تتميز هذه المحاضرات بأمور ثلاثة:

1- إنّ رائدنا في عنوان المسائل و تنظيمها، هو كتاب الشيخ الأعظم الأنصاري في الخيارات و أحكامها و الشروط و النقد و النسيئة و القبض- فلذلك مشينا على ضوئه ترتيبا و عنونة- و اقتفينا أثره بتوضيح مقاصده تارة، و نقدها أخرى بتعابير خالية عن التعقيد.

2- لما كان للمشايخ العظام- الذين جاءوا بعده و تربّوا في أحضانه، و ارتووا من منهل علمه- آراء و أفكار جديدة فيها فقد عطفنا النظر إليها أيضا، و قمنا بتحليلها بالمشراط العلمي- فلذلك- ترى بعض المواضع طويلة الذيل، مترامية الأطراف.

3- الالماع إلى آراء المتقدمين من الفقهاء حتى يتبين للناظر مسير المسألة تاريخيا و تتخذ المحاضرات لنفسها صبغة الفقه المقارن حتى ينتفع بها القارئ الكريم.

و اللّه الهادي إلى سواء السبيل و هو حسبي و نعم الوكيل

قم- مؤسسة الإمام الصادق جعفر السبحاني

6- ربيع الأوّل من شهور عام 1413

المختار في أحكام الخيار، ص: 5

المقام: اختار خيارا.

و أمّا معناه لغة: فالظاهر أنّه بمعنى الاصطفاء. قال سبحانه: وَ اخْتٰارَ مُوسىٰ قَوْمَهُ سَبْعِينَ رَجُلًا لِمِيقٰاتِنٰا (الأعراف/ 155) و قال: وَ أَنَا اخْتَرْتُكَ فَاسْتَمِعْ لِمٰا يُوحىٰ (طه/ 13) و مثلها آيات أخر «1».

فإذا كان الخيار بمعنى الترجيح فهو من مقدّمات الإرادة بعد تصوّر المراد و التصديق بملائمته للطبع أو العقل، أي ترجيحه ثم الاشتياق إلى ايجاده، ثمّ التصميم.

فعلى ذلك فالمعنى اللغوي منه يغاير المعنى المعروف بين الفقهاء، فهو عندهم بمعنى حقّ الخيار، و حقّ الاصطفاء، لا الاختيار و الانتخاب، فلا مناص عن القول بالنقل عن المعنى اللغوي إلى المعنى الاصطلاحي و هو حقّ الترجيح و حق الاصطفاء.

______________________________

(1)- القصص/ 68، الدخان/ 32.

المختار في أحكام الخيار، ص: 8

الفضولي، و إنّما هو نابع من ملكيّة المعير للمستعار، و ملكية المالك لماله المبيع بغير اذنه، و بعبارة أخرى: انّ قوله: «ملك فسخ العقد» هو السلطة الابتدائية الحاصلة بالعقد و السلطة في الموردين ليست ابتدائية، بل ثابتة قبل العقد، لعدم انقطاع العلقة بين المالك و ماله، لا في العقود الجائزة و لا في البيع الفضولي.

و أمّا المتوسّطان: فلأنّ المتبادر من ملك فسخ العقد هو تملّك العاقد فسخ عقده كما في الخيارات المعروفة، و الأمر فيهما ليس كذلك بل الزوجة مالكة لفسخ عقده كما في الخيارات المعروفة، و الأمر فيهما ليس كذلك بل الزوجة مالكة لفسخ عقد زوجها، كما أنّ الوارث مالك لفسخ عقد المورّث، فيما زاد على الثلث، فمثل ذلك غير داخل في التعريف حتى يحتاج إلى الاخراج، و إن شئت قلت: المتبادر ملك فسخ عقد نفسه لا عقد غيره.

و أمّا الأخيران: فلا وجه لاخراجهما فكلّ من الزوج و الزوجة ذو خيار عند

المختار في أحكام الخيار، ص: 10

ظهور العيوب المجوّزة للفسخ، كما أنّ الأمة المزوّجة من عبد ذات خيار، إذا أعتقت. فتلخّص أنّ التعريف جامع و مانع و هو عبارة أخرى عمّا اخترناه من التعريف من السلطنة على الفسخ و عدمه.

الخيار.

أضف إلى ذلك: أنّه لا يصدق التعريف- على الاحتمال الثاني- إلّا على الخيار القائم بطرف واحد لا الخيار المشترك، إذ باسقاطه لا يصير العقد عقدا لازما إلّا من طرفه لا مطلقا مع أنّ ظاهر التعريف كونه لازما مطلقا.

يلاحظ على الأوّل: بأنّ كلّ واحد من القيدين يغني عن الآخر، فملك اقرار العقد يلازم ملك ازالته كما أنّ ملك الازالة يلازم ملك الاقرار، فعلى ذلك، فليس الاستدراك منحصرا في لفظ اقرار العقد، بل ذكر كلّ واحد، يوجب استدراك الآخر.

و مع ذلك كلّه لا يعد مثل ذلك استدراكا إذا كان الهدف هو التعريف بصورة واضحة.

المختار في أحكام الخيار، ص: 11

و أمّا الثاني أعني: جعل العقد لازما و غير قابل للفسخ، فليس مرجعه إلى اسقاط حقّ الخيار بل إلى جعل العقد عقدا لازما غير قابل للفسخ، فلا يلزم من تفسيره بالمعنى الثاني أخذ إسقاط الخيار في تعريف الخيار، غاية الأمر أنّ الاسقاط سبب لجعله لازما لا نفسه.

و الشاهد على ذلك: أنّك لو عرّفت الخيار بما ذكر، لا يكون مخالفا لما هو المتبادر من الخيار عند العقلاء، بخلاف ما لو فسّرت بقولك: «الخيار هو اسقاط حقّ الخيار».

و أمّا ما أفيد أخيرا من ظهوره في جعله لازما مطلقا من كلا الطرفين، فليس التعريف ظاهرا فيه بل المتبادر هو الأعم منه و من اللزوم النسبي.

ثمّ إنّ المتبادر من الروايات في تفسير الخيار هو التعريف الأوّل و الثاني.

قال صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما» «1» فمعناه أنّ له السلطة على انتخاب أحد الطرفين إلى أن يفترقا و بعده لا سلطنة له.

و في رواية الحلبي ... فإذا افترقا وجب البيع

«2».

و روى الصفار عن أبي محمد- عليه السلام- في الدابّة التي أحدث فيها المشتري حدثا من أخذ الحافر و غيره، أنّه- عليه السلام- وقّع: «إذا أحدث فيها حدثا فقد وجب الشراء» «3». وجه الدلالة أنّه إذا كان البيع بمعنى العقد متعلقا للّزوم يكون العقد متعلقا للخيار أيضا.

______________________________

(1)- الوسائل: 12، الباب الأوّل من أبواب الخيار، الحديث 3- 4.

(2)- الوسائل: 12، الباب الأوّل من أبواب الخيار، الحديث 3- 4.

(3)- المصدر نفسه: الباب الرابع، الحديث 2.

المختار في أحكام الخيار، ص: 12

العرف حتى نقضي على أنّ الأصل ما هو، و من المعلوم أنّها بهذا الوصف، وقع مورد التصويب و الامضاء، فما لم يدل دليل على خلافه يؤخذ بالمعنى المتبادر عند العرف.

ثمّ إنّ العلّامة ذكر أنّه يخرج من هذا الأصل بأمرين: ثبوت خيار، أو ظهور عيب. و يحتمل أن يكون العطف من باب عطف الخاص على العام كما يحتمل أن

المختار في أحكام الخيار، ص: 14

يكون من باب عطف المباين على المباين، و أنّ المراد من المعطوف عليه، ما كان ثابتا بأصل الشرع أو بجعل المتعاقدين، و من المعطوف ما اقتضى نفس المعاملة كما إذا كان أحد العوضين معيبا. و هناك وجه ثالث، و هو: أنّ وجه التفكيك بين خيار العيب و سائر الخيارات، هو أنّ الثابت في الثاني هو الفسخ فقط و في الأوّل الفسخ و الارش معا.

حسب الدلالة اللفظية، و ما يدل عليه العقد بهذه الدلالة هو مالكية المشتري للمثمن فيجب الوفاء بها و الاحترام لها، و أمّا الوجوب و اللزوم فخارجان عن مفاد العقد فيخرج عن اطار وجوب الوفاء.

هذا توضيح ما أفاده الشيخ:

يلاحظ على أصل الاستدلال أوّلا: بالفرق بين التصرّف قبل الفسخ و التصرّف بعده، فالأوّل حرام بحكم الآية لأنّه نقض لمضمون العقد المتحقّق فعلا على وجه القطع، و أمّا الثاني فبما أنّ العقد مشكوك البقاء بعد الفسخ لاحتمال كون البيع عقدا جائزا يجوز حلّه، فلا يصحّ لنا القول بأنّه نقض للوفاء بالعقد، لأنّ

المختار في أحكام الخيار، ص: 16

العقد بعد مشكوك، و التمسّك بالآية في هذا الظرف تمسّك بالعام في الشبهة المصداقية.

و بعبارة أخرى: أنّ وجوب الوفاء بالعقد فرع وجوده، فهو بعد مشكوك و لا يحرز إلّا بالاستصحاب، و المفروض الاستدلال بالآية لا به، و سيجي ء البحث عنه مستقلّا.

و ثانيا: أنّ الوفاء بالعقد و العهد يتصوّر على وجهين: آنيّ و استمراريّ، إذ يتصوّر للعقد، تارة وفاء استمراري كما إذا نذر صلاة الليل في كل ليلة أو نذر ألّا يشرب التبغ إلى سنة، ففي هذه الصورة يكون كل زمان موضوعا للوفاء بالعقد و العهد، فلو صلّى شهرا و تركها شهرا، فقد نقض عهده و لم يف بعقده.

و أخرى وفاء آنيّ كما في البيع، فإنّ من باع شيئا بشي ء فالوفاء به عبارة عن تمليك المثمن و تملّك الثمن، فإذا قاما بهذا الأمر فقد وفيا بالعقد، و ليس بعده موضوع حتى يجب الوفاء به، حتى و لو نزع المثمن من يد المشتري جبرا و ظلما بعد ما دفع إليه اختيارا ففي هذا الوقت، ارتكب الحرام و غصب مال الناس، لا أنّه

نقض عهده و لم يف بعقده.

و بذلك يظهر ضعف ما أفاده أحد السادة- قدّس سرّه- حيث قال: إنّ معنى الوفاء يختلف باختلاف متعلّقه، فإن تعلّق بفعل، كان بمعنى إيجاده كالوفاء بالوعد، و إن تعلّق بموجود، كان بمعنى ترتيب الآثار عليه كالوفاء بالعقد حيث إنّه موجود قد وجد بانشائه. إلّا أنّ اطلاق الأمر به بأيّ معنى كان، و عدم تقييده بقيد «ما لم يفسخ» يوجب ظهوره عرفا في عدم انحلاله و انفساخه بحلّ العقد و فسخه من دون رضا المعقود له كما أنّ اطلاق «أوفوا بالعقد و النذر و الشرط» يدل

المختار في أحكام الخيار، ص: 17

على عدم انحلالها بحلّ العاهد و الناذر و الشارط من دون رضا المعهود له، و المنذور و المشروط له، و هو معنى اللزوم «1».

وجه الضعف هو الفرق الواضح بين الوفاء بالنذر و العهد، و الوفاء بالعقد، فإنّ الوفاء في الأوّلين يتصوّر له استمرار، كما إذا كانت مدّة النذر سنة. و أمّا البيع فلا يتصوّر له مدّة وراء الزمن الذي اتّفقا عليه من كون المبادلة نقدا أو نسيئة أو سلفا، فإذا قاما على ما عقدا عليه و تفرّقا و حصل القبض، فقد وفيا بعقدهما و حصل الامتثال و سقط الأمر لحصول الموضوع، فالوفاء بعد هذه المدّة خارج عن مدلول الآية.

و يلاحظ على ما ذكره الشيخ في دفع الاشكال على الاستدلال من التفكيك بين مضمون العقد و أحكامه و القول بأنّ ما يجب به الوفاء هو مضمون العقد لا أحكامه الشرعية و العرفية، بأنّه تفكيك عقلي لا يلتفت إليه العرف، إذ هو لا يميّز بين مضمون العقد (مالكية المشتري) و أحكامه من لزوم البيع و جوازه، فما ذكره- قدّس سرّه- من

أنّ اللزوم و الجواز من الأحكام الشرعيّة للعقد و ليس من مقتضيات العقد، مع قطع النظر عن حكم الشارع و إن كان صحيحا لكن العرف لا يميّز بينهما. فعندئذ يصحّ ما نقله من الاعتراض من أنّ معنى وجوب الوفاء بالعقد هو العمل بما يقتضيه من لزوم و جواز، فلا يصحّ الاستدلال بوجوب الوفاء على لزوم البيع.

و الانصاف أنّ الآية قاصرة عن الدلالة على لزوم البيع بعد الفسخ فلا بدّ من التماس دليل آخر.

______________________________

(1)- نثارات الكواكب، ص 4.

المختار في أحكام الخيار، ص: 18

تطلق عليها العقدة، قال سبحانه: وَ لٰا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكٰاحِ

______________________________

(1)- الوسائل: ج 16، الباب 25 من أبواب النذر و العهد، الحديث 3.

(2)- مجاز القرآن لأبي عبيدة معمر بن المثنى التيمي (المتوفّى عام 210) ج 1، ص 145.

المختار في أحكام الخيار، ص: 19

حَتّٰى يَبْلُغَ الْكِتٰابُ أَجَلَهُ (البقرة/ 235)، و قال سبحانه: إِلّٰا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكٰاحِ (البقرة/ 237).

و بذلك يعلم أنّ استعماله في العهد لأجل أنّ فيه شدّا و ربطا بين العاهد و المعهود، و ليس العهد إلّا مصداقا من مصاديق المعنى الكلّي الشامل لكلّ أمر فيه نحو عقد و توثيق بين الشيئين. و الشاهد على ذلك أن فعل هذه المادة استعمل في الذكر الحكيم في التحكيم و التوثيق الموجود في نفس اليمين، قال سبحانه:

لٰا يُؤٰاخِذُكُمُ اللّٰهُ بِاللَّغْوِ فِي أَيْمٰانِكُمْ وَ لٰكِنْ يُؤٰاخِذُكُمْ بِمٰا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمٰانَ (المائدة/ 89) أي حلفتم بوعي و دقّة، و قال سبحانه: وَ الَّذِينَ عَقَدَتْ أَيْمٰانُكُمْ فَآتُوهُمْ نَصِيبَهُمْ (النساء/ 33) و الظاهر أنّ المراد من الآية الأخيرة هو ضامن الجريرة، و أمّا الرواية فيمكن أن تكون مشيرة لمصداق ربّما يغافل عنه الانسان، فإنّ العهود و المواثيق و الأيمان عقود و عهود يجب الوفاء بها.

و على ذلك فالآية مطلقة تعمّ كل عقد عقدة الانسان و لا يحلّ إلّا بسبب.

هذا و انّ للأعلام حول الآية كلمات في تقريبها للدلالة على المقصود، و لكنّها ليست بمقنعة و لا متبادرة من الآية حتى تكون حجّة، بل أكثرها مفروضة عليها فإنّ الاستظهار يجب أن يكون على حدّ فهم العرف من الآية و ليست كذلك فلاحظ.

قٰالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبٰا وَ أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا

المختار في أحكام الخيار، ص: 20

فَمَنْ جٰاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهىٰ فَلَهُ مٰا سَلَفَ وَ أَمْرُهُ إِلَى اللّٰهِ وَ مَنْ عٰادَ فَأُولٰئِكَ أَصْحٰابُ النّٰارِ هُمْ فِيهٰا خٰالِدُونَ (البقرة/ 275).

و قد استدلّ بها الشيخ في المقام، قائلا بأنّ حلّية البيع لا يراد منها إلّا حلّية جميع التصرّفات «1» المترتب عليه، التي منها ما يقع بعد فسخ أحد المتبايعين بغير رضا الآخر، مستلزمة لعدم تأثير ذلك الفسخ و كونه لغوا غير مؤثّر «2».

يلاحظ عليه: بأنّ الاستدلال فرع كون الآية في مقام بيان حلّية جميع التصرّفات حتى بعد الفسخ، مع أنّها في مقام نفي التساوي الذي كان المشركون المرابون يكرّرونه في أنديتهم، و كانوا يقولون: لا فرق بين البيع و الربا، و إنّ البيع مثل الربا، فنزلت الآية ردّا على قولهم بنفي المساواة، و أنّه سبحانه أحلّ البيع و حرّم الربا من غير تعرّض لسائر الحالات من حلّية البيع بعد فسخ الفاسخ، فإنّ هذا فرع كون المتكلّم في مقام البيان من هذه الناحية.

قال ابن عباس: كان الرجل منهم إذا حلّ دينه على غريمه فطالبه به، قال المطلوب منه له: زدني في الأجل و أزيدك في المال، فيتراضيان عليه و يعملان به، فإذا قيل لهم: هذا ربا، قالوا: هما سواء، يعنون بذلك أنّ الزيادة في الثمن حال البيع، و الزيادة فيه بسبب الأجل عند محلّ الدين سواء، فذمّهم اللّه به و ألحق الوعيد بهم و خطّأهم في ذلك بقوله: «و أحلّ البيع و حرّم الربا» أحلّ اللّه البيع الذي لا ربا فيه و حرّم البيع الذي فيه الربا ... «3».

______________________________

(1)- لا يخفى أنّ ظاهر الآية، هو حلّية

نفس البيع لا التصرّفات من غير فرق بين قبل الفسخ و بعده.

(2)- المتاجر، قسم الخيارات، ص 215.

(3)- مجمع البيان: 1/ 389 و بيّن في ذيل التفسير الفروق بين البيع و الدين و الزيادة فيهما.

المختار في أحكام الخيار، ص: 21

و بعبارة أخرى: أنّ الحلّية إمّا تكليفية أو وضعية، فعلى الأوّل يكون مفادها أنّ البيع حلال لا حرام مثل قولنا: الغنم حلال و الكلب حرام، و من المعلوم أنّه لا يمكن الاحتجاج بحلّية الغنم على كونه حلالا و لو كان مغصوبا أو موطوءا أو جلّالا.

و على الثاني يكون مفاده أنّ البيع أمضاه الشارع و أحلّه محلّه دون الربا و أمّا أنّه أحلّه في كلّ ظرف و موقف و أمضاه في جميع الشرائط، فالآية ساكتة عنه.

22

التصرّف، و لا نظر له إلى الخصوصيات حتّى يعم بعد الفسخ.

ثمّ إنّ للآية تفسيرا آخر أوعزنا إليه عند البحث عن المكاسب المحرّمة و حاصله: أنّ الآية ليست بصدد بيان حلّيّة المسبّبات كالبيع و غيره، و إنّما هي بصدد بيان الأسباب و أنّه يجب على الناس التمسّك بالأسباب الحقّة دون الباطلة، فالتجارة عن تراض سبب حقّ، و أمّا أكل المال عن طريق بيع المنابذة و الربا فهو ممنوع، فعندئذ تكون الآية أجنبية عن الاستدلال على اللزوم.

هذه جملة الآيات التي استدلّ بها الشيخ على كون الأصل في البيع، اللزوم.

أعم من الشرط التبعي و الابتدائي، فالبيع بنفسه شرط و عهد و هكذا النكاح، و تدل على عمومية الشرط روايات متفرّقة في الأبواب نذكر بعضها:

1- رواية الحلبي عن أبي عبد اللّه قال: في الحيوان كلّه، شرط ثلاثة أيام للمشتري و هو بالخيار فيها إن شرط أو لم يشترط «2».

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 6 من أبواب الخيار، الحديث 1 و 2.

(2)- المصدر نفسه: الباب 3، من أبواب الخيار، الحديث 1 و 4.

المختار في أحكام الخيار، ص: 24

و المراد من الشرط هو الحكم الشرعي المستقل النافذ على المتبايعين، لا الشرط الضمني التبعي بقرينة قوله: «شرط أو لم يشترط».

2- ما رواه أصحاب الصحاح و المسانيد في حقّ بريرة لما اشترتها عائشة و شرط مواليها عليها ولاءها، فوقف عليه النبيّ و قال: «ما بال أقوام يشترطون شروطا ليس في كتاب اللّه، من اشترط شرطا ليس في كتاب اللّه فهو باطل، و إن اشترط مائة شرط، قضاء اللّه أحق و شرطه أوثق، و الولاء لمن اعتق» «1».

و المراد من شرطه سبحانه هو حكم اللّه المطلق «الولاء لمن اعتق».

و بهذه الروايات و نظائرها «2» ذهب الشيخ إلى أنّ الحديث يعمّ كلا الالتزامين: التبعي و الابتدائي، فعند ذلك يصحّ الاستدلال به على لزوم البيع، فإنّ العقد على هذا شرط، فيجب الوفاء به حسب قوله: «المؤمنون عند شروطهم» من غير فرق بين قبل الفسخ و بعده.

يلاحظ عليه بنفس ما ذكرناه في الأدلة المتقدمة، فإنّ وجوب الوفاء فرع

______________________________

(1)- صحيح البخاري الجزء الأوّل، كتاب الصلاة، الباب 70 ص 94 و الجزء الثالث كتاب البيوع، الباب 67، ص 71، و كتاب الشروط، الباب 3 ص 189، و مسند أحمد 6: 86 مع اختلاف

مع ما في المتن.

الوسائل: الجزء 14، الباب 52، من أبواب نكاح العبيد و الاماء، الحديث 2 و 14.

روى البخاري في تفسير قوله تعالى: يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذٰا جٰاءَكُمُ الْمُؤْمِنٰاتُ مُهٰاجِرٰاتٍ فَامْتَحِنُوهُنَّ- إلى قوله:- غَفُورٌ رَحِيمٌ قال عروة: قالت عائشة: فمن أقرّ بهذا الشرط منهنّ قال لها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: قد بايعتك. كلاما يكلّمها به و اللّه ما مسّت يده يد امرأة قط في المبايعة.

صحيح البخاري: الجزء الثالث، كتاب الشروط الباب 1 ص 189.

(2)- لاحظ بحث الشروط من الخيارات، ص 277، طبعة تبريز، و لا يبعد أنّ الاستعمال في رواية بريرة و أمثالها في الشرط الابتدائي في باب المشاكلة، فلا تصلح للاستدلال.

المختار في أحكام الخيار، ص: 25

وجود الشرط، و هو قبل الفسخ محقّق و بعده مشكوك.

3- ما رواه الكليني بسند صحيح عن أبي عبد اللّه- عليه السّلام- قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما» و في حديث آخر: «فإذا افترقا وجب البيع» «1».

وجه الاستدلال أنّه لا خيار لهما إذا افترقا بعد الرضا (بالبيع حين الانشاء) فيعم حتى بعد الفسخ.

يلاحظ عليه: أنّ الرواية بصدد بيان الوجوب النسبي لا المطلق، و حاصله أنّه لا خيار لهما من هذا الجانب أي المجلس، و أمّا أنّه لا خيار لهما أبدا فليست بصدد بيانه، بشهادة وجود الخيار بعد الافتراق لأجل الشرط و الغبن و التدليس و غيره.

إلى هنا تمّ الاستدلال بالآيات و الروايات و قد عرفت عدم دلالة واحد منهما على المقصود.

هكذا:

1- أصالة بقاء العقد بعد الفسخ.

2- أصالة بقاء البيع بعده.

3- أصالة بقاء الشرط بعده.

______________________________

(1)- الوسائل: الجزء 12، الباب 1 من أبواب الخيار، الحديث 3 و 4.

المختار في أحكام الخيار، ص: 26

و الأصل يجري على نحو مفاد كان الناقصة لا التامّة. فالأصل الموضوعي يحرز موضوع الأدلة الاجتهادية، فيثبت أنّ هنا عقدا و بيعا و شرطا حتى بعد الفسخ فيجب الوفاء به، كما يحلّ للمشتري التصرّف فيما أخذه من البائع، و يجب على المتعاملين الوفاء بهذا الشرط.

و على كل تقدير فهو من قبيل القسم الثاني من أقسام استصحاب الكلّي كما إذا شككنا في أنّ الحيوان الموجود في الدار حصان أو بقرة، فعلى الأوّل قطعي الارتفاع، و على الثاني قطعي البقاء فيستصحب الجامع بينهما، و نظيره المقام حيث إنّ الانسان يشك في أنّ العقد الموجود هل هو عقد لازم لا يرتفع بفسخ الفاسخ قطعا، أو عقد جائز مرتفع معه قطعا فيستصحب بقاء العقد، فينقح الأصل، موضوع الدليل الاجتهادي فتتم الحجّة بثبوت الصغرى بالاستصحاب، و الكبرى بالدليل الاجتهادي.

فإن قلت: إنّ أقصى ما يثبته الاستصحاب وجود العقد و البيع، و لا يكفي ثبوتهما في اثبات لزوم العقد بعد انقسامهما إلى جائز و لازم، فيكون التمسّك بالكبرى مع انقسام العقد إلى قسمين، أشبه بالتمسّك بالعام في الشبهة المصداقية للمخصّص.

و بعبارة أخرى: الوفاء بالعقد و إن كان واجبا لكنّه خرجت منه العقود الجائزة، فاستصحاب بقاء العقد لا يثبت سوى عنوان العام و هو العقد و هو لا يكفي إلّا مع احراز عدم انطباق عنوان المخصّص أيضا و هو كونه عقدا جائزا، و المفروض عدم احرازه، فيكون التمسّك بالعام غير تام. و كون بقاء العقد ملازما للّزوم لأنّه لو بقي حتى بعد

الفسخ، يكون لازما، غير مفيد لكونه أصلا مثبتا.

المختار في أحكام الخيار، ص: 27

قلت: الاشكال مبني على أنّه سبحانه قال: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ثمّ ورد عليه التخصيص بقوله إلّا العقود الجائزة، فنشك في دخول البيع تحت عنوان المخصّص أي العقود الجائزة أو لا، و لكن الواقع ليس كذلك، و العقود الجائزة عنوان انتزاعي من المخصّصات الواردة على العام، كعقد الهبة و العارية، و عندئذ يكون الشكّ في خروج البيع عن تحت العام، شكّا في أصل التخصيص، أي في التخصيص الزائد، و الأصل عدمه، لا شكّا في الشبهة المصداقية له.

توضيح ذلك: أنّ الشك في المقام على قسمين:

تارة نشك في العقد الخارجي المشخّص المعيّن أنّه هل هو بيع أو هبة، فلو كان بيعا لا ينفسخ بفسخ البائع (بناء على لزومه) و إن كان هبة ينفسخ بفسخه، ففي مثله لا يصح استصحاب بقاء العقد و لا يكون منقّحا لحال الشبهة المصداقية الخارجية، لأنّ العقد بما هو عقد لا يجب الوفاء به إلّا بعد احراز عدم انطباق عنوان المخصّص أعني: كونه هبة، و بما أنّه غير محرز يكون التمسّك بالعام في مثله، كالتمسّك بوجوب اكرام العالم عند الشك في كونه عالما عادلا أو فاسقا مع تسليم خروج الفاسق، فإنّ احراز العالم غير كاف في وجوب الاكرام إلّا بعد احراز عدم عنوان الخاص، و في المثال المزبور إلّا بعد احراز عدم انطباق عنوان الهبة.

و أخرى يكون الشكّ في خروج العنوان الكلّي عن تحت العام مثلا نعلم أنّه خرج من تحت وجوب الوفاء بالعقد، العارية و الهبة و نشك في أنّه خرج البيع عن تحته أو لا، فإذا ثبت كون عقد البيع موجودا للاستصحاب، حتى بعد فسخ الفاسخ يصحّ التمسّك بالعام إذ

لولاه يلزم تخصيص زائد على العام. و المفروض أنّ الشبهة حكمية كلية و أنّ البيع بما هو هو لازم.

المختار في أحكام الخيار، ص: 28

فإن قلت: إنّ ما يجب الوفاء به إنّما هو العقد الواقعي، لا العقد التعبّدي و لا يثبت بالاستصحاب إلّا العقد التعبّدي.

قلت: إنّ الاستصحاب يثبت بقاء العقد الواقعي في ظرف الشك، فالثابت به هو بقاء العقد الواقعي لا العقد التعبّدي، نعم بفضل التعبّد يثبت بقاؤه في ظرف الشك، و التعبّد بالبقاء سبب لاثبات وجود المستصحب لا هو قيد للمستصحب، فالذي يستصحب هو نفس العقد لا العقد التعبّدي.

هذا كلّه حول هذه الأصول الثلاثة.

نعم هناك أصول أخرى متوافقة المضمون مع ما سبق نشير إليها:

1- استصحاب بقاء ملك المشتري، و هو و إن كان صحيحا لكنّه مسبّب عن بقاء العقد، فباجراء الأصل السببي يستغنى عن الأصل المسبّبي و إن كانا متوافقي المضمون.

أضف إلى ذلك: أنّه لا يثبت به إلّا جواز تصرّف المالك لا لزوم العقد، اللّهمّ إلّا أن يقال بحجّية الأصل المثبت لأنّ جواز التصرّف و حلّيته بعد الفسخ يلازم عقلا كونه لازما، إذ لو كان جائزا لما صحّ التصرّف.

2- استصحاب عدم تأثير الفسخ، و لكنّه ليس له أثر شرعي لأنّه ليس موضوعا لدليل اجتهادي كما هو الحال في كل أصل موضوعي جار في الموضوعات اللّهمّ إلّا أن يقال بقاعدة المقتضي و المانع، حيث إنّ المقتضي و هو العقد و البيع، موجود، و الشك في تأثير فسخ الموجود، فالأصل عدم تأثيره، و لكن هذه القاعدة غير تامّة لعدم الدليل على حجّيتها.

المختار في أحكام الخيار، ص: 29

3- استصحاب عدم ارتفاع أثر العقد، و لكنّه بالنسبة إلى اثبات بقاء الملك مثبت لأنّ عدم ارتفاع أثر العقد

يلازم بقاء الملك.

المتبايعان كلّ واحد منهما على صاحبه بالخيار ما لم يتفرّقا إلّا بيع الخيار «1».

الأوّل عنه.

(3)- المصدر نفسه: الرواية 7.

المختار في أحكام الخيار، ص: 37

المجلس في حيص و بيص تبعا لإمام مذهبهم، حيث واجهوا بالروايات المتضافرة الدالة على خيار المجلس، فحاولوا أن يجمعوا بين النص و الفتيا فوقعوا فيما وقعوا فلاحظ كتبهم.

منه العقد الخياري، سواء أ كان الخيار للمالك أو لغيره، و يشهد له قوله- عليه السلام-: «فاذا افترقا وجب البيع» فإنّه ظاهر كالصريح في أنّ الاستثناء من الحكم الوضعي، فكأنّه قال: لا يجب البيع قبل الافتراق «1».

يلاحظ عليه: أنّه ليس للآية إلّا مدلول مطابقي و هو الالزام التكليفي و أمّا اللزوم الوضعي فهو منتزع من وجوب الوفاء بالعقد و المفروض أنّ الحكم التكليفي مختصّ بالمالك لا الأعم منه و من الوكيل، و لا معنى لكون المنتزع أعم من منشأ الانتزاع، و ليس المنتزع كلازم المعنى الذي يمكن أن يكون أعم من الملزوم، و لعلّ تعبيره بالمعنى اللازم لأجل دفع ما ذكرناه.

______________________________

(1)- المتاجر، قسم الخيارات ج 4، ص 46.

المختار في أحكام الخيار، ص: 39

و الأولى أن يقال: إنّ وجوب الوفاء لا يختص بالعاقدين المالكين، فإنّ العامل في المضاربة وكيل يجب عليه الوفاء بما عقد، فليس له الامتناع من دفع المثمن أو غير ذلك، و سيوافيك أنّ الموضوع أوسع من مثل العامل في المضاربة.

ما انتقل إليه كما صرّح به الشيخ في ذيل كلامه، و أولى منه بعدم ثبوت الخيار إذا كان وكيلا لاجراء الصيغة فقط».

يلاحظ عليه: بأنّه إن أراد التسلّط المطلق فهو ليس بموجود حتى في عامل القراض، إذ ليس له العتق و لا الاتلاف، و لا الوقف، و إن أراد التصرّف على النقل بعقد جديد حتى يجوز له الفسخ مثل العقد الجديد، فما الدليل عليه.

و إن أراد التسلّط على الفسخ فقط فهذا مثل السابق، بل هو يستفاد من دليل الخيار، لا أنّه يحرز قبل الخيار.

المختار في أحكام الخيار، ص: 40

و الحاصل: أنّ اطلاق الدليل محكّم على هذه الاحتمالات، و التقييد و التخصيص مشكوك من رأس. و بهذا يظهر الجواب عن الأمثلة التي لا يجوز التمسّك فيها بالخيار عند احتمال كون المبيع ممّن ينعتق عليه أو ممّا يجب صرفه في النفقة، أو اعتاقه لنذر و ذلك لأنّ وجود المخصّص و المقيّد قطعي في تلك الأمثلة فيكون المورد شبهة مصداقية لهما، فلا يجوز التمسّك بالعام و لا المطلق، و هذا بخلاف المقام، فإنّ أصل التخصيص و التقييد مشكوك.

هذا القول هو أوجه الأقوال و أسدّها فيؤخذ بإطلاق الرواية إلّا في مورد الوكالة في اجراء الصيغة، و يؤيّد ذلك أنّ الحكمة في جعل هذا الخيار هو فسح المجال للطرفين حتى ينظرا فيما يبيعان أو يشتريان و هو و إن كانت حكمة لا علّة، و لكنّها تصلح لأن تصير سببا للانصراف عن الوكيل في اجراء الصيغة و يبقى الباقي تحته.

ثمّ إنّ الكلام في المقام في اثبات الخيار بأدلّة خيار المجلس، و أنّ هذا الحق الشرعي هل هو ثابت للمالك أو يعمّ وكيله، و أمّا البحث عن سعة دلالة عقد الوكالة على الفسخ و عدمه فهو خارج عن موضوع البحث، فسواء كان نطاق

المختار في أحكام الخيار، ص: 41

دلالته وسيعا شاملا للفسخ أو ضيّقا قاصرا عنه فلا يؤثّر في ثبوت حقّ الخيار للوكيل و عدمه، لأنّ حقّ الفسخ لو كان ثابتا في المقام للوكيل، فإنّما هو حقّ شرعي ثبت من جانب الشرع لا من جانب المالك الموكل، فالبحث عن سعة دلالة عقد الوكالة و ضيقها خارج عن مصبّ البحث، و بذلك يظهر الخلط فيما ذكره صاحب المسالك «1» فلاحظ.

ثمّ إنّه إذا كان الموكّل غير راض بالفسخ فهل يجوز للوكيل القيام به أو لا؟

ذهب الشيخ الأعظم إلى المنع، و لعلّ وجهه هو انصراف الدليل عن هذه الصورة و ذلك لأنّ الخيار لأجل فسح المجال للتروّي في مصالح الموكّل، فإذا كان هو غير راض بالفسخ، فكيف يجوز للوكيل فسخه، و مع ذلك فيمكن أن يقال:

إنّ هذا حقّ للبيّع بما هو بيّع، فلا وجه للمنع عن الشمول و ليس في هذا نائبا عن الموكّل و وكيلا عنه، و إنّما هو وكيل له في البيع، و هذا الحق أعطاه

الشارع إيّاه بما هو بيّع.

فلو فرضنا وجود الاطلاق فتقع المعارضة بينه و بين عموم «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلّا بطيب نفسه» و النسبة عموم و خصوص من وجه، فيجتمعان في هذا المورد، فعلى الاطلاق يصحّ فسخه، و على النبوي يحرم فعله، فينتزع منه الفساد، و لعلّ اطلاق الخيار أقوى من اطلاق النبوي فيقدّم عليه خصوصا على القول بأنّ النبوي بصدد بيان الحكم التكليفي لا الوضعي، و المسألة لا تخلو من اشكال، فلاحظ.

______________________________

(1)- المسالك ج 1، في شرح قول المحقّق: «و لكلّ من المتبايعين خيار الفسخ» حيث قال: فإن لم ينصّ لهما الموكّل على الخيار، لم يكن لهما الفسخ فينتفي الحكم عنهما و إن وكّلهما فيه ...، و أنت ترى أنّه خروج عن البحث لأنّه في ثبوت هذا الحق للوكيل من جانب الشارع و عدمه و لا صلة لتوكيل الموكّل له في الفسخ و عدمه.

المختار في أحكام الخيار، ص: 42

أنّه موضوع لمن صدر عنه البيع و من كان سببا لصدوره أعني الموكّل غير تام، لأنّه موضوع للجامع البسيط، و ليس هنا جامع بسيط بين المباشر و السبب، و الجامع المركّب و إن كان موجودا لكنّه ليس موضوعا للمشتق كما حقّقناه في محلّه.

و الحاصل: أنّ المفهوم البسيط مختص بالمباشر، و الجامع المركّب و إن كان يعمّ الوكيل و الموكّل و المباشر و من هو سبب، لكنّه ليس موضوعا له، و استعماله مجازا في المباشر و السبب خلاف الظاهر، فعلى ذلك فهو يختصّ بمن قام بالبيع

المختار في أحكام الخيار، ص: 43

و هو الوكيل «1».

يلاحظ عليه: أنّه لو أريد من البيّع العاقد لاختصّ بالمباشر قطعا، لأنّ من صدر منه العقد هو الوكيل، و أمّا إذا أريد منه من قام به المعنى الاعتباري، فلا اشكال في أنّ البيع صدر من الوكيل و الموكّل معا، و لأجل صدوره منهما يتوقّف على وجود شروط في الموكّل من كونه عاقلا بالغا مريدا غير مكره، مالكا للمبيع غير محجور، و موكّلا إيّاه، و على شروط في الوكيل، و عندئذ يرى العرف كليهما مصدرين لتحقّق تلك الماهية، و لا يعد ذلك من قبيل السبب و المباشر كالأمر بالقتل، إذ لا شكّ هنا أنّ القتل قائم بالمباشر لا بالسبب، بل يعد ذلك من قبيل نسبة أفعالنا إلى الأعضاء و الجوارح، و في الوقت نفسه ينسب إلى أنفسنا فالعين ترى كما أنّ النفس ترى كذلك، و كلتا النسبتين حقيقيتان، و نظير ذلك نسبة أفعالنا إلينا و في الوقت نفسه إلى المبادئ العالية، فالفعل كما هو منتسب إلينا انتسابا صدوريا فكذلك منتسب إلى المبادئ العالية حقيقة لا بالتسبيب، و من المعروف قول المحقّق السبزواري:

«و

الفعل فعل اللّه و هو فعلنا».

و من رأى أنّ مسألة أفعال العباد بالنسبة إلى اللّه سبحانه مسألة التسبيب، فقد غفل عن حقيقة التوحيد الافعالي و مع ذلك لا ينسب إليه نقائص الأفعال و شرورها و عناوينها المادّية كالأكل و الشرب و نظير المقام أيضا، الأفعال التي تقوم بها جنود الرب من الملائكة كالتوفّي و غيره، فالتوفّي صادر من اللّه سبحانه و في الوقت نفسه صادر عن الملائكة. قال سبحانه: اللّٰهُ يَتَوَفَّى الْأَنْفُسَ حِينَ مَوْتِهٰا

______________________________

(1)- كتاب البيع، قسم الخيارات، ج 4، ص 58- 60 بتلخيص منّا.

المختار في أحكام الخيار، ص: 44

(الزمر/ 46) و كذلك يقول: الَّذِينَ تَتَوَفّٰاهُمُ الْمَلٰائِكَةُ طَيِّبِينَ يَقُولُونَ سَلٰامٌ عَلَيْكُمْ (النحل/ 32).

و على الجملة فبما أنّ بعض مبادئ البيع قائم بالموكّل و البعض الآخر بالوكيل، يرى العرف كليهما مصدرين له، و المتّبع هو المفهوم العرفي لا الدقة العقليّة، فالبيّع بمعناه البسيط (من صدر منه البيع الاعتباريّ) منطبق على الوكيل و الموكّل معا في نظر العرف، و هذا كاف.

و لعل الأقوى هو القول الأوّل و هو ثبوت الخيار لهما مطلقا.

فسخ أحدهما لم يبق للآخر مجال الاجازة و ذلك لأنّه فيما إذا كان الحق متعدّدا، فيكون الفسخ من أحد الجانبين مقدّما على إجازة الآخر.

المختار في أحكام الخيار، ص: 45

و أمّا المقام فالفاسخ و إن كان مقدّما لكن تقدّمه على المجيز لأجل عدم الموضوع للاجازة بعد كون الحق واحدا سبق إليه الفاسخ، فلم يبق بعد الفسخ موضوع حتى يسبق إليه المجيز، فالتقدّم أشبه بالسالبة بانتفاء الموضوع.

هذا ما يظهر من الشيخ بتوضيح منّا.

و لكن يمكن أن يقال بتعدّد الحق، و ذلك لأنّ الحكم متعلّق بعنوان البيّع و هو منطبق على كل من الوكيل و الموكّل، و للوكيل خيار لكونه مصداق «البيّع» و للموكّل خيار لكونه مصداقه، فالخيار و إن كان حكما واحدا لكنّه يتكسّر بتعدّد موضوعه.

فعند ذلك يختلف حكم الصورتين. أمّا إذا قام أحدهما بالتنفيذ فعلى مبنى الشيخ يسقط خيار الآخر لعدم الموضوع له، و على هذا المسلك لا يتعدّى تنفيذه عن اسقاط خياره، فيبقى للبيّع الآخر خياره بما هو بيّع.

و أمّا إذا قام أحدهما بالفسخ فيكون من قبيل تقديم الفاسخ على المجيز، فيكون للتقدّم موضوع كما إذا كان لكل من البائع و المشتري خيار.

و على هذا الأساس يظهر حكم التفرّق عن المجلس فيما إذا كان للوكيل و الموكّل خيار، فعلى القول الأوّل يكفي مطلق التفرّق لفرض أنّ هنا خيارا واحدا مغيّا بالتفرّق و هو حاصل بتفرّق واحد من الأصيل أو الوكيل.

و على القول الثاني أعني: القول بتعدّده حسب تعدّد البيّع فتفرّق أحدهما لا يتجاوز عن إسقاط خياره فيبقى للآخر حكمه، و إنّما يسقط خيار الآخر

المختار في أحكام الخيار، ص: 46

بالتفرّق الكامل أي تفرّق كلّ من الأصيل و الوكيل.

و العجب أنّ الشيخ الأعظم مع

أنّه اختار المذهب الأوّل أي وحدة الخيار مع كثرة من قام به، قوّى كون الملاك في التفرّق هو تفرّق الكل، مع أنّ لازم مبناه هو الاكتفاء بصرف التفرّق.

و لأجل ذلك أورد عليه السيد الطباطبائي بأنّ الظاهر أنّ الحكم معلّق على صدق التفرّق و المفروض صدقه.

قد علمت عدم شمول الدليل لمثله.

و أمّا كون المالك ذا خيار في المقام فلا بأس به، لأنّه يكون بيّعا بعد الاجازة، و قد علمت أنّ البيّع وضع لمن صدر منه البيع، و هو- بعد الاجازة- من مصاديق من صدر عنه البيع، و لكنّ الكلام في تعيين مجلس الخيار، فهل الميزان هو حضورهما (المالكين) في مجلس العقد و هو يتوقّف على أن لا يتفرّقا من زمان اجراء الصيغة إلى زمان صدور الاجازة، أو الميزان هو مجلس الاجازة بشرط حضورهما في مجلس الاجازة فما لم يتفرّقا لكان لكلّ من المجيز و المالك الآخر خيار المجلس؟ هذا هو الأقوى لما عرفت من أنّ عقد الفضولي ليس بيعا و لا عقدا ممضى للشارع و إنّما يصير عقدا من حين الإجازة، فكأنّ الاجازة تنفخ الروح في

المختار في أحكام الخيار، ص: 48

العقد، و يعتبر أمرا قانونيا في مجلس الاجازة في عالم الاعتبار، فما دام المجيز و المالك الآخر غير متفرّقين عن مجلس الاجازة، فالخيار باق.

هذا من غير فرق بين كون الاجازة ناقلة أو كاشفة إمّا على الأوّل فهو واضح و إمّا على الثاني، فلأنّ الكشف الحقيقي باطل بمعنى وجود الملكيّة في الواقع قبل تحقّق الاجازة لأنّ معناه الغاء الاجازة و الرضا في تحقّق الملكية، فينحصر المراد منه بأمرين:

1- الكشف الحكمي بمعنى ترتيب آثار الملكية للعين المشترى من الفضولي.

2- القول بأنّ الاجازة توجد ملكيّة في الماضي من زمان الاجازة كما أنّ العقد من المالك يوجد ملكيّة في المستقبل، و بما أنّ الملكيّة من الأمور الاعتبارية فلا مانع من كون مال في يوم واحد ملكا للمجيز و بعد الاجازة ملكا للمشتري، و ذلك لاختلاف زمن اعتبار الملكيّة للشخصين، فالعين و زمان

مملوكيتها و إن كانا واحدين لكن زمان الاعتبار مختلف.

و على كل تقدير فبما أنّ الحكم بترتيب الآثار بكلا المعنيين إنّما هو بنفس الاجازة فالعبرة بمجلسها لا بمجلس العقد.

ثمّ إنّه إذا تبايع غاصبان ثمّ تفاسخا، قال الشيخ: لم يزل العقد قابلا للحوق الاجازة، بخلاف ما لو ردّ الموجب منهما قبل قبول الآخر، لاختلال صورة المعاقدة.

يلاحظ عليه: بأنّ ما ذكره مبني على أنّ إيجاب الفضولي (الغاصب) كايجاب المالك حكما فيجوز للثاني إبطال ايجابه قبل قبول القابل، فكذا يجوز للفضولي ردّ

المختار في أحكام الخيار، ص: 49

ايجابه بعد تحقّقه لكن القياس غير صحيح، فكما أنّه لا حقّ للفضولي بعد تحقّق الكل فهكذا لا حقّ له بعد تحقّق الجزء، و كما أنّ الكل قابل للاجازة فهكذا الجزء قابل للحوق القبول، و ليس ايجاب الفضولي مثل ايجاب المالك الذي له ابطال ايجابه قبل قبول المشتري، و بعبارة أخرى: إذا كان أمر الفضولي أشبه بتنظيم السند الخالي عن الامضاء فلا بأس للاعتناء به مطلقا من غير فرق بين الجزء و الكل.

يظهر معنى عبارة الشيخ حيث يقول: لو كان العاقد واحدا لنفسه أو غيره عن نفسه أو غيره ولاية أو وكالة، فالمقصود أن يعقد لنفسه (عن غيره)، أو لغيره عن نفسه، أو لغيره (عن غيره).

المختار في أحكام الخيار، ص: 50

مبسوطه و ابن البراج في مهذبه و المحقّق في شرائعه، و الشهيد في دروسه. و الثاني:

عدم الخيار، و استقر به صاحب الحدائق.

أمّا القول بثبوت الخيار، فيقال: إنّ العاقد الواحد بائع و مشتر فله ما لكلّ منهما كسائر أحكامها الثابتة لهما من حيث كونهما متبايعين، فكما أنّ سائر أحكام المتبايعين ثابت للعاقد الواحد فهكذا خيار المجلس «1».

فإن قلت: إنّ الموضوع في لسان الدليل: «البيّعان» و هو لا يصدق على الواحد.

قلت: إنّ التثنية، لجهة بيان أنّ الحكم ثابت لكلّ من البائع و المشتري و ليس خاصّا بواحد منهما، و ليست ناظرة إلى وجوب التعدّد حتى يخرج العاقد الواحد، فالغاية من التثنية هو تسرية الحكم إليهما لا لإخراج العاقد الواحد، و لأجل ذلك يقول المحقّق: لو كان العاقد واحدا عن اثنين كالأب و الجد، كان الخيار ثابتا، و مثله غيره.

أمّا عدم ثبوت الخيار: فإنّ الظاهر من الغاية هو ثبوت الخيار فيما إذا أمكن التفرّق، و هو غير ممكن في المقام، و إن شئت قلت: إنّ الموضوع بالنظر إلى النصّ صورة التعدّد، و الغاية فيه الافتراق المستلزم للتعدّد، و لو أجيب عن الأوّل بأنّ الاتيان بالتثنية لغاية التسرية لا لاعتبار التعدّد، يبقى امكان الافتراق بحاله.

فربّما يجاب عن الاستدلال بأنّ قوله ما لم يفترقا محمول على إرادة السلب بمعنى أنّ الخيار ثابت ما لم يحصل الافتراق، و هنا (إذا كان العاقد واحدا) لم يحصل

______________________________

(1)- فلو كان وليا لصغير فأكره على

العقد يلحقه حكم الاكراه، و إن كان وكيلا من جانب آخر و لم يحصل التقابض في المجلس في الصرف و السلم يبطل.

المختار في أحكام الخيار، ص: 51

افتراق لعدم ما يحصل به الافتراق، و هو التعدّد.

يلاحظ عليه: أنّ حمل الذيل على إرادة السلب أي تقابل السلب و الايجاب، بعيد. و الظاهر كون التقابل تقابل العدم و الملكة.

و ربّما يجاب عن الاستدلال أيضا بأنّ كلمة «حتى» كما تدخل على الممكن، تدخل على المستحيل، مثل قوله تعالى:

وَ لٰا يَدْخُلُونَ الْجَنَّةَ حَتّٰى يَلِجَ الْجَمَلُ فِي سَمِّ الْخِيٰاطِ (الأعراف/ 40).

يلاحظ عليه: بأنّه إذا دخلت لفظة «حتى» على المستحيل لا تكون غاية حقيقة بل تكون صورة غاية، و المقصود هو كون الحكم مستمرّا إلى الأبد، لا أنّه مستمر إلى تلك الغاية. و هذا بخلاف المقام، فإنّ الافتراق غاية للحكم، و المقصود انقطاع استمراره بحصول الغاية.

و الأولى: أن يجاب بالفرق بين كون الغاية قيدا للحكم و بين كونها غاية له، فلو كان المراد هو الأوّل يكون الموضوع الخيار المقيّد بما قبل الافتراق و هذا لا يتحقّق إلّا في مورد أمكن الافتراق، و إن كان المراد هو الثاني يكون الخيار ثابتا لكلّ من المتبايعين بلا قيد و شرط، و كون التفرّق غاية له، يعني أنّه إن حصل التفرّق يرتفع الخيار، و إن لم يحصل يبقى بحاله، و لا يختص بما إذا حصل التفرّق، و لأجل ذلك لو تعدّد العاقد، و لكن لم يمكن الافتراق كما في الانسانين المتلاصقين إذا تعاملا يكون لهما الخيار و إن لم يمكن الافتراق، و هذا مثلما إذا قيل: «أكرم العلماء إلى أن يفسقوا» و ليس المراد الإكرام المقيّد بكونه قبل الفسق بل المراد أنّ الفسق على فرض

حصوله رافع للوجوب.

المختار في أحكام الخيار، ص: 52

ثمّ إنّ الشيخ الأعظم توقّف في المسألة و قال: الأولى التوقّف تبعا للتحرير، و لكنّه لا مجال له، إذ غاية الأمر صيرورة الحديث مجملا فيرجع إلى الأصل الأوّلي الذي أسّسه في البحث السابق و هو أصالة اللزوم إلّا ما قام الدليل على الخيار فيه.

هذا كلّه في المقام الأوّل أعني: ثبوت الخيار و عدمه، و أمّا المقام الثاني و هو أنّه على فرض الثبوت فما هو المسقط؟! فذكر المحقّق هنا أمورا ثلاثة، و قال:

1- كان الخيار ثابتا ما لم يشترط سقوطه (في متن العقد).

2- أو يلتزم به عنهما بعد العقد.

3- أو يفارق المجلس الذي عقد فيه على قول.

و ذكر في الجواهر أنّه لم يعرف قائل المسقط الثالث و لعلّه لبعض العامّة «1».

و وهنه ظاهر، لأنّ رافع الخيار ليس هو مفارقة المجلس، و لأجل ذلك لو كان البائعان مصطحبين إلى مقدار من النهار بقي الخيار و إن تركا مجلس العقد، فما ربّما يقال بأنّ مفارقة المجلس مسقطة فإنّما هو لأجل تلازمه مع التفرّق و إلّا فلا، و الأولى الاكتفاء بالمسقطين المذكورين، و إلّا فيبقى العقد خياريا حتى يسقط الخيار بسائر الأمور المسقطة الآتية.

______________________________

(1)- الجواهر، ج 23، ص 20.

المختار في أحكام الخيار، ص: 53

المستقرّة أو الأصلية،- على هذه الأقوال- فالخيار بعد باق لامكان رجوع العين، غير أنّ المبنى الأوّل باطل لذهاب المشهور إلى خلافه، و لم ينقل إلّا عن الشيخ.

و أمّا المبنى الثاني فكون العتق من آثار الملكيّة المستقرّة على خلاف اطلاق الروايتين، فإنّ ظاهره أنّ الملكية آنا ما يوجب العتق من غير فرق بين المستقرّة و غيرها، و بذلك يظهر ضعف الثالث من التشكيك في اطلاق عدم عود الحرّ رقّا فتخصيصه بالحرية المستقرّة كما ترى.

ثمّ لو صحّت هذه الاحتمالات لم يبق فرق بين رد المشتري و البائع فلا وجه لتخصيص الخيار بالبائع دون المشتري، غير أنّ المعلوم من مذاق الشارع هو اشاعة العتق و تقليل الرقّية، فالاحتمالات الثلاثة لا تجتمع مع ما هو المعلوم من مذاق الشارع في مورد الرقّية، فعدم تعلّق الخيار بالعين هو الأظهر.

عقد معاوضة لكن النظر إلى جانب العتق أقوى «2».

يلاحظ عليه: بأنّ المشتري وطّن نفسه لصرف مقدار من المال يساوي قيمة الرقيق في طريق رحمه، و لا يطلب من ذلك سوى عتقه، و أمّا التوطين على صرف ما يزيد على قيمته (و إن لم يصدق الغبن) فليس بثابت لو لم نقل بثبوت خلافه فيقوم باعمال الخيار لدفع الضرر بدفع القيامة و أخذ الثمن.

3- انصراف دليل الخيار إلى حال وجود العوضين، فإذا تلف أحدهما أو كلاهما فلا خيار، فإنّ الانعتاق شرعا يعد نوع تلف، لامتناع رجوع الحرّ رقّا.

يلاحظ عليه: بأنّه لا وجه للانصراف أو للاختصاص ببقاء العين سوى ما سيجي ء في الوجه الخامس من قيام الخيار بالعين، فإذا تلفت العين تكوينا أو تشريعا فلا موضوع للخيار، و سيوافيك ضعفه، و انّ الخيار قائم بالبيع و العقد،

______________________________

(1)- منية الطالب: ج 2، ص 17.

(2)- تذكرة الفقهاء: ج 1/ 491.

المختار في أحكام الخيار، ص: 56

و تعلّق الخيار حدوثا و إن كان متوقّفا على وجود العوضين أو أحدهما، و لكن بقاؤه أوسع من ذلك فيبقى الخيار ببقاء البيع و العقد، و إن كانت العين تالفة حقيقة أو حكما.

4- ما اعتمد عليه الشيخ الأعظم من أنّ الشراء، إتلاف له في الحقيقة و إخراج له عن المالية، و سيجي ء سقوط الخيار بالاتلاف بل بأدنى تصرّف، فسقوط خيار المشتري لأجل كونه متلفا.

و أمّا سقوط خيار البائع، فلأنّ بيعه ممّن ينعتق عليه اقدام على اتلافه و اخراجه عن الماليّة. ثمّ قال: إنّا إذا قلنا إنّ الملك فيمن ينعتق عليه، تقديري لا حقيقي، فالمعاملة عليه من المتبايعين مواطاة على اخراجه عن المالية و انسلاكه في ما لا يتموّل لكنّه حسن مع علمهما «1».

و حاصل كلامه

أنّ بيع العبد ممّن ينعتق عليه اتلاف بشرطين:

الأوّل: علمهما بأنّ المبيع ممّن ينعتق على المشتري.

الثاني: أنّ مالكية المشتري لمن ينعتق عليه تقديري لا حقيقي.

أمّا الأوّل فشرطه واضح، لأنّ الجاهل لم يقدم على الاتلاف، و إن كان التلف مترتّبا عليه.

و أمّا الثاني فلأنّه إذا كانت الملكية تقديرية كانت الغاية من البيع هي التحرير، و يكون العقد صورة قانونية للهدف من دون أن يكون هناك بيع و لا شراء، بل أشبه باستنقاذ الأسير المسلم من الكافر. و على ذلك فالاقدام على بيع من

______________________________

(1)- المتاجر: قسم الخيارات ص 218.

المختار في أحكام الخيار، ص: 57

ينعتق، اقدام على الإعتاق، و انشاؤه إنشاء له، و هذا بخلاف ما إذا كانت الملكيّة حقيقية فالبائع إنّما أقدم على ملكية المشتري، و الثاني اشتراه لتلك الغاية، و أمّا الانعتاق فهو أثر مترتّب على الملكية و على المنشأ.

هذا ما يمكن به توضيح كلام الشيخ.

و لكن يمكن أن يقال: إنّه لا فرق بين كون الملكية تقديرية أو تحقيقية، أمّا على الأوّل فلما ذكره، و أمّا على الثاني فالطرفان و إن أقدما على الملكية لا على التحرير، و لكنّهما لما كانا واقفين على أنّ إنشاء الملكيّة يترتّب عليه التحرير، و الانعتاق، فلا ينفك قصد السبب عن قصد المسبّب، أعني: التحرير، و هذا نظير ما إذا قامت أمّ الزوجة بارضاع ولد بنتها مع العلم بأنّه يترتّب عليه شرعا حرمة بنتها على زوجها فلا يصحّ لها أن تعتذر بأنّها لم تقصد إلّا الرضاع و سدّ الجوع دون التحريم، و إنّما هو حكم قضى به الشارع، و ذلك لأنّ العلم بأنّ السبب (ارضاع ولد الولد) لا ينفك عن المسبّب، يستلزم كونه قاصدا للتحريم بلا شك.

و الحاصل: أنّه لا

يظهر فرق بين الملكية التحقيقية و التقديرية في عد البيع في أحدهما إتلافا دون الآخر و إن كان الانعتاق في الثانية نتيجة الانشاء بلا فصل، و نتيجة الملكية المنشأة في الأولى.

و بذلك يظهر عدم تمامية ما ذكره السيد الطباطبائي- قدّس سرّه- من أنّ الشراء ليس إتلافا بحسب قصد المتعاقدين و إن علما بأنّ الحكم الشرعي ذلك، فهو كما لو باعا مع العلم بوجود خيار المجلس أو الحيوان، فإنّه ليس إقداما على الخيار و جعلا له، حتى يكون راجعا إلى خيار الشرط.

و بعبارة أخرى: المفروض أنّه لا يقصد منه إلّا التملّك الحقيقي، و الانعتاق

المختار في أحكام الخيار، ص: 58

حكم تعبّدي شرعي قهري، بل لو قصد بالشراء الاعتاق بطل، لأنّ العتق فرع الملكية «1».

وجه النظر يظهر ممّا ذكرناه، إذ لا شكّ أنّ الطرفين قصدا الملكية لكن قصد الملزوم لا ينفك عن قصد لازمه عند العلم بالملازمة.

و تبعه المحقّق النائيني حيث قال: إنّ الانعتاق حكم شرعي مترتّب على الملك، فمجرّد علم المتبايعين به لا يؤثّر في سقوط الخيار لأنّهما لم يقدما إلّا على بيع العبد، و الانعتاق و الخيار حكمان مجعولان واردان على الموضوع، فلا وجه لترجيح أحدهما على الآخر «2».

و الأولى في الجواب أن يقال: إنّه ليس هناك دليل لفظي على بطلان الخيار بالاتلاف إلّا ما ورد في باب خيار الحيوان من أنّ التصرّف و الاحداث فيه يسقط خيار الحيوان، ففي صحيحة علي بن رئاب عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- قال: «الشرط في الحيوان ثلاثة أيّام للمشتري، اشترط أم لم يشترط، فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة أيّام فذلك رضا منه، فلا شرط، قيل له: و ما الحدث؟

قال: إن لامس أو قبّل

أو نظر منها إلى ما كان يحرم عليه قبل الشراء» «3».

و هذه الروايات صريحة في التصرّف التكويني، و أمّا التصرّف التشريعي بمعنى إيجاد فعل يحكم الشارع عليه بالانعدام تشريعا، فلا يشمله لسان الدليل، فالحق بقاء الخيار حتى مع الانعتاق.

______________________________

(1)- تعليقة السيد الطباطبائي على الخيارات، ص 7.

(2)- منية الطالب: ج 2، ص 17.

(3)- الوسائل: ج 12، الباب 4، من أبواب الخيار، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 59

5- أنّ الفسخ عبارة عن ارجاع العوضين إلى محلّهما قبل البيع، و لا يعقل ارجاع المعدوم كما لا يعقل بيع المعدوم، و المنعتق و إن لم يكن معدوما لكنّه بحكمه لأنّه لا يمكن ارجاعه تحقيقا إلى محلّه، و لا ارجاعه إلى ملك المشتري لينتقل منه إلى البائع تحقيقا لحقيقة الفسخ.

يلاحظ عليه: أنّ مبنى الاستدلال أنّ الخيار متعلّق بالعين، فإذا تلفت و لو شرعا لم يبق لاعمال الفسخ مجال لأنّه عبارة عن ارجاع العوضين إلى محلّهما قبل البيع، و لا يعقل ارجاع المعدوم، و في كلا الأمرين نظر.

أمّا الأوّل: أي تعلّق الخيار بالعين، فهو خلاف ظاهر الأدلّة لأنّ لسانها هو «البيّعان بالخيار» بمعنى أنّ المتعاقدين بالخيار، فالخيار يحمله العقد و إن كان أثره يظهر في متعلقه، أعني: الثمن و المثمن، و العقد حدوثا و إن كان يتوقّف على وجود العوضين أو أحدهما، و لكنّه بقاء غير متوقّف عليه، فلو تلف المبيع لا يكون العقد معدوما فالتعهّد أو التعاهد باقيان على حالهما، فلو كان هناك فسخ فيتعلّق بحل العقد و رفع العهد، و حلّه.

و أمّا الثاني: أعني كون الفسخ عبارة عن ارجاع العوضين إلى محلّهما قبل البيع فهو أيضا غير تام و إنّما هو أثر الفسخ في بعض الموارد فالفسخ

حقيقة عقلائية، و حل العقد أمر عرفي، له آثار مختلفة حسب اختلاف موارده.

فتارة يكون أثره هو ما ذكر كما إذا حلّ العقد و كانت العينان باقيتين.

و أخرى يكون ارجاع من جانب و التخلّي عن العهد من جانب آخر، كما إذا باع قمحا على وجه السلف و أخذ الثمن ثمّ فسخه المشتري، فيرجع الثمن إلى المشتري، و لا يرجع إلى البائع شي ء سوى تخلّيه عن العهد.

المختار في أحكام الخيار، ص: 60

و الحاصل: أنّ الفسخ أمر عقلائي يطلب لنفسه في كلّ مورد أثرا و لا ينحصر أثره بما ذكر، و على ضوء ذلك فلو فسخ البائع و كانت العين باقية، ترجع العين إلى ملكه، و أمّا لو كانت تالفة تكوينا أو تشريعا فينتقل إلى بدلها، أعني: القيامة السوقية حسب حكم العقلاء، و لا يكون لحلّ العقد هنا أثر إلّا ذاك، فإذا كان لدليل الخيار اطلاق حتى في مورد تلف العين، يكون العمل به على هذا النحو العقلائي.

ثمّ إنّ الشيخ ذكر هناك وجهين مختلفين: فعلى الأوّل ذهب إلى أنّه لا أثر لاعمال الخيار، و هو رجوع المبيع إلى المشتري، حتى ينتقل إلى بدله دون الثاني، و إليك ملخّص عبارته، ثمّ إيضاحها.

المشتري لمن ينعتق عليه لا يترتّب عليه سوى الانعتاق، و لا يجوز تقديره بعد الفسخ قبل الانعتاق خارجا عن ملك المشتري إلى ملك البائع ثمّ انعتاقه مضمونا

______________________________

(1)- هو قيد للخروج أي خروج المبيع عن ملك المشتري تقديرا، و دخوله في ملك البائع و فرض تلفه في ملكه حتى يكون مضمونا له على المشتري لأنّ المفروض أنّ المتلف هو المشتري و قد أتلفه في ملك البائع.

المختار في أحكام الخيار، ص: 61

على المشتري، كما لو فرض بيع المشتري للمبيع في زمن الخيار ثمّ فسخ البائع، و الحاصل أنّ الفاسخ يتلقّى الملك من المفسوخ عليه، و هذا غير حاصل فيما نحن فيه «1».

توضيح هذا الوجه بذكر أمرين:

1- أنّ ضمان المشتري للمبيع لا يتحقّق إلّا إذا تلف المبيع في ملك البائع، فلأجل ذلك لا مناص من تقديره ملكا للبائع حتى يكون التلف من جانب المشتري في ملكه و يكون ضامنا.

2- أنّ الفاسخ لا يتلقّى الملك إلّا من المفسوخ عليه، و هو المشتري، فيجب أن يتملّكه المشتري قبل التلف ثمّ يخرج من ملكه إلى ملك البائع و يفرض التلف في ملكه.

و بما أنّ الأمر الثاني لا يتحقّق في المقام لأنّه كلّما تملّكه المشتري بعد فسخ البائع، يترتّب عليه الانعتاق و لا تصل النوبة إلى تلقّي الفاسخ الملك من ملك المفسوخ عليه، فلا يكون لهذا الفسخ أثر، و هذا بخلاف ما إذا كان التلف تكوينيّا كما إذا تلف المبيع عند المشتري، فإذا فسخ البائع يقدّر خروجه عن ملك المشتري و دخوله في ملك البائع قبل التلف، فيكون التلف في ملك البائع.

هذا هو مقصوده، و لكنّك خبير بأنّ ما ذكره اعتبارات لا يساعده العرف في المقام، إذ لا دليل على

الأمر الأوّل، أي بأن يكون الضمان موقوفا على كون التلف في ملك البائع، بل لو فرضنا أنّ التلف كان في ملك المشتري و لكن قام البائع لحل

______________________________

(1)- المتاجر: قسم الخيارات ص 218، طبعة تبريز، و في المطبوعة سقط قوله: «ملك من انتقل إليه إلى» فلاحظ.

المختار في أحكام الخيار، ص: 62

العقد عن حين الفسخ. لزم على المشتري عند العقلاء أن يقوم بردّ المبيع إن كان موجودا و بدله إن كان تالفا أخذا بالتعهّد من دون حاجة إلى هذه التجشّمات.

كما لا دليل على الأمر الثاني أي تملّك الفاسخ الملك (العين) من المفسوخ عليه، بل يكفي تملّكه البدل منه.

المعاوضي اقتضى كون التلف قبل اقباضه من مال بائعه، لا خصوص البيع. و مثله خيار العيب فإنّ جواز الردّ لأجل وجود الاشتراط الضمني على أن يكون المبيع سالما لأنّ الأصل في الخلقة هو السلامة- على ما سيوافيك تفصيله- فلو تخلّفت يكون له نقض المعاوضة، لأنّه على خلاف الأصل الذي هو كالشرط الضمني فيعم الحكم كل معاوضة، و هذا بخلاف المجلس فإنّه حكم تعبّدي ورد في مورد البيع لا يتعدّى من البيع إلى غيره إلّا بدليل شرعي.

______________________________

(1)- الخلاف: 3/ 13، كتاب البيوع، المسألة 11 و 13.

(2)- الخلاف: 3/ 13، كتاب البيوع، المسألة 11 و 13.

المختار في أحكام الخيار، ص: 65

قبل التقابض-: إنّ الخيار فك العقد الصحيح و حلّه و هو فرع كونه موجودا، و المفروض أنّه لا يتمّ إلّا بالتقابض و هو غير متحقّق بعد، و يترتّب عليه: أنّه لا موضوع للخيار قبل التقابض و الدليل لا يعمّهما بل هو خارج عنه موضوعا.

الثاني: إنّ مبدأ الخيار هو العقد مطلقا، غاية الأمر: أنّ جعل الخيار قبل إكمال العقد، يتوقّف على وجود الأثر و هو موجود، لأنّه إن قلنا بوجوب التقابض تكليفا، فثمرته هو رفع وجوبه بالفسخ فله أن يمتنع عنه بعده، و إن قلنا بعدم

المختار في أحكام الخيار، ص: 66

وجوبه، فثمرة الفسخ، هو خروج العقد بفسخ ذي الخيار عن قابلية لحوق القبض المملك، و لأجل ذلك لو فرض اشتراط سقوط خيار المجلس في العقد، لم يخرج العقد بفسخ أحدهما عن قابليّته.

يلاحظ عليه: أنّ حقيقة الفسخ، هو فك العقد، فلو أمكن صحّ جعله، و إلّا فلا، و أمّا رفع وجوب التقابض أو إخراج العقد عن القابلية و الصلاحية لأن يلحقه القبض المملّك، فليسا من الآثار البارزة له حتّى يصحّ ثبوته لأجل ذينك الأثرين.

نعم لو صحّ حلّ العقد تترتّب عليه الآثار الآخر من رفع الوجوب أو إسقاط الصلاحية، و لكن المفروض أنّه لم يتحقّق الموضوع (العقد).

ثمّ إنّه ربّما يستدلّ على وجوب التقابض بوجهين:

1- ما ذكر العلّامة في التذكرة من أنّه لولاه، لزم الربا. و الاستدلال ضعيف:

أمّا أوّلا: فلأنّه يتمّ فيما إذا كان العوضان من جنس واحد لا ما إذا كانا من جنسين كبيع الذهب بالفضّة، فإنّ الزيادة في الأوّل ممنوع دون الثاني.

و ثانيا: فلأنّ ترك التقابض يوجب البطلان لا الربا، و إنّما يتصوّر الربا فيما إذا قبض واحد، متأخّرا عن الآخر بمقدار معتد به، فبما

أنّ للأجل قسطا من الثمن، فالمتأخّر قد أخذ أزيد ممّا أخذه المتقدّم «1».

2- ما ذكره الشيخ الأعظم من أنّه مقتضى قوله سبحانه: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و إن لم يكن العقد هنا بنفسه مملكا. و هذا الوجه كالسابق، لأنّ المفروض أنّه

______________________________

(1)- التذكرة: 1/ 517، في بيع الصرف قال: لو تعذر عليهما التقابض في المجلس و أرادا الافتراق لزمهما أن يتفاسخا العقد بينهما فإن تفرّقا قبله كان ذلك ربا ....

المختار في أحكام الخيار، ص: 67

لا عقد قبل التقابض، لأنّه شرط في صحّة العقد، فما لم يتحقّق التقابض لا يتمّ العقد، و كونه عقدا عرفا قبله غير مفيد، بعد تضافر الروايات على شرطية التقابض في صحّة العقد. ففي رواية محمّد بن قيس عن أبي جعفر- عليه السلام- قال: «قال أمير المؤمنين- عليه السلام-: لا يبتاع رجل فضّة بذهب إلّا يدا بيد، و لا يبتاع ذهبا بفضّة إلّا يدا بيد» «1». و لأجل كونه شرطا في الصحّة جاء في صحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- قال: «إذا اشتريت ذهبا بفضّة أو فضّة بذهب، فلا تفارقه حتّى تأخذ منه و إن نزى «2» حائطا فانز معه» «3».

فالحقّ أن يقال: إنّ مبدأ الخيار في الصرف و السلم إنّما هو بعد التقابض دون غيرهما، فالمبدأ فيه هو تمام العقد مع صحّته.

______________________________

(1)- الوسائل: 12، الباب 2 من أبواب الصرف الحديث 3.

(2)- نزى: وثب.

(3)- الوسائل: 12، الباب 2 من أبواب الصرف الحديث 8.

المختار في أحكام الخيار، ص: 68

أمر اقتضائي نافذ لو لم يمنع عنه طارئ و حادث مثل الشرط.

و بذلك يعلم أنّه لا حاجة في علاج المعارضة بترجيح دليل الشرط بالكتاب فإنّ الترجيح فرع المعارضة.

ثمّ إنّ هناك شبهات تعرّض لها الشيخ فلنذكرها.

في الإنشاء، و هذا كما إذا تزوّج امرأة بشرط أن لا يتمتّع منها، فإنّ هذا الشرط مخالف لمقتضى عقد التزويج فإنّ الغاية منه هو التمتّع الجنسي، فالغاؤه بتاتا لا يجتمع مع التزويج، و مثله إذا باع بلا ثمن أو آجر بلا أجرة فإنّ البيع بلا ثمن و الإجارة بلا أجرة لا يعد بيعا و لا إجارة بل يعدّ محاباة.

المختار في أحكام الخيار، ص: 71

و على ضوء ذلك فشرط عدم الخيار ليس منافيا لمقتضى العقد إذ ليس الخيار إلّا حكما شرعيا مترتّبا عليه بشهادة عدم وجوده بين غير المسلمين، و لو كان من مقتضياته لما انفكّ عنه في ظرف دون ظرف.

نعم يمكن أن يقال: إنّ شرط عدم الخيار مناف للسنّة الواردة القائلة بأنّ البيّعان بالخيار.

يلاحظ عليه: أنّ الهدف من الاشتراط ليس هو نفي الحكم الشرعي، حتّى يكون اشتراطه مخالفا للسنّة بل المراد من حكم الشرع بالخيار، أنّه قد أعطى للبائع أو المشتري حقّا ماليّا باسم خيار المجلس، فيشترط إسقاط حقّه كما يشترط على الزوجة إسقاط حقّ قسمها في متن العقد، و الحكم الشرعي لما صار مصدرا لهذا الحقّ فالمقصود من الاشتراط هو تسليط ذي الحقّ على إسقاط حقّه المنتزع من هذا الحكم.

و بعبارة أخرى: تارة يشترط على عدم كون العقد خياريا، و أخرى عدم كون البيّع ذا خيار، بإسقاط حقّه، فما يعدّ مخالفا للسنّة هو الأوّل، لأنّه تصرّف في حريم الشارع، دون الثاني لأنّه تصرّف في حريم ذي الحقّ فله إسقاطه برضاه.

في مذهب الإمامية نقل ذمّة إلى ذمّة فما لم تشتغل ذمّة المضمون عنه بشي ء و لم يثبت فيها لا وجه لنقله إلى ذمّة أخرى، و هذا ما يقال: إنّ ضمان ما لم يجب باطل.

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، المختار في أحكام الخيار، در يك جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1414 ه ق المختار في أحكام الخيار؛ ص: 71

و لكن إسقاط أو ضمان ما لم يثبت، من الأمور الاعتبارية، و صحّتهما

المختار في أحكام الخيار، ص: 72

و بطلانهما تدوران مدار صلاحية الشي ء للثبوت و الإسقاط عند العقلاء، فلو لم يكن هناك ثبوت بتاتا حتّى بنحو المقتضي، فاعتبار السقوط أو الضمان أمر لغو لا يحوم حوله العقلاء و أمّا إذا كان هناك مقتض للثبوت و إن لم تكن هناك علّة تامّة فيصح الإسقاط كما يصحّ الضمان، و لأجل ذلك أطبق الفقهاء على صحّة ضمان المبيع أو إسقاط ضمانه عند احتمال كون المال مسروقا أو مستحقّا للغير فللمشتري أن يضمّنه إذا بان المال مستحقّا للغير، حتّى يرجع إليه و يأخذ منه ثمنه و لا يقال: إنّه ضمان ما لم يجب، لوجود المقتضى و هو العقد و عدم ثبوت كونه مال الغير لا يضرّ بالضمان بعد كون المورد مظنّة لذلك، كما أنّه يصحّ للبائع البراءة من ذلك و ليس ذلك إسقاطا لما لم يجب لوجود المقتضي، و على ذلك فيكفي في الثبوت وجود المظنّة له، و لأجل ذلك صحّحنا طلب الطبيب البراءة من الدية إذا انجرّ العمل إلى التلف، و لا يقال: إنّه إسقاط ما لم يجب بل يعد ذلك إسقاطا لما له مظنّة الثبوت.

و بذلك يتبيّن أنّ المقام من قبيل إسقاط ما ثبت لأنّ

العقد بنفسه مقتض للخيار لو لم يكن هناك اشتراط السقوط، فيكفي هذا المقدار من الاقتضاء لإسقاطه، فيكون المقام من قبيل الدفع لا من قبيل الرفع.

و بذلك تتّضح قوّة ما ذكره العلّامة في التذكرة: «لو وكّله في شراء عبده و عتقه، و في تزويج امرأة و طلاقها، و استدانة دين و قضائه، صحّ» مع أنّه لا عتق إلّا في ملك، و لا طلاق إلّا بعد نكاح، و المفروض أنّه بعد لم يملك و لم يتزوّج و مع ذلك صحّ توكيله لحصول المقتضي، بخلاف ما إذا وكّله في طلاق زوجة سينكحها.

و مثل ما إذا قال البائع: بعته و ارتهنته، قبل قبول المشتري و قال: اشتريته و رهنته.

المختار في أحكام الخيار، ص: 73

و تدلّ على صحّته صحيحة سليمان بن خالد قال: سألت أبا عبد اللّه عن رجل كان له أب مملوك، و كان لأبيه امرأة مكاتبة قد أدّت بعض ما عليها، فقال لها ابن العبد: هل لك أن أعينك في مكاتبتك حتى تؤدّي ما عليك بشرط أن لا يكون لك الخيار على أبي إذا أنت ملكت نفسك، قالت: نعم، فأعطاها في مكاتبتها على أن لا يكون لها الخيار عليه بعد ذلك؟ قال- عليه السلام-: لا يكون لها الخيار، المسلمون عند شروطهم «1».

و الرواية صالحة للاستدلال على حكومة أدلّة الشروط على أدلّة الأحكام الأوّلية، و قد استدلّ بها الشيخ عليها، كما أنّها صالحة للاستدلال بها على المقام، فيكفي في الإسقاط وجود المقتضي، حيث إنّ المكاتبة بعد لم تملك الخيار، مع أنّها أسقطتها قبله.

المقام هو الوفاء بالشرط، قال علي- عليه السلام-: «من شرط لامرأته شرطا فليف لها به» «1».

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 6 من أبواب الخيارات الحديث 5.

المختار في أحكام الخيار، ص: 75

و أمّا الإتيان بصلاة الليل أو الالتزام بترك الفسخ فإنّما من محقّقات الوفاء بالنذر و الشرط، و الحكم الشرعي لا يتعدّى من موضوعه الواقعي إلى ما ليس موضوعا، و لو صحّ إطلاق الواجب عليهما فهما واجبان بالعرض.

و بالجملة فرق بين مصداق الكلّي، كالفريضة بالنسبة إلى الصلاة، و بين منطبق العنوان الواجب كالصلاة بالنسبة إلى الوفاء بالنذر، فهي ليست مصداقا له بل محقّقا و موجدا له فهي لا تتصف إلّا بالوجوب العرضي.

2- إذا ترك الالتزام فهل يكون الفسخ محرّما تكليفيا بزعم أنّ الأمر بالشي ء (الالتزام بترك الفسخ) نهي عن ضدّه، أعني: نفس الفسخ أو لا؟ التحقيق لا، لما ثبت في محلّه من عدم الاقتضاء في الأمر المتعلّق بالشي ء حقيقة فكيف إذا كان تعلّق الأمر عرضيّا.

3- حكم الفسخ وضعا و أنّه هل يكون نافذا لو فسخ، أو لا؟ و هذا هو المهمّ في المقام، ذكر الشيخ الأعظم فيه وجهين:

الأوّل: عدم النفوذ و ذلك لأنّ وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجوب إجباره عليه، و عدم سلطنته على تركه، كما لو باع منذور التصدّق، على ما ذهب إليه غير واحد، فمخالفة الشرط و هو الفسخ غير نافذ في حقّه.

توضيحه: أنّ وجوب الوفاء بالشرط (حتّى بعد الفسخ) مستلزم لوجوب الإجبار عليه، و هو دليل على بقاء العقد، حتّى بعده و عدم تأثير الفسخ و هذا هو المطلوب.

يلاحظ عليه: أنّه لا دليل على وجوب الوفاء بالشرط بعد التخلّف بالفسخ

المختار في أحكام الخيار، ص: 76

حتّى يترتّب عليه الإجبار الملازم لبقاء

العقد، الكاشف عن عدم تأثير الفسخ، لأنّ شموله عليه- بعد الفسخ- فرع إحراز وجود العقد و هو أوّل الكلام، إذ يحتمل أن يكون المقام أشبه بالعصيان في الأحكام التكليفية، الموجب لسقوط الأمر، و في المقام يكون موجبا لارتفاع الموضوع و هو العقد.

و بعبارة أخرى: يجب عليه العمل بالشرط و صيانة العقد عن الفسخ ما دام موجودا، و أمّا إذا فسخ و ارتفع الموضوع بالعصيان فلا معنى لوجوب العقد- بعد ارتفاعه- حتّى يستلزم الأمور المذكورة المثبتة لعدم تأثير العقد.

و بذلك يظهر ما ذكره في آخر كلامه حيث قال: «هذا الاحتمال أوفق بعموم وجوب الوفاء بالشرط، الدالّ على وجوب ترتّب آثار الشرط و هو عدم الفسخ في جميع الأحوال حتّى بعد الفسخ فيستلزم ذلك كون الفسخ الواقع لغوا».

الثاني: النفوذ لعموم دليل الخيار و الالتزام بترك الفسخ لا يوجب فساد الفسخ على ما قاله بعضهم من أنّ بيع منذور التصدّق، حنث موجب للكفّارة لا فاسد. و حينئذ لا فائدة في هذا غير الإثم على مخالفته إذ ما يترتّب على مخالفة الشرط في غير هذا المقام من تسلّط المشروط له على الفسخ لو خولف الشرط، غير مترتّب هنا (لكونه تحصيلا للحاصل).

توضيحه: أنّ عموم دليل الخيار يعمّ المقام و لا مانع سوى الالتزام بترك الفسخ شرعا في متن العقد. و مخالفته بالفسخ و إن كان حراما لكنّه لا يوجب فساده، و ذلك لأنّه لم يسقط حقّ الخيار حتّى لا يعمّه دليل الخيار، و إنّما التزم بترك الفسخ فإذا خالف فيؤخذ بمقدار ما خالف، فلو كان عمله حنثا كما إذا باع منذور التصدّق، تترتب عليه الكفّارة، و لكن لا يبطل لعدم خروجه عن ملكه بالنذر

المختار في أحكام الخيار، ص: 77

(اللهمّ إلّا إذا جعله صدقة على نحو شرط النتيجة بحيث صار صدقة بنفس الشرط كما سيأتي)، و لو لم يكن عمله حنثا، لكن كان عملا محرّما، يؤدّب لأجل المخالفة، و يكون فسخه نافذا لتمسّكه بحقّه الذي لم يسقط بعد، و هذا نظير ما إذا صرف النفقة الواجبة في غير موردها، أو نكح امرأة حلف على ترك نكاحها، أو اشترى عينا حلف على عدم شرائها.

و بذلك يظهر الفرق بين كون الشرط سقوط حقّ الفسخ (شرط النتيجة) و كونه الالتزام بترك الفسخ (شرط الفعل) فإنّ الفسخ في الأوّل غير نافذ، إذ لم يبق هناك حقّ حتى يتمسّك به، بخلاف الثاني. و مثله الفرق بين منذور التصدّق، و الالتزام بالتصدّق ففي الأوّل- بناء على صحّته- خرجت العين عن ملكه فلا موضوع للبيع إذ لا بيع إلّا في ملك، بخلاف الثاني لأنّه التزم فيه أن يتصدّق بها مع كونها ملكا له و لم تخرج عن ملكه، و بهذا اتّضح معنى قوله «و الالتزام بترك الفسخ لا يوجب الفساد».

و أمّا التمسّك لتضعيف هذا الوجه بعموم قوله: «المؤمنون عند شروطهم»، قائلا بأنّ له عموما أحواليا كما أنّ له عموما أفراديّا، و من جملة أحواله، حال العقد بعد وقوع الفسخ فيكون مقتضاه وجوب الوفاء حتّى في هذا الظرف فضعيف جدّا مضافا إلى ما عرفت من أنّ وجوب الوفاء لا يدلّ على بطلان الفسخ، أنّ التمسّك بالإطلاق الأحوالي فرع إحراز كونه فردا للعام و هو فرع إحراز عدم تأثير الفسخ، و لو ثبت به لدار إذ من المحتمل خروج البيع بعد الفسخ عن تحت عموم دليل الشرط.

أمّا الصورة الثالثة: أعني: أن يشترط إسقاط الخيار، بعد العقد فلو أخلّ به و فسخ العقد يجري

فيه الوجهان، و قد عرفت الأقوى.

المختار في أحكام الخيار، ص: 78

آخر، و قد عرّفه القاموس بالإلزام أو الالتزام في البيع، و هو لا يصدق إلّا على القسمين الأوّلين دون الثالث، إذ ليس هناك حبل يربط الأوّل بالثاني، فلا تعمّه أدلّة الشروط، لعدم صدق الموضوع.

2- إنّ المتحقّق في السابق إمّا وعد أو التزام تبرّعي لا يجب الوفاء به، و العقد اللاحق و إن وقع مبنيّا عليه لكن لا يلزمه لأنّه إلزام مستقل لا يرتبط بالعقد، إلّا بجعل المتكلّم، و المفروض عدمه.

3- لا يقاس الشرط المذكور قبل العقد على أوصاف العوضين كالحنطة الحمراء، و لا على الشروط التي جرت العادة و العرف على الالتزام بها في العقد، و ذلك:

لأنّ ذكر الأوصاف قبل العقد يوجب انصراف العوض إليها في العقد، فلا يحتاج إلى إنشاء على حدّة.

و أمّا الشروط فلو كانت من الشروط العامّة كالسلامة من العيوب، أو التسليم و التسلّم، فإنشاء العقد إنشاء لهذه الشروط العامّة، لأنّها من لوازم ألفاظ العقود، فكما أنّها تنشأ بها معانيها المطابقة فكذا مداليلها الالتزامية.

______________________________

(1)- المتاجر، قسم الخيارات، ص 221، و لاحظ: منية الطالب، ج 2، ص 27.

المختار في أحكام الخيار، ص: 80

و هذا بخلاف الشرط الخاصّ (كإسقاط الخيار) للعاقد الخاص، فإنّه ليس من المداليل الالتزامية، و ليس كالشروط النوعيّة، و لا كأوصاف العوضين، فليس هو المنشأ في العقد إلّا مع ارتباط العقد به صريحا أو إشارة.

هذا غاية توضيح لكلام الشيخ، و على ذلك بنى عدم وجوب الوفاء بالشروط الابتدائية التي لا يتقدّمها عقد و لا يتأخّرها أيضا، بل تنعقد اتفاقية ابتدائية بين الطرفين كعقد التأمين في الشركات و التجارات.

يلاحظ عليه: أوّلا: أنّه لم يثبت كون الشرط هو التزام في التزام بل استعمل في غير واحد من الروايات في نفس التعهّد، و

سيوافيك تفصيله في بحث الشروط و مضى بعض الكلام فيه عند الكلام في حديث «بريرة» و على فرض التسليم، يقع الكلام في كيفيّة هذا الالتزام، فهل تكفي التبعية الواقعيّة، النفس الأمرية، ككون الشرط من شئون المشروط واقعا و بين المتعاقدين أو تشترط التبعيّة في الإنشاء و اخراجه بصورة التزام في التزام في عالم اللفظ، فعلى الأوّل فالشرط حاصل لأنّهما التزما بسقوط الخيار في العقد الذي جاء بعده بلا فصل، فالالتزام الأوّل يعد من شئون الالتزام الثاني، و ليس التزاما مستقلّا، و على الثاني أي لزوم كون التبعية منشأ باللفظ و إن كان لا تعمّه أدلّة الشروط- حسب الفرض- لكنّه باطل لإطلاق قوله:

«المؤمنون عند شروطهم» فغاية ما يمكن أن يقال هو إخراج الالتزامات الابتدائية غير المرتبطة بالتزام، و أمّا المرتبط معنى المنفكّ إنشاء، فداخل تحته.

و ثانيا: إنّ قوله: إنّ إسقاط الخيار قبل العقد إمّا وعد أو التزام تبرّعي ليس حاصرا بل هو إنشاء لإسقاط خيار العقد الذي بصدد إنشائه و ليس من قبيل إسقاط ما لم يجب، لوجود المقتضى.

المختار في أحكام الخيار، ص: 81

أضف إلى ذلك ما في صحيحة سليمان به خالد، فإنّ الظاهر أنّه من هذا القسم، حيث يقول:

هل لك أن أعينك في مكاتبتك حتّى تؤدّي ما عليك بشرط أن لا يكون لك الخيار على أبي، إذا أنت ملكت نفسك، قالت: نعم، فأعطاها في مكاتبتها على أن لا يكون لها الخيار عليه بعد ذلك. قال- عليه السلام-: لا يكون لها الخيار، المسلمون عند شروطهم «1».

فالظاهر أنّ الإعطاء تحقّق بالمعاطاة، بانيا على الشرط المذكور من قبل. مع أنّ المرجع في المعاملات، هو العرف و العقلاء، و هم لا يفرّقون بين الأقسام الثلاثة قدر شعرة.

و لو

صحّ ما ذكره الشيخ في الأوصاف، من كفاية المقاولة السابقة في وصف العوضين، فليكن كذلك الشروط الخاصّة، إذا ذكرت قبل العقد، بل الأمر في العوضين أشدّ لأنّهما من الأركان دون الشروط، و سيوافيك تمام الكلام في بحث الشروط.

غير القابلة للإسقاط كحقّ الحضانة و الولاية و غير ذلك، و هو أيضا احتمال منفي في المقام، و إلّا يلزم أن تكون ماهيّته مغايرة لماهيّة سائر الخيارات.

3- عدم سقوطه بالأسباب العرفيّة، و هذا أيضا كالسابق إذ مرجعه إلى تصرّف الشارع في حقيقته حتّى لا يسقط إلّا بمسقط شرعي، و على ضوء ذلك يكون خيار المجلس من الحقوق العقلائيّة.

و من المعلوم أنّ لذي الحق أن يتقلّب في حقّه كيفما أراد ما لم يمنع عنه دليل

المختار في أحكام الخيار، ص: 83

كالإتلاف و الإسراف و غير ذلك، و هذا المقدار يكفي في إسقاطه بعد العقد، نعم استدلّ الشيخ بوجوه من الأدلّة بعد الإجماع نأتي ببعضها:

1- ما ورد في خيار الحيوان في صحيحة علي بن رئاب عن أبي عبد اللّه قال:

«الشرط في الحيوان ثلاثة أيّام للمشتري اشترط أم لم يشترط، فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة الأيّام فذلك رضا منه فلا شرط» «1».

بتقريب أنّ التصرّف مسقط لكونه كاشفا عن الرضا النوعي أو الشخصي بالبيع، فإذا كفى ذلك في السقوط، فالتصريح بالسقوط أولى بأن يكون مسقطا.

و أورد على الاستدلال بالفرق بين المقيس و المقيس عليه، فإنّ المقيس عليه إعمال الخيار بإمضاء البيع و المقيس إعدام الخيار، و استفادة الحكم الثاني من الأوّل لا يخلو عن غموض «2».

يلاحظ عليه: أنّ العبرة بعموم التعليل و هو أنّ كلّ ما يكشف عن رضا العاقد بالبيع فهو مسقط لخياره، و المقيس و المقيس عليه و إن كانا من بابين، و لكن عموم التعليل يعمّ الموردين، فالتفاوت بينهما غير مخلّ بالاستدلال.

2- قوله: الناس مسلّطون على أموالهم، فإذا كانوا مسلّطين عليها فأولى أن يكونوا مسلّطين على حقوقهم المتعلّقة بالأموال، و لا معنى

لتسلّطهم على مثل هذه الحقوق غير القابلة للنقل، إلّا نفوذ تصرّفهم فيها بما يشمل الإسقاط.

و أورد على الاستدلال: أنّ دليل السلطنة في مقام أصل التشريع و هو أنّ لصاحبها أنحاء السلطنة على ماله، و بالفحوى أنّ له انحاء السلطة على حقّه،

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 4 من أبواب الخيار، الحديث 1.

(2)- نخبة الأزهار في أحكام الخيار، تقرير شيخ الشريعة الاصفهاني، بقلم الوالد- قدّس سرّهما-، ص 97.

المختار في أحكام الخيار، ص: 84

و أمّا نوعية سبب التسلّط حتّى الإسقاط بعد العقد و أنّه بيده فلا إطلاق له، فلا يمكن استكشاف جواز السبب (الإسقاط) من إطلاق دليل السلطنة، إذ هو في مقام بيان أصل السلطنة، لا أسبابها، و لأجل ذلك لا يمكن أن يستدلّ بإطلاقه على جواز العقد بغير العربية أو نفوذ الإنشاء بالفعل كالقول، و ذلك لأنّ جواز السبب و عدمه يطلب من دليل آخر، و لا يمكن استفادته من دليل السلطنة، لأنّ تشخيص جواز السبب و عدمه ليس من أنحاء السلطنة حتّى ينفع الإطلاق في حقّه.

يلاحظ عليه: أنّ الأعراض عن العين أو الحقّ من أنحاء السلطنة على المال و من أقسامها و مصاديقها، و لذلك لا يجوز للمفلس الاعراض لأنّه قد سلبت عنه هذه السلطنة و مثله الأكل و الشرب، فإنّهما من انحائها لا من أسبابها، و بذلك يظهر الحال في الحقوق. و ذلك لأنّ العرف لا يرى إسقاط الخيار إلّا من أنحاء السلطنة على الحقّ، نعم ربّما يقال من أنّ الحديث بصدد إثبات السلطنة للناس و الإسقاط إعدام لها.

يلاحظ عليه: بأنّ الإعدام- كالأكل و الشرب- إذا كان لصالح صاحب السلطنة، يعد ذلك من أقسام السلطنة، و تحقيقا لها.

ثمّ إنّه ربّما يستدلّ بقوله سبحانه: أَوْفُوا

بِالْعُقُودِ (المائدة/ 1)، و الاستدلال ضعيف جدا لأنّ الإسقاط ليس عقدا، و مثله الاستدلال بأدلّة الشروط، و هو فرع شمولها للشروط الابتدائية، و إن كان غير بعيد.

ثمّ إنّ الإسقاط كما يتحقّق باللفظ، يتحقّق بالكتابة أيضا و هو أمر عرفي لا إشكال فيه، بل يرى العرف الكتابة في هذه الأزمنة أضبط من الكلام، و احتمال أنّه لم يكن في مقام الإسقاط غير مسموع بين العقلاء.

المختار في أحكام الخيار، ص: 85

إنّ لفظة «اختر» لا تدلّ في عرفنا إلّا على الاستكشاف لا على السقوط، و لا التمليك و التفويض، و لعلّ من قال بواحد من هذه الاحتمالات لأجل أحد أمرين:

1- إنّ لفظة «اختر» مسقط تعبّدي، كالافتراق، و يدلّ عليه ما روي عنه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم:

البيّعان بالخيار ما لم يفترقا أو يقول أحدهما لصاحبه «اختر» «2». و لكن المروي مرسل، لا يحتجّ به.

2- إنّ اللفظة كانت ظاهرة في تلك الأيّام في أحد الوجوه الثلاثة و لو ثبت ذلك لا صلة له بزماننا هذا، فإنّه للاستكشاف فيها لا غير. نعم ورد في باب الطلاق عن رجل خيّر امرأته فاختارت نفسها بانت منه، فأجاب الإمام، لا إنّما هذا شي ء كان لرسول اللّه خاصّة «3».

إكمال: إنّ إسقاط أحدهما خياره لا يوجب سقوط خيار الآخر.

كما أنّه لو أجاز أحدهما و فسخ الآخر انفسخ العقد، لأنّه مقتضى ثبوت

______________________________

(1)- الخلاف: كتاب البيع ج 3 المسألة 27.

(2)- المستدرك: ج 13، الباب 2 من أبواب الخيار، الحديث 3.

(3)- الوسائل: ج 15، الباب 41 من أبواب مقدّمات الطلاق، الحديث 4.

المختار في أحكام الخيار، ص: 87

الخيار و ليس من قبيل تقدّم الفاسخ على المجيز، إذ لا تعارض بين الحقّين، فلكلّ حقّ مستقل، أجاز أحدهما دون الآخر.

نعم لو ثبت الخيار لمتعدّد كالأصيل و الوكيل، و قلنا: بأنّ هنا خيارا واحدا مشتركا (لا أنّ لكلّ واحد خيارا مستقلّا و إلّا فلا يسقط خيار الآخر بإسقاط أحدهما خياره إذ لا تعارض) فأجاز أحدهما أو لم يكن له خيار، و فسخ الآخر دفعة واحدة، يقدّم الفاسخ و هو من صغريات القاعدة المزبورة. (تقدّم الفاسخ على المجيز).

هذا من غير فرق بين كون التعدّد لجانب واحد- كالبائع-

أو كليهما.

و إلى هذه الصورة يشير الشيخ الأعظم بقوله: نعم لو اقتضت الإجازة لزوم العقد من الطرفين (الأصيل و الوكيل) كما لو فرض ثبوت الخيار من طرف أحد المتعاقدين أو من طرفهما، لمتعدّد «1» كالأصيل و الوكيل.

و مثله إذا تصرّف ذو الخيار في العوضين دفعة واحدة كما لو باع عبدا بجارية ثمّ اعتقهما حيث إنّ إعتاق العبد فسخ، و إعتاق الجارية إجازة.

و نظيره اختلاف الورثة في الإجازة و الفسخ.

و هذه الموارد الثلاثة من قبيل تقديم الفاسخ على المجيز عند العلّامة. و لكنّ الحقّ أنّه يقع التعارض بين الفسخ و الإجازة، لأنّ الأوّل إبطال للعقد، و الثاني تثبيت له، و هما متنافيان، فلا يجتمعان، فيرجع إلى الأصل المقرّر في المورد و هو بقاء العقد مع الخيار.

______________________________

(1)- المتعدّد، متعلّق لقوله «ثبوت الخيار».

المختار في أحكام الخيار، ص: 88

مانع عن تأثيره فإذا زال، أثّر المقتضي.

و أمّا ما هو المحقّق للافتراق فهناك أقوال:

1- ما حكاه الشيخ: عن الشافعي أنّه قال: يرجع في ذلك إلى العادة.

2- و قال الشيخ: أقل ما ينقطع به خيار المجلس خطوة فصاعدا «2».

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 1 من أبواب الخيار، الحديث 3.

(2)- الخلاف: ج 3 ص 21 كتاب البيوع، المسألة 26.

المختار في أحكام الخيار، ص: 89

3- و ذهب الشيخ الأعظم إلى أنّ الملاك هو افتراقهما بالنسبة إلى الهيئة الاجتماعية الحاصلة لهما حين العقد، فإذا حصل الافتراق الإضافي و لو مسمّاه ارتفع الخيار فلا تعتبر الخطوة، بل يكفي الأقل منها، فلو تبايعا في سفينتين متلاصقتين كفى مجرّد افتراقهما «1».

و الظاهر قوّة القول الأوّل- لو لم يرد هناك تحديد من الشرع- و ذلك لأنّ الافتراق من المفاهيم العرفيّة فيرجع فيه إليه، و من المعلوم أنّه لا يصدق عندهم بالخطوة و الخطوتين، فضلا عن انفصال السفينتين بأقلّ من خطوة، خصوصا إذا كان الافتراق لغرض عقلائي غير خارج عن حيطة المعاملة كما إذا كان المكان ضيّقا و المكان حارّا فيتحرّك من جانب إلى جانب، فالاكتفاء بالخطوة فضلا عن الأقل منها غير المتبادر من الرواية.

و أمّا التحديد في بعض الروايات ب «خطى» فهي روايات حاكية لعمل أبي جعفر الباقر- عليه السلام- فالمروي عن محمد بن مسلم عنه أنّه قال: «بايعت رجلا، فلمّا بايعته قمت فمشيت خطى، ثمّ رجعت إلى مجلسي ليجب البيع حين افترقنا» «2».

و المروي عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- عن أبيه- عليه السلام- هو أنّه قال: فلمّا استوجبها قام فمضى فقلت له: يا أبه عجلت القيام؟ فقال: يا بني، أردت أن يجب البيع «3».

فالظاهر من النقل الأوّل، أنّ الإمام مشى

خطوات ثمّ رجع إلى المجلس،

______________________________

(1)- المتاجر، ص 222.

(2)- الوسائل: ج 12، الباب 2 من أبواب الخيار، الحديث 2 و 3.

(3)- المصدر نفسه: الباب 2 من أبواب الخيار، الحديث 1 و 4.

المختار في أحكام الخيار، ص: 90

و الظاهر من النقل الثاني أنّ الإمام قام من المجلس و مضى إلى مكان آخر، و تبعه أبو عبد اللّه- عليه السلام- و ظاهر النقلين أنّهما يحكيان موضوعا واحدا، و لأجل ذلك لا يمكن الأخذ بهما، و هذا يكشف عن طرء اضطراب عليها عند النقل.

و على فرض كون النقلين راجعين إلى موردين مختلفين فلا يمكن الأخذ بما رواه محمّد بن مسلم، و ذلك للفرق بين قولنا «امش خطى» و قولنا: «ثمّ مشيت خطى» فبما أنّ الأوّل أمر و طلب يؤخذ بإطلاقه، و يقال: إنّ ثلاث خطوات و هي أقل الجمع كافية في حصول الغاية أخذا بالإطلاق، و هذا بخلاف الأخبار عن فعل الإمام بأنّه خطوات فبما أنّها تصدق على الأقل و الأكثر و يصير مجملا من هذه الجهة لأنّها حكاية عن واقعة، و ليس يلزم على الحاكي تعيين المرتبة الخاصة التي تحقّق بها الافتراق حتى يحمل على المرتبة النازلة عند عدم القرينة على الأكثر فإنّ الخطى كما تصدق على ثلاثة تصدق على ثلاثين أيضا، و على ذلك فالحقّ أنّ الملاك هو الافتراق العرفي.

ثمّ إنّ الشيخ نقل عن بعضهم التأمّل في كفاية الخطوة مستدلّا أوّلا:

بانصراف الاطلاق إلى أزيد منها، و ثانيا: باستصحاب الخيار، أي كون العقد خياريا.

و لا يخفى أنّ الجمع بينهما غير صحيح لأنّ الشبهة شبهة حكمية مفهومية، فلو قلنا بالانصراف فهو دليل اجتهادي لا يحتاج معه إلى الاستصحاب كما هو واضح. نعم لو كانت الشبهة موضوعية، كان للاستصحاب

مجال فقط دون الانصراف.

المختار في أحكام الخيار، ص: 91

الشرائع الإجماع عليه، للأصل بعد تبادر الاختيار من النصوص، و لذا يصحّ في التحقيق أن يقال: لم يفترقا و لكن فرقا «1».

و لا يخفى أنّ الجمع بين الأصل و التبادر غير وجيه، فإنّ الثاني دليل اجتهادي و الآخر دليل فقاهتي، و على كلّ تقدير فقد استدلّ على عدم السقوط بوجوه نشير إليها:

1- تبادر الاختيار من الفعل المسند إلى الفاعل المختار.

يلاحظ عليه: أنّه إن أراد منه لزوم كون الفعل إراديا في مقابل الافتراق غير الإرادي، مثل نقل كلّ واحد إلى مكان خاصّ من دون إرادة واحد منهما، فالافتراق هنا إرادي لأنّ الفعل الإرادي ما سبقته الإرادة، و المكره من أقسام الفاعل الإرادي فهو يرجّح تطبيق العمل على ما يطلبه المكره بترجيح الفعل على الترك أو بالعكس بالتروي و التفكّر، ففعله إرادي قطعا، مقابل غير الإرادي مثل الفعل الصادر عن النائم، أو من ألقى عليه القبض فجرّ إلى مكان آخر.

و إن أراد كونه شرطا اختياريّا في مقابل كونه إكراهيا فهو ممنوع، و ادّعاء التبادر كما ترى، و الشاهد عليه أنّهم حكموا بسقوط الخيار إذا حصل التفرّق عن غفلة أو نوم أحد الطرفين أو اضطرار، كما إذا حالت الريح و السيل بينهما أو تفرّقا فرارا عن لصّ أو هجوم سبع أو غير ذلك، فسقوط الخيار في تلك الموارد يكشف عن عدم اشتراط كون الفعل إراديّا بهذا المعنى.

______________________________

(1)- الجواهر: ج 23، ص 9.

المختار في أحكام الخيار، ص: 93

2- حديث الرفع المروي في الخصال بسند صحيح: رفع عن أمّتي تسعة:

الخطأ و النسيان، و ما أكرهوا عليه و ما لا يعلمون ... «1» و ممّا رفع: هو «ما استكرهوا عليه»: و ليست المؤاخذة متعلّق الرفع لأنّها أمر تكويني لا يمتّ

إلى التشريع بصلة بل المرفوع هو الأعم من التكليف و الوضع، و الشاهد على عمومية الرفع هو ما رواه البرقي في المحاسن بسند صحيح عن أبي الحسن- عليه السلام- في الرجل يستكره على اليمين فيحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما يملك أ يلزمه ذلك؟

فقال: لا، قال رسول اللّه: رفع عن أمّتي ما اكرهوا عليه، و ما لم يطيقوا و ما أخطئوا «2» حيث استدل الإمام- عليه السلام- على عدم لزوم العمل بالحلف عن إكراه بالحديث و الصحيحة دلّت على أنّ المرفوع، الأعمّ من التكليف و الوضع، فيكون لزوم العقد مرتفعا بارتفاع الافتراق حكما.

يلاحظ عليه: أوّلا: أنّه لو قلنا بالرفع في الإكراه يجب أن نقول بمثله في الافتراق عن نسيان و اضطرار لأنّهما من التسعة التي رفع حكمهما، و لم يقل به أحد.

ثانيا: انّ الافتراق ليس موضوعا للحكم الشرعي بل حدّ له، فلو انعدم الحد يرتفع الحكم سواء كان عن اختيار أو لا كما إذا قال: أكرم زيدا ما دام كونه في المسجد، فإذا أخرج قهرا سقط الحكم.

3- صحيحة فضيل عن أبي عبد اللّه في حديث: «فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما» «3».

______________________________

(1)- الصدوق: الخصال: باب التسعة الحديث 9 ص 417.

(2)- الوسائل: ج 16، الباب 12 من أبواب كتاب الإيمان، الحديث 12.

(3)- المصدر نفسه: ج 12، الباب 1، من أبواب الخيار، الحديث 3.

المختار في أحكام الخيار، ص: 94

و تقريب الاستدلال بوجهين:

الأوّل: إنّها دلّت على أنّ الشرط في السقوط، الافتراق و الرضا منهما، و المراد هو الرضا المتّصل بالتفرّق بحيث يكون التفرّق ناشئا عن الرضا بالبيع، و من المعلوم أنّ التفرّق الإكراهي لا ينشأ عن الرضا بالبيع بل عن إكراه المكره.

الثاني: إنّ قوله «بعد

الرضا» إشارة إلى إناطة السقوط بالرضا بالعقد، الكاشف عنه الافتراق، فيكون الافتراق مسقطا لكونه كاشفا نوعا عن رضاهما بالعقد و إعراضهما عن الفسخ «1».

و حاصل هذا الوجه أنّ المسقط هو الافتراق الكاشف عن الرضا بالعقد، و ليس الافتراق الإكراهي كاشفا عنه.

و الفرق بين الوجهين واضح، فإنّ الأوّل يعتمد على أنّ المسقط الافتراق الناشئ عن الرضا بالبيع، و الوجه الثاني يعتمد على أنّ المسقط هو الافتراق الكاشف عن الرضا، و على كلّ تقدير فليس الافتراق الإكراهي كاشفا عن الرضا بالبيع.

يلاحظ على الوجه الأوّل: أنّه لو كان المسقط هو التفرّق عن رضى بالبيع، لزم أن لا يسقط الخيار إذا علم أنّ الافتراق لم ينشأ عن الرضا بالبيع، و إنّما نشأ من عامل آخر مثل الجهل بالحكم، أو لعامل آخر كهجوم السبع و غيره، مع أنّ الظاهر سقوطه.

و أمّا الثاني فهو كون المسقط التفرّق الكاشف عن الرضا بالبيع حين

______________________________

(1)- المتاجر، قسم الخيارات، ص 222.

المختار في أحكام الخيار، ص: 95

التفرّق، فذلك احتمال مرجوح في مقابل ما عرفته من الاحتمال، و هو أنّ المراد هو الرضا بالبيع حين البيع، لا الرضا به حين الافتراق، و ذلك لأنّ الرواية بصدد بيان أنّ المقتضى للّزوم هو نفس العقد الذي أوقعه الطرفان بالرضا، و المانع هو الخيار، فالمقتضي موجود لإيقاعهما العقد بالرضا، و المانع مرتفع بالتفرّق، فلا وجه لبقاء الخيار، فعلى ذلك فما هو الشرط، هو وجود الرضا حين البيع، لا الرضا حين الافتراق، و لا الافتراق الكاشف عن الرضا بالبيع، حتى تكون المحتملات الثلاثة صحيحة، و الذي ذكرناه هو الواضح.

هذا كلّه حول أدلّة القوم بعدم السقوط و تحليلها، و قد عرفت عدم تماميتها، و مع ذلك كلّه يمكن القول بعدم

السقوط إذا أكرها على التفرّق و ذلك لانصراف دليل الخيار عن مثله، لأنّ خيار المجلس شرع لفسح المجال للمتعاقدين للتفكّر فيما عقدا، فصار التفرّق آية لجنوحهما (بعد التروي) إلى الالتزام بالعقد، و من المعلوم أنّ مثل ذلك لا يتحقّق إلّا في الافتراق الاختياري لا الإكراهي.

فإن قلت: إنّ ما ذكرت ليس ملاكا للحكم، بل حكمة له، و لأجل ذلك ربّما يتخلّف الحكم عنها، كسقوط الخيار بذهاب واحد مع غفلة الآخر، أو حيلولة الريح بينهما أو التفرّق لأجل الفرار من الحيوان الضاري أو غير ذلك، ممّا أفتوا بسقوط الخيار فيه مع تخلّف الحكمة.

قلت: إنّ كونه حكمة تكفي في انصراف الدليل عن صورة التفرّق الإكراهي الذي يحمله الغير على التفرّق و إن كان غير منصرف عمّا إذا كان هناك دافع عن نفسه، نظير:

المختار في أحكام الخيار، ص: 96

1- إذا أكره أحدهما على الذهاب، و لم يمنع الآخر من المصاحبة و التخاير، و لكن بقى في المجلس مختارا.

2- أكره أحدهما على البقاء و ترك التخاير و ترك الآخر المجلس اختيارا.

نعم إذا أكره أحدهما على الذهاب، و منع الآخر عن المصاحبة و التخاير فهو داخل في المسألة السابقة أي الإكراه على الطرفين جميعا، و قد عرفت عدم سقوط خيارهما. إنّما الكلام في الصورة الأولى، فالأقوال فيها أربعة:

1- سقوط خيارهما.

2- ثبوت خيارهما.

3- سقوط خيار المختار.

4- التفصيل بين بقاء المختار، فيثبتان و مفارقته المكان، فيسقطان.

هذه هي الأقوال، و إليك مبانيها.

فإن قلنا: إنّ الغاية حصول الافتراق الاختياري لكليهما و إنّ افتراق كلّ واحد منهما مسقط لخيار نفسه على وجه العام الاستغراقي، يسقط عندئذ خيار المختار دون المكره، إذ الفرض أنّ تفرّق كلّ واحد منهما، غاية لخيار نفسه لا لخيار الآخر، فالمختار يسقط

خياره دون المكره لعدم الاعتداد شرعا بإذهابه المساوق مع الافتراق.

و إن قلنا: بأنّ الغاية هو حصول الافتراق الاختياري لكليهما لكن يتوقّف سقوط خيار كلّ واحد منهما على مجموع الافتراقين الاختياريين على وجه العام

المختار في أحكام الخيار، ص: 97

المجموعي، فما لم يحصل هناك مجموعهما اختيارا، فلا يسقط خيار واحد منهما، و على هذا يثبت خيارهما لعدم حصول الغاية، أعني: مجموع الافتراقين الموصوف بالاختياري.

هذا إذا قلنا بأنّ الغاية هو الافتراقان، إمّا على نحو العام الاستغراقي أو على نحو العام المجموعي.

و أمّا إذا قلنا بأنّ الغاية حصول افتراق من أحدهما، فإن قلنا بأنّه يعتبر في المسقط كونه فعلا وجوديا فيأتي التفصيل بين بقائه، و ذهابه، فلو بقي فيثبت الخياران، لعدم صدور افتراق مسقط منهما أمّا المكره فلعدم الاعتداد بافتراقه، و أمّا المختار فلعدم صدور فعل منه.

و أمّا إذا قلنا بأنّه يكفي كونه تركا اختياريا فعندئذ يسقط الخياران بصدور التفرّق من واحد منهما، و هو جلوسه في المكان و عدم مصاحبته للمكره.

هذه هي المباني، و لكن الشيخ أهمل ترجيح أحدهما على الآخر، و الظاهر هو الأوّل، لأنّ قوله «البيّعان» في قوّة قوله «البائع و المشتري بالخيار» و قوله: «ما لم يفترقا» في قوّة قوله: «ما لم يفترق البائع و المشتري»، فالمقابلة فيها في الحكم ثبوتا و سقوطا على نحو واحد، فإذا كان كلّ محكوما بخيار مستقل فهو بحكم المقابلة محكوم بمسقط مستقلّ، فيكون تفرّق كلّ واحد منهما مسقطا لخيار نفسه، و تكون النتيجة هو العام الاستغراقي ثبوتا و سقوطا.

و احتمال كون مجموع التفرّق- إذا وصف بالاختيار- غاية لكلا الخيارين على نحو العام المجموعي، بعيد عن الأذهان العرفية، و أبعد منه الاحتمال الثالث.

و منه يظهر حكم الصورة الثانية،

و هي ما إذا أكره أحدهما على البقاء ممنوعا

المختار في أحكام الخيار، ص: 98

من التخاير، و فارق الآخر اختيارا، و إنّ مقتضى ما ذكرنا سقوط خيار المختار دون المكره.

ثمّ إنّه إذا زال الإكراه، فهناك احتمالات:

1- جعل مجلس زوال الإكراه بمنزلة مجلس العقد، و إن كانا متباعدين.

2- إذا اجتمعا بعد الزوال يكون ذلك مجلس الخيار.

3- إنّ الغاية ممتنعة الحصول في المورد، فيبقى الخيار بحاله إلى أن يسقط بأحد المسقطات، و لا يخفى أنّ الاحتمالين الأوّلين تخرّص على الغيب، فإنّ الثابت شرعا هو بقاء خيارهما إذا أكرها و تكون النتيجة بقاء الخيار بعد الافراج عنهما، و أمّا تنزيل مجلس زوال الإكراه أو تنزيل المجلس الجديد عند الاجتماع منزلة مجلس الخيار فهو يحتاج إلى دليل، فلا مانع من القول ببقاء الخيار إلى أن يسقط بسائر المسقطات كالانسانين المتلاصقين لا يسقط خيارهما بالتفرّق لعدم امكانه.

لكن قال في المهذب: «و إذا ثبت لزوم البيع أمّا بوقوعه مطلقا أو بمضي المدّة إن كان مشروطا، أو تصرّف المشتري فيه بتمليك أو عتق أو هبة» «2».

و على كلّ تقدير فيمكن استظهار السقوط ممّا ورد في التعليل الوارد في خيار الحيوان، حيث قال: «فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثا قبل الثلاثة أيّام، فذلك رضا منه فلا شرط» «3» و يؤيّد ذلك ما سيوافيك من أنّ المتبادر في كلام الشيخ في الخلاف و بعض الروايات أنّ خيار الحيوان، ليس بخيار مستقلّ بل هو نفس خيار المجلس الممتدّ في مورد الحيوان إلى ثلاثة أيّام.

______________________________

(1)- الجواهر: 23/ 17.

(2)- المهذّب: 1/ 357.

(3)- الوسائل: ج 12، الباب 4 من أبواب الخيار الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 101

العقد، و لو لا النصّ على شموله للرقّ من الإنسان، لقلنا بنفس هذا الانصراف فيه، لأنّه ليس بحيوان عرفا و إن كان كذلك عقلا، و كيف كان فيقع الكلام في مواضع:

1- اختصاص خيار الحيوان بالمشتري و عدمه.

2- مبدأ الخيار و منتهاه.

3- مسقطاته.

و دلالتها على المدّعى، لأجل إفادتها الحصر على ما بين أوّلا، و كون القيد في مقام التحديد دالّا على المفهوم ثانيا.

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 3، من أبواب الخيار، الحديث 5، و الباب 1، الحديث 3 و قد فرّقها على البابين كعادته في الكتاب.

(2)- المصدر نفسه: الباب 4 من أبواب الخيار، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 106

4- صحيحته الأخرى: قال: «سألت أبا عبد اللّه- عليه السلام- عن رجل اشترى جارية لمن الخيار، للمشتري أو للبائع أو لهما كلاهما؟ فقال: الخيار لمن اشترى ثلاثة أيّام نظرة، فإذا مضت ثلاثة أيّام فقد وجب الشراء» «1».

5- صحيحته الثالثة: «سألت أبا عبد اللّه- عليه السلام- عن رجل اشترى جارية لمن الخيار؟ فقال: الخيار لمن اشترى» «2».

6- صحيحة الحلبي: عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- قال: «في الحيوان كلّه شرط ثلاثة أيّام للمشتري» «3» وجه الدلالة ذكر القيد في مقام التحديد.

7- خبر علي بن أسباط عن أبي الحسن الرضا- عليه السلام- قال سمعته يقول:

«الخيار في الحيوان ثلاثة أيّام للمشتري» «4» وجه الدلالة نفس ما سبق من ذكر دلالة الهيئة على الحصر أوّلا و كون القيد في مقام التحديد ثانيا.

8- استفاضت الروايات على أنّه لو مات الحيوان في أيّام الخيار، يكون الضمان على البائع دون المشتري «5» هذا من جانب، و من جانب آخر اتّفقت كلمتهم على أنّ كلّ مبيع قد تلف في زمن الخيار، فهو ممّن لا خيار له، و من ملاحظة الأمرين تحصل صغرى و كبرى بالنحو التالي: الضمان في زمن الخيار على البائع، و كل من كان الضمان عليه، فهو ممّن لا خيار له ينتج: البائع ممّن لا خيار له.

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 3 من

أبواب الخيار، الحديث 9.

(2)- المصدر نفسه: الباب 4 من أبواب الخيار، الحديث 3.

(3)- المصدر نفسه: الباب 3 من أبواب الخيار، الحديث 1.

(4)- المصدر نفسه: الباب 1 من أبواب الخيار، الحديث 5.

(5)- المصدر نفسه: الباب 5 من أبواب الخيار.

المختار في أحكام الخيار، ص: 107

هذه هي الوجوه التي استدلّ بها القائل على اختصاص الخيار بالمشتري.

يلاحظ على الدليل الأوّل: أنّه إن أراد من العموم، مثل: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فقد خرج منه بيع الحيوان حسب مجموع الروايات، فعندئذ سواء أ كان الخيار للمشتري أم للأعم منه و البائع، لا يلزم منه تخصيص زائد، و إنّما يتمسّك بالعموم فيما إذا دار الأمر بين أصل التخصيص و عدمه أو بين الأقل و الأكثر، و التخصيص في المقام مسلّم، و هو خروج بيع الحيوان، فلا فرق بين أن يكون الخيار لواحد من الطرفين، أو لكليهما.

و نظير ذلك إذا كان المتمسّك هو قوله: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»: ببيان أنّ مفاده هو اللزوم بعد الافتراق خرج منه المشتري و بقي البائع تحته، يلاحظ أنّه مقيّد ببيع غير الحيوان، بقرينة قوله في صحيحة فضيل، حيث قال: قلت له: ما الشرط في غير الحيوان؟ قال: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» «1».

و مثله صحيحة محمّد بن مسلم حيث يقول: «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام في الحيوان، و في ما سوى ذلك من بيع حتّى يفترقا» «2» فإذا كان لزوم البيع بالافتراق مقيّدا ببيع غير الحيوان لا يتفاوت الأمر بين كون الخيار لواحد أو لأكثر كما مرّ.

و أمّا الحجج الباقية فهي بين صريح كرواية علي بن رئاب التي لا تقبل التأويل بل أمرها يدور بين الأخذ بها، أو طرحها (إذا تمّ دليل القول الثاني)، أو غير صريح بل

دلالته بالمفهوم الصالح لرفع اليد عنها بدليل أقوى، و لا يمكن القضاء في الحجج الباقية إلّا بعد دراسة حجّة القول الثاني.

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 1 من أبواب الخيار، الحديث 3.

(2)- المصدر نفسه: ج 12، الباب 3 من أبواب الخيار، الحديث 3.

المختار في أحكام الخيار، ص: 108

1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 109

نفس الرواية السابقة غير أنّ فيها تقديما و تأخيرا، ففي الثانية قدّم خيار المجلس و أخّر خيار الحيوان، بخلاف الأولى، و في الوقت نفسه عبّر عن موضوع واحد بلفظين مختلفين (المتبايعان و صاحب الحيوان).

و حينئذ إن قلنا: إنّهما رواية واحدة عن أبي عبد اللّه رويت بصورتين مختلفتين فطرأ الاضطراب عليها فهذا يصدّنا عن الأخذ بالأعم منهما، و هو المتبايعان.

و إن قلنا: إنّهما روايتان مختلفتان، يقع التعارض بينهما، فإنّ الأولى ترى الخيار للبائع و المشتري، و الثانية تراه لصاحب الحيوان بائعا كان أو مشتريا فيعامل معهما معاملة المتعارضين.

إذ لو كانت الغلبة مصحّحة للتصرّف في القيد لكانت مسوّغة للتصرّف في الاطلاق فيحمل المطلق (صاحب الحيوان) على الفرد الغالب (المشتري) فما الفرق بين التصرّفين حيث ادّعى الشيخ الأنصاريّ أنّ الغلبة قد تكون بحيث توجب تنزيل القيد عليها، و لا توجب تنزيل الاطلاق.

و مع ذلك كلّه، فالقول الأوّل هو الأرجح، و لكنّه ينطبق على القول الثالث أيضا، و إليك البيان بذكر أمرين:

الأوّل: إنّ مضمون الروايات لا يتجاوز عن ثلاثة:

1- الخيار لخصوص المشتري، و هو الأكثر.

2- الخيار لصاحب الحيوان، و قد جاء في صحيحة محمد بن مسلم، كما جاء في صحيحة زرارة، و قد روى عن أبي جعفر قال: سمعته يقول: قال رسول اللّه:

«البيّعان بالخيار حتى يتفرّقا و صاحب الحيوان ثلاث» «1».

3- ثبوته للمتبايعين، و قد ورد في رواية محمد بن مسلم، و قد عرفت كيفية الجمع بين الروايات في التقرير السابق، و أنّ الآخذ بالقول الأوّل بحمل الاطلاق في صاحب الحيوان بالخيار، على كونه واردا مورد الغالب و هو المشتري، كما أنّ الآخذ بالقول الثالث بحمل القيد الوارد في حجج القول الأوّل، على الفرد

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 3 من أبواب الخيار، الحديث 6.

المختار في أحكام الخيار، ص: 111

الغالب، و قد عرفت أنّه لا ترجيح لأحد الحملين على الآخر.

و أمّا ما دلّ على ثبوته للمتبايعين، فهو إمّا مضطرب المتن أو معارض برواية أخرى عن نفس محمد بن مسلم، و سيوافيك رفع التعارض بغير هذا الوجه.

الثاني: إنّ البيع إذا كان متحقّقا بالنقد فصاحب المتاع بائع و الناقد مشتر، و أمّا إذا كان المتاع في مقابل المتاع فكلّ واحد بائع من جهة، و مشتر من جهة أخرى، و لا اعتبار ببعض الوجوه الذي يذكره الشيخ

في مثل المقام من عدّ صاحب الحاجة مشتريا، و المقابل بائعا، و الشاهد على ذلك أنّ الطرف المقابل إذا أراد بيع ما أخذ من صاحب الحاجة يقول: اشتريته بمتاع كذا. كل ذلك يعرب عن اتّصاف كل من الطرفين بالبيع و الاشتراء.

إذا عرفت هذين الأمرين، فنقول:

ما ورد من أنّه خيار الحيوان للمشتري فهو ناظر إلى ما إذا كانت المعاملة متحقّقة بالنقد فالخيار للمشتري دون البائع.

و ما ورد فيه من أنّ الخيار لصاحب الحيوان فهو ناظر إلى ما إذا كانت المبادلة بين الحيوان و متاع آخر، فعندئذ فمن أخذ الحيوان و دفع المتاع الآخر، و إن كان بائعا من جهة، لكنّه مشتر أيضا من جهة أخرى، فكما يصحّ لنا أن نصفه بأنّه صاحب الحيوان، يصحّ لنا أن نصفه بأنّه مشتر، فيكون العنوانان منطبقين عليه.

و أمّا العنوان الثالث، أعني: المتبايعين فهو محمول على مبادلة حيوان بحيوان، فلكل خيار الحيوان لأنّهما متبايعان و أنّهما صاحبا الحيوان كما أنّ كليهما مشتريان أيضا، فلا منافاة بين ثبوت الخيار لخصوص المشتري و ثبوته للمتبايعين.

المختار في أحكام الخيار، ص: 112

و بهذا البيان يمكن الجمع بين الروايات بلا اشكال، و بما أنّ المعاملات في العصور السابقة خصوصا في البلاد النائية عن الحضارات، كانت تتحقق بتبديل متاع بمتاع آخر أو من جنسه، فلا بعد في حمل هذه الروايات على هذا النوع من المعاملات و لا يعد ذلك من الجمع التبرّعي.

قال في المبسوط: الأولى أن يقال: إنّه يعني خيار الشرط يثبت من حين التفرّق لأنّ الخيار يدخل إذا ثبت العقد، و العقد لم يثبت قبل التفرّق «2».

و لو صحّ ما ذكره لجرى في خيار الحيوان أيضا، و التحقيق هو القول الأوّل، و ذلك ببيان مقدمة، و هي أنّك قد عرفت فيما سبق هو أنّ روح النزاع في عصر الشيخ بين المثبت و المنكر، كان في امتداد خيار المجلس إلى ثلاثة أيام و عدمه، فالإمامية على الامتداد خلافا لغيرهم حيث قالوا بأنّ الغاية واحدة. و على ذلك خيار الحيوان على فرض ثبوته ليس خيارا مستقلّا، بل هو نفس خيار المجلس الذي وافق عليه كل الفقهاء سوى الحنفية غير أنّه عند الإمامية في غير الحيوان مغيّا

______________________________

(1)- جواهر الكلام، ج 23، ص 28.

(2)- المبسوط: 2/ 85.

المختار في أحكام الخيار، ص: 113

بالتفرّق، و فيه إلى ثلاثة أيام، و عند غيرنا للجميع غاية واحدة و هو التفرّق في الحيوان و غيره.

و يمكن استظهار ذلك من الروايات و أنّه ليس هنا إلّا خيار واحد لجميع المبيعات و إنّما الاختلاف بين الحيوان و غيره في منتهى الخيار.

منها: صحيحة محمد بن مسلم حيث اتّخذت المتبايعين موضوعا في الحيوان و غيره، و فصّلت بين كون المبيع حيوانا و غيره، و قال: المتبايعان بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان، و في ما سوى ذلك من بيع حتى يفترقا «1». و ظاهره أنّ الخيار المتحقّق في الحيوان، نفس الخيار المتحقّق في غيره، و إنّما الاختلاف في الغاية.

و تؤيّده أيضا رواية علي بن أسباط، عن أبي الحسن الرضا- عليه السلام-، قال:

«سمعته يقول: الخيار في الحيوان ثلاثة أيام و في غير الحيوان أن يفترقا» «2».

و نظيرها صحيحة

فضيل، حيث تقول: قلت له: ما الشرط في الحيوان؟ قال:

ثلاثة أيام للمشتري. قال: قلت له: ما الشرط في غير الحيوان؟ قال: البيّعان بالخيار ما لم يفترقا «3».

فإنّ الظاهر من رواية علي بن أسباط أنّ هنا خيارا واحدا في المبيع غير أنّه تختلف غايته حسب اختلاف المبيع، كما أنّ الظاهر من صحيحة فضيل أنّ الشرط في الحيوان ثلاثة أيام و هو في غيره ما لم يفترقا، فالمجعول خيار واحد غير أنّه رعاية للحكمة، جعل غايته في غير الحيوان الافتراق لسرعة تبيّن حاله و في الحيوان-

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 3 من أبواب الخيار، الحديث 3.

(2)- المصدر نفسه: الحديث 8.

(3)- المصدر نفسه: الحديث 5، و الباب 1 من أبواب الخيار، الحديث 3.

المختار في أحكام الخيار، ص: 114

لحاجته إلى التروّي و الامعان- إلى ثلاثة أيّام. هذا هو الظاهر من الروايات.

و منه يظهر أنّه لا غبار في الحكم بأنّ مبدأه هو زمان العقد كحكمه في سائر المبيعات، لأنّه في الحيوان و غيره من جنس واحد تشمله أدلّة خيار المجلس، نعم على القول بالتعدّد يأتي النزاع في مبدئه.

فإن قلت: يلزم على ذلك عدم الخيار للبائع بتاتا لا بعنوان خيار المجلس، و لا بعنوان خيار الحيوان في بيع الحيوان لأنّ خيار الحيوان هو استمرار لخيار المجلس، و قد قرّر عند المشهور أنّه للمشتري دون البائع، فيلزم عليه أن لا يثبت له الخيار أبدا.

قلت: لا مانع من الالتزام به، إذا وافقه الدليل، فالمتبايعان في غير الحيوان لهما الخيار ما لم يتفرّقا، كما لهما الخيار في بيع الحيوان، حسب العمومات لكن خرج عنه البائع بدليل منفصل.

فان قلت: إنّ رواية الفضيل ليست في بيان أصل الخيار، حتى تستنتج منها وحدة الخيار، بل هي

في مقام بيان الغاية.

قلت: لا دليل على عدم كونها في مقام البيان من هذه الجهة أيضا مع أنّ الإمام حكى في حديثه قول النبيّ و هو: البيّعان بالخيار ما لم يفترقا، و من المعلوم أنّ النبي الأكرم صلّى اللّه عليه و آله و سلّم كان في مقام بيان أصل الخيار مع غايته لما سبق أنّ خيار المجلس من الأحكام الإسلامية غير المسبوقة بحكم عرفي.

ثمّ إنّه لو قلنا بتعدّد الخيار، و إنّ هناك خيار مجلس يعم المتبايعين غايته التفرّق، و خيارا آخر لصاحب الحيوان غايته ثلاثة أيام، يمكن استظهار قول المشهور أيضا من نفس الروايات و ذلك بوحدة السياق، لا من ملاحظة رواية

المختار في أحكام الخيار، ص: 115

حاكية عن أنّ مبدأ الخيارين هو العقد، فلاحظ قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: البيّعان بالخيار حتى يفترقا، و صاحب الخيار بالحيوان ثلاثة أيام «1».

و إن شئت قلت: إنّ الخيارين مترتّبان على العنوانين: البيّعان، و صاحب الحيوان، و بما أنّهما يتحققان بنفس العقد، لازمه أنّه يتحقّق الخيار بتحقّقهما، لأنّ المفروض أنّ كل واحد تمام الموضوع للحكم. هذا كلّه حول قول المشهور.

ثم إنّه استدلّ على القول الآخر بوجوه مختلفة نشير إليها:

1- وجود المانع العقلي عن كون مبدأ الخيار هو العقد و ذلك لأنّ العقد المتزلزل بخيار المجلس لا يقبل التزلزل من جانب خيار الحيوان، إذ هو تحصيل للحاصل، و إن شئت قلت: إنّ البيع جائز بسبب خيار المجلس فلا وجه للحكم بجوازه أيضا لكونه لغوا، و بعبارة ثالثة: إنّ الخيار شي ء واحد فلا يصحّ توارد سببين تامّين عليه.

يلاحظ عليه: أنّ هذه الوجوه الثلاثة مردودة بوجهين اجمالا و تفصيلا:

أمّا الاجمال، فإنّها من باب خلط الأمور الاعتبارية بالحقائق

الخارجية، فإنّ هذه التعليلات تتمشّى في الحقائق، دون المسائل الاعتبارية.

و أمّا تفصيلا، فعن الأوّل: بأنّ معنى قوله: «العقد المتزلزل لأجل خيار المجلس لا يصحّ توصيفه بالتزلزل لأجل خيار آخر»، إنّه لا يصحّ اجتماع خيارين في عقد واحد و هو منقوض باجتماع خيار العيب و الغبن في عقد واحد. أضف إلى ذلك: أنّه لا مانع من اجتماعهما لترتّب الأثر عليهما باسقاط واحد و ابقاء الآخر، فربّما يسقط خيار الغبن في العقد و يبقى خيار العيب، و ما يظهر من عبارته من

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 1 من أبواب الخيار، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 116

امتناع تزلزل المتزلزل أشبه باجراء حكم التكوين إلى التشريع.

و أمّا عن الثاني: فلأنّ عدم جواز الحكم بالجوازين على عقد، إنّما هو إذا اتّحدت الجهة فعقد الهبة لا يكون جائزا بجوازين، و أمّا إذا اختلفت الجهة فلا مانع، فيجوز أن يكون عقد البيع جائزا لأجل خيار المجلس و جائزا أيضا لأجل خيار الحيوان.

و أمّا عن الثالث: أعني امتناع توارد سببين على مؤثّر واحد، فإنّما هو من خصائص التكوين لا التشريع، فإنّ الأسباب الشرعية ليست مؤثّرات و موجدات بل موضوعات، فلا مانع من أن يكون البيّعان موضوعا للخيار لأجل التروّي في مجلس العقد مطلقا حيوانا كان أو غير حيوان، و أن يكون عنوان الحيوان سببا آخر لخيار ثلاثة أيام لحاجة المشتري إلى التروّي المستمر. فالاختلاف في الموضوع صار سببا لاعتبار خيارين.

هذا كلّه حول المانع العقلي.

2- و أمّا المانع الشرعي فهو عبارة عن الأصول العملية كأصالة عدم حدوث خيار الحيوان حين التفرّق، أو أصالة عدم ارتفاعه بانقضاء ثلاثة من حين العقد.

يلاحظ عليه: أنّ الأصلين مثبتان، فإنّ المطلوب اثبات أنّ مبدأ خيار الحيوان

هو العقد، و هذا أثر عقلي للأصلين كما هو واضح.

ثمّ إنّه ربّما يؤيّد خلاف المشهور بما دلّ على أنّ تلف الحيوان في الثلاثة من البائع «1» مع أنّ التلف في الخيار المشترك من المشتري.

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 5 من أبواب الخيار.

المختار في أحكام الخيار، ص: 117

يلاحظ عليه: أنّ هذا يمكن أن يكون دليلا على عدم تعدّد الخيار، و أنّ هنا خيارا واحدا غايته التفرّق في غير الحيوان، و انقضاء ثلاثة أيام فيه، مع اختصاصه بالمشتري، و التلف في هذه المدّة من البائع لكونه ممن لا خيار له، و لو تنزّلنا عن ذلك و قلنا بتعدّد الخيار، فنقول: إنّ الاطلاق وارد مورد الغالب، فإنّ التلف قلّما يتّفق في مجلس البيع، و إنّما يتحقّق بعده. فلأجل ذلك قالوا: بأنّ التلف في الثلاثة من البائع، لأنّ التلف يتّفق عند انقضاء خيار البائع بالتفرّق، و بقاء خيار المشتري إلى ثلاثة أيام، و إلّا فلو تلف قبل التفرّق فيحكم عليه بحكم الخيار المشترك.

هذا كلّه في بيع المالك، و أمّا عقد الفضولي و بيع السلم، فنقول: أمّا الأوّل فإن قلنا: إنّ الاجازة ناقلة فلا شك أنّ مبدأ الخيار هو زمن صدور الاجازة، و أمّا إذا قلنا بكونها كاشفة فلها احتمالات:

1- الكشف الحقيقي: بمعنى حصول الملكية للمشتري بمجرّد عقد الفضولي، و إن لم يكن هناك رضا المالك و لكنّها كانت غير معلومة، كشفت عنها الاجازة، و على ذلك فلا تأثير للاجازة في حصولها، بل لها تأثير في حصول العلم بها، و هذا الاحتمال باطل لظهور الأدلّة في تأثير الرضا في النقل و الانتقال لا في ظهورهما.

2- الكشف الحقيقي: بمعنى أنّ الاجازة في زمن صدورها تحدث ملكية للمشتري فيما سبق كما

أنّ عقد المالك يحدث له ملكية فيما يأتي، و لمّا كانت الملكية أمرا اعتباريا يصحّ جعلها و اعتبارها في السابق و اللاحق، و لا تتوقف صحّة الاعتبار على شي ء سوى ترتّب الأثر، و تصوّر استلزامه أن يكون شي ء واحد ملكا

المختار في أحكام الخيار، ص: 118

لشخصين في زمان واحد، مدفوع بأنّه لا مانع منه، لاختلاف زمان الاعتبار، و إن كان زمان المعتبر واحدا، و لا يضر ذلك إذا اختلف زمان الاعتبار، فلو باع الفضولي يوم السبت و أجاز المالك يوم الأحد فالمجيز كان مالكا في يوم السبت قبل صدور الاجازة، و بعد اجازته يتغيّر الاعتبار و يفرض كون المشتري مالكا فيه.

هذا غاية التوجيه للكشف الحقيقي بهذا المعنى، و قد كان سيدنا الأستاذ الحجّة الكوه كمري- قدّس اللّه سرّه- «1» يستقربه في تفسير الروايات الدالة على الكشف و لكنّه فرض بعيد عن الأذهان العرفية، فلا يصح تنزيل ما دلّ على الكشف على هذا الفرض.

فلمّا بطل الفرضان تعيّن الكشف الحكمي و هو ترتيب آثار الملكية للمشتري لا فرضه مالكا، و إنّما يكون مالكا من زمان صدور الاجازة، فيتعلّق خيار الحيوان بهذا الظرف، لما تضافرت الروايات على أنّ خيار الحيوان لصاحبه و هو ليس صاحبا إلّا من هذا الزمان.

أمّا بيع الحيوان سلفا، فلو قلنا بتعلّق خيار الحيوان بالكلي كتعلّقه بالجزئي، يكون مبدؤه هو العقد كسائر العقود، و لو قلنا بعدم تعلّقه بالكلّي، فلا مناص من تصويره فيما إذا كان الحيوان ثمنا كما إذا باع طعاما سلفا بحيوان نقدا، و قد عرفت أنّ الخيار لصاحب الحيوان من غير فرق بين كونه بائعا أو مشتريا، أضف إليه أنّه مشتر بعنوان آخر، فلا ينافي القول بثبوت الخيار هنا له، القول باختصاصه

بالمشتري كما مر.

______________________________

(1)- الفقيه الحفيظ و قد حضرنا بحثه أزيد من ثلاث سنوات، كان- قدّس سرّه- آية في الذكاء و الحفظ و التتبع. توفّي- رحمه اللّه- في جمادي الآخرة من شهور عام 1372 و دفن في مقبرته الواقعة في المدرسة الحجتية.

المختار في أحكام الخيار، ص: 119

ترى نظيره في الروايات مثل قوله: «أقلّ

المختار في أحكام الخيار، ص: 120

الحيض ثلاثة أيام و أكثره عشرة أيام» «1» و قوله: «إذا دخلت بلدا و أنت تريد المقام عشرة أيام فأتم الصلاة» «2» و لا شكّ أنّ المراد هو الأيام مع لياليها.

و على ذلك فالظاهر أنّ المراد من الأيام في روايات الباب هي مع لياليها، و تؤيّد ذلك حكمة جعل الخيار فانّها لإمهال المشتري كما في صحيحة علي بن رئاب: «الخيار لمن اشترى ثلاثة أيام نظرة» «3» أي مهلة حتى يختبر، و عند ذلك يكون المراد من قوله: «فإذا مضت ثلاثة أيّام فقد وجب الشراء» مضيّها بلياليها معا.

إذا عرفت ذلك فلنذكر أحكام الصور المتصوّرة موضوعا و حكما:

1- لا شك في دخول الليلتين المتوسّطتين، إذ لولاه يلزم انقطاع الخيار في الليالي و حدوثه في الأيام و هو كما ترى. إنّما الكلام في كيفية الدخول، فذهب الشيخ الأنصاري إلى أنّ دخولهما تبعيّ لحفظ الاستمرار، و على ما ذكرنا دخولهما حقيقي و موضوعي لأنّه أريد من الأيام- و لو مجازا- الأيام و لياليها و ذلك أمر متعارف، و هناك فرق بين قولنا للمشتري: الخيار من حين العقد إلى مضي ثلاثة أيّام، و قولنا: له الخيار ثلاثة أيّام، أو أنّ الشرط في الحيوان ثلاثة أيّام، فيراد من التعبير الأوّل بياض يوم، و يكون دخول الليالي حكما و تبعا، بخلاف التعبير الثاني فانّه ظاهر في دخول الليالي في مفهوم الأيام و أنّ لها موضوعية كموضوعيتها.

2- لو عقد في أوّل النهار، فعلى ما ذكره الشيخ من أنّ دخول الليلتين

______________________________

(1)- لاحظ الوسائل: ج 2، الباب 10، من أبواب الحيض.

(2)- المصدر نفسه: الباب 15 من أبواب صلاة المسافر، الحديث 17.

(3)-

المصدر نفسه: ج 12، الباب 3 من أبواب الخيار، الحديث 9.

المختار في أحكام الخيار، ص: 121

المتوسطتين دخول حكمي دخلتا لحفظ الاستمرار حتى ينقضي الخيار إلى آخر اليوم الثالث، لا تدخل الليلة الثالثة لعدم الحاجة إلى الاستمرار، و على ما اخترناه ينقضي بانتهاء الليلة الثالثة.

3- إذا عقد في أثناء الليل أو النهار، فالظاهر من الشيخ التلفيق بأي نحو اتّفق، بقي من اليوم شيئا يسيرا أو كثيرا، و مثله الليل، و ذلك هو الأقوى لأنّ المقياس هو مضي زمان يعادل ثلاثة أيام مع لياليها حتى يقف المشتري على معايب الحيوان، و هذا لا يتفاوت فيه كون مبدؤه أوّل النهار أو وسطه.

غير أنّ السيد الطباطبائي ذكر للمسألة صورا ثلاث، و قال: و لو كان في أثناء النهار فإن كان ما مضى منه قليلا، بحيث يصدق اليوم الكامل على بقيته فيحسب ذلك اليوم يوما واحدا، كما إذا كان في آخر النهار بحيث لم يبق منه إلّا يسير لا يعتنى به فيلغى بالمرّة، و لا بد من مضي ثلاثة أيام تامة غيره، و إن كان في الأثناء و لم يكن الماضي أو الباقي ملحقا بالعدم، فاللازم بمقتضى القاعدة الغاء ذلك اليوم، و مضي ثلاثة أيّام أخر، و ذلك لأنّ التلفيق من اليوم الرابع فرع إرادة مقدار بياض يوم، مع أنّ ظاهر اللفظ إرادة نفس اليوم لا مقداره «1».

يلاحظ عليه: أنّ ما ذكره بعيد من ذوقه و فقاهته، لأنّ المعاملات أمور عرفية و التروّي ثلاثة أيام إمهال للمشتري لينظر فيما اشترى، و القول بأنّ المراد هو اليوم الكامل لا مقداره، يناسب العبادات التي تطلب لنفسها الجمود لا المعاملات التي تطلب السهولة و اليسر.

4- لو عقد بعد مضي مقدار من الليل

فعلى ما ذكرنا لا ينقضي إلّا بعد مضي هذا المقدار من الليلة الرابعة، و قال الشيخ بانقضاء الخيار بانتهاء اليوم

______________________________

(1)- تعليقة السيد الطباطبائي: 2/ 18.

المختار في أحكام الخيار، ص: 122

الثالث، و احتمل بعضهم ورود النقص على اليوم الثالث بمقدار ما استغرق من الليلة الأولى و هو فاسد، لأنّه يستلزم إرادة مقدار اليوم من النصوص أي الساعات (36 ساعة مثلا) و عليه يكفي يوم و ليلتين أو يومان و ليلة واحدة و هو فاسد.

اللّه- عليه السلام- عن رجل اشترى جارية لمن الخيار؟

فقال: الخيار لمن اشترى- إلى أن قال:- قلت له: أ رأيت إن قبّلها المشتري أو لامس؟ قال: فقال: إذا قبّل أو لامس أو نظر منها إلى ما يحرم على غيره فقد انقضى الشرط و لزمته «3».

و تختلف الرواية عمّا تقدّمها في أنّ السؤال من أوّل الأمر عن الجارية، و تشترك معها أنّه جعل اللمس و النظر مسقطين، و فهم العلماء منهما أنّ مطلق التصرّف هو المسقط سواء كان مغيّرا أم لا، منقّصا للقيمة أم لا، تصرّف بنيّة الاسقاط أم لا، كاشفا عن الالتزام أم لا.

المغيّر لا مطلق التصرّف مثل الركوب عدّة فراسخ فضلا عن سقي الدابة و تعليفها، أو ركوب الدابة للاختبار، أو للذهاب إلى البيت القريب من محل الاشتراء.

2- خبر الحلبي عن أبي عبد اللّه- عليه السلام-: في رجل اشترى شاة فأمسكها ثلاثة أيام ثمّ ردّها؟ فقال: «إن كان في تلك الثلاثة أيام يشرب لبنها ردّ معها ثلاثة أمداد، و إن لم يكن لها لبن فليس عليه شي ء» «2» و الرواية محمولة على الرد في الساعات الأخيرة للثلاثة الأيام بحيث يصدق عليه أنّه أمسكها ثلاثة أيام، كما يحمل ردّ الامداد، على الاستحباب لأنّ النماء للمشتري، التزم بالبيع أم لا.

وجه الاستدلال أنّه لو كان مطلق التصرّف مسقطا، لسقط الخيار لأنّ المفروض حلبها و شرب لبنها، فإذا لم يكن مثل ذلك مسقطا، فسقي الدابة

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 4 من أبواب الخيار، الحديث 2.

(2)- المصدر نفسه: الباب 13، من أبواب الخيار الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 126

و تعليفها و استخدام الأمة لبعض الأمور، لا تكون مسقطة بطريق أولى.

3- ما رواه الصدوق في معاني الأخبار عن النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم في الغنم المصراة و قال:

«من اشترى محفلة فليردّ معها صاعا، و سمّيت محفلة لأنّ اللبن جعل في ضرعها و اجتمع، و كل شي ء كثّرته قد حفلته» «1».

4- صحيحة عبد اللّه بن سنان قال: «سألت أبا عبد اللّه- عليه السلام- عن الرجل يشتري الدابّة أو العبد، و يشترط إلى يوم أو يومين فيموت العبد و الدابّة أو يحدث فيه حدث، على من ضمان ذلك؟ فقال: على البائع حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيام و يصير المبيع للمشتري» «2» فلو كان مطلق التصرّف مسقطا كالسقي و التعليف

و الحلب، أو الركوب لزم حمل تلك الروايات التي تجعل الضمان على عاتق البائع، على الصورة النادرة، إذ قلّما يتّفق أن تنفكّ الدابة عن هذه التصرّفات، بخلاف ما إذا قلنا بأنّ المتيقّن من هذه الروايات، هو التصرّفات المغيّرة أو المنقّصة لا مطلقها، فلا يلزم المحذور لعدم ندرته.

عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- قال: «إنّي لأكره أن أستأجر الرحى وحدها ثمّ أؤجرها بأكثر ممّا استأجرتها إلّا أن أحدث فيها حدثا أو أغرم فيها غرما» «3». كل ذلك يعرب عن أنّ المراد من احداث الحدث، احداث عمل في المبيع على ما سبق.

إذا عرفت ذلك فنقول: إذا كان التصرّف المسقط منحصرا في المغيّر، يبقى هناك سؤال و هو أنّ الإمام عدّ لمس الأمة و تقبيلها أو النظر منها إلى ما كان يحرم عليه قبل الشراء من المسقطات، و من المعلوم أنّ هذه الأمور ليست تصرّفا مغيّرا.

و الجواب: أنّ ما جاء فيها مختص بباب خيار الحيوان، و لا يتعدّى عنه إلى غيره مثل خيار العيب، فلأجل ذلك جعلوا المسقط هناك الوطء، و تضافرت

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 16 من أبواب الخيار، الحديث 2 و 3 و 4.

(2)- الوسائل: ج 12، الباب 16 من أبواب الخيار، الحديث 2 و 3 و 4.

(3)- المصدر نفسه: ج 13 الباب 20 من أبواب الاجارة، الحديث 1، و لاحظ الباب 22 منها.

المختار في أحكام الخيار، ص: 128

الروايات «1» في كونه مسقطا، و لو كان النظر و اللمس مسقطا، يلزم عدم استناد السقوط في مورد، إلى الوطء لكونه مسبوقا بهما.

أضف إلى ذلك ما رواه داود بن فرقد من جواز ردّ الأمة بعد ستّة أشهر إذا لم تحض «2»، و من البعيد أن لا يتصرّف فيها المشتري باللمس و النظر إلى ما يحرم عليه.

و الحاصل: أنّ الأمة مستثناة عن الضابطة الكلية في هذا الباب فالتلذّذ الجنسي منها مسقط للخيار فهو فيها قائم مقام التصرّف المغيّر في سائر أنواع الحيوان.

و الذي صار سببا لاضطراب كلمات الأصحاب، هو عدّ هذه الأمثلة الواردة

في مورد الأمة من مسقطات الخيار فيها، فاتّخذوها مقياسا لكل مورد، و حكموا بمسقطيّة كل التصرّفات إلّا ما يستثنى من الأمور الجزئية أو الاختبارية.

و أمّا إذا قلنا بأنّ هذه الأمثلة وردت في الأمة، و لها خصوصية بين سائر الحيوانات، فلا يصحّ لنا انتزاع ضابطة كلية في جميع أنواع الحيوان، فلمسها و تقبيلها أو النظر إلى ما يحرم، أقيم في الشرع مقام التصرّف المغيّر في غيرها لأنّها انسان لها قيمتها الخاصة، و هذه الأمور تنقص من قيمتها، أو مكانتها في الاجتماع، و بذلك تقدر على جمع الروايات و القضاء بين كلمات الأصحاب.

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 3، من أبواب أحكام العيوب.

(2)- المصدر نفسه: الحديث 3.

المختار في أحكام الخيار، ص: 129

عليه قوله:

«فلا شرط» و المعنى: إن أحدث المشتري في الحيوان حدثا فهذا محكوم في الشرع بالالتزام بالبيع و بالرضا تعبّدا و لا خيار له عندئذ.

2- إنّ قوله: «فذلك رضا ...» جملة انشائية تعليلية و ال (فاء) المصدر بها فاء تعليل للجزاء الوارد بعده أعني «فلا شرط» جي ء به لبيان علّة الجزاء، و للتوطئة و التمهيد حتى يقع الجزاء موردا للقبول. و المعنى: إن أحدث المشتري في الحيوان حدثا- فلأجل أنّه رضا تعبّدي و محكوم في الشرع بالالتزام- فلا شرط و لا خيار.

و على هذين الاحتمالين يكون كل تصرّف مسقطا للخيار، لأنّ الشارع يتلقّاه من المشتري التزاما بالبيع و رضا منه به، سواء أ كان التصرّف كاشفا عن الرضا النوعي أو الفعلي أم لا.

و لا يخفى بعد الاحتمالين، لأنّ التعليلات الشرعية أو ما في منزلتها، تجب أن تكون أمورا حسّية يفهمها الناس، أو أمورا فطرية يدركها المكلّفون بفطرتهم و وجدانهم، حتى التعليل الوارد في الاستصحاب من قوله: في الصحيحة الأولى لزرارة «و لا ينقض اليقين بالشك أبدا ...» و عليه يجب أن يعلّل سقوط الخيار بالتصرّف بشي ء محسوس أو مفطور، و كون التصرّف رضا تعبّديا و إن لم يكن هناك رضا فعلي و لا نوعي، لا يصلح للتعليل إذ هو أشبه بتعليل أمر تعبّدي، بأمر مثله.

المختار في أحكام الخيار، ص: 131

3- أن تكون الجملة إخبارية من دون اعمال تعبد فيه و علّة للجزاء، أعني:

«فلا شرط» و المراد من الرضا هو الرضا النوعي، بمعنى أنّ التصرّف كاشف عن الرضا غالبا و نوعا، و في الوقت نفسه تعليل للجزاء الوارد بعده، أعني: «فلا شرط» و معنى الجملة أنّ التصرّف- بما أنّه يكشف عن الرضا غالبا و نوعا-

و إن لم يعلم الحال في المقام- يسقط خياره و لا شرط، و على ذلك يدور الحكم مدار ما يكشف عن الرضا غالبا، لا عن الرضا الشخصي الفعلي، و هو بما أنّه علّة للحكم يكون مخصّصا و معمّما.

أمّا الأوّل: فلو دلّت القرائن على أنّ التصرّف لأجل الاختبار أو صدر اشتباها بعين مملوكة، فلا يكون مسقطا لعدم دلالته مع القرينة- على الاختبار أو الاشتباه- على الرضا فتخرج عن الضابطة.

و أمّا الثاني: فكما أنّه لو صدر منه فعل- و إن لم يكن تصرّفا في المبيع- كاشف عن وجود الرضا غالبا يسقط خياره و إن لم يكن تصرّفا، كالتعريض للبيع أو اشتراء اللباس و الحذاء للأمة أو غير ذلك ممّا يدل نوعه على الرضا.

4- تلك الصورة بعامة خصوصياتها، و لكن المناط كشف التصرف عن الرضا الفعلي سواء كان مثله كاشفا عن الرضا نوعا و غالبا أم لا، فالمناط هو ظهور رضاه الفعلي.

و لمّا كان المسقط عند الشيخ مطلق التصرّف إلّا ما خرج من التصرّفات الجزئية، و قد فسر الحدث به، التجأ إلى هذه الاحتمالات، و بما أنّك عرفت أنّ المسقط هو التصرّف المغيّر، و أنّ احراز الرضا الشخصي أمر مشكل و صعب، فلا يكون مناطا للحكم، فيتعيّن المعنى الثالث فيكون كلّ تصرّف مغيّر، مسقطا من غير فرق بين كونه علّة أو حكمة للحكم.

المختار في أحكام الخيار، ص: 132

أمّا الأولى: فلأنّ كلّ تصرّف مغيّر يكشف عن الرضا نوعا و لا يتخلّف عنه، فليست العلّة أوسع من المعلول، و لا بالعكس.

و أمّا إذا جعل حكمة فالأمر أوضح إذ لا يدور الحكم مدارها، بل الملاك هو التصرّف المغيّر و اطلاقه، كان هناك ما يكشف عن الرضا النوعي أم لا.

المختار في

أحكام الخيار، ص: 133

أو أحدهما، و قال في الجواهر في تفسيره: لا يتقدّر بمدّة مخصوصة خلافا للشافعي و أبي حنيفة.

فقد استدل عليه بالأخبار العامة المسوغة لاشتراط كل شرط إلّا ما خالف كتاب اللّه و سنّة رسوله «1»، كما استدل بالأخبار الخاصة الواردة في بعض أفراد المسألة:

1- روى عبد اللّه بن سنان عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- في حديث قال: و إن كان بينهما شرط أياما معدودة، فهلك في يد المشتري قبل أن يمضي الشرط فهو من مال البائع «2».

2- روى السكوني عن أبي عبد اللّه- عليه السلام-: أنّ أمير المؤمنين- عليه السلام- قضى في رجل اشترى ثوبا بشرط إلى نصف النهار، فعرض له ربح فأراد بيعه، قال: ليشهد أنّه قد رضيه فاستوجبه، ثمّ ليبعه إن شاء، فإن أقامه في السوق و لم يبع فقد وجب عليه «3».

و في الرواية دلالة أيضا على ما مضى من أنّ كلّ فعل حاك عن الرضا و الالتزام بالبيع، مسقط للخيار و إن لم يكن تصرّفا في المبيع.

3- و تدل عليه الأخبار الواردة في فسخ البيع برد الثمن، و سيوافيك في محلّه.

كل ذلك يعرب عن أنّ جعل الخيار بالشرط مطابق للقاعدة.

______________________________

(1)- لاحظ: الوسائل: ج 12 الباب 6، من أبواب الخيار، الحديث 1 و 2 و 3 و 4 و 5.

(2)- المصدر نفسه: الباب 8 من أبواب الخيار، الحديث 2، و أورده أيضا في الباب 5 من أبواب الخيار، الحديث 2 و قد جاء في صدره خيار الحيوان.

(3)- المصدر نفسه: الباب 12 من أبواب الخيار، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 137

ثمّ إنّ صاحب المستند زعم أنّه مخالف للكتاب و السنّة، أمّا الكتاب، فقوله سبحانه: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإنّ الخيار بمعنى عدم وجوب

الوفاء في المدّة المضروبة، يضاد مفاد الآية. و أمّا السنّة فقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «فإذا افترقا وجب البيع» فإنّ جعل الخيار بمعنى عدم لزومه بعد الافتراق ما دامت المدّة غير منقضية، و أين هو من قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «فإذا افترقا وجب البيع» ثمّ إنّه التجأ في التصحيح إلى الطائفة الثانية من الروايات و جعلها مخصّصة للطائفة الأولى «1».

يلاحظ عليه: أنّ معنى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ: أوفوا بالعقد الذي عقدتم و بالانشاء الذي أنشأتم، فإن كان لازما فلازم، و إن كان جائزا فجائز، فلا يستفاد منه شي ء فوق ما تراضى عليه المتعاقدان، فإذا تراضيا على البيع مع الخيار عشرة أيام، وجب الوفاء بهذا المنشأ على ما هو عليه. و أمّا النبوي فمعناه: أنّ الافتراق بما هو هو ملزم، و لكنّه لا ينافي أن يكون هناك طارئ آخر موجب لكون البيع جائزا كخياري العيب و الغبن، خصوصا على القول بكون مبدأ الخيار في العيب هو العقد.

________________________________________

تبريزى، جعفر سبحانى، المختار في أحكام الخيار، در يك جلد، مؤسسه امام صادق عليه السلام، قم - ايران، اول، 1414 ه ق المختار في أحكام الخيار؛ ص: 137

و أعجب منه أنّه لمّا وقف على أنّ خيار الشرط نافذ بالاتّفاق. ذهب إلى كون أدلّته مخصّصة لما دلّ على عدم جواز مخالف الكتاب و السنّة.

وجه العجب، أنّ عموم ما دلّ على عدم نفوذ الشرط المخالف آب عن التخصيص. إذ كيف يمكن تسويغ ما خالف الكتاب و السنّة و اضفاء المشروعية عليه، فلا مناص عن جعل بيع الخيار خارجا عن الآية بالتخصّص على ما عرفت.

______________________________

(1)- المستند: ج 1/ 28.

المختار في أحكام الخيار، ص: 138

كون زمان الخيار متّصلا بالعقد أو منفصلا عنه، لاطلاق أدلّة الشرط. و صيرورة العقد بعد لزومه جائزا لا يكون مانعا من صحّة الاشتراط بعد اطلاق الأدلّة، و ليس هو في حد نفسه محذورا بعد وجوده في الخيارات كخيار التأخير، و قد تقدم أنّ الخيار و إن كان أمرا واحدا لكنّه قابل للتقطيع حسب الأزمنة، و يكفي اثباته في جزء من الزمان دون جزء.

كتاب «العين»: الغرّ: الذي لم يجرّب الأمور مع حداثة السن، و المؤمن غرّ كريم، و الغرر كالخطر، و غرّر بما له أي حمله على الخطر «2».

و قال الجوهري: نهى رسول اللّه عن بيع الغرر، و فسّر بما يكون له ظاهر يغرّ المشتري، و باطن مجهول مثل بيع السمك بالماء، و الطير في الهواء، و قريب منه في مجمع البحرين للطريحي.

و قال ابن منظور: الغرر: الخطر، و نهى رسول اللّه عن بيع الغرر، و مثّل له بالبيع في الماء، و بيع الغرر المنهى عنه، ما كان له ظاهر يغرّ المشتري و باطن مجهول. يقال: إياك و بيع الغرر. و يدخل في بيع الغرر البيوع المجهولة التي لا يحيط بكنهها المتبايعان، حتى تكون معلومة.

هذه كلمات أئمّة اللغة و هي تعرب عن أنّه لا يتجاوز عن معنيين، بل معنى واحد بارجاع أحدهما إلى الآخر و هما عبارتان عن الخطر و الخدعة، و لعلّ معناه هو الثاني، و الخطر ملازم للخدعة.

______________________________

(1)- الوسائل: 13/ 330 الباب 40، من أبواب آداب التجارة، الحديث 3: نهى رسول اللّه عن بيع المضطرّ و عن بيع الغرر.

(2)- العين: ج 4 ص 346.

المختار في أحكام الخيار، ص: 140

و على كل تقدير فالبيع المنهى عنه إمّا هو البيع الذي كان هناك فيه تغرير من أحد المتبايعين على الآخر، أو البيع المخطور الذي لا يعلم كنهه و لا يقدم عليه العاقل و قد عرفت مثاله، أعني: بيع السمك و الطير بالماء و الهواء.

و على ضوء هذا: إذا كان هناك خيار غير منضبط على وجه الدقة كالخيار إلى قدوم الحاج أو إلى الحصاد و الدياس، لا يصدق عليه بيع الغرر بمعنى البيع الذي فيه اغترار، كما هو

المفروض، و لا الخطر، إذ ليس فيه خطر لأنّ الجهل بمقدار الخيار و أنّه هل هو شهر أو أزيد منه بعشرة أيام، لا يعدّ ركوبا للأمر المخطور، و البيع الخطري إنّما يصدق على البيع المحاباتي كما إذا اشترى صبرة من الحنطة و هي مردّدة بين كونه ألف كيلوغرام أو ألفين، و أمّا الآجال المردّدة بين شهر أو أربعين يوما فلا يدخل في البيع المخطور غالبا، و كونه كذلك نادرا لا يكون دليلا على الغالب.

و يؤيّد ذلك ما رواه الصدوق في معاني الأخبار بسنده عن النبي الأكرم: أنّه نهى عن المجر و هو أن يباع البعير أو غيره ممّا «بما» في بطن الناقة، و نهى عن الملاقيح و المضامين، فالملاقيح: ما في البطون و هي الأجنّة، و المضامين: ما في أصلاب الفحول. و كانوا يبيعون الجنين في بطن الناقة و ما يضرب الفحل في عامه و في أعوام، و نهى عن بيع حبل الحبلة، و معناه: ولد ذلك الجنين الذي في بطن الناقة أو هو نتاج النتاج، و ذلك غرر «1».

و بذلك يعلم أنّ الاستدلال ببيع الغرر في كلمات القوم، في كثير من الموارد في غير محلّه، لأنّهم ربّما يستدلّون به في نفي البيع الضرري أو في البيع المجهول على

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 10 من أبواب عقد البيع، الحديث 2.

المختار في أحكام الخيار، ص: 141

وجه الاطلاق مع أنّهما ليسا بمتلازمين للخطر على وجه الاطلاق، فلا بدّ في الاستدلال من احراز أحد الأمرين، وجود اغترار أو صدق الخطر عند العرف.

ثمّ إنّ صاحب الجواهر استدلّ على بطلان البيع في المقام بقوله «قولا واحدا للغرر حتى في الثمن لأنّ له قسطا منه فيدخل فيما نهى النبي

صلّى اللّه عليه و آله و سلّم فاشتراطه مخالف للسنّة، و ما دلّ على وجوب اتباعها من الكتاب» «1».

و أورد عليه الشيخ الأعظم: بأنّ كون البيع بواسطة الشرط مخالفا للكتاب و السنّة، غير كون نفس الشرط مخالفا للكتاب و السنّة، ففي الثاني يفسد الشرط، و يتبعه البيع، و في الأوّل يفسد البيع فيلغو الشرط، اللّهمّ إلّا أن يراد أنّ نفس الالتزام بخيار في مدّة مجهولة غرر، و إن لم يكن بيعا فيشمله دليل نفي الغرر، فيكون مخالفا للكتاب و السنّة. لكن لا يخفى سراية الغرر إلى البيع، فيكون الاستناد في فساده إلى فساد شرطه المخالف للكتاب، كالأكل من القفا «2».

توضيحه: أنّه إن أراد أنّ اشتراط هذا الخيار، المجهولة مدّته، سبب الغرر في نفس البيع «3» حيث إنّ له قسطا من الثمن، و جهالة المدّة موجب لجهالة الثمن فيشمله قوله: «نهى النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن بيع الغرر» فلا يصحّ أن يفرع عليه قوله:

فاشتراطه مخالف للسنّة و ما دلّ على اتباعها من الكتاب «4» فإنّ ظاهره أنّ نفس الاشتراط غرري، فهو خلط بين كون البيع بواسطة الشرط غرريّا و نفس الاشتراط غرريّا، فهو جمع بينهما في كلامه.

______________________________

(1)- جواهر الكلام: ج 23 ص 32.

(2)- المتاجر: ص 228.

(3)- يؤيده قوله: «للغرر حتى في الثمن ...».

(4)- يريد و قوله سبحانه: مٰا آتٰاكُمُ الرَّسُولُ فَخُذُوهُ وَ مٰا نَهٰاكُمْ عَنْهُ فَانْتَهُوا (الحشر/ 7).

المختار في أحكام الخيار، ص: 142

و إن أراد أنّ نفس الشرط غرريّ لأجل الجهالة في مدّته، فيدخل ذاك الشرط الغرري تحت قوله: «نهى النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن الغرر» الذي رواه البيهقي في سننه «1» ففيه مضافا إلى أنّه مناف

لقوله «حتى في الثمن لأنّ له قسطا» يرد عليه أنّ العدول عن الاستدلال على فساد البيع بكونه غرريا، إلى الاستدلال على فساده لأجل كون ذاك الشرط غرريا فيه- مع عدم الحاجة إلى الواسطة- كالأكل من القفاء.

هذا توضيح مراد الشيخ الأعظم و لا يخفى قصور عبارته، و لكن الظاهر أنّ الاشكال غير متوجّه عليه لأنّ الظاهر أنّ مراده هو القسم الأوّل بشهادة قوله للغرر حتى في الثمن. و الاعتماد على كون الشرط مخالفا للسنّة، ليس بلحاظ نفسه حتى يرجع إلى القسم الثاني بل لأجل كونه سببا لسريان الغرر إلى الثمن و بالتالي إلى نفس البيع فيكون نفس البيع غرريا.

مستندا إلى أنّ الشرط الفاسد غير مفسد للعقد و هو غير تام، لأنّ البحث عن افساد الشرط الفاسد و عدمه، بحث حيثي، يتمحّض في كون الشرط الفاسد بما هو هو- مع قطع النظر عن العناوين الآخر، هل هو مفسد أو لا؟ كما إذا جعل أمر الطلاق بيد المرأة و قد افترق فيها العلماء فرقتين، و هذا لا ينافي القول بالافساد إذا طرأ عليه عنوان آخر كالجهل بالعوضين فإنّه مفسد مطلقا، و مثله ما إذا كان ملازما لطروء التناقض على مفاد العقد، كالشرط المخالف لمقتضى العقد فهو مفسد قطعا، كما إذا باع و شرط أن لا ينتفع بالمبيع، و على الجملة فالبحث في الافساد و عدمه يتمحّض في نفس هذا الموضوع لا ما إذا استلزم فسادا آخر كالجهل بالعوضين، أو طروء التناقض في الانشاء فهو مبطل قطعا.

______________________________

(1)- الخلاف: ج 3 ص 20، كتاب البيوع، المسألة 25. و قد ذكر شيخنا المعلق، روايات زعم أنّها مصادر لفتوى الشيخ و الكل أجنبيّ عنها، فهي راجعة إمّا إلى خيار التأخير، أو إلى خيار الحيوان.

المختار في أحكام الخيار، ص: 144

الخيار يثبت بعد ثبوت العقد، و العقد لا يثبت إلّا بعد التفرّق، فوجب أن يكون الخيار ثابتا من ذلك الوقت «1» و إلى هذا الوجه يشير الحلّي في سرائره بقوله: إنّ المتبادر من جعل الخيار، جعله في زمان لو لا الخيار لزم العقد «2».

ما ذا يريد من قوله «ثبوت العقد» فإن أراد حصول الملكية للمشتري، فهي حاصلة قبل التفرّق و إن أراد كون العقد لازما غير متزلزل، فلازمه عدم جواز اجتماع خيارين في زمان واحد، مع أنّه ممكن و واقع، من غير فرق بين كونهما شرعيين أو جعليين، أو مختلفين. و من أوضح مصاديق الجمع، اجتماع خياري العيب و الغبن.

و اختار الشيخ الأعظم أنّ المبدأ هو حين العقد، مستدلا بأنّه المتبادر من

______________________________

(1)- الخلاف ج 3 ص 33 المسألة 44 من كتاب البيوع.

(2)- السرائر: 1/ 247 و الموجود في المتن منقول بالمعنى.

المختار في أحكام الخيار، ص: 145

الاطلاق أوّلا، و أنّه لو كان المبدأ حين التفرّق بطل لأدائه إلى جهالة مدّة الخيار ثانيا.

يلاحظ على الوجه الأوّل: أنّه إنّما يتم إذا كان الخيار المجعول أطول من الخيار الموجود كما إذا اشترط في بيع الحيوان أن يكون له خيار عشرة أيام، و الغرض من الاشتراط جعل مدة التروّي أكثر. و أمّا إذا كان المجعول مساويا مع الموجود أو أقلّ منه، فالمتبادر منه أو منصرفه، كونه ذا خيار عند انقضاء الخيار الموجود، صيانة لفعله عن اللغوية، و لعل ما نقلناه عن الحلّي، ناظر إلى هذه الصورة لا فيما إذا كان زمان الخيار المشروط أطول من الأوّل، كما عرفت.

كما أنّه يلاحظ على الوجه الثاني: بأنّه إنّما يلزم إذا لم يكن زمان الخيار، محدّدا بالأيام كما إذا قال: بعتك بشرط

أن يكون لي الخيار من حين التفرّق إلى يوم الجمعة، فحيث إنّ زمان التفرّق غير معلوم تكون مدّة الخيار مجهولة، و أمّا إذا قال: بعتك بشرط أن يكون لي الخيار من حين التفرّق إلى ثلاثة أيام، فالمجهول عندئذ، إنّما هو وقت الخيار لا مدّته و مقداره.

و على كل تقدير، فالمتّبع ظاهر كلام المتعاقدين إذا لم يمنع عن أخذه مانع.

ثبوت الخيار للموكل».

فلأجل ذلك حمل العبارة الظاهرة في انحصار الخيار في الأجنبي، على ثبوته للمالك و الأجنبي، و قال: إنّه يثبت لكليهما أخذا بمفاد الوكالة، كما يسقط الشق الأوّل من كلام أبي العباس من حديث الوكالة، فالكلام مركّز على جعل الخيار للأجنبي فقط، فهل يصحّ كما اختاره الشيخ أو لا يصحّ كما هو اختيار المزني؟

فالحق هو الصحة لعموم الأدلة و ضعف ما يتوهّم كونه مخالفا للكتاب و السنّة لأنّ ما يتوهّم عبارة عمّا يلي:

انّ الخيار سواء تعلّق بالعين الذي يعبّر عنه بالترادّ، أو بالعقد المعبّر عنه ب «حق فسخ العقد» عبارة عن الرد في ملك الفاسخ بالفسخ أو بالتراد، فالفاسخ إمّا أن يكون مالكا أو نائبا عنه و هذا الشرط مفقود في المقام.

يلاحظ عليه: أنّه لا دليل على اختصاص الفسخ بأحد المتعاقدين، بل

______________________________

(1)- الخلاف: ج 3 ص 35- كتاب البيوع، المسألة 48.

المختار في أحكام الخيار، ص: 147

الملاك أن يكون للفاسخ حق في العقد، كما في المقام، أو في العين، كما في المرتهن بالنسبة إلى العين المرهونة إذا باعها الراهن، و نظيره إرث الزوجة للخيار مع عدم ارثها من العين، فيما إذا باع الزوج داره مع الخيار و مات في أثناء المدّة فالزوجة ترث الخيار، و تفسخ و إن لم يكن الرد في ملك الفاسخ.

ثمّ إنّه هل يسقط خيار الأجنبي باسقاط الشارط أو لا؟ الظاهر لا، لما عرفت من أنّه ليس من باب الوكالة بل اثبات حق بعقد لازم للأجنبي، فلا يسقط إلّا باسقاطه، و كون خيار الأجنبي حقّا للمشروط له (ممنوع) و إنّما هو لصالح المشروط له و هو غرض و حكمة للجعل و ليس محدّدا لاطلاق الخيار، فله الأخذ بالخيار من دون

مراعاة مصلحة الشارط.

ثمّ إنّه لو جعل الخيار لمتعدّد، فإن كان المجعول خيارا واحدا لأشخاص متعدّدين، فلا اشكال في عدم نفوذ الفسخ و الامضاء إلّا مع اجتماعهم عليه.

و أمّا لو جعل الخيار لكل واحد مستقلّا، فلكلّ حق الفسخ، و لو فسخ واحد منهم انفسخ. إنّما الكلام إذا أمضى واحد منهم، فهل يبقى مجال لفسخ الآخر أو لا؟ قال الشيخ: يقدّم الفاسخ لأنّ مرجع الاجازة إلى اسقاط خيار المجيز خاصة.

و لكنّه مبنيّ على تفسير الخيار الثابت لكلّ واحد، بملك فسخ العقد فقط، و أمّا لو قلنا بأنّ الخيار عبارة عن ملك فسخ العقد و ابرامه، فلا وجه لتقديم الفاسخ على المجيز إذا تقدّمت الاجازة، لأنّه باجازته قد أبرم العقد، و أحكمه، فخرج عن كونه في معرض التزلزل، نعم لو تقارن الفسخ و الابرام لم يؤثّر شي ء منهما، أو قلنا بأنّ الخيار عبارة عن ملك الفسخ يصحّ ما ذكره الشيخ كما لا يخفى.

المختار في أحكام الخيار، ص: 148

يستشير الأجنبي في أمر العقد، فلا يصدر إلّا عن رأيه في مجالي التنفيذ و الردّ، و هو يتصوّر على وجهين:

1- إذا ورد الشرط على الخيار الثابت بجعل الشارع كخياري المجلس و الحيوان، أو بجعل المتعاقدين كما في المقام، و كان معناه أنّ صاحب الخيار لا يصدر في الأخذ بالخيار، و اعماله إلّا عن رأي المشير، و بما أنّ هذا الشرط غير مخالف للكتاب و السنّة يرجع النزاع فيه إلى أنّ الاشتراط هل يسلب عنه حقّ التنفيذ أو الرد قبل الاستيمار أو لا؟ و على فرض الاستيمار هل تجوز له المخالفة أو لا؟

2- إذا علّق نفس الخيار على الاستيمار بمعنى أنّه لا يثبت له الخيار إلّا بعد

المختار في أحكام الخيار، ص: 149

الاستشارة، و صدور الاشارة منه إلى واحد من الردّ و التنفيذ، و هذا لا يتمّ في خياري المجلس و الحيوان، لأنّهما مجعولان بجعل الشارع، شرطا أم لم يشترطا، و تعليق حدوثهما على الاستيمار يخالف السنّة فلا مناص عن تخصيصه بغيرهما.

و الظاهر أنّ مورد البحث هو الصورة الأولى. قال الشيخ في الخلاف:

«إذا باعه بشرط أن يستأمر فلانا، فليس له الردّ حتى يستأمره» و للشافعي فيه وجهان: أحدهما هو ظاهر المذهب مثل ما قلناه، و الثاني: له الردّ من غير استيمار، دليلنا ما قلناه في المسألة الأولى لأنّ الأخبار على عمومها «1».

و قال العلّامة في التحرير بجواز الردّ قبل الاستيمار مستدلّا بأنّه ذكره احتياطا «2».

وجه الاستظهار أنّ الحكم بجواز الردّ قبل الاستيمار من العلّامة، لا يتم إلّا بعد أن يكون الخيار مفروغا عنه و إلّا فلو كان أصل الخيار مشروطا به، لا يصحّ لأيّ فقيه أن يحتمل جواز الردّ، إذ لا مشروط (الخيار) قبل شرطه

حتى ينازع في جواز الانتفاع به.

إذا عرفت ذلك فنقول: أمّا القسم الأوّل فله أقسام:

ألف- هل يجوز له التنفيد أو الردّ قبل الاستيمار، و المراد من الجواز هو الجواز الوضعي بمعنى نفوذهما، لا الحكم التكليفي إذ هو معلوم لا يحتاج إلى بيان.

فالظاهر نفوذهما، لأنّه ذو خيار، و قد انتفع بخياره، و المفروض أنّ الاستيمار ليس شرط الخيار غاية الأمر أنّه تخلّف عن الشرط الذي التزم به حيث التزم على نفسه أنّه لا ينتفع منه إلّا بعد الاستشارة فلم يعمل بشرطه، فللطرف الآخر خيار تخلّف الشرط إذا نفّذ العقد، لا ما إذا فسخه، لبقاء الموضوع في الأوّل دون الثاني، إذ يصحّ

______________________________

(1)- الخلاف: ج 3 ص 37 المسألة 50.

(2)- التحرير: 166.

المختار في أحكام الخيار، ص: 150

للمشروط له الفسخ بعد تنفيذه بحجّة أنّه تخلّف عن الشرط، و لا يصحّ له التنفيذ إذا فسخ، لارتفاع الموضوع. اللّهمّ إلّا أن يقال بعدم العبرة بتنفيده و فسخه بعد اشتراطهما بالاستيمار.

ب- إذا استأمره و صدر عن رأيه تنفيذا و فسخا فلا اشكال في الصحّة.

ج- إذا استشار و أمره بالتنفيذ، فخالف ففسخ، يكون الفسخ نافذا، غاية الأمر تخلّف عن شرطه. و ما في الجواهر «من لزوم العقد بامضاء المستأمر و سكوته إذا كان المراد منها اشتراط الخيار له بأمره لانتفاء المشروط حينئذ بانتفاء شرطه» «1»، فإنّما يناسب الصورة الثانية لا الأولى، إذ الخيار فيها مشروط دون الأولى، و في كلامه خلط بين الصورتين كغيره و لا يمكن جبره عندئذ بشي ء إلّا بالتصالح، و تنازل المشروط عليه عن حقّه في مقابل شي ء و إلّا فلا معنى لتنفيذ العقد بعد الفسخ بحجّة أنّ له خيار تخلّف الشرط.

و ما ذكره الشيخ في هذه الصورة بقوله:

«فإن أمره بالاجازة لم يكن له الفسخ قطعا، إذا الغرض من الشرط ليس مجرّد الاستيمار، بل الالتزام بأمره» صحيح إن أراد منه الجواز التكليفي و أمّا إن أراد منه الجواز الوضعي فغير صحيح، لأنّ له حقّ الخيار على وجه الاطلاق و قد انتفع بحقّه على خلاف شرطه، فهو عاص في عمله و إن كان فسخه نافذا. إلّا أن يقال بعدم العبرة بفسخه، لكونه محددا بصدوره عن رأي الغير.

د- إذا استشار فأمره بالفسخ يجب عليه العمل بقول المشير، فلو امتنع فللمشروط له خيار تخلّف الشرط، فيجوز له الفسخ بحجّة التخلّف.

ثمّ إنّ الشيخ قد اختار في المقام (بخلاف صورة الأمر بالاجازة) «أنّه لا يجب عليه الفسخ تبعا (لصاحب الجواهر) «2» بل غاية الأمر أنّه يملك الفسخ

______________________________

(1)- الجواهر: 23/ 35 قال: أمّا لو أمر بالفسخ فلا يتعيّن عليه امتثال أمره به قطعا كغيره.

(2)- الجواهر: 23/ 35 قال: أمّا لو أمر بالفسخ فلا يتعيّن عليه امتثال أمره به قطعا كغيره.

المختار في أحكام الخيار، ص: 151

حينئذ، إذ لا معنى لوجوب الفسخ عليه، أمّا مع عدم رضا الآخر بالفسخ فواضح، إذ المفروض أنّ الثالث لا سلطنة له على الفسخ، و المتعاقدان لا يريدانه، و أمّا مع طلب الآخر للفسخ فلأنّ وجوب الفسخ حينئذ على المستأمر (بالكسر) راجع إلى حقّ لصاحبه عليه، فإن اقتضى اشتراط الاستيمار ذلك الحق على صاحبه عرفا، فمعناه سلطنة صاحبه على الفسخ، فيرجع اشتراط الاستيمار إلى شرط لكل منهما على صاحبه» «1».

و لا يخفى عدم صحّة التفريق بين صورتي الاجازة و الفسخ، فلو وجب الامتثال في الأولى وجب في الثانية، و ليس معنى الاستشارة في المقام مجرّد ملك الفسخ، بل ما ذكره في صورة الاجازة من

الالتزام بأمره، فلذا يجب عليه الفسخ إذا أمر به.

و أمّا ذكره في آخر كلامه من أنّ وجوب الفسخ عليه يرجع إلى شرط لكلّ منهما على صاحبه فغير تام، بل الشرط هنا لواحد منهما على الآخر، غير أنّ المشروط عليه لما لم يقم بواجبه (الفسخ بعد الاستشارة) كان للمشروط له فسخ العقد بحجّة التخلّف عن الشرط.

هذا كلّه في الصورة الأولى، و أمّا الصورة الثانية فحكم الموارد واحد، إلّا المورد الأوّل فليس له التنفيذ أو الردّ قبل الاستيمار، لأنّ المفروض عدم ثبوت الخيار له إلّا بعد الاستيمار فكيف ينتفع بخيار لا وجود له، و أمّا بقية الموارد فالحكم فيها واحد.

نعم ربّما يقال: إنّ صحّة الصورة الثانية بعامة شقوقها مبنيّة على صحة التعليق في الانشاء أي تعليق الخيار على الاستشارة، و التعليق في الانشاء باطل

______________________________

(1)- المتاجر، قسم الخيارات: ص 229 طبعة تبريز.

المختار في أحكام الخيار، ص: 152

فيجب أن يكون منجزا كالصورة الأولى.

و الظاهر أنّ المقام من قبيل التعليق في المنشأ، و لا دليل على البطلان فيه سوى الاجماع، و يمكن أن يكون دليل المجمعين في استنادهم في البطلان إلى الدليل العقلي المتوهّم في المقام، فالحقّ صحّة هذه التعليقات إلّا ما قام الدليل على بطلانه نقلا كالطلاق.

مصالح تشريع هذا النوع من البيع صدّ الناس عن أكل الربا، حيث إنّه ربّما تمسّ الحاجة إلى النقود و لا تتحصّل إلّا بالربا، فيبيع داره جدا بثمنه الواقعي أو أقل منه كما هو الغالب حتى ينتفع هو بثمنها، و المشتري بالمبيع بالاسكان و الايجار، و لكنّه ربّما لا يريد أن يقطع علقته تماما عن المبيع، لأنّه ربّما يحتاج إليه في المستقبل خصوصا مع شيوع أزمة السكن فيشترط على المشتري أنّ له استرجاع المثمن برد الثمن في مدّة مضبوطة. و هذا ما يسمّيه فقهاء أهل السنّة ببيع الوفاء و لهم فيه دويّ.

قال الشيخ في الخلاف: يجوز عندنا البيع بشرط، مثل أن يقول: بعتك إلى

المختار في أحكام الخيار، ص: 153

شهر، فإن رددت عليّ الثمن، و إلّا كان المبيع لي. فإن ردّ عليه، وجب عليه ردّ الملك، و إن جازت المدّة ملك بالعقد الأوّل، و قال جميع الفقهاء: إنّ ذلك باطل يبطل به العقد. ثمّ استدل بعمومات الشروط و قال: و على من ادّعى المنع منه الدلالة «1».

و قال المحقق: «و يجوز اشتراط أن يرد البائع فيها بالثمن و يرتجع بالمبيع إن شاء».

إنّ الداعي إلى عنوان هذا القسم مستقلّا مضافا إلى وجود الخلاف بيننا و بين غيرنا في صحّة هذا القسم، هو أنّه يتميّز عن مطلق خيار الشرط بأمور:

1- اشتراط ردّ الثمن في الفسخ كما يجي ء أقسامه.

2- إنّ التصرّف في الثمن في غيره موجب لانتفاء الخيار، بخلاف هذا القسم لأنّه شرّع لانتفاء البائع بالثمن و المشتري بالمبيع، فلو سقط به لزمت لغوية المعاملة إلّا إذا اشترط ردّ العين كما سيوافيك.

3- إنّ العقد و متعلّقه، أعني: الخيار في خيار الشرط، مطلقان غير معلّقين، بخلاف هذا القسم، فإنّ

الخيار فيه معلّق في بعض الصور الرائجة، و إن لم يكن العقد معلّقا، فلو قلنا بابطال التعليق مطلقا، سواء كان في نفس المعاملة أو في توابعه أعني الخيار، يجب القول بالبطلان في المقام حسب الضابطة إلّا إذا دلّ الدليل على صحّة هذا النوع من التعليق و هذه الوجوه هي السبب لعنوان البحث مستقلّا، و تحقيق الحال يتوقّف على الكلام في أمور:

______________________________

(1)- الخلاف: ج 3، كتاب البيوع ص 19 المسألة 22.

المختار في أحكام الخيار، ص: 154

ردّ الثمن شرطا لوجوب الاقالة على المشتري بأن يلتزم على نفسه أن يقيله إذا جاء بالثمن و استقال.

هذه هي الصور التي ذكرها الشيخ.

المختار في أحكام الخيار، ص: 155

و يلاحظ على الصورة الأولى بأمرين:

أوّلا: أنّ زمان الخيار فيه مجهول، لأنّ المفروض أنّ الردّ قيد للخيار، و بما أنّ زمان الردّ مجهول فيكون زمان الخيار أيضا مجهولا، و إن كان مجموع الظرف الذي يجوز فيه الردّ مضبوطا كسنة إلّا أنّه لا يكفي في الضبط، بل يجب أن يعلم أنّه في أيّ زمان يقوم بالردّ و يحصل الخيار.

و ثانيا: أنّ الفسخ معلّق على الردّ، و لو قلنا ببطلان التعليق حتى في توابع البيع تشكل الصحّة.

و يلاحظ على الصورة الثانية أيضا بمشكلة التعليق حيث إنّ التسلّط على الفسخ معلّق على ردّ الثمن، فلو قلنا: بأنّ التعليق مضرّ مطلقا حتى في توابع البيع، تشكل الصحّة.

و أمّا الصورة الثالثة فهي أظهر الصور و أبعدها عن الاشكال. و تشترك تلك الصورة مع ما تقدمها أنّ الفسخ يحصل بسبب أمّا قولي كما في الثانية أو فعليّ كما في الثالثة.

و يلاحظ على الرابعة بأنّ صحّتها مبنية على صحّة شرط النتيجة أي الانفساخ.

و أمّا الصورة الخامسة فيظهر الحال فيها ممّا ذكرنا.

و الذي يمكن أن يقال: إنّه لا دليل على بطلان التعليق في جميع العقود فضلا عن توابعه إلّا ما قام الدليل على لزوم تنجّزه كالنكاح و الطلاق.

و أمّا شرط النتيجة فهو صحيح إلّا ما قام الدليل على لزوم سبب خاص فيه

المختار في أحكام الخيار، ص: 156

كالطلاق و النكاح، و أمّا في غير ذلك المورد، فالاشتراط كاف في تحقّق الفسخ و الانفساخ كما أنّه كاف في تعيّن الموجود للصدقة.

نعم تبقى مشكلة الجهل في

بعض الصور، و سيوافيك الحال في كونه مضرّا أو لا.

و أمّا الصور التي أشار إليها السيد الطباطبائي فهي عبارة عن:

6- اشتراط الخيار بردّ الثمن في رأس السنة، و هي نفس الصورة الأولى غير أنّها ليس فيها جهل، للعلم بوقت الخيار و هو رأس السنة.

7- اشتراط بيعه عليه إذا جاء بمقدار الثمن.

8- أن يجعل له الخيار طول المدّة و لكن يشترط عليه أن لا يفسخ إلّا بعد الردّ «1».

لنا فما ترى في الشراء؟ فقال: أرى أنّه لك إن لم يفعل، و إن جاء بالمال للوقت فردّ عليه «1».

و الرواية و إن كانت مشتملة على لفظ الوعد، لكن المراد منه هو الاشتراط بقرينة الجواب حيث قال: «أرى أنّه لك ...» و الرواية صالحة للحمل على أكثر الصور.

فلو قلنا: إنّه ظاهر في انفساخ البيع، فلا يردّ عليه أنّ الانفساخ يحتاج إلى سبب، و ذلك لأنّ الشرط بنفسه كاف في الانفساخ إذا تحقّق ردّ الثمن.

2- موثقة إسحاق بن عمار، قال: حدّثني من سمع أبا عبد اللّه- عليه السلام- و سأله رجل و أنا عنده فقال: رجل مسلم احتاج إلى بيع داره، فجاء إلى أخيه، فقال: أبيعك داري هذه، و تكون لك أحبّ إليّ من أن تكون لغيرك على أن تشترط لي إن أنا جئتك بثمنها إلى سنة أن تردّ عليّ فقال: لا بأس بهذا إن جاء بثمنها إلى سنة ردّها عليه، قلت: فإنّها كانت فيها غلّة كثيرة فأخذ الغلّة، لمن تكون الغلّة؟

فقال: الغلّة للمشتري، ألا ترى أنّه لو احترقت لكانت من ماله «2».

و الرواية محتملة لأكثر الوجوه السابقة، فلا نعيد.

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 7 من أبواب الخيار، الحديث 1.

(2)- المصدر نفسه: الباب 8 من أبواب الخيار، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 158

3- خبر معاوية بن ميسرة، قال: سمعت أبا الجارود يسأل أبا عبد اللّه- عليه السلام-: عن رجل باع دارا له من رجل و كان بينه و بين الرجل الذي اشترى منه الدار حاصر، فشرط: إنّك إن أتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين فالدار دارك، فأتاه بماله؟

قال: له شرطه. قال أبو الجارود: فإنّ ذلك الرجل قد أصاب في ذلك المال في ثلاث سنين؟

قال: هو ماله، و قال أبو عبد اللّه: أ رأيت لو أنّ الدار احترقت من مال من كانت؟ تكون الدار دار المشتري «1».

4- روى في المستدرك عن دعائم الإسلام عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- أنّه سئل عن رجل باع داره على شرط انّه إن جاء بثمنها إلى سنة أن يردّ عليه؟ قال: لا بأس بهذا و هو على شرطه «2».

و على ضوء هذه الروايات فالجهل الموجود في زمان الخيار (لو كان ردّ الثمن قيدا للخيار) أو في زمان الردّ أو الفسخ أو الانفساخ مغتفر، و هذا ممّا لا يغتفر في غير هذا المورد.

معيّنة، و منه يظهر ما في كلام السيد الطباطبائي حيث يقول: المسألة مبنيّة على أنّ الردّ هل هو معتبر من باب الموضوعية أو من باب الطريقية لوصول الثمن إلى المشتري أي حصوله عنده؟

فعلى الأوّل لا خيار لعدم تحقّق شرطه، و هو الردّ المسبوق بالقبض، لا لاشتراط القبض قبله كما بيّنه المصنّف، بل لعدم الموضوع حينئذ، و على الثاني فله الخيار لأنّ المفروض حصول الثمن عنده، و الغالب في أنظار العرف هو الطريقية إذ لا غرض لهم في تحقّق موضوع الردّ بما هو رد «1».

إنّ احتمال كون الردّ أمرا مطلوبا في نفسه وراء نتيجته التي هي الاستيلاء احتمال عقلي بحت لا يتبادر إلى الأذهان العرفية، و بذلك يعلم أنّ ما أطنب به سيدنا الأستاذ- قدّس سرّه- في المقام ليس بتام.

ثمّ إذا قبض الثمن المعيّن فلاشتراط ردّه صور:

1- إمّا أن يشترط ردّ عينه.

2- أو يشترط ردّ ما يعم بدله مع عدم التمكّن من العين لا بسبب منه،

______________________________

(1)- تعليقة السيد الطباطبائي ج 2 ص 26.

المختار في أحكام الخيار، ص: 160

أو مطلقا.

3- أو و لو مع التمكّن منه.

4- أو يطلق.

أمّا الأوّل أعني اشتراط ردّ العين، فلو تلف من البائع أو من غيره، فالظاهر عدم الخيار، اللّهمّ إلّا أن يكون الشرط ناظرا إلى سقوطه بتلف البائع، لا بتلف الغير، فعندئذ يبقى الخيار بحاله عند اتلاف الغير.

إنّما الكلام في صحّة هذا الشرط في الأثمان الرائجة في زماننا هذا، فإنّه أيّ فرق بين هذا الورق، و ذاك الورق فالكل من نوع واحد و صنف فارد، لا فرق فيها بين الناس أبدا، نعم لما كانت النقود في العصور السابقة مختلفة من حيث العيار و كثرة الذهب و الفضة و قلّتهما، كان لهذا

الشرط مجال في تلك العصور، و على ضوء ذلك فنفس هذا الشرط في عصورنا لغو و لزوم الوفاء به مورد نظر.

و أمّا على الثاني و الثالث فله ردّ البدل في موضع صحّة الاشتراط. و به خرج ما إذا شرط ردّ المثل، مع وجود العين، فإنّ هذا الشرط مخالف لمقتضى حلّ العقد، إذ مقتضاه هو حصول الترادّ بين العينين، إلّا أن يكون هناك اتّفاق آخر بالاكتفاء بالمثل عن العين. نعم يمكن أن يقال: إنّ لزوم استرجاع العين من آثار الفسخ المطلق، لا مطلق الفسخ و إنّه لو شرط قبول المثل مع وجود العين صحّ بمقتضى عموم أدلّة الشرط، و الاشتراط يدل على أنّ النظر إلى مالية العين لا إلى نفسها.

و أمّا الرابع: أعني ما إذا أطلق، فقال الشيخ الأنصاري: «مقتضى ظاهر الشرط فيه ردّ العين، و لعلّ العكس هو الحق فإنّ ظاهر الاطلاق هو جواز ردّ المثل أيضا».

المختار في أحكام الخيار، ص: 161

هذا كلّه إذا كان الثمن شخصيّا، و أمّا إذا كان الثمن كلّيا، فهو على قسمين:

فتارة يكون في ذمة البائع، كما هو مضمون رواية سعيد بن يسار المتقدم، فردّه باداء ما في الذمّة، و أخرى يكون الثمن في ذمّة المشتري، ثمّ يعيّن في فرد، و الظاهر في المقام هو الاكتفاء بردّ المثل، خصوصا انّ الغرض هنا من البيع هو الانتفاء من الثمن، كما هو الغالب الأغلب، فلو كان الغرض متعلّقا بردّ عين الثمن لوجب التصريح عليه.

لو كان ردّ الثمن إنشاء للفسخ عرفا، و كان الرادّ قاصدا به الانشاء لاستغنى عن إنشاء الفسخ لفظا، لأنّ الأسباب الفعلية تقوم مقام الأسباب القولية، هذه هي المعاطاة، فهي سبب فعلي تحصل به الملكية للمتعاقدين، إذا كانا قاصدين التمليك بالاعطاء، و ليس السبب الفعلي منحصرا في المعاطاة و هذا هو باب الوقف، و قد ذكروا فيه أنّ الوقف يتوقّف على التسليم، فلو اشترى سجّادا و افترشه في المسجد بنيّة الوقف و صلّى عليه كفى في حصول الوقف و انشائه، اللّهمّ إلّا أن يشترطا الفسخ اللفظي وراء ردّ الثمن أو مثله، و بالجملة كيفية الفسخ تابعة لكيفية الاتّفاق بين المتعاقدين، فلو اتّفقا على الفسخ بعد ردّ الثمن فلا مناص عن الفسخ اللفظي، و إلّا فيكفي ردّ الثمن، إذا قصد به إنشاء الفسخ.

المختار في أحكام الخيار، ص: 162

اسقاط ذلك الحق، و بالتالي لا ينفسخ بالردّ و لا تجب الاقالة به.

2- يسقط بانقضاء المدّة، و عدم ردّ الثمن أو بدله مع الشرط، أو مطلقا على ما عرفت. إنّما الكلام فيما لو كان المردود من غير الجنس أو كان معيبا، فلا شكّ أنّ الأوّل غير كاف إنّما الكلام في كفاية ردّ المعيب مع قبوله، و عدم التفات المشتري إلى العيب، فهل الفسخ صحيح غير أنّ له حقّ الاستبدال أو أنّ الرد غير متحقّق، لانصراف الشرط إلى ردّ الجنس الصحيح؟ وجهان و الأقوى التفصيل بين ما إذا كان العيب طفيفا يعدّ في نظر العرف ردّا للثمن، و ما إذا كان الفرق هائلا و كثيرا. و الحاصل أنّه إذا كان الرضا بالمعيب في نظر العرف رضا بنفس المشروط

______________________________

(1)- تقدمت الوجوه الخمسة ص 154.

المختار في أحكام الخيار، ص: 163

فالحقّ تحقّق الردّ، بخلاف ما إذا كان الرضا على فاقد الوصف رضا بالبدل فالظاهر عدم تحقّقه.

على الالتزام بالعقد، كما إذا باع دارا بقرية و أجرى فيها أنهارا و غرس أشجارا، فإنّ ذلك يعرب عن كونه ملتزما ببقاء البيع، و عدم فسخه.

بقي الكلام فيما إذا دلّت القرائن على لزوم ردّ نفس العين فقط، بأن كان الاتّفاق من أوّله مقيّدا و مضيّقا و كان الانتفاع بالعين ممكنا مع عدم التصرّف فيها، لكن تصرّف فيها فحينئذ للمسألة صورتان:

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 8 من أبواب الخيار، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 164

1- لو قلنا بأنّ الخيار ثابت قبل الردّ، و أنّ ردّ الثمن قيد للتسلّط على الفسخ فمثل هذا التصرّف مسقط للخيار، أخذا بالضابطة الكلّية المستفادة من الروايات الواردة في خيار الحيوان، و هو أنّ التصرّف المغيّر كاشف عن الرضا و الالتزام بالبيع.

2- لو قلنا بأنّ الخيار يحدث بردّ الثمن و أنّه لا خيار قبله، فالتصرّف و إن لم يكن في ظرف الخيار، لكن شرط الخيار غير متحقّق لكون المفروض أنّ ما هو الشرط، عبارة عن ردّ نفس العين على ما كانت عليه و هو بعد غير متحقّق و لا ممكن و لم يكن ردّ المثل أو القيامة شرطا للخيار، فليس له الفسخ لعدم وجود الشرط.

هذه هي الفروض الذهنية للمسألة و أمّا ما هو المتحقّق في الخارج هو شهادة القرائن على جواز التصرّف في الثمن و كفاية ردّ المثل، و غيره نادر لا يليق بالبحث.

موثقة إسحاق بن عمار و خبر معاوية بن ميسرة،

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 8 من أبواب الخيار، الحديث 1 و 3.

المختار في أحكام الخيار، ص: 165

ففي الأولى: الغلّة للمشتري ألا ترى أنّه لو احترقت لكانت من ماله. و في الثاني:

قال أبو عبد اللّه: أ رأيت لو أنّ الدار احترقت من مال من كانت؟ تكون الدار دار المشتري «1».

و إن كان من بعد الفسخ و صيرورة البيع ملكا للبائع لكن تحت يد المشتري، فيكون ضامنا ضمان اليد، استولى عليه. فعلى اليد ما أخذت حتى تؤدّي.

المشتري.

المختار في أحكام الخيار، ص: 166

القاعدة: أنّ الدرك يتوجّه على من لا خيار له أبدا لا متّصلا و لا منفصلا و أمّا من له الخيار باحدى الصورتين فذمّته بريئة من الدرك.

و ثانيا: أنّ مدرك القاعدة هو الروايات الواردة في خياري الحيوان و الشرط، و في الثاني إذا كان المبيع حيوانا أيضا و أنّه لو تلف في أيام الخيار سواء كان الخيار فيها بجعل الشارع كما في خيار الحيوان أعني: «ثلاثة أيّام»، أم بجعل المتعاقدين كما في خيار الشرط، و استفادة الضابطة الكلّية من تلك الروايات و تسريتها إلى بيع الخيار فيما إذا كان المبيع غير حيوان أمر مشكل جدا فضلا عن تسريتها إلى سائر الخيارات كالغبن و العيب.

توضيح ذلك: أنّ أغلب الروايات واردة في خيار الحيوان «1»، غير رواية واحدة فإنّ صدرها راجع إلى خيار الحيوان و ذيلها إلى خيار الشرط مع كون المبيع حيوانا و إليك نصّها:

روى ابن سنان عن أبي عبد اللّه- عليه السلام-، قال: سألته عن الرجل يشتري الدابة أو العبد، و يشترط إلى يوم أو يومين فيموت العبد و الدابّة أو يحدث فيه حدث، على من ضمان ذلك؟ فقال: على البائع حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيّام و يصير المبيع للمشتري «2».

و إن كان بينهما شرط أيّاما معدودة، فهلك في يد المشتري قبل أن يمضي الشرط فهو من مال البائع «3».

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12 الباب 5 من أبواب الخيار، الحديث 1- 5.

(2)- و رواه الصدوق مرسلا نحوه إلّا أنّه قال: لا ضمان على المبتاع حتى ينقضي الشرط و يصير المبيع له، و رواه الشيخ مثله إلّا أنّه قال: و يصير المبيع للمشتري شرط البائع أو لم يشترط.

(3)- الوسائل: ج 12، الباب

5 من أبواب الخيار، الحديث 2، و نقل ذيله أيضا في الباب 8، الحديث 2.

المختار في أحكام الخيار، ص: 167

ترى أنّ صدر الرواية في خيار الحيوان و أنّ التلف فيه على البائع و الذيل في خيار الشرط، لكن في مورد الحيوان فالتسرية إلى جميع أقسام خيار الشرط فضلا عن سائر الخيارات أمر مشكل و ذلك لما عرفت من أنّ مورد الروايات هو موت الأمة و هلاك الدابّة في ثلاثة أيّام أو في الأيام المعدودة، و من المحتمل أن يكون لتلف الحيوان خصوصية في توجّه الضمان على البائع و هي أنّ الموت بعد البيع في هذه الأيّام يكون مستندا لعلّة سابقة على العقد، و إن كان البائع أو المشتري جاهلين، غير أنّ الموت يكشف غالبا عن سبق هذه العلّة، ففي هذا الظرف حكم الشارع على وجه الاطلاق بكون درك الحيوان على البائع من غير فرق بين كون الخيار خيار حيوان أو خيار شرط، لكن في مورد الحيوان، و مع هذا الاحتمال الموجّه لا يصحّ لنا الحكم بالتعميم و التسرية، و أنّ الحكم ثابت في خيار الشرط، فيما إذا كان المبيع غير حيوان، أو في بيع الخيار مطلقا و لأجل ذلك فالحق الاكتفاء في اجراء القاعدة بالخيارين خيار الحيوان و خيار الشرط و في الأخير بما إذا كان المبيع حيوانا، و استفادة الضابطة الكلّية من نقل الكليني «على البائع حتى ينقضي الشرط ثلاثة أيّام و يصير المبيع للمشتري» أو من نقل الصدوق بقوله: «لا ضمان على المبتاع حتى ينقضي الشرط و يصير المبيع له» بعيد جدا، خصوصا على احتمال أنّ لفظة حتى ليست تعليلة، بل لبيان الغاية «1».

و الحق أنّ في اثبات كون الضمان على المشتري

لا نحتاج إلى القاعدة بل تكفي الروايات و لكن العقد جائز لوجهين:

أوّلا: أنّ الحكم بلزوم البيع مع وقوعه على أقل من قيمته الواقعية، حكم

______________________________

(1)- هذا مجمل ما فصّلناه في محلّه.

المختار في أحكام الخيار، ص: 168

ضرري منفي بأدلّة حرمة الضرر، و عدم نفوذه، سواء قلنا: إنّه مفاد قوله «لا ضرر و لا ضرار»، أو أنّه مفاد سائر الروايات الناهية عن الضرر، و على كل تقدير فالحكم الضرري منفي.

و ثانيا: أنّ ما ذكره من أنّ لصاحبه علاقة بمبيعه، و هو لا يبيعه إلّا برجاء الاسترجاع و إن كان صحيحا لكنّه لا يدل على أنّه غمض العين عن ماليتها مطلقا و لو عند التلف الخارج عن الاختيار، فارجاع العين عند الامكان، و استرجاع مثلها أو قيمتها عند عدم الامكان من باب تعدّد المطلوب، ففي الظرف الذي يتعاقد المتعاقدان لو سئل البائع عن المبيع أنّه إذا تلف لا بتقصير من المشتري فهل ترضى بالثمن المأخوذ، فهو يرجع و يجيب بالنفي، و هذا دليل على تعدّد المطلوب، فالظاهر بقاء الخيار مع تلف العين، و قد عرفت أنّ الخيار يتعلّق بالعقد، و لو قلنا بأنّه يتعلّق بالعين، فإنّما يتعلّق بها بمراتبها، كما قرّر في محلّه.

3- إذا تلف الثمن فإن كان قبل الفسخ فمقتضى القاعدة كون التلف من البائع و قد تلف تحت يده، فتضمين الغير يحتاج إلى دليل قاطع، و احتمل الشيخ الأعظم كونه من المشتري و إن كان ملكا للبائع أخذا بقاعدة «التلف في زمان الخيار، ممّن لا خيار له» و قد عرفت الكلام فيه، و الفوارق الموجودة بين موردها و المقام، أضف إليه هنا أمرا آخر، و هو أنّ موردها هو تلف المبيع، و المفروض في المقام

تلف الثمن، فكيف تستظهر عمومية القاعدة.

و أمّا الاستدلال على كون التلف من البائع بقاعدة «الخراج بالضمان» بضميمة كون النماء له بحجّة أنّ معنى النبوي أنّ الخراج في مقابل ضمان العين فبما أنّ الخراج للبائع فالضمان له أيضا، فضعيف جدا لأنّه لو أخذ بإطلاق القاعدة

المختار في أحكام الخيار، ص: 169

لزم كون خراج المغصوب لغاصبه بحجّة أنّه ضامن له- كما أخذ به أبو حنيفة حسب بعض الروايات «1» مع أنّه بيّن البطلان، و إن خصّص بالمالك، يكون معناه الخراج في مقابل ضمان المالك لماله، و اطلاق الضامن على المالك غير متعارف. لأنّ الضمان هو العهد و الضامن هو المتعهّد و لا يطلق على المالك أنّه متعهّد لماله و ضامن له، و لعلّ للنبوي معنى آخر، لا صلة له بباب الغرامات، و من المحتمل أنّه راجع إلى الأراضي الخراجية، و أنّ خراج الأرض في مقابل التعهّد، يدفعه متقبّل الأرض للإمام أو السلطان و هو المسئول عن الأرض و خراجها، دون من لم يتعهّد.

ثمّ إنّه لا فرق في ضمان الثمن على البائع مطلقا إذا تلف قبل الفسخ بين كونه قبل الردّ و الفسخ أو كان بعد الردّ و قبل الفسخ، أخذا بمقتضى القاعدة العقلائية من أنّ تلف المال على المالك إذا تلف تحت يده، و إنّما يفرق بينهما لو قلنا بشمول قاعدة: «التلف في ضمان الخيار ممّن لا خيار له» للمقام، فلو قلنا بأنّ الرد قيد للخيار، فلو تلف قبل الرد، فقد تلف في زمن اللزوم فالضمان على البائع، بخلاف ما لو تلف بعد الردّ فقد تلف في أيّام الخيار فالضمان على المشتري.

و شمول القاعدة للثمن و إن كان ممنوعا لما عرفت من اختصاص مدرك القاعدة بالمبيع

أوّلا و كونه حيوانا ثانيا، لكنّه لو قلنا بالشمول لا فرق بين الصورتين، و إن قلنا بأنّ الرد قيد للخيار، لما عرفت أنّ الميزان كون المعاملة لازما من أحد الطرفين دون الآخر و في المقام العقد من جانب المشتري لازم بخلاف البائع، و إن شئت قلت: يكفي في دفع الضمان وجود الخيار بالقوّة و إن لم يكن بالفعل.

______________________________

(1)- الوسائل: ج 13، الباب 17 من أبواب أحكام الاجارة، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 170

الحقيقي فقط من دون أن يعمّ الشخص الاعتباري فلا.

فإن قلت: لما ذا لا يكفي الرد إلى الوارث لأنّ المال على أي حال ينتقل إلى الوارث على نحو كان لمورّثه فالرد إليه كالرد إلى مورّثه؟

قلت: المال و إن كان ينتقل إلى الوارث، و لكن الكلام في تحقّق الشرط بالردّ

المختار في أحكام الخيار، ص: 171

إليه، مع تقييده الردّ إلى الشخص، فانتقال المال إلى الوارث لا يكون دليلا على كفاية الردّ إليه.

3- إذا أطلق الرد إلى نفسه من دون تعميم في الكلام و لا تقييد بالشخص، و لم يعلم أنّ ذكره من باب المورد فيكفي الرد إلى الوكيل المطلق لو كان أو إلى الحاكم الشرعي أو من باب القيد فلا يكفي ما ذكر، الظاهر هو الثاني.

و ربّما يعلّل عدم الكفاية بأنّ الأدلّة الدالّة على ولاية الحاكم أو الوكيل لا تشمل ما ليس للمولّى عليه أو الموكّل مصلحة فيه، فقبضهما ليس قبضا للمشتري حتى يكون المدفوع ملكا للمشتري فيجب عليهما حفظه و يردّ المبيع إلى البائع.

و ربّما يجاب بأنّه لو فرض اطلاق الوكالة لما له و عليه كما هو المفروض في المقام فقبضه يكون قبض الموكل، و أمّا ولاية الحاكم فلا تختص بما للمولّى عليه فيه مصلحة و لذا ينفق على زوجة الغائب من ماله.

و الأولى أن يقال في عدم كفاية الردّ إلى الوكيل و الوليّ، هو أنّ المنشأ في العقد مضيّق بالذات، و ذلك لأنّه شرط الرد إلى نفسه، فهو و إن كان غير مقيّد بالشخص و لا مطلقا و معمّما بالنسبة إلى الشخص و غيره، و لكنّه على نحو لا يصدق إلّا على نفسه، فكفاية الرد إلى الغير لم ينشأ فكيف يكتفى به؟ فتصوّر أنّ

الوكيل وجود تنزيلي للموكّل و أنّ الحاكم يقوم بشئون المولّى عليه، لا يفيد في المقام إذا كان المنشأ مضيقا بالذات غير صادق إلّا على الدفع إلى الشخص.

ثمّ إذا تولّى واحد من الأب أو الجد أحد طرفي العقد، فهل يجوز للبائع أن يردّ إلى الوليّ الآخر الذي لم يكن متولّيا للعقد، كما لو اشترى الأب للطفل بخيار

المختار في أحكام الخيار، ص: 172

البائع فهل للبائع الردّ إلى جد الطفل أو لا؟ الظاهر هو الجواز، لولاية كلّ منهما على الطفل في عرض الآخر، و هذا بخلاف ما لو اشترى الحاكم للطفل بخيار البائع، فليس للبائع الردّ إلى حاكم آخر، لأنّ ولاية الحاكم الثاني محدّدة بالمال الذي لا وليّ له، و المفروض أنّ الحاكم الأوّل وضع يده عليه، فخرج عن كونه مالا بلا وليّ، و بعبارة أخرى ولاية الحاكم في تلك الموارد محدودة بالأمور التي لم يتكفّلها أحد، فإذا كان للأمر متكفّل، فليست له هناك ولاية فعليّة.

مطلقا، و يضمن لو تلف أخذا بمفاد قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده».

2- و لو شرط خيار الفسخ بردّ بعض الثمن بمعنى أنّ ردّ البعض كاف في تحقّق شرط الخيار أو التسلّط على الفسخ جاز، لما عرفت: أنّ هذا الخيار و توابعه

المختار في أحكام الخيار، ص: 173

يتبع كيفية الجعل و الاتفاق، و عندئذ ترجع العين إلى البائع، و تبقى بقية الثمن على ذمّته.

3- لو شرط البائع الفسخ في كل جزء بردّ ما يخصّه من الثمن جاز الفسخ فيما قابل المدفوع، فلو ردّ البقية إلى انقضاء المدّة ينفسخ الجميع، و إلّا يصير المبيع مشاعا. ثمّ إنّه لو صرّحا بانحلال العقد و امكان تبعّضه فهو، و إلا فللمشتري الخيار، لأنّ المفهوم- عند عدم التصريح بالانحلال- هو اشتراط فسخ الكل و لكن جزءا فجزء، لا خيار الفسخ كلّا أو جزءا.

و أمّا ما هو سببه فهل هو لأجل وجود شرط ضمني في العقد و هو كون مجموع المبيع بوصف اجتماعه مقابلا لمجموع الثمن كما عليه المحقّق النائيني، أو أنّ خيار تبعّض الصفقة خيار مستقل لا صلة له بخيار الشرط؟ الظاهر هو الثاني لأنّه لو كان الخيار من أجل الشرط الضمني لكان الخيار خيار تخلّفه لا تبعّض الصفقة، بل الحق انّ الخيار هنا هو خيار تبعّض الصفقة، و وجه ذلك هو أنّ المنشأ مضيّق من أوّل الأمر لأنّهما اتّفقا إمّا على أن يكون جميع المبيع للمشتري إذا لم يفسخ أو جميعه للبائع إذا فسخ، فكون المبيع مشاعا و مشتركا بينهما الذي هو نتيجة فسخ البعض دون بعض ممّا لم ينشأ و لم يتفقا عليه فكيف يمكن أن يجبر المشتري على قبوله، فلو أريد من كونه من باب تخلّف

شرط ضمني في العقد ما ذكرناه فنعم الوفاق، و إلّا فالظاهر أنّه من باب تبعّض الصفقة الذي يتلقّاه العرف خيارا مستقلّا و مباينا لما اتّفقا عليه.

هذه هي صور المسألة و أحكامها غير أنّ صاحب المستند قال ببطلان غير الفرض الأوّل قائلا بأنّ الحكم على خلاف القاعدة، و مورد النص غير هذه الصورة، و أدلّة الشروط ليست جارية لأنّ شرط الخيار مخالف للسنّة، و إنّما جوّزناه

المختار في أحكام الخيار، ص: 174

في المقام من جهة النصوص الخاصّة «1».

يلاحظ عليه: أنّه مبنيّ على ما فهمه من أنّ بيع الخيار على خلاف السنّة فلازم ذلك هو الاكتفاء بمورد النصوص، و أمّا على المختار من كونه على وفق القاعدة فلا.

ثمّ إنّ تصوير القسم الأخير و هو الفسخ في كل جزء بردّ ما يخصّه من الثمن ليس بأمر مشكل و الذي يقرب ذلك تقسيم تحرّر المكاتب إلى مشروط و مطلق، ففي الأوّل لا يتحرّر ما لم يؤد الجزء الأخير من الثمن، بخلاف الثاني، فالتحرّر هنا يتحقّق بمقدار ما أدّى من الثمن، و ليس ذلك لأجل أنّ العقد الواقع على شي ء، قابل للتحليل إلى عقود كثيرة حسب تحليل المعقود عليه، فإنّ ذلك ممّا لا يقبله الذوق و لا يتلقّاه العرف صحيحا، فمن باع دارا فإنّما باع شيئا واحدا و أوقع عقدا واحدا، بل الانحلال لأجل أنّ الالتزام و إن كان شيئا واحدا، و الانشاء أمرا فاردا إلّا أنّ المتعلّق لما كان مركّبا و متكثّرا فهو يكون قابلا للتجزئة فينفسخ في جزء و يبقى في جزء آخر، و تحليل الأمور الاعتبارية لا يبتنى على الدقائق الموجودة في التكوين.

كذلك يجوز للمشتري اشتراطه لكن برد المثمن، و أمّا على قول صاحب المستند فلا يصحّ التعميم لأنّه على خلاف القاعدة، و قد عرفت الاشكال فيه، و على هذا فيجوز اشتراط الفسخ لكل منهما بردّ ما انتقل إليه أو بدله عند ما يجوز ردّ البدل.

______________________________

(1)- مستند الشيعة: 1/ 284.

المختار في أحكام الخيار، ص: 175

فإذا صحّ اشتراط الفسخ من جانب المشتري فمقتضى الاطلاق ردّ العين، فلو تلفت سقط الخيار لعدم التمكّن من الشرط، و لا يكفي ردّ البدل، لانصراف الاطلاق في باب المبيع إلى ردّ نفسه، عكس الاشتراط في ردّ الثمن، فالاطلاق فيه ينصرف إلى الاكتفاء بردّ المثل أيضا لأنّ الغرض منه هو التصرّف في الثمن أوّلا و عدم التفاوت بين العين و المثل في الأثمان ثانيا، بخلاف العين.

نعم إذا كان المبيع من المنتجات الصناعية التي لا يتميّز العين عن المثل فيها بنحو من الانحاء، فلا يبعد الاكتفاء بردّ البدل عند تلف العين.

هذا كلّه إذا أطلق ردّ العين، و أمّا لو صرّح بكفاية البدل عند عدم القدرة على العين لتلفها أو تعذّر الوصول إليها، فيكفي ردّ البدل، و علّله الشيخ بقوله:

لأنّ مرجعه إلى اشتراط الخيار بردّ المبيع عند وجوده، و بدله عند تلفه.

و هل يجوز اشتراط ردّ بدله و لو مع التمكّن من العين أو لا؟ ذهب شيخنا الأعظم إلى الثاني قائلا بأنّه خلاف مقتضى الفسخ، لأنّ مقتضاه رجوع كل من العوضين إلى صاحبه، فاشتراط البدل اشتراط للفسخ على وجه غير مشروع، بل ليس فسخا في الحقيقة. و حاصله أنّه خلاف مقتضى الفسخ.

يلاحظ عليه: بما عرفت سابقا من أنّ رجوع كل من العوضين إلى صاحبه ليس من آثار مطلق الفسخ حتى فيما إذا صرّح بالخلاف، و

جواز الاكتفاء بالبدل بل من آثار الفسخ المطلق، بمعنى أنّه لو شرط الفسخ بردّ المثمن و سكت عن التقييد، فمقتضاه ردّ كل من العوضين إلى صاحبه، لا ما إذا شرط الفسخ و صرّح بالاكتفاء بالبدل و إن تمكّن من ردّ العين، فإنّ مال ذلك هو شرط جواز افراغ الذمّة بالبدل، فإنّ ذمّة المشتري و إن كانت مشغولة بالعين ما دامت موجودة،

المختار في أحكام الخيار، ص: 176

و لكنّه يشترط على البائع في ضمن العقد بلزوم اكتفائه في مقام الافراغ، ببدلها دون نفسها، و هذا مثلما إذا كان لزيد على عمرو دنانير، فيشترط في ضمن العقد بالاكتفاء في مقام الافراغ بالدراهم مكان الدنانير.

و قد نبّه الشيخ بذلك في الفرع الآتي و إن غفل عنه في المقام، و إليك نصّه، قال:

لو اشترط ردّ التالف بالمثل في القيمي و بالقيمة في المثلي، أمكن الجواز لأنّه بمنزلة اشتراط ايفاء ما في الذمّة بغير جنسه، لا اشتراط ضمان التالف المثلي بالقيمة، و القيمي بالمثل، و لا اشتراط رجوع غير ما اقتضاه العقد «1» إلى البائع، فتأمّل.

يلاحظ عليه: أوّلا: أنّه ليس ضمان المثلي بالمثلي، أو القيمي بالقيمي، حكما شرعيا ثابتا بالكتاب و السنّة حتى يكون اشتراط خلافه شرطا على خلاف الكتاب و السنّة، نعم هي قاعدة عقلائية اتفقوا عليها في باب المرافعات و الخصومات، و بما أنّه لم يردع عنها الشارع، يكون حكما امضائيا للشرع.

و ثانيا: أنّه إذا صحّ افراغ الذمّة بغير ما اشتغلت به أولا في المقام بحجّة أنّ الهدف من الشرط ليس هو تبديل التشريع الممضى، بل الطرفان يسلّمان على أنّ المثلي يضمن بالمثلي، و القيمي بالقيمي، غير أنّهما يتّفقان بعد تسليمه على جواز ايفاء ما في الذمّة بغير

جنسه- لو صحّ ذلك- فليصحّ ما ذكرناه في الفرع المتقدم من جواز اشتراط ايفاء ما في الذمّة من الاشتغال بالعين ببدلها، إذ ليس الشارطان يهدفان إلى تبديل الحكم الشرعي، بل يسلّمان أنّ الذمّة مشغولة بردّ العين أولا، و لكن يشترطان الاكتفاء في مقام افراغ الذمّة بردّ بدلها مع التمكّن منها.

______________________________

(1)- كذا في النسخ، و الأولى أن يقال: الفسخ، مكان العقد.

المختار في أحكام الخيار، ص: 177

اقرار، فهكذا للايقاع.

أضف إلى ذلك: لو سلّمنا دخول الالتزام في مفهوم الخيار فأيّ مانع من القول بوجود الالتزام في الايقاع، فالمطلّق ملتزم بخروج زوجته عن حبالته شرعا و قانونا، و المعتق ملتزم بحرية عبده، فلو شرط الخيار كان معناه أنّه يملك هذا الالتزام هدما و اقرارا.

2- ليس الشرط مجرّد ذكر شي ء منضمّا إلى آخر كما لو قيل: بعتك الدار و آجرتك البستان، بل يجب أن يناط المنشأ به، و في الايقاعات لو أنيط أصل المنشأ به بطلت، للتعليق، و لو ذكر غير مرتبط بالمنشإ فهو الشرط الابتدائي الذي لا يجب الوفاء به، لكونه حينئذ مجانيّا و بلا عوض، و غير منضم إلى أحد الطرفين «2».

يلاحظ عليه: أنّه لو صحّ ذلك لزم بطلان خيار الشرط في العقود أيضا لأنّ إناطة المنشأ بالشرط، يستلزم التعليق و هو مبطل عند القائل بالتنجيز، و الحل

______________________________

(1)- منية الطالب: ج 2 ص 55.

(2)- منية الطالب: ج 2 ص 55.

المختار في أحكام الخيار، ص: 179

أنّ المبطل حسب القاعدة هو تعليق الانشاء لا المنشأ، و المقام من قبيل الثاني لا الأوّل إلّا إذا دل دليل على البطلان فيه أيضا.

ثمّ إنّ سيّدنا الأستاذ- قدّس اللّه سرّه- ذكر وجهين آخرين لبطلان خيار الشرط في الايقاعات، و إليك حاصلهما:

1- إنّ الشرط على ما يظهر من اللغويين الزام و التزام في البيع و نحوه، و الظاهر من الظرف أن يكون البيع حاويا له، أي يقع الشرط في ضمنه و خلاله، بحيث يدعى أنّه ظرفه و أنّه فيه، و من المعلوم أنّ الايقاع لا يعقل فيه ذلك فإنّه لا يعقل أن يرتبط به الشرط الواقع بعده أي بعد تماميته عنوانا و تأثيرا فضلا عن أن يكون

في ضمنه و خلاله «1».

يلاحظ عليه: أنّ مراد اللغويين من قولهم الزام و التزام في البيع هو اخراج الشروط الابتدائية و أنّه يجب أن يكون الشرط تابعا للبيع و نحوه في الالتزام لا التزاما مستقلا، و من المعلوم أنّه يكفي في التبعية كون الشرط من قيود المنشأ و فروعه، و أمّا كونه داخلا في المنشأ و عدم كفاية التبعيّة فهو أمر غير ظاهر من كلامهم.

و لو صحّ ما ذكره يبطل كل شرط في الايقاع، سواء كان الشرط خيار الفسخ أو غيره، و انّ معناه أنّ الايقاع لا يقبل الاشتراط على وجه الاطلاق، و هو كما ترى، و ستوافيك بعض الروايات المشتملة على الشرط في الايقاع في بابي الوقف و العتق، و إن قام- قدّس اللّه سرّه- بتأويل هذه الروايات و أنّها من قبيل الاستثناء من أوّل الأمر، لا الاشتراط في الايقاع و ما هو إلّا لأنّه قد أخذ موقفا مسبقا في الايقاعات فالتجأ إلى التأويل، و إلّا فأيّ محذور في إنشاء ايقاع مشروط كانشاء عقد مثله، و ليس الايقاع إلّا مثل العقد من الأمور الاعتبارية التي لا يشترط في صحّتها إلّا

______________________________

(1)- كتاب البيع: قسم الخيارات ج 4 ص 252.

المختار في أحكام الخيار، ص: 180

كونها معتبرة عند العقلاء، و مترتّبا عليها الأثر، فالتزام كون الشرط داخلا في المنشأ لا خارجا عنه و عدم كفاية التبعية كما ترى.

2- انّ الخيار إنّما يصحّ في العقود لأنّها أمور اعتبارية باقية لدى الشرع و العرف اعتبارا و لهذا نرى ثبوت الخيار فيها عند العرف و الشرع، و منه يستكشف أنّها موجودة عندهما فيصحّ فسخه و حلّه، و أمّا الايقاعات فلا دليل على بقائها الاعتباري عند العقلاء أو الشرع

بل الظاهر عدم اعتبارهم ذلك، و معه لا معنى لحلّه أو رفعه، و الشك في ذلك كاف في عدم ثبوته.

يلاحظ عليه: أنّه لم يظهر الفرق بين العقود و الايقاعات حيث ادّعى أنّ المنشأ له بقاء في الأوّل دون الثاني مع أنّهما متساويان في المقام، فإن أريد بقاء الانشاء اللفظي فهو معدوم في كليهما، و إن أريد المنشأ الاعتباري، فله بقاء عند العرف مطلقا، فالمرأة المطلّقة، مطلّقة إلى آخر حياتها، و العبد المعتق حرّ كذلك. فللطلاق و العتق بالمعنى الاسمي نوع بقاء و مثله الابراء بالمعنى الاسمي لا المصدري، فذمّة المشغول بعد الابراء بريئة في حال الانشاء و بعده.

و الحاصل: أنّ هذه الوجوه التي تبتنى على دقائق فلسفية لا يصحّ أن تقع أساسا للحكم الشرعي، فإنّ الأحكام الشرعية مبنية على أمور عرفية واضحة لدى العامة. و الأستاذ- قدّس اللّه سرّه- إنّما وصل إليها بعد رياضة علمية و مجاهدات ذهنية عميقة.

و الذي يمكن أن يقال: إنّه لا بدّ أن نلاحظ كل نوع من الايقاع برأسه، و نقف على قضاء العرف و الشرع في مورده، و ليست هناك ضابطة كلّية صادقة في جميع الموارد.

المختار في أحكام الخيار، ص: 181

الفسخ يضاد القربة، بل المراد أنّ الصدقة و العتق و الوقف، اخراج للمال عن الملكية، و بذل له في سبيل اللّه، فشأن عمل مثلها، هو الاخراج و الاعراض لا العود إليه ثانيا بالفسخ و الرجوع و بالتالي ابطاله و بالنتيجة فهذه النكتة تصد العقلاء من تصحيح خيار الفسخ فيه و إن لم يكن مانعا من القربة.

نعم الذي ينافيها هو شرط الرجوع فيما بذله في سبيل اللّه لا مطلق جعل شرط فيه، و لذلك جاء جعل الشرط في الوقف و العتق، أمّا الأوّل فما رواه عبد الرحمن بن الحجاج عمّا أوصى به علي- عليه السلام- و قضى و جاء فيها: «فإن أراد أن يبيع نصيبا من المال فيقضي به الدين فليفعل إن شاء لا حرج عليه فيه ...» «2» و ليس مثل هذا الشرط رجوعا و لا منافيا، لقوله «فما جعل للّه عزّ و جلّ فلا رجعة فيه» لأنّه إنّما ينافي إذا شرط بيع الواقف لصالح نفسه، لا بيع الموقوف عليه عند حاجته فإنّ مثل ذلك

______________________________

(1)- الوسائل: ج 13، الباب 11 من أبواب الوقوف و الصدقات، الحديث 1 و 2 و غيرهما.

(2)- المصدر نفسه: الباب 10 من أبواب الوقوف و الصدقات، الحديث 4.

المختار في أحكام الخيار، ص: 182

يعد من انتفاع الموقوف عليه من الأصل كانتفاعه من الفرع.

و أمّا الثاني فقد تضافرت الروايات على جعل الشرط في العتق. و في نفس هذه الرواية «إنّ ما كان لي من مال «ينبع» يعرف لي فيها و ما حولها، صدقة و رقيقها- غير «أبي رياح» و «أبي نيزر» و «جبير»- عتقاء ليس لأحد عليهم سبيل فهم موالي، يعملون في المال خمس حجج. و منه نفقتهم و رزقهم و

رزق أهاليهم».

و روى عبد الرحمن بن أبي عبد الرحمن عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- قال:

«أوصى أمير المؤمنين فقال: إنّ «أبا نيزر» و «رباحا» و «جبيرا» عتقوا على أن يعملوا في المال خمس سنين» «1». و قد استفاضت الروايات على جواز العتق و شرط العمالة عليه «2» و لا يعد مثل ذلك رجوعا في الصدقة و إنّما هو تضييق للمبذول من أوّل الأمر بصورة الشرط فإنّ منافع العبد لمولاه فله بذل جميعها و قبض بعضها و كونه استثناء أو شرطا، ليس له تأثير في المقام.

هذا كلّه في هذا القسم من الايقاعات و أمّا غيرها كالطلاق، فلا يصحّ فيه شرط الخيار، و ذلك لأنّ الزوجة أرفع شأنا من أن يتساوم معها الزوج كتساوم المتعاملين فيطلق بشرط خيار الفسخ و لأجل الاشعار بكرامتها و ترفّعها نرى أنّ للطلاق و النكاح مراسم بين الأمم جميعا كل ذلك يعرب عن ترفّع شأنها، و أهمية الأمرين قال سبحانه: الطَّلٰاقُ مَرَّتٰانِ فَإِمْسٰاكٌ بِمَعْرُوفٍ أَوْ تَسْرِيحٌ بِإِحْسٰانٍ (البقرة/ 229) غير أنّه لأجل صيانة العلقة بين الزوجين، جعل للرجل حق الرجوع من دون أن يشترطه و هو في الحقيقة تمسّك بالزوجيّة التي كانت في مظنّة الزوال لو لا التدارك بالرجوع.

______________________________

(1)- الوسائل: ج 16، الباب 10 من أبواب العتق، الحديث 1.

(2)- المصدر نفسه: الباب 12 من أبواب العتق، الحديث 1 و 2 و 3.

المختار في أحكام الخيار، ص: 183

بقي الكلام في الصلح و الابراء، أمّا الأوّل: فلو كان في مقام المعاوضة يدخل فيه الخيار بلا اشكال، و أمّا لو كان في مقام الابراء، كالصلح قبل ثبوت الحق فلمنافاته لحكمة التشريع، فإنّه لقطع النزاع، و اشتراط الخيار إعادة للنزاع، و هذا و إن كان

حكمة و لا يدور الحكم مدارها، لكنّها كافية لأن تقع سببا لانصراف أدلّة خيار الشرط عن مورده على وجه يتجلّى شرط الفسخ أمرا منافيا لمضمونه عند العرف، و منه يظهر حال الابراء مضافا إلى أنّه كرامة من المبرئ، و لا كرامة في شرط الرجوع.

هذا كلّه في الايقاعات و قد علمت أنّه لا ضابطة كلّية تدل على عدم صحّة جعل الخيار فيها، و إنّما الملاك ملاحظة كل نوع بخصوصه حسب مضمونه و ملاك تشريعه.

شرعيا غير قابل للاسقاط و التغيير، و هو ليس ببعيد كما سيوافيك.

فكون رفع النكاح موقوفا على الطلاق شرعا كاشف عن أنّ رفعه ليس بيد المتعاقدين، و يدل عليه عدم مشروعية الإقالة فيه، فإنّها و الخيار توأمان، بخلاف ما إذا لم يكن كذلك فإنّ لزومه حقّي «1».

يلاحظ عليه: أنّ تمييز اللزوم الحكمي عن اللزوم الحقّي بما ذكره لا يزيد إلّا إبهاما، إذ من أين نقف على أنّ اللزوم في معاملة خاصّة نشأ من حكم الشارع بلزوم نفس العنوان أو من التزام المتعاقدين. و الأولى استكشافه من طرق أخرى، كملاحظة طبع المعاملة «2» من علوّ مقامها و قد استها لدى العرف من أن تخضع لخيار الشرط كالنكاح أو لمخالفته لما هو الغاية من المعاملة، كجعله في عقد الرهن فإنّ تسلط الراهن على العين المرهونة لا يجمع مع غرض المرتهن، أو لاستنكار العرف كالهبة لذوي الرحم، إلى غير ذلك من الامارات و القرائن التي تثبت كون اللزوم حكميا كما هو الحال في الأمثلة الآتية.

ثمّ إنّ كون لزوم النكاح حكميا لا ينافي الرجوع في العدّة الرجعية، و الفسخ بالعيوب، فإنّ الأوّل تمسّك بالزوجية قبل زوالها لا أنّه ذو خيار بل أنّ الطلاق في الرجعية إنّما يؤثّر إذا خرجت عن العدّة و لم يرجع إليها الزوج، فبالرجوع تنتفي العلّة

______________________________

(1)- منية الطالب: 2/ 56.

(2)- و قد عرفت أنّه الميزان أيضا لتمييز اللازم عن الجائز أيضا، و قد مرّ تفصيله في الفصل الأوّل.

المختار في أحكام الخيار، ص: 186

التامّة للطلاق، فكأنّ النكاح كان أمرا في حال الذوبان و الانحلال، فرخّص الشارع للزوج أن يخرجه عن هذه الحالة، و أمّا الفسخ بالعيوب فهو استثناء عن اللزوم الشرعي. و قد قدّمنا الكلام في ذلك في صدر الكتاب.

2- الرهن و الضمان و الحوالة و الكفالة:

فالظاهر عدم جواز خيار الشرط فيها، لأنّ جعل الخيار فيها ينافي الغرض المقصود، لأنّ غرض المرتهن من الرهن هو كسب الوثوق، و مع جعل الخيار يزول هذا الغرض، كما أنّ غرض المضمون له من التضمين بعد فراغ ذمّة المضمون عنه، هو الرجوع إلى الضامن، فلو شرط الضامن الخيار في الضمان لغى التضمين، و مثله الكفالة، و تصوّر أنّ الأغراض دواع و حكم لا علل و مناطات غير مضرّ لما عرفت من أنّ كون الداعي من هذه المعاملات هو كسب الوثوق و الاطمئنان، يوجب انصراف أدلّة الخيار عن هذه المعاملات، و كون هذه المعاملات غير قابلة للخيار في نظر العقلاء.

3- و بذلك يظهر عدم صحّة جعل الخيار في القرض، لأنّ الغاية من الاقتراض هو رفع الحاجة و جعل الخيار و لزوم رجوع العين أو بدلها قبل الأجل لا يجتمع مع هذه الغاية، و هو كاف في سببيّة الانصراف.

4- و أمّا المعاطاة فيجوز فيها جعل الخيار و تصوّر أنّ السبب القولي لا يرتبط بالسبب الفعلي كما ترى، و ذلك أنّ الارتباط المطلوب، ليس هو الارتباط التكويني بل الاعتباري، و يكفي في ذلك البيان باللفظ.

5- الجعالة و السبق و الرماية، الظاهر عدم صحّة شرط الخيار فيها فإنّها قبل العمل ما لم يصل إلى النتيجة عقود جائزة، و بعدها عقود لازمة غير قابلة للفسخ.

ثمّ إنّ الشيخ الأعظم ذكر ضابطة في تمييز ما يجوز فيه جعل الخيار عمّا لا يجوز، و قال: «الأظهر بحسب القواعد إناطة دخول خيار الشرط بصحّة

المختار في أحكام الخيار، ص: 187

التقايل في العقد، فمتى شرّع التقايل مع التراضي بعد العقد جاز تراضيهما حين العقد على سلطنة أحدهما أو كليهما على الفسخ ...» «1».

و لكنّه

يتم في جانب الأصل، فإنّ جواز التقايل بعد العقد يكشف عن أنّ زمام المعاملة بيد المتعاقدين و ليس للشارع حكم تعبّدي وراء رضاهما، فإذا جازت الإقالة بعد العقد جاز التزلزل قبل العقد، و لا يصحّ في العكس، و هو أنّ ما لا تجوز الإقالة فيه لا يجوز جعل الخيار إذ من الممكن أن يكون للعقد قبل حدوثه حكما مغايرا لحكمه بعد الحدوث فالمكلّف يكون في فسحة قبل العقد، و له أن يتقلّب كيف ما شاء و لو بجعل الخيار، و لكنّه لمّا عقد و التزم لا يكون له الهدم بالإقالة.

______________________________

(1)- المتاجر، قسم الخيارات ص 234.

المختار في أحكام الخيار، ص: 189

فبما عرفت، و أمّا الثاني فمن باب المشاكلة و المجاراة. و على أي حال فلو كان اللفظ حقيقة في الخدعة يكون معناه اللغوي أوسع ممّا يستعمله الفقهاء، فإنّهم يتوسّعون في استعماله، حيث يطلقونه مع جهل الطرفين، بل حتى مع علم الآخر و إن لم يترتّب عليه أثر الغبن أعني الخيار لأجل كون الطرف، مقدما عليه، و على ذلك فاللفظ أمّا منقول من المعنى اللغوي إلى معنى أوسع أو هناك توسّع في الاستعمال مجازا.

أهل الخبرة و كان مثله لم تجر العادة، فسخ العقد إن أراد، و إن كانت العادة جرت بمثله لم يكن له خيار «1».

و قال ابن حمزة: خيار الغبن أن يبيع شيئا أو يبتاع و هو غير عالم بالقيمة و فيه غبن لا يتغابن بملكه في مثله فإذا علم كان له الخيار «2».

و قال ابن زهرة في الغنية: السبب الخامس للخيار: ظهور غبن لم تجر العادة بمثله بدليل الاجماع المشار إليه، و يحتج على المخالف بقوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: لا ضرر و لا ضرار و من اشترى بمائة ما يساوي عشرة، كان في غاية الضرر- و بنهيه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم- عن تلقّي الركبان، و قوله: «فإن تلقّى متلق فصاحب السلعة بالخيار إذا دخل السوق، لأنّه إنّما جعل له الخيار لأجل الغبن «3».

و قال المحقّق: من اشترى شيئا و لم يكن من أهل الخبرة و ظهر فيه غبن لم تجر العادة بالتغابن به، كان له فسخ العقد إذا شاء.

و ذكر في الجواهر أنّه لم يجد خلافا في المسألة بين من تعرّض له عدا ما يحكى عن المحقّق في حلقة درسه، و استظهره في الدروس من كلام الاسكافي لأنّ البيع مبني على المغالبة.

و نسبه في التذكرة إلى علمائنا «4».

______________________________

(1)- المهذّب: 1/ 361.

(2)- الوسيلة: 237. و يحتمل أن يكون «بملكه» مصحف «بمثله» فلاحظ.

(3)- الغنية: 588.

(4)- الجواهر: ج 23 ص 41.

المختار في أحكام الخيار، ص: 194

هذه كلمات أصحابنا و أمّا غيرهم فذكره ابن قدامة في المغني و قال: يثبت الخيار في البيع للغبن في مواضع:

أحدها: تلقّي الركبان إذا تلقّاهم فاشترى منهم و باعهم و غبنهم.

الثاني: بيع النجش. (و هو أن يزيد

في قيمة السلعة ليشتريه الغير بقيمة أزيد).

الثالث: المسترسل إذا غبن غبنا يخرج عن العادة فله الخيار بين الفسخ و الامضاء و بهذا قال مالك، و قال ابن أبي موسى. و قد قيل لزمه البيع و ليس له فسخه و هذا مذهب أبي حنيفة و الشافعي، لأنّ نقصان قيمة السلعة مع سلامتها، لا يمنع لزوم العقد كبيع غير المسترسل و كالغبن اليسير ... «1».

ثمّ إنّ المراد بالزيادة في التعريف إنّما هي مع ملاحظة ما انضمّ إليه من الشرط، فلو باع ما يساوي مائة دينار بأقلّ منه مع اشتراط الخيار للبائع فلا غبن، لأنّ المبيع ببيع الخيار ينقص ثمنه عن المبيع بالبيع اللازم، و هكذا غيره من الشروط بل في تعليقة السيد الطباطبائي نفي خيار الغبن مع ثبوت الخيار بوجه آخر سواء كان من جهة الاشتراط أو غيره، كخيار الحيوان إذا كان المغبون هو المشتري لقصور الأدلّة عن الشمول خصوصا إذا كان المدرك قاعدة الضرر.

و الحاصل: أنّه يلاحظ الغبن مع توابع العقد و لوازمه و شروطه:

في أحكام الخيار، ص: 196

بالتجارة عن تراض، و أمّا التفصيل الذي جاء في كلامه فلا تدلّ عليه الآية، و إنّما هو محاسبات عقلية لتصحيح الخيار، و الاستدلال إنّما يتمّ إذا كانت الآية دالّة عليه بإحدى الدلالات الثلاث، و هي لا تدلّ إلّا على حرمة الأكل بالباطل و جوازه بالتجارة عن تراض مضافا إلى ما سيوافيك من تفسير الآية.

الثاني: الاستدلال بصدر الآية قائلا بأنّ أكل المال على وجه الخدع ببيع ما يساوي درهما بعشرة، مع عدم تسلّط المخدوع بعد تبيّن خدعه على ردّ المعاملة و عدم نفوذ ردّه، أكل للمال بالباطل، أمّا مع رضاه بعد التبيّن بذلك، فلا يعدّ أكلا بالباطل، و مقتضى الآية و إن كان حرمة الأكل حتى قبل تبيّن الخدع إلّا أنّه خرج بالاجماع و بقى ما بعد اطلاع المغبون و ردّه للمعاملة.

أورد عليه الشيخ: بأنّه يعارضه ظاهر الذيل، أعني قوله سبحانه: إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ بناء على عدم خروج ذلك عن موضوع التراضي فمع التكافؤ يرجع إلى أصالة اللزوم «1» و حاصل ما ذكره أنّ صدر الآية يدل على البطلان و ذيلها يدلّ على الصحّة، فيتكافأ الظهوران و يتساقطان، فيرجع إلى الأصل.

يلاحظ عليه: أوّلا: أنّ الاستدلال بالصدر على الخيار في المقام يستلزم دلالته على معنيين مختلفين يشكل الجمع بينهما بدلالة واحدة، لأنّه يدل بالدلالة المطابقية على بطلان الأكل بالأسباب الباطلة- كما هو ظاهر الآية- و يدلّ حسب استظهار الشيخ على صحّة الأكل و جوازه مع الخيار في المقام، مع أنّ الجمع بين المعنيين و استظهارهما من الآية مشكل جدا.

______________________________

(1)- المتاجر: قسم الخيارات، ص 234.

المختار في أحكام الخيار، ص: 197

و مثله الذيل فإنّ لازم الاستدلال به على المقام يستلزم

دلالته على صحّة الأكل و لزوم العقد تارة، و صحّته دون لزومه أخرى و هو كما ترى، و الجملة الواحدة لا تكون كافلة لبيان الأمرين.

و هذا يعرب عن بطلان التمسّك بهما و أنّه مبنيّ على الخلط بين مفاد الآية و حكم العقلاء في المقام كما سيوافيك.

و ثانيا: أنّ هذا النحو من التفسير لا يناسب ساحة القرآن، إذ كيف يؤخذ بظهور الصدر قبل انضمام الذيل إليه، فتكون النتيجة التعارض و التساقط و الرجوع إلى الأصل و ليس للآية إلّا ظهور واحد لا ظهوران، و لأجل توضيح الحال نرجع إلى تفسير الآية صدرها و ذيلها فنقول:

إنّها في مقام بيان المنع عن أكل المال بالأسباب المحرّمة و جوازه إذا كانت محلّلة، و ليس لها شأن بالمسبّبات إذا كانت الأسباب محلّلة- كما في البيع المشتمل على الغبن- و إليك التوضيح:

إنّ مضمون الآية ورد في غير واحد من الآيات، و لا يعلم المراد إلّا بنقل الجميع و تفسيرها عن طريق التفسير الموضوعي.

أ- قال سبحانه: وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ وَ تُدْلُوا «1» بِهٰا إِلَى الْحُكّٰامِ لِتَأْكُلُوا فَرِيقاً مِنْ أَمْوٰالِ النّٰاسِ بِالْإِثْمِ وَ أَنْتُمْ تَعْلَمُونَ (البقرة/ 188).

يقول الطبرسي: لا يأكل بعضكم مال بعض بالغصب و الظلم و الوجوه التي لا تحل، و قيل معناه: لا تأكلوا أموالكم باللهو و اللعب مثل ما يؤخذ في القمار

______________________________

(1)- الإدلاء: ارسال الدلو في البئر لنزح الماء، كنّى به عن مطلق تقريب المال إلى الحكّام ليحكموا كما يريده الراشي.

المختار في أحكام الخيار، ص: 198

و الملاهي. لأنّ كلّ ذلك من الباطل، و روي عن أبي جعفر أنّه يعني بالباطل:

اليمين الكاذبة، يقتطع به الأموال. و روي عن أبي عبد اللّه قال: كانت قريش تقامر الرجل

في أهله و ماله فنهاهم اللّه. و الأولى حمله على الجميع لأنّ الآية تحتمل الكل «1».

و تؤيّد ما ذكره لفظة «الباء» في بِالْبٰاطِلِ الدال على السببية فالآية تدل على حرمة الأكل بالأسباب الباطلة التي عرفت- لا بالأسباب الصحيحة كالتجارة مع الرضا-.

ب- قال سبحانه: فَبِظُلْمٍ مِنَ الَّذِينَ هٰادُوا حَرَّمْنٰا عَلَيْهِمْ طَيِّبٰاتٍ أُحِلَّتْ لَهُمْ وَ بِصَدِّهِمْ عَنْ سَبِيلِ اللّٰهِ كَثِيراً. وَ أَخْذِهِمُ الرِّبَوا وَ قَدْ نُهُوا عَنْهُ وَ أَكْلِهِمْ أَمْوٰالَ النّٰاسِ بِالْبٰاطِلِ وَ أَعْتَدْنٰا لِلْكٰافِرِينَ مِنْهُمْ عَذٰاباً أَلِيماً (النساء/ 160- 161).

قال الطبرسي في تفسير الباطل: أي بغير استحقاق و لا استيجاب و هو ما كانوا يأخذونه من الرشا في الأحكام كقوله: وَ أَكْلِهِمُ السُّحْتَ (المائدة/ 62) و ما كانوا يأخذونه من أثمان الكتب التي كانوا يكتبونها بأيديهم و يقولون هذا من عند اللّه و ما أشبه ذلك من المآكل الخبيثة، عاقبهم اللّه تعالى على جميع ذلك بتحريم ما حرّم عليهم من الطيّبات «2».

ج- قال سبحانه: يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِنَّ كَثِيراً مِنَ الْأَحْبٰارِ وَ الرُّهْبٰانِ لَيَأْكُلُونَ أَمْوٰالَ النّٰاسِ بِالْبٰاطِلِ وَ يَصُدُّونَ عَنْ سَبِيلِ اللّٰهِ (التوبة/ 34).

قال الطبرسي: يأخذون الرشا على الحكم «3».

______________________________

(1)- مجمع البيان: ج 1/ 282 ط صيدا.

(2)- المصدر نفسه: ج 2/ 138.

(3)- المصدر نفسه: ج 3/ 25.

المختار في أحكام الخيار، ص: 199

إنّ هذه الآيات و ما نقلناه عن أمين الإسلام حولها، يفسّر قوله سبحانه:

يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ مِنْكُمْ (النساء/ 29) و قد اشتهر التمسّك بالآية منذ قرون في مورد المسبّبات، مع أنّها كاخواتها ناظرة إلى الأسباب المحرّمة و الآية بصدد تحريم الأكل عن طريق السبب الحرام، و تسويغ الأكل بالسبب المحلّل، و البيع

من الأسباب المحلّلة و اشتماله على الغبن لا يجعله من الأسباب المحرّمة فهو خارج عن الآية خروجا موضوعيّا فلا صلة لها به.

خيار الغبن، لأنّه كناية عن الوقوف على السعر، لأنّ الأسعار تتبيّن في الأسواق.

أضف إلى ذلك ما نقله صاحب دعائم الإسلام عن جعفر بن محمد- عليهما السلام- حيث فسّره بالغبن، و هذه الروايات صالحة لتأييد ما سنذكره من الروايات من طرقنا، و أمّا الثاني فإليك البيان:

4- روى إسحاق بن عمّار عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- قال: غبن المسترسل سحت «2».

5- روى ميسّر عنه قال: غبن المؤمن حرام «3» و الاسترسال الاستئناس إلى الانسان و الثقة بما يحدّثه.

6- قال الصدوق: قال الصادق- عليه السلام-: غبن المسترسل سحت، و غبن المؤمن حرام «4».

______________________________

(1)- مستدرك الوسائل: ج 13، الباب 13، من أبواب الخيار، الحديث 1، و هو يفسر الحديثين المتقدمين و أنّ المراد من الخيار الوارد فيهما هو خيار الغبن، لا خيار التلقّي.

(2)- الوسائل: ج 12، الباب 17 من أبواب الخيار، الحديث 1 و 2.

(3)- الوسائل: ج 12، الباب 17 من أبواب الخيار، الحديث 1 و 2.

(4)- المصدر نفسه: ج 12، الباب 9 من أبواب التجارة، الحديث 4.

المختار في أحكام الخيار، ص: 201

7- روى عمر بن جميع عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- أنّه قال: غبن المسترسل ربا «1».

8- روى ابن طاوس في كتاب الاستخارات عن أحمد بن محمد بن يحيى عن الصادق- عليه السلام- في تعليم آداب التجارة لبعض أصحابه: و لا تكتم عيبا يكون في تجارتك و لا تغبن المسترسل، فإنّ غبنه لا يحل «2».

9- روى جميل بن دراج، قال: سألت أبا عبد اللّه- عليه السلام- عن رجل اشترى ضيعة و قد كان يدخلها و يخرج منها فلمّا أن نقد المال صار إلى الضيعة فقلّبها، ثم رجع فاستقال صاحبه، فلم يقله، فقال أبو عبد اللّه:

إنّه لو قلّب منها و نظر إلى تسعة و تسعين قطعة، ثمّ بقي منها قطعة و لم يرها لكان له في ذلك خيار الرؤية «3».

و هذه الروايات ضعيفة الدلالة إلّا الأخيرة كما سيوافيك بيانه، و ذلك لأنّ المراد من الغبن أمّا المعنى المصدري أو الزيادة الحاصلة بالبيع الغبني، و على كل تقدير لا يدل إلّا على حرمة نفس العمل أو الزيادة لا على صحّة المعاملة و جوازها مع وجود الخيار للمغبون.

و يؤيّد المعنى الثاني تشبيه الزيادة بالبيع الربوي فهذه الزيادة مثل الزيادة في الربا سحت.

نعم يمكن الاستئناس بالحديث الأخير و سيوافيك بيانه.

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 9 من أبواب التجارة، الحديث 5.

(2)- مستدرك الوسائل: ج 13، الباب 13، من أبواب الخيار، الحديث 1.

(3)- الوسائل: ج 12، الباب 15 من أبواب الخيار، الحديث 1، و غيره.

المختار في أحكام الخيار، ص: 202

10- روى زرارة في حديث: أنّ رسول اللّه قال: لا ضرر و لا ضرار «1».

و وصفه الشيخ الأعظم بأنّه أقوى ما استدل به و قال: إنّ لزوم مثل هذا البيع و عدم تسلّط المغبون على فسخه ضرر عليه، و اضرار به، فيكون منفيا، فحاصل الرواية أنّ الشارع لم يحكم بحكم يكون فيه الضرر، و لم يسوغ اضرار المسلمين بعضهم بعضا «2» و لم يمض لهم من التصرّفات ما فيه ضرر على الممضى عليه «3» و منه تظهر صحّة التمسّك بها لتزلزل كل عقد يكون لزومه ضررا على الممضى عليه سواء أ كان من جهة الغبن أم لا، و سواء أ كان في البيع أم في غيره «4».

و لمّا كانت تلك القاعدة الدليل الوحيد عند البعض في المقام و غيره فلا بأس بإفاضة القول فيها على

وجه يناسب المقام و ذلك في ضمن أمور:

1- إنّ التمسّك بها متفرّع على التفسير الذي اختاره الشيخ للقاعدة من أنّ المنفي هو الحكم الضرري، فكل حكم كان ضرريا في جميع الحالات أو بعضها فهو مرفوع، فإيجاب الوضوء على المريض ضرريّ و إن كان غير ضرريّ في حالة الصحّة لكنّه إذا كان ضرريا في حالة المرض، يكون مرفوعا، و وزان القاعدة وزان حديث الرفع، فإنّ رفع «النسيان» و «ما لا يعلم» كناية عن رفع الحكم المنسيّ المجهول، فالشارع في محيط التشريع ينفي هذه الأحكام بنفي العناوين العارضة لها.

2- إنّ المرفوع تارة هو الحكم التكليفي كحرمة أكل الميتة في مورد الاضطرار

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 17 من أبواب الخيار، الحديث 3.

(2)- ناظر إلى صحّة استفادة الحكم التكليفي منه.

(3)- ناظر إلى استفادة الحكم الوضعي منه أيضا.

(4)- المتاجر، قسم الخيارات ص 235.

المختار في أحكام الخيار، ص: 203

فمن اضطرّ إلى أكل الميتة أو أكل مال الغير في عام المجاعة فهو مرفوع، و أخرى الحكم الوضعي و هو لزوم المعاملة في المقام، فإنّ ايجاب الوفاء على المغبون حكم ضرري فهو مرفوع، كما أنّ الحكم بحرمة أكل الميتة اضرار على النفس فهو مرفوع.

3- إنّ الموضوع الضرري إن كان له حكم واحد يرتفع الضرر برفعه، فهو المتعيّن للرفع، و إن كان له حكمان يرتفع الضرر برفع أحدهما، فإن كان بينهما ترتب فالمرفوع هو المتأخّر، و إلّا فهو أحدهما لا على التعيين، و كذا في كل مقام كان هناك حكمان أو أحكام يلزم الضرر من ثبوت الجميع، و يرفع برفع أحدهما، ففي ما نحن فيه نقول: إنّ البيع المغبون فيه موضوع ضرري و له حكمان: أحدهما الصحّة و الآخر اللزوم، و الضرر

إنّما يلزم من ثبوت كليهما، لكن اللزوم متأخّر طبعا عن الصحّة فهو المتعيّن للرفع «1».

4- نعم: إنّ قاعدة لا ضرر و إن كانت تنفي الحكم، و لا تثبته فوزانها وزان حديث الرفع، فهو حديث رفع لا حديث وضع، و على ذلك فغاية ما تثبته القاعدة هو نفي اللزوم لا اثبات الخيار بين الفسخ و الامضاء لكن يكفي في اثبات الخيار، نفي الحكم فإنّ نفي اللزوم عبارة أخرى عن كون المعاملة جائزة، و جواز المعاملة يساوق كون الخيار بيد المشتري، فله الامضاء أو الفسخ.

أضف إلى ذلك: أنّ حديث لا ضرر ورد في محيط التشريع فهو يخبر عن نفي أيّ حكم ضرري مجعول، و بالتالي عن عدم توجّه أيّ ضرر إلى المسلمين من جانب التشريع، فعلى ذلك لو كان رفع الحكم كافيا في نفي الضرر عن المسلم فهو، و إلّا فلو توقّف على اثبات حكم آخر، يثبت قطعا، مثلا لو غصب شخص

______________________________

(1)- تعليقة السيد الطباطبائي، قسم الخيارات، ص 37.

المختار في أحكام الخيار، ص: 204

مال غيره و تملّكه، فالقاعدة لا تمضيه لكنّه لا يكفي في رفع الضرر إلّا إذا حكم عليه بالضمان عند التلف، فلو تلف المال في يده أو أتلفه، تجعل القاعدة ذمّته مشغولة بالمثل أو القيامة و إلّا لزم الضرر، و إن شئت قلت: إنّ قاعدة الضرر قد ترفع الحكم عن الموضوع الضرري إن كان ذلك الحكم هو الموجب للضرر، و قد تثبت حكما آخر له إن كان عدم الاثبات موجبا له كما في إتلاف مال الغير فإنّ عدم جعل الضمان حكما لهذا الموضوع يستلزم الضرر.

5- فإن قلت: إنّ الضرر كما يندفع بالخيار بين الفسخ و الامضاء يندفع بتخيير الغابن المغبون بين امضاء العقد

بكل الثمن، و ردّ الغابن بالمقدار الزائد، غاية الأمر يثبت الخيار للغابن لتبعّض المال عليه، و أيضا يرتفع بتسلّط المغبون على إلزام الغابن بأحد الأمرين من الفسخ في الكل و من تدارك ما فات على المغبون، و معناه أنّ للمغبون الفسخ إذا لم يبذل الغابن التفاوت، و الفرق بين الوجهين هو أنّ الأمر في الأوّل بيد المغبون، و في الثاني بيد الغابن في اختيار واحد من الفسخ و الرد، و بعبارة أخرى: انّ في الأوّل إلزام الغابن بخصوص ردّ الزائد بخلاف الثاني فإنّ له إلزامه بأحد الأمرين المترتبين و بذل الزائد، فإن لم يبذل يفسخ.

قلت: قد عرفت أنّ قاعدة «لا ضرر» كحديث الرفع فهو حديث نفي لا حديث إثبات، فشأنه نفي الأحكام التي يجي ء من ناحيتها الضرر، و إنّما يصار إلى إثبات الحكم- وراء النفي- إذا توقف نفي الضرر عليه، كما إذا أتلف الغاصب مال الغير، أو تلف تحت يده. و لكن المقام من قبيل القسم الأوّل إذ يكفي في رفع الضرر عن المغبون نفي الحكم الوضعي فقط، و صيرورة العقد جائزا بمعنى أنّ بيده الامضاء و الفسخ و أمّا إثبات جواز الالزام، و أنّه يجوز للمغبون إلزام الغابن

المختار في أحكام الخيار، ص: 205

بدفع القدر الزائد، أو أنّه يجب على المغبون القبول إذا ألزمه الغابن فهو حكم لا يتوقّف عليه دفع الضرر. و بالجملة: شأن القاعدة أوّلا و بالذات، هو النفي لا الاثبات، و إنّما يصار إلى الثاني في ظروف خاصّة و ليس المقام من قبيلها.

و أمّا ما ذكره الشيخ من ترجيح دفع الضرر بردّ المقدار الزائد لأنّ إلزام الغابن بالفسخ، ضرر لتعلّق غرض الناس بما ينتقل إليهم من أعواض أموالهم خصوصا النقود،

فغير تام، لأنّه من قبيل تفويت النفع، لا توجيه الضرر إليه.

مضافا إلى معارضته بضرر المغبون لأنّ من الناس من لا يرضى باقتناء الأجناس الرخيصة، أو لأنّه لا تقضى حاجته بها.

هذا كلّه في تشييد دلالة القاعدة على الخيار في المقام لكن في التمسّك بها في المقام اشكالا نذكره و حاصله: أنّ من المحتمل جدّا اختصاص القاعدة بنفي الأحكام التكليفية لا الوضعية كما هو خيرة شيخ الشريعة الاصبهاني و إليك تشريحه:

يتضرّر من هذا البيع فهو مرفوع، و لكن المهم هو ثبوت تذيّل حديث الشفعة بهذه القاعدة و ذلك لأنّا نرى أنّ أحمد بن حنبل روى أقضية رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم عن عبادة بن صامت، و هي أزيد من عشرين قضية، و ليس حديث الشفعة فيه مذيّلا بالقاعدة، و إنّما جاءت القاعدة منفردة، و إليك بعض نصوصه:

و قضى رسول اللّه في الركاز الخمس.

و قضى أنّ الولد للفراش و للعاهر الحجر.

و قضى بالشفعة بين الشركاء في الارضين و الدور.

و قضى للجدّتين من الميراث بالسدس بينهما بالسواء.

و قضى أن لا ضرر و لا ضرار.

______________________________

(1)- الوسائل: ج 17، الباب 7 من أبواب احياء الموات، الحديث 2.

(2)- المصدر نفسه: الباب 5، من أبواب الشفعة، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 207

و قضى أنّه ليس لعرق ظالم حق.

و قضى ... «1».

و هذه الفقرات كلّها أو جلّها مرويّة من طرقنا موزّعة على الأبواب، و غالبها برواية عقبة بن خالد، و بعضها برواية غيره، و جملة منها برواية السكوني، و الذي اعتقده أنّها كانت مجتمعة في رواية عقبة بن خالد عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- كما في رواية عبادة بن صامت إلّا أنّ أئمّة الحديث فرّقوها على الأبواب.

و بذلك يعلم أنّه لم يثبت تذيّل حديث الشفعة بهذه القاعدة، بل هي قضية واحدة، و ليس في باقي قضاياه غير قضائه بالشفعة أو بالنهي عن منع فضل الماء، منه أثر و لا خبر، و بذلك يسقط الاستدلال بقاعدة لا ضرر على الخيار «2».

يلاحظ عليه: أنّ ما ذكره من عدم دلالة القاعدة على نفي الحكم الوضعي مبني على كون النفي بمعنى النهي مستدلا بقوله سبحانه: فَلٰا رَفَثَ وَ لٰا

فُسُوقَ وَ لٰا جِدٰالَ فِي الْحَجِّ (البقرة/ 197) و قوله سبحانه: فَاذْهَبْ فَإِنَّ لَكَ فِي الْحَيٰاةِ أَنْ تَقُولَ لٰا مِسٰاسَ وَ إِنَّ لَكَ مَوْعِداً لَنْ تُخْلَفَهُ (طه/ 97) غير أنّ الصيغة حقيقة في نفي الحقيقة و حملها على النهي خلاف الظاهر و ما استشهد به من الأمثلة مع غضّ النظر عن بعضها لا يثبت إلّا جواز الاستعمال لا انحصاره فيه، فإنّ هناك من الأمثلة ما لا يجوز فيه ما ذكر، مثل قوله: لا ربا بين الزوج و الزوجة، و لا ربا بين الولد و الوالد، و من المعلوم أنّ الصيغة هناك لنفي الحقيقة لا للنهي عن الربا

______________________________

(1)- مسند أحمد، الجزء 5، ص 326.

(2)- رسالة لا ضرر، لشيخ الشريعة، ص 17 و 18، و نخبة الأزهار لتقرير بحثه بقلم الوالد- رضوان اللّه عليه- ص 173.

المختار في أحكام الخيار، ص: 208

لضرورة جواز الربا في الموردين، و قد ورد عن سيد الأنبياء و سيد الأوصياء نفس المدلول لكن بلفظ «ليس» مكان «لا».

قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: ليس بيننا و بين أهل حربنا ربا، نأخذ منهم ألف ألف درهم بدرهم و نأخذ منهم و لا نعطيهم.

و قال أمير المؤمنين- عليه السلام-: ليس بين الرجل و ولده ربا، و لا بين السيد و عبده ربا «1».

في المجتمع البشري و يخبر عنه، لا عن محيط التشريع و التقنين فلا يصح ما عليه الشيخ الأعظم من جعل الحديث ناظرا إلى محيط القانون. و مع ذلك كلّه يمكن الاستدلال به على نفي الأحكام الشرعية الضررية إذا كان المبدأ و المنشأ هو الناس.

توضيحه: أنّ نفي الضرر بين الناس و عدم وجوده في المجتمع شي ء لا يمكن تصديقه حقيقة، فلا بد أن يكون الاطلاق مجازيا و ادّعائيا حتى يصح لصاحب الشريعة أن يدّعي: ليس بين المسلمين ضرر و لا بين المكلّفين إضرار، و بما أنّه أمر

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12 الباب 7 من أبواب الربا الحديث 1 و 2 و غيرهما.

المختار في أحكام الخيار، ص: 209

ادّعائي يحتاج إلى مسوّغ و ليس هو إلّا عدم تشريعه كل حكم تكليفي أو وضعيّ يكون مصدرا للاضرار و يقع مستمسكا للناس في هذا المجال.

فالشارع لما نظر إلى محيط التقنين و رأى صفحته خاليا عن الحكم الضرري قاطبة، صحّ له أن يدّعي أنّه لا ضرر بين الناس و لا ضرار بين المكلّفين و يرتّب على ذلك حرمة كل عمل يوجب الضرر على الغير، أو عدم تنفيذ كل معاملة تستلزم ذلك، هذا خلاصة المختار و التفصيل يطلب من محله «1».

و على ذلك فلا مانع من الاستدلال على الخيار بالقاعدة.

و المفيد و لا في كتاب النهاية للشيخ و هذا يعرب عن عدم وجود النص، و أنّ الحكم اشتهر من زمن الشيخ لكنّه فتوى على وفق القاعدة، فلا يكون مثل ذلك الاجماع حجة كاشفا عن نصّ وصل إليهم و لم يصل إلينا.

مفهومة من اللفظ أو من القرينة، و أمّا مثلها فتكفي فيه شهادة الحال أو المقال، فإذا تخلّف القيد و فقد المبيع الوصف الملحوظ فللمبتاع الردّ لأجل التخلّف.

ثمّ إنّ هذا البيان هو الذي أشار إليه الشيخ عند توجيه كلام العلّامة في التذكرة و نقلناه بنصّه، و لكن أورد عليه بأمور:

1- إنّ هذا الوصف من قبيل الداعي لا من قبيل العنوان فلا يوجب تخلّفه شيئا، و قد لا يكون داعيا أيضا كما إذا كان قصده تحصيل المتاع و إن كان ثمنه أضعاف قيمته.

2- إنّ أخذه على وجه التقييد لا يوجب خيارا إذا لم يذكر في متن العقد «1».

______________________________

(1)- المتاجر: قسم الخيارات، ص 234.

المختار في أحكام الخيار، ص: 211

يلاحظ عليه: أنّه كيف يدّعي أنّه من قبيل الدواعي و ليس من قبيل العناوين؟ فإنّ أساس التجارة (لا البيوع الشاذّة) على الانتفاع، فعدم التغابن أمر مطلوب للمتبايعين، لا يغافل عنه المشتري و لا البائع، و كونه داعيا بل غير داع في بعض البيوع لا يكون ملاكا للقضاء، فإنّ أغلب الناس إنّما يقدمون على الشراء بعد السؤال عن أمكنة متعدّدة، و بعد الاطمئنان بالمساواة، يقدمون على المعاملة.

و على هذا، فهو قيد مأخوذ في المعاملة يتفق عليه الطرفان.

و أمّا عدم ذكره في متن العقد، فلا يضر لأنّه إنّما يلزم إذا لم يفهم من قرينة حال أو مقال كوصف الصحّة، فالأوصاف التي لها تأثير تامّ في الرغبة و لا يغافل عنها الانسان، لا يلزم ذكرها في متن العقد، و ما ذكره- لو صحّ- فإنّما هو راجع إلى الأوصاف الكمالية، كالكتابة في العبد و الخياطة في الأمة، التي ربّما لا تكون مطلوبة.

و يمكن الاستئناس بما نقلناه عن جميل بن درّاج في مورد الضيعة،

فقد حكم الإمام بالخيار بعد ما بان أنّ جزءا من الضيعة يفقد الوصف الذي كان موجودا في أكثر أجزاء الضيعة، و قال: لو قلّب منها و نظر إلى تسعة و تسعين قطعة ثم بقي منها قطعة و لم يرها، لكان له في ذلك خيار الرؤية «1».

و الجامع بين المقام و مورد الرواية هو فقد الوصف، ففي المقام المبيع يفقد وصف المساواة للسعر الذي أخذه البائع في مقابله، كما أنّ الجزء الأخير من الضيعة في الرواية يفقد الوصف الموجود في سائر الأجزاء.

و أظن أنّ الاستدلال ببناء العقلاء أصلح و أسلم من الاشكال، و لا يكاد ينكره ملمّ بالمعاملات الرائجة في العالم بين الناس أو بين الشركات.

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 15، من أبواب الخيار، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 212

الكذائي إقدام على الضرر عرفا، و على الثاني: ليس كذلك، بل الضرر إنّما يأتي من قبل اللزوم الذي هو من مجعولات الشارع نظير إيجاب الوضوء أو الغسل بعد المرض «1».

و لا يخفى عدم وضوح الفرق بين كون اللزوم عرفيا أو شرعيا، لأنّه بعد الإمضاء يكون مثل الحكم التأسيسيّ و انّ إلزام المغبون باللزوم حكم ضرري و إن كان مقصّرا، و لو كان التقصير مؤثّرا في مورد المعاملة فليكن كذلك في مورد الأحكام.

و يظهر من السيد الأستاذ: أنّه تفطّن للاشكال و أجاب: بأنّ الحكم بالاغتسال الضرري على خلاف الامتنان، بخلاف الحكم بالخيار على المغبون العالم فإنّه على وفاقه لامكان حصول البداء له، فلاحظ.

و مثله بناء العقلاء، لأنّه أقدم مع العلم بعدم المساواة، فلم يكن القيد مأخوذا في المعاملة و لا موجودا في ضميره، و قد عرفت أنّ أساس الحكم بالخيار هو تقيّد المعاملة لبّا بالمساواة.

و إنّما الكلام في صورة الظن بالغبن أو الشك فيها، فالظاهر وجود الخيار، و ذلك لأنّه لم يقدم على المعاملة على وجه الاطلاق و لم يرفع يده عن قيد المساواة، كما رفع عنه في صورتي العلم و الاطمئنان، و لأجل ذلك لو تبيّن الحال يندم من الاقدام بخلاف صورتي العلم و الاطمئنان.

______________________________

(1)- تعليقة السيد الطباطبائي قسم الخيارات/ 38.

المختار في أحكام الخيار، ص: 214

لا يتسامح به فبان أزيد بما لا يتسامح.

يحتمل عدم الخيار في الجميع لما عرفت من أنّ الخيار لأجل تخلّف وصف التساوي، و مع العلم بعدم التساوي لا يعقل اشتراطه، و المفروض أنّه عالم بعدمه.

كما يحتمل التفصيل بين ما أقدم على غبن يتسامح فيه، و ما لا يتسامح فيه، بالقول بالخيار في الأوّل دون الثاني، لأنّه باقدامه على غبن لا يتسامح فيه قد شطب على قصّة التساوي بقلم عريض، إذ تهيأ لمعاملة غبنية، بخلاف الأوّل فإنّه أقدم بما يتسامح به و الاقدام به ليس إقداما على المعاملة الغبنية لأنّ المفروض أنّ ما يتسامح به لا يطلق عليه الغبن، و يقدم عليه العقلاء كثيرا، فيثبت الخيار مطلقا سواء كان الزائد بما يتسامح و لكن المجموع مما لا يتسامح أو بما لا يتسامح، أيضا.

و بعبارة أخرى أنّه هتك حرمة ماله في الثاني دون الأوّل فيؤخذ بما أقدم و يظهر من شيخ الشريعة التفصيل- فيما إذا أقدم بما لا يتسامح- بين كون الزائد

المختار في أحكام الخيار، ص: 215

أيضا مثله أو كان ممّا يتسامح بالخيار في الأوّل دون الثاني قائلا بأنّه أقدم على ما لا يتسامح فيه بشرط لا، فقد تبيّن أنّه بشرط شي ء «1».

و يلاحظ عليه: أوّلا: أنّه لو صحّ الدليل يجب القول بالخيار في هذه الصورة مطلقا، سواء كان الزائد بما لا يتسامح أو ممّا يتسامح، لأنّه على كل تقدير أقدم بشرط لا فبان بشرط شي ء، اللّهمّ إلّا أن يكون المراد من شي ء هو ما لا يتسامح أيضا لا الأعم منه و ممّا يتسامح كما يظهر من ذيل كلامه.

و ثانيا: أنّه باقدامه على المعاملة الغبنية، أسقط خياره، فثبوت خيار آخر له يحتاج إلى دليل، و كون

الزائد ذا مراتب، غير كون الخيار ذا مراتب.

و بذلك يظهر النظر في كلام المحقّق النائيني حيث قال: قد يتوهّم أنّ من أقدم على ما يتسامح فكأنّه أسقط شرط التساوي فلا موجب آخر للخيار، ثمّ ردّ عليه بأنّ مقدار التفاوت له مراتب، فقد يسقط المغبون جميعه و قد يسقط بعضه، فلو أسقط مقدارا خاصّا فلا وجه لسقوط الخيار رأسا «2».

يلاحظ عليه: أنّه و إن أسقط بعض المراتب من التفاوت دون الجميع لكن ليس للخيار إلّا مرتبة واحدة، فإذا أقدم على ما لا يتسامح فقد أسقط خياره، و لا معنى لثبوت الخيار بعد الاسقاط، و بالجملة كون التفاوت ذا مراتب غير كون الخيار كذلك، فبالاقدام على ما لا يتسامح يسقط الخيار من أصل و ليس له مراتب حتى يسقط بعضها دون بعض.

______________________________

(1)- نخبة الأزهار في أحكام الخيار بقلم الوالد- قدّس سرّه-: ص 179.

(2)- منية الطالب، ج 2، ص 63.

المختار في أحكام الخيار، ص: 216

الأخير منها، فلا شك أنّ الاعتبار بالجزء الأخير، فلو كان حال العقد مغبونا دون حال الاقباض، فالعبرة بالقيمة الثانية إذا المفروض عدم تحقّق المعاملة قبله حتى توصف بالغبن و عدمه.

يمكن أن يقال: إنّ الملاك هو حال الظهور، أمّا حديث تلقّي الركبان و ما عطف عليه من الأخبار فالظاهر من قوله: «فإذا دخل السوق» هو كسب الاطلاع عن القيامة حال الدخول الملازم لظهور الغبن على فرض وجوده اللّهمّ إلّا أن يقال بندرة حدوث الاختلاف في تلك العصور بين الفترتين (تلقّي الركبان و دخول السوق) فلا يكون دليلا على أنّ العبرة بزمان ظهور الغبن، لثبات القيم بين الظرفين غالبا و القيامة حال الدخول تكون نفس القيامة حال البيع.

و أمّا قاعدة «لا ضرر» فيمكن ادّعاء الانصراف عن صورة التدارك، فالمراد

المختار في أحكام الخيار، ص: 217

نفي الحكم الضرري غير المتدارك، و المفروض التدارك بمساواة الثمن لقيمة المبيع حال الظهور و إن لم يكن كذلك حال العقد.

نعم على القول بأنّ مبنى خيار الغبن هو الشرط الضمني و التوصيف المفهومي فالمعيار هو قيمة زمان العقد، لأنّ الخيار لأجل تخلّف الوصف. فالمبتاع أقدم على البيع بقيد التساوي بين المبيع و ثمنه حال العقد، و المفروض فقدانه في هذا الظرف فيثبت الخيار، سواء تغيّر السعر بعده أم لا. أضف إليه ما ذكره الشيخ الأعظم من أنّ الزيادة حصلت في ملك المغبون و المعاملة وقعت على الغبن، فلا تكون رافعة للغبن المتقدم.

نعم ما ذكره بعد هذا من احتمال عدم الخيار من حديث التدارك فإنّما يتم لو كان الدليل هو قاعدة «لا ضرر» لا الشرط الضمني و التوصيف المفهوم من القرائن.

فالميزان في ثبوت الخيار و عدمه جهل الموكّل و علمه، لأنّ المفروض أنّ المساومة كانت على عاتق الموكّل، و لم يكن للوكيل دور سوى إجراء العقد. إنّما الكلام فيما إذا كان وكيلا في المساومة، قال الشيخ:

لو كان وكيلا في المعاملة و المساومة فمع علمه و فرض صحّة المعاملة لا خيار للموكّل، و مع جهله يثبت الخيار للموكّل إلّا أن يكون عالما بالقيمة، و بأنّ وكيله يعقد على أزيد منها و يقرّره له.

المختار في أحكام الخيار، ص: 218

يلاحظ عليه: أنّ المعاملة في الصورة الأولى تقع فضولية لأنّها خرجت عن حدود الوكالة إذ أنّ الوكيل وكيل في مجال صالح الموكّل لا لغيره، فما عن السيد الأستاذ- قدّس سرّه- من أنّ الوكالة إذا كانت على نحو التفويض فلا يختلج في ذهن الموكّل آحاد تصرّفات الوكيل بالتفصيل، ليس بتام لأنّ الشراء بما لا يتسامح فيه ليس من الأمور التي لا تختلج في ذهن الموكّل.

و أمّا الصورة الثانية: أعني: إذا جهل بالقيمة فالظاهر ثبوت الخيار للموكّل، و إن كان عالما بالقيمة لأنّ علمه بالقيمة لا يضر بثبوت الخيار في نفس المعاملة للوكيل لأنّه طرف العقد و المفروض جهله، و علم الموكّل بالحال، لا يضر إذ ليس واجبا عليه أن يطلعه على الغبن فإذا بان ثبت للوكيل الغبن، و هل يثبت للموكّل مطلقا أو في صورة جهله بالغبن؟ تقدّم الكلام فيه في خياري المجلس و الحيوان.

الشيخ الأعظم- قدّس سرّه- فعلى ذلك لو اختلف الغابن و المغبون في

المختار في أحكام الخيار، ص: 219

الجهل بالقيمة، فقال الشيخ: يقدّم قول مدّعي الغبن مع يمينه، و استدل عليه بوجوه:

ألف- (يؤخذ) بقول مدّعي الغبن مع اليمين لأصالة عدم العلم الحاكمة على أصالة اللزوم.

ب- إنّه قد يتعسّر إقامة البيّنة على الجهل.

ج- ربّما لا يمكن للغابن الحلف على علمه لجهله بالحال، فتأمّل.

يلاحظ عليه: أنّه إذا كان القول قول مدّعي الغبن مع يمينه، فمعنى هذا أنّه منكر يقبل قوله بيمينه، و عندئذ ما معنى قوله: «إنّه قد يتعسّر إقامة البيّنة على الجهل» لأنّ حلف المنكر غير مقيّد بعسر إقامة البيّنة عليه إذ ليس من وظيفة المنكر إقامة البيّنة سواء سهلت أم صعبت.

و لو فرضنا أنّه مدع بشهادة قوله: «لعسر إقامة البيّنة عليه» فلا معنى عندئذ لحلفه، إذ الحلف من وظيفة المنكر، و المفروض أنّه مدّع.

نعم يمكن تجويز الحلف عليه إذا لم يكن منكرا بأحد أمرين:

1- أن تكون اليمين، مردودة من الغابن المنكر إلى المغبون المدّعي.

فلو كان المراد ذلك لا وجه لتعليله بقوله: «لأصالة عدم العلم» إذ لا يشترط في اليمين المردودة كون قول الحالف مطابقا للأصل.

2- إذا ادّعى أمرا يعسر إقامة البيّنة عليه فيحلف و لكنّه صحيح لو ثبتت تلك الضابطة في محلّه، و لم تثبت كما اعترف به الشيخ في الفرع الآتي.

و على كل تقدير فكلام الشيخ فاقد للانسجام اللازم لمثل كلامه، فلا يعرف

المختار في أحكام الخيار، ص: 220

الانسان من هو المدّعي و من هو المنكر.

ثمّ إنّ تمييز المدّعي عن المنكر أو تمييز المدّعي عن المدّعى عليه كما ورد في النصوص «1» يتوقّف على ضابطة و الضوابط المحرّرة في كلامهم هي إحدى الأمور

التالية:

1- إنّ المدّعي و المنكر من المفاهيم العرفية كسائر المفاهيم من الأرض و الصعيد و المعدن و الماء و غيرها فيجب في تشخيص المدّعي من المنكر، الرجوع إلى العرف فهو بصفاء ذهنه يميّز مقيم الدعوى عن الآخر، و هذا هو الحق القراح الذي اختاره شيخ الشريعة الاصبهاني في درسه الشريف «2» فليس لهما حقيقة شرعية أو متشرعية، بل هما باقيان على ما عليه قبل الشريعة و بعدها، و هذا هو الذي يظهر من سيّدنا الأستاذ- قدّس سرّه- «3».

2- المدّعي من لو ترك ترك بخلاف المنكر، فلا يترك بتركه.

و الضابطتان متساويتان.

3- المنكر من وافق قوله الأصل، و المدّعي من خالف قوله الأصل.

و لو كان المراد من الأصل هو الأصول العامّة من أصل البراءة، عدم الاشتغال فتتحد مع السابقتين، غير أنّ شيخ الشريعة الاصبهاني يصرّ على أنّ المراد من الأصل ليس هو خصوص الأصول العامة من أصل البراءة و أصل العدم، بل المراد هو الأصل المقرر في المسألة قبل ملاحظة الترافع و التداعي، و هو

______________________________

(1)- الوسائل: ج 18، الباب 3 من أبواب كيفية الحكم، الحديث 1 و 2 و 5 و 6.

(2)- لاحظ: نخبة الأزهار، تقرير الوالد لدرسه الشريف، ص 182.

(3)- المتاجر، ج 4، ص 292.

المختار في أحكام الخيار، ص: 221

قد يكون أصالة الصحّة، أو أصالة اللزوم أو أصالة الاشتغال أو أصالة الاستصحاب، و قد يتحقّق في ضمن الأصول العامّة.

و لو كان هذا هو الضابطة فتغاير الضابطتين السابقتين خصوصا إذا قلنا بأنّ المقصود من الأصل هو الأصل الأعم الجاري في مصبّ الدعوى أو نتيجتها فربّما يكون الأصلان مختلفي النتيجة كما في المقام، فلو ادّعى المغبون الجهل و الغابن العلم فهناك أصول مختلفة جارية تارة في

مصبّ الدعوى (علم المغبون و جهله) و أخرى في نتيجة النزاع و هي أنّ المعاملة لازمة أو جائزة نظير:

1- أصالة عدم علم المغبون، و هذا هو الأصل الجاري في مصبّ الدعوى.

2- أصالة عدم إقدامه على الضرر.

3- أصالة لزوم المعاملة. و هذه و التي تقدمتها جاريتان في نتيجة الدعوى.

فعلى الأوّلين المغبون منكر و الغابن مدع لأنّه يدّعي علم المغبون و إقدامه على الضرر عمدا و كلاهما منفيان بالأصل، و على الثالث ينعكس الأمر فالغابن منكر لمطابقة قوله أصالة اللزوم، و المغبون مدع لمخالفة قوله لهذا الأصل.

و بذلك يتبيّن أنّ الضابطة الثالثة ليست ضابطة قويمة و مرجعا على الاطلاق و إنّما يرجع إليها لو شلّت الضابطتان الأوّليتان. أو يرجع إليها في مورد الشك، لا في مقام الترافع. فيعمل بها في حدّ نفسها لا في ظرف المرافعة.

أضف إلى ذلك: أنّ أكثر الأصول التي أشير إليها مثبتة في هذه المسألة، فإنّ أصالة عدم العلم لا تثبت كون العقد صادرا عن جهل و عدم علم، كما أنّ أصالة عدم إقدامه على الضرر، لا يثبت كون العقد صادرا بهذا الوصف العنواني،

المختار في أحكام الخيار، ص: 222

و بعبارة أخرى: كل من الأصلين المذكورين قضية سالبة بانتفاء الموضوع، و المقصود استصحابهما على وجه العدم الناعت أو السالبة بانتفاء المحمول، ففي الأزل لم يكن عقد فلم يكن هناك علم و لا إقدام، و المفروض في حالة الشك هو وجود العقد لكن نريد اتصافه بعدم صدوره عن علم و اقدام بالضرر، و استصحاب العدمين الأوّلين و اثبات كون العقد لم يصدر عنهما من أوضح الأصول المثبتة.

و بذلك تقف على أنّ أكثر الأصول التي تمسّك بها الشيخ في هذه المسألة و المسائل التالية أصول مثبتة

غفل عنها مؤسّس الأصول في العهد الأخير، أو جرى مجرى القوم.

4- المنكر من وافق قوله الظاهر و المدّعي من خالف قوله الظاهر.

و أظن أنّ هذه الضوابط اقتنصت من موارد جزئية، و الحق هو الرجوع إلى الضابطة الأولى و الثانية أو الثالثة بشرط أن يكون المراد منها الأصول العامة من البراءة و أصل العدم، و على ضوء ما ذكرنا فعلى مدّعي الغبن إقامة البيّنة و إلّا فيحلف المنكر إمّا على العلم بالحال أو على عدم العلم بالواقع كما في سائر الدعاوي إذا لم يكن المنكر واقفا على الحال لو قلنا بكفاية مثل هذا النوع من الحلف.

و أمّا حلف المدّعي فلا يجوز إلّا إذا كانت اليمين يمينا مردودة أو قلنا بالضابطة التي لم تثبت و هي جواز الحلف لكل مدّع تعسر اقامة البينة على ادّعائه و هو غير ثابت.

المختار في أحكام الخيار، ص: 223

على أنّ السعر قبل البيع كان عشرة، فالبائع يدّعي بقاء السعر على ما كان عليه إلى حال العقد، و بالتالي يدّعي الغبن، و يقول المشتري بنزوله إلى ثمانية وقت العقد، فلا غبن. فأصالة عدم التغير توافق من يدعي سبب الغبن.

فعلى ضوء ما ذكرنا- من أنّه يرجع في تعيين المدّعي و المنكر إلى العرف- فالمدّعي في الصورتين هو من يدّعي الغبن، و النافي هو المنكر مطلقا من غير فرق بينهما، فعلى المدّعي البيّنة و على المدّعى عليه اليمين.

و على الضابطة الثالثة: أعني كون الميزان في تشخيص المدّعي عن المنكر هو

المختار في أحكام الخيار، ص: 224

موافقة الأصل في نفس المسألة و مخالفته، يختلف المدّعي في الصورتين، فبما أنّ الأصل في المقام هو أصالة عدم تغيّر السعر فالقائل بالتغيّر في الأوّل هو المغبون، أعني: البائع حيث يدّعي أنّ السعر حال العقد، غيره بعده، فيكون مدّعيا، فيكون الأصل موافقا لمنكر سبب الغبن و لكن القائل به في الثاني هو المشتري الغابن حيث يدّعي أنّ السعر قبل العقد، غيره حاله، فيكون مدّعيا.

يلاحظ على نتيجة هذه الضابطة بأمرين:

أوّلا: أنّ الدعويين في الموردين من مقولة واحدة، فكيف يكون المدّعي في أحدهما هو المغبون و في الآخر هو الغابن، و هذا يدل على ضعف هذه الضابطة بخلاف ما إذا قلنا بالضابطتين الأوليين، فيكون المغبون هو المدّعي على كل حال.

ثانيا: أنّ أصالة عدم التغيّر مثبتة كما أوضحنا حالها حيث إنّ المتيقّن هو الأصل الأزلي مع فقدان الموضوع و الثابت حال الشك- على فرض جريان الاستصحاب- هو السالبة على فرض وجود الموضوع.

ب- إنّ قوله: «أو اختلفا في القيامة بعده» يشير إلى صورة ثالثة و هو أن يكون الاختلاف في القيامة وقت العقد ناشئا

عن الاختلاف في القيامة بعده، مع اتفاقهما على عدم التغيّر و وحدة السعر في الوقتين، و لكن اختلفا في الصغرى أي كون السعر بعد العقد ما هو، فهل هي الثمانية حتى يكون العقد غير غبنيّ، أو العشرة حتى يكون العقد غبنيا، لأنّ المفروض أنّه باع بثمانية، و من المعلوم أنّ الأصل الحاكم و الضابط ليس أصالة عدم التغيّر لاتفاقهما على عدمه، و اختلافهما إنّما فيما هو السعر بعد العقد، حتى يكون هو السعر حينه،

المختار في أحكام الخيار، ص: 225

و الأصل المرجع في المقام هو أصالة اللزوم، فهو موافق لقول الغابن، و مخالف لقول المغبون.

و منه يظهر مقصود الشيخ من العبارة مع خلله حيث قال: «فالقول قول منكر سبب الغبن لأصالة عدم التغيّر، و أصالة اللزوم».

فالأصل الأوّل راجع إلى الصورتين الأوليين، على اشكال عرفته، و هو أنّ هذا الأصل لا يوافق قول منكر سبب الغبن مطلقا، و إنّما يطابقه في صورة واحدة، أعني: الصورة الأولى دون الثانية بل هو فيها يوافق قول مدّعي الغبن.

كما أنّ الأصل الثاني- أصالة اللزوم- راجع إلى الصورة الثالثة.

و على كل حال ففي الصورة الأولى و الثانية، التغيّر مختلف فيه، و في الصورة الثالثة عدم التغيير مسلّم، بقيت هنا صورة و هي ما إذا اتفقا على التغيّر و اختلفا في زمانه و هي التي أشار إليها الشيخ في المسألة التالية، و قال:

مدّعيا

______________________________

(1)- و في بعض النسخ: في تاريخه، و الضمير راجع إلى التغيّر، و كلاهما صحيحان.

المختار في أحكام الخيار، ص: 226

حسب القضاء و نافيه منكرا.

و أمّا على الضابطة الثالثة فربّما يتصوّر أن الأصل يجري في مجهول التاريخ دون معلومه، فمن كان قوله موافقا للأصل فهو المنكر، و المخالف مدّع.

يلاحظ عليه مع ضعفه: أنّ مجرى الأصل الجاري في جانب المجهول سواء أ كان هو التغيّر أم العقد أصل مثبت، كاستصحاب عدم التغيّر إلى زمان العقد، حيث لا يثبت به حدوث التغير بعده فلا غبن، و استصحاب عدم العقد إلى زمان التغيّر، حيث لا يثبت به وقوع العقد على الزائد حتى يثبت الغبن- كما ذكره الشيخ الأعظم- إذ لا تثبت بالأصل الصادق في ظرف عدم الموضوع، القضية السالبة، بانتفاء المحمول في كلا الجانبين.

ما لا يتغابن» و قد ورد هذا اللفظ في المروي عن أبي عبد اللّه في دعائم الإسلام، حيث قال: ينظر في حال السلعة، فإن كان مثلها يباع بمثل ذلك الثمن أو بقريب منه مثل ما يتغابن الناس بمثله، فالبيع جائز، و إن كان أمرا فاحشا و غبنا بيّنا ... «2».

و ربّما يعبّر عن هذا بما يتسامح الناس و ما لا يتسامح كما هو الوارد في كلام الشيخ الأعظم، و قبله في كلام الشهيد الثاني في الروضة.

و على أيّ حال فالجميع ناظر إلى أمر واحد و هو أنّ نقيصة الثمن عن المثمن أو زيادته عليه ربّما تكون على وجه لا يتحمّله نوع الناس فعند ذلك يثبت الخيار، بخلاف ما يتحمّله نوعهم، فلا يعتدّون به فلا خيار. و بعبارة أخرى: ربّما تكون يسيرا بالنسبة إلى المبيع و الثمن فلا يعد ضررا و غبنا و أخرى تكون كثيرا بالنسبة إليهما.

و دليل هذا الشرط واضح لأنّه إن قلنا: بأنّ مدرك الخيار هو حديث تلقّي الركبان و ما عطف عليه، فهو منصرف عن الضرر اليسير بحيث لا يطلق عليه أنّه غبن و تضرّر، كما أنّه لو كان المدرك للخيار هو قاعدة «لا ضرر» فهو مثله فلا يطلق على اليسير الضرر، نعم هو ضرر عقلي و ليس بضرر عرفي.

و أمّا إذا قلنا بأنّ مدرك الخيار هو الشرط الضمني و أنّ المتعاقدين يتعاهدان

______________________________

(1)- ابن قدامة: المغني، ج 3، ص 523. و قد ورد قوله: «و الثلث كثير» عن لسان النبي الأكرم حيث شاور سعد بن أبي وقاص النبي في أن يتصدّق بثلث ماله، فأجاب النبي بما ذكر.

لاحظ صحيح البخاري: 8/ 150 كتاب الفرائض باب ميراث البنات.

(2)- المستدرك: ج 13، الباب 13

من أبواب الخيار.

المختار في أحكام الخيار، ص: 228

على أنّ الثمن يساوي المثمن في القيامة، و من المعلوم أنّ المراد من المساواة هو المساواة التقريبية لا الحقيقية فلو كان التفاوت يسيرا فلا يعد نقضا للشرط بخلاف ما إذا كان فاحشا، و يتضح ذلك إذا لاحظنا أنّ سنّة السوق هو التغابن و أنّ تثبيت قيم الأمتعة في القرون السالفة لم يكن على وجه التحقيق و الدقّة بل الأسعار كانت متقاربة، فعلى ذلك فلو تضرّر بشي ء يسير فلا يعد خلافا للعهد بخلاف ما إذا كان التفاوت كثيرا.

و أمّا ما هو المعيار في القليل و الكثير فلا شك أنّ المرجع هو العرف، و لا يمكن إعطاء ضابطة كليّة في المقام لأنّه يختلف نظر العرف من حيث اختلاف المبيع من جهة العزّة و الندرة، أو الكثرة و الوفرة، و من حيث الزمان و المكان فربّما يعد التفاوت في عام الجدب و الغلاء تفاوتا يسيرا بخلافه في زمان الخصب و الرخاء، كما أنّ ندرة الشي ء و عزّته يؤثّر في قضاء العرف في كون التفاوت فاحشا أو غير فاحش فالأولى إرجاع التقدير إلى العرف، كما نقله ابن قدامة في كتابه.

هذا التفاوت و ما ذلك إلّا لأنّ البيع ربط بين المالين، و ليس

المختار في أحكام الخيار، ص: 229

ربطا بين المالكين، و قد عرف بأنّه تمليك مال بمال، بخلاف النكاح فإنّه علاقة وثيقة بين الزوجين، و لأجل ذلك يقول سبحانه: وَ أَنْكِحُوا الْأَيٰامىٰ مِنْكُمْ وَ الصّٰالِحِينَ مِنْ عِبٰادِكُمْ وَ إِمٰائِكُمْ (النور/ 32) و مثله عقد الصلح، يقول سبحانه: إِنَّمَا الْمُؤْمِنُونَ إِخْوَةٌ فَأَصْلِحُوا بَيْنَ أَخَوَيْكُمْ (الحجرات/ 10).

نعم يبقى هناك سؤال إذا كان الميزان في اليسير و الكثير هو نفس المعاملة فلما ذا أفتى المشهور بوجوب شراء ماء الوضوء بأضعاف قيمته إذا كان متمكّنا دون ما إذا كان فقيرا، فيظهر من هذا أنّ الضرر هنا نسبي و حالي لا نفسي و مالي.

و قد أجاب الشيخ عن الاشكال بوجهين:

1- اعتبار الضرر المالي بما هو هو لأنّه ضرر في نفسه من غير مدخلية لحال الشخص، و تحمله في بعض المقامات، إنّما خرج بالنص.

2- إنّ بذل المال الكثير في مقام امتثال التكليف، لا لتخصيص عموم نفي الضرر بالنص، بل لأجل عدم كونه ضررا بملاحظة ما بإزائه من الأجر، كما يشير إليه قوله بعد شرائه ماء وضوئه بأضعاف قيمته: «إنّ ما يشترى به مال كثير» «1».

يلاحظ على الأوّل: أنّ لسان «لا ضرر» آب عن التخصيص، مثل قوله: «لا رهبانية في الإسلام» و «لا رضاع بعد فطام» و «ليس لعرق ظالم حق».

و يلاحظ على الثاني: إذا كان الأجر الأخروي جابرا للضرر فليكن كذلك في مورد الحرج، مع أنّهم يقولون بأنّ الضرر لو كان مجحفا بالمكلّف انتفى بأدلّة نفي الحرج.

______________________________

(1)- المتاجر: قسم الخيارات، ص 237.

المختار في أحكام الخيار، ص: 230

و الأولى أن يجاب: بأنّ قاعدة «لا ضرر» مختصّة بباب المعاملات، و

لا تعمّ العبادات، و ذلك لأنّ موردها و مورد غيرها من الروايات الواردة في هذا المجال، هو إضرار الناس بعضهم ببعض، ففي هذا المقام ورد قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «لا ضرر و لا ضرار ...» و ذلك يحدّد معنى الرواية و مصبّ القاعدة، و قد عرفت منّا أنّ النفي فيها بمعناه لا بمعنى النهي، كما عليه شيخ الشريعة- قدّس سرّه- فالقاعدة تتحدث و تخبر عن عدم الضرر في المجتمع الإسلامي، و المسوّغ لهذا الإخبار- مع عدم كونه في الواقع كذلك- هو خلو صفحة التشريع عن الحكم الضرري و عدم امضائه كل عمل من المكلّفين موجب لايقاع الضرر على الناس، و في هذا المجال الذي يتضارب فيه الناس، و يورد بعضهم ضررا على بعض، ينادي الشارع و يقول: «لا ضرر و لا ضرار ...» و معه كيف يصحّ القول بشمولها لباب العبادات التي ليس للناس فيها دور في إيقاع الضرر، و إنّما المنشأ له هو أمره سبحانه بالصوم و التوضّؤ لمن يضرّانه، و على ضوء ذلك فيفترق البابان من حيث الملاك ففي باب المعاملات يكون الملاك هو ملاحظة نفس المعاملة كما هو مقتضى قاعدة «لا ضرر»، و في غيره يكون الملاك ما يحدّده النص، نعم لا مانع من شمول قاعدة «لا حرج» لكلا البابين، لعمومية قوله سبحانه: وَ مٰا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ ... (الحج/ 78) و هو يتحدّث عن عدم جعل الحرج في الشريعة الغرّاء، و الجعل يعم كل مورد فيه للشارع تشريع تأسيسا أو امضاء.

ثمّ إنّ الشهيد ذكر في الروضة و المسالك تبعا لجامع المقاصد أنّ المغبون إمّا أن يكون هو البائع أو المشتري أو هما معا، فأشكل

عليه بعض الفضلاء في تعليقته على الروضة بعدم إمكانه، و قد نقل الشيخ فروضا خمسة لامكانه، و زاد شيخ

المختار في أحكام الخيار، ص: 231

الشريعة «1» فرضا سادسا، و ليست المسألة أمرا مهما.

المغبون، فلا يجوز للغابن التصرّف فيه.

هذا خلاصة ما يستفاد من كلام الشيخ بعد تلخيصه و تنظيمه، و أمّا ترجيح أحد القولين فيتوقّف على لحاظ ملاك الخيار، و قد عرفت أنّه استدلّ بوجوه ثلاثة:

1- حديث تلقّي الركبان و ما عطف عليه من الأحاديث فقد ورد فيه: «فإذا دخل السوق فله الخيار» فربّما يستظهر منه كون ظهور الغبن محدثا للخيار، حيث رتّب الخيار على الدخول الملازم لظهور الغبن.

يلاحظ عليه، أوّلا: أنّ أقصى ما تدل عليه القضية الشرطية وجود الخيار عند دخول السوق، و أمّا عدمه قبل الدخول، فلا يدل عليه، إلّا إذا قلنا بالمفهوم، و هو ممنوع إلّا فيما ثبت كون المتكلّم في مقام بيان العلّة المنحصرة.

و ثانيا: أنّ الخيار و إن رتّب على دخول السوق، لكن دخول السوق طريق إلى العلم بالغبن حين المعاملة، فعندئذ يكون معنى الحديث «إذا دخل السوق و علم بالغبن فله الخيار» من زمان وجود الغبن و حدوثه، و لو لم يكن الكلام ظاهرا فيه فلا أقل أنّه أحد المحتملين.

2- قاعدة «لا ضرر»، فربّما يستظهر منها أنّ المستفاد منه هو كون ظهور الغبن محدثا للخيار بدعوى أنّه مع الجهل لا يكون الضرر مستندا إلى الشارع، بل إلى جهله، فالحكم باللزوم، إنّما يكون ضرريا إذا استند الضرر إليه مع أنّ الضرر مستند إلى جهله، فليس لحكم الشارع باللزوم تأثير في تضرّره لكونه جاهلا بالموضوع. نعم لو كان حكمه باللزوم بعد ظهور الغبن لكان الضرر مستندا إلى حكم الشارع.

و اختاره بعض الأجلّة و ملخص ما قال: إنّ لنا دليلين، محكوما و حاكما و هما أَوْفُوا بِالْعُقُودِ و قاعدة «لا ضرر» و لا بد في تحكيم الثاني على الأوّل من الاقتصار على مدلوله، و هو

رفع كل حكم ينشأ منه الضرر أو يكون سببا لبقائه و اللزوم في

المختار في أحكام الخيار، ص: 233

المعاملة الغبنية كذلك إلّا في حق الجاهل بالموضوع فيبقى أَوْفُوا بِالْعُقُودِ بالنسبة إليه سليما عن الحاكم و تكون أصالة عدم تأثير الفسخ و استصحاب بقاء الملك محكّما.

و بعبارة أخرى: انّ جعل اللزوم في حقّه ما دام جاهلا بالموضوع ليس ضرريا مستلزما لحدوثه أو بقائه، و لا جعل عدم اللزوم رافعا.

فإن قلت: لازم ذلك بقاء اللزوم و عدم تأثير الفسخ إذا كان جاهلا بالحكم، لأنّ حكم الشارع باللزوم ليس منشأ للضرر ما دام جاهلا بالحكم، مع أنّ المسلّم خلافه، لاشتراك الحكم الالهي بين العالم و الجاهل، فليكن الجهل بالموضوع مثل الجهل بالحكم.

قلت: إنّ تقييد الحكم الشرعي (الخيار) بالعلم محال لاستلزامه الدور الواضح بخلاف تقييده بالعلم بالموضوع «1».

يلاحظ عليه: أنّ ما ذكره مخالف لاطلاق «لا ضرر» فإنّ مفاده هو عدم جعل حكم ضرري و عدم امضائه سواء كان النفي مؤثّرا في رفع الضرر في الحال أو في المستقبل، و التفريق بين الجهل بالموضوع و العلم به، مبني على كون المطلق ناظرا إلى الحالات فيفرّق بينهما بحجّة أنّ الحكم باللزوم ليس مجلبا للضرر في الصورة الأولى، مع أنّ هذا خلاف المختار في باب الاطلاق، بل معناه هو كون الطبيعة تمام الموضوع للحكم، و في المقام الحكم الضرري تمام الموضوع للنفي. و المفروض أنّ اللزوم حكم ضرري في حق المغبون، و كونه غير مؤثّر في بعض الحالات و مؤثّرا في البعض لا يصير سببا لدفع الاطلاق.

و أمّا ما ذكره في دفع النقض الوارد في كلام السيد الطباطبائي، فهو أيضا

______________________________

(1)- نثارات الكواكب: 107.

المختار في أحكام الخيار، ص: 234

مخدوش إذ

لا مانع من تقييد الأحكام بالعلم بنحو نتيجة التقييد أو التخصيص «1» كما في غير مورد من الأحكام.

3- ما اعتمدنا عليه من أنّ العقد مبني على قيد المساواة بين الثمن و المثمن في القيامة.

فإذا كان هذا مبنى الخيار فيكون من زمان التخلّف لأنّه معلول فقد الشرط واقعا، و العلم طريق إليه.

فظهر أنّ المتبادر من الأدلّة كون الظهور كاشفا لا محدثا، إنّما الكلام في الآثار المترتّبة على القولين في كلام الشيخ و الظاهر عدم وجود ثمرة مترتّبة على البحث.

أمّا الأوّل: فلا يخفى أنّه ثمرة نادرة و على فرض صحّته يلزم الفرق بين كون العيب داعيا أو قيدا، فيسقط الخيار على الأوّل دون الثاني، لأنّه أسقط الخيار المقيّد بالعيب لا مطلقا، و سيجي ء توضيحه.

أمّا الثاني: فلأنّ الاسقاط صحيح على كلا القولين، لما قلنا من أنّه يصحّ الاسقاط مع وجود المقتضى.

و أمّا الثالث: أنّ قاعدة التلف في زمن الخيار مختصّة بالخيارات الثلاث:

المجلس و الحيوان و الشرط كما أوضحنا فلا يعمّ خيار الغبن.

و أمّا الرابع: فهو مبني على منع التصرّف في أيّام الخيار، و سيوافيك حكمه عند البحث عن أحكام الخيار و أنّه يجوز لغير ذي الخيار التصرّف فيما انتقل إليه، و إن كان متعلّقا لحق الغير، غاية الأمر أنّه لو فسخ يرجع الفاسخ إلى المثل أو القيامة.

______________________________

(1)- لاحظ الجزء الثاني بحث أقسام القطع من فوائد الأصول للكاظمي تقريرا لبحث استاذه النائيني.

المختار في أحكام الخيار، ص: 235

الغبن هو حكم العقلاء بأنّ للمغبون الخيار بين الفسخ و الامضاء، و أنّ مبنى حكمهم هو وجود الشرط الضمني بين المتعاقدين، المفهوم من القرائن الحافّة بالعقود، من حديث تساوي الثمن و المثمن في القيامة، فإذا تخلّف فلا يكون للمغبون أيّ التزام بحفظ العقد لأنّ ما عقد عليه غير ما هو الواقع في الخارج، فعلى ذلك يصحّ إسقاطه فيما يصحّ إسقاط سائر الحقوق.

و لو قلنا بأنّ الأساس هو حديث تلقّي الركبان، فإنّ قوله: «و إذا دخل السوق كان له الخيار» اشارة إلى ما هو المرتكز في الأذهان أي الخيار المعهود بين العقلاء عند تخلّف الشرط أو الوصف، و توهّم أنّ المراد منه هو الجواز الحكمي الشرعي الذي لا يصح إسقاطه خلاف الظاهر، مضافا إلى أنّه يحكم للمغبون بالخيار، و يقول: فله الخيار، لا أنّ العقد خياريّ، حتى يصحّ تفسيره بالجواز الشرعي الذي لا يسقط.

و أمّا إذا قلنا: بأنّ الأساس هو قاعدة «لا ضرر» فاثبات كون الجواز بعد

المختار في أحكام الخيار، ص: 236

جريانها هو الجواز الحقّي دون الحكمي يحتاج إلى دليل، فإنّ رفع الضرر كما يحصل بتبدّل اللزوم الحقّي إلى الجواز الحقّي، كذلك يحصل بتبدّله إلى الجواز الحكمي، اللّهمّ إلّا أن يستأنس الفقيه بأنّ المتبادر عند العرف تبديل اللزوم الحقّي بجواز حقّي مثله.

و على ذلك فاسقاط الخيار أمر صحيح على أكثر المباني أو جميعها. إذا عرفت ذلك فنبحث عن المسقطات:

أسقطه بزعم أنّ التفاوت ربع، فظهر النصف، ففيه وجوه:

يمكن أن يقال بعدم السقوط لعدم طيب النفس بسقوط هذا المقدار من الحق، و هذا كما إذا أسقط حق عرض بزعم أنّه شتم، فبان أنّه قذف.

و يمكن القول بالسقوط لأنّ الخيار أمر واحد مسبّب عن مطلق التفاوت الذي لا يتسامح به، فإذا أسقط أثر التفاوت الذي لا يتسامح به- و إن كان متحقّقا عنده في الربع- فقد أسقط الخيار، على وجه الاطلاق و كون التفاوت

المختار في أحكام الخيار، ص: 237

مختلف المراتب غير كون الخيار متعدّدا، و قد تقدّم نظير ذلك فيما إذا أقدم على الغبن بما لا يتسامح فبان أكثر بما لا يتسامح أيضا.

و أمّا عدم سقوط حق القذف إذا عفى عن حق الشتم، فلأجل أنّ الحقّين متغايران، فلا يكون إسقاط أحدهما دليلا على إسقاط الآخر.

و الحق هو التفريق بين كون التفاوت داعيا و كونه قيدا، فإن أسقط الخيار بداعي أنّ التفاوت ربع، فقد أسقط مطلق الخيار لعدم كون الداعي قيدا بخلاف ما لو أسقط الخيار المقيّد بكون سببه الربع، فلا يسقط مطلق الخيار، لأنّ الساقط غير الواقع، و لا بأس بتعدّد الخيار بتعدّد القيد، فإنّ الجزئي كزيد شي ء واحد، و لكن يمكن فيه تصوّر الكثرة بالقيود الواردة عليه كزيد المتعمّم و زيد المجرّد عن العمامة، و لأجل ذلك قلنا في محلّه بأنّ للجزئي عموما أحواليا و إن لم يكن له عموم أفرادي.

و هذا كما إذا اقتدى بشخص بزعم أنّه زيد فبان أنّه عمرو فقد فرّقوا بين كون الاعتقاد بكونه زيدا داعيا للاقتداء بالإمام الحاضر أو قيدا، ففي الفرض الأوّل اقتدى بالإمام الحاضر، غاية الأمر طبّقه في زعمه على أنّه زيد، بخلاف الاقتداء في الفرض

الثاني، فإنّما اقتدى بالحاضر بما أنّه زيد، و قد بان التخلّف، بحيث لو كان عالما من أوّل الأمر أنّه عمرو لم يقتد به، و مثله ما إذا قال رجل:

ادخل يا صديق و كل من الغذاء، فإذا علم أنّ التوصيف بالصداقة من باب الداعي و أنّه لو لم يكن صديقا أيضا لدعاه إلى الدخول، لجاز له الدخول و الأكل من الغذاء، بخلاف ما إذا علم أنّه قيد و أنّه لو لا الصداقة لما دعاه إلى بيته و لما طابت نفسه للأكل من غذائه، فيحرم عليه الدخول و يضمن قيمة الغذاء.

المختار في أحكام الخيار، ص: 238

هذا كلّه إذا أسقط بلا عوض، و أمّا إذا أسقط بعوض بمعنى المصالحة عنه به، فلا اشكال فيه مع العلم بمرتبة الغبن أو التصريح بعموم المراتب، و لو اطلق و كان للاطلاق منصرف كما لو صالح عن الغبن المحقّق في المتاع المشتري بعشرين، بدرهم، فإنّ المتعارف في مثل هذه المعاملة هو كون التفاوت أربعة أو خمسة في العشرين فيصالح عن هذا المحتمل بدرهم، فلو ظهر كون التفاوت ثمانية عشرة، فقد ذكر الشيخ أنّ في بطلان الصلح وجهين:

و الأولى أن يقال: إنّ المنصرف إليه (الغبن المتعارف) لو كان قيدا في نظر العرف تكون المصالحة باطلة، و إلّا فلا، و تصوّر جريان حكم الغبن في المصالحة أمر بعيد لما ذكرنا أنّ المصالحة من العقود المحاباتية، و مثل ذلك لا يقبل الغبن.

و أمّا الثاني: أعني: إسقاطه بعد العقد و قبل ظهور الغبن فيجوز إسقاطه قبل ظهور الغبن، و مرّ نظيره في الخيارات السابقة، و الاشكالات المتوهّمة في المقام مندفعة و إليك بيانها:

1- إنّ إسقاط الخيار على وجه التنجيز يتوقّف على العلم به، و هو

بعد مشكوك، سواء قلنا بأنّ ظهور الغبن كاشف عنه عقلا أو محدث و شرط شرعا، و اسقاطه على وجه التعليق ينافي الجزم في العقود و الايقاع.

يلاحظ عليه: أنّه لا دليل على بطلان التعليق فيهما إلّا الاجماع، و القدر المتيقّن منه ما إذا كان التعليق على ما لا يكون الانشاء معلّقا عليه في الواقع، كقدوم الحاج و دخول الشهر، و أمّا التعليق على ما هو معلّق عليه واقعا فخارج عنه، سواء تكلّم به أم لا، و هذا كما في طلاق مشكوك الزوجية، و اعتاق

المختار في أحكام الخيار، ص: 239

مشكوك الرقية، و ابراء ما احتمل الاشتغال به، أو الابراء عن العيوب المحتملة، و ضمان درك المبيع، فالاسقاط في الجميع صحيح سواء أ كان في مقام الانشاء منجزا أم معلّقا.

2- انّه اسقاط ما لم يجب، و هذا يختصّ بما إذا كان الظهور شرطا شرعيا للخيار لا كاشفا عنه إذ على الثاني فهو اسقاط لما وجب- لو كان مغبونا- و أمّا على الأوّل، فهو اسقاط لما لم يجب حتى و لو كان مغبونا في الواقع، لأنّه إنّما يثبت الخيار، إذا تحقّق الشرط و ظهر الغبن.

يلاحظ عليه بما ذكرنا سابقا من أنّه يكفي في صحّة الاسقاط الاعتباريّ، وجود الأثر و لو بعد تبيّن الخيار، و العقلاء يكتفون في المقام بوجود المقتضي و هو العقد، و إن كان الخيار في المستقبل.

3- الاشكال من حيث العوض المتصالح به لأنّ الاسقاط في مقابل جزء من القيامة، فأحد الجزءين متحقّق دون الآخر و هو الخيار.

يلاحظ عليه: أنّ العوض هو احتمال الخيار، و هو أمر متحقّق، و ليس العوض الخيار الواقعي، بحيث لو تبيّن الخلاف، لا يكون الاسقاط خاليا عن العوض، نعم لو

كان العوض الحقّ الواقعي على فرض وجوده و تبيّن عدمه يلزم ما ذكر.

هذا كلّه حول المسقط الأوّل أي الاسقاط بعد العقد.

و إليك الكلام في المسقط الثاني:

المختار في أحكام الخيار، ص: 240

متحقّقان معا.

هو أحد الأدلّة في خيار الغبن و إن كان قاصرا لاثبات الخيار حينئذ لكونه دليلا لبيّا، إلّا أنّ اطلاق حديث تلقّي الركبان قائم بحاله، و المغبون و إن كان فيه هو البائع، و لكنّه لا خصوصيّة له، و مثله قاعدة «لا ضرر»، فإنّ ملاك الخيار هو كون المغبون متضرّرا، و هو قائم بحاله، سواء كان هناك تصرّف أو لا، و الحكم بلزوم المعاملة عليه في هذا الحال حكم ضرري و قياسه- في كلام الشيخ- بالاقدام على المعاملة الغبنية مع العلم، قياس مع الفارق، لأنّ الاقدام هناك دليل على الرضا بالغبن دون المقام، إذ المفروض أنّ التصرّف غير كاشف عن الالتزام لا شخصا و لا نوعا.

و مثله حديث المساواة بين الثمن و المثمن في القيامة، لبناء العقلاء على الخيار في المقام، فهو محكّم في المقام، فأدلّة الخيار جارية بلا مخصّص، و ما نقل من بعض معاقد الاجماعات من أنّ تصرّف ذي الخيار فيما انتقل إليه إجازة، و فيمن انتقل عنه فسخ، فالمتيقّن منه هو الصورتان الأوليان لا مثل المقام، إذ ليس في البين إلّا التصرّف المجرّد عن كل شي ء.

و لو شككنا في شمول أدلّة الخيار، فالمرجع عند الشيخ الأعظم- قدّس سرّه- هو استصحاب حكم المخصّص، أعني: الخيار، لا الرجوع إلى العام أعني:

المختار في أحكام الخيار، ص: 243

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لما تقرّر في محلّه من أنّ الزمان إذا كان ظرفا للعام، لا قيدا للموضوع حتى يكون كل فرد من أفراد العام في كل قطعة من الزمان موضوعا مستقلّا، بل يكون الفرد في جميع الأزمنة فردا واحدا للعام، ففي مثله إذا خرج فرد في فترة من الزمان كقبل التصرّف من عموم العام مثل أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ثمّ شككنا في

بقائه على الحكم السابق، بالتصرّف المجرّد، يستصحب حكم المخصّص إذ لا يلزم من اسراء الحكم إلى زمان الشك، تخصيص زائد، بل يكون خروجه قبل التصرّف و بعده، تخصيصا واحدا لا تخصيصين.

نعم لو كان العقد الخياري قبل التصرّف فردا و بعد التصرّف فردا آخر، يكون المرجع هو العام لا استصحاب حكم المخصّص، لعدم بقاء الحالة السابقة، و مغايرة القضية المشكوكة مع القضية المتيقّنة.

لكن المرجع عندنا مطلقا هو عموم العام فإذا قال: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و دلّت مقدمات الحكمة على كون الحكم ثابتا في جميع الأزمان فهو حجّة مطلقا في غير ما دلّ الدليل على عدم وجوبه في قطعة خاصة، فكما إذا شكّ في خروج فرد آخر في قطعة من الزمان، يكون المرجع هو عموم العام، فهكذا إذا شكّ في خروج فرد أزيد ممّا دلّ عليه الدليل.

و توهّم أنّ دخول الفرد تحت العام، بعد خروجه عنه يتوقّف على الدليل، مدفوع بأنّ هذا إنّما يتمّ لو كان الخروج أفراديا أي يخرج الفرد عن تحت العام بما هو فرد، لا أزمانيا أي يخرج الفرد عن تحته «بما هو واقع في تلك القطعة من الزمان» لا الخروج من رأس، حتى يحتاج الدخول إلى دليل آخر بل هو باق تحته كما كان.

المختار في أحكام الخيار، ص: 244

و على ذلك جرى العلّامة في القواعد و المتأخّرون بعده، و لم يذكره من المتقدّمين سوى الشيخ، قال في خيار المشتري مرابحة عند كذب البائع: أنّه لو ملك السلعة أو تصرّف فيها سقط الردّ.

و بما أنّ اتفاق المتأخّرين في هذه المسألة لا يكشف عن دليل شرعي وصل إليهم و لم يصل إلينا فاللازم دراسة المسألة في ضوء الأدلّة.

استدلّ القائل بالسقوط بأنّ المتيقّن من أدلّة الخيار إنّما هو إذا أمكن ردّ العين المغبون فيها، فإذا امتنع ردّها، فلا دليل على جواز الفسخ، و تضرّر المغبون من جهة زيادة الثمن معارض بتضرّر الغابن بقبول البدل، فإنّ دفع الضرر من الطرفين، إنّما يكون بتسلّط المغبون على ردّ العين.

يلاحظ عليه: أنّ المقتضي لبقاء الخيار موجود، و المانع المتوهّم غير مؤثّر.

أمّا الأوّل: فلأنّ ملاك الخيار في باب الغبن، هو بناء العقلاء المبتني على

______________________________

(1)- أمّا التلف الحقيقي فسيأتي حكمه في البحث عن اتلاف الغابن تحت عنوان «حكم تلف العوضين» فلاحظ ص 266.

المختار في أحكام الخيار، ص: 245

تعهّد الطرفين على المساواة بين الثمن و المثمن في القيامة، و قد تبيّن عدمها، و هذا الملاك موجود قبل التصرّف و بعده على وجه سواء فلا وجه لسقوطه مع التخلّف في جانب الغابن.

و مثله قاعدة «لا ضرر»، فلأنّ تنفيذ اللزوم في حقّه حكم ضرري منفيّ بها، مع عدم التزامه بالضرر لا تصريحا و لا تلويحا و تصرّفه عن جهل لا يدلّ على الالتزام أبدا و ما في المتاجر «انّ إخراج المغبون العين عن ملكه التزام بالضرر و لو جهلا منه» كما ترى إذ كيف يكون التزاما به مع أنّه لو كان واقفا على الضرر لما أخرجها عن ملكه.

و الحاصل: أنّ بناء العقلاء، و

قاعدة «لا ضرر» هما المحكّمان في المقام، و لا وجه لرفع اليد عن مقتضاهما بحجة أنّ القدر المتيقّن منهما، هو وجود العين.

و أمّا الثاني: أعني المانع فليس إلّا ما يلي:

1- ما جاء في كلام المستدلّ من أنّ تضرّر المغبون من جهة زيادة الثمن، معارض بتضرّر الغابن بقبول البدل.

يلاحظ عليه: أنّ الضرر غير متوجّه إليه فإنّها لو كانت مثليّة فلا ضرر في تبديلها بمثلها، خصوصا في هذه الأيام التي صارت أكثر القيميات مثلية كالألبسة و الأواني و غيرهما. فإنّ الصنائع تولّد ملايين من الأجناس المثلية التي لا تجد فيها أيّ فرق بين أفرادها.

و إن كانت قيميّة فتعريضها للبيع يدلّ على إرادة قيمتها، و أنّه لا علاقة له بنفسها، فلا ضرر أصلا حتى يعارض ضرر زيادة الثمن على القيامة خصوصا إذا كانت ممّا لا تتحمل.

المختار في أحكام الخيار، ص: 246

2- إنّ أثر الفسخ هو ترادّ العينين، و مع عدم امكانه فكيف يؤثّر الفسخ.

يلاحظ عليه: أنّ الفسخ عبارة عن إزالة العقد و الالتزام و جعلهما كالعدم من حينه، و أمّا ردّ العينين فإنّما هو في مرتبة متأخّرة، فامتناع الترادّ لا يمنع عن تأثيره و تجويزه، ثمّ بعد الفسخ تصل النوبة إلى أثره و هو التراد فلو وجدها أخذها، و إلّا يرجع إلى البدل كما هو الحال في باب الغرامات و الضمانات، و هذا أصل عقلائي عالمي.

و بعبارة أخرى: أنّ هناك حقّين مختلفين يجب اعمالهما حسب الامكان، حقّا للمغبون، و هو حقّ الفسخ حتى يدفع الاعتداء عن نفسه، و ليس لهذا الحق بدل.

و حقا للغابن و هو استرداد العين إذا ردّ الثمن، فإن أمكن ردّ العين، و إلّا يتنزل إلى بدلها شأن كلّ حقّ له بدل، و هو

المثل أو القيامة، فالجمع بين الحقّين إنّما هو بالقول بثبوت الخيار لا سقوطه.

فإن قلت: لا يمكن بقاء الخيار مع الاتلاف أو التلف السماوي «1» و ما بحكمهما كالخروج عن الملك في مطلق الخيارات لعدم تعقّل اعمال الخيار من غير فرق بين كونه متعلّقا بالعين أو بالعقد لأنّ الفسخ عبارة عن حل العقد المتعلّق بالعين فلا بد للفسخ من عمل مقابل عمل العقد حتى يكون به فسخا، و العين التالفة، لا يعقل رجوعها إلى البائع و يلحق بها التالف الحكمي.

قلت: هذا ما ذكره سيّدنا الأستاذ- قدّس اللّه سرّه- و حاصله: أنّه كما للعقد عمل من عمل المبادلة، كذلك لا بدّ أن يكون للفسخ عمل، و مع تلف العين

______________________________

(1)- الكلام في التلف الحكمي و ذكر التلف الحقيقي من باب الاستطراد.

المختار في أحكام الخيار، ص: 247

لا يتحقّق العمل، إذ العقد و الفسخ يتواردان على العين و العمل المناسب لهما قائم بالعين و المفروض تلفها.

يلاحظ عليه: أنّه لا شك أنّ الفسخ، عبارة عن حل العقد المتعلّق بالعين الموجودة في زمان الانشاء و أنّه لا بد من وجود عمل له مثل العقد، و أمّا كيفية العمل فلا دخل له في ماهيّة الفسخ بل هو أمر عقلائي، فالمغبون يفسخ تلك الرابطة المتعلّقة بالعين وقت الانشاء، و أمّا العمل المناسب له فهو راجع الى العقلاء، و هم يحكمون بردّ العين عند وجودها، و بدلها عند عدمها. و سيوافيك تفصيله عند البحث عن خيار تعذّر الشرط الذي عنونه الشيخ في مبحث شروط صحّة العقد، فلاحظ.

نعم لو قلنا بقصور أدلّة الخيار، فالمرجع هو استصحاب الخيار عند الشيخ الأعظم على النحو الذي عرفته في التصرّف في المبيع مع العلم بالغبن، و عموم وجوب

الوفاء عندنا فلا نعيد.

فبذلك تبيّن أنّ الحقّ مع الشهيد و ليس على خلاف الاجماع.

هذا كلّه إذا أتلف حكما أو أوجد فيه مانعا من الردّ. و أمّا الصور الباقية التي ذكرها صاحب الجواهر «1» و الشيخ- قدّس سرّه- فنذكر إجمالها ثمّ نأخذها بالدراسة و التحليل:

1- إذا نقلها بعقد جائز.

2- إذا دبّر العبد أو أوصى به للغير.

______________________________

(1)- الجواهر ج 23/ 44- 45.

المختار في أحكام الخيار، ص: 248

3- لو زال المانع كما إذا مات ولد أمّ الولد، أو فسخ المشتري الثاني، لعيب أو غبن.

4- إذا آجرها للغير ثم وقف على الغبن.

5- إذا امتزجت بمال المغبون.

6- إذا تغيّرت العين بالنقيصة الخارجية الوصفية.

7- إذا تغيّرت بالزيادة الخارجية أو الحكمية «1».

فعلى المختار لا يسقط الخيار في واحد منها، فإذا لم يكن التلف مسقطا فكيف بما دونه و على المشهور، ففيه التفصيل. و لإيقاف القارئ على جلية الحال نأخذ كل واحد بالبحث اجمالا:

ألف: إذا نقلها بعقد جائز فعلى المختار لا يسقط الخيار إنّما الكلام في أنّه هل يجب عليه تحصيل العين و لو بفسخ العقد الجائز، أو يكفي دفع البدل، و يرجّح الثاني بأنّه لو وجب تحصيل البدل و لو بالفسخ، وجب عليه الإقالة إذا نقله بالعقد اللازم و لو ببذل شي ء لأجلها، و يرجح الأوّل بالفرق بين العقدين بوجود التمكّن العرفي في العقد الجائز دون النقل اللازم، بل يمكن أن يقال: إنّ فسخ العقد الأوّل، فسخ للعقد الثاني الجائز تلويحا و كناية، و لكن الظاهر هو الأوّل لأنّ حقيقة الفسخ شي ء، و ما يجب على الفاسخ بعده شي ء آخر، و قد عرفت أنّ حكم العقلاء بعد الفسخ هو ردّ العين إن وجدت، و البدل إذا فقدت، و المفروض خروج العين

عن ملك الفاسخ و احتمال كون فسخ العقد الأوّل كناية عن فسخ العقد الثاني، كما ترى.

______________________________

(1)- كما إذا عمل في الثوب عملا زاد الرغبة كقصارته.

المختار في أحكام الخيار، ص: 249

هذا على المختار، و أمّا على المشهور فلو كان المانع هو نقل العين عن ملكه فيسقط خياره، و أمّا لو كان المانع عدم امكان الاسترداد، فيختصّ بالعقد اللازم دون الجائز لامكان استرداده بالفسخ.

ب- إذا دبّر العبد أو أوصى به للغير، فلا يسقط على كلا القولين.

ج- إذا اتفق زوال المانع بموت ولد أمّ الولد و فسخ العقد، فلا يسقط على المختار، و على المشهور فيه التفصيل بين كون المسقط هو نقل العين إلى الغير فيسقط أو عدم امكان الاسترداد فلا.

د- إذا تصرّف فيها بالايجار للغير فعلى المختار لا يسقط إذ ليس الايجار بأشكل من نقل العين إنّما الكلام في ردّ العين أو البدل، فهناك احتمالات:

1- يردّ العين و تصحّ الاجارة لأنّه آجرها و هو مالك، و الملكية المطلقة كافية في تملّك المنافع الحالية و المستقبلية، غاية الأمر يرجع الغابن بعد الفسخ بالنسبة إلى المنافع إلى أجرة المثل، و يكون المسمّى للمغبون، كما سيجي ء تفصيله فيما إذا أجرها الغابن.

2- يردّ العين و تقع الاجارة فضولية فيما بعد الفسخ فلو أمضى يكون له المسمّى و إلّا تبطل.

3- يردّ البدل، خصوصا إذا كانت الاجارة غير قصيرة فإنّ المنفعة رمز العين، فعدمها يساوق عدم العين.

ه: إذا امتزجت مع ماله، فإن كان على وجه ملحق بالتلف كاستهلاك ماء الورد في دهن الزيت، يلحق بالتلف، و يسقط الخيار على مبنى المشهور دون

المختار في أحكام الخيار، ص: 250

المختار.

و إن كان الممتزجان مثليين و كانا متغايرين في الجنس لا يسقط الخيار و

يبقى كل على ملك صاحبه كما إذا اختلط الجوز باللوز.

و إن كانا متّحدين في الجنس و الوصف، كما إذا امتزج الشعير بمثله في الوصف، تحصل الشركة، و قد أرسلوه في كتاب الشركة من المسلّمات، و لولاه يمكن القول فيه بما نقول به في القسم الآتي.

و إن كانا متخالفين في الوصف كما إذا اختلط الأعلى بالأردى فهناك احتمالات:

1- إلحاقها بحكم التالف، و عليه يسقط خياره على مبنى المشهور دون المختار فيرجع إليه بالقيمة.

2- الحكم بالشركة في الثمن- إذا فسخ- بأن يباع و يعطى من الثمن بنسبة قيمته.

3- الحكم بالشركة في العين بنسبة القيامة فإذا كان الأجود يساوي قيمتي الردي كان المجموع بينهما أثلاثا و ردّ هذا باستلزامه الربا في الربوي بناء على عمومه لكل معاوضة.

و إن كانا قيميين، تتعين الشركة في العين بنسبة القيامة، و عليه موثقة إسحاق ابن عمّار: قال: قال أبو عبد اللّه في الرجل يبضعه الرجل ثلاثين درهما في ثوب و آخر عشرين درهما في ثوب، فبعث الثوبين و لم يعرف هذا ثوبه و لا هذا ثوبه؟

قال: يباع الثوبان فيعطى صاحب الثلاثين ثلاثة أخماس الثمن، و الآخر خمسي

المختار في أحكام الخيار، ص: 251

الثمن «1».

و- إذا تصرّف فيها بالنقيصة و هي على أقسام:

1- إذا أتلف بعض العين.

2- إذا صارت معيبا من حيث صفات الصحّة فعليه أن يردّ الباقي، مع الارش.

و يمكن القول بدفع البدل لما في قبول الناقص من ضرر على الآخذ، فتأمّل.

3- إذا صارت ناقصا من جهة فقد الوصف «2» و الانتقال إلى البدل هو المتعيّن لعدم تعلّق الارش في تغيّر الأوصاف عند القوم كما سيجي ء في محلّه، و بما أنّ المختار عندنا هو الارش في فقد صفات الكمال أيضا، يجري

فيه الوجهان السابقان في تلف الأجزاء و صفات الصحّة. هذا على المختار، و أمّا على المشهور:

فالظاهر السقوط لعدم امكان استرداد العين على ما كانت عليه.

ز- إذا تغيّرت بالزيادة، أمّا المنفصلة كالثمر في الشجر، و الصوف و اللبن في الشاة، فلا تمنع عن الرد لعدم حصول الشركة لأنّها للمغبون.

إنّما الكلام في المتصلة، حقيقية كانت كما إذا صارت سمينا أو حكمية كما إذا غسل الثوب و زادت به الرغبة فاحتمل الشيخ حصول الشركة في الأولى دون الثانية، و للتأمّل في أصل حصول الشركة فيهما أوّلا، و التفريق بين الزيادتين ثانيا،

______________________________

(1)- الوسائل: ج 13، كتاب الصلح الباب 11، الحديث 1 و بهذا يتبيّن أنّ كون المثلية ليست من شرائط الشركة كما عليه المحقّق في الشرائع، بل الاشتباه في معرفة المال يكفي أيضا.

(2)- و قد أشار الشيخ إلى القسمين الأوّلين، و لم يذكر هذا القسم. فإلى الأوّل بقوله: فإن أوجب الارش، و إلى الثاني بقوله: و من ذلك ما لو تلف بعض العين.

المختار في أحكام الخيار، ص: 252

مجال، و الظاهر الرجوع إلى البدل في رفع اليد عنها، و على كل تقدير سواء قلنا بالشركة أو بالرجوع إلى البدل لا يسقط الخيار على المختار أمّا على نظر المشهور فيسقط «1».

الثاني، فالغرض هو بيان كيفيّة الاسترداد و البحث في هذا المضمار على عاتق مبحث أحكام الخيار الآتي، و كان على الشيخ إيكال البحث إلى هذا المقام لكنّه قدّم الكلام فيها تبعا لبعض المشايخ.

على الاستيلاد مؤثّرا في تقديم حقّه.

و أمّا إذا تصرّف الغابن في المبيع بالنقل إلى الغير جائزا. فهو من مصاديق التلف الحكمي، فينتقل إلى البدل بالبيان السابق، و كون العقد جائزا، لا يجعله من مصاديق «من فسخ و وجد المبيع موجودا» لأنّ المبيع انتقل إلى الغير، و كون انتقاله بالعقد الجائز، لا يخرجه عن كونه خارجا عن ملك الغابن، و كونه جائزا إنّما هو من جانب الغابن، لا من جانب المغبون لأنّه ليس طرفا للعقد.

و احتمل الشهيد في المسالك تسلّط المغبون على فسخ عقد الغابن، إن لم يفسخ الغابن، أو امتنع بعد إجبار الحاكم، و هو عجيب إذ ليس هو طرفا للعقد، و ليس حقّ الخيار كحق الشفعة متعلّقا بالعين.

و أمّا إجباره على الفسخ أو إجبار الحاكم عليه، فلا دليل عليه بعد صحّة تصرّفه، و كون المغبون مسلّطا على الفسخ أمر، و كيفيّة استرداد العين أمر آخر، فإذا

المختار في أحكام الخيار، ص: 254

تحقّق الأوّل، يرجع في الثاني إلى السيرة المألوفة بين العقلاء.

و لو عاد المبيع إلى الغابن بالفسخ ثمّ فسخ المغبون، يسترد عينه، اللّهمّ إلّا إذا فسخ بعد أخذ البدل لسقوط حقّه بأخذ البدل، و ليس البدل إلّا عوضا عن العين على وجه الاطلاق، لا بدلا مؤقتا، و لو عاد بعقد جديد كما إذا اشتراه منه مجددا، فالظاهر جواز استرداده، لأنّه فسخ و وجد عينه موجودا، خلافا للشيخ الأعظم حيث قوّى عدم وجوب الرد مطلقا «لأنّه ملك العين بعقد جديد تلقاها من مالكها (المشتري الثاني) و الفاسخ إنّما يملك بسبب ملكه السابق بعد ارتفاع السبب الناقل، و المفروض عدم عوده، و العائد أمر آخر» و مراده من الفاسخ هو المغبون و من السبب الناقل

هو العقد المشتمل على الخيار، و المقصود أنّ المغبون لا بدّ و أن يملك بالسبب السابق بعد ابطاله العقد الأوّل بالفسخ و الحال أنّه لو أبطل عقده، يواجه ملكية جديدة متوسّطة، بين الملكية السابقة العائدة، و بين الفسخ، لا ملكيته السابقة.

يلاحظ عليه: أنّ موضوع جواز الاسترداد، هو كون العين مملوكة للغابن، سواء ملكها بتمليك المغبون أو بعقد جديد، و هذا هو الموضوع للاسترداد في نظر العقلاء لا كونه متملّكا بالسبب السابق حتى يقال بعدم رجوعها بالفسخ.

المتاجر: قسم الخيارات/ 271 ط تبريز.

المختار في أحكام الخيار، ص: 256

الصحّة و الكمال جميعا، و أنّ ضمان وصف الصحّة بالارش مطابق للقاعدة إذ ربّما يكون المطلوب هو الأوصاف كالأمة المغنّية فلا يشتريها إلّا لغنائها لا لكونها أمة قادرة على الخدمة، و ما يذكره الشيخ في أوصاف الصحّة: «من أنّها لا يقابلها شي ء لكن لها مدخل في زيادة الثمن و عدمها» غير تام بل لها دور في الاشتراء بأزيد ممّا يشترى به الفاقد و ما هذا إلّا أنّ الثمن يقع في مقابلها، و على هذا فيرده الغابن بالارش مثل وصف الصحّة حرفا بحرف.

ثمّ إنّ الظاهر من الفقهاء ضمان الغابن التلف السماوي مثل إتلاف الأجنبي، أمّا الثاني فله وجه، لأنّه إذا رجع المغبون إلى الغابن فهو يرجع إلى الأجنبي، و أمّا ضمانه للآفات السماوية، فهو يحتاج إلى التصريح و لا يكفيه الاطلاق، و ذلك لأنّ الضمان في المقام، ضمان معاوضي ينشأ من تعهّد المتعاملين ردّ مال الآخر سالما عند استرداد ماله بوجه شرعي، و من المعلوم انصراف مثل هذا النوع من التعهّد عن الآفات السماوية الخارجة عن حيطة القدرة البشرية اللّهمّ إلّا أن يصرّح بالضمان و جبر الخسارة عندها.

و أمّا تضمينه بقاعدة «على اليد ما أخذت ...» فهو مشكل للشك في اطلاقه إلى هذا الحدّ، كما أنّ تضمينه بقاعدة «تلف المبيع في زمن الخيار ممّن لا خيار له»، أشكل لما عرفت من اختصاصها بالخيارات الثلاثة.

فهي ملك للمفسوخ عليه. فالمنفعة الدائمة تابعة للملك المطلق فإذا ملك آنا، ملك المنفعة بأسرها.

يلاحظ عليه: أنّه خلط بين الحق و الباطل، إذ لا شك أنّ من ملك العين، آنا، يملك منفعتها الدائمة فله ايجارها و لكن حقيقة الفسخ ليس إلّا ردّ العين على ما هي عليه، لا ردّ العين المجرّدة من المنافع، إذ ليس هذا النوع من الردّ ردا لها على ما هي عليه، بل ليس لها حقيقة عند العرف إلّا كونها رمزا للمنافع المستمرة، فإذا سلبها الغابن، كيف يصح أن يقال إنّه ردّها على ما هي عليه.

و النظر إلى العين بما أنّها جوهر له أبعاد ثلاثة أو أربعة و أنّ بقاءها ببقاء تلك الأبعاد لا ببقاء المنافع، نظر فلسفي فإنّها إذا كانت مسلوبة المنفعة، لا توصف بالبقاء على ما هي عليه في نظر العرف الذي لا يطلب العين إلّا لمنافعها و هي كناية عنده عنها، و يشير بها إليها، فلا يكون ردّها مجرّدة عنها، ردّا لها.

2- و بذلك يظهر ضعف القول الثاني من انفساخ الاجارة في بقية المدّة بحجّة أنّ ملك منفعة الملك المتزلزل متزلزل و هو المحكي عن المحقّق القمّي. إذ لم يدل دليله على الضابطة الواردة في كلامه بل اطلاق أَوْفُوا بِالْعُقُودِ يقتضي صحّة الايجار مطلقا، و مثله ما إذا مات الموجر، فاطلاق الآية كاف في بقاء العقد و عدم انفساخه بموته، و للورثة الصبر إلى انقضاء المدّة.

3- فتعيّن القول الثالث من ردّ العين، مع رد ما فوّت على الفاسخ من المنافع، و ليس بدلها، إلّا أجرة المثل، سواء ساوى أجرة المسمّى أو زاد أو قلّ منها.

و إن شئت قلت: إنّ المفسوخ عليه ضامن للنقص الوارد على العين بسبب كونها مسلوبة

المنافع، و لا يعلم مقداره إلّا بالرجوع إلى أجرة المثل للعين

المختار في أحكام الخيار، ص: 258

المستأجرة.

نعم لو فسخ مع العلم بكونها مستأجرة فلا ضمان للنقص للاقدام به.

و عدمه احتمالات:

1- يجوز للمغبون قلعها بلا ارش، و هو خيرة العلّامة في كتاب الشفعة للمختلف.

2- لا يجوز له القلع مطلقا حتى مع الارش، ذهب إليه المشهور في الأرض المغروسة بيد المشتري إذا أفلس و رجع البائع إلى أرضه.

3- يجوز له القلع مع الارش و هو خيرة المسالك.

4- يجوز لكل واحد تخليص ماله عن مال صاحبه مع جبر الخسارة الواردة على الطرف الآخر من عمله. فإن أراد مالك الغرس قلعه فعليه طمّ الحفر، و إن أراد مالك الأرض تخليصها فعليه أرش الغرس، أعني: تفاوت ما بين كونه منصوبا دائما و كونه مقلوعا، و هو خيرة الشيخ الأعظم.

5- إنّ للبائع إلزام المشتري بأحد الأمرين: إمّا قلع شجرة و هدم بنائه و طم الأرض، أو ابقائهما مع أجرة المثل، و على المشتري أحد الأمرين لا يجوز له التخلّف عنهما، جمعا بين الحقّين و عدم إضرار أحدهما بالآخر و هو خيرة السيد الأستاذ

المختار في أحكام الخيار، ص: 260

- قدّس اللّه سرّه- «1».

و لكلّ من الاحتمالات وجه مذكور في المتاجر و للمسألة أشباه و نظائر و مع ذلك لا يمكن القضاء في الجميع بحكم واحد و لنذكرها:

1- أن توجد الزيادة في أرض الغير بلا اذن منه كما لو غرس الغاصب في الأرض المغصوبة أو بنى أو زرع.

2- أن توجد باذن منه كما إذا استعار أرضا للغرس و البناء.

3- أن توجد في ملك الموجد مع كونه ملكا متزلزلا من جهة تعلق الخيار أو حق الشفعة.

4- أن توجد في ملكه غير المتزلزل، لكن طرأ عليه الفسخ كما في المفلس الغارس، إذا رجع البائع إلى العين الباقية.

5- أن يتملّك أحدهما الأرض و الآخر الأشجار، أو يبيع الأرض دون الأشجار.

و حكم

الأولى و الأخيرة واضح، حيث إنّه لا حقّ للغاصب فيها، فلا يزاحم ضرره ضرر المالك، و لا سلطته- المحرّمة- سلطة المالك المشروعة، كما أنّ القرينة الحالية في الأخير تدلّ إمّا على إرادة الابقاء مع الأجرة أو القلع بلا ارش و كأنّه باع الغرس بما هو حطب أو غيرهما.

إنّما الكلام في حكم الصور المتوسطة، و لا شك أنّه من قبيل تعارض الضررين، فلا يصحّ فرض الضرر على أحدهما معيّنا.

و لكن الكلام في أنّ المقام هل هو من قبيل تعارض السلطنتين و أنّ مقتضى

______________________________

(1)- المتاجر: قسم الخيارات ج 4/ 351.

المختار في أحكام الخيار، ص: 261

اطلاق سلطنة صاحب الأرض عليها، هو قلع الأشجار، كما أنّ مقتضى اطلاق سلطنة صاحب الغرس هو الابقاء.

أو أنّ دليل السلطنة في المقام قاصر عن كلا الطرفين و أنّ المغبون مسلّط على ماله و هو الأرض لا على الغرس و البناء، فلا يجوز له التصرّف فيهما إلّا باذن صاحبهما و لمالك الغرس سلطان على غرسه و ليس له سلطان على الأرض يتصرّف فيها و لا يجوز ذلك إلّا بإذن صاحبها.

أو التفصيل بين سلطنة صاحب الأرض و سلطنة الآخر حيث إنّ للأوّل التصرّف في الغرس بالقلع دون الآخر وجوه و احتمالات و الأوسط هو الأقرب.

و مفتاح حل المشكل هو البحث عن استحقاق صاحب الغرس لحقّ الابقاء- مع قطع النظر عن دليل السلطنة- و عدمه.

الحقّ أن يقال: إنّه إذا كان الغرس باذن شرعيّ فله الابقاء مع جبر خسارة الطرف الآخر بالأجرة دون ما إذا كان لا معه فمن القسم الثاني غرس الغاصب أو المشتبه أو القابض بعقد فاسد مع الجهل بالفساد، أمّا الأوّل فواضح و أمّا الأخير فلأنّ الضررين يتساقطان فالمرجع هو قاعدة السلطنة

لصاحب الأرض، و المفروض عدم اذن شرعي خصوصا في المشتبه حيث تخيّل بأنّ أرض الغير، أرض لنفسه.

و مثله المقبوض بالعقد الفاسد فإنّه و إن كان هناك اذن من المالك لكنّه كان إذنا مقيّدا بصحّة العقد لا مطلقا، و مقتضى قوله صلّى اللّه عليه و آله و سلّم: «ليس لعرق ظالم حقّ» عدم ثبوت حق للمعتدي سواء كان عن علم أو عن جهل. و الظالم هو المعتدي.

المختار في أحكام الخيار، ص: 262

و أمّا وراء ذلك فاستنباط الحكم يتوقّف على ملاحظة أمرين:

1- إنّ الغارس كان مأذونا في الغرس من جانب المالك و الشارع و لم يكن في غرسه ظالما و لا معتديا، و معنى ذلك أنّ ماله محترم حدوثا و بقاء ما لم يهتك احترامه، نعم و للمالك أيضا أن يتصرّف في ملكه ما شاء و أراد، بالغرس تارة و البناء أخرى و الزرع ثالثة، هذا من جانب.

2- و من جانب آخر، إنّ الفسخ- يتعلّق بالعقد و التعهّد المعاملي، و أمّا كيفيّة استرداد العين فهو أمر متأخّر يرجع فيه إلى سيرة العقلاء، و المفروض أنّ الفاسخ استردّ عينه. و الحال أنّها كانت مشغولة بالغرس و البناء عن حقّ، و بعبارة أخرى:

عادت إليه العين مع النقص، فعليه جبر النقص حتى يصدق عليه أنّه استرداد للعين على ما هي عليه و ذلك بأحد الأمرين:

1- دفع الأجرة للبقاء.

2- أو قلعها.

و أمّا الابقاء مجانا- كما نسب إلى المشهور «1» فهو يتنافى مع لزوم استرداد العين على ما كانت عليه حين الأخذ.

هذا من غير فرق بين أن يكون حقّ الغارس متقدّما على حقّ الفاسخ كما في مورد التفليس إذا غرس المشتري ثمّ أفلس أو متأخرا كما في المقام إذ المدار على

كون الزيادة مالا محترما للمفسوخ عليه، و هو حاصل في الموردين.

فإذا كان الغرس عملا محترما شرعا، بحكم الأمر الأوّل، و كان للفاسخ أن يسترد ماله على ما هو عليه يوم الدفع بحكم الأمر الثاني، يترتّب عليه أنّ للفاسخ

______________________________

(1)- نسبه السيد الطباطبائي في تعليقته إليهم/ 40.

المختار في أحكام الخيار، ص: 263

أن يطلب من المفسوخ عليه أحد أمرين: الابقاء مع الأجرة، أو قلعها و ليس له اجباره بأحدهما.

و الحاصل: أنّ ملاحظة الأمور المذكورة تثبت ما ذكرنا من النتيجة:

1- إنّ الغارس كان مأذونا في عمله و تصرّفه و ليس عرقه عرق ظالم، و عمله و ماله محترم حدوثا و بقاء.

2- إنّ حقيقة الفسخ هو حل العقد و أمّا كيفيّة استرداد العين فهو أمر متأخّر راجع إلى حكم العقلاء.

3- إذا استرد العين، يجب على المفسوخ عليه ردها على ما هي عليه إمّا بلا نقص أو مع جبره إذا كانت ناقصة، و لمّا كان المفروض نقص المبيع فعليه رفع النقص بدفع الأجرة أو قلعها و افراغ الأرض من المانع.

و إذا اختار الثاني فالمعروف لزوم طمّ الحفر الحاصلة من القلع على المفسوخ عليه، لكنّه منظور فيه، لأنّ الفاسخ حينما ملك الأرض كانت مشغولة بالأشجار عن حق، و هو يستردّ الأرض و يعلم أنّ افراغ الأرض منها يستلزم ايجاد الحفر، و مع هذا الوصف، لا وجه لكون نفقة الطمّ على المفسوخ عليه.

و الحاصل: أنّه لم يسترد الأرض الخالية بل الأرض المشغولة بالأشجار التي لو قلعت لبانت الحفر و بذلك ظهر أنّ الحقّ هو القول الخامس، لكن بحذف كون أجرة الطمّ على المفسوخ عليه.

نعم لو قلنا بأنّ الخيار يتعلّق بالعين نظير حقّ الرهن لا بالعقد فقط، يجوز له القلع أو الاجبار

عليه، لكنّه غير صحيح حتى في مورد الشفعة، إذ للشفيع حل العقد و أمّا رجوع العين فهو تابع لقضاء العقلاء في موردها.

المختار في أحكام الخيار، ص: 264

فإن قلت: إنّ الغرس إنّما وقع في ملك متزلزل و ليس الاستحقاق للغرس في الأرض دليلا على البقاء.

قلت: هذا ما ذكره الشيخ الأعظم و رتّب عليه، أنّ لكلّ من صاحبي الأرض و الشجر تخليص ماله عن مال الآخر، و هو غير تام لما عرفت من أنّ الميزان كون الغارس مستحقّا للغرس في مكان خاص، مأذونا من قبل الشارع في عمله غير محدود بوقت.

و منه يظهر أنّه لو أعار الأرض بلا تحديد بوقت، يكون حكمه حكم المشتري الغارس دون ما إذا كان محدودا بسنة فإنّ له القلع بعد سنة بلا ارش، و مثله الاجارة إلى مدّة معيّنة، فإنّه يستحقّ القلع بعدها، لأنّ الاذن كان من أوّل الأمر مؤقتا محدودا، فلو أقدم على غرس لا ينتفع به فيها فقد أقدم على الضرر.

عن العين إلى يوم الأداء.

و لو تلف بالأجنبي ففسخ، فيرجع إلى الغابن، و يرجع هو إلى الأجنبي.

و إن كان رجع المغبون إليه بالبدل ثمّ ظهر الغبن ففسخ، ردّ على الغابن قيمة يوم الأداء على ما عرفت.

و لو تلف بالغابن فإن لم يفسخ أخذ القيامة من الغابن و إن فسخ أخذ الثمن.

المختار في أحكام الخيار، ص: 266

و لو تلف بالغابن قبل ظهور الغبن فأبرأه المغبون من الغرامة، ثمّ ظهر الغبن ففسخ، فالمغبون يأخذ الثمن بحكم الفسخ «1» فيردّ عليه القيامة، لأنّ الابراء بمنزلة المقبوض.

هذه هي الأقسام الأربعة لما إذا تلف ما في يد المغبون و إليك بيان الصور الأربعة الموجودة فيما إذا تلف ما في يد الغابن.

و أمّا الثاني: أعني: تلف ما في يد الغابن، فإن تلف ما في يده بآفة سماوية أو باتلافه (و نفترض أنّ الغابن هو المشتري) ففسخ و قلنا بالضمان في الصورة الأولى أيضا، يدفع الثمن و يأخذ قيمة يوم الأداء على ما عرفت.

و إن كان باتلاف الأجنبيّ ففسخ، يرجع إلى الغابن في أخذ البدل مع دفع الثمن إليه، و يجوز أيضا للفاسخ الرجوع إلى المتلف، لأنّ المال في عهدته.

و إن كان باتلاف نفس المغبون فإن لم يفسخ غرم بدله «2»، و لو أبرأه الغابن ثمّ ظهر الغبن ففسخ، ردّ الثمن و أخذ قيمة المتلف لأنّ المبرأ منه كالمقبوض.

منه نفس ذلك البدل- و لذا لم يذكره الشيخ الأعظم.

المختار في أحكام الخيار، ص: 267

قاعدة لا ضرر و بناء العقلاء غير قاصرين.

نعم لا غبن في الصلح لأجل رفع النزاع أو احتمال الشغل اللّهمّ إلّا إذا كان الاحتمال دائرا بين العشرة و العشرين فيصالح بالأوّل فبان أنّه ألف، فعند ذاك يتعلّق به الخيار، نعم لو كان التساهل حاكما على الاطلاق فالظاهر سقوطه.

نفيهما في الخارج، و قد قلنا: إنّ الأخبار عن عدمهما- مع وجودهما فيه- لأجل نفي أي حكم ضرري و لا ضراري في الشريعة، فصار هذا مسوّغا للاخبار عن عدمهما فلمّا رأى عدم حكم ضرري في مجال التشريع، صار ذلك سببا لجواز الإخبار عن عدمهما في الخارج.

و على ضوء هذا فاللزوم الغبني حكم ضرري منفي، و صفحة التشريع خالية منه، و معنى خلوّها منه، هو نفيه في جميع الأزمنة من غير فرق بين الأوّل و الثاني.

و ما ربّما يقال من أنّ منشأ الضرر في الزمان الثاني هو نفس المغبون، حيث ترك الفسخ، و أبقى العقد على حاله، غير تام، إذ مضافا إلى- أنّ منشأ الضرر هو اللزوم الضرري غاية الأمر أنّ المغبون لم يدفعه عن نفسه باعمال الخيار، و هذا غير القول بأنّ المنشأ له هو نفسه- أنّ حكومة القاعدة على الأحكام الأوّلية ليست حكومة تدريجية حسب تدرّج الزمان، و إنّما هي من قبيل حكومة قانون كلّي على قانون مثله، نظيره جميع العناوين الثانوية فقد شرعت أحكامها، لأجل تحديد أحكام العناوين الأوّلية، و على هذا فهنا حكمان:

1- لزوم العقد إذا كان ضرريا.

2- نفي كل حكم ضرري.

ففي ظل حكومة الحكم الثاني، يرتفع الأوّل من أصل، و عليه لا معنى لرفع الحكم في زمان دون زمان.

المختار في أحكام الخيار، ص: 269

و ما ذكرنا لا ينافي كون الأحكام الشرعية مجعولة على نحو القضايا الحقيقية، إذ معناها أنّها أحكام تطبق على موضوعاتها حسب تواجدها في عمود الزمان و أنّه ما لم يوجد عقد غبني، لا يتحقّق للقاعدة موضوع، و بعده يكون حاكما على الاطلاق المستفاد من قوله: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ.

و بذلك يظهر ضعف ما أفاده صاحب الرياض من أنّ المدرك

لو كان هو قاعدة «لا ضرر و لا ضرار» فالخيار فوري «1».

و نظير القاعدة، بناء العقلاء الذي هو الأساس لخيار الغبن، فإنّهم لا يرون أنفسهم ملزمين بالوفاء بالعقد بعد ظهور الغبن و تخلّف الشرط من غير فرق بين الزمانين.

نعم يجب أن لا ينتهي الأمر إلى التسامح و التواني فلا شك أنّ أدلّة الخيار منصرفة عن مثله.

هذا إذا أحرز الاطلاق في دليل الخيار، و لو لم يحرز فهل المرجع هو عموم الوفاء بالعقد، أو استصحاب حكم المخصّص؟ ذهب الشيخ الأعظم إلى الثاني، قائلا بأنّ العموم الزماني تابع للعموم الأفرادي، فإذا فرض خروج بعضه فلا مقتض للعموم الزماني فيه، حتى يقتصر من حيث الزمان على المتيقّن بل تخصيص الفرد الخارج تخصيص واحد، استمرّ زمان خروجه أو انقطع.

نعم لو فرض إفادة الكلام للعموم الزماني على وجه يكون الزمان مكثّرا لأفراد العام بحيث يكون الفرد في كل زمان مغايرا له في زمان آخر، كان اللازم بعد العلم بخروج فرد في زمان ما، الاقتصار على المتيقّن لأنّ خروج غيره من الزمان،

______________________________

(1)- الرياض: ج 1 في أحكام خيار الغبن.

المختار في أحكام الخيار، ص: 270

مستلزم لخروج فرد آخر من العام غير ما علم خروجه «1».

يلاحظ عليه: أنّه لا شك أنّ الآية من قبيل القسم الأوّل و أنّ الفرد في جميع الأزمنة فرد واحد، لا أفرادا مختلفة، فهي نظير ما إذا قال: أكرم كل عالم، فكل فرد من العلماء في مجموع الزمان فرد واحد، لا أنّه في كل ساعة أو يوم فرد لكن هذا النوع من العام على صنفين:

تارة يكون الفرد مطلوب الاكرام في زمان خاص على فرض أنّه لو عصى و لم يكرم، يسقط الأمر، و أخرى يكون- مع كونه فردا

واحدا في جميع الأزمنة- مطلوب الاكرام فيما بقى من الزمان و لو مع عصيانه في الأزمنة المتقدّمة و هذا لا يعني أنّه في كلّ زمان فرد، و أنّ سقوطه في زمان لا يستلزم سقوط حكمه في الزمان الآخر، بل بمعنى أنّ هنا موضوعا واحدا و حكما فاردا، و لكنّه مطلوب استمراره، و لو عصى لا يسقط الحكم، و هذا نظير صوم يوم شهر رمضان، فمع أنّ مجموع ساعات اليوم موضوع واحد و لها إطاعة واحدة و لكنّه إذا أفطر في ساعة، وجب عليه الامساك عنه في الساعات الآخر.

هذا من غير فرق بين استفادة الاستمرار من اللفظ كما إذا قال: أكرم العلماء مستمرا، أو من مقدّمات الحكمة، أو القرائن الآخر كما هو الحال في قوله سبحانه: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ فإنّ قوام الحياة إنّما هو بالوفاء بها مستمرّا لا ساعة واحدة، و لأجل ذلك لو تخلّف، لما سقط وجوب الوفاء الاستمراري بلا حاجة إلى أمر جديد.

و الحاصل: لا نقول إنّ الزمان فيه قيد، و انّ كل فرد في كل زمان، موضوع مستقلّ، بل مع الاعتراف بظرفيّة الزمان، و كون الفرد في جميع الأزمنة موضوعا

______________________________

(1)- المتاجر ص 243- و قال بمثله في الفرائد.

المختار في أحكام الخيار، ص: 271

واحدا، نقول: إنّ المطلوب هو استمرار الحكم مطلقا، عصي في الأثناء أم لا.

و على ضوء ذلك يكون المرجع بعد الزمان الأوّل، هو التمسّك بالعموم، لا الأخذ باستصحاب حكم المخصّص.

و لأجل ما ذكر من الدلالة على الاستمرار، يرجع القائل بالتراخي، إلى العام إذا توانى و تسامح المغبون إلى حدّ خارج عن العادة- مع اعترافه بكون الزمان ظرفا- و ما هذا إلّا لاستفادة الاستمرار من الآية.

و قد مرّ نظير هذا الكلام منّا

في السابق و من أراد التفصيل فليرجع إلى ما حقّقناه في البحوث الأصولية.

نعم هذا كلّه إذا لم يكن هنا اطلاق في أدلّة الخيار، و إلّا فلا تصل النوبة إلى التمسّك بالعام.

ثمّ إنّه بعد القول بالتراخي لا مجال للبحث عن حكم الجاهل بالفور كما طرحه الشيخ الأعظم.

المختار في أحكام الخيار، ص: 273

ابن سعيد في الجامع «3» و المحقّق في الشرائع و من جاء بعده غير من عرفت.

فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة أيّام و إلّا فلا بيع له.

3- صحيحة علي بن يقطين: أنّه سأل أبا الحسن- عليه السلام- عن الرجل يبيع البيع و لا يقبضه صاحبه و لا يقبض الثمن؟ قال: فإنّ الأجل بينهما ثلاثة أيّام، فإن قبض بيعه و إلّا فلا بيع بينهما.

4- خبر إسحاق بن عمّار، عن عبد صالح- عليه السلام- قال: من اشترى بيعا فمضت ثلاثة أيّام و لم يجئ فلا بيع له «1».

و لأجل تحديد مفاد الروايات و تبيين شروط خيار التأخير نبحث عن أمور:

الأوّل: ما هو مفادها، فهل هي ظاهرة في البطلان بعد ثلاثة، أو ظاهرة في نفي اللزوم؟ وجهان: يرجّح الأوّل بأنّ النكرة الواقعة في سياق النفي موضوعة لنفي

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 9 من أبواب الخيار، الحديث 1 و 2 و 3 و 4.

المختار في أحكام الخيار، ص: 278

الحقيقة، فإذا تعذّرت- لوجود البيع- فأقرب المجازات و هو نفي الصحّة، أولى.

و يؤيّده فهم جماعة من الأصحاب كما مر.

و يرجّح الثاني بأنّ الهيئة و إن كانت ظاهرة في نفي الحقيقة ثمّ نفي الصحّة إلّا أنّ هنا قرائن تدل على أنّ المراد نفي اللزوم و إليك البيان:

1- إنّ الجزاء المقدر- في صحيحة زرارة: «إن جاء فيها بينه و بين ثلاثة أيّام و إلّا فلا بيع له»، و في رواية عبد الرحمن بن الحجاج: «من اشترى شيئا فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة أيّام و إلّا فلا بيع له» و في رواية علي بن يقطين:

«فإن قبض بيعه و إلّا فلا بيع بينهما»- عبارة عن قوله: يجب عليه الوفاء بالعقد، أو يجب أداء المبيع، و نحو ذلك، فلو كان هذا هو الجزاء فيكون مفسّرا لقوله

«و إلّا فلا بيع له» و المراد أنّه إذا لم يجئ لا يجب عليه الوفاء و الأداء لا البطلان.

و يؤيّد ذلك أنّ الإمام عبّر فيما يفسد من يومه بالعهدة و قال: «العهدة فيما يفسد من يومه مثل البقول و البطيخ و الفواكه يوم إلى الليل» «1» و معناه أنّه بعد مرور الزمان المحدّد، لا تعهّد للبائع و هو عبارة أخرى عن نفي اللزوم.

و بعبارة أخرى أنّ الهدف من السؤال، هو تعيين تكليف البائع فإنّه كان في السابق ملزما- بالوفاء- بالعقد، و اقباض المبيع فأراد أن يقف على أنّه هل هو ملزم به مثل السابق أو لا، فوافاه الجواب بأنّه لا بيع، فيكون المراد، هو نفي اللزوم، فأشبه بالبناء المتزلزل الذي يصحّ أن يوصف بأنّه لا بناء، كما يصحّ أن يوصف المنهدم أيضا بأنّه لا بناء.

2- إنّ الحكم في المقام امتناني، و مقتضاه صحّته بلا لزوم لا بطلانه إذ

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 11 من أبواب الخيار، الحديث 2.

المختار في أحكام الخيار، ص: 279

ربّما يتعلّق الغرض ببقاء العقد و استمراره بحيث يكون في بطلانه ضرر عليه.

3- ما ورد في دعائم الإسلام: انّه من اشترى صفقة و ذهب ليجيئ بالثمن فمضت ثلاثة أيّام و لم يأت به: فلا بيع إذا جاء يطلب إلّا أن يشاء البائع «1».

4- يؤيّده أيضا ما في رواية علي بن يقطين قال: سألت أبا الحسن- عليه السلام- عن رجل اشترى جارية و قال: أجيئك بالثمن؟ فقال: «إن جاء فيما بينه و بين شهر و إلّا فلا بيع له» «2» بناء على أنّ الرواية غير مختصّة بموردها و أن الاجابة مستحبّة إلى شهر- و ذلك جمعا بين الروايات- و هو لا يجتمع

مع البطلان.

و أمّا تأييده بإفراد الضمير في أكثر الروايات، الدال على انتفاء البيع بالنسبة إلى المشتري، فهو معارض بما في رواية علي بن يقطين «بأنّه لا بيع بينهما»، فلو قلنا بعدم المفهوم للأوّل يرتفع التعارض.

و لو شك في المفاد، فالمحكّم عند الشيخ هو استصحاب الآثار المترتبة على البيع، و ليس اللزوم بالنسبة إلى الصحّة من قبيل الفصل إلى النوع، حتى يلزم من ارتفاعه، ارتفاع الموضوع و انهدام وحدة القضيتين، بل اللزوم و الجواز من الآثار و الأحكام للصحّة، فهي موضوع لهما عند العرف كما لا يخفى.

و لكنّ التمسّك به إنّما يصحّ لو احتملنا طروء البطلان على البيع بعد انعقاده صحيحا قطعا، و أمّا لو احتملنا أنّ معناه عدم انعقاد المعاملة من الأصل و أنّها مرعيّة بعدم تأخير الثمن أزيد من ثلاثة، فإذا أخّر أزيد منها، انكشف عدم انعقاد المعاملة من حين وقوعها، فلا يكون في المقام قضية متيقنة حتى تستصحب.

______________________________

(1)- المستدرك: ج 13، الباب 8 من أبواب الخيار الحديث 1.

(2)- الوسائل: ج 12، الباب 9 من أبواب الخيار، الحديث 6.

المختار في أحكام الخيار، ص: 280

منه المشتري يكون فاعلا أي: إن قبض المشتري ماله.

نعم لو أريد منه- في هذه الحالة- البائع يكون الكلام راجعا إلى قبض الثمن.

و الاحتمالات الثلاثة الأخيرة ضعيفة، و الأوّل ثمّ الثاني هو الأقوى.

و نقل بعض المحشّين أنّ الموجود في نسخة المختلف مكان «بيعه» هو «ثمنه» و على هذا يسقط الحديث عن الدلالة، و لكن الاعتماد عليها ضعيف جدا.

ثمّ إنّه لو تمّت دلالة الحديث فأمر الاطلاقات سهل.

أمّا خبر إسحاق بن عمّار: «من اشترى بيعا فمضت ثلاثة أيّام و لم يجئ فلا بيع له، فالذيل منصرف إلى أنّه لم يجئ ليقبض المبيع بقرينة قوله: «من اشترى بيعا» فهو على الشرطية أدلّ.

المختار في أحكام الخيار، ص: 282

و أمّا ما جاء في كلام القاضي ابن عياش حيث نقل عن الإمام: «من اشترى شيئا فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة أيّام و إلّا فلا بيع له» فلا يعتد بإطلاقه و لعلّ ترك القيد لكونه مفروضا في السؤال حيث قال:

«و اشتريت محملا فأعطيت بعض ثمنه، و تركته عند صاحبه» و تصوّر أنّ ترك المتاع عنده، قبض كما ترى، و مثله ما ورد في صحيحة زرارة «ثم يدعه عنده» و المراد منه، هو جعل المبيع مشخصا لا إقباض المبيع، و لأجل ذلك لو تلف، تلف من مال البائع لا الصاحب. و مثله حديث الجارية، و بالجملة لا يستفاد من هذه الروايات الثلاث أنّ موردها قبض المبيع، حتى يعارض ما دلّ على شرطية عدم قبضه.

و بالجملة: لو قلنا بأنّ المراد هو إقباضه و تركه عنده أمانة، فيكون مفادها أنّ تمام الموضوع هو المجي ء بالثمن فإن جاء به في الثلاثة، و إلّا فلا بيع، و عند ذلك يقع التعارض بينه و بين صحيحة

ابن يقطين.

و لكن تفسير الايداع في رواية زرارة أو الترك في رواية عبد الرحمن بن الحجاج بالقبض غير تام و الرائج هو العقد و تعيين المبيع و عدم قبضه، و لأجل اعطاء الاطمئنان للبائع، لا يقبض المبيع حتى يجي ء بالثمن، فيكون المورد ممّا لم يقبضه المثمن.

ثمّ إن قبض البعض كلا قبض، لأنّ البعض ليس بمبيع إلّا إذا انحلّ إلى مبيعين، و يكون البعض في مقابل واحد.

و لو بذل المشتري الثمن، و امتنع البائع من قبضه و اقباض المبيع فلا خيار لأنّ مدار الخيار على عدم المجي ء بالثمن و المفروض أنّه بذل و امتنع

المختار في أحكام الخيار، ص: 283

البائع.

و لو قبضه المشتري بلا إذن البائع، مع عدم إقباض الثمن، فالظاهر سقوط الخيار. لفقدان الشرط، و صدق القبض.

إنّما الكلام إذا استردّه، فقد بنى الشيخ الأعظم المسألة على ارتفاع الضمان عن البائع بهذا القبض و عدمه، إذ مع ارتفاع الضمان لا ضرر على البائع إلّا لأمرين و كلاهما قابلان للدفع:

1- وجوب حفظ مال الغير.

2- عدم وصول ثمنه.

و كلاهما قابلان للدفع فله أخذ المبيع مكان الثمن مقاصة، و أمّا مع عدم ارتفاع الضمان فيجري دليل الضرر.

الظاهر سقوط الخيار أيضا مثل ما لم يستردّه لحصول القبض، و الملاك في سقوط الخيار و عدمه في الروايات هو صدق القبض و عدمه. و ليست المسألة مبنيّة على الضرر.

و لو سلّمنا فالظاهر بقاء الخيار حتى مع ارتفاع الضمان و ذلك لأنّ الضرر- من الأمرين اللذين أشار إليهما- بعد باق، لأنّ التقاص إنّما هو في مورد امتناع من عليه الحق عن الأداء لا مطلقا.

و لو مكّن البائع المشتري من القبض، فلم يقبض، فقد بنى الشيخ المسألة على ارتفاع الضمان و عدمه فيسقط

على الأوّل دون الثاني.

و الظاهر بناء المسألة على صدق القبض و هو غير صادق.

المختار في أحكام الخيار، ص: 284

يجوز له الأخذ تقاصّا، لما عرفت من أنّه في مورد امتناع من عليه الحق عن ادائه.

و لو مكّنه المشتري من الثمن فلم يقبض، فالظاهر عدم الخيار، لانصراف الأخبار عن مثله بل لا يصدق عليه عدم المجي ء بالثمن.

كما أنّه لو امتنع البائع من تسليم المثمن، فالظاهر عدم الخيار، لانصراف الأخبار عنه. بل القول بالخيار في الصورتين الأخيرتين أمر مستنكر عرفا.

الثمن.

و شبهه تحبس السماء ماءها و تمنع الأرض بركتها ... «1».

و على هذا يكون الحديث مختصّا بضمان المالك مقابل خراج ملكه سواء أ كان ملكا قطعيا أم متزلزلا و تعميمه إلى مطلق الضامن و لو عن استيلاء باطل، مردود بنص الإمام الصادق- عليه السلام- مضافا إلى أنّه أمر مستنكر عرفا يجب تنزيه الشرع عنه.

أضف إلى أنّ مورد الحديث عبارة عن ضمان المالك ماله و إن كانت مالكيته متزلزلة و نحن نذكر من الكثير القليل منه ليكون معينا على فهم الحديث.

إنّ رجلا اشترى غلاما في زمن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و سلّم و به عيب لم يعلم به فاستغلّه ثمّ علم العيب فردّه، فخاصمه إلى النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم فقال: يا رسول اللّه إنّه استغلّه منذ زمان، فقال رسول اللّه: الغلّة بالضمان، و في بعض الروايات: قضى أنّ الخراج بالضمان «2».

و يدل عليه أيضا ما رواه إسحاق بن عمّار قال: قلت لأبي إبراهيم- عليه السلام-: الرجل يرهن الغلام و الدار فتصيبه الآفة على من يكون؟ قال:

على مولاه، ثمّ قال: أ رأيت لو قتل قتيلا على من يكون؟ قلت: في عنق العبد، قال:

______________________________

(1)- الوسائل: الجزء 13، الباب 17 من أبواب أحكام الاجارة، الحديث 1.

(2)- سنن البيهقي: ج 5/ 321 باب المشتري يجب بما اشتراه عيبا و قد استغلّه زمانا.

المختار في أحكام الخيار، ص: 293

ألا ترى فلم يذهب ما لهذا؟ ثمّ قال: أ رأيت لو كان ثمنه مائة دينار فزاد و بلغ مائتي دينار لمن كان يكون؟ قلت: لمولاه، قال: كذلك يكون عليه ما يكون له «1».

هذا فقه الحديث و توضيحه «2» و أمّا علاج التعارض، فربّما يعالج، بأخصّية الأوّل عن

الثاني، و أنّ الأوّل مختصّ بما قبل القبض، و الثاني أعم منه و من عدم القبض، و الحق بالنظر إلى موردها أنّ بين الحديثين، التباين من حيث الموضوع فإنّ موضوع الأوّل، هو «حالة عدم قبض المبيع»، و الآخر على العكس، فالحديثان متوجّهان إلى موضوعين لا إلى موضوع واحد، حتى نبحث عن التعارض و عدمه.

المشتري فيكون ضمانه عليه.

يلاحظ عليه: أنّ ما ذكره صحيح لكن ضمانه إنّما يرتفع حسب الرواية بالاقباض و القبض، و المفروض أنّه تلف قبلهما فيكون الضمان على البائع، و بذلك يظهر أنّ الحق هو القول الثاني، بل تضمين المشتري لماله قبل القبض أمر يستنكره العقلاء فيجب تنزيه الشرع عنه.

______________________________

(1)- المختلف: 173.

المختار في أحكام الخيار، ص: 295

قسما آخر، إذا المدار فيه على تأخير قبض المثمن، و الحكمة فيه دفع ضرر فساده عن البائع، بمعنى كون التلف قبل القبض عليه، فلو فرضنا

______________________________

(1)- في سنده حسن بن رباط، و لم يوثّق.

(2)- الوسائل: الجزء 12، الباب 11 من أبواب الخيار الحديث 1 و 2.

المختار في أحكام الخيار، ص: 296

قبض الثمن دون المثمن و كان تأخيره موجبا للفساد، كان للبائع أيضا الخيار ...

و الحاصل أنّ هذا الخيار، خيار تأخير قبض المثمن في مورد خاص، و الخيار السابق خيار تأخير الثمن، و الحكمة في هذا دفع ضرر ضمان المبيع من جهة الفساد، و في السابق دفع ضرر الصبر على تأخير الثمن «1».

يلاحظ عليه: أنّ لسان الروايات في المقامين واحد، و عرفت رواية محمد بن أبي حمزة حيث جاء فيها: «إن جاء فيما بينه و بين الليل بالثمن ...» حيث خصّ الخيار بمورد عدم المجي ء بالثمن و مفاده أنّه لا خيار له إذا جاء به سواء قبض المثمن أم لا، و جعله كناية عن قبض المثمن بحجّة أنّ الغالب أنّه يقبض المثمن حين المجي ء بالثمن كما ترى و إلّا يلزم جعله كناية عنه في جميع الموارد، مع أنّه لم يجعل كناية عنه فيما سبق.

على أنّه لو لا هذا الترخيص، لكان القول بانصراف حديث «التلف قبل القبض على البائع» عن المورد هو المتعيّن إذ هو السبب لتلف ماله لا البائع، و عليه فلو فرضنا عدم الخيار للبائع لما كان يتوجّه ضرر عليه إلّا من ناحية تأخير ثمنه.

و الظاهر وحدة الخيارين ماهية و شرطا.

و لو لم يحدث في البيع إلّا فوت السوق، فلا شك أنّ الحكم بلزوم العقد ضرر على البائع، فيجوز له البيع من الغير، و

ما أفاده الشيخ من كونه فوت نفع لا ضرر إنّما يصحّ لو كان الفائت هو النفع و ربّما يكون الفائت رأس ماله و قيمته.

______________________________

(1)- تعليقة السيد الطباطبائي- قسم الخيارات/ 57.

المختار في أحكام الخيار، ص: 297

و لا يكون خيارا برأسه، و إن ذكرت الخصوصيات بصورة الاشتراط، فيكون من قبيل خيار تخلّف الشرط.

و يمكن أن يقال: إنّ خيار تخلّف الوصف عبارة عن بيع شي ء موصوفا بوصف في متن العقد، بخلاف خيار الرؤية فإنّه عبارة عن توصيف البائع المبيع خارج العقد أو تواطئهما عليه، أو سبق رؤية المبيع، أو اختيار جزء منه و قياس الباقي عليه، ثمّ العقد عليه مبنيّا على وجود الوصف.

و بهذا يمكن التفريق بين خيار الرؤية و خيار تخلّف الشرط، فلو ذكر الوصف في العقد بصورة الاشتراط و قال: اشترط عليك أن يكون كاتبا، و تخلّف فالخيار خيار تخلّف الشرط دون خيار الرؤية، لأنّه البيع مبنيا على وجود الوصف في المبيع بأحد الطرق المذكورة من دون الاشتراط على البائع في متن العقد- مضافا- إلى أنّ خيار تخلّف الشرط يصدق فيما إذا كان الشرط، إنجاز عمل كالخياطة و غيرها. و ما ذكرنا، من الفرق أظهر ممّا ذكره بعض المحقّقين «1» فلاحظ.

ثمّ لو صحّ بيع خيار الرؤية، لدلّ على أنّ ذكر القيود في العقود غير لازم، و أنّ القيود المبنية عليها كالمذكورة في متن العقد، و انّ الاصرار على أنّ القيود إنّما تكون لازمة الوفاء إذا كانت مذكورة في العقد، واقعة تحت الانشاء غير تام- و إن كان بعض السادة من المشايخ مصرّا عليه في درسه الشريف «2».

______________________________

(1)- تعليقة المحقّق الايرواني/ 48.

(2)- الأستاذ فقيد العلم و الفقاهة السيد محمد الكوه كمري- قدّس سرّه-.

المختار في أحكام الخيار، ص: 301

في الوقت بالصفة و إن لم يشاهده المبتاع في الحال، فإن قبضه و وجده على الصفة التي ابتاعه عليها كان البيع ماضيا، و إن كان بخلاف الصفة كان مردودا «2» و قريب منه عبارة الشيخ في النهاية «3» و الظاهر أنّ المراد أنّه قابل للرد بدليل أنّه عبّر به أيضا في خيار الغبن، فلاحظ.

و أمّا أهل السنّة فقد نقل الشيخ عن الشافعي أنّه قال: في القديم مطلقا، و في الحديث أنّه يصح في الصرف و الصلح، و قال في الأم، و البويطي: لا يصح، ثمّ قال: و المسألة على قولين، و الذي يختارونه أنّه لا يصحّ. و قال أبو حنيفة: يصحّ ذلك و إن لم يذكر الجنس ... و إنّما يفتقر إلى تعيين المبيع «4» و نقل ابن قدامة عن أحمد: أنّه لا يصحّ حتى يراه لأنّ الصفة لا تحصل بها معرفة المبيع «5».

______________________________

(1)- الجواهر: ج 23/ 92.

(2)- المقنعة/ 594- الطبعة الحديثة.

(3)- النهاية/ 397.

(4)- الخلاف: 2 كتاب البيوع المسألة 1، و ما نقله عن أبي حنيفة من عدم لزوم ذكر الجنس و كفاية التعيين، هو من أقسام بيع الغرر فكيف جوّزه؟

(5)- المغني: 3/ 521.

المختار في أحكام الخيار، ص: 302

أقول: يدلّ على الصحّة السيرة المستمرة بين العقلاء، حيث يبيعون أطنانا من الحبوب باراءة نموذج منها، كما يبيعون المنسوج كذلك، و لم يرد عنه ردع فتشمله أدلّة الامضاء، مضافا إلى النص الوارد في المقام، أعني: صحيحة جميل بن دراج قال: سألت أبا عبد اللّه- عليه السلام- عن رجل اشترى ضيعة و قد كان يدخلها و يخرج منها، فلمّا أن نقد المال صار إلى الضيعة فقلّبها ثمّ رجع فاستقال صاحبه فلم يقله، فقال أبو عبد اللّه- عليه

السلام-: إنّه لو قلّب منها و نظر إلى تسعة و تسعين قطعة ثم بقي منها قطعة و لم يرها لكان له في ذلك خيار الرؤية «1» و الرواية ظاهرة في أنّه اشترى الضيعة بتخيّل أنّ ما لم يره مثل ما رآه فبان الخلاف أو محمولة عليه.

و قد استدل في الحدائق «2» برواية زيد الشحام و هي قاصرة الدلالة، و من أراد التوضيح فليرجع إلى مرآة العقول «3».

ثمّ إنّ المعروف ذكر الأوصاف التي ترتفع بها الجهالة الموجبة للغرر و ربّما ذكر ضابطتان غيرها:

1- ما ذكره العلّامة في التذكرة و قال: يشترط في بيع خيار الرؤية وصف المبيع وصفا يكتفي في السلم عندنا.

2- يذكر ما يختلف الثمن باختلافه كما عن الوسيلة و جامع المقاصد، و الظاهر أنّ المرجع في الجميع واحد.

ثمّ إنّ في المقام إشكالات ذكرها الشيخ لا بأس بتوضيحها:

1- وجود التنافي بين اعتبار ما يختلف الثمن باختلافه، و كفاية ذكر أوصاف

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12 الباب 15 من أبواب الخيار، الحديث 1.

(2)- الحدائق: 9/ 57.

(3)- مرآة العقول، باب بيع السلم.

المختار في أحكام الخيار، ص: 303

السلم من جهة أنّه قد يتسامح في السلم في ذكر بعض الأوصاف لإفضائه إلى عزة الوجود، و هذا المانع مفقود في المقام.

و أجاب الشيخ في المقام بأنّ المعتبر في السلم عين المعتبر في المقام لكن ربّما يتسامحون في بعض أفراد السلم لئلّا ينتهي إلى عزّة الوجود. و لكن الجواب غير تام، لرجوعه إلى إلغاء الشروط اللازمة في الصحّة. و أنّ الفقهاء حكموا بصحّة العقود الغرريّة لغاية وصول المشتري إلى أغراضه و هو كما ترى.

و الأولى أن يقال: إنّه لا يعتبر في المقام أزيد ممّا يعتبر في باب السلم بحيث يرتفع الغرر

العرفي و يكفي فيه ذكر ما يتعلّق به أغراض غالب الناس. فيرتفع التنافي بارجاع الملاك إلى الثاني، لا العكس كما صنعه الشيخ.

2- إنّ الأوصاف التي يختلف الثمن من أجلها غير محصورة و الاقتصار على ما يرفع به معظم الغرر إحالة على مجهول بل يوجب الاكتفاء على ما دون صفات السلم، و قد أشار الشيخ إلى هذا الاشكال بقوله: «ثمّ إنّ الأوصاف التي يختلف الثمن ... إلى آخره».

3- إذا كان التوصيف يقوم مقام الرؤية، فيجب أن يعتبر في الرؤية ما يحصل بها الاطلاع على جميع الصفات المعتبرة في العين الغائبة ممّا يختلف الثمن باختلافه، و المعلوم من السيرة عدم اعتبار الاطلاع بالرؤية على جميع الصفات المعتبرة في السلم و بيع العين الغائبة، و أشار أيضا إلى هذا الاشكال بقوله: «و أشكل من ذلك ... إلى آخره».

و قد أجاب الشيخ عن الاشكالين بجواب واحد بقوله: «و لا أجد في المسألة أوثق من أن يقال: إنّ المعتبر هو الغرر العرفي في العين الحاضرة و الغائبة الموصوفة فإن دلّ على اعتبار أزيد من ذلك حجّة معتبرة أخذ به.

المختار في أحكام الخيار، ص: 304

أقول: إنّ الجواب عن الاشكالات الثلاثة أمر واحد، و هو أنّ أساس البيع على الانتفاع المعقول، و المداقّة التامّة تسدّ باب المعاملات و المسامحة الخارجة عن الحد توجب الغرر، و الاقدام على البيع و الشراء على وجه يرتفع به الغرر العرفي هو الأوسط، و هذا هو المعتبر في بيع الأعيان الحاضرة و الغائبة، و في السلم و غيره، غير أنّ ما ذكره «من أنّ الغرر العرفي أخص من الغرر الشرعي» غير تام لأنّه ليس للغرر حقيقة شرعية. نعم لو دلّ الدليل على اعتبار شي ء في باب

البيع مع عدم استلزامه غررا- لو لم يعتبر- كلزوم تعيين المبيع بين ثوبين متساويين من جميع الجهات، فيعتبر تعبّدا لا لأنّ في عدم تعيينه غررا.

4- إنّ الأوصاف إن لم تذكر تلزم الجهالة من حيث الوصف و إن ذكرت كانت قيدا فيلزم الغرر من جهة الجهل بوجود المقيد بها فيرجع إلى غرر أعظم و هو غرر الوجود. و قد أشار إلى هذا الاشكال بقوله: «ثمّ إنّه يمكن الاستشكال في صحّة هذا العقد ... إلى آخره».

و أجاب عنه ما هذا حاصله: بالفرق بين كون الأوصاف شروطا و كونها قيودا، و الغرر بمعنى الجهل بوجود المبيع إنّما يلزم لو كان من قبيل الثاني حتى يكون المبيع أمرا واحدا لا ما إذا كان من قبيل الأوّل، و هو كون المبيع، هو الموجود في بيته قطعا و لو كان هنا شك فليس الشك في وجوده و عدمه بل الشك في وجود الكيفية الزائدة على المبيع. و أشار إلى هذا الجواب بقوله: «و يمكن أن يقال: إنّ الأوصاف بمعنى الاشتراط لا التقييد» و لكن الجواب غير تام، و الفرق بين القيد و الشرط دقّة عقلية لا يلتفت إليها العرف، فلو قلت: بعتك الفرس العربي فهو في نظرهم مثل ما قلت: بعتك الفرس و أشترط عليك أن يكون عربيا، فلو كان الشك في وجود المبيع الموصوف غررا فالغرر موجود في كلا الموردين. و العبارة

المختار في أحكام الخيار، ص: 305

طريق إلى المقصود و ليست مطلوبة بالذات، حتى تكون نفس الصيغة ملاكا.

و كيفية التعبير مناطا للحكم، فإنّ الغاية لديهم هي الأمور الخارجية الملموسة، لا التعبيرات و الجمل المختلفة فمن فرّق بين العبارتين، فجعل التخلّف في الأولى من قبيل تخلّف المبيع دون الثاني،

فقد أعطى للكلام موضوعية و هو كما ترى، و الحق أنّ التخلّف في كلا الموردين من باب تخلّف الكيفيّة، لا تخلّف الموضوع، و إنّما يكون من قبيل الثاني إذا قال: بعتك هذا القطن، فبان حديدا.

ثمّ إنّ الشيخ أجاب عن الاشكال بجواب ثان و هو بناء البيع على تصديق البائع أو غيره في إخباره باتّصاف المبيع بالصفات المذكورة أو بناء البيع على الاطمئنان باخباره و الوثوق بقوله. أو التزامه الشرعي و تعهّده القانوني على كون المبيع موصوفا بصفة كذا كما سيوافيك تفصيله عند البحث عن المسقط الخامس فانتظر.

5- كيف يكون العقد صحيحا و الحال أنّ المعقود عليه غير موجود، و الموجود غير معقود عليه.

و الجواب أنّ تخلّف الأوصاف على قسمين: قسم يكون التخلّف سببا على مغايرة المعقود عليه مع الموجود، كما إذا باع قطنا فبان حديدا، و أخرى لا يكون سببا على المغايرة بل المعقود عليه يكون موجودا، غاية الأمر يكون فاقدا للوصف و الكيفية العالية المطلوبة كما في المقام.

6- إنّ الموجود و إن لم يعد مغايرا للمعقود عليه عرفا إلّا أنّه اشترط اتّصافه بوصف، بمعنى تقيّد الرضا به فلو تخلّف يكون البيع باطلا و لذا التزم أكثر المتأخّرين بفساد العقد لأجل فساد شرطه.

المختار في أحكام الخيار، ص: 306

أقول: هذا الاشكال لا يختص بالمقام (تخلّف وصف الكمال) بل يأتي في باب تخلّف وصف الصحّة الذي يعبّر عنه بخيار العيب، و فيما إذا صار الشرط فاسدا. و قد أجاب عنه الشيخ بأنّ المستفاد من النصوص و الاجماعات من الموارد المتفرّقة عدم بطلان البيع لفقدان الصفة المقصودة غير المتقوّمة للمبيع.

و الجواب بظاهره غير تام لأنّ معناه أنّ مقتضى القاعدة هو البطلان، إلّا أنّ الصحّة من باب النصوص

و الاجماعات.

ثمّ إنّه ربّما يجاب عن الاشكال بأنّه أشبه بمقام تعارض الاشارة و الوصف كما أنّه إذا قال: بعتك هذه الحنطة الصفراء فبانت حمراء فتقدم الاشارة على الوصف لأصرحيتها، فكذا المقام فإنّ بيع الحنطة الموجودة في البيت كأنّه إشارة إليها، فتقدم على الوصف.

و لكن الجواب غير مفيد، لأنّه يدفع به الاشكال الخامس من أنّ المعقود عليه غير موجود، و الموجود غير معقود عليه لا الاشكال السادس.

ثمّ إنّ الشيخ نقل عن بعضهم- و لم يسمّه- «1» جوابا آخر، و حاصله: هو الفرق بين أن يقع القيد وصفا للكلّي كما إذا قال: بعتك الحنطة الصفراء فدفع الحمراء فإنّه يكون من قبيل الوفاء بغير الجنس، من غير فرق بين أن يكون الوصف أمرا مقوّما أو عرضيا، لأنّ الماهيات و المفاهيم مثار الكثرة فالمفهوم من الحنطة الصفراء، غير المفهوم من الحنطة الحمراء، و المعقود عليه هو الأوّل غير الثاني. و ما

______________________________

(1)- قال بعض المحشّين: المقصود هو الشيخ علي كاشف الغطاء في تعليقته على خيارات اللمعة.

المختار في أحكام الخيار، ص: 307

إذا ورد وصفا للموجود الخارجي، فلو كان الوصف ذاتيا أي مقوّما لا عرضيا كان من قبيل تخلّف الذاتي، و أمّا إذا كان الوصف عرضيا فالمبيع و إن كان هو الموصوف إلّا أنّه يصدق على الفاقد أيضا.

يلاحظ عليه: بمثل ما ذكرناه في الجواب السابق فإنّ الكلام في الاشكال السادس و هو أنّ الرضا مقيّد من أوّل الأمر بالمقيّد دون العاري عنه، و كون الوصف أمرا عرضيا أو ذاتيا لا يكون قالعا للاشكال. و الحق في الجواب ما أشار إليه الشيخ نفسه في باب تصحيح العقد عند بطلان الشرط من كون المقام من باب تعدّد المطلوب و أنّ الوصف و

إن كان مذكورا في الانشاء بعنوان القيدية- فضلا عمّا إذا لم يكن- إلّا أنّه يجري عليه في العرف حكم تعدّد المطلوب، و السر في حكمهم هو كونه كذلك في أغراض نوع المعاملين. نعم لو علم في مورد كون المقام من باب وحدة المطلوب بحيث لا يكون المشتري راضيا بدونه، فالأولى الحكم بالبطلان.

و الدليل على أنّ المقام من قبيل تعدّد المطلوب، هو أنّه لو اقتنع المشتري بالفاقد، لا يطلق عليه أنّ البائع وفى بغير الجنس أو أخذ غير المبيع، بل يقال أخذ و اقتنع بالكيفية النازلة.

هذه هي الاشكالات الستة في كلمات الشيخ. و قد عرفت ما هو الحق في الجواب،

و إلّا فالمحكّم في المقامين واحد و هو العرف، سواء كانت الأصول متغايرة أو متجانسة.

يكون التوصيف رافعا للغرر من دون تضمين، فإنّ التوصيف إخبار عن وجود وصف، و أمّا أنّه هل هو صادق في إخباره

المختار في أحكام الخيار، ص: 312

أو كاذب فلا يعلم من التوصيف، و من المحتمل أن يكون المبيع فاقدا له، و معه كيف يكون البيع غير غرري فالاقدام على ابتياع شي ء هذا حاله و شأنه، خطر كلّه.

3- العلم بصدق البائع و الوثوق بقوله: هذا و إن كان رافعا للغرر لكن لازم ذلك اشتراط صحّة البيع بحصول العلم و الاطمئنان مع أنّه غير ظاهر منهم، بل العقلاء يعاملون في إطار أوسع من ذلك فتعيّن أن يكون الرافع هو الأمر الرابع، و هو:

4- التزام البائع و تعهّده الشرعي و القانوني بتسليم المبيع بالصفات التي تواطئا عليها، على نحو يكون تعهّده القانوني مبرّرا لإقدام المشتري على اشتراء المبيع غير المرئي بحيث لو نقض التزامه و لم يف بعهده، يكون مأخوذا بالقانون و محكوما لدى الحاكم.

و بذلك يظهر أنّ التعهّد بما هو هو لا يمكن أن يكون رافعا للغرر إلّا إذا كان له أثر شرعي، و ردّ فعل قانونيّ و هو في بدء الأمر أحد الأمرين:

1- جواز إلزامه بأداء العين موصوفة بالوصف.

2- جواز فسخ العقد.

و الأوّل غير ممكن، لكون المبيع أمرا شخصيّا لا كلّيا قابلا للتعويض، و المفروض أنّه فاقد للوصف من بدء الأمر و الثاني ساقط حسب الفرض، فيصبح التعهّد و الالتزام بلا أثر، و معه كيف يمكن أن يكون رافعا للغرر، لأنّ المفروض أنّ وجوده و عدمه سواء.

و بذلك ظهر عدم تمامية القول الثاني، و أمّا الثالث فقد زعم أنّ

المختار في أحكام الخيار، ص: 313

فساد الشرط لأجل كونه من قبيل اسقاط ما لم يجب،

و قد تعرّفت أنّه يكفي في الاسقاط وجود المقتضي و هو العقد على عين غائبة موصوفة يحتمل أن تكون فاقدة للوصف.

فإن قلت: لو كان اسقاط الخيار مخالفا للالتزام و التعهّد فليكن كذلك إذا باع العين الغائبة أو الحاضرة و تبرّأ من العيوب إذ عندئذ يصبح الالتزام بالصحّة، فاقدا لأثر شرعي مع التبرّي، مع أنّهم صرّحوا في باب خيار العيب بصحّة تبرّي البائع و سقوط الخيار لأجله.

قلت: إنّ خيار العيب ليس أثرا لالتزام البائع بالصحّة. بل هو أثر أصالة السلامة الحاكمة في عالم الخلقة و الصنعة فإنّ الأصل هو الصحّة في عالم الخلقة و الصنعة، و العيب على خلاف الأصل، فإذا بان الخلاف يثبت الخيار لأجل سيادة هذا الأصل، سواء أ كان هناك التزام من البائع بتسليم الصحّة أم لا، فلو تبرّأ البائع يكون معناه أنّه غير متعهد بتسليم الصحيح لا أنّ هذا الأصل غير جار في المبيع. و هذا بخلاف المقام، فانّ الخيار أثر للالتزام و اسقاطه يضاد الالتزام الذي يدلّ عليه إنشاء البائع و يجعله بلا أثر.

و بالاحاطة بما ذكرنا تستطيع على ذبّ الاشكالات التي أثارها السيد الطباطبائي و المحقّق الخراساني- قدّس سرّهما- حول نظرية الشيخ الأعظم التي اخترناها.

المختار في أحكام الخيار، ص: 314

بان الخلاف، فهل هو فاسد و مفسد كما عليه صاحب الجواهر «1» أو لا؟ وجه الأوّل أنّه بمنزلة اشتراط اسقاط الخيار لو بان الخلاف لاشتراكهما في كونهما منافيين للتعهّد بالوصف فيعود الغرر فيفسد.

يلاحظ عليه: بوجود الفارق بين المقيس و المقيس عليه، حيث إنّ اشتراط السقوط يستلزم أن يكون الالتزام و التعهّد فاقدا للأثر، لأنّ أثره إمّا جواز إلزامه بأداء العين موصوفة أو جواز الفسخ، و الأوّل غير ممكن و الثاني ساقط، بخلاف المقام فإنّ أثره هو جبران ماليّة الوصف الفاقد، و على هذا فاشتراط بذل التفاوت تأكيد لحفظ الماليّة و عدم توجّه الغرر، فلو كان للمشتري غرضان طوليان، فلا يتوجه الضرر، و بذلك تظهر قوة الوجه الثاني.

و أمّا كون الشرط مجهولا أو كون العقد معلّقا، فلا يضر الجهل لاغتفار الجهالة في الشرط و إلّا تبطل أكثر الشروط للجهل بقيام المشروط عليه به أولا، و أمّا

______________________________

(1)- الجواهر: 23/ 96.

المختار في أحكام الخيار، ص: 315

التعليق فلا دليل على البطلان به إلّا في مورد فيه نص، و ادّعاء الاجماع على بطلان التعليق، اجماع مستند إلى القاعدة، حيث قاسوا الانشاء الاعتباري بالايجاد التكويني فبما أنّ التعليق في الثاني محال فيكون الأوّل مثله- و هو كما ترى- مضافا إلى أنّ التعليق راجع إلى المنشأ دون الانشاء كما بيّن في محلّه.

3- لا يسقط الخيار بالابدال لأنّ العقد إنّما وقع على الشخصي فتملّك غيره يحتاج إلى عقد و اتفاق جديد- هذا- و لكن يمكن أن يقال: إنّ العقد في أكثر المعاملات الواقعة على عين شخصية في المثليات هو واقع على الكلّي، حقيقة و الاشارة إلى العين الخارجية من باب أنّها احدى المصاديق للكلّي، و- لذا- لا يعدّ الابدال وفاء بغيره،

نعم ما ذكر صحيح في القيميات التي يتعلّق العقد بها بشخصها و لا يتأتّى فيها القول بوقوع العقد على الكلّي، إلّا في موارد نادرة.

4- إذا شرط الابدال في متن العقد، فعن الشهيد في الدروس يفسد للجهالة و الغرر، و هو خيرة الجواهر «1».

أقول: إنّ الاشكالات المتوهّمة في المقام أمور:

1- الجهالة في الشرط و أنّ المبيع هل واجد له أو لا.

2- التعليق في العقد، و هو الابدال إذا بان الخلاف.

أمّا الأوّل فقد عرفت أنّه غير مضر، قال السيد الطباطبائي: و لا يضر جهالة حصول المعلّق عليه و هو التخلّف لاغتفار هذه الجهالات في الشروط. و قد عرفت أنّه لو كان مضرّا لبطلت أغلب الشروط، و أمّا الثاني، فقد عرفت من أنّه لا دليل على بطلان العقد به، إلّا فيما ورد فيه نص، و انّ الاجماع المدّعى في المقام، اجماع

______________________________

(1)- الجواهر: 23/ 96.

المختار في أحكام الخيار، ص: 316

مستند إلى القاعدة كما عرفت.

ثمّ إنّ الشيخ ركّز على لفظ الابدال- و غضّ النظر عمّا هو المتعارف بين الناس في أمثال المقام كما سيوافيك، و حاصل ما ذكره:

أنّ البدل المستحقّ عليه بمقتضى الشرط يتصوّر على وجهين:

الأوّل: أن يقع البدل بإزاء الثمن، بمعنى وقوع معاوضة جديدة على تقدير ظهور المخالفة بأن ينفسخ البيع بنفسه عند المخالفة و ينعقد بيع آخر فيحصل بالشرط انفساخ عقد، و انعقاد عقد آخر، كلّ منهما معلّق على المخالفة، و من المعلوم عدم نهوض الشرط لاثبات ذلك.

وجهه: أنّ الانفساخ و العقد على البدل مما يحتاجان إلى سبب خاص كالنكاح و الطلاق فلا يصحّ فيه شرط النتيجة و إنّما يصحّ فيما يكفي في ايجاده كل لفظ حتى الشرط.

هذا توضيح كلامه في الشق الأوّل.

يلاحظ عليه: أنّ تصوير

وقوع البدل بإزاء الثمن لا ينحصر في هذا الوجه، بمعنى اشتراط تحقّق الانفساخ و البيع الثاني بالشرط، بل هناك تصوير آخر، و حاصله أن يتوارد العقد من أوّل الأمر على المبدل و البدل على تقديرين فيقول:

بعتك هذا الفرد، إن كان واجدا للأوصاف، و بدله (سواء كان كلّيا أو شخصيا) الواجد للأوصاف إذا كان الأوّل فاقدا لها فلا يرد عليه ما أورد على التصوير الأوّل من استلزامه «تحقّق الانفساخ و العقد على الثاني بالشرط و هما ممّا يحتاجان إلى لفظ خاص».

و لا وجه لبطلانه إلّا أمران: أحدهما: كونه تعليقيا و قد عرفت عدم الدليل على البطلان، و ثانيهما: كونه غرريا للجهل و هو أيضا منظور فيه لأنّ الجهل إمّا في

المختار في أحكام الخيار، ص: 317

ناحية الشرط و هو التخلّف فقد عرفت اغتفار الجهل في ناحية الشروط، أو الجهل في ناحية المبيع لعدم تعيّنه، و هو أيضا غير تام، لعدم صدق الغرر بعد الاحتفاظ بمالية المثمن، و تحقّق الغرض بكل واحد من البدل و المبدل، و لزوم تعيين المبيع بهذا المعنى لا دليل عليه سوى أوسعية الغرر الشرعي عن العرفي و هو غير ثابت، نعم لو دلّ عليه دليل لاقتصرنا عليه.

هذا كلّه حول الشق الأوّل و إليك الكلام حول الشق الثاني.

الثاني: «أن يقع البدل بإزاء المبيع الذي ظهر على خلاف الوصف، فمرجعه أيضا إلى انعقاد معاوضة تعليقية غررية بينهما لأنّ المفروض جهالة المبدل» و قد عرفت حال التعليق و الغرر في الشق السابق فلا نعيد.

و الحق أن يقال: إنّ مرجع شرط الإبدال، ليس إلى شي ء منها، بل هو شرط فعل بأن يشترط على البائع إبداله بفرد آخر، و هو أمر عقلائي رائج، فلو بان التخلّف

فإن و فى بالشرط و إلّا يكون له إجباره على الوفاء و مع القدرة يكون له خيار تخلّف الشرط.

البيع الخارجي مسبوق بالعدم، و الأصل عدم توصيفه.

و بين ما إذا قال المشتري: إنّ البائع قال: بعتك الكاتب، مريدا به الموجود الخارجي الموصوف، و قال البائع: بل قلت: «بعتك هذا العبد»، فلا يجري الأصل لعدم توافقهما على بيع العبد في زمان، حتى يختلفا في توصيفه، و الكاتب و إن انحلّ إلى ذات و وصف لكن لا يكون هذا الانحلال موجبا لتعلّق البيع بالذات في زمان متقدّم قبل تعلّقه بالموصوف حتى يجري الأصل «1».

يلاحظ عليه: أنّ الميزان- في اتفاقهما على شي ء و اختلافهما في شي ء آخر- هو المفاهيم و المعاني المتبادرة من الكلام، لا التعابير اللفظية و التراكيب الصورية

______________________________

(1)- البيع: قسم الخيارات: 4/ 447- 448.

المختار في أحكام الخيار، ص: 319

لأنّها طرق إلى المفاهيم. فلو كان قوله: «بعتك هذا العبد الكاتب» اعترافا من الطرفين على ورود البيع على العبد مجرّدا عن الكتابة في زمان، كان قوله: «بعتك الكاتب» الذي ينسبه المشتري إلى البائع مثله، حيث إنّ مفهوم الأوّل نفس مفهوم الثاني، فكما أنّ اللفظين الأوّلين مرآتين إلى مفهومين مترتّبين، كذلك الكاتب مرآة إلى مفهومين و الفرق بينهما بالتفصيل و الاجمال، فتكون النتيجة على اتفاقهما على بيع العبد، في زمان و يشك في توصيفه بالكتابة، فيستصحب عدمه.

ثمّ إنّ الشيخ الأعظم وجّه كون المشتري هو المنكر بوجهين:

1- ما نقل عن التذكرة: انّ البائع يدّعي لزوم العقد و بالتالي يدّعي استحقاق الثمن و الأصل براءة ذمة المشتري من الثمن فلا يلزمه ما لم يقرّ به أو يثبت بالبيّنة.

يلاحظ عليه: أنّ المشتري يعترف بصحّة البيع غاية الأمر يدّعي الخيار، و الاعتراف بصحته عبارة أخرى عن الاعتراف باشتغال ذمّته بالثمن، فهو أمر متسالم عليه بين المتعاقدين، نعم يدّعي أنّ له

الفسخ لرفع موضوع وجوب دفع الثمن و هو بعد غير ثابت.

2- ما ذكره الشيخ الأعظم في المقام «1»، و في المتاجر عند البحث عن بيع العين بالرؤية السابقة «2» و إليك حاصل ما ذكره في المقامين:

أنّ الحجّة القوية لتوصيف البائع منكرا و المشتري مدّعيا إنّما هو مطابقة قول البائع لأصالة عدم الاشتراط و لكنّه إنّما يجري إذا كان الشك في التزام مستقل في

______________________________

(1)- الخيارات: 252 ط تبريز.

(2)- المتاجر، قسم البيع: 199 ط تبريز.

المختار في أحكام الخيار، ص: 320

ضمن الالتزام بالبيع، فيكون هنا التزامان مرتبطان كما إذا قال: بعتك الدار و أشترط عليك خياطة ثوب لي، و أمّا المقام فليس الشرط التزاما زائدا على أصل البيع بل قيد للمبيع و جزء منه، و هناك التزام واحد وارد إمّا على الموصوف، أو الموجود، فيخرج عن كون المبيع مردّدا بين الأقلّ و الأكثر بل أشبه بالمردّد بين المتباينين، و بعبارة أخرى: انّ هنا إنشاء واحدا ورد إمّا على هذا- أو ذاك، و معه لا تجري أصالة عدم الاشتراط لما عرفت أنّ ليس هنا التزام زائد، و حكمه هنا حكم الأجزاء.

إذا كان الأصل المزبور غير جار، فهنا أصلان:

ألف: أصالة عدم ورود العقد على الموصوف بالوصف المفقود و هو غير نافع للبائع، لأنّ اللزوم ليس من آثار هذا العدم، بل هو من آثار ورود العقد على الموجود الفاقد، و اثبات هذا بنفي ذاك أشبه باثبات أحد الضدين بنفي الآخر.

ب: الأصل عدم ورود العقد على الموجود الفاقد، و بما أنّ وروده على الموجود الفاقد موضوع للزوم، فيكون منفيّا بنفي موضوعه، و يكون الأصل المنقّح للموضوع حاكما على أصالة اللزوم.

و هذا ما يرومه الشيخ في المقامين و إليك عبارته هناك:

انّه ليس إنشاء مستقلّا حتى يدفع عند الشك بالأصل. بل المراد إيقاع العقد على العين الملحوظ كونها متّصفة بهذا الوصف، و ليس هنا عقد على العين، و التزام بكونها متّصفة بذلك الوصف فهو قيد ملحوظ في المعقود عليه، نظير الأجزاء، لا شرط ملتزم في العقد فحينئذ يرجع النزاع إلى وقوع العقد «على ما ينطبق على الشي ء الموجود حتى يلزم الوفاء و عدمه، و الأصل عدمه، و دعوى معارضته بأصالة عدم وقوع العقد» على

المختار في أحكام الخيار، ص: 321

العين المقيّدة بالوصف المفقود، ليثبت الجواز «1» مدفوعة بأنّ عدم وقوع العقد على العين المقيدة لا يثبت جواز العقد الواقع إلّا بعد إثبات وقوع العقد على العين غير المقيّدة بأصالة عدم وقوع العقد على المقيّدة و هو غير جائز كما حقق في الأصول.

يلاحظ عليه: أوّلا: أنّ المرجع في تمييز القيد عن الوصف هو العرف فلو كان الوصف مقوّما للمبيع يتلقّاه قيدا، كالقطن بالنسبة إلى الحديد، و إلّا فيتلقّاه شرطا كالعربية في الفرس سواء كان التعبير في الموردين بلفظ الوصف أو بلفظ الشرط، و بما أنّ الأوصاف المتخلّفة في المقام من قبيل الثاني، يتلقّاه العرف شرطا لا قيدا اللّهمّ إلّا إذا أحرزت عناية المتعاقدين على جعل ما يتلقّاه العرف شرطا لا قيدا للمبيع، و هو خارج عن محل البحث.

و الذي يعرب عن ذلك أنّ الشيخ أجاب بمثل ذلك عن اشكال المحقّق الأردبيلي حيث أشكل على صحّة البيع بأنّ المعقود عليه مغاير للموجود، و هو غير معقود عليه، فقال: و يضعّف بأنّ محل الكلام في تخلّف الأوصاف التي لا توجب مغايرة الموصوف للموجود عرفا ...

و ثانيا: افترضنا أنّه من باب التقييد، و لكن إذا شككنا في أخذه في

المبيع فالأصل عدمه، كما إذا شككنا أنّ الواجب هو الرقبة أو هي بقيد الايمان، فالأصل عدمه من غير فرق بين التكاليف الشرعية و الأمور الوضعية فإذا علمنا ورود العقد على هذا الشي ء الخارجي، و شككنا في وروده عليه مطلقا أو مقيّدا، فالأصل عدم وروده على المقيّد، و بالجملة: الشك في كلفة زائدة على البائع و الأصل عدمها.

______________________________

(1)- المتاجر: 199 طبعة تبريز، المراد من الجواز في العبارة، هو المضي المرادف مع اللزوم، و إلّا فاللازم، التعبير عنه باللزوم كما يخفى، و قد نقل المامقاني في تعليقته غاية الآمال/ 471 على المقام أنّ العبارة من قوله: «على ما ينطبق على الشي ء الموجود» إلى قوله: «وقوع العقد» مضروبة عليها في نسخة الشيخ.

المختار في أحكام الخيار، ص: 322

و ثالثا: قد عرفت أنّ مقتضى الأدلّة الاجتهادية عند القوم هو كون الأصل في البيع اللزوم، كما أنّه مقتضى طبع العقد، و إن لم يكن هناك دليل عليه، فعلى ذلك فمدّعي اللزوم لا يحتاج إلى دليل لوجود الدليل الاجتهادي معه، و إنّما المحتاج إليه هو مدّعي الخيار، و لكن الشيخ جعل الأمر على العكس بحجّة أنّ الأصل عدم ورود العقد على الموجود بهذا الوصف (الفاقد)، فعلى ذلك يجب عليه أن يقدّم قول مدّعي الاشتراط في كل مورد بتلك الحجة، و أنّه لا بد في إحراز كون الموجود تمام ما وقع عليه العقد و هو كما ترى.

بقيت في كلامه اشكالات أخرى تعرّض لها المشايخ في تعاليقهم، فلاحظ.

وفاقها، و أنّه لأجل التعهّد الضمني فهو يعم البيع و غيره إذا كان العقد مبنيا عليه. و مثله لو قلنا بأنّ مدركه حديث نفي الضرر كما لا يخفى.

مسألة: لو نسج بعض الثوب فهل له بيعه على أن ينسج الباقي كالأوّل؟

أقول للمسألة صور:

1- أن يتوارد العقد على ثوب شخصي، مع تحقّق بعضه دون البعض الآخر، و لا شك أنّه باطل لأنّ مقتضى كون المبيع شخصيا، كونه موجودا في الخارج بتمامه و المفروض خلافه.

2- أن يتوارد العقد على المقدار المنسوج بشرط أن ينسج الباقي بهذا المنوال

المختار في أحكام الخيار، ص: 323

من الغزل المعيّن أو الكلّي و لا اشكال في صحّته، غاية الأمر لو تخلّف و لم ينسجه أصلا، أو نسجه لا على هذا المنوال يكون له خيار تخلّف الشرط.

3- أن يكون المبيع المقدار المنسوج مع أذرع معلومة منسوجة على هذا المنوال، بحيث يكون من قبيل ضم الكلّي إلى الشخص، فلو تخلّف فله الخيار في المنسوج لتبعّض الصفقة.

و قد نقل البطلان عن الشيخ في المبسوط، و ابن سعيد في الجامع، و القاضي في المهذّب، و إليك عبارة الأخير: فانّ ما شاهده من المنسوج، البيع فيه لازم من غير خيار الرؤية، و ما لم يشاهده ممّا يتمّم يقف الأمر فيه على خيار الرؤية، و هذا فاسد لأنّه شي ء واحد يجتمع فيه خيار الرؤية و انتفاؤه «1».

يلاحظ عليه: أنّ هنا مبيعا واحدا لا يمكن الحكم عليه باللزوم أو الخيار من جهة خيار الرؤية إلّا بعد تمام العمل فلو كان هناك تخلّف، يكون فيه خيار الرؤية و لو باعتبار وجود التخلّف في بعض أجزائه. كما هو الحال في الضيعة في صحيحة جميل. فيكون التخلّف في جزء المبيع واسطة في

الثبوت على عروض الخيار للمبيع كلّه.

______________________________

(1)- المهذّب: 1/ 352.

المختار في أحكام الخيار، ص: 325

البيوع المسألة 178.

(2)- المغني: 4/ 179.

المختار في أحكام الخيار، ص: 328

اتفق الفقهاء على: «أنّ كل من اشترى مطلقا اقتضى سلامة المبيع من العيب» إنّما الكلام في منشأ هذا الاقتضاء. و فيه أقوال:

1- انصراف المطلق إلى الفرد الصحيح. و أورد عليه الشيخ، أوّلا: بمنع الانصراف و لذا لا يجري في الأيمان و النذور «1». و ثانيا: عدم جريانه فيما نحن فيه لعدم كون المبيع مطلقا بل هو جزئي حقيقي خارجي. و ثالثا: بأنّ مقتضاه عدم وقوع العقد رأسا على المعيب فلا معنى لامضاء العقد الواقع عليه أو فسخه حتى يثبت الخيار.

و في بعض ما ذكره نظر، فانّ الانصراف إلى الصحيح، و العقد عليه لا يمنع من امضاء العقد، إذا ظهر معيبا، لأنّه ليس بأقوى من بيع الموصوف إذا تخلّف وصفه، و قد عرفت صحّته، و أنّه من باب تعدّد المطلوب.

نعم يرد على الانصراف بأنّ منشأه هو كثرة الاستعمال، لا كثرة الوجود، و الأوّل غير ثابت اللّهمّ إلّا أن تكون في المعاوضات قرينة حالية على الانصراف.

2- إنّ وصف الصحّة قد أخذ شرطا في العين الخارجية نظير معرفة الكتابة أو غيرها من الصفات المشروطة فيها، و إنّما استغنى عن ذكر وصف الصحّة لاعتماد المشتري في وجودها على الأصل كالعين المرئية سابقا، حيث يعتمد في وجود أصلها أو صفاتها على الأصل.

يلاحظ عليه: وجود الفرق بين صفات الكمال و صفات الصحّة، فبما أنّ الأولى ليست مقتضى الخلقة الذي يشير إليه قوله سبحانه: الَّذِي خَلَقَ فَسَوّٰى (الأعلى/ 2) تقع موردا لعناية المتعاقدين و لا يغافل عنها الانسان فيذكرها قبل العقد، فيكون السكوت حين العقد مع الاشتراط قبله، دليلا على التعهّد

______________________________

(1)- و في الجواهر، أضاف الوصايا.

المختار في أحكام الخيار، ص:

329

الضمني، و هذا بخلاف صفات الصحّة و لأجل كونها من لوازم الخلقة غالبا، تكون مغفولا عنها حين العقد، و- معه- كيف يصحّ لنا القول بأنّ وصف الصحّة أخذ شرطا في العين.

3- إنّ أصالة الصحّة في الأشياء الطبيعية و الصناعيّة أصل مسلّم بين العقلاء، التي أخبر عنها الوحي، و اتفق عليها العقلاء من طريق التجربة فصارت أصلا معتمدا بين العقلاء في معاملاتهم و عقودهم، و مرتكزة للأذهان في مبادلاتهم و معاوضاتهم، و إن لم يكن كذلك في غير ذلك المجال كالوصايا و الأيمان و النذور، فلو تخلّف، لا يلزم المتخلّف عليه بالوفاء بعهده (كدفع الثمن)، لأنّ الموجود، غير المعهود عليه إلّا إذا سمح و رضى بالفاقد و اكتفى من المطلوب بالدرجة الوسطى، لا القصوى.

و أمّا دفع الغرر بمعنى الخطر، فالرافع له، إمّا هو الاطمئنان بالوصف كالاطمئنان بالموصوف، أو الاعتماد على الظروف السائدة و السلطة القضائية الحامية للحقوق.

و بذلك يظهر الفرق بين خيار شرط الصحّة، و خيار العيب فالأوّل مستند إلى ذكرها في متن العقد، بخلاف الثاني، فهو مستند إلى أصل عقلائي معتبر في المعاوضات.

كما يظهر أنّ ذكر شرط الصحّة في متن العقد يحدث خيارا مستقلّا لو بان الخلاف لما عرفت من تغاير الملاكين، نعم ربّما استدلّ على خلافه و أنّه لا يفيد سوى التأكيد، برواية يونس: «في رجل اشترى جارية على أنّها عذراء، فلم يجدها عذراء، قال: يرد عليه فضل القيامة» «1» وجه الدلالة أنّ المتبادر من الحديث، هو

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 6، من أبواب أحكام العيوب، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 330

ايجاد الحدث في الجارية بنحو من الانحاء، و من جانب أنّ خيار الشرط لا يسقط بالتصرّف بخلاف خيار العيب

فإنّه يسقط به- كما سيوافيك- فلو كان الاشتراط موجبا لحدوث خيار آخر، غير خيار العيب، لما اقتصر الإمام بذكر الارش، و ذكر خيار الردّ.

و ربما يقال: إنّ الاستدلال مبني على أمرين:

1- دلالة قوله: «على أنّها عذراء» على الاشتراط.

2- دلالة قوله: «فلم يجدها عذراء» على التصرّف.

و كلاهما غير ثابت و لعلّ المقصود من الأوّل، كونه بانيا على أنّها عذراء، لكونها موافقة للأصل، كما أنّ المراد من الثاني الاختبار بالنساء أو بغيرهن.

يلاحظ عليه، أوّلا: أنّهما خلاف الظاهر، و ثانيا: أنّ ما ذكر غير دافع للاشكال عن الحديث، إذ لسائل أن يسأل لما ذا اكتفى الإمام بأحد الشقّين من الخيار و لم يذكر حقّ الردّ، لأنّ المفروض عند المجيب عدم حدوث حدث يسقط خيار الردّ في المعيب.

و الأولى أن يقال: إنّ الرواية ليست بحجّة لأنّ يونس لم يسندها إلى المعصوم و لعلّها كانت رأيه.

إن لم يكن راضيا به أو لا.

الثاني: انّ المشهور بين الأصحاب، هو التخيير و أمّا كونه أمرا إجماعيا فلا، أمّا الشيخ فقد خالف الحكم في الخلاف «1» و المبسوط فقال في الثاني: «فيما إذا باع المشتري، المعيب قبل علمه بالعيب»: و أمّا لو باعه قبل العلم بالعيب ثم علمه فإنّه لا يمكنه الردّ لزوال ملكه و لا يجب أيضا له الارش، لأنّه لم ييأس من ردّه (المشتري الثاني) على البائع (المشتري الأوّل) فإن ردّه على المشتري الأوّل و استرجع الثمن فإنّ المشتري الأوّل يردّه على البائع أيضا «2».

و العبارة ظاهرة في أنّ الارش في موضع اليأس من امكان الردّ لا مطلقا.

و يظهر الخلاف من ابن البراج فيما إذا اشترى دنانير بدراهم معيّنة: فإذا كان العيب من جنسه مثل أن يكون فضّة خشنة أو ذهبا خشنا أو تكون السكّة فيه مضطربة مخالفة لسكّة السلطان فذلك عيب و هو مخيّر بين الردّ و استرجاع الثمن، و بين الرضا به و ليس له المطالبة ببدل لأنّ العقد تناول عينه و وقع عليها و لا يجوز له إبداله «3».

______________________________

(1)- مرّ نصّ الخلاف في صدر المسألة.

(2)- المبسوط: 2/ 131.

(3)- المهذب 1/ 366.

المختار في أحكام الخيار، ص: 332

ترى أنّه ذكر حكم الابدال، و لم يذكر الارش، و بما أنّ العوضين غير متجانسين لا يصحّ أن يقال: إنّ عدم ذكره لأجل استلزام أخذ الارش الربا، فإنّه إنّما يلزم لو كان العوضان متجانسين لا مختلفين كما هو المفروض في كلامه.

نعم يظهر الخيار بين الأمرين عن كثير من الأعلام نذكر المتقدّمين منهم:

1- قال المفيد: فإن كان المبيع جملة و ظهر العيب في بعضه، كان للمبتاع أرش العيب في البعض الذي وجده فيه، و

إن شاء ردّ جميع المتاع و استرجع الثمن و ليس له ردّ المعيب دون سواه «1».

2- قال الشيخ: من اشترى شيئا على شرط الصحّة و السلامة ثمّ ظهر له فيه عيب، له أن يرد المتاع و يسترجع الثمن إن شاء أو يطالب بالأرش بين قيمة المتاع صحيحا و بينه معيبا و ليس للبائع عليه خيار «2».

3- و قال سلّار: فإذا باع على الصحّة و ظهر عيب، فالمشتري بالخيار إن شاء ردّه بالعيب و إن شاء أخذ ارشه، و لم يردّه و لا خيار للبائع «3».

4- و قال ابن حمزة: و إن ظهر (العيب) بالبعض، لم يكن له ردّ المعيب دون غيره فإن شاء ردّ الجميع و استرد الثمن و إن شاء أخذ الأرش و هو ما بين قيمته صحيحا و معيبا «4».

5- و قال ابن إدريس: ....... كان المشتري بين خيرتين: ردّ المتاع و استرجاع الثمن أو الإمساك و المطالبة بالارش «5».

______________________________

(1)- المقنعة: 597.

(2)- النهاية: 392.

(3)- المراسم: 175.

(4)- الوسيلة: 256.

(5)- السرائر: 2/ 296.

المختار في أحكام الخيار، ص: 333

و على ذلك جرى الأصحاب في العصور المتأخّرة و هو غير خفي على من راجع الشرائع و الروضة و غيرهما.

الثالث: ما هو مقتضى الأدلّة الشرعية، قد استدل على القول المشهور، بحديث الضرر و الضرار، و هو لا يثبت تمام المقصود، لأنّ الضرر كما يندفع بدفع الأرش، يندفع بالفسخ و أخذ الثمن، و أمّا كون الخيار بيد المشتري دون البائع فلا يثبته نفي الضرار.

و أمّا الفقه الرضوي فإليك نصّه: فإن خرج في السلعة عيب و علم المشتري، فالخيار إليه:

1- إن شاء ردّها. 2- و إن شاء أخذها. 3- أو ردّ عليه القيامة مع أرش العيب «1» و ظاهر

العبارة أنّه مخيّر بين الأمور الثلاثة، و تحتمل زيادة «الهمزة» و الصحيح هو «الواو» فيكون مخيّرا بين الأوّل و الثالث، و لكنّه غير صالح للاستدلال و إنّما يصلح للتأييد. و قد أوضحنا حاله و قلنا: إنّه ليس تأليفا للإمام و إنّما هو عبارة عن كتاب «التكليف» للشلمغاني، أو رسالة والد الصدوق إلى ولده.

و أمّا الروايات الواردة فليست صريحة و لا ظاهرة فيما عليه المشهور، و هي على مضامين:

1- ما يدلّ على التفصيل، بين بقاء المبيع على ما هو عليه و عدمه، بالارش في الثاني، و الردّ في الأوّل، نحو مرسلة جميل: عن أحدهما- عليهما السلام-: في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد فيه عيبا؟ فقال: إن كان الشي ء قائما بعينه ردّه على صاحبه و أخذ الثمن، و إن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ يرجع

______________________________

(1)- المستدرك: ج 13 الباب 12 من أبواب الخيار، الحديث 3.

المختار في أحكام الخيار، ص: 334

بنقصان العيب «1».

2- ما يدلّ على أنّ التصرّف مانع عن الردّ و يأخذ الارش، نحو صحيحة ابن سنان عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- في حديث قال علي- عليه السلام-: لا تردّ التي ليست بحبلى إذا وطأها صاحبها، و يوضع عنه من ثمنها بقدر عيب إن كان فيها «2».

3- ما يدل على الردّ عند ظهور العيب، نحو صحيح ميسر عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- قلت له: رجل اشترى زقّ زيت فوجد فيه درديّا، قال: فقال: إن كان يعلم أنّ ذلك يكون في الزيت لم يردّه، و إن لم يكن يعلم أنّ ذلك يكون في الزيت ردّه على صاحبه «3».

و أمّا ما رواه السكوني «4» عن علي- عليه السلام- فهو يتضمّن جواز

تبديل الربّ الموجود في السمن به، و لا صلة له بما نحن فيه، أضف إليه: أنّ المضمون على خلاف القاعدة، لأنّ المعاملة كانت شخصية فكيف يجب عليه تبديل الربّ بالسمن إلّا بتأويل مرّ ذكره سابقا.

نعم روى الحسن بن عطية عن عمر بن يزيد قال: كنت أنا و عمر بالمدينة فباع عمر جرابا هرويا كل ثوب بكذا و كذا فأخذوه فاقتسموه فوجدوا ثوبا فيه عيب، فقال لهم عمر: أعطيكم ثمنه الذي بعتكم به، قالوا: لا و لكنّا نأخذ قيمة

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 16 من أبواب الخيار، الحديث 3.

(2)- المصدر نفسه: الباب 4 من أبواب أحكام العيوب، الحديث 1. لاحظ روايات هذا الباب و الحديث 1 من الباب 6 من هذه الأبواب.

(3)- المصدر نفسه: الباب 7 من أبواب أحكام العيوب، الحديث 1.

(4)- المصدر نفسه: الحديث 3.

المختار في أحكام الخيار، ص: 335

الثوب، فذكر ذلك عمر لأبي عبد اللّه فقال: «يلزمه ذلك» «1» و الرواية أجنبية عن فتوى المشهور، بل تدلّ على أنّ البائع رضي أن يقبل خصوص الثوب المعيب و يدفع الثمن الذي باع به و هو و إن كان موجبا لتبعّض الصفقة على البائع لكنّه رضى بذلك، و لكن المشتري طلب القيامة السوقية له إن كان صحيحا. فأجاب الإمام بأنّه يلزم المشتري، أو يلزم هؤلاء المشترين ذلك أي أخذ الثمن، لا القيامة، لأنّ مقتضى الفسخ أخذ الثمن لا القيامة، و تظهر الفائدة فيما إذا كان الثمن أقل من القيامة.

و بذلك ظهر أنّه ليس في روايات الباب ما يؤيد فتوى المشهور، و قد اعتمد السيد الأستاذ- قدّس سرّه- على الشهرة الفتوائية لكنّها إنّما تكون دليلا لو كشفت عن إعراضهم عن هذه الروايات، و هو غير

ثابت، فالقول المشهور لا يخلو عن غموض، و كون الأرش مختصّا بما إذا لم يمكن الردّ هو الأحوط لو لم يكن الأقوى.

و أوّل من تنبّه لذلك المحقّق الأردبيلي في شرح الارشاد ثمّ صاحب الحدائق «2» و هو في محله.

و ربّما يبذل الجهد لإثبات كون فتوى المشهور موافقة للقاعدة.

أمّا الارش فلأنّ وصف الصحّة الفائتة بمنزلة الجزء الفائت فكما أنّ في الجزء الفائت يسترجع مقدار ما يقابله فكذا في الوصف.

و أمّا الردّ فلتبعّض الصفقة، لأنّه إذا كان الوصف بمنزلة الجزء فتسليمه

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 16 من أبواب أحكام الخيار، الحديث 1. و في نسخة الفقيه «يلزمهم ذلك». لاحظ في شرح الرواية روضة المتقين: 7/ 93، و مرآة العقول: 3/ 403.

(2)- الحدائق: 19/ 63.

المختار في أحكام الخيار، ص: 336

بلا وصف، بمنزلة تسليم بعض المبيع. و على ضوء هذا، فله الردّ لذلك، و له الامضاء بمقدار ما يقابل الموصوف و استرداد ما يقابل الثمن.

يلاحظ عليه: أنّ ما ذكره لا يتجاوز عن كون كلّ، موافقا للقاعدة، و أمّا أنّ الخيار بيد المشتري و له إجبار البائع بكل واحد منهما و إن لم يرض بالارش بل و رضى بالردّ فقط، فلا يثبت بما ذكر، فانّ له أن يعترض و يقول بأنّ بيع ذات الموصوف بما قابل من الثمن كان مشروطا بصحّة البيع في الجزء الآخر، و لما بطل- و لو عن تقصير البائع- فلا يصحّ التقسيط بلا رضا البائع، بل أقصى ما يجوز هو الردّ و أخذ الثمن، و أمّا الشق الآخر فيتوقّف على رضا البائع.

و أورد عليه الشيخ، بوجهين:

1- منع تنزيل الوصف منزلة الجزء عرفا و شرعا، و لذا لم يبطل البيع فيما قابله من الثمن، بل

كان الثابت بفواته مجرّد استحقاق المطالبة، بل لا يستحق المطالبة بعين ما قابله.

2- منع كون الجزء يقابل بجزء من الثمن إذا أخذ وجوده الشخصي على وجه الشرطية كما في بيع الأرض على أنّها جربان معينة فبانت أقل، و ما نحن من هذا القبيل.

أقول: المهم هو الوجه الأوّل- و سيوافيك تحليله- و أمّا الوجه الثاني فغير تام، لما عرفت غير مرة من أنّ هذه الدقائق العقلية غير مطروحة للعرف فلا يفرّق بين الاتيان بالجزء بصورة الجزء، أو الاتيان به بصورة الشرط، إذ الملاك عندهم هو المقاصد و الأغراض دون التعابير و الألفاظ، فالجزء عندهم جزء و إن عبّر عنه بلفظ الشرط.

المختار في أحكام الخيار، ص: 337

و يدلّ على ما ذكرنا رواية عمر بن حنظلة عن أبي عبد اللّه: في رجل باع أرضا على أنّها عشرة أجربة فاشترى المشتري ذلك منه بحدوده و نقد الثمن و وقع صفقة البيع و افترقا، فلمّا مسح الأرض إذا هي خمسة أجربة، قال: إن شاء استرجع فضل ماله و أخذ الأرض، و إن شاء ردّ البيع و أخذ ماله كلّه ... «1» ترى أنّ الإمام حكم بردّ ما قابل الناقص، مع وروده شرطا لا جزءا.

و أمّا الأوّل: فلا شك أنّ الجزء غير الوصف، و هما غير الشرط، و لكل موقف خاص في المبيع فلا ينقلب الجزء شرطا و إن أتى بلسانه، و لا الشرط جزءا و إن عبّر عنه بلسان الجزء لكن ذلك لا يمنع عن صحّة تقسيط الثمن على كل من الأجزاء و الأوصاف و الشروط، من غير فرق بين وصف الصحّة و وصف الكمال فلا حاجة في تصحيح التقسيط على تنزيل الوصف منزلة الجزء، بل تكفي فيه كونه

مؤثرا في غلاء المبيع و خلافه، حتى مثل الغلاف و زمان التسليم و مكانه و هذا كاف في صحّة التقسيط.

و أمّا عدم بطلان البيع فيما قابله من الثمن بل كان الثابت بفواته مجرّد استحقاق المطالبة، فهو- على فرض تسليمه- من خصائص ما يقسّط عليه الثمن، فلو استقلّ بالوجود كالأجزاء كان المناسب البطلان لأنّ كل جزء من الثمن يقع في مقابل جزء من المبيع بالحس و العيان، و إن كان غير مستقل بالوجود، فيكون هناك عند التخلّف حق التقسيط، لا فعليته حتى يبطل البيع فيما يقابله و إنّما يصير فعليا إذا رضي بالموجود، فيستردّ ما قابل الفائت.

و بذلك يظهر الخلل فيما ذكره السيد الطباطبائي- قدّس سرّه- من أنّ لازم

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 14 من أبواب الخيار، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 338

التقسيط كون الأرش ثابتا من أوّل الأمر فيكون الامضاء بلا أرش من باب الإبراء و الهبة «1».

وجهه: هو التفريق بين الأجزاء و غيرها ففي الأوّل، التقسيط فعلي، و في الآخر شأني، و ليس هنا إلّا الاستحقاق فإمضاء البيع بلا أرش، إعراض عن إعمال الحق لا هبة و لا ابراء كما لا يخفى، و ما هذا إلّا خصوصية في نفس ما يقسّط عليه.

ثمّ إنّه على القول بالتخيير بين الردّ و الارش، يشكل التعبير عنهما بكلمة الخيار لأنّه كما سبق عبارة عن حق إزالة العقد و اقراره، و الأرش خارج عنهما.

و يمكن أن يقال: إنّ الارش شرط لأحد الشقّين، أعني: الإقرار، فهو في سائر الموارد بالمجانّ و في المقام بشرط أخذ الارش، و ما هو المفهوم من الخيار، هو حق الازالة و الاقرار و أمّا كونه بالمجانّ و عدمه فإنّما يفهم من الخارج

و بفضل الروايات.

و بذلك يظهر أنّ هنا حقّا واحدا متعلّقا بالعقد، فللمشتري السلطة على العقد، بالازالة و الاقرار بالارش و متعلّق الحق (السلطة) هو العقد، و مفهوم السلطة كوجودها تطلب لنفسها الطرفين، الهدم و عدمه.

و بذلك يظهر النظر فيما أفاده- سيدنا الأستاذ-- قدّس سرّه- في المقام، حيث تصوّر أنّ في القول بوحدة الحق إشكالا عقليا، فذهب إلى أنّ هنا حقّين فعليين، لا يصحّ الجمع بينهما في مقام الاستيفاء «2» فلاحظ كلامه.

______________________________

(1)- التعليقة: 67.

(2)- الخيارات: 5/ 12- 13.

المختار في أحكام الخيار، ص: 339

شككنا، فمقتضى القاعدة نفي جميع آثار الخيار من الفسخ و السقوط و حتى اشتغال ذمة البائع بالارش قبل الظهور، كما لا يخفى.

______________________________

(1)- عنوان البحث بما ذكرنا أولى من عنوان الشيخ حيث قال: ظهور العيب مثبت للخيار (أي سبب له) أو كاشف عنه. و ذلك لأنّه لا يتوهّم أحد في أنّ الظهور سبب، بل الاتفاق على أنّ السبب هو العيب الحاصل، إنّما الكلام في شرطية الظهور أو كاشفيته، فلاحظ.

المختار في أحكام الخيار، ص: 340

الضمني، إلّا إذا انحصر جبر الضرر بالارش.

المختار في أحكام الخيار، ص: 341

لنا دليل على أنّ التصرّف بما هو هو مسقط- و إنّما دلّ الدليل على أنّ عدم بقاء العين على حالها مسقط. و التصرّفات الاعتبارية لا تنافي بقاء العين على حالها، لكنّها لما كانت مصداقا لانشاء الاسقاط فعلا من العالم بالعيب مطلقا و من الجاهل إذا كان محتملا للعيب، تكون مسقطة حتى و لو بعد الرجوع إلى ملك المشتري، فالمعيار هنا هو كونه مصداقا لانشاء السقوط فعلا، سواء أبقيت على حالها أم لا، و سيوافيك الكلام على ضوء كلام الشيخ.

239.

المختار في أحكام الخيار، ص: 344

- عليه السلام- قال: أيّما رجل اشترى شيئا و به عيب و عوار، و لم يتبرّأ إليه و لم يبيّن له، فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئا، ثمّ علم بذلك العوار و بذلك الداء، انّه يمضي عليه البيع و يردّ عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به «1».

2- مرسلة جميل عن بعض أصحابنا عن أحدهما- عليهما السلام-: في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد فيه عيبا، فقال: إن كان الشي ء قائما بعينه ردّه على صاحبه و أخذ الثمن، و إن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ، يرجع بنقصان العيب «2».

و ربّما يتخيّل التعارض بينهما، حيث إنّ الملاك في الأولى، هو احداث شي ء في المبيع، و اطلاقه يشمل المغيّر و غيره مع أنّ الملاك في الثانية هو تغيّر المبيع و عدم بقائه على ما كان عليه في حال العقد.

و يرتفع التعارض بما ذكرنا في خيار الحيوان من أنّ المراد من إحداث الحدث في الروايات، هو ايجاد التغيّر في المبيع، لا مطلق التصرّف، كالأمر بغلق الباب و تعليف الدابة و سقيها، أو ركوبها إلى البيت أو غير ذلك من التصرّفات التي تبقى معها العين على ما كانت عليه، و قد ذكرنا الشواهد على ذلك فراجع، و على ضوء هذا فالروايتان تشيران إلى معنى واحد و إن شئت قلت الثانية تفسّر الأولى.

و الذي يؤيّد ذلك (أنّ مطلق التصرّف غير مسقط) ما في صحيح دواد بن فرقد قال: «سألت أبا عبد اللّه- عليه السلام- عن رجل اشترى جارية مدركة فلم تحض

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 16 من أبواب الخيار، الحديث 2.

(2)-

المصدر نفسه: الحديث 3.

المختار في أحكام الخيار، ص: 345

عنده حتى مضى لها ستّة أشهر، و ليس بها حمل فقال: إن كان مثلها تحيض و لم يكن ذلك من كبر فهذا عيب تردّ منه» «1» فإنّه من البعيد أن لا يتصرّف فيها المشتري، باللمس و غيره، أضف إلى ذلك: أنّه لو كانت مثل هذه التصرّفات مسقطة، يلزم أن لا يكون الوطء مسقطا، لسبق هذه الأمور عليه مع تضافر الروايات على أنّه من المسقطات «2».

فإن قلت: إنّ الإمام- عليه السلام- قد عدّ في صحيحة علي بن رئاب بعض التصرّفات غير المغيّرة من أقسام إحداث الحدث كاللمس و التقبيل و النظر إلى ما يحرم عليه قبل الشراء، فكيف يصحّ لنا تخصيص إحداث الشي ء الوارد في خبر زرارة بالتصرّف المغيّر.

قلت: قد تقدم منّا في خيار الحيوان أنّ ما جاء فيها تعبّد من الإمام و يختصّ بباب خيار الحيوان لخصوصية في الأمة لا غير، و لا يعمّ باب خيار العيب لما عرفت في صحيحة داود بن فرقد، و غيرها.

فتلخص من ذلك أنّ المسقط- حسب ما تعطيه الروايتان- هو المغيّر فهو مسقط مطلقا، سواء كان قبل العلم أو بعده، كشف عن الرضا نوعا بالعقد أم لا، و اختصاص خبر زرارة بما قبل العلم لا يضر مع إطلاق مرسلة جميل، على أنّه إذا كان مسقطا قبل العلم، يكون مسقطا بعده بطريق أولى.

و بما أنّ الموضوع في مرسلة جميل هو بقاء العين و عدمه، فيعم ما إذا استند عدم البقاء إلى أمر سماوي، أو شخص ثالث، و كون الوارد في خبر زرارة هو إسناد الحدث إلى المشتري لا يضر بالمقصود بعد مساعدة العرف في هذه المقامات

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 3

من أبواب أحكام العيوب 1.

(2)- المصدر نفسه: الباب 4 من أبواب أحكام العيوب.

المختار في أحكام الخيار، ص: 346

على أنّ الموضوع «تبدّل العين» و انّ الاسناد إلى المشتري لكونه الغالب لا أنّه دخيل.

و على ضوء ذلك، يكون المسقط الثاني: تغيّر العين بأي سبب كان، و عدم بقائها على ما كانت عليه حال العقد لا التصرّف كما هو الوارد في كلمات القوم خصوصا المتأخّرين.

و على هذا فما هو المسقط هو عدم بقاء العين، و أمّا التصرّف غير المغيّر، كبيع المبيع و هبته و عتقه، فليس بمسقط إلّا لأجل كونه إنشاء فعليا للاسقاط- كما مرّ- و لا ينحصر فيها بل يعمّ ما لو قام المشتري بأمر يعد عرفا كونه مصداقا للاسقاط كما إذا عرض المبيع المعيب للبيع أو بنى اصطبلا للحيوان أو غير ذلك.

فإذا كانت هذه الأمور إنشاء للاسقاط فلو عاد إلى ملكه ثانيا، لا يجوز له الردّ و إن كانت العين باقية. من غير فرق بين العتق و البيع و غيرهما.

نعم من جعل المسقط هو التصرّف صحّ له البحث عن عموميته لهذه التصرّفات و عدمها، و أمّا على المختار من أنّ التصرّف ليس بمسقط رأسا، و إنّما هو إمّا داخل تحت المسقط الثالث (التصرّف في العين إذا كان مغيّرا) أو تحت الأوّل:

(إنشاء السقوط) فأحكام هذه التصرّفات الاعتبارية واضحة.

الثوب رأسا فيصدق أنّه غير قائم بعينه.

و أورد عليه السيد الأستاذ- قدّس سرّه- بأنّه إنّما يتم لو كان المفهوم «إن لم يكن الشي ء قائما بعينه» و أمّا إذا كان المفهوم قضية معدولة «إن كان الثوب غير قائم بعينه» أو سالبة مع حفظ الموضوع فلا، و الموافق للعرف في الشرطيات وقوع الشرط في عقد الاثبات و النفي على موضوع ملحوظ مفروض التحقّق فيخرج مثل التلف الحقيقي «1».

يلاحظ عليه: أنّ ما ذكره من إخراج السالبة بانتفاء الموضوع عن تحت المفهوم و تخصيصه بالمعدولة بانتفاء المحمول دقّة عقلية غير مطروحة للعرف المحكّم في هذه المقامات، و ذكر قطع الثوب أو خياطته في ذيل الرواية لا يقتضي التخصيص.

2- ادّعاء الأولوية فإذا كان التغيّر مسقطا فالتلف أولى به.

يلاحظ عليه: بأنّ سقوط الردّ عند التغيّر إنّما هو لأجل رعاية حال البائع لئلّا يرد عليه المعيب المضاعف، بخلاف المقام، فإنّه مع الردّ يدفع المشتري قيمة العين المعيب و يأخذ الثمن، و هو شي ء سهل لا حرج فيه للطرفين.

3- إنّ الحق في هذا الخيار حسب مفاد الأدلّة تعلّق بردّ العقد و على فرض القول بتعلّقه بالعقد فهو مقيّد حسب أخبار الباب بفسخ العقد بردّ العين،

______________________________

(1)- المتاجر: 5/ 31.

المختار في أحكام الخيار، ص: 348

فسقوط الحق بالتلف و نحوه ليس كونه مسقطا شرعيا بل هو لأجل أنّه لا يمكن الردّ معه فإنّ وجود العين موضوع له.

يلاحظ عليه: أنّ التفريق بين هذا الخيار و غيره، ليس بظاهر و الخيار في الجميع بمعنى واحد، و هو السلطة على حل العقد و اقراره فهو متعلّق بالعقد الباقي، و تفسيره بما ذكر غير ظاهر و أمّا ما هو الوظيفة بعد الحل فإنّما يرجع فيها إلى حكم العقلاء فلو

كانت باقية تردّ نفسها و إلّا فبدلها من المثل أو القيامة و يأخذ الثمن.

و أمّا لفظ الردّ الوارد في مرسلة جميل و غيرها فليس دليلا على أنّه حقّ متعلّق بالعين و إنّما هو لبيان أثر الفسخ، لا لبيان ماهيّة الحق، و الشاهد عليه ما في صحيحة حماد: «إنّ البيع لازم لا يردّها» «1».

4- إنّ المشتري- حسب فتوى المشهور- مخيّر بين الردّ و أخذ الارش، و بما أنّ الثاني في عرض الأوّل، فلمّا امتنع الأوّل، يتعيّن الشق الآخر للتخيير، و لا تصل النوبة إلى الرجوع إلى ردّ بدل التالف، لأنّه ليس في عرض المبدل.

يلاحظ عليه- مضافا إلى أنّه إنّما يتمّ على مبنى المشهور، لا على ما هو المستفاد من الروايات-: أنّ الشق الأوّل عبارة عن ردّ المبيع، و له درجتان، ردّه بعينه و ردّه بمثله أو بقيمته و ليس ردّ بدل التالف متأخّرا عن أخذ الارش، لأنّه من مصاديق ما هو متّحد معه رتبة فردّ البدل في رتبة أخذ الارش.

فالأولى الاستدلال بالمفهوم لا بهذه الوجوه الاعتبارية.

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 4 من أبواب أحكام العيوب، الحديث 7.

المختار في أحكام الخيار، ص: 349

و اللاحق به قبل القبض، و من حيث حدوث واحد منهما أو كليهما، يكون الجواب في الجميع واحدا و هو أنّه «انّ المتاع إذا كان قائما بعينه، ردّه على صاحبه و أخذ الثمن»، و تكون النتيجة هو كون الخسارة على البائع، و أنّ العيب الحادث غير مانع عن الردّ بالعيب السابق. و المبيع لأجل حدوث العيب بين العقد و القبض و إن كان غير باق على حاله لكن سيوافيك أنّ المرسلة لا تشمل هذا النوع من التغير، بل تختص بالتغيّرات الحادثة بعد القبض، فانتظر.

و ربّما يستدل بالنبوي الشريف: «كل مبيع قد تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» ببيان أنّ تلف البعض أو الوصف مثل تلف الكل، و المقصود أنّ التلف بأقسامه الثلاثة بعد العقد و قبل القبض يفرض كالتلف قبل العقد، و لازم ذلك الانفساخ في تلف الكل و البعض، و الخيار في حدوث العيب، و ذلك لأنّه لو كان المبيع تالفا كلّه أو بعضه قبل العقد، كان العقد عليه باطلا، فهكذا إذا كان بعده، و لو كان معيبا قبل البيع أو حينه، كان موجبا للخيار، فهكذا إذا كان

المختار في أحكام الخيار، ص: 351

بعده «1».

يلاحظ عليه أوّلا: أنّ النبوي يتضمّن حكم تلف الكل، لا البعض و لا الوصف، فالحاقهما به يحتاج إلى الغاء الخصوصية أو تنقيح المناط.

و ثانيا: سلّمنا جواز إلحاق تلف البعض أو الوصف بتلف الكل، لكن المتبادر منه بيان خصوص كون الخسارة على البائع، و أمّا أن حكم كل واحد بعد العقد حكمه قبل العقد، فتكون النتيجة هو البطلان في الموردين، و الخيار في مورد طرء العيب، فلا يستفاد منه إذ من المحتمل أن يكون حكم الكل بعد العقد هو

البطلان، لا البطلان في موردين و الخيار في مورد ثالث و إن كان الحكم كذلك في التلف قبله.

و بذلك يظهر عدم صحّة الاستدلال بما دلّ على أنّ تلف المبيع أو بعضه قبل القبض على البائع، كرواية عقبة بن خالد «2» و صحيحة بريد بن معاوية «3» فإنّ أقصى ما يمكن أن يقال: هو الحاق تلف الوصف بتلف الذات كلّا أو بعضا، و أمّا كون الحكم في الأوّلين هو البطلان، و في الأخير الخيار قياسا على حكمهما قبل العقد فلا يستفاد من الحديثين، لأنّ استفادة ذلك التفصيل يحتاج إلى دلالة زائدة لا توجد فيهما. فالأولى الاستدلال بسيرة العقلاء و مرسلة جميل على أنّ الحكم إجماعي كما لا يخفى.

فإن قلت: كيف لا يوجب سقوط الخيار بالعيب السابق مع أنّ مقتضى إطلاق المرسلة أنّ التغيّر بعد العقد و قبل القبض مسقط، و لا يعقل أن يكون

______________________________

(1)- تعليقة السيد الطباطبائي: 76.

(2)- الوسائل: ج 12، الباب 10، من أبواب الخيار، الحديث 1.

(3)- الوسائل: ج 12، الباب 19 من أبواب عقد البيع، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 352

مسقطا للخيار الآتي من قبله، لأنّ العيب سبب لثبوته لا لسقوطه، و أمّا سقوط الخيار الناشئ من السبب السابق فلا مانع منه، بل هو مقتضى دلالتها إطلاقا «1».

قلت: إنّ قوله «فيجد فيه عيبا» و إن كان يشمل العيب القديم و الحادث بين العقد و القبض، على ما عرفت، لكن قوله: «إن كان الثوب قائما بعينه ...» ناظر إلى خصوص التغيّر الحادث عند المشتري أي بعد دخول العين في سلطته و خروج البائع عن مسئوليتها، و جعلها على عاتق الآخر، فعلى هذا يقول الإمام: إنّ جواز الردّ و عدمه يدور مدار بقاء

الشي ء على حاله و على النحو الذي أخذ و عدمه، و لا نظرا لها إلى التغيير الحادث بين العقد و القبض حتى يقال إنّ مقتضى إطلاقها، هو سقوط الخيار بالعيب السابق، بواسطة العيب اللاحق.

و بالجملة: المقصود تغيّره و عدمه بعد القبض و أمّا العوارض الطارئة قبله فليست بصدد بيان حكمها.

إذا عرفت هذا فإليك البحث عن تعدّد الخيار و وحدته.

المشتري ربّما يسقط الخيار المسبب من سبب (الحيوان) دون آخر (الشرط) و ربّما يرضى بأحد العيبين، و يبقى الآخر مؤثّرا في جواز الردّ.

ج: التفريق بين المجتمعين و المترتبين من جنس واحد، فلو كانا مجتمعين قبل العقد فالخيار واحد و لو كانا مترتبين فالخيار متعدّد، و ذلك لأنّهما إذا كانا مجتمعين في زمان واحد، يستند الخيار في نظر العرف إلى الجامع بينهما، أعني:

العيب، فيتّحد الخيار لاتّحاد سببه، بخلاف ما إذا كان مترتبين فالعيب الموجود

المختار في أحكام الخيار، ص: 354

حين العقد، يوجب خيارا، و الحادث بعده، يؤثّر تأثيرا جديدا لعدم كون الاجتماع مانعا عن تأثيره.

د: إنّ المترتبين كالمجتمعين لا يوجبان خيارا جديدا، غير أنّ الفرد الأخير في المترتبين له اقتضاء التأثير فلو ارتفع المانع يكون مؤثّرا فعليا، مثلا إذا أسقط الخيار المستند إلى العيب السابق، ثمّ حدث العيب الجديد، أو أسقطه بعد حدوثه، فلا مانع من أن يكون الحادث مؤثّرا و موجبا للخيار، و حاصل الفرق أنّ كل فرد من المجتمعين يصبح كجزء العلّة، فيؤثّر الجميع و يحدث خيارا واحدا، بخلاف المترتبين الواقعين في زمنين مختلفين، فإنّ كل واحد علّة تامة غير أنّ سبق تأثير الأوّل، يمنع عن تأثيره الفعلي، فإذا ارتفع المانع، كما أسقط خياره، تعود الفعلية عليه و يكون سببا مستقلّا للخيار.

فإن قلت: المستفاد من النبوي الشريف أنّ العيب الحادث بين العقد و القبض، كالعيب الموجود قبل العقد، فيلزم على هذا، اتحاد حكم المترتبين مع المجتمعين.

قلت: قد عرفت مفاده و أنّه لا يتجاوز عن كون الخسارة على البائع، و أمّا أنّ العيب الحادث يتّحد مع القديم في جميع الجهات فلا.

هذه هي الوجوه المحتملة، و الوجه الأخير هو الأقرب إلى الاعتبار و ارتكاز العقلاء.

و

بذلك يظهر ما في كلام سيّدنا الأستاذ- قدّس سرّه- من أنّ الخيارات المتعدّدة للعيوب تعد لغوا «1» مع أنّ تعدد الخيار ليس إلّا كتعدّد الحقوق فله أن يتعامل مع كلّ حق بشكل خاص.

______________________________

(1)- المتاجر: قسم الخيارات: 5/ 45.

المختار في أحكام الخيار، ص: 355

5 من أبواب أحكام الخيار، الحديث 2 و 5.

المختار في أحكام الخيار، ص: 356

فلو قلنا بالأوّل- الذي أعرض عنه المشهور- يكون حكم العيب الحادث في زمان الخيار حكم العيب الحادث قبل تمام البيع كالحادث بين الايجاب و القبول، و من المعلوم أنّ مثله مضمون على البائع، و لو باعه- مع هذا العيب- يحدث خيارا و لا موضوع للبحث عن مانعيته، لأنّ البحث عنها فيما إذا تمّ البيع، و حدث العيب بعده، و المفروض خلافه، فحكم هذا العيب الحادث في زمان الخيار، حكم الحادث قبل إجراء العقد أو أثناءه، فكما أنّه لا موضوع للبحث عن المانعية هناك فكذا المقام. لأنّ المفروض أنّ الانتقال غير حاصل.

و لو قلنا بالثاني، يثبت الضمان و الخيار لأنّ التنزيل إنّما هو بلحاظ أظهر الآثار، و أثر حدوث العيب في ملك البائع حقيقة، إنّما هو كونه من ماله و لو باعه معه، يحدث خيارا، فهكذا المنزّل منزلته، أعني: العيب الحادث في أثناء أيّام الخيار، فهو مثل الحادث في ملك البائع في أظهر الآثار و أجلاها، و هو الخيار و الضمان.

و أمّا مانعيته عن الردّ بالعيب السابق فالمرسلة منصرفة عن هذا المورد لأنّ العين و إن كانت غير باقية على حالها حيث تغيّرت عمّا كانت عليه قبل القبض، لكن لمّا كانت المسئولية على عاتق البائع، و النقص متوجّها إليه تكون المرسلة منصرفة عن هذه الصورة و إنّما هي ناظرة إلى ما لا يكون النقص متوجّها إليه، بل تكون المسئولية متوجّهة إلى المشتري ففي مثل هذا المورد يكون التغيّر- و لو كان خارجا عن حيطة المشتري و اختياره- موجبا لمنع الرد بالعيب السابق.

ثمّ إنّ ما دلّ على أنّ العيب الحادث في أيّام الخيار

من مال البائع، مختص بالآفة السماوية، من غير فرق بين صحيحة ابن سنان، أو مرسلة ابن رباط ففي

المختار في أحكام الخيار، ص: 357

هذا النوع من العيب يأتي حديث التنزيل الوارد في الروايتين و يتلقّى كأنّه حدث قبل العقد، فيكون محدثا للخيار و غير مانع عن الردّ.

و أمّا العيب الحادث بفعل البائع أو المشتري، أو الأجنبي، فهو خارج عن حريم ما دلّ على أنّ تلف المبيع في زمن الخيار فهو ممّن لا خيار له، و يرجع فيه إلى سائر القواعد.

أمّا إتلاف البائع، فليس بمانع، لانصراف المرسلة عمّا إذا كان عدم القيام مستندا إلى تقصير البائع فالمرجع فيه هو عمومات الردّ بالعيب السابق، فللمشتري خيار الردّ و أخذ الثمن، كما له أخذ الارش للعيبين السابق و الحادث.

و لكن تلاحظ في أخذ الارش للسابق، النسبة إلى الثمن، لأنّ الضمان فيه ضمان معاوضي فالمشتري لا يستحقّ قيمة ما نقص بالعيب السابق بل يستحق ما دفع بإزائه من الثمن، فلأجل ذلك يستحقّ ما خصّه به من الثمن، بخلاف العيب الحادث بيد البائع بعد القبض فإنّ الضمان فيه ضمان يد و غرامة، فيستحقّ قيمته السوقية.

و الحاصل أنّ مرسلة جميل: تهدف إلى مراعاة جانب البائع فتشرط في الالزام بالردّ بقاء العين بحالها، و من المعلوم أنّها لا تعم إذا كان البائع نفسه سببا للنقص و ايجاد الضرر.

و أمّا إتلاف المشتري فمسقط بلا كلام، لاطلاق المرسلة، و أمّا الأجنبي فهو أيضا مانع عن الردّ لعدم قيام العين بحالها.

ثمّ إنّ كون الموضوع في رواية زرارة، هو إحداث المشتري، و في مرسلة جميل،

المختار في أحكام الخيار، ص: 358

عدم قيام العين بحالها، لا يوجب التعارض لأنّهما مثبتتان، لا تصلح إحداهما لتقييد الأخرى، بل

تحدّد الأولى بمرسلة جميل فيكون الملاك بقاء العين و عدمه.

كان العيب مستندا بفعل البائع لا يكون مانعا عن الردّ لما عرفت في البحث المتقدم.

و عدم جواز الإمساك مع الارش.

هذا كلّه إذا لم يكن بعنوان الاقالة و إلّا فلا اشكال، و ليست المرسلة ناظرة إلى نفيها.

حقّين مستقلّين و ليس إعمال أحدهما مشروطا باعمال الآخر، و هل للمشتري الخيار، لأجل تبعّض الصفقة أو لا؟ فهو مبني على كفاية لا ضرر في إثبات الخيار. فيما إذا كان هناك ضرر نوعا.

3- إذا باع الحيوان مع الثوب صفقة واحدة، يجوز للمشتري، ردّ الحيوان في ثلاثة أيّام وحده، لأنّ متعلّق الخيار هو الحيوان، لا الثوب و لا المجموع منهما، و لو ردّه فهل للبائع الخيار، لتبعّض الصفقة أو لا؟ فهو مبني على كون «لا ضرر» كافيا لاثبات الخيار، فيما كان هناك ضرر نوعا.

إذا تعرّفت على حكم هذه الأمثلة يقع الكلام في أنّه إذا اشترى شيئين بثمن واحد من بائع واحد فبان العيب في أحدهما دون الآخر، فهل للمشتري امساك الصحيح و ردّ المعيب أو لا؟ و بعبارة أخرى فهل له هذا الحق أو لا؟ و تظهر الثمرة في أنّه على القول بالجواز يكون الردّ نافذا من غير ترقّب، غاية الأمر كان للبائع خيار تبعّض الصفقة على القول به، و ربّما لا يقوم باعماله. أمّا إذا لم نقل به، يكون الردّ باطلا لعدم ثبوت هذا الحق، و لا تصل النوبة إلى خيار البائع لأجل التبعض.

المختار في أحكام الخيار، ص: 363

و تظهر الثمرة أيضا فيما إذا قلنا بالجواز و كان البائع راضيا، فإنّ الردّ يكون نافذا، و هذا بخلاف إذا لم نقل به فانّ رضاه لا يفيد، لعدم كونه مشرّعا.

ثمّ إنّ محل البحث فيما إذا أمكن ردّ المعيب و امساك الصحيح و هذا فرع الانفكاك بينهما فما يظهر من الشيخ من تعميم البحث إلى الجزء المشاع غير ظاهر «1».

ثم إنّه يمكن الاستدلال على عدم التبعيض بوجوه و هي بين صحيح و زائف و إليك بيانها:

الأوّل: ارتكاز

العقلاء في كل عصر و مصر، حيث لا يرون للمشتري إلّا حقا واحدا و هو إمّا ردّ الجميع، أو إمساك الجميع مع أخذ الارش، و أمّا التبعيض فلا و هذا متبع ما لم يردع عنه الشرع.

الثاني: إنّ العقد الواحد إمّا ينفذ أو يفسخ، و لا يتبعّض.

توضيحه: أنّ قوله- عليه السلام- في المرسلة: «إن كان الشي ء قائما بعينه ردّ على صاحبه» لا يخلو إمّا أن يراد منه الردّ الخارجي مع حفظ العقد و عدم فسخه، أو يجعل كناية عن فسخ العقد و حلّه، و يكون أثره رجوع العوضين إلى محلّهما. و الأوّل غير محتمل، إذ لا معنى لرجوع العوضين إلى محلّهما مع بقاء العقد، فإنّ معنى ذلك ردّ المثمن مع كونه ملكا للمشتري إلى البائع، و ردّ الثمن مع كونه ملكا للبائع إلى المشتري. و الثاني هو المتعيّن، فإذا كان كناية عن الفسخ، فلا يجوز التبعيض في

______________________________

(1)- حيث قال: «إذا اشترى شيئا واحدا أو شيئين» و مراده من الشي ء الواحد، هو الواحد الحقيقي حيث قال: «لأنّ المردود إن كان جزءا مشاعا من المبيع الواحد فهو ناقص من حيث حدوث الشركة، و إن كان معيّنا فهو ناقص ...» و لا يتصوّر ردّ المعيب و إمساك الصحيح في الواحد الحقيقي إلّا بتكلّف.

المختار في أحكام الخيار، ص: 364

حلّ العقد باثباته في بعض دون بعض «1» إلّا بأمرين:

1- انحلال العقد الواحد إلى عقود، و الالتزام الفارد إلى التزامات قابلة للتفكيك بفسخ واحد دون آخر. و هذا و إن أمكن عقلا لكنّه غير معهود عرفا فهو لا يرى في المقام إلّا عقدا و الزاما واحدا، إمّا يثبت أو يزول.

2- فسخ المعاملة من رأس و إنشاء العقد على خصوص الصحيح

و هو خلاف الفرض.

الثالث: عدم بقاء المبيع بحاله.

توضيحه: أنّه جاء في المرسلة «في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد فيه عيبا؟ فقال: لو كان الشي ء قائما بعينه ردّه على صاحبه و أخذ الثمن» «2»، و المراد من المتاع كل ما يطلق عليه من واحد أو أكثر، فلو اشترى لطفله ثوبا مع حذاء بصفقة، يصدق عليهما أنّه اشترى متاعا فليست الوحدة داخلة في مفهومه، و لا هو مقيّد بالكثرة، بل يصدق على كل ما يتمتّع به الإنسان من قليل و كثير.

و على ضوء ذلك يجب أن يكون المتاع باقيا بذاته و وصفه المقصود للعقلاء، و في ردّ المعيب و إن كان المتاع باقيا بذاته لكنّه غير باق بوصفه، أعني: انضمامه إلى الصحيح الذي هو الدافع لبيعه و شرائه.

و ما ربّما يقال: من أنّ التغيّر المانع هو الحادث قبل الردّ، لا الحادث به،

______________________________

(1)- كتب الإمام أمير المؤمنين إلى معاوية: «لأنّها بيعة واحدة لا يثنّى فيها النظر، و لا يستأنف فيها الخيار» نهج البلاغة، قسم الرسائل: 7 ذكرت كلامه- عليه السلام- لأدنى مناسبة.

(2)- الوسائل: ج 12، الباب 16 من أبواب الخيار، الحديث 3.

المختار في أحكام الخيار، ص: 365

غير تام لأنّ مانعيته لأجل رعاية حال البائع، و سدّ توجّه الضرر إليه، فلا يتفاوت الحال بين كونه قبل الردّ أو بعده، و المقصود هو أن يصل المتاع إلى البائع على النحو الذي دفعه و التبعيض يباينه.

هذه الوجوه، هي التي يمكن أن يستند إليها الفقيه في إثبات مانعية التبعض عن الردّ و ربّما يستدل بما لا يعتمد عليه و إليك البيان:

الرابع: إنّ الأدلّة ظاهرة في تعلّق حقّ الخيار بالمجموع لا بكلّ جزء و لا أقل من الشك، ضرورة عدم الوثوق

بالإطلاق فيها على وجه يشمل الفرض و الأصل اللزوم من غير فرق بين ما ينقصه التفريق كمصراعي باب أو لا «1».

و أورد عليه الشيخ الأعظم بوجهين:

1- أن لازم ذلك عدم جواز ردّ المعيب منفردا و إن رضى البائع، لأنّ المنع حينئذ لعدم المقتضى للخيار في الجزء لا لوجود المانع منه، و هو لزوم الضرر على البائع حتى ينتفي برضا البائع.

2- لا شك في أنّ حقّ الخيار حقّ وحدانيّ متعلّق بما تعلّق به و لا يجوز تبعيضه بالنسبة إلى أجزاء ذلك المتعلّق، و إنّما الاشكال في أنّ متعلّقه هل هو خصوص الشي ء المعيب، أو مجموع ما وقع عليه العقد؟ لنا أن نقول: إنّ ظاهر دليل الخيار، هو الأوّل، فيكون كأخبار خيار الحيوان، و لازمه جواز التفريق، نظير الخيار المسبّب عن وجود الحيوان في الصفقة في اختصاصه، به نظير اختصاصه في المقام بالجزء المعيوب، و على ذلك له حقّ ردّ المعيب وحده و لكن ردّ الصحيح معه لأجل دفع الضرر و لكن لو رضى، صحّ الرد لوجود المقتضى و عدم المانع

______________________________

(1)- الجواهر: 23/ 248.

المختار في أحكام الخيار، ص: 366

برضا البائع «1».

أضف إليه: أنّه كلّما كان الخيار لوجود خصوصية في المبيع، يتعلّق الخيار بما فيه الخصوصية، كالحيوان إذا بيع مع شي ء آخر، فمتعلّق الخيار، هو الحيوان، لقوله:

«و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام» «2» و مثله المقام فانّ الخيار لأجل خصوصية في المبيع، من عيب أو عوار، كما في قوله في رواية زرارة: «أيّما رجل اشترى شيئا و به عيب أو عوار ...» «3» و لأجل ذلك لا وجه لتعلّق الخيار بما لا ملاك فيه للخيار و هو الصحيح المنضم إليه.

هذا ما يمكن أن يقال في نقد

ما استدلّ به صاحب الجواهر- قدّس سرّه-.

و الظاهر عدم ابتناء حل المسألة على تعلّق الخيار بالمجموع أو بما فيه العيب، و ذلك أنّا نفترض أنّه تعلّق بما فيه العيب، و لكنّه لا يكون دليلا على جواز ردّه منفردا إلّا إذا ثبتت الملازمة بين كون شي ء متعلّقا للخيار و ردّه مطلقا، سواء كان تمام المبيع أو بعضه إذ من المحتمل أن تكون الملازمة بينهما فيما إذا كان المتعلّق تمامه لا جزئه. و هو خلاف الفرض، فمحاولة صاحب الجواهر لاثبات كون

______________________________

(1)- توضيح لما أفاده الشيخ، و عبارته لا تخلو عن اطناب و اغلاق، حيث قال: لا شك في ثبوت حقّ الخيار لمجموع المبيع لا لكلّ جزء ثمّ فرّع عليه قوله: «هل محل الخيار، الشي ء المعيوب أو مجموع ما وقع عليه العقد» و من الواضح أنّه لو كان الخيار متعلّقا لمجموع المبيع، لما كان له إلّا قسم واحد و هو الثاني، و لا يتصوّر تعلّقه بالمعيوب وحده و لأجل ذلك تحيّر المحشّون في تصحيح العبارة و احتمل السيد الطباطبائي أنّ المقصود من «مجموع المبيع» مجموع متعلّق الخيار، سواء كان كل المبيع أو القسم المعيب، و المراد أنّ الخيار على كلا القولين يتعلّق بالكل، لا بكل جزء منه. و لا يخفى بعد التوجيه و لعلّ النسخ مغلوطة.

(2)- الوسائل: ج 12، الباب 3، لاحظ روايات الباب.

(3)- المصدر نفسه: الباب 16، الحديث 2.

المختار في أحكام الخيار، ص: 367

المتعلّق، تمام المبيع لا جزئه فلا يثبت جواز الردّ، و سعي الشيخ لاثبات أنّ متعلّقه ما فيه العيب فيثبت جواز الردّ، غير ناجح.

الخامس: ما ذكره الشيخ من أنّ مرجع جواز الردّ منفردا، إلى اثبات سلطنة للمشتري على الجزء الصحيح من حيث إمساكه،

ثمّ سلب سلطنته عنه بخيار البائع، و لكن منع سلطنته على الردّ أوّلا، أولى، و لا أقل من التساوي فيرجع إلى أصالة اللزوم.

يلاحظ عليه: أنّه استحسان و المتبع هو الدليل و قد عرفت مفاده.

قائم بحاله إذا قام أحدهما بالأعمال أو لا؟

استدلّ الشيخ على عدم الجواز مطلقا بوجوه ثلاثة:

ألف: إنّ الثابت من الدليل أنّ هنا خيارا واحدا متقوّما باثنين، فليس لكل منهما الاستقلال، و لا دليل على تعدّد الخيار هنا إلّا اطلاق الفتاوى و النصوص من أنّ من اشترى معيبا فهو بالخيار الشامل لمن اشترى جزءا من المعيب لكنّه منصرف إلى غير المقام.

يلاحظ عليه: أنّه إذا كان الدليل منصرفا إلى ما إذا اتّحد المشتري، و كان المورد خارجا عن اطلاق الدليل، يلزم أن لا يحكم بالخيار لمجموع المشترين أيضا لأجل انصراف الدليل عن مثل المقام فيلزم أن لا يكون هناك خيار أصلا و هو كما ترى.

مع أنّ الامعان في دليل خيار العيب يعرب عن أنّ الخيار ثابت لطبيعة

المختار في أحكام الخيار، ص: 369

المشتري سواء اشترى تمام الشي ء أو بعضه و ليس الهدف منه إلّا دفع الضرر عن جانب المشتري فلا يتفاوت بين كونه واحدا أو متعدّدا.

ب: إنّ ردّ هذا المبيع منفردا عن الآخر نقص حدث فيه.

يلاحظ عليه: أنّ حدوث النقص في المبيع باعمال الخيار، لا يكون مانعا عن ثبوت أصله، و جواز ردّه غاية الأمر يكون سببا لثبوت خيار آخر للبائع لأجله و هو غير منكر في المقام.

ج: إذا ردّ بعض المبيع يصدق عليه أنّه غير قائم بعينه و لو بفعل الممسك حصته و هو مانع عن الرد.

يلاحظ عليه: أنّ المراد قيام المبيع بعينه، و ليس المبيع إلّا السهم المشاع و هو قائم بحاله لم ينقص منه شي ء، و مردود على النحو الذي أخذ، و أمّا افتراقه عن النصف الآخر، فليس تغييرا في المبيع.

إذا عرفت مدى صحّة دليل المانع فاعلم أنّ مبنى المسألة إثباتا و نفيا، هو

تعدّد العقد و وحدته في المقام، فلو كان العقد متعدّدا فيتعدّد الخيار، فلو اتّحد العقد يتّحد الخيار، و لأجل ذلك لو كان تعدّد العقد في مورد واضحا لا يشك في تعدّد الخيار أحد مثلا فلو باع نصف داره من زيد مشاعا، ثم باع النصف الآخر من عمرو من دون صلة بين المشترين، فلو حاول أحدهما فسخ ما اشترى لعيب فيها، لم يكن به بأس، و لا يدور في خلد أحد، أنّه لا يصحّ له الانفراد بأعمال الخيار، فيعمّه قوله: «أيّما رجل اشترى شيئا و به عيب و عوار» «1» و مثله المقام، فلو باع داره من شخصين بصفقة واحدة و قال: بعتكما الدار بالمناصفة، أو لم يذكر

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 16 من أبواب الخيار، الحديث 2.

المختار في أحكام الخيار، ص: 370

المناصفة فقالا: قبلنا، فالإنشاء و إن كان واحدا، لكنّه منحل إلى إنشاءين، و عقدين، و التزامين، و لكل عقد و التزام، شأنه و حكمه، و قد مرّ أنّ وكيل الامرأتين لو زوّجهما من رجل واحد، و وجد في إحداهما سبب الفسخ، يصح له فسخ نكاحها مع إمساك الأخرى.

نعم ربّما يمكن تصوّر وحدة العقد، مع تعدّد القبول، كما إذا كان القابلان وكيلين أو متولّيين لمشروع له شخصية حقوقية كالمنشآت الثقافية، أو الاقتصادية أو المساجد و دار الأيتام فاشتريا شيئا للجهة المالكة في نظر العرف، ففي مثله- ربما يصحّ أن يقال- لا يصح ردّ شقص دون شقص.

نعم لو كان القابل واحدا، و المالك المشتري متعدّدا في الواقع، يمكن فيه التفصيل بين علم البائع بالحال و جهله، بجواز الردّ في الأول دون الثاني.

عيبا، فهل يصح له ردّ سهم أحدهما، و امساك سهم الآخر أو لا؟

يظهر حكمه ممّا ذكرنا، فانّ تعدّد العقد في المقام أوضح من القسم الثاني و علّله الشيخ بعدم توجّه أيّ ضرر على البائع، إذ لم يكن المبيع له في السابق كلّه، بل كان شريكا فعاد إلى حاله.

هذا كلّه في سقوط الردّ، دون الارش و إليك الكلام في عكسه و هو البحث التالي:

المختار في أحكام الخيار، ص: 371

في ذمّة البائع و إن لم يختر المشتري، بل الصحّة وصف التزمه البائع في المبيع من دون مقابلته بشي ء من المال كسائر الصفات المشترطة في المبيع، إلّا أنّ الشارع جوّز للمشتري مع تبيّن فقده، أخذ ما يخصّه بنسبة المعاوضة من الثمن أو غيره، و هذه غرامة شرعية حكم لها الشارع عند اختيار المشتري لتغريم البائع هذا، فإذا كان هذا حال غير الربويين، فيظهر حالهما منه.

يلاحظ عليه: عدم تمامية المبنى من عدم تقسيط الثمن إلّا على الشي ء، و أجزائه و عدم تقسيطه على الأوصاف التي توجب غلاء ثمن العين، سواء كانت من أوصاف الصحّة أو من أوصاف الكمال.

و الاستدلال عليه: بأنّه لو قوبلت الأوصاف به ثبت الارش في ذمة البائع

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 8 من أبواب الربا، الحديث 4.

المختار في أحكام الخيار، ص: 373

و إن لم يختر المشتري الارش، غير تام، لما قلنا سابقا من أنّ الثمن في مقابل الجوهر و الاعراض، و الاجزاء و الصفات، لكن لمّا لم يكن في فقد الجزء إلّا طريق واحد و هو بطلان المعاملة بمقدار النقص، صارت ذمّة البائع مشغولة بمقداره بالفعل في زمان العقد، و هذا بخلاف فقد الوصف فانّ هناك طرقا: الردّ من رأس، القبول مع الاغماض من العيب، و القبول مع الارش- فعند ذاك- تكون ذمته مشغولة به، بالقوة و بصورة المقتضي، فلو ردّ، أو قبل بلا أرش فهو، و إلّا يتعين الأرش و يخرج الاشتغال عن القوّة إلى الفعل، و يؤثّر المقتضي أثره بعد فقد المانع.

و على ضوء ذلك، فلو كان أحد الربويين معيبا، فبما أنّ الشارع ألغى وصف الصحّة فيهما و جعله كالمعدوم، كان أخذ الارش بمنزلة أخذ شي ء زائد.

و أمّا الفرق

بين كونه من جنسهما أو من غيرهما فليس له أساس صحيح إذ لا شك في أنّ الزيادة الحكمية في أحد الربويين توجب الربا كما إذا اشترط عملا مع أحدهما فلا تنحصر حرمة الزيادة من جنس العوضين، ففي رواية خالد بن الحجاج «جاء الربا من قبل الشروط» «1» و في صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج:

«انّ الناس لم يختلفوا في النسي ء أنّه الربا» «2» هذا حكم الزيادة الحكمية فما ظنّك بالزيادة العينية من غير جنسهما.

أمّا ما ذكره الشيخ في آخر كلامه من أنّ التصديق يتوقّف على دراسة أمرين، فهو كلام متين فنقول:

1- ما هو حقيقة الارش ففيه احتمالات:

ألف: انّه غرامة شرعية أو عرفية، و- لذا- لا يجب أن يسترجع عين الثمن

______________________________

(1)- الوسائل: ج 12، الباب 12 من أبواب الصرف، الحديث 1.

(2)- المصدر نفسه: الباب 15 من أبواب الصرف، الحديث 1.

المختار في أحكام الخيار، ص: 374

و لا يكون من باب شغل الذمّة من حين العقد بل تشتغل به ذمّة البائع حين اختياره، هذا خيرة الشيخ الأعظم و السيد الطباطبائي في تعليقته.

ب: ما ذكره الشهيد الثاني في الروضة: أنّه تشتغل به الذمّة من حين العقد و أنّه بمنزلة العوض و التخيير بين أخذه، و العفو عنه، و ردّ المبيع لا ينافي ثبوته، غايته التخيير بينه و بين أمر آخر فيكون ثابتا ثبوتا تخييريا.

ج: أن يكون اختيار الارش كاشفا عن شغل الذمّة من حين العقد فيكون من باب الشرط المتأخّر.

د: أن يكون جزء من الثمن حقيقة قد انفسخ العقد بالنسبة إليه لعدم وصف الصحّة القابل له.

إذا وقفت على المباني فنقول ربّما يقال: إنّ الربا- عند أخذ الارش- إنّما يلزم على غير القول الأوّل. و أمّا عليه فهو غرامة

شرعية أو عرفية أمضاها الشارع فلا صلة له بالعوضين.

يلاحظ عليه: أنّ جعله غرامة شرعية ينافي ما هو المرتكز عند العقلاء حيث إنّه عبارة عن تفاوت قيمتي الصحيح و المعيب، و معنى ذلك: أنّ الوصف يقابله جزء من الثمن فيتوصل في تعيين ذلك الجزء من الثمن، إلى معرفة قيمتي الصحيح و المعيب ليعرف التفاوت بينهما، فيؤخذ من البائع بنسبة ذلك التفاوت. كلّ ذلك يعرب عن أنّ الغاية هو معرفة ما هو المقدار الذي وقع من الثمن في مقابل الوصف حتى يوضع عنه لا أنّه غرامة شرعية لأجل أنّ الرجل لم يف بوعده.

و يؤيّده لسان الروايات حيث تكرّر فيها الردّ من الثمن، أو الوضع عنه عند ظهور العيب ففي صحيحة ابن سنان عن أبي عبد اللّه- عليه السلام- قال: قال علي

المختار في أحكام الخيار، ص: 375

- عليه السلام- لا تردّ التي ليست بحبلى إذا وطأها صاحبها، و يوضع عنه من ثمنها بقدر عيب إن كان فيها «1» و في رواية زرارة عن أبي جعفر- عليه السلام- قال: كان علي ابن الحسين- عليه السلام- لا يردّ التي ليست بحبلى إذا وطأها، و كان يضع له من ثمنها بقدر عيبها «2» و في رواية عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه قال: سمعت أبا عبد اللّه- عليه السلام- ... فوجد بها عيبا لم يردّها و ردّ البائع عليه قيمة العيب «3» و غير ذلك من الروايات الحاكية عمّا هو المرتكز لدى العقلاء، من أنّه ثمن الوصف المتخلّف و لما كان الضمان معاوضيا لا ضمان يد، يتوصّل إلى معرفته، بمعرفة القيمتين ثمّ الأخذ بنسبتهما من أصل الثمن.

و أمّا الأقوال الآخر: فالظاهر هو القول الأوّل على النحو الذي عرفت من

كيفيّة ثبوته في ذمّة البائع بنحو المقتضي لا على نحو الفعلية، للفرق الواضح بين تخلّف الجزء و الوصف، حيث إنّ الاشتغال بقيمة الجزء- لأجل كونه قابلا للتفكيك عن الأجزاء الآخر- فعليّ فيبطل العقد بالنسبة إليه دون الوصف، فيتربّص حتى يختاره المشتري فيعود فعليا، و إلى ذلك يرجع القول الثالث من كون اختياره كاشفا عن اشتغاله حين العقد.