عظمة الفقه الإسلامي و يتقدم و ينمو في ضوء فتح باب الاجتهاد في جميع الأعصار، و عدم حصره بزمن معين و جمع خاص من المتقدمين، كما تدلّ عليه جميع الأدلة الواردة في الكتاب و السنّة الناظرة إلي هذا المعني، فليس فيها أي أثر من مزعمة حصر الاجتهاد و استنباط الأحكام عن أدلتها في قوم أو أفراد معينين.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 6

و معه يتمكن العلماء الكبار المتضلعون في الفقه علي الغور في مسائله، و كشف النقاب عن حقائقه، و الوصول إلي دقائق لم يصل إليها المتقدمون منهم (جزاهم اللّه عن الإسلام خير الجزاء) و يتقدم هذا العلم بمرور الزمان كتقدم سائر العلوم الإسلامية و غيرها.

و لذا نري الذين أغلقوا باب الاجتهاد في الفقه علي أنفسهم، و حصروه في أئمّتهم الأربعة، و منعوا الآخرين أن يحوموا حول هذا الحمي، إنّهم لم يتقدموا في هذا العلم إن لم نقل أنّه مال عندهم إلي الغروب و الافول، بينما نري الفقهاء الذين اقتدوا بأنوار أهل بيت النبي صلّي اللّه عليه و آله قد ازدهر الفقه عندهم قرنا بعد قرن و عصرا بعد عصر، حتي بلغ إلي كثير من غاياته و أثمرت أغصانه، و طلعت أنواره، هذا و في الآونة الأخيرة شوهدت- و الحمد للّه- معالم حركة من قبل فقهاء الطائفة الاولي نحو التجاوب مع فقهاء أهل البيت عليه السّلام لفتح باب الاجتهاد علي مصراعيه، و لعل اللّه يحدث بعد ذلك أمرا!

و من الجدير بالذكر أنّ فقهاء أهل البيت عليه السّلام لم يقنعوا بفتح باب الاجتهاد فحسب، بل أتّفقوا في ضوء إرشادات الأئمة المعصومين عليه السّلام علي عدم جواز تقليد الفقهاء الماضين ابتداء، و فرضوا علي الناس تقليد

العلماء الأحياء فقط، فصار هذا عندهم رمز حياة الفقه و حركته المطّردة، مع ظهور آفاق جديدة في جميع شئونه و مسائله.

3- لا شكّ في أنا نواجه اليوم مسائل كثيرة مستحدثة في أبواب المعاملات و العبادات لا بدّ من الجواب عنها، لأنّ الإسلام دين خالد و أحكامه خالدة إلي الأبد و قد أكمل اللّه لنا دينه و أتمّ علينا نعمته، و من المعلوم عندنا أنّ شيئا من هذه الأسئلة لا يبقي بلا جواب، بل وردت أحكامها في الاصول الكليّة و القواعد العامّة في الكتاب و السنّة و الإجماع و دليل العقل، و في ضوء الاهتداء بهذه الأنوار الإلهية (لا سيما الكتاب و السنة) يتمّ كشف النقاب عنها، أ لم تسمع ما ورد في خطبة حجّة الوداع عن النبي صلّي اللّه عليه و آله: «أيّها الناس ما من شي ء يقرّبكم إلي الجنّة و يباعدكم عن النّار إلّا و قد أمرتكم به، و ما من شي ء يقربكم إلي النار و يباعدكم عن الجنّة إلّا و قد نهيتكم عنه» بل قد وردت روايات كثيرة عن أئمّة أهل البيت عليه السّلام أنّه: ما من شي ء تحتاجه إليه الامّة إلي يوم القيامة إلّا و قد ورد فيه نصّ حتّي أرش الخدش!

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 7

و لذلك فانّ مهمّة المجتهدين و الفقهاء لا تدخل في دائرة تشريع الأحكام، و وضع القوانين، و إنّما وظيفتهم هي استنباط أحكام المسائل المستحدثة عن مداركها الدينية و استخراجها من منابعها الشرعية، فلا تري موضوعا من الموضوعات ممّا لا نصّ فيه حتي تصل النوبة إلي الاجتهاد بمعناه الخاص (أي تشريع حكم فيه بالقياس أو الاستحسان أو غيرهما) بل كلّها واردة في النصوص الخاصة أو

الأدلة العامّة و القوانين الكليّة.

4- ممّا يلفت النظر في الفقه في بدء الأمر أنّ المجتمعات البشرية تتبدل و تتحول كلّ يوم، إلّا أنّ اصول الأحكام الإسلامية ثابتة و لا تتغيّر، و حلال محمّد صلّي اللّه عليه و آله حلال إلي يوم القيامة و حرامه حرام إلي يوم القيامة، و مع ذلك تنطبق هذه الاصول الثابتة الخالدة علي تلك الحاجات المتغيرّة دائما!

و ليس ذلك إلّا من جهة عموم تلك الاصول و شمولها و جامعيتها، كيف و قد صدرت من ناحية الخالق الحكيم العالم بعواقب الامور، الخبير بحاجات نوع الإنسان علي الأيّام و الدهور، كما هو الحال في القوانين الطبيعة الإلهية الثابتة طيلة آلاف، بل ملايين سنة و لكن الإنسان مع ذلك يوافق نفسه في حياته المتغيّرة في كل عصر و زمان مع تلك القوانين الثابتة.

5- إنّ فقهاءنا الأعلام (قدّس اللّه أسرارهم) و إن ألّفوا مئات بل آلاف الكتب في جميع أبواب الفقه، من الطهارة إلي الديات، و من العبادات إلي المعاملات إلّا أنّ ذلك لا يعني بلوغ الفقه إلي غايته، و وصوله إلي نهايته، و عدم الحاجة إلي تأليف جديد في هذا العلم، فكم ترك الأول لآخر، و كم بلغ المتأخر إلي ما لم يصل إليه المتقدم، و لكلّ إنسان حظّه من العلم و الحكمة، فإنّ العلم ليس مقصورا علي قوم خاص، فلا يغرنّك وسوسة بعض القاصرين في ترك الجد و الاجتهاد في كلّ مسألة من مسائله، حتي ما يعدّ من الواضحات المشهورات، فقد يستخرج بالغوص في هذه البحار من الجواهر الثمينة و الدرر القيمة ما لم يستخرجه الأوائل!

و علي هذه الفكرة و بهذه الامنية بدأنا في هذا الكتاب- أعني كتاب البيع من أنوار

أنوار الفقاهة -

كتاب البيع (لمكارم)، ص: 8

الفقاهة- و إن كتبت في هذا الباب كتب كثيرة عسي اللّه أن يجري علي قلمي ما ينفع به هذه الامّة، و يفتح لها بعض الأبواب المغلقة، فإنّه ليس هذا علي اللّه بعزيز، و تري فيها بحمد اللّه أبحاثا جديدة في مسائل مهمة من مسائل المعاملات.

اللّهمّ اجعله لنا ذخرا و كرامة و مزيدا، و الحمد للّه ربّ العالمين.

قم المشرفة- الحوزة العلمية ناصر مكارم الشيرازي رمضان المبارك 1411 ه.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 9

(لمكارم)، ص: 10

2- ما يقبل الاسقاط فقط (كحق الخيار و حق الشفعة) فهو أيضا كذلك، للزوم كون الثمن ممّا يقبل النقل إلي البائع.

3- ما يقبل الانتقال (كحق التحجير) ففيه إشكال، لأخذ المال في عوضي البيع لغة و عرفا، و ظهور كلمات الفقهاء في ذلك.

و ذكر في الجواهر عدم الخلاف و الإشكال في اعتبار كون المبيع عينا، و لكن جوّز وقوع الثمن عينا أو منفعة أو حقّا قابلا للنقل أو الاسقاط بعد ما حكي عن استاذه منع وقوع حقّا «1».

و للمحقق اليزدي و الخراساني قدّس سرّهما كلام في المقام ستأتي الإشارة إليه.

و

العظيمة، مسّت الحاجة إلي ما يكون قليل الحجم، كثير القيمة، لا يندرس بسرعة و يمكن حمله بسهولة ليجعل عوضا في جميع المعاملات، فوجدوا الذهب و الفضة جامعتين لهذه الصفات، فجعلوا الأول للمبادلات الخطيرة، و الثاني لليسيرة، و أيسر منهما النقود المتخذة من سائر المعادن.

و لما كثر حجم المعاملات، و اتسع نطاقها، و زادت عددها، رأوا أنّ الدراهم و الدنانير أيضا لا تقومان بما يحتاج إليه الإنسان في هذا المجال، لما فيهما من كثرة الحجم في المعاملات الخطيرة، مثلا إذا كان ثمن معاملة مليون درهما، فإنّها قد تربو علي ألفين كيلو بحسب الوزن قريبا.

هذا مع ما في نقلهما من أنواع المشقّة و الخطر في السفر و في ادخارهما في الحضر، بل قد لا يكون في بعض الاصقاع الكمية اللازمة من الذهب و الفضة للمعاملات الخطيرة

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 12

جدّا، و غير ذلك، فأوجب ذلك الفحص عن طريقة للخلاص من هذه المشاكل، فرأوا ادخارهما في حرز منيع، ثم يكتبوا الحوالة إليها، و دارت المعاملات مدار الحوالة، و من هنا ظهرت النقود الورقية!

فهي في الحقيقة لم تكن مالا في بدء الأمر، بل معرفا لما يحال عليه من الأموال ممّا سمّوه «غطاء و رصيدا» «1».

هذا و كانت هذه النقود الورقية قابلة للتبديل بما يحاذيها من الدرهم و الدينار في أوائل ظهورها، لكن لم يقف الأمر إلي هنا، حتي احتاجت السلطات الحاكمة إلي نقود و رقية أكثر من الرصد المدّخر، فطبعوا أوراقا و فرضوا علي ذمتهم ما يحاذيها من الذهب و الفضة، و سمّوه الاستقراض من البنك المركزي (أي مركز ادخار الرصيد).

و صار هذا سببا لانحياز هذه الأوراق عن الرصيد انحيازا تدريجيا.

أضف إلي ذلك أن أحدا من

الناس لم يكن يرجع إلي البنك ليأخذ ما يعادل النقود الورقية من الذهب و الفضة، و علي فرض الرجوع لم يقبل هذا الأمر منه.

مضافا إلي أنّ نفس هذا الاستقراض- الذي لا يتمّ تسديده إلي سنين بل قد لا يسدّد أبدا- أوجب كون الرصيد أمرا صوريا لا واقع بإزائه، و من هنا أصبحت هذه النقود نقدا رائجا بذاتها لا بشي ء آخر ورائها!

و لا عجب في ذلك بعد كون الملكيّة بذاتها أمرا اعتباريا، بل إنّ مالية كثير من الأشياء ليست إلّا اعتبارية، فهل الجواهر الثمينة التي لا نفع فيها لحياة الإنسان، أو الأشياء الأثرية التي هي كذلك، أو أسوأ حالا منها، و كذلك الطوابع التي مرّ عليها زمان كثير، هل تكون ماليتها بغير الاعتبار العقلائي؟ بل كثير ما تكون منافعها وهمية خيالية لا يقبلها بعض العقلاء، فكيف بالنقود الورقية التي لها إمكانية حل مشاكل البيوع و المعاملات؟

و من أوضح ما يدل علي استقلال هذه الأوراق فعلا أنّه إذا استدان شخص مبلغا منها من غيره، كألف تومان مثلا، ثم مرّ عليه عدّة أعوام و ارتفعت قيمة الذهب و الفضة كثيرا في

______________________________

(1). و يسمي في الفارسية ب «پشتوانه».

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 13

هذه المدّة، فانّه لا يري نفسه ملزما بأداء أكثر من ألف تومان، و لا يفتي فقيه بغير ذلك، و كذلك في الصداق الذي يدور مدار هذه النقود الرائجة إذا مرّت عليه عدّة أعوام، و لو كانت النقود الورقية إشارة إليها للزم تغيير مقدار الدين.

و هذا أمر ظاهر واضح، و علي هذا يمكن الحكم عليها بمثل الحكم علي الدراهم و الدنانير و ليست حوالة عليها.

و ليكن هذا علي ذكر منك يفيدك في كثير من المباحث الآتية

و المسائل الفقهيّة، و سنتلو عليك إن شاء اللّه منه ذكرا.

أبيه عن علي عليه السّلام قال: «باع رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله خدمة المدبّر و لم يبع رقبته» «2».

و منها: ما ورد في بيع سكني الدار، مثل ما روي اسحاق بن عمار عن عبد صالح قال:

سألته عن رجل في يده دار ليست له: قال: «ما أحبّ أن يبيع ما ليس له. قلت: فيبيع سكناها أو مكانها في يده فيقول: أبيعك سكناي و تكون في يدك كما هي في يدي، قال:

نعم يبيعها علي هذا» «3».

و لكن الإنصاف أنّ الأخير أشبه شي ء ببيع «السرقفلية» و لذا ليس فيه تعيين لمقدار مدّة المنافع كما في الإجارة.

و كذا ما ورد في الأراضي الخراجية و بيعها مثل رواية زرارة قال، قال عليه السّلام: «لا بأس بأن يشتري أرض أهل الذمّة إذا عملوها و أحيوها فهي لهم» «4».

فإنّها أيضا أشبه شي ء بمسألة «السرقفلية» أعني من قبيل بيع نوع من حق الأولوية كما لا يخفي، فتأمل.

نعم بيع خدمة العبد من قبيل بيع المنافع، و لا دليل علي أنّ اطلاق البيع عليها من قبيل المجاز، نعم اطلاقه منصرف عن مثله فتأمل، و لا تستعمل الإجارة هنا لعدم معلومية مقدار عمر العبد، و لا تعتبر في البيع ذلك فتأمل.

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 16، الباب 3 من أبواب التدبير، ح 3.

(2). المصدر السابق، ج 16، الباب 3 من أبواب التدبير، ح 4.

(3). المصدر السابق، ج 12، الباب 1 من أبواب عقد البيع، ح 5.

(4). المصدر السابق، ج 12، الباب 21 من أبواب التجارة، ح 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 15

هذا كلّه في المنافع، أمّا بيع الحقوق فهو ممّا لا ينبغي انكاره، مثل ما ذكرنا آنفا من بيع حق الانشعاب في الكهرباء

و الماء، و بيع حقّ التليفون، فهو ليس بيع لنفس الهاتف أو الأنابيب و الأسلاك، بل بيع حقّ الانشعاب و إن خلي عن جميع ذلك، و كذلك بيع «السرقفلية» المتداول بين العقلاء في عصرنا، إذا هو نوع من حقّ الأولوية.

بالجملة لا يمكن منع إجراء أحكام البيع علي بيع أمثال هذه الحقوق كما لا يخفي بعد شيوعها بين أهل العرف شيوعا تامّا يعلمه الصغير و الكبير، و لا مانع من كونها بيعا، و عمومات الكتاب و السنّة تشملها.

ذمّته.

3- كيف يبيع الإنسان ما لا يملكه؟

و الجواب: عن الأول واضح، لأنّ الملكية من الامور الاعتبارية، و هي قائمة بأمر اعتباري، و هو الكلي الذي يعتبر في الذمّة، كما أنّ الأمر في الاجارة بالنسبة إلي المنافع المستقبلة و الثمرة المتجددة علي الشجرة كذلك، بل هي أسوأ حالا منه من بعض الجهات كما لا يخفي.

و ليست الملكية من الأعراض، و الملكية التي تعدّ من الأعراض في أبواب الجوهر و العرض هي أمر تكويني لا ربط له بالمقام.

و يمكن الجواب عن الثاني بأنّ المالية هنا ثابتة لأنّ مائة منّ من الحنطة مثلا في الذمّة مال يبذل بإزائه المال، و المالية تدور مدار نظر العرف و العقلاء، و هي حاصلة هنا.

و عن الثالث بأنّ ملكية الإنسان لما في ذمّته ثابتة علي نحو الإجمال و بالقوة، فله أن يملكه غيره، و لذا إذا لم يقدر أحد علي شي ء قطعا لا يعتبر ذمّته، كما إذا باع إنسان ألف طنّ من الحنطة مع عدم قدرته علي اكتساب طنّ منها، فانّ هذا البيع فاسد عند العقلاء، لعدم اعتبارهم ذمّته بهذا المقدار، لعدم قدرته عليه، و هكذا غيره من أشباهه.

و بالجملة القدرة القريبة من الفعل تجعل الإنسان مالكا للشي ء بالقوة، نظير المنافع المتجددة للأعيان في الإجارة، و الثمرات المتجددة لأشجار في بيع الثمرة علي الشجرة.

هذا كلّه في الكلّي في الذمّة (ذمّة الإنسان نفسه)، و أمّا إذا كان في ذمّة الغير فهذا أوضح و أحسن حالا، لأنّه مال قطعا و ملك كذلك، فلا يأتي فيه واحد من الإشكالات الثلاثة و قد مرّ جوابها.

أمّا الكلّي المشاع، و كذا الكلّي في العين، فهما أيضا ظاهران، و الأول، مثل أن يبيع نصف الدار، فإنّه كلّي، أو صاعا

من صبرة، و لا يأتي فيهما شي ء من الإشكالات السابقة.

و ذكر في الجواهر: أنّ الكلّي في الذمّة علي قسمين: كلّي مضمون كما في السلم، و كلّي موصوف حالا، (و كلا القسمين متداول بين العقلاء).

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 17

ثمنا أمر نادر تنصرف اطلاقات البيع عنه.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 18

و فيه: إنّ ندرته ليست بحيث تنصرف الاطلاقات عنه بعد قبوله من ناحية العقلاء و العلم بعدم الخصوصية هنا، فقد تباع بعض الأراضي الزراعية لبعض الزراع و يجعل الثمن أو بعضه، عمله فيها لصاحب الأرض.

و منها: أنّ المنافع لم توجد بعد، فكيف تجعل ملكا للبائع في مقابل تمليك العين؟

و فيه: ما عرفت آنفا من أنّها موجودة بالقوّة، و لذا نفع عليها الإجارة و تكون مهرا كما في قصة موسي و شعيب عليهما السّلام، و مثل هذا في الامور الاعتبارية غير نادر، و بالجملة لا ينبغي الإشكال من هذه الناحية.

بإزائه المال، و كون ممّا يرغب فيه، و إن كان قبل المعاوضة لا يكون ملكا، بخلاف

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 19

عمل العبد، ثم قال: لا شبهة في عدم اعتبار الملكية قبلها، لوضوح جعل الكلّي عوضا في البيع مع عدم كونه ملكا قبله، انتهي «1».

للسيّد الطباطبائي اليزدي قدّس سرّه، ص 120.

(3). مصباح الفقاهة، ج 2، ص 45.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 20

الخيار سلطنة علي فسخ العقد، و حق الشفعة سلطنة علي أخذ سهم الشريك بعوض، أحق التحجير و إن كان سلطنة علي عين ظاهرا، و لكن يمكن ارجاعه إلي الفعل أيضا فتدبر، و حق الولاية سلطنة علي التصرف في أموال المولّي عليه و غير ذلك، لذا يقال إنّه أولي بالتصرف فيه من غيره، و لعل حق التحجير أيضا من باب الأولوية في التصرف من غيره، و قد قال صلّي اللّه عليه و آله في خطبة الغدير: «أ لست أولي بكم من أنفسكم».

و من هنا يظهر الفرق بينه و بين الملك من جانب، و بينه و بين الحكم من جانب آخر، أمّا الأول فقد عرفته، و أمّا الثاني فحاصله: إنّ الحكم مجرّد تشريع من ناحيته تعالي من دون اعتبار تسليط فيه، بخلاف الحكم فانّه يجعله مسلطا علي فعل من الأفعال.

و من هنا يظهر أنّ نفي الفرق بينهما مخالف للتحقيق، كما أنّ ما أفاده المحقق الخراساني قدّس سرّه من أنّه ليس سلطنة، و إنّما كانت السلطنة من آثاره، و إنّما هو اعتبار خاص له آثار مخصوصة، فهو ممّا لا يسمن و لا يغني أيضا، فانّه تعريف بأمر مبهم من جميع الجهات مع أنّ التعريف لا بدّ أن يكون بأمر واضح.

و يحقّ لنا أن نتساءل: إنّ الاعتبار له أنواع معلومة معروفة، فما هذا الاعتبار الخاص و ما هو حقيقته و مفاده مغزاه؟

و إن شئت قلت: الحق يوجب نفعا لذي الحق غالبا مع أنّ الحكم مختلف جدّا، و كذلك الحق لا يكون فيه إلزام في الغالب بل لصاحبه الانتفاع به و

تركه، و الحكم ليس كذلك، فتحصل أنّ الفرق بينهما يكون في امور ثلاثة.

إن قلت: حق الولاية علي الصغير ليس فيه نفع لوليه، و ليس له تركها، فليس بحق.

قلت: إن تمّ ما ادعيته فليس حقّا، بل نقول أنّه من الأحكام الإلزامية علي الولي و لكن ليس كذلك علي مذاق المشهور، فتدبّر.

و ليعلم أنّ النزاع في مفهوم الحق إنّما يثمر إذا كانت هناك أدلة اخذ في موضوعها كلمة الحق بقول مطلق أو إجمالا كما فيما هو المشهور من أن «ما تركه الميت من مال أو حق فلوارثه»، و ذكر صاحب الجواهر قدّس سرّه في كتاب الشفعة الاستدلال بالمرسل في المسالك و غيرها عنه صلّي اللّه عليه و آله: «ما تركه الميت من مال أو حق فلوارثه» و ذكر بعض شراحه أنّه لم يعثر

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 21

علي مصدر لهذا المرسل في كتب أخبار الخاصّة و العامّة، و إنّما اشتهر علي ألسنة الفقهاء فراجع «1».

أمّا الثاني: فقد ذكروا للحق أقساما كثيرة:

1- ما لا يقبل الاسقاط و النقل بل و لا الانتقال القهري بالموت أيضا، و مثّل له بحق الولاية للحاكم و حق الاستمتاع للزوج.

2- ما يجوز اسقاطه و لا يقبل النقل و لا الانتقال بالموت، كحق الغيبة بناء علي وجوب ارضاء صاحبه.

3- ما يجوز اسقاطه و انتقاله بالموت و لكن لا يجوز نقله، كحق الشفعة علي وجه.

4- ما يجوز اسقاطه بعوض و اسقاطه، و ينتقل بالموت، كحق الخيار.

5- ما يجوز اسقاطه و نقله لا بعوض، كحق القسم للزوجة علي ما ذكره جماعة فيجوز نقله إلي سائر الزوجات (و لا ينتقل بالموت).

6- ما هو محل الشك من حيث صحّة الاسقاط أو النقل و الانتقال، و عدّ

من ذلك حق الرجوع في العدّة الرجعية، هذا ملخص ما ذكره السيد في الحاشية «2».

و العمدة في المقام أن يقال: إنّ الحقّ له معنيان: معني عام، شامل للملك و الحكم أيضا، مثل حق اللّه علي عباده، و حق الراعي علي الرعية، و حق الرعية علي الراعي و غير ذلك ممّا ورد في رسالة الحقوق لسيد الساجدين و زين العابدين علي بن الحسين عليه السّلام.

و له معني خاص في مقابل الملك و الحكم، و هو بهذا المعني سلطنة علي فعل كما عرفت، سواء كان متعلّقا بعين، أو عقد، أو شخص، أو غير ذلك، و من آثاره أحد الامور علي سبيل منع الخلو:

1- جواز اسقاطه.

2- جواز نقله بعوض أو بغير عوض.

3- جواز انتقاله القهري بارث أو شبهه.

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 37، ص 391.

(2). حاشية المكاسب، للسيّد الطباطبائي قدّس سرّه، ص 121.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 22

و أمّا ما ليس فيه شي ء من هذه الامور فليس بحق، بل هو نوع من الحكم كولاية الأب علي ابنه و حق الاستمتاع، فإنّ الأول يرجع إلي جواز تصرف الأب في أموال الولد مع مراعاة المصلحة أو وجوبه، و الثاني إلي جواز التمتع بها، كما أنّ الملك، و هو السلطنة علي المال، يظهر أثره في النقل و الانتقال، بل و الإعراض الذي هو كالإسقاط في الحق.

و لو كان هناك ملك ليس فيه هذه الآثار، فهو من قبيل الحكم لا الملك، فحسب التصور في مقام الثبوت يوجد فيه أنواع سبعة:

1- ما يقبل الاسقاط و النقل (بعوض أو بغير عوض) و الانتقال.

2- ما يقبل الاسقاط فقط.

3- ما يقبل النقل فقط.

4- ما يقبل الانتقال فقط.

5- ما يقبل الاسقاط و النقل.

6- ما يقبل الاسقاط

و الانتقال.

7- ما يقبل النقل و الانتقال.

و أمّا مصاديقها، فنتساءل: هل يوجد لجميعها مصداق، أو يكون لبعضها فقط؟ فبحسب مقام الإثبات هناك مصاديق مشكوكة، بل بعض المصاديق مشكوكة بين الحق و الحكم، و لا ينبغي خلط مقام الإثبات و الثبوت هذا، و لكن بحسب مقام الإثبات، فقد يوجد لبعضها مصداق، فإنّ ما يقبل الانتقال بالموت لعله يقبل النقل بغيره.

هذا و لو شكّ في كون شي ء حقا أو حكما، أو شكّ في كونه قابلا للإسقاط أو النقل أو الانتقال بعد العلم بكونه حقّا (و إن علم بجواز أحد هذه الامور إجمالا)، فما هو مقتضي الاصول؟

أمّا الأوّل: فلا شكّ أن مقتضي الأصل عدم كونه حقّا، أي لا يجري عليه أحد الأحكام الثلاثة.

أمّا إذا علم بكونه حقا، و شكّ أنّها من الحقوق القابلة للإسقاط، فالأصل عدم سقوطه بالاسقاط، و كذا إذا شكّ في كونه من الحقوق القابلة للنقل أو الانتقال فاصالة عدمهما

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 23

أيضا حاكم، و العلم الإجمالي بجواز بعضها بمقتضي كونه من الحقوق غير مفيد إلّا نادرا.

نعم، إذا كان شي ء من الحقوق المعتبرة عند العرف و العقلاء القابلة لهذه الامور الثلاثة أو بعضها عندهم، أمكن القول بامضائها من ناحية الشرع بعد عدم الردع عنه، فلو كان حق الشفعة مثلا قابلا للإسقاط و الانتقال، و شك في جواز ذلك شرعا يمكن القول بجوازه كذلك.

أمّا في غير هذا المورد، فلا دليل علي الجواز، و ليس هنا محل التمسك بأوفوا بالعقود و أحلّ اللّه البيع، و الصلح جائز بين المسلمين، لأنّه من قبيل الشبهات المصداقية، كما أنه مع ثبوت هذه الخصوصيات عرفا، لا حاجة إلي هذه العمومات كما لا يخفي.

نعم، قد يكون هناك بعض القرائن

الدالة علي عدم جواز النقل أو الانتقال كما في حق الوصاية أو الولاية (لو قلنا بكونهما من الحقوق لا من المناصب) فإنّ مثل هذه الحقوق قائمة بالشخص لا تتعدي منه إلي غيره، أو مثل حق ولاية الفقيه فإنّه قائم بعنوان الفقيه الجامع للشرائط و لا ينقل و لا يورث.

أمّا في غير ذلك ممّا يكون بحكم العرف قابلا لأحد هذه الامور علي سبيل منع الخلو، فالأصل ثبوته في الشرع إلّا ما خرج بالدليل التعبدي.

الثالث: في جواز كون المبيع أو الثمن من الحقوق و عدمه.

ظاهر كلام الجواهر جواز وقوعها ثمنا.

و ظاهر كلام شيخنا الأعظم قدّس سرّه عدم جواز وقوعها ثمنا و لا مثمنا، و قد عرفت أنّه قسّمه إلي ثلاثة أقسام: ما لا يقبل حتي الاسقاط فلا معني لكونه عوضا و ما يقبل ذلك، و لا يقبل غيره، فلا يكون عوضا، لأنّ البيع تمليك في مقابل تمليك لا في مقابل الاسقاط.

و أمّا ما يقبل النقل فإنّه و إن أمكن كونه مبيعا أو ثمنا و لكنه خلاف ما يظهر من اشتراط كون العوض مالا، و الحق ليس كذلك.

و لكن يرد عليه: أولا: إنّ ما لا يقبل الاسقاط و النقل فليس بحق، كما عرفت، بل هو من الأحكام لعدم الفرق بينه و بينها.

و ثانيا: إنّ الحقوق من الأموال لأنّها ممّا يرغب فيها و يبذل بإزائها المال، فلو كانت

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 24

قابلة للنقل فلا إشكال في وقوعها عوضا، و ذلك كمن يبيع كتبا أو ثيابا له، في مقابل حق انشعاب الماء و الكهرباء و التليفون، أو في مقابل حق تحجير أرض له، أو غير ذلك، و لا مانع من شمول عمومات البيع له.

يبقي الكلام في ما

يقبل الاسقاط فقط، فإن قلنا البيع تمليك في مقابل تمليك فلا يصحّ وقوعه عوضا، و إن قلنا هو تمليك في مقابل عوض فهذا يمكن وقوعه عوضا، و إمّا بأن يكون العوض نفس الفعل، أعني الاسقاط، أو بأن تكون سائر الأفعال عوضا، كما إذا باعه كتاب في مقابل خياطة ثوب، أو بأن يكون العوض الدين مثلا، علي وجه الاسقاط لا النقل.

و ثالثا: لا مانع من كون الحقوق القابلة للنقل عوضا، و كون «الحق سلطنة فعلية و لا يعقل أن يتسلط الإنسان علي نفسه»، لا دخل له بما نحن بصدده، لأنّ الحق المنتقل إليه قد يكون مثل حق التحجير الذي هو تسلط علي العين، أو حق الخيار الذي هو تسلط علي الغير و أمثال ذلك.

و بالجملة لا نجد مانعا من شي ء من ذلك.

و من هنا يظهر جواز وقوع الحق مثمنا أيضا إذا كان قابلا للتمليك كحق «السرقفلية» و حق انشعاب الماء و الكهرباء، فتدبر جيدا فانّ المقام من مزال الأقدام.

سرّه).

3- أنّه العقد الدال علي الانتقال المذكور (عن الوسيلة و المختلف).

4- أنّه عقد يقتضي استحقاق التصرف في المبيع و الثمن و تسليمهما (كما حكي عن الكافي لأبي الصلاح).

5- أنّه اللفظ الدال علي نقل الملك من مالك إلي آخر بعوض معلوم (كما اختاره في الشرائع).

إلي غير ذلك ممّا ذكروه في كلماتهم (قدّس اللّه أسرارهم).

و قد ذكر في الجواهر أنّ تعاريف القوم علي اختلافها في القيود ترجع إلي أحد الامور الثلاثة: «النقل، و الانتقال، و العقد».

أقول: التعاريف التي ذكرها المحققون من بعده أيضا كذلك من قبيل:

1- أنّه إنشاء تمليك عين بمال (ذكره شيخنا الأعظم قدّس سرّه في مكاسبه).

2- أنّه تمليك إنشائي (كما أفاده السيد قدّس سرّه في الحاشية).

و الظاهر أنّه ناظر إلي تعريف شيخنا الانصاري قدّس سرّه فمراده «أنّه تمليك إنشائي لعين بمال».

3- أنّه إنشاء تبديل شي ء من الأعيان بعوض في جهة الاضافة (كما ذكره في مصباح الفقاهة).

و مراده من جهة الاضافة ما ذكره في مقام آخر أنّه مقابل للمبادلة في المكان و اللبس و الركوب إلي غير ذلك من المبادلات التكوينية «1».

فاللازم أن نتكلم في المحور الأصلي للبيع، ثم نتكلم في قيوده، فهل أنّ المحور الأصلي هو الإنشاء و العقد، أو النقل أو الانتقال؟

و الإنصاف أنّ الأصل في حقيقة البيع بحسب متفاهم العرف و ما يتبادر منه، هو: إنشاء

______________________________

(1). مصباح الفقاهة، ج 2، ص 23 و 53.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 26

التمليك، و لكن بما له من الأثر، و إن شئت قلت: هو التمليك الإنشائي كما اشير إلي سابقا، فليس البيع نفس الإنشاء بماله من المعني المصدري (و لا العقد كذلك) بل لا العقد بما له من معني اسم المصدر، بل بإيجاد الملكية بسبب

العقد و الإنشاء و إن شئت قلت: هو التسبب بالإنشاء إلي المنشأ.

و بعبارة أخري: قد يقسم البيع إلي: البيع السببي و المسببي، و الأول هو الإنشاء، و الثاني هو الأثر الحاصل منه، و حقيقة البيع ليس هذا و لا ذاك، بل هو التسبب بالانشاء نحو المسبب.

و لعل من قال أنّه العقد نظر إلي ذلك، كما أنّ من قال أنّه النقل ناظر إليه، و أمّا القائل بأنّه الانتقال، فإن كان مراده النقل، فهو كذلك، و إن كان بمعني الأثر الحاصل بعد النقل، أو ما هو معني المطاوعة، فلا شك أنّه أجنبي منه.

و بالجملة لا أظن وجود خلاف كثير بينهم و إن اختلفت التعبيرات.

و أمّا قيوده، فالظاهر عدم اعتبار أزيد من المالية في العوضين، فيقال: «هو تمليك مال بعوض».

لما عرفت من عدم لزوم كون المثمن و لا الثمن من الأعيان، بل يجوز كونهما من الحقوق، و كون الثمن من المنافع، نعم إذا كان البيع منفعة كان من الاجارة لا من البيع.

و بقي الكلام في ما أورد عليه من الإشكالات الخمس التي ذكرها شيخنا الانصاري قدّس سرّه و أجاب عنها:

أولها: إنّ لازمه جواز إنشاء البيع بلفظ، ملكت، و أجيب عنه: بأنا نلتزمه و لا مانع منه.

ثانيها: أنّه لا يشمل بيع الدين علي من هو عليه، لأنّ الإنسان لا يملك علي نفسه شيئا.

و أجيب: بجواز ذلك آنا ما، و أثره سقوط الدين.

ثالثها: شموله للمعاطاة مع أنّه ليس ببيع عندهم، و لكن سيأتي إن شاء اللّه أنّ الأصل في البيع- علي خلاف ما هو المعروف في الأذهان- هو المعاطاة، و إنّما نشأ البيع بالصيغة بعدها، فإن الناس في أول أمرهم كانوا يبادلون أموالهم من خلال المعاطاة و لم يكن هناك

إنشاء لفظي، ثمّ لمّا نشأت القوانين الإلهية و العرفية بينهم، جعلوا له صياغة قانونية إنشائية

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 27

بالالفاظ أو بالكتابة كما لا يخفي علي الخبير.

و كيف لا تكون المعاطاة بيعا، و أكثر ما يقع في البيع هو من هذا الباب، حتي أنّ البيع بالصيغة عندهم قليل بالنسبة إليه، و لذا ذهب جمع من الأكابر إلي كون بيعا لازما.

رابعها: صدقه علي الشراء، فانه أيضا تمليك مال بمال (أو تمليك عين بمال).

و أجيب عنه: بأنّ حقيقة الشراء التملك في مقابل العوض، فالتمليك فيه تبعي، و التملك أصلي، و هو غير بعيد.

(و منه يعلم الفرق بين البائع و المشتري إذا كان كلّ من الثمن و المثمن من العروض).

و قد أورد علي هذا الوجه في مصباح الفقاهة بما حاصله: إنّ التمليك الضمني ليس له معني محصل، و لا معني لكون أحد التمليكين أصلا و الآخر تبعيا، فانّ التمليكين من ناحية البائع أو المشتري يتحققان في مرتبة واحدة، و إذن فلا أصالة و لا تبعية في المقام، و ظهور لفظ الإيجاب و القبول في ذلك غير مفيد، لأنّه يرجع إلي مقام الإثبات، فلا يوجب فرقا بينهما في مقام اللب و الثبوت.

أقول: لا شك في أنّ ألفاظ الإيجاب و القبول تحكي عن كيفية اعتبار المعتبر لهما، و مقام الإثبات حاك عن مقام الثبوت، و إن شئت قلت: إنّ حقيقة اعتبار البيع هو تمليك شي ء بعوض، و حقيقة اعتبار الشراء هو تملّك شي ء بعوض، فماهية الأول أولا و بالذات التمليك، و أمّا التملك فهو تبع في كيفية الاعتبار و الإنشاء، كما أنّ ذلك في الشراء بالعكس، سواء تقدم القبول علي الإيجاب أو تأخر عنه.

و لا يوجد مشتر يملك

الثمن ليتملك المثمن، فليست الأصالة و التبعية بحسب مقام الإثبات فقط، بل اللب و كيفية الاعتبار.

هذا و يمكن أن يقال: بأنّ الصادر عن البائع إنشاءان، إنشاء تمليك المبيع للمشتري و إنشاء تملك الثمن لنفسه، و الذي يصدر عن المشتري هو قبول ذلك فقط، لا أقول القبول ليس من قوام الإيجاب، بل أقول إنّ حقيقة أحد الاعتبارين شبيه الفعل، و الاخري شبيه الانفعال، و لا في اللفظ فقط، بل نحو الاعتبار، و هذا التفاوت يوجب أحكاما مختلفة و لا مانع من ذلك.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 28

و في الحقيقة فان هذا المورد يشابه صورة العمل الخارجي بالنسبة إلي عالم الاعتبار، فكما أنّ من يبيع الخبز بالدراهم يعطي الخبز ليأخذ الدرهم، و المشتري يقبله منه في مقابله، فكذا في كيفية الاعتبار، و تقديم القبول أحيانا مثل تقديم دفع النقود لا يكون مغيّرا لهذه الحقيقة.

خامسها: انتقاض طرده بالصلح و الهبة المعوضة، و اجيب عن الأول بأنّ حقيقة الصلح ليست هي التمليك علي وجه المقابلة، بل معناه الأصلي التسالم علي شي ء، و هذا غير منطبق علي ما عرفت من تعريف البيع.

أقول: قد وقع الكلام في مفتتح كتاب الصلح في الفقه في مقامين:

الأول: في أنّه هل يعتبر في حقيقة الصلح التجاذب و التنازع أم لا؟ حكي عن ظاهر الأصحاب الاتفاق علي عدم اعتباره، و إن حكي عن بعض أهل الخلاف اعتباره.

قال في المسالك: إنّ الحكمة فيه و إن كانت رفع الخلاف و النزاع، و لكن الحكمة ليست لازمة في جمع الأفراد، كما في المشقة في السفر، و عدم تداخل المياه في العدّة، و ذلك لعموم أدلة الصلح، مثل قوله عليه السّلام: «الصلح جائز بين المسلمين» أو قوله صلّي

اللّه عليه و آله: «الصلح جائز بين المسلمين إلّا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا» «1».

هذا و الإنصاف أنّ اطلاق أدلة الصلح محل إشكال أو منع بعد كون التنازع و التجاذب مأخوذا في مفهوم هذه الكلمة عرفا، و أنّه ممّا لا ينبغي الشك فيه.

و يمكن أن يقال- كما يظهر من بعض- إنّ كون شي ء ممّا يترقب منه النزاع مظنة للتجاذب أيضا كاف في ذلك، لا سيما أنّ العقود إنّما شرعت في الشرع و العرف لأغراض لا يتأتي من غيرها، فلو كان للصلح أثر البيع و الاجارة و غيرها، فأي داع في تشريعها، بل الظاهر أنّه لا بدّ فيه من وجود نوع من الخلف و لو بالقوّة، كما في الحقوق المبهمة و الدعاوي المشكوكة و الديون غير الثابتة، أو الثابتة غير معلومة المقدار أو غير ذلك، و تمام الكلام في محله.

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 12، كتاب الصلح الباب 3، ح 1 و 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 29

الثاني: هل الصلح عقد مستقل برأسه، أو هو فرع لغيره كما اختاره الشيخ قدّس سرّه في المبسوط حيث قال: إنّه فرع علي عقود خمسة (البيع و الإجارة و الهبة و العارية و الابراء)، و هو مذهب الشافعي أيضا، و لكن المعروف من الأصحاب هو الأول.

و لعلّ القول بفرعيته نشأ من عدم اعتبار التجاذب و الخلف في ماهيته، فلا يكون حينئذ عقدا برأسه، و أمّا لو قلنا بأنّه شرع لدفع الخلف في موارد الشك و الابهام و مظنّة تضارب الحقوق، ممّا لا تتمّ فيه شرائط البيع و الإجارة و غيرهما حيث إنّها تقع علي امور معلومة محققة، كان الفرق بين الصلح و غيره و كونه عقدا مستقلا واضحا،

فتدبر فإنّه حقيق به.

إذا عرفت ذلك ظهر لك عدم الإشكال علي طرد التعريف بانتقاضه بالصلح.

و أمّا انتقاضه بالهبة المعوضة، فقد اجيب عنه بأنّه ليس تمليكا بعوض، بل كل واحد تمليك مستقل من دون عوض، و لكن تخلف «المشروط عليه» عن الشرط يوجب جواز الرجوع للمشروط له في هبته.

أقول: الهبة المشروطة المعوضة علي أقسام:

1- ما يكون فيه العوض من دون اشتراط، و ذلك كما ورد في الحديث الصحيح عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا عوض صاحب الهبة فليس له ان يرجع» «1» بناء علي أنّ المراد اعطاء العوض من دون شرط أو كونه أعم.

و أظهر منه ما رواه عبد اللّه بن سليمان و عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه عن الصادق عليه السّلام عند السؤال عن جواز الرجوع في الهبة: «تجوز الهبة لذوي القرابة و الذي يثاب عن هبته، و يرجع في غير ذلك إن شاء» «2».

و هذا القسم لا دخل له بما نحن بصدده.

2- ما ذكر فيه العوض بعنوان شرط الفعل.

و هذا أيضا ليس فيه معاوضة كما هو ظاهر.

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 13، الباب 9 أحكام الهبات، ح 1.

(2). المصدر السابق، الباب 6 أحكام الهبات، ح 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 30

3- ما ذكر فيه بعنوان شرط النتيجة، و هذا شبيه المعاوضة، و لكن الإنصاف يقتضي التأمل في أصل صحة هذه الهبة و كونه من هذا الباب.

و سادسها: بانتقاضه بالقرض، فإنّه أيضا تمليك بعوض، و اجيب عنه بأنّه ليس من باب التمليك بعوض، بل من باب التمليك علي وجه الضمان، و لذا لا تجري فيه أحكام المعاوضات مثل ربا المعاوضة و لا الغرر فيها، و لا ذكر العوض و لا العلم به

فتأمل.

أقول: و يمكن تطرق الإشكال إليه بأن التمليك علي وجه الضمان إن كان المراد منه كون نفس العين المقترضة في الضمان، فلازمه عدم اشتغال ذمّة المقترض بشي ء، و هو مخالف للإجماع ظاهرا، و إن كان بمعني ضمان المثل، فهو عين التمليك بعوض لأنّ معناه تمليك عين في مقابل تملك ما في ذمته من المثل.

إن قلت: معني القرض هو تمليك المقرض ما له للمقترض علي وجه ضمان المثل (كما في مصباح الفقاهة).

قلت: ضمان العين ما دامت موجودة إنّما يكون بنفسها، نعم عند فقدانه يتنزل إلي المثل، و مع فقدانه إلي القيمة، و أمّا ضمان المثل مع وجود العين فليس إلّا بمعني تمليك مال في مقابل مال، اللّهمّ إلّا أن يقال: إنّ للمالك أن لا يطالب الضامن بخصوصيات العين، بل يطالب خصوصياتها النوعيه أو ماليتها.

و بعبارة اخري: لكل عين ثلاث مراتب: مرتبة الأوصاف الشخصية، و مرتبة الأوصاف النوعية، و مرتبة المالية، و يجوز للمالك تضمين الغير بكل واحد منها، فإن ضمنه بأوصافه الشخصية، فعلي الضامن ردّ عينه و إن لم يطالبه بذلك بل ضمنه بأوصافه النوعية، فعلية ردّ مثله، و إن ضمنه بماليته، فعليه أداء قيمته.

و علي هذا يكون القرض من هذا القبيل، و منه يعلم جواز تخيير المقترض يوم الأداء بمثله أو بعينه.

و لعل ما هو المتداول اليوم من ايداع النقود في البنوك أيضا كذلك، لأن اللازم في الوديعة حفظ عينه، إلّا أنّ المالك قد لا يكون مراده وديعة العين بل وديعة ماليته فقط،

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 31

و هذا و إن لم يكن معروفا عند فقهائنا، و لكن لا مانع منه بعد جريانه عند العقلاء.

و إن شئت قلت: لا شك في عدم وجوب

حفظ عين النقود علي البنك و ردّها علي صاحبه، فإن هذا مخالف لارتكاز العرف و مقاصد الطرفين، بل يجب عليه ردّ مثل النقود فقط، بحسب المالية.

و حينئذ إمّا أن يكون من قبيل الإقراض للبنك، أو من قبيل وديعته، و الأول مخالف للارتكاز العرفي، فيتعين الثاني، و لكن وديعته بماليته لا بشخصه. و إن كان أثرهما واحدا دائما أو غالبا فتدبر.

بقي الكلام فيما ذكره قدّس سرّه من آثار عدم كون القرض معاوضة، أمّا عدم ذكر العوض و عدم العلم به في القرض فهو كما تري، لأنّ العوض معلوم لا يحتاج إلي ذكر بل عنوان القرض كاف.

أمّا جواز الغرر فيه، فهو مبني علي صحة القرض بمقدار مجهول، و هو محل للإشكال في كتاب القرض، فجوّزه جماعة و منعه آخرون نظرا إلي أدلّة نفي الغرر، و اختصاص رواية النهي بالبيع «نهي النبي صلّي اللّه عليه و آله عن بيع الغرر» لا ينافي عموم الحكم لما ذكرنا في محله فتأمل، فجريان نفي الغرر فيه و عدم جواز القرض بصخرة مجهولة مثلا، لا ربط له بكون القرض من المعاوضات و عدمه، بل هو فرع عموم دليل نفي الغرر لكل معاوضة و عدمه.

و أمّا عدم جريان ربا المعاوضة فيه، فمعناه أنّ الربا فيه محرم من دون اشتراط بالمكيل و الموزون، و وحدة الجنس، ففي القيميات لا تكون وحدة الجنس، و في الأوراق النقدية لا يكون هناك مكيل و موزون، و لكن الربا جار فيهما عند القرض.

و قد أورد عليه: بإمكان تفاوت أنواع المعاوضة بحسب الأحكام و لو كان القرض من المعاوضات، و هذا كلام متين.

أضف إلي ذلك أنّ الإقراض في القيميات غير معمول عرفا، و إن صرح بجوازه فقهاؤنا، و لكن

في النفس منه شي ء، و تمام الكلام فيه في محله.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 32

البيع (لمكارم)، ص: 33

إلي غير ذلك ممّا هو كالصريح في كون المراد منه الايجاب المتعقب للقبول، بل الظاهر أنّ القبول داخل فيه بعنوان التركّب، لا بعنوان الشرط، فهو مركب من البيع و الشراء.

نعم، إذا ذكر في مقابل الشراء، كان ظاهرا في خصوص فعل الموجب، و كذا في مشتقاته عند الإنشاء مثل «بعت»، هذا أولا.

و أمّا ثانيا: ما ذكره من أن تعقب القبول شرط في الخارج لا في نظر الناقل.

فيرد عليه: أنّ الناقل يعلم أنّه بصدد العقد و أنّ الأثر أثر للعقد، و العقد لا يكون إلّا بفعل الاثنين، ففي الحقيقة أنّ الموجب يتمّ الأمر من ناحية نفسه، و ينتظر تكميله من الجانب المقابل، لا أنّه يري العقد و الأثر تاما كاملا، فإن هذا ممّا لا معني له بعد العلم بترتب الأثر علي العقد الكامل، و إلّا كان من الايقاعات.

و ثالثا: ما أفاده من أنّه من قبيل الإيجاب و الوجوب لا الكسر و الانكسار، إن كان مراده أنّ الايجاب كما لا ينفك عن الوجوب في نظر الموجب و إن انفك عنه في الخارج لعدم تحقق شرطه فكذلك إنشاء البيع، لا أنّه من قبيل الكسر و الانكسار بحيث لا ينفكان خارجا و وجود أحدهما ملازم دائما للآخر.

فقد أورد عليه: بأنّه دعوي جزافية، إذ الايجاب أيضا لا ينفك عن الوجوب، إلّا أنّ عدم انفكاك أحدهما عن الآخر في نظر الموجب فقط لا في الخارج. «1».

قلت: و كفي بذلك فرقا بينهما، مضافا إلي ما عرفت آنفا، هذا و لكن الانصاف أنّ البيع ليس من هذا القبيل، و لا من قبيل الكسر و الانكسار بعد كونه من العقود لا من الايقاعات، و البائع عالم بذلك، فتدبّر جيدا.

هذا و قد ذكر

للبيع معنيان آخران:

«أحدهما»: نفس العقد المركب من الايجاب و القبول كما عرفت في بعض التعاريف المذكورة في صدر الكلام.

«ثانيهما»: الأثر الحاصل من الايجاب و القبول، و هو الانتقال، و قد عرفت في التعاريف ما يشهد له.

______________________________

(1). مصباح الفقاهة، ج 2، ص 73.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 34

هذا و الانصاف أنّ شيئا منهما ليس من معاني البيع، بل الأول من قبيل مقدماته و الثاني من قبيل نتائجه، و إلّا ليس العقد مع قطع النظر عن محتواه و تأثيره بيعا بالضرورة، كما أنّ الانتقال بمفهوم اسم المصدر ليس البيع الذي يشتق منه المشتقات الفعلية.

في محله.

«ج» بما أنّ الصحة في العرف و الشرع في مثل البيع و غيره من العقود متفاوتة، فإذا ذكرها أهل العرف بما أنّهم كذلك انصرف الذهن إلي الصحيح العرفي، و إذا ذكره أهل الشرع و المسلمون بما أنّهم معتقدون باصول الإسلام و تشريعاته، انصرف الذهن إلي الصحيح الشرعي، و في الدعاوي و الاقرارات أيضا تتبع هذه القاعدة.

«د» كيف يجوز التمسك بالاطلاقات علي القول بالصحيح عند الشك في اعتبار شي ء شطرا أو شرطا في بعض العقود مع أنّه من قبيل الأخذ بالعام في الشبهات المصداقية، مثلا إذا شككنا في اعتبار الصيغة في البيع، فكيف يصحّ لنا الأخذ بعموم أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ مع أنّ

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 35

البيع موضوع للصحيح، و هو هناك مشكوك؟

و الجواب عنه: إنّ القرينة هنا قائمة علي أنّ المراد منه البيع هو الصحيح عند العقلاء و أهل العرف، فإنّه لا معني لأن يقول: «أحلّ اللّه البيع الصحيح شرعا» فإنّ هذا تحصيل الحاصل (أولا) و إحالة علي المجهول (ثانيا)، بل الذي يفيد هو أن يقول: «إنّ اللّه أحلّ البيع الصحيح عند العقلاء إلّا ما خرج بالدليل الشرعي».

و أمّا ما أفاده شيخنا الأعظم قدّس سرّه في وجه تمسك العلماء بالاطلاقات هنا، من أنّ الخطابات صدرت علي طبق العرف، فغير كاف، لأن خطابات الشرع لا بدّ أن تكون علي النحو الصحيح الشرعي لا العرفي، و لكن القرينة التي عرفتها تدلنا علي ذلك.

و هنا كلام لبعض أعلام العصر ذكره في كتاب بيعه و حاصله: إنّ البيع و نحوه لو كان موضوعا للمسببات، فلا تتصف بالصحة و الفساد، بل أمرها دائر بين الوجود و العدم.

و علي فرض وضعها للأسباب فالتحقيق أنّها موضوعة للأعم من الصحيح

منها، و لو فرض وضعها للصحيح، فلا شبهة في عدم وضعها للصحيح الشرعي، لعدم الحقيقة الشرعية فيها.

و لو فرض وضعها للصحيح عنده، فلا ينبغي التأمل في لزوم كون اختلافه مع العرف في المفهوم، لأنّه مع اتفاقهما في المفهوم لا يعقل الردع و التخطئة في المصداق.

و علي فرض وضعها للأسباب الصحيحة الراجعة إلي الاختلاف في المفهوم لا يصحّ التمسك بالاطلاق إذا شك في اعتبار و قيد أو شرط، انتهي ملخصا «1».

أقول: و في كلامه مواقع للنظر:

أولا: قد عرفت أنّ الألفاظ، سواء ألفاظ العبادات و المعاملات بل الموضوعات العرفية كلها، وضعت للصحيح المؤثر للأثر المرغوب منه، و هو الذي يكون محلا للابتلاء في جميع الأحوال و جميع شئون الحياة، بل هو الداعي لوضع الألفاظ بطبيعة الحال، و أمّا الفاسد فهو شي ء خارج عن محط الأغراض و الأنظار، و قد يبتلي به أحيانا، فالصحيح هو الأصل، و الفاسد هو الفرع، و الموضوع له هو الأول بحكم التبادر و غيره ممّا عرفت.

______________________________

(1). كتاب البيع، ج 1، ص 46.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 36

ثانيا: الموضوع له بناء علي المختار- و هو الصحيح- عبارة عمّا يكون مؤثرا للأثر، أعني النقل و الانتقال في مثال البيع، و غاية الأمر أنّ الشارع لا يري بيع الربا مصداقا لهذا العنوان، و أهل العرف يرونه مصداقا، فليس الخلاف بينهما في المفهوم الكلي، أعني الصحيح المؤثر للأثر، بل في المصداق.

نعم، ليس للبيع الذي هو أمر اعتباري، واقع ثابت في الخارج حتي يكون ردع الشارع من باب التخطئة كما هو كذلك في التكوينيات، بل باعدام الموضوع، أعني الصحيح في افق اعتباراته، بينما يراه العرف مصداقا له.

ثالثا: التمسك بالاطلاقات صحيح علي كل حال، ففي حال كون

المفهوم واحدا، فهو ظاهر، لما قد عرفت، أمّا لو كان المفهوم متعددا، فالقرينة قائمة علي أنّ الاطلاقات ناظرة إلي المفهوم العرفي من البيع، و إلّا فلا معني لقوله: أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ أو قوله تعالي: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لأنّه من قبيل الإحالة علي المجهول، بل و من قبيل تحصيل الحاصل كما لا يخفي علي الخبير.

بينهما فرق واضح، فإنّه ليس في الإنشاء وراء الاعتبار النفساني شي ء بخلاف الإخبار الذي يحكي عمّا بإزائه في الخارج.

قلت: نعم، و لكن إذا ذكر المبرز (بالكسر) و لم يطابق المبرز (بالفتح) و لم يكن أمرا ثابتا في النفس، كان كاذبا في إبرازه و اظهاره.

و ثالثا: - و هو العمدة- أنّ حقيقة الإنشاء ليست مجرّد الاعتبار النفساني، و لا مجرّد الألفاظ، بل اعتبار عقلائي يوجد بما دلّ عليه مع النّية و القصد.

توضيح ذلك: إنّ حقيقة الملكية في بدء الأمر هي السلطنة الخارجية علي شي ء، و تمليك الغير عبارة عن تسليطه عليه خارجا، ثم لما أخذت المجتمعات البشرية تتسع و تتنوع تبدلت هذه السلطنة بشكل اعتباري قانوني، و قام الإنشاء مقام الاعطاء الفعلي الخارجي، فمجرّد الاعتبار النفساني لا أثر له عند العقلاء، و لا يوجد السلطة الاعتبارية القانونية، و إنّما توجد هذه السلطة بالفاظ أو أفعال وضعت لها، مع قصد إيجادها، فإنشاء الملكية هو إيجاد اعتبار عقلائي قانوني بأسبابه، لا إيجاد أمر تكويني، و لا إيجاد أمر نفساني حتي لا يحتاج إلي الألفاظ و شبهها، بل إيجاد سلطة قانونية عقلائية و هو يحتاج إلي أسباب خاصة عندهم، و كذلك الطلاق مثلا، هو إيجاد فرقة قانونية عقلائية بأسبابه، و هكذا في سائر الإنشائيات من العقود و الايقاعات، فتدبّر فإنّه حقيق به.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 39

نقله في الحدائق عن الشيخ سليمان البحراني «1».

3- إنّها تفيد الملكية الجائزة لا اللازمة، و إنّما يحصل اللزوم بذهاب العينين أو أحدهما، و أول من نسب إليه هذا القول هو المحقق الثاني قدّس سرّه، و قد حمل كلمات القائلين بالاباحة عليه، و أتعب نفسه الشريفة في تأييد مباني هذا القول و دفع إشكالاته، و لكن الإنصاف أنّ حمل كلمات القائلين بالاباحة عليه مشكل جدّا.

4- إنّها تفيد الإباحة فقط، و بما أنّ هذه الاباحة تشمل جميع التصرفات حتي التصرفات المتوقفة علي الملك، فقد ذهب بعضهم إلي حصول الملك آنا ما قبل هذه التصرفات، و نسب هذا القول إلي المشهور بين الأصحاب، و هو صريح المبسوط و الجواهر و الغنية و السرائر و الشرائع و المسالك و غيرها «2».

5- إنّها تفيد إباحة جميع التصرفات ما عدا التصرفات المتوقفة علي الملكية، كالبيع و الوطي في الأمة و الوقف و شبهها، و حكي هذا عن حواشي الشهيد قدّس سرّه علي القواعد.

6- إنّه بيع فاسد، كما حكي عن العلّامة قدّس سرّه في النهاية، و لكن حكي عنه رجوعه عنه في كتبه المتأخرة، و لازمه عدم جواز أي تصرف فيهما.

7- قال السيد المحقق اليزدي قدّس سرّه بعد ذلك: و هنا قول سابع، و هو أنّها معاملة مستقلة مفيدة للملكية و ليست بيعا و إن كانت في مقامه، و قد حكي هذا عن الشيخ الكبير الشيخ جعفر قدّس سرّه «3».

______________________________

(1). مفتاح الكرامة، ج 4، ص 156.

(2). المصدر السابق، ص 154.

(3). حاشية المكاسب للسيد الطباطبائي اليزدي قدّس سرّه، ص 147.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 41

و هذا و لكن لمّا كان المشهور بين الأصحاب (رضوان اللّه عليهم) القول بالاباحة دون الملك، وقع

بين أعاظم المتأخرين حوار شديد، و معركة عظيمة في هذا المقام لأنّ مراد المتعاطيين كان هو الملكية، و لم تقع بل وقع ما لم يقصداه، و هو الاباحة، فما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد.

مضافا إلي أنّ ظاهر هم جواز التصرفات الناقلة و المتوقفة علي الملك، و كيف يصحّ مثل الوقف و البيع و الوطي في الأمة و شبه ذلك و ليس مملوكا؟

و عمدة المعركة بين ثلاث من كبار اساطين الفقه و هم المحقق الثاني، و صاحب الجواهر، و شيخنا العلّامة الأنصاري (قدس اللّه أسرارهم).

فقال الأول منهم بأنّ مراد المشهور من الإباحة، الملك الجائز دون اللازم، قال: و ما يوجد في عبارة جمع من متأخري الأصحاب من أنّها تفيد الاباحة و تلزم بذهاب إحدي العينين، يريدون به عدم اللزوم في أول الأمر، و بالذهاب يتحقق اللزوم، لامتناع إرادة الاباحة المجرّدة عن أصل الملك، إذ المقصود للمتعاطيين إنّما هو الملك، فإذا لم يحصل كانت فاسدة، و لم يجز التصرف في العين، و كافة الأصحاب علي خلافه (انتهي) «1».

و قال في الجواهر بعد أن استجود هذا المقال في كلام طويل له: إن حمل كلمات قدماء الأصحاب علي ما ذكرناه من أنّ مرادهم بيان قابلية الأفعال للإباحة لو قصداها و أنّ ذلك مشروع دون التمليك البيعي مثلا، خير من ذلك «2».

و بهذا الاعتبار جعل محل النزاع ما لو قصدا الإباحة.

و قال شيخنا الأعظم قدّس سرّه بعد ذكر كلمات جمع من الأصحاب (الظاهر أو الصريحة أنّ محل الكلام ما لو قصدا الملك دون الاباحة كما أنّ مرادهم من الاباحة هو نفس الاباحة لا الملك الجائز، بل بعض عباراتهم صريح أو كالصريح في ذلك): إنّ الاولي إبقاء كلماتهم

في المقامين علي ظاهرها و نجتهد في حلّ مشكلات هذه الإباحة (انتهي محل الحاجة).

و الانصاف أنّ ما ذكره أحسن و أوجه ممّا ذكره العلمان السابقان، و إن كان لا يخلو

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 22، ص 214.

(2). المصدر السابق، ص 224.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 42

أيضا من مشكلات و معضلات، و عمدتها أمران:

الأول: كيف تحصل الاباحة مع عدم قصدها، فما قصداه و هو الملك لم يقع، و ما لم يقصداه و هي الاباحة وقعت.

قال في الجواهر: ليس له وجه فضلا عن نسبته إلي المشهور أو الإجماع، ضرورة أنّهم إن أرادوا أنّها من المالك، فالفرض عدمها لكون المقصود له أمرا خاصا لم يحصل، فارتفع الجنس بارتفاعه.

و إن أرادوا إباحة شرعية، فهو مع أنّه من الغرائب بعد أن جعل الشارع أمر المال إلي مالكه، لا دليل عليها (انتهي محل الحاجة).

الثاني: حصول الملك بالتصرفات الناقلة مقارنا لها أو آنا مّا قبلها.

هذا، و لكن قد ذكر في وجه الاباحة هنا أمران:

1- الإجماع كما أشار إليه، في مصباح الفقاهة آخذا من كلام الشهيد قدّس سرّه في القواعد و غيره حيث ادعوا الإجماع علي افادتها الاباحة دون الملك.

و لكن يرد عليه: أنّ التعبد المحض في هذه الأبواب بعيد جدّا بعد كون بناء الشارع علي امضاء بناء العقلاء فيها، و امضاء مقصود المتبايعين، كما أشار إليه في الجواهر، مضافا إلي أنّ ظاهر كلامهم عدم استنادهم فيه إلي نص.

2- ما أفاده شيخنا الأعظم قدّس سرّه حيث قال: إنّ الاباحة لم تحصل بإنشاء ابتداء، و إنّما حصلت- كما اعترف به في المسالك- من استلزام اعطاء كل منهما سلعته مسلطا عليها، مع الاذن في التصرف فيه بوجوه التصرفات (انتهي).

و هذا و إن كان صحيحا

في الغالب، و لكن توجد مصاديق ليس فيها اباحة بدون الملك من ناحية مالكه، و حينئذ يشكل الأمر فيها.

و إن شئت جعلت هذا من وجوه ضعف قول المشهور.

و أظنّ أنّ الذي دعاهم إلي ذلك، أنّهم رأوا عدم بناء العقلاء و أهل العرف و الشرع علي الاقدام علي البيع في الامور الخطيرة، كالضياع و العقار و البيت و غيرها من الامور المهمّة إلّا بإنشاء لفظي أو كتبي أو كليهما، هذا من ناحية، و من ناحية اخري رأوا أنّ العرف لا

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 43

يعتني بشرائط البيع في الامور اليسيرة جدّا، كإعطاء قطعة من النقود إلي البقال أو السقاء في مقابل أخذ شي ء من البقل أو الماء من دون العلم بمقدار العوض و سائر شرائط (كما مثل به كثير منهم).

فمن هنا قالوا باعتبار الإيجاب و القبول اللفظي في البيع، و كون المعاطاة في الامور اليسيرة مفيدة لمجرّد الاباحة، مضافا إلي ما نعرف منهم من البناء علي الاحتياط في أبواب الفقه.

هذا و لكن يرد عليهم أنّ ما بين هذين، بيوع و تجارات كثيرة- و ما أكثرها- متداولة بين أهل العرف، و هم يرون أنفسهم ملزمين برعاية شرائط البيع من تعيين الثمن و المثمن و غيره من دون الالتزام بشي ء من الألفاظ في الإنشاء كما في الثياب و اللحم و الفواكه و الحبوب و سائر ما يحتاجون إليه، مع أنّهم يرونها بيعا مملكا و يتعاملون معه معاملة الملك في جميع تصرفاتهم.

عرفت) و ذكر ما اجيب عنها حيث نري أنّها مجرّد استبعادات، أو امور يمكن أن تذكر بعنوان الدليل، فنقول و منه سبحانه نستمد التوفيق و الهداية:

الإشكال الأول: إنّ العقود و ما قام مقامها، تتبع القصود، و لازم القول بالاباحة هدم هذه القاعدة.

و ذكر شيخنا الأعظم قدّس سرّه في جوابه أمرين:

أولا: إنّ المعاطاة عند القائل بالاباحة ليست من العقود، لأنّ الإنشاء الفعلي لا يقوم مقام الإنشاء القولي عندهم، و أمّا الاباحة فهي حكم شرعي دلّ الدليل عليه.

ثانيا: إنّ تخلف العقود عن القصود كثير، ثمّ ذكر أمثلة خمسة له:

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 44

1- تأثير العقد الفاسد لضمان قيمة المثل مع أنّ المتبايعين قصدا قيمة المسمي.

2- الشرط الفاسد، فإنّه ليس مفسدا عند أكثر القدماء مع أنّ العاقد لم يقصد العقد إلّا مقرونا به.

3- بيع ما يملك و ما لا يملك، و كذا ما يملك و ما لا يملك الذي ذكروا صحته فيما يملك أو فيما يملك دون غيره.

4- بيع الغاصب لنفسه، حيث ذكروا دخوله في البيع الفضولي مع أنّه لم يقصد المالك الأصلي.

5- إن ترك ذكر الأجل في المتعة يوجب انقلابها عقد دائما مع أنّهما لم يقصداه (انتهي ملخصا).

أقول: و يرد عليه: إنّ مفروض كلام المحقق قدّس سرّه المذكور، كون الاباحة مملّكة، لأنّ الاباحة الشرعية من دون إذن المالك في باب الأموال عجيب، كما ذكره صاحب الجواهر قدّس سرّه، فإذا فرض أنّ الاباحة مالكية، لزم تخلف العقود عن القصود.

و الإنصاف أنّ هذا التخلف و إن لم يكن محالا عقلا، و لكن إثباته شرعا يحتاج إلي دليل قوي يصلح لتأسيس مثل هذه القاعدة الجديدة.

و أمّا الموارد التي أشار إليها و جعلها من مصاديق التخلف، فلا يتمّ

شي ء منها، بل أمرها دائر بين ما هو ثابت (و ليس من التخلف) و ما هو غير ثابت و إن كان من مصاديقه.

«توضيحه»: أنّه لا ينبغي الإشكال في كون الضمان في العقد الفاسد- كما حققناه في محله- مستندا إلي مسألة الاقدام و اليد، فلا دخل له بمسألة تخلف العقود عن القصود.

أمّا مسألة شرط الفاسد فقد يقال أنّها من قبيل الالتزام في الالتزام، و فساد أحد الالتزامين لا يسري إلي الآخر، و لكن التحقيق أنّ أحد الالتزامين مقيد بالآخر، و إنّما لا يسري فساده إليه لأنّه في نظر العرف من قبيل تعدد المطلوب، نعم لا يبعد الالتزام بالخيار عند فساده.

و منه يظهر الحال في بيع ما يملك و ما لا يملك، فإنّه أيضا من هذا الباب و لو فرض كونه في بعض المقامات من قبيل وحدة المطلوب بنظر العرف و العقلاء، فسوف يسري الفساد منه إليه.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 45

و أمّا مسألة بيع الغاصب لنفسه، فيمكن الجواب عنه:

أولا: بأنّ الغاصب يري نفسه مالكا ادعاء، فإذا اشتري لنفسه اشتري للمالك واقعا.

ثانيا: بأنّ أركان البيع هي العوضان، و أمّا المالكان فليسا من أركانه، بخلاف النكاح و الوكالة و شبههما ممّا يدور مدار الأشخاص.

و أمّا مسألة المتعة فالمشهور كما في المسالك انعقادها دائما بترك ذكر الأجل، و استدل عليه بما رواه ابن بكير عن الصادق عليه السّلام قال: «إنّ سمّي الأجل فهو متعة، و إن لم يسمّ الأجل فهو نكاح ثابت» «1».

و يمكن أيضا الاستدلال له بروايتي أبان بن تغلب و هشام بن سالم المذكورتين في نفس الباب «2».

و لكن الإنصاف أنّ هذا الحكم ممنوع جدّا، لعدم قيام دليل عام و لا خاص عليه، و النص

إنّما هو دليل علي أنّ تفاوت العقد الدائم و المتعة إنّما هو بذكر الأجل و عدم ذكره، و لا تعرض له لما إذا قصدا المتعة و نسيا ذكر الأجل.

و في المسألة قولان آخران يقومان علي أساس التفصيل بين الموارد، فراجع الجواهر و المسالك.

فتحصل من جميع ما ذكرنا عدم وجود نقض واحد لقاعدة تبعية العقود للقصود.

و بالجملة هذا الإشكال و إن لم يكن دليلا قطعيا علي بطلان القول بالاباحة و لكنه من المبعدات القوية له.

الإشكال الثاني: حصول الملك بالتصرفات الناقلة، و لازمه كون إرادة التصرف مملكا، فإذا أراد وقف ما أخذه بالمعاطاة مثلا أو هبته أو بيعه صار بمجرّد إرادته القريبة من العمل ملكا له، و كذا إذا تصرف فيه بالاتلاف، فان جواز الاتلاف و إن كان لا يلزم الملكية إذا كان برضا مالكه أو باجازة مالك الملوك، و لكن المفروض ضمانه بالمسمي لا بالقيمة، و هذا غير ممكن بدون دخول العوض في ملكه.

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 14، الباب 20 من أبواب المتعة، ح 1.

(2). المصدر السابق، ح 2 و 3.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 46

هذا و قد أجاب عنه شيخنا الأنصاري قدّس سرّه و تبعه عليه غيره بأنّه لا مانع من التزامه إذا كان مقتضي الجمع بين الأصل، و دليل جواز التصرف المطلق، و أدلة توقف بعض- التصرفات علي الملك، كتصرف ذي الخيار و الواهب فيما انتقل عنهما بالوطي و البيع و العتق و شبهها.

أقول: إن أراد أنّه لا مانع منه عقلا فهو صحيح، و إن أراد أن لا مانع منه شرعا فهو قابل للإشكال، فانّ مثل هذا من الغرائب في أحكام الشرع لا يمكن المسير إليه إلّا بدليل قوي، لما ذكرنا في

محله من أنّ إثبات مثل هذه الأحكام الغريبة لا يمكن بمجرّد أصل أو خبر واحد و لو كان صحيحا.

و أمّا ما ذكره من الأمثلة فهي أجنبية عمّا نحن فيه، فانّ تصرف ذي الخيار منطبق علي موازين القواعد و هو الفسخ العملي و إعمال الخيار، و كذا في الواهب و شبهه، و اين هو ممّا لا ينطبق علي شي ء من القواعد بل هو تعبد صرف.

الإشكال الثالث: و ممّا يلزم هذا القول من الامور المخالفة للقواعد المعروفة تعلق الأخماس و الزكوات و الاستطاعة و الديون و المواريث بما في اليد مع العلم ببقاء مقابله و عدم التصرف فيه.

و أجاب عنه شيخنا الأعظم قدّس سرّه: بأنّه استبعاد محض، و دفعه بمخالفته للسيرة رجوع إليها (أي الاستدلال بالسيرة لا بما ذكره).

أقول: لبّ الكلام، أنّ تعلق الخمس و الزكاة و … بما هو مباح للإنسان و ليس ملكا له، ممّا لم يعرف له دليل في الشرع، بل جميع الأدلة دالة علي تعلقها بالأملاك.

فهذا أيضا ممّا لا يعرف أهل الشرع شبيها له في الفقه، و إثبات مثل هذا الحكم المخالف لكثير من قواعده دونه خرط القتاد، و كذا بالنسبة إلي الإرث و شبهه.

و لهذا كان ترك بعض الأدلة الضعيفة الدالة علي قول المشهور، و إن بلغت بعض مراتب الحجّية (لو كان لهم دليل كذلك) أولي من ارتكاب هذه الامور التي لا تناسب قواعد الفقه و الاصول المعروفة من المذهب.

الإشكال الرابع: كون التصرف من جانب مملّكا للجانب الآخر.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 47

و أجاب عنه في المكاسب بأنّه ظهر جوابه.

أقول: كأنّ مراده أنّه مجرّد استبعاد بعد ما اقتضي الجمع بين الأدلة ذلك.

و أنت خبير أنّه أيضا مخالف للقواعد المعروفة من

الشرع المقدس، و لا يمكن المسير إليه بسهولة، و لم يعرف مثل هذا الحكم في موضع آخر، و هذا ممّا يوجب الظنّ القوي المتاخم للعلم للفقيه، علي أنّ مسيره في هذا الحكم غير صحيح و إلّا لما انتهي إلي هذه الأحكام العجيبة المخالفة لأصول المذهب من كل جانب.

الإشكال الخامس: إنّ التلف المساوي من جانب، مملّك للجانب الآخر، و التلف من الجانبين مع التفريط (أو الاتلاف من الجانبين) معين للمسمي، و لا رجوع إلي قيمة المثل حتي يكون له الرجوع بالتفاوت.

و أجاب عنه في المكاسب بما حاصله: إنّ الجمع بين الأدلة الثلاثة (أصالة عدم الملك إلّا في الزمان المتيقن، و عموم علي اليد، و الإجماع علي الاباحة) يقتضي كون كل منهما مضمونا بعوضه لا بالمثل، فيقدر كلّ منهما آنا ما قبل التلف في ملك من بيده، فينتج كونه مضمونا بعوضه، نظير تلف المبيع قبل قبضه فإنّه من مال بايعه و يكون مضمونا بعوضه لا بالمثل.

قلت: أمّا تلف المبيع قبل قبضه، فهو في الواقع شبيه الفسخ القهري، لأنّ الاقباض من تمام البيع، فإذا لم يحصل، لم يتمّ البيع و انفسخ قهرا، بخلاف المقام، فإنّ التلف يوجب ملك كل منهما لما في يده، و هذا ممّا لا يناسب قواعد المذهب و لم يعرف له نظير.

نعم، بالنسبة إلي غصب الغاصب الذي ذكره في كلامه، يمكن قبول جواز مطالبة كل من المالك و المباح له، و حكم تلفه في يد الغاصب حكم التلف في يد المباح له، و الكلام هو الكلام فيما سبق.

و الإنصاف أنّ بعض هذه الوجوه يرجع إلي بعض آخر.

الإشكال السادس: إن التصرف لو كان من النوافل القهرية بدون النّية فهو بعيد، و إن كان متوقفا علي النّية،

كان الواطئ للجارية بدون نيّة التملك، واطيا بالشبهة.

و العجب أنّ شيخنا الأعظم قدّس سرّه لم يجب عنه، و أجاب علي ما بعده و لعله أو كله إلي

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 48

وضوحه عنده، و أنّ سبيله سبيل ما مرّ من أنّه مقتضي الجمع بين الأدلة و أنّ الملك يحصل هنا و لو بدون النّية.

و أنت خبير بأن حصول الملك بمجرّد التصرف المتوقف علي الملك حتي بدون أي نيّة من الغرائب التي لم نعرف لها شبيها في الفقه، و ليس هذا مجرّد استبعاد، بل المراد أنّه حكم مخالف لقواعد الفقه لا يثبت إلّا بدليل قوي لا نجده في المقام.

الإشكال السابع: و من المشكلات المترتبة علي هذا القول، حكم النماء، فإنّه لا شك في حلية النماء الحاصل من العين المأخوذة بالمعاطاة، مع أنّه لو قيل بأنّ حدوثه مملك له دون العين كان بعيدا و معها كذلك، و كلاهما مخالف لظاهر الأكثر (فإنّ ظاهر هم ليس ملكية النماءات مع أنّ السيرة مستمرة علي معاملة الملك معها) و شمول الاذن له خفي.

و أجيب عنه: أولا: بأنّ ظاهر المحكي عن بعض أنّ القائل بالاباحة لا يقوم بتملك النماءات، بل يري حكمها حكم أصل العين، يعني مجرّد الاباحة.

ثانيا: يحتمل أن يحدث النماء في ملكه بمجرّد الاباحة (ذكرهما في المكاسب).

ثالثا: إنّ النماء و أصله يصيران ملكا للمباح له بمجرّد حصول النماء، و ذلك لأنّ مقتضي كون المعاطاة بيعا عرفيا حصول الملكية من أول الأمر، و لكن يمنعنا الإجماع، حيث إنّه دليل لبّي يقتصر علي القدر المتيقن، و هو ما إذا لم يحصل النماء، فإذا حصل كان كلامهما ملكا له (ذكره مصباح الفقاهة).

أقول: حاصل الجواب الأول: أنّ الأصل إذا كان مباحا

و مأذونا كان النماء الذي فرعه كذلك، لا ملكا، و لكنك خبير بأنّه يعامل مع النماءات معاملة الملك، فاللبن الحاصل من البقرة المأخوذة بالمعاطاة، و كذا الثمرة الحاصلة من الشجرة تحسب ملكا و يتصرف فيها المشتري تصرف المالك في ملكه.

لكن يمكن أن يقال: بأنّ النماء يصير ملكا بإرادة التصرف، فالكلام فيه كما في سابقه، نعم يلزم هنا زيادة الفرع علي الأصل كما لا يخفي.

و أمّا الثاني فيرد عليه، بأنّ كون اباحة الأصل سببا لملك الفرع ممّا لا نعرف له وجها، بل النماء تابع للأصل.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 49

و أمّا الثالث فهو من العجائب، فإنّ لازمه صيرورة كثير من الأعيان المأخوذة بالمعاطاة ملكا، بزمان يسير، لظهور النماء فيه، و هذا لا يوافق ظاهر كلمات المشهور كما لا يخفي.

و الإنصاف أنّ يقال: إنّ هذا أيضا من الغرائب و لا تساعده القواعد المعروفة في الفقه، بأن تكون النماءات ملكا و لو كان الأصل مباحا غير ملك.

الإشكال الثامن: و آخر ما ذكره من هذا الباب، أن يكون المتصرف في المباح له، موجبا قابلا، لأنّه يملكه لنفسه باذن المالك، ثم يقبله اصالة فيكون موجبا قابلا، و إذا جاز ذلك فلم لا يجوز هذا في نفس القبض عند التعاطي؟ بل هو أولي من سائر التصرفات لأنّه مقرون بقصد التمليك (هذا مفاد كلامه).

و لكن التحقيق أنّ هذا لا يعدّ إشكالا جديدا بعد إشكال كون إرادة التصرف مملّكا، و إنّما يرد هذا علي من يقرر الجواب من إشكال التصرف من طريق الاذن في الإيجاب من قبل المالك، ثمّ القبول من قبل نفسه، لا علي الجميع.

و بالجملة هذه الإشكالات الثمانية و إن رجع بعضها إلي بعض و كانت في الواقع أقل

عددا من هذا، و لكنها في المجموع تعدّ إشكالا قويّا علي القول بالاباحة، و حاصله أنّ الالتزام بلوازم الاباحة مشكل جدّا لا يمكن المصير إليه إلّا بأدلة قوية قادرة علي تخصيص القواعد المعروفة في الفقه، و هي مفقودة في المقام، بل ليس لهم إلّا دعوي الإجماع، و هو ضعيف جدّا، و أمّا تسليط المالك المباح له علي ملكه، فالظاهر أنّه فرع علمه بكونه مالكا من طريق التعاطي لا مطلقا.

فتحصل من جميع ذلك أنّ القول بالاباحة يقوم عليه دليل، بل هناك ما يدلّ علي خلافه، و فيه معضلات و عويصات يشكل حلّها.

من قبيل الشك في اشتراط شي ء في صحة المعاملة، فكما يتمسك بالعمومات لنفي سائر ما يشك فيها، فكذا بالنسبة إلي الإنشاء اللفظي.

الثاني: السيرة المستمرة من زمن النبي الأكرام صلّي اللّه عليه و آله إلي زماننا هذا، بل و قبله، فلا يزالون يتعاملون بالمعاطاة و يرتبون جميع آثار الملك عليها و يرونها بيعا مملّكا من غير حاجة إلي الإنشاء اللفظي.

بل و كذا في غير البيع من الهدايا التي تهدي إلي المؤمنين و أهل العلم و غيرهم، و كذا إجازة المساكن و المراكب و غيرها، و إنكار استقرار سيرة العقلاء و أهل الشرع طرا علي ذلك مكابرة واضحة.

و من أعجب ما يمكن أن يقال في المقام القول بأنّ هذه السيرة نشأت من قلة المبالاة في الدين، مع العمل بها من أرباب التقوي و الصلاح، بل لو لم تقبل السيرة المستمرة الواضحة الظاهرة هنا لن تقبل في أي مورد آخر.

و لم يردع عنه الشارع المقدس بل أمضاه قطعا، و لو وردت هنا رواية ناهية لشاعت و ذاعت، لتوفر الدواعي علي نقلها.

______________________________

(1). سورة البقرة، الآية 275.

(2). سورة النساء، الآية 29.

(3). سورة المائدة، الآية 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 51

بل جعله بعض الأكابر دليلا مستقلا، قال: إنّه لو كان الإنشاء اللفظي شرطا بحكم الشرع وجب علي الشارع بيانه، و لو كان لبان، فعدم الدليل في مثل هذه المسألة دليل علي العدم.

الثالث: إجماعهم علي جواز التصرفات الموقوفة علي الملك، و قد عرفت أنّ صحة هذه التصرفات غير ممكنة علي القول بالاباحة إلّا بتكلّفات بعيدة و تعسفات عجيبة، و توجيهات ضعيفة جدّا، حتي أنّه قال السيد المحقق اليزدي قدّس سرّه في بعض حواشيه: لا ينبغي صدورها عن الفقيه.

و لذا رجع

شيخنا الأعظم قدّس سرّه في ذيل كلامه و اختار القول بالملك بعد ذكره التوجيهات السابقة لهذا القول.

أضف إلي ذلك ما عرفت من أنّ القول بالاباحة تعبدا من الشارع مع قصد المتعاطيين للملك، من البعد بمكان لا يوجد نظير له في الفقه، بل المتراءي منه جعل أمر الملك في المعاملات بيد مالكه، و الاباحة المالكية أيضا مفقودة، إلّا ببعض التوجيهات الضعيفة.

منه حفظ حرمة المصاحف، فإنّه إذا أعطي الثمن في مقابلها معاطاة، فظاهر العمل كونه في مقابل تمام المصحف، و إنّما ينفصل حكم الجلد و الأديم عن الخطوط بالتصريح به لفظا.

و لا دلالة فيها أصلا علي كون ذلك في مقام إنشاء البيع، بل يكفي كونها في المقاولة، حتي تكون المعاطاة مبنية عليها، و يشهد له أو يؤيده تقديم الإنشاء بالشراء في جميعها.

5- ما ورد في جواز بيع بعض ما في الأنبار مثل ما رواه بريد بن معاوية عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «في رجل اشتري من رجل عشرة آلاف طن قصب في أنبار بعضه علي بعضه من أجمة واحدة، و الأنبار فيه ثلاثون ألف طن فقال البائع: قد بعتك من هذا القصب عشرة آلاف طن، فقال المشتري: قد قبلت و اشتريت و رضيت، فأعطاه من ثمنه ألف درهم و وكّل المشتري من يقبضه فأصبحوا و قد وقع النار في القصب فاحترق منه عشرون ألف طن و بقي عشرة آلاف طن، فقال عليه السّلام: العشرة آلاف طن التي بقيت هي للمشتري و العشرون التي احترقت من مال البائع» «3».

و لكن الظاهر أنّه أيضا أجنبي عمّا نحن فيه، بل هو قبيل بيع الكلي في المعين، و حيث لا يمكن المعاطاة فيه، لا محيص عن ذكره باللفظ، و إن شئت قلت: ليس فيها ما يدل علي حصر صحة البيع بالإنشاء اللفظي، بل و ليس في مقام البيان من هذه الناحية.

6- ما رواه سماعة (في باب بيع الثمار قبل بدو الصلاح مع الضميمة) قال: سألته عن بيع الثمرة هل يصلح شراؤها قبل أن يخرج طلعها؟ فقال: «لا، إلّا أن يشتري معها شيئا من

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 12، الباب 31

من أبواب ما يكتسب به، ح 3.

(2). المصدر السابق، ح 6.

(3). المصدر السابق، ج 12، الباب 19 من أبواب عقد البيع، ح 1 و الطن الوارد في هذه الرواية بمعني حزمة القصب.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 53

غيرها رطبة أو بقلا فيقول: أشتري منك هذه الرطبة … بكذا و كذا» «1».

و هذا أيضا لا دلالة له علي حصر البيع في ما ينشأ بالالفاظ، بل مورده ممّا لا يمكن فيه المعاطاة، أو يشكل ذلك فيه، فان الثمر الذي لم يخرج طلعه لا يمكن في البيع، فإذا ضمّ إلي الموجود لا يتأتي بيعه إلّا بالكلام.

7- و هو العمدة، ما دلّ علي حصر المحلل و المحرم في الكلام، و هو ما رواه يحيي بن الحجاج (أو يحيي بن نجيح) عن خالد بن الحجاج عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام الرجل يجي ء فيقول: أشتري هذا الثوب و اربحك كذا و كذا، قال عليه السّلام: «أ ليس إن شاء ترك و إن شاء أخذ؟ قلت: بلي، قال: لا بأس به إنّما يحلل الكلام و يحرم الكلام» «2».

و قد ذكر فيه شيخنا الأعظم قدّس سرّه احتمالات أربعة حاصلها:

1- المراد، حصر المحلل و المحرم في الكلام، و حينئذ تدلّ علي المطلوب.

2- أن يكون تعبير محللا و تعبير آخر محرما، كعقد النكاح بلفظ النكاح أو التمليك.

3- كون كلام واحد في مقام محللا و في مقام آخر محرما، كإنشاء بيع ما لا يملك قبل تملكه، و إنشاءه بعده.

4- كون المقاولة محللا و الإيجاب محرما، في بيع ما ليس عنده.

فالأول دليل علي عدم صحة المعاطاة، و الثاني لا ربط له بها، و الأخيران هما المرادان من هذه

الرواية، بقرينة المقام، و بقرينة سائر ما ورد في هذا الباب من الروايات.

أقول: الإنصاف أنّ الرواية مع ضعف سندها لجهالة ابن الحجاج أو ابن نجيح كليهما، لا دلالة لها علي بطلان بيع المعاطاة، أو عدم إفادته الملكية أو عدم لزومها أصلا، بل هي أجنبية عمّا نحن بصدده، و ليس مفادها إلّا الاحتمال الرابع بقرينة قوله عليه السّلام: «أ ليس إن شاء ترك، و إن شاء أخذ، قال لا بأس به»، و هذا كالصريح في أنّ بعض أنواع الكلام يحلل، (و هو المقاولة) و بعضها يحرم و (هو إنشاء عقد البيع).

نعم قد يستدل بها بطريق آخر، و هو أنّ حصر المحلل في الكلام علي كلّ حال، دليل

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 13، الباب 3 من أبواب بيع الثمار، ح 1.

(2). المصدر السابق، ج 12، الباب 8 من أبواب التجارة، ح 4.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 54

علي حصر البيع المحلل فيما ينشأ بالصيغة اللفظية.

و لكن يجاب عنه: بأنّ المقام ممّا لا يتأتي فيه المعاطاة عادة، لأنّ المفروض عدم حضور المتاع قبلا، فلا يمكن اعطائه.

إن قلت: تجوز المعاطاة و لو باعطاء الثمن، كما سيأتي إن شاء اللّه.

قلت: نعم و لكن هذا غير متعارف في بيع ما ليس عنده، كما لا يخفي علي من راجع العرف هنا، فلا يبقي إلّا المقاولة أو الإنشاء اللفظي من دون عقد البيع.

هذا و ذكر شيخنا العلّامة الأنصاري قدّس سرّه في المتأخر: إنّ الاحتمال الأول من الأربع (الذي يمكن التوسل به لنفي صحة المعاطاة) مضافا إلي عدم ارتباطه بمورد الحديث و صدره، يوجب تخصيص الأكثر، لأنّ المحلل و المحرم في الشريعة لا ينحصران في الكلام (فكثير من أسباب التحريم في باب النكاح و

المآكل و المشارب و غيرها لا ربط لها بالكلام).

و قد أورد عليه بعض الأكابر في كتاب البيع: بعدم لزوم تخصيص الأكثر، لأنّ جميع المحرمات و المحللات ترجع إلي سببية الكلام لهما، حتي أنّ المعاطاة حلال لقوله تعالي:

أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، فهذا الكلام موجب للحلية بعد اندراج المعاطاة في عنوان العقد «1».

هذا و في كلامه مواقع للنظر:

أولا: و هو العمدة، إنّ سببية الكلام هنا للحلية و الحرمة من قبيل العلية أو ما يشبه العلية لا الكشف، مع أنّ كلام الشارع أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أو غيره من أدلّة الشرع كاشف عن الحلية و الحرمة لا علّة لهما، كما هو ظاهر، فقد وقع الخلط هنا بين «السببيّة» و «الكاشفية» كما لا يخفي.

ثانيا: بناء علي ما ذكره لا يبقي مورد للمفهوم، لأنّ جميع المحرمان غير اللفظية ترجع بالأخرة إلي حكم الشارع و ألفاظه، إلّا أن يكون المراد حصر الحلال و الحرام في خصوص مورد التصريح به في الشرع، و هو بعيد جدّا عن مساق الرواية.

______________________________

(1). كتاب البيع، ج 1، ص 146.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 55

و بالجملة هذه الرواية لا دلالة لها و لا إشعار علي بطلان بيع المعاطاة.

و يشهد لذلك ما ورد في هذا الباب بعينه من رواية اخري ليحيي بن الحجاج قال:

________________________________________

شيرازي، ناصر مكارم، أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، در يك جلد، انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، قم - ايران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)؛ ص: 55

«سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل قال لي اشتر هذا الثوب و هذه الدابة و بعينها اربحك فيها كذا و كذا قال: لا بأس بذلك اشترها و لا تواجبه البيع

قبل أن تستوجبها أو تشتريها» «1».

و ما رواه منصور بن حازم قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل طلب من رجل ثوابا بعينه قال: ليس عندي، هذه دراهم فخذها، فاشتر بها، فأخذها فاشتري بها ثوبا كما يريد، ثم جاء به،، أ يشتريه منه؟ فقال: «أ ليس إن ذهب الثوب فمن مال الذي أعطاه الدراهم؟ قلت بلي، قال: إن شاء اشتري و إن شاء لم يشتر؟ قلت: نعم قال: لا بأس به» «2».

و ما رواه إسماعيل بن عبد الخالق قال: «سألت أبا الحسن عليه السّلام عن العينة … فقال: أ ليس أنّه لو شاء لم يفعل لو شئت أنت لم تزد؟ فقلت: بلي، لو أنّه هلك فمن مالي، قال: لا بأس بهذا» «3».

و هي رواية طويلة شاهدة علي أنّ المراد كون المقاولة سببا للحلية، و الإيجاب اللفظي في بيع ما ليس عنده سببا للحرمة.

و كذا ما رواه فضالة عن العلاء قال: «قلت: لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يبيع البيع فيقول أبيعه بده دوازده أو ده يازده، فقال: لا بأس إنّما هذه المراوضة، فإذا جمع البيع جعله جملة واحدة» «4».

و ممّا يستدلّ به علي عدم صحة المعاطاة ما ورد من النهي عن بيع «المنابذة» و «الملامسة» و بيع «الحصاة» كما أشار إليه ابن زهرة في محكي الغنية و قال: و لما ذكرنا (أي عدم انعقاد البيع بالمعاطاة) نهي صلّي اللّه عليه و آله عن بيع المنابذة و الملامسة و عن بيع الحصاة

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 12، الباب 8 من أبواب أحكام العقود، ح 13.

(2). المصدر السابق، ح 12.

(3). المصدر السابق، ح 14.

(4). المصدر السابق، الباب 14 من أبواب أحكام العقود، ح 5.

أنوار الفقاهة -

كتاب البيع (لمكارم)، ص: 56

علي التأويل الآخر، ثم قال: معني ذلك أنّ يجعل اللمس بشي ء، و النبذ له، و إلقاء الحصاة، بيعا موجبا، انتهي.

أقول: فقد لا حظت بعض كلماتهم في معني هذه البيوع و هي لا تخلو عن إجمال و إبهام، فإن كان النهي عن هذه البيوع لمجرّد كون الإيجاب باللمس و النبذ و إلقاء الحصاة، كان دليلا أو مؤيدا لهذا القول بلا إشكال، و لكن الذي يظهر بالتأمل فيما روي في هذا المعني في الأحاديث و تفسيرها، أنّ النهي عنها كان للجهل و الغرر لا غير، فحينئذ لا تدل علي المطلوب أصلا.

ففي سنن البيهقي عن أبي هريرة: «أنّ رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله نهي عن بيع الغرر و عن بيع الحصاة» «1».

فإن عطفهما في كلام واحد دليل علي ما ذكرنا.

و فيه أيضا عن أبي سعيد الخدري عنه صلّي اللّه عليه و آله: «أنّه نهي عن لبستين و بيعتين، نهي عن الملامسة و المنابذة في البيع، و الملامسة لمس الرجل ثوب الآخر بيده بالليل أو النهار لا يقلّبه إلّا ذلك، و المنابذة أن ينبذ الرجل ثوبه و ينبذ الآخر ثوبه، و يكون ذلك بيعهما من غير نظر و لا تراض» الحديث، ثم فسّر البيتين «2».

إلي غير ذلك ممّا ورد في هذا المعني.

و بالجملة لا دلالة لهذا النهي علي المنع عن بيع المعاطاة، و لا أقل من ابهامه و أنّه بسبب الغرر، و هو كاف في عدم دلالته.

و تلخص من جميع ما ذكرنا أنّ بيع المعاطاة موجب للملك، و يترتب عليه جميع أحكام النقل و الانتقال، بل يظهر ممّا ذكرنا «كونه بيعا لازما» لأنّه مقتضي جريان سيرة العقلاء، و أهل الشرع، مضافا إلي ظهور

قوله تعالي: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ في ذلك، بعد كونه عقدا، و كذلك غيره ممّا استدل به علي أصالة اللزوم في المعاملات، مثل قوله صلّي اللّه عليه و آله:

«الناس مسلطون علي أموالهم» و أنّه «لا يحلّ مال امرئ إلّا عن طيب نفسه» إلي غير ذلك.

______________________________

(1). السنن الكبري للبيهقي، ج 5، ص 343.

(2). المصدر السابق، ص 341.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 57

و دعوي الإجماع علي عدم اللزوم كما تري، لعدم الاعتداد الإجماع في أمثال المقام لو كان ثابتا، كيف و لم يثبت؟

بقي هنا شي ء: و هو أنّك قد عرفت أنّ بيع المعاطاة و إن كان أمرا شايعا، بل أشدّ شيوعا من البيع بالصيغة عند العقلاء، إلّا أنّه غير متعارف في البيع الخطيرة جدّا، فلا يتعارف بيع الدار أو الضياع و العقار بمجرّد التعاطي، بل المتعارف فيها إنشاء البيع لصيغ، أو التوقيع كتبا، أو كليهما، فالاكتفاء بالمعاطاة في أمثال ذلك لا يخلو عن إشكال بعد انصراف اطلاق الأدلة إلي ما هو المتعارف من العقود.

و بهذا يمكن الجمع بين بعض كلمات الأصحاب التي يظهر منها الخلاف، و ذكر المثال باعطاء الدرهم للبقل و شبهه لعله ناظر إلي ذلك، فتأمل.

و غير ذلك، بل يحرم فيها الربا، و يجري فيها الخيارات كلّها، و سيأتي إن شاء اللّه أنّ الإشكال في جريان بعضها فيه في غير محله.

هذا و قد يقال: إنّها «معاوضة مستقلة» كما حكاه السيد قدّس سرّه في الحاشية عن مفتاح

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 58

الكرامة «1» و نسبه إلي ظاهر العلماء، فلا يشترط فيها شروط البيع، و لكنه بعيد جدّا و لعله مبني علي القول بالاباحة.

الوجه الثاني: إذا قلنا بأنّ المقصود من المعاطاة، التي هي مورد كلام الأصحاب، الاباحة و نتيجتها أيضا اباحة التصرفات، أو قلنا إنّ المعاطاة علي نوعين، و ما يراد به الاباحة نوع منها، فحينئذ لا ينبغي الشك في عدم صدق عنوان البيع عليها، لا عرفا و لا شرعا، لما عرفت في تعريف البيع في أوّل هذه المباحث، و أنّه تمليك مال بعوض، و المفروض أنّ المعاطاة ليست كذلك، فحينئذ لا وجه للأخذ باطلاقات أدلّة الشروط، و لا الإجماعات فيها، و لا الأحكام و الآثار المترتبة علي البيع، من الخيارات، و أحكام الصرف و السلم، و غيرها، و لعلها تكون معاوضة مستقلة حينئذ، و علي كلّ حال المرجع عند الشك هو الأدلة الدالة علي صحة هذه الاباحة المعوضة، و قد ذكر شيخنا الأعظم الأنصاري قدّس سرّه أنّه لو تمسكنا فيها بالسيرة لزم الاقتصار علي القدر المتيقن، فكلّ شرط شك فيه لا بدّ من اعتباره.

و أمّا إذا أخذ باطلاق أدلّة السلطنة، كان مقتضي القاعدة نفي جميع الشروط عنه إلّا ما ثبت بدليل (فلا يعتبر فيه معلومية العوضين و لا غير ذلك من أشباهه، أمّا حكم الربا و شبهه فسيأتي إن شاء اللّه).

و قد أورد عليه في «مصباح الفقاهة»:

أولا: بأنّ دليل

السلطنة ضعيف السند.

ثانيا: بأنّ مفاده لا يثبت موضوعه، فإنّه يدلّ علي عدم منع المالك من كلّ تصرف مشروع في أمواله، و أمّا أنّ هذا التصرف مشروع أم لا؟ فلا دلالة عليه.

و ثالثا: إنّ السيرة إن كانت عقلائية فلا تصحّ إلّا بعد امضاء الشرع، و إن كانت سيرة المتشرعة فلا إشكال في قيامها علي أصل اباحة التصرف، أمّا إذا شك في جواز بعض التصرفات كالتصرفات المتوقفة علي الملك فلا بدّ أن يرجع في كلّ تصرف شك في جوازه إلي دليل صحته.

______________________________

(1). حاشية المكاسب للسيد الطباطبائي اليزدي قدّس سرّه، ص 165.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 59

أقول: الحق كما ذكرنا في محله- من القواعد الفقهية- أنّ دليل السلطنة تام لا غبار عليه، هذا أولا.

و ثانيا: فهو و إن كان لا يثبت موضوعه، إلّا أنّه إذا كان التصرفات الكذائية مباحة عند العقلاء، فلا ريب في شمول دليل السلطنة لها، و إن شئت قلت: إنّ قاعدة السلطنة كانت موجودة عند العقلاء قبل الشرع، و قد امضاها الشارع بما لها من السعة- إلّا ما خرج بدليل الخاص، فيجوز العمل بها فيما ثبت عند العقلاء.

و ثالثا: السيرة العقلائية ممضاة بسكوت الشارع (مع قطع النظر عن دليل السلطنة) و أمّا سيرة المتشرعة فقد جرت أيضا علي جواز جميع التصرفات فلا حاجة إلي دليل آخر.

فتلخص من جميع ذلك أنّ للمالك اباحة ما له بما هو متعارف بين العرف و العقلاء، و من المعلوم أنّ اباحة التصرفات المتلفة و الناقلة رائجة بينهم في المعاطاة، اللّهم إلّا أنّ يقال: إنّه اذن في التملك و ليس ببعيد في بعض المقامات.

الوجه الثالث: المفروض أنّ مقصودها هو التمليك و البيع، و لكن لما كان فاقدا للصيغة حكم

بفساده شرعا، ثم قام الإجماع علي اباحة التصرفات، فعلي هذا «ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد» و لازم ذلك الأخذ بالقدر المتيقن، أعني ما اجتمع فيه جميع شرائط البيع، و المعلومة منها و المشكوكة، لأنّ المفروض عدم كون الاباحة مالكية لتؤخذ بدليل السلطنة، أو بناء العقلاء و سيرتهم، بل الاباحة الشرعية ثابتة بالإجماع و هو دليل لبّي يؤخذ منه بالقدر المعلوم، و هو واضح.

أمّا حكم الربا، فهو أيضا يختلف علي المباني، فان قلنا أنّ المعاطاة تفيد الملك، فلا إشكال في كونها بيعا يجري فيها الربا، و كذا إن قلنا أنّها تفيد الاباحة و لكنّها معاوضة مستقلة، بناء علي جريان الربا في جميع المعاوضات كما هو المشهور، و أمّا لو قلنا أنّ المقصود هو الملك و إنّما حصلت الاباحة تعبدا، فليست بيعا و لا معاوضة، و حينئذ يشكل جريان الربا فيها، اللّهم إلّا أن يقال: إنّ الربا يجري فيما يفيد فائدة المعاوضة و إن لم يكن كذلك فتأمل.

أمّا الخيارات، فهل تجري في المعاطاة مطلقا، أو تجري كذلك، أو يفصل بين ما ثبت

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 60

بدليل خاص فلا يجري (مثل خيار المجلس) و ما ثبت بدليل عام يجري (مثل خيار الشرط و الغبن) وجوه، و الإنصاف هنا أيضا ابتناء الحكم علي المباني السابقة …

فإن قلنا بالملكية و اللزوم، فمن المعلوم أنّها بيع تجري فيه جميع أحكامه و منها الخيارات عموما و خصوصا.

و أمّا لو قلنا أنّها لا تفيد إلّا الاباحة، فقد يقال بصدق البيع عليها عرفا و إن قام الإجماع علي عدم تأثيرها شرعا، فتكون مشمولة للعمومات، و حينئذ إن قلنا أنّ الخيار هو التسلط علي الفسخ فعلا، فلا شك

أنّها غير مشمولة لها، و أمّا إن قلنا أنّ ثبوت الخيار بمعني إلغاء ما يكون بالقوة مؤثرا في النقل و الانتقال، فشمول أدلّته لها ممكن.

أقول: فيه نظر من وجوه:

أمّا أولا: فلأنّ صدق البيع عليها عرفا مع ابطاله من ناحية الشرع و منعه منها لا يبقي لها أثر أو فائدة، و القول بشمول العمومات لها حينئذ عجيب جدّا.

و امّا ثانيا: إنّ الاباحة هنا إن كانت مالكية فهي منوطة برضا المالك، فترتفع بارتفاع رضاه من غير حاجة إلي الفسخ، و إن كانت اباحة شرعية فلا معني لدخول الخيار فيها، اللّهم إلّا أن يقال: «الاباحة المعوضة نوع معاوضة يجري فيها الخيار فليست الاباحة لوحدها دائرة مدار رضي المالك، بل هي معاوضة تحققت بين المالكين».

و ثالثا: سلمنا أنّها بيع، أو أنّها معاوضة مستقلة، لكن الانصاف أنّ أدلة الخيار منصرفة عن عقد لا يبتني علي اللزوم بحسب ذاته، و إنّما تجري فيما يكون لازما ذاتا، لا أقول: لا يعقل جريان الخيار في مثله من جهة اللغوية، حتي يجاب بظهور أثره في ما إذا حصل أحد ملزمات المعاطاة، بل أقول: إنّ ظاهر أدلة الخيارات إثبات حق الفسخ فيما ليس في طبيعته ذلك، و أمّا ما كان من طبيعته الجواز فلا تشمله و إن آل أمره أحيانا إلي اللزوم.

هذا مضافا إلي لزوم التفصيل بين الخيارات الخاصة بالبيع و غيرها، لأنّ هذه المعاوضة المستقلة لا يصدق عليها عنوان البيع علي الفرض.

و أمّا إن قلنا بأنّها تفيد الملكية الجائزة، فلا إشكال في صدق البيع عليها، لذا قد يقال بشموله أدلّة الخيارات لها، و دعوي اللغوية ممنوعة لظهور أثر الخيار عند ظهور الملزمات،

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 61

و لذا لا مانع من ثبوت

أنواع الخيارات في عرض واحد، كخيار المجلس و الشرط و الحيوان و غيرها مع أنّ الإشكال واحد.

هذا و لكن قد عرفت أنّ انصراف أدلّة الخيارات إلي العقد المبني علي اللزوم بحسب ذاته قوي، و حينئذ قياس تعدد الخيارات علي ما نحن فيه قياس مع الفارق، لأنّ عقد البيع المبني علي اللزوم يقتضي جريان أنواع المجوزات للفسخ فيه، و أمّا ما بني علي الجواز بحسب طبيعته فلا تشمله أدلة الخيارات كما مر.

فحصل من جميع ما ذكرنا أنّ شمول أدلّتها للمعاطاة ممنوع مطلقا إلّا علي القول بلزومها كما هو المختار.

نعم إذا حصل السبب (سبب الخيار) بعد وجود أحد الملزمات أمكن القول بشمولها لها، فتدبر جيدا.

و مع قسم التعاطي من الجانبين تكون سبعة أقسام:

و السؤال هو: هل هذه كلّها من أقسام المعاطاة، أو يصحّ بعضها دون بعض؟

لا إشكال في صحة القسمين الأولين و إن لم يصدق عليهما عنوان المعاطاة، فإنّه ليس هناك دليل لفظي يدور مدار هذه اللفظة، إنّما المهم صدق البيع عليهما عرفا و هو ثابت، فإنّ البيع نسية أو سلفا بدون الصيغة أمر شايع ذايع بينهم، من دون شك، و بهذا يدخل تحت العمومات الدالة علي الصحة.

مضافا إلي أنّ نفس السيرة العقلائية من الأدلّة بعد عدم ردع الشارع عنها، و هكذا الكلام في القسم الثالث لعين ما ذكر.

و أمّا القسم الرابع فالانصاف أنّه داخل في التعاطي، غاية الأمر أنّه ليس بالمباشرة بل بنوع من التسبب، فإنّ الاعطاء لا ينحصر بما يوضع في يد الآخر، بل بما إذا وضعه في محل يكون في دائرة تصرفه، كما لو وضعه في الصندوق الخاص أو المكان المعدّ له.

و من هنا يظهر الإشكال فيما حكاه شيخنا الأعظم قدّس سرّه في المقام عن المحقق الأردبيلي قدّس سرّه كما يظهر الإشكال في ما ذكره في «مصباح الفقاهة» من الإشكال علي جميع الأمثلة لهذا الأمر، حيث جعل أخذ الماء عن محل السقاء و جعل الثمن في محله من قبيل الاباحة بالعوض، لعدم معلومية مقدار ما يرتوي به، فلو كان بيعا كان غرريا.

و كذا جعل اجرة الحمامي علي طاولته لعدم معلومية مقدار الماء الذي يستعمله بل و لا مقدار مكثه في الحمام، فلا يصحّ بيعا و لا اجارة.

و أمّا أخذ المتاع المعين من بعض الدكاكين و جعل ثمنه في محله، فهو من قبيل توكيل المشتري، ثم نقل عن بعض الأعلام القول بعدم صحة هذا التوكيل لعدم معلولية

شخص الوكيل، ثم أجاب بأنّ المعلومية إنّما تعتبر في الوكيل الشخصي دون النوعي، كمن و كلّ علماء النجف مثلا علي بيع متاعه أو ايجار داره، انتهي ملخصا.

و أنت خبير بما فيه:

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 63

أمّا الأول: فلما عرفت أنّ ذلك كلّه من قبيل البيع بالتعاطي، و لا يلزم في التعاطي الأخذ باليد، بل يكفي جعله في المحل المعدّ له، فإنّه أخذ عرفا.

و ثانيا: إنّ هذا المقدار من الجهل مغتفر قطعا، و إن شئت قلت: إنّ المقدار المتعارف لارتواء الضمآن أو الغسل أو المكث في الحمام معيّن عند العرف، و إن كان يدور بين الأقل و الأكثر، و لكن هذا المقدار من الاختلاف لا يوجب الغرر، و إلّا اشكل الأمر في جميع الاجارات أو غالبها، نعم لو خرج عن المتعارف كمن مكث في الحمام ساعات كثيرة أو اغتسل بكر من الماء أو شبه ذلك، بل و أقل منه، لم يجز قطعا بالمبلغ المتعارف، بل لا بدّ من قيمة المثل أو اجرة المثل.

و ثالثا: الوكالة لا تصحّ إلّا بالمعين، سواء كان شخصا أو عدّة أشخاص و الوكالة النوعية لا دليل علي صحتها مضافا إلي كونها مخالفة لما هو المتعارف عند العقلاء، و ما ذكره من توكيل علماء النجف مع عدم معرفة عددهم و أشخاصهم، مشكل جدّا.

و أمّا الخامس: فالمقاولة بذاتها غير مفيدة ما لم يكن هناك إنشاء لفظي أو فعلي، و كلاهما مفقودان هنا علي الفرض.

و أمّا إذا كانت الصيغة غير جامعة عندهم لشرائط الصحة، فإن كانت ظاهرة في الإنشاء فهي معتبرة علي كلّ حال، و إن لم تكن ظاهرة، لم تكف في مقام الإنشاء، فليس هناك صيغة لفظية و لا إنشاء عملي، فيبطل

البيع لعدم صدق عنوانه.

و أمّا السادس: فإن كان ابقاء العينين عندهما ظاهرا في الإنشاء الفعلي (و لو بعد المقاولة) كما هو غير بعيد، فيصدق عليه عنوان البيع و يجري عليه أحكامه، و إلّا خرجت هذه الصورة عن المعاطاة.

هذا كلّه علي القول بقصد الملكية في المعاطاة و حصول الملك عقبيه، إمّا لازما أو جائزا، أمّا علي القول بافادتها الاباحة، أو مع قصد الاباحة و أنّ دليل الصحة هو الإجماع أو السيرة، فلا بدّ من الاقتصار علي القدر المتيقن من هذه الصور، و لا يبعد جريانه في الصور الثلاثة الاولي، أمّا غيرها فمحل تأمل.

فتلخص من جميع ما ذكرنا: أنّ الملاك علي المختار هو إنشاء البيع بأي قول و أي فعل

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 64

كان، حتي ابقاء العين عند غير مالكه، أو جعله في المحل المعدّ له، أو شبه ذلك، و لا يدور الأمر مدار الاعطاء و الأخذ فضلا عن التعاطي من الطرفين، و اللّه العالم.

يقال «1»: إنّ الأول هو المشتري بسبب متفاهم العرف، و الثاني هو البائع، و هو و إن كان كذلك في الغالب لكن عمومه محل نظر، لأنّ البائع لمتاعه قد يكون بحاجة إلي متاع الآخر أو إلي نقوده كما لا يخفي علي من راجع العرف.

5- ما إذا أراد كلّ منهما رفع حاجته بالمتاع، أو أراد كلّ منهما تنمية مال و لم يكن فيه شي ء آخر من علامات البائع و المشتري، فيشكل الأمر معرفتهما فقد ذكر فيه وجوه:

أحدهما: كونه بيعا و اشتراء بالنسبة إلي كلّ منهما لصدق تعريفهما عليهما، فإن البيع مبادلة مال بمال، و الاشتراء ترك شي ء و التمسك بغيره، و كلاهما صادقان عليهما جميعا، و إن لم تترتب عليه الأحكام الخاصة للبائع و المشتري لانصراف أدلّتها عنهما.

______________________________

(1). مصباح الفقاهة، ج 2، ص 173.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 65

ثانيها: كون المعطي أولا هو البائع، و الأخير هو المشتري.

ثالثها: كونها صلحا معاطاتيا لا بيع معاطاة.

رابعها: كونها معاوضة مستقلة.

و قد أورد علي الأول السيد قدّس سرّه في الحاشية، و بعض الأعلام في مصباح الفقاهة، بأنّ لازمه صدق البائع و المشتري علي الطرفين جميعا في جميع البيوع و هو باطل.

و أضاف إليه السيد قدّس سرّه أنّ هذا معني آخر للبيع و الشراء لا معناهما المعروف، لأنّ البائع هو المملّك ماله بعوض، و المشتري هو المتملك، و هما لا يجتمعان في مورد واحد «1».

هذا و لكن صرّح بعض الأكابر في كتاب البيع بعدم اعتبار كون المشتري منشأ للقبول بل القبول بالحمل الشائع لازم في البيع، و كلّ منهما موجب باعتبار و قابل اعتبار آخر، ثمّ قال:

إنّ انصراف أدلّة أحكامهما عنهما هنا أيضا محل إشكال «2».

أقول: لا شكّ أنّ

الأحكام الخاصة بكلّ واحد منهما إنّما تلحقه فيما إذا كان أحدهما متّصفا بوصف البائع في مقابل الآخر، ليمتازا موضوعا و حكما، و أمّا إذا كان كلّ منهما موصوفا بهذا الوصف، فلا تلحق أحكامه الخاصة، فالنزاع في صدق العنوانين عليهما و عدمه قليل الجدوي.

أمّا الثاني: أعني كون المعطي أولا هو البائع، و هو الذي اختاره شيخنا الأعظم قدّس سرّه، فقد أورد عليه بأنّه لا يتمّ بناء علي جواز تقديم القبول علي الايجاب، و لكن يمكن دفعه بأن تقديمه عليه و إن كان جائزا و لكنه مخالف للظاهر، إلّا إذا ثبت بالدليل فتأمل.

هذا و لكن يرد عليه بأنّه أخص من المدعي لإمكان التبادل معا، أو كون كلّ من العينين عند الآخر، فنويا في آن واحد تملكه بإزاء الآخر.

أمّا الثالث: فقد عرفت أن الصلح إنّما يصحّ فيما كان مظنة للخلاف و النزاع و لو بالقوة، و ليس كلّ تراض صلحا، و تمام الكلام في محله.

أمّا الرابع: فهو الذي قواه السيد السند في التعليقة و بعض الأعلام في مصباح الفقاهة،

______________________________

(1). تعليقة المكاسب للسيد الطباطبائي قدّس سرّه، ص 167.

(2). كتاب البيع، ج 1، ص 166.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 66

و لكنه لا يخلو من إشكال، لأنّ أثره أثر البيع عرفا و لا يعدّ عندهم شيئا غيره، و الظاهر أن عناوين المعاملات المختلفة نشأت من حاجة خاصة إليها إذا لم يوجد إليها طريق آخر.

مثلا: تارة يريد الإنسان تمليك ماله، و اخري تمليك منافعه، و ثالثة تمليك انتفاعه، و رابعة اباحته له من غير تمليك شي ء من أصله أو منافعه، إلي غير ذلك فاخترعوا لكلّ واحد من هذه الأغراض عنوانا، و يبعد اختراع عنوان خاص يمكن تحصيل غرضه بالعناوين الموجودة

الاخري.

و بما أنّ البيع بماله من الغرض و المعني- و هو تمليك مال بعوض عام- يشمل ما نحن فيه، فاختراع عنوان مستقل آخر يفيد فائدته بعينه يكون لغوا.

فالانصاف أنّ القول بصدق عنوان البائع و المشتري علي كل منهما (و إنّ لم يترتب عليهما الأحكام الخاصة بالبايع أو المشتري لما عرفت من الانصراف) قوي في المقام.

تكثير الأقسام بعد كون محل الحاجة و البلوي أقساما خاصة، فلنرجع إلي بيان أحكامها و نقول و منه سبحانه نستمد التوفيق و الهداية.

أمّا الصورة الاولي، و هي المعمولة في المعاطاة كما عرفت، فقد يقصد فيه الإيجاب و القبول بدفع العين الاولي، و تتمّ المعاطاة به و يكون دفع العين الثانية من باب الوفاء، و اخري يكون بدفع العينين، فيقصد بدفع الأولي الإيجاب، و بدفع الثانية القبول و لا مانع منه.

و من هنا يرد علي شيخنا الأعظم قدّس سرّه حصره هذا القسم بالصورة الاولي، أعني ما قصد بدفع العين الاولي و أخذها الإيجاب و القبول، و لم نفهم وجها لإصراره علي ذلك، بل يرد عليه ما ذكره المحقق النائيني قدّس سرّه فيما حكي عنه من منافاته لما ذكره سابقا: من أنّ المتيقن من المعاطاة صورة التعاطي من الجانبين، و ما أجاب عنه بعض تلامذته غير تام «2».

و علي كلّ حال لا إشكال في صحة هذا النوع من المعاطاة بكلا شقيه و كونه بيعا لازما علي المختار.

أمّا الصورة الثالثة (و سيأتي حكم الثانية إن شاء اللّه) فقد يقال: إنّها غير معقولة لأنّ مبادلة السلطنتين، أي التمليك بازاء التمليك، تحتاج إلي سلطنة اخري، و هكذا يتسلسل.

و لكن يرد عليه: أنّه ليس المراد انتقال سلطنته إلي غيره في مقابلة نقل سلطنته إليه، بل المراد تمليك بشرط تمليك، أعني يملكه ماله بشرط فعل الآخر مثله، فكلّ من الفعلين

______________________________

(1). تعليقة المكاسب للسيد الطباطبائي اليزدي قدّس سرّه، ص 167.

(2). مصباح الفقاهة، ج 2، ص 176.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 68

مشروط بالآخر و اين هذا من التسلسل و المحال؟!

و أمّا حكم هذا القسم فالظاهر أنّه لا يدخل في البيع، لعدم صدق

تعريفه عليه بعد عدم كون المبادلة بين المالين.

و لا تعريف الهبة المعوضة عليه، لأنّ الهبة إنّما يعتبر فيها المجانية، و كونها معوضة، إمّا بحسب الداعي أو بدون الداعي و لكن الموهوب له يعوضه بشي ء بعد هبته به مجانا، كما لا يخفي علي من راجع كتاب الهبة و رواياتها.

كما أنّ صدق عنوان الصلح أيضا عليه مشكل بعد ما عرفت من اختصاصه بموارد وقع فيها النزاع بالفعل أو بالقوة، فيبقي كونه عقدا جديدا و معوضة مستقلة، و قد عرفت أنّ هذا أيضا لا يخلو عن إشكال و عدم كونه متداولا بين العقلاء و كفاية البيع عنه، و عدم الحاجة إلي تأسيس مثل هذا العقد، و أنّ العقود و عناوين المعاملات إنّما وجدت لأغراض دعت إليها لا لمجرّد اقتراح المتعاملين و قصدهم، فالحكم بالصحة هنا ما لم يرجع إلي عقد البيع مشكل.

أمّا الصورة الثانية، أعني الاباحة في مقابل العوض، و كذا الصورة الرابعة، أي الاباحة في مقابل الاباحة، فالكلام فيهما من جهات:

الاولي: في جواز الاباحة المطلقة، أعني اباحة جميع التصرفات حتي المتوقفة علي الملك كالعتق و البيع و الوقف و أشباهها.

الثانية: و هي مختصة بالقسم الأول، و هي الإشكال في صحة الاباحة بالعوض لتركب العقد من اباحة و تمليك.

و الثالثة: في الدليل علي صحة الاباحة في مقابل الاباحة بعد عدم دخوله في العقود المعروفة

أمّا الاولي: فعمدة الإشكال فيها أنّ اباحة المالك الناشئة عن تسلطه علي أمواله لا تكون مشروعة، و قضية قاعدة التسلط هي جواز كلّ فعل و تسليط مشروع بحكم العقلاء و الشرع، فلا يشمل ما هو ممنوع أو مشكوك، و منه اباحة البيع و الوقف لغير المالك، نعم لو دلّ دليل خاص في مورد علي جواز

بعض هذه التصرفات لغير المالك فلا محيص من

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 69

الالتزام بالملكية آنا ما قبل البيع أو العتق جمعا بين الأدلّة، و كذا يجوز توكيل المالك لغيره في بيعه عن المالك و تمليك ثمنه لنفسه، أو تمليكه أولا لنفسه ثم بيعه لنفسه، و كل ذلك مفروض العدم في المقام، فلا وجه لا باحة جميع التصرفات.

أقول: هذا كلّه حق لو ثبت عدم صحة البيع إلّا لمالكه، و كذا العتق و الوقف، و لكن لقائل أن يقول بجواز بيع ملك غيره لنفسه، و لكن بأذن مالكه و كذا العتق و الوقف باذن مالكه.

و ذلك لأنّ قوله عليه السّلام: «لا بيع إلّا في ملك» إنّما ورد في مقام المنع عن بيع ما ليس عنده، أو البيع بغير اذن مالكه، و كذا العتق و الوقف فتأمل، فعلي هذا يمكن أن يقال بصحة قول القائل:

«خذ هذا الدرهم و اشتر خبزا لنفسك أو ثوبا لك» و أنّه ليس توكيلا للمأمور في تملك الثمن أو المثمن، و كذا الوقف و العتق و شبهها، و هذا أمر واقع في العرف ولدي العقلاء، و لكن مع ذلك لا يخلو عن إشكال، لا من ناحية عدم صحته عقلا نظرا إلي أنّ حقيقة البيع تبديل الاضافات، أي جعل اضافة الثمن إلي البائع بدل اضافة المثمن إلي المشتري، لإمكان منع هذا المعني، بل العمدة فيه عدم الدليل علي جواز هذه الامور، فلو قام دليل علي جواز اشتراء شي ء لنفسه بمال غيره مع اجازته قلنا بصحته، و لم يناف حقيقة البيع، و لكن قد عرفت الإشكال في ثبوته في العرف و الشرع و إن كان هناك بعض الشواهد لما يتراءي في العرف من تجويز

ذلك أحيانا، و لكن تفسيره بالتوكيل غير بعيد.

أمّا المقام الثاني فالانصاف أنّ الاباحة في مقابل العوض أمر رائج بين العقلاء، نعم ليست داخلة في عناوين البيع و الصلح و الهبة لما عرفت آنفا، بل هو معاوضة مستقلة متداولة و هو معمول في ما يؤتي في الفنادق و المطاعم من الأغذية، و كذا في الحمامات و شبهها، كلّها داخلة في الاباحة، و لكن لا اباحة مجانية، بل اباحة العين أو المنفعة في مقابل العوض.

إن قلت: إنّ هذا كله اباحة مع الضمان، فليس هناك معاوضة بل جواز الاتلاف مع ضمان المثل.

قلت: كثيرا ما يكون مثليا مع عدم التزامهم بغير القيمة، و هذا دليل علي المعاوضة كما لا يخفي.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 70

و لكن هنا إشكال آخر من ناحية عدم العلم بالعوض في كثير من هذه الأمثلة، فتبطل من ناحية الغرر، اللّهم إلّا أن يقال حدود القيمة و العوض معلوم غالبا، و المسألة غير صافية عن الإشكال و احتمال كونها اباحة مضمونة أيضا غير بعيد.

و من هنا يظهر الكلام في المقام الثالث، فإنّ المعاوضة بين الاباحتين غير معروفة عند العقلاء، و التمسك بأدلة وجوب الوفاء بالعقود أو المؤمنون عند شروطهم مشكل إذا لم يكن العقد معروفا عندهم كما عرفت آنفا، نعم يجوز لكل منهما التصرف فيما عنده برضا مالكه، و لا ينافي ما ذكره صحة العقود المستحدثة عندهم و شمول أدلة وجوب الوفاء لها لما عرفت من عدم كونها معروفة عندهم.

الجواز لكون المال وثيقة، و كالوقف لعدم معروفية الوقف الجائز، و بين غيرها؟ وجوه أو أقوال:

لم نر لقدماء الأصحاب و متأخريهم حكما عاما بجريان المعاطاة في جميع أبواب العقود، و إنّما هو قول مال إليه المعاصرون أو افتوا به.

نعم في كلام المحقق الثاني قدّس سرّه و غيره جريانها في بعض العقود غير البيع من دون التعرض للعموم.

و أمّا التفصيل الذي ذكرناه فيظهر أيضا من بعض كلمات المحقق الثاني قدّس سرّه.

و هناك تفصيل آخر يمكن أن يعدّ قولا رابعا في المسألة، و هو الفرق بين العقود التي يمكن المعاطاة فيها بالفعل، كالبيع و الهبة و الإجارة، و بين ما لا يمكن فيها كالوصية و الضمان و ما أشبههما.

هذا و مقتضي القاعدة عند القائلين باعتبار اللفظ في صحة العقود بطلان المعاطاة في

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 71

غير ما ثبت اعتبارها بالإجماع أو السيرة كالبيع، أو الإجارة و الهبة أيضا، و أمّا ما عداها مشكل.

و لكن علي المختار من جواز إنشاء المعاوضات باللفظ أو بكل عمل دل عليها فالظاهر صحة المعاطاة في جميعها إلّا ما خرج بالخصوص، كما ستأتي الإشارة إليها، هذا مضافا إلي جريان السيرة في الهبة و العارية و الاجارة و في الفنادق و الخانات بل المساكن أيضا، و كذا في وقف الكتب و الفراش و السراج علي المساجد و كذا في الرهن باعطائه بيد المرتهن، فان جميعها من قبيل المعاطاة، نعم قد يكون أمر الأجير بفعل و علمه بعد ذلك كالإباحة بالعوض أو استيفاء المنفعة مع الضمان إذا لم تكن مال الإجارة معلوما فيها، لما حققناه في محلة من بطلان الاجارة الغررية، و لكن وقوع هذا في بعض الموارد لا يمنع من صحة

المعاطاة فيها عند اجتماع الشرائط فيها.

و بالجملة لما كانت المعاطاة موافقة للقواعد جرت في جميع أبواب العقود إلّا ما خرج بالدليل.

هذا و قد عرفت كون العقد المعاطاتي لازما، و لا يعبأ بدعوي الإجماع علي اعتبار اللفظ في العقود اللازمة بعد ما عرفت من أن المقام ليس مقام دعوي الإجماع.

فعلي هذا لا مانع من جريانها في الرهن المبني علي اللزوم لكونه وثيقة، و في الوقف بعد عدم معروفية الوقف الجائز.

و من هنا أيضا يظهر أن تفصيل المحقق النائيني قدّس سرّه فيما حكي عنه بين ما لا يمكن إنشاؤه بغير الألفاظ مثل الضمان و الوصية و غيرها، ممّا لا وجه له، بعد كونه من قبيل الانتفاء بانتفاء موضوعه، أضف إلي ذلك أنّ الكتابة و الإشارة في نظرهم بحكم المعاطاة، و كذا الصيغ غير المعتبرة، و هذا ممكن في الضمان و الوصية فتدبّر.

في الزنا.

و تظهر الثمرة فيها إذا قصد عقد النكاح و اكتفي بمجرّد الكتابة و التوقيع كما هو المتداول بين البعض، أو كان المبرز للقصد و الإنشاء أمرا وراء الإنشاء اللفظي.

فالعمدة في عدم صحة المعاطاة في النكاح هو الإجماع علي اعتبار الصيغة فيه و ارتكاز المتشرعة أيضا.

هذا مضافا إلي أنّ النكاح فيه شوب من العبادة التوقيفية، كما صرّح به في الجواهر و غيره «1».

و المراد منه ليس اعتبار قصد القربة فيه، لأنّه واضح الفساد، بل المراد أنّ الأحكام التوقيفية غالبة عليه، فهو من هذه الجهة شبيه العبادات، لا سائر المعاملات، فاللازم فيه الأخذ بالمتيقن.

و إن شئت قلت: إنّ الشارع لم يتصرف في سائر المعاملات الرائجة بين العقلاء كتصرفه في أمر النكاح و شئونه المختلفة، و كذا الطلاق، فيشبهان الامور العبادية، فلا يصح هنا الرجوع إلي عرف العقلاء و سيرتهم و الأخذ به بدعوي أنّ عدم الردع امضاء له، بل اللازم الاكتفاء بالقدر المتيقن كما عرفت.

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 29، ص 133.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 73

اللزوم في الايقاعات أيضا هو الأقوي عدا ما خرج بالدليل كالطلاق، و اللّه العالم.

لا ما يرجع إلي ماهيتهما، فكما أنّ جعل الخيار في بعض العقود لا يجعله قسما آخر في مقابل ما لم يجعل فيه الخيار، كذلك ما كان جائزا لفسخ بحكم الشرع من دون جعل خيار.

و بالجملة لا ينبغي الشك في كون المقام من الاستصحاب الشخصي.

و لو سلمنا أنّه من الكلي، لكنه من قبيل القسم الثاني من الكلّي الذي يدور أمر المستصحب فيه بين ما هو طويل العمر أو قصيره، كمن علم بوجود حيوان في الدار لا يدري هل عصفور أو غراب، و كمن يعلم بخروج بلل منه تردد أمره بين البول و المني، فإذا توضأ شك في بقاء الحدث و ارتفاعه فيستصحب.

و قد أورد عليه أولا: بمعارضته ببقاء علقة المالك الأول في ما نحن فيه.

و ثانيا: بعدم حجيّة القسم الثاني من الكلّي، لأنّ أمره دائر بين قصير العمر فارتفع قطعا، و طويل العمر و هو مشكوك الوجود من أول الأمر، و الأصل عدم وجوده.

و لكن يجاب عن الأول: بأنّ العلقة إن كانت بمعني الملكية فقد زالت قطعا، و إن كانت شيئا آخر فلا نعقل له معني، و إن كان بمعني حكم الشارع بجوازه فهو حكم شرعي مشكوك من أول الأمر، ليس موردا للاستصحاب بل المورد له هو موضوع حكم.

و عن الثاني: بما ذكر في محله من أنّ أصالة عدم الفرد الطويل لا يثبت عدم الكلّي لأنّه من اللوازم العقلية لأمرين: انعدام الفرد القصير بعد وجوده قطعا، و عدم الفرد الطويل من أول أمره.

فالاستصحاب هنا لا غبار عليه، سواء كان شخصيا أو كليّا.

______________________________

(1). المكاسب، ص 85 من الطبعة الحجرية.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 76

بل يمكن إجراء الاستصحاب علي نحو آخر، و هو الاستصحاب الحكمي بأنّ

يقال: إنّ هذا المال كان جائز التصرف للمشتري و ممنوعا للبائع، و بعد الرجوع و الفسخ يشك في بقاء هذا الحكم و عدمه فيستصحب، اللّهم إلّا أن يقال بأنّه بعد الشك في بقاء موضوع الملك لا وجه لجريانه، فتأمل.

هذا و قد يورد علي الاستصحاب الشخصي هنا أولا: بأنّه لا يتمّ علي مبني القائلين بعدم حجيّته في الشك في المقتضي، فإنّ الشك هنا في مقدار اقتضاء الملكية للبقاء و أنّه هل كان ملكا لازما له اقتضاء البقاء و لو بعد الرجوع و الفسخ، أو ملك جائز قصير عمره؟

لكن هذا الكلام أيضا مبني علي تخيل تفاوت الملك الجائز و اللازم بحسب الماهية، مع أنّه ليس كذلك كما عرفت، بل الملك إذا حصل فانه يبقي إلي الأبد إلّا أن يرفعه رافع، فالشك هنا علي كل حال في الرافع.

و ثانيا: إنّ هذا الاستصحاب محكوم لاستصحاب خيار المجلس الثابت في كل بيع.

و فيه: إنّ أصالة اللزوم لا تختص بالبيع و لا بموارد ثبوت خيار المجلس، بل هي قاعدة عامة في جميع العقود التي يشك في لزومها.

مضافا إلي أنّ خيار المجلس يرتفع بافتراق المتبايعين قطعا بصريح روايات الباب، فلو بقي الجواز بعد ذلك لبقي في ضمن حكم آخر غير حكم خيار المجلس، فلو جري فيه الاستصحاب كان من قبل القسم الثالث من الكلي، و قد حقق في محله عدم حجيّته لعدم اتحاد القضية المشكوكة و المتيقنة فيه، فتأمل.

و ثالثا: و هو العمدة في هذا الباب، إنّ الاستصحاب لا يجري في الشبهات الحكمية- علي المختار- و المقام منها فيسقط من الاعتبار، فلا يمكن الركون إليه في إثبات اللزوم في شي ء من المعاملات بالمعني الأعم من البيع.

قوله تعالي: يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ «1».

______________________________

(1). سورة المائدة، الآية 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 77

و العقد بأي معني فسّر يشمل جميع المعاملات من البيع و غيرها، سواء قلنا أنّه «العهد» أو «العهد المشدد».

قال الراغب: العقد الجمع بين أطراف الشي ء و ذلك في الأجسام الصلبة كعقد الحبل، ثم يستعار ذلك للمعاني نحو عقد البيع و العهد … و قال تعالي: بِمٰا عَقَّدْتُمُ الْأَيْمٰانَ و منه قيل لفلان عقيدة، و قيل للقلادة عقد … و العقدة اسم لما يعقد من نكاح.

و لا يخفي علي من راجع موارد استعمال هذه الكلمة في الكتاب العزيز أنّها غير شاملة للمعاملة الاذنية التي تتبع اذن صاحبها و تبقي ما دام الاذن موجودا.

و الأمر بالوفاء و إن كان حكما تكليفيا في بدء النظر إلّا أنّه في أمثال المقام ظاهر في الحكم الوضعي، فان وجوب الوفاء بالعقد دليل علي اعتباره و لزومه وضعا، كما هو ظاهر.

نعم، قد يقال بعدم إمكان الأخذ بعمومها و إن كان الجمع المحلّي باللام ظاهرا في العموم لا سيما مع كونه في مقام البيان و الاطلاق، و ذلك للزوم تخصيص الأكثر بعد خروج المعاملات الجائزة، و هي كثيرة، و خروج البيع و شبهه بأنواع الخيارات.

و لكن الانصاف عدم وجود مانع من هذه الناحية، فان العقد الذي هو متحد مفهوما مع العهد بل المعاهدة، لا تشمل العقود الجائزة الاذنية إلّا مجازا، و إن شئت قلت: مفهومه التزام في مقابل التزام، و هذا المعني غير موجود في مثل الهبة و العارية و الوديعة و شبهها، فهي خارجة عن الآية رأسا، و أمّا اشتمال البيع و شبهه علي كثير من الخيارات، فهي و إن كانت كذلك، و

لكن زمان تزلزل البيع بالخيار في مقابل زمان لزومه قصير جدّا، فأكثر البيوع في أكثر الأوقات لازمة، و إنّما الجواز يقع في فترات يسيرة كما لا يخفي.

لا الباطل العرفي، فإذا شك في شي ء أنّه باطل واقعا و عند اللّه أم لا؟ لم يجز التمسك بعموم الآية، لأنّه من قبيل التمسك بعموم العام في الشبهات المصداقية «4».

أقول: و هو عجيب، لأنّ الأصحاب لا يزالون يحملون الالفاظ الواردة في أبواب المعاملات علي مفاهيمها العرفية، و لو لا ذلك لم يجز الاستدلال بالعمومات الواردة فيها مطلقا.

______________________________

(1). سورة النساء، الآية 25.

(2). سورة النساء، الآية 29.

(3). سورة النساء، الآية 161.

(4). مصباح الفقاهة، ج 2، ص 141.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 79

أضف إلي ذلك أنّه لو كان المراد منه الباطل الواقعي، كانت الآية قليل الفائدة جدّا في ذاتها، لعدم طريق إليه إلّا بدليل آخر يغني عنها.

و بالجملة المراد بالآية النهي عن أكل المال بكل ما يعد باطلا عرفا، كالغصب و الرشاء و التطفيف و غيرها، و من المعلوم أنّه إذا باع شيئا ببيع المعاطاة، ثم أراد استرجاعه بغير رضا المشتري كان أكلا بالباطل عرفا، و لم يكن مصداقا للتجارة عن تراض، و بالجملة كل ذلك امضاء لما عند العقلاء من الأحكام.

و العمدة في الاستدلال بالآية و غيرها من أشباهها كون الفسخ في المقام مردودا عند العقلاء و باطلا عندهم، فلا يلزم التمسك بالعموم في الشبهات المصداقية.

هذا و لكن يرد علي الاستدلال بها أمران آخران:

أحدهما: أنّه يختص بباب الأموال و لا يشمل العقود جميعا، فلا تثبت أصالة اللزوم كقاعدة كلية في جميع أبوابها، نعم يفيد في المقام أعني المعاطاة.

ثانيهما: إنّ حصر سبب الحلية في «التجارة عن تراض» موجب لتخصيص الأكثر لتكثر أسبابها من الاباحة و الإرث و الهدية و الوصية و الجعالة و غيرها من أشباهها و هذا كاشف عن كون الحصر إضافيا، فحينئذ يشكل الاستدلال

بذيلها و يكون الذيل من قبيل ذكر مصداق لما ليس بالباطل المذكور في صدرها.

ما عند العقلاء، و قد عرفت أنّ بنائهم علي اللزوم حتي في المعاطاة، فلا يجيزون انفراد أحد الطرفين بالفسخ، و قول الشارع «أحل اللّه البيع» امضاء له.

و الإشكال عليه: بأنّه من قبيل التمسك بالعام في الشبهات المصداقية، قد عرفت الجواب عنه، و أنّ نفس إمضاء البيع بما عندهم من الأحكام ينفي احتمال تأثير الفسخ.

هذا و الذي يوجب الإشكال في الاستدلال بها أمر آخر، و هو أن الآية ليست في مقام البيان من ناحية حلية البيع مطلقا، بل في مقام بيان الفرق بين البيع و الربا إجمالا، و هذا كقول القائل: إنّ ذبيحة المسلم حلال و ذبيحة الكافر حرام، في جواب من يسأل عنهما، و من الواضح أنّه لا اطلاق فيه من سائر الجهات، فلو شككنا في اعتبار الاستقبال أو البسملة في الذبيحة فلا يمكن نفيهما عنها بهذا الاطلاق.

في انجباره بالشهرة، مضافا إلي ورود روايات كثيرة مشتملة علي هذا المضمون و لو لم يكن بلفظ التسلط (فراجع القواعد الفقهية قاعدة التسلط ج 2 و تأمل فيها فانه حقيق به).

و أمّا الثاني: فلما عرفت غيره مرّة من أنّ إمضاء التصرفات المشروعة عند العقلاء كاف فيما نحن بصدده، لأنّ منها عدم جواز تفرد أحد الطرفين بالفسخ، و أمّا استمرار تلك السلطنة فهو مقتضي الاطلاق، و أمّا عدم تأثير الرجوع فلما عرفت من منافاة التأثير لتسلط الناس علي أموالهم، فالحديث من أوضح ما يدل علي المقصود.

و الأمر فيه سهل، ففي رواية منصور بزرج «المؤمنون عند شروطهم» «1».

هذا مضافا إلي اشتهار سند الرواية اشتهارا تامّا يغنينا عن البحث في سندها.

و أمّا دلالتها فيتوقف علي فهم معني «الشرط»، فإن قلنا أنّه بحسب اللغة بمعني مطلق الالتزام اللفظي و العملي، الابتدائي و في ضمن العقد، كان كل عقد داخلا فيه، سواء البيع المعاطاتي أو الصلح المعاطاتي أو غير ذلك إلّا ما خرج بالدليل.

و أمّا إن قلنا: إنّ الشرط هو الالتزام التابع لالتزام آخر (كما عن القاموس: إنّ الشرط هو الالتزام في بيع، و نحوه ما يظهر من غير واحد من كتب اللغة، بل يظهر ذلك من موارد استعماله في الأخبار و كلمات العرف أيضا) فحينئذ يشكل الاستدلال بها علي غير ما وقع ضمن العقد، و لا يشمل نفس الالتزامات العقدية، و لا أقل من الشك في ذلك فيسقط الاستدلال بها.

اللّهم إلّا أن يقال: إذا كان الشرط الذي هو أمر تبعي لازم المراعاة، فأصل المعاملة كذلك بطريق أولي.

نعم، قد يورد عليه بايراد آخر و إن كان غير وارد عليه ظاهرا، و هو أنّه لا يستفاد منه إلّا الالتزام التكليفي و لا يراد منه الالتزام الوضعي، و علي هذا فشأن الرواية شأن قولنا «المؤمن عند عدته» «2».

أقول: لا ينبغي الشك في أنّه يستفاد من هذه التكاليف في أبواب المعاملات ثبوت الحق، و ثبوت الحق دليل علي الحكم الوضعي، و أمّا التكليف المجرّد عن الحق ففي، هذه الأبواب غير مأنوس، فلو حكم الشارع بوجوب الوفاء بالعقد، أو وجوب ردّ الثمن أو

______________________________

علي بن أبي طالب عليه السّلام كان يقول: «من شرط لا مرأته شرطا فليف لها به فإنّ المسلمون عند شروطهم إلّا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ

حراما».

(1). وسائل الشيعة، ج 15 الباب 30 من ابواب المهور ح 4.

(2). مصباح الفقاهة ج 2، ص 142.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 83

شبهه، دلّ علي ثبوت حكم وضعي، فان طبيعة المعاملات قائمة علي ذلك، و ليست من قبيل سائر الأفعال، فتدبّر جيدا.

للنزول … عن حل العقدة استعير قولهم «حل الشي ء حلا».

و قال ابن فارس في «مقاييس اللغة»: «أصلها كلها عندي فتح الشي ء لا يشذ عنه

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 6 الباب 3 من أبواب الانفال، ح 6.

(2). المصدر السابق، ج 19 الباب 1 من أبواب قصاص النفس، ح 3.

(3). المصدر السابق، ج 6 الباب 3 من أبواب الانفال، ح 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 84

شي ء» ثم ارجع جميع معانيه من حل العقدة و الحلول بالمكان و الإحليل و المحلة و تحله اليمين و الحل مقابل الحرم و الحل بمعني الحلال، إليه.

هذا و «الحلية» في مقابل «الحرمة» في الأحكام قد تستعمل في الحكم الوضعي، مثل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ، و قد تستعمل في الحكم التكليفي مثل أُحِلَّتْ لَكُمْ بَهِيمَةُ الْأَنْعٰامِ و اخري في كليهما مثل أَحَلَّ اللّٰهُ الْبَيْعَ وَ حَرَّمَ الرِّبٰا علي احتمال آخر.

و من المعلوم و لو بقرينة ما ورد في الأحاديث السابقة أنّ المراد منها هنا الأعم من الوضع و التكليف، فان من يسأل الإمام عليه السّلام أن يجعله في حل من الخمس لا يريد الحلية التكليفية فقط، بل يريد افراغ ذمته و أن يعامل مع الخمس معاملة سائر أمواله (و هكذا غيره).

و ما قد يظهر من بعض، أنّه فرق بين قوله: «لا يحل لأحد أن يتصرف في مال غيره» و بين قوله: «لا يحل مال امرئ إلّا بطيب نفسه» فان الأول معلق علي التصرف، و الثاني علي المال، فالأول ناظر إلي الحكم التكليفي دون الثاني، تفصيل غير صحيح، فان التصرف أيضا له معني عام يشمل التصرفات الناقلة و غيرها فيشمل الوضع و التكليف.

لأنّه بعد الفسخ يشك في تأثيره فيشك في كون المال من مالكه.

و قد عرفت غير مرّة أن الحديث أو أشباهه بنفسه يمنع عن تأثير الفسخ إلّا برضا صاحبه، فان الفسخ بنفسه تصرف في مال غيره، فلا يحل و لا يجوز إلّا برضاه.

ثانيا: إنّ الحلية تشمل الوضع و التكليف، لكن في كل مورد بحسبه و بمناسبة متعلقاته، ففي المقام، المناسب لحلية المال هو حلية التصرفات الواقعة فيه من الأكل و الشرب، كما أنّ المراد من حلية المأكولات حلية استعمالها كذلك، فالرواية أجنبية عن ما نحن فيه.

و أنت خبير بأنّ ما ذكره لا شاهد عليه، لأنّ المناسب للمال أنواع التصرفات الناقلة و شبهها، فكيف لا تشمل الوضع و التكليف كليهما؟ مضافا إلي ما عرفت من محل ورود الحديث فراجع.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 85

ثالثا: و قد يقال: إنّ الجمع بين الحكم التكليفي و الوضعي لا يجوز في استعمال واحد، ففي المقام إمّا يراد الوضعي فقط، أو التكليفي، و حيث لا يجوز إخراج التكليفي منه، فلا دلالة له علي الحكم الوضعي.

و فيه: أولا: أنّه قد حقّقنا في محله جواز استعمال اللفظ في أكثر من معني.

و ثانيا: إنّ المعنيين يعودان إلي جامع، فالاشتراك هنا معنوي لا لفظي، فان الحل- كما عرفت آنفا- في الأصل هو حل العقدة و جواز المضي في الأمر، و لا فرق فيه بين الجواز الوضعي و التكليفي.

و إن شئت قلت: إنّ هذه الرواية امضاء لما عند العقلاء من عدم تجويزهم للتصرفات بغير رضا المالك إلّا في موارد ثبت من قوانينهم جوازها، و من الواضح أنّه لا فرق عندهم بين التصرفات الوضعية و التكليفية هنا.

خصوص البيع دون غيره من المعاملات) الأخبار الكثيرة الواردة في أبواب خيار المجلس (بل و خيار الحيوان أيضا) و هي روايات كثيرة متضافرة عن رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله و عن علي عليه السّلام و عن الصادق عليه السّلام و عن الامام علي بن موسي الرضا عليه السّلام، حتي أنّ شيخنا الأعظم قدّس سرّه ذكر في بعض كلماته أنّها متواترة، و إن ذكر في غيره أنّها مستفيضة «1».

و قد رواها الجمهور أيضا في صحاحهم المعتبرة عندهم بطرق شتي، و قد عقد له «ابن ماجه» في سننه بابا، روي فيه عدّة روايات «2».

و من هنا لا يبعد دعوي التواتر فيها بملاحظة مجموع ما رواه الخاصة و العامة. و أمّا دلالتها فظاهرة، لأنّ صدق البيع علي المعاطاة بناء علي القول بالملكية (كما هو الأقوي) واضح، فبعد انقضاء المجلس يجب البيع و لا يجوز فسخه.

______________________________

(1). راجع وسائل الشيعة، الباب الأول و الثاني و الثالث من أبواب الخيارات من كتاب التجارة، ج 12.

(2). السنن لابن ماجة، ج 2، ص 736.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 86

و من محاسن هذا الدليل أنّه لا يجري فيه إشكال التمسك بعموم العام في الشبهات المصداقية فان الحكم هنا ثابت بعنوان البيّعان، و هذا المعني ثابت لهما لا يزول، فانه بمعني أحداث البيع بلا إشكال.

و لكن قد يورد عليه: بأنّ المراد منها الحكم باللزوم من ناحية خيار المجلس بعد افتراقهما، فهي ناظرة إلي خيار المجلس إثباتا و نفيا، و لا دلالة لها علي لزوم البيع من سائر النواحي.

و هذا الإشكال ممنوع جدّا بعد اطلاق الأحاديث و عدم وجود أي قرينة فيها علي اختصاصها بهذا الخيار، اللّهم إلّا أن يقال: إنّ عدم

ذكر سائر الخيارات فيها من العيب و الشرط و الغبن و … قرينة عليه.

و فيه: إنّ كل عام و مطلق قابل للتخصيص و التقييد، فلما ذا لا تسقط سائر العمومات و المطلقات عن العموم و الاطلاق في سائر المقامات بورود ذلك عليه؟

و بالجملة هذا الإيراد ممّا لا نجد له وجها، نعم الإشكال الوحيد عليها أنّها أخص من المدعي لو كان المدعي هو أصالة اللزوم كقاعدة كلية، و لو كان الكلام مقصورا علي البيع تمّت دلالتها و قامت حجتها و لا غبار عليها.

و الشرع علي اللزوم في المعاملات ناشئ في الحقيقة عن طبيعتها و هويتها لا أنّ اللزوم حكم ثبت لها من الخارج، فتدبّر فانه حقيق به.

فتحصل من جميع ما ذكرنا امور:

الأول: إنّ الأصل في جميع العقود و المعاهدات، اللزوم من دون تفاوت بين البيع و غيره.

الثاني: إنّ الأدلة التي أقاموها علي هذا الأصل بعضها ضعيفة، و لكن في الباقي من الآيات و الروايات الكثيرة غني و كفاية، بل قد عرفت أن ذلك مقتضي طبيعة العقد بحسب اعتبار العقلاء و الشرع الذي هو رئيسهم.

الثالث: إنّ مقتضي بعضها أصالة اللزوم في جميع المعاملات و العقود، و لكن مقتضي بعضها اللزوم في خصوص البيع.

الرابع: إنّ أكثرها يجري علي القول بالملكية في المعاطاة، نعم بعضها مثل «المؤمنون عند شروطهم» يجري في الاباحة المعوضة أيضا.

و أمّا إن كانت الاباحة بحكم الإجماع لم يجر فيها إلّا الاستصحاب الذي عرفت حاله.

أنّ الدليل الدال علي عدم اللزوم علي القول بالملكية في المعاطاة أو الاباحة ما هو؟ و ما مقدار دلالته؟

فان قلنا بأنّ الإجماع انعقد علي اعتبار اللفظ في العقود اللازمة، فإذا لم يكن هناك عقد لفظي كان عقدا جائزا، فاللازم إجراء جميع أحكام العقد الجائز عليه، و أمّا إن قلنا بأنّ الإجماع- أو القدر المتيقن منه- دلّ علي جواز الرجوع في العينين في المعاطاة، فكلّما أمكن الرجوع قلنا بجوازه، و إذا لم يمكن، إمّا من ناحية انعدام العينين أو أحدهما أو نقل أحدهما بناقل لازم أو غير ذلك، كان مقتضي اطلاق أدلة اللزوم لزومها، خرج صورة إمكان التراد و بقي الباقي تحتها.

و لكن هذا إنّما يتمّ بناء علي القول بأنّ لها عموما أو اطلاقا بحسب الأزمان، و إلّا كان المقام مقام إجراء استصحاب حكم المخصص (بناء علي جواز إجرائه في الشبهات الحكمية) و بما أنّ المعروف ثبوت العموم الزماني لها لم يكن هناك مانع.

أضف إلي ذلك أنّه لا يبعد دعوي قيام الإجماع أو السيرة القاطعة علي عدم الرجوع في المعاطاة بعد تلف العينين أو أحدهما، أو النقل بناقل لازم، و ألّا وقع التشاجر الدائم بين الناس، و لو كان ذلك لبان و لم يخف علي أحد، و هذا أمر ظاهر لا غبار عليه.

و هكذا حكم الامتزاج، و الحكم بالشركة كما احتمله بعض بعيد جدّا، فإنه مخالف للسيرة المستمرة و ارتكاز العقلاء و اطلاقات أدلة اللزوم.

و كذا إذا تصرف فيه تصرفا مغيرا للصورة، و التمسك باستصحاب جواز التراد مشكل، لا لتبدل الموضوع فقط بل لما عرفت في سابقه من الأدلة.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 89

هذا كلّه علي القول بالملكية، و أمّا علي القول بالاباحة فان

قلنا إنّ الاباحة اباحة معوضة مالكية فلا يبعد لزومها، لأدلة اللزوم و اطلاقاته فتأمل، و القدر المتيقن الخارج منه صورة إمكان التراد، و أمّا غيره فلا دليل عليه.

بل يمكن القول بالملكية آنا ما عند التصرفات الناقلة و شبهها، و كون التلف في موارد التلف من مال مالكه الأصلي لأنّه كان باذنه، فلا معني للتراد.

و إن قلنا بأنّها اباحة شرعية ثبتت بحكم الشارع المقدس، كان العينان باقيين علي ملك مالكهما و لا تجري فيه أصالة اللزوم، و جاز رجوع المالك متي ما أراد، إلّا إذا تصرف فيه تصرفا موجبا للتلف، أو موجبا للنقل، فان القول بالملكية آنا ما ممّا لا محيص عنه.

و هذا تمام الكلام في أنواع هذه التصرفات و لا نحتاج إلي التفصيل في كل واحد مستقلا كما وقع من بعضهم بعد اشتراك الملاك، و الموضوع، و الأدلة.

لا ضرر أو شبه ذلك، و هي تشمل المعاوضات كلّها.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 90

إذا عرفت ذلك فاعلم:

إنّه إذا قلنا بأنّ المعاطاة عقد لازم، صدق عليه عنوان البيع بلا إشكال، و جري فيها جميع أحكامه، و منها الخيارات العامة و الخاصة.

و أمّا إذا قلنا: بأنّها تقتضي الملك الجائز، فعنوان البيع و إن شملها أيضا إلّا أنّ الكلام في ظهور أدلة الخيارات، فان قوله في روايات متعددة «و إذا افترقا وجب البيع» ظاهر في البيع المبني علي اللزوم بحيث إذا انقضي زمن خيار المجلس كان لازما.

و ما قد يقال من أنّ اللزوم هنا إضافي بالنسبة إلي خصوص خيار المجلس، و لذا لا ينافي وجود خيار الحيوان و الشرط و غيرهما.

مدفوع: بأنّ الظاهر بناء طبيعة البيع علي اللزوم، و أنّ خيار المجلس كالاستثناء فيه، و وجود استثناء آخر لا ينافي ما ذكره، فظهور أدلة الخيارات كلّها في جريانها في بيع مبني علي اللزوم بحسب طبيعته، ممّا لا ينكر، و لا نقول بالاستحالة أو اللغوية حتي يقال بظهور أثره عند وجود الملزمات، بل نقول بانصراف ظواهر هذه الأدلة إلي ما ذكر.

نعم إذا صارت المعاطاة لازمة بأحد الملزمات، كما إذا تلف الثمن في الثلاثة في خيار الحيوان، أو ظهر الغبن بعد تلف أحد العينين بناء علي كون ظهور الغبن سببا للخيار، فحينئذ لا يبعد القول بشمول الاطلاقات له.

و إن قلنا بأنّ مقتضاها هو الاباحة المعوضة اللازمة و لم نستوحش من القول بوجود مثل هذه الاباحة، جري فيها الخيارات العامة غير المختصة بعنوان البيع كما لا يخفي، و لا يجري فيها مثل خيار المجلس و الحيوان، و أمّا إن قلنا بأنّ الاباحة هنا اباحة جائزة (شرعية أم مالكية)

لم يجر فيها شي ء من الخيارات.

نعم لو آل أمر المعاطاة إلي اللزوم بأحد الملزمات الخمس، أمكن القول بجريان بعض الخيارات أو جميعها علي بعض المباني فيها.

علما به كان الرضا منهما موجودا، و هذا هو الرضا التقديري.

ثم حكم بفساد الأولين و حرمة التصرف في المقبوض فيهما لعدم صحتهما علي المفروض و عدم أولهما إلي المعاطاة، كما حكم بصحة الصورة الثالثة بلا إشكال لأنّه عقد جديد معاطاتي، لكن بني صحة الرابعة علي أمرين:

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 92

«أحدهما»: كفاية الرضا التقديري الحاصل في بعض شقوقه، و لم يستبعده لصدق طيب النفس عليه.

«ثانيهما»: عدم اشتراط الإنشاء في المعاطاة، لا إنشاء الاباحة و لا التمليك، بل يكفي فيها مجرّد الرضا مع وصول كلّ من العوضين إلي الآخر.

و لكن أشكل عليه علي القول بالملكية في المعاطاة و لم يستبعده علي القول بالاباحة.

أقول: الانصاف أنّ ما ذكره في الصور الثلاث الاولي حق لا ريب فيها، و أمّا الصوره الأخيرة فالرضا التقديري فيها بحكم الرضا الفعلي بلا إشكال، و الشاهد عليه استقرار سيرة العرف و العقلاء علي الاكتفاء به في كل ما يعتبر فيه الرضا و لعل الأكل من بيوت من تضمنته الآية الشريفة من القرابة و الصديق من هذا الباب، و كذا التصرف في أموال كثير من الناس في غيبتهم، و كذا إذا علم بخطإ المالك في العنوان، كما إذا زعم أنّ الداخل في البيت رجل أجنبي، فزجره و أظهر عدم الرضا، و الحال أنّه ولده، فان من الواضح أنّ الولد لا يعتني بهذا الزجر بل يعلم منه الرضا الباطني الشأني الذي يتبدل بالفعلي بعد كشف عنوان الموضوع، سواء طال الزمان أم قصر.

و أمّا كفاية مجرّد هذا الرضا في المعاطاة فممنوع جدّا، سواء قلنا بالملك فيها أو بالاباحة المعوضة، نعم الإباحة المجرّدة عن عنوان المعاوضة حاصلة، و لكن مثلها خارج عن عنوان المعاطاة، و

لا ينبغي عدّها منها.

و الحاصل: أنّ العمدة في المسألة أنّ المتبع صدق عنوان البيع، أو قيام الإجماع علي الصحة، أمّا الأول فهو غير حاصل بدون قصد الإنشاء، و أمّا الثاني فلم يثبت علي الصحة في موارد الرضا الخالي عن قصد الإنشاء، و ما قد يظهر من بعض الكلمات من استقرار السيرة علي القناعة بمثل هذا الرضا المرتكز في النفوس كما في صاحب الحمام و غيره ممن لا يحضر عن المعاملة، ففيه ما قد عرفت سابقا من أنّ الإنشاء في أمثال ذلك موجود، فمن يفتح باب دكانه أو حمامه و يأذن لكل أحد أن يأخذ شيئا معينا بازاء وجه معلوم، فقد انشأ إنشاء عاما فعليا لهذه المعاملة، و يجوز للمشتري قبوله بفعله و عمله، فتتم أركان البيع أو الاجارة المعاطاتية أو غيرهما.

و هذا بخلاف الرضا الحاصل بعد إنشاء البيع الفاسد، سواء كان رضي فعليا أو تقديريا.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 93

و الحاصل: أنّ المعاملة مع العقود الفاسدة معاملة المعاطاة ممّا لا وجه لها إلّا فيما عرفت من الصور الخارجة عن محل البحث موضعا، و اللّه العالم.

أسرارهم»، عدم الاكتفاء بالكتابة في حال الاختيار، و انحصار صحتها بحال العجز، و عن السرائر نفي الخلاف فيه «1».

نعم، حكي عن التذكرة احتمال الاكتفاء بها في الوصية في بعض كلماته، و عن الرياض أنّه لا يخلو عن قوّة.

و إذا كان أمر الكتابة في القيود الجائزة مثل الوصية بهذه الصعوبة، فكيف حال البيع و غيرها؟

هذا و لكن يشكل الاعتماد علي مثل هذه الشهرة أو دعوي الإجماع بعد كون الكتابة من أظهر مصاديق الإنشاء، و لعلها لم تكن بهذه المثابة في الأعصار السابقة، لعدم معرفة أكثر الناس بها، و الامور العرفية تابعة لما يتعارف و يتداول بينهم، و الموضوعات تتخذ من العرف، و الأحكام من الشرع، و علي كل حال هي من أظهر ما يتمّ به إنشاء العقود في عصرنا، لأنّ جميع أسناد المعاملات إنّما يتمّ بالتوقيع عليها، بل قد لا يعد مجرّد الإنشاء اللفظي في الامور الهامة شيئا أزيد من المقاولة، و الإنشاء الحقيقي عندهم إنّما هو بالكتابة و التوقيع.

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 28، ص 248.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 94

و قد دلّت روايات متعددة علي الاهتمام بالكتابة في الوصية، و أنّ المؤمن لا يبيت إلّا و وصيته تحت رأسه، و حديث الدواة و الكتف عند ما أراد النبي صلّي اللّه عليه و آله الكتابة في أمر الخلافة و منع بعض المخالفين عنها، و كلامه الجارح للقلب و الجالب للهمّ، معروف في كتب العامة و الخاصة.

أضف إلي ذلك أنّ أطول آية في كتاب اللّه، آية الكتابة «1»، و هي و إن لم تكن في مقام بيان حكم إنشاء العقد، و لكنّها شاهدة علي اهتمام الشارع بأمر الكتابة و مؤيدة لما سبق.

و بالجملة فانّ إجراء

حكم المعاطاة علي الكتابة و سلب أحكام العقد اللفظي منه مشكل جدّا، و لا دليل عليه من العقل و النقل، و لا يساعده الاعتبار و لا إجماع عليه، فالحق الاكتفاء بالكتابة في مقام الإنشاء، نعم يشكل في مثل النكاح لما عرفت من أنّه كالأمور التوقيفية شبيه العبادت أو فيه شائبة ذلك، فلا يجوز إجراؤه إلّا بما ثبت في الشرع، و لم يثبت جوازه بالكتابة.

أن يكون له ظهور تام من دون أيّ ابهام في أداء المقصود، كما إذا تكلّم المشتري و قال: أنا آخذ هذه السلعة بهذه القيمة و أعطيك ثمنها غدا مثلا، فأشار المالك برأسه أو بيده إشارة مفهمة بأنّه راض بهذه المعاملة.

و كذا إذا كان هناك محذور عن بيان المقاصد صريحا، و إن لم يكن خرس في اللسان، كما إذا خاف من اطلاع اللصوص علي سلعته، فأشار البائع أو المشتري إشارة مفهمة مقصده في البيع و الشراء، و أشار بأصابعه مثلا إلي مقدار الثمن و مقدار المثمن، أو كانت لغة البائع تختلف عن لغة المشتري و لم يفهما صيغة البيع و الشراء من ألفاظهما، فأشار كلّ

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 96

منهما إلي مقصده من البيع و الشراء و مقدار السلعة، و مقدار الثمن، بإشارات مفهمة- كما هو المتداول في أيّامنا في موسم الحج بين الحجاج من البلاد المختلفة و بين أهل مكّة و مدينة- و كذا الحال بالنسبة إلي الأصم.

ففي هذه الصور الأربع و شبهها لا يبعد جواز ايقاع العقد بالإشارة، أو أداء بعض الخصوصيات باللفظ و بعضها بإشارة اليد و عقود الأصابع، و لكن إذا لم يوجد شي ء من هذه الضرورات يشكل الاكتفاء بالإشارة، لأنّه لا تعدّ حينئذ عقدا متعارفا بين العقلاء.

و علي كل حال يدخل هذا العقد في المعاطاة، و لا تشمله أحكام الإنشاء اللفظي لو فرض له أحكام خاصة، هذا و لقد أجاد المحقق قدّس سرّه حيث قال في الشرائع: «و يقوم مقام اللفظ، الإشارة من العذر» و في معناه كلام الشهيدين قدّس سرّهما في اللمعة و شرحها، و لعله لعدم حكم خاص للألفاظ عدا النقل و الانتقال.

و هذا و لكن مع

ذلك كله لا يمكن الركون إليها في الأشياء الخطيرة كبيع الدور و المزارع و المعامل و شبهها لعدم الاعتناء بها عند العقلاء و أهل العرف في هذه الامور، و من الواضح أنّ أدلة الصحة منصرفة إلي ما يتعارف.

و أمّا الأخرس فقد ادّعي الإجماع أو عدم الخلاف علي جواز اكتفائه و كون عقده بالإشارة جاريا مجري العقد بالصيغة لا داخلا في المعاطاة.

و يشهد لذلك مضافا إلي أنّه المتعارف بين أهل العرف و العقلاء بالنسبة إليهم، ما ورد في بعض النصوص، مثل ما ورد في أبواب الطلاق كرواية البزنطي أنّه: «سأل أبا الحسن الرضا عليه السّلام عن الرجل تكون عنده المرأة يصمت و لا يتكلم، قال: أخرس هو؟ قلت: نعم، يعلم منه بغض لامرأته و كراهة لها، أ يجوز أن يطلق عنه وليه؟ قال: لا، و لكن يكتب و يشهد علي ذلك، قلت: فإنّه لا يكتب و لا يسمع كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف به من أفعاله مثل ما ذكرت من كراهته و بغضه لها» «1».

و أيضا ما رواه أبان بن عثمان قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن طلاق الخرساء قال:

يلفّ قناعها علي رأسها و يجذبه» «2».

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 15، الباب 19 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، ح 1.

(2). المصدر السابق، ح 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 97

و ما رواه النوفلي عن السكوني قال: «طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها و يضعها علي رأسها و يعتزلها» «1».

و ما رواه أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «طلاق الأخرس أن يأخذ مقنعتها و يضعها علي رأسها ثم يعتزلها» «2».

فإنّ الجواز في مثل الطلاق الذي هو أهم من البيع و أشباهه في

نظر الشارع دليل علي جواز الإشارة في غيره.

و قد ورد ذلك في أبواب الوصية أيضا، مثل ما رواه عبد اللّه بن الحسن عن علي بن جعفر عن أخيه قال: «سألته عن رجل اعتقل لسانه عند الموت، أو امرأة، فجعل أهاليها يسائله: اعتقت فلانا و فلانا؟ فيؤمي برأسه (أو تؤمي برأسها) في بعض نعم و في بعض لا، و في الصدقة مثل ذلك؟ قال: نعم هو جائز» «3» و كذا سائر ما ورد في هذا الباب، نعم هي عقد جائز و أمره أسهل من العقود اللازمة.

و ما ورد فيها من التصريح ببعض الإشارات المعينة مثل لف المقنعة علي رأسها في الطلاق لا خصوصية لها، بل المراد ما يفهم منه المقصد بوضوح.

ثم ليعلم أنّ لجماعة الأخرسين في زماننا لسانا خاصا يتركب من إشارات خاصة يتكلّمون بها فيما بينهم، و الظاهر اعتبار الاستفادة منها في بلدان يتعارف فيها هذا اللسان، و التعدي منه إلي إشارات اخري لا تخلو من إشكال بعد تعارفها بينهم كالألفاظ فيما بيننا كما لا يخفي علي الخبير بلسانهم.

ثمّ إنّه هل يعتبر العجز عن الوكالة في جواز عقد الأخرس بالإشارة أم لا؟ ظاهر ما عرفت من الروايات الكثيرة السابقة عدم اشتراط ذلك فيه، لإطلاقها و عدم تقييدها بشي ء، بل التصريح في بعضها بذلك (كما عرفت).

مضافا إلي ما حكي عن عدم الخلاف فيه، أضف إلي ذلك أنّه ينقل الكلام في توكيل

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 15، الباب 19 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه، ح 3.

(2). المصدر السابق، ح 5.

(3). المصدر السابق، ج 13، الباب 49 من أبواب أحكام الوصايا، ح 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 98

الغير و أنّه لا يكون إلّا بالإشارة، فالأمر ينتهي

إليها لا محالة، اللّهم إلّا أنّ يقال: إنّ الوكالة لما كانت من العقود الجائزة كان أمرها أسهل من العقود اللازمة.

أو يكتفي باجازة الفضولي هنا من طريق الإشارة، و لكنه أيضا كما تري، نعم إذا شك في شي ء من هذا كانت أصالة الفساد حاكمة.

إذا عرفت هذا فاعلم أنّ هنا مقامات:

الحقائق و المجازات (حكي عن جماعة من المتأخرين).

و هذا هو الحق، لعدم الدليل علي أزيد منه، و لصدق عنوان البيع بكل ما يكون ظاهرا في هذا المعني بحسب متفاهم العرف، و يؤدي هذا المقصود بالألفاظ الظاهرة فيها، فيصدق أنّه باع أو اشتري و تترتب عليه أحكامها.

و هكذا جميع عناوين العقود، من الإجارة و الجعالة و المضاربة و الهبة و غيرها، بل لا يبعد ذلك النكاح و الطلاق و إن كان فيهما إشكال من حيث التوقيفية و شائبة العبادة كما عرفت قريبا.

«و من هنا يظهر حال سائر الأقوال و الاحتمالات في المسألة»، و ما استدل به عليها، و هي امور تستنبط من كلماتهم:

1- الاستدلال بأصالة الفساد و الأخذ بالقدر المتيقن.

و فيه: أنّه لا وجه له بعد العمومات الواردة في لسان الآيات و الروايات في بيان أحكام هذه العقود، و أمّا الموضوعات من البيع و غيره فهي امور عرفية عقلائية تصدق بكل لفظ يكون ظاهرا في إنشائها.

2- الاستدلال علي لزوم خصوص ألفاظ عناوين هذه المعاملات بورودها في لسان الشارع، فلا يجوز في البيع الإنشاء بعنوان «ملكتك بكذا» و في الشراء بعنوان «تملكت» و هكذا.

و فيه: أنّه إذا أمكن بيان معناه و مؤداه بألفاظ اخر، و لو بسبب القرائن الموجودة فيه أو من الخارج، فسوف تشمله عمومات أدلة الأحكام و اطلاقاتها.

3- و من هنا يظهر الإشكال أيضا في ما احتمله العلّامة الأنصاري قدّس سرّه من لزوم الاقتصار علي الدلالة اللفظية، فلا يكفي القرائن الحالية، و ذلك لأنّ الإجماع علي اعتبار اللفظ في العقود اللازمة- لو فرض وجوده- فالقدر المتيقن منه إنّما هو بالنسبة إلي أداء أصل المقصود إجمالا، فلا مانع من الاعتماد علي القرائن الحالية، و لا يخرج

بذلك عن العقد اللفظي المنشأ بالكلام.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 100

فتلخص من جميع ما ذكرنا أنّه لا دليل لنا في أبواب صيغ العقود غير اعتبار إنشائها بألفاظ ظاهرة في أداء المقصود ظهورا عرفيا، سواء كان بنفس عناوينها أو بغيرها، و سواء كان بألفاظ حقيقة أو مجازية، و اللّه العالم.

و ممّا يؤيد قويا جواز الاعتماد علي القرائن الحالية، نفس الإنشاء بالفعل الماضي أو المضارع، فإنّهما وضعا أولا و بالذات للإخبار، و استعمالها في الإنشاء أيضا و إن كان بعنوان الحقيقة، لكثرة استعمالهما في ذلك حتي بلغا حدّ الحقيقة، و لكن كون المتكلم في مقام الإنشاء أو الإخبار لا يعلم إلّا بقرائن الحال، فالاعتماد علي القرائن الحالية ممكن في الجملة.

و يؤيده أيضا أنّ النكاح الذي هو أشد من جميع العقود في دائرة اهتمام الشارع ينشأ بألفاظ كنائية مشتملة علي القرائن الحالية أو المقالية، فإنّ لفظ التمتع من الكنايات قطعا، بل الزواج و النكاح أيضا، في الأصل وضعا لمعان اخر، و لو سلم نقل النكاح عن معناه الأصلي (و هو مأخوذ من نكحه الدواء إذا خامره و غلبه) لا نسلم ذلك في «التمتع» و «الزواج» فإنّ الأول لمطلق الانتفاع بشي ء، و الثاني لمطلق المقاربة بين شيئين، إلّا أنّهما إذا ذكرا في مقام خاص يعلم بالقرائن هذا العقد المعين، كما أنّ الألفاظ المستعملة في معني الجماع كلها كنايات كما لا يخفي.

تعيين هذه الألفاظ من وظائف الفقيه، لأنّ ذلك من الموضوعات، و وظيفة الفقيه بيان أحكام الشرع.

و إن شئت قلت: إنّه بعد كون الحكم الشرعي هنا، الاكتفاء بكل ما هو ظاهر في أداء المقصود من الألفاظ، يرجع إلي العرف في تشخيصها، و هذا أمر يفهمه المقلدون و ليس الفقيه بأعرف من المقلد فيها، فلما ذا وقع هذا الكلام الطويل في تعيين هذه الألفاظ؟

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 101

و لعله لهذه الجهة حكي عن الشيخ و الديلمي و القاضي و الحلبي و غيرهم الاقتصار علي الايجاب و القبول من دون ذكر لفظ أصلا.

و حكي عن جمع آخرين كالعلّامة قدّس سرّه في غير واحد من كتبه، و الشهيد الأول و الثاني قدّس سرّهما ذكر بعض الألفاظ بعنوان المثال، حتي أن «المحقق» في «الشرائع» و «الشهيد الثاني» في «المسالك» لم يحوما حول هذه المباحث، بل أو كلوا أمرها إلي العرف عملا.

هذا و لكن يمكن أن يكون عذر المتأخرين في طرح هذه المباحث أنّ أهل العرف كثيرا ما يحصل لهم الشك في هذا الأمر، و لا يتبيّن لهم حال هذه الألفاظ، و ليس لجميعهم دقّة تسلط علي هذه الامور كما لا يخفي علي من راجع كثيرا من الناس، لا سيما الاميين منهم، فلذا ينوب عنهم الفقيه في تشخيص هذه الموضوعات بأخذها من أعماق أذهانهم و يردها إليهم بوضوح و صراحة و لا غرو في ذلك.

فاذن لا فرق في مسألة رجوع الجاهل إلي العالم، و المقلّد إلي المجتهد، بين الأحكام و الموضوعات المشكلة لاتحاد الدليل.

مضافا إلي استقرار سيرة فقهائنا (رضوان اللّه عليهم) علي ذلك، فكم من موضوع تصدوا لبيانه و شرحه في كتب الفقه، مثل ما عرفت في صدق

عنوان البيع و التجارة علي المعاطاة، بل التعاطي من جانب واحد، و كذا في صدق عنوان «الاعانة» في أبواب بيع العنب ممن يعمله خمرا، و التولي من قبل الظالم، و في صدق المال علي بعض الأشياء، و صدق «المأكول» و «الملبوس» في أبواب ما يسجد عليه، علي كثير من الأشياء، إلي غير ذلك ممّا لا يحصي كثرة في جميع الأبواب، و فرعوا عليها فروعا كثيرة كما لا يخفي.

و إذا تبين لك هذا فاعلم: أن الألفاظ التي ذكروها في باب إيجاب البيع امور:

ذكروا أنّ عنوان «البيع» من الاضداد و مشترك لفظي أو معنوي.

نعم صيغة الثلاثي المجرّد ظاهر في الموجب، و باب الافتعال في المشتري، و لعله لم يستعمل في الكتاب العزيز البيع إلّا في أحد أمرين:

البيع في مقابل الشراء، مثل قوله تعالي: فَاسْتَبْشِرُوا بِبَيْعِكُمُ الَّذِي بٰايَعْتُمْ «3» و البيع بمعني مجموع البيع و الشراء، كما في قوله تعالي: فَاسْعَوْا إِليٰ ذِكْرِ اللّٰهِ وَ ذَرُوا الْبَيْعَ «4» و كذا في قوله عليه السّلام: «البيعان بالخيار ما لم يفترقا» استعمل في مجموع البيع و الشراء.

و الحاصل: أنّ القبول بلفظ «بعت» مشكل جدّا، نعم لا إشكال في جواز إيجاب البيع بهذا اللفظ.

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 22، ص 244.

(2). مصباح الفقاهة، ج 3، ص 20.

(3). سورة التوبة، الآية 111.

(4). سورة الجمعة، الآية 9.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 103

في العرف المتأخر، و لكنه ممنوع، و في المكاسب استوجه الشيخ قدّس سرّه احتياجه إلي القرينة لعدم نقل الإيجاب به في الأخبار، و كلمات القدماء، و قلّة استعماله عرفا في البيع.

و قال في مصباح الفقاهة؛ أنّه ليس لكلامه قدّس سرّه معني محصل بعد الاعتراف بأن لفظ «شريت» لم يستعمل في القرآن المجيد إلّا في البيع، لأنا لا نسلم وقوع الاستعمالات العرفية علي خلاف القرآن، ثم لا نسلم تقديم الاستعمالات العرفية علي القرآنية «5».

أقول: و هذا الكلام منه عجيب، لأنّ القرآن نزل بلسان القوم، و يمكن أن يكون استعمال لفظ في زمن نزوله في معني خاص شايعا، ثم في الاعصار المتأخرة نقل إلي معني جديد، و هجر المعني السابق، و هذا لا يمسّ كرامة القرآن بشي ء، و لا ربط له

______________________________

(1). سورة البقرة، الآية 207.

(2). سورة يوسف، الآية 20.

(3). سورة البقرة، الآية 102.

(4). سورة النساء، الآية 74.

(5). مصباح الفقاهة، ج 3، ص 21.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 104

بأحكامه و تعليماته حتي يقال لا نسلم تقديم الاستعمالات العرفية علي القرآنية، نعم للبحث في الصغري مجال، و لكن لا ينبغي الإشكال في الكبري بعد قبول لزوم الإنشاء بما هو متفاهم العرف في كل عصر و زمان، فتدبّر جيدا.

ألا تري أنّ لفظ «المكروه» في عرف القرآن يطلق علي أكبر المحارم، كما ورد في قوله تعالي: كُلُّ ذٰلِكَ كٰانَ سَيِّئُهُ عِنْدَ رَبِّكَ مَكْرُوهاً «1». بعد ذكر أكبر المحرمات كالزنا و قتل النفوس الأبرياء، و أكل مال اليتامي، في الآيات السابقة عليها، مع أنّ هذه الكلمة صارت حقيقة في المكروه في مقابل الحرام، في عرف أهل الشرع في الاعصار المتأخرة، و علي كل حال فالانصاف أنّ إيجاب البيع بلفظ «شريت»

بدون ذكر قرينة مشكل في هذه الأعصار.

هذا و احتمل جواز الإيجاب بلفظ «اشتريت» و حكاه في مفتاح الكرامة عن بعض نسخ التذكرة، و تعليق الإرشاد، و هذا أشكل من سابقه جدّا، لأنّ الاشتراء في القرآن المجيد لم يستعمل إلّا في مقابل البيع، فقد ورد واحد و عشرون مرّة في القرآن بصيغة «اشتري» و «اشتروا» و «تشتروا» و «يشترون» و غير ذلك كلها بالمعني الذي ذكرنا، غير مورد واحد و هو قوله تعالي: بِئْسَمَا اشْتَرَوْا بِهِ أَنْفُسَهُمْ أَنْ يَكْفُرُوا بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ «2».

فان ظاهر الآية كما ذكر جمع من المفسرين أنّه بمعني «البيع» فقد باعوا أنفسهم الكريمة بثمن قليل من متاع الدنيا و زخارفها، مع أنّه ليس لها ثمن إلّا الجنّة كما قال به أمير المؤمنين علي عليه السّلام في ما ورد في نهج البلاغة «3».

و لكن ناقش فيه في «المصباح» بما حاصله: إنّ علماء اليهود اشتروا أنفس العوام بثمن بخس، و هو التوادّ و التحاب إليهم، كما أنّ العوام اشتروا أنفسهم علماءهم بثمن زهيد، و هو ما منحوهم من البر و الصلة و متاع الدنيا، فصار كل منهما مشتريا لنفوس الآخرين «4».

و لا يخفي ما فيه من التكليف و التعسف الشديد المخالف لظاهر الآية الموجب لعدم

______________________________

(1). سورة الاسراء، الآية 38.

(2). سورة البقرة، الآية 90.

(3). كلمات القصار، 456.

(4). مصباح الفقاهة، ج 3، ص 21.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 105

اتحاد مرجع الضمائر، هذا و لكن مجرّد استعمال واحد غير كاف في المقام كما هو ظاهر.

تارة بأنّه ظاهر في التمليك مجانا، فلا يجوز إنشاء البيع به، و اخري احتماله غير البيع من الصلح و غيره، و لا يجدي ذكر العوض، لإمكانه في الهبة و الصلح.

و يرد علي الأول: أنّه لا ظهور له في التمليك المجاني إلّا إذا خلا عن ذكر العوض، و علي الثاني: بإمكان تعيين البيع بقرائن لفظية أو حالية، و قد عرفت جواز ذلك مطلقا.

مضافا إلي ما قد يقال أنّ الأصل في التمليك بالعوض هو البيع (و الأصل هنا بمعني الغالب الذي ينصرف إلي الكلام) و هو الأقوي.

هذا مضافا إلي ما عرفت سابقا من أنّ حقيقة الصلح أمر وراء البيع، و لا يمكن التمليك بالعوض بعنوان الصلح إلّا إذا كان المقام مظنة للخلف، فيتصالح فيه، أو كان الخلاف فعليا.

كما أنّه عرفت أنّ حقيقة الهبة هي التمليك الجاني، و لذا ذكر المحقق قدّس سرّه في الشرائع في تعريفها: «هي العقد المقتضي تمليك العين من غير العوض … » و أمّا الهبة المعوضة فيمكن أن يكون ما يعوض عنها بعد إنشاء الهبة لا في ضمن العقد، و إن كان ظاهر كلماتهم جواز أخذ العوض في العقد، و لكنّه لا يخلو عن إشكال، لمنافاته لما يتبادر من أخذ المجانية في مفهومها عرفا، كما لا يخفي علي من راجعهم إلّا إذا كان العوض بعنوان الشرط لا المقابلة في العقد، و حينئذ يتفاوت مع التمليك بالعوض الذي هو حقيقة البيع.

و بالجملة إنشاء التمليك بالعوض بعنوان المقابلة بقصد الهبة مشكل جدّا، و روايات الباب لا تنافي ما ذكرنا، و تمام الكلام فيه في محله.

و بالجملة لا ينبغي الإشكال في جواز إنشاء البيع بالتمليك مع ذكر العوض، و هو كالصيغ الصريحة فيه، و الوسوسة في

ذلك عجيب بحسب متفاهم أهل العرف.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 106

أمّا القبول: فالحق أنّه من حيث الأصل الكلي شبيه بالإيجاب- كما أشار إليه في الجواهر- فلا بدّ فيه أيضا الظهور العرفي علي المختار، كما أنّ اللازم علي سائر المباني ما يليق بها.

و قد صرّح شيخنا الأعظم قدّس سرّه بعدم الإشكال في وقوعه بلفظ «قبلت» و «رضيت» و «اشتريت» و «شريت» و «ابتعت» و «تملكت» و «ملكت» مخففا انتهي.

و لكن كل ذلك مقبول عندنا إلّا «شريت» لما عرفت من استعماله كثيرا في البيع، مضافا إلي كونه مهجورا في الاستعمالات المتداولة اليوم، فلا يطلق الشاري علي المشتري.

و أوضح إشكالا منه إنشاء القبول بلفظ «بعت» لكونه حقيقة في البيع مقابل الشراء، و لو سلّمنا كونه من الألفاظ المشتركة، فلا شك في كونه مهجورا بالنسبة إلي الشراء إلّا إذا بني علي الافتعال.

ثمّ إنّه قدّس سرّه ذكر أنّ في انعقاد القبول بأمضيت، و أجرت، و أنفذت وجهين، من دون أي شرح لذلك.

و عن المحقق الأصفهاني قدّس سرّه الإشكال علي ذلك بما حاصله: أنّ هذه العناوين إنّما تتعلق بما له المضي و الجواز و النفوذ، أي السبب التام، و هو العقد المركب من الإيجاب و القبول، كالإجارة في الفضولي، و لا معني لكونها في جزء السبب.

و أجيب عنه: بأنّ المعاملة الفضولية أيضا لا تزيد علي الإيجاب الساذج لكون الإجارة ركنا.

و هذا و الانصاف وجود التفاوت بين الفضولي و الإيجاب بدون القبول، لأنّ الإنشاء قد تمّ هناك إيجابا و قبولا و لكن مع ذلك، الحق جواز إنشاء القبول بهذه الصيغ الثلاث إذا ظهر من القرينة كونها في مقام إنشاء القبول.

بل و هيئته، اعتبار العربية، فقد حكي

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 107

عن المحقق و الشهيد الثانيين و الفاضل المقداد (رحمهم اللّه) و بعض آخر اعتبار ذلك، بل حكي عن المبسوط و التذكرة الإجماع علي عدم الصحة بغير العربية في صيغة النكاح مع القدرة.

________________________________________

شيرازي، ناصر مكارم، أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، در يك جلد، انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، قم - ايران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)؛ ص: 107

و عن ابن حمزة استحباب العربية.

و ذهب كثير من المحققين و المتأخرين و المعاصرين إلي عدم اعتبار ذلك بل و ظاهرهم عدم استحبابه أيضا و هو المختار.

دليلنا: اطلاقات أدلة صحة العقد، حلية التجارة عن تراض، و المؤمنون عند شروطهم و غير ذلك، و من الواضح المقطوع به صدق هذه العناوين علي كل عقد سواء كان ألفاظ عربية أو غيرها، بل يمكن دعوي استقرار السيرة عليه بالنسبة إلي البيع و الإجارة و شبهها، لعدم التزام المتشرعة بخصوص الألفاظ العربية.

نعم قد استدلّ علي اعتبارها بوجوه ضعيفة جدّا:

أحدها: و هو الأظهر من بينها، التمسك بأصالة الفساد بعد عدم الدليل علي الاكتفاء بغيرها، انصراف الآية و غيرها إلي العقد بالألفاظ العربية.

ذكره في الجواهر و عقبه بقوله: «كغير المقام ممّا علق الشارع الحكم فيه علي الألفاظ المنصرفة إلي العربية … و لذا كان القرآن و غيره من الأدعية و الأذكار الموظفة عربية» «1».

و هذا منه قدّس سرّه عجيب مع سعة اطّلاعه و وفور علمه و احاطته بعموم مسائل الفقه، فانّ حقيقة العقد و التجارة و البيع و الإجارة ليست من الألفاظ، بل هي امور اعتبارية تنشأ بالألفاظ، و الألفاظ آلات لها،

و العقود و العهود الموجودة بين سائر الأقوام البشرية هي عقود و عهود معتبرة قطعا مع عدم كونها بالعربية، و قياسها علي القرآن و الأدعية قياس مع الفارق بعد كون الألفاظ في كلام اللّه لها موضوعية، لأنّ النازل علي رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله عين هذه الألفاظ لا مجرّد المعاني، أضف إلي ذلك أنّ العبارات و منها الأدعية امور توقيفية و لا دخل لها بما نحن فيه.

و لو أراد قياس العقود علي شي ء فلما ذا لا يقيسها علي الشهادة عند القاضي و غيره،

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 22، ص 250.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 108

و القذف و شبهه، فهل هناك فرق بين الألسنة المختلفة في إجراء أحكامها؟ و بالجملة هذا الدليل و هذا القياس ضعيفان جدّا.

ثانيها: و هو أضعف و أعجب، إنّ العقد لا يصدق علي العقد بغير العربية مع التمكن من العربية!

و ليت شعري أ و ليس العقد مطلق العهد أو العهد المشدد بين شخصين؟ أو ليس هذا من مقولة المعني؟ فأي ربط له بهذا اللفظ دون ذاك؟

ثمّ إنّ لازمه بطلان عقود جميع الأقوام في العالم ما عدا العرب، و هو عجيب.

ثالثها: إنّ التأسي بالنبي صلّي اللّه عليه و آله و بالأئمّة عليهم السّلام و أصحابهم يقتضي ذلك، و هو أيضا في الضعف مثل سابقه، إذ التأسي إنّما هو في الشرعيات، من العبادات و الأدعية و الواجبات و المستحبات، لا في العرفيات و الموضوعات الخارجية، فهل التأسي بهم صلوات اللّه عليهم أجمعين يوجب التكلم بالعربية لجميع الناس؟ هل الاقتداء بهداهم عليهم السّلام يقتضي لبس ما لبسوا و أكل ما أكلوا ممّا لا صلة له بأحكام الشرع من الواجب و المستحب و

آداب الإسلام؟

رابعها: إنّ عدم صحة العقد بالعربية بغير الماضي يدلّ بطريق أولي علي عدم صحة بغير العربية، و هو أهون من الجميع، لأنّ غير الماضي علي القول بعدم جوازه في مقام الإنشاء إنّما هو للاختلال بصراحة اللفظ، أو ظهوره في هذا المقام، و أين هذا من اللفظ الظاهر أو الصريح في الإنشاء إذا كان بغير العربية؟!

و بالجملة قلّما يري في فرع من الفروع الفقهية استدلالات بهذه المثابة من الوهن، مع مالهم (قدس اللّه أسرارهم) من دقّة النظر و عمق الفكر و البصيرة، و لكن الجواد قد يكبو، و لعل الذي دعاهم إلي ذلك شدّة الاحتياط و تأثير محيط المجتمع، و علي كل حال لا ينبغي الشك في جواز العقد بأي لسان.

نعم ذكر في الشرائع في باب النكاح أنّه لا يجوز العدول إلي ترجمة ألفاظ العقد بغير العربية، و ادّعي في الجواهر أنّه مورد الاتفاق كما في المبسوط و التذكرة.

و لو لا كون النكاح ممّا فيه شائبة العبادة و التوقيفية لقلنا فيه أيضا الجواز لو هن هذا

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 109

الإجماع المدعي، بما عرفت من استنادهم إلي أدلة ضعيفة، و لكن الاحتياط لا يترك في خصوص النكاح و الطلاق، و لقد أجاد السيد المحقق اليزدي قدّس سرّه في ما ذكره في المقام حيث قال: لا ينبغي الإشكال فيه (في صحته بغير العربية) و إلّا لاشتهر اشتهار الشمس في رابعة النهار (الصحيح رائعة النهار، و الرائعة بمعني الضحي أي حين يرتفع النهار و هو مثل يضرب لغاية الشهرة) إذ كان الواجب علي جميع أهالي الأمصار في جميع الأعصار تعلم الصيغة العربية لكل معاملة، كتعلمهم للحمد و السورة، إذ كثرة الابتلاء بالمعاملات ممّا لا يكاد

يخفي مع أنّه لم يرد في خبر من الأخبار و لا أثر من الآثار ذلك و لو علي سبيل الإشارة، إلي أن قال: نعم حكي عن المبسوط و التذكرة الاتفاق علي عدم كفاية غير العربي في النكاح لمن كان متمكنا منه، فانّ تمّ و إلّا فالاقوي جوازه فيها أيضا «1».

ذكرها في البيع و عدمه؟

و الانصاف هو ما عرفت من كفاية الانفهام العرفي و الظهور المتعارف، فلو ذكر جميع المتعلقات في المقاولة أو كتب في كتاب ثم قال البائع مشيرا إليها: بعت، و قال المشتري:

اشتريت، كفي، و لا يحتاج إلي ذكر العوضين و الشروط فضلا عن كونها بالعربية أو الفارسية.

نعم لو قلنا بلزوم ذكرها، قلنا أنّ الأصل في العقود الفساد، كان اللازم ذكر جميعها بالعربية، كما أنّه لو كان الدليل علي اعتبارها التأسي و شبهه كان المتيقن منه ذكر الجميع بالعربية، و لكن فيه ما عرفت.

الثالث: هل يعتبر العمل بتفاصيل المعاني و وقوع أي جزء من اللفظ بازاء أي جزء من المعني، أو لا يعتبر؟ مثلا إذا علم أنّ قولنا «بعت هذا بهذا» إجمالا بمعني «اين جنس را به آن قيمت فروختم» من دون معرفة الجزئيات، فالظاهر صحة الإنشاء أولا، و كونه عربيا ثانيا، بناء علي الاعتبار العربية، لصدقها عليه قطعا، فما استظهره شيخنا الأعظم قدّس سرّه من لوزم كونه عارفا بالفرق بين «بعت» و «أبيع» و «و أنا بايع» لم يقم عليه دليل، و كذلك الكلام في صيغة النكاح و سائر العقود، و اختار هذا القول السيد المحقق اليزدي قدّس سرّه في حاشيته «1» و بعض الأعلام في مصباح الفقاهة «2».

الرابع: هل يعتبر العلم بحقيقة الإنشاء؟ الظاهر عدم اعتبار ذلك تفصيلا بالفرق بين الامور الاعتبارية و التكوينية، و كيفية الاعتبار في البيع و النكاح، و الفرق بين البيع و الصلح و الهبة المعوضة و أشباه ذلك، بل المعتبر العلم الإجمالي، فمن وهب ماله لغيره، قال هذا لك، قاصدا لإنشاء الهبة، كفي. و هذا علي إجماله واضح للعوام و الخواص، و مثله

______________________________

(1). حاشية المكاسب للسيد

الطباطبائي اليزدي قدّس سرّه، ص 190.

(2). مصباح الفقاهة، ج 3، ص 39.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 111

إنشاء البيع و النكاح، فما يقع فيه من بعضهم من الوسوسة و القول بعدم جواز إجراء الصيغة من العوام لأنّهم لا يعرفون معني الإنشاء فاسد لا دليل عليه.

و إن شئت قلت: إنّ حقيقة الإنشاء هي الإيجاد (خلافا لما ذكره بعض الأعلام العصر أنّ حقيقته هو ابراز ما في النفس من الاعتبار) و لكنه إيجاد في عالم الاعتبار، أعني الاعتبار العقلائي بأسبابه (كما عرفت سابقا) و اللازم أن يعرف المنشئ للعقد أنّه ليس بصدد الإخبار، بل هو بصدد إيجاد التمليك أو علاقة الزوجية أو غير ذلك و يفرق بين الإخبار و الإنشاء إجمالا، و أمّا أزيد من ذلك ممّا لا يعلمه إلّا العلماء الأعلام فغير لازم قطعا، و المعني الإجمالي منه معروف لغالب الناس و إن كان لا يعرف معناه التفصيلي إلّا الأوحدي.

في ذلك الزمان، و الشك كاف في المقام، و كون ذلك عقدا الآن لا يجزي كما هو الشأن في المكيل و الموزون فتأمل جيدا» «2».

و عن غير واحد من القدماء و المتأخرين جوازه بغير الماضي أيضا، و هو الأقوي إذا كان له ظهور عرفي.

______________________________

(1). مفتاح الكرامة، ج 4، ص 162.

(2). المصدر السابق، ص 163.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 112

و عمدة ما استدل به المخالفون عدم صراحة المضارع أو الأمر في الإنشاء، و احتمالهما الوعد أو الاستدعاء، هذا أولا، و العلم بعدم صدق العقد عليهما و لا أقل من الشك، و الشك كاف في الحكم بالفساد ثانيا، و نقل الإجماع عليه ثالثا.

و يجاب عن الأول: بعدم اعتبار الصراحة في صيغ العقود، بل يكفي الظهور العرفي، و هو حاصل مع وجود القرائن، بل قد عرفت أنّ الماضي أيضا ليس بصريح، بل و لا ظاهر فيه ما لم تكن هناك قرينة دالة علي أنّه ليس في مقام الأخبار بل الإنشاء لاشتراك الماضي بينهما.

و منه يظهر الجواب عن الثاني لصدق العقد عليه قطعا بعد كونه ظاهرا في أداء المقصود.

و أمّا الإجماع المدعي فهو ضعيف لوجود المخالف أولا، و عدم استكشاف قول المعصوم منه ثانيا، بعد ما عرفت من وجود أدلة اخري في المسألة.

أضف إلي ذلك كلّه ورود الإنشاء بالمضارع في روايات كثيرة مثل ما روي عبد الرحمن بن سيابة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سمعته يقول: إنّ المصاحف لن تشتري فإذا اشتريت فقل: إنّما اشتري منك الورق» «1».

و ما روي سماعة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سألته عن بيع المصاحف و شرائها فقال: لا تشتر كتاب اللّه و لكن اشتر الحديد و الورق

و الدفتين، و قل: أشتري منك هذا بكذا و كذا» «2».

و كذا روايات اخري وردت في باب بيع المصحف و أيضا مثل ما روي عثمان بن عيسي عن سماعة قال: «سألته عن بيع الثمرة هل يصلح شراؤها قبل أن يخرج طلعها فقال عليه السّلام: لا إلّا أن يشتري معها شيئا من غيرها رطبة أو بقلا فيقول: أشتري منك هذا الرطبة … » «3».

و ما ورد في أبواب النكاح الذي أمرها أشدّ من البيع و أحوط من جواز الإنشاء

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 12، الباب 31 من أبواب ما يكتسب به، ح 1.

(2). المصدر السابق، ح 2.

(3). المصدر السابق، ج 13، الباب 3 من أبواب بيع الثمار، ح 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 113

بالمضارع مثل ما روي أبان بن تغلب قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: كيف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال تقول: أتزوجك متعة … الحديث» «1».

و ما روي هشام بن سالم قال: «قلت كيف يتزوج المتعة؟ قال: يقول: أتزوجك كذا و كذا … الحديث» «2».

و كذا الحديث 2 و 4 و 6 من نفس الباب.

و قد ورد الإنشاء بصيغة الأمر أيضا مثل ما رواه الأحول قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام قلت: ما أدني ما يتزوج الرجل به المتعة؟ قال: كف من بر يقول لها: زوجيني نفسك متعة علي كتاب اللّه … » «3».

إلي غير ذلك ممّا هو كثير، و العجب مع وجود هذه الأخبار الكثيرة المتفرقة في مختلف الأبواب من دعوي الشهرة أو الإجماع علي عدم جواز الإنشاء بغير الماضي.

و ليعلم أنّ الإنشاء بالمضارع أكثر من الإنشاء بصيغة الأمر، بل لم نر في أخبار إنشاء البيع الإنشاء به، نعم

في النكاح بعض ما يظهر منه ذلك مثل ما عرفت و ما رواه سهل الساعدي في المشهورة (رواه في المستدرك، ج 2، ص 65).

بقي هنا شي ء: و هو أنّه هل يجوز الإنشاء بالجملة الخبرية مثل قول البائع «هو لك بكذا و كذا»؟ الظاهر ذلك إذا كان بقصد الإنشاء، بل هو أكثر و أشهر من الإنشاء بصيغة الأمر، و له نظائر في الأبواب الآخر، مثل باب العتق: «أنت حرّ لوجه اللّه» و باب الطلاق «هي طالق» و باب الوقف «هي صدقة في سبيل اللّه» و باب النذر «للّه عليّ كذا» و باب الضمان «أَنَا بِهِ زَعِيمٌ» و كذلك الوصية «أنت وصيي» كما ورد في الآيات أو الروايات، فلا تختص الجمل الخبرية بباب دون باب كما قد يتوهم.

في المعاملات ما لم تثبت الصحة.

2- القبول إضافة فلا يصح تقديمها علي أحد المضافين.

3- القبول فرع الإيجاب، فلا يصح تقديمه و لا يصحّ إلحاقه بالنكاح لمكان الحياء في النكاح.

هذا ملخص ما ذكره في مفتاح الكرامة من الأدلة التي ذكرها في المسألة «1».

و لكن اللازم قبل كل شي ء التحقيق في حقيقة القبول في البيع و غيره و ماهيته، فقد ذكر فيه وجوه:

الأول: أنّ حقيقته تقرير ما أوجد الموجب و تثبيته، و أنّه من قبيل «شكر اللّه سعيك» الذي يقال لمن أوجد فعلا «2».

الثاني: ما حكي عن بعض الأعاظم و حاصله: أنّ الموجب ينشئ التمليك بالمطابقة و التملك بالتبع، و القابل بالعكس ينشئ التملك بالأصالة و التمليك بالتبع.

الثالث: أنّه الرضا بالإيجاب علي وجه يتضمّن إنشاء نقل ما له في الحال إلي الموجب علي وجه العوضية.

هذا و الانصاف أنّ العقد أمر يقوم بطرفين لا يتمّ بفعل أحدهما، فما ذكر في الوجه الأول من أنّ عمل القابل هو تثبت ما فعله الموجب غير تام، لأنّ الموجب لا يعمل شيئا

______________________________

(1). مفتاح الكرامة، ج 4، ص 165.

(2). كتاب البيع.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 115

إلّا من قبل نفسه، و إن شئت قلت: الموجب يبني العقد من قبل نفسه فقط، ثم يتبعه القابل، فيتمّ أمر العقد المتوقف علي الطرفين، فليس فعل القابل مثل «شكر اللّه سعيك» الذي يقال بعد تمام العمل.

إلّا أنّ القابل لما كان يعطف عهده إلي عهده، و إنشاءه إلي إنشائه، فلا يحتاج إلي ذكر إنشاء العقد بجميع خصوصياته، و إلّا فلا فرق في الواقع بين فعلهما، و إن افترقا في اللفظ و الظاهر، و كان أحدهما كالفاعل و الآخر كالقابل.

و الحاصل: إنّ كلّا منهما «مملك» و «متملك» و

طرف للمعاقدة و المعاهدة، لا ينقص أحدهما عن الآخر شيئا، لأنّه مقتضي معني المعاهدة و المعاقدة، لأنّه أمر بين اثنين كل واحد منهما طرف له من دون أي تفاوت من هذه الجهة.

نعم، في مقام البيان و شرح هذا المعني، فالقابل يعطف إنشاءه علي إنشاء البائع من غير حاجة إلي بيان أكثر، فيقول: قبلت هذا العقد، أو قبلت هكذا، أو قبلت، مجرّدا عن كل شي ء.

و من هنا يظهر النظر في جميع الوجوه الثلاثة المذكورة و عدم تمامية شي ء منها.

هذا كله علي فرض القول بوجوب تركب العقد من الإيجاب و القبول و كون الثاني كالمطاوع لفعل الأول، و لكنه بعد محل إشكال بل منع، لإمكان تركّبه من إنشاءين متشابهين، سواء سمّيته إيجابين أم لا، بأن يقول كل منهما: ملكتك ملكي هذا بازاء ملكك، أو جعلت هذا المال بازاء هذا المال، أو قالا: قبلنا المبادلة بين المالين.

و السرّ في ذلك كلّه ما عرفت من أنّ حقيقة العقد معاهدة بين الطرفين لا يفترق أحدهما من الآخر من هذه الجهة- و تفاوت البائع و المشتري من بعض الجهات لا دخل له بأصل العقد- و لا يلزم أن يكون إنشاء أحدهما بلفظ القبول دائما حتي يشبه المطاوعة، بل للثاني أن ينشئ بلفظ القبول و يعطف إنشاءه علي إنشاء الأول، أو ينشئ بلفظ آخر و يذكر فيه جميع خصوصيات العقد، فيقول الأول: ملكتك مالي هذا بازاء مالك، و يقول الثاني: أنا أيضا ملكتك مالي هذا بازاء مالك، فتدبّر فانه حقيق به.

و بهذا تنحل عقدة الإشكال في إنشاء النكاح بقول الزوج «أتزوجك علي كتاب اللّه

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 116

و سنة نبيّه» إلي آخر ما ورد في الأخبار الكثيرة، فانّه ليس

فيه من المطاوعة عين و لا أثر، و كذا ما ورد في البيع بقوله: اشتري منك كذا بكذا، و لا يجتري أحد علي رد هذه الأخبار الكثيرة.

فتلخص من جميع ذلك أن تركب العقد من الإيجاب و القبول و إن كان جائزا إلّا أنّه ليس بلازم بل يجوز تركبه من إنشاءين متماثلين يدلان علي المعاهدة.

إذا عرفت ذلك فاعلم أنّ شيخنا الأعظم قدّس سرّه قسم ألفاظ القبول هاهنا إلي ثلاثة أقسام:

الأول: أن يكون بلفظ قبلت و رضيت.

الثاني: أن يكون بطريق الأمر و الاستيجاب نحو: بعني، فيقول المخاطب: بعتك.

الثالث: أن يكون بلفظ اشتريت و ملكت محققا.

ثم ذكر في الأول ما حاصله عدم جواز تقديمه بل حكي عن بعضهم عدم الخلاف فيه، ثم استدل له بكونه خلاف المتعارف. أولا، و كون القبول فرع الايجاب. ثانيا، و ليس القبول مجرّد الرضا بشي ء حتي يمكن تعلقه بالمستقبل، بل هو عبارة عن الرضا بالإيجاب علي وجه يتضمّن الإنشاء.

ثم أشكل علي الثاني أيضا بما أورده علي تقديم القبول المنشأ بلفظ قبلت، و ذكر أنّ غاية ما يستفاد من الأمر و طلب المعاوضة هو الدلالة علي الرضا بها، و لكن ليس فيه إنشاء و نقل في الحال.

ثم أورد علي الاستدلال بالفحوي بالنسبة إلي النكاح بمنع الفحوي، و قصور دلالة الروايات عليه في النكاح أيضا.

و لكن اختار الجواز في الثالث نظرا إلي تضمنه إنشاء المعاوضة كالبائع، غاية الأمر أن البائع ينشئ ملكية ماله لصاحبه بازاء ماله، و المشتري ينشئ عكس ذلك، و وجود معني المطاوعة في القبول غير لازم، و لكن تردد فيه في آخر كلامه نظرا إلي أنّ المعهود المتعارف من الصيغة تقديم الإيجاب فقال: الحكم لا يخلو عن شوب الإشكال (انتهي ملخصا).

هذا و

لكن يظهر من بعض المحشّين أنّ القسمين الأخيرين لا ينبغي أن يكونا محطّ

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 117

الكلام، أمّا بالنسبة إلي القسم الثالث فإن قول المشتري: اشتريت كذا بكذا، إيجاب من قبله و لا يبقي بعده محل لا يجاب البائع، بل يبقي قبول البائع و تنفيذ ما أوجبه المشتري.

و أمّا القسم الثاني ففي الحقيقة هو إذن بايقاع العقد بعده، و حقيقة المعاملة تحصل بالإيجاب فقط بعد ما كان بإذن المشتري، فلا يبقي إلّا الأول، ثم قال: و التحقيق جواز تقديمه عليه لأنّه و إن كان مطاوعة إلّا أنّه يمكن إنشاؤه مقدما علي نحوين:

أحدهما: بنحو الاشتراط نظير الواجب المشروط بأن يقول: إن ملكتني هذا بهذا قبلت.

و الثاني: أن يكون علي نحو الواجب المعلق فإنشاؤه حالي و المنشأ استقبالي (انتهي ملخصا) «1».

أقول: و في ما أفاده مواقع للنظر:

1- الصورة الاولي التي ذكرها من جواز الإنشاء علي نحو الواجب المشروط ليس من قبيله، بل من قبيل التعليق في الإنشاء الذي يأتي بطلانه.

2- الصورة الثانية، أعني الإنشاء علي نحو الواجب المعلق، فهو أيضا باطل لما ذكرنا في محله من فساد المبني، و أن الواجب المعلق يعود إلي التناقض في الإنشاء، و هو غير جائز.

3- سلمنا جواز ذلك كله، و لكن مثل هذا الإنشاء، أعني تقديم القبول بلفظ قبلت، ممّا لا يعرفه العقلاء من أهل العرف، مع أن عموم «أوفوا» منصرف إلي ما هو المعروف المتداول بينهم قطعا، و إلّا جاز لكل أحد اختراع عقد لنفسه و لزميله و المعاملة علي وفقه من دون أن يعرف لدي العقلاء و يتداول بينهم، و لا أظن الالتزام به من أحد.

4- و أشكل من الجميع الاكتفاء بالإيجاب فقط بعد الاذن، فهل

يجوز لمن اذن له في أمر النكاح أن يقول «زوجت فلانة لنفسي» و يتمّ الأمر من دون إنشاء القبول، و هذا منه مبني علي توهّم كون الإنشاء تاما من قبل الموجب، و أنّ موقف القبول موقف «شكر اللّه سعيك» و أمثاله، و لكنك عرفت بطلان هذا المبني فيما مرّ آنفا و أنّ العقد و المعاهدة أمر قائم بطرفين.

______________________________

(1). كتاب البيع، ج 1، ص 226.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 118

5- أنّه لا يعتبر في حقيقة العقد المطاوعة من أحد الجانبين، بل الظاهر كما عرفت إمكان تركب العقد من جملتين يدلان علي إنشاء العقد من الجانبين و المعاهدة و التوافق و الالتزام بأمر ترتبط بكليهما و إن لم يكن أحدهما من قبيل المطاوعة، كما إذا قال أحدهما:

ملكتك هذا بهذا، و قال الآخر، أنا أيضا ملكتك هذا بهذا.

و الذي يتحصل من جميع ما ذكرنا أن تقديم القبول بلفظ «قبلت» و شبهه مشكل جدّا بل ممنوع لما عرفت من صدق العقد عليه عرفا، لعدم تعارفه عندهم قطعا و عدم اعتدادهم بمثله، فلا تشمله عمومات وجوب الوفاء بالعقود و شبهها.

و ما ذكر في توجيهه بمشابهته للواجب المشروط أو المعلق علي فرض صحته لا يفيد في ما ذكر.

و أمّا تقديمه بصورة الأمر و الاستيجاب، فلو لا وروده في بعض أخبار أبواب النكاح أو البيع لأمكن الإشكال عليه أيضا، بمثل ما مر في قبلت، مضافا إلي ظهوره في الاستدعاء كما لا يخفي علي من تدبّر.

و أمّا ما ورد في هذا المعني في روايات النكاح من حديث سهل الساعدي فدلالته لا بأس به، و ليس فيه أثر من قبول الرجل بعد تزويج رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله إيّاه وكالة

عن قبل المرأة، و لو كان لنقل إلينا عادة، و هذا المقدار من الفصل بين الإيجاب و القبول غير قادح كما سيأتي إن شاء اللّه عن قريب.

نعم فيه إشكال ظاهر من حيث السند نظرا إلي أنّه مرسلة عوالي اللئالي «1» و لكن بمضمونه رواية اخري عن الإمام الباقر عليه السّلام يحكي قصة امرأة مع رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله تشبه ما ورد في رواية سهل، بتفاوت يسير، و هي معتبرة الاسناد ظاهرا «2» و ليس في سندها من يتكلم فيه.

و أوضح من هذه الرواية، دلالة ما ورد في موثقة سماعة (و قد وصفه المحقق اليزدي قدّس سرّه في تعليقته بالصحة) «3» في أبواب البيع في بيع اللبن في الضرع و أنّه لا يصح حتي يضم إليه

______________________________

(1). مستدرك الوسائل، ج 2، الباب 2 من ابواب المهر، ص 605 من الطبعة الحجرية.

(2). وسائل الشيعة، ج 15، باب 2 من أبواب المهر، ج 1.

(3). حاشية المكاسب للمحقق اليزدي قدّس سرّه، ص 161.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 119

شيئا مثل أن يحلب في الاسكرجه فيبيعه مع ما في الضرع و يقول اشتر مني هذا اللبن الخ «1».

فقد ورد الإنشاء فيه بلفظ الأمر، و سند الحديث معتبر، و في مصباح الفقاهة نقل هذه الرواية بلفظ المضارع لا الأمر، و الظاهر أنّه خطأ منه، فان المذكور في الرواية أنّه من قول صاحب اللبن، و ذكر بعده لفظة «مني»، و هذا كالصريح في كونه «اشتر» بلفظ الأمر لا بلفظ المضارع.

و مع ذلك يشكل نفي الجواز، بل قد عرفت أنّه مقتضي القواعد أيضا إذا كان محفوفا بالقرائن الدالة علي أنّ الأمر ليس بصدد الاستدعاء بل ورد في مقام الإنشاء.

و أمّا

الإنشاء بقوله «اشتريت»، فالانصاف أنّه لا غبار عليه، بل يصح عدّة إيجابا من ناحية المشتري يتعقبه القبول من ناحية البائع، و لا دليل علي لزوم كون البائع موجبا دائما و المشتري قابلا، كما أنّه لا دليل علي وجوب كون الزوج قابلا دائما، بل يجوز بالعكس كما ورد في كثير من روايات باب النكاح، و قد مرت الإشارة إليها و هي روايات كثيرة.

تقدم القبول بلفظ «اشتريت» في مثل البيع، و بلفظ «رضيت» في مثل الوكالة و العارية و أشباههما.

هذا و ما أفاده و إن كان جيدا من بعض الجهات إلّا أنّه لا يخلو عن بعض الإشكالات لجواز تقديم القبول في القسم الثالث أيضا علي الأقوي، إذا لم يكن الإنشاء بما يشتمل علي مفهوم المطاوعة بأنّ يقول المرتهن: أخذت هذا منك بعنوان الرهن، و كان في مقام الإنشاء، قول الراهن: أعطيتك هذا بعنوان الرهن، أو أعطيتك إيّاه كذلك.

فيتحصل من ذلك جواز تقديم القبول في جميع هذه العقود إذا لم يكن بلفظ «قبلت» و ما أشبهه، و يشكل في ما كان بهذا اللفظ و شبهه لما عرفت من عدم عرفيته.

الأمر الثاني: أنّه قد تقسم العقود إلي قسمين: «عهدية» و «إذنية».

فالعهدية ما تحتاج إلي إنشاء القبول، و الاذنية ما لا تحتاج إلّا إلي الرضا بالإيجاب فقط، بلا حاجة إلي إنشاء آخر غير ما صدر من الموجب.

و مثّلوا للأول بالبيع و النكاح و غيرهما من أشباههما، و للثاني بالوديعة و العارية بل الوصية أيضا، و صرّح بعضهم بأنّ الوكالة علي قسمين: عهدية: و هي من العقود تحتاج إلي الإيجاب و القبول، إذنية: و هي ما إذا أذن المالك لزيد مثلا في بيع داره صحّ له بيعها، و لكن لا يترتب عليه أحكام الوكالة العهدية، ثم ذكر عدم حاجة شي ء من العقود الاذنية إلي اعتبار تقدم الإيجاب علي القبول «1».

قلت: أمّا حكم القبول في العقود المختلفة فقد عرفته، و أمّا كون شي ء من العقود لا يحتاج إلي إنشاء غير الإيجاب، فهو محل إشكال بل منع، فانّ العقد أيّا ما كان أمر دائر بين

______________________________

(1). مصباح الفقاهة، ج 3، ص 48.

أنوار الفقاهة - كتاب

البيع (لمكارم)، ص: 121

اثنين، و يحتاج إلي إنشاءين، لأنّه من الامور القائمة بطرفين، و لا معني للمعاهدة القائمة بطرف واحد، كما يظهر بمراجعة أهل العرف في فهم معني العقد و المعاهدة و ما يسمّي في الفارسية ب «قرارداد».

و أمّا الوديعة، فهي التزام في مقابل التزام، لأنّ الودعي يلتزم بحفظ الوديعة، و لذا قد لا يقبلها، و لا يلتزم بحفظها و كذلك العارية و شبهها.

و المتهب أيضا ينشأ قبول الهبة، أوضح منه الوكالة، و أمّا لو أجاز المالك التصرف في ماله بالبيع و نحوه أو بالانتفاع منه، فهذا ليس من العقود قطعا بل مجرّد اباحة مالكية تستلزم اباحة شرعية، فيجوز للمأذون له التصرف فيه شرعا بل يجوز بيعه إذا أجاز، و عمله يكون من قبيل الأعمال التسببية للمالك و إن لم يكن هناك وكالة.

فكأنّ الخلط هنا نشأ من الخلط بين «الاباحة المالكية» و «العقدية» فتدبّر جيدا، و الجملة فالعقد أمر يدور بين اثنين يتوافقان علي شي ء و ينشئان العقد عليه، و لا معني لتركبه من إنشاء واحد و رضي به.

و هو العمدة، عدم صدق العقد إذا كان هناك فصل مفرط بين الإيجاب

______________________________

(1). جواهر الكلام، 22، ص 255.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 122

و القبول، لأنّ للعقد هيئة اتصالية في نظر العرف، بل هو بطرفيه (الإيجاب و القبول) بمنزلة كلام واحد يرتبط بعضه ببعض، فكما لا يجوز الفصل الطويل بين أجزاء كلام واحد و إلّا لم يصدق عليه كلام واحد، فكذلك العقد.

هذا و قد أورد عليه بوجهين:

أحدهما: إنّ الدليل علي صحة المعاملات عموما و البيع خصوصا، ليس خصوص وجوب الوفاء بالعقود، بل يجوز التمسك بما دلّ علي حلية البيع و التجارة و صدقهما مع الفصل ظاهر.

ثانيهما: المنع من عدم صدق العقد علي ما كان فيه فصل بين الإيجاب و القبول، و ذلك لأنّ العقد ليس اسما للفظ المركب منهما، بل هو عبارة عن الأمر النفساني الذي هو العهد، و هذا لا ينفصم بمجرّد الفصل بين الإيجاب و القبول، غاية الأمر أنّ الاعتبار القائم بالنفس يحتاج إلي مظهر، و إن شئت قلت: العقد عبارة عن اتصال الالتزامين، و هذا المعني حاصل ما لم يرجع الموجب عن التزامه، مهما كانت الفاصلة (انتهي ملخصا).

هذا و لكن الانصاف أنّ شيئا منهما غير صالح للجواب، لأنّ البيع و إن كان بعنوان المعاطاة كان خارجا عن محل الكلام، و إن كان بعنوان العقد اللفظي و البيع بالصيغة أمكن المنع عن صدق البيع، إذا قال البائع: بعت هذه الدار بهذا المبلغ، فقال المشتري بعد شهر في مجلس رأي البائع فيه: قبلت ما ذكرت قبل أو سنة، فإن صدق البيع و التجارة علي مثل ذلك محل منع أو محل شك، و إن بقي البائع علي نيّته و اعتباره.

و أمّا حديث كون الإنشاء

اعتبارا مبرزا فقد عرفت الإشكال فيه بما لا يحتاج إلي التكرار، و أنّ حقيقة الإنشاء إيجاد الاعتبارات العقلائية بأسبابها، فإنّهم يعتبرون الملكية لمن اشتري شيئا و أوجدها في عالم الاعتبار بأسبابها، فليست الملكية أمرا تكوينيا كما أنّه ليس مجرّد اعتبار في نفس المنشئ بل هي اعتبار عند العقلاء و أهل العرف يوجد بأسبابه.

فالعقد هو هذا الإنشاء اللفظي أو الكتبي أو غير ذلك بماله من المعني، و لكن بعد ما حصل الإنشاء بأسبابها يرون له بقاء، و لذلك يجعلون للعقد تاريخا معينا، و إن شئت قلت: العقد اسم للعقد السببي.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 123

سلّمنا، و لكن هذا الأمر النفساني بمجرّده لا يصدق عليه العقد إذا لم ينظم إليه إنشاء القبول في زمن مناسب، و لا أقول: إنّ الالتزام النفساني ينعدم، بل أقول: إنّ وجوده غير كاف في صدق العقد بدون الانضمام في زمن قريب، و إن شئت اختبر نفسك في ما إذا انشأت بيعا، بعد عدّة شهور أو سنين جاء المشتري و قبله، فهل تراه عقدا يجب الوفاء به بحكم الشرع و العقلاء؟

الأمر الثاني: عموم وجوب الوفاء منصرف إلي العقود المتعارفة، سلّمنا صدق العقد علي المنفصل في الجملة لكنه خارج عن منصرف العموم لأنّه متعارف، و هذا هو الذي أشار إليه صاحب الجواهر قدّس سرّه فيما عرفت، و الانصاف أنّه كذلك حيث ينصرف الذهن في هذه الاطلاقات و العمومات بما دارت بين العقلاء من عقودهم و بيوعهم و تجاراتهم إلّا ما خرج بالدليل، و المعمول بينهم هو العقد المتصل عرفا.

الأمر الثالث: ما حكي عن بعض المشايخ من أنّ حقيقة البيع و ما يشبهه من العقود هي من قبيل الخلع و اللبس، فإذا وقع

خلع لا بدّ أن يقاربه لبس و لا يتأخر عنه.

و فيه: إنّ هذا كلام شعري لا يساعد عليه دليل، مضافا إلي أنّ الخلع لا يكون بفعل الموجب، و اللبس بفعل القابل، بل الخلع و اللبس كلاهما يقعان في آن واحد بمجموع العقد، أعني الإيجاب و القبول كليهما.

هذا و قد يستدل علي عدم اعتبار الموالاة بالسيرة القطعية علي ارسال الهدايا من البلاد النائية و وصولها إلي أيدي المهدي إليهم بعد شهر أو شهور، و لم يسمع من أحد الإشكال فيها للفصل الطويل بين الإيجاب و القبول.

و كذا ما يقع بين التجار من البيع و الشراء بالكتابة و شبهها مع ما بين الإيجاب و القبول فيها من الفصل الطويل و لم يناقش فيها أحد من أهل العرف.

و استدل أيضا بقصة مارية القبطية الموهوبة للنبي صلّي اللّه عليه و آله من النجاشي بعد إسلامه و لا فرق بين الهبة و غيرها (انتهي ملخصا).

و أنت خبير بأنّ شيئا من ذلك لا يسمن و لا يغني، بل هي أجنبية عمّا نحن بصدده.

أمّا مسألة الهدايا، و منها حديث مارية زوجة النبي صلّي اللّه عليه و آله فلا شك إنّها هبة معاطاتية و ليس بين إيجابها و قبولها فصل و لو بلحظة، إنّ إيجابها إنّما يتمّ عند وصولها إلي يد

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 124

المهدي إليه، الذي هو قبول من ناحيته، و في لحظة واحد يتمّ الإيجاب و القبول باعطائها و قبولها.

و كأنّه زعم أنّ إيجابها إخراجها من يد مالكها و إن لم تصل إلي يد المهدي إليه، بل كان بيد وكيل المهدي أو رسوله، مع أنّه ممّا لا ينبغي التفوه به، و ما قد يقال من أن المهدي قد

يكون في لحظة الوصول غافلا أو نائما، غير مانع قطعا، بعد كون يد الرسول أو الوكيل كيده، و كفاية كون قصد التمليك في صقع نفسه و كمون إرادته.

و أمّا قياس مسألة الكتابة علي الألفاظ، فإنّه قياس مع الفارق جدّا، لأنّ الكتابة بعينها أمر باق حتي تصل إلي يد الطرف الآخر، فيوقع عليها، و يحصل الربط المعتبر في العقد و الانسجام اللازم بينهما، و أمّا ألفاظ الإيجاب فإنّها تنعدم بمجرّد التكلم بها، فلو لم تقع ألفاظ القبول بعده بلا فصل طويل فسوف يخلّ بالهيئة الاتصالية المعتبرة في العقد عند العرف.

و الحاصل: أنّ العرف يري الإيجاب الحاصل بالكتابة أمرا باقيا فلذلك لا مانع عندهم في رجوع أحد الطرفين- بعد تمام المقاولة- إلي مكاتب الاسناد الرسمية و يتمّ توقيعه، و الآخر يرجع إليه بعد يوم أو أيّام مثلا و يوقع عليه، و أمّا الألفاظ فليست عندهم بهذه المثابة كما هو ظاهر لمن راجعهم في ذلك.

و تلخص ممّا ذكرنا أنّ اعتبار الموالاة في العقود اللفظية ممّا لا ينبغي الريب فيه، و ما قد يدعي من الإجماع عليه أيضا راجع إلي ما عرفت، لا أنّه إجماع تعبدي كما يظهر أنّ مقدار الفصل المعتبر فيه هو أن لا يضر بالهيئة الاتصالية المتعارفة بين العقلاء في العقود اللفظية فتدبّر جديا.

و من يعرف أنّ الموالاة المعتبرة بين إيجاب العقد و متعلقاته أضيق نطاقا ممّا يعتبر بينه و بين القبول، كما هو كذلك بالنسبة إلي آيات السورة، و كلمات نفس الآية و حروف كلمة واحدة، و لعل ذكر المستثني و المستثني منه في كلام الشهيد قدّس سرّه في القواعد بعنوان الأصل لهذه المسألة، ناظر إلي شدّة ارتباطها من بين أجزاء الكلام كما لا يخفي.

اللّه عليه و آله قال في غزاة مؤته: «أميركم جعفر، فإن قتل فزيد بن حارثة … » و التأمير في معني التوكيل، و لأنّه لو قال: أنت وكيلي في بيع عبدي إذا قدم الحاج صحّ إجماعا» «5» و ذكر هو هذا الشرط في كتاب الوقف أيضا «6» و كذا في النكاح «7».

______________________________

(1). مصباح الفقاهة، ج 3، ص 70.

(2). القواعد و الفوائد، ج 1، ص 266.

(3). المصدر السابق، ج 2، ص 4.

(4). المصدر السابق، ج 1، ص 252.

(5). جامع المقاصد، ج 1، ص 484 الطبعة الحجرية.

(6). المصدر السابق، ج 1، ص 513 الطبعة الحجرية.

(7). المصدر السابق، ج 2، ص 301.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 126

و ذكره في المسالك و شرح الإرشاد و غاية المرام و غيرها مع دعوي الإجماع أو عدم الخلاف في بعضها، كما حكي عنهم.

هذا و الذي يظهر من كلماتهم أنّه ليس كل تعليق في كل عقد عندهم موجبا للفساد أو مجمعا علي بطلانه، و لذا صرّح غير واحد باستثناء بعض صور التعليق عن هذا الحكم.

فالأولي استعراض الصور المتصورة في المقام، ثم التعرض إلي أدلة هذا الحكم و البحث في مقدار دلالتها علي المطلوب، فنقول (و منه سبحانه نستمد التوفيق و الهداية):

إنّ الصور التي ذكرها شيخنا الأعظم قدّس سرّه تبلغ ست عشر صورة، فان التعليق إمّا أن يكون علي أمر معلوم التحقق، و إمّا أن يكون محتمل التحقق، و علي كل تقدير إمّا يكون تحققه في الحال أو المستقبل، فيكون لدينا أربع صور، و أمثلتها واضحة، فالأول: كأن يقول: إن كان هذا اليوم يوم الجمعة فقد بعته (مع كون الجمعة معلوم التحقق)، و الثاني: كأن يقول: إذا جاء يوم الجمعة فقد بعته

منك، و الثالث: كأن يقول: إن كان والدي راضيا الآن فقد بعته، مع الشك في رضاه.

و الرابع: كأن يقول: إذا رضي والدي في المستقبل فقد بعته منك.

و كل هذه الصور إمّا أن يكون الشرط مأخوذا في مفهوم العقد، أو مصححا له، مثل أن يقول: إنّ كان هذا لي فقد بعته، أو إن كانت هي زوجتي فقد طلقتها، أو إن كنت تقبل هذا البيع فقد بعته منك، و إمّا أن لا يكون كذلك، كأن يقول: إن رضي والدي بهذا فقد بعته أو اشتريته منك.

فهذه ثمانية صور، كل واحد إمّا مصرّح به كالأمثلة المذكورة، أو غير مصرّح به، بل هو لازم الكلام كأن يقول: ملكتك هذا بهذا يوم الجمعة، يريد به التعليق.

كأنه اعترف بعدم إمكان التعليق فيه، و هذا نظير ما اختاره هو بنفسه في ما حكي عنه في تقريراته في بحث الواجب المشروط من أنّ القيد (أي الشرط) راجع إلي المادة لا الهيئة، فكان الواجب المشروط عنده مساوقا للواجب المعلق الذي ذكره صاحب الفصول قدّس سرّه.

و لعله من هنا أخذ عنه مصباح الفقاهة، و صرّح بأنّ المستحيل إنّما هو التعليق في الإنشاء بداهة أنّ الإنشاء- بأي معني كان- قد فرض وجوده في الخارج، و عليه فلا يعقل تعليقه علي شي ء ما (انتهي).

و الظاهر أنّ مبني علي مختاره من أنّه ليس الإنشاء بمعني الإيجاد، بل «هو ابراز لأمر نفساني من اعتبار الملكية أو شي ء آخر» و كما يمكن اعتبار الوجوب أو الملكية الفعلية، يمكن اعتبار الملكية أو الوجوب علي تقرير، و اين هذا من تخلف الإيجاد عن الوجود «1».

أقول: هذه مسألة عويصة غامضة في بابي «الأوامر» و «المعاملات» و حلّها يتوقف علي تحقيق امور:

1- إنّ الظاهر بحسب القواعد العربية، أو قواعد سائر الألسنة، أن الشرط في القضية

______________________________

(1). أجود التقريرات، ج 1، ص 130.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 128

الشرطية قيد للهيئة، أي الوجوب في الواجب المشروط في مثل قولك: «إنّ استطعت فحج» و للتمليك في قولك: «إن جاء زيد فهذا لك» لا أنّه قيد «للملكية» المنشأة أو الواجب، أي «الحج» بأن يكون المعني: يجب عليك الحج المقيد بالاستطاعة، أو: جعلت لك الملكية المقيدة بمجي ء زيد.

فصرف هذه الكلمات عن ظاهرها يحتاج إلي دليل قاطع، مع أنّ الوجدان أصدق شاهد علي كون المعلق عليه نفس الوجوب أو التمليك لا غير، و لا يري بالوجدان في هذا التعليق أمر محال بل و لا مشكل.

فجميع ما قيل بارجاع القيد

إلي المادة أو المنشأ، غير قابل للقبول، و ما يدعي من الدليل علي استحالة التعليق في الإنشاء، و شبهة في مقابل صريح الوجدان لا بدّ من حلّها و سنكشف النقاب عنها.

2- و من ناحية اخري فانّ الدليل المذكور علي استحالة التعليق في الإنشاء صحيح في بادي النظر، لأنّ الإنشاء إيجاد، و الإيجاد لا يمكن أن يكون معلقا علي شي ء، بل أمره دائر بين الوجود و العدم.

و ما ذكره بعض الأكابر- فرارا عن هذا الإشكال و أشباهه- من أنّ الإنشاء ليس أمرا إيجاديا، بل هو ابراز ما في الضمير من الإرادة أو الاعتبار النفساني أيضا، و مخالف للوجدان كما لا يخفي، لأنّ كلّ واحد يري في نفسه أنّه إذا أنشأ عقد البيع أو النكاح أو غيره أنّه يوجد شيئا لم يكن من قبل، لا أنّه كان موجودا من قبل فأظهره، و هذا أمر ظاهر بمراجعة الوجدان الصريح.

و ما قد يقال من أنّ الإيجاد هنا بأي معني كان لا وجه له، أمّا الإيجاد في التكوين فغير معقول هنا، و في نفس المنشئ لا يحتاج إلي ألفاظ و صيغ، فقد عرفت جوابه و أنّ الإنشاء إيجاد في اعتبار العقلاء، لأنّهم اعتبروا الملكية لكل من يتوصل إليها بأسبابها المعروفة عند العقلاء، فتدبّر فانه حقيق به.

3- و بعد ذلك كله نقول: إنّ مفتاح حلّ هذه المشكلة هو كشف معني الشرط، فما حقيقة معناه، و ما حقيقة مفهوم «إن» الشرطية؟

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 129

الذي يظهر بالمتأمل أنّ مفهومها و مفهوم أدوات الشرط هو نوع من الفرض و التقدير بمعناه الحرفي، فإذا قال المخبر: إذا طلعت الشمس فالنهار موجود، فانّه يفرض طلوع الشمس أولا، ثمّ يري وجود النهار عقيبه

فيخبر عنه، و إذا قال الآمر: إن استطعت فحج، فقد فرض الاستطاعة موجودة، فبعث نحو الحج عقيب هذا الفرض.

و الحاصل: أنّ الإنشاء كالإخبار المشروط أمر متحقق في عالمه، و لكن كل واحد عقيب فرض و مرتبط به، فالإنشاء بمعني الإيجاد حاصل، و لكن لما كان عقيب فرض خاص لا أثر له في بعث المكلّف إلّا بعد تحقق ذاك الفرض، فالمولي في الواجب المشروط يفرض نفسه عند استطاعة العبد فيأمره بالحج في هذا الظرف.

و كذا المخبر بوجود النهار عند طلوع الشمس يفرض أنّ الشمس قد طلعت فيحكم بوجود النهار حينئذ، و الحاصل أنّ حقيقة الاشتراط و التعليق حكم إخباري أو إنشائي جزمي لكن بعد فرض خاص يفرضه.

و بهذا تنحل مشكلة الواجب المشروط و إمكان التعليق في نفس الإنشاء في المعاملات جميعا، فتدبّر.

4- لا بدّ لنا أن نقوم بتحليل معني القضية الحقيقة و بيان محتواها أيضا، و الفرق بينها و بين القضية الخارجية، فنقول، و منه عزّ اسمه نستمد التوفيق: إنّ القضية الحقيقية التي يدور الحكم فيها مدار موضوع مفروض الوجود ترجع بالمآل إلي قضية شرطية كما صرّح به المنطقيون، كما أنّ القضايا الشرطية تعود إلي قضية حقيقية أحيانا، فقول القائل، إن استطعت فحج، يطابق قول: يجب الحج علي المستطيع، لا فرق بينهما أصلا، كما أنّ قولنا «الكر من الماء لا ينجسه شي ء» في قوّة قولنا «إذا بلغ الماء قدر كر لا ينجسه شي ء».

فعنوان الموضوع في هذه القضايا ينحل إلي شرط و أداته، و المحمول يكون بمنزلة جزائه، و تعبيرهم بأنّ الموضوع في القضايا الحقيقية مفروض الوجود أيضا يؤكد ما ذكرنا.

فإذا أراد القائل الإخبار عن الموضوع الموجود الخارجي أشار إليه بأي عنوان أراد و ذكر حكمه.

أمّا إذا

أراد حكما عاما يشمل الموجود و مقدر الوجود أخذ عنوانا شاملا لما هو

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 130

موجود أو سيوجد، و فرضه في افق حكمه أمرا موجودا، فأجري الحكم علي الجميع علي نحو واحد.

فتلخص من جميع ما ذكرنا أنّ التعليق في الإنشاء فضلا عن التعليق في المنشأ أمر معقول واقع في الخارج في أبواب الأوامر و النواهي و العقود و الايقاعات، و لا ينبغي التأمل في إمكانه و عدم استحالته، فالتمسك بالاستحالة لبطلان التعليق في العقود لا وجه له.

الوجه الثاني: ممّا استدل به غير واحد منهم علي اعتبار التنجيز في العقود إنّها متلقاة من الشارع، يقتصر فيها علي ما هو المعلوم من الشرع، و لم تثبت الصحة في غير ما هو منجز.

و فيه: ما عرفت كرارا من أنّها امور عقلائية قبل أن تكون في الشرع، و أنّ الشارع امضاها مع قيود خاصة، فاطلاقات أدلّة الامضاء و عموماتها شاملة للجميع إلّا ما خرج بالدليل، نعم لا يبعد صحة دعوي التوقيفية في خصوص «النكاح» و «الطلاق» لتصرف الشارع فيها تصرفا كثيرا أخرجهما عمّا هو دارج في العرف و الحقهما بالتوقيفيات، و لذا يقال: إنّ فيهما شائبة العبادة!

الوجه الثالث: إن التعليق علي الشرط تعليق علي أمر مجهول، و هو ينافي الجزم المعتبر في المعاملات.

و يظهر ذلك من كلام العلّامة قدّس سرّه في التذكرة حيث قال:

«إنّ التعليق مناف للجزم حال الإنشاء، إلي أن قال: فلو علق العقد علي شرط لم يصحّ، و إن كان الشرط المشيّة للجهل بثبوتها حال العقد و بقائها» انتهي.

و فيه: مضافا إلي أنّه يقتضي البطلان في خصوص بعض فروض المسألة، و هو صورة الجهل بتحقق الشرط لا ما هو معلوم في حال أو

المستقبل، أنّه مصادرة بالمطلوب و دعوي بلا برهان، لعدم استناده في اعتبار الجزم و لزومه في العقد إلي ركن وثيق.

الوجه الرابع: إنّ ظاهر أدلّة سببية العقد لآثاره أنّه تترتب عليه تلك الآثار حين وقوعه و لكن التعليق يوجب انفكاكه عنها.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 131

و قد أجيب عنه بوجوه: أحسنها أن ترتب الأثر علي كل عقد ممّا لا شك فيه، و لكن ذلك تابع لمدلول العقد و محتواه، فلو كان منجزا كان أثره كذلك، و لو كان معلّقا كان أثره معلّقا.

و أمّا لو اريد لزوم الأثر المنجز في كل عقد كان هذا مصادرة واضحة.

أضف إلي ذلك أنّ هذا الدليل أخص من المدعي لخروج التعليق علي الشرط الحالي خارجا منه كما هو ظاهر.

الوجه الخامس: إنّ التعليق في إنشاء العقود خلاف ما تعارف بين أهل العرف و العقلاء في عقودهم، لأنا لا نري من يبيع ماله معلّقا علي مجي ء يوم الجمعة، أو قدوم الحاج، أو تزويج امرأة معلّقا علي شهر فلان أو غير ذلك من أشباهه.

و من المعلوم انصراف أدلّة صحة العقود و حليّة البيع و التجارة إلي ما هو المتعارف بين العقلاء كما مرّ مرارا.

و لعمري هذا من أحسن الأدلة في المقام، و كأن ما يري في كلماتهم ممّا يشبه المصادرة علي المطلوب من تسلّم اعتبار التنجيز في العقد، نشأ من هذا الارتكاز العرفي الموجود في ذهن هؤلاء الأعلام.

نعم التعليق في بعض العقود أو الايقاعات متعارف، بل لعله جزء لمفهوم بعضها، كالتدبير، فانّه عبارة عن العتق معلقا علي وفاة المولي، أو أعم منه، علي كلام فيه في محله، و يظهر من كلماتهم في التدبير أنّه خرج عن حكم بطلان التعليق للنصوص الواردة فيه، و

لذا اقتصروا فيه بالنسبة إلي جميع خصوصياته علي القدر المتيقن منه «1».

و كذا الوصية التمليكية (بل العهدية من بعض الجهات) أيضا تمليك معلق علي الوفاة، و لذا قال في صاحب الجواهر قدّس سرّه في بعض كلماته في كتاب الوصية: «إنّ التعليق ممنوع في البيع لا في الوصية التي مبناها علي ذلك» «2».

و لكن مع ذلك لم يرخصوا ظاهرا التعليق فيها و في التدبير بالنسبة إلي غير ما هو

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 34، كتاب التدبير.

(2). المصدر السابق، ج 28، ص 242.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 132

مقتضي طبيعتهما، قال المحقق قدّس سرّه في باب التدبير من الشرائع: «الشرط الثاني (من شرطي صيغة التدبير) تجريدها عن الشرط و الصفة في قول مشهور للأصحاب فلو قال: «إن قدم المسافر فأنت حر بعد وفاتي» أو إذا أهلّ شهر رمضان مثلا، لم ينعقد» انتهي. و كذا الأمر في النذر شكرا أو زجرا، كأن يقول: إن عافاني اللّه فللّه عليّ كذا، أو إن فعلت هذا الأمر فللّه علي كذا (لا النذر تبرعا من دون شرط) بل قد يقال: إنّ الصحيح من النذر هو الأولان، و أمّا النذر التبرعي فهو أمر مشكوك فيه.

و الحاصل: إنّ بعض العقود بطبيعة ذاته مشتمل علي التعليق في الإنشاء لا يمكن تجريده منه، و من المعلوم أنّه لا يضرّه ذلك، و لكن غيره ممّا ليس كذلك، بل و لا نفس هذه العقود بالنسبة إلي الشرائط الزائدة لا يجوز فيها التعليق ارتكاز الفقهاء المأخوذ ظاهرا من ارتكاز العرف في ذلك.

و لعل السرّ فيه أنّ المعاقدة و المعاهدة إنّما شرعت لحلّ مشاكل الناس في الامور التي لها صلة بأموالهم و حقوقهم، و هذه المشاكل لا تنحل بالعقود المعلقة

علي شروط مختلفة، لا سيما المجهولة منها، و لا سيما المستقبلة، بل تزيدهم مشاكل جديدة، فتأمل جيدا.

الوجه السادس: الإجماع المدعي في كلمات الأكابر، و الظاهر أنّه ثابت، و لا يعبأ بخلاف شاذ، أو تردده فيه، هذا و لكن الإشكال كله في كشفه عن قول المعصوم عليه السّلام و الظاهر أنّه غير كاشف بعد احتمال استناد المجمعين إلي ما سبق من الأدلّة، مع عدم وروده في شي ء من آثارهم، و لكن الأمر سهل بعد ما عرفت من الأدلّة السابقة أنّ بعضها تام لا ريب فيه.

إذا عرفت ذلك فلنرجع إلي تفصيل الحكم المزبور فنقول: إنّ حكم الأقسام السابقة يتفاوت بحسب الأدلّة، و القدر المتيقن من الجميع أنّ التعليق علي أمر مستقبل مجهول لا دخل له في العقد، كما إذا علق العقد علي مجي ء والده، أو الاستغناء عن المتاع في المستقبل، أو غير ذلك مع كونه مشكوكا.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 133

و أمّا إذا كان التعليق علي المستقبل المعلوم كحلول شهر فلان، أو تمام الموسم فإنّه لا يفسد علي قول من استند إلي عدم جواز الجهل بوقوع العقد، و يفسد علي المختار لعدم تعارف ذلك أيضا، بل الظاهر أنّه داخل في معقد الإجماع.

أمّا الأمر المشكوك الحالي، فهو باطل علي مبني القائل بقدح الجهل، و كذا علي كثير من الأدلّة الاخري، دون من يستند إلي عدم جواز انفكاك أثر العقد عنه، فإنّه يصححه.

و أمّا المعلوم الحالي فأقل إشكالا منه، و لكن الظاهر دخوله في معقد الإجماع، و كذلك ما اخترناه من الدليل.

يبقي الكلام فيما هو معلق عليه في الواقع، و هو علي أقسام ثلاثة:

1- ما يكون من أركان إنشاء العقد، مثل تعليقه علي قبول المشتري.

2- ما يكون

من شرائط صحته، كالملكية في البيع و الزوجية في الطلاق.

3- ما لا يكون شيئا من ذلك، و لكن يكون من آثار العقد، كالتعليق علي الوفاء بالعقد.

و قد يقال بصحة الجميع لأنّه لا يزيد شيئا علي العقد، فهي امور ثابتة ذكرت أم لم تذكر، و لكن الانصاف أنّها أيضا لا تخلو عن إشكال، نعم بالنسبة إلي الشرائط كالملكية و الزوجية، و أشبههما، و لا يبعد الجواز لتعارفها، لا سيما في موارد الجهل، و إلّا اشكل الأمر في العقود التي يؤتي بها احتياطا، كالصلح فيما يشك في وجود الملك فيه، لا في ما يعلم بوجوده و يشك في مقداره.

و كذا الطلاق في موارد الشك في الزوجية و الهبة في موارد الشك في الملكية، و كذا غيره.

و ما قد يقال من أنّ الطريق في الاحتياط في أمثال ذلك هو الإنشاء علي سبيل التنجيز لا التعليق، و الإنشاء خفيف المئونة، كما تري، لأنّ مثل هذا الإنشاء البات لا يصدر من الشاك كما يظهر بمراجعة الوجدان (و اللّه العالم بحقائق الامور).

المتاع، و حينه و مقداره و وصفه، فلو باع من زيد فقبل عمرو لم يصحّ، أو باع الكتاب فقبل الثياب لم يصحّ، أو باع مأئة طنّ من الحنطة فقبل خمسين طنا لم يصحّ، أو باع الحنطة المستحصلة من البلد الفلاني، فقبل غيرها لم يصحّ، و هكذا غيرها من أشباهها.

3- التطابق في الشرائط، فلو باع بشرط تحويل الثمن إلي زمن كذا، فقبل إلي زمن آخر لم يصحّ، أو باع بشرط خياطة ثوبه أيضا فقبل بدونه لم يصحّ، كل ذلك معلوم ظاهر، و لذا قيل إنّ هذا الشرط من القضايا التي قياساتها معها، و دليل المسألة هنا هو ما يستفاد من معني المعاقدة و المعاهدة و عناوين المعاملات.

الأعاظم في حواشيه.

هذا و للمسألة شقوق مختلفة:

فتارة يكون فقدان الشرائط بالخروج عن أهلية التخاطب و التملك كالموت، و اخري بالخروج عن أهلية التخاطب فقط من دون الموت كالإغماء و النوم، و ثالثة بالخروج عن أهلية التصرف لسفه أو مثل ذلك أو عدم كونه أهلا له بعد كالصغر.

هذا و العمدة في المقام كما يظهر من مراجعة كلماتهم هو الإشكال في صدق المعاقدة عرفا بدون هذه الأهلية، فلذا صرّح بعضهم بعدم تحقق معني المعاقدة عرفا بدونها، و بعض آخر أنّ الربط اللازم بين المتعاقدين لا يحصل بدونه، و لكن صرّح ثالث بحصولها بدونه، فالأمر يدور مدار الصدق العرفي هنا.

و الانصاف عدم صدقها في صورة الخروج عن الأهلية بالموت، و العجب ممّا ورد في كتاب البيع لبعض الأعلام «من أنّه لو مات صحت معاوضته و إن احتاجت إلي امضاء الورثة، لأنّ المال قبل القبول انتقل إليهم، و الورثة قائمون مقامه في ذلك فتأمل».

و فيه: ما عرفت سابقا من لزوم التطابق بين الإيجاب و القبول بمقتضي مفهوم العقد، و هو هنا غير حاصل، و البائع لا يتعاقد مع مالك المال أي شخص كان بعنوان القضية الحقيقية كما هو ظاهر.

و أمّا لو خرج عن قابلية التخاطب بالنوم أو الإغماء، فهو أيضا كذلك، سواء كان البائع أو المشتري، و إن كان الأمر في المشتري أوضح من البائع، و لا أقل من الشك و هو كاف في المقام، لعدم إمكان الأخذ بالعمومات حينئذ، و أمّا انتفاء سائر الشروط فهو أيضا لا يخلو عن الإشكال بل المنع، و إن لم تكن بتلك المثابة، فمن عقد مع صغير محجور ثم صار بالغا عند القبول أو خرج البائع عن الأهلية بالحجر بعد الإيجاب، يشكل تحقق

مفهوم العقد معه، و الشك هنا كاف في المنع، فاعتبار هذا الشرط في جميع فروض المسألة قوي جدّا.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 136

و أمّا التمسك بالسيرة في مثل مكاتبة التجار و الحال أنّ الكتاب قد يصل إلي الطرف الآخر و الكاتب نائم، ممنوع بالفرق بين الإنشاء بالكتابة و الإنشاء اللفظي، و كفي في الفرق بينهما التعارف في أحدهما دون الآخر، و قد مرّ مرارا خروج ما لم يتعارف من العقود بين العقلاء عن العمومات و الاطلاقات.

صلّي بغير أذان و لا إقامة أو اكتفي في التسبيحات بمرّة واحدة، بينما لا يري المأموم صحة هذه الصلاة بحسب فتواه أو فتوي مقلّده.

و أمثلته كثيرة كذلك في أبواب الشهادة و شرائطها و كيفية أدائها، و في باب الوقف و شرائط تملك الأشياء بعد ما أراد وقف هذا الملك، أو هبته أو وصيته لغيره، و كذا في أبواب الطهارات، فقد لا يري شخص نجاسة أهل الكتاب و لا يجتنب عنهم و يعاشر غيره

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 137

ممن يري نجاستهم، إلي غير ذلك ممّا هو كثير في أبواب الفقه، و يعمّ به البلوي، و يتفرع عليها فروع كثيرة و أحكام مختلفة.

و قد تعرض للمسألة المحقق اليزدي قدّس سرّه في أبواب صلاة الجماعة في المسألة 31 من فصل «أحكام الجماعة» من العروة الوثقي.

و قد فصّل هناك بين ما يتعلق بالقراءة نفسها التي يأتي بها الإمام عن الجميع، و ما لا يتعلق بها، و كذلك بين صورة علم المأموم بالبطلان و ظنّه بحسب الأحكام الظاهرية الظنيّة.

و قد ذكرنا في تعليقاتنا أنّه لا دليل يعتمد عليه في القول بالصحة في باب الجماعة من دون فرق بين القراءة و غيرها و العلم و الظن، و لا سيما أنّه قد يقال بأنّه ليس في أبواب الجماعة عمومات تدل علي الصحة تمسك بها عند الشك، و هذا هو العمدة.

نعم، عند الشك في اختلاف الفتاوي، أو الشك في العمل بمحل الخلاف مع العلم الإجمالي بوجوده إجمالا، لا يبعد جواز الاقتداء عملا بالسيرة المستمرة من زماننا إلي زمن الأئمّة عليهم السّلام.

نعم، قد ورد الدليل الخاص علي جواز الاقتداء بأهل الخلاف، فلو قلنا بصحة الصلاة حينئذ و عدم الحاجة إلي الإعادة كان

اطلاق هذه الأخبار دليلا علي جوازه حتي مع العلم بإتيانهم لبعض ما نراه مفسدا للصلاة، كترك البسملة أو الجهر بها في الجهرية و قول آمين و التكفير و غيرها، و لكنه نوع تقية و إن لم تكن تقية من موقع الخوف بل من موقع التودد، و اين هو ممّا نحن بصدده؟

و أمّا في أبواب البيع و شبهها فقد ذكر فيه وجوه أو أقوال:

1- جواز اكتفاء كل من المتبايعين بما يقتضيه مذهبه مطلقا.

2- عدم جوازه كذلك.

3- اشتراط أن لا يكون العقد المركب منهما ممّا لا قائل بكونه سببا للنقل، كما إذا كان مذهب أحدهما جواز العقد بغير العربية، و الآخر جوازه بغير الماضي، و لم يكن أحد يقول بجوازه بالمضارع غير العربي، و الحال أنّ العقد وقع كذلك.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 138

4- التفصيل بين العلم بالبطلان من ناحية أحدهما إذا أتي بمقتضي مذهب الآخر، و بين مجرّد الظن الحاصل من الأمارات فيبطل في الأوّل فقط.

5- التفصيل بينما ثبت الحكم فيه من طريق الاصول العمليّة فيصح، و بين الأمارات الشرعية فلا يصح، و لازمه البطلان من ناحية المقلد دائما، لأنّه يعتمد علي الأمارة، و هي قول الفقيه المجتهد.

و هذه الأقوال تبني علي ما ذكر في محله من باب الإجزاء، و اختلاف الأقوال فيه فاللازم الإشارة إلي تلك المباني إجمالا فنقول (و منه سبحانه نستمد التوفيق و الهداية).

إن شيخنا الأعظم قدّس سرّه بني المسألة علي أن الأحكام الظاهرية التي اجتهد فيها بمنزلة الأحكام الواقعية الاضطرارية، كصلاة المتيمم أو كإشارة الأخرس في باب البيع، أو أحكام عذرية لا يعذر فيها إلّا من اجتهد فيها أو قلّد.

و قد أورد عليه المحقق الطباطبائي قدّس سرّه: بأن لازمه القول

بالتصويب (لكون الواقع تابعا لاجتهاد المجتهد بناء علي هذا القول).

و قد ذبّ عنه في كتاب البيع بأنّه ليس المراد تبعية الواقع لظن المجتهد، بل المراد أنّ المستفاد من أدلة اعتبار الاصول و الأمارات هو لزوم ترتب آثار الواقع عند الشك، فالعقد الفارسي عند الشك في اعتبار العربية بمنزلة العقد بالعربية في لزوم ترتيب الآثار عليه، فهو بمنزلة الواقع في الأثر «1».

هذا و لكن التوجيه المذكور مضافا إلي كونه مخالفا لظاهر كلام الشيخ الأعظم قدّس سرّه لا سيما ما ذكره من مثال الأخرس و المتيمم، أنّ ترتيب آثار الواقع عند الشك إنّما هو لمن قامت عنده الأمارة و الأصل، لا لمن يعلم ببطلانه لعدم قيامه عنده كما لا يخفي.

أضف إلي ذلك أنّ مجرّد وجود الحكم الظاهري غير كاف في الحكم بالصحة بعد كونه مخالفا للواقع بنظر الآخر، و أمّا حديث حكومة أدلة الأحكام الظاهرية علي أدلة اعتبار الشرط فسيأتي الكلام فيه قريبا إن شاء اللّه.

______________________________

(1). كتاب البيع، ج 1، ص 243.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 139

فالأولي أن يقال: إنّ المسألة مبنيّة علي أنّ الحكم الظاهري الثابت لبعض المكلّفين هل هو ثابت لغير قام عنده أم لا؟ و هل هو معتبر في حقه أم لا؟

و حينئذ نقول: إنّ الجواب بالنفي و أنّه لا حجّية بالنسبة إلي من لم يقم عنده لعدم شمول أدلته له قطعا، فالحكم الظاهري الثابت عند كل واحد منهم لا يجري إلّا في حقّه، كما هو واضح، لأنّ المفروض أنّ الأمارات المعتبرة أو الأصل المعتبر حصل عنده لا عند غيره، فكيف يكون حجّة في حق الغير؟

هذا و قد يتوهّم أنّ ما ذكروه من التفصيل في باب الإجزاء بين الاصول و الأمارات، من

القول بالإجزاء في الأول كمن صلّي اعتمادا علي أصالة الطهارة، و عدم الإجزاء في الثاني كما إذا صلّي اعتمادا علي قول البينة، آت هنا.

و هو توهّم فاسد، لأنّ القول بالصحة في الاصول هناك أنّما هو في موارد يكون الأصل حاكما علي أدلة الشرطية لا مطلقا حتي يكون قوله «كل شي ء طاهر» حاكما علي «لا صلاة إلّا بطهور» مثلا، و سببا للتوسعة دائرة الشرط.

و من البعيد أن يقول أحد بأنّ حديث الرفع الجاري في حق من يشك في اعتبار شي ء من الشروط البيع حاكما علي دليل الشرطية، لأنّه ليس في مقام توسعة أدلة الشرائط قطعا بل هو حكم ظاهري يعذر من عمل به لا غير.

و الحاصل: أنّ مجرّد اشتمال الأصل علي الحكم الظاهري (دون الأمارة) لا يوجب حكومته علي أدلة اعتبار الشرائط، بل لا بدّ أن يكون ناظرا إلي توسعتها كما في دليل أصالة الطهارة مع قوله قدّس سرّه «لا صلاة إلّا بطهور» (بناء علي ما اختاره المحقق الخراساني قدّس سرّه و من تبعه) لا مطلقا.

نعم، هنا شي ء آخر ذكرناه في مبحث الإجزاء، و مبحث تبدل رأي المجتهد، و هو أنّ أدلة حجّية الأمارات و الاصول يشكل شمولها للوقائع السابقة التي قامت أمارة أو أصل فيها، فهي منصرفة إلي الحال و المستقبل، و لعل سيرة العقلاء في أماراتهم أيضا مستقرة علي ذلك، فلا يعتقدون بشمول الأمارات و الاصول للوقائع الماضية و لما سبق من أعمالهم، و لذا قلنا بالإجزاء في الأحكام الظاهرية المستفادة من الأمارات و الاصول، من

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 140

دون فرق بين ما قام في خصوص الشرائط أو غيرها، و عليه بنينا عدم وجوب الإعادة و القضاء بعد تبدل رأي المجتهد.

و

لكن هذا المعني أيضا لا يجري في محل الكلام من شرائط البيع و شبهه عند اختلاف رأي المتعاقدين كما هو ظاهر.

فتحصل من جميع ما ذكرنا أنّ طريق الاكتفاء بأعمال خالفت الأمارة الموجودة عند المكلّف فعلا أو الأصل كذلك و الاجتزاء بها، أحد امور ثلاثة، بعضها فاسدة و بعضها لا يجري في المقام:

أولها: كون الأحكام الظاهرية الاجتهادية بمنزلة الأحكام الواقعية الاضطرارية، و قد عرفت أنّه لا دليل عليه، لو لم نقل بأن الدليل علي خلافه، نظرا إلي أنّ فيه نوعا من التصويب.

ثانيها: حكومة أدلة الاصول علي أدلّة الشروط، و قد عرفت عدم تماميتها أيضا إلّا في موارد خاصة.

ثالثها: عدم شمول أدلة الاصول و الأمارات للوقائع المجتهد فيها من قبل، و قد مرّ أن هذا و إن كان صحيحا، إلّا أنّه لا أثر له في اختلاف المتعاقدين و إن كان مفيدا في مباحث تبدل رأي المجتهد.

هنا علي أدلة الشرط فيكون الشرط أعم من الظاهري و الواقعي.

3- هناك موارد قد يدعي جريان السيرة المستمرة علي قبول الأحكام الظاهرية الثابتة للبعض، في حق الآخرين، و هي كثيرة:

منها: ما إذا اعتقد صحة العقد بصيغة المضارع أو الأمر، أو بالفارسية، أو مع التعليق في الإنشاء، أو مع بعض شرائط خاصة العقد أو غير ذلك، فتزوج امرأة بمقتضي الفتوي بينما، اعتقد شخص آخر بطلان هذا العقد.

فهل يمكن له العقد علي هذه المرأة بعقد جديد لنفسه صحيح عنده؟ و هل يتفوه أحد بجواز ذلك؟!

و منها: ما يري في بعض المذاهب الإسلامية من جواز بيع أشياء نحكم بحرمة بيعها، كبيع جلد الميتة بعد الدباغة أو بيع الحيتان المحرمة عندنا و أشباه ذلك، فلو علمنا بأنّه حصل علي أموال كثيرة من خلال هذا البيع فهل يجوز قبول هداياه من ذاك المال و أخذه ثمنا للبيع؟ لا يبعد ذلك.

و منها: من لا يعتقد الخمس مطلقا إلّا في غنائم الحرب من علماء العامة، أو في بعض الأشياء كالهبة و الهداية و شبهها من الخاصة، فهل يمكن الحكم بعدم جواز أخذ بعض أمواله هدية أو ثمنا للإجارة و البيع و بعنوان المهر، الظاهر جوازه بحسب السيرة كما أنّه يشكل أخذ الخمس منه جبرا مع عدم اعتقاده.

و منها: إذا وصي بوصية أو وقف مالا علي أشخاص، و كانت الوصية و الوقف صحيحة باجتهاده و باجتهاد الموصي و الموقوف عليهم، و لكن لم تكن صحيحة في اجتهادنا، لا ينبغي الشك في جريان السيرة علي التعامل بالحلّية مع أموالهم.

إلي غير ذلك.

بل و لو لا ذلك أشكل الأمر في معاشرة أتباع المذاهب الإسلامية المختلفة بعضهم مع بعض، و فسدت معاملاتهم، بل في أتباع المذاهب الواحد

إذا اختلف الآراء و الاجتهادات،

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 142

كما في اتباع المراجع الدينية المختلفين في الفتاوي عندنا.

و من هنا يمكن التمسك بقاعدة نفي العسر و الحرج، و القول بعدم لزوم العسر و الحرج مطلقا لعدم العلم التفصيلي و الإجمالي في محل الابتلاء لا يصدر إلّا ممن لا خبرة له بالآراء و المذهب المختلفة و ما يلزمها من اللوازم.

هذا مضافا إلي السيرة المستمرة من لدن أعصار الأئمّة قدّس سرّه إلي زماننا هذا و لا سيما في معاشرة أصحابهم مع أهل الخلاف.

بل يمكن القول بعدم الدليل علي الحكم بفساد هذه العقود و شبهها بمقتضي اجتهاد من كان أجنبيا عنها، فان القدر المتيقن صحة اجتهاده في نفسه و مقلديه لا في حق غيره، لانصراف الأدلة عنه، فيلقي الحكم بالصحة و حجة اليد و غير ذلك حاكما علي أموالهم و ازواجهم و غير ذلك ممّا صدر عنهم.

فالدليل ذلك لا ينحصر بالسيرة بل الدليل الأخير أيضا حقيق بالتصديق، القول بأن أدلة حجية الإمارات و الاصول مطلقة لا تنحصر ببعض دون بعض فإذا قامت عنده شملت المجتهد و من خالفه في ذاك الاجتهاد و كذا مقلديه و غيره، ممنوع، بل الانصراف هنا قوي كما لا يخفي.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 143

ذلك ممّا ذكرناه بعين عبارته في كتابنا «القواعد الفقهية» فلا نعيده هنا «1».

هذا و لم ينقل إنكار من أحد فيما رأينا و إن حكي من بعض كلمات الشهيد الثاني قدّس سرّه في المسالك الترديد فيها في بعض كلماته.

التي جرت عليها سيرة العقلاء جميعا، في جميع الأعصار و الأمكنة، فان من حصل له مال أو منافع من طريق مشروعة قانونية، أو كان له عمل مشروع، لا يرخصون لأحد التغلب عليها و التصرف فيها بغير أذنه و رضاه (إلّا في موارد خاص تقتضي قوانينهم ذلك لضرورت تدعو إليها) و يفرضون علي من اتلفها أو تغلب عليها و تلفت في يده تداركها بمثلها أو قيمتها.

و الظاهر أن هذه القاعدة نتيجة معني الملكية و السلطنة و مفهومها، فان حقيقتها ليست إلّا اختصاص شخص بشي ء علي نحو خاص يمنع غيره عنه تكليفا و وضعا بحيث لو تسلط عليه بدون رضاه كان عليه ردّه في أول زمان ممكن، و إن لم يقدر عليه لتلف أو اتلاف وجب عليه دركه.

و هكذا بالنسبة إلي المنافع التي تحت ملكه و سلطنته شرعا أو بحسب القوانين العقلائية، و كذا أعماله (عند استيفائه منه).

و الظاهر أن جميع ما ورد في روايات المعصومين عليهم السّلام من أنّه «لا يحل مال امرئ مسلم إلّا بطيب نفسه».

و أن «حرمة مال المؤمن كحرمة دمه».

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 146

و أنّه «لا يصلح ذهاب حق أحد».

و قوله عليه السّلام: «علي اليد ما أخذت حتي تؤديه» و غير ذلك، كلّها تشير إلي امضاء هذا البناء العريق العقلائي، و ليست أحكاما تأسيسية، كما أنّها ليست أدلة اخري مستقلة علي المطلوب كما يظهر من كلمات شيخنا الأعظم قدّس سرّه، و مصباح الفقاهة و غيرها، حتي يتكلم فيها بالنقض و الإبرام كما فعلوه.

كما أنّ السيرة المدعاة في المقام ليست سيرة المسلمين و المتشرعة فحسب، بل سيرة العقلاء جميعا، من قدم الأيام و قبل طلوع شمس الإسلام و بزوغها إلي زماننا

هذا، و هذه السيرة مأخوذة- كما عرفت- من حقيقة معني الملكية و السلطنة.

و الحاصل: أنّ قاعدة الاحترام وليدة الاعتراف بأصل الملكية الشخصية و شئونها كما لا يخفي، و قد أمضاها الشارع، و لكن هناك أمران ينبغي التنبيه عليها:

أحدهما: إن قاعدة «ما يضمن» أوسع نطاقا من قاعدة «الاحترام» لأنّها تجري في الأموال و المنافع و غيرها حتي في مثل النكاح، و لكن قاعدة الاحترام غير جارية في بعضها، اللّهم إلّا أن يقال باندراج النكاح و مثله في المنافع فتأمل.

ثانيهما: إن تلف العين أو المنافع يكون علي أربعة أقسام:

فتارة: يكون بالاتلاف، عمدا أو غير عمد.

و اخري: من ناحية التفريط في حفظها.

و ثالثها: ما يكون بمتلف سماوي من غير تفريط و لكن لو لم يكن عنده لما تلف كما إذا سرقه سارق من بيته مع سائر أمواله من دون أي تفريط.

و رابعة: ما يكون بمتلف سماوي خاص أو عام و كان التلف في هذا المال حتميا سواء كان عنده أم لم يكن.

و التلف السماوي الخاص مثل أن يكون الحيوان مريضا بمرض يموت به، سواء كان عند صاحبه الأصلي أو عند المشتري أو في البيع الفاسد أو عند الغاصب، الثاني: و هو التلف العام مثل وقوع زلزلة أو سيل في قرية فاتلف الأموال جميعا، أموال البائع و المشتري، المفروضين في محل الكلام، و في ضمنه المقبوض بالعقد الفاسد.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 147

و الذي يمكن القول باستقرار بناء العقلاء علي تداركه هو الصور الثلاث الاولي، أمّا الصورة الأخيرة فلا دليل علي لزوم تداركه و إن كان ظاهر كلمات الفقهاء (قدس اللّه اسراهم) عاما شاملا للجميع، و الظاهر انصراف قوله عليه السّلام: «علي اليد ما أخذت حتي تؤديه»

عن ذلك، نعم لو كان هذا الحكم حكما تعبديا أمكن الأخذ باطلاق الحديث لعدم قصور فيه، و لكن لما كان امضاء لبناء العقلاء، و قد عرفت عدم بنائهم علي ذلك ظاهرا، فيشكل إلّا بهذا الإطلاق، بل يمكن الترديد في بناء الفقهاء علي ذلك، و لعل محل كلامهم غير هذه الصورة فتأمل.

و سيأتي إن شاء اللّه مزيد توضيح ذلك.

الدليل الثاني: قاعدة الاقدام التي استند إليها الشيخ قدّس سرّه في ما عرفت من المبسوط و حاصلها: أن البائع أو مثله إذا دخل في المعاملة علي أن يكون ضامنا للعين بالعوض المسمي فقد أقدم علي ضمانه، و رضي بذلك، و لما كان البيع فاسدا و لم يتمّ المسمي يكون الضمان بالمثل أو القيمة ثابتا لازما.

أقول: الاقدام بحسب الصغري و إن كان معلوما لا ريب فيه، و لكن الإشكال في كبراه، فان كون الإقدام سببا للضمان ممّا لم يدلّ عليه دليل عقلي و لا شرعي.

نعم: إذا كان الإقدام من الطريق المعروفة الصحيحة عند الشرع و العقلاء، أعني من طريق البيع الصحيح و نحوه، كانت أدلة صحة البيع و نحوه دليلا علي المقصود، لكن المفروض كون البيع أو العقد فاسدا فيما نحن فيه.

اللّهم إلّا أن ترجع هذه إلي قاعدة احترام المال و المنافع و الأعمال، و لكن الإنصاف أنّ قاعدة الاحترام تقضي الضمان و إن لم يكن من قصده الاقدام علي الضمان.

و بعبارة اخري: تمام الموضوع في قاعدة الاحترام هو التسلط علي مال الغير أو منافعه و المزاحمة في سلطانه بغير إذنه و رضاه، سواء قصد الضمان أو لم يقصد بل قصد المجانية، فرجوع الاقدام إليها بعيد جيدا.

هذا و قد أورد عليها: بإنكار الصغري تارة، و عدم كونها جامعة مانعة

ثانيا.

أمّا الاولي: فإنّه أقدم علي المسمي و لم يتحقق، و أمّا الضمان بالمثل فلم يقدم عليه فالاقدام منتف.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 148

و أمّا الثاني: فللنقض علي جمعه بتلف المبيع قبل قبضه، فقد أقدم المشتري الي الضمان مع أنّ التلف حينئذ من مال البائع، و النقض علي طرده بالبيع بلا ثمن و مثله فان الاقدام علي الضمان منتف فيه مع أنّ الضمان ثابت قطعا.

قلت: و كلاهما قابلان للمنع، أمّا الأول فلأنّ الاقدام هنا من قبيل الاقدام علي العقد مع شرط فاسد (بناء علي عدم كونه مفسدا) أو بيع ما يملك و ما لا يملك، الذي ينحل بحسب بناء العقلاء بأمرين، و فساد أحدهما لا يسري إلي الآخر، و الحاصل: أنّ الاقدام هنا وقع علي أمرين بحسب القصد النوعي المعتبر في أمثال المقام:

«أحدهما» أصل الضمان، «ثانيهما» كونه بمقدار خاص، و عدم المضاء الثاني لا يكون دليلا علي نفي امضاء الأول.

و أمّا الثاني فلفساد كلا النقضين، أمّا الأول فلأنا لا نسلّم كون التلف قبل القبض من قبيل الاقدام علي الضمان، فإنّ الضمان في البيع و نحوه ليس بمجرد الانشاء عند العقلاء بل الإنشاء مع القبض.

و أمّا الثاني فلأنّ البيع بلا ثمن من قبيل التناقض، لصحة سلب مفهوم البيع عنه، فان كان بيعا فلا معني لكونه بلا ثمن، و إن كان بلا ثمن لم يكن بيعا، بل كان من قبيل الهبة، و حينئذ لا نسلّم كونه من باب الاقدام علي الضمان، بل هو أشبه شي ء بالهبة التي لا ضمان فيها.

الدليل الثالث: و استدل عليه أيضا بقاعدة الضرر، فان الحكم بعدم الضمان المأخوذ بالبيع الفاسد و نحوه ضرر علي البائع قطعا، و كذا علي المشتري بالنسبة إلي

الثمن، و قد أورد عليه بوجوه.

الوجه الأول: ما هو المعروف بين المتأخرين من أنّ قاعدة نفي الضرر إنّما تنفي الأحكام الضررية، و لا تكون مبدء لإثبات حكم كالضمان فيما نحن فيه.

هذا و لكن ذكرنا في كتابنا «القواعد الفقهية» وجوها ثلاثة لعموم القاعدة و شمولها للعدميات أيضا، و اختار العموم شيخنا الأعظم قدّس سرّه في رسالته المعمولة في المسألة.

و العمدة من هذه الوجوه أنّ مفاد لا ضرر إمّا نفي الضرر من ناحية الشرع علي المكلّفين، أو من ناحية بعضهم علي بعض، و لعل ظاهر المشهور هو الأول، و المختار هو

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 149

الثاني، و علي كل حال لا مانع من عمومها و شمولها لنفي الأحكام و إثباتها.

أمّا علي الثاني و هو المختار فظاهر، فانّ جواز أخذ البيع في العقد الفاسد بلا تداركه بالمثل أو القيمة ضرر عظيم من ناحية المكلّفين بعضهم علي بعض، لا يرخصه الشارع الأقدس، و معناه هو الضمان لا محالة.

و علي الأول فمعني القاعدة أنّ الشارع لا يفعل شيئا في محيط التشريع يوجب الضرر، سواء في أحكامه و تشريعاته، أو ترك تشريعه لما يترقب منه تشريعه، و السر في ذلك أن محيط التشريع بجميع شئونه محط حكومة الشارع، و الأمر فيه بالنسبة إلي جميع أعمال المكلّفين و حركاتهم و سكناتهم إليه، فما ينشأ من اهمال جعل بعض الأحكام من الضرر مستند إليه، كأحكامه المجعولة، من دون أي تفاوت في هذه النسبة.

و الحاصل: أن اسناد الضرر إلي الشارع لا فرق فيه بين جعل الأحكام الضررية، أو عدم جعل ما ينفي الضرر.

الوجه الثاني: أنّه قد يعارض هذا الضرر بالضرر الحاصل من الجانب الآخر، لأنّ قيمة المثل قد يكون أكثر من المسمي

بكثير مع أنّه لم يقدم عليه.

و فيه: أنّ الضرر هنا في الجانب الآخر ممنوع جدّا، لأنّ المفروض أنّه أخذ ما يعادل هذه القيمة، و عدم اقدامه علي هذا الضمان لا ينافي ما ذكرناه من عدم الضرر، و بالجملة الضرر إنّما يصدق إذا لم يصل ما يعادله إليه و لا ربط له بمسألة الاقدام، فتدبّر تعرف.

الوجه الثالث: إن قاعدة نفي الضرر أخص من المطلوب لعدم شمولها لما إذا وقع التلف بمتلف سماوي من غير تفريط، لأنّه لم يقع ضرر علي البائع مثلا من ناحية المشتري، نعم هي حاكمة في فرض الإتلاف و شبهه.

أقول: قد عرفت أنّ الضمان في هذه الصورة (و هي القسم الرابع من الأقسام الأربعة المتقدمة) غير ثابت عندنا، لا سيما إذا كان العذر عاما، و إن كان ظاهر المشهور ذلك (فراجع).

الدليل الرابع: الإجماع المدعي في المقام في كلمات غير واحد منهم، في ثبوت قاعدة ما يضمن، و الإنصاف أن الاستدلال به في أمثال المقام ممّا يتوفر فيه أدلة اخري مشكل

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 150

جدّا، لعدم إمكان حدس قول المعصوم منه، مضافا إلي أنّ الإجماع قابل للمناقشة.

الدليل الخامس: و استدل أيضا بما ورد في باب الأمة المسروقة من الروايات الكثيرة الدالة علي أنّه لو سرقت الأمة فبيعت من دون علم المشتري فأولدها ترد إلي صاحبها و أن الولد له بالقيمة، مثل ما رواه جميل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل اشتري جارية فأولدها فوجدت الجارية مسروقة قال: «يأخذ الجارية صاحبها و يأخذ الرجل ولده بقيمته» «1».

و حيث قلنا بالضمان في المنافع التي لم يستوفها، ففي العين بطريق أولي، و الرواية مرسلة، و كون جميل

من أصحاب الإجماع لا يوجب انجبارها كما ذكرنا في محله، و لكن العمدة مضمونها متظافر و مؤيد بروايات اخري في نفس الباب، مثل ما رواه زرارة قال:

قلت لأبي جعفر عليه السّلام: الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها ثم يجي ء الرجل فيقيم البينة علي أنّها جاريته: لم تبع و لم تهب، فقال: «يرد إليه جاريته و يعوضه بما انتفع» «2».

و ما روي جميل بن دراج عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها ثم يجي ء مستحق الجارية قال: «يأخذ الجارية المستحق و يدفع إليه المبتاع قيمة الولد» الحديث «3».

فالإشكال في اسنادها ممّا لا وجه له، إنّما الإشكال في دلالتها و هو من ناحيتين:

الاولي: أنّها ناظرة إلي بيع الغاصب، و أين هو ممّا نحن فيه، أي المأخوذ بالبيع الفاسد، و لا يجوز التمسك بالأولوية و لا إلغاء الخصوصية بل الأولوية علي العكس.

الثانية: إن الاستيلاد من قبيل استيفاء المنفعة و اتلافها، و هذا خارج عما نحن بصدده، لأنّ الكلام هنا في التلف، و أمّا الإتلاف فحكمه واضح بمقتضي قاعدة من اتلف.

أقول: يمكن الجواب عن الأول بأن مفروض الروايات عدم علم المشتري بالغصب، و حينئذ لا يتفاوت حاله عن المأخوذ بالعقد الفاسد، بل اطلاقها يشمل لما إذا كان البائع

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 14، الباب 88 من أبواب العيوب و التدليس، ح 3.

(2). المصدر السابق، ح 2.

(3). المصدر السابق، ح 5.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 151

أيضا غير عالم بالغصب، و حينئذ يكون الأمر واضح.

و إن شئت قلت: إنّ المأخوذ بالعقد الفاسد أعم من أن يكون لعدم مالكية البائع للبيع أو انتفاء غيره من شرائط العقد و أركانه.

و أمّا الثاني: فلأنّ الاستيلاد كما ذكره

شيخنا الأعظم قدّس سرّه بمعني جعل الولد غير داخل في ملك أحد، لأنّ المفروض أنّه يكون حرّا فليس هو من الاستيفاء أو الإتلاف.

إن قلت: نطفة الأمة أيضا دخيلة في تكوّن الولد، و كذا رحمها، فالاستيلاد اتلاف لنطفة المرأة و كذا إتلاف لمنافع الرحم (كذا قيل).

قلت: مضافا إلي أن هذه تدقيقات عقلية لا يساعد عليها العرف، فان لازمها إعطاء قيمة نطفة المرأة أو منافع الرحم، لا قيمة الولد كما هو صريح الرواية فتأمل.

هذا مضافا إلي أنّه لا فرق بين «التلف» و «الإتلاف» فيما نحن فيه، و شمول قاعدة الإتلاف لأحدهما، و قاعدة علي اليد للآخر، لا يكون فارقا، لأنّ هاتين القاعدتين كلاهما من شئون قاعدة الاحترام كما لا يخفي علي الخبير.

فكون الاستيلاد من قبيل الاستيفاء لا يمنع من الاستدلال بالروايات.

إن قلت: في الروايات زرارة أنّه يعوضه بما انتفع «1» و في رواية اخري له أيضا «يعوضه في قيمة ما أصاب من لبنها و خدمتها «2»» و هما غير قيمة الولد.

قلت: أمّا قوله «يعوضه بما انتفع» فهو شامل لقيمة الولد، بل قد ورد التصريح بذلك في تفسير مذكور في ذيل الرواية، و إن كان لا يعلم أنّ هذا التفسير من زرارة أو غيره، و لكنه مؤيد للمقصود علي كل حال.

و أمّا اعطاء قيمة اللبن و الخدمة فهو غير مناف لا عطاء قيمة الولد، و يمكن الجمع بينهما فتأمل.

و الحاصل: أنّ الاستدلال بهذه الروايات علي المقصود وجيه و إن كان مفادها بعض المطلوب.

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 14، الباب 88 من أبواب العيوب و التدليس، ح 2.

(2). المصدر السابق، ح 4.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 152

فتحصل من جميع ما ذكرنا أن العمدة في الاستدلال علي القاعدة امور

ثلاثة: قاعدة الاحترام، و لا ضرر، و الروايات الواردة في الأمة المسروقة، و إن كان مضمون الأخير أخص من المدعي كما هو واضح.

فالحكم هنا يدور مدار مقدار دلالة هذه الأدلة فإذا لم يكن هناك إضرار و لم يكن داخلا في حريم قاعدة الاحترام و الروايات المذكورة لم يكن وجه للضمان.

و من هنا يعلم أنّ مثل عقد المسابقة الفاسدة يشكل القول بالضمان فيها و إن كان صحيحها مضمون، لعدم شمول شي ء من هذه الأدلة لها، لعدم ما فيه هتك احترام المال أو العمل، فان احترام العمل معناه أنّه لو استفاد منه أو أتي به بأمره كان ضامنا لقيمته، لا في مثل المسابقة، لا سيما إذا كانا عالمين بالفساد، أو كان السابق عالما به.

نعم لو كان الدليل الإجماع أو الاقدام و شبهه أمكن القول بدخولها تحت القاعدة.

يكون تسليطهما مجانيا؟

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 153

و توهّم كونه من قبيل ضمان الأمين كما تري، لأنّه لم يعطه المال بعنوان الأمانة بل بعنوان الوفاء بالعقد المبني علي الصحة غير مبال بالفساد كما هو ظاهر.

و أمّا في صورة علم أحدهما و جهل الآخر، ففيه إشكال الغرور، فان الجاهل أقدم علي المعاملة بزعم أنّ الضمان بقيمة المسمي- و كانت قيمة المثل أكثر منه بأضعاف مثلا- فتسليط البائع العالم له علي المال مع علمه بالفساد هو الذي أوجب غروره و وقوعه في هذا الضرر، فلو قلنا بضمانه جاز رجوعه إلي البائع الغار بتفاوت ما بين المسمي و المثل لا أقل، و وقع التهاتر بين دينه من ناحية الضمان و حقه من ناحية الغرور، أو بالنسبة إلي الجميع لأنّه مغرور في الكل.

هذا و لكن غروره في الكل واضح الفساد، لعدم كونه مغرورا بالنسبة إلي المسمي، لأنّ المفروض دخوله في المعاملة لا علي نحو المجانية.

و أمّا بالنسبة إلي التفاوت فهو إنّما يصح إذا كان البائع هو الباعث له في إلقائه في هذا الضرر، مثل ما إذا قال البائع له: تعال و اشتر هذا المتاع مني و البيع صحيح شرعا، و لا نلتزم بغير المسمي.

أمّا إذا جاءه المشتري و لم يسأله عن صحة المعاملة شرعا و فسادها، و أقدم هو بنفسه علي المعاملة فكونه مصداقا لقاعدة الغرور محل إشكال ظاهر.

قدّس سرّه في ما حكي من رهن المبسوط، و حاصلها: أنّ العقد الصحيح مثل الهبة أو الإجارة إذا لم يقتض الضمان و وقع مجانيا ففاسده لا يقتضي ذلك

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 154

بطريق أولي، و الوجه فيه علي ما أفاده شيخنا الأعظم قدّس سرّه أنّ سبب الضمان إما الاقدام أو حكم الشارع، أمّا الاقدام فالمفروض عدمه في المقام، و أمّا حكم الشارع فهو أيضا منفي، لأنّ العقد الفاسد بحكم العدم.

و أمّا وجه الأولوية فالصحيح إذا كان مفيدا للضمان، يمكن أن لا يكون فاسده موجبا له، لأنّه كالعدم، و الاقدام إنّما وقع علي المسمي و هو غير حاصل، و أمّا المثل فلم يقدم عليه، فإذا لم يكن الصحيح موجبا له فالباطل لا يكون موجبا بطريق أولي.

لكن الإنصاف أن الأولية هنا بالعكس، فان نفي الضمان عن الهبة الصحيحة أو الإجارة مثلا إنّما هو لاقتضاء الصحة ذلك، بعد تراضي الطرفين و حكم الشارع و إمضائه، و أمّا إذا كان فاسدا فلا وجه لنفيه مع أن مقتضي اليد هو الضمان.

هذا مضافا إلي ما قد عرفت من أن قاعدة الاقدام لا دليل عليها من رأس و أنّ الاقدام ما لم ينضم إلي إمضاء الشارع لا أثر له.

3- و هو العمدة في المقام لإثبات عدم الضمان، و هو عدم جريان الأدلة السابقة الدالة علي الضمان هنا، و عدم وجود دليل آخر عليه، و الأصل ينفيه.

توضيحه: إن قاعدة احترام الأموال غير شاملة لما إذا كان التسليط المجاني من ناحية المالك كالهبة، و لو كانت فاسدة، و كذلك إذا رضي بعدم الضمان كالإجارة الفاسدة بالنسبة إلي العين و كذا الأمة الفاسدة.

و أمّا قاعدة الضرر فهي أيضا غير شاملة إذا كان برضي

المالك و إجازته، و أمّا عدم شمول روايات الأمة المسروقة للمقام فهو أوضح من أن يخفي.

و كذلك قاعدتا «علي اليد» و «الإتلاف» و قد عرفت رجوعهما إلي قاعدة الاحترام بل هما من شئونها، فحينئذ لا يبقي وجه لضمان العقد الفاسد لا يضمن بصحيحه، و الأصل عند الشك عدم الضمان.

نعم، يمكن استثناء صورة واحدة و هي ما إذا كان المالك جاهلا بالفساد، و كان تسليطه علي المال بظن صحة العقد، بحيث لو كان عالما بالفساد لم يكن يسلط الغير علي ماله، و كان الآخذ عالما بذلك، ففي هذه الصورة يشكل الحكم بنفي الضمان، أمّا إذا كانا عالمين

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 155

أو كان المالك عالما، أو كان جاهلا لكن لو علم بالفساد كان راضيا بالتسليط، كان الحكم بنفي الضمان قويا.

4- و قد يستدل بقاعدة الاستيمان و أنّ من استأمنه المالك علي ملكه فهو غير ضامن، و هذه قاعدة مستفادة من بناء العقلاء و النصوص الكثيرة الواردة في أبواب مختلفة من الإجارات و غيرها.

و لا بأس به، و لكنه في الحقيقة من قبيل الاستثناء لقاعدة احترام الأموال، فان عدم الضمان عند استيمان المالك لا ينافي الاحترام، و لذا يمكن القول بخروجه تخصصا أيضا.

نعم، الاستثناء السابق و هو صورة جهل المالك و عدم رضاه علي فرض العلم جار هنا، و لعل كلام الأصحاب أيضا غير ناظر إلي هذه الصورة.

و من هنا يظهر أنّه لا فرق بين مورد العقد و غيره، و الأول مثل الهبة، و الثاني مثل الإجارة، فان مورد الإجارة هو المنافع، و أمّا ضمان العين و عدمه خارج عنه، و لكن الحكم جار في الصورتين، و ذلك لا تحاد الدليل في البابين.

أعني وجوب ردّ المقبوض بالعقد الفاسد فورا، ممّا ادعي عدم الخلاف فيه، بناء علي عدم جواز التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد، فاللازم أولا التكلم في جواز التصرف فيه و عدمه، فنقول «و منه سبحانه نستمد التوفيق»:

إنّ الحكم بعدم جواز التصرف أمر ظاهر في بدو الأمر، نظرا إلي أنّه مال الغير، و إنّما أراد نقله إلي غيره بعقد فاسد لا أثر فيه، و المفروض أنّه لم يؤذن له بالتصرف فيه علي غير هذا الوجه.

و إذا استدل له بما ورد من أنّه «لا يجوز لأحد أن يتصرف في مال غيره إلّا باذنه» «1».

أو «لا يحل مال امرئ مسلم لأخيه إلّا بطيبة نفسه»، و قد عرفت أن جميع ذلك من شئون

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 6، الباب 3 من أبواب الأنفال، ح 6.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 156

قاعدة الاحترام المعروفة عند العقلاء، و قد أمضاها الشرع، و هي أيضا من شئون السلطنة علي الأموال المتولدة من مفهوم الملكية الشخصية.

و قد أورد علي الاستدلال- و الظاهر أنّ الموارد المحقق الخراساني قدّس سرّه في تعليقة: بأن الاستدلال علي وجوب الردّ بحرمة الإمساك مبني علي أنّ النهي عن الشي ء يقتضي الأمر بضده، و هو خلاف التحقيق، كما أنّ الأمر بالشي ء أيضا لا يقتضي النهي عن ضده.

و فيه إشكال ظاهر، فانّ المسألة غير مبنيّة علي دلالة الأمر و النهي، بل لما كان الأمر دائرا بين ضدين لا ثالث لهما كان طريق الخلاص عن الحرام التوصل إلي ضده بحكم العقل، بل لا يبعد دلالته عليه بالدلالة الالتزامية العرفية كما لا يخفي، و تمام الكلام في محله.

هذا و قد فصّل المحقق اليزدي قدّس سرّه في تعليقته بين صورة جهل الدافع و علمه، و

قال: لا ينبغي الإشكال في عدم جواز التصرف فيه مع جهل الدافع، أمّا مع علمه فيمكن الإشكال فيه و إن كان باقيا علي ملكه، و ذلك للإذن فيه، في ضمن التمليك.

و قد أورد عليه في «مصباح الفقاهة» بما حاصله: إن هذا الإذن كان مبنيّا علي صحة المعاملة لا أنّه اذن جديد بالتصرف في هذا المال.

و هذا البيان وجيه في بادي الأمر، و قد مرّ نظيره سابقا، و لكن يرد عليه: أنّه إذا علم الدافع بعدم صحة هذا العقد شرعا و مع ذلك اعطاه العين، فلا محالة يكون اقدامه بأحد أمرين: إمّا بعنوان التشريع، أو بعنوان عدم المبالاة بحكم الشرع و الاكتفاء بحكم العقلاء، أمّا الأول فهو نادر جدّا، و أمّا الثاني فمعناه رضاه بالتصرف في هذا المال بازاء التصرف في عوضه، فان العلم بالفساد لا ينفك منه، فعلي هذا لا يبعد جواز تصرف كل منهما انتقل فيما انتقل منه في مقابل تصرف الآخر فيه، لا مطلقا حتي يحتاج إلي إذن جديد يكون المفروض عدمه.

إن قلت: ما قلت من رضاه بالتصرف في ماله بازاء التصرف في مال الآخر ممنوع، فان المفروض أنّ هذا الرضا كان معلقا علي عنوان الملك، و هو غير حاصل «1».

______________________________

(1). كتاب البيع، ج 1، ص 311.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 157

قلت: نعم لكن المفروض أنّه سلّط الغير علي ماله و هو يعلم أنّه ليس بمالك شرعا فلم هذا التناقض؟ فليس هناك إلّا أنّه إمّا قصد التشريع و المفروض عدمه، أو الاكتفاء بالملكية العرفية و الرضا به و إن لم يأذن به الشرع، و هو حاصل، فيجوز لكل منها التصرف فيما انتقل إليه.

إن قلت: يمكن القول بالجواز من جهة أن الملكية

من قبيل الداعي لا العنوان، و من المعلوم أن تخلف الداعي غير قادح بخلاف تخلف العنوان.

قلت: كلّا، بل المسألة من قبيل العنوان، فهو يدفع العين للقابض بعنوان أنّه مالك لا غير، فالوجه في الصحة ما ذكرناه.

فالتفصيل بين صورة العلم و الجهل غير بعيد، و ممّا ذكرناه ظهر أن الاعتماد في حرمة التصرف علي «أن الإذن إنّما تعلق بعنوان الملكية لا مطلقا و ليس هنا إذن جديد علي الفرض»، لا ينفع مع علم الدافع بعدم حصول الملك، و إن شئت اختبره بما إذا اذن واحد للوارد عليه بالتصرف في ماله بعنوان أنّه أخ له مع علمه بعدم كونه أخا فالاذن حينئذ لا يكون إلّا بادعاء كونه أخا و ما أشبه ذلك، و إلّا فكيف يجمع الإذن مع العلم بنفي العنوان؟

و أظهر ممّا ذكرنا، الإذن في العقود التي لا تشتمل علي المعاوضة، كما إذا وهبه بهبة فاسدة، فان كان جاهلا لم يجز التصرف بلا إشكال إلّا باذن جديد أو العلم برضاه حتي مع العلم بالفساد، و أمّا إن كان عالما بالفساد جاز له بغير إشكال، لأنّه المفروض اكتفائه بالملكية بحسب بناء العقلاء و هو حاصل، أو بتشريعه في نيته، و إن كان قصد التشريع في المعاملات الفاسدة نادر جدّا.

فتحصل من جميع ما ذكرنا:

أولا: إنّ التصرف في المقبوض بالعقد الفاسد لا يجوز إلّا مع علم الدافع بالفساد، أو جهله بالفساد، و لكن لو علم به رضي به.

ثانيا: أنّ الدليل علي الجواز في هذه الصور، الرضا الناشئ عن اعتبار القابض مالكا في عرف العقلاء مع علمه بعدم كونه كذلك في عرف الشرع، و الرضا التقديري في أمثال

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 158

المقام كالرضا الفعلي كما حققناه في

محله.

ثالثا: أنّ عمدة الدليل علي حرمة التصرف هو قاعدة احترام الأموال، و كذلك ما ورد في إمضائه من الروايات.

إذا عرفت ذلك فلنرجع إلي حكم وجوب الردّ- فقد عرفت دعوي عدم الخلاف في وجوب الردّ و استدل له تارة: بما دلّ علي عدم جواز التصرف في مال الغير بغير إذنه، و اخري: بما دل علي عدم حلية مال امرئ إلّا بطيبة نفسه، و ثالثه: بقاعدة علي اليد، و له بيانان:

أحدهما: أنّه يعمّ الحكم التكليفي و الوضعي كليهما، فمفاده وجوب ردّ العين مع وجوده، و ردّ بدله مع تلفه (و هذا محكي عن المحقق الإيرواني قدّس سرّه).

ثانيهما: إنّ مفادها ليس إلّا الحكم الوضعي بالدلالة المطابقية، و لكن يستفاد منه الحكم التكليفي، أعني وجوب الردّ بالدلالة الالتزامية (و هذا محكي عن المحقق النائيني قدّس سرّه).

هذا و قد يناقش في الجميع، أمّا في الأول: فلعدم صدق التصرف علي مجرّد الإمساك، و علي الثاني: بأن مجرّد عدم الحلية لا يدل علي حرمة الإمساك، و علي الثالث: بعدم دلالته إلّا علي الحكم الوضعي و أكثر منه ممنوع.

و الإنصاف أنّ وجوب الردّ في الجملة ممّا لا ينبغي الشك فيه، لأنّ إمساك مال الغير بغير اذنه و رضاه مناف لقاعدة احترام الأموال الثابتة عند العقلاء، و إمضاء الشارع المقدس بما دلّ علي حرمة التصرف في مال الغير، قاعدة علي اليد و غير ذلك من أشباهها.

و لكن لا بدّ من تفصيل في المسألة..

فتارة: يكون كلاهما جاهلين بالفساد، فإذا تجدد للقابض علم له فعليه ردّه إليه و لا أقل من تخلية اليد و اعلامه بذلك، فان الردّ في المقام أعم من ذلك، فحينئذ لا يتعين عليه دفعه إليه فضلا عن كون مؤنته عليه.

و اخري: يكون

مع علم الدافع سواء علم القابض أم لا و هنا أيضا لا يجب عليه إلّا التخلية و عدم المزاحمة للمالك أي منعه عن أخذ ماله مهما أراده.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 159

و ثالثة: يكون مع علم القابض و جهل الدافع بالفساد فالواجب عليه حينئذ أن لا يأخذ من أول الأمر، و لو أخذه فعل حراما و عليه ردّه إلي صاحبه، و لا يكفي هنا مجرّد الإعلام و تخلية اليد، لأنه السبب في خروج المال عن يد مالكه بعد كونه عالما و المالك جاهلا، فعليه أن يرده إلي صاحبه، بل مؤنة الردّ عليه أيضا، سواء كان كثيرا أو قليلا و لا تشمله أدلة نفي الضرر، للأقدام.

لم يجز استيفاؤها و لو استوفاها كان عليه عوضها، و قد عرفت أنّ حديث «علي اليد» و «لا يحل» و «لا يجوز» و أشباهها كلها إمضاء لهذه القاعدة.

نعم، يمكن استثناء صورة واحدة و هي ما إذا علم المالك بالفساد و مع ذلك رضي بالقبض و الإقباض، و قد عرفت أنّ هذا دليل رضاه بالبيع الصوري العرفي، و إن لم يكن شرعيا، إمّا تشريعا أو تركا لحكم الشرع لعدم المبالاة في الدين، و لكن مقتضاه الرضي

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 160

بالتصرف فيه في مقابل التصرف في بدله.

و إن شئت قلت: إنّه من قبيل الإباحة المعوضة بالنسبة إلي المنافع.

فالضمان ثابت علي كل حال، و إنّما التفاوت في ضمان المسمي أو المثل، ففي صورة الجهل يثبت ضمان المثل، و في صورة علمهما و رضاهما يثبت ضمان المسمي، (فتدبّر).

________________________________________

شيرازي، ناصر مكارم، أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، در يك جلد، انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، قم - ايران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)؛ ص: 160

حتي في موارد الغصب و البيع الفاسد، كما صرّح به في قضية أبي ولاد المعروفة في قصة «كراء البغل» الذي جاوز به الحد الذي أجازه المالك.

و علي كل حال يمكن الاستدلال لهذه القاعدة بطائفتين من الروايات:

الطائفة الاولي: ما حكي عن طريق الجمهور من قضائه قدّس سرّه «الخراج بالضمان» الذي رووه بطريق مختلفة «1» كلها تنتهي إلي «عائشة»، و في طريقها «عروة بن الزبير» و لكنها رويت تارة مجرّدة عن كل شي ء، مثل ما رواه أحمد في مسنده عنها عن النبي قدّس سرّه قال:

«الخراج بالضمان» «2».

و اخري في ذيل مسألة بيع المعيب، مثل ما روته هي: أن رجلا اشتري عبدا فاستغله ثم وجد به عيبا فردّه، فقال: يا رسول اللّه قدّس سرّه إنّه قد استغل غلامي. فقال رسول اللّه قدّس سرّه:

«الخراج بالضمان» «3».

______________________________

(1). قواعد الفقهية القواعد، ج 4، ص 308.

(2). مسند أحمد بن حنبل، ج 4، ص 49.

(3). سنن ابن ماجه، ج 2، كتاب التجارات الباب 43.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 161

و الظاهر أنّهما و غير هما من طريق الحديث و متونه كلها ناظرة إلي موضوع واحد و قضية واحدة، فالقدر المعلوم ورودها ذيل بيع المعيب، و من الواضح أنّ هذا البيع صحيح، و بمقتضي صحته تكون المنافع لمن المنتقل إليه، و المراد بالضمان هنا تلفه في ملكه، و هذا موافق للقواعد، بخلاف ما إذا كان البيع فاسدا، أو كان الكلام في المغصوب.

إن قلت: لفظ الحديث عام و إن ورد في مورد خاص.

قلنا: نعم لو كانت الألف و للأم للجنس، أمّا لو كانت للعهد المذكور في الرواية فلا، هذا كله مضافا إلي ضعف اسناد هذه الأحاديث عندنا.

إن قلت: قد ثبت في محله أنّ التلف

في زمن الخيار ممن لا خيار له، و هذا ينافي كون التلف من المشتري عند خيار العيب.

قلت: أولا: قد ذكرناه في محله من بحث القواعد أنّ تلك القاعدة لما كانت بنفسها مخالفة للقواعد، فانه يقتصر فيها علي المقدار الثابت شرعا، و القدر المعلوم من أدلتها هو ثبوت القاعدة في خيار الحيوان أو الشرط إذا كان المبيع حيوانا.

ثانيا: أنّه فرع كون العيب بنفسه موجبا للخيار لا بظهوره، و هو محل الكلام في محله.

أمّا الطائفة الثانية: و ما ورد من طريق الخاصة، و هي عدّة روايات:

1- ما رواه في دعائم الإسلام نظير ما ورد في كتب العامة «1».

2- ما رواه اسحاق بن عمار «2»، قال: «حدثني من سمع أبا عبد اللّه عليه السّلام و سأله رجل و أنا عنده فقال: رجل مسلم احتاج إلي بيع داره فجاء إلي أخيه فقال: أبيعك داري هذه، و تكون لك أحبّ إلي من أن تكون لغيرك، علي أن تشترط لي إن أنا جئتك بثمنها إلي سنة أن ترد عليّ، فقال: لا بأس بهذا، إن جاء بثمنها إلي سنة ردّها عليه قلت: فانّها كانت فيها غلة كثيرة فأخذ الغلة، لمن تكون الغلة؟ فقال الغلة للمشتري، ألا تري أنّه لو احترقت لكانت من ماله؟».

و سند الحديث معتبر إلّا أنّه يظهر من العلّامة قدّس سرّه في الخلاصة عدم الاعتماد علي ما

______________________________

(1). مستدرك الوسائل، ج 2، أبواب الخيار الباب 6 و 7.

(2). وسائل الشيعة، ج 12، الباب 8 من أبواب الخيار، ح 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 162

ينفرد به «اسحاق» نظرا إلي أنّه فطحي، و لكن الإنصاف وثاقته كما صرّح به جمع من أعاظم علماء الرجل و لا يضرّ كونه فطحيا، و باقي

السند لا غبار عليه.

إن قلت: ورد فيه أنّ اسحاق رواه عن بعض من سمع الصادق عليه السّلام، و هذا نوع ارسال.

قلت: التصريح بأنه سمعه عنه عليه السّلام دليل علي اعتماده بالرجل كما لا يخفي، و نظيره ما يظهر من الفرق في مرسلات الصدوق قدّس سرّه بين ما يذكره بقوله: روي عن الصادق عليه السّلام و بين قوله: قال الصادق عليه السّلام فتأمل.

3- ما رواه معاوية بن مسيرة قال: «سمعت أبا الجارود يسأل أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل باع دارا له من رجل و كان بينه و بين الرجل الذي اشتري منه الدار حاصر فشرط أنك إن أتيتي بمالي ما بين ثلاث سنين فالدار دارك، فأتاه بماله. قال: له شرطه، قال أبو الجارود: فان ذلك الرجل قد أصاب في ذلك المال في ثلاث سنين. قال: هو ماله، و قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: أ رأيت لو أنّ الدار احترقت من مال من كانت تكون الدار دار المشتري» «1».

أبو الجارود و إن كان ضعيفا ينسب إليه مذهب الجارودية و لكن الظاهر أن «معاوية بن مسيرة» كان حاضرا عند سؤاله عنه عليه السّلام، فلا يضرّ عدم وثاقته، و لكن معاوية نفسه مجهول لا يعتمد علي روايته.

هذا و الاستدلال بها مبني علي كون «قوله ألا تري أنّه لو احترقت كان من ماله» بمنزلة العامة و يؤدي معني «الخراج بالضمان» و إن لم يكن بلفظة، و لكن الإنصاف أنّه و إن لم يخل عن إشعار بذلك لكن يحتمل أن يكون المراد منه بيان الدليل علي كونه مالكا للغلة لذكر ما يدل علي كونه مالكا لأنّه إذا كان الاحتراق من ماله ثبت كونه مالا له منتقلا إليه بالبيع،

فالمنافع له علي كل حال.

و مع هذا الاحتمال لا يصح الاستدلال بها.

و قد يستدل مضافا إلي ما ذكر بما رواه اسحاق بن عمار عن أبي ابراهيم عليه السّلام: «الرجل

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 12، الباب 8 من أبواب الخيار، ح 3.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 163

يرهن الغلام و الدار فتصيبه الآفة علي من يكون؟ قال: علي مولاه» الحديث «1».

و الرواية و إن كانت معتبرة ظاهرا بحسب السند، و لكن يمكن أن يناقش في دلالتها بأن الكلام فيها من ناحية الزيادة السوقية، أعني زيادة قيمة العين في السوق، و هذا غير المنافع المستوفاة، و قياسها عليها بالأولوية كما تري.

و علي فرض دلالتها يأتي فيها ما مرّ في ما قبله من احتمال كونها ناظرة إلي بيان كون المنافع تابعة للملك حيثما كانت.

فتبيّن من ذلك كله أن شيئا من روايات القاعدة النافية لضمان المنافع لا تقوم بإثباتها بعنوان كل يشمل البيع الفاسد أو المعيوب.

فلا يبقي هنا إلّا أحكام الضمان بحسب قاعدة احترام الأموال.

بقي هنا شي ء: و هو أنّه ما المراد من لفظي «الخراج» «و الضمان»؟

و قد ذكر فيهما وجوه:

الأول: المراد من الخراج ما هو المعروف في الأراضي الخراجية من الضريبة علي الأرض و شبهها.

و من الضمان ما يحصل بسبب تقبل الأرض أو الإجارة، أي إجارة الأرض توجب الخراج (و كأن الباء هنا للسببية لا المقابلة).

الثاني: أنّ المراد بالخراج ما ذكر، أعني المضروب علي الأراضي أو الرؤوس، و المراد من الضمان تكفّل والي المسلمين لنظم امورهم و تدبيرهم في مقابل ذلك (و الباء للمقابلة).

الثالث: المراد من الخراج الخسارة الحاصلة للضامن بالنسبة إلي المنافع، كخسارة منافع العبد، و بالضمان ضمان رقبته، يعني أنّ خسارة المنافع تتبع ضمان العين، و

لما لم يكن في مسألة العبد المعيوب ضمان العين، فليس هناك ضمان للمنافع المستوفاة «2» (و الباء للسببية).

و هذه الاحتمالات الثلاث كلها بعيدة لا شاهد عليها لا سيما الأول و إن جعله في

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 13، الباب 5 من أبواب الرهن، ح 6.

(2). كتاب البيع، ج 1، ص 320.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 164

«مصباح الفقاهة» أقرب ما يحتمل في معني الحديث، و هو عجيب.

أمّا الأول: فلأنّه لا يتصور في الأراضي الخراجية ضمان، و أمّا التقبل أو الإجارة ليست إلّا قبول الخراج و تعهده، فيتحدان.

و أمّا الثاني: فلأن تعهد والي المسلمين في تدبير الامور ليس أمرا يصح اطلاق الضمان عليه إلّا بنوع من المجاز و الكناية كما هو ظاهر.

و الثالث: أبعد من الجميع، فان ضمان المنافع لا يسمي خراجا، مضافا إلي أنّه ليس بسبب ضمان العين بل هما معلولان لعلة ثالثة، و هو التسلط علي العين بغير رضاه صاحبه، أضف إليه أن الاحتمالين الأولين لا يساعدان مورد الحديث و شأن و روده في منافع الغلام في بيع المعيوب، و قد عرفت أنّ الظاهر أنّها حكاية لقضية واحدة رواتها عائشة تارة مستقلة عن موردها، و اخري مع بيان موردها.

الرابع: المراد من الخراج «المنافع المستوفاة»، و من الضمان «الضمان الحاصل في العقود الصحيحة» فقط، أي هذه المنافع إنّما حصلت له و ابيحت لإقدامه علي البيع و قبول الضمان و تعهد الثمن.

و هذا أقرب الاحتمالات بحسب مورد الحديث كما عرفت، و إن كان اطلاق الضمان علي ما يحصل بسبب البيع الصحيح، ليس ممّا ينصرف إليه الذهن في بدء النظر، و لكن مع وجود القرينة الظاهرة الواضحة لا محيص عنه.

الخامس: المراد من الخراج المنافع المستوفاة، و من

الضمان أعم من الضمان الحاصل في العقود الصحيحة أو الفاسدة أو الغصب، و هذا العموم و أن أمرا محتملا في نفسه و لكن لما لم يدل عليه دليل لا يمكن المساعدة عليه كما هو ظاهر.

فتحصل من جميع ما ذكرنا أن الاستدلال بالرواية علي نفي الضمان للمنافع المستوفاة في البيع الفاسد لا يصح علي كل حال، و أنّه لا دليل آخر علي نفي هذا الضمان الثالث بأدلته، فالضمان ثابت علي كل حال، نعم إذا علم البائع بالفساد، و رضي بالبيع الصوري العرفي، فقد رضي باتلاف المنافع و استيفائها في مقابل التسلط علي الثمن، و الضمان حينئذ مشكل جدّا.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 165

يضمن) و عدمه (فيضمن) كما حكي عن بعض، و أمّا التوقف فليس قولا، و شيخنا الأعظم قدّس سرّه رجح عدم الضمان في أول كلامه، ثم مال إلي التوقف، و مال أخيرا إلي الضمان، و لكن لم يستقر عليه أيضا.

و الذي يدل علي الأوّل، مضافا إلي ما مرّ من دعوي الإجماع الذي عرفت الإشكال فيه، قاعدة الاحترام في الأموال، فانها تقتضي عدم التسلط علي مال الغير بغير إذنه، و ضمانه لمنافعه لو تسلط عليه، و الاذن الموجود هنا مبني علي فرض صحة البيع و كونه مالكا لا مطلقا، فهو غير كاف.

و قد يستدل بقاعدتي الاتلاف و علي اليد، و لكن الجميع قابل للإيراد.

أمّا الأوّل (و هو العمدة في هذه الأبواب) فبناء العقلاء بالنسبة إلي المنافع غير

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 166

المستوفاة غير ثابت، حتي في مورد الغصب، فلو غصب كتابا أو فرشا أو حليا ثم ردّه عليه لا يؤخذ منه كراء الكتاب و الفرش و الحلي.

نعم إذا كان معدا للكراء و الانتفاع بمنافعها من هذا الطريق، كالعبد الكسوب و الدابة المعدّة للكراء أو الآنية و الكتب و الفرش و السيارات التي هي كذلك، فيمكن القول بضمان منافعها و يؤخذ مثل الكراء منه.

و الظاهر صدق الاتلاف عليه في هذه الصورة أيضا.

و منه يظهر الإشكال في التمسك بقاعدة الاتلاف و أنّه لا يصح إلّا في هذا الفرض.

و اما قاعدة علي اليد فالظاهر عدم شمولها لغير الأعيان، لانصراف عنوان «الأخذ» و «الاداء» عنه، و اطلاقهما عليه ببعض التمحلات غير كاف في مقام الأخذ بالظهور.

فالتفصيل بين الأعيان المعدّة للكسب و الانتفاع بها بعنوان الكراء و شبهه، و بين غيرها، قريب جدّا، و إن لم نر من ذهب إليه،

و الظاهر أنّ الحكم في المغصوب أيضا كذلك.

و إن كان يظهر من بعضهم عدم القول به، و لكن لا يكون هذا إجماعا، و لو فرض الإجماع فيه كان مستندا بحسب الظاهر إلي تلك القواعد المعروفة و شبهها بل يكفي احتمال ذلك.

هذا كلّه في الجاهل، أمّا لو كان البائع عالما بالفساد و اكتفي بالبيع الصوري العرفي و رضي بالتصرفات في مقابل التصرف في العوض أشكل الحكم بالضمان هنا كما عرفت في سابقه.

فيتحصل من ذلك قول رابع في المسألة، و هو التفصيل بين الأعيان المعدة للانتفاع بكرائها، مع الجهل بالفساد، فتضمن منافعها غير المستوفاة، و بين ما ليس كذلك، فالضمان مشروط بشرطين: الجهل و كون العين معدّة لما ذكر.

أباها يزعم أنّها له و أقام علي ذلك البيّنة، قال يقبض ولده و يدفع إليه الجارية، و يعوضه في قيمة ما أصاب من لبنها و خدمتها» «3». و في بعضها الآخر: يعوضه بما انتفع «4».

و كل ذلك دليل علي نفع الضمان عن غير المستوفاة من المنافع.

و الظاهر أنّها لا تنافي ما ذكرناه من التفصيل بالشرطين المذكورين.

الثاني: صحيحة أبي ولاد حيث حكم عليه السّلام بلزوم رد المنافع المستوفاة إلي صاحب البغل دون غيره «5»، و هذا السكوت أيضا دليل علي المطلوب.

هذا و لكن فرض المنافع غير المستوفاة في هذه القضية غير ثابت بعد كون أبي ولاد دائما في طلب غريمه من بلد إلي بلد، هذا مضافا إلي ما قيل من عدم الفتوي بذلك في المغصوب، و لكنه سهل لو تمّت دلالة الحديث علي الحكم.

الثالث: و استدل أيضا بقاعدة «كل عقد لا يضمن بصحيحه لا يضمن بفاسده» فانّ

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 14، الباب 88 من أبواب نكاح العبيد و الاماء، ح 3.

(2). المصدر السابق، ح 5.

(3). المصدر السابق، ح 4.

(4). المصدر السابق، ح 2.

(5). المصدر السابق، ج 13، الباب 17 من أحكام الاجارة، ح 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 168

المنافع الفائتة بغير استيفاء لا تضمن في البيع الصحيح لأنّها ملك المشتري مجانا، فلا تضمن بفاسده.

إن قلت: يجري هذا الدليل في المستوفاة أيضا.

قلت: نعم و لكنّها داخلة في قاعدة الاتلاف بخلاف غير المستوفاة.

إن قلت: لازمه القول بعدم الضمان في الغصب أيضا لعدم الفرق بينه و بين العقد الفاسد.

قلت: كلّا و قياس أحدهما علي الآخر قياس مع الفارق، و إلحاق العقد الفاسد بالغصب إنّما هو من بعض الجهات لا من جميعها.

هذا و لكن الانصاف أن المنافع سواء

ما استوفاه و ما لم يستوفه ليست مجانا في العقد الصحيح بعد كونها تابعة للملك الذي مضمون بالعوض، ففي الحقيقة يعطي العوض علي المنافع، و إلّا فنفس الملك لا قيمة له مع قطع النظر عن منافعه، فتأمل.

بن دراج عن بعض أصحابنا عن أبي عبد اللّه عليه السّلام «في رجل اشتري جارية فأولدها فوجدت الجارية مسروقة قال: يأخذ الجارية صاحبها و يأخذ الرجل ولده بقيمته» «2».

و غيرها ممّا ورد في نفس الباب.

و ما ورد في باب اقتراض الخبز و الجوز الذي يظهر منه أنّها من المثليات مثل ما روي الصباح بن سيابة، قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إن عبد اللّه بن أبي يعفور أمرني أن أسألك قال: انا نستقرض الخبز من الجيران فنرد أصغر منه أو أكبر، فقال عليه السّلام نحن نستقرض الجوز الستين و السبعين عددا، فيكون فيه الكبيرة و الصغيرة فلا بأس» «3».

و ما روي اسحاق بن عمار قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام استقرض الرغيف من الجيران و نأخذ كبيرا و نعطي صغيرا، و نأخذ صغيرا و نعطي كبيرا، قال: لا بأس» «4».

و ما ورد في أبواب ضمان المستأجر، مثل ما ورد في ضمان الزيت روي الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سئل رجل جمّال استكري منه ابلا، و بعث معه بزيت إلي أرض، فزعم أن بعض زقاق الزيت انخرق فاهرق ما فيه، فقال: إن شاء أخذ الزيت»، الحديث «5».

إلي غير ذلك ممّا يعثر عليه الخبير المتتبع.

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 13، الباب 17 من أبواب أحكام الاجارة، ح 1.

(2). المصدر السابق، ج 14، الباب 88 من أبواب نكاح العبيد و الاماء، ح 3.

(3). المصدر السابق، ج 13، الباب 21 من أبواب الدين و القرض، ح 1.

(4). المصدر السابق، ح 2.

(5). المصدر السابق، ج 13، الباب 30 من أبواب أحكام الاجارة، ح 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 170

و قد يستدل عليه أيضا بقوله

تعالي و أنّه: فَمَنِ اعْتَديٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَديٰ عَلَيْكُمْ «1» و صدرها ناظر إلي حكم القتال في الشهر الحرام و أنّه حرام إلّا بعنوان المقابلة و القصاص، فقال اللّه تعالي: الشَّهْرُ الْحَرٰامُ بِالشَّهْرِ الْحَرٰامِ أي إن كان عملكم نقضا لحرمة الشهر الحرام فإنّما هو في مقابل نقضهم لذلك، و الحرمات قصاص، أي حرمة الشهر و حرمة البلاد و حرمة الاحرام إن توقفت فإنّ توقفت قصاصا لنقضهم (و في الآية تفسيرات اخري و لعل ما ذكرنا أظهر من الجميع) فالحرمات قصاص بمنزلة التعليل لقوله تعالي: الشَّهْرُ الْحَرٰامُ بِالشَّهْرِ الْحَرٰامِ و أمّا قوله تعالي: فَمَنِ اعْتَديٰ … فهو تفريع علي ما ذكر و اجازة للمقابلة بالمثل في فرض الاعتداء حتي لا يتجاسر العدو علي الغارة علي المسلمين بظن عدم اقدامهم علي الحرب في هذه الأشهر.

و «ما» في قوله تعالي: «ما اعتدي» أما «مصدرية» فهو يعطي المماثلة بين الاعتدائين و يدخل فيه مورد الآية، أعني نقض احترام الشهر الحرام و كذا جميع ما يؤتي به بعنوان قصاص النفس و الاطراف، لعموم الحكم و إن كان المورد خاصا.

و أما «موصولة» فيدخل فيه الأموال و الأفعال، و لكن التعبير بالقصاص أو الاعتداء عليه بالمثل يناسب الأفعال، فانّه يجوز فيها «النفس بالنفس و الجروح قصاص» و أمّا الأموال فلا يجوز اتلاف المال في مقابل اتلافه، و أخذ المثل و القيمة لا يعد قصاصا كما هو ظاهر، و لا يصدق عليه الاعتداء عليه بمثل ما اعتدي، هذا أولا.

و ثانيا: أنّه لو سلمنا دلالتها علي ما نحن بصدده كان مفادها لزوم المثل دائما، و تخصيصه باخراج القيميات لو لم يكن تخصيص الأكثر، لا أقل من أنّه تخصيص مستهجن لأن المستثني

لا بدّ أن يكون قليلا بالنسبة إلي المستثني منه، مع أنّ القيميات ليست قليلة، لا بحسب الأفراد و لا العناوين فتأمل.

و ثالثا: سلّمنا، لكن يبقي هذا الدليل ناقصا بالنسبة إلي تمام المطلوب كما هو ظاهر.

و قد يورد علي الاستدلال به أيضا بأن المراد المماثلة في أصل الاعتداء، لا في

______________________________

(1). سورة البقرة، الآية 194.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 171

مقداره، يعني كما أنّهم يعتدون عليكم فاعتدوا عليهم.

و استشهد له بأن الحرب علي كل تقدير داخلة في مورد الآية و لا يمكن إرادة المماثلة في مورده لأنّ العدو إذا قتل من المسلمين عددا معينا لا يلزم عليهم قتل هذا العدد منهم في الحروب.

و لكن ما ذكره مخالف لظاهر الآية، و المماثلة في موردها هي المماثلة في نقض حكم الشهر الحرام كما عرفت.

و علي كل حال هذه المسألة أوضح من أن تحتاج إلي هذه التكلّفات.

شيخنا الأعظم قدّس سرّه و من تبعه و اقتدي به، من

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 37 ص 90.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 172

الأخذ بالقدر المتيقن في المسألة و هو المجمع عليه، و الرجوع في غيره إلي الأصل، أيضا غير تام بعد عدم الاعتماد علي الإجماع (فتأمل).

كما أنّ القول بأن هذه التعاريف كلها تعاريف «شرح اسميه» لا تعاريف «حقيقية» ينافي جسدا ما ذكروه في نقضها و طردها و سدّ الخلل فيها باضافة بعض القيود أو نقصه، فانّ هذه الامور لا تجري في تعريف يبني علي شرح الاسم كما هو ظاهر، بل هي دليل واضح علي أنّهم تلقوها بعنوان تعاريف حقيقية.

و قد صرّح بذلك في الجواهر حيث قال: لا وقع لما اعتذر به الكركي عن التعريف المزبور بأن الظاهر منه إرادة ضبط المثلي بحيث يتميز فضل تميز … ضرورة أنّك قد عرفت كون المراد بالتعريف المزبور ما لا يحتاج إلي الاعتذار المذكور «1».

هذا و الأمر سهل بعد ما كان المبدأ في هذا الحكم قاعدة احترام الأموال و سيرة العقلاء و شهادة العرف و الذي يظهر من الرجوع إلي هذا الدليل، أنّ المعتبر عند أهل العرف و العقلاء ردّ العين مهما أمكن، و إلّا فيرّد الأقرب فالأقرب. و من الواضح أنّ المثل أقرب إليه من القيمة، و لكن المثل قد لا يوجد إلّا نادرا، و التزام الضامن بوجدان هنا الفرد النادر غير متعارف بينهم، فالزموا الضامن بالمثل إذا وجد بمقدار معتد به، و هذا هو المثلي أي ما يوجد مثله كثيرا، و لا أقل أنه ليس مثله من الأفراد النادرة، و القيمي بخلافه.

ثم ليعلم أنّ المراد من المماثلة، هو التقارب في الصفات التي يختلف فيه الرغبات و

يختلف بها القيمة لا ما ليس كذلك كما هو ظاهر.

و يحتمل قويا رجوع جميع التعاريف الاثني عشر أو الثلاث عشر أيضا إلي ذلك، فانّ التعريف المشهور بين فقهائنا رضوان اللّه عليهم و هو أنّه «ما يتساوي قيمة أجزائه» الذي أشار إليه المحقق قدّس سرّه في الشرائع في «كتاب الغصب» حاصله أنّه يوجد له أجزاء أو أفراد متماثلة في القيمة و الأوصاف التي تختلف بها الرغبات، و من الواضح أنّ المراد من التساوي هو التقارب، و إلّا قلّما يوجد ما يستاوي بالدقة العقلية، كما أنّ المراد من

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 37، ص 91.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 173

الأجزاء هو الأفراد، أو الأجزاء التي يصدق عليها اسم النوع، ففي الحنطة، هي ما يسمي حنطة من الحبات لا القشور أو الألباب فقط، كما أنّ الظاهر أنّ مرادهم من ذلك هو ملاحظة الاصناف من كل نوع مع ما هو من صنفه، و إلّا فالأصناف المختلفة من نوع واحد كالحنطة من هذا البلد و ذاك البلد، و الحنطة من بذر فلان و بذر فلان تختلف جدّا و لا تكون مثلية.

فبالنظر إلي هذه التفسيرات الثلاث التي تفهم من أمثلتهم في المقام يظهر أن الإيراد علي التعريف بمثل ما اعترضه في المسالك من أنّه «إن اريد بالأجزاء كل ما تركب عنه الشي ء لزم أن لا تكون الحبوب مثلية لتركبها من القشور و الألباب، و إن اريد الأجزاء التي يقع عليها اسم الجملة لزم أن لا تكون الدراهم و الدنانير مثلية لما يقع في الصحاح من الاختلاف في الوزن و الهيئة» (انتهي ملخصا).

و ذلك لأنّ المراد كما عرفت ما يقع عليه الاسم، كما أنّ المراد هو الأصناف ففي الدراهم من الصنف

الواحد لا اختلاف في الوزن، كما أنّ الهيئات غير المؤثرة في القيمة لا أثر له كما عرفت.

ذكره القوم من التعاريف.

الموضوعة التي هي محل الخلاف بعد وضوح الحكم، و هنا نشك في أصل حكم الشرع.

و استدل للأول من الصور الأربع بأن اشتغال ذمّة الضامن يقتضي ذلك، لأن المثل أقرب إلي التالف و إنّما يتنزل منه إلي القيمة لقيام الدليل فيه، و هو سيرة العقلاء و شبهها، فالأصل عدم براءة ذمّة الضامن إلّا بالمثل، فهو مقتضي قاعدة الاشتغال.

كما أنّه يمكن الاستدلال للثاني بأصالة براءة ذمّة الضامن عمّا زاد علي القيمة، أو أنّ المقام من قبيل دوران الأمر بين الأقل و الأكثر، لأنّ المثل يشتمل علي القيمة و الأوصاف.

و يمكن الاستدلال علي تخيير المالك بين المطالبة بالمثل أو القيمة بأنّ ذمّة الضامن مشغولة بأحدهما بحسب العلم الإجمالي، و لا تفرغ إلّا بالاحتياط أو تخيير المالك و رضاه به، و لما لم يكن الأول واجبا بالإجماع بقي الثاني.

و أمّا تخيير الضامن بين أداء القيمة أو المثل فلأن العلم الإجمالي باشتغال ذمته بأحدهما و إن كان يقتضي الجمع، و كان لما كان الجمع غير واجب بالإجماع كان مخيرا بينهما.

هذا إذا قلنا إن المثل و القيمة من قبيل المتباينين، أمّا إن قلنا إنّهما من قبيل الأقل

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 177

و الأكثر لاشتمال المثل علي القيمة مع إضافة الأوصاف كان مقتضي القاعدة الأخذ بالأقل و هو القيمة.

هذا و الأقوي من بين هذا الوجوه هو القول بتخيير المالك، و ذلك لأنّ المقام من موارد قاعدة الاشتغال، لأن شغل الذمّة بالعين التالف معلوم، و لا بدّ من الخروج عن عهدته، و لا يعلم الخروج منه بأداء المثل أو القيمة، و لا يجب عليه الاحتياط بالجمع بينهما لقاعدة نفي الضرر، و لا تحصل البراءة بتخيير الضامن، فلا يبقي إلّا تخيير المالك،

و إن شئت قلت: إذا جعل الضامن المثل و القيمة تحت اختيار المالك، و قال: اختر ما شئت، فقد برئت ذمّته ممّا عليه من الضامن علي كل تقدير.

هذا و لكن يرد الإشكال عليه: بأن الضامن و إن كانت ذمته تبرأ بذلك، و لكن كيف يجوز للمالك أن يختار مالا يعمله أنّه حقه؟ فعلي الضامن أن يخيّره، و علي المالك أن لا يختار!

فلا يبقي طريق لتخلصهما عما عليهما من الوظيفة إلّا بالتصالح بأحدهما.

اللّهم إلّا أن يقال: إنّ قاعدة الأقرب إلي التالف فالأقرب الجارية في ضمان التالف تقتضي المثل أولا، إنّما يتعدي منه إلي القيمة إذا ثبت كونه قيميا، و حيث لم يثبت في المقام فالأصل هو الأخذ بالمثل، و هذا هو الأحوط لو لم يكن أقوي.

كان مما طلا في أدائه زمان علوّ قيمته ثم أعطاه في زمان نقص قيمته، فانّه لا شي ء عليه غيره، و كذا الحال لو نقص قيمة العين مع بقائها، فانّه لا ينتقل إلي البدل و لا يضمن التفاوت نعم يشكل الحال في بعض الصور، كما إذا صدق عليه أنّه فوت عليه مقدارا من مالية ماله، و هذا إنّما يكون فيما لو كان بانيا علي بيع غيره، عينه في حال زيادة قيمتها فغصبها منه ثم ردّها بعد ما نقصت لكن الظاهر عدم التزامهم بذلك فانّهم صرّحوا بعدم ضمان تفاوت القيمة من غير تفصيل، و من غير خلاف بينهم» «1».

و حاصل ما أفاده أنّ العين إذا كانت كليا في الذمّة، سواء كان بسبب البيع أو القرض، أو بسبب ضمان التالف، فعليه أداء المثل سواء نقصت قيمة أو لا، و كذلك إذا كانت العين الخارجية موجودة عنده فلا يضمن نقصان القيمة مطلقا و لو كان غاصبا.

و الانصاف أنّه مشكل جدّا إذا لزم منه الضرر، كالمثال الذي ذكره، و غيره من أشباهه، كما إذا غصب منه شاة يوم العيد في مني مع وجود الباذل للقيمة الغالية و قد هيأ شياهه للبيع ذاك اليوم، ثم ردّها عليه بعد تلك الأيّام التي لا يشتري فيها الغنم بعشر قيمته، لعدم الباذل و عدم الطالب لها مثلا.

و كذا إذا اشتري منه الشياه في الذمّة بثمن غال (بناء علي صحة السلم في مثل ذلك كما قالوا) و كان وقت تسليمها قبل العيد مثلا لبيعها إلي الحجاج، لكنه سلّمها إليه بعد تلك الأيّام مما لا تشتري فيها بعشر قيمتها أو بنصفها، و كذا سائر ما تعد للموسم و غيره (و كذا لو كان من قبل الدين).

الظاهر

صدق الإضرار هنا، لا سيما إذا كان متعمدا، فيشملها أدلة نفي الضرر نعم يمكن دفع الضرر في السلم بفسخ البيع، و لكنه لا يجري في مثل القرض أو صورة غصب نفس العين، فالقول بلزوم اعطاء التفاوت و تدارك الضرر حينئذ لو لم يكن أقوي فلا أقل أنّه أحوط، و دعوي الإجماع في هذه المسائل مشكلة جدّا.

______________________________

(1). حاشية المكاسب للسيد المحقق اليزدي الطباطبائي قدّس سرّه، ص 212.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 179

و أمّا إذا وجد بأكثر من قيمة المثل، إما لزيادة القيمة السوقية، أو لأجل عدم وجدانه إلّا عند من لا يعطيه إلّا بأزيد ممّا يرغب الناس فيه، فقد نفي شيخنا الأعظم قدّس سرّه الإشكال في وجوب اعطاء المثل في الصورة الاولي، بل و قد ذكر عدم الخلاف فيه و نقل الإجماع عليه.

ثم احتمل شمول أدلة نفي الضرر للثاني، ثم رجع عنه و قوي وجوب الشراء، و الإنصاف هنا أيضا التفصيل بين ما إذا طالب المالك بأداء المثل و لم يعطه الضامن أو ما طل في أدائه، فحصل هنا ضرر من جهة انحطاط القيمة جدّا، فشمول أدلة لا ضرر له غير بعيد و لا أقل أنّه أحوط، بخلاف ما إذا لم يكن قصور من ناحية الضامن بل كانت المسامحة من المالك أو لعلل اخري.

و ليعلم أنّ ما ذكرنا لا يجري في تفاوت القيم السوقية المتعارفة، فان السوق قد يزداد و قد ينقص و هذا حاله دائما، إنّما الكلام في غير ذلك.

الطريق للحرب أو السيل أو عدم أمن السبيل و أمثال ذلك، فهنا صورتان:

الاولي: إذا رضي المالك بالصبر إلي حصول المثل و القدرة عليه، الظاهر عدم جواز إجبار المالك بأخذ القيمة و افراغ ذمة الضامن، كما صرّح به غير واحد منهم، و لا ينافيه كلمات الآخرين، و الدليل علي ذلك أنّه مشغول الذمة بالمثل (بل بأصل العين علي احتمال) و لا دليل علي تبدله بالقيمة إذا لم يطالب بحقّه، فالأصل بقاء اشتغال ذمته و عدم الفراغ منه بالقيمة كما لا يخفي.

الثانية: إذا طالب بحقّه، فلا شك في الانتقال إلي القيمة حينئذ لأنّها أقرب الأشياء إلي العين في هذا الحال و لا طريق آخر إلي اعطاء ذي الحق حقّه.

و هذا أوضح من أن يحتاج إلي الاستدلال له بقوله تعالي: فَمَنِ اعْتَديٰ عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 180

عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَديٰ عَلَيْكُمْ (نظرا إلي أنّ الاعتداء بالمثل هنا هو بأخذ القيمة) كما فعله شيخنا الأعظم قدّس سرّه، و ذلك لما عرفت من عدم شمول الآية لغير أبواب القصاص و ما أشبهها، مضافا إلي أنّ اطلاق المثل علي القيمة هنا لا يخلو عن شي ء، و إن كان المراد منه معناه اللغوي.

هذا كله واضح، إنّما الكلام في أنّ المدار عند اختلاف القيم «قيمة يوم الدافع» لأنّه يوم الانتقال إلي القيمة و قبله يكون المثل في ذمته …

أو «قيمة يوم المطالبة» لأنّه زمان التكليف بالاداء …

أو «قيمة يوم الإعواز» و تعذر المثل لأنّه وقت الانتقال إلي القيمة …

أو «أعلي القيم من زمان الإعواز إلي زمن المطالبة» …

أو «أعلي القيم من زمان الاعواز إلي زمن الدافع» لأنّ الغاصب يؤخذ باشق الأحوال؟

فهذه عمدة الوجوه المتصورة في المقام (وجوه خمسة).

و ذكر

بعضهم وجها آخرا و هو الاعتبار بقيمة يوم تلف العين، كما ذكره بعنوان الاحتمال في «مصباح الفقاهة» و الإنصاف أنّه لا وجه له بعد فرض المثل موجودا حين التلف، فكان عليه اعطائه، و لم يكن هناك دليل علي الانتقال إلي قيمة حينئذ.

و الإنصاف أنّ الأقوي من بينها هو «قيمة يوم الدفع» لعدم الدليل علي الانتقال إلي القيمة في أي زمن قبله، لا في زمن التعذر و الإعواز، و لا في زمن المطالبة، بل اشتغال الذمة باق إلي زمن الأداء و لذا لو صبر المالك إلي زمن حصول المثل كان حقّه باقيا.

مثله قبل الأداء مع أنّه لا يقول به من أحد حسب الظاهر.

و القول بأنّه صار قيميا بالاعواز، ثم صار مثليا بعد الوفور غير مفيد، لأنّه إذا اشتغل ذمّته بالقيمة عند الإعواز فكيف يتبدل بالمثل؟ لعدم تحقق سبب الضمان و هو التلف مجددا، اللّهم إلّا أن يقال: إنّ استقرار القيمة في الذمّة كان لأنّه أقرب إلي التالف عند ذاك، فإذا وجد ما هو أقرب منها و هو المثل استقر في الذمّة.

و العمدة هنا أنّ المثل لا ينقلب عن كونه مثليا بهذه العوارض الخاصة، بل يبقي بحاله، و لذا لو صبر المالك إلي حين وجدان المثل لم يضره و كان له ذلك، فالأقوي لزوم قيمة يوم الأداء علي كل حال، و يشهد لذلك أنّه لو استقرض مقدارا من الحنطة مثلا أو دراهم و دنانير ممّا هو مثلي استقر في ذمته المثل، و كان عليه قيمة يوم الأداء سواء كان تعذر المثل حينه أو بعده.

و لعله لذلك كله لم يفرق بين المسألتين في المقام الشيخ قدّس سرّه في المبسوط، و العلّامة قدّس سرّه في الإرشاد، و الشهيد قدّس سرّه في الدروس و كذا المحقق قدّس سرّه في الشرائع في كتاب الغصب، و صاحب الجواهر أيضا.

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 37، ص 97.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 182

و الظاهر أنّها مستقرة علي ما ذكره العلّامة و الشهيد الثاني قدّس سرّه و لا يلزمون الضمان علي تحصيل المثل من البلاد النائية بل يكلّفونه بأداء القيمة.

نعم، في زماننا هذا الذي يسهل النقل من بلد إلي بلد فالمدار فيه علي ما يشكل نقله منه إليه عادة، و لا يمكن الوصول إلي المثل بسهولة، و حينئذ القول بوجوب تحصيله بأي صورة كانت، لا سيما إذا كان غاصبا يؤخذ بأشق الأحوال، كما تري.

إذا قال المحقق قدّس سرّه في الشرائع في كتاب القرض «و لو قيل يثبت مثله (في القيمي) أيضا كان حسنا».

و قال في محكي التذكرة «مال القراض إن كان مثليا وجب ردّ مثله إجماعا، و إن لم يكن مثليا فان كان ممّا ينضبط بالوصف و هو ما يصح السلف فيه كالحيوان أو الثياب، فالأقرب أنّه يضمن بمثله من حيث الصورة» ثم استدل له بأن النبي صلّي اللّه عليه و آله استقرض بكرا و أمر برد مثله «3».

و لقد أجاد صاحب الجواهر قدّس سرّه في كتاب القرض بعد ذكر أقوال المخالفين: إنّ الإنصاف عدم خلو القول به من قوة … فالاحتياط فيه لا يترك «4».

بل الظاهر تعميم الحكم بغير القرض، فلا يترك الاحتياط في أبواب الضمانات كلّها عند وجدان مثل للقيمي.

ثم إن المهم في المقام تعيين مدار القيمة، و أنّ المعتبر هل قيمة يوم الضمان، أو التلف، أو المطالبة، أو الأداء، أو أعلي القيم؟ (فهذه وجوه خمسة)، و المحكي عن الأكثر هو الاعتبار بقيمة يوم الضمان، كما أشار إليه المحقق قدّس سرّه في الشرائع في كتاب الغصب و إن

______________________________

(1). سنن البيهقي، ج 6، ص 96 و لكن، الحديث طويل و ما ذكر هو ملخصه و الحديثان لا يخلوان عن الإشكال سندا و دلالة.

(2). المصدر السابق.

(3). جواهر الكلام، ج 25، ص 20.

(4). المصدر السابق، ص 21.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 184

وقع الترديد فيه من صاحب الجواهر قدّس سرّه، و عن جماعة كثيرة من قدماء الأصحاب و المتأخرين منهم الشيخ قدّس سرّه في الخلاف و المبسوط و ابن ادريس و الشهيد الأول و العلّامة «أعلي القيم من زمان الغصب إلي حين التلف» و لكن هذا بالنسبة إلي

الغاصب المأخوذ بأشق الأحوال، و أمّا غيره فلعل نظرهم إلي حين التلف.

و ذكروا لأعلي القيم وجوه لا يهمنا التعرض لها بعد ضعف أصله.

و علي كل حال اللازم التعرض لمقتضي القاعدة، ثم الرجوع إلي ما يقتضيه النص في الباب.

فنقول، منه سبحانه نستمد التوفيق: إن مقتضي القاعدة يختلف باختلاف الأنظار، فأمّا أن نقول بأن المستقر في الذمّة هو العين، و عدم إمكان تداركها بشخصها لا ينافي استقرارها في الذمّة لوجود الأثر لهذا الأمر الاعتباري (و قد ذهب إليه بعض أعاظم المحشين علي المكاسب و هو السيد السند المحقق اليزدي قدّس سرّه).

أو نقول بأن الذمّة مشغولة دائما بالمثل، سواء في المثلي أو القيمي كما يظهر من بعضهم.

فعلي هذين الفرضين تجب قيمة يوم الأداء لأنّه يوم الانتقال إلي البدل، و البدل الذي يسد فراغها عندئذ هو قيمة ذاك اليوم.

و أمّا لو قلنا بأن المستقر في الذمّة هو القيمة في القيميات، فلا ينبغي الشك في أنّها قيمة يوم التلف، و بما أن الأقوي هو الأخير، لأنّ استقرار نفس «العين» في الذمة ممّا لا محصل له، فالخارج المعدوم لا يمكن جعله في الذمّة، بل و لا الخارج الموجود، لأنّ المستقر في الذمّة دائما أمر كلي و ذلك لا يتصور إلّا في المثل لا «العين» و أمّا المثل فقد عرفت أنّه خلاف التحقيق في القيميات.

أضف إلي ذلك أنّ اللازم تدارك الخسارة يوم حصلت و تداركها يومئذ لا يكون إلّا بقيمة ذلك اليوم إن كان قيميا، و بمثله إن كان مثليا.

فمقتضي القاعدة هو قيمة يوم التلف، و هو يوم الانتقال إلي القيمة و جبران الخسارة.

و أمّا بالنظر إلي روايات الباب فالعمدة فيها هو صحيحة أبي ولاد، و يمكن الإشكال في كونها صحيحة باعتراف

في متن الحديث يكونه غاصبا للبغل، و لرضاه بالرجوع في

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 185

القضاء إلي من لا يصلح له، اللّهم إلّا أن يقال أنّه كان يعلم بشاهد الحال برضا صاحب البغل باعطائه ما يرضاه من الثمن، و الرجوع إلي ما لا يصلح لتصدي القضاء كان بسبب التقية فتأمل.

هذا و لكن الوثاقة في الحديث لا تلازم العدالة، مضافا إلي أن الأصحاب تلقوها بالقبول.

و أمّا دلالتها فانّها مشتملة علي أحكام كثيرة نافعة تبلغ سبعة أحكام.

و لكن محل الاستشهاد به هو قوله «نعم قيمة بغل يوم خالفته» في جواب سؤال أبي ولاد «أ رأيت لو عطب البغل أو نفق أ ليس كان يلزمني»؟! و لكن في بعض نسخ الحديث «نعم قيمة البغل يوم خالفه».

و استدل القائلون باعتبار قيمة يوم الضمان بهذه الفقرة، و طريق الاستدلال بها من وجوه:

«الأول»: القيمة مضافا إلي البغل، ثم اضيفت ثانيا إلي اليوم، و حاصله وجوب قيمة البغل يوم المخالفة (كأنّه قال: نعم قيمة بغل، قيمة يوم خالفته).

«و فيه»: أنّ إضافة شي ء مرتين غير مأنوس في كلام العرب و غير معروف في كلمات أهل الأدب.

«الثاني»: اليوم ظرف و قيد للاختصاص المفهوم من إضافة «القيمة» إلي «البغل»، و حاصله القيمة المختصة للبغل يوم المخالفة.

و هذا أحسن من السابق، و لكن يرد عليه أنّ ذكر البغل بصورة النكرة علي هذا ممّا لا يري وجه، و المفروض أنّ البغل نفسه موجود يوم المخالفة، غير معدوم حتي يفرض مثله.

بل يستشم منها كون القيمي مضمونا بالمثل الذي هو خلاف القاعدة و خلاف متفاهم الأصحاب، مضافا إلي أنّ البغل إذا كان نكرة شمل أي بغل و لو لم يكن مثله، اللّهم إلّا أن يقال بانصرافه إلي مثله

و ليس ببعيد.

«الثالث»: القيمة مضافا إلي البغل، و المجموع مضاف إلي اليوم، فحذف اللام في البغل للإضافة فيكون مثل قولنا «خاتم فضة عمرو» أو «ماء ورد زيد» فليس لزيد في هذا

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 186

المثال ورد بل «ماء ورد» و لا لعمر و فضة بل «خاتم فضة».

و فيه: أنّه و إن كان ممكنا بحسب قواعد اللغة، و لكنه تركيب غير مأنوس، يشكل حمل الرواية عليه، و لا أقل أنّه ليس من الاحتمالات الظاهرة فيها.

«الرابع»: اليوم ظرف للقيمة بأن يكون للقيمة معني حدثيا، و معناه أنّه يقوّم البغل يوم المخالفة.

و فيه: إن استفادة معني الحدثية من القيمة بعيد جدّا، لا يساعده الذوق العرفي.

«الخامس»: أن يكون القيمة مضافا إلي البغل، و البغل مضافا إلي اليوم فيكون من تتابع الإضافات يعني تعتبر قيمة البغل في يوم المخالفة.

و فيه: إن اضافة البغل إلي اليوم بأن يقال: بغل هذا اليوم، و بغل أمس، و بغل غد، أيضا غير مأنوس و مخالف للظاهر.

و الحاصل: أنّ الاستدلال بها لهذا القول لا يساعده ظاهر الصحيحة بأي احتمال من احتمالات.

و قد يؤيد الاستدلال بها بفقرة اخري منها، و هو قوله: «أو يأتي صاحب البغل بشهود يشهدون أنّ قيمة البغل حين اكتري كذا و كذا فيلزمك» حيث إنّ ظاهره لزوم قيمة يوم الإجارة، و لكنه لما لم يقل له واحد، و الغالب أنّ الاكتراء لمثل هذه المسافة القريبة التي كان أبو ولّاد بصددها (و هي المسافة بين الكوفة و ابن هبيرة) يكون في زمن قريب للسفر، كما أنّ مفروض الرواية وقوع التخلف في أول يوم من سفره، و من الواضح عدم تغيير القيمة في هذه المدّة القليلة بحسب العادة، فينطبق علي قيمة

يوم الضمان لا محالة، فالفقرتان متوافقتان بالمآل.

هذا و لكن يمكن أن يقال بأن ذكر يوم الاكتراء إنّما هو من باب إمكان إقامة الشهود عليه لكونه بمرئي و منظر من جماعة، ثم بعد ذلك تستصحب علي ما كان.

هذا، و لعل الأظهر في معني الفقرة الأولي من الرواية كون «نعم» بمعني «يلزمك» و «كون اليوم» ظرفا له فيكون مفهوم الجملة نعم يلزمك في يوم المخالفة قيمة البغل لو عطب أو هلك.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 187

و هذا و إن كان ساكتا عن ملاك التقويم و لكنه ينصرف إلي قيمة يوم التلف لا يوم المخالفة، لأنّه إذا قيل: يلزمك قيمة العين إذا تلف، يفهم منه قيمة ذلك اليوم لا سيما بملاحظة سيرة العقلاء المستقرة علي ذلك، و لأنّ تلك القيمة قائمة مقام العين التالفة.

و يؤيد هذا المعني امور:

1- المحكي عن بعض النسخ هو ذكر «البغل» مع الألف و اللام، و هو ظاهر فيما ذكرنا كما لا يخفي.

2- من البعيد إلزام الشارع في هذه الأبواب بحكم تعبدي علي خلاف سيرة العقلاء و لا سيما أنّهم لا يرون قيمة يوم المخالفة تداركا للمال التالف، و موجبا لجبران خسارة إذا فرض كون القيمة يوم التلف أكثر من يوم المخالفة و لازمه عدم وجوب تدارك التالف تعبدا، و هو و إن لم يكن محالا إذا قام الدليل عليه، و لكن احتماله بعيد في أمثال المقام.

3- الظاهر عدم تفاوت قيمة البغل في خلال هذه المدّة القليلة (خمسة عشر يوما) إلّا أن تحدث حادثة مهمّة كما إذا هلك كثير من البغال، أو وقعت حرب يحتاج فيها إلي البغال، أو شبه ذلك ممّا هو نادر، فليست الرواية ناظرة إلي خصوصية هذه الأيّام المختلفة

و إنّما ينصرف إلي ما ذكرنا لما عرفت من السيرة.

4- قد ورد في ذيل الحديث قوله: «عليك قيمة ما بين الصحة و العيب يوم تردّه عليه» في جواب سؤال «أبي ولّاد» عن حكم العيوب الواردة علي البغل و هذه الفقرة دليل علي أن الاعتبار بيوم الرّد مطلقا في العيوب و غيرها، لعدم الفرق بين ضمان العيوب و ضمان أصل المال، و هذا لا يساعد القول باعتبار يوم الضمان فينافي صدر الحديث، و لكنه ينافي القول باعتبار قيمة بغل يوم التلف، أيضا فلا بدّ من حمل هذه الفقرة علي كون «يوم ترده» ظرفا لقوله عليه السّلام «عليك» (بمعني يلزمك) فيكون شاهدا لكون اليوم في قوله عليه السّلام: «قيمة بغل يوم خالفته» أيضا كذلك فتكون الرواية بصدرها و ذيلها بصدد بيان أصل الضمان، و أمّا ملاك القيمة فيعرف من سيرة العقلاء التي أمضاها الشرع، و هو قيمة يوم التلف فتدبّر جيدا.

هذا و لكن الذي يسهل الخطب عدم ورود كلمة «يوم» في بعض النسخ بل ورد فيه

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 188

«عليك قيمة ما بين الصحة و العيب تردّه عليه» من دون ذكر اليوم.

هذا مضافا إلي إمكان كون اليوم قيدا للعيب، لأنّ العيب لو تناقض لم يبعد كون العبرة بيوم الردّ لا يوم حدوثه، خلافا لما أفاده شيخنا الأعظم قدّس سرّه، و تمام الكلام فيه في محله.

و الحاصل: أنّ الاستدلال بها علي اعتبار يوم الضمان مشكل جدّا و لا أقل من كونها مجملة، لو لم نقل بظهورها في اعتبار يوم التلف بما عرفت بيانه، فالاستدلال بها لاعتبار يوم الضمان مشكل جدّا.

بعض الأقوال السابقة:

1- إذا وقع الخلاف بين المالك و الضامن في مقدار القيمة فظاهر الصحيحة كون القول قول المالك مع يمينه، مع أنّه مدع للزيادة و الضامن منكر لها، و القاعدة تقتضي كون القول قول الضامن.

هذا مضافا إلي أنّ ظاهرها تخيير المالك بين إقامته البيّنة و الحلف، و هذا أيضا ممّا لا تساعده القواعد، لأنّ من كان القول قوله بحلفه، فالبيّنة بيّنة صاحبه.

و الحاصل: أنّ «البيّنة للمدعي» «و الحلف لمن أنكر» و الجمع بينهما غريب لا يساعده القواعد المعروفة في أبواب القضاء.

و قد اجيب عنه: تارة بأنّ البيّنة هنا علي القاعدة لأنّه مدع، و أمّا الحلف فليس حلفا قضائيا، بل حلف متعارف لإثبات الامور، كما هو المعمول من قول أحد المتحالفين للآخر أحلف علي هذا الأمر و خذ المال، و به يختم النزاع.

و لكنه مخالف للظاهر كما لا يخفي، لا سيما مع رجوع المتخاصمين هنا إلي القاضي في ما هو أقل منه و هو الكراء، فكيف يحمل الحلف علي غير القضاء؟

«و اخري» بأنّه تعبد خاص ورد في خصوص الدابة المغصوبة، أو مطلق القيمي، لإمكان تخصيص القواعد بنص خاص.

و الانصاف أنّ تخصيص القواعد العامة الجارية في مواردها بمثل هذا مشكل جدّا،

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 189

لا سيما مع عدم ظهور استقرار فتوي الأصحاب عليه، مضافا إلي أنّ ذلك يكون دائما ذريعة لدعوي المالك إلي كل زيادة أرادها، و هو بعيد جدّا من مذاق الشرع، و كون الضامن غاصبا هنا لا يرخص ذلك.

«و ثالثة» بأنّ البيّنة إنّما هي علي القاعدة فيما يدعي صاحب البغل الزيادة، و أمّا الحلف فانّما هو فيما إذا اتفقا علي قيمته سابقا ثم اختلفا في تنزيل قيمته بعد ذلك، فانّ القول

قول مدعي عدم النقصان، فيكون مساعدا للقول بكون القيمة قيمة يوم التلف، لأنّه قد ينفك عن يوم الاجارة، و أمّا يوم المخالفة و الضمان المفروض في مورد الرواية اتحاده معه أو قربه منه جدّا.

هذا و لكن ظاهر الصحيحة تخيير المالك بين الأمرين لا اختصاص كل واحد من الحلف و البيّنة بصورة خاصّة، مضافا إلي أنّه يبقي بعض صور الاختلاف لم يذكر حكمه فيها، كما إذا ادعي المالك زيادة قيمة يوم التلف علي يوم الاجارة، و لا يمكن توجيهه إلّا ببعض التكلّفات.

و الاولي ترك العمل بذيلها و ردّ علمه إلي أهله، أو القول بأنّ الذيل ممّا يضعّف الركون علي أصل الرواية.

2- حكمه بأنّ العلف علي المستأجر لأنّه كان غاصبا عند المخالفة مع أنّ العلف عليه و إن لم يكن غاصبا.

و يمكن الجواب عنه بأنّه لعل المتعارف في تلك الأزمنة كون العلف علي المالك في الاجارات الصحيحة و كان يحسبه المستأجر من الكراء فتأمل، أو يقال بأنّ التعليل بكونه غاصبا في مقابل الأمين الذي يجوز له حفظ الدابة بتعليفها ثم أخذ قيمة العلف من صاحبها، كما صرح به غير واحد منهم في كتاب اللقطة.

3- ظاهر الصحيحة كون الاجارة بحسب طي مسافة الدابة، لا بحسب مقدار زمانها، مع أنّ المتعارف خلافه.

و يمكن أن يقال بعدم التفاوت بينهما في مورد الرواية، أو أنّ المدار عليهما جميعا و الأمر فيه سهل.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 190

اختاروا ضمان أعلي القيم من حين الغصب إلي حين التلف، و مال إليه المحقق و الشهيد الثاني قدّس سرّهما في الشرائع و المسالك.

و استدل له بامور عمدتها:

1- أنّه مقتضي القاعدة، لأنّ العين في ضمان الضامن في جميع الحالات إلي يوم التلف، و من جملتها أعلي القيم، مضافا إلي أخذ الغاصب بأشق الأحوال (إذا فرض الكلام في الغصب).

و فيه: أنّه من قبيل الخلط بين الضمان التقديري الحاصل عند ثبوت العين و الضمان الفعلي عند فقدانه، و الأوّل لا أثر له إذا لم يتلف العين فارتفاع القيمة غير مضمون إلّا إذا وقع التلف حينه، و لو كان ضمانه لارتفاع القيمة فعليا لزم ردّه إلي المالك مع ردّ العين، و هو ممّا لم يقل به أحد كما صرح به في الجواهر في «كتاب الغصب».

و أخذ الغاصب بأشق الأحوال لا دليل له، بل هو مأخوذ بما يقتضي العدالة من تدارك العين و الخسارات الحاصلة، و قد عرفت أنّه يتمّ بأداء قيمة يوم التلف.

و لقد أجاد الشهيد الثاني قدّس سرّه في ما قال في المسالك «و مؤاخذة الغاصب بالاشق لا يجوز بغير دليل يقتضيه و قد تبيّن ضعفه» «1».

2- إنّ الغاصب أو الضامن حاصل بين المالك و العين بما له من المالية في كل زمان، و من تلك الأزمنة زمان ارتفاع القيمة السوقية، فهو ضامن لهذه القيمة و الباقي مندرج تحتها.

و فيه: إنّ مدار الضمان الفعلي هو التلف و مجرّد الحيلولة حرام تكليفي لا يوجب ضمانا إلّا تقديرا، أعني علي تقدير التلف، نعم قد تدخل المسألة في «قاعدة لا ضرر» كما

______________________________

(1). مسالك الافهام كتاب الغصب.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 191

إذا كان العين في معرض التجارة و المعاملة الحاضرة

بأعلي القيم فمنعه الظالم الغاصب، و لكن هذا فرض خاص لا دخل له بجميع فروض المسألة.

3- التمسك بقاعدة الاشتغال للشك في براءة الذمّة بغير أعلي القيم، أو استصحاب بقاء العين في ضمانه بدونه.

و فيه: التمسك بالأصل إنّما هو علي فرض الشك، و نحن نعلم أنّ الضامن غير مأمور بما عدا تدارك العين علي فرض التلف، و تداركه إنّما هو بقيمة يوم التلف لا غير.

4- و قد استدل بصحيحة أبي ولاد أيضا كما أشار إليه الشهيد الثاني قدّس سرّه في المسالك و شرح اللمعة، و أحسن ما يمكن أن يقال في توجيه الرواية و دلالتها علي هذا المعني إنّما هو من ناحية قوله: «نعم قيمة بغل يوم خالفته» لأنّ يوم المخالفة و هو يوم الغصب، و الضمان ليس خصوص اليوم الأوّل، بل جميع هذه الأيّام إلي يوم التلف مصداق ليوم المخالفة و تكون نتيجته أعلي القيم.

و إن شئت قلت: ذكر يوم المخالفة في الحقيقة من قبيل تعليق الحكم علي الوصف، فالمخالفة كانت سببا للضمان، و هذا المعني حاصل في سائر الأيّام إلي التلف و لا خصوصية لليوم الأوّل.

و لكن الانصاف أنّه أيضا لا يخلو عن تكلف و ارتكاب لخلاف الظاهر، مضافا إلي ما عرفت من الإشكال في أصل دلالة الحديث علي أنّ المدار هو يوم المخالفة.

فالقول بأعلي القيم ضعيف هنا و في جميع أبواب الضمانات.

و العجب أنّه ذكر في المسالك بعد تقوية القول بكون المدار علي قيمة يوم التلف، ما نصه: إلّا أنّ في صحيحة أبي ولّاد فيمن اكتري البغل و تجاوز به محل الشرط ما يدل علي وجوب أعلي القيم بين الوقتين و لولاها لما كان عن هذا القول عدول «1».

و قد عرفت ما يمكن

توجيهه به و الا يراد عليه فتوقفه في الفتوي بيوم التلف نظرا إلي اشعار ضعيف في الصحيحة غير صحيح.

______________________________

(1). مسالك الافهام كتاب الغصب.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 192

فتحصل من جميع ما ذكرنا عدم وجود دليل يدل علي أعلي القيم و إن كان الاحتياط حسنا في كل باب، و ربّما استدل عليه بامور ضعيفة اخري نحن في غني عنه بعد ما عرفت و اللّه العالم.

القيمي فالظاهر أنّه يختلف علي المباني.

فمقتضي القاعدة العقلائية السابقة هو تدارك العين بقيمته في نفس زمان التلف و مكانه فانّها هي التي تقوم مقامه و تسد فراغه.

و لكن بناء علي كون المدار قيمة يوم المخالفة استنادا إلي صحيحة أبي ولاد فلا يبعد الاعتبار بمكان المخالفة، لأنّ اطلاق الحديث يقتضيه كما لا يخفي.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 193

و لكن قد عرفت ضعف الاستدلال بها هناك فكيف هنا، بل الانصاف أنّها ليست في مقام البيان من هذه الجهة حتي يؤخذ باطلاقها.

هذا و لكن لم يثبت لنا طريقة خاصة للعقلاء عند اختلاف هذه القيم حتي تكون سيرة أمضاها الشرع بل لو غصبه غاصب و قيمته غال جدّا، ثم أتاها في مكان يكون قيمته رخيصا، ثم تلف هناك (كما إذا أتي الماء علي فرض كونه قيميا، من «المفاوز» إلي «قريب الشاطي» لا نفسه حتي يسقط عن القيمة بالمرة) لم يكن أداء القيمة الرخيصة كافيا في جبران خسارة العين عندهم قطعا، كما أنّه لو كان الأمر بالعكس فغصب الماء من قريب الشاطئ ثم ذهب به إلي مفازة يكون قيمته غاليا جدّا فتلف، فهنا يشكل إلزامه بأداء الغالي لأنّ الخسارة الواردة علي المالك لا تكون بهذا المقدار، فلذا لا يبعد أن يكون المدار هنا بقيمة يوم الضمان أو الغصب. و الفارق بينه و بين اختلاف الأزمنة أنّ الأوّل حصل بفعل الضامن، و الثاني كان بدون دخالته.

و لكن كفاية هذا المقدار في الفرق لا يخلو عن تأمل، فلا يترك الاحتياط بالمصالحة بينهما.

قدّس سرّه في كتاب الغصب: إذا استند نقصان القيمة إلي حدوث نقص في العين ثم تلفت فان الأعلي مضمون اجماعا «1».

و الظاهر أنّ محل كلامه غير ما ذكره الشيخ قدّس سرّه، فلو كان إجماعه مستندا إلي ما أفاده في الجواهر كان محلا للإشكال و لكنه بعيد.

و قال بعض الأعاظم في «مصباح الفقاهة»: «كما أنّ العين مضمونة علي الغاصب كذلك

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 37، ص 107.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 194

أوصافها الدخيلة في مالية العين أيضا مضمونة، سواء في ذلك أوصاف الصحة و أوصاف الكمال» «1».

أقول: الحق أنّ وصف الزيادة علي أنحاء مختلفة، تارة تكون الزياده باقية حال تلف العين و لا كلام في كونها مضمونة، و اخري تكون في ما هو معرض للبيع من ناحية المالك، و الغاصب حال بينه و بين المالك حتي زالت، و هذه أيضا مضمونة علي الظاهر، و ثالثة يكون زوالها بسبب غصب الغاصب و مستندا إليه مع كونها ثابتة من أول الأمر و هذه أيضا مضمونة، و رابعة ما إذا زادت العين عند الغاصب ثم زالت بمقتضي طبيعتها كالحيوانات التي تزداد في بعض فصول السنة و تنقص في فصل آخر، و لم تكن معرضا للبيع، فان الحكم بضمان مثله و اطلاق الضرر عليه لا يخلو عن إشكال، و اللّه العالم.

ما إذا تعذر ردّه بحيث يلحق عرفا بالتلف، كما إذا سرقه سارق لا يرجي ردّه أبدا، أو ألقي في بحر لا يمكن اخراجه منه عادة، فهذا كله ملحق بالتلف.

3- ما إذا كان موجودا و لكن يتعذر ردّه فعلا مع أنّه يعلم أو يرجي القدرة عليه في مستقبل قريب أو بعيد، بحيث لا يراه العرف تالفا، فظاهر كلمات الأصحاب هنا عدم الخلاف في وجوب ردّ بدله حتي يتمكن من أصله فيردّه و يسترد البدل.

______________________________

(1). مصباح الفقاهة، ج 3، ص 203.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 195

و هو المسمي عندهم ببدل الحيلولة، و صرح به الشيخ و ابن ادريس و العلّامة و الشهيد و المحقق الكركي (قدس اللّه اسرارهم) و في الخلاف و الغنية فيما حكي عنهم، بل يظهر عن غير واحد نفي الخلاف فيه أو دعوي الإجماع عليه.

و اللازم أولا التكلم في أصل هذا الحكم، ثم في الفروع الكثيرة المتفرعة عليه، فنقول:

إنّ الدليل علي أصل الحكم علي ما يظهر من كثير منهم، كالمسالك و الجواهر و مكاسب الشيخ و كلمات المحشين و الشارحين امور (بعد ضمّ بعض كلماتهم إلي بعض):

1- عدم الخلاف، بل الإجماع و ارسال الحكم ارسال المسلمات، و الانصاف أنّ المسألة و إن كانت كذلك، و ارسلوها ارسال المسلمات، بل قد يدعي كون الحكم كذلك عند أهل الخلاف أيضا، و لكن كشفه عن فتوي المعصوم عليه السّلام بعيد، بعد وجود أدلة اخري في المسألة كما لا يخفي.

2- الروايات الكثيرة الواردة في أبواب العارية و الوديعة و الاجارة و غيرها و كان نظرهم إلي ما يلي و اشباهه، مثل ما روي محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن العارية يستعيرها

الإنسان فتهلك أو تسرق، فقال: إن كان أمينا فلا غرم عليه» «1».

و ما روي أبان مثله و زاد قال: «و سألته عن الذي يستبضع المال فيهلك أو يسرق أعلي صاحبه ضمان؟ فقال عليه السّلام: ليس عليه غرم بعد أن يكون الرجل أمينا» «2».

و ما روي مسعدة بن زياد عن جعفر بن محمد عليه السّلام قال: «سمعته يقول: لا غرم علي مستعير عارية إذا هلكت أو سرقت أو ضاعت إذا كان المستعير مأمونا» «3».

و أيضا ما روي يحيي عن محمد بن الحسن قال: «كتبت إلي أبي محمد عليه السّلام رجل دفع إلي رجل وديعة، و أمره أن يضعها في منزله أو لم يأمره، فوضعها في منزل جاره فضاعت، هل يجب عليه إذا خالف أمره و أخرجها عن ملكه؟ فوقع عليه السّلام: هو ضامن لها ان شاء اللّه» «4».

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 13، الباب 1 من أبواب أحكام العارية، ح 7.

(2). المصدر السابق، ح 8.

(3). المصدر السابق، ح 10.

(4). المصدر السابق، الباب 5 من أبواب أحكام الوديعة، ح 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 196

و ما روي اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبيه أنّ عليا عليه السّلام كان يقول: «لا ضمان علي صاحب الحمام فيما ذهب من الثياب لأنه إنّما أخذ الجعل علي الحمام و لم يأخذ علي الثياب» «1».

و ما روي أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سألته عن قصار دفعت إليه ثوبا فزعم أنّه سرق من بين متاعه، قال: فعليه أن يقيم البيّنة أنّه سرق من بين متاعه و ليس عليه شي ء فان سرق متاعه كلّه فليس عليه شي ء» «2».

إلي غير ذلك ممّا يدل علي لزوم البدل عند السرقة و

الضياع عند التفريط (منطوقا أو مفهوما) و لكن الانصاف أنّها ناظرة إلي صورة الحاق المسروق أو الضائع بالهلاك لا فيما يرجي عوده.

3- قاعدة «لا ضرر» نظرا إلي أنّ قطع سلطنة المالك عن ملكه و لو في زمن قصير ضرر عليه بلا إشكال، و لا يندفع إلّا بالبدل حتي يرجع إليه متاعه، و لكن أورد عليه:

أولا: بأن لا ضرر ينفي الأحكام الضررية لا أنّه يثبت حكما شرعيا كوجوب أداء البدل وقت التعذر.

و ثانيا: بأنّ ضرر المالك معارض بضرر الضامن حيث يجب عليه ردّ العين عند القدرة و ردّ بدله وقت التعذر، لا سيما بناء علي ملكية البدل مع بقاء المبدل في ملكه كما هو المشهور.

و ثالثا: بأنّ نسبة أدلة نفي الضرر مع ما نحن بصدده نسبة العموم من وجه، لأنّ الصبر قد لا يوجب ضررا، فالدليل لا ينطبق علي المدعي.

و لكن يمكن الجواب عن الجميع، أمّا عن الأوّل: فبما عرفت سابقا من أنّ لا ضرر يثبت الحكم كما ينفي الأحكام الضررية كما حققناه في محله.

و عن الثاني: بأنّ ضرر الضامن إنّما أتي من قبل نفسه، لأنّه هو الذي قطع سلطنة المالك عن ملكه، و إلّا كان كل غرامة علي غارم ضرر عليه منفي بأدلة نفي الضرر و لا يقول به أحد.

______________________________

(1). وسائل الشيعة، الباب 82 من أبواب أحكام الاجارة، ح 3.

(2). المصدر السابق، الباب 29 من أبواب أحكام الاجارة، ح 5.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 197

و عن الثالث: بأن قطع سلطة المالك عن ملكه ضرر دائما، و لا أقل من أنّه لا يقدر علي بيعه و تمليكه لغيره مع تسليمه إليه، فالاستدلال بلا ضرر في محله.

و ذكر السيد المحقق اليزدي قدّس سرّه في حواشيه

إشكالا آخر، و هو أنّ قاعدة لا ضرر ساكتة عن كون الأخذ من باب الغرامة (بل يمكن أن يقال: غاية ما يستفاد منها جواز مطالبة مالية المال بالمصالحة أو البيع، فيجبر الغاصب علي المصالحة إن أرادها المالك لا أن يؤخذ الغرامة حتي يبقي إشكال الجمع بين العوض و المعوض، و دعوي تخيير المالك بين أخذه بعنوان الغرامة أو بعنوان المصالحة، أو البيع الاجباري، أيضا مدفوعة بأن القدر المتيقن بعد إجمال لسانها هو ما إذا كان بعنوان أحد المعاملات مع إمكان التمسك بحرمة أكل المال بالباطل هنا (انتهي ملخصا) «1».

و فيه أولا: إن أخذ البدل إنّما هو للجمع بين حق المالك و الضامن، أمّا المالك فلأنّه قد لا يصرف النظر عن أصل ماله عند رجاء حصوله بعد مدّة، مع إرادة الانتفاع ببدله في هذه المدّة أيضا، و هذا لا يتحقق مع البيع أو المصالحة أو غير ذلك كما هو ظاهر.

ثانيا: إشكال الجمع بين العوض و المعوض سيأتي جوابه إن شاء اللّه، و حاصله: إنّ البدل إنّما يكون ملكا موقتا للانتفاع به، فهو قائم مقام العين في الانتفاع في هذه البرهة من الزمان لا في أصل المال مطلقا.

ثالثا: الأخذ بالقدر المتيقن غير تام بعد ما عرفت من عدم حصول حق المالك بالمعاملة و المصالحة كما عرفت.

رابعا: ما ذكره من كون المال هنا من الأكل بالباطل ممنوع جدّا بعد كونه لإحقاق حق المالك الذي لا يحصل حقه إلّا به.

و من هنا يظهر الجواب عن إشكال آخر في المقام، و هو أنّه كما يمكن استيفاء حق المالك بتمليك البدل يمكن جبران المنافع الفائتة منه بأداء غرامتها.

و ذلك لأنّ أداء غرامة المنافع غير كاف، لأنّه قد يريد بيع متاعه أو

هبته أو غير ذلك،

______________________________

(1). حاشية المكاسب للسيد الطباطبائي اليزدي قدّس سرّه، ص 231.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 198

و هذا لا يحصل ببدل قيمة المنفعة فقط (فتدبّر جيدا).

4- قوله صلّي اللّه عليه و آله: «علي اليد ما أخذت حتي تؤدي» فان مقتضاه وجوب أداء المالية إذا لم يمكن أداء نفس العين، و إن شئت قلت: إنّ الضمان المستفاد منه أعم من صورة التلف و صورة التعذر في برهة من الزمان.

و لكن يمكن الجواب عنه: بأنّ ظاهرة وجوب ردّ العين عند وجوده، و ردّ بدله عند تلفه، و لا دلالة له علي حكم صوره التعذر الموقت.

و أمّا الإشكال علي سنده فهو ضعيف جدّا بعد اشتهاره غاية الاشتهار.

5- قاعدة من اتلف، فان الضامن قد اتلف سلطنة المالك علي ماله، فلا بدّ له من اعادتها، و حيث إنّه لا يمكن بعينها فلا أقل أن يكون ببدلها.

هذا و لكن الانصاف أنّها أيضا ناظرة إلي تلف العين أو المنافع، و أمّا غير ذلك فلا دلالة لها عليه كما لا يخفي، فهو ضامن لتدارك العين عند التلف، و المنافع عند فوتها، و أمّا تبديلها بعين اخري و لو في زمن موقت فلا.

6- قاعدة تسلط الناس علي أموالهم و هي مقتضية لمطالبة العين، فلما تعذرت فاللازم جعل البدل مكانها.

و فيه: إن معني التسلط علي المال التقلب فيه كيف يشاء و أخذه حيثما وجده، و هو ساكت عن فرض التعذر، حتي أنّه لا دلالة له علي جواز اخذ العوض عند التلف بل لا بدّ من التمسك بقاعدة الاتلاف و شبهها.

و قد أورد عليه السيد المحقق اليزدي قدّس سرّه بمثل ما عرفت في قاعدة لا ضرر من عدم دلالته علي أزيد من اجبار

الغاصب بالمصالحة أو البيع.

و فيه ما عرفت من أنّه لا يتدارك معه خسارة المالك و حقوقه من جميع الجهات كما عرفت نظيره هناك.

7- التمسك بقاعدة احترام الأموال، بضميمة الجمع بين الحقوق، فانّها تقتضي جبران خسارات المالك مع ردّ ماله إليه عند التمكن منه، و ذلك لا يكون إلّا باعطاء البدل و لو موقتا.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 199

و أمّا بذل قيمة المنافع، أو المصالحة و البيع الاجباري مع الضامن، فهو غير كاف في جبران الخسارة كما عرفت.

فتحصل أنّ المعتمد من بين هذه الأدلة هو خصوص الدليل الأخير مع قاعدة لا ضرر بالبيان الذي عرفته، هذا بالنسبة إلي أصل الحكم.

و إن نسبه إليه بعض، فحمل الكلام هنا لا يصحّ إلّا علي الصورة الأخيرة، و ذلك لما مر من الأدلة، و الحاصل إن اعطاء البدل الموقت فرع رجاء عودة لعين أو العلم بها و هذه من القضايا التي قياساتها معها و لا تحتاج إلي مزيد بيان و إقامة برهان، و أمّا إذا كانت عرفا ملحقة بالتلف فالبدل بدل التالف لا بدل الحيلولة.

نعم، لا بدّ أن يكون فقد العين في زمان معتد به، فلو كان الزمان قصيرا جدّا لا دليل علي لزوم التدارك ببدل الحيلولة، لعدم شمول أدلته لهذه الصورة.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 200

نعم، لا فرق في الزمان المعتد به بين ما يكون عوده خارجا عن اختيار الضامن أو ما يكون باختياره، و لكن اعداد المقدمات له يحتاج إلي الزمان، لا تحاد الدليل في البابين.

ملكا للغاصب ملكية متزلزلة من الجانبين لا تستقر إلّا بالتلف.

ففي المسألة أقوال ثلاثة و إن كان المشهور المعروف هو الأول.

و عمدة ما كان سببا للعدول عن الملكية إلي الإباحة هو الإشكال الجميع بين العوض المذكور في كلمات المحقق الثاني و الشهيد الثاني قدّس سرّهما و لكن أجاب عنه في الجواهر بأن البدل غرامة، الدليل الشرعي «2» إشارة إلي أنّه ليس بدلا حتي يجري أحكامه بل هو حكم تعبدي من باب الغرامة.

و أجاب عنه شيخنا الأعظم قدّس سرّه في المكاسب بطريق آخر، حاصله: إنّ ملكية البدل إنما هي لتحقق السلطنة الفائتة علي العين، فالواجب إعادة تلك السلطنة، و لكن لما كان

______________________________

(1). جامع الشتات، ج 2، ص 540.

(2). جواهر الكلام، ج 37، ص 131.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 201

عودها متوقفا علي الملك كان ملكا له مقدمة لذلك.

أقول: الأوفق بما عرفت من الأدلة المعتبرة الدالة علي أصل الحكم هو القول بالاباحة المطلقة لانتفاع الضرر بها، و كفايتها في احترام المال، و الجمع بين الحقوق، اللّهم إلّا أن يقال، إنّ القول بالملكية آنا ما هنا قبل التصرفات الناقلة المتوقفة علي الملك- مثل ما ذكره بعضهم في المعاطاة- بعيد جدّا، قلما يوجد له نظير في الفقه، و كون الإرادة من المملكات أعجب، فالقول بالاباحة مشكل من هذه الناحية، و المسألة لا تخلو من شائبة و طريق الاحتياط معلوم، و هو ترتيب آثار الإباحة عليه فقط.

نعم، أو قلنا بالإجماع أمكن الحكم بالملكية فتدبّر.

تدخل في ملكه بالتصرفات المتوقفة علي الملك آنا ما قبله، أو يقال بتمليك المنافع و إن كانت العين مباحة.

و أمّا نماء أصل العين فالظاهر أنّها غير مضمونة علي الغاصب، لأنّ المفروض دفع بدله، نعم لو بقي نتاجه و نماؤه إلي حين التمكن منه أمكن القول بدخوله في ملك المالك، و وجوب دفع المثل أو القيمة بالنسبة إلي المنافع التي استوفاها عن البدل، أو فاتت تحت يده، فتأمل يده، فتأمل فانّه حقيق به.

قد يتوهّم بقاء البدل علي ملك مالك العين دائما! فيكون كلاهما له، نظرا إلي كونه بدلا عن السلطنة الفائتة، و هو توهم فاسدا جدّا، و التفوه به عجيب لأن السلطنة الفائتة كانت محدودة بمدّة معينة، و كان البدل أيضا محدودا بها، فإذا عادت عاد، كما هو واضح.

الحكم بفساد تصرف غير المميّز أيضا، إلّا إذا أذن الولي، و يقرب منه قول المالكية.

و أمّا الحنفية، فقد قالوا بفساد عقد غير المميز مطلقا، و أمّا المميز فقد ذكروا أنّه علي ثلاثة أقسام: إن كان تصرفه ضارا فلا شبهة في عدم نفوذه، و إن كان نافعا كقبول الهدية و دخول الإسلام يقع صحيحا قطعا، و إن تردد أمره فهو موقوف علي اجازة الولي «2».

إذا عرفت ذلك فاعلم أنّ الكلام يقع في مقامات:

الأول: استقلال الصبي بالتصرف في أمواله.

الثاني: تصرفه في ماله باذن وليه.

الثالث: تصرفه في مال غيره باذنه و اذن وليه.

الرابع: قبول شي ء كالهدايا و الهبات و الوصايا.

الخامس: اجراء صيغة العقد لغيره أو لنفسه.

السادس: إسلامه.

السابع: عباداته.

اعتبار السنّ القانوني من الواضحات عند الروايات أيضا، فتدبّر جيدا.

و يدلّ عليه، مضافا إلي ما ذكر، قوله تعالي: وَ ابْتَلُوا الْيَتٰاميٰ حَتّٰي إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ «1».

و ظاهرها اعتبار أمرين: بلوغ حدّ النكاح بالاحتلام و تكوّن المني، و ايناس الرشد.

و الظاهر أنّ كلّا منهما معتبر في هذا الحكم، و له موضوعية، لا أنّ بلوغ النكاح طريق للرشد، حتي يقال بكفايته و لو حصل قبل البلوغ كما توهمه بعض الشراح للمكاسب.

و قد يقال: إن الآية علي خلاف المطلوب أدل، لأنّ ظاهرها وقوع الابتلاء قبل البلوغ و هذا لا يكون إلّا بتصديه للبيع و الشراء مستقلا.

و فيه: أولا: إنّ الابتلاء لا يكون بهذا، بل يمكن اختباره بمقدمات البيع و يمكن أن يكون بنفسه تحت اشراف الولي من دون استقلاله، قال في كنز العرفان: «اختلف في معني ابتلائهم، قال أبو حنيفة: هو أن يدفع إليه ما يتصرف فيه، و قال أصحابنا و الشافعي و مالك:

هو تتبع أحواله في ضبط أمواله و حسن تصرفه بأن يكل إليه مقدمات البيع» «2».

و يظهر من رواية عن الإمام الصادق عليه السّلام أنّ المراد القدرة علي حفظ الأموال فقد سئل عنه عن قول اللّه عز و جل: فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ قال عليه السّلام:

«ايناس الرشد حفظ المال» «3».

______________________________

(1). سورة النساء، الآية 6.

(2). كنز العرفان، ص 263 من الطبعة القديمة.

(3). وسائل الشيعة، ج 13، الباب 2 من أحكام الحجر، ح 4.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 208

و ثانيا: الروايات الدالة علي أنّه لا يجوز أمر الغلام أو الجارية حتي يبلغ كذا و كذا، و اطلاقها دليل علي عدم نفوذ أمرها في أي شي ء من

الأشياء و أي عقد من العقود مثل ما يلي:

منها: عن الإمام الباقر عليه السّلام قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام قلت له: متي يجب علي الغلام أن يؤخذ بالحدود التامة، و يقام عليه و يؤخذ بها؟ قال: إذا خرج عنه اليتم و أدرك … و الغلام لا يجوز أمره في الشراء و البيع و لا يخرج من اليتم حتي يبلغ خمس عشرة سنة، أو يحلم، أو يشعر أو ينبت قبل ذلك» «1».

و منها: مرسلة الصدوق قال قدّس سرّه: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «إذا بلغت الجارية تسع سنين دفع إليها مالها و جاز أمرها في مالها، و أقيمت الحدود التامة لها و عليها» «2».

و منها: ما رواه أبو الحسين بياع اللؤلؤ عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «سأله أبي و أنا حاضر عن اليتيم متي يجوز أمره؟ قال: حتي يبلغ أشدّه قال: و ما أشدّه؟ قال: احتلامه، قال:

قلت قد يكون الغلام ابن عشرة سنة أو أقل أو أكثر و لم يحتلم، قال: إذا بلغ و كتب عليه الشي ء (و نبت عليه الشعر- ظ) جاز أمره» «3» الحديث.

و منها: ما رواه زرارة عن الباقر عليه السّلام قال: «إذا أتي علي الغلام عشر سنين فانه يجوز له ماله ما أعتق أو تصدق أو أوصي علي حد معروف و حق فهو جائز» «4».

و منها: ما رواه عبد اللّه بن سنان عن الصادق عليه السّلام قال: «سأله أبي و أنا حاضر عن قول اللّه عز و جل «حَتّٰي يَبْلُغَ أَشُدَّهُ» قال: الاحتلام، قال: فقال يحتلم في ست عشرة، و سبع عشرة سنة و نحوها، فقال: لا إذا أتت عليه ثلاث عشرة سنة كتبت له الحسنات و كتبت

عليه السيئات و جاز أمره إلّا أن يكون سفيها أو ضعيفا» «5» (الحديث).

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 1، الباب 4 من أبواب مقدمة العبادات، ح 2.

(2). المصدر السابق، ج 13 الباب 2 من أحكام الحجر، ح 3.

(3). المصدر السابق، ح 5.

(4). المصدر السابق، الباب 44 من أحكام الوصايا، ح 4.

(5). المصدر السابق، ح 8.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 209

و منها: ما رواه هشام بن سالم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «انقطاع يتم اليتيم الاحتلام و هو أشدّه» «1».

و الظاهر أنّ دلالتها علي عدم صحة عقود الصبي و استقلاله في أمواله ظاهرة جدا لظهور نفي جواز أمره في ذلك.

نعم، بعضها ضعيف من حيث السند، و بعضها محدود من حيث الدلالة، و لكن إذا ضم بعضها إلي بعض لم يبق إشكال لا في سندها و لا في دلالتها.

و ثالثا: ما دل علي أنّ «عمد الصبي خطاء»، و هي عدة روايات ما بين صحيحة و ضعيفة.

فمنها: ما رواه محمد بن مسلم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «عمد الصبي و خطاه واحد» «2».

و منها: ما رواه اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبيه أن عليّا عليه السّلام كان يقول: «عمد الصبيان خطاء، يحمل علي العاقلة» «3».

إلّا أنّ المذكور فيها حمل عمد الصبيان علي عاقلتهم، فلو كان توضيحا «لقوله عمد الصبيان خطاء» اختصت بأبواب الجنايات، و لم يكن لها دخل بما نحن بصدده من معاملات الصبي، و إن كان من قبيل ذكر الخاص بعد العام، كان باطلاقها دليلا علي المقصود، و لكنه مشكل و لا أقل من إجمالها لو لم نقل بظهورها في خصوص باب الجنايات.

و منها: ما رواه أبو البختري عن جعفر عن أبيه

عن علي عليه السّلام أنّه كان يقول في المجنون و المعتوه الذي لا يفيق و الصبي الذي لم يبلغ: «عمدهما خطاء تحمله العاقلة»، و قد رفع عنها القلم «4».

و كيفية الاستدلال بها مثل ما سبق في ما قبلة، فانّه عليه السّلام دية المحنون و المعتوه- أي

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 13، الباب 44 من أحكام الوصايا، ح 9.

(2). المصدر السابق، ج 19 الباب 11 من أبواب العاقلة، ح 2.

(3). المصدر السابق، ح 3.

________________________________________

شيرازي، ناصر مكارم، أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، در يك جلد، انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، قم - ايران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)؛ ص: 209

(4). المصدر السابق، الباب 36 من أبواب قصاص النفس، ح 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 210

ناقص العقل- و الصبي غير البالغ علي عاقلتهم، و ظاهرها أنّه تفسير لكون عمدهم بمنزلة الخطاء، إلّا أن فيها شيئا زائدا ربّما يقوي الاستدلال بها، و هو قوله «قد رفع عنهما القلم» (أي المجنون و من يلحق به و الصبي) و احتمل فيه شيخنا الأعظم قدّس سرّه أن يكون علة للحكم (أي ثبوت الدية علي العاقلة) أو معلولة لقوله «عمدها خطأ» (أي كان قصدهما بمنزلة العدم فقد رفع الشارع القلم عنهما).

فعلي الأول يكون بمنزلة أن يقول «لأنّه رفع عنهما القلم»، و علي الثاني بمنزلة قوله «و لذا رفع عنهما القلم».

و علي كل تقدير لا يستقيم الاستدلال إلّا أن يكون رفع القلم أعم من رفع المؤاخذة حتي يشمل الأحكام الوضعية، و حينئذ يكون عمومها دليلا علي المقصود إلي بطلان معاملاته و عقوده.

و الحاصل: أنّ هذه الفقرة دليل علي كون مضمونها عاما شاملا.

هذا و

لكنه يرد عليه أولا: ليس من الاستدلال بقوله «عمدهما خطأ» بل من الاستدلال بحديث رفع القلم، غاية الأمر أنّه يستفاد من قرينة المقام كون رفع القلم أعم من رفع قلم المؤاخذة.

ثانيا: إنّها ضعيفة السند بأبي البختري.

فلم يبق إلّا صحيحة محمد بن مسلم، و العمل باطلاقها مشكل بعد إمكان حملها علي خصوص باب الجنايات، لا أقول ذكرها في هذه الأبواب دليل عليه، لأنّ ذكر رواية في باب خاص مستند إلي استنباط الجامعين لروايات أهل البيت عليهم السّلام و لا يكون دليلا علي شي ء بعد كون مضمون الحديث عاما، بل أقول كون هذا التعبير ناظرا إلي أحكام الجنايات في غير هذه الروايات بل و في أحكام المجنون (راجع الحديث ابن الباب 11 من العاقلة) و أحكام الأعمي (الحديث 1 من الباب 10) شاهد قوي علي تخصيص هذه العبارة بأحكام الجنايات و ظهورها فيها.

فالاستدلال بعمومها مشكل جدّا لا سيما أن العبارة في الجميع واحد كما لا يخفي علي من راجعها و تأملها.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 211

أضف إلي ذلك أنّ هذا التعبير غير متعارف في أبواب العقود و الإيقاعات، و التعبير بالعمد و الخطأ معمول في أبواب الجنايات.

ثم إنّه قد أورد علي الاستدلال بها في مصباح الفقاهة «1» بأمرين يمكن الذبّ عنهما:

1- إنّ العمل لها يوجب تأسيس فقه جديد، لأن لازمه عدم بطلان صوم الصبي بالمفطرات المعهودة، لأنّ عمده بمنزلة الخطأ، و كذا صلاته بالتعمد بترك سجدة واحدة مثلا ممّا لا يوجب البطلان إذا صدر سهوا من البالغين، هذا من ناحية.

و من ناحية اخري يلزم بطلان جميع عباداته، لاعتبار النيّة فيها عن إرادة و اختيار، و قد فرض كون إرادته كالعدم، فعباداته باطلة خالية عن النيّة.

و

فيه: أنّه حكم امتناني و لا منّة في بطلان عبادته كما هو ظاهر، و أمّا بالنسبة إلي المفطرات و قواطع الصلاة فالانصاف انصرافه عنها كما هو ظاهر، و بعبارة اخري: ظاهر الأدلة مطابقة عبادات الصبي للبالغين في جميع أجزائها و شرائطها و موانعها.

2- إن تنزيل عمد الصبي بمنزلة خطأه علي وجه الإطلاق يقتضي أن يكون هنا أثر خاص لكل منهما، و من الواضح أنّه لا مصداق لهذه الكبري إلّا في أبواب الجنايات لا غير.

و فيه: إن تنزيله يمكن أن يكون من حيث عدم الأثر للخطأ كأن يقول إن اختيار الصبي في أبواب العقد كالإكراه، أي لا أثر له كعقد المكره، و مثل هذا التعبير صحيح قطعا، و لا يعتبر في تنزيل شي ء بمنزلة آخر أن يكون لكل واحد منهما أثر فعلي بل يكفي كون أحدهما لا أثر له، و تنزيله بمنزلته إنّما هو من جهة عدم التأثير كما لا يخفي.

قد مرّ بيانه لا سيما مع ذكره في ذيل حكم جناية الصبي في رواية أبي البختري.

لو ردع عنه الشارع لظهر و بان قطعا، و لا تختص هذه السيرة بالمتساهلين في الدين بل يجري عليه أهل الإيمان و اليقين أيضا.

أمّا الثاني: فهو مخالف للوجدان، غير معمول عند الناس الذين استقر عليه سيرتهم، و لا يكون ذلك علي فرض وجوده إلّا عند الفقهاء منهم.

أمّا الثالث: فلازمه المنع عن التصرفات المتوقفة علي الملك، أو القول بالملكية آنا ما قبلها، و كلاهما بعيد لا تساعد عليهما القواعد.

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 22، ص 263.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 214

فلم يبق إلّا الرابع، و هو قوي.

إن قلت: إنّما يصح ذلك في خصوص الموارد التي يكون الثمن و المثمن و البائع و المشتري معلومة كما في اشتراء البقل أو اجرة الحمامي و ليس جميع الموارد كذلك، فقد لا يكون البائع أو المشتري معينا بل و لا مقدار الثمن كما لا يخفي.

قلت: أمّا معلومية البائع و المشتري بشخصهما فغير لازم، كما إذا لم يكن الحمامي حاضر و كذا صاحب البقل، و أمّا معلومية العوضين فهي حاصلة إلّا في بعض الموارد، و فيه أيضا يعلم بعد رجوع الصبي إلي وليه و أعلامه بالحال، و حينئذ يتحقق منه الإنشاء و يكون الصبي في هذا الحال كالآلة، و الإنشاء الفعلي حاصل هنا من الطرفين، و لا يرد عليه الإشكال من ناحية الموالاة بين الإيجاب و القبول بعد ما عرفت في المباحث السابقة من كفاية هذا المقدار.

و قد يستدل هنا أيضا بروايتين:

إحداهما: مروية من طريق العامة من أن أبا الدرداء اشتري عصفورا من صبي فأرسله، و لذا ذهبت الحنابلة إلي صحة بيع الصبي في الأشياء اليسيرة و لو لم يأذن وليه، كما حكي عنهم و حكي عن الشافعية خلافه.

و فيه:

إن فعل أبي الدرداء لا يكون دليلا، مضافا إلي عدم صحة سند الحديث و يمكن حمله علي عدم كون الصبي مالكا، بناء علي عدم تأثير حيازته، و إنّما اشتراه ظاهرا ليطيب قلبه.

ثانيهما: ما ورد من النهي عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن صناعة بيده معللا بأنّه «إن لم يجد سرق» و هو ما رواه النوفلي عن السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «نهي رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله عن كسب الإماء فانّها أن لم تجد زنت، إلّا أمة قد عرفت بصنعة يد، و نهي عن كسب الغلام الصغير الذي لا يحسن صناعة بيده فانه أن لم يجد سرق» «1».

و فيه: أولا: أنّ في سنده النوفلي و السكوني و كلاهما محل كلام.

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 12، الباب 33 من أبواب ما يكتسب به، ح 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 215

و ثانيا: يمكن أن يكون المراد من الكسب فيه الكسب باليد، لا البيع و الشراء بقرينة قوله عليه السّلام: «لا يحسن صناعة بيده»، و ليس في المقام البيان من ناحية اخري، فتأمل.

ثالثا: يمكن أن يكون المراد من الغلام، العبد، لقرينة ذكره في مقابل الأمة فيكون المراد بكسبه إجارته، فانّها لا تصح إلّا باذن المولي.

و الهبات ليس التزاما علي نفسه بشي ء و لا يوجب ضررا عليه، و هي من العقود الاذنية، فلا إشكال فيهما، و ليس هذا من قبيل اعطاء أمواله بيده، و لكن الإنصاف شمول أدلة نفي جواز أمره و رفع القلم عنه، و لأن قبول الهدية و غيرها قد يكون منقصة و ضررا عليه من بعض الجهات و لا يدرك ذلك إلّا وليّه.

هذا لا ينعقد.

«الثاني»: أن يتصرف تصرفا نافعا بيّنا كقبول الهبة و الدخول في الإسلام، و هذا ينعقد و ينفذ و لو لم يجزه الولي.

«الثالث»: أن يتردد بين النفع و الضرر، كالبيع و الشراء، و هذا القسم ينعقد موقوفا علي أجازة الولي «1».

و عن الشافعية: لا يصحّ تصرف الصبي سواء كان مميزا أو غير مميز، فلا تنعقد منه عبارة، و لا تصح له ولاية، لأنّه مسلوب العبارة و الولاية، فإذا نطق الصبي من أبوين كافرين بالإسلام، فلا ينفع إسلامه «2».

______________________________

(1). الفقه علي المذاهب الاربعة، ج 2، ص 363 (ملخصا).

(2). المصدر السابق، ص 365.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 217

و لم ينقل من الحنابلة و المالكية هنا كلام في هذا المعني.

و العمدة فيه السيرة المستمرة بين العقلاء و قد أمضاها لشرع عند عدّهم في عداد آبائهم عند عدّ الكفار و المسلمين، فلا يزالون يقولون عدد اليهود كذا، و عدد المسلمين كذا، و يعدّون أولادهم في عدادهم، و هذا أمر ثابت في جميع البلاد و الأعصار من غير فرق بين جميع الفرق.

مضافا إلي ما ذكره صاحب الجواهر قدّس سرّه من دعوي الإجماع أو التسالم.

و كذا الكلام بالنسبة إلي المميز إذا لم يختر مذهبا أو اختار مذهب أبيه مثلا، و أمّا إذا أختار مذهبا علي خلاف مذهب أبيه، كما إذا أسلم ولد الكافر أو كفر ولد المسلم، و هو غير بالغ، و لكن كان ذلك عن علم و قصد، فهل يحكم عليه بأحكام الإسلام و الكفر، و هو المعنون في كلماتهم بقبول اسلام الصبي، أو عدمه فيكون تابعا لأبويه حتي يبلغ أشده؟

غاية ما يمكن الاستدلال به علي قبوله امور:

1- شمول العمومات و الإطلاقات له، و قد ورد في

غير واحد من الروايات أن حقيقة الإسلام شهادة أن لا إله إلّا اللّه و التصديق برسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله «1».

نعم، قد ورد في غير واحد منها التصريح بحقن الدماء الذي يكون قرينة علي كون الكلام في البالغين، لأنّ غير البالغ لا يجري عليه حكم عدم الحقن بعد عمومية رفع القلم عنه، كما هو واضح، و لكن في بعضها الآخر الذي ليس فيه هذه القرينة الصارفة غني و كفاية.

2- إنّ الإسلام و الكفر ليسا من الامور التعبدية حتي يحتاج إلي العمومات و الإطلاقات، بل هما ينشأن عن اعتقاد هذا أو هذا، و قبوله كعقيدة و إيمان، و هذا أمر حاصل من المميز بالمعني الذي ذكرنا.

3- ما ورد من كون علي عليه السّلام أول الناس إيمانا، و النصوص به كثيرة مع أنّ المعروف كونه عليه السّلام ابن عشر سنين حينئذ، و النبي صلّي اللّه عليه و آله لم يقنع بقبوله إسلامه و هو صبي فقط، بل جعله

______________________________

(1). الأصول من الكافي، ج 2، ص 25.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 218

وزيرا له و وصية صلّي اللّه عليه و آله كما هو المعروف من حديث الدار، و هذا من أقوي الأدلة علي قبول إسلام الصبي.

و القول بأنّ قبول إسلامهم من خواصه عليه السّلام كما عن صاحب الجواهر قدّس سرّه لا دليل عليه، مضافا إلي أنّ المخالف لا يقبل هذا الاستثناء لو كان الاستدلال في مقابله.

4- أضف إلي ذلك كله أنّ العمدة في الحكم بالتبعية هو ما عرفت من السيرة المستمرة بين العقلاء، و هذه السيرة غير ثابتة في الصبي الذي يتخلف عن أبويه في إسلامه أو كفره، و هو عالم بما يقبله، و مميز له

غاية التمييز، و إن لم يجر عليه الأحكام التكليفية و الحدود و شبهها نظرا إلي حديث رفع القلم و شبهه.

و قد يستدل علي عدم القبول بامور:

الأمر الأول: اطلاق ما دلّ علي دخول أولاد الكفار و المشركين و كذا المؤمنين مداخل آبائهم «1».

و يمكن الجواب عنها، أولا: بأنّها شاذة مخالفة للعقل، و عدالته تعالي و حكمته إن كان المراد بدخولهم مداخل آبائهم دخول أولاد الكفار في جهنم كما هو ظاهرها.

و ثانيا: إنّها منصرفة عما إذا اختار الولد مذهبا غير مذهب أبويه كما هو ظاهر.

و ثالثا: إنّها معارضة بغيرها، فقد ورد في هذا الباب طوائف ثلاثة من الروايات.

«الاولي» ما عرفت.

«الثانية» ما يدل علي أنّ اللّه أعلم بما كانوا عاملين «2».

فان كان المراد أنّه يجازيهم علي ما كانوا يعلمون لو بقوا في الدنيا فهذا أيضا لا يمكن المساعدة عليه، لأن من ضروريات المذاهب عدم جواز المجازاة بمجرد الشأنية لا سيما مع عدم سبق نيّة منهم كما في المقام.

الثالثة: ما يدلّ علي تأجيج نار يوم القيامة و أمرهم بدخولها فمن دخلها كانت عليه

______________________________

(1). راجع الفروع من الكافي، ج 3، ح 2 و 5، ص 248.

(2). المصدر السابق، ح 1 و 3، ص 249.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 219

بردا سلاما و دخل الجنّة، و من عصي دخل النار «1».

و قد جمع بينهما في الوافي بحمل إلحاق الأولاد بالآباء علي البرزخ، و حمل هذه علي يوم القيامة، و هو كما تري، و القول بأنّ يوم القيامة ليس يوم عمل بل يوم حساب، يمكن الجواب عنه بجواز الاستثناء فيه.

و علي كل حال فالظاهر انصراف جميعها عمن أسلم أو كفر عن بصيرة و تمييز علي خلاف أبويه.

الأمر الثاني: حديث رفع القلم،

فانّه باطلاقه يدل علي رفع جميع الأحكام الاصولية و الفرعية، فلا أثر لإسلام الصبي و لا لكفره، فان هذه الامور مرفوعة عنه كلها، و لكن الإنصاف أنّ اطلاقه محل إشكال و منع، لأنّه يدل بمقتضي كونه في مقام الامتنان علي رفع الأحكام الإلزامية التكليفية، و أمّا غير الإلزامية، و كذا بعض الأحكام الوضعية غير مرفوعة عنه.

فلو كفر الصبي لم يعذب، و كذا لو ارتد لا يجري عليه حدّ الارتداد، لكن لا يبعد أبانة زوجته و توريث أمواله، بل قد يقال بعدم ذلك أيضا، و لعله لانصراف الأدلة، لأنّ ذلك أيضا من قبيل المجازات المرفوعة عنه فتأمل.

و تظهر ثمرة المسألة في امور:

1- طهارة بدن الصبي بعد إسلامه بناء علي القول بنجاسة الكفار.

2- صحة عباداته بعد ذلك من الصلاة و الصيام و الحج و احرامه، و لكن في جواز استيجاره أو الاكتفاء بصلاته علي الميت إشكال مذكور في محله، و ذلك لعدم ملازمة الصحة للاكتفاء به.

3- عدم جواز أسره و استرقاقه و إن كان في دار الحرب إذا لم يحارب المسلمين بعد ما أسلم، إلي غير ذلك.

______________________________

(1). راجع فروع من الكافي، ح 1 و 2 و 6 و 7، ص 248 و 249.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 220

كان محكوما بالصحة بعنوان حكم وضعي، و لكن يرد عليه: إنّ الشرطية و الجزئية في العبادات لا تنتزع إلّا من الأحكام التكليفية، و إن شئت قلت: الحكم الوضعي، أي الصحة هنا، إنّما ينتزع من مطابقة الأمر، لا أنّه حكم مستقل برأسه.

نعم، في غير هذا الباب قد يكون الحكم الوضعي مستقلا في الجعل لكن هنا ليس كذلك، و تمام الكلام في محله من مباحث الاستصحاب (مباحث الحكم الوضعي).

و علي كل حال فالأقوال هنا ثلاثة: أحدها: إنّها صحيحة و مأمور بها، الثاني: صحيحة ليست مأمورا بها، الثالث: ليست صحيحة و ليست مأمورا بها بل هي مأمور بها بأمر تمريني لا واقعي.

ثم إنّ القول بكونها شرعية لا يلازم القول بسقوط الفرض به كما إذا بلغ الصبي في أثناء الوقت بعد ما صلّي، فلذا حكم في الشرائع بعدم الاكتفاء به مع أنّه قائل بشرعية عبادات الصبي، كما يظهر من كلماته في أبواب الصيام بل حكي عدم الاكتفاء به من أكثر الأصحاب، و صرح صاحب الجواهر قدّس سرّه بشرعية عباداته مع أنّه أشكل في الاكتفاء به إذا بلغ في أثنائها أو في الوقت فراجع «2».

و الحق شرعية عباداته و صحتها، و أستدل القائلون بها تارة بالاطلاقات و الأدلة العامّة، و اخري بالادلة الخاصة الواردة في المسألة.

أمّا الأدلة العامة، أعني اطلاقات الصلاة و الصيام و غيرها فلا دلالة فيها علي خصوص

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 16، ص 330.

(2). المصدر السابق، ج 7، ص 261.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 221

حكم البالغين بل تشمل غيرهم أيضا كما في قوله تعالي: وَ أَنْ تَصُومُوا خَيْرٌ لَكُمْ «1».

و كذا قوله تعالي: وَ أَقِيمُوا الصَّلٰاةَ* «2» و شبهه، و كذا ما دلّ علي أنّ الصلاة

خير موضوع من شاء استقل و من شاء استكثر و …

و دعوي الانصراف في جميعها إلي البالغين لا يخلو من إشكال، و إن كان في بعضها مقبولا، و يجمع بينها و بين ما دلّ علي رفع القلم عن الصبي حتي يحتلم بالحمل علي الاستيجاب، لأن القلم قلم الإلزام.

و لكن أورد عليه: بأن الإلزام ليس مركبا من طلب الفعل و المنع من الترك حتي يرتفع أحدهما بأدلة رفع القلم و يبقي الباقي و هو الطلب، بل هو أمر بسيط إمّا موجود و إمّا مرفوع.

و فيه: إنّ مقتضي الجمع العرفي هو الحمل علي الاستحباب و هذا أمر شايع في أبواب الفقه و لا ربط له بمسألة التركب.

و اخري بالأدلة الخاصة الواردة في خصوص الصبي، و هي طوائف:

الطائفة الاولي: ما يدلّ علي وجوبها عليهم في سنين خاصة قبل البلوغ حيث تحمل علي الاستحباب جمعا بينها و بين ما يدلّ علي عدم وجوبها قبل أوان البلوغ.

مثل ما روي محمد بن مسلم عن أحدهما عليه السّلام: «في الصبي متي يصلي؟ قال: إذا عقل الصلاة، قلت: متي يعقل الصلاة و تجب عليه؟ قال: لست سنين» «3».

و ما روي العمركي عن علي بن جعفر، عن أخيه موسي عليه السّلام قال «سألته عن الغلام متي يجب عليه الصوم و الصلاة؟ قال: إذا راهق الحلم و عرف الصلاة و الصوم» «4».

و أيضا ما روي اسحاق بن عمار عن أبي عبد اللّه عليه السّلام و حسن بن قارون عن الرضا في نفس هذا الباب.

______________________________

(1). سورة البقرة، الآية 184.

(2). سورة البقرة، الآية 110.

(3). وسائل الشيعة، ج 3، الباب 3 من أبواب أعداد الفرائض، ح 2.

(4). المصدر السابق، ح 3.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 222

و

كذا ما ورد في أبواب صلاة الجنائز مثل ما روي زرارة و الحلبي جميعا عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «أنّه سئل عن الصلاة علي الصبي متي يصلي عليه؟ قال إذا عقل الصلاة قلت: متي تجب الصلاة عليه؟ فقال إذا كان ابن ست سنين و الصيام إذا طاقه» «1».

و ما روي الصدوق في مرسلة قال «و سئل أبو جعفر عليه السّلام متي تجب الصلاة عليه؟ فقال إذا عقل الصلاة و كان ابن ست سنين» «2».

و ما روي زرارة قال: «مات ابن لأبي جعفر عليه السّلام فأخبر بموته فأمر به فغسل و كفن و مشي معه و صلي عليه و طرحت خمرة فقام عليها، ثم قام علي قبره حتي فرغ منه، ثم انصرف و انصرفت معه حتي أني لأمشي معه، فقال: أمّا أنّه لم يكن يصلي علي مثل هذا و كان ابن ثلاث سنين، كان علي عليه السّلام يأمر به فيدفن و لا يصلي عليه و لكن الناس صنعوا شيئا فنحن نصنع مثله، قال قلت: فمتي تجب عليه الصلاة؟ فقال: إذا عقل الصلاة و كان ابن ست سنين» الحديث «3».

و لكنها قابلة للحمل علي الصلاة علي الطفل الميت.

و كذا ما ورد في أبواب من يصحّ منه الصوم مثل ما روي سماعة قال «سألته عن الصبي متي يصوم؟ قال: إذا قوي علي الصيام» «4».

و ما روي إسحاق بن عمار عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث قال: «إذا أطاق الصبي الصوم وجب عليه الصيام» «5».

و أيضا ما روي السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام و ما روي محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام و ما روي سماعة عن الصادق عليه السّلام في نفس

الباب المذكور.

و دلالتها من حيث المجموع علي المقصود واضحة فانّها تدل علي شرعيتها التي تساوق الصحة.

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 2، الباب 13 من أبواب صلاة الجنازة، ح 1.

(2). المصدر السابق، ح 2.

(3). المصدر السابق، ح 3.

(4). المصدر السابق، ج 7، الباب 29 من أبواب من يصح منه الصوم، ح 2.

(5). المصدر السابق، ح 8.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 223

الطائفة الثانية: ما دلّ علي أمرهم بها و أخذهم عليها، مثل ما روي معاوية بن وهب قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام في كم يؤخذ الصبي بالصلاة؟ فقال: فيما بين سبع سنين و ست سنين» (الحديث) «1».

و كذا ما روي محمد ابن أبي نصر عن الرضا عليه السّلام قال: «يؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنين، و لا تغطي المرأة شعرها منه حتي يحتلم» «2».

و ما روي عيسي بن زيد يرفعه إلي أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «يثغر الغلام لسبع سنين و يؤمر بالصلاة لتسع، يفرق بينهم في المضاجع لعشر» (الحديث) «3».

و ما روي ابن القداح، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «أنا نأمر الصبيان أن يجمعوا بين الصلاتين الاولي و العصر، و بين المغرب و العشاء الآخرة ما داموا علي وضوء قبل أن يشتغلوا» «4».

و هي أيضا تدل علي المقصود، لأن الأمر بالأمر، أمر (كما ذكر في محله).

و مثل ما روي معاوية بن وهب في حديث قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام في كم يؤخذ الصبي بالصيام؟ قال: ما بينه و بين خمس عشرة سنة» «5».

و ما روي الزهري عن علي بن الحسين عليه السّلام في حديث قال: «و أمّا صوم التأديب فأن يؤخذ الصبي إذا راهق بالصوم تأديبا

و ليس بفرض» «6».

و دلالة الأخيرين لا تخلو عن تأمل.

الطائفة الثالثة: ما هي ظاهرة في التمرين و أنّها غير صحيحة، مثل ما دلّ علي صيامهم بمقدار يقدروا عليه اليوم الذي لا يكون صياما صحيحا قطعا.

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 3، الباب 3 من أبواب أعداد الفرائض، ح 1 و ما ورد في ذيل روايت 7 و 8 من نفس الباب و روايت 1 و 2 من الباب 4.

(2). المصدر السابق، ج 15، الباب 74 من أبواب أحكام الأولاد، ح 1.

(3). المصدر السابق، ح 5.

(4). المصدر السابق، ح 7.

(5). المصدر السابق، ج 7، الباب 29 من أبواب من يصح منه الصوم، ح 1.

(6). المصدر السابق، ح 4.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 224

مثل ما روي الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث: قال: «أنا نأمر صبياننا بالصيام إذا كانوا بني سبع سنين بما أطاقوا من صيام اليوم» (الحديث) «1».

و ما روي الصدوق قدّس سرّه، قال الصادق عليه السّلام: «الصبي يؤخذ بالصيام إذا بلغ تسع سنين علي قدر ما يطيقه» الحديث «2».

إلي غير ذلك، و لكن الإنصاف أنّها لا تعارض ما مرّ، لعدم المنافاة بين تمرينهم إذا لم يقدروا علي الصيام كاملا، و استحباب فعلهم ذلك إذا اطاقوه.

و كذا لا منافاة بين تمرين الوضوء بغسل بعض اعضائه كما يظهر من رواية عبد اللّه بن فضالة عن أبي عبد اللّه أو أبي جعفر عليه السّلام قال: «سمعة يقول: يترك الغلام حتي يتم له سبع سنين، فإذا تمّ له سبع سنين قيل له اغسل وجهك و كفيك، فإذا غسلهما قيل له: صلّ ثم يترك حتي يتمّ له تسع سنين، فإذا تمّت له علّم الوضوء و ضرب عليه،

و امر بالصلاة و ضرب عليها» «3». و بين فعل الصلاة و الوضوء تاما، و ذلك باختلاف سني عمرهم و علي حسب استعداداتهم.

كون لفظه لفظ النائم.

أقول: المسألة إجماعية قطعا و يدل عليه مضافا إلي ذلك امور:

1- بناء العقلاء من غير نكير و قد أمضاه الشارع المقدس لا بعدم الردع بل بالامضاء أيضا، فهم قائلون بخروج المجنون كالصبي عن دائرة الأحكام و القوانين و المعاقدات و لا يرون لعقدهم و عهدهم و تصرفاتهم المالية اعتبارا.

2- ما دلّ علي عدم جواز ايتاء الأموال للسفهاء سواء اليتامي و غيرهم مثل قوله تعالي:

وَ ابْتَلُوا الْيَتٰاميٰ حَتّٰي إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ «1».

و قوله تعالي: وَ لٰا تُؤْتُوا السُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللّٰهُ لَكُمْ قِيٰاماً وَ ارْزُقُوهُمْ فِيهٰا وَ اكْسُوهُمْ «2».

______________________________

(1). سورة النساء، الآية 6.

(2). سورة النساء، الآية 5.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 226

و قوله تعالي: فَإِنْ كٰانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً أَوْ لٰا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ «1». فإذا لم يجز العقود بالنسبة إلي السفهاء ففي المجانين بطريق أولي.

فاللازم «الرشد» مضافا إلي «العقل» و من الواضح أنّ المدار علي الرشد المالي لا الرشد في سائر الامور، فربّ رشيد في غير الأموال غير رشيد فيه.

3- ما دلّ علي رفع القلم عن المجنون حتي يفيق، فان رفع القلم إشارة إلي خروجه عن حكم العقلاء الذين هم مشمولون للأحكام الإلزامية مطلقا حتي الناشئة عن العقود و الإيقاعات، بل هم خارجون عن دائرة شمول أمثال هذه القوانين بحكمهم، فهذا إمضاء له، و لا فرق بين المجنون المطلق و الأدواري في دور جنونه، كما هو واضح.

و لعل وضوح هذه المعاني دعي شيخنا الأعظم قدّس سرّه علي ترك البحث عنه في مكاسبه، و لكن الصبي أيضا كذلك في كثير من أحكامه، هذا و لا يأتي في

المجنون ما مرّ في الصبي من وكالته في إنشاء العقد فقط أو وكالته عن غيره و إن كان يجري بالنسبة إلي السفيه.

يتعدد وجه وقوع العقد كما إذا كان وكيلا أو وليا عن اثنين، فحينئذ يجب التعيين، و ثالثة يكون له انصراف كما إذا اشتري أو باع شيئا في الذمة و لم يعين أنّه لنفسه، أو لموكله فحينئذ ينصرف إلي نفسه، أمّا إذا لم يكن معينا في الواقع، و لا عينه بنفسه، و لم يكن هناك انصراف، وقع باطلا، و لا يجوز ايقاع العقد مبهما و تعيينه بعد العقد.

و استدل عليه: بأنه لو لم يعين لزم كون الملك بلا مالك، و لازمه أيضا عدم الجزم بشي ء من العقود، و لا فائدة في التعيين بعد العقد (انتهي ملخصا).

و أورد عليه شيخنا الأعظم قدّس سرّه و غيره بما حاصله: إنّ تعيين العوضين كاف من دون حاجة إلي تعيين المالكين فإن كان العوض شخصيا وقع البيع و الشراء لمالكه، و إن كان كليا فما لم يكن مضافا إلي شخص، لم يصح بيعه و لا شرائه لأن الكلي إنّما يكون مالا إذا أضيف إلي ذمة معينة و إلّا فلا.

أقول: هذا مبني علي عدم جواز بيع شي ء لغير مالكه، أو اشتراء شي ء لغير مالك الثمن،

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 228

كما إذا قال: بيع هذا الفرس لنفسك، بأن يكون الثمن له بمجرّد البيع، أو اشتر بهذه النقود خبزا لنفسك، بأن يكون المثمن له بنفس العقد، و قد أدعي وضوح بطلانه، لأن حقيقة البيع هي خروج الثمن عن ملك من دخل في ملكه المثمن، و بالعكس و إنّما مبادلة مال بمال و إنّما تبديل العلقتين.

و لكن الانصاف كما ذكرنا في محله أنّه لا يخلو من إشكال بعد وجود موارد كثيرة في العرف علي خلافه، مثل ما إذا قال: أشتر بهذا الثمن خبزا

لنفسك، و يتصور ذلك في أموال بين المال و مال الزواج عند صرفه في حق الزوجة أو غير ذلك، و أي دليل علي لزوم توجيهه بالتوكيل في العقد، ثم نقل المثمن إلي نفسه بعد العقد، أو الهبة له قبله؟ و أي استحالة عقلية في جواز ذلك بعد كون المسألة من الامور الاعتبارية التي أمرها وسيع جدّا؟

و تعريف البيع بمبادلة مال بمال ناظر إلي الغالب، و مضافا إلي أنّه لا ينافي ذلك فإنّها أيضا مبادلة في الواقع، و المسألة تحتاج إلي مزيد تأمل.

بقي الكلام في حكم تعيين من يكون طرفا للعقد و أنّه لازم أو لا؟

توضيح ذلك: إنّ البائع قد يبيع لنفسه تارة، و اخري يبيع لموكله و يقصده فضولا و كذلك المشتري، فحينئذ يقع الكلام في أنّه هل يجب علي كل منهما أن يعلم من يكون طرفا لعقده، أو يكفي الخطاب الأعم بأن يقصد وقوع المعاملة لمن قصده المشتري، لنفسه أو لموكله أو لمن يشتري له فضولا.

صرّح بعضهم بلزوم تعيين طرف العقد، إلّا أن يعلم من الخارج أنّه لا خصوصية له، كما في غالب البيوع و الإجارات، حيث إنّها تعقد مع المخاطب من غير إرادة خصوص نفسه أو من يكون وكيلا من عنده.

قلت: كأنّه وقع الخلط هنا بين أصل لزوم التعيين و صورة تعيين شخص علي خلاف تعيين الآخر.

توضيحه: أنّه تارة يكون الكلام في لزوم تعيين من يكون في الواقع طرفا للعقد، و الظاهر أنّه لا يجب في مثل البيع بل يكفي العلم به إجمالا، و لا يجب تفصيلا، فلو أوقع

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 229

العقد مع المخاطب من دون علمه بأنّه أصيل أو وكيل أو فضولي لم يكن إشكال في العقد، نعم

لا يجوز ذلك في مثل النكاح و الوصاية و شبهها التي تدور الحكم مدار الأشخاص.

و اخري يكون فيما إذا قصد كل منهما شيئا مخالفا للآخر، بأن قصد المشتري الاشتراء لموكّله، و قصد البائع تمليكه لخصوص نفسه، أو بالعكس قصد المشتري أن يكون البيع له، و قصد البائع لموكّله، و لا ينبغي الإشكال حينئذ في فساد المعاملة لعدم التطابق بين الإيجاب و القبول، لأنّ هذا يقصد تمليك شخص و هو يقبل من غيره.

هذا مضافا إلي ما يرتبط بنفس العوضين، فانّه إذا قصد خصوص المشتري مثلا كان الثمن في ذمته، و إذا قصد موكله كان في ذمّة موكله (بناء علي عدم جواز خروج المعوض عن ملك أحد و دخول عوضه في ملك آخر).

فالفساد ينشأ من عدم التطابق بين الإيجاب و القبول و عدم تعيين المالك و الملكين، و هنا يعلم ربط هذه المسألة بالمسألة السابقة و عدم انفكاكهما أصلا.

الشيخ قدّس سرّه بإجماع الفرقة، و أخبارهم، و أصالة البراءة، و حديث الرفع، رواها عن ابن عباس عن النبي صلّي اللّه عليه و آله «1».

______________________________

(1). الخلاف، ج 2، المسألة 44 من كتاب الطلاق.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 230

و الظاهر أنّ ذكر المسألة في باب الطلاق لشدّة الابتلاء بها هناك، كما أنّ ظاهر كلام أبي حنيفة صحة الإيقاعات من المكره، و كذا العقود الجائزة، و كأنه اعتبر الرضا في خصوص العقود التي لا يمكن جبران الكراهة فيها بالفسخ و إن كان قوله باطلا قطعا.

و سيأتي أنّ كلمات القوم غير محررة في المقام، و أنّ الذي يفقده المكره هو القصد إلي مدلول العقد، أو قصد الجدّ، أو خصوص الرضا؟ و من هنا وقع التضارب و التهافت في كلماتهم حتي لمثل الفقيه الماهر صاحب الجواهر قدّس سرّه.

و لكن لا بدّ من أن نتكلم أولا في دليل المسألة، ثم نبحث عن الذي يفقده عقد المكره، فنقول و منه سبحانه نستمد التوفيق و الهداية:

استدلوا علي اعتبار هذا الشرط، أي الاختيار بعد الإجماع بأمور:

1- قوله تعالي: لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «1».

دلّ صريحا علي اعتبار الرضا و أنّ ما ليس كذلك كان من الأكل بالباطل، فيدلّ علي المقصود باعتبار الاستثناء و المستثني منه كليهما، و الظاهر أن الاستثناء هنا منقطع، لأنّ فيه الرضا ليس أكلا بالباطل.

2- النهي عن أكل المال بالباطل من دون ذكر التراضي في قوله تعالي: وَ لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ «2» و ذمّه تعالي اليهود علي أكلهم أموال الناس بالباطل «3» و كذا الأحبار و الرهبان و أنّهم: لَيَأْكُلُونَ أَمْوٰالَ النّٰاسِ بِالْبٰاطِلِ «4».

كل ذلك شاهد علي المطلوب.

3- ما دلّ

علي اعتبار طيب النفس و الرضا في حلّية أموال مثل قوله صلّي اللّه عليه و آله في الحديث المعروف: «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلّا عن طيب نفسه».

______________________________

(1). سورة النساء، الآية 29.

(2). سورة البقرة، الآية 188.

(3). سورة النساء، الآية 161.

(4). سورة التوبة، الآية 34.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 231

و قوله صلّي اللّه عليه و آله: «لا يحل مال أمراء مسلم إلّا عن طيب نفسه».

و قوله صلّي اللّه عليه و آله: «لا يحل لأحد أن يتصرف في مال غيره بغير أذنه» «1».

4- حديث الرفع الذي وصفه الشيخ الأنصاري قدّس سرّه بأنّه حديث متفق عليه بين المسلمين و قد عرفت استدلال شيخ الطائفة قدّس سرّه به و روايته عن طريق الجمهور عن ابن عباس، في عبارة الخلاف.

فان قوله «رفع ما اكرهوا عليه» (أو ما استكرهوا عليه) دال علي المقصود، إمّا بنفسه لإطلاق الحديث و شموله للأحكام الوضعية و التكليفية، أو لبعض الروايات المعتبرة الذي استدل فيها بالحديث لنفي بعض الأحكام الوضعية المستكره عليها كما سيأتي إن شاء اللّه.

توضيح ذلك: إنّ الحديث دليل علي رفع هذه الامور، في مقابل وضعها، و قد يقال: إنّ هذه الامور المرفوعة هو خصوص الموضوعات المجهولة أو المنسية أو المكره عليها، بقرينة ذكر الإكراه، و الاضطرار و ما لا يطاق، فان هذه الامور الثلاثة لا يتصور إلّا في الموضوعات لعدم معقولية الإكراه علي الأحكام، و كذا الاضطرار و شبهه.

و لكن الانصاف أنّ هذا المقدار من وحدة السياق لا يمنع من الأخذ بالعموم فيما يتصور فيه العموم، لأنّ مفاد «ما» الموصولة وسيع، يؤخذ بعمومه أو اطلاقه، في كل موضع بحسبه، فتدبّر.

و لنا بيان آخر للعموم هنا، و حاصله: أنّ «الرفع» في مقابل

«الوضع»، و الظاهر أنّ الموضوع و المرفوع في باب الأحكام أيضا هو نفس المتعلقات، قال اللّه تعالي: لِلّٰهِ عَلَي النّٰاسِ حِجُّ الْبَيْتِ «2».

و قال تعالي: وَ عَلَي الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ «3».

و قال تعالي: وَ عَلَي الَّذِينَ يُطِيقُونَهُ فِدْيَةٌ طَعٰامُ مِسْكِينٍ «4». إلي غير ذلك ممّا لا يحصي

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 6، الباب 3 من أبواب الأنفال، ح 6.

(2). سورة آل عمران، الآية 97.

(3). سورة البقرة، الآية 233.

(4). سورة البقرة، الآية 184.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 232

في الأخبار الواردة عنهم، فالموضوع علي عاتق المكلّف هو نفس الحج، لا وجوبه، و نفس الرزق و الكسوة، لا وجوبهما كما هو صريح الآيات، و كأن الأفعال ذات ثقل توضع علي عاتق المكلّفين، و الوجوب منتزع من وضعها عليهم، لا أنّ الوجوب و الحرمة بأنفسهما توضعان علي المكلّف، فالرفع أيضا بهذه العناية، و من هنا يظهر أنّ العمومية في الرواية لا تنافي تعلق الرفع و الوضع بالمتعلقات، فلا يكون الرفع في الأحكام متعلقا بنفس الحكم و في الموضوعات متعلقا بالموضوع حتي يكون التخالف بينهما، بل الرفع و الوضع في الجميع باعتبار المتعلقات، و لكنهما تارة يكون من الأحكام الكلية و اخري في الجزئية و هي الشبهات الموضوعية.

و لو تدبّرت فيما ذكرنا من عناية الوضع و الرفع في الحديث لوجدت الحكم بالعموم في الحديث قريبا جدّا فتدبّر.

هذا و لكن الأمر سهل بالنسبة إلي مورد الإكراه، لانحصاره- كما عرفت- بالموضوعات، و لكن هل الرفع و الوضع المتعلقان بالموضوعات بعناية رفع المؤاخذة (بأن تكون نتيجتها هي رفع العقاب فقط)، أو يعم الأحكام الوضعية بحسب مفاده؟ لا يبعد العموم، و لا يكون هذا من قبيل اللفظ في أكثر من معني واحد بعد

وجود الجامع القريب بينهما، هذا مضافا إلي الاستدلال به في كلام الصادق عليه السّلام في ما رواه محمد بن عيسي في نوادره عن أبي الحسن عليه السّلام قال: «سألته عن الرجل يكره علي اليمين فيحلف بالطلاق و العتاق و صدقة ما يملك أ يلزمه ذلك؟ فقال: لا، ثم قال: قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله وضع عن امتي ما اكرهوا عليه و ما لم يطيقوا و ما أخطئوا» «1».

و الحلف بالطلاق و العتاق و إن كان باطلا في نفسه لعدم الأثر له عندنا، بل ليس من الحلف في شي ء، إلّا أن استدلاله عليه السّلام بحديث الرفع دليل علي عمومه و الاستناد إليه مع بطلانه ذاتا إنّما هو لكون هذا الاستدلال مقبولا عند الكل، فتدبّر.

5- و يدلّ علي ما ذكرنا أيضا بناء العقلاء علي بطلان عقود المكره، من دون فرق بين

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 16، الباب 16 من أبواب الايمان، ح 6.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 233

المؤمن بالمذهب و المخالف له، من أي فرقة من الفرق، بل الأصل في المسألة هو هذا، و قد أمضاه الشارع المقدس لا بعدم الردع، بل بالتصريح بالنهي عنه، و قد عقد في الوسائل بابا لعدم صحة اليمين في الإكراه روي فيه روايات كثيرة «1» و كذا عقد بابا في عدم صحة طلاق المكره روي فيه أيضا روايات كثيرة «2».

كذا المجنون و المغمي عليه و السكران غير المميز، و المكره»، و لكن صرّح بعد ذلك بأنّه و لو رضي كل منهم بما فعل بعد زوال عذره (لما يصحّ) عدا المكره للوثوق بعبارته.

و قال في الجواهر بعد نقل هذا الكلام: «إنّه إن لم تكن المسألة إجماعية فللنظر فيها مجال، كما اعترف به في جامع المقاصد ضرورة عدم اندراجه في العقود بعد فرض فقدان قصد العقدية و إن صدور اللفظ فيه كصدوره من الهازل و المجنون و نحوهما و قصد نفس اللفظ بمعني الصوت غير مجد» «3».

ثم ذكر في أواخر كلامه أنّه لو تصور قصد المكره معني اللفظ مع عدم الرضا منه و قلنا أن الإكراه لا يخرجه عن صلاحية التأثير جري عليه حكم الفضولي، و عليه حمل كلمات الأصحاب في صحة عقد المكره بعد لحقوق الرضا.

و صرح شيخنا العلّامة الأنصاري قدّس سرّه أنّ المراد بعدم قصد المكره إلي اللفظ الوارد في

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 16، الباب 16 من أبواب الايمان، ح 6.

(2). راجع المصدر السابق، ج 15 الباب 37 من أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه.

(3). جواهر الكلام، ج 22، ص 267.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 234

كلمات جماعة منهم الشهيدان قدّس سرّهما عدم القصد إلي وقوع مضمون العقد في الخارج، و أن الداعي إلي الإنشاء ليس قصد وقوع مضمونه في الخارج (فراجع المكاسب).

أقول: اللازم في العقد امور:

1- قصد اللفظ (في مقابل الغالط).

2- قصد معناه الإنشائي (في مقابل اللافظ من غير قصده كمن يريد اصلاح مخارج الحروف).

3- قصد الجدّ (في مقابل الهازل و العاقد صوريا كما في بيع التلجئة الذي ذكره العلّامة و غيره للنجاة عن الظالم).

4- الرضا بمضمون العقد (في مقابل الإكراه).

و الظاهر أن

الذي يفقده المكره هو الأخير.

إن قلت: إنّ المكره غير مكره علي القصد، لأنّه خارج عن دائرة الإكراه بل الإكراه يتعلق بالالفاظ فقط.

قلت: نعم و لكن الغالب أنّ المكره- لا سيما إذا كان من العوام- لا يقدر علي تفكيك الألفاظ عن معانيها، فيسري الإكراه علي الألفاظ، إلي الإكراه علي قصد المعني، كما لا يخفي علي من راجع موارد الإكراه في العرف ليتضح ذلك كمال الوضوح، و الحاصل أنّ هذا إذا لم يقدر علي تخلية ألفاظ العقود عن معانيها كما هو كذلك في كثير من الناس، فانّهم إذا اجبروا علي صيغة الطلاق لم يمكنهم ذكر ألفاظه بدون قصد معناه غالبا، لعدم قدرتهم علي التورية، أو عدم انتقالهم إليها و إن قدروا عليها، و أمّا القادر و العالم بذلك فيمكنه رفع أثر الإكراه من هذه الطرق.

فالانصاف أنّ المكره علي قسمين: قسم يفقد الرضا فقط، فهذا الذي ذكره الأصحاب في كلماتهم و أنّه يصحّ عقده بالرضا كالفضولي و هو الغالب من مصاديقه، و قسم يفقد الجدّ أو قصد الإنشاء و المعني، فهذا لا يصح عقده و لو لحقه الرضا.

و يشهد لذلك استدلال غير واحد منهم بأن الذي ليس في عقد المكره هو الرضا، فلو حصل بعده كان كافيا، لعدم وجود دليل علي لزوم مقارنته للعقد، و كذا الاستدلال له بما

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 235

دلّ علي لزوم الرضا في العقود، و حكمهم بعدم وجوب التورية عليه، فلا مناص عن التفصيل في المسألة فتدبّر جيدا، و إن كان الغالب من مصاديقها ما فيه قصد المعني.

و من هنا يظهر النظر في ما ذكره صاحب الحدائق قدّس سرّه، فقد أورد عليهم في هذا المقام إشكالا و هو أنّهم قد حكموا

بفساد عقد الهازل و لم يذكروا لزومه لو لحقه الرضي، مع أنّ ظاهر حاله أنّه قاصد إلي اللفظ دون مدلوله، كما في المكره لأنّه بالغ عاقل، فاللازم حينئذ إمّا الحاقه بالمكره في لزوم عقده مع لحوق الرضا به، أو بيان وجه الفرق بينهما.

ثم قال: و دعوي كونه غير قاصد اللفظ، بعيدة عن جادة الصواب، انتهي «1».

قلت: قياس المكره علي الهازل عجيب بعد ما عرفت من وجود الجد في المكره غالبا دون الهازل، و لو كان الأمر كما ذكره كان الحكم بالبطلان و لو بعد لحوق الرضا من الواضحات مع أنّ الأصحاب لم يقولوا به.

الإكراه، و الانصاف إلحاقه به حكما لو لم نقل بالحاقه به موضوعا، لوحدة الملاك في نظر أهل العرف كما لا يخفي، فما ذكره السيد قدّس سرّه في بعض حواشيه «من أنّ الاقدام علي العقد قبل اطلاع الجائر بتخيل أنّه إذا اطلع علي الترك أوصل إليه الضرر لا يعدّ من الإكراه» منظور فيه، لأنّه إكراه في نظر العرف حكما لو لم نقل بالحاقة به موضوعا، فأدلة رفع الإكراه تشمله.

و إن شئت قلت: قد يكون الاقتران بالوعيد بالفعل، و قد يكون بالقوة القريبة من الفعل، و في هذا القسم أيضا يصدق عنوان الإكراه موضوعا، مضافا إلي الحاقه به حكما.

ثم اعلم أنّه لا يعتبر في صدقه، العلم بتحقق الوعيد، بل يكفي الظن بل الاحتمال العقلائي، و لو لم يكن علي حدّ الظن كما في الموارد المشابهة له من عنوان الخوف و غيره.

و لازم الثاني أنّه لو لم يقترن بوعيد منه و لكن علم من الخارج أنّ الوعيد يكون لا محالة، أو كان الوعيد من حواشيه و تابعيه من غير تصريح به، أو كان الوعيد عذاب إلهي ينزل عليه لم يصدق الإكراه، و الأخير و إن كان صحيحا، إلّا أن الوعيد المقدر المعلوم من الخارج من ناحيته أو من يكون له صلة كاف في صدق عنوانه.

و لو كان الوعيد بحق كالتهديد بالقصاص، أو أخذ الدين منه حاليا، أو العذاب الإلهي، لم يصدق الإكراه كما لا يخفي، و ليس الكلام هنا في طيب النفس و الرضا الباطني كما يظهر من كلمات بعض الأعاظم «1» بل الكلام في نفس عنوان الإكراه مع قطع النظر عن عنوان الرضا كما عرفت، و لا ينبغي الخلط بينهما لما عرفت من اختلاف الأدلة في المسألة،

و إلّا لو كان المدار علي الرضا و عدمه كان الأمر واضحا و لا يحتاج إلي هذه التفصيلات.

______________________________

(1). مصباح الفقاهة، ج 3، ص 229.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 237

و لازم الثالث أنّه لو أمكن التفصي لم يصدق عنوان الإكراه، أو يصدق عنوانه و لكنه خارج عنه حكما.

توضيح ذلك: أنّه قد اضطربت كلماتهم في اعتبار هذا الشرط و عدمه أو التفصيل بين التورية و غيرها أو بين المعاملات و غيرها (مثل الإكراه علي شرب الخمر)، و الظاهر أنّ الوجه فيه تضارب الأدلة هنا، فمن ناحية تري عدم صدق عنوان الإكراه مع القدرة علي دفع ضرر المكره (بالكسر)، فمن كان له خدم أو أعوان يمكنه دعوتهم علي نصره و دفع ضرر المكره، و لكن لا يدعوهم إلي ذلك بغير محذور لا يصدق في حقه عنوان الإكراه، و كذا لو كان له طريق إلي الفرار عن ذلك المكان و الخروج إلي غيره بسهولة، و لذا لو حصل ذلك في موارد الإكراه علي المعاصي لا يجوز ارتكابها و الاعتذار بأنّه كان مكرها عليها بعد إمكان دفع المكره بما عنده أو بمن عنده.

و من ناحية اخري لم يرد في روايات الباب من حديث الرفع و الأحاديث الكثيرة الواردة في باب طلاق المكره و غيره تقييدها بعدم القدرة علي التورية، مع أن باب التورية مفتوح غالبا، و هذا دليل علي عدم اشتراط عدم القدرة علي التخلص في باب الإكراه.

هذا مضافا إلي ما ورد في رواية عبد اللّه بن سنان قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: «لا يمين في غضب و لا في قطيعة رحم و لا في جبر و لا في إكراه، قال: قلت: أصلحك اللّه فما فرق

بين الجبر و الإكراه؟ فقال: الجبر من السلطان و يكون الإكراه من الزوجة و الام و الأب و ليس ذلك بشي ء» «1».

و ظاهرها صدق عنوان الإكراه علي ما كان من ناحية الأب و الام و الزوجة مع أن التفصي فيها ممكن (و إن كانت الرواية ضعيف بعبد اللّه بن القاسم).

و من هنا يظهر من كلمات شيخنا الأعظم قدّس سرّه تارة التفصيل بين التورية و غيرها من طرق التفصي، و اخري التفصيل بين المعاملات و غيرها (كالإكراه علي شرب الخمر و سائر المعاصي).

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 16، الباب 16 من أبواب الايمان، ح 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 238

أقول: الانصاف أنّه وقع الخلط هنا بين معاني الإكراه و كذا بين أدلة اعتبار الرضا في المعاملات، و توضيحه:

1- لا ينبغي الشك في عدم صدق الإكراه (بمعني الإلزام بشي ء مع الايعاد علي تركه بضرر) في كل مورد يقدر علي دفع المكره و ضرره، بما لا يلزم منه محذور آخر، و لذا لا يجوز ارتكاب شي ء من المعاصي إذا كان الاجبار و الإكراه ممكن الدفع، و هذا أمر ظاهر لا غبار عليه و لا كلام فيه.

2- لو كان دليل بطلان المعاملات مع الإكراه منحصرا بما دلّ علي رفع الإكراه كان الحكم بالصحة في جميع موارد القدرة علي التفصي ممّا لا ينبغي الشك فيه، و لكن المهم أنّ دليله غير منحصر فيه بل العمدة في هذا الشرط ما دلّ علي اعتبار الرضا، و نحن نعلم أنّ مفاد هذا الدليل أعم، فربّ إنسان لا يرضي بمعاملة مع عدم الإكراه المتوعد علي تركه الضرر، كما إذا أكرهه زوجته أو أبوه أو امّه علي شي ء و هو لا يرضي به في

قلبه مع عدم ايعادهم الضرر علي تركه.

و الحاصل: أنّ النسبة بين ما دلّ علي اعتبار الرضا، و ما دلّ علي نفي الإكراه عموم مطلق، و الخلط بينهما يكون منشأ لتخيل عدم اعتبار العجز عن التفصي في معني الإكراه، مع أنّ العجز عن ذلك غير معتبر في ما دلّ علي اعتبار الرضا، لا ما دلّ علي نفي الإكراه، لاعتباره في مفهومه قطعا.

3- الإكراه- علي ما يظهر من موارد استعماله- له معنيان:

أحدهما: حمل المكره (بالفتح) علي فعل يكرهه و لا يرضي به، و إن لم يكن هناك اجبار و ايعاد علي الضرر، و هذا المعني هو الذي يستفاد من رواية ابن سنان، و قد جعل الإكراه فيها مقابلا للإجبار.

ثانيهما: و هو المعروف من معناه في الفقه، و هو حمله علي ما يكرهه مع ايعاده علي الضرر، و الخلط بينهما كان سببا للاستدلال برواية ابن سنان فيما نحن فيه.

و إن شئت قلت: الإكراه في الرواية مساوق لعدم الرضا و الكراهة الباطنية القلبية، لا الكراهة المعروفة المذكورة في كلمات الفقهاء الواردة في حديث الرفع، و الأوّل راجع إلي

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 239

اعتبار الرضا في المعاملات، و الثاني مفهوم أخص منه، بل الظاهر من الرواية أنّ الإجبار الوارد فيه هو أمر مساوق للإكراه بمعناه المشهور عند الفقهاء المأخوذ من حديث الرفع.

4- قد مرّ في أبواب الكذب أنّ حقيقة «التورية» التي تكون في اللغة بمعني «الاخفاء» و الستر (من مادة الوراء) ليست مطلق ذكر اللفظ و إرادة معني غير ما هو ظاهر فيه عرفا، بل اللازم أن يكون اللفظ قابلا لإرادة ذلك المعني و محتملا له، سواء كان اللفظ بذاته مشتركا لفظيا أو معنويا، أو قابلا لهما من

ناحية القرائن كما في القضية المعروفة أنّه سئل بعض العلماء من كان خليفة النبي صلّي اللّه عليه و آله بعده قال «من بنته في بيته» أو كان له معني ظاهر منصرف إليه اللفظ مع إمكان إرادة غيره منه بحسب عرف اللغة و ارباب اللسان، كما إذا دقّ الباب رجل و قال: هل فلان في البيت؟ فقيل له: ما هو هنا (الذي ظاهره عدم كونه في البيت، مع أنّه يشير بموضع خلف الباب و يريد عدم كونه هناك).

و الحاصل: أنّ التورية لا تجري في جميع الكلمات و الجمل و لا تصحّ في كل عبارة، بل في خصوص عبارات تحتمل معنيين مختلفين في عرض واحد، أو كان أحدهما أظهر و الآخر غير أظهر مع إمكان استعماله فيه، و هذا إنّما يكون في عبارات خاصة و لا يقدر الإنسان عليه في كل زمان و كل محاورة.

و من هنا يظهر لك أنّ التورية ليس من الكذب، لاحتمال الكلام له، كما أنّه يظهر أنّ كل كلام لا يحتمل التورية، و أنّها ترد في مقامات خاصة و عبارات محدودة معينة، كما أنّ كل إنسان لا يقدر عليها، بل تحتاج إلي لطف قريحة و مزيد عناية، كما هو المنقول من كلمات أمثال عبد اللّه بن جبير و غيره في مقابل الحجاج و غيره من الجبارين و أنّه عمل بالتورية في كلامه بلطف قريحته، فتوهّم إمكان التورية في كل كلام و لكل أحد توهّم باطل، و عدم ذكرها بعنوان الاستثناء في روايات طلاق المكره و غيرها لعله من هذه الجهة، حتي أنّ قول البائع «بعت داري لك» لا يمكن فيه التورية بأن ينوي الأخبار لا الإنشاء، لأنّ الأخبار به كثيرا ما يكون كذبا

لعدم بيع داره من غيره.

فتلخص ممّا ذكرنا: أولا: أنّه لا فرق في مفهوم الإكراه الوارد في حديث الرفع و شبهه بين العقود و غيرها

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 240

كالمحرمات و لا يجوز التفصيل بينهما.

ثانيا: لا يصدق عنوانه فيما إذا أمكن التخلص بطريق لا ضرر فيه و لا حرج شديد.

ثالثا: لا فرق بين إمكان التخلص بالتورية و غيرها من انحاء طرق التخلص.

رابعا: أنّ العقود قد لا يشملها عنوان الإكراه و لكن يشمله عنوان عدم الرضا و عدم طيب النفس فيفسد من هذه الناحية، فتأمل جيدا.

اللازم عليهما التأخير إلي آخر زمن الإمكان في المحرمات كشرب الخمر، و حينئذ كل من تقدم كان جائزا، و أمّا في العقود فإذا لم يكن طيب النفس حاصلا كان باطلا تقدم أو تأخر.

ثالثها: إذا أكره علي إجراء الصيغة لغيره فقصد العقد و أنشأه صح العقد، لأنّ اعتبار الرضا إنّما هو في نقل المال و شبهه لا في صحة الإنشاء، كما أنّ حديث رفع الإكراه بحكم كونه في مقام الامتنان لا يشمله، بل هو مع قطع النظر عنه منصرف إلي الامور التي لها ثقل

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 241

علي المكلف، و من المعلوم أنّ مجرّد إنشاء الصيغة و لو من قبل الغير لا ثقل له عليه من ناحية حكمه الوضعي.

رابعها: إذا رضي المكره بعد العقد بلا فصل، أو مع الفصل القصير، أو الطويل، فهل يصح العقد أم لا؟ فيه كلام بينهم، المشهور نقلا أو تحصيلا، كما عن بعضهم، الصحة، بل عن الرياض و الحدائق أنّ ظاهرهم الاتفاق عليه، و لكن مع ذلك ذكر المحقق الثاني في جامع المقاصد و صاحب الجواهر في الجواهر أن المسألة لو لم تكن إجماعية فللنظر فيها مجال.

و الظاهر أنّ عمدة الإشكال فيه من جهات:

الاولي: من ناحية عدم اندراجه في عنوان العقود بعد فقدان قصد العقد في المكره (بناء علي إشكالهم في صحة قصد المكره و أنّه كالهازل عندهم) و هذا الذي أشار إليه في الجواهر و اعتمد عليه في كثير من عباراته، و لكن قد عرفت فساده و أنّ المكره قاصد لحقيقة العقد غالبا، و إن لم يكن راضيا بمفاده.

الثانية: من ناحية عدم اقترانه للرضا، و هو من الشرائط المقارنة، و اجيب عنه: بأنّ المستفاد من أدلة اعتباره إنّما

هو لزومه في تأثير العقد، أمّا مقارنته له فلا دليل عليه، و لذا حكموا بصحة عقد الفضولي مع أنّ الرضا فيه لا يكون إلّا بعده و لو شك في اشتراط المقارنة فالاطلاقات تدفعها كما لا يخفي.

الثالثة: إنّ عدم الرضا إذا بقي بعد زوال الإكراه كان في حكم الفسخ، كما إذا فسخ في الفضولي (و ردّ العقد بعد العلم به) ثم أجازه فانه لا تصح الإجازة بعد الرد و كذلك ما نحن بصدده.

و فيه: أنّه لو سلّمنا عدم كفاية الإجازة بعد الردّ في الفضولي و شبهه لا نسلم كون مجرّد عدم الرضا الباقي بعد زوال الإكراه بحكم الرد الإنشائي، هذا مضافا إلي أنّه لا يشمل جميع صور المسألة.

هذا و لكن مع ذلك كله في النفس شي ء من أصل المسألة، نظرا إلي أنّه غير معروف عند العقلاء من أهل العرف و أنّهم لا يرون مجرّد الرضا زوال الإكراه كافيا إلّا أن يرجع إلي عقد جديد- و هو ممّا لا كلام فيه- و من الواضح أنّ العمومات و الاطلاقات ناظرة إلي ما عند

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 242

العقلاء من أهل العرف في ذلك، فتدبّر.

و الظاهر أنّه يتفاوت مع الفضولي كما سيأتي إن شاء اللّه.

بقي هنا شي ء: و هو أنّه لو سلّمنا صحته بالرضا اللاحق، فهل هو ناقل، أو كاشف مقتضي القاعدة هو الأوّل؟ و ذلك لأنّ أدلة اعتبار الرضا ظاهرة في عدم الانتقال قبله فإذا رضي صح العقد و انتقل الملك، و أمّا قبله فلا، و لكن قد يقال: إنّ ظاهر صحيحة «أبي عبيدة» أو «محمد بن قيس» الآتية في البيع الفضولي هو الكشف، و تمام الكلام في البيع الفضولي إن شاء اللّه.

أنوار الفقاهة - كتاب

البيع (لمكارم)، ص: 243

تعداه إلي غيره، ثم يخبر الموكل و يستأذنه، أو الأب يتزوج ابنته ثم يستأذنها، أو العكس، تتزوج البنت ثم تخبر الأب و تستأذنه، بناء علي اشتراط اذنه في الصحة، و هكذا الأمر في مثل بيع الراهن بغير اجازة المرتهن، و بيع العبد بدون اذن السيد، أو الصديق مال صديقه ثم اخباره و استيذانه.

أمّا ما لا يتعارف فيه ذلك كمن يبيع دار رجل اجنبي لا يرتبط به في شي ء و لا يمسّه أبدا و ينكح صبية أجنبي لا صلة بينهما أصلا ثم يخبره و يستأذنه، فجريان أحكام الفضولي فيه لا يخلو عن إشكال، نظرا إلي عدم عدّه عقدا عند العقلاء بل يشكل صدور القصد الجدي من مثله، فتأمل.

4- ظهر ممّا ذكرنا، أنّ محل الكلام وسيع جدّا لا ينحصر بالبيع، بل يجري في سائر العقود أيضا، و كذا لا يختص بغير المالك، بل يجري في كل من لا يملك الاذن التام من جميع الجهات و لو كان مالكا كالراهن و شبهه، لأنّ الملاك في الجميع واحد، سواء شمله عناوين كلماتهم أم لا، لوحدة الدليل لا يخفي، فعقد الراهن بغير اذن المرتهن، و كذا المحجور بدون اذن الغرماء داخلان في محل النزاع، و كذا عقد البنت بدون اذن الأب علي قول.

5- قد ادعي شيخنا الأعظم قدّس سرّه خروج الايقاعات كلّها عن حريم البحث للإجماع علي بطلانها، و تبع في ذلك الشهيد قدّس سرّه في غاية المراد.

و لكن قد وقع التشكيك في ثبوت هذا الإجماع مطلقا، أو في غير العتق و الطلاق عن غير واحد ممن تأخر عن الشيخ قدّس سرّه.

و الانصاف أنّ دعوي الإجماع في هذه المسألة و أمثالها مشكل جدّا، بعد احتمال استنادهم فيها إلي نصوص تأتي

الإشارة إليها إن شاء اللّه، بل قد استند بعضهم في بطلان طلاق الفضولي و عتقه بقوله «لا عتق إلّا في ملك» و قوله «الطلاق بيد من اخذ بالساق».

فالحكم بالبطلان لا بدّ أن يستند إلي دليل آخر، و إن قلنا بأنّ صحة الفضولي في العقود إنّما هي علي القاعدة أخذا بعمومات صحة العقود و شبهها لم يبعد دعوي مثله في الايقاعات لإطلاق أدلة صحتها أو عمومها.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 245

نعم، لو استند فيها إلي رواية عروة البارقي أو روايات خاصة اخري وردت في البيع أو النكاح أو شبههما، لم يمكن التعدي منها إلي الايقاعات، بل و لا غيرها من العقود.

قال السيد المحقق اليزدي قدّس سرّه في الحاشية في أول كلامه بثبوت الإجماع في خصوص العتق و الطلاق، و لكن رجع عنه في ذيل كلامه و استشكل في ثبوته فيهما أيضا نظرا إلي إمكان استناد المجمعين إلي بعض الروايات، ثم قال: نحن إلي الآن لم نجد دليلا علي بطلان الفضولي في الايقاعات بعد كون صحته علي القواعد، و لكن لمّا كان مختاره قدّس سرّه كون صحة الفضولي علي خلاف القاعدة، أشكل في الحاق الايقاعات بالبيع «1».

و سيأتي تتمة الكلام في ذلك إن شاء اللّه بعد ايراد روايات الباب و توضيح مقتضي القواعد في العقود فانتظر.

و قال في الشرائع في كتاب العتق، لو اعتق غير المالك لم ينفذ عتقه و لو أجازه المالك، و قال في الجواهر في شرحه: «علي المشهور كما في المسالك بل في كشف اللثام و الرياض نفي الخلاف فيه بل في الروضة الإجماع عليه قيل لقوله صلّي اللّه عليه و آله: «لا عتق إلّا بعد ملك … » و لأنّه عبادة

أو فيه شائبة العبادة و هي لا يقبل الفضولي» ثم أشكل علي الجميع «2».

أقول: و الجواب عن جميع ذلك ظاهر، فان كون العتق بعد الملك لا ينافي صحة الفضولي، و لذا لا نقول بتأثيره إلّا بعد اجازة المالك كما هو كذلك في قوله: لا بيع إلّا في ملك، أو قوله: لا تبع ما ليس عندك.

و كونه عبادة أيضا لا ينافي ذلك لأن المفروض أنّه لا يتمّ أمر العتق إلّا بعد اجازة المالك، فهو ينوي القربة بفعله و لا يحصل العتق إلّا بعده، و إن هو إلّا نظير التوكيل في العتق أو أداء الزكاة و الخمس الذي لا ريب في جوازه مع كونها عبادة، و قد يقال في بعض روايات الطلاق إشارة إلي صحة الفضولي فيه، و لكن لم نظفر بمثل هذه الرواية عاجلا.

6- حكم الرضا بدون الإجازة- فقد يكون المالك راضيا بالعقد، سواء علم به الفضولي أولا و لكن لم يصدر منه إنشاء الإجازة، فهل يخرج بمجرّد ذلك عن الفضولية،

______________________________

(1). حاشية المكاسب للسيد الطباطبائي اليزدي قدّس سرّه، ص 290.

(2). جواهر الكلام، ج 34، ص 112.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 246

و يصح بلا حاجة إلي الإجازة، أو هو داخل في الفضولي يحتاج إليها، أو يفصل بين ما كان العقد صادرا من غير المالك، و ما كان صادرا عن مالكه و لكن كان موقوفا علي رضا غيره، كما في بيع الراهن بدون اذن المرتهن أو نكاح العبد و الباكرة بدون اذن السيد و الولي؟ فيه وجوه أو أقوال:

ظاهر كثير من كلماتهم هو الثاني، و مال شيخنا الأعظم قدّس سرّه إلي الأوّل، و اختار التفصيل السيد المحقق اليزدي قدّس سرّه في الحاشية و هو الأقوي.

و استدل

للأول، أعني دخوله في الفضولي، بعدم ملك التصرف بمجرّد العلم بالرضا من دون أذن صريح أو فحوي، و بما يظهر من حديث العروة، لاستدلالهم به علي صحة بيع الفضولي، مع أنّ الظاهر علمه برضاه صلّي اللّه عليه و آله و إلّا لم يجز له التصرف في العوضين و لم يصح تقريره صلّي اللّه عليه و آله له، و كلا الوجهين ضعيفان، أمّا الأوّل: فلأن ملك التصرف حاصل بالرضا و لا يحتاج إلي الأذن (إلّا أن يرجع إلي ما سنذكره من الدليل) و أمّا الثاني؛ فلأنّه لا يبعد علم عروة البارقي بالرضا بهذا المقدار من التصرف فقط من ناحية النبي صلّي اللّه عليه و آله و البائع لعلمه بتعقبه للإجازة، فلم يكن حراما.

مضافا إلي أنّه لا يتمّ علي مبني الكشف كما هو ظاهر.

و العمدة في ذلك أنّ معني «وجوب الوفاء بالعقد» هو إلزام كل إنسان بما يلزمه علي نفسه، فهو من قبيل قوله صلّي اللّه عليه و آله: «المؤمنون عند شروطهم» و من قبيل قوله تعالي: وَ لْيُوفُوا نُذُورَهُمْ «1» أي ما جعلوه علي أنفسهم بإنشاء العقد أو النذر لا مجرّد الرضا.

و الوجه فيه مضافا إلي التبادر منه، أنّ قاعدة وجوب الوفاء بالعقد قاعدة عقلائية معروفة بينهم قبل أن تكون قاعدة شرعية و لكن أمضاها الشارع المقدس، و من الواضح أنّهم يلزمون كل إنسان بما صدر منه من العهود و العقود و المواثيق و الالتزامات، فالواجب وفاء كل إنسان بعقده لا مجرّد ما رضي في قلبه من دون عهد و عقد.

و حينئذ لا بدّ من استناد العقد إلي كل إنسان في وجوب الوفاء عليه، و لا يكون ذلك إلّا

______________________________

(1). سورة الحج، الآية 29.

أنوار الفقاهة - كتاب

البيع (لمكارم)، ص: 247

أن يكون قد صدر منه العقد مباشرة أو تسبيبا، و المباشرة منتفية هنا علي الفرض، و التسبيب يتوقف علي الاذن أو التوكيل أو الإجازة بعد العقد، و لا يصح بمجرّد الرضا، فلا يقال «بني الأمير الحديقة» بمجرّد رضاه به قلبا، من دون أي إذن و أمر، نعم إذا أظهر الرضا بقصد إنشاء الاذن صحّ، و ما ورد من صحة اسناد أعمال العصاة إلي غيرهم من الراضين بأفعالهم كما ورد في تفسير قوله تعالي: فَكَذَّبُوهُ فَعَقَرُوهٰا «1»، إنّما هو ناظر إلي الشركة في العقاب لا كونهم فاعلين حقيقة، و هل يصح أن يقال لمن رضي الآن بفعل يزيد أنّه قاتل الحسين عليه السّلام؟ نعم يصح اسناد القتل إلي يزيد و من هو مثله ممن أمر بقتل سلالة النبي صلّي اللّه عليه و آله و كان سببا له.

و بالجملة لا ينبغي الشك في عدم صحة اسناد الفعل إلي غير فاعله بمجرّد رضاه به، بل يحتاج إلي تسبيبه من طريق الاذن أو الأمر أو التوكيل، و في باب العقود من طريق الإجازة بقاء.

و من هنا يعلم أنّه إذا صدر العقد من المالك للعقد غير المستقل فيه، بل يتوقف علي رضا غيره، كما في بيع الراهن بدون اذن المرتهن، و نكاح العبد بدون اذن سيده، كفي الرضا الباطني في الصحّة، لأنّ الاستناد قد حصل، غاية الأمر أنّه كان متعلقا لحق الغير، و مع رضاه يرتفع المانع و يحصل شرطه و هو التصرف برضاه.

و من هنا يرجح القول بالتفصيل.

و من هنا أيضا يظهر الإشكال في ما استدل به العلّامة الأنصاري قدّس سرّه لما اختاره من كفاية الرضا الباطني في الخروج عن الفضولية بعموم وجوب الوفاء بالعقود، خرج

منه ما إذا لم يرض به المالك و بقي الباقي، و لقوله تعالي: إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ «2» و كذا ما دل علي «عدم حلّ مال امرئ مسلم إلّا عن طيب نفسه».

ثم أضاف إلي هذه العمومات بعض الروايات الخاصة، مثل رواية عروة البارقي، حيث إنّه قبض المتاع و اقبض الثمن، و لو كان فضوليا يحتاج إلي إجازة المالك لم يجز التصرف

______________________________

(1). سورة الشمس، الآية 14.

(2). سورة النساء، الآية 29.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 248

قبلها بلا إشكال، مع أنّ النبي صلّي اللّه عليه و آله قرره علي ما فعل، و هذا كله دليل علي كفاية الرضا في حصول الملك.

و مثل ما دلّ علي أنّ علم المولي بنكاح العبد و سكوته إقرار منه «1» (انتهي محل الحاجة).

و لكن في جميعها النظر، أمّا عمومات «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» فقد عرفت الجواب عنه بلا مزيد، و حاصله أنّ الواجب الوفاء بالعقد الذي قصده الإنسان و تعهده و التزمه، و ينسب إليه تسبيبا لا كل عقد صدر من أي شخص، و مجرّد الرضا الباطني غير كاف في الاسناد كما عرفت.

و لبعض المحشين (في كتاب البيع) هنا كلام حاصله «إنّ الاذن و الرخصة لا يوجب أن يصير العقد عقده لا بالتسبيب و لا بالمباشرة، و الاذن غير الوكالة و غير الأمر المولوي من القاهر الغالب بل الإجازة عبارة عن تثبيت ما صدر من الغير، فاعتبرها ملازم لصدور الفعل من الغير، و بنفسها تدفع انتساب الفعل إلي المجيز» (انتهي ملخصا) «2».

أقول: حقيقة الاذن و الإجازة في الامور الاعتبارية كالعقود هي قبول التعهد الذي أنشأه الغير و الالتزام به، و من الواضح أنّه بعد قبول هذا التعهد و إمضائه يكون العقد

عقده، و ان هو إلّا من قبيل أن يكتب إنسان كتابا أو يصدر بيانا أو مقالة ثم يوقّع عليه غيره، و من الواضح أنّ التوقيع علي تلك المقالة أو ذلك البيان و الكتاب يجعله بحكم كتابه و مقالته، و الأصيل لا ينفّذ عقد الفضولي بما هو عقد صادر منه بل ينفذ أصل العقد و يجعله عقد نفسه بعد الإمضاء، و لا أدري كيف غفل عن هذا الأمر.

و أمّا عموم التجارة عن تراض فهو أيضا فرع تحقق التجارة، و هي لا تكون إلّا بالتزام المالك بها، و التزام الأجنبي لا اثر له، ما لم يكن التزامه بإنشاء الإجازة.

و أمّا حديث عروة، فقد عرفت الجواب عنه و أنّه لما كان عالما بتحقق الإجازة من النبي صلّي اللّه عليه و آله بعده، كان عالما أيضا برضاه صلّي اللّه عليه و آله بهذا المقدار من التصرف مقدمة في ماله صلّي اللّه عليه و آله،

______________________________

(1). راجع وسائل الشيعة، ج 14، الباب 26 من أبواب نكاح العبيد و الاماء، ح 3 و 1.

(2). كتاب البيع، ج 2، ص 101 و 100.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 249

و كذا في مال البائع كما هو كذلك عادة في أشباهه أيضا من أمر الدلال و الوكيل الذي يتعدي عن حدود الوكالة مع علمه برضا المالك و إمضائه و يتمّ الأمر.

و أمّا مسألة نكاح العبد فقد عرفت أنّه مالك لأمر العقد و إنشائه لنفسه، غاية الأمر حيث كان التصرف في ما يتعلق بالمولي كان منوطا برضاه، و بالجملة طرف العقد هو العبد لا المولي، و إنّما يعتبر رضاه لتعلق حقه بالموارد، و هو نظير بيع الرهن بدون إذن المرتهن مع لحوق الرضا بعده.

و قد

عثرت بعد ذلك علي بعض الروايات التي قد يظهر منها كفاية مجرّد الرضا في صحة العقد استدل بها المحقق الخوانساري قدّس سرّه في جامع المدارك «1»، و هي رواية الحميري أنّه كتب إلي صاحب الزمان عليه السّلام أنّ بعض أصحابنا له ضيعة جديدة بجنب ضيعة خراب للسلطان … فأجابه: الضيعة لا يجوز ابتياعها إلّا من مالكها أو بأمره رضي منه «2».

و صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام في حديث قال: «سأله رجل من أهل النيل عن أرض اشتراها بفم النيل، و أهل الأرض يقولون: هي أرضهم، و أهل الاسنان يقولون: هي من أرضنا، فقال: لا تشترها إلّا برضا أهلها» «3».

و لكن شي ء منها لا دلالة له علي ذلك، لأنّ المستفاد منهما هو اعتبار الرضا في صحة البيع و لا ينكره أحد، و اعتبار شي ء في الصحة غير الاكتفاء به فقط، و هو نضير قوله صلّي اللّه عليه و آله:

«لا صلاة إلّا بطهور» حيث يدل علي اعتبار الطهور لا علي الاكتفاء به فقط.

و العجب من المحقق المذكور حيث قال: «لا بدّ من توجيههما لعدم إمكان الالتزام بظاهرهما». (انتهي) مع أنّك قد عرفت عدم ظهور لهما فيما ذكر.

له و جعله دليلا علي عدم اكتفائه به.

و المراد منه ظهور حال المالك ظهورا قائما مقام الإنشاء اللفظي، فان الحال أيضا له لسان قد يكون أقوي من لسان القال: مثل ما يكون بين بعض الاخوة مع بعض في أموالهم و حقوقهم و ما يري في مثل الخانات و الفنادق و الحمامات.

أقول: هذا كله صحيح إذا رجع إلي إنشاء الإذن.

التذكرة في موضع منها الإجماع عليه حيث قال: أنّه جائز عندنا و لكنه موقوف علي الإجازة «2».

و لكن مع ذلك يظهر من غير واحد من أكابر الفقهاء البطلان و لو مع الإجازة.

قال في الخلاف: إذا باع إنسان ملك غيره كان البيع باطلا، و به قال الشافعي و قال أبو حنيفة ينعقد البيع و يقف علي إجازة صاحبه، و به قال قوم من أصحابنا، دليلنا إجماع الفرقة، و من خالف لا يعتد بقوله، و لأنّه لا خلاف في أنّه ممنوع التصرف في ملك غيره و البيع تصرف (انتهي) «3».

و يظهر من هذا الكلام أنّ القول بالصحة كان قولا شاذا عند الشيعة، حتي ادعي الإجماع علي خلافه، و إن اشتهر بعد ذلك، و لكن كانت المسألة بين العامة خلافية.

و ممن حكي عنه البطلان أيضا صاحب الغنية (مع دعوي الإجماع) و صاحب الحدائق و إيضاح القواعد و المحقق الأردبيلي قدّس سرّه في مجمع البرهان.

و العجب أنّه حكي عن الشيخ قدّس سرّه في النهاية الصحة، مع ما عرفت من دعواه الإجماع علي البطلان في الخلاف!

و يتخلص من جميع ذلك أنّ القول بالصحة كان قليلا في العصر الأوّل و لكن أشتهر و كثر بعد ذلك، و لا سيما بين المتأخرين، و لكن لا يمكن دعوي الإجماع علي شي ء من القولين كما هو ظاهر.

إذا عرفت ذلك فاعلم أنّه استدل علي صحة الفضولي تارة بالقواعد و اخري بالأدلة الخاصة.

______________________________

(1). مفتاح الكرامة، ج 4، ص 184.

(2). المصدر السابق.

(3). المصدر السابق، ص 185.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 252

أمّا الاولي: فقد عرفت بيانها، و نزيدك وضوحا: إنّ المدار في وجوب الوفاء بالعقد المستفاد من قوله تعالي: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ استناد العقد إلي إنسان بحيث

يكون من تعهداته و التزاماته، فانّه يجب علي كل إنسان الوفاء بما التزامه علي نفسه و تعهده في مقابل غيره في عقد، و عقد الفضولي و إن لم يكن مستندا إلي المالك ابتداء و لكن بعد الإجازة يستند إليه.

فهو من قبيل سند أو كتاب صدر إنشاؤه من واحد، ثم جاء آخر فوقع عليه و أمضاه فصار سندا كاملا و كتابا كذلك، و عدّ بحكم كتابه و سنده.

و لكن يظهر من غير واحد منهم عدم الالتزام بكونه موافقا للقاعدة، و لو لحقته الإجازة.

منهم السيد اليزدي قدّس سرّه في حاشيته، و ملخص كلامه «إنّ الإجازة لا تغير ما وقع عليه بحيث تنقلب النسبة، ألا تري أنّه لو أمر بضرب أحد فضربه و اطلع عليه إنسان بعد ذلك فرضي به لا يصدق أنّه ضربه» «1».

و ذكر في كلام آخر له في المقام أنّ المستفاد من أدلة اعتبار الرضا اعتبار المقارنة، فالمراد العقد الصادر من الرضا كما هو المفهوم من الشرط في سائر المقامات كقوله صلّي اللّه عليه و آله:

«لا عمل إلّا بالنيّة و لا صلاة إلّا بطهور» فالمقارنة شرط «2».

و يجاب عن الأول، بالفرق الواضح بين الضرب و غيره من الامور التكوينية و بين الامور الإنشائية، فانّها إذا وجدت كان لها نوع بقاء في وعاء الاعتبار، يمكن لحوق الرضا به في كل حال و آن، فقد يكتب الإنسان كتابا إلي آخر و يوقعه بنفسه و يريد أن يشترك معه آخر في هذا الأمر، و يطلب منه أيضا التوقيع عليه، فإذا وقّع عليه اسند الكتاب إليها معا، و هكذا بالنسبة إلي الثالث و الرابع و العقد المنشأ من الفضولي هكذا، و العجب منه أنّه قاسه علي الامور الخارجية التكوينية.

و

منه يظهر الجواب عن الإشكال الثاني فانّ المقارنة مع الرضا و ان لم تكن حدوثا و لكنها حاصلة بقاء و عند صحة اسناده إليه، فهو يوقع علي العقد الصادر من غيره توقيعا

______________________________

(1). حاشية المكاسب، للسيد الطباطبائي اليزدي قدّس سرّه، ص 292.

(2). المصدر السابق.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 253

مقارنا للرضا، فيصدق عليه أنّه عقد مع الرضا، و بالجملة اسناد العقد الفضولي إليه مقارن للرضا كما لا يخفي، فحينئذ لا نحتاج إلي القول بأن أدلة اعتبار الرضا عام يشمل الرضا اللاحق و السابق فتدبّر.

و يظهر من بعض آخر إشكال ثالث علي الاستدلال حاصله: أنّ العمومات منصرفة إلي المتعارف، و الفضولي ليس متعارفا. و أجيب بأن الانصراف بدوي.

أقول: و أولي منه في الجواب أن يقال: الفضولي متعارف في محله أعني فيما كانت صلة بين المالك و بين غيره تقتضي ذلك، و من أوضح الشواهد علي ذلك قضية عروة البارقي التي تأتي الإشارة إليها إن شاء اللّه و لا تختص بعروة، مثلها كثير رائج بين أهل العرف و العقلاء فيما يصدر عن الدلال و الوكلاء إذا جاوزوا حدّ الوكالة كما في قضية عروة، و كذلك في الأولياء إذا جازوا حدود ولايتهم.

بل يمكن جعل هذا دليلا مستقلا علي المطلوب بأن يقال: قد جرت السيرة العقلائية علي العقود الفضولية في كثير من المقامات و لم يردع عنها الشارع و هذا دليل علي إمضائه.

نعم، لو صدر العقد الفضولي من أجنبي لا مساس له بالمالك أصلا خرج هذا عن المتعارف، و قد ذكرنا أنّ الالتزام بصحته مشكل جدّا، بل صدور الإنشاء الجدي من هذا الشخص بعيد.

و هنا إشكال رابع يستفاد من كلمات بعض الأعاظم و حاصله: أن الإنشاء الصادر عن الفضولي

قبل الإمضاء ليس اعتبارا عقلائيا لعدم تحقق النقل و الانتقال فليس هنا شي ء بتعلق به الإمضاء و الإجازة «1».

أقول: و يمكن دفعه أيضا بأنّ البيع و النقل و الانتقال حاصل بحسب اعتبار الفضولي و إنشائه و لكن العقلاء لا يرونه مبدأ للآثار حتي تحصل الإجازة من المالك، فالاجازة متعلقة بذلك العقد و الاعتبار الحاصل من الفضولي.

______________________________

(1). جامع المدارك، ج 2، ص 82.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 254

و هنا إشكال خامس ذكره في الحدائق، فقد ذكر أولا استدلال المسالك علي الصحة بوجود المقتضي للصحة و عدم المانع منها، ثم عقبه بذكر دليل المختلف من أن العقد صدر عن أهله في محله (و من المعلوم أنهما في الحقيقة دليل واحد و هو التمسك بالعمومات علي نحو مرّ ذكره).

ثم أورد علي كل واحد منها بأمر يرجع الجميع إلي شي ء واحد، و هو أن أهل العقد هو المالك لا غيره، و العقد الصادر عن غيره مفيد، و لحوق الرضا غير كاف، بل لا بدّ من الاقتران (هذا ملخص كلامه).

و لكن قد عرفت سابقا الجواب عنه و أنّ العقد بعد الإجازة يكون عقد المالك منسوبا إليه، مقارنا لرضاه، غير منفك عنه، فليس هنا أي مخالفة للقواعد، و لذا نقول: إنّ مقتضي القاعدة في تأثير الإجازة هو النقل لا الكشف، فتدبّر جيدا.

فتلخص من جميع ذلك أنّ تصحيح الفضولي علي القواعد ممكن جدّا.

قال: فأتيت النبي صلّي اللّه عليه و آله بالدينار و الشاة فاخبرته فقال صلّي اللّه عليه و آله: «بارك اللّه لك في صفقة يمينك» «1».

و روي مثله في المستدرك عن الشيخ الطوسي قدّس سرّه عن عروة و لكن في آخر بعده قوله:

ثم أتيت النبي صلّي اللّه عليه و آله بشاة و دينار، قوله فرده عليّ و قال: «بارك اللّه لك في صفقة يمينك» «2».

و هذا السند مرسل علي كل حال.

______________________________

(1). عوالي اللئالي، ج 3، ح 36، ص 205.

(2). مستدرك الوسائل، الباب 18 من أبواب آداب التجارة، ح 1، ص 462 من الطبعة الحجرية.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 255

2- روي المجلسي قدّس سرّه في البحار بسنده عن «حكيم بن حزام» أنّ النبي صلّي اللّه عليه و آله بعث معه بدينار يشتري له اضحية، فاشتراها بدينار و باعها بدينارين فرجع فاشتري اضحية بدينار و جاء بدينار إلي النبي صلّي اللّه عليه و آله فتصدق به النبي صلّي اللّه عليه و آله و دعا أن يبارك له تجارته «1».

و لكن سند الحديث يشتمل علي بعض المجاهيل.

3- و من طريق العامة ما رواه أحمد في مسنده.

هذا و لكن سند الحديث غير معتبر عندنا، أمّا عروة فهو رجل مجهول بحسب رجال الشيعة فقد ذكره في رجال الكبير من أصحاب رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله من دون إضافة شي ء آخر نعم ذكر في أسد الغابة ما ملخصه:

إنّ عروة بن الجعد، و قيل ابن الجعد البارقي و قيل الأزدي … سكن الكوفة روي عنه الشعبي … و كان ممن سيره عثمان إلي الشام من أهل الكوفة و كان مرابطا و معه عدّة أفراس، و قال: شبيب بن غرقدة

رأيت في دار عروة بن الجعد سبعين فرسا مربوطة للجهاد في سبيل اللّه، و تسميته بالبارقي إنّما هو لاسم بعض أجداده، و هو بارق بن عدي، و إنّما قيل بارق لأنّه نزل عند جبل اسمه بارق فنسب إليه «2».

و أمّا «حكيم بن حزام» أو «حكم بن حزام» ففي جامع الرواة هو أبو خالد عم الزبير بن العوام مات سنة 60 و كان له 120 سنة و في هامش كنز العمال أسلم يوم الفتح و مولده قبل عام الفيل بثلاث عشر سنة و عاش مأئة و عشرين سنة «3».

أقول: لو كانت وفاته عام 60 كان عمره أكثر من 120 سنة علي هذا الحساب و علي كل حال لا يمكن تصحيح سند الحديث من طريق رجاله، و لكن الرواية مشهورة عند أرباب الحديث، و استدل به كثير من فقهائنا في باب الفضولي، حتي قال: صاحب الجواهر قدّس سرّه: «مضافا إلي خبر عروة البارقي الذي اغنت شهرته عند الفريقين عن النظر في سنده» «4».

______________________________

(1). بحار الأنوار، ج 103 كتاب العقود و الإيقاعات باب متفرعات أحكام البيوع، ح 4، ص 136 من طبعة المكتبة الإسلامية.

(2). أسد الغاية، ج 3، ص 403.

(3). كنز العمال، ج 1، ص 67.

(4). جواهر الكلام، ج 23، ص 277.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 256

و لا يبعد الركون علي هذه الشهرة في جبر ضعف اسناده.

و أمّا دلالتها من جهة اشتمالها علي بيعين فضوليين فظاهرة، و كذا رواية حكيم، و لكن قد يقال: ليس في رواية عروة إلّا فضولي واحد فانّ جواز اشتراء اضحيتين بدينار يفهم من إجازة النبي صلّي اللّه عليه و آله بالفحوي، و فيه إشكال ظاهر، و لو سلّمنا لم يمنع عن

الاستدلال به.

و لكن مع ذلك فقد ذكر فبهما احتمالات و إشكالات:

1- منها ما حكاه في «جامع المدارك» من احتمال كون عروة وكيلا مفوضا إليه، و لا أقل من أنّه قضية واقعة لا يمكن الاستناد إليه، و لكن الإنصاف أنّ كونه وكيلا مفوضا خلاف ظاهر الحديث، و كونها قضية في واقعة غير مانع عن الاستدلال به بعد ظهوره فيما هو المراد كما في نظائره.

2- الظاهر أنّ كلا من العقدين كان مقرونا برضا المالك، و هذا يخرجه عن الفضولية (ذكره شيخنا الأعظم قدّس سرّه في بعض كلماته في المقام).

و فيه: ما عرفت سابقا من أنّ مجرّد الرضا الباطني غير كاف في اخراجه عن الفضولية ما لم يكن هناك إنشاء إذن أو اجازة.

3- لا يجوز في عقد الفضولي التصرف في العوضين قبل الإجازة إلّا علي القول بالكشف الحقيقي مع العلم بلحوق الرضا، و فيه ما فيه، فكيف قرره النبي صلّي اللّه عليه و آله علي تصرفاته.

أقول: و يدفعه ما عرفت من علمه عادة برضاه صلّي اللّه عليه و آله و رضي المشتري بهذا المقدار من التصرف الذي تتعقبه الإجازة و صحة البيع، و هذا أمر ظاهر لا سترة عليه كما يظهر من الرجوع إلي نظائره من امور الوكلاء إذا تجاوزوا عن حد الوكالة إلي بعض ما هو أنفع منه.

4- كان هناك إذن فحوي عن النبي صلّي اللّه عليه و آله بالنسبة إلي جميع أعماله، فلا يكون فضوليا، و فيه أيضا إنّ هذا المقدار لا يدخل في إذن الفحوي، فإذا إذن زيد لعمرو، و وكله في شراء طعام معين له نفع فيه، ثم وجد الوكيل لباسا هو أنفع له من الطعام قطعا، فهل يكون لبيعه له بيعا صادرا عن

الوكالة؟ و كذا لو وجد طعاما آخر غيره أنفع له.

و قد عرفت أنّ مجرّد الرضا غير كاف في استناد العقد إلي إنسان بل لا بدّ من إنشاء الإذن و الإجازة.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 257

و ذكر صاحب الجواهر قدّس سرّه في كتاب الوكالة: «بعد قول المحقق لو خالف لم يصح و وقف علي اجازة المالك»: بل قد يقال: ذلك (وجوب مراعاة المصلحة) فيما لو عين له البيع بمقدار و الشراء كذلك، فاتفق حصول الباذل للأزيد و الأنقص حملا للتعيين علي ما هو المتعارف من عدم وجود الباذل، اللّهم إلّا أن يحتمل الغرض له به، و لعله علي ذلك ينزل خبر عروة البارقي لا علي الفضولية «1».

و هذا مناقص صريح لما ذكره في كتاب البيع من عدم الإشكال في دلالة الخبر علي المطلوب (و هو صحة الفضولي مع الإجازة) «2» و أنّ الفحوي لا تجزي في الوكالة قطعا لعدم الإنشاء و عدم الرضا فعلا «3».

و غاية ما يمكن أن يقال: انصراف اجازة الوكالة إلي ما لم يكن باذل بالأزيد في البيع، و الأنقص في الشراء فيما إذا عين المثمن، أمّا جوازهما بالفحوي فلا، فتدبّر في المقام فانّه من مزال الإقدام.

و هناك روايات اخري استدل بها للصحة أو ذكر تأييدا لها:

الاولي: ما رواه محمد بن قيس عن أبي جعفر الباقر عليه السّلام قال: «قضي في وليدة باعها ابن سيدها، و أبوه غائب، فاشتراها رجل فولدت منه غلاما، ثم قدم سيدها الأول، فخاصم سيدها الأخير، فقال: هذه وليدتي باعها ابني بغير أذني، فقال: خذ وليدتك و ابنها فنا شده المشتري، فقال: خذ ابنه، يعني الذي باع الوليدة حتي ينفذ لك ما باعك، فلما أخذ البيع (المشتري)

الابن قال: أرسل ابني، فقال: لا أرسل ابنك حتي ترسل ابني، فلما رأي ذلك سيد الوليدة أجاز بيع ابنه» «4».

و الرواية معتبرة الإسناد رواها المحمدون الثلاث في الكتب الأربعة، و المتون متفاوتة

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 27، ص 366.

(2). المصدر السابق، ج 22، ص 277.

(3). المصدر السابق، ص 276.

(4). وسائل الشيعة، ج 14، الباب 88 من أبواب نكاح العبد و الاماء، ح 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 258

في كثير من جملاتها، و المحتوي واحد، و لكن في فقه الحديث إشكالات لا بدّ من حلّها أولا:

1- منها إنّها ظاهرة في صحة الإجازة بعد الردّ مع دعوي الإجماع علي فساده.

2- و منها أنّ الولد هنا حر لتولده من حر و لو من طريق الشبهة، فكيف يمكن أخذه من ناحية مالك الوليدة؟

3- و منها كيف يجوز أخذ ولد المالك- أي البائع فضولا- و هو حر و إنّما المجاز أخذ الغرامة منه للتدليس و الغرور بالنسبة إلي المشتري و إرائته أنّه ملكه؟

4- و منها أنّه ما المراد بالوليدة هنا؟ فإن كانت بمعني أم الولد فلا إشكال في بطلان بيعها، و إن كانت بمعني ما سيأتي و يؤول إليه كان مجازا، و لكن العمدة الإشكال الأول، لأنّ الجواب عن غيرها سهل.

أمّا عن الثاني: فلأن أخذ الابن لعله كان للتقويم لأنّ المشتري قد فوته علي المالك، فلا بدّ من اعطاء قيمته فتأمل، أو يقال: بأن المشتري كان عالما بحقيقة الحال و فيه إشكال.

و عن الثالث: بأن أخذ ولد المالك إنّما هو لأخذ الغرامة حيث لم يكن له طريق سواه.

و عن الرابع: بأن المراد من الوليدة من تولد في بيته من عبد و أمة أو كانت أم ولد له كانت في

مورد يجوز بيع أم الولد (كما إذا مات ولدها و..).

و أجيب عن الأول: بعدم التصريح أيضا بالفسخ ورد البيع و إنّما كان ذلك في العمل، و لم يحصل منه إنشاء الرد.

و لكن في أصل الحكم، أعني بطلان الإجازة بعد الردّ، إشكال سيأتي الإشارة إليه إن شاء اللّه.

و قد يقال: إن الاستناد إليها كقاعدة كلية لا ينافي وجود هذه الإشكالات فيها بعنوان حكم جزئي، و هو كما تري، فانّ أمثال هذا التفكيك في مضمون أخبار الآحاد غير معروف عند العقلاء من أهل العرف، الذين هم الأساس لحجية خبر الواحد، كما لا يخفي.

فلو لم تنحل إشكالات الرواية يشكل الأخذ بها، و لكن قد عرفت إمكان دفعها و إن كان دفع بعضها لا يخلو عن صعوبة، و قد أورد عليها السيد قدّس سرّه بايرادات اخري و أجاب

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 259

عنها، لا بأس بالإشارة إلي بعضها:

5- منها تعليم الإمام عليه السّلام الحيلة لبعض أطراف الدعوي، مع أنّ ذلك ليس من وظيفة الحاكم.

و أجاب عنه: بأن ذلك لعله كان من باب مصلحة يقتضيها المقام.

و الأولي أن يقال: إنّ تعليم الحيلة كان بعد القضاء لإحقاق حق صاحب الحق

بقي هنا شي ء: و هو أنّ ظاهر الصحيحة هو القول بالكشف في الفضولي، لأنّه لو كان الحكم هو القول بالنقل ظهرت ثمرته في النماء المتخلل (و هو الولد فيما نحن فيه) و كان النماء للبائع مع حكمه عليه السّلام بكونه للمشتري، و سيأتي تحقيق ذلك و البحث عن الفرق بين الكشف الحقيقي و الحكمي و غيرها.

شاء المتزوج قبل، و إن شاء ترك» (الحديث) «1».

________________________________________

شيرازي، ناصر مكارم، أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، در يك جلد، انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، قم - ايران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)؛ ص: 259

2- منها ما ورد في باب نكاح العبد بغير أذن مولاه، مثل ما رواه زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده، فقال: ذاك إلي سيده إن شاء أجازه و إن شاء فرق بينهما» الحديث «2».

و أيضا ما رواه زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن رجل تزوج عبده «امرأة» بغير إذنه فدخل بها، ثم اطلع علي ذلك مولاه، فقال: ذاك لمولاه إن شاء فرق بينهما و إن شاء أجاز نكاحهما» (الحديث) «3».

3- منها ما رواه أبو عبيدة عن الباقر عليه السّلام قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن غلام و جارية زوجهما وليان لهما، و هما غير مدركين، قال: فقال: النكاح جائز، أيّهما أدرك كان له

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 14، الباب 7 من أبواب عقد البيع، ح 3.

(2). المصدر السابق، الباب 24 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، ح 1.

(3). المصدر السابق، ح 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 260

الخيار فان ماتا قبل أن يدركا، فلا ميراث بينهما، و لا مهر إلّا أن يكونا قد أدركا و رضيا» «1».

أقول: أمّا الأول: و هو رواية الكاهلي (و هو عبد اللّه بن يحيي لم ينقل في حاله توثيق صريح، نعم حكي له من موسي بن جعفر عليه السّلام إلي علي بن يقطين، و كذا حكي بشارته عليه السّلام له بأنّه من شيعته بعد إخباره

بموته في سنته، و يستفاد من جميعه مدح قوي له) رواه عن محمد بن مسلم عن أبي جعفر الباقر عليه السّلام أنّه سأله عن رجل الخ.

و لكن الذي يرد عليها تضمنها لزوم المهر الام التي قد اقدمت علي نكاح ولده و حمل علي دعواها الوكالة، و يمكن حملها علي ما إذا دخلها من أجل هذا النكاح ضرر بمقدار المهر فتأمل، غاية الأمر التفكيك بين الصدر و الذيل، و هذا أمر شايع في السنة العلماء و لكن لا يخلو عن إشكال كما عرفت.

و أمّا الثاني: فهو أيضا لا إشكال في دلالته، و المراد بالولي في أوّله هو الولي العرفي لا الشرعي، بقرينة ما ورد في آخره، و هو معمول به في أبواب النكاح (و قد تعرض لها في الشرائع في المسألة الثامنة من أحكام أولياء العقد و ذكره صاحب الجواهر أيضا) «2».

و لكن مع ذلك لا يخلو الحديث عن الإشكال من جهات عديدة، منها أنّ مثل هذا العقد الذي مات أحد طرفيه من قبل و ليس لإجازته أثر فعلي إلّا بالنسبة إلي ما سبق و انقضي و خرج عن محل البلوي، غير معروف عند العقلاء- و العقود امور عرفية لا تعبدية- فلا يمكن تصحيح هذا الحكم إلّا بالتعبد المحض و لا يخلو عن صعوبة إذا لم يكن إجماعيا.

هذا مضافا إلي أنّه أي مانع في أن يكون الداعي إلي اجازة العقد بعض آثاره مثل الميراث؟ اللّهم إلّا أن تكون الإجازة صورية غير واقعية، مضافا إلي أنّه لا يتمّ إلّا علي القول بالكشف مع كفاية الإجازة و لو عند خروج أحد طرفي العقد عن قابلية العقد، و هو مشكل آخر فتأمل جيدا.

أمّا الثالث: أعني ما دلّ علي صحة

عقد بدون إذن مولاه إذا لحقته إجازته أو رضاه،

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 17، الباب 11 من أبواب ميراث الازواج، ح 1.

(2). جواهر الكلام، ج 29، ص 216.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 261

فالاستدلال بها واضح إذا كان الحكم في باب الإجازة و الرضا واحدا، و قد عرفت و هو الإشكال فيه فيما سبق.

بقي هنا شي ء: و هو أنّه لا يصح الاستدلال بهذه الروايات الواردة في أبواب النكاح بالنسبة إلي البيع و غيره من أشباهه إلّا بضميمة قياس الأولوية قال في الرياض: «مضافا إلي ثبوت الفضولي في النكاح مطلقا بالإجماعات المحكية المستفيضة بل المتواترة، فان ثبوته فيه بناء الأمر فيه علي الاحتياط التام كما يستفاد من النصوص و إجماع العلماء الاعلام مستلزم لثبوته هنا بطريق أولي لأضعفيته عنه جدّا».

ثم قال: «و لعمري أنّها من أقوي الأدلة هنا، و لولاه لأشكل المصير إلي هذا القول.

و بمثل هذا الفحوي استدل جماعة من أصحابنا في مقامات عديدة منها: عدم اشتراط تقديم الإيجاب علي القبول في الصيغة» (انتهي محل الحاجة) «1».

و لكن مع ذلك كله أورد علي هذا الفحوي شيخنا الأعظم قدّس سرّه في المكاسب بوهن الفحوي بما ورد في أبواب الوكالة من النص الوارد في الردّ علي العامة الذين فرّقوا بين تزويج الوكيل المعزول مع جهله بالعزل و بين بيعه، بالصحة في الثاني لأنّ المال له عوض، و البطلان في الاول لأنّ البضع ليس له عوض، قال: الإمام عليه السّلام في مقام ردّهم في وجه الفرق: سبحان اللّه! ما أجور هذا الحكم و أفسده؟ فان النكاح أولي و اجدر أن يحتاط فيه، لأنّه الفرج و يكون منه الولد … (انتهي محل الحاجة).

و هو إشارة إلي ما رواه في

الوسائل في أبواب الوكالة من حديث العلاء بن سيابة «2» و لكن الحديث ضعيف بجهالة العلاء، مضافا إلي أن قياس ما نحن فيه علي باب الوكالة قياس مع الفارق كما لا يخفي، و الإنصاف أنّ الأخذ بالأولوية و التعدي من صحة الفضولي في النكاح إلي صحته في البيع قريب جدّا، و ما في الحديث المذكور إنّما هو من قبيل الجدل في مقابل الخصم، حيث إنّهم حكموا بعدم صحة النكاح في مورده احتياطا في الفروج، و يقولون إنّ المال منه عوض لصاحبه و الفرج ليس منه عوض إذا وقع منه ولد، فأجاب عنهم بأنّ

______________________________

(1). رياض المسائل، ج 1، ص 512.

(2). وسائل الشيعة، ج 13، الباب 2 من أحكام الوكالة، ح 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 262

الاحتياط هنا إنّما هو في الحكم بالصحة، لئلا يلزم منه الزنا بذات البعل، فقد استندوا إلي قياس ظني في المقام فأشار عليه السّلام إلي ما هو أولي منه، و إلّا ليس مبدأ الحكم هنا شي ء من ذلك، بل الأصل عدم عزل الوكيل إلّا بالاعلام، و هذا حكم إلهي كما يظهر من نقل قضاء أمير المؤمنين عليه السّلام فيه.

له:

رأيت أرض كذا و كذا و لا تجاوزها و اشتر منها، قال: فان جاوزها و هلك المال فهو ضامن و إن اشتري متاعا فوضع فيه فهو عليه و إن ربح فهو بينهما» «2».

و أيضا أحاديث رقم 5، 6، 9، 10، 11، من نفس هذا الباب فلا ينحصر الدليل في خصوص موثقة جميل.

و من الواضح أنّ هذا من أوضح مصاديق بيع الفضولي و لذا يجوز له ردّ المعاملة.

أقول: و يمكن الجواب عنه بأنّ نفس المعاملة لم تقع فضوليا إنّما خالف الشرط في خروجه بالمال من البلد و جعله معرضا للآفات، أو خروجه إلي أرض خاص غير مطمئنة في نظر المالك، فضمنه، و يشهد له التصريح بعدم اخراجه إلي أرض كذا و شبهه في أكثر هذه الروايات، فلا دلالة لها علي المطلوب أصلا، و الشاهد علي ذلك التصريح بأن الربح

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 13، الباب 1 من أبواب أحكام المضاربة، ح 1.

(2). المصدر السابق، ح 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 263

بينهما علي الشرط يعني السهام التي ذكراها، و لو كان البيع فضوليا خارجا عن حدود المضاربة الواقعة بينهما لم يكن وجه لهذا القيد، بل للمالك إمضاء المعاملة علي شرط آخر، بل جاز له أخذ تمام المنفعة لعدم استحقاق العامل شيئا بعد مخالفته للمضاربة كما لا يخفي.

و يؤيد ما ذكرنا، ما نسب إلي ظاهر الأصحاب من عدم توقف ملك الربح هنا علي الإجازة و أنّه خارج عن الفضولي بالنص (تعبدا) كما عن المسالك و غيره، و لكن قد عرفت أنّه ليس خارجا عن القواعد حتي يحتاج إلي نص تعبدي، بل هو جار علي القاعدة، من غير حاجة إلي الإجازة، لأنّ العامل عمل بما هو وظيفته في

البيع و الشراء و إنّما خالف في شرط ناظر إلي حفظ المال، فلا أثر لهذه المخالفة إلّا الضمان لو تلف.

و إن شئت قلت: هنا مطلوبان: أحدهما: حفظ المال، و الثاني: التجارة به، و الشرط ناظر إلي الأول، فليس في هذه دلالة بل و لا أشعار و استيناس لحكم الفضولي أصلا خلافا لما أفاده شيخنا الأعظم قدّس سرّه.

الصورة بحالها إلّا أنّه لا يكون مليّا، أو لم يكن وليا رأسا كان ضامنا و كان الربح لليتيم و لا زكاة هاهنا.

و من الواضح أنّ الأولين ليستا من الفضولي من شي ء، غاية ما يتوهم فيه ذلك هي الصورة الثالثة، و لا يبعد أن يكون هذا بأذن إلهي يخرجه عن الفضولي، أضف إلي ذلك أنّ فهم هذه الصور من روايات الباب لا يخلو عن صعوبة بل أكثرها كما عرفت ناظرة إلي صورة تجارة الولي لنفسه أو لليتيم، و يمكن حمل غيرها عليها، فالاستدلال بها لما نحن مشكل جدّا، و تمام الكلام فيه في أبواب الزكاة في شرائط وجوبها و منها البلوغ «1».

مولي المأذون.

هذا و يجوز أن يكون المراد منه كونه وكيلا من قبله، فانّ اشترائه من ماله لا يكون إلّا بكون ماله عنده، و هذا يتحقق مع التوكيل غالبا، و كون العبد مأذونا شاهد عليه، بل ظاهر الحديث أنّه كان مأذونا في البيع و الشراء من قبل أقوام مختلفة و كانت أموالهم عنده و كان يتجر لهم.

مضافا إلي ما في سنده من جهة ذكره في كتاب العوالي، مع كون الراوي ابن أشيم و هو موسي ابن أشيم ظاهرا، و لم يوثق في الرجال، بل ورد رواية في ذمه و أنّه كان من أصحاب أبي الخطاب المعروف، و سنده في الوسائل (نقلا عن التهذيب) أيضا يتصل بابن أشيم و فيها إشكالات اخري:

منها: أنّه كيف حكم بعود المعتق رقا مع أنّ الأصل في المعاملة و العتق الصحة و لا يقبل قول مدعي الفساد، اللّهم إلّا أن يقال: يظهر من رواية الوسائل أن اشتراء الأب كان بعد فوت الدافع، فكان البيع من قبل ورثته فضوليا.

و منها: أنّه كيف لم يسأل عن العبد المأذون مع أنّه صاحب اليد و هو اعرف بنيته من غيره، و لعله لجميع ذلك أو لبعضه قال السيد قدّس سرّه في الحاشية: لم يعمل بها المشهور.

ص: 266

و ظاهرها بطلان الفسخ و الاقالة لأنّها لا تصح إلّا بنفس الثمن لا يزيد و لا ينقص، و هذا هو معني الفسخ و إلّا كان بيعا جديدا، فاذن تكون العين باقية علي ملك المشتري و يكون البيع فضوليا و يصح له بعد إجازته.

و لكن يرد عليه: أنّه ليس فيها أثر من الإجازة، و القول بأنّه يرضي عادة بعد ظهور النفع و يجيز البيع الثاني، مدفوع بأن التفاوت قد يكون أقل من الوضعية فلا يرضي إلّا بالفسخ.

مضافا إلي أنّ اللازم ردّ الوضعية علي المشتري أيضا بعد بطلان الإقامة مع أنّه لم يصرّح به في الرواية مع كونها في مقام البيان، و لكن الإنصاف إمكان الاستدلال بالصحيحة، و دفع هذه الإشكالات ممكن.

عبد اللّه و لكن في الوسائل عن عبد الرحمن ابن أبي عبد اللّه فتذكر.

(2). المصدر السابق، الباب 20 من أحكام العقود، ح 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 267

مع ذكر جميع الأفعال فيه بصورة المضارع الدال علي الاستمرار.

هذا مضافا إلي ذكر عنوان السمسار، فانّه- كما في لسان العرب- هو الذي يتوكل من الحاضرة للبادية فيبيع لهم ما يجلبونه. (انتهي) (و هو الذي يعرف بالدلال عندنا).

أضف إلي ذلك أنّه يحتمل أن يكون الموضوع معروفا عندهم في تلك الأزمنة، فكيف يستفاد من ترك الاستفصال فيه العموم؟

من ذلك و كل من كان في مثل حالك من ورائي فهو في حل ذلك». (انتهي محل الحاجة منها).

و يمكن حمل جميع ذلك علي الإذن السابق بالنسبة إلي من يتصرف في المستقبل، إلّا أنّ ذلك لا يخلو عن بعد بالنسبة إلي بعضها مثل ما اشرنا إليه من روايات الأنفال الواردة في النكاح كما لا يخفي بل ظاهرها كون الإجازة كاشفة.

الوصية أسهل لا يخلو عن إشكال.

الحلبي (ذكرناها تحت الرقم السادس).

4- ما ورد في باب تحليل الخمس (ذكرناها تحت الرقم التاسع).

5- ما ورد في الوديعة، مع قطع النظر عن ضعف السند (الرقم العاشر).

6- ما ورد في صدقة مجهول المالك (الرقم الثاني عشر).

بقي هنا شي ء: و هو أنّه يجوز الاستدلال لصحة الفضولي بجريان السيرة المستمرة بين العقلاء من أهل الشرع و غيرهم أيضا و جعلها دليلا مستقلا علي المقصود، لأنا نجد موارد كثيرة يقع فيها البيع الفضولي و غيره ثم تلحقها الإجازة، و ذلك كثيرا ما يكون من ناحية الوكيل أو العامل أو الولي إذا خرجوا عن حدود وكالتهم و ولايتهم و عقد المضاربة و شبهها كما وقع ذلك من عروة البارقي، و بالنسبة إلي ما كان متعلقا لحق الغير كما في مورد بيع العين المرهونة، أو تصرف المحجور في أمواله، و بالنسبة إلي الوصية الزائدة علي الثلث و ما أشبهها و هو كثير جدّا لا يكاد ينكر.

و لم يرد هناك ردع من ناحية الشارع المقدس قطعا بل قد عرفت إمضائه بشتي البيان و إن لم يكن إليه حاجة.

فالمسألة بحمد اللّه خالية عن شوب الإشكال و صافية عن النقص و الإبهام.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 271

لا يعتد بقوله، و لأنّه لا خلاف انه ممنوع من التصرف في ملك غيره و البيع تصرف (انتهي محل الحاجة) «1».

و الأوّل إجماع علي خصوص محل الكلام، و الثاني من قبيل الإجماع علي القاعدة، و قد ذكر الإجماع في مفتاح الكرامة في عداد أدلة القائلين بالبطلان «2».

و كلاهما كما تري، أمّا الأوّل فلما عرفت من ذهاب المعظم إلي الصحة بل الشيخ نفسه أفتي في بعض كتبه بذلك، و أمّا الثاني فلأن مجرّد إجراء الصيغة مع انتظار رضي المالك ليس من التصرفات الممنوعة، إنّما الممنوع التصرف الخارجي أو إجراء الصيغة بلا انتظار رضا مالكه مع إشكال فيه أيضا.

3- «الآية» الدالة علي لزوم كون التجارة عن تراض «3».

فانّها ظاهرة في وجوب كون التجارة صادقة عن الرضا من الطرفين، فإذا لم تكن كذلك كانت باطلة و إن لحقها الرضا بعد ذلك.

و قد أجاب عنها شيخنا الأعظم قدّس سرّه بوجهين:

أحدهما: أنّه لا دلالة علي الحصر بعد كون الاستثناء منقطعا، و لو كان الاستدلال بمفهوم الوصف في مقام التحديد في قوله تعالي: تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ أمكن حمله علي القيد

______________________________

(1). الخلاف كتاب البيوع، المسألة 275.

(2). مفتاح الكرامة، ج 4، ص 185.

(3). سورة النساء، الآية 29.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 272

الغالبي، مضافا إلي إمكان حمله علي كون «عن تراض» خبرا بعد خبر فلا دلالة له علي مطلوبهم.

ثانيهما: إنّ الخطاب للمالكين و العقد إنّما يكون عقدا للمالك بعد إجازته و العمدة هو الأخير، و حاصله ما عرفت سابقا من أنّ أدلة لزوم الوفاء بالعقود و شبهها إنّما تشمل العقد المستند إلي كل إنسان، و من الواضح أنّ عقد الفضولي لا يكون عقد للمالك إلّا بعد إجازته، و حينئذ يكون ناشئا عن

رضاه كما هو ظاهر.

و أمّا ظهور الآية في الحصر فلا ينكر و إن كان الاستثناء منقطعا، و كذا كون «عن تراض» وصفا في مقام الاحتراز و احتمال كونه خبرا بعد خبر بعيد جدّا.

نعم، يمكن أن يقال: إنّ طريق الحلية و نفي كون الأكل أكلا للباطل لا ينحصر في التجارة بل الهبة و القرض و الجعالة و الصلح و الإرث و الوقف و غيرها من أشباهها طريق الحلية، فلو حمل علي الحصر لزم تخصيص الأكثر.

و يمكن الجواب عنه بأنّ الحصر ناظر إلي تداول الأموال بين المسلمين من طريق الكسب و الاكتساب و عمدتها هي التجارة، و أمّا الهبة و شبهها امور نادرة بالنسبة إليها ليست من طريق الكسب و الاكتساب العام.

4- «أنّه تصرف في ملك الغير» و هذا التصرف قبيح عقلا و داخل في عنوان الظلم، كما أشرنا إليه إجمالا عند ذكر الإجماع، و قد أخذ هنا كدليل عقلي علي المطلوب.

و فيه: ما قد عرفت من عدم القبح في مجرّد إجراء الصيغة لمن ينتظر إجازة المالك كما هو محل البحث، بل و لو لم يكن منتظرا لإجازته كما في بيع الغاصب لنفسه و تسليم قبحه كما قد يظهر من بعض كلمات شيخنا الأعظم قدّس سرّه فانّه دليل، إلّا من باب التجري علي القول بقبحه، و أمّا التصرفات الاخري فالمفروض عدمها قبل تحقّق الرضا كما لا يخفي.

و قد يجاب عنه أيضا بأنّ الحرمة علي فرض ثبوتها لا تدلّ علي الفساد في باب المعاملات، مع أنّه لو دلت عليه لدلّت علي الفساد بمعني بطلان البيع مع استقلاله و هو مفروغ عنه بين الجميع، و أمّا مع الرضا و الإجازة فلا.

و لكن يرد علي الوجه الأول: أنّ المختار دلالة

النهي في المعاملات علي الفساد إذا كان

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 273

راجعا إلي المسبب أو التسبيب، لأنّ الشارع الحكيم إذا أبغض شيئا من هذه الامور الاعتبارية لا يمضيها، و من الواضح أنّ القبح هنا إنّما هو من جهة تسبيب العقد للملكية، فالنهي فيه يدل علي الفساد.

و أمّا عن الوجه الثاني: فلأنّ النهي عنه يدل علي الفساد بمعني عدم صلاحيته للحوق الرضا لا عدم تأثيره باستقلاله، لأنّ هذا ليس من آثاره قبل النهي، حتي يرتفع بالنهي، و الحاصل أنّ الحرمة مانعة عن الصحة التأهلية لا الاستقلالية، لعدم الترقب منه حتي مع قطع النظر عن الحرمة، فتأمل.

5- «ما حكاه في مفتاح الكرامة و غيره» أنّ من شرائط صحة البيع قدرة البائع علي التسليم و هي هنا غير حاصلة «1».

و ممن استدل به «ابن قدامة» في «المغني» حيث ذكر في دليل البطلان بعد حديث حكيم بن حزام قوله: «و لأنّه باع ما لا يقدر علي تسليمه، فاشبه ببيع الطير في الهواء» «2».

و الجواب عنه ظاهر، أمّا أولا: فانّ علي التسليم إنّما تكون معتبرة عند حصول النقل و الانتقال، لا عند إجراء صيغة العقد إذا لم يتمّ شرائط الانتقال، لعدم الدليل علي أزيد منه، فيكون كبيع السلف، فهل يشترط فيه القدرة عند العقد، أو عند الأداء؟ و كذا في غير من أشباهه من الإجارة علي فعل شي ء بل النذر و أشباهه.

و قد نقض عليه بما إذا كان قادرا علي تسليمه لنفوذ رأيه في المالك و قبوله منه قطعا.

و فيه: إنّ هذا قضية خاصة لا يصح الركون عليه في حكم كلي مثل ما في المقام.

6- «الأحاديث الواردة في المسألة»:

منها: ما حكاه الفريقين في كتبهم عن «حكيم بن حزام»

أنّه نهي النبي صلّي اللّه عليه و آله عن بيع ما ليس عنده.

ذكره ابن ماجة في سننه «3» و كذا الترمذي في صحيحه «4».

______________________________

(1). مفتاح الكرامة، ج 4، ص 185.

(2). المغني لا بن قدامة، ج 4، ص 297.

(3). سنن ابن ماجة، ج 2، ص 737، ح 2187.

(4). الصحيح للترمذي، ج 3، ص 534، ح 1232.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 274

و حكاه المحقق العاملي قدّس سرّه في مفتاح الكرامة بعنوان أخبار عامية «1».

و النراقي قدّس سرّه في المستند «2».

و قال شيخنا الأعظم قدّس سرّه في مكاسبه النبوي المستفيض: و هو قوله: صلّي اللّه عليه و آله لحكيم بن حزام «لا تبع ما ليس عندك».

و الظاهر أنّهم تلقوه بالقبول، و لعل هذا كاف في انجبار سنده.

و قد روي هذا من طرقنا أيضا عن الحسين بن زيد عن الصادق عليه السّلام في مناهي النبي صلّي اللّه عليه و آله قال: «و نهي عن بيع ما ليس عندك و نهي عن بيع و سلف» «3».

و عن سليمان بن صالح عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «نهي رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله، إلي أن قال:

«نهي عن بيع ما ليس عندك» «4».

و لعل المراد من النهي عن «بيع و سلف»، أن يبيع شيئا كليا سلفا مع عين شخص ليس عنده، و بيان الاستدلال به أنّ عدم الحضور عنده كناية عن عدم كونه مالكا له.

و الجواب عنه: أنّه يحتمل امورا:

أحدها: أن يبيع شيئا بعينه، يكون ملكا لآخر ثم يذهب ليشتري منه و يبيعه، و هذا باطل قطعا للغرر و غيره.

ثانيها: أن يبيع مثل السمك في الماء و الطير في الهواء ممّا ليس عنده، و هو أيضا باطل.

ثالثها:

أن يبيع بيعا كليا حاليا مع أنّه ليس شي ء من أفراد الكلي عنده، بل يريد شراءه من غيره و قد لا يبيعه و لا يقدر علي تسليمه، و هو أيضا قابل للكلام.

و جميع ذلك إنّما هو في ما إذا باع شيئا لنفسه ليس يملكه، و أمّا البيع لمالكه مع انتظار إجازته فهو خارج عن نطاقه، فلا دخل لهذه الروايات بمسألة الفضولي.

و إن شئت قلت: البيع الفضولي لا يكون بيعا تاما إلّا مع الإجازة فإذا تمّ و كمل

______________________________

(1). مفتاح الكرامة، ج 4، ص 185.

(2). مستند الشيعة، ج 2، ص 365.

(3). وسائل الشيعة، ج 12، الباب 7 من أبواب أحكام العقود، ح 5.

(4). المصدر السابق، ح 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 275

و انتسب إلي المالك دخل في بيع ما هو موجود عنده، فلا يشمله ما دلّ علي النهي عن بيع ما ليس عنده مطلقا.

و ممّا يدل علي صحة بيع الكلي الذي عنده سواء كان حالا أو سلفا و يكون قرينة علي أنّ المراد بالبيع في الروايات السابقة خصوص بيع عين شخصي ليس عنده لنفسه، ما روي اسحاق بن عمار و عبد الرحمن بن الحجاج جميعا قال: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يشتري الطعام من الرجل ليس عنده، فيشتري منه حالا، قال: ليس به بأس، قلت:

إنّهم يفسدونه عندنا، قال: و أي شي ء يقولون في السلم؟ قلت: لا يرون به بأسا» الحديث «1».

و ما روي عبد الرحمن بن الحجاج قال: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يجيئني يطلب المتاع فأقاوله علي الربح ثم أشتريه فأبيعه منه، فقال: أ ليس إن شاء أخذ و إن شاء ترك؟

قلت: بلي، قال: فلا بأس به» الحديث «2».

و

ما رواه أبو الصباح الكناني عن الصادق عليه السّلام «في رجل اشتري من رجل مائة منّ صفرا بكذا و كذا و ليس عنده ما اشتري منه قال: لا بأس به إذا وفاه الذي اشترط عليه» «3».

و منها: ما رواه المخالفون في كتبهم من قوله صلّي اللّه عليه و آله: «لا طلاق إلّا فيما يملك و لا عتق إلّا فيما يملك و لا بيع إلّا فيما يملك».

رواه في الخلاف في كتاب البيع في المسألة 275 عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جدّه عنه صلّي اللّه عليه و آله و اعتمد عليه في إثبات مدعاه في بطلان الفضولي مع أدلة اخري.

و في معناه روايات متظافرة وردت من طرقنا:

منها: ما رواه محمد بن القاسم بن الفضيل عن أبي الحسن الأول و في آخره: ليمنعها أشد المنع فانّها باعته ما لم تملكه «4».

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 12، الباب 7 من أبواب أحكام العقود، ح 1.

(2). المصدر السابق، ح 3.

(3). المصدر السابق، ح 4.

(4). المصدر السابق، ج 12، الباب 1، من أبواب عقد البيع، ح 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 276

و منها: ما رواه اسحاق بن عمار عن عبد الصالح عليه السّلام و في ذيلها «ما أحبّ أن يبيع ما ليس له» «1».

و منها: مكاتبة الحميري إلي صاحب الزمان (عليه آلاف التحية و الثناء) و في ذيلها «الضيعة لا يجوز ابتياعها إلّا من مالكها أو بأمره أو رضي منه» «2».

منها: مكاتبة محمد بن الحسن الصفار إلي العسكري عليه السّلام و في ذيلها «لا يجوز بيع ما ليس يملك و قد وجب الشراء من البائع علي ما يملك» «3».

و تظافرها يغني عن ملاحظة اسنادها.

و أمّا تقريب الاستدلال بها

فهو أنّ الفضولي يبيع ما ليس يملكه و ما ليس له، فهو باطل.

و جوابه يظهر ممّا مرّ في سابقها، و هو أن مورد جميعها بيع العين المملوكة من قبل من لا يملكها، حتي الحديث النبوي، بقرينة ذكر الطلاق و العتق اللذين لا يتعلقان بالكلي قطعا، فالمراد منها أنّه لا يجوز بيع عين مملوكة من قبل من لا يملكها لنفسه، بل صريح كثير منها و ظاهر بعضها أنّه باع شي ء لنفسه من دون أن يملكه بعد ذلك، و فساده ظاهر، بل و إن ملكه و إجازة كان خارجا عن محل الكلام، فانه فيما إذا باع للمالك متوقعا لإجازته ثم أجازه بعد ذلك، و لا دخل لهذه الإخبار به قطعا.

إلي هنا تمّ الكلام في المسألة الاولي من مسائل الفضولي.

اجازته بعد ذلك، و النكاح معه واضح البطلان.

و علي كل حال فالمعدة في المسألة ملاحظة الأدلة السابقة حتي يعلم أيّها عام يشملها أيضا، و أيّها مختص بالمسألة الاولي، و هي ما لم ينه عنه المالك.

فنقول: و منه جل سبحانه التوفيق و الهداية: أمّا القاعدة المستفادة من العمومات فالظاهر أنّها شاملة لما نحن بصدده، لأنّ العمدة فيها هو لحوق الإجازة و انتساب العقد إلي المالك و المنع السابق لا أثر له في هذا الأمر، بل كثيرا ما يتفق في الخارج أن المالك يمنع عن بيع لكن الدلال أو شبهه يساوم و يعاقد البيع مع المشتري علما بانّه إذا علم به المالك يرضي و يجيز، و هكذا بالنسبة إلي عقد الباكرة الرشيدة أو غير الرشيدة بالنسبة إلي اجازة الولي لو قلنا باشتراطه بها، و كذلك العبد بالنسبة إلي مولاه.

و أمّا الروايات الخاصة الواردة في الفضولي فرواية «عروة» «و حكيم بن حزام» الظاهر اختصاصهما بغير ما نحن فيه.

أمّا رواية «محمد بن قيس» فليس فيها تصريح بالنهي، إلّا أن ردّ البيع الفضولي قد يكشف عنه فتأمل، مضافا إلي أن الردّ اللاحق إذا لم يكن مانعا فالنهي السابق بطريق أولي.

أمّا روايات النكاح الفضولي فما كان ناظرا إلي نكاح العبد بغير إذن سيده لعله شامل لمحل الكلام لا سيما مع التعليل بقوله إنّما عصي سيده و لم يعص اللّه فإذا أجاز فهو له جائز «1».

قد يقال: أنّه يدل عليه أيضا روايات باب المضاربة، فان العامل إذا اشترط عليه شي ء و خالفه كان من مصاديق النهي عن المعاملة بدونه، و لكن قد عرفت عدم دلالتها علي صحة

______________________________

(1). راجع وسائل الشيعة، ج 14، الباب 24 من أبواب نكاح العبيد و الإماء، ح 1

و 2.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 278

الفضولي، و أنّ أصل المعاملة ليست فضوليا لأنّ مخالفته للشرط إنّما هي من جهة اخراجه المال عن البلد مثلا و جعله معرضا للتلف الذي هو موجب للضمان، و لا دخل له بأصل المعاملة، فراجع ما ذكرناه آنفا.

و يمكن الاستدلال له أيضا بما ورد في روايات تحليل الخمس، فان موردها تصرف الخمس من ناحية الغاصبين من بني امية و نظرائهم، و هو من أظهر مصاديق المسألة، بل و يمكن الاستدلال من حكم الغاصب علي ما نحن فيه بالأولوية كما لا يخفي.

و كذا يستدل له بما ورد في باب من خان في الوديعة و أنكرها، ثم اتجر بها ثم تاب و جاء بها مع ربحها، لأن هذا الخائن كان ممنوعا و منهيا عن المعاملة معها و لو بشهادة الحال، و لكن قد عرفت ضعف سندها بالحسن بن عمارة فراجع «1».

و ممّا يمكن الاستيناس منه علي المقصود، صحة عقد المكره بعد لحوق الرضا فان المالك كان كارها عند العقد بل و ما بعده إلي أن لحقه الرضا، اللّهم إلّا أن يقال: فرق ظاهر بينه و بين ما نحن فيه، لأن العقد صدر من أهله مستندا إليه و إنّما فقد بعض شرائطه و هو الرضا، بخلاف ما نحن بصدده، لأن العقد غير مستند إلي المالك أصلا إلّا بالاجازة اللاحقة و تأثيرها محل كلام، فتأمل.

إن قلت: قد اجمعوا علي أنّ الإجازة بعد الردّ غير نافعة لأنّه من قبيل الفسخ، و إذا نهي المالك و كان مستمرا إلي ما بعد العقد و لو آنا ما، كان في حكم الردّ فلا تنفعه الإجازة اللاحقة.

قلنا: أولا: الإجماع هنا غير ثابت كما سيأتي إن شاء اللّه

و كون الردّ مانعا، غير ثابت.

و ثانيا: هذا إذا كان بعنوان إنشاء فسخ و ابطال، لا مجرّد الكراهة الباقية عن النهي السابق، و الحاصل إن صحة الفضولي هنا أيضا ظاهرة.

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 13، الباب 10 من كتاب الوديعة، ح 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 279

التفصيل بين صورتي الجهل و العلم.

فلنرجع إلي الأدلة: الإنصاف أنّ كثيرا من «الأدلة السبعة» التي اخترناها في الفضولي يجري هنا، أمّا القاعدة فالظاهر أنّها شاملة بعد كون هذا العقد من مصاديق العقود بعد لحوق اجازة المالك، لما قد عرفت من أنّ العمدة أنّ الإنشاء صدر صحيحا، و بعد لحوق الإجازة يصح استناده إلي المالك فيكون العقد عقده.

______________________________

(1). مفتاح الكرامة، ج 4، ص 187.

(2). المغني لابن قدامة، ج 5، ص 415.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 280

أمّا حديث «عروة» و «حكيم بن حزام» فلا يشملان المقام، و كذا صحيحة «الحلبي» و ما ورد في صدقة مجهول المالك.

أمّا صحيحة محمد بن قيس فالمورد من مصاديقه الظاهرة، لكون الابن غاصبا قطعا، و كذا ما ورد في باب تحليل الخمس بالنسبة إلي ما غصبه الغاصبون من بني امية و نظرائهم لعنة اللّه عليهم أجمعين، إذا وقع في أيدي المؤمنين بعد وقوع البيع عليه و كذلك ما ورد في باب الخيانة في الوديعة.

العلّامة الأنصاري قدّس سرّه بما حاصله: «إن الغاصب و إن كان يقصد وقوع المعاملة لنفسه و لكنه بعد جعل نفسه مالكا ادعاء ففي الحقيقة يبيع للمالك و لكن يري نفسه مصداقا له».

و أورد عليه السيد المحقق اليزدي قدّس سرّه بأنّ هذا الجعل و لو كان غالبيا و لكن ليس دائما فلا بدّ من الحكم بالفساد عند العلم بعدم هذا الجعل مع أنّه لم ير هذا التفصيل من أحد من القائلين به، مضافا إلي أنّه لا بدّ من احرازه عند الشك، و هو مشكل لعدم إمكان حمل فعله علي الصحة.

ثم ذكر في طريق حل المسألة أنّ حقيقة البيع هي مبادلة مال بمال، و هذا هو الذي

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 281

يعتبر في قوامه، و أمّا المال فممن ينتقل؟ و إلي من ينتقل؟ فلا دخل له في حقيقتها و لذا لا يعتبر احراز كون البائع مالكا أو وكيلا أو وليا علي المالك (و لو لا ذلك وجب احرازه).

قلت: الاتصاف أنّ هذا الجعل أمرا كثير المئونة، بل كل غاصب إذا كان في مقام البيع يري نفسه مالكا، و إن شئت قلت: لا شك في أنّ الغاصب عند بيعه يكون قاصدا جدّا للبيع، و ليس هازلا، و لا قاصدا للبيع، الصوري، و هذا لا ينفك عن الجعل المذكور لو قلنا بأن حقيقة البيع هي دخول العوض في ملك من خرج عن ملكه المعوض، و قد عرفت أن هذا الجعل أمر خفيف المئونة جدّا.

نعم، ما أفاده من أنّ حقيقة البيع ليست إلّا مبادلة مال بمال، أمر ظاهر لا ينكر و لكن بما أنّ المال هنا بمعني الملك و الملكية لا تنفك عن مالك، كان لازمه ادخال العوض في

ملك من خرج عن ملكه المعوض كما لا يخفي علي المتدبر.

هذا كله إذا قلنا بأنّه لا يمكن دخول العوض في غير ملك من خرج المعوض عن ملكه، أمّا لو قلنا بجواز ذلك مثل ما إذا قال: اشتر بهذا الدينار لباسا لنفسك، أشكل الأمر هنا، لأنّ الفضولي إذا قصد نفسه مالكا للعوض من هذا الطريق لم يمكن لحوق الإجازة، و لكن صحة هذا المعني محل نظر، مضافا إلي أنّ الفضولي الغاصب ليس كذلك بل يري نفسه مالكا.

فتلخص من جميع ما ذكر إمكان تصحيح بيع الفضولي إذا قصد لنفسه من طريقين؛ من طريق ادعاء الغاصب كونه مالكا للمعوض و جعل نفسه بمنزلة المالك (و أوضح حالا منه المشتبه الذي يري نفسه مالكا) و من طريق كون حقيقة البيع مبادلة مال بمال من دون نظر إلي المالكين و إن كان يشملهما بالدلالة الالتزامية.

هذا كله إذا كان المتاع غاصبا، و لو كان المشتري غاصبا و البائع أصيلا، فقال المشتري: تملكت هذا المتاع منك بهذه الدراهم فقد يستشكل في صحته بعد اجازة المالك، لأنّ المشتري إنّما قصد التملك لنفسه، و الانصاف أنّه لا فرق بينه و بين الصورة السابقة، و كذا لا فرق بين قول المشتري «تملكت … » و قول البائع الأصيل «ملكتك هذا بهذه الدراهم» و يجري ما ذكرنا من تصحيح المعاملة بالوجهين السابقين فيهما أيضا، من

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 282

دون أي فرق بينهما و بين غيرهما كما لا يخفي.

الثاني: أن هذا المسألة داخلة فيما سبق من صدور المعاملة بعد نهي المالك، لأن الغصب امارة النهي و عدم الرضا و لو بشهادة الحال.

و فيه: مضافا إلي أنّ هذا الدليل أخص من المدعي، ما عرفت سابقا

من صحة الفضولي علي ذلك النحو أيضا إذا لحقته الإجازة.

الثالث: الأخبار الكثيرة التي استدل بها القائلون ببطلان الفضولي تارة في المسألة الاولي، أعني ما إذا باع الفضولي للمالك، و اخري في هذا المسألة اعني ما إذا باع انفسه.

و قد تفطن لذلك صاحب الحدائق حيث أورد علي نفسه بعد ذكر هذه الأخبار بقوله «إن قلت: إن البيع الفضولي عند الأصحاب هو أن يبيع مال غيره أو يشتري بأن يكون ذلك البيع و الشراء للمالك لكنه من غير اذنه و لا رضاه و ما دلت عليه هذه الأخبار إنّما هو البيع أو الشراء لنفسه لا للمالك».

ثم أجاب عن الإشكال: أولا: بأن محل نزاع الأصحاب أعم، و ثانيا: بأن السؤالات الواردة في الأخبار و إن كانت في خصوص هذه الصورة، و لكن يستفاد من الجواب الأعم منه «1».

و علي كل حال هذه الروايات كثيرة.

1- منها ما رواه محمد بن الحسن الصفار أنّه كتب إلي أبي محمد الحسن بن علي العسكري عليه السّلام «في رجل له قطاع أرضين فيحضره الخروج إلي مكّة، و القرية علي مراحل من منزله و لم يكن له من المقام ما يأتي بحدود أرضه، و عرّف حدود القرية الأربعة فقال للشهود: اشهدوا أني قد بعت فلانا يعني المشتري جميع القرية الّتي حدّ منها كذا … فوقع عليه السّلام: لا يجوز بيع ما ليس يملك، و قد وجب الشراء من البائع علي ما يملك» «2».

2- ما رواه محمد بن القاسم بن الفضل قال: «سألت أبا الحسن الأول عليه السّلام عن رجل

______________________________

(1). الحدائق الناضرة، ج 18، ص 390.

(2). وسائل الشيعة، ج 12، الباب 2 من أبواب عقد البيع و شروطه، ح 1.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)،

ص: 283

اشتري من امرأة من آل فلان بعض قطائعهم، و كتب عليها كتابا بأنّها قد قبضت المال و لم يقبضه، فيعطيها المال أ يمنعها؟ قال عليه السّلام: قل (فليقل) له ليمنعها أشد المنع فانّها باعته ما لم تملكه» «1».

3- ما رواه محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام في حديث قال: «سأله رجل من أهل النيل عن أرض اشتراها بفم النيل، و أهل الأرض يقولون: هي أرضهم … فقال لا تشترها إلّا برضا أهلها» «2».

4- و ما رواه الحميري أنّه كتب إلي صاحب الزمان عليه السّلام: «أن بعض أصحابنا له ضيعة جديدة بجنب ضيعة خراب للسلطان … فأجابه الضيعة لا يجوز ابتياعها إلّا من مالكها أو بأمره أو رضي منه» «3».

5- ما رواه شعيب بن واقد عن الحسن بن زيد عن الصادق عن آبائه عليه السّلام عن رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله في حديث المناهي قال: «و من اشتري خيانة و هو يعلم فهو كالذي خانها» «4».

6- ما رواه أبو بصير قال: «سألت أحدهما عليه السّلام عن شراء الخيانة و السرقة، قال لا إلّا أن يكون قد اختلط معه غيره فأما السرقة بعينها فلا» الحديث «5».

7- ما رواه جراح المدائني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: «لا يصلح شراء السرقة و الخيانة إذا عرفت» «6».

8- و ما رواه علي بن جعفر عن أخيه موسي بن جعفر عليه السّلام قال: «سألته عن رجل سرق جارية ثم باعها يحل فرجها لمن اشتراها؟ قال: إذا أنبأهم أنّها سرقة فلا يحل و إن لم يعلم فلا بأس» «7».

______________________________

(1). وسائل الشيعة، ج 12، الباب 2 من أبواب عقد البيع و شروطه، ح 2.

(2). المصدر السابق، ح

3.

(3). المصدر السابق، ح 8.

(4). المصدر السابق، ح 1.

(5). المصدر السابق، ح 4.

(6). المصدر السابق، ح 7.

(7). المصدر السابق، ح 12.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 284

9- ما رواه سماعة في نفس الباب.

10- ما رواه زريق عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في حديث طويل مذكور في الباب الثالث من أبواب عقد البيع فليراجع.

فهذه عشر روايات استدل بها في الحدائق علي البطلان في المسألتين، و إنّما أشار شيخنا الأعظم قدّس سرّه في مكاسبه إلي شي ء قليل منها فقط و لم يذكر الباقي.

و لكن الجواب عن جميعها ظاهر، فانّها بأجمعها ناظرة إلي بيع الغاصب أو المشتبه مال غيره لنفسه، و أنّه لا يقع له و يكون باطلا من هذه الجهة، من دون أن تكون ناظرة إلي لحوق الإجازة و وقوع البيع للمالك، و العجب أن صاحب الحدائق (قدس سره الشريف) لم يتفطن له حتي زعم أن الأصحاب غفلوا عن ذلك.

العقلاء و له مصاديق كثيرة، و كثيرا ما يأخذ الغني بيد الفقير و يذهب به إلي السوق و يشتري له بماله لباسا أو قميصا أو نعلا أو شبه ذلك له، أو يذهب به إلي دفتر الاسناد

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 286

و يشتري له دارا بتوقيعه السند و هو يعطي ثمنه.

و القول بأنّه يشتري أولا لنفسه ثم يملكه، أو يعطيه الوكالة في التملك قبل البيع أو بعد تملك الثمن أو تملك المثمن، خلاف مرتكز العرف.

و لكن المسألة غير خالية من الإشكال و تحتاج إلي مزيد تأمل كما مرّ.

أو تلزم شخص البائع و يكون في ذمته؟ و الكلام قد يقع في مقام الإثبات و اخري في مقام الثبوت …

اما مقام الإثبات: فان لم يضف الفضولي الذمة إلي غيره صريحا و أطلق في ظاهر كلامه، فلا شك إنّه يلزم ظاهرا، لانصراف الذمة المطلقة إليه، و لا يصغي إلي دعواه أنّه قصد المعاملة لغيره، و لا يدخل فيما لا يعلم من قبله بعد ظهور كلامه في إرادة نفسه، و إلّا لم يتم ظهور في شي ء عن الأقارير و شبهها.

قال المحقق قدّس سرّه في الشرائع في كتاب المضاربة: «و كذا يجب أن يشتري بعين المال و لو اشتري في الذمّة لم يصح البيع إلّا مع الاذن، و لو اشتري في الذمة لا معه و لم يذكره تعلق الثمن بذمته ظاهرا».

و ذكر في نفس الكتاب ما نصه: «و إن كان في الذمة (أي شراء العامل) وقع الشراء للعامل إلّا أن يذكر رب المال» و ذكر في الجواهر في شرح هذا الكلام عند قوله «وقع الشراء للعامل» قوله ظاهرا و باطنا، ثم قال ما حاصله: إنّه لو نوي المالك واقعا يكون فضوليا و إن الزم به ظاهرا «1».

______________________________

(1). جواهر الكلام، ج 26، ص 384.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 288

و أمّا بالنسبة إلي مقام الثبوت: فلا شك في أن مقتضي القاعدة الفساد إذا اضاف الذمة إلي غيره و لو في ذهنه بعد عدم اجازة الغير بل ردّه.

و لكن يظهر من كلمات بعض أساطين الفقه صحته و لزومه للبائع و أن الذمة تنصرف إليه قهرا.

قال العلّامة قدّس سرّه في القواعد في كتاب المضاربة: «و لا يشتري (أي العامل) إلّا بعين المال، فان اشتري في الذمة من دون اذن

وقع له إن لم يذكر المالك و إلّا بطل» «1».

و ظاهرا العبارة الوقف له ظاهرا و باطنا، و اظهر منه ما حكي عن تذكرته حيث قال:

«و ان كان- أي الشراء فضولا- في الذمة لغيره، و أطلق اللفظ، قال علماؤنا يقف علي الإجازة، فان أجاز صح و لزم أداء الثمن، و إن ردّ نفذ عن المباشر … و إنّما يصح الشراء لأنّه تصرف في ذمته لا في مال غيره … فان أجاز لزم و إن ردّه لزم من اشتراه» «2».

هذا و لا ينبغي الشك في عدم نفوذه عن المباشر واقعا إذا قصد الغير، و عدم القدرة علي إثباته لا ينافي فساده فيما بينه و بين اللّه، و ثمرته أن الطرف المقابل إن علم بذلك من قرائن خارجية لزم، و لا أثر للحكم الصادر من الحاكم المبني علي الظاهر.

كذلك لا ينبغي الشك في أنّه إذا لم يضف الذمة إلي أحد بل أطلقه و لو في قصده و لكن قصد و لكن المعاملة للغير، فان الذمة تضاف إليه قهرا، إمّا لكون حقيقة المبادلة دخول الغوض في ملك من خرج عن ملكه المعوض، و إمّا لانصرافها إلي ذلك و لو قلنا بجواز غيره.

و ما يظهر من بعض العبائر من الترديد فيما ذكر ليس في محله، و أمّا التعليل الوارد في عبارة التذكرة من أنّه تصرف في ذمة الغير لا في ماله فان أجازه لزمه و إلّا لزم من اشتراه، فلم يعلم وجهه.

و الأولي حمل جميع هذه علي الصحة الظاهرية، و قد ذكر مثل هذه المعاني في كتاب الوكالة فراجع القواعد و مفتاح الكرامة و الجواهر «3».

______________________________

(1). مفتاح الكرامة، ج 7، ص 463.

(2). المكاسب للشيخ الأنصاري قدّس سرّه، ص 131

من الطبعة الحجرية.

(3). مفتاح الكرامة، ج 7، ص 589.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 289

فرع: لو جمع بين المتنافيين بأن قال: اشتريت هذا القميص لفلان بدرهم في ذمتي، أو قال: اشتريت هذا القميص لنفسي بدرهم في ذمة فلان، فلا محيص عن البطلان في الأوّل، بناء علي أن حقيقة المعاوضة كون العوض ملكا لمالك المعوض لتنافي القيدين، و تصحيح المعاملة بالغاء أحد القيدين لا وجه له و ترجيح بلا مرجح.

و أمّا الثاني فهو أيضا كذلك، و ما يتراءي من بعض كلمات شيخنا الأعظم قدّس سرّه من إمكان دخوله في الفضولي فيقع البيع للغير بعد اجازته و لكن بشرط بنائه علي مالكيته في ذمة غيره درهما كما تري، اللّهم إلّا أن يقال: إنّ المبادلة تكون بين المالين فيكون المعوض لمن أضيف إليه الذمة و يلغي سائر القيود، و حينئذ تصح في الصورتين و تقع لصاحب الذمة، فتأمل جيدا.

الإنشاء الفعل بدل الإنشاء القولي و هذا هو قوامها، و الرضا شرط لتأثير هذا الإنشاء، و الفضولي يدور مدار أمرين: صدور الإنشاء من أجنبي، و الإجازة من المالك بعد ذلك، و قد مرّ أنّ الإنشاء الفعلي قد يكون باعطاء أحد الطرفين، و لذا تجري المعاطاة في النسية و السلم،

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 290

فإذا اقبض الأصيل المال و قبضه الفضولي ثم أجاز المالك الأصيل تمّ البيع، و كذا يمكن أن يكون الإنشاء بالكتابة بناء علي كونها بمنزلة المعاطاة أو بالألفاظ غير المعتبرة.

و يجاب عن الثاني: أولا: بمثل ما اجيب عن الأول، و ثانيا: بأنه يمكن أن يكون الإقباض مجازا، إمّا ظاهرا كما إذا كان الفضولي مشتبها (كما في رواية الإقالة مع الوضعية) أو عالما برضاء المالك بالقبض فقط إلي أن يتأمل فيه لعله يرضي، أو رضاه بالبيع، بناء علي ما عرفت من أنّ مجرّد الرضا لا يعدّ اجازة، بل المعتبر فيه الإنشاء، و ثالثا:

النهي التكليفي المولوي في المعاملة لا يكون سببا للفساد كما هو المشهور.

و بالجملة لا فرق بين العقد اللفظي و المعاطاة في مسألة الفضولي و كلاهما صحيحان مع شرائطه.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 291

الحكمي، و الكشف الانقلابي، كما سيأتي إن شاء اللّه.

و أمّا ما ذكره المحقق القمي قدّس سرّه في «جامع الشتات» من أن المسألة ذات أقوال ثلاثه، و جعل ثالثها القول بكون الإجازة عقدا جديدا، فهو كما تري، لأنّه خارج عن محل الكلام قطعا، و لو كانت الإجازة عقدا جديدا لم يختلف في صحة الفضولي أحد من الفقهاء.

هذا و يظهر من الرياض أنّ الأشهر القول بكونها كاشفة، و عن مجمع البرهان أنّه مذهب الأكثر، و صرح بهذا القول الشهيدان قدّس سرّهما فيما حكي عنهما و غيرهما و قواه في الجواهر.

و حكي اختيار كونها ناقلة عن مجمع البرهان و الإيضاح، و عن بعضهم التوقف في المسألة كالمحقق الثاني قدّس سرّه.

و الذي استقر عليه رأي شيخنا الأعظم قدّس سرّه أنّ الأنسب بحسب العمومات هو النقل ثم بعده الكشف الحكمي، و أمّا الأخبار الخاصة الآتية فلا ظهور فيها في الكشف الحقيقي فيحتمل الكشف الحكمي انتهي.

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 292

و ظاهر هذا الكلام الترديد في المسألة كما ذهب إليه بعض المعاصرين أيضا و لازمه الاحتياط، فاللازم ذكر الأدلة من الجانبين حتي تظهر حقيقة الحال.

أمّا الدليل للقول بالكشف فهو علي قسمين: من ناحية القواعد و من ناحية الأدلة الخاصة، أمّا الأول فهو امور:

1- متعلق الإجازة هو العقد، و من الواضح أنّه يقتضي نقل العوضين عن زمن وقوعه، فإذا تمّ بلحوق الإجازة أثّر أثره من حينه، لا من حين الإجازة، و هذا هو القول بالكشف.

و يمكن تقريبه بوجه آخر، و هو أن الشارع أمر بالوفاء بالعقود بعد استكمال شرائطها، و من المعلوم أن الوفاء بالعقد ليس إلّا العمل بمقتضاه، أعني النقل و الانتقال من حين وقوعه.

2- إن العقد سبب تام

للملك لقوله تعالي: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، و بعد لحوق الإجازة يعلم كونه تاما و أنّه أثّر من زمن وقوعه، و لو لا ذلك لم يكن موضوع الوفاء خصوص العقد بل العقد مع شي ء آخر.

3- إن الإجازة لو لم تكن كاشفة لزم تأثير المعدوم، و هو العقد في الموجود و هو انتقال العوضين.

و الجواب عنها: إنّ ضعف الوجه الأخير ظاهر جدّا، و هو أن العقد بألفاظه و إن صار معدوما بعد تمام الإنشاء و لكن نتيجة العقد، و هو المنشأ، باق في عالم الاعتبار و في وعائه، فله استقرار بعد إنشائه بألفاظه كما هو واضح.

و أمّا الثاني، فهو أيضا لا محصل له لأنّ الإجازة و رضا المالك إمّا أن يكون له أثر في تمام العقد أم لا؟ فان قيل أنّه لا أثر له فهو خلاف الضرورة من الفقه، و إن قيل بكون الإجازة مؤثرة لم تحصل النقل و لا انتقال إلّا بعده، و إن شئت قلت: لا معني لكون الإجازة كاشفة عن تمامية العقد من قبل، لأنّه ليس هنا أمر خفي يكشف عنها.

و بالجملة العقد ليس علة تامّة للأثر، بل الإجازة من أجزاء المؤثر، بل من أهمها، فما معني كشفها عن كون العقد تاما من قبل؟!

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 293

اللّهم إلّا أن يقال: إنّ المراد كونها من قبيل الشرط المتأخر فالشرط في الحقيقة تعقب العقد للإجازة، فإذا حصلت يكشف عن كون العقد تاما من قبل لأنّ صفة التعقب كانت حاصلة و إن لم نعلم له.

و هذا المعني و إن كان ممكنا إلّا أنّه مخالف جدّا لظواهر الأدلة التي يصرح باعتبار الإجازة و الرضا، بل مخالف لحكم العقلاء في هذا المجال كما هو ظاهر، لأنّ

الشرط عندهم هو الإجازة لا صفة التعقب.

و من هنا يظهر الإشكال في ما حكاه في مفتاح الكرامة من احتجاج القائلين بالكشف بأنّ السبب الناقل للملك هو العقد المشروط بشرائط، و كلها كانت حاصلة إلّا رضاه المالك، فإذا حصل الشرط عمل السبب التام عمله، لعموم الأمر بالوفاء بالعقود، فلو توقف العقد علي أمر آخر لزم أن لا يكون الوفاء بالعقد خاصة، بل هو مع الأمر الآخر «1».

و لا يكاد ينقضي تعجبي من قولهم أولا بأن رضي المالك من الشرائط، مع قولهم أخيرا أنّه إذا حصل الشرط عمل السبب التام عمله، فإن كان السبب تاما فأي معني للاشتراط؟

و إن كان مشروطا فلم يتمّ إلّا بعد وجود الشرط، إلّا أن يرجع قولهم هذا إلي الدليل الأوّل و سيأتي جوابه.

فلم يبق إلّا الأمر الأوّل، و هو العمدة في المقام و استند إليها في الجواهر بقوله: الأقوي كون الإجازة كاشفة … لأنّها رضي بمقتضي العقد الذي هو النقل من حينه بل هي من الحقيقة رضي برضي الفضولي الذي كان مقارنا للعقد، فينكشف حينئذ بذلك كون العقد تام الشرائط غير متوقف حينئذ تأثير علي شي ء آخر، إذ المالك لم يصدر منه إلّا الرضا بما وقع من العقد، الدال علي رضي العاقد بنقل المال بما صدر منه من العقد حينه (انتهي) «2».

و بعض هذا التعبيرات و إن كان يستشم منه الدليل الثاني و لكن ظاهر الجميع هو الأوّل.

و يمكن الجواب عنه: بأنّ عقد البيع و ما أشبهه من العقود لا يدخل فيه الزمان بعنوان القيدية، نعم الزمان ظرف له، و كلما اجتمع فيه شرائط الصحة تؤثر أثرها فليس مفاد عقد

______________________________

(1). مفتاح الكرامة، ج 4، ص 189.

(2). جواهر الكلام، ج 22، ص 285.

أنوار

الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 294

البيع النقل من حين العقد، إلّا أنّه لو كانت الشرائط مجتمعة كان له هذا الأثر من حينه، كما أنّ الأمر كذلك في العلل التكوينية فلا تكون علّية النار للإحراق مقيدة بزمان خاص دون زمان، و لكن إذا تحققت النار و اجتمعت الشرائط و ارتفعت الموانع كانت مؤثرة من حينها.

و علل الشرائع و أسبابها و إن كانت في الحقيقة من قبيل القيود لموضوعات الأحكام لا عللا حقيقية، لكنها مشتركة مع العلل التكوينية من هذه الجهة كما لا يخفي.

و بالجملة لا اعتبار بتاريخ العقد بل الاعتبار بتاريخ الإجازة، و إن شئت قلت: إن شمول عموم أوفوا للمالك إنّما هو من حين استناد العقد إلي المالك الحقيقي، و لا يكون الاستناد إلّا بعد الإجازة و العقد بذاته خال عن الزمان.

و يشهد لذلك امور:

منها: أنّ القبول متأخر من الايجاب مع أنّه يؤثر من أنّه حين القبول و لا سيما أنّه قد يكون تأخره كثيرا بناء علي ما مرّ من جواز إنشاء العقد بالكتابة، فإذا كتب الموجب من بلد إلي بلد بإنشاء البيع، فقبله و أمضاه بعد اسبوع أو شبهه، فلا شك في أنّه يحصل النقل و الانتقال من حين تمام البيع بالايجاب و القبول معا، فلو كان الإيجاب مقيدا بزمان الحال وجب النقل من حينه.

و منها: الملك في الصرف و السلم علي المشهور لا يكون إلّا بعد القبض.

و منها: الفسخ علي المعروف بينهم يقع من حينه لا من أصل العقد مع أنّ الإجازة و الفسخ مشتركان من هذه الناحية، أحدهما ابرام و الثاني نقض للعقد.

و الحاصل: أنّ هذا الدليل أيضا كسابقيه ضعيف لا يثبت القول بالكشف.

هذا كله بحسب القواعد العامة و أمّا بحسب

الروايات الخاصة فالظاهر من صحيحة أبي عبيدة الحذاء هو الكشف، قال: «سألت أبا جعفر عليه السّلام عن غلام و جارية زوّجهما وليان لهما و هما غير مدركين، قال: فقال: نكاح جائز، أيّهما أدرك كان له الخيار، فان ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما، و لا مهر، إلّا أن يكونا قد أدركا و رضيا، قلت: فان أدرك

أنوار الفقاهة - كتاب البيع (لمكارم)، ص: 295

أحدهما قبل الآخر. قال: يجوز ذلك عليه أن هو رضي، قلت: فان كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية و رضي النكاح ثم مات قبل أن تدرك الجارية أ ترثه؟ قال: يعزل ميراثها منه حتي تدرك و تحلف باللّه ما دعاها إلي أخذ الميراث إلّا رضاها بالتزويج، ثم يدفع إليها الميراث» (الحديث) «1».

فان المفروض فيها نكاح الصغيرين من ناحية غير الولي الشرعي (و الوالي المذكور فيها هو الولي العرفي بقرينة ذيل الرواية) ثم أدرك أحدهما و أجاز و حينئذ يعزل بمقدار ميراث الآخر حتي يدرك، فان أجاز و حلف أنّه ما دعاه إلي الإجازة أخذ الميراث بل رضاه بالتزويج كان الميراث له، و هذا لا يصح إلّا علي القول بالكشف.

هذا و لكن الصحيحة مشتملة علي حكم تعبدي لا يوافق القواعد، فان الرضا بالنكاح الفضولي بعد فوت أحد الزوجين ممّا لا يعهد بين العرف العقلاء و لا تشمله عمومات النكاح قطعا، و لكن بما أنّ الحديث في موردها معمول به بين الأصحاب حتي ادعي في الجواهر في كتاب الفرائض أنّه لم يجد فيه خلافا «2» جاز العمل به في مورده، و لكن يشكل التعدي منه إلي غيره، و لذا ذكر المحقق الخوانساري قدّس سرّه في «جامع المدارك» بل لو لا التعبد لا شكل اعتبار