و عن ظاهر المبسوط و الاسكافي و صريح الكفاية و الحدائق بطلان البيع و انفساخه بعد الثلاثة، و توقف في الحكم جماعة منهم المحقق الأردبيلي (رحمه الله)

و قد استدل للمشهور مضافا الي الاجماع الذي ادعاه غير واحد- بوجوه:

(2) احدها: حديث لا ضرر «1» فان صبر البائع بعدم تصرفه في المبيع مع عدم اخذه الثمن، و ضمانه و تلفه منه لكونه من التلف قبل القبض، و وجوب حفظه المبيع للمشتري ضرر عليه فينفي بالخبر.

و فيه: اولا: ان هذا لا ينطبق علي ما بنوا عليه سعة و ضيقا، نفيا و اثباتا.

______________________________

(1) الوسائل- باب 17- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 6

الاخبار المستفيضة (1) منها رواية علي بن يقطين، قال: سألت ابا الحسن (عليه السلام) عن الرجل يبيع البيع و لا يقبضه صاحبه و لا يقبض الثمن، قال: الاجل بينهما ثلاثة ايام،

فإن قبض بيعه و إلا فلا بيع بينهما و رواية اسحاق بن عمار عن العبد الصالح، قال: من اشتري بيعا فمضت ثلاثة أيام و لم يجئ فلا بيع له و رواية ابن الحجاج قال: اشتريت محملا و اعطيت بعض الثمن و تركته عند صاحبه، ثمّ احتبست اياما ثمّ جئت الي بائع المحمل لأخذه، فقال: قد بعته، فضحكت ثمّ قلت لا و الله لا أدعك أو اقاضيك فقال:

أ ترضي بأبي بكر بن عياش قلت: نعم، فاتيناه فقصصنا عليه قصتنا، فقال أبو بكر بقول من تحب «تريد» ان اقضي بينكما أ بقول صاحبك أو غيره؟ قلت: بقول صاحبي، قال: سمعته يقول من اشتري شيئا فجاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة ايام، و إلا

فلا بيع له.

______________________________

و ثانيا: انه قد تقدم في خيار الغبن انه لا يصح الاستدلال به

علي نفي اللزوم و ثبوت الخيار.

و ثالثا: ان هذه المعاملة قبل مضي الثلاثة محكومة باللزوم، و خارجة عن تحت الحديث بالنص و الاجماع، فلا يصح التمسك به بعدها بناء علي عدم جواز التمسك بما لا عموم زماني له بعد مضي زمان التخصيص.

و رابعا: ان الضرر من ناحية كون تلفه منه لا يرتفع بالحديث لقاعدة: كل مبيع تلف … الخ و من الناحيتين الأخيرتين يمكن التخلص منه بالالتزام بان له اخذ المبيع مقاصة عن الثمن.

ثانيها: ان مقتضي اطلاق العقد تسليم المبيع و تسلم الثمن علي غير وجه المسامحة عرفا، و حيث انه غير منضبط عرفا حدده الشارع الأقدس بثلاثة ايام، فمرجعه الي الشرط الضمني و الخيار عند تخلف الشرط، و هذا في الجملة و ان كان متينا الا انه لا يثبت به ما افتي الأصحاب به من اختصاصه بالبائع و غير ذلك من القيود.

(1) ثالثها الاخبار كصحيح علي بن يقطين «1» و خبر اسحاق بن عمار «2» و رواية ابن الحجاج «3» المذكورة في المتن.

______________________________

(1) الوسائل- باب 9- من ابواب الخيار حديث 3.

(2) نفس المصدر ح 4.

(3) نفس المصدر ح 2

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 7

و صحيحة زرارة عن ابي جعفر (عليه السلام) قلت له: الرجل يشتري من الرجل المتاع ثمّ يدعه عنده، فيقول آتيك بثمنه قال ان جاء ما بينه و بين ثلاثة ايام و إلا فلا بيع له. (1)

و ظاهر هذه الاخبار بطلان البيع، كما فهمه في المبسوط حيث قال روي اصحابنا انه إذا اشتري شيئا بعينه بثمن معلوم، و قال للبائع اجيئك بالثمن و مضي،

فإن جاء في مدة الثلاثة كان البيع له و ان لم يرتجع بطل البيع، انتهي.

و ربما يحكي هذا عن

ظاهر الاسكافي المعبر بلفظ الروايات، و توقف فيه المحقق الاردبيلي، و قواه صاحب الكفاية، و جزم به في الحدائق طاعنا علي العلامة في المختلف حيث انه اعترف بظهور الأخبار في خلاف المشهور، ثمّ اختار المشهور مستدلا بأن الأصل بقاء صحة العقد و حمل الأخبار علي نفي اللزوم.

______________________________

(1) و صحيح زرارة «1» المذكور في المتن، و نحوها غيرها و أما معتبر علي بن يقطين عن ابي الحسن (عليه السلام): عن رجل اشتري جارية و قال:

أجيئك بالثمن، فقال: ان جاء فيما بينه و بين شهر و الا فلا بيع له «2».

فهو غير معمول به بين الأصحاب، و لا قائل به، و علي فرض عدم وهنه بذلك فلمعارضته مع ما تقدم لا بد من طرحه أو حمله علي استحباب الصبر له و عدم الفسخ الي مضي المدة المذكورة كما قيل، أو مخصوص بالجارية كما عن الشيخ الطوسي.

و علي اي حال: فالمعتمد هي النصوص المتقدمة،

و تحقيق القول فيها، ان محتملاتها ثلاثة:

الأول: انه يشترط في صحة البيع القبض في الثلاثة، فمع عدم القبض في الثلاثة لا يكون البيع صحيحا من الأول، استظهره السيد من النصوص.

الثاني: صحة البيع قبل مضي الثلاثة، و بطلانه بمضيها مع عدم القبض أو انفساخ العقد بذلك.

______________________________

(1) الوسائل- باب 9- من ابواب الخيار حديث 1.

(2) نفس المصدر ح 6.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 8

اقول ظهور الأخبار في الفساد في محله إلا ان فهم العلماء و حملهم الأخبار علي نفي اللزوم (1) مما يقرب هذا المعني مضافا الي ما يقال من ان قوله (عليه السلام) في اكثر تلك الاخبار لا بيع له ((2) ظاهر في انتفاء البيع بالنسبة الي المشتري فقط، و لا يكون الا نفي اللزوم من

طرف البائع، الا ان في رواية ابن يقطين فلا بيع بينهما، (3) و كيف كان فلا اقل من الشك فيرجع الي استصحاب الآثار المترتبة علي البيع (4) و توهم كون الصحة سابقا في ضمن اللزوم، فيرتفع

______________________________

و المشهور علي الأخير، و الآخرون علي الثاني،

و الأول خلاف الظاهر، فان ظاهر النصوص سؤالا و جوابا تمامية البيع قبل مضي الثلاثة، و نفي البيع من حين مضيها، فيدور الأمر بين الأخيرين.

و المصنف بعد اعترافه بظهورها في انفسها في الأول منهما ذهب الي ان هناك قرينتين صارفتين عن هذا الظهور.

(1) احداهما: فهم الاصحاب و حملهم الاخبار علي نفي اللزوم،

(2) ثانيتهما: ان قوله (عليه السلام) في اكثر تلك الاخبار لا بيع له ظاهر في ارادة انتفاء البيع بالنسبة الي المشتري خاصة، و حيث ان نفي الصحة لا يعقل من احد الطرفين، فلا محالة يكون المراد منه نفي اللزوم.

(3) ثمّ اورد علي الثاني منهما: بان في رواية ابن يقطين فلا بيع بينهما و لأجله تردد في ظهورها في نفي اللزوم، قال:

(4) و لا اقل من الشك فيرجع الي استصحاب الآثار المترتبة علي البيع.

اما ما ذكره من القرينة الاولي فيرده ان فهم الأصحاب من حيث هو لا يصلح صارفا عن الظهور ما لم يوجب الاطمئنان بوجود القرينة الصارفة، و حيث انه يحتمل ان يكون منشؤه القرينة الثانية فلا يعتمد عليه،

فالعمدة بيان حال الثانية.

قد يقال: ان ظاهر تلك الجملة نفي الصحة من جهة كونها من قبيل نفي الحقيقة نظير لا صلاة الا بطهور.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 9

بارتفاعه، مندفع بأن اللزوم ليس من قبيل الفصل للصحة، (1) و انما هو حكم مقارن له في خصوص البيع الخالي من الخيار،

______________________________

و فيه: ان نفي الحقيقة في

المخترعات الشرعية كالصلاة صحيح، و أما في الامور الحقيقية الخارجية أو الاعتبارية العقلائية فلا يصح. فتأمل.

و الحق: ان هذه الجملة مسوقة لبيان نفي الحكم بلسان نفي الموضوع، و ظاهر ذلك في نفسه و ان كان عدم ترتب الحكم الشرعي علي البيع من غير فرق بين الصحة و اللزوم،

لا ما افاده المحقق الايرواني (رحمه الله) من ان ظاهره نفي البيع المحكوم باللزوم شرعا و عرفا دون مطلق البيع،

الا ان قوله لا بيع له بعد ملاحظة ان الصحة غير قابلة للتبعيض بخلاف اللزوم ظاهر في ارادة نفي اللزوم.

و بعبارة اخري: ان المنفي هو البيع للمشتري لا البيع مطلقا، فمعني هذه الجملة: انه ليس للمشتري بيع يستحق به قبض المبيع من البائع بخلاف البائع، فان امر البيع بيده فله مطالبة المشتري بالثمن و له ترك ذلك بحل البيع.

و أما قوله (عليه السلام) في خبر ابن يقطين فلا بيع بينهما فلا ينافي ذلك لصدق النسبة اليهما بلحاظ احدهما.

لا يقال: انه يحتمل ان يكون المراد بالبيع المنفي المبيع كما هو المراد منه في قوله من اشتري بيعا فقوله لا بيع له ايضا ظاهر في فساد البيع و انفساخه.

فانه يقال انه خلاف الظاهر جدا، و مجرد استعماله فيه في صدر الحديث لا يصلح قرينة لذلك.

فتحصل: ان الأظهر ما هو المشهور بين الأصحاب.

(1) قوله مندفع بان اللزوم ليس من قبيل الفصل للصحة ما افاده قدس سره و ان كان متينا فان الصحة عبارة عن كون هذه المعاملة مشمولة لما امضاه الشارع و حكم بثبوت الملكية بعدها، و اللزوم عبارة عن عدم السلطنة علي حل المعاملة لا انه من انحاء وجود الملكية كما افاده السيد الا انه لو كان فصلا حقيقيا لها لما

كان ذلك مانعا عن اجراء الاستصحاب، فان تبدل مثل هذا الفصل عند العرف لا يوجب تبدل الموضوع

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 10

ثمّ انه يشترط في هذا الخيار امور:

احدها: عدم قبض المبيع، (1) و لا خلاف في اشتراطه ظاهرا، و يدل عليه من الروايات المتقدمة قوله في صحيحة علي بن يقطين المتقدمة فإن قبض بيعه و إلا فلا بيع بينهما، ((2) بناء علي ان البيع، هنا بمعني المبيع لكن في الرياض انكار دلالة الاخبار علي هذا الشرط و تبعه بعض المعاصرين و لا أعلم له وجها غير سقوط هذه الفقرة عن النسخة المأخوذة منها الرواية و احتمال قراءة قبض بالتخفيف و بيعه بالتشديد (3) يعني قبض بائعه الثمن و لا يخفي ضعف هذا الاحتمال لأن استعمال البيع بالتشديد مفردا نادر، (4) بل لم يوجد مع امكان اجراء اصالة عدم التشديد، (5)

نظير ما ذكره في الروضة من أصالة عدم المد في لفظ البكاء الوارد في قواطع الصلاة

______________________________

و لذا بعد تبدل الجواز في البيع باللزوم، بانقضاء المجلس مثلا لا يري العرف الابقاء الملكية الثابتة في المجلس.

منعه، و علي الثاني: ان التشديد و التخفيف من انحاء

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 11

ثمّ انه لو كان عدم قبض المشتري لعد و ان البائع بأن بذل له الثمن فامتنع من اخذه و اقباض المبيع (1) فالظاهر عدم الخيار لان ظاهر النص و الفتوي كون هذا الخيار ارفاقا للبائع و دفعا لتضرره، (2) فلا يجري فيما إذا كان الامتناع من قبله

______________________________

وجود الكلمة كالجهر و الاخفات، فاصالة عدم التشديد تعارض اصالة عدم التخفيف، مع ان المخفف مباين بحسب الهيئة مع المشدد،

و لا يقاس ذلك باصالة عدم المد، فان مقتضي المد زيادة الهمزة، فيمكن اجراء اصالة عدم الزيادة بخلاف المقام،

فالانصاف انه حيث يحتمل قراءة بيعه بالتشديد، و قراءة، قبض بالتخفيف فمفاد هذه الجملة اعتبار قبض البائع الثمن.

و يحتمل قراءة قبض بالتشديد، سواء قرأ بيعه بالتشديد أو التخفيف. فيكون مفادها اعتبار اقباض المبيع.

و يحتمل قراءة بيعه بالتشديد مع قراءة قبض بالتخفيف، فمفادها ايضا اعتبار اقباض المبيع، و لا معين لأحد الأخيرين، فتكون مجملة لا يستفاد منها اعتبار اقباض المبيع.

فالأظهر عدم اعتباره،

ثمّ انها هنا فروعا متفرعة علي اعتبار هذا الشرط:

(1) احدها: انه إذا بذل المشتري الثمن و البائع امتنع عن اخذه و اقباض المبيع، هل يثبت الخيار ام لا؟ و الظاهر عدم الخيار لا لما افاده السيد (رحمه الله) بان المدار في الأخبار علي عدم مجيئه بالثمن فمع بذله لا خيار،

فان هذا الوجه يتم بالاضافة الي عدم قبض الثمن لا بالإضافة الي عدم اقباض المبيع، بل لما افاده المصنف (رحمه الله)

(2) من ان ذلك كالقبض بملاحظة ملاك الخيار و هو الارفاق بالبائع،

و حيث ان عدم اقباض البائع مع بذل المشتري الثمن بامتناع منه، فلا موجب للارفاق، فلا خيار لعدم

الملاك.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 12

و لو قبضه المشتري علي وجه يكون للبائع استرداده، كما إذا كان بدون اذنه مع عدم اقباض الثمن. ففي كونه كلا قبض مطلقا أو مع استرداده أو كونه قبضا، وجوه رابعها ابتناء المسألة علي ما سيجي ء في احكام القبض من ارتفاع الضمان عن البائع بهذا القبض و عدمه. و لعله الاقوي (1) إذ مع ارتفاع الضمان بهذا القبض لا ضرر علي البائع، الا من جهة وجوب حفظ المبيع لمالكه و تضرره بعدم وصول ثمنه إليه و كلاهما ممكن الاندفاع بأخذ المبيع مقاصة. و أما مع عدم ارتفاع الضمان بذلك فيجري دليل الضرر بالتقريب المتقدم و ان ادعي انصراف الاخبار الي غير هذه الصورة، لكنه مشكل كدعوي شمولها و لو قلنا بارتفاع الضمان و لو مكن المشتري من القبض فلم يقبض، فالاقوي ايضا ابتناء المسألة علي ارتفاع الضمان و عدمه.

______________________________

ثانيها: انه لو قبضه المشتري علي وجه يكون للبائع استرداده كما إذا كان بدون اذنه مع عدم اقباض الثمن ففيه وجوه ثالثها التفصيل بين استرداده و عدمه،

رابعها ابتناء المسألة علي ارتفاع الضمان عن البائع بهذا القبض و عدمه.

(1) و قد اختار المصنف (رحمه الله) الوجه الرابع، و محصل ما افاده في وجهه: ان ثبوت الخيار للبائع انما يكون من جهة الضرر، و هو انما يكون من جهات:

احداها: من جهة وجوب حفظ المبيع لمالكه و عدم جواز تصرفه فيه.

ثانيتها: من جهة تأخير الثمن و عدم الانتفاع به مدة.

ثالثتها: من جهة ان ضمان المبيع و تلفه منه.

و الضرر من الجهتين الأوليتين يتدارك بالتمكن من المقاصة باخذ المبيع، و الضرر من الجهة الأخيرة يندفع بالالتزام بعدم الضمان، فلو بنينا علي ارتفاعه به لا يبقي محل

للخيار و الا فالخيار باق.

و فيه: اولا: ما تقدم من ان مدرك هذا الخيار ليس هو حديث نفي الضرر بل النصوص الخاصة.

و ثانيا: ان ذلك لو تم فانما هو في صورة امكان الاسترداد، و معه يرتفع الضرر

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 13

و ربما يستظهر من قول السائل في بعض الروايات ثمّ يدعه عنده عدم كفاية التمكين (1) و فيه نظر، و الاقوي عدم الخيار لعدم الضمان (2) و في كون قبض بعض المبيع كلا قبض لظاهر الاخبار أو كالقبض لدعوي انصرافها الي صورة عدم قبض شي ء منه أو تبعيض الخيار بالنسبة الي المقبوض و غيره استنادا مع تسليم الانصراف المذكور الي تحقق الضرر بالنسبة الي غير المقبوض لا غير وجوه. (3)

______________________________

من الناحية الثالثة، فان تلفه و ان كان منه الا انه لا من حيث تلف مال الغير، بل من حيث انه ماله.

و ثالثا: انه لا يجوز التقاص مع عدم اقباض الثمن مطلقا، بل مع امتناعه عن الاقباض كما لا يخفي.

و استدل للثالث: بانه مع عدم استرداده يكون اذنا في القبض بقاء، و هو يكفي.

و فيه: ان صورة عدم الاسترداد مع التمكن منه اظن انها خارجة عن مورد النفي و الاثبات.

و استدل للأول- اي كون هذا القبض كلا قبض مطلقا- بالانصراف، اي انصراف النصوص عن صورة تحقق القبض علي غير الوجه المأذون فيه،

و لكن مع ذلك الأوجه هو الثاني، من جهة ان مدرك اعتبار هذا الشرط قوله (عليه السلام)

ان قبض بيعه فلو كان كل منهما بالتخفيف كان مفاده عدم الخيار مع قبض المشتري المبيع،

و مقتضي اطلاقه عدم الفرق بين اذن البائع و عدمه.

(1) ثالثها: لو مكن المشتري من القبض فلم يقبض، ففيه وجوه،

(2) اختار المصنف (رحمه

الله) الخيار علي القول بارتفاع الضمان و عدمه علي القول بعدم الارتفاع.

و الحق ان يقال: انه ان قلنا بان التمكن و التخلية بنفسه قبض فلا اشكال في السقوط،

و الا فمقتضي الجمود علي ظواهر النصوص عدم سقوطه.

(3) رابعها: انه لو قبض بعض المبيع فهل هو كلا قبض، أو كالقبض، أو يبعض الخيار

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 14

الشرط الثاني: عدم قبض مجموع الثمن (1) و اشتراطه مجمع عليه نصا و فتوي و قبض البعض كلا قبض بظاهر الاخبار المعتضد بفهم ابي بكر بن عياش في رواية ابن الحجاج المتقدمة، و ربما يستدل بتلك الرواية تبعا للتذكرة و فيه نظر (2)

______________________________

وجوه: اظهرها الأول لظهور قوله (عليه السلام) فان قبض بيعه في صحيح علي بن يقطين «1»

الذي هو المدرك لهذا الشرط في ارادة قبض المجموع لا البعض.

النائيني (رحمه الله): بان ابن عياش في ذلك الخبر قد فهم من كلام الامام (عليه السلام) اعتبار قبض المجموع، و عدم كفاية قبض البعض

______________________________

(1) الوسائل- باب 9- من ابواب الخيار حديث 3.

(2) نفس المصدر حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 15

و القبض بدون الاذن كعدمه (1) لظهور الاخبار في اشتراط وقوعه بالاذن في بقاء البيع علي اللزوم، مع ان ضرر ضمان المبيع مع عدم وصول الثمن إليه علي وجه يجوز له التصرف فيه باق. نعم لو كان القبض بدون الاذن حقا كما إذا عرض المبيع علي المشتري فلم يقبضه.

فالظاهر عدم الخيار لعدم دخوله في منصرف الأخبار و عدم تضرر البائع بالتأخير، (2) و ربما يقال بكفاية القبض هنا مطلقا مع الاعتراف باعتبار الاذن في الشرط السابق

______________________________

و المتنازعان قد قنعا بما حكي عن الامام (عليه السلام)،

فاستدلال العلامة (رحمه الله) به في محله.

و فيه: اولا: ان الخبر ضعيف السند لأن ابن عياش لم تثبت وثاقته و لا كونه شيعيا،

بل الظاهر كونه عاميا.

و ثانيا: ان فهم ابن عياش و المتنازعين لا يكون حجة علينا.

و ثالثا: انه ليس في الخبر ما يشهد بان ابن عياش فهم من كلام الامام (عليه السلام) عدم كفاية قبض البعض، كيف و هو غير متضمن الا لبيان نقل عبارة الامام (عليه السلام) في مقام الحكم،

و لا يتضمن تمييز المحكوم له عن المحكوم عليه.

و بما ذكرناه ظهر انه- مضافا الي عدم صحة الاستدلال به، لا يكون هو معتضدا لما يستفاد من النصوص،

فالمتعين الاستدلال له بظهور الأخبار لأنه يصدق انه ما قبض الثمن.

(1) الفرع الثاني: انه لو قبض البائع الثمن بدون اذن المشتري فهل هو كلا قبض مطلقا، أو كالقبض المأذون فيه،

ام يفصل بين كونه بحق

كما إذا عرض المبيع علي المشتري فلم يقبضه فهو كالقبض المأذون فيه و بين كونه بباطل فلا يسقط الخيار كما اختاره المصنف (رحمه الله)؟ وجوه.

(2) و قد استدل المصنف (رحمه الله) لما اختاره: بان ظاهر الاخبار و ان كان اعتبار وقوعه بالاذن، الا انه إذا كان القبض عن حق تكون الأخبار منصرفة عنه و لا يتضرر البائع

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 16

اعني قبض المبيع نظر إلي انهم شرطوا في عناوين المسألة في طرف المبيع عدم اقباض المبيع إياه، و في طرف الثمن عدم قبضه، (1) و فيه نظر، لأن هذا النحو من التعبير من مناسبات عنوان المسألة باسم البائع، فيعبر في طرف الثمن و المثمن بما هو فعل له و هو القبض في الأول و الاقباض في الثاني، فتأمل.

______________________________

لا من جهة تأخير الثمن كما هو واضح و لا من جهة ضمان المبيع، لأن له دفع الضرر عن نفسه باقباض المبيع، فإذا لم يقبض كان هو المقدم علي الضرر، بخلاف ما إذا كان القبض عن غير حق، فانه لا يتمكن من دفع ضرر الضمان الا بالوقوع في ضرر التأخير.

و فيه: اولا: ان المتعين ملاحظة النصوص لا الضرر.

و ثانيا: انه إذا كان القبض بغير اذن لو اقبض البائع المبيع يحل له التصرف في الثمن فهو متمكن عن دفع الضرر في الفرضين باقباض المبيع من دون ان يقع في ضرر التأخير.

و ثالثا: ان عدم جواز تصرفه في الثمن حتي مع عدم اقباض المبيع لم يدل عليه دليل،

و مجرد ان له الامتناع عن اقباض الثمن لا يصلح شاهدا لعدم جواز تصرفه فيه بعد كونه ملكا له.

(1) و استدل للاول: بان المدار في الاخبار علي مجي ء الثمن و لا يصدق

ذلك في المفروض.

و فيه: ان هذا العنوان لا موضوعية له قطعا، و لذا لو فرض كونه مقبوضا له قبل ذلك أو في ذمته لا يحتاج الي شي ء آخر، بل هو طريق الي وصول الثمن الي البائع المتحقق في الفرض.

فالأظهر هو الثاني،

و يؤيده ان قبض الثمن ارتضاء للبيع، فيكون مسقطا للخيار من هذه الجهة،

و لعل سر تعبير الأصحاب عن هذا الشرط بعدم قبض الثمن هو ذلك

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 17

و لو اجاز المشتري قبض الثمن بناء علي اعتبار الاذن كانت في حكم الاذن (1) و هل هي كاشفة أو مثبتة اقواهما الثاني (2) و يترتب عليه ما لو قبض قبل الثلاثة فأجاز المشتري بعدها.

الشرط الثالث: عدم اشتراط تأخير تسليم احد العوضين، (3) لأن المتبادر من النص غير ذلك فيقتصر في مخالفة الأصل علي منصرف النص مع انه في الجملة اجماعي.

______________________________

(1) الفرع الثالث: بناء علي اعتبار الاذن لو قبض البائع الثمن قبل مضي الثلاثة و اجاز المشتري بعد مضيها، فهل هي كاشفة فالخيار ساقط، ام مثبتة فهو باق؟ وجهان.

(2) اختار المصنف (رحمه الله) الثاني.

و اورد عليه المحقق الايرواني (رحمه الله) بقوله: الظاهر انه لا ثمرة لهذا البحث، فان الرضا المذكور ان كان كاشفا أو كان مؤثرا في كون القبض اذنيا من الحين كان مقتضاه عدم الخيار،

اما علي الأول: فواضح، و أما علي الثاني: فلأن اجازة القبض السابق تدل علي الرضا بالمعاملة و هو من مسقطات الخيار.

و فيه: ان الرضا بالمعاملة ان كان مسقطا للخيار فهو رضا من له الخيار، و من له الخيار في المقام هو البائع و الراضي هو المشتري.

و كيف كان: فالأظهر هو الثاني، فان القول بالكشف انما يكون في تأثير العقد في الملكية

التي هي امر اعتباري، و أما في الامور الخارجية كاتصاف العقد بكونه مجازا فلا يعقل فيه الكشف و الا لزم انقلاب الشي ء عما وقع عليه.

و عليه ففي المقام إذا كان المسقط للخيار القبض المأذون فيه في الثلاثة فالإجازة بعدها لا توجب اتصاف القبض في الثلاثة بكونه ماذونا فيه، فالمتعين هو البناء علي عدم الكشف.

الشرط الثالث و الرابع

(3)

بان المتبادر من النص غير ذلك.

توضيحه: انه لو اشترط تأخير الثمن فحيث ان الشرط في ثبوت الخيار عدم مجي ء المشتري بالثمن، و هذا انما هو فيما من شانه ان يجئ به، و مع اشتراط التأخير ليس من شانه ذلك، فيكون الفرض خارجا عن مورد النص.

و لو اشترط تأخير المبيع، فحيث ان الشرط عدم اقباض البائع، فيما وظيفته الاقباض، فلا يشمل ما إذا كانت وظيفته عدمه.

(1)

الإجماعات. و أما حديث نفي الضرر فهو مختص بالشخصي (1) لأنه المضمون علي البائع قبل القبض فيتضرر بضمانه و عدم جواز التصرف فيه و عدم وصول بدله إليه بخلاف الكلي

______________________________

الثالث: في مقتضي النصوص الخاصة.

اما المورد الأول: فقد اتعب المصنف (رحمه الله) نفسه الزكية لاثبات ان المشهور بين الأصحاب اعتباره،

و لكن يرد عليه:

اولا: ان غاية ما اثبته (قدس سره) سكوت الفقهاء عن بيان حكم غير المبيع الشخصي،

و هذا لا يدل علي الاختصاص.

و ثانيا: انه معارض بان الشهيد (رحمه الله) نسب الخلاف الي الشيخ فقط، و قد نسب التعميم الي الأكثر، و عن الاحتجاج: دعوي الاجماع عليه.

و ثالثا: انه غير بالغ حد الاجماع.

و رابعا: انه لو كان بالغا حده لما كان حجة بعد معلومية مدرك المفتين.

(1) و أما المورد الثاني: فقد افاد المصنف (رحمه الله): ان قاعدة نفي الضرر تقضي الاختصاص، إذ المبيع الشخصي مضمون علي البائع قبل القبض، فيتضرر بضمانه، و عدم جواز التصرف فيه، و عدم وصول بدله إليه بخلاف الكلي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 20

و أما النصوص فروايتا ابن يقطين و ابن عمار مشتملتان علي لفظ البيع المراد به المبيع الذي يطلق قبل البيع علي العين المعرضة للبيع و لا مناسبة في اطلاقه علي الكلي (1) كما لا يخفي و رواية زرارة ظاهرة أيضا في الشخصي من جهة لفظ المتاع، و قوله: يدعه عنده فلم يبق الا قوله (عليه السلام) في رواية ابي بكر بن عياش: من اشتري شيئا، فإن اطلاقه و ان شمل المعين و الكلي، الا ان الظاهر من لفظ الشي ء الموجود الخارجي، كما في قول القائل اشتريت شيئا، «و لو في ضمن امور متعددة كصاع من صبرة» و الكلي المبيع ليس

موجودا خارجيا، إذ ليس المراد من الكلي هنا الكلي الطبيعي الموجود في الخارج، لأن المبيع قد يكون معدوما عند العقد و الموجود منه قد لا يملكه البائع حتي يملكه، بل هو امر اعتباري يعامل في العرف و الشرع معه معاملة الاملاك، و هذه المعاملة و ان اقتضت صحة اطلاق لفظ الشي ء عليه أو علي ما يعمه، الا انه ليس بحيث لو اريد من اللفظ خصوص ما عداه من الموجود الخارجي الشخصي احتيج الي قرينة علي التقييد، فهو نظير المجاز المشهور،

______________________________

و اورد عليه السيد الفقيه: بانه يكفي في لزوم الضرر لو كان المبيع كليا ضرر الصبر عن الثمن و ان لم يكن ضمان.

و فيه: ان ضررية تأخير الثمن انما تكون من جهة عدم وصول ما انتقل إليه،

و حرمانه من التصرف فيما انتقل عنه و الا فمجرد حرمانه عن الانتفاع بالثمن لا يعد ضررا،

بل هو عدم النفع، و معلوم ان هذا يختص بالمبيع الشخصي. و لكن الذي يسهل الخطب ان المدرك لهذا الخيار ليس هو حديث نفي الضرر.

و أما المورد الثالث: فالألفاط الواقعة في النصوص المأخوذة موضوعا لهذا الخيار ثلاثة: البيع، المتاع، الشي ء. و قد ادعي المصنف (رحمه الله) اختصاص الجميع بالشخصي.

(1) اما الاول: فبدعوي ان المراد بالبيع المبيع، و هو قبل البيع يطلق علي العين الشخصية باعتبار معرضيته للبيع، و لا مناسبة في اطلاقه علي الكلي.

و فيه: اولا: ان اطلاق البيع ليس باعتبار المعرضية، إذ ليس هنا هذا العنوان بل باعتبار المشارفة و الأول: و عليه فكما يشمل الشخصي يشمل الكلي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 21

و المطلق المنصرف إلي بعض افراده انصرافا لا يحوج إرادة المطلق الي القرينة، (1) فلا يمكن هنا دفع احتمال ارادة خصوص

الموجود الخارجي باصالة عدم القرينة فافهم.

فقد ظهر مما ذكرنا ان ليس في ادلة المسألة من النصوص و الاجماعات المنقولة و دليل الضرر ما يجري في المبيع الكلي، و ربما ينسب التعميم الي ظاهر الأكثر لعدم تقييدهم البيع بالشخصي، و فيه ان التأمل في عباراتهم، مع الانصاف يعطي الاختصاص بالمعين، أو الشك في التعميم، مع انه معارض بعدم تصريح احد بكون المسألة محل الخلاف من حيث التعميم و التخصيص، الا الشهيد في الدروس، حيث قال: ان الشيخ (رحمه الله) قيد في المبسوط هذا الخيار بشراء المعين، فإنه ظاهر في عدم فهم هذا التقييد من كلمات باقي الاصحاب، لكنك عرفت ان الشيخ (رحمه الله) قد اخذ هذا التقييد في مضمون روايات اصحابنا

______________________________

و ثانيا: ان اطلاقه في خبر اسحاق بن عمار انما يكون علي نحو الحقيقة، لقوله من اشتري بيعا إذ من المعلوم ان الاشتراء انما يكون بعد البيع، فهذا الاطلاق حقيقي و يصدق علي الكلي ايضا.

و أما الثاني، فالانصاف انه مختص بالشخصي، لأن المتاع ما يتمتع به و ينتفع به،

و من المعلوم ان هذا شأن الشخصي دون الكلي، مضافا الي قوله يدعه فانه ظاهر في الشخصي.

و ما افاده المحقق الايرواني (رحمه الله) من ان المراد به عدم قبضه الشامل للكلي، خلاف الانصاف، الا انه لا مفهوم له كي يدل علي عدم ثبوت الخيار فيما إذا كان المبيع كليا،

فيعارض مع غيره و يقيده.

و أما الثالث: فربما يدعي اختصاصه بالشخصي لوجهين:

الأول: ان الشيئية مساوقة للوجود، فهو لا يصدق علي الكلي.

و فيه: ان هذا و ان كان تاما الا انه لا اختصاص له بالموجود الخارجي، بل يشمل كل ماله نحو من الثبوت، و من انحائه الثبوت في الذمة.

(1) الثاني: ما

افاده المصنف (رحمه الله)، و حاصله: ان ارادة الشخصي منه علي العموم

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 22

و كيف كان، فالتامل في ادلة المسألة و فتاوي الاصحاب يشرف الفقيه علي القطع باختصاص الحكم بالمعين، ثمّ ان هنا أمورا قيل باعتبارها في هذا الخيار منها عدم الخيار لأحدهما أو لهما قال (1) في التحرير و لا خيار للبائع لو كان في المبيع خيار لأحدهما.

و في السرائر قيد الحكم في عنوان المسألة بقوله: و لم يشترطا خيارا لهما أو لاحدهما، و ظاهره الاختصاص بخيار الشرط، و يحتمل ان يكون الاقتصار عليه لعنوان المسألة في كلامه بغير الحيوان و هو المتاع، و كيف كان، فلا اعرف وجها معتمدا في اشتراط هذا الشرط سواء اريد ما يعم خيار الحيوان ام خصوص خيار الشرط، و سواء اريد مطلق الخيار و لو اختص بما قبل انقضاء الثلاثة ام اريد خصوص الخيار المحقق فيما بعد الثلاثة.

______________________________

ليست بحيث تحتاج الي قرينة، فيمكن ان يدعي انه المراد و لا يمكن نفيه باصالة عدم القرينة، كما في المجاز المشهور، و المطلق المنصرف الي بعض افراده انصرافا لا يحوج ارادة المطلق الي القرينة.

و فيه: ان المقام ليس نظيرا للمجاز المشهور، فلو كان فهو من قبيل المطلق المنصرف، و هو ممنوع، لأن بيع الكلي متداول، فلا ترجيح لأحد الثبوتين علي الآخر حتي يدعي الانصراف الي احدهما، مع ان المدار في حجية العموم ظهوره في العموم لا إصالة عدم القرينة.

فتحصل: ان الأظهر عدم الاختصاص بالشخصي.

ادريس، و هو: اعتبار ان لا يكون لهما خيار الشرط لا مطلق الخيار

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 23

سواء احدث فيها ام بعدها و اوجه ما يقال في توجيه هذا القول مضافا الي دعوي انصراف النصوص الي غير هذا الفرض ان شرط الخيار في قوة اشتراط التأخير و تأخير المشتري بحق الخيار ينفي خيار البائع.

و توضيح ذلك ما ذكره في التذكرة في احكام الخيار، من انه لا يجب علي البائع تسليم المبيع و لا علي المشتري تسليم الثمن في زمان الخيار، (1) و لو تبرع احدهما بالتسليم لم يبطل خياره و لا يجبر الآخر علي تسليم ما في يده الآخر، و له استرداد المدفوع قضية للخيار، و قال بعض الشافعية ليس له استرداده و له اخذ ما عند صاحبه بدون رضاه كما لو كان التسليم بعد لزوم البيع، انتهي.

______________________________

الثالث: ما مال إليه صاحبا مفتاح الكرامة و الجواهر، و هو: اعتبار ان لا يكون للبائع خيار، و أما خيار المشتري فلا يعتبر عدمه.

الرابع: ما هو المشهور، و هو: عدم اعتبار هذا الشرط مطلقا.

و قد استدل للأول بوجوه:

(1) منها: ان من احكام الخيار عدم وجوب تسليم الثمن أو المثمن لمن له الخيار،

و بالتبع لا يجب علي الآخر تسليم ما انتقل عنه.

و قد تقدم ان ظاهر الأخبار كون عدم مجي ء المشتري بالثمن بغير حق التأخير،

كما ان ظاهرها ايضا كون عدم اقباض البائع لعدم قبض الثمن لا لحق له في عدم الاقباض.

و فيه: ان ما افاده من ان من احكام الخيار عدم وجوب اقباض من له الخيار ما انتقل عنه- و ان اعترف به المصنف (رحمه الله) في باب القبض الا انه غير تام، إذ لا مدرك له سوي ما

افاده المحقق النائيني (رحمه الله)،

و هو: ان القبض و الإقباض من الشروط الضمنية، فإذا كان العقد خياريا كان كذلك بجميع ما تضمنه من الشروط، فكما لا يجب الوفاء بالعقد لا يجب الوفاء بما في ضمنه من الشروط. هذا بالنسبة الي من له الخيار،

و أما الآخر فلا يجب عليه التسليم، لأن التسليم و التسلم التزام من الطرفين،

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 24

و حينئذ فوجه هذا الاشتراط ان ظاهر الاخبار كون عدم مجي ء المشتري بالثمن بغير حق التأخير، و ذو الخيار له حق التأخير، و ظاهرها ايضا كون عدم اقباض البائع لعدم قبض الثمن لا لحق له في عدم الاقباض.

و الحاصل ان الخيار بمنزلة تأجيل احد العوضين و فيه بعد تسليم الحكم في الخيار و تسليم انصراف الاخبار الي كون التأخير بغير حق (1) انه ينبغي علي هذا القول كون مبدأ الثلاثة من حين التفرق، (2) و كون هذا الخيار مختصا بغير الحيوان مع اتفاقهم علي ثبوته فيه (3) كما يظهر من المختلف، و ذهب الصدوق الي كون الخيار في الجارية بعد شهر، الا ان يراد بما في التحرير عدم ثبوت خيار التأخير ما دام الخيار ثابتا لأحدهما،

______________________________

فإذا لم يف احدهما به لا يجب علي الآخر ذلك،

و هو غير تام، فان الخيار ليس الا السلطنة علي حل العقد، و أما الشروط فان كان وجه توهم عدم وجوب الوفاء بها انها تابعة للعقد، فيرد عليه: ان التبعية انما تكون في الوجود لا في دليل النفوذ و اللزوم، فان دليل لزومها المؤمنون عند شروطهم،

و ان كان وجهه انه إذا كان العقد جائزا لا معني لكون الشرط لازما فيرد عليه ما تقدم في مبحث خيار المجلس و الحيوان من ان

ذلك فاسد، و انه لا منافاة بين ان يكون له اعدام الموضوع، و لكن علي فرض بقاء الموضوع يجب عليه الوفاء بالشرط.

و أما المقدمة الثانية المذكورة في الاستدلال فهي تامة، و قد مر تقريبها في الشرط الثالث.

و بذلك يظهر انه لا مورد لقول المصنف (رحمه الله)

(1) و تسليم انصراف الاخبار الي كون التأخير بغير حق الموهم لعدم التسليم.

و اورد عليه المصنف: - مضافا الي منع المقدمتين- بوجهين آخرين:

(2) احدهما: ان لازمه كون مبدإ الثلاثة بعد التفرق، مع ان ظاهر الاخبار كونه من حين العقد.

(3) ثانيهما: ان لازمه عدم جريان خيار التأخير في بيع الحيوان لثبوت خياره للمشتري، مع اتفاقهم علي ثبوته فيه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 25

فلا ينافي ثبوته في الحيوان بعد الثلاثة (1) و قد يفصل بين ثبوت الخيار للبائع من جهة اخري، فيسقط معه هذا الخيار لأن خيار التأخير شرع لدفع ضرره، و قد اندفع بغيره و لدلالة النص و الفتوي علي لزوم البيع في الثلاثة فيختص بغير صورة ثبوت الخيار له قال: (2) و دعوي ان المراد من الاخبار اللزوم من هذه الجهة مدفوعة، بأن التأخير سبب للخيار، و لا يتقيد الحكم بالسبب (3) و بين ما إذا كان الخيار للمشتري فلا وجه لسقوطه مع ان اللازم منه عدم ثبوت هذا الخيار في الحيوان و وجه ضعف هذا التفصيل ان ضرر الصبر بعد الثلاثة لا يندفع بالخيار في الثلاثة. و أما ما ذكره من عدم تقييد الحكم بالسبب

______________________________

(1) ثمّ اجاب عن الثاني: بانه يمكن ان يكون مراد المستدل ان مبدأ الثلاثة في خيار التأخير بعد انقضاء ثلاثة الحيوان، من جهة انه مقتضي الجمع بين دليل خيار الحيوان و ما دل علي عدم

استحقاق التسليم في زمان الخيار و دليل خيار التأخير.

و بهذا البيان ظهر اندفاع ايراد السيد الفقيه علي المصنف (رحمه الله) من عدم ارتباط هذا الجواب بما اورده علي المستدل،

و لكن يرد عليه: ان هذا الجمع ليس عرفيا، فانه إذا كانت المنافاة بين دليل خيار الحيوان و دليل خيار التأخير- من جهة ان خيار الحيوان يوجب فقد شرط خيار التأخير،

حيث انه يكون عدم التسليم عن حق، و الشرط هو عدم التسليم عن غير حق- لا يصح الجمع بالنحو المذكور.

(2) و منها: ان الاخبار ظاهرة في لزوم البيع في الثلاثة، و خياريته بعدها، و حيث ان الخيار الثابت بعد الثلاثة هو الخيار المطلق، فالمنفي في الثلاثة هو الخيار المطلق، فيختص بغير صورة ثبوت الخيار في الثلاثة.

(3) و دعوي ان المثبت بعدها الخيار المقيد بكونه عن سبب خاص،

مندفعة باستحالة تقيد المسبب بسببه، و الا لزم كون الشي ء مقتضيا لنفسه و لاقتضائه و هو محال و دعوي ان المنفي خصوص خيار التأخير- اي ان المراد بالأخبار اللزوم من هذه الجهة مندفعة بمنافاته لقرينة المقابلة و تأخير الثمن من المشتري،

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 26

فلا يمنع من كون نفي الخيار في الثلاثة من جهة التضرر بالتأخير (1) و لذا لا ينافي هذا الخيار خيار المجلس و منها تعدد المتعاقدين لأن النص مختص بصورة التعدد، (2) و لأن هذا الخيار ثبت بعد خيار المجلس (3)

______________________________

و بهذا يندفع ما اجاب به المصنف (رحمه الله) عن هذا الوجه.

(1) من ان عدم تقييد الحكم بالسبب لا يمنع من كون نفي الخيار في الثلاثة من جهة الضرر بالتأخير.

و لكن يرد عليه: ان المثبت ليس هو الخيار المقيد بالسبب و لا المطلق، بل الحصة الخاصة من

طبيعي الخيار، و المنفي في الثلاثة ذات تلك الحصة لا مطلق الخيار.

و منها: انصراف النصوص الي غير هذا الفرض.

و فيه: انه لا وجه لدعوي الانصراف.

و قد استدل للثاني: بان مرجع شرط الخيار الي شرط تأخير المبيع من البائع، إذ مرجعه الي اخذ زمام العقد بيده، فله السلطنة عليه بما له من المقتضيات التي منها التسليم،

و قد تقدم اعتبار ان لا يكون التأخير عن حق.

و فيه: ان لزوم التسليم من آثار العقد اعم من اللازم و الجائز، و عليه فشرط الخيار لا يكون شرطا لكون زمام هذا الأثر بيده.

و قد استدل للثالث: بان هذا الخيار جعل لاندفاع ضرر البائع، فإذا كان هذا الضرر مندفعا من جهة ثبوت الخيار له من جهة اخري فلا موجب لخيار التأخير.

و فيه: ان مدرك هذا الخيار هو النصوص، فلا بد من ملاحظتها دون رعاية حكمة الجعل.

فتحصل: ان الأظهر هو القول الرابع.

و مما قيل باعتباره: تعدد المتعاقدين، و قد استدل لاعتباره بوجهين:

(2) احدهما: ان النص مختص بصورة التعدد، فان مورده ذلك.

و فيه: ان القبض و الاقباض من وظائف المالكين أو من له الولاية أو الوكالة المفوضة لا العاقدين بما هما عاقدان، و عليه فالعبرة بتعدد المتبايعين لا المتعاقدين.

(3) ثانيهما: ان هذا الخيار يثبت بعد خيار المجلس، و خيار المجلس باق مع اتحاد العاقد

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 27

و خيار المجلس باق مع اتحاد العاقد الا مع اسقاطه.

و فيه ان المناط عدم الاقباض و القبض و لا إشكال في تصوره من المالكين مع اتحاد العاقد من قبلهما. و أما خيار المجلس فقد عرفت انه غير ثابت للوكيل في مجرد العقد و علي تقديره فيمكن اسقاطه أو اشتراط عدمه. نعم لو كان العاقد وليا

بيده العوضان لم يتحقق الشرطان الأولان اعني عدم الاقباض و القبض، و ليس ذلك من جهة اشتراط التعدد، و منها ان لا يكون المبيع حيوانا أو خصوص الجارية (1) فإن المحكي عن الصدوق في المقنع، انه إذا اشتري جارية فقال: اجيئك بالثمن، فإن جاء بالثمن فيما بينه و بين شهر و إلا فلا بيع له و ظاهر المختلف نسبة الخلاف الي الصدوق في مطلق الحيوان و المستند فيه رواية ابن يقطين عن رجل اشتري جارية فقال: اجيئك بالثمن فقال: ان جاء بالثمن فيما بينه و بين شهر، و الا فلا بيع له و لا دلالة فيها علي صورة عدم اقباض الجارية و لا قرينة علي حملها عليها، (2) فيحتمل الحمل علي اشتراط المجي ء بالثمن الي شهر في متن العقد، فيثبت الخيار عند تخلف الشرط و يحتمل الحمل علي استحباب صبر البائع و عدم فسخه الي شهر،

______________________________

و فيه: اولا: ان خيار المجلس انما يثبت له إذا كان وليا أو وكيلا مفوضا من الجانبين أو من جانب و مالكا من طرف آخر، و لا يثبت للعاقد بما هو عاقد.

و ثانيا: انه يمكن اسقاطه أو اشتراط عدمه.

و ثالثا: انه قد تقدم انه لا يثبت بعد خيار المجلس فالأظهر عدم اعتبار هذا الشرط ايضا.

(1) و منها: ان لا يكون المبيع حيوانا أو خصوص الجارية.

و قد استدل له بخبر ابن يقطين «1» المذكور في المتن.

(2) و اورد عليه المصنف (رحمه الله): بانه غير ظاهر في ارادة صورة عدم اقباض الجارية،

و يحتمل حمله علي اشتراط المجي ء بالثمن الي شهر، فيثبت الخيار عند تخلف الشرط و يحتمل الحمل علي استحباب صبر البائع و عدم فسخه الي شهر.

______________________________

(1) الوسائل- باب 9- من ابواب

الخيار حديث 6.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 28

و كيف كان، فالرواية مخالفة لعمل المعظم فلا بد من حملها علي بعض الوجوه،

ثمّ ان مبدأ الثلاثة من حين التفرق أو من حين العقد، (1) وجهان، من ظهور قوله فإن جاء بالثمن بينه و بين ثلاثة، ايام في كون مدة الغيبة ثلاثة و من كون ذلك كناية عن عدم التقابض ثلاثة ايام، كما هو ظاهر قوله (عليه السلام) في رواية ابن يقطين الأجل بينهما ثلاثة ايام، فإن قبض بيعه و إلا فلا بيع بينهما و هذا هو الاقوي. (2)

______________________________

و فيه: ما ذكره من عدم ظهوره في صورة عدم اقباض الجارية حق، لكن قد عرفت عدم اعتبار اقباضه في هذا الخيار،

مع انه لو قلنا باعتباره عدم ظهور هذا الخبر في اعتباره لا يكون اشكالا عليه، إذ لا يجب تعرض الدليل لجميع الخصوصيات،

مضافا الي امكان الالتزام بالفرق و انه لا يعتبر ذلك في بيع الجارية.

و أما الحمل الأول فيبعده (فاء) التفريع المعتضد بعدم تعيين المدة.

و أما الحمل الثاني فهو ابعد، فان قوله فلا بيع له كيف يحمل علي الاستحباب فالصحيح الجواب عنه باعراض الأصحاب عنه و عدم عملهم به.

(1) قال المصنف ثمّ ان مبدأ الثلاثة من حين التفرق أو من حين العقد …

ظاهره (رحمه الله) ابتناء المسألة علي ان المراد بالمجي ء بالثمن في قوله ان جاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة ايام، هل هو معناه الظاهر الملازم للافتراق إذ لا يمكن المجي ء مع الاجتماع، أو معناه الكنائي و هو عدم اقباض الثمن، و هو (قدس سره)

(2) قوي الثاني بقرينة قوله (عليه السلام) في خبر ابن يقطين: فان قبض بيعه.

و لكن يرد عليه: ان خبر ابن يقطين في المبيع و

غيره في الثمن، فلا يكون احدهما قرينة علي الآخر، و الظاهر لا يرفع اليد عنه بواسطة احتمال ارادة المعني الكنائي، اللهم الا ان يقال: ان من المعلوم عدم اعتبار المجي ء بهذا المعني، و انه لو كان عنده الثمن فاقبضه لا يكون كافيا، فلا محالة يكون المراد به الاقباض. فالأقوي ان المبدأ من حين العقد.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 29

و من ان العقد سبب الخيار، فيكفي وجوده في اسقاطه (1) مضافا الي فحوي جواز اشتراط سقوطه في ضمن العقد. (2)

______________________________

و لا دليل علي مبطلية التعليق سوي الاجماع غير الشامل للمقام من جهة انه تعليق علي ما يتوقف علي الشي ء، بل مبطلية التعليق مطلقا في غير البيع غير مسلمة.

ثانيهما: ما افاده المحقق الاصفهاني (رحمه الله)، و هو: ان المراد بالاسقاط ان كان هو الاسقاط الفعلي المنجز فهو غير معقول، و ان كان المراد الاسقاط معلقا علي تقدير ثبوته فهو معقول، الا انه لا دليل علي نفوذه، فان الدليل علي جواز اسقاط الحق هي القاعدة المجمع عليها من انه لكل ذي حق اسقاط حقه، و الظاهر منها ان من كان له حق فعلا له اسقاطه فعلا، و لا يشمل المقام.

و فيه: ان تلك القاعدة ليست مضمون رواية خاصة كي يستدل بظاهرها، بل هي مستفادة من دليل السلطنة بالتقريب المتقدم في خيار المجلس، و هو غير مختص بالصورة المفروضة،

مع انه قد تقدم في ذلك المبحث ان مدرك مشروعيته فحوي ما دل علي ان التصرف انما يكون مسقطا لكونه اسقاطا للحق و التزاما بالعقد. فراجع.

و قد استدل لجواز اسقاطه بوجوه:

احدها: ما افاده المصنف (رحمه الله)، و هو:

(1) ان العقد سبب الخيار، فيكفي وجوده في اسقاطه.

و فيه: ما تقدم في خيار المجلس مفصلا من انه لا ثبوت للشي ء قبل تحقق جميع اجزاء علته، و ان تحقق مقتضيه، و لا سقوط حقيقة قبل الثبوت، مع ان تمييز المقتضيات عن الشروط في باب الأحكام الشرعية مشكل، بل لا تكون الموضوعات و الأسباب و الشرائط مقتضيات قطعا. و تمام الكلام في محله.

الثاني: ما افاده المصنف (رحمه الله) ايضا، و هو:

(2) فحوي جواز

اشتراط سقوطه في ضمن العقد.

و فيه: ما سيجي ء منه (قدس سره) من انه يتم ذلك لو كان المدرك في الأصل الاجماع،

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 31

الثاني: اشتراط سقوطه في متن العقد، (1) حكي عن الدروس و جامع المقاصد و تعليق الإرشاد، و لعله لعموم أدلة الشروط (2) و يشكل علي عدم جواز إسقاطه في الثلاثة بناء علي ان السبب في هذا الخيار هو الضرر الحادث بالتأخير دون العقد، فإن الشرط انما يسقط به ما يقبل الاسقاط بدون الشرط، و لا يوجب شرعية سقوط ما لا يشرع اسقاطه بدون شرط، (3) فإن كان اجماع علي السقوط بالشرط، كما حكاه بعض قلنا به، بل بصحة الاسقاط بعد العقد لفحواه و إلا فللنظر فيه مجال.

______________________________

و أما ان كان المدرك عموم ادلة الشروط فهو غير ثابت في الأصل.

الثالث: ما افاده المحقق النائيني (رحمه الله)، و هو: ان اسقاطه قبل ثبوته مرجعه الي اجتيازه عن حق مطالبة الثمن الثابت بالعقد.

و فيه: ان حق المطالبة لم يثبت كونه من الحقوق، و لعله من الأحكام غير القابلة للاسقاط.

فالصحيح ما ذكرناه في وجه سقوطه بالاسقاط في ضمن الجواب عن ادلة المانعين.

فراجع.

(1) الثاني: اشتراط سقوطه في متن العقد.

(2) و قد استدل لكونه مسقطا بعموم ادلة الشروط «1» و اورد عليه المصنف بناء علي عدم جواز اسقاطه في الثلاثة:

(3) بان الشرط انما يسقط به ما يقبل الاسقاط بدون الشرط و لا يوجب شرعية سقوط ما لا يشرع اسقاطه بدون الشرط.

و فيه: اولا: ان المشروط ان كان سقوطه بعد ثبوته لا يكون ذلك خلاف المشروع بل هو مشروع.

و ثانيا: ان المشروط ان كان هي النتيجة يكفي ادلة الشروط دليلا لصحة الشرط المذكور. و تمام الكلام في

محله.

______________________________

(1) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار و باب 4 من ابواب كتاب المكاتبة من كتاب العتق و غيرهما.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 32

الثالث: بذل المشتري للثمن بعد الثلاثة (1) فإن المصرح به في التذكرة سقوط الخيار حينئذ، و قيل بعدم السقوط بذلك استصحابا و هو حسن لو استند في الخيار الي الاخبار.

و أما إذا استند فيه الي الضرر، فلا شك في عدم الضرر حال بذل الثمن، فلا ضرر ليتدارك بالخيار (2) و لو فرض تضرره سابقا بالتأخير، فالخيار لا يوجب تدارك ذلك و انما يتدارك به الضرر المستقبل، و دعوي ان حدوث الضرر قبل البذل يكفي في بقاء الخيار مدفوع، بأن الاحكام المترتبة علي نفي الضرر تابعة للضرر الفعلي، لا مجرد حدوث الضرر في زمان: و لا يبعد دعوي انصراف الاخبار الي صورة التضرر فعلا بلزوم العقد بأن يقال: بأن عدم حضور المشتري علة لانتفاء اللزوم يدور معها وجودا و عدما، و كيف كان فمختار التذكرة لا يخلو عن قوة.

______________________________

دون العدمي.

و فيه: ان الخيار امر وجودي قطعا، و هو ملك فسخ العقد و السلطنة علي حله.

و ربما يورد عليه: بان مفاد لا ضرر نفي الحكم عن الموضوع الضرري، و مع انتفاء

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 33

…

______________________________

الضرر بما ان الموضوع يكون باقيا و تبدل الضرر من قبيل تبدل الحالة لا يضر بالاستصحاب.

و فيه: ان المختار عنده و عندنا ان المنفي هو الحكم الضرري، فإذا لم يكن الحكم ضرريا لا يكون منفيا.

و أما علي الثاني: فمقتضي اطلاق النصوص و عدم استفصالها بين دفع المشتري للثمن بعد الثلاثة و عدمه عدم كونه مسقطا،

و لكن المصنف (رحمه الله) كأنه لا يسلم ذلك، لأنه بعد نقل الاستدلال لعدم السقوط بالاستصحاب قال: و هو حسن لو استند في الخيار الي الأخبار، و لعل منشأه ان قوله (عليه السلام)

ان جاء بالثمن ما بينه و بين ثلاثة ايام لا إطلاق له ليشمل ما بعد لا لثلاثة، و حيث ان الشرطية الثانية تصريح بمفهوم الاولي، و المفهوم تابع للمنطوق سعة و ضيقا، فلا يكون شاملا للبذل بعد الثلاثة.

و لكن يرده: ان خبر اسحاق بن عمار متضمن لشرطية مستقلة، لاحظ قوله (عليه السلام)

و أما ما افاده (رحمه الله) من قرب دعوي انصراف الأخبار الي صورة التضرر فعلا بلزوم العقد،

فيرد عليه: انه من المحتمل ان يكون حكم الشارع بالجواز مجازاة للضرر الذي اورده علي البائع، و عليه فلا وجه لدعوي الانصراف،

ثمّ علي تقدير الانصراف لا وجه لدعوي عدم جريان الاستصحاب، فان غاية ما يدعي قصور نصوص الباب عن الشمول لما بعد بذل المشتري الثمن، و هذا لا يمنع من اجراء الاستصحاب،

نعم علي المختار من عدم جريان الاستصحاب في الأحكام الكلية لا يجري في المقام.

فتحصل: ان

مقتضي اطلاق النصوص عدم كونه مسقطا.

و عليه فيقع الكلام في الشرط.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 34

الرابع: اخذ الثمن من المشتري بناء علي عدم سقوطه بالبذل (1) و إلا لم يحتج الي الاخذ به و السقوط به لأنه التزام فعلي بالبيع و رضاء بلزومه (2) و هل يشترط افادة العلم بكونه لأجل الالتزام أو يكفي الظن، فلو احتمل كون الأخذ بعنوان العارية أو غيرها لم ينفع ام لا يعتبر الظن ايضا وجوه من عدم تحقق موضوع الالتزام الا بالعلم و من كون الفعل مع افادة الظن امارة عرفية علي الالتزام كالقول،

و مما تقدم من سقوط خيار الحيوان أو الشرط بما كان رضاء نوعيا بالعقد، (3) و هذا من اوضح افراده و قد بينا عدم اعتبار الظن الشخصي في دلالة التصرف علي الرضا، و خير الوجوه أوسطها، لكن الاقوي الأخير

______________________________

بالبيع، بل هو تتميم للمعاملة، و جعل للمعاوضة العقدية عملية، و هذا يلائم مع كون البائع بانيا علي الفسخ. فالحق انه بنفسه ليس مسقطا.

(3) و أما الجهة الثانية: فقد استدل لعدم اعتبار العلم أو الظن بما تقدم من سقوط خيار

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 35

و هل يسقط الخيار بمطالبة الثمن (1) المصرح به في التذكرة و غيرها العدم،

للأصل و عدم الدليل، و يحتمل السقوط لدلالته علي الرضا بالبيع، و فيه ان سبب الخيار هو التضرر في المستقبل، لما عرفت من ان الخيار لا يتدارك به ما مضي من ضرر الصبر و مطالبة الثمن لا يدل علي التزام الضرر المستقبل، حتي يكون التزاما بالبيع، بل مطالبة الثمن انما هو استدفاع للضرر المستقبل كالفسخ، لا الالتزام بذلك الضرر ليسقط الخيار، و ليس الضرر هنا من قبيل الضرر في بيع الغبن و نحوه مما كان الضرر حاصلا بنفس العقد، حتي يكون الرضا به بعد العقد و العلم بالضرر التزاما بالضرر الذي هو سبب الخيار. (2)

و بالجملة، فالمسقط لهذا الخيار ليس الا دفع الضرر المستقبل ببذل الثمن أو التزامه بإسقاطه، أو اشتراط سقوطه، و ما تقدم من سقوط الخيارات المتقدمة بما يدل علي الرضا فإنما هو حيث يكون العقد سببا للخيار و لو من جهة التضرر بلزومه، و ما نحن فيه ليس من هذا القبيل، مع ان سقوط تلك الخيارات بمجرد مطالبة الثمن ايضا محل نظر لعدم كونه تصرفا و الله العالم.

______________________________

الحيوان أو الشرط بما كان رضا نوعيا بالعقد، و هذا من اوضح افراده.

و فيه: ان التصرف انما يكون مسقطا لخيار الحيوان للنص غير الشامل لغيره،

فالميزان هو حصول العلم أو الظهور العرفي، و مع فقد هما لا يكتفي بالظن

ايضا.

(1) و هل يسقط الخيار بمطالبة الثمن؟ وجهان.

الظاهر ان مطالبته ليست من المسقطات لعدم كونها مسقطة في شي ء من الخيارات لا لعدم كونها تصرفا كما قيل إذ لا يلزم ان يكون الدال علي الاسقاط تصرفا، بل يكفي فيه كل ما يدل عليه من القول أو الفعل،

بل لعدم كونها دالة عليه.

(2) و أما ما افاده المصنف (رحمة الله) بناء علي كونها مسقطة لسائر الخيارات بانه في سائر الخيارات يكون سبب الخيار العقد و لو من جهة التضرر بلزومه، و أما في هذا الخيار فالسبب ليس هو العقد و لا الضرر الماضي، بل الضرر المستقبل، لأنه الذي يندفع بالخيار

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 36

نفي لزومه رأسا،

فقوله (عليه السلام) لا بيع له ظاهر في التراخي.

و الجواب عنه ما ذكره جل المحشين: بان هذا ينافي ما تقدم منه آنفا من انصراف الأخبار الي صورة التضرر فعلا بلزوم العقد، إذ عليه لا يشمل اطلاق النص ما إذا كان التضرر مستندا الي اختياره بعدم فسخ العقد في اول ازمنة الامكان و لكن قد مر عدم تمامية ما افاده هناك،

فاطلاق النص يقتضي البناء علي التراخي، فان نفي لزوم البيع بقول مطلق معناه ذلك.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 37

ثمّ علي تقدير اهمال النص و عدم ظهوره في العموم يمكن التمسك بالاستصحاب (1) هنا، لأن اللزوم إذا ارتفع عن البيع في زمان، فعوده يحتاج الي دليل، و ليس الشك هنا في موضوع المستصحب نظير ما تقدم في استصحاب الخيار، لأن الموضوع مستفاد من النص فراجع، و كيف كان فالقول بالتراخي لا يخلو عن قوة. اما لظهور النص و أما للاستصحاب.

جريانه هناك من هذه الناحية، و لا يجري من جهة اخري، و هي موجودة في المقام، و هي عدم جريان الاستصحاب في الأحكام الكلية.

فتدبر،

مع انه قد تقدم ان المرجع عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) فراجع.

تلف المبيع بعد الثلاثة من البائع

(2) الثالثة: و لو تلف المبيع فان كان التلف بعد الثلاثة كان من البائع اجماعا.

مستفيضا بل متواترا كذا في الرياض.

(3) و يشهد له: النبوي المعمول به بين الاصحاب غير المسطور في كتب روايات اصحابنا: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه «1».

______________________________

(1) المستدرك باب 9 من ابواب الخيار حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 38

و قد يعارض النبوي بقاعدة الملازمة بين النماء و الدرك (1) المستفادة من النص و الاستقراء و القاعدة المجمع عليها، من ان التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له، (2) لكن النبوي اخص من القاعدة الاولي، فلا معارضة و القاعدة الثانية لا عموم فيها، يشمل جميع افراد الخيار لا جميع احوال البيع، حتي قبل القبض، بل التحقيق فيها كما سيجي ء ان شاء الله اختصاصها بخيار المجلس. و الشرط و الحيوان مع كون التلف بعد القبض و لو تلف في الثلاثة فالمشهور كونه من مال البائع ايضا. (3)

______________________________

و قد اورد عليه: بانه يعارض مع قاعدتين اخريين:

(1) احداهما: قاعدة التلازم بين النماء و الدرك المستفاد من النص الخراج بالضمان «1» و الاستقراء.

(2) ثانيتهما: قاعدة التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له «2».

و لكن الاولي اعم من النبوي فتخصص به،

بل يمكن ان يقال انه لا معارضة بينهما، فان مفاد النبوي علي ما هو المشهور انتقال المبيع الي البائع قبل التلف آنا ما، و التلف في ملكه، و في ذلك الآن و ان كان

زمانا قصيرا يكون النماء للبائع.

و أما الثانية: فهي غير شاملة للمقام لوجوه:

الأول: انها مختصة بخيار الحيوان و الشرط و لا تشمل كل خيار.

الثاني: انها مختصة بما بعد القبض، و لا تشمل ما قبل القبض.

الثالث: ان موردها ما إذا تلف ما انتقل الي من له الخيار، كما في الحيوان المنتقل الي المشتري، و في المقام التالف هو ما انتقل عن من له الخيار.

(3) و أما ان كان التلف في الثلاثة فالمشهور بين الاصحاب كونه من مال البائع،

و هو مقتضي النبوي،

و عن جماعة من القدماء منهم المفيد و السيد: كونه من المشتري.

و قد استدل له: بقاعدة ضمان المالك لماله، و لكنها مع جريانها في الصورة السابقة

______________________________

(1) صحيح الترمذي ج 5 ص 285 و سنن ابي داود ج 2 ص 255 و المبسوط كتاب البيوع.

(2) الوسائل- باب 5 و 8- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 39

و عن الخلاف الاجماع عليه خلافا لجماعة من القدماء، منهم المفيد و السيدان مدعين عليه الاجماع و هو مع قاعدة ضمان المالك لماله يصح حجة لهذا القول، لكن الاجماع معارض، بل موهون و القاعدة مخصصة بالنبوي المذكور المخبر من حيث الصدور مضافا الي رواية عقبة بن خالد في رجل اشتري متاعا من رجل و اوجبه غير انه ترك المتاع عنده و لم يقبضه قال آتيك غدا ان شاء الله، فسرق المتاع من مال من يكون؟ قال من مال صاحب المتاع الذي هو في بيته حتي يقبض المال و يخرجه من بيته فإذا اخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقه حتي يرد إليه حقه و لو مكنه من القبض (1) فلم يتسلم فضمان البائع مبني علي ارتفاع الضمان بذلك و هو الأقوي، قال

الشيخ في النهاية إذا باع الانسان شيئا و لم يقبض المتاع و لا قبض الثمن و مضي المبتاع، فإن العقد موقوف ثلاثة ايام، فإن جاء المبتاع في مدة ثلاثة ايام كان المبيع له و ان مضت ثلاثة ايام كان البائع اولي بالمتاع، فإن هلك المتاع في هذه الثلاثة ايام و لم يكن قبضه اياه كان من مال البائع دون المبتاع،

______________________________

اخص من النبوي فتخصص به.

فالتفصيل بين الصورتين في غير محله،

مع ان خبر عقبة «1» المذكور في المتن. يدل علي انه من مال البائع، و هو من جهة ان مفروض السؤال حيث قال: آتيك غدا فسرق المتاع هو التلف في الثلاثة لا بعدها مختص بهذه الصورة.

فاستدلال صاحب الجواهر (رحمه الله) به في الصورة السابقة في غير محله.

(1) و لو مكنه من القبض فلم يتسلم فتلفت السلعة.

فان قلنا بكفاية التخلية بين المال و مالكه و عرضه عليه في صدق القبض فلا كلام،

و الا فقد بني الشيخ (رحمه الله) ضمان البائع و عدمه علي ارتفاع الضمان بذلك و عدمه،

و هو (قدس سره) قوي الأول.

توضيحه: ان التمكين من المشتري يوجب ارتفاع ضمان البائع، و معه يرتفع الخيار،

و مع ارتفاعه لا يكون المورد مشمولا لقاعدة كل مبيع تلف قبل قبضه للانصراف

______________________________

(1) الوسائل- باب 10- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 40

و ان كان قبضه اياه ثمّ هلك في مدة الثلاثة ايام كان من مال المبتاع و ان هلك بعد الثلاثة ايام كان من مال البائع علي كل حال، لأن الخيار له بعدها، انتهي. (1)

المحكي في المختلف و قال بعد الحكاية و فيه نظر، إذ مع القبض يلزم البيع، انتهي.

اقول كأنه جعل الفقرة الثالثة مقابلة للفقرتين، فيشمل ما بعد القبض و

ما قبله خصوصا مع قوله علي كل حال، لكن التعميم مع انه خلاف الإجماع مناف لتعليل الحكم (2) بعد ذلك بقوله لأن الخيار له بعد الثلاثة ايام، فإن المعلوم ان الخيار انما يكون له مع عدم القبض، فيدل ذلك علي ان الحكم المعلل مفروض فيما قبل القبض.

فيثبت فيه الخيار في زمان يكون التأخير عنه ضررا علي البائع، لكن ظاهر النص يوهم خلاف ما ذكرنا، لان الموضوع فيه ما يفسد من يومه و الحكم فيه بثبوت الخيار من اول الليل، فيكون الخيار في اول ازمنة الفساد.

و من المعلوم ان الخيار حينئذ لا يجدي للبائع شيئا، لكن المراد من اليوم اليوم و ليله، (1)

______________________________

بالثمن ما بينه و بين الليل و الا فلا بيع له.

و قد استدل لثبوت هذا الخيار بوجوه:

منها: ما رواه الكليني عن محمد بن يحيي عن محمد بن احمد عن يعقوب بن يزيد عن محمد بن ابي حمزة أو غيره عمن ذكره عن ابي عبد الله أو ابي الحسن عليهما السلام: في الرجل يشتري الشي ء الذي يفسد من يومه و يتركه حتي يأتيه بالثمن، قال: ان جاء فيما بينه و بين الليل بالثمن و الا فلا بيع له «1».

و الكلام فيه في موردين،

الأول: في سند الحديث.

الثاني: في فقهه.

اما الأول: فالاشكال فيه من وجوه:

منها انه مرسل.

و منها: ان محمد بن ابي حمزة مشترك بين ابن الثمالي و التيملي الذي لم يوثق.

و منها: ان من يروي عنه ابن يزيد لم يثبت كونه ابن ابي حمزة و لعله غيره.

و أما الثاني: فقوله من يومه اما يراد به في يومه من كون من للظرفية فيكون اول الليل الذي هو اول زمان الخيار بعد تحقق الفساد في النهار، و هذا الضرر لا يتدارك بالخيار،

و أما يراد به معناه المعروف و هو كونه للابتداء فيكون اول الليل الذي هو اول زمان الخيار بعد تحقق الفساد من اول اليوم و حاله حال السابق، فلا بد من التصرف باحد نحوين:

(1) احدهما: ما في المتن، و هو: ان المراد باليوم

و ليله

______________________________

(1) الوسائل- باب 11- من ابواب الخيار حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 42

فالمعني انه لا يبقي علي صفة الصلاح ازيد من يوم بليله، فيكون المفسد له المبيت لا مجرد دخول الليل، فإذا فسخ البائع اول الليل امكن له الانتفاع به و ببدله، و لأجل ذلك عبر في الدروس عن هذا الخيار بخيار ما يفسده المبيت و انه ثابت عند دخول الليل و في معقد اجماع الغنية ان علي البائع الصبر يوما واحدا ثمّ هو بالخيار.

و في محكي الوسيلة ان خيار الفواكه للبائع فإذا مر علي المبيع يوم و لم يقبض المبتاع كان البائع بالخيار و نحوها عبارة جامع الشرائع. نعم عبارات جماعة من الاصحاب لا يخلو عن اختلال في التعبير، لكن الاجماع علي عدم الخيار للبائع في النهار يوجب تأويلها الي ما يوافق الدروس، و احسن تلك العبارات عبارة الصدوق في الفقيه التي اسندها في الوسائل الي رواية زرارة (1) قال: العهدة فيما يفسد من يومه مثل البقول و البطيخ و الفواكه يوم الي الليل فإن المراد بالعهدة عهدة البائع.

______________________________

فالمعني انه لا يبقي علي صفة الصلاح ازيد من يوم بليله.

ثانيهما: ما افاده بعض المحققين، و هو حمل ما يفسد علي الاشراف علي الفساد،

فيكون من المجاز بالمشارفة، و يصح جعل الخيار من اول الليل لئلا يقع في الضرر الذي اشرف عليه، و كل منهما صحيح لا مرجح لأحدهما علي الآخر،

و أما تقريب دلالته علي الخيار لا الانفساخ فهو ما تقدم في نصوص خيار التأخير.

(1) و منها: ما ارسله الصدوق في الفقيه، و في آخر الخبر: العهدة فيما يفسد من يومه مثل البقول و البطيخ و الفواكه يوم الي الليل «1».

و الكلام فيه من جهتين:

الاولي:

في سنده، و هو مضافا الي كونه مرسلا، لم يثبت كونه تتمة الرواية، بل من المحتمل كونه من كلام الصدوق، بل في محكي الجواهر: لعله الظاهر.

الجهة الثانية: في دلالته، و قد يقال: ان مفاده جعل الخيار و نفي اللزوم، و في حاشية السيد: و يحتمل ان يكون المراد كون عهدة تلفه علي البائع يوما الي الليل و بعده علي المشتري

______________________________

(1) الوسائل- باب 11- من ابواب الخيار حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 43

و قال في النهاية و إذا باع الانسان ما لا يصح عليه البقاء من الخضر و غيرها و لم يقبض المبتاع و لا قبض الثمن كان الخيار فيه يوما، فإن جاء المبتاع بالثمن في ذلك اليوم و إلا فلا بيع له، انتهي.

و نحوها عبارة السرائر، و الظاهر ان المراد بالخيار اختيار المشتري في تأخير القبض و الاقباض مع بقاء البيع علي حاله من اللزوم، و أما المتأخرون فظاهر اكثرهم يوهم كون الليل غاية للخيار، (1) و ان اختلفوا بين من عبر بكون الخيار يوما، و من عبر بأن الخيار الي الليل، و لم يعلم وجه صحيح لهذه التعبيرات مع وضوح المقصد الا متابعة عبارة الشيخ في النهاية

______________________________

من جهة تقصيره في الأخذ.

و لكن ان كان المراد بالعهدة عهدة المبيع تعين ارادة ما احتمله السيد، فان أثرها حينئذ ان دركه عليه و هو في ضمانه،

و ان كان المراد بها عهدة البيع تعين ارادة الأول، فان اثر عهدة البيع لزومه و عدم انفكاكه عنه،

و الظاهر هو الثاني، لأن عهدة المبيع لا تكون مغياة بزمان، بل بالقبض بخلاف عهدة البيع.

و منها: حديث لا ضرر «1» فان البائع ضامن للمبيع ممنوع من التصرف فيه محروم عن الثمن.

و ترد

عليه الوجوه الأربعة التي اوردناها علي الاستدلال به لخيار التأخير،

و منها: ان مقتضي اطلاق العقد تسليم المبيع و تسلم الثمن ما لم يفسد، و مرجع ذلك الي الشرط الضمني و الخيار عند تخلف الشرط.

و يرد عليه ما ذكرناه عند الاستدلال به لخيار التأخير.

و ينبغي التنبيه علي امور:

(1) منها ان ظاهر هذا الكلام و كذا كلمات جمع من الاساطين منهم اكثر المتأخرين: كون الليل، غاية للخيار، مع انه لا شبهة بحسب النص و الفتوي ان مبدأ الخيار الليل و قد اول المحقق الأردبيلي (رحمه الله) كلماتهم بجعل الي الليل متعلقا بما يفسد لا بالخيار،

و لكن ذلك يتم في كلمات جمع منهم دون جميعهم، لاحظ ما عن النهاية و عبارة

______________________________

(1) الوسائل- باب 17- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 44

لكنك عرفت ان المراد بالخيار فيه اختيار المشتري، و ان له تأخير القبض و الاقباض (1) و هذا الاستعمال في كلام المتأخرين خلاف ما اصطلحوا عليه لفظ الخيار، فلا يحسن المتابعة هنا في التعبير و الاولي تعبير الدروس كما عرفت.

ثمّ الظاهر ان شروط هذا الخيار شروط خيار، التأخير (2) لأنه فرد من افراده كما هو صريح عنوان الغنية و غيرها، فيشترط فيه جميع ما سبق من الشروط.

نعم لا ينبغي التأمل هنا في اختصاص الحكم بالبيع الشخصي أو ما في حكمه كالصاع من الصبرة، و قد عرفت هناك ان التأمل في الادلة و الفتاوي يشرف

______________________________

التذكرة: فالخيار فيه الي الليل.

و قد تؤول كما احتمله المحقق الاصفهاني (رحمه الله): بان اطلاق الخيار باعتبار اول الأمر إليه بمضي اليوم و اقبال الليل باعتبار وجود مقتضيه و هو كون المبيع مما يؤول امره الي الفساد باقبال الليل و المقتضي له ثبوت بثبوت

مقتضيه و فعلية مقتضاه باقبال الليل.

و لكن هذا يتم في مثل عبارة النهاية و لا يتم في مثل عبارة التذكرة المتضمنة لكون الغاية الليل، فالمتعين حمل كلماتهم علي ما افاده المصنف (رحمه الله) و هو: ان مرادهم بالخيار معني غير الخيار المصطلح الثابت من اول الليل، و هو.

(1) ان المشتري مختار في المقبض و الاقباض في اليوم،

و ان له التأخير الي الليل من دون ان يستتبعه شي ء، و لازمه لزوم الصبر علي البائع الي الليل، و لزوم البيع عليه.

(2) و منها هل يعتبر في هذا الخيار شروط خيار التأخير كما عن الغنية و غيرها، ام لا؟ وجهان:

قد استدل للأول: بانه فرد من افراد خيار التأخير، و بوحدة لسان الدليلين.

و لكن الانصاف انهما متغايران، إذ المدار في خيار التأخير المتقدم علي تأخير قبض الثمن و هنا علي تأخير قبض المثمن، و الحكمة في ذلك الخيار دفع ضرر البائع من ناحية الصبر عن الثمن، و في هذا الخيار دفع ضرره من ناحية الفساد الموجب لضمان المبيع،

و مبدأ الخيار في المقام اول الليل، و في الخيار السابق بعد مضي ثلاثة ايام،

و عليه فالشروط المعتبرة في ذلك الفرد من التأخير لا وجه للبناء علي اعتبارها في هذا الفرد

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 45

الفقيه علي القطع بالاختصاص أيضا و حكم الهلاك في اليوم هنا، و فيما بعده حكم المبيع هناك في كونه من البائع في الحالين و لازم القول الآخر هناك جريانه هنا، كما صرح به في الغنية حيث جعله قبل الليل من المشتري ثمّ ان المراد بالفساد في النص و الفتوي ليس الفساد الحقيقي (1) لأن موردها هو الخضر و الفواكه و البقول، و هذه لا تضيع بالمبيت و

لا تهلك.

(2) بل المراد ما يشمل تغير العين نظير التغير الحادث في هذه الامور بسبب المبيت و لو لم يحدث في البيع إلا فوات السوق، (3) ففي إلحاقه بتغير العين وجهان من كونه ضررا و من امكان منع ذلك لكونه فوت نفع لا ضرر. (4)

______________________________

(1) و منها انه هل المراد بالفساد الحقيقي، أو ما يشمل تغير العين الحادث بسبب المبيت؟ وجهان،

اختار المصنف الثاني، و استدل له:

(2) بان مورد النص و الفتوي الخضر و الفواكه و البقول، و هذه لا تضيع بالمبيت و لا تهلك.

و اورد عليه المحقق الايرواني (رحمه الله) بان المراد به الفساد الحقيقي، و هو خروج العين الي حالة لا تتمول من جهة عدم ترتب الآثار المرغوبة من الطبيعة عليها مع: اندراجها بذاتها تحت الطبيعة، و أما الذي يخرج عن الصورة النوعية فذاك هو التلف دون الفساد كما توهمه المصنف (رحمه الله).

و لكن ما افاده في الفرق بين الفساد و التلف و ان كان متينا الا انه مع ذلك ليس المراد الفساد الحقيقي، إذ مرور يوم علي مثل البقول و الفواكه لا يوجب خروجها عن المالية، بل يوجب تغير العين بزوال طراوتها و شبهها.

(3) و منها انه لو لم يحدث في المبيع الا فوات السوق، فلا اشكال و لا كلام في عدم شمول النص و الفتوي له، لانه ليس من الفساد قطعا،

انما الكلام في انه إذا كان المدرك حديث لا ضرر. هل يشمله ام لا؟ المصنف (رحمه الله)

(4) جعل اثبات الخيار و نفيه دائرين مدار كون نقص القيمة ضررا أو فوات نفع و الحق انه ليس ضررا و لا فوت نفع بالنسبة الي البائع بعد عدم كون نقص القيمة السوقية موجبا لضمان البائع،

و هو ضرر بالنسبة الي المشتري، و لا يكون ذلك موجبا لجعل الخيار علي البائع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 46

عليه.

(3) الثاني: حديث «1» لا ضرر.

______________________________

(1) الوسائل- باب 17- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 47

منها صحيحة جميل بن دراج قال: سألت ابا عبد الله (عليه السلام) عن رجل اشتري ضيعة و قد كان يدخلها و يخرج منها، فلما ان نقد المال صار الي الضيعة فقبلها، ثمّ رجع فاستقال صاحبه، فلم يقله فقال أبو عبد الله (عليه السلام) انه لو قلب منها و نظر إلي تسع و تسعين قطعة ثمّ بقي منها قطعة لم يرها لكان له فيها خيار الرؤية و لا بد من حملها علي صورة يصح معها بيع الضيعة. (1) اما بوصف القطعة الغير المرئية أو بدلالة ما رآه منها علي ما لم يره.

و قد يستدل بصحيحة زيد الشحام قال: سألت ابا عبد الله (عليه السلام) عن رجل

______________________________

و فيه: ما تقدم من انه لا يصلح منشئا لاثبات الخيار،

مع انه إذا كان المبيع بما له من التخلف يسوي بالذي دفع من الثمن لا يكون هناك ضرر الا من ناحية تخلف الغرض الشخصي.

الثالث صحيح جميل «1» المذكور في المتن و تقريب الاستدلال به: ان الظاهر من الخبر ان المشتري لرؤية عمدة الضيعة كان معتقدا ان ما لم يره يكون مثل ما رآه، فوقعت المعاملة صحيحة، ثمّ بعد المعاملة و ملاحظة ما لم يره و انه غير ما رآه ندم من المعاملة، و قد حكم (عليه السلام) بثبوت خيار الرؤية.

و فيه: انه لا يدل الخبر علي تخلف الوصف، و ان ما لم يره لم يكن مطابقا لما رآه لو لم يكن دالا علي خلافه، و عليه فليس هو من الخيار المصطلح، بل الظاهر منه ارادة البطلان. اما في الجميع لو رجع الضمير في قوله لكان

له فيها خيار الرؤية الي الضيعة، أو في خصوص القطعة التي لم يرها،

و لعل الأول اظهر من جهة ان مورد السؤال هو الضيعة بتمامها.

(1) قوله و لا بد من جملها علي صورة يصح معها بيع الضيعة قد عرفت دلالة الصحيح علي البطلان و انه اجنبي عن المقام الرابع صحيح «2» زيد الشحام المذكور في المتن

______________________________

(1) الوسائل- باب 15- من ابواب الخيار حديث 1.

(2) نفس المصدر حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 48

اشتري سهام القصابين من قبل ان يخرج السهم، فقال (عليه السلام) لا يشتر شيئا حتي يعلم اين يخرج السهم، فإن اشتري شيئا فهو بالخيار إذا خرج قال في الحدائق.

و توضيح معني هذا الخبر ما رواه في الكافي و التهذيب في الصحيح عن عبد الرحمن بن الحجاج عن منهال القصاب و هو مجهول، قال: قلت لأبي عبد الله (عليه السلام)

اشتري الغنم جماعة ثمّ تدخل دارا ثمّ يقوم رجل علي الباب فيعد واحدا و اثنين و ثلاثة و أربعة و خمسة ثمّ يخرج السهم قال: لا يصلح هذا إنما تصلح السهام إذا عدلت القسمة، الخبر.

اقول لم يعلم وجه الاستشهاد به لما نحن فيه، لأن المشتري لسهم القصاب ان اشتراه مشاعا فلا مورد لخيار الرؤية، و ان اشتري سهمه المعين الذي يخرج فهو شراء فرد غير معين و هو باطل، و علي الصحة فلا خيار فيه للرؤية كالمشاع. (1)

______________________________

و تقريب الاستدلال به: انه يدل علي ان الحصة المشاعة بوصف البائع إذا تبين بعد وقوع السهم انها ليست علي ما وصف يثبت للمشتري خيار الرؤية.

(1) و اورد عليه المصنف (رحمه الله): بان المبيع ان كان هو الحصة المشاعة فلا مورد لخيار الرؤية، و ان كان هو السهم المعين

الذي يخرج فهو شراء فرد غير معين و هو باطل.

ثمّ مال هو (قدس سره) الي كون الخيار الذي يثبته الخبر خيار الحيوان إذا خرج السهم،

و الظاهر ان وجه نفي الموردية لو كان المبيع الحصة المشاعة ليس هو اشاعتها، حتي يرد عليه ما افاده المحقق الايرواني (رحمه الله): بان خيار الرؤية يجري في بيع المشاع إذا بيع بوصف المجموع فظهر الجميع علي خلاف الوصف.

بل وجهه ان التعيين المبني علي عدم التعديل في القسمة لا يصلح وجها لثبوت الخيار في البيع بل في القسمة.

و اورد عليه السيد الفقيه بقوله: يبعده قوله إذا خرج، فان خيار الحيوان غير معلق علي الخروج بل يثبت بمجرد العقد. انتهي.

و فيه: ان حكمة جعل خيار الحيوان الاطلاع علي العيب، و هو لا يكون الا بعد التعيين.

و لكن يرد علي المصنف (رحمه الله): ان الظاهر من الخبر كون المبيع ما يقع عليه السهم،

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 49

و يمكن حمله علي شراء عدد معين نظير الصاع من الصبرة، و يكون له خيار الحيوان (1) إذا خرج السهم، ثمّ ان صحيحة جميل مختصة بالمشتري. و الظاهر الاتفاق علي ان هذا الخيار يثبت للبائع ايضا (2) إذا لم ير المبيع و باعه بوصف غيره،

فتبين كونه زائدا علي ما وصف

______________________________

و هو لغرريته باطل كما يشهد له قوله: لا تشتر شيئا … الخ الظاهر في الارشاد الي الفساد، و عليه فقوله له الخيار يكون المراد به ان له الخيار في انشاء معاملة جديدة بعد تعيين المبيع،

نظير ما ورد في نصوص بيع ما ليس عنده من قوله: و هذا عليك بالخيار ان شاء اشتراه منك بعد ما تأتيه و ان شاء رده.

و قد يحتمل ان يكون المراد بالخيار

خيار القسمة لكونها غير معدلة، أو للحاجة في التعيين الي التراضي، و علي اي حال فلا ربط له بخيار الرؤية.

(1) قوله و يمكن حمله علي شراء عدد معين نظير الصاع من الصبرة و يكون له خيار الحيوان الظاهر ان وجه تخصيص خيار الحيوان، بما إذا كان المبيع من قبيل الكلي في المعين دون الكسر المشاع، لحاظ الحكمة في ذلك الخيار، و هو الاطلاع علي العيب في الثلاثة إذ المشاع لو كان فيه عيب كان جزء منه للمشتري قهرا فلا يتوقف ثبوت الخيار علي خروج السهم بخلاف الكلي في المعين إذ لا تعين له للمشتري الا بعد التعيين من البائع أو تلف ما عداه.

الخامس صحيح عبد الرحمن بن الحجاج «1» المذكور في المتن و فيه: انه اجنبي عن المقام بالمرة، بل وارد في مقام بيان كيفية التقسيم، و ان التقسيم بلا تعديل السهام علي النحو الذي بينه السائل باطل.

فتحصل: انه لا دليل عليه، و لكن الظاهر تسالم القوم علي ثبوته و سيأتي رجوع ذلك الي خيار الشرط، فيدل علي مشروعيته دليل ذلك الخيار و الله العالم.

و استقصاء القول في المقام بالتعرض لأمور:

(2) الاول: انه هل يثبت هذا الخيار للبائع ايضا كما هو المتفق عليه

______________________________

(1) الوسائل- باب 12- من ابواب عقد البيع و شروطه حديث 8.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 50

و حكي عن بعض انه يحتمل في صحيحة جميل ان يكون التفتيش من البائع بأن يكون البائع باعه بوصف المشتري، و حينئذ فيكون الجواب عاما بالنسبة اليهما علي تقدير هذا الاحتمال (1) و لا يخفي بعده و ابعد منه دعوي عموم الجواب و الله العالم.

الجهالة الموجبة للغرر، إذ لولاها لكان غررا و عبر بعضهم عن هذه الاوصاف بما يختلف الثمن باختلافه، كما في الوسيلة و جامع المقاصد و غيرهما، و آخر بما يعتبر في صحة السلم و آخرون كالشيخين و الحلي اقتصروا علي اعتبار ذكر الصفة.

______________________________

فلو لم يشاهده البائع و باعه بالوصف فظهر اجود كان الخيار للبائع ام يخص بالمشتري؟ وجهان.

و حق القول في المقام: ان مدرك هذا الخيار ان كان هو الاجماع، أو حديث لا ضرر أو ما دل علي ثبوت الخيار عند تخلف الشرط، لم يكن وجه للاختصاص بالمشتري. و أما ان كان المدرك هي النصوص الخاصة اختص به.

(1) و احتمال ان يكون التفتيش من البائع بان يكون البائع باعه بوصف المشتري فيكون الجواب عاما، بعيد، لعدم تقدم ذكر من البائع، و مرجع الضمائر المستترة في السؤال هو المشتري، و علي تقدير هذا الاحتمال كان الخيار مختصا بالبائع، إذ لا عموم للجواب.

مورد خيار الرؤية.

(2) الثاني: المعروف بين الاصحاب: ان مورد هذا الخيار بيع العين الشخصية الغائبة، و انه يشترط في صحته ذكر اوصاف المبيع بما ترتفع به الجهالة الموجبة للغرر. و قد اختلفت تعابيرهم عن هذه الأوصاف، و المراد واحد، و لذا ادعي الاجماع علي كل واحد منها.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 51

و الظاهر ان مرجع الجميع واحد، و لذا ادعي الاجماع علي كل واحد منها، ففي موضع من التذكرة يشترط في بيع خيار الرؤية وصف المبيع وصفا يكفي في السلم عندنا. و عنه في موضع آخر من التذكرة ان شرط صحة بيع الغائبة وصفها بما يرفع الجهالة عند علمائنا اجمع و يجب ذكر اللفظ الدال علي الجنس، ثمّ ذكر انه يجب ذكر اللفظ الدال علي التميز

و ذلك بذكر جميع الصفات التي يختلف الاثمان باختلافها و يتطرق الجهالة بترك بعضها، انتهي.

و في جامع المقاصد ضابط ذلك، ان كل وصف يتفاوت الرغبات بثبوته و انتفائه و يتفاوت به القيمة تفاوتا ظاهرا لا يتسامح به يجب ذكره، فلا بد من استقصاء اوصاف السلم، انتهي.

و ربما يتراءي التنافي بين اعتبار ما يختلف الثمن باختلافه و كفاية ذكر اوصاف السلم من جهة انه قد يتسامح في السلم في ذكر بعض الاوصاف لافضائه الي عزة الوجود أو لتعذر الاستقصاء علي التحقيق (1) و هذا المانع مفقود فيما نحن فيه، قال في التذكرة

______________________________

و تنقيح القول فيه: ان المراد من العين الشخصية ما يقابل الكلي في الذمة: الشامل للكسر المشاع الذي هو جزئي بجزئية منشأ انتزاعه، و الكلي في المعين المتعين باضافته الي الجزئي الخارجي، لاما يقابل غير المتعين بتمام انحاء التعين و عليه فلا يرد عليه ما اورده بعضهم بعدم اختصاص الخيار بذلك و جريانه في الكلي الخارجي و في الحصة المشاعة لقاعدة الضرر و تخلف الشرط، بل يمكن دعوي فهم المثالية من صحيحة جميل كما ان مراده من الغائبة ليس هي الغيبوبة الخارجية: لعدم العبرة بها، بل المراد الغيبوبة الذهنية بمعني عدم المعرفة به، فلا ايراد عليه.

الثالث: في الاشكالات التي اوردت في المقام، و هي اربعة:

(1) احدها: انهم ذكروا في المقام ضابطين للاوصاف اللازم ذكرها، و هما: اعتبار الأوصاف الدخيلة في مالية العوضين، و اعتبار ما يعتبر في باب السلم، و هما متنافيان، فانه يكتفي في باب السلم باقل من ذلك،

و لا يعتبر الاستقصاء بذكر كل وصف دخيل في المالية، لأنه يؤدي الي عزة الوجود،

و هذا المانع مفقود فيما نحن فيه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 52

في

باب السلم لا يشترط وصف كل عضو من الحيوان بأوصافه المقصودة و ان تفاوت به الغرض و القيمة لافضائه إلي عزة الوجود، انتهي.

و قال في السلم في الاحجار المتخذة للبناء: انه يذكر نوعها و لونها و يصف عظمها فيقول: ما يحمل البعير منها اثنين أو ثلاثا أو اربعا علي سبيل التقريب دون التحقيق لتعذر التحقيق، و يمكن ان يقال: ان المراد ما يعتبر في السلم في حد ذاته، (1) مع قطع النظر عن العذر الموجب للمسامحة في بعض افراد السلم و ان كان يمكن ان يورد علي مسامحتهم هناك ان الاستقصاء في الاوصاف شرط في السلم غير مقيد بحال التمكن، فتعذره يوجب فساد السلم لا الحكم بعدم اشتراطه، كما حكموا بعدم جواز السلم فيما لا يمكن ضبط اوصافه و تمام الكلام في محله، ثمّ ان الاوصاف التي يختلف الثمن من اجلها غير محصورة (2) خصوصا في العبيد و الاماء فان مراتبهم الكمالية التي يختلف بها اثمانهم غير محصورة جدا و الاقتصار علي ما يرفع به معظم الغرر احالة علي مجهول، بل يوجب الاكتفاء علي ما دون صفات السلم

______________________________

(1) و اجاب عنه المصنف (رحمه الله)- بعد الايراد علي القوم بان تعذر استقصاء الأوصاف في السلم موجب لفساد السلم لا الفتوي بعدم اعتبار ذكر الأوصاف فيه: بانه يمكن ان يكون مرادهم باعتبار ما يعتبر في باب السلم ما يعتبر في ذلك الباب بالطبع لو لا عروض المانع، فلا تنافي.

و فيه: ان الايراد علي القوم في غير محله، إذ لو حكمنا بفساد السلم في الفرض لزم سد باب السلم لما اشار إليه من عموم هذا العذر، و المعلوم من الشرع خلافه، مع ان حمل ما ذكروه في الضابط

الثاني علي ذلك لا شاهد له.

فالحق في الجواب ان يقال: ان مرادهم بالأوصاف الدخيلة في المالية الأوصاف الدخيلة في المالية بلحاظ الآثار المترقبة من ذلك الشي ء عند نوع العقلاء لا الأوصاف الدخيلة في المالية بحسب الغرض الشخصي، و عليه فيرتفع التنافي، إذ ما يتعذر استقصائه في باب السلم ما كان من قبيل الثاني دون الأول.

(2) ثانيها: ان الاوصاف التي يختلف الثمن من اجلها غير محصورة خصوصا في

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 53

لانتفاء الغرر عرفا بذلك، مع انا علمنا ان الغرر العرفي اخص من الشرعي، و كيف كان فالمسألة لا يخلو عن اشكال و اشكل من ذلك ان الظاهر ان الوصف يقوم مقام الرؤية المتحققة في بيع العين الحاضرة، و علي هذا فيجب ان يعتبر في الرؤية ان يحصل بها الاطلاع علي جميع الصفات المعتبرة في العين الغائبة مما يختلف الثمن باختلافه (1)

قال في التذكرة: يشترط رؤية ما هو مقصود بالبيع كداخل الثوب، فلو باع ثوبا مطويا أو عينا حاضرة لا يشاهد منها ما يختلف الثمن لأجله كان كبيع الغائب يبطل ان لم يوصف وصفا يرفع الجهالة، انتهي.

و حاصل هذا الكلام اعتبار وقوع المشاهدة علي ما يعتبر في صحة السلم و بيع الغائب و من المعلوم من السيرة عدم اعتبار الاطلاع بالرؤية علي جميع الصفات المعتبرة في السلم و بيع العين الغائبة، فإنه قد لا يحصل الاطلاع بالمشاهدة علي سن الجارية بل و لا علي نوعها و لا غيرها من الامور التي لا يعرفها الا اهل المعرفة بها،

فضلا عن مرتبة كمالها الانساني المطلوبة في الجواري المبذول بإزائها الأموال، و يبعد كل البعد التزام ذلك أو ما دون ذلك في المشاهدة، بل يلزم من ذلك عدم صحة

شراء غير العارف باوصاف المبيع الراجعة الي نوعه أو صنفه أو شخصه، بل هو بالنسبة الي الاوصاف التي اعتبروها كالأعمي لا بد من مراجعته لبصير عارف، و لا أجد في المسألة أوثق من ان يقال: ان المعتبر هو الغرر العرفي في العين الحاضرة و الغائبة الموصوفة، (2) فإن دل علي اعتبار ازيد من ذلك حجة معتبرة اخذ به

______________________________

العبيد و الاماء، و الاكتفاء بذكر معظمها احالة علي المجهول.

(1) ثالثها: ان لازم كون التوصيف بمنزلة الرؤية لزوم مشاهدة ما يجب التوصيف به، مع انه لا يعتبر بعد مشاهدة العين الاطلاع علي الخصوصيات التي يجب ذكرها في العين الغائبة، فما الفرق بين المقامين مع اتحاد الدليل و هو ما دل علي النهي عن بيع الغرر.

(2) و اجاب عنهما المصنف (رحمه الله): بان الميزان رفع الغرر العرفي الذي هو اخص من الشرعي، و هو يرتفع بمشاهدة العين و ان لم يطلع علي الخصوصيات اللازم ذكرها إذا كانت

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 54

و ليس فيما ادعاه العلامة في التذكرة من الاجماع حجة، مع استناده في ذلك الي كونه غررا عرفا، حيث قال في اول مسألة اشتراط العلم بالعوضين انه اجمع علماؤنا علي اشتراط العلم بالعوضين ليعرف ما ملك بازاء ما بذل، فينتفي الغرر فلا يصح بيع العين الغائبة ما لم يتقدم رؤية أو يوصف وصفا يرفع الجهالة، انتهي.

و لا ريب ان المراد بمعرفة ما ملك معرفته علي وجه وسط بين طرفي الاجمال و التفصيل، ثمّ انه يمكن الاستشكال في صحة هذا العقد بأن ذكر الاوصاف لا يخرج البيع عن كونه غررا، (1) لان الغرر بدون اخذ الصفات من حيث الجهل بصفات المبيع، فإذا اخذت فيه مقيدا بها صار مشكوك الوجود،

لأن العبد المتصف بتلك الصفات مثلا لا يعلم وجوده في الخارج و الغرر فيه اعظم، و يمكن ان يقال ان اخذ الاوصاف في معني الاشتراط لا التقييد (2) فيبيع العبد مثلا ملتزما بكونه كذا و كذا و لا غرر فيه حينئذ عرفا. و قد صرح في النهاية و المسالك في مسألة ما لو رأي المبيع،

ثمّ تغير عما رآه ان الرؤية بمنزل الاشتراط

______________________________

العين غائبة.

و فيه: - مضافا الي ان الغرر لا حقيقة شرعية له كي يقال ان الغرر العرفي اخص من الشرعي، و ما يتراءي من الحكم بالفساد مع عدم الغرر العرفي كشراء المجهول بخيار أو بالمتيقن من قيمته فانما هو لدليل آخر فتأمل.

ان الغرر العرفي ايضا لا يرتفع بذلك في العين الحاضرة.

فالحق في الجواب: ان المعتبر في بيع العين المشاهدة الاطلاع علي الخصوصيات الدخيلة في المالية بلحاظ الأثر المترقب من ذلك الشي ء عند نوع العقلاء، و الا بطل البيع،

كما ان اللازم ذكر هذه الأوصاف في العين الغائبة.

(1) رابعها: ان توصيف المبيع بالاوصاف المجهول وجودها يوجب الجهل بوجود المبيع، إذ العبد المتصف بتلك الصفات مثلا لا يعلم وجوده في الخارج، و الغرر فيه اعظم.

(2) و اجاب عنه المصنف (رحمه الله): بان التوصيف يرجع الي الاشتراط لا التقييد.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 55

و لازمه كون الوصف القائم مقام الرؤية اشتراطا.

و يمكن ان يقال ببناء هذا البيع علي تصديق البائع أو غيره في اخباره باتصاف المبيع بالصفات المذكورة، كما يجوز الاعتماد عليه في الكيل و الوزن، و لذا ذكروا انه يجوز مع جهل المتبايعين بصفة العين الغائبة المبايعة بوصف ثالث لهما، و كيف كان، فلا غرر عرفا في بيع العين الغائبة مع اعتبار الصفات الرافعة للجهالة و لا

دليل شرعا ايضا علي المنع من حيث عدم العلم بوجود تلك الصفات، فيتعين الحكم بجوازه مضافا إلي الاجماع عليه ممن عدا بعض العامة، ثمّ ان الخيار بين الرد و الامساك مجانا هو المشهور بين الأصحاب، (1) و صريح السرائر تخييره بين الرد و الامساك بالارش و انه لا يجبر علي احدهما و يضعف بأنه لا دليل علي الأرش.

نعم لو كان للوصف المفقود دخل في الصحة توجه اخذ الأرش، لكن بخيار العيب لا خيار رؤية المبيع علي خلاف ما وصفه، إذ لو لا الوصف ثبت خيار العيب ايضا و سيجي ء عدم اشتراط ذكر الأوصاف الراجعة الي وصف الصحة، و اضعف من هذا ما ينسب إلي ظاهر المقنعة و النهاية و المراسم من بطلان البيع، إذا وجد علي خلاف ما وصف،

______________________________

و فيه: - مضافا الي التأمل في صحة اشتراط غير الفعل و غير النتيجة علي ما سيأتي في محله ان التوصيف إذا لم يكن رافعا للغرر لم يكن الاشتراط ايضا رافعا له، و ثبوت الخيار عند تخلف الشرط لا يصلح رافعا له، و الا ارتفع باشتراط الخيار في كل بيع غرري في نفسه، و عليه فاللازم هو الاطمئنان بوجود الوصف أو اخبار من يكون خبره حجة شرعية.

خيار الغبن بذلك فقال: و لا بأس بأن يبيع الانسان متاعا بأكثر مما يسوي إذا كان المبتاع من اهل المعرفة، فإن لم يكن كذلك كان البيع مردودا و علي تقدير وجود القول بالبطلان، فلا يخفي ضعفه لعدم الدليل علي البطلان بعد انعقاده صحيحا عدا ما في مجمع البرهان.

و حاصله وقوع العقد علي شي ء مغاير للموجود، فالمعقود عليه غير موجود و الموجود غير معقود، عليه (1) و يضعف بأن محل الكلام في تخلف الأوصاف التي لا يوجب مغايرة الموصوف للموجود عرفا، بان يقال ان المبيع فاقد للأوصاف المأخوذة فيه، لا انه مغاير للموجود، (2) نعم لو كان ظهور الخلاف فيما له دخل في حقيقة المبيع عرفا، فالظاهر عدم الخلاف في البطلان و لو اخذ في عبارة العقد علي وجه الاشتراط كان يقول بعتك ما في البيت علي انه عبد حبشي فبان حمار أو حبشيا،

______________________________

اما الأول فقد مر ما يمكن ان يستدل به له و عرفت تماميته و قد استدل للثاني:

بان الضرر يرتفع بكل من الرد و الامساك بالارش، فمقتضي حديث لا ضرر «1»

التخيير بينهما.

و فيه: اولا: ما تقدم من ان حديث لا ضرر لا يصح التمسك به في المقام.

و ثانيا: انه لو صح اقتضي تعين اخذ الارش، لأنه مقتضي الجمع بين ادلة اللزوم و الحديث كما لا يخفي.

و استدل للرابع بوجهين:

(1) الاول: وقوع العقد علي ما يغاير الموجود، فالمعقود عليه غير موجود،

و الموجود غير معقود عليه، و لا يكفي في الجواب ما قيل.

(2) من ان محل الكلام الاوصاف التي لا توجب مغايرة الموصوف للموجود عرفا،

و ذلك فان التمليك من الاعتباريات، و هو متعلق علي الفرض بالموصوف بما هو موصوف و هو غير موجود لفقد الوصف.

فالحق في

الجواب ان يقال: ان الوصف إذا كان دخيلا في حقيقة المبيع- بما ان

______________________________

(1) الوسائل- باب 17- من ابواب الخيار حديث 4- 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 57

الا ان يقال ان الموجود و ان لم يعد مغايرا للمعقود عليه عرفا إلا ان اشتراط اتصافه بالأوصاف في معني كون القصد إلي بيعه بانيا علي ذلك الأوصاف، فإذا فقد ما بني عليه العقد، فالمقصود غير حاصل، فينبغي بطلان البيع، (1) و لذا التزم اكثر المتأخرين بفساد العقد بفساد شرطه، فإن قصد الشرط ان كان مؤثرا في المعقود عليه، فالواجب كون تخلفه موجبا لبطلان العقد، و إلا لم يوجب فساده فساد العقد،

بل غاية الأمر ثبوت الخيار.

و من هنا يظهر ان دفع ما ذكر في وجه البطلان الذي جعله المحقق الاردبيلي موافقا للقاعدة و احتمله العلامة (قدس سره) في النهاية، فيما إذا ظهر ما رآه سابقا علي خلاف ما رواه، بأنه اشتباه ناشئ عن عدم الفرق بين الوصف المعين للكليات و الوصف المعين في الشخصيات، (2) و بين الوصف الذاتي و العرضي، و ان اقصي ما هناك كونه من باب تعارض الاشارة و الوصف و الاشارة اقوي

______________________________

العين بما هي موجودة لا تكون مورد الاعتبار الملكية و المالية حتي تباع- فلا محالة يكون البيع متعلقا بالوصف و العنوان، فتخلفه يوجب عدم البيع و ان كان غير دخيل فيها، الذي هو محل الكلام، يكون البيع بحسب بناء العرف و المتعاملين متعلقا بذات الموصوف،

و الوصف ليس عنوانا للمبيع، بل هو مطلوب آخر في المطلوب البيعي.

(1) الثاني: ان المعقود عليه و ان كان هو عين الموجود في الخارج، الا ان العقد علي الموجود وقع مبنيا علي الوصف.

و بعبارة اخري: الرضا في المعاملة لم يتعلق

الا بالمقيد بالصفة، و الفاقد لا رضا به،

و هذا يوجب البطلان.

(2) و اجاب عنه في الجواهر علي ما حكي عنه المصنف (رحمه الله) بما حاصله: ان الوصف المعين للكليات يوجب تضييق دائرة المبيع، من غير فرق بين الوصف الذاتي و العرضي،

فيكون الموجود غير معقود عليه، و أما الوصف المعين في الشخصيات فان كان ذاتيا فكذلك للمغايرة الذاتية، و ان كان عرضيا فالمورد و ان كان هو الموصوف الا انه يصدق علي الموجود انه مورد للبيع و علي فرض الاغماض عن ذلك في مورد العين الشخصية إذا كان

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 58

مجازفة لا محصل لها. (1) و أما كون الاشارة اقوي من الوصف عند التعارض،

فلو جري فيما نحن فيه لم يكن اعتبار بالوصف، فينبغي لزوم العقد و اثبات الخيار من جهة كونه وصفا لشخص لا مشخصا لكلي حتي يتقوم به و كونه عرضيا لا ذاتيا اعادة للكلام السابق، و يمكن ان يقال ان المستفاد من النصوص و الاجماعات في الموارد المتفرقة عدم بطلان البيع بمخالفة الصفة المقصودة الغير المتقومة للمبيع، سواء علم القصد إليها من الخارج ام اشترطت في العقد، كالحكم بمضي العقد علي المعيب مع عدم القصد الا الي الصحيح و منه المصراة و كالحكم في النص و الفتوي بتبعيض الصفقة إذا باع ما يملك و ما لم يملك و غير ذلك، (2) فتأمل. و سيجي ء بعض الكلام في مسألة الشرط الفاسد انشاء الله تعالي

______________________________

الوصف غير دخيل في الحقيقة يكون المورد مع تلف الوصف من قبيل تعارض الوصف و الاشارة، و الاشارة اقوي.

(1) قوله مجازفة لا محصل لها بناء علي ما ذكرناه في بيان مراد الجواهر يكون ما افاده هو الذي افاده المصنف (رحمه

الله)

في الجواب عن الوجه الاول فلا يكون مجازفة نعم لا ربط بالوجه الثاني.

و يرد علي ما افاده (رحمه الله) اولا: ان ما ذكر يفيد في مقام بيان اثبات الاتحاد و لا يفيد في في الجواب عن اشكال عدم الرضا كما لا يخفي.

و يرد علي ما افاده ثانيا: ان اقوائية كل من الاشارة و الوصف انما تكون ضابطة صورة اشتباه المراد دون المقام،

مع ان اقوائية الاشارة لو اعتمد عليها في المقام لزم منها صحة البيع و لزومه لا الخيار.

(2) و اجاب المصنف (رحمه الله) عنه بالاستقراء، و ان الشارع المقدس علي حسب ما يستفاد من النصوص و الاجماعات في الموارد المتفرقة حكم بصحة البيع مع الخيار بمخالفة الصفة المقصودة غير المتقومة للمبيع.

و فيه: ان هذا المقدار لا يكفي في الجواب عن الوجه العقلي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 59

نعم هنا اشكال آخر من جهة تشخيص الوصف الداخلي في الحقيقة عرفا الموجب ظهور خلافه بطلان البيع و الخارج عنها الموجب ظهور خلافه للخيار، فإن الظاهر دخول الذكورة و الأنوثة في المماليك في حقيقة المبيع لا في مثل الغنم، و كذا الرومي و الزنجي حقيقتان عرفا، و ربما يتغاير الحقيقتان مع كونه فيما نحن فيه من قبيل الاوصاف، كما إذا باعه الدهن أو الجبن أو اللبن علي انه من الغنم فبان من الجاموس.

و كذا لو باعه خل الزبيب فبان من التمر، و يمكن احالة اتحاد الجنس و مغايرته علي العرف (1) و ان خالف ضابطة التغاير المذكورة في باب الرباء، فتأمل.

الأحكام و لم اجد لهم دليلا صالحا علي ذلك الا وجوب الاقتصار في مخالفة لزوم العقد علي المتيقن، و يبقي علي القائلين بالتراخي في مثل خيار الغبن و العيب سؤال الفرق بين المقامين،

______________________________

فالحق في الجواب ان يقال: ان الظاهر من عبارات المشترطين للأوصاف غير الدخيلة في حقيقة الشي ء اخذها في المعاملة بنحو تعدد المطلوب، و ان اتصافه بها مطلوب آخر في مطلوب نظير اشتراط عمل خارجي كخياطة الثوب.

(1) قوله و يمكن احالة اتحاد الجنس و مغايرته علي العرف بل هذا هو المتعين لا من جهة تشخيص مفهوم الوصف الداخلي و الخارجي حتي يقال انه لم ينط الحكم في لسان الدليل بهما- بل من جهة ان ما يكون من قبيل الوصف الخارجي بنظر العرف بحسب ظهور الكلام ماخوذ بنحو تعدد المطلوب دون ما كان من قبيل الوصف الداخلي فتدبر.

خيار الرؤية فوري.

(2) الخامس: الاكثر علي ان الخيار عند الرؤية فوري.

و قد تقدم في مبحث خيار الغبن تنقيح القول، فيما تقتضيه القواعد من العمومات

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 60

مع ان صحيحة جميل المتقدمة في صدر المسألة مطلقة يمكن التمسك بعدم بيان مدة الخيار فيها علي عدم الفورية و ان كان خلاف التحقيق كما نبهنا عليه في بعض الخيارات المستندة الي النص.

و قد بينا سابقا ضعف التمسك بالاستصحاب في اثبات التراخي و ان استندوا إليه في بعض الخيارات السابقة.

له، فالحق انه علي الفور.

مسقطات خيار الرؤية

السادس: - قالوا- انه يسقط هذا الخيار بامور:

(1) احدها: ترك المبادرة الي الفسخ، و قد مر الكلام فيه و عرفت انه صحيح لان هذا الخيار علي الفور.

(2) ثانيها: اسقاطه بعد الرؤية.

اسقاط الخيار ان كان بعد الرؤية التي لا شك في تحقق الخيار عندها، كأنه من المسلمات عندهم نفوذه،

و هو محل تأمل لو كان مدرك هذا الخيار حديث لا ضرر كما تقدم في مبحث خيار الغبن.

نعم لو كان المدرك النص أو الشرط الضمني تم ذلك: فان الخيار حينئذ من الحقوق،

و لكل ذي حق اسقاط حقه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 61

و بالتصرف بعدها (1) و لو تصرف قبلها. ففي سقوط الخيار وجوه ثالثها ابتناء ذلك علي جواز اسقاط الخيار قولا قبل الرؤية بناء علي ان التصرف اسقاط فعلي، (2) و في جواز اسقاطه قبل الرؤية وجهان مبنيان علي ان الرؤية سبب أو كاشف، (3) قال في التذكرة لو اختار امضاء العقد قبل الرؤية لم يلزم لتعلق الخيار بالرؤية، انتهي.

و حكي ذلك من غيرها ايضا، و ظاهره ان الخيار يحدث بالرؤية لا انه يظهر بها و لو جعلت الرؤية شرطا لا سببا امكن جواز الاسقاط بمجرد تحقق المسبب و هو العقد و لا يخلو عن قوة.

______________________________

(1) ثالثها: التصرف بعد الرؤية.

و قد تقدم الكلام ايضا في مسقطية التصرف، و عرفت ان دليله الخاص غير عام لجميع الخيارات، و ان فيما لا نص فيه كالمقام لو كان التصرف كاشفا عن الاسقاط و دالا عليه سقط به الخيار و الا فلا.

هذا في التصرف بعد الرؤية.

(2) و أما التصرف قبلها ففيه وجوه:

احدها مسقطيته علي القول بمسقطية الاسقاط قولا قبل الرؤية، و عدمها علي القول بالعدم.

ثانيها: مسقطيته

مطلقا، و استدل لهذا الوجه: بان مسقطية التصرف انما تكون من جهة انه رضا متجدد بالبيع كما هو ظاهر التعليل بقوله (عليه السلام) فذلك رضا منه و يكون سقوط الحق لعدم الملاك لا لرفعه بعد ثبوته، و عليه فلا مانع من مسقطيته قبل ثبوت الخيار.

و فيه: ما تقدم في مبحث خيار الغبن من انه لا يكون مسقطا لهذه الجهة. فراجع.

ثالثها: عدم مسقطيته مطلقا، و استدل له: بانه لا يكون التصرف كاشفا عن الرضا بالعقد ان كان قبل الرؤية كما في التصرف قبل العلم بالغبن.

(3) و أما الاسقاط قبل الرؤية فان قلنا بان الرؤية كاشفة عن حدوث الخيار من حين العقد- كما هو مقتضي حديث لا ضرر «1» لأن الضرر انما يتوجه من حين العقد

______________________________

(1) مر مكررا مصادر الحديث و اخيرا في خيار الغبن.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 62

و لو شرط سقوط هذا الخيار، ففي فساده و افساده للعقد كما عن العلامة و جماعة أو عدمهما كما عن النهاية و بعض أو الفساد دون الافساد وجوه، بل اقوال (1) من كونه موجبا لكون العقد غررا، (2) كما في جامع المقاصد من ان الوصف قام مقام الرؤية، فإذا شرط عدم الاعتداد به كان المبيع غير مرئي و لا موصوف، و من ان دفع الغرر عن هذا البيع ليس بالخيار حتي يثبت بارتفاعه،

______________________________

و تخلف الشرط فانه من حين العقد- و النص الخاص- لاحظ ظاهر قوله (عليه السلام) في صحيح جميل: كان له في ذلك خيار الرؤية «1» - فلا اشكال ايضا و ان قلنا بانها سبب أو شرط ففيه اشكال، و قد تقدم الكلام فيه مفصلا في مبحث خيار الغبن.

و به يظهر ان الاسقاط منجزا غير معقول، و

معلقا علي حدوثه لا مانع منه لو لا الاجماع، و انه لا فرق بين كونها سببا أو شرطا. فراجع.

الصحيح و اقتصارهم في بيان الأوصاف المعتبرة في بيع العين الغائبة علي ما عدا الصفات الراجعة الي العيب انما هو للاستغناء عن تلك الأوصاف باصالة الصحة لا لجواز اهمالها عند البيع، فحينئذ فإذا شرط البراءة من العيوب، كان راجعا الي عدم الاعتداد بوجود تلك الأوصاف و عدمها، فيلزم الغرر خصوصا علي ما حكاه في الدروس عن ظاهر الشيخ و اتباعه من جواز اشتراط البراءة من العيوب فيما لا قيمة لمكسوره كالبيض و الجوز الفاسدين، كذلك حيث ان مرجعه علي ما ذكروه هنا في اشتراط سقوط خيار الرؤية الي اشتراط، عدم الاعتداد بمالية المبيع و لذا اعترض عليهم الشهيد و اتباعه بفساد البيع مع هذا الشرط لكن مقتضي اعتراضهم فساد اشتراط البراءة من سائر العيوب و لو كان للمعيب قيمة لأن مرجعه الي عدم الاعتداد بكون المبيع صحيحا و معيبا بأي وصف كان، ثمّ انه قد يثبت فساد هذا الشرط لا من جهة لزوم الغرر في البيع حتي يلزم فساد البيع و لو علي القول بعدم استلزام فساد الشرط لفساد العقد بل من انه اسقاط لما لم يتحقق بناء علي ما عرفت من ان الخيار إنما يتحقق بالرؤية، فلا يجوز إسقاطه قبلها فاشتراط الأسقاط لغو و فساده من هذه الجهة لا يؤثر في فساد العقد، فيتعين المصير الي ثالث الأقوال المتقدمة، لكن الانصاف ضعف وجه هذا القول

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 64

و أقوي الاقوال اولها، لأن رفع الغرر عن هذه المعاملة و ان لم يكن لثبوت الخيار لأن الخيار حكم شرعي لا دخل له في الغرر العرفي المتحقق في البيع، الا انه لأجل سبب الخيار (1) و هو اشتراط تلك الأوصاف المنحل الي ارتباط الالتزام العقدي

بوجود هذه الصفات، لأنها اما شروط للبيع و أما قيود للمبيع كما تقدم سابقا، و اشتراط سقوط الخيار راجع الي الالتزام بالعقد علي تقديري وجود تلك الصفات و عدمها، (2) و التنافي بين الأمرين واضح، و أما قياس هذا الاشتراط باشتراط البراءة فيدفعه الفرق بينهما بان نفي العيوب ليس ماخوذا في البيع علي وجه الاشتراط أو التقييد و إنما اعتمد المشتري فيهما علي أصالة الصحة لا علي تعهد البائع لانتفائها حتي ينافي ذلك اشتراط براءة البائع عن عهدة انتفائها

______________________________

كل مجهول مع شرط الخيار.

ثانيها: ما عن المصنف (رحمه الله)، و حاصل ما افاده يرجع الي امرين، بل لعل ظاهر صدر كلامه الأول، و ظاهر ذيله الثاني:

(1) الاول: ان ارتفاع الغرر عن هذه المعاملة و ان لم يكن لثبوت الخيار الا انه من جهة سبب الخيار و هو اشتراط تلك الأوصاف الذي مرجعه الي ارتباط العقد بنفسه أو بمتعلقه بنفس وجود الوصف، لأنها اما شروط للبيع أو قيود للمبيع، و اشتراط سقوط الخيار الذي مرجعه الي الالتزام بالعقد علي تقديري وجود تلك الصفات و عدمها ينافي ذلك، فما هو الموجب لرفع الغرر ينافيه هذا الاشتراط.

(2) الثاني: ان اشتراط سقوط الخيار مرجعه الي الالتزام بالبيع مع عدم الوصف،

و هذا ينافي الالتزام بالبيع المرتبط بالالتزام بالوصف،

و الفرق بين الوجهين ان مرجع الأول الي ان لازم الشرط قيدية نفس الوصف و عدم قيديته، و مرجع الثاني الي الالتزام بالوصف و عدم الالتزام به.

و فيه: اولا: ما تقدم من ان الموجب لرفع الغرر ليس هو الالتزام بالوصف بل الاطمئنان بوجوده أو اخبار من يكون خبره حجة به، و في غير ذلك لا يرتفع الغرر.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 65

بخلاف الصفات فيما

نحن فيه، فإن البائع يتعهد لوجودها في المبيع، و المشتري يعتمد علي هذا التعهد، فاشتراط البائع علي المشتري عدم تعهده لها، و التزام العقد عليه بدونها ظاهر المنافاة لذلك.

نعم لو شاهده المشتري و اشتراه معتمدا علي اصالة بقاء تلك الصفات،

فاشتراط البائع لزوم العقد عليه و عدم الفسخ لو ظهرت المخالفة كان نظير اشتراط البراءة من العيوب، كما انه لو اخبر بكيله أو وزنه فصدقه المشتري، فاشترط عدم الخيار، و لو ظهر النقص، كان مثل ما نحن فيه، كما يظهر من التحرير في بعض فروع الأخبار بالكيل و الضابط في ذلك ان كل وصف تعهده البائع. و كان رفع الغرر بذلك،

لم يجز اشتراط سقوط خيار فقده، و كل وصف اعتمد المشتري في رفع الغرر علي امارة اخري جاز اشتراط سقوط خيار فقده، كالاصل أو غلبة مساواة باطن الصبرة لظاهرها أو نحو ذلك.

و مما ذكرنا ظهر وجه فرق الشهيد و غيره في المنع و الجواز بين اشتراط البراءة من الصفات المأخوذة في بيع العين الغائبة و بين اشتراط البراءة من العيوب في العين المشكوك في صحته و فساده، و ظهر ايضا انه لو تيقن المشتري بوجود الصفات المذكورة في العقد في المبيع، فالظاهر جواز اشتراط عدم الخيار علي تقدير فقدها،

لأن رفع الغرر ليس بالتزام تلك الصفات بل لعلمه بها

______________________________

و ثانيا: انه لو سلم كون الرافع الالتزام بالوصف، الا ان اشتراط سقوط الخيار ليس مرجعه الي الالتزام بعدم الوصف، و لا عدم الالتزام بالوصف كي ينافيه، فان الخيار ليس اثرا لا ينفك للالتزام بالصفات حتي يكون شرط سقوطه في قوة عدم الالتزام بالوصف،

بل هو حكم شرعي ثبت في مورد الالتزام بالوصف قابل لأن يسقط بالشرط مع بقاء الالتزام.

و

بهذا البيان يندفع ما استفاده بعض مشايخنا من كلام المحقق الخراساني (رحمه الله) في وجه ذلك الذي هو التقريب الثالث، و هو:

ان الخيار لازم اشتراط الوصف و ابطال اللازم، و رفع اليد عنه ابطال للملزوم لفرض الملازمة، و إذا ارتفع الملزوم عاد الغرر لما عرفت من انه ليس لازما لا ينفك

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 66

و كذا لو اطمأن بوجودها و لم يتيقن و الضابط كون اندفاع الغرر باشتراط الصفات و تعهدها من البائع و عدمه، هذا مع امكان التزام فساد اشتراط عدم الخيار علي تقدير فقد الصفات المعتبر علمها في البيع خرج اشتراط التبري من العيوب بالنص و الاجماع، لأن قاعدة نفي الغرر قابلة للتخصيص كما اشرنا إليه سابقا و ظهر ايضا ضعف ما يقال (1) من ان الأقوي في محل الكلام الصحة لصدق تعلق البيع بمعلوم غير مجهول و لو ان الغرر ثابت في البيع نفسه لم يجد في الصحة ثبوت الخيار و إلا لصح ما فيه الغرر من البيع مع اشتراط الخيار و هو معلوم العدم و اقدامه علي الرضاء بالبيع المشترط فيه السقوط مع عدم الاطمئنان بالوصف ادخال الغرر عليه من قبل نفسه، انتهي.

توضيح الضعف ان المجدي في الصحة ما هو سبب الخيار، و هو التزام البائع وجود الوصف لا نفس الخيار و أما كون الاقدام من قبل نفسه فلا يوجب الرخصة في البيع الغرري و المسألة موضع اشكال.

______________________________

الوجه الثاني: انه اسقاط لما لم يتحقق، فاشتراط السقوط لغو و فاسد، و الشرط الفاسد مفسد للعقد.

و فيه: اولا: ما تقدم من ان خيار الرؤية يثبت من حين العقد، فاشتراط سقوطه ليس اسقاطا لما لم يتحقق.

و ثانيا: ما تقدم في مبحث خيار الغبن

من ان اسقاط ما لم يتحقق علي تقدير تحققه لا محذور فيه.

و ثالثا: ان الشرط الفاسد لا يفسد كما سيأتي تحقيقه.

و بما ذكرناه ظهر مدرك القول الثالث و ضعفه،

فالأظهر هو القول الأول.

(1) قوله و ظهر ايضا ضعف ما يقال من ان الاقوي في محل الكلام الصحة القائل هو صاحب الجواهر (رحمه الله) و حاصل ما افاده في رد من استدل علي التنافي بانه مع عدم الاطمينان يكون لثبوت الخيار دخل في رفع الغرر ان ثبوت الخيار اجنبي عنه بل الموجب لارتفاعه التوصيف الذي يصدق معه تعلق البيع بمعلوم غير مجهول و لو أن الغرر ثابت في البيع نفسه لم يكن ثبوت الخيار رافعا له و الا لصح بيع الغرر بشرط الخيار الخ و أما ما افاده المصنف (رحمه الله) في وجه ضعفه فقد تقدم الكلام فيه مفصلا.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 67

التفاوت و بابدال العين، وجهان:

(1) قد استدل المصنف لعدم السقوط بان تملك غير العين الشخصية الواقع عليها البيع يحتاج الي معاملة جديدة.

و لكن هذا الوجه لا يكفي لاثبات المدعي، إذ تملك ما به التفاوت ببذل صاحبه امر،

و عدم سقوط الخيار بعد الملكية امر آخر، و مورد الكلام هو الثاني، و الدليل دليل للأول.

فالاولي الاستدلال له بان اطلاق النص يقتضي ذلك، و بذل التفاوت أو ابدال العين لا يوجب عدم ضررية اللزوم من حيث الغرض المعاملي و لو بقاء كي لا تكون المعاملة بقاء مشمولة لحديث لا ضرر، و ايضا لا يؤثر في رفع ما اوجبه تخلف الشرط من الخيار عند تخلف الوصف هذا مع عدم الشرط و أما لو شرط في متن العقد احدهما لو ظهر علي خلاف الوصف، فعن الدروس و في المكاسب.

(2) فساد الشرط و افساده للعقد في الاول، و في الجواهر: الحكم بالفساد في الثاني فالكلام يقع في موردين

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 68

…

______________________________

الأول-: في صحة هذا الشرط و فساده.

- الثاني-: في سقوط الخيار به و عدمه.

اما المورد الأول: فغاية ما استدل به للفساد في مقابل عموم ما دل علي صحة الشرط و نفوذه «1» وجوه:

احدها: ان مقدار التفاوت مجهول، فشرط بذله شرط امر مجهول، و هو غرري باطل.

و فيه: انه لو سلم بطلان الشرط الغرري ان محل الكلام صحة شرط البذل و عدمها،

فلا بد و ان يفرض الصحة من سائر الجهات بان يفرض العلم بمقدار ما به تفاوت الواجد و الفاقد.

ثانيها: انه من قبيل التعليق في الشرط، و هو يبطل العقد و الايقاع.

و فيه: ان التعليق لا دليل علي مبطليته سوي الاجماع غير الشامل للشرط.

ثالثها: ان شرط النتيجة غير نافذ.

و فيه:

اولا: ان محل الكلام اعم من ذلك و من شرط الفعل.

و ثانيا: ان شرط النتيجة صحيح في غير ماله سبب خاص كالطلاق.

فالأظهر صحة هذا الشرط و نفوذه.

و أما المورد الثاني: فان كان مدرك هذا الخيار حديث لا ضرر أو الشرط سقط الخيار، و ذلك لأنه مع هذا الشرط و بذل التفاوت لا ضرر من حيث المالية، و هو واضح.

و لا من حيث الغرض المعاملي، فان المعاملة مع هذا الشرط كاشف عن سعة دائرة الغرض المعاملي،

و ان كان المدرك هو النص لم يسقط لإطلاق النص،

______________________________

(1) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 69

…

______________________________

اللهم الا ان يدعي انصرافه عن مثل الفرض، و الله العالم.

و أما شرط الابدال فظاهر صدر عبارة المصنف شرط الفعل، و ظاهر ذيلها شرط النتيجة،

فالكلام فيه يقع في موضعين.

الأول: في شرط النتيجة،

و هو قد يكون بجعل الواجد بدلا عن الفاقد في قبال الثمن، و حيث انه لا يعقل وقوع مال الشخص بدلا عن ماله، فلا محالة يرجع هذا الشرط الي شرط انفساخ المعاملة و انعقادها بين الواجد و الثمن،

و قد يكون بجعل الواجد بدلا عن الفاقد بوقوع احدهما في قبال الآخر.

اما الأول: فقد استدل لفساد الشرط بوجوه:

احدها: انه من قبيل شرط النتيجة، و قد تقدم ما فيه.

ثانيها: ان كلا من انفساخ المعاملة و انعقادها يتوقف علي سبب خاص، فشرط وقوعهما قهرا شرط مخالف للمشروع:

و فيه: ان مقتضي عموم ما دل علي وجوب الوفاء بالعقد، «1» و نفوذ كل تجارة عن تراض، «2» صحة هذا الشرط، بل و لزومه،

مضافا الي دليل نفوذ الشرط و لزومه «3».

ثالثها: ان الشرط مبادلة تعليقية، و التعليق يفسد المعاملة.

و فيه: ما تقدم من عدم مفسدية التعليق للشرط.

رابعها:

انه مبادلة غررية، و هي باطلة.

و فيه: ان الغرر لو كان فهو من جهة الجهل بالوجود، و هو مندفع بان المعاوضة

______________________________

(1) المائدة آية 2

(2) النساء آية 30.

(3) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 70

…

______________________________

حيث لا تنعقد الا عند ظهور التخلف، فهو عالم بانه اما تنعقد معاوضة او لا تنعقد، فلا غرر،

فالأظهر صحة هذا الشرط.

فان قيل: ان هذا الشرط و ان صح الا انه بمجرد انحلال البيع ينحل الشرط، إذ الشرط ما لم يكن في ضمن العقد لا يجب الوفاء به، فلا سبب للمعاوضة الجديدة.

اجبنا عنه: بان الشرط انعقاده يتوقف علي كونه في ضمن العقد، و أما انحلاله بسبب انحلال العقد فلا دليل عليه الا فيما إذا كان الشرط من قبيل الضميمة لأحد العوضين، و في المقام لا يتعقل ذلك، بل هو انما يكون للتحفظ علي الغرض الوسيع من المعاملة كما لا يخفي،

و أما سقوط الخيار به فهو لا إشكال فيه لانتفاء موضوع الخيار بانفساخ المعاملة.

و أما الثاني: اي جعل الواجد بدلا عن الفاقد، فمحذوره التعليق في الشرط الذي نتيجته نتيجة البيع و الجهالة و الغررية في المبدل، لأنه لا يعلم انه واجد للوصف ام فاقد،

و تعلقه بالنتيجة، و قد تقدم ان التعليق في الشرط لا دليل علي مبطليته،

و الغرر من حيث الجهل بالوجود يندفع بانه حين المعاوضة- و هو ظهور التخلف- قاطع بكونه واجدا أو فاقدا، و من حيث الجهل بالوصف يرتفع بتوصيفه بكونه غير واجد،

و أما سقوط الخيار به فالكلام فيه ما تقدم في شرط بذل التفاوت.

الموضع الثاني: في شرط الفعل، و هو ايضا قد يكون بجعل الواجد بدلا عن الفاقد،

و قد يكون بجعله بدلا عن الثمن الذي مرجعه الي

شرط حل العقد الأول ثمّ تبديل الواجد بالثمن،

اما المورد الأول: فمانع مشروعية هذا الشرط ليس الا جهالة المبدل و التعليق في الشرط، و قد تقدم ما فيهما، و أما سقوط الخيار به فهو ايضا ظهر مما ذكرناه من ان هذا الشرط يوسع دائرة الغرض المعاملي فلا ضرر.

و أما المورد الثاني: فمانع صحة الشرط بعض ما تقدم و عرفت ما فيه، و يجري فيه

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 71

و بذلك ظهر ضعف ما في الحدائق من الاعتراض علي الشهيد (قدس سره) (1) حيث قال بعد نقل عبارة الدروس و حكمه بالفساد ما لفظه ظاهر كلامه ان الحكم بالفساد اعم من ان يظهر علي الوصف أو لا و فيه انه لا موجب للفساد مع ظهوره علي الوصف المشروط و مجرد شرط البائع الابدال مع عدم الظهور علي الوصف لا يصلح سببا للفساد لعموم الاخبار المتقدمة.

نعم لو ظهر مخالفا، فإنه يكون فاسدا من حيث المخالفة، و لا يجبره هذا الشرط لإطلاق الاخبار و الاظهر رجوع الحكم بالفساد في العبارة الي الشرط المذكور حيث لا تأثير له مع الظهور و عدمه.

______________________________

ما ذكر من انه بانحلال العقد ينحل الشرط. و جوابه ما تقدم،

و أما في مسقطيته للخيار فحال هذا المورد حال المورد المتقدم، و الله العالم.

(1) قال المصنف (رحمه الله): و بذلك ظهر ضعف ما في الحدائق من الاعتراض علي الشهيد محصل ما افاده صاحب الحدائق (رحمه الله) بعد حمل الحكم بالفساد من الشهيد علي فساد البيع: انه علي اطلاقه ممنوع، بل يتم في صورة ظهور الخلاف،

و وجه بطلانه حينئذ ان الموجود غير المبيع.

و دعوي ان هذا الشرط يجبر المخالفة، إذ معه كأنه يكون المبيع هو الواجد فلا مخالفة مندفعة

بانه شرط فاسد لإطلاق اخبار «1» الخيار، فلا يكون جابرا، و أما مع عدم ظهور الخلاف. فمقتضي عموم اخبار الخيار عند ظهور الخلاف و اخبار «2» البطلان القاضيتين بالصحة مع عدم ظهور الخلاف هو الحكم بالصحة،

ثمّ وجه كلام الشهيد (رحمه الله): بان مراده الحكم بفساد الشرط و وجه فساده بانه لا تأثير له مع الظهور و عدمه، إذ مع الظهور علي الوصف لا تخلف كي يجب الابدال و مع عدمه و المخالفة يكون الشرط مخالفا للسنة، و هي اخبار الخيار فلا اثر له علي التقديرين.

______________________________

(1) الوسائل- باب 15- من ابواب الخيار.

(2) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 72

و بالجملة فإني لا اعرف للحكم بفساد العقد في الصورة المذكورة علي الاطلاق وجها يحمل عليه، انتهي.

هو واضح،

و أما ان كان مدركه النص الخاص فمورده خصوص البيع، فان امكن دعوي القطع بعدم خصوصية لموردها يتعدي الي سائر المعاملات، و الا فلا كما انه كذلك لو كان المدرك الاستقراء و تتبع الموارد الخاصة.

(2) و أما ما افاده المصنف (رحمه الله) من المنفصلة ذات الاطراف الثلاثة و هي: ان العقد لو تخلف الوصف اما ان يكون باطلا، أو صحيحا لازما، أو صحيحا جائزا، و الأول باطل لانه خلاف طريقة الأصحاب في تخلف الأوصاف، و الثاني باطل لأن دليل لزوم الوفاء بالعقد و هو (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لا يشمله، فان عدم الالتزام بترتب آثار العقد علي العين الفاقدة للوصف المشترط فيه لا يكون نقضا للعقد، فيتعين الثالث.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 73

بل هو تصرف لم يدل عليه العقد فيبطل.

و الحاصل ان الامر في ذلك دائر بين فساد العقد و ثبوته مع الخيار و الاول مناف لطريقة الاصحاب في غير باب فتعين الثاني.

العقد، و الا فان قلنا بان الالتزام بالشرط في قوة جعل الخيار عند تخلفه ثبت الخيار،

و الا فحيث ان الشرط التزام آخر في ضمن الالتزام المعاملي، فعدم امكان العمل بالالتزام الشرطي لا يقتضي جواز نقض الالتزام الأول.

اختلاف المتبايعين

(1) التاسع: لو اختلفا فقال البائع: لم يختلف صفة و قال المشتري: قد اختلفت، فعن التذكرة: قدم قول المشتري.

و قد استدل لتقديم قول المشتري بوجوه:

(2) الاول: ما عن العلامة (رحمه الله) من ان الاصل براءة ذمته من الثمن و مراده ما وجهه المصنف (رحمه الله)

(3) بان المراد عدم وجوب دفعه الي البائع، إذ اشتغال الذمة باصله ثابت لفرض صحة المعاملة، مع ان الثمن لم يفرض كليا، و عليه فلا يرد عليه ما افاده في محكي المختلف في نظير المسألة من ان اقراره بالشراء اقرار منه بالاشتغال بالثمن.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 74

و كيف كان فيمكن ان يخدش بأن المشتري قد اقر باشتغال ذمته بالثمن سواء اختلف صفة المبيع ام لم يختلف، غاية الأمر سلطنته علي الفسخ لو ثبت ان البائع التزم علي نفسه اتصاف المبيع بأوصاف مفقودة، (1) كما لو اختلفا في اشتراط كون العبد كاتبا،

و حيث لم يثبت ذلك، فالأصل عدمه، فيبقي الاشتغال لازما غير قابل للازالة بفسخ العقد، هذا، و يمكن دفع ذلك بأن اخذ الصفات في المبيع و ان كان في معني الاشتراط،

الا انه بعنوان التقييد. فمرجع الاختلاف الي الشك في تعلق البيع بالعين الملحوظ فيها صفات مفقودة، أو تعلقه بعين لوحظ فيها الصفات الموجودة أو ما يعمها و اللزوم من احكام البيع (2) المتعلق بالعين علي الوجه الثاني، و الاصل عدمه و منه يظهر الفرق بين ما نحن فيه و بين الاختلاف في اشتراط

كتابة العبد. و قد تقدم توضيح ذلك و بيان ما قيل أو يمكن ان يقال في هذا المجال في مسألة ما إذا اختلفا في تغيير ما شاهداه قبل البيع.

______________________________

(1) و اورد عليه المصنف (رحمه الله) بما حاصله: ان هذا الاصل محكوم باصالة عدم التزام البائع علي نفسه باتصاف المبيع بوصف مفقود، فان الشك في وجوب التسليم مسبب عن الشك في الخيار، و هو مسبب عن الشك في التزام البائع بالوصف المفقود، فإذا جري الأصل الحاكم كان قول البائع موافقا للأصل.

و الجواب عنه- مضافا الي ذلك-: ان كون حكم الخيار عدم وجوب التسليم محل نظر و منع، بل هو واجب ما دام لم يفسخ العقد.

(2) الثاني: ما افاده المصنف (رحمه الله) و هو: ان اللزوم من احكام البيع بالعين الملحوظ فيها الوصف الموجود أو ما يعمه، و الأصل عدمه، و لا تجري اصالة عدم التزام البائع بالوصف المفقود التي ذكرها في رد العلامة من جهة ان اخذ الوصف في المبيع في قوة التقييد، و ليس التزاما مستقلا، فيكون الالتزام واحدا، و امره دائرا بين تعلقه بالموصوف أو الموجود، و حيث ان اللزوم من احكام تعلق البيع بالموجود، فتجري اصالة عدمه،

و لا تعارضها اصالة عدم تعلقه بالموصوف بالوصف المفقود لعدم ترتب الأثر عليها الا إذا ثبت بها وروده علي الموجود.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 75

فقده. و بعبارة اخري: الخيار معلق علي العقد علي الموصوف بوصف مفقود، فاصالة عدم تعلق العقد بالموصوف بوصف مفقود تعبد بعدم الخيار البديل للزوم.

الثالث: ما عن التذكرة و هو اصالة عدم الرضا بهذا الموجود.

و فيه: ان الرضا به مفروض، و الا لزم منه البطلان لا الخيار.

و هناك وجوه اخر لاجل وضوح فسادها اغمضنا عن ذكرها،

فظهر ان الأصل مع البائع.

و عن المحقق الخراساني (رحمه الله) في مقام بيان ان الأصل مع البائع: انه لو كان الاختلاف في ذكر الوصف أو في ظهور الخلاف كان الأصل عدمهما.

و فيه: ان اصالة عدم ذكر الوصف و ان كانت من الاصول العقلائية الا انها لا تجري في المقام لتعين ذكره دفعا للغرر، فالخلاف في انه الوصف المفقود أو الموجود، و لا أصل عقلائي يعين احدهما،

و اصالة عدم ظهور الخلاف ليست من الاصول العقلائية و لا من التعبدية الا إذا كان الخيار مترتبا علي ظهور تخلف الوصف.

حكم نسج بعض الثوب

(1) العاشر: لو نسج بعض الثوب فاشتراه علي ان ينسج الباقي كالاول بطل كما عن المبسوط و القاضي و ابن سعيد و العلامة في جملة من كتبه و جامع المقاصد، و عن المختلف:

صحته، و المصنف في المتن ذكر المسألة و نقل ما يمكن ان يستدل به فيها.

و لكن الظاهر ان مورد كلام الفقهاء غير ما ذكره المصنف،

و تنقيح القول فيها ان للمسألة صورا.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 76

و عن المختلف صحته، و لا يحضرني الآن حتي اتأمل في دليله، و الذي ذكر للمنع لا ينهض مانعا، فالذي يقوي في النظر: انه إذا باع البعض المنسوج المنضم الي غزل معين علي ان ينسجه علي ذلك المنوال فلا مانع منه، و كذا إذا ضم

معه مقدارا معينا كليا من الغزل الموصوف علي ان ينسجه كذلك، إذ لا مانع من ضم الكلي الي الشخصي، و إليه ينظر بعض كلمات المختلف في هذا المقام، حيث جعل اشتراط نسج الباقي كاشتراط الخياطة و الصبغ. و كذا إذا باعه اذرعا معلومة منسوجة مع هذا المنسوج بهذا المنوال، و لو لم ينسجه في الصورتين الاوليتين علي ذلك المنوال ثبت الخيار، لتخلف الشرط و لو لم ينسجه كذلك في الصورة الأخيرة لم يلزم القبول، و بقي علي مال البائع و كان للمشتري الخيار في المنسوج لتبعض الصفقة عليه و الله العالم.

______________________________

احداها: ما هو ظاهر عنوان الأصحاب، و هو ما لو كان المبيع هو الثوب الشخصي الذي يكون بعضه موجودا و بعضه معدوما سيوجد.

و قد استدل لبطلان البيع فيها بوجوه:

الأول: ما عن الشيخ في المبسوط، و حاصله: ان البيع بالاضافة الي المنسوج لازم،

و بالاضافة الي غيره موقوف علي خيار الرؤية، اي يكون خياريا علي تقدير التخلف،

فيجتمع في شي ء واحد خيار الرؤية و عدمه و هما متناقضان، فهذا البيع المستلزم للمحال نفوذه محال نفوذه.

و فيه: اولا: ان تخلف الوصف في البعض يوجب الخيار في الجميع دون البعض.

و ثانيا: ان العقد ينحل بتعدد متعلقه، فبعضه موضوع اللزوم، و بعضه موضوع الخيار، فلا تناقض.

الثاني: ما عن العلامة في المختلف، و هو ان: الثابت في الشريعة اما بيع معدوم غير معين و هو الكلي في الذمة، أو موجود معين و هو الشخصي الموجود، و لم يعهد بيع المعدوم المعين. و فيه: انه لو شمله عموم (احل الله البيع) لا يضر عدم المعهودية.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 77

…

______________________________

الثالث: ما عن العلامة في التذكرة، و هو: ان الباقي في الذمة مجهول.

و فيه:

ان التوصيف يرفع الجهالة.

فالاولي ان يستدل له: بان اعتبار الملكية يحتاج الي محل له تعين ما، كالكلي في الذمة، و العين الموجودة في الخارج المضافة الي البائع، و ما سيوجد بعد ليس في الذمة لعدم كونه كليا، و لا تعين خارجي له مضافا إليه، فلا يصح بيعه.

فتأمل فانه يمكن ان يقال: انه كما ان الكلي يكون في الذمة، كذلك الشخصي الذي سيوجد يعتبره العقلاء في العهدة، و معه لا مانع من بيعه، و الله العالم.

ثانيتها: بيع المنسوج الموجود مع مقدار معين من الغزل الموجود علي ان ينسجه كالموجود، فالمبيع بتمامه موجود، و الشرط متعلق بنسج بعضه، و لو نسجه بذلك المنوال فلا كلام و الا ثبت له خيار تخلف الشرط، و علي التقديرين البيع صحيح.

ثالثتها: ما إذا باع المنسوج الموجود و مقدارا كليا من الغزل بشرط ان ينسجه كالموجود، و لا محذور فيه لا من حيث البيع إذ ضم الكلي الي الشخصي في مقام البيع لا مانع منه، و لا من حيث الشرط و لو لم ينسجه علي ذلك المنوال، فقد حكم الشيخ (رحمه الله) بثبوت خيار تخلف الشرط.

و لكن يرد عليه: ان الكلي بما انه لا يتعين في ما نسج و لذا للبائع الابدال، فلا يتعين للمشتري القبول، و لا خيار له، بل له الامتناع عنه.

رابعتها: ما لو باع المنسوج الموجود و غزلا كليا منسوجا كالباقي فصفة المنسوجية مقومة للمبيع الكلي لا انها شرط فيه، و لا محذور فيه من حيث البيع الا انه عند التخلف يتعين الابدال.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 78

و إلا لم يصح العقد من جهة الجهل بصفة العين الغائبة و هي صحتها التي هي من اهم ما يتعلق به الاغراض.

و لذا اتفقوا في بيع العين الغائبة علي اشتراط ذكر الصفات التي يختلف الثمن باختلافها، و لم يذكروا اشتراط صفة الصحة، فليس ذلك الا من حيث الاعتماد في وجودها علي الأصل، فإن من يشتري عبدا لا يعلم انه صحيح سوي ام فالج مقعد لا يعتمد في صحته الا علي اصالة السلامة، كما يعتمد من شاهد المبيع سابقا علي بقائه علي ما شاهده، فلا يحتاج الي ذكر تلك الصفات في العقد. و كما يعتمد علي اخبار البائع بالوزن. قال في

______________________________

و الا كانت قيدا و وصفا.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 79

قال في التذكرة الأصل في المبيع من الاعيان و الاشخاص السلامة من العيوب الصحة، فإذا اقدم المشتري علي بذل ماله في مقابلة تلك العين، فإنما بني اقدامه علي غالب ظنه المستند إلي اصالة السلامة، انتهي. (1)

و قال في موضع آخر اطلاق العقد و اشتراط السلامة يقتضيان السلامة علي ما مر من ان القضاء العرفي يقتضي ان المشتري انما بذل ماله بناء علي اصالة السلامة فكأنها مشترطة في نفس العقد، انتهي. (2)

و مما ذكرنا يظهر ان الانصراف ليس من باب انصراف المطلق إلي الفرد الصحيح ليرد عليه: أولا منع الانصراف و لذا لا يجري في الأيمان و النذور، و ثانيا عدم جريانه فيما نحن فيه، لعدم كون المبيع مطلقا، بل هو جزئي حقيقي خارجي.

و ثالثا بأن مقتضاه عدم وقوع العقد رأسا علي المعيب، فلا معني لإمضاء العقد الواقع عليه أو فسخه حتي يثبت التخيير بينهما، و دفع جميع هذا بأن وصف الصحة قد اخذ شرطا في العين الخارجية نظير معرفة الكتابة أو غيرها من الصفات المشروطة في العين الخارجية، و انما استغني عن ذكر وصف الصحة لاعتماد المشتري في وجودها علي الأصل، كالعين المرئية سابقا حيث يعتمد في وجود اصلها و صفاتها علي الأصل. (3)

و لقد أجاد في الكفاية حيث قال: ان المعروف بين الأصحاب ان اطلاق العقد

______________________________

(1) ثانيها: ان الغالب في الاعيان الخارجية بقائها علي خلقها الاصلية و الظن يلحق الشي ء بالأعم الأغلب.

و فيه: ان الظن لا يغني من الحق شيئا.

(2) ثالثها: ان بناء العرف و العقلاء علي الصحة و السلامة ما لم يثبت العيب.

و فيه: ان ذلك غير ثابت.

(3) رابعها: ان البيع انما يصح

لاجل اخبار البائع بالصحة، و هذا الاخبار ليس بالتصريح بل علم من القرينة، و هي ما علم ان الناس لا يبذلون المال في مقابل المعيوب إذا لم يصرحوا بالعيب، فلو بذل مال بازاء شي ء علم انه يريد ذلك الشي ء بوصف الصحة.

و هناك تقاريب اخر تقرب ما تقدم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 80

يقتضي لزوم السلامة، و لو باع كليا حالا أو سلما كان الانصراف الي الصحيح من جهة ظاهر الاقدام ايضا، و يحتمل كونه من جهة الاطلاق المنصرف الي الصحيح في مقام الاشتراء، و ان لم ينصرف إليه في غير هذا المقام، فتأمل.

ثمّ ان المصرح به في كلمات جماعة ان اشتراط الصحة في متن العقد يفيد التأكيد (1) لأنه تصريح بما يكون الاطلاق منزلا عليه، و إنما ترك لاعتماد المشتري علي اصالة السلامة، فلا يحصل من اجل هذا الاشتراط خيار آخر غير خيار العيب،

كما لو اشترط كون الصبرة كذا و كذا صاعا، فإنه لا يزيد علي ما إذا ترك الاشتراط و اعتمد علي اخبار البائع بالكيل، أو اشترط بقاء الشي ء علي الصفة السابقة المرئية،

فإنه في حكم ما لو ترك ذلك اعتمادا علي اصالة بقائها.

و بالجملة فالخيار خيار العيب اشترط الصحة ام لم يشترط، و يؤيده ما ورد من رواية يونس (2) في رجل اشتري جارية علي انها عذراء فلم يجدها عذراء قال: يرد عليه فضل القيمة، فإن اقتصاره (عليه السلام) علي اخذ الأرش الظاهر في عدم جواز الرد يدل علي ان الخيار خيار العيب، و لو كان هنا خيار تخلف الاشتراط لم يسقط الرد بالتصرف في الجارية بالوطء أو مقدماته

______________________________

(1) قوله ثمّ ان المصرح به في كلمات جماعة ان اشتراط الصحة في متن العقد يفيد التأكيد

بعد ما عرفت في تقريب المراد من الالتزام الضمني و انه ليس هو الالتزام القلبي، بل انشاء لورود العقد علي الصحيح، و ربط العقد به، لا محالة يكون اشتراطه مفيدا للتأكد،

و لكن ذلك لا يقتضي عدم ثبوت خيار تخلف الشرط و ذلك لان مقتضي القاعدة ثبوت خيار تخلف الشرط في جميع موارد تخلف وصف الصحة، و النصوص الخاصة قاضية بثبوت خيار العيب، في مورد الشرط الضمني و انه لا يترتب آثار خيار تخلف الشرط كعدم سقوطه بالتصرف مثلا، فلو صرح بالشرط مقتضي الدليلين البناء علي ثبوتهما معا.

(2) قوله و يؤيده ما ورد في رواية يونس «1» في رجل اشتري جارية المذكورة في المتن

______________________________

(1) الوسائل- باب 6- من احكام العيوب حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 81

و منه يظهر ضعف ما حكاه في المالك من ثبوت خيار الاشتراط هنا، فلا يسقط الرد بالتصرف و دعوي عدم دلالة الرواية علي التصرف أو عدم دلالته علي اشتراط البكارة في متن العقد كما تري.

سيأتي الكلام فيه التخيير بين الرد واخذ الارش

(1) قوله ظهور العيب في المبيع يوجب تسلط المشتري علي الرد واخذ الارش بلا خلاف، و في الجواهر: اجماعا محصلا و محكيا مستفيضا صريحا و ظاهرا.

و يشهد بالرد- مضافا الي ذلك و إلي عموم ادلة الشروط كما مر- النصوص المستفيضة الآتية.

(2) و أما الارش، فلم يوجد في الاخبار ما يدل علي التخيير بينه و بين الرد، بل ما دل عليه يختص بما إذا لم يمكن الرد.

و قد استدل للتخيير بينه و بين الرد بوجوه:

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 82

نعم في الفقه الرضوي: فإن خرج السلعة معيبا و علم المشتري، فالخيار إليه ان شاء رده و ان شاء اخذه أو رد عليه بالقيمة ارش العيب. (1) و ظاهره كما في الحدائق التخيير بين الرد واخذه بتمام الثمن و أخذ الأرش، و يحتمل زيادة الهمزة في لفظه أو و يكون واو العطف. فيدل علي التخيير بين الرد و الارش

______________________________

(1) الاول ما في الفقه الرضوي «1»

و فيه: ما تقدم في اول الجزء الاول من هذا الشرح من ان كتاب الفقه الرضوي لم يثبت اعتباره، بل لم يثبت كونه كتاب خبر، و ضعفه غير منجبر بالعمل.

الثاني: ان هناك طوائف من النصوص:

احداها: ما دل علي الرد مع السكوت عن الارش، «2» و هي كثيرة.

ثانيتها: ما اطلق الارش من غير ذكر للرد، كرواية يونس المتقدمة. «3» بناء علي عدم ظهورها في صورة التصرف.

و خبر السكوني عن جعفر عن ابيه: ان عليا (عليه السلام) قضي في رجل اشتري من رجل عكة سمن احتكرها حكرة فوجد فيها ربا فخاصمه الي علي (عليه السلام) فقال له علي (عليه السلام): لك بكيل الرب سمنا فقال الرجل انما بعته

منك حكرة فقال له علي (عليه السلام) انما اشتري منك سمنا و لم يشتر منك ربا «4» بناء علي ان يكون الرب مخلوطا بالسمن، بحيث يعد عيبا فيه، و كون اخذ السمن بكيله من باب الارش.

ثالثتها: ما تضمن تعين الارش بعد التصرف «5».

و الثالثة اخص من الأولتين فتخصصان بها، و انما التعارض بين الأولتين لأن مقتضي

______________________________

(1) المستدرك- باب 12- من ابواب الخيار حديث 3.

(2) الوسائل- باب 16- من ابواب الخيار حديث 3. و جملة من ابواب احكام العيوب.

(3) الوسائل- باب 6- من ابواب احكام العيوب حديث 1.

(4) الوسائل- باب 7- من ابواب احكام العيوب حديث 3.

(5) الوسائل- باب 16- من ابواب الخيار حديث 2 و باب 4 من ابواب الحكام العيوب.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 83

و قد يتكلف لاستنباط هذا الحكم من سائر الاخبار (1) و هو صعب جدا،

و أصعب منه جعله مقتضي القاعدة بناء علي ان الصحة، و ان كانت وصفا، فهي بمنزلة الجزء، فيتدارك فائته باسترداد ما قابله من الثمن، و يكون الخيار حينئذ لتبعض الصفقة و فيه منع المنزلة عرفا و لا شرعا.

و لذا لم يبطل البيع فيما قابله من الثمن بل كان الثابت بفواته مجرد استحقاق المطالبة بل لا يستحق المطالبة بعين ما قابله علي ما صرح به العلامة و غيره،

______________________________

الاولي تعين الرد، و مقتضي الثانية تعين الارش، و مقتضي الجمع بينهما البناء علي التخيير بان يحمل كل منهما علي بيان احد فردي التخيير،

أو يقال انهما متعارضتان فيحكم بالتخيير.

و فيه: اولا: انه ليس في شي ء من النصوص ما يكون ظاهرا في تعين الارش مع امكان الرد، و الخبران كما تري.

و ثانيا: ان الجمع بالنحو المذكور لا شاهد له، و لا يكون

عرفيا، بل هما متعارضتان عند العرف، و الرجوع الي التخيير في المتعارضين انما يكون بعد فقد المرجحات، و الترجيح مع نصوص الرد كما لا يخفي.

الثاني: ما اشار إليه المصنف (رحمه الله) بقوله:

(1) و قد يتكلف لاستنباط هذا الحكم من سائر الاخبار، و هو صعب جدا و وجوه التكلف متعددة،

منها: ما في تعليقة السيد الفقيه، و هو ان يدعي ان المراد بالرد في نصوصه رد البيع في الجملة اعم من ان يكون بالرجوع بتمام الثمن بان يفسخ، أو بالرجوع بالارش لأنه ايضا رد للبيع في الجملة، حيث لم يبقه علي حاله من مقابلة المبيع بتمام الثمن.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 84

ثمّ منع كون الجزء الفائت يقابل بجزء من الثمن إذا اخذ وجوده في المبيع الشخصي علي وجه الشرطية، كما في بيع الأرض علي انها «انه» جربان معينة و ما نحن فيه من هذا القبيل. (1)

______________________________

و فيه: ان الارش ليس جزء من الثمن، فاخذه ليس ردا للبيع في بعض مقتضاه، مع ان الظاهر من النصوص كان متعلق الرد فيها رد المبيع أو البيع هو رد البيع بتمامه كما هو واضح.

و منها: ان التقييد بعدم امكان الرد في نصوص الارش وارد مورد الغالب، لأن العادة قاضية بعدم امساك المعيب.

و فيه: ان هذا لو تم فانما هو فيما إذا كان لدليل الارش اطلاق فيجمع بينهما بذلك،

و الا فمجرد عدم المانع اثباتا لا يجدي.

و منها: غير ذلك مما هو واضح الفساد.

الرابع: كون ذلك مقتضي القاعدة. بتقريب: ان وصف الصحة الفائت بمنزلة الجزء،

فالمعقود عليه منحل الي اجزاء ثمنا و مثمنا، فكما انه في فوات الجزء يسترجع مقدار من الثمن يقابل ذلك الجزء، فكذلك في وصف الصحة، فثبوت الارش علي القاعدة.

و أما

ثبوت جواز الرد فمن جهة ان فوات الوصف يوجب تبعض الصفقة، فله الرد لذلك.

و فيه: اولا: ان لازم ذلك بطلان البيع بالنسبة الي الوصف الفائت، و رجوع مقدار من الثمن الي المشتري، مع انهم لا يقولون بذلك، بل باستحقاق المطالبة، بحيث لو لم يطالب لا يرجع شي ء من الثمن، بل مع المطالبة ايضا لا يرجع مقدار من اثمن، بل ما يوازيه في المالية.

و ثانيا: ان الارش قابل للاسقاط و لو كان ذلك عبارة عن رجوع مقدار من الثمن لم يكن قابلا للاسقاط.

(1) و أما ما افاده المصنف (رحمه الله) في مقام الجواب ثانيا، و حاصله: ان الجزء الخارجي ايضا إذا اخذ علي وجه الشرطية لا يقابل بالمال و لا يقع شي ء من الثمن بازائه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 85

و بالجملة فالظاهر عدم الخلاف في المسألة بل الاجماع علي التخيير بين الرد و الأرش، نعم يظهر من الشيخ في غير موضع من المبسوط ان اخذ الأرش مشروط باليأس عن الرد، لكنه مع مخالفته لظاهر كلامه في النهاية و بعض مواضع

المبسوط ينافيه اطلاق الاخبار بجواز اخذ الارش (1) فافهم.

ثمّ ان في كون ظهور العيب مثبتا للخيار أو كاشفا عنه (2) ما تقدم في خيار الغبن. و قد عرفت ان الاظهر ثبوت الخيار بمجرد العيب و الغبن واقعا، و ان كان ظاهر كثير من كلماتهم يوهم حدوثه بظهور العيب، خصوصا بعد كون ظهور العيب بمنزلة رؤية المبيع علي خلاف ما اشترط.

______________________________

ففيه ان الجزء يقابل بالمال مطلقا، اخذ علي نحو الشطرية أو الشرطية، لأن الثمن يجعل في مقابل المجموع عند اهل العرف، و هم المدار في الباب، و أما الأوصاف فهي و ان اوجبت زيادة المالية الا انها ليست

بمال و لا يجعل شي ء من الثمن بازائها. و تمام الكلام في محله.

الخامس: الاجماع، و لا بأس بالاستدلال به، فان هذا الحكم علي خلاف القاعدة،

و من المستبعد جدا استناد الفقهاء و الأساطين الي ما تقدم من الوجوه، و مع ذلك طريق الاحتياط واضح.

(1) قوله ينافيه اطلاق الاخبار بجواز اخذ الارش المراد من هذا الاطلاق هو الاطلاق من حيث امكان الرد و امتناعه، و الاطلاق الذي انكره، هو اطلاق النصوص من حيث التصرف و عدمه فلا يتوهم التنافي بين هذه العبارة و بين ما تقدم منه من انه لا إطلاق لنصوص الارش يشمل ما لو لم يتصرف.

العناوين التي تكون الطريقية و المرآتية من مقومات حقائقها كالعلم، و أما فيها فالظاهر هو اخذها بعنوان الطريقية و المرآتية، و لذا في جميع الموارد التي يؤخذ العلم في الموضوع يحمل علي ارادة الطريقية لا الموضوعية، و من تلك الموارد مقامنا هذا،

مع انه في بعض الصحاح جعل السبب نفس العيب لا ظهوره. لاحظ قول ابي جعفر (عليه السلام)

في الصحيح: ايما رجل اشتري شيئا و به عيب أو عوار و لم يتبرأ إليه و لم يبين له الخبر. «1» و الجمع يقتضي البناء علي ارادة الطريقية من الطائفة الاولي.

(1) و ربما يقال: ان المتفق عليه نصا و فتوي جواز التبري و اسقاط خيار العيب،

و ذلك دليل علي ان الخيار يثبت قبل ظهور العيب، و الا لم يصح اسقاطه.

و لكن بناء علي عدم صحة الاسقاط ما لم يثبت و ان كان سببه موجودا كما هو الحق في الاسقاط المنجز الاستدلال بهذه النصوص و الفتاوي متين، فانه يستكشف من جواز اسقاطه قبل ظهور العيب ثبوت الخيار قبله، و أما بناء علي مختار المصنف (رحمه الله) من صحة الاسقاط مع وجود السبب فلا يتم كما هو واضح.

______________________________

(1) الوسائل- باب 16- من ابواب الخيار حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 87

و يؤيد ثبوت الخيار هنا بنفس العيب، (1) ان استحقاق المطالبة بالأرش الذي هو احد طرفي الخيار لا معني لثبوته بظهور العيب، بل هو ثابت بنفس انتفاء وصف الصحة هذا مضافا الي ان الظاهر من بعض اخبار المسألة ان السبب هو نفس العيب، لكنها لا تدل علي العلية التامة، فلعل الظهور شرط، و كيف كان فالتحقيق ما ذكرنا في خيار الغبن من وجوب الرجوع في كل حكم من احكام هذا

الخيار الي دليله، و انه يفيد ثبوته بمجرد العيب أو بظهوره، و المرجع فيما لا يستفاد من دليله احد الأمرين هي القواعد، فافهم.

ثمّ انه لا فرق في هذا الخيار بين الثمن و المثمن، كما صرح به العلامة و غيره،

هنا و في باب الصرف فيما إذا ظهر احد عوضي الصرف معيبا. و الظاهر انه مما لا خلاف فيه و ان كان مورد الأخبار ظهور العيب في المبيع، لأن الغالب كون الثمن نقدا غالبا و المثمن متاعا فيكثر فيه العيب بخلاف النقد. (2)

______________________________

(1) قوله و يؤيد ثبوت الخيار هنا بنفس العيب ان استحقاق المطالبة … بظهور العيب لعل مقصوده ان الارش تدارك للفائت، و هذا لا ربط له بظهور فوات الوصف لانه تدارك نفسه لا تدارك ظهوره و فيه ان هذا استبعاد محض لا مانع من الالتزام به أي بثبوت الارش بعد ظهور العيب- و بعبارة اخري يكون السبب هو العقد، و لكن شرط تأثيره ظهور العيب.

(2) قوله ثمّ انه لا فرق في هذا الخيار بين الثمن و الثمن ما افاده (قدس سره) في وجه ثبوت خيار العيب في الثمن من ان التقييد في النصوص بالمبيع محمول علي الغالب من كون الثمن نقدا غالبا و المثمن متاعا فيكثر فيه العيب بخلاف النقد، لا يفيد فان حمل القيد علي الغالب، يفيد فيما إذا كان هناك اطلاق و في المقام لا إطلاق يعم الثمن و المثمن فالحق ان يقال ان مدرك هذا الخيار، ان كان هو الشرط الضمني- أو حديث لا ضرر- أو الاجماع- ثبت ذلك بالاضافة الي الثمن ايضا، و ان كان المدرك هو الاخبار فهي و ان اختصت بالمبيع الا انه يمكن التعدي بضميمة دعوي القطع بعدم

الخصوصية للمبيع في ذلك و الله العالم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 88

ما ينقص من ذلك الداء و العيب، من ثمن ذلك لو لم يكن به. (1)

______________________________

و كلمات القوم في المقام مضطربة، و لا يمكن تحصيل الاتفاق علي شي ء، و الوجوه المحتملة كثيرة:

منها: مسقطية التصرف مطلقا.

و منها: مسقطيته إذا كان دالا نوعا علي الرضا.

و منها: مسقطية التصرف الكاشف عن الرضا و تغير المبيع.

و منها: مسقطية التصرف المغير للعين خاصة.

و منها: تغيرها و لو من غير تصرف،

و منها غير ذلك، و المهم ملاحظة الأدلة.

الظاهر ان التصرف إذا كان بقصد الالتزام بالعقد و كاشفا عنه كان مسقطا علي القاعدة من جهة ان الاسقاط كسائر الانشائيات لا يعتبر فيه اللفظ و يمكن انشاؤه بالفعل،

و ان لم يكن بقصد الاسقاط فقد استدل لمسقطيته بوجوه:

(1) احدها: صحيح زرارة «1» المذكور في المتن بضميمة ما تقدم في خيار الحيوان من التمثيل للحدث بالنظر و التقبيل و اللمس.

و فيه: اولا: ما تقدم في ذلك الباب من ان المراد من احدث الحدث ليس كل تصرف، بل كل تصرف مالكي لم يكن له قبل البيع.

______________________________

(1) الوسائل- باب 16- من ابواب الخيار حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 90

و يدل عليه مرسلة جميل عن ابي عبد الله (عليه السلام) في الرجل يشتري الثوب أو المتاع فيجد به عيبا، قال: ان كان الثوب قائما بعينه رده علي صاحبه و أخذ الثمن ثمن،

و ان كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ رجع بنقصان العيب. هذا، و لكن الحكم بسقوط الرد بمطلق التصرف حتي مثل قول المشتري للعبد المشتري ناولني الثوب أو اغلق الباب، علي ما صرح به العلامة في غاية الاشكال، (1) لاطلاق قوله (عليه السلام) ان كان الثوب قائما بعينه رده المعتضد باطلاق الاخبار في الرد. خصوصا

ما ورد في رد الجارية بعد ما لم تحض ستة اشهر عند المشتري، ورد المملوك في احداث السنة. و نحو ذلك مما يبعد التزام التقييد فيه بصورة عدم التصرف فيه بمثل اغلق الباب و نحوه،

و عدم ما يصلح للتقييد مما استدل به للسقوط، فإن مطلق التصرف لا يدل علي الرضا، خصوصا مع الجهل بالعيب.

و أما المرسلة، فقد عرفت اطلاقها لما يشمل لبس الثوب و استخدام العبد،

بل وطي الجارية لو لا النص المسقط للخيار به.

______________________________

و ثانيا: ان احداث الحدث غير احداث شي ء في المبيع، و الظاهر من الثاني ايجاد شي ء في المبيع يكون باقيا بخلاف الأول فهو عبارة اخري عن تغير العين.

ثانيها: اطلاق معقد الاجماع المدعي في كثير من العبائر.

و فيه: اولا: ما تقدم من منع الاجماع المحصل، و المنقول منه ليس بحجة،

و ثانيا انه ليس اجماعا تعبديا كاشفا عن رأي المعصوم (عليه السلام).

ثالثها: قيام النص «1» و الاجماع علي سقوط رد الجارية بوطئها قبل العلم مع عدم دلالته علي الالتزام بالبيع و عدم تغييره للعين.

(1) و فيه: انه لا وجه للتعدي عنه الي سائر التصرفات، فلا دليل علي مسقطية التصرف مطلقا، بل المستفاد من الصحيح مسقطية التصرف المغير للعين، فيوافق مضمونه مع مفاد مرسل جميل «2» المذكور في المتن

______________________________

(1) الوسائل- باب 4- من ابواب احكام العيوب.

(2) الوسائل- باب 16- من ابواب الخيار حديث 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 91

و أما الصحيحة، فلا يعلم المراد من احداث شي ء في المبيع، لكن الظاهر بل المقطوع عدم شموله لغة و لا عرفا لمثل استخدام العبد و شبهه، مما مر من الامثلة، فلا يدل علي ازيد مما دل عليه ذيل المرسلة من ان العبرة بتغير العين و عدم قيامها

بعينها. اللهم الا ان يستظهر بمعونة ما تقدم في خيار الحيوان، من النص الدال علي ان المراد باحداث الحدث في المبيع هو ان ينظر الي ما حرم النظر إليه قبل الشراء، فإذا كان مجرد النظر المختص بالمالك حدثا دل علي سقوط الخيار هنا بكل تصرف،

فيكون ذلك النص دليلا علي المراد بالحدث هنا. و هذا حسن، لكن اقامة البينة علي اتحاد معني الحدث في المقامين، مع عدم مساعدة العرف علي ظهور الحدث في هذا المعني مشكلة، ثمّ انه إذا قلنا بعموم الحدث في هذا المقام، لمطلق التصرف، فلا دليل علي كونه من حيث الرضا بالعقد، فلا يتقيد بالتصرف الدال عليه، و ان كان النص في خيار الحيوان دالا علي ذلك، بقرينة التعليل المذكور فيه علي الوجوه المتقدمة هناك في المراد من التعليل، (1) لكن كلمات كثير منهم في هذا المقام ايضا يدل علي سقوط هذا الخيار بالتصرف من حيث الرضا، بل عرفت من التذكرة و الغنية ان علة السقوط دلالة التصرف نوعا علي الرضا

______________________________

فان قلت: ان المستفاد من المرسل مسقطية التغير و لو كان عن غير اختيار،

و المستفاد من الصحيح مسقطية التصرف المغير فكيف التوفيق.

اجبنا عنه انه لا مفهوم للصحيح كي يدل علي عدم مسقطية غير ما تضمنه، فلا مقيد لإطلاق المرسل.

فالمتحصل: ان المسقط تغير العين و عدم قيامها بعينها، كان بالتصرف أو بغيره،

(1) و عموم التعليل في اخبار الحيوان «1» الذي استدل به علي مسقطية التصرف الكاشف عن الرضا نوعا و ان لم يكن بقصد الاسقاط ستعرف حاله عند بيان ما يرد علي المصنف.

و يعضد ما اخترناه من عدم مسقطية التصرف بقول مطلق ما ورد في رد الجارية بعد ما لم تحض ستة اشهر عند

المشتري، «2» ورد المملوك في احداث السنة، «3» و نحو ذلك مما يبعد

______________________________

(1) الوسائل- باب 4- من ابواب الخيار.

(2) الوسائل- باب 3- من ابواب احكام العيوب.

(3) الوسائل- باب 2- من ابواب احكام العيوب.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 92

و نحوه في الدلالة علي كون لسقوط بالتصرف من حيث دلالته علي الرضا كلمات جماعة ممن تقدم عليه و من تأخر عنه، قال في المقنعة فإن لم يعلم المبتاع بالعيب، حتي احدث فيه حدثا، لم يكن الرد، و كان له ارش العيب خاصة، و كذلك حكمه إذا احدث فيه حدثا بعد العلم، و لا يكون احداثه الحدث بعد المعرفة بالعيب رضاء به منه، انتهي.

فإن تعليله عدم سقوط الأرش بعدم دلالة الاحداث علي الرضا بالعيب ظاهر خصوصا بملاحظة ما يأتي من كلام غيره في ان سقوط الرد بالحدث لدلالته علي الرضا باصل البيع و مثلها عبارة النهاية من غير تفاوت. و قال في المبسوط إذا كان المبيع بهيمة فاصاب بها عيبا كان له ردها، فإذا كان في طريق الرد جاز له ركوبها و علفها و سقيها و حلبها و أخذ لبنها، و ان نتجت كان له نتاجها، كل هذا لأنه ملكه و له فيه فائدته و عليه مئونته، و الرد لا يسقط، لأنه انما يسقط الرد بالرضا بالمعيب أو ترك الرد بعد العلم به أو بأن يحدث فيه عيب عنده و ليس هنا شي ء من ذلك، انتهي.

و قال في الغنية: و لا يسقط بالتصرف بعد العلم بالعيب حق المطالبة بالأرش،

لأن التصرف دلالة الرضا بالبيع لا بالعيب، انتهي.

و في السرائر قال في حكم من ظهر علي عيب فيما اشتراه و لا يجبر علي احد الأمرين يعني الرد و الأرش قال:

هذا إذا لم يتصرف فيه تصرفا يؤذن بالرضا في العادة، أو ينقص قيمته بالتصرف، انتهي.

و في الوسيلة و يسقط الرد بأحد ثلاثة اشياء بالرضا و بترك الرد بعد العلم به إذا عرف ان له الرد و بحدوث عيب آخر عنده، انتهي.

و هي بعينه كعبارة المبسوط المتقدمة، ظاهرة في ان التصرف ليس بنفسه مسقطا الا إذا دل علي الرضا، و قال في التذكرة: لو ركبها ليسقيها، ثمّ يردها لم يكن ذلك رضاء منه بامساكها، و لو حلبها في طريق الرد، فالاقوي انه تصرف يؤذن بالرضا بها، و قال بعض الشافعية لا يكون رضاء بامساكه، لأن اللبن ماله قد استوفاه في حال الرد، انتهي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 93

و في جامع المقاصد و المسالك في رد ابن حمزة القائل بأن التصرف بعد العلم يسقط الأرش ايضا. ان التصرف لا يدل علي اسقاط الأرش، نعم يدل علي الالتزام بالعقد. و في التحرير: لو نقل المبيع أو عرضه للبيع أو تصرف فيه بما يدل علي الرضا قبل علمه بالعيب و بعده سقط الرد، انتهي.

و قد ظهر من جميع ذلك ان التصرف من حيث هو ليس مسقطا، و انما هو التزام و رضاء بالعقد فعلا، فكل تصرف يدل علي ذلك عادة فهو مسقط، و ما ليس كذلك فلا دليل علي الاسقاط به، كما لو وقع نسيانا أو للاختبار، و مقتضي ذلك انه لو وقع التصرف قبل العلم بالعيب لم يسقط، خصوصا إذا كان مما يتوقف العلم بالعيب عليه، و حصل بقصد الاختبار، الا ان المعروف خصوصا بين العلامة و من تأخر عنه:

عدم الفرق في السقوط بالتصرف بين وقوعه قبل العلم بالعيب أو بعده، و الذي ينبغي ان يقال: و ان

كان ظاهر المشهور خلافه: ان التصرف بعد العلم مسقط للرد إذا كان دالا بنوعه علي الرضا، (1) كدلالة اللفظ علي معناه لا مطلق التصرف،

و الدليل علي اسقاطه مضافا الي انه التزام فعلي فيدل عليه ما يدل علي اعتبار الالتزام إذا دل عليه باللفظ ما تقدم في خيار الحيوان من تعليل السقوط بالحدث بكونه رضاء بالبيع. و لذا تعدينا الي خيار المجلس و الشرط و حكمنا بسقوطهما

بالتصرف فكذلك خيار العيب. و أما التصرف قبل العلم بالعيب، فإن كان مغيرا للعين بزيادة أو نقيصة أو تغير هيئة أو ناقلا لها بنقل لازم أو جائز.

______________________________

التزام التقييد فيه بصورة عدم التصرف.

و جعل هذه الأخبار مخصصة لما دل علي مسقطية التصرف كما عن صاحب الحدائق و ان كان متينا لو كان دليل علي مسقطية التصرف مطلقا- الا انه مع عدم الدليل عليها تكون هي معتضدة لما اخترناه.

(1) و افاد المصنف بما حاصلة: ان التصرف الكاشف عن الرضا و الالتزام بالعقد مسقط و لكن ان كان مراده مسقطية التصرف إذا كان مع قصد الالتزام به فنعم الوفاق،

و ان كان مراده مسقطية التصرف الكاشف و ان لم يكن بقصد الالتزام به و اسقاط الخيار- كما يظهر من استدلاله بما تقدم في خيار الحيوان من تعليل السقوط بالحدث بكونه رضا بالبيع- فيرد عليه ما عرفت هناك من ان المراد به تنزيل الحدث منزلة الرضا بالعقد تعبدا. فراجع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 94

و بالجملة صار بحيث لا يصدق معه قيام الشي ء بعينه، فهو مسقط ايضا،

لمرسلة جميل المتقدمة، و يلحق بذلك تعذر الرد بموت أو عتق أو اجارة أو شبه ذلك.

و ظاهر المحقق في الشرائع الاقتصار علي ذلك، حيث قال في اول المسألة: و يسقط

الرد بأحداثه فيه حدثا، كالعتق و قطع الثوب سواء كان قبل العلم بالعيب أو بعده.

و في مسألة رد المملوك من احداث السنة، فلو احدث ما يغير عينه أو صفته ثبت الأرش، انتهي.

و هو الظاهر من المحكي عن الاسكافي حيث قال: فإن وجد بالسلعة عيبا و قد احدث فيه ما لا يمكن معه ردها الي ما كانت عليه قبله، كالوطئ للأمة و القطع للثوب أو تعذر الرد بموت أو نحوه، كان له فضل ما بين الصحة و العيب، انتهي.

و هذا هو الذي ينبغي ان يقتصر عليه من التصرف قبل العلم و أما ما عدا ذلك من التصرف قبل العلم كحلب الدابة و ركوبها و شبه ذلك، فلا دليل علي السقوط به بحيث يطمئن به النفس، و اقصي ما يوجد لذلك صحيحة زرارة المتقدمة بضميمة ما تقدم في خيار الحيوان، من التمثيل للحدث بالنظر و باللمس و قيام النص و الاجماع علي سقوط رد الجارية بوطئها قبل العلم، مع عدم دلالته علي الالتزام بالبيع و عدم تغييره للعين، و اطلاق معقد الاجماع المدعي في كثير من العبائر،

كالتذكرة و السرائر و الغنية و غيرها، و في نهوض ذلك كله لتقييد اطلاق اخبار الرد،

خصوصا ما كان هذا التقييد فيه في غاية البعد، كالنص برد الجارية بعد ستة اشهر،

ورد الجارية إذا لم يطأها ورد المملوك من احداث السنة نظر، بل منع، خصوصا معاقد الاجماع، فإن نقلة الاجماع كالعلامة و الحلي و ابن زهرة قد صرحوا في كلماتهم المتقدمة بأن العبرة بالرضا بالعقد. فكأن دعوي الإجماع وقعت من هؤلاء علي السقوط (1) بما يدل علي الرضا من التصرف، خصوصا ابن زهرة في الغنية حيث انه اختار ما قويناه من التفصيل بين

صورتي العلم و الجهل، و المغير و غيره

______________________________

(1) قوله فكان دعوي الاجماع وقعت من هؤلاء علي السقوط

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 95

حيث قال (قدس سره) و خامسها يعني مسقطات الرد التصرف في المبيع الذي لا يجوز مثله الا بملكه، أو الاذن الحاصل له بعد العلم بالعيب، فإنه يمنع من الرد لشي ء من العيوب و لا يسقط حق المطالبة بالأرش، لأن التصرف دلالة الرضا بالبيع لا بالعيب. و كذا حكمه ان كان قبل العلم بالعيب، و كان مغيرا للعين بزيادة فيه مثل الصبغ للثوب أو نقصان فيه كالقطع للثوب، و ان لم يكن كذلك، فله الرد بالعيب إذا علمه ما لم يكن وطئ الجارية فإنه يمنع من ردها لشي ء من العيوب إلا الحبل، انتهي كلامه.

و قد اجاد (قدس سره) فيما استفاده من الادلة. و حكي من المبسوط ايضا ان التصرف قبل العلم لا يسقط به الخيار، لكن صرح بأن الصبغ و قطع الثوب يمنع من الرد فاطلاق التصرف قبل العلم محمول علي غير المغير.

و ظاهر المقنعة و المبسوط: انه إذا وجد العيب بعد عتق العبد و الامة، لم يكن له ردهما، و إذا وجده بعد تدبير هما أو هبتهما، كان مخيرا بين الرد واخذ ارش العيب،

و فرقا بينهما و بين العتق بجواز الرجوع فيهما دون العتق، و يرده مع ان مثلهما تصرف يؤذن بالرضا مرسلة جميل، (1) فإن العين مع الهبة و التدبير غير قائمة، و جواز الرجوع و عدمه لا دخل له في ذلك

______________________________

حيث انهم يصرحون بعدم الفرق بين التصرف قبل العلم بالعيب و بعده و في كلا الموردين يحكمون بسقوط الخيار، فيعلم ان مرادهم بما ذكروه ما هو ظاهره من ان التصرف بنفسه رضا

بالعقد أي مسقط للخيار لا انه يكون مسقطا إذا كان دالا علي الرضا- فيكون هذه العبارة منهم كعبارة «1» الامام (عليه السلام) في احداث الحدث في خيار الحيوان من الحكم بانه رضا بالبيع.

(1) قوله و يرده مع ان مثلهما تصرف يؤذن بالرضا مرسله) 2 (جميل يرد علي ما افاده اولا ان مفروض عبارة المقنعة و المبسوط التصرف قبل العلم بالعيب و هو عنده (قدس سره) لا يؤذن بالرضا و يرد علي ما افاده ثانيا- ما سيجي ء انشاء الله تعالي من ان الخروج عن الملك ليس من مصاديق عدم قيام العين بعينها.

______________________________

(1) الوسائل- باب 4- من ابواب الخيار حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 96

و لذا اعترض عليهما الحلي بالنقض بما لو باعه بخيار، مع انه لم يقل احد من الأمة بجواز الرد حينئذ، و قال بعد ما ذكر: ان الذي يقتضيه اصول المذهب ان المشتري إذا تصرف في المبيع انه لا يجوز له رده، و لا خلاف في ان الهبة و التدبير تصرف.

و بالجملة فتعميم الأكثر لافراد التصرف مع التعميم لما بعد العلم و ما قبله مشكل و العجب من المحقق الثاني انه تنظر في سقوط الخيار بالهبة الجائزة، مع تصريحه في مقام آخر بما عليه الأكثر.

الثالث: تلف العين أو صيرورته كالتالف، فإنه يسقط الخيار هنا (1) بخلاف الخيارات المتقدمة الغير الساقطة بتلف العين، و المستند فيه بعد ظهور الإجماع اناطة الرد في المرسلة السابقة بقيام العين، (2) فإن الظاهر منه اعتبار بقائها في ملكه،

______________________________

علي قيام العين بعينها، و عدم ذلك تارة بتغير هيئتها و خصوصية من خصوصياتها،

و اخري بتلف العين، و يكون من قبيل السالبة بانتفاء الموضوع.

ثانيهما: ان الحق في هذا الخيار في نصوص الباب علق علي الرد، فاما ان يكون حقيقة هذا الخيار بخلاف سائر الخيارات حق رد العين، أو تكون مثلها حق فسخ العقد،

غاية الأمر مقيدا بفسخه برد العين. و علي اي تقدير مع انتفاء الموضوع لا يعقل الرد، فلا يكون الحق باقيا.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 97

فلو تلف أو انتقل إلي ملك الغير أو استؤجر أو رهن أو ابق العبد أو انعتق العبد علي المشتري، فلا رد. (1)

و مما ذكرنا ظهر ان عد انعتاق العبد علي المشتري مسقطا برأسه، كما في الدروس لا يخلو عن شي ء. نعم ذكر انه يمكن ارجاع هذا الوجه الي التصرف، و هو ايضا لا يخلو عن شي ء، و الاولي ما ذكرناه، ثمّ انه لو عاد الملك الي المشتري لم يجز رده للأصل (2) خلافا للشيخ بل المفيد (قدس سره).

______________________________

(1) الثاني: انه إذا خرجت العين عن ملكه بانتقالها الي الغير أو بانعتاقها يسقط هذا الخيار.

و الوجه فيه: ان مقتضي اطلاق الصحيح فاحدث فيه بعد ما قبضه شيئا ان اخراجه عن ملكه و سلب هذا الأمر الاعتباري منه موجب لسقوط حق الرد.

و بهذا البيان يمكن تصحيح استدلال المصنف (رحمه الله) بالمرسل، فانه لا تكون العين قائمة بعينها.

اضف الي ذلك ما تقدم من كون هذا الحق متعلقا بالرد، فمع خروجه عن ملكه لا يكون الموضوع باقيا، إذ المراد بالرد ليس هو الرد الخارجي بل رد الربط الملكي، و مع زوال الملك لا ربط ملكي كي يرجع الي البائع.

(2) الثالث: انه لو عاد الملك

الي المشتري فهل يجوز رده كما عن الشيخ و المفيد ام لا كما في المكاسب ام هناك تفصيل؟ وجوه.

قد استدل السيد الفقيه و تبعه المحقق الايرواني (رحمه الله) للأول:

بانه يصدق ان العين قائمة بعينها، فان ظاهر ذلك عدم وجود وصف التغير فيها فعلا لا عدم حدوث التغير و ان كان قد زال، و زاد المحقق الايرواني (رحمه الله): بان منصرف احداث شي ء هو استمرار ذلك الحدث.

و فيه: ان هذا يتم فيما لو عاد الملك بالفسخ، و أما لو عاد بارث أو اشتراء و نحوهما فلا يتم، فان هذا الحق متعلق برد العين- اي رد ربطها الملكي- و مقتضي حقيقة الرد و مفهومه كون المردود جائيا من قبل البائع، و الملك الجديد لم يجئ من قبله. فتدبر،

فالحق هو التفصيل.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 98

الرابع: من المسقطات حدوث عيب عند المشتري (1) و تفصيل ذلك انه إذا حدث العيب بعد العقد علي المعيب، فإما ان يحدث قبل القبض، و أما ان يحدث بعده في زمان خيار، يضمن فيه البائع المبيع اعني خيار المجلس و الحيوان و الشرط. و أما ان يحدث بعد مضي الخيار، و المراد بالعيب الحادث هنا هو الاخير. و أما الأول فلا خلاف ظاهرا في انه لا يمنع الرد، (2) بل في انه هو كالموجود قبل العقد حتي في ثبوت الأرش فيه علي الخلاف الآتي في احكام القبض.

______________________________

المسبب عن العيب السابق ام لا؟

اما الجهة الاولي: فقد استدل لثبوت الخيار به: بقاعدة الضرر، و بالارفاق بالمشتري، و بالنصوص الدالة علي ان تلف المبيع قبل قبضه من مال بايعه «1».

بتقريب: ان معني كونه من مال بائعه وقوع التلف في ملك البائع، و لازم تقديره في ملك البائع ان العقد كأنه لم يقع، و مقتضاه لو كان التالف تمام المبيع انفساخ العقد و لو كان التالف جزئه انفساخه بالنسبة الي ذلك الجزء، و لو كان وصف الصحة جريان احكام العيب، فان المنفي علي الأخير حيثية الوصف لفرض وقوع العقد، و معني عدم وقوع العقد علي الموصوف مع فرض وقوع العقد وقوعه علي المعيب،

أو بتقريب ان المستفاد من الاخبار تنزيل التلف أو النقص قبل القبض منزلة التلف و النقص قبل العقد، و لازم ورود العقد علي الناقص اجراء احكام خيار العيب.

______________________________

(1) الوسائل- باب 10- من ابواب الخيار- و المستدرك- باب 9- من ابواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 99

و أما الحادث في زمن الخيار فكذلك، لا خلاف في انه غير مانع عن الرد، (1) بل هو سبب مستقل موجب للرد، بل الأرش علي الخلاف الآتي

______________________________

و في الجميع نظر:

اما قاعدة نفي الضرر: فلما مر من انها لا تصلح لاثبات الخيار.

و أما الارفاق: فهو بنفسه لا يصلح لذلك.

و أما النصوص: فالموضوع فيها تلف المبيع، و هو لا يشمل تلف وصف الصحة فانه ليس مبيعا و لا جزء منه،

و حملها علي كون ذكر التلف من باب كونه اظهر الافراد يحتاج الي قرينة.

مع انه يرد علي التقريب الأول: ان الوصف لم يقع عليه العقد، ففرض العقد كأن لم يكن غير مؤثر في ضمان الوصف و ترتب حكم الخيار.

و يرد علي

التقريب الثاني: ان غاية ما يستفاد من كون التلف من البائع دخوله في ملك البائع، بحيث يضاف إليه التلف و هو ملكه،

و ليس لازم ذلك فرض دخوله في ملك البائع قبلا، أو فرض وقوع التلف قبل العقد حتي يكون لازمه ورود العقد علي الناقص. و تمام الكلام في محله.

و أما الجهة الثانية: فملخص القول فيها: ان مقتضي اطلاق مفهوم المرسل ان كان الثوب قائما بعينه رده علي صاحبه، «1» ان العيب الحادث بعد العقد و لو كان قبل القبض يمنع عن الرد بالعيب السابق، و هذا لا يفرق فيه بين ان يكون هذا العيب موجبا لحدوث الخيار ام لا.

المحقق (قدس سره)، فجوزه ابن نما، لانه من ضمان البائع و منعه المحقق (قدس سره) لأن الرد لمكان الخيار، و قد زال. و لو كان حدوث العيب في مبيع صحيح في مدة الخيار فالباب واحد، انتهي.

______________________________

و الكلام فيه من حيث انه يوجب سقوط الرد بالعيب السابق هو الكلام فيما إذا حدث العيب قبل القبض،

و أما من جهة انه هل يوجب الخيار ام لا، فالنصوص متضمنة لأن ضمان المال و ضمان الحدث الحادث الشامل ذلك للعيب و زوال وصف الصحة، علي من لا خيار له،

و المراد بالضمان ان كان هو العهدة، فظاهره ثبوت الغرامة عليه لا الخيار و لا الانفساخ.

و ان كان هو التلف من البائع و استقرار الخسارة عليه اما انفساخا في التلف أو فسخا كما في العيب، فالمتحصل منها ان الخسارة تستقر علي البائع، فيسترجع المشتري تمام الثمن من البائع، اما لانفساخ العقد قهرا كما في التلف، أو للأخذ بالخيار. و علي اي تقدر لا يوجب حدوث الخيار.

(1) قوله الا ان المحكي عن المحقق في درسه فيما لو حدث في المبيع عيب الي آخر ما نقله عنه الظاهر ان مراد المحقق (رحمه الله) ان العيب الحادث في ثلاثة الحيوان لا يؤثر في حدوث الخيار و انما للمشتري الرد بنفس خيار الحيوان و لا ينافي ذلك كون ضمان الوصف الفائت

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 101

لكن الذي حكاه في اللمعة عن المحقق هو الفرع الثاني و هو حدوث العيب في مبيع صحيح، و لعل الفرع الأول مترتب عليه، لأن العيب الحادث إذا لم يكن مضمونا علي البائع (1) حتي يكون سببا للخيار غاية الأمر كونه غير مانع عن الرد بالخيارات الثلاثة كان مانعا عن الرد بالعيب

السابق، إذ لا يجوز الرد بالعيب مع حدوث عيب مضمون علي المشتري، فيكون الرد في زمان الخيار بالخيار لا بالعيب السابق. فمنشأ هذا القول عدم ضمان البائع (2) للعيب الحادث. و لذا ذكر في اللمعة ان هذا من المحقق مناف لما ذكره في الشرائع (3) من ان العيب الحادث في الحيوان مضمون علي البائع مع حكمه بعدم الأرش، ثمّ انه ربما يجعل قول المحقق عكسا لقول شيخه، (4) و يضعف كلاهما بأن الظاهر تعدد الخيار، و فيه ان قول ابن نما (رحمه الله) لا يأبي عن التعدد كما لا يخفي.

______________________________

علي البائع بمعني استقرار خسارته عليه بالمعني المتقدم.

(1) قوله لان العيب الحادث إذا لم يكن مضمونا علي البائع قد عرفت ان المحقق (رحمه الله) لا ينكر كونه مضمونا علي البائع و انما هو ملتزم بانه لا يوجب حدوث الخيار- و مع ذلك لا مانع من الالتزام بانه يمنع عن الرد بالعيب السابق من جهة ما دل علي سقوطه بتغير العين.

(2) قوله فمنشأ هذا القول عدم ضمان البائع قد عرفت انه ليس منشئا له بل المنشأ هو وجود المقتضي و هو ما دل علي سقوط الرد مع عدم قيام العين.

(3) قوله هذا من المحقق مناف لما ذكره في الشرائع بما ذكرناه ظهر عدم التنافي فلاحظ و تأمل..

(4) قوله ثمّ انه ربما يجعل قول المحقق عكسا لقول شيخه الجاعل هو صاحب الجواهر (رحمه الله) و هو غير تام فان المحقق يقول بخيار واحد و هو خيار الحيوان و شيخه ملتزم بثبوت خيارين احدهما خيار الحيوان و الآخر خيار العيب الحادث في زمان الخيار فلا وجه لدعوي المعاكسة و كان صاحب الجواهر (رحمه الله) تخيل ان ابن نما يقول

بثبوت خيار العيب خاصة فجعل قوله عكس قول المحقق و ضعفهما بان مقتضي الادلة التعدد.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 102

و أما الثالث: اعني العيب الحادث في يد المشتري بعد القبض و الخيار. (1)

فالمشهور انه مانع عن الرد بالعيب السابق، بل عن شرح الإرشاد لفخر الإسلام.

و في ظاهر الغنية الإجماع عليه، و المراد بالعيب هنا مجرد النقص لا خصوص ما يوجب الأرش، فيعم عيب الشركة و تبعض الصفقة إذا اشتري اثنان شيئا فأراد احدهما رده بالعيب، أو اشتري واحد صفقة و ظهر العيب في بعضه فأراد رد المعيب خاصة، و نحوه نسيان العبد الكتابة كما صرح به في القواعد و غيره و نسيان الدابة للطحن كما صرح به في جامع المقاصد و يمكن الاستدلال علي الحكم في المسألة بمرسلة جميل المتقدمة، فإن قيام العين و ان لم يناف بظاهره مجرد نقص الأوصاف، كما اعترف به بعضهم في مسألة تقديم قول البائع في قدر الثمن مع قيام العين. إلا ان الظاهر منه بقرينة التمثيل لمقابله بمثل قطع الثوب و خياطته و صبغه ما يقابل تغير الأوصاف و النقص الحاصل و لو لم يوجب أرشا كصبغ الثوب و خياطته.

نعم قد يتوهم شموله لما يقابل للزيادة، كالثمن و تعلم الصنعة، لكنه يندفع بأن

______________________________

يدل دليل علي هذا التنزيل، و مشاركتهما في كون العيب مضمونا علي المشتري مع افتراقهما من جهة كون الاحداث فعلا من افعال المشتري لا تصلح دليلا للتنزيل.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 103

الظاهر من قيام العين بقائه بمعني ان لا ينقص ماليته لا بمعني ان لا يزيد و لا ينقص،

كما لا يخفي علي المتأمل.

و استدل العلامة في التذكرة علي اصل الحكم قبل المرسلة، بأن العيب الحادث يقتضي اتلاف جزء من المبيع، فيكون مضمونا علي المشتري، (1) فيسقط رده للنقص الحاصل في يده، فإنه ليس تحمل البائع له بالعيب السابق اولي من تحمل المشتري به للعيب الحادث هذا. و لكن المرسلة لا تشمل جميع افراد النقص مثل نسيان الدابة للطحن و شبهه و الوجه المذكور في التذكرة قاصر عن افادة المدعي،

لأن المرجع بعد عدم الاولوية من احد الطرفين الي اصالة ثبوت الخيار، و عدم ما يدل علي سقوطه، غاية الأمر انه لو كان الحادث عيبا كان عليه الأرش للبائع إذا رده، كما إذا تقايلا أو فسخ احدهما بخياره بعد تعيب العين، اما مثل نسيان الصنعة و شبهه فلا يوجب ارشا بل يرده، لأن النقص حدث في ملكه و انما يضمن وصف الصحة لكونه كالجزء التالف. فيرجع البائع بعد الفسخ ببدله. نعم لو علل الرد بالعيب القديم، بكون الصبر علي المعيب ضررا، امكن ان يقال ان تدارك ضرر المشتري بجواز الرد مع تضرر البائع بالصبر علي العيب الحادث مما لا يقتضيه قاعدة نفي الضرر لكن العمدة في دليل الرد هو النص و الإجماع، فاستصحاب الخيار عند الشك في المسقط لا بأس به

______________________________

(1) الثاني: ما عن العلامة (رحمه الله) في التذكرة، و عبارته لا تخلو عن تشابه و توضيح

ما افاده: ان العيب الحاصل تحت يد البائع يكون البائع متحملا له، و تداركه انما يكون بجواز رد المشتري للمبيع علي البائع، و العيب الحاصل تحت يد المشتري يكون المشتري متحملا له، و تداركه انما يكون بجواز امتناع البائع من استرداده، فاحدهما مقتض و الآخر مانع، فلا يؤثر المقتضي في جواز الرد، فيتعين الامساك.

و فيه: ان مقتضي اطلاق ادلة خيار العيب جواز الرد في صورة حدوث العيب عند المشتري، و لا معارض لها في مقام الاثبات سوي قاعدة نفي الضرر من جانب البائع، و هي مع معارضتها بقاعدة نفي الضرر من جانب المشتري و تساقطهما معا لا تصلح لمعارضة اخبار خيار العيب.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 104

إلا ان الانصاف ان المستفاد من التمثيل في الرواية بالصبغ و الخياطة هو اناطة الحكم بمطلق النقص.

توضيح ذلك ان المراد بقيام العين هو ما يقابل الأعم من تلفها و تغيرها علي ما عرفت من دلالة ذكر الأمثلة علي ذلك، لكن المراد من التغير هو الموجب للنقص لا الزيادة، لأن مثل السمن لا يمنع الرد قطعا، و المراد بالنقص هو الأعم من العيب الموجب للارش، (1) فإن النقص الحاصل بالصبغ و الخياطة انما هو لتعلق حق المشتري بالثوب من جهة الصبغ و الخياطة. و هذا ليس عيبا اصطلاحيا و دعوي اختصاصه بالتغير الخارجي الذي هو مورد الأمثلة فلا يعم مثل نسيان الدابة للطحن، يدفعه ان المقصود مجرد النقص مع انه إذا ثبت الحكم في النقص الحادث و ان لم يكن عيبا اصطلاحيا، ثبت في المغير و غيره للقطع بعدم الفرق، فإن المحتمل هو ثبوت الفرق في النقص الحادث بين كونه عيبا اصطلاحيا لا يجوز رد العين

______________________________

الثالث: ما عن الجواهر، و

هو عدم صدق الرد حينئذ، و اقتضاء الرد عدم تعيب المبيع و جبره بالارش لا يصيره ردا حقيقة.

و فيه: ان صدق الرد يتوقف علي بقاء ذات المبيع لا علي بقاء جميع خصوصياته.

الرابع: مرسل جميل «1» المتضمن لكون المردود قائما بعينه، و لا يصدق علي المعيب انه قائم بعينه.

(1) الجهة الثانية: في ان المدار علي كون الحادث عيبا اصطلاحيا، و هو ما يوجب الارش، أو علي ما يوجب نقصا في ماليته، أو علي التغير الحسي، أو علي التغير مطلقا لا ينبغي التوقف في انه ليس المراد به العيب الاصطلاحي لعدم اخذه في الموضوع،

مع ان خياطة الثوب الواقعة في المرسل ليست عيبا،

كما انه لا ينبغي التوقف في عدم كون المراد خصوص التغير المنقص للمالية لعدم كون الخياطة كذلك، فيدور الأمر بين الأخيرين.

و الظاهر من المرسل هو الأخير، فان عدم قيام العين قد يكون بورود النقص علي ذاتها، و قد يكون بوروده علي صفتها القائمة بجرم المبيع، و قد يكون بورود النقص علي

______________________________

(1) الوسائل- باب 16- من ابواب الخيار حديث 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 105

الا مع ارشه و كونه مجرد نقص لا يوجب ارشا كنسيان الكتابة و الطحن. اما الفرق في افراد النقص الغير الموجب للارش، بين مغير العين حسا و غيره فلا مجال لاحتماله.

ثمّ ان ظاهر المفيد في المقنعة، المخالفة في اصل المسألة، و ان حدوث العيب لا يمنع من الرد لكنه شاذ علي الظاهر، ثمّ مقتضي الأصل عدم الفرق في سقوط الخيار بين بقاء العيب الحادث و زواله، فلا يثبت بعد زواله (1) لعدم الدليل علي الثبوت بعد السقوط، قال في التذكرة عندنا ان العيب المتجدد مانع عن الرد بالعيب السابق،

سواء زال ام لا، لكن

في التحرير لو زال العيب الحادث عند المشتري و لم يكن بسببه كان له الرد و لا أرش عليه، انتهي.

و لعل وجهه ان الممنوع هو رده معيوبا، (2) لأجل تضرر البائع و ضمان المشتري لما يحدث و قد انتفي الامران

______________________________

وصفها القائم بنفسها كنسيان العبد للكتابة، و قد يكون بورود النقص الاعتباري كالشركة، و مقتضي اطلاق المرسل السقوط بكل ما يصدق عليه عنوان التغير الملازم لعدم قيام العين.

الجهة الثالثة: إذا تغيرت العين بالزيادة، فهل يكون ذلك مانعا عن الرد لإطلاق المرسل، ام لا لما افاده المصنف (رحمه الله) و غيره بان الظاهر من قيام العين بقائها بمعني ان لا ينقص ماليتها لا بمعني ان لا تزيد و لا تنقص، ام هناك تفصيل؟ وجوه:

اقواها الأخير، فان الزيادة إذا كانت مما يكون للمشتري بحيث لو فسخ البيع يكون له الرجوع علي البائع بقيمتها، أو يكون شريكا له في العين بالنسبة، فهي تمنع عن الرد، لأن صبغ الثوب بل و خياطته من هذا القبيل و ان لم تكن كذلك- كسمن الدابة و تعلم الصنعة- لا تكون مانعة، لأن المنع من الرد لما كان رعاية لحال البائع، فلا محالة يكون المرسل منصرفا عن ذلك. فتأمل.

(1) الجهة الرابعة: إذا زال العيب الحادث هل يجوز رد المبيع ام لا؟

و قد استدل للأول بوجوه:

(2) الاول: ما في المتن، و حاصله: ان الممنوع هو رد المبيع معيوبا من جهة اقتضاء

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 106

و لو رضي البائع برده مجبورا بالأرش أو غير مجبور جاز الرد، (1) كما في الدروس و غيره لأن عدم الجواز لحق البائع (2) و إلا فمقتضي قاعدة خيار الفسخ عدم سقوطه بحدوث العيب، غاية الأمر ثبوت قيمة العيب، و

انما منع من الرد هنا للنص و الاجماع أو للضرر

______________________________

دليل نفي الضرر، و كون العيب الحادث مضمونا علي المشتري، فإذا انتفي الأمران- كما في المقام- ارتفع المانع عن التمسك باطلاق دليل الخيار المقتضي لثبوته.

و فيه: ان المقيد للاطلاق هو مرسل جميل المتضمن لتقييده بقيام المبيع بعينه،

فالمتعين ملاحظة حاله.

الثاني: ما في الحاشية، و هو: ان كون المبيع معيبا مقتض للرد، و العيب الحادث مانع،

فإذا زال المانع اثر المقتضي اثره.

و فيه: انه في الشرعيات لا يتميز المقتضي عن المانع، و لا بد من ملاحظة المقتضي في مقام الاثبات.

الثالث: ما في حاشية السيد ايضا، و هو صدق قيام العين حينئذ، بدعوي ان ظاهره اعتبار قيامها علي حال الرد، و حين ارادته، و هذا يصدق في الفرض.

و فيه: ان الحادث غير الزائل بناء علي امتناع اعادة المعدوم فالعين غير قائمة،

فالأظهر بحسب النص عدم جواز الرد بلا حاجة الي التمسك بالاستصحاب.

(1) الجهة الخامسة: إذا رضي البائع برد المعيب بالعيب الحادث مجبورا بالارش أو غير مجبور، هل للمشتري الرد بحق الخيار، أو لا يجوز الا بالاقالة و التفاسخ؟ وجهان.

قد استدل للأول بوجهين:

(2) الاول: ما في المتن، و حاصله: ان عدم جواز الرد علي البائع من باب رعاية حال البائع، و الا فالتغير لا يمنع من الفسخ، و حقه يسقط برضاه، فيبقي حق المشتري بلا مزاحم.

و فيه: ان مقتضي اطلاق دليل الخيار ثبوت حق الرد حتي مع التغير، و المرسل قيده بما إذا كانت العين قائمة بعينها، و لا يكون متكفلا لاثبات حق للبائع. و جواز امتناع البائع

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 107

و مما ذكرنا يعلم ان المراد بالأرش الذي يغرمه المشتري عند الرد قيمة العيب لا الأرش (1) الذي يغرمه البائع

للمشتري عند عدم الرد لأن العيب القديم مضمون بضمان المعاوضة و الحادث مضمون بضمان اليد. (2)

ثمّ ان صريح المبسوط انه لو رضي البائع بأخذه معيوبا لم يجز مطالبته بالأرش و هذا احد المواضع التي اشرنا في اول المسألة الي تصريح الشيخ فيها بأن الأرش مشروط باليأس من الرد، و ينافيه اطلاق الأخبار بأخذ الأرش.

______________________________

من قبول الرد انما هو لعدم الخيار للمشتري لا لثبوت حق شرعي له، و ما افاده (رحمه الله) من ان ذلك لرعاية حال البائع لا يثبت به كون ذلك حقا قابلا للاسقاط.

الثاني: قصور دليل مانعية العيب الحادث عن الشمول لما إذا رضي البائع، فلا مانع عن الخيار الثابت بدليله في ذلك الفرض.

و فيه: ان منطوق المرسل ان كان الثوب قائما بعينه غير مقيد برضا البائع، فكيف يقيد مفهومه به مع ان المفهوم تابع للمنطوق في العموم و الخصوص؟

فالأظهر انه ليس له الرد الا بعنوان الاقالة.

(1) قوله و مما ذكرنا يعلم ان المراد بالارش الذي يغرمه المشتري عند الرد قيمة العيب لا الأرش محصل الفرق بينهما، ان الارش الذي يغرمه البائع، انما يكون بازاء مقدار من الثمن جعل بازاء وصف الصحة و لو في لبّ الارادة فلو اشتري ما يسوي در همين بدرهم، فظهر كونه معيوبا، و كان قيمة المعيوب نصف قيمة الصحيح، يكون البائع في المعاملة ملتزما بنصف درهم في مقابل وصف الصحة لا بدرهم، و هذا بخلاف ما يغرمه المشتري، فانه ان فسخ البيع يتعين عليه رد ما اخذه من البائع إليه، أو قيمته، فحيث انه اتلف علي البائع ما يوازي درهما فلا بد من ان يغرمه بهذا المقدار، و هذا هو مراد المصنف (رحمه الله) بقوله.

(2) ان العيب القديم مضمون

بضمان المعاوضة و الحادث مضمون بضمان اليد.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 108

تنبيه ظاهر التذكرة و الدروس ان من العيب المانع من الرد بالعيب القديم تبعض الصفقة علي البائع. (1)

و توضيح الكلام في فروع هذه المسألة ان التعدد المتصور فيه التبعض اما في احد العوضين و أما في البائع و أما في المشتري.

فالاول: كما إذا اشتري شيئا واحدا أو شيئين بثمن واحد من بائع واحد فظهر بعضه معيبا، و كذا لو باع شيئا بثمن، فظهر بعض الثمن معيبا.

و الثاني: كما إذا باع اثنان من واحد شيئا واحدا، فظهر معيبا و اراد المشتري ان يرد علي احدهما نصيبه دون الآخر.

و الثالث: كما إذا اشتري اثنان من واحد شيئا، فظهر معيبا، فاختار احدهما الرد دون الآخر و الحق بذلك الوارثان لمشتر واحد للمعيب.

و أما التعدد في الثمن بأن يشتري شيئا واحدا بعضه بثمن و بعضه الآخر بثمن آخر فلا اشكال في كون هذا عقدين و لا إشكال في جواز التفريق بينهما.

______________________________

بل الظاهر المصرح به في كلمات بعض الاجماع عليه (1) لأن المردود ان كان جزءا مشاعا من المبيع الواحد، (2) فهو ناقص من حيث حدوث الشركة،

______________________________

(1) الاول: ما إذا كان التعدد المتصور فيه التبعض في احد العوضين، فقد ادعي الاجماع علي انه لا يجوز التبعيض فيه من حيث الرد،

و قد استدل له بوجوه:

احدها: ما عن الجواهر، و حاصله: ان الخيار حق واحد متعلق بمجموع المبيع لا كل جزء منه لا أقل من الشك و الأصل اللزوم.

و بعبارة اخري: ان الخيار حق حل العقد، و هو واحد متعلق بمجموع المبيع لا كل جزء منه.

و فيه: ان ظاهر ادلة الخيارات المجعولة لا لخصوصية في المبيع و ان كان هو التسلط علي حل العقد برد تمام المبيع، فحل بعض العقد برد بعض المبيع في المجلس لا دليل عليه،

و لكن الخيار المجعول لخصوصية في المبيع كخيار الحيوان فظاهر الدليل كون متعلق الخيار هو ما فيه الخصوصية دون غيره،

فلو ضم الحيوان الي شي ء و باعهما صفقه واحدة ثبت خيار الحيوان في خصوص الحيوان دون المجموع،

و مجرد وحدة العقد الانشائي لا تقتضي ذلك بالتوهم المشار إليه، و الا لانسد باب خيار تبعض الصفقة،

و المقام من قبيل الثاني، فان المجعول خيار واحد متعلق بما فيه عيب و عوار لا في المجموع، و عليه فمقتضي اطلاق الدليل جواز رده خاصة.

(2) قوله لان المردود ان كان جزء مشاعا من المبيع الواحد فهو ناقص علق عليه المحقق الايرواني (رحمه الله) بقوله- لا أتصور تعيب الجزء المشاع ليثبت خيار العيب فيه حتي يلزم الشركة انتهي و فيه انه يتصور فيما إذا كان الجزء المشاع من المبيع مورد الدعوي فيكون المعيب هو الجزء المشاع

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6،

ص: 110

و ان كان معينا، فهو ناقص 1 من حيث حدوث التفريق فيه و كل منهما نقص يوجب الخيار لو حدث في المبيع الصحيح، (1) فهو اولي بالمنع عن الرد من نسيان الدابة الطحن. و هذا الضرر و ان امكن جبره بخيار البائع نظير ما إذا كان بعض الصفقة حيوانا فرده المشتري بخيار الثلاثة الا انه يوجب الضرر علي المشتري إذ قد يتعلق غرضه بامساك الجزء الصحيح، و يدل عليه النص المانع عن الرد بخياطة الثوب و الصبغ، فإن المانع فيهما ليس الا حصول الشركة في الثوب بنسبة الصبغ و الخياطة لا مجرد تغير الهيئة. و لذا لو تغير بما يوجب الزيادة كالسمن لم يمنع عن الرد قطعا.

______________________________

(1) ثانيها: ما استند إليه المصنف (رحمه الله)، و هو: ان فسخ البعض يوجب الضرر علي البائع، لأنه في الجزء المشاع موجب للشركة و في الجزء المعين موجب للتفريق، و كلاهما ضرر و نقص يوجب الخيار لو حدث في المبيع الصحيح، فهو اولي بالمنع عن الرد من نسيان الدابة الطحن، و جبره بخيار البائع و تسلطه علي استرداد المجموع ضرر علي المشتري لتعلق غرضه بامساك الصحيح، فيتعارضان، فلا يشمل الحديث شيئا منهما.

و فيه أو لا منع كون مجرد التفريق ضررا في جميع الموارد، نعم هو ضرر في مثل بيع مصراعي الباب.

و ثانيا: ان جواز فسخ البائع ليس ضررا علي المشتري، إذ لا يجب عليه الفسخ بالنسبة الي المعيب كي يجوز للبائع استرداد الصحيح، فهو باختياره يقدم علي ذلك، و مثله لا يكون مشمولا للحديث.

و ثالثا: انه في بادئ الأمر ليس الا ضرر المشتري من الصبر علي المعيب، فحديث لا ضرر يشمله لوجود المقتضي و عدم المانع، و من

شموله لذلك يتولد ضرر آخر علي البائع،

و لا يعقل ان يشمله الحديث، و الا لزم من شموله لضرر المشتري عدم شموله له، و ما يلزم من وجوده عدمه محال.

و رابعا: ان غاية ما يثبت بما افاده كون التبعيض ضررا علي البائع، و لكن مانعية ذلك عن اعمال المشتري خياره تتوقف علي دليل مفقود،

و ما ذكره من اولويته بالمنع عن الرد من نسيان الدابة الطحن يرد عليه منع الاولوية لان نسيان الدابة حدث مانع عن الرد و في المقام يكون المبيع قائما بعينه

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 111

و قد يستدل بعد رد الاستدلال بتبعض الصفقة بما ذكرناه مع جوابه بظهور الأدلة في تعلق حق الخيار بمجموع المبيع لا كل جزء منه (1) لا أقل من الشك لعدم اطلاق موثوق به و الاصل اللزوم، و فيه مضافا الي ان اللازم من ذلك عدم جواز رد المعيب منفردا و ان رضي البائع، لأن المنع حينئذ لعدم المقتضي للخيار في الجزء لا لوجود المانع عنه و هو لزوم الضرر علي البائع حتي ينتفي برضا البائع، انه لا يشك احد في ان دليل هذا الخيار كغيره من ادلة جميع الخيارات صريح في ثبوت حق الخيار لمجموع المبيع لا كل جزء و لذا لم يجوز احد تبعيض ذي الخيار اجزاء ماله فيه الخيار، و لم يحتمل هنا احد رد الصحيح دون المعيب و انما وقع الاشكال في ان محل الخيار هو هذا الشي ء المعيوب، غاية الأمر انه يجوز رد الجزء الصحيح معه لئلا يتبعض الصفقة عليه. و أما لقيام الاجماع علي جواز رده و أما لصدق المعيوب علي المجموع (2) كما تقدم، أو ان محل الخيار هو مجموع ما وقع عليه

العقد لكونه معيوبا و لو من حيث بعضه.

و بعبارة اخري الخيار المسبب عن وجود الشي ء المعيوب في الصفقة نظير الخيار المسبب عن وجود الحيوان في الصفقة، في اختصاصه بالجزء المعنون بما هو سبب للخيار ام لا، بل غاية الأمر ظهور النصوص الواردة في رد البيع الظاهر في تمام ما وقع عليه العقد (3)

______________________________

(1) هذا اشارة الي الوجه الاول الذي نقلناه عن صاحب الجواهر و نقده.

(2) قوله و أما لصدق المعيوب علي المجموع مراده ما إذا كان المبيع واحدا عرفا و كان بعضه معيوبا و الا كان التزاما بما ذكره صاحب الجواهر (رحمه الله)

(3) قوله بل غاية الامر ظهور النصوص الواردة في رد البيع الظاهر في تمام ما وقع عليه العقد هذا الترقي لدفع ما يتوهم وروده علي الشق الثاني و هو عدم اختصاص الخيار بالجزء المعيوب و حاصله انه و ان سلم ظهور النصوص في ذلك الا ان المنصرف منها أو ظاهرها ما إذا كان المبيع واحدا عرفا و لا تشمل ما إذا كان المبيع اثنين منضمين الذي هو محل الكلام و لكن لازم هذا البيان عدم الخيار في المعيب المنضم الي الصحيح لا في الجزء و لا في الكل.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 112

لكن موردها المبيع الواحد العرفي المتصف بالعيب نظير اخبار خيار الحيوان.

و هذا المقدار لا يدل علي حكم ما لو انضم المعيب إلي غيره، بل قد يدل كأخبار خيار الحيوان علي اختصاص الخيار بخصوص ما هو متصف بالعيب عرفا باعتبار نفسه أو جزئه الحقيقي كبعض الثوب لا جزئه الاعتباري كأحد الشيئين الذي هو محل الكلام.

و منه يظهر عدم جواز التشبث في المقام بقوله في مرسلة جميل إذا كان الشي ء قائما بعينه، (1)

لأن المراد بالشي ء هو المعيب، و لا شك في قيامه هنا بعينه.

و بالجملة فالعمدة في المسألة مضافا الي ظهور الاجماع، ما تقدم من ان مرجع جواز الرد منفردا إلي اثبات سلطنة للمشتري علي الجزء الصحيح من حيث امساكه، ثمّ سلب سلطنته عنه بخيار البائع و منع سلطنته علي الرد اولا اولي و لا أقل من التساوي، فيرجع الي اصالة اللزوم (2)

______________________________

(1) ثالثها: ما اشار إليه المصنف (رحمه الله)، و هو: انه مقتضي المرسل، «1» لانه لا يصدق قيام المبيع بعينه لو رد البعض.

و فيه: اولا: ان الظاهر من المرسل اعتبار كون المبيع قائما بعينه قبل الفسخ، و هذا موجود في المقام.

و ثانيا: ان المراد كون المعيب قائما بعينه، و هو كذلك حتي بعد الفسخ.

(2) رابعها: ما في المتن: ايضا و هو: ان مرجع جواز الرد منفردا الي اثبات سلطنة المشتري علي امساك الجزء الصحيح ثمّ سلب سلطنته عنه بخيار البائع، و منع سلطنته علي الرد اولا اولي، و لا أقل من التساوي، فيرجع الي اصالة اللزوم.

و فيه مضافا الي ما قد مران مرجعه ليس الي ذلك بل الي السلطنة علي حل العقد علي المعيوب و سلطنة البائع علي حله بالاضافة الي الصحيح، لا تنافي تلك بل لسلطنة المالك علي ماله ان مدرك خيار العيب ليس هو قاعدة لا ضرر. بل النص، فلا بد من الرجوع إليه

______________________________

(1) الوسائل- باب 16- من ابواب الخيار حديث 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 113

و الفرق بينه و بين خيار الحيوان الاجماع، كما ان للشفيع ان يأخذ بالشفعة في بعض الصفقة.

و بالجملة فالاصل كاف في المسألة، ثمّ ان مقتضي ما ذكروه من الحاق تبعض الصفقة بالعيب الحادث انه لو رضي البائع

بتبعض الصفقة جاز الرد، كما في التذكرة معللا بأن الحق لا يعدوهما و هذا مما يدل علي ان محل الخيار هو الجزء المعيب، (1)

الا انه منع من رده نقصه بالانفراد عن باقي المبيع، إذ لو كان محله المجموع لم يجز رد المعيب وحده الا بالتفاسخ و معه يجوز رد الصحيح منفردا ايضا.

______________________________

و هو يقتضي خيار المشتري، و بعد ذلك ان قام دليل علي خيار البائع اخذ به ايضا،

و الا فلا.

خامسها: النص «1» المانع عن الرد بالخياطة و الصبغ، إذ المانع فيهما ليس الا حصول الشركة في الثوب بنسبة الصبغ و الخياطة.

و فيه: ان المانع هو تغير الهيئة، و انما لا يمنع ذلك إذا كان بما يوجب الزيادة لانصراف النص كما تقدم.

سادسها: الاجماع.

و فيه: انه لمعلومية مدرك المجمعين لا يعتمد عليه.

(1) قوله و هذا مما يدل علي ان محل الخيار هو الجزء المعيب لا دلالة فيما افاده علي ذلك إذ يمكن ان يكون نظر العلامة الي كون مورد الخيار المجموع و انما التزم بجواز رد المعيب من جهة رجوعه الي التفاسخ و الاقالة.

فتحصل: ان الأظهر ان التبعض لا يمنع من الرد، غاية الأمر ان لكل من البائع و المشتري خيار تبعض الصفقة بالنسبة الي الجزء الصحيح.

الافتراق.

______________________________

(1) المقام الثاني: ما إذا كان المشتري متعددا، قال العلامة في التبصرة و لو اشتري اثنان صفقة لم يكن لأحدهما رد حصته بالعيب الا إذا وافقه الآخر و قبل بيان الدليل ينبغي تقديم مقدمتين.

احداهما: ان موضوع البحث في هذا المقام و المقام الثالث انه بتعدد المشتري أو البائع، مع وحدة العقد الانشائي و المبيع عرفا، هل يتعدد الخيار ام لا؟ بل وحدة الخيار و تعدده تدوران مدار وحدة العقد أو المبيع أو تعدده،

و موضوع البحث في المقام الأول كان علي العكس من ذلك، و هو انه مع وحدة البائع و المشتري و العقد و تعدد المبيع هل يتعدد الخيار ام لا؟

ثانيتهما: في الأقوال في المسألة، و هي اربعة:

الأول: الجواز.

الثاني: عدمه.

الثالث: التفصيل بين علم البائع، بالتعدد فالأول، و عدمه فالثاني.

الرابع: التفصيل المنسوب الي ظاهر المبسوط و هو الجواز مع تحقق القبول من المشترين، و الوجهان مع وحدة القبول.

إذا عرفت هاتين المقدمتين، فاعلم: انه قد استدل لعدم الجواز بوجوه:

(2) احدها: ما استدل به في محكي التذكرة و غيرها و سلمه المصنف (رحمه الله) و هو: ان لازمه التبعيض علي البائع و هو عيب يمنع من الرد كسائر العيوب الحادثة عند المشتري.

و فيه: اولا: ما تقدم من ان المبيع قائم بعينه قبل الفسخ، و لو سلم تغيره بعد الفسخ فهو لا يكون مانعا.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 115

و في التذكرة ليس عندي فيه بعد، إذ البائع اخرج العبد اليهما مشقصا،

فالشركة حصلت بايجابه، و قواه في الايضاح لما تقدم من التذكرة، و ظاهر هذا الوجه اختصاص جواز التفريق بصورة علم البائع بتعدد المشتري، و استجوده في التحرير و قواه في جامع المقاصد و صاحب المسالك.

و قال في المبسوط إذا

اشتري الشريكان عبدا بمال الشركة، ثمّ اصابا به عيبا كان لهما ان يرداه و كان لهما ان يمسكاه، فإن اراد احدهما الرد و الآخر الامساك كان لهما ذلك.

ثمّ قال و لو اشتري احد الشريكين للشركة، ثمّ أصابا به عيبا، كان لهما ان يردا و ان يمسكا، فإن أراد احدهما الرد و الآخر الامساك نظر، فإن أطلق العقد و لم يخبر البائع انه قد اشتري للشركة لم يكن له الرد، لأن الظاهر انه اشتراه لنفسه فإذا ادعي انه اشتراه له و لشريكه فقد ادعي خلاف الظاهر، فلم يقبل قوله، و كان القول قول البائع مع يمينه، إلي ان قال و ان اخبر البائع بذلك قيل فيه وجهان:

أحدهما: و هو الصحيح أن له الرد لأن الملك بالعقد وقع لأثنين، فقد علم البائع أنه يبيعه من اثنين و كان لأحدهما أن ينفرد بالرد دون الآخر، و قيل فيه وجه آخر، و هو أنه ليس له الرد، لأن القبول في العقد كان واحدا، انتهي.

و ظاهر هذه العبارة اختصاص النزاع بما إذا كان القبول في العقد واحدا من اثنين. اما إذا تحقق القبول من الشريكين، فلا كلام في جواز الافتراق، ثمّ الظاهر منه مع اتحاد القبول التفصيل بين علم البائع و جهله، لكن التأمل في تمام كلامه قد يعطي التفصيل بين كون القبول في الواقع لاثنين أو لواحد، فإنه قدس سره علل عدم جواز الرد في صورة عدم اخبار المشتري بالاشتراك، بأن الظاهر انه اشتراه لنفسه لا بعدم علم البائع بالتعدد و كذا حكمه قدس سره بتقدم قول البائع بيمينه المستلزم لقبول البينة من المشتري علي ان الشراء بالاشتراك دليل علي انه يجوز التفريق بمجرد ثبوت التعدد في الواقع بالبينة

و ان لم يعلم به البائع الا ان يحمل اليمين علي يمين البائع علي نفي العلم،

و يراد من البينة البينة علي اعلام المشتري للبائع بالتعدد، و كيف كان فمبني المسألة علي ما يظهر من كلام الشيخ علي تعدد العقد بتعدد المشتري و وحدته.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 116

و الأقوي في المسألة عدم جواز الافتراق مطلقا، لأن الثابت من الدليل هنا خيار واحد متقوم باثنين، فليس لكل منهما الاستقلال، و لا دليل علي تعدد الخيار هنا إلا اطلاق الفتاوي و النصوص من ان من اشتري معيبا فهو بالخيار، الشامل لمن اشتري جزءا من المعيب، لكن الظاهر بعد التأمل انصرافه الي غير المقام، و لو سلمنا الظهور لكن لا ريب في ان رد هذا المبيع منفردا عن المبيع الآخر نقص حدث فيه، بل ليس قائما بعينه و لو بفعل الممسك لحصته و هو مانع من الرد، و من ذلك يعلم قوة المنع و ان قلنا بتعدد العقد و ما ذكروه تبعا للتذكرة من ان التشقيص حصل بإيجاب البائع (1) فيه انه اخرجه غير مبعض و انما تبعض بالاخراج و المقصود حصوله في يد البائع، كما كان قبل الخروج (2) و خلاف ذلك ضرر عليه، و علم البائع بذلك ليس فيه اقدام علي الضرر الا علي تقدير كون حكم المسألة جواز التبعيض و هو محل الكلام (3).

______________________________

و ثانيا: انه بعد الفسخ ايضا قائم بعينه، فان ما اخذه كل من المشتريين قائم بعينه،

فان ما اخذه كل من المشترين قائم علي ما كان عليه عند اخذه، فانه لم يأخذ الا حصة نفسه، فافتراق حصته عن حصة صاحبه ليس نقصا فيما اخذه. و الظاهر ان هذا مراد العلامة (رحمه الله)، من

قوله:

(1) ان التشقيص حصل بايجاب البائع و لا يرد عليه ما ذكره المصنف (رحمه الله) بقوله:

(2) انه تبعض بالاخراج و المقصود حصوله في يد البائع كما كان قبل الخروج فانه يرد عليه: ان المقصود ارجاع ما تلقاه من البائع و تملكه منه، و هو حاصل.

ثانيها: ان النص منصرف الي غير المقام- اي الي ما إذا اتحد المشتري و قد استند المصنف (رحمه الله) إليه في المنع.

و فيه: انه لو تم ذلك لزم ان لا يحكم بالخيار لمجموع المشتريين ايضا،

مع انه لا يتم إذ لا وجه للانصراف سوي الغلبة.

(3) ثالثها: ما ذكره المصنف (رحمه الله) بقوله: ان خلاف ذلك ضرر عليه و علم البائع بذلك ليس فيه قدام علي الضرر الا علي تقدير كون حكم المسألة جواز التبعيض، و هو محل الكلام.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 117

و الحاصل ان الفرق بين هذه المسألة و المسألة الاولي غير وجيه.

و أما الثاني: و هو تعدد البائع، فالظاهر عدم الخلاف في جواز التفريق إذ لا ضرر علي البائع بالتفريق (1) و لو اشتري اثنان من اثنين عبدا واحدا فقد اشتري كل من كل ربعا فإن اراد احدهما رد ربع الي احد البائعين دخل في المسألة الثالثة، و لذا لا يجوز لأن المعيار تبعض الصفقة علي البائع الواحد.

______________________________

و قد تقدم الجواب عن ذلك في المقام الأول.

رابعها: ان العقد واحد، فالخيار الذي هو حل العقد واحد، و متعلقه المجموع،

فلا يجوز رد البعض.

و فيه: ان المراد من العقد الذي حكم عليه بالوحدة ان كان هو العقد الانشائي فيرد عليه اولا: انه يمكن القول بتعدده إذا قبل المشتريان، فانه لا يمكن القول بوحدة الايجاب و تعدد القبول لتضايفهما.

و ثانيا: انه لا عبرة الا

بالبيع الحقيقي و العقد المعنوي اللبي،

و ان كان هو العقد المعنوي فيرد عليه: انه مع تعدد الملكية لا محالة يتعدد التمليك لوحدة الايجاد و الوجود، و هو البيع الحقيقي.

خامسها: ان الثابت بالدليل هنا خيار واحد قائم باثنين، فليس لكل منهما الاستقلال.

و فيه: ان الدليل يثبت الخيار لكل من اشتري شيئا و به عيب علي نحو القضية الحقيقية، و فعلية ذلك انما تكون بفعلية موضوعه، و تعدده تابع لتعدد موضوعه خارجا،

و من المعلوم انه يصدق علي كل من المشتريين انه اشتري شيئا و به عيب،

فمقتضي اطلاق النص ثبوت الخيار له مستقلا.

فتحصل: ان الأظهر جواز الرد، كما ظهر مدرك القولين الآخرين و الجواب عنه.

المقام الثالث: ما إذا كان البائع متعددا، ففي المتن.

(1) فالظاهر عدم الخلاف في جواز التفريق، إذ لا ضرر علي البائع بالتفريق

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 118

يسقط الارش دون الرد في موضعين:

(2) احدهما: ما إذا اشتري ربويا بجنسه فظهر عيب في احدهما فلا ارش حذرا من الربا هكذا افاد جماعة،

(3) و نفي العلامة في محكي التذكرة الباس عن جواز اخذ الارش لا كلام و لا إشكال في صحة العقد و جواز الرد و انما الكلام في انه هل يستحق الارش ام لا، ام يفصل بين اخذه من الجنس فلا يجوز و من غيره فيجوز؟

و تنقيح القول في المقام يقتضي البحث في موردين:

الأول: في انه هل يوجب اخذ الارش الربا ام لا يوجب؟

الثاني: في حكمه علي فرض صيرورته ربويا.

اما الأول: فقد استدل لصيرورته ربويا باخذ الارش بوجوه:

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 119

و حاصل وجهه ان صفة الصحة لم تقابل بشي ء من الثمن حتي يكون المقابل للمعيب الفاقد للصحة انقص منه قدرا بل لم تقابل بشي ء اصلا و لو من غير الثمن و الا لثبت في ذمة البائع و ان لم يختر المشتري الأرش بل الصحة وصف التزمها لبائع في المبيع من دون مقابلته بشي ء من المال كسائر الصفات المشترطة في المبيع إلا ان المشهور جوز للمشتري مع تبين فقده اخذ ما يخصه بنسبة المعاوضة من الثمن أو غيره و هذه غرامة شرعية حكم بها الشارع عند اختيار المشتري لتغريم البائع، (1)

هذا و لكن يمكن ان يدعي ان المستفاد من ادلة تحريم الربا

______________________________

منها: ان الارش و ان كان مجعولا شرعيا الا انه لا فرق في حرمة الربا بين كون الزيادة بجعل من المتعاقدين، أو بحكم الشارع: فانه من باب تتميم الناقص، مع انهما متماثلان من حيث المقدار.

(1) و فيه: ان جعل الارش من الشارع ليس بعنوان تتميم الناقص بل هو غرامة محضة. حكم

بها الشارع عند اختيار المشتري لتغريم البائع و منها: ان الارش و ان لم يوجب زيادة احد العوضين الا انه يوجب نقص الآخر،

و هو ما يؤخذ منه الارش.

و فيه: انه سيجي ء في محله من ان الارش ليس جزء من العوض كي يكون تنقيصا موجبا لتعادل العوضين،

بل لو سلم حكم الشارع برد بعض الثمن لا يكون ذلك بعنوان انفساخ بعض العقد،

بل بعنوان تملك جديد.

و منها: ان الارش انما يكون بالتزام البائع بالتدارك عند نقص وصف الصحة، فهو من قبيل شرط الزيادة داخل في الربا.

و فيه: اولا: ان لازم ذلك بطلان البيع.

و ثانيا: ان اشتراط وصف الصحة كاشتراط سائر الصفات ليس التزاما بالارش،

بل بالخيار و الارش جعل بحكم الشارع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 120

و حرمة المعاوضة الا مثلا بمثل بعد ملاحظة ان الصحيح و المعيب جنس واحد ان وصف الصحة في احد الجنسين كالمعدوم (1) لا يترتب علي فقده استحقاق عوض و من المعلوم ان الأرش عوض وصف الصحة عرفا و شرعا فالعقد علي المتجانسين لا يجوز ان يصير سببا لاستحقاق احدهما علي الآخر زائدا علي ما يساوي الجنس الآخر.

و بالجملة فبناء معاوضة المتجانسين علي عدم وقوع مال في مقال الصحة المفقودة في احدهما و المسألة في غاية الاشكال و لا بد من مراجعة ادلة الربا و فهم حقيقة الأرش و سيجي ء بعض الكلام فيه انشاء الله.

______________________________

و منها ما في المتن قال،

(1) بعد ملاحظة ان الصحيح و المعيب جنس واحد ان وصف الصحة في واحد الجنسين كالمعدوم حاصله: ان الارش عوض وصف الصحة فمع كون الصحيح و المعيب جنسا واحدا و ان وصف الصحة في احد الجنسين كالمعدوم لا يترتب علي فقده استحقاق عوض علي ما هو

المستفاد من الأدلة، لا محالة يكون زائدا علي ما يساوي الجنس الآخر، فتشمله ادلة حرمة الربا، إذ لا فرق فيها بين سببية العقد للزيادة بلا واسطة أو بواسطة سببيته لاستحقاق الارش.

و فيه: ان الارش غرامة شرعية مجعولة لا ان العقد سبب له و بعبارة اخري: ما يتكفله دليل الربا انما هو عدم جواز التمليك علي وجه التفاضل لا إيجاد موضوع له حكم شرعي قهري.

و منها: ما عن المحقق الخراساني (رحمه الله)، و هو: ان الارش و ان لم يوجب انعقاد العقد علي المتفاضلين، الا انه يوجب استقراره عليهما، و لا فرق في الربا بين ان يكون انعقاد العقد علي المتفاضلين أو استقراره عليهما.

و فيه: ان اللزوم خارج عن العقد، فصيرورة العقد لازما باخذ الارش غير كون استقرار العقد متوقفا عليه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 121

يكون داخلا في الربا، فالأظهر صحة العقد و جواز اخذ الارش.

و أما المورد الثاني: فان قلنا بدخوله تحت دليل حرمة الربا، لا محالة يقع التعارض بين ذلك الدليل و دليل استحقاق الارش، و حيث ان النسبة عموم من وجه، و دلالة كل منهما علي حكم المجمع بالاطلاق، فاما ان يقال انهما يتساقطان و يرجع الي اصالة عدم استحقاق الارش، أو انه لا بد من الرجوع الي المرجحات، و الترجيح مع دليل حرمة الربا،

و علي التقديرين يسقط الارش.

(1) قوله الثاني ما لو لم يوجب العيب نقصا في القيمة فانه لا يتصور هنا ارش ما افاده (قدس سره) من الكبري الكلية من القضايا التي قياساتها معها فانه مع عدم التفاوت لا يعقل ما به التفاوت الذي هو الارش انما الكلام في انه هل يتحقق مورد لذلك أي يكون النقص موجبا للعيب الموجب للخيار و لا يوجب نقصا في القيمة و المثبتون مثلوا له بالخصاء في العبيد.

(2) و اورد عليهم بانه يوجب نقص القيمة لفوات بعض المنافع عنه كالفحولة و انما يرغب في الخصي قليل من الناس لبعض الاغراض الفاسدة و هو لا يوجب زيادة المالية و اجاب المصنف (رحمه الله) عن الايراد

(3) بان الراغب فيه لذلك الغرض بما انه كثير و مناط المالية بذل متعارف الناس مقدارا من المال بازاء الشي ء لا محالة يكون الخصاء غير منقص للمالية

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 122

و بالجملة فالعبرة في مقدار المالية برغبة الناس في بذل ذلك المقدار من المال بإزائه سواء كان من جهة اغراض انفسه ام من جهة بيعه علي من له غرض فيه مع كثرة ذلك المشتري و عدم ندرته بحيث يلحق بالاتفاقيات.

بلا خلاف و لا إشكال (1) لأن الخيار انما ثبت مع الجهل. (2)

______________________________

و الحق انه بناء علي ما سيأتي من المصنف (رحمه الله) من دخل نقص المالية في صدق العيب لا مجال لهذا البحث في المقام فانه كما يكون الارش ساقطا حينئذ يكون خيار العيب ساقطا رأسا و أما بناء علي مسلك من يري عدم دخله في صدق العيب يبقي لهذا البحث في المقام مجال فانه يبحث في ان الخصاء، كما انه يوجب جواز الرد لكونه عيبا يوجب جواز اخذ الارش لكونه منقصا للقيمة ام لا يوجب لعدم كونه منقصا لها

ما يسقط الرد و الارش

الخامسة: يسقط الرد و الارش معا بامور:

(1) احدها:

الله).

و تقريب الاستدلال به: انه و ان كان في مقام بيان مانعية احداث الحدث عن الخيار الا انه من تقييد موضوع الخيار بعدم التنبيه المأخوذ طريقا الي الجهل يستكشف اختصاص الخيار بصورة الجهل.

(2) و تنظر المصنف (رحمه الله) فيه:

و جملة من المحشين منهم السيد و المحقق الايرواني (رحمه الله)، ذكروا ان منشأ نظر المصنف (رحمه الله) انه لا مفهوم له،

فاوردوا عليه بايرادات:

احدها انه سيستدل به عن قريب في مسألة السقوط بالتبري، مع ان دلالته علي السقوط به أو بالعلم علي نسق واحد.

ثانيها: ان الشرط فيه و ان كان مسوقا لبيان تحقق الموضوع، الا انه من جهة تقيده بقيد يكون له مفهوم الشرط بالنسبة الي ذلك القيد، فيكون نظير ان يقال: ان رزقت ولدا ذكرا سويا فاختنه.

ثالثها: ان المفهوم الذي يؤخذ منه هو مفهوم القيد، و هذا المفهوم ان لم نقل به في غير مقام فلا يبعد القول فيه في المقام لمكان ورود الرواية في مقام ضبط مورد الخيار مقدمة لبيان سقوطه باحداث الحدث.

و لكن الظاهر ان وجه نظر المصنف (رحمه الله) انه يحتمل ان يكون المراد من قوله لم يبين له اعتبار عدم رفع الالتزام بالصحة، اي لم يصدر من البائع تنبيه علي العيب حتي يخرج عن عهدة البيع، فيجامع عدم التنبيه مع علم المشتري بالعيب لا اعتبار عدم التنبيه، و عليه فتوقف المصنف (رحمه الله) في محله و لا يرد عليه شي ء مما تقدم:

______________________________

(1) الوسائل- باب 16- من ابواب الخيار حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 124

فلو اشترط العالم ثبوت خيار العيب مريدا به الخيار الخاص (1) الذي له احكام خاصة فسد الشرط و افسد (2) لكونه مخالفا للشرع (3) و لو اراد به

مجرد الخيار كان من خيار الشرط و لحقه احكامه لا أحكام خيار العيب..

______________________________

(1) و لو اشترط العالم ثبوت خيار العيب مريدا به الخيار الخاص فالأقوال فيه ثلاثة:

صحة العقد و الشرط، اختاره صاحب الجواهر (رحمه الله)

(2) فساد الشرط و العقد، اختاره المصنف (رحمه الله)

صحة العقد و فساد الشرط.

فالكلام يقع في موردين:

الأول في حكم الشرط.

الثاني: في حكم العقد.

(3) اما الاول: فقد استدل المصنف (رحمه الله) للفساد: بانه خلاف المشروع توضيحه: ان مدرك الخيار هو النص الخاص، فهو كما عرفت مختص بصورة الجهل،

فلا مقتضي للخيار مع العلم، و الشرط لا يحقق المقتضي لذلك الخيار الخاص المنحصر في سبب خاص.

و في الجواهر: الاستدلال للصحة بما توضيحه: ان الضرر مقتض للخيار، و الاقدام مع العلم مانع من حيث كشفه عن الرضا، و مع الشرط ترتفع الكاشفية فلا مانعية.

و فيه: اولا: ان المقتضي في مقام الاثبات هي الاخبار، و هي كما عرفت مختصة بصورة الجهل.

و ثانيا: انه لو سلم كون المقتضي في مقام الاثبات هي قاعدة لا ضرر فكونها مقتضية حتي مع العلم غير ثابت، بل المقتضي هو الضرر المستند الي الشارع، فمع العلم لا مقتضي، حيث ان الضرر لا يستند الي الشارع كما لا يخفي،

فالأظهر فساد الشرط

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 125

الثاني: تبري البائع عن العيوب اجماعا في الجملة (1) علي الظاهر المصرح به في محكي الخلاف و الغنية و نسبه في التذكرة إلي علمائنا اجمع و الأصل في الحكم قبل الاجماع مضافا الي ما في التذكرة من ان الخيار انما يثبت لاقتضاء مطلق العقد السلامة. فإذا صرح البائع بالبراءة فقد ارتفع صحيحة زرارة المتقدمة و مكاتبة جعفر بن عيسي الآتية و مقتضي اطلاقهما كمعقد الاجماع المحكي عدم الفرق بين

التبري تفصيلا و إجمالا و لابين العيوب الظاهرة و الباطنة لاشتراك الكل في عدم المقتضي للخيار مع البراءة خلافا للمحكي في السرائر عن بعض اصحابنا من عدم كفاية التبري اجمالا. و عن المختلف نسبة الي الاسكافي

______________________________

و أما المورد الثاني: فان قلنا: ان الشرط الفاسد مفسد فسد العقد ايضا، و الا فلا.

و بذلك يظهر ان الشيخ (رحمه الله) الباني علي عدم مفسدية الشرط الفاسد ليس له الحكم بفساد العقد في المقام.

زرارة عن الامام الباقر (عليه السلام): ايما رجل اشتري شيئا به عيب و عوار لم يتبرأ إليه و لم يتبين له فاحدث فيه بعد ما قبضه شيئا ثمّ علم بذلك العوار و بذلك الداء انه يمضي عليه البيع و يرد عليه بقدر ما نقص من ذلك و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به «1».

بالتقريب الآتي.

و مصحح جعفر بن عيسي: كتبت الي ابي الحسن (عليه السلام): جعلت فداك المتاع يباع فيمن يزيد فينادي عليه المنادي، فإذا نادي عليه برئ من كل عيب فيه، فإذا اشتراه المشتري و رضيه و لم يبق الا نقد الثمن، فربما زهد فإذا زهد فيه ادعي فيه عيوبا و انه لم يعلم بها فيقول المنادي: قد برئت منها، فيقول المشتري: لم اسمع البراءة منها: أ يصدق فلا يجب عليه الثمن ام لا يصدق فيجب عليه الثمن؟ فكتب: عليه الثمن «2».

و دلالته علي ذلك من وجهين واضحة، و مع ذلك كله فلا يصغي الي ما قيل من ان شرط التبري من العيب موجب للجهل بالمبيع و الغرر، الموجبين للبطلان،

اضف إليه ما تقدم في مبحث خيار الرؤية في مسألة شرط عدم الخيار دفع ذينك و سائر ما اورد عليه.

هذا كله في العيب الموجود قبل العقد،

(1) و أما العيب المتجدد بعده الموجب للخيار، كالحادث بعد العقد قبل القبض أو في زمان خيار المشتري، فهل يصح التبري منه كما هو المشهور، و عن ظاهر التذكرة.

الاجماع عليه، ام لا يصح؟ وجهان.

______________________________

(1) الوسائل- باب 16- من ابواب الخيار حديث 2.

(2) الوسائل- باب 8- من ابواب احكام العيوب حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 127

فيدل علي صحته و سقوط الخيار به عموم المؤمنون عند شروطهم (1) قال

في التذكرة بعد الاستدلال بعموم المؤمنون لا يقال ان التبري مما لم يوجد يستدعي البراءة مما لم يجب (2) لانا نقول ان التبري انما هو من الخيار الثابت بمقتضي العقد لا من العيب، (3) انتهي.

اقول المفروض ان الخيار لا يحدث الا بسبب حدوث العيب و العقد ليس سببا لهذا الخيار (4) فإسناد البراءة الي الخيار لا ينفع و قد اعترف قدس سره في بعض كلماته بعدم جواز اسقاط خيار الرؤية بعد العقد و قبل الرؤية. (5) نعم ذكر في التذكرة جواز اشتراط نفي خيار الرؤية في العقد لكنه مخالف لسائر كلماته و كلمات غيره كالشهيد و المحقق الثاني.

و بالجملة فلا فرق بين البراءة من خيار العيوب و البراءة من خيار الرؤية

______________________________

(1) قد استدل المصنف (رحمه الله) للاول: بعموم المسلمون عند شروطهم «1»

ثمّ اورد عليه ايرادين.

(2) احدهما: انه من قبيل البراءة مما لا ثبوت له فيكون كإسقاط ما لا يجب.

(3) و نقل عن العلامة الجواب عنه: بان البراءة ليست من العيب بل من الخيار الذي هو مقتضي العقد.

(4) و اجاب عنه: بان العقد ليس سببا لهذا الخيار، بل سببه حدوث العيب فهو غير ثابت و لو ثبوت مقتضيه، فيكون كالعيب غير الحادث من حيث تعلق البراءة بما لا ثبوت له.

و فيه: ان التبري من العيب مرجعه الي شرط عدم الخيار و سقوطه، و قد مر مرارا ان اسقاط ما لم يجب معلقا علي ثبوته لا مانع منه.

(5) قوله و قد اعترف (قدس سره) في بعض كلماته بعدم جواز اسقاط خيار الرؤية سقوط الخيار أو عدم ثبوته غير اسقاط الخيار معلقا أو منجزا و لا محذور في الالتزام بعدم جواز الثاني، و جواز الاول كما تقدم و

عليه فلا تنافي بين كلماته

______________________________

(1) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار و باب 4 من ابواب المكاتبة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 128

بل الغرر في الاول اعظم (1) الا انه لما قام النص و الاجماع علي صحة التبري من العيوب الموجودة فلا مناص عن التزام صحته مع امكان الفرق بين العيوب و الصفات المشترطة في العين الغائبة باندفاع الغرر في الأول بالاعتماد علي اصالة السلامة (2) فلا يقدح عدم التزام البائع بعدمها بخلاف الثاني فإن الغرر لا يندفع فيه إلا بالتزام البائع بوجودها فإذا لم يلتزم بها لزم الغرر.

و أما البراءة عن العيوب المتجددة فلا يلزم من اشتراطها غرر في البيع حتي يحتاج الي دفع الغرر باصالة عدمها لأنها غير موجودة بالفعل في المبيع حتي يوجب جهالة

______________________________

ثانيهما: انه موجب للغرر، بتقريب: ان ارتفاع الغرر انما كان بالالتزام بالصحة،

و شرط عدم الخيار و التبرئ من العيب مرجعه الي عدم الالتزام بالصحة، فيعود الغرر.

و يرده- مضافا الي ما افاده من ان ارتفاع الغرر انما يكون بغلبة السلامة المحفوظة مع التزام البائع و عدمه،

و مضافا الي ما في آخر كلامه من ان العيب الحادث لعدم وجوده حال العقد لا يلزم من عدم اشتراط عدمه الغرر ما مر في خيار الرؤية في الجواب عن وجوه المنافاة بين شرط عدم الخيار و ما يرتفع به الغرر. فالأظهر صحة هذا الشرط.

(1) قوله بل الغرر في الاول اعظم هذا وجه آخر لعدم جواز التبري لا ربط له بما سبق وجه الاعظمية ان كون المبيع فاقد الوصف الصحة اعظم من كونه فاقد الوصف الكمال.

(2) قوله باندفاع الغرر في الاول بالاعتماد علي اصالة السلامة في الحاشية اقول هذا ينافي ما ذكره آنفا وفاقا للتذكرة من

انه إذا صرح البائع بالبراءة يرتفع اقتضاء اطلاق العقد السلامة انتهي و يمكن دفعه بان ارتفاع الاطلاق لا يساوق عدم الغلبة بل عدم ارادة الصحيح و بعبارة اخري التبري انما ينفي الملازمة بين ارادة الصحيح، و ورود العقد علي الغالب لا انه

ينفي غلبة السلامة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 129

ثمّ ان البراءة في هذا المقام يحتمل اضافتها الي امور: (1)

الأول: عهدة العيوب و معناه تعهد سلامته من العيوب فيكون مرجعه الي عدم التزام سلامته فلا يترتب علي ظهور العيب رد و لا أرش فكأنه باعه علي كل تقدير.

الثاني: ضمان العيب و هذا انسب بمعني البراءة و مقتضاه عدم ضمانه بمال فتصير الصحة كسائر الأوصاف المشترطة في عقد البيع لا يوجب الا تخييرا بين الرد و الامضاء مجانا و مرجع ذلك الي اسقاط ارش العيوب في عقد البيع لا خيارها.

الثالث: حكم العيب و معناه البراءة من الخيار الثابت بمقتضي العقد بسبب العيب و الأظهر في العرف هو المعني الأول و الأنسب بمعني البراءة هو الثاني. (2)

و قد تقدم عن التذكرة المعني الثالث و هو بعيد عن اللفظ الا ان يرجع الي المعني الاول و الأمر سهل، ثمّ ان تبري البائع عن العيوب مطلقا أو عن عيب خاص انما يسقط تأثيره من حيث الخيار اما سائر احكامه فلا، فلو تلف بهذا العيب في ايام خيار المشتري لم يزل ضمان البائع لعموم النص (3)

______________________________

(1) قوله البراءة في هذا المقام يحتمل اضافتها الي امور و لما كانت البراءة مما لا ربط له بالمتبرئ غير صحيح، و العيب بنفسه من مصاديق ذلك، التجأ الي ابداء احتمالات في التبري الموضوع للحكم في المقام:

احدها: ارادة البراءة عن تعهد البائع له و اثره حينئذ

سقوط الرد و الارش.

ثانيها: ارادة البراءة عن ضمانه لما به التفاوت و اثره سقوط الارش ثالثها: ارادة البراءة عن الحكم المترتب عليه و هو الخيار.

و المصنف مع اعترافه بان الأظهر في العرف هو المعني الأول، قال:

(2) و الا نسب بمعني البراءة هو الثاني و فيه: ان البراءة في الجميع بمعني واحد كانت امرا وجوديا يساوق التجنب عنه و نحوه، ام معني سلبيا، و انما الفرق فيما اضيف إليه، فالمتعين هو الأول.

(3) قوله فلو تلف بهذا العيب في ايام خيار المشتري لم يزل ضمان البائع لعموم النص

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 130

لكن في الدروس انه لو تبرأ من عيب فتلف به في زمن خيار المشتري فالاقرب عدم ضمان البائع و كذا لو علم المشتري به قبل العقد أو رضي به بعده و تلف في زمان خيار المشتري و يحتمل الضمان لبقاء علاقة الخيار المقتضي لضمان العين معه و أقوي أشكالا ما لو تلف به و بعيب آخر تجدد في الخيار، انتهي كلامه رفع مقامه

______________________________

الظاهر ان مورد كلام المصنف تلف المبيع في ايام خيار آخر مختص بالمشتري غير خيار العيب الساقط بالتبرّي، لا التلف في ايام خيار العيب، إذ التلف في تلك الأيام غير مشمول لقاعدة التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له لما عرفت من انه يوجب سقوط حق الرد بمقتضي النصوص لا الانفساخ،

فما في حاشية السيد (رحمه الله) من الايراد علي المصنف (رحمه الله) بان ظاهر العبارة خلاف المقصود، فانها ظاهرة في ارادة الفرع الأول، مع ان المقصود الفرع الثاني، في غير محله.

و الكلام في الفرع المقصود ليس في ان ظاهر التبري من العيب التبري عن هذه العهدة ايضا ام لا: لأن هذا البحث

لا يلائم التعليل بعموم النص، مع انه هين و تابع لقصد البائع و ظاهر كلامه،

و لا في ان هذه العهدة هل تكون من الحقوق و قابلة للاسقاط بان يكون مفاد قاعدة التلف في زمان الخيار كون دركه و خسارته عليه فيكون الضمان هنا كسائر الموارد قابلا للاسقاط، أو تكون من الأحكام و غير قابلة للاسقاط بان يكون مفاد القاعدة انفساخ العقد كما هو المعروف: فانه لا يلائم التعليل، مع انه سيأتي في احكام الخيار تنقيح القول فيه.

بل في انه بناء علي كون ذلك من قبيل الحكم هل النص المتضمن له مختص بصورة عدم التبري من العيب، ام يشمل صورة التبري، و المصنف (رحمه الله) اختار الثاني، و علله بعموم النص، و هو متين.

و حدث في يد المشتري نكتة بياض في عينه و وجد نكتة قديمة ثمّ زالت احداهما، فقال البائع الزائلة هي القديمة فلا رد و لا أرش و قال المشتري بل الحادثة و لي الرد قال الشافعي يتحالفان الخ. ما حكاه عن الشافعي و كيف كان ففي سقوط الرد بزوال العيب وجه لان ظاهر ادلة الرد خصوصا بملاحظة ان الصبر علي العيب ضرر هو رد المعيوب و هو المتلبس بالعيب (2) لا ما كان معيوبا في زمان فلا يتوهم هنا استصحاب الخيار.

______________________________

ثمّ ان هنا امورا يظهر من بعض الأصحاب سقوط الرد و الارش بها،

(1) منها: زوال العيب قبل العلم به، صرح به في محكي التذكرة و المسالك و فيه اقوال و وجوه ثلاثة، ثالثها كونه مسقطا للرد دون الارش قواه المصنف فالكلام يقع في مقامين:

الأول: في انه هل يسقط الرد ام لا؟

(2) و قد استدل للمسقطية في المتن و غيرها بانه الظاهر من الادلة المتضمنة لاثبات حق الرد علي المعيوب الظاهر في المتلبس بالعيب فعلا.

و فيه: ان ما علق عليه الرد في النص ليس هو المعيوب، بل الموضوع هو الاشتراء الخاص، و هو اشتراء شي ء و به عيب.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 132

و أما الأرش فلما ثبت استحقاق المطالبة به لفوات وصف الصحة عند العقد فقد استقر بالعقد (1) خصوصا بعد العلم بالعيب و الصحة انما حدثت في ملك المشتري فبراءة ذمة البائع عن عهدة العيب المضمون عليه يحتاج إلي دليل، فالقول بثبوت الأرش و سقوط الرد قوي لو لم يكن تفصيلا مخالفا للاجماع و لم اجد من تعرض لهذا الفرع قبل العلامة أو بعده.

______________________________

و بعبارة اخري: عنوان موضوع الخيار وقوع العقد علي المعيوب، و هذا

العنوان لا انقضاء له، بل هو يكون باقيا و لو بعد ارتفاع العيب، فمقتضي اطلاق النص بقائه.

و لو اغمض عن ذلك و شك في بقائه، فهل يجري الاستصحاب ام لا؟

قد يقال بالعدم من جهة الشك في بقاء الموضوع، أو تيقن ارتفاعه،

و من جهة انه من الشك في المقتضي و من جهة انه لو كان زوال العيب قبل العلم به فليس له حالة سابقة بناء علي كون الخيار حادثا بعد العلم و كذا إذا كان زواله بعده لاحتمال كون الزوال قبل الرد كاشفا عن عدم ثبوته من الأول.

و في الجميع نظر:

اما الأول: فلما عرفت من ان الموضوع متيقن الثبوت، لأنه من اشتري شيئا و به عيب، و هذا الموضوع باق قطعا.

و أما الثاني: فلأن الشك في المقتضي بهذا المعني مورد لجريان الاستصحاب.

و أما الثالث: فلما تقدم من ظهور الدليل في ثبوت الخيار قبل العلم،

نعم بناء علي المختار من عدم جريان الاستصحاب في الأحكام لا يجري هذا الأصل.

(1) المقام الثاني: في انه هل يسقط الارش ام لا؟ فان قلنا بعدم سقوط الرد فالحكم واضح، و ان قلنا بسقوطه فربما يقال- كما في المتن- بعدم سقوطه.

و استدل له بما توضيحه: ان استحقاق مطالبة الارش فرع اشتغال الذمة بما به التفاوت، و براءة الذمة بعد اشتغالها تحتاج الي دليل، و الا فالأصل يقتضي بقائه، و ليس الارش من قبيل الرد موضوعه العين الخارجية كي يتبدل الحكم بتبدل العين من المعيوبية الي الصحة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 133

نعم هذا داخل في فروع القاعدة التي اخترعها الشافعي و هو ان الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد (1) لكن عرفت مرارا ان المرجع في ذلك هي الادلة و لا

منشأ لهذه القاعدة.

و منها التصرف بعد العلم بالعيب فإنه مسقط للأمرين (2) عند ابن حمزة في الوسيلة و لعله لكونه علامة للرضا بالمبيع بوصف العيب، و النص المثبت للأرش بعد التصرف ظاهر فيما قبل العلم ورد بأنه دليل الرضا بالمبيع لا بالعيب و الاولي ان يقال ان الرضا بالعيب لا يوجب اسقاط الارش

______________________________

و فيه: ان الذمة لا تكون احد طرفي التخيير، فمعني استحقاق الارش استحقاق التغريم، فإذا كان الموضوع هو المعيب سقط ذلك بارتفاعه.

فتحصل: ان الأظهر بقاء الرد و الارش.

(1) قوله ان الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد و فيه ان الصحة و ان زالت ثمّ عادت الا انها حين وجودها قبل العقد لم تكن مناطا للمطلب، هذا إذا اريد بالزائل وصف الصحة و ان اريد به العيب فهو لم يعد.

خيار.

(1) هذا بالنسبة الي الرد و أما الارش فان قلنا بعدم كون التصرف مسقطا للرد و عدم الأخذ بعموم العلة فالأمر واضح،

و ان قلنا بمسقطيته له لعموم العلة أو غيره فقد استدل لمسقطيته له بانه علامة الرضا بالمعيب ورد بانه علامة الرضا بالمبيع لا بالعيب.

و فيه: ان الالتزام بالبيع الشخصي المتعلق بالمعيب لا محالة يكون التزاما بالعيب لعدم معقولية الانفكاك.

فالاولي رده بان الرضا بالعيب يتصور علي وجهين:

احدهما: الرضا به مجانا و بلا عوض، و مرجع ذلك الي الابراء و اسقاط حق التغريم.

ثانيهما: الرضا به مع العوض، و حيث لا كاشفية له عن عدم اخذ العوض فلا يكون مسقطا له.

و أما المقام الثاني: فالنصوص الخاصة تدل علي مسقطية التصرف المغير للعين، بل تغير العين كما مر للرد، و هي اما مطلقة من حيث العلم و الجهل، أو مختصة بصورة الجهل بالعيب، فتدل علي المسقطية في صورة العلم بالاولوية،

و لا تدل علي سقوط الارش و لا علي عدم سقوطه في صورة العلم. فان ظاهر صحيح زرارة: ايما رجل اشتري شيئا و به عيب و عوار فاحدث فيه بعد ما قبضه شيئا ثمّ علم بذلك العوار. «2» حدوث العلم بعد التصرف، فلا تعرض له لصورة العلم.

______________________________

(1) الوسائل- باب 4- من ابواب الخيار حديث 1.

(2) الوسائل- باب 16- من ابواب الخيار حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 135

و منها التصرف في المعيب الذي لم ينقص قيمته بالعيب (1) كالبغل الخصي بل العبد الخصي علي ما عرفت فإن الأرش منتف لعدم تفاوت القيمة و الرد لأجل التصرف.

______________________________

اما مرسل «1» جميل فظاهره كون مقسم الشرطيتين: وجد ان العيب بعد الاشتراء،

و التغير، مع انه لو سلم عدم تقييده بصورة وجدانه بعد التغير

لا إطلاق له من هذه الجهة،

فانه وارد لبيان حكم الرد و الارش من حيث التغير و عدمه لا من حيث العلم و الجهل.

و أما اخبار وطء الجارية، فجملة منها «2» مختصة بالتصرف قبل العلم، و ما يتوهم اطلاقه خبران:

احدهما: خبر عبد الملك عن مولانا الصادق (عليه السلام): لا ترد التي ليست بحبلي إذا وطئها صاحبها و له ارش العيب «3».

ثانيهما: خبر محمد بن ميسر عنه (عليه السلام): كان علي (عليه السلام) لا يرد الجارية بعيب إذا وطئت و لكن يرجع بقيمة العيب «4».

و لكن الأول في مقام الفرق بين الحبلي و غيرها لا في مقام بيان حال الوطء علما و جهلا،

و الثاني بين اجماله في خبر ثالث عن الامام الصادق (عليه السلام) قال: قضي أمير المؤمنين (عليه السلام) في رجل اشتري جارية فوطئها ثمّ وجد فيها عيبا «5»

فما افاده الشيخ (رحمه الله) من ان اختصاص النص بصورة التصرف قبل العلم ممنوع في غير محله.

في سقوطه بالتصرف مع عدم ارش فيه و حله ان الضرر اما ان يكون من حيث القصد الي ما هو ازيد مالية من الموجود. و أما ان يكون من حيث القصد الي خصوصية مفقودة في العين مع قطع النظر عن قيمته، و الاول مفروض الانتفاء، و الثاني قد رضي به و اقدم عليه، المشتري بتصرفه فيه بناء علي ان التصرف دليل الرضا بالعين الخارجية كما لو رضي بالعبد المشروط كتابته مع تبين عدمها فيه الا ان يقال ان المقدار الثابت من سقوط الرد بالتصرف هو مورد ثبوت الأرش و إلا فمقتضي القاعدة عدم سقوط الرد بالتصرف (1) كما في غير العيب و التدليس من اسباب الخيار خصوصا بعد تنزيل الصحة فيما نحن فيه منزلة الأوصاف المشترطة التي لا يوجب فواتها ارشا فإن خيار التخلف فيها لا يسقط بالتصرف كما صرح به، نعم لو اقتصر في التصرف المسقط علي ما يدل علي الرضا كان مقتضي عموم ما تقدمه سقوط الرد بالتصرف مطلقا.

______________________________

لكن يرده ان التعرض له لجهتين:

احداهما: من جهة توهم عدم المقتضي للمسقطية في صورة الاجتماع.

ثانيتهما: من جهة توهم وجود المانع.

(1) اما الجهة الاولي: فتقريب عدم المقتضي: ان النصوص المتضمنة لسقوط الرد بالتصرف المغير مختصة بمورد فيه الارش، و لا تعرض لها بما لا أرش فيه.

و فيه: ان مرسل جميل متضمن لشرطيتين:

احداهما: ثبوت الرد مع قيام المبيع بعينه و الثانية: سقوطه مع التغير.

و الثانية و ان اختصت بمورد ثبوت الارش، الا ان الاولي بما ان منطوقها مطلق مفهومها ايضا كذلك. فتدبر فانه لا يخلو عن التأمل و النظر.

و أما الجهة الثانية: فتقريب وجود المانع: ان في بقاء مسقطية المجتمعين الضرر علي المشتري، فينتفي ذلك بحديث لا

ضرر.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 137

و منها حدوث العيب في المعيب المذكور (1) و الاستشكال هنا بلزوم الضرر في محله (2) فيحتمل ثبوت الرد مع قيمة النقص الحادث لو كان موجبا له لأن الصحة في هذا المبيع كسائر الأوصاف المشترطة في المبيع التي لا يوجب فواتها ارشا و النص الدال علي اشتراط الرد بقيام العين و هي المرسلة المتقدمة مختص بمورد امكان تدارك ضرر الصبر علي المعيب بالأرش (3) و الاجماع فيما نحن فيه غير متحقق (4) مع ما عرفت من مخالفة المفيد في اصل المسألة هذا كله مضافا الي اصالة جواز الرد الثابت قبل حدوث العيب و هي المرجع بعد معارضة الضرر المذكور بتضرر البائع بالفسخ

و نقل المعيب الي ملكه بعد خروجه عن ملكه سليما عن هذا العيب و كيف كان فلو ثبت الإجماع أو استفيض بنقله علي سقوط الرد بحدوث العيب و التغيير علي وجه يشمل المقام و ألا فسقوط الرد هنا محل نظر بل منع.

______________________________

و فيه: ان التصرف مع العلم بمسقطيته يكون اقداما علي الضرر، و بدونه لا يوجب الضرر المالي لفرض انتفائه، و الضرر من حيث الغرض المعاملي حيث انه موجود في جميع موارد التصرف المسقط قبل العلم فيخصص دليل نفي الضرر بما دل علي مسقطيته.

(1) و منها: حدوث العيب في المعيب المذكور لا كلام في سقوط الارش، انما الكلام في سقوط الرد ايضا،

و اورد عليه.

(2) تارة بان لزوم صبر المشتري ضرر عليه فينتفي بحديث لا ضرر.

(3) و اخري بان مدركه النص الخاص و مورده ثبوت الارش.

(4) و ثالثة بان مدرك مانعية العيب الحادث عن الرد الاجماع و هو مختص بغير الفرض و لكن يرد علي الاخير: ان المدرك ليس هو

الاجماع، بل النص الخاص.

و يرد علي الثاني: ان المرسل عام شامل لصورة عدم ثبوت الارش.

و يرد علي الأول: ان هذا الضرر يلزم في جميع موارد العيب الحادث، فالنص «1»

الدال علي مسقطيته للرد يقيد اطلاق حديث لا ضرر «2».

______________________________

(1) الوسائل- باب 16- من ابواب الخيار حديث 3.

(2) مر في خيار الغبن و غيره مصادر الحديث مرارا.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 138

و منها ثبوت احد مانعي الرد في المعيب الذي لا يجوز اخذ الأرش فيه لأجل الربا. (1)

اما المانع الأول: فالظاهر ان حكمه كما تقدم في المعيب الذي لا ينقص ماليته فإن المشتري لما اقدم علي معاوضة احد الربويين بالآخر اقدم علي عدم مطالبة مال زائد علي ما يأخذه بدلا عن ماله و ان كان المأخوذ معيبا فيبقي وصف الصحة كسائر الأوصاف التي لا يوجب اشتراطها الا جواز الرد بلا ارش فإذا تصرف فيه خصوصا بعد العلم تصرفا دالا علي الرضا بفاقد الوصف المشترط لزم العقد كما في خيار التدليس بعد التصرف. نعم التصرف قبل العلم لا يسقط خيار الشرط كما تقدم.

و أما المانع الثاني: فظاهر جماعة كونه مانعا فيما نحن فيه من الرد ايضا و هو مبني علي عموم منع العيب الحادث من الرد حتي في صورة عدم جواز اخذ الأرش.

و قد عرفت النظر فيه و ذكر في التذكرة وجها آخر لامتناع الرد و هو انه لو رد فاما ان يكون مع ارش العيب الحادث. و أما ان يرد بدونه فإن رده بدونه كان ضررا علي البائع و ان رد مع الأرش لزم الربا قال لأن المردود حينئذ يزيد علي وزن عوضه و الظاهر ان مراده من ذلك ان رد المعيب لما كان بفسخ المعاوضة و

مقتضي المعاوضة بين الصحيح و المعيب من جنس واحد ان لا يضمن وصف الصحة بشي ء إذ لو جاز ضمانه لجاز اخذ المشتري الأرش فيما نحن فيه فيكون وصف الصحة في كل من العوضين نظير سائر الأوصاف الغير المضمونة بالمال فإذا حصل الفسخ وجب تراد العوضين من غير زيادة و لا نقيصة

______________________________

المقبوض بالسوم إذا حدث فيه العيب فلا ينضم الي المثمن حتي يصير ازيد من الثمن.

______________________________

اما الأول: فقد افاد العلامة في وجهه: انه لو رد بدون ارش العيب الجديد لزم الضرر علي البائع، و لو رد معه لزم الربا، و علله: بان المردود حينئذ يزيد علي عوضه.

و المصنف (رحمه الله) احتمل في مراده وجهين:

(1) الاول: ان يكون مراده لزوم الربا في المعاملة.

(2) و الثاني: ان يكون مراده لزوم الربا في الفسخ، فانه يضم الي المثمن المردود شي ء آخر و هو الارش و اورد عليه السيد الفقيه (رحمه الله): بان مراد العلامة هو الوجه الأول قطعا، و ليس الثاني مراده، لأن اخذ الارش لا يعقل ان يكون مؤثرا في مقابل وصف الصحة و عدمه في المعاملة بان يكون اخذ الارش بعد ذلك مؤثرا في كون الوصف مقابلا بالعوض، بل حين المعاملة اما ان يكون مقابلا به فيلزم البطلان، و أما لا يكون كذلك، فاخذ الارش لا يبطله.

و لكن ببيان مراد المصنف (رحمه الله) يظهر اندفاع هذا الايراد، توضيحه: ان حقيقة الفسخ حل المعاوضة و رجوع كل من العوضين الي محله السابق من دون ان يقتضي شيئا آخر

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 140

إذ فيه وضوح الفرق فإن المقبوض بالسوم انما يتلف في ملك مالكه فيضمنه القابض و العيب الحادث في المبيع لا يتصور ضمان المشتري له الا بعد تقدير رجوع العين في ملك البائع و تلف وصف الصحة منه في يد المشتري، فإذا فرض ان صفة الصحة لا تقابل بجزء من المال في عقد المعاوضة الربوية فيكون تلفها في يد المشتري كنسيان العبد الكتابة لا يستحق البائع عند الفسخ قيمتها.

و الحاصل ان البائع لا يستحق من المشتري إلا

ما وقع مقابلا بالثمن و هو نفس المثمن من دون اعتبار صحته جزء فكأنه باع عبدا كاتبا فقبضه المشتري، ثمّ فسخ أو تفاسخا بعد نسيان العبد الكتابة. نعم هذا يصح في غير الربويين لأن وصف الصحة فيه يقابل بجزء من الثمن فيرد المشتري قيمة العيب الحادث عنده لياخذ الثمن المقابل لنفس المبيع مع الصحة، ثمّ ان صريح جماعة من الأصحاب عدم الحكم علي المشتري بالصبر علي المعيب مجانا فيما نحن فيه

______________________________

و عليه فان اقتضي الفسخ لارش العيب الجديد، و كون وصف الصحة في مقابل جزء من العوض ربا كان لازم مقابليته له ربا في المعاملة، و المفروض ان الشارع الأقدس حكم بان الصحيح و المعيب في غير المتجانسين واحد لا يقابل وصف الصحة في نظره بشي ء و لو ربا،

الذي هو مفروض في غير المتجانسين، و حيث ان المفروض اقدام المتبايعين علي معاملة صحيحة فحين المعاملة لا يلزم الربا، و انما يلزم ذلك من حين الفسخ لو اخذ الارش.

و لكن يرد علي الوجه الأول- مضافا الي ان الارش غرامة شرعية لا يكون بجعل المتعاملين:

انه لا يكون الفسخ معاوضة، و الربا انما يجري في المعاوضات مع انه من طرف واحد لا الطرفين.

و يرد علي الوجه الثاني:

اولا: ما تقدم من ان اخذ الارش حتي من العيب القديم لا يوجب الربا لكونه غرامة شرعية تعبدية.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 141

فذكروا في تدارك ضرر المشتري وجهين (1) اقتصر في المبسوط علي حكايتهما احدهما: جواز رد المشتري للمعيب مع غرامة قيمة العيب الحادث (2) لما تقدم إليه الاشارة من ان ارش العيب الحادث في يد المشتري نظير ارش العيب الحادث في المقبوض بالسوم في كونها غرامة تالف مضمون علي المشتري لا

دخل له في العوضين حتي يلزم الربا

______________________________

و ثانيا: ان المحرم و غير النافذ هو المعاملة التي وجدت ربوبة،

و أما احداث الربا فيها بعد الوجود فلا دليل علي حرمته و مبطليته لها.

(1) و أما الثاني: فعلي المختار من ان اخذ الارش للعيب القديم لا محذور فيه كما تقدم، يتعين اخذ الارش بلا رد لكون العيب الحادث مانعا عن الرد و معينا للارش،

و علي القول بعدم جواز اخذ الارش يدور الأمر بين امور:

الأول: لزوم المعاملة و عدم جواز الرد واخذ الارش.

الثاني: جواز رد المعيب مع عرامة قيمة العيب الحادث.

الثالث: فسخ المعاملة و اعطاء مثل المبيع في العيب القديم سليما عن العيب الجديد من جهة تعذر رد المبيع و هو في حكم التلف، اي التعذر العقلي الموجب للانتقال الي البدل.

و الثاني: يرده ما دل علي مانعية العيب الحادث عن الرد.

و الثالث: يرده ما دل علي ان التلف في هذا الخيار مسقط له و لا يوجب الانتقال الي البدل، فيتعين الأول،

و حديث لا ضرر قد مر مرارا انه لا يصلح لاثبات الجواز للمعاملة اللازمة.

(2) قوله احدهما جواز رد المشتري للمعيب مع غرامة قيمة العيب الحادث هذا الوجه انما يتم لو سلمنا قصور ما دل علي مانعية العيب الحادث عن الرد في صورة عدم جواز اخذ الارش- و قد عرفت عدم قصوره.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 142

الثاني: ان يفسخ البيع لتعذر امضائه (1) و إلزام المشتري ببدله من غير الجنس معيبا بالعيب القديم و سليما عن الجديد و يجعل بمثابة التالف لامتناع رده بلا ارش و مع الأرش و اختار في الدروس تبعا للتحرير. الوجه الأول مشيرا الي تضعيف الثاني بقوله لأن تقدير الموجود معدوما خلاف الأصل (2) و تبعه

المحقق الثاني معللا بأن الربا ممنوعة في المعاوضات لا في الضمانات و انه كأرش عيب العين المقبوضة بالسوم إذا حدث في يد المستام و ان كانت ربوية فكما لا يعد هنا ربا فكذا لا يعد في صورة النزاع.

اقول قد عرفت الفرق بين ما نحن فيه و بين ارش عيب المقبوض بالسوم فإنه يحدث في ملك مالكه بيد قابضه و العيب فيما نحن فيه يحدث في ملك المشتري و لا يقدر في ملك البائع الا بعد فرض رجوع مقابله من الثمن الي المشتري و المفروض عدم المقابلة بين شي ء منه و بين صحة البيع.

و منها تأخير الاخذ بمقتضي الخيار فإن ظاهر الغنية اسقاطه للرد و الأرش كليهما حيث جعل المسقطات خمسة التبري و الرضا بالعيب و تأخير الرد مع العلم لأنه علي الفور بلا خلاف و لم يذكر في هذه الثلاثة ثبوت الأرش، ثمّ ذكر حدوث العيب و قال ليس له هاهنا إلا الأرش ثمّ ذكر التصرف و حكم فيه بالأرش فإن في إلحاق الثالث بالاولين في ترك ذكر الأرش فيه، ثمّ ذكره في الاخيرين و قوله ليس «له» هنا ظهورا في عدم ثبوت الارش بالتأخير و هذا احد القولين منسوب الي الشافعي. و لعله لأن التأخير دليل الرضا و يرده بعد تسليم الدلالة ان الرضا بمجرده لا يوجب سقوط الأرش كما عرفت في التصرف

______________________________

(1) قوله الثاني ان يفسخ البيع لتعذر امضائه هذا الوجه ايضا لا يتم من جهة ان التلف في هذا الخيار موجب لسقوط الخيار،

و جواز الرد لا للانتقال الي المثل أو القيمة.

(2) قوله لان تقدير الموجود معدوما خلاف الاصل فيه انه لا خصوصية للتلف الا امتناع الرد و الامتناع الشرعي كالامتناع العقلي.

منهاج الفقاهة

(للروحاني)، ج 6، ص: 143

نعم سقوط الرد وحده له وجه (1) كما هو صريح المبسوط و الوسيلة علي ما تقدم من عبارتهما في التصرف المسقط و يحتمله ايضا عبارة الغنية المتقدمة بناء علي ما تقدم في سائر الخيارات من لزوم الاقتصار في الخروج عن اصالة اللزوم علي المتيقن السالمة عما يدل علي التراخي عدا ما في الكفاية من اطلاق الاخبار و خصوص بعضها. و فيه ان الاطلاق في مقام بيان اصل الخيار. (2) و أما الخبر الخاص فلم اقف عليه و حينئذ فالقول بالفور وفاقا لمن تقدم للأصل لا يخلو عن قوة مع ما تقدم من نفي الخلاف في الغنية في كونه علي الفور و لا يعارضه ما في المسالك و الحدائق من انه لا نعرف فيه خلافا لأنا عرفناه. و لذا جعله في التذكرة اقرب و كذا ما في الكفاية من عدم الخلاف لوجود الخلاف. نعم في الرياض انه ظاهر اصحابنا المتأخرين كافة و التحقيق رجوعا لمسألة الي اعتبار الاستصحاب في مثل هذا المقام و عدمه.

______________________________

علي الفور أو التراخي،

و بان التأخير دليل الرضا بسقوط الحق.

و لكن يرد علي الأول: انه لا يرجع إليه مع الدليل علي التراخي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 144

و لذا لم يتمسك في التذكرة للتراخي الا به و الا فلا يحصل من فتوي الاصحاب الا الشهرة بين المتأخرين المستندة الي الاستصحاب و لا اعتبار بمثلها.

و ان قلنا بحجية الشهرة أو حكاية نفي الخلاف من باب مطلق الظن لعدم الظن كما لا يخفي و الله العالم.

الارش ايضا.

وجوب الاعلام بالعيب

(1) قوله مسالة قال في المبسوط من باع شيئا فيه عيب لم يبينه فعل مخطورا.

(2) الاقوال في المسألة خمسة الاول وجوب الاعلام مطلقا

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 145

و الظاهر ابتناء الكل علي صدق الغش و عدمه، و الذي يظهر من ملاحظة العرف و اللغة في معني الغش ان كتمان العيب الخفي و هو الذي لا يظهر بمجرد الاختبار المتعارف قبل البيع غش، فإن الغش، كما يظهر من اللغة خلاف النصح. اما العيب الظاهر فالظاهر ان ترك اظهاره ليس غشا، نعم لو اظهر سلامته عنه علي وجه يعتمد عليه، كما إذا فتح قرانا بين يدي العبد الاعمي مظهرا انه بصير يقرأ، فاعتمد المشتري علي ذلك و اهمل اختباره كان غشا (1)

قال في التذكرة في رد استدلال الشافعي علي وجوب اظهار العيب «مطلقا» بالغش ان الغش ممنوع بل يثبت في كتمان العيب بعد سؤال المشتري و تبينه و التقصير في ذلك من المشتري، انتهي.

و يمكن ان يحمل بقرينة ذكر التقصير علي العيب الظاهر، كما انّه يمكن حمل عبارة التحرير المتقدمة المشتملة علي لفظ الكتمان و علي الاستدلال بالغش علي العيب الخفي بل هذا الجمع ممكن في كلمات الاصحاب مطلقا، و من اقوي الشواهد علي ذلك انه حكي عن موضع من السرائر ان كتمان العيوب مع العلم بها حرام و محظور بغير خلاف مع ما تقدم من نسبة الاستحباب إليه فلاحظ، ثمّ التبري من العيوب هل يسقط وجوب الاعلام في مورده، كما عن المشهور ام لا، فيه اشكال نشأ من دعوي صدق الغش.

______________________________

الثاني: عدمه كذلك.

الثالث: استحباب الاعلام.

الرابع: التفصيل بين العيب الخفي و الجلي، فيجب في الأول دون الثاني:

الخامس: التفصيل بين الجلي و الخفي، فيجب في

الأول مع عدم التبري.

و تحقيق الكلام بالبحث في موارد:

الأول: في انه هل يصدق علي ترك الاعلام عنوان الغش ام لا؟

(1) و الاظهر: انه بمعني الخديعة و التلبيس و لا يصدق ذلك علي ترك الاعلام بالعيب، و لا علي كتمان العيب الخفي، و انما يصدق علي اظهار انه صحيح، و حيث ان البيع انما يكون من البائع بعنوان ان المبيع صحيح و انه ملتزم بصحته فهو اظهار لخلاف الواقع

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 146

و من ان لزوم الغش من جهة ظهور اطلاق العقد في التزام البائع بالصحة، فإذا تبرأ من العيوب ارتفع الظهور (1) او من جهة ادخال البائع للمشتري فيما يكرهه عامدا و التبري لا يرفع اعتماد المشتري علي اصالة الصحة، فالتعزير انما هو لترك ما يصرفه عن الاعتماد علي الاصل و الاحوط الاعلام مطلقا كما تقدم من المبسوط، ثمّ ان المذكور في جامع المقاصد و المسالك و عن غيرهما انه ينبغي بطلان البيع في مثل شوب اللبن بالماء لأن ما كان من غير الجنس لا يصح العقد فيه و الآخر مجهول الا ان يقال ان جهالة الجزء غير مانعة ان كانت الجملة معلومة، كما لو ضم ماله و مال غيره و باعهما، ثمّ ظهر البعض مستحقا، فإن البيع لا يبطل في ملكه و ان كان مجهولا قدره وقت العقد، انتهي.

______________________________

و لا يفرق في ذلك بين العيب الخفي و الجلي الا إذا كان من الوضوح بحد لا موجب للالتزام بالصحة، و إلي هذا المورد النظر في صحيح «1» ابن مسلم المتضمن لخلط الجيد بالردي ء حيث قال (عليه السلام): إذا رؤيا جميعا فلا بأس.

و بذلك يظهر ضعف ما قيل من عدم صدق الغش علي ترك اظهار

العيب الجلي في المعاملة،

و اضعف منه دعوي عدم صدقه علي مجرد المعاملة علي المعيب بالعيب الخفي ما لم ينضم إليه شي ء آخر كما في حاشية السيد.

الثاني: في حكمه التكليفي.

و الأظهر انه حرام مطلقا كما تقدم الكلام فيه مفصلا في الجزء الثاني من هذا الشرح،

و ما افاده السيد (رحمه الله) من عدم حرمة المعاملة علي المعيب بالعيب الجلي و ان صدق عليها الغش لصحيح محمد بن مسلم، يندفع بما عرفت.

الثالث: في حكمه الوضعي.

و الحق عدم الفساد، لأن حرمة المعاملة اعم من فسادها، و لا دليل آخر علي الفساد في جميع الموارد كما تقدم الكلام فيه في الجزء الثاني.

(1) الرابع: انه لو تبرأ البائع من العيب هل يسقط وجوب الاعلام ام لا وجهان:

______________________________

(1) الوسائل- باب 9- من ابواب احكام العيوب حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 147

اقول الكلام في مزج اللبن بمقدار من الماء يستهلك في اللبن و لا يخرجه عن حقيقته، كالملح الزائد في الخبز، فلا وجه للاشكال المذكور. نعم لو فرض المزج علي وجه يوجب تعيب الشي ء من دون ان يستهلك فيه، بحيث يخرج عن حقيقته الي حقيقة ذلك الشي ء توجه ما ذكروه في بعض الموارد.

المراد بها في المقام استصحاب بقاء العقد بعد الفسخ و اصالة البراءة عن الارش.

(1) الثانية: لو اختلفا في كون الشي ء عيبا و تعذر تبين الحال، فان احرز كونه نقصا و لكن تردد الأمر بين كونه منقصا للقيمة و عدمه كان الأصل مع البائع لأصالة البراءة من الارش،

(2) فهل يثبت له الرد كما عن المصنف ام لا كما في الحاشية؟ وجهان:

قد استدل للثاني: بان النقص غير الموجب لنقص المالية لا يكون عيبا فلا تشمله ادلة خيار العيب.

و فيه: اولا: ان الالتزام الضمني بالصحة موجب لثبوت حق الرد لفرض تخلف الشرط.

و ثانيا: ان من يري دلالة حديث نفي الضرر علي نفي اللزوم لا بد له من البناء علي دلالته علي جواز الرد في المقام لعدم انحصار الضرر بالمالي، بل هو شامل لنقص الغرض المعاملي، فالأظهر ان له ذلك.

و ان تردد بين كونه نقصا و عدمه كان القول قول منكره مع اليمين لأصالة عدم كونه نقصا الازلي، و لأصالة اللزوم بالمعني المتقدم.

(3) الثالثة: لو اختلفا في حدوث العيب في ضمان البائع أو تأخره عنه و صور هذه المسألة ثلاثة.

احداها: ما لو ادعي المشتري تقدم العيب علي العقد و انكره البائع.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 149

كان القول قول منكر تقدمه للاصل 1 (1) حتي لو علم تاريخ الحدوث و جهل تاريخ العقد لان اصالة عدم العقد حين حدوث العيب لا تثبيت وقوع العقد علي العيب و عن المختلف انه حكي عن ابن الجنيد انه ان ادعي البائع ان العيب حدث عند المشتري حلف المشتري ان كان منكرا، انتهي.

و لعله لأصالة عدم تسليم البائع العين الي المشتري علي الوجه المقصود (2)

و عدم استحقاقه الثمن كلا و عدم لزوم العقد نظير

ما إذا ادعي البائع تغير العين عند المشتري و انكر المشتري. و قد تقدم في محله هذا إذا لم تشهد القرينة القطعية مما لا يمكن عادة حصوله بعد وقت ضمان المشتري أو تقدمه عليه، و إلا عمل عليها من غير يمين.

______________________________

(1) قال المصنف كان القول قول منكر تقدمه للاصل مراده منه اصالة عدم حدوث العيب قبل العقد.

توضيحه: ان موضوع الخيار وقوع العقد علي المعيب علي ما هو ظاهر الأخبار،

فتجري اصالة عدم حدوث العيب الي ما بعد حدوث العقد، و حيث ان العقد علي العين محرز، و عدم العيب محرز بالأصل، فينفي موضوع الخيار.

و لا تعارضها اصالة عدم العقد حين حدوث العيب، لأنه لا يثبت بها وقوع العقد علي المعيب الذي هو موضوع الخيار الا علي القول بالأصل المثبت.

و بذلك يظهر الحال في الصورتين الاخيرتين، و هما ما لو اختلفا في حدوث العيب بعد العقد قبل القبض أو بعده،

و ما لو اختلفا في انه حدث في زمان خيار المشتري ليكون مضمونا علي البائع، أو فيما بعد مضي ذلك الزمان، فان الأثر مترتب علي تلف وصف الصحة قبل القبض، أو في زمان الخيار، فاصالة عدم التلف الي ما بعد القبض أو انقضاء زمان الخيار تجري و يترتب عليها عدم الضمان. و لا تعارضها اصالة عدم القبض و عدم الانقضاء الي ما بعد التلف لعدم الأثر.

و عن العلامة (رحمه الله): ان القول قول مدعي التقدم و هو المشتري.

(2) و استدل له: باصالة عدم تسليم المبيع الي المشتري علي الوجه المقصود،

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 150

قال في التذكرة و لو اقام احدهما بينة عمل بها، (1) ثمّ قال: و لو اقاما بينة عمل ببينة المشتري (2) لأن القول قول

البائع لأنه ينكر، فالبينة علي المشتري و هذا منه مبني علي سقوط اليمين علي المنكر بإقامة البينة و فيه كلام في محله، و ان كان لا يخلو عن قوة

______________________________

و اصالة عدم استحقاق البائع الثمن كلا،

و اصالة عدم لزوم العقد.

و في الجميع نظر:

اما الاولي: فلأن عدم التسليم لا أثر له، و موضوع الأثر تلف الوصف قبل العقد، أو قبل القبض، أو قبل انقضاء الخيار، و الأصل عدمه.

و أما الثانية: فلأن الارش ليس جزء من الثمن، فالبائع مستحق للثمن كلا علي التقديرين.

و أما الثالثة: فلأن موضوع اللزوم ليس وقوع العقد علي الصحيح كي تجري اصالة عدمه و يحكم بعدم لزومه، بل الموضوع له عدم العيب حين العقد، و قد عرفت ان الأصل ذلك.

و تمام الكلام ببيان امور:

احدها: المشهور بين الأصحاب و ان كان كون اقامة البينة من المنكر كالعدم و ان وظيفته اليمين، بل عن المستند دعوي الاجماع عليه،

الا ان جماعة منهم العلامة و الشهيد ذهبوا الي سماع بينة المنكر، و ان ما دل علي ان اليمين علي من انكر انما هو في مقام الارفاق لا التعيين،

(1) و عليه فكل منهما اقام بينة عمل بها.

(2) ثانيها: و لو اقاما بينة قيل عمل ببينة المشتري بمعني ان بينة المشتري تقدم عند التعارض، فان البينة وظيفته، و انما تسمع بينة البائع المنكر لو لم يقم المشتري البينة،

و هو متين لما حقق في محله من تقديم بينة الخارج عند التعارض.

و للكلام محل آخر.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 151

و إذا حلف البائع فلا بد من حلفه علي عدم تقدم العيب (1) أو نفي استحقاق الرد أو الارش ان كان قد اختبر المبيع و اطلع علي خفايا امره، كما يشهد بالاعسار و

العدالة و غيرهما مما يكتفي فيه بالاختبار الظاهر.

و لو لم يختبر، ففي جواز الاستناد في ذلك الي اصالة عدمه إذا شك في ذلك وجه احتمله في جامع المقاصد و حكي عن جماعة، كما يحلف علي طهارة المبيع استنادا الي الاصل

______________________________

(1) ثالثها قال المصنف و إذا حلف البائع فلا بد من حلفه علي عدم تقدم العيب محصله: انه في صورة امكان الاختبار و العلم بالحال لا كلام في انه يعتبر في الحلف القاطع للخصومة ان يكون علي الواقع و علي البت.

و أما في صورة الجهل بالحال فان كان مصب الدعوي هو العلم لا كلام ايضا في ان القاطع هو الحلف علي نفي العلم.

و ان كان هو الواقع، فان كان ذلك فعل الغير كما في الدعوي علي الميت كفي الحلف علي نفي العلم ايضا للدليل.

و ان كان فعل نفسه ففيه وجوه:

الأول: الحلف علي الواقع علي البت استنادا الي الأصل.

الثاني: الحلف علي نفي العلم و ان لم يدع المدعي عليه العلم.

الثالث: رد اليمين علي المدعي، اما مع ثبوت الحق بدون الرد كما عن بعض، أو مع عدم ثبوته كما عن آخر.

الرابع: ايقاف الدعوي.

الظاهر كما دلت «1» النصوص عليه اعتبار كون الحالف قاطعا،

الا انه إذا كان العلم ماخوذا في موضوعه علي وجه الطريقية قامت الامارات مقامه،

و ان كان ماخوذا فيه بما انه مقتض للجري العملي علي وفق ما تعلق القطع به قامت الاصول المحرزة ايضا مقامه، فيجوز الحلف علي الواقع استنادا الي الامارة أو الأصل،

______________________________

(1) الوسائل- باب 22- من ابواب كتاب الايمان.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 152

و يمكن الفرق بين الطهارة و بين ما نحن فيه (1) بأن المراد بالطهارة في استعمال المتشرعة ما يعم غير معلوم النجاسة لا

الطاهر الواقعي، كما ان المراد بالملكية و الزوجية ما استند الي سبب شرعي ظاهري، كما تدل عليه رواية جعفر الواردة في جواز الحلف علي ملكية ما اخذ من يد المسلمين.

و في التذكرة بعد ما حكي عن بعض الشافعية جواز الاعتماد علي اصالة السلامة في هذه الصورة، قال: و عندي فيه نظر اقربه الاكتفاء بالحلف في نفي العلم،

و استحسنه في المسالك قال: لاعتضاده باصالة عدم التقدم، فيحتاج المشتري الي اثباته و قد سبقه الي ذلك في الميسية و تبعه في الرياض.

______________________________

و قد دلت الرواية علي جواز الحلف استناد الي اليد و هي موثقة حفص، «1» و دلت النصوص «2» علي جواز الشهادة مستندة الي الاستصحاب و الحلف لا يزيد علي الشهادة،

بل المستفاد من ذيل الموثق التلازم بينهما و اضف الي ذلك كله ان الدعاوي و الشهادات و الايمان تتوقف بحسب الغالب علي امارة أو أصل، لأن ما انتقل الي زيد من ابيه و ان كان جزميا الي ان كونه ابنا لأبيه بقاعدة الفراش، و كون المال مال ابيه انما هو بقاعدة اليد أو اصالة الصحة، و عليه فلو لم نجز الحلف الا مع العلم الوجد اني انسد باب الحلف و غيره من ما هو فاصل للخصومات و تمام الكلام في محله.

(1) قوله و يمكن الفرق بين الطهارة و بين ما نحن فيه محصل ما افاده (رحمه الله) ان الطهارة و الملكية من الموضوعات الشرعية فما كان غير معلوم النجاسة طاهر فعلا بحكم الشارع كما ان الملكية المستندة الي سبب ملكية شرعية ظاهرية فإذا كان مورد الدعوي الطهارة أو الملكية يصح الحلف علي الطهارة الفعلية أو الملكية الفعلية مستندا الي امارة أو اصل و هذا بخلاف مثل

العيب الذي هو من الموضوعات الواقعية فمع عدم العلم به لا يمكن الحلف بتا علي عدمه

______________________________

(1) الوسائل- باب 25- من ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوي من كتاب القضاء- حديث 2.

(2) الوسائل- باب 17- من ابواب كتاب الشهادات.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 153

اقول ان كان مراده الاكتفاء بالحلف علي نفي العلم في اسقاط اصل الدعوي بحيث لا يسمع البينة بعد ذلك ففيه اشكال. (1) نعم لو اريد سقوط الدعوي الي ان تقوم البينة، (2) فله وجه و ان استقرب في مفتاح الكرامة ان لا يكتفي بذلك منه،

فيرد الحاكم اليمين علي المشتري، فيحلف و هذا اوفق بالقواعد.

ثمّ الظاهر من عبارة التذكرة اختصاص يمين نفي العلم علي القول به بما إذا لم يختبر البائع المبيع بل عن الرياض لزوم الحلف مع الاختبار علي البت قولا واحدا (3) لكن الظاهر ان المفروض في التذكرة صورة الحاجة الي يمين نفي العلم، إذ

مع الاختبار يتمكن من الحلف علي البت، فلا حاجة الي عنوان مسألة اليمين علي نفي العلم، لا ان اليمين علي نفي العلم لا يكفي من البائع مع الاختبار، فافهم.

______________________________

(1) قوله بحيث لا يسمع البينة بعد ذلك ففيه اشكال الاظهر عدم الاسقاط من جهة ان الحلف علي نفي العلم فيما إذا كان مصب الدعوي هو الواقع لا أثر له الا في الدعوي علي الميت،

مع انه لو سلم ترتب الاثر عليه مطلقا بما ان سقوط الدعوي بحيث لا يسمع قول المدعي و ان اقام البينة بعد ذلك علي خلاف القاعدة و ما دل عليه مختص باليمين البتية فلا وجه للاسقاط في المقام.

(2) قوله نعم لو اريد سقوط الدعوي الي ان تقوم البينة لا وجه لذلك ايضا لانه خلاف ما تضمن

من النصوص «1» من جعل الايمان و البينات ميزانا لفصل الخصومة فالمتعين علي فرض عدم الحلف علي الواقع ان يرد الحاكم اليمين علي المدعي.

(3) قوله بل عن الرياض لزوم الحلف مع الاختبار علي البت قولا واحدا بل الحق عدم الاكتفاء بالحلف علي نفي العلم مع امكان الاختيار و ان لم يختبر بالفعل حتي لو قلنا بالاكتفاء به مع عدم امكانه نعم ان كان مصب الدعوي هو العلم كفي الحلف علي عدمه مطلقا.

______________________________

(1) الوسائل- باب 1- من ابواب كيفية الحكم و احكام الدعوي كتاب القضاء.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 154

فرع لو باع الوكيل، فوجد به المشتري عيبا يوجب الرد رده علي الموكل، لأنه المالك و الوكيل نائب عنه بطلت وكالته بفعل ما امر به، فلا عهدة عليه، و لو اختلف الموكل و المشتري في قدم العيب و حدوثه، (1) فيحلف الموكل علي عدم التقدم، كما مر و لا يقبل اقرار الوكيل بقدمه، لأنه اجنبي

______________________________

بهذا التعميم-: ان كون المبيع معيبا ام صحيحا غير قابل للوكالة و الاستنابة، فلا ينفذ اقراره بالنسبة الي ذلك.

ثانيها: ما دل من النصوص «1» علي ان الأمين لا يتهم و الوكيل امين، فيصدق في دعواه.

و فيه: ان ذلك مختص بما إذا لزم من عدم تأمينه تغريمه لا في مثل المقام مما لا شي ء عليه علي التقديرين كما لا يخفي. فالأظهر انه لا ينفذ اقراره.

______________________________

(1) الوسائل- باب 4- من ابواب كتاب الوديعة- و غيره من ابواب ساير الكتب.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 155

و إذا كان المشتري جاهلا بالوكالة و لم يتمكن الوكيل عن اقامة البينة، فادعي علي الوكيل بقدم العيب، (1) فإن اعترف الوكيل بالتقدم لم يملك الوكيل رده علي الموكل، لأن اقرار الوكيل بالسبق دعوي بالنسبة الي الموكل لا يقبل الا بالبينة، فله احلاف الموكل علي عدم السبق (2) لأنه لو اعترف نفع الوكيل بدفع الظلامة عنه فله عليه مع انكاره اليمين (و لو رد اليمين) علي الوكيل، فحلف علي السبق الزم الموكل و لو انكر الوكيل التقدم، (3) حلف ليدفع عن نفسه الحق اللازم عليه لو اعترف و لم يتمكن من الرد علي الموكل، لأنه لو اقر رد عليه، و هل للمشتري تحليف الموكل لأنه مقر بالتوكيل الظاهر لا، لأن دعواه علي الوكيل يستلزم انكار وكالته و علي الموكل يستلزم الاعتراف به، (4) و احتمل

______________________________

(1) الفرض الثاني: ما إذا كان المشتري جاهلا بالوكالة و لم يتمكن الوكيل من اقامة البينة و اعترف بالتقدم رده المشتري علي الوكيل، فهل للوكيل رده علي الموكل، ام لا الا مع اقامة البينة.

الظاهر هو الثاني، لأن اقراره بالسبق دعوي بالنسبة الي الموكل غير مشمولة لقاعدة من ملك لا تسمع

الا مع البينة،

(2) و هل له احلاف الموكل علي عدم السبق كما في المتن لكونه منكرا ام لا من جهة ان كل منكر ليس عليه اليمين، بل إذا كان عليه غرامة للمدعي باقراره و الغرامة هنا ليست للوكيل بل للمشتري؟ وجهان:

اوجههما الأول، من جهة ان هذه الغرامة توجهت بحسب الظاهر الي الوكيل، فحلف الموكل يوجب قرار الغرامة المتوجهة الي الوكيل علي الموكل فعليه اليمين و لو رد الموكل اليمين علي الوكيل فحلف علي السبق الزم الموكل.

(3) الفرض الثالث: ما إذا كان المشتري جاهلا بالوكالة و كان الوكيل غير متمكن من اقامة البينة، منكر التقدم، حلف لدفع الغرامة المتوجهة ظاهرا نحوه لو اعترف عن نفسه و ان لم تكن الغرامة عليه واقعا،

و هل للمشتري تحليف الموكل؟ وجهان.

(4) استدل المصنف (رحمه الله) للثاني: بان دعواه علي الوكيل تستلزم انكار وكالته و علي الموكل تستلزم الاعتراف بها.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 156

و احتمل في جامع المقاصد ثبوت ذلك له مؤاخذة له بإقراره، ثمّ إذا لم يحلف الوكيل و نكل، فحلف المشتري اليمين المردودة ورد العين علي الوكيل، فهل للوكيل ردها علي الموكل ام لا، وجهان، (1) بناهما في القواعد علي كون اليمين المردودة كالبينة، فينفذ في حق الموكل، أو كإقرار المنكر، فلا ينفذ، (2) و تنظر فيه في جامع المقاصد بان كونها كالبينة لا يوجب نفوذها للوكيل علي الموكل، لأن الوكيل معترف بعدم سبق العيب، فلا تنفعه البينة القائمة علي السبق الكاذبة باعترافه، قال: اللهم الا ان يكون انكاره لسبق العيب استنادا الي الاصل، بحيث لا ينافي ثبوته و لا دعوي ثبوته كأن يقول لا حق لك علي في هذه الدعوي، إذ ليس في المبيع عيب ثبت لك

به الرد علي، فإنه لا تمنع حينئذ تخريج المسألة علي القولين المذكورين، انتهي.

______________________________

و فيه: ان هذا يتم لو ادعي المشتري القطع بكذب الوكيل في دعوي الوكالة، و لا يتم فيها إذا كانت دعواه من جهة كون العين تحت يده، مع انه يمكن ان يقال في صورة القطع ايضا: ان له ذلك مؤاخذة له باقراره، كما عن جامع المقاصد.

(1) و لو نكل الوكيل الحلف فحلف المشتري اليمين المردودة ورد العين علي الوكيل فهل يجوز للوكيل ان يردها علي الموكل ام لا؟ وجهان.

(2) بناهما في القواعد علي ان اليمين المردودة هل هي كالبينة الحالية عن الواقع التي تكون حجة مثبتة للمدعي به و ما يستخرج بها الحق فله ذلك،

ام هي كالاقرار الذي لا يملك به الوكيل الرد علي الموكل كما تقدم؟

و في حاشية السيد (رحمه الله): التحقيق عدم جريان حكم شي ء من البينة و الاقرار عليه،

فيرجع فيه الي مقتضي الاصول.

هذه المسألة: و هي مسألة ان اليمين المردودة- هل هي بمنزلة اقرار المنكر أو بمنزلة بينة المدعي غير معنونة في كتاب القضاء، و هي ذات قولين عند اصحابنا، و خالفهم السيد في ملحقات عروته، و تبعه بعضهم و فرعوا علي القولين فروعا ليس المقام مقام التعرض لها،

و انما نشير الي وجه الترديد، و هو: انه قد حصر في النصوص ميزان القضاوة في البينة و اليمين، و حيث ان المدعي لا يمين له فلا بد و ان يكون يمينه بمنزلة بينته أو بمنزلة اقرار المنكر الذي لا يبقي معه خصومة، فيكون الحصر محفوظا.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 157

و في مفتاح الكرامة ان اعتراضه مبني علي كون اليمين المردودة كبينة الراد (1)

و المعروف بينهم انه كبينة المدعي اقول كونه كبينته

لا ينافي عدم نفوذها للوكيل المكذب لها علي الموكل و تمام الكلام في محله.

الرابعة: لو رد سلعة بالعيب، فأنكر البائع انها سلعته، (2) قدم قول البائع كذا في التذكرة و الدروس و جامع المقاصد، لأصالة عدم حق له عليه و اصالة عدم كونها سلعته و هذا بخلاف ما لو ردها بخيار، فأنكر كونها له، فاحتمل هنا في التذكرة و القواعد تقديم قول المشتري و نسبه في التحرير إلي القيل لاتفاقهما علي استحقاق الفسخ بعد ان احتمل مساواتها للمسألة الأولي.

______________________________

و وجه كونه كالاقرار: ان المنكر برده اليمين كأنه ملتزم بالمدعي به علي تقدير حلف المدعي، و ليس معني الاقرار الا الالتزام بالمدعي به.

و وجه كونه كالبينة: ان جانب المدعي يطلب منه البينة لقوله البينة علي المدعي و لو لا ان اليمين المردودة كالبينة لما ثبت بها دعواه. و تمام الكلام في محله.

(1) قوله و في مفتاح الكرامة ان اعتراضه مبني علي كون اليمين المردودة كبينة الراد ليس مبنيا علي ذلك فان بينة المشتري مع اعتراف الوكيل، بكذبها لا تجدي للوكيل، و لا يصح الاستناد إليها علي الموكل: لعلمه بكذبها.

لكن ظاهر المسألة الاولي كون الاختلاف في ثبوت خيار العيب ناشئا عن كون السلعة هذه السلعة المعيوبة أو غيرها، و الحكم تقديم قول البائع مع يمينه.

و أما إذا اتفقا علي الخيار و اختلفا في السلعة، (1) فلذي الخيار حينئذ الفسخ من دون توقف علي كون هذه السلعة هي المبيعة أو غيرها، فإذا فسخ و اراد رد السلعة فأنكرها البائع، فلا وجه لتقديم قول المشتري مع أصالة عدم كون السلعة هي التي وقع العقد عليها.

نعم استدل عليه في الايضاح بعد ما قواه بأن الاتفاق منهما علي عدم لزوم البيع و استحقاق الفسخ و الاختلاف في موضعين:

احدهما: خيانة المشتري فيدعيها البائع بتغير السلعة و المشتري ينكرها و الاصل عدمها (2)

الثاني: سقوط حق الخيار الثابت للمشتري، فالبائع يدعيه و المشتري ينكره و الاصل بقائه (3) و تبعه في الدروس، حيث قال: لو انكر البائع كون المبيع مبيعه،

حلف و لو صدقه علي كون المبيع معيوبا و انكر تعيين المشتري، حلف المشتري انتهي:

______________________________

و بعبارة اخري: عدم كون هذه السلعة واقعة موقع البيع لسبق اليقين بعدمها، و هذا هو المراد من اصالة عدم كونها سلعته.

و أما الأصل الحكمي: فهو ان الخيار حق حادث مسبوق بالعدم، و الأصل عدمه.

(1) الفرع الثاني: ما لو اتفقا علي الخيار و اختلفا في كون العين المردودة سلعة البائع و فيه قولان:

احدهما: انه يقدم قول البائع، و الوجه فيه: الأصل الموضوعي المشار إليه في الفرع الأول:

ثانيهما: تقديم قول المشتري: و استدل له:

(2) بان مرجع الاختلاف حينئذ الي ان البائع يدعي خيانة المشتري بتغيير السلعة و ابراز سلعة اخري مكانها، و الأصل عدمها.

(3) و بان البائع يدعي سقوط الخيار المتفق عليه و الاصل بقائه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص:

159

اقول اما دعوي الخيانة فلو احتاجت الي الاثبات و لو كان معها اصالة عدم كون المال الخاص هو المبيع، لوجب القول بتقديم قول المشتري في المسألة الاولي (1) و ان كانت هناك اصول متعددة علي ما ذكرها في الايضاح، و هي اصالة عدم الخيار و عدم حدوث العيب و صحة القبض بمعني خروج البائع من ضمانه، لأن اصالة عدم الخيانة مستندها ظهور حال المسلم و هو وارد علي جميع الاصول العملية، (2) نظير اصالة الصحة. و أما ما ذكره من اصالة صحة القبض فلم نتحقق معناها و ان فسرناها من قبله بما ذكرنا لكن اصالة الصحة لا تنتفع لاثبات لزوم القبض. (3) و أما دعوي سقوط حق الخيار فهي انما تجدي

______________________________

(1) و اورد المصنف (رحمه الله) علي الاول: بان هذا الوجه يجري في الفرع الاول ايضا.

(2) و حيث ان مدركه ظهور حال المسلم فيكون هو واردا علي جميع الاصول العملية التي تكون مع البائع، فلا بد من القول بتقديم قول المشتري فيه ايضا.

و فيه: ان مدرك هذا الأصل ليس ظهور حال المسلم، إذ لا دليل علي حجية هذا الظهور، فان هذا الظهور كظهور حاله في عدم الكذب الذي لا يترتب عليه وجوب تصديقه،

بل الوجه فيه ان المشتري لثبوت الخيار له له الولاية علي العين، فيصدق فيما له تلك لكونه امينا من قبل الشارع، فلا يتهم بالخيانة للنصوص.

و هذا لا يجري في الفرع السابق لعدم ثبوت الخيار، فالولاية غير ثابتة.

و أما الوجه الثاني: فاورد عليه المصنف (رحمه الله): بانه يجدي إذا كان الخيار المتفق عليه لأجل العيب، مع انه لا يثبت به وجوب قبول هذه السلعة الا من جهة التلازم الواقع بينهما،

و لا يثبت احد المتلازمين

بالأصل الجاري في الآخر، و هو متين،

و يمكن ان يقال: انه لا يجدي في العيب ايضا مطلقا، إذ ربما يكونان متفقين علي بقاء العين و يختلفان في تعيينها.

(3) قوله لكن اصالة الصحة لا تنفع لاثبات لزوم القبض يرد علي ما افاده (قدس سره) ان اصالة صحة القبض بمعني الخروج معه عن الضمان لو جرت يثبت بها لزوم العقد فان الموجب للخيار هو تلف الوصف

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 160

إذا كان الخيار المتفق عليه لاجل العيب، كما فرضه في الدروس و الا فاكثر الخيارات مما اجمع علي بقائه مع التلف علي ان اصالة عدم سقوط الخيار لا تثبت الا ثبوته لا وجوب قبول هذه السلعة الا من جهة التلازم الواقع بينهما. و لعل نظر الدروس الي ذلك لكن للنظر في اثبات احد المتلازمين بالاصل الجاري في الآخر مجال، كما نبهنا عليه مرارا.

مركب من العيب، و جهل المشتري لما عرفت من اختصاص النصوص بصورة الجهل، واحد الجزءين محرز بالوجدان، و يجري الأصل في الجزء الآخر و هو الجهل، إذ العلم حادث مسبوق بالعدم، و بضم الوجدان الي الأصل يثبت موضوع الخيار، و معه لا تصل النبوة الي اصالة اللزوم، فقول المشتري موافق للأصل.

(2) و لو اختلفا في زواله قبل علم المشتري أو بعده علي القول بان زواله بعد العلم لا يسقط الارش، بل و لا الرد.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 161

فالاصل لزوم العقد و عدم الخيار وجهان: اقواهما الاول و العبارة المتقدمة من التذكرة في سقوط الرد بزوال العيب قبل العلم أو بعده قبل الرد تومئ الي الثاني، فراجع.

و لو اختلفا بعد حدوث عيب جديد و زوال احد العيبين، (1) في كون الزائل هو القديم حتي لا يكون خيار أو الحادث حتي يثبت الخيار، فمقتضي القاعدة بقاء القديم الموجب للخيار و لا يعارضه اصالة بقاء الجديد لان بقاء الجديد لا يوجب بنفسه سقوط الخيار الا من حيث استلزامه لزوال القديم، و قد ثبت في الاصول ان اصالة عدم احد الضدين لا يثبت وجود الضد الآخر ليترتب عليه حكمه

______________________________

فان قلنا: بانه لا فرق في الحكم بين كون الزوال قبل العلم أو بعده لا مجال لهذه المسألة،

و انما الكلام فيها لو قلنا بالفرق، و حينئذ ان قلنا بان الخيار لا يثبت الا بعد ظهور العيب قدم قول مدعي عدم ثبوت الخيار

لأصالة عدمه، و لا تجري اصالة عدم زوال العيب و بقائه لمعارضتها مع اصالة عدم ظهور العيب الي حين زوال العيب و تساقطهما معا.

و ان قلنا: بانه يثبت من حين العقد و ان زوال العيب يوجب رفعه، فاصالة عدم

زوال العيب قبل العلم يترتب عليها عدم سقوط الخيار و بقائه،

و لا تعارضها اصالة عدم العلم قبل الزوال لعدم ترتب الأثر عليها.

(1) و لو اختلفا بعد حدوث عيب جديد و زوال احد العيبين في كون الزائل هو القديم حتي لا يكون خيار أو الحادث حتي يثبت،

فان قلنا بان العيب الجديد بنفسه مانع شرعا عن الخيار فاصالة بقاء العيب الجديد يترتب عليها الأثر و تجري، و حينئذ ان بنينا علي ان زوال القديم لا يوجب سقوط الخيار،

فاصالة بقائه لا أثر لها فلا تجري، و ان انعكس انعكس.

و ان بنينا علي ان زوال القديم مسقط للخيار، و بقاء العيب الجديد مانع عن الخيار،

و ادعي المشتري زوال الجديد، و ادعي البائع زوال القديم، ففي الحقيقة البائع يدعي عدم المقتضي للخيار، و المشتري يدعي عدم المانع عنه، و كل منهما يدعي بقاء ما يدعي الآخر

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 162

لكن المحكي في التذكرة عن الشافعي في مثله التحالف، قال: لو اشتري عبدا و حدث في يده نكتة بياض بعينه و وجد نكتة قديمة، ثمّ زالت احداهما. فقال البائع الزائلة القديمة فلا رد و لا أرش و قال المشتري بل الحادثة و لي الرد قال الشافعي:

يحلفان علي ما يقولان فإذا حلفا استفاد البائع بيمينه دفع الرد و استفاد المشتري بيمينه اخذ الارش، انتهي.

الثالثة: لو كان عيب مشاهد غير المتفق عليه، (1) فادعي البائع حدوثه عند المشتري و المشتري سبقه، ففي الدروس انه كالعيب المنفرد يعني انه يحلف البائع كما لو لم يكن سوي هذا العيب و اختلفا في السبق و التأخر. و لعله لأصالة عدم التقدم (2)

و يمكن ان يقال: ان عدم التقدم هناك راجع الي عدم سبب الخيار. و

أما هنا فلا يرجع الي ثبوت المسقط، بل المسقط هو حدوث العيب عند المشتري، و قد مر غير مرة ان اصالة التأخر لا يثبت بها حدوث الحادث في الزمان المتأخر، (3) و انما يثبت بها عدم التقدم الذي لا يثبت به التأخر، ثمّ قال في الدروس لو ادعي البائع زيادة العيب عند المشتري و انكر المشتري احتمل حلف المشتري لأن الخيار متيقن، و الزيادة موهومة، و يحتمل حلف البائع اجراء للزيادة مجري العيب الجديد

______________________________

زواله، اما المشتري فهو يدعي بقاء القديم تحقيقا للمقتضي، و البائع يدعي بقاء الجديد اسقاطا لدعوي المشتري من الحلف علي عدم زواله، فيتحالفان، و لعل نظر الشافعي الي هذه الصورة، فلا ايراد عليه.

(1) لو كان عيب مشاهد غير المتفق عليه فادعي البائع حدوثه عند المشتري و المشتري سبقه، ففيها وجوه و اقوال.

(2) الاول ما عن الشهيد و هو انه يقدم قول البائع لأصالة عدم التقدم.

(3) و اورد عليه المصنف (رحمه الله) بان هذا الاصل لا يجري في المقام لانه لا يثبت به حدوث العيب في الزمان المتأخر الذي هو المسقط للخيار فظاهر المصنف (رحمه الله) الالتزام بالوجه الثاني و هو انه يقدم قول المشتري لأصالة بقاء الخيار عند الشك في سقوطه و هناك وجه ثالث و هو الاظهر و هو اجراء حكم التداعي، فان البائع يدعي حدوثه عند

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 163

اقول: قد عرفت الحكم في العيب الجديد و ان حلف البائع فيه محل نظر، ثمّ انه لا بد من فرض المسألة فيما لو اختلفا في مقدار من العيب موجود زائد علي المقدار المتفق عليه انه كان متقدما أو متأخرا.

و أما إذا اختلفا في اصل الزيادة، فلا اشكال في تقديم قول

المشتري.

الرابعة: لو اختلفا في البراءة قدم منكرها، (1) فيثبت الخيار لأصالة عدمها الحاكمة علي اصالة لزوم العقد.

و ربما يتراءي من مكاتبة جعفر بن عيسي خلاف ذلك، قال: كتبت الي ابي الحسن (عليه السلام) جعلت فداك: المتاع يباع فيمن يزيد فينادي عليه المنادي، فإذا نادي عليه

______________________________

المشتري فخياره ساقط و الثابت عليه خصوص الارش و المشتري ينكر ذلك و الاصل معه و هو استصحاب بقاء الخيار و لا يجري اصالة عدم العيب الي ما بعد القبض لانه لا يثبت بها الحدوث عند المشتري الذي هو المسقط للخيار،

و المشتري يدعي حدوث العيب عند البائع فيستحق الارش الزائد و البائع ينكره و الاصل معه و هو اصالة عدم تحققه الي حال القبض فكل منهما مدع من جهة و منكر من جهة اخري فيتحالفان.

منها أ يصدق فلا يجب عليه ام لا يصدق؟

فكتب (عليه السلام) ان عليه الثمن، الخبر.

و عن المحقق الاردبيلي انه لا يلتفت الي هذا الخبر لضعفه مع الكتابة و مخالفة القاعدة، انتهي (1)

و ما ابعد ما بينه و بين ما في الكفاية، من جعل الرواية مؤيدة لقاعدة البينة علي المدعي و اليمين علي من انكر.

______________________________

(1) و اورد عليها المحقق الاردبيلي (رحمه الله): بضعف السند و مخالفتها للقاعدة اما دعوي ضعف السند فيدفعها ان الشيخ (رحمه الله) يرويها بسنده عن الصفار عن محمد ابن عيسي عن جعفر بن عيسي، و سند الشيخ (رحمه الله) الي الصفار صحيح، و محمد بن عيسي بن عبيد و ان ضعفه جمع الا ان منشأ تضعيف الجميع كلام الصدوق الذي قال: لا أروي ما يختص بروايته عن يونس، و منشأ ذلك ابن الوليد و لا يعبأ به، فان اعتقاده انه يعتبر في الاجازة ان يقرأ علي الشيخ أو يقرأ الشيخ عليه، و يكون السامع فاهما لما يرويه، و كان لا يعتبر الاجازة المشهورة و كان محمد بن عيسي صغير السن في زمان يونس و لا يعتمدون علي فهمه حين القراءة و لا علي اجازة يونس له،

و هذا كما تري لا يصلح منشئا للضعف، لا سيما و قد صرح جمع من الأساطين بوثاقته، و اخوه جعفر ايضا ثقة أو حسن.

مع ان الأصحاب اعتمدوا علي هذه المكاتبة في غير المقام، و هو جابر للضعف لو كان.

و أما مخالفتها للقاعدة فلا تصلح مانعة عن العمل بها لو كانت،

و الحق انها لا تنافي القاعدة من جهة التوجيه الذي افاده المصنف (رحمه الله).

و حاصله: ان قول البائع في مفروض الخبر موافق للظاهر لجريان العادة بنداء الدلال عند

البيع بالبراءة من العيوب علي وجه يسمعه كل من حضر للشراء، فيقدم قوله مع يمينه المعلوم من الخارج

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 165

و في كل منهما نظر (1)

و في الحدائق: ان المفهوم من مساق الخبر المذكور، ان انكار المشتري انما وقع مدالسة لعدم رغبته في المبيع و إلا، فهو عالم بتبري البائع و الإمام (عليه السلام) انما الزمه بالثمن من هذه الجهة. و فيه ان مراد السائل ليس حكم العالم بالتبري المنكر له فيما بينه و بين الله بل الظاهر من سياق السؤال استعلام من يقدم قوله في ظاهر الشرع من البائع و المشتري، مع ان حكم العالم بالتبري المنكر له مكابرة معلوم لكل احد خصوصا للسائل كما يشهد به قوله أ يصدق ام لا يصدق، الدال علي وضوح حكم صورتي صدقه و كذبه، و الاولي توجيه الرواية بأن الحكم بتقديم قول المنادي لجريان العادة بنداء الدلال عند البيع بالبراءة من العيوب علي وجه يسمعه كل من حضر للشراء فدعوي المشتري مخالفة للظاهر، نظير دعوي الغبن و الغفلة عن القيمة ممن لا يخفي عليه قيمة المبيع، بقي في الرواية اشكال آخر، من حيث ان البراءة من العيوب عند نداء المنادي لا يجدي في سقوط خيار العيب، بل يعتبر وقوعه في متن العقد و يمكن التفصي عنه. اما بالتزام كفاية تقدم الشرط علي العقد (2) بعد وقوع العقد عليه، كما يأتي في باب الشروط. و أما بدعوي أن نداء الدلال بمنزلة الايجاب

______________________________

حينما يقال ان القول قول البائع أو المشتري.

و أما ما افاده في الحدائق فيرد عليه ما في المتن.

(1) قوله و في كل منهما نظر اما وجه النظر في كلام المحقق الاردبيلي فقد تقدم و أما

وجه النظر في ما في الكفاية فهو ما تقدم من ان الاصل مع المشتري و لكن من المحتمل ان يكون نظر صاحب الكفاية الي ما افاده المصنف (رحمه الله) من كون قول البائع في مورد الرواية موافقا للظاهر فيوافق قاعدة البينة علي المدعي و اليمين علي من انكر.

(2) قوله يمكن التفصي عنه اما بالتزام كفاية تقدم الشرط علي العقد هذا مما لا يلتزمون به فان الشرط من الانشائيات و مجرد البناء عليه في ضمن العقد لا يكفي في انشائه و ذكره قبل العقد كالعدم

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 166

لأنه لا ينادي إلا بعد أن يرغب فيه احد الحضار بقيمته، فينادي الدلال و يقول بعتك هذا الموجود بكل عيب و يكرر ذلك مرارا من دون ان يتم الايجاب،

حتي يتمكن من ابطاله عند زيادة من زاد.

و الحاصل جعل ندائه ايجابا للبيع، و لو ابيت الا عن ان المتعارف في الدلال كون ندائه قبل ايجاب البيع، امكن دعوي كون المتعارف في ذلك الزمان غير ذلك،

مع ان الرواية لا تصريح فيها بكون البراءة في النداء قبل الايجاب كما لا يخفي.

ثمّ الحلف هنا علي نفي العلم بالبراءة (1) لأنه الموجب لسقوط الخيار لانتفاء البراءة واقعا.

الخامسة: لو ادعي البائع رضاء المشتري به بعد العلم أو اسقاط الخيار أو تصرفه فيه أو حدوث عيب عنده حلف المشتري لأصالة عدم هذه الامور،

______________________________

و الصحيح في التفصي عنه بناء علي كون التبري من العيوب من قبيل شرط سقوط الخيار- اما بما ذكره من كون نداء الدلال بمنزلة الايجاب أو انه لا تصريح في المكاتبة بكون النداء قبل الايجاب كما هو واضح و أما بناء علي كونه عبارة عن عدم الالتزام بصحة المبيع و هو من

جهة كونه رافعا لمنشإ الخيار بسقط به ذلك فالامر سهل فانه ليس من قبيل الشرط حتي يحتاج الي الانشاء.

(1) قوله ثمّ الحلف هنا علي نفي العلم بالبراءة و الوجه فيه ان مصب الدعوي هو العلم و عدمه فان المسقط هو التبري المعلوم للمشتري فيكفي الحلف علي نفي العلم هذا إذا كان مدرك تأثير التبري رجوعه الي شرط عدم الخيار فانه حينئذ يعتبر فيه القبول فلا يعقل بلا التفات و علم من المشتري و أما ان كان المدرك ان الخيار من جهة الالتزام بالصحة و التبري بمعني عدم الالتزام بصحة المبيع- فهو و ان كان امرا واقعيا يعلم تارة و يجهل اخري الا انه يكتفي فيه بالحلف علي عدم العلم مع عدم التمكن من اليمين البتية لكون المورد فعل الغير و المشهور الاكتفاء فيه بالحلف علي نفي العلم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 167

و لو وجد في المعيب عيب اختلفا في حدوثه و قدمه (1) ففي تقديم مدعي الحدوث لأصالة عدم تقدمه كما تقدم سابقا في دعوي تقدم العيب و تأخره أو مدعي عدمه لأصالة بقاء الخيار الثابت بالعقد علي المعيب و الشك في سقوطه بحدوث العيب الآخر في ضمان المشتري فالاصل عدم وقوع العقد علي السليم من هذا العيب حتي يضمنه المشتري.

لو اختلفا في الفسخ و ادعاه المشتري و انكره البائع و الكلام فيه في موردين:

الأول: فيما إذا كان الخيار باقيا.

الثاني: فيما إذا كان منقضيا.

اما الأول: فلا اشكال و لا كلام في ان له انشاؤه،

(3) انما الكلام فيما افاده الشهيد (رحمه الله) من انه يمكن جعل اقراره انشاءه ظاهر هذه العبارة كون اقراره نافذ الا من جهة انه اخبار بالفسخ، بل من جهة كونه انشاء له، و عليه فما استدل به المصنف (رحمه الله) له.

(4) من قاعدة من ملك اجنبي عن مراده و كيف كان: فان كان مراده جعل الاقرار نافذا من حيث انه انشاء له،

فيرد عليه: ان الاخبار و الانشاء متقابلان، فعلي القول بانه يعتبر في الفسخ الذي حل العقد ما يعتبر في العقد من الانشاء لا يكفي ذلك، نعم لو قلنا بانه لا يعتبر فيه سوي عدم

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 168

كما لو ادعي الزوج الطلاق، و يدل عليه بعض الاخبار الواردة فيمن اخبر بعتق مملوكه (1) ثمّ جاء العبد يدعي النفقة علي ايتام الرجل و أنه رق لهم و سيجي ء الكلام في فروع هذه القاعدة، و ان كان بعد انقضاء زمان الخيار (2) كما لو تلف العين افتقر مدعيه الي البينة و مع عدمها حلف الآخر علي نفي علمه بالفسخ إن ادعي عليه علمه بفسخه،

______________________________

الالتزام بالعقد كفي ذلك، لكن المبني بمراحل من الواقع.

و ان كان مراده جعل الاقرار نافذا من جهة انه اقرار بفعل له السلطنة عليه، تم ما افاده لقاعدة من ملك و لقاعدة اقرار العقلاء علي انفسهم من جهة انه اقرار بعدم حق الخيار له، و ان كان لازمه استحقاق استرداد الثمن.

(1) قوله و يدل عليه بعض الاخبار الواردة فيمن اخبر

بعتق مملوكه الظاهر ان لفظ العتق غلط من الناسخ، أو سهو من القلم بدل عن لفظ البيع فان الخبر وارد «1» في بيع المملوك- و علي أي حال هو لا يدل علي ذلك فانه متضمن لقضية في واقعة و لعله (عليه السلام) كان مطلعا علي كذب الغلام- و لذا هو (قدس سره) في رسالته في هذه القاعدة لم يستدل بهذا الخبر مع استقصائه لجميع ما استدل به و ما يمكن ان يستدل به علي هذه القاعدة و أما الثاني: و هو ما إذا كان بعد انقضاء زمان الخيار فلا اشكال في انه ليس له انشاؤه، و لا في عدم العبرة باقراره من جهة انه انشاء،

انما الكلام في انه هل ينفذ اقراره. من جهة كونه اخبارا عن الفسخ ام لا؟

الظاهر ان له ذلك لما تقرر في محله و اشرنا إليه سابقا من ان مقتضي قاعدة من ملك نفوذ اقرار من هو مسلط علي تصرف بذلك التصرف و ان كان زمانه ماضيا، و لذا لا شبهة في نفوذ اقرار الوكيل بالبيع إذا انكر الموكل وقوعه.

و في المقام بما انه اقرار بما يكون له تشمله القاعدة،

فما قيل من افتقار مدعيه الي البينة في غير محله.

______________________________

(1) الوسائل- باب 26- من ابواب بيع الحيوان.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 169

ثمّ إذا لم يثبت الفسخ فهل يثبت للمشتري المدعي للفسخ الأرش لئلا يخرج من الحقين أم لا لإقراره بالفسخ و زاد في الدروس أنه يحتمل أن يأخذ أقل الأمرين من الأرش و ما زاد علي القيمة من الثمن أن اتفق لأنه بزعمه يستحق استرداد الثمن ورد القيمة فيقع التقاص في قدر القيمة و يبقي قدر الأرش مستحقا علي التقديرين،

انتهي.

الثانية: لو اختلفا في

تأخر الفسخ عن اول الوقت (1) بناء علي فورية الخيار ففي تقديم مدعي التأخير لأصالة بقاء العقد (2) و عدم حدوث الفسخ في اول الزمان (3) أو مدعي عدمه لأصالة صحة الفسخ (4) وجهان: و لو كان منشأ النزاع الاختلاف في زمان وقوع العقد

______________________________

(1) لو اختلفا في تأخر الفسخ عن اول الوقت بناء علي فورية الخيار ففي تقديم مدعي التأخير، أو مدعي عدمه وجهان:

الكلام يقع في موردين:

الأول فيما إذا اختلفا في زمان الفسخ.

الثاني: فيما إذا اتفقا عليه و اختلفا في زمان وقوع العقد.

اما المورد الأول: فقد ذكر المصنف (رحمه الله) لتقديم قول مدعي التأخير اصلين:

(2) اصالة بقاء العقد.

(3) و اصالة عدم حدوث الفسخ في اول الزمان.

اما اصالة بقاء العقد فهي لا تجري لكونها محكومة لأصالة بقاء زمان الخيار الي حال تحقق الفسخ، و أما اصالة عدم حدوث الفسخ في اول الزمان فهي لا تجري لعدم كون الفسخ في اول الزمان بهذا العنوان موضوعا للأثر، بل الموضوع هو الفسخ في حال له الخيار،

فيجري استصحاب بقاء زمان الخيار خاصة، و يترتب عليه تأثير الفسخ.

(4) و قد ذكر (قدس سره) لتقديم قول مدعي عدم التأخير اصالة صحة الفسخ و فيه: ان المختار عنده- علي ما صرح به في آخر كتاب البيع- و عندنا- علي ما حققناه في رسالة (القواعد الثلاث) المطبوعة- انه يعتبر في جريان اصالة الصحة في شي ء احراز قابلية المحل عقلا، و من الواضح ان الفسخ بعد انقضاء زمان الخيار غير مؤثر عقلا

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 170

مع الاتفاق علي زمان الفسخ (1) ففي الحكم بتأخر العقد لتصحيح الفسخ وجه يضعف بأن اصالة تأخر العقد الراجعة حقيقة الي اصالة عدم تقدمه علي الزمان المشكوك وقوعه فيه

لا يثبت وقوع الفسخ في اول الزمان. و هذه المسألة نظير ما لو ادعي الزوج الرجوع في عدة المطلقة و ادعت هي تأخره عنها. (2)

الثالثة: لو ادعي المشتري الجهل بالخيار أو بفوريته بناء علي فوريته (3) سمع قوله ان احتمل في حقه الجهل للاصل و قد يفصل بين الجهل بالخيار فلا يعذر الا إذا نشأ في بلد لا يعرفون الاحكام و الجهل بالفورية فيعذر مطلقا لأنه مما يخفي علي العامة

______________________________

إذ لا فسخ لمن لا حق له عقلا.

فتحصل: انه يقدم قول مدعي عدم التأخير لأصالة بقاء زمان الخيار الي حال تحقق الفسخ لا لأصالة الصحة.

(1) و أما المورد الثاني: فالحق فيه ايضا تقديم قول مدعي العدم من جهة اصالة بقاء الزمان الخيار الي زمان الفسخ المعلوم، و أما اصالة تأخر العقد فكما لا يثبت بها وقوع الفسخ في الزمان الأول، كذلك لا يثبت بها وقوع المتقدم في آخر الوقت.

(2) قوله و هذه المسألة نظير ما لو ادعي الزوج الرجوع بمعني اصل المسألة لا خصوص الفرض الثاني كما لا يخفي.

(3) قوله الثالثة لو ادعي المشتري الجهل بالخيار أو بفوريته بناء علي فوريته بناء علي عدم كون هذا الخيار علي الفور لا يبقي مورد لهذا البحث،

كما انه علي القول بانه بوجوده الواقعي فوري لا مورد لهذا النزاع ايضا و أما ان قلنا بانه بوجوده المعلوم فوري بحيث لا فورية الا بعد العلم باصل الخيار- فللنزاع في العلم بالخيار و الجهل به مجال فانه علي الجهل له اعماله و علي العلم ليس له ذلك و أما النزاع في العلم بالفورية و الجهل بها فانما يتصور له مورد لو كان فورية الخيار مقيدة بالعلم بالفورية بالنحو المعقول و علي أي

حال يقدم قول المشتري ان احتمل في حقه الجهل للاصل أي اصالة عدم العلم الا إذا كان قوله مخالفا للظاهر بان يكون في بلد اهله يعرفون الاحكام فيكون مدعيا لا يقبل قوله الا بالبينة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 171

بالخروج عن المجري الطبيعي، و لكن المفهوم العرفي من العيب اعم من ذلك، فان الخراج الثقيل الخارج عما جرت العادة عليه في الأراضي عيب عند العرف، مع ان الخراج اجنبي عن الخلقة الأصلية للأرض، و هو في الشرع أيضا كذلك، فان عدم حيض الجارية المدركة

______________________________

(1) الوسائل- باب 1- من ابواب احكام العيوب حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 172

و هذا و ان لم يكن مطردا في الواقع إذ كثيرا ما يكون اغلب الافراد متصفة بصفة لأمر عارضي أو لأمر مختلفة، الا ان بناء العرف و العادة علي استكشاف حال الحقيقة عن حال اغلب الافراد. و من هنا استمرت العادة علي حصول الظن بثبوت صفة الفرد من ملاحظة اغلب الافراد فإن وجود الشي ء في اغلب الافراد و ان لم يمكن الاستدلال به علي وجوده في فرد غيرها لاستحالة الاستدلال و لو ظنا بالجزئي علي الجزئي الا انه يستدل من حال الاغلب علي حال القدر المشترك ثمّ يستدل من ذلك علي حال الفرد المشكوك.

إذا عرفت هذا تبين لك الوجه في تعريف العيب في كلمات كثير منهم بالخروج عن المجري الطبيعي و هو ما يقتضيه الخلقة الاصلية.

______________________________

جعل في النص عيبا، مع انه ربما يكون احتباس الدم لعارض مزاجي لا لنقص في الخلقة،

و حمل الجارية جعل عيبا موجبا للخيار، مع انه ليس زيادة أو نقصا في الخلقة، و كذلك اباق العبد، فيعلم من ذلك ان العيب الشرعي اعم من الكلية المذكورة.

فالمتعين اما البناء علي ان الخبر ورد لبيان العيب لا لتحديده،

أو التصرف في الكلية بحملها علي خلاف ظاهرها، و هو كون الخلقة اسما لمعني مصدري يراد به ما عليه الشي ء من الهيئة، فيعم كل نقص أو زيادة و ان

لم يكن من اجزائه الأصلية، بل و ان كان الوصف الزائد اعتباريا ككون المزرعة ثقيلة الخراج و نحو تلك من الأوصاف الاعتبارية.

الجهة الثانية: بعد ما عرفت التوسعة في العيب، فقد يكون شي ء واحد معيبا بملاحظة الخلقة الأصلية، و غير معيب بالاضافة الي الحقيقة العادية الثانوية، و قد ينعكس الأمر،

و علي التقديرين ان كان ذلك بالاضافة الي جهتين فلا اشكال في ان لكل منهما حكمها،

مثلا لو كانت الأرض غير قابلة للزرع لكنها خفيفة الخراج فهي معيوبة باعتبار الخلقة الأصلية، و صحيحة باعتبار العادة الثانوية. و لو كانت قابلة للزرع لكنها ثقيلة الخراج فهي صحيحة بالاعتبار الأول و معيوبة بالثاني، و في الفرضين يجري حكم العيب إذ لا يجب ان يكون الشي ء

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 173

و ان المراد بالخلقة الاصلية ما عليه اغلب افراد ذلك النوع، و ان ما خرج عن ذلك بالنقص فهو عيب و ما خرج عنه بالمزية فهو كمال فالضيعة إذا لوحظت من حيث الخراج فما عليه اغلب الضياع من مقدار الخراج هو مقتضي طبيعتها فزيادة الخراج علي ذلك المقدار عيب، و نقصه عنه كمال و كذا كونها مورد العساكر ثمّ لو تعارض مقتضي الحقيقة الأصلية و حال اغلب الافراد التي يستدل بها علي حال الحقيقة عرفا رجح الثاني (1) و حكم للشي ء بحقيقة ثانوية اعتبارية يعتبر الصحة و العيب و الكمال بالنسبة إليها. و من هنا لا يعد ثبوت الخراج علي الضيعة عيبا مع ان حقيقتها لا تقتضي ذلك و انما هو شي ء عرض اغلب الافراد فصار مقتضي الحقيقة الثانوية فالعيب لا يحصل الا بزيادة الخراج علي مقتضي الاغلب.

______________________________

معيوبا من جميع الجهات في ترتب احكام العيب، بل يكفي التعيب من جهة واحدة.

و

انما الكلام فيما إذا كان الاختلاف من جهة واحدة، كما إذا كان العبد الكبير اغلف فانه تام من حيث الخلقة، و معيوب باعتبار العادة الثانوية، إذ جرت العادة علي الختان،

و يجب ذلك، و العبد مورد للخطر عند الختان، و كما إذا كانت الأمة ثيبة فان فيها نقصا خلقيا و تمامية عادية.

و هذا هو مورد بحث المصنف (رحمه الله) حيث قال:

(1) ثمّ لو تعارض مقتضي الحقيقة الاصلية و حال اغلب الافراد التي يستدل بها علي حال الحقيقة عرفا رجح الثاني.

و المفروض في كلامه المفروغية عن عدم الخيار فيما إذا كان بحسب الحقيقة الثانوية غير معيوب، و انما جعل مورد البحث ان ما هو كذلك، اي نقص أو زيادة بحسب الحقيقة الأولية و لا يكون كذلك بحسب الحقيقة الثانوية، هل يكون عيبا موضوعا و انما لا يلحقه حكم العيب، أو انه ليس بعيب موضوعا؟

و وجه الأول ان العيب هو النقص أو الزيادة بحسب الخلقة الأصلية، و انما يعتني بوجود الصفة في اغلب افراد الطبيعة من جهة كشفه عن الخلقة الأصلية، و هذا انما يكون مع الجهل بها

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 174

و لعل هذا هو الوجه في قول كثير منهم بل عدم الخلاف بينهم في ان الثيبوبة ليست عيبا في الاماء، و قد ينعكس الامر فيكون العيب في مقتضي الحقيقة الاصلية و الصحة بالخروج الي مقتضي الحقيقة الثانوية كالغلفة فإنها عيب في الكبير لكونها مخالفة لما عليه الاغلب الا ان يقال ان الغلفة بنفسها ليس عيبا انما العيب كون الاغلف موردا للخطر بختانه. و لذا اختص هذا العيب بالكبير دون الصغير.

و يمكن ان يقال ان العبرة بالحقيقة الاصلية و النقص عنها عيب و ان كان علي طبق

الاغلب (1) الا ان حكم العيب لا يثبت مع اطلاق العقد حينئذ لأنه انما يثبت من جهة اقتضاء الاطلاق للالتزام بالسلامة فيكون كما لو التزمه صريحا في العقد فإذا فرض الاغلب علي خلاف مقتضي الحقيقة الاصلية لم يقتض الاطلاق ذلك بل اقتضي عكسه اعني التزام البراءة من ذلك النقص فاطلاق العقد علي الجارية بحكم الغلبة منزل علي التزام البراءة من عيب الثيبوبة

______________________________

و أما مع العلم بالخلقة الأصلية فلا يعتني بالكاشف. نعم لا يلحقه حكم العيب من جهة ان حكم العيب انما يثبت من جهة اقتضاء الاطلاق للالتزام بالسلامة، فيكون كما لو التزمه صريحا في العقد. فمع فرض الأغلب علي خلاف مقتضي الحقيقة لا يقتضي الاطلاق ذلك،

بل يقتضي الالتزام بالبراءة من ذلك العيب، فلا يثبت الخيار من هذه الجهة.

و وجه الثاني: ان الغلبة بمنزلة الحقيقة الأصلية، و ان لها موضوعية كما تقدم،

مع ان مقتضي خبر سماعة في الرجل يشتري جارية علي انها بكر و لم يجدها كذلك،

قال (عليه السلام). لا ترد عليه، و لا يجب عليه شي ء، انه قد يكون يذهب في حال مرض أو امر يصيبها «1»

(1) و المصنف (رحمه الله) قوي الوجه الاول و لكن الأظهر هو التفصيل، إذ قد يكون شيوع النقص أو الزيادة لمصلحة شخصية أو نوعية، كالختان، فانه نقص امر به الشارع لمصلحة شخصية، و كالخراج، فانه لغرض نوعي عقلائي، و في مثل ذلك لا يعد عيبا لما عرفت من انه ليس المدار علي خصوص الخلقة الاصلية

______________________________

(1) الوسائل- باب 6- من ابواب احكام العيوب حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 175

و كذا الغلفة في الكبير فهي ايضا عيب في الكبير لكون العبد معها موردا للخطر عند الختان الا ان الغالب في

المجلوب من بلاد الشرك لما كان هي الغلفة لم يقتض الاطلاق التزام سلامته من هذا العيب بل اقتضي التزام البائع البراءة من هذا العيب.

فقولهم ان الثيبوبة ليست عيبا في الاماء.

و قول العلامة في القواعد ان الغلفة ليست عيبا في الكبير المجلوب لا يبعد ارادتهم نفي حكم العيب من الرد و الارش لا نفي حقيقته و يدل عليه نفي الخلاف في التحرير عن كون الثيبوبة ليست عيبا مع انه في التحرير و التذكرة اختار الارش مع اشتراط البكارة مع انه لا أرش في تخلف الشرط بلا خلاف ظاهر.

و تظهر الثمرة فيما لو اشترط المشتري البكارة و الختان فإنه يثبت علي الوجه الثاني حكم العيب من الرد و الارش لثبوت العيب غاية الامر عدم ثبوت الخيار مع الاطلاق لتنزله منزلة تبري البائع من هذا العيب فإذا زال مقتضي الاطلاق بالاشتراط ثبت حكم العيب و أما علي الوجه الأول فإن الاشتراك لا يفيد الاخيار تخلف الشرط دون الارش لكن الوجه السابق اقوي عليه فالعيب انما يوجب الخيار إذا لم يكن غالبا في افراد الطبيعة بحسب نوعها أو صنفها و الغلبة الصنفية مقدمة علي النوعية عند التعارض فالثيبوبة في الصغيرة الغير المجلوبة عيب لانها ليست غالبة في صنفها و ان غلبت في نوعها.

ثمّ ان مقتضي ما ذكرنا دوران العيب مدار نقص للشي ء من حيث عنوانه مع قطع النظر عن كونه مالا فإن (1) الانسان الخصي ناقص في نفسه و ان فرض زيادته من حيث كونه مالا

______________________________

و قد يكون لا لمصلحة بل لجهة اخري كثيبوبة الأمة، و في مثل ذلك يكون عيبا و لا عبرة بالغلبة، و هي من حيث هي ليست بمنزلة الخلقة الأصلية كما افاده المصنف (رحمه الله)

و الخبر لا يدل علي ازيد من نفي الخيار.

(1) الجهة الثالثة: هل يعتبر في صدق العيب ان يكون موجبا لنقص المالية فالنقص أو الزيادة خلقة و عادة غير المنقص للمالية لا يكون عيبا، ام لا يعتبر ذلك؟ وجهان

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 176

و كذا البغل الخصي حيوان ناقص و ان كان زائدا من حيث المالية علي غيره،

و لذا ذكر جماعة ثبوت الرد دون الارش في مثل ذلك.

و يحتمل قويا ان يقال ان المناط في العيب هو النقص المالي فالنقص الخلقي الغير الموجب للنقص كالخصاء و نحوه ليس عيبا الا ان الغالب في افراد الحيوان لما كان عدمه كان اطلاق العقد منزلا علي اقدام المشتري علي الشراء مع عدم هذا النقص اعتمادا علي الاصل و الغلبة فكانت السلامة عنه بمنزلة شرط اشترط في العقد لا يوجب تخلفه الا خيار تخلف الشرط، و يظهر الثمرة في طرو موانع الرد بالعيب بناء علي عدم منعها عن الرد بخيار تخلف الشرط، فتأمل. (1)

و في صورة حصول هذا النقص قبل القبض أو في مدة الخيار فإنه مضمون علي الاول بناء علي اطلاق كلماتهم ان العيب مضمون علي البائع بخلاف الثاني فإنه لا دليل علي ان فقد الصفة المشترطة قبل القبض أو في مدة الخيار مضمون علي البائع بمعني كونه سببا للخيار

______________________________

لا اشكال في ان مطلق الزيادة أو النقيصة الخلقية أو العادية لا يكون عيبا كحدة بصر العبد، و زيادة شعر رأس الجارية و ما شابه تلكم،

كما لا إشكال في انه ليس المدار علي الزيادة و النقص من حيث المالية فقط، و الا لكانت الأشياء المختلفة من حيث المالية بعضها صحيحا و بعضها معيبا، و ان لم يختلفا من حيث الأجزاء

الأصلية.

انما الكلام في انه إذا كانت الزيادة أو النقيصة الموجبة للنقص في الشي ء من حيث الآثار و الخواص المترتبة عليه غير موجبة للنقص في المالية من جهة تلازم النقص من هذه الجهة لأثر آخر و خاصية اخري مترتبة عليه، هل تكون عيبا ام لا؟

و الظاهر صدق العيب عليها، إذ المدار ليس علي المالية.

(1) قوله فتأمل الامر بالتأمل اشارة الي ما افاده في بحث موانع الرد من ان ادلتها مختصة بصورة ثبوت الارش- و قد تقدم ما عندنا و عرفت ان مرسل جميل يعم صورة عدم ثبوت الارش فهذه الثمرة موجودة

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 177

و للنظر في كلا شقي الثمرة مجال (1)

و ربما يستدل لكون الخيار هنا خيار العيب بما في مرسلة السياري الحاكية لقصة ابن ابي ليلي، (2) حيث قدم إليه رجل خصما له فقال: ان هذا باعني هذه الجارية فلم اجد علي ركبها حين كشفها شعرا و زعمت انه لم يكن لها قط، فقال له ابن ابي ليلي: ان الناس ليحتالون بهذا بالحيل حتي يذهبوه فما الذي كرهت، فقال له:

ايها القاضي ان كان عيبا فاقض لي به، قال فاصبر حتي اخرج اليك فإني اجد أذي في بطني، ثمّ دخل بيته و خرج من باب آخر فأتي محمد بن مسلم الثقفي فقال له: أي شي ء تروون عن ابي جعفر في امرأة لا تكون علي ركبها شعرا أ يكون هذا عيبا، فقال له محمد بن مسلم: اما هذا نصا فلا اعرفه و لكن حدثني أبو جعفر عن ابيه عن آبائه عن النبي (صلي الله عليه و آله) قال كل ما كان في اصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عيب، فقال له ابن ابي ليلي: حسبك

هذا فرجع الي القوم فقضي لهم بالعيب. فإن ظاهر اطلاق الرواية المؤيد بفهم ابن مسلم من حيث نفي نصوصية الرواية في تلك القضية المشعر بظهورها فيها و فهم ابن ابي ليلي من حيث قوله و عمله كون مجرد الخروج عن المجري

______________________________

(1) قوله و للنظر في كلا شقي الثمرة مجال مراده شقا الثمرة الثانية، و هما ضمان النقص قبل القبض، و في مدة الخيار و هو في محله، فان تلف وصف المبيع إذا كان مشمولا لقاعدة كون التلف قبل القبض من البائع، «1» و قاعدة كون التلف في زمان الخيار ممن لا خيار له «2» كان تلف الوصف الملتزم به ايضا كذلك و لا يقاس ذلك بتلف ما التزم به البائع بما هو اجنبي عن تلف المبيع.

(2) و أما خبر السياري المذكور في المتن «3» فهو ضعيف السند لاتفاق الرجاليين علي كون احمد بن محمد السياري راوي الخبر ضعيف فاسد المذهب. و قد اجاب عنه المصنف (رحمه الله) باجوبة اخر سيمر عليك ما فيها.

______________________________

(1) الوسائل- باب 10- من ابواب الخيار و المستدرك- باب 9- من ابواب الخيار.

(2) الوسائل- باب 8- من ابواب الخيار.

(3) الوسائل- باب 1- من ابواب العيوب حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 178

الطبيعي عيبا و ان كان مرغوبا فلا ينقص لأجل ذلك من عوضه كما يظهر من قول ابن ابي ليلي ان الناس ليحتالون، الخ. و تقرير المشتري له في رده لكن الانصاف عدم دلالة الرواية علي ذلك.

اما اولا: فلأن ظاهر الحكاية ان رد المشتري لم يكن لمجرد عدم الشعر (1) بل لكونها في اصل الخلقة، كذلك الكاشف عن مرض في العضو أو في اصل المزاج كما يدل عليه عدم اكتفائه في عذر

الرد بقوله لم اجد علي ركبها شعرا حتي ضم إليه دعواه انه لم يكن لها قط. و قول ابن ابي ليلي ان الناس ليحتالون في ذلك حتي يذهبوه لا يدل علي مخالفة المشتري في كشف ذلك عن المرض، و انما هي مغالطة عليه تفصيا عن خصومته لعجزه عن حكمها و الاحتيال لإذهاب شعر الركب لا يدل علي ان عدمه في اصل الخلقة شي ء مرغوب فيه كما ان احتيالهم لإذهاب شعر الرأس لا يدل علي كون عدمه من اصله لقرع أو شبهه امرا مرغوبا فيه.

______________________________

و علي المختار من صدق العيب ليس له الا الرد لما تقدم من عدم معقولية الارش،

كما انه علي القول الآخر ايضا لا إشكال في ثبوت حق الرد من جهة الالتزام الضمني بعدم النقص، و لذا قد توهم عدم ترتب ثمرة علي هذا النزاع،

و المصنف (رحمه الله) دفعا لذلك ذكر ثمرتين.

احداهما: ما إذا طرأ احد موانع الرد بالعيب بناء علي عدم منعها عن الرد بخيار تخلف الشرط، فانه علي المسلك المنصور يسقط حق الرد دون المسلك الآخر، و عرفت تماميتها ثانيتهما: انه إذا حصل هذا النقص قبل القبض أو في مدة الخيار فانه علي فرض كونه عيبا يكون مضمونا علي البائع- و علي فرض عدمه لا يكون كذلك إذ لا دليل علي ان فقد الصفة المشترطة قبل القبض أو في مدة الخيار مضمون علي البائع و قد تنظر فيها المصنف، و قد عرفت انه في محله قال.

(1) اما اولا فلان ظاهر الحكاية ان رد المشتري لم يكن لمجرد عدم الشعر هذا انما يصلح ايراد اعلي التأييد الذي ذكره بفهم ابن ابي ليلي و أما اطلاق جواب الامام (عليه السلام) فهذا اجنبي عنه

منهاج الفقاهة

(للروحاني)، ج 6، ص: 179

و بالجملة فالثابت من الرواية هو كون عدم الشعر علي الركب مما يقطع أو يحتمل كونه لاجل مرض عيبا و قد عد من العيوب الموجبة للارش بما هو ادون من ذلك و أما ثانيا: فلأن قوله (عليه السلام) فهو عيب، انما يراد به بيان موضوع العيب (1)

توطئه لثبوت احكام العيب له و الغالب الشائع المتبادر في الاذهان هو رد المعيوب.

و لذا اشتهر كل معيوب مردود.

و أما باقي احكام العيب و خياره مثل عدم جواز رده بطرو موانع الرد بخيار العيب و كونه مضمونا علي البائع قبل القبض، و في مدة الخيار فلا يظهر من الرواية ترتبها علي العيب، فتأمل..

و أما ثالثا: فلأن الرواية لا تدل علي الزائد عما يدل عليه العرف لأن المراد بالزيادة و النقيصة علي اصل الخلقة، ليس مطلق ذلك قطعا فإن زيادة شعر رأس الجارية أو حدة بصر العبد أو تعلمهما للصيغة و الطبخ. و كذا نقص العبد بالختان و حلق الرأس ليس عيبا قطعا فتعين ان يكون المراد بها الزيادة و النقيصة الموجبين لنقص في الشي ء من حيث الآثار و الخواص المترتبة عليه، و لازم ذلك نقصه من حيث المالية (2) لأن المال المبذول في مقابل الاموال بقدر ما يترتب عليها من الآثار و المنافع.

______________________________

(1) قوله و أما ثانيا فلان قوله (عليه السلام) فهو عيب انما يراد به بيان موضوع العيب حاصله ان المتيقن من الخبر ثبوت حق الرد و هذا كما يلائم مع كون الخيار خيار العيب يلائم مع كونه خيار تخلف الشرط فلا يدل الخبر علي كونه خيار العيب و فيه اولا ان مقتضي اطلاق التنزيل ثبوت جميع احكام العيب لا خصوص الرد و ثانيا ان

الرد الثابت بمقتضي ظاهر الخبر الرد من باب العيب و هذا المقدار يكفي فيما هو المهم و هو كون العيب اعم مما ينقص المالية.

(2) قوله و أما ثالثا فلان الرواية لا تدل علي الزائد عما يدل عليه العرف و لازم ذلك نقصه من حيث المالية ما افاده في نفسه تام الا ان ما ذكره له من اللازم غير تام إذ مورد الكلام ما لو فرضنا النقص مع كونه موجبا لفقد بعض وجوه الانتفاعات- كونه موجبا للانتفاع بالشي ء ببعض انتفاعات اخر المستلزم ذلك لعدم النقص في المالية.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 180

و أما رابعا: فلأنا لو سلمنا مخالفة الرواية للعرف في معني العيب فلا ينهض لرفع اليد بها عن العرف المحكم في مثل ذلك لو لا النص المعتبر لا مثل هذه الرواية الضعيفة بالارسال، فافهم. (1)

و قد ظهر مما ذكرنا ان الاولي في تعريف العيب ما في التحرير (2) و القواعد من انه نقص في العين أو زيادة فيها، يقتضي النقيصة المالية في عادات التجار. و لعله المراد بما في الرواية كما عرفت و مراد كل من عبر بمثلها.

و لذا قال في التحرير بعد ذلك. و بالجملة كلما زاد أو نقص عن اصل الخلقة و القيد الاخير لإدراج النقص الموجب لبذل الزائد لبعض الاغراض (3) كما قد يقال ذلك في العبد الخصي، و لا ينافيه ما ذكره في التحرير من ان عدم الشعر علي العانة عيب في العبد و الامة لأنه مبني علي ما ذكرنا في الجواب الأول عن الرواية من ان ذلك كاشف أو موهم لمرض في العضو أو المزاج لا علي انه لا يعتبر في العيب النقيصة المالية. و في التذكرة بعد اخذ نقص

المالية في تعريف العيب، و ذكر كثير من العيوب و الضابط انه يثبت الرد بكل ما في المعقود عليه من منقص القيمة أو العين نقصا يفوت به غرض صحيح بشرط ان يكون الغالب في امثال المبيع عدمه، انتهي كلامه

______________________________

(1) قوله فافهم الظاهر انه اشارة الي انه ضعيف من جهة اخري غير الارسال و هو كون الراوي السياري.

(2) قوله الاولي في تعريف العيب ما في التحرير بل الاولي تعريفه بالنقص أو الزيادة المقتضي لنقص الشي ء من حيث الآثار و الخواص المترتبة عليه بحسب النوع.

(3) قوله و القيد الاخير لإدراج النقص الموجب لبذل الزائد لبعض الاغراض كلمات الاعلام المنقولة في المتن كالصريحة في عدم دخل نقصان المالية في صدق العيب و توجيهات المصنف (رحمه الله) بعيدة و اصرح من الكل كلام جامع المقاصد- قال كان عليه

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 181

و ما احسنه حيث لم يجعل ذلك تعريفا للعيب بل لما يوجب الرد فيدخل فيه مثل خصاء العبد، كما صرح به في التذكرة معللا بأن الغرض قد يتعلق بالفحولة و ان زادت قيمته باعتبار آخر، و قد دخل المشتري علي ظن السلامة، انتهي.

و يخرج منه مثل الثيبوبة و الغلفة في المجلوب. و لعل من عمم العيب لما لا يوجب نقص المالية كما في المسالك. و عن جماعة اراد به مجرد موجب الرد لا العيب الذي يترتب عليه كثير من الاحكام كسقوط خياره بتصرف أو حدوث عيب أو غير ذلك.

و عليه يبني قول جامع المقاصد كما عن تعليق الارشاد حيث ذكر ان اللازم تقييد قول العلامة يوجب نقص المالية بقوله غالبا ليندرج مثل الخصاء و الجب لأن المستفاد من ذكر بعض الامثلة ان الكلام في موجبات الرد لا

خصوص العيب،

و يدل علي ذلك انه قيد كون عدم الختان في الكبير المجلوب من بلاد الشرك ليس عيبا بعلم المشتري بجلبه إذ ظاهره انه مع عدم العلم عيب فلولا انه اراد بالعيب مطلق ما يوجب الرد لم يكن معني لدخل علم المشتري و جهله في ذلك. (1)

لا يؤمن عليها من اداء الوضع الي الهلاك و الاقوي علي قول الشيخ ما اختاره في التذكرة لعدم النقص في المالية بعد كونه زيادة من وجه آخر و أداء الوضع الي الهلاك نادر في الحيوانات لا يعبأ به. نعم عدم التمكن من بعض الانتفاعات نقص يوجب الخيار دون الارش كوجدان العين مستأجرة و كيف كان، فمقتضي كون الحمل عيبا في الاماء انه لو حملت الجارية المعيبة عند المشتري لم يجز ردها لحدوث العيب في يده سواء نقصت بعد الولادة ام لا لأن العيب الحادث مانع و ان زال علي ما تقدم من التذكرة.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 183

و في التذكرة لو كان المبيع جارية معيبة فحبلت و ولدت في يد المشتري فان نقصت بالولادة سقط الرد بالعيب القديم و كان له الارش و ان لم تنقص فالاولي جواز ردها وحدها من دون الولد الي ان قال، و كذا حكم الدابة لو حملت عند المشتري و ولدت فإن نقصت بالولادة فلا رد و ان لم تنقص ردها دون ولدها لأنه المشتري، انتهي.

و في مقام آخر لو اشتري جارية حائلا أو بهيمة حائلا فحبلت ثمّ اطلع علي عيب فإن نقصت بالحمل فلا رد بالحمل فلا رد ان كان الحمل في يد المشتري و به قال الشافعي: و ان لم تنقص أو كان الحمل في يد البائع فله الرد انتهي.

و في الدروس لو حملت احداهما يعني الجارية و البهيمة عند المشتري لا بتصرفه فالحمل له فإن فسخ رد الأم ما لم تنقص بالحمل أو الولادة.

و ظاهر القاضي ان الحمل عند المشتري يمنع الرد لأنه اما بفعله أو اهمال المراعاة حتي ضربها الفحل و كلاهما تصرف، انتهي.

لكن صرح في

المبسوط باستواء البهيمة و الجارية في انه إذا حملت احداهما عند المشتري و ولدت و لم تنقص بالولادة فوجد فيها عيبا رد الأم دون الولد و ظاهر ذلك كله خصوصا نسبة منع الرد الي خصوص القاضي و خصوصا مع استدلاله علي المنع بالتصرف لا حدوث العيب تسالمهم علي ان الحمل الحادث عند المشتري في الامة ليس في نفسه عيبا بل العيب هو النقص الحادث بالولادة و هذا مخالف للاخبار المتقدمة في رد الجارية الحامل الموطوءة من عيب الحبل و للإجماع المتقدم عن المسالك و تصريح هؤلاء بكون الحبل عيبا يرد منه لاشتماله علي التغرير بالنفس و الجمع بين كلماتهم مشكل خصوصا بملاحظة العبارة الاخيرة المحكية عن التذكرة من اطلاق كون الحمل عند البائع عيبا و ان لم ينقص و عند المشتري بشرط النقص من غير فرق بين الجارية و البهيمة مع ان ظاهر العبارة الاولي كالتحرير و القواعد الفرق فراجع.

قال في القواعد لو حملت غير الأمة عند المشتري من غير تصرف فالاقرب ان للمشتري الرد بالعيب السابق لأن الحمل زيادة، انتهي.

و هذا بناء منه علي ان الحمل ليس عيبا في غير الأمة، و في الايضاح ان هذا بناء علي

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 184

قول الشيخ في كون الحمل تابعا للحامل في الانتقال ظاهر و أما عندنا فالاقوي ذلك لأنه كالثمرة المتجددة علي الشجرة و كما لو اطارت الريح ثوبا للمشتري في الدار المبتاعة و الخيار له فلا يؤثر و يحتمل عدمه لحصول خطر ما و لنقص منافعها فإنها لا تقدر علي الحمل العظيم، انتهي.

و مما ذكرنا ظهر الوهم فيما نسب الي الايضاح من ان ما قربه في القواعد مبني علي قول الشيخ من دخول الحمل

في بيع الحامل. نعم ذكر في جامع المقاصد ان ما ذكره المصنف ان تم فإنما يخرج علي قول الشيخ من كون المبيع في زمن الخيار ملكا للبائع بشرط تجدد الحمل في زمان الخيار. و لعله فهم من العبارة رد الحامل مع حملها علي ما يتراءي من تعليله بقوله لأن الحمل زيادة يعني ان الحامل ردت الي البائع مع الزيادة لامع النقيصة.

لكن الظاهر من التعليل كونه تعليلا لعدم كون الحمل عيبا في غير الامة.

و كيف كان فالاقوي في مسألة حدوث حمل الامة عدم جواز الرد ما دام الحمل و ابتناء حكمها بعد الوضع و عدم النقص علي ما تقدم من ان زوال العيب الحادث يؤثر في جواز الرد أم لا، و أما حمل غير الأمة فقد عرفت أنه ليس عيبا موجبا للأرش لعدم الخطر فيه غالبا و عجزها عن تحمل بعض المشاق لا يوجب الا فوات بعض المنافع الموجب للتخيير في الرد دون الارش لكن لما كان المراد بالعيب الحادث المانع عن الرد ما يعم نقص الصفات الغير الموجب للارش و كان محققا هنا مضافا الي نقص آخر و هو كون المبيع متضمنا لمال الغير لان المفروض كون الحمل للمشتري اتجه الحكم بعدم جواز الرد حينئذ.

ج 6، ص: 185

ففي الأول: ما عرفت سابقا من ان وجود الصفة في اغلب افراد الطبيعة انما يكشف عن كونها بمقتضي اصل وجودها المعبر عنه بالخلقة الاصلية إذا لم يكن مقتضي الخلقة معلوما فيما نحن فيه و إلا فمقتضي الغالب لا يقدم علي ما علم انه مقتضي الخلقة الاصلية و علم كون النقص عنها موجبا لنقص المالية كما فيما نحن فيه خصوصا مع ما عرفت من اطلاق مرسلة السياري غاية ما يفيد الغلبة المذكورة هنا عدم تنزيل اطلاق العقد علي التزام سلامة المعقود عليه عن تلك الصفة الغالبة.

و لا يثبت الخيار بوجودها و ان كانت نقصا في الخلقة الاصلية.

و أما رواية سماعة فلا دلالة لها علي المقصود لتعليله (عليه السلام) عدم الرد مع اشتراط البكارة باحتمال ذهابها بعارض و قدح هذا الاحتمال اما لجريانه بعد قبض المشتري فلا يكون مضمونا علي البائع. و أما لأن اشتراط البكارة كناية عن عدم وطئ أحد لها فمجرد ثبوتها لا يوجب تخلف الشرط الموجب للخيار بل مقتضي تعليل عدم الرد بهذا الاحتمال انه لو فرض عدمه لثبت الخيار فيعلم من ذلك كون البكارة صفة كمال طبيعي فعدمها نقص في اصل الطبيعة فيكون عيبا.

و كيف كان فالاقوي ان الثيبوبة عيب عرفا و شرعا الا انها لما غلبت علي الاماء لم يقتض اطلاق العقد التزام سلامتها عن ذلك و يظهر الثمرة فيما لو اشترط في متن العقد سلامة المبيع عن العيوب مطلقا أو اشترط خصوص البكارة فإنه يثبت بفقدها التخيير بين الرد و الارش لوجود العيب، و عدم المانع من تأثيره و مثله ما لو كان المبيع صغيرة أو كبيرة لم تكن الغالب علي صنفها الثيبوبة فإنه يثبت حكم العيب.

و الحاصل ان

غلبة الثيبوبة مانعة عن حكم العيب لا موضوعه فإذا وجد ما يمنع عن مقتضاها ثبت حكم العيب و لعل هذا هو مراد المشهور ايضا و يدل علي ذلك ما عرفت من العلامة (قدس سره) في التحرير من نفي الخلاف في عدم كون الثيبوبة عيبا مع انه في كتبه بل المشهور كما في الدروس علي ثبوت الارش إذا اشترط البكارة فلولا ان الثيبوبة عيب لم يكن ارش في مجرد تخلف الشرط.

نعم يمكن ان يقال ان مستندهم في ثبوت الارش ورود النص بذلك فيما رواه في الكافي و التهذيب عن يونس في: رجل اشتري جارية علي انها عذراء فلم يجدها

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 186

قال: يرد عليه فضل القيمة إذا علم انه صادق، ثمّ انه نسب في التذكرة الي اصحابنا عدم الرد بمقتضي رواية سماعة المتقدمة و أوله بما وجهنا به تلك الرواية.

و ذكر الشيخ في النهاية مضمون الرواية مع تعليلها الدال علي تأويلها، و لو شرط الثيبوبة فبانت بكرا كان له الرد، لأنه قد يقصد الثيب لغرض صحيح.

الغالب في المجلوب عدم الختان لم يكن اطلاق العقد الواقع عليه مع العلم بجلبه التزاما بسلامته من هذا العيب كما ذكرنا نظيره في الثيب، و يظهر الثمرة هنا ايضا فيما لو اشترط الختان فظهر اغلف فيثبت الرد و الأرش. فإخراج العلامة الثيبوبة و عدم الختان في الكبير المجلوب مع العلم بجلبه من العيوب لكونه (قدس سره) في مقام عد العيوب الموجبة فعلا للخيار.

بين صورة العلم و الجهل إذ اللازم معرفة المبيع وزنا

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 188

و في رواية ميسر بن عبد العزيز، قال: قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) في الرجل يشتري زق زيت يجد فيه دريا قال: ان كان يعلم ان الدردي يكون في الزيت فليس عليه ان يرده و ان لم يكن يعلم فله ان يرده.

نعم في رواية السكوني عن جعفر عن ابيه ان عليا قضي في رجل اشتري من رجل عكة فيها سمن احتكرها حكرة فوجد فيها ربا فخاصمه الي علي (عليه السلام) فقال له علي (عليه السلام): لك بكيل الرب سمنا فقال له الرجل انما بعته منه حكرة، فقال له علي (عليه السلام):

انما اشتري منك سمنا و لم يشتر منك ربا.

______________________________

و ان لم يعرف وزن الخالص بعد تخليص المبيع.

و اخري: يوجب نقصا فيه من حيث الكم، و يكون بنظر العرف زيتا و ثفلا لا زيتا معيوبا. و في هذه الصورة يصح البيع في صورة الجهل لو عين وزن المظروف، لأن وزن المبيع حينئذ معلوم، غاية الأمر بعد الظهور يكون من قبيل تبعض الصفقة.

و أما في صورة العلم فان امكن تعيين وزن الزيت صح البيع، و الا بطل للغرر، و لا يكفي تعيين وزن المجموع.

و أما الجهة الثانية: ففي مورد صحة البيع ان كان المبيع عند العرف مركبا من الزيت و الثفل يثبت خيار تبعض الصفقة، و ان كان المبيع هو الزيت المعيوب فان كان الثفل يسيرا جدا بحيث لا يعد في نفسه عيبا لا خيار، و ان كان كثيرا بمقدار خارج عن العادة ثبت خيار العيب.

و ان كان بمقدار جرت به العادة فتارة: يعلم المشتري بجريان العادة، و اخري:

لا يعلم، فان علم

بذلك لا خيار له، لأن الاقدام علي هذه المعاملة التزام بالبراءة من ذلك العيب و النقص، فلا خيار معه،

و ان لم يعلم بذلك ثبت له الخيار، فان الغلبة و العادة الثانوية ان لم تكن عن غرض لا تكون بمنزلة الحقيقة الأصلية كما تقدم.

و أما الجهة الثالثة: فالخبران هما خبرا «1» ميسر و السكوني المذكوران في المتن.

______________________________

(1) الوسائل- باب 7- من ابواب احكام العيوب حديث 3- 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 189

قال في الوافي يقال اشتري المتاع حكرة اي جملة و هذه الرواية بظاهرها مناف لحكم العيب من الرد و الارش و توجيهها بما يطابق القواعد مشكل، (1) و ربما استشكل في اصل الحكم بصحة البيع لو كان كثيرا للجهل بمقدار المبيع و كفاية معرفة وزن السمن بظروفه خارجة بالاجماع كما تقدم أو مفروضة في صورة انضمام الظرف المفقود هنا لان الدردي غير متمول و الاولي ان يقال إن وجود الدردي ان افاد نقصا في الزيت من حيث الوصف و ان افضي بعد التخليص الي نقص الكم نظير الغش في الذهب كان الزائد منه علي المعتاد عيبا و ان افرط في الكثرة و لا إشكال في صحة البيع حينئذ، لأن المبيع زيت و ان كان معيوبا. و عليه يحمل ما في التحرير من ان الدردي في الزيت و البذر عيب موجب للرد و الارش و ان لم يفد الا نقصا في الكم فإن باع ما في العكة بعد وزنها مع العكة و مشاهدة شي ء منه تكون امارة علي باقيه و قال بعتك ما في هذه العكة من الزيت كل رطل بكذا فظهر امتزاجه بغيره الغير الموجب لتعيبه. فالظاهر صحة البيع و عدم ثبوت الخيار اصلا لأنه

اشتري السمن الموجود في هذه العكة و لا يقدح الجهل بوزنه للعلم به مع الظرف

______________________________

اما الخبر الأول: فعن الجواهر: كون الخيار لتبعض الصفقة، بدعوي اشتمال المبيع علي الزيت و غيره، مع ان المقصود هو الزيت.

و فيه: ان ظاهر قوله فليس عليه ان يرده و قوله فله ان يرده صحة البيع بالنسبة الي تمام ما في الزق، إذ لارد بدون الملك، فالقول بتبعض الصفقة خلاف الظاهر، بل الظاهر منه كون الخيار للعيب.

و ظاهر الخبر هو التفصيل بين العلم بجريان العادة علي انضمام الدردي الي الزيت و عدمه لا العلم التفصيلي بوجود الدردي، و هذا ينطبق علي ما ذكرناه من مقتضي القاعدة.

و أما الخبر الثاني: فظاهره كون الخيار لتبعض الصفقة و كون الرب متميزا عن السمن، لاحظ قوله فوجد فيها ربا اي وجد في العكة ربا، و قول البائع انما بعته منه حكرة اي جملة، فان ظاهر ذلك كون ما في العكة سمنا و ربا لا سمنا معيبا بما فيه من الرب و علي أي حال فكما في المتن.

(1) توجيهه بما يطابق القواعد مشكل

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 190

و المفروض معرفة نوعه بملاحظة شي ء منها بفتح رأس العكة فلا عيب و لا تبعض صفقة الا ان يقال ان اطلاق شراء ما في العكة من الزيت في قوة اشتراط كون ما عدا العكة سمنا فيلحق بما سيجي ء في الصورة الثالثة من اشتراط كونه بمقدار خاص و ان باعه بعد معرفة وزن المجموع بقوله بعتك ما في هذه العكة فتبين بعضه درديا صح البيع في الزيت مع خيار تبعض الصفقة.

قال في التحرير لو اشتري سمنا فوجد فيه غيره تخير بين الرد واخذ ما وجد من السمن بنسبة الثمن و

لو باع ما في العكة من الزيت علي انه كذا و كذا رطلا فتبين نقصه عنه لوجود الدردي صح البيع و كان للمشتري خيار تخلف الوصف أو الجزء علي الخلاف المتقدم فيما لو باع الصبرة علي انها كذا و كذا، فظهر ناقصا و لو باعه مع مشاهدته ممزوجا بما لا يتمول بحيث لا يعلم قدر خصوص الزيت. فالظاهر عدم صحة البيع و ان عرف وزن المجموع مع العكة لأن كفاية معرفة وزنه الظرف و المظروف، انما هي من حيث الجهل الحاصل من اجتماعهما لا من انضمام مجهول آخر غير قابل للبيع، كما علم بوزن مجموع الظرف و المظروف لكن علم بوجود صخرة في الزيت مجهولة الوزن.

______________________________

حيث انه حكم (عليه السلام) باداء السمن بكيل الرب، مع ان الخيار ان كان للعيب فلا يستحق الا الرد أو الارش، و ان كان لتبعض الصفقة بطل البيع بالنسبة الي الرب، و له الرد بالاضافة الي السمن، و علي التقديرين لا يستحق السمن بدل الرب،

و حمله علي كون المبيع كليا و اداء العكة الخاصة وفاء خلاف الظاهر لاحظ قوله انما بعته منك حكرة فانه كالصريح في كون المعاملة واقعة علي العكة الشخصية، إذ لا معني لكون كلي السمن المبيع حكرة،

و المتعين في توجيهه بناء علي كون الخيار للتبعض ان يقال: ان المراد من قوله لك بكيل الرب سمنا استحقاق ثمن ذلك المقدار من السمن،

بتقريب: ان قوله سمنا تمييز لكيل الرب لا انه مبتدأ لقوله لك و قوله بكيل الرب ايضا لا يكون مبتدأ لمكان الباء بل المبتدأ محذوف، و هو الثمن فالمعني: لك الثمن بمقدار السمن الموازي للرب.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 191

العيوب بأنها لو حدثت الي سنة من يوم العقد يثبت لأجلها التخيير بين الرد و الارش هذا هو المشهور، و يدل عليه ما استفيض عن مولانا ابي الحسن الرضا (عليه السلام).

ففي رواية علي بن اسباط عنه في حديث خيار الثلاثة ان احداث السنة ترد بعد السنة، قلت: و ما احداث السنة قال الجنون و الجذام و البرص و القرن، فمن اشتري فحدث فيه هذه الاحداث فالحكم ان يرد علي صاحبه الي تمام السنة من يوم اشتراه.

و في رواية ابن فضال المحكية عن الخصال في أربعة أشياء خيار سنة الجنون و الجذام و القرن و البرص. و في رواية اخري له عنه (عليه السلام) قال ترد الجارية مع اربع خصال من الجنون و الجذام و البرص و القرن و الحدبة. هكذا في التهذيب.

و في الكافي القرن الحدبة إلا أنها تكون في الصدر تدخل الظهر و تخرج الصدر،

انتهي.

و مراده ان الحدب ليس خامسا لها لأن القرن يرجع الي حدب في الفرج لكن المعروف انه عظم في الفرج كالسن يمنع الوطء.

و في الصحيح عن محمد بن علي قيل و هو مجهول و احتمل بعض كونه الحلبي عنه (عليه السلام) قال يرد المملوك من احداث السنة من الجنون و البرص و القرن. قال: قلت و كيف يرد من احداث، فقال: هذا اول السنة يعني المحرم فإذا اشتريت مملوكا فحدث فيه هذه الخصال ما بينك و بين ذي الحجة رددت علي صاحبه. و هذه الرواية لم يذكر فيها الجذام مع ورودها في مقام التحديد و الضبط لهذه الامور فيمكن ان يدعي معارضتها لباقي الاخبار المتقدمة.

و من هنا استشكل المحقق الاردبيلي في الجذام و ليس التعارض من باب المطلق و المقيد

كما ذكره في الحدائق ردا علي الاردبيلي (رحمه الله) إلا ان يريد ان التعارض يشبه تعارض المطلق و المقيد في وجوب العمل بما لا يجري فيه احتمال يجري في معارضه و هو هنا احتمال سهو الراوي في ترك ذكر الجذام فإنه اقرب الاحتمالات المتطرقة فيما نحن فيه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 192

و يمكن ان يكون الوجه في ترك الجذام في هذه الرواية انعتاقها علي المشتري بمجرد حدوث الجذام فلا معني للرد و حينئذ فيشكل الحكم بالرد في باقي الاخبار و وجهه في المسالك بأن عتقه علي المشتري موقوف علي ظهور الجذام بالفعل و يكفي في العيب الموجب للخيار وجود مادته في نفس الامر و ان لم يظهر فيكون سبب الخيار مقدما علي سبب العتق. فإن فسخ انعتق علي البائع و ان امضي انعتق علي المشتري.

و فيه أولا: ان ظاهر هذه الاخبار ان سبب الخيار ظهور هذه الامراض لأنه المعني بقوله فحدث فيه هذه الخصال ما بينك و بين ذي الحجة و لو لا ذلك لكفي وجود موادها في السنة، و ان تأخر ظهورها عنها و لو بقليل بحيث يكشف عن وجود المادة قبل انقضاء السنة و هذا مما لا أظن احدا يلتزمه مع انه لو كان الموجب للخيار هي مواد هذه الامراض كان ظهورها زيادة في العيب حادثة في يد المشتري، فلتكن مانعة من الرد لعدم قيام المال بعينه حينئذ، فيكون في التزام خروج هذه العيوب من عموم كون النقص الحادث مانعا عن الرد تخصيصا آخر للعمومات.

و ثانيا: ان سبق سبب الخيار لا يوجب عدم الانعتاق بطرو سببه بل ينبغي ان يكون الانعتاق القهري سببه مانعا شرعيا، بمنزلة المانع العقلي عن الرد كالموت. و لذا

لو حدث الانعتاق بسبب آخر غير الجذام فلا اظن احدا يلتزم عدم الانعتاق الا بعد لزوم البيع خصوصا مع بناء العتق علي التغليب هذا.

و لكن رفع اليد عن هذه الأخبار الكثيرة المعتضدة بالشهرة المحققة و الإجماع المدعي في السرائر و الغنية مشكل فيمكن العمل بها في موردها أو الحكم من أجلها بأن تقدم سبب الخيار يوجب توقف الانعتاق علي إمضاء العقد و لو في غير المقام ثمّ لو فسخ المشتري فانعتاقه علي البائع موقوف علي دلالة الدليل علي عدم جواز تملك المجذوم لا ان جذام المملوك يوجب انعتاقه بحيث يظهر اختصاصه بحدوث الجذام في ملكه، ثمّ إن زيادة القرن ليس في كلام الأكثر فيظهر منهم العدم فنسبة المسالك الحكم في الأربعة إلي المشهور كأنه لاستظهار ذلك من ذكره في الدروس ساكتا عن الخلاف فيه.

و عن التحرير نسبه الي ابي علي و في مفتاح الكرامة انه لم يظفر بقائل غير

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 193

الشهيدين و ابي علي و من هنا تأمل المحقق الاردبيلي من عدم صحة الاخبار و فقد الانجبار، ثمّ ان ظاهر اطلاق الاخبار علي وجه يبعد التقييد فيها شمول الحكم لصورة التصرف لكن المشهور تقييد الحكم بغيرها و نسب إليهم جواز الارش قبل التصرف و تعينه بعده و الاخبار خالية عنه و كلاهما مشكل الا أن الظن من كلمات بعض عدم الخلاف الصريح فيهما لكن كلام المفيد قدس سره مختص بالوطي و الشيخ و ابن زهرة لم يذكر التصرف و لا الأرش.

نعم ظاهر الحلي الاجماع علي تساويها مع سائر العيوب من هذه الجهة و ان هذه العيوب كسائر العيوب في كونها مضمونة الا ان الفارق ضمان هذه إذا حدثت في السنة بعد القبض

و انقضاء الخيار و لو ثبت ان اصل هذه الامراض تكمن قبل سنة من ظهورها و ثبت ان اخذ الارش للعيب الموجود قبل العقد أو القبض مطابق للقاعدة ثبت الارش هنا بملاحظة التعيب بمادة هذه الامراض الكامنة في المبيع لا بهذه الامراض الظاهرة فيه.

قال في المقنعة و يرد العبد و الأمة من الجنون و الجذام و البرص ما بين ابتياعها و بين سنة واحدة و لا يرد ان بعد سنة و ذلك ان اصل هذه الامراض يتقدم ظهورها بسنة و لا يتقدم بأزيد فإن وطئ المبتاع الامة في هذه السنة لم يجز له ردها و كان له قيمة ما بينها صحيحة و سقيمة، انتهي.

و ظاهره ان نفس هذه الامراض يتقدم بسنة و لذا أورد عليه في السرائر ان هذا موجب لانعتاق المملوك علي البائع فلا يصح البيع و يمكن ان يريد به ما ذكرنا من ارادة مواد هذه الامراض.

ينعتق عليه، فكذلك كما في التذكرة معللا بأنه ليس نقصا عند كل الناس و عدم نقص ماليته عند غيره. و في التذكرة لو ظهر ان البائع باعه وكالة أو ولاية أو وصاية أو امانة، ففي ثبوت الرد لخطر فساد النيابة احتمال.

اقول الا قوي عدمه. و كذا لو اشتري ما عليه اثر الوقف. نعم لو كان عليه امارة قوية لم يبعد كونه موجبا للرد لقلة رغبة الناس في تملك مثله و تأثير ذلك في نقصان قيمته عن قيمة اصل الشي ء لو خلي و طبعه اثرا بينا و ذكر في التذكرة ان الصيام و الاحرام و الاعتداد ليست عيوبا.

اقول اما عدم ايجابها الارش فلا اشكال فيه. و أما عدم ايجابها الرد ففيه اشكال إذا فات بها الانتفاع في مدة طويلة فإنه لا ينقص عن ظهور المبيع مستأجرا.

و قال ايضا إذا كان المملوك نماما أو ساحرا أو قاذفا للمحصنات أو شاربا للخمر أو مقامرا ففي كون هذه عيوبا اشكال اقربه العدم.

و قال لو كان الرقيق رطب الكلام أو غليظ الصوت أو سيئ الادب أو ولد زنا أو مغنيا أو حجاما أو اكولا أو زهيدا فلا رد و يرد الدابة بالزهادة، و كون الامة عقيما لا يوجب الرد لعدم القطع بتحققه فربما كان من الزوج أو لعارض، انتهي.

و مراده العارض الاتفاقي لا المرض العارضي قال في التذكرة في آخر ذكر موجبات الرد: و الضابط ان الرد يثبت بكلما في المعقود عليه من منقص القيمة أو العين نقصا يفوت به غرض صحيح بشرط ان يكون الغالب في امثال المبيع عدمه،

انتهي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 195

و يظهر من الاولين انه في الاصل اسم للفساد، و يطلق في كلام الفقهاء علي مال يؤخذ بدلا عن نقص مضمون في مال أو بدن، و لم يقدر له في الشرع مقدر، و عن حواشي الشهيد قدس سره انه يطلق بالاشتراك اللفظي علي معان:

منها ما نحن فيه، و منها نقص القيمة لجناية الانسان علي عبد غيره في غير المقدر الشرعي و منها ثمن التالف المقدر شرعا بالجناية، كقطع يد العبد. و منها اكثر الامرين من المقدر الشرعي و الارش، و هو ما تلف بجناية الغاصب، انتهي.

و في جعل ذلك من الاشتراك اللفظي اشارة الي ان هذا اللفظ قد اصطلح في خصوص كل من هذه المعاني عند الفقهاء بملاحظة مناسبتها للمعني اللغوي مع قطع النظر عن ملاحظة العلاقة بين كل منها و بين الآخر، فلا يكون مشتركا معنويا بينهما و لا حقيقة و مجازا. فهي كلها منقولات عن المعني اللغوي بعلاقة الاطلاق و التقييد و ما ذكرناه في تعريف الارش، فهو كلي انتزاعي عن تلك المعاني، كما يظهر بالتأمل.

و كيف كان، فقد ظهر من تعريف الارش انه لا يثبت الا مع ضمان النقص المذكور (2)

______________________________

الارش-

المذكور ستعرف انه ليس من ضمان اليد و لا ضمان المعاوضة بل هو خارج عن الضمانين فهو ثابت من دون ضمان الوصف.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 196

ثمّ ان ضمان النقص تابع في الكيفية لضمان المنقوص (1) و هو الاصل، فإن كان مضمونا بقيمته كالمغصوب و المستام و شبههما، و يسمي ضمان اليد كان النقص مضمونا بما يخصه من القيمة إذا وزعت علي الكل، و ان كان مضمونا بعوض بمعني ان فواته يوجب عدم تملك عوضه المسمي في المعاوضة و يسمي ضمانه ضمان المعاوضة كان النقص مضمونا بما يخصه من العوض إذا وزع علي مجموع الناقص و المنقوص لا نفس قيمة العيب، لان الجزء تابع للكل في الصمان. و لذا عرف جماعة الارش في عيب المثمن فيما نحن فيه: بأنه جزء من الثمن نسبته إليه كنسبة التفاوت بين الصحيح و المعيب الي الصحيح، و ذلك لأن ضمان تمام المبيع الصحيح علي البائع ضمان المعاوضة بمعني ان البائع ضامن لتسليم المبيع تاما الي المشتري فإذا فاته تسليم بعضه ضمنه بمقدار ما يخصه من الثمن لا بقيمته.

______________________________

(1) قوله ثمّ ان ضمان النقص تابع في الكيفية لضمان المنقوص فيه: ان تبعية الوصف للعين في موارد ضمان اليد و الاتلاف مسلمة و أما في مورد ضمان المعاوضة فتبعية الوصف تتوقف علي كونه كالجزء و ستعرف انه ليس كذلك و المصنف (رحمه الله) ايضا يعترف به و كيف كان فالكلام في المقام يقع في امور الأول: ان ضمان الارش المتعارف هل هو من ضمان اليد، أو من ضمان المعاوضة، ام يكون خارجا عن الضمانين؟

و الا وجه هو الأخير، فان ضمان اليد انما يكون فيما إذا تلف و هو في يده لا

في ما إذا كان تلفا قبل ان يقع في يده كما في المقام، و ضمان المعاوضة انما يكون فيما إذا كان ذلك الشي ء مضمونا في المعاملة كالجزء و الأوصاف، و منها وصف الصحة ليست كذلك، فانها لا تقابل بالمال، و لا تكون ماخوذة في المعاملة بعنوان العوضية، و لو ضمنا، بل هي توجب زيادة قيمة الذات، ففي المعاملات تكون بمنزلة الداعي لبذل مقدار من الثمن بازاء الذات زائدا عما يبذل بازائه لولاها،

و الضمان الثابت بمقتضي قاعدة التلف في زمان الخيار، أو قبل القبض علي فرض شمول القاعدتين لتلف الوصف، انما هو فيما إذا كان التلف واردا علي المعقود عليه، و لا تشملان ما إذا كان العقد واردا علي التالف.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 197

نعم ظاهر كلام جماعة من القدماء، كأكثر النصوص، يوهم ارادة قيمة العيب كلها الا انها محمولة علي الغالب من مساواة الثمن للقيمة السوقية للمبيع بقرينة ما فيها من ان البائع يرد علي المشتري، و ظاهره كون المردود شيئا من الثمن (1) الظاهر في عدم زيادته عليه بل في نقصانه فلو كان اللازم هو نفس التفاوت لزاد علي الثمن في بعض الاوقات كما إذا اشتري جارية بدينارين و كان معيبها تسوي مائة و صحيحها تسوي ازيد، فيلزم استحقاق مائة دينار فإذا لم يكن مثل هذا الفرد داخلا بقرينة عدم صدق الرد و الاسترجاع تعين كون هذا التعبير لأجل غلبة عدم استيعاب التفاوت للثمن، فإذا بني الامر علي ملاحظة الغلبة فمقتضاها الاختصاص بما هو الغالب من اشتراء الاشياء من اهلها في اسواقها بقيمتها المتعارفة. و قد توهم بعض من لا تحصيل له ان العيب إذا كان في الثمن كان ارشه تمام التفاوت بين الصحيح

و المعيب و منشؤه ما يتراءي في الغالب من وقوع الثمن في الغالب نقدا غالبا مساويا لقيمة المبيع، فإذا ظهر معيبا وجب تصحيحه

______________________________

لتنقيص الثمن حتي يصير مقابلا للمعيب. و لذا سمي ارشا كسائر الاروش المتداركة للنقائص فضمان العيب علي هذا الوجه خارج عن الضمانين المذكورين، لأن ضمان المعاوضة يقتضي انفساخ المعاوضة بالنسبة الي الفائت المضمون و مقابله إذ لا معني له غير ضمان الشي ء و اجزائه بعوضه المسمي و اجزائه

______________________________

له مدخل في وجود مقدار من الثمن، و التزم به بازاء المسمي المبذول في مقابل الصحيح بما هو صحيح، و مقتضي ذلك تعين الخروج عن عهدة الوصف بالمقدار الذي له دخل في المسمي لا بأزيد من ذلك.

و فيه: ان الأوصاف الاخر غير وصف الصحة دخيلة في المالية ايضا، و مع ذلك التزموا بانه لو التزم بوجود وصف صريحا في العقد، و تخلف ثبت حق الرد خاصة، و ليس ذلك الا من جهة ان الوصف غير مقابل بشي ء من الثمن المسمي، فلا وجه لثبوت ازيد من حق الرد من قبل الالتزام الضمني.

و بالجملة: الالتزام بالوصف كان هو وصف الصحة أو غيره ليس التزاما بتداركه حتي يتوهم كون عهدته عليه بمقدار دخله في المسمي.

و منها: ما في حاشية السيد الفقيه (رحمه الله) و حاصله: ان وصف الصحة كسائر الأوصاف و ان لم يكن مقابلا بالمال في عالم الانشاء الا انه مقابل به في عالم اللب، بمعني ان زيادة بعض الثمن انما هي بلحاظ الوصف، فإذا فرض تخلفه وجب علي البائع ان يغرم ما فات من المشتري

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 199

و الضمان الآخر يقتضي ضمان الشي ء بقيمته الواقعية، فلا اوثق من ان يقال ان مقتضي المعاوضة عرفا هو عدم مقابلة وصف الصحة بشي ء من الثمن لأنه امر معنوي كسائر الاوصاف. و لذا لو قابل المعيب بما هو انقص منه قدرا

حصل الربا من جهة صدق الزيادة و عدم عد العيب نقصا يتدارك بشي ء من مقابله الا ان الدليل من النص و الاجماع دل علي ضمان هذا الوصف من بين الاوصاف و كونه في عهدة البائع بمعني وجود تداركه بمقدار من الثمن يضاف الي ما يقابل بأصل المبيع لاجل اتصافه بوصف الصحة، فإن هذا الوصف كسائر الاوصاف و ان لم يقابله شي ء من الثمن، لكن له مدخل في وجود مقدار من الثمن (1) و عدمه، فإذا تعهده البائع كان للمشتري مطالبته بخروجه عن عهدته بأداء ما كان يلاحظ من الثمن لأجله و للمشتري ايضا اسقاط هذا الالتزام عنه.

______________________________

و ما اغترم بملاحظة ذلك الوصف.

و بالجملة: ان ضمان الارش ضمان المعاوضة اللبية، و لازمه انفساخ تلك المعاملة لا المعاوضة الحسية الانشائية، و مقتضاه جواز تغريمه بما اعطاه من غير مقابل في عالم اللب و فيه: ان المعاوضة التي لم يجعل في عالم الانشاء لها مبرز لا يترتب عليها اثر من الانفساخ أو التغريم أو غيرهما.

و منها: و هو الحق، و هو: ان مقتضي الارتكاز العقلائي، و بناء العقلاء بعد ورود الدليل علي ثبوت الارش ذلك، و بعبارة اخري ان اصل ثبوت الارش و ان كان بتعبد من الشارع الا انه بعد ورود الدليل عليه، الارتكاز العرفي و بناء العقلاء علي ان الملحوظ ليس هو تفاوت الصحيح و المعيب بحسب القيمة الواقعية الذي ربما يزيد علي تمام الثمن، كما لو اشتري ما يسوي صحيحه مائتي دينار و معيبه مائة بعشرة دنانير، بل الملحوظ هو التفاوت بالنسبة الي الثمن المسمي،

و لعل السر فيه ان ثبوت الارش في المقام ليس تعبدا صرفا، فلا بد له من منشأ عقلائي، و لا وجه

عقلائي له سوي اقدام المتبايعين علي بذل مقدار من الثمن لأجل وجوده،

فعند التخلف يكون منافيا لذلك المقدار و لعله الي ذلك نظر المصنف حيث قال.

(1) لكن له مدخل في وجود مقدار من الثمن الي آخر ما يقيده

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 200

…

______________________________

و أما الثاني: اي ما تقتضيه الأخبار،

فمحصل القول فيه: ان نصوص الباب علي طوائف،

و قد ادعي المصنف (رحمه الله) في كلام له قبل اسطر ظهور اغلبها في ارادة قيمة العيب كلها،

و في حاشية السيد: بل هو ظاهر جميعها،

و لكن الحق ان جملة منها مجملة قابلة للحمل علي كل واحد من المعنيين،

و جملة منها ظاهرة في ارادة ملاحظة التفاوت بالنسبة الي المسمي.

اما الاولي فهي طائفتان:

الاولي: ما اشتمل علي اخذ ارش العيب كقوله (عليه السلام) في خبر حماد بن عيسي: و له ارش العيب «1».

الثانية: ما اشتمل علي اخذ قيمة العيب كقوله (عليه السلام) في خبر محمد بن ميسر: و لكن يرجع بقيمة العيب. «2» لأن للقيمة فردين جعلي و واقعي.

و أما الثانية فهي طوائف:

الاولي: ما تضمن كلمة الرد كقوله (عليه السلام) في خبر منصور بن حازم: و لكن يرد عليه بقيمة ما نقصها العيب. «3» فان الظاهر من الرد عدم زيادة المردود من الثمن، بل نقصانه منه،

و لو كان اللازم رد تمام قيمة العيب لزاد علي الثمن في بعض الأوقات كالمثال المتقدم.

الثانية: ما اشتمل علي كلمة الفضل كخبر طلحة بن زيد: ثمّ يرد البائع علي المبتاع فضل ما بين الصحة و الداء. «4» إذ لا مناسبة لهذا التعبير الا بلحاظ ما وصل إلي البائع من الزيادة.

______________________________

(1) الوسائل- باب 4- من ابواب احكام العيوب حديث 7.

(2) نفس المصدر حديث 8.

(3) الوسائل- باب 4- من ابواب احكام

العيوب حديث 3.

(4) نفس المصدر حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 201

نعم يبقي الكلام في كون هذا الضمان المخالف للاصل بعين بعض الثمن كما هو ظاهر تعريف الارش في كلام الاكثر بأنه جزء من الثمن أو بمقداره، كما هو مختار العلامة في صريح التذكرة و ظاهر غيرها و الشهيدين في كتبهما وجهان: تردد بينهما في جامع المقاصد و اقواهما الثاني (1) لأصالة عدم تسلط المشتري علي شي ء من الثمن و براءة ذمة البائع من وجوب دفعه، لان المتيقن من مخالفة الاصل ضمان البائع لتدارك الفائت الذي التزم وجوده في المبيع بمقدار وقع الاقدام من المتعاقدين علي زيادته علي الثمن لداعي وجود هذه الصفة لا في مقابلها مضافا الي اطلاق قوله (عليه السلام)

بجزء من عين الثمن عدا ما يتراءي من ظاهر التعبير في روايات الارش عن تدارك العيب برد التفاوت الي المشتري،

______________________________

الثالثة: ما تضمن انه يرد بقدر العيب من الثمن، الظاهر في كون المردود بعضا من الثمن، كقوله (عليه السلام) في صحيح زرارة: و يرد عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء، و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به «1».

و قوله (صلي الله عليه و آله) في صحيح ابن سنان: و يوضع عنه من ثمنها بقدر عيب ان كان فيها «2».

فتحصل مما ذكرناه: ان مقتضي القواعد و النصوص هو ما لا خلاف فيه بين الأصحاب من انه يلاحظ التفاوت بالنسبة إلي المسمي.

الخيار حديث 2.

(2) الوسائل- باب 4- من ابواب احكام العيوب حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 202

الظاهر في كون المردود شيئا كان عنده اولا و هو بعض الثمن، (1) لكن التأمل التام يقضي بأن هذا التعبير وقع بملاحظة ان الغالب وصول الثمن الي البائع و كونه من النقدين، فالرد باعتبار النوع لا الشخص (2) و من ذلك ظهر ان قوله (عليه السلام) في رواية ابن سنان. و يوضع عنه من ثمنها بقدر العيب ان كان فيها

______________________________

ثانيهما: فيما يستفاد من النصوص الخاصة.

اما المورد الأول: فالارش ليس تكليفا محضا لكونه قابلا للاسقاط،

و لا كليا ذميا إذ لا يتصور التخيير بين الرد و اشتغال الذمة،

و لا ملكا مشاعا إذ الملك لا يقبل الاسقاط،

بل هو تغريم البائع بما به التفاوت، و عليه فالشك في المقام انما هو في ان البائع يستحق التغريم من الثمن المسمي، أو بما به التفاوت مطلقا.

و علي الأول للبائع الامتناع من قبول ما دفع من غير المسمي،

و علي الثاني ليس له ذلك، فليس المقام من قبيل الدوران بين المتباينين، بل بين المطلق و المقيد، و وجوب دفع العوض عن وصف الصحة معلوم و خصوصية كونه من المسمي مشكوك فيها، و الأصل عدم اعتبارها.

(1) و أما المورد الثاني: فالنصوص علي طوائف:

الأولي: ما تضمن اخذ ارش العيب «1».

الثانية: ما تضمن اخذ قيمة العيب «2».

و هاتان الطائفتان مطلقتان، و مقتضي اطلاقهما كفاية التدارك من غير الثمن.

الثالثة: ما عبر فيه عن تدارك العيب برد التفاوت الي المشتري «3» و قد يتوهم دلالتها علي تعين كونه من الثمن، إذ ظاهر الرد كون المردود ما كان عنده اولا و هو بعض الثمن.

(2) و اجاب عنه المصنف (رحمه الله): بان هذا التعبير

وقع بملاحظة ان الغالب وصول الثمن

______________________________

(1) الوسائل- باب 4- من ابواب احكام العيوب حديث 7.

(2) نفس المصدر حديث 8.

(3) الوسائل- باب 4- من ابواب احكام العيوب حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 203

محمول علي الغالب من كون الثمن كليا في ذمة المشتري، (1) فإذا اشتغلت ذمة البائع بالارش حسب المشتري عند اداء الثمن ما في ذمته عليه،

______________________________

الي البائع، و كونه من النقدين، فالرد باعتبار النوع لا الشخص.

يتم ما افاده، علي فرض حمله علي الغالب: فان خصوصية النقدين ملغاة عند العقلاء، بحيث يعدونها مالية محضة، فان رد فردا غير ما اخذ يصدق عرفا انه رد نفس ما اخذ،

الا ان الكلام في وجه هذا الحمل، فانه خلاف الظاهر يحتاج إلي قرينة، و عليه فبعد الاخذ باطلاقه لا مناص عن البناء علي تعين كونه من الثمن.

نعم يمكن ان يقال: ان المردود غير مذكور في النصوص المشار إليها الا في بعضها الذي سيمر عليك، و عليه فمن الجائز كون المردود هو مالية مقدار من الثمن، و عليه فيلائم ذلك مع الرد من غير الثمن بالتقريب المتقدم.

الرابعة: ما تضمن انه يرد بقدر العيب من الثمن، كقوله (عليه السلام) في خبر ابن سنان:

و يوضع عنه من ثمنها بقدر عيب ان كان فيها «1».

و قوله (عليه السلام) في صحيح زرارة و يرد عليه بقدر ما ينقص من ذلك الداء و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به «2».

(1) و اجاب عن ذلك في المتن: بانهما يحملان علي الغالب من كون الثمن كليا في ذمة المشتري، فإذا اشتغلت ذمة البائع بالارش حسب المشتري عند اداء الثمن ما في ذمته عليه.

و يرد عليه ما تقدم من انه لا وجه للحمل علي الغالب.

و الحق

ان يورد عليه: بانه من المحتمل كون ذكر الثمن لبيان كون التفاوت ملحوظا بالاضافة الي الثمن المسمي لا لبيان مخرجية الثمن، فيكون مفادهما ملاحظة التفاوت بالنسبة إلي المسمي.

______________________________

(1) الوسائل- باب 4- من ابواب احكام العيوب حديث 1.

(2) الوسائل- باب 16- من ابواب الخيار حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 204

ثمّ علي المختار من عدم تعينه من عين الثمن.

فالظاهر تعينه من النقدين (1) لانهما الاصل في ضمان المضمونات الا ان يتراضي غيرهما من باب الوفاء أو المعاوضة، و استظهر المحقق الثاني من عبارة القواعد و التحرير بل الدروس عدم تعينه منهما، (2) حيث حكما في باب الصرف بأنه لو وجد عيب في احد العوضين المتخالفين بعد التفرق جاز اخذ الارش من غير النقدين و لم يجز منهما،

______________________________

فتحصل: ان الاظهر كون هذا الضمان بمقدار بعض الثمن لا بعينه.

المعاملة الصرفية بعد التفرق ينافي اعتبار التقابض في المجلس، و هذا بخلاف اداء غير النقد،

فانه حينئذ تنحل المعاملة الي صرفية و غير صرفية، و التفرق في الثانية لا منع عنه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 205

فاستشكل ذلك بأن الحقوق المالية انما يرجع فيها الي النقدين، فكيف الحق الثابت باعتبار نقصان في احدهما (1) و يمكن رفع هذا الاشكال بأن المضمون بالنقدين هي الاموال المتعينة المستقرة و الثابت هنا ليس مالا في الذمة و إلا بطل البيع، (2) فيما قابله من الصحيح لعدم وصول عوضه قبل التفرق و إنما هو حق لو اعمله جاز له مطالبة المال، فإذا اختار الارش من غير النقدين ابتداء و رضي به الآخر فمختاره نفس الارش لا عوض عنه.

نعم للآخر الامتناع منه لعدم تعينه عليه، كما ان لذي الخيار مطالبة النقدين في غير هذا المقام و ان لم يكن للآخر الامتناع حينئذ.

و بالجملة فليس هنا شي ء معين ثابت في الذمة الا ان دفع غير النقدين يتوقف علي رضا ذي الخيار و يكون نفس الارش بخلاف دفع النقدين، فإنه إذا اختير غير هما لم يتعين للارشية

______________________________

(1) و اورد عليه المحقق الثاني (رحمه الله) بما توضيحه: ان الغرامات تتعين في النقدين في سائر الموارد، و غرامة احد النقدين اولي بان يكون منهما، و لازم ذلك عدم امكان الأداء من غير النقدين في الفرض، لأن ما يستحقه المشتري هو النقد.

(2) و اجاب المصنف (رحمه الله) عن ذلك: بانه فرق بين الغرامة الارشية و غيرها و ان في غيرها يتعين النقد، و لو تراضيا علي غيره يكون هو بدلا عما يستحقه، و في الغرامة الارشية و ان كان يتعين النقد الا انه لو تراضيا علي غيره

كان هو عين ما يستحقه ارشا لا بد له،

و يتضح ما افاده ببيان امرين:

احدهما: انه في سائر الغرامات حيث تكون الذمة مشغولة فلا بد و ان يكون لما في الذمة تعين اما بكونه هي المالية بشرط عدم الخصوصية و لا مطابق لها الا النقد، أو كونه هي المالية بشرط الخصوصية، أو كونه هي المالية لا بشرط وجود خصوصية و لا بشرط عدمها.

و لازم الاعتبار الأول عدم كفاية غير النقد الا بدلا لعدم مطابقة بشرط شي ء لما هو بشرط لا، و أما الغرامة الارشية فقد مر انه لا تشتغل بها الذمة، فلا يلزم ان يكون لها تعين،

بل لا معني له، و حيث انه لا تعين له فيمكن ان يكون ما يتعلق به حق التغريم بشرط لا،

و هو النقد عند النزاع في الخصوصيات، و بشرط شي ء عند التراضي علي خصوصية خاصة

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 206

ثمّ قد تبين مما ذكرنا في معني الارش انه لا يكون الا مقدارا مساويا لبعض الثمن و لا يعقل ان يكون مستغرقا له، (1) لأن المعيب ان لم يكن مما يتمول و يبذل في مقابلة شي ء من المال بطل بيعه و إلا فلا بد من ان يبقي له من الثمن قسط. نعم ربما يتصور ذلك فيما إذا حدث قبل القبض أو في زمان الخيار عيب يستغرق للقيمة مع بقاء الشي ء علي صفة التملك بناء علي ان مثل ذلك غير ملحق بالتلف في انفساخ العقد به، بل يأخذ المشتري ارش العيب و هو هنا مقدار تمام الثمن، لكن عدم الحاقه بالتلف مشكل، بناء علي ان العيب إذا كان مضمونا علي البائع بمقتضي قوله (عليه السلام) ان حدث في الحيوان حدث فهو من مال

البائع حتي تنقضي خياره كان هذا العيب كأنه حدث في ملك البائع و المفروض انه إذا حدث مثل هذا في ملك البائع كان بيعه باطلا، لعدم كونه متمولا يبذل بازائه شي ء من المال فيجب الحكم بانفساخ العقد إذا حدث مثل هذا بعده مضمونا علي البائع الا ان يمنع ذلك و ان ضمانه علي البائع بمعني الحكم بكون دركه عليه، فهو بمنزلة الحادث قبل البيع في هذا

______________________________

ثانيهما: انه لا كلام في صحة التراضي علي غير النقدين في الغرامات، و عليه: ففي غير الغرامة الارشية يكون ما تراضيا عليه بدلا عما يستحقه الثابت في الذمة.

و أما في الغرامة الارشية، فحيث انها غير ثابتة في الذمة فلا معني لكون ما تراضيا عليه بدلا، بل هو اداء عين ما يستحقه.

و بهذا البيان يظهر اندفاع ما اورده السيد الفقيه في الحاشية عليه- فراجع و تدبر كما انه ظهر ما هو الحق في المقام، و هو تعين كونه من النقدين الا مع التراضي.

التذكرة و التحرير و محكي النهاية يظهر منه الارش المستوعب في العيب المتقدم علي العقد الذي ذكرنا انه لا يعقل فيه استيعاب الارش للثمن.

قال في القواعد: لو باع العبد الجاني خطأ ضمن اقل الامرين علي رأي،

و الارش علي رأي (1) و صح البيع ان كان موسرا، و إلا تخير المجني عليه و لو كان عمدا وقف علي اجازة المجني عليه و يضمن الاقل من الارش و القيمة لا الثمن معها، (2) و للمشتري الفسخ مع الجهل، فيرجع بالثمن أو الارش (3) فإن استوعب الجناية القيمة، فالارش ثمنه ايضا و إلا فقدر الارش (4) و لا يرجع لو كان عالما و له ان يفديه، كالمالك و لا يرجع به عليه،

______________________________

و قبل الشروع في البحث في الموردين لا بأس بشرح ما في القواعد،

(1) قوله ضمن اقل الامرين علي رأي و الارش علي رأي وجه ضمان الاقل ان زيادة الارش غير مضمونة علي المولي لان جناية العبد لا يضمنها سيده و لا يجني الجاني علي ازيد من نفسه و وجه ضمان الارش خاصة ان الاختيار بيد المولي فيكون البيع اختيارا للارش و التزاما بالفداء.

(2) قوله لا الثمن معها أي مع الاجازة، ه لصحمو انه مع اجازة المجني عليه البيع، يضمن المولي اقل الامر بن من ارش الجناية و قيمة العبد و لا يضمن الثمن إذ ربما زاد علي القيمة و الزائد ملك للمولي لانه كسب له في مقابل ماله و زيادة الارش ليست علي المولي لما سبق.

(3) قوله فيرجع بالثمن أو الارش أي لو فسخ يرجع بالثمن و لو لم يفسخ يرجع بالارش.

(4) قوله فان استوعب الجناية القيمة فالارش ثمنه ايضا و الا فقدر الارش و قد ذكروا في

بيان مراده (قدس سره) وجوها احسنها ما ذكره جمع

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 208

و لو اقتص منه فلا رد و له الارش و هو نسبة تفاوت ما بين كونه جانيا و غير جان من الثمن، انتهي.

و ذكر في التذكرة هذه العبارة بعينها في باب العيوب، و قال في اوائل البيع من التذكرة في مسألة بيع العبد الجاني و لو كان المولي معسرا لم يسقط حق المجني عليه من الرقبة ما لم يجز البيع اولا فإن البائع انما يملك نقل حقه عن رقبته بفدائه و لا يحصل من ذمة المعسر فيبقي حق المجني عليه مقدما علي حق المشتري و يتخير المشتري الجاهل في الفسخ و يرجع بالثمن و به قال احمد و بعض الشافعية أو مع الاستيعاب لان ارش مثل هذا جميع ثمنه و ان لم يستوعب يرجع بقدر ارشه و لو كان عالما بتعلق الحق به فلا رجوع الي ان قال: و ان اوجبت الجناية قصاصا تخير المشتري الجاهل بين الارش و الرد فإن اقتص منه احتمل تعين الارش و هو قسط قيمة ما بينه جانيا و غير جان و لا يبطل البيع من اصله لأنه تلف عند المشتري بالعيب الذي كان فيه فلم يوجب الرجوع بجميع الثمن كالمريض و المرتد

______________________________

و هو ارش خيار العيب و استيفائه لتمام ما يوازي ثمنه فالمراد من ثمنه ما يوازي الثمن لا عينه.

اما الأول: فالكلام فيه تارة: في ما إذا كان النقص الوارد علي العين خارجيا موجبا لسلب المالية مع بقاء ذات المبيع كذهاب رائحة ماء الورد.

و اخري: فيما إذا كان نقصا اعتباريا من حيث تعلق حق الجناية به الموجب للاسترقاق أو القصاص أو دية كاملة مستوعبة لقيمة العبد.

اما

في الصورة الاولي: فالظاهر بطلان البيع، سواء كان ذلك النقص موجبا لسلب المالية خاصة أو ذلك مع سلبه الملكية كصيرورة الخل خمرا، إذ يعتبر في صحة البيع المالية علي ما حقق في محله.

و أما في الثانية: فالظاهر صحة البيع و عدم بطلانه و ان كان الارش مستوعبا للقيمة،

و ذلك لأن فساد العقد اما ان يكون لنقص في المالك، أو يكون لنقص في المال، و شي ء منهما ليس.

اما النقص في المالك: فلأن ما ذكر وجها له امران:

احدهما: خروج العبد عن ملك مولاه بمجرد الجناية كما عن المحقق التستري.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 209

و قال أبو حنيفة و الشافعي يرجع بجميع ثمنه لأن تلفه لأمر استحق عليه عند البائع فجري مجري اتلافه، انتهي.

و قال في التحرير في بيع الجاني خطأ و لو كان السيد معسرا لم يسقط حق المجني عليه عن رقبة العبد، و للمشتري الفسخ مع عدم علمه فإن فسخ رجع بالثمن و ان لم يفسخ و استوعبت الجناية قيمته و انتزعت يرجع المشتري بالثمن ايضا، و ان لم تستوعب قيمته رجع بقدر الارش و لو علم المشتري بتعلق الحق برقبة العبد لم يرجع بشي ء و لو اختار المشتري ان يفديه جاز و رجع به علي البائع مع الاذن و إلا فلا، انتهي.

______________________________

ثانيهما: ان الجناية توجب عدم مالكية المولي للتصرف فيه لتعلق حق المجني عليه به.

و فيهما نظر:

اما الأول: فلأن ظاهر بعض «1» النصوص و ان كان ذلك الا انه معارض بظاهر غيره من الأخبار «2» و مخالف للقاعدة.

و أما الثاني: فلأن حق الجناية يتبع العين ايا ما كانت، و لا يزول بالبيع، فلا يكون مانعا عنه.

و أما النقص في المال: فقد ذكر له وجوه:

منها: خروجه

عن المالية.

و فيه: ان استحقاق الاسترقاق لا يوجب سلب المالية، فان استحقاق التملك من مقتضيات المالية، فكيف يوجب سلبها، و هل هو الا كاستحقاق الشريك لتملك حصة شريكه من المشتري و جواز القصاص جواز لاعدام المالية لا انه هدر لها،

و أما الحكم بدية كاملة فهو ليس بعنوان استحقاق مالية الجاني، بل باستحقاق ما يوازي ماليته، فلا يوجب خروجه عن المالية.

و منها: خروجه عن الملكية.

و فيه: ان النص قد مر حاله، و الحكم بالقصاص تجويز لاخراجه عن ملكه لا انه

______________________________

(1) الوسائل- باب 41- من ابواب القصاص في النفس.

(2) نفس المصدر.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 210

قوله و انتزعت اما راجع الي رقبة العبد أو الي القيمة إذا باع المجني عليه واخذ قيمته و هذا القيد غير موجود في باقي عبارات العلامة في كتبه الثلاثة و كيف كان فالعبد المتعلق برقبته حق للمجني عليه يستوعب قيمته. اما ان يكون له قيمة تبذل بازائه أولا.

و علي الثاني: فينبغي بطلان البيع، (1) و لو قيل ان انتزاعه عن ملك المشتري لحق كان عليه عند البائع يوجب غرامته علي البائع كان اللازم من ذلك مع بعده في نفسه ان يكون الحكم كذلك فيما لو اقتص من الجاني عمدا.

و قد عرفت من التذكرة و القواعد الحكم بقسط من الثمن فيه.

و بالجملة فالمسألة محل تأمل و الله العالم.

______________________________

مخرج، و لا يتوقف القصاص علي تملك المجني عليه فضلا عن حكمه، و جواز الاسترقاق لا يعقل كونه مخرجا للملك لأنه بنفسه مخرج و مزيل لها، و الحكم بالدية اوضح.

و منها: ان بذل المال بازاء العبد الجاني سفهي.

و فيه: اولا: انه لا دليل علي بطلان البيع السفهي، فان الدليل «1» دل علي بطلان بيع السفيه لا

البيع السفهي.

و ثانيا: انه مع احتمال العفو أو التفدية بشي ء يسير لا يكون الاقدام علي بيعه سفهيا.

و منها: كون المال متعلقا لحق الجناية، و هو مانع عن صحة البيع.

و فيه: ان هذا الحق، حيث انه لا ينافي نفوذ البيع كما تقدم، فلا يكون مانعا عنه.

(1) فتحصل: ان الاظهر صحة البيع مع كون النقص اعتباريا و ان كان الارش مستوعبا للقيمة، و ان ما افاده العلامة متين و لا يرد عليه ما اورده المصنف (رحمه الله).

و أما الثاني: و هو حصول النقص بعد البيع قبل القبض، فعدم كونه من قبيل

______________________________

(1) الوسائل- باب 1- من ابواب كتاب الحجر- النساء: 6

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 211

تلف ذات المبيع لا ماليته. فتدبر.

نعم ان اوجب ذلك سلب الملكية ايضا امكن القول بالانفساخ من جهة انه ليس هناك شي ء له اقباض كي يترقب قبضه، فتأمل فان هذا لو تم فانما هو في ما اوجب سلب الحق، اي حق الاختصاص ايضا، و مما ذكرناه ظهر ما في كلمات المصنف

التقويم

(1) و يعرف الارش بمعرفة قيمتي الصحيح و المعيب، فيؤخذ من البائع بنسبة ذلك التفاوت، و إذا لم تكن القيمة معلومة فلا بد من الرجوع الي العارف بها،

و قد وقع الكلام في ان قول العارف من باب الشهادة أو الخبر.

و الوجوه التي ذكروها في الفرق بينهما كثيرة لا يهمّنا التعرض لها، إذ الشهادة لها معنيان:

احدهما: عام، و هو يشمل جميع موارد الخبر، و هي بهذا المعني ليست مورد الحكم

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 212

و هذا يحتاج الي الصفات السابقة (1) و زيادة المعرفة و الخبرة بهذا الجنس و يقال له بهذا الاعتبار اهل الخبرة و قد يخبر عن قيمته باعتبار خصوصيات في المبيع يعرفها هذا المخبر مع كون قيمته علي تقدير العلم بالخصوصيات واضحة كالصائغ العارف باصناف الذهب و الفضة من حيث الجودة و الرداءة مع كون قيمة الجيد و الردي ء محفوظة عند الناس معروفة بينهم فقوله هذا قيمته كذا يريد به انه من جنس قيمته كذا و هذا في الحقيقة لا يدخل في المقوم و كذا القسم الأول فمرادهم بالمقوم هو الثاني.

______________________________

ثانيهما: خاص، و هو الاخبار الجازم عن حق لازم للغير من غير الحاكم، و هي بهذا المعني لا تصور في مورد الشك في صدقها. و بغير هذين المعنيين لم تؤخذ موضوعة لحكم حتي يتصدي لبيانه، فالصفح عن ذلك اولي.

ثمّ المختار علي ما حققناه في

حاشيتنا علي الكفاية حجية الخبر الواحد في الموضوعات الا ما خرج بالدليل: غاية الأمر فيما إذا كان المخبر عنه حسيا،

و ان كان حدسيا، فان كان المخبر من اهل ذلك الفن كان قوله حجة من باب حجية قول اهل الخبرة إذا عرفت هذا فاعلم: ان العارف بالقيمة تارة: يخبر عن نظره و حدسه من جهة كثرة ممارسة اشباه هذا الشي ء و ان لم يتفق اطلاعه علي مقدار رغبة الناس في امثاله.

و اخري: يخبر عن قيمته باعتبار خصوصيات في المبيع يعرفها هذا المخبر، مع كون قيمته علي تقدير العلم بالخصوصيات واضحة.

و ثالثة: يخبر عن القيمة المتعارفة المعلومة المضبوطة عند اهل البلد أو اهل الخبرة،

فان اخبر عن نظره و حدسه كان قوله حجة من باب انه من اهل الخبرة و يكون مقوما.

(1) قوله و هذا يحتاج الي الصفات السابقة يعني بها التعدد و الاخبار عن الحس و العدالة و يرد عليه انه لا يعتبر في الرجوع الي اهل الخبرة التعدد و لا كون الاخبار عن حس.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 213

لكن الاظهر عدم التفرقة بين الاقسام من حيث اعتبار شروط القبول و ان احتمل في غير الاول الاكتفاء بالواحد. (1) اما للزوم الحرج لو اعتبر التعدد و أما لاعتبار الظن في مثل ذلك مما انسد فيه باب العلم و يلزم من طرح قول العادل الواحد و الأخذ بالاقل لأصالة براءة ذمة البائع تضييع حق المشتري في اكثر المقامات. و أما لعموم ما دل علي قبول قول العادل خرج منها ما كان من قبيل الشهادة كالقسم الاول دون ما كان من قبيل الفتوي كالثاني لكونه ناشئا عن حدس و اجتهاد و تتبع الاشباه و الانظار و قياسه عليها حتي

انه يحكم لأجل ذلك بأنه ينبغي ان يبذل بازائه كذا و كذا و ان لم يوجد راغب يبذل له ذلك ثمّ لو تعذر معرفة القيمة لفقد اهل الخبرة أو توقفهم. ففي كفاية الظن أو الأخذ بالاقل وجهان (2) و يحتمل ضعيفا الاخذ بالأكثر لعدم العلم بتدارك العيب المضمون الا به. (3)

______________________________

(1) قوله و ان احتمل في غير الاول الاكتفاء بالواحد بل الاظهر الاكتفاء بالواحد حتي في القسم الاول كما مرت الاشارة إليه.

(2) قوله ففي كفاية الظن أو الاخذ بالاقل وجهان الأوجه هو الثاني بناء علي ما هو الحق من كون الارش من باب الغرامة لا الانفساخ.

(3) و ما ذكره (رحمه الله) في وجه الاخذ بالاكثر من عدم العلم بتدارك العيب المضمون الا به و حاصله ان الشك في المقام في سقوط الحق الثابت و مقتضي الاستصحاب بقائه ما لم يؤد الاكثر غير تام فان منشأ الشك المزبور الشك في كيفية الثبوت و مع اجراء الاصل في الثبوت و اثبات ان متعلق الحق هو الاقل لا يبقي مورد للاصل المشار إليه.

تعارض المقومين

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 214

إذا قوم الآخر بثمانية، فقد قوم كلا من نصفه بأربعة، فيعمل بكل منهما في نصف المبيع، و قولاهما و ان كانا متعارضين في النصف ايضا، كالكل، فيلزم بما ذكر طرح كلا القولين في النصفين، الا ان طرح قول كل منهما في النصف مع العمل به في النصف الآخر اولي في مقام امتثال أدلة العمل

______________________________

و لو تعارض المقومون ففيه وجوه، و بعضها اقوال:

(1) الاول: ما اختاره المصنف و نسبه الي معظم، و هو: وجوب الجمع بينهما بقدر الامكان، فإذا قوم احد المقومين بعشرة مثلا فقد قوم كلا من نصفيه بخمسة، و إذا قوم الآخر بثمانية مثلا فقد قوم كلا من نصفيه باربعة، فيعمل بكل منهما بنصف المبيع.

الثاني: تقديم بينة الأكثر.

الثالث: الرجوع الي القرعة.

الرابع: الرجوع الي الصلح.

الخامس: تخيير الحاكم.

السادس: الرجوع الي المرجحات لتعارض البينتين من الاعدلية و الأكثرية و نحوهما.

السابع: تقديم بينة الأقل.

التاسع: التساقط و الرجوع الي الأصل.

اما الأول: فقد استدل له بوجهين:

(2) احدهما: ان كلا من الدليلين حجة شرعية يلزم العمل به، فإذا تعذر العمل به في تمام مضمونه وجب العمل به في بعضه،

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 215

بكل بينة من طرح كلتيهما أو إحداهما رأسا. و هذا معني قولهم إن الجمع بين الدليلين و العمل بكل منهما و لو من وجه أولي من طرح أحدهما رأسا.

و لذا جعل في تمهيد القواعد من فروع هذه القاعدة: الحكم بالتنصيف فيما لو تعارضت البينتان في دار في يد رجلين يدعيهما كل منهما بل ما نحن فيه اولي بمراعاة هذه القاعدة من الدليلين المتعارضين في أحكام الله تعالي لأن الاخذ بأحد هما كلية و ترك الآخر كذلك في التكاليف الشرعية الالهية لا ينقص عن التبعيض من حيث مراعاة حق

الله سبحانه لرجوع الكل الي امتثال امر الله سبحانه بخلاف مقام التكليف بإحقاق حقوق الناس. فإن في التبعيض جمعا بين حقوق الناس و مراعاة للجميع و لو في الجملة. و لعل هذا هو السر في عدم تخيير الحاكم عند تعارض أسباب حقوق الناس في شي ء من الموارد.

______________________________

و كل منهما و ان تعارض الآخر في بعض مضمونه ايضا الا ان طرح قول كل منهما في النصف مع العمل به في النصف الآخر اولي في مقام امتثال ادلة العمل بكل بينة من طرح كلتيهما أو احداهما رأسا، إذ الجمع بين الدليلين و العمل بكل منهما و لو من وجه اولي من طرح احد هما رأسا.

و فيه: ان المصنف (رحمه الله) قد حقق في الاصول ان قاعدة الجمع لا أساس لها، و انما يجمع بين الدليلين لو كان الجمع عرفيا، و الا فمقتضي القاعدة هو التساقط، و عليه فلا وجه لما افاده في المقام، و لا حجة في البين حتي يصدق في نصف مدلولها.

فان قلت: ان ما حققه في الاصول انما هو في الأحكام التكليفية علي الطريقية، و أما في باب الحقوق و الوضعيات التي تحدث المصلحة بسبب قيام الحجة علي الأمر الاعتباري كالملكية فلا يجري، بل حيث انه عند التزاحم لا يعقل اعتبار ملكية عين واحدة لشخصين بالاستقلال، و تقديم احدهما ترجيح بلا مرجح، و أما اعتبار ملكية نصفها لشخص و نصفها الآخر لشخص آخر فهو معقول و لا تزاحم بينهما من هذه الجهة، فلا بد من الاخذ به بداهة استحالة عدم تأثير السببين في ما لا تزاحم بينهما.

يرد عليك انه حيث يكون ما هو ملك بالاستقلال لشخص كل جزء منه ملكا له

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص:

216

و قد يستشكل ما ذكرنا تارة بعدم التعارض بينهما عند التحقيق، لأن مرجع بينة النفي الي عدم وصول نظرها و حدسها الي الزيادة، فبينة الاثبات المدعية للزيادة سليمة (1) و اخري بان الجمع فرع عدم اعتضاد احدي البنيتين بمرجح و اصالة البراءة هنا مرجحة و للبينة الحاكمة بالاقل.

و ثالثة: بأن في الجمع مخالفة قطعية و ان كان فيه موافقة قطعية لكن التخيير الذي لا يكون فيه الا مخالفة احتمالية اولي منه و يندفع الاول بأن المفروض ان بينة النفي تشهد بالقطع علي نفي الزيادة واقعا، و ان بذل الزائد في مقابل المبيع سفه و يندفع الثاني بما قررناه في الاصول من ان الاصول الظاهرية لا تصير مرجحة للادلة الاجتهادية

______________________________

من جهة الانحلال لا انه ملك اشاعي له مع فرض عدم الشريك له في الملك،

فالبينتان متعارضتان حتي بالنسبة الي كل جزء، فان كلا منهما تدل علي ان العين بتمامها و باجزائها ملك استقلال لمن تثبت الملكية له، و أما النصفان علي الاشاعة و ان لم تكن البينتان متعارضتين بالاضافة اليهما، الا انهما ليسا مدلولي البينتين كي يقال انهما غير متزاحمتين فيهما الثاني: ان التنصيف جمع بين الحقين فيجب رعاية لهما.

و فيه: ان التنصيف فيما إذا كان حق ثابت مردد بين الشخصين كالمال المردد بين ان يكون لزيد أو عمرو لا كلام فيه، و عليه بناء العقلاء، و يستفاد من بعض «1» النصوص، و يعبر عنه بقاعدة العدل و الانصاف، و هذا لا ربط له بالمقام، فان الزائد عما اتفق عليه المقومان يدور امره بين الاستحقاق و عدمه لا استحقاق البائع و استحقاق المشتري فلا مورد للتنصيف من باب الجمع بين الحقين لعدم الموضوع.

(1) و استدل للثاني: بانه

لا تعارض بين البينتين، لان مرجح بينة النفي الي عدم وصول نظرها و حدسها الي الزيادة، فبينة الاثبات المدعية للزيادة سليمة.

و فيه: ان بينة الأقل تشهد بالقطع علي عدم الزيادة واقعا.

______________________________

(1) الوسائل- باب 12- من ابواب احكام الصلح.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 217

بل تصلح مرجعا في المسألة لو تساقط الدليلان من جهة ارتفاع ما هو مناط الدلالة فيهما لأجل التعارض كما في الظاهرين المتعارضين كالعامين من وجه المطابق احدهما للاصل، و ما نحن فيه ليس من هذا القبيل.

و الحاصل ان بينة الزيادة تثبت امرا مخالفا للاصل و معارضتها بالأخري النافية لها لا توجب سقوطها بالمرة لفقد المرجح فيجمع بين النفي و الاثبات في النصفين و يندفع الثالث بأن ترجيح الموافقة الاحتمالية الغير المشتملة علي المخالفة القطعية علي الموافقة القطعية المشتملة عليها. انما هو في مقام الاطاعة و المعصية الراجعتين الي الانقياد و التجري

______________________________

و استدل للثالث: بعموم ادلة القرعة، «1» اما لتشخيص الواقع، أو لتشخيص الدليل،

و بخصوص بعض ما ورد من النصوص في تعارض البينات الامر بالرجوع الي القرعة الشامل باطلاقه للمقام كصحيح الحلبي عن ابي عبد الله (عليه السلام) في شاهدين شهدا علي امر و جاء آخران فشهدا علي غير الذي شهدا و اختلفوا قال (عليه السلام): يقرع بينهم فايهم قرع فعليه اليمين و هو اولي بالحق. «2» و نحوه غيره.

و لكن يرد علي الأول منهما: ان القرعة مختصة بموارد عدم تشخيص الحكم و لو مع الأصل، اما لاختصاص موضوع الأدلة بذلك أو لتخصيصها بادلة الاصول و الامارات،

و عليه ففي المقام بما ان مقتضي اصالة البراءة عدم استحقاق الزائد، فلا وجه للرجوع الي القرعة،

مع ان دليل القرعة مختص بما إذا كان هناك حق ثابت، و

في المقام ثبوته غير معلوم كما تقدم.

و يرد علي الثاني: انه مختص بمورد الحكومة كما هو واضح، فلا وجه للتعدي.

و استدل للرابع: بان كلا من المتبايعين متشبث بحجة ظاهرية، و المورد غير قابل للحلف لجهل كل منهما بالواقع.

______________________________

(1) الوسائل- باب 13- من ابواب كيفية الحكم كتاب القضاء.

(2) الوسائل- باب 12- من ابواب كيفية الحكم حديث 11.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 218

حيث ان ترك التجري اولي من تحصيل العلم بالانقياد بخلاف مقام احقاق حقوق الناس فإن مراعاة الجميع اولي من اهمال احدهما رأسا و ان اشتمل علي اعمال الآخر إذ ليس الحق فيهما لواحد معين كما في حقوق الله سبحانه ثمّ ان قاعدة الجمع حاكمة علي دليل القرعة لأن المأمور به هو العمل بكل من الدليلين لا بالواقع المردد بينهما إذ قد يكون كلاهما مخالفا للواقع فهما سببان مؤثر ان بحكم الشارع في حقوق الناس فيجب مراعاتها و اعمال اسبابها بقدر الامكان إذ لا ينفع توفية حق واحد مع اهمال حق الآخر رأسا علي النهج الذي ذكرنا من التنصيف في المبيع،

______________________________

و فيه: ان مجرد عدم امكان الحلف- مع ان مقتضي الأصل عدم الاشتغال بالزائد- لا دليل علي كونه سببا لوجوب الصلح.

و استدل للخامس: بامتناع الجمع و فقد المرجح.

و فيه: اولا: انه لا ينحصر الكلام بمورد التنازع و الخصومة.

و ثانيا: انه لا وجه لتخيير الحاكم بعد عدم كون الواقع كذلك قطعا.

و استدل للسادس: بالنصوص «1».

و فيه: انها مختصة بصورة النزاع و الترافع الي الحاكم، و لا دليل علي التعدي.

و استدل للسابع: بان اصالة البراءة مرجحة للبينة الحاكمة بالأقل.

و فيه: ان الأصل لا يصلح مرجحا للدليل لكونه في طوله.

فتحصل: ان الأظهر هو القول الثامن و هو التساقط و

الرجوع الي الأصل، و هو يقتضي عدم الاشتغال بالزائد.

فان قلت: انك بنيت في الاصول علي ان الأصل في تعارض الامارات هو التخيير لا التساقط، فكيف لا تلتزم به في المقام؟

قلت: ان ذلك فيما يمكن فيه التخيير، و في المقام لا يصح، إذ لا معني لتخيير البائع و المشتري معا كما لا يخفي، و ترجيح احدهما بلا مرجح.

______________________________

(1) الوسائل- باب 12- من ابواب كيفية الحكم كتاب القضاء.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 219

ثمّ ان المعروف في الجمع بين البينات الجمع بينهما في قيمتي الصحيح فيؤخذ من القيمتين للصحيح نصفهما، و من الثلث ثلثهما و من الأربع ربعهما و هكذا في المعيب. (1)

ثمّ يلاحظ النسبة بين المأخوذ للصحيح و بين المأخوذ للمعيب و يؤخذ بتلك النسبة فإذا كان احدي قيمتي الصحيح اثني عشر و الاخري ستة و احدي قيمتي المعيب اربعة و الاخري اثنين (2) اخذ للصحيح تسعة و للمعيب ثلاثة و التفاوت

بالثلثين فيكون الارش ثلثي الثمن. و يمكن ايضا علي وجه التنصيف فيما به التفاوت بين القيمتين بأن تعمل في نصفه بقول المثبت للزيادة. و في نصفه الآخر بقول النافي فإذا قومه احداهما باثني عشر و الاخري بثمانية اخذ في نصف الاربعة بقول المثبت و في نصفها الآخر بقول النافي جمعا بين حقي البائع و المشتري

______________________________

لا.

الرابع: في بيان الصحيح منهما.

اما الأول: فمورد الكلام صورة التعارض، و الا فلو كان ما به التفاوت علي كل من القولين هو النصف مثلا فهو خارج عن محل الكلام لعدم التعارض لمكان اتحاد النتيجة بالنسبة الي المسمي.

و بذلك يظهر ان المثال الأول الذي ذكره المصنف (رحمه الله) و هو.

(2) ما إذا كان احدي قيمتي الصحيح اثنتي عشر و الاخري ستة، و احدي قيمتي المعيب اربعة و الاخري اثنتين خارج عن محل الكلام

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 220

لكن الاظهر هو الجمع علي النهج الأول و يحتمل الجمع بطريق آخر و هو ان يرجع الي البينة في مقدار التفاوت و يجمع بين البينات فيه من غير ملاحظة القيم و هذا منسوب الي الشهيد (قدس سره) علي ما في الروضة.

و حاصله قد يتحد مع طريق المشهور كما في المثال المذكور فإن التفاوت الصحيح و المعيب علي قول كل من البينتين بالثلثين كما ذكرنا في الطريق الاول، و قد يختلفان كما إذا كانت احدي قيمتي الصحيح اثني عشر و الاخري ثمانية و قيمة المعيب علي الاول عشرة و علي الثاني خمسة.

فعلي الأول: يؤخذ نصف مجموع قيمتي الصحيح اعني العشرة و نصف قيمتي المعيب و هو سبعة و نصف. فالتفاوت بالربع، فالارش ربع الثمن اعني ثلاثة من اثني عشر لو فرض الثمن اثني عشر.

و علي الثاني: يؤخذ التفاوت بين الصحيح و المعيب علي احدي البينتين بالسدس و علي الاخري ثلاثة اثمان و بنصف المجموع اعني ستة و نصفا من اثني عشر جزءا و يؤخذ نصفه و هو ثلاثة و ربع و قد كان في الاول ثلاثة و قد ينقص عن الاول كما إذا اتفقا علي ان قيمة المعيب ستة. و

قال احداهما قيمة الصحيح ثمانية، و قال الاخري عشرة.

فعلي الأول: يجمع القيمتان و يؤخذ نصفهما تسعة و نسبته الي الستة بالثلث.

و علي الثاني: يكون التفاوت علي إحدي البينتين ربعا و علي الاخري خمسين فيؤخذ نصف الربع و نصف الخمسين، فيكون ثمنا و خمسا و هو ناقص عن الثلث بنصف خمس.

توضيح هذا المقام ان الاختلاف اما ان يكون في الصحيح فقط، مع اتفاقهما علي المعيب، و أما ان يكون في المعيب فقط، و أما ان يكون فيهما، فان كان في الصحيح فقط كما في المثال الاخير فالظاهر التفاوت بين الطريقين دائما لأنك قد عرفت ان الملحوظ علي طريق المشهور نسبة المعيب الي مجموع نصفي قيمتي الصحيح المجعول قيمة منتزعة و علي الطريق الآخر نسبة المعيب الي كل من القيمتين المستلزمة لملاحظة اخذ نصفه مع نصف الآخر ليجمع بين البينتين في العمل

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 221

و المفروض في هذه الصورة ان نسبة المعيب الي مجموع نصفي قيمتي الصحيح التي هي طريقة المشهور مخالفة لنسبة نصفه الي كل من النصفين لأن نسبة الكل الي الكل تساوي نسبة نصفه الي كل من نصفي ذلك الكل و هو الاربعة و النصف في المثال لا إلي كل من النصفين «البعضين» المركب منهما ذلك الكل كالأربعة و الخمسة بل النصف المنسوب الي احد بعض المنسوب إليه كالأربعة نسبة مغايرة لنسبته الي البعض الآخر، اعني الخمسة و هكذا غيره من الامثلة.

و ان كان الاختلاف في المعيب فقط فالظاهر عدم التفاوت بين الطريقين ابدا،

لأن نسبة الصحيح الي نصف مجموع قيمتي المعيب علي ما هو طريق المشهور مساوية لنسبة نصفه الي نصف احداهما و نصفه الآخر الي نصف الأخري كما إذا اتفقا علي كون

الصحيح اثنا عشر، و قالت احداهما المعيب ثمانية و قالت الاخري ستة فإن تفاوت السبعة و الاثني عشر الذي هو طريق المشهور مساو لنصف مجموع تفاوتي الثمانية مع الاثنا عشر و الستة مع الاثنا عشرا لأولين بالثلث و الآخرين بالنصف و نصفهما السدس و الربع. و هذا بعينه تفاوت السبعة و الاثني عشر و ان اختلفا في الصحيح و المعيب فإن اتحدت النسبة بين الصحيح و المعيب (1) علي كلا البينتين فيتحد الطريقان دائما كما إذا قومه احداهما صحيحا باثني عشر و معيبا بستة و قومه الاخري صحيحا بستة و معيبا بثلاثة فإن نصف الصحيحين اعني التسعة تفاوته مع نصف مجموع المعيبين و هو الاربعة و نصف عين نصف تفاوتي الاثنا عشر مع الستة و الستة مع الثلاثة.

______________________________

فان التفاوت علي التقديرين بالثلثين. و كذا المثال الذي ذكره تحت عنوان قوله:

(1) و ان اختلفا في الصحيح و المعيب فان اتحدت النسبة … الخ،

و هو ما إذا قوم احداهما الصحيح باثني عشر و المعيب بستة، و قوم الاخري الصحيح بستة و المعيب بثلاثة، فان التفاوت علي التقديرين بالنصف كما صرح به،

و الظاهر ان منشأ اشتباه المصنف (رحمه الله) عبارة الجواهر حيث ذكر المثالين في آخر الصورة الاولي من الصور الثلاث التي ذكرها لبيان اتحاد الطريقين.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 222

و الحاصل ان كل صحيح ضعف المعيب، فيلزمه كون نصف الصحيحين ضعف نصف المعيبين و ان اختلفت النسبة، فقد يختلف الطريقان و قد يتحدان و قد تقدم مثالهما في اول المسألة.

ثمّ ان الاظهر بل المتعين في المقام هو الطريق الثاني المنسوب الي الشهيد (قدس سره)

وفاقا للمحكي عن ايضاح النافع حيث ذكر ان طريق المشهور ليس بجيد، و لم

يذكر وجهه و يمكن ارجاع كلام الاكثر إليه كما سيجي ء. و وجه تعين هذا الطريق ان اخذ القيمة من القيمتين علي طريق المشهور أو النسبة المتوسطة من النسبتين علي الطريق الثاني.

اما للجمع بين البينتين باعمال كل منهما في نصف العين كما ذكرنا و أما لأجل ان ذلك توسط بينهما لأجل الجمع بين الحقين بتنصيف ما به التفاوت نفيا و اثباتا علي النهج الذي ذكرناه أخيرا في الجمع بين البينتين كما يحكم بتنصيف الدرهم الباقي من الدرهمين المملوكين لشخصين إذا ضاع احدهما المردد بينهما من عند الودعي و لم تكن هنا بينة تشهد لاحدهما بالاختصاص بل و لا ادعي احدهما اختصاصه بالدرهم الموجود.

فعلي الأول فاللازم و ان كان هو جمع نصفي قيمتي الصحيح و المعيب كما فعله المشهور بأن يجمع الاثنا عشر و الثمانية المفروضتان قيمتين للصحيح في المثال المتقدم و يؤخذ نصف احداهما قيمة نصف المبيع صحيحا و نصف الأخري قيمة للنصف الآخر منه، و لازم ذلك كون تمامه بعشرة و يجمع قيمتا المعيب أعني العشرة و الخمسة و يؤخذ لكل نصف من المبيع المعيوب نصف من أحدهما. و لازم ذلك كون تمام المبيع بسبعة و نصف إلا أنه لا ينبغي ملاحظة نسبة المجموع من نصفي إحدي القيمتين أعني العشرة إلي المجموع من نصف الأخري أعني سبعة و نصفا، كما نسب إلي المشهور لانه إذا فرض لكل نصف من المبيع قيمة تغاير قيمة النصف الآخر وجب ملاحظة التفاوت بالنسبة الي كل من النصفين صحيحا و معيبا واخذ الارش لكل نصف علي حسب تفاوت صحيحه و معيبه. فالعشرة ليست قيمة لمجموع الصحيح الا باعتبار ان نصفه مقوم بستة و نصفه الآخر باربعة، و كذا السبعة و

النصف ليست قيمة لمجموع المعيب الا باعتبار ان نصفه مقوم بخمسة و نصفه الآخر باثنين و نصف، فلا وجه لأخذ تفاوت ما بين مجموع العشرة و السبعة و النصف بل لا بد من اخذ تفاوت ما بين الاربعة و الاثنين و نصف لنصف منه و تفاوت ما بين الستة و الخمسة للنصف الآخر.

و توهم ان حكم شراء شي ء تغاير قيمتا نصفيه

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 223

حكم ما لو اشتري بالثمن الواحد مالين معيبين مختلفين في القيمة صحيحا و معيبا بأن اشتري عبدا و جارية باثني عشر فظهرا معيبين و العبد يسوي اربعة صحيحا و اثنين و نصفا معيبا و الجارية يسوي ستة صحيحة و خمسة معيبة فإنه لا شك في ان اللازم في هذه الصورة ملاحظة مجموع قيمتي الصفقة صحيحة و معيبة اعني العشرة و السبعة و النصف واخذ التفاوت و هو الربع من الثمن و هو ثلاثة إذا فرض الثمن اثني عشر كما هو طريق المشهور فيما نحن فيه.

مدفوع بأن الثمن في المثال لما كان موزعا علي العبد و الجارية بحسب قيمتهما فإذا اخذ المشتري ربع الثمن ارشا فقد اخذ للعبد ثلاثة اثمان قيمته و للجارية سدسها،

كما هو الطريق المختار لأنه اخذ من مقابل الجارية اعني سبعة و خمسا سدسه و هو واحد و خمس و من مقابل العبد اعني اربعة و اربعة اخماس ثلاثة اثمان و هو واحد و اربعة اخماس، فالثلاثة التي هي ربع الثمن منطبق علي السدس و ثلاثة اثمان، بخلاف ما نحن فيه، فإن المبذول في مقابل كل من النصفين المختلفين بالقيمة امر واحد، و هو نصف الثمن، فالمناسب لما نحن فيه فرض شراء كل من الجارية و العبد في

المثال المفروض بثمن مساو للآخر، بأن اشتري كلا منهما بنصف الاثني عشر في عقد واحد أو عقدين، فلا يجوز حينئذ اخذ الربع من اثني عشر بل المتعين حينئذ ان يؤخذ من ستة الجارية سدس و من ستة العبد اثنان و ربع، فيصير مجموع الارش ثلاثة و ربعا

______________________________

و أما الثاني: فمحصل طريقة المشهور ملاحظة مجموع قيمتي الصحيح، و مجموع قيمتي المعيب، و ملاحظة نسبة المجموع الي المجموع، و الاخذ من الثمن بتلك النسبة. فإذا قوم احداهما الصحيح بستة، و الاخري باربعة، و قوم الاولي المعيب باثنين، و الاخري بثلاثة،

يلاحظ نسبة الخمسة الي العشرة، و يؤخذ من الثمن بتلك النسبة و هي النصف.

و نسب الي الشهيد (رحمه الله) طريق آخر، و هو: الرجوع الي البينة في مقدار التفاوت،

و بجمع بين البينات فيه، من غير ملاحظة القيم، فالشهيد علي نصف مجموع الكسرين،

و المشهور علي الكسر بين القيمتين المنتزعتين.

و أما الثالث: فتارة: تتحد قيمة الصحيح و تختلف قيمة المعيب، و اخري: تتحد

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 224

و هو المأخوذ في المثال المتقدم علي الطريق الثاني.

و قد ظهر مما ذكرنا انه لا فرق بين شهادة البينات بالقيم أو شهادتهم بنفس النسبة بين الصحيح و المعيب. و ان لم يذكر و القيم، هذا كله إذا كان مستند المشهور في اخذ القيمة الوسطي العمل بكل من البينتين في جزء من المبيع. و أما إذا كان المستند مجرد الجمع بين الحقين علي ما ذكرنا أخيرا بأن ينزل القيمة الزائدة و يرتفع الناقصة علي حد سواء فالمتعين الطريق الثاني ايضا، سواء شهدت البينتان بالقيمتين ام شهدتا بنفس النسبة بين الصحيح و المعيب.

اما إذا شهدتا بنفس التفاوت، فلأنه إذا شهدت احداهما بأن التفاوت بين الصحيح

و المعيب بالسدس و هو الاثنان من اثني عشر و شهدت الاخري بأنه بثلاثة اثمان و هو الثلاثة من ثمانية زدنا علي السدس ما تنقص من ثلاثة اثمان و صار كل واحد من التفاوتين بعد التعديل سدسا و نصف سدس، و ثمنه و هو من الثمن المفروض اثني عشر ثلاثة و ربع، كما ذكرنا سابقا،

______________________________

قيمة المعيب و تختلف قيمة الصحيح، و ثالثة: تختلف كل من القيمتين.

اما في الصورة الاولي: فالظاهر هي المطابقة الدائمية بين الطريقين، إذ قيمة الصحيح إذا كانت واحدة، و الكسر و ان كان يختلف باختلاف قيمة المعيب، لكن الكسرين متساو ان النسبة الي كل نصف من الصحيح لفرض تساوي النصفين في القيمة، فمجموع الكسرين قهرا هو كسر مجموع النصفين، فلا فرق بين ان يلاحظ الكسرين و يضافان الي الواحد،

و بين ان يلاحظ قيمتي الصحيح و المعيب، و يلاحظ الكسر الواحد.

و أما في الصورة الثانية: فالظاهر هو عدم المطابقة دائما، نفرض توافقهما علي ان قيمة المعيب ستة، و احداهما تقول: ان قيمة الصحيح عشرة، و الاخري تقول: انها ثمانية، لازم ما افاده المشهور من ملاحظة مجموع قيمتي الصحيح و هي ثمانية عشر، و ملاحظة مجموع قيمتي المعيب و هي اثنتا عشر، و ملاحظة نسبة المجموع الي المجموع، هو كون التفاوت بالثلث، و لازم ما افاده الشهيد (رحمه الله) و هو الرجوع الي البينة في مقدار التفاوت و الجمع بين البينات فيه

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 225

و ان شهدت البينتان بالقيمتين، فمقتضي الجمع بين حقي البائع و المشتري في مقام اعطاء الارش واخذه تعديل قيمتي كل من الصحيح و المعيب بالزيادة و النقصان بأخذ قيمة نسبته الي المعيب دون نسبة القيمة الزائدة و فوق

نسبة الناقصة فيؤخذ من الاثني عشر و العشرة من الثمانية و الخمسة قيمتان للصحيح و المعيب نسبة احداهما الي الاخري يزيد علي السدس بما ينقص من ثلاثة اثمان فيؤخذ قيمتان يزيد صحيحهما علي المعيب بسدس و نصف سدس و ثمن سدس.

و من هنا يمكن ارجاع كلام الاكثر الي الطريق الثاني بأن يريدوا من اوسط القيم المتعددة للصحيح و المعيب القيمة المتوسطة بين القيم لكل منها من حيث نسبتهما الي قيمة الآخر، فيكون مرادهم من اخذ قيمتين للصحيح و المعيب قيمة متوسطة من حيث نسبة احداهما الي الاخري بين اقوال جميع البينات المقومين للصحيح و الفاسد، و ليس في كلام الاكثر انه يجمع قيم الصحيح و ينتزع منها قيمة، و كذلك قيم المعيب ثمّ تنسب احدي القيمتين المنتزعين الي الاخري.

______________________________

هو كون التفاوت بنصف الخمسين الذين هما ما به التفاوت لإحداهما، و هي ما تعين قيمة الصحيح عشرة، و نصف الربع الذي هو ما به التفاوت للأخري، و هي ما تعين قيمته ثمانية،

فيؤخذ من الثمن خمس و ثمن، و هذا اقل من الثلث، فلو كان الثمن اثني عشر لازم ما افاده المشهور الاخذ من الثمن اربعة، و لازم ما افاده الشهيد (رحمه الله) الاخذ منه ثلاثة و نصف. فتدبر.

و أما في الصورة الثالثة: فيظهر الحال فيها مما تقدم، و هو عدم المطابقة دائما.

و أما الرابع فالأظهر انه بناء علي الالتزام بالجمع يتعين اختيار طريقة الشهيد (رحمه الله)، إذ مدرك الجمع اما لزوم الجمع بين الحقين، أو لزوم العمل بالبينتين، و علي التقديرين يتعين ما ذهب إليه الشهيد (رحمه الله).

اما علي الأول: فلأن الحق يدور امره بين كل من التفاوتين: اي الربع و النصف مثلا،

فلا وجه لملاحظة قيمتي

الصحيح و المعيب و انتزاع قيمة متوسطة، ثمّ ملاحظة كسر

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 226

قال في المقنعة: فإن اختلف اهل الخبرة عمل علي اوسط القيم و نحوه في النهاية.

و في الشرائع حمل علي الأوسط و بالجملة، فكل من عبر بالاوسط يحتمل ان يريد الوسط من حيث النسبة لا من حيث العدد، هذا مع ان المستند في الجميع هو ما ذكرنا من وجوب العمل بكل من البينتين في قيمة نصف المبيع. نعم لو لم يكن بينة اصلا لكن علمنا من الخارج ان قيمة الصحيح اما هذا و أما ذلك، و كذلك قيمة المعيب و لم نقل حينئذ بالقرعة و الاصل، فاللازم الاستناد في التنصيف الي الجمع بين الحقين علي هذا الوجه.

و قد عرفت ان الجمع بتعديل التفاوت لأنه الحق دون خصوص القيمتين المحتملتين و الله العالم.

القول في الشروط التي يقع عليها العقد (1) و شروط صحتها و ما يترتب علي صحيحها و فاسدها

______________________________

تلك القيمة.

و أما علي الثاني: فلأن الرجوع الي البينتين انما هو لتعيين ما به التفاوت، و انما التعارض بينهما في ذلك و هو مورد الأثر، فلا بد من الجمع بينهما في ذلك، و لا فرق في ذلك بين كون البينة قائمة ابتداء علي ما به التفاوت من دون تعرض لقيمتي الصحيح و المعيب، أو كونها قائمة علي القيمتين، و يكون ما به التفاوت مدلولها الالتزامي.

و النصوص «1» المتواترة شاهدة به، نذكر في المقام جملة منها تيمنا.

لاحظ النبوي: الشرط جائز بين المسلمين «2».

______________________________

(1) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار، و باب 15 من ابواب بيع الحيوان، و باب 4 من ابواب المكاتبة و غيرها.

(2) الخلاف ج 2 ص 8.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 227

…

______________________________

و صحيح عبد الله بن سنان عن الامام الصادق عليه السلام: من اشترط شرطا مخالفا لكتاب الله فلا يجوز له، و لا يجوز علي الذي اشترط عليه، و المسلمون عند شروطهم مما وافق كتاب الله عز و جل «1» و صحيحه الآخر عنه (عليه السلام): المسلمون عند شروطهم الا كل شرط خالف كتاب الله عز و جل فلا يجوز «2».

و خبر اسحاق عن جعفر عن أبيه عليهما السلام أن علي بن أبي طالب عليه السلام كان يقول: من شرط لامرأته شرطا فليف لها فان المسلمين عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما «3».

و صحيح الحلبي عن الامام الصادق عليه السلام عن الشرط في الاماء لا تباع و لا تورث و لا توهب، فقال عليه السلام: يجوز ذلك غير الميراث فانها تورث، و كل شرط خالف كتاب الله فهو رد «4».

و مرسل جميل عن أحدهما عليهما السلام في رجل اشتري جارية و شرط لاهلها ان لا يبيع و لا يهب قال (عليه السلام) يفي بذلك إذا شرط لهم «5» الي غير ذلك من النصوص الكثيرة، و سيمر عليك الاستدلال بالكتاب أيضا له.

حديث 2.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 228

الشرط يطلق في العرف علي معنيين (1) احدهما المعني الحدثي و هو بهذا المعني مصدر شرط فهو شارط للامر الفلاني و ذلك الامر مشروط و فلان مشروط له أو عليه.

______________________________

أي النزاع في معني الشرط و حقيقته- في الشروط الابتدائية، فانه لو شملها الشرط بما له من المعني كانت لازم الوفاء: لإطلاق الدليل، و الا فلا.

لا يقال: انه لا يجب الوفاء بها اجماعا و ان صدق عليها الشرط فلا فائدة في هذا النزاع.

فانه يرد: بان هذا الاجماع بما أنه ليس تعبديا، و لعل مدرك المجمعين عدم صدق الشرط عليها، فلا يصلح لتقييد اطلاق الدليل.

و قد ذكروا في مقام بيان معني الشرط عرفا و لغة امورا،

و هي: الالزام و الالتزام اما في البيع و نحوه كما عن القاموس، أو مطلقا و إليه يرجع ما في حاشية السيد من أنه جعل الزامي أي الجعل المستلزم للالزام، و العهدة، و العلامة،

و مطلق الربط، و التعليق.

(1) و المصنف (رحمه الله) ذهب الي ان له معنيين عرفيين: احدهما: الالزام و الالتزام،

و الثاني: ما يلزم من عدمه العدم،

و أن له معنيين اصطلاحين أحدهما: ما يستعمل في ألسنة النحاة و هي الجملة الواقعة تلو أداة الشرط ثانيهما: ما يستعمل في ألسنة أهل المعقول.

و الحق أن له معني واحدا و هو: الربط و التعليق، و استعماله في جميع الموارد انما يكون في ذلك المعني.

توضيح ذلك: أن الشرط- بالتحريك- بمعني العلامة، و الدون و الرذل، و الشريف،

و جمعه أشراط، و من ذلك اشراط الساعة أي علاماتها، و أشراط الغنم أي رذالها، و أشراط الناس أي أشرافهم.

و أما الشرط- بالسكون- و جمعه شروط فهو بحسب المتفاهم العر في ليس مطلق

الالزام، و لذا يصدق علي ايجاب عمل علي شخص، و لا علي مطلق الجعل و الاثبات، بل المنساق الي الذهن منه هو تقيد أمر بآخر اما واقعا أو بجعل جاعل.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 229

و في القاموس انه الزام الشي ء و التزامه في البيع و غيره، (1) و ظاهره كون استعماله في الالزام الابتدائي مجازا أو غير صحيح، لكن لا إشكال في صحته لوقوعه في الاخبار كثيرا مثل قوله (صلي الله عليه و آله) في حكاية بيع بريرة (2) ان قضاء الله احق و شرطه اوثق و الولاء لمن اعتق

______________________________

(1) و ما في القاموس و غيره من مصاديق هذا المعني العام،

كما أن اطلاقه في السنة النحاة علي الجملة الواقعة عقيب أداة الشرط- انما يكون من هذا الباب، فإن المقدم أما أن يكون شرطا واقعيا أو جعليا للجزاء كما أن اطلاقه في ألسنة أهل المعقول علي جزء من أجزاء العلة من هذا الباب.

و بالجملة للشرط معني واحد، و اطلاقه في جميع الموارد من ذلك الباب، و هو: تقيد أمر بآخر. غاية الأمر أن هذا التقيد و الربط قد يكون تكوينيا كربط احراق النار بالمحاذاة.

و قد يكون مجعولا بجعل تشريعي كجعل الطهارة شرطا للصلاة، و قد يكون مجعولا بجعل المتعاملين و ليس له معني آخر.

و بذلك ظهر أن الشرط بهذا المعني لا يصدق علي الشروط الابتدائية، و هو واضح.

و قد استند المصنف (رحمه الله) في شموله لها الي اطلاقه عليها في موارد:

(2) منها: قوله صلي الله عليه و آله و سلم في حكاية بيع بريرة: ان قضاء الله احق و شرطه أوثق و الولاء لمن أعتق، «1» فإنه أطلق الشرط علي ما جعله الله تعالي ابتداء من

أن الولاء للمعتق خاصة.

و فيه: أولا: أن إطلاق الشرط عليه إنما هو من جهة أن الولاء مقيد بحسب

______________________________

(1) ليس في النصوص المروية من طرقنا إلا قوله (صلي الله عليه و آله): الولاء لمن أعتق راجع الوسائل باب 52 من ابواب نكاح العبيد

و الاماء، و باب 73 من أبواب كتاب العتق، و غيرها من كتب الحديث، نعم من طرق العامة ما تضمن الجملة بتمامها، و عن

دعائم الاسلام عن علي (عليه السلام) عنه (صلي الله عليه و آله): الولاء لمن أعتق و شرط الله آكد.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 230

و قول أمير المؤمنين (عليه السلام) في الرد علي مشترط عدم التزوج بامرأة اخري في النكاح ان شرط الله قبل شرطكم. (1)

و قوله ما الشرط في الحيوان؟ قال: ثلاثة ايام للمشتري، (2) قلت: و في غيره قال هما بالخيار حتي يفترقا.

و قد اطلق علي النذر أو العهد أو الوعد في بعض اخبار الشرط في النكاح (3)

______________________________

الجعل الإلهي بالعتق.

و ثانيا: أنه يمكن أن يكون الاستعمال مجازيا للمشاكلة، نظير قوله تعالي: (فَمَنِ اعْتَديٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ) «1» مع أن المجازاة ليست من الاعتداء.

(1) و منها: قول امير المؤمنين (عليه السلام) في الرد علي مشترط عدم التزوج بامراة اخري في النكاح: شرط الله قبل شرطكم «2» و الجواب عنه ما تقدم في سابقه.

(2) و منها: قوله ما الشرط في الحيوان؟ قال: ثلاثة ايام للمشتري «3».

و فيه: أن الاطلاق فيه إنما هو باعتبار ارتباط العقد بالخيار، غاية الأمر الخيار مجعول من الشارع للمتعاقدين.

(3) و منها: انه اطلق علي النذر أو العهد أو الوعد في بعض اخبار النكاح،

و الظاهر أن نظره الي خبر منصور بن يونس بزرج عن العبد الصالح (عليه السلام) قال:

قلت له: إن رجلا من مواليك تزوج امرأة ثمّ طلقها فبانت منه، فأراد أن يراجعها فأبت عليه إلا أن يجعل لله عليه أن لا يطلقها و لا يتزوج عليها فأعطاها ذلك ثمّ بدا له في التزويج بعد ذلك،

فكيف يصنع؟ فقال (عليه السلام): بئس ما صنع و ما كان يدريه ما يقع في قلبه بالليل و النهار، قل له: فليف للمرأة بشرطها، فإن رسول الله (صلي الله عليه و آله) قال: المؤمنون عن شروطهم، «4» فإنه لا شرط إلا ما جعله لله عليه و هو إما نذر أو عهد

______________________________

(1) البقرة: 191.

(2) الوسائل- باب 20- من ابواب المهور حديث 6 كتاب النكاح.

(3) الوسائل- باب 3- من ابواب الخيار حديث 5.

(4) الوسائل- باب 20 من ابواب المهور حديث- 4 كتاب النكاح.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 231

و قد اعتراف في الحدائق بأن اطلاق الشرط علي البيع كثير في الاخبار. (1)

و أما دعوي كونه مجازا، فيدفعها مضافا الي اولوية الاشتراك المعنوي و إلي ان المتبادر من قوله شرط علي نفسه كذا ليس الا مجرد الالتزام استدلال الامام (عليه السلام)

بالنبوي: المؤمنون عند شروطهم فيما تقدم من الخبر الذي اطلق فيه الشرط علي النذر أو العهد و مع ذلك فلا حجة فيما في القاموس مع تفرده به. و لعله لم يلفت الي الاستعمالات التي ذكرناها و الا لذكرها و لو بعنوان يشعر بمجازيتها.

ثمّ قد يتجوز في لفظ الشرط بهذا فيطلق علي نفس المشروط كالخلق بمعني المخلوق فيراد به ما يلزمه الانسان علي نفسه.

الثاني: ما يلزم من عدمه العدم، من دون ملاحظة انه يلزم من وجوده الوجود اولا

______________________________

لا الي خبر ابن سنان المروي «1» في الحاشية، فإنه ليس فيه ما يتوهم كونه نذرا

أو عهدا، و لا يكون مذيلا بقول رسول الله (صلي الله عليه و آله): المؤمنون عند شروطهم.

و فيه: أن إطلاق الشرط ليس باعتبار أنه نذر أو عهد، بل باعتبار إناطة التزويج عليها بذلك الالتزام المؤكد.

(1) و منها: اطلاق الشرط علي البيع في كثير من الاخبار و فيه: أنه لم يستعمل الشرط في البيع في شي ء من الاخبار، فإن الأخبار التي ادعي صاحب الحدائق إطلاق الشرط فيها علي البيع إنما اطلق فيها ذلك باعتبار أنه قد التزم كون المبيع موصوفا بوصف خاص الذي هو التزام في ضمن البيع.

لاحظ: صحيح الحلبي: سئل أبو عبد الله (عليه السلام) عن الرجل يسلم في وصف أسنان معلومه و لون معلوم ثمّ يعطي دون شرطه أو فوقه، فقال (عليه السلام): إذا كان عن طيبة نفس منك و منه فلا بأس «2» و نحوه غيره.

______________________________

(1) الوسائل- باب 38- من ابواب المهور حديث 6 كتاب النكاح.

(2) الوسائل- باب 9- من ابواب السلف حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 232

و هو بهذا المعني اسم جامد لا مصدر، فليس فعلا و لا حدثا (1) و اشتقاق المشروط منه ليس علي الاصل كالشارط، و لذا ليسا بمتضايفين في الفعل و الانفعال، (2) بل الشارط هو الجاعل و المشروط هو ما جعل له الشرط كالمسبب بالكسر و الفتح المشتقين من السبب، فعلم من ذلك ان الشرط في المعنيين نظير الامر بمعني الشي ء و أما استعماله في السنة النحاة علي الجملة الواقعة عقيب ادوات الشرط فهو اصطلاح خاص مأخوذ من افادة تلك الجملة لكون مضمونها شرطا بالمعني الثاني، كما ان استعماله في السنة اهل المعقول و الاصول، فيما يلزم من عدمه العدم، و لا يلزم من وجوده الوجود،

مأخوذ من ذلك المعني. الا انه اضيف إليه ما ذكر في اصطلاحهم مقابلا للسبب، فقد تلخص مما ذكرنا ان للشرط معنيين عرفيين و آخرين اصطلاحيين (3) لا يحمل عليهما الاطلاقات العرفية بل هي مرددة بين الاوليين، فان قامت قرينة علي ارادة المصدر الاول أو علي ارادة الجامد تعين الثاني و إلا حصل الاجمال.

______________________________

قال المصنف (رحمه الله) بعد ما ذكر المعني الثاني للشرط و هو ما يلزم من عدمه العدم من دون ملاحظة أنه يلزم من وجوده الوجود أولا:

(1) و هو بهذا المعني اسم جامد لا مصدر فليس فعلا و لا حدثا و فيه: أن ضابط كون المعني اشتقاقيا: كون المبدأ صالحا و قابلا للقيام بشي ء بأحد أنحاء القيام، و عنوان ما يلزم من عدمه العدم و إن لم يكن صالحا لذلك إلا أن المبدأ فيه و هو استلزام شي ء لشي ء صالح لذلك، و هذا يكفي في كونه اشتقاقيا.

(2) و ما ذكره من عدم التضايف في الفعل و الانفعال بينه و بين المشروط يرد عليه: أن المشروط مضايف للشرط بالمعني الوصفي، و لا يعتبر في التضايف أن يكون مضايف ما هو علي هيئة المفعول هو هيئة الفاعل، مع أن المشروط بمعني المشروط فيه لا يكون مضائفا للشارط، و هو بما له من المعني و هو نفس المشروط مضايف له،

(3) قوله فقد تلخص مما ذكرنا ان للشرط معنيين عرفيين و آخرين اصطلاحيين قد عرقت ان له معني واحد، في العرف، و اللغة، و الاصطلاح

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 233

و ظهر ايضا ان المراد بالشرط في قولهم صلوات الله عليهم المؤمنون عند شروطهم هو الشرط باعتبار كونه مصدرا. اما مستعملا في معناه اعني الزاما علي انفسهم و أما

مستعملا بمعني ملتزماتهم. و أما بمعني جعل الشي ء شرطا بالمعني الثاني بمعني التزام عدم شي ء عند عدم آخر، و سيجي ء الكلام في ذلك. و أما الشرط في قوله ما الشرط في الحيوان قال: ثلاثة ايام للمشتري قلت: و ما الشرط في غيره؟ قال:

البيعان بالخيار حتي يفترقا. و قوله الشرط في الحيوان ثلاثة ايام للمشتري اشترط أو لم يشترط، فيحتمل ان يراد به ما قرره الشارع و الزمه علي المتبايعين أو احدهما من التسلط علي الفسخ فيكون مصدرا بمعني المفعول، فيكون المراد به نفس الخيار المحدود من الشارع، و يحتمل ان يراد به الحكم الشرعي المقرر و هو ثبوت الخيار و علي كل تقدير ففي الاخبار عنه بقوله ثلاثة ايام مسامحة، نعم في بعض الاخبار في الحيوان كله شرط ثلاثة ايام و لا يخفي توقفه علي التوجيه (1)

______________________________

النتيجة.

أما الاول فلا كلام فيما إذا كان الفعل لأحد المتعاقدين و مقدورا له،

و الكلام إنما هو في غير ذلك من أقسامه أعم من، فعل محال من المشروط عليه، أو فعل الغير، أو فعل الله تعالي.

(1) قوله لكن الظاهر ان المراد به جعل الله الزرع و البسر سنبلا و تمرا قد تكرر في كلماتهم المثال للشرط غير المقدور بذلك و المراد من جعل الزرع سنبلا اما جعل الله تعالي كما صرح به الشهيد.

أو جعل المشروط عليه كما هو صريح جامع المقاصد و ظاهر الشرائع.

أو جعل الاعم من الله و من المشروط عليه كما صرح به صاحب الجواهر و علي فرض كون الثاني مرادا ليس المراد به كون المشروط عليه مفيض الوجود أو كونه مجري الفيض إذ لا يخطر شي ء منهما ببال المتعاملين بل المراد اعداد المقدمات المؤدية الي ذلك.

و حيث ان بعضها خارج عن تحت قدرته فهو شرط غير مقدور.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 235

لاعن اشتراط حدوث فعل محال من المشروط عليه، لأن الالزام و الالتزام بمباشرة فعل ممتنع عقلا أو عادة مما لا يرتكبه العقلاء، (1) و الاحتراز عن مثل الجمع بين الضدين أو الطيران في الهواء مما لا يرتكبه العقلاء، و الاتيان بالقيد المخرج لذلك و الحكم عليه بعدم الجواز و الصحة بعيد عن شأن الفقهاء.

لذا لم يتعرضوا لمثل ذلك في باب الاجارة و الجعالة، مع ان اشتراط كون الفعل سائغا يغني عن اشتراط القدرة. (2)

نعم اشتراط تحقق فعل الغير الخارج عن اختيار المتعاقدين المحتمل وقوعه في المستقبل و ارتباط العقد به بحيث يكون التراضي منوطا به و واقعا عليه امر صحيح عند العقلاء مطلوب لهم بل اولي بالاشتراط من الوصف الخالي الغير المعلوم

تحققه،

ككون العبد كاتبا و الحيوان حاملا، و الغرض الاحتراز عن ذلك.

و يدل علي ما ذكرنا تعبير اكثر هم ببلوغ الزرع و البسر سنبلا و تمرا أو لصيرورتهما كذلك، و تمثيلهم لغير المقدور بانعقاد الثمرة و إيناعها و حمل الدابة فيما بعد و وضع الحامل في وقت كذا و غير ذلك.

______________________________

(1) و ما افاده المصنف (رحمه الله): من ان الالزام و الالتزام بمباشرة فعل ممتنع عقلا أو عادة مما لا يرتكبه العقلاء، و الإتيان بالقيد المخرج لذلك و الحكم عليه بعدم الجواز بعيد عن شأن الفقهاء يرد عليه: أن الشرط حقيقته ربط العقد بشي ء كما اعترف به، فكما أن العقلاء يربطون عقودهم بفعل الغير علي ما صرح به كذلك يربطونها بالمحال.

و بالجملة لا كلام في عدم لزوم الوفاء بالشرط المحال، إنما الكلام في أنه هل يصح ربط العقد به أم لا بحيث يثبت للمشروط له الخيار مع عدم تحققه؟

و الأظهر جواز ذلك.

(2) قوله مع ان اشتراط كون الفعل سائغا يغني عن اشتراط القدرة يتم ذلك إذا كان المراد به السائغ الشرعي- و أما إذا كان المراد اعم منه و مما يسوغ عقلا فلا يتم فان المحال ايضا سائغ عقلا و لم يرد فيه منع شرعي.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 236

و قال في القواعد يجوز اشتراط ما يدخل تحت القدرة من منافع البائع دون غيره كجعل الزرع سنبلا، و البسر تمرا، قال الشهيد (رحمه الله) في محكي حواشيه علي القواعد أن المراد جعل الله الزرع سنبلا و البسر تمرا، لأنا إنما نفرض فيما يجوز أن يتوهمه عاقل لامتناع ذلك من غير الإله جلت عظمته، انتهي.

لكن قال في الشرائع و لا يجوز اشتراط ما لا يدخل في مقدوره،

كبيع الزرع علي ان يجعله سنبلا و الرطب علي ان يجعله تمرا، انتهي. و نحوها عبارة التذكرة لكن لا بد من ارجاعها الي ما ذكر، إذ لا يتصور القصد من العاقل الي الالزام بهذا الممتنع العقلي، اللهم الا ان يراد اعمال مقدمات الجعل علي وجه توصل إليه مع التزام الايصال، فاسند الجعل الي نفسه بهذا الاعتبار، فافهم. (1)

و كيف كان فالوجه في اشتراط الشرط المذكور مضافا الي عدم الخلاف فيه (2) عدم القدرة علي تسليمه (3) بل و لا علي تسليم المبيع إذا أخذ متصفا به، لأن تحقق مثل هذا الشرط بضرب من الاتفاق

______________________________

(1) قوله فافهم الظاهر انه اشارة الي انه ان اريد باعمال المقدمات اعمالها بقيد الايصال كان من الممتنع العقلي فهو كرّ علي ما فر- و ان اريد به اعمالها بالمقدار المقدور لم يكن من شرط غير المقدور.

و قد استدل لعدم الجواز و اعتبار كون الشرط مقدورا بوجوه:

(2) احدها: الاجماع و فيه أولا: أن المخالف موجود و هو الشيخ و القاضي و غيرهما.

و ثانيا: أنه لمعلومية مدرك المجمعين و لا أقل من احتمال استنادهم الي بعض ما سيأتي- لا يعتمد عليه.

(3) ثانيها: ما عن العلامة (رحمه الله) و هو ان الشارط لا يقدر علي التسليم اي تسليم متعلق الشرط، بل البيع إذا قيد به، و القدرة علي التسليم معتبرة.

و فيه: أن مدرك اعتبار القدرة علي التسليم لزوم الغرر من عدمها كما تقدم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 237

و لا يناط بإرادة المشروط عليه، فيلزم الغرر في العقد (1) لارتباطه بما لا وثوق بتحققه. و لذا نفي الخلاف في الغنية عن بطلان العقد باشتراط هذا الشرط استنادا علي عدم القدرة علي تسليم المبيع، كما يظهر

بالتأمل في آخر كلامه في هذه المسألة.

______________________________

(1) و في المقام ان ادعي انه يلزم الغرر في البيع،

فيرده: أن الشرط التزام في الالتزام لا أنه من قيود المبيع، و يكون التزام واحد متعلقا بالمبيع و الشرط و إن ادعي لزوم الغرر في الشرط،

فيرده أولا: النقض بما إذا كان الشرط فعل المشترط عليه مع كونه اختياريا إذا لم يوثق بحصوله.

و ثانيا: أن الشرط الذي حقيقته ربط الالتزام بالوفاء بالعقد به، و ثبوت الخيار عند عدمه لا يلزم من عدم القدرة عليه الغرر و الخطر.

ثالثها: لزوم الغرر من عدم القدرة، و قد عرفت ما فيه:

رابعها: لزوم اللغوية و السفاهة.

و فيه: اولا أن مجرد ذلك لا يوجب البطلان، فإن الباطل معاملة السفيه لا المعاملة السفهية.

و ثانيا: أنه مع ربط العقد به و تعليق اللزوم عليه لا يلزم اللغوية و السفاهة.

خامسها: ما أفاده المحقق النائيني (رحمه الله) و هو أن الشرط أعد لنقل ما يصح نقله بسائر العقود و ما لا يصح نقله بها، فلا بد و أن يكون مملوكا للشارط و إلا فهو من قبيل: وهب الأمير ما لا يملك.

و فيه: أنه في الشرط ليس تمليك و تملك، بل ربط للعقد به، و أنه مع عدمه للشارط الخيار، فالأظهر عدم اعتبار القدرة.

و أما المورد الثاني، و هو ما إذا كان الشرط وصفا، فإن كان واثقا بوجوده كان الوصف حاليا استقباليا صح بلا تأمل، فإنه لا غرر و لا محذور آخر،

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 238

و لا ينقض ما ذكرنا بما لو اشترط وصفا حاليا لا يعلم تحققه في المبيع كاشتراط كونه كاتبا بالفعل أو حاملا، للفرق بينهما بعد الاجماع بأن التزام وجود الصفة في الحال بناء علي وجود الوصف

الحالي، (1) و لو لم يعلما به، فاشتراط كتابة

العبد المعين الخارجي بمنزلة توصيفه به، أو بهذا المقدار يرتفع الغرر، بخلاف ما سيتحقق في المستقبل فإن الارتباط به لا يدل علي البناء علي تحققه. و قد صرح العلامة، فيما حكي عنه ببطلان اشتراط ان يكون الامة تحمل في المستقبل، لأنه غرر عرفا خلافا للمحكي عن الشيخ و القاضي فحكما بلزوم العقد مع تحقق الحمل،

و بجواز الفسخ إذا لم يتحقق، و ظاهر هما كما استفاده في الدروس تزلزل العقد باشتراط مجهول التحقق، فيتحقق الخلاف في مسألة اعتبار القدرة في صحة الشرط

______________________________

(1) و الا فقد فصل المصنف (رحمه الله): بين الحالي و الاستقبالي و حكم ببطلان الثاني للزوم الغرر دون الأول، للإجماع، و لأن التزام وجود الصفة في الحال بناء علي وجود الوصف الحالي، و بهذا المقدار يرتفع الغرر لكون ذلك بمنزلة التوصيف.

و فيه: أولا: أنه لو كان البناء كافيا فلم لا يلتزم به في الاستقبالي؟

و ثانيا: أن لازمه البطلان مع عدم البناء في الوصف الحالي.

و ثالثا: أنه يستلزم ثبوت معنيين للشرط، أحدهما: البناء علي تحقق الشرط،

و الآخر عدمه.

و الحق هو التفصيل بينهما، و البناء علي الصحة في الاستقبالي، و البطلان في الحالي.

أما الصحة في الأول، فلأن المبيع حين ما يقع البيع عليه معلوم ذاتا و وصفا فلا غرر فيه، و لا يعتبر العلم بالأوصاف الي الأبد، و الشرط قد تقدم أن الجهل به من حيث هو لا يوجب الغرر.

و أما البطلان في الثاني، فلأن الجهل بالوصف الحالي موجب لكون المبيع مجهولا و غرريا فيبطل لذلك لو لا الإجماع علي الصحة علي ما ادعاه المصنف (قدس سره).

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 239

و يمكن توجيه كلام الشيخ بارجاع اشتراط

الحمل في المستقبل الي اشتراط صفة حالية موجبة للحمل، فعدمه كاشف عن فقدها. و هذا الشرط و ان كان للتأمل في صحته مجال (1) الا ان ارادة هذا المعني تخرج اعتبار كون الشرط مما يدخل تحت القدرة عن الخلاف.

ثمّ ان عدم القدرة علي الشرط تارة لعدم مدخليته فيه اصلا، كاشتراط أن الحامل تضع في شهر كذا، (2) و اخري لعدم استقلاله فيه، كاشتراط بيع المبيع من زيد، فإن المقدور هو الايجاب فقط لا العقد المركب، فإن اراد اشتراط المركب،

فالظاهر دخوله في اشتراط غير المقدور إلا أن العلامة قدس سره في التذكرة بعد جزمه بصحة اشتراط بيعه علي زيد قال لو اشترط بيعه علي زيد، فامتنع زيد من شرائه احتمل ثبوت الخيار بين الفسخ و الامضاء و العدم إذ تقديره بعه علي زيد إن اشتراه،

انتهي.

و لا اعرف وجها للاحتمال الأول إذ علي تقدير ارادة اشتراط الايجاب فقط قد حصل الشرط و علي تقدير ارادة اشتراط المجموع المركب ينبغي البطلان، الا ان يحمل علي صورة الوثوق بالاشتراء، فاشتراط النتيجة بناء علي حصولها بمجرد الايجاب فاتفاق امتناعه من الشراء بمنزلة تعذر الشرط، و عليه يحمل قوله في التذكرة و لو اشترط علي البائع اقامة كفيل علي العهدة، فلم يوجد أو امتنع المعين ثبت للمشتري الخيار، انتهي.

______________________________

(1) قوله و ان كان للتامل في صحته مجال لعل وجهه ان ذلك من الشروط التي لا منفعة معتد بها فيها و عدم ذلك من شروط صحة الشرط كما سيأتي فانتظر.

(2) و أما المورد الثالث و هو ما إذا كان الشرط من شروط النتيجة فان كان مما يكفي في تحققه كل سبب و لو كان هو الشرط. لا كلام في صحته، و إن

كان مما يتوقف علي سبب خاص، فإن كان الشرط تحققه عن سببه لا كلام في صحته أيضا إذا كان سببه مقدورا، و إن كان تحققه من دون السبب بطل، لكونه خلاف الكتاب و السنة، و بذلك يظهر ما في كلام المصنف.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 240

و من افراد غير المقدور ما لو شرط حصول غاية متوقفة شرعا علي سبب خاص، (1) بحيث يعلم من الشرع عدم حصولها بنفس الاشتراط كاشتراط كون امرأة مزوجة أو الزوجة مطلقة من غير ان يراد من ذلك ايجاد الاسباب. اما لو اراد ايجاد الاسباب أو كان الشرط مما يكفي في تحققه نفس الاشتراط فلا اشكال، و لو شك في حصوله بنفس الاشتراط كملكية عين خاصة، فسيأتي الكلام فيه في حكم الشرط.

الثاني: ان يكون الشرط سائغا في نفسه، (2) فلا يجوز اشتراط جعل العنب خمرا و نحوه من المحرمات، لعدم نفوذ الالتزام بالمحرم. (3) و يدل عليه ما سيجي ء من قوله: المؤمنون عند شروطهم الا شرطا احل حراما أو حرم حلالا، فإن الشرط إذا كان محرما كان اشتراطه و الالتزام به إحلالا للحرام، و هذا واضح لا إشكال فيه.

______________________________

(1) قوله و من افراد غير المقدور ما لو شرط حصول غاية … سبب خاص قد عرفت ان شرط حصول الغاية ما بين ما هو مقدور و ما لا يصح لكونه مخالفا للكتاب و السنة لا لكونه غير مقدور.

الحرمة في شي ء واحد و ان لم يكن دليل علي اعتبار عدم المخالفة للكتاب و ان شئت قلت انه يقع التعارض بين دليل وجوب الوفاء بالشرط مع دليل ذلك الحرام فيتساقطان فلا دليل علي نفوذ هذا الشرط.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 241

الثالث: ان يكون مما فيه غرض معتد به عند العقلاء نوعا، أو بالنظر الي خصوص المشروط له، (1) و مثل له في الدروس باشتراط جهل العبد بالعبادات.

و قد صرح جماعة بان اشتراط الكيل أو الوزن بمكيال معين، أو ميزان معين،

من افراد المتعارف لغو. سواء في السلم و غيره، و في التذكرة لو شرط ما لا غرض للعقلاء فيه، و لا يزيد به المالية، فإنه لغو لا يوجب الخيار، و الوجه في ذلك ان مثل ذلك لا يعد حقا للمشروط له، حتي يتضرر بتعذره، (2) فيثبت له الخيار

______________________________

تم ما ذكر،

و إلا فلا يتم، إذ عموم المسلمون عند شروطهم «2» يشمل كل شرط جعله العاقل علي نفسه، و لا مخصص لعمومه

______________________________

(1) الوسائل- باب 17- من ابواب الخيار حديث 5- 4- 3.

(2) الوسائل- باب 6- من أبواب الخيار.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 242

أو يعتني به الشارع، فيوجب الوفاء به (1) و يكون تركه ظلما، فهو نظير عدم امضاء الشارع لبذل المال علي ما فيه منفعة لا يعتد بها عند العقلاء، و لو شك في تعلق غرض صحيح به حمل عليه. (2)

و من هنا اختار في التذكرة صحة اشتراط ان لا يأكل الا الهريسة، و لا يلبس الا الخز و لو اشترط كون العبد كافرا ففي صحته أو لغويته قولان للشيخ و الحلي من تعلق الغرض المعتد به، لجواز بيعه علي المسلم و الكافر، و لاستغراق اوقاته بالخدمة و من ان الإسلام يعلو و لا يعلي عليه، و الاغراض الدنيوية لا تعارض الاخروية و جزم بذلك في الدروس و بما قبله العلامة (قدس سره).

______________________________

و عدم التضرر بتعذره لا يمنع من ذلك،

كما أن عدم كونه موردا لاعتبار العقلاء، لعدم كونه حقا- لا يصلح للمانعية، مع أن عدم اعتبارهم ممنوع:

ثانيها: ما في حاشية المحقق الاصفهاني (رحمه الله) و هو انصراف دليل الشرط عما لا غرض عقلائي فيه.

و فيه ان الانصراف المقيد للإطلاق هو ما أوجب عدم صدق الموضوع بنظر العرف،

و في المقام يصدق الشرط علي ذلك بلا كلام.

ثالثها: أن مقدارا من الثمن يقع بإزاء الشرط، فمع عدم كونه متعلقا لغرض عقلائي يكون بذل المال بإزائه من قبيل الأكل بالباطل فلا يجوز.

و فيه: أن الثمن لا يقع شي ء منه بإزاء الشرط.

(1) رابعها: ما في المتن ايضا و هو

ان الشارع لا يعتني بما لا غرض عقلائي فيه ليوجب الوفاء به.

و فيه: أن الشارع الأقدس بما أنه رئيس العقلاء لا يوجب الوفاء ابتداء بما ليس فيه غرض عقلائي، إلا أنه لو التزم العاقل علي نفسه العمل به لا مانع من امضائه له و إيجابه الوفاء به كما هو مقتضي إطلاق الدليل،

فالأظهر عدم اعتبار هذا القيد.

(2) قوله و لو شك في تعلق غرض صحيح به حمل عليه

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 243

الرابع: ان لا يكون مخالفا للكتاب و السنة، (1) فلو اشترط رقية حر أو توريث اجنبي كان فاسدا، لأن مخالفة الكتاب و السنة لا يسوغهما شي ء. نعم قد يقوم احتمال تخصيص عموم الكتاب و السنة بأدلة الوفاء، بل قد جوز بعض تخصيص عموم ما دل علي عدم جواز الشرط المخالف للكتاب و السنة، لكنه مما لا يرتاب في ضعفه.

و تفصيل الكلام في هذا المقام و بيان معني مخالفة الشرط للكتاب و السنة موقوف علي ذكر الاخبار الواردة في هذا الشرط، ثمّ التعرض لمعناها، فنقول ان الاخبار في هذا المعني مستفيضة بل متواترة معني.

______________________________

إن كان الشاك غير الشارط يبني علي الصحة حملا لفعل المسلم عليه،

و إن كان هو الشارط يحمل علي الصحيح، لعموم المسلمون عند شروطهم، فإنه و إن كان المورد من موارد الشبهة المصداقية إلا أن المخصص علي فرض وجوده بما أنه غير لفظي لا يمنع عن التمسك بالعموم فيه،

عليه النص و الفتوي، و النصوص الدالة «1» عليه مستفيضة أو متواترة، لاحظ: ما تقدم. و سيأتي طرف منها. و إليك طرف منها في المتن.

______________________________

(1) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار و باب 13 و 18 من ابواب مقدمات الطلاق، و باب 22 من ابواب موانع الارث، و باب

20 و 29 و 38 من ابواب المهور، و باب 15 من ابواب بيع الحيوان إلي غير تلكم من الأبواب المتفرقة في الكتب، و في كثير منها

دلالة علي لزوم الشرط.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 244

ففي النبوي المروي صحيحا عن ابي عبد الله (عليه السلام): من اشترط شرطا سوي كتاب الله عز و جل، فلا يجوز ذلك له و لا عليه

، و المذكور في كلام الشيخ و العلامة (رحمه الله)

المروي من طريق العامة قوله (صلي الله عليه و آله) في حكاية بريرة لما اشتراها عائشة و شرط مواليها عليها ولاءها

ما بال اقوام يشترطون شروطا ليست في كتاب الله، فما كان من شرط ليس في كتاب الله عز و جل، فهو باطل قضاء الله احق و شرطه اوثق،

و الولاء لمن اعتق.

و في المروي موثقا عن امير المؤمنين (عليه السلام) من شرط لامرأته شرطا، فليف به لها. فإن المسلمين عند شروطهم، الا شرطا حرم حلالا أو احل حراما.

و في صحيحة الحلبي: كل شرط خالف كتاب الله، فهو مردود.

و في صحيحة ابن سنان: من اشترط شرطا مخالفا لكتاب الله عز و جل، فلا يجوز له و لا يجوز علي الذي اشترط عليه و المسلمون عند شروطهم فيما «مما» وافق كتاب الله.

و في صحيحته الاخري: المؤمنون عند شروطهم الا كل شرط خالف كتاب الله عز و جل فلا يجوز.

و في رواية محمد

بن قيس عن ابي جعفر (عليه السلام) فيمن تزوج امرأة و اصدقها و اشترطت عليه ان بيدها الجماع و الطلاق، قال: خالفت السنة و وليت حقا ليست اهلا له، فقضي ان عليه الصداق و بيده الجماع و الطلاق، و ذلك السنة

و في معناها مرسلة ابن بكير عن ابي عبد الله (عليه السلام) و مرسلة مروان بن مسلم الا ان فيهما عدم جواز هذا النكاح.

و في رواية ابراهيم بن محرز قال: قلت لأبي عبد الله (عليه السلام) رجل قال لامرأته امرك بيدك فقال (عليه السلام): اني يكون هذا و قد قال الله تعالي: (الرجال قوامون علي النساء.

و عن تفسير العياشي عن ابن مسلم عن ابي جعفر (عليه السلام) قال قضي أمير المؤمنين (عليه السلام) في امرأة تزوجها رجل، و شرط عليها و علي اهلها ان تزوج عليها،

أو هجرها، أو اتي عليها سرية، فهي طالق، فقال (عليه السلام) شرط الله قبل شرطكم، ان شاء وفي بشرطه، و ان شاء امسك امرأته و تزوج عليها و تسري و هجرها ان اتت بسبب ذلك، قال الله تعالي: (فَانْكِحُوا مٰا طٰابَ لَكُمْ مِنَ النِّسٰاءِ مَثْنيٰ وَ ثُلٰاثَ)، و قال: (احل لكم مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ و اللّٰاتِي تَخٰافُونَ نُشُوزَهُنَّ) الآية

،

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 245

ثمّ الظاهر ان المراد بكتاب الله هو ما كتب الله علي عباده من احكام الدين و ان بينه علي لسان رسول (صلي الله عليه و آله) (1) فاشتراط ولاء المملوك لبائعه، انما جعل في النبوي مخالفا لكتاب الله بهذا المعني، لكن ظاهر النبوي و احدي صحيحتي ابن سنان

______________________________

و تحقيق القول في المقام إنما هو بالبحث في جهات.

الأولي: أن الموجود في أغلب النصوص مخالفة الكتاب، و في بعضها

مخالفة السنة،

و في المرسل المروي عن الغنية الجمع بينهما، و المراد من السنة معلوم،

إنما الكلام في المراد من الكتاب، فقد ذهب المصنف (رحمه الله) و تبعه جمع الي.

(1) ان الظاهر ان المراد به ما كتبه الله تعالي علي عباده و ان بينه بلسان نبيه (صلي الله عليه و آله)

و بعبارة أخري: أن المراد كتابه التشريعي في مقابل كتابه التكويني.

و أورد عليه المحقق الايرواني (رحمه الله): بأنه إن أراد بالظهور الظهور الابتدائي، فهو ممنوع.

و إن أراد به الظهور الثانوي بقرينة عد اشتراط ولاء المملوك لغير المعتق مخالفا للكتاب، مع أنه لا آية في الكتاب تدل علي ذلك،

ففيه: أن الامام (عليه السلام) لعله عرف موقع استفادة ذلك من كلام الله، فإنه الخبير بمواقع استفادة الأحكام من القرآن.

و فيه: أن مراده بحسب الظاهر هو الثاني،

و يرد علي ما أفاده: أن الخبر متضمن للتوبيخ علي أنه مع كون الشرط مخالفا للكتاب كيف اشترطوها!؟ و من الواضح أن ما لا طريق لعامة الناس إليه لا يمكن أن يجعل ميزانا لشروطهم، و يوبخهم علي ما خالفه، و علي هذا فيكون المراد بالكتاب هو الكتاب التشريعي لا القرآن.

و يمكن أن يقال: إن المراد به هو القرآن، و لكن ما خالف السنة يكون مخالفا له بتقريب: أنه في القرآن أمر باتباع النبي (صلي الله عليه و آله) و المعصومين (عليهم السلام) فإذا عينوا وظيفة مخالفتها تكون مخالفة للكتاب

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 246

اشتراط موافقة كتاب الله في صحة الشرط، (1) و ان ما ليس فيه أو لا يوافقه،

فهو باطل و لا يبعد ان يراد بالموافقة عدم المخالفة، نظرا الي موافقة ما لم يخالف كتاب الله بالخصوص لعموماته المرخصة للتصرفات الغير المحرمة في النفس

و المال،

فخياطة ثوب البائع مثلا موافق للكتاب بهذا المعني، (2)

______________________________

الثانية: أن المستفاد من النصوص نفوذ كل شرط لم يخالف كتاب الله،

(1) و قد يتوهم ان جملة منها تدل علي اشتراط موافقة الكتاب في صحة الشرط و أن ما ليس فيه أولا يوافقه فهو باطل،

و هي علي ما صرح به المصنف (رحمه الله) النبوي من شرط لامرأته شرطا سوي كتاب الله عز و جل لم يجز ذلك عليه و لا له «1».

و صحيح ابن سنان عن الامام الصادق (عليه السلام): و المسلمون عند شروطهم مما وافق كتاب الله «2».

و عليه وقع الكلام في أن المدار علي المخالفة و عدمها أو علي الموافقة و عدمها نظرا الي إمكان الواسطة بين المخالفة و الموافقة.

و لكن يمكن منع دلالة الخبرين علي اختصاص النفوذ بالموافق،

أما النبوي، فلأن الظاهر من لفظ سوي كون الحكم في الكتاب و كون الشرط سوي ذلك، و هذا عين المخالفة.

أما الصحيح، فلأن الظاهر من الصحيح كون هذه الجملة منه مسوقة لبيان إبطال الشرط المخالف الذي تضمنه صدر الحديث،

مع أنه علي فرض دلالتهما علي ذلك يمكن منع الواسطة من جهة عدم اختصاص الموافقة لخصوص الكتاب، بل تعم الموافقة لعام من عموماته، و ليس مورد لا يكون المشترط مخالفا إلا و هو موافق له كما نبه عليه المصنف (رحمه الله)

(2) و عليه فالمراد بالموافق نفس الموافق لا غير المخالف علي ما افاده

______________________________

(1) الوسائل- باب 13- من ابواب مقدمات الطلاق حديث 1.

(2) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار حديث 1.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 247

ثمّ ان المتصف بمخالفة الكتاب، (1) اما نفس المشروط و الملتزم، ككون الاجنبي وارثا و عكسه، و كون الحر أو ولده رقا، و ثبوت الولاء

لغير المعتق و نحو ذلك، و أما ان يكون التزامه مثلا مجرد عدم التسري و التزوج علي المرأة ليس مخالفا للكتاب، و إنما المخالف الالتزام به، فإنه مخالف لإباحة التسري و التزوج الثابتة بالكتاب.

و قد يقال ان التزام ترك المباح لا ينافي اباحته، فاشتراط ترك التزوج و التسري لا ينافي الكتاب، فينحصر المراد في المعني الاول.

و فيه ان ما ذكر لا يوجب الانحصار، فإن التزام ترك المباح، و ان لم يخالف الكتاب المبيح له، الا ان التزام فعل الحرام يخالف الكتاب المحرم له، فيكفي هذا مصداقا لهذا المعني،

______________________________

(1) الثالثة: في ان المتصف بالمخالفة هل هو الشرط نفسه و هو الالتزام أو الشرط بالمعني المفعولي؟ و المصنف (رحمه الله) اختار أن المراد هو الجامع بينهما.

و الحق أن المراد به خصوص الالتزام، و ذلك لوجوه:

أحدها: ظهور الشرط في نفسه في ذلك.

ثانيها: أن المخالفة إنما تكون بين المتجانسين و لا مناسبة بين الحكم الشرعي و الملتزم به، فلا يتصف الملتزم به بكونه مخالفا للحكم و إن اتصف بكونه مخالفة له بخلاف الالزام و الالتزام، فإنهما من سنخ الأحكام، و يمكن فرض المخالفة بينهما و بين الحكم.

ثالثها: أن في بعض النصوص أسند الوفاء الي الشرط، «1» و معلوم أنه يستند الي نفس الالتزام، و لا يستند الي الملتزم به، و لا يقال ف بخياطة الثوب بخلاف بالالتزام به.

رابعها: أن في بعض النصوص حمل عنوان الباطل علي الشرط، «2» و بديهي أن

______________________________

(1) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار حديث 5.

(2) نفس المصدر حديث 3.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 248

مع ان الرواية المتقدمة الدالة علي كون اشتراط ترك التزوج و التسري مخالفا للكتاب، مستشهدا عليه بما دل من الكتاب علي اباحتهما،

كالصريحة في هذا المعني، (1) و ما سيجي ء من تأويل الرواية بعيد، مع ان قوله (عليه السلام) في رواية اسحاق ابن عمار: المؤمنون عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما ظاهر. بل صريح في فعل الشارط، (2) فإنه الذي يرخص باشتراطه الحرام الشرعي و يمنع باشتراطه عن المباح الشرعي إذ المراد من التحريم و الاحلال ما هو من فعل الشارط لا الشارع، و اصرح من ذلك كله المرسل المروي في الغنية: الشرط جائز بين المسلمين ما لم يمنع منه كتاب أو سنة.

______________________________

الفعل لا يتصف به و لا يقال: أن خياطة الثوب باطلة بخلاف الالتزام.

(1) خامسها: انه في النبوي اسند الجواز الي الشرط، و المراد به بقرينة تعديه ب.

علي) مضافا الي ظهوره في نفسه- هو الجواز الوضعي، إذ الجواز التكليفي لا يتعدي ب.

علي) و لا يقال: إن شرب الماء مباح لفلان علي فلان و لو كان الحكم ضررا عليه بخلاف الجواز الوضعي و النفوذ، و معلوم أنه لا معني لكون الملتزم به جائزا بهذا المعني، بخلاف الالتزام.

(2) سادسها: النصوص المتضمنة لاستثناء الشرط المحرم و المحلل: «1» فان المحرمية و المحللية وصفان للالتزام دون الملتزم به، فإن فعل الحرام ليس محللا للحرام، بل هو فعل الحرام، بخلاف التزام الشارط بفعله فإنه تحليل له، و هناك قرائن اخر.

و بالجملة ظهور النصوص بملاحظة القرائن المشار إليها في أن المراد بالشرط هو الالتزام- مما لا ينبغي إنكاره.

فالمتحصل من هذه النصوص أن الالتزام إذا كان مخالفا للكتاب كالالتزام بحرمة ما حلله الشارع. أو حلية ما حرمه، أو ثبوت الولاء لمن جعل الله تعالي الولاء لغيره، أو كون الأجنبي وارثا أو نحو ذلك لا يكون نافذا، و أما إذا لم

يكن الالتزام مخالفا له و كان الملتزم به مخالفا فهو غير مشمول لهذه النصوص.

______________________________

(1) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار حديث 5.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 249

ثمّ ان المراد بحكم الكتاب و السنة، الذي يعتبر عدم مخالفة المشروط أو نفس الاشتراط له: (1) هو: ما ثبت علي وجه لا يقبل تغيره بالشرط لأجل تغير موضوعه بسبب الاشتراط.

توضيح ذلك: ان حكم الموضوع قد يثبت له من حيث نفسه (2) و مجردا من ملاحظة عنوان آخر طار عليه، و لازم ذلك من عدم التنافي بين ثبوت هذا الحكم،

و بين ثبوت حكم آخر له، إذا فرض عروض عنوان آخر لذلك الموضوع. و مثال ذلك اغلب المباحات و المستحبات و المكروهات بل جميعها، حيث ان تجويز الفعل و الترك انما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طرو عنوان يوجب المنع عن الفعل أو الترك، كأكل اللحم، فإن الشرع قد دل علي اباحته في نفسه، بحيث لا ينافي عروض التحريم له إذا حلف علي تركه، أو امر الوالد بتركه أو عروض الوجوب له

______________________________

نعم إذا كان الملتزم به فعل الحرام أو ترك الواجب يمكن ان يقال: إن الشارع الأقدس أمر بالأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، و نهي عن الأمر بالمنكر و النهي عن المعروف، و عليه فالإلزام بما حرمه و بترك ما أوجبه بنفسه مخالف للكتاب، و هذا بخلاف الالزام بفعل المباح أو تركه.

لا يقال: إنه في خبر العياشي عد من الشرط المخالف للكتاب: شرط ترك التزوج و التسري، مستشهدا له بما دل من الكتاب علي إباحتهما «1».

فانه يقال: إنه لا بد من حمل الخبر علي أن مورده شرط عدم ثبوت سلطنة الزوج علي التزوج و التسري، و هذا

خلاف الكتاب المثبت للسلطنة في المقامين.

(1) الرابعة: في بيان المراد من الحكم الذي يعتبر عدم مخالفة الشرع معه المصنف (رحمه الله) لما التزم بشمول الشرط للملتزم به كغيره أشكل عليه الأمر في شرط فعل المباح الذي لا إشكال في نفوذه، مع أنه مخالف للكتاب بهذا المعني و قد التجأ الي تقسيم الحكم الي قسمين:

(2) احدهما: ما يثبت للشي ء مع قطع النظر عن عروض عنوان آخر لذلك الموضوع

______________________________

(1) الوسائل- باب 20- من ابواب المهور حديث 6.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 250

إذا صار مقدمة لواجب أو نذر فعله مع انعقاده. و قد يثبت له لامع تجرده عن ملاحظة العنوانات الخارجة الطارية عليه، (1) و لازم ذلك حصول التنافي بين ثبوت هذا الحكم و بين ثبوت حكم آخر له. و هذا نظير اغلب المحرمات و الواجبات.

فإن الحكم بالمنع عن الفعل أو الترك مطلق لا مقيد بحيثية تجرد الموضوع الا عن بعض العنوانات كالضرر و الحرج، فإذا فرض ورود حكم آخر من غير جهة الحرج و الضرر فلا بد من وقوع التعارض بين دليلي الحكمين، فيعمل بالراجح بنفسه أو بالخارج إذا عرفت هذا فنقول: الشرط إذا ورد علي ما كان من قبيل الأول لم يكن الالتزام بذلك مخالفا للكتاب، إذ المفروض انه لا تنافي بين حكم ذلك الشي ء في الكتاب و السنة، و بين دليل الالتزام بالشرط و وجوب الوفاء به. و إذا ورد علي ما كان من قبيل الثاني كان التزامه مخالفا للكتاب و السنة. (2)

______________________________

مثال ذلك: المباحات و المستحبات و المكروهات، حيث إن تجويز الفعل و الترك إنما هو من حيث ذات الفعل، فلا ينافي طرو عنوان كالشرط يوجب المنع عن الترك أو الفعل.

(1) ثانيها: ما يثبت

له لامع تجرده عن ملاحظة العنوانات الطارئة كأغلب الواجبات و المحرمات.

(2) ثمّ افاد انه إذا ورد الشرط علي ما كان من قبيل الاول لم يكن الالتزام بذلك مخالفا للكتاب، و إذا ورد علي ما كان من قبيل الثاني كان مخالفا للكتاب، و هذا هو الفارق بين شرط فعل الحرام أو ترك الواجب، و بين شرط فعل المباح أو تركه.

و فيه: إن ما أفاده (رحمه الله) ثبوتا أمر ممكن، و لكن في مقام الأثبات لا دليل عليه، بل الدليل علي خلافه، فإن لسان دليل الحرام متحد مع لسان دليل المباح و المكروه، فان كان للأول إطلاق كان للثاني أيضا و الا فلا، و لكن علي ما حققناه تنحل هذه العويصة بلا حاجة الي هذه التكلفات.

توضيحه: أن المشروط إما أن يكون من الأحكام الخمسة أو من الاعتباريات

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 251

و لكن ظاهر مورد بعض الاخبار المتقدمة من قبيل الاول، (1) كترك التزوج و ترك التسري، فإنهما مباحان من حيث انفسهما، فلا ينافي ذلك لزومهما بواسطة العنوانات الخارجة، كالحلف و الشرط و امر السيد و الوالد، و حينئذ فيجب اما جعل ذلك الخبر كاشفا

______________________________

أو من الأعمال فعلا أو تركا، فان كان من الأحكام التكليفية كاشتراط وجوب شي ء أو حرمته أو إباحته و هو غير متصف بذلك كان هذا شرطا مخالفا للكتاب و السنة و غير نافذ و إن كان من الاعتباريات، فتارة يكون ذلك مجعولا للشارع ابتداء من دون تسبيب من المكلف إليه ككون شخص وارثا أو ثابتا له الولاء، و اخري يكون تسبيبيا.

فإن لم يكن تسبيبيا كان شرطه من دون أن يكون مجعولا شرعا كوارثية الأجنبي و ثبوت الولاء لغير المعتق و سلطنة المرأة علي

الطلاق و نحو تلكم- مخالفا للكتاب.

و إن كان تسبيبيا فإن كان الشرط هو اعتبار الشارع لم يكن نافذا: لانه خارج عن تحت القدرة، و إن كان هو ذلك الأمر في اعتبار الملتزم، فإن كان الشارع جعل له سببا خاصا كما في الطلاق كان شرطه لاعن سببه مخالفا للكتاب، و إلا فلا،

و إن كان من الأعمال فإن كان ذلك فعل حرام أو ترك واجب كان مخالفا للكتاب،

و هو ما دل علي لزوم الأمر بالمعروف و النهي عن المنكر، و النهي عن الأمر بالمنكر و النهي عن المعروف، مع أنه شرط غير سائغ الذي مر عدم نفوذه.

و إن كان فعل المباح أو المكروه، أو ترك المستحب أو المباح- كان نافذا و لم يكن مخالفا للكتاب.

قال المصنف بعد تقسيمه الحكم الي القسمين، و التزامه بأن المخالف للمشروع هو ما يخالف الثاني:

(1) و لكن ظاهر مورد بعض الاخبار المتقدمة من قبيل الاول و الظاهر أن نظره الشريف الي ما رواه محمد بن قيس عن أبي جعفر (عليه السلام) في رجل تزوج امرأة و شرط لها إن هو تزوج عليها امرأة أو هجرها أو اتخذ عليها سرية فهي طالق،

فقضي في ذلك أن شرط الله قبل شرطكم فإن شاء وفي لها بما اشترط و ان شاء امسكها

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 252

عن كون ترك الفعلين في نظر الشارع من الجائز الذي لا يقبل اللزوم بالشرط و ان كان في انظارنا نظير ترك اكل اللحم و التمر و غيرهما من المباحات القابلة لطرو عنوان التحريم، لكن يبعده استشهاد الامام (عليه السلام) لبطلان تلك الشروط باباحة ذلك في القرآن و هو في معني اعطاء الضابطة لبطلان الشروط و أما الحمل علي ان هذه

الافعال مما لا يجوز وقوع الطلاق عليها (1) و انها لا توجب الطلاق، كما فعله الشارط، فالمخالف للكتاب هو ترتب طلاق المرأة، إذ الكتاب دال علي اباحتها و انها مما لا يترتب عليه حرج و لو من حيث خروج المرأة بها عن زوجية الرجل، و يشهد لهذا الحمل، و ان بعد، بعض الأخبار

______________________________

و اتخذ عليها و نكح عليها «1».

و ما رواه محمد بن مسلم عنه (عليه السلام) و هو بمضمون الأول، إلا أن في ذيله استدل الامام (عليه السلام) بآيات ثلاث، مبيحة للتزوج و التسري و الهجران إن أتت بسبب ذلك «2»

و قريب منهما غيرهما «3».

و هذا الايراد كما يرد علي ما أختاره المصنف (رحمه الله) يرد علي المختار و هو أن شرط فعل المباح ليس مخالفا للكتاب.

و في المقام يشكل الأمر من ناحية اخري أيضا و هي: أنه في هذا المورد يدل خبر منصور بزرج عن عبد صالح (عليه السلام) فيمن يتزوج و يجعل لله عليه أن لا يطلقها و لا يتزوج عليها: قل له: فليف للمرأة بشرطها، فإن رسول الله (صلي الله عليه و آله) قال: المؤمنون عند شروطهم) 4 (علي الجواز.

فمورد الكلام أمر ان:

أحدهما: في وجه امتياز هذا المباح عن سائر المباحات.

ثانيهما: في الجمع بين الأخبار المتعارضة.

(1) و المصنف (رحمه الله): حمل الاخبار المانعة علي ان هذه الافعال مما لا يجوز تعلق وقوع

______________________________

(1) الوسائل- باب 38- من ابواب المهور كتاب النكاح حديث 1، و بمضمونه خبر ابن سنان في ذلك الباب.

(2) الوسائل- باب 20- من ابواب المهور حديث 6.

(3) نفس المصدر حديث 4.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 253

الظاهرة في وجوب الوفاء بمثل هذا الالتزام، مثل رواية منصور بن يونس قال: قلت لأبي

الحسن (عليه السلام): ان شريكا لي كان تحته امرأة فطلقها، فبانت منه فأراد مراجعتها، فقالت له المرأة لا و الله لا أتزوجك ابدا حتي يجعل الله لي عليك ان لا تطلقني و لا تتزوج علي، قال و قد فعل؟ قلت: نعم، جعلني الله فداك، قال: بئس ما صنع ما كان يدري ما يقع في قلبه بالليل و النهار، ثمّ قال اما الآن فقل له فليتم للمرأة شرطها، فإن رسول الله (صلي الله عليه و آله) قال: المسلمون عند شروطهم. فيمكن حمل رواية محمد بن قيس علي ارادة عدم سببيته للطلاق بحكم الشرط، فتأمل. (1)

______________________________

الطلاق عليه، و أنها لا توجب الطلاق كما فعله الشارط، فالمخالف للكتاب هو ترتب طلاق المرأة.

و فيه: أن خبر محمد بن مسلم من جهة ما فيه من التمسك بالآيات الثلاث المرخصة للامور المذكورة كالصريح في أن الشرط هو، ترك التزوج، و التسري، و الهجر،

(1) و الظاهر انه الي هذا نظر المصنف (رحمه الله) في امره بالتأمل و ربما يقال: إنه يحمل الأخبار المانعة علي كون الإباحة في هذه الامور لا تقبل التغير بالشرط.

و لكن يرد عليه: مضافا الي استشهاد الامام (عليه السلام) لبطلان الشرط بإباحة تلكم في القرآن و هو في معني إعطاء الضابطة لبطلان الشرط- أنه يجدي في امتياز هذا المباح عن سائر المباحات لا في الجمع بين الأخبار المتعارضة.

و الحق أن يقال: إن الأخبار المانعة محمولة علي ما لو كان الشرط عدم السلطنة علي التزوج و التسري و الهجر، و الخبر الدال علي الجواز محمول علي اشتراط ترك الزواج خارجا،

و إن قيل: إن هذا تبرعي لا شاهد له،

يتعين أن يلتزم بالتخصيص، و أن شرط المباح نافذ إلا في هذا المورد،

أو

يطرح خبر الجواز، لأشهرية معارضه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 254

ثمّ انه لا إشكال فيما ذكرنا من انقسام الحكم الشرعي الي القسمين المذكورين و ان المخالف للكتاب هو الشرط الوارد علي القسم الثاني لا الأول، و إنما الاشكال في تمييز مصداق احدهما عن الآخر في كثير من المقامات، (1) منها كون من احد ابويه حر رقا، (2) فإن ما دل علي انه لا يملك ولد حر قابل لأن يراد به عدم رقية ولد الحر بنفسه، بمعني ان الولد ينعقد لو خلي و طبعه تابعا لأشرف الابوين، فلا ينافي جعله رقا بالشرط في ضمن عقد، و ان يراد به ان ولد الحر لا يمكن ان يصير في الشريعة رقا،

فاشتراطه اشتراط لما هو مخالف للكتاب و السنة الدالين علي هذا الحكم.

و منها ارث المتمتع بها (3) هل هو قابل للاشتراط في ضمن عقد المتعة أو عقد آخر ام لا؟ فإن الظاهر الاتفاق علي عدم مشروعية اشتراطه في ضمن عقد آخر،

و عدم مشروعية اشتراط ارث اجنبي آخر في ضمن عقد مطلقا، فيشكل الفرق حينئذ بين افراد غير الوارث و بين افراد العقود، و جعل ما حكموا بجوازه مطلقا مطابقا للكتاب و ما منعوا عنه مخالفا

______________________________

(1) و قد اشكل الامر علي جماعة في تمييز مصداق احدهما عن الآخر في كثير من المقامات و إن كان علي، ما ذكرناه من ضابط المخالفة ينحل هذا الأشكال في الفروع الآتية و إليك جملة من تلك الفروع:

(2) منها: كون من احد ابويه حر رقا: مقتضي ما ذكرناه من الضابط بطلان اشتراط رقية الحر فإنها من الاعتبارات المجعولة شرعا ابتداء،

إلا أنه وردت روايات دالة علي جواز اشتراطها، «1»

و بإزائها ما يدل علي عدم الجواز، «2»

فإن قدمنا الطائفة الثانية لا كلام،

و أما إن قدمنا المجوزة فبدلالة الاقتضاء يستكشف أن الرقية و لو في هذا المورد من الاعتبارات الشرعية التسبيبية التي يتسبب إليها بالشرط.

(3) و منها: ارث المتمتع بها مقتضي ما ذكرناه بطلان اشتراط وارثيتها، و صحة اشتراط إعطاء مقدار من المال بعد وفاته لها فإنه يدخل في الوصية، و لعله بذلك يجمع

______________________________

(1) الوسائل- باب 12- من ابواب كتاب العتق و باب 10 من ابواب كتاب المكاتبة.

(2) الوسائل- باب 75- من ابواب كتاب العتق.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 255

الا ان يدعي ان هذا الاشتراط مخالف للكتاب الا في هذا المورد أو ان الشرط المخالف للكتاب ممنوع الا في هذا المورد، و لكن عرفت وهن الثاني، و الاول يحتاج الي تأمل.

و منها انهم اتفقوا علي جواز اشتراط الضمان في العارية، (1) و اشتهر عدم جوازه في عقد الاجارة، فيشكل ان مقتضي ادلة عدم ضمان الامين عدم ضمانه في نفسه، من غير اقدام عليه بحيث لا ينافي اقدامه علي الضمان من اول الامر أو عدم مشروعية ضمانه و تضمينه و لو بالاسباب، كالشرط في ضمن عقد تلك الامانة أو غير ذلك.

و منها اشتراط ان لا يخرج بالزوجة الي بلد آخر، (2) فانهم اختلفوا في جوازه و الاشهر علي الجواز، و جماعة علي المنع من جهة مخالفته للشرع من حيث وجوب اطاعة الزوج، و كون مسكن الزوجة و منزلها باختياره، و اورد عليهم بعض المجوزين: بأن هذا جار في جميع الشروط السائغة، من حيث ان الشرط ملزم لما ليس بلازم فعلا أو تركا.

______________________________

بين النصوص المتعارضة الدال بعضها علي أنها ترث مع الاشتراط، «1» و الدال آخر علي أنها لا ترث و إن اشترط، «2»

و

علي التقديرين لا وجه للفرق بين أفراد غير الوارث و افراد العقود.

(1) و منها: انهم اتفقوا علي جواز اشتراط الضمان في العارية و اشتهر عدم جوازه في عقد الاجارة، مقتضي القاعدة التي أسلفناها: بطلان اشتراط الضمان مطلقا،

و لكن وردت الروايات الخاصة الدالة علي الضمان مع الاشتراط، في العارية «3»

و بها يخصص ما دل علي عدم الضمان في العارية «4».

(2) و منها: اشتراط ان لا يخرج بالزوجة الي بلد آخر إذا اشترط عدم كون اختيار المكان بيد الزوج كان الشرط مخالفا للكتاب، و إذا اشترط أن لا يخرج بالزوجة من بلد اختارته صح الشرط و لم يكن مخالفا له

______________________________

(1) الوسائل- باب 32 من ابواب المتعة، و باب 17 من ابواب ميراث الازواج.

(2) نفس المصدر.

(3) الوسائل- باب 1 من ابواب كتاب العارية:

(4) نفس المصدر.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 256

و بالجملة فموارد الاشكال في تمييز الحكم الشرعي القابل لتغيره بالشرط بسبب تغير عنوانه عن غير القابل كثيرة، يظهر للمتتبع، فينبغي للمجتهد ملاحظة الكتاب و السنة الدالين علي الحكم الذي يراد تغيره بالشرط و التأمل فيه، حتي يحصل له التميز و يعرف ان المشروط من قبيل ثبوت الولاء لغير المعتق المنافي لقوله (صلي الله عليه و آله): الولاء لمن اعتق. أو من قبيل ثبوت الخيار للمتبايعين الغير المنافي لقوله (عليه السلام) إذا افترقا وجب البيع أو عدمه لهما في المجلس، مع قوله (عليه السلام) البيعان بالخيار ما لم يفترقا. الي غير ذلك من الموارد المتشابهة صورة المخالفة حكما، فإن لم يحصل له بني علي أصالة عدم المخالفة، فيرجع الي عموم: المؤمنون عند شروطهم، و الخارج عن هذا العموم و ان كان هو المخالف واقعا للكتاب و السنة، لاما علم

مخالفته الا ان البناء علي اصالة عدم المخالفة (1) يكفي في احراز عدمها واقعا، كما في سائر مجاري الاصول، و مرجع هذا الاصل الي اصالة عدم ثبوت هذا الحكم علي وجه لا يقبل تغيره بالشرط (2) مثلا نقول ان الاصل عدم ثبوت الحكم بتسلط الزوج علي الزوجة من حيث المسكن، لا من حيث هو لو خلي، و طبعه، و لم يثبت في

______________________________

و قد عرفت أنه بناء علي ما ذكرناه لا يبقي مورد للشك، إذ لو كان الحكم علي خلاف الشرط ثابتا و لو بحكم الاطلاق كان مخالفا له، و إلا فلا، و لو شك في وجوده الأصل عدمه.

و لكن المصنف (رحمه الله) لما قسم الحكم الي قسمين: قسم قابل للتغير، و قسم غير قابل له: اشكل عليه الأمر في بعض الموارد،

(1) و كيف كان فقد ذهب المصنف (رحمه الله) الي ان مقتضي الاصل في الموارد المشكوك فيها إجراء حكم الشرط الصحيح.

و ذكر في وجهه ما حاصله: أن موضوع أدلة النفوذ أمران: أحدهما: الاشتراط و هو محرز بالوجدان، ثانيهما: عدم المخالفة و هو يحرز بالأصل و هو.

(2) اصالة عدم ثبوت هذا الحكم علي وجه لا يقبل التغير بالشرط و فيه: أن ترتب عدم المخالفة علي عدم كون الحكم بنحو لا يقبل التغير ليس شرعيا،

بل هو عقلي فلا يثبت ذلك بإجراء الأصل فيه، مع أن هذا العنوان- أي كون الحكم غير قابل

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 257

صورة الزام الزوج علي نفسه بعض خصوصيات المسكن، لكن هذا الاصل انما ينفع بعد عدم ظهور الدليل الدال علي الحكم في اطلاقه، بحث يشمل صورة الاشتراط، كما في اكثر الادلة المتضمنة للاحكام المتضمنة للرخصة و التسليط.

فإن الظاهر سوقها في مقام بيان

حكم الشي ء من حيث هو الذي لا ينافي طرو خلافه، لملزم شرعي، كالنذر و شبهه من حقوق الله و الشرط و شبهه من حقوق الناس. اما ما كان ظاهره العموم، كقوله لا يملك ولد حر، فلا مجري فيه لهذا الاصل،

ثمّ ان بعض مشايخنا المعاصرين (1) بعد ما خص الشرط المخالف للكتاب الممنوع عنه في الاخبار بما كان الحكم المشروط مخالفا للكتاب، و ان التزام فعل المباح أو الحرام أو ترك المباح أو الواجب خارج عن مدلول تلك الاخبار، ذكر ان المتعين في هذه المورد: ملاحظة التعارض بين ما دل علي حكم ذلك الفعل و ما دل علي وجوب الوفاء بالشرط، و يرجع الي المرجحات

______________________________

للتغير- لم يؤخذ موضوعا لحكم من الأحكام، فلا يكون جاريا في نفسه.

و ربما يقال في تقريب هذا الأصل: وجهان آخران:

أحدهما: أنه لا ريب في كون الأحكام تدريجية بحسب البيان، فقبل بيان الحكم الذي يحتمل كونه مخالفا للشرط لم يكن هذا الشرط مخالفا للكتاب، و بعد بيانه يشك في ذلك، فيجري استصحاب العدم النعتي.

و فيه: أنه إن اريد إجراء الأصل في الشرط المتحقق في ذلك الزمان فهو لا ينفع بالنسبة الي هذا الشرط، و إن اريد اجراؤه في هذا الشرط كان استصحابا تعليقيا.

ثانيهما: استصحاب عدم المخالفة الأزلي، و لا بأس به بناء علي المختار من جريانه.

(1) هو الفاضل النراقي في عوائده: قال انه في موارد اشتراط ما هو مخالف للكتاب يقع التعارض بين دليل وجوب الوفاء بالشرط و دليل ذلك الفعل، و يرجع الي المرجحات.

و ما أفاده مركب من أمرين مترتبين.

أحدهما: أن الشرط المخالف للكتاب منحصر بما إذا كان المشروط حكما مخالفا

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 258

و ذكر ان المرجح في مثل اشتراط

شرب الخمر هو الاجماع، قال و ما لم يكن فيه مرجح، يعمل فيه بالقواعد و الاصول، و فيه من الضعف ما لا يخفي مع ان اللازم علي ذلك الحكم بعدم لزوم الشرط، بل عدم صحته في جميع موارد عدم الترجيح (1)

لأن الشرط ان كان فعلا يجوز تركه، كان اللازم مع تعارض ادلة وجوب الوفاء بالشرط، و ادلة جواز ترك ذلك الفعل مع فقد المرجح الرجوع الي اصالة عدم وجوب الوفاء بالشرط، فلا يلزم. بل لا يصح و ان كان فعل محرم أو ترك واجب لزم الرجوع الي اصالة بقاء الوجوب و التحريم الثابتين قبل الاشتراط. فالتحقيق ما ذكرنا من ان من الاحكام المذكورة في الكتاب و السنة ما يقبل التغيير بالشرط لتغيير عنوانه، كأكثر ما ترخص في فعله و تركه. و منها ما لا يقبله كالتحريم، و كثير من موارد الوجوب و أدلة الشروط حاكمة علي القسم الأول دون الثاني، فإن اشتراطه مخالف لكتاب الله، كما عرفت و عرفت حكم صورة الشك، و قد تفطن (قدس سره)

لما ذكرنا في حكم القسم الثاني و ان الشرط فيه مخالف للكتاب بعض التفطن بحيث كاد أن يرجع عما ذكره أولا من التعارض بين ادلة وجوب الوفاء بالشرط، و ادلة حرمة شرب الخمر، فقال: و لو جعل هذا الشرط من اقسام الشرط المخالف للكتاب و السنة، كما يطلق عليه عرفا لم يكن بعيدا، انتهي.

______________________________

لما ثبت في الكتاب ككون أمر الطلاق بيد المرأة، و الولاء لغير المعتق و نحو ذلك،

و هذا ينطبق علي ما ذكرناه و اخترناه.

ثانيهما: أنه بناء علي الاختصاص المذكور يقع التعارض بين الدليل المثبت للحرمة أو الوجوب و دليل نفوذ الشرط، فلا بد من إعمال قواعد التعارض،

و لكن قد مر أن شرط فعل الحرام أو ترك الواجب يؤول الي الشرط المخالف للكتاب بالتقريب الذي قدمناه بلا وصول النوبة الي إعمال قواعد التعارض.

(1) و اورد عليه المصنف (رحمه الله) بانه يلزم مما ذكره اعمال قواعد التعارض و الرجوع الي الأصل حتي في صورة اشتراط ترك المباح، و لا يلتزم بذلك أحد.

و فيه: أن الدليل المثبت للحكم غير الالزامي للشي ء بعنوانه الأولي لا يصلح

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 259

و مما ذكرنا من انقسام الاحكام الشرعية المدلول عليها في الكتاب و السنة علي قسمين، يظهر لك معني قوله (عليه السلام) في رواية اسحاق بن عمار المتقدمة: المؤمنون عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا أو احل حراما، فإن المراد بالحلال و الحرام فيهما ما كان كذلك بظاهر دليله حتي مع الاشتراط، نظير شرب الخمر و عمل الخشب صنما أو صورة حيوان، و نظير مجامعة الزوج التي دل بعض الاخبار السابقة علي عدم ارتفاع حكمها اعني الاباحة، متي اراد الزوج باشتراط كونها بيد المرأة، و نظير التزوج و التسري و الهجر حيث دل بعض تلك الاخبار علي عدم ارتفاع اباحتها باشتراط تركها معللا بورود الكتاب العزيز باباحتها. أما ما كان حلالا لو خلي و طبعه بحيث لا ينافي حرمته أو وجوبه بملاحظة طرو عنوان خارجي عليه أو كان حراما، كذلك فلا يلزم من اشتراط فعله أو تركه، الا تغير عنوان الحلال و الحرام

الموجب لتغير الحل و الحرمة، فلا يكون حينئذ تحريم حلال و لا تحليل حرام، أ لا تري انه لو نهي السيد عبده، أو الوالد ولده عن فعل مباح، اعني مطالبة ماله في ذمة غريمه، أو حلف المكلف علي تركه لم يكن الحكم بحرمته شرعا

من حيث طرو عنوان معصية السيد و الوالد، و عنوان حنث اليمين عليه تحريما لحلال، فكذلك ترك ذلك الفعل في ضمن عقد يجب الوفاء به و كذلك امتناع الزوجة عن الخروج مع زوجها الي بلد آخر محرم في نفسه. و كذلك امتناعها من المجامعة، و لا ينافي ذلك حليتها باشتراط عدم اخراجها عن بلدها، أو باشتراط عدم مجامعتها، كما في بعض النصوص.

و بالجملة، فتحريم الحلال و تحليل الحرام، انما يلزم مع معارضة ادلة الوفاء بالشرط لأدلّة اصل الحكم حتي يستلزم وجوب الوفاء مخالفة ذلك و طرح دليله.

اما إذا كان دليل الحكم لا يفيد الا ثبوته لو خلي الموضوع و طبعه، فإنه لا يعارضه ما دل علي ثبوت ضد ذلك الحكم إذا طرأ علي الموضوع عنوان آخر لم يثبت ذلك الحكم له الا مجردا عن ذلك العنوان

______________________________

للمعارضة مع ما يثبت الحكم الالزامي له بالعنوان الثانوي، لأن اللااقتضاء لا يعارض ماله الاقتضاء، فينحصر التعارض- لو سلم- بما لو اشترط ترك الواجب أو فعل الحرام.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 260

ثمّ انه يشكل الامر في استثناء الشرط المحرم للحلال (1) علي ما ذكرنا في معني الرواية بأن ادله حلية اغلب المحللات بل كلها، انما تدل حليتها في انفسها لو خليت و انفسها، فلا تنافي حرمتها من اجل الشرط، كما قد تحرم من اجل النذر و أخويه. و من جهة اطاعة الوالد و السيد و من وجه صيرورتها علة للمحرم و غير ذلك من العناوين الطارئة لها.

نعم، لو دل دليل حل شي ء علي الحلية المطلقة، نظير دلالة ادلة المحرمات بحيث لا يقبل طرو عنوان مغير عليه اصلا، أو خصوص الشرط من بين العناوين، أو دل الدليل من الخارج علي كون

ذلك الحلال كذلك، كما دل بعض الاخبار بالنسبة الي بعض الافعال، كالتسري، و التزوج، و ترك الجماع من دون ارادة الزوجة، كان مقتضاه فساد اشتراط خلافه. لكن دلالة نفس دليل الحلية علي ذلك لم توجد في مورد، و الوقوف مع الدليل الخارج الدال علي فساد الاشتراط يخرج الرواية عن سوقها لبيان ضابطة الشروط عند الشك، إذ مورد الشك حينئذ محكوم بصحة الاشتراط. و مورد ورود الدليل علي عدم تغير حل الفعل باشتراط تركه مستغن عن الضابطة مع ان الامام علل فساد الشرط في هذه الموارد بكونه محرما للحلال،

كما عرفت في الرواية التي تقدمت في عدم صحة اشتراط عدم التزوج و التسري،

معللا بكونه مخالفا للكتاب الدال علي اباحتها.

نعم، لا يرد هذا الاشكال في طرف تحليل الحرام، لأن ادلة المحرمات قد علم دلالتها علي التحريم، علي وجه لا يتغير بعنوان الشرط و النذر و شبههما، بل نفس استثناء الشرط المحلل للحرام عما يجب الوفاء به دليل علي ارادة الحرام في نفسه لو لا الشرط و ليس كذلك في طرف المحرم للحلال، فإنا قد علمنا ان ليس المراد الحلال لو لا الشرط لأن تحريم المباحات لاجل الشرط فوق حد الاحصاء، بل اشتراط كل شرط عدا فعل الواجبات و ترك المحرمات مستلزم لتحريم الحلال فعلا أو تركا.

______________________________

(1) محصله: ان شرط المباح و الحلال نافذ بلا كلام فما معني عدم نفوذ الشرط المحرم للحلال؟

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 261

و ربما يتخيل أن هذا الاشكال مختص بما دل علي الإباحة التكليفية، كقوله تحل كذا و تباح كذا، اما الحلية التي تضمنها الاحكام الوضعية، كالحكم بثبوت الزوجية أو الملكية أو الرقية أو أضدادها، فهي أحكام لا تتغير لعنوان أصلا، فإن الانتفاع بالملك

في الجملة و الاستمتاع بالزوجة، و النظر الي امها و بنتها من المباحات التي لا تقبل التغيير. و لذا ذكر في مثال الصلح المحرم للحلال ان لا ينتفع بماله أو لا يطأ جاريته.

و بعبارة اخري: ترتب آثار الملكية علي الملك في الجملة، و آثار الزوجية علي الزوج كذلك من المباحات التي لا تتغير عن اباحتها، و إن كان ترتب بعض الآثار قابلا لتغير حكمه الي التحريم، كالسكني فيما لو اشترط اسكان البائع فيه مدة،

و اسكان الزوجة في بلد اشترط ان لا يخرج إليه، أو وطئها مع اشتراط عدم وطئها اصلا، كما هو المنصوص و لكن الانصاف انه كلام غير منضبط، فإنه كما جاز تغير اباحة بعض الانتفاعات كالوطي في النكاح، و السكني في البيع الي التحريم لأجل الشرط كذلك يجوز تغير اباحة سائرها الي الحرمة، فليس الحكم بعدم تغير اباحة مطلق التصرف في الملك و الاستمتاع بالزوجة، لاجل الشرط الا للاجماع أو لمجرد الاستبعاد. و الثاني غير معتد به و الاول يوجب ما تقدم من عدم الفائدة في بيان هذه الضابطة، مع ان هذا العنوان اعني تحريم الحلال و تحليل الحرام، انما وقع مستثني في ادلة انعقاد اليمين. و ورد انه لا يمين في تحليل الحرام و تحريم الحلال. و قد ورد بطلان الحلف علي ترك شرب العصير المباح دائما، معللا بأنه ليس لك ان تحرم ما احل الله.

و من المعلوم ان اباحة العصير لم يثبت من الاحكام الوضعية، بل هي من الاحكام التكليفية الابتدائية.

______________________________

و أما ما دل علي عدم نفوذ شرط التسري «1» و نحوه- فنفس ذلك الدليل يكفي لعدم نفوذ الشرط في ذلك المورد بلا حاجة الي هذا الضابط، فهذا لا يترتب عليه

فائدة في مورد أصلا.

و ملخص القول في المقام: أنه قيل في تفسير تحريم الحلال الذي تضمنه الخبر «2» امور

______________________________

(1) الوسائل- باب 38- من ابواب المهور كتاب النكاح

(2) الوسائل- باب 6- من ابواب الخيار حديث 5.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 262

و بالجملة فالفرق بين التزوج و التسري اللذين ورد عدم جواز اشتراط تركهما معللا بأنه خلاف الكتاب الدال علي اباحتهما و بين ترك الوطي الذي ورد جواز اشتراطه، و كذا بين ترك شرب العصير المباح الذي ورد عدم جواز الحلف عليه معللا بأنه من تحريم الحلال و بين ترك بعض المباحات المتفق علي جواز الحلف عليه في غاية الاشكال، و ربما قيل في توجيه الرواية، و توضيح معناها ان معني قوله الا شرطا حرم حلالا أو احل حراما، اما ان يكون الا شرطا حرم وجوب الوفاء به الحلال و أما ان يكون الا شرطا حرم ذلك الشرط الحلال و الاول مخالف لظاهر العبارة مع منا قضته لما استشهد به الامام (عليه السلام) في رواية منصور بن يونس المتقدمة الدالة علي وجوب الوفاء بالتزام عدم الطلاق و التزوج، بل يلزم كون الكل لغوا إذ ينحصر مورد المسلمون عند شروطهم، باشتراط الواجبات و اجتناب المحرمات،

فيبقي الثاني، و هو ظاهر الكلام، فيكون معناه الا شرطا حرم ذلك الشرط الحلال بأن يكون المشروط هو حرمة الحلال، ثمّ قال فإن قيل: إذا شرط عدم فعله فلا يرضي بفعله، فيجعله حراما عليه، قلنا لا نريد ان معني الحرمة طلب الترك من المشترط بل جعله حراما ذاتيا، اي مطلوب الترك شرعا و لا شك ان شرط عدم فعل بل نهي شخص عن فعل لا يجعله حراما شرعيا. ثمّ قال فإن قيل الشرط من

حيث هو مع قطع النظر عن ايجاب الشارع الوفاء لا يوجب تحليلا و تحريما شرعا فلا يحرم و لا يحلل. قلنا ان اريد انه لا يوجب تحليلا و لا تحريما شرعيا بحكم الشرط فهو ليس

______________________________

الاول: ما أفاده المصنف (رحمه الله) و هو ان المراد بالتحليل: الترخيص، و بالتحريم: المنع،

و لكن المراد بالحلال و الحرام هو ما كان كذلك بحيث لا يتغير موضوعه بالشرط، و قد تقدم توجيه التفصيل بين الأحكام و ما يرد عليه، فراجع.

و ما ذكره في المقام تكرار لما سبق فلا مورد لاطالة الكلام في ذلك و نقده و انما المهم ذكر ما افاده المحققان النراقي و القمي، و توجيه ما افاداه و ما يرد عليهما.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 263

كذلك، بل حكم الشرط ذلك، و هو معني تحريم الشرط و تحليله، (1) و علي هذا فلا اجمال في الحديث، و لا تخصيص في ذلك كالنذر و العهد و اليمين، فإن من نذر ان لا يأكل المال المشتبه ينعقد و لو نذر ان يكون المال المشتبه حراما عليه شرعا أو يحرم ذلك علي نفسه شرعا لم ينعقد، انتهي.

اقول: لا أفهم معني محصلا لاشتراط حرمة الشي ء أو حليته شرعا، فإن هذا امر غير مقدور للمشترط و لا يدخل تحت الجعل، فهو داخل في غير المقدور، (2)

و لا معني لاستثنائه عما يجب الوفاء به، لأن هذا لا يمكن عقلا الوفاء به، إذ ليس فعلا خصوصا للمشترط و كذلك الكلام في النذر و شبهه.

و العجب منه قدس سره حيث لاحظ ظهور الكلام في كون المحرم و المحلل نفس الشرط، و لم يلاحظ كون الاستثناء من الافعال التي يعقل الوفاء بالتزامها و حرمة الشي ء شرعا لا يعقل

فيها الوفاء و النقض. و قد مثل جماعة للصلح المحلل للحرام بالصلح علي شرب الخمر و للمحرم للحلال بالصلح علي ان لا يطأ جاريته و لا ينتفع بماله و كيف كان، فالظاهر بل المتعين أن المراد بالتحليل و التحريم المستندين إلي الشرط هو الترخيص و المنع، نعم المراد بالحلال و الحرام ما كان كذلك بحيث لا يتغير موضوعه بالشرط لاما كان حلالا لو خلي، و طبعه، بحيث لا ينافي عروض عنوان التحريم له لأجل الشرط. و قد ذكرنا أن المعيار في ذلك وقوع التعارض بين دليل حلية ذلك الشي ء أو حرمته، و بين وجوب الوفاء بالشرط و عدم وقوعه.

______________________________

(1) الثاني: ما عن المحقق النراقي، و حاصله: ان فاعل حرم و احل في قوله (عليه السلام): الا شرطا حرم حلالا أو أحل حراما: هو الشرط، و هذا لا يتحقق إلا بكون الملتزم به حرمة الحلال أو حلية الحرام،

و أما اشتراط ترك الحلال فهو شرط ترك التصرف دون حرمة الحلال.

و أورد عليه المصنف (رحمه الله) بإيرادين:

(2) احدهما: ان الحكم الشرعي امره بيد الشارع و غير مقدور للمكلف و لا

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 264

ففي الأول يكون الشرط علي تقدير صحته مغيرا للحكم الشرعي.

و في الثاني يكون مغيرا لموضوعه، فحاصل المراد بهذا الاستثناء في حديثي الصلح و الشرط، انهما لا يغيران حكما شرعيا، بحيث يرفع اليد عن ذلك الحكم لأجل الوفاء بالصلح و الشرط، كالنذر و شبهه. و أما تغييرهما لموضوع الاحكام الشرعية ففي غاية الكثرة، بل هما موضوعان لذلك. و قد ذكرنا ان الاشكال في كثير من الموارد في تميز احد القسمين من الاحكام عن الآخر، و مما ذكرنا يظهر النظر في تفسير آخر لهذا الاستثناء

______________________________

يدخل تحت

الجعل، و لا معني لاستثنائه عما يجب الوفاء به، لعدم إمكان الوفاء به عقلا.

و فيه: أولا أن شرط النتيجة لا يعتبر فيه إلا كونها واقعة بسبب الشرط و لو لا الاستثناء لكنا ملتزمين بأن شرط حرمة الحلال نافذ، و كنا نستفيد كونها مما يقع بالسبب من عموم دليل نفوذ الشرط الشامل له.

و ثانيا: أن بطلان هذا الشرط من جهة اخري غير هذه الجهة لا يكون مضرا.

و ثالثا: أن الشرط المحرم للحلال لا ينحصر بشرط حرمة ما يكون حلالا تكليفا،

بل يشمل ما لو اشترط حرمة ما هو حلال وضعا كعدم كون الطلاق بيد الزوج و نحو ذلك من الاعتباريات، و من المعلوم أن المشروط حينئذ هو ذلك الأمر في اعتبار نفسه، و لو لا هذا الاستثناء و ما دل علي أن الشرط المخالف للكتاب لا يكون نافذا لكنا ملتزمين بنفوذه.

ثانيهما: أن استثناء الشرط المحرم إنما يكون من الشرط الذي يجب الوفاء به، و ليست الحرمة و الحلية من أفعال المكلف، كي يجب الوفاء بهما.

و فيه: أن الوفاء لا يختص بشرط الفعل، فإنه بمعني الإنهاء و عدم النقض، و هذا يتصور في شرط النتيجة أيضا، و سيأتي زيادة توضيح لذلك إن شاء الله تعالي.

فتحصل: أن ما أفاده المحقق النراقي حق لا ريب فيه.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 265

يقرب من هذا التفسير الذي تكلمنا عليه، ذكره المحقق القمي صاحب القوانين في رسالته التي الفها في هذه المسألة، (1) فإنه بعد ما ذكر من امثلة الشرط الغير الجائز في نفسه مع قطع النظر عن اشتراطه و التزامه شرب الخمر و الزنا و نحو هما من المحرمات.

و من امثلة ما يكون التزامه و الاستمرار عليه من المحرمات: فعل المرجوحات و

ترك المباحات و فعل المستحبات كأن يشترط تقليم الاظفار بالسن ابدا، و ان لا يلبس الخز ابدا و لا يترك النوافل، فإن جعل المكروه أو المستحب واجبا، و جعل المباح حراما حرام الا برخصة شرعية حاصلة من الاسباب الشرعية، كالنذر و شبهه فيما ينعقد فيه.

و يستفاد ذلك من كلام علي (عليه السلام) في رواية اسحاق بن عمار: من اشترط لامرأته شرطا، فليف لها به فإن المسلمين عند شروطهم الا شرطا حرم حلالا أو احل حراما، قال (قدس سره).

فإن قلت: ان الشرط كالنذر و شبهه من الاسباب الشرعية المغيرة للحكم، بل الغالب فيه هو ايجاب ما ليس بواجب، فإن بيع الرجل ماله أو هبته لغيره مباح. و أما لو اشترط في ضمن عقد آخر يصير واجبا، فما وجه تخصيص الشرط بغير ما ذكرته من الأمثلة. قلت الظاهر من تحليل الحرام و تحريم الحلال هو تأسيس القاعدة، و هو تعلق الحكم بالحل أو الحرمة ببعض الافعال علي سبيل العموم، من دون النظر إلي خصوصية فرد. فتحريم الخمر معناه منع المكلف عن شرب جميع ما يصدق عليه هذا الكلي، و كذا حلية المبيع، فالتّزوج و التّسرّي امر كلي حلال، و التزام تركه مستلزم لتحريمه و كذلك جميع احكام الشرع من التكليفية و الوضعية و غيرها انما يتعلق بالجزئيات باعتبار تحقق الكلي فيها، فالمراد من تحليل الحرام و تحريم الحلال المنهي عنه هو ان يحدث المشترط قاعدة كلية و يبدع حكما جديدا. و قد اجيز في الشرع البناء علي الشروط الا شرطا اوجب ابداع حكم كلي جديد مثل تحريم التزوج و التسري و إن كان بالنسبة الي نفسه فقط.

______________________________

(1) الثالث: ما عن المحقق القمي (رحمه الله) و قد جعله

المصنف (رحمه الله) قريبا مما افاده المحقق النراقي، مع أن بينهما بونا بعيدا.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 266

و قد قال الله تعال: (فانكحوا ما طاب لكم من النساء) و كجعل الخيرة في الجماع و الطلاق بيد المرأة.

و قد قال الله تعالي: (الرجال قوامون علي النساء) و فيما لو اشترطت عليه ان لا تتزوج أو لا تتسري بفلانة خاصة اشكال، (1) فما ذكر في السؤال من وجوب البيع الخاص الذي يشترطانه في ضمن عقد ليس مما يوجب احداث حكم للبيع و لا تبديل حلال الشارع و حرامه، و كذا لو شرط نقص الجماع عن الواجب الي ان قال (قدس سره).

و بالجملة اللزوم الحاصل من الشرط، لما يشترطانه من الشروط الجائزة،

ليس من باب تحليل حرام أو تحريم حلال، أو ايجاب جائز، علي سبيل القاعدة. بل الذي يحصل من ملاحظة جميع موارده حكم كلي هو وجوب العمل علي ما يشترطانه و هذا الحكم، ايضا

______________________________

محصل ما أفاده المحقق القمي (رحمه الله): أن معني تحريم الحلال جعل المباح حراما و هو إنما يكون فيما لو اشترط ترك المباح رأسا بالمرة، و أما لو اشترط تركه في الجملة فهو ليس من تحريم الحلال.

و بعبارة اخري: أن تحريم الحلال إنما هو بتأسيس القاعدة و اشتراط ترك ما حلله الشارع و هو الكلي دون الجزئيات، فإن الأحكام الشرعية متعلقة بالطبائع دون الجزئيات،

فاشتراط ترك المباح رأسا تحريم للحلال، و أما اشتراط ترك بعض الأفراد الذي لا يكون الحلية مجعولة له فليس من تحريم الحلال.

و فيه: أولا: أن الحكم و إن كان مجعولا علي الكلي، إلا أنه من جهة كونه مرآتا للأفراد و فعلية الحكم إنما تكون بفعلية موضوعه و تحققه خارجا، فالفرد الخارجي محكوم

بالحلية الفعلية، فلا محالة يكون تحريمه تحريما للحلال.

و بعبارة اخري: لا فرق بين الكلي و الجزئي من هذه الجهة.

و ثانيا: أن ما افاده يجري في تحليل الحرام أيضا و هو لم يلتزم بذلك فيه.

(1) قوله و فيما لو اشترطت عليه ان لا تتزوج أو لا تتسري بفلانة خاصة اشكال لا ينبغي الاشكال في صحته علي مسلك المحقق القمي (رحمه الله): فانه ليس تحريما لما هو محكوم بالحلية و مجعول له ذلك.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 267

من جعل الشارع. فقولنا العمل علي مقتضي الشرط الجائز واجب، حكم كلي شرعي، و حصوله ليس من جانب شرطنا حتي يكون من باب تحليل الحرام و عكسه، بل انما هو صادر من الشارع، انتهي كلامه رفع مقامه و للنظر في مواضع من كلامه مجال، فافهم و الله العالم الشرط الخامس ان لا يكون منافيا لمقتضي العقد، (1) و إلا لم يصح لوجهين:

احدهما: وقوع التنافي في العقد المقيد بهذا الشرط بين مقتضاه الذي لا يتخلف عنه

______________________________

قصد المتنافيين من العاقل الملتفت محال فلا يعقل القصد الي البيع و الشرط معا.

نعم إن لم يكن قاصدا جدا للشرط، بل كان هازلا به بطل الشرط خاصة.

و إن قصد الشرط بعد ما قصد العقد بأن قصد البيع حقيقة ثمّ بدا له أن يعقبه بعدم الثمن مثلا، فإن لم يرفع اليد عما قصده أولا كان قصد الشرط محالا فيختص هو بالبطلان

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 268

و بين الشرط الملزم لعدم تحققه، فيستحيل الوفاء بهذا العقد مع تقيده بهذا الشرط (1) فلا بد اما ان يحكم بتساقط كليهما. و أما ان يقدم جانب العقد، لأنه المتبوع المقصود بالذات، و الشرط تابع و علي كل تقدير لا يصح الشرط.

الثاني: ان الشرط المنافي مخالف للكتاب و السنة (2) الدالين علي عدم تخلف العقد عن مقتضاه، فاشتراط تخلفه عنه مخالف للكتاب. و لذا ذكر في التذكرة ان اشتراط عدم بيع المبيع مناف لمقتضي ملكيته، فيخالف قوله (صلي الله عليه و آله) (الناس مسلطون علي أموالهم) و دعوي أن العقد إنما يقتضي ذلك مع عدم اشتراط عدمه فيه لا مطلقا خروج عن محل الكلام.

______________________________

و أما الثاني، فإن كان اللازم حكما غير قابل للزوال و الانفكاك كاللزوم الحكمي الثابت في بعض العقود كان الشرط باطلا، لكونه خلاف الكتاب و السنة.

و إن كان حقا قابلا لذلك، فإن لم يكن مما يعتبر فيه لفظ خاص كشرط الخيار في البيع صح البيع و الشرط، و إلا- أي كان مما يعتبر فيه لفظ خاص- بطل الشرط و هو واضح، هذا هو حق القول في المقام.

و قد ذكر المصنف (رحمه الله) وجهين لاعتبار هذا الشرط:

(1) احدهما: انه بعد وقوع التنافي بين ما يقتضيه العقد و ما يقتضيه

الشرط يستحيل الوفاء بالعقد المقيد بهذا الشرط، فإما أن يحكم بتساقطهما أو يقدم جانب العقد،

لأن العقد مقصود بالذات، و الشرط تابع، فكأنه مرجح لجانب العقد.

و فيه أولا: أنه لو تم لاختص بالقسم الأول، كما أن الوجه الثاني في كلامه مختص بالقسم الثاني، فهما لا يتواردان علي مورد واحد.

و ثانيا: أنه لا يتم من جهة ما عرفت من عدم معقولية القصد الجدي بالنسبة اليهما،

فلا تصل النوبة الي استحالة الوفاء.

هذا إذا قصد هما في عرض واحد، و إلا وجب الوفاء بالعقد دون الشرط كما تقدم.

(2) ثانيهما: ان الشرط المنافي مخالف للكتاب و السنة الدالين علي ذلك اللازم.

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 269

إذ الكلام فيما يقتضيه مطلق العقد و طبيعته السارية في كل فرد منه لاما يقتضيه العقد المطلق بوصف اطلاقه و خلوه عن الشرائط و القيود حتي لا ينافي تخلفه عنه لقيد يقيده و شرط يشترط فيه هذا كله مع تحقق الاجماع علي بطلان هذا الشرط، فلا اشكال في اصل الحكم، و إنما الاشكال في تشخيص آثار العقد التي لا يتخلف عن مطلق العقد في نظر العرف أو الشرع، و تميزها عما يقبل التخلف لخصوصية تعتري العقد، و ان اتضح ذلك في بعض الموارد، لكون الأثر كالمقوم العرفي للبيع أو غرضا اصليا، كاشتراط عدم التصرف اصلا في المبيع، (1) و عدم الاستمتاع اصلا بالزوجة حتي النظر و نحو ذلك، الا أن الأشكال في كثير من المواضع خصوصا بعد ملاحظة اتفاقهم علي الجواز في بعض المقامات، و اتفاقهم علي عدمه فيما يشبهه،

و يصعب الفرق بينهما و ان تكلف له بعض مثلا المعروف عدم جواز المنع عن البيع و الهبة في ضمن عقد البيع، و جواز اشتراط عتقه بعد

البيع بلا فصل، أو وقفه حتي

______________________________

و فيه: مضافا الي ما تقدم: أنه يتم في بعض اللوازم دون جميعها، مع أن الكلام إنما هو في اعتبار شرط غير ما تقدم، فلا يصح الاستدلال له به.

و قد يقرب الدليل العقلي المتقدم بتقريب آخر، و هو ما عن المحقق النراقي (رحمه الله)، و هو:

أن الشرط المنافي مستلزم لفساد العقد و عدم ترتب مقتضاه، و هو يستلزم فساد الشرط،

لكونه واقعا في ضمن عقد غير صحيح.

و فيه: ما تقدم من عدم معقولية هذا الشرط و العقد فلا تصل النوبة الي البحث في الصحة و الفساد.

و مما ذكرناه ظهر أنه لا يبقي الأشكال في تشخيص الصغريات بحسب الأدلة، إذ المقوم حاله معلوم، و اللازم قد تقدم حاله في الشرط السابق،

و لكن تبعا للشيخ (رحمه الله) نتعرض للموارد التي توهم كونها من موارد الشبهة.

(1) منها: اشتراط عدم التصرف في المبيع نظرا الي ان الاثر كالمقوم العر في للمبيع أو غرضا أصليا.

و لكن التصرف في الجملة في المبيع من لوازم الملكية لا من مقوماتها، بل ربما

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6، ص: 270

علي البائع و ولده، كما صرح به في التذكرة، و قد اعترف في التحرير بأن اشتراط العتق، مما ينافي مقتضي العقد، و انما جار لبناء العتق علي التغليب. و هذا لو تم لم يجز في الوقف خصوصا علي البائع و ولده، فإنه شرط مناف كالعتق ليس مبنيا علي التغليب، و لأجل ما ذكرنا وقع في موارد كثيرة الخلاف و الاشكال في ان الشرط الفلاني مخالف لمقتضي العقد ام لا منها اشتراط عدم البيع، (1) فإن المشهور عدم الجواز، لكن العلامة في التذكرة: استشكل في ذلك بل قوي بعض من تأخر عنه صحته.

و منها

ما ذكره في الدروس في بيع الحيوان من جواز الشركة فيه إذا قال الربح لنا و لا خسران عليك، لصحيحة رفاعة في الشركة في الجارية قال: و منعه ابن ادريس لأنه مناف لقضية الشركة (2) قلنا: لا نسلم ان تبعية المال لازمة لمطلق الشركة، بل للشركة المطلقة، و الاقرب تعدي الحكم الي غير الجارية من المبيعات انتهي

______________________________

يتخلف عنها كما في المحجور عليه، و كونه غرضا أصليا لا يوجب البطلان، و عليه فإن شرط عدم جواز التصرف بطل، لكونه مخالفا للكتاب، و إن اشترط عدم التصرف خارجا صح العقد و الشرط.

(1) و منها: اشتراط عدم البيع و المشهور بين الاصحاب و ان كان عدم جواز هذا الشرط إلا أنه لعدم كونه إجماعيا، لوجود المخالف، و عدم كونه تعبديا لو كان إجماعيا لاستناد المجمعين الي ما سيمر عليك لا يكون ذلك مدركا.

و قد استدل للبطلان بكونه خلاف مقتضي العقد، فإنه يقتضي السلطنة علي المبيع بالتصرف فيه بالبيع و شبهه، فاشتراط عدم البيع مناف لذلك.

و فيه: أن هذا يتم لو اشترط عدم السلطنة علي البيع، و لعله مورد نظر المشهور،

و الوجه فيه حينئذ كونه مخالفا للكتاب، و أما لو اشترط عدم البيع خارجا فلا محذور فيه.

(2) و منها: ما ذكره في الدروس في بيع الحيوان من جواز الشركة فيه … و منعه ابن ادريس لانه مناف لمقتضي الشركة و تقريب كون هذا الشرط مخالفا لمقتضي العقد: أن مقتضي الشركة كون العين لهما و الثمن تابع للعين بمعني أن من له العين ينتقل تمام الثمن إليه بمقتضي المعاوضة و البيع المقتضي لدخول العوض في كيس من خرج المعوض عن ملكه، كما أن من له النصف ينتقل

منهاج الفقاهة (للروحاني)، ج 6،