(1).

______________________________

(1) 1- الظاهر أنّه ليس للغصب حقيقة شرعيّة، بناءً على القول بثبوتها في مواردها، بل هو كالبيع و نحوه له معنى لغويّ و عرفيّ، فقوله- تعالى-: «أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ» «3» لم يكن المراد بالبيع فيه إلّا معناه العرفي العقلائي، و إلّا يلزم أن تكون القضيّة ضروريّة و بلا فائدة. و كذلك قوله عليه السلام: نهى النبيّ صلى الله عليه و آله عن بيع الغرر «4». فبيع الغرر بيع حقيقةً و عرفاً، لكنّه منهيّ عنه بالنهي الإرشادي الذي يرشد إلى فساده، كما أنّ قوله صلى الله عليه و آله: لا تبع ما ليس عندك «5»، مرجعه إلى النهي عن بيع ما ليس ملكاً له؛ سواء قلنا بدلالته على بطلان الفضولي مطلقاً، كما يقول به القائل بالبطلان «6»، أم قلنا بمقالة الشيخ الأعظم الأنصاري «7»؛ من أنّ المراد هو النهي عن بيع ما ليس عنده؛ بمعنى عدم ترتّب الأثر المقصود؛ و هو حصول الملكيّة بنفس المعاملة من دون توقّف على الإجازة، فتدبّر.

______________________________

(1) تهذيب الأحكام 6: 294 ذ ح 819، و ص 311 ح 859، و عنه وسائل الشيعة 25: 388، كتاب الغصب ب 3: ح 2.

(2) نهج البلاغة للدكتر صبحي الصالح: 510 حكمة 240؛ و عنه وسائل الشيعة 25: 386، كتاب الغصب ب 1 ح 5.

(3) سورة البقرة 2: 275.

(4) عيون أخبار الرضا عليه السلام 2: 45 ح 168، و عنه وسائل الشيعة 17: 448، كتاب التجارة، أبواب آداب التجارة ب 40 ح 3، و في مستدرك الوسائل 13: 283، كتاب التجارة، أبواب آداب التجارة ب 33 ح 15363، عن صحيفة الرضا عليه السلام: 80 ذ ح 190.

(5) المسند لابن حنبل 5: 226- 227 ح 15311، 15312،

15315، و ص 300 ح 15573، السنن الكبرى للبيهقي 8: 95 ح 10559، و ص 199 ح 10847، و ص 250 ح 11009، الفقيه 4: 4 ح 1، و عنه وسائل الشيعة 17: 357، كتاب التجارة، أبواب عقد البيع و شروطه ب 12 ح 12.

(6) كالشيخ في الخلاف 3: 168- 169، مسألة 275، و المبسوط 2: 158.

(7) المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3: 365- 368 و 454- 456.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 9

..........

______________________________

فتعريف الغصب بما في المتن يرجع إلى ما ذكره أهل اللغة؛ من أنّ الغصب عبارة عن أخذ المال ظلماً «1». و تبديل الاستقلال بالاستيلاء إنّما هو للشمول لما إذا كان الغاصب شخصين، و لم يكن لكلّ واحد منهما استقلال في ذلك؛ فإنّه لا خفاء في انطباق عنوان الغصب لثبوت الاستيلاء لكلّ واحد منهما و إن لم يكن هناك استقلال أصلًا. إلّا أن يقال: إنّ المراد من الاستقلال هو جعل المالك ممنوعاً و محروماً عن ماله، لا كون الغاصب مستقلّاً، و يرد عليه حينئذٍ: أنّه ربما يتحقّق الغصب من دون تحقّق المحروميّة المذكورة، كما إذا جعل الغاصب نفسه شريكاً للمالك، بحيث يكون كلّ واحد منهما مستولياً من دون أن يكون هناك استقلال، إلّا أن يقال بثبوت المحروميّة في صورة الاشتراك أيضاً؛ لتوقّف تصرّف كلّ واحد من الشريكين على إذن الآخر و رضاه. ثمّ إنّ الاستيلاء على حقّ الغير دون ماله؛ مثاله ما إذا غصب الراهن العين المرهونة من المرتهن؛ فإنّه يكون هناك استيلاء على حقّ الغير دون ماله؛ لأنّه مال نفس الغاصب الراهن، و أمثلة هذا النحو من الاستيلاء كثيرة؛ كغصب حقّ الأولويّة في المساجد و المدارس، و حقّ

التحجير في موارد ثبوته. و قد استعمل لفظ الغصب في الكتاب العزيز في قوله- تعالى-: «وَ كٰانَ وَرٰاءَهُمْ مَلِكٌ يَأْخُذُ كُلَّ سَفِينَةٍ غَصْباً» «2». نعم، يرد على قيد العدوان أنّه إن كان المراد هو توجّه المستولي إلى كون استيلائه

______________________________

(1) العين 2: 1343، النهاية لابن الأثير 3: 370، لسان العرب 5: 39، المصباح المنير 1- 2: 448، مجمع البحرين 2: 1321.

(2) سورة الكهف 18: 79.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 10

..........

______________________________

عن ظلم و عدوان، فيرد على التعريف أنّ لازمه عدم صدق الغاصب على الأخذ من الغاصب مع جهله بالحال؛ لأنّه لا يتصوّر العدوان في صورة الجهل، إلّا أن يقال: إنّ الثابت في الفرض مجرّد الضمان لا ثبوت عنوان الغاصب، كما أنّ الضمان ثابت في مورد إتلاف مال الغير و لو مع عدم كون المتلف عالماً. غاية الأمر أنّ الدليل على الضمان هناك «قاعدة من أتلف» «1»، و هنا «قاعدة على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» «2»، التي تكون دليلًا على الضمان في صورة الغصب أيضاً، و اشتراكهما في دليل الضمان لا يقتضي انطباق عنوان الغصب في الفرض. و إن كان المراد من قيد العدوان ثبوت العدوان الواقعي و إن كان الشخص جاهلًا به، فيصدق عنوان الغصب في الفرض، و يؤيّده ما ذكروه في مسألة تعاقب الأيدي من ثبوت الضمان فيها بأجمعها «3»، غاية الأمر استقرار الضمان على من تلف المال في يده. ثمّ إنّه يتحقّق عنوان الغصب بالاستيلاء المذكور و إن لم يكن هناك تصرّف أصلًا، كما أنّه ربما يتحقّق التصرّف في مال الغير بغير إذنه و إن لم يكن مقروناً بالاستيلاء، و لذا ذكر سيّدنا المحقّق الاستاذ البروجردي قدس

سره أنّ ما اشتهر في علم الاصول في مثال مسألة اجتماع الأمر و النهي بالصلاة في الدار المغصوبة، ليس على ما ينبغي؛ لأنّ عنوان الصلاة لا يتّحد مع الغصب الذي هو الاستيلاء المذكور، بل الذي يتّحد مع عنوان الصلاة هو التصرّف في مال الغير بغير إذنه «4».

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة للمؤلّف قدس سره 1: 47- 62.

(2) تأتي مفصّلًا في ص 17.

(3) تأتي في ص 102- 113 مسألة 36.

(4) نهاية التقرير 1: 443- 444، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الصلاة 1: 364- 371، سيرى كامل در اصول فقه 6: 483- 485.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 11

..........

______________________________

نعم، لازم البيان المذكور أنّه إذا تصرّف الغاصب في العين المغصوبة يكون قد ارتكب أمرين محرّمين: الاستيلاء، و التصرّف في مال الغير بغير إذنه. و يبدو بالبال الإشكال في ذلك، و لعلّه لذا أخذ المحقّق الرشتي قيد «التصرّف» في تعريف الغصب «1»، و الظاهر أنّ الالتزام بتعدّد العقوبة أهون من القيد المذكور. ثمّ إنّه ربما يقال بأنّ عنوان الغصب غير مأخوذ في شي ء من الأدلّة، و لا يمكن أن يستفاد كونه موجباً للضمان إلّا من دليل حرمة التصرّف في مال الغير بغير إذنه «2»، أو دليل «قاعدة ضمان اليد» المأخوذ فيها الأخذ «3». و الجواب: مضافاً إلى ذكر عنوان الغصب في صحيحة أبي ولّاد الآتية «4» في جواب السؤال عن أنّه هل للغاصب بعد علف الدابّة المغصوبة الرجوع إلى المالك؟

من قوله عليه السلام: «لا» معلّلًا بأنّه غاصب؛ فإنّه لو لا استلزام الغصب للضمان و ترتّبه عليه لما كان وجه لهذا التعليل. مع أنّ دليل حرمة التصرّف في مال الغير لا يدلّ إلّا على الحكم

التكليفي، و لا دلالة له على الحكم الوضعي و هو الضمان، كما لا يخفى. و دليل «على اليد»- على تقدير صحّة روايته- و إن كان يدلّ على الضمان، إلّا أنّ مدلوله ثبوت الضمان في صورة الغصب المقرون بالتصرّف، لا عدمه في صورة العدم، كما لا يخفى. فالإنصاف أنّ ثبوت الضمان في مورد الغصب من ضروريّات الفقه، و لا يحتاج

______________________________

(1) كتاب الغصب: 3.

(2) كمال الدِّين: 521 قطعة من ح 49، الاحتجاج 2: 559 قطعة من ح 351، و عنهما وسائل الشيعة 9: 540- 541، كتاب الخمس، أبواب الأنفال ب 3 قطعة من ح 7.

(3) تأتي في ص 17.

(4) في ص 81- 83.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 12

..........

______________________________

إلى دليل آخر، و قد ثبت في محلّه «1» أنّ ضروريّ الفقه يغاير ضروريّ الإسلام؛ فإنّ الثانية أخصّ من الاولى، و ضروريّ الفقه لا تفتقر إلى إقامة الدليل عليه، و عليه:

فيحتاج اعتبار التصرّف في مفهومه إلى الدليل و ليس بموجود، كما لا يخفى، و مجرّد ذكر اليد في كلمات جماعة كثيرة من الفقهاء بل لعلّه المشهور «2»، لا يدلّ على اعتبار اليد، خصوصاً بعد ما عرفت «3» من أنّه ليس للغصب حقيقة شرعيّة، كما لا يخفى. ثمّ إنّه لا يعتبر في صدق عنوان الغصب كون غرض الغاصب الغصب و رفع سلطنة المالك، بل يتحقّق العنوان المذكور و إن لم يكن الغرض ذلك، و لذا أطبق الإمام عليه السلام عنوان الغاصب على مورد صحيحة أبي ولّاد الآتية «4»، المتعرّضة لحكم من اكترى دابّة إلى قصر بني هبيرة و خرج في طلب غريم له، فلمّا صار قرب قنطرة الكوفة خبّر أنّ صاحبه توجّه إلى النيل،

فلمّا أتى النيل خبّر أنّه توجّه إلى بغداد فاتبعه فظفر به. مع أنّه من الواضح: أنّه لم يكن غرضه إلّا الظفر بصاحبه، لا الاستيلاء على دابّة الغير عدواناً. و بهذا يفترق عنوان الغصب عن مثل عنواني البيع و النكاح و إن اشترك الكلّ في كونه أمراً اعتباريّاً عقلائيّاً مترتّباً عليه أحكام كثيرة و آثار عديدة؛ لأنّ مثل البيع من العناوين القصديّة التي لا يكاد يتحقّق من دون القصد، كعناوين العبادات؛ مثل

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة للمؤلّف قدس سره 1: 47، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الطهارة، النجسات و أحكامها: 246- 252، و كتاب المواريث: 327.

(2) شرائع الإسلام 3: 235، المختصر النافع: 367، قواعد الأحكام 2: 221- 222، إرشاد الأذهان 1: 445، الدروس الشرعيّة 3: 105، اللمعة الدمشقيّة: 141، التنقيح الرائع 4: 64، مسالك الأفهام 12: 146- 148، جواهر الكلام 37: 8.

(3) في ص 7.

(4) في ص 81- 83.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 13

..........

______________________________

الصلاة و الصوم. و أمّا الغصب، فيتحقّق من دون القصد إليه، كما عرفت في مورد الصحيحة، فتدبّر. ثمّ إنّه ربما يضاف قيد «جهاراً» إلى التعريف، كما هو المنقول عن بعض كتب أهل السنّة- و هو كتاب الإسعاد «1»، الذي ذكر صاحب الجواهر في بحث آخر أنّه أصل كتب الشافعيّة أو من أجلّها «2»- نظراً إلى إخراج السرقة عن عنوان الغصب، و لكنّ الظاهر أنّه لا مانع من الالتزام بأنّ السرقة من مصاديق الغصب. غاية الأمر أنّ لها أحكاماً مخصوصة مذكورة في محلّه «3». هذا كلّه فيما يتعلّق بالموضوع. و أمّا الحكم، فلا شبهة في أنّه من المستقلّات العقلية التي يحكم العقل فيها بالقبح؛ لأنّه ظلم، بل

من أفحش مصاديق الظلم، كما في المتن. و يدلّ على تحريمه الأدلّة الشرعيّة و كثير من الروايات المنقولة عن النبيّ صلى الله عليه و آله أو عن عليّ عليه السلام، أو الأئمّة المعصومين عليهم السلام، و قد أورد جملة منها في المتن، و في أوائل أبواب كتاب الغصب من الوسائل، فراجع «4». و قد عرفت أنّ المهمّ في الباب هو إثبات الضمان في مورد الغصب لا الحكم التكليفي و هي الحرمة. نعم، في بعض المسائل الآتية «5» يأتي أنّ الاستيلاء على الحرّ خصوصاً مع حبسه من أفراد الغصب و مصاديقه، و يكون الضمان فيها ثابتاً إن لم يكن إجماع على خلافه، فتدبّر.

______________________________

(1) و كذا في شرح منهج الطلّاب، المسمّاة التجريد لنفع العبيد، المطبوع مع حاشية البجيرمي 3: 165.

(2) جواهر الكلام 37: 7 و 425 و ج 38: 59.

(3) شرائع الإسلام 4: 172، مسالك الأفهام 14: 478. تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الحدود: 489.

(4) وسائل الشيعة: 25/ 385- 386، كتاب الغصب ب 1.

(5) في ص 21- 24.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 14

الذي له فيها حقّ الرهانة، و من ذلك غصب المساجد و المدارس و الرباطات و القناطر و الطرق و الشوارع العامّة، و كذا غصب المكان الذي سبق إليه أحد من المساجد و المشاهد على احتمال موافق للاحتياط (1).

______________________________

(1) 1- المغصوب على أنواع: الأوّل: العين مع المنفعة؛ سواء كانا من مالك واحد، أو من مالكين، فالأوّل: كما إذا غصب الدار من مالكها، و الثاني: كما إذا غصب العين المستأجرة من المؤجر و المستأجر. الثاني: العين بلا منفعة، كما إذا غصب المستأجر العين المستأجرة من مالكها في مدّة الإجارة التي يكون هو مالكاً للمنفعة فيها. الثالث: المنفعة المجرّدة، كما إذا أخذ المؤجر العين المستأجرة و انتزعها من يد المستأجر، و استولى على منفعتها مدّة الإجارة. الرابع: ما إذا كان المغصوب حقّاً، و اللازم في هذا النوع أن يقال: تارةً: يكون

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 15

..........

______________________________

الحقّ ماليّاً، كما إذا استولى على أرض محجّرة، أو عين مرهونة بالنسبة إلى المرتهن الذي له فيها حقّ الرهانة. و يظهر من صدر المسألة الاختصاص بالحقّ المالي، و ظاهره عدم الشمول للحقّ غير المالي، كما أنّ الظاهر عدم الاختصاص بذلك، خصوصاً مع إطلاق لفظ الحقّ في الكلمات. و اخرى: لا يكون ماليّاً؛ لعدم أخذ ماليّة الحقّ في تعريف الغصب، كما أنّه لم يؤخذ فيه أن يكون الحقّ لشخص خاصّ، بل يمكن أن يكون للعموم، كالأمثلة المذكورة في المتن، كما أنّه يشمل الأمثلة الأخيرة؛ لوجود حقّ الأولويّة بالأسبقيّة و إن لم يكن حقّاً ماليّاً، و لذا استشكلوا في صحّة الاعتكاف في المكان من المسجد الذي سبق إليه أحد لأجله، بل منعوا عن صحّته. و كذا بالإضافة إلى

الصلاة في الأمكنة العامّة- و لو لم تكن مسجداً إذا سبق إليها أحد لذلك، فتدبّر. و سيأتي في المسألة الحادية عشر ما ينفع المقام، و الظاهر أنّ المراد بالاحتياط المذكور في المتن هو الاحتياط الوجوبي، لا الاستحبابي، فتأمّل.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 16

ففي الجواهر أنّه لا خلاف فيه بيننا، بل الإجماع بقسميه عليه إن لم يكن ضرورة من المذهب، مضافاً إلى قوله عليه السلام: كلّ مغصوب مردود «3» «4». و الظاهر أنّه لا فرق في هذا الحكم بين صورة التيسّر و صورة التعسّر، كالخشبة أو الآجر المستدخلة في البناء، أو اللوح في السفينة، أو مزج الحنطة بالشعير و نحوها. و أمّا الحكم الوضعي، فهو عبارة عن الضمان المستفاد من مثل «قاعدة على اليد» الثابتة بقوله صلى الله عليه و آله: على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي، أو تؤدّيه «5». و في بعض الروايات «قبضت» بدل «أخذت» «6»، رواه ابن ماجة و الترمذي و أبو داود السجستاني عن

______________________________

(1) في ص 13.

(2) في ص 7.

(3) الكافي 1: 542 ح 4 باب الفي ء و الأنفال قطعة من ح 4، و عنه وسائل الشيعة 9: 524، كتاب الخمس، أبواب الأنفال، قطعة من ح 4 باختلاف يسير.

(4) جواهر الكلام 37: 75.

(5) المسند لابن حنبل 7: 248 ح 20107، فيه: ... حتّى تؤدّيه، أو تؤدّي، و ص 257 ح 20151، و فيه: ... حتّى تؤدّي، سنن الدارمي 2: 181 ب 56 ح 2592، و فيه: حتّى تؤدّيه، سنن أبي داود: 548 ح 3561، و فيه: ... حتّى تؤدّي، سنن ابن ماجة 3: 147 ح 2400، و فيه: حتّى تؤدّيه، سنن الترمذي 3: 566 ح 1269، و فيه: ... حتّى تؤدّي، المستدرك على الصحيحين 2: 55 ح 2302، و فيه: ... حتّى تؤدّيه، السنن الكبرى للبيهقي 8: 482 ح 11677 و ص 495 ح 11713، و فيه: ... حتّى تؤدّيه، الخلاف 3: 409 مسألة 22، و فيه: حتى تؤدّيه، عوالي اللئالي 1: 389

ح 22 و ج 2: 345 ح 10، و يراجع لتوضيح أكثر القواعد الفقهيّة للمؤلّف قدس سره: 87- 164.

(6) لم نجده في كتب الحديث، بل رواها في غنية النزوع: 280 هكذا.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 18

..........

______________________________

قتادة، عن الحسن البصري، عن سمرة بن جندب، عنه صلى الله عليه و آله على ما أفاده سيّدنا المحقّق المتتبّع الخرّيت في مثل هذه الامور البروجردي قدّس سرّه الشريف. و قد قال في تقريب الاستدلال بها ما ملخّصه: يرجع إلى أنّ كلمة «على» إن ذكر بعد مجرورها فعل من الأفعال أو مثله، فمعناها كون مجرورها ملزماً بهذا الفعل، كقوله: عليه أن يصلّي. و إن ذكر بعده اسم جامد، فهو على قسمين؛ لأنّ مفاد هذا الاسم إن كان كليّاً ليس له موطن سوى ذمّة مجرور على، يكون مفاده ثبوت هذا الشي ء في ذمّة هذا الشخص، مثل أن يقول: عليَّ لزيد ألف درهم. و إن كان مفاد هذا الاسم عيناً خارجيّاً أو كلّياً، و لكن كان له موطن غير ذمّة مجرور على، كذمّة شخص آخر، يكون مفادها ثبوت هذا الشي ء في عهدة هذا الشخص لا في ذمّته، و لذا يجري في الأعيان الموجودة في الخارج مع وضوح عدم انتقالها إلى الذمّة ما دامت موجودة. إذا عرفت ذلك فاعلم أنّ قوله صلى الله عليه و آله: على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي، لا بدّ و أن يكون على النحو الثالث؛ و هو التعهّد و الضمان، خصوصاً بعد وضوح أنّ المراد باليد ليست هي الجارحة المخصوصة. هذا هو التقريب الأوّل الذي ذكره، و له تقريب آخر لا نرى حاجة إلى ذكره «1». مضافاً إلى أنّه من ضروريّات الفقه

و مرتكزات المتشرّعة، و هذا الضمان ضمان اليد الثابت في مثل «قاعدة الإتلاف» «2» أيضاً. و هذا يغاير الضمان المبحوث عنه في كتاب الضمان، لأنّ ذلك الضمان يحتاج إلى

______________________________

(1) كتاب الغصب، المطبوع ضمن تقريرات ثلاثة: 128- 130.

(2) تقدّمت في ص 10.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 19

..........

______________________________

أشخاص ثلاثة: الضامن، و المضمون عنه، و المضمون له، و قد وقع الاختلاف بيننا و بين غيرنا في أنّ معناه نقل ذمّة إلى آخر، أو ضمّ ذمّة إلى ذمّة اخرى، و التحقيق في محلّه «1»؛ و إن حكي عن سيّدنا البروجردي قدس سره- على ما في تقريراته في باب الغصب- أنّ الضمان في باب ضمان الذمّة، المذكور في كتاب الضمان، و الضمان في باب ضمان اليد، و ضمان الإتلاف؛ سواء كان بالمباشرة أو التسبيب، كلّها بمعنى واحد و إن اختلف ضمان اليد، و ضمان الإتلاف في أنّ مورد الثاني صورة التلف، و مورد الأوّل أعمّ من صورة التلف، بل الغاصب ضامن لكلتا الصورتين: التلف، و عدمه. غاية الأمر أنّ أثره في صورة الوجود وجوب أداء العين سالمة، مثل حين الأخذ بشخصيّتها، كما أنّه بعد التلف يكون ضامناً للمثل إن كان مثليّاً، و للقيمة إن كان قيميّاً «2». هذا، و الظاهر أنّ تقسيمه للقسم الثالث من مجرور «على»- كما تقدّم بما إذا كان عيناً خارجيّاً، و بما إذا كان في ذمّة شخص آخر، و كان المقصود انتقال الذمّة إلى الضامن- إنّما هو لأجل جعل الضمان في كتاب الضمان من هذه المقولة، و أنّه لا فرق بينه و بين سائر أنواع الضمانات، مع أنّه لو كان المستند هي «قاعدة اليد» فالمأخوذ فيها الأخذ أو القبض،

و لا ينطبق شي ء من العنوانين على ما إذا كان المضمون شيئاً في الذمّة، كما لا يخفى، فالإنصاف تغاير كتاب الضمان مع الضمان في مثل الإتلاف و اليد.

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الضمان: 357- 359.

(2) كتاب الغصب، المطبوع ضمن تقريرات ثلاثة: 130- 132.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 20

الرهانة، و بين أن لم يكن. أمّا في الصورة الثانية، فواضح؛ لأنّ المفروض عدم كونه ماليّاً؛ كحقّ السبق في المسجد و المدرسة و نحوهما. و أمّا في الصورة الاولى؛ فلأنّ الحقّ و إن كان ماليّاً، إلّا أنّ الظاهر أنّ المراد بماليّته تعلّقه بالمال لا وقوع المال في مقابله، فلا يعقل فيها الضمان.

______________________________

(1) في ص 7. (2) في ص 9- 10.

(2)

(3) أي ظاهر المتن.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 21

الغصب. إلّا أن يقال: إنّ المأخوذ في تعريف الغصب هو الاستيلاء على ما للغير، و هو لا يشمل نفس الغير، و لكنّه ربما يجاب عنه- مضافاً إلى أنّ هذا التعريف لم يرد في دليل- بأنّه إذا كان الاستيلاء على ما للغير غصباً، فالاستيلاء على نفس الغير يكون غصباً بطريق أولى، و يؤيّده التعبير بالاستيلاء في صدر هذه المسألة. و دعوى مدخليّة اليد في تعريف الغصب، و هي غير متحقّقة في الحرّ، أوّل

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 22

..........

______________________________

الكلام، خصوصاً بعد فرض الحبس بعد الاستيلاء، و يمكن فرض تحقّق التلف فيه من دون استناد إلى المستولي. و عليه: فلا بدّ في الحكم بعدم الضمان فيه من الاستناد إلى الإجماع، لا القاعدة المقتضية لثبوت الضمان في الفرض المزبور، فتدبّر، خصوصاً مع ملاحظة ثبوت الضمان في موارد القتل، إمّا تخييراً بين القصاص و الدّية، كما في قتل العمد، و إمّا ثبوت الدية على شخص القاتل، كما في قتل شبه العمد، أو على العاقلة، كما في قتل الخطأ، فتدبّر. و أمّا الثاني: فلأنّه و إن كان يجوز للحرّ تمليك جميع منافعه أو بعضها في مثل الإجارة و نحوها، كما إذا آجر نفسه للخياطة مثلًا، إلّا أنّ ذلك لا يوجب اتّصافه بالماليّة، كمنافع الأعيان التي مال، مثل منفعة الدار، بل كما أفاده المحقّق الرشتي قدس سره في كتابه في الغصب: أنّ المنافع لا تدخل تحت اليد إلّا بتبع العين، و حيث إنّ الحرّ لا تدخل تحت اليد، فمنافعه أيضاً كذلك. نعم، في صورة الاستيفاء يتحقّق موضوع «قاعدة الإتلاف» «1». و قد ذكرنا نحن- في هذا الشرح في كتاب الإجارة، و في التعليقة على العروة

الوثقى- أنّ ما اشتهر من أنّ الإجارة تمليك المنفعة ليس على ما ينبغي،- خصوصاً مع أنّ المنفعة بجميع أجزائها لا تكون موجودة في آن واحد، بل يوجد جزء منها و ينعدم، ثمّ يوجد جزء آخر و هكذا- بل الإجارة عبارة عن إضافة خاصّة بين المستأجر، و بين العين المستأجرة تستتبع ملكيّة المنفعة كاستتباعها بالإضافة إلى

______________________________

(1) كتاب الغصب: 19- 20.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 23

..........

______________________________

مالك العين، و لذا تضاف إلى العين فيقال: آجر العين أو استأجر العين «1». و قد ذكر السيّد الطباطبائي في حاشية المكاسب في هذا المجال- و هو عمل الحرّ قبل وقوع المعاوضة عليه- ما يرجع إلى أنّ فيه وجوهاً ثلاثة: أحدها: أن يقال: إنّه مال عرفيّ مطلقاً؛ إذ لا فرق بينه و بين عمل العبد، مع أنّه لا إشكال في كونه مالًا. الثاني: أنّه ليس بمال فعلًا، و لذا لا يتعلّق به الاستطاعة؛ إذ لا يجب الحجّ على من كان قادراً على التكسّب في طريق الحجّ، و لو حبسه الظالم لا يكون ضامناً لما يمكنه أن يكتسب في ذلك اليوم، بخلاف ما إذا حبس العبد. الثالث: أن يفرّق بين عمل المكسوب و غيره، و يقال: إنّ الأوّل مال عرفيّ دون الثاني، و هذا غير بعيد من الصواب؛ للصدق العرفي في الأوّل دون الثاني. قال: و يمكن هذا الفرق في مسألة الضمان «2». أقول: يستفاد من كلامه عدم ثبوت الإجماع بالإضافة إلى منافع الحرّ، كما قد عرفت «3» احتماله بالإضافة إلى أصله. و الظاهر أنّ رأي الغربيّين- من الاوربيّين و غيرهم- على ثبوت الضمان بالنسبة إلى المنافع مطلقاً؛ من دون فرق بين الكسوب و غيره. و

الظاهر أنّ الوجه الثالث- الذي نفى السيّد البُعد عنه عن الصواب- هو الأقوى؛ للصدق العرفي، و لعدم الفرق بينه، و بين عمل العبد، مع استظهار وجود

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الإجارة: 9- 10، الحواشي (التعليقة) على العروة الوثقى للمؤلّف قدس سره: 196.

(2) حاشية المكاسب 1: 277- 278.

(3) في ص 13.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 24

..........

______________________________

الفرق فيه بين الكسوب و غيره أيضاً، فتأمّل جيّداً. نعم، استثنى في المتن من موارد عدم ضمان الحرّ و المنافع موردين: أحدهما: صورة استيفاء منافع الحرّ، كما إذا استخدمه في مدّة كما في المتن؛ لما أشرنا إليه من تحقّق موضوع قاعدة إتلاف مال الغير عدواناً. ثانيهما: ما إذا تلف الحرّ بتسبيب منه، كالأمثلة المذكورة في المتن؛ و الوجه فيه استناد التلف إليه لأجل التسبيب، فيجب عليه دية قتل شبه العمد، لا لأجل الغصب و اليد.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 25

و عدمها لم يكن عليه ضمان. و أمّا إذا كان مستنداً إليه، كما إذا كانت الدابّة ضعيفة، أو في موضع السباع و كان المالك يحفظها، فلمّا منعه المانع و لم يقدر على حفظها وقع عليها الهلاك، ففي الضمان تأمّل، لكنّه أحوط (1).

______________________________

(1) 1- أمّا عدم تحقّق ضمان اليد على المانع في الموارد المذكورة في المتن و مشابهاتها فواضح؛ لأنّ المفروض أنّه لم يتحقّق له استيلاء بالإضافة إلى الدابّة، أو الفراش، أو الدار و مثلها. غاية الأمر أنّ المانع لأجل منعه المالك من دون مجوّز شرعيّ يكون عاصياً و ظالماً في عمله الّذي هو المنع. و أمّا الضمان من جهة اخرى غير اليد، فقد فصّل فيه في المتن بين كون المنع موجباً لنقصان القيمة، فقد قوّى فيه عدم الضمان؛ لأنّ نقصان القيمة السوقيّة أمر اعتباريّ، و المتاع باق بعينه من دون عروض نقص عليه، فلا وجه لضمانه، و بين غيره من الأمثلة الاخرى. و فيها قد فصّل بين ما إذا كان الهلاك و الانهدام و التلف غير مستند إلى منعه

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 26

..........

______________________________

بوجه، بل كان بآفة سماويّة و سبب قهريّ لا يتفاوت في ثبوتها بين صورة ممنوعيّة المالك و عدمها، فنفى عن المانع الضمان لأجل عدم استناد التلف إليه أصلًا. و لا مجال في هذه الصورة من الحكم بالضمان فيها؛ نظراً إلى «قاعدة لا ضرر و لا ضرار في الإسلام» «1»؛ لما تقدّم «2» منّا غير مرّة من أنّ ما اشتهر- خصوصاً بين الشيخ الأعظم، و تلميذه المحقّق الخراساني 0 في الكفاية «3»- من حكومة قاعدة لا ضرر على الأدلّة الأوّليّة المثبتة للأحكام، أو النافية لها، ليس

على ما ينبغي؛ لأنّ مفادها حكم حكومتيّ من الرسول الأكرم صلى الله عليه و آله، الذي كان حاكماً في عصره على المسلمين، و لا يرتبط بأدلّة الأحكام أصلًا، و منه يظهر أنّ مجراها ليس هو الفقه المعدّ لاستنباط الأحكام بوجه، كما لا يخفى. و بين صورة ما إذا كان مستنداً إليه، كالمثالين المذكورين في المتن، فقد تأمّل فيه في الضمان و إن احتاط بثبوته؛ و وجه التأمّل أنّه من جهة يقال بأنّ التلف في الموردين لا يكون مستنداً إلى المانع، بل إلى السباع و مثلها. و من جهة اخرى يمكن أن يقال بالتسبيب، فإنّه لو لا منعه لكان المالك قادراً على حفظها، و هو صار سبباً لعدم القدرة على الحفظ، فالتلف مستند إلى المانع، كما في المثال المذكور في المسألة السابقة من أنّه إذا حبس الحرّ في دار فيها حيّة، فلدغته

______________________________

(1) المسند لابن حنبل 1: 672 ح 2867، سنن ابن ماجة 3: 117 ح 2340 و 2341، السنن الكبرى للبيهقي 9: 123 ح 12098 و 12099، و ج 15: 131- 132 ح 21028 و 21029، وسائل الشيعة 25: 429، كتاب إحياء الموات ب 12 ح 3- 5، و ج 26: 14، كتاب الفرائض و المواريث، أبواب موانع الإرث ب 1 ح 10.

(2) سيرى كامل در اصول فقه 13: 409 و ما بعدها، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الإجارة: 340- 343، قاعدة نفي الحرج للمؤلّف قدس سره، المطبوع ضمن ثلاث رسائل: 9- 10.

(3) فرائد الاصول (تراث الشيخ الأعظم) 2: 462، كفاية الاصول: 433.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 27

..........

______________________________

يكون ضامناً له، فتدبّر. و الاحتياط المذكور في المتن وجوبيّ،

و يمكن أن يفتى بالضمان فيما إذا كان الممنوع راعياً كان شغله هو الرّعي، و حفظ الغنم مثلًا من أن يصيبه الذئب؛ فإنّه حينئذٍ يمكن أن يقال بأنّه كسوب. و قد عرفت في المسألة السابقة الفرق بين الكسوب و غيره. إلّا أن يقال: إنّ البحث هنا إنّما هو بالإضافة إلى الغنم و مثله، لا بالإضافة إلى الممنوع. و قد عرفت في المسألة السابقة أنّ الماتن قدس سره لم يفرّق فيها بين الصانع و غيره «1».

______________________________

(1) في ص 21.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 28

القهر و الانتزاع من مالكها، و جعل يسوقها و صار بمنزلة راعيها يحافظها و يمنعها عن التفرّق، فالظاهر كفايته في تحقّق الغصب؛ لصدق الاستيلاء عرفاً. و أمّا غير المنقول، فيكفي في غصب الدار و نحوها كالدكّان و الخان أن يسكنها أو يسكن غيره ممّن يأتمر بأمره فيها بعد إزعاج المالك عنها أو عدم حضورها، و كذا لو أخذ مفاتيحها من صاحبها قهراً و كان يغلق الباب و يفتحه و يتردّد فيها.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 29

و أمّا البستان، فكذلك لو كان له باب و حيطان، و إلّا فيكفي دخوله و التردّد فيه بعد طرد المالك بعنوان الاستيلاء و بعض التصرّفات فيه، و كذا الحال في غصب القرية و المزرعة. هذا كلّه في غصب الأعيان. و أمّا غصب المنافع، فإنّما هو بانتزاع العين ذات المنفعة عن مالك المنفعة، و جعلها تحت يده بنحو ما تقدّم، كما في العين المستأجرة إذا أخذها المؤجر أو غيره من المستأجر، و استولى عليها في مدّة الإجارة؛ سواء استوفى تلك المنفعة التي ملكها المستأجر أم لا (1).

..........

______________________________

(1) 1- قد عرفت أنّ الغصب ليس له حقيقة شرعيّة، بل هو في الشرع بمعناه اللغوي و العرفي «1»، فاعلم أنّ الاستيلاء على المغصوب من مال أو حقّ يختلف باختلاف المغصوبات؛ فإنّ المغصوب قد يكون عيناً، و قد يكون منفعة، فالكلام يقع في مقامين: المقام الأوّل: أن يكون المغصوب عيناً، و في هذه الصورة يكون على أقسام: الأوّل: أن يكون منقولًا غير حيوان، كالحنطة و الشعير و نحوهما، و في هذا القسم يتحقّق الغصب بأخذه بيده، أو بنقله إليه أو إلى بيته أو دكّانه أو أنباره و غيرها ممّا

يكون محرزاً لأمواله؛ سواء كان بمباشرته أو بأمره. فلو نقل حمّال بأمره كان الآمر غاصباً و كفى في الضمان، بل و لو كان المنقول في بيته أو دكّانه مثلًا من قبل و مع إجازة المالك، و طالب المالك و لم يؤدّه إليه من دون عذر له في ذلك، يكفي في تحقّق الضمان؛ نظراً إلى تحقّق الاستيلاء الغصبي بالإضافة إلى البقاء.

______________________________

(1) في ص 7.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 30

..........

______________________________

و في المتن ترقّى إلى أنّه لو استولى على الفراش مثلًا و لو بقعوده عليه كفى في الضمان. نعم، لا يكفي مجرّد القعود و إن كان مقروناً بقصد الاستيلاء؛ لأنّ الملاك هو الاستيلاء الاعتباريّ الخارجي، و لا يعتبر فيه القصد، فكلّ مورد حكم العرف بأنّه استيلاء يتحقّق عنوان الغصب. الثاني: أن يكون حيواناً، و لا بدّ في تحقّق الغصب من صدق الاستيلاء عليه مع كونه مال الغير، و لو طرد المالك و دفعه و أخذ مقوده و زمامه مع الركوب عليه، أو سوقه إلى أيّ جهة شاء، فالظاهر كفايته، و لو كانت قطيع غنم في الصحراء بحيث لا يمكن أخذ كلّ منها، فإذا طرد راعيها و استولى عليها بعنوان القهر و الانتزاع من مالكها، و جعل يسوقها كسوق الراعي و يحافظها و يمنعها عن التفرّق، فقد استظهر في المتن كفايته في تحقّق الغصب؛ نظراً إلى صدق الاستيلاء عليها عرفاً. الثالث: أن يكون غير منقول، كالدار و الدكّان و الخان، و يكفي في صدق الغصب بالإضافة إلى هذه الامور بعد إزعاج المالك عنها، أو عدم حضوره و سفره الطولاني، إمّا أن يسكنها، أو يسكن غيره ممّن يأتمر بأمره فيها، و إمّا أن يأخذ

مفاتيحها من صاحبها قهراً، و كان يغلق الباب و يفتتحه و يتردّد فيها كأنّه من جملة أمواله المتعلّقة به. هذا بالإضافة إلى مثل الدار التي لها باب و حيطان. و أمّا البستان، فإن كان كذلك فكذلك، و إلّا كأكثر البساتين الموجودة في قرب هذا الزمان، بل في القرى و شبهها يكفي دخوله و التردّد فيه بعد طرد المالك و دفعه.

و يمكن أن يقال بالنسبة إلى هذه الأزمنة التي يكون للمالك سند عقلائيّ و مدرك عرفيّ، إذا تمكّن من أخذ سند المالكيّة من طريق و لو بالنسبة إلى الأراضي التي تكون ملكاً شرعاً للغير الخالية عن الباب و الحيطان، بل و لا يتحقّق فيه التردّد

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 31

..........

______________________________

نوعاً يكون مع أخذ السند غاصباً؛ لصدق الاستيلاء العرفي بذلك بعد كون السند هو المحور في الملكيّة ثبوتاً و نفياً عرفاً، و هذا النوع من الغصب شائع في هذه الأزمنة، نعوذ باللّٰه منه. هذا، و قد صرّح المحقّق في الشرائع بثبوت الغصب في العقار، قال فيها: و يصحّ غصب العقار و يضمنه الغاصب، و يتحقّق غصبه بإثبات اليد عليه مستقلّاً من دون إذن المالك، و كذا لو أسكن غيره «1». و المحكي عن المسالك «2» أنّ المراد منه مغايرة كيفيّة غصب المنقول لها في غير المنقول؛ نظراً إلى كفاية مجرّد الاستيلاء من دون وضع يد في الثاني دون الأوّل. و لكن ذكر المحقّق الرشتي قدس سره أنّ التأمّل الصادق في هذه العبارة يقتضي خلاف ما استظهره صاحب المسالك؛ فإنّ قول المصنّف: «من دون إذن المالك» قرينة واضحة على أنّ المراد بوضع اليد هو التصرّف الحسّي؛ فإنّه لو كان المراد هو

مجرّد الاستيلاء لكان هذا القول لغواً؛ إذ لا معنى لتقييد الاستيلاء على مال الغير بدون إذنه؛ ضرورة عدم تصوّر الاستيلاء و القهر على شخص مع الإذن. و يؤيّد المقصود قوله: «و كذا لو أسكن غيره»؛ فإنّ المراد به إلحاق يد المأمور بيد الآمر، و لا بدّ من سبق ذكر اعتبار وضع اليد أوّلًا، ثمّ إلحاق وضع يد المأمور بيد الآمر «3». انتهى موضع الحاجة. و الظاهر صحّة تفسيره لكلام المحقّق، خصوصاً بعد ذكر إثبات اليد هنا أيضاً، أنّ الذي يرد عليه: أنّ التصرّف بمعنى سكونة النفس أو إسكان الغير و إن كان أمراً ممكناً في مثل الدار و نظائرها من الامور غير المنقولة، إلّا أنّه لا يمكن أن يتحقّق في مثل الأراضي الوسيعة التي ليس لها باب و لا جدار. و الظاهر إمكان تحقّق الغصب فيها، كما يدلّ عليه قوله صلى الله عليه و آله: الزرع للزارع و لو كان غاصباً «4»، بناءً على أن يكون المراد هو تحقّق غصب الأرض قبل الشروع في الزراعة، بحيث وقعت الزراعة في الأرض المغصوبة. فالإنصاف أن يقال: إنّه بناءً على اعتبار مجرّد الاستيلاء في معنى الغصب، و عدم اعتبار التصرّف و لو بأخذ السند القانوني على المالكيّة، كما هو المتداول في هذه الأعصار، يمكن أن يقال بجريان الغصب في مثل الأراضي المتّسعة؛ نظراً إلى إمكان تحقّق الاستيلاء من غير المالك، كما كان كذلك في زمن الطاغوت بالإضافة إلى بعض القرى، الذي كان الحاكم و المستولي هو الخان المعمول في زمن الطاغوت. و أمّا بناءً على اعتبار التصرّف في معنى الغصب و حقيقته، يكون اللازم عدم تحقّق الغصب بالإضافة إليها، كما لا يخفى. المقام الثاني: في غصب المنافع، و

هو يتحقّق- كما في المتن- بانتزاع العين ذات المنفعة من يد مالك المنفعة بنحو يتحقّق الاستيلاء العرفي، كما في العين المستأجرة إذا أخذها المؤجر أو غيره من يد المستأجر و انتزعت منه، من دون فرق بين صورة

______________________________

(1) شرائع الإسلام 3: 235، و كلمة «من» ساقطة في جميع النسخ الجديدة التي عثرنا عليها. نعم، موجودة في الطبعة الحجريّة سنة 1295، و مسالك الأفهام و غيرهما.

(2) مسالك الأفهام 12: 151- 152.

(3) كتاب الغصب: 6.

(4) السرائر 2: 333، و فيه «الزرع لمن زرعه و إن كان غاصباً، نيل الأوطار 5: 321، و فيه: «الزرع للزارع و إن كان غاصباً»، لكن قال بعد نقله: و لم أقف على هذا الحديث. و الظاهر أنّه مصطاد ممّا روي في سنن ابن ماجة 3: 183 ح 2466، و سنن أبي داود: 528 ح 3403، و تهذيب الأحكام 7: 206 ح 906، و الكافي 5: 296 ح 1، و عنهما وسائل الشيعة 25: 387، كتاب الغصب ب 2 ح 1.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 33

..........

______________________________

الاستيفاء أو الفوت تحت يده، و من دون فرق بين أن تكون الإجارة مفسّرة بما أشرنا إليه «1»، أو قلنا بأنّها تمليك المنفعة؛ لأنّه- مضافاً إلى أنّ فرض غصب المنافع لا ينحصر بصورة الإجارة، و التمثيل بها إنّما هو لغرض غصب المنافع مستقلّة عن غصب العين، و إلّا فغصب العين مستلزم لغصب المنافع تبعاً، و لذا يجب على غاصبها ردّ عوض المنافع؛ سواء استوفاها أم لم يستوفها- تكون المنفعة قابلة عرفاً للاستيلاء عليها، كما لا يخفى. فإذا فرض إمكان الاستيلاء على الحقّ كما في الأمثلة المتقدّمة، فإمكان الاستيلاء على المنفعة بطريق أولى.

______________________________

(1)

في ص 22- 23.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 34

كما إذا فرضت سعة

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 35

..........

______________________________

الدار، و فرض استيلاؤه على خصوص قسمة منه، و الباقي في يد المالك؛ فإنّه لا شبهة في ضمانه بالنسبة إلى ما استولى عليه فقط، و لا يكون ضامناً بالإضافة إلى الأزيد؛ سواء كانت النسبة التساوي أو غيره. الثاني: أن يكون استيلاؤه و تصرّفاته و تقلّباته في جميع أطراف الدار و جوانبها و أجزائها بنسبة واحدة كالمالك، و تساوي يده يده، ففي هذا الفرض يكون استيلاؤه مع المالك مثلين، فالضمان إنّما يكون ثابتاً بالنسبة إلى النصف، بحيث لو فرض انهدام الدار بجميع أجزائها يكون المستولي كذلك ضامناً لنصف القيمة، كما أنّه لو فرض انهدام حصّة خاصّة من الدار يكون ضامناً لنصف تلك الحصّة. هذا مع فرض وحدة المالك، فإن كانا اثنين و هما ساكنان في الدار، يكون المستولي ضامناً للثلث و إن كانوا ثلاثاً كذلك يكون المستولي ضامناً للربع و هكذا، و الوجه فيه واضح. المقام الثاني: فيما إذا كان الداخل الساكن ضعيفاً، و المالك قادراً على إخراجه من الدار، و قد استظهر في المتن عدم تحقّق الغصب و الاستيلاء، و عدم ثبوت ضمان اليد الثابت في الغصب، بل الذي على الداخل عوض المنفعة التي استوفاها بغير إذن.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 36

لو تلفت الدابّة في تلك الحال. نعم، لا إشكال في ضمانه لها لو اتّفق تلفها بسبب قوده لها، كما يضمن السائق لها لو كان لها جماح فشردت بسوقه فوقعت في بئر أو سقطت عن مرتفع مثلًا فتلفت أو عيبت (1).

______________________________

(1) 1- في المسألة صورتان: إحداهما: الأخذ بمقود الدابّة و قيادتها و كان المالك راكباً عليها، و فيها فرضان: الأوّل: أن يكون المالك الراكب ضعيفاً بمثابة يكون كالمحمول عليها، و ليس له إرادة و قدرة بالإضافة إليها من جهة طرد الغير و منعه، ففي هذا الفرض يكون القائد غاصباً للدابّة بتمامها، و عليه ضمان اليد كسائر موارد الغصب. الثاني: أن يكون المالك الراكب قويّاً قادراً على مقاومته و مدافعته، و يكون له الاختيار و القدرة بالإضافة إلى كيفيّة الحركة من السرعة و البطء، و إذهابها إلى أيّ جهة شاء، ففي هذا الفرض لا يتحقّق ضمان اليد؛ لعدم تحقّق الاستيلاء للقائد الآخذ بمقود الدابّة، فلو تلفت الدابّة في هذه الحالة لا يكون ضمان على القائد. نعم، لو اتّفق تلفها بسبب قوده لها يكون ضامناً لقاعدة الإتلاف «1». ثمّ إنّه قال المحقّق الرشتي في هذا المقام: و يبقى مطالبة تحقيق هذا المقام ممّا ذكروه

______________________________

(1) تقدّمت في ص 10.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 37

..........

______________________________

في تداعي الراكب و القائد؛ فإنّ كلّ من حكم بتقديم قوله كان الأخير أجنبيّاً. نعم، من حكم هناك بسماع دعوى كلّ منهما في النصف الخالي من نصف الدابّة، اتّجه القول بضمان القائد للنصف، لكنّ الظاهر أنّ الأكثر على تقديم قول الراكب أو القائد في تمامها «1». ثانيتهما: ما إذا كان الأجنبيّ سائقاً للدابّة التي قد ركبها المالك، أو من

هو مثله، و كانت الدابّة لها جموح و امتناع، لكنّها شردت بسوقه فوقعت في بئر، أو سقطت من مرتفع فتلفت أو عيبت؛ فإنّ الظاهر حينئذٍ ضمان السائق للتلف أو العيب، للاستناد إليه؛ إذ المفروض أنّ الوقوع في البئر أو السقوط من المرتفع كان لأجل عمل السائق غير المأذون من قبل المالك. ثمّ الظاهر أنّه لا فرق في هذه الصورة بين ما لو كان الراكب ضعيفاً أو قويّاً، كما كان بينهما فرق في صورة القيادة، و الظاهر أنّ الوجه في عدم الفرق هو أنّ الراكب يكون متوجّهاً إلى مقابله الذي تسير الدابّة إليه، بخلاف السائق الذي يكون خارجاً في منظره و مرعاه، كما لا يخفى.

______________________________

(1) كتاب الغصب: ص 9.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 38

الدار، و استولى على مجموع البيوتات اثنان، غاية الأمر أنّه استولى أحدهما على أحد طرفي الدار، و الآخر على الطرف الآخر و إن كان تصوّر الثلث و الربع مشكلًا بالإضافة إلى مثل الدابّة، فتأمّل. نعم، لا مساغ للإغماض عن أنّ الملاك هو الاستيلاء الفعلي، و المفروض اشتراكهما فيه. و أمّا القدرة على الاستيلاء بالإضافة إلى جميع أبعاض العين، فلو فرض ثبوتها لا يكاد يجدي بعد كون الملاك هو الاستيلاء الفعلي الذي يكون مستنداً إلى كليهما، لا القدرة على الاستيلاء الحاصلة في بعض الفروض لواحد منهما أو كليهما، و إلّا لكان اللازم اتّصاف كثير بهذا العنوان؛ للقدرة على الاستيلاء على ما

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 39

..........

______________________________

للغير من حقّ أو مال. و من الواضح: عدم إمكان الالتزام به، و لا يفرق الحال في الذي ذكرناه بين ما إذا كان المالك حاضراً، أو غائباً؛ لأنّ حضوره و غيابه لا دخالة لهما في تعريف الغصب و حقيقته أصلًا، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 40

وقفاً على الفقراء مثلًا على أن تكون منفعتها و نماؤها لهم، ترتّب عليه الضمان كغصب المملوك (1).

______________________________

(1) 1- قد فصّل في المتن في غصب الأوقاف العامّة بين ما يكون مثل المساجد و المدارس، و بين ما يكون مثل الوقف على الفقراء بنحو وقف المنفعة، فحكم بعدم ثبوت الضمان في القسم الأوّل لا عيناً و لا منفعة، بخلاف القسم الثاني الذي يكون فيه الضمان عيناً و منفعة، كغصب الخان و البستان، و إن كان ظاهر عبارته في المسألة الاولى تحقّق الغصب فيها، بناءً على أن يكون قوله «1»: «على احتمال موافق للاحتياط»، راجعاً إلى خصوص ما كان فيه غصب الأحقّية، كالسبقة إلى المساجد و المشاهد، فتدبّر. و كيف كان، فالظاهر التنافي بين المسألتين مطلقاً؛ فإنّ قوله فيها «2»: «و من ذلك غصب» إلخ إن كان مطلقاً غير معلّق على الاحتمال المذكور، يكون التنافي ظاهراً؛

______________________________

(1) (، 2) أي قول الماتن قدس سره في المسألة الاولى المتقدمة في ص 14.

(2)

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 41

..........

______________________________

للحكم بثبوت الغصبيّة بالإضافة إلى العناوين المذكورة هناك، و التصريح بعدمه هنا، و إن كان يرد على ما هناك أنّ ظاهر صدر المسألة الاختصاص في صورة الحقّ بما إذا كان الحقّ ماليّاً، كما في المثالين المذكورين هناك، و العناوين المذكورة خارجة عن هذا المجال. نعم، لا دليل على الاختصاص بالحقّ المذكور و عدم ذكر خصوص هذا الحقّ في تعريف الغصب، بل يكون الحقّ مطلقاً كما في ظاهر الكلمات. و إن كان القول المذكور أيضاً معلّقاً على الاحتمال، كما احتملناه، يرد عليه وجود التنافي بين الحكم بعدم ثبوت الغصب في العناوين المذكورة هنا، من دون الاستناد بالاحتمال المذكور، و

الحكم بالثبوت هناك بناءً على الاحتمال المذكور، خصوصاً مع أنّ الظاهر كون الاحتياط وجوبيّاً، كما تقدّم «1». و لكنّه ذكر المحقّق الرشتي في كتابه في الغصب، و حكى عن الشهيد قدس سره أنّه قال: إنّ من غصب الأوقاف- كالمساجد و المدارس و الشوارع و الطرق- كان ضامناً لها «2»، ثمّ قال ما ملخّصه: إنّ الأوقاف على ثلاثة أقسام: منها: ما لم يتطرّق إليه يد أحد منذ خلق، بل خلق موقوفاً و محبوساً بالحبس الشرعي، كعرفات و سائر المشاعر، و مسجد الكوفة و نحوها. و منها: ما كان مسبوقاً بيد مالكه، غاية الأمر أنّه طرأ عليه الوقفية، و قد وقف للانتفاع به بالمنافع الدنيويّة، كالرباطات و الطرق و المدارس و نحوها. و منها: ما كان أيضاً مسبوقاً بيد مالكه، و لكنّه وقف للانتفاع به بالمنافع

______________________________

(1) في ص 15.

(2) الدروس الشرعيّة 3: 106.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 42

..........

______________________________

الاخرويّة، كالمساجد مثلًا. ثمّ قال: أمّا القسم الأوّل، فالظاهر عدم تحقّق الغصب فيه و لا الضمان؛ لعدم كونه ملكاً لأحد حتّى يوجب الأخذ منه ضمانه له. و أمّا القسم الثاني، فهو مضمون عيناً و منفعةً. أمّا العين؛ فلكونها ملكاً للموقوف عليهم، غاية الأمر أنّها ليست ملكيّة مطلقة، و هذا المعنى لا ينافي ثبوت الضمان. و أمّا المنافع، فكذلك أيضاً؛ لكونها مملوكة للموقوف عليهم. ثمّ إنّ بدل المنافع هل يصرف في نفس العين، أو يقسّم بين الموقوف عليهم؟ فيه وجهان؛ من أنّ المنافع أيضاً مثل العين لا تنحصر بالموجودين، فيجب صرفها في العين حتّى تنتفع بها الطبقة الموجودة و الطبقات اللّاحقة المعدومة، و من أنّ المنافع المغصوبة وجدت في ملك الموجودين فقط؛ لأنّ كلّ

واحدة من الطبقات إنّما تملك المنافع التي توجد في زمن وجودهم، من غير أن يشترك فيها البطون اللاحقة. و بالجملة: فمنفعة كلّ زمان تختصّ بالموجودين حينها «1»، انتهى، و لم يتعرّض لحكم القسم الثالث من الأقسام التي ذكرها. و يرد على ما ذكره في القسم الثاني من ثبوت ملكيّة المنفعة، أنّه لو كانت المنفعة مملوكة للموقوف عليهم كان لهم إيجارها، و يكون استيلاء الغير عليها بنحو الإجارة، مع أنّ من الواضح: عدم صحّة الإجارة، فهل تجوز إجارة المدارس و الرباطات و نحوهما؟ الظاهر العدم. و قد أفاد سيّدنا المحقّق الاستاذ البروجردي قدّس اللّٰه سرّه الشريف في هذا

______________________________

(1) كتاب الغصب: 16- 18.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 43

..........

______________________________

المجال ما ملخّصه: أنّ العين الموقوفة إمّا أن توقف على جماعة لينتفعوا بمنافعها، و تصير المنافع ملكاً لهم يتصرّفون فيها ما شاءوا، ففي هذه الصورة يكون غصب العين موجباً لضمانها و ضمان منافعها. و قد توقف العين على جهة من الجهات بهذا النحو أيضاً، مثل أن يوقف عقار لمسجد أو مدرسة، بحيث تكون منافعها ملكاً لهذه الجهة. غاية الأمر أنّ المتولّي يؤجرها و يصرف اجرتها في الجهة الموقوف عليها، و حكم هذه الصورة حكم سابقها. و قد توقف العين على جميع الناس، أو جماعة خاصّة منهم، لكن لا بنحو يملكون منافعها، كالقسمين الأوّلين، بل بأن يكون لهم الانتفاع، كوقف المدرسة لأن يسكن فيها الطلّاب، و في تحقّق الغصب و شمول حديث «على اليد» «1» في هذا القسم، وجهان: من أنّها و إن لم تكن ملكاً للموقوف عليهم لا عيناً و لا منفعة، لكنّها متعلّقة لحقّهم؛ لأنّهم مستحقّون لأن ينتفعوا بها و لو في

جهة خاصّة، فتكون نظير العين المرهونة التي يكون الراهن أيضاً ضامناً لها؛ لتعلّق حقّ المرتهن بها فضلًا عن غيره. و من أنّ العين في هذه الموارد لا تكون لشخص، و لا منافعها مملوكة لأحد. غاية الأمر أنّ للموقوف عليهم حقّ الانتفاع بها في جهة خاصّة، فلو حال بينهم و بين تلك الأعيان ظالم، فهو و إن فعل محرّماً، لكنّه لا يتحقّق عنوان الغصب بهذه الحيلولة. و نفى البعد عن ترجيح الوجه الأوّل؛ نظراً إلى أنّ حديث «على اليد» لا دلالة له

______________________________

(1) تقدّم في ص 17.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 44

..........

______________________________

على لزوم أن تكون العين المستولى عليها ملكاً لأحد، و إنّما يدلّ على أنّ العين التي يجب أن تكون على كيفيّة خاصّة؛ من كونها ملكاً للغير، أو متعلّقة لحقّه، أو ثابتة في محلّها بلا مزاحم حتّى يستفاد منها بالاستفادة الخاصّة، لو استولى عليها أحد بحيث لم يترتّب عليها بعد الاستيلاء تلك الآثار كان هذا المعنى موجباً للضمان. و بالجملة: لم يذكر في الحديث المأخوذ منه، و لا المؤدّى إليه، و إنّما مفاده أنّ المال الذي يجب أن يكون في يد خاصّة، أو على حالة خاصّة، لو استولى عليها أحد و أخرجه بالاستيلاء عمّا كان عليه، كان هذا الشخص ضامناً له إلى أن يرجع إلى الحالة الاولى، ففي غصب المساجد يتحقّق هذا المعنى، و كذا مثلها «1». انتهى ما أفاده رفع في الجنان مقامه. قلت: لا ينبغي الإشكال في ثبوت الضمان في الأوقاف العامّة التي تكون وقفاً على جهة خاصّة، و تكون منفعتها وقفاً لتلك الجهة مصروفاً فيها، كوقف الخان أو البستان على الفقراء مثلًا، أو على جهة خاصّة، كالوقف

على المسجد أو المدرسة. و أمّا القسم الأوّل من القسمين المذكورين في المتن، الذي نفى فيه الضمان و الغصب عيناً و منفعة، كالمسجد و المدرسة و مثلهما، فالظاهر أنّ الحقّ كما أفاده، و لا مجال لما نفى عنه البعد السيّد الاستاذ من ثبوت الضمان فيه؛ لأنّ المتفاهم العرفي من حديث «على اليد» «2»، أن يكون هنا شيئاً قابلًا للأخذ ممّن يتعلّق به من مالكه أو ذي حقّه. و لا يتصوّر مثل هذا الضمان في مثل المدرسة؛ فإنّها لو غصبت ثمّ انهدمت لأجل

______________________________

(1) راجع كتاب الغصب، المطبوع ضمن تقريرات ثلاثة: 163- 164.

(2) تقدّم في ص 17.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 45

..........

______________________________

السيل مثلًا، بحيث لا يمكن إيجاد المسجد أو المدرسة في أرضه، فهل يمكن فيه تصوّر الضمان؟ فالظاهر عدم ثبوت الضمان في مثل ذلك رأساً و إن كان هذا لا ينافي التعبير عنه بالغصب، و ثبوت الحكمين التكليفيين فيه. مع أنّك عرفت «1» أنّ العمدة في الحكم بثبوت الضمان في باب الغصب إنّما هو ارتكاز المتشرّعة و ضرورة الفقه، و كلّ واحد منهما دليل لبّي لا إطلاق له يشمل المقام، و كذا الكبرى الكلّية المطوية في صحيحة أبي ولّاد «2» على ما تقدّم «3»، و موردها غير المقام، كما لا يخفى. و ما في كلام سيّدنا الاستاذ من ثبوت الحقّ في هذه الموارد، مثل ثبوت حقّ الرهن بالإضافة إلى المرتهن، يدفعه أنّ لازمه ثبوت حقّين بالنسبة إلى الطالب الواجد لشرائط وقف المدرسة إذا سكن في إحدى حجراتها، أحدهما حقّ السكونة، و الثاني حقّ الأولويّة الموجود في المساكن. و كذا بالإضافة إلى حقّ الأولويّة الموجود للسابق إلى المسجد؛ فإنّ تصرّف مكانه

حينئذٍ يستلزم عدم رعاية الحقّين إذا اضطرّ بعد غصب حقّ الأولويّة إلى الخروج من المسجد رأساً، مع أنّه من الظاهر خلافه. و أيضاً لازم ثبوت الضمان في مثل المسجد، أنّه إذا خرّب مسجداً قديميّاً كان بناؤه مشرفاً على الخراب يصير ضامناً بالإضافة إليه، فلو مات بين التخريب و بين إيجاد المسجد الجديد، يكون على الورثة إخراج المورِّث من الضمان الذي كان عليه لو كان له مال، كسائر الديون.

______________________________

(1) في ص 12.

(2) تأتي في ص 81- 83.

(3) في ص 11- 12.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 46

..........

______________________________

و دعوى أنّه لا مجال للحكم بالضمان في هذه الصورة؛ لأجل جواز التخريب شرعاً في مثل الفرض، يدفعه- مضافاً إلى إمكان الفرض فيما إذا كان المسجد الجديد الذي وقع التخريب عليه، لم يكن تخريبه جائزاً شرعاً أنّ الجواز الشرعي لا ينافي ثبوت الضمان، فإذا كان مضطرّاً إلى أكل مال الغير لأجل الفرار من الهلاك، يجوز الأكل مع ترتّب الضمان، كما في بعض محرّمات الإحرام الثابت جوازه لأجل الاضطرار مع ثبوت الكفّارة، كما في الاضطرار إلى لبس المخيط.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 47

و الإضافة الموجودة هاهنا استدراك صورة واحدة من عدم ضمان منافع الحرّ؛ و هي ما لو كان أجيراً لغيره في زمان خاصّ، فحبسه حتّى مضى ذلك الزمان؛ فإنّ الحابس حينئذٍ يضمن المنفعة الفائتة على المستأجر. و السرّ في الاستدراك صيرورة المنفعة ملكاً للغير مضمونة له بالضمان المسمّى في الإجارة، و هذا من دون فرق بين القول بأنّ الإجارة تمليك المنفعة أصالةً، و بين القول بأنّها إضافة خاصّة مستتبعة لملكيّة المنفعة، و على أيّ فقد فاتت على المستأجر لأجل الحبس، فاللازم ضمانها بالقيمة الواقعيّة، فتدبّر. ثمّ إنّ التعبير في هذه المسألة و كذا في المسألة الآتية بقوله قدس سره: «لم يضمن» بدل «لا يضمن» لا يناسب القواعد الأدبيّة العربيّة، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 48

مسألة 13: لو منع حرّاً عن عمل له اجرة من غير تصرّف و استيفاء لم يضمن عمله، و لم يكن عليه اجرته (1).

______________________________

(1) 1- قد ظهر من المسألة السابقة أنّه لو منع حرّاً من عمل له اجرة، و صار حائلًا بينه و بين العمل من غير تصرّف و لا استيفاء، و لا ثبوت إجارة؛ سواء كان المنع لأجل الحبس، أو في خارجه، لا يكون ضامناً لعمله، و ليس عليه اجرته، كما لا يخفى. و قد حكينا عن السيّد الطباطبائي في حاشية المكاسب ممّا حاصله: الفرق بين الكسوب و غيره في الحرّ و العبد، و قد نفى عنه البُعد، كما أنّا نفينا البُعد عن هذا الفرق، فراجع «1». و التعبير بالدابّة في مقابل الحرّ، مع أنّ القاعدة تقتضي التعبير بالعبد، إنّما هو لأجل عدم الاختلاف في الدابّة من هذه الجهة، مضافاً إلى عدم وجود العبد

في هذه الأزمنة.

______________________________

(1) في ص 24.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 49

المشتركات و اللقطة، ص: 50

..........

______________________________

بعض الروايات تعليل جواز النظر إلى من يريد تزويجها بقوله عليه السلام: إنّما يشتريها بأغلى الثمن «1». أو ما لا يكون عقداً أصلًا، كالجعالة الفاسدة، ففي الأمثلة المذكورة في المتن يكون ضمانها كالمغصوب؛ و السرّ في اللحوق الاشتراك مع الغصب في دلالة «قاعدة على اليد» «2»، التي هي عمدة الدليل على الضمان، و لا مجال لتوهّم اختصاص القاعدة بالغصب و إن كان هنا بعض الأدلّة على ثبوت الضمان في المقبوض بالعقد الفاسد و شبهه، ل «قاعدة الإقدام» «3» و إن كان في البين بعض المناقشات في الاستدلال بالقاعدة، مثل أنّ الضمان الذي أقدم عليه هو الضمان بالمسمّى، و الضمان الذي يراد ثبوته عليه هو الضمان بالمثل أو القيمة، لكنّه اجيب عن هذه المناقشة و مثلها في محلّه «4»، و لكنّ الظاهر أنّ عمدة ما يرد على هذا الاستدلال عدم ثبوت هذه القاعدة بآية أو رواية أصلًا، فراجع. و قد تعرّض الشيخ الأعظم الأنصاري قدس سره في كتابه في البيع لثبوت الضمان فيه، و إن كان عنوان البحث: «كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» ليس بنفسه من القواعد، بل هي قاعدة اصطيادية مستفادة من أدلّة الضمان لا بنفسها، بل بمصاديقها، و قد تكلّم فيه بما لا مزيد عليه، و أفاد في ضمن البحث مطالب كثيرة

______________________________

(1) الكافي 5: 365 ح 1، تهذيب الأحكام 7: 435 ح 1734، الفقيه 3: 260 ح 1239، علل الشرائع: 500 ب 260 ح 1، و عنها وسائل الشيعة 20: 87- 90، كتاب النكاح، أبواب مقدّمات النكاح و آدابه ب 36 ح 1، 7 و 11، و في بحار الأنوار 104: 43 ح 2 عن العلل.

(2) تقدّمت

في ص 17.

(3) القواعد الفقهيّة للمحقّق البجنوردي 2: 103- 105.

(4) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الإجارة: 330- 332.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 51

..........

______________________________

الفائدة، بل أتى بمهمّات مباحث الغصب هناك. و منه يظهر أنّ المقبوض بالعقد الفاسد غير المعاوضي و أشباهه ليس فيه ضمان كالمثال المذكور في المتن، لا ل «قاعدة «كلّ ما لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده»؛ لأنّها ليست إلّا قاعدة اصطيادية كما مرّ، بل لأجل عدم الدليل على الضمان فيه بعد كون الأخذ بإذن المالك، و لا يكون في صحيحه الضمان أيضاً «1». و يمكن المناقشة في الحكم بعدم الضمان فيه بعد كون الأخذ مستلزماً للاستيلاء و إن كان بصورة الملك؛ نظراً إلى شمول «قاعدة على اليد» هنا و إن كان الغصب أظهر مصاديقها، خصوصاً مع علم المتّهب بالفساد و جهل الواهب به؛ فإنّه لا وجه للقول بعدم الشمول هنا و إن قلنا بالعدم في موارد الرواية انصرافاً أو تخصيصاً، إلّا أن يكون هناك إجماع على عدم الضمان في الهبة الفاسدة و مثلها، فتدبّر. الثاني: المقبوض بالسّوم، قال في الجواهر- في ذيل حكم المحقّق بثبوت الضمان فيه «2»: عند الأكثر «3»، بل المشهور كما في المسالك «4» و غيرها «5»؛ لعموم «على اليد ما أخذت» «6»، المقتصر في الخروج منها على غير الفرض من الأمانة،

______________________________

(1) المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3: 182- 198.

(2) شرائع الإسلام 3: 238.

(3) جامع المقاصد 4: 149.

(4) مسالك الأفهام 3: 397 و ج 12: 174.

(5) مختلف الشيعة 5: 342 مسألة 316، إيضاح الفوائد 2: 167، الروضة البهيّة 3: 347، مجمع الفائدة و البرهان 8: 193 و 294 و ج 10: 499، كفاية

الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام» 2: 638، مفتاح الكرامة 13: 398.

(6) تقدّم في ص 17.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 52

..........

______________________________

خلافاً للمحكي عن موضع من السرائر «1»، و المختلف «2»، و الإيضاح «3»، و مجمع البرهان «4»، بل في المسالك و الكفاية «5»: و هو متّجه؛ للأصل بعد كون القبض المزبور بإذن المالك، فيكون أمانة كالوديعة. و أورد عليه بمنع اقتضاء ذلك عدم الضمان حتّى في مثل الفرض، خصوصاً بعد الشهرة على الضمان فيه، بل ربما أرسلوه إرسال المسلّمات «6»، بل المحكي عن كثير حتّى المختلف «7»، و الإيضاح «8»، و المسالك «9»، و مجمع البرهان «10» التصريح بالضمان فيما إذا دفع البائع لعبد كلّي موصوف عبدين للمشتري ليتخيّر، فأبق أحدهما، إلحاقاً له بالمقبوض بالسوم إن لم يكن منه؛ لعموم «على اليد» «11»، انتهى. أقول: إن كان هنا إجماع على الضمان في المقبوض بالسّوم، و إلّا فدلالة «على اليد» عليه فيه مشكلة، خصوصاً بعد أنّه لا فرق بينه، و بين الأمانة أصلًا في الخروج عن «قاعدة على اليد» انصرافاً أو غيره، و دعوى دخول اليد الأمانيّة فيها ممنوعة جدّاً.

______________________________

(1) السرائر 2: 86 و 350.

(2) مختلف الشيعة 5: 342 مسألة 316.

(3) إيضاح الفوائد 2: 167.

(4) مجمع الفائدة و البرهان 8: 192- 193 و ج 10: 498- 499.

(5) مسالك الأفهام 12: 174- 175؛ كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام» 2: 638.

(6) مفتاح الكرامة 6: 216 (الطبعة الحجرية).

(7) مختلف الشيعة 5: 252- 253 مسألة 221.

(8) إيضاح الفوائد 1: 443.

(9) مسالك الأفهام 3: 396- 397.

(10) مجمع الفائدة و البرهان 8: 294- 295، و كذا الدروس الشرعية 3: 230.

(11) جواهر الكلام 37: 73.

تفصيل الشريعة -

الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 53

و اللقطة، ص: 54

..........

______________________________

و إن كان فيه ضرر على الغاصب، و لا مجال ل «قاعدة نفي الضرر»، بناءً على ما اخترنا في معناها «1» تبعاً للماتن قدس سره من أنّها حكم حكومتيّ و لا ارتباط لها بالأحكام نفياً و إثباتاً. و أمّا «قاعدة نفي الحرج» «2»، التي لها مدرك قرآنيّ «3»، و لا ترتبط بالحكم الحكومتي، فقد صرّح المحقّق في الشرائع بوجوب ردّ المغصوب إلى مالكه و إن تعسّر «4»، و العسر لو لم يكن مرادفاً للحرج يكون الحرج بعض مصاديقه قطعاً، و حينئذٍ يبقى الإشكال من جهة أنّ الحكم الحرجي غير المجعول كيف يكون ثابتاً في المقام، خصوصاً بناءً على ما اخترنا من أنّ السقوط في مورد الحرج إنّما هو على نحو العزيمة لا مجرّد الرخصة «5»؟ و غاية ما يمكن أن يقال في مقام الجواب عن هذا الإشكال: إنّه حيث يكون الغصب صادراً عن الغاصب بسوء اختياره، فلا مانع من جعل الحكم الحرجي بالإضافة إليه، نظير ما ذكروه في الاصول؛ من أنّ الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار «6»، كما لا يخفى. و عليه: ففي الأمثلة و الموارد المذكورة في المتن و شبهها يجب ردّ عين المغصوب، مثل ما إذا أدخل الخشبة المغصوبة في بناء، و أراد المالك نفس الخشبة؛ فإنّه يجب

______________________________

(1) في ص 26.

(2) القواعد الفقهيّة للمحقّق البجنوردي 1: 249- 266، قاعدة نفي الحرج للمؤلّف قدس سره، المطبوع ضمن ثلاث رسائل: 9- 177.

(3) سورة البقرة 2: 233 و 286، سورة المائدة 5: 6، سورة التوبة 9: 91، سورة الحج 22: 78، و غيرها.

(4) شرائع الإسلام 3: 239.

(5) قاعدة نفي الحرج للمؤلّف قدس سره، المطبوع ضمن ثلاث رسائل: 157- 174.

(6) هداية المسترشدين

2: 138 و 156، تعليقة على معالم الاصول للقزويني 3: 523- 531.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 55

..........

______________________________

عليه ردّها و إن كان مستلزماً للخراب و لحدوث ضرر كثير. و المحكي عن أبي حنيفة و تلميذه الشيباني «1» عدم وجوب ردّ العين في فرض المقام، نظراً إلى أنّ جعله جزءاً من الجدار يجعله بمنزلة التالف. و كذا إذا أدخل اللوح المغصوب يجب عليه نزعه و ردّه أيضاً، و ليس شي ء منها لأجل ما اشتهر من أنّ الغاصب يؤخذ بأشقّ الأحوال؛ فإنّ الظاهر أنّه لا مستند له، كما اعترف به الشيخ الأعظم في مكاسبه «2». و استثنى ما إذا خيف من نزعه الغرق الموجب لهلاك نفس محترمة؛ فإنّه لا شبهة في تقدّم مراعاة النفس على ردّ المال إلى ماله، كما يستفاد من مذاق الشرع في الموارد المشابهة، مثل ما إذا توقّف حفظ النفس المحترمة على أكل مال الغير و إتلافه؛ فإنّه لا شبهة في الجواز و لو مع عدم إذن المالك. غاية الأمر ثبوت الضمان فيه، كما قرّر في محلّه «3». و كذا استثنى ما إذا خيف من نزعه الغرق الموجب لهلاك مال محترم لغير الغاصب الجاهل بالغصب. و قال: إنّ في الصورتين، أو في غير الصورة الأخيرة تفصيلًا، و لعلّ نظره في التفصيل إلى الفرق بين ما لو كان المال المحترم- و لو كان للغاصب أو العالم بالغصب- كثيراً، خصوصاً في الغاية، فلا يجب حينئذٍ نزع اللوح، و بين ما لو كان المال- و إن كان كذلك- قليلًا، خصوصاً في الغاية، فيجب نزع اللوح إن أراد صاحبه.

______________________________

(1) المغني لابن قدامة 5: 424، بداية المجتهد 2: 323، بدائع الصنائع 6: 141، شرح

فتح القدير 8: 264- 265، الفتاوى الهنديّة 5: 187، المجموع 15: 117، الخلاف 3: 409، جواهر الكلام 37: 75.

(2) المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3: 271، و سيأتي في ص 75 أيضاً.

(3) شرائع الإسلام 3: 230، مسالك الأفهام 12: 117- 124، جواهر الكلام 36: 432- 439.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 56

..........

______________________________

و هكذا الحال ما لو خاط ثوبه بخيوط مغصوبة؛ فإنّ للمالك إلزامه بردّها، و يجب عليه ذلك و إن أدّى إلى فساد ثوبه، ثمّ إنّ في جميع الصور لو تعيبت العين المغصوبة بسبب الردّ الكذائي، يجب عليه تدارك النقص و العيب؛ لحدوثه في يد الغاصب قبل وصوله إلى المالك. و أفاد في الذيل ما يرجع إلى الفصل بين ما إذا بقي للمخرج و المنزوع قيمة بعد ذلك، و إلّا استظهر وجوب ردّ القيمة إلى المالك، و أنّه ليس له مطالبة العين في هذه الصورة؛ نظراً إلى حكم العرف بصيرورته كالتالف حينئذٍ، مع أنّه يمكن أن يقال بوجوب دفع تمام القيمة مع ردّ العين و إن لم يكن لها قيمة؛ لإمكان تعلّق نظر المالك بخصوصيّة ماله و شخصه مع قطع النظر عن القيمة، فتدبّر. و المحكيّ عن جامع المقاصد و المسالك في شرحي القواعد و الشرائع لزوم الجمع بين ردّ القيمة بتمامها، و ردّ العين معاً «1»، و تعريف الغصب بالاستيلاء على ما للغير من حقّ أو مال و إن كان لا يشمل بظاهره المقام؛ لأنّ المفروض عدم كون الخيوط المغصوبة بمال أصلًا، إلّا أنّ الظاهر أنّ المراد بالمال فيه ما يشمل الملك و إن كان الثاني أعمّ من الأوّل من وجه، فتدبّر.

______________________________

(1) جامع المقاصد 6: 304- 305، مسالك الأفهام 12:

178، و الحاكي هو صاحب الجواهر في ج 37: 79.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 57

يوم درهمان، و اجرة الركوب درهم، كان عليه درهمان. و الظاهر أنّ الحكم كذلك مع الاستيفاء أيضاً، فمع تساوي المنافع في الاجرة كان عليه اجرة ما استوفاه، و مع التفاوت كان عليه اجرة الأعلى؛ سواء استوفى الأعلى أو الأدنى (1).

______________________________

(1) 1- في المسألة فرضان: الأوّل: ما لو كانت للعين منافع متعدّدة متضادّة، و كانت معطّلة في يد الغاصب لم يستوف شيئاً منها، فالمدار حينئذٍ في وجوب ردّ بدل المنفعة هي المنفعة المتعارفة بالإضافة إلى العين المغصوبة، و لا يلتفت إلى مجرّد القابليّة لبعض منافع اخر غير المتعارفة. فمنفعة الدار بحسب الغالب المتعارف هي السكونة فيها و إن كانت الدار صالحة

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 59

..........

______________________________

لأن تجعل محرزاً أو مسكناً لبعض الدوابّ، كما قد يرى ذلك، و منفعة الدوابّ أيضاً مختلفة، فمنفعة بعضها بحسب المتعارف الركوب كالفرس، و منفعة بعضها بحسبه هو الحمل، كالحمار و إن كانت قابلة في نفسها لأن تستعمل في إدارة الرحى و الدولاب أيضاً، و هكذا. و في هذا الفرض لو فرض تعدّد المتعارف منها على نحو التبادل، كبعض الدوابّ التي تعارف استعمالها في الحمل و الركوب معاً، فإن لم يتفاوت اجرة تلك المنافع ضمن تلك الاجرة، و لا ضمان لُاجرة الجميع بالنسبة إلى تمام المدّة؛ لفرض التضادّ كما عرفت، و إن كانت اجرة بعضها أعلى من بعض ضمن الأعلى؛ لفوتها تحت يده، كالمثال المذكور في المتن. الثاني: ما لو كانت العين المزبورة غير معطّلة، فإن استوفى الأعلى فلا إشكال في ضمانها، و إن استوفى الأدنى، فالظاهر ضمان الأعلى على ما عرفت. و كان ينبغي للماتن قدس سره التعرّض لبيان حكم المنافع المتعدّدة غير المتضادّة،

و ضابطها إمكان الجمع بينها في إجارة واحد و لو كانت في زمان خاصّ بنحو الأجير الخاصّ، كإمكان استئجار عبد مغصوب لمنفعة إيجاد البناء- لكونه متخصّصاً- في زمن خاصّ، مع إمكان استئجاره للصوم الاستئجاري في ذلك الزمان؛ فإنّه من الواضح صحّة كلتا الإجارتين و إن كان الأجير شخصاً واحداً؛ لعدم المنافاة بين المنفعتين، و إمكان الجمع بين الأمرين و لو من شخص واحد. و في هذا القسم من المنافع يكون على عهدة الغاصب- إذا أراد ردّ العين مثلًا- لزوم ردّ كلتا الاجرتين؛ سواء استوفى كلتا المنفعتين أو بعضهما، أو لم يستوف شيئاً واحداً منهما، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 60

غصبها و لم يكن فيها ساكن، و إلّا فلا يبعد وجوب الردّ إلى الطلبة الساكنين فيها حال الغصب إن لم يعرضوا عن حقّهم (1).

______________________________

(1) 1- إن كان المغصوب منه شخصاً، يجب ردّ العين المغصوبة إليه أو إلى وكيله إن كان وكيلًا له في هذه الجهة فقط أو مطلقاً. نعم، إذا كان الشخص المغصوب منه واحداً، يجب الردّ إليه أو إلى وكيله، و إن كان متعدّداً- كما إذا كان أزيد من واحد شريكاً في العين المغصوبة- يجب الردّ إلى الشريكين أو الشركاء، و لا يكفي الردّ إلى واحد في هذه الصورة؛ لأنّ اللازم تحقّق استيلاء الجميع، كما هو واضح. و كان على الماتن قدس سره التعرّض لهذه الصورة أيضاً؛ لأنّ المراد بقوله: «شخصاً» في

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 61

..........

______________________________

صدر المسألة هو الشخص الواحد، كما يدلّ عليه ظهوره في نفسه في ذلك إرجاع ضمائر المفرد إليه. هذا إذا كان المغصوب منه كاملًا. و أمّا إذا كان قاصراً- كما إذا كان صبيّاً أو مجنوناً فاللازم الردّ إلى الوليّ، و لو ردّ إلى نفس المالك لم يرتفع منه الضمان و لو كان الغصب تحقّق من يده، إلّا أنّه لا ينافي عدم جواز الردّ إليه بعد المحجوريّة الثابتة لهما، كما ذكر في محلّه «1». و أمّا إذا كان المغصوب منه هو النوع، كالمثال المذكور في المتن، فإن كان للعين الموقوفة متولّ خاصّ معلوم يردّه إليه؛ لأنّ أمر الوقف بيده، و إلّا فاللازم الردّ إلى الوليّ العامّ؛ و هو الحاكم الشرعي، و ليس له في هذا القسم الردّ إلى بعض الفقراء؛ لعدم خصوصيّة لذلك البعض، و التسليم إلى النوع الجامع ممتنع، فاللازم الردّ إلى

الحاكم. و استدرك من ذلك الأوقاف العامّة، مثل المساجد و الشوارع و القناطر، بل الرباطات؛ حيث إنّه يكفي في ردّها في صورة الغصب رفع اليد عنها و إبقاؤها على حالها؛ لعدم خصوصيّة للمصلّين الخاصّ و العابرين و الواردين كذلك. و قد احتمل في المدارس وجوهاً ثلاثة: أحدها: كفاية ما ذكر بالإضافة إلى مثل المساجد، فيكفي في ردّ المدرسة المغصوبة مجرّد رفع اليد عنها و التخلية بينها، و بين الطلبة يسكنها من يشاء منهم. ثانيها: ما جعله موافقاً للاحتياط من الردّ إلى الناظر الخاصّ لو كان، و إلّا فإلى الحاكم.

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الحجر: 272- 274، 295- 297 و 307.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 62

..........

______________________________

و التعبير بالناظر هنا دون المتولّي لاحتياج الوقف على الفقراء مثلًا وقف منفعة إلى المتولّي، الذي يؤجر العين الموقوفة و يصرف الإجارة في النوع، و هذا بخلاف نفس المدرسة؛ فإنّه لا يحتاج إلى متولّ؛ لعدم ثبوت وقف لها، كما لا يخفى، بل يحتاج إلى الناظر فيها نوعاً. ثالثها: التفصيل بين ما إذا غصبها و لم يكن فيها ساكن، فالحكم أحد الوجهين المذكورين، و إلّا فنفى البعد عن وجوب الردّ إلى الطلبة الساكنين فيها حال الغصب مع عدم إعراضهم عن حقّهم. و الوجه فيه: صيرورة الساكنين ذا حقّ بالإضافة إلى السكونة، فغصب المدرسة حينئذٍ كغصب حقّهم، و اللازم الردّ إليهم، كما إذا غصب حقّ من سبق إلى مسجد؛ فإنّ اللازم الردّ إليه، كما لا يخفى. و يظهر ممّا ذكرنا: أنّ غصب المدرسة في هذه الصورة يكون في الحقيقة غصبين، غصب بالإضافة إلى أصل المدرسة، و غصب بالإضافة إلى السكونة التي يكون الساكن أحقّ

بها، فبالإضافة إلى الغصب الأوّل الذي هو غصب المال، كالمسجد و الشارع العامّ، يتحقّق الردّ الواجب في الغصب برفع اليد عن المدرسة و التخلية بينها، و بين من يريد السكونة فيهما. و بالنسبة إلى الغصب الثاني الذي هو غصب الحقّ- كما سبق- يتحقّق ذلك بالردّ إلى الطلبة الساكنين فيه مع عدم الإعراض عن حقوقهم، و لا ملازمة في الردّ الواجب بين الأمرين، فمن الممكن التفكيك بينهما، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 63

بلد آخر، و كان المالك في بلد الغصب، و لا إشكال حينئذٍ أيضاً في لزوم عود المال إلى بلد الغصب، و تسليمه إلى المالك الذي يكون فيه؛ لأنّ الفرض تحقّق الغصب في بلد المالك، فيجب الردّ إليه فيه و إن نقله. الثالث: ما إذا كان المالك في غير بلد الغصب، و فيه صورتان: الاولى: ما إذا كان المالك في بلد المال، فللمالك إلزامه بأحد أمرين: إمّا بتسليمه له في ذلك البلد؛ لوجود ماله فيه، فيجوز له عدم تجويز النقل إلى محلّ آخر، و إمّا بنقله إلى بلد الغصب؛ لأنّ المفروض تحقّق الغصب فيه، خصوصاً إذا كان المالك

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 64

..........

______________________________

أجنبيّاً في بلد المال غير مقيم له. الثانية: ما إذا كان المالك في بلد آخر غير بلد المال، و نفى الإشكال في هذه الصورة عن أنّ له إلزامه بنقل المال إلى البلد الذي وقع فيه الغصب، و تردّد في أنّ له إلزامه بنقل المال إلى البلد الذي يكون فيه المالك، و استظهر العدم، فهنا دعويان: الاولى: جواز إلزامه بنقل المال إلى بلد الغصب؛ و السرّ فيها وقوع الغصب هناك، و اللازم على الغاصب الردّ إلى ما كان عليه. و لعلّه يستفاد ذلك من قوله صلى الله عليه و آله: على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي «1»؛ فإنّ المتفاهم منه الأداء في المحلّ الذي وقع الغصب فيه. نعم، قد عرفت أنّه إذا اتّحد بلد المالك مع بلد النقل، يجوز للمالك إلزامه بتسليمه في ذلك المحلّ؛ و لكن ذلك لما عرفت من أنّ أمر المال بيد المالك، و لعلّه لا يجيز النقل إلى بلد الغصب، كما لا يخفى. الثانية:

عدم جواز الإلزام بنقل المال إلى البلد الذي يكون فيه المالك؛ و الوجه فيه: أنّه من الممكن أن يكون المالك قد سافر إلى البلاد البعيدة جدّاً، فإلزامه بالنقل إليها مع كمال العسر لا مجال له، و قد عرفت «2» أنّه لا ينبغي الاتّكال على ما اشتهر من أنّ الغاصب يؤخذ بأشقّ الأحوال.

______________________________

(1) تقدّم في ص 17.

(2) في ص 55.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 65

و هو التفاوت بين قيمته صحيحاً، و قيمته معيباً. و قوله عليه السلام: «يوم تردّه عليه» يحتمل أن يكون الظرف متعلّقاً ب «عليك»؛ يعني يجب عليك يوم ردّ العين ردّ مقدار بعنوان الأرش، و يمكن أن يكون الظرف متعلّقاً

______________________________

(1) تأتي في ص 81- 83.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 66

..........

______________________________

ب «العيب»؛ يعني أنّ الملاك في العيب يوم الردّ، فلو فرض تزايد العيب الحادث، فالميزان في الأرش هو العيب يوم الردّ، و يحتمل أن يكون راجعاً إلى التفاوت؛ نظراً إلى أنّ التفاوت الملحوظ هو التفاوت يوم الردّ، فتدبّر. و لا مجال في هذه الجملة لما اورد «1» على الشيخ الأعظم «2» بالإضافة إلى جملة «قيمة بغل يوم خالفته»؛ من أنّ البغل اسم الذات، و إضافة الاسم الكذائي إلى الظرف الزماني و هو «اليوم» غير معهود؛ لعدم التصرّم بالإضافة إلى الذات؛ ضرورة أنّ العيب صفة، و لا مانع من إضافته إلى الظرف الزماني، كما لا يخفى. و الأرش هنا يغاير الأرش المبحوث عنه في خيار العيب؛ حيث إنّه هناك لا بدّ من ملاحظة التفاوت بين القيمتين: الصحيح و المعيب، و نسبته إلى الثمن في المعاملة التي فيها خيار العيب، و هنا لا بدّ من ملاحظة نفس التفاوت، دون نسبته إلى شي ء آخر، كما لا يخفى. ثمّ إنّ العين المغصوبة التي حدث فيها العيب لا يخرج بالحدوث عن ملك المالك، بل هي بعد باقية على ملكه، فلا يجوز للمالك إلزام الغاصب بأخذ المعيوب و دفع تمام القيمة لو لم يكن راضياً به. ثمّ إنّه استظهر أنّه لا فرق بين ما كان العيب مستقرّاً، و بين ما كان يسري و يتزايد شيئاً فشيئاً

حتّى يتلف المال بالمرّة، و الظاهر أنّه لا بدّ من تقييد إطلاقه بما إذا أمكن عرفاً منع السراية و التزايد و تحقّق المنع، و إلّا ففي صورة عدم الإمكان، أو عدم الاستفادة من الإمكان يكون الغاصب ضامناً للسراية، كما لا يخفى.

______________________________

(1) لعلّ المورد هو الإمام الخميني قدس سره في كتاب البيع 1: 601- 602.

(2) المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3: 247- 248.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 67

و الاعتداء به هو القيمي في القيميّات بعد ندرة المماثلة في القيميّات أوّلًا، و اختلاف الرغبات من جهة الخصوصيّات ثانياً، كما هو واضح. و قد وقع الاختلاف في ظاهر العبارات في تعريف المثلي و القيمي، و لكنّ الظاهر بعد وضوح أنّه ليس للعنوانين حقيقة شرعيّة، و لا معنى مجازيّ مغاير لما هو الثابت عند العرف قد استعمل فيه الشارع و لو مجازاً، الإيكال إلى العرف؛ و هو يختلف

______________________________

(1) في ص 51.

(2) سورة البقرة 2: 194.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 69

..........

______________________________

باختلاف الأزمنة و الأمكنة، كما أنّ المكيل و الموزون الذين يجري فيهما الربا المعاوضي في مقابل المعدود يختلف بالاختلاف المذكور، فربّ شي ء كان من المعدود في السابق و الموزون في الحال، مثل بيضة الدجاجة. و لذا ذكر الماتن قدس سره في بعض المسائل المستحدثة من كتاب تحرير الوسيلة: أنّ الاسكناس (ورق العملة) و مثله لا يجري فيه الربا المعاوضي، فلو باعه بأزيد، و كان الغرض العقلائي موجوداً فيه يكون صحيحاً؛ سواء كان نقداً أو نسيئة؛ لأنّه من المعدودات؛ من غير فرق بين أن يكون من مملكتين، أو مملكة واحدة «1»، فراجع، مع أنّه قدس سره لا يرى في التفصّي عن الربا التوسّل بإحدى الحيل المعروفة المذكورة في محلّه، و يحكم بعدم الجواز «2»، و الفارق هو الاعتبار، كالفرق بين النكاح المنقطع و الزنا، مع أنّ الغرض في كلا الأمرين واحد، و الواقعيّة واحدة. ثمّ إنّ مثليّة بعض الامور واضحة، كقيميّة البعض الآخر، كالأمثلة المذكورة في المتن، و أمّا المصنوعات بالمكائن في هذا العصر، التي لا يكون بينها اختلاف نوعاً، فقد استظهر فيه أنّها مثليّات أو بحكمها، كالظروف المستعملة في

أكل الشاي، و سائر أنواع الظروف المصنوعة بالمكائن، و مثل ذلك، كأنواع الثياب المنسوجة في مكائنها، كما لا يخفى. و يمكن الفرق بين المثلي و القيمي بهذه الكيفيّة؛ و هي: أنّه لو أراد اشتراء عشرة أشياء مثلًا، فإن اكتفى في مقام الاشتراء بمشاهدة واحد منها بعنوان، و قياس الباقي عليه فهو مثليّ، كالحنطة مثلًا؛ فإنّه يكفي ملاحظة مقدار منه بعنوان النموذج، و هذا

______________________________

(1) تحرير الوسيلة 2: 583 مسألة 6.

(2) تحرير الوسيلة 1: 512 مسألة 7.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 70

..........

______________________________

بخلاف الحيوان و مثله؛ فإنّه لا يكتفي العرف بمشاهدة واحد من العشرة، بل يرى نفسه مجبوراً بمشاهدة كلّ واحد من العشرة، كالعبيد و الإماء، كما هو ظاهر. و ليس المراد من مثليّة الحبوبات و نحوها، من الأدهان و عقاقير الأدوية و نحوها، إلّا كونها مثليّة بالإضافة إلى الصنف الخاصّ، كما صرّح به في المسألة الآتية بالنسبة إلى الأرُز و الحنطة و شبههما؛ ضرورة أنّ الحبوبات و الأدهان و نحوهما مثل الحنطة في هذه الجهة؛ بداهة وجود الفرق بين أصناف الحبوبات، و كذا الفرق بين أصناف الأدهان، مثل الدهن الحيواني، و الدهن غيره، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 71

و كذلك الأرُز؛ فإنّ فيه أصنافاً متفاوتة جدّاً، فأين العنبر من الحويزاوي أو غيره؟! فإذا تلف عنده مقدار من العنبر، يجب عليه دفع ذلك المقدار منه لا من غيره. و كذلك الحال في التمر و أصنافه، و الأدهان، و غير ذلك ممّا لا يُحصى (1).

______________________________

(1) 1- لا ريب في اختلاف أصناف بعض الأجناس، و اختلاف الرغبات الموجب لاختلاف القيم، كالحنطة على ما مثّل به أوّلًا في المتن؛ فإنّ أصنافه مختلفة جدّاً و لو بلحاظ البلد الذي تكون الحنطة منه، كما نراه بالوجدان، و حينئذٍ فمعنى مثليّة الحنطة ليست أنّ كلّ صنف منها مثل للصنف الآخر و لو كان مبايناً له في كثير من الصفات و الخصوصيّات، و لأجله كان هناك الاختلاف في القيمة، بل ربما يكون الاختلاف فاحشاً، فإذا غصب مقداراً من صنف خاصّ من الحنطة، و تلف عند الغاصب، فاللازم في مقام الأداء المقدار المعيّن من ذلك الصنف، و لا يجوز أداء الصنف الآخر و لو مع دفع تفاوت القيمة. نعم، التفاوت اليسير الذي بين أشخاص ذلك الصنف لا ينظر إليه، و مثل الحنطة في هذه الجهة الأرُز؛ فإنّه مختلف أصنافه جدّاً، و في مثال المتن فأين العنبر من الحويزاوي، و في زماننا هذا فرق فاحش بين الصنف الداخلي و الخارجي، و هكذا أصناف التمر و غيره ممّا لا يحصى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 72

قيمة، فالمدار هو الأخير، فيجب عليه دفع تلك القيمة، فلو غصب منّاً من الحنطة كان قيمتها درهمين، فأتلفها في زمان كانت الحنطة موجودة، و كانت قيمتها ثلاثة دراهم، ثمّ تعذّرت و كانت قيمتها أربعة دراهم، ثمّ مضى زمان و أراد أن يدفع القيمة- من جهة تفريغ ذمّته- و كانت قيمة الحنطة في ذلك الزمان خمسة دراهم، يجب دفع هذه القيمة (1).

______________________________

(1) 1- لو تعذّر المثل في المثلي- لا بنحو لا يوجد المثل في جميع الأراضي و البلاد، بل بنحو يأتي في بعض المسائل الآتية «1»- يتحقّق الانتقال إلى القيمة؛ لأنّها بعد فرض تعذّر المثل تكون أقرب إلى العين المغصوبة التالفة. و كما أنّ العين القيميّة إذا اختلفت قيمتها بحسب يوم الغصب، و يوم التلف، و يوم أداء القيمة، يجب على الغاصب قيمة يوم الدفع و الأداء- كما لعلّه مستفاد من حديث «على اليد» «2»؛ نظراً إلى دلالته على حدوث الضمان بمجرّد الأخذ، و استمراره إلى زمان الأداء؛ نظراً إلى استعمال كلمة «على» و تعلّقها بالمأخوذ، و كلمة «حتّى» الدالّة على الغاية، و لا خفاء في شموله للمثلي و القيمي معاً. غاية الأمر أنّه حيث تعذّر المثل، فالأداء متعلِّق بالقيمة، و القيمة عبارة عن قيمة

______________________________

(1) في ص 88.

(2) تقدّم في ص 17.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 73

..........

______________________________

يوم الأداء. نعم، صحيحة أبي ولّاد الآتية «1»، لو فرضت دلالتها على أنّ المعتبر قيمة يوم الغصب، يكون موردها الدابّة التي هي قيميّة، و سيأتي تحقيقه إن شاء اللّٰه تعالى «2». كذلك المثل في المثلي الذي تعذّر مثله، كالمثال المذكور في المتن؛ فإنّ الواجب قيمة المثل في ذلك اليوم؛ لأنّ البدليّة تتحقّق فيه،

و لا مجال لبدليّة القيم السابقة عن القيمة في هذا اليوم، كما لا يخفى.

______________________________

(1) في ص 81- 83.

(2) في ص 80- 88.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 74

و دفعه إلى المالك؛ لأنّه في الفرض لا وجه للانتقال إلى القيمة، مع أنّ القيمة هو الأكثر المذكور. نعم، في صورة الأداء إلى الحرج الشخصي الذي هو الملاك في «قاعدة نفي الحرج»، كما بحثنا عنها مفصّلًا «1»، لا يجب الشراء بالأكثر؛ لعدم الفرق في القاعدة المذكورة بين الغاصب و غيره. فتأمّل لئلّا يختلج ببالك أنّ القاعدة المذكورة لا تشمل الغاصب؛ لأنّه مأخوذ بأشقّ الأحوال، فقد ذكر الشيخ الأعظم الأنصاري قدس سره أنّه لم يجد لهذا التعبير دليلًا في الشريعة «2». و ما ذكرناه من الوجه في المسألة السادسة عشر- المتعرّضة لمزج المغصوب بغيره مع إمكان التمييز، الدالّة على وجوب التمييز و لو مع المشقّة الشاملة بالإطلاق للمشقّة المساوقة للحرج؛ من أنّ الحرج حيث يكون بسوء اختيار الغاصب لا يكون دليل نفي الحرج دليلًا على نفيه بالإضافة إليه «3»- لا يكون لازمه عدم استثناء الحرج في المقام؛ لأنّه لا يكون الحرج في المقام مستنداً إليه و مرتبطاً بالعين

______________________________

(1) قاعدة نفي الحرج للمؤلّف قدس سره، المطبوع ضمن ثلاث رسائل: 144- 149.

(2) تقدّم في ص 55.

(3) في ص 53- 56.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 76

..........

______________________________

المغصوبة، بل يكون راجعاً إلى تعذّر المثل في السوق، و وجوب الشراء حينئذٍ كسائر الأحكام غير مجعول لأجل القاعدة. و هذا ظاهر لو فرض أنّ المزج في تلك المسألة حاصل بيد الغاصب و بسببه، كما هو ظاهر الجمود على العبارة. و أمّا لو فرض كونه أعمّ، كما هو الظاهر؛ لأنّ ما يحصل في يد الغاصب كأنّه حصل بيده، فالأمر أيضاً كذلك و إن لم يكن بذاك الوضوح.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 77

اللقطة، ص: 78

الغاصب بالقيمة، و هل يراعى حينئذٍ قيمة زمان الغصب و مكانه؟ و الظاهر أنّ الطرف الآخر قيمة المثل في قبيل سقوط المثل عن الماليّة و إن لم يذكر ذلك في العبارة. و قال في الذيل: إنّ المسألة مشكلة، فالأحوط التخلّص بالتصالح، و مراده الاحتياط الوجوبي، و الإشكال إنّما ينشأ من أنّ المفروض أنّ العين المغصوبة المتلفة أو التالفة مثليّة؛ و حيث إنّها خرجت عن الماليّة، فاللازم انتظار زمان أو مكان صارت متّصفة بالماليّة، فيكفي دفع المثل و لو كان في الفرض المذكور، و من أنّ خروجها عن الماليّة بمنزلة تعذّر المثل، فاللازم الرجوع إلى القيمة، و لكنّ الظاهر هو الاحتياط المذكور و إن كان الرجوع إلى قيمة زمان الغصب أو مكانه لا يخلو عن قوّة.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 80

ثمّ زال، ضمن ارتفاع قيمته الحاصل في تلك الحال، مثل ما لو كان الحيوان هازلًا حين الغصب ثمّ سمن، ثمّ عاد إلى الهزال و تلف؛ فإنّه يضمن قيمته حال سمنه (1).

______________________________

(1) 1- لو تلف المغصوب القيمي كالدوابّ و الثياب ضمن قيمته؛ لما عرفت «1» من تحقّق الانتقال إلى القيمة في القيمي، فإن لم يتفاوت قيمته في شي ء من الأزمنة:

الغصب، و التلف، و الدفع، لا من جهة السوق، و لا من جهة الزيادة و النقصان في العين، فلا إشكال في أنّه يجب على الغاصب أداء تلك القيمة، و على المالك أخذها بعد فرض كون المغصوب قيميّاً. و إن تفاوتت القيمة، إمّا بأن تكون قيمته يوم الغصب أزيد من قيمته يوم التلف،

______________________________

(1) في ص 68.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 81

..........

______________________________

و إمّا بالعكس و كان التفاوت باعتبار القيمة السوقيّة، لا باعتبار زيادة أو نقص في العين، مثل السمن و الهزال، كما يأتي إن شاء اللّٰه تعالى «1»، فهل يراعى الأوّل، أو الثاني؟ ذكر في المتن أنّ فيه قولين مشهورين «2». لكن قال: و هنا وجه آخر؛ و هو مراعاة قيمة يوم الدفع «3»، و جعل الأحوط التراضي فيما به التفاوت من يوم الغصب إلى حين الدفع. و المستند المهمّ في هذا المجال ما رواه الكليني و الشيخ الطوسي 0 في الصحيح عن أبي ولّاد الحنّاط، و قد نقل الرواية في الوسائل في موضعين: كتاب الإجارة، الباب 17، و كتاب الغصب، الباب 7. غاية الأمر أنّه نقلها بتمامها في ذلك الكتاب، و قطعة مهمّة مرتبطة بالباب الذي عقده في هذا الكتاب، و حيث إنّها رواية مهمّة مشتملة على فوائد كثيرة فقهيّة و غيرها،

ننقلها من ذلك الكتاب. قال: اكتريت بغلًا إلى قصر ابن هبيرة ذاهباً و جائياً بكذا و كذا، و خرجت في طلب غريم لي، فلمّا صرت قرب قنطرة الكوفة خبّرت أنّ صاحبي توجّه إلى النيل، فتوجّهت نحو النيل، فلمّا أتيت النيل خبّرت أنّ صاحبي توجّه إلى بغداد، فأتبعته و ظفرت به، و فرغت ممّا بيني و بينه و رجعنا إلى الكوفة، و كان ذهابي و مجيئي خمسة عشر يوماً، فأخبرت صاحب البغل بعذري و أردت أن أتحلّل منه ممّا صنعت و ارضيه، فبذلت له خمسة عشر درهماً، فأبى أن يقبل، فتراضينا بأبي حنيفة،

______________________________

(1) في ص 88.

(2) شرائع الإسلام 3: 240، المهذّب 1: 436- 437، تحرير الأحكام 4: 530، الدروس الشرعيّة 3: 113، غاية المراد في شرح نكت الإرشاد 2: 399، مسالك الأفهام 12: 185- 187، رياض المسائل 12: 272- 273، مفتاح الكرامة 6: 244 (الطبعة الهجريّة)، جواهر الكلام 37: 101- 102.

(3) شرائع الإسلام 3: 240، غاية المراد في شرح نكت الإرشاد 2: 399- 400، مسالك الأفهام 12: 188، الروضة البهيّة 7: 40.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 82

..........

______________________________

فأخبرته بالقصّة، و أخبره الرجل. فقال لي: ما صنعت بالبغل؟ فقلت: قد دفعته إليه سليماً، قال: نعم بعد خمسة عشر يوماً، قال: فما تريد من الرجل؟ فقال: أريد كراء بغلي، فقد حبسه عليَّ خمسة عشر يوماً، فقال: ما أرى لك حقّاً؛ لأنّه اكتراه إلى قصر ابن هبيرة، فخالف و ركبه إلى النيل و إلى بغداد، فضمن قيمة البغل و سقط الكراء، فلمّا ردّ البغل سليماً و قبضته لم يلزمه الكراء. قال: فخرجنا من عنده و جعل صاحب البغل يسترجع، فرحمته ممّا أفتى به أبو

حنيفة، فأعطيته شيئاً و تحلّلت منه، و حججت تلك السنة فأخبرت أبا عبد اللّه عليه السلام بما أفتى به أبو حنيفة، فقال: في مثل هذا القضاء و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الأرض بركتها. قال: فقلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: فما ترى أنت؟ فقال: أرى له عليك مثل كراء بغل ذاهباً من الكوفة إلى النيل، و مثل كراء بغل راكباً من النيل إلى بغداد، و مثل كراء بغل من بغداد إلى الكوفة توفّيه إيّاه، قال: فقلت: جعلت فداك قد علفته بدراهم فلي عليه علفه؟ فقال: لا؛ لأنّك غاصب، قال: فقلت له: أ رأيت لو عطب البغل و نفق أ ليس كان يلزمني؟ قال: نعم، قيمة بغل يوم خالفته. قلت: فإن أصاب البغل كسر أو دبر أو غمز «1»، فقال: عليك قيمة ما بين الصحّة و العيب يوم تردّه عليه «2»، فقلت: من يعرف ذلك؟ قال: أنت و هو، إمّا أن يحلف هو على القيمة فيلزمك، فإن ردّ اليمين عليك فحلفت على القيمة لزمه ذلك، أو يأتي

______________________________

(1) الدبر- بالتحريك- قرحة الدابّة، و الغمز: العيب، منه قدس سره.

(2) و في المحكي عن الجواهر 37: 102: أنّ الموجود عنده في النسخة الصحيحة المحشّاة من التهذيب: «تردّه عليه» من دون لفظ «يوم»، منه قدس سره.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 83

..........

______________________________

صاحب البغل بشهود يشهدون أنّ قيمة البغل حين اكترى كذا و كذا فيلزمك. فقلت: إنّي كنت أعطيته دراهم و رضي بها و حلّلني، فقال: إنّما رضي بها و حلّلك حين قضى عليه أبو حنيفة بالجور و الظلم، الحديث «1». و المهمّ في الاستدلال بالرواية للمقام قوله عليه السلام: قيمة بغل يوم

خالفته؛ يعني يلزمك قيمة بغل ذلك اليوم، و لأجل وضوح كون القيمة اللازمة ليست قيمة البغل المطلق، بل خصوص البغل المغصوب، احتمل الشيخ الأنصاري «2» قدس سره أن تكون القيمة مضافة إلى البغل، و البغل إلى يوم خالفته، و حذف التعريف لأجل الإضافة، نظير «مِثْلَ دَأْبِ قَوْمِ نُوحٍ) «3». و لكنّه اورد عليه «4» بأنّ البغل اسم للذّات، و إضافة الاسم الكذائي إلى ظرف الزمان لعلّه غير صحيح؛ لأنّ الذات غير متصرّمة الوجود، فلا معنى لإضافته إلى الزمان الخاصّ، فلا يقال: زيد هذا اليوم؛ لعدم اختلافه من حيث الذات مع زيد غير هذا اليوم. إلّا على سبيل التسامح. و لأجله يقال في العرف و يطلق كلمة «أنا» في جميع الحالات من الصغر و الشباب و الشيب، فيقول: أنا في حال الصغر كنت كذا، و في حال الشباب كنت كذا، و في حال الشيب كذا، و لأجله تصحّ تصوير المعاد الجسماني، مع أنّ المعصية فرضاً

______________________________

(1) الكافي 5: 290 ح 6، تهذيب الأحكام 7: 215 ح 943، الاستبصار 3: 134 ح 483، و عنها وسائل الشيعة 19: 119، كتاب الإجارة ب 17 ح 1، و ج 25: 391، كتاب الغصب ب 7 ح 1، و في بحار الأنوار 47: 375 ح 98 عن الكافي.

(2) المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3: 247- 248، و قد تقدّم في ص 65.

(3) سورة غافر 40: 31.

(4) تقدّم في ص 66.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 84

..........

______________________________

صادرة في حال الشباب، و الطاعة متحقّقة في حال الشيبوبة، فالمستحقّ للعقوبة و المثوبة هو عنوان «أنا» غير المتغيّر في شي ء من الحالات و الأزمنة، و إلّا فكيف يستحقّ العقوبة مَن

عصى في شبابه، و المثوبة مَنْ أطاع أواخر عمره، كما هو الغالب في الصورتين، بل هذا العنوان محفوظ بالإضافة إلى الدنيا و الآخرة، كما لا يخفى. فاللازم أن يقال في المقام بتعلّق الظرف ب «يلزمك» المستفاد من الجواب، و معنى اللزوم بالإضافة إلى القيمة مع عدم عروض التلف عند يوم المخالفة لوجود العين هو: كون ضمانها عليه، كقوله صلى الله عليه و آله: على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي «1». و دعوى أنّه على هذا التقدير لا دلالة في الصحيحة على ثبوت قيمة يوم الغصب، بل غايته الدلالة على حدوث ضمان القيمة في مثل البغل الذي هو قيميّ عند حدوث الغصب و المخالفة. و أمّا أنّ القيمة المضمونة هي قيمة يوم الغصب، أو يوم التلف، أو غيرهما، فلا دلالة لها عليه، خصوصاً مع فرض التلف في السؤال. مدفوعة بأنّ الظاهر منها كون المعيار هو يوم المخالفة، خصوصاً مع أنّه على فرض العدم لم يتحقّق الجواب بتمامه و كماله. مع أنّه لا إشكال في أنّ السؤال كان عن الضمان، و لعلّه كان إشارة إلى مدرك أبي حنيفة من أنّ معنى «أنّ الخراج بالضمان» «2» هو عدم ثبوت شي ء مع ضمان البغل، و عليه: فلو كان الجواب ناظراً إلى خصوص أصل الضمان، لكان الجواب بقوله عليه السلام: «نعم» كافياً في إثبات الحكم بالضمان، فإضافة «قيمة بغل يوم خالفته»

______________________________

(1) تقدّم في ص 17.

(2) المسند لابن حنبل 9: 305 ح 24279، سنن ابن ماجة 3: 62 ب 43 ح 2242، 2243، السنن الكبرى للبيهقي 8: 211- 214 ح 10880- 10886، النهاية لابن الأثير 2: 19، عوالي اللئالي 1: 57 ح 83، و ص 219 ح 89، و عنه

مستدرك الوسائل 13: 302، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 7 ح 15428.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 85

..........

______________________________

ناظرة إلى أمر آخر زائد على أصل الضمان، كما أنّه لو كان محطّ السؤال- بعد فرض الضمان- هو السؤال عن ضمان المثل أو القيمة في مورد الرواية الذي هو قيمي، لكانت إضافة «قيمة بغل» فقط كافية. فالإنصاف ظهور الرواية حينئذٍ في أنّ اللازم قيمة يوم الغصب و المخالفة، خصوصاً مع التعبير في الذيل ب «يوم الاكتراء» بدل «يوم الغصب»، و يمكن أن يقال بتعلّق الظرف الزماني- و هو «اليوم»- بالقيمة، كما أنّ قوله في الذيل: «حين اكترى» راجعاً إلى القيمة لا محالة؛ لعدم إمكان تعلّقه بالفعل و هو الشهادة. و عليه: يكون «اليوم» في المقام مفتوحاً متعلّقاً بالقيمة، لا بالفعل المستفاد من قوله عليه السلام: «نعم». و عليه: فدلالة الرواية على اعتبار قيمة يوم الغصب تكون في كمال الظهور؛ سواء قلنا بما احتمله الشيخ الأعظم قدس سره من إضافته البغل إلى يوم المخالفة، أو بالاحتمالين الآخرين، فتدبّر. ثمّ إنّ المراد ب «يوم خالفته» يوم حدوث المخالفة؛ يعني يوم الغصب، و لا مجال لاحتمال كون المراد منه حدوثاً و بقاءً؛ نظراً إلى أنّ الأيّام البعديّة أيضاً يصدق عليه عنوان «يوم خالفته»، و يؤيّده قوله عليه السلام في الذيل: «أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أنّ قيمة البغل حين اكترى كذا و كذا»؛ نظراً إلى أنّ يوم المخالفة في مورد الرواية نفس يوم الاكتراء؛ لأنّه صار غاصباً بمجرّد التوجّه إلى النيل عند ما صار قرب قنطرة الكوفة، و التعبير ب «حين الاكتراء» إنّما هو لأجل كون الدابّة ذلك الحين بمرأى و منظر من الشهود؛ لأنّ

محلّ الاكتراء كان غالباً كذلك و مجتمعاً لكثير من الناس. فالإنصاف ظهور الرواية في اعتبار قيمة يوم الغصب. و أمّا كون الاعتبار بقيمة يوم التلف؛ فلأنّه غاية يوم الغصب و المخالفة حدوثاً و بقاءً؛ لانتهاء عنوان الغصب

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 86

..........

______________________________

بتحقّق التلف الموجب للانتقال إلى القيمة. و قد عرفت أنّه خلاف ظاهر الرواية المؤيّد بذيلها الذي وقع التعبير فيه عن «يوم الغصب» ب «يوم الاكتراء»؛ لأنّه لا إشكال في أنّه لا خصوصيّة ليوم الاكتراء من حيث هو يوم الاكتراء، فاللازم جعل العلّة للتعبير به ما ذكرنا. و أمّا الوجه الآخر الذي ذكره في المتن؛ و هو مراعاة قيمة يوم الدفع، فمبنيّ على استظهار أنّ المراد من حديث «على اليد» «1»؛ هو بقاء العين بذاتها على العهدة إلى زمان الدفع، و في ذلك الزمان حيث لا يمكن أداء العين لفرض التلف، فاللازم أداء بدلها الذي لا يكون بدلًا لها إلّا إذا كانت مساوية لها في القيمة، فالملاك هي قيمة يوم الدفع و الأداء، و لكنّ التحقيق أنّ هذا الاستظهار لا يقاوم الظهور الثابت في الصحيحة. و هذا فيما إذا كان الظاهر و الأظهر في كلام واحد واضح؛ فإنّ قوله: «رأيت أسداً يرمي» يكون مدلوله تعلّق الرؤية بالرجل الشجاع؛ سواء قلنا بأنّ وجود القرينة مانع عن انعقاد الظهور لذيها، أو قلنا بتقدّم الأظهر على الظاهر، كما أنّه ببالي أنّ عليه بعض المحقّقين «2». و أمّا إذا كانا في كلامين مستقلّين، فمن الواضح حينئذٍ ثبوت أصل الظهور بالنسبة إلى كليهما، غاية الأمر أنّ أحدهما أظهر من الآخر، فالظاهر أنّ الجمع بينهما إنّما هو من حيث الدلالة، كتقدّم النصّ على الظاهر؛

نظراً إلى خروج الأظهر و الظاهر عن موضوع المتعارضين الوارد في الأخبار العلاجية، فلا يجري فيهما ضوابط

______________________________

(1) تقدّم في ص 17.

(2) درر الفوائد للحائري رحمه الله: 641.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 87

..........

______________________________

الترجيح و المرجّحات المعهودة المتعارفة. و هذا نظير العامّ و الخاصّ، فإنّا قد حقّقنا في الاصول ثبوت التعارض بينهما في عالم المنطق؛ ضرورة ثبوت المضادّة بين الموجبة الكلّية و السالبة الجزئيّة و بالعكس، إلّا أنّه في محيط التقنين لا تعارض بينهما، بل يحمل الأوّل على الثاني؛ لأظهريّته عليه، و إن كانا فرضاً من جهة الأمر و النهي متساويين في معناهما، إلّا أنّه من جهة العموم و الخصوص كذلك؛ ضرورة أنّ تخصيص العموم من المصاديق الواضحة للخروج عن المتعارضين في ذلك المحيط، و التحقيق الأكثر موكول إلى بحث العامّ و الخاصّ من الاصول، فراجع «1». فالتحقيق أنّ الملاك هو ظهور الصحيحة و إن كان الاحتياط المذكور في المتن حسناً؛ أي بنحو الاحتياط الاستحبابي، على خلاف ما يظهر من المتن من الاحتياط الوجوبي؛ لعدم كونه مسبوقاً بالفتوى و لا ملحوقاً به، كما لا يخفى. ثمّ إنّ ما ذكرنا من تقدّم الصحيحة على حديث «على اليد» لأجل الأظهريّة لا يلازم الارتكاب بالإضافة إلى المثل أيضاً، بعد كون مورد الصحيحة هو القيمي، و حديث «على اليد» ظاهراً في الإطلاق، فإذا كان أداء المثل في المثلي مستلزماً لشرائه بقيمة غالية، فاللازم الالتزام بذلك ما لم يؤدِّ إلى الحرج، كما عرفت في بعض المسائل السابقة «2». و أمّا القيميّ، فلا بدّ من ملاحظة يوم الغصب بالإضافة إليه على ما تدلّ عليه الصحيحة.

______________________________

(1) سيرى كامل در اصول فقه 16: 96- 99.

(2) في ص 75-

77.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 88

..........

______________________________

ثمّ إنّ ما ذكرنا كلّه، إنّما هو فيما إذا كان اختلاف القيمة بحسب الأيّام المشار إليها لأجل اختلاف القيمة السوقيّة، و تفاوت السوق في ذلك، فتأمّل لئلّا يختلط عليك الأمر، و تتوهّم ثبوت المنافاة بين ما هنا، و بين ما تقدّم «1»؛ من أنّه لا عبرة بالقيمة السوقيّة زيادةً و نقصاناً؛ فإنّ المفروض هناك صورة بقاء العين و إرادة ردّها بنفسها، كأنّه لا أثر لزيادة القيمة السوقيّة و نقصانها، و المفروض هنا صورة تلف العين القيميّة التي لا محالة ينحصر أداؤها بأداء القيمة. فحينئذٍ يبحث عن أنّ الواجب قيمة يوم الغصب، أو يوم التلف، أو يوم الدفع، فلا ارتباط لما هنا بذلك، فتدبّر. و أمّا إذا كان لأجل اختلاف العين زيادة و نقيصة، فاللازم مراعاة أعلى القيم و أحسن الحالات؛ من دون فرق بين أن تكون الزيادة الحاصلة باقية عند التلف، أو زائلة، كالمثالين المذكورين في المتن. و الوجه في لزوم مراعاة الأعلى: أنّ الزيادة حاصلة في ملك المالك، و كما أنّ المالك مالك للعين، مالك للزيادة أيضاً، ففي فرض التلف يكون ضمانها على الغاصب كأصل تلف العين.

______________________________

(1) ص 67.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 89

هذه المسألة في اختلاف القيمة باختلاف المكان، كالمثال المذكور في المتن، و قد نهى فيه عن ترك الاحتياط المتقدّم فيها؛ و هو التراضي فيما به التفاوت من بلد الغصب إلى بلد الدفع و الأداء. و الظاهر أنّ منشأه هو دلالة حديث «على اليد» «1» على ضمان العين إلى حين الدفع و الأداء، مع أنّ قوله عليه السلام في ذيل الصحيحة السابقة «2»: «إنّ قيمة البغل حين اكترى كذا و كذا» له ظهوران: ظهور في أنّ المراد يوم الغصب و زمان تحقّق الاستيلاء، الذي قد عرفت «3» أنّه يكون في مورد الرواية نفس يوم الاكتراء، و عرفت «4» أيضاً وجه العدول عن التعبير عن يوم الغصب بيوم الاكتراء. و ظهور في أنّ المراد مكان الغصب؛ لأنّ شهادة الشاهدين إنّما هي بلحاظ ذلك المكان، لا بلحاظ الأمكنة الاخرى. و عليه: لا يبعد أن يقال بظهور الصحيحة في أنّ

______________________________

(1) تقدّم في ص 17.

(2) في ص 82.

(3) (، 4) في ص 85.

(4)

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 90

..........

______________________________

الملاك يوم الغصب و مكانه، كما لا يخفى. و عليه: فالاحتياط استحبابيّ لا مانع من تركه، بخلاف نظر الماتن قدس سره، كما في مسألة الاختلاف بحسب اختلاف الأزمنة «1». نعم، لا ينبغي الإشكال في أنّ دلالة الصحيحة على اعتبار قيمة يوم الغصب لعلّها كانت أظهر من دلالتها على اعتبار مكان الغصب؛ لدلالة فقرتين منها على الزمان، و خصوص الفقرة الأخيرة على المكان بالتقريب المتقدِّم، كما لا يخفى. و لكنّ الظاهر أنّه لا يقتضي عدم ثبوت الأظهريّة له حينئذٍ بالإضافة إلى حديث «على اليد»، الظاهر في ثبوت قيمة مكان الدفع أيضاً، كزمانه على ما تقدّم «2»، بل

الظاهر ثبوت الأظهريّة للصحيحة مطلقاً.

______________________________

(1) في ص 80- 81.

(2) في ص 72.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 91

13.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 92

..........

______________________________

كذلك، و يسمّى ذلك البدل بدل الحيلولة، لا بمعنى وقوع البدل في مقابل الحيلولة، كما لعلّه يشعر به هذه الإضافة، بل بمعنى وقوع البدل في مقابل المال لجهة الحيلولة و عليّتها، فالحيثيّة تعليليّة كما هو واضح. و يدلّ على ثبوته في هذه الحالة- مضافاً إلى اتّفاق الفقهاء من المتقدّمين و المتأخّرين، بل من الخاصّة و العامّة «1» عليه، و مضافاً إلى الروايات الواردة في الموارد الخاصّة، كالسرقة و الضياع الواردتين في الوديعة بالإضافة إلى الأمين المفرط، الذي يشترك مع الغاصب في الضمان على ما حقّق في محلّه «2»، و في المستأجر المفرط، و الحكم في الغاصب لو لم يكن أشدّ لا يكون أسهل منهما، و عليك بمراجعة كتاب الوديعة «3» و كتاب الإجارة «4» من الوسائل، ففي الحقيقة يجري إلغاء الخصوصيّة بالإضافة إلى أمرين: أحدهما: عدم اختصاص الحكم المذكور في الروايات بالودعي و المستأجر. ثانيهما: عدم اختصاص الحكم المذكور فيها بخصوص الضياع و السرقة، بل

______________________________

(1) الخلاف 3: 412 مسألة 26، المبسوط 3: 95، غنية النزوع: 281- 282، السرائر 2: 486، شرائع الإسلام 3: 241، تذكرة الفقهاء 2: 385 (ط. ق)، قواعد الأحكام 2: 230، تحرير الأحكام 4: 535، إرشاد الأذهان 1: 446، إيضاح الفوائد 2: 180- 181، الدروس الشرعيّة 3: 112، جامع المقاصد 6: 261- 262، مسالك الأفهام 12: 200، مجمع الفائدة و البرهان 10: 538- 539، كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام» 2: 647- 648، المسألة السابعة، مفتاح الكرامة 6: 254- 255 (ط. ق)، جواهر الكلام 37: 129- 130. المجموع 15: 69- 70، المغني لابن قدامة 5: 417- 418، الإنصاف 6: 181-

182، العزيز شرح الوجيز المعروف بالشرح الكبير 5: 424.

(2) القواعد الفقهيّة للمؤلّف قدس سره: 36- 38، و قد تقدّم الإشارة إلى ذلك في ص 49.

(3) الكافي 5: 239 ح 9، الفقيه 3: 194 ح 880، تهذيب الأحكام 7: 180 ح 719، و عنها وسائل الشيعة 19: 81، كتاب الوديعة ب 5 ح 1.

(4) وسائل الشيعة 19: 155- 156، كتاب الإجارة ب 32.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 93

..........

______________________________

يشمل مثلهما ممّا يكون العين باقية واقعاً، أو محكوماً بالبقاء كذلك، غاية الأمر تعذّر وصول الغاصب إليه بنحو التعذّر العادي-: أنّ الملاك الموجود للزوم دفع البدل من المثل أو القيمة في صورة التلف الحقيقي، الذي انقطعت يد المالك عن ماله دائماً، و للتالي موجود في صورة التعذّر العادي، كما هو المفروض؛ لعدم الفرق؛ فإنّ المستفاد من الأدلّة؛ خصوصاً «على اليد ما أخذت» «1» أنّ للمالك في كلّ آن جواز مطالبة ماله، إمّا عيناً أو بدلًا. و بعبارة اخرى: حديث «على اليد» يدلّ على أنّ المال المغصوب في عهدة الغاصب و ضمانه، و لا بدّ له من أداء ماله عند المطالبة كذلك، و لا مجال لجواز رفع يد المالك عن ماله مطلقاً و لو كان المالك قادراً على وجدانه فرضاً، فاللازم في مثل الفرض أداء البدل، و مع إمكان التسليم للمغصوب عيناً و ردّه خارجاً يسترجع البدل و إن كان ملكاً للمالك في قبل هذه الحالة، فتدبّر و سيأتي.

______________________________

(1) تقدّم في ص 17.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 94

استرجعها الغاصب استرجعها بنمائها. و أمّا المبدل، فلمّا كان باقياً على ملك مالكه فنماؤه و منافعه له، لكنّ الغاصب لا يضمن منافعه الغير المستوفاة في تلك المدّة على الأقوى (1).

______________________________

(1) 1- يقع الكلام في هذه المسألة في موردين: الأوّل: نماء البدل و منافعه في مدّة الحيلولة، مقتضى ما ذكرنا من صيرورة البدل ملكاً للمالك كون نمائه و منافعه له؛ لأنّ البدليّة في تمام الجهات لا تتمّ إلّا بذلك، فإذا كان البدل ملكاً له فالنماء أيضاً كذلك. نعم، استدرك في المتن النماء المتّصل الحاصل في زمن كون البدل تحت يد المالك و في ملكه كالسّمن، فالظاهر أنّه حيث لا يمكن التفكيك بينه و بين العين؛ أي البدل، و هو تابع له، فإذا استرجع الغاصب البدل في صورة ردّ العين المغصوبة إلى المالك يسترجعه بتمامه؛ لأنّ الفرض عدم إمكان التفكيك، و لا مجال لتوهّم المشاركة كما هو واضح. إلّا أن يقال بوجود الإشكال في مثال السمن؛ نظراً إلى أنّ هذه الحالة من عوارض الحيوان، و الحيوان لا يعقل أن يكون بدلًا؛ لأنّه من القيميّات كما عرفت «1»، و البدل فيها هي القيمة التي لا يعقل فيها السمن. و بالجملة: السمن وصف الحيوان، و هو قيميّ و بدله القيمة، و هي لا تكون معروضة للسمن، كما لا يخفى.

______________________________

(1) في ص 80.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 95

..........

______________________________

نعم، ربما يناقش في صيرورة البدل ملكاً للمالك؛ نظراً إلى استلزامه الجمع بين العوض و المعوّض «1». و لعلّه لذا حكي عن المحقّق القمي رحمه الله القول بثبوت إباحة جميع التصرّفات حتّى المتوقّفة على الملك من دون حصول الملكيّة «2»، و لكنّ الظاهر أنّ البدليّة لا تتمّ

إلّا بذلك؛ فإنّ اللازم على الغاصب جعل البدل مكان العين كأنّه هي، و لازمه صيرورة البدل ملكاً له. و يكفي في الدلالة على الملكيّة ما تقدّم من الروايات المشار إليها، الواردة في الأمين المفرط، و المستأجر كذلك، الدالّة على الضمان في مورد الضياع و السرقة، فكما أنّ مثل حديث «على اليد» «3» يدلّ على الضمان، و يستفاد منه ملكيّة المضمون له، فكذلك هذه الروايات من دون فرق، كما لا يخفى. مضافاً إلى وقوع التعبير بالقيمة في صحيحة أبي ولّاد المتقدّمة «4»، الدالّة بالفقرتين على اعتبارها؛ فإنّ عرف المتشرّعة يفهم من ذلك ثبوت الملكيّة للقيمة المدفوعة إلى المالك، و أنّ تسلّطه عليها كتسلّطه على العين المغصوبة، و لم يرد فيها تصريح بأنّ المالك يصير مالكاً للقيمة، فإذا كان كذلك في صورة التلف، فبالنسبة إلى بدل الحيلولة يكون كذلك و إن كانت الملكيّة لا تكون من حيث الفتوى مثل لزوم نفس أداء البدل؛ لمخالفة بعض على ما عرفت. و بالجملة: لا ينبغي الإشكال في أنّ الدقّة في الأدلّة تقتضي الحكم بثبوت الملكيّة

______________________________

(1) جامع المقاصد 6: 271- 272، مسالك الأفهام 12: 200- 201.

(2) جامع الشتات 2: 539- 540.

(3) تقدّم في ص 17.

(4) تقدّم في ص 81- 83.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 96

..........

______________________________

بالإضافة إلى البدل، و لا يستلزم الجمع المذكور بعد التعذّر كما هو المفروض؛ ضرورة أنّ الملكيّة حينئذٍ محدودة، و حدّها تمكّن الغاصب من تسليم العين المغصوبة و وقوع التسليم خارجاً، فهي ملكيّة محدودة من أوّل الأمر، شبيه النكاح المنقطع المحدود بوقت الأجل. الثاني: نماء المبدل، و حيث إنّ المفروض بقاؤه على ملك مالكه، فنماؤه و منافعه له. نعم، استدرك صورة

ما إذا لم يستوف الغاصب المنافع في تلك المدّة، و قوّى في المتن عدم ضمانه إيّاها، و لعلّ وجه الأقوائيّة أنّ المنافع غير المستوفاة بعد فرض تعذّر التسليم عادةً تكون كمنافع الحرّ الفائتة تحت يد الغاصب، بل لعلّها أولى من جهة أنّ العرف لا يعدّونها منفعة بالإضافة إلى الغاصب حينئذٍ. نعم، مع الاستيفاء على فرضه يتحقّق موضوع الإتلاف، بل يدلّ على ضمانه ما يدلّ على ضمان المغصوب كما عرفت «1»، لكن مرَّ التفصيل في منافع الحرّ الذي حبسه بين الكسوب و غيره، كما نفى عنه البعد السيّد الطباطبائي في حاشية المكاسب، على ما تقدّم، فراجع «2».

______________________________

(1) في ص 32- 33.

(2) في ص 32- 33.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 97

يكفي في دفع الضامن إلى المغصوب منه و لو انقضى أجله و مضى أوان صرفه، بسقوط من تصدّى لهذا الضرب، و قيام غيره مقامه مع عدم اعتبار تلك السكّة المضروبة، إلّا أن يقال: إنّ هذا الإشعار مدفوع بقوله قدس سره: ممّا هو نقد البلد، فتدبّر. و الظاهر عدم كفاية الذهب المتداول في هذه الأزمنة، و يعبّر عنه بالسكّة؛ لأنّه يقع مورداً للمعاملة بعنوان المبيع لا الثمن، و هذا يتزايد و يتناقص قيمته بحسب الأيّام المختلفة، و قد اخترنا في كتاب الزكاة عدم تعلّق الزكاة بمثل هذا الذهب «1»؛ لأنّ الدرهم و الدينار الذين كان يتعلّق بهما الزكاة مع النصاب المخصوص المذكور

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الزكاة، الفصل الثاني، الأمر الثاني.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 98

..........

______________________________

هما الدرهم و الدينار الواقعان ثمنين في المعاملات، و يكونان بمنزلة القيمة، و يقوّم الأجناس بهما. و أمّا ما كانا بمنزلة المبيع فهما خارجان عن دائرة تعلّق الزكاة. و بالجملة: فالضابط الكلّي فيما يستحقّه المغصوب منه في المقام، و كذا في جميع الغرامات و الضمانات- كما في سائر الموارد- هو النقد الرائج في المملكة، و لا يجوز للضامن دفع غيره إلّا مع التراضي، و قيّده في العبارة بلزوم مراعاة قيمة ما يدفعه مقيساً إلى نقد البلد. و يرد عليه- بعد إصلاحه بأنّ المراد هو نقد المملكة الرائج، لا البلد في مقابلها فتدبّر: أنّه مع حصول التراضي لا تجب المراعاة المذكورة؛ لأنّه مع رضا المغصوب منه لا وجه لاعتبار ذلك؛ لأنّ رضاه موجب لسقوط الضمان و لو لم يدفع الضامن شيئاً أصلًا، فضلًا عمّا إذا كان أقلّ، اللّهم إلّا أن يكون رضاه

مقيّداً بالمراعاة المذكورة، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 99

في خصوص الذهب و الفضّة تفصيل مفتى به لجماعة «1»؛ و هو: أنّه بعد جريان الرّبا المعاوضي في بيع الصرف- كما هو المحقّق في محلّه «2»- إذا قوّم الذهب أو الفضّة بغير الجنس، كما إذا قوّم الذهب بالدرهم، أو قوّم الفضّة بالدينار، فلا إشكال؛ لعدم جريان الربا فيه بوجه. و أمّا إذا قوّم بالجنس؛ بأن قوّم الفضّة بالدرهم، أو قوّم الذهب بالدينار، فإن كان التساوي في الوزن موجوداً من دون زيادة و نقصان، فلا إشكال أيضاً، و إن كان بينهما التفاوت في الوزن، كالمثال المذكور في المتن، ففيه إشكال من جهة جريان الرّبا على طبق تلك الفتوى. و لكنّ الظاهر أنّ مسألة جريان الربا إنّما هي فيما إذا كانت معاوضة و لو لم تكن البيع، بل كان صلحاً مثلًا. و أمّا في مثل المقام ممّا لا يكون هناك معاوضة، بل مجرّد التقويم خروجاً عن العهدة و الضمان، فالظاهر عدم جريان الربا فيه و إن كان الاحتياط المذكور حسناً بلا إشكال؛ لتحقّق السلامة عن الربا مطلقاً، فتدبّر. و يؤيّده بل يدلّ عليه صحيحة أبي ولّاد المتقدّمة «3» الدالّة على ثبوت قيمة بغل يوم خالفته؛ ضرورة أنّ ثبوت القيمة في البغل بعد التلف لا يرجع إلى تحقّق عنوان

______________________________

(1) المبسوط 2: 107، شرائع الإسلام 2: 48، تحرير الأحكام 2: 269، الرقم 3054 و ص 313- 315، الرقم 3205- 3210 و ص 316، الرقم 3216، مجمع الفائدة و البرهان 8: 301- 312، الحدائق الناضرة 19: 276- 299، جواهر الكلام 24: 3- 36، و غيرها من الكتب.

(2) شرائع الإسلام 2: 48، جواهر الكلام 24: 4، تحرير الوسيلة 1: 515 مسألة 8.

(3) في ص 81- 83.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء

الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 101

..........

______________________________

المعاوضة و إن قلنا بثبوت نفس البغل على العهدة ما لم يتحقّق الأداء الذي هي الغاية في حديث «على اليد» «1»، بل مرجعه إلى تحقّق الفراغ عن ذمّة الضمان بأداء القيمة؛ لأنّ المغصوب قيميّ. و بالجملة: لا ينبغي الإشكال في أنّ التقويم أمر، و المعاوضة بيعاً كانت أم غيره أمرٌ آخر، فلا ارتباط للمقام بمسألة الربا في بيع الصرف أصلًا و إن قلنا فيه بالعموميّة لغير البيع، و عدم الاختصاص بالدينار و الدرهم، بل جريانه في مطلق الذهب و الفضّة. ثمّ إنّ الظاهر أنّه كما لا فرق في الذهب و الفضّة بين المسكوكين و غيرهما، كذلك لا فرق في الجميع بين وجود بعض الصور و الأشكال فيه بالصياغة و نحوها، و عدم وجوده، فلا فرق في النحاس مثلًا بين عروض بعض الأشكال به، كجعله ظرفاً، و بين عدمه كما لا يخفى، و سيأتي في بعض المسائل الآتية إن شاء اللّٰه تعالى «2».

______________________________

(1) تقدّم في ص 17.

(2) في ص 114- 115 مسألة 37.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 102

من الباقين بالتوزيع متساوياً أو بالتفاوت. هذا حكم المالك معهم. و أمّا حكم بعضهم مع بعض، فعلى الغاصب الأخير الذي تلف المال عنده قرار الضمان؛ بمعنى أنّه لو رجع عليه المالك و غرّمه لم يرجع هو على غيره بما غرّمه، بخلاف غيره من الأيادي السابقة؛ فإنّ المالك لو رجع على واحد منهم، فله أن يرجع على الأخير الذي تلف المال عنده، كما أنّ لكلّ منهم الرجوع على تاليه و هو على تاليه، و هكذا إلى أن ينتهي إلى الأخير (1).

______________________________

(1) 1- هذه المسألة المعروفة بمسألة تعاقب الأيادي من المسائل المهمّة الفقهيّة، و قد أُلّفت فيها رسائل مستقلّة: منها: ما ألّفه بعض الأعاظم من المتأخّرين المطبوع في ذيل بعض كتبه الفقهيّة المطبوعة؛ و هو الشيخ ضياء الدين العراقي في شرح كتاب القضاء لُاستاذه المحقّق الخراساني قدس سره «1». و موضوع المسألة ما لو تعاقبت الأيادي الغاصبة على عين ثمّ تلفت، كالمثال المذكور في المتن. و أمّا التعدّد بحسب العرضيّة، فقد ذكرنا في المسألة العاشرة أنّ

______________________________

(1) كتاب القضاء: 220- 229.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 103

..........

______________________________

الضمان فيه بالنسبة- أي بنسبة الاستيلاء- لا بالجميع، فإذا اشترك اثنان في غصب عين يكون كلّ واحد منهما ضامناً للنصف إذا كان مقدار الاستيلاء كذلك و إن قدر على الاستيلاء على الجميع؛ لأنّ الملاك هو الاستيلاء الفعلي الحاصل بالاشتراك، لا القدرة عليه و لو بنحو الاستقلال، فما حكي عن بعض من جواز رجوع المالك إلى كلّ واحد منهما بتمام البدل من المثل أو القيمة غير تامّ «1». فمسألة تعاقب الأيادي تتصوّر بالإضافة إلى الأيادي الطوليّة، و الكلام يقع في هذه المسألة في مقامين: المقام الأوّل: حكم

المالك مع هذه الأيادي المشتركة في الغاصبيّة، و قد تلفت العين عند الأخير مثلًا، و اللازم قبل بيان الحكم تصوير تعدّد الضمان بالنسبة إلى مال واحد، الموجب للزوم دفع البدل على كلّ عند مطالبة المالك، مع أنّ المال الواحد كما أنّه لا يمكن أن يكون له أزيد من مالك واحد بنحو يكون كلّ واحد مالكاً للكلّ و إن اختاره صاحب العروة في الملحقات- و ليست الملكيّة أمراً واقعيّاً كالسواد و البياض غير القابلين للعروض على معروض في آن واحد، بل هي أمر اعتباريّ متقوّم بالاعتبار. فكما أنّه يجوز أن يكون للزوج أزيد من زوجة واحدة، كذلك يمكن في عالم الاعتبار أن يكون للزوجة أزيد من زوج واحد و إن كان غير جائز بنظر الشرع، بل بنظر العقلاء جدّاً كذلك لا يكون له إلّا بدل واحد لا أبدال متعدّدة، كما هو مقتضى تعدّد الضمناء. و لا بأس بنقل كلام السيّد على نحو التلخيص و إن لم يكن له كثير ارتباط بالمقام؛

______________________________

(1) مسالك الأفهام 12: 147، جواهر الكلام 37: 11.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 104

..........

______________________________

قال: الأقوى جواز اجتماع المالكين المستقلّين لمال واحد، كما إذا كان ملكاً للنوع، كالزكاة، و الخمس، و الوقف على العلماء و الفقراء على نحو بيان المصرف؛ فإنّ كلّ فرد من النوع مالك لذلك المال، بل لا مانع من اجتماع المالكين الشخصيّين أيضاً، كما إذا وقف على زيد و عمرو، أو أوصى لهما على نحو بيان المصرف؛ فإنّه يجوز صرفه على كلّ واحد منهما. فدعوى عدم معقوليّة اجتماع المالكين على مال واحد، لا وجه لها، مع أنّه لا إشكال عندهم في جواز كون حقّ واحد لكلّ من الشخصين

مستقلّاً، كخيار الفسخ، و كولاية الأب و الجدّ على مال الصغير. و من المعلوم عدم الفرق بين الحقّ و الملك «1»، انتهى. و نحن أجبنا عن ذلك في كتابنا القواعد الفقهيّة في «قاعدة أماريّة اليد» بما يرجع محصّله: أنّ الملكيّة المستقلّة مستتبعة للاختصاص الذي هو لازم أعمّ لها؛ ضرورة أنّه قد يوجد بدونها، و لكنّه لا يمكن تحقّقها بدونه. و من الواضح: أنّ الاختصاص مغاير للاشتراك، تغاير الضدّين اللّذين لا ثالث لهما. و أمّا الموارد التي استشهد بها، فالظاهر عدم كون شي ء منها من هذا الباب؛ ضرورة أنّ ما كان ملكاً للنوع لا يكون مالكه متعدّداً؛ لأنّ المالك هو النوع؛ و هو غير متعدّد، و الأفراد بما أنّها أفراد متعدّدة، و لها خصوصيّات متكثّرة، لا تكون مالكة أصلًا. و دعوى أنّه لا يعقل كون غير ذوي العقول مالكاً، مدفوعة بمنع عدم التعقّل، بل هو واقع جدّاً؛ ضرورة أنّ الوقف على المساجد لا يكون المالك له إلّا نفس المسجد،

______________________________

(1) العروة الوثقى (الملحقات) 6: 589.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 105

..........

______________________________

و هكذا الوقف على الضرائح المقدّسة. و أمّا الوقف على خصوص زيد و عمرو، أو الوصيّة لهما على نحو بيان المصرف، فلا بدّ من الالتزام بأنّ المالك هو القدر المشترك، الذي ينطبق على زيد و على عمرو، لا خصوص كلّ منهما، و على غير هذا التقدير لا بدّ من القول باشتراكهما بحيث يكون لكلّ منهما النصف المشاع. و أمّا جواز كون حقّ واحد لكلّ من الشخصين مستقلّاً، كخيار الفسخ، فهو و إن كان ممّا لا ينكر، إلّا أنّ الظاهر ثبوت الفرق بين الحقّ و الملك عند العقلاء، و يشهد لذلك ثبوت التعارض

بين البيّنة القائمة على أنّ المال الفلاني مملوك بتمامه لزيد، و البيّنة القائمة على أنّ ذلك المال ملك لعمرو كذلك. و هذا بخلاف ما لو قامت إحداهما على ثبوت الخيار لأحدهما، و الاخرى على ثبوته للآخر. و أمّا ولاية الأب و الجدّ على مال الصغير، فالظاهر أنّ مرجعها إلى جعل حقّ التصرّف لهما بما أنّ كلّ واحد منهما مدبّر يتصرّف في مال الصغير عن تدبير، و لو سبق أحدهما بالتصرّف لا يبقى موضوع لتدبير الآخر، كما في الوكلاء المتعدّدين، و التفصيل أزيد من ذلك يطلب من الكتاب المزبور «1». و قد حكي عن المحقّق الرشتي قدس سره أنّه قال في هذا المجال- أي المقام- ما ملخّصه:

أنّ المراد من اشتغال ذمم أشخاص كثيرة بمال واحد ليس بأن تكون ذمّة كلّ واحد منهم مشغولة ببدل واحد للعين؛ إذ لازم وحدة العين وحدة البدل؛ لأنّ البدليّة تقتضي التساوي من جميع الجهات، و منها الوحدة و التعدّد. و ليس المراد منه أيضاً اشتغال ذمّة كلّ واحد منهم على البدل؛ إذ مرجعه إلى

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة للمؤلّف قدس سره 1: 418- 422.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 106

..........

______________________________

عدم الاشتغال قبل المطالبة. و ليس المراد منه أيضاً اشتغال ذمّة كلّ واحد منهم ببعض البدل، و إلّا لما جازت مطالبة الجميع منه، بل المراد اشتغال ذمم عديدة ببدل واحد اشتغالًا فعليّاً؛ بمعنى أنّ الثابت عليها بدل واحد، نظير الواجب الكفائي في بحث الواجبات، فإنّ التحقيق أنّ كلّ واحد من المكلّفين فيها مكلّف بالاستقلال، غاية الأمر أنّ المكلّف به في كلّ واحد منها عبارة عن الطبيعة غير المقيّدة بالصدور من شخص خاصّ، فالفرق بينها، و بين الواجبات العينيّة

ليس في ناحية التكليف و لا في ناحية المكلّف، بل في جهة المكلّف به. و بالجملة: كما أنّ في الواجب الكفائي تكون ذمّة أشخاص كثيرة مشغولة بطبيعة واحدة، كذلك فيما نحن فيه تكون الذمم المتعدّدة مشغولة ببدل واحد كلّ واحد بنحو الاستقلال «1»، انتهى. و التحقيق أنّ تصوير تعدّد الضمناء لا يحتاج إلى كثير مئونة، و لا يستلزم التعدّد المذكور تعدّد الاشتغال حتّى يقال: إنّ المال الواحد ليس له أزيد من بدل واحد؛ لاقتضاء البدليّة التساوي من جميع الجهات، بل مرجعه إلى ثبوت الضمان و العهدة على أزيد من واحد، بل قد عرفت «2»، أنّ المستفاد من حديث «على اليد» ثبوت العين على العهدة حتّى بعد التلف. غاية الأمر أنّه حيث لا يمكن أداء العين في هذه الصورة، ينحصر طريق الخروج عن العهدة بأداء المثل أو القيمة، و قد تصوّر نظيره بالنسبة إلى الضمان المبحوث عنه

______________________________

(1) كتاب الغصب: 121- 122.

(2) في ص 85- 86.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 107

..........

______________________________

في كتاب الضمان لسيّدنا الاستاذ البروجردي قدس سره على مبناه المتقدّم «1» من عدم كون الضمان في المقام مغايراً للضمان هناك؛ بأن يكون الشخص ضامناً لشخص، و الشخص الآخر ضامناً لهذا الضمان، و هكذا. و بالجملة: فتصوير التعدّد المذكور في المقام في كمال السهولة، و لا حاجة إلى التنظير بالواجب الكفائي الذي تكون الآراء في حقيقته مختلفة، كما هو ظاهر لمن راجع بحثه في علم الاصول «2». إذا عرفت ذلك يظهر لك أنّ للمالك جواز الرجوع إلى كلّ ضامن و لو غير من تلف المال عنده، و المالك مخيّر في الرجوع بين الرجوع إلى جميع البدل على كلّ منهم، و

بين الرجوع إلى أبعاضه بالتساوي أو بالتفاوت، و في المثال المذكور في المتن إذا كانوا عشرة يجوز الرجوع بالعشر إلى كلّ منهم لتتمّ البدليّة، كما أنّه يجوز الرجوع بالنصف مثلًا إلى واحد، و بالنصف الآخر إلى الباقين بالتساوي، أو بالتفاوت. المقام الثاني: في حكم بعض الأيادي مع البعض الآخر، و قد ذكر صاحب الجواهر ما لفظه المحكيّ: لأنّ ذمّته- أي من تلف المال عنده- مشغولة للمالك بالبدل و إن جاز له إلزام غيره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغلت ذمّته به، فيملك حينئذٍ من أدّى بأدائه ما للمالك في ذمّته بالمعاوضة الشرعيّة القهريّة، و بذلك اتّضح الفرق بين من تلف المال في يده، و بين غيره الذي خطابه بالأداء شرعيّ لا ذمّي؛ إذ لا دليل

______________________________

(1) تقدّم في ص 18.

(2) هداية المسترشدين 2: 371- 372، تعليقة على معالم الاصول للقزويني 4: 75- 77، نهاية الأفكار 1- 2: 394- 396.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 108

..........

______________________________

على شغل ذمم متعدّدة بمال واحد، فحينئذٍ يرجع عليه و لا يرجع هو، انتهى «1». و أورد عليه الشيخ الأنصاري قدس سره أوّلًا: فبأنّه لا يكاد يفهم الفرق بين ما ذكره من الخطاب التكليفي المتوجّه إلى غير من تلف المال في يده، و بين ما ذكره من الخطاب الوضعي المتوجّه إلى من تلف في يده. و ثانياً: بأنّه على فرض الفرق بينهما في مقام الثبوت، فأيّ دليل عليه في مقام الإثبات؟ مع كون الدليل في كليهما هو قوله صلى الله عليه و آله: على اليد ما أخذت إلخ «2». و كيف يمكن القول بأنّه يدلّ على الحكم التكليفي بالنسبة إلى واحد منهما، و الحكم الوضعي بالنسبة إلى

آخر؟ و ثالثاً: بأنّ ما ذكره مخالف لما هو المحقّق عند الكلّ من إجراء أحكام الدين بالإضافة إليهما، كالضرب على الغرماء و تقديمه على جميع الوصايا عند موت الضامن، و جواز مصالحة المالك عمّاله عليه مع غيره، إلى غير ذلك. و رابعاً: بأنّ تملّك المرجوع إليه من الضمناء لما في ذمّته من تلف المال في يده بمجرّد دفع البدل إلى المالك لا يعلم له سبب اختياريّ و لا قهريّ، بل اللازم براءة ذمّة الجميع بعد رجوع المالك إلى واحد منهم؛ سواء تلف المال في يده، أم لا؛ لكون كلّ منهم ضامناً على نحو واحد. و خامساً: بأنّ مقتضى ما ذكره هو رجوع المرجوع إليه إلى خصوص من تلف المال في يده، مع أنّ الظاهر جواز رجوعه إلى كلّ واحد من الأيادي اللاحقة، غاية الأمر أنّه أيضاً يرجع إلى لاحقه، و هكذا إلى أن يستقرّ الضمان على من تلف المال في

______________________________

(1) جواهر الكلام 37: 34.

(2) تقدّم في ص 17.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 109

..........

______________________________

يده، انتهى «1». و يرد على الجواب الثالث الذي أفاده: أنّه إن كان المراد ثبوت الاشتغال بالبدل مستقلّاً كسائر موارد تعدّد الاشتغال، فلازمه جواز رجوع المالك إلى كلّ واحد من الغاصبين بتمام البدل مِثلًا أو قيمة، و من الواضح: خلافه، و إن كان المراد التعدّد مع وحدة البدل، فلِمَ لم يصوّر كيفيّته؟ كما أفاده المحقّق الرشتي «2»، أو ما ذكرناه في هذا المجال «3»، فتأمّل.

و قال الشيخ قدس سره: نفسه في حلّ الإشكال ما لفظه: إنّ السابق اشتغلت ذمّته له بالبدل قبل اللّاحق، فإذا حصل المال في يد اللّاحق فقد ضمن شيئاً له بدل، فهذا الضمان

يرجع إلى ضمان واحد من البدل و المبدل على سبيل البدل، إذ لا يعقل ضمان المبدل معيّناً من دون البدل، و إلّا خرج بدله عن كونه بدلًا، إلخ «4». و أورد عليه السيّد الطباطبائي قدس سره في الحاشية على المكاسب: أوّلًا: أنّ كون العين حين ضمان اللاحق لها متّصفة بكونها ذات بدل، لا يوجب ضمانه للبدل أيضاً؛ فإنّ سبب الضمان لم يتحقّق بالنسبة إلى البدل الذي هو في ذمّة السابق؛ إذ لم يثبت البدل في يد اللّاحق كما ثبتت نفس العين، و دعوى كونه من توابع العين كما ترى؛ إذ ليس هذا من شئون العين كالمنافع و النماءات حتّى يكتفي بقبض نفس العين في قبضه. و ثانياً: بأنّا لو سلّمنا ذلك كان مقتضاه ضمان البدل أيضاً لمالك العين لا السابق؛ فإنّ البدل الذي في ذمّة السابق ملك لمالك العين، فمقتضى الضمان هو أن يكون بدل

______________________________

(1) المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3: 509- 511.

(2) تقدّم ما أفاده في ص 105- 107.

(3) تقدّم ما أفاده في ص 105- 107.

(4) المكاسب (تراث الشيخ الأعظم) 3: 508.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 110

..........

______________________________

البدل أيضاً للمالك، و لا وجه لكونه لمن عليه البدل. و ثالثاً: أنّ العين بعد ما صارت في يد اللاحق، و رجعت إلى السابق ثانياً، و تلفت في يده، كان مقتضى ما ذكره هو جواز رجوع السابق إلى اللاحق، مع أنّ العين قد تلفت في يده؛ و ذلك لأنّه يصدق على اللاحق أنّه ضمن شيئاً له بدل، فكان مقتضى ما ذكره هو ضمانه إمّا للمالك بنفس العين، أو للسابق ببدلها، مع أنّ المسلّم خلاف ذلك؛ فإنّ تلف العين قد كان في يد

السابق، فكيف يجوز له الرجوع إلى اللاحق؟ إلى آخر الوجوه السبعة التي أوردها على الشيخ قدس سره «1». أقول: و يرد عليه أيضاً: أنّ المستفاد من كلامه قدس سره أنّه لم يتصوّر اشتغال ذمم متعدّدة بمال واحد؛ نظراً إلى أنّه مخالف لفرض البدليّة، مع أنّك عرفت في المقام الأوّل تصوّره، إمّا بنحو ذكره المحقّق الرشتي قدس سره «2» و إمّا بنحو ذكرناه «3»، فراجع.

و قال المحقّق الخراساني قدس سره في الحاشية: إنّ الضمان اعتبار من اعتبارات العقلاء، و له عندهم آثار، منها: جواز رجوع السابق إلى اللاحق إلى أن يستقرّ الضمان على من تلف المال في يده، فالدليل على ما ذكر هو حكم العقلاء بهذه الكيفيّة «4». و الظاهر أنّه لا بدّ من ضميمة أنّ عدم الردع عن هذه السيرة العقلائيّة في الشريعة يكشف عن اعتبارها في نظر الشرع؛ و الوجه في عدم الردع أنّه لم يرد دليل من آية أو رواية على الخلاف. و قال سيّدنا المحقّق الاستاذ البروجردي قدس سره في وجه المسألة: إنّ السابق و إن حكم عليه بالضمان من جهة صدور الغصب منه، و لكن كان متمكّناً حين وجود

______________________________

(1) حاشية المكاسب للسيّد اليزدي 2: 310- 313.

(2) تقدّم في ص 105- 107.

(3) تقدّم في ص 105- 107.

(4) حاشية المكاسب للمحقّق الخراساني: 82- 83.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 111

..........

______________________________

العين من الخروج عن العهدة بأداء العين إلى المالك، من دون أن يتحقّق له الضرر بوجه، و بعد أن أخذها منه اليد اللاحقة لزمه المثل أو القيمة، فصارت هي الباعثة لتضرّره، فيستحقّ بذلك الرجوع عليها. و بعبارة اخرى: العين المغصوبة و إن لم تكن ملكاً لليد السابقة؛ لفرض

كونها غاصبة، إلّا أنّها كانت بحيث يستحقّ أن يستخلص من الضمان بسبب أدائها، فكأنّ العين كانت متعلّقة لحقّ السابق، و قد تقدّم في تعريف الغصب شموله للاستيلاء على حقّ الغير، نظير العين المرهونة إذا غصبها غاصب؛ فإنّ حقّ المرتهن أيضاً مغصوب «1». و يرد عليه: أنّه لم يثبت هنا حقّ شرعيّ كثبوته في العين المرهونة، و لا يعدّ مثل ذلك ضرراً ناشئاً من قبل اللاحق، خصوصاً مع عدم تلف المال عنده؛ لاشتراكهما في الاستيلاء المحقّق للغصب. و على فرض كونه ضرراً كذلك لا دليل على لزوم جبران كلّ ضرر ما لم يصدق عليه الإتلاف، أو غيره من العناوين الموجبة للضمان، كما لا يخفى. و هنا طرق اخرى للتخلّص عن هذا الإشكال المهمّ للأساتذة و المحقّقين من محشّي المكاسب و غيرهم «2». و التحقيق أنّ في المسألة أمرين موجبين للإشكال- و إن كان حلّ الإشكال لا يجب على الفقيه بعد كون الحكم كأنّه مسلّم بينهم؛ فإنّ اللازم على الفقيه استكشاف الحكم، لا الوصول إلى وجهه أيضاً-:

______________________________

(1) كتاب الغصب، المطبوع ضمن تقريرات ثلاثة: 150- 151.

(2) هداية الطالب إلى أسرار المكاسب 3: 186- 188، حاشية كتاب المكاسب للايرواني 2: 346- 349، و حاشية المكاسب للاصفهاني 2: 316- 321، مصباح الفقاهة 3: 195- 209.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 112

..........

______________________________

أحدهما: جواز رجوع السابق إلى اللاحق و لو مع عدم تلف المال عنده، و ينبغي توضيحه بأنّ هذا الجواز منحصر برجوع السابق إلى اللاحق التالي، لا إلى كلّ لاحق و لو مع الفصل، و لعلّ ذلك يظهر من عبارة المتن، و الظاهر أنّ الوجه في ذلك هو تفرّع غصب اللاحق على السابق، و هذا التفرّع

صار موجباً لأن يصير السابق كالمالك. و من الممكن مع عدم تحقّق هذا التفريع صيرورة السابق منصرفاً عن الغصب، و ردّ العين إلى صاحبه لا لأجل ثبوت الحقّ له، و لا للتضرّر المذكورين، بل لأجل نفس التفرّع المانع عن توبته و ردّ العين إلى مالكه و لو جعل هذا الأمر وجهاً للاعتبار العقلائي المذكور في كلام المحقّق الخراساني قدس سره على ما عرفت، فلا مانع منه، فتدبّر. و لا ينبغي أن يتوهّم أنّ حديث «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» «1» يختصّ بما إذا أدّى الغاصب إلى من أخذ منه مالكاً، أو غاصباً سابقاً؛ ضرورة أنّ الضمان ثابت عليه، و الردّ ما دام البقاء واجباً عليه أيضاً بالإضافة إلى المالك، و لا يرتفع هذا الضمان بمجرّد أداء الغاصب الأوّل المثل أو القيمة إلى المالك، بل على تقدير الرجوع إليه يجب التدارك بالمثل أو القيمة، إذاً لا يبقى له وجه غير ما ذكرنا. ثانيهما: قرار الضمان على من تلف المال بيده، و لعلّ الوجه فيه أنّ التلف عنده بمنزلة إتلافه، و الجميع و إن كانوا مشتركين في تحقّق الاستيلاء الغصبي الموجب للضمان، إلّا أنّه لمن تلف المال عنده الخصوصيّة المذكورة، فقرار الضمان عليه. و إن شئت قلت إنّ مرجع قوله «2»: «الضمان على من تلف المال في يده» إلى جواز

______________________________

(1) تقدّم في ص 17.

(2) أي قول المحقّق الخراساني المتقدّم في ص 110.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 113

..........

______________________________

رجوع كلّ من المالك و الأيادي السابقة إليه؛ لأجل كونه غاصباً أوّلًا، و قد تلف المال عنده ثانياً. و أمّا عدم جواز رجوعه إليهم؛ فلأنّه لا وجه للرجوع بعد الاشتراك في الغصب و

وجود خصوصيّة زائدة فيه؛ و هي تلف المال عنده، فلا محيص عن القول بثبوت القرار عليه، و من اللّٰه الاستعانة للرشد و الهداية.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 114

في ص 68- 69.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 115

..........

______________________________

و عليه: فلا مانع من اجتماع الأمرين بالإضافة إلى المادّة و الهيئة، ففي مثال القرط «1» يكون الغاصب ضامناً لمثقالين من ذهب و عشرة دراهم معاً. الثاني: ما احتمله قريباً من الصيرورة بعد الصنعة و الصياغة قيميّاً بأجمعه؛ نظراً إلى أنّ القول بمعاملة العرف معه معاملة القيمي قريب جدّاً، و لعلّ المتداول في هذه الأزمنة خصوصاً بالنسبة إلى الحليّ و الآنية و شبههما ذلك، لكن احتاط لزوماً بالتصالح مع حصول الاختلاف في القيمة؛ لأنّه ليس هناك ضابطة يرجع إليها في الموارد المشكوكة، فلا محيص عن التصالح. الثالث: كونه مثليّاً، و قد استبعده جدّاً، ثمّ نفى البُعد عن ذلك، بل قرّبه بالنسبة إلى المصنوعات التي لها أمثال متقاربة، كالمصنوعات بالمكائن و المعامل المعمولة في هذه الأعصار و الأزمنة، كأنواع الظروف و الأدوات و الأثواب، فتكون مضمونة بالمثل، و قد تقدّم نظير ذلك فراجع «2». خصوصاً مع ملاحظة ما ذكرنا من ضابط المثلي و القيمي.

______________________________

(1) القرط بالضم فالسكون: هو الذي يعلّق في شَحمة الاذُن، و الجمع قِرَطة و قِراط أيضاً، مجمع البحرين 3: 1467. و قالت فاطمة الزهراء عليها السلام فيما رواه المجلسي في بحار الأنوار 30: 349 ح 164: أنّ عمر ضربني بيده حتّى انتثر قُرطي من اذني.

(2) في ص 69.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 116

سابقاً (1).

______________________________

(1) 1- لو كان المغصوب شيئاً مصنوعاً و تلفت عند الغاصب الهيئة و الصنعة فقط و بقيت المادّة بحالها، فحيث إنّ المجموع كان ملكاً للمالك، و المفروض بقاء المادّة، فالواجب على الغاصب ردّ المادّة بعينها و قيمة الصنعة التالفة أو المتلفة، كما إذا غصب شيئين و تلف أحدهما عند الغاصب؛ فإنّ الواجب عليه ردّ الشي ء الباقي بعينه و عوض الشي ء التالف مِثلًا أو قيمة، و حينئذٍ ليس للمالك الإلزام بإعادة الصنعة و لو كان الغاصب عالماً بها. كما أنّه لا يجب عليه القبول لو بذله الغاصب و قال إنّي أصنعه كما كان سابقاً، و المفروض صدقه في هذا القول؛ و ذلك لأنّ المفروض أنّ الهيئة قد تلفت، و قد تقرّر في المسألة السابقة أنّ الهيئة قيميّة، كما في مثال القرط المتقدّم. و ينبغي أن يعلم، أنّ تلف الهيئة قد يكون موجباً لخروج المادّة غير التالفة عن الماليّة عرفاً، كما في انكسار بعض الظروف، و اللازم في مثله أداء القيمة بأجمعها، كما لا يخفى. و الظاهر أنّ للمالك حقّ الاختصاص بالإضافة إلى الأجزاء المنكسرة و إن لم يكن لها قيمة، كما إذا صار خلّ المالك خمراً.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 117

وقوع تلف الصنعة أو إتلافها الواجب شرعاً، كما يشعر به العبارة، فالواجب على الغاصب ردّ المادّة مع بقائها، و عوضها في صورة التلف، و لا يجب عليه شي ء لأجل مجموع الهيئة و المادّة بعد عدم ثبوت الاحترام شرعاً للهيئة. نعم، قد ذكر في البحث عن المكاسب المحرّمة أنّ بعض ما كان معدوداً في السابق من آلات القمار، و حتّى أنّه قد ورد النصّ بحرمته لأجل ذلك «1»، حيث إنّه قد خرج عن آليّة القمار و تبدّل إلى عنوان آخر كالرقاء الفكريّة، لا يكون اللعب به و لا بيعه و شراؤه محرّماً كالشطرنج؛ فإنّ الظاهر أنّه لا يكون من آلات القمار في هذه الأزمنة و الأمكنة، فالامور المذكورة فيه غير محرّمة، فراجع «2».

______________________________

(1) مستطرفات السرائر: 59 ح 29، و عنه وسائل الشيعة 17: 323، كتاب التجارة، أبواب ما يكتسب به ب 103 ح 4، و بحار الأنوار 103: 53 ح 17.

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، المكاسب المحرّمة: 78- 79.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 118

الاحتمالات في قوله عليه السلام: «يوم تردّه عليه»، و هي و إن كانت واردة في الحيوان، إلّا أنّ الظاهر أنّ الحكم بلزوم الأرش فيه لا لأجل تعلّق الغصب بالحيوان، بل لأجل أصل الغصبيّة، فلا مجال لتوهّم اختصاصها به. نعم، في باب العبيد و الإماء بعض الأحكام، و حيث إنّ موضوعهما منتف أو نادر؛ لأجل العلم بأنّ مذاق الشرع هو حصول الحرّية و تحقّقها، كما ذكرنا ذلك في كتاب النكاح المطبوع «2»، فالبحث فيهما لا ينبغي صرف الوقت فيه، كما أنّه قد تقدّم «3» أنّ الأرش هنا يغاير الأرش المعروف في خيار العيب؛ فإنّ الملحوظ هناك ملاحظة نسبة التفاوت إلى الثمن، و هنا نفس التفاوت.

______________________________

(1) في ص 65- 66.

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب النكاح: 625، و كتاب الصوم: 150.

(3) في ص 66.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 119

يخلو أوّلهما من رجحان (1).

______________________________

(1) 1- في المسألة فرعان: الأوّل: ما لو غصب شيئين مجتمعين تنقص قيمة كلّ واحد منهما منفرداً عن قيمتهما في حال الاجتماع، كالمثالين المذكورين، فإن تلف الجميع عند الغاصب فلا إشكال في لزوم عوض الجميع مِثلًا أو قيمةً، و هو واضح، و إن تلف أو أتلف أحدهما فقط، فالواجب من جهة الحكم التكليفي هو ردّ الباقي؛ لأنّه مملوك للمالك، و الفرض أنّه لم يعرضه التلف أو الإتلاف، و من جهة الحكم الوضعي- و هو الضمان- هو أمران، ضمان التالف مع قيمته مجتمعاً، و النقص العارض للباقي بسبب انفراده. ففي المثال المذكور في المتن يجب إعطاء سبعة مع عين أحد الخفّين، خمسة منها لأجل كونها قيمة التالف في حال الاجتماع، و اثنان منها لأجل النقص العارض للباقي بسبب انفراده، كلّ ذلك لأجل حصول هذه الامور في يد الغاصب،

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 120

..........

______________________________

و العروض عنده بعد الغصب. الثاني: لو غصب أحد الشيئين الموصوفين بالوصف المذكور في الفرع الأوّل، و تلف المغصوب عند الغاصب، فلا إشكال في أنّه يضمن قيمة التالف في حال الاجتماع؛ و هي خمسة من العشرة المذكورة في المثال؛ لأنّه حصل التلف عنده و عرض لأمرين: أحدهما: التالف المغصوب، و الآخر: وصف الاجتماع، فلا شبهة في ضمانه لكلا الأمرين. إنّما الكلام في ضمانه لفقدان وصف الاجتماع للشي ء الباقي عند المالك، ففيه خلاف و قولان، و قد تردّد صاحب الشرائع في الضمان «1»، كما أنّه محكيّ عن التحرير «2». و ذكر صاحب الجواهر أنّه لم يتّضح لنا اندراجه في المستفاد من نصوص الضمان به، و الأصل البراءة «3»، و نفى خلوّ الضمان عن الرجحان في

المتن، و لعلّه لأجل أنّ فقدان الوصف المذكور يكون مستنداً إلى الغصب و متفرّعاً عليه؛ ضرورة أنّه لو لم يتحقّق الغصب لا يحصل الفقدان المذكور، فالواجب على الغاصب في المثال أيضاً سبعة، فتدبّر. و الظاهر أنّ الغصب في المورد المفروض إنّما هو كالإتلاف الواقع على أحد الشيئين الكذائيين الموجودين عند المالك، فكما أنّ إتلاف أحدهما لا يوجب ظاهراً إلّا ضمان المتلف، و وصفه الدخيل في زيادة القيمة، و لا يتعدّى عنه إلى غير المتلف بوجه، فكذلك الغصب في المقام مع فرض عدم تعلّقه إلّا بأحدهما، فتدبّر.

______________________________

(1) شرائع الإسلام 3: 242.

(2) تحرير الأحكام 4: 536، الرقم 6155.

(3) جواهر الكلام 37: 141.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 121

في المسألة الخامسة عشر حكم ما لو كانت الخياطة بغير خيوط المالك، كما إذا كانت الخياطة بخيوط نفس الغاصب، أو مالك آخر. ثانيها: عكس ذلك؛ بأن تكون الزيادة عينيّة محضة مرتبطة بالغاصب، كغرس الأشجار، و إحداث البناء في الأرض البسيطة مع كون الشجر و آلات البناء ملكاً للغاصب، أو لمالك آخر غير مالك الأرض. ثالثها: ما إذا كانت الزيادة أثراً مشوباً بالعينيّة، كصبغ الثوب بالصبغ الذي هو ملك للغاصب، و نحو ذلك من الأمثلة، و سيأتي بيان حكم هذه الأقسام في المسائل الآتية إن شاء اللّٰه تعالى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 122

العمل؛ لوقوعها بدون أمر المالك و إذنه، و قد تقرّر في كتاب الإجارة أنّ العامل لو عمل للمالك بدون إذنه لا يستحقّ شيئاً «1»، ففي الغاصب لعلّه يكون بطريق أولى. و ليس له إزالة الأثر و إعادة العين إلى ما كانت بدون إذن المالك؛ لأنّه تصرّف في مال الغير بدون إذنه، مع أنّه لا يمكن الإعادة في بعض الأمثلة، كطحن الحنطة؛ حيث إنّه لا يمكن الإعادة إلى الحنطة، بل في المتن أنّه لو أزاله- أي الأثر في صورة إمكان الإزالة- بدون إذن المالك ضمن قيمته للمالك و إن لم يرد نقص على العين، كما

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الإجارة: 486.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 123

..........

______________________________

لو غصب الثوب المعدّ للخياطة بفصله لها و خاطه بخيوط المالك؛ فإنّ المفروض أنّ الثوب بعد الخياطة ملك للمالك مع خيوطه، و لا يكون للغاصب إلّا عمل غير مأذون فيه من المالك، و يجوز للمالك الإلزام بإزالة الأثر و إعادة الحالة الأوّلية للعين مع إمكانها أوّلًا، و تعلّق غرض عقلائي بذلك ثانياً؛ لأنّ الزيادة قد حصلت بفعل الغاصب. و منه يظهر أنّه لا يضمن الغاصب حينئذٍ قيمة الصنعة و اجرة العمل؛ لأنّ إزالة الأثر كانت بإلزام المالك، فالمالك و إن كانت قيمة الأثر مضمونة له في صورة عدم الإذن، إلّا أنّه في صورة الإذن لا تكون قيمة الأثر مضمونة للمالك؛ لأنّ المفروض تحقّق الإزالة بإذن المالك و أمره، مضافاً إلى تحقّقها بيده بسبب فعل الغاصب و عمله. و هذا بخلاف ما لو أزال الأثر عن العين المغصوبة فيما إذا لم يكن إيجاده بيد الغاصب، فتدبّر. و استدرك صورة كانت إزالة الأثر

موجبة لحصول النقصان في العين المغصوبة؛ فإنّه قد تقدّم «1» في بعض المسائل السابقة أنّه مع حصول النقصان و العيب يكون الأرش على الغاصب.

______________________________

(1) في ص 65- 66.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 124

بذلك، فاللازم على الغاصب إزالة زرعه

______________________________

(1) في ص 121.

(2) تقدّم في ص 32.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 125

..........

______________________________

و إن تضرّر بذلك؛ لأنّ الضرر قد جاء من قبل نفسه، كما أنّه عليه أيضاً طمّ الحفر و أرش النقصان إن نقصت الأرض بالزرع. و لو بذل صاحب الأرض قيمة الزرع لا يجب على الغاصب إجابته؛ لأنّه ملكه كما هو المفروض، و كذا لو بذل الغاصب اجرة الأرض لا يجب على صاحبها القبول، و لو حفر الغاصب في الأرض بئراً، فإن طلب المالك طمّها و جعل الأرض كالأوّل من هذه الجهة، فاللازم على الغاصب الطمّ، و إن لم يطلب الطمّ فضلًا عن صورة المنع، فليس للغاصب ذلك؛ لأنّه تصرّف في مال الغير بغير إذنه، و الزيادة الحاصلة على تقديرها لا ترتبط بالغاصب؛ لأنّه كالخياطة في المسألة المتقدّمة، هذا حكم الزرع. و الظاهر أنّ الغرس و كذا البناء حكمهما حكم الزرع، فللمالك الإلزام بالقلع مع كون الغرس و أجزاء البناء للغاصب، كما في الزرع. و يبقى في أصل المسألة التهافت في الجملة بين صدرها و ذيلها، فإنّ ظاهر الصدر الاختصاص بما إذا كان الزرع و الغرس للغاصب، و ظاهر الذيل أنّ البناء الذي أوجده قد يكون أجزاؤه ملكاً للغاصب، و قد يكون ملكاً لغيره، كما أنّ في المسألة «1» المتعرّضة لبيان أقسام الزيادة لم يتعرّض لخصوص ما إذا كان الآلات للمالك و إن قيّد الخيوط في الزيادة في القسم الأوّل بما إذا كانت الخيوط للمالك، فتدبّر.

______________________________

(1) في ص 121.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 126

و أجزاء البناء لصاحب الأرض، كان الكلّ له، و ليس للغاصب قلعها أو مطالبة الاجرة، و للمالك إلزامه بالقلع و الهدم إن كان له غرض عقلائيّ في ذلك، و على الغاصب أرش نقص الأرض و طمّ حفرها (1).

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1429 ه ق

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة؛ ص: 126

______________________________

(1) 1- لو غصب أرضاً بسيطة و غرس أو بنى فيها، و كان الغراس و أجزاء البناء لصاحب الأرض، كان الكلّ للمالك، كما إذا خاط ثوب المالك بخيوط نفس المالك؛ فإنّه لا يكون هنا شي ء مربوط بالغاصب إلّا العمل، و قد عرفت «1» عدم استحقاقه الاجرة عليه؛ لكونه بدون إذن المالك، و كما عرفت «2» في مسألة الخياطة أنّ للمالك إلزام الغاصب بقطع الخيوط و جعل الثوب كما قبله إن كان له غرض عقلائيّ في ذلك، كذلك يكون للمالك الإلزام بالقلع و الهدم هنا مع الشرط المذكور، و يجب على الغاصب طمّ الحفر و أرش النقصان الحاصل للأرض على تقديره، لما مرّ «3».

______________________________

(1) (، 2) في ص 122- 123.

(2)

(3) في ص 65 و 124.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 127

كالعكس؛ بأن يطلب الغاصب منه أن يملّكه الثوب، هذا إذا أمكن إزالة الصبغ. و أمّا إذا لم يمكن الإزالة، أو تراضيا على بقائه، و كان للصبغ عين متموّلة، اشتركا في قيمة الثوب المصبوغ بالنسبة، فلو كانت قيمة الثوب قبل الصبغ تساوي قيمة الصبغ، كانت بينهما نصفين، و إن تفاوتت كان التفاوت لصاحب الثوب أو الصبغ. هذا إذا بقيت قيمتهما على ما هما عليها إلى ما بعد الصبغ، و إلّا فإن زادت قيمة الثوب و نقصت قيمة الصبغ لأجله، فالزيادة لصاحب الثوب، و لو انعكس ضمن الغاصب أرش نقص الثوب، و لو زادت قيمة الثوب بالصبغ، و بقيت قيمة الصبغ على ما هو عليه، كانت الزيادة لصاحب الثوب، و لو انعكس، فالزيادة للغاصب (1).

______________________________

(1) 1- هذه المسألة متعرّضة لحكم القسم الثالث من الأقسام المتقدّمة «1»؛ و هو ما لو كانت الزيادة أثراً مشوباً بالعينيّة، و يقع الكلام فيها في فرعين: الأوّل: ما لو غصب ثوباً و صبغه بصبغه، و أمكن إزالته مع بقاء ماليّته، فحينئذٍ لا ينبغي الإشكال في أنّ الصبغ للغاصب و له إزالته، و ليس لمالك الثوب منعه بعد

______________________________

(1) في ص 121- 122.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 128

..........

______________________________

وجود عين مال الغاصب. نعم، يجوز للمالك إلزامه بالإزالة، و لو فرض ورود نقص على الثوب بسبب الإزالة ضمنه الغاصب؛ لما مرّ من أنّ النقص الحادث عنده يكون مضموناً عليه، و يثبت عليه أرش النقص، و في هذا الفرع لا يجب على كلّ واحد منهما إذا طلب منه الآخر تمليك ماله و لو بقيمته العادلة قبول ذلك، لا على المالك بالإضافة إلى الثوب المغصوب، و لا على الغاصب بالنسبة إلى

الصبغ الكذائي؛ لأنّه لا وجه للزوم القبول. الثاني: ما إذا لم يمكن الإزالة كذلك، أو تراضيا على بقائه و كان للصبغ عين متموّلة، و في هذا الفرع يتحقّق الاشتراك في قيمة الثوب المصبوغ بالنسبة، فلو كانت قيمة الثوب قبل الصبغ تساوي قيمة الصبغ، كانت بينهما نصفين؛ لفرض عدم الاختلاف في القيمة، و إن تفاوتت كان التفاوت لصاحب الثوب مع زيادة قيمته، و للغاصب مع زيادة قيمة الصبغ. هذا مع بقاء قيمتهما على ما هما عليه إلى ما بعد الصبغ، و في غير هذه الصورة لو فرضت زيادة قيمة الثوب و نقصان قيمة الصبغ لأجله، فالزيادة مربوطة بالمالك، و في صورة العكس ضمن الغاصب أرش النقص الحاصل للثوب؛ لما مرّ من ثبوته على الغاصب. و لو فرضت زيادة قيمة الثوب بالصبغ، و بقاء قيمة الصبغ على ما هو عليه، كانت الزيادة لصاحب الثوب، و في فرض العكس تكون الزيادة للغاصب، و الضابط في الجميع أنّه مع حصول الزيادة للثوب لا سهم منها للغاصب و إن حصلت بفعله، و مع حصول النقيصة له يكون الغاصب ضامناً للأرش لما ذكر. و أمّا الصبغ، فحيث إنّه ملك للغاصب و لا يمكن إزالته، أو تراضيا على بقائه لا يخرج بسبب صبغ الثوب المغصوب به عن ملكيّة المالك مع فرض بقاء عينه

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 129

..........

______________________________

متموّلة، و لكن لعلّ هذا الفرع غير متصوّر؛ لأنّ اجتماع جهتين فيه: عدم إمكان الإزالة، و بقاء عينه متموّلة غير ممكن، مع أنّه لا يجب بالإضافة إلى الغاصب أن يكون عينه متموّلة، بل لو كانت مملوكة- و لو كانت غير متموّلة؛ لفرض أنّ المملوكيّة أخصّ من وجه من

المالية- و إن كان لا وجه لتحقّق الاشتراك، إلّا أنّ بقاء العين المرتبطة بالغاصب و لو لم تكن متموّلة يمنع من جواز تصرّف الآخر، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 130

مالك الصبغ، مع أنّه لا وجه لذلك؛ فإنّ

______________________________

(1) (، 2) في ص 65 و 124.

(2)

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 131

..........

______________________________

حصول الشركة القهريّة إنّما هو في مثل ما إذا مزج زيتاً مغصوباً من مالكه بدهن مغصوب من مالكه الآخر؛ فإنّه حينئذٍ لأجل عدم إمكان التمييز تحصل الشركة القهريّة. و أمّا في مثل المقام لا مجال لذلك؛ لإمكان التفكيك. غاية الأمر أنّه مع نقصان الماليّة بالإضافة إلى أحدهما أو كليهما يكون غرامته على الغاصب. مضافاً إلى أنّه في هذه الصورة لا بدّ و أن يكون البيع الواقع مرتبطاً بالمالكين.

و دعوى ظهور المتن في حصول الشركة بعد البيع، و متعلّقها إنّما هو الثمن، مدفوعة- مضافاً إلى كون الظاهر خلافه- أنّ المتصدّي للبيع هل هو المالكان، أو الغاصب؟

و بما أنّه لا مجال للثاني، فيتعيّن الأوّل، و هو لا يجتمع إلّا مع كون الشركة حاصلة قبل البيع، و لا يعرف لها وجه، فتدبّر. و قد عرفت في المسألة السابقة أنّ الملاك في الصبغ بعد إمكان الإزالة ليس هو تموّل الصبغ، بل الملاك هو التملّك؛ لأنّ النسبة بين الماليّة و الملكيّة عموم و خصوص من وجه؛ ضرورة أنّ الماليّة متحقّقة في مثل الحيتان في البحر قبل حيازتها، و الأراضي المباحة قبل حيازتها، مع ضرورة توقّف ثبوت الملكيّة على الحيازة، كما أنّ الملكيّة متحقّقة في مثل حبّات من الحنطة مثلًا دون الماليّة، و يجتمعان في كثير من الموارد. و من المعلوم أنّ حرمة التصرّف تدور مدار الملكيّة لا الماليّة و إن ذكر المال في ذلك الدليل، إلّا أنّ إضافة المال إلى الغير لها ظهور في جريان الحكم بالإضافة إلى ملك الغير و لو لم يكن

مالًا عرفاً، مضافاً إلى ظهور اختصاص الحكم به، كما يظهر من الموارد المتعدّدة في الفقه، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 132

بينهما بنسبة القيمتين، كما مرّ (1).

______________________________

(1) 1- لو مزج الغاصب المغصوب بغيره، أو حصل الامتزاج في يده بغير اختياره

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 133

..........

______________________________

مزجاً رافعاً للتميّز بينهما، ففيه صورتان: الاولى: أن يكون المزج أو الامتزاج بجنس المغصوب، و فيها فرضان: أحدهما: أن يكونا متماثلين ليس أحدهما أجود من الآخر، أو أردأ، كما إذا مزج أو امتزج الحنطة المغصوبة بمثلها من الحنطة التي تكون ملكاً للغاصب مثلًا، و في هذا الفرض يكون الحكم التشارك في المجموع بنسبة ماليهما من حيث الوزن، و ليس على الغاصب غرامة بالمثل أو القيمة؛ لفرض عدم تحقّق التلف. غاية الأمر حصول الامتزاج بالجنس المتماثل ليس لأحدهما مزيّة على الآخر، بل الذي ثابت على الغاصب و واجب عليه تسليم المال، و الإقدام على الإفراز و التقسيم بنسبة المالين من الجهة المذكورة؛ أي من حيث الوزن؛ لأنّ المفروض كونهما من جنس واحد، و عدم مزيّة أحدهما على الآخر من حيث الأجوديّة و مثلها. و الشقّ الأخير من التخيير، هو بيع المجموع و أخذ كلّ واحد منهما حصّته من الثمن، كسائر الأموال المشتركة، إلّا أنّ ظاهر المتن جواز بيع الغاصب من عند نفسه و لو كان مع تمايل المالك المغصوب منه بالبيع، مع أنّه من الواضح: أنّ صحّة البيع للمال المشترك تتوقّف على إذن كلّ واحد من الشريكين، و الّا يصير البيع بالنسبة إلى سهم الآخر فضوليّاً متوقّفاً على الإذن. كما أنّه يمكن أن يقال بأنّ الإفراز و التقسيم أيضاً لفرض صيرورة المال مشتركاً بالشركة القهريّة، إلّا أن يقال بأنّ وجوب الإفراز و التقسيم لأجل وجوب ردّ المال المغصوب إلى المالك فوراً. و أمّا البيع، فيتوقّف على

إذن الشريكين و إن كان تشبيه المقام بسائر الأموال المشتركة لعلّه يعطي ذلك، لكنّ اللازم عليه التصريح بذلك، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 134

..........

______________________________

ثانيهما: أن يخلط المغصوب بجنسه لكن بالأجود أو الأردأ منه، كمزج الحنطة بجنسها الأجود أو الأردأ، و في المتن تشاركا أيضاً بنسبة المالين؛ أي من جهة الوزن من دون تفاوت، إلّا أنّ التقسيم أو توزيع الثمن بينهما في صورة البيع بنسبة القيمة، ففي المثال المذكور فيه لو خلط منّاً من زيت قيمته خمسة، بمنّ منه قيمته عشرة، فإن اريد بقاء المال المخلوط بحاله يكون لكلّ منهما نصف المجموع؛ لاتّحاد السهمين من حيث الوزن؛ لحصول الخلط بين منّين. و أمّا إذا بنيا على القسمة يجعل ثلاثة أسهم، و يعطى لصاحب الأوّل سهم، و لصاحب الثاني سهمان، كما أنّه إذا أرادا بيعه يقسّم الثمن بينهما أثلاثاً؛ لاختلافهما في القيمة كما هو المفروض. و جعل مقتضى الاحتياط اللزومي في اختلاط مختلفي القيمة من جنس واحد، البيع و توزيع الثمن بنسبة القيمة، لا التقسيم بالتفاضل بنسبتها من جهة شبهة لزوم الرّبا في الثاني، كما قال به جماعة «1». و لكن استظهرنا سابقاً «2» عدم اللزوم؛ لعدم ثبوت المعاوضة هنا فضلًا عن البيع، و التقسيم و الإفراز لا يعدّ معاوضة أصلًا، لكن لا مانع من جعله مقتضى الاحتياط. الصورة الثانية: ما إذا حصل الاختلاط بغير الجنس؛ سواء كان بفعل الغاصب أو الحصول عنده و لو كان بغير اختياره، و فيها فرضان أيضاً: أحدهما: ما إذا كان الاختلاط موجباً لصيرورة المغصوب تالفاً عرفاً؛ لزوال

______________________________

(1) المبسوط 3: 80، رياض المسائل 12: 281- 282، جواهر الكلام 37: 164- 165.

(2) في ص

100.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 135

..........

______________________________

حقيقته عنده، كامتزاج ماء الورد المغصوب بالزيت، و حينئذٍ يكون الغاصب ضامناً للمثل كصورة التلف الحقيقي. ثانيهما: ما إذا لم يكن كذلك، كما في المثالين المذكورين في المتن، فقد استظهر فيه أنّه بحكم الخلط بالأجود أو الأردأ من جنس واحد، فيجري فيه حكمه؛ من أنّه مع بقاء المالين و عدم التقسيم و البيع يكونان بينهما بنسبة الوزن، إلّا أنّه في صورة التقسيم أو البيع يتحقّق ذلك بنسبة القيمة، فلو فرض كون قيمة دقيق الشعير نصف قيمة دقيق الحنطة، يجري فيه ما ذكر في مثال الزيت، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 136

النقص المالي على المغصوب، و حيث إنّ النقص المذكور مستند إلى الغاصب، أو يكون حاصلًا عنده، يكون الغاصب ضامناً للنقص، ففي المثال المذكور في المتن يتحقّق النقص باثنين، فالغاصب ضامن لهما، و يجري في هذا الفرع شبهة الرّبا في الصورة المذكورة في المسألة السابقة فيما إذا قسّم بنسبة القيمة، كما أنّه يجري فيه الجواب المتقدّم. و ممّا ذكرنا يظهر أنّه لو خلط المغصوب بالأجود، فإن كانت قيمة المجموع المخلوط مساوية لقيمة الخليطين منفردين، فالحكم واضح، و إن كانت القيمة

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 137

..........

______________________________

المذكورة أزيد من قيمتهما كذلك، و بيعا بهذه الصفة، لا يبعد أن يقال: إنّ الزيادة بينهما بنسبة القيمة، ففي مثال الزيت، إذا غصب منّاً من زيت قيمته خمسة، و خلطه بمنّ من زيت قيمته عشرة و بيعا بعشرين، يكون للمالك ثلثهما، و الثلثان للغاصب بنسبة القيمتين في حال الانفراد، و هكذا الضابط في النقيصة و الزيادة، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 138

يضمن قيمة الزيادة التالفة؛ لانجبارها بالزيادة العائدة، كما إذا سمنت الدابّة في يده فزادت قيمتها، ثمّ هزلت، ثمّ سمنت؛ فإنّه لا يضمن الزيادة الحاصلة بالسمن الأوّل إلّا إذا نقصت الزيادة الثانية عن الاولى؛ بأن كانت الزيادة الحاصلة بالسّمن الأوّل درهمين، و الحاصلة بالثاني درهماً مثلًا، فيضمن التفاوت (1).

______________________________

(1) 1- فوائد العين المغصوبة مملوكة لمالك العين؛ من دون فرق بين ما كانت موجودة حال الغصب، و بين ما تجدّدت بعده؛ لتبعيّتها للعين المغصوبة، و كلّها مضمونة على الغاصب؛ سواء كانت أعياناً كاللبن و الولد و الشعر و الثمر، أو منافع كالمثالين المذكورين في المتن، و لا يختصّ ضمانه لها بصورة الاستيفاء. نعم، الاختصاص بذلك أو بمثله إنّما هو بالإضافة إلى الحرّ، كما تقدّم في شرح المسألة الخامسة، و عرفت فيه أيضاً نفي البُعد عن الفرق بين الكسوب و غيره،

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 139

..........

______________________________

بثبوت الماليّة العرفيّة بالإضافة إلى الأوّل دون الثاني، كما يستفاد من كلام السيّد الطباطبائي في حاشية المكاسب، فراجع «1». و فيه:- أي في المتن- «بل كلّ صفة زادت بها قيمة المغصوب لو وجدت في زمان الغصب- أي و لو لم تكن موجودة حين الغصب- ثمّ زالت و تنقّصت بزوالها قيمته، ضمنها الغاصب و إن ردّ العين كما كانت قبل الغصب»، ففي المثال المذكور في المتن كانت الدابّة هازلة حين الغصب، ثمّ صارت سمينة في أيّامه بحيث زادت قيمتها بسبب ذلك، ثمّ هزلت حين الردّ إلى المالك، فإنّ الغاصب ضامن لهذه الزيادة الحاصلة الزائلة بعد. نعم، لو زادت القيمة لزيادة صفة، ثمّ زالت تلك الصفة، ثمّ عادت بعينها، لم يضمن زيادة القيمة التالفة؛ لفرض الانجبار بعينها، و في

الذيل استثناء ما لو كانت الزيادة المتجدّدة ناقصة عن الاولى؛ فإنّه يضمن التفاوت كما في المثال المذكور في المتن.

______________________________

(1) أي ص 21- 24.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 140

إليها، و كذا لو غصب عصيراً فصار خمراً عنده، ثمّ صارت خلّاً؛ فإنّه ملك للمغصوب منه و إن كان في حال الخمريّة لا يملكها المسلم، و لا ماليّة له عند الشارع. و منه يظهر ثبوت حقّ المالك في عكس الفرض؛ و هو ما لو غصب خلّاً فصار خمراً عند الغاصب، بل يجب عليه مع ردّ العين أرش العيب و النقصان. نعم، لو غصب فحلًا فأنزاه على الانثى و أولدها، كان الولد لصاحب الانثى.

غاية الأمر أنّه يجب عليه اجرة الضراب أيضاً؛ لأنّ التبعيّة في الحيوان إنّما هي بالإضافة إلى الانثى و صاحبها، و لذا لو أنزاه بالإجارة الصحيحة، يكون الولد الحاصل تابعاً للُامّ و صاحبها، و لا مجال لتوهّم ثبوت حقّ بالإضافة إلى صاحب الفحل مع ثبوت الإجارة الصحيحة.

______________________________

(1) في ص 32 و 124.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 142

قيد العدوان في مفهوم الغصب و حقيقته و إن احتملنا في المراد منه احتمالًا آخر، و على أيّ فتجري فيه إلّا في موارد الأمانات، و الظاهر أنّ الاستثناء في المتن منقطع؛ لأنّ موارد الأمانات ليست من مصاديق جريان اليد على مال الغير بغير حقّ؛ سواء كانت الأمانة مالكيّة كما في الوديعة و العارية، أو شرعيّة كما في مورد اللقطة. نعم، ينبغي استثناء مورد التعدّي و التفريط؛ لأنّ الأمين ضامن مع أحدهما، كما ذكرنا في كتابنا في القواعد الفقهيّة «3»، فتجري جميع تلك الأحكام في المقبوض بالبيع الفاسد و مثله، و في موارد الجهل و الاشتباه على ما هو ظاهرهم، خصوصاً في مسألة تعاقب الأيادي المتقدّمة «4»، ففي الأمثلة المذكورة في المتن تكون تلك الأحكام ثابتة.

______________________________

(1) تحرير الوسيلة 1: 573 مسألة 20.

(2) في ص 7- 12.

(3) القواعد الفقهيّة 1: 36- 38.

(4) في ص 102- 113.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 143

- الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 144

كقصد القاتل، و كون الآلات معدّة للقتل نوعاً، و تشخيص المقتول، كما ذكرناه تفصيلًا في كتاب القصاص

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 145

..........

______________________________

و الديات «1» من هذا الشرح المطبوع مرّتين، و الذي ينبغي التنبيه هنا أمران: أحدهما: ورود روايات كثيرة في هذا المجال: منها: صحيحة الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: قال سألته عن الشي ء يوضع على الطريق فتمرّ الدابّة، فتنفر بصاحبها فتعقره؟ فقال: كلّ شي ء يضرّ بطريق المسلمين فصاحبه ضامن لما يصيبه «2». و منها: صحيحة زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قلت له: رجل حفر بئراً في غير ملكه، فمرّ عليها رجل فوقع فيها، فقال: عليه الضمان؛ لأنّ كلّ من حفر في غير ملكه كان عليه الضمان «3». و منها: موثّقة سماعة قال: سألته عن الرجل يحفر البئر في داره أو في أرضه؟

فقال: أمّا ما حفر في ملكه فليس عليه ضمان. و أمّا ما حفر في الطريق أو في غير ملكه فهو ضامن لما يسقط فيها «4». و منها: رواية السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: قال رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله: من أخرج ميزاباً، أو كنيفاً، أو أوتد وتداً، أو أوثق دابّةً، أو حفر شيئاً في طريق المسلمين، فأصاب شيئاً فعطب فهو له ضامن «5».

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب القصاص: 13- 23، و كتاب الديات: 9- 11.

(2) الكافي 7: 349 ح 2، تهذيب الأحكام 10: 223 ح 878، الفقيه 4: 115 ح 396، و عنها وسائل الشيعة 29: 243، كتاب الديات، أبواب موجبات الضمان ب 9 ح 1.

(3) الكافي 7: 350 ح 7، تهذيب الأحكام 10:

230 ح 907، و عنهما وسائل الشيعة 29: 241، كتاب الديات، أبواب موجبات الضمان ب 8 ح 1.

(4) الكافي 7: 349 ح 1 و ص 350 ح 4، تهذيب الأحكام 10: 229 ح 903 و ص 230 ح 904، الفقيه 4: 114 ح 390، و عنها وسائل الشيعة 29: 241، كتاب الديات، أبواب موجبات الضمان ب 8 ح 3.

(5) الكافي 7: 350 ح 8، تهذيب الأحكام 10: 230 ح 908، الفقيه 4: 114 ح 392، و عنها وسائل الشيعة 29: 245، كتاب الديات، أبواب موجبات الضمان ب 11 ح 1.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 146

..........

______________________________

و منها: غير ذلك من الروايات «1». ثانيهما: أنّه لا يختصّ الضمان المذكور بصورة العلم و الالتفات، بل يجري في صورة الجهل أيضاً، كما إذا ضرب على إناء الغير في حال النوم فكسره؛ فإنّه ضامن؛ لعدم اختصاص قاعدة الإتلاف الدالّة على الضمان بصورة العلم و الالتفات، و قد ذكرنا ذلك في كتابنا في القواعد الفقهيّة «2». و أمّا الإتلاف بالتسبيب، فهو كما في المتن عبارة عن إيجاد شي ء يترتّب عليه الإتلاف بسبب وقوع شي ء و لو لا عن اختياره، كالأمثلة الكثيرة المذكورة في المتن، و الذي ينبغي التعرّض له، أنّ أشباه هذه الأمثلة كثيرة في هذه الأزمنة و الأمكنة، من دون توجّه إلى اقتضائها للضمان، كوضع الكاسب أجناسه المعدّة للكسب و البيع خارجة عن الدكّان، بحيث يشغل قسمة من المعبر، و إيجاد إضافة للطبقة الفوقانيّة من المنازل شاغلة لفضاء المعبر، و مانعة عن عبور بعض الأشياء بالصورة المتعارفة، و رشّ الماء في الطريق خارج المنزل و الدكّان، و طرح قشر البطّيخ و الرقّي في المسالك

و المعابر، و مثل ذلك من الامور المتداولة التي هي موجبة للضمان من دون توجّه الناس إليه. قال في المتن: و من ذلك- أي الإتلاف بالتسبيب- ما لو فكّ القيد عن الدابّة فشردت بلا فصل أو بعد مكث، أو فتح قفصاً عن طائر فطار كذلك. و ممّا ذكرنا ظهر أنّه لو لم يتحقّق التلف بل حدث عيب، يكون أرشه على الضامن، كما في مورد الغصب على ما عرفت «3».

______________________________

(1) راجع وسائل الشيعة 29: 128- 130، كتاب القصاص، أبواب القصاص في النفس ب 63 و 64، و مستدرك الوسائل 18: 256، كتاب القصاص، أبواب القصاص في النفس ب 52.

(2) القواعد الفقهيّة 1: 48- 49.

(3) في ص 65 و 124.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 147

المذكور؛ لعدم مدخلية القصد في ذلك، بل قد عرفت أنّ الإتلاف من مثل النائم موجب للضمان، فإن لم تكن الفتوى بذلك فلا أقلّ من الاحتياط الوجوبي، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 148

أنّه قلبته الريح الحادثة، أو تحقّق الانقلاب بوقوع طائر عليه، مع أنّه لم يكن في مجتمع الطيور و مظانّ وقوعها عليه،

______________________________

(1) في ص 146.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 149

..........

______________________________

فقد تردّد و استشكل في الحكم بالضمان، و لعلّه من جهة أنّ الإتلاف كان مستنداً إلى فكّه، وكاء الظرف؛ لأنّه لو لم يفكّ لم يتلف و لو مع قلب الريح أو وقوع الطائر عليه، و من جهة أنّ فكّه وكاء الظرف لم يكن موجباً للإتلاف و مستلزماً له؛ لفرض عدم الميعان، بل كان الإتلاف لأجل قلب الريح أو وقوع الطائر. نعم، لو كان ذلك في حال هبوب الرياح العاصفة، أو في مجتمع الطيور و مظانّ وقوعها عليه، فقد قوّى في المتن الضمان فيه؛ لتحقّق الاستناد إلى عمله في هذه الحالة، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 150

في عدم كونه سبباً للسرقة؛ لعدم استلزام الفتح أو الدلالة للسرقة، بل هي عمل وقع بسوء اختيار السارق، فلا وجه لثبوت الضمان عليه، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 151

فهو ضامن، فقيد التمكّن لا مدخل له في ذلك، كما عرفت الثبوت «1» في موارده فيما إذا تحقّق حال النوم.

______________________________

(1) في ص 146.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 152

هذا الحكم- أي الضمان- مسلّم مع ثبوت قيدين: أحدهما: تجاوز قدر الحاجة. ثانيهما: العلم أو الظنّ؛ أي الاطمئنان بالتعدّي لعصف الهواء مثلًا؛ فإنّه مع وجود هذين القيدين لا إشكال في الضمان؛ لاستناد الإحراق إليه. و قد استظهر في المتن كفاية الثاني فقط و لو لم يتجاوز قدر حاجته، بل كان بمقدارها؛ لتحقّق الاستناد المذكور في هذه الصورة. و فيه نفى البعد عن الضمان إذا اعتقد عدم كونها متعدّية، فتبيّن خلافه، كالمثال المذكور في المتن، و لعلّ الوجه في ذلك عدم مدخليّة الاعتقاد، فإذا كسر كوز الغير

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 154

..........

______________________________

يكون ضامناً و إن اعتقد عدم تحقّق الانكسار به، فتبيّن خلافه و حصول الانكسار بفعله. و قد استدرك صورة واحدة قوّى فيها عدم الضمان، و هو ما لو كان الهواء ساكناً بحيث يؤمن معه من التعدّي، و لكن اتّفق عصف الهواء بغتةً، فطارت شرارتها و أحرقت دار جاره مثلًا. و الوجه فيه عدم تحقّق استناد الإحراق إلّا إلى عصف الهواء، و لا يستند إلى من أشعل النار مع هذه الخصوصيّة بوجه، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 155

اعتقاده عدم التعدّي؛ لما عرفت من مثال الكوز المتقدّم «1»، و قد استشكل في الضمان فيما إذا خرجت الماء عن اختياره و اعتقد عدم التعدّي، ثمّ احتاط لزوماً الضمان؛ و لعلّ الوجه فيه عدم مدخليّة الاختيار في مقابل الإكراه الذي سيجي ء البحث فيه إن شاء اللّٰه تعالى «2». و كذا الاعتقاد- أي اعتقاد عدم التعدّي- في عدم الضمان، فمقتضى الاحتياط لو لم يكن مقتضى القاعدة الضمان. و لو كان طريقه إلى ملك الغير مسدوداً حين إرسال الماء مع الخصوصيّة المذكورة، لكنّه دفع بغير فعله بحيث لم يتحقّق التعدّي الموجب للتضرّر، فلا ضمان عليه؛ لأنّ المفروض عدم التعدّي بنحو يوجب الإضرار و إن كان لو لم يدفع بفعل الغير كان موجباً له، لكنّ الفرض أنّه لم يتحقّق في الخارج، فلا وجه للضمان.

______________________________

(1) في ص: 152.

(2) في ص: 166.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 156

إليه. و بالجملة: فالضابط هو الاستناد بنظر العرف من دون فرق بين الموارد. و هذا لا فرق فيه بين أن تكون الخشبة الواقعة محمولة في الطريق الذي لا يكون فيه شي ء يضرّ بالمارّة و يمنع عن العبور الطبيعي، و بين أن تكون الخشبة المذكورة محمولة في الطريق الذي فيه شي ء يضرّ بها، و يوجب عدم إمكان المرور العادي، غاية الأمر أنّه مع العلم به يتحقّق الضمان، و في صورة عدم العلم أو الظنّ يكون الحكم بالضمان فيه مشكلًا، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 157

لها، أو مستعيراً لها، بل و لو كان غاصباً لها، راكباً كان، أو سائقاً، أو قائداً، أو مصاحباً، و بالجملة: كان صاحبها معها- فهو الضامن لما أتلفته أو عيّبته. و إن لم يكن صاحبها معها بوجه؛ بأن انفلتت من مراحها مثلًا فدخلت زرع غيره، فأحدثت أحد الأمرين المذكورين، ففي المتن التفصيل بين الليل و النهار بثبوت الضمان في الأوّل دون الثاني، مع استدراك صورة واحدة من الأوّل؛ و هو ما إذا خرجت الدابّة عن اختياره، فقد استشكل فيها في ثبوت الضمان مع جعله مقتضى الاحتياط الوجوبي ذلك، و مستند التفصيل- مضافاً إلى أنّه لعلّه يكون مقتضى القاعدة، كما يدلّ عليه التعليل الواقع في بعض الروايات- طائفة من الأخبار: منها: رواية السكوني، عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ عليهم السلام قال: كان عليّ عليه السلام لا يضمن ما أفسدت البهائم نهاراً، و يقول: على صاحب الزرع حفظ زرعه، و كان يضمن ما أفسدت البهائم ليلًا «1».

______________________________

(1) تهذيب الأحكام 10: 310 ح 1159، و عنه وسائل الشيعة 29: 276، كتاب الديات، أبواب موجبات الضمان ب 40 ح 1.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 159

..........

______________________________

و منها: رواية هارون بن حمزة قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن البقر و الغنم و الإبل تكون في الرعي (المرعى خ ل) فتفسد شيئاً، هل عليها ضمان؟ فقال: إن أفسدت نهاراً فليس عليها ضمان؛ من أجل أنّ أصحابه يحفظونه، و إن أفسدت ليلًا فإنّه عليها الضمان «1». و المراد من ثبوت الضمان عليها، الثبوت على صاحبها كما هو ظاهر. و منها: مرسلة أبي بصير قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن قول اللّٰه- عزّ و

جلّ-:

«وَ دٰاوُدَ وَ سُلَيْمٰانَ إِذْ يَحْكُمٰانِ فِي الْحَرْثِ إِذْ نَفَشَتْ فِيهِ غَنَمُ الْقَوْمِ» «2»؟ فقال: لا يكون النفش إلّا بالليل، إنّ على صاحب الحرث أن يحفظ الحرث بالنهار، و ليس على صاحب الماشية حفظها بالنهار، إنّما رعيها بالنهار و أرزاقها، فما أفسدت فليس عليها، و على أصحاب الماشية حفظ الماشية بالليل عن حرث الناس، فما أفسدت بالليل فقد ضمنوا و هو النفش، و أنّ داود عليه السلام حكم للّذي أصاب زرعه رقاب الغنم، و حكم سليمان عليه السلام الرسل و الثلة؛ و هو اللبن، و الصوف في ذلك العام «3». و مقتضى حكم داود و إن كان لا ينطبق على الضوابط الموجودة عندنا؛ من كون القيمي مضموناً بقيمته، إلّا أنّه يمكن أن يقال: إنّ للمورد خصوصيّة لأجلها حكم داود بمثل ما ذكر، و هي عدم ثبوت أموال اخر لأصحاب الماشية، و عدم ثبوت

______________________________

(1) الكافي 5: 301 ح 1، تهذيب الأحكام 7: 224 ح 981، و عنهما وسائل الشيعة 29: 277، كتاب الديات، أبواب موجبات الضمان ب 40 ح 3.

(2) سورة الأنبياء 21: 78.

(3) الكافي 5: 301 ح 2، تهذيب الأحكام 7: 224 ح 982، و عنهما وسائل الشيعة 29: 278، كتاب الديات، أبواب موجبات الضمان ب 40 ح 4.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 160

..........

______________________________

المشتري لها، فاللازم في مثله دفع الغنم، فإن كان النقص من قيمة الزرع كان عليه التكميل بعداً، و إن كان أزيد كان له أخذها، كما لا يخفى. و مقتضى ما ذكر و إن كان إطلاق الحكم بحصول الضمان في النهار، إلّا أنّه يمكن أن يقال بالانصراف عمّا إذا خرجت من اختياره، و لكنّ الأحوط الضمان.

و يؤيّد الانصراف مرسلة عبيد اللّٰه الحلبي، عن رجل، عن أبي جعفر عليه السلام قال:

بعث رسول الله صلى الله عليه و آله عليّاً عليه السلام إلى اليمن، فأفلت فرس لرجل من أهل اليمن و مرّ يعدو، فمرّ برجل فنفحه برجله فقتله، فجاء أولياء المقتول إلى الرجل فأخذوه فرفعوه إلى عليّ عليه السلام، فأقام صاحب الفرس البيّنة عند عليّ عليه السلام أنّ فرسه أفلت من داره و نفح الرجل، فأبطل عليّ عليه السلام دم صاحبهم، فجاء أولياء المقتول من اليمن إلى رسول الله صلى الله عليه و آله فقالوا: يا رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله إنّ عليّاً عليه السلام ظلمنا و أبطل دم صاحبنا، فقال رسول الله صلى الله عليه و آله: إنّ عليّاً ليس بظلّام و لم يخلق للظلم، إنّ الولاية لعليّ من بعدي، و الحكم حكمه، و القول قوله، لا يردّ حكمه و قوله و ولايته إلّا كافر، الحديث «1».

______________________________

(1) الكافي 7: 352 ح 8، تهذيب الأحكام 10: 228 ح 900، الأمالي للصدوق: 428 ح 566، و عنها وسائل الشيعة 29: 257، كتاب الديات، أبواب موجبات الضمان ب 20 ح 1.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 161

الغاصب لها، فلو أتلفتا زرعاً أو غيره كان الضمان عليهم لا على المالك، فتدبّر.

______________________________

(1) في ص 157- 158.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 162

لكنّ الظاهر هو الأوّل.

______________________________

(1) في ص 144- 146.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 163

كما فيما إذا أطعمه طعامه بعنوان الضيافة مع الجهل بالحال.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 164

..........

______________________________

و بالجملة: فالمعيار في الاقوائيّة الإسناد و عدمه، كما أنّه في بعض الموارد يصحّ الإسناد إلى كليهما، فيشتركان في الضمان كما لا يخفى. و قد ذكر بعض الأعاظم قدس سره كلاماً في هذا المجال خلاصته: أنّه إذا كان المباشر فاعلًا مختاراً عاقلًا، و كان ملتفتاً إلى أنّ فعله هذا يترتّب عليه التلف، فلا شكّ في اختصاصه بكونه ضامناً. و أمّا إذا لم يكن المباشر ذا إرادة و شعور، فالضمان على ذي السبب، كمن أجّج ناراً في غير ملكه فنشرتها الريح، فأصابت النار مال غيره فاحترق، فالضمان على ذي السبب؛ لأنّه المتلف حقيقة. و أمّا إن كان عاقلًا مختاراً في فعله، و لكنّه لا يعلم بأنّ فعله هذا يترتّب عليه التلف، فإن لم يكن مغروراً و لا مكرهاً، فالضمان على المباشر؛ لأنّه لا فرق في جريان «قاعدة الإتلاف» بين صورة العلم بترتّب التلف على فعله، و بين صورة عدم العلم؛ لأنّ الموضوع للحكم بالضمان هو مطلق الإتلاف. و أمّا لو كان مغروراً، كالممرّض الجاهل، فهو و إن كان ضامناً لأجل «قاعدة الإتلاف»، لكنّه يرجع إلى الغارّ؛ ل «قاعدة الغرور» «1»، من دون فرق بين صورة علم الغار و صورة جهله. و أمّا إذا كان مكرهاً، فليس عليه ضمان إذا كان الإكراه في غير الدماء، فإذا اكره على الدفع في البئر فمات، فإن كان الدفع في البئر من الأسباب العادية للموت، فالدافع ضامن؛ لأنّه لا تقيّة في الدماء. و إذا اكره على إتلاف مال الغير، فالضمان على المكرِه- بالكسر- لا على المكرَه بالفتح؛ لأنّ السبب هنا أقوى

من المباشر؛ لأنّ المباشر و إن كان فاعلًا و لكنّه ليس

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة للمؤلّف قدس سره 1: 219- 236.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 165

..........

______________________________

بمختار، و لذلك نقول ببطلان معاملات المكرَه- بالفتح-، و العرف و العقلاء ينسبون الفعل إلى المكرِه- بالكسر- و يسندونه إليه، كما أنّه لو أمر المكرَه خدّامه و غلمانه الذين يخافون من مخالفته بهدم دار شخص، فإنّه لا ينسب هدم الدار عند العرف إلّا إلى ذلك المكرِه «1»، انتهى. و هذا التفصيل و إن كان في غاية المتانة، إلّا أنّ الوجه لعدم ثبوت الضمان على المكرَه- بالفتح- ليس ما أفاده؛ من عدم شمول «قاعدة الإتلاف»؛ ضرورة أنّ شرب الخمر و لو كان عن إكراه لا يسند إلّا إلى الشارب المكرَه- بالفتح-، بل حديث رفع الإكراه «2» يرفع الحكم الوضعي كما يرفع الحكم التكليفي. و ممّا ذكرنا يظهر أنّ بطلان معاملات المكرَه ليس لأجل عدم استناد المعاملة إليه، بل لأجل اعتبار طيب النفس فيها، كما أنّ إسناد هدم الدار في المثال إلى المكره ليس لأجل الإكراه، بل لأجل كون الخدّام و الغلمان بمنزلة الآلات، كما أنّه مرّت الإشارة إلى أنّه لا يكون حديث رفع الإكراه رافعاً للحكم التكليفي مطلقاً، فهل يجوز الزنا بذات البعل مع الإكراه و التوعيد على مجرّد الضرر المالي و إن كان غير كثير؟ فتدبّر.

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة للعلّامة البجنوردي 2: 35- 36.

(2) الفقيه 1: 36 ح 132، الخصال: 417 ح 9، التوحيد: 353 ح 24، الكافي 2: 463 ح 2، نوادر ابن عيسى: 74 ح 157، و عنها وسائل الشيعة 7: 293، كتاب الصلاة، أبواب قواطع الصلاة ب 37 ح 1، و ج 8:

249، أبواب الخلل الواقع في الصلاة ب 30 ح 1 و 2، و ج 15: 369- 370، كتاب الجهاد، أبواب جهاد النفس ب 56 ح 1 و 3، و ج 23: 237، كتاب الأيمان ب 16 ح 3.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 166

الضمان على المكرِه- بالكسر- مشكل؛ لعدم تحقّق الاستناد إليه بوجه. و قد عرفت أنّ شارب الخمر في الحقيقة هو المكرَه- بالفتح، و أمّا

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 167

..........

______________________________

المكرِه- بالكسر- فلا يستند إليه شرب الخمر بوجه، و لذا لا يترتّب الحدّ عليه، فالحكم بضمانه مشكل، و الحكم بعدم الضمان مطلقاً أشكل؛ فإنّه من البعيد جدّاً أن لا يكون في مورد الإكراه على إتلاف مال الغير ضمان أصلًا، اللّهمّ إلّا أن يقال:

إنّ نفس الإكراه يصحّح الإسناد، و فيه تأمّل. الثانية: إتلاف مال الغير مع كونه مضموناً بالإضافة إلى المتلف؛ لكونه غاصباً له، و قد استظهر «1» في هذه الصورة ثبوت الضمان عليهما، و أنّ للمالك الرجوع إلى أيّهما شاء بناءً على ثبوت ضمان المكرِه- بالكسر- في الصورة الاولى، التي استشكلنا فيها، غاية الأمر أنّه لو رجع إلى المكرِه- بالكسر- لم يرجع هو على المكرَه دون العكس؛ لأنّه كان ضامناً لأجل الغصب قبل الإتلاف، فالقرار عليه. ثانيهما: الإكراه على قتل أحد معصوم الدم، فقتله المكرَه- بالفتح- فإنّ الضمان على القاتل؛ لأنّه لا إكراه في الدماء، بل إنّما شرع الإكراه لأن يحقن به الدماء، فلا يشرع لإراقة الدم و إهراقه. و عليه: فالضمان على القاتل، و لا رجوع له على المكرِه و إن كان فيه عقوبة.

______________________________

(1) أي الماتن قدس سره.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 168

كان المالك هو المباشر للإتلاف. نعم، لو دخل المالك دار الغاصب مثلًا و رأى طعاماً، فأكله على اعتقاد أنّه طعام الغاصب فكان طعام الآكل، فالظاهر عدم ضمان الغاصب، و قد برئ من ضمان الطعام (1).

______________________________

(1) 1- لو غصب شيئاً مأكولًا مثلًا فأطعمه المالك مع جهله بأنّه ماله، و تغرير الغاصب إيّاه؛ لتصريحه بكون الطعام ملكاً لنفسه و طعاماً له، أو لظهور فعله في ذلك، كما إذا قدّمه إليه بعنوان الضيافة، فالضامن هو الغاصب المطعم و إن كان المباشر للإتلاف و أكل الطعام شخص المالك؛ ل «قاعدة الغرور» «1» الدالّة على أنّ المغرور يرجع إلى من غرّه. و لا يلزم في جريان القاعدة أن يكون موردها غير ملكه، فإذا كان موردها ملكه، فلا مانع من جريانها و إن كان في بادئ النظر لعلّه ربما يتوهّم الاختصاص. و كذا لو غصب شاة و استدعى من المالك الجاهل ذبحها، فذبحها المالك مع هذه الخصوصيّة، و استدرك في المتن مثل ما إذا دخل المالك دار الغاصب و رأى طعاماً فيه، فتصدّى لأكله من دون استدعاء صاحب الدار و لا إطعامه إيّاه، بل ربما كان

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة للمؤلّف قدس سره 1: 219- 236.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 169

..........

______________________________

جاهلًا بذلك و أنّ المالك يريد أكله. و استظهر فيه عدم ضمان الغاصب حينئذٍ، و أنّه بري ء من الضمان؛ نظراً إلى عدم جريان «قاعدة الغرور» هنا؛ لعدم التغرير بوجه، و مجرّد كون الغاصب ضامناً لا يقتضي ثبوت الضمان في الفرض بعد مباشرة المالك للإتلاف بهذه الكيفيّة، الراجعة إلى أداء العين المغصوبة إليه. و من الممكن في هذه الصورة أنّ الغاصب يريد الأداء و صيرورته نادماً عن

الغصب، فلا يتوهّم عدم الفرق بين هذه الصورة، و الفرض الأوّل.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 170

أو بغير حقّ- إذا صارت السعاية و تلك الشكاية موجبة لأن يأخذ الظالم منه لنفسه مالًا، ففي المتن أنّه لم يضمن الساعي و المشتكي ما خسره ذلك الإنسان لأجل أخذ الظالم منه مالًا، بل الضمان على الظالم الآخذ له. غاية الأمر أنّ الساعي و كذا الشاكي آثمان إذا كانت الشكاية بغير حقّ، بل مطلقاً؛ و الوجه فيه: أنّ المباشر للإتلاف هو الظالم الآخذ، و ليس المورد من موارد تقديم السبب على المباشر، كما عرفت «1».

______________________________

(1) في ص 163- 167.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 172

للتردّد في معنى قوله صلى الله عليه و آله: على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي «1»: أحدهما: ما مرّت الإشارة إليه مراراً «2» من احتمال أن يكون نفس المأخوذ على عهدته حتّى بعد التلف، و يكون أداء المثل أو القيمة نحو أداءٍ له، و رتّب على هذا الاحتمال أن يكون القول قول المالك بيمينه؛ لأنّ مرجع النزاع حينئذٍ إلى أنّ أداء

______________________________

(1) تقدّم في ص 17.

(2) في ص 72، 93 و 112- 113.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 173

..........

______________________________

ما يدّعيه الغاصب هل يكون أداء ما عليه من العين، أم لا؟ و الأصل بقاء المأخوذ على عهدته حتّى يؤدّي ما يدّعيه المالك، فقوله موافق للأصل، و مع عدم البيّنة كما هو المفروض يكون القول قول المالك بيمينه. ثانيهما: احتمال أن ينتقل بمجرّد التلف إلى القيمة، فيكون القول قول الغاصب المدّعي لعدم الزيادة؛ لموافقته لأصالة عدم الزيادة، و نفى خلوّ هذا الوجه عن القوّة، و قد ذكرنا سابقاً «1» أنّ صحيحة أبي ولّاد المتقدّمة «2» أظهر في الدلالة على أنّ الملاك قيمة يوم الغصب لو فرض ظهور على اليد في الاحتمال الأوّل. و لو تنازعا في صفة تزيد بها الثمن بالنحو المذكور في المتن، فمع عدم البيّنة لا ينبغي الإشكال في أنّ القول قول الغاصب؛ لموافقته لأصالة عدم الزيادة، فإذا تنازعا في وجود السمن للدابّة المغصوبة و عدمه في حال الغصب، أو في الفصل بين الغصب و التلف، يكون القول قول الغاصب الذي يدّعي عدم الزيادة طبعاً، و مجرّد كونه غاصباً لا يستلزم ترجيح المالك عليه في الدعوى، فالمورد من جملة موارد:

البيّنة على المدّعي و اليمين على من أنكر «3»، كما لا

يخفى.

______________________________

(1) في ص 81- 85.

(2) في ص 81- 85.

(3) تفسير القمّي 2: 156، و عنه وسائل الشيعة 27: 293، كتاب القضاء، أبواب كيفيّة الحكم و أحكام الدعوى ب 25 ذ ح 3.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 174

من اللّٰه الاستعانة لتكميل سائر الأجزاء، بحقّ وليّ اللّٰه الأعظم عجّل اللّٰه تعالى فرجه الشريف، الذي تكون هذه الأيّام متعلّقة به، و أرجو من اللّٰه أن يشفي أمراضي الكثيرة، و أن يجعل عاقبة أمري محمودة حسنة سليمة، و كان تاريخ الفراغ 21 شعبان المعظّم 1424، و يعجّل في فرج وليّه بحقّه و بحقّ آبائه الطاهرين، صلوات اللّٰه عليهم أجمعين، و الحمد للّٰه خير ختام. و تمّ بحمد اللّٰه تدريسه و مراجعته ثانياً، و إلحاق بعض المطالب إليه، فللّٰه- تعالى- الحمد و الشكر على توفيقنا لذلك في ذكرى ميلاد الإمام الحسن العسكري عليه السلام، المصادف الثامن من شهر ربيع الثاني من سنة 1426، حيث كانت هذه الأيّام مصادفة ليوم ارتحال والدتي المعظّمة، فالمرجوّ من الناظرين الاستغفار لها، و طلب حشرها مع أجدادها الطيّبين الطاهرين؛ لأنّ لها حقّاً عظيماً عليَّ، خصوصاً بعد وفاة والدي المكرّم، غفر اللّٰه له و لأبويه بحقّهم أجمعين.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 177

في الأرض العامرة عرفاً كما هو واضح، فانقدح أنّ المراد بالموات من الأرض هي العطلة التي لا ينتفع بها عادةً لأجل أحد الامور المذكورة في المتن، أو لغيرها ممّا يشابهها، و كان الانتفاع بها كذلك متوقّفاً على تحمّل رفع الموانع و إيجاد جملة من العمليات المؤثّرة في الانتفاع.

______________________________

(1) شرائع الإسلام 3: 275.

(2) الصحاح 1: 254، المصباح المنير: 584.

(3) القاموس المحيط 1: 213.

(4) جواهر الكلام 38: 10.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 181

أنّ المحكي عن القاموس أنّ المراد بالأرض الموات ما لا مالك لها، و عرفت أيضاً أنّ وجود المالك و عدمه لا دخل له في تحقّق هذا العنوان؛ لأنّه كسائر العناوين الملحوظة مع قطع النظر عن إضافة الملكيّة المتأخّرة عنها، كما لا يخفى. و عليه: فالمراد بالموات ما ذكر في أوّل البحث؛ و هو على قسمين كما في المتن.

______________________________

(1) في ص 185- 186.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 182

دون فرق بين الأراضي الخراجيّة التي يتعلّق بها الخمس، و بين غيرها. و كذا لا فرق بين أن يكون المحيي مسلماً أو كافراً، و مجرّد إباحة مال الكافر الحربي لا يستلزم عدم كونه مالكاً، كسائر الموارد التي يجوز أخذ ماله مع بقائه على

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، الخمس و الأنفال: 307.

(2) شرائع الإسلام 3: 271.

(3) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، الخمس و الأنفال: 321- 323.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 183

..........

______________________________

ملكيّته قبل الأخذ. و ينبغي هنا الإشارة إلى أنّه قد تقدّم في كتاب الأنفال «1» أنّ هناك سوى آيتي الخمس و الأنفال بعض الآيات الواردة في سورة الحشر و موردها الفي ء، و أنّ الجمع بينها صعب و مشكل و إن تصدّى بعض أساطين التفسير لبيان الجمع «2»، و لكن ببالي أنّ الوصول إلى هذا الأمر مشكل غايته، خصوصاً مع ملاحظة بعض النكات التي ذكرناها هناك، فراجع.

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، الخمس و الأنفال: 291- 306.

(2) الميزان في تفسير القرآن 19: 203.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 184

موجود و لم يعرف شخصه، و يقال لها: مجهولة المالك. فأمّا القسم الأوّل: فهو بحكم الموات بالأصل في كونه من الأنفال، و أنّه يجوز إحياؤه و يملكه المحيي، فيجوز إحياء الأراضي الدارسة التي بقيت فيها آثار الأنهار و السواقي و المروز، و تنقية القنوات و الآبار المطمومة، و تعمير الخربة من القرى و البلاد القديمة التي بقيت بلا مالك، و لا يعامل معها معاملة مجهول المالك، و لا يحتاج إلى الإذن من حاكم الشرع أو الشراء منه، بل يملكها المحيي و المعمّر بنفس الإحياء و التعمير. و أمّا القسم الثاني: فالأحوط الاستئذان فيه من الحاكم في الإحياء و القيام بتعميره و التصرّف فيه، كما أنّ الأحوط معاملة مجهول المالك معه؛ بأن يتفحّص عن صاحبه و بعد اليأس يشتري عينها من حاكم الشرع و يصرف ثمنها على الفقراء، و إمّا أن يستأجرها منه بأُجرة معيّنة، أو يقدّر ما هو اجرة مثلها لو انتفع بها، و يتصدّق بها على الفقراء، و الأحوط الاستئذان منه.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 185

نعم، لو علم أنّ مالكها قد أعرض عنها، أو انجلى عنها أهلها و تركوها لقوم آخرين، جاز إحياؤها و تملّكها بلا إشكال (1).

..........

______________________________

(1) 1- قد عرّف الموات بالعارض بما إذا كان مسبوقاً بالملك و الإحياء و لم يكن له مالك معروف، و قد قسّمه إلى قسمين، لكن ينبغي قبل التعرّض لهما و لأحكامهما من بيان أنّ أدلّة حصول الملك بالإحياء لا تختصّ بالموات بالأصالة؛ فإنّ الأصل في ذلك ما رواه جماعة من أجلّاء الرواة عن أبي جعفر و أبي عبد اللّه عليهما السلام قالا: قال رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله: من

أحيا أرضاً مواتاً فهي له «1». و من الواضح: عدم اختصاص الموات بالموات بالأصالة، خصوصاً مع أنّ إحرازه مشكل جدّاً- كما عرفت «2»- إلّا بمعونة الاستصحاب. و رواه في الوسائل في باب واحد مرّتين مشعراً بالتعدّد «3»، مع أنّه من الواضح كما ذكرنا مراراً العدم، و مثلها روايات متعدّدة اخرى «4»، و في بعضها التصريح بالموات بالعارض؛ مثل: صحيحة سليمان بن خالد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يأتي الأرض الخربة فيستخرجها و يجري أنهارها و يعمرها و يزرعها، ما ذا عليه؟ قال: عليه الصدقة «5»، الحديث.

______________________________

(1) تهذيب الأحكام 7: 152 ح 673، الاستبصار 3: 107 ح 380، الكافي 5: 279 ح 4، و عنها وسائل الشيعة 25: 412، كتاب إحياء الموات ب 1 ح 5، و يأتي مثله في ص 225.

(2) في ص 181.

(3) الكافي 5: 279 ح 3، و عنه وسائل الشيعة 25: 412، كتاب إحياء الموات ب 1 ح 6.

(4) وسائل الشيعة 25: 411- 413، كتاب إحياء الموات ب 1، مستدرك الوسائل 17: 111- 112، كتاب إحياء الموات ب 1.

(5) تهذيب الأحكام 7: 148 ح 658، و عنه وسائل الشيعة 25: 411، كتاب إحياء الموات ب 1 ح 2.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 186

..........

______________________________

و صحيحة محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: أيّما قوم أحيوا شيئاً من الأرض أو عمّروها فهم أحقّ بها «1». و في صحيحة أبي خالد الكابلي، عن أبي جعفر عليه السلام قال: وجدنا في كتاب عليّ عليه السلام: «إِنَّ الْأَرْضَ لِلّٰهِ يُورِثُهٰا مَنْ يَشٰاءُ مِنْ عِبٰادِهِ وَ الْعٰاقِبَةُ لِلْمُتَّقِينَ» «2» أنا و أهل بيتي الذين أورثنا الأرض،

و نحن المتّقون، و الأرض كلّها لنا، فمن أحيا أرضاً من المسلمين فليعمرها، و ليؤدّ خراجها إلى الإمام من أهل بيتي، و له ما أكل منها، فإن تركها و أخربها، فأخذها رجل من المسلمين من بعده فعمّرها و أحياها، فهو أحقّ بها من الذي تركها، فليؤد خراجها إلى الإمام من أهل بيتي، و له ما أكل منها حتّى يظهر القائم عليه السلام من أهل بيتي بالسيف، فيحويها و يمنعها و يخرجهم منها كما حواها رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله و منعها، إلّا ما كان في أيدي شيعتنا؛ فإنّه يقاطعهم على ما في أيديهم، و يترك الأرض في أيديهم «3». و غير ذلك من الروايات الواردة في هذا المجال. و ممّا ذكرنا ظهر أنّ القسم الأوّل من القسمين بحكم الموات بالأصالة في كونه من الأنفال، و حصول التملّك بالإحياء، و لا مجال لأن يعامل معه معاملة مجهول المالك، بل لا يحتاج إلى الإذن من الحاكم، أو الشراء، أو الاستئجار منه؛ لتحقّق الملكيّة بنفس الإحياء و التعمير على ما هو ظاهر الروايات التي تقدّم بعضها. و أمّا القسم الثاني: فقد احتاط فيه وجوباً بمعاملة مجهول المالك معه؛

______________________________

(1) تهذيب الأحكام 7: 149 ح 659، و عنه وسائل الشيعة 25: 412، كتاب إحياء الموات ب 1 ح 3.

(2) سورة الأعراف 7: 128.

(3) الكافي 5: 279 ح 5، تهذيب الأحكام 7: 152 ح 674، الاستبصار 3: 108 ح 382، و عنها وسائل الشيعة 25: 414، كتاب إحياء الموات ب 3 ح 2.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 187

..........

______________________________

بأن يتفحّص عن صاحبه المعلوم إجمالًا و إن لم يعرف عيناً، و لعلّه لشمول أدلّة مجهول

المالك للمورد، و عدم الدليل على الاختصاص بغير الأرض، و بعد ذلك احتاط وجوباً بالمراجعة إلى الحاكم و الاستئذان منه في الإحياء و التعمير- كما هو كذلك في مطلق مجهول المالك- و شراء عين الأرض منه و صرف ثمنه إلى الفقراء، أو الاستئجار منه إلّا مع العلم بإعراض المالك عنه، أو انجلاء أهلها عنها و تركها لقوم آخرين، فعند ذلك يملك بالإحياء.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 188

و إن كان سبب ملكه الإحياء؛ بأن كانت أرضاً مواتاً بالأصل، فأحياها و ملكها ثمّ بعد ذلك عطّلها و ترك تعميرها حتّى آلت إلى الخراب فجوّز إحياءها لغيره بعضهم، و هو في غاية الإشكال، بل عدمه لا يخلو من قوّة (1).

______________________________

(1) 1- الأرض التي طرأ عليها الخراب، و كان مالكها موجوداً معلوماً بالتفصيل تتصوّر فيها صور: الاولى: ما إذا أعرض عنها المالك كالإعراض عن الملك في سائر الموارد، و في

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 189

..........

______________________________

هذه الصورة يجوز لكلّ أحد الإحياء و التملّك؛ لصيرورتها حينئذٍ كالمباحات الأصليّة بعد فرض تأثير الإعراض في سلب الملكيّة. الثانية: ما إذا لم يعرض عنها، بل أبقاها كذلك للانتفاع بها في تلك الحال من جهة التعليف، أو بيع الحشيش و نحو ذلك؛ من دون فرق بين ما إذا كان الانتفاع كذلك أقلّ أو أكثر، أو على نحو التساوي، ففي هذه الصورة لا يجوز لأحد الإحياء و التصرّف فيه بدون إذن المالك؛ لفرض معلوميّة المالك و عدم الإعراض بوجه، و لا يلاحظ في هذه الصورة سبب الملكيّة، و أنّه كان هو الإحياء أو غيرها من الشراء و الإرث و نحوهما، و الوجه فيه واضح، كما أنّه لا مجال لتوهّم شمول أدلّة حصول الملكيّة بالإحياء لهذه الصورة بعد وجود المالك و معلوميّته بالتفصيل كما هو المفروض. الثالثة: ما إذا كان مهتمّاً بإحيائها و عازماً عليها، و إنّما كان تأخير الاشتغال بذلك للُامور المذكورة في المتن، و الحكم في هذه الصورة هو الحكم في الصورة السابقة؛ من عدم جواز إحيائها لغير المالك، و التصرّف فيها بدون إذنه، و الوجه فيه هو الوجه المذكور هناك. الرابعة: ما لو

ترك تعمير الأرض و إصلاحها، و أبقاها إلى الخراب من جهة عدم الاعتناء بشأنها، و عدم الالتفات إلى مرمّتها لأجل بعض الامور المذكورة في المتن. و قد فصّل الماتن قدس سره في هذه الصورة بين ما إذا كان سبب ملك المالك غير الإحياء؛ كالإرث و الشراء و مثلهما، فلا يجوز لأحد حينئذٍ الإحياء و التصرّف بدون إذن المالك، فلو تصرّف فيها أحد و الحال هذه يكون عليه اجرتها لمالكها. و بين ما إذا كان سبب ملكه الإحياء؛ بأن كانت أرضاً مواتاً بالأصل فأحياها

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 190

..........

______________________________

و ملكها، ثمّ بعد ذلك عطّلها، فقد نقل عن بعض «1» جواز الإحياء في هذا الفرض، ثمّ قال: و هو في غاية الإشكال، بل عدمه لا يخلو من قوّة، و لعلّ الوجه فيه ظهور أنّ أدلّة حصول الملكيّة بالإحياء لا تشمل المقام بعد وجود المالك و معلوميّته بالتفصيل. و توهّم أنّه لا فرق بين هذه الحالة، و الحال التي ملك فيها بالإحياء، مدفوع بوضوح الفرق، مضافاً إلى جريان استصحاب ملكيّة المالك الأوّلي، فالظاهر عدم جواز الإحياء و التصرّف فيها لغير المالك. كما أنّ ما دلّ على أنّ موتان الأرض للّٰه و لرسوله صلى الله عليه و آله «2»، و ما دلّ على أنّ الأرض كلّها للإمام عليه السلام «3» لا يقتضيان جواز الإحياء بعد الفرض المزبور، بناءً على ما عرفت «4» من عدم شمول أدلّة الإحياء لما إذا كان المالك موجوداً و معلوماً بالتفصيل، بل في صورة العلم الإجمالي به يعامل مع الأرض معاملة مجهول المالك كسائر الأموال؛ لعدم الفرق.

______________________________

(1) تذكرة الفقهاء 2: 401، مسالك الأفهام 12: 396- 400، جامع المقاصد

7: 17، مفاتيح الشرائع 3: 23، كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام» 2: 547- 548.

(2) السنن الكبرى للبيهقي 9: 91- 92 ح 12004، عوالي اللئالي 3: 480 ح 1، و عنه مستدرك الوسائل 17: 111، كتاب إحياء الموات ب 1 ملحق ح 20903.

(3) الكافي 1: 408 ح 3، تهذيب الأحكام 4: 144 ح 403، و عنهما وسائل الشيعة 9: 548، كتاب الخمس، أبواب الأنفال ب 4 ح 12، و قد تقدّم ما يدلّ على ذلك في ص 186.

(4) في ص 186.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 191

غيره، و أن يصرف اجرة مثلها في الأوّل في وجوه البرّ، و في الثاني على الفقراء، بل الأحوط خصوصاً في الأوّل مراجعة حاكم الشرع. و أمّا لو طرأ الموتان على الوقف الذي علم مصرفه، أو الموقوف عليهم، فلا ينبغي الإشكال في أنّه لو أحياه أحد و عمّره وجب عليه صرف منفعته في مصرفه المعلوم في الأوّل، و دفعها و إيصالها إلى الموقوف عليهم المعلومين في الثاني، و إن كان المتولّي أو الموقوف عليهم تاركين إصلاحه و تعميره و مرمّته

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 193

إلى أن آل إلى الخراب، لكن ليس لأحد الإحياء و التصرّف فيه مع وجود المتولّي المعلوم إلّا بإذنه، أو الاستئذان من الحاكم مع عدمه في الأوّل، و من المتولّي أو الموقوف عليهم إن كان خاصّاً، أو الحاكم إن كان عامّاً في الثاني (1).

..........

______________________________

(1) 1- لو كانت الأرض موقوفة و طرأ عليها الموتان و الخراب، ففيها صور: الاولى: ما إذا كانت من الموقوفات القديمة الدارسة و لم يعلم كيفيّة وقفها، و أنّها خاصّ أو عامّ، أو وقف على الجهات و العناوين، كالعلماء و الفقراء مثلًا. غاية الأمر حصول العلم أو الاطمئنان الذي يعامل معه عند العقلاء معاملة العلم من طريق الاستفاضة و الشهرة بكونه وقفاً على أقوام ماضين لم يبق منهم اسم و لا رسم، أو قبيلة لم يعرف منهم إلّا الاسم، فاستظهر أنّها من الأنفال، فيجوز إحياؤها، كما إذا كان الموات المسبوق بالملك على هذه الحالة، كما مرّ «1» في بعض المسائل المتقدّمة. الثانية: ما إذا علم أنّها وقف على الجهات و لم تتعيّن تلك الجهات، كالمثال المذكور في المتن، أو علم أنّها وقف على أشخاص

لكن لا يعرفهم بالخصوصيّات المميّزة، كما إذا علم أنّ المالك الواقف قد وقفها على ذرّيّته، و لكن لم يعلم مَن المالك و مَن الذرّيّة. و قبل التعرّض لما استظهر لا بدّ من التنبيه على أمر؛ و هو أنّه في صورة الوقف على الجهات لا بدّ من فرض ما إذا لم يمكن الاحتياط بالإضافة إلى المجموع، و إلّا فلو فرض ذلك لا بدّ من الاحتياط، كما إذا دار أمر الجهات بين العلماء و الفقراء؛ فإنّه في هذه الصورة يمكن الاحتياط بالإيصال إلى العالم الفقير الذي يكون مجمعاً للعنوانين، و مصداقاً للجهتين كما هو واضح. و كيف كان، فقد استظهر أنّه بحكم الموات المجهول المالك الذي نسب إلى

______________________________

(1) في ص 186- 187.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 194

..........

______________________________

المشهور «1» القول بأنّه من الأنفال، قائلًا: إنّه قد مرّ ما فيه من الإشكال، بل القول به هنا أشكل. أقول: أمّا وجه الإشكال، فلما عرفت «2» من أنّ أدلّة مجهول المالك الذي يكون له أحكام خاصّة، لا تقصر عن الشمول للأراضي، و لا تختصّ بغيرها. و أمّا وجه الأشكليّة؛ أي الأشديّة من جهة الإشكال؛ فلأنّ كون الموضوع هي الأرض الموقوفة- و في طبعها البقاء و الدوام- يمنع من الخروج عن هذا العنوان، و صيرورتها ملكاً للغير بالإحياء و نحوها. و لذا يختصّ جواز بيع العين الموقوفة بموارد خاصّة مذكورة في محلّها «3»؛ و لأجل ذلك احتاط وجوباً بالاستئذان من الحاكم لمن أراد إحياءها و تعميرها و الانتفاع بها بزرع أو غيره، و أن يصرف اجرة مثلها في الأوّل الذي لا تتعيّن تلك الجهات بوجه في وجوه البرّ، و في الثاني الذي لا يعلم الأشخاص

على الفقراء. الثالثة: ما لو طرأ الموتان على الوقف الذي علم مصرفه، أو الموقوف عليهم، و لا إشكال في هذه الصورة أنّه لو أحياه أحد و عمّره وجب عليه صرف منفعته في مصرفه المعلوم في الأوّل، و الدفع و الإيصال إلى الموقوف عليهم في الثاني. الرابعة: ما إذا كان المتولّي أو الموقوف عليهم تاركين الإصلاح بالمرّة، و في هذه الصورة لا يجوز لأحد الإحياء و التصرّف إلّا بإذن المتولّي أو الحاكم في الأوّل، و من المتولّي أو الموقوف عليهم إن كان خاصّاً، أو الحاكم إن كان عامّاً في الثاني، و الوجه

______________________________

(1) انظر مفاتيح الشرائع 3: 20، و جواهر الكلام 38: 27، و كتاب الخمس للشيخ الأنصاري (تراث الشيخ الأعظم): 352.

(2) في ص 186- 187.

(3) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الوقف: 79 و 82- 87.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 195

..........

______________________________

فيه ظاهر.

العادات أيضاً، فإذا أراد شخص إحياء حوالي ماله الحريم لا يجوز له إحياء مقدار الحريم، بدون إذن المالك و رضاه، و إن أحياه لم يملكه و كان غاصباً (1).

(1) 1- قال المحقّق في الشرائع بعد تقسيم الأرض إلى العامرة و الموات: فالعامرة ملك لمالكه لا يجوز التصرّف فيه إلّا بإذنه. و كذا ما به صلاح العامر؛ كالطريق و الشرب و القناة «1». و استثنى صاحب الجواهر قدس سره من عدم الجواز ما يجوز للمسلمين تملّكه من مال الحربي؛ مستنداً في عدم الجواز فيما به صلاح العامر إلى أنّ ذلك كلّه من العامر الذي هو ملك لمالكه «2».

______________________________

(1) شرائع الإسلام 3: 271.

(2) جواهر الكلام 38: 9.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 196

..........

______________________________

و توضيح ذلك كما في المتن: أنّه في موارد جواز التملّك بالإحياء- كما فيمن أراد إحداث دار أو بستان أو غيرهما- يتبع الأرض التي أحياها و ملكها به مقدار من الأرض التي لم يحيها، و لكن تكون قريبة من ذلك الشي ء و الحادث ممّا يحتاج إليه لتمام الانتفاع به، و تتعلّق بمصالحه عادةً، و يسمّى ذلك المقدار التابع حريماً لذلك المتبوع، كما سيأتي البحث فيه إن شاء اللّٰه تعالى. و سيأتي أيضاً اختلاف مقدار الحريم زيادةً و نقيصةً باختلاف ذي الحريم، و تفاوت الأشياء في المصالح و المرافق، و كذا باختلاف البلاد و العادات، فاللازم حينئذٍ على فرض تعلّق الغرض بالإحياء، إمّا تحصيل إذن المالك و رضاه، و إمّا أن يحيي ما لا يكون حريماً؛ ضرورة أنّه لا يجتمع ثبوت الحريم مع جواز تعلّق الإحياء به و صيرورتها مملّكة، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة،

ص: 197

بها أو إصلاحها و حفظها

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 198

على قياس غيرها (1).

..........

______________________________

(1) 1- قد مرّت في المسألة السابقة الإشارة إلى ثبوت الحريم للأشياء و اختلافها في ذلك، و أنّ إحياء الحريم لا تؤثّر في ملكيّتها، و اللازم هنا التنبيه على أنّه لم يرد دليل خاصّ بالإضافة إلى مقدار حريم الأشياء حتّى تجب متابعته، و الضابط في ذلك ما أشار إليه المحقّق في عبارته المتقدّمة، غاية الأمر لزوم تعميم العامر لما قد تحقّقت ملكيّته بالإحياء؛ ضرورة أنّه لا فرق في ثبوت الحريم بين حصول الملكيّة بغير الإحياء أو بالإحياء. و عليه: فما ذكره في هذه المسألة ليس فيه تعبّد خاصّ، بل بيان ما يحكم العرف بصلاحه للمحياة، كما أنّه لا بدّ من بيان أنّ الآبار العميقة المستحدثة في هذه الأزمنة على كثرتها لا يكون حريمها المقدار المذكور في المتن، بل المقدار الذي يحكم به العرف و يتوقّف عليه صلاحه عادةً و إن كان مختلفاً بحسب العادات، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 199

إذا كان لأجل الزرع و غيره. فلو أحدث شخص بئراً في موات من الأرض، لم يكن لشخص آخر إحداث بئر اخرى في جنبها بدون إذنه، بل ما لم يكن الفصل بينهما أربعين ذراعاً أو ستّين فما زاد على ما فصّل، و في العين و القناة خمسمائة ذراع في الأرض الصلبة، و ألف ذراع في الأرض الرخوة، فإذا استنبط إنسان عيناً أو قناةً في أرض موات صلبة، و أراد غيره حفر اخرى تباعد بخمسمائة ذراع، و إن كانت رخوة تباعد بألف ذراع، و لو فرض أنّ الثانية تضرّ بالاولى و تنقص ماءها مع البعد المزبور، فالأحوط لو لم يكن الأقوى زيادة البعد بما يندفع به الضرر، أو التراضي مع صاحب الاولى (1).

______________________________

(1) 1- هذه المسألة متعرّضة لحريم كلّ من البئر و العين و القناة بالمعنى المذكور في المتن بالإضافة إلى إيجاد مشابهه، و إلّا فبالنسبة إلى إحياء الموات لزرع أو بناء أو مثلهما فقد تعرّض له في المسألة الآتية إن شاء اللّٰه تعالى، و قد عرفت أنّه ليس هناك تعبّد خاصّ في الحريم حتّى تلزم رعايته، بل كما صرّح به في ذيل المسألة أنّ الأحوط لو لم يكن الأقوى زيادة البُعد- أي على الحدّ المعروف- بما

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 200

..........

______________________________

يندفع به الضرر، أو التراضي مع صاحب الأُولى. و كيف كان، فقد ورد في هذا المجال روايات: منها: صحيحة حمّاد بن عثمان قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السلام يقول: حريم البئر العادية أربعون ذراعاً حولها «1». و الظاهر أنّ توصيف البئر بالعادية لا يكون المقصود به إلّا ما كان حفرها لأجل استقاء الماشية من الإبل و الغنم و

مثلهما، كما هو كذلك نوعاً. و منها: رواية عقبة بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: يكون بين البئرين إذا كانت أرضاً صلبة خمسمائة ذراع، و إن كانت أرضاً رخوة فألف ذراع «2». و منها: رواية السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: أنّ رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله قال: ما بين بئر المعطن إلى بئر المعطن أربعون ذراعاً، و ما بين بئر الناضح إلى بئر الناضح ستّون ذراعاً، و ما بين العين إلى العين- يعني القناة- خمسمائة ذراع، و الطريق يتشاحّ عليه أهله، فحدّه سبع أذرع «3». و منها: مرسلة الصدوق المعتبرة قال: قضى رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله: أنّ البئر حريمها أربعون ذراعاً، لا يحفر إلى جانبها بئر اخرى لعطن أو غنم «4». و مقتضى الإطلاق في بعضها لزوم رعاية الحريم و لو مع إذن صاحب الحريم، لكنّ الانصراف يقتضي الحمل على صورة عدم الإذن.

______________________________

(1) الكافي 5: 295 ح 5، تهذيب الأحكام 7: 145 ح 645، و عنهما وسائل الشيعة 25: 425، كتاب إحياء الموات ب 11 ح 1.

(2) الكافي 5: 296 ح 6، الفقيه 3: 58 ح 207، تهذيب الأحكام 7: 145 ح 644، و عنها وسائل الشيعة 25: 425، كتاب إحياء الموات ب 11 ح 3.

(3) الكافي 5: 296 ح 8، تهذيب الأحكام 7: 145 ح 643، و عنهما وسائل الشيعة 25: 426، كتاب إحياء الموات ب 11 ح 5.

(4) الفقيه 3: 150 ح 661، و عنه وسائل الشيعة 25: 426، كتاب إحياء الموات ب 11 ح 7.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 201

القناة إنّما هو في إحداث قناة اخرى، كما أشرنا إليه آنفاً. و أمّا إحياء الموات الذي في حواليها لزرع أو بناء أو غيرهما، فلا مانع منه إذا بقي من جوانبها مقدار تحتاج للنزح، أو الاستقاء، أو الإصلاح و التنقية، و غيرها ممّا ذكر في مطلق البئر، بل لا مانع من إحياء الموات الذي فوق الآبار و ما بينها إذا بقي من أطراف حلقها مقدار ما تحتاج إليه لمصالحها، فليس لصاحب القناة المنع عن الإحياء للزرع و غيره فوقها إذا لم يضرّ بها (1).

______________________________

(1) 1- قد مرّ في المسألة السابقة الإشارة إلى أنّ اعتبار البُعد المزبور في القناة إنّما هو في إحداث قناة اخرى. و أمّا إحداث ما في حواليها بالإحياء كزرع أو بناء أو غيرهما، فلا مانع منه مع رعاية مقدار حريمها المذكور سابقاً، بل كما في المتن لا مانع من إحياء الموات الذي فوق الآبار مع الرعاية المذكورة، فليس لصاحب القناة المنع عن الإحياء للزرع و غيره فوقها إذا لم يضرّ بها، و الوجه فيه واضح بعد لزوم اعتبار البُعد المزبور في مثل إحداث قناة اخرى، لا الإحياء الكلّية، كما عرفت. قد ترك المؤلّف قدس سره شرح المسألة العاشرة؛ لعلّه لمضيّ حكمها في المسألة الثامنة و التاسعة و هي نصّها:

«قد مرّ أنّ التباعد المزبور في القناة، إنّما يلاحظ بالنسبة إلى البئر التي تكون منبع الماء أو منشأه. و أمّا الآبار الاخر التي هي مجرى الماء فلا يراعى الفصل المذكور بينها، فلو أحدث الثاني قناة في أرض صلبة، و كان منبعها بعيداً عن منبع الاولىٰ بخمسمائة ذراع، ثمّ تقارب في الآبار الاخر- التي هي مجرى الماء إلى الآبار الاخر- للُاخرىٰ إلىٰ أن صار بينها و

بينها عشرة أذرع- مثلًا- لم يكن لصاحب الاولىٰ منعه. نعم لو فرض أنّ قرب تلك الآبار أضرّ بتلك الآبار من جهة جذبه الماء الجاري فيها أو من جهة اخرىٰ، تباعد بما يندفع به الضرر».

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 202

قد تعرّض في هذه المسألة للفرق بين القرية، و المزرعة و الإحياء لأجل الزرع و الغرس و نحوهما من جهة الحريم.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 203

..........

______________________________

فذكر أنّ حريم القرية التي يراد بها البيوت و المساكن المجتمعة المسكونة عبارة عمّا يتعلّق بمصالحها و مصالح أهلها؛ من طرقها المختلفة المسكونة، و مسيل مائها، و مجمع ترابها و كناستها، و مطرح سمادها و رمادها، و مجمع أهاليها، و مدفن موتاهم، و مرعى ماشيتهم. و أمّا المزرعة، و إن كانت ذات مزارع و البساتين المتّصلة الخالية من البيوت و المساكن و السكنة، فقد صرّح فيها بأنّ الموات المجاور لتلك المحياة لا يكون حريماً لها، فضلًا عن التلال و الجبال القريبة منها، بل استشكل في ثبوت الحريم لها إذا أحدث في تلك المحياة دوراً و مساكن حتّى صارت قرية كبيرة، و الظاهر أنّه لا وجه للإشكال بذلك بعد صيرورتها قرية و عدم التعبّد في الحريم بوجه. نعم، نفى البُعد عن ثبوت بعض الحريم؛ من قبيل مرعى الماشية لها مطلقاً، و الظاهر سعة دائرته. و أمّا المزرعة و حدّها، فحريمها ما تحتاج إليه في مصالحها، و يكون من مرافقها من مسالك الدخول و الخروج و الامور المذكورة في المتن.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 204

عرفت «1» من أنّه لا يكون في باب الحريم تعبّد خاصّ، فاعلم أنّ حدّ المرعى الذي هو حريم للقرية، مقدار حاجة الناس إليها بحسب العادة، بحيث لو منعهم مانع أو زاحمهم مزاحم لوقعوا في الضيق و الحرج، و من المعلوم اختلاف ذلك من جهة كثرة الأهالي و قلّتهم، و كثرة المواشي و الدوابّ و قلّتها، و كثرة الحطب الذي يحتطبونه و قلّته، و أمثال ذلك من الامور، و من الواضح: اختلاف القرى في ذلك.

______________________________

(1) في ص 198.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 205

القناة المقدّر بأحد الحدّين المذكورين سابقاً «1» لا يكون ملكاً لصاحب القناة و لا متعلّقاً لحقّه المانع عن سائر تصرّفات غيره بدون إذنه، كحقّ المرتهن، بل لا إشكال و لا خلاف في أنّه ليس لمحيي القناة و موجدها إلّا حقّ المنع عن إحداث قناة اخرى في أقلّ من ذلك المقدار؛ إذ لا دليل على ثبوت الملكيّة. و استظهر في المتن أنّ حريم القرية أيضاً ليس ملكاً لسكّانها و أهليها، بحيث لو اجتمع الكلّ على بيعه لكان جائزاً، بل الثابت لهم حقّ الأولويّة؛ لارتباطه بمصالحهم كما عرفت «2». و أمّا حريم النهر و الدار، فهو ملك لصاحب ذي الحريم على تردّد و إن لا يخلو عن وجه، و لعلّ الوجه فيه كون المرعى فيه مصلحة شخص خاصّ، فيجوز له بيعه منفرداً كسائر الأملاك، فتدبّر.

______________________________

(1) في ص 199- 200 مسألة 8.

(2) في ص 202- 203.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 207

لها. ففي المثال المذكور في المتن أنّه لو أحدث المالكان المجاوران حائطاً في البين فحينئذٍ لا يكون له حريم من الجانبين؛ لفرض التوافق على إيجاد الحائط في البين، و لو أحدث أحدهما في آخر حدود ملكه حائطاً أو نهراً ففي المتن لم يكن لهما حريم في الآخر. و الوجه فيه اتّخاذه الحائط أو النهر حريماً؛ لأنّ المفروض الإحداث في آخر ملكه. و كذا لو حفر قناة في ملكه كان للآخر إحداث قناة اخرى في ملكه و إن لم يكن بينهما الحدّ؛ لما مرّ من أنّ الحدّ المقدّر إنّما هو فيما لو أحدث القناة في أرض موات.

______________________________

(1) في ص 197- 200.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 208

لا مانع منه، و المائز بين الصورتين يدركه أولو الحدس الصائب من أهل الخبرة. و كذا لا مانع من إطالة البناء و إن كان مانعاً من الشمس و القمر و الهواء، أو جعل داره مدبغة أو مخبزة مثلًا و إن تأذّى الجار من الريح و الدخان إذا لم يكن بقصد الإيذاء. و كذا إحداث ثقبة في جداره إلى دار جاره موجبة للإشراف أو لانجذاب الهواء؛ فإنّ المحرّم هو التطلّع على دار الجار لا مجرّد ثقب الجدار (1).

______________________________

(1) 1- الظاهر أنّ مستند هؤلاء الجماعة في الفتوى المذكورة إطلاق قاعدة

______________________________

(1) كصاحب قواعد الأحكام 2: 268، و الدروس الشرعيّة 3: 60، و مسالك الأفهام 12: 415- 416.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 209

..........

______________________________

السلطنة «1» على الأموال «2»، و جواز تصرّف المالك في ماله و ملكه بما شاء و حيث شاء و إن استلزم ضرراً على الجار، لكنّه استشكل في المتن في هذا الإطلاق و إن قلنا بأنّ مفاد حديث لا ضرر «3» على تقدير صحّة سنده حكم حكومتيّ صادر من مقام حكومة النبيّ صلى الله عليه و آله، التي هي شأن من شئونه، كما عليه الاستاذ الماتن قدس سره «4»، أو قلنا بما اختاره الشيخ الأعظم الأنصاري قدس سره «5»، و تبعه المحقّق الخراساني «6» صاحب الكفاية من كونه حاكماً على الأدلّة المطلقة الأوّليّة، و ناظرة إلى اختصاصها بصورة عدم الضرر، و لعلّه المشهور. و الوجه في الاستشكال أنّ المعلوم من مذاق الشارع عدم جواز ما يكون سبباً لعروض الفساد في ملك الجار إلّا إذا كان في تركه ضرر أو حرج عليه، فحينئذٍ يجوز التصرّف كالأمثلة المذكورة في المتن. نعم، لو قلنا

في حديث لا ضرر بما حكي عن المحقّق شيخ الشريعة الأصبهاني قدس سره «7»؛ من أنّ مفاد حديث لا ضرر النهي التكليفي عن إيجاد الضرر على

______________________________

(1) المستفادة من قوله صلى الله عليه و آله: الناس مسلّطون على أموالهم، عوالي اللئالي 1: 222 ح 99 و ص 457 ح 198 و ج 2: 138 ح 383 و ج 3: 208 ح 49، و روايات اخر.

(2) تحرير المجلّة 1: 255، القواعد الفقهيّة للمحقّق البجنوردي 6: 381- 385.

(3) الكافي 5: 293 ذ ح 2 و ص 294 ذ ح 6 و قطعة من ح 8، الفقيه 3: 147 ذ ح 648 و ج 4: 243 ح 777، تهذيب الأحكام 7: 146 ح 651، و عنها وسائل الشيعة 18: 32، كتاب التجارة، أبواب الخيار ب 17 ح 3- 5، و ج 25: 420، كتاب إحياء الموات ب 7 ح 2 و ص 429 ب 12 ذ ح 3 و قطعة من ح 4 و ح 5، و ج 26: 14، كتاب الفرائض و المواريث، أبواب موانع الإرث ب 1 ح 10.

(4) الرسائل 1: 54- 56.

(5) فرائد الاصول (تراث الشيخ الأعظم) 2: 462، رسائل فقهيّة (تراث الشيخ الأعظم): 114- 116.

(6) درر الفوائد في الحاشية على الفرائد: 282- 283، كفاية الاصول: 433.

(7) لا ضرر و لا ضرار للشيخ الشريعة: 28 و 37- 40، و حكاه عنه الإمام الخميني قدس سره في الرسائل 1: 46- 47.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 210

..........

______________________________

المسلمين- و يكون سبيله في ذلك كسبيل قوله- تعالى-: «فَلٰا رَفَثَ وَ لٰا فُسُوقَ وَ لٰا جِدٰالَ فِي الْحَجِّ» «1» في الدلالة على النهي عن

إيجاد هذه الامور في الحجّ- يدلّ على عدم الجواز في المقام، بل عدم جواز أدون ممّا هو سبب لعروض الفساد، كما لا يخفى. ثمّ إنّه قد فصّل في حفر البئر بقرب بئر الجار مع إيجابه النقص في مائه، بين ما إذا كان ذلك من جهة جذب الثانية ماء الاولى، و بين ما إذا كان من جهة أنّ الثانية لكونها أعمق، و وقوعها في سمت مجرى المياه ينحدر فيها الماء من عروق الأرض قبل أن يصل إلى الأوّل، فاستظهر عدم المنع في الصورة الثانية، و ظاهره عدم الجواز في الصورة الاولى، و لعلّ الوجه أنّ حفره صار سبباً لانجذاب الثانية ماء الاولى؛ و هو من مصاديق السببيّة لعروض الفساد.

______________________________

(1) سورة البقرة 2: 197.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 211

أهل يثرب: أنّ الجار كالنفس غير مضارّ و لا آثم، و حرمة الجار كحرمة امّه «3». و روى الصدوق بإسناده عن الصادق، عن عليّ عليهما السلام، عن رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله قال:

من آذى جاره حرّم اللّٰه عليه ريح الجنّة وَ مَأْوٰاهُ جَهَنَّمُ وَ بِئْسَ الْمَصِيرُ، و من ضيّع جاره فليس منّي «4».

______________________________

(1) الفقيه 1: 32 ح 108، و عنه وسائل الشيعة 2: 7، كتاب الطهارة، أبواب السواك ب 1 ح 8.

(2) الكافي 2: 666 ح 1، الزهد: 42 ح 113، و عنهما وسائل الشيعة 12: 125، كتاب الحجّ، أبواب أحكام العشرة ب 86 ح 1، و فيهما: بأعلى أصواتهم.

(3) الكافي 2: 666 ح 2، و عنه وسائل الشيعة 12: 126، كتاب الحجّ، أبواب أحكام العشرة ب 86 ح 2، و فيهما: و حرمة الجار على الجار كحرمة امّه.

(4) الفقيه 4: 7 قطعة من ح 1، عقاب الأعمال: 333 قطعة من ح 1 نحوه، و عنهما وسائل الشيعة 12: 127، كتاب الحجّ، أبواب أحكام العشرة ب 86 ح 5، و في الفقيه عن الصادق، عن أبيه، عن آبائه، عن أمير المؤمنين عليهم السلام، و في الوسائل: عن الصادق، عن آبائه، عن عليّ عليهم السلام، و فيهما: من ضيّع حقّ جاره فليس منّا.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 212

و عن الرضا عليه السلام: ليس منّا من لم يأمن جاره بوائقه «1». و عن الصادق عليه السلام أنّه قال و البيت غاصّ بأهله: اعلموا أنّه ليس منّا من لم يحسن مجاورة مَنْ جاوره «2». و عنه عليه السلام قال: قال رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله: حسن الجوار يعمّر

الدّيار و ينسئ في الأعمار «3». فاللّازم على كلّ من يؤمن باللّٰه و رسوله صلى الله عليه و آله و اليوم الآخر الاجتناب عن كلّ ما يؤذي الجار و إن لم يكن ممّا يوجب فساداً أو ضرراً في ملكه، إلّا أن يكون في تركه ضررٌ فاحش على نفسه، و لا ريب أنّ مثل ثقب الجدار الموجب للإشراف على دار الجار إيذاء عليه، و أيّ إيذاء. و كذا إحداث ما يتأذّى من ريحه أو دخانه أو صوته، أو ما يمنع عن وصول الهواء إليه، أو عن إشراق الشمس عليه، و غير ذلك (1).

..........

______________________________

(1) 1- لعلّ الغرض من هذه المسألة كما صرّح به في ذيلها أنّ المستفاد من الروايات المأثورة عن النبيّ و الآل- عليه و عليهم الصلاة و السلام- أنّ الأمر بالإضافة إلى الجار أضيق ممّا ذكر في المسألة السابقة، و أنّ اللازم على كلّ من يؤمن باللّٰه و اليوم الآخر الاجتناب عن كلّ ما يؤذي الجار و إن لم يكن ممّا يوجب فساداً أو ضرراً في

______________________________

(1) عيون أخبار الرضا عليه السلام 2: 24 ذ ملحق ح 2، و عنه وسائل الشيعة 12: 128، كتاب الحجّ، أبواب أحكام العشرة ب 86 ذ ح 6.

(2) الكافي 2: 668 ح 1، و عنه وسائل الشيعة 12: 129، كتاب الحجّ، أبواب أحكام العشرة ب 87 ح 5.

(3) الكافي 2: 667 ح 2، و عنه وسائل الشيعة 12: 128، كتاب الحجّ، أبواب أحكام العشرة ب 87 ح 1.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 213

..........

______________________________

ملكه، إلّا أن يكون في تركه ضرر فاحش على نفسه. و قد تعرّض في المتن للأمثلة لذلك. و عليه: فاللازم في

مثل زماننا ممّا يسكن كلّ طبقة من الطبقات المتعدّدة- و ربما تكون كثيرة- اسرة خاصّة مركّبة نوعاً من الزوجين و أولادهما رعاية الطبقة السفلى، و عدم إيذاء الساكنين فيها؛ لأنّهم من أظهر مصاديق الجار. أعاننا اللّٰه على رعاية حقّه.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 214

إرادة عمل آخر أصلًا. و كيف كان، العمدة في دليل عدم تحقّق الملكيّة بالتحجير، بل توقّفه على الإحياء

______________________________

(1) شرائع الإسلام 3: 276.

(2) جواهر الكلام 38: 74.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 215

..........

______________________________

- مضافاً إلى تعليق الحكم بالملكيّة في الروايات الكثيرة «1» على الإحياء- الإجماع على عدم حصول الملكيّة بمجرّد التحجير «2»، و هو و إن لم يكن له ضابطة شرعاً؛ لعدم ذكر الضابطة له، إلّا أنّ العرف يرى الفرق الواضح بينهما، و أنّ كلّ تحجير لا يكون إحياءً. نعم، الإحياء و إن لم تكن أمراً دفعيّاً، بل تحصل بالتدرّج و مرور الزمان، إلّا أنّ ذلك لا يوجب صدقها على التحجير المجرّد، و أثر التحجير ثبوت حقّ الأولويّة بالإضافة إلى الإحياء، فلو أحيا المحجّر قهراً على المحجّر لم يصر بذلك مالكاً؛ لأنّ الأولويّة كانت ثابتة بالنسبة إلى صاحب التحجير، مضافاً إلى أنّ مقتضى الاستصحاب العدم. و أمّا مجرّد ثبوت حقّ الأولويّة بمجرّد التحجير قبل الإحياء، فقد مرّت الإشارة إلى أنّ العمدة في دليله الإجماع كما أفاده صاحب الجواهر قدس سره «3»، و أمّا الاستدلال عليه بأنّه إذا أفاد الإحياء ملكاً، فلا بدّ أن يفيد التحجير الذي هو الشروع فيه أولويّة نحو الاستيام و البيع، فهو كما ترى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 25: 411، كتاب إحياء الموات ب 1.

(2) مجمع الفائدة و البرهان 7: 492، مفاتيح الشرائع 3: 28، مفتاح الكرامة 7: 24، رياض المسائل 12: 351.

(3) جواهر الكلام 38: 56.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 216

كان ذلك بوضع الأحجار، أو جمع التراب، أو غرز الخشب أو القصب مثلًا لا بدّ أن يكون ذلك في جميع الجوانب، حتّى يدلّ على أنّ جميع ما أحاطت به العلامة يريد إحياءه. نعم، في مثل إحياء القناة البائرة يكفي الشروع في حفر إحدى آبارها، كما أشرنا إليه آنفاً؛ فإنّه دليل بحسب العرف على كونه بصدد إحياء جميع القناة، بل الأراضي المتعلّقة بها أيضاً. بل إذا حفر بئراً في أرض موات بالأصل لأجل إحداث قناة، يمكن أن يقال: إنّه يكون تحجيراً بالنسبة إلى أصل القناة، و إلى الأراضي الموات التي تُسقى بمائها بعد تمامها و جريان مائها، فليس لأحد إحياء تلك الجوانب حتّى يتمّ القناة و يعيّن ما تحتاج إليه من الأراضي. نعم، الأرض الموات التي ليست من حريم القناة، و ممّا علم أنّه لا يصل إليها ماؤها بعد جريانه، لا بأس بإحيائها (1).

______________________________

(1) 1- المستفاد من هذه المسألة أنّ التحجير الذي يترتّب عليه حقّ الأولويّة ما كان مقروناً بقصد الإحياء و لو بعد اجتماع مقدّماتها من دون طول الزمان، و هو و إن لم يكن مصرّحاً به في المسائل السابقة، لكن يدلّ عليه بعض المسائل الآتية، و الغرض من هذه المسألة لزوم دلالة على أمرين: أصل الإحياء، و مقدار الإحياء، و فرّع عليه أنّه لو كان ذلك بوضع الأحجار، أو جمع التراب، أو غرز الخشب أو القصب مثلًا، لا بدّ أن يكون ذلك في جميع الجوانب؛ حتّى يدلّ على أنّ جميع

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 217

..........

______________________________

ما أحاطت به العلامة يريد إحياءه. و استدرك ما إذا أراد إحياء القناة البائرة يكفي الشروع في إحدى آبارها، بل ذكر أنّه إذا

حفر بئراً في أرض موات بالأصل لأجل إحداث قناة يمكن أن يقال: إنّه يكون تحجيراً بالنسبة إلى أصل القناة، و إلى الأراضي التي تُسقى بمائها بعد تمامها و جريان مائها. نعم، الأراضي الخارجة عن حريم القناة لا بأس بإحيائها لغيره، كما لا يخفى، و قد اشير إليه في المسألة السابقة.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 218

3: 7- 8 و 12- 14.

(2) في ص 214- 215.

(3) في ص 214- 215.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 219

أن تبقى الأرض مواتاً، بل تصير ذات منفعة للمسلمين، فعلى هذا لو كان عمل بعض الأشخاص مقصوراً على مجرّد التحجير لغرض النقل إلى الغير، فهو غير صحيح؛ لعدم حصول حقّ له حتّى ينقله، فتدبّر.

______________________________

(1) في ص 214- 215.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 220

إذا كان الانمحاء بنفسها، فحكم ببطلان حقّه و عود الموات إلى ما كان قبل التحجير. نعم، يستفاد من الذيل بقاء الحقّ في هذه الصورة إذا لم يكن ذلك لطول مدّة التعطيل، كما لو حصل بالسيل أو الريح مثلًا، و بين ما إذا كان بفعل شخص غير المحجّر، و نفى البعد في المتن عن بقائه مع قرب زمان المحو؛ لاستصحاب بقاء الأولويّة الثابتة بالتحجير. نعم، استظهر البطلان مطلقاً مع طول المدّة ممّا سيأتي في المسائل البعديّة؛ من أنّه ليس للمحجّر تعطيل الموات المحجّر عليه، و الإهمال في التعمير و الإحياء، و ملاكه مع المقام واحد، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 222

حقّه ما لم تمض مدّة تعطيله و إهماله ثلاث سنين (1).

______________________________

(1) 1- قد مرّ «1» أنّ الظاهر أنّ غرض الشارع من حصول حقّ الأولويّة بمجرّد التحجير لأجل كونه مقدّمة للإحياء و خروج الأراضي عن الموات. و عليه: فليس للمحجّر تعطيل الموات المحجّر عليه و الإهمال في الإحياء و التعمير، بل اللّازم أن يشتغل بالعمارة عقيب التحجير، فإن لم يشتغل بها و طالت المدّة، و أراد شخص آخر إحياءه، قال المحقّق قدس سره في الشرائع: و لو اقتصر على

______________________________

(1) في ص 216.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 223

..........

______________________________

التحجير و أهمل العمارة أجبره الإمام على أحد أمرين: إمّا الإحياء، و إمّا التخلية بينها و بين غيره، و لو امتنع أخرجه السلطان من يده لئلّا يعطّلها «1». و قال في الجواهر عقيبه: بلا خلاف أجده بين من تعرّض له، كالشيخ «2» و ابن حمزة «3» و الفاضلين «4» و الشهيدين «5» و غيرهم «6» على ما حكي عن بعضهم «7» «8». و من الواضح: أنّ مورد كلامه صورة وجود الحاكم و بسط يده، و جعل ذلك في المتن مقتضى الاحتياط لرفع التنازع و التخاصم، الذي يمكن أن ينشأ من ادّعاء المحجّر عدم التأخير و عدم حصول الإهمال في التعمير. و كيف كان، فعلى تقدير ثبوت الإهمال للحاكم أن يجبره بأحد أمرين مذكورين في المتن، إلّا أن يبدئ عذراً قابلًا للقبول، و موجّهاً غير مانع عن ذهاب حقّ الأولويّة. و قد عرفت «9» في بعض المسائل السابقة أنّه ليس من العذر عدم التمكّن من تهيئة الأسباب لفقره منتظراً للغنى و التمكّن إلّا مع توقّع حصوله بحصول أسبابه، فإذا مضت المدّة في الفرض المتقدّم

و لم يشتغل بالعمارة بطل حقّه و جاز لغيره

______________________________

(1) شرائع الإسلام 3: 275.

(2) المبسوط 3: 273.

(3) الوسيلة إلى نيل الفضيلة: 133.

(4) شرائع الإسلام 3: 275، قواعد الأحكام 2: 269، تحرير الأحكام 4: 486، الرقم 6098.

(5) الدروس الشرعيّة 3: 56- 57، مسالك الأفهام 12: 420.

(6) المهذّب 2: 32، جامع المقاصد 7: 29.

(7) مفتاح الكرامة 7: 27- 28 (الطبعة الحجريّة).

(8) جواهر الكلام 38: 59.

(9) في ص 219.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 224

..........

______________________________

القيام بالعمارة. هذا كلّه مع وجود الحاكم و بسط يده، و إذا لم يكن حاكم يقوم بهذه الشئون، فالظاهر سقوط حقّه مع الإهمال و التعطيل مدّة يعدّ في العرف تعطيلًا، و قد احتاط أخيراً بلزوم مراعاة حقّه ما لم تمض مدّة تعطيله ثلاث سنين، و مستند هذا الاحتياط بعض الروايات، مثل: رواية يونس- المشتملة على الإرسال، و في سندها سهل بن زياد- عن العبد الصالح عليه السلام قال: قال: إنّ الأرض للّٰه- تعالى- جعلها وقفاً على عباده، فمن عطّل أرضاً ثلاث سنين متوالية لغير ما علّة أُخذت من يده و دفعت إلى غيره، و من ترك مطالبة حقّ له عشر سنين فلا حقّ له «1». و ظاهرها صورة بسط يد الحاكم، مع أنّك عرفت الحكم في هذه الصورة، و الإنصاف أنّه موهن آخر للرواية.

______________________________

(1) الكافي 5: 297 ح 1، تهذيب الأحكام 7: 232 ح 1015، و عنهما وسائل الشيعة 25: 433، كتاب إحياء الموات ب 17 ح 1.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 225

فلو حفر بئراً في مفازة بقصد أن يقضي منها حاجته ما دام باقياً لم يملكه، بل لم يكن له إلّا حقّ الأولويّة ما دام مقيماً، فإذا ارتحل زالت تلك الأولويّة و صارت مباحاً للجميع (1).

______________________________

(1) 1- الظاهر أنّ الدليل على هذا الاشتراط- مع أنّ الدليل على حصول الملكيّة بالإحياء لعلّه كان مطلقاً؛ فإنّ قوله صلى الله عليه و آله: من أحيا أرضاً ميتة فهي له «1»، يمكن أن يقال بإطلاقه بالإضافة إلى صورة عدم قصد التملّك، إلّا أنّ الظاهر عدم ثبوت الإطلاق له- مقتضى استصحاب عدم حصول الملكيّة بمجرّد الإحياء بدون قصد التملّك، خصوصاً مع اعتباره في التملّك بالحيازة، كما في الموارد المذكورة في المتن، و لا يتوهّم أنّه مع عدم القصد لا يستند الإحياء إليه؛ فإنّه واضح الخلاف. ففي مثال حفر البئر في مفازة- مع كون القصد قضاء الحاجة ما دام مقيماً في حواليه- لا ينبغي التوهّم المذكور بوجه، فاللازم أن يقال بعدم حصول الملكيّة له؛ لفرض عدم قصد التملّك، بل له مجرّد حقّ الأولويّة، و مع ارتحاله يزول، إلّا أن يكون عازماً على العود و الإقامة فيه مع عدم طول زمان الارتحال، فتدبّر.

______________________________

(1) الكافي 5: 280 ح 6، الفقيه 3: 151 ح 665، المقنع: 393، و عنها الوسائل 25: 413، كتاب إحياء الموات ب 2 ح 1، و تقدّم مثله في ص 185.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 226

للأغنام و المواشي، أو لحوائج آخر؛ كتجفيف الثمار، أو جمع الحطب أو غير ذلك، فلا بدّ في صدق إحياء الموات من العمل فيه، و إنهائه إلى حدّ صدق عليه أحد العناوين العامرة؛ بأن صدق عليه المزرع أو الدار مثلًا، أو غيرهما عند العرف، و يكفي تحقّق أوّل مراتب وجودها، و لا يعتبر إنهاؤها إلى حدّ كمالها، و قبل أن يبلغ إلى ذلك الحدّ- و إن صنع فيه ما صنع- لم يكن إحياء، بل يكون تحجيراً، و قد مرّ أنّه لا يفيد الملك، بل لا يفيد إلّا الأولويّة (1).

______________________________

(1) 1- من الواضح: أنّ كلمة «الإحياء» الواردة في الروايات المأثورة، و في كلمات الفقهاء- رضوان اللّٰه تعالى عليهم- ليست لها حقيقة شرعيّة و لا متشرّعيّة، بل هي بمعناها اللغوي و العرفي، فهي كسائر العناوين العرفيّة الصرفة المأخوذة في متعلّقات الأحكام. و عليه: فيرجع معناه إلى جعل الأرض حيّة بعد الموتان، و عامرة خارجة عن صفة الخراب إلى العمران، كما في الموارد المذكورة في المتن. نعم، لا يلزم إنهاء العمل إلى حدّ صدق عليه مثل عنوان الدار و المزرعة و البستان، بل يكفي تحقّق أوّل مراتب وجودها، و لا يعتبر الإنهاء إلى حدّ الكمال، خصوصاً مع ما يلاحظ من أنّ الأرض التي تجعل بستاناً لا يكمل أشجارها قبل مضيّ سنين، أو لا يثمر قبله، فاللازم مجرّد صدق هذه العناوين، و قبل البلوغ إلى ذلك الحدّ لا يتحقّق الإحياء، بل يتحقّق التحجير، و قد عرفت «1» أنّه لا يفيد الملكيّة، بل مجرّد الأولويّة.

______________________________

(1) في ص 214- 218.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 227

فما اعتبر في إحياء الموات مزرعاً أو بستاناً، غير ما اعتبر في إحيائه مسكناً و داراً، و ما اعتبر في إحيائه قناة أو بئراً، غير ما اعتبر في إحيائه نهراً و هكذا، و يشترط في الكلّ إزالة الامور المانعة عن التعمير، كالمياه الغالبة، أو الرمال و الأحجار، أو القصب و الأشجار لو كانت متأجّمة، و غير ذلك. و يختصّ كلّ منها ببعض الامور، و نحن نبيّنها في ضمن مسائل (1).

مسألة 1: يعتبر في إحياء الموات داراً أو مسكناً بعد إزالة الموانع لو كانت أن يدار عليه حائط بما يعتاد في تلك البلاد و لو كان بخشب أو قصب أو حديد أو غيرها، و يسقّف و لو بعضه ممّا يمكن أن يسكن فيه، و لا يعتبر فيه مع ذلك نصب الباب، و لا يكفي إدارة الحائط بدون التسقيف.

______________________________

(1) 1- قد عرفت أنّه ليس للإحياء مفهوم شرعيّ، بل هي من الموضوعات العرفيّة. غاية الأمر اختلافها باختلاف العمارة التي يريدها المحيي بحسب العرف، فما يعتبر في إحياء الموات مزرعاً أو بستاناً، يغاير ما يعتبر في الإحياء مسكناً و داراً، و ما يعتبر في إحيائه قناة أو بئراً غير ما يعتبر في الإحياء نهراً، و هكذا. غاية الأمر الاشتراط في جميع الموارد- مع الاختلاف في الإحياء عرفاً- إزالة الامور المانعة عن الإحياء، كالأمثلة المذكورة في المتن، كما أنّ كلّاً منها يختصّ ببعض الامور المذكورة في المسائل الآتية إن شاء اللّٰه تعالى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 228

نعم، يكفي ذلك في إحيائه حظيرة للغنم و غيره، أو لأن يجفّف فيه الثمار، أو يجمع فيه الحشيش و الحطب، و لو بنى حائطاً في الموات بقصد بناء

الدار، و قبل أن يسقّف عليه بدا له و قصد كونه حظيرة ملكه، كما لو قصد ذلك من أوّل الأمر، و كذلك ملكه في العكس بأن حوّطه بقصد كونه حظيرة فبدا له أن يسقّفه و يجعله داراً (1).

______________________________

(1) 1- يعتبر في إحياء الموات داراً و مسكناً بعد رعاية الشرط المتقدّم- و هي إزالة موانع التعمير مع وجودها- أن يدار عليه حائط بما يعتاد في تلك البلاد، مثل أكثر بلادنا. و أمّا ما لا يعتاد فيه كالبلاد الشماليّة الإيرانيّة غالباً فلا، و إذا كان بقصد السكونة فاللازم التسقيف و لو بعضه بمقدار يمكن أن يسكن فيه؛ لأنّه لا يمكن السكونة بدونه مع عروض البرودة و الحرارة، كما لا يخفى. و قد صرّح في المتن بأنّه لا يكفي إدارة الحائط فقط بدون السقف. نعم، يكفي ذلك في إحيائه لغير السكونة، كالحظيرة للغنم، و سائر الموارد المذكورة فيه. و قد ذكر فرعين في آخر المسألة: أحدهما: ما لو بنى حائطاً بقصد بناء الدار و قبل التسقيف بدا له أن يجعله حظيرة ملكه؛ لأنّ إحياء الحظيرة لا تحتاج إلى السقف، كما مرّ. ثانيهما: عكس ذلك؛ بأن بنى حائطاً بقصد كونه حظيرة، ثمّ بدا له أن يسقّفه و يجعله داراً؛ فإنّه حينئذٍ يحصل له الملكيّة بالتسقيف و جعله داراً، و بناء الحائط فقط و إن كان كافياً في الملكيّة؛ لما عرفت من اختلاف الإحياء، إلّا أنّ الظاهر إعراضه عن ذلك بالتسقيف و جعله داراً. و كيف كان، لا إشكال في ثبوت الملكيّة في هذا الحين.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 229

مسألة 2: يعتبر في إحياء الموات مزرعاً- بعد إزالة الموانع- تسوية الأرض لو كانت فيها

حفر و تلال مانعة عن قابليّتها للزرع، و ترتيب مائها، إمّا بشقّ ساقية من نهر، أو حفر قناة لها أو بئر، و بذلك يتمّ إحياؤها و يملكها المحيي، و لا يعتبر في إحيائها حرثها فضلًا عن زرعها. و إن كانت الأرض ممّا لا تحتاج في زراعتها إلى ترتيب ماء؛ لأنّه يكفيها ماء السماء، كفى في إحيائها إعمال الامور الاخر عدا ترتيب الماء. و إن كانت مهيّأة للزرع بنفسها؛ بأن لم يكن فيها مانع عنه ممّا ذكر، و لم تحتجّ إلّا إلى سَوْق الماء، كفى في إحيائها إدارة التراب حولها مع سوق الماء إليها. و إن لم تحتجّ إلى سوق الماء أيضاً؛ من جهة أنّه يكفيها ماء السماء، كبعض الأراضي السهلة و التلال التي لا تحتاج في زرعها إلى علاج، و قابلة لأن تزرع ديميّاً، فالظاهر أنّ إحياءها المفيد لتملّكها إنّما هو بإدارة المرز حولها مع حرثها و زرعها، بل لا يبعد الاكتفاء بالحرث في تملّكها. و أمّا الاكتفاء بالمرز من دون حراثة و زراعة ففيه إشكال. نعم، لا إشكال في كونه تحجيراً مفيداً للأولويّة (1).

______________________________

(1) 1- أرض الموات التي يريد أن يجعلها مزرعاً يكون المعتبر فيها أوّلًا إزالة الموانع، و بعدها يكون على فروض: الأوّل: أن تكون الأرض فيها حفر و تلال مانعة عن قابليّتها للزرع، و يعتبر في هذا الفرض تسوية الأرض و ترتيب مائها بأحد الطرق المذكورة في المتن، و بذلك يتمّ إحياؤها، و لا يعتبر فيها الحرث فضلًا عن الزرع. الثاني: الأرض التي لا تحتاج في زراعتها إلى ترتيب الماء؛ لأنّه يكفيها ماء

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 230

..........

______________________________

السماء، و يسمّى هذا في الاصطلاح العرفي ديميّاً

«1»، و يكفي في إحيائها ما عدا ترتيب الماء من الامور الاخر المذكورة. الثالث: أن تكون مهيّأة للزرع بنفسها، و لم يكن فيها مانع عنه ممّا ذكر، بل تحتاج إلى سوق الماء فقط؛ فإنّه يكفي في صدق إحيائها إدارة التراب حولها لأن يتميّز المقدار الذي يريد إحياءه. نعم، لا بدّ من سوق الماء إليها لفرض الاحتياج إليه. الرابع: الفرض المتقدّم مع عدم الاحتياج إلى سوق الماء أيضاً؛ من جهة أنّه يكفيها ماء السماء، و قد عرفت الاصطلاح العرفي فيه. و قد استظهر في هذا الفرض في المتن أنّ الإحياء المفيدة للملكيّة فيه إنّما هو بإدارة المرز حولها، مضافاً إلى الحرث و الزرع، بل نفى البعد عن الاكتفاء بالحرث في ثبوت الملكيّة، و استشكل في الاكتفاء بالمرز فقط من دون حراثة و زراعة، و لعلّ وجه الإشكال عدم صدق الإحياء بمجرّده، بل غايته ثبوت حقّ الأولويّة لأجل التحجير، و قد عرفت «2» المغايرة بينهما عرفاً، فتدبّر.

______________________________

(1) ديمي كلمة فارسيّة، و هو يسمّى باللغة العربيّة: البخس، البعلي و ...، و لعلّ ديمي أو ديميّاً صار معرّباً في بعض البلاد العربيّة.

(2) في ص 214- 218 و 226.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 231

مسألة 3: يعتبر في إحياء البستان كلّ ما اعتبر في إحياء الزرع؛ بزيادة غرس النخيل، أو الأشجار القابلة للنموّ، و لا يعتبر التحويط حتّى في البلاد التي جرت عادتهم عليه على الأقوى، بل الظاهر عدم اعتبار السقي أيضاً، فمجرّد غرس الأشجار القابلة للنموّ كاف فيه (1).

______________________________

(1) 1- حيث يكون الخصوصيّة الموجودة للبساتين وجود أشجار فيها، فالمعتبر في إحياء البستان- مضافاً إلى ما يعتبر في إحياء الزرع ممّا عرفت- غرس النخيل و

إن كانت أثمارها بعد سنين كثيرة، أو الأشجار القابلة للنموّ و إن كانت غير مثمرة، و نفى في المتن اعتبار التحويط حتّى في البلاد التي جرت عادتهم عليه، كأكثر بلادنا في هذه الأزمنة، و ذلك لأجل عدم تقوّم عنوان البستان به، و ليس كعنوان الدار على ما عرفت. كما أنّه استظهر عدم اعتبار السقي أيضاً، و اكتفى بمجرّد كون الشجر غير يابس و قابلًا للنموّ، و الوجه فيه: أنّ السقي المتأخّر لا دخالة فيه لحصول الإحياء. غاية الأمر أنّ عدم السقي يوجب عود الأرض إلى ما كانت عليه، و جواز إحياء الغير لها لو لم يتحقّق التحجير المفيد للأولويّة المحضة فقط، كما عرفت «1».

______________________________

(1) في ص 214- 218.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 232

مسألة 4: يحصل إحياء البئر في الموات بأن يحفرها إلى أن يصل إلى الماء فيملكها بذلك، و قبل ذلك يكون تحجيراً لا إحياءً. و إحياء القناة بأن يحفر الآبار إلى أن يجري ماؤها على الأرض. و إحياء النهر بحفره و إنهائه إلى الماء المباح، كالشطّ و نحوه بحيث كان الفاصل بينهما يسيراً، كالمرز و المسنّاة الصغيرة، و بذلك يتمّ إحياء النهر، فيملكه الحافر، و لا يعتبر فيه جريان الماء فيه فعلًا و إن اعتبر ذلك في تملّك المياه (1).

______________________________

(1) 1- يحصل إحياء البئر في الموات الذي هو مفروض البحث بحفر الأرض بمقدار يصل إلى الماء؛ لعدم تحقّق هذا العنوان بدونه، و بعد الحفر المذكور يتحقّق الإحياء المفيدة للملكيّة، و قبل ذلك لا يتجاوز عن التحجير المفيد للأولويّة، كما عرفت «1». و تحصل إحياء القناة- أي المجموعة من الآبار التي يجري ماؤها بالأخرة إلى الأرض، و قد عرفت

«2» تسمية البئر الأصلي بامّ الآبار- بحفر الآبار إلى حصول الغاية المذكورة، و هو جريان ماؤها على الأرض، و الاستفادة منه للزراعة و الشرب و نحوهما، كما لا يخفى. و أمّا إحياء النهر، فإنّما يتحقّق بحفره و إنهائه إلى الماء المباح، كالشط و نحوه بحيث لم يكن الفصل بينهما، أو كان الفاصل يسيراً كالمرز و نحوه، و يتمّ بذلك إحياء النهر الموجبة لحصول ملكيّته، و قد نفى اعتبار جريان الماء فيه فعلًا و إن كانت ملكيّة المياه متوقّفة عليه، إلّا أنّ ملكيّة أصل النهر لا تتوقّف عليه. غاية الأمر لزوم قصد التملّك بالإضافة إلى كليهما، كما عرفت «3».

______________________________

(1) في ص 214- 218.

(2) في ص 199 مسألة 8.

(3) في ص 225.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 233

إليه، فيكون هو كسائر الأملاك المشتركة، يجوز لأربابه سدّه و تقسيمه بينهم، و إدخال كلّ منهم حصّته في داره، و لا يجوز لأحد من غيرهم- بل و لا منهم- أن يتصرّف فيه و لا في فضائه إلّا بإذن من يعتبر إذنه، كما يأتي في المسألة الآتية (1).

..........

______________________________

(1) 1- قد ذكر بعد عدّ المشتركات و عناوينها في هذه المسألة أنّ الطريق على نوعين: نافذ، و غير نافذ. فالأوّل: هو الطريق النافذ- المسمّى بالشارع- مجعول على كافّة الأنام، و الناس فيه شرعٌ سواء، و لا يجوز لأحد إحياؤه و الاختصاص به، و لا التصرّف في أرضه بأحد الامور المذكورة في المتن، و نحو ذلك، و قد نفى البُعد عن جواز غرس الأشجار و إحداث النهر لمصلحة المارّة لو كان الطريق واسعاً جدّاً بحيث لا يوجب ذلك ضيقاً و حرجاً على المارّة و لو كان غير إنسان أصلًا، كما لا يخفى. و استظهر في المتن جواز أن يحفر فيه بالوعة ليجتمع فيها ماء المطر و غيره؛ لكونها من مصالحه و مرافقه، لكن مع سدّها في غير أوقات الحاجة حفظاً

______________________________

(1) تحرير الوسيلة 1: 540، كتاب الصلح مسألة 21.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 235

..........

______________________________

للمستطرقين و المارّة، و قد تعارف في زماننا حفر بئر في مثل هذه الشوارع، و عمدة الغرض منه اجتماع ماء المطر فيه؛ نظراً إلى نزوله في بعض الأوقات بكثرة، و عدم وجود مسيل قربها ليجري فيه، بل قد استظهر جواز حفر سرداب تحته مع إحكام الأساس و السقف، بحيث يؤمن معه من الانكسار و الانتقاض و الخسف و الهبوط فيه. و أمّا التصرّف في الشارع العامّ بأحد التصرّفات المذكورة في

المتن و نحوه فقد نفى الإشكال في جوازه مع عدم إضراره بالمارّة بوجه، و لا يجوز لأحد منعه حتّى من يقابل داره داره؛ إذ لا توجب المقابلة حقّاً زائداً و امتيازاً خاصّاً في هذه الشوارع، التي تشمل في زماننا كلّ ساحة و عقد لا يكون بدريبة. و قد مرّ ذلك في كتاب الصلح «1». و أمّا الثاني: و هو الطريق غير النافذ، و في عرفنا يطلق عليه الشارع الخاصّ باعتبار عدم مرور غير أفراد خاصّ منه نوعاً، و في التعبير الفارسي يطلق عليه «كوچه بن بست»، و هو الذي لا يسلك منه إلى محلّ آخر من طريق أو مباح، بل احيط بثلاث جوانبه الدور و الحيطان و الجدران، فهو ملك لأرباب الدور التي أبوابها مفتوحة إليه، دون من كان حائط داره إليه دون باب الدار. و عليه: فيكون هو كسائر الأملاك المشتركة يجوز لأربابه سدّه و تقسيمه بينهم، و إدخال كلّ منهم حصّته في داره، و لعلّ السرّ فيه أنّه من حين الحدوث كان ملكاً لهم؛ لأنّ المتعارف اشتراك الكلّ في حذف مقدار حصّته منه من الدار، فيجوز لهم العود إلى السدّ و التقسيم و الإدخال، و لا يجوز لأحد منهم و لا من غيرهم أن يتصرّف فيه و في فضائه إلّا بإذن الجميع، حتّى حفر البالوعة المشار إليها، و سيأتي ما هو أزيد من ذلك في المسألة الآتية إن شاء اللّٰه تعالى.

______________________________

(1) راجع ص 233.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 236

يشارك الداخل إلى منتهى جدار داره، و ينفرد الأدخل بما بعده، و مع تعدّد الشركاء يشارك الأدخل من الجميع معهم، و ينفرد بما يكون طريقه الخاصّ، فيشترك الجميع من أوّل الدريبة إلى الباب الأوّل، أو منتهى الجدار، ثمّ يشترك فيما عداه ما عدا صاحب الباب الأوّل، و هكذا تقلّ الشركاء إلى آخر الزّقاق. و لا يبعد اختصاص الآخر بالفضلة التي في آخر الزقاق، فيجوز لمن هو أدخل من الجميع أيّ تصرّف شاء فيما ينفرد به، بل و في الفضلة المذكورة، و لا يجوز لغيره التصرّف، كإخراج جناح، أو روشن، أو بناء ساباط، أو حفر بالوعة، أو سرداب، أو نصب ميزاب، و غير ذلك، إلّا بإذن شركائه. نعم، لكلّ منهم حقّ الاستطراق إلى داره من أيّ موضع من جداره، فلكلّ منهم فتح باب آخر أدخل من بابه الأوّل، أو أسبق مع سدّ الباب الأوّل، و عدمه (1).

______________________________

(1) 1- في هذه المسألة فروض: الأوّل: أن لا يكون في «الدريبة» إلّا داران، و يكون باب كلّ منهما مقابلًا للآخر عرفاً، بحيث يكون مقدار ممرّ صاحبهما في الدريبة واحداً كذلك، و لا يكون أحدهما داخلًا و الآخر أدخل، و في هذا الفرض لا يبعد، بل لا ينبغي الإشكال في اشتراك كلّ منهما في الدريبة إلى قبالة بابه؛ لعدم ثبوت مزيّة لأحدهما بوجه، كما أنّه لا يبعد ثبوت المشاركة إلى منتهى جدار الدار و إن اتّصف أحدهما بكثرة الطول فقط، دون الآخر. الثاني: الفرض المزبور مع كون أحدهما داخلًا و الآخر أدخل؛ لكونه واقعاً

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 237

..........

______________________________

متأخّراً عن الآخر بحسب الدرب، و في هذا الفرض لا يبعد أن يقال بأنّه يشارك

الأدخل للداخل إلى قبالة باب الداخل ممّا هو ممرّه، مع ما يتعارف من المرافق المحتاج إليها نوعاً، و يجري فيه نفي البُعد عن أن يشارك إلى منتهى جدار داره، و ينفرد الأدخل بما بعده من دون مشاركة. الثالث: تعدّد الشركاء، بحيث كان أحدهم داخلًا، و الآخر أدخل منه، و الثالث أدخل من الثاني، و هكذا، و في هذا الفرض يشارك الأدخل الأوّل الثاني، و الأدخل الثالث الجميع، و ينفرد الأخير بما يكون طريقه الخاصّ، و نفى البُعد بالإضافة إلى الأخير عن الاختصاص بالفضلة التي في آخر الزقاق. و الظاهر أنّه لا بدّ من تقييده بما إذا لم يكن الجدار الواقع فيها للداخل، أو لمن هو أدخل منه دون الأخير، و في صورة الاختصاص يجوز للأخير أيّ تصرّف شاء فيه، كالموارد المذكورة في المتن. و فرّع في آخر المسألة على ما ذكر أنّه لو كان يريد صاحب الجدار فتح الباب من أيّ موضع منه لا مانع منه؛ من دون فرق بين الأدخل و الأسبق، و من دون فرق بين سدّ الباب الأوّل و رفع اليد عنه و عدمه، و الوجه واضح بملاحظة ما مرّ.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 238

له درب فيها فتح باب إليها من غير إذن أربابها؛ لما عرفت من اشتراك الدريبة و الاختصاص بمن كان له درب فيها، و يكون ممرّه منها و لو في بعض الأوقات. نعم، له فتح ثقبة و شبّاك إليها، و ليس لأربابها المنع؛ لكونه تصرّفاً في الجدار الذي هو ملكه، كما هو المفروض لا في ملكهم. و هل يجوز له فتح باب إليها من دون الإذن لا للاستطراق، بل لمجرّد الاستضاءة و دخول الهواء؟ استقرب في المتن الجواز؛ لعدم الدخالة في ملك الغير لفرض عدم الاستطراق. نعم، لصاحب الدريبة أو أصحابها تحكيم سند المالكيّة، الدالّ على اختصاص الدريبة بهم؛ لدفع الشبهة الموهمة لجواز الاستطراق.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 239

و زائريه. و كذا وضع الحطب الذي كان المعمول في الأزمنة السابقة اشتعال به، و هكذا وضع سائر الامور و الأحمال و الأثقال عند الإدخال في الدار و الإخراج منها من دون إذن الشركاء، كما في سائر الموارد. و قد ترقّى في المتن إلى ما إذا كان فيهم القصّر و المولّى عليهم؛ من دون رعاية المساواة مع الباقين كذلك، كما أنّه لا مجال لتوهّم لزوم رعاية المساواة بالنسبة إلى الأرباب، لا من حيث التردّد، و لا من جهة سائر الامور المذكورة، و الوجه فيه واضح.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 240

حقّه، و يجوز لغيره الجلوس فيه. الثانية: ما إذا كان الغرض من الجلوس الحرفة و المعاملة، و قام بعد استيفاء غرضه و عدم نيّة العود، و حكم هذه الصورة حكم الصورة الاولى، فلو عاد إليه و رأى جلوس غيره فيه لا يجوز له دفعه و إزعاجه بتوهّم ثبوت حقّ له، كما لا يخفى. الثالثة: الصورة المتقدّمة، لكن كان القيام قبل استيفاء غرضه، و في المتن: ناوياً للعود، و لكن مقتضى المقابلة مع الشرطيّة الاولى- الواقع في شرطها أمران- أن يكون الشرط في هذه القضيّة انتفاء مجموع الأمرين: إمّا بانتفائهما، أو بانتفاء أحدهما، و قد استشكل في ثبوت حقّ له فيه. و الوجه فيه: عدم الدليل عليه، بخلاف ما إذا جلس في المسجد لإقامة الصلاة، ثمّ قام عنه لتجديد الوضوء، أو الوضوء و عاد إلى محلّه مع وجود علامة لمحلّ جلوسه. نعم، لا يجوز التصرّف في بساطه؛ لأنّه تصرّف في مال الغير. و كيف كان، لو قام قبل استيفاء الغرض و لو بنيّة العود، لكنّه رفع بساطه بحيث لا أمارة على جلوسه، استظهر في المتن جواز جلوس غيره مكانه. و الوجه فيه:

عدم وجود البساط، و عدم معلوميّة نيّة العود، و لكنّه ذكر أنّ الاحتياط حسن.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 243

الاحتياط حسن و مراعاة المؤمن مطلوب (1).

______________________________

(1) 1- المستفاد من المسألة السابقة وجود الحقّ للجالس للمعاملات و نحوها، كثبوت الحقّ للجالس للاستراحة أو النزهة، و لكنّه استشكل في هذه المسألة بالإضافة إليه، بل استظهر العدم، و لعلّ الوجه فيه أنّ الطريق و الشارع العامّ موضوع لمرور الكلّ و عبورهم و لو مع وسائلهم النقليّة و غيرها. و أمّا الاشتغال بالمعاملة و إيجادها فيه بالجلوس في جزء منه، فلا. نعم، لا يجوز إزعاجه و دفعه ما دام الشخص فيه، كما أنّه لا يجوز التصرّف في بساطه بدون إذنه، كما أنّه لا مانع من إشغال ما حوله و لو احتاج إليه لوضع متاعه و وقوف المعاملين معه. و كذا يجوز له القعود بحيث يمنع من رؤية متاعه، أو وصول المعاملين إليه، و لكنّ الاحتياط حسن، و رعاية حال المؤمن- سيّما مع فقره و احتياجه في المعاملة إلى ذلك المحلّ- مطلوب؛ لأنّه إعانة إليه.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 244

في البراري التي يسلك فيها من بلاد إلى بلاد، و لا ترتبط بشخص خاصّ. الثاني: أن يجعل إنسان ملكه الخاصّ شارعاً و سبّله تسبيلًا دائميّاً لسلوك عامّة الناس، و بعبارة اخرى: يجعله وقفاً لذلك، كجعل ملكه مسجداً مثلًا، و لذا يعتبر فيه سلوك بعض الناس، كالصلاة في المحلّ الذي وقفه مسجداً، و لا يجوز للصاحب الأصلي الرجوع كما في سائر الموارد. الثالث: أن يحيي جماعة أو شخص أرضاً مواتاً بعنوان القرية أو البلدة، و يبقوا

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 246

..........

______________________________

مسلكاً نافذاً بين الدور و المساكن، و يفتحوا إليه الأبواب. و قد عرفت «1» المراد من الطريق النافذ في تقسيم الطريق إلى النافذ و غيره، و حاصله يرجع إلى أن يكون له مدخل و مخرج يدخل فيه الناس من جانب، و يخرجون من جانب آخر إلى جادّة عامّة، أو أرض مباحة في مقابل الدريبة التي هي شارع خاصّ و له أحكام مخصوصة، كما عرفت «2».

و هنا طريق رابع متداول في هذه الأزمنة و هذه الأمكنة؛ من اشتراء رئيس البلديّة دوراً كثيرة، و تخريبها و جعلها شارعاً لأجل كثرة الزحام و كثرة الوسائل النقليّة، بشرط كون الاشتراء خالياً عن الإكراه، و واجداً لطيب النفس، فتدبّر.

______________________________

(1) في ص 234- 235.

(2) في ص 234- 235.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 247

ملكه، أو من طرف ملكه المجاور لملك غيره ثلاثة أو أربعة أذرع مثلًا للشارع. و أمّا لو كان الشارع محدوداً بالموات بطرفيه، أو أحد طرفيه، فكان له الحريم؛ و هو المقدار الذي يوجب إحياؤه نقص الشارع من سبعة أذرع على الأحوط، فلو حدث بسبب الاستطراق شارع في وسط الموات، جاز إحياء طرفيه إلى حدّ يبقى له سبعة أذرع، و لا يتجاوز عن هذا الحدّ. و كذا لو كان لأحد في وسط المباح ملك عرضه أربعة أذرع مثلًا، فسبّله شارعاً لا يجوز إحياء طرفيه بما لم يبق للطريق سبعة أذرع، و لو كان في أحد طرفي الشارع أرض مملوكة، و في الطرف الآخر أرض موات، كان الحريم من طرف الموات. بل لو كان طريق بين الموات، و سبق شخص و أحيا أحد طرفيه إلى حدّ الطريق، اختصّ الحريم بالطرف الآخر، فلا يجوز للآخر الإحياء إلى حدّ لا يبقى للطريق سبعة أذرع، فلو بنى بناءً مجاوزاً لذلك الحدّ الزم هو بهدمه و تبعيده دون المحيي الأوّل (1).

______________________________

(1) 1- في المسألة فروع: الأوّل: أنّ الشارع العامّ لو وقع بين الأملاك، و كانت الشارعيّة العامّة بالنحو الأوّل من الأنحاء الثلاثة المتقدّمة في المسألة السابقة؛ بأن كانت بين الأملاك قطعة

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 248

..........

______________________________

أرض له موات عرضها ثلاثة أو أربعة أذرع أو أكثر، و استطرقها الناس حتّى صارت جادّة؛ فإنّه حينئذٍ لا يجب على الملّاك الواقعين في طرفيها توسيعها مطلقاً و إن تضيّقت على المارّة لقلّة العرض. الثاني: ما إذا كان الشارع العامّ بالنحو الثاني من تلك الأنحاء؛ و هو جعل المالك ملكه كذلك؛ سواء كان وسط ملكه أو طرف ملكه المجاور

لملك غيره و لو لم يكن أزيد من ثلاثة أذرع؛ فإنّه لا يجب عليه و لا على الآخرين التوسيع كذلك. الثالث: ما لو كان الشارع العامّ محدوداً بأرض موات بطرفيه، أو أحد طرفيه، فالثابت له في هذه الصورة الحريم؛ و هو المقدار الذي يوجب إحياؤه نقص الشارع من سبعة أذرع على ما هو مقتضى الاحتياط، و الظاهر أنّ ذكر المقدار المذكور لأجل وجود التضيّق بدونه عرفاً. و يمكن أن يكون الدليل عليه رواية السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام، عن رسول الله صلى الله عليه و آله في حديث قال: و الطريق يتشاحّ عليه أهله، فحدّه سبعة أذرع «1». لكن في رواية اخرى عن أبي عبد اللّه عليه السلام خمس أذرع «2». و مقتضى الاحتياط الأوّل. و فرّع عليه في المتن أنّه لو حدث بسبب الاستطراق شارع في وسط الموات، جاز إحياء طرفيه إلى حدّ يبقى له سبعة أذرع، و لا يتجاوز عن هذا الحدّ، و هكذا بالإضافة إلى الأرض المباحة، فلو كان لأحد في وسطه ملك عرضه أربعة أذرع مثلًا، فسبّله شارعاً لا يجوز إحياء طرفيه بما لم يبق للطريق المقدار المذكور.

______________________________

(1) الكافي 5: 296 ح 8، تهذيب الأحكام 7: 145 ح 643، و عنهما وسائل الشيعة 18: 455، كتاب الصلح ب 15 ح 2، و ج 25: 425، كتاب إحياء الموات ب 11 ح 5.

(2) تهذيب الأحكام 7: 130 ح 570، و عنه وسائل الشيعة 18: 455، كتاب الصلح ب 15 ح 1.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 249

..........

______________________________

الرابع: ما لو كان في أحد طرفي الشارع أرض مملوكة، و في الطرف الآخر أرض موات، فمقتضى ما ذكرنا

ثبوت الحريم من طرف الموات. الخامس: ما لو كان طريق بين الموات، و سبق شخص و أحيا أحد طرفيه إلى حدّ الطريق، و في هذه الصورة يختصّ الحريم بالطرف الآخر، فلا يجوز للشخص الآخر الإحياء إلى حدّ لا يبقى للطريق المقدار المذكور. و عليه: فلو بنى بناءً مع التجاوز عن ذلك الحدّ الزم الباني بهدمه دون الأوّل.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 250

خاصّة، ففي هذه الصورة لا يجوز مع الزيادة معاملة الموات معها و إحياؤها و تملّكها؛ لأنّه جميعاً قد سبّله المالك و وقفه كذلك، و الوقوف على حسب وقف الواقف، و لا يخرج بالزيادة عن هذا العنوان قطعاً. الثانية: ما كانت صيرورته شارعاً عامّاً بأحد النحوين الآخرين، و قد أفاد في المتن: أنّ في جواز إحياء الزائد و عدم جوازه وجهان: منشؤهما أنّ فرض الزيادة يوجب كون الزائد حكمه كالأوّل قبل الصيرورة شارعاً، فيجوز إحياؤه، و أنّ الزائد على السبعة و إن كان غير لازم في الاتّصاف المذكور، إلّا أنّه لا يستلزم الخروج عن هذا العنوان في صورة الزيادة، و قد استوجه الوجه الثاني مستثنياً لما إذا كان الزائد معرضاً عنه؛ لصيرورة الزائد مع هذا الفرض بحكم الأوّل؛ لتحقّق الإعراض و عدم الاستفادة منه بهذا العنوان، كما لا يخفى.

______________________________

(1) في ص 248، الفرع الثالث.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 252

ذلك المكان جماعة أو فرادى، يجب عليه تخلية المكان له. نعم، ينبغي تقييد ذلك بما إذا لم يكن اختيار مريد الصلاة في ذلك المكان لمجرّد الاقتراح، بل كان إمّا لانحصار محلّ الصلاة فيه، أو لغرض راجح دينيّ، كالالتحاق بصفوف الجماعة و نحوه. هذا، و لكن أصل المسألة لا تخلو من إشكال فيما إذا كان جلوس السابق لغرض العبادة- كالدعاء و القراءة- لا لمجرّد النزهة و الاستراحة، فلا ينبغي فيه ترك الاحتياط للمسبوق بعدم المزاحمة، و للسابق بتخلية المكان له، و الظاهر تسوية الصلاة فرادى مع الصلاة جماعة، فلا أولويّة للثانية على الاولى، فمن سبق إلى مكان للصلاة منفرداً فليس لمريد الصلاة جماعة إزعاجه لها و إن كان الأولى له تخلية المكان له إذا وجد مكان آخر له، و لا يكون منّاعاً للخير عن أخيه (1).

______________________________

(1) 1- لا شبهة في أنّه من المشتركات المسجد؛ و هو معبد المسلمين في مقابل معبد اليهود و معبد النصارى و غيرهما من الملل الاخر، يشترك فيه عامّتهم من دون

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 253

..........

______________________________

زيادة ارتباط إلى أحد، و تشترك المساجد من هذه الجهة و إن اختلفت من حيث مقدار الفضيلة، كمسجد الحرام، أو مسجد المدينة، أو مسجد الجامع، أو مسجد السوق، أو مسجد المحلّ، و المسلمون كلّهم شرعٌ سواء في الانتفاع به، إلّا بما لا يناسبه و نهى الشارع عنه، كمكث الجنب و نحوه، و يحتمل أن يكون العطف بأو، و المكث مثال للثاني، فما لا يناسبه عبارة عن جعله محلّ حرفته و معاملته، سيّما بالإضافة إلى الامور غير المتناسبة للإدخال في المسجد، كالأنعام الثلاثة و نحوها. و كيف كان، فمن سبق إلى

مكان منه لصلاة أو عبادة اخرى، بل و لو لم يكن بحسب بادئ النظر عبادة، بل كان تدريساً، أو وعظاً، أو إفتاءً، أو قضاءً و رفع تخاصم و نحوها، لا يجوز لأحد إزعاجه و منعه؛ سواء توافق السابق مع المسبوق في الغرض أو تخالفا فيه. و جعل مثل التدريس و الوعظ مقابلًا للعبادة لعلّه بملاحظة ما أفاده الماتن قدس سره في علم الاصول؛ من أنّ النسبة بين المقرّبيّة و العباديّة عموم و خصوص مطلقاً؛ نظراً إلى أنّ كلّ عبادة مقرّبة، و ليس كلّ مقرّب عبادة؛ فإنّ الواجبات التوصّليّة إذا اريد بها التقرّب تصير مقرّبة، و لا تكون عبادة، و التحقيق هناك «1». نعم، نفى في المتن البعد عن تقدّم الصلاة مطلقاً على غيرها من الأغراض، و لعلّ السرّ فيه أنّ الغرض الأصلي من تأسيس المساجد و إيجادها هي الصلاة، و لأجله سمّيت بالمساجد، فتدبّر. و قد فرّع عليه أنّه لو كان جلوس السابق لغرض القراءة أو مثلها، و أراد أحد أن يصلّي في ذلك المكان جماعة أو فرادى، يجب عليه تخلية المكان له، خصوصاً

______________________________

(1) تهذيب الاصول 1: 206- 207، مناهج الوصول 1: 258- 259.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 254

..........

______________________________

بالإضافة إلى الأزمنة التي يصلّي الناس فيه جماعة، و ذكر أنّه ينبغي تقييده بما إذا لم يكن اختيار مريد الصلاة في ذلك المكان لمجرّد الاقتراح، بل كان إمّا لانحصار محلّ الصلاة فيه، أو لغرض راجح دينيّ، كالمثال المذكور في المتن. و لكن مع ذلك ذكر أنّ أصل المسألة لا تخلو من إشكال فيما إذا كان جلوس السابق لغرض العبادة لا الاستراحة و نحوها، فلا ينبغي فيه ترك الاحتياط بالإضافة إلى

كليهما المسبوق لأجل عدم المزاحمة، و السابق بتخلية المكان له. و هذا نظير ما يقال في الضيف من أنّه لا ينبغي له أن يوقع صاحبه في الكلفة و المشقّة، و ينبغي للصاحب أن يضيفه بقدر الإمكان، و استظهر في آخر المسألة التسوية في الصلاة بين الجماعة و الفرادى من هذه الجهة، و إن جعل الأولى للسابق تخلية المكان للجماعة إذا وجد مكان آخر للصلاة فرادى؛ فإنّه يحسن أن لا يكون الإنسان منّاعاً للخير.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 255

في بساطه و رحله؛ لأنّه من أمواله فلا يحلّ التصرّف فيه بدون إذنه. ثانيتهما: ما إذا لم يعرض عنه، بل كان ناوياً للعود، و قد فصّل فيها بأنّه إن كان رحله باقياً بقي حقّه لو قلنا بثبوت حقّ له، و إلّا فالظاهر سقوط حقّه، لكن نفى الخلوّ عن التأمّل في ثبوت الحقّ في أمثال ذلك، قائلًا: و إن يظهر منهم التسالم عليه في خصوص المسجد، و لذا احتاط وجوباً بعدم اشتغاله، خصوصاً إذا كان خروجه لضرورة، كالأمثلة المذكورة في المتن.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 256

المسألة السادسة عشر؛ لأنّ ظاهرها عدم جواز التصرّف في رحله على أيّ حال. و كيف كان، فالحكم الوضعي- و هو الضمان- ثابت بمقتضى على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي «1»؛ لأنّ المورد من مصاديقه، و العجب أنّه قدس سره يصرّح بأنّه و كذا الحال فيما لو فارق المكان معرضاً عنه مع بقاء رحله فيه، إلّا أن يقال: إنّ النظر إلى الحكم الوضعي فقط، فتدبّر.

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1429 ه ق

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة؛ ص: 257

______________________________

(1) تقدّم في ص 17 من كتاب الغصب.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 258

الكتاب بالإضافة إلى بعضها بقوله- تعالى: «سَوٰاءً الْعٰاكِفُ فِيهِ وَ الْبٰادِ» «1»، و كذا؛ من دون فرق بين المجاورين لها و لو قصدوا الإقامة ما دامت الحياة، و المتحمّل إليها من البلاد البعيدة، و من سبق إلى مكان منها لزيارة أو صلاة أو دعاء أو قراءة، لا يجوز لأحد إزعاجه. و هل للزيارة أولويّة على غيرها كالصلاة في المسجد، كما نفى البُعد عنه في المسألة الخامسة عشر، و ذكرنا ما هو الوجه في ذلك؟ قد نفى خلوّه عن الوجه هنا، لكنّه ذكر عقيبه أنّه غير وجيه، و لعلّ الوجه فيه شبيه ما ذكرناه في المساجد، و لكنّه

______________________________

(1) سورة الحجّ 22: 25.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 259

..........

______________________________

يرد عليه: أنّه لم يوضع المشاهد لمجرّد الزيارة؛ لاشتمال الزيارة على الصلاة و الدعاء نوعاً، فهي موضوعة للجميع، أ لا ترى أنّ زيارة عليّ بن موسى الرضا عليهما آلاف التحيّة و الثناء تشتمل على الصلاة المركّبة من سورتي يٰس و الرحمن، و الدعاء عقيبها «1». كما أنّه لا أولويّة لمن جاء إليها من البلاد البعيدة بالنسبة إلى المجاورين و إن كان ينبغي لهم بملاحظة توفيقهم للزيارة طول السنة مراعاة المسافرين المقيمين في مدّة محدودة و زمان غير طويل، و حكم مفارقة المكان و وضع الرحل و بقائه كما سبق في المساجد؛ من دون فرق بينهما من هذه الجهة أصلًا، كما لا يخفى.

______________________________

(1) كامل الزيارات: 513- 519 ب 102 ح 801، الفقيه 2: 363- 367 ب 223، عيون أخبار الرضا عليه السلام 2: 267- 270 ب 68، تهذيب الأحكام 6: 86- 89 ب 35 ح 171، المزار الكبير: 647- 653 ب 1، مصباح الزائر:

388- 394، الفصل الثالث عشر، و في بحار الأنوار 102: 44- 48 ب 5 ح 1 عن العيون و كامل الزيارات.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 260

هذه الجهة، و قد استثنى في المتن موردين: أحدهما: ما إذا اشترط الواقف للسكونة في المدرسة مدّة معيّنة، كثلاث سنين

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 261

..........

______________________________

مثلًا، فاللازم عليه الخروج بعد انقضائها بلا مهلة و إن لم يؤمر به. ثانيهما: ما إذا شرط اتّصافه بصفة كالعدالة مثلًا، فزالت عنه تلك الصفة، و كالمثالين المذكورين في المتن، و مثله ما إذا شرط على الموقوف عليه شيئاً، كالإتيان بصلاة الليل أو قراءة القرآن في كلّ يوم، فلم يعمل بالشرط مطلقاً، أو في بعض الأيّام و الليالي؛ فإنّه حينئذٍ لا يجوز له البقاء في المدرسة.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 262

الرحل، و كذا لا يبطل بالأسفار المتعارفة مع نيّة العود و بقاء رحله و متاعه، و قد تداول في هذه الأزمنة و البلاد سفر الروحانيّين للتبليغ و الترويج في شهر رمضان و العشر الأوّل من شهر محرّم الحرام ثمّ العود إلى مدارسهم، و كذا في الشتاء لحرارة الهواء. و كيف كان، فأصل الجواز و إن كان لا شبهة فيه، إلّا أنّه مشروط أوّلًا بعدم طول المدّة إلى حدّ لا يصدق معه السكنى عرفاً، و موجب لتعطيل المحلّ زائداً على المتعارف، و ثانياً بعدم اشتراط الواقف لذلك مدّة معيّنة كما في المتن، فيبطل حقّه لو تعدّى زمان خروجه عن تلك المدّة المشترطة، كما هو ظاهر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 263

إزعاجه و دفعه. و الكلام فيها كالكلام في المدارس على ما عرفت «1».

______________________________

(1) في ص 260- 261.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 265

هي فيها، فماء الفرات عامّ لا يختصّ بواحد و لو كان حاكماً و أميراً، فكيف أمروا بأن يمنعوه عن

______________________________

(1) تحرير الوسيلة 1: 28 مسألة 7.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 266

..........

______________________________

آل الرسول صلى الله عليه و آله؟! و بالجملة: من حاز من المياه المشتركة شيئاً بآنية، أو مصنع، أو حوض و نحوها ملكه و جرى عليه أحكام الملك، و لا فرق في حصول الملكيّة بالحيازة بين المسلم و الكافر و إن كان ربما يحتمل أو يقال بالفرق بينهما في مسألة الإحياء، فتدبّر. و أمّا مياه العيون غير المنفجرة، و الآبار و القنوات التي حفرها أحد في ملكه أو في الموات مع قصد حيازة الماء و تملّكها، فهي ملك للحافر كسائر الأملاك، و لا يجوز لأحد أخذها و التصرّف فيها إلّا بإذن المالك، عدا بعض التصرّفات التي مرّ بيانها في كتاب الطهارة «1»، كالوضوء منها، و يترتّب عليها الانتقال بالنواقل الشرعيّة، قهريّة أو اختياريّة؛ لعدم الفرق بينها، و بين سائر الأملاك بوجه، كما عرفت.

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الطهارة، أحكام التخلّي و الوضوء: 213- 214.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 267

و لا يتبع مقدار استحقاق الماء مقدار الأراضي التي تسقى منه. فلو كان النهر مشتركاً بين ثلاثة أشخاص بالتساوي، كان لكلّ منهم ثلث الماء، و إن كانت الأراضي التي تسقى منه لأحدهم ألف جريب، و لآخر جريباً، و لآخر نصف جريب، فيصرفان ما زاد على احتياج أرضهما فيما شاءا، بل لو كان لأحدهما رحىً يدور به و لم يكن له أرض أصلًا، يساوي مع كلّ من شريكيه في استحقاق الماء (1).

______________________________

(1) 1- إذا أوجد نهراً و أوصله بماء مباح كالبحر و الشطّ و الأنهار الكبيرة التي عرفت أنّ الناس فيها شرع سواء، و لا مزيد لأحد بالإضافة إليها، فهو كما أنّه مالك للنهر؛ لأنّ المفروض إيجاده في الأراضي المباحة أو الموات كذلك مالك لما يدخل فيه من الماء، و يجري عليه أحكام الملك؛ لأنّ النهر كالظرف لتلك الماء، كالآنية الصغيرة التي يحاز فيها الماء و نحوها. غاية الأمر أنّ مقدار ملكيّة الماء تابع لمقدار ملكيّة النهر، فإن كان النهر لواحد ملك تمام الماء الجاري فيه، و إن كان لجماعة ملك كلّ منهم من الماء بمقدار حصّته من النهر، فإن كان لواحد نصفه و لآخر ثلثه و لثالث سدسه ملكوا التمام بنسبة النصف

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 268

..........

______________________________

و الثلث و السدس، و لا يكون هناك ما زاد أصلًا؛ لأنّ النسب الثلاثة مجموعها تمام الماء، و لا وجه لأن تكون ملكيّة الماء تابعة لمقدار الأراضي التي تسقى منه. ففي المثال المذكور في المتن يكون النهر مشتركاً بين الثلاثة بالتساوي فرضاً، و لكنّ الأراضي التي تسقى منه يكون لأحدهم ألف جريب، و لآخر جريباً، و لآخر نصف جريب، فيجوز للأخيرين صرف

ما زاد على احتياج أرضهما فيما شاءا. و قد ذكر في المتن: بل لو كان لأحدهما رحىً يدور به، و لم يكن له أرض أصلًا، يساوي مع كلّ من شريكيه في استحقاق الماء، و لا يوجب الرحى زيادة استحقاق له و لو بهذا المقدار، بل مقدار الاستحقاق تابع لملكيّة النهر على ما عرفت.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 269

حصّته، و يجري كلّ منهم ما يجري في الثقبة المختصّة به في ساقية تختصّ به. فإذا كان بين ثلاثة و سهامهم متساوية، فإن كانت الثقب ثلاثاً متساوية جعلت لكلّ منهم ثقبة، و إن كانت ستّاً جعلت لكلّ منهم ثقبتان، و إن كانت سهامهم متفاوتة تجعل الثقب على أقلّهم سهماً، فإذا كان لأحدهم نصفه، و لآخر ثلثه، و لثالث سدسه جعلت الثقب ستّاً، ثلاث منها لذي النصف، و اثنتان لذي الثلث و واحدة لذي السدس، و هكذا، و بعد ما أفرزت حصّة كلّ منهم من الماء يصنع بمائه ما شاء (1).

______________________________

(1) 1- قد عرفت اشتراك ماء النهر إذا كان النهر مشتركاً بين جماعة، اثنين أو أزيد، و عليه: فحكمه حكم سائر الأموال المشتركة في أنّه لا يجوز لكلّ واحد من الشريكين أو الشركاء التصرّف فيه و أخذه و السقاية في المقام إلّا بإذن باقي الشركاء، فإن لم يكن بينهم تعاسر و أباح كلّ منهم سائر الشركاء أن يقضي منه

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 271

..........

______________________________

حاجته في كلّ وقت و زمان فلا كلام. و إن وقع بينهم تعاسر و تضايق، فإن تراضوا بالتناوب و المهاياة- سواء كانت بحسب الساعات، أو الأيّام، أو الأسابيع، أو الأشهر مثلًا- فهو، و إلّا فلا محيص من تقسيمه بينهم بالأجزاء. و كيفية التقسيم كذلك على ما في المتن، و يساعده الاعتبار و العرف، أن توضع على فم النهر خشبة أو صخرة أو حديدة ذات ثقب متساوية السعة حتّى يتساوى الماء الجاري فيها، و يجعل لكلّ منهم من الثقب بمقدار حصّته، و يجري كلّ منهم ما يجري في الثقبة المختصّة به في ساقية تختصّ به، و توضّحه

الأمثلة المذكورة في المتن، و لا حاجة بل لا فائدة في التكرار و الإعادة، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 272

إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 273

و اللقطة، ص: 274

..........

______________________________

و حينئذٍ إن وفى الماء لسقي الجميع من دون مزاحمة في البين فهو، و إن لم يف و وقع التشاحّ و التنازع بين أربابها في التقدّم و التأخّر، فإن كان السابق و من بعده معلوماً يقدّم الأسبق فالأسبق، و إلّا فلا محيص عن تقديم الأعلى فالأعلى و الأقرب فالأقرب إلى أصل الماء، فيقضي الأعلى حاجته ثمّ يرسله إلى ما يليه و هكذا، لكن ذكر في المتن للنخل و الشجر و الزرع حدّاً معيّناً، منشؤه بعض الروايات الواردة. كرواية غياث بن إبراهيم، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سمعته يقول: قضى رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله في سيل وادي مهزور للزرع إلى الشراك، و للنخل إلى الكعب، ثمّ يرسل الماء إلى أسفل من ذلك. قال ابن عمير- الراوي عن غياث مع واسطة-: و مهزور موضع واد «1». و قال الصدوق بعد نقل الرواية: و في خبر آخر للزرع إلى الشراكين و للنخل إلى الساقين. قال: و هذا على حسب قوّة الوادي و ضعفه. و قال صاحب الوسائل: لا منافاة؛ لأنّ الكعب متّصل بالساق، و لعلّ المراد هنا:

أوّل الساق «2». أقول: الظاهر أنّ مراده «أنّ المراد بالكعب هنا» خلاف ما في آية الوضوء «وَ امْسَحُوا بِرُؤُسِكُمْ وَ أَرْجُلَكُمْ إِلَى الْكَعْبَيْنِ» «3» المفسّر في الروايات «4» و في

______________________________

(1) الكافي 5: 278 ح 3، الفقيه 3: 56 ح 194، تهذيب الأحكام 7: 140 ح 619، و عنها وسائل الشيعة 25: 420، كتاب إحياء الموات ب 8 ح 1.

(2) الفقيه 3: 56 ح 195، و عنه وسائل الشيعة 25: 421، كتاب إحياء الموات ب 8 ح 2.

(3) سورة المائدة 5: 6.

(4) وسائل

الشيعة 1: 388- 389 و ص 392، كتاب الطهارة، أبواب الوضوء ب 15 ح 3 و 9.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 275

..........

______________________________

الكلمات بقبّتي القدم «1»، و هو الوجه في الاحتياط المذكور في المتن. و ذكر في حاشية الوسائل المطبوعة حديثاً، المشتملة على عشرين مجلّداً: مهزور بتقديم الزاء على الراء؛ وادي بني قريظة، و على العكس موضع سوق المدينة، كان تصدّق به رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله على المسلمين. و قال الصدوق في الفقيه: سمعت من أثق به من أهل المدينة، أنّه وادي مهزور، و مسموعي من شيخنا محمّد بن الحسن رضى الله عنه أنّه قال: وادي مهروز بتقديم الراء غير المعجمة على الزاء المعجمة، و ذكر أنّها كلمة فارسية، و هو من هرز الماء، و الماء الهرز بالفارسية الزائد على المقدار الذي يحتاج إليه «2»، انتهى. و ذكر محشيّها «3» أنّه متفرّد بهذا الضبط، و هو واد لبني قريظة مسيل، و ربما كان يجري منه السيل إلى المدينة الطيّبة، كان خطراً على دورها و أبنيتها «4».

______________________________

(1) المقنعة: 44، شرائع الإسلام 1: 22، المختصر النافع: 47، التنقيح الرائع 1: 83- 84، الروضة البهيّة 1: 76، كشف اللثام 1: 547، الحدائق الناضرة 2: 295- 306، و قال فيه: كما هو المشهور.

(2) الفقيه 3: 56 ذ ح 195.

(3) أي الحاج الشيخ أبو الحسن الشعراني رحمه الله.

(4) وسائل الشيعة 17: 334 بتحقيق الشيخ محمّد الرازي، مع تعليقات تحقيقيّة لسماحة الحجّة الحاجّ الشيخ أبي الحسن الشعراني قدس سره.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 276

أربابها- بأن كان الشطّ لا يفي في زمان واحد بإملاء جميع تلك الأنهار- كان حالها كحال اجتماع الأملاك على الماء المباح المتقدّم في المسألة السابقة، فالأحقّ ما كان شقّه أسبق ثمّ الأسبق. و إن لم يعلم الأسبق، فالمدار هو الأعلى، فالأعلى، فيقبض الأعلى ما يسعه ثمّ ما يليه و هكذا (1).

______________________________

(1) 1- الأنهار المملوكة- سواء كان مالكها واحداً أو أشخاصاً متعدّدين- مع انشقاقها من الشطوط و نحوها إذا وقع التعاسر و التشاحّ بين أربابها؛ من أجل أنّ الشطّ و مثله لا يكون كافياً في زمان واحد لأن يملي جميع تلك الأنهار، و يسقي مثلًا جميع الأراضي التي كانت تسقي في غير مثل هذا الزمان، كان حالها حال اجتماع أملاك متعدّدة على الماء المباح المتقدّم في بعض المسائل المتقدّمة. و من مصاديق هذه المسألة النهر الكبير الواقع في بلدة قم، المسمّى ب «رودخانه»، الذي قد يجري فيه السيل الكثير، و غالباً يشتمل على الماء غير السيل، و قد شقّ منه أنهار متعدّدة طول امتداده، و قاعدةً بعضها أعلى من بعض، كما أنّه من المسلّم وجود الأسبق فالأسبق، و هذا المورد مصداق لرواية غياث المتقدّمة قطعاً، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 277

البعض لم يجبر الممتنع، و ليس للمقدمين مطالبته بحصّته من المئونة ما لم يكن إقدامهم بالتماس منه و تعهّده ببذل حصّته. نعم، لو كان النهر مشتركاً بين القاصر و غيره، و كان إقدام غير القاصر متوقّفاً على مشاركة القاصر، إمّا لعدم اقتداره بدونه، أو لغير ذلك، وجب على وليّ القاصر مراعاةً لمصلحته تشريكه في التعمير، و بذل المئونة من ماله بمقدار حصّته (1).

______________________________

(1) 1- لو احتاج النهر المملوك المشترك بين جماعة إلى أحد الامور المذكورة في المتن و مثله، فهنا صورتان: الاولى: إقدام جميع الشركاء على ذلك و توافقهم عليه، ففي هذه الصورة تكون المئونة على الجميع بنسبة ملكهم للنهر؛ نصفاً أو ثلثاً أو سدساً على ما تقدّم «1»، و لا فرق بين أن يكون إقدامهم بالاختيار أو بالإجبار و لو من حاكم قاهر جائر، أو بإلزام من الشرع، كما إذا كان مشتركاً بين المولّى عليهم لأجل الصغر أو السفه مثلًا، و رأى الوليّ المصلحة اللازمة في التعمير؛ فإنّه يجب عليه هذا العمل لو كان لهم

______________________________

(1) في ص 266- 267.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 278

..........

______________________________

مال كاف بذلك. الثانية: ما إذا لم يقدم، إلّا البعض و لا يكون الإقدام متحقّقاً إلّا بالالتماس و التعهّد ببذل الحصّة، و لا يكفي واحد منهما فقط، و لا يكون هنا كما إذا أمر أجيراً بعمل؛ فإنّ مجرّد الأمر مع تحقّق العمل من الأجير كاف في الاستحقاق، كما مرّ في أسباب الضمان. و ذكر في المتن في هذه الصورة أنّه لا يكون للمقدمين مطالبته بحصّته من المئونة في غير صورة الإقدام المذكورة؛ لأنّ غاية الأمر توجّه الضرر إلى الجميع؛ لأنّه مع عدم الامور المذكورة

يصير الماء الجاري في النهر قليلًا بالإضافة إلى الصورة الأصليّة، إلّا أنّه لا وجه لإلزام غير المقدم على ذلك، خصوصاً بعد ملاحظة توجّه الضرر إليه أيضاً لا محالة. و قد استثنى في المتن ما إذا كان النهر مشتركاً بين القاصر و غيره، و كان إقدام غير القاصر متوقّفاً على مشاركة القاصر؛ فإنّ الواجب على الوليّ تشريكه في التعمير مراعاةً للمصلحة.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 279

فيها عملًا لم يبلغ به نيلها، كان تحجيراً أفاد الأحقّية و الأولويّة دون الملكيّة (1).

______________________________

(1) 1- من الامور المشتركة بين الناس ابتداءً غير المختصّة بطائفة خاصّة أو فرد خاصّ؛ المعادن، و هي على قسمين: القسم الأوّل: المعادن الظاهرة؛ و هي كما في المتن ما لا تحتاج في استخراجها و الوصول إليها إلى عمل و مئونة، و اللازم إضافة- أو- زيادة عمل، أو زيادة

______________________________

(1) في ص 232 مسألة 4.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 280

..........

______________________________

مئونة كالأُمور المذكورة فيه إذا لم يحتجّ كلّ منها إلى الحفر و العمل المعتدّ به، أو زيادة العمل أو المئونة. القسم الثاني: المعادن الباطنة؛ و هي ما لا تظهر إلّا بالعمل و العلاج، و لازمه الاحتياج إلى المئونة، كالأُمور المذكورة فيه أيضاً، و منها: النفط إذا احتاج في استخراجه إلى حفر آبار، كما هو المعمول غالباً في هذه الأعصار. أقول: بل المعمول فيها بالإضافة إلى النفط الحفر العميق الذي ربما يزيد على ألف أو ألفين من حيث المتر، و لأجله يحتاج إلى آلات مخصوصة لم تكن في أزمنة الأئمّة عليهم السلام. و حينئذٍ فذكر النفط في بعض الروايات «1» المتعرّضة للُامور التي يتعلّق بها الخمس- كما تقدّم تفصيله في كتابه «2»- لا بدّ فيه أن يقال بعدم الاحتياج إلى ذلك المقدار من الحفر، إمّا لأجل وقوعه في بعض الأراضي في أقلّ من العمق المذكور بكثير. و إمّا لما شاهدناه في الأزمنة الأخيرة من الفوران في بعض الأراضي من دون حفر، كما يتحقّق مثله بالإضافة إلى الماء، و قد رأيت فوران الماء من دون حفر و وسيلة أيضاً. أمّا القسم الأوّل: و هي المعادن الظاهرة التي عرفت

تفسيرها، فالطريق إلى ملكيّتها هي الحيازة دون الإحياء الجارية في الأراضي و مثلها على ما تقدّم «3»، فمن أخذ منها شيئاً ملك ما أخذه؛ سواء كان قليلًا أو كثيراً، غير زائد على ما يعتاد لمثله

______________________________

(1) تهذيب الأحكام 4: 122 ح 349، الفقيه 2: 21 ح 76، المقنع: 173، و عنها وسائل الشيعة 9: 492، كتاب الخمس، أبواب ما يجب فيه ب 3 ح 4.

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الخمس و الأنفال: 45- 47.

(3) في ص 226- 232.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 281

..........

______________________________

و على مقدار حاجته أو زائداً؛ لأنّه لا يعتبر في الحيازة إلّا صدقها كذلك، غاية الأمر أنّ مقتضى الاحتياط الاستحبابي الاقتصار على ما لا يوجب الضيق و الضرر على الباقين. و أمّا القسم الثاني: و هي المعادن الباطنة التي عرفت تعريفها أيضاً، فالطريق إلى ملكيّتها هي الإحياء، كما في الآبار المحفورة لغرض الماء؛ من دون فرق بينهما من هذه الجهة أصلًا، فاللازم إنهاء العمل و النقب و الحفر إلى أن يبلغ نيلها، و كما أنّه يملك الماء في الآبار المذكورة بالحفر حتّى يبلغ الماء، و بعد البلوغ يصير مالكاً للبئر و الماء الموجود فيه بالتبع، كذلك بالنسبة إلى آبار النفط من دون فرق. و من العجيب في هذا الزمان أنّه قد يحفر بعض آبار النفط في قعر البحار و عمق مركز المياه بالآلات المخصوصة الموجودة، و لو كان العمل غير موجب للبلوغ إلى النيل، فهو ليس بإحياء موجب للملكيّة، بل تحجيراً لا يفيد إلّا الأولويّة، و يجري عليه أحكام التحجير المتقدّمة «1»، فتدبّر.

______________________________

(1) في ص 214- 224.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و

اللقطة، ص: 282

هو شرح لكتاب تحرير الوسيلة للإمام الفقيد الراحل الخميني قدس سره، و أنا العبد المفتاق إلى رحمة ربّه الغنيّ؛ محمّد الفاضل اللنكراني، عفى عنه و عن والديه المرحومين، و المرجوّ من اللّٰه- تبارك و تعالى- أن يوفّقني لإتمام هذا الشرح و إن كانت الأمراض كثيرة، و الموانع غير عديدة، و المشكلات غير قليلة، بحقّ من يحبّونه و يتولّونه من النبيّ و عترته الطاهرة، صلوات اللّٰه عليه و عليهم. و كان تاريخ الفراغ 12 شهر شوّال المكرّم 1424.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 285

لأخيك أو للذئب. قال: فضالّة الإبل؟ قال: مالك و لها؟

معها سِقاؤُها و حِذاؤُها، ترد الماء و تأكل الشجر حتّى يلقاها ربّها «4». و العفاص: الوعاء الذي تكون فيه النفقة من جلد أو خرقة أو غير ذلك، و الأصل فيه الجلد الذي تلبسه رأس القارورة «5»، و الوكاء: الخيط الذي يشدّ به المال «6»، «7». و كيف كان، فقد ذكر في المتن أنّ اللقطة بمعناها الأعمّ كلّ مال ضائع عن مالكه و لم يكن يد عليه، و هي إمّا حيوان أو غير حيوان. و من المعلوم أنّ الحيوان قد يكون إنساناً، و قد يكون غير إنسان، فهنا مباحث متعدّدة يأتي تفصيلها إن شاء اللّٰه تعالى.

______________________________

(1) التنقيح الرائع 4: 105- 106.

(2) معجم تهذيب اللغة 4: 3286.

(3) جواهر الكلام 38: 145- 146.

(4) صحيح البخاري 3: 110، كتاب 42 ب 13 ح 2372 و ص 127، كتاب 45 ب 2 ح 2427 و ص 128 ب 4 ح 2429 و ص 130 ب 9 ح 2436، صحيح مسلم 3: 1085، كتاب 31 ح 1722، السنن الكبرى للبيهقي 9: 190، كتاب اللقطة ح 12281 و ص 196- 197 ح 12297- 12298.

(5) لسان العرب 5: 376.

(6) لسان العرب 6: 485، المصباح المنير: 418.

(7) جواهر الكلام 38: 146- 147.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 289

المؤمنين بَعْضُهُمْ أَوْلِيٰاءُ بَعْضٍ «4»، فيكون كوليّ الأيتام، و أنّ حرمة مال المسلم كحرمة دمه «5» «6»، و الظاهر أنّها اجتهاد في مقابل النصّ، و كم له من نظير. و كيف كان، فالظاهر أنّ من وجده و أخذه عليه حكمان: الحكم الوضعي و هو الضمان، و الحكم التكليفي و هو وجوب الحفظ من التلف، و الإنفاق عليه بما يلزم، و ليس له حقّ الرجوع على صاحبه بما أنفق بعد عدم وقوعه بأمره، و كون الحيوان قد وجد في العمران من دون أن يكون في معرض الخطر لمرض أو هرم أو غيرهما، و استثنى من ذلك ما لو كان الحيوان شاة؛ فإنّه يحبسها ثلاثة أيّام، فإن لم يأت صاحبها باعها و تصدّق بثمنها، و استظهر الضمان لو جاء صاحبها و لم يرض بالتصدّق، و نفى البُعد عن جواز حفظها لصاحبها أو دفعها إلى الحاكم أيضاً.

______________________________

(1) شرائع الإسلام 3: 289.

(2) وسائل الشيعة 25: 440- 441، كتاب اللقطة ب 1 ح 5 و 7، و فيهما: «لا يأكل»، و ح 10، و فيه: «لا يؤوي».

(3) السرائر 2: 112.

(4) إشارة إلى قوله- تعالى- في سورة التوبة 9: 71.

(5) حلية الأولياء 7: 334، التفسير الكبير للفخر الرازي 3: 194، مجمع الزوائد 4: 172، كنز العمّال 1: 93 ح 404، عوالي اللئالي 3: 473 ح 4، و في بحار الأنوار 29: 407 عن تفسير فخر الرازي.

(6) المغني لابن قدامة 6: 319، جواهر الكلام 38: 216.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 291

..........

______________________________

و يدلّ على الحكم الوضعي و هو الضمان عموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» «1» بضميمة عدم كونها أمانة مالكيّة و لا شرعيّة، بل قد

ذكرنا «2» ثبوت الضمان في المقبوض بالسّوم و إن ناقشنا فيه مع قطع النظر عن الإجماع، مضافاً إلى نفي وجدان الخلاف فيه و كذا الإشكال، كما في الجواهر «3». كما أنّه يدلّ على الحكم التكليفي أنّه من المعلوم من مذاق الشرع و نظر الشارع عدم جواز إرسال ذي الحياة غير القادر على تهيئة نفقته بحاله، بل يجب عليه الإنفاق، و يجوز له الرجوع على صاحبها مع عدم قصد المجّانية. و أمّا ما يدلّ على الحبس في الشاة ثلاثة أيّام، فإن جاء صاحبها، و إلّا باعها و تصدّق له بثمنها؛ فهي رواية ابن أبي يعفور قال: قال أبو عبد اللّه عليه السلام: جاء رجل من المدينة، فسألني عن رجل أصاب شاة، فأمرته أن يحبسها عنده ثلاثة أيّام، و يسأل عن صاحبها، فإن جاء صاحبها، و إلّا باعها و تصدّق بثمنها «4»؛ أي تصدّق لصاحبها. و في رواية علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام قال: سألته عن رجل أصاب شاة في الصحراء، هل تحلّ له؟ قال: قال رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله: هي لك أو لأخيك أو للذئب، فخذها و عرّفها حيث أصبتها، فإن عرفت فردّها إلى صاحبها، و إن لم تعرف فكلها و أنت ضامن لها إن جاء صاحبها يطلب ثمنها أن تردّها عليه «5».

______________________________

(1) تقدّم في ص 17 من كتاب الغصب.

(2) في ص 51- 52 من كتاب الغصب.

(3) جواهر الكلام 38: 221.

(4) تهذيب الأحكام 6: 397 ح 1196، و عنه وسائل الشيعة 25: 459، كتاب اللقطة ب 13 ح 6.

(5) قرب الإسناد: 273 ح 1086، مسائل عليّ بن جعفر عليه السلام: 104 ح 5، و عنهما وسائل الشيعة 25:

457، كتاب اللقطة ب 13 ح 7. و في بحار الأنوار 104: 249 ح 8 عن قرب الإسناد.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 292

..........

______________________________

و في رواية معاوية بن عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السلام- بعد حكايته قول رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله المذكور- قال: و ما احبّ أن أمسّها «1». و هو دليل على أنّ الجواز إنّما هو بنحو الكراهة، كما لا يخفى، و أنّ صدر كلامه صلى الله عليه و آله مسوق لإفادة نفي الحرمة و إن كان المراد منه غير معلوم حقيقةً، فتدبّر. الأمر الثاني: ما لو كان الحيوان في معرض الخطر لمرض أو غيره، و قد حكم فيه بجواز الأخذ ل «قاعدة الإحسان» «2» من دون استلزام الجواز للضمان، و هو و إن كان قد يجتمع مثله مع الجواز، كما في لبس الرجل المحرم الثوب المخيط اضطراراً؛ فإنّه جائز، و لكنّ الكفّارة ثابتة كما بيّناه في كتاب الحجّ «3»، إلّا أنّه في مثل المقام لا يكون ضمان؛ لعدم الدليل عليه بعد عدم ثبوت الكراهة أيضاً، و قد استثنى المحقّق في الشرائع من صورة الحكم بالكراهة ما إذا يتحقّق التلف، معلّلًا بقوله: فإنّه طلق.

و حكم بعده باستحباب الإشهاد؛ لما لا يؤمن تجدّده على الملتقط، و لنفي التهمة «4». ثمّ إنّه في هذا الفرض يجب عليه الإنفاق عليه، و مع قصد الرجوع إلى المالك يجوز له الرجوع عليه بما أنفق. غاية الأمر أنّه إن كان له منفعة كالأُمور المذكورة في المتن- سيّما اللبن- يجوز له استيفاؤها و احتسابها بإزاء ما أنفق، و يرجع إلى صاحبه إن كانت النفقة أكثر، و يؤدّي الزيادة في صورة العكس.

______________________________

(1) تهذيب

الأحكام 6: 394 ح 1185، الفقيه 3: 188 ح 848، و عنهما وسائل الشيعة 25: 459، كتاب اللقطة ب 13 ح 5.

(2) القواعد الفقهيّة للمؤلّف قدس سره: 289- 301.

(3) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الحجّ 4: 76- 79 مسألة 16.

(4) شرائع الإسلام 3: 289.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 293

الغالب في الثاني، فقد استظهر في المتن خروجه عن عنوان اللقطة؛ لأنّها عبارة عمّا يجده الإنسان بعد ما كان ضائعاً على مالكه، كما عرفت «1» في تعريف اللقطة بالمعنى الأعمّ. و في مفروض المسألة يدخل الحيوان في دار الإنسان و هو يغاير اللقطة، خصوصاً مع عدم اختياره غالباً و عدم علمه كذلك، لكنّه لا يستلزم الخروج عن عنوان مجهول المالك، بل هو داخل فيه، فيجب عليه الفحص عن صاحبه، و عند اليأس منه يتصدّق به عنه. غاية الأمر أنّ الفحص اللازم هنا ليس كالفحص المتداول في غيره من مجهول المالك، الذي يلتقط من الشوارع و الطرق العامّة، بل الفحص اللازم هو المتعارف

______________________________

(1) في ص 288.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 295

..........

______________________________

في أمثال ذلك؛ بأن يسأل من الجيران و الدور القريبة، فلا يلزم في زماننا الإعلام في المساجد، سيّما مسجد الجامع، و لا الإعلام في المطبوعات الدارجة، و مثل الراديو و شبهه. و قد استثنى في الذيل الحمام الذي لم يعلم أنّ له صاحباً أصلًا، و قال بجواز تملّك مثله إذا ملك جناحيه، بخلاف ما إذا علم أنّ له مالكاً و لو من جهة آثار اليد، فاحتاط وجوباً أن يعامل معه معاملة مجهول المالك. و الظاهر أنّه مع العلم بثبوت المالك له من أيّ طريق حصل لزوم تلك المعاملة، لا كونه مقتضى الاحتياط و لو اللزومي، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 296

من صغار السباع، مثل الثعالب و ابن آوى و الذئب و الضبع و نحوها- إمّا لكبر جثّته كالبعير، أو لسرعة عدوه كالفرس و الغزال، أو لقوّته و بطشه كالجاموس و الثور- لا يجوز أخذه و وضع اليد عليه إذا كان في كلأ و ماء، أو كان صحيحاً يقدر على تحصيل الماء و الكلأ. و إن كان ممّا تغلب عليه صغار السباع، كالشاة و أطفال البعير و الدوابّ جاز أخذه، فإذا أخذه عرّفه على الأحوط في المكان الذي أصابه و حواليه إن كان فيه أحد، فإن عرف صاحبه ردّه إليه، و إلّا كان له تملّكه و بيعه و أكله مع الضمان لمالكه لو وجد، كما أنّ له إبقاءه و حفظه لمالكه و لا ضمان عليه (1).

______________________________

(1) 1- قال المحقّق في الشرائع: البعير لا يؤخذ إذا وجد في كلاء و ماء، أو كان صحيحاً؛ لقوله صلى الله عليه و آله «1» في الرواية المتقدّمة «2»، و الظاهر اتّحادها مع صحيحتي هشام ابن سالم و الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: جاء رجل إلى النبيّ صلى الله عليه و آله فقال: يا رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله إنّي وجدت شاة، فقال رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله: هي لك أو لأخيك أو للذئب، فقال:

يا رسول اللّٰه صلى الله عليه و آله: إنّي وجدت بعيراً، فقال: معه حذاؤه و سقاؤه، حذاؤه خفّه، و سقاؤه كرشه، فلا تهجه «3».

______________________________

(1) شرائع الإسلام 3: 289.

(2) في ص 288.

(3) الكافي 5: 140 ح 12، تهذيب الأحكام 6: 392 ح 1176 و ص 394 ح 1184، الفقه المنسوب للإمام رضا عليه السلام: 266- 267، و عنها وسائل الشيعة 25:

457، كتاب اللقطة ب 13 ح 1.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 297

..........

______________________________

و كذا اتّحادها مع صحيحة معاوية بن عمّار، عن أبي عبد اللّه عليه السلام «1»، و هنا روايات «2» اخرى دالّة على هذا المعنى. و الظاهر أنّ ذكر البعير ليس لخصوصيّة فيه، بل لما أشار إليه في الرواية، أمّا وجدانه في كلأ أو ماء، أو كونه صحيحاً يقدر على تحصيل الماء و الكلاء، و يكون مأموناً من إيذاء السباع و الحيوانات المؤذية معمولًا، فلا يجوز الأخذ و وضع اليد عليه إذا كان مثل البعير في هذه الجهة. و يؤيّد التعميم رواية السكوني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام: إنّ أمير المؤمنين عليه السلام قضى في رجل ترك دابّته من جهد، فقال: إن تركها في كلأ و ماء و أمن فهي له، يأخذها حيث أصابها، و إن تركها في خوف و على غير ماء و لا كلأ، فهي لمن أصابها «3». نعم، لو كان الحيوان ممّا تغلب عليه صغار السباع فضلًا عن كبارها- كالأمثلة المذكورة في المتن- جاز أخذه، فإذا أخذه فمقتضى بعض الروايات المتقدّمة و إن كان جواز تملّكه بمجرّده، إلّا أنّ مقتضى الاحتياط اللزومي التعريف بالنحو المتعارف، و هو التعريف في المكان الذي أصابه و حواليه إن كان فيه أحد، فإن عرف صاحبه ردّه إليه، و مقتضى القاعدة الضمان كما في سائر الموارد.

______________________________

(1) تقدّم في ص 291.

(2) وسائل الشيعة 25: 457، كتاب اللقطة ب 13.

(3) الكافي 5: 140 ح 14، تهذيب الأحكام 6: 393 ح 1178، الفقيه 3: 188 ح 850، و عنها وسائل الشيعة 25: 458، كتاب اللقطة ب 13 ح 4.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء

الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 298

صاحبه ما مرّ فيما يؤخذ في العمران. و إن تركه في خوف و على غير ماء و كلأ جاز أخذه، و هو للآخذ إذا تملّكه (1).

______________________________

(1) 1- إذا ترك الحيوان صاحبه و سرّحه و أرسله في الطرق أو الصحاري و البراري، ففيه صور: الاولى: أن يكون بقصد الإعراض عنه، فحكمه حكم سائر موارد الإعراض، فيجوز لكلّ أحد أخذه و تملّكه مع إحراز الإعراض و إن كان في ماء و كلأ و أمن. الثانية: ما إذا لم يكن بقصد الإعراض، بل كان الداعي إلى تسريحه و إرساله عجزه عن الإنفاق على الحيوان أو جهده و كلاله، كما فيما مثّله في المتن، و كان ذلك في كلأ و ماء و أمن، فمقتضى القاعدة و بعض الروايات المتقدّمة و الروايات الاخر عدم جواز الأخذ، فلو أخذه كان غاصباً ضامناً له، و لا يرتفع الضمان بإرساله، كما أنّه مع الإنفاق عليه الواجب، لا يجوز له الرجوع إلى الصاحب بما أنفق لما مرّ. الثالثة: الصورة الثانية بضميمة ما إذا كان في غير ماء و كلأ، أو مع عدم الأمن، و الحكم في هذه الصورة جواز الأخذ و التملّك كما عرفت.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 300

الثاني من التفصيل المتقدّم، فإن كان مثل البعير لم يجز أخذه و تملّكه إلّا إذا كان غير صحيح و لم يكن في ماء و كلأ، و إن كان مثل الشاة جاز أخذه مطلقاً (2).

______________________________

(1) 1- قد عرفت في المسألة السابقة أنّه مع إحراز إعراض المالك يجوز له الأخذ و التملّك، و مع إحراز العدم لا يجوز، فاعلم أنّه في صورة الشكّ في تحقّق الإعراض و عدمه، يبني على عدمه لاستصحاب العدم، إلّا إذا كانت الدابّة في مكان خوف أو بلا ماء و لا كلأ، كما مرّ.

(2) 2- إذا أصاب حيواناً في غير العمران و لم يدر أنّ صاحبه تركه إمّا إعراضاً، أو لأجل سبب آخر، أو أنّه لم يتركه بل ضاعه أو شرد عنه، و بالنتيجة قد ضاع عنه مع عدم علمه، أو عدم قدرته، فيجري فيه التفصيل المتقدّم «1» في البعير، و قد عرفت «2» أنّه لا خصوصيّة فيه للبعير، بل إذا لم يكن في ماء و كلأ، أو كان و لكن لم يكن صحيحاً لم يجز أخذه و تملّكه، و إن كان مثل الشاة يجوز أخذه مطلقاً، فراجع.

______________________________

(1) (، 2) في ص 296- 297.

(2)

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 301

لعدم الضياع بالإضافة إلى المالك، بل قد أخذ منه بسبب الغصب أو السرقة، و هما عنوانان آخران. و قد فرّع عليه في المتن: أنّ المداس المتبدّل بمداسه في المساجد و نحوها يشكل ترتيب أحكام اللقطة عليه. و كذا الثوب المتبدّل بثوبه في الحمّام و نحوه؛ لاحتمال تعمّد المالك في التبديل، و معه يكون من مجهول المالك لا من اللقطة، كما أنّه ربما يكون كذلك بالإضافة إلى الذي وقع منه التبديل؛ ضرورة أنّه مع العلم بالصاحب الأصلي يصير غاصباً، كما لا يخفى.

______________________________

(1) في ص 288 و 296.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 303

و إن كان مريداً للأخذ، لكنّ الأخذ الخارجي إنّما هو بالنسبة إلى المأمور. و لو أخذه لا لنفسه و ناوله إيّاه و أخذه منه، فقد استشكل في المتن في كون الآمر ملتقطاً، منشؤه أنّه لم يتحقّق منه الأخذ أوّلًا و إن أخذه ثانياً، و من أنّه لم يأخذه لنفسه، بل لأجل أن يناوله الآمر. و كذا لو وقع الآخذ بأمره و نيابته، لكن لم يناوله إيّاه و لم يتحقّق الأخذ من الآمر، فتدبّر.

______________________________

(1) في ص 288.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 304

الغصب حتّى يدخل في دائرته، و لا عنوان الآخذ ليشمله حديث «على اليد ما أخذت» «2» كما لا يخفى.

______________________________

(1) في ص 8- 9 من كتاب الغصب.

(2) تقدّم في ص 17 من كتاب الغصب.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 305

إذا كان في معرض

______________________________

(1) في ص 288.

(2) في ص 102 و ما بعدها مسألة 36 من كتاب الغصب، القواعد الفقهيّة للمؤلّف قدس سره 1: 146- 161.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 306

..........

______________________________

التلف و غرضه من الأخذ و الاستيلاء الحفظ؛ فإنّه يجوز أخذه حينئذٍ و يكون أمانة شرعيّة عنده، و ليس بضامن إلّا مع التعدّي أو التفريط، كما هو المقرّر في محلّه «1»، و على كلّ من التقديرين- أي سواء جاز أخذه أو لم يجز- فلو أخذه لا بدّ شرعاً من الفحص عن مالكه إلى أن يئس من الظفر به، و بعد اليأس يجب عليه التصدّق عن المالك؛ لأنّه أحسن طرق الإيصال إليه. و لو كان ممّا يعرض عليه الفساد و لا يبقى بنفسه، يتخيّر بين أن يبيعه، أو يقوّمه و يصرفه لنفسه «2». و قد احتاط لزوماً أن يكون البيع بإذن الحاكم في صورة الإمكان؛ و الوجه فيه ولايته على الغائب بعد عدم الوصول إليه، ثمّ بعد اليأس عن الظفر بصاحبه يتصدّق بالثمن كما عرفت «3»، ثمّ إنّ جعل غاية وجوب الفحص اليأس عن الظفر بالمالك يشعر بل يدلّ على أنّه لا خصوصيّة للسنة، بل الملاك هو اليأس و لو كان قبلها، و عدمه و لو كان بعدها، كما لا يخفى.

______________________________

(1) القواعد الفقهيّة للمؤلّف قدس سره 1: 27- 43.

(2) كما يأتي في ص 322- 323.

(3) في ص 293.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 307

و إن كان المال الضائع في الحرم- أي حرم مكّة زادها اللّٰه شرفاً و تعظيماً اشتدّت كراهة التقاطه، بل لا ينبغي ترك الاحتياط بتركه (1).

______________________________

(1) 1- المقصود من هذه المسألة- بعد ما عرفت «2» من كراهية جواز الالتقاط و لو في صورة الجواز- أنّ المال الضائع في حرم مكّة- زادها اللّٰه شرفاً و تعظيماً- يكون جواز أخذه على كراهيّة شديدة، و يدلّ عليه مرسلة إبراهيم بن أبي البلاد، عن بعض أصحابه، عن الماضي عليه السلام قال: لقطة الحرم لا تمسّ بيد و لا رجل و لو أنّ الناس تركوها لجاء صاحبها فأخذها «3». و لعلّ السرّ فيه عدم كون الاجتماع الكثير المتحقّق فيها إلّا في مواضع مخصوصة معيّنة، و قاعدتاً إذا ضاع المالك ماله يرجع إلى تلك المواضع، خصوصاً المسجد الحرام فيجد ماله، بخلاف غير مكّة، و لأجله قال: لا ينبغي ترك الاحتياط بتركه.

______________________________

(1) في ص 301 مسألة 1.

(2) في ص 289- 290.

(3) تهذيب الأحكام 6: 390 ح 1167، و عنه وسائل الشيعة 25: 439، كتاب اللقطة ب 1 ح 3.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 308

عن صاحبها فإن لم يظفر به، فإن كانت لقطة الحرم تخيّر بين أمرين: التصدّق بها مع الضمان، كاللقطة في غير الحرم، أو إبقاؤها و حفظها لمالكها فلا ضمان عليه، و ليس له تملّكها، و إن كانت لقطة غير الحرم تخيّر بين أمور ثلاثة: تملّكها، و التصدّق بها مع الضمان فيهما، و إبقاؤها أمانة بيده من غير ضمان (1).

______________________________

(1) 1- اللقطة إن كانت قيمتها أقلّ من الدرهم- الذي سيجي ء بيانه في المسألة الآتية لا يحتاج إلى التعريف و فحص عن المالك، بل يجوز أخذه و الانتفاع به على وجه الملك. و قد نفى صاحب الجواهر قدس سره وجدان الخلاف فيه «1»، بل عن التذكرة: لا يجب تعريفه، و يجوز تملّكه في الحال عند علمائنا أجمع، و في موضع آخر من محكيّها: لا نعلم خلافاً بين أهل العلم في إباحة أخذ القليل و الانتفاع به من غير تعريف «2». و يدلّ عليه- مضافاً إلى ما ذكر- مرسلة الصدوق المعتبرة، قال: و قال

______________________________

(1) جواهر الكلام 38: 278.

(2) تذكرة الفقهاء 2: 256 سطر 22 و 16 (الطبعة الحجريّة).

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 309

..........

______________________________

الصادق عليه السلام: أفضل ما يستعمله الإنسان في اللقطة إذا وجدها أن لا يأخذها، و لا يتعرّض لها، فلو أنّ الناس تركوا ما يجدونه لجاء صاحبه فأخذه، و إن كانت اللقطة دون درهم فهي لك فلا تعرّفها، فإن وجدت في الحرم ديناراً مطلّساً فهو لك لا تعرّفه، و إن وجدت طعاماً في مفازة، فقوّمه على نفسك لصاحبه ثمّ كله، فإن جاء صاحبه فردّ عليه القيمة، فإن وجدت لقطة في دار و كانت عامرة فهي لأهلها، و إن كانت خراباً فهي

لمن وجدها «1». و قوله عليه السلام في مرسلة محمّد بن أبي حمزة قال: سألته عن اللقطة؟ قال: تعرّف سنة قليلًا كان أو كثيراً، قال: و ما كان دون الدرهم فلا يعرّف «2». و الظاهر أنّ المقصود من الروايتين كون لقطة ما دون الدرهم مباحاً له، لكن تملّكه يحتاج إلى القصد- كحيازة المباحات- كما قوّاه في المتن، مضافاً إلى أنّ مقتضى الأصل عدم حصول التملّك قبل قصده، و إلى أنّ ظاهر المرسلة الثانية أنّ الفرق بين ما دون الدرهم و غيره إنّما هو في التعريف و عدمه، مع وضوح أنّه في صورة التعريف يحتاج التملّك بعده إلى القصد؛ لأنّه لا يتحقّق الملكيّة إلّا به، و لكنّه مع ذلك فإن جاء صاحبها بعد ما التقطها مع بقائها دفعها إليه احتياطاً لو لم يكن الأقوى و إن قصد التملّك و صار الملتقط مالكاً له؛ لأنّه حينئذٍ كالهبة غير المعوّضة التي تكون جائزة، و للواهب الرجوع مع بقاء العين الموهوبة، و لازمه أنّه في صورة التلف لا يكون المتملّك ضامناً. نعم، إذا كان التلف مستنداً إلى تفريط منه يكون ضامناً كالأمين المتعدّي

______________________________

(1) الفقيه 3: 190 ح 855، و عنه وسائل الشيعة 25: 443، كتاب اللقطة ب 2 ح 9.

(2) الكافي 5: 137 ح 4، تهذيب الأحكام 6: 389 ح 1162، الاستبصار 3: 68 ح 226، و عنها وسائل الشيعة 25: 446، كتاب اللقطة ب 4 ح 1.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 310

..........

______________________________

أو المفرّط، مع أنّه في لقطة الدرهم أو ما زاد على ما سيأتي «1» إذا تصدّق بها لصاحبه و جاء و لم يرض به يكون ضامناً له، هذا كلّه في

لقطة ما دون الدرهم. و أمّا لقطة الدرهم فما زاد، فقد فصّل فيها في المتن بأنّه إن كانت في الحرم ليس له تملّكه بوجه، بل هو مخيّر بين أمرين: التصدّق مع الضمان، و الإبقاء و الحفظ. نعم، قد استثنى في مرسلة الصدوق المتقدّمة أنّه إن وجدت في الحرم ديناراً مطلّساً فهو ذلك لا تعرّفه، و الدينار المطلّس كما في مجمع البحرين: الذي لا نقش فيه «2»، و في لقطة غير الحرم يكون مخيّراً بين امور ثلاثة، و الثالث التملّك. و لا يخفى أنّه مع اختيار الأمانة و الإبقاء و الحفظ ليس عليه ضمان؛ لثبوت الأمانة الشرعيّة و عدم التعدّي أو التفريط، و التفصيل المزبور مستفاد من ملاحظة مجموع الروايات الواردة في المقام، مثل: رواية كثير قال: سأل رجل أمير المؤمنين عليه السلام عن اللقطة؟ فقال: يعرّفها، فإن جاء صاحبها دفعها إليه، و إلّا حبسها حولًا، فإن لم يجي ء صاحبها، أو من يطلبها تصدّق بها، فإن جاء صاحبها بعد ما تصدّق بها إن شاء اغترمها الذي كانت عنده، و كان الأجر له، و إن كره ذلك احتسبها، و الأجر له «3». و رواية حفص بن غياث قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل من المسلمين أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعاً، و اللصّ مسلم هل يردّ عليه؟ فقال:

لا يردّه، فإن أمكنه أن يردّه على أصحابه فعل، و إلّا كان في يده بمنزلة اللقطة

______________________________

(1) في ص 338- 339.

(2) مجمع البحرين 2: 1108.

(3) تهذيب الأحكام 6: 389 ح 1164، الاستبصار 3: 68 ح 228، و عنهما وسائل الشيعة 25: 441، كتاب اللقطة ب 2 ح 2.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة،

ص: 311

..........

______________________________

يصيبها، فيعرّفها حولًا، فإن أصاب صاحبها ردّها عليه، و إلّا تصدّق بها، فإن جاء طالبها بعد ذلك خيّره بين الأجر و الغرم، فإن اختار الأجر فله الأجر، و إن اختار الغرم غرم له، و كان الأجر له «1». و رواية محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن اللقطة؟ قال:

لا ترفعها، فإن ابتليت بها فعرّفها سنة، فإن جاء طالبها، و إلّا فاجعلها في عرض مالك، يجري عليها ما يجري على مالك، حتّى يجي ء لها طالب، فإن لم يجي ء لها طالب فاوص بها في وصيّتك «2». و المراد من الجملة الأخيرة وجوب جعلها في الوصيّة الملازم لقصد التملّك، لا جواز الجعل كذلك، كما يتوهّم في بادئ النظر. و غير ذلك من الروايات «3».

______________________________

(1) الكافي 5: 308 ح 21، الفقيه 3: 190 ح 856، المقنع: 382، تهذيب الأحكام 6: 396 ح 1191، الاستبصار 3: 124 ح 440، و عنها وسائل الشيعة 25: 464، كتاب اللقطة ب 18 ح 1.

(2) الكافي 5: 139 ح 11، و عنه وسائل الشيعة 25: 444، كتاب اللقطة ب 2 ح 10.

(3) وسائل الشيعة 25: 441- 445، كتاب اللقطة ب 2.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 312

البحث في الدرهم في مواضع من هذا الشرح، مثل كتاب الطهارة «1»، و كتاب الصلاة «2»، و كتاب الزكاة «3»، فلا حاجة إلى الإعادة و إن كان البحث هنا من حيث القيمة دون الوزن.

______________________________

(1) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الطهارة، النجاسات و أحكامها: 448- 453.

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الصلاة، شرح مسألة 10 من الستر و الساتر.

(3) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، كتاب الزكاة، أوائل زكاة النقدين.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 313

أو لم يكن ناوياً لشي ء أصلًا؟ قد قوّى في المتن الثاني، و هو الظاهر من الروايات التي تقدّم بعضها «1»، و لكن نسب إلى مبسوط الشيخ الاشتراط «2»، و ليس له وجه بعد ما عرفت من ظهور النصوص في الإطلاق، و يؤيّده أنّ التعريف إنّما هو لاحتمال مجي ء الصاحب، و لا دخل للنيّة المذكورة في هذه الجهة أصلًا، كما لا يخفى.

______________________________

(1) في ص 291 و 309- 311.

(2) المبسوط 3: 322.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 315

بين أن تغرمها له إذا كنت أكلتها «3». و منها: رواية داود بن سرحان- و في سندها سهل بن زياد- عن أبي عبد اللّه عليه السلام

______________________________

(1) في ص 309- 311.

(2) تهذيب الأحكام 6: 389 ح 1163، الاستبصار 3: 68 ح 227، و عنهما وسائل الشيعة 25: 441، كتاب اللقطة ب 2 ح 1.

(3) تهذيب الأحكام 6: 396 ح 1194، الاستبصار 3: 69 ح 230، الفقيه 3: 188 ح 849، قرب الإسناد: 124 ح 435، و عنها وسائل الشيعة 25: 442، كتاب اللقطة ب 2 ح 5 و 6.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 316

..........

______________________________

أنّه قال في اللقطة: يعرّفها سنة، ثمّ هي كسائر ماله «1». و منها: رواية عليّ بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السلام قال: سألته عن اللقطة يصيبها الرجل؟ قال: يعرّفها سنة، ثمّ هي كسائر ماله، قال: و كان عليّ بن الحسين عليهما السلام يقول لأهله: لا تمسّوها «2». و منها: غير ذلك من الروايات «3» الواردة في هذا المجال، و لا يبعد دعوى التواتر الإجمالي فيها، و ظاهرها لزوم التعريف سنة كاملة. و أمّا التوالي، فلا دليل على اعتباره فيها، ففي المثال المذكور في المتن يتحقّق الواجب و يسقط الأمر بالتعريف و إن كان عاصياً لو أخّره و لو بهذا المقدار بدون عذر. و ينبغي تقييد إطلاق المتن بما إذا كان التفريق غير موجب لتخيّل كونه لقطة اخرى غير الاولى، فإذا وجد سبحة ثمينة و شرع في التعريف في المدّة المعتبرة لا بدّ و أن يكون التعريف في السنة الثانية على ما في المثال معدوداً عرفاً من تتمّة التعريف الأوّل، بحيث لو سمعها رجل

لم يتخيّل مغايرة التعريف الثاني للأوّل من حيث تعدّد السبحة الملتقطة؛ لأنّه في هذه الصورة لا يتحقّق تعريف السنة.

______________________________

(1) الكافي 5: 137 ح 2، تهذيب الأحكام 6: 389 ح 1161، الاستبصار 3: 67 ح 1، و عنها وسائل الشيعة 25: 444، كتاب اللقطة ب 2 ح 11.

(2) قرب الإسناد: 269 ح 1070، و عنه وسائل الشيعة 25: 444، كتاب اللقطة ب 2 ح 12، و بحار الأنوار 104: 248 ح 3.

(3) وسائل الشيعة 25: 441- 445، كتاب اللقطة ب 2.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 317

تردّد ينشأ من أنّ التعريف واجب عليه كما قلنا، فالاجرة عليه، و من أنّه حيث يكون الغرض رعاية مصلحة المالك و الإبقاء و الحفظ عليه، فاللازم ثبوت الاجرة عليه، و لكن احتاط وجوباً بالتصالح بين الشخصين؛ لعدم ثبوت مرجّح في البين.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 318

لشي ء جديد.

______________________________

(1) في ص 316.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 320

و اخرى: لا يعرفه أيضاً، ففي الصورة الاولى: لا يجب عليه التعريف، بل يجب عليه الإيصال إلى الملتقط الأوّل؛ لأنّه الذي صار بالالتقاط مكلّفاً بالتعريف و مخيّراً بعده بين أمرين أو امور ثلاثة كما تقدّم «1»، فكأنّه له حقّ تعلّق بها و لو من هذه الجهة، و في الصورة الثانية يجب عليه التعريف لطلبه المالك، أو الملتقط الأوّل، و أيّاً منهما عثر عليه يجب الدفع إليه. نعم، الظاهر أنّه مع العثور على المالك لا محيص من الدفع إليه، و لا فرق فيما ذكر بين أن يكون ضياع اللقطة من الملتقط قبل تعريفه سنة، أو بعده، ففيما إذا كان بعد السنة أيضاً لا يسقط التعريف عن الشخص الواجد.

______________________________

(1) في ص 310.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 322

ثمنها لمالكها. قال المحقّق في الشرائع: و لو كانت ممّا لا يبقى كالطعام، قوّمه على نفسه و انتفع به، و إن شاء دفعه إلى الحاكم و لا ضمان «1». و الأصل في هذه المسألة رواية السكوني، عن أبي عبد اللّٰه عليه السلام: أنّ أمير المؤمنين عليه السلام سُئل عن سفرة وجدت في الطريق مطروحة، كثير لحمها، و خبزها، و جبنها، و بيضها، و فيها سكّين، فقال أمير المؤمنين عليه السلام: يقوّم ما فيها، ثمّ يؤكل؛ لأنّه يفسد، و ليس له بقاء، فإن جاء طالبها غرموا له الثمن، فقيل: يا أمير المؤمنين عليه السلام لا يدرى سفرة مسلم، أو سفرة مجوسي؟ فقال: هم في سعة حتّى يعلموا «2».

______________________________

(1) شرائع الإسلام 3: 292.

(2) الكافي 6: 297 ح 2، و عنه وسائل الشيعة 3: 493، كتاب الطهارة، أبواب النجاسات ب 50 ح 11، و ج 25: 468، كتاب اللقطة ب 23 ح 1، و في ج 34: 90، كتاب الصيد و الذبائح، أبواب الذبح ب 38 ح 2 عنه و عن المحاسن 2: 239 ح 1737. و في بحار الأنوار 65: 139- 140 ح 15 و 16 عنهما و عن نوادر الراوندي: 219 ح 443، و في ج 80: 78 ملحق ح 7 عن النوادر، و في ج 104: 249 ح 9 و 15 عن المحاسن و النوادر. و في مستدرك الوسائل 2: 588، كتاب الطهارة، أبواب النجاسات ب 35 ح 2810 و 2811 عن الجعفريّات: 27 و النوادر، و في ج 17: 133، كتاب اللقطة ب 14 ح 20976 عن الجعفريّات و دعائم الإسلام 2: 497 ح 1773 و رواه في تهذيب الأحكام 9: 99 ح 432

عن محمّد بن يعقوب.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 323

..........

______________________________

و في مرسلة الفقيه المتقدّمة «1»: و إن وجدت طعاماً في مفازة، فقوّمه على نفسك لصاحبه ثمّ كله، فإن جاء صاحبه فردّ عليه القيمة؛ الخ. و مقتضى التعليل في الاولى، و إلغاء الخصوصيّة في الثانية جريان الحكم في كلّ ما يفسد و ليس له بقاء بلا اختصاص بالسفرة و الطعام، كما أنّ الأخيرة و إن كانت ظاهرة في تعيّن التقويم على النفس للصاحب ثمّ الأكل بخلاف الاولى، إلّا أنّ الظاهر التخيير بين الأمرين. و كيف؟! فقد احتاط في المتن أن يكون البيع بإذن الحاكم في صورة الإمكان؛ نظراً إلى ثبوت الولاية له بالإضافة إلى الغائب، إلّا أنّه قد قوّى العدم لخلوّ الرواية عن اشتراط ذلك، لكن مقتضى الاحتياط الوجوبي حفظها إلى آخر زمان الخوف من الفساد، بل ذكر أنّ وجوبه لا يخلو عن قوّة، و لعلّه لأنّ آخر أزمنة الخوف من الفساد هو جهة الافتراق بين الأشياء التي تبقى أكثر من سنة و بين غيرها؛ ضرورة أنّه قبله لا فرق بينهما، و على أيّ لا يوجب ذلك سقوط التعريف الواجب في اللقطة. غاية الأمر أنّه إن جاء صاحبها في طول السنة أو بعدها دفع ثمنها إليه و إن أكلها غرمها، و إن لم يجئ فلا شي ء عليه من التصدّق و مثله.

______________________________

(1) في ص 308- 309.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 324

لا يتقدّر ذلك بمقدار معيّن، بل هو أمر عرفي. و قد نسب إلى المشهور تحديده: بأن يعرّف في الاسبوع الأوّل في كلّ يوم مرّة، ثمّ في بقيّة الشهر من كلّ اسبوع مرّة، و بعد ذلك في كلّ شهر مرّة. و الظاهر أنّ المراد بيان أقلّ ما يصدق عليه تعريف سنة عرفاً، و مرجعه إلى كفاية بضع و عشرين مرّة بهذه الكيفيّة. و فيه إشكال من جهة الإشكال في كفاية كلّ شهر مرّة في غير الشهر الأوّل، و الظاهر كفاية كلّ اسبوع مرّة إلى تمام الحول، و الأحوط أن يكون في الاسبوع الأوّل كلّ يوم مرّة (1).

______________________________

(1) 1- الظاهر أنّه لم يقع في شي ء من الروايات «1» الدالّة على وجوب التعريف سنة كاملة في اللقطة إلّا نفس هذا العنوان، من دون التعرّض لكيفيّة تحقّقه، و الظاهر أنّه أمر عرفيّ لا بدّ في تشخيصه من الرجوع إلى العرف، فما أفاده المشهور «2» ممّا حكى في المتن لا دليل عليه. كما أنّ ما استظهره الماتن قدس سره في الذيل من كفاية كلّ اسبوع مرّة- و مرجعه إلى عدم جواز الاقتصار عن ذلك حتّى بالنسبة إلى غير الشهر الأوّل من الشهور-

______________________________

(1) المتقدّمة في ص 309- 311 و 315- 316.

(2) مجمع الفائدة و البرهان 10: 458، و نسبه في كفاية الفقه، المعروف ب «كفاية الأحكام» 2: 539، إلى الأصحاب، و هو خيرة الروضة البهيّة 7: 109، و مفاتيح الشرائع 3: 178، و جامع المقاصد 6: 160، و انظر جواهر الكلام 38: 360.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 325

..........

______________________________

أيضاً كذلك، بل ليس شأن الفقيه بيان ذلك بعد كونه أمراً عرفيّاً؛ فإنّ شأنه بيان الحكم، و الظاهر

أنّ التوالي غير معتبر، بل اللازم عدم عدّه متسامحاً متساهلًا في التعريف، بل معدوداً فاحصاً عن المالك. و على ما ذكرنا سابقاً «1» ينبغي بل لا بدّ أن يكون بحيث لا يحتمل في حقّ التعريف الثاني و الثالث، و هكذا أن يكون تعريفاً للقطة اخرى، كما في مثال السبحة المتقدّم «2».

______________________________

(1) في ص 316 و 319- 320.

(2) في ص 316 و 319- 320.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 326

بيده ماله، بل أخذه غيره كذباً أو مثله، و الجمع يمكن بإراءة إعلاميّة في ذلك المحلّ مشتملة على بيان الالتقاط، و ذكر بعض خصوصيّات اللقطة دون الكلّ حتّى يرجع إليه المالك، و يظهر سائر الخصوصيّات أيضاً، كما لا يخفى.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 327

التعريف في غيرها من البلاد، و رعاية الأقرب من البلدان إليها فالأقرب مع الإمكان ممّا ينبغي، و قد عرفت أنّه في هذه الأزمنة يمكن بل يجب التعريف بالوسائل الحديثة التي يسمعها، أو يراها الجلّ أو الكثير من الناس.

______________________________

(1) في ص 324.

(2) المتقدّمة في ص 291، 309- 311 و 315- 316.

(3) في ص 317.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 328

يفهمها العرف الحاضر في المجمع، و ربما يقال: إنّ مقتضى الاحتياط أن لا يتعرّض لجنس اللقطة من كونه ذهباً أو فضّة أو غيرهما. بل يقول المنادي: من ضاع عنه شي ء قابل للصدق على جميع الأشياء؟ فإذا وجد المدّعي للملكيّة فاللازم عليه بيان الخصوصيّات التي يبعد اطّلاع غير المالك عليها من الخصوصيّات غير المذكورة في كلام الملتقط، فإن ذكرها و وافقها يتمّ

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 329

..........

______________________________

التعريف و يجب الردّ إليه، و مع المخالفة لا بدّ في استمرار التعريف و إدامة مدّة مذكورة، و لا يضرّ جهل المالك ببعض الخصوصيّات التي لا يلتفت إليها المالك نوعاً، كمثال الكتاب المذكور في المتن.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 330

هو فاقد لها رأساً، و ذكر وجهين في ثبوت التخيير بين الامور الثلاثة المتقدّمة «1» في لقطة غير الحرم، أو الأمرين المتقدّمين «2» في لقطة الحرم، و بين المعاملة معه معاملة مجهول المالك، الذي عرفت «3» أنّ حكمه تعيّن التصدّق به. و منشأ الوجهين عدم استثنائه من اللقطتين في شي ء من الروايات المتقدّمة «4»، فيجري فيها التخيير كالباقي، و أنّ موردها بلحاظ إيجاب التعريف ما إذا كانت لها

______________________________

(1) (، 2) في ص 310.

(2)

(3) في ص 305- 306.

(4) في ص 291، 309- 311 و 315- 316.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 331

..........

______________________________

علامة أو علامات، فإذا لم تكن فيها فهي خارجة عنه، فاللازم أن يعامل معه معاملة مجهول المالك، خصوصاً مع أنّ مقتضى الاستصحاب لزوم إرجاع المال الذي لا يكون يده عليها أمانة إلى مالكه، و لا طريق أسهل من التصدّق و أقرب، فتدبّر. و مقتضى الاحتياط الثاني.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 332

و يجوز أن يختار أحدهما غير ما يختار الآخر؛ بأن يختار أحدهما التملّك و الآخر التصدّق مثلًا بنصفه، ثمّ إن تصدّى أحدهما لأداء تكليفه من التعريف، و ترك الآخر عصياناً أو لعذر، فالظاهر عدم جواز تملّك التارك حصّته. و أمّا المتصدّي، فيجوز له تملّك حصّته إن عرّفها سنة، و الأحوط لهما في صورة التوافق على التوزيع أن ينوي كلّ منهما التعريف عنه و عن صاحبه، و إلّا فيشكل تملّكهما. و كذا في صورة التوافق على تصدّي أحدهما أن ينوي عن نفسه و عن صاحبه (1).

______________________________

(1) 1- إذا التقط اثنان لقطة واحدة و أخذاها معاً من دون تقدّم و تأخّر، فإن كانت دون درهم جاز لهما تملّكها في الحال من دون تعريف، كما تقدّم «1» بالنسبة إلى ما دون الدرهم، و يكون بينهما بالتساوي من دون تفاضل.

______________________________

(1) في ص 308- 310.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 333

..........

______________________________

و إن كانت بمقدار درهم فما زاد، يكون التكليف بوجوب التعريف متوجّهاً إلى كليهما؛ لأنّهما التقطا الدرهم فما زاد في آنٍ واحد عرفي، من دون فرق بين أن تكون حصّة كلّ منهما على فرض التقسيم أقلّ من الدرهم، و بين غيره، و يجوز أن يتصدّى للتعريف كلاهما أو أحدهما، أو يوزّع الحول عليهما بالتساوي أو التفاضل؛ بأن يعرّفها أحدهما أربعة أشهر مثلًا، و الآخر بقيّة الشهور حتّى يتمّ الحول، فإن توافقا على أحد الأنحاء الثلاثة، ففي المتن: فقد تأدّى ما هو الواجب عليهما و سقط عنهما؛ أي بعد العمل بما توافقا عليه. و إن وقع بينهما التعاسر و التشاحّ، فالحول يوزّع عليهما بالتساوي؛ لعدم الرجحان، و هكذا بالإضافة إلى اجرة التعريف لو كانت عليهما، و

بعد ما تمّ الحول فقد عرفت «1» أنّه في لقطة غير الحرم يتخيّر بين امور ثلاثة، و في لقطة الحرم بين أمرين، و عند ذلك يجوز اتّفاقهما على أمر منهما أو منها، و يجوز اختيار أحدهما غير ما يختاره الآخر؛ بأن يختار أحدهما الإبقاء، و الآخر التصدّق بالنصف مثلًا. ثمّ إن تصدّى أحدهما للتعريف الواجب عليه و تركه الآخر؛ إمّا لعصيان أو لعذر، فقد استظهر في المتن عدم جواز تملّك التارك حصّته. و أمّا المتصدّي، فيجوز له تملّك حصّته إن عرّف اللقطة سنة. و منشأ عدم الجواز للأوّل إن كان اشتراك المال و ثبوت الإشاعة، فهو مشترك بينه و بين المتصدّي، فلا بدّ و أن لا يجوز عليه أيضاً، و إن كان عدم وقوع التعريف، فقد تقدّم في صدر المسألة أنّه يجوز أن يتصدّى للتعريف كلاهما أو أحدهما، أو يوزّع بينهما.

______________________________

(1) في ص 310.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 334

..........

______________________________

و المفروض في هذا الفرع كون المتصدّي قد عرّف مجموع اللقطة سنة، فالجمع بينهما لا مجال له، و لعلّه لذا جعل الأحوط- الظاهر في الاحتياط اللزومي في صورة التوافق على التوزيع- أن ينوي كلّ منهما التعريف عن نفسه و عن صاحبه، و إلّا فيشكل تملّكهما، و هكذا في صورة التوافق على تعريف أحدهما، فتدبّر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 335

الأصلح لهما من التملّك لهما، و التصدّق، و الإبقاء أمانة (1).

______________________________

(1) 1- إذا التقط الصبيّ أو المجنون، فإن كان دون درهم، فإن قصد وليّهما تملّكهما ملكاه، و قد استشكل في تأثير قصد أنفسهما في ذلك، بل منع، و السرّ أنّ عمدهما خطأ و قصدهما كلا قصد، و قد ورد في الرواية المعروفة: أنّ عمد الصبي و خطأه واحد «1». و لذا يترتّب على قتله العمدي ما يترتّب على القتل الخطئي من ثبوت الدية على العاقلة، و لا ينافي ذلك شرعيّة عبادات الصبيّ في مقابل تمرينيّتها على ما قرّرناه في القواعد الفقهيّة «2». و إن كان مقدار درهم فما زاد يجب فيه التعريف كسائر الموارد، و لكنّ المتصدّي للتعريف لا بدّ و أن يكون هو الوليّ؛ لأنّ التعريف واجب كما تقدّم، و الوجوب غير ثابت عليهما. نعم، يجري فيهما الأحكام الوضعيّة- كالضمان- إذا أتلفا مال الغير مثلًا، ثمّ بعد تمام الحول و عدم الوصول إلى المالك لا بدّ و أن يختار الوليّ ما هو الأصلح لهما من

______________________________

(1) تهذيب الأحكام 10: 233 ح 920، و عنه وسائل الشيعة 29: 400، كتاب الديات، أبواب العاقلة ب 11 ح 2.

(2) القواعد الفقهيّة 1: 355- 370.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 336

..........

______________________________

الامور الثلاثة المتقدّمة، أو الأمرين كذلك «1»، للزوم رعاية مصلحتهما في هذه الامور. هذا. و أمّا السفيه، فيترتّب على التقاطه ما يترتّب على التقاط الرشيد، و ليس الالتقاط تصرّفاً ماليّاً غير جائز له كما هو ظاهر.

______________________________

(1) في ص 310.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 337

أو التفريط. و كذا بعد تمام الحول إن اختار بقاءها عنده أمانة لمالكها. و أمّا إن اختار التملّك أو التصدّق، فإنّها تصير في ضمانه كما تعرفه (1).

______________________________

(1) 1- اللقطة إن لوحظت بالإضافة إلى مدّة التعريف الواجب، فهي أمانة شرعيّة في يد الملتقط، و لا يضمنها من دون تعدّ و تفريط، و إن لوحظت بالإضافة إلى بعد تماميّة الحول، و اختيار البقاء و الحفظ للمالك، فهي أيضاً أمانة شرعيّة لا يضمنها إلّا في إحدى الصورتين. و أمّا إذا اختار التملّك في مورد جواز اختياره، أو التصدّق فقد عرفت «1» و ستعرف «2» أيضاً أنّها تصير في ضمانه و يجب عليه أداء المثل أو القيمة عند التلف.

______________________________

(1) في ص 308- 311.

(2) في المسألة الآتية.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 338

الاولى: ففيها فروض: الأوّل: ما إذا وجد المالك بعد التعريف و قد اختار الملتقط من الامور الثلاثة المتقدّمة «1» التملّك و قد تملّكها الملتقط. فتارةً: تكون العين باقية، و في هذا الفرض يأخذ المالك العين لوجودها عند الملتقط، و ليس له و لا للمالك الإلزام بدفع البدل، أو قبوله من المثل أو القيمة، كما إذا كانت العين المغصوبة محفوظة عند الغاصب بشخصها. و اخرى: تكون العين تالفة في يد الملتقط، أو كالتالفة مثل الانتقال إلى الغير بنقل لازم كالبيع و نحوه، أخذ المالك بدلها من الملتقط، و لا مجال لتوهّم جريان الفضوليّة هنا بعد التملّك شرعاً.

______________________________

(1) في ص 310.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 339

..........

______________________________

الثاني: الفرض المتقدّم مع اختيار الملتقط التصدّق، و قد تصدّق في هذا الفرض، و ليس لكلّ من الملتقط و المالك الرجوع إلى المتصدّق له و إن كانت العين موجودة عنده، بل إن لم يرض المالك بالصدقة، فله الرجوع إلى الملتقط بالمثل أو القيمة، و يكون أجر الصدقة له، كما في جملة من الروايات المتقدِّمة «1». و هنا فرض ثالث ترك التعرّض له في المتن لأجل وضوح حكمه؛ و هو ما لو اختار الملتقط الحفظ و الإبقاء أمانة ثمّ وجد المالك. و أمّا الصورة الثانية: و هي ما إذا لم يوجد المالك بعد التعريف، كما في سنته، فلا شي ء عليه في هذه الصورة أصلًا، كما هو ظاهر.

______________________________

(1) في ص 310- 311.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 340

بها بعد التعريف، كان الاولى أن يدفعها إليه ليتصدّق بها (1).

______________________________

(1) 1- التكليف بوجوب التعريف في المدّة المعيّنة إنّما يكون متوجّهاً إلى الملتقط.

نعم، قد عرفت أنّ في المجنون و الصبيّ يعرّف عنهما وليّهما، ثمّ يختار ما هو الأصلح بحالهما من الامور الثلاثة، أو الأمرين «1» على اختلاف اللقطتين، و عليه: فلا يسقط هذا التكليف بالدفع إلى الحاكم، و إلّا يصير أمر الالتقاط سهلًا و خالياً عن الصعوبة، كما أنّه تصير وظيفة الحاكم و اشتغاله كثيراً جدّاً. نعم، لا مانع من جواز الدفع إليه؛ سواء كان قبل التعريف الكامل أو بعده؛ لثبوت الولاية له بالإضافة إلى مال الغائب كما أشرنا إليه «2»، و لأجله استظهرنا ظاهراً الرجوع إليه في مطلق مجهول المالك غير اللقطة على ما عرفت «3».

و لأجله جعل الأولى في صورة اختيار التصدّق أن يدفعه إلى الحاكم ليتصدّق به؛ لأنّه أعرف بموارد التصدّق أوّلًا، و صيرورة الملتقط بعيداً عن التهمة ثانياً، كما لا يخفى.

______________________________

(1) تقدّم بيانها في ص 310.

(2) في ص 306 و 323.

(3) في ص 306 و 323.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 341

يكون منفصلًا، فالأوّل تابع للعين، فيأخذها المالك بنمائها كذلك، من دون فرق بين الموارد المذكورة في المتن و إن حصل النماء بتعليف الملتقط و حفظه، و ذلك مثل اجرة التعريف لو احتاج إليها، مثل صورة الاستنابة؛ فإنّها ليست على المالك، بل على الملتقط من دون جواز رجوع إليه. و الثاني قد فصّل فيه في المتن بأنّه إن حصل بعد التملّك كان للملتقط؛ لأنّ المفروض تحقّقه في زمن ملكيّته، فإذا كانت العين موجودة يدفعها إلى المالك لفرض وجدانه دون النماء كذلك، و إن حصل في زمن التعريف، أو بعده قبل التملّك، كان للمالك، كما أنّه من الظاهر ملكيّته للمتصدّق له إذا حصل في يده و بعده، و كذلك ملكيّته للمالك ظاهرة إذا أراد البقاء و الحفظ أمانة، فتدبّر.

______________________________

(1) في ص 288.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 342

و قد احتاط فيه بأن يعمل مع النماء معاملة مجهول المالك في غير اللقطة، فيتصدّق بالنماء بعد اليأس عن المالك و إن اختار التملّك بالنسبة إلى أصل العين، فتدبّر.

______________________________

(1) في ص 310.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 343

أنّه ليس لأهل زمن الواجد، بخلاف ما علم أنّه لأهل زمانه، فهو لقطة، فاللازم التفصيل بين

______________________________

(1) في ص 327 مسألة 20.

(2) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، الخمس: 76- 83.

(3) تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيلة، الخمس: 70- 92.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 344

..........

______________________________

ما كان أقلّ من الدرهم، و بينه فما زاد كما تقدّم «1» فيها. غاية الأمر مكان التعريف ما يكون أقرب احتمالًا إلى الوصول إلى المالك، و مع عدم الإمكان يستنيب، و مع تساوي الأمكنة في ذلك يتخيّر بينها، و لم يتعرّض لصورة الشكّ في أنّه لأهل زمانه أم لا، و الاحتياط يقتضي التصدّق عنه لما مرّ «2».

______________________________

(1) في ص 308- 311.

(2) في ص 305- 306 و 330- 331.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 345

لأنّ المفروض عدم قصد المورّث ذلك، و هذا واضح كالحكم في الصورة الاولى المتقدّمة. الثالثة: ما إذا كان الموت قبل الشروع في التعريف، أو في أثناء حوله، و في هذه الصورة إن كان يبدو في النظر أن يقوم الوارث مقام المورّث في أصل التعريف، أو في إكماله، إلّا أنّه لأجل عدم كونها لقطة بالإضافة إلى الوارث، نفى في المتن البُعد عن جريان حكم مجهول المالك عليه من تعيّن التصدّق به، و لعلّه الظاهر كما لا يخفى.

______________________________

(1) في ص 310.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 347

عن الدار يوجد فيها الورق؟ فقال: إن كانت معمورة فيها أهلها فهي لهم، و إن كانت خربة قد جلا عنها أهلها، فالذي وجد المال أحقّ به «1». و رواها صاحب الوسائل في باب واحد مرّتين بعنوان روايتين «2»، و قد نبّهنا في مثله مراراً عدم التعدّد بوجه.

______________________________

(1) (، 2) الكافي 5: 138 ح 5، تهذيب الأحكام 6: 390 ح 1169 و 1165، و عنهما وسائل الشيعة 25: 447، كتاب اللقطة ب 5 ح 1 و 2.

(2)

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 348

..........

______________________________

ثانيتها: ما لو قال الساكن بأيّ نحو من الأنحاء المذكورة في المتن: لا أدري، و استشكل في جريان حكم الصورة الاولى في هذه الصورة، و لا تبعد دعوى الإطلاق في الصحيحة المتقدّمة و الحكم بشمولها لهذه الصورة أيضاً. ثالثتها: ما لو سلبه الساكن عن نفسه، و قد احتاط فيه بإجراء حكم اللقطة عليه؛ من لزوم التعريف ثمّ اختيار أحد الامور الثلاثة المتقدّمة «1»، و جعل شدّة الاحتياط في معاملة مجهول المالك معه بتعيّن التصدّق به بعد اليأس عن المالك، و ذلك لأنّه أقرب طرق الإيصال إلى المالك مع الجهل به و اليأس عن الوصول إليه، و لا يبعد أن يقال بأرجحيّته عن الإبقاء و الحفظ، فضلًا عن التملّك.

______________________________

(1) في ص 310.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 349

إن وجد شيئاً- لؤلؤة أو غيرها- في جوف سمكة اشتراها فهو له. و الظاهر أنّ الحيوان الذي لم يكن له مالك سابق غير السمك بحكم السمك، كما إذا اصطاد غزالًا فوجد في جوفه شيئاً، و إن كان الأحوط إجراء حكم اللقطة أو مجهول المالك عليه (1).

______________________________

(1) 1- لو وجد شيئاً في جوف حيوان، فتارةً: يكون منتقلًا إليه من غيره، و اخرى: لا يكون كذلك، فالأوّل قد يكون مثل البقر و الغنم، و قد يكون مثل السمك، و الثاني قد يكون سمكاً، و قد يكون غير سمك، كالمثال الأخير المذكور في المتن؛ و هو أنّه لو وجد شيئاً في جوف غزال اصطاده من دون أن يكون قد اشتراه مثلًا، فهنا فروض: الأوّل: ما يوجد في جوف حيوان مثل البقر و الغنم، و قد ورد فيه بعض الروايات: مثل رواية عبد اللّه بن جعفر قال: كتبت إلى الرجل عليه السلام أسأله عن رجل اشترى جزوراً أو بقرة للأضاحي، فلما ذبحها وجد في جوفها صرّة فيها دراهم أو دنانير أو جوهرة، لمن يكون ذلك؟ فوقّع عليه السلام: عرّفها البائع، فإن لم يكن يعرفها فالشي ء لك رزقك اللّٰه إيّاه «1».

______________________________

(1) الكافي 5: 139 ح 9، الفقيه 3: 189 ح 853، تهذيب الأحكام 6: 392 ح 1174، و عنها وسائل الشيعة 25: 452، كتاب اللقطة ب 9 ح 1 و 2.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 350

..........

______________________________

و قد نقلها في الوسائل في باب واحد بعنوان روايتين، مع أنّه من الواضح ثبوت الوحدة لا التعدّد، و الظاهر أنّ المراد بتعريف البائع هو تعريفها ببعض الخصوصيّات لا الجميع. و إن قال البائع في هذا الفرض: لا أدري،

فقد قوّى أنّه لواجده و إن احتاط استحباباً بالدفع إليه، و وجه القوّة ظهور الرواية في أنّه إن لم يكن يعرفها البائع فالشي ء لك رزقك اللّٰه إيّاه، و وجه الاحتياط كذلك واضح. الثاني: ما يوجد في جوف سمكة اشتراها، و قد ورد فيه بعض الروايات أيضاً مثل: رواية أبي حمزة، عن أبي جعفر عليه السلام في حديث: أنّ رجلًا عابداً من بني إسرائيل كان محارفاً «1»، فأخذ غزلًا، فاشترى به سمكة فوجد في بطنها لؤلؤة، فباعها بعشرين ألف درهم، فجاء سائل فدقّ الباب، فقال له الرجل: ادخل، فقال له:

خذ أحد الكيسين، فأخذ أحدهما و انطلق، فلم يكن بأسرع من أن دقّ السائل الباب، فقال له الرجل: ادخل، فدخل فوضع الكيس في مكانه، ثمّ قال: كُلْ هنيئاً مريئاً، أنا ملك من ملائكة ربّك، إنّما أراد ربّك أن يبلوك، فوجدك شاكراً، ثمّ ذهب «2». الثالث: ما يوجد في جوف حيوان لا يكون له مالك سابق، و يكون مثل السمك، و قد استظهر في المتن أوّلًا أن يكون مثل السمك في أنّه لواجده، و لعلّ الوجه فيه: أنّه لا خصوصيّة لعنوان السمك في ذلك، بل الملاك في حكمه عدم ثبوت مالك يحتمل كون ما وجده له، و إن احتاط استحباباً بإجراء حكم اللقطة أو مجهول المالك عليه، فتدبّر.

______________________________

(1) المحارف: يقال للمحروم الذي قتّر عليه رزقه (لسان العرب 2: 63 في كلمة حرف).

(2) الكافي 8: 385- 386 ح 585، و عنه وسائل الشيعة 25: 453، كتاب اللقطة ب 10 ح 1.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 351

فإن لم يدخلها غيره، أو يدخلها آحاد من الناس من باب الاتّفاق- كالدخلانيّة المعدّة لأهله و عياله- فهو له. و إن كانت ممّا يتردّد فيها الناس- كالبرّانيّة المعدّة للأضياف و الواردين و العائدين و المضايف و نحوها- فهو لقطة يجري عليه حكمها. و إن وجد في صندوقه شيئاً و لم يعلم أنّه ماله أو مال غيره، فهو له، إلّا إذا كان غيره يدخل يده فيه، أو يضع فيه شيئاً فيعرّفه ذلك الغير، فإن أنكره كان له لا لذلك الغير، و إن ادّعاه دفعه إليه، و إن قال: «لا أدري» فالأحوط التصالح (1).

______________________________

(1) 1- لو وجد في داره التي يسكنها شيئاً؛ سواء كانت ملكاً له أو مستأجرة أو مستعارة، بل و لو مغصوبة و لم يعلم أنّه ماله أو مال غيره، فقد فصّل في المتن في المسألة بين ما إذا كانت الدار لم يدخلها غيره، أو يدخلها الغير أحياناً و من باب الاتّفاق و الندرة، كالدخلانيّة (اندرونى) المعدّة لخصوص الأهل و العيال و البعض النادر، فالظاهر أنّه له، و بين ما إذا كانت الدار ممّا يتردّد فيه الناس معمولًا، كالبرّانية (بيروني) المعدّة للطوائف المذكورين في المتن، فهو لقطة يجري عليه حكمها. و لعلّ الوجه في التفصيل- مع قطع النظر عن الرواية الدالّة عليه، التي ستجي ء- ثبوت اليد بالإضافة إلى الأوّل، و عدم ثبوته في الثاني، و اليد أمارة حتّى بالإضافة إلى النفس؛ ضرورة أنّه إذا وجد في كيسه ديناراً مثلًا، و لم يعلم أنّه له أو لغيره، يحكم لأجل اليد بثبوت الملكيّة لنفسه ما لم تكن هناك قرينة واضحة على الخلاف.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 352

..........

______________________________

و كذا فصّل في المتن

فيما إذا وجد في صندوقه شيئاً و لم يعلم أنّه ماله، أو مال غيره، بين ما إذا لم يدخل أحد يده فيه، و لا يضع فيه شيئاً، فحكم بكونه له، و بين غيره فيعرّفه، فإن لم يعرفه فهو له كما في الحيوان المشترى، و إن قال: لا أدري، فاحتاط لزوماً بالتصالح؛ لعدم الخروج عنهما. و الرواية ما رواه جميل بن صالح قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: رجل وجد في منزله ديناراً، قال: يدخل منزله غيره؟ قلت: نعم، كثير، قال: هذا لقطة، قلت:

فرجل وجد في صندوقه ديناراً، قال: يدخل أحد يده في صندوقه غيره، أو يضع فيه شيئاً؟ قلت: لا، قال: فهو له «1».

______________________________

(1) الكافي 5: 137 ح 3، الفقيه 3: 187 ح 841، تهذيب الأحكام 6: 390 ح 1168، و عنها وسائل الشيعة 25: 446، كتاب اللقطة ب 3 ح 1.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 353

الأجر له، و ليس له على الأحوط أن يتملّكه بعد التعريف، فليس هو بحكم اللقطة من هذه الجهة (1).

______________________________

(1) 1- لو أخذ من شخص مالًا، ثمّ علم أنّه لغيره قد أخذ منه بغير وجه شرعي و عدواناً بحسب الواقع و إن كان اعتقاده أنّه قد أخذه بوجه شرعيّ و لم يعرف الآخذ المالك، ففي المتن: يجري عليه حكم مجهول المالك كاللقطة؛ لأنّه يعتبر في صدقها- كما عرفت «1» في تعريف اللقطة بالمعنى الأعمّ الشاملة للضالّة- الضياع عن المالك، و المفروض أنّه لا ضياع في هذا المورد بوجه. ثمّ استدرك خصوص ما إذا أودع عنده سارق مالًا، ثمّ تبيّن أنّه مال غيره و المالك غير معلوم له؛ فإنّه يجب عليه أن يمسكه و لا يردّه إلى السارق مع الإمكان، ثمّ هو بحكم اللقطة من جهة لزوم تعريف الحول، فإن أصاب صاحبه ردّه عليه،

______________________________

(1) في ص 288.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 354

..........

______________________________

و إلّا تصدّق به مع الضمان للمالك إن جاء بعده و لم يرض بالتصدّق و ثبوت أجره له. غاية الأمر أنّك قد عرفت «1» أنّه في اللقطة في الدرهم فما زاد يمكن له قصد التملّك، و هنا لا يجوز؛ إمّا لأنّ صحّة قصد التملّك على خلاف القاعدة، و إمّا لوجود الرواية الواردة في هذا المجال؛ و هي: رواية حفص بن غياث قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل من المسلمين أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعاً، و اللص مسلم، هل يردّ عليه؟ فقال:

لا يردّه، فإن أمكنه أن يردّه على أصحابه فعل، و إلّا كان في يده بمنزلة اللقطة يصيبها، فيعرّفها حولًا، فإن أصاب صاحبها ردّها عليه، و

إلّا تصدّق بها، فإن جاء طالبها بعد ذلك خيّره بين الأجر و الغرم، فإن اختار الأجر فله الأجر، و إن اختار الغرم غرم له، و كان الأجر له «2».

______________________________

(1) في ص 309- 311.

(2) تقدّمت في ص 310- 311.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 355

و هو الأقوى، و إن كان الأحوط الاقتصار في الدفع على صورة العلم أو البيّنة (1).

______________________________

(1) 1- البحث في هذه المسألة تارةً: في وجوب دفع اللقطة إلى من يدّعيها، و اخرى: في جواز الدفع إليه. أمّا الأوّل: ففي المتن عدم الوجوب إلّا مع العلم أو البيّنة و إن وصفها بصفات و علامات لا يطّلع عليها غير المالك غالباً مع عدم إفادة القطع بكونه المالك.

و الظاهر أنّ المراد من القطع ما يعمّ القائم مقامه؛ و هي البيّنة المذكورة في الصدر أو الاطمئنان، الذي يعامل معه معاملة القطع عرفاً. و أمّا الثاني: فالمشهور «1» هو الجواز في صورة إفادة الظنّ، بل قيل: عن اللمعة «2» و التحرير «3» جواز الدفع بالتوصيف و إن لم يفد الظنّ، لكن في الجواهر استظهر خلافه «4». و قد قوّى في المتن المشهور، و إن احتاط استحباباً بالاقتصار على صورة العلم

______________________________

(1) جامع المقاصد 6: 184، كفاية الفقه، المشتهر ب «كفاية الأحكام» 2: 541، و في مسالك الأفهام 12: 552 و الروضة البهيّة 7: 113- 116، أنّه الأشهر.

(2) اللمعة الدمشقيّة: 145.

(3) تحرير الأحكام 4: 472.

(4) جواهر الكلام 38: 384- 385.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 357

..........

______________________________

أو البيّنة، و وجه الاقوائيّة ظهور روايات «1» التعريف، خصوصاً ما تضمّن منها قوله عليه السلام: و إن جاءك طالب لا تتّهمه، ردّه عليه «2»- بعد حمل الأمر بالردّ على الجواز؛ لأنّه في مقام توهّم الحظر، و بعض التعبيرات الاخرى- في كفاية التوصيف بالأوصاف المذكورة، الموجبة لحصول الظنّ نوعاً، كما لا يخفى.

______________________________

(1) وسائل الشيعة 25: 441- 445، كتاب اللقطة ب 2.

(2) تهذيب الأحكام 6: 394 ح 1186، و عنه وسائل الشيعة 25:

461، كتاب اللقطة ب 15 ح 1.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 358

اللقطة. غاية الأمر عدم ثبوت التعريف الواجب هناك، كما عرفت «1»، وجه الجواز أنّه مع التعمّد لا إشكال في اشتغال ذمّته بالمثل أو القيمة للذي قد بدّل متاعه،

______________________________

(1) في ص 313.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 359

..........

______________________________

فيجوز لغيره التقاصّ من ماله بهذا المقدار، لكن استشكل في غير هذا الفرض و إن نفى الخلوّ عن القرب، لكن بعد الفحص و اليأس. الثانية: الفرض المزبور مع كون الموجود أجود ممّا أخذ، و في هذه الصورة يلاحظ التفاوت بينهما، فيقوّمان معاً و يتصدّق مقدار التفاوت بعد اليأس عن الوصول إلى صاحب المتروك، و لا مجال لتملّك مقدار التفاوت بعد عدم كون المقام لقطة مشمولة للروايات المتقدّمة «1» الواردة فيها، و تعيّن التصدّق به إمّا لأجل أنّه أقرب طرق الإيصال إلى المالك المجهول، و إمّا للاستفادة من الرواية الواردة المتقدّمة «2» في إيداع السارق المال الذي سرقه عند آخر، الدالّة على تعيّن التصدّق كما مرّ آنفاً. الثالثة: ما إذا لم يعلم بأنّ المتروك لمن أخذ ماله، أو لغيره، فلا إشكال في أنّه يعامل معه معاملة مجهول المالك من التصدّق به بعد التفحّص عن صاحبه بمقدار يوجب اليأس عنه، بل احتاط لزوماً ذلك فيما لو علم أنّ الموجود للآخذ، لكن لم يعلم أنّه قد بدّله متعمّداً، بل يحتمل التبديل اشتباهاً كما هو الغالب نوعاً؛ و الوجه في الاحتياط و إن مرّ «3» في تعريف الغصب الذي يوجب الضمان بلا إشكال أنّ ذكر «العدوان» قيداً للاستيلاء على ما للغير من حقّ أو مال غير دخيل في معناه- و لذا يحكمون في تعاقب الأيادي بجواز رجوع المالك إلى كلّ منهم و إن كان بعضهم أو أكثرهم جاهلًا

بالغصبيّة- إلّا أنّه حيث كان هذا القيد مذكوراً في كلامهم، فالاحتياط المذكور بحاله، فراجع.

______________________________

(1) في ص 291، 309- 311 و 315- 316.

(2) في ص 310- 311 و 354.

(3) في ص 10- 11 من كتاب الغصب.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 360

3: 366.

(3) شرائع الإسلام 3: 285.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 361

..........

______________________________

و قد فصّل في المتن بأنّه إن توقّف حفظه عليه لو كان في معرض التلف يجب التقاطه و أخذه، و إلّا فيجوز بل يستحبّ. أقول: أمّا الجواز بل الاستحباب، فيدلّ عليه مضافاً إلى ما في كلام المحقّق؛ الروايات «1» الكثيرة الواردة في هذا المجال. و أمّا الوجوب في صورة التوقّف، فيرد عليه- مضافاً إلى إنكار الماتن قدس سره وجوب المقدّمة في بحث مقدّمة الواجب في علم الاصول «2»-: أنّ الواجب في الصورة المذكورة هو عنوان الحفظ لا الالتقاط، و هو مع أنّه أعمّ منه لا يكون على فرض التساوي و الانطباق موجباً لسراية الأمر إليه، كنذر صلاة الليل، الذي لا يجب به إلّا عنوان الوفاء لا صلاة الليل، كما ذكرنا مراراً «3». و كيف كان، فالمعتبر في اللقيط أن يكون صبيّاً ضائعاً لا كافل له، و لا يستقلّ بنفسه في جلب مصالحه و دفع ما يضرّه و يهلكه؛ من دون فرق بين أن لم يكن مميّزاً و بين أن يكون كذلك؛ لأنّه ربّ مميّز متّصف بوصف اللقيط، كما أنّه لا فرق بين أن يكون منبوذاً مطروحاً في شارع أو مسجد أو نحوهما لأجل العجز عن النفقة، أو خوفاً من التهمة أو غيره، كما أنّه ربما يتّفق أحد الأمرين غالباً في هذه الأزمنة. ثمّ إنّه بعد ما أخذ اللقيط و التقطه يجب عليه حضانته و حفظه و القيام بضرورة تربيته بنفسه أو بغيره، و هو أحقّ به من غيره إلى أن يبلغ، فلا يجوز لأحد

______________________________

(1) يراجع وسائل الشيعة 16: 285- 299، كتاب الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، أبواب

فعل المعروف ب 1- 4.

(2) تهذيب الاصول 1: 395- 400، فصل 4 في مقدّمة الواجب.

(3) سيرى كامل در اصول فقه 5: 117- 120.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 362

..........

______________________________

أن ينتزعه من يده و يتصدّى حضانته إلّا لمن كان له حقّ الحضانة شرعاً بحقّ النسب، أو بحقّ الوصاية، كالأشخاص المذكورين في المتن. و الوجه فيه: خروجه بسبب ذلك عن عنوان اللقيط؛ لأنّه كما عرفت عبارة عن من لا كافل له، و المفروض وجود الكافل حينئذٍ، و كما لهم حقّ الحضانة- و يترتّب عليه جواز انتزاعهم من يد الآخذ غير الكافل شرعاً- كذلك يجب عليهم ذلك، فلو امتنعوا اجبروا عليه، كما فيما كان أبو اللقيط معلوماً مشخّصاً؛ فإنّه يتوجّه إليه الحكم بالحضانة و لا مفرّ له منها، كما هو ظاهر.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 363

الرجوع لا بدونه (1).

______________________________

(1) 1- إذا كان للّقيط مال زائد على مقدار حاجته من فراش أو غطاء أو غيرهما، يجوز للملتقط صرفه في إنفاقه بإذن الحاكم أو وكيله؛ لأنّ الحاكم وليّ مثله، و مع تعذّرهما يرجع إلى عدول المؤمنين على الأحوط احتمالًا لثبوت الولاية لهم في هذه الحالة كما لا يبعد، و لا ضمان عليه أصلًا. و إن لم يكن له مال، أو كان قليلًا لا يكتفى به في الإنفاق، فإن وجد من ينفق عليه من حاكم كان بيده بيت المال، أو من كان عنده حقوق تنطبق عليه من الزكاة أو غيرها، أو متبرّع، كان له الاستعانة بهم في إنفاقه، و لا يجوز له الرجوع على اللقيط بعد بلوغه و يساره. و إن لم يكن أمثال ما ذكر تعيّن على الملتقط، فإن قصد التبرّع فلا رجوع له، و إن قصد الرجوع يجوز له، و قد ورد في المسألة بعض الروايات، مثل: رواية حاتم بن إسماعيل المدائني، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: المنبوذ حرّ، فإن أحبّ

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 364

..........

______________________________

أن يوالي غير الذي ربّاه والاه، فإن طلب منه الذي ربّاه النفقة و كان موسراً ردّ عليه، و إن كان معسراً كان ما أنفق عليه صدقة «1». و رواية عبد الرحمن العرزمي، عن أبي عبد اللّه، عن أبيه عليهما السلام قال: المنبوذ حرّ، فإذا كبر فإن شاء توالى إلى الذي التقطه، و إلّا فليردّ عليه النفقة، و ليذهب فليوال من شاء «2». بعد حمل الثانية على صورة قصد الرجوع بقرينة الاولى.

______________________________

(1) الكافي 5: 224 ح 2، تهذيب الأحكام 7: 78 ح 337، و عنهما وسائل الشيعة 25:

467، كتاب اللقطة ب 22 ح 2.

(2) الكافي 5: 225 ح 3، تهذيب الأحكام 7: 78 ح 336، و عنهما وسائل الشيعة 25: 467، كتاب اللقطة ب 22 ح 3.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 365

- الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 366

..........

______________________________

تأخّر عنه الاعتبار «1»، و عن مجمع البرهان دعوى الإجماع عليه «2». و من الغريب كما في الجواهر ما حكي عن التنقيح من أنّ الأصحاب أطلقوا جواز الالتقاط من غير تقييد «3»، و أجاب عنه بعدم معرفة من أطلق هنا، و إنّما هو كذلك في المال، و الفرق بينهما في كمال الوضوح «4». و علّل الاعتبار في اللقيط المزبور المحقّق في الشرائع بأنّه لا سبيل للكافر على الملقوط المحكوم بإسلامه ظاهراً، و بأنّه لا يؤمن مخادعته عن الدين «5»، و إن نوقش في الثاني. و كيف كان، فالظاهر أنّ التقاطه و التصدّي لحفظه و إنفاقه سبيل «وَ لَنْ يَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْكٰافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا» «6».

______________________________

(1) المبسوط 3: 340- 341، تحرير الأحكام 4: 448، قواعد الأحكام 2: 201، تذكرة الفقهاء 2: 252 (الطبعة الحجريّة)، الدروس الشرعيّة 3: 75، مسالك الأفهام 12: 466- 467، مفتاح الكرامة 17: 531- 534، رياض المسائل 12: 379- 381، جواهر الكلام 38: 160- 161.

(2) مجمع الفائدة و البرهان 10: 399- 400، و في رياض المسائل 12: 380، قال: إنّه خيرة أكثر أصحابنا، بل عامّتهم.

(3) التنقيح الرائع 4: 106.

(4) جواهر الكلام 38: 161.

(5) شرائع الإسلام 3: 284.

(6) سورة النساء 4: 141.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 367

يحكم بكفره، لكن لا يجري عليه حكم المرتدّ الفطري على الأقوى (1).

______________________________

(1) 1- ذكر في المتن أنّ لقيط دار الإسلام محكوم بالإسلام، و كذا لقيط دار الكفر إذا وجد فيها مسلم يمكن تولّد اللقيط منه، و إن كان في دار الكفر و لم يكن فيها مسلم، أو كان و لم يحتمل كونه منه، فهو محكوم بالكفر ما دام لم يبلغ. و لا بدّ من بيان المراد من دار الإسلام و دار الفكر. فنقول: قال في محكيّ المبسوط: دار الإسلام على ثلاثة أضرب: بلد بُني في الإسلام و لم يقربها المشركون، كبغداد و البصرة فلقيطها يحكم بإسلامه و إن جاز أن يكون لذميّ؛ لأنّ الإسلام يعلو و لا يُعلى عليه. و الثاني: كان دار كفر فغلب عليها المسلمون أو أخذوها صلحاً، و أقرّوهم على ما كانوا عليه على أن يؤدّوا الجزية، فإن وجد فيها لقيط نظرت، فإن كان هناك مسلم مستوطن فإنّه يحكم بإسلامه؛ لما ذكرناه، و إن لم يكن هناك مسلم أصلًا حكم بكفره؛ لأنّ الدار دار كفر. و الثالث: دار كانت للمسلمين و غلب عليها المشركون، مثل طرسوس، فإذا وجد فيها لقيط نظرت، فإن كان هناك مسلم مستوطن حكم بإسلامه، و إلّا فلا، قال: و دار الحرب، مثل الروم، فإن وجد فيها لقيط نظرت، فإن كان هناك أسارى

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 368

..........

______________________________

فإنّه يحكم بإسلامه، و إن لم يكن اسارى و يدخلهم التجّار قيل: فيه وجهان:

أحدهما: الحكم بإسلامه، و الآخر: الحكم بكفره «1»، انتهى. و قال في الجواهر: و في التذكرة جعل دار الإسلام دارين: و هما الضرب الأوّل و الثاني اللّذان في المبسوط، و جعل الثالث

المذكور أخيراً في المبسوط دار كفر «2». و عمدة الإشكال على الشيخ قدس سره أنّه لم يتعرّض لبيان الضابطة بالإضافة إلى العنوانين و إن لم يردا في شي ء من الروايات موضوعين للحكم. و لعلّ الأضبط من الجميع، ما ذكره في محكيّ جامع المقاصد في شرح القواعد من كلام الشهيد الأوّل قدس سره في الدروس، قال فيها: المراد بها ما ينفذ فيها حكم الإسلام فلا يكون بها كافر إلّا معاهداً، فلقيطها حرّ مسلم. و حكم دار الكفر التي تنفذ فيها أحكام الإسلام كذلك إذا كان فيها مسلم صالح للاستيلاد و لو واحداً. و أمّا دار كانت للمسلمين فاستولى عليها الكفّار فإن علم فيها مسلم فهي كدار الإسلام، و إلّا فلا، و تجويز كون المسلم فيها مخفيّاً نفسه غير كاف في إسلام اللقيط. و أمّا دار الكفر فهي ما ينفذ فيها أحكام الكفّار فلا يسكن فيها مسلم إلّا مسالماً، و لقيطها محكوم بكفره و رقّه، إلّا أن يكون فيها مسلم و لو تاجراً إذا كان مقيماً، و كذا لو كان أسيراً أو محبوساً، و لا تكفي المارّة من المسلمين «3»، انتهى. و لا بدّ من التنبيه على أمرين: أحدهما: أنّ المراد من دار الإسلام و دار الكفر ليس عبارة عن البلدين اللّذين

______________________________

(1) المبسوط 3: 343.

(2) تذكرة الفقهاء 2: 275- 276 (الطبعة الحجريّة)، جواهر الكلام 38: 185.

(3) الدروس الشرعيّة 3: 78، جامع المقاصد 6: 123.

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1429 ه ق

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة؛ ص: 369

تفصيل الشريعة - الغصب،

إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 369

..........

______________________________

ينطبق عليهما إحدى الضابطتين، بل حيث إنّ المتداول وجود ممالك متعدّدة، و كلّ مملكة مركّبة من عدّة بلاد؛ سواء كانت إسلاميّة أو غير إسلاميّة، فاللازم ملاحظة الحكم النافذ في المملكة المركّبة من البلاد، فدار الإسلام عبارة عن المملكة النافذة في جميع بلادها أحكام الإسلام، و لا يلاحظ في هذه الجهة كلّ بلد بحياله و مستقلّاً. ثانيهما: قال في المسالك: إنّ المراد من دار الإسلام هنا غير المراد بها في حكمهم بأنّ سوق المسلمين يحكم على لحومه و جلوده بالطهارة؛ لأنّ المسلم الواحد لا يكفي في ذلك إذا كان أصل البلد للمسلمين، و لا يصدق عليه سوق المسلمين «1». فرع ذكره الماتن قدس سره في آخر المسألة؛ و هو: أنّه فيما كان اللقيط محكوماً بالإسلام لو أعرب عن نفسه الكفر بعد البلوغ يحكم بكفره؛ لاعترافه بالكفر في حال كونه بالغاً، لكن لا يجري عليه أحكام المرتدّ الفطري؛ لأنّ موردها المرتدّ الذي أُحرز إسلامه في حال الانعقاد أو قبل البلوغ. و أمّا من كان محكوماً بالإسلام لأجل كونه لقيطاً في دار الإسلام لا يترتّب على كفره ما يترتّب على هذا النحو من الإسلام. قد وقع الفراغ من هذه الأوراق في شرح كتاب تحرير الوسيلة للإمام الراحل الخميني قدّس سرّه الشريف، و أنا العبد المفتاق إلى رحمة ربّه الغنيّ محمّد الفاضل اللنكراني، عفى عنه و عن والديه المرحومين، و جعل مستقبل أمره خيراً من ماضيه، و لم يجعل عمره مرتعاً للشيطان، بل جعله في خدمة الدِّين و ترويج شريعة سيّد المرسلين محمّد و آله الطاهرين، صلّى اللّٰه عليه و عليهم أجمعين، و المرجوّ من القرّاء أن لا ينسوني من صالح الدُّعاء،

كما أنّي لا أنساهم إن شاء اللّٰه تعالى.

______________________________

(1) مسالك الأفهام 12: 476- 477.

تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، ص: 370

..........

______________________________

و كان تاريخ الفراغ غرّة ذي القعدة الحرام من شهور سنة 1424، التي اشتهرت بكونها يوم ولادة بنت موسى بن جعفر عليهما السلام فاطمة المعصومة، كريمة أهل البيت، و مريم آل الرسول عليهم السلام، و التي يكون جوارها مبدأً للخيرات و البركات و النعمات، و قد حكي عن الإمام الجواد عليه السلام أنّه قال: من زار قبر عمّتي بقم فله الجنّة «1» و هكذا الروايات «2» المتعدّدة في هذا المجال، و الحمد للّٰه خير ختام.

______________________________

(1) كامل الزيارات: 536 ح 827، و عنه وسائل الشيعة 14: 576، كتاب الحج، أبواب المزار و ما يناسبه ب 94 ح 2، و بحار الأنوار 102: 265 ح 3.

(2) وسائل الشيعة 14: 576، كتاب الحج، أبواب المزار و ما يناسبه ب 94 ح 1، و بحار الأنوار 102: 265- 267 ب 1.

________________________________________

لنكرانى، محمد فاضل موحدى، تفصيل الشريعة - الغصب، إحياء الموات، المشتركات و اللقطة، در يك جلد، مركز فقهى ائمه اطهار عليهم السلام، قم - ايران، اول، 1429 ه ق