الكثيرة بخلاف الحضانة و أمثالها فيكون للرجل في القضاء عليهن درجة دون الحضانة.

و لكن تفسير المعروف بما ذكره، غير واضح لأنّه كما يقول الراغب «1»: كل فعل يعرف حسنه بالعقل أو الشرع و المنكر ما ينكر بهما. و كون القضاء أمراً معروفاً بالنسبة إلى الرجل دون المرأة أوّل الكلام.

***

أنّ أحدكم إذا بشر بها ظلّ وجهه مسودّاً و هو كظيم؟ فإذا كان اتخاذ البنات أمراً حسناً، فَلِما ذا تتسوّد وجوهكم عند التبشير بها؟ و لو كان الاتخاذ قبيحاً فلِمَ تنسبونه إلى الله؟

2- كيف تصفونه سبحانه باتخاذ البنات، مع أنّ الأُنثى تنشأ و تشب في الحلية و في الوقت نفسه فهي في مقام المخاصمة و الاحتجاج ضعيفة التقرير، و التعلّق الشديد بها آية كونها موجودة حساسة عاطفية، ضعيفة التعقّل و مع ذلك فكيف تصفون الله باتخاذهم بنات؟

وجه الاستدلال: إنّ قوام القضاء بالاحتجاج و الجدال و تحقيق الحقّ و هو رهن منطق قوي و عقل واع، و المرأة فاقدة لذلك. لأنّ المتوسطين من الرجال أعقل من

______________________________

(1) الراغب: 331 مادة «عرف».

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 62

متوسطات النساء و أبين حجّة و أوضح بياناً فلا تصلح الثانية لها.

لكن كون القضاء رهن الاحتجاج و الجدال غير واضح خصوصاً إنّ القضاء في المحاكم يتوقف على الدقة في كلمات المترافعين و ما حول القضية من الأمارات و القرائن التي تثبت صدق دعوى المدعي أو كذبها و لا حاجة إلى جدال و لا يقوم على المناظرة.

هذا كلّه حول الآيات، و اتضح عدم دلالتها القطعية على المراد و إليك البحث في الروايات الواردة في المقام.

و لا إقامة و لا عيادة مريض و لا اتّباع جنازة و لا هرولة بين الصفا و المروة و لا استلام الحجر و لا حلق و لا تولي القضاء و لا تستشار «1» ببيان أنّه بصدد بيان نفي التشريع بقرينة بعض ما جاء فيها كالحلق.

لكنّها ضعيفة سنداً و دلالة أمّا الأوّل فلأنّ حمّاد بن عمرو سواء كان الصنعائي أو الكوفي مجهول. و مثله أنس بن محمد، و ليس له رواية في الكتب الأربعة إلّا هذه الرواية «2» على أنّ في سند الصدوق إليهما مجاهيل يظهر من الرجوع إلى المشيخة فانّ فيها: «و ما كان فيه عن حمّاد بن عمرو و أنس بن محمّد في وصية النبي لأمير المؤمنين عليه السلام فقد رويته عن محمّد بن علي الشاه بمروالرود، قال: حدّثنا أبو حامد أحمد بن محمّد بن أحمد بن الحسين، قال: حدثنا أبو يزيد أحمد بن

______________________________

(1) تنقيح المقال: 1/ 155.

(2) الوسائل، الجزء 18، الباب 2 من أبواب صفات القاضي، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 63

خالد الخالدي، قال: حدّثنا محمّد بن أحمد بن صالح التميمي قال: أخبر محمّد بن حاتم القطّان، عن حمّاد بن عمرو عن جعفر بن محمّد الخ.

قال: و رويته أيضاً عن محمد بن علي الشاه، قال: حدّثنا أبو حامد، قال: أخبرنا أبو يزيد، قال: أخبرنا محمّد بن صالح التميمي قال: حدّثنا أبي قال: حدّثني أنس بن محمد أبو مالك عن أبيه عن جعفر بن محمّد. «1»

و أمّا الثاني فلأنّ الظاهر أنّ المرفوع هو الوجوب بقرينة أكثر ما جاء فيه من الأذان و الإقامة و اتباع الجنازة و عيادة المريض، إلّا الحلق فإنّه محرّم عليها.

2- ما رواه

جابر عن الباقر عليه السلام: «و لا تولّى المرأة القضاء و لا تولّى الإمارة «2» و هي مرسلة لا تصلح للاحتجاج.

3- ما في نهج البلاغة في الوصية التي كتبها الإمام لولده الحسن عند منصرفه من صفين بحاضرين: «و لا تملك المرأة ما جاوز نفسَها فإنّ المرأة ريحانة و ليست بقهرمانة» و المراد الأُمور الخارجة عن قدرتها. و كون القضاء من مصاديقه أمر مشكوك فلا يمكن التمسّك به.

نعم قال صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قُبيل تلك الجملة: «و إيّاك و مشاورة النساء فإنّ رأيهن إلى أفن «3» و عزمهنّ إلى وهن». «4» و لكن النهي عن المشاورة بمعنى أن تقع طرف المشاورة، و القضاء يجرها إلى المشاورة، لا أن تكون طرف المشاورة.

4- ما رواه البخاري مسنداً و احتجّ به الأصحاب في الكتب الاستدلالية عن أبي بكرة قال: لقد نفعني الله بكلمة سمعتها من رسول الله أيام الجمل بعد ما كدت أن ألحق بأصحاب الجمل فأُقاتل معهم قال: لمّا بلغ رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم أنّ أهل فارس قد

______________________________

(1) الفقيه، ج 4، قسم المشيخة، ص 134.

(2) المجلسي: البحار: 103/ 254، الحديث 1.

(3) الأفن بسكون الفاء: النقص و بالتحريك ضعف الرأي.

(4) نهج البلاغة، قسم الرسائل: الرسالة 33

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 64

ملّكوا عليهم بنت كسرى قال: لن يفلح قوم ولّوا أمرهم امرأة. «1»

و الرواية على فرض القبول لأجل استناد الأصحاب إليها في الكتب الاستدلالية، تنهى عن الحكومة العامة و الولاية المطلقة على البلد و المدينة و أين ذلك من مراجعة النساء لحلّ العقد، إلى امرأة في قرية أو مدينة و من المعلوم أنّ ثبوت الحكم

في القوي لا يلازم ثبوته في الضعيف.

إذا عرفت ذلك فلنا أن نقول بعد هذا البحث الضافي:

1- إنّ كل واحد من هذه الأدلّة و إن كان غير واف بالمراد، و غير صالح للاستدلال، لكن حكم المجموع غير حكم كل فرد، و لعلّ المجموع من حيث هو، كاف في إفادة الاطمئنان على عدم صلاحيتها للقضاء و هذه هي السيرة المستمرة بين الفقهاء في أمثال المقام إذ ربما لا تكون الأدلّة إذا لوحظت بانفرادها مفيدة للاطمئنان لعدم خلوّها عن المناقشة لكن إذا لوحظت بصورة المجموع، ربّما تكون قوة دلالة البعض جابرة لضعف دلالة الآخر و بالعكس، أي قوّة سند البعض جابرة لضعف سند الآخر فيتفاعلان و يؤثران.

2- التمسّك بالسيرة المستمرة بين المسلمين عبر القرون، فإنّ السيرة و إن كانت على الإيجاب في جانب الرجل، و هي بوحدتها لا تسلب الصلاحية عن المرأة لكن استمرارها على نصب الرجال دون النساء، ربّما تحمل بياناً سلبياً بالنسبة إلى المورد الآخر.

3- إنّ الأصل الأوّلي في باب القضاء هو عدم الجواز، فعلى القائل بالجواز إقامة الدليل، لا على النافي لما عرفت من أنّ الأدلّة الواردة في زمان عدم بسط اليد، واردة في مورد الرجل أو منصرفة إليها.

أضف إلى ذلك أنّ ممارسة القضاء للمرأة لا تخلو في زماننا هذا عن

______________________________

(1) البخاري: الصحيح، ج 6؛ كتاب المغازي/ 10 و غيره.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 65

مضاعفات تحطّ من منزلتها و كرامتها و تقواها و تجعلها في مقربة ممّا لا تحمد عاقبته كما لا يخفى إلّا إذا حدَّدت أعمالها بتخصيص رجوع النساء إليها. و لذلك يلزم عليهنّ الاشتغال في مراكز تحفظ كرامتهن.

أُخرى «بالعلم بجميع ما وليه» و سيوافيك أنّ الشرط الواقعي هو صدور القاضي عن الكتاب و السنة مباشرة و هو لا ينطبق في الأعصار المتأخرة إلّا على المجتهد دون المقلِّد و ما يبدو منّا من كون الشرط هو الاجتهاد فهو من باب المجاراة للقوم في الاصطلاح و إلّا فالشرط الواقعي هو ما ذكرناه.

و معنى الشرط عدم صلاحية المقلِّد لتصدي القضاء و لا المتجزي، و هو معروف بين الأصحاب لم يخالف فيه إلّا المحقّق القمي عند الاضطرار على ما حكاه المحقق الرشتي في قضائه «1» و يظهر من صاحب الجواهر جواز تصدّي المقلّد في موضع من كلامه «2» و قبل الخوض في الأدلّة نذكر كلمات الأصحاب:

1- قال الشيخ في الخلاف: لا يجوز أن يتولّى القضاء إلّا من كان عارفاً بجميع ما ولي و لا يجوز أن يشذ عنه شي ء من ذلك، و لا يجوز أن يقلّد غيره ثمّ يقضي به. و قال الشافعي: ينبغي أن يكون من أهل الاجتهاد و لا يكون عامياً و لا يجب أن يكون عالماً بجميع ما وليه و قال في القديم مثل ما قلناه. و قال أبو حنيفة: يجوز أن يكون جاهلًا بجميع ما وليه إذا كان ثقة و يستفتي الفقهاء و يحكم به، و وافقنا في العامي انّه لا يجوز أن يفتى به. «3»

______________________________

(1) الرشتي: كتاب القضاء: 29.

(2) النجفي: جواهر الكلام: 40/ 18.

(3) الطوسي: الخلاف، ج 3، كتاب القضاء، المسألة 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 66

2- و قال في النهاية: و ليس يثق أحد بذلك من نفسه حتّى يكون عاقلًا، كاملًا، عالماً بالكتاب و ناسخه و منسوخه، و عامِه و خاصِّه و إيجابه، و

محكمِه و متشابِهه، عارفاً بالسنّة و ناسخها و منسوخها، عالماً باللغة مضطلعاً بمعاني كلام العرب، بصيراً بوجوه الإعراب. «1»

3- و قال أبو الصلاح الحلبي في بيان شروط القاضي: العلم بالحقّ في الحكم المردود إليه، و التمكّن من إمضائه على وجهه، ثمّ قال: و اعتبرنا العلم بالحكم لما بيّناه من وقوف صحّة الحكم على العلم، لكون الحاكم مخبراً، بالحكم عن الله سبحانه، نائباً في إلزامه عن رسول الله. «2»

4- و قال ابن البراج: و القضاء لا ينعقد للقاضي إلّا بأن يكون من أهل العلم و العدالة و الكمال، و كونه عالماً بأن يكون عارفاً بالكتاب و السنّة و الإجماع و الاختلاف و لسان العرب. «3»

5- و قال ابن إدريس: و ليس يثق أحد بذلك من نفسه حتّى يكون عاقلًا، عالماً بالكتاب و ناسخه و منسوخه إلى آخر ما ذكره الشيخ في النهاية بلفظها. «4»

6- و قال المحقّق: و كذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى و لا يكفيه فتوى العلماء و لا بدّ أن يكون عالماً بجميع ما وليه و فسّره في الجواهر بقوله: أي مجتهداً مطلقاً كما فسره به في المسالك فلا يكفي اجتهاده في بعض الأحكام دون بعض على القول بتجزي الاجتهاد.

7- و قال «5» العلامة في القواعد: و لا المرأة إن أجمعت باقي الشرائط و لا ولد الزنا و لا الجاهل بالأحكام و لا غير المستقل بشرائط الفتوى و لا يكتفي بفتوى العلماء

______________________________

(1) الطوسي: النهاية، كتاب القضايا و الأحكام: 337.

(2) الحلبي: الكافي: 422421.

(3) ابن البرّاج: المهذّب: 2/ 597.

(4) ابن إدريس: السرائر: 2/ 154.

(5) النجفي: الجواهر، 40، قسم المتن: 15.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 67

و يجب

أن يكون عالماً بجميع ما وليه. «1»

8- و قال الشهيد في المسالك عند قول المحقّق: «و كذا لا ينعقد لغير العالم» المراد بالعالم هنا المجتهد في الأحكام الشرعية و على اشتراط ذلك إجماع علمائنا و لا فرق بين حالة الاختيار و الاضطرار ثمّ قال و المراد بكونه عالماً بجميع ما وليه كونه مجتهداً مطلقاً فلا يكفي اجتهاده في بعض الأحكام دون بعض على القول بتجزي الاجتهاد. «2»

9- و قال العاملي في مفتاح الكرامة عند شرح قول العلّامة: «و يجب أن يكون عالماً بجميع ما وليه» فالاجتهاد دون التقليد قوة قريبة أو فعلًا فلا يكفي التجزي إجماعاً كما هو ظاهر المسالك و الكفاية. «3»

10 و قال في الجواهر عند شرح قول المحقّق: «و كذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى» بلا خلاف أجده «4» إلى غير ذلك من الكلمات الحاكية عن اتّفاقهم على شرطية الاجتهاد المطلق في القضاء و سيوافيك من بعضهم ما يخالفه.

و قد اكتفى العلّامة في المختلف بنقل كلام الشيخ في المبسوط على تفصيله و لم يزد شيئاً عليه. «5»

جاء في السند فالكل غير الأخير أجلّاء ثقات و إليك ترجمتهم إجمالًا:

1- محمّد بن يحيى: هو العطار القمي شيخ الكليني و قد أكثر الرواية عنه.

2- محمّد بن الحسين هو ابن أبي الخطاب أبو جعفر الزيات الهمْداني جليل من أصحابنا عظيم القدر، و كثير الرواية ثقة عين حسن التصانيف مسكون إلى روايته «2» المتوفى عام (262) الثقة.

3- محمّد بن عيسى العبيدي اليقطيني الذي وثقه النجاشي و إن راب في حقّه استاذ الصدوق ابن الوليد و لا يعبأ به بعد توثيق النجاشي إيّاه و غيره.

4- صفوان بن يحيى، ثقة جليل توفي عام (210) غني عن الترجمة.

5- داود بن الحصين الأسدي هو أسدي الولاء كوفي المولد، قال النجاشي: ثقة روى عن أبي عبد الله و أبي الحسن و هو زوج خالة علي بن الحسن الفضال «3» و إن وصفه الشيخ بكونه واقفياً، إلّا أنّ النجاشي لم يتعرّض لوقفه و هو أضبط، فلم يبق في السند إلّا عمر بن حنظلة و هو لم يوثق و حاول الشهيد الثاني توثيقه بوجوه مذكورة في معجم رجال الحديث «4» و لكنّا في المقام في غنى عن توثيقه فقد تلقّى المشهور هذه الرواية بالقبول و لأجل ذلك سمّيت مقبولة، و عليها المدار في كتاب القضاء «5» و إتقان الرواية يكشف عن صدورها عن الإمام عليه السلام، و قد

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 11 و 9 من أبواب صفات القاضي، الحديث 1.

(2) رجال النجاشي 220: 2، برقم 898.

(3) رجال النجاشي 367: 1، برقم 419.

(4) الخوئي: معجم رجال الحديث 13/ 27، برقم 8720 فقد أتى بها و ضعّفها كلّها، فلاحظ.

(5) و لعلّ ما رواه في الوسائل في الباب 9 من أبواب صفات القاضي، الحديث

20 عن داود بن

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 70

قلنا في محلّه إنّ الملاك هو الوثوق بالصدور، لا الوثوق بالراوي.

هذا هو حال السند و إليك دراسة المتن فنقول:

و المستفاد منه أنّ القاضي لا بدّ أن يتمتّع بشروط يجب الأخذ بجميعها:

1- يجب أن يكون شيعياً إماميّاً لقوله عليه السلام: «إلى من كان منكم» و بما أنّ الزيدية كانت منفصلة عن الإمام الصادق يوم صدور الرواية فلا تعمّهم الرواية و لا أضرابهم كالإسماعيلية و يكون المراد الفقيه الإمامي.

2- أن يحكم بحكمهم لقوله عليه السلام: «فإذا حكم بحكمنا» فلو كان موالياً لهم و لكن حكم بحكم فقهاء العامة، فلا ينفذ حكمه.

3- أن يكون راوياً لحديثهم لقوله عليه السلام: «روى حديثنا» و المتبادر كونه ممارساً لأحاديثهم، لا أنّه روى حديثهم مرّة أو مرّات، و نقل الحديث مقدّمة للشرط الآتي.

4- أن يكون صاحب النظر و الفكر في الحلال و الحرام لقوله عليه السلام: «نظر في حلالنا و حرامنا و عرف أحكامنا» و ليس المراد من النظر، الالتفات إليهما سطحياً، بل النظر في الحلال و الحرام و الحكم الشرعي المروي عنهم بإمعان و دقّة قال سبحانه: (فَسِيرُوا فِي الْأَرْضِ فَانْظُروا كَيْفَ كٰانَ عٰاقِبَةُ الْمُكَذِّبِينَ*) (آل عمران/ 137) و ممّا يؤيّد ذلك، استعمال لفظ «عرف» فانّه لا يستعمل إلّا في المورد الذي سبقه الاشتباه و الاختلاط و كل ذلك يخصّ المقبولة، بصاحب النظر المعبّر عنه بالمجتهد.

5- و بما أنّ الجمع المضاف يفيد العموم، فلا يكفي العلم بواحد أو اثنين من أحكامهم، بل يجب أن يكون على حدّ يقال إنّه عارف بأحكامهم و هو الفقيه العارف باستنباط جميع ما يبتلى به، و عند ذاك تكون المقبولة ظاهرة في

المجتهد

______________________________

الحصين عن أبي عبد الله بلا وساطة عمر بن حنظلة جزء من هذه الرواية، و ليس حديثاً مستقلًا سقطت الواسطة فيها.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 71

المطلق و قسم من المتجزئ.

6- و يؤيد ذلك الظهور قوله: كلاهما اختلفا في حديثكم فلو أُريد الاختلاف في مضمون الحديث فهو شأن الفقيه و إن أُريد الاختلاف في نقل الحديث فهو أيضاً لا ينفك عن الاجتهاد غالباً و إن لم يكن دائماً كذلك.

7- و يؤيد أيضاً قوله: «فالحكم ما حكم به أعدلهما و أفقههما».

8- و قوله: أ رأيت الفقيهان عرفا حكمه من الكتاب و السنّة.

و الناظر في جميع القيود الواردة في المقبولة يقف على أنّ الإمام عليه السلام نصب الفقيه الإمامي الذي يمارس الأحاديث و ينظر في الحلال و الحرام و يعرف الأحكام الصادرة عن الأئمة و يصدر في فتياه عن الكتاب و السنّة، قاضياً. و هذا لا ينطبق إلّا على الفقيه المستنبط لجميع الأحكام الشرعية او ما يقاربه فيما تبتلي به الأُمّة في فترات مختلفة.

النجاشي و أمّا الباقون أعني أحمد بن محمّد،

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، الحديث 6.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 72

و الحسين بن سعيد فلم يشكّ في وثاقتهما أحد و أمّا أبو الجهم فهو أخو زرارة و اسمه بكير بن أعين من أصحاب الصادق عليه السلام و لما بلغه موته قال في حقّه: أما و الله لقد أنزله الله بين رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم و أمير المؤمنين عليه السلام «1» و من أحفاده حسن بن الجهم.

ربما يقال: السند بظاهره مخدوش بوجهين:

1- كيف يصحّ أن يروي حسين بن سعيد الأهوازي عن أبي الجهم المتوفى في عصر الصادق عليه السلام فإنّ الحسين بن سعيد من أصحاب الإمام الرضا و الجواد و الهادي عليهم السَّلام و توفي الإمام الرضا عام 203، و الإمام الجواد عام 220 و الهادي عام 254 فكيف تصحّ روايته عمّن توفي في عصر الإمام الصادق عليه السلام الذي توفي عام 148 ففي السند سقط.

و لكن يمكن أن تستظهر الواسطة من سائر الروايات التي نقل فيها الحسين ابن سعيد عن بكير بواسطة أو بوسائط و إليك أسماءهم:

ا حريز بن عبد الله عن بكير. «2»

ب ابن أبي عمير عن عمر بن أُذينة عن بكير. «3»

ج حمّاد بن عيسى عن حريز عن عبد الله عن بكير. «4»

د صفوان عن عبد الله بن بكير عن أبيه بكير بن أعين. «5»

ه حمّاد بن عيسى عن عمر بن أُذينة عن بكير. «6»

و هؤلاء كلّهم ثقات

______________________________

(1) الكشي: 181.

(2) التهذيب، ج 2، ص 255، رقم 1012.

(3) الاستبصار، ج 1، ص 61، رقم 182.

(4) الاستبصار، ج 1، ص

248، رقم 892 و يحتمل أن يكون لفظ «عن» مصحف «بن» فالمراد حريز ابن عبد الله كما يحتمل أن يكون المراد عبد الله بن بكير.

(5) الاستبصار، ج 1، ص 430، رقم 1660.

(6) الاستبصار، ج 2، ص 270، رقم 960.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 73

و ربّما يتخيّل أنّ المكنّى بأبي الجهم غير «بكير» و أنّ المراد هو «ثوير بن أبي فاختة» و لكنّه لا يذب الإشكال لأنّه من أصحاب السجّاد و الباقر و الصادق و أبوه يروي عن علي. و لا طريق للتعيين إلّا التميز عن طريق الراوي عنه، و لو مع الواسطة، و ليس لحسين بن سعيد رواية عن أبي الجهم باسم ثوير بن فاختة، فتعين كون المروي عنه بكيراً.

2- إنّ سالم بن مكرم (بالفتح و إن كان المعروف على الألسن هو الكسر)، الذي يكنّى بأبي خديجة تارة و أبي سلمة أُخرى و قد كنّاه به أبو عبد الله عليه، اختلفت فيه كلمة الرجاليين.

قال النجاشي بعد ذكر كنيتيه: إنّه ثقة، ثقة روى عن أبي عبد الله و أبي الحسن عليهما السَّلام. «1»

و قال الكشي: سألت أبا الحسن علي بن الحسن عن اسم أبي خديجة قال: سالم بن مكرم فقلت له: ثقة؟ فقال: صالح، ثمّ ذكر أنّ أبا عبد الله قال له: لا تكنى بأبي خديجة. قلت: فبم أكتني؟ قال: بأبي سلمة. «2»

و عدّه البرقي من أصحاب الصادق عليه السلام قائلًا: أبو خديجة و يكنى أبا سلمة ابن مكرم.

هؤلاء الأقطاب الثلاثة من علماء الرجال اتفقوا على أمر و هو:

اتفق الكشي و النجاشي على أنّه ثقة و صالح.

إنّ أبا سلمة كنية نفس أبي خديجة أي سالم، و ليس كنية لأبيه (مكرم)

بل الإمام الصادق عليه السلام كنّاه بأبي سلمة. و على رأي هؤلاء فهو مقبول الرواية.

و أمّا التضعيف فقد نقله العلّامة عن الشيخ فقال: قال الشيخ إنّه ضعيف

______________________________

(1) النجاشي: الرجال 1/ 422421، برقم 499.

(2) الكشي: الرجال/ 301، برقم 201.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 74

و قال في موضوع آخر: إنّه ثقة ثمّ قال: الوجه عندي التوقف. «1»

و الظاهر أنّ الذي ضعّفه الشيخ غير الذي وثّقه الكشي و النجاشي و يعلم بالمراجعة إلى عبارته في كتابي الرجال و الفهرست.

قال في الأوّل: سالم بن مكرم أبو خديجة الجمّال الكوفي مولى بني أسد. «2»

و قال في الفهرست: سالم بن مكرم يكنى أبا خديجة، و مكرم يكنى أبا سلمة ضعيف إلى أن قال في بيان طريقه إلى كتابه ... عن عبد الرحمن بن أبي هاشم البزاز عن سالم بن أبي سلمة و هو أبو خديجة. «3»

ترى أنّ الشيخ جعل أبا سلمة كنية أبيه (مكرم) مع أنّ الأقطاب الثلاثة اتّفقوا على كونه كنية لنفس سالم فتخيّل الشيخ أنّ أبا خديجة، هو سالم بن أبي سلمة الذي ضعّفه ابن الغضائري و النجاشي، قال الأوّل: روى عنه ابنه، لا يعرف روى عنه غيره ضعيف جداً. «4»

و قال النجاشي: سالم بن أبي سلمة الكندي السجستاني حديثه ليس بنقي و إن كنّا لا نعرف منه إلّا خيراً له كتاب، ثمّ ذكر سنده إلى الكتاب و انتهى إلى قوله: «حدّثنا محمّد بن سالم بن أبي سلمة عن أبيه بكتابه». «5»

و الذي دفع الشيخ إلى تضعيفه تصوره اتحادهما، و أنّ سالم بن مكرم هو سالم ابن أبي سلمة الذي اتفقوا على ضعفه.

فأصبحت الرواية بحمد الله صالحة للاستناد.

______________________________

(1) الخلاصة: القسم الثاني: 227.

سيوافيك تنصيص الشيخ في الفهرست على الضعف.

(2) الطوسي: الرجال/ 209. باب السين، برقم 116.

(3) الفهرست: 105، برقم 339.

(4) العلّامة: الخلاصة، القسم الثاني: 228، برقم 4 في باب سالم.

(5) النجاشي: 1/ 427، برقم 507.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 75

هذا كله حول السند

و أمّا دراسة المتن فالظاهر من قوله: «عرف» هو المعرفة الفعلية لكون مبادي الأفعال ظاهرة فيها، و قوله: «حلالنا و حرامنا» ظاهر في العموم و لو لم يصح حمله على الاستغراق العقلي لأجل عدم كون الرواة في ذلك الزمان عارفين بجميع الأحكام، فلا محيص عن حمله على الاستغراق العرفي فيكون الموضوع هو العارف بالحلال و الحرام فعلًا، على حدّ يقال في حقّه قد عرف حلالنا و حرامنا، و بما أنّ مادّة العرفان تستعمل في الموارد التي تشتبه في أوّل الأمر ثمّ يقف الإنسان على الصحيح، فالمراد منه من له قوّة عرفان الحقّ عن الباطل و من يعرف من بين المشتبهات، الحقّ عن الباطل، و الحلال عن الحرام و هو يعادل صاحب النظر فلا يعم المقلّد.

و أمّا شموله للمجتهد المتجزئ فسيوافيك الكلام فيه.

عن سعد بن عبد الله، عن أحمد بن محمد بن عيسى عن الحسن بن علي

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب صفات القاضي، الحديث 5.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 76

الوشّاء، عن أحمد بن عائد. «1» و الكل غير أحمد من أجلاء الأصحاب و عيونهم و أمّا أحمد فيكفي في وثاقته قول النجاشي في حقّه: «مولى ثقة كان صحب أبا خديجة سالم بن مكرم و أخذ عنه و عرف به». «2» و لا يشك في وثاقة الحسن بن علي الوشاء إلّا غير العارف بأساليب التوثيق في علم الرجال فإنّه و إن لم يصرّح بوثاقته و لكن جاء في ترجمته ما يفيد أنّه كان في الدرجة العالية منها و هذا النجاشي يعرفه: «بأنّه من وجوه هذه الطائفة». و قد قلنا في كتابنا «كليّات في علم الرجال» أنّ هذا النوع من التعابير، يفيد أنّه في الدرجة العالية من الوثاقة.

ثمّ إنّه يستدلّ بها تارة على شرطية الاجتهاد، و أُخرى على كفاية التجزي في الاجتهاد.

أمّا الأوّل فهو مبني على كون المقلِّد جاهلًا لا عالماً و لو لا كونه كذلك لما وجب عليه الرجوع إلى العالم، أو تفسير العلم بالاعتقاد الجازم و المقلّد يفقده.

و كلا الوجهين غير تامّين، أمّا الأوّل فلأنّا نمنع كونه جاهلًا بعد الرجوع إلى العالم، و أمّا الثاني، فلأنّه مبني على تفسير العلم بالاعتقاد الجازم مع أنّه في لسان الأئمّة بمعنى الحجّة و المقلّد بعد الرجوع إلى العالم واجد له و الحاصل أنّ استظهار شرطية الاجتهاد من الرواية مشكل.

نعم صدور هذا المتن بعد احتمال اتحاد الروايتين مشكوك، فلا يمكن الاستناد إليه بعد اختلافهما في شرطيّة الاجتهاد و

عدمها و الحاصل: لمّا كان المتن مشكوك الصدور فهي غير صالحة للاحتجاج لا في المقام (شرطية الاجتهاد و عدم كفاية التقليد) و لا في المقام الآتي اعني كفاية الاجتهاد غير المطلق، و أمّا الثاني فسيوافيك في محلّه.

______________________________

(1) الفقيه: 4، قسم المشيخة، ص 125.

(2) النجاشي: الرجال 1/ 249 برقم 264.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 77

هو نفسه لكن القرائن تشهد على الاعتماد عليه و التوقيع الذي يرويه.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، الحديث 9.

(2) الفقيه: 4، قسم المشيخة، ص 116 ط دار الكتب الاسلامية و فيه «السنائي» مكان الشيباني.

(3) الطوسي: الغيبة 176، كمال الدين: 2/ 482.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 78

و أمّا المضمون ففيه احتمالات:

1- المراد من الحوادث، ما يرجع فيه إلى الحكّام و القضاة كأموال الغُيَّب و القُصَّر.

2- ما يتفق من المسائل التي لا يعلمون حكمها حيث كانوا يرجعون إلى الأئمّة فنص الإمام بلزوم الرجوع إلى الرواة.

3- حوادث خارجية معيّنة اتّفقت في تلك الأيام لا تعلم خصوصياتها.

و الثالث ضعيف فيدور الأمر بين الأوّلين و الاستدلال متوقّف على كون المراد ما يرجع فيه إلى الحكّام و القضاة نعم على فرض الثبوت لم تكن الرواة يوم ذاك أشخاصاً عاديين بل كانوا ممارسين للأحاديث و بالتالي كانوا علماء و لأجل ذلك استأهلوا أن يكونوا حجج الإمام عليه السلام.

و أنتم عنه غافلون.

و أنتم أعظم الناس مصيبة لما غُلِبْتُم عليه من منازل العلماء لو كنتم تشعرون، ذلك بأنّ مجاري الأُمور و الأحكام على أيدي العلماء بالله، الأُمناء على

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 79

حلاله و حرامه، فأنتم المسلوبون تلك المنزلة و ما سُلِبتم ذلك إلّا بتفرقكم عن الحق، و اختلافكم في السنّة بعد البيّنة الواضحة». «1»

و ملاحظة مجموع الكلام من أوّله إلى آخره يثبت أنّ المراد من الأُمور، في قوله: «مجاري الأُمور» هو ما كان يقوم به الخلفاء بعد رسول الله في قيادة الأُمّة و أنّ الإمام يُندِّد بهم و بأعمالهم و يقول: إنّ هذه الأُمور شأن طبقة خاصة و هم: العلماء بالله، الأُمناء على حلاله و حرامه، و المراد من العالم بالله، من درس التوحيد: الذاتي و الصفاتي و الأفعالي حتى صار عالماً به، و شرب من منهل العلم و أملأت قلبه الخشية و الخوف قال سبحانه: (إِنَّمٰا يَخْشَى اللّٰهَ مِنْ عِبٰادِهِ الْعُلَمٰاءُ) (فاطر/ 28) فصار أميناً على حلاله و حرامه، و لا ينطبق ذلك إلّا على الأقل من الطبقة من العلماء فضلًا عن المقلّد.

القضاة في ذلك العصر، و المجتهدون في أعصارنا كلهم يصدرون عنهما، غير أنّ فهم المصدرين الرئيسيين و الصدور عنهما كان في ذلك الزمان قليل المؤنة لكنّه أصبح في عصرنا كثيرها و ليس بين العملين فرق جوهري إلّا ببذل الجهد القليل،

______________________________

(1) الحرّاني: تحف العقول: 238. ط النشر الإسلامي.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 80

و الكثير و قد أوضحنا حاله في رسالتنا في الاجتهاد و التقليد، و أمّا المقلّد فليس يصدر عن الكتاب و السنّة و إن كان ينتهي إليهما نهاية لكنّ المراد الصدور عنهما بالمباشرة و ستوافيك زيادة توضيح لهذا الجواب عند البحث عن تصدّي المقلّد مهمّة القضاء، فانتظر.

و ربّما يظهر من بعضهم التفرقة بين ما يصدر القاضي في قضائه عن الكتاب و السنّة، و ما يصدر عن الأُصول العقلية كالبراءة العقلية أو التخيير العقلي بين المحذورين أو المتزاحمين و الإجماعات المنقولة و الشهرات المحكيّة فإنّه لا يصدق فيها الحكم بحكمهم ...

يلاحظ عليه: أنّ المراد الصدور عن حجّة شرعية و الكل من مصاديقها و ذكر الكتاب و السنّة لأجل أنّهما من الحجج الشرعية.

صاحب الزمان عليه السلام.

4- «مجاري الأُمور بيد العلماء بالله، الأُمناء على حلاله و حرامه» في الكلام المنسوب إلى السبط الشهيد.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 81

فإنّ هذه العناوين صادقة لمرتبة خاصة من التجزي فلا يشترط الاجتهاد المطلق، و يؤيد ذلك أُمور:

1- إنّ القضاة التي كانت الشيعة تفزع إليهم في تلك الأيام، لم يكونوا إلّا في هذه الدرجة من العلم و العرفان، و لم يكن لهم معرفة فعلية لجميع الأحكام، لتفرّق الروايات بين الرواة، و عدم وجود جامع بين الحكّام حتى يكونوا متدرعين بالعلم بجميع الأحكام.

2- كان الأمر في عصر النبيّ و الوصيّ عليهما السَّلام أيضاً كذلك فقد بعث النبي معاذاً، إلى الجبل و قال له: «كيف تقضي إذا عرض لك القضاء؟» قال: أقضي بكتاب الله قال: «فإن لم تجد في كتاب؟»، قال: بسنّة رسول الله ... «1» أ تظن أنّ معاذاً كان مسلّطاً على جميع الأحكام المشرّعة إلى يوم ذاك.

3- كتب الإمام إلى واليه مالك الأشتر في عهده و قال: «ثمّ اختر للحكم بين الناس أفضل رعيّتك في نفسك ممن لا تضيق به الأُمور و لا تمحكه الخصوم إلى أن قال: و أوقفهم في الشبهات و آخذهم بالحجج». «2» و هل كانت مصر في ذلك اليوم تطفح بفقهاء و مجتهدين عارفين جميع الأحكام الشرعية، و إنّما كانوا يحفظون من الكتاب و السنّة و عمل الصحابة أشياء يقضون به و لو كان الاجتهاد المطلق شرطاً، لعطّل باب القضاء في مصر.

نعم كلّما تقدّمت الحضارة الإسلامية، و تفتحت العقول و ازداد العلماء علماً و فهماً، تسنَّم منصَّة القضاء من له خبروية كاملة في الفقه، و علم بحدود الشريعة علماً محيطاً، و لم يكن

ذلك بوازع ديني، بل كان نتيجة سير العلم و تقدّم الثقافة.

نعم قد أخذ القضاء في عصرنا لوناً فنِّياً، و صار عملًا يحتاج إلى التدريب و التمرين فلا مناص عن إشراف قاض مدرّب و مجرّب على عمل القضاة المتجزءين

______________________________

(1) الجزري: جامع الأُصول: 10/ 551.

(2) نهج البلاغة، قسم الرسائل، برقم 53.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 82

في الاجتهاد، حتى يحصل لهم قدم راسخ في مجال القضاء.

وردت في مجال ردع الشيعة عن

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب صفات القاضي، الحديث 5.

(2) مباني تكملة المنهاج: 1، ص 8.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 83

الرجوع إلى غيرهم و عندئذ يخاطب الإمام شيعته بأنّه يكفيهم أن يرجعوا إلى من يعلم شيئاً من قضاياهم. و عند ذلك يناسب جعل الملاك هو نفس علم الراوي قلّة و كثرة، لا علم الإمام كما لو قال إنسان ناصح مشفق لأخيه: إذا لم تستطع على العمل الكبير فعليك بما في وسعك، فكأنّ الإمام عليه السلام يقول: إذا فاتكم الرجوع إلى هؤلاء الحكّام لأخذ الحقوق، فلا يفوتنّكم الرجوع إلى عالم شيعي يعلم شيئاً من قضايانا.

2- إنّ الرواية ناظرة إلى القاضي الذي اختاره الطرفان لفصل الخصومة، فلو دلّت على كفاية التجزي فإنّما تدل في مورد قاضي التحكيم لا المنصوب ابتداء و ذلك لأنّه فرّع قوله: «فإنّي قد جعلته قاضياً إلى قوله فاجعلوه بينكم» فتكون النتيجة كفاية التجزي في قاضي التحكيم لا المنصوب. «1»

يلاحظ عليه: بأنّه ليس الهدف من قوله عليه السلام: «فاجعلوه بينكم» كونه قاضياً مجعولًا من قبل المتخاصمين حتى تختصّ الرواية به بل هو يهدف إلى معنى آخر. و ذلك لأنّ القاضي المنصوب من قبل السلطة و الدولة ينفذ حكمه مطلقاً سواء أرضي الطرفان بحكمه أم لا، بخلاف القاضي الذي يرجع إليه المتخاصمان من الشيعة، فلا يمكن نفوذ حكمه إلّا بتحقق رضا الطرفين به، لا أنّ لرضائهما به مدخلية في الحكم و الجعل بل لأنّ التنفيذ فرع الرضا و بعبارة أُخرى؛ إنّ الإمام نصب كل من يعلم شيئاً من قضاياهم للحكم و القضاء و لكن تحقق الغاية رهن رضا الطرفين بحكمه و

خضوعهما له. بعد عدم قوّة تقهر المتخاصمين على القبول. و لأجل ذلك قدّم قوله: «فاجعلوه بينكم» و هو لازم الظروف التي وردت فيها الرواية.

***

______________________________

(1) مباني تكملة المنهاج: 1/ 8.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 84

القضاء فمثل هذا ليس مشمولًا لأدلّتهما.

و إن شئت قلت: إنّ مورد أدلّتهما ما إذا اتفقا الآمر و المأمور على وجود التكليف فيقوم أحدهما بالدعوة لاما إذا أنكر أحدهما أصل التكليف، كما هو الحال قبل القضاء.

و جلّ و حكم أهل الجاهلية، و قد قال الله عزّ و جلّ: (وَ مَنْ أَحْسَنُ مِنَ اللّٰهِ حُكْماً لِقَوْمٍ يُوقِنُونَ) (المائدة/ 50) و أشهد على زيد بن ثابت لقد حكم في الفرائض بحكم الجاهلية». 3

إلى غير ذلك من النصوص البالغة بالتعاضد أعلى مراتب القطع الدالّة على

______________________________

(1) 1 و 2 و 3 الوسائل: الجزء 18، الباب 4 من أبواب صفات القاضي، الحديث 6، 7، 8.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 87

أنّ المدار الحكم بالحقّ الذي هو عند محمّد و أهل بيته صلوات الله عليهم و أنّه لا ريب في اندراج من سمع منهم عليهم السَّلام أحكاماً خاصّة مثلًا و حكم بها بين الناس فيها و إن لم تكن له مرتبة الاجتهاد.

سبحانه: (فَكُلُوا مِمّٰا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ) (المائدة/ 4) على أنّه يجوز الأكل ممّا أمسك الجوارح بالأنياب بلا لزوم غسل مواضعها، مع أنّ الآية بصدد بيان شي ء آخر و هو حلّية ما أمسكته و أنّه من الطيّبات لا من المحرّمات و أمّا أنّه هل يؤكل مطلقاً أو بعد الغَسْل فليس بصدد بيانه حتّى يتمسّك بإطلاقه.

و هناك وجه آخر و هو أنّ الآيات و الروايات بمعزل عن باب القضاء، لأنّ المراد من الحقّ، هو الحقّ في الشبهات الحكمية، و الحقّ في باب القضاء يرجع إلى

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 88

الحقّ في الشبهات الموضوعية غالباً كما لا يخفى.

كانت متفرقة آنذاك في بلاد نائية، و لم يكن في كل بلد و كورة، من يعرفها بالدليل، اكتفى صاحب الشريعة بمن يعلم شيئاً من الأقضية حتّى يصدّ بذلك باب الرجوع إلى أبواب الطواغيت.

يلاحظ عليه: بأنّه حمل تبرعي لا دليل عليه و ليس في الرواية ما يحكى عن كونها واردة في صورة الاضطرار، نعم هو احتمال في الحديث.

ج إنّ العلم بشي ء من قضاياهم مختصّ بالفقيه أو منصرف إليه، لأنّ العامي إمّا أن يتّكل إلى فتوى الفقيه في القضاء فلا يصدق أنّه يعلم شيئاً من قضاياهم بل هو يعلم فتوى الفقيه و هو طريق إلى حكم الله. و إمّا أن يتّكل بإخبار الفقيه بقضاياهم و هذا غير جائز لأنّه لا يزيد عن رواية مرسلة غير جائزة العمل، إلّا بعد الفحص عن الجهات الأربعة: الصدور، و الدلالة، وجهة الصدور، و عدم المعارض و أنّى للمقلّد هذا.

يلاحظ عليه: أنّا نختار الشقّ الأوّل، و هو الأخذ بإفتاء الفقيه لكنّه عند المقلّد هو حكم الإمام و قضائه، خصوصاً إذا كان الإفتاء بلفظ الحديث، كما في الفقيه و النهاية، و الإفتاء و إن كان غير التحديث، و الأوّل مشتمل على إعمال النظر، دون الثاني لكنّه لدى العرف، يعكس حكم الكتاب و السنّة و حلال الأئمّة و حرامهم.

و الحق في الإجابة أن يقال: إنّ الصادر من الإمام مردّد بين ما نقل و بين ما جاء في روايته الأُخرى التي جاء فيها: «اجعلوا بينكم رجلًا قد عرف حلالنا و حرامنا فإنّي قد جعلته عليكم قاضياً» «1» و قد عرفت أنّ لفظ «العرفان» لا يستعمل

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، الحديث 6.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1،

ص: 90

إلّا إذا كان هناك اشتباه يعقّبه التميز و هو لا يصدق إلّا في حقّ الفقيه لا المقلّد المحض. و لمّا تردّد لفظ النص بين ما يصح الاستدلال به و ما لا يصح، يسقط الاستدلال بها.

و بعبارة أُخرى لمّا تردّد بين كون الخارج عن تحت الأصل خصوص المجتهد و لو كان متجزئاً أو مطلق من يعلم شيئاً، فيؤخذ بالقدر المتيقن في مقام الخروج. و هو الأوّل و قد مرّ توضيحه أيضاً.

التنقيح.

(2) هو الهندي الكوفي لم يذكر في حقّه توثيق و لا مدح.

(3) الوسائل: الجزء 19، الباب 23، من أبواب قصاص النفس، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 91

أشبه بالمشاكلة لا الحقيقة و أنّ المراد بيان الحكم الشرعي للمسألة.

و ثالثاً: يحتمل كون ابن طلحة ممن كان ينطبق عليه المقياس الوارد في المقبولة.

رابعاً: أنّه يصح الاستدلال بها على صورة النصب أو الوكالة و الثانية أظهر من النصب، لا على التصدي على وجه الاستقلال.

يوجب العلم بالحكم الواقعي، و مثله المجتهد، فإنّ ما يحصله أحكام قامت عليها الحجّة لا أنّها أحكام

______________________________

(1) الجواهر الجزء 40/ 1615.

(2) الآشتياني: كتاب القضاء، ص 9

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 92

واقعية.

و إن أراد الأعمّ من الحكم الواقعي، فهو حاصل لمقلدي عصرنا.

و الأولى أن يقال: إنّه لو كان الموضوع لنفوذ القضاء هو المجتهد أو من له قوّة الاستنباط فيتّجه الإشكال و أمّا لو قلنا بأنّ الموضوع له هو من روى حديثهم، و نظر في حلالهم و حرامهم و عرف أحكامهم. فهو كان صادقاً على قضاة عصر الرسول و من بعده. كما كان صادقاً على المتربّين على أيدي الأئمة من المحدّثين و الفقهاء لاتصالهم بالمعصومين، و سماعهم منهم أو عمّن سمع منهم، و أمّا في عصرنا هذا فلا يصدق إلّا على من له قوّة الاستنباط حتّى يبذل الجهد بالتتبع في الروايات و ينظر في حلالهم و حرامهم و يعرف نهاية أحكامهم فالموضوع لنفوذ القضاء واحد في جميع الأعصار، غير أنّ بُعد العهد و اختلاط الصحيح بالسقيم من الروايات، و الصادر تقية بالصادر لبيان الواقع، صار سبباً لعدم صدقه إلّا على لفيف قليل أي المجتهدين لأنّهم هم الممارسون بأحاديثهم و الناظرون في حلالهم و حرامهم و العارفون بأحكامهم و لا يصدق ذلك على المقلّد المحض الذي لا يعرف شيئاً منها سوى ما جاء في رسالة مقلَّده.

ثمّ إنّ الفرق بين الجوابين واضح فإنّ جواب المحقّق الآشتياني مبنيّ على أنّ الميزان هو العلم بالأحكام لا الاجتهاد، غير أنّ العلم بالأحكام كان ميسوراً للقضاة الموجودين في زمن النبي مطلقاً، و أمّا في عصرنا، فليس ميسوراً إلّا على من له ملكة الاجتهاد.

و أمّا جوابنا فهو

مبنيّ على أنّ الميزان في صحّة التصدّي هو ما جاء في لسان الرواية أعني قوله: «روى حديثنا، و نظر في حلالنا و حرامنا، و عرف أحكامنا» و هو كان صادقاً للقضاة الموجودين في زمن النبي مطلقاً (مجتهداً كان أو لا) و لكنّه في عصرنا هذا لا يصدق إلّا على المجتهد فليس الاجتهاد شرطاً و انمّا هو طريق لتحصيل موضوع الدليل.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 93

بعدم دلالتهما على شرطية الاجتهاد فنفس الشك في جواز نصبه المقلّد كاف في الحكم بعدم الجواز و النفوذ لما قلنا إنّ الأصل عدم حجية رأي أحد في حقّ أحد إلّا إذا قام عليه الدليل و بذلك ظهر أنّ لتبيين حكم المسألة مراحل ثلاث:

1- الشكّ في جواز نصب العامي للقضاء، لنفس الإمام و عدمه و مع الشكّ

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 94

فيه، لا تفيد أدلّة ولاية الفقيه إذ لا يتجاوز عن كونه منزّلًا منزلته. مع وجود الشكّ في المنزّل عليه.

2- مع قطع النظر عنه، إذا قلنا بدلالة المقبولة و غيرها على شرطية الاجتهاد، و معه كيف يجوز للفقيه، نصبه للقضاء؟

3- إذا كانت دلالتها قاصرة فنفس الشكّ يكفي في الحكم بالعدم أخذاً بحكم الأصل الأوّلي.

و بذلك يعلم عدم تمامية ما أفاده سيّدنا الأُستاذ قدّس اللّه سره في ردّ الاستدلال حيث قال: إنّ المقبولة لا تدل إلّا على نصب الإمام الفقيه للقضاء و أمّا كون ذلك بإلزام شرعي بحيث يستفاد منها أنّ الفقاهة من الشرائط الشرعية فلا.

يلاحظ عليه: بما عرفت من أنّه لو افترضنا أنّ المقبولة و المشهورة ليستا بصدد بيان شرائط من له حقّ القضاء لكن نفس الشكّ في مشروعية قضاء العامي العارف بمسائل القضاء عن تقليد، كاف في الحكم بعدم الجواز و النفوذ و ذلك مثل الشك في جواز التعبّد بالظن، فإنّ نفس الشك كاف في الحكم بحرمة التعبد و لا يحتاج إلى دليل آخر.

و يمكن أن يستدل على عدم مشروعية قضاء العامي بصحيحة سليمان بن خالد عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «اتقوا الحكومة فإنّ الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء، العادل في المسلمين لنبي أو وصيّ

نبيّ». «1»

فإنّها صريحة في أنّ القضاء شرّع للأنبياء و أوصيائهم و لا ينافيه ما دلّ على جوازه للفقهاء، لأنّهم أوصياء الأنبياء. «2» بوجه فتكون المقبولة حاكمة عليها

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 3، من أبواب صفات القاضي، الحديث 3 ص 7؛ المستدرك: الجزء 17، الباب 8 من أبواب صفات القاضي، الحديث 10 و 48.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، الحديث 9.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 95

بالتصرّف في الموضوع و توسيعه و إدخال ما لا يدلّ عليه ظاهرها (الصحيحة) و العامي ليس وصياً لنبي. فلم يدل دليل على مشروعية قضائه.

للبيع أو العقد عليه، بل الدليل الخاص الدال على أنّ كل أمر قابل للنيابة إلّا ما خرج و هذا غير عمومات باب الوكالة الناظرة إلى الحكم، دون قابلية الموضوع كسائر العمومات.

إذا عرفت ذلك فالمسألة غير معنونة في كلمات القدماء فلنكتف بكلمات المتأخرين فقد قال المحقّق الرشتي: «الحقّ عدم الجواز وفاقاً للكل أو الجلّ لأنّ

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 96

التوكيل مشروط بعدم اشتراط المباشرة في تأثير الحكم و إلّا لم يعقل فيه التوكيل و اشتراطها هنا معلوم أو مشكوك و التمسّك بأدلّة الوكالة غير مجد في المقام. «1»

عمل يتوقف على إعمال النظر و الدقّة و العلم و اليقين بالموضوع، و بالتالي اتخاذ عقيدة خاصة فيه فهو يقوم بالفاعل المباشر، و لا تصح نسبته إلى الغير الفاقد لهذه الأُمور، و بالجملة: إنّ تشخيص كل واحد ينسب إلى نفسه و لا تقبل النسبة إلى غيره بالتسبيب.

______________________________

(1) المحقّق الرشتي: كتاب القضاء 1/ 52.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 97

من السيّد الطباطبائي جوازه حيث قال: «قد تكون هناك ما يوجب الحاجة إلى التوكيل كما إذا لم يرض المترافعان إلّا بالرجوع إلى مجتهد و كان معذوراً في المباشرة فحينئذ يوكل مجتهداً آخر مع فرض عدم رضاهما بالإرشاد إلى ذلك الآخر و قالا إنّا نريد أن تكون أنت الفاصل بيننا بالمباشرة أو التسبيب ثمّ قال: و هل على النائب حينئذ أن يقضي في المسائل الخلافية بمقتضى رأيه أو برأي المستنيب يظهر من المسالك الأوّل و انّه لا يجوز أن يقضي إلّا برأيه و الظاهر جواز الأمرين و كونه تابعاً لكيفية التوكيل فإن وكّله في أصل القضاء فيعمل برأيه و إن وكّله في القضاء بينهما بمقتضى رأي

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 98

الموكّل فيعمل برأيه. «1»

يلاحظ عليه: أنّ القضاء يتضمّن الإفتاء و هو لا يقبل الوكالة، لأنّه إن قضى برأي نفسه، فقد قضى مباشرة لا وكالة و إن قضى برأي الموكّل، فهو فرع جواز الوكالة في الفتوى.

و لو رفضنا تلك الضابطة و افترضنا الشكّ في قابلية القضاء للوكالة فلا يمكن التمسك في إثبات القابلية له بالعمومات الواردة فيه لعدم كونها بصدد بيان تلك الجهة.

العزل.

2- صحيحة هشام بن سالم عن أبي عبد الله عليه السلام في رجل وكّل آخر على وكالة في أمر من الأُمور و أشهد له بذلك شاهدين، فقام الوكيل فخرج لإمضاء الأمر فقال: اشهدوا أنّي قد عزلت فلاناً عن الوكالة، فقال: إن كان الوكيل أمضى الأمر الذي وكّل فيه قبلَ العزل فإنّ الأمر واقع ماض على ما أمضاه الوكيل. كره الموكّل أم رضي. قلت: فإنّ الوكيل أمضى الأمر قبل أن يَعْلَمَ العزل أو يبلغه أنّه قد

______________________________

(1) السيّد الطباطبائي: ملحقات العروة 2/ 12.

(2) الوسائل: الجزء 13، الباب 1 من أبواب الوكالة، الحديث 1، ص 285.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 99

عزل عن الوكالة فالأمر على ما أمضاه؟! قال: نعم قلت له: فإن بلغه العزل قبل أن يمضى الأمر ثمّ ذهب حتى أمضاه لم يكن ذلك بشي ء؟! قال: نعم، إنّ الوكيل إذا وكّل ثمّ قام عن المجلس فأمره ماض أبداً و الوكالة ثابتة حتى يبلغه العزل عن الوكالة بثقة يبلغه أو يشافهه بالعزل عن الوكالة. «1»

و هذه الرواية كسابقتها ليست بصدد بيان انّ الوكالة في كل أمر ماض، و إنّما هي بصدد بيان مضيّ و نفوذ الوكالة في كل ما تصحّ الوكالة فيه، ما لم يبلغه العزل بثقة، كما هو واضح. فإذا شككنا في انّ القضاء يقبل الوكالة أو لا فليس هنا دليل على صحّة التوكيل فيه.

ثمّ إنّ السيّد الطباطبائي نقل عن المسالك دليلًا على عدم الجواز و لم نعثر عليه فيها حاصله: أنّه يشترط في القاضي أن يكون مجتهداً و معه لا فرق بين النائب و المستنيب في ثبوت ولاية القضاء له فلا معنى لكون أحدهما وكيلًا عن الآخر فهو نظير

توكيل أحد الوليين أو الوكيلين أو الوصيين للآخر فكما أنّه لغو فهكذا في المقام. «2»

يلاحظ عليه: أنّ ذلك خلط بين النصب و الوكالة، فبما أنّ المنصوب مستقل في عمله يشترط فيه ما يشترط في الناصب، و هذا بخلاف الوكالة فإنّ الوكيل يقوم بنفس عمل الموكّل كأنّ المجتهد، يقضي بواسطة وكيله. فيكفي وجود الشرط فيه من دون لزوم وجود شرط خاص في الوكيل سوى الشروط العامة في مطلق الوكالة.

فالحقّ في عدم جواز الوكالة منه، لعدم ثبوت كون القضاء ممّا يقبل الوكالة، و لم يدل دليل عليه، لا من العرف و لا غيره.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 13، الباب 2 من أبواب الوكالة، الحديث 1.

(2) الطباطبائي اليزدي: ملحقات العروة، كتاب القضاء، ج 2/ 12.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 100

«2»

يلاحظ عليه: أنّ التمسك بسيرة الإمام غير واضح، لعدم وضوح وجهة عمله و لعلّ القاضي كان صالحاً يوم ذاك!!، أو كان الإمام مضطراً في إبقائه في منصبه، لاشتغاله بالقضاء من عصر الخليفة الثاني إلى زمان الإمام و لا يعني ذلك أنّ الإمام كان يعمل بالتقية، حتى يقال إنّه ما كان يعمل بالتقية، بل المصالح اقتضت الإبقاء و تصوّر أنّ المصالح كانت تقتضي إبقاء معاوية فلما ذا رفضها؟ مردود بأنّ المبايعين الذين صدّروا عليّاً منصَّة الخلافة و بايعوه، كانوا هم المضطهدون المطالبون عزل ولاة عثمان الذين امتصوا دماء الأُمة، فعزل معاوية مضافاً إلى أنّه كان واجباً شرعياً على الإمام كان واجباً اجتماعياً و على كل تقدير يمكن تقرير الجواز بالوجه التالي:

______________________________

(1) نجم الدين: الشرائع: 4/ 863.

(2) زين الدين العاملي: المسالك، ج 2/ 395.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 101

إنّ حفظ الحقوق رهن فصل الخصومات و رفع المنازعات فإذا لم يتمكّن من الرجوع إلى المجتهد: و لم يجز نصب العامي للقضاء تقليداً لزم بعد ذلك ارتكاب أحد محاذير ثلاثة:

1- فإمّا أن يُرفع الشكوى إلى ديوان الظالمين و هو حرام.

2- أو يمنع من الترافع إلى الأبد و فيه إبطال للحقوق و رفع للأمان عن الدماء و الأعراض و الأموال.

3- أو يلزم الصبر إلى أن يتمكّن من الرجوع إلى الفقيه و هو موجب للعسر و الحرج و ربّما لا يتمكّن المدّعي من إقامة الشاهد عند ذاك.

و على ضوء ذلك: لا مناص للفقيه من نصب (العامي) للقضاء تقليداً في الشبهات الموضوعية و الحكمية حفظاً للحقوق، إذا كان له المقدرة على التمييز و التشخيص في تطبيق الأحكام و الكلّيات على مصاديقها.

فإن قلت: إنّ الرجوع إلى المحاكم

العادية التي لا تحكم على وفق الكتاب و السنّة يحفظ الحقوق كما كانت الحال على ذلك قبل الثورة الإسلامية في إيران.

قلت: إذا دار الأمر في حفظ الحقوق بين الرجوع إلى المحاكم العادية، و النزول عند حكم المقلّد العارف بالأحكام الإسلامية عن تقليد، فالثاني هو المتعيّن، لأنّ حرمة الأُولى مطلقة متأكدة قال سبحانه: (أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ يَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِمٰا أُنْزِلَ إِلَيْكَ وَ مٰا أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِكَ يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحٰاكَمُوا إِلَى الطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ وَ يُرِيدُ الشَّيْطٰانُ أَنْ يُضِلَّهُمْ ضَلٰالًا بَعِيداً) (النساء/ 60). و لأجل ذلك لا مناص في حفظ الحقوق من اختيار قضاء المقلّد و تقديمه عليها.

و على ذلك فوجود المحاكم العادية و عدمها سواء فيتعيّن على الفقيه نصب العامي العارف بالقضاء لرفع الخصومات بين الناس، من غير فرق بين كون المورد من قبيل الشبهات الموضوعية أو الحكمية، و هو من القضايا التي قياساتها معها

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 102

لأنّ ترك المرافعة و القضاء، يؤدي إلى تضييع الحقوق و الأموال و إيقاف الأمر إلى التمكّن من المجتهد، لا ينفع إذا طال الزمان و ما زالت الشكاوى و الدعاوي تترى و تتزايد و شدّ الرحال إلى المجتهد النائي أمر مشكل و عندئذ فإذا كانت الشبهة موضوعية، يعمل بقواعد «المدّعي و المنكر» (التي مارسها مدّة على أيدي القضاة المهرة). و إذا كانت الشبهة حكمية مثل منجزات المريض و ثبوت الشفعة إذا كانت الشركاء أزيد من ثلاثة، و تحريم عشر رضعات فبما أنّ القضاء فيها لا يحتاج إلى إقامة بيّنة و جرحها و تعديلها يكفي العثور على رأي المجتهد و الحكم على وفقه.

و إن شئت

قلت: إنّ الشرط هو الصدور عن الكتاب و السنّة، فلا مانع من سقوط شرطيته عند الاضطرار و فقد القائم به.

فإن قلت: إنّ القضاء في الشبهات الحكمية و الموضوعية لا يخلو عن إفتاء بالحكم الكلي أو الإفتاء بالحكم الجزئي و ليس العامي أهلًا له.

قلت: يظهر حلّه بعد بيان ما تجب على العامي مراعاته من باب الاحتياط و الأخذ بالقدر المتيقّن و إليك بيانها:

الأوّل: إذا قلنا بسقوط شرطية الاجتهاد في حال الاضطرار لكن القدر المتيقّن للجواز هو العامي الذي ينصبه المجتهد لذلك المقام. و ذلك لا لوجود الدليل على الشرطية (لما عرفت من أنّه لا يجوز نصب العامي للقضاء في حال الاختيار) بل لاحتمال مدخلية نصب المجتهد في هذه الحالة، دفعاً للهرج و المرج و حفظاً لنظام القضاء على الحدّ الممكن.

الثاني: للتأكد من إصابة الحقّ، و التجنب من الاشتباه يلزم عليه التشاور في القضاء و السؤال عن سائر العارفين بالقضاء فإنّ الرأي الصادر عنده أقرب إلى الحقّ و ألصق بالواقع، و حقّ الرأي للمنصوب فقط.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 103

الثالث: إذا نصب المجتهد العامي العارفَ بالقضاء في زمان كان الرجوع إلى المجتهد موجباً للعسر و الحرج، فهل يختصّ قضاؤه بخصوص لو كان مناط الرجوع موجوداً، أو يعمّه و ما إذا كان الرجوع إليه سهلًا و يسراً؟ وجهان:

1- إنّ الحكم النابع عن العسر و الحرج يدور مدارهما فلو كان رفع الشكوى إلى المجتهد سهلًا، يلزم عليه إرجاع المتداعيين إلى المجتهد و إلّا فيباشر بنفسه خصوصاً إذا قلنا بأنّ العسر الرافع للحرج هو الشخصي منه لا النوعي.

2- إنّ تحديد القضاء بوجود العسر الشخصي و عدم كفاية العسر النوعي يوجد الغموض في أمر القضاء

و ربّما يزيد في العسر و الحرج، و الأوّل أحوط و الثاني أقوى، خصوصاً إذا كان هنا نظام في القضاء يشتغل فيه أشخاص كثيرون، لا يمكن تعليق عملهم يوماً دون يوم.

الرابع: إذا نصب المجتهد العامي للقضاء يجب عليه العمل بفتوى الأعلم و ليس له أيّ تدخل في ترجيح الآراء بعضها على بعض، و تقديم المشهور على الشاذ، إذا كان فتوى الأعلم مطابقاً للثاني، أو ترجيح ما يؤيّد بعض الظنون على الأُخر، لأنّ كل ذلك من وظائف أصحاب النظر فقط.

الخامس: إذا نصبه مجتهد للقضاء فهل له الصدور عن رأي الأعلم أو عن رأي المجتهد الناصب له، أو يتخيّر؟ فالأقوى هو الأوّل، كما عرفت لأنّه من قبيل دوران الأمر بين التعيين و التخيير.

السادس: إذا كان هناك من هو أعرف بموازين القضاء تقليداً من غيره و إن كان له أيضاً عرفان بالقضاء فيقدم الأعرف فالأعرف في مقام النصب إلّا إذا لم يستعد الأعرف للقضاء فيتعيّن غيره.

السابع: إذا تعذّر النصب من جانب المجتهد، فعلى المسلمين أن يختاروا أعرفهم بموازين القضاء، و لو عن تقليد.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 104

الثامن: الذي يترتّب على قضاء العامي، هو لزوم طاعته و تنفيذ رأيه، و أمّا عدم جواز نقضه و عدم جواز تجديد المرافعة، لدى التمكّن من المجتهد فلا، لأنّ كلّ ذلك من آثار قضاء المجتهد، لا العامي العارف بالقضاء نعم لا يصحّ النقض إلّا من جانب المجتهد الناصب، لا غيره لأنّه يستلزم الهرج و المرج.

و بذلك اتضح جواب الإشكال السابق و ذلك لأنّ القضاء في المقام ليس قضاء حقيقياً حتى يعترض عليه بأنّ القضاء لا يخلو عن إفتاء و هو شأن المجتهد دون العامي، بل عمل

بالواجب بالقدر الممكن و إن كان مشوباً بالخلاف.

و على كل تقدير لو كان في هرم النظام مجتهد جامع الشرائط، فعليه أن يتكفّل بهذه الأُمور، و عليه النصب و العزل و النقض و ليس للآخرين التدخل و إلّا استلزم الفوضى في النظام. «1»

و بما ذكرنا يظهر أنّ المسوغ لنصب المقلّد العارف بالأحكام على القضاء ليس هو المصالح العامة الواردة في عبارة المحقّق و غيره حتى يقال: «إنّ الأحكام الشرعية لا تتغير بالمصالح المرسلة فلا يجوز رفع اليد عن بعض شرائط النكاح و الطلاق و المعاملات بمجرّد وجود مصلحة تقتضي خلافها، بل يلزم العمل بإطلاق أدلّة الشرائط فلا يجوز رفع اليد عن شرطية العدالة، أو الاجتهاد في القاضي بوجود مصلحة ملحوظة في قضاء الشخص الفاقد لذلك الشرط».

و ذلك لما عرفت من أنّ المسوّغ، هو أدلّة رفع الحرج في الشرع، أو كون الاضطرار مسقطاً لشرطية الشرط إذا كان في دليل المشروط إطلاق، و إلّا فالمصالح المرسلة ليست مناطاً للتشريع في فقه الإمامية.

ثمّ إنّ بعض المانعين عن ممارسة المقلّد مهمّة القضاء عند الاضطرار قال:

______________________________

(1) لاحظ رسالة القضاء للمحقّق ميرزا حبيب الله الرشتي (م 1312 ه) فقد صدرنا في المقام عن تلك الرسالة الجزء الأوّل: باب: ما يختص بأحكام المقلّد المنصوب للقضاء، ص: 60، 61، 62، 63.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 105

إنّ التخلّص من هذه المشكلة الاجتماعية لا ينحصر بذلك بل هنا طرق أُخرى تنحلّ معها عقدتها و إليك الطرق:

1- العمل بالبيّنة لو كانت، و إلّا فيخلي سبيل المنكر، كما هو الحال بين الأُمم غير الدينية، من دون حاجة إلى الحلف.

2- العمل ببيّنة المدّعي أو أيّ دليل يقيمه بحيث يحصل العلم منه و إلّا

فيتوجّه الحلف على المنكر بناءً على عدم اختصاص الحلف بصورة وجود القاضي، و لمّا كان المفروض قبول المتنازعين الحقّ و الحكمَ الشرعي فيمكن لهما العمل بذلك من دون حاجة إلى وجود شخص ثالث.

3- الرجوع إلى قاعدة العدل و الانصاف و ليس مصداق العدالة أمراً خفيّاً.

4- العمل بالصلح القهري حيث يدور الحقّ بين شخصين.

5- العمل، بالقرعة في الشبهات الموضوعية لا الحكمية.

يلاحظ عليه: أنّ صاحب النظرية افترض المترافعين رجلين عادلين يريدانِ العمل بالحقّ المرّ، فعند ذلك يصحّ بعض ما افترضه رافعاً للمشكلة و لكن قلّما يتّفق ذلك و تصوّر أنّ موضوع البحث هو ما إذا لم يكن للإمام قدرة ظاهرية و الدافع الى العمل بالحكم إيمانهما، ليس بمعنى أنّه ليس لقضائه في نفوذ الحقّ أيّ تأثير، إذ ربّما يكون لقضائه تأثير في العمل بالحقّ و إن كانا يعرفانه قبل القضاء أيضاً بحيث لو لا القضاء لما كان دافع تامّ للعمل بالحقِّ، مضافاً إلى أنّ موضوع البحث أعمّ من ذلك و يعمّ ما إذا قامت دولة إسلامية قاهرة و لكن كانت القضاة الجامعة للشرائط أقلّ ممّا تحتاج إليه الأُمّة فيقع البحث في نصب المقلّد العارف على القضاء فتكون للقاضي قدرة التنفيذ.

و على ذلك فالفرضان الأوّلان، لا يتمشيان إلّا في مجتمع أشبه بالمدينة الفاضلة التي صوّرها أفلاطون و لا ينفعان في مجتمعنا، و الرجوع إلى قاعدة العدل

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 106

و الانصاف لا تفيد في الشبهات الحكمية و ليس بأقرب إلى الواقع من العمل بقول المقلّد العارف، و الطريق الرابع منحصر فيما إذا كان الحقّ بين شخصين خاضعين للصلح. و بالجملة اقتراح هذه الطرق، يعرب عن كون المقترح بعيداً عن المشاكل

الاجتماعية، و أمّا العمل بالقرعة فلا يتمّ إلّا في مورد وجود حقّ مردد بين الشخصين لا فيما إذا تردد الأمر بين وجود الحقّ و عدمه و هو الأكثر و لم ترد القرعة في المورد الأخير فلاحظ. و على أيّ تقدير فشكر الله مساعي كلّ من فكّر في رفع مشاكل الأُمّة الإسلامية.

غيره و أن يكتب غيره إليه .... «1»

و علّله في المسالك بقوله: بأنّه ربّما يضطر إلى معرفة الوقائع و الأحكام التي لا يتيسر ضبطها غالباً إلّا بها و هذا اختيار الشيخ و المصنف (المحقق) و أكثر الأصحاب و التمسّك بأُمّيّة النبيّ و أنّه كان لا يكتب مدفوع بأنّه كان مصوناً بالعصمة المانع من السهو و الغلط. «2»

و قد عرفت أنّ المسألة قليلة الجدوى جدّاً لعدم التفكيك بين الاجتهاد و الكتابة و مع ذلك فليست الكتابة شرطاً لجواز التصدّي كالبلوغ و العدالة فلو نصب للقضاء في أُمور لا تتوقف على الكتابة و الضبط صحّ نصبه و قضاؤه و إن لم يعرف الكتابة، غير أنّ القضاء في اليوم خصوصاً القضاء العام، لا ينفكّ عن الحاجة إلى الضبط بالكتابة و لا يكون القاضي مصوناً من الاشتباه و غدر المترافعين، حتّى أنّهم قالوا: ينبغي للقاضي أن يتّخذ كاتباً بين يديه يكتب عنده الإقرار و الإنكار. «3»

______________________________

(1) الطوسي: المبسوط: 10/ 119.

(2) زين الدين العاملي: المسالك: 2/ 389.

(3) الطوسي: المبسوط: 8/ 112.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 108

لأُمور، لا يتوقّف القضاء فيها على البصر لكنّه قليل جدّاً. و الاضطرار إليه في أغلب الموارد، يجرنا إلى القول بعدم جواز نصبه.

منه صورة قاضي التحكيم و قالوا: نعم لو تراضى الخصمان بواحد من الرعيّة فترافعا إليه فحكم لزمهما حكمه و إن كان هناك قاض منصوب بل و إن كان إمام. «1» و سيوافيك وجهه.

و هكذا الأمر في الثورة الإسلامية المباركة في إيران فعند ذاك يمكن أن يقال إنّ كل فقيه و إن كان قاضياً حسب المقتضي لكن لأجل إيصاد باب الفوضى، يُمْنع الفقيه عن التدخل في القضاء إلّا بنصب من جانب الحكومة الإسلامية. و عند ذاك يصبح تلك الظروف كعصر الحضور مع بسط اليد، فينقسم القاضي إلى منصوب و غير منصوب، فليس لغيره القضاء و إن كان واجداً للولاية بنحو الاقتضاء لكن تمنعه رعاية المصالح العامّة إلّا بنحو التحكيم.

نعم هنا وجهان آخران لتصوّر قاضي التحكيم في زمان الغيبة و إليك بيانهما:

1- ما أفاده المحقّق الأردبيلي بقوله: إلّا أن يكون أعلم منه موجوداً و يتمكّن من الوصول إليه و إنفاذ حكمه و حينئذ يتعيّن ذلك بناءً على القول المشهور من تعيين الأعلم و حينئذ يتصوّر تراضي الخصمين بواحد من الرعيّة فتأمّل. «1»

و سيوافيك عدم وجوب كون القاضي أعلم في البلد بل يكفي الصدور عن الكتاب و السنّة فعندئذ تنتفي الفائدة.

2- ما سيجي ء من المحقّق الخوئي تبعاً لصاحب الجواهر من عدم اشتراط الاجتهاد في قاضي التحكيم فتظهر الثمرة في غير المجتهد، فيصحّ حكمه بعنوان التحكيم دون المجاز و سيوافيك الدليل على شرطية الاجتهاد مطلقاً من غير فرق بين المأذون و قاضي التحكيم.

خلاف فإذا حكم بينهما لزم الحكم و ليس لهما بعد ذلك خيار. «1»

و قال في المبسوط: إذا ترافع نفسان إلى رجل من الرعيّة فرضيا به حكماً و سألاه أن يحكم لهما بينهما، جاز و إنّما يجوز أن يرضيا بمن يصلح أن يلي القضاء و هو أن يكون من أهل العدالة و الكمال و الاجتهاد على ما شرحناه من صفة القاضي لأنّه رضي به قاضياً فأشبه قاضي الإمام. «2»

و قال المحقق: و لو تراضى الخصمان بحكم بعض الرعيّة فحكم لزمهما حكمه في كل الأحكام. «3»

و قال ابن سعيد الحلي: و إن اختار الخصمان رجلًا يحكم بينهما و له شروط القضاء لزمه حكمه. «4»

و قال العلامة: و لو تراضى الخصمان بحكم بعض الرعيّة و حكم بينهما لزمهما حكمه. «5»

و قال الأردبيلي: نعم لو تراضى الخصمان بواحد من الرعيّة أن يحكم بينهما بحكم الله و لم يكن مأذوناً و منصوباً بخصوصه من الإمام و نائبه للحكم و القضاء، و حكم بحكم موافق للحق و نفس الأمر، بشرط اتصافه بشرائط الحكم غير الإذن من الاجتهاد و العدالة، صحّ ذلك الحكم و مضى حكمه فيهما و ليس لهما نقضه بعده و لا يشترط الرضاء بعد الحكم على المشهور و لا يجوز لهما خلاف ذلك و هذا إنّما يتصوّر في زمان الحضور و إمكان الاستئذان. لا حال الغيبة التي لا يمكن

______________________________

(1) الطوسي: الخلاف، كتاب القضاء، المسألة 40.

(2) المبسوط: 8/ 164.

(3) النجفي: الجواهر، ج 40، قسم المتن 23.

(4) ابن سعيد الحلّي: الجامع للشرائع، 530.

(5) العلّامة الحلّي: إرشاد الأذهان: 2/ 138، ط النشر الإسلامي.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 113

الاستئذان، إذ حينئذ كل من اتصف بما تقدّم

من الشرائط فهو قاض و حاكم و لم يحتج إلى شي ء آخر غير ذلك كما تقرّر عندهم. «1»

ينكره الإمام أمير المؤمنين عليه السلام.

يلاحظ عليه: أنّه لم يدلّ دليل على أنّه كان بمرأى و منظر منه. نعم لو كان و سكت كان دليلًا على السعة.

لكن الظاهر أنّا لا نحتاج في إثبات نفوذ حكمه إلى دليل خاص وراء العمومات الدالّة على نفوذ قضاء الفقيه الجامع للشرائط، و ذلك لأنّ المستفاد منها، هو نفوذ حكم الفقيه مطلقاً، في زمان الحضور و الغيبة، و توهم اختصاصها بزمانها، غير تام، لأنّ المقبولة تضمّنت حجية قول الفقيه في عصر الصادق و بعده فكيف تكون مختصّة بعصر الغيبة؟

غير أنّه إذا كانت للإمام المعصوم قدرة ظاهرية، أو كان هناك حكومة إسلامية يرأسها الفقيه النائب عن الإمام المعصوم، يتوقف جواز القضاء على النصب، لا لعدم المقتضي و عدم الصلاحية بل لأجل وجود المانع و هو تسرّب الفوضى إلى المجتمع الإسلامي، و ليس المقيّد دليلًا شرعياً حتى يؤخذ بإطلاقه و إنّما حكم عقليّ لغاية صدّ تسرّب الفساد في وجه الأُمة فلأجل ذلك يشتغل الفقيه المنصوب بالقضاء دون غيره حفظاً للمصالح و لكن الفساد رهن اشتغال غير المنصوب كالمنصوب، لاما إذا اشتغل به في واقعة أو واقعتين بصورة استثنائية، لأجل رضا الطرفين، فلا يتسرّب الفساد و عند ذاك تكون العمومات شاملة له كالمنصوب، لوجود المقتضي و عدم وجود المانع.

إِصْلٰاحاً يُوَفِّقِ اللّٰهُ بَيْنَهُمٰا إِنَّ اللّٰهَ كٰانَ عَلِيماً خَبِيراً) (النساء/ 35) و كأنّ الطرفين اتّفقا على أن يبعث كل حكماً حتى يتشاورا ثمّ يحكما، فالحكم بالتالي لكل من الطرفين، هو مجموعهما. و لو اتّفقا على رأي يكون نافذاً.

و الذي يبعِّد أن يكون مفاد الآية من قبيل قاضي التحكيم، أنّه لو كان من ذاك لزم تواجد جميع شروط القاضي في الحكمين من الإيمان و العدالة و الاجتهاد، و هو كما ترى إذ لو وجبت الرعاية لانسدّ باب التحاكم في أُمور الأُسرة.

2- ما ورد في تشاجر قبائل قريش عند بنيان الكعبة حيثما انتهى أمرهم في نصب الحجر الأسود في موضعه، فكل قبيلة أرادت أن ترفعه إلى موضعه دون الأُخرى حتى أُعِدّوا للقتال إلى أن اتّفقوا على قضاء «محمّد صلَّى الله عليه و آله و سلَّم» و هو ابن خمس و ثلاثين سنة. «1»

3- لما انسحب جيش قريش و يهود خيبر عن المدينة و تركوا حليفهم «بني قريظة» في المدينة و هم قد نقضوا عهدهم مع المسلمين في غزوة الأحزاب، حاصرهم رسول الله خمساً و عشرين ليلة حتّى جهدتهم الحصارة و قذف الله في قلوبهم الرعب، فنزلوا على حكم سعد بن معاذ، و قبله الرسول صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فحكم في حقّهم بما هو المعروف في تاريخ السيرة. «2»

4- و لعلّ نزول الإمام علي عليه السلام و معاوية على حكم الحكمين مشروطاً بشروط، من هذا القبيل.

إنّ هذا المقدار من الشواهد التاريخية يثبت جوازها، أضف إليه، أنّ الرجوع

______________________________

(1) ابن هشام: السيرة النبوية 1/ 197.

(2) ابن هشام: السيرة النبوية 2/ 239.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 116

إلى الحكم الحرّ أمر رائج

بين الأُمم و من البعيد أن يكون غير مشروع في الإسلام.

نعم هناك روايات ربّما تحمل على قاضي التحكيم:

1- روى أبو بصير عن أبي عبد الله عليه السلام قال في رجل كان بينه و بين أخ له مماراة في حقّه فدعاه إلى رجل من إخوانه ليحكم بينه و بينه، فأبى إلّا أن يرافعه إلى هؤلاء: كان بمنزلة الذين قال الله عزّ و جلّ: (أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ يَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِمٰا أُنْزِلَ إِلَيْكَ وَ مٰا أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِكَ يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحٰاكَمُوا إِلَى الطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ) «1»، «2»

2- روى أبو بصير قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: قول الله عزّ و جلّ في كتابه: (وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ وَ تُدْلُوا بِهٰا إِلَى الْحُكّٰامِ) «3» فقال: «يا أبا بصير إنّ الله عزّ و جلّ قد علم أنّ في الأُمّة حكّاماً يجورون أمّا أنّه لم يعن حكّامَ العدل و لكنّه عنى حكّام أهل الجور يا أبا محمد! انّه لو كان لك على رجل حقّ فدعوته إلى حكّام العدل فأبى عليك إلّا أن يرافعك إلى حكّام أهل الجور ليقضوا له لكان ممن حاكم إلى الطاغوت ...». 4

3- روى الحلبي قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ربّما كان بين الرّجلين من أصحابنا المنازعة في الشي ء فيتراضيان برجل منّا فقال: «ليس هو ذاك إنّما هو الذي يجبر الناس على حكمه بالسيف و السوط». 5

أقول: الروايات تحتمل وجهين:

1- إنّها واردة في قاضي التحكيم فإنّ مقوّمه عبارة عن أُمور ثلاثة: أكونه غير منصوب. ب كونه جامعاً للشرائط. ج تراضي المتخاصمين على قضائه. و الموارد فيها جامع لها.

______________________________

(1) النساء: 60.

(2) 2 و 4 الوسائل: الجزء 18،

الباب 1 من أبواب صفات القاضي، الحديث 2 و 3.

(3) البقرة: 188.

(4) 5 الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب صفات القاضي، الحديث 8.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 117

2- إنّها واردة في القاضي المأذون و هو يتقوّم بالشرطين الأوّلين و لا يتوقف على التراضي، غير أنّ أخذ الثالث فيها لأجل أنّه لولاه لما يثمر الرجوع إليه إلّا إذا كانا متدينين معتنقين و هو قليل.

و الظاهر أنّها واردة في القاضي المأذون و أنّ وزانها وزان المقبولة و روايتي أبي خديجة حيث جاء فيها أيضاً، قيد التراضي و ما هذا إلّا لأجل أن يكون الرجوع مفيداً و مثمراً و إلّا سواء تراضيا أم لا فإنّ العمل بقولهم من واجبهم.

الحديث 1.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 9 من أبواب صفات القاضي، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 118

بل يجب عليهما فيه الرجوع إلى قاض واحد، فالقاضي المنصوب و إن كان يتعدّد وجوداً لكن لا يتعدّد رجوعاً.

يلاحظ على الوجه الأوّل: أنّ المراد هو القاضي المأذون و بما أنّ قضاءه نافذ شرعاً، لا عرفاً و قانوناً و ليست الدولة وراءه، أمر الإمام المتخاصمين بالتراضي حتى يكون جابراً لما يفوته من القدرة الظاهرية.

يلاحظ على الوجه الثاني: أنّه لو كان المختلفان في الرأي من قبيل قاضي التحكيم، لما وجب على أحد المتخاصمين الأخذ بالقول الأرجح، لأنّه رضي بالراجح لا بالأرجح. و بعبارة أُخرى رضي بقضاء العادل الفقيه الصادق الورع لا بقضاء الأعدل الأفقه الأصدق الأورع، فإلزامه بالأخذ لا يتفق مع كونه قاضي التحكيم، فلا مناص من إرجاعه إلى القاضي المأذون.

في حقّه.

الإسلام و الإيمان، قائلًا بأنّ الموضوع في الرواية الأُولى لأبي بصير هو الدعوة إلى قضاء الأخ فقط حيث قال: «فدعاه إلى رجل من إخوانه ليحكم بينه و بينه» «3» كما أنّ الموضوع في الرواية الثانية له هو كونه حاكماً بالعدل كما قال: «لو كان لك على رجل حقّ فدعوته إلى حكام أهل العدل ...». 4 و الموضوع في الثالث هو «رجل من الشيعة» كما قال: «فيتراضيان برجل منّا» 5 فإنّ مفاد هذه الروايات

______________________________

(1) النجفي: الجواهر: 40/ 28 قسم المتن.

(2) زين الدين العاملي: المسالك: 2/ 390.

(3) 3 و 4 و 5 الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب صفات القاضي، الحديث 2، 3، 8.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 121

أنّهم أذنوا لشيعتهم أجمع، الحكم به و أنّ المدار هو القضاء بأحكامهم لا «1» بغيرها.

يلاحظ عليه أوّلًا: ما عرفت من عدم ثبوت ورود هذه الروايات في مورد قاضي التحكيم، بل هو أحد الاحتمالين، و الاحتمال الآخر كونها واردة في حقّ القاضي المأذون و أخذ قيد «الدعوة إلى الأخ»، و «حكّام العدل» أو «برجل منّا»، لتدارك ما يفوت المأذون من القوّة و القدرة، على ما تقدّم.

و ثانياً: أنّ الروايات بصدد بيان أصناف القضاة و أنّه لا يجوز الرجوع إلى حكّام الجور، بل يجب الرجوع إلى حكّام العدل، و أمّا ما هو شرائط أُولئك الحكّام؟ فليست الروايات بصدد بيانها، بل يمكن الاستئناس من عطف أحد الحكّام على الآخر، وحدة حكمهما، لأنّ حكّام الجور يوم ذاك كانوا من فقهاء العامة و من الذين كانوا يصدرون عن الكتاب و السنّة فليكن حكّام العدل أيضاً مثلهم.

إنّ المحقّق الخوئي ممن ذهب إلى عدم شرطية الاجتهاد في قاضي

التحكيم، اعتماداً برواية أبي خديجة الّتي جاء فيها قوله: «و لكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا فاجعلوه بينكم» «2» حيث حملها على قاضي التحكيم، و قد مرّ الكلام فيها و أنّه لا يصح الاحتجاج بها، لأجل احتمال وحدة الروايتين و تردّد اللفظ الصادر عن أئمة أهل البيت بين دال على شرطية الاجتهاد و عدمه.

برجل من الرعيّة يحكم بينهما و سألاه الحكم بينهما، كان جائزاً بلا خلاف فإذا حكم بينهما لزم الحكم و ليس لهما بعد ذلك خيار و للشافعي فيه قولان: أحدهما أنّه يلزم بنفس الحكم كما قلناه و الثاني: يقف بعد إنفاذ حكمه على تراضيهما، فإذا تراضيا بعد الحكم لزم. «2»

و قال المحقّق: و لا يشترط رضاهما بعد الحكم. «3»

و قال العلّامة في القواعد: و لا يجوز نقض ما حكم به ممّا لا ينتقض فيه الأحكام و إن لم يرضيا بعده إذا كان بشرائط القاضي المنصوب في الإمام. «4»

و قال الشهيد: قضاء التحكيم و هو سائغ و إن كان في البلد قاض و يلزم الخصمين المتراضيين به حكمه حتّى في العقوبة و هل يشترط رضاهما بعد الحكم؟ الأقرب لا. «5»

و قال الأردبيلي: مضى حكمه بينهما و ليس لهما نقضه بعده و لا يشترط الرضا

______________________________

(1) الطوسي: المبسوط 8/ 164.

(2) الطوسي: الخلاف 3، كتاب القضاء، المسألة 40.

(3) النجفي: الجواهر 40/ 23، قسم المتن.

(4) العاملي: مفتاح الكرامة 10/ 3، قسم المتن.

(5) الشهيد: الدروس 2/ 1817.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 123

بعد الحكم على المشهور و لا يجوز لهما خلاف ذلك. «1»

و قال الشهيد الثاني في الروضة: و هل يلزم حكمه بنفس الحكم، كحكم القاضي أو لا يلزم إلّا بتراضيهما بعد الحكم؟ فيه قولان و يقال وجهان: أظهرهما الأوّل. «2»

نعم قال العلّامة في التحرير: و لو تراضى خصمان بواحد من الرعيّة و ترافعا إليه فحكم لم يلزمهما الحكم و إن كان غائباً. «3»

و مع ذلك فالحقّ هو عدم الحاجة إلى التراضي، و ذلك لوجهين:

1- إنّ قاضي التحكيم، ليس موضوعاً جديداً بل هو و القاضي المنصوب

من أقسام القاضي المأذون في عصر الغيبة، غير أنّ حفظ النظم، ألجأ غير المنصوب الى الانسحاب من ساحة القضاء مع أنّ له أهليّة القضاء و صلاحيته فإذا قضى في مورد لا تشمله أدلّة المنع، تعمّه أدلّة نفوذ القضاء و أنّه: «إذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنّما استخف بحكم الله و علينا ردّ و الرادّ علينا الرادّ على الله». «4»

2- إذا كان نفوذ الحكم منوطاً بتراضي الطرفين، تلزم لغوية القضاء لأنّه لا يخلو إمّا أن يحصل التراضي أو لا. فعلى الأوّل، يكون الفاصل، هو التراضي دون القضاء و يكون القضاء بمنزلة الإفتاء، و على الثاني، يطرح و يكون بلا أثر.

و إلى ما ذكرنا يشير الشيخ في الخلاف و يقول: و أيضاً لو كان الحكم لا يلزم بنفس الالتزام و الانقياد، لما كان للترافع إليه معنى فإن اعتبر التراضي كان ذلك موجوداً قبل الترافع إليه. «5»

______________________________

(1) الأردبيلي: مجمع الفائدة 2/ 182.

(2) زين الدين: الروضة 3/ 71.

(3) التحرير: كتاب القضاء 180.

(4) الوسائل: الجزء 18، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، الحديث 1.

(5) الطوسي: الخلاف، كتاب القضاء، المسألة 40.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 124

فإن قلت: إنّ قوله عليه السلام في صحيح الحلبي: «ليس هو ذاك، إنّما هو الذي يجبر الناس على حكمه بالسيف و السوط» «1» إذا كان وارداً في قاضي التحكيم يكون مفاده شرطية النفوذ بالتراضي.

قلت: مضافاً إلى ما عرفت من أنّ الحديث يحتمل أمرين، أنّ الفقرة عنوان مشير إلى السلطات الجائرة، الذين كانوا يجبرون الناس على أحكامهم الباطلة بالسيف و السوط، و إلّا فهل يمكن لأحد أن ينكر لزوم القوّة و القدرة في إجراء الأحكام الحقّة؟ قال رسول الله صلَّى

الله عليه و آله و سلَّم: «الخير كلّه في السيف و تحت ظلّ السيف و لا يقيم الناس إلّا السيف». «2»

بحكمه و لا يكفي رضى القاتل. «1»

و يظهر نظرنا في المقام ممّا ذكرناه في الجهات السابقة و هو نفوذ رأيه و قضائه في جميع الموارد، إلّا فيما إذا لم يكن في المورد مشتك، و ذلك لأنّه لا يقصر عن القاضي المنصوب قدر شعرة و ربّما يترجّح عليه و إنّما عاقه عن التصدي صيانة النظام عن تسرّب الفوضى إليه، فإذا كان المانع مفقوداً، فيكون قضاؤه نافذاً.

نعم فيما إذا لم يكن هنا أيّ مشتك، فلا موضوع للتحكيم كما لا يخفى.

عندنا قضاء الفقيه العدل الإمامي الجامع لباقي الشرائط و إن لم يتراض الخصمان. «6»

7- قال المحقّق الأردبيلي معلِّقاً على قول العلّامة في الإرشاد: دليله كأنّه الإجماع و الأخبار المتقدّمة الدالّة على جعله العالم بالأحكام قاضياً و حاكماً و أنّ

______________________________

(1) نجم الدين الحلّي: الشرائع 4/ 68.

(2) ابن سعيد الحلّي: الجامع للشرائع 531.

(3) العلّامة: إرشاد الأذهان.: 2/ 138.

(4) مفتاح الكرامة، قسم المتن ج 10/ 3.

(5) مكي العاملي: الدروس 2/ 67.

(6) زين الدين العاملي: المسالك 2/ 390.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 127

خلافه لا يجوز بل الرادّ عليه هو الرادّ على الله و هو على حدّ الشرك بالله و إن لم يكن سندها معتبراً على ما عرفت إلّا أنّ مضمونها موافق للعقل و كلامهم و قواعدهم المقرّرة. «1»

إذا حصل القطع بكونه على خلاف الواقع فلا يكفي في جواز النقض كون الدليل علمياً لبعض دون بعض. «1»

4- لا يجوز نقض الحكم بالفتوى المخالف.

5- يجوز نقض الفتوى بالحكم في مورد ذلك الحكم مثلًا إذا ترافع شخصان على بيع شي ء من المائعات و قد لاقى عرق الجنب من حرام مثلًا عند من يرى طهارته فحكم بذلك كان محكوماً بالطهارة للمحكوم عليه و إن كان مجتهداً يرى نجاسته أو مقلّد مجتهد كذلك، لإطلاق دليل ما دلّ على وجوب قبول حكمه و أنّه حكمه و الرادّ عليه كالرادّ عليهم و يخرج حينئذ هذا الجزئي من كل الفتوى بأنّ المائع الملاقي عرق الجنب عن حرام، نجس في حقّ ذلك المجتهد و مقلّدته و كذا البيوع و الأنكحة و الطلاق و الوقوف و غيرها و هذا معنى وجوب تنفيذ الحاكم الثاني ما حكم به الأوّل و إن خالف رأيه ما لم يعلم بطلانه. «2»

و بما أنّ المحقّق و شرّاح الشرائع بحثوا عن هذه الأحكام بعد الفراغ عن صفات القاضي و آدابه، في ضمن المسألة الثالثة، فنحن أيضاً نقتفي أثرهم فانتظر.

______________________________

(1) السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 26.

(2) النجفي: الجواهر 40/ 98 و وافقه السيّد الطباطبائي في ملحقات العروة: 2/ 27، المسألة 35، و لاحظ العروة الوثقى قسم التقليد، المسألة 55، فقد أفتى فيها السيد بفساد المعاملة من رأس، و هو ينافي مع ما ذكره في المقام و سيوافيك تفصيله في محلّه.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 129

لا يجوز الترافع إلّا إلى الإمام أو نائبه، و من أذن له. «2»

3- قال العلّامة: و من عدل عنه إلى قضاة الجور كان عاصياً. «3»

4- قال الشهيد الثاني بعد نقل رواية أبي خديجة و المقبولة: و قد ظهر منها الحكم بتخطئة التحاكم إلى أهل الجور. «4»

5- قال المحقّق الرشتي: لا يجوز الترافع و التحاكم إلى حكّام الجور في حال الاختيار أي مع إمكان الرجوع إلى حكّامنا بالأدلّة الأربعة. «5»

6- قال السيّد الطباطبائي: لا يجوز الترافع إلى قضاة الجور اختياراً و لا يحلّ ما أخذه بحكمهم إذا لم يعلم بكونه محقّاً إلّا من طرف حكمهم. «6»

إلى غير ذلك من الكلمات الواردة في الكتب الفقهية في عنوان المسألة و يدل على التحريم: الكتاب و السنّة و العقل.

أمّا الكتاب فقوله سبحانه: (أَ لَمْ تَرَ إِلَى الَّذِينَ يَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِمٰا أُنْزِلَ إِلَيْكَ وَ مٰا أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِكَ يُرِيدُونَ أَنْ يَتَحٰاكَمُوا إِلَى الطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ يَكْفُرُوا بِهِ وَ يُرِيدُ الشَّيْطٰانُ أَنْ يُضِلَّهُمْ ضَلٰالًا بَعِيداً). (النساء/ 60). و روى المفسّرون أنّه كان بين رجل من اليهود و رجل من المنافقين خصومة فقال اليهودي: أُحاكم إلى

______________________________

(1) نجم الدين الحلي: الشرائع: 4/ 68.

(2) أبو سعيد الحلي: الجامع للشرائع 530.

(3) العلّامة: الايضاح 4/ 294، قسم المتن.

(4) زين الدين العاملي: المسالك 2/ 390.

(5) الرشتي: القضاء: 14.

(6) السيد الطباطبائي: ملحقات العروة 2/ 9.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 130

محمّد لأنّه علم أنّه لا يقبل الرشوة و لا يجور في الحكم فقال المنافق: لا! بل بيني و بينك كعب بن الأشرف لأنّه علم أنّه يأخذ الرشوة. «1» و مورد الآية و إن كان هو اليهود لكن المتفاهم هو

كل من يحكم بغير الحقّ. قال الطبرسي: و الطاغوت يوصف به أيضاً كل من طغى بأن حكم بخلاف حكم الله، و صريح الآية أنّه لا يجتمع الإيمان بما أنزل الله إلى نبيّه و الأنبياء السالفين، مع التحاكم إلى الطاغوت، بل لا يجتمع زعم الإيمان بالله مع إرادة التحاكم إليه، فإذا لم يجتمع زعم الإيمان معه، فكيف يجتمع الإيمان مع الرجوع، و ذكر زعم الإيمان دون الإيمان نفسه لأجل الإيعاز إلى نفاقه.

و أمّا من السنّة فيكفي في ذلك، ما في المقبولة: «من تحاكم إليهم في حقّ أو باطل فإنّما تحاكم إلى طاغوت و ما يحكم له فإنّما يأخذ سحتاً و إن كان حقّه ثابتاً لأنّه أخذه بحكم الطاغوت و قد أمر الله أن يكفر به». «2» أضف إلى ذلك رواية أبي خديجة 3 و صحيح الحلبي 4 و روايتي أبي بصير 5 و 6 و داود بن الحصين 7 و خبر موسى بن أكيل النميري 8 التي تقدمت و غير ذلك من الروايات الواردة في المقام.

و أمّا من العقل، فإنّ حكم الجائر بينهما حرام و الترافع إليه يقتضي ذلك فيكون اعانة على الإثم و هي منهيّ عنها.

و أورد عليه في الجواهر: بمنع الصغرى أوّلًا و منع حرمة الكبرى ثانياً 9

أقول: إنّ المستدل تارة يستدلّ بحكم العقل على حرمة مقدّمة الحرام، و أُخرى بما دلّ على حرمة التعاون على الإثم و العدوان و إن كان ظاهر كلامه هو الثاني، فعلى الأوّل لا وجه للشك في كونه مقدّمة للحرام، و أمّا الكبرى فلو قلنا

______________________________

(1) الطبرسي: مجمع البيان 2/ 66.

(2) 2 و 3 و 4 و 5 و 6 الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب صفات القاضي،

الحديث 4، 5، 8، 2، 3.

(3) 7 و 8 الوسائل: الجزء 18، الباب 9 من أبواب صفات القاضي، الحديث 20، 45.

(4) 9 الاستدلال من المحقق السبزواري نقله في الجواهر 40/ 35 و أورد عليه بما عرفت.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 131

بحرمة مطلق المقدّمة أو الجزء الأخير منها فهو حرام أيضاً لأنّ المقصود من الترافع ليس مجرّد الرجوع إلى محكمته، بل طرح الدعوى بالإتيان بالشاهد أو تحليف المنكر و لا شكّ أنّه الجزء الأخير من مقدّمات الأمر المحرّم أعني: حكم الجائر.

و على الثاني فلمنع كل من الصغرى و الكبرى وجه و إن كان غير مرضيّ عندنا أمّا منع الصغرى فلأنّ المحرم حسب ظاهر الآية، هو المعاونة القائمة بالطرفين، لا الإعانة القائمة بالطرف الواحد كما في المقام أمّا منع الكبرى فلاحتمال كون النهي تنزيهياً، كالأمر الوارد في عدله أعني: (وَ تَعٰاوَنُوا عَلَى الْبِرِّ وَ التَّقْوىٰ) (المائدة/ 2).

يلاحظ على الأوّل: أنّ التعاون كما يصدق في مورد الاجتماع على الإتيان بالإثم و العدوان كأن يجتمعوا على قتل النفوس و نهب الأموال كذلك يصدق إذا قام واحد بالعمل مستقلًا و أعان آخرون عليه و الحاصل أنّه يصدق فيما اشتركوا في الإتيان بالمحرّم و فيما إذا اشتغل واحد، و أعان الآخر عليه، قال في اللسان: «تعاونا: أعان بعض بعضاً» «1»

و الذي يدلّ على ذلك أنّ أمين الإسلام فسّره بنحو عام و قال: أمر الله عباده بأن يعيّن بعضهم بعضاً، على البرّ و التقوى أو هو العمل بما أمرهم الله تعالى به، و اتقاء ما نهاهم عنه، و نهاهم أن يعين بعضهم بعضاً على الإثم و هو ترك ما أمرهم به و ارتكاب ما نهاهم عنه

من العدوان و هو تجاوز ما حد الله لعباده في دينهم و فرض لهم في أنفسهم. «2»

و يلاحظ على الثاني: بأنّ الموضوع لا يناسب كون النهي تنزيهياً و هو التعاون على الإثم و العدوان و عندئذ لا يكون الصدر قرينة على الذيل.

إلى هنا تمّ بيان ما دلّ على حرمة الترافع إلى قضاة الجور، غير أنّ للمسألة صوراً فيقع الكلام في كون الحكم عاماً لجميع الصور أمكن الرجوع إلى الفقيه

______________________________

(1) ابن منظور: لسان العرب: 13/ 299.

(2) الطبرسي: مجمع البيان: 2/ 155 ط صيدا.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 132

الإمامي أو لا. و أيضاً إذا ترافع إليهم، هل يكون ما يأخذه بحكمه حراماً و سحتاً من غير فرق بين الدين أو عين ماله. أو يفرق بينها؟ و لأجل إيضاح الحال نقول:

إنّه تارة يتمكّن من استيفاء حقّه من الرجوع إلى الفقيه الإمامي و أُخرى لا يتمكّن من ذلك، و على كل تقدير تارة يكون محقّاً قبل الترافع و أُخرى يكون محقّاً بالترافع، و على جميع التقادير، فتارة يكون المأخوذ بحكمهم، هو عين ماله الذي كان استولى عليه الطرف، و أُخرى يكون دينه الذي كان عليه و يتشخص بالترافع و القضاء عليه. هذه هي الصور المطروحة

كونه محقّاً بالترافع، لا من كان محقّاً قبله يردّه ظهور الرواية في كونه محقاً قبله قال: «و إن كان حقّه ثابتا لأنّه أخذه بحكم الطاغوت» أضف إليه عموم التعليل أعني قوله: «لأنّه أخذه بحكم الطاغوت» من غير فرق بين كونه محقّاً قبله أو بعده.

هذا مما لا ينبغي الشكّ فيه إنّما الكلام في سعة الحكم للعين و الدين فهل الحكم عام أو يختصّ بالثاني؟ قولان مبنيّان على أنّ السحت هل هو مطلق الحرام، سواء كان مال الغير أو لا، أو هو مال الغير الحرام، بحيث يعدُّ كونه مال الغير مقوّماً له؟ و قد اختار المحقّق الرشتي القول الثاني و لم يذكر له دليلًا «2»، و يمكن

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب صفات القاضي، الحديث 4.

(2) كتاب القضاء: 65.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 133

استظهاره من الكتاب و كلمات اللغويين أمّا الكتاب فقد استعمله في خصوص الرشوة. قال سبحانه: (سَمّٰاعُونَ لِلْكَذِبِ أَكّٰالُونَ لِلسُّحْتِ) (المائدة/ 42)، و قال تعالى: (لَوْ لٰا يَنْهٰاهُمُ الرَّبّٰانِيُّونَ وَ الْأَحْبٰارُ عَنْ قَوْلِهِمُ الْإِثْمَ وَ أَكْلِهِمُ السُّحْتَ) (المائدة/ 63) و فسر في كلا الموردين بالرشوة «1» و أمّا اللغة فقد فسّروه بثمن الكلب و الخمر و الخنزير و الرشوة و في حديث ابن رواحة أنّ اليهود لما أرادوا أن يرشوه قال: أ تطعموني السحت أي الحرام سمّي الرشوة في الحكم سحتاً و في الحديث: يأتي زمان يستحلّ فيه كذا و كذا، و السحت: الهدية أي الرشوة في الحكم و الشهادة و نحوهما. «2»

و يؤيده أنّ حرمة مال الإنسان لمالكه على خلاف الأصل لا يصار إليه إلّا لوجه، ككونه رهناً، أو كون المالك قاصراً كالسفيه أو مفلَّساً

متعلّقاً ماله لحقوق الغرماء و أمّا المقام فليس هنا قصور لا في العين و لا في المالك، فلا وجه لكون التصرّف فيه حراماً و سحتاً و إن كان أصل الترافع أمراً محظوراً و لا يقاس بالدين، لأنّ كون ماله عوضاً عن الدين، يتوقف على الولاية أو الرضا به، و القاضي لا ولاية له، و هو أيضاً غير راض، بخلاف العين فهي باقية على ملك المالك.

و يمكن أن يستظهر القول الأوّل بوجهين:

1- بما ورد في صدره من منازعة في دين أو ميراث، و الثاني يراد منه ما يقابل الدين.

2- الأخذ بعموم التعليل، و هو: لأنّه أخذه بحكم الطاغوت و قد امروا أن يكفروا به.

يلاحظ على الأوّل: أنّ الميراث، يكون مشاعاً غالباً، فاختصاص واحد من الورثة به، يتوقّف على الولاية أو الرضا و كلاهما مفقودان و يكون حكمه حكم

______________________________

(1) الطبرسي: مجمع البيان: 2/ 196 و 217 ط صيدا.

(2) لسان العرب، 2/ 41؛ النهاية 2/ 340؛ تاج العروس 550.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 134

الدين.

و على الثاني: أنّه لا يعدو عن كونه إشعاراً و لعلّ المراد أنّه تملّك بحكم الطاغوت، لا مطلق الأخذ، فيكون مختصّاً بالدين لا الأعم.

ثمّ إنّ المراد من ثبوت كونه محقّاً قبل الترافع، أعم من كون الحقّ معلوماً واقعاً، كما إذا استولى المنكر على ماله، أو استقرضه ثمّ انكر المديون، أو معلوماً في ظاهر الشرع كما إذا شهدت البيّنة بأنّ أباه، كان له على فلان كذا و كذا، أو كان مقتضى فتوى مقلّده كونه ذا حقّ و أمّا مع عدم العلم واقعاً و لا ظاهراً، و لكن لما رفع الترافع إلى حاكم الجور، فقد قضى له. و هذا، هو

الصورة التالية.

كمعاملتهم معنا في مثل الشفعة بالجوار، و توريث العصبة «3» و نحو ذلك و عندئذ يخرج عن مورد الترافع، و يكون من أدلّة قاعدة الإلزام، و لكن هذا المعنى لا يلائم مع ما في كتاب أبي الأسد «4» فتعيّن الأوّل.

و أمّا خبر عطاء بن السائب عن علي بن الحسين عليهما السَّلام قال: «إذا كنتم في أئمة جور فاقضوا في أحكامهم و لا تشهروا أنفسكم فتقتلوا و إن تعاملتم بأحكامنا كان خيراً لكم». و رواه في العلل إلّا أنّه قال: و إن تعاملتم بأحكامهم. «5»

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 11، من أبواب آداب القاضي، الحديث 1، و المراد من علي بن محمّد هو الإمام الهادي، فما في الجواهر من قوله: «خبر علي بن محمّد» ليس في محلّه، لإيهامه أنّ علي بن محمّد راو، أضف إليه أنّ الشيخ رواه في التهذيب عن أحمد بن محمّد بن عيسى و سنده إليه صحيح كما نصّ به الأردبيلي في جامع الرواة 2/ 469.

(2) الفيض: الوافي:

(3) النجفي: الجواهر 40/ 35.

(4) الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب صفات القاضي، الحديث 9.

(5) الوسائل: الجزء 18، الباب 11، من أبواب آداب القاضي، الحديث 2، و في الجواهر المطبوع: فامضوا مكان «فاقضوا»، الجواهر 40/ 36. و في السند صالح بن عقبة و عطاء و كلاهما لم يوثقا، نعم عمرو بن أبي المقدام ضعّفه الغضائري في أحد كتابيه و وثّقه في كتابه الآخر، كما نقله العلّامة في الخلاصة، و روى الكشي في رجاله مدحاً له.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 136

و لعلّه يهدف إلى جواز العمل بأحكامهم تقيّة كتعيين أوّل الشهر صياماً و إفطاراً و عند ذلك لا تكون له

صلة بباب القضاء خصوصاً على ما رواه في الجواهر «فامضوا» مكان «فاقضوا».

و أولى بالصّحة إذا كان الخصم من أهل الخلاف.

فإن قلت: جواز التصرّف في العين لا غبار عليه إنّما الكلام في جواز التصرّف في عوض الدين إذ كيف يتشخّص له مع عدم الولاية للقاضي، و الرضا للمنكر.

قلت: تسقط شرطية رضاءه في المقام لأجل إبائه و عدم طريق آخر للاستيفاء، فليس لحكم قاضي الجور دور سوى إعطاء القدرة الرسمية لإعادة عينه إلى سيطرته، و استيفاء دينه المسلّم.

الشيخ في الخلاف، و المحقّق في الشرائع، و فصّلها الشهيد الثاني في المسالك و تبعهم صاحب الجواهر و نحن نذكر أكثر الأقسام.

الف: إذا كان هناك جماعة يعلمون القضاء على حدّ واحد، فعيّن الإمام واحداً منهم فولّاه قال الشيخ في الخلاف: «لم يكن له الامتناع من قبوله، و للشافعي فيه قولان: أحدهما مثل ما قلناه. و الآخر يجوز له الامتناع لأنّه من فروض الكفاية ثمّ استدل الشيخ على فتواه بأنّ الإمام معصوم عندنا فإذا أمر بأمر لا يجوز خلافه لأنّ ذلك معصية و اثم يستحق فاعلها الإثم و العقاب». «1»

يلاحظ عليه: بأنّه لو تمّ الفرض، لا يختصّ الحكم بالإمام المعصوم، بل يعمّ الحاكم الإسلامي الأعلى الذي بيده رتق الأُمور و فتقها، و قد عرفت لزوم النصب عند قيام دولة إسلامية يرأسها فقيه جامع للشرائط فإذا نصب يكون لازماً على المنصوب امتثال أمره.

و أورد عليه المحقّق بنفي الصغرى و أنّ الإمام بعد تساوي الأفراد في القضاء لا يأمر بواحد معيّناً فإنّه من قبيل إلزام ما ليس بلازم. «2»

و لا يخفى أنّ تعدّد القابل للقضاء و صلاحية المتعدّد له، لا ينفي، تعيين فرد خاصّ على القضاء فإنّه ربّما يكون في بعض الأفراد مزية، غير ملزمة ككونه صاحب عشيرة في المنطقة أو عارفاً بلسان أهلها غير محتاج إلى المترجم أو غير

______________________________

(1) الطوسي: الخلاف، كتاب القضاء، المسألة 2.

(2) نجم الدين الحلّي: الشرائع: 4/ 6968.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 139

ذلك من المرجّحات غير الملزمة، و هذا و أمثاله، ربّما يبعث الإمام لأن يعين ذاك الفرد دون الآخر، و إن كان الجميع صالحين للقضاء و عارفين له.

ب: إذا كان العارف به واحداً فقط و عيّنه

الإمام، فيجب عليه و ينقلب الوجوب الكفائي إلى العيني. و دليل الحكمين في هذه الشق و ما قبله و ما يأتي إذا كان المعيّن معصوماً قوله سبحانه: (وَ مٰا كٰانَ لِمُؤْمِنٍ وَ لٰا مُؤْمِنَةٍ إِذٰا قَضَى اللّٰهُ وَ رَسُولُهُ أَمْراً أَنْ يَكُونَ لَهُمُ الْخِيَرَةُ مِنْ أَمْرِهِمْ وَ مَنْ يَعْصِ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ فَقَدْ ضَلَّ ضَلٰالًا مُبِيناً) (الأحزاب/ 36) و قال سبحانه: (أَطِيعُوا اللّٰهَ وَ أَطِيعُوا الرَّسُولَ وَ أُولِي الْأَمْرِ مِنْكُمْ) (النساء/ 59). و أمّا إذا كان فقيهاً جامعاً للشرائط، فدليل الحكمين هو وجوب نفاذ حكمه و عموم ولايته بالنسبة إلى هذه الموارد. ثمّ إنّ الفرد المعيّن بالامتناع عن الإجابة يفقد شرط القضاء و هو العدالة و لكن لا يسقط الحكم لتمكّنه من تحصيل الشرط (العدالة) بالتوبة كما لا يخفى.

ج: إذا انحصر العلم بالقضاء في واحد و لم يعلم به الإمام لو صحّ الفرض في الإمام المعصوم أو الحاكم الإسلامي، يجب على الواجد، إعلام الإمام نفسه و لكن إثباته بالموازين مشكل، لعدم وجوب القضاء عليه، إلّا بالنصب و المفروض أنّه غير منصوب، فكيف تجب مقدّمته أعني: التعريف بنفسه عند الإمام و لا محيص عن القول بوجود العلم بالملاك و إن لم يكن هناك علم بالخطاب، كما إذا غرق ابن المولى في الماء و كان المولى غافلًا و العبد ملتفتاً إليه فيكفي في الذم و العقاب العلم بالملاك، و قد صحح الأُصوليون موارد عن هذا الطريق منها: الإتيان بالمهمّ مع وجود الأهم بناء على بطلان الترتّب و عدم الأمر بالمهم كما هو واضح.

د: تلك الصورة و لكن تعدّد القابل و القائم بمهمّة القضاء، فيجب على الكل الإعلام كفاية، و يسقط بإعلام واحد منهم شأن كل واجب كفائي.

ه:

إذا تعدّد القابلون و طلب الإمام واحداً منهم لا على التعيين تجب التلبية على الكل، و تسقط بتلبية واحد منهم و إلّا أثم الجميع.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 140

إلى غير ذلك من الصور المذكورة في المسالك فلاحظ.

الأمور بيد قضاة الجور، فهل لغير الأفضل تصدّي القضاء في زمان الغيبة أو لا؟ و بعبارة أخرى: هل يجوز للعامي الرجوع إلى غير الأفضل حسب الأدلّة الاجتهاديّة أولا؟

د: إذا قامت دولة اسلامية في عصر الغيبة يرأسها فقيه جامع للشرائط، فهل يتعيّن عليه نصب الأفضل مع وجود الفاضل، أو يتخير؟ و هذا هو الصالح للبحث عنه في المقام و إن كانت كلمات الأصحاب غير واضحة.

باللسان صاحب العشيرة الذي يهاب منه فلا يتأمر على ضدّه، و بالجملة المرجّحات التي توجب اختيار الورع على الأورع، التي بها يدفع قبح الترجيح المذكور، كثيرة فلا تصل النوبة إلى ترجيح الأورع على الورع ترجيحاً واجباً لحفظ القاعدة العقلية.

المعروف فقد جاء فيه: «ثمّ اخْتَرْ لِلْحُكْمِ بَيْنَ النّاسِ أفْضَلَ رَعِيَّتِكَ في نَفْسِكَ، مِمّن لا تَضِيقُ بِهِ الامُورُ، و لا تُمَحِّكُهُ الخُصُومُ، و لا يَتَمادى في الزَّلَّةِ، و لا يَحْصَرُ مِنَ الفَيْ ءِ إلَى الحَقِّ إذا عَرَفَهُ، و لا تُشْرِفُ نَفْسُهُ على طَمَع، و لا يَكْتَفي بِأدْنى فَهْم دُونَ أقْصاهُ، وَ أَوْقَفَهُمْ في الشُّبَهاتِ، وَ آخَذَهُمْ بِالحُجَجِ، وَ أَقَلَّهُمْ تَبَرُّماً بِمُراجَعَةِ الخَصْمِ، وَ أَصْبَرَهُمْ عَلى تَكَشُّفِ الأُمُورِ، وَ أَصْرَمَهُمْ عِنْدَ اتِّضاحِ الْحُكْمِ، مِمَّنْ لا يَزْدَهيهِ إطْراءٌ، و لا يَسْتَمِيلُهُ إغْراءٌ، و أولئِكَ قَلِيلٌ». «1»

يلاحظ عليه: أنّ ما ورد فيه بين ما تجب رعايته و بين ما لا تجب للإجماع على عدم اشتراطه كأوقفهم في الشبهات و آخذهم بالحجج، فلا يمكن الاستدلال به

______________________________

(1) نهج البلاغة، قسم الرسائل، رقم 53.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 144

على الوجوب.

4- ادعاء الإجماع على لزوم الترجيح نسب إلى المرتضى في الذريعة و المحقق الثاني في حواشيه على كتاب الجهاد من الشرائع.

قال المرتضى: و إن كان بعضهم عنده أعلم من بعض أو أورع و أدين فقد اختلفوا: فمنهم من جعله مخيّراً، و منهم من أوجب أن يستفتى المقدَّم في العلم و الدين، و هو أولى لأنّ التفقه هاهنا أقرب و أوكد. و الأُصول كلها بذلك شاهدة. «1»

و ليس في كلامه دعوى الإجماع و الاتّفاق سوى قوله في الذيل: «الأُصول كلّها بذلك شاهدة» و لذلك صحّت تسميته إجماعاً فإنّما هو إجماع استنباطي من الاتّفاق على الأُصول، التي مورد البحث من صغرياتها. أضف إليه انّ كلامه راجع إلى باب الاستفتاء لا القضاء.

و أمّا المحقّق الثاني فليس في تعليقته على قواعد العلامة المعروف بجامع المقاصد دعوى الإجماع بل لم يذكر

هذا الشرط لا في متن القواعد و لا في تعليقته و قد ذكر العلّامة صفات المفتي بالنحو التالي: الإيمان و العدالة و معرفة الأحكام بالدليل، و القدرة على استنباط المتجدّدات من الفروع من أُصولها. و ليس في تعليقته سوى توضيح قوله: «و معرفة الأحكام بالدليل» «2» و أمّا تعليقته على الشرائع فلم تحضرني حتى أُلاحظها.

استدل القائل بعدم الوجوب ببعض الوجوه أولاها جريان السيرة عليه، فقد نصب النبي الأكرم معاذاً للقضاء مع وجود عليّ عليه السلام و هو أقضى الأُمة إلّا أن يقال بلزوم الترافع إلى الأعلم إذا كانا في بلد واحد لا في بلدين و قد كان علي في المدينة، و نصب معاذاً للقضاء في اليمن و مع ذلك كلّه لا يمكن إنكار جريان السيرة على الرجوع إلى المجتهدين العظام في كل بلد، من دون أن يفرق بين الأعلم و العالم، و قد نصب الإمام الصادق أصحابه للقضاء حسب المقبولة. و فيهم زرارة و محمّد بن مسلم و غيرهم. مع أنّ الأولين من أفقه أصحابه عليه السلام.

إلى هنا تبيّن موقف الأصحاب في المسألة و لنا في المقام تفصيل نأتي به.

______________________________

(1) المرتضى: الذريعة 2/ 801.

(2) المحقّق الكركي: جامع المقاصد 3/ 490.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 145

نكل و قلنا بالقضاء به، يُقضى عليه، و إلّا يردّ اليمين على المدّعي، و هذه سنّة متّبعة في فصل الخصومات في الشبهات الموضوعية، و الأفضل و الفاضل في مقابلها سواء و ليس لكون أحدهما أقوى نظراً و أحسن استنباطاً تأثير في إصابة الواقع فعندئذ يسقط دليل القائل بلزوم الترجيح بكون الظنّ الحاصل من رأي الأفضل أقوى من غيره نعم لو علم الاختلاف بين الفاضل و المفضول و كان منشأ الاختلاف ناشئاً من اختلاف النظر كان للترجيح وجه و لكنّه قليل كالاختلاف بالقضاء بالنكول و عدمه و بالجملة: كلّ مورد لا يكون للاجتهاد فيه مدخل، يسقط الترجيح و يكفي كون القاضي مجتهداً و أمّا المقبولة الدالّة على الترجيح بالأفقهية فلا صلة لها بالمقام لأنّ موردها هو الشبهة الحكمية كما سيأتي.

و أمّا إذا كان مورده هو الشبهة الحكمية فلمّا كان القضاء فيها مسبوقاً بالإفتاء فيها. و لولاه لما كان للقضاء أساس، فلو لم يعلم الاختلاف بين رأيهما فيها، جاز الرجوع إلى كلّ واحد، حسب ما عرفت في باب الاجتهاد و التقليد من جواز الرجوع إلى الأفضل و الفاضل ما لم يعلم الخلاف بين رأيهما، و أمّا إذا علم الاختلاف و كان

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 146

الاختلاف في مورد القضاء ناشئاً من الاختلاف في استنباط الحكم الشرعي ككون الحبوة للولد الأكبر أو لجميع الورثة ففي مثله لمّا كان فتوى الأفضل حجّة قطعاً، يكون قضاؤه مثل فتواه و أمّا الفاضل فلمّا كان رأيه في المسألة مشكوك الحجّية يتسرّب الشكّ إلى قضائه أيضاً فلا يجوز الرجوع إليه ما دام الحال كذلك.

و يؤيّد ذلك، أنّ الإمام أمر بالأخذ بالمرجّح عند ظهور الاختلاف في مورد

الشكّ في الشبهة الحكمية حيث قال الراوي: «فإن كان كل واحد اختار رجلًا من أصحابنا فرضيا أن يكونا الناظرين في حقّهما و اختلفا فيما حكما و كلاهما اختلفا في حديثكم فقال: الحكم ما حكم به أعدلهما و أفقههما و أصدقهما في الحديث و أورعهما». «1» فإذا كان مبدأ الاختلاف هو الاختلاف في الحديث، يكون المورد من قبيل الشبهة الحكمية. هذا هو المختار و هو متين و قد حكاه المحقّق الآشتياني عن شيخه العلّامة الأنصاري قدّس سرّهما. «2»

ثمّ إنّ كون مصدر القضاء في الشبهات الحكمية مسبوقاً بالإفتاء و أنّ القاضي يفتي ثمّ يقضي به ربّما يفيد في المستقبل كنفوذ رأي القاضي في حقّ المجتهد الآخر و مقلّديه و عدمه إذا كانا مخالفين في تشخيص الحكم الشرعي. فانتظر.

زمان الغيبة مع كون مفاتيح القضاء بيد الجائر، و كان في خارج دائرة القضاء الرسمية، رجال صالحون للقضاء لا صلة لهم به ففي هذين الطرفين كل مجتهد قاض مأذون، غير محتاج إلى النصب فالنائب إذا كان مجتهداً، فهو مثل المستنيب و ليس فرعاً له، و إن كان مقلّداً فلا يصلح للقضاء حتى بالوكالة، كما مرّ.

نعم يجوز أخذ النائب في مقدّمات القضاء و تدوين الأقارير و جمع القرائن و الشواهد ممّا يسهِّل الأمر على القاضي و ليس ممنوعاً كما يأتي التصريح به.

و هنا أمر آخر، و هو إذا ولّاه الإمام أو من بيده زمام الأمر في الدولة الإسلامية و صار ذا ولاية، كالجدّ و الأب، فلا يتوقّف استخلافه على وجود أمارة تدلّ على الإذن فيه، لأنّ المفروض أنّه صاحب ولاية على القضاء يعمل كيف شاء نعم يتوقّف استخلافه على أمر آخر، و هو إحراز أنّ القضاء قابل للنيابة أولا، أو قابل للوكالة أو لا، و قد عرفت الكلام فيهما فيما سبق فلا نعيد.

بيان حكمهما عند البحث في المكاسب المحرّمة لكن نعيد إليهما في المستقبل فيقع الكلام في مقامين:

لم يتعيّن. فإن لم يتعيّن عليه، لا يخل من أحد أمرين: إمّا أن تكون له كفاية أو لا كفاية فإن لم يكن له كفاية جاز له أخذ الرزق و إن كانت له كفاية فالمستحب أن لا يأخذ فإن أخذ جاز. و لم يحرم عليه بل كان مباحاً، و جواز إعطاء الرزق للقضاء إجماع، و لأنّ بيت المال للمصالح و هذا منها بل أكثرها حاجة إليه. لما فيه من قطع الخصومات و استبقاء الحقوق و نصرة المظلوم و مع الظالم.

و إذا تعيّن عليه، فقد فصّل بين من له كفاية و من ليس له، فيحرم في الأوّل لأنّه يؤدي فرضاً تعيّن عليه، و من أدّى فرضا لم يحلّ له أخذ الرزق عليه مع الاستغناء عنه دون الثاني لأنّ عليه فرض النفقة على عياله و فرضاً آخر و هو القضاء و إذا أخذ الرزق جمع بين الفرضين. «2»

4- و قال المحقّق: إذا ولِّي من لا يتعيّن عليه القضاء، فإن كان له كفاية من ماله، فالأفضل أن لا يطلب الرزق من بيت المال و لو طلب جاز لأنّه من المصالح، و إن تعيّن للقضاء و لم يكن له كفاية، جاز له أخذ الرزق و إن كان له كفاية، قيل: لا يجوز له أخذ الرزق لأنّه يؤدي فرضاً. «3»

5- و قال العلامة في القواعد: و إذا ولي من لا يتعيّن عليه فالأفضل ترك الرزق له من بيت المال إن كان ذا كفاية و يسوغ له لأنّه من المصالح، و كذا يجوز له إذا تعيّن و لم يكن ذا كفاية، و لو كان ذا كفاية لم يجز له لأنّه يؤدي واجباً.

6- و قال السيّد العاملي في تعليقته على عبارة القواعد في

المقام أعني: «لم يجز

______________________________

(1) الطوسي: الخلاف، كتاب القضاء، المسألة 31.

(2) الطوسي: المبسوط ج 8، 8584.

(3) المحقق: الشرائع 4/ 69.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 150

لأنّه يؤدي واجباً»: هذا هو الحق إذا كان وجوبه ذاتياً لا توصلياً لأنّه لا أُجرة على الواجب كذلك إجماعاً في باب المكاسب و ذهب الشيخ و شيخه المفيد إلى الجواز لأنّه من المصالح المهمّة قالا: و نمنع أن لا أُجرة على الواجب مطلقاً و إلّا لم يوجر المجاهدون، قلت: الأصل عدم الجواز خرج عنه جواز الاستئجار للجهاد بالإجماع عند الشيعة. «1»

6- و قال ابن قدامة: و يجوز للقاضي أخذ الرزق و رخص فيه شريح و ابن سيرين و الشافعي و أكثر أهل العلم.

و روي عن عمر أنّه استعمل زيد بن ثابت على القضاء و فرض له رزقاً و رزق شريحاً في كل شهر مائة درهم و بعث إلى الكوفة عمّاراً و عثمان بن حنيف و ابن مسعود و رزقهم كل يوم شاة نصفها لعمار و نصفها لابن مسعود و عثمان و كان ابن مسعود قاضيهم و معلّمهم، و كتب إلى معاذ بن جبل و أبي عبيدة حين بعثهما إلى الشام أن انظرا رجالًا من صالحي من قبلكم فاستعملوهم على القضاء و أوسعوا عليهم و ارزقوهم و اكفوهم من مال الله.

و قال أبو الخطاب: يجوز له أخذ الرزق مع الحاجة فأمّا مع عدمها فعلى وجهين. و قال أحمد: ما يعجبني أن يأخذ على القضاء أجراً و إن كان فبقدر شغله مثل والي اليتيم. و كان ابن مسعود و الحسن يكرهان الأجر على القضاء و كان مسروق و عبد الرحمن بن القاسم بن عبد الرحمن لا يأخذان

عليه أجراً و قالا: لا نأخذ أجراً على أن نعدل بين اثنين.

و قال أصحاب الشافعي: إن لم يكن متعيّناً جاز له أخذ الرزق عليه و إن تعيّن لم يجز إلّا مع الحاجة، و الصحيح جواز أخذ الرزق عليه بكل حال لأنّ أبا بكر لمّا ولي الخلافة فرضوا له الرزق كل يوم درهمين و لما ذكرناه من أنّ عمر رزق زيداً و شريحاً و ابن مسعود و أمر بفرض الرزق لمن تولى من القضاة و لأنّ بالناس حاجة إليه

______________________________

(1) العاملي: مفتاح الكرامة 10/ 14.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 151

و لو لم يجز فرض الرزق لتعطّل و ضاعت الحقوق، فأمّا الاستئجار عليه فلا يجوز قال عمر: لا ينبغي لقاضي المسلمين أن يأخذ على القضاء أجراً و هذا مذهب الشافعي و لا نعلم فيه خلافاً و ذلك لأنّه قربة يختصّ فاعله أن يكون في أهل القربة فأشبه الصلاة و لأنّه لا يعمله الإنسان عن غيره و إنّما يقع عن نفسه فأشبه الصلاة و لأنّه عمل غير معلوم فإن لم يكن للقاضي رزق فقال للخصمين: لا أقضي بينكما حتى تجعلا لي رزقاً عليه جاز و يحتمل أن لا يجوز. انتهى. «1»

هذه هي كلمات الفقهاء و هي تعرب عن اختلافهم إلى أقوال ثلاثة و المختار عندنا جواز الارتزاق من بيت المال مطلقاً و المقصود من بيت المال هو البيت الذي يجمع فيه ما يصرف في مصالح الإسلام و المسلمين و ليس له مصرف خاص كالأنفال و الجزية، و الخراج و المقاسمة، و المال الموصى مصرفه في مصارف البرّ و القسم الخاص من الزكاة الذي يصرف في سبيل الله.

و أمّا الزكاة و سهم السادات

من الخمس و المظالم و اللقطة ممّا لها مصارف خاصة فلا يطلق عليه بيت المال، و القاضي يرتزق من الأوّل دون الثاني و الحقّ الجواز مطلقاً بوجهين:

الأوّل: جريان السيرة بين المسلمين حيث إنّ القضاة كانوا يرتزقون من بيت المال، و قد عرفت كلام ابن قدامة في ارتزاق عدّة في زمن الخلفاء من بيت المال، و عليها سار الإمام علي عليه السلام في عهد خلافته، و كان شريح يرتزق من بيت المال و يأخذ في كل شهر شيئاً قليلًا و لمّا بلغ عليّاً أنّه ابتاع داراً بثمانين ديناراً، استدعاه و قال له: بلغني أنّك ابتعت داراً بثمانين ديناراً و كتبت لها كتاباً، و اشهدت فيه شهوداً ... ثمّ لامه و ذمّه. «2» و ما هذا إلّا لأنّ الإمام رأى أنّه ابتاع داراً فوق ما يرتزقه من الإمام فصار مظنّة دفع الثمن من حرام و حلال. و روي أنّ عليّاً ولّى شريحاً و

______________________________

(1) ابن قدامة: المغني 10/ 124.

(2) نهج البلاغة: قسم الرسائل، برقم 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 152

جعل له في كلّ سنة خمسمائة درهم (كل شهر قرابة 41 ديناراً و نصف) و كان عمر قبله جعل له كلّ شهر مائة «1» درهم.

و الحاصل أنّ القضاة كانوا يرتزقون من بيت المال، من دون سؤال عن وجود الكفاية لهم و عدمه، أو فحص عن كون القضاء متعيّناً عليه و عدمه و هذه السيرة المستمرّة إلى يومنا هذا، تشهد على الجواز و لو كان هنا ذم في بعض الروايات، فإنّما هو لأجل كونهم قضاة الجور و أعوان الظلمة، و أين هو من قضاة العدل. كما سيوافيك؟

الثاني: ما دلّ عليه من الروايات و

نذكر ما يلي:

1- مرسلة حمّاد بن عيسى عن العبد الصالح في حديث طويل في الخمس و الأنفال و الغنائم قال: «و الأرضون التي أخذت عنوة فهي موقوفة متروكة في يد من يعمرها و يحييها ثمّ ذكر الزكاة و حصّة العمال إلى أن قال: و يؤخذ الباقي فيكون بعد ذلك أرزاق أعوانه على دين الله، و في مصلحة ما ينوبه من تقوية الإسلام، و تقوية الدين في وجوه الجهاد و غير ذلك ممّا فيه مصلحة العامة.

قال الشيخ الحرّ العاملي: يظهر منه جواز الرزق للقاضي من بيت المال «2»، لأنّ القضاء من أوضح مصاديق ما فيه مصلحة العامة.

2- ما كتبه الإمام إلى عامله في مصر: «و اعلم أنّ الرعيّة طبقات: منها جنود الله، و منها كُتّاب العامّة و الخاصّة، و منها قضاة العدل إلى أن قال: و كل قد سمّى الله له سهمه و وضعه على حدّه و فريضته، ثمّ قال: و لكلّ على الوالي حقّ بقدر ما يصلحه، ثمّ قال: و اختر للحكم بين الناس أفضل رعيّتك و قال بعد ذكر صفات القاضي: و أكثِر تعاهد قضائه، و أفسح له في البذل ما يزيح علّته و تقلّ معه

______________________________

(1) ابن إدريس: السرائر: 2/ 178.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 8 من أبواب آداب القاضي، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 153

حاجته إلى الناس» «1» و لم يكن في يد عامل الإمام ما يصرف في هذا المورد، سوى بيت المال.

3- روى في الدعائم عن علي عليه السلام أنّه قال: «لا بدّ من إمارة و رزق للأمير. و لا بدّ من عريف و رزق للعريف، و لا بدّ من حاسب و رزق للحاسب

و لا بدّ من قاض و رزق للقاضي و كره أن يكون رزق القاضي على الناس الذي يقضي لهم. «2»

ترى فيه الإطلاق من دون تقييد بما في كلام الأعلام من كونه كفائياً، أو عينياً؛ مع الحاجة، أو مع عدمها. و لم نقف على مورد، سئل الإمام القاضي المنصوب عن وجود كفاية له و عدمه، أو فصل بين الكفائي و العيني.

الأُجرة على الواجب؟ فيدفع بأنّه فرق بين الأُجرة و الارتزاق، فإنّ عمل القاضي في الثاني تبرعي، غير انّ قيامه بهذا العمل التبرعي رهن سدّ عيلته، بدفع شي ء من بيت المال حتى يقيم صلبه، و يدفع عادية الفقر الكاسر مضافاً إلى ما سيوافيك تحليله في المقام الثاني و ما احتمل في الجواهر من اختصاص بيت المال بذوي الحاجات «1» غير تام لأنّه يصحّ في بعضه كالزكاة و الصدقات دون غيرهما.

أنّ وجوب القضاء هل يصلح أن يكون مانعاً من صحّة الإجارة أو لا؟ فنقول:

محلّه.

3- أن يكون العمل حقّاً للغير فلو كان كذلك كانت الأُجرة سحتاً و لأجل

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 156

ذلك تحرم الأُجرة في مقابل كفن المسلم و دفنه و الصلاة عليه فإنّ ظاهر الأدلّة كونها من حقوق الميّت على المسلم الحيّ فأخذ الأُجرة فيه كأخذ الأُجرة على عمل مستحقّ لآخر كما إذا نذر أن يبني مسجد لله، فلا يجوز له أخذ الأُجرة في مقابل العمل.

هذه هي الموانع الثلاثة عن صحّة الإجارة و أخذ الأُجرة و يمكن إرجاع الثاني إلى الأوّل، لأنّ الموجر لا ينتفع بعمل الأجير إذا كان المورد أمراً عبادياً قربيّاً، إذ تشترط في صحّته نيّة القربة غير الجامعة مع أخذ الأُجرة. و أمّا إرجاع الثالث إلى الثاني، كما عليه المحقّق الرشتي «1» فلا، لأنّ المفروض أنّ الميت أو وليّه ينتفع بعمل الأجير بدفن الميّت أو الصلاة عليه.

و أمّا المقام فليس القضاء ممّا لا ينتفع به أهل البلد أو المتحاكمان، بل هو قوام الحياة و المجتمع، و ليس عملًا عبادياً حتى لا يجتمع مع أخذ الأُجرة و ليس من حقوق الغير، و إلّا أصبح جميع الخدمات من هذا القبيل إذ أيّ فرق بين قضاء القاضي و مراقبة الحارس و مرابطة المجاهد في الحدود، و طبابة الطبيب حيث لا تخطر ببال أحد، حرمة أخذ الأُجرة على تلك الخدمات بل الجواز فيها بمكان من الوضوح إذ تحريم أخذ الأُجرة فيها يوجب اختلال النظام و تسرّب الفوضى إلى المجتمع.

و كونه واجباً لا يمنع عن الإيجار ما لم يكن حقّاً للغير أو لم تكن الأدلّة ظاهرة في كونه عملًا تبرعيّاً فإنّ الواجب على قسمين: واجب بقيد جواز أخذ الأُجرة، كما هو الحال

في الخدمات و الصناعات من غير فرق بين الكفائي و العيني و كون العامل فقيراً أو غنياً، فلا يمنع وجوب العمل فيها عن عقد الإيجار، و واجب بقيد كونه تبرعيّاً أو متعلّقاً لحقّ الغير. فمجرّد الوجوب لا يكشف عن كونه عملًا تبرعياً مستحقاً للغير، كما أنّ جواز الإجبار، لا يكشف عنه، فإنّ مناط الإجبار، كون العمل

______________________________

(1) القضاء: 87.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 157

معروفاً لا كونه حقّاً للغير فيأمره بالإتيان به لتلك الغاية.

إنّ من زعم أنّ الوجوب مطلقاً مانع من أخذ الأُجرة، من دون تفريق بين كونه حقّاً للغير و عدمه لما واجه الصناعات و الخدمات حيث إنّها واجبة مع جواز أخذ الأُجرة، حاول تصحيح أخذ الأُجرة بوجوه زائفة موجودة في المكاسب المحرّمة للشيخ الأنصاري و نقلها السيد الطباطبائي في المقام «1» و الحقّ أن يقال: إنّ الوجوب بما هو هو غير مانع عن الإيجار و أخذ الأُجرة، و المانع كونه حقّاً للغير و ليس القضاء كذلك.

و على ضوء ذلك يجوز جعله على المتحاكمين بالتشريك بينهما كما يجوز جعله على المدّعي، أو على المحكوم عليه فيتّبع على كيفية الاتفاق.

قال الشهيد في المسالك: ثمّ على تقدير جوازه بوجه ففي جواز تخصيص أحدهما به أو جعله على المدّعي أو التشريك بينهما أوجه، من الشكّ في أنّها تابع للعمل أو للمنفعة الحاصلة، فعلى الأوّل هو عليهما و على الثاني يجب على المحكوم له أو على المدّعي. «2»

أقول: الظاهر أنّه لو رفع المتحاكمان الشكوى إليه فالأُجرة عليهما، و إن رفع المدّعي فهو عليه، إلّا أن يكون هنا اتّفاق آخر.

ثمّ إنّ المحقق أجاز للمؤذّن و القاسم و كاتب القاضي و المترجم و صاحب الديوان

و والي بيت المال أن يأخذوا الرزق من بيت المال المعدّ للمصالح و كذا من يكيل للناس و يزن و من يعلم القرآن و الآداب. «3» من غير تفصيل بين كون العمل واجباً كفائياً أو عينياً أو كونهم من ذوي الكفايات أو من ذوي الحاجات. و لكنّه قدّس سرَّه استشكل في القاضي فيما إذا كان متعيّناً عليه و كان غنيّاً و الفرق عجيب.

______________________________

(1) السيد الطباطبائي: ملحقات العروة 2/ 20، المسألة 17.

(2) المسالك 2/ 393.

(3) نجم الدين: الشرائع: 4/ 69.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 158

نعم لو رفع المدّعي الشكوى إلى المجتهد و كان فقيراً، بذل الحاكم نفقة القضاء من بيت المال لئلا يتضرّر المسلم و لو تعذّر التوصل إليه، فيجب على القاضي القيام به على الأحوط، من باب صيانة حقّ المؤمن كنفسه.

إقرار الإمام أو من نصبه بها، فلحجّية إقرار كل فيما يرجع إليه و يملكه و قد ثبت في محلّه أنّ «من ملك شيئاً ملك الإقرار به».

و أمّا حكم الحاكم فالمقصود، هو حكم الحاكم في البلد أو القاضي غير

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 12، الباب 4 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 4.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 159

المعزول على كون شخص منصوباً للقضاء، و حجّيته موقوف على حجيّة حكم الحاكم في الموضوعات الخارجة عن حريم المرافعات و هو بعدُ غير ثابت لأنّ مقتضى الأدلّة حجّية رأيه في الأحكام و المرافعات، و أمّا حجيّة رأيه في الموضوعات التي لم ينسدّ باب العلم فيها فلا، لإمكان التوصل إليها بالطرق المقرّرة الشرعية.

نعم يمكن أن يقال: إنّ هناك موضوعات، لو لم نقل بحجّية حكم الحاكم فيها، لزم طرح الحكم المجعول لها و ذلك كالهلال مثلًا إذا كان حكم الحاكم حجّة في ثبوت الهلال تكون الدواعي مصروفة إلى إعلامه بالرؤية، فإذا استفاض يقطع بصحّته فيحكم برؤية الهلال بخلاف ما إذا قلنا بعدم حجّية حكمه فلا يكون هنا داع إلى الإعلام فيلزم ترك الحكم المجعول لها. و مثلها المقام إذ مقتضى طبع الحال أن يطّلع حاكم البلد، على القاضي المنصوب لوجود مراسلات بينه و بين الحاكم الأعلى، بخلاف سائر الناس، فلو ألغينا حكمه، لزم طرح الآثار المترتّبة على القاضي المنصوب.

أمّا السادس، أعني: الاستفاضة، فبما أنّها لم ترد في لسان الدليل، فلا ملزم للغور في تبيين مفهومها و البحث عن ثبوت الولاية بالشياع و عدمه، خال عن الفائدة في الظروف الحاضرة لأنّ ثبوتها من أسهل الأُمور فيها فاللازم البحث عن أدلّة حجيّة الشياع في الموضوعات من غير تقيّد

بالمقام، و لما للبحث من فوائد فقهية: فنقول

نقله الشيخ من «ظاهر الحال» مكان «ظاهر الحكم» يكون المراد حال الناس أي تلقّيهم هذه الأُمور صحيحاً. فيكون مفادهما واحداً، و الفقرة دليلًا على حجّية الشياع و حكم الناس فيها و الله سبحانه لأجل التسهيل على العباد جعل حكم الناس فيها حجّة على السائرين، فإذا

______________________________

(1) الصدوق: الفقيه، ج 3، ص 9، برقم 29.

(2) الصدوق: الخصال، باب الخمسة، الحديث 88.

(3) الطوسي: التهذيب، ج 6، ص 288، برقم 798.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 161

أشار الناس إلى واحد، بأنّه وال، و إلى آخر بأنّه زوج و إلى ثالث بأنّه وارث فلان، و إلى لحم بأنّه مذكّى، يقبل قولهم و يؤخذ به و لا يجب التجسّس. و هذا هو الذي فهمه المستدل بالرواية، على حجّية الشياع.

لكن هذا المعنى لا يلائم الموضوع الخامس (الشهادة) إذ لو أُريد منه أيضاً ذاك، كان على الإمام أن يقول: «و العدالة» أي إذا اشتهر بين الناس أنّ رجلًا عادل يقبل حكم الناس في حقّه. لا أنّه إذا اشتهر بين الناس بالشهادة تقبل شهادته إذ ليس له معنى معقول و قد نقل المحقق الآشتياني وجهاً له وصفه بالركاكة، فلاحظ «1».

إلّا أن يقال: الشهادة مصحف العدالة أو هو من قبيل ذكر المسبّب و إرادة السبب أي إذا قبل الناس شهادة رجل فعلى الشاكّ قبولها، لأنّه يكشف عن كونه عادلًا، فحكم الناس في الأربعة الأُول، يثبت نفسها و في الخامس يثبت منشأها و مستندها.

ب: أن يراد من ظاهر الحكم، حسن ظاهر الأفراد و المقصود أنّ حسن الظاهر حجّة في الموارد الخمسة، و عليه يكون المراد من ظاهر الحال في نقل الشيخ هو ذاك فإذا ادّعى الولاية، أو الزوجيّة أو الوراثة

أو الذبح أو الشهادة و كانوا في الظاهر مأمونين يقبل أقوالهم و لا يتفحّص عن مستند أقوالهم و هذا المعنى يلائم الموارد الخمسة و يؤيّده الفقرة التالية.

3- «فإن كان ظاهره مأموناً جازت شهادته و لا يسأل عن باطنه» و إنّما خصّ الشاهدَ، بحسن الظاهر، مع كونه شرطاً في الجميع لأجل وجود السؤال في حقّه حيث قال: «أن يقضي بقول البيّنة إذا لم يعرفهم من غير مسألة» و عندئذ يكون الحديث أجنبياً عن الدلالة على حجيّة الشياع بل كان دليلًا على حجّية قول المدّعي في هذه الأمور بالشرط المذكور و لا دليل على اختصاص الولاية بالقضاء بل

______________________________

(1) الآشتياني: القضاء: 45

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 162

يعمّ الولاية في التصرّف كالمتصرّف في مال الغير.

لا يخلف عليك، و قد بلغك أنّه يشرب الخمر فائتمنته».

فقال إسماعيل: يا أبه انّي لم أره يشرب الخمر إنّما سمعت الناس يقولون. فقال: «يا بني إنّ الله عزّ و جلّ يقول في كتابه: (يُؤْمِنُ بِاللّٰهِ وَ يُؤْمِنُ لِلْمُؤْمِنِينَ) «1» يقول: يصدّق اللّه و يصدّق للمؤمنين فإذا شهد عندك المؤمنون فصدّقهم، و لا تأتمن شارب الخمر انّ اللّه عزّ و جلّ يقول في كتابه: (وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ) «2» فأيّ سفيه أسفه من شارب الخمر؟ إنّ شارب الخمر لا يُزوّج إذا خطب، و لا يُشفّع إذا شفع، و لا يؤتمن على أمانة، فمن ائتمنه على أمانة فاستهلكها لم يكن للذي ائتمنه على اللّه أن يأجره و لا يُخلف عليه» «3».

قال صاحب الجواهر: بعد نقل الرواية إذ هو كما ترى كالصريح في اعتبار الشياع الذي أعلى أفراده هو قول الناس و شهادة المؤمنين و نحوهما مما مذكور فيه و به أدرجه فيما دلّ على النهي عن ائتمان شارب الخمر. «4»

______________________________

(1) التوبة: 61.

(2) النساء/ 5.

(3) الوسائل: الجزء 13، الباب 6 من أبواب أحكام الوديعة، الحديث 1.

(4) الجواهر: 40/ 57.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 163

و بذلك يعلم عدم تمامية ما ذكره المحقق العراقي في ردّ الاستدلال بالحديث إنّ ظاهر الحديث هو أنّ الإمام عليه السلام يعلّم ولده آداب المعاشرة حيث ينبغي أن يسلك في مثل هذه الموارد طريق الاحتياط و أن يصدّق الناس في الظاهر تصديقاً صورياً. «1»

يلاحظ عليه: أنّ لسان الرواية لسان الإحراز و الحجّية حيث يقول: «و لا تأتمن شارب الخمر إنّ الله عزّ و جلّ يقول في كتابه: (وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ) و أيّ سفيه أسفه من شارب

الخمر» نعم لا يلزم من حجّية الشياع كونه حجّة في جميع الموارد فلا يُحدّ الإنسان و إن شاع أنّه سارق أو زان إذ لإجراء الحدّ شروط خاصة.

و مع ذلك كلّه فالإذعان بما ذكر مشكل جدّاً، إذ من المحتمل أن يكون المراد من التصديق الحذر و الاحتياط لا ترتيب الآثار الشرعية. و يؤيده ما في كلام الإمام الكاظم لمحمد بن الفضيل أيضاً: يا محمّد كذّب سمعك و بصرك عن أخيك المؤمن و لو شهد عندك خمسون قسامة و قال لك قولًا فصدّقه و كذّبهم. «2»

فإنّ تكذيب خمسين قسامة، تكذيب لبيّنة شرعيّة، و لو كان المراد هو التكذيب الجدّي، لحفظ قول مؤمن واحد يلزم ترجيح المرجوح على الراجح و هو أقبح من الترجيح بلا مرجح. و هذا يعرب عن كون تصديق المؤمنين و تكذيبهم، ليس بالمعنى الحقيقي بل الغاية هو الدعوة إلى الحذر و الاحتياط، فمقتضى الاحتياط في مورد الاتّهام بشرب الخمر هو عدم الائتمان، كما أنّ مقتضاه في المورد الثاني، عدم ترتّب الأثر في حقّ الأخ عند تكذيبه.

المدّعي (الرجل) إن زعم أنّه أحدث فيه شيئاً فليأت عليه البيّنة». «1»

و ظاهر الحديث أنّ الاعتداد بشهادة من بين لابتين لأجل إفادته العلم و اليقين، فإنّ المتاع قد نقل على رءوس الأشهاد من بيت المرأة إلى بيت الزوج، فكيف يصحّ للزوج أن يدّعي أنّه له. فلا صلة له بالشياع بما هو هو.

7، الباب 11 من أبواب شهر رمضان، الحديث 14.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 166

شرعيّاً.

و في ما أفاد الاطمئنان لا يصلح دليلًا للحكم في المرافعات و الحدود، لأنّ الاعتبار في المرافعات بالبيّنة، و في غيرها كالحدود بما ورد فيها من الخصوصيات.

إصداره.

6- تلك الصورة و يكون الاعتبار للرأي الحائز لأكثر الآراء.

7- تلك الصورة و يكون الاعتبار للرأي الحائز لنصاب خاصّ من الآراء لا مطلق الأكثرية كأربعة أخماس من خمسة آراء.

هذه هي الصور المتصوّرة في المقام و ليس في كلمات القوم أثر من السادس و السابع، مع كونهما رائجين بين العقلاء و المجامع القضائية العالمية.

فندرّس أحكام الصور، أمّا الثلاثة الأول فلا شبهة في صحّتها، إنّما الكلام في أحكام الصور الباقية و إليك دراستها:

«1»

أقول: ما ذكره العلمان هو الحقّ إذ المدّعي له حقّ إقامة الدعوى، في تمام المحاكم الشرعية دون محكمة خاصّة، و من له هذا الشأن، يكون التعيين بيده.

غير أنّ السيّد الطباطبائي لم يرتض ذلك و قال ردّاً على المستند: إنّ كون الحقّ له غير معلوم، و إن أُريد حقّ الدعوى له حيث إنّ له أن يدّعي و له أن يترك، ففيه أنّ مجرد هذا لا يوجب تقديم مختاره إذ بعد الدعوى يكون للآخر أيضاً حقّ الجواب مع أنّه يمكن أن يسبق المدّعى عليه بعد الدعوى إلى حاكم و يطلب منه تخليصه من دعوى المدّعي فمقتضى القاعدة مع عدم أعلمية أحد الحاكمين هو القرعة إلّا إذا ثبت الإجماع على تقديم مختار المدّعي. «2»

الرشيدة نفسها من رجل، و زوّجها أبوها من آخر فتنازع الرجل في زوجيّتها أو تنازع الولد الأكبر مع سائر الورثة في كون الحبوة مجّانية أو بعوض الإرث أو تنازع اثنان فيما في يد ثالث أو فيما لا يد لأحد عليه، فمع اختيار كلّ من المتنازعين حاكماً للترافع و إصرارهما على ذلك يكون المرجع هو القرعة.

أقول: ما ذكره من أنّ المرجع هو القرعة إنّما يتمّ فيما إذا كان من قبيل الشبهات الموضوعية كما لو تنازعا في مال في يد ثالث و أمّا إذا كانت الشبهة موضوعية كما في مثال التزويج و الحبوة، فالمرجع هو القاضي الأعلم في البلدة، لوجوب تقليده و عدم حجّية فتوى غيره و قد عرفت أنّ القضاء فيها، إفتاء أوّلًا، ثمّ قضاء.

فتلخّص أنّ هناك صوراً:

1- إذا كان هناك ادّعاء من جانب و انكار من جانب آخر فتعيين القاضي بيد المدّعي.

2- إذا كان هناك تداع و كانت الشبهة موضوعية فتعيين القاضي بالقرعة بينهما.

3- إذا كانت حكمية فيرجع إلى أعلم القضاة في البلد.

أكثر الخصومات غير مفصولة، و الأقرب عندي هو الأوّل. 3

4- و قال العلّامة في الإرشاد: و لو شرط اتّفاقهما في كلّ حكم لم يجز. 4

5- و قال الشهيد: و لو شرط اتّفاقهما في الأحكام ففيه نظر من تضييق موارد الاجتهاد، و من أنّه أوثق في الحكم عندنا لأنّ المصيب واحد. 5

6- و قال الشهيد الثاني: فإن شرط عليهما الاجتماع على الحكم الواحد ففي جوازه وجهان:

أحدهما: العدم لأنّ الخلاف في مواقع الاجتهاد ممّا يكثر فيبقى الخصومات غير مفصولة.

و الثاني: و هو الذي اختاره العلّامة و ولده، الجواز لأنّه أضبط و أوثق في الحكم خصوصاً عندنا من أنّ المصيب فيه واحد. و على هذا فإن اختلف اجتهادهما في المسألة وقف الحكم و إنّما ينفذان ما يتفق فيه اجتهادهما. 6

و قال السيّد العاملي: لا خلاف في جواز تعددهم بحسب اختلاف البلدان أو الأحكام أو الأزمان و إنّما الكلام فيما إذا اتّحد الحكم كأن يشترط اجتماعهما في حكم أي نوع من الأحكام أو الصنف أو كل حكم، و المصنف (العلّامة) هنا

______________________________

(1) نجم الدين الحلي: الشرائع: 4/ 70.

(2) 2 و 3 الإيضاح في شرح القواعد: 4/ 300.

(3) 4 العلّامة الحلّي: إرشاد الأذهان: 2/ 139.

(4) 5 مكي العاملي، الدروس الشرعيّة: 2/ 67.

(5) 6 زين الدين العاملي: المسالك: 2/ 394.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 172

و الفخر ظاهراً و الشهيد الثاني على الجواز و استدل عليه بعضهم بأنّ القضاء نيابة فيتبع اختيار المنوب كالوكيلين و الوصيين و فيه أنّه كالمصادرة، و الأولى الاستدلال عليه بالأصل و عموم الأدلّة و كونه في معنى قصر ولايتهما بما يتفقان عليه فيكون أوثق و أضبط قالوا: فإن اختلف اجتهادهما في

المسألة وقف الحكم فيرجعان إليه عليه السلام.

و ذهب المصنف في الإرشاد و التحرير إلى عدم الجواز لأنّه يؤول إلى تعطيل الأحكام و بقاء المنازعة. قلت: الأولى الاستدلال عليه بأنّهما إن صلحا للقضاء فلا معنى لاشتراط اتّفاقهما مع ظهور اختلاف الاجتهاد كثيراً و إلّا فلا معنى لتوليتهما و إلّا فما استندوا إليه في المنع يندفع بأدنى ملاحظة فيما ذكرناه من أدلّة المجيزين، ثمّ اختار الجواز لأنّه قد تقضي المصلحة قصر ولايتهما على ما يتفقان فيه و إن كان كل منهما صالحاً للقضاء. «1»

أقول:

مفاضة منه فتتّبع كيفية الإفاضة.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 174

و لو كان هذا محطّ النزاع فالبحث عنه لغو في زماننا.

و أمّا إذا كان محطّ النزاع هو القاضي المأذون في عصر الغيبة و إن شئت قلت: المنصوب العام فإن لم تكن هناك دولة إسلامية يرأسها الفقيه، فلا موضوع للنصب حتّى يتحدّد بالاستقلال أو التشريك إنّما الكلام إذا كانت دولة إسلامية و صار التنفيذ محدّداً بالنصب لأجل حفظ النظام، و عدم تسرّب الفوضى إلى المجتمع، فيقع الكلام في جواز هذا التحديد و هو فرع جواز تضييق دائرة ولاية القاضي و استقلاله و المفروض أنّ للقاضي في عصر الغيبة الولاية التامّة و ليس للفقيه الرئيس تحديد الولاية و أمّا حديث النصب فهو شرط النفاذ، لا الولاية، و إلّا فله الولاية نُصب أم لا و معه كيف يمكن له أن تحدّد ولاية القاضي و استقلاله و يشترط الاتّفاق و هذا هو المهم في المسألة.

نعم لو اقتضت المصلحة فله أن يحكم عليهما حكماً حكومياً على أن لا يصدر إلّا عن الاتّفاق، و الإمساك عند الاختلاف في الرأي، و لو لم يكن هناك حكم بالإمساك، و اختلفا في الرأي و الحكم فإذا كانت الشبهة موضوعية يتساقطان و يرجع إلى ثالث يعيّنه المدّعي و إن كانت حكمية فيؤخذ بقضاء الأعلم كما لا يخفى و هذا يستفاد من رواية ابن حنظلة «1» و داود بن الحصين 2 و غيرهما كما لا يخفى.

و بذلك يعلم حال الصورتين الأخيرتين في المنصوب الخاص و العام، و المحاولة الأخيرة تجري فيهما أيضاً، فالتحديد لا بدّ أن يكون قيداً للتنفيذ، لا للولاية، و أن يكون هناك حكم حكوميّ لإمساك المخالف عن إصدار

الحكم. فلو تحقّق الموضوع من الأكثرية أو النصاب الخاص ينفذ و إلّا فلا. و لو صدر الحكم المخالف، يكون المرجّح في الشبهة الحكمية هو الأفقهية الواردة في الروايات، و إن كانت موضوعية يتساقطان فيرجع إلى قاض آخر.

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: الجزء 18، الباب 9، من أبواب صفات القاضي، الحديث 1، 20.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 175

يلازم عود الولاية، لكن المفروض، اشتراط النصب في النفاذ فلا ينفذ حكمه إلّا بعد النصب الجديد. هذا ما بنينا عليه في الدورة السابقة.

و لكن يمكن أن يقال: إنّ أساس القضاء هو الولاية و المفروض عودها و هذا كما إذا قال الإمام: صلّ خلف العادل، و افترضنا أنّ عادلًا فسق ثمّ تاب فيدخل التائب تحت قوله: «صلّ خلف العادل» و لا يضرّ عدم انطباقه عليه في الأثناء فلو

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 176

كان لدليل النصب عموماً أزمانياً يُتمسّك به إلّا فيما دلّ الدليل على خروجه.

فهل ينعزل بمجرّد العزل أو بعد بلوغ الخبر، تظهر الثمرة في صحّة الأحكام الصادرة بين العزل و البلوغ، قال في المسالك: فيه قولان أظهرهما الثاني لمعظم الضرر في ردّ أقضيته بعد العزل و قبل بلوغ الخبر فيكون الحكم فيه أولى من الوكيل.

و السيرة الرائجة بين العقلاء هو العزل بعد بلوغ الخبر، و هو المتّبَع ما لم يردع عنه الشارع و هو الظاهر من سيرة الإمام علي عليه السلام كما في كتابه إلى أبي موسى الأشعري عند ما كان عامله على الكوفة و بلغه عنه تثبيطه الناس عن الخروج إليه لمّا ندبهم لحرب الجمل و هو: «من عبد الله، علي أمير المؤمنين، إلى عبد الله بن قيس. أمّا بعد: فقد بلغني عنك قول هو لك و عليك فإذا قدم رسولي عليك، فارفع ذيلك، و اشدد مئزرك، و اخرج من جُحْرك». «1»

قال الشيخ: الذي يقتضيه مذهبنا انعزال القضاة أجمع. و قال في المبسوط: لا ينعزلون لأنّ ولايتهم ثبتت شرعاً، فلا تزول بموته عليه السلام، و الأوّل أشبه. «2»

قال ابن سعيد: و إذا مات الإمام انعزل النائبون عنه. «3»

و قال العلّامة في القواعد: و لو مات إمام الأصل فالأقرب انعزال القضاة. «4»

______________________________

(1) نهج البلاغة، قسم الكتب، برقم 63.

(2) نجم الدين الحلي: الشرائع: 4/ 71.

(3) ابن سعيد الحلي: جامع الشرائع 540.

(4) مفتاح الكرامة: 10/ 21، قسم المتن.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 177

و قال أيضاً في الإرشاد: و ينعزل بموت الإمام و المنوب. «1»

و القول المشهور عند الفقهاء هو الانعزال و ما نقله المحقّق عن الشيخ في المبسوط، لم نعثر عليه في كتاب القضاء منه و قد نقل العاملي الانعزال عن النافع، و التحرير، و الدروس، و المسالك، و المجمع و حتّى عن الشيخ في المبسوط.

و مع ذلك يظهر من المسالك وجود قولين بين الفقهاء قال: اختلف كلام الشيخ و غيره من الفقهاء فيما لو مات إمام الأصل هل ينعزل القضاة أم لا؟ فقيل: ينعزلون مطلقاً، لأنّهم نوّابه و ولايتهم فرع على ولايته، فإذا زال الأصل تبعه الفرع، و قيل: لا ينعزلون، لأنّ ولايتهم ثبتت شرعاً فيستصحب و لما يترتّب على الانعزال من الضرر العام اللاحق بالخلق بخلوّ البلدان عن الحكّام إلى أن يتجدّد للإمام اللاحق نوّاب فيعطّل المصالح. و الأظهر هو الأوّل.

و قد يقدح هذا في ولاية الفقيه حال الغيبة و أنّ الإمام جعله قاضياً و حاكماً فيجري في حكمه ذلك الخلاف إلّا أنّ الأصحاب مطبقون على استمرار تلك التولية فإنّها ليست كالتولية الخاصّة بل على حكم بمضمون ذلك فإعلامه بكونه من

أهل الولاية على ذلك، كإعلامه بكون العدل مقبول الشهادة وذي اليد مقبول الخبر و غير ذلك و فيه بحث. «2»

إنّ القائل بالانعزال يتمسّك بفرعية ولايته على إمامة الأصل الذي مات. و القائل بعدمه يتمسّك باستصحاب الولاية أوّلًا، و لما يترتّب على الانعزال من تعطيل المصالح ثانياً و الظاهر أنّ القولين مبنيان على أمر آخر و هو أنّ المنشأ هو النيابة أو إعطاء المنصب كما سيظهر.

و لعلّ نظر الشهيد من قوله: «و فيه بحث» إلى ما يلي:

1- لا فرق بين التولية الخاصّة و التولية العامّة فإن كان المنشأ هو النيابة

______________________________

(1) إرشاد الأذهان: 2/ 139.

(2) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 394.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 178

فيكون أشبه بالوكالة، تبطل بموت الموكِّل، و إن كان إعطاء المنصب و إضفاء المقام، فلا ينعزل مطلقاً، خاصّاً كان أو عامّاً.

2- وجود الفرق الواضح بين الإعلام بكون العدل مقبول الشهادة وذي اليد مقبول القول و بين النصب للقضاء، فإنّ الأوّل من قبيل الإخبار عن واقع محفوظ خارج كلامه عليه السلام فلا يتحدّد بحياة المخبر و بين الإنشاء فإذا كان بصورة النيابة يكون مقيّداً بحياة المنوب عنه.

3- و ما ذكره من أنّه قد يقدح في ولاية الفقيه حال الغيبة غير قادح مطلقاً بل القدح يختصّ بصورة واحدة لا بكلتا الصورتين.

و يظهر من الجواهر: الفرق بين استمداد الإمام مشروعيّة مقامه من الناس و بين كونه منصوباً من الله سبحانه فالانعزال يناسب الأوّل دون الثاني لأنّ أئمّتنا أولياؤنا أحياءً و أمواتاً، نعم إنّما ينعزل نوّابهم عليهم السَّلام بالموت حيث تكون التولية منهم مقيّدة بذلك و لو بظاهر الحال لانقطاع ولايتهم بالموت، فإذا كانت من أحدهم على الاستدامة صريحاً

أو ظاهراً فلا إشكال في عدم الانعزال. «1»

يلاحظ عليه: أنّ الظاهر عدم الفرق بين من أخذ مشروعيّة مقامه من الناس أو من الله، فالمتقمّص بالإمامة من جانب الشعب له الاستنابة، و له إعطاء المنصب و الولاية، فالقيادة العامّة تُسوّغ كلا الأمرين و الأوّل منهما يُتقوّم بحياته دون الآخر.

انّ تخصيص النزاع بالقضاة دون سائر الموظّفين عسكريين كانوا أم مدنيين بلا وجه فمقتضى الاستنابة، انعزال الجميع، و هو يورث الفوضى في المجتمع بل يورث ما لا تحمد عاقبته. كلّ ذلك يدلّنا على أنّ المنشأ هو الولاية و إعطاء المنصب و هذا أيضاً هو المستفاد من جعل الأئمّة، الفقهاءَ حكّاماً ممّا مضى من الروايات

______________________________

(1) النجفي، الجواهر: 40/ 65.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 179

خصوصاً من الإمعان في التوقيع الرفيع الصادر عن صاحب الأمر لشيعته حيث قال: «و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة أحاديثنا فإنّهم حجّتي و أنا حجّة الله». «1»

ثمّ إنّ اللازم تركيز النزاع بعصر الغيبة و عندئذ لو لم يكن هنا دولة إسلامية فلا موضوع للبحث و الفقهاء فيه قضاة مأذونون من جانب الإمام الحيّ عجّل الله تعالى فرجه الشريف و أمّا إذا كان هناك دولة إسلامية يرأسها فقيه جامع للشرائط فقد عرفت أنّ النصب شرط النفاذ، و إيصاد باب الفوضى فإذا مات الفقيه فلا ينعزل القضاة لأنّ ولايتهم مقتبسة عن الإمام المعصوم لاعن الفقيه القائد، غاية الأمر النفاذ بالقوة القاهرة، فرع الاعتراف بقيادته.

من قبيل الاستنابة كما إذا عيّن رجلًا لبيع مال على ميّت أو غائب أو سماع بيّنة في حادثة معيّنة، و لا معنى لإعطاء الولاية في حادثة معيّنة لشخص.

و يقرب منه: تعيين المتولّي للوقف الذي لا متولّي له و القيّم لليتيم الذي لا ولي له، فإنّ الظاهر أنّه من قبيل الإذن في التصرّف القائم نفوذه بحياة الآذن. حيث إنّه لا يمكن للفقيه المباشرة، فيُنيب الغير مكانه.

قال الشهيد: و في المنصوبين في شئون عامة كقوام الأيتام و الوقوف وجهان ناشئان من الوجهين في نوّاب الإمام من حيث التبعية و من ترتّب الضرر لولايتهم

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 11، من أبواب صفات القاضي، الحديث 9.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 180

إلى أن تتجدّد الولاية. «1»

أقول: الظاهر هو الوجه الأوّل، و لا يترتّب أيّ ضرر إذ لو لم يتمكّن من الرجوع إلى الفقيه، يرجع إلى عدول المؤمنين و أقصى ما يترتّب عند عدم التمكّن منهم كون تصرّفاتهم فضولية إذا كانت مقرونة بالمصلحة، فتنفذ بتنفيذ الفقيه الآخر بعد التمكّن منه.

و أمّا الخليفة عنه في القضاء فالمفروض على أُصولنا أنّه مجتهد مثل المنوب عنه، قاض مثله، غير أنّ حفظ النظم دعاهما إلى الترتّب و بما أنّ استنابته كان باذن من الإمام، لا يضر موت النائب و المفروض ثبوت الولاية له أيضاً، نعم نفوذ رأيه ظاهراً يتوقف على الاعتراف به رسميّاً.

للمصلحة في نظر الإمام كما اتّفق لبعض القضاة في زمان علي عليه السلام و ربّما منع من ذلك فإنّه عليه السلام لم يكن يفوض إلى من يستقضيه و لا يرتضيه بل يشاركه فيما ينفذه فيكون هو الحاكم في الواقعة لا المنصوب. «2»

و المراد هنا من غير المستكمل للشرائط من كان مقلِّداً لا مجتهداً، فاسقاً لا عادلًا، و بما أنّا أشبعنا الكلام حول الأمرين عند البحث عن شرائط القضاء فلا نعود إليه، و نعطف عنان الكلام إلى المسألة الآتية.

______________________________

(1) زين الدين، المسالك: 2/ 295.

(2) نجم الدين: الشرائع: 4/ 71.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 181

في الملازمة بين عدم قبول الشهادة و عدم قبول القضاء فنقول:

و إليك الكلمات:

1- قال المحقّق: كل من لا تقبل شهادته لا ينفذ حكمه كالولد على الوالد، و العبد على مولاه، و الخصم على خصمه. «2»

______________________________

(1) لاحظ الشرائع: 4/ 131129، كتاب الشهادة.

(2) نجم الدين: الشرائع: 4/ 71.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 182

2 و قال العلّامة في القواعد: و كلّ من لا تقبل شهادته لا ينفذ حكمه كالولد على والده .... «1»

3- و قال في الإرشاد: و لا ينفذ حكم من لا تقبل شهادته كالولد على والده .... «2»

أقول:

10/ 13، قسم المتن.

(2) ارشاد الأذهان: 2/ 139.

(3) المسالك: 2/ 395.

(4) الأردبيلي، مجمع الفائدة: 12/ 2221.

(5) الوسائل: الجزء 18، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، الحديث 6.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 183

فيوضح ببيانين:

أ: إنّ القضاء حكم يتضمّن الشهادة، فإذا كانت شهادته غير نافذة يكون قضاؤه كذلك.

يرد عليه أنّ القضاء ليس شهادة، و إنّما القاضي يصدر عن الشهادة من دون تصديق لها قال رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «إنّما أقضى بينكم بالبيّنات و الايمان و بعضكم ألحن بحجّته من بعض». «1»

ب: انّ العرف يَفهم حكمَ القضاء من حكم الشهادة، و أنّ ما هو السبب لمنع نفوذ شهادته، فهو موجود أيضاً في القضاء حرفاً بحرف و هذا استدلال مقبول و لا يرد عليه ما ذكره المحقّق الأردبيلي: «من منع الأولوية على تقدير وجود الدليل على منع الشهادة، و القياس ممنوع» و ذلك لأنّ أساس الاستدلال ليس القياس و لا القسم الأولوي منه، بل فهم العرف من الدليل، عدم اختصاص الحكم بمورد الدليل.

ذٰلِكُمْ وَصّٰاكُمْ بِهِ لَعَلَّكُمْ تَذَكَّرُونَ) (الأنعام/ 152).

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 2 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 184

ج 1، ص: 185

و الشريك، و دافع مغرم، و الأجير و العبد و التابع، و المتّهم، كلّ هؤلاء تردّ شهاداتهم». «1»

ب: ما رواه الصدوق بسنده المذكور في المشيخة عن فضالة بن أيوب عن أبان قال: سئل أبو عبد الله عن شريكين شهد أحدهما لصاحبه قال: تجوز شهادته إلّا في شي ء فيه له نصيب. «2» إلى غير ذلك من الروايات التي يجمعها غالباً جرّ النفع أو دفع الضرر. و قد عرفت وجود الملازمة العرفية بين المنع عن الشهادة و المنع عن نفوذ القضاء و على ذلك فهناك فروع تترتّب على ذلك الأصل يظهر من المشايخ عدم نفوذ رأي القاضي فيها، و لا يخلو بعضها من إشكال و إليك الفروع:

1- إذا كان للحاكم منازعة مع غيره لا ينفذ حكمه لنفسه على ذلك الغير و لو بأن يوكِّل غيره في المرافعة معه فيترافعا إليه بل يلزم الرجوع إلى حاكم آخر ... و هذا لا غبار عليه، لانصراف أدلّة قضاء الفقيه عن هذه الصورة و لأنّ ظاهره جرّ النفع إلى نفسه و إن كان يحتمل أن يكون حقّاً و قد عنونه المحقّق في محلّه فلاحظ. «3»

2- إذا نقل حقّه إلى غيره، جاز أن يرجع الغير مع الخصم إليه، و إن انتقل إلى القاضي بعد ذلك بإقالة و نحوها و ذهب السيّد الطباطبائي إلى الجواز قال: «حتى و لو نقل إلى الغير بشرط الخيار لنفسه في الفسخ» «4» لعدم كون القاضي طرفاً للنّزاع فلا انصراف للأدلّة و لعدم صدق جرّ النفع بشرط أن يكون الانتقال جدّياً، لا من باب الحيل الشرعية حتى يقع ذريعة للترافع لديه. و مع ذلك ففي النظر فيه

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 32 من أبواب

الشهادات، الحديث 3 و لاحظ الحديث 7.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 27 من أبواب الشهادات، الحديث 3، و سند الصدوق إلى فضالة في «الفقيه» صحيح، و فضالة بن أيوب ثقة، و أبان بن عثمان ممن أجمعت العصابة على تصديقه، و لما حقّقنا في محلّه من بطلان اتّهامه بالناووسية.

(3) نجم الدين الحلي الشرائع: 4/ 83 و لاحظ الجواهر: 40/ 158.

(4) السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 17.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 186

مجال، لأنّه متّهم في قضائه إذ لو قضى لصالح المدّعي يلزم عليه ردّ الثمن على من باعه منه، و لو قضى لصالح المنكر (المشتري) فقد دفع به ذلك المغرم عن نفسه فيحتمل أن يكون من مصاديق قوله في موثقة سماعة: «و دافع مغرم» كما مرّ فالأولى رفع الشكوى إلى قاض آخر.

3- إذا كان للحاكم شركة مع غيره في مال و وقع النزاع فيه بينهما و بين غيرهما نفذ حكمه في حصّة شريكه لا في حصّة نفسه مثلًا إذا تنازع أخوه مع غيره في مال مشترك بينه و بين أخيه في طرف الإرث و ترافعا إليه فحكم لأخيه نفذ في حصّة أخيه، و لا ينفذ في حصّة نفسه لأنّه يصبح طرف النزاع و يجرّ به نفعاً.

و هل يشارك القاضي مع الغير في تلك الحصّة التي قضى له؟ ربّما يقال: بالفرق بين ما إذا قسّمها الأخ بينه و بين القاضي قبل القضاء إذ حينئذ يشارك معه في تلك الحصّة لإقراره بالشركة، و ما إذا لم يقسّمها فلا يشارك معه فلأخيه أن ينقلها إلى غيره على إشاعتها. هذا ما ذكره السيّد الطباطبائي. «1»

يلاحظ عليه: أنّه إذا كان الاعتراف بالشركة قبل الإفراز نافعاً فليكن

نافعاً في صورة عدم الإفراز و على ما ذكره في صورة الإفراز، و ما ذكرناه في صورة الإشاعة يكون مرجع النزاع لبّاً إلى أنّ نصف النصف المفروز أو المشاع ماله فلا يكون نافذاً.

نعم إذا كانت الدعوى ديناً فلا يشاركه بعد القبض لأنّ المحكوم عليه يغرم له بما أنّه سهمه و المحكوم يقبض بما أنّه سهمه و هذا كما إذا تنازع جماعة مشاركون في عين أو دين مع غيرهم فأقاموا شاهداً واحداً و حلف بعضهم دون بعض فإنّه تثبت حصّة الحالف، دون غيره و لا يشاركه من لم يحلف في حصّته.

4- إذا كان القاضي وليّاً خاصاً للمدّعى عليه كالأُبوة و الجدودة و الوصاية، فاختار صاحب الجواهر عدم قبول شهادته للمولّى عليه لأنّها تجرّ نفعاً إليهم

______________________________

(1) ملحقات العروة: 2/ 17.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 187

و قوّى عدم نفوذ قضائه حيث قال: «أمّا إذا كان الأب حاكماً مثلًا أو الوصيّ كذلك ففي قبول حكمه له نظر أقواه العدم». «1»

يلاحظ عليه: أنّ الشهادة في جميع الموارد تجرّ نفعاً إلى المشهود له، و المانع هو جرّ النفع إلى نفسه لا إلى المشهود له و إن كانت بينهما وشيجة كالقرابة و على ذلك فلا مانع من قبول شهادته و قضائه و المراد من المتّهم في رواية سماعة هو المتّهم في دينه كما ورد التفسير به في رواية الصدوق في معاني الأخبار «2» و لو نوقش في سندها و فسِّر بمعنى آخر (غير ما ذكرنا) فهو لا يصدق على القاضي العادل و إن قضى في حقّ أولاده. و القدر المتيقّن من عدم نفوذ قضائه فيما إذا كان النزاع في أنّ المال الفلاني له أو لا

و بعبارة أُخرى أن يكون هو طرف النزاع واقعاً من غير فرق بين كون طرف النزاع في الظاهر هو نفسه أو وكيله. و أمّا إذا كان النزاع في مال غيره فمقتضى عموم نفوذ حكم الحاكم و عدم جواز الردّ عليه، نفوذه.

نعم في تصدّيه للدفاع عن المولّى عليه شبهة وحدة المدّعي و القاضي فله أن يدفع الشبهة بتوكيل شخص يكون هو طرف المرافعة، لا القاضي نفسه، و يحكم و يجوز حكمه. و مع ذلك يجوز له القضاء مباشرة لوجود حيثيتين مختلفتين في القاضي فبما أنّه وليّ أو وصيّ فهو مدّع، و بما أنّه فقيه جامع للشرائط قاض. و في الحقيقة المدّعون الواقعيّون، هم الأيتام و القصّر، و القاضي ينوب عنهم و يتكلّم عن لسانهم و هذا غير كون المدّعي و القاضي واحداً حقيقة نعم التوكيل أحسن و أحوط و أقرب إلى سلوك العقلاء.

أضف إلى ذلك وجود النصّ على نفوذ شهادة الوصيّ فيجوز قضاؤه. «3»

و ممن تنبّه بذلك السيّد الطباطبائي قدَّس سرَّه فإنّه بعد أن منع في المسألة 13 نفوذ

______________________________

(1) النجفي، الجواهر: 40/ 72.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 32 من أبواب الشهادات، الحديث 8.

(3) الوسائل: الجزء 18، الباب 28 من أبواب الشهادات، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 188

قضاء الحاكم إذا كان له منازعة مع غيره كأنّه حاول الاستدراك لما ذكره فقال في المسألة 16: إنّ جميع ما ذكرنا في هذه المسائل إنّما هو بناء على الإطلاق المدّعي على عدم نفوذ حكم الحاكم في حقّ نفسه أو تمامية انصراف أخبار نفوذ حكم الحاكم إلى غير صورة رجوع الحكم إلى نفسه لكن القدر المتيقن من الإجماع أو الانصراف ما إذا كان

هو الطرف للمنازعة أو كان الطرف وكيله مع كون النزاع في أنّ الشي ء الفلاني ماله أو لا و أمّا إذا كان النزاع في مال غيره و لو كان هو الولي له بالولاية الخاصة أو كان الطرف شريكه، أو كان النزاع مع غيره و إن كان الحقّ راجعاً إليه فمقتضى عموم نفوذ حكم الحاكم و عدم جواز الردّ عليه، نفوذه. «1»

5- و بما ذكر يعلم الفرق بين ما إذا كان النزاع مع شريك القاضي و بين كونه شريك المولّى عليه، ففي الأوّل لا ينفذ و إن وكّل الغير، لما مرّ من أنّ القاضي يصير مآلًا طرف النزاع، بخلاف الثاني، لانطباق ما ذكرنا من الميزان على الأوّل دون الآخر. «2»

6- كما تظهر الحال فيما إذا كان الطرف غيره بحسب عنوان المنازعة و إن كان المال راجعاً إليه كما إذا نذر شخص داره له أو أوصى بها له، و حصل منازع مع ذلك الشخص فترافعاً إليه في ذلك الدار فلا مانع عن نفوذ حكمه له. إذ ليس النزاع في أنّ الشي ء الفلاني ماله أو لا، خصوصاً إذا لم يكن حال الحكم عالماً بأنّ تلك الدار له من طرف النذر أو الوصية.

7- إذا كان وليّاً عامّاً للأيتام و المجانين و الغيّب و الفقراء بالنسبة إلى الخمس و الزكاة و الوقف إذا كان النزاع في ثبوتها و عدمها فتظهر الحال ممّا سبق إذ ليس النزاع في أنّ المال ماله بل النزاع في أنّ لهؤلاء حقّاً أو لا فلا وجه لعدم النفوذ و كونه وليّاً لهم لا يكون سبباً للمنع.

______________________________

(1) السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 18.

(2) خلافاً للسيّد الطباطبائي حيث سوّى بينهما في الحكم مع وضوح الفرق.

نظام القضاء و الشهادة في

الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 189

قال العلّامة في التحرير: و لو تولّى وصيّ اليتيم القضاء فهل يقضى له فيه نظر: ينشأ من كونه خصماً في حقّه، كما في حقّ نفسه و من أنّ كل قاض وليّ الأيتام» «1» و قال في الجواهر: «لا إشكال في عدم منع مثل ذلك الحكم لعدم اختصاص الولاية له، و كذا شهادة الفقير أو حكومته بأنّ في مال زيد الزكاة مثلًا بل و كذا الكلام في مصرف الوقف من العلماء و العدول و نحوهم فإنّ ذلك و نحوه لا يمنع الحكومة و لا الشهادة لعموم أدلّة القبول. «2»

و الحاصل: أنّ الذي عليه العقلاء هو أنّه إذا كان الإنسان بشخصه مدّعياً و قاضياً فهذا ما لا يخضع عليه العقلاء، بل يرجعون الواقعة إلى فرد ثالث لأنّهم يتّهمون القاضي بالتأثر عن الإنانيّة عن لا وعي، و هذا بخلاف ما إذا كان مدّعياً نيابة بشخصيته، و قاضياً بشخصه كما في موارد الولاية العامّة و الخاصّة و الوصاية، ففي مثله يخضع العقلاء على قضائه و على ضوء هذا يتّضح حكم كثير ممّا ذكرنا من الصور أو جميعها، فلاحظ.

فتلخّص من دراسة الصور السبع أنّ الميزان هو أنّه إذا كان طرف النزاع فعلًا كما في الصورة الأُولى و الثالثة، أو كان في مظنّة دفع مغرم عن نفسه، كما في الصورة الثانية فلا يصلح للقضاء، بخلاف ما إذا لم يكن كذلك.

***

______________________________

(1) العلّامة الحلّي، التحرير، كتاب القضاء 181.

(2) الجواهر: 40/ 72.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 190

تعالى قد أوجب للمؤمنين فيما بينهم حقوقاً، أبطلها فيما بينهم و بين الكفّار و المرتدّين كالمواريث و المناكحة و أكل الذبائح و وجدنا أنّه قد اطلع رسوله على من يُبطِن، كأن يبطن الكفر و يظهر الإسلام و كان يعلمه و لم يبيّن صلَّى الله عليه و آله و سلَّم أحوالهم لجميع المؤمنين فيمتنعوا من مناكحتهم و أكل ذبائحهم. «2»

و على كلّ تقدير فهو إمّا من المفصِّلين أو من المانعين على وجه الإطلاق.

2- قال المرتضى: ممّا ظنّ انفراد الإمامية و أهل الظاهر في القول بأنّ للإمام و الحكّام من قبله، أن يحكموا بعلمهم في جميع الحقوق و الحدود من غير استثناء و سواء علم الحاكم ما علمه و هو حاكم أو علمه قبل ذلك ... ثمّ نقل تفصيل مذاهب الجمهور إلى أن قال: لا خلاف بين الإمامية في هذه المسألة و قد تقدّم إجماعُهم ابنَ الجنيد و تأخّر عنه و إنّما عول ابن الجنيد على ضرب من الرأي و الاجتهاد. 3

3- قال الشيخ في الخلاف: للحاكم أن يحكم بعلمه في جميع الأحكام من الأموال و الحدود و القصاص و غير ذلك سواء كان من حقوق الله تعالى أو من

______________________________

(1) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 398 و يظهر منه أنّ كتاب الأحمدي كان موجوداً في عصره. إذ هذه العبارة ليس لها أثر في الانتصار للسيّد المرتضى و لا في مختلف الشيعة للعلّامة و إنّما الموجود فيهما غيرها كما سيوافيك.

(2) 2 و 3 المرتضى، الانتصار: 70. راجع مفتاح الكرامة: 10/ 3736.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 192

حقوق الآدميين، فالحكم فيه سواء، و لا فرق بين أن يعلم ذلك بعد التولية في موضع

ولايته أو قبل التولية، أو بعدها قبل عزله في غير موضع ولايته، الباب واحد. «1»

4- و قال في المبسوط: و الذي يقتضيه مذهبنا و رواياتنا أنّ للإمام أن يحكم بعلمه و أمّا من عداه من الحكّام فالأظهر أنّ لهم أن يحكموا بعلمهم و قد روي في بعضها أنّه ليس له أن يحكم بعلمه لما فيه من التهمة. «2»

و قال أيضاً: «قال قوم يقضي بعلمه، و قال آخرون: لا يقضي، و عندنا أنّ الحاكم إذا كان مأموناً قضى بعلمه و إن لم يكن كذلك لم يحكم به». «3»

و قال أيضاً: «و أمّا إقامته بعلمه فقد ثبت عندنا أنّ للحاكم أن يحكم بعلمه فيما عدا الحدود و في أصحابنا من قال: و كذلك في الحدود». 4

و على ضوء هذا فللشيخ أقوالٌ ثلاثة:

أ الجواز مطلقاً.

ب الجواز إذا كان مأموناً.

ج التفصيل بين الحدود و غيرها فيجوز في الثاني. و لعلّ مراده من كونه مأموناً، أي بريئاً من التهمة.

5- و في النهاية فصّل في الحدود بين حقوق الناس و حقوق الله فيجوز في الأوّل دون الثاني. 5

6- و قال أبو الصلاح الحلبي: و إن أنكر فكان عالماً بصدق المدّعي أو

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب القضاء، المسألة 41. و لعلّ تقدير العبارة هكذا: يعلم ذلك قبل التولية أو بعدها في موضع ولايته و بعد التولية في غير موضع ولايته.

(2) الطوسي، المبسوط: 8/ 166، و ما أشار إليه من الرواية ليست موجود في مصادرنا كما صرح في مفتاح الكرامة: 10/ 37.

(3) 3 و 4 المبسوط: 8/ 121 و 12.

(4) 5 النهاية: 691.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 193

المدّعى عليه على كلّ حال و في تلك القضية

حكم بعلمه و لم يحتج إلى بيّنة و لا يمين على صحّة دعوى و لا إنكار، إلّا أن تقوم بيّنةً تمنع من استمرار العلم فيحكم بمقتضاه. «1»

7- قال ابن البرّاج: «و إذا ترافع خصمان إلى الحاكم فادّعى أحدهما على الآخر حقّاً فأنكر و علم الحاكم صدق المدّعي فيما طالبه، مثل أن يكون ما عليه، يعلمه الحاكم أو قصاص أو ما أشبه ذلك، كان له أن يحكم بعلمه، ثمّ نقل عن المخالفين بأنّهم يعيبوننا بالقول بعلم القاضي بعلمه، مع أنّهم يجوزونه في موارد ثلاثة:

أ أن يحكم في الجرح بعلمه و أن تهدى البيّنة على عدالة الشاهد.

ب إذا طلّق زوجته بحضرته ثلاثاً ثمّ جحد الطلاق كان القول قوله مع يمينه فيعمل بعلمه.

ج إذا عتق الرجل عبده بحضرته ثمّ جحد، و لا يعتمد بيمين المنكر». «2»

8- و قال ابن حمزة: «و يجوز للحاكم المأمون الحكم بعلمه في حقوق الناس و للإمام في جميع الحقوق». «3»

9- قال ابن إدريس: عندنا للحاكم أن يقضي بعلمه في جميع الأشياء؛ لأنّه لو لم يقض بعلمه أفضى إلى إيقاف الأحكام أو فسق الحكّام، لأنّه إذا طلّق الرجل زوجته بحضرته ثلاثاً ثمّ جحد الطلاق كان القول قوله مع يمينه فإن حكم بغير علمه و هو استحلاف الزوج و تسليمها إليه فَسَقَ و إن لم يحكم وقف الحكم و هكذا إذا أعتق الرجل عبده بحضرته ثمّ جحد و إذا غصب من رجل ماله ثمّ جحد يفضي إلى ما قلناه.

الحقوق ضربان: حقّ للآدميين، و حق لله فإن ادّعى حقّاً لآدمي كالقصاص

______________________________

(1) أبو الصلاح، الكافي: 445.

(2) ابن البراج، المهذب: 2/ 587586.

(3) ابن حمزة: الوسيلة: 219.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 194

و

حدّ القذف، و المال فاعترف به أو قامت به البيّنة لم يجز للحاكم أن يعرض له بالرجوع عنه، و الجحود؛ لأنّه لا ينفعه ذلك، لأنّه إذا ثبت باعترافه، لم يسقط برجوعه و إن كان قد ثبت بالبيّنة لم يسقط عنه بجحوده.

و إن كان حقّاً لله كحدّ الزنا و الشرب فإن كان ثبوته عند الحاكم بالبيّنة لم يَعْرض له بالرجوع لأنّ الرجوع لا ينفعه، و إن كان ثبوته باعترافه جاز للحاكم أن يعرض له بالرجوع لكنّه لا يصرّح بذلك؛ لأنّ فيه تلقين الكذب و إنّما قلنا بجوازه لأنّ ماعزاً لما اعترف قال له النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: لعلّك قبّلتها، لعلّك لمستها. «1»

10 و قال المحقّق: «الإمام يقضي بعلمه مطلقاً، و غيره من القضاة يقضي بعلمه في حقوق الناس و في حقوق الله تعالى على قولين أصحّهما القضاء». «2»

1- 1 و قال ابن سعيد: «و الحاكم يحكم بعلمه في عدالة الشاهد و جرحه فلا خلاف و في حقوق الناس و حقوق الله في الأظهر». «3»

2- 1 و قال العلّامة في القواعد: «الإمام يقضي بعلمه مطلقاً، و غيره يقضي به في حقوق الناس و كذا في حقّه تعالى على الأصح». «4»

3- 1 قال الشهيد الثاني: ظاهر الأصحاب الاتّفاق على أنّ الإمام يحكم بعلمه مطلقاً لعصمته المانعة من تطرّق التهمة و علمه المانع من الخلاف، و الخلاف في غيره من الحكّام فالأظهر بينهم أنّه يحكم أيضاً بعلمه مطلقاً، و قيل: لا يجوز مطلقاً، و قال ابن إدريس: يجوز في حقوق الناس من دون حقوق اللّه و عكس ابن الجنيد في كتابه الأحمدي إلى أن قال: و أصحّ الأقوال جواز قضاء الحاكم مطلقاً بعلمه مطلقاً لأنّ

العلم أقوى من الشاهدين اللّذين لا يفيد قولهما عند الحاكم إلّا مجرّد الظن إن كان فيكون القضاء به ثابتاً بطريق

______________________________

(1) ابن إدريس الحلي، السرائر: 2/ 179.

(2) الجواهر: 40/ 8886، قسم المتن.

(3) الجامع للشرائع: 529.

(4) مفتاح الكرامة: 10/ 3635، قسم المتن.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 195

أولى. «1»

4- 1 اختار السيد الأُستاذ قدّس سرّه في التحرير جواز عمل القاضي بالعلم في المجالين: حقوق الله و حقوق الناس مثل عمله إذا قامت البيّنة أو أقرّ الخصم، غير أنّ عمله في حقوق الناس يتوقّف على المطالبة حدّاً كان أو تعزيراً «2» و لكنّ القيد ليس تفصيلًا في المسألة؛ إذ المطالبة هو الشرط مطلقاً في حقّ الناس سواء ثبت بالعلم أو بالبيّنة و الإقرار، فما لا يطالب صاحب الحقّ لا يحكم به القاضي.

فهذا أربعة عشر نصّاً من الأصحاب يعرّف موقف الأصحاب من المسألة و يحصل من الإمعان فيها أنّ الأقوال عندهم تناهى ستة:

1- القول بالمنع، كما عن ابن الجنيد.

2- الجواز مطلقاً، كما عليه الأكثر.

3- يجوز في حقوق الناس دون حقوق الله.

4- عكس الثالث و هو خيرة ابن الجنيد في الأحمدي حسب ما عرفت.

5- الفرق بين كون القاضي مأموناً و عدمه فيقضي في الأوّل دون الثاني.

6- الفرق بين الحدود و غيرها فلا يقضي في الأوّل بعلمه و هو خيرة الشيخ في موضع من المبسوط و هو غير القول الثالث؛ لأنّه يفرق بين حقّ الناس و حقّ الله، فيقضي في الأوّل دون الثاني و هذا يفرق بين الحدود و إن كان حقّ الناس و غيرها و على هذا لا يعمل بعلمه في القصاص و حدّ القذف؛ لأنّهما و إن كانا من حقوق الناس، لأنّهما من

الحدود.

______________________________

(1) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 398. ما نسبه إلى ابن إدريس لا ينطبق على ما نقلناه عن السرائر فلاحظ.

(2) الإمام الخميني: التحرير: 2/ 408.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 196

بحال. «1»

و قال ابن قدامة: ظاهر المذهب أنّ الحاكم لا يحكم بعلمه في حدّ و لا في غيره

______________________________

(1) الطوسي: الخلاف، كتاب القضاء، المسألة 41.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 197

لا فيما علمه قبل الولاية، و لا بعدها و هذا قول شريح، و الشعبي، و مالك و إسحاق و أبي عبيد، و محمّد بن الحسن، و هو أحد قولي الشافعي.

و عن أحمد رواية أُخرى يجوز له ذلك و هو قول أبي يوسف و أبي ثور و القول الثاني للشافعي و اختيار المزني.

و قال أبو حنيفة: ما كان من حقوق الله لا يحكم فيه بعلمه لأنّ حقوق الله تعالى مبنيةٌ على المساهلة و المسامحة و أمّا حقوق الآدميين فيما علمه قبل ولايته لم يحكم به، و ما علمه في ولايته حكم به، لأنّ ما علمه قبل ولايته بمنزلة ما سمعه من الشهود قبل ولايته، و ما علمه في ولايته بمنزلة ما سمعه من الشهود في ولايته إلى أن قال: و لأنّ تجويز القضاء بعلمه يفضي إلى تهمته و الحكم بما اشتهى و يحيله إلى علمه. «1»

الموارد، موضوعاً للزوم اتّباع الغير و نفوذه في حقّه و عندئذ يجب الفحص عن حدّ الموضوع، فهل المأخوذ في الموضوع

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 4، من أبواب صفات القاضي، الحديث 6.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 199

مطلق العلم أو العلم الخاص منه فلو كان إطلاق يؤخذ به و إلّا يؤخذ بالقدر المتيقّن منه و الظاهر من الروايات هو تحديد علم القاضي بالبيّنات و الايمان فالعمل بغيرهما يحتاج إلى دليل خاص.

قال رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الايمان و بعضكم ألحن بحجّته من بعض فأيّما رجل قطعتُ له من مال أخيه شيئاً، فإنّما قطعتُ له به قطعة من النار». «1»

و قال أمير المؤمنين عليه السلام: «أحكام المسلمين على ثلاثة: شهادة عادلة، أو يمين قاطعة، أو سنّة ماضية من أئمّة الهدى». «2»

فإن قلت: سلّمنا إنّ العلم مأخوذ موضوعاً في نفوذ رأي القضاء لكنّه مأخوذ فيه على نحو الطريقية، لا على نحو الوصفية و السببيّة فعندئذ كما هو شامل للحجج الشرعية من البيّنات و الأقارير، فهكذا شاملٌ للعلم الوجداني للقاضي أخذاً بالملاك.

قلت: لا يصحّ القول بأنّ تمام الملاك هو الطريقية و ذلك لظهور أدلّة باب القضاء هو كون القاضي إنساناً محايداً غير متحيّز لأحد الطرفين و هو لا يتحقّق في نظر العرف إلّا إذا عمل بما اتّفق المترافعان عليه و هو البيّنة و الإقرار، لا ما إذا عمل بعلمه فإن عمله به يخرجه عن الحيادة.

و ممّا ذكرنا يظهر الإشكال في كلام المحقّق الرشتي، قال قدَّس سرَّه: القضاء سلطنة إلزام شرعي للشخص على ما لا يقتضيه تكليفه سواء كان القضاء بمقتضى العلم أو بمقتضى البيّنة

و الأصل عدم الإلزام في الحكم الوضعي التكليفي، و هذا هو المراد ممّا ذكرنا في الالتقاط المتقدّم من كون العلم في مسألة القضاء موضوعاً قابلًا للإثبات و النفي، و الأصل عدم الإلزام في الحكم الوضعي التكليفي في مقام

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 2، من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1.

(2) المصدر نفسه، الباب 1 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 6.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 200

الحجّية.

لكن إذا فرض وجوب القضاء لا محالة فلا معنى لعدم اعتبار العلم و لا لاعتبار سائر الموازين في مقابله، مثلًا إذا علم القاضي بحقيّة الدعوى فالإعراض عن مقتضى العلم و الرجوع إلى اليمين لا معنى له، أو علم مثلًا أنّ قاتل زيد هو عمرو، و أقيمت البيّنة على كونه خالداً فإنّ الحكم بالقصاص من خالد و عدم الحكم بالقصاص من عمرو مع العلم بأنّ خالداً ليس بقاتل يوجب التخصيص في أدلّة الأحكام الواقعية، مع أنّ القاضي أمر بالقضاء حسب الحقّ الواقعي. «1»

يلاحظ عليه: أنّ ما ذكره في تفسير القضاء ممّا لا غبار عليه إنّما الكلام في غيره فإنّه قَبِلَ أنّ علم القاضي أخذ موضوعاً للحجّية، فعندئذ يجب أن يلاحظ الدليل الدالّ عليه فهل المأخوذ مطلق العلم و الحجّة، سواء أ كان علماً منطقياً أو بيّنةً أو إقراراً، أو العلم الخاص أعني: الأخيرين (البيّنة و الإقرار) و ما لم يكن هنا دليل شارح للموضوع من إطلاق أو غيره لا يمكن الحكم. و ليس العلم الوجداني، المصداق المتيقّن منه.

و كون القضاء واجباً لا ينتج لزوم العمل بالعلم، و ذلك لأنّ وجوبه ليس على وجه الإطلاق بل مشروط بتواجد أسبابه و أدواته و من المحتمل أن تكون أسبابه،

منحصرةً في البيّنات و الايمان.

و أمّا حكم التعارض بين العلم الوجداني و قيام البيّنة فعليه الامتناع من القضاء، لا تقديم علمه على البيّنة؛ إذ العلم و إن كان أقوى في نظره، و لكن البيّنة أقوى في نظر الأخيرين من علمه فترفع الشكوى إلى قاض آخر، يحكم هو حسب الموازين القضائية الممكنة المتيسّرة.

أضف إلى ذلك انّ القضاء من الأُمور ذات الإضافة، له إضافة إلى من

______________________________

(1) الرشتي، القضاء 1/ 104.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 201

يقضي، و من يقضى له، و من يقضى عليه فله كالمثلث أضلاع ثلاثة، و هو غير متحقق في القضاء، بالعلم في حقوق الله سبحانه، لاتّحاد القاضي و المدعي (من يقضى له) فيها، فتنفيذه فيها يحتاج إلى دليل خاص هذا هو مقتضى القاعدة.

فقد تلخّص ممّا ذكرنا أنّه لو لا الدليل على نفوذ علم القاضي في المتخاصمين، لما جاز الحكم به. ثمّ إنّه ربّما يتوهم أنّ مقتضى الأدلّة العامّة في القضاء و غيره هو جواز الحكم بالعلم، فهذا ما نذكره في البحث الآتي و نبرهن، أنّه لا دلالة لها على الجواز، و لا بدّ من التماس دليل خاص.

***

الغير، فلو علم بنجاسة إناء أو زوجيّة امرأة، فعلمه دليل على نفسه لا على الغير، ما لم ينطبق عليه عنوان الحجج المعتبرة في الشرع.

2- ثمّ إنّه ربّما يتمسّك بأنّه مقتضى وجوب الأمر بالمعروف و إنكار المنكر، و لزوم إظهار الحقّ و نظائره.

يلاحظ عليه: بأنّه إن أُريد من الأمر و الإظهار، و الإنكار ما يؤدّى باللسان، فهو تامٌّ و ربما يرجع المدعّي أو المنكر عن باطلهما و له أن يشهد على الواقع، لو أرجع الواقعة إلى قاض آخر. و إن أُريد منه تنفيذ حكمه في المورد، فهو و إن كان من شئون القاضي لكن الشكّ في كون العلم من طرق الحكم و الفصل بين المتخاصمين أو لا و معه، لا يصحّ التمسّك بتلك الأدلّة في المورد.

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3/ 41.

(2) النجفي، الجواهر: 40/ 8886.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 203

ثمّ إنّ صاحب الجواهر قد نبّه ببعض ما ذكرنا في آخر كلامه عند الردّ على صاحب الانتصار في نقده لنظرية ابن الجنيد حيث قال: و لكن الإنصاف أنّه (كلام ابن الجنيد) ليس بتلك المكانة من الضعف. ضرورة أنّ البحث في أنّ العلم من طرق الحكم و الفصل بين المتخاصمين و لو من غير المعصوم في جميع الحقوق أولا، و ليس في شي ء من الأدلّة المذكورة عدا الإجماع منها دلالة على ذلك و الأمر بالمعروف و وجوب إيصال الحقّ إلى مستحقّه بل كون العلم حجّةً على من حصل له، يترتّب عليه سائر التكاليف الشرعيّة، لا يقتضي كونه من طرق الحكم بل أقصى ذلك ما عرفت و أنّه لا يجوز له الحكم بخلاف حكمه بل لعلّ أصالة عدم ترتّب آثار الحكم عليه يقتضي عدمه.

3-

ما استدلّ به الشيخ في الخلاف حيث قال: «القطع و اليقين أولى من غالب الظنّ أ لا ترى أنّ العمل بالخبر المتواتر أولى من العمل بالخبر الواحد». «1» و قال في الجواهر: «العلم أقوى من البيّنة المعلوم إرادة الكشف منها». «2»

يلاحظ عليه: أنّه إنّما ينفع في حقّ العالم، حيث إنّ علمه طريق محض إلى الواقع، فالعلم في نفسه أولى من البيّنة و أمّا إذا كان موضوعاً بالنسبة إلى الغير، فيجب عندئذ اتّباع الدليل فبما أنّه ليس هنا إطلاقٌ، يدلّ على موضوعيّة مطلق العلم، فلا يصحّ الاستناد بادّعاء الأولوية؛ إذ من المحتمل أن يكون الموضوع للنفوذ، ما اتّفق عليه العقلاء في باب القضاء، أو اتّفق المترافعان على حجيّته، أعنّي: البيّنة.

4- ما استدلّ به الشيخ و ابن ادريس، و هو أنّه إذا لم يقض على وفق العلم لزم إمّا فسق الحاكم، أو إيقاف الحكم؛ لأنّه إذا طلّق زوجته بحضرته ثمّ جحد فإن قضى بعلمه فهو، و إلّا فإن استحلف الزوج و حلف هو و أرجعها إليه، لزم الفسق

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3/ 322.

(2) النجفي، الجواهر: 40/ 88.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 204

و إن لم يقض لزم الإيقاف. «1»

يلاحظ عليه: أنّ هنا طريقاً رابعاً، و هو إرجاع الواقعة إلى قاض آخر، ليس له ذلك العلم.

5- ما رواه الصدوق بإسناده إلى قضايا أمير المؤمنين عليه السلام، قال: جاء أعرابيّ إلى النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فادّعى عليه سبعين درهماً ثمن ناقة باعها منه، فقال: قد أوفيتك، فقال: اجعل بيني و بينك رجلًا يحكم بيننا، فأقبل رجلٌ من قريش فقال رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: احكم بيننا،

فقال للأعرابي: ما تدّعي على رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم؟ فقال: سبعين درهماً ثمن ناقة بعتها منه، فقال: ما تقول يا رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم؟ فقال: قد أوفيته، فقال للأعرابي: ما تقول؟ فقال: لم يوفني، فقال لرسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: أ لك بيّنة أنّك قد أوفيتَه؟ قال: لا، فقال للأعرابي: أ تحلف أنّك لم تستوف حقّك و تأخذه؟ قال: نعم، فقال رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: لأتحاكمنّ مع هذا إلى رجل يحكم بيننا بحكم الله.

فأتى عليّ بن أبي طالب عليه السلام و معه الأعرابي، فقال عليّ عليه السلام: ما لك يا رسول الله؟ قال: يا أبا الحسن احكم بيني و بين هذا الأعرابي فقال عليّ عليه السلام: يا أعرابي ما تدّعي على رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم؟ قال: سبعين درهماً ثمن ناقة بعتها منه، فقال: ما تقول يا رسول الله؟ قال: قد أوفيته ثمنها، فقال: يا أعرابي أصدق رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فيما قال، قال الأعرابيُّ: لا! ما أوفاني شيئاً، فأخرج عليّ عليه السلام سيفه فضرب عنقه، فقال رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: لم فعلتَ يا عليّ ذلك؟ فقال: يا رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم نحن نصدّقك على أمر الله و نهيه و على أمر الجنّة و النار و الثّواب و العقاب و وحي الله عزّ و جلّ، و لا نصدّقك على ثمن ناقة الأعرابي، و إنّي قتلته لأنّه كذَّبك لمّا قلتُ له: اصدق رسول الله فقال: لاما أوفاني شيئاً،

فقال رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: أصبتَ يا عليّ، فلا تعد إلى مثلها، ثمّ التفت إلى القرشي و كان قد تبعه فقال: هذا حكم الله لاما حكمت به. «2»

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3/ 323.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 18، من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 205

وجه الدلالة أنّ مقتضى القضاء بالبيّنات و الايمان هو ما قضى به القرشي و لكن الإمام عليه السلام لما علم بصدق النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم انتقل إلى كذبه و أنّه مكذِّبٌ، و من المعلوم أنّ مكذّب النبيّ مرتدٌّ خارج عن الدين فيجوز قتله، كل هذا يعطي أنّ الإمام له القضاء وفق علمه.

قال في الجواهر: و لوجوب تصديق الإمام في كلّ ما يقوله و كفر مكذّبه و لذا قتل أمير المؤمنين عليه السلام خصم النبي لمّا تخاصما إليه في الناقة و ثمنها و هو يقتضي وجوب الخروج من حقّ يخبر به الإمام و هو يقتضي وجوب إخبار الإمام به و إلّا لأدّى إلى ضياع الحقّ. «1»

يلاحظ عليه: أنّ سند الصدوق بالنسبة إلى أقضية علي و إن كان صحيحاً في الفقيه «2» لكن المتن، يشمل على أُمور شاذّة عن القواعد.

أمّا أوّلًا: فلأنّ الظاهر أنّ الأعرابي كان يكذب النبي الأكرم صلَّى الله عليه و آله و سلَّم، و مثله في عصر الرسول يكون مرتدّاً ملّياً، لأنّ طبع الحال يقتضي أنّه كان مشركاً ثمّ اعتنق الإسلام فارتداده يستلزم الاستنابة ثلاثة أيّام ثمّ يقتل، فلما ذا قتله علي عليه السلام، بلا استنابة، فهل الاستمهال من خصائص غير هذا النوع من الارتداد؟ أو أنّ للإمام الاستعجال في إجراء الحدّ؟!

و

ثانياً: إذا كان قضاء علي عليه السلام حقّاً و قد حكم بحكم الله فلما ذا نهاه النبي عن العود بمثل هذا و قال: فلا تعد إلى مثلها، ثمّ التفت إلى القرشي و كان قد تبعه و قال: «هذا حكم الله لاما حكمت به».

و ثالثاً: فلو أخذنا بمضمونه يختصّ بالعلم الحاصل من قول المعصوم و أين هذا من العمل بكلّ علم حصل من أيّ مصدر، و ثبوت الحكم في الأقوى لا يكون دليلًا على ثبوته في الأضعف.

______________________________

(1) الجواهر: 40/ 77.

(2) لاحظ الفقيه: ج 4، ص 85 قسم المشيخة.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 206

و رابعاً: أنّه يدلّ على أنّ الإمام يعمل بعلمه في الحدود، لا أنّه يقضي به إلّا أن يدّعي الملازمة بين العمل و القضاء به.

6- ما رواه الكليني بسند صحيح عن عبد الرحمن بن الحجّاج قال: دخل الحكم بن عتيبة و سلمة بن كهيل على أبي جعفر عليه السلام فسألاه عن شاهد و يمين فقال: «قضى به رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم، و قضى به عليّ عليه السلام عندكم بالكوفة»، فقالا: هذا خلاف القرآن، فقال: «و أين وجدتموه خلاف القرآن؟» قالا: إنّ الله يقول (وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ) «1» فقال: قول الله: (وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ) هو لا تقبلوا شهادة واحد و يميناً؟».

ثمّ قال: «إنّ عليّاً عليه السلام كان قاعداً في مسجد الكوفة، فمرّ به عبد الله بن قفل التميميّ و معه درع طلحة، فقال عليّ عليه السلام: هذه درع طلحة اخِذَتْ غلولًا يوم البصرة، فقال له عبد الله بن قفل: اجعل بيني و بينك قاضيك الّذي رضيته للمسلمين، فجعل بينه و بينه

شريحاً، فقال عليّ عليه السلام: هذه درع طلحة اخذتْ غلولًا يوم البصرة، فقال له شريح: هات على ما تقول بيّنة، فأتاه بالحسن فشهد أنّها درع طلحة اخذت غلولًا يوم البصرة، فقال شريح: هذا شاهد واحد و لا أقضى بشهادة شاهد حتّى يكون معه آخر، فدعا قنبر فشهد أنّها درع طلحة أخذت غلولًا يوم البصرة، فقال شريح: هذا مملوكٌ و لا أقضي بشهادة مملوك، قال: فغضب عليّ عليه السلام و قال: خذها فإنّ هذا قضى بجور ثلاث مرّات، قال: فتحوّل شريح و قال: لا أقضي بين اثنين حتّى تخبرني من أين قضيت بجور ثلاث مرّات؟ فقال له: ويلك أو ويحك. إنّي لمّا أخبرتك أنّها درع طلحة أخذت غلولًا يوم البصرة فقلت: هات على ما تقول بيّنة، و قد قال رسول الله: حيث ما وجد غلول أخذ بغير بيّنة، فقلتُ: رجل لم يسمع الحديث فهذه واحدة، ثمّ أتيتك بالحسن فشهد فقلت: هذا واحدٌ و لا أقضي بشهادة واحد حتّى يكون معه آخر، و قد قضى

______________________________

(1) الطلاق: 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 207

رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم بشهادة واحد و يمين، فهذه ثنتان، ثمّ أتيتك بقنبر فشهد أنّها درع طلحة أخذت غلولًا يوم البصرة فقلت: هذا مملوك و ما بأس بشهادة المملوك إذا كان عدلًا، ثمّ قال: ويلك أو ويحك إنّ إمام المسلمين يؤمن من أُمورهم على ما هو أعظم من هذا». «1»

وجه الاستدلال هو قوله: «إنّ امام المسلمين يؤمن من أُمورهم على ما هو أعظم من هذا».

يلاحظ عليه: أنّ السند و إن كان صحيحاً، لكن المتن مشتمل على أُمور شاذّة لا مناص من توجيهها.

أمّا أوّلًا: فلأنّ

علم الإمام إذا كان نافذاً في حقّ المحكوم عليه، فلما ذا لميتمسّك الإمام به في هذا الأمر و رضي بالمحاكمة و كان عليه أن يقول له، ما قاله لشريح في آخر الواقعة؟!

و ثانياً: أنّ الإمام اعترض على شريح لمّا قال: «و لا أقضي بشهادة واحد حتى يكون معه آخر» بأنّ رسول الله قضى بشهادة واحد و يمين و لكن الاعتراض إنّما يتوجّه، لو نفى شريح القضاء بشهادة و يمين، مع أنّه لم يحدِّث عنه أبداً و إنّما حدث عن الشاهد الواحد و أنّه لا يقضي به، و ليس على القاضي أن يُعلِّم الخصم بأنّ له اليمين مكان الشاهد الآخر، و قد ذكروا في باب آداب القضاء أنّه لا يجوز للقاضي تلقين الخصم بالحجّة.

و ثالثاً: أنّه لو أخذنا به يكون العلم المصون من الخطأ موضوعاً لجواز العمل به و الحكم على وفقه و أين هو من علم غير المعصوم الخاطئ كثيراً و إن لم يكن القاضي متوجّهاً إلى خطئه عند القضاء.

و رابعاً: أنّه يدلّ على أنّ الإمام يعمل بعلمه و أمّا أنّه يقضي به فلا إلّا أن يدّعي الملازمة بين العمل، و القضاء. كما مرّ.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 14 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 6.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 208

7 ما روي عن خزيمة بن ثابت بسند غير نقي و إن كان المضمون معروفاً: إنّ النبيّ اشترى فرساً من أعرابي فأنكر الأعرابي بيعه و قال: هلمّ من يشهد و لم يشهد أحد شرائه فشهد خزيمة و أمضى رسول الله شهادته و أقامها مقام اثنين فلقّب بذي الشهادتين. «1»

يلاحظ عليه: أوّلًا: مضافاً إلى ما عرفت من أنّ السند غير نقيّ،

أنّه يدلّ على جواز الشهادة، على الموضوع إذا سمعه من المعصوم، و لا دليل على الملازمة بين جواز الشهادة و جواز القضاء.

و ثانياً: لو أخذ بمضمونه فهو يدلّ على جواز القضاء بالعلم بالموضوع لأجل إخبار المعصوم و أين هو من جواز العمل بمطلق العلم الحاصل من القرائن و ضمّ الشواهد.

خلقه، و إذا نظر إلى رجل يسرق أن يزبره و ينهاه و يَمضي و يَدعه» قلت: و كيف ذلك؟ قال: «لأنّ الحقّ إذا كان لله فالواجب على الإمام إقامته، و إذا كان للناس فهو للناس». «1»

و الاحتجاج به مشكل سنداً لاشتماله على محمّد بن أحمد بن حمّاد المحمودي الذي عدّه الشيخ من أصحاب الإمام الهادي و لكن لم يرد فيه توثيق، كما أنّه لم يرد في الحسين بن خالد أيضاً سواء أ كان المراد منه هو الصيرفي الذي عدّ من أصحاب الكاظم و الرضا عليهما السَّلام أو الحسين بن خالد بن طهمان الذي يعبّر عنه بالخفاف و عدّ من أصحاب الصادق عليه السلام نعم حاول العلّامة المامقاني إثبات وثاقته من هنا و هناك فلاحظ. «2»

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 32 من أبواب مقدّمات الحدود، الحديث 3.

(2) عبد الله المامقاني: التنقيح 1/ 227226.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 210

و أمّا المضمون، فقد فصّل بين حقوق الله و حقوق الناس و أنّ الإمام بما أنّه أمين الله في أرضه فهو يعمل بعلمه في الأُولى، و يقيم الحدّ على الزاني و شارب الخمر، دون السارق لأنّه من حقوق الناس.

و لكنّه لا يخلو من إشكال لأنّه عدّ حدّ السرقة من حقوق الناس مع أنّه فرق واضح بين حدّ القذف فإنّه من حقوق الناس، و بين حدّ السرقة، فإنّ ردّ ما سُرِق فهو من حقوق الناس، و أمّا القطع فهو من حقوق الله.

و يدلّ على ما ذكرنا: ما رواه الشيخ بسند صحيح عن الحسن بن محبوب عن أبي أيوب عن الفضيل في حديث و جاء فيه: إذا أقرّ على نفسه عند الإمام بسرقة قطعه فهذا

من حقوق الله و إذا أقرّ على نفسه أنّه شرب خمراً حدّه، فهذا من حقوق الله و إذا أقرّ على نفسه بالزنا و هو غير محصن فهذا من حقوق الله، قال: و أمّا حقوق المسلمين فإذا أقرّ على نفسه بفرية لم يحدّه حتّى يحضر صاحب الفرية أو وليّه .... «1» و لو فرضنا أنّ الروايتين متعارضين فالأخذ بالصحيحة متعين لا بما لم يثبت سنده.

نعم، يظهر من ابن ادريس الحلّي أنّ حدّ السرقة حقٌّ ممزوج من حقوق الله و حقوق الناس حيث قال: فأمّا الحقّ الذي لله و يتعلّق به حقّ الآدمي فلا يطالب به أيضاً و لا يستوفيه إلّا بعد المطالبة من الآدمي و هو حدّ السارق فمتى لم يرفعه إليه و يطالب بماله لا يجوز للحاكم إقامة الحدّ عليه بالقطع فعلى هذا التحرير إذا قامت البيّنة بأنّه سرق نصاباً من حرز لغائب و ليس للغائب وكيل يطالب بذلك لم يقطع حتّى يحضر الغائب و يطالب. «2»

و تحقيق المطلب و أنّ القطع من حقوق الله أو الناس موكولٌ إلى محلّه.

على أنّ الظاهر من رواية ابن خالد أنّه بصدد بيان أمر آخر و هو أنّ حقوق

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 32 من أبواب مقدّمات الحدود، الحديث 1.

(2) الحلّي، السرائر: 495. 3، ط النشر الإسلامي.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 211

الله تجرى و إن لم تكن هناك مطالبة و أمّا حقوق الناس فإجراؤه فرع المطالبة و ليست الرواية ناظرة إلى جواز عمل القاضي بعلمه و أنّ قوله: «إذا نظر إلى رجل» في كلا الموردين بمعنى ثبوت الموضوع ثبوتاً شرعيّاً لا ثبوته بعلم القاضي.

ثمّ إنّ هناك روايات تدلّ على أنّ عليّاً عليه

السلام عزّر رجلين أو امرأة و رجلًا إذ رآهما في لحاف واحد، أو عزّر قاصّاً يقصُّ في المسجد بالدرة و هذا يدلّ على جواز عمل الإمام بعلمه في حقوق الله من دون بيّنة و إليك رواياته:

الثاني: صحيحة عبد الرحمن بن الحجّاج قال: سمعت أبا عبد الله عليه السلام يقول: «كان علي عليه السلام إذ وجد الرجلين في لحاف واحد ضربهما الحدّ». «1»

الثالث: صحيحة أبي عبيدة عن أبي جعفر عليه السلام قال: «كان علي عليه السلام إذا وجد رجلين في لحاف واحد مجرّدين جلّدهما حدّ الزاني مائة جلدة كلّ واحد منهما و كذلك المرأتان إذا وُجدتا في لحاف واحد مجرّدتين جلّدهما كلّ واحدة منهما مائة جلدة. 2

الرابع: روى الشيخ بسند صحيح عن أبان بن عثمان (الثقة) قال: قال أبو عبد الله عليه السلام: «إنّ عليّاً عليه السلام وجد امرأة مع رجل في لحاف واحد فجلّد كل واحد منهما مائة سوط غير سوط». 3

الخامس: صحيحة حريز عن أبي عبد الله عليه السلام: «إنّ عليّاً عليه السلام وجد رجلًا و امرأة في لحاف واحد فضرب كل واحد منهما مائة سوط إلّا سوطاً». 4

السادس: إنّ أمير المؤمنين عليه السلام رأى قاصّاً في المسجد فضربه بالدرّة و طرده. 5 و طبع الأمر يقتضي أن تكون القصّة من القصص المضلّة المضادّة لما عليه

______________________________

(1) 1- 3 الوسائل: الجزء 18، الباب 10 من أبواب حدّ الزنا، الحديث 6، 15، 19.

(2) 4 الوسائل: الجزء 18، الباب 10 من أبواب حدّ الزنا، الحديث 20.

(3) 5 الوسائل: الجزء 18، الباب 4 من أبواب بقيّة الحدود، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 212

أسس الإسلام.

في تفسير هذا القسم من الروايات:

1- إنّ

الروايات ليست في مقام بيان عمل الإمام بعلمه، بل بصدد بيان حكم الموضوع و إن المتستّرين تحت لحاف واحد، حكمهما كذا، و التعبير ب «وجد» ليس مشيراً إلى أنّه وقف بالموضوع عن طريق رؤيته نفسه و عمل بعلمه، بل نشير إلى أنّ الثابت من عملهما هو ذاك، أي كونهما في لحاف واحد، من دون إحراز أيّ عمل آخر. و لأجل ذلك جاء التعبير في بعض الروايات: «حدّ الجلد أن يوجدا في لحاف واحد، و الرجلان يجلدان إذا وجدا في لحاف واحد». «1»

2- إنّ القدر المتيقّن من هذه الروايات هو وجود التسالم بين القاضي و المتواجدين تحت لحاف واحد، فلا يصحّ الاحتجاج به إذا لم يكن هناك تسالم فلو افترضنا أنّ الحاكم الإسلامي رآهما بآلة التصوير من بعيد، فاحضرهما فأنكرا فلا يصحّ الاحتجاج بالروايات عليهما.

السابع: ما رواه الشيخ بإسناده عن ابن أبي عمير، عن شعيب «2» قال: سألت أبا الحسن عليه السلام عن رجل تزوّج امرأةً لها زوج قال: «يفرّق بينهما»، قلت: فعليه ضرب قال: «لا، ما له يضرب»، إلى أن قال فأخبرت أبا بصير فقال سمعت جعفراً عليه السلام يقول: «إنّ عليّاً عليه السلام قضى في رجل تزوّج امرأة لها زوج فرجم المرأة و ضرب الرجل الحدّ، ثمّ قال: لو علمت أنّك علمت لفضخت رأسك بالحجارة».

حمل الشيخ ما روى عن أبي الحسن بمن لا يعلم أنّ لها زوجاً، و حمل الثاني

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 10 من أبواب حدّ الزنا، الحديث 1 و لاحظ الحديث: 2، 3، 4، 5، 7، 9، 10.

(2) و هو شعيب بن يعقوب العقرقوفي بقرينة رواية ابن أبي عمير عنه وثّقه النجاشي و تبعه العلّامة.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة

الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 213

على من غلب على ظنّه ذلك و فرط في التفتيش فيعزر. «1»

و الفضخ بالإعجام هو كشف المساوي و يستعمل في معنى الكسر أيضاً و هو المراد في المقام. و الاستدلال مبنيّ على الأخذ بظهور العلم في العلم الشخصي، و هو مورد تأمّل بل المراد هو الثبوت الشرعي، كالثبوت في المرأة، فلا إطلاق له من هذه الجهة و ليس الإمام بصدد بيانه.

هذا ما وقفنا عليه في حقوق الله و قد عرفت عدم صحّة الاحتجاج بهذه الروايات و هي بين ضعيف السند أو ضعيف الدلالة. أضف إليه وجود الشذوذ في بعض المتون فنخرج بهذه النتيجة أنّه ليس للحاكم الإسلامي العمل بعلمه في حقوق الله إلّا إذا كان هناك تسالم بين القاضي و المحكوم عليه.

النبيّ الأكرم صلَّى الله عليه و آله و سلَّم و الآخر إلى وصيّه، و إن كان يوجب الإطناب في الكلام.

روى البيهقي في سننه قال: «جاء ماعز بن مالك إلى النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم فقال: يا رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم طهّرني! فقال: ويحك ارجع فاستغفر الله و تب إليه قال: فرجع غير بعيد ثمّ جاء فقال: يا رسول اللّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم طهّرني! فقال رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: مثل ذلك حتّى إذا كانت الرابعة قال رسول الله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: ممّ اطهّرك فقال: من الزنا فسأل النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم أبه جنون فأُخبِر أنّه ليس بمجنون فقال: أشربت خمراً فقام رجل فاستنكهه فلم يجد منه ريح خمر. فقال النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: أثيب أنت قال: نعم، فأمر به فرجم». «1»

و روى أيضاً بأنّ النبي قال: «و لو كنت راجماً من غير بيّنة لرجمتها». 2

2- روى الكليني عن صالح بن ميثم عن أبيه قال: «أتت امرأة مجحٌّ 3 أمير المؤمنين عليه السلام فقالت: يا أمير المؤمنين! إنّي زنيت فطهّرني طهّرك الله، فإنّ عذاب الدنيا أيسر من عذاب الآخرة الذي لا ينقطع! فقال لها: ممّا أُطهّرك؟! فقالت: إنّي زنيت، فقال لها: و ذات بعل أنت إذ فعلت ما فعلت أم غير ذلك؟ قالت: بل ذات بعل، فقال لها: أ فحاضراً كان بعلك إذ فعلت ما فعلت أم غائباً كان عنك؟ قالت: بل حاضراً، فقال لها: انطلقي فضعي ما في بطنك ثمّ ايتيني أُطهّرك، فلمّا ولّت عنه المرأة فصارت

حيث لا تسمع كلامه قال: «اللّهمّ إنّها شهادة».

فلم تلبث أن أتته فقال: قد وضعت فطهّرني، قال: فتجاهل عليها فقال: أُطهّرك يا أمة الله ممّا ذا؟! قال: إنّي زنيت فطهّرني، قال: و ذات بعل أنت إذ فعلت ما فعلت؟ قالت: نعم، قال: فكان زوجك حاضراً أم غائباً؟ قالت: بل حاضراً، قال: فانطلقي فارضعيه حولين كاملين كما أمرك الله، قال: فانصرفت المرأة فلمّا صارت منه حيث لا تسمع كلامه قال: «اللّهمّ إنّهما شهادتان».

______________________________

(1) 1 و 2 البيهقي، السنن الكبرى: 8/ 226، و ج 7/ 407.

(2) 3 المتكبرة.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 215

قال: فلمّا مضى الحولان أتت المرأة فقالت: قد ارضعته حولين فطهّرني يا أمير المؤمنين، فتجاهل عليها و قال: أُطهّرك ممّا ذا؟ فقالت: إنّى زنيت فطهّرني، فقال: و ذات بعل أنت إذ فعلت ما فعلت؟ فقالت: نعم، قال: و بعلك غائب عنك إذ فعلت ما فعلت؟ فقالت: بل حاضر، قال: فانطلقي فاكفليه حتى يعقل أن يأكل و يشرب و لا يتردّى من سطح و لا يتهور في بئر قال: فانصرفت و هي تبكي فلمّا ولّت و صارت حيث لا تسمع كلامه قال: «اللّهمّ هذه ثلاث شهادات ...». «1»

المحقّق: و إن ادّعى أحد على القاضي فإن كان هناك إمام، رافعه إليه و إن لم يكن و كان في غير ولايته، رافعه إلى قاضي تلك الولاية، و إن كان في ولايته رافعه إلى خليفته.

و يظهر من الجواهر أنّ لزوم التغاير أمرٌ مسلّمٌ و لذا استشكل في الرجوع إلى خليفته قائلًا بأنّ ولاية الخليفة فرع ولايته الّتي لا يندرج فيها الحكم بالدعاوي المتعلّقة به «2» فإذا لم يصلح القاضي لممارسة ما ادّعي عليه، فلا يصلح أيضاً لممارسة ما ادّعى على غيره لوحدة الملاك و هو لزوم مغايرة القاضي، مع أطراف المنازعة فلو

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 16 من أبواب حدّ الزنا، الحديث 1. و لاحظ الحديث 2 و 5.

(2) الجواهر: 40/ 158.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 216

وقع في إطارها لما صلح.

على ضوء ذلك فلو كان في مجال حقوق الله سبحانه، بيّنةٌ أو إقرارٌ، يكون المدّعي غير القاضي، فيحكم حسب شهادتهم أو إقراره و أمّا إذا لم تكن هناك بيّنة و لا إقرار من الشخص، إلّا القاضي و علمه فادّعى عليه أنّه ارتكب كذا و كذا، انقلب القاضي مدّعياً، مع لزوم كونهما متعدّداً.

نعم ما ذكرنا من استلزامه وحدة القاضي و المدّعي إنّما يتمّ في حقوق الله دون حقوق الناس، فإنّ المدّعي فيها، صاحب الحقّ، و المنكر، من أُقيم عليه الدعوى، و القاضي هو الحاكم، من غير فرق بين صدوره عن البيّنة و الإقرار، أو عن علمه، و على كلّ تقدير فالقاضي خارج عن طرفي المنازعة.

نعم إذا كان القاضي قيّماً للأيتام و القصّر، و أمثالهما، فله إقامة الدعوى على الغير، لكن نيابة عنهم، فلا يكون القاضي و المدّعي واحداً اعتباراً،

و إن قلنا بعدم كفاية التعدّد الاعتباري فاللازم أن يرفع الشكوى إلى قاض آخر و في المحاكم العرفية يتكفّل مدّعي العموم، أمر إقامة الدعوى و يُرفع الشكوى إلى محكمة أُخرى، لئلا تلزم وحدة القاضي و المدّعي.

دعوى له معها كما هو واضح. «1»

و مع هذا البيان الواضح من الماتن و الشارح كيف يصلح للقاضي أن يقيم الدعوى في حقوق الله على شخص و يقضي بعلمه، مع عدم قبول الموضوع الإقامة الدعوى، و بالتالي لا يصلح للقاضي أن يتّخذ لنفسه موقف المدّعي، و لا المنكر موقف الإنكار كما هو واضح.

و الحاصل أنّه يشترط في المدّعي أن يكون مالكاً للدعوى بنحو من الأنحاء و هذا الشرط مفقودٌ في حدود الله.

و لعلّه لبعض ما ذكرنا أفتى الشيخ في النهاية باختصاص العمل بالعلم في حقوق الله بالإمام المعصوم و لا يعمّ غيره قال: إذا شاهد الإمام من يزني أو يشرب الخمر كان عليه أن يقيم الحدّ و لا ينتظر مع مشاهدته، قيام البيّنة و الإقرار، و ليس ذلك لغيره بل هو مخصوص به، و غيره و إن شاهد يحتاج إلى أن يقوم ببيّنة أو إقرار من الفاعل. «2»

فإن قلت: إذا كان القاضي عالماً بالواقع و لا بيّنة للمدّعي فهل يصحّ للقاضي إحلاف المنكر مع علمه بصدق المدّعي و كذب الآخر؟، أو نفترض أنّ البيّنة قامت على خلافِ ما يعتقده القاضي، فهل تكون البيّنة حجّة مع العلم

______________________________

(1) الجواهر: 40/ 257.

(2) الطوسي: النهاية: 691.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 218

بكذبها؟

قلت: قد تكرّرت أمثال هذا السؤال في أكثر الكتب و الجواب أنّ القاضي مأمور من جانب الشارع بإصدار الحكم على طبق الضوابط لا العمل بالواقع سواء أوافق الواقع أم لا و على فرض عدم انصراف أدلّة عن هاتين الصورتين، فلا دليل على وجوب القضاء عليه في تلك الواقعة، و لا يلزم تعطيل الأحكام لعدم انحصار القاضي به، غاية الأمر يصدر القرار بترك

المخاصمة حتّى ينظر قاض آخر في أمرهما.

فتلخّص من هذا البحث الضافي عدم جواز عمل القاضي بعلمه في حدود الله و حقوقه. بقي الكلام في عمله بعلمه في حقوق الناس، و هو ما يأتي في العنوان التالي:

القاعدة الأوّلية، هو القضاء بالبيّنات و الايمان، لا بالواقع غير أنّ داود النبيّ لما دعا ربّه ليعمل بالواقع لديه سبحانه، أجازه و أوحى إليه الحقّ، في تلك الواقعة و لما صار ذلك سبباً لتحدّث الناس عن داود، دعا ربّه أن يرفع ذلك، فرفعه و صار الأساس، القضاء بالبيّنات و الايمان، و الذي يقتضي الإمعان فيها أنّ مصلحة القاضي تَكْمن في القضاء بالبيّنة و اليمين، و لمّا دعا داود ربّه أن يقضي بما هو الحق عند الله، فأجابه سبحانه بأنّه لا يطيقه و لمّا ألحّ استجاب الله دعوته و أراه المفسدة في العدول عن الطريق المألوف فصار مأموراً بالقضاء به و لو دلّ على شي ء لدلّ، على أنّ القضاء بغير الطريق السائد، غير خال من المشاكل و المصاعب.

و إن أبيت عن الدلالة فإنّما تدلّ على العمل بالعلم الذي هو من سنخ الوحي، لا مطلق العلم الذي هو موضوع للبحث و لو كان حسيّاً فضلًا عمّا كان حدسيّاً.

و يظهر من بعض ما روي في ذلك الباب أنّ القضاء بالواقع بلا سؤال عن بيّنة من خصائص الإمام المهدي عجل الله فرجه الشريف روى أبو عبيدة الحذّاء في حديث قال: «إذا قام قائم آل محمّد صلَّى الله عليه و آله و سلَّم حكم بحكم لا يسأل عن بيّنة». «2»

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 2.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 4.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 220

الثانية: ما يدلّ على أنّ الإمام عليّاً عليه السلام كان يقضي بالمعايير العلمية الطبّية و النفسية التي تورث العلم للقاضي و لكلّ من قام بهذا النوع من العمل

و نأتي منها ما يلي:

1- ما رواه الشيخ عن عاصم بن حميد عن محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه السلام: كان لرجل على عهد عليّ عليه السلام جاريتان فولدت إحداهما ابناً و الأُخرى بنتاً، فعمدت صاحبة البنت فوضعت بنتها في المهد الّذي فيه الابن و أخذت ابنها فقالت صاحبة البنت: الابن ابني، و قالت صاحبة الابن: الابن ابني فتحاكما إلى أمير المؤمنين عليه السلام، فأمر أن يوزن لبنهما و قال: أيّتهما كانت أثقل لبناً فالابن لها. «1»

2- ما رواه الصدوق بإسناده إلى قضايا 2 أمير المؤمنين عليه السلام: قال أبو جعفر عليه السلام: تُوفّي رجل على عهد أمير المؤمنين عليه السلام و خلّف ابناً و عبداً، فادّعى كلّ واحد منهما أنّه الابن و أنّ الآخر عبد له، فأتيا أمير المؤمنين عليه السلام فتحاكما إليه، فأمر عليه السلام أن يثقب في حائط المسجد ثقبين، ثمّ أمر كلّ واحد منهما أن يدخل رأسه في ثقب ففعلا، ثمّ قال: «يا قنبر جرِّد السّيف» و أشار إليه: «لا تفعل ما آمرك به» ثمّ قال: «اضرب عنق العبد»، فنحّى العبد رأسه فأخذه أمير المؤمنين عليه السلام و قال للآخر: «أنت الابن و قد اعتقت هذا و جعلته مولى لك».

3- روى الكليني بسند صحيح عن أبي الصبّاح الكناني 3 عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: أتى عمر بامرأة قد تزوّجها شيخ، فلمّا أن واقعها مات على بطنها، فجاءت بولد فادّعى بنوه أنّها فجرت، و تشاهدوا عليها، فأمر بها عمر أن ترجم، فمرّ بها على عليّ عليه السلام فقالت: يا ابن عمّ رسول الله عليه السلام إنّ لي حجّة، قال: «هاتي حجّتك»، فدفعت إليه كتاباً فقرأه، فقال: «هذه المرأة تعلمكم

بيوم تزوّجها و يوم واقعها و كيف كان جماعه لها، ردّوا المرأة» فلمّا كان من الغد دعا بصبيان أتراب

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: الجزء 18، الباب 21 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 6 و 9.

(2) 3 و في السند محمد بن علي و المراد منه محمد بن علي بن مهزيار الثقة و ليس فيه اي إرسال.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 221

و دعا بالصبي معهم فقال لهم: «العبوا» حتّى إذا ألهاهم اللّعب قال لهم: «اجلسوا» حتّى إذا تمكّنوا صاح بهم، فقام الصّبيان و قام الغلام فاتّكى على راحتيه، فدعا به عليّ عليه السلام و ورثه من أبيه، و جلد إخوته المفترين حدّاً حدّاً، فقال عمر: كيف صنعت؟ فقال: «عرفت ضعف الشّيخ في تكأة الغلام على راحتيه». «1»

و يمكن أن يقال: إنّ الرواية ظاهرة في جواز العمل بالعلم في حقوق الله، و ذلك لأجل أنّ موردها هو الرجم. و لكن الظهور ممنوع و ذلك لأنّ الإمام عمل به في دفعه عن المرأة، لا في إثباته و لا يمكن لنا الإذعان أنّ الإمام يعمل به في الجانب الآخر، و لعلّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم كان واقفاً على صدقها و أراد بما فعل إقناع الخليفة ببراءتها و إلّا فمجرّد الاتّكاء على الأرض لا يفيد العلم بأنّه ابن رجل أودع نطفته في رحم أُمّه و هو شيخ كبير فان.

4- ما رواه في الوسائل عن الشيخ المفيد في الإرشاد:

قال روت العامّة و الخاصّة أنّ امرأتين تنازعتا على عهد عمر في طفل ادّعته كلّ واحدة منهما ولداً لها بغير بيّنة و لم ينازعهما فيه غيرهما، فالتبس الحكم في ذلك على عمر، ففزع

فيه إلى أمير المؤمنين عليه السلام، فاستدعى المرأتين و وعظهما و خوّفهما، فأقامتا على التّنازع، فقال عليّ عليه السلام: «ايتوني بمنشار» فقالت المرأتان: فما تصنع به؟ فقال: «أقدّه نصفين لكلّ واحد منكما نصفه» فسكتت إحداهما و قالت الأُخرى: الله الله يا أبا الحسن إن كان لا بدّ من ذلك فقد سمحت به لها، فقال: «الله أكبر هذا ابنك دونها، و لو كان ابنها لرقّت عليه و أشفقت»، و اعترفت الأُخرى أنّ الحقّ لصاحبتها و أنّ الولد لها دونها. «2»

لا شكّ أنّ الإمام عليه السلام قد قضى بمقدّمات حسيّة تورث العلم لكلِّ من شاهد القضايا بأُم عينيه، سواء كان الإمام أو غيره و قد اعتمد في قضائه على أمور

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 21 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 3.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 21 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 11.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 222

طبّية، كما في مورد وزن اللبن حيث إنّ الذكر أقوى جسماً من الأُنثى، فطبع الحال يقتضي أن يكون اللبن الذي يتغذّى به أقوى مادّة من لبن غيره إذا كانا متقاربي الولادة من حيث الزمان، لا إذا كانوا مختلفين من تلك الجهة، فربّما يكون لبن أُمّ البنت إذا كانت وليدة سنة أقوى من لبن أُمّ الابن إذا كان وليد يوم.

و لكنّه (صلوات الله عليه) اعتمد في الموارد الأُخر على أُمور نفسية تورث الاطمئنان، مثلًا عند ما سمع أحدهما أمرَ الإمام بضرب عنق العبد، نحّى رأسه دون الآخر من لا وعي و شعور، و هذا يدلّ على أنّه في صميم ذاته كان يعتقد برقّيته دون الآخر.

كما أنّ الإمام اعتمد على ناموس الوراثة، و أنّ شيخوخة الأب

حين الولادة تؤثر في الولد حيث قام الصبيان بلا اتّكاء على الراحة و قام هو متكئاً على راحتيه.

و مثله القضية الأخيرة حيث دلّ إشفاق إحدى المرأتين و رقّتها على كونها أُمّاً دون الأُخرى. و إن اعترفت أخيراً على أنّ الولد لها دونها، لكن الإمام قضى قبل إقرارها. «1»

المقتول. و وجود الانسجام أو التناقض في أجوبة الأسئلة إلى غير ذلك من الأُمور، يكشف الستر عن وجه الحقيقة و يصل القاضي في ظل نظر الخبراء إلى النتيجة القطعية التي يصل إليها، كل من نظر في الملفّ و تأمّل فيه، فهذا النوع من العلم علم حسيّ بمعنى كون مبادئه حسّية، و لأجل ذلك ربما يضطرّ المتّهم بالإقرار قبل صدور الحكم، كما ربّما يصل القاضي ببراءته و ليس تحصيل العلم فيه أبعد من تحصيله من الشهادة بالعدالة و الفسق.

فلو لم نعتمد على هذه القرائن و الشواهد أو شهادة الخبراء الذين أحرزت عدالتهم و صدقهم في المقال، على دلالتها على واحد من الأمرين، لانتشر الفساد في الأرض، أو أقفل باب القضاء في زماننا هذا.

و لقد بلغني عن بعض القضاة الممارسين في المحاكم، أنّ القضاء بالبيّنات فيها قليل جدّاً، فلا محيص إلّا عن الإقرار، أو الإحلاف غير أنّ جمع القرائن و الشواهد و الرجوع إلى الخبراء و الأخصّاء، يكشف السرّ المكتوم و يستعين به

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 224

القاضي و ربّما يواجه القاضي حوادث ليس للبيّنة لها طريق، كوقوع حريق في المعمل، لا يُدرى هل حدث عن عمد، أو لوجود نقص في الأسلاك الكهربائيّة، أو تقصير في الصيانة أو غير ذلك فلا محيص عن اعتبار علم القاضي إذا استند إلى أُمور حسيّة أو قريبة من الحسّ مفيدة للعلم لكل إنسان عاديّ.

و على ضوء ذلك يجوز للقاضي العمل بعلمه بشرط أن يكون علمه مستنداً إلى مبادي حسيّة أو قريبة منها، على وجه يكون قابلًا للانتقال إلى غيره، بحيث لو نظر إليها غيره لحصل له العلم، و هذا ما نعبّر عنه بجمع القرائن

و الشواهد المفيدة للعلم.

في المبسوط بالجواز لقيام البيّنة بما ادّعاه. «2»

2- و قال المحقّق: لا يجوز حبسه حيث لم يثبت المدّعى بالبيّنة العادلة، حتى تجوز عقوبته.

لا شكّ أنّه يجوز الحبس بعد ثبوت الدين، و قبل ثبوت الإفلاس فقد روى غياث بن إبراهيم عن أبيه أنّ عليّاً عليه السلام كان يحبس في الدين فإذا تبيّن له حاجة

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 16 من أبواب حدّ الزنا، الحديث 1.

(2) الطوسي: المبسوط: 8/ 152 و 239.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 226

و إفلاس خلّى سبيله حتى يستفيد مالًا. «1» و روى السكوني عن جعفر عليه السلام عن ابنه انّ عليّاً كان يحبس في الدين ثمّ ينظر فإن كان له مال أعطى الغرماء و إن لم يك له مال دفعه إلى الغرماء .... 2

إنّما الكلام فيما إذا لم يثبت، فلو ادّعى عليه حقّاً و لم يُحضر بيّنة، فليس له حبس المدّعى عليه بمجرّد الدعوى غاية الأمر له إحلاف المنكر، إنّما الكلام إذا ادّعى حقّاً و احضر بيّنة و لكن الحاكم لم يعرفها فالتمس المدّعي حبسه ليعدّ لها، خوفاً من فراره أو اختفائه أو غير ذلك فالقول بجواز الحبس مبني على أحد أمرين:

1- إنّ الأصل في كل مسلم هو العدالة و الفسق يحتاج إلى الإثبات فالبيّنة تامة و لا ينافيه التوقف على طلب التزكية لأنّ القائل بهذا القول يجوز البحث عن التزكية عند الريبة، و مع طلب الغريم له ذلك.

2- إنّ العدالة ليست بشرط، بل الفسق مانع مثل ما يقال أنّ كون اللباس ممّا لا يؤكل لحمه، مانع لا كونه ممّا يؤكل شرط و على ذلك فالمقتضي موجود، و يحرز عدم المانع بالأصل أي باستصحاب الحالة السابقة

قبل البلوغ.

و الوجهان ضعيفان أمّا الأوّل فلم يدلّ دليل على أنّ الأصل في المسلم العدالة، كما لم يدل دليل على أنَّ العدالة المشروطة في الشهادة بمعنى الإسلام كما سيوافيك في كتاب الشهادة.

أمّا الثاني، فلأنّ الظاهر من قوله سبحانه (وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ) (الطلاق/ 2) و قوله سبحانه: (اثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْكُمْ أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَيْرِكُمْ) (المائدة/ 106) و قوله: (فَجَزٰاءٌ مِثْلُ مٰا قَتَلَ مِنَ النَّعَمِ يَحْكُمُ بِهِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْكُمْ) (المائدة/ 95) أنّ العدالة هو الشرط في قبول شهادة قول البيّنة.

و الحقّ أنّه لا يجوز حبسه، و لكن لا يجوز له إطلاقه أيضاً من دون أخذ تأمين منه لحضور مجلس القضاء ثانياً، فيدخل في مصاديق تزاحم الحقوق فيجب الجمع بين الحقّين أو الأخذ بالأقوى ملاكاً و المورد من قبيل الأوّل و هو أخذ الكفيل أو الرهن فما ذكره في الجواهر من عدم جواز الحبس و لا المطالبة بكفيل و لا رهن، غير تام و على ذلك سيرة المحاكم العرفيّة حيث لا يخلُّون الخصم بلا تأمين لحقّ المدّعي إذا كان مظنوناً.

***

______________________________

(1) 1 و 2 الوسائل: الجزء 13، الباب 7 من أبواب الحجر، الحديث 1- 3.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 227

واحداً بعد الآخر.

لا يتمّ إلّا بالنظر في الحكم فينفذه إن كان حقّاً و يردّه إن تبيّن بطلانه. «3»

و اعترض في الجواهر بأنّ دعوى عدم انتهاء الحكم في الأوّل يدفعها ظهور العبارة في خلافها ضرورة كون حبسه لاستنقاذ الحقّ منه.

و الظاهر أنّ صاحب الجواهر قدّس الله سرّه ما أعطى حقّ النظر في عبارة الشهيد أنار الله برهانه كما هو شأنه في سائر الموارد إذ المراد من عدم التمامية هو عدمها استيفاءً لا حكماً فليس له الحبس إلّا إذا ثبت موجبه عنده، و مثله إذا صدر الحكم بالإعدام فليس للثاني الإجراء إلّا إذا ثبت موجبه عنده مثل القاضي

______________________________

(1) المصدر نفسه/ 73.

(2) المصدر نفسه/ 76.

(3) العاملي، المسالك: 2/ 400.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 229

الأوّل.

و الضابطة الكلّية أنّه ليس للثاني ردّ حكم القاضي السابق و لكنّه أيضاً ليس له إنشاء حكم وفق حكم الحاكم الأوّل إلّا بعد ثبوت الموضوع عنده بل و لا إجراؤه و إن لم يحكم كما سيوافيك في محلّه و العجب أنّه تنبّه ببعض ما ذكره الشهيد في بعض كلماته حيث قال: و عدم جواز الردّ عليه مع عدم العلم بفساده لا يقتضي تحقّق الموضوع الذي يتوقّف عليه مباشرة الثاني لاستيفاء الحقّ الذي هو من ولاية القضاء بالمعنى الأعم فليس له حينئذ ذلك إلّا بعد ثبوت كونه مستحقّاً عليه عنده و ليس في الأدلّة أزيد من حرمة الردّ و من الإنكار على الردّ و نحوه ذلك ممّا لا دلالة فيه على ثبوت الحقّ عند الثاني على وجه يكون وليّاً على استنقاذه «1».

و بذلك اتّضح دليل الفرع الأوّل و قد أشار إليه المحقّق بعبارة موجزة حيث قال: لاحتياج الاستيفاء منه إلى مسوِّغ.

و

الحاصل: إنّ الردّ و الاستنكار أمر و إنشاء الحكم وفق الحكم الأوّل أو إجراء حكم المعزول أمر آخر فما يرجع إلى المسألة الرابعة، هو الأمر الأوّل، و ما يرجع إلى المقام هو الأمر الثاني.

ثمّ إنّه يظهر من السيّد الطباطبائي أنّ الممنوع في هذه الصورة هو إنشاء حكم على طبق حكم حاكم آخر من غير أن يبحث عنه و يتبيّن كونه على طبق رأيه و مع ذلك يجوز أو يجب إمضاؤه بمعنى تنفيذه و هو غير الحكم من نفسه على طبقه. «2»

و لا يخفى عدم ترتّب ثمرة على هذا التفصيل، فإنّ محور النزاع هو جواز أو وجوب إجراء حكم من تقدّم سواء كان هناك إنشاء حكم على وفق الأوّل أو لا، و الذي تترتّب عليه الثمرة، هو اجتنابه عن إجراء الحكم إلّا إذا ثبت الموضوع عنده.

______________________________

(1) الجواهر: 40/ 95.

(2) ملحقات العروة 2/ 28، المسألة 35.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 230

و الظاهر من عبارة الجواهر السابقة هو ما ذكرناه. «1»

و نظير ما قلناه في المقام ما يقال في أصالة الصحّة في فعل الغير من أنّها لا تثبت الصحّة المطلقة بل الصحّة النسبيّة، فلو اشترى رجل من بايع مشكوك بلوغه عندنا فمقتضى الأصل، هو صحّة شراءه منه و لكنّه لا تثبت بلوغ البائع حتّى يجوز لنا شراء شي ء آخر منه بل لا محيص لنا عن التحقيق في بلوغه و عدمه.

و مثله إذا تفحّص الحاكم عن زوج المرأة أربع سنوات، فطلّقها فيجوز لنا، تزويجها، و أمّا إذا تفحّص و لم يطلّق فليس لنا طلاقها مبنياً على فحصه إلّا بعد ثبوت الموضوع عندنا.

فإن قلت: إذا كان الحكم صادراً عن وفق موازين القضاء فيجب على

الحاكم الثاني تنفيذه، فإنّ إيقافه ردّ على الحاكم الأوّل.

قلت: إنّ الحرام هو ردّ الحكم و رفضه حسب دلالة المقبولة، و أين هو من الإيقاف حتّى يثبت الموضوع.

و الحاصل: إنّ الإجراء فرع ثبوت الموضوع لدى الحاكم الثاني و إلّا فلا يردّه و لا يرميه بالبطلان و في الوقت نفسه لا يجريه.

يسوغ فيه الاجتهاد لم ينقض حكمه.

و قال مالك و أبو حنيفة: إن خالف كتاب الله و السنّة لم ينقض حكمه، و إن

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 232

خالف الإجماع نقض حكمه، و ناقض كل واحد أصله فقال مالك: إن حكم بالشفعة للجار نقض حكمه و هذه مسألة خلاف، و قال محمد بن الحسن: إن حكم بالشاهد و اليمين، نقض حكمه، و قال أبو حنيفة: إن حكم بالقرعة بين العبيد أو بجواز بيع ما تركت التسمية على ذبحه عامداً، نقض حكمه لأنّه حكم بجواز بيع الميتة.

قال الشيخ: دليلنا إجماع الفرقة و أخبارهم و أيضاً فقد ثبت عندنا أنّ الحقّ في واحد، و أنّ القول بالقياس و الاجتهاد باطل، فإذا ثبت ذلك فكلّ من قال بهذا قال بما قلناه، و إنّما خالف في ذلك من جوّز الاجتهاد، و روي عن النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم أنّه قال: من أدخل في ديننا ما ليس منه فهو ردّ، و قال عليه السلام: ردّوا الجهالات إلى السنن، و هذه جهالة و روي عن عمر أنه كتب إلى أبي موسى الأشعري كتاباً يقوله فيه: و لا يمنعك قضاء قضيت به اليوم ثمّ راجعت رأيك فهُديت لرشدك أن تراجع فإن الحقّ قديم، و لا يبطله شي ء، و أنّ الرجوع إلى الحقّ أولى من التمادي في الباطل. «1»

2- و قال الشيخ أيضاً: و قال المخالف ليس لأحد أن يردّ عليه و إن حكم بالباطل عنده لأنّه إذا كان حكمه باجتهاده وجب عليه العمل به فلا يعترض عليه بما هو فرضه إلّا أن يخالف

نصّ الكتاب أو سنّة أو إجماعاً أو قياساً لا يحتمل إلّا معنى واحداً فإنّ ذلك ينكر عليه ثمّ إنّه اختار ما يلي و قال: إنّه إن أصاب الحقّ نفذ حكمه، و لا يعترض عليه، و إن أخطأ وجب على كل من حضره أن ينبّهه على خطئه، و لا قياس عندنا في الشرع و لا اجتهاد، و ليس كلّ مجتهد مصيباً. «2»

3- قال ابن البرّاج: و إذا حكم بشي ء ثمّ بان له أنّه أخطأ أو بان له أنّ الحاكم قبله حكم بشي ء و أخطأ فيه كان عليه نقض ما أخطأ هو فيه، و كذلك ما أخطأ فيه غيره من الحكّام المتقدّمين عليه و حكم بما يعلمه من الحقّ. «3»

______________________________

(1) الطوسي: الخلاف، كتاب القضاء، المسألة 7.

(2) الطوسي، المبسوط: 8/ 91.

(3) ابن البرّاج، المهذب: 2/ 599.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 233

4 و قال العلّامة: و كلّ حكم ظهر بطلانه فإنّه ينقضه سواء كان الحاكم هو أو غيره، و سواء كان مستند الحكم قطعياً أو اجتهادياً. «1»

5- و قد اضطرب كلام العلّامة في القواعد ففي موضع يظهر منه التفصيل بين ما إذا خالف دليلًا قطعياً وجب عليه و على غير ذلك الحاكم، نقضه و لا يسوغ إمضاؤه ... و إن خالف دليلًا ظنّياً لم ينقض كما لو حكم بالشفعة مع الكثرة ....

ثمّ يقول بعد عدّة سطور: و لو كان الحكم خطأ عند الحاكم الأوّل و صواباً عند الثاني ففي نقضه مع كون الأوّل من أهله نظر و الأقرب أنّ كلّ حكم ظهر أنّه خطأ سواء كان هو الحاكم أو السابق فإنّه ينقضه و يستأنف الحكم بما علمه حقّاً. «2» فقد فصّل في العبارة

الأولى بين الدليل القطعي و الظنّي و لكنّه حكم بالنقض مطلقاً في الثانية فلاحظ.

6- و قال فخر المحقّقين: إذا علم الحاكم الثاني بأنّ الحاكم الأوّل أخطأ في حكمه، أو الحاكم نفسه علم أنّه حكم بحكم خطأ و الخطاء بمخالفة نصّ الكتاب أو السنّة المعلومي الدلالة مع علم سند السنّة أو الإجماع، نقض ذلك الحكم. و أمّا إذا ظهر خطأ الحكم لاستناده في الاجتهاد إلى دليل ظهر أنّه ليس بدليل في نفسه و لم يظهر له برهان على فساد هذا الحكم بل ظهر فساد في مستنده فهذا هو المبحوث عنه هنا و قد اختار المصنف (العلّامة) أنّ الأقرب نقضه و الحكم بما علمه حقّاً.

و وجه القرب قوله تعالى: (وَ مَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ) (المائدة/ 47) و الخطأ لم ينزله اللّه، و لأنّ إقرار ما يعتقده خطأ مع العلم به أو الظنّ و هو غير جائز.

و قال: و فيه نظر، لأنّ قوله: «مع العلم به لا نزاع فيه» و قوله: «أو الظن» فإنّه

______________________________

(1) الإرشاد: 2/ 141.

(2) مفتاح الكرامة: 10/ 155، قسم المتن، و لاحظ: الايضاح: 3/ 319.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 234

في عين المنع، فإنّ الدليل الظنّي لا ينقض ما حكم به بدليل ظنيّ و إلّا لم تستقرّ الأحكام أمّا لو ظهر باجتهاد ثان فلا ينقض و إلّا لم يستقرّ حكم. «1»

هذه بعض النصوص في المسألة و إليك تحليلها:

إنّ نقض الحكم بالحكم جوازاً و منعاً يستمدّ من الأمور التالية و الإمعان فيها يعطي الضابطة و يحدِّد الجواز و المنع و إليك بيانها:

1- الغاية المتوخاة من القضاء في جميع الأوساط هو رفع الخصومة و قطع النزاع قانوناً و تشريعاً

و هو لا يتحقّق إلّا إذا كان حكم القاضي متمتِّعاً بصلابة و قوّة غير منتقضة باعتراض أحد الطرفين و إلّا لما حصلت الغاية المطلوبة، و انتهى الأمر إلى الهرج و المرج و لأجل ذلك يَتمتَّعُ حكم القاضي في تمام المجتمعات بالقوّة و الاستحكام.

2- إنّ النقض و تحديد القضاء فرع وجود الخصومة و المفروض أنّها ارتفعت بالقضاء الأوّل فليست على صعيد التشريع أيّة خصومة حتّى يتصدّاها الحاكم الثاني أو القاضي الأوّل نفسه و إن رضى المتحاكمان لأنّ الوصل بعد الفصل يحتاج إلى دليل.

و بذلك يظهر أنّ حرمة النقض و تجديد المرافعة من القضايا التي دليلها معها، لأنّ القضاء الثاني فرع وجود المرافعة تشريعاً و المفروض أنّها ارتفعت بالقضاء الأوّل و بقاءها تكويناً في نفوس المترافعين أو في ألسنتهما ليس موضوعاً شرعياً له. و إلى ما ذكرنا يشير المحقق الرشتي و يقول: إنّ حرمة النقض لا يحتاج في إثباتها إلى دليل آخر غير ما دلّ على وجوب الرضا بحكم الحاكم بعد تصوّر حقيقة الحكم فإنّ الحكم المبحوث عنه على ما سبق عبارة عن فصل الخصومة و قطع المنازعة بإلزام أحد المتخاصمين على غير ما يقتضيه تكليفه فإذا تحقق

______________________________

(1) الايضاح: 4/ 320.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 235

الفصل عند حاكم لم يبق أمر قابل للفصل شرعاً بعدُ سواء رضي الخصمان بتجديد المراجعة أم لا. «1»

فما يظهر من صاحب الجواهر من تجويز النقض برضى المتخاصمين «2» ليس في محلّه لأنّ رضاهما لا يغيّر الحكم الشرعي و لا يوجد موضوعاً لدى القاضي.

3- إنّ الإمام أعطى لحكم القاضي منزلة جليلة، فجعل حكمه حكم نفسه و ردّه ردّ حكمه «3». فكل مورد كان النقض ملازماً مع

الردّ يكون محرّماً بلا إشكال.

هذه الجهات الثلاثة، توضح وجه حرمة النقض، و هناك جهات أخرى تسوّغ النقض و إليك بيانها:

4- إنّ العبرة و الاعتبار في حكم القاضي برصيده الذي يتمتّع به و هو كونه حاملًا لحكمهم عليهم السَّلام و هذا هو الذي أعطى له القيمة و الكرامة و لو خلّي عنه، لسقط عن الاعتبار و المقصود من حكمهم هو الأعم من الحكم الواقعي المنكشف بالعلم، أو المنكشف بالأدلّة القطعيّة و إن لم يكن نفس الحكم قطعياً، كظواهر الكتاب و السنّة المعتبرة، و الإجماع المحصّل، و الشهرات المحقّقة التي تجعل المقابل شاذاً ساقطاً حسب ما حقّقناه.

و الحكم القضائي عندنا ليس حكماً واقعياً و لا ظاهرياً و إنّما قسم خاص منه، لكن بما أنّه يستمدّ من هذين القسمين يكون له الاعتبار، فإذا لم يكن مستمدّاً منهما لما كانت له قيمة.

5- الاجتهاد الصحيح موضوع لنفوذ القضاء فلو حكم بالحق بلا اجتهاد،

______________________________

(1) المحقق الرشتي: كتاب القضاء: 1/ 107.

(2) النجفي: الجواهر 40/ 95، و نقله عنه كل من المحقق الرشتي و الآشتياني في كتابيهما باسم «كتاب القضاء: 108، و 57 معبّرين عنه ببعض مشايخنا و هذا يعرب عن تتلمذهما عليه أولًا ثمّ على الشيخ الأنصاري: قدّس الله أسرارهم.

(3) الوسائل: الجزء 18، الباب 11 من أبواب صفات القاضي الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 236

أو باجتهاد فاسد فهو من مصاديق قوله: «حكم بالحقّ و هو لا يعلم» و لأجل ذلك لا قيمة لقضاء العامي و إن أصاب الحق.

6- إنّ حكم القاضي و إن كان حجّة على الكل من غير فرق بين المترافعين و غيرهما لكن ليست حكومته مطلقة، غير مشروطة و لا محدّدة فلو كان

الحقّ منكشفاً لدى القاضي بالعلم القطعي أو بحجّة قطعيّة على قول، فليست له حكومة عليه إذ لا يصح جعل حكم مخالف في عرض الواقع، المنكشف.

7- إذا حكم القاضي بحكم على موضوع ثبت عنده بالبيّنة كالقصاص، و لكن عزل و ترك إجراءه على قاض آخر، فلا يصحّ له الإجراء إلا إذا تحقّق الموضوع عنده و هو كونه قاتلًا أو مديوناً فيطلب ذلك، النظرَ في القضاء الأوّل. و إلّا فمجرّد حرمة الردّ و الإنكار لا يدلّ على ثبوت الحقّ عند الثاني.

مع العلم به فلا حكومة له.

ثانيها: ما لو علم مخالفة الحكم لدليل معتبر عند الكل كالخبر الصحيح المعمول به، الثابت في الكتب المعتبرة مع عدم المعارض فإنّ النقض جائز لأنّ العلم بالواقع الأوّلي و الثانويّ مع وحدته بين الكلّ سيّان في عدم جواز المخالفة، بحيث لو فرضت مراعاة المجتهد لشرائط الاجتهاد لم يفت بمضمونه.

و أمّا مخالفة الحكم الثانوي مطلقاً فليس محلّ النقض لأنّ الأحكام الثانويّة متعدّدة حسب تعدّد الأمراء فليس لمجتهد إبطال ما زعم الآخر حكماً إلهياً و إلّا لم يبق للحكم مورد لا ينتقض فيه إلّا نادراً.

و الحاصل: أنّ المخالفة في الرأي لا توجب جواز النقض مطلقاً، بل يتوقّف على كونها بحيث لا تخفى على أحد مراع لشروط الاجتهاد.

ثالثها: ما لو ظهر خطأ الحاكم في الاجتهاد قصوراً أو تقصيراً (فساد الاجتهاد) إلخ. «1»

و القسمان الأوّلان داخلان في تبيّن الخطأ في مستند القاضي سواء كان الواقع متبيّناً كما في القسم الأوّل أو لا كما في الثاني.

أمّا الثاني: فقد أفاد المحقّق الآشتياني فيه و قال: المخالفة للدليل المعتبر عند الكل إن رجع إلى الفساد في الاجتهاد فهو داخل في القسم السابق و إلّا ففيه

______________________________

(1) المحقق الرشتي: كتاب القضاء 1/ 109108

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 239

إشكال من حيث عموم الأدلّة الدالّة على حرمة النقض و شمولها بالنسبة إلى المقام، و من حيث العلم بكون التكليف الظاهري لكلّ أحد، هو مؤدّى الدليل الفلاني حتّى لهذا الحاكم فيرجع إلى العلم بمخالفة حكمه للتكليف الظاهري حتّى في حقّ الحاكم فلا أثر في حكمه كما لو خالف الدليل العلمي. «1»

و أمّا الثالث فقد أفاد السيّد الطباطبائي فخصّ جواز النقض بموردين:

1- علم علماً قطعياً بمخالفته

للواقع بأن كان مخالفاً للإجماع المحقّق أو الخبر المتواتر.

2- إذا تبيّن تقصيره في الاجتهاد ثمّ قال ففي غير هاتين الصورتين لا يجوز نقضه و إن كان مخالفاً لرأيه بل و إن كان مخالفاً لدليل قطعي نظريّ كإجماع استنباطي أو خبر محفوف بقرائن و أمارات قد توجب القطع، مع احتمال عدم حصوله للحاكم الأوّل فإن مقتضى إطلاق عدم جواز ردّ حكم الحاكم، عدم جواز نقضه حينئذ إلّا إذا حصل القطع بكونه على خلاف الواقع فلا يكفي في جواز النقض كون الدليل علميّاً لبعض دون بعض. «2»

يلاحظ عليه: أنّ التمسّك بالاطلاق فرع إحراز الموضوع و هو أنّه حكم بحكمهم، و المفروض أنّه لم يحرز إمّا وجداناً كما فيما إذا قامت الحجّة القطعيّة أو تعبّداً كما في مورد الأمارات التي دلّت الحجّة القطعية على صحّة الاحتجاج بها. و معه كيف يصح التمسّك بالإطلاق.

و بذلك يظهر النظر فيما أفاده صاحب الجواهر حيث قال: أمّا القطعي النظري كإجماع استنباطي و خبر محفوف بقرائن و تكثّر أمارات ممّا يمكن وجود عكسها عند الأوّل كما تراه بالعيان بين العلماء خصوصاً في دعوى الإجماع فلا يبعد عدم جواز النقض به في غير ما فرضناه ضرورة اندراج حكم الأوّل في الأدلّة

______________________________

(1) الآشتياني القضاء 56.

(2) السيّد الطباطبائي ملحقات العروة 2/ 26 المسألة 32 و لاحظ أيضاً المسألة 28 ط طهران.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 240

المقتضية لنصبه فإنّ المدار في صحّته على معرفة حكمهم بالاجتهاد الصحيح الذي هو أعمّ من القطع النظري و الظن «1».

يلاحظ عليه: أنّه لا ملازمة بين جواز النصب، و نفوذه على المجتهد الآخر، فلعلّ عرفانه بالاجتهاد الصحيح في أغلب الموارد كاف في جوازه و لا

يكون دليلًا على كونه حجّة على المجتهد الذي كشف أنّ الحكم الفعلي هو خلاف ما حكم. كشفاً قطعياً، بحيث لو كان الأوّل ملتفتاً لقضى به.

و لعلّ ما أفاده في ذيل كلامه موافق لما ذكرناه حيث قال: و ينقض إذا خالف دليلًا علمياً لا مجال للاجتهاد فيه أو دليلًا اجتهادياً لا مجال للاجتهاد بخلافه إلّا غفلة و نحوها و لا ينقض في غير ذلك. «2»

بالطهارة ليس إلّا فتوى و لا يجب على المحكوم عليه الأخذ بفتياه خصوصاً إذا كان مجتهداً أو كان مقلّداً أو كان القاضي غير أعلم، بخلاف حكمه بأداء الثمن فإنّه حكم قضائي محترم.

نعم يظهر من صاحب الجواهر، أنّ المترتّب، هو الطهارة حيث قال: كما أنّه لا فرق في ذلك بين العقود و الإيقاعات و الحلّ و الحرمة و الأحكام الوضعيّة حتّى الطهارة و النجاسة فلو ترافع شخصان على بيع شي ء من المائعات و قد لاقى عرق الجنب من زنا مثلًا، عند من يرى طهارته فحكم بذلك كان طاهراً مملوكاً للمحكوم عليه و إن كان مجتهداً يرى نجاسته أو مقلِّد مجتهد كذلك لإطلاق ما دلّ على وجوب قبول حكمه، و يخرج حينئذ هذا الجزئي من كلّي الفتوى بأنّ المائع الملاقي عرق الجنب نجس في حقّ ذلك المجتهد و مقلّديه و كذا البيوع و الأنكحة و الطلاق و الوقوف و غيرها، و هذا معنى وجوب تنفيذ الحاكم الثاني ما حكم به الأوّل و إن خالف رأيه. «2»

و يظهر من السيّد الطباطبائي اختياره أيضاً قال: إذا كان مذهبه اجتهاداً أو تقليداً نجاسة الغسالة أو عرق الجنب من الحرام و اشترى مائعاً فتبيّن أنّه كان ملاقياً للغسالة أو عرق الجنب من الحرام إلى أن قال ففي خصوص هذا المورد يعمل بمقتضى الطهارة و يبنى عليها و ينقض الفتوى بذلك الحكم «3».

______________________________

(1) الوسائل 18، الباب 11 من أبواب صفات القاضي، الحديث 1.

(2) الجواهر: 40/ 98.

(3) السيّد الطباطبائي: ملحقات العروة: 2/ 27، المسألة 38 و المورد من مصاديق نقض الفتوى بالحكم.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 242

يلاحظ على ما ذكراه أنّ المتبادر من أدلّة نفوذ القضاء، هو

نفوذه، في مورد الخصومة، و هو لزوم أداء الثمن، و عدمه لا صيرورة النجس في نظر المشتري طاهراً بحيث يجوز له شربه و بيعه.

و العجب أنّ السيّد الطباطبائي أفتى في كتاب التقليد على خلاف ما ذكره هنا حيث قال: إذا كان البائع مقلِّداً لمن يقول بصحّة المعاطاة مثلًا أو العقد الفارسي و المشتري مقلِّداً لمن يقول بالبطلان، لا يصحّ البيع بالنسبة إلى البائع أيضاً لأنّه متقوّم بطرفين فاللازم أن يكون صحيحاً من الطرفين، و كذا في كلّ عقد كان مذهب أحد الطرفين بطلانه و مذهب الآخر صحّته «1».

فإذا كان هذا حال البائع حسب الفتوى فكيف يمكن أن يغيّره حكم القاضي إلى الصحّة لأنّ المفروض أنّ القاضي يُفتي ثمّ يقضي حسب الفتوى نعم ذهب المشايخ إلى صحّته بالنسبة إلى البائع مع تمشي قصد المعاملة ممّن يرى بطلانها كما عليه السيّد الأستاذ في تعليقته على العروة و غيره من الأعلام.

و الحقّ أنّ النقض نسبيّ لا مطلق و بذلك يظهر اندفاع ما ربّما يقال: «لا دليل على نفوذ حكمه على مجتهد مخالف لأنّه لا يلتزم بأنّ ما حكم به حكم الإمام عليه السلام بل يرى أنّه ليس بحكمه فلا تدلّ الروايات على نفوذ حكم ذلك الحاكم على مخالفيه في الرأي إذ يجب عند ترتّب الأثر إحراز عناوين الموضوعات و منها أنّه حكم الإمام فمهما لا يعلم أنّ ما حكم به هو حكم الإمام فلا دليل على نفوذ حكمه عليه».

يلاحظ عليه: أنّه إن أراد من قوله: «إنّ ما حكم به الأوّل ليس من أحكامهم» الموارد الثلاثة التي يجوز نقضها، فلا كلام في عدم النفوذ، إنّما الكلام في غيرها كنجاسة الغسالة، أو عرق الجنب عن الحرام، الذي للاجتهاد معه محلّ

فلو لم يكن رأى الحاكم نافذاً في المخالف معه اجتهاداً أو تقليداً، يلزم بقاء

______________________________

(1) السيّد الطباطبائي: العروة الوثقى باب التقليد، المسألة 55.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 243

الخصومة لأنّ كلّا يريد العمل برأيه أو برأي مقلّده فتبقى غير منحلّة و بالجملة ترتّب جميع آثار الطهارة، أو عدم نفوذه في حقّ المخالف، بين الإفراط و التفريط و الأوسط ما اخترناه.

هذا كلّه حول الشبهة الحكمية و أمّا الشبهة الموضوعية فإن لم يعلم مخالفة حكمه فيها للواقع فلا شكّ في حرمة النقض و توهّم اختصاص المقبولة بالأُولى مردود، بما في صدره من اختلاف بعض أصحابنا في دين أو ميراث فإنّ الاختلاف في الأوّل ينشأ من الشبهة الموضوعية. و كون حكم القاضي حكماً مبرماً غير قابل للنقض أثر طبيعة حكمه فلا معنى للفرق بين كون الشبهة حكمية أو موضوعية و على كلّ تقدير فإن كان هناك تقصير أو قصور في الاجتهاد يجب النقض، إذا كان من حقوق الله، و مع المطالبة إذا كان من حقوق الناس، و قال المحقّق الرشتي: ينقض باطناً دون جهار بمعنى تجديد المرافعة من رأس لخوف الفتنة أو الإهانة على الحاكم الأوّل «1». و هو كما ترى و مراده من النقض باطناً جواز التقاص خفاءً في غير اليمين. و أمّا إذا كان القضاء على وفق الموازين لكن كذّب المدّعي نفسه أو تبيّن أنّ السند مزوّر أو أنّ الشاهدين فاسقان و بعبارة أخرى تبيّن الخطأ و علم كون الحكم على خلاف الواقع الفعلي، نقَضَه، دون ما إذا ظنّ أو احتمل.

متقدّمة، فبما أنّ الحاكم يفتي أوّلًا ثمّ يقضي ربّما يكون نقض الحكم بالحكم مسبوقاً بالنقض بالفتوى و على أيّ تقدير لا يجوز النقض بها في غير الموارد الثلاثة. مثلًا لو بدا له في الحكم بعد حكمه في جزئي خاص، كما في تزويج الباكرة بدون إذن أبيها، فحكم بالصحّة لعدم اشتراط

______________________________

(1) المحقق الرشتي: كتاب القضاء: 1/ 110.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 244

الإذن عنده في ذلك الزمان ثمّ تغيّر رأيه، فالتزويج السابق، يكون محكوماً بالصحّة لظهور أدلّته في عدم جواز نقضه مطلقاً إلّا في موارد ثلاثة.

بان له، رجع و نقض ما حكم به «2».

2- و قال ابن سعيد: إذا قضى بقضاء ثمّ بان له فساده نقضه. «3»

أقول: النقض لا يختصّ بصورة العلم بالخطاء بل يكفي الشكّ و التردّد في صحّة الحكم السابق فإذا حكم إنشاء لا استيفاء ثمّ عرض له الشكّ أو تبيّن الخطاء فليس له أن يرتّب الأثر على الحكم السابق لأنّ ما هو شرط ابتداءً شرط استمراراً أيضاً و لأجل ذلك لا يجوز الإفتاء بما شكّ في صحّته فالعلم و اليقين بصحّة الحكم من شرائط القضاء ابتداءً و استمراراً.

أضف إلى ذلك أنّه إذا طرأ عليه الشكّ ربّما يكون المورد من مصاديق درء الحدود بالشبهات.

و ليس المقام من موارد استصحاب الحكم السابق، لأنّه فيما إذا كان اليقين بالحدوث محفوظاً في ظرفه و تعلّق الشك بالبقاء و لكنّ الشك في المقام متعلّق بالحدوث فهو من مصاديق قاعدة اليقين و الشكّ الساري التي لا تشملها أدلّة الاستصحاب كما حرّر في محلّه.

كما لا تجري في المقام أصالة الصحّة إذا شكّ في الصحّة لا إذا تبيّن الخطاء

______________________________

(1) لاحظ كلام الشيخ في المبسوط، و ابن البرّاج في المهذّب، و العلّامة في الإرشاد و قد مضت نصوصهم.

(2) ابن حمزة: الوسيلة: 309.

(3) ابن سعيد: الجامع للشرائع: 529.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 246

و ذلك لأنّها إنّما تجري إذا لم تكن صورة العمل محفوظة و إلّا فلو كانت محفوظة و كانت الحالة السابقة و اللاحقة بالنسبة إلى اليقين و الشكّ سواسيه فلا تجري، كما إذا اغتسل في الحمام و لم يحرّك الخاتم الذي في يده، ثمّ شكّ بعد الفراغ عن العمل في جريان الماء تحته قهراً أو لا، فلا تجري أصالة

الصحّة التي يعبّر عنها بقاعدة الفراغ، إذ ليس هو حين العمل بأذكر من بعده و لذا لو التفت حين العمل، لشكّ مثل الشكّ بعد العمل. و المقام أيضاً كذلك لأنّه لو كان تبيّن له حين القضاء ما تبيّن له بعده، لشكّ في قضائه.

تمّ الكلام في المسألة الثالثة بفروعها الثلاثة.

حقّ.

و إن أُريد أنّ للمحكوم بعد صدور الحكم أن يعترض على أحد العناصر المؤثّرة فيه و أنّه لم يكن جامعاً للشرائط كعدم أهلية القاضي للقضاء، أو فسق الشاهدين أو الجور في الحكم أو غير ذلك، فالنفي غير صحيح لما عرفت من أنّ للمحكوم أن يعترض على القضاء و برفع شكواه إلى قاض آخر.

و سيوافيك الكلام في هذا الموضوع في المستقبل.

الجواهر إذ الظاهر عدم صدق ردّ الحكم خصوصاً إذا كان لاحتمال خطأ الحاكم لا سيّما إذا كان الحاكم أيضاً أراد تجديد النظر في مقدّمات الحكم. «3»

لم يقطع و لم يفصَّل و بعد الحكم و القطع و الفصل، لا موضوع على صفحة التشريع حتّى تشمله الأدلّة.

هذه هي الجهات الماثلة أمام تجويز الاستئناف فلا بدّ من دراستها و الوقوف على مدى تأثيرها في منع تجديد النظر.

الواقع أكثر من الوضع الموجود.

من تجديد النظر إذا رضي المتخاصمان، و قسم ليس له هذا الشأن، و نفترض أنّ المتخاصمين خاضا الترافع على ذلك الأصل، فهل يكون هذا النوع من الاشتراط أو الأصل المصوَّب، مخالفين للمقبولة، و بالتالي يكون مخالفاً للسنّة أو لا؟ الظاهر لا، لانصرافها عن هذه الصورة أي اتّفاق المتخاصمين على التجديد بعد القضاء. نعم لو كان لرواية ذهاب الدعوى باليمين إطلاق يعمّ حالة الاشتراط، أو الخوض في القضاء بانياً على الأصل المصوّب، يكون الاشتراط، أو البناء مخالفاً للسنّة و الشرط المخالف لها لا يكون نافذاً أو يختصّ الرجوع بما إذا كان الفصل بغير اليمين.

2- إذا كان المراد من الاستئناف هو تجديد المرافعة أي دعوة المدّعي لإقامة البيّنة، و المنكر للتحليف ثانياً كان لما ذكر وجه، و أمّا إذا كان المراد، تجديد النظر في الأسس التي قام الحكم عليها و صدر القاضي عنها فلو كان موافقاً للحق لزم

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 253

و إلّا أبطل، فعندئذ يدخل الموضوع فيما ذكره المحقّق في المقام حيث قال: «ليس على الحاكم تتبّع حكم من قبله و لكن لو زعم المحكوم عليه أنّ الأوّل حكم عليه بالجور لزم النظر ....

3- إذا تمّت عملية المحاكمة لدى القاضي و بان الحقّ لديه و اتّضح الباطل و لكن توقف عن إصدار الحكم و إنشائه حتّى تتمّ المحاكمة الثانية و إن استلزمت إقامة البيّنة من جديد، و التحليف ثانياً فعند ذلك إذا كانت النتيجة واحدة أنشأ الحكم و إلّا أمسك فيصحّ الاستئناف بناء على أنّ ذهاب الحقّ باليمين ليس أثر نفسها بل أثر الحكم الذي افترضنا عدم صدوره.

الحكم، فهو غير مرفوع إذا كان الترافع على وجه مشروط أو بناء على الأصل المصوّب لدى دائرة القضاء فإنشاء الحكم على هذا الأصل لا يقطع النزاع حتّى على صعيد التشريع و لهما، أن يطلبا بجديد النظر ثانياً.

على أنّ الإشكال يتمّ على الوجه الثاني من الوجوه الثلاثة و أمّا على الوجه الثالث، فالحقّ و إن تبيّن لدى القاضي الأوّل، و لكن الحكم الفاصل بعد لم يصدر و معه فالنزاع بعد باق، حتّى يتمّ القضاء النهائي. و الله العالم.

الشرائع «1» و العلامة في الإرشاد «2» و الشهيد الثاني في المسالك «3».

2- عدم السماع إمّا بنحو عدم الوجوب أو عدم الجواز. قال المحقّق الأردبيلي: قيل لا يجب، بل يمكن أن لا يجوز فإنّه موجب لهتكه، و زهد القضاة عن القضاء، و لأنّه أمين عام فالظاهر وقوع فعله على الوجه الشرعي «4».

______________________________

(1) نجم الدين الحلّي: الشرائع: 4/ 76.

(2) العلامة الحلي، إرشاد الأذهان، 2/ 142.

(3) زين الدين العاملي، مسالك الافهام، 2/ 400.

(4) الأردبيلي مجمع الفائدة 12/ 88.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 255

3 التفصيل بين ذكر ما يُستعدى عليه و غيره. قال الشيخ في المبسوط: «فإن اسْتُعْدِيَ على حاكم كان قبله لم يحضره حتى يُبيّن ما يستعدى عليه لأجله احتياطاً للمعزول و خوفاً من الامتهان «1» و الابتذال» و هو خيرة العلّامة في القواعد، حيث قال: «و لو استعدى على الحاكم المعزول فالأولى للحاكم مطالبته بتحرير الدعوى صوناً للقاضي عن الامتهان فإذا حرّرها أحضره» «2».

4- استدعاؤه إلى داره. نقله في مفتاح الكرامة عن بعض العامّة، حيث أوجب على الحاكم إحضار ذي المروءة إلى داره دون مجلس الحكم. «3»

هذه هي الأقوال التي عثرت عليها و غير خفيّ على الفقيه النابه أنّ المقام من قبيل التزاحم فإنّ كون المدّعي مُحقّاً أمر محتمل كما أنّ الإهانة لذوي المروءات و الشخصيات المحترمة من غير فرق بين القاضي و غيره أمر محرّم قطعاً فيجب على الحاكم الإمعان و الدقّة فإن تفرّس من القرائن الموجودة حول المدّعي و المدّعى عليه و الحقّ الذي يدّعيه، أنّ الدعوى أمر واه فلا يرتّب عليه أثراً لانصراف أدلّة القضاء من مثله و إلّا فيحضره على وجه خال عن الإهانة.

و ربّما يحتجّ

على الإحضار بحضور الإمام علي عليه السلام في مجلس القضاء مع الخصم و لكنّه لا يصلح للاستشهاد على المقام لأنّ حضوره فيه مع كونه حاكماً أعلى، ما كان يزيده إلّا علواً و شأناً و لا يشينه بخلاف إحضار القاضي المعزول أو غيره إلى المحكمة.

و أمّا إذا لم يتفرّس ذلك و احتمل كون المدّعي محقّاً فعليه أن يحضره جامعاً بين الحقّين من غير فرق بين أن يحرّر الدعوى أو لا. نعم سيرة المحاكم الدوليّة على لزوم تحرير الدعوى و بدونه لا يترتّب عليها أثر.

هذا كلّه حول الأمر الأوّل، و أمّا الأمر الثاني و هو كيفية الحكم إذا اقيمت

______________________________

(1) أمهن الشي ء: أي احتقره و أبتذله.

(2) فخر المحقّقين، الإيضاح، 4/ 322 قسم المتن.

(3) العاملي، مفتاح الكرامة، 10/ 58.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 256

الدعوى على أنّه قضى بشاهدين فاسقين فإليك الكلام فيه فننقل من الأقوال ما يفيدنا في المقام:

قال الشيخ في الخلاف: إذا عزل حاكم فادّعى عليه إنسان أنّه حكم على شهادة فاسقين و أخذ منه مالًا و دفعه إلى من سأل عن ذلك. فإن اعترف به لزمه الضمان بلا خلاف. «1»

و قال المحقّق: «فإن حضر و اعترف به الزم». إلى غير ذلك من العبارات. «2»

و الحقّ أن يقال: أنّه ضامن مع العلم بالفسق أو التقصير في طلب المزكّي حيث حكم بمجرّد الشهادة مع عدم ثبوت الحكم إلّا بالبيّنة العادلة. و أمّا لو كان خطأ يكون على بيت المال. روى الصدوق بإسناده عن الأصبغ بن نباتة قال: قضى أمير المؤمنين عليه السلام إنّ ما أخطأت القضاة في دم أو قطع فهو على بيت مال المسلمين «3».

و لو كان هناك تدليس من الشهود

يستقرّ الضمان عليهم. هذا إذا أقرّ بفسق الشاهدين على النحو الذي عرفت و أمّا إذا لم يعترف فهناك أقوال:

و إن كان حدّ الزنا فأصل الزنا لا يثبت إلّا بأربعة و الإقرار، قال قوم يثبت بشاهدين لأنّه إقرار و قال آخرون لا يثبت إلّا بأربعة لأنّه إقرار بفعل موجِب أن لا يثبت إلّا بما يثبت به ذلك الفعل كالإقرار بالقتل «2».

يلاحظ عليه: بأنّه لو افترضنا أنّ الترجمة من مصاديق الشهادة لكن ليس المشهود به هو الإقرار بالمال، حتّى يكتفي فيه بشاهد و يمين. و لا النكاح و النسب و العتق، حتّى لا يثبت إلّا بشاهدين، و لا الزنا حتّى لا يثبت إلّا بأربعة و الإقرار، بل المشهود به، هو إقراره بكذا و كذا، و أنّه يقول كذا و كذا، فلا يعتبر فيه إلّا ما يعتبر في ثبوت الإقرار. فإسراء حكم المقرّ به إلى الترجمة غريب جدّاً.

و على كل تقدير فهل الترجمة من مصاديق الشهادة فيعتبر فيها وراء التعدّد البلوغ و العدالة المفروغين عن اعتبارهما أو لا؟ و الظاهر في كلام المحقّق أنّه لم يتّضح عنده أنّها من أيتهما فأخذ بالقدر المتيقّن و قال: و لا يقتنع بالواحد عملًا بالمتفق عليه. و هو اللائح من كلام صاحب الجواهر حيث قال: إذا شككنا أنّه من موضوع الشهادة أو الرواية و لا أصل و لا إطلاق ينقّح أحدهما فيجري عليه حينئذ حكم الشهادة من التعدّد و لو لأنّه المتيقن بخلاف غيره.

______________________________

(1) الطوسي: الخلاف 3/ كتاب القضاء، المسألة 9.

(2) الطوسي: المبسوط 8/ كتاب القضاء، 103.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 260

أقول: إنّ الشهادة من الشهود بمعنى الحضور قال سبحانه: (فَمَنْ شَهِدَ مِنْكُمُ الشَّهْرَ فَلْيَصُمْهُ) (البقرة/ 185). و إنّما سمّى الشاهد، شاهداً، لأنّه يحضر الواقعة و يشاهدها و يعاينها، قال في اللسان: المشاهدة، المعاينة

و شهد شهوداً: حضره فهو شاهد، و الفرق بينه و بين الخبير أنّه إذا ضيف إلى الباطنة يقال: خبير و إلى الأمور الظاهرة فهو الشهيد «1».

و عرفت الشهادة بوجوه:

1- الشهادة خبر قاطع «2»

2- الشهادة الإخبار عن اليقين «3».

يلاحظ عليهما، أنّهما غير مطردين لانتقاضهما بإخبار العالم الفيزيائي عن تركّب عنصر الماء من جزءين، فهل تصحّ تسمية ذلك بالشهادة بحجّة أنّه خبر قاطع، أو إخبار عن اليقين.

3- إخبار جازم عن حقّ لازم لغيره «4».

يلاحظ عليه: أنّه لا يشترط في موردها وجود الحقّ كالشهادة على رؤية الهلال أو شهادة المقوّم على القيمة و القاسم على المقدار.

4- الخبر الصادر في مقام التوقّع و الانتظار فكلّ خبر كان مسبوقاً بسؤال محقّق أو مقدّر، بمعنى وقوعه في مقام انتظار شخص له كالهلال، هو شهادة و من ذلك تخرج الروايات عن الشهادة لأنّها إخبار ابتدائية غير مسبوقة بسؤال عن مضامينها تحقيقاً أو تقديراً. و على هذا تدخل الترجمة تحت الشهادة فيعتبر فيها التعدّد للإجماع على اعتباره فيها «5».

______________________________

(1) اللسان: 4/ 293 مادة «شهد».

(2) ابن منظور: اللسان 4/ مادة «شهد».

(3) ابن الأثير: النهاية 2/ مادة «شهد».

(4) زين الدين العاملي: المسالك 2/ 445.

(5) الرشتي: القضاء 1/ 117. نقله عن شيخه الأنصاري.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 261

يلاحظ عليه: أنّه إذا كان هجوم العدو متوقعاً، و أخبر الرائد بقربه من البلد، فهل ترى أنّه يسمّى شهادة؟! لأجل كون المخبر به أمراً متوقّعاً.

5- الشهادة إخبار عن ثبوت الشي ء في مظانّ انكاره «1»

6- إنّ المرجع في تشخيص الشهادة عن غيرها هو العرف و لأجل ذلك تكون الترجمة تارة من قبيلها و أخرى من مصاديق الرواية. فإذا أريد بها إثبات ما يترتّب عليه

الحكم كشهادة الشاهد احتيجت إلى التعدّد، ضرورة أنّها حينئذ بمنزلة شهادة الفرع التي لا بدّ فيها من التعدّد لانّها شهادة حينئذ و حيث يراد منها بيان المراد في غير ذلك كانت رواية و تكفي فيها الواحدة و لعلّ منه بيان عبارة المقلَّد مثلًا لمقلِّديه أو بيان المراد من السؤال للمجتهد مثلًا ليذكر حكمه و نحو ذلك ممّا لا يعدّ شهادة بل هو قسم من الرواية و لو بالمعنى «2».

هذا ما قيل حول الشهادة و في المقام فنقول: إذا كانت الشهادة مأخوذة من الشهود بمعنى الحضور فلا بدّ أن يكون في المقام واقعة شهدها الشاهد و غاب عنها القاضي، و هل ترجمة مقاصد المترافعين أو الشاهدين داخل تحت تلك الضابطة، و هل هناك شاهد و حاضر، و غائب عن الواقعة؟!. اللهم إلّا أن يقال أن جهل القاضي باللغة جعله كالغائب عنها و هو كما ترى.

في محلّه، بجواز التمسّك بالعام فيما إذا كان منشأ الشبهة في المصداق كون المخصّص دائراً بين الأقل و الأكثر كدوران الفسق بين ارتكاب الكبيرة أو هي و الصغيرة، فيصحّ التمسّك بعموم أكرم العلماء بعد التخصيص بإخراج الفاسق من العلماء.

نعم ذكر صاحب الجواهر أنّ الرواية و الشهادة نوعان متباينان و أنّ التعدّد مقوّم للشهادة، قال: وضوح التباين بين الرواية و الشهادة في العرف الذي هو المرجع في أمثالهما بعد معلومية عدم الوضع الشرعي فيهما و عدم الإجمال. و اعتبار التعدّد في موضوع الشهادة لا أنّه هو المميّز لها عن الرواية، و كون جنسهما الخبر لا يقتضي أنّها قسم منه بل هما نوعان متمايزان في العرف «1».

يلاحظ عليه: أنّه بعد تسليم كون الخبر جنساً للرواية و الشهادة، تكون الرواية بالمعنى اللغوي أيضاً جنساً للشهادة لا نوعاً مثلها، فإذا قال نبأ أو خبر أو رواية العادل حجّة، يعمّ كلامه الأحكام و الموضوعات و الشهادة، خرج عنه الأخير حيث يعتبر فيه التعدد، و مع الشكّ في الترجمة يتمسّك بعموم العام، على النحو الذي عرفت.

اللّهم إلّا إذا أراد من الرواية، المعنى المصطلح منها و هو الإخبار عن المعصوم في مجال الأحكام.

و على ذلك فالظاهر هو الاكتفاء بمترجم واحد. و مع ذلك كلّه ففي

______________________________

(1) النجفي: الجواهر 40/ 107.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 263

النفس من الاكتفاء به شي ء و هو أن اشتراط التعدّد في الشاهد في مورد، حاك عن عناية الشارع بثبوته عند القاضي بشخصين، فإذا اكتفينا بمترجم واحد في مورد التعدّد، يكون معناه أنّه اكتفى في ثبوت الموضوع بواحد و لو في الحلقة الأخيرة، و المترجم و إن كان لا يشهد إلّا على إقراره

و مفاد كلامه و لا يشهد على الزنا و لا السرقة إلّا أنّ القاضي يتوصّل إلى الواقع عن طريقه و معنى ذلك جواز توصّله إليه بشخص واحد و هو خلاف المطلوب فالأحوط لو لم يكن الأقوى هو التعدّد، كما عليه المحقّق و إن كان طريقنا إلى إثبات الحكم غير طريقه. و الله العالم.

يكتب و لبعض الشافعية قول: إنّه لا يشترط فيه الإسلام و العدالة لأنّ القاضي لا يمضي ما كتبه حتى يقف ما عليه «1».

و إلى الكلام الأخير أشار صاحب الجواهر و قال: ربّما يقال بعدم الاشتراط. لأنّ ثمرة الكتابة تذكّر ما كان و إلّا فهي ليس بحجّة شرعاً و حينئذ فلا عبرة بشي ء من هذه الأوصاف ضرورة أنّه مع الذكر بها يجري عليها الحكم و إلّا فلا و إن كان الكاتب بالأوصاف المذكورة. نعم معها غالباً تحصل الطمأنينة إلى ما يجري عليها الحكم.

و أورد عليه: بأنّ ثمرتها لا تنحصر فيما للتذكّر فيه مدخلية بل قد تكون مراسلة إلى القضاة و غيرهم، و أمراً و نهياً فيما يكون فيه زيادة و نقيصة و تغيير و تبديل فلا بدّ أن يكون معتمداً عليه و هو فرع هذه الأوصاف «2».

أقول: يرد عليه مضافاً إلى ما ذكره أنّه كلام من لم يمارس القضاء إذ لا يمكن للقاضي أن يعتمد على ذاكرته في كلّ صغير و كبير، بل لا بدّ أن يعتمد على السجلات و التقارير المكتوبة المؤرخة و مع ذلك فكيف يمكن أن يعتمد على الكاتب غير الأمين و إلا لزم الفوضى و اختلال نظام القضاء كما هو معلوم للممارس.

و على ضوء هذا نمنع أوّلًا عدم حجّية ما سجّله الكاتب العدل بقلمه و بَنانه مع إطلاق أدلّة حجّية خبر العادل من غير فرق بين قوله و كتابته و على ذلك جرى العقلاء في أمورهم و معايشهم.

و ثانياً: على فرض التسليم إنّ القاضي ربّما يتردّد، فيما ضبطته ذاكرته،

______________________________

(1) زين الدين العاملي: المسالك: 2/ 400.

(2) النجفي: الجواهر 40/ 110109.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 265

فبالرجوع إلى السجلات،

يتذكّر ما تردّد فيه فيعود إلى ذاكرته ما ذهب و غاب مؤقّتاً. و الرجوع إنّما يكون مفيداً إذا كان الكاتب عادلًا، بخلاف ما إذا كان غير ثقة فلا يعينه حتى في إعادة ما نسيه موقتاً.

نعم لا يشترط أن يكون فقيهاً بل يكفي كونه عارفاً بكيفيّة كتابة التقارير و ادّعاء الشهود و إذا كان القاضي مملياً، فربّما يكفي كونه عارفاً بالكتابة و إن لم تكن له ممارسة في كتابة السجلات و المحاضر.

و على كل تقدير فالذكر الحكيم يشترط في كاتب الدين العدالة و يقول: (وَ لْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كٰاتِبٌ بِالْعَدْلِ) (البقرة/ 282)، فكيف يصحّ نفي لزومها في كاتب المحاضر و السجلات و التقارير التي ليست في الأهميّة بأقلّ منها؟!

فيسأل عنهما ...». «1»

و الرواية ضعيفة سنداً لا يحتجّ بها.

و استدلّ صاحب الجواهر بوجه آخر من دلالة إطلاق الأمر بالحكم بالبيّنة العادلة، لزوم الفحص عن وجود الموضوع كما هو الحال في لزوم الفحص عن دخول الوقت للصلاة أو وجود الماء للطهارة.

يلاحظ عليه: أنّ ظاهر قولهم: «البيّنة للمدّعي»، أنّ إقامة البيّنة عليه، و من وظائفه فيجب عليه إحضار المزكّي إذا كانا مجهولين لدى القاضي خصوصاً إذا كانت التزكية متوقفة على السفر إلى محلّ الشاهدين، في النقطة البعيدة.

و مع ذلك كلّه لو كان تحصيل العلم بعدالة الشاهدين أمراً سهلًا للقاضي،

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 6 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 267

لم يبعد وجوبه عليه و قد قلنا بذلك في وجوب الفحص في الشبهات الموضوعية إذا كان تحصيل العلم بوجود الموضوع، أمراً سهلًا، إذ لا يظهر من الأدلّة، أنّ فريضة المدّعي أزيد من إحضار من لو تفحّص القاضي عنه فحصاً يسيراً، لوقف على عدالتهما. و إلّا لزم عليه الاكتفاء بمن عرفه من ذي قبل. و هو موجب لصدّ باب القضاء إذ ليس القاضي في كلّ زمان يعرف وجوه الناس و أوساطهم فضلًا عمّن هو في درجات نازلة عنهم، و الحقّ أنّ الفحص على القدر الميسور من وظائف القاضي.

«علم إسلامه و لم يعلم فسقه». و لو صحّت النسبة يكون معنى ذلك أنّه لو كان فاسقاً واقعاً و لم يعلم فسقه فهو فاسق و عادل و هو نفس القول باجتماع الضدّين، فإنّ الفسق و العدالة من الصفات النفسانية المتقابلة لا تجتمعان أبداً و قد ينسب هذا القول إلى بعض قدماء الشيعة كابن الجنيد، و المفيد، و أظنّ أنّ مقصود الشيخ غير هذا و أنّه يقول بكون الإسلام مع عدم ظهور الفسق طريق إلى العدالة المعتبرة.

و تحقيق الحقّ يتوقف على البحث في مقامين:

1- هل الاختلاف بين الشيخ و غيره في مفهوم العدالة المعتبرة في الشاهد جوهري أو لا؟

2- و على فرض عدمه فهل الإسلام مع عدم ظهور الفسق طريق إلى العدالة

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 268

أو لا؟

في أيّام النبيّ صلَّى الله عليه و آله و سلَّم و لا أيّام الصحابة، و لا أيام التابعين، و إنّما هو شي ء أحدثه شريك بن عبد الله القاضي فلو كان شرطاً ما أجمع أهل الأمصار على تركه. «1»

و حاصل الآراء المنقولة في عبارة الشيخ عبارة عن:

1- القضاء بشهادة المسلم الذي لم يعرف جرحه مطلقاً و هو مختار الشيخ.

2- التفصيل بين الأموال و النكاح و الطلاق و النسب، و بين الحدّ و القصاص فلا يقبل في الثاني و هو خيرة أبي حنيفة.

3- عدم القبول مطلقاً و هو خيرة الشافعي، و تلميذي أبي حنيفة: أبي يوسف و محمّد بن الحسن الشيباني.

______________________________

(1) الطوسي، الخلاف: 3/ 312، كتاب القضاء، المسألة 10.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 269

4 استدلّ الشيخ بأنّ الفحص ممّا أحدثه شريك بن عبد الله القاضي و لم يكن في زمان النبي و الصحابة و التابعين منه أثر.

أمعن النظر في عبارة الشيخ فهل هو بصدد تفسير العدالة، أو أنّه جعل الإسلام مع عدم ظهور الفسق دليلًا على العدالة بالمعنى المعروف بين الأصحاب، كما أنّ بعضهم جعل «حسن الظاهر بمعنى الخلطة المطلعة على أنّ ما يظهر منه حسن، من دون معرفة باطنة» طريقاً إليها. «1» و يؤيد الثاني ذيل كلامه حيث نسب الفحص إلى شريك بن عبد الله القاضي و أنّه لم يكن منه خبر في عصر الصحابة و التابعين، و هذا يدلّ على أنّه يكفي في كشف العدالة، إحراز الإسلام المقرون بعدم ظهور الفسق، و لا يلزم الفحص لا أنّه نفس العدالة و أوّل من نبّه بذلك المحقّق البهبهاني في كلام له نذكر منه ما يلي:

«و المراد بالاكتفاء بالإسلام أو حسن الظاهر

كونهما طريقين جعليين من الشارع إلى العدالة التي هي ملكة من الملكات، و صفة من الصفات، نظير سائر الطرق الشرعية كالبيّنة و فعل المسلم و أصالة الطهارة لا أنّ العدالة عبارة عنهما كما توهّمه جملة من المتأخرين حيث زعموا، أنّ الاختلاف في المقام راجعة إلى حقيقة العدالة و إنّها الملكة، أو الإسلام مع عدم ظهور الفسق أو حسن الظاهر. «2»

ثمّ إنّ صاحب المسالك نسب قول الشيخ في الخلاف، إلى صريح ابن الجنيد، و ظاهر المفيد في كتاب الأشراف «3» و لم يحضرني كتاب الاشراف حتى أُلاحظ المنقول، و لكن صريحه في كتاب المقنعة خلافه قال: العدل من كان معروفاً بالدين و الورع عن محارم الله تعالى. «4»

و أمّا ابن الجنيد، فالمنقول منه في كتاب «المختلف» خلافه قال: «فإذا كان

______________________________

(1) لاحظ الجواهر: 40/ 113، نعم هو فسر العدالة بنفس هذا المعنى المذكور.

(2) المحقّق الرشتي: القضاء 118، نقلًا عن المحقّق البهبهاني.

(3) زين الدين، المسالك: 2/ 401.

(4) المفيد، المقنعة: 112.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 270

الشاهد حرّاً، بالغاً، عاقلًا، مؤمناً، بصيراً، معروف النسب، مرضياً، غير مشهور بكذب في شهادة، و لا بارتكاب كبيرة و لا مقام على صغيرة، حسن التيقّظ، عالماً بمعاني الأقوال، عارفاً بأحكام الشهادة غير معروف بحيف على معامل، و لا متهاون بواجب من علم و عمل، و لا معروف بمعاشرة أهل الباطل، و لا الدخول في جملتهم، و لا بالحرص على الدنيا و لا بساقط المروءة، بريئاً من أهواء البدع التي توجب على المؤمنين البراءة من أهلها، فهو من أهل العدالة المقبول شهادتهم. «1»

و بالجملة ما نسب إلى ظاهر الشيخ، في الخلاف من تفسير العدالة بما ذكر غير صحيح

و على فرض الصحّة لم يذهب به أحد من علمائنا و لم يذكره في كتاب النهاية «2» و المبسوط «3» إذ فسّرها في الأُولى قريباً ممّا في رواية ابن أبي يعفور، و في المبسوط بما تقدّم من ابن الجنيد. و الحقّ ما ذكره المحقّق البهبهاني في تفسير كلامه.

بواجب و لا يرتكب قبيحاً. «1»

يلاحظ عليه: أنّه على فرض صحّة الأصل لا يثبت به وصف العدالة، غاية الأمر يجب حسن الظن بالمسلم بأنّه ما يخلّ بواجب و لا يرتكب محرّماً، و لا يثبت بهذا التعبّد بعنوان العدالة.

ثمّ إنّه ربّما يفسّر كلام الشيخ بكون الإسلام و العدالة مترادفين و هو باطل لا تصحّ نسبته إلى الشيخ، فلأجل ذلك ضربنا عنه و عن مثله صفحاً.

الثاني: اطلاق قوله سبحانه: (وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجٰالِكُمْ) (البقرة/ 282) حيث اكتفى بكون الشاهد من المسلمين و لا يحمل على قوله: (وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ) (الطلاق/ 2) لعدم حجّية مفهوم الوصف.

يلاحظ عليه: أنّ التقييد ليس مبنياً على وجود المفهوم للوصف، بل مبني على الجمع العرفي بين الدليلين و ليس القيد منحصراً بآية الطلاق بل جاء في آية الوصية و كتابة الدين.

قال سبحانه: (إِذٰا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ حِينَ الْوَصِيَّةِ اثْنٰانِ ذَوٰا عَدْلٍ مِنْكُمْ أَوْ آخَرٰانِ مِنْ غَيْرِكُمْ إِنْ أَنْتُمْ ضَرَبْتُمْ فِي الْأَرْضِ) (المائدة/ 106).

و قال سبحانه: (وَ لْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كٰاتِبٌ بِالْعَدْلِ) (البقرة/ 282).

______________________________

(1) الحلي: السرائر: 1/ 280، كتاب الصلاة، أحكام صلاة الجماعة.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 272

و قال سبحانه: (أَوْ لٰا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ) (البقرة/ 282).

و لا يمكن القول باختصاص القيد بالوصية و الدين فإنّ أمر الأوّل مبني على السعة و لأجل ذلك يقبل قول غير المسلم عند فقدان المسلم إذا شهد حين الوصية كما في الآية، فإذا كانت معتبرة فيها ففي غيره بطريق أولى.

الثالث: ظاهر قوله سبحانه: (إِنْ جٰاءَكُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا) (الحجرات/ 6). و ظاهره التثبّت فيما إذا بان الفسق، و القبول في ما عداه.

يلاحظ عليه: أنّ الخارج هو

الفاسق الواقعي و مجهول الهوية مردّد بين البقاء تحت العام و الخروج عنه و دخوله تحت المخصّص و في مثل ذلك لا يتمسّك بالعموم لأنّه تمسّك به في الشبهة المصداقية له بعد التخصيص.

الرابع: الروايات الواردة في المقام و هي بين غير صريح أو ضعيف السند، نظير:

1- مرسلة يونس بن عبد الرحمن عن أبي عبد الله عليه السلام قال: سألته عن البيّنة إذا أُقيمت على الحقّ، أ يحلّ للقاضي أن يقضي بقول البيّنة؟ فقال: «خمسة أشياء يجب على الناس الأخذ فيها بظاهر الحكم: الولايات، و المناكح، و الذبائح، و الشهادات، و الأنساب، فإذا كان ظاهر الرجل ظاهراً مأموناً جازت شهادته و لا يسأل عن باطنه».

و رواه الشيخ إلّا أنّه قال: يقضي بقول البيّنة من غير مسألة إذا لم يعرفهم. و ترك الأنساب و ذكر بدلها المواريث.

قال الشيخ الحرّ العاملي: «قد عمل الشيخ و جماعة بظاهره و ظاهر أمثاله، و حكموا بعدم وجوب التفتيش، و حملوا ما عارضه ظاهراً على أنّ من تكلّف التفتيش عن حال الشّاهد يحتاج أن يعرف وجود الصفات المعتبرة هناك، و على

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 273

أنّه إذا ظهر شي ء من الأمور المذكورة ممّا ينافي العدالة لم تقبل الشهادة و إن كان لا يجب الفحص، و الّذي يفهم من الأحاديث الكثيرة عدم وجوب التفحّص و أنّ الأصل العدالة، لكن بعد ظهور المواظبة على الصلوات، و عدم ظهور الفسق». «1»

يلاحظ عليه: مضافاً إلى ضعف سنده أنّه لا دلالة فيها على مطلوب الشيخ من كون الإسلام مع عدم ظهور الفسق طريقاً إلى العدالة بل هو بصدد بيان أنّ قول الشاهد المأمون ظاهراً حجّة و إن لم نعلم مصدر

علمه، فاشتراط العلم بمصدر علمه أو عدم اشتراطه، هو مورد العناية في الرواية لا تحديد العدالة، على أنّ قوله: «ظاهراً مأموناً» دليل على القول الثاني و هو أنّ حسن الظاهر بالمعنى الذي مضى، طريق إلى العدالة و هو غير مختار الشيخ.

2- روى الصدوق باسناده عن العلاء بن سيّابة قال: سألت أبا عبد الله عن شهادة من يلعب بالحمام، قال: «لا بأس إذا كان لا يُعرف بفسق» «2»، و سند الصدوق إلى العلاء بن سيّابة صحيح. و أمّا العلاء نفسه فلم يوثّق و لم يرد فيه مدح. و الاحتجاج به غير تام.

3- روى الصدوق بسند متّصل إلى علقمة قال: قال الصادق عليه السلام و قد قلت له: يا بن رسول الله أخبرني عمن تُقْبل شهادتُه و من لا تُقبل؟ فقال: «يا علقمة كلّ من كان على فطرة الإسلام جازت شهادته إلى أن قال: فمن لم تره بعينك يرتكب ذنباً أو لم يشهد عليه بذلك شاهدان فهو من أهل العدالة و الستر، و شهادته مقبولة، و إن كان في نفسه مذنباً». 3

أقول: لا بأس بصدر السند لكنّه ينتهي إلى صالح بن عقبة و هو مردّد بين الأسدي و غيره و لم يرد فيهما توثيق، و إلى علقمة و هو أيضاً كذلك و الخبر غير صالح للاحتجاج.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 41 من أبواب الشهادات، الحديث 3، 4.

(2) 2 و 3 الوسائل: ج 18، الباب 41 من أبواب الشهادات، الحديث 6 و 13.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 274

4- عن سلمة بن كهيل قال: سمعت علياً يقول لشريح: ... و اعلم أنّ المسلمين عدول بعضهم على بعض إلّا مجلود في حدّ لم يَتُب

منه أو معروف بشهادة الزور و ضنين «1».

و في السند إرسال، إذ فيه: الحسن بن محبوب عن عمرو بن أبي المقدام، عن أبيه عن سلمة بن كهيل، و الأوّل من الطبقة السادسة و الثاني من الطبقة الثالثة، و من البعيد أن يروي الحسن بن محبوب الذي هو من أصحاب الرضا عن عمرو بن أبي المقدام و هو عمرو بن ثابت من أصحاب الإمام السجاد و الباقر و الصادق عليهم السَّلام قال النجاشي: روى عن علي بن الحسين و أبي جعفر و أبي عبد الله عليهم السَّلام و له كتاب لطيف، توفّي الإمام الصادق عام 148، و تولّد الحسن بن محبوب عام 150، و توفّي عام 224.

على أنّ أبا المقدام و هو ثابت بن هرمز لم يرد فيه توثيق و لا مدح و لأجل ذلك لا يصحّ الاحتجاج بالحديث.

5- صحيحة حريز عن أبي عبد اللّه عليه السلام في أربعة شهدوا على رجل محصن بالزنا فعدل منهم اثنان و لم يعدل الآخران فقال: إذا كانوا أربعة من المسلمين ليس يعرفون بشهادة الزور أُجيزت شهادتهم جميعاً و أُقيم الحدّ على الذي شهدوا عليه، إنّما عليهم أن يشهدوا بما أبصروا و علموا، و على الوالي أن يجيز شهادتهم إلّا أن يكونوا معروفين بالفسق «2».

و الرواية و إن كانت صحيحة تامّة الدلالة، لكن الاعتماد عليها مشكل لأمرين:

1- أنّها موافقة لرأي أبي حنيفة «3»، الكاشف عن وجود رأي مثله في عصر

______________________________

(1) الوسائل: ج 18، الباب 14 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 6.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 41 من أبواب الشهادات، الحديث 18.

(3) مضى رأيه نقلًا عن الخلاف.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 275

صدور الرواية.

2- إنّها

معارضة بروايات أكثر عدداً، و أوضح سنداً.

فإن قلت: إنّ أكثر ما استدلّ على قول الشيخ و إن كان قابلًا للمناقشة من حيث السند أو المتن إلّا أنّ المجموع من حيث المجموع قابل للاحتجاج لأنّ بعضه يشدّ بعضاً كما هو الحال في سائر المقامات.

قلت: نعم لو لا أنّ الروايات المعارضة، أقوى سنداً و أكثر عدداً و أوضح مضموناً و قد عمل بها المشهور و أعرض عن مخالفه.

نعم ما نذكره من الروايات المعارضة لا يُركّز على عنوان واحد و لكنّ الجميع متّفق على عدم جواز الاكتفاء بالإسلام مع عدم ظهور الفسق بل يجب أن يتمتَّع الشاهد بعنوان وراء ذاك و إليك هذه العناوين و هي بين إيجابي و سلبيّ أمّا الأوّل فإليك بيانه:

1- إذا علم منه خير

روى محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال: «لو كان الأمر إلينا لأجزنا شهادة الرجل إذا علم منه خير مع يمين الخصم في حقوق الناس». «1»

2- إذا كان عفيفاً صائناً

روى أبو بصير عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «لا بأس بشهادة الضيف إذا كان عفيفاً صائناً». «2»

3- إذا كان صالحاً

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 41 من أبواب الشهادات، الحديث 8. و الحديث 1 من الباب 39 من أبوابها. و حمل الخير على الإسلام بعيد خصوصاً في الحديث الأخير إذ يقول: إذا علم منهما بعد ذلك (الإسلام) خير جازت شهادتهما أي الذمي بعد الإسلام و العبد بعد العتق.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 41 من أبواب الشهادات، الحديث 10.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 276

روى العلاء بن سيّابة عن أبي عبد اللّه عليه السلام: قلت فالمكاري و الجمّال و الملاح فقال: «و

ما بأس بهم تقبل شهادتهم إذا كانوا صلحاء». «1»

4- أن يكون عادلًا

روى ابن أبي يعفور عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال قلت: بم تعرف عدالة الرجل بين المسلمين حتى تقبل شهادته لهم و عليهم؟ فقال: «أن تعرفوه بالستر و العفاف و كفّ البطن و الفرج ...». «2»

روى عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: «لا بأس بشهادة المملوك إذا كان عدلًا». «3»

روى محمّد بن مسلم عن أبي عبد الله عليه السلام في شهادة المملوك إذا كان عدلًا فانّه جائز الشهادة إنّ أوّل من ردّ شهادة المملوك عمر بن الخطّاب. 4

فعلى ضوء هذه العناوين الوجودية يشترط أمر غير الإسلام و عدم ظهور الفسق كما أنّ هناك روايات تشترط عدم بعض العناوين المضرّة، ككونه فاسقاً، أو ظنّيناً و متّهماً و غير ذلك و إليك الإشارة إلى تلكم العناوين.

5- أن لا يكون فاسقاً

روى محمد بن قيس عن أبي جعفر في حديث إنّ عليّاً عليه السلام قال: «لا أقبل شهادة الفاسق إلّا على نفسه». 5

6- لا يكون متّهماً و ظنّيناً

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 34 من أبواب الشهادات، الحديث 1.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 41، من أبواب الشهادات، الحديث 1.

(3) 3 و 4 الوسائل: الجزء 18، الباب 23 من أبواب الشهادات، الحديث 1 و 3 و لاحظ الحديث 6 من الباب 1 و 5 من الباب 12 من أبواب كيفية الحكم.

(4) 5 الوسائل: الجزء 18، الباب 41 من أبواب الشهادات، الحديث 7.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 277

روى عبد الله بن سنان قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام: ما يردّ

من الشهود قال: فقال: الظنين و المتّهم قال قلت: فالفاسق و الخائن قال: ذلك يدخل في الظنين. «1»

ثمّ إنّ الروايات الواردة في ردّ شهادة بعض الأصناف أزيد ممّا ذكرنا فلا تقبل شهادة فحّاش و لا ذي مخزية في الدين و من يبتغي على الأذان و الصلاة بالناس أجراً، و المريب، وذي شحناء إلى غير ذلك من العناوين الواردة في البابين 32 و 33 من أبواب الشهادات في الوسائل و أكثرها يدخل تحت عنوان الفاسق، و الجميع متّفق على اشتراط أمر زائد، و هو العدالة، لكن بعد تقييد أوسع العناوين بأضيقها كما لا يخفى.

و أمّا ما هي العدالة المشترطة فهل هي ملكة التجافي عن جميع الكبائر و الرادعة عنها على ما هو المشهور؟ أو هي عبارة عن حسن الظاهر بمعنى الخلطة المطلعة على أن ما يظهر منه حسن من دون معرفة باطنة كما عليه صاحب الجواهر. «2» و المحقّق الآشتياني في كتاب القضاء «3»؟ فهذا هو الذي نبحث عنه في كتاب الشهادات عند البحث عن صفات الشهود التي رابعها: العدالة فانتظر. «4» و بذلك نستغني عن البحث حول قول المحقق في المقام: «و لا يجوز التعويل في الشهادة على حسن الظاهر».

الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 278

لفقدان المشروط و هو الحكم الصحيح و لا يختصّ جواز النقض بقول المشهور، القائل بشرطيّة العدالة حين الإقامة بل يعمّ قول الشيخ أيضاً القائل بكفاية إحراز الإسلام مع عدم ظهور الفسق، و ذلك لأنّه إنّما يكتفي به إذا لم يظهر الخلاف كما هو اللائح من عبارة الخلاف الماضية. قال ابن حمزة: «فإن حكم على ظاهر الإسلام ثمّ بان له فسقهما نقض الحكم» «1».

ثمّ إنّ إطلاق النقض باعتبار الظاهر و أمّا حسب الواقع فلا حكم حتى يُنقض و على كل تقدير إنّ جواز النقص مبنيّ على كون العدالة، شرطاً واقعياً، لا شرطاً علمياً و ذلك لانصراف الأدلّة إلى أنّ العدالة بوجودها الواقعي شرط فقوله سبحانه: (وَ أَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ) (الطلاق/ 2) و قوله عليه السلام: «أحكام المسلمين على ثلاثة: شهادة عادلة ...» «2» مثل قول القائل: «إذا غسلته في الكرّ» في أنّ الموضوع هو العدل الواقعي كالكرّ الواقعي، لا المحرز منهما و إن لم يكونا كذلك.

أضف إلى ذلك أنّ أخذ العدالة شرطاً في الشاهد ليس أمراً تعبّديّاً بل لأجل صدِّه عن اقتراف الكذب و شهادة الزور و من المعلوم أنّه لا يترتّب إلّا على وجودها الواقعية لا الذهنية.

نعم ذهب الأصحاب في باب صلاة الجماعة إلى كونها شرطاً علمياً و ذلك لما رواه على بن أبي راشد عن أبي جعفر الجواد عليه السلام، أنّه قال: «لا تصلّ إلّا خلف من تثق بدينه» «3» و رواه الشيخ في التهذيب مضيفاً إليه كلمة «و أمانته» مستظهرين بأنّ المتبادر منه هو كون الشرط هو الوثوق الذي هو أمر قلبي لا واقعي. و لكن الاستظهار في غير محلّه، و ذلك لأنّ المتبادر من أمثاله،

هو كون

______________________________

(1) الوسيلة: 210. و لاحظ كلام الشيخ في المبسوط: 8/ 249.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 1 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 6.

(3) الوسائل: الجزء 5، الباب 10 من أبواب صلاة الجماعة، الحديث 2.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 279

العلم مأخوذاً على وجه الطريقية لا الموضوعية و بما أنّ في المسألة دليلًا غير هذا، نقول بما ذهب إليه المشهور من كفاية إحراز العدالة في صحّة الجماعة لا في المقام.

ثمّ إنّ كونها شرطاً واقعياً يتصوّر على وجوه:

1- أنّها شرط في حقّ القاضي فقط فلو وقف على فسقهما نقض حكمه، و إلّا يكفي إحرازه و إن كان خطأ في وجوب ترتيب الأثر على آخرين فليس لهم حقّ النقض و إن علموا فسق الشاهدين، مثلًا إذا طلق القاضي عند شاهدين و قد أحرز عدالتهما و إن كانا فاسقين عند الآخرين، يجب عليهم ترتيب الأثر و المعاملة معها معاملة المطلّقة.

2- شرط في حقّ كل من له صلاحية القضاء فلو قضى بشاهدين و قد أحرز عدالتهما، و لكن ثبت عند الآخرين فسقهما، جاز لهم النقض لأنّ علمهم بفسقهما كعلم القاضي به في كونه مجوّزاً للنقض.

3- شرط في حقّ جميع المكلفين من غير فرق بين من له القضاء و غيره و كون العامي عاجزاً عن إحراز شرائط العمل بالبيّنة، لا يكون سبباً لعدم توجّه الخطاب إليه، كما أنّ عدم تمكّنه من إحراز شرائط العمل بالخبر الواحد الوارد في الأحكام، لا يكون سبباً عن انصراف الخطاب عنه غاية الأمر ينوب القاضي و المجتهد عنه فيما يعجز لا فيما لا يعجز فإذا وقف العامي على فسق الشاهدين فله نقض حكم القاضي أخذاً بعموميّة الخطاب.

لكن لا سبيل إلى

الاحتمال الثالث: لما أفاده المحقّق الرشتي من أنّه يترتّب عليه من المفاسد التي لا يظنّ بالتزام أحد إيّاها مثل سماع قول كلّ من يتمرّد من قبول حكم الحاكم و إن لم يكن من أطراف المرافعة مدّعياً فسق الشهود فلا يكون علم غير الحكّام بفسق الشهود مؤثراً في جواز النقض و حينئذ يدور الأمر بين القولين و الأظهر هو القول الثاني فلا يجب عليهم إنفاذ الحكم المستند إلى البيّنة الفاسقة، إذا كانوا عالمين لها.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 280

نعم قلنا ليس للعامي نقض الحكم و إن كان من أطراف المرافعة لكن للمحكوم عليه، جرح الشهود قبل الحكم، أو إقامة الدعوى على القاضي بأنّه حكم بشاهدين فاسقين، أو لم يتفحّص عن الجارح، و لكنّه غير صلاحيّة كلّ المكلّفين، بنقض الحكم كما لا يخفى.

و هل الفسق حال الحكم كالفسق حال أداء الشهادة أو لا؟ ذكروا فيه وجهين:

قال الشيخ: و إذا حكم بشهادتهما بظاهر العدالة عنده نفذ حكمه، فلو ثبت أنّهما فاسقين حين الحكم بشهادتهما لم ينقض الحكم و الأوّل أحوط عندنا، و الثاني تدلّ عليه رواياتنا، غير أنّه إذا علم أنّهما كانا فاسقين حين الشهادة نقض حكمه «1».

أقول: لا شكّ في عدم تأثير الفسق بعد الحكم إنّما الكلام في تأثير الفسق الطارئ بعد الإقامة، و قبل الحكم ففيه وجهان. و الظاهر كفاية وجود العدالة حال الأداء التي تصدّه عن الكذب و الشهادة بالزور، و إنّ زلّ قدمه بعد الأداء، إذ لا تأثير لبقاء عدالته بعد الأداء. ثمّ إنّ المحقّق طرح في المقام بأنّه «لا يجوز التعويل في الشهادة على حسن الظاهر» و سيوافيك البحث عنه في كتاب الشهادات فانتظر.

و لم تعرَف حالُها توقّف القاضي عن الحكم، حتّى تعلَم هويّة الشاهدين بالفحص عن حالهما حتّى يقف على تعديل أو جرح فهناك فروع:

أ: ينبغي أن يكون السؤال عن هويّة الشاهد من حيث العدالة و الفسق سرّاً

______________________________

(1) الطوسي: المبسوط 8/ 105104.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 281

من غير أن يعلم الشاهد.

ب: هل يكفي في التعديل و الجرح الإطلاق أو لا بدّ من التفسير؟

ج: يفتقر التعديل إلى المعرفة الباطنة المتقادمة.

د: لا يفتقر الجرح إلى تقادم المعرفة.

أمّا الأوّل: فينبغي أن يكون سرّاً، من غير اطّلاع الشاهد، لأنّه يكون أبعد من التهمة إذ لو كان التحقيق بحضوره، أو مع اطّلاعه ربّما توقف المزكّي أو الجارح عن بيان الواقع فربّما يزكي خوفاً أو حياء، بخلاف ما إذا كان بعيداً عن حضوره أو اطّلاعه.

قال الشيخ: و يكون المسألة عنه سرّاً لأنّه ليس المقصود هتك الشهود، فإذا كان جهراً ربّما انكشف عليه ما يُفتضح به، و لأنّه إذا كان جهراً ربّما توقّف المزكّي عن ذكر ما يعرفه فيه حياء، و مراعاة حقّ، و لأنّه قد يخاف المشهود عليه .... «1»

و أمّا الثاني: فالأقوال فيه خمسة:

1- ما نسب إلى المشهور من كفاية الإطلاق في العدالة و لزوم التفسير في الجرح.

2- من لزوم التفسير في كلا الأمرين و هو خيرة الشهيد في المسالك.

3- من كفاية الإطلاق فيهما و استحسنه الشهيد الثاني فيما إذا كان المزكّي مقلّداً للحاكم أو موافقاً معه في أسباب الفسق و كفاية الإطلاق أيضاً خيرة الجواهر.

4- يلزم التفسير في التعديل دون الجرح على خلاف ما هو المشهور نسبه في المسالك إلى العلّامة.

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 107.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص:

282

5- يكفي الإطلاق إذا كان المزكّي و الجارح عالمين بأسبابهما و إلّا لزم ذكر السبب فيهما. «1»

و لنذكر بعض كلمات الفقهاء في المقام:

1- قال الشيخ: فإذا ثبت أنّ الجرح مقدّم على التزكية فإنّه لا يقبل الجرح إلّا مفسّراً و يقبل التزكية من غير تفسير و قال قوم يقبل الأمران معاً مطلقاً و الأوّل أقوى عندنا لأنّ الناس يختلفون فيما هو جرح و ما ليس بجرح، فإنّ أصحاب الشافعي، لا يُفسِّقُون من شرب النبيذ و مالك يفسقه و من نكح المتعة في الناس من فسّقه، و عندنا أنّ ذلك لا يوجب التفسيق، بل هو مباح مطلق، فإذا كان كذلك لم يقبل الجرح إلّا مفسّراً لئلا يجرحه بما هو جرح عنده و ليس عند القاضي، و يفارق الجرح التزكية لأنّ التزكية إقرار صفة على الأصل فلهذا قبلت من غير تفسير، و الجرح إخبار عمّا حدث من عيوبه، و تجدّد من معاصيه فبان الفصل بينهما. «2»

2- و قال في الخلاف: لا يقبل الجرح إلّا مفسّراً، و تقبل التزكية من غير تفسير و به قال الشافعي و قال أبو حنيفة: يقبل الأمران مطلقاً فقاس الجرح على التزكية. دليلنا: الناس يختلفون فيما هو جرح و ما ليس بجرح فيجب أن يفسّر فإنّه ربّما اعتقد فيما ليس بجرح، أنّه جرح، فإذا فسّره عمل القاضي بما يقتضي الشرع فيه من تعديل أو جرح. «3»

و قال المحقّق: و تثبت (العدالة بالشهادة بها) مطلقة و لا يثبت الجرح إلّا مفسّراً. «4»

و قال ابن سعيد: و لا يقبل الجرح إلّا مفسّراً بخلاف العدالة. «5»

______________________________

(1) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 403402 و الأردبيلي، مجمع الفائدة: 12/ 76 و قد ذكر أقوالًا أربعة.

(2) الطوسي، المبسوط: 8/

109.

(3) الطوسي، الخلاف: 3 كتاب القضاء، المسألة 13.

(4) نجم الدين الحلي: الشرائع: 4/ 77.

(5) ابن سعيد الحلي، الجامع للشرائع: 530.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 283

و قال العلّامة: و يفتقر المزكّي إلى المعرفة الباطنة المفتقرة إلى تكرّر المعاشرة و لا يجب التفصيل و في الجرح يجب التفسير على رأي. «1»

و على كلّ حال فقد قيل إنّ المشهور هو الاكتفاء بالإطلاق في التعديل دون الجرح و استدلّ له بوجوه:

1- إنّ العدالة لا تتحقّق إلّا بفعل أُمور كثيرة و ترك أُمور مثلها، غير أنّ ذكرها موجب للعسر فلا محيص من الإجمال بأن يقول: رأيته مواظباً على الطاعات و ترك المحرّمات زماناً معتدّاً، و أمّا إيجاب التفصيل فيؤول إلى تعطيل الأحكام و ليس ذلك في الجرح و يكفي فيه ذكر اقتراف معصية واحدة. «2»

يلاحظ عليه: إذا كان المراد من التعديل الإجمالي هو قول المزكّي أنّه عادل يكون المراد من التعديل التفصيلي، قريباً ممّا يلي: عاشرت معه فترة مطلعة و رأيت أنّه كان يواظب الواجبات و يترك المحرّمات و ما يعدّ خلاف المروءة. و ليس التكلّم بمثل ذلك أو بأكثر منه أمراً معسوراً على أنّ كونه معسوراً يوجب سقوط المقدار المعسور، لا أصل التفصيل.

2- إنّ الجارح قد يتبنّى الجرح عن ظنّ خطأ، و اشتباهاً و نسياناً.

يلاحظ عليه: أنّه أمر مشترك بين العدالة و الجرح، و ربّما يحكم بقيامه بالواجبات و ترك المحرّمات عن خطأ و عن اشتباه و نسيان.

3- إنّ المذاهب فيما يوجب الفسق مختلفة فلا بدّ من البيان ليعمل القاضي باجتهاده.

يلاحظ عليه: أنّ الاختلاف في سبب الفسق يقتضي الاختلاف في أسباب العدالة فإنّ الاختلاف مثلًا في عدد الكبائر كما يوجب في بعضها ترتّب

الفسق على

______________________________

(1) العلّامة الحلّي، إرشاد الأذهان: 2/ 141.

(2) زين الدين العاملي، المسالك 2/ 402، مجمع الفائدة: 12/ 76.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 284

فعله، يوجب في بعض آخر عدم قدحه في العدالة بدون الإصرار عليه فيزكّيه المزكّي مع علمه بفعل ما لا يقدح عنده فيها و هو قادح عند الحاكم.

و الحاصل أنّه لو كان سبب التفصيل في الجرح هو احتمال الاشتباه و السهو في ارتكاب الخلاف، أو اختلاف العلماء في أسبابه فهما أمران مشتركان لا ينحصر بالجرح و لأجل ذلك يصبح التفصيل المشهور أمراً غير تام.

و أضعف منه القول الرابع المنسوب إلى العلّامة من لزوم التفصيل في العدالة، دون الجرح.

و مثله القول الخامس من التفصيل بين وحدة النظر بين المزكّي و القاضي فيكفي الإطلاق، و إلّا فيجب عليه التفصيل مطلقاً. و ذلك لأنّه خارج عن محلّ النزاع كما هو اللائح من كلام المحقّق الأردبيلي. «1»

فبقى القولان و هو الاكتفاء بالإجمال مطلقاً، أو التفصيل مطلقاً. و الظاهر هو كفاية الأوّل و ذلك بوجوه:

الأوّل: أنّ الأصل هو حمل عبارة الشاهد على الواقع و إن كان هناك اختلاف بينه و بين القاضي، من غير فرق بين الموضوعات الصرفة الخارجية كالماء و التراب و النار و الرماد و الهلال و البدر، أو الموضوعات الاعتبارية المتعلّقة للأحكام كالملكيّة و الحرّيّة و الزوجيّة و البيع، سواء كان هناك اختلاف في أسبابها كما في هذه الأمثلة، أو في مفاهيمها كالعدالة و الفسق و ذلك إمّا لعموم حجّية قول العدل إلّا إذا علم الاستناد في الشهادة إلى الأسباب الفاسدة، أو لأُمور غير صحيحة كالجرح بما ليس بخارج عند القاضي و إمّا لاعتبار حمل الفعل على الصحيح الواقعي،

كما هو المحقّق في باب أصالة الصحّة فإذا شكّ في صحّة عمل، و لو مع العلم بالاختلاف بين الفاعل و الحامل، يحمل على الصحّة.

______________________________

(1) الأردبيلي: مجمع الفائدة: 12/ 76.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 285

و لأجل ذلك يسمع قول الشاهد إذا شهد بالتطهير و التنجيس و البيع مع وجود الاختلاف في أسبابها.

الثاني: إنّ قدح عمل في عدالة الشاهد تابع لاعتقاده أنّه قادح فيها أولا اجتهاداً، فلو فرضنا انّ الجارح أطنب في الكلام و ذكر شيئاً قادحاً للعدالة عنده و وصل إليه القاضي و لم يعلم كونه قادحاً عند الشاهد كبيع الدهن الذي لاقى عرق الجنب من حرام لاحتمال اعتقاده بطهارته اجتهاداً أو تقليداً و إن كان نجساً عند الجارح و القاضي فالتفصيل في الجرح لا يوصله إلى عقيدة الشاهد التي هي الملاك في كون العمل قادحاً أو لا.

و بذلك تعلم حال ما ذكره المحقّق الآشتياني في المقام قال ما هذا حاصله:

إنّ معنى حجّية قول العادل هو نفي الكذب عنه و أمّا جعل ما أخبر به، أمراً واقعاً في الخارج فهو ممّا لا يستفاد من أدلّة الحجّية لاحتمال الاشتباه في الإخبار فلا بدّ من الرجوع إلى الأدلّة الأُخر فحينئذ إذا كان المخبر به أمراً حسيّاً كنقل الراوي كلام الإمام. يجري الأصل المتّفق عليه، و هو أصالة عدم الخطأ في الحقّ و عدم الاشتباه في الرواية و الحسّ.

و أمّا إذا كان حدسياً فإن كان ما أخبر عنه نفس الحكم الشرعي كإخبار المجتهد عن الحرمة و الوجوب فهو ممّا قام الإجماع على وجوب تصديقه في حقّ المقلّد.

و أمّا إذا كان المخبر به، الموضوع الذي تعلّق به الحكم الشرعي و كان طريق ثبوته مختلفاً

فيه حسب اعتقاد المجتهدين كما في الفسق فلا يجب فيه تصديق العادل حتّى يشهد تفسيراً حتّى ينتقل الحاكم في كلامه إلى نفس ما انتقل إليه المزكّي. «1»

______________________________

(1) الآشتياني، كتاب القضاء: 67.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 286

يلاحظ عليه بوجهين:

أوّلًا: أنّ لازم ذلك عدم قبول الشهادة على الزوجيّة و الملكيّة التي تختلف فيها أنظار العلماء من حيث الأسباب حيث إنّهما و إن كانا ينتهيان إلى الأسباب الحسّية لكن لأجل اختلافهم في أسبابهما لا يجب فيه تصديق العادل حتى يشهد تفسيراً لينتقل الحاكم من كلامه إلى نفس ما انتقل إليه الشاهد بهما.

و ثانياً: أنّ اختلاف الجارح و القاضي في كون عمل معصية كبيرة عند الجارح و معصية صغيرة عند القاضي لا يكون مؤثراً في المقام، و إنّما المؤثر اعتقاد الشاهد الفاعل في كونها صغيرة أو كبيرة اعتقاداً ناشئاً عن اجتهاد أو تقليد فلا فائدة في وصول القاضي إلى نفس ما وصل إليه المزكّي، بل لو وجب التفصيل يجب أن يكون على وجه يصل القاضي إلى عقيدة الشاهد بالنسبة إلى الفعل الذي ارتكبه، هل كان يراه محرّماً أو مباحاً و المفروض أنّ التفصيل في المقام لا يوصل القاضي إليه.

الثالث: صحيح يونس بن عبد الرحمن عن بعض رجاله عن أبي عبد الله: خمسة أشياء يجب على الناس أن يأخذوا فيها بظاهر الحكم: الولايات، و التناكح، و المواريث، و الذبائح، و الشهادات ... «1» و قد تقدّم أنّ مفاد الحديث بشهادة ذيله أعني: «و لا يسأل عن باطنه» هو قبول شهادة الشاهد و الأخذ بظاهر قوله من دون لزوم السؤال عن مصدر شهادته و سببها.

و أمّا الثالث و الرابع تقادم المعرفة في التعديل و الجرح

و عدمه فقال المحقّق: تفتقر العدالة إلى المعرفة الباطنة المتقادمة و لا يحتاج الجرح إلى تقادم المعرفة و ذلك لأنّ العدالة سواء فسّرت بالملكة أو بحسن الظاهر، لا يثبت إلّا بالمعرفة المتقادمة أمّا الملكة فواضح و أمّا حسن الظاهر، فإنّ المراد عدم رؤية شي ء منه سرّاً و جهراً إلّا الحسن و هو يتوقّف على مرور زمان. و أمّا الجرح فيكفي العلم بموجب الجرح كالكذب أو الغيبة و لو مرّة واحدة من غير تقادم المعرفة.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 22 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 287

اعلم أنّ دخول التعديل و الجرح في باب الشهادة، غير دخولهما في باب الدعاوي التي يعتبر فيها التعدّد و الظاهر جواز الاكتفاء فيهما بواحد من المزكّي و الجارح.

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، دو جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1418 ه ق نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء؛ ج 1، ص: 287

توضيحه: أنّا قوّينا في محلّه «1» حجّية خبر العدل في الأحكام و الموضوعات، خرج عنه باب الدعاوي لقوله: إنّ البيّنة للمدّعي و اليمين على المدّعى عليه «2» و مثله ما اعتبر الشارع في ثبوته التعدّد كالهلال، و القدر المتيقّن من هذه الروايات ما يدخل في عنوان الادّعاء، فيرجع في غيره إلى عموم حجّية خبر العدل، اللّهمّ إلّا أن يتأمّل في كفاية العدل الواحد بما تقدّم في كفاية المترجم الواحد فلاحظ.

إلى الآخر، و أُخرى إلى التكاذب، بأن يخطِّئ كلّ الآخر، و يكذّبه، و لأجل ذلك يعبّر المحقّق عن الأوّل بالاختلاف و عن الثاني بالتعارض و إليك بعض النصوص.

قال الشيخ في الخلاف: «إذا شهد اثنان بالجرح و شهد آخران بالتعديل وجب على الحاكم أن يتوقّف و قال الشافعي: يعمل على الجرح دون التعديل. و قال أبو حنيفة: يقبل الأمران فيقاس الجرح على التذكية. دليلنا إذا تقابل الشهادتان و لا ترجيح لأحد الشاهدين وجب التوقف. «3»

قال المحقّق: و إذا اختلف الشهود في الجرح و التعديل، قدّم الجرح لأنّه

______________________________

(1) السبحاني، كلّيات في علم الرجال: 160159.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 3 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 3.

(3) الطوسي، الخلاف: 3، كتاب القضاء، المسألة 12.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 288

شهادة بما يخفى على الآخرين، و لو تعارضت البيّنتان في الجرح و التعديل قال في الخلاف: توقّف الحاكم و لو قيل يعمل على الجرح كان حسناً. «1»

أقول: لا بدّ من البحث في موردين: فتارة في اختلاف المزكّي و أُخرى في تعارضهما.

أمّا الاختلاف، فإن كان على وجه الإطلاق بأن يقول المزكّي، عادل و الجارح أنّه فاسق، فوجه تقديم الجارح، لعدم وجود التعارض بينهما، لأنّ الأوّل يدّعي أنّه ذو ملكة رادعة و أنّه لم يرَ منه طول المعاشرة، أيّة معصية، و الجارح لا ينكر الملكة، غاية الأمر يدّعي أنّ الميول النفسانية غلبت عليها و أنّه رأى منه ما يوجب الفسق فهو يدّعي شيئاً لا يدّعيه المزكي، لا أنّه ينكره.

و ربّما يعكس الأمر، فالمزكّي يدّعي ما لا يدّعيه الآخر، كما إذا قال الجارح: صدر منه يوم كذا معصية، قال المزكّي: لكنّه تاب عنه في مشهد منّي ثمّ

مارسته و خالطته بعد ذلك فوجدته ذا ملكة بعدها و لم يصدر منه ما ينافيها، و بذلك يظهر أنّ إطلاق كلام المحقّق أنّه يقدّم الجارح ليس بتامّ. لا بدّ أن يقال: يقدّم قول من يدّعي شيئاً لا يدّعيه الآخر بمعنى لا يكذّبه فهو تارة ينطبق على قول الجارح و أُخرى على قول المزكّي.

أمّا إذا كانت الشهادة بنحو التعارض كأن شهد الجارح بفعل المعصية في وقت و مكان كذا و شهد المزكّي بأنّه كان في ذلك الزمان في غير ذلك المكان و كان متفرغاً للعبادة مثلًا.

ففيه وجهان:

الأوّل: ما عرفته من الشيخ من التوقّف و ذلك لأنّ مقتضى القاعدة في تعارض الأمارات هو سقوطهما عن الحجّية. لا الرجوع إلى المرجّحات لأنّ الأصل

______________________________

(1) الشرائع: 4/ 77.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 289

فيما شكّ في اعتباره من الظنون استقلالًا و ترجيحاً هو عدم الحجّية، لأنّه لا فرق في الاحتجاج بين الاستقلال، أو الترجيح و ادّعاء أنّ سيرة العقلاء في المقام على متابعة أقرب الطريقين إلى الواقع و أرجحهما، غير ثابت بل الظاهر هو السقوط. نعم خرج باب الأحكام الشرعية ففيه يرجع إلى المرجّحات أخذاً بالنصوص كالمقبولة و غيرها، ثمّ إنّ الشيخ الطوسي عبّر عن سقوطهما بالتوقّف و أمّا ما ذا يصنع القاضي بعد التوقف فسيوافيك المراد منه.

الثاني: ما ذكره المحقّق من أنّه: «لو قيل يعمل على الجرح كان حسناً» و أيّده في الجواهر باعتضاد بيّنة الجارح بأصالة عدم حصول سبب الحكم فيبقى المنكر مثلًا حينئذ على حجّته بلا معارض. ضرورة عدم الفرق في العمل بين الجرح الثابت و بين عدم ثبوت العدالة. «1»

يلاحظ عليه أوّلًا: أنّ الأصل عند التعارض مرجع لا مرجّح فلا

يصحّ قوله: «باعتضاد بيّنة الجارح بالأصل» لما قد حقّق في الأُصول من أنّ الترجيح فرع وحدة الرتبة بين المرجّح وذي الترجيح، و ليس الأصل في درجة البيّنة.

و ثانياً: أنّ المرجع بعد التعارض هو قوله: «و اليمين على المدَّعى عليه» فتصل النوبة إلى الاستحلاف من دون حاجة إلى اعتضاده بالأصل المزبور. فتترك بينة المدّعي لأجل تعارض التذكية الجرح و يطلب من المنكر في الواقعة، اليمين.

هذا و الظاهر أنّ الثمرة بين القولين: (التوقّف أو العمل بقول الجارح) يظهر في صورة واحدة، و هي تفسير التوقّف في كلام الشيخ، بالتوقّف المطلق و ترك القضاء و دعوة الطرفين إلى المصالحة، فعلى قول الشيخ يرجع إلى المصالحة و على قول المحقّق يعمل بمقتضى قول الجارح و هو استحلاف المنكر.

و أمّا إذا قلنا إنّ مراد الشيخ، هو التوقّف عن القضاء ببيّنة المدّعي، لا التوقّف عن القضاء على وجه الإطلاق فيلزم العمل بمقتضى إنكار المنكر

______________________________

(1) النجفيّ: الجواهر: 40/ 122121.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 290

أعني: «و اليمين على المدَّعى عليه»، فتكون النتيجة على كلا القولين واحداً.

و يظهر من الجواهر ترجيح المعنى الأوّل و هو التوقّف عن الحكم أصلًا حتّى بيمين المنكر الذي لم تعلم حجّيته في هذا الحال باعتبار وجود بيّنة المدّعي و إن كان لا عمل عليها باعتبار معارضتها ببيّنة الجرح و حينئذ يكون ميزان الحكم مجهولًا لانسياق الأدلّة في غير هذا الفرض فيرجع إلى الصلح أو غيره. «1»

يلاحظ عليه: لا وجه لانصرافها عن هذه الصورة إذ المتقدّم من بيّنة المدّعي على يمين المنكر، هو الحجّة منها و التي يصلح للاحتجاج و أمّا ما لا يصلح له، و كان إقامتها و عدمها سيّان فلا تكون

مانعاً من الرجوع إلى مقتضى إنكار المنكر و هذا مثل ما إذا أقام بيّنة لم تعرف بعدل أو غيره.

لا ينافي الأمر ببعض ما كان عندهم، إذ المسلَّم منعه التعبّد بشرعهم من حيث إنّه مشروع عندهم لا مطلقاً. «1» و ذلك لأنّ ما ذكره من الإشكال و الجواب تبعيد للمسافة بعد إمكان استفادة ذلك من نفس الأدلّة.

و من طرق التثبت هو تفريق الشهود تارة، و المتّهمين أُخرى و قد قام بهما علي عليه السلام فتارة فرّق الشهود، و استنطق كلّ واحد بعيداً عن الآخر كما في قصّة يتيمة شابّة تربّت في بيت رجل و خافت امرأة الرجل من أن يتزوّجها (زوجها) فرمتها بالفاحشة و أقامت البيّنة من جاراتها «2» و أُخرى فرّق المتّهمين بالقتل، المنكرين له كما في حديث جماعة خرجوا إلى السفر فرجع الجميع إلّا واحد منهم، فرفع ابن المفقود الشكوى إلى أمير المؤمنين قال: هؤلاء النفر خرجوا و أبي معهم في السفر فرجعوا و لم يرجع إليّ فسألتُهم عنه، فقالوا مات فسألتُهم عن ماله فقالوا ما ترك مالًا فقدّمتهم إلى شريح فاستحلفهم، و قد علمت أنّ أبي خرج و معه مال كثير فقال أمير المؤمنين عليه السلام: و الله لأحكمنّ بينهم بحكم ما حكم به قبلي إلّا داود، إلى

______________________________

(1) النجفي: الجواهر: 40/ 122.

(2) الوسائل: الجزء 18، الباب 19 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 292

آخرها. «1»

و يستفاد من الروايات بعد التأمّل فيها عدم اختصاص التثبت بالتفريق بل للحاكم التوصل إلى معرفة الحقّ بما يراه في ذلك الوقت مما لا ينافي الشرع و عليه لو كانت للحكومة دائرة خاصّة تسجّل أسماء الجانين و هويّاتهم ففي إمكان القاضي الاستعانة من ملفّاتهم أو غير ذلك من الطرق المبيّنة للحق. كما استعان علي عليه السلام

بالتكبير، و إراءة السيف و ما عرّف به نفسه إلى غير ذلك كما ورد في الروايتين.

ثمّ إنّ الشهيد الثاني خصَّ التفريق بما قبل الاستزكاء إن احتيج إليه «2» و أضاف إليه في الجواهر فقال: «بل ظاهره حتى مع الريبة لعدم ثبوت مانعيتها عن الوزن بالميزان الشرعي الموضوع للوزن به بين الناس» «3» و معنى ذلك أنّه بعد الاستزكاء يسقط التثبت سواء كان هناك ريبة أو لا. و لكن الظاهر، عدم اختصاصه بما قبل الاستزكاء فإنّ عروض الريبة، مطلقاً يصدّ الفقيه عن التمسّك بالعمومات، لما عرفت من حديث الانصراف، أو لزوم القضاء بالحقّ مهما أمكن كما أنّ له التفريق من أوّل الأمر عند سماع الشهادة و إن لم تكن ريبة لإطلاق قوله تعالى: (وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجٰالِكُمْ) (البقرة/ 282).

و تصوّر كونهم عدولًا بالاستزكاء يُغني عن التثبت و يرفع الريبة مدفوع بأنّ العدالة تصدّ صاحبها عن الكذب غالباً و لكن ربّما يصير مغلوباً للميول النفسانية، و بذلك يظهر أنّه ربّما يكون التثبت واجباً لا مستحبّاً و يصبح التفرق المحقِّق له مثله في الحكم، نعم الوجوب يتعلّق بالعنوان و هو التثبُّت، و التفريق و كلّ ما يحقّقه مصداق له.

ثمّ إنّ المحقّق ذكر في المسألة الرابعة عشرة، ما يعدّ تكميلًا لما ذكر في المقام و سيوافيك نصُّه هناك.

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 18، الباب 20 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1.

(2) زين الدين العاملي، المسالك: 2/ 402.

(3) النجفي: الجواهر: 40/ 123.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 293

ما يقدح في العدالة أو أن يشيع ذلك في الناس شياعاً موجباً للعلم و لا يعوّل على سماع ذلك من الواحد و العشرة لعدم اليقين بخبرهم. «1» و تقييده الفعل ب «ما يقدح في العدالة» لأجل التحرز عن مشاهدة نفس الفعل من دون إحراز أنّه يقدح فيها كما إذا شاهد شرب الخمر و لكن يحتمل أن يكون عن إكراه مسوِّغ أو لمداواة.

و قال العلّامة: و يحرم الشهادة على الجرح إلّا مع المشاهدة أو الشياع الموجب للعلم. «2»

و قال في القواعد بمثل ما قاله المحقّق في الشرائع. «3»

و قال الشهيد الثاني: المعتبر في التعديل، الخبرة الباطنة الموجبة لغلبة الظنّ بالعدالة و أمّا الجرح فلا يكفي فيه مطلق الظنّ إجماعاً بل لا بدّ فيه من العلم بالسبب إمّا بالمشاهدة بأن يراه يزني أو يشرب الخمر أو يسمعه يقذف أو يقرّ على نفسه بالزنا أو شرب الخمر و أمّا إذا سمع من غيره فإن بلغ المخبرون بهذا التواتر جاز الجرح لحصول العلم، و إن لم يبلغوا حدّ العلم لكنّه استفاض و انتشر حتّى قارب العلم ففي جواز الجرح به وجهان، من أنّه ظنّ و قد نهى الله عن اتّباعه إلّا ما استثنى، و من أنّ ذلك ربّما يكون أقوى من البيّنة المدّعية للمعاينة و يظهر من

______________________________

(1) نجم الدين الحلي: الشرائع: 4/ 77.

(2) العلّامة الحلي، ارشاد الأذهان: 2/ 14.

(3) مفتاح الكرامة: 10، قسم المتن: 44.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 294

المصنف (المحقّق) و الأكثر اشتراط العلم فلا يصحّ بدونه و هو أولى. «1»

أقول: الذي دعاهم إلى التفريق بين الشهادتين، أخذ العلم في الشهادة، و لكن لمّا كانت العدالة عندهم ملكة خفية و التكليف

بالعلم حرج منفي فاكتفوا بغير العلم، بخلاف الجرح، إذ ليس أمراً مخفياً، بل يسهل الوقوف عليه بالمشاهدة أو بالشياع المفيدين للعلم، مضافاً إلى ثبوتهما بالبيّنة.

يلاحظ عليه: تارة بالنقض بما تقرّر في الأُصول من أنّه يكفي في جرح الراوي، شهادة واحد بل يثبت بالكُتُب و بشهادة مصنّفهم به مع عدم مشاهدته للجارح، و عدم ثبوت جرحه عنده بالتواتر و نحوه بل ينقله عن واحد و يرويه في كتابه.

و أُخرى بالحلّ و هو أنّ الملكة و إن كانت باطنية إلّا أنّ آثارها تدلّ عليها و يحصل القطع بها منها بكثرة المعاشرة و الصحبة كما هو الشأن في سائر الملكات فإنّ الإنسان يقطع بأنّ زيداً شجاع أو كريم لما رآه غير مرّة من إقدامه في الحروب و إعطاءه في المسغبة و كذا الشأن في الجبن و البخل و كذا ملكة الاجتهاد تعرف بآثارها و لا حرج ذلك إذا كان المزكّي عارفاً زكياً بأحوال الجرح و التعديل. «2»

و يمكن الجواب عن الأوّل بأنّ وجه الاكتفاء بالظنّ في الراوي، لأجل بعد عهده و عدم إمكان ملاقاته و المعاشرة معه، فاكتُفِي فيه بالظنّ بخلاف الشاهد فإنّ تحصيل العلم بحاله ليس بمعسور.

و عن الثاني: بأنّ تحصيل العلم بالعدالة، و إن كان أمراً ممكناً كما مرّ، لكنّه ليس متوفّراً، و لو اكتفي في التعديل بما ذكر لزم تعطيل باب القضاء و هو يطلب لنفسه عشرات العدول في مختلف القضايا كلّ يوم و لأجل ذلك، فُرِّق بين التعديل و الجرح.

______________________________

(1) زين الدين العاملي: المسالك: 2/ 404.

(2) العاملي، مفتاح الكرامة: 10/ 44.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 295

إلى هنا تمّ ما يمكن أن يذكر وجهاً لما هو المشهور من التفصيل

بين التعديل و الجرح. و الذي يمكن أن يقال إنّ العلم مأخوذ في موضوع الشهادة، كما هو اللائح من الروايات، روى علي بن غياث عن أبي عبد الله عليه السلام قال: «لا تشهدنّ بشهادة حتّى تعرفها كما تعرف كفك» «1» و قال الصدوق: و روي أنّه لا تكون الشهادة إلّا بعلم 2، و روى المحقّق في الشرائع عن النبيّ و قد سئل عن الشهادة قال: «هل ترى الشمس؟ على مثلها فاشهد أو دع». 3 مضافاً إلى أنّ الحضور و العلم من معطيات لفظها. فمقتضى القاعدة شرطية العلم في كلتا الشهادتين: الشهادة بالتعديل و الشهادة في الجرح، لكن الموجب للتوسّع هو ما يلي:

إنّ العلم و إن كان مأخوذاً في مفهوم الشهادة لكن أُخذ بما أنّه طريق إلى الواقع لا بما أنّه وصف نفساني و قد حقّقنا في محلّه أنّ الحجج الشرعية تقوم مقام العلم الموضوعي الطريقي بنفس أدلّة حجّيتها، من دون حاجة إلى دليل، بخلاف العلم المأخوذ في الموضوع بما أنّه وصف فإنّ الأمارات لا تقوم مقامها بنفس أدلّتها بل يحتاج إلى دليل آخر.

و على ضوء ذلك تصحّ الشهادة بالحجج و الأمارات لكونها قائمة مقام العلم المأخوذ فيها و هي:

1- إذا قامت البيّنة على عدالته أو جرحه، فتصحّ الشهادة على تعديله أو جرحه اعتماداً عليها، لكونها قائمة مقام العلم.

2- إذا أخبر العدل، عن عدالة الشاهد أو جرحه، و قلنا بحجّية خبر العدل في الموضوعات كالأحكام (غير الدعاوي و المرافعات) فتصحّ له الشهادة على أحد الأمرين، فإنّ العلم و إن كان معتبراً في الشهادة لكنّه أخذ فيها بما أنّه طريق و حجّة فتقوم الأمارة مقامها لكونها معتبرة بهذه الحيثية.

______________________________

(1) 1 و 2 و 3 الوسائل: الجزء 18،

الباب 20 من أبواب الشهادات، الحديث 31.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 296

3 إذا كان واقفاً على عدالة زيد، ثمّ غاب عنه و احتمل زوالها فتصحّ الشهادة على عدالتها، لأنّ حكم الشارع على بقاء العدالة و لزوم التعبّد ببقائها يكون حاكماً على الدليل الواقعي و تكون النتيجة أنّ العلم المعتبر فيها أعم من الحقيقي و التنزيل.

و على ضوء ذلك يكون التعديل و الجرح سيّان يثبتان بالعلم و بالحجج المعتبرة، دون الظنون غير المعتبرة و إن بلغ مرتبة الظنّ الحاصل من البيّنة و خبر العدل إلّا أن يبلغ مرتبة الاطمئنان و سكون النفس الذي يعدّ علماً عرفياً، لا ظنّاً فلا يبعد الاعتماد عليه و الشهادة به.

و ممّا ذكرنا من حكومة أدلّة الحجج و الأمارات، على موضوع الحكم الواقعي يظهر عدم تمامية ما ذكره صاحب الجواهر من لزوم الاكتفاء بالعلم قال: لكن يدفعه اعتبار العلم في الشاهد على وجه لا تقوم مقامه الحجّة شرعاً بل لو أراد ذلك على وجه الشهادة كان مدلّساً، بخلاف الشهادة على الملك باليد الدالّة عليه، باعتبار أنّ الشهادة شرعاً و عرفاً بنحو ذلك. «1» و ذلك لأنّ ما ذكره إنّما هو مقتضى الدليل الأوّلي، و لكن بعد قيام الدليل على حجّية قول العدلين بل العدل الواحد، في الموضوعات كالأحكام، يكون معناه أنّ كل واحد يقوم مقام العلم المأخوذ في الشهادة و إن شئت قلت: المراد من العلم في الشهادة، هو الحجّة الشرعية لا العلم الوجداني المنطقي كما هو المتبادر من اليقين في أدلّة الاستصحاب.

بل الظاهر من رواية حفص بن غياث: أنّ كل ما يجوز العمل به، يجوز الشهادة به فقد وردت في مورد الشهادة باليد، و أنّها

يجوز العمل بها، فيجوز الشهادة بها. «2»

______________________________

(1) النجفي: الجواهر: 40/ 125.

(2) و إليك نصه عن أبي عبد اللّه عليه السَّلام قال: قال له رجل: إذا رأيتُ شيئاً في يدي رجل يجوز لي أن أشهد أنّه له؟ قال: نعم، قال الرّجل: أشهد أنّه في يده، و لا أشهده أنّه له فلعلّه لغيره، فقال أبو عبد اللّه عليه السَّلام

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 297

و ما ذكرناه في المقام أضيق مما جاء في الرواية و هو أنّه تجوز الشهادة بالحجج و الأمارات القائمة مقام العلم لا أنّه يجوز بكل ما يعمل به.

و هناك طريق آخر: و هو أنّه أن يعتمد على الحجّة، و يخبر عن مضمونها بلا ضمّ لفظ الشهادة فلو أخبرت البيّنة أو العدل الواحد عن عدالة زيد، أو جرحه، فيخبر في الحقيقة عن الواقع، لأجل قيام الدليل من دون أداءه بلفظ الشهادة، فيجب على القاضي ترتيب الأثر على إخباره و هو التعبّد بعدالته أو جرحه و إن لم تكن هناك شهادة.

كذا، من سنة كذا، ثمّ أطرحه في الدّواوين، قال: قلت: يا غيلان هذا لحتم من القضاء. «1»

أقول: ما جاء في هذه المسألة يرجع إلى الشكل دون المحتوى و ما زال يتوسّع حسب توسّع المجتمعات و كثرة المراجعات و لأجله مسّت الضرورة لتأسيس دائرة خاصّة باسم دائرة قسم الملفّات و الأضابير للموضوع، لها مسئول و موظّف، و لن يقف التنظيم لحدّ بل يتّبع متطلّبات العصر، و لم يرد في الإسلام شكل خاصّ بل هو تابع لمقتضيات الزمان

أو غيره ليحكم له.

هذه كلمات اللغويين و إليك كلمات الفقهاء بوجه موجز:

1- قال الشيخ: و القاضي بين المسلمين و العامل عليهم يحرم على كل واحد منهم الرشوة لما روي أنّ النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قال: لعن الله الراشي و المرتشي في الحكم و هو حرام على المرتشي بكل حال، و أمّا الراشي فإن كان قد رشاه على تغيير حكم أو إيقافه فهو حرام. «1»

2- و قال ابن إدريس: و القاضي بين المسلمين و الحاكم و العامل عليهم يحرم على كلّ واحد منهم الرشوة ... إلى آخر ما نقلناه عن الشيخ بنصّه. «2»

3- و قال العلّامة: و الرشوة حرام على آخذها و يأثم دافعها إن توصّل بها

______________________________

(1) الطوسي، المبسوط: 8/ 151.

(2) ابن إدريس، السرائر: 2/ 166.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 302

إلى الباطل لا إلى الحقّ و يجب على المرتشي إعادتها، و إن حكم عليه بحقّ أو باطل «1»

4- و قال العاملي: الرشوة للحكم حقّاً أو باطلًا كما هو الحقّ فهي حرام على الراشي أيضاً مطلقاً و لا ينبغي تعريفها بأنّها التي يشترط بإزائها الحكم بغير الحقّ، أو الامتناع من الحكم بالحقّ كما صنع بعض الأصحاب. 2

5- و قال السيّد الطباطبائي: الرشوة ما يبذله للقاضي ليحكم له بالباطل أو ليحكم له حقّاً كان أو باطلًا، أو لتعلِّمه طريق المخاصمة حتى يغلب خصمه. 3

و لا بدّ تخصيص الجزء الأخير من كلام السيّد الطباطبائي بما إذا كان المتعلّم مبطلًا و إلّا فتعليم المحقِّ للغلبة على الباطل لا يكون حراماً.

و لعلّ أغلب هذه الكلمات تهدف إلى معنى واحد و هو دفع مال أو غيره إلى القاضي ليحمله على ما

يريد و هو على أقسام:

1- أن يحمله على الحكم بالباطل.

2- أن يحمله على الحكم بما يريد من دون تقييده بالحقّ و بالباطل.

3- أن يحمله على الحكم بالحقّ بحيث لو لا الدفع لما حكم به قطعاً أو احتمالًا.

و الظاهر دخول الجميع تحت الرشوة كما عرفت في كلام العاملي و جوازها لأجل قاعدة لا ضرر و غيرها لا يكون دليلًا على خروجها عنها موضوعاً كما سيأتي. و تفسيرها بالبذل لإبطال الحقّ أو إحقاق الباطل تفسير بالمصداق الغالبي و حاصل مفهومها التزام القاضي في مقابل أخذ مال أو غيره، بعمل، لولاه لما قام به سواء كان ذلك العمل إبطالًا لحقّ أو إحقاقاً لباطل، أو حكماً بالحقّ.

______________________________

(1) 1 و 2 مفتاح الكرامة: 10/ 33، المتن و الشرح.

(2) 3 السيد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 22.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 303

لغير القاضي، من سائر الحكّام و الموظّفين، و الظالمين للاستعانة بهم فيما يريده، من إبطال الحقّ، أو تمشية الباطل و غيرهما.

قلت: سيوافيك عند البحث عن حكم الرشوة أنّ القيود الواردة في الآية، غالبيّة، و ليست لها خصوصية و ذلك لأنّ إبطال الحقّ، في العصور السابقة و العصر الحاضر، بيد القضاة و لأجل ذلك خصّ القضاة بالذكر فيكون القيد وارداً مورد الغالب.

و أمّا الروايات فما اقترن فيها الرشاء بالحكم، لا يهدف إلى اختصاصها بالحكم، بل بصدد بيان أنّ الرشاء في الحكم، كفر بالله «1» أو سحت، «2» أو شرك «3» لا أنّ الرشاء مختصّ بباب الحكم بل الرشاء مفهوم عام و له مصاديق و لكن حرمة

______________________________

(1) الوسائل: الجزء 12، الباب 5 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 1، 2، 8، 12، 16.

(2) الوسائل: الجزء 12، الباب 5 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 4، 5، 9.

(3) الوسائل: الجزء 12، الباب 5 من أبواب ما يكتسب به، الحديث 10.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 304

قسم منه مؤكّدة و هو الرشاء في الحكم، فهو سحت، و كفر بالله، و شرك به.

صلة لها بالمقام و فسّرها في المجمع بالنحو التالي:

«لا يأكل بعضُكم مال بعض بالغصب و الظلم و الوجوه التي لا تحلّ، و تلقوا بالأموال إلى القضاة لتأكلوا طائفة من أموال الناس، بالعمل الموجب للإثم و كان الأمر بخلافه و أنتم تعلمون أنّ ذلك الفريق من المال ليس بحقّ لكم و أنتم مبطلون». «2»

و قال السيّد الأُستاذ قدَّس سرَّه في الميزان: «الإدلاء إرسال الدلو في البئر لنزح الماء كُني به عن مطلق تقريب المال إلى الحكّام ليحكموا كما يريده الراشي، و هو كناية لطيفة تشير إلى استبطان حكمهم، المطلوب بالرشوة الممثِّل لحال الماء الذي في البئر بالنسبة إلى من يريده، و الآية مسوقة للنهي عن تصالح الراشي و المرتشي على أكل أموال الناس بوضعها بينهما و تقسيمها لأنفسهما بأخذ الحاكم ما أُدلي به منها

______________________________

(1) النساء، الآية 29: (يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْكُمْ وَ لٰا تَقْتُلُوا أَنْفُسَكُمْ إِنَّ اللّٰهَ كٰانَ بِكُمْ رَحِيماً).

(2) الطبرسي، مجمع البيان: 1/ 228، ط صيدا.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 305

إليه، و أخذ الراشي فريقاً آخر منها بالإثم و هما يعلمان أنّ ذلك باطل غير حقّ». «1»

و الحاصل: أنّ صدر الآية نهى عن مطلق أكل الأموال بالباطل كما ذكره الطبرسي، لكن قوله تعالى: (وَ تُدْلُوا بِهٰا) إشارة إلى قسم خاص منه و هو تقريب بعض المال إلى الحاكم ليحكم لصالحه حتّى يتسنّى للراشي أكل البعض الآخر الذي يدلّ عليه قوله تعالى: (لِتَأْكُلُوا فَرِيقاً مِنْ أَمْوٰالِ النّٰاسِ).

و الغاية من دفع المال إلى الحاكم، هو حكمه لصالحه، و هما يتواطآن على ذلك بأنّ هذا، بدل ذاك سواء صرّحا

بذلك أو أضمرا و كان معلوماً لهما و بذلك يتّضح الفرق بين الرشوة و الهدية، فالأوّل مشتمل على المقابلة صريحاً أو ضميراً بخلاف الثاني، فليس هناك أيّة مقابلة لا في الظاهر و لا في الباطن، و الفرق بينهما كالفرق بين البيع و الهبة و يشير إلى ما ذكر، حرف اللام في قوله: (لِتَأْكُلُوا فَرِيقاً مِنْ أَمْوٰالِ النّٰاسِ) و اللام للغاية.

و يدلّ على الحرمة لفيف من الروايات التي أشرنا إلى مواضعها فلاحظ.

هذا و الرشوة من المفاهيم ذات الإضافة، لها إضافة إلى الراشي، و إضافة إلى المرتشي، و إلى المال المعطى (الرشوة) فإذا دلّ الدليل على حرمة الرشا، فيكون دليلًا على كونه حراماً على المعطي و الآخذ و لأجل ذلك ترى أنّ الآية توجّه الخطاب إلى الراشي أوّلًا و بالذات و تقول: (وَ تُدْلُوا بِهٰا إِلَى الْحُكّٰامِ لِتَأْكُلُوا فَرِيقاً مِنْ أَمْوٰالِ النّٰاسِ بِالْإِثْمِ)، و بذلك تستغني عن الاستدلال على الحرمة في جانب المعطي بالنبوي المروي من قوله صلَّى الله عليه و آله و سلَّم: «لعن الله الراشي و المرتشي». «2»

و قال السيّد الطباطبائي: كما يحرم على الآخذ، كذا يحرم البذل على الباذل

______________________________

(1) العلّامة: الطباطبائي، الميزان: 2/ 52، ط طهران.

(2) النوري، المستدرك: الجزء 18، الباب 8، من أبواب آداب القاضي، الحديث 8.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 306

لقوله: «لعن الله الراشي و المرتشي» و لكونه إعانة على الإثم. «1»

يلاحظ عليه: أمّا النبوي فلم يثبت سنده و أمّا الثاني فمنصرفه ما إذا كان الغير قاصداً لارتكاب الحرام، فالآخر يعينه في ذلك الهدف مثلًا لو حاول ضربَ اليتيم، فيعطيه العصا، أو قتل إنسان فيعينه بالآلة القتّالة، و أمّا إذا لم يكن المقصود الأصلي هو

إعانة الغير و دفعه إلى المحرّم، بل كان الهدف الأصلي هو أكل الدافع أموال الناس بالإثم في ظلّ حكم القاضي فشمولها له مورد تأمّل.

و الأولى الاستدلال بنفس الآية المغني عن هذه المستمسكات.

فيها هو أكل أموال الناس بالإثم و هو لا يريد سوى استنقاذ حقّه فليس عمله داخلًا في الغاية.

الثاني: قد عرفت أنّه داخل في الرشوة موضوعاً و لكن، يحكم عليه بالحلّية في هذا الفرض لقاعدة لا ضرر. و أمّا كونه حراماً على الآخذ لأنّه أكل المال بالباطل فعمله داخل في صدرها. و إنّما تصدق الرشوة في حقّ المنصوب بالقضاء و الحكم فإذا مُنع من الرشوة لما حكم بالحقّ، بل حكم بالباطل. لأخذ الرشوة من صاحبه، و أمّا من ليس منصوباً بالقضاء، فيطلب الأُجرة على القضاء بالحقّ و إلّا، فلا يتصدّى للأمر، فهو خارج عن موضوع البحث، و داخل في جواز أخذ الأُجرة على القضاء و عدمه. و بذلك تعلم الخلل في كلام الشيخ الطوسي حيث فرض المسألة في الصورة الأخيرة كما لا يخفى.

ثمّ هل الدفع من جانب المعطي رشوة محلّلة كما هو الحال في صورة الإكراه، أو ليس رشوة موضوعاً و إن كان رشوة بالنسبة إلى الآخذ. لا يترتّب على ذلك ثمرة، و إن كان الأوّل لا يخلو عن قوّة. و قد عرفت وجود السعة في التعريف السابق لها: و هو الدفع لأجل الحكم بالباطل، أو الحكم لصالحه حقّاً كان أو باطلًا، بإضافة ما يشمل ذلك القسم أيضاً.

ثمّ إذا لم يتوقّف استنقاذ الحقّ عليه، كما إذا كان لأخذ الحقّ، طريقان: أحدهما ذلك و الآخر، التقاص من ماله أو التوسل بأصحاب القدرة فهل يجوز

______________________________

(1) نجم الدين الحلّي: الشرائع: 4/ 869.

(2) السيد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 23.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 308

أولا فيه وجهان:

1- الجواز، لانتفاء الغاية الواردة في الآية من أكل أموال الناس بالإثم و لقاعدة لا ضرر، كما مرّ،

و توهم أنّه من باب الإعانة على الإثم قد عرفت حاله.

2- عدمه لكون الرشوة أوسع ممّا جاء في الآية، و لا موضوع لقاعدة لا ضرر لعدم الضرر بعد وجود طريق مشروع لأخذ الحقّ. و الثاني هو الأقوى لانّه رشوة.

دفع ظلم أو أمر مباح فلا إشكال. و أمّا في القاضي فقد مرّ الكلام فيه و أنّه رشوة محرّمة.

3- كما أنّ بذل الرشوة لأكل المال بالإثم حرام و كذلك تحرم إذا كان الهدف إبطال الحقّ كما إذا رشا القاضي، ليحكم بأنّ حقّ الحضانة في البنت فوق السنتين للأب، مع أنّه للأُم إلى سبع سنين، و ذلك لأنّ أكل المال بالإثم، وارد مورد الغالب.

تكليفاً.

ثمّ إنّ الشيخ الأعظم قسَّم المعاملة المحابى فيها إلى أقسام ثلاثة و رجّح الفساد في الجميع قال و له أقسام:

1- ما لم يقصد من المعاملة إلّا المحاباة التي في ضمنها.

2- قصد المعاملة لكن جعل المحاباة لأجل الحكم له بأن كان الحكم له من قبيل ما تواطئا عليه من الشروط غير المصرّح بها في العقد و هي الرشوة.

3- قصد أصل المعاملة، ثمّ حابى فيها لجلب قلب القاضي فهي كالهدية ملحقة بالرشوة و في فساد المعاملة المحابى فيها وجه قوي. «1»

إنّما هو مسلّم في صورة البذل من غير أن يكون بعقد من العقود إلى أن قال: نعم يمكن أن يقال إنّه إذا قصد الرشوة بالمعاملة المحابائية يصدق عرفاً أنّ العين الموهونة رشوة فيكون حراماً و لازمه بطلان المعاملة و هذا هو الفرق بين المقام و بين مسألة الإعانة. و عليه لا بدّ أن يفصّل بين المذكورات و بين البيع بثمن المثل بقصد الرشوة فيما إذا كان للقاضي غرض في المبيع و لو بعوض مثله. «1»

كما سيوافيك.

2- و قال المحقّق: و يجب على المرتشي إعادة الرشوة إلى صاحبها، و لو تلفت قبل وصولها إليه ضمنها له. «1»

3- و قال العلّامة: و تجب على المرتشي إعادتها و إن حكم عليه بحقّ أو باطل و لو تلفت قبل وصولها إليه ضمنها. «2»

4- و قال أيضاً: و على المرتشي إعادتها فإن تلفت ضمن. «3»

5- و قال الشهيد الثاني: و تجب على المرتشي إعادة الرشوة على صاحبها على خلاف بعض العامّة حيث ذهب إلى أنّه يملكها و إن فعل حراماً لوجود التمليك، و آخرين حيث ذهبوا إلى أنّه يضعها في بيت المال و الأظهر ما ذكره المصنّف من عدم ملكها مطلقاً و وجوب ردّها إلى المالك و يضمنها إلى أن يصل. «4»

6- قال المحقّق الأردبيلي: و ممّا سبق يعلم وجوب الإعادة على المرتشي و أنّه لا بدّ من دفعه فورياً مع وجود العين، و مع التلف عوضاً مثلًا و قيمةً على الوجه المقرّر في ضمان المتلفات سواء أ كان بتفريطه أم لا مثل الغصب فإنّ اليد ليست بيد أمانة. «5»

7- و قال صاحب الجواهر: و لا إشكال في بقاء الرشوة على ملك المالك كما هو مقتضى قوله «إنّها سحت» و غيره من النصوص الدالة على ذلك و أنّ حكمها حكم غيرها ممّا كان من هذا القبيل نعم قد يشكل الرجوع بها مع تلفها و علم الدافع بالحرمة باعتبار تسليطه و التحقيق فيه ما مرّ في نظائره. «6»

______________________________

(1) نجم الدين الحلي: الشرائع 4/ 78.

(2) العاملي: مفتاح الكرامة: 10/ 33، قسم المتن.

(3) العلّامة الحلّي، إرشاد الأذهان: 2/ 140.

(4) زين الدين العاملي: المسالك 2/ 405.

(5) الأردبيلي: مجمع الفائدة: 12/ 50.

(6) النجفي، الجواهر: 22/ 149.

نظام القضاء و الشهادة

في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 313

إلى غير ذلك من الكلمات المماثلة لما سبق. و يقع الكلام في وجوب ردّها أوّلًا و ضمانها بمثل أو قيمة ثانياً و بعبارة أُخرى: يقع الكلام تارة في الحكم التكليفي أي وجوب الردّ، و أُخرى في الحكم الوضعي أي الضمان لدى الإتلاف و التلف.

أمّا وجوب الردّ فلما مرّ من عدم تملّكها، لتعلّق النهي بذات المعاملة (الرشوة) الدالّ على فساد التمليك العرفي، الملازم لبقائها في ملك مالكها، من غير فرق بين أن يملّكها بنفسها أو وقعت في ضمن بيع محاباة لما عرفت من صدق الرشوة على العين عرفاً و يظهر من خبر ابن اللتبية الواردة في الهدايا التي تقدّم إلى عامل الصدقات، أنّه لا يملكها و سيوافيك نصّ الحديث عند البحث في الهديّة.

أمّا ضمانها على المرتشي إذا تلفت أو أتلفها المرتشي فقد عرفت عبارات الأصحاب، الحاكية عن الضمان إنّما الكلام في دليله. فنقول: استدلّ بعموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» «1» خرج منه ما أُخذ أمانة كالوديعة و غيرها و المفروض انّه لم يُسلّطه على العين إلّا في مقابل عوض و لم يجعلها عنده أمانة، و لم يهتك حرمة ماله، بل طلب به ما هو أعزّ و أغلى ممّا دفع. و لمّا حكم الشارع ببطلان المعاملة، بقيت العين على ملك مالكه، فيكون أخذها بعنوان المعاوضة موجباً للضمان، حتّى يردّ عينها أو مثلها أو قيمتها. و ما تقدّم من صاحب الجواهر من «أنّه قد يشكل الرجوع بها مع تلفها و علم الدافع بالحرمة باعتبار تسليطه» فقد أوضحه السيّد الطباطبائي في ملحقات العروة و قال: و لعلّ وجه الضمان لأنّ الراشي إنّما بذل في مقابلة الحكم فيكون إعطاؤه بعنوان المعاوضة

و يدخل في قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» ثمّ استشكل عليه بوجوه ثلاثة و قال: و فيه:

أوّلًا: أنّه أخص من المدّعى إذ قد يكون لا بعنوان المعاوضة، بل إنّما يعطى مجّاناً و عوضه جلب قلب القاضي فلا يكون في مقابلة الحكم، و الغرض غير العوض.

______________________________

(1) النوري، المستدرك: الجزء 17، الباب 1 من كتاب الغصب، الحديث 4، و البيهقي، السنن: 6/ 95

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 314

ثانياً: لا دليل على القاعدة المذكورة كما بيّن في محلّه.

و ثالثاً: أنّ المفروض أنّ الراشي راض بإتلاف المرتشي إيّاها فيكون هو الهاتك لحرمة ماله حيث إنّه سلّطه عليه مع علمه بعدم ملكيّته و حرمته عليه، فرضاه و إن كان مقيّداً بالعوض الذي هو الحكم إلّا أنّ قيده حاصل بعد فرض الحكم له، فحاله حال سائر المقبوضات بالعقود الفاسدة و قد بيّنا فيها عدم الضمان مع التلف. نعم لو كان رضاه مقيّداً بالحكم له و لم يحكم له يمكن أن يقال فيه بالضمان لأنّ المفروض أنّ رضاه كان مقيّداً و القيد لم يحصل. «1»

يلاحظ على الوجه الأوّل: و قد سبقه الشيخ الأنصاري في هذا التفصيل قائلًا «بأنّ الرشوة حقيقة جعل على الباطل بخلاف ما إذا لم يقصد بها المقابلة فأعطى مجّاناً ليكون داعياً على الحكم و هو المسمّى بالهبة فإنّ الظاهر عدم ضمانه لأنّ مرجعه إلى هبة فاسدة إذ الدّاعي لا يكون عوضاً» بأنّه إنّما يتمّ في مورد لم يكن هناك التفات من القاضي إلى ما أضمره المُهدي و إلّا يكون العين في مقابل الحكم، لصالحه و القاضي الملتفت إلى نيّة الدافع يتلقّاه رشوة، و يقف على أنّ عنوان الهدية غطاء على القبيح، و

واجهة لما هو المذموم شرعاً و عرفاً، و مع ذلك كيف يتلقّاه هدية، و لا يُعتبر في كون الشي ء عوضاً، التصريح به بل تكفي الإشارة و الإيماء إلى أنّ الدافع يطلب من تقديمه إليه، هو حكمه لصالحه و إنّما يصرِّح بالتقابل و المعاوضة، البسطاء من الناس و أمّا أهل الخبرة فيدفعونه بعناوين، صوناً لمقام القضاء في الظاهر عن القبيح، و ما هو إلّا شيطنة منهم و الحاصل أنّ الهدية بشرط التفات القاضي إلى واقع الأمر رشوة، موضوعاً و حكماً أو حكماً فقط و إن كان التحقيق هو الأوّل فلا يكون الدليل أخصّ من المدّعى.

و أمّا الثاني: فلا يضرّ بالمقصود إذ الدليل على الضمان، هو دليل القاعدة أعني: قاعدة اليد، أو قاعدة الإقدام، لا نفس القاعدة سواء أصحّت أم لا.

______________________________

(1) السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 24.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 315

و أمّا الثالث، أعني قوله: «أنّ المفروض أنّ الراشي راض بإتلاف المرتشي إيّاها فيكون هو الهاتك لحرمة ماله حيث إنّه سلّطه عليه مع علمه بعدم مالكيته و حرمته عليه به و رضاه و إن كان مقيّداً لكن المفروض حصول قيده» فهو يرجع إلى أمرين:

1- «إنّه الهاتك لحرمة ماله»، و لكنّه ممنوع إذ كيف يوصف كذلك مع أنّه بصدد أن يأخذ من القاضي ما هو أعز و أغلى ممّا دفع بمراتب. و بعبارة أُخرى إنّما دَفعَ ما دَفَعَ ليلتزم القاضي على شي ء من الأُمور الثلاثة الماضية.

2- «إنّ رضاه كان مقيّداً و قد حصل قيده» و هو أيضاً مثل ما سبق و ذلك لأنّ رضا الراشي بتصرّف القاضي فيه لم يكن مغايراً لرضاه بالتصرّف فيه بعنوان الرشوة و المفروض أنّ الشارع حكم

ببطلانها فيكون وجود الرضا كعدمه، فيصير مقتضى عموم «على اليد» هو الضمان و ذلك لعدم صلاحية ذلك الرضا للخروج عنه، و لا يكون علم الدافع بفساد المعاملة سبباً لنشوء رضى آخر حتّى يكون هو المسوِّغ للتصرّف و الرافع للضمان بل الراشي إنّما رضى بالتصرّف بالعنوان المحرّم، علم بتحريمه أو لا و مثل ذلك الرضا لا يكون سبباً للحلّية و إلّا لزم أن يكون ثمن المغنّية و أجر الزانية حلالًا لرضا الدافع بالتصرّف فيه.

و ما ذكرناه جار في جميع العقود الفاسدة، محرّمة كانت أو لا كبيع الصبي و المحجور لأنّ المفروض أنّ الرضا فيها رضا معاملي و المفروض أنّ الشارع تلقّاه لغواً و فاسداً غير مؤثر، و ليس هناك رضى آخر يؤثّر في جواز التصرّف و رفع الضمان، فيكون المرجع هو عموم على اليد و لم يثبت المخصِّص.

و هناك إشكال آخر يتوجّه على كلامه و هو: لو كان رضا الراشي و كونه هاتكاً لحرمة ماله، رافعاً للضمان و سبباً لجواز التصرّف فيه، يلزم عدم وجوب الردّ مع أنّ الكل اتّفقوا على وجوبه، و الجمع بين وجوب الردّ و عدم الضمان أشبه بالجمع بين الضدّين.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 316

و ممّا ذكر من اختصاص البحث بما إذا كان القاضي ملتفتاً إلى نيّة الراشي و المُهدِي، يعلم ضعف ما أفاده في الجواهر من الإشكال في الضمان مع التلف، فيما إذا كانت الرشوة من الأعمال التي تبرَّع بها الراشي و نحوه ممّا لا بد فيه للمرتشي و لا أمر بالعمل «1». اللّهم إلّا أن يُفصَّل كما احتملناه في الدورة السابقة بين العين و المنفعة بأنّ الراشي لمّا كان هو المقدم عرفاً فهو المتلف

فلا يملك على المرتشي شيئاً من العمل. و مع ذلك فللنظر فيه مجال لأنّه لم يملّكه إلّا في مقابل الحكم له الذي طرده الشارع و عدّه فاسداً و لم يملّكه مجّاناً فيدخل تحت قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، لا العكس.

هديّة إلّا مجازاً و تغطية و اسماً، لا حقيقة، و الهدية الواقعية ما لا يكون هناك أيُّ انتظار عمل.

قال السيّد الطباطبائي: الفرق بين الرشوة و الهدية أنّ الغرض من الرشوة جلب قلبه ليحكم له و من الهدية الصحيحة، القربة أو إيراث المودّة لا لداع أو الداعي عليها حبّه له، لوجود صفة كمال فيه من علم أو ورع أو نحوهما. «1» و لقد أحسن فعدّ ما يبذل لجلب قلب القاضي من الرشوة، و خصص الهديّة بما لا عوض فيه.

و على كلّ تقدير فالأولى التركيز على حكم الهديّة في المقام، فللشيخ في المقام كلام في المبسوط نأتي بإجماله قال: «فأمّا الهدية فإن لم يكن بمهاداته عادة حرم عليه قبولها و العامل على الصدقات كذلك لما روي عن النبي صلَّى الله عليه و آله و سلَّم أنّه قال: هدية العمّال غلول و في بعضها هدية العمّال سحت و أمّا إن كان من عادته كالقريب و الصديق الملاطف نظرت فإن كان في حال حكومته بينه و بين غيره أو أحسّ بأنّه يقدّمه لحكومة بين يديه، حرم عليه الأخذ كالرشوة و إن لم يكن هناك شي ء من هذا فالمستحبّ أن يتنزّه عنها هذا كلّه إذا كان الحاكم في موضع ولايته فأمّا إن حصل في غير موضع ولايته فأهدى له هدية فالمستحبّ أن لا يقبلها. «2»

و حاصله تقسيمها إلى أقسام ثلاثة، يحرم الأوّلان دون الثالثة و قريب منه ما ذكره ابن البرّاج في المهذّب. «3»

و قال المحقّق الأردبيلي: و الظاهر أنّه يجوز له قبول الهدية فإنّه مستحبّ في الأصل إلّا أنّه يمكن أن يكون مكروهاً لاحتمال كونها رشوة إلّا أن يعلم باليقين انّها

______________________________

(1) السيّد الطباطبائي، ملحقات العروة: 2/ 25.

(2) الطوسي،

المبسوط: 8/ 152.

(3) ابن البرّاج، المهذّب: 2/ 581.

نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الإسلامية الغراء، ج 1، ص: 318

ليست كذلك مثل أن كان بينه و بين المهدي صداقة قديمة و علم أن ليس له غرض من حكومة و خصومة بوجه أو يكون غريباً لا يعلم أو جاء من السفر و كان عادته ذلك، أو فعل ذلك بالنسبة إليه و إلى غيره و مع ذلك لا شكّ أنّ الأحوط هو الاجتناب في وقت يمكن أو يحتمل احتمالًا بعيداً لكونها رشوة و تؤيّده الأخبار من طرقهم و قد روي أنّه صلَّى الله عليه و آله و سلَّم قال: هدايا العمّال غلول و في أُخرى: هدية العمّال سحت. «1»

و قد ظهر ممّا ذكر أنّ هذه التفاصيل تبعيد للمسافة و الأولى حسم مادة الخلاف بكلمة واحدة و هي أنّ الرشوة عبارة عن كون البذل في مقابل شي ء من الحكم بالباطل أو الحكم لصالحه، أو الحكم بالحقّ لولاه لما حكم و لا يشترط في التقابل، التصريح بل يكفي كونه معلوماً من القرائن سواء كان البذل في موضع الولاية أو غيره، كان قبل طرح الدعوى أو بعده و قبل الحكم. و على ضوء ذلك فأكثر ما يسمّيه الناس هدية، فهو هدية ظاهراً، رشوة حقيقة و لا يهمّنا دخولها فيها موضوعاً، سواء أ كانت رشوة موضوعاً أم لا فهي رشوة حكماً و ما دلّ على حرمة الرشوة، يدلّ على حرمة الهدية أيضاً لفظاً، أو بإلغاء الخصوصية و إن كان الحقّ أنّها رشوة موضوعاً و لقد أحسن السيد الطباطبائى كما مرّ حيث سمّى ما يبذل لجلب قلب القاضي رشوة لا هدية، و خصّ الثانية بما إذا كان الداعي حبّه له أو لكماله.

و بكلمة