في منزلقات الأدلّة الظنية المذكورة.

و نري لحسن الحظ أنّ بعض علماء الفرق الإسلامية الاخري تحركوا في الآونة الأخيرة علي مستوي فتح باب الاجتهاد في الفقه و استخدام أدواته في عملية الاستنباط الفقهي من الكتاب و السنّة و الابتعاد عن التقليد، و هذه الظاهرة تبشر بخير!

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 4

هذا من جهة، و من جهة اخري نري تحولات عظيمة في المجتمعات البشرية المعاصرة حيث أفرزت معطيات و مسائل فقهية كثيرة، دخلت الدائرة الفقهية بعنوان «المسائل المستحدثة»، و لا بدّ للفقه المعاصر أن يتحرك من موقع تحكيم العلاقة بين «الشريعة» و «الحياة المعاصرة»، و العثور علي الأجوبة لجميع هذه المسائل و الاستفهامات، التي يفرض الواقع المتحرك، و هذا هو أحد العوامل الاخري لاتساع آفاق الفقه الإسلامي.

و بلا شك أنّ الفقيه الماهر المطّلع علي الكتاب السنّة و دليل العقل لا يجد في نفسه وحشة في مواجهة هذه المسائل المستحدثة مهما كانت عميقة و متنوعة، لأننا نقف علي قواعد متماسكة في الاصول، و القواعد الفقهية التي تساهم في عملية استنباط الأحكام الشرعية لجميع هذه المسائل.

و قد أشرنا في مقدمة كتابنا «المسائل المستحدثة» إلي هذه الاصول و القواعد و طريق استخراج و استنباط الأحكام الشرعية لهذه المسائل الجديدة في دائرة الفقه و ذكرنا الطرق العملية في هذه الحركة الاجتهادية (و علي الراغبين مراجعة هذا الكتاب).

و الذين يتصورون أن سعة دائرة المسائل المستحدثة سوف تقود الفقه إلي أجواء عرفية (أي الابتعاد عن الكتاب و السنّة و اللجوء إلي آراء و قوانين وضعية و بشرية) بعيدون عن جادة الصواب قطعا.

هؤلاء في الحقيقة غير مطّلعين علي الاصول و القواعد الغنيّة في الفقه الإسلامي التي تتكفّل الإجابة علي جميع المسائل المستحدثة،

و باب التجربة مفتوح و نحن مستعدون لعرض هذه المنابع الإسلامية أمام أية مسألة تطرح علي بساط البحث.

و في هذه الأجواء نري أنّ من أهم البحوث المطروحة في دائرة الفقه الإسلامي هي التي تتعلق بالمسائل المستحدثة الكثيرة في ابواب النكاح حيث تنطلق هذه الأسئلة علي أثر التحولات الاجتماعية و المستجدات الكثيرة في منظومة القيم و العلاقات البشرية، و خاصة في مجال نظام الاسرة ممّا يزيد في تعقيدات هذه المسائل و أهميتها.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 5

إنّ الحديث النبوي الشريف:

«ما بني في الإسلام بناء أهمّ من النكاح». يبيّن بجلاء الأهميّة التي أولاها الإسلام لمسألة النكاح.

و كما ورد في حديث آخر:

«من تزوج فقد أحرز نصف دينه فليتق اللّه في النصف الآخر»

حيث يشير إلي دور الزواج في حفظ القيم الأخلاقية و العلاقات الاجتماعية و الأجواء المعنوية في حركة الحياة و الواقع المتغيّر للإنسان.

و لا شك أنّ من الضروري التحرك علي مستوي صيانة هذه السنّة الإسلامية المهمّة، و تقوية دعائم الاسرة يوما بعد آخر، و حمايتها من الذبول و الانحلال.

و هذا الكتاب الذي بين يديك يستعرض المسائل الفقهية المستوحاة من الكتاب و السنّة في باب النكاح، و سنحاول معالجة المسائل المستحدثة المتعلقة بالنكاح أيضا و أداء حقّها في هذا الكتاب إن شاء اللّه.

نأمل أن يكون كتابا نافعا للجميع، و ذخيرة ليوم المعاد.

محرم الحرام 1425 قم: ناصر مكارم الشيرازي

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 7

ص: 8

لما ذا اخترنا تحرير الوسيلة اخترنا من بين المتون الفقهيّة، كتاب تحرير الوسيلة الذي كان أساسه من الفقيه الماهر آية اللّه السيّد أبو الحسن الأصفهاني (ره) و سمّاه وسيلة النّجاة. و قد كان فقيها جامعا، له احاطة واسعة بالمسائل الفقهيّة، و ذهن سليم و ذوق بليغ و فكر مستقيم و له رئاسة عامّة علي جميع شيعة أهل البيت عليهم السّلام في عصره، تغمّده اللّه بغفرانه. ثمّ نقّحه الإمام الراحل (قدّس سرّه) و اضاف إليه مسائل كثيرة و حرّره تحريرا نافعا و سمّاه تحرير الوسيلة (جزاهما اللّه عن الإسلام و اهله خير الجزاء).

اخترنا هذا المتن لاشتماله علي مسائل كثيرة مبتلي بها في عصرنا ليست في كتب المتأخّرين- و كم ترك الأول للآخر- و مسائله و فروعه أمسّ بحاجة المسلمين في هذا العصر؛ و هو مع ذلك خال عن الاطناب المملّ و الاختصار المخلّ.

و مع ذلك، لا نغفل عمّا ذكره الفقيه المحقّق اليزدي (قدّس سرّه) في العروة الوثقي، و سائر الفقهاء (رضوان اللّه تعالي عليهم)؛ و نأتي بها في محالّة. و كذا المسائل المستحدثة*** التي ليست هنا و هناك (و من اللّه نستمدّ التوفيق و الهداية).

و إجماعا بقسميه من المسلمين فضلا عن المؤمنين، أو

______________________________

(1). الشهيد الثاني، في مسالك الافهام 7/ 9.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 9

ضرورة من المذهب بل الدين. «1»

و يظهر من كلام المسالك أنّ المخالف الشاذ قائل بالوجوب، لا عدم الرجحان؛ و من الجواهر احتمال كون المسألة من الضروريات، و هو غير بعيد؛ كما يظهر لكلّ من عاشر المسلمين، و لو زمانا قصيرا.

***

______________________________

(1) المحقق النجفي، في جواهر الكلام، 29/ 8

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 10

البحث.

بل و يدل عليه دليل العقل، لأنه سبب لحفظ بقاء النسل مع ما فيه من الآثار و البركات الكثيرة الاخري سنتعرض لها إن شاء اللّه تعالي.

______________________________

(1). النور/ 32.

(2). الوسائل 14/ 26، الحديث 4، الباب 11 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الوسائل 14/ 27، الحديث 3، الباب 12 من أبواب مقدمات النكاح.

(4). و إن شئت العثور عليها، فراجع المجلد 14 من الوسائل، أبواب مقدمات النكاح، الباب 1 في استحبابه، و فيه 15 حديثا. الباب 2 في كراهة العزوبة، فيه تسعة احاديث. الباب 10 في كراهة ترك التزويج مخافة العيلة و الفقر، و فيه اربعة أحاديث. و الباب 11 في استحباب التزويج و لو عند الحاجة و الفقر، و فيه خمسة أحاديث. و الباب 12 في استحباب السعي في التزويج و الشفاعة فيه، و فيه ستة أحاديث. إلي غير ذلك.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 11

كليّة، له ظروف خاصة و شرائط معلومة؛ ستأتي الإشارة إليها إن شاء اللّه تعالي و إلي أدلتها، فالأخذ بالقاعدة الكليّة صحيح كما انّ الأخذ بالاستثناء مع حفظ حدودها و شرائطها أيضا صحيح.

واحد من الرجل و المرأة مكمّل وجود الآخر، فكل منهما بدون الآخر وجود ناقص، يظهر فيه آثار النقصان معنويا و ماديا بترك الزواج.

و يعيش به، بخلاف ما إذا حمل علي عاتقه مسئوليات اخري من الأهل و البنين، فيجهد بكل ما يقدر عليه و يكون ذلك سببا لازدهار الشئون الاقتصادية.

و لذا نري كثيرا من الأفراد قليل المال جدا في زمن عزوبته، ثم إذا تزوج يكون ذا إمكانيات كثيرة و أموال ضخمة و دار و ما يحتاج إليه.

و يدل عليه قوله تعالي: إِنْ يَكُونُوا فُقَرٰاءَ يُغْنِهِمُ اللّٰهُ مِنْ فَضْلِهِ وَ اللّٰهُ وٰاسِعٌ عَلِيمٌ. فان فعله تعالي شأنه، تسبيب الأسباب نحو المطلوب و لا ينافي ذلك ما عرفت من الدليل العقلي.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 8، الحديث 7، الباب 2 من أبواب المقدمات النكاح.

(2). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 149، الحديث 16331.

(3). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 156، الحديث 16361.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 14

و قد ورد هذا المعني في أحاديث كثيرة، منها:

ما رواه في الوسائل عن رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله قال: اتخذوا الأهل فإنّه أرزق لكم. «1»

و ما عن الصادق عليه السّلام: الرزق مع النساء و العيال. «2»

و ما عنه صلّي اللّه عليه و آله أنه قال لزيد بن ثابت: تزوج فإنّ في التزويج بركة. «3» إلي غير ذلك ممّا ورد في هذا الباب و هو كثير.

أمكن التسري كان واجبا مخيّرا.

و قد يكون حراما كما إذا أفضي الإتيان به إلي ترك واجب كالحج و الزكاة، و إذا استلزم الزيادة علي الأربع.

و يكره عند عدم توقان النفس إليه مع عدم الطول، علي قول؛ و الزيادة علي واحدة عند الشيخ (قدّس سره).

و قد يستحب، كنكاح القريبة علي قول، للجمع بين صلة الرحم و فضيلة النكاح؛ و اختاره الشهيد في قواعده. و قيل: البعيدة، لقوله صلّي اللّه عليه و آله: لا تنكحوا القرابة القريبة، فإنّ الولد يخلق ضاويا أي نحيفا. و هو اختيار العلّامة في التذكرة و علل بنقصان الشهوة مع القرابة.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 3، الحديث 5، الباب 1 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 26، الحديث 4، الباب 11 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 162، الحديث 16385.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 15

أقول، الظاهر أنّ الخبر المذكور عامّي حيث لم ينقل في كتب أخبارنا و قد ذكره ابن الأثير في نهايته و الظاهر أنّ القول المذكور للعامّة. تبعهم فيه العلّامة في التذكرة و استدل عليه بما استدلوا به.

و أمّا المباح، فهو ما عدا ذلك. و ابن حمزة فرض الاباحة أيضا لمن يشتهي النكاح و لا يقدر عليه أو بالعكس و جعله مستحبا لمن جمع الوجهين و مكروها لمن فقدهما. انتهي. «1»

و إنّما نقلنا كلامه بطوله لما فيه من فوائد كثيرة، و يظهر منه انّ المراد بالاستحباب هنا استحبابه بحسب العوارض مضافا إلي استحبابه الذاتي؛ فلذا مثل له بنكاح القريبة، للجمع بين فضل النكاح و صلة الرحم؛ أو البعيدة، لخروج الولد ضاويا في القريبة.

و لكن الأخير، مؤيد بالاعتبار لما ثبت من الاخطار المهمّة في نكاح القريبة؛ و لا

ينافيه نكاح المعصومين عليهم السّلام لأنّ له استثناءات كسائر الأحكام الكلية لعوارض خاصة؛ هذا مضافا إلي أنّ المعروف بين الأطباء، أنّ نكاح القريبة لا يوجب مرضا؛ نعم، لو كان فيهما الأمراض الخفية تظهر و تشتد لما في الزوجين القريبين من المشابهة في المرض الخفي.

و الرواية و إن كانت ضعيفة بحسب المباني الموجودة في الكتب الرجالية عندنا، و لكن رواها أو ما يشبه منها غير واحد في كتبهم؛ ففي المجازات النبوية للسيّد الرضي، قال صلّي اللّه عليه و آله: اغتربوا لا تضووا. «2»

قال في النهاية: «3» اغتربوا لا تضووا أي، تزوجوا الغرائب دون القرائب فإنّ ولد الغريبة أنجب و اقوي من ولد القريبة … و منه الحديث: لا تنكحوا القرابة القريبة فإنّ الولد يخلق ضاويا.

و قد أسنده في المسالك إليه صلّي اللّه عليه و آله، و قال: لقوله صلّي اللّه عليه و آله لا تنكحوا … الحديث. «4» و علي كل حال، الاجتناب اولي.

______________________________

(1). الشيخ يوسف البحراني، في الحدائق الناضرة 23/ 17.

(2). الشريف الرضي، في المجازات النبوية/ 92، الحديث 59.

(3). ابن الأثير، في النهاية في غريب الحديث 3/ 106.

(4). الشهيد الثاني، في مسالك الافهام 7/ 15.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 16

و ما ذكره من مثال المكروه، غير ثابت؛ فإنّ فقدان المال لا يكون سببا للكراهة لا سيما مع ما عرفت من الاية الشريفة و الروايات. و الاولي أن يمثل له بنكاح المتعة إذا اوجب التهمة أو سقوط الإنسان عن أعين الناس؛ كما لعله يظهر من بعض رواياتها.

للثاني بما يكون السبب في الحكم بعض خصوصيات المنكوحة، كحرمة نكاح الام و شبهها، و كراهة نكاح العقيم و شبهه، و استحباب نكاح الأرقاب، و وجوب الوطي بعد أربعة أشهر و شبهه، و اباحة ما عدا ذلك.

و قد صرّح بعض فقهاء العامة بانقسامه إلي أقسام مختلفة و إن كان تقسيمهم غير تقسيمنا؛ كالنووي في المجموع. «2»

و صرّح ابن قدامة في المغني بانقسامه باقسام ثلاثة: 1- من يخاف علي نفسه في الوقوع في الحرام إن ترك النكاح، فهذا يجب عليه في قول عامة الفقهاء. 2- من يستحب له و هو من له شهوة و لكن يأمن معها الوقوع في الحرام، و نقل هذا القول عن جماعة كثيرة 3- من ليس له شهوة كالعنين، فذكر فيه وجهان: أحدهما، يستحب له النكاح لعموم الأدلة. و ثانيهما، تركه أفضل لعدم حصول مصالح النكاح، و ربما يضرّ صاحبه كما هو ظاهر. «3»

و العمدة، إنّ النكاح قد يجب، لخوف الوقوع في الحرام (علي فرض تركه) أو لوجوب حفظ الموازنة في المواليد بين المسلمين و غيرهم و علوّهم عليهم أو شبه ذلك. و قد

______________________________

(1). الشهيد الاوّل، في القواعد و الفوائد 1/ 380.

(2). محي الدين النووي، في المجموع 16/ 129. و النووي منسوب إلي «نوي» من قراء دمشق و كان من علماء القرن السابع.

(3). عبد اللّه بن قدامة، في المغني 7/ 334.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 17

يحرم، لمزاحمة واجب معين فوري مثل المزاحمة للجهاد أو الحج، و لو كان في زمن قصير، و الباقي سهل.

و فيضان الدمع، و المراد به هنا، الأول.) و لازمه عدم استحبابه لمن لم يشتق؛ مع أنك قد عرفت أن حكمة هذا الحكم بحسب نصوص الباب، ليس مجرد حفظ العفة و التقوي، بل بقاء النسل و اكثار نفوس الامّة المسلمة من أظهر حكمه، و هذا لا يتوقف علي توقان النفس، و لذا ذهب المشهور إلي استحبابه مطلقا؛ فالفتوي بعدم استحبابه بمجرد عدم التوقان، بعيد.

و أبعد من ذلك، القول باستحباب الترك لمن لا يشتهيه. قال شيخ الطائفة في المبسوط:

الناس ضربان، مشته للجماع و قادر علي النكاح، و ضرب لا يشتهيه، فالمشتهي يستحب له أن يتزوج و الذي لا يشتهيه، المستحب أن لا يتزوج، لقوله تعالي (في مقام مدح يحيي): … وَ سَيِّداً وَ حَصُوراً وَ نَبِيًّا مِنَ الصّٰالِحِينَ. «1» فمدحه علي كونه حصورا و هو الذي لا يشتهي النساء. «2»

و الظاهر، أنّ هذه الآية هي العمدة في فتوي جماعة من الأصحاب بتقييد الاستحباب بتوقان النفس، و إن استدل له بدليلين آخرين تأتي الإشارة إليهما.

و يمكن الجواب عنها، بأنّ ظاهر الآية بل صريحها و إن كانت في مقام المدح لذكر عنوان السيّد قبله، و كونه نبيّا من الصالحين بعده، و لكن يرد علي الاستدلال بها؛

أولا: بأنّ المراد من الحصور و إن كان هو التارك لإتيان النساء- كما ذكره كثير من أرباب اللغة و علماء التفسير- و لكن يمكن أن يكون ذلك لخصوصية في حياة

______________________________

(1). آل عمران/ 39.

(2). الشيخ الطوسي، في المبسوط 4/ 160.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 18

يحيي عليه السّلام، لأنّه كان كالمسيح عليه السّلام كان يتردد دائما من مكان إلي مكان لتبليغ دين اللّه و أداء رسالته إلي خلقه، فهذا في الواقع من قبيل

ما طرأ عليه عنوان الكراهة أو الحرمة لبعض العوارض، فلا ينافي الاستحباب الذاتي.

و ثانيا: إن كون كلمة الحصور دائما بمعني من لا يأتي النساء، غير ثابت؛ بل ذكر لها معان اخري منها، ما ذكره الشيخ في التبيان «1» ذيل الآية الشريفة، الذي يمتنع أن يخرج مع ندمائه شيئا للنفقة، و يقال للذي يكتم سرّه، الحصور. و قال في المجمع «2» بعد تفسيرها بالذي لا يأتي النساء، و معناه أنّه يحصر نفسه عن الشهوات، أي يمنعها. و قيل: الحصور، الذي لا يدخل في اللعب و الأباطيل، و قيل: هو العنين، و هذا لا يجوز علي الأنبياء لأنّه عيب.

فقد ظهر مما ذكرنا أنّ لها لا أقل من ستّ معان (العنين- الذي لا يأتي النساء- الذي يمتنع أن يخرج مع ندمائه شيئا للنفقة- الذي يحصر نفسه عن الشهوات- الذي يكتم سرّه- الذي لا يدخل في اللعب و الأباطيل). و المعاني الثلاثة الاولي، لا تناسب مقام النبوة و المدح، بناء علي كون النكاح أمرا مطلوبا، و لكن المعاني الثلاثة الأخيرة تناسبها.

هذا؛ و المعروف في معناها، هو من لا يأتي النساء.

و ثالثا: أنّ المدح لعله علي المنكشف لا الكاشف، أي سلطته علي نفسه و منعها عن طغيان شهواتها.

و رابعا: ثبوت ذلك في شرعهم، ليس دليلا علي ثوبته في شرعنا، بعد قيام الأدلة الكثيرة علي استحباب النكاح مطلقا في هذه الشريعة الغرّاء.

إن قلت: نتمسك باستصحاب الشرائع السابقة.

قلنا: الاستصحاب انما هو في فرض الشك، و نحن لا نشك في استحبابه في شرعنا، أضف إلي ذلك أنّ استصحاب الشرائع السابقة باطل عندنا، لما ذكرنا في المباحث الاصولية من أنّ، الشريعة إذا نسخت نسخت بجميع أحكامه؛ و لذا كان أصحاب النبي صلّي اللّه عليه

و آله

______________________________

(1). الشيخ الطوسي، في التبيان 2/ 452.

(2). الشيخ الطبرسي، في مجمع البيان 2/ 287.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 19

ينتظرون نزول الأحكام في أبواب الزكاة و الصيام و الجهاد و حرمة الشراب و غيرها و إن كانت هذه الامور في الشرائع السابقة.

اللّهم إلّا أن يقال مطلوبية النكاح أمر عقلي فهو من المستقلات العقلية التي لا يمكن القول بخلافه حتي في الشرائع السابقة فالعمدة في الجواب، هي الأولان.

و الأمر سهل بعد ابهام الآية و غموضها، مع ظهور آية الأمر بالانكاح، و الروايات الكثيرة الواردة في المقام علي استحبابها مطلقا، بل لم نجد رواية تدل علي التقييد بالاشتياق.

و استدل للقول بهذا القيد، أيضا بقوله تعالي في مقام الذم، زُيِّنَ لِلنّٰاسِ حُبُّ الشَّهَوٰاتِ مِنَ النِّسٰاءِ وَ الْبَنِينَ وَ الْقَنٰاطِيرِ الْمُقَنْطَرَةِ مِنَ الذَّهَبِ وَ الْفِضَّةِ وَ الْخَيْلِ الْمُسَوَّمَةِ وَ الْأَنْعٰامِ وَ الْحَرْثِ ذٰلِكَ مَتٰاعُ الْحَيٰاةِ الدُّنْيٰا وَ اللّٰهُ عِنْدَهُ حُسْنُ الْمَآبِ. «1» و الذم دليل علي عدم الاستحباب.

و فيه، إنّ المذمّة علي حبّ الشهوات، لا مجرد حب المال و البنين و النساء، بقرينة حب البنين. فإنّه لا شك في استحباب حب البنين إذا كان الحب معتدلا لا يدخل صاحبه في المعاصي. و كذلك المال، و هكذا النساء. كيف، و قد منّ اللّه علي عباده بهذه النعم فقال:

وَ مِنْ آيٰاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُمْ مِنْ أَنْفُسِكُمْ أَزْوٰاجاً لِتَسْكُنُوا إِلَيْهٰا … «2» و قال عزّ من قائل: وَ لَكُمْ فِيهٰا جَمٰالٌ حِينَ تُرِيحُونَ وَ حِينَ تَسْرَحُونَ. «3» إلي غير ذلك مما يدلّ علي تفضله علي خلقه بخلق الأنعام لهم، و هكذا بالنسبة إلي الأموال.

كما استدل أيضا بأنّ النكاح غالبا مستلزم لتحمّل مسئوليات كثيرة للزوجة و الأولاد، و الحرمان عن كثير

من العبادات و تحصيل العلوم، فالاولي لمن لا يرغب فيه، إن يتركه، للفرار من هذه الامور.

و فيه، أن تحمل هذه المسؤوليات- كسائر المسؤوليات الاجتماعيّة، عبادة و مطلوبة

______________________________

(1). آل عمران/ 14.

(2). الروم/ 21.

(3). النحل/ 6.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 20

للشارع المقدّس. فقد ورد في الحديث المعتبر عن الصادق عليه السّلام: الكادّ علي عياله كالمجاهد في سبيل اللّه. «1»

بل في حديث آخر عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام: الذي يطلب من فضل اللّه ما يكف به عياله، أعظم أجرا من المجاهد في سبيل اللّه عزّ و جلّ. «2»

فالحق، استحباب النكاح مطلقا بحسب العنوان الاولي. و اللّه العالم.

ما نصه: يقال، مأخوذ من نكحه الدواء، إذا خامره و

______________________________

(1). الوسائل 12/ 43، الحديث 1، الباب 23 من أبواب مقدمات التجارة.

(2). الوسائل 12/ 43، الحديث 2، الباب 23 من أبواب مقدمات التجارة.

(3). الراغب الاصفهاني، في المفردات في غريب القرآن/ 505، في مادة نكح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 21

غلبه، أو من تناكحت الأشجار إذا انضم بعضها إلي بعض، أو من نكح المطر الأرض إذا اختلط بثراها؛ و علي هذا يكون مجازا في العقد و الوطء جميعا … و إن قيل، غير مأخوذ من شي ء لا بدّ من القول بالاشتراك. انتهي.

فانظر إلي هؤلاء الثلاثة من معاريف أهل اللغه، فقال الأول بكونه حقيقة في العقد، و الثاني باشتراكه فيهما، و قال الثالث في صدر كلامه بكونه مجازا فيهما، و حقيقة في معان آخر، ذكر منها ثلاثة.

و كذلك اختلاف الفقهاء فيه، فكل اختار مسلكا و إليك نبذ منها:

لم يرد في القرآن بمعني الوطي إلّا في قوله تعالي … حَتّٰي تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ …، لاشتراط الوطي في المحلل؛ و فيه نظر لجواز إرادة العقد و استفادة الوطء من السنّة. انتهي. «2»

و قال ابن قدامة في المغني: النكاح في الشرع، هو عقد التزويج؛ فعند اطلاق لفظه

______________________________

(1). المحقق النراقي، في مستند الشيعة 16/ 9.

(2). الشهيد الثاني، في مسالك الأفهام 7/ 7.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 22

ينصرف إليه ما لم يصرفه عنه دليل و ذكر في ذيل كلامه، الأشهر استعمال لفظ النكاح بازاء العقد في الكتاب و السنّة و لسان أهل العرف. (أجاب بذلك عن القاضي القائل بالاشتراك). «1»

أقول: لا يهمّنا معناه اللغوي بأن يكون عاما أو خاصا أو مشتركا أو مجازا؛ بل الذي يهمّنا، معناه في لسان الشارع المقدس في الكتاب و السنّة.

خصوص الدخول حتي في آية المحلل، كما عرفت. و كذلك غيرها من أشباهها.

______________________________

(1). عبد اللّه بن قدامة، في المغني 7/ 333.

(2). الاحزاب/ 49.

(3). البقرة/ 230.

(4). النساء/ 3.

(5). البقرة/ 235.

(6). البقرة/ 237.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 23

الطلاق و المهور في المجلد 15 من الوسائل، أيضا روايات استعمل فيها النكاح في معني العقد، و كذلك في المجلد 18 من أبواب الشهادات.

نعم، قد استعمل هذا اللفظ أيضا في مجرد الدخول بدون العقد في موارد نادرة، مثل ما ورد في أبواب ما يمسك عنه الصائم (في شهر رمضان). ففي رواية: إنّ اللّه لمّا فرض

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 24

الصيام فرض أن لا ينكح الرجل أهله في شهر رمضان … و كان من المسلمين شبان ينكحون نساءهم بالليل سرّا لقلّة صبرهم … «1»

و في رواية اخري في نفس الباب: فاحل اللّه النكاح بالليل في شهر رمضان و الأكل بعد النوم إلي طلوع الفجر. «2» إلي غير ذلك ممّا في هذا المعني في أبواب اخر، مثل أبواب حرمة اللواط.

و الحاصل أنّ هذا الاستعمال الكثير في معني العقد، دليل علي صيرورته حقيقة في العقد، و إن فرض كونه في اللغة حقيقة في الوطي، لأنّ الاطراد من علائم الحقيقة أو سبب لها.

إن قلت: هذه الموارد التي ذكرتموه مقرون بالقرائن المختلفة، و اطراد الاستعمال مع القرينة، لا يكون علامة للحقيقة، كما أنّه لا يكون سببا لها.

قلت: الوضع- كما هو المعلوم- علي قسمين، الوضع التخصيصي و الوضع التخصصي. و هي، العلقة الحاصلة بين اللفظ و المعني في عالم الذهن إمّا من طريق تخصيص اللفظ بها اعتبارا و إنشاء أو تعهدا، و إمّا من طريق كثرة الاستعمال و لو كان مع القرينة، فإنّ كثرة الاستعمال علي كل حال توجب العلقة؛ مثلا إذا قال المولي صلّ مع الوضوء، صلّ إلي القبلة، صلّ مع الجماعة و هكذا … ثم قال: الصلاة، الصلاة؛ ينصرف الذهن إليه لا إلي مجرد الدعاء.

و الحاصل، إنّ

لفظ النكاح لو سلم كونه في اللغة غالبا بمعني الوطي لكن نقل في الشرع إلي العقد، و لا أقل من أنّه ينصرف عند الاطلاق. و اللّه العالم.

و امضاها إلّا في موارد خاصة، فاضاف علي شرائطها و أركانها أو نقص عنها، و لذا يقال باعتبار سيرة العقلاء مع عدم الردع عنها.

لكن النكاح و الطلاق، ليسا من هذا القبيل و إن كانا موجودين في عرف العقلاء قبل نزول الشريعة الإسلامية، و ذلك لأنّ الشارع المقدس أضاف إليها أشياء كثيرة و نقص منها كذلك في الناكح و المنكوح و غيرهما؛ فكأنهما تبدلت ماهيتهما مما كان، فصار كالعبادات من الامور التوقيفية التي لا يمكن الأخذ فيها بعرف العقلاء و سيرتهم بعنوان إنّ عدم الردع فيها كاف في امضائها، بل لا بدّ من ثبوت شرائطها و موانعها من الشرع، و لا يجري فيهما إلّا اصالة الفساد، فهما من الامور التوقيفيّة التي تحتاج دائما إلي الدليل. و اللّه العالم.

***

______________________________

(1). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 133.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 26

للرجل أن ينظر فيمن يختارها للتزويج، كذلك ينبغي ذلك للمرأة و أوليائها بالنسبة إلي الرجل. فعن مولانا الرّضا عن آبائه عليهم السلام عن رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله قال: النكاح رق، فاذا انكح احدكم وليدته فقد ارقها فلينظر أحدكم لمن يرق كريمته. «5»

إلي الأولاد بعنوان المقتضي، لا العلة التامة). فلا بدّ من اختيار زوج أو زوجة يكون فيه المبادي الحسنة، كالبلد الطيب التي يخرج نباته باذن ربه، لا كالبلد الخبيثة التي لا يخرج إلّا نكدا.

و في المرحلة التالية يكون الزوج أو الزوجة شريكا للإنسان في جميع شئون حياته و محرما لأسراره و افكاره و دينه فلا بدّ أن يكون صالحا لهذا الفرض المهم الذي له دور هامّ في حياة الإنسان اجتماعيا و انفراديا.

و في المرحلة الثالثة كل من الزوجين يكون معرفا لصفات زوجه و كيانه و اخلاقه و يكون زينا له أو شينا و هنّ لباس لكم و أنتم لباس لهنّ و لكن لباس يلبسه مرة غالبا في مدة عمره و يخلعه مرّة فلا بدّ أن يكون فيه ما يكون سببا لزين زوجه و اعتباره و مكانته الاجتماعية و يكون مدافعا له أيضا (كما أنّ اللباس دفاع للإنسان) فلا بدّ أن يكون فيه صفات تقتضي ذلك.

و العجب أنّ كثيرا من الناس إذا أرادوا اشتراء قميص يلبسونها عدّة شهور أو سنة واحدة، يتخيرون و يختبرون و يسئلون و يشاورون، و لكن اللباس الذي يلبسونه طول عمرهم لا يتخيرون له. و رعاية هذا الأمر في أعصارنا أهم و أحري من الأعصار السابقة، لأمور لا يخفي علي الباحث.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 28

شريفة صالحة، قد وردت في مدحها الأخبار، فاقدة لصفات ذميمة قد نطقت بذمها الآثار. و اجمع خبر في هذا الباب ما عن النّبيّ صلّي اللّه عليه و آله أنّه قال: خير نسائكم، الولود الودود العفيفة، العزيزة في أهلها، الذليلة مع بعلها، المتبرّجة مع زوجها، الحصان علي غيره، التي تسمع قوله و تطيع امره «2» … إلّا أخبركم بشرار نساءكم، الذليلة في أهلها، العزيزة مع بعلها، العقيم الحقود التي لا تتورّع من قبح، المتبرجة إذا غاب عنها بعلها، الحصان معه إذا حضر، لا تسمع قوله و لا تطيع أمره، و إذا خلابها بعلها تمنعت كما تمنّع الصعبة عن ركوبها، لا تقبل منه عذرا و لا تقيل له ذنبا. «3»

و في خبر آخر عنه صلّي اللّه عليه و آله: إيّاكم و خضراء الدمن! قيل: يا رسول اللّه! و ما خضراء الدمن؟ قال: المرأة الحسناء في منبت السوء «4».

أبواب مقدمات النكاح. و رواها في المستدرك أيضا.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 29

رابعة سياسي، و خامسة قومي عصبي، و سادسة، إنساني، و سابعة إلهي، و كل منها له أصحاب و خيرها أخيرها.

و قد يتزوج امرأة، لها أو لأبيها مال، يرجو مماته ليكتسب ماله من طريق زوجته، و هذا دليل علي دنائة الهمة و عدم الاعتماد باللّه و بنفسه. و قد يكون يتزوجها لجمالها فقط و لا يتفكر في صفاتها الاخري من الديانة و العفة و الوفاء و كرامة الأبوين، و الحال أنّ الجمال يزول بعد ذهاب شبابها بسرعة فتبقي هي و ساير صفاتها، بل قد يكون الجمال مع عدم العفة و الديانة و التقوي سببا لمشاكل عظيمة ينغص العيش و يوجع القلب مما لا يخفي علي الخبير. و قد يكون مال المرأة سببا لطغيانها و عدم سلمها، كما يظهر بالتجارب. و قد يريد اكتساب الجاه و المقام الدنيوي من اسرة زوجته و هذا أيضا دليل علي عدم الاعتماد بربّه و بنفسه، و كونه كلّا علي غيره.

و هكذا بالنسبة إلي النكاح السياسي و غيره، و هناك سياسات محمودة فقد يقع الخلاف بين القبائل المختلفة بما يوجب اراقة الدماء و الفساد في الأرض، ثم تتصالحان، و تتزوج هذه من هذه و بالعكس، فتقوي العلاقة بينهما و تتسالمان.

و المراد من النكاح الإنساني ما يكون بسبب ما في الزوجة من صفات الفضيلة، من العلم و الفهم و العقل و الدراية و علو الطبع و الوفاء و الأمانة، و إن كانت ضعيفة في المعارف الإلهيّة و الديانة؛ و هذه و إن كان لها كمالات، و لكن إذا خلت من الديانة و الإيمان، لا يمكن الاعتماد الكامل عليها. و

أحسن أخلاق المرأة عقلها و دينها و إيمانها و تقواها.

استقصي في الصفات بقي بلا صديق. «4» و مثله يجري في حق الزوج.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 50- 52، الأحاديث 1 و 2 و 3 و 6، الباب 28 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). فراجع الباب 29 و 30 من أبواب مقدمات النكاح و آدابه.

(3). عبد الواحد الآمدي، في غرر الحكم و درر الكلم/ 8582.

(4). ورد في بحار الأنوار 74/ 282 بهذا المضمون: من طلب في زماننا هذا صديقا بلا عيب بقي بلا صديق. و في الوسائل 8/ 458: لا تفتش الناس فتبقي بلا صديق.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 31

سبعة مثاقيل)؛ و عن بعضهم انّه 1200 دينارا، ثم قال: و قيل، ملأ

______________________________

(1). الوسائل 15/ 11، الحديث 11، الباب 5 من أبواب المهور.

(2). الوسائل 15/ 9، الحديث 3، الباب 5 من أبواب المهور.

(3). النساء/ 20.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 32

مسك ثور ذهبا. و يقرب منه قول غيره. فالمعني الأخير قول ضعيف، و الأصل أنّه مال كثير؛ فلا دلالة لها علي ما ذكر.

و ثانيا، إنّ السفه كما يجري في البيع، بأن يشتري الإنسان ما قيمته مأئة دينار بالف دينار؛ يجري في النكاح بأن ينكح من يكون مهر المثل فيه مأئة، بالف؛ إلّا أن يكون هناك أغراض خاصة عقلائية.

الايّم، للذكر و الانثي. بمعني من فقد زوجه أو فقد من أول الأمر كما صرّح به في المجمع.

و علي كل حال يمكن أن يكون ذلك بصورة الانفراد، أو يكون هناك مشروع وسيع لهذا الأمر الهامّ؛ و الانصاف أنّ من شأن الحكومة الإسلامية تنظيم برنامج لهذه المهمّة، و اعطاء تسهيلات للشباب في هذا الطريق حتي يطهر المجتمع الإسلامي من دنس المفاسد الأخلاقية التي ملأت الجوامع غير المؤمنة بما فيها من الآثار السيّئة في الدنيا و الآخرة.

*** و هنا في تحرير الوسيلة 9 مسألة، ناظرة إلي المستحبات أو امور واضحة من الواجبات أو المحرمات لم نتعرض لها ايكالا إلي وضوحها، فراجعها و تأمل فيها. فنبدأ الآن من المسألة 12 من المسائل التي تعرض لها.

***

______________________________

(1). الوسائل 14/ 27، الحديث 6، الباب 12 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 34

النفس، فاذا كانت حرّة فلها نصف دية الرجل مضافا إلي المهر الذي استحقته بالعقد و الدخول.

و لو دخل بزوجته بعد اكمال التسع فافضاها، لم تحرم عليه و لم تثبت الدية، و لكن الاحوط الانفاق عليها ما دامت حيّة، و إن كان الأقوي عدم الوجوب.

التسع أو العشر أو غيرهما؛ نعم، ذكر النووي في كتاب المجموع أنّه: إذا كانت الزوجة لا تحتمل الوطء بالافضاء، فلا يجوز له وطيها كما لا يلزمها تمكينه. «5»

و من الواضح أنّ هذا غير ما ذكره الأصحاب (قدس اللّه أسرارهم).

و يدل علي أصل الحكم- أي حرمة الوطء قبل تسع سنين- مضافا إلي الإجماع المذكور- روايات كثيرة:

1- ما رواه الكليني (قدس سره) في الصحيح، عن الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال:

______________________________

(1). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 414.

(2). الشيخ الطوسي، في النهاية/ 481.

(3). المحقق النراقي، في مستند الشيعة 16/ 80.

(4). المحقق الكركي، في جامع المقاصد 12/ 330، و الشهيد الثاني، في مسالك الافهام 1/ 439.

(5). محي الدين النووي، في المجموع 20/ 274.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 36

إذا تزوج الرجل الجارية و هي صغيرة، فلا يدخل بها حتي يأتي لها تسع سنين. «1»

2- ما رواه عن عمار السجستاني، قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول لمولي له: انطلق فقل للقاضي قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: حدّ المرأة، أن يدخل بها علي زوجها، ابنة تسع سنين. «2»

3- ما رواه في دعائم الإسلام، عن جعفر بن محمد عليه السّلام أنّه قال: من تزوج جارية صغيرة فلا يطأها حتي تبلغ تسع سنين. «3»

و هناك طائفة من الروايات، تدل علي التخيير بين تسع سنين أو عشر سنين، مثل ما رواه زرارة، عن أبي جعفر عليه السّلام، قال: لا يدخل بالجارية حتي يأتي لها تسع سنين أو عشر سنين. «4»

و مثلها ما رواه أبو بصير، عنه عليه السّلام. «5»

و هناك طائفة ثالثة، تدل علي خصوص عشر سنين، مثل ما رواه غياث بن ابراهيم، عن جعفر،

عن أبيه، عن علي عليه السّلام، قال: لا توطأ جارية لأقل من عشر سنين؛ فان فعل، فعيب، فقد ضمن. «6»

و يمكن حمل روايات التخيير علي الاستحباب، لعدم امكان التخيير بين الأقل و الأكثر، و هذا الجمع قريب. و كذا ما دل علي خصوص العشر يحمل علي الاستحباب بقرينة الروايات الدالة علي التخيير. و قد يقال أنّ المراد بالعشر أول العشر أي تمام التسع و الدخول في العاشرة؛ و الأمر سهل، لا سيما بعد الإشكال في بعض اسناد الروايات الدالة علي العشر.

***

______________________________

(1). الوسائل 14/ 70، الحديث 1، الباب 45 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 70، الحديث 3، الباب 45 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 214، الحديث 16528.

(4). الوسائل 14/ 70، الحديث 2، الباب 45 من أبواب مقدمات النكاح.

(5). الوسائل 14/ 70، الحديث 4، الباب 45 من أبواب مقدمات النكاح.

(6). الوسائل 14/ 71، الحديث 7، الباب 45 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 37

دلت عليه الروايات كما ستسمعها إن شاء اللّه.

فاذن يبدو هنا أمر عجيب ليس له نظير في الفقه ظاهرا، و هو أن تكون المرأة زوجة له مع حرمة وطيها أبدا، و كيف يمكن إثبات هذا الأمر العجيب برواية مرسلة، لم يثبت انجبارها.

أضف إلي ذلك، أنّ فيه ضررا عظيما علي الزوجة، لا سيما إذا كانت شابة و كانت قابلة للمواقعة، و لو في حال الافضاء، فان الافضاء قد لا يكون مانعا عنها؛ و لعله لذلك كله مال

______________________________

(1). الوسائل 14/ 381، الحديث 2، الباب 34 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 39

إلي الحليّة جماعة من المتأخرين.

هذا كله إذا لم تندمل و أمّا إذا اندملت أو صارت كاليوم الأول بسبب عمل الجراحية، فلا وجه فيها للحرمة أبدا و لا معني له.

و العجب أنّه قد يظهر من بعضهم بقاء الحرمة، و لو بعد الاندمال!

و أمّا وجوب الانفاق عليها ما دامت حيّة، فهو أيضا مشهور و صرح في الجواهر بعدم وجدانه الخلاف فيه، بل حكي الإجماع عليه عن جماعة. «1» و عمدة ما يدل عليه هو صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن رجل تزوج جارية فوقع بها فافضاها.

قال: عليه الاجراء عليها ما دامت حيّة. «2»

هذا، و لكن ظاهره الاطلاق بالنسبة إلي ما دون التسع و ما بعده، فان الجارية لها مفهوم عام تشمل كل شابة؛ و لكن المشهور- كما قيل- شهرة عظيمة تكاد تكون إجماعا، علي اختصاص الحكم بالصغيرة؛ و لكن الانصاف أنّ هذا غير كاف في تقييد اطلاق الرواية.

بل الظاهر اطلاقها و شمولها حتي لما بعد الطلاق، خلافا لما عن الإسكافي، فانّه منع منه بعد الطلاق و لا وجه له؛

لا سيّما مع قوله عليه السّلام في مصحح حمران، من تعليل الدية بل و الانفاق، بقوله: قد أفسدها و عطّلها علي الازواج. «3»

نعم، القول بشموله حتي لما بعد النكاح الجديد و الانفاق عليها من زوجها الجديد، غير خال عن الإشكال؛ لأنّ تعدد الانفاق بعيد جدّا لأنّها حينئذ لم تعطل علي الأزواج، و هناك من ينفق عليها، فانصراف الاطلاق عنه غير بعيد.

و القول بأنّ أحد الانفاقين من باب الزوجية، و الآخر من باب الجريمة، كما تري، فانّه مناف لمفهوم الانفاق.

و أمّا الدية، فهي أيضا ممّا اشتهر بين الاصحاب، بل ادعي عليها الإجماع، بل عن العامة أيضا وجوب الدية بالافضاء إمّا مطلقا، أو في خصوص الصغيرة، و مثلها قال ابن

______________________________

(1). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 426.

(2). الوسائل 14/ 381، الحديث 4، الباب 34 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة.

(3). الوسائل 14/ 380، الحديث 1، الباب 34 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 40

قدامة في المغني: أنّ الضمان يجب بوطء الصغيرة أو النحيفة التي لا تحتمل الوطء دون الكبيرة المحتملة له؛ و بهذا قال أبو حنيفة. و قال الشافعي: يجب الضمان في الجميع، لأنّه جناية فيجب الضمان به؛ ثم حكي مقدار الدية عن بعضهم الثلث، و عن بعضهم الدية الكاملة؛ (الأول عن قتادة و أبي حنيفة، و الثاني عن الشافعي). «1»

و حكي النووي في المجموع، عن بعضهم، التفصيل بين أنواع الافضاء، ففي بعضها تجب ثلث الدية و في بعضها الدية كاملة. «2»

و علي كل حال، يدل عليه مضافا إلي ما ذكر، عدّة روايات:

1- ما رواه حمران، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: سئل عن رجل تزوج جارية بكرا لم تدرك، فلمّا دخل

بها اقتضها فافضاها؟ فقال: إن كان دخل بها حين دخل بها و لها تسع سنين، فلا شي ء عليه؛ و إن كانت لم تبلغ تسع سنين، أو كان لها أقل من ذلك بقليل، حين اقتضها، فانّه قد افسدها و عطّلها علي الأزواج، فعلي الإمام أن يغرمه ديتها؛ و إن امسكها و لم يطلقها، فلا شي ء عليه. «3»

2- و مثله مع تفاوت بيسير ما رواه بريد بن معاوية العجلي، عن الباقر عليه السّلام. «4»

3- و احسن منهما، ما ورد في أبواب الديات، من صحيح سليمان بن خالد، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: سألته عن رجل وقع بجارية فافضاها، و كان إذا نزلت بتلك المنزلة لم تلد؛ قال: الدية كاملة. «5»

و لكن الذي يظهر من ذيل الأولتين، سقوط الدية بامساكها و عدم طلاقها؛ و عن ابن الجنيد الاسكافي، العمل به.

و لكنه معرض عنه بين الأصحاب؛ و الوجه فيه ظاهر، فانّ الدية لزمت بالجناية، و لا وجه لسقوطها بمجرد بقاء نكاحها؛ اللّهم إلّا أن يكون ذلك من باب التصالح بينهما و هو غير بعيد.

______________________________

(1). عبد اللّه بن قدامة، في المغني 9/ 652.

(2). محي الدين النووي، في المجموع 20/ 273.

(3). الوسائل 14/ 380، الحديث 1، الباب 34 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة.

(4). الوسائل 14/ 381، الحديث 3، الباب 34 من أبواب ما يحرم بالمصاهرة.

(5). الوسائل 19/ 248، الحديث 1، الباب 9 من أبواب ديات المنافع.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 41

هذا، و الانصاف أنّ موارد الافضاء، مختلفة، كما سيأتي؛ ففي بعضها يلزم تعطيل المرأة علي الأزواج، ففيه الدية الكاملة؛ و في بعضها ليس كذلك، بحيث يكون كالجائفة، ففي وجوب الدية الكاملة حينئذ تأمل واضح.

و أمّا بقاء احكام

الزوجيّة إلي أن يطلّقها، و هذا أيضا مشهور بين فقهائنا، بل ادعي في الجواهر فتوي المعظم بل الكل عليه. «1» و يدل عليه، أنّ الخروج عن الزوجية يحتاج إلي أسباب معينة، و ما لم يثبت لا يخرج عنها؛ لا لمجرّد الاستصحاب حتي يقال أنّ المقام من الشبهات الحكميّة، و قد استشكلنا في حجيته، بل لما عرفت من أنّ الخروج عنها منوط بأسباب معينة و لم يحصل شي ء منها.

مضافا إلي ما عرفت في ذيل روايتي حمران و بريد بن معاوية «2» من قوله: و إن امسكها و لم يطلقها فلا شي ء عليه؛ الظاهر بل الصريح في بقاء الزوجية بحالها؛ اللّهم إلّا أن يقال بإن ذيلهما- كما عرفت- غير معمول به عند الأصحاب.

و الذي يمكن الاستدلال به للخروج عن الزوجية، أمران:

1- ما ورد في مرسلة يعقوب بن يزيد، «3» من قوله: فرق بينهما؛ الظاهر في حصول البينونة و بطلان الزوجية؛ و لكن ضعف سندها، و أعراض الأصحاب عنها، يسقطانها عن الحجيّة.

2- أنّ بقائها مع حرمة وطيها أبدا متنافيان، و لكن قد عرفت أنّ الأقوي عدم حرمته.

الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 42

من الفضاء و هو المكان الواسع، و قد يستعمل في الجماع و اللمس و شبههما (من جهة الاتصال في المكان الواسع)، و لكن المقصود منه في المقام ليس مطلق إيجاد الفضاء الواسع في الفرج بالفعل العنيف، بل الظاهر أنّ لهم اصطلاح خاص فيه، و لكن اختلفوا في تفسيره بأقوال:

1- اتحاد مسلكي البول و الحيض.

2- اتحاد مسلكي الحيض و الغائط.

3- يكفي كل منهما في صدق الافضاء.

4- اتحاد مسلكي البول و الغائط (و لكن هذا غير ممكن بدون اتحاد المسالك الثلاثة).

5- اتحاد المسالك الثلاثة.

و قد ذهب إلي كل منها بعضهم؛ و توضيح ذلك، أنّ للمرأة مسالك ثلاثة: مسلك البول و هو في الفوق، و مسلك الحيض و الجماع و هو في الوسط، و مسلك الغائط و هو في الأسفل، (و الأولان واقعان في فضاء الفرج و الآخر مستقل).

و حيث إنّ الحاجز بين مسلكي البول و الحيض رقيق، و بين مسلك الحيض و الغائط غليظ، استبعد كثير منهم اتحاد الأخيرين، و اكتفي بالأولين؛ و لكن صرّح بعضهم بأنّ اتحاد الاخيرين أيضا ممكن و إن كان نادرا.

هذا، و الانصاف عدم قيام دليل علي شي ء من هذه الامور، لعدم ذكرها في اللّغة (إلّا تبعا لبعض كلمات الفقهاء) و عدم ورود شي ء منها في الروايات.

فالحق أن يقال إنّ عنوان الافضاء و إن ورد في روايات عديدة (منها 1/ 34 و 3/ 34 و 4/ 34)، و لكن لعل المراد منها هو معناه اللغوي، و هو ايجاد الفضاء الواسع في الفرج بالخرق و يدل عليه التعبير باقتضها؛ في غير واحد من روايات الباب.

و لكن يفسر الجميع قوله: قد أفسدها و عطّلها علي الأزواج؛ في معتبرة حمران

(1/ 34)، و هو الذي ينبغي أن يستند إليه الفقيه في المقام، فالمعيار هو فساد المرأة، أي تعطيله علي الأزواج.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 43

و إن شئت قلت: الافضاء في الأصل مأخوذ من الفضاء، و هو المحل الواسع؛ فالافضاء بمعني جعل الشي ء واسعا، و قد يأتي بمعني الملامسة؛ فانّ الشي ء يتسع و يصل إلي غيره، (و هو كناية عن الجماع المتعارف، كما في الآية 21 من النساء).

و لكن قد فسّره غير واحد من أرباب اللغة، كالقاموس و لسان العرب، بأنّ المراد: إذا جعل مسلكيها مسلكا واحدا؛ من غير الإشارة بأنّ المراد أي المسلكين؟ و قد صرّح بعضهم كالطريحي في مجمع البحرين، بأنّ المراد مسلك البول و الغائط (انتهي). و لكن قد عرفت أنّ اتحاد هذين المسلكين يوجب اتحاد الجميع.

و لكن هل هذا من المعاني اللغوية، أو أخذه أرباب اللغة من الفقهاء؟ لاتفاق فقهاء العامة و الخاصة علي تفسيره به إجمالا.

و علي كل حال لا يبعد أن يقال ان معناه الأصلي ايجاد الوسعة و الاتساع في شي ء، ثم إنّه لما لم يمكن الاتساع في مقام البحث، بغير خرق أحد الجدارين (ما بين مسلكي البول و الحيض، أو الحيض و الغائط)، فسّر بذلك، فهو اصطلاح فقهي مأخوذ من معناه اللغوي؛ فعلي هذا لا فرق بين جميع الصور الثلاثة، جعل مسلكي البول و الحيض واحدا، أو مسلكي الحيض و الغائط أو الجميع واحدا.

هذا، و لكن يمكن أن يكون المدار علي فسادها و تعطيلها علي الأزواج، فلو فرض اتحاد بعض مسالكها مع بعض و لم تعطّل علي الأزواج، أي كانت مستعدة للوطئ، كاستعدادها للولادة، خرجت عن حكم المسألة من وجوب الانفاق عليها ما دامت حيّة و شبهه،

و إن صدق عليها أنّها مفضاة في الجملة؛ فالحكم دائما يدور مدار هذا العنوان بقرينة معتبرة حمران؛ نعم، إذا حصل فيها نقص و لم تعطل علي الأزواج، وجب أرش الجناية علي كل حال.

دية الظهر و العنق، في تحرير الوسيلة.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 45

باختلاف الموارد.

3- ما يستفاد من حكم الايلاء، كما قال الله تعالي: لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسٰائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فٰاؤُ فَإِنَّ اللّٰهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ* وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلٰاقَ فَإِنَّ اللّٰهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ «1» فانّ الايلاء و هو نوع من القسم اعتبر إلي أربعة اشهر، و هذا دليل علي عدم وجوب الجماع قبل ذلك، و إلّا لم يرخص الله لهم تأخير هذه المدّة؛ فقد خير الزوج بعد هذه المدّة بين أمرين: الرجوع إلي الزوجة، و ترك القسم الدائر علي عدم مقاربته، أو طلاقها؛ و هو دليل علي جواز تأخيره إلي هذه المدّة لا أكثر؛ و لا بأس بهذا الاستدلال.

4- و لعله العمدة، ما رواه صفوان بي يحيي، عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام، أنّه سأله عن الرجل تكون عنده المراة الشّابة، فيمسك عنها للأشهر و السنة لا يقربها، ليس يريد الاضرار بها، يكون لهم مصيبة، يكون في ذلك آثما؟ قال: إذا تركها أربعة أشهر كان آثما بعد ذلك. «2»

و قد عرفت أنّ الشهيد الثاني قدّس سرّه وصفه بضعف السند، و لعله نظر في ذلك إلي بعض اسناد الشيخ (قدس سره) هنا، فانّه رواه عن علي بن أحمد بن أشيم، و هو مجهول، و لكن بعض طرق الشيخ، و كذا طريق الصدوق إليه معتبر، فلا غبار علي الحديث من هذه الجهة؛ لكن موردها المرأة الشابة، و تعميم الحكم إلي غيرها يحتاج إلي دليل.

5- مرسلة جعفر بن محمد، عن بعض رجاله، عن الصادق عليه السّلام قال: من جمع من النساء ما لا ينكح، فزنا منهن شي ء، فالإثم عليه. «3»

و هو مع ضعف السند، لا يدل علي اربعة أشهر، فلا يصلح إلّا مؤيدا.

و هذه الأدلة الخمسة و إن كان

في كل واحد ضعف من جهة، و لكن لا يبعد إثبات المقصود مع ضمّ بعضها ببعض.

هذا، و لا يبعد شمولها أيضا للشابة و غيرها إلّا القواعد من النساء، بل يمكن أن يقال

______________________________

(1). البقرة/ 226.

(2). الوسائل 14/ 100، الحديث 1، الباب 71 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الوسائل 14/ 100، الحديث 2، الباب 71 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 47

لو كانت الزوجة تقع في الإثم في هذه المدّة و أقل منها، يجب علي الزوج إتيانها، من وجوب حفظها عن الإثم مهما أمكن بمقتضي أدلة النّهي عن المنكر، مضافا إلي كون الزوج لباسا لهن بمقتضي قوله تعالي: وَ أَنْتُمْ لِبٰاسٌ لَهُنَّ يمنعها عن القبيح، و كذلك إذا لم تقع في الحرام و لكن كانت في عسر و حرج و ضرر.

لا ترضع ولدها، و

______________________________

(1). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 333، الحديث 16584.

(2). البيهقي، في السنن الكبري 7/ 231.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 49

الامّة؛ «1» اللّهم إلّا أن يقال بانّ مفهومها وجود البأس و هو أعم من الحرمة.

4- ما دل علي أنّ فيه الدية- و الدية لا تكون إلّا عن جناية- و قد رواها في الوسائل، في الباب 19 من باب ديات الأعضاء؛ و فيه: أنّ دية افراغ الماء خارج الرحم عشرة دنانير.

و لكن الانصاف أنّها ظاهرة أو صريحة في افراغ ماء الرجل خارج الرحم بغير رضاه؛ فراجع.

فالعمدة هو الأول و الثاني، و اسنادهما ضعيفة.

و لكن هناك روايات كثيرة تدل علي الجواز؛ منها:

صحيحة محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن العزل؟ قال: ذاك إلي الرجل يصرفه حيث شاء. «2»

و مثله الرواية 2 و 3 و 4 و 5 و 6 من ذاك الباب بعينه.

فلو دلت الروايات الواردة في الطائفة الاولي علي الحرمة، فتحمل علي الكراهة بقرينة هذه الروايات، فانه طريق الجمع في جميع أبواب الفقه.

و تشهد له طائفة ثالثة من الروايات، تدل علي الكراهة، مثل ما رواه محمد بن مسلم، عن أحدهما عليه السّلام أنّه سئل عن العزل، فقال: أمّا الامة، فلا بأس؛ فامّا الحرّة، فانّي أكره ذلك، إلّا أن يشترط عليها حين يتزوجها. «3» إلي غير ذلك، فالمسألة ظاهرة.

76 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 50

الثاني: هل ترتفع الكراهة إذا كان كثرة الأولاد سببا لمشاكل شخصية أو اجتماعية مثل غلبة الفقر و الجهل و المرض علي الجماعة لعدم وجود ما يكفيهم في هذه الامور الثلاثة فعلا، فيعزل عنها طلبا لقلة الأولاد حتي يربيهم و يحفظهم من الجهل و الفقر؟ لا يبعد ذلك؛ و الوجه فيه، ترجيح هذه الملاكات علي ملاك الكراهة. هذا، و لكن الظروف مختلفة و الشرائط متفاوته؛ و اللّه العالم.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 51

من ابواب مقدمات النكاح.

(5). الوسائل 14/ 85، الحديث 2 و 3، الباب 59، من ابواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 52

1، الباب 3، من ابواب آداب الحمام.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 53

ميزر، طعون ملعون الناظر و المنظور اليه. «1»

و غيرهما من الروايات. و جميع ما يدل علي ليس المئزر و عدم جواز دخول الحمام بدونه شاهد علي ما ذكرنا.

______________________________

(1). الوسائل، 1/ 364، الحديث 5، الباب 3، من ابواب آداب الحمام.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 54

المسائل 10/ 65- (2/ 73 ط. ق).

(3). المحقق النراقي، في مستند الشيعة 16/ 43.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 55

و قال ابن قدامة، في المغني: يجوز للرجل أن ينظر من ذوات محارمه إلي ما يظهر غالبا كالرقبة و الرأس و الكفين و القدمين و نحو ذلك؛ و ليس له النظر إلي ما يستتر غالبا كالصدر و الظهر و نحوهما. و ذكر القاضي، إن حكم الرجل مع ذوات محارمه كالرجل مع الرجل و المرأة مع المرأة … ثم حكي عن الضحاك: لو دخلت علي امّي، لقلت أيتها العجوز غطّي شعرك! «1».

و من هنا يظهر، أن الأقوال بين العامّة أيضا ثلاثة طبقا لما بيننا.

و إن كان مشتركا بين الثقة و غيره، إلّا أن المراد منه هنا منصور بن حازم بقرينة رواية صفوان بن يحيي منه. و منصور بن حازم من اجلاء الأصحاب و ثقاتهم، و عدّه المفيد من الفقهاء الأعلام و قد روي روايات كثيرة في أبواب مختلفة تبلغ 360 حديثا. و قد روي منصور، بدون ذكر الأب في 93 مورد غالبها هو منصور بن حازم، و هو من أصحاب الصادق و الكاظم عليهما السّلام و كان له كتاب. و دلالتها مبنيّة علي كون امّه و اخته عطفا علي المفعول في يغسلها، كما هو ظاهر؛ و إلّا كان من قبيل توضيح الواضح.

هذا، و يمكن الجواب عنه بان المراد جواز ذلك عند الضرورة، بقرينة ذكر السفر.

مضافا إلي الرّوايات المقيّدة بوجوب كونه من وراء الثياب التي تكون دليلا علي ضدّه؛ و سيأتي الإشارة إليها إن شاء اللّه.

2- ما رواه الحلبي في الصحيح عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه سئل، عن الرجل يموت و ليس عنده من يغسله إلّا النساء؛ قال: تغسله امرأته أو ذات قرابته إن كانت له، و يصبّ النّساء عليه الماء صبّا «2».

و سند الرواية معتبر و لكنه أيضا ظاهر بل صريح في وروده مورد الضرورة و هو فقدان المماثل؛ بل ظاهرها، ارتكاز ذهن الراوي أيضا عدم الجواز عند وجود المماثل.

______________________________

(1). الوسائل 2/ 705، الحديث 1، الباب 20 من أبواب غسل الميت.

(2). الوسائل 2/ 705، الحديث 3، الباب 20 من أبواب غسل الميت.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 57

اللّهم إلّا أن يقال إن غسل الميت له خصوصيّة، و لكنه عجيب لأن حال الميّت ليس أشد من الحيّ.

إن قلت: حال الميّت يمكن أن يكون اشد من الحيّ؛

و لذا أمر في الزوجة أن تغسل من وراء الثياب إذا كان الغاسل زوجها، سواء قلنا بوجوبه أو استحبابه.

قلنا: لا يبعد أن يكون هذا الحكم لمنع الزوج أن يري من زوجته بعد مماتها ما يكره، فليس هذا دليلا علي كون الحكم هنا اشد.

3- ما رواه عمرو بن خالد، عن زيد بن علي، عن آبائه، عن علي عليه السّلام في حديث: إذا مات الرجل في السفر … و إذا كان معه نساء ذوات محرم، يؤزرنه و يصببن عليه الماء صبا و يمسسن جسده و لا يمسسن فرجه «1».

و في طريق الرواية، الحسين بن علوان و هو محل كلام بين الأصحاب. و أمّا زيد بن علي فقد وردت روايات كثيرة في مدحه، و أن خروجه كان للأمر بالمعروف و النهي عن المنكر (و لعله كان بإذن الإمام علي بن الحسين عليه السّلام) و تضافرها يغنينا عن ملاحظة اسنادها.

و أمّا دلالتها فهي واضحة، لأنّ الازار لا يستر جميع البدن و هو مقابل للقميص؛ و لذا ذكروا في الديات في باب الحلّة أنّه يكفي فيه قميص و ازار؛ و المئزر ما يستتر به في الحمام، و حينئذ تدل علي جواز نظر النساء المحارم لجسد الرجل المحرم بل و مسّ جسده.

و لكن الانصاف عدم تمامية هذا الاستدلال؛ أمّا أوّلا، فلان ذكر السفر في غير واحد منها دليل علي ورودها و نظرها إلي حال الضرورة، و اين ذلك من حال الاختيار.

و ثانيا، إنّ هذه الطائفة من الروايات معارضة لطائفة اخري؛ منها الرواية الخامسة و التاسعة و الرابعة التي تدل علي وجوب كون غسل المحارم، من وراء الثياب أو القميص دليل علي خلافها فهي معارضة للمطلقات؛ و الجمع بينها إنّما يكون بالتقييد.

و تكون

______________________________

(1). الوسائل 2/ 707، الحديث 8، الباب 20 من أبواب غسل الميت.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 58

النتيجة مخالفة لقول المشهور و دليلا علي القول الآخر. و خروج بعض البدن عن القميص لا يفيد لقول المشهور.

اللّهم إلّا أن يقال: يحمل هذا القيد، علي الاستحباب؛ لورود الطائفة الاولي مورد الحاجة، و لا يجوز تأخير البيان من وقتها. مضافا إلي أنّ بعض الطائفة الاولي صريح في عدم الثياب.

و الحاصل، أنّ هناك طريقين للجمع بين الطائفتين؛ الجمع بالتقييد، أو حمل المقيد علي الاستحباب؛ و لا دليل هنا لتقديم الأول علي الثاني، لا سيما مع صراحة بعض الطائفة الاولي في عدم كون الميت مستورا.

إن قلت: هنا دليل ثالث يمكن الالتجاء إليه في إثبات مقالة المشهور، و هو جريان السيرة بعدم تستر المحارم عن محارمهم في ما عدا العورة و المراد سيرة المتشرعية.

قلنا: السيرة غير ثابتة، و القدر المتيقن اظهار المحاسن و مواضع الزينة، لا مثل الصدر و الظهر و الفخذين، فدعواها بلا دليل.

إن قلت: مقتضي الاصل هنا، الاباحة؛ فلو شك يرجع إليه و هذا في الحقيقة دليل رابع في المسألة.

قلنا: بل، الأصل هو الحرمة بعد ورود العموم في قوله تعالي: قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ … * وَ قُلْ لِلْمُؤْمِنٰاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصٰارِهِنَّ «1» و لم يستثن منها بالنسبة إلي المحارم، إلّا الزينة الباطنة مضافا إلي الظاهرة.

ص: 59

من قبيل الاجتهاد في مقابل النص القرآني كما لا يخفي. و قد يستدل له بما رواه في الجعفريات باسناده عن علي عليه السّلام أنّه قال: إنّ رجلا أتي النبي صلّي اللّه عليه و آله فقال: يا رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله أمي استأذن عليها- إلي أن قال- يا رسول اللّه اختي تكشف شعرها بين يدي؟ فقال: لا؛ قال: و لم؟ قال: اخاف أن ابدت شيئا من محاسنها و من شعرها أو معصمها أن يواقعها! «1».

و يجاب عنها: أولا: بالإشكال في سندها؛ فانّ الكتاب لإسماعيل بن موسي بن جعفر عليهما السّلام و لم نر في كتاب الرجال توثيقا بل و لا مدحا لإسماعيل، غير أن ارباب الرجال ذكروا أنّه سكن مصر و ولده بها، له كتب يرويها عن أبيه عن آبائه، و الراوي منه هو ابنه موسي بن اسماعيل و هو أيضا مجهول الحال لم يوثق في كتب الرجال و الراوي عنه محمد بن الاشعث و هو أيضا كذلك، فالاعتماد علي الكتاب مشكل.

و ثانيا: انه مخالف لما ورد صريحا في سورة النور من جواز اظهار الزينة الباطنة (و محلها بالملازمة) للمحارم السبعة المذكورة فيها.

و ثالثا: الظاهر أنها قضية في واقعة خاصة، كانت محلا للريبة؛ و إلّا لا تزال الأخوات تكشفن رءوسهن للإخوة و لا يتسبب شيئا، فالحكم الكلي، مع عدم كونه في الغالب محلا للريبة، غير مأنوس كما هو ظاهر.

عنوان المصاهرة بناء علي كون المراد به، العقود الموجبة للحرمة الأبدية؛ اللّهم إلّا أن يقال إن المصاهرة لا تشمل أمثال هذه الموارد فتأمل.

______________________________

(1). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 303، الحديث 16781.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 60

و أمّا حرمة نكاح اخت الزوجة، فانّها لا توجب المحرمية، لكون الحرمة مؤقتة لا أبدا، مضافا إلي أنّ الحرام هو الجمع بين الاختين، لا أنّ اخت الزوجة حرام، و الفرق بينهما ظاهر.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 61

المسألة كلام المحقق (قدّس سرّه)، أي التفصيل بين المرّة الاولي فيجوز، و معاودة النظر فلا يجوز، و جعله أضعف الأقوال في المسألة. «1»

و يظهر من كلام ابن قدامة في المغني، أنّ الأقوال الثلاثة أيضا موجودة عندهم، فقد حكي عن القاضي (من فقهائهم) أنّه قال: يحرم عليه النظر إلي ما عدا الوجه و الكفين، لأنّه عورة، و يباح له النظر إليها مع الكراهة إذا أمن الفتنة و نظر بغير شهوة. ثم قال: و هذا مذهب الشافعي، لقول اللّه تعالي: وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا. قال ابن عباس:

الوجه و الكفين.

و حكي في صدر كلامه عن أحمد أنّه محرما إلي جميعها حيث قال: لا يأكل مع مطلقته هو أجنبي لا يحل له أن ينظر إليها، كيف يأكل معها ينظر إلي كفّها؟ لا يحل له ذلك.

ثم اختار هو نفسه، عدم الجواز، و استدل ببعض الآيات و غير واحد من الروايات، منها ما عن علي عليه السّلام قال: قال لي رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: لا تتبع النظرة النظرة، فانما لك الاولي و ليست لك الآخرة (و هذه تشير إلي القول الثالث) «2».

المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 75- 80.

(2). عبد اللّه بن قدامة، في المغني، 7/ 460.

(3). النور/ 31.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 63

الزينة الظاهرة، الكحل و الخاتم «1».

و من الواضح ان ظهور هذين، ملازم لظهور محلّهما، فهو دليل إجمالا علي استثناء الوجه و الكفين، لأنّه لم يقل أحد باستثناء خصوص الأصابع و العينين.

2- ما رواه في قرب الاسناد، عن مسعدة بن زياد قال: سمعت جعفرا عليه السّلام و سئل عما تظهر المرأة من زينتها، قال: الوجه و الكفين «2».

و المراد منها بقرينة الرواية السابقة كون الوجه و الكفين محلين للزينة.

3- ما عن الفضيل، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الذراعين من المرأة، هما من الزينة التي قال اللّه وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ؟ قال: نعم، و ما دون الخمار من الزينة و ما دون السوارين. «3»

هذه الرواية ناظرة إلي تفسير الزينة الباطنة، يستفاد منها مفهوم الزينة الظاهرة، و ذكر السوارين إشارة إلي السوار و ما دونه، كما أنّ ما دون الخمار إشارة إلي الخمار و ما دونه.

4- ما عن ابي بصير، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا قال: الخاتم و المسكة و هي القلب «4».

و المسكة و القلب (كلاهما بالضم ثم السكون) حلّي للمعصم و يقال في الفارسيّة «دستبند». لم يذكر في الرواية الوجه، و لعله لوضوحه و أمّا ذكر المسكه فهو محمول علي ما كان في الاصابع أو انتهاء الكف، و إلّا فهو مخالف لإجماع المسلمين.

5- ما عن تفسير علي بن ابراهيم، و في رواية أبي الجارود عن أبي جعفر عليه السّلام في قوله

تعالي: وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا: فهي الثياب و الكحل و الخاتم و خضاب الكف و السوار «5».

و هذه الرواية اجمع رواية في الباب، و إن كان في سنده ضعفا بالارسال.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 146، الحديث 3، الباب 109 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 146، الحديث 5، الباب 109 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الوسائل 14/ 145، الحديث 1، الباب 109 من أبواب مقدمات النكاح.

(4). الوسائل 14/ 146، الحديث 4، الباب 109 من أبواب مقدمات النكاح.

(5). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 275، الحديث 16703.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 64

6- ما في تفسير جوامع الجامع، عنهم عليهم السّلام في تفسير «ما ظهر منها»،: أنّه الكفان و الأصابع. «1» و الظاهر أنّه إشارة إلي ما سبق.

7- ما عن المحاسن عن ابي عبد اللّه عليه السّلام في قوله جلّ ثنائه إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا، قال:

الوجه و الذراعان! «2».

و الظاهر إنّ ذكر الذراعين اشتباه من الراوي أو النساخ لعدم نقل الفتوي به من أحد.

8- و عنه في قوله عزّ و جلّ إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا قال: الزينة الظاهرة الكحل و الخاتم «3».

فتحصل من هذه الروايات الثمان، بعد ضمّ بعضها ببعض، و تعاضد بعضها ببعض، أنّه لو كان في الآية ابهام يمكن رفعه بما ورد في هذه الروايات، و أنّه يجوز للمرأة إبداء وجهها و كفيها.

إن قلت: جواز ابداء الوجه و الكفين لا يكون دليلا علي جواز النظر و لا ملازمة بينهما عقلا.

قلنا: الانصاف وجود الملازمة عرفا؛ فجواز الابداء دليل علي جواز النظر. أضف إلي ذلك أنّ قوله تعالي لبعولتهن- إلي آخر المحارم- بالنسبة إلي الزينة الباطنة، دليل علي جواز نظر المحارم إليها لمكان «اللام»،

و يستفاد منه حال الزينة الظاهرة، فانّه من البعيد جدا الفرق بينهما.

و يجوز الاستدلال أيضا بقوله تعالي: وَ لْيَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَليٰ جُيُوبِهِنَّ … «4»

فان الخمار في الأصل و إن كان بمعني مطلق ما يستر شيئا- و قد سميت الخمر خمرا لأنّها تستر العقل- إلّا أنّه يطلق في العرف و اللغة بما يستر النساء رءوسهن، و هو المقنعة.

قال في المجمع: و هو غطاء رأس المرأة المنسدل علي جيبها، امرن بالقاء المقانع علي صدورهنّ تغطية لنحورهن. فقد قيل، إنهن كنّ يلقين مقانعهن علي ظهورهن، فتبدو

______________________________

(1). الشيخ الطبرسي، في جوامع الجامع 2/ 616.

(2). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 275، الحديث 16701.

(3). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 275، الحديث 16702.

(4). النور/ 31.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 65

صدورهن؛ و كني عن الصدور بالجيوب لأنّها ملبوسة عليها. انتهي. «1»

فلم يأمر بستر الوجوه بها، بل أمر بستر الجيوب و الاعناق، و هذا من أوضح الدليل علي عدم وجوب ستر الوجه.

*** و من السنّة، ممّا استدل به علي عدم وجوب ستر الوجه و الكفين، روايات كثيرة وردت في أبواب مختلفة؛ و هي علي طوائف:

الطائفة الاولي: ما يدل علي هذا الحكم صريحا و بالدلالة المطابقية، و هي روايات، منها:

1- ما رواه مروك بن عبيد، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال قلت له: ما يحلّ للرجل أن يري من المرأة إذا لم يكن محرما؟ قال: الوجه و الكفّان و القدمان «2».

و مروك، اسمه صالح، و قد حكي الكشي، عن ابن فضال: انه ثقة، شيخ، صدوق.

و قد وقع اسمه في 33 موردا من الروايات، و لكن الحديث مرسل؛ و سيأتي الكلام بالنسبة إلي حكم القدمين من حيث النظر

و الستر، و إن سترهما لم يكن متعارفا عندهم.

2- ما رواه علي بن سويد، قال: قلت لأبي الحسن عليه السّلام: أنّي مبتلي بالنظر إلي المرأة الجميلة، فيعجبني النظر إليها؛ فقال: يا علي، لا بأس إذا عرف اللّه من نيّتك الصدق؛ الحديث. «3»

و الظاهر أنّ عليّ بن سويد، كان بحسب شغله، مبتلي بمراجعة النساء و كانت بعضهنّ جميلة يعجبه النظر إليها و لكن كان يتحاشي عن ذلك، و لذا قال عليه السّلام: إذا عرف اللّه من نيتك الصدق؛ أي لم يكن النظر عن تلذذ و ريبة.

و حاصل معناها أنه كان مبتلي بهن بسبب كسبه و مهنته أو شبه ذلك و كان تعجبه النظر الواقع عليهن من دون قصد تلذذ و ريبة؛ و الشاهد علي ذلك قوله إذا عرف اللّه من نيّتك الصدق.

______________________________

(1). الشيخ الطبرسي، في مجمع البيان 7/ 241 و 242.

(2). الوسائل 14/ 146، الحديث 2، الباب 109 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الوسائل 14/ 231، الحديث 3، الباب 1 من أبواب النكاح المحرم.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 66

3- ما رواه عمرو بن شمر، عن ابي جعفر عليه السّلام عن جابر بن عبد اللّه الأنصاري قال: خرج رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله يريد فاطمة و أنا معه، فلمّا انتهينا إلي الباب، وضع يده عليه فدفعه ثم قال:

السلام عليكم؛ فقالت فاطمة: و عليك السلام يا رسول اللّه؛ قال: ادخل؟ قالت: ادخل يا رسول اللّه؛ قال: أدخل و من معي؟ قالت: ليس عليّ قناع؛ فقال: يا فاطمة خذي فضل ملحفتك فقنعي به رأسك؛ ففعلت، ثم قال: السلام عليك؛ فقالت: و عليك السلام يا رسول اللّه. قال: أدخل؟ قالت: نعم يا رسول اللّه؛ قال: أنا و

من معي؟ قالت: و من معك. قال جابر:

فدخل رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله و دخلت و إذا وجه فاطمة عليهما السّلام أصفر كأنّه بطن جرادة، فقال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: مالي آري وجهك أصفر؟ قالت: يا رسول اللّه، الجوع! فقال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله:

اللّهم مشبع الجوعة و دافع الضيعة، أشبع فاطمة بنت محمد. قال جابر: فو اللّه لنظرت إلي الدم ينحدر من قصاصها حتي عاد وجهها أحمر، فما جاعت بعد ذلك اليوم «1».

لو كان هذه الرواية صحيحة، كانت دالة علي المقصود بأوضح بيان؛ لأنّ جواز الكشف للمعصوم، و جواز النظر لمثل جابر في محضر النبي صلّي اللّه عليه و آله أحسن دليل علي المطلوب.

و لكن الإشكال في سند الحديث، لأنه صرح العلّامة في الخلاصة، و النجاشي في رجاله (علي المحكي في جامع الروات) أنّ عمرو بن شمر ضعيف جدا. زيد أحاديث في كتب جابر الجعفي ينسب بعضها إليه و الأمر ملتبس. و زاد العلّامة لا أعتمد علي شي ء ممّا يرويه.

و الانصاف أنّ ما ورد في متن هذه الرواية أيضا لا يناسب بنات الموالين و العلماء، فكيف بالصديقة الطاهرة الكبري بنت رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله.

4- ما رواه العلامة المجلسي (قدس اللّه نفسه الزكية) في بحار الأنوار، في رواية عن علي بن جعفر عليه السّلام عن أخيه عليه السّلام، سألته عن الرجل، ما يصلح له أن ينظر إليه من المرأة التي لا تحل له؟ قال: الوجه و الكفّ و موضع السوار «2».

و قوله، موضع السوار، بعد ذكر الكف ممّا أعرض الأصحاب كلّهم عنها.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 158، الحديث 3، الباب 120 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). العلامة المجلسي،

في بحار الأنوار 104/ 34، الحديث 11 (رواه عن قرب الاسناد).

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 67

5- و هناك بعض الروايات من طرق العامة؛ مثل ما روته عائشة ان اسماء بنت أبي بكر دخلت علي رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله في ثياب رقاق فاعرض عنها، و قال: يا أسماء، أنّ المرأة إذا بلغت المحيض، لم يصلح أن يري منها إلّا هذا و هذا؛ و أشار إلي وجهه و كفيه … «1»

الطائفة الثانية: ما تدل بالالتزام، علي المقصود؛ منها:

1- ما ورد في حكم القواعد من النساء؛ عن علي بن أحمد بن يونس، قال ذكر الحسين (رجل مجهول الحال كعلي بن أحمد نفسه) أنّه كتب إليه يسأله عن حد القواعد من النساء التي إذا بلغت جاز لها أنّ تكشف رأسها و ذراعها «2» … و لا يخفي أنّه قد نقل هذا الحديث في التهذيب «3» عن علي بن أحمد عن يونس، لا عن علي بن أحمد بن يونس، و الظاهر أنّ الخطأ من نسّاخ الوسائل. و علي بن أحمد هو ابن أشيم و هو أيضا مجهول.

فان التصريح بكشف الرأس و الذراع- دون الوجه و الكفين- دليل علي أنّها كانت مكشوفة من أصل.

2- ما ورد في جواز النظر إلي شعور نساء أهل الذمة؛ مثل ما رواه السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: لا حرمة لنساء أهل الذمة أن ينظر إلي شعورهن و أيديهن «4».

فان عدم الإشارة إلي الوجوه، علي جواز النظر إليها بالنسبة إلي كل احد.

3- ما ورد في جواز النظر إلي شعور نساء الأعراب و أهل السواد؛ مثل ما عن عباد بن صهيب قال

سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: لا بأس بالنظر إلي رءوس أهل تهامة و الأعراب و العلوج، لأنهنّ إذا نهوا لا ينتهون «5».

و الرواية معتبرة كما سيأتي إن شاء اللّه، و ذكر جواز النظر إلي شعور نساء الأعراب و شبههم معلّلا بما ذكر فيها، دليل علي أنّ جواز النظر إلي الوجوه، كان عاما.

______________________________

(1). عبد اللّه بن قدامة، في المغني 7/ 460.

(2). الوسائل 14/ 147، الحديث 5، الباب 110 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). التهذيب، 7/ 467، الحديث 79.

(4). الوسائل 14/ 149، الحديث 1، الباب 112 من أبواب مقدمات النكاح.

(5). الوسائل 14/ 149، الحديث 1، الباب 113 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 68

4- ما ورد في صحيحة ابن بزيع، قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السّلام عن امهات الأولاد، لها أن تكشف رأسها بين يدي الرجال؟ قال: تقنّع «1».

و هذه الرواية ناظرة إلي ما يظهر من غير واحد من الروايات من جواز النظر إلي رءوس الإماء، و قد أفتي به المشهور كما صرّح به في الجواهر «2». بل يشير إليه قوله تعالي:

يٰا أَيُّهَا النَّبِيُّ، قُلْ لِأَزْوٰاجِكَ وَ بَنٰاتِكَ وَ نِسٰاءِ الْمُؤْمِنِينَ، يُدْنِينَ عَلَيْهِنَّ مِنْ جَلَابِيبِهِنَّ، ذٰلِكَ أَدْنيٰ أَنْ يُعْرَفْنَ فَلٰا يُؤْذَيْنَ، وَ كٰانَ اللّٰهُ غَفُوراً رَحِيماً. «3» فان الإماء- كما يظهر من كلمات بعض أكابر المفسرين- كنّ مكشفات و كان أصحاب الريبة قد يمازحوهن؛ فأمر الحرائر بالحجاب، ليعرفن و لا يؤذين؛ ثم سأل الراوي عن جواز النظر إلي رءوس امهات الأولاد؛ فأمر الإمام عليه السّلام بالقناع لهن؛ لأنهن في طريق الحرّية.

و حيث لا إشارة فيها إلي الوجوه، تدل علي انّها كانت مكشوفة.

و هذه الروايات، بعد تضافرها و صحة اسناد بعضها، معتبرة

من حيث السند؛ و قد عرفت دلالتها أيضا.

الطائفة الثالثة: الروايات الكثيرة الواردة في باب ستر المرأة في الصلاة الدالة علي عدم وجوب ستر الوجه و الكفين، مع عدم الإشارة بوجود الناظر المحترم، مع أن النساء كنّ كثيرا ما يشتركن في صلاة الجماعة في المسجد و لم يكن هناك ستر بينهن و بين الرجال كما هو المتداول اليوم في بعض الأماكن و المساجد، فلو كان النظر إليها محرما و جهت الاشارة اليه.

الجملة من الآية، تفسر الجميع؛ لا سيما مع إضافة قوله تعالي: … وَ لْيَضْرِبْنَ بِخُمُرِهِنَّ عَليٰ جُيُوبِهِنَّ …،

الدالة علي عدم وجوب ستر الوجه، بمقتضي معني الخمار، أوّلا، و الأمر بخصوص ستر الجيوب، ثانيا.

و ثانيا، إنّ الجلباب علي ما فسره أهل اللغة، هو الملحفة (ستر شبيه بچادر) أو المقنعة الطويلة، أو الدرع الواسع، و ليس في شي ء منها ستر الوجه علي الظاهر، و أمّا قوله تعالي:

… فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَرٰاءِ حِجٰابٍ …، «6» فهذا مختص بنساء النبي صلّي اللّه عليه و آله، و ليس فيها ما يدل علي العموم.

فليس في آيات القرآن الكريم ما يدل علي وجوب ستر الوجه و الكفين، بل الدليل

______________________________

(1). النور/ 30.

(2). النور/ 31.

(3). المغني، 7/ 460.

(4). الاحزاب/ 53.

(5). الاحزاب/ 59.

(6). الاحزاب/ 53.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 70

فيها علي العكس.

و من السنّة، بطائفة من الروايات؛ منها:

1- كتب محمد بن الحسن الصفار (رضي اللّه عنه) إلي أبي محمد الحسن بن علي عليهم السّلام في رجل أراد أن يشهد علي امرأة ليس لها بمحرم، هل يجوز له أن يشهد عليها من وراء الستر، و يسمع كلامها إذا شهد رجلان عدلان أنّها فلانة بنت فلان التي تشهدك و هذا كلامها، أو لا تجوز له الشهادة حتي تبرز بعينها فوقع عليه السّلام: تتنقّب و تظهر للشهود إن شاء اللّه. «1»

و لا يبعد الاعتماد علي سندها، و لكن دلالتها غير خالية عن الإشكال، لأنّ مفروض كلام الراوي مرأة مستورة لا تريد أن تبرز؛ لا أن الستر وراء الحجاب بحيث لا يري جسمها واجب؛ فأمر الإمام عليه السّلام بظهورها متنقبة مراعاة لحالها. هذا، و يمكن أن لا يكون النقاب ساترا لجميع الوجه، و إلّا لم تكن فائدة لظهورها.

فتأمّل.

2- ما عن أبي جميلة، عن أبي جعفر و أبي عبد اللّه عليهما السّلام قال: ما من أحد إلّا و هو يصيب حظا من الزنا، فزنا العينين النظر، و زنا الفم القبلة، و زنا اليدين اللمس … «2»

و سندها ضعيف بأبي جميلة، و هو مفضل بن صالح و هو ضعيف أو مجهول في كلام الأكثر. و قال ابن الغضائري؛ ضعيف، كذاب، يضع الحديث. و مال الوحيد (قدس سره) إلي إصلاح حاله لرواية الأجلّة و أصحاب الإجماع، عنه؛ و هو غير كاف. و أضعف من سندها، دلالتها. لأنّها ناظرة إلي صورة التلذذ و الريبة كما لا يخفي، و هي خارجة عن مفروض الكلام.

3- ما عن سعد الاسكاف، عن أبي جعفر عليه السّلام، قال: استقبل شاب من الأنصار بالمدينة، و كان النساء يتقنعن خلف آذانهن، فنظر إليها و هي مقبلة، فلما جازت نظر إليها و دخل في زقاق قد سمّاه ببني فلان، فجعل ينظر خلفها، و اعترض وجهه عظم في الحائط أو زجاجة، فشق وجهه، فلما مضت المرأة نظر فاذا الدماء تسيل علي ثوبه و صدره. فقال و

______________________________

(1). الشيخ الصدوق، في من لا يحضره الفقيه 3/ 67، الحديث 3347.

(2). الوسائل 14/ 138، الحديث 2، الباب 104 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 71

اللّه لآتين رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله و لأخبرنه؛ فأتاه فلما رآه رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله قال: ما هذا؟ فاخبر، فهبط جبرئيل عليه السّلام بهذه الآية: قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ، الآية. «1»

و سعد الاسكاف محل للكلام بين علماء الرجال، و عدم دلالتها علي المقصود واضحة، لأنّها كالصريح في كون النظر للتلذذ، بل كان محلا للريبة

بلا إشكال، فهي خارجة عن محل الكلام.

4- ما عن علي بن عقبه، عن أبيه، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال سمعته يقول: النظرة سهم من سهام ابليس مسموم، و كم من نظرة اورثت حسرة طويلة. «2»

و في دلالتها أيضا إشكال ظاهر، لأنّ النظرة التي من سهام ابليس و توجب حسرة طويلة، منصرفة إلي ما فيها تلذذ.

5- ما عن النبي صلّي اللّه عليه و آله أنّه قال: النظرة سهم مسموم من سهام ابليس فمن تركها خوفا من اللّه، اعطاه إيمانا يجد حلاوته في قلبه «3».

يظهر الإشكال في دلالتها ممّا سبقه.

6- ما رواه أحمد في مسنده، أنّ الخثعمية أتت رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله في حجة الوداع تستفتيه، و كان الفضل بن العباس رديف رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله، وجّه الفضل عنها، و قال: رجل شاب و امرأة شابة فخشيت أن يدخل بينهما الشيطان «4».

و في سندها و دلالتها إشكال ظاهر، أمّا الأول فهو معلوم، و أما الثاني فلان المقام كان مقام خوف الفتنة، كما هو ظاهر الرواية بل صريح قوله صلّي اللّه عليه و آله: خشيت أن يدخل بينهما الشيطان. ذلك.

سلمنا دلالة الآيات و الروايات علي ما ذكروه، و لكن كلّها أو جلّها اطلاقات و عمومات، تخصص بالأدلة السابقة الدالة علي الجواز، لأنّها صريحة أو ظاهرة في خصوص الوجه أو الكفين، فالترجيح لأدلة الجواز.

***

______________________________

(1). الوسائل 14/ 138، الحديث 4، الباب 104 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 138، الحديث 1، الباب 104 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 268، الحديث 16680.

(4). احمد بن حنبل، في مسند احمد 1/ 76 و 157.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص:

72

السّلام.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 139، الحديث 8، الباب 104 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 140، الحديث 14، الباب 104 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 73

مات سنة 110 و لازم ذلك أن يكون له عمر طويل زهاء 130 سنه مثلا؛ و لم يوثق صريحا و لكن ذكره من خواص علي عليه السّلام دليل علي حسن حاله، و يقال أنّه ليس له في الكتب المعروفة إلّا روايتان.

3- ما رواه عبد اللّه بن محمد الرازي، عن الرضا عليه السّلام عن آبائه قال: قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله:

… لا تتبع النظرة النظرة فليس لك يا عليّ إلّا أوّل نظرة. «1»

4- و في معاني الأخبار، قال: قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: يا عليّ أول نظرة لك، و الثانية عليك لا لك «2».

و هي أيضا رواية مرسلة.

5- ما عن طرق العامّة في السنن، للبيهقي عن ابن بريدة عن أبيه قال: قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: يا عليّ! لا تتبع النظرة النظرة فانّ لك الاولي و ليس لك الآخرة و اللّه تعالي أعلم «3».

و في معناها روايات اخري.

و هذه الأحاديث و إن كانت ضعافا غالبا، إلّا أن تضافرها كاف في إثبات حجية سندها.

و لكن يرد عليها:

أولا، أنها من قبيل العام أو المطلق، لعدم التصريح بالوجه و الكفين فيها، فيمكن تخصيصها بما مرّ في أدلّة جواز النظر إلي الوجه و الكفين، فيجوز النظر إليها مطلقا.

و ثانيا، أنّها ناظرة إلي النظر الابتدائي غير الاختياري أو الاختياري بدون قصد التلذذ و الريبة، و النظر الثانوي الناشي عن شهوة أو ريبة.

و يشهد لذلك- مضافا إلي كونه منصرف الأخبار- غير واحد من روايات

الباب، منها: ما رواه ابن أبي عمير عن الكاهلي قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: النظرة بعد النظرة تزرع في القلب، الشهوة؛ و كفي بها لصاحبها فتنة. «4»

______________________________

(1). الوسائل 14/ 140، الحديث 11، الباب 104 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 140، الحديث 13، الباب 104 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). البيهقي، في السنن الكبري، 7/ 90.

(4). الوسائل 14/ 139، الحديث 6، الباب 104 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 74

و الكاهلي و هو عبد اللّه بن يحيي و إن لم يرد نص علي وثاقته إلّا أن النجاشي قال هو كان وجها عند أبي الحسن و وصيّ به علي بن يقطين، فقال له اضمن لي الكاهلي و عياله، أضمن لك الجنة، و لا يبعد أن يكون مجموع هذا توثيقا له.

و أمّا دلالته علي المقصود واضحة، فان النهي عن تكرار النظر إنّما هو لخوف الفتنة و ثوران الشهوة.

و في الخصال باسناده عن علي عليه السّلام في حديث الأربعمائة، قال: لكم أول نظرة إلي المرأة فلا تتبعوها نظرة اخري و احذروا الفتنة. «1» و دلالتها أيضا ظاهرة.

فتحصل من جميع ذلك، أن الاقوي هو القول الأول.

الصادق عليه السّلام في الرجل يجرّ ثوبه؛ قال: أني لأكره أن يتشبّه بالنساء. «2»

و ما عن سنن النسائي، أنّ رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله قال: من جرّ ثوبه خيلاء لم ينظر اللّه إليه يوم القيامة؛ فقالت أم سلمه: كيف تصنع النساء بذيولهن؟ قال: يرخين شبرا. قالت: اذن

______________________________

(1). الشيخ الصدوق، في الخصال/ 632.

(2). الوسائل 3/ 367، الحديث 4، الباب 23 من أبواب احكام الملابس.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 75

تنكشف أقدامهن. قال: اذن يرخين ذراعا لا يزدن «1».

بناء علي أنّ المراد منه ارخاء شبر علي الأرض، و كذا ارخاء ذراع و حينئذ يستر القدمين.

و ما روي أنّ فاطمة (عليها سلام اللّه) كانت تجر أدراعها و ذيولها «2».

قلت: الانصاف، أنّ الرواية الاولي التي يمكن اعتبارها من حيث السند، لا تدل إلّا علي مجرد الجرّ، و مجرد ذلك غير كاف في الستر للقدمين، لا سيما عند المشي، و لا سيما في المطر و غير المطر و في الأراضي الوسخة و شبه ذلك.

و أمّا رواية السنن فمعناه غير معلوم، لأنّ المراد لو كان جرّ الذيول بمقدار ذراع علي الأرض، لم يمكن المشي فيها، لا سيما في الطواف و السعي و شبهها، و لعل المراد منه ارخاء الشبر و الذراع تحت الركبة. و إلّا يشكل القول بغيره، لا سيما مع ما ورد في حديث محمد بن مسلم، قال: نظر أبو عبد اللّه عليه السّلام إلي رجل قد لبس قميصا يصيب الارض، فقال: ما هذا ثوب طاهر. «3» و منه يظهر الجواب عن رواية فاطمة عليها السّلام مع ضعف سند الروايتين و اعتبار سند رواية محمد بن مسلم، روي عنه عبد الحميد بن عواض الطائي.

2- ما ورد من

عدم وجوب سترهما في الصلاة، بل أفتي به المشهور و يدل عليه كثير من الروايات- كما ذكر في محله- «4» و اطلاقها دليل علي عدم وجوب الستر، حتي إذا كان هناك غير المحارم. كيف و قد تشترك كثير من النساء في الجماعات و في الصلاة في المساجد لا سيّما المسجد الحرام و مسجد النّبيّ صلّي اللّه عليه و آله.

و يمكن أن يقال ليست هذه الروايات (نصوص كفاية الدرع و الخمار أو شبهه) في مقام البيان من هذه الجهة، بل هي في مقام بيان حكم الستر الصلاتي. و لكن الانصاف، اطلاقها، و ملازمتها لحكم النظر، و لو في حال صلاة المرأة في المساجد و مواقع الحج و غيرها.

______________________________

(1). النسائي، في سنن النسائي 3/ 137.

(2). رواها المحقق النجفي، في جواهر الكلام 8/ 171. و الفاضل الهندي، في كشف اللثام 3/ 236 من دون تصريح بمدركه.

(3). الوسائل 3/ 367، الحديث 3، الباب 23 من أبواب احكام الملابس.

(4). الوسائل 3/ 293، الباب 28 من أبواب لباس المصلي. و راجع الجواهر 8/ 171.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 76

3- و يدل عليه ما رواه عن مروك بن عبيد، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال، قلت له: ما يحل للرجل أن يري من المرأة إذا لم يكن محرما؟ قال: الوجه و الكفان و القدمان. «1» و لكن عدم تعرض الأصحاب له و ارسال الرواية و غير ذلك، يوجب الاحتياط مهما أمكن، و إن كان القول بالجواز غير بعيد.

أنّه ممّا وقع التسالم فيه بينهم. قال في الجواهر، بعد التصريح بأن المراد من الريبة هو خوف الفتنة- و إن كان يظهر من بعضهم التفاوت بينهما بناء علي كون المراد بالريبة، هو ما يخطر بالبال عند النظر من صورة المعصية، و إن كان لا يخاف الوقوع فيها- ما نصه: و الأمر سهل بعد معلومية الحرمة عند الأصحاب، و المفروغية منه، و اشعار النصوص بل ظهورها بل صريح بعضها فيه؛ فلا وجه للمناقشة في الثاني منهما بعدم ثبوت حرمة ذلك بمجرد احتمال الوقوع في المحرم، ضرورة كون المستند ما عرفت، لا هذا، كما هو واضح. «2»

و قد رأيت بعض من لا خبرة له بالفقه ممن يدعي فقها و لا فقه له، في عصرنا يترددون في الأول أيضا أو يصرحون بالجواز و إن قصد التلذذ، أعاذنا اللّه من همزات الشياطين.

و يدل علي المقصود، مضافا إلي أنّه مفروغ عنه عند الأصحاب، كما يظهر من كلماتهم و قد عرفت ذكر القيدين في كلمات أهل السنة، مما يظهر منه التسالم فيه، حتي إنّهم لم يذكروا له دليلا، لوضوحه؛ و مضافا إلي ما هو المعلوم من مذاق الشارع الذي يأمر بعدم الجلوس في محل جلست فيه امرأة حتي برد (و إن كان هذا الحكم و أمثاله كراهيّا)؛ عدّة روايات:

______________________________

(1). الوسائل 14/ 146، الحديث 2، الباب 109 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). المحقق النجفي، في الجواهر الكلام، 29/ 70.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 77

1- ما مرّ من رواية علي بن سويد، قال قلت لأبي الحسن عليه السّلام: أنّي مبتلي بالنظر إلي المرأة الجميلة فيعجني النظر إليها، فقال: يا علي، لا بأس إذا عرف اللّه من نيّتك الصدق.

الحديث «1».

و قد عرفت أنّ

المراد من هذا التعبير هو الصدق في عدم قصد التلذذ، و التعبير بالجميلة دليل علي أنّ المراد منها النظر إلي الوجه.

و علي بن الحكم الذي يروي عنه، هو علي بن الحكم الثقة بقرينة رواية أحمد بن محمد عنه، و كذا علي بن سويد السائي الذي كان من أصحاب الرضا عليه السّلام فالظاهر اعتبار سند الرواية و كذا دلالتها.

2- الروايات الكثيرة الناهية عن تتبع النظرة النظرة؛ «2» التي قد عرفت أنّها ناظرة إلي النظر بقصد اللذّة، فان ذلك هو المتفاهم منه عرفا.

3- الروايات الدالة علي أنّ لكل عضو زنا، و إن زنا العين النظر، فان القدر المعلوم منها النظر إلي الوجه بقصد اللذّة «3».

4- الحديث المعروف النبوي في الجارية الخثعميّة- و قد مضي نقله عن المغني لابن قدامة، و رواها ابو رافع عن علي عليه السّلام أنّ النبي صلّي اللّه عليه و آله أردف الفضل بن عباس ثم أتي الجمرة، فرماها؛ فاستقبله جارية شابة من خثعم، فقالت: يا رسول اللّه إنّ أبي شيخ كبير قد افند (اقعد) و قد أدركته فريضة اللّه في الحج، فيجزي أن أحج عنه؟ قال: حجي عن أبيك. و لوي عنق الفضل، فقال له العباس: يا رسول اللّه! لويت عنق ابن عمك؟! قال: رأيت شابا و شابة فلم آمن الشيطان عليهما «4».

5- خصوص رواية الكاهلي، قال: قال أبو عبد اللّه: النظرة بعد النظرة تزرع في القلب الشهوة و كفي لصاحبها فتنة «5».

______________________________

(1). الوسائل 14/ 231، الحديث 3، الباب 1 من أبواب النكاح الحرام.

(2). راجع الوسائل، الباب 104 من أبواب مقدمات النكاح و غيره.

(3). قد مرّ سابقا و أيضا في المستدرك 14/ 340 و في سنن البيهقي، 7/ 89.

(4). البيهقي، في السنن الكبري

7/ 89.

(5). الوسائل 14/ 139، الحديث 6، الباب 104 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 78

و الأخيرتان ناظرتان إلي خوف الفتنة؛ و ضعف السند منجبر بعمل الأصحاب.

6- و في ذيل معتبرة عباد بن صهيب عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: و المجنونة و المغلوبة علي عقلها، لا بأس بالنظر إلي شعرها و جسدها، ما لم يتعمد ذلك. «1»

و المراد بالتعمد، بعد ظهور صدر الرواية في كون الكلام في النظر العمدي، هو التلذذ، كما لا يخفي علي الخبير، و كون الكلام في الشعر لا يضرّ بالمقصود بعد كون الشعر في المجنونة بحكم الوجه في العاقلة.

و المسألة واضحة؛ و اطناب الكلام فيها لزوال بعض الوساوس من أرباب الوسوسة في كل شي ء!.

***

______________________________

(1). الوسائل 14/ 149، الحديث 1، الباب 113 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 79

فقال: إن لم يركما فانكما تريانه «2».

2- و قد روي مثله من طرق العامة بالنسبة إلي أم سلمة و حفصة، و في آخره: أفعمياوان أنتما لا تبصرانه؟ «3» رواه عن أبي داود و غيره.

3- و في رواية اخري بالنسبة إلي أم سلمة و ميمونة. «4» و هذه الروايات الثلاثة متقاربة مضمونا.

4- و في رواية في المستدرك عن الجعفريات عن الباقر عليه السّلام في حق فاطمة عليها السّلام عكس ذلك، و أنها حجبت نفسها عن الأعمي، فسألها النبي صلّي اللّه عليه و آله؛ فقالت: يا رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله إن لم يكن يراني فانا اراه … إلي أن قال فقال النبي صلّي اللّه عليه و آله: أشهد أنك بضعة منّي. «5»

يبقي هنا سؤال في فقه هذه الروايات، و أنّه كيف منعهن من النظر، و الحال إن النساء كن يأتين المساجد و يشترين الأشياء عن الأسواق و غيرها، و كن يرينهم فكيف امرهن بالاحتجاب عن الضرير، و قد جرت سيرة المسلمين قديما و حديثا علي خلافه.

و يمكن الجواب عنه، بأنّ ابن أم مكتوم أو مثله لم يكن مستورا من جميع الجهات ما عدا الوجه و الكفين، و كثير من الأعراب في الصدر الأول، لم يكن لهم قميص ظاهرا، و كان لهم ازار فقط، أو شي ء شبيه ثوبي الاحرام، و كان يري شي ء كثير من صدرهم أو ظهرهم- كما يستفاد من قصة سوادة بن قيس أيضا- فلذا امرهن بالاحتجاب عنه، و إلّا

______________________________

(1). النور/ 31.

(2). الوسائل 14/ 171، الحديث 1، الباب 129 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). عبد اللّه بن قدامة، في المغني 7/ 465.

(4). الوسائل 14/ 172، الحديث 4، الباب 129 من أبواب مقدمات النكاح.

(5). الميرزا

النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 289، الحديث 16740.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 81

كان النظر إلي الوجه و الكفين أمرا متعارفا بينهم.

5- و يدل عليه أيضا، ما رواه الصدوق بسنده المتقدم في عيادة المريض، قال: قال النبي صلّي اللّه عليه و آله: اشتد غضب اللّه علي امرأة ذات بعل ملأت عينها من غير زوجها أو غير ذي محرم منها فانّها إن فعلت أحبط اللّه عزّ و جلّ كلّ عمل عملته … «1».

و الظاهر انّ ما في سنده، إشارة إلي ما نقله عنه في الوسائل 2/ 635، الحديث 9، الباب 10 من أبواب الاحتضار، و سنده يشتمل علي أكثر من عشرة وسائط مشتملة علي عدة مجاهيل؛ و أمّا دلالتها ظاهرة، بناء علي ان المراد من قوله ملأت، هو النظر اليه متعمدا، لا أنّ المراد كونه عن شهوة؛ و إلّا لم يجز حتي في المحارم.

هذا ما هو المستفاد من كلمات الأصحاب، و ما يدل عليه من الأدلة؛ و إن كان ذكر المسألة في كلماتهم غالبا علي نحو الاختصار حتي في الجواهر و المستمسك. و لكن الانصاف أنّ التي جرت عليه السيرة قديما و حديثا حتي في زمن النبي صلّي اللّه عليه و آله و ما بعده من الأئمة المعصومين عليهم السّلام، هو عدم ستر الوجه و الكفين، و شعر الرأس؛ و لذا ورد في وصف شعر النبي صلّي اللّه عليه و آله أنّه كان إلي اذنيه، أو ما ورد في حديث ورود الرضا عليه السّلام نيشابور في وصف ذؤابته و غير ذلك، بل عدم ستر العنق و شي ء من الصدر الذي يظهر من القميص، لا سيما إذا كان واسع الصدر، و عدم ستر القدمين و شي ء

من الساق عندهم بعد الأمر بتقصير الثياب، بل الظاهر عدم ستر الذراعين، لأنّ الرجال لا يزالون يتوضئون عن الأنهار و غيرها في اعين الناس و في الملاء العام. و عدم ستر هذه الأعضاء دليل علي جواز النظر.

إن قلت: جواز الاظهار و عدم وجوب الستر لا يدل علي جواز النظر، لإمكان الأمر بغضّ النظر مع ترخيص ترك الستر، و لا منافاة بينهما، و لا يكون هناك إعانة علي الإثم.

قلنا: عدم المنافات عقلا صحيح، و لكن الانصاف، هو التلازم بين جواز ترك الستر و جواز النظر، و لذا لا يزال الفقهاء يستدلون بقوله تعالي: «إِلّٰا مٰا ظَهَرَ مِنْهٰا»، علي جواز النظر إلي وجه المرأة و كفها؛ الحاصل ان جواز احدهما ملازم عرفا لجواز الآخر، و لا دخل

______________________________

(1). الوسائل 14/ 171، الحديث 2، الباب 129 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 82

للمسألة بمسألة الإعانة علي الإثم، فتلخص من جميع ذلك أنّ مسألة الحجاب و النظر، هنا أوسع. و اللّه العالم.

الصورة الحادثة منه بعد انتقال الأمواج.

و لا فرق في ذلك بين النشرات المباشرة و غير المباشرة، و لذا يغيّرون التصاوير بأنواع التغيير، و يمزجونها تارة و يفرقونها اخري.

فحينئذ يقع الكلام في أن أدلة حرمة النظر إلي الأجنبيّة هل تشملها أم لا؟ الظاهر، عدم شمولها لها، كعدم شمولها للنظر إلي صورة المرأة الأجنبيّة بما أنّها صورة.

نعم، إذا كان ذلك سببا لبعض المفاسد، كمشاهدة الأفلام المبتذلة و النساء العاريات و مجالس الخمور و غير ذلك؛ أو كان النظر بتلذذ، أو خيف الوقوع في الفتنة أو شبه ذلك، كان حراما بهذه الجهة، لا من باب النظر إلي الرجل أو المرأة غير ذات محرم.

و الاحتياط في كل حال حسن و هو طريق النجاة. و اللّه العالم.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 83

لا بسبب التلذذ و الريبة).

______________________________

(1). الوسائل 14/ 140، الحديث 12، الباب 104 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). المحقق النراقي، في مستند الشيعة 16/ 58 و 59. (مع التلخيص و حفظ نصّ العبارة).

(3). المحقق النجفي، في جواهر الكلام، 29/ 100.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 84

و ذكر سيدنا الاستاذ، الحكيم، في المستمسك، بعد نقل كلام الجواهر، ما نصه: و في كلام شيخنا الأعظم (رحمه اللّه): إذا حرم النظر، حرم اللمس قطعا، بل لا إشكال في حرمة اللمس و إن جاز النظر، للأخبار الكثيرة؛ و الظاهر أنّه ممّا لا خلاف فيه «1».

يوم القيامة مغلولا، ثم يؤمر به إلي النار. «4»

و في سنده إشكال ظاهر كما عرفت؛ بل و في دلالته، لأن قوله: و من صافح حراما؛ لا يخلو من إبهام؛ لعله أراد بذلك صور التلذذ و خوف الفتنة.

______________________________

(1). السيد محسن الحكيم، في مستمسك العروة 14/ 50.

(2). الوسائل 14/ 151، الحديث 1، الباب 115 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الوسائل 14/ 151، الحديث 2، الباب 115 من أبواب مقدمات النكاح.

(4). الوسائل 14/ 143، الحديث 4، الباب 106 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 85

4- ما رواه الصدوق باسناده عنه صلّي اللّه عليه و آله إلي أن قال: و قال صلّي اللّه عليه و آله: و من صافح امرأة تحرم عليه، فقد باء بسخط من اللّه عزّ و جلّ. «1»

و هذه الروايات، و إن كانت كلّها واردة في المصافحة و لمس الأيدي، و لكن الانصاف إمكان إلغاء الخصوصيّة عنها، فتشمل كل لمس من أجنبيّ و أجنبيّة؛ مع أن الأمر في اليد، أسهل من غيره؛ فما ذكره سيدنا الاستاذ الحكيم (قدس سرّه) في المستمسك، من أنّ مورد جميع الروايات المماسة في الكفين، فالتعدي عنه، لا دليل عليه إلّا ظهور الإجماع «2»؛ ممّا لا يمكن الموافقة عليه، بل الظاهر أنّ استناد المجمعين أيضا إلي ما ذكرناه.

الطائفة الثانية: ما ورد في باب بيعة النّبيّ صلّي اللّه عليه و آله للنساء، انه صلّي اللّه عليه و آله كان يدعو بإناء فيملأه ماء، ثم يضع يده فيه و تضع النساء أيديهن في موضع آخر منه؛ و هي روايات كثيرة رواها في الوسائل، في الباب 115، من المقدمات (الحديث الثالث و الرابع و الخامس).

و رواها في المستدرك، في الباب 89، من

المقدمات. (الحديث الأوّل و الرابع و الخامس).

و لكن يمكن المناقشة فيها بان فعل النبي صلّي اللّه عليه و آله دليل علي اجتنابه صلّي اللّه عليه و آله عن مصافحتهن بيده صلّي اللّه عليه و آله، و لكن هل كان هذا مكروها أو حراما، فهو غير معلوم. و بعبارة اخري، مجرد الترك لا يدلّ علي الحرمة. اللّهم إلّا أن يقال: ورد في ذيل بعضها: فكانت يد رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله الطاهرة، اطيب من أنّ يمس بها كف انثي ليس له بمحرم. «3» و لكنه أيضا لا يخلو عن ابهام.

فالأولي، الاستدلال بالطائفة الاولي، مضافا إلي الأولوية القطيعة.

المراد منه ترك نظر المرأة إلي الرجل و بالعكس، و عضو المبان لا يصدق عليه عنوان الرجل و المرأة؛ و القول بأنّ العرف لا يري فرقا بين المتصل و المنفصل، عجيب، للفرق الواضح بينهما في ملاك الحرمة.

و أمّا الروايات الناهية عن النظر، فانها ناظرة إلي صورة الاتّصال؛ و الحكم بشموله لحالة الانفصال تحكم، و قول بلا دليل.

و أمّا الاستصحاب، فيرد عليه أوّلا، أنّه في الشبهات الحكميّة، و قد ذكرنا في محلّه عدم حجّيته فيها. سلّمنا، لكن الموضوع قد تغير، فان موضوع الحرام كان أجزاء بدن المرأة، و هنا لا يصدق هذا العنوان. و القول بأنّ هذا المقدار لا تضر، لأنّه من قبيل تبدّل الحالات، و إلّا لم يجز الحكم بنجاسة أجزاء الملك أو أجزاء بدن الكلب و شبهه بعد انفصالها؛ ممنوع، بأنّ هذا قطعا من المقومات، فإنّ الذي أوجب الحرمة هو النظر إلي بدن المرأة، و هذا في الواقع كالجماد، و إلّا وجب الحكم بحرمة النظر إلي سنّها و ظفرها بعد انفصالها من بدنها، و الالتزام به بعيد جدّا. و قياسه علي اجزاء نجس العين، قياس مع الفارق، للعلم القطعي بأنّ أجزاء نجس العين نجس، لا نشك فيه حتي يحتاج إلي الاستصحاب.

إن قلت: هذا إذا كان المرجع في بقاء الموضوع؛ لسان الدليل فإنّ الحكم فيه علي عنوان المرأة؛ أمّا إذا كان المرجع فيه العرف فانّه باق علي التحقيق.

قلنا: العرف هنا شاهد بعدم بقاء الموضوع و عدم وجود ملاك الحرمة فيه أو الشك فيه، و الاتّصال هنا من المقومات للموضوع، و إن شئت قلت الموضوع العرفي هنا، عين

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 89

الموضوع المأخوذ من لسان الدليل.

و لو فرض الشك في بقاء الموضوع، لم

يجر الاستصحاب أيضا. لأنّ إحراز الموضوع لازم، و بدونه لا يجري الاستصحاب.

و أمّا الروايات الناهية عن وصل شعر المرأة بامرأة أجنبيّة، فهي علي خلاف المطلوب أدلّ، و لذا ذكرها بعضهم دليلا علي الجواز.

منها، ما رواه ثابت بن سعيد، قال: سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام عن النساء، تجعل في رءوسهن القرامل. «1» قال: يصلح، الصوف و ما كان من شعر امرأة لنفسها، و كره للمرأة أن تجعل القرامل من شعر غيرها. الحديث «2».

و ثابت بن سعيد مجهول.

و ما رواه سليمان بن خالد، قال: قلت له: المرأة تجعل في رأسها القرامل. قال: يصلح له الصوف و ما كان من شعر المرأة نفسها، و كره أن يوصل شعر المرأة من شعر بشعر غيرها. الحديث. «3»

و الظاهر انّ سليمان بن خالد، هو الهلالي الثقة، و لكن الحديث مرسل، فشي ء من الروايتين لا يمكن الاعتماد عليه بحسب السند؛ و هناك روايات اخري رواها في الوسائل 12/ 93، الباب 19 من أبواب ما يكتسب به، بعضها تدل علي النهي و بعضها علي الكراهة و تمام الكلام في محله.

و إمّا الدلالة فظاهرها الكراهة، لقوله: و كره للمرأة …؛ اللّهم إلّا أن يقال إن الكراهة المصطلحة، ممّا نشأت بين الفقهاء، و لم تكن في اللغة، و يشهد له، قوله تعالي بعد ذكر عدة من الكبائر: كُلُّ ذٰلِكَ كٰانَ سَيِّئُهُ عِنْدَ رَبِّكَ مَكْرُوهاً «4». فلا أقل من أن يكون مفهومها أعم من الحرمة و الكراهة المصطلحة، فلا يكون دليلا علي الجواز.

و علي كل حال، لو قلنا بالحرمة، يمكن أن يكون ذلك بسبب نظر زوجها إليه أو لمسه،

______________________________

(1). و المراد بالقرامل، من الشعر أو الصوف.

(2). الوسائل 14/ 135، الحديث 1، الباب 101 من أبواب

مقدمات النكاح.

(3). الوسائل 14/ 136، الحديث 3، الباب 101 من أبواب مقدمات النكاح.

(4). الإسراء/ 38.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 90

و يمكن أن يكون غير ذلك، فلا يكون دليلا علي حرمة النظر. و أمّا لو قلنا بالكراهة- كما هو الأقوي- فهو دليل علي جواز النظر، لملازمته عرفا للنظر و اللمس من الأجنبي، كما لا يخفي.

فتلخص من جميع ما ذكرنا، أنّ الحق هو جواز النظر إلي العضو المبان، و إن كان الأحوط استحبابا هو الاجتناب. و اللّه العالم.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 91

الحاجة أيضا يرجع إلي قاعدة الأهم و المهم، فالاولي جعلها العنوان الوحيد في المسألة.

و قال العلّامة، في التذكرة: القسم الثاني، أن يكون هناك حاجة إلي النظر، فيجوز إجماعا؛ ثم ذكر أمثلة مختلفة نظير إرادة النكاح و إرادة البيع المحتاجة إلي معرفة المشتري أو البائع، و مقام الشهادة و المعالجة. ثم قال: و لا يشترط في جواز نظره، خوف فوات العضو، بل المشقة بترك العلاج، خلافا لبعض الشافعيّة «3».

و قد تلخص من جميع ذلك، أنّ المسألة إجماعية بين الأصحاب (رضوان اللّه تعالي عليهم). و قال ابن قدامة، في المغني: فصل، فيمن يباح له النظر من الأجانب؛ يباح للطبيب النظر إلي ما تدعوا إليه الحاجة من بدنها، فانه موضع الحاجة … و للشاهد، النظر إلي وجه المشهود عليها … و أنّ عامل امرأة في بيع أو إجارة، فله النظر إلي وجهها ليعلمها بعينها، فيرجع عليها بالدرك. و قد روي عن أحمد، كراهة ذلك في حق الشابة دون العجوز، و لعله كرهه لمن يخاف الفتنة أو يستغني عن المعاملة، أمّا مع الحاجة و عدم الشهود، فلا بأس «4».

فقد أرسله ارسال المسلمات مما يكشف عن موافقة الجميع أو الأكثر، حتي أنّه ذكر التوجيه لكلام أحمد، ليوافق ما ذكره.

هذا حال المسألة بحسب أقوال الفريقين إجمالا.

______________________________

(1). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 87.

(2). الشهيد الثاني، في مسالك الأفهام 7/ 49. (1/ 436 ط. ق).

(3). العلامة الحلي، في تذكرة الفقهاء 2/ 573.

(4) عبد اللّه بن قدامة، في المغني 7/ 459.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 93

إليه «1».

و سند الرواية غير خال عن الإشكال، فان فضالة، مشترك بين جماعة، و لكن الظاهر أنّه فضالة بن أيوب الازدي الثقة، بقرينة رواية حسين بن سعيد عنه (و هو كثير الرواية جدا).

و الحسين أيضا مشترك بين عدد كثير، و لا يبعد أن يكون هو الحسين بن عثمان الرواسي، و لكنه غير ثابت؛ فلو خلي أبو بصير عن إشكال الاشتراك، بقي الإشكال في الحسين، و لعله لذا عبّر في الجواهر 9/، في أحكام القيام، بخبر أبي بصير، الدال علي الترديد في صحة سنده، لا أقل. و أمّا دلالته من حيث الكبري الكلية الواردة فيها، صريحة لا ريب فيها.

2- ما رواه سماعة قال: سألته عن الرجل يكون في عينيه الماء فينتزع الماء منها، فيستلقي علي ظهره الأيام الكثيرة، أربعين يوما أو أقل أو أكثر، فيمتنع من الصلاة، الأيام، إلّا ايماء و هو علي حاله.؟ فقال: لا بأس بذلك، و ليس شي ء مما حرمه اللّه إلّا و قد أحله لمن اضطرّ إليه «2».

و الظاهر، اعتبار سند الرواية، و أمّا دلالتها فهي أيضا واضحة، فقد ذكر فيها الكبري الكليّة بعنوان التعليل لمورد السؤال في الرواية.

3- و هناك رواية اخري، ظاهرها أنّها خاصة، و لكن يمكن استفادة العموم منها، لبعض تعبيراتها و هي ما عن مفضل بن عمر، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: لم حرّم اللّه الخمر و الميتة و الدم و لحم الخنزير؟ قال: أنّ اللّه تبارك و تعالي- إلي أن قال- ثم أباحه للمضطر، و أحلّه له في الوقت الذي لا يقوم بدنه إلّا به، فامره بأنّ ينال منه بقدر البلغة، لا غير ذلك … «3»

______________________________

(1). الوسائل 4/ 690، الحديث 7، الباب 1 من أبواب

القيام.

(2). الوسائل 4/ 690، الحديث 6، الباب 1 من أبواب القيام.

(3). الوسائل 16/ 309، الحديث 1، الباب 1 من أبواب الأطعمة المحرمة.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 95

و سند الرواية، و أن كان ضعيفا أو مبهما، و لكن لا يبعد دلالتها علي العموم، لأنّ قوله لا يقوم بدنه إلّا به؛ عنوان عام، شامل لكثير من موارد الضرورة في العلاج و الفصد و الحجامة و الأعمال الجراحية و غيرها، بل يمكن الغاء الخصوصية منها و التعدي إلي ساير الموارد.

و الحاصل أنّ هذه الروايات، مع تعاضد بعضها ببعض، كاف في إثبات المدعي.

و قد أورد العلّامة المجلسي (رضوان اللّه تعالي عليه)، هذه القاعدة (ما من شي ء … )،

في بحار الأنوار، في ج 2/ 272 و ج 75/ 411 و ج 104/ 284 و أوردها في الوسائل، في خمس مواضع، في ج 1/ 488 و ج 3/ 270 و ج 4/ 690 و أيضا في ج 16/ 137 و لكن الأصل في الجميع هو الحديثان، حديث سماعة و حديث سماعة و حديث أبي بصير.

و هناك روايات تدل علي قاعدة اخري، و هي: ما غلب اللّه عليه فاللّه اولي بالعذر. «1»

استدل بها في الجواهر، لما نحن فيه.

و قد يتوهم دلالتها علي المقصود، و الحال أنّها ناظرة إلي أمر آخر، و هو صورة سلب الاختيار من الإنسان مثل المغمي عليه الذي تفوت منه الصلاة فانه مورد الروايتين، لا المضطر الذي له إرادة و يسند إليه الفعل. و إن شئت قلت، غلبة اللّه علي شي ء، بمعني سلب القدرة، و المضطرّ لا يكون مسلوب القدرة، بل يكون في اختياره ضررا عليه.

و أمّا الثانية، ما ورد في خصوص الاضطرار إلي النظر أو اللمس

إلي غير ذات محرم، و هي روايات؛ منها:

1- ما رواه أبو حمزة الثمالي عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته عن المرأة المسلمة يصيبها البلاء في جسدها، أمّا كسر و امّا جرح في مكان لا يصلح النظر إليه، يكون الرجل أرفق بعلاجه من النساء، أ يصلح له النظر إليها؟ قال: إذا اضطرت اليه، فليعالجها إن شاءت «2».

و سند الرواية لا بأس به، لان رجالها كلّها ثقات. و أمّا علي بن الحكم و إن كان مشتركا بين الثقة و غيره، و لكن الظاهر بقرينة رواية أحمد بن محمد عنه، هو علي بن

______________________________

(1). الوسائل 5/ 352 و 353، الحديثان 3 و 13، الباب 3 من ابواب قضاء الصلوات.

(2). الوسائل 14/ 172، الحديث 1، الباب 130 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 96

الحكم الكوفي الثقة. قال الشيخ، في الفهرست: له كتاب، رواه أحمد بن محمد عنه. و دلالتها ظاهرة علي المطلوب تدل علي جواز النظر، و يمكن الحاق اللمس به للملازمة في العلاج غالبا، أو لإلغاء الخصوصية.

2- ما رواه في دعائم الإسلام، عن أبي جعفر محمد بن علي عليه السّلام أنّه سئل عن المرأة تصيبها العلّة في جسدها، أ يصلح أن يعالجها الرجل؟ قال: إذا اضطرت إلي ذلك، فلا بأس. «1»

و دلالتها واضحة علي المطلوب، و إن كان سندها ضعيفا بالارسال.

3- ما رواه علي بن جعفر عليه السّلام في كتابه عن أخيه موسي بن جعفر عليه السّلام قال: سألته عن الرجل يكون ببطن فخذه أو أليته الجرح، هل يصلح للمرأة أن تنظر إليه و تداويه؟ قال: إذا لم يكن عورة، فلا بأس «2».

بناء علي حملها علي صورة الانحصار و الاضطرار، بقرينة المعالجة و بقرينة

قوله، تداويه، الملازم للمسه غالبا، و إلّا كان دليلا علي جواز النظرة إلي بدن الرجل ما عدا العورة؛ فتدبر.

و سند الرواية معتبر، لأنّ الظاهر أنّ كتاب علي بن جعفر، كان عند صاحب الوسائل موجودا بطريق معتبر.

4- المعروف انه في الغزوات الاسلامية في عصر النبي صلّي اللّه عليه و آله كانت بعض النساء العالمات بفنون الجراحية، كن يحضرن الجرحي للتداوي و شدّ الجروح و غير ذلك.

5- ما رواه ابن وهب، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قال أمير المؤمنين عليه السّلام: إذا ماتت المرأة و في بطنها ولد يتحرك، شق بطنها و يخرج الولد. و قال في المرأة تموت في بطنها الولد، فيخوف عليها؛ قال: لا بأس أنّ يدخل الرجل يده فيقطعه و يخرجه. «3»

و قد استدل في الجواهر، بمكاتبة محمد بن الحسن الصفار إلي أبي محمد الحسن بن

______________________________

(1). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 290، الحديث 16744.

(2). الوسائل 14/ 173، الحديث 4، الباب 130 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الشيخ الكليني، في الكافي، 3/ 155، الحديث 3، باب المرأة تموت و في …

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 97

علي عليه السّلام، في رجل أراد أن يشهد علي امرأة ليس لها بمحرم، هل يجوز له أن يشهد عليها من وراء الستر و يسمع كلامها، إذا شهد عدلان أنّها فلانة بنت فلان التي تشهدك و هذا كلامها، أو لا يجوز الشهادة عليها حتي تبرز و تثبتها بعنيها؟ فوقع عليه السّلام: تتنقّب و تظهر للشهود إن شاء اللّه. «1»

و سند الحديث و إن كان متينا، فان محمد بن الحسن الصفار، هو محمد بن الحسن بن فرّوخ الصفار، الذي قال النجاشي في حقه: انه كان وجها في أصحابنا

القميين، ثقة، عظيم القدر، قليل السقط في الرواية، له كتب. و قال الشيخ: … له مسائل، كتب بها إلي أبي محمد العسكري عليه السّلام.

و لكن دلالتها غير ظاهرة علي المبني، من جواز النظر إلي الوجه و الكفين، و من المعلوم كفاية النظر إلي الوجه للشهادة.

و قد تحصل من جميع ذلك، إن استثناء موارد الضرورة، سواء كانت للمعالجة أو للشهادة- لو قلنا بعدم جواز النظر إلي الوجه في حال الاختيار- أو للنجاة من الغرق و الحرق، أو لرفع التهمة، أو للبيع و التجارة، أو للنكاح، فإنّه أهم من البيع، كما هو ظاهر.

عدم وجوبه.

تعالي: وَ الْقَوٰاعِدُ مِنَ النِّسٰاءِ اللّٰاتِي لٰا يَرْجُونَ نِكٰاحاً فَلَيْسَ عَلَيْهِنَّ جُنٰاحٌ أَنْ يَضَعْنَ ثِيٰابَهُنَّ غَيْرَ مُتَبَرِّجٰاتٍ بِزِينَةٍ وَ أَنْ يَسْتَعْفِفْنَ خَيْرٌ لَهُنَّ وَ اللّٰهُ سَمِيعٌ عَلِيمٌ. «4» و قد وقع الكلام بين المفسرين و الفقهاء، في الآية في مقامين: أحدهما، المراد من، القواعد، هل هي النساء اللاتي مضي وقت نكاحهن و لا يرغب في نكاحهن غالبا، أو المراد اللاتي يئسن من المحيض. ثانيهما، ما المراد بالثياب التي يجوز وضعها لهن، هل هي الخمار و الجلباب، أو خصوص الجلباب، و يبقي الخمار. و للكلام فيهما محلّ آخر، سيأتي إنشاء اللّه. و لكن لا فرق في شي ء من ذلك بالنسبة إلي ما نحن فيه، لأنّ الآية لها مفهوم واضح، و هو أن، غير القواعد، لا يجوز لهن وضع الثياب، بل يجب عليهن ستر أبدانهن (ما عدا الوجه و الكفين كما مرّ آنفا).

6- قوله تعالي: يٰا أَيُّهَا النَّبِيُّ، قُلْ لِأَزْوٰاجِكَ وَ بَنٰاتِكَ وَ نِسٰاءِ الْمُؤْمِنِينَ يُدْنِينَ عَلَيْهِنَّ مِنْ

______________________________

(1). النور/ 31.

(2). النور/ 31.

(3). النور/ 31.

(4). النور/ 60.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 101

جَلَابِيبِهِنَّ، ذٰلِكَ أَدْنيٰ أَنْ يُعْرَفْنَ فَلٰا يُؤْذَيْنَ، وَ كٰانَ اللّٰهُ غَفُوراً رَحِيماً. «1»

أمر النبي صلّي اللّه عليه و آله بالأمر بأزواجه و بناته و جميع نساء المؤمنين، أن يدنين عليهن من جلابيبهن، و الجلباب شي ء فوق الخمار كما مرّ؛ و ادنائها، أرخائها علي الصدر و الرقبة، أو مثل ذلك؛ و قد تقرر في علم الاصول، أن الأمر بالأمر، أمر؛ و ظاهره الوجوب.

اللّهم إلّا أنّ يقال، إن تعليلها يدل علي الاستحباب، أو علي أمر إرشادي، لا أمر مولوي، لأنّ الفساق و أرباب الريبة كانوا يمازحون الإماء، فأمرن الحرائر بالجلباب و الستر، ليعرفن من الإماء فلا يؤذين

بذلك؛ ثم هدد في الآية، الآتية هؤلاء المنافقين و الذين في قلوبهم مرض، بالإخراج من المدينة و القتل لو لم ينتهوا عن التعرض لنواميس المسلمين. و إذا كان الأمر إرشاديا فلا يدل علي التحريم.

و لكن يمكن أن يجاب عنه، بأنّه من قبيل ذكر الحكمة، فلا ينافي الأمر المولوي؛ فتأمل.

7- و قد يستدل بقوله تعالي: … وَ إِذٰا سَأَلْتُمُوهُنَّ مَتٰاعاً، فَسْئَلُوهُنَّ مِنْ وَرٰاءِ حِجٰابٍ، ذٰلِكُمْ أَطْهَرُ لِقُلُوبِكُمْ وَ قُلُوبِهِنَّ … «2» أمر بسؤالهن من وراء الحجاب، ثم استثني في الآية 55، و قال تعالي: لٰا جُنٰاحَ عَلَيْهِنَّ فِي آبٰائِهِنَّ وَ لٰا أَبْنٰائِهِنَّ وَ لٰا إِخْوٰانِهِنَّ وَ لٰا أَبْنٰاءِ إِخْوٰانِهِنَّ وَ لٰا أَبْنٰاءِ أَخَوٰاتِهِنَّ وَ لٰا نِسٰائِهِنَّ وَ لٰا مٰا مَلَكَتْ أَيْمٰانُهُنَّ … «3»

و عدم ذكر الأعمام و الأخوال، من جهة العلم بحكمهم، لسبب ذكر أولاد الإخوة و أولاد الأخوات، فيعلم جواز ترك الحجاب بقرينة المقابلة؛ و حيث إنّ قاعدة الاشتراك في التكليف، حاكمة علي جميع الأحكام الواردة في الشرع في حق جماعة، فتثبت في حق الآخرين؛ يستفاد منها حكم عام لجميع النساء. و لكن يرد عليه؛ أنّ المراد بالحجاب هنا، ليس ستر المرأة، بل المراد ستر البيوت المرخي علي أبوابها، فإنّه الذي يعطي المتاع من ورائها، و من المعلوم بالإجماع، أو الضرورة أنّ هذا لا يجب بالنسبة إلي جميع النساء،

______________________________

(1). الاحزاب/ 59.

(2). الاحزاب/ 53.

(3). الاحزاب/ 55.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 102

فانّهن لا يزلن يشترين الأشياء من السوق و يعطين الفلوس، أو يبعن بعض الاشياء في السوق؛ و لا يكون شي ء من ذلك من وراء الستر، و قد جرت بذلك سيرة المسلمين قديما و حديثا.

فاللازم، إمّا القول بكون هذا الحكم من خصائص نساء النبي صلّي

اللّه عليه و آله كالحكم بحرمة زواجهن بعد رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله. و إمّا حملها علي نوع من الاستحباب بقرينة قوله تعالي:

ذٰلِكُمْ أَطْهَرُ لِقُلُوبِكُمْ وَ قُلُوبِهِنَّ. فإنّه تعليل يناسب الحكم المستحبي.

فالاستدلال بالآية للمطلوب، مشكل.

- كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 103

علي وجوب الستر علي غير القواعد، مطلقا. (ما عدا الوجه و الكفين المستفاد من روايات اخري).

ج) ما ورد في نساء الاعراب و اهل البوادي: ما ورد في حكم نساء الاعراب و أهل البوادي، من جواز النظر إلي شعورهن، معللا بانّهم إذا نهوا لا ينتهون. «1» بناء علي رجوع ضمير المذكر إلي النساء، لسهولة الأمر في التذكير و التأنيث، و بقرينة ذيل الرواية، فانه قد عطف عليها المجنونة و المغلوبة علي عقلها. و المذكور في نسخة الكافي عندنا أيضا ذلك. «2» و لكن عن الفقيه، و علل الشرائع؛ لأنهن إذا نهين لا ينتهين. «3»

و علي كل حال، دلالتها علي المطلوب واضحة، فانّ مفهومها وجوب الستر عليهن.

و لكن إذا نهين عن السفور، لا ينتهين، فيجوز النظر إليهم، للابتلاء بهن.

د) ما ورد في حكم الاماء من حيث التستر: ما ورد في حكم الإماء من حيث التستر؛ مثل ما رواه في الكافي، في الصحيح، عن اسماعيل بن بزيع، قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السّلام عن أمهات الأولاد لها أن تكشف رأسها بين يدي الرجال؟ قال: تقنّع. «4» هذه الرواية تدل بوضوح علي أنّ وجوب التستر علي الحرائر، كان أمرا معلوما مفروغا عنه، و إنّما سئل عن حكم أم الولد، فامر بالتستر. و لعله لكونها في مسير الحريّة.

ه) الروايات الواردة في الباب 125: الروايات الكثيرة الواردة في الباب 125، من المقدمات، التي تدل بعضها علي عدم جواز كشف المرأة رأسها عند الخصيّ، و بعضها علي جوازه، و حمل الثاني علي التقية، أو الضرورة. فمن الأول، ما عن علي بن علي، أخي دعبل، عن الرضا عليه السّلام عن آبائه، عن الحسين عليهم السّلام، قال: أدخل

علي اختي سكينة بنت علي، خادم، فغطت رأسها منه فقيل لها: أنّه خادم، فقالت: هو رجل منع من شهوته «5» و المراد من قوله: أنّه خادم؛ أنّه خصيّ، بقرينة ذيلها.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 149، الحديث 1، الباب 113 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الشيخ الكليني، في الكافي 5/ 524، الحديث 1، باب النظر إلي نساء الاعراب.

(3). الشيخ الصدوق، في من لا يحضره الفقيه 3/ 470، و الشيخ الصدوق، في علل الشرائع 2/ 565.

(4). الوسائل 14/ 150، الحديث 1، الباب 114 من أبواب مقدمات النكاح.

(5). الوسائل 14/ 167، الحديث 7، الباب 125 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 104

و من الثاني، ما رواه محمد بن اسماعيل بن بزيع، قال: سألت أبا الحسن الرضا عليه السّلام عن قناع الحرائر من الخصيّات؟ فقال: كانوا يدخلون علي بنات أبي الحسن عليه السّلام و لا يتقنعن.

قلت: فكانوا أحرارا؟ قال: لا، قلت: فالأحرار يتقنّع منهم؟ قال: لا. «1»

و للبحث عن جواز عدم التستر، أو حرمته، مقام آخر؛ و لكن جميع هذه الروايات الكثيرة نفيا أو إثباتا دليل علي وجوب الستر علي المرأة في غير الموارد المستثناة، سواء كان محل الكلام منها أم لا.

و) ما ورد في وجوب الخمار علي الجارية اذا بلغت: الروايات المتعددة الدالة إما علي وجوب الخمار علي الجارية إذا بلغت، و إمّا علي عدم وجوب التستر عن الصبي حتي يبلغ الصبي، فراجع الباب 126، ففيها أربع روايات، كلّها تدل علي المطلوب بوضوح، فإنّها صريحة في وجوب الستر علي المرأة، إلّا في الموارد المستثناة.

ز) ما دل علي وجوب ستر المرأة عن عبدها: مثل ما رواه يونس بن عمار و يونس بن يعقوب، جميعا، عن أبي عبد اللّه

عليه السّلام، قال: لا يحلّ للمرأة، أن ينظر عبدها إلي شي ء من جسدها إلّا إلي شعرها غير متعمد لذلك. «2»

و من الواضح، أن الرواية ليست بصدد بيان حكم نظر العبد، بل حكم تستر المرأة عنه، لأنها تقول لا يحلّ للمرأة …

فقد تلخص من جميع ما ذكرنا، أنّ الروايات الدالة علي وجوب الستر علي النساء، تبلغ حد التواتر، و في الغالب تدل بالدلالة الالتزامية، و هي هاهنا أبلغ من الدلالة المطابقية، لأنّ ظاهرها أو صريحها، كون وجوب الستر امرا مسلما مفروغا عنه بين المسلمين، و إنّما وقع السؤال عما يتفرع عليه و عن استثناءاته، و إذا انضمت بالآيات القرآنية الصريحة، و بالضرورة بين المسلمين، ثبت الحكم بأبلغ البيان و أتمّ البرهان. هذا كله بالنسبة إلي وجوب حجاب النساء.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 167، الحديث 3، الباب 125 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 164، الحديث 1، الباب 124 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 105

بالنسبة إلي المقدار الذي ذكرنا، يمكن دعوي استقرار السيرة عليه.

و لكن ليس هنا دليل علي الوجوب في مقابل أصالة البراءة، لا من الآيات و لا من الروايات و لا من الإجماع. نعم، يمكن الاستدلال له، بمسألة حرمة الإعانة علي الإثم، و بمسألة النهي عن المنكر.

توضيحه، أنّه قد مرّ أنّ نظر المرأة إلي أعضاء الرجل (عدا ما استثناه) حرام، بمقتضي الأدلة الشرعيّة، فإذا كان هناك ناظر محترم من جنس النساء، و علم الرجل به، و لم يستر بدنه، كان أعانها علي الحرام، و الإعانة علي المحرم حرام؛ فلا يتوقف الحكم بالحرمة بصورة التلذذ و الريبة، لأنّ الحرمة غير قاصرة عليها.

هذا، و قد يستشكل علي صغري المسألة بعد قبول كبراها، أي حرمة الإعانة، بأنّ صدق الإعانة فرع قصدها؛ و بتعبير آخر: أنّ الإعانة علي الشي ء، تتوقف علي قصد التسبب، إلي ذلك الشي ء بفعل المقدمة، فاذا لم يكن الفاعل للمقدمة قاصدا حصوله، لا يكون فعل المقدمة إعانة عليه، فمجرد العلم بأنّ المرأة تنظر إليه عمدا، لا يوجب التستر،

______________________________

(1). السيد محسن الحكيم، في مستمسك العروة 14/ 59.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 106

عليه، من باب حرمة الإعانة علي الاثم. «1»

و لكن يرد عليه، أنّ الإعانة أمر عرفي، لا يتوقف علي القصد في بعض الاحيان، و إن شئت قلت: قصده قهري، فمن يبيع أنواع السلاح لأعداء الدين، لا سيّما عند قيام الحرب بينهم و بين المسلمين، و يزودهم بأنواع التزويدات رغبة للفلوس و المنافع المادية، بغير قصد الاعانة، يكون معاونا لهم عند جميع الناس؛ و لا يحتاج إلي نص خاص في المسألة، و إن ورد فيها بعض النصوص.

و كذلك من يبيع العنب للمصانع التي يصنع فيها الشراب عالما عامدا،

بقصد المنافع الكثيرة من دون قصد صنع الشراب، يعد معاونا لهم، و لا يقبل أحد منهم أنّه لم يقصد ذلك، بل قصد المنافع؛ لا سيما إذا كان البائع للمصنع منحصرا فيه. و لذلك، نمنع عن ظهور الرجال عريانا في مقابل النساء في ميادين الرياضة، أو في مراسم العزاء الحسيني، سلام اللّه عليه، و لا أقل من الاحتياط الوجوبي في ذلك، لما ذكرناه.

هذا، و قد يقال لو لم يكن القصد شرطا، بل يكفي فعل بعض المقدمات مع العلم بأنّه ينتهي إلي فعل الحرام من ناحية الغير، لم يجز بيع الخبز و الطعام لأهل المعاصي، فانه مقدمة لأفعاله، و لولاه لم يقدر عليها.

و لكن نجيب عنه، بأنّه فرق واضح بين المقدمات القريبة المباشرة، و البعيدة التائية؛ ففي الأول، يصدق عنوان الإعانة علي الإثم، و في الثاني غير صادق؛ و الشاهد عليه قضاء العرف و العقلاء بذلك.

و امّا الاستدلال بمسألة النهي عن المنكر، فهو أيضا قريب، نظرا إلي أنّ المقصود منه ترك المنكر بأي وسيلة كانت؛ فلذا قد يكون بالقول، و قد يكون بالفعل، مثل إراقة الخمور و كسر الأصنام و أخماد بيوت النيران و ما اشبه ذلك، و قد أقدم عليها النبي صلّي اللّه عليه و آله و وصيّه (سلام اللّه عليه) و المسلمون بعد ذلك، اقتداء بفعل شيخ الأنبياء، إبراهيم (عليه آلاف التحيّة و السلام).

______________________________

(1). السيد محسن الحكيم، في مستمسك العروة 14/ 60.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 107

فاعدام الموضوع، من طرق النهي عن المنكر، فاذا علم الرجل بتعمد المرأة في النظر إلي بدنه (في غير ما استثني) سواء كان بتلذذ و ريبة أم لا، فانّه حرام علي كل حال، علي المشهور، و علي المختار.

فمن طرق النهي عن هذا المنكر، أعدام موضوعه، و هو الستر، فيجب علي الرجال التستر، إذا تعمدن في النظر، من باب النهي عن المنكر.

و ما أفاده سيدنا الاستاذ الحكيم (رضوان اللّه تعالي عليه) في وجه عدم شمول أدلة النهي عن المنكر للمقام، بأنّ المراد منه: الزجر عن المنكر تشريعا، بمعني احداث الداعي إلي الترك؛ فلا يقتضي وجوب ترك بعض المقدمات، لئلا يقع المنكر؛ كما لا يقتضي الأمر بالمعروف فعل بعض المقدمات، ليتحقق المعروف. «1» محل للمنع؛ و ذلك لأنّ النهي، عرفا شامل لجميع ذلك، كما عرفت في كسر الأصنام و إخماد بيوت النيران و شبه ذلك، و كذا ما صرح به الفقهاء من وجوب النكاح علي من يخاف من تركه الوقوع في الحرام، فانّه أيضا من قبيل نفي موضوع الحرام، باشباع الغريزة من طريق الحلال. و الجمود علي لفظ النهي، و القول بظهوره في الزجر تشريعا، غير صحيح بعد العلم بالملاك و بعد ما عرفت من سيرة الأنبياء و المعصومين عليهم السّلام.

و أمّا ما ذكره في النقض، بوجوب فعل بعض المقدمات ليتحقق المعروف، فالالتزام به غير بعيد؛ فلو علمنا بانّه، لو لم يكن الحمام موجودا في بلد أو قرية، ترك جماعة كثيرة من المسلمين صلاتهم و صيامهم، و كنا قادرين علي بنائه، أو كانت الحكومة قادرة عليه، لم يبعد القول بوجوبه من هذا الباب و لا يبعد أن يكون وجوب تعليم الحلال و الحرام أيضا، من هذا الباب؛ فتدبر جيّدا.

***

______________________________

(1). السيد محسن الحكيم، في مستمسك العروة 14/ 60.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 108

لا معها لو فرض ثورانها.

بمعني أنّه ليس عليها التستر عنه. أمّا الذي لم يبلغ مبلغا يحكي ما يري، فكذلك قطعا للقطع بدخوله في الآية. و أمّا الذي يحكيه، و ليس له ثوران شهوة، فاستقرب في التذكرة انه كذلك … و أمّا من به ثوران الشهوة، فقطع بأنّه كالبالغ، و هو قويّ، لظهور الخروج عن غير الظاهرين علي عوراتهن، و أطلق في التحرير كما هنا «2».

و ظاهر كلامه، جعل الأقسام أربعة، (من لا يظهر علي عورات النساء، من لا يقدر علي حكاية ما يري، من ليس له ثوران الشهوة، من له الثوران و لم يبلغ الحلم).

و لكن، الظاهر من كلام الشهيد الثاني (قدس سره)، في المسالك، أنّ غير المميز هو من لا يقدر علي حكاية ما يري، و جعل من كان فيه ثوران الشهوة كالبالغ، يجب منعه و تستر النساء منه، و من ليس كذلك ذكر فيه قولان، الجواز و عدمه. «3»

و يظهر من كلام فقهاء العامّة كابن قدامة في المغني، و النووي في المجموع أنّ الحكم في غير المميز، أيضا مفروغ عنه بينهم؛ و أمّا المميز، فقد وقع الخلاف فيه بينهم، فمنهم من جوز للمرأة عدم التستر عنه ما لم يبلغ. و منهم من جعل المميز أو المراهق، بحكم البالغ «4».

و علي كل حال، لا ينبغي الريب بالنسبة إلي غير المميز، و أنّه لا يجب التستر منه، و يجوز النظر إليه بغير شهوة. و المراد منه هنا من لا يعرف شيئا من الامور الجنسيّة، و لا يقدر علي حكاية شي ء، سواء كان لا يعرف امّه و أباه و غيرهما، كابن لشهر أو شهرين، أو يعرفهما و ما أشبه ذلك، و لكن لا يعرف الحسن عن القبيح، فلا يعرف خطر

النار و البئر و

______________________________

(1). السيد علي الطباطبائي، في رياض المسائل 10/ 72، (2/ 74 ط. ق).

(2). الفاضل الهندي، في كشف اللثام 7/ 30، (2/ 10 ط. ق).

(3). الشهيد الثاني، في مسالك الأفهام 7/ 49 (1/ 436 ط. ق).

(4). عبد اللّه بن قدامة، في المغني 7/ 458. و محي الدين النووي، في المجموع 16/ 134.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 110

غير ذلك، أو يعرف بعض ذلك و لكن لا يقدر علي حكاية ما يري و لا يعرف شيئا من المسائل الجنسية.

و الدليل عليه، هو انصراف أدلة حرمة النظر و كذا وجوب السّتر، عنه، و عدم وجود حكمة الوجوب و الحرمة فيه، كما هو واضح.

و استدل أيضا بقوله تعالي: … أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَليٰ عَوْرٰاتِ النِّسٰاءِ … «1»

في مقام بيان الاستثناءات عن حكم عدم ابداء الزينة الباطنة، و قد فسّرت الآية، تارة بعدم المعرفة بعورات النساء، و اخري بعدم القوّة عليها.

و الوجه في ذلك، ما ذكرناه في تفسير، الأمثل، من أنّ جملة «لم يظهروا»، قد تكون بمعني لم يطلعوا؛ كما في قوله تعالي: إِنَّهُمْ إِنْ يَظْهَرُوا عَلَيْكُمْ يَرْجُمُوكُمْ أَوْ يُعِيدُوكُمْ فِي مِلَّتِهِمْ …، «2» و اخري بمعني لم يقدروا؛ كما في قوله تعالي: كَيْفَ وَ إِنْ يَظْهَرُوا عَلَيْكُمْ لٰا يَرْقُبُوا فِيكُمْ إِلًّا وَ لٰا ذِمَّةً … «3» (يعني أن غلب المشركون عليكم، لا يراعون فيكم عهدا و لا قسما).

و الظاهر، بملاحظة ذكر العورات، هو المعني الأول؛ فهي إشارة إلي من لا يعرف شيئا من المسائل الجنسية، و لا يقدر علي حكايتها لعدم معرفته بها.

و علي كل حال، الآية تدل علي بعض المطلوب، أي عدم وجوب تستر النساء عنهم.

أمّا المميز الذي لا يوجد عنده ثوران

الشهوة، فقد عرفت أنّ فيه قولان، الجواز و عدمه؛ و استدل كل واحد بآية من كتاب اللّه عزّ و جلّ، اما عدم الجواز، فلمفهوم قوله تعالي: … أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَليٰ عَوْرٰاتِ النِّسٰاءِ …، فان مفهومه أنّ الأطفال المميزين لا يجوز ابداء الزينة الباطنة لهم، و المقام و إن كان من قبيل مفهوم الوصف، و لكن قد عرفت غير مرّة أنّ القيود التي في مقام الاحتراز، لها مفهوم، أيّا ما كان، و من الواضح أنّ المقام من هذا القبيل.

______________________________

(1). النور/ 31.

(2). الكهف/ 20.

(3). التوبة/ 8.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 111

و أمّا الجواز، فلقوله تعالي في آية الاستيذان: يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا، لِيَسْتَأْذِنْكُمُ الَّذِينَ مَلَكَتْ أَيْمٰانُكُمْ وَ الَّذِينَ لَمْ يَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْكُمْ، ثَلٰاثَ مَرّٰاتٍ، مِنْ قَبْلِ صَلٰاةِ الْفَجْرِ، وَ حِينَ تَضَعُونَ ثِيٰابَكُمْ مِنَ الظَّهِيرَةِ، وَ مِنْ بَعْدِ صَلٰاةِ الْعِشٰاءِ، ثَلٰاثُ عَوْرٰاتٍ لَكُمْ، لَيْسَ عَلَيْكُمْ وَ لٰا عَلَيْهِمْ جُنٰاحٌ بَعْدَهُنَّ طَوّٰافُونَ عَلَيْكُمْ بَعْضُكُمْ عَليٰ بَعْضٍ … «1»

دلت علي وجوب الاستيذان في خصوص هذه الأوقات الثلاثة؛ و أمّا في غيرها، فلا يجب علي غير البالغ الاستيذان، سواء كان محرما أو غير محرم. لا يقال: الآية ناظرة إلي المحارم؛ لأنا نقول: بل الظاهر أنّها عامّة، فان ابن العم و ابنته، و كذا ابنة الخال و ابنه و أمثالهم، يطوفون بعضهم علي بعض إذا كانوا صغارا، فالآية شاملة للمحرم و غيره. أمّا الاستيذان في المواقع الثلاثة، لأنّها مظنة الأعمال الجنسية أو شبهها، فقد امروا فيها بالاستيذان، و هذا من أوضح الدليل علي أنّه لا يمكن حمل الآية علي غير المميز.

و الآية التالية لها، تدل علي وجوب استيذان البالغين، في كلّ حال و في جميع الأوقات. قال

تعالي: وَ إِذٰا بَلَغَ الْأَطْفٰالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ، فَلْيَسْتَأْذِنُوا كَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِينَ مِنْ قَبْلِهِمْ … «2» و هو دليل علي أنّ الحكم ليس مقصورا علي المحارم، بل لعله ظاهر في خصوص غير المحارم.

فتلخص من جميع ذلك، أنّ مفهوم الآية الاولي عدم جواز ابداء الزّينة للمميزين غير البالغين؛ و منطوق الآية الثانية دليل علي جواز الورود من غير اذن لهم، الملازم لكشف رءوسهن أو بعض أبدانهن غالبا، و حيث لا يمكن المعارضة بين آيتين، لأنّ الإسناد قطعيّة و التقيّة ليست فيها، فلا مناص إلّا من الجمع العرفي الدلالي بينهما، امّا بحمل الاولي علي موارد ثوران الشهوة و حمل الثانية علي موارد عدمه، (و لعل التفصيل الذي ذكره جماعة من الأصحاب ناظر إليه). لكنه جمع دلالي لا شاهد له و يسمّي تبرّعيا. اللّهم إلّا أن يقال معني قوله تعالي «لَمْ يَظْهَرُوا عَليٰ عَوْرٰاتِ»، بمعني ثوران الشهوة. أو يقال أنّ الامر بالاستيذان في تلك الأوقات، لا يقتضي جواز النظر، (كما ذكر، في المسالك). و لكن

______________________________

(1). النور/ 58.

(2). النور/ 59.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 112

الانصاف أنّ الاستدلال بترك الاستيذان، في غير الأوقات الثلاثة، و هو دليل علي الجواز عادة.

أو يقال، أنّ المفهوم محمول علي الكراهة، لصراحة المنطوق في الجواز، و إن شئت قلت: المسألة من باب تعارض النص و الظاهر، أو الظاهر مع الأظهر، فالترجيح بالجواز.

و يؤيد الجواز، بل يدل عليه روايات. منها:

1- ما رواه أحمد بن محمد بن أبي نصر البزنطي، عن الرضا عليه السّلام، قال: يؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنين، و لا تغطّي المرأة شعرها منه حتي يحتلم. «1»

و الرواية صحيحة.

2- ما رواه أحمد بن محمد بن أبي نصر (أيضا)، عن الرضا عليه

السّلام قال: لا تغطي المرأة رأسها من الغلام حتي يبلغ الغلام. «2»

و الظاهر اتحاد الروايتين و وقوع التقطيع في الثانية.

3- و من طريق الجمهور، ما رواه ابن قدامة، أنّ أبا طيبة حجم نساء النبي صلّي اللّه عليه و آله، و هو غلام؛ «3» دلت علي النظر و اللمس حتي في مثل الظهر، و لا يخلو مضمون الرواية من بعد، لا سيّما بالنسبة إلي نساء النبي صلّي اللّه عليه و آله.

و في الروايتين السابقتين غني و كفاية.

فجواز نظر الصبي إلي المرأة فيما يتعارف كشفه، ممّا لا ينبغي الاشكال فيه؛ أمّا إذا كان هناك ثوران الشهوة، فانّ كان الثوران بالقوة و الاستعداد، فلا دليل علي استثنائه عن الحكم المزبور، و أمّا إذا كان بالفعل، و كان سببا لبعض المفاسد، فالحق استثنائه. و هو من القضايا التي قياساتها معها.

***

______________________________

(1). الوسائل 14/ 169، الحديث 3، الباب 126 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 169، الحديث 4، الباب 126 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). عبد اللّه بن قدامة، في المغني 7/ 458.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 113

بعض طرق الرواية: و اظنني قد حضرته.)، و إلّا يشكل الاعتماد عليه نظرا إلي ان أحمد مجهول؛ و الظاهر أنه لا ينقل عنه في الفقه، إلّا روايتان.

2- زرارة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: إذا بلغت الجارية الحرة ست سنين، فلا ينبغي لك أن تقبلها «2».

3- مرفوعة زكريا المؤمن أنّه قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: إذا بلغت الجارية ست سنين فلا يقبلها الغلام، و الغلام لا يقبل المرأة إذا جاز سبع سنين. «3»

4 و 5- مثله مرسلة علي بن عقبه؛ «4» و رواية عبد الرحمن بن بحر «5».

و هل يحرم إذا تجاوز السّت، أو يكره؟ ظاهر بعض الروايات السابقة، الحرمة بمقتضي قوله عليه السّلام: لم يجز؛ و قوله: لا يقبلها …؛ و قوله عليه السّلام: فلا تضعها علي حجرك؛ في معتبرة الكاهلي، و لا يضرّه عدم ذكر التقبيل، لذكره في السؤال، و للأولوية.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 169، الحديث 1، الباب 127 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 170، الحديث 2، الباب 127 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الوسائل 14/ 170، الحديث 4، الباب 127 من أبواب مقدمات النكاح.

(4). الوسائل 14/ 170، الحديث 6، الباب 127 من أبواب مقدمات النكاح.

(5). الوسائل 14/ 171، الحديث 7، الباب 127 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 114

و لكن قوله: لا ينبغي؛ في بعض روايات الباب، و ذكر الخمس بدل السّت في بعضها الآخر، دليل علي الكراهة؛ مضافا إلي استقرار السيرة عليه؛ نعم، لا يجوز إذا كان عن شهوة و لكن لا يترك الاحتياط بتركه.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 115

التلذذ و الريبة، أعني خوف الوقوع في الحرام. و الأحوط، الاقتصار علي المواضع التي جرت عادتهن علي عدم التستر عنها؛ و قد تلحق بها، نساء أهل البوادي و القري من الأعراب و غيرهم، اللاتي جرت عادتهن علي عدم التستر، و إذا نهين لا ينتهين، و هو مشكل؛ نعم الظاهر، أنّه يجوز التردد في القري و الأسواق و مواقع تردد تلك النسوة و مجامعهن و محال معاملتهنّ مع العلم عادة بوقوع النظر عليهن؛ و لا يجب غضّ البصر في تلك الحال، إذا لم يكن خوف افتنان.

أقول: هذه المسألة في الواقع مسئلتان: أولاهما، مسألة النظر إلي نساء أهل الذّمّة.

ثانيتهما، مسألة النظر إلي بعض أهل البوادي و غيرهن، ممّن جرت عادتهن علي عدم التستر اللائق بهنّ.

عن بعض النسخ: إلي نساء أهل الذمة؛ و عليه، معناه أوسع كما هو ظاهر.

3- ما رواه في الجعفريات، باسناده عن علي عليه السّلام قال: قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: ليس لنساء أهل الذمة حرمة، لا بأس بالنظر إليهن ما لم يتعمد «3».

و هو من حيث المضمون عام، يشمل النظر إلي جميع أبدانهن بعدم الحرمة لهن؛ و لكن الانصاف انصرافه إلي ما هو المتعارف بينهم من عدم ستر الوجه و اليدين و الشعور.

4- و في رواية اخري بهذا الاسناد عنه صلّي اللّه عليه و آله قال: ليس لنساء أهل الذّمّة حرمة، لا باس بالنظر إلي وجوههن و شعورهن و نحورهن و بدنهن ما لم يتعمد ذلك. «4»

و الظاهر، أنّ التصريح فيها ببدنهن أيضا ناظر إلي ما يتعارف، من قبيل شي ء من اليدين و الرجلين و قليل من الصدر.

و دلالة هذه الروايات الاربعة علي المطلوب واضحة؛ و ضعف اسنادها منجبر بعمل

______________________________

(1). الوسائل 14/ 149، الحديث 1، الباب 112 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 149، الحديث 2، الباب 112 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 276، الحديث 16706.

(4). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 277، الحديث 16707.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 117

المشهور، مضافا إلي تضافرها.

5- و هناك رواية اخري، وقع الخلاف في نسختها، و هي ما رواه ابن محبوب عن عباد بن صهيب، قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: لا بأس بالنظر إلي نساء أهل تهامة و الاعراب و أهل البوادي من أهل الذمة و العلوج، لأنّهن لا ينتهين إذا نهين. «1»

و المراد من تهامة، المنطقة الجنوبية من جزيرة العرب، و قد يطلق علي مكّه، و

النّسبة إليه التهاميّ، و النّجد هو المنطقة الشّمالية المرتفعة.

و المراد بالعلوج (علي وزن بروج) جمع العلج (علي وزن فكر)، هو مطلق الكفار كفار العجم، أو الرجل الضخم منهم.

و لا إشكال فيها من حيث رجال السند، و لو كان كلام، فانما هو في عباد بن صهيب، فقد ذكر غير واحد من أرباب علم الرجال، أنّه عامي أو بتري (و هو زيدي العامّة). و لكن مجرد ذلك، لا يمنع عن قبول حديثه. فقد صرح في معجم رجال الحديث بعد كلام طويل، أنّ: المتحصل أنّه لا إشكال في وثاقة عباد بن صهيب بشهادة النجاشي و علي بن إبراهيم في تفسيره. «2» و ما يظهر من بعض الروايات أنّه أشكل علي الصادق عليه السّلام في ثوب لبسه؛ و أجابه عليه السّلام بأنّه اشتراه بشي ء قليل، و أنّه لا يمكنه لبس ما كان يلبسه علي عليه السّلام، و لو لبس مثل لباسه في هذا الزمان، لقالوا هذا مراء مثل عباد!؛ الظاهر، أنه عباد بن كثير، لا عباد بن صهيب؛ و لا أقل من الشك، فلا ينافي ذلك وثاقته.

و أمّا دلالتها علي المطلوب، فمن وجهين، تارة من حيث التصريح فيه بأهل الذمة و العلوج؛ و اخري من حيث التعليل، حيث إنّه لا إشكال في أنّ نساء أهل الذمة داخلات تحت عموم التعليل، فانّهن إذا نهين لا ينتهين، إلّا أن يكون هناك قوة قهرية.

و لكن في نسخة الوسائل، لم يذكر أهل الذمة و قال: … و أهل السواد و العلوج، لأنّهم إذا نهوا لا ينتهون. «3»

______________________________

(1). الشيخ الصدوق، في من لا يحضره الفقيه 3/ 469، و رواه في الجواهر 29/ 69.

(2). السيد الخوئي، في معجم رجال الحديث 10/ 233.

(3). الوسائل 14/ 149،

الحديث 1، الباب 113 من أبواب مقدمات النكاح، (و الضمائر فيه مذكر، و الظاهر أنه اشتباه من الراوي، أو انها بملاحظة ذكر الأهل، كعدم ذكر النساء).

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 118

و لكن ذكر العلوج كاف في شمولهن، و أوضح منه ذكر التعليل فيها.

فاختلاف النسخ، غير مضرّ بما نحن بصدده.

و العجب من صاحب الجواهر (قدس اللّه نفسه الزّكيّة) حيث ذكر هذه الرواية بعنوان المعارض، و قال: ضرورة ظهوره في كون العلّة، عدم الانتهاء بالنهي، الذي يمكن كون المراد منه عدم وجوب الغض، و عدم حرمة التردد في الأسواق و الزقاق من هذه الجهة، لما في ذلك من العسر و الحرج بعد فرض عدم الانتهاء بالنهي، فهو حينئذ أمر خارج عما نحن فيه «1».

و الانصاف، أنّ العسر و الحرج لو كانا من قبيل الملاك في المقام، فلا شك في كونهما من قبيل الحكمة و العلّة. و أنّ شئت قلت، أنّ العسر و الحرج هنا نوعي لا شخصي، و إلّا وجب الحكم في الرواية بوجوب بقاء جميع الناس في دارهم إلّا من كان في عسر و حرج شخصي، فيجوز له الخروج؛ و الظاهر أنّه لم يقل به أحد.

فالرواية دليل علي المقصود، لا أنّه مخالف له.

الثاني: من باب أنهن مماليك للإمام عليه السّلام أو مماليك للمسلمين، و المملوكة يجوز النظر إليها. فالدليل مشتمل علي صغري و كبري، لا بدّ من اثبات كل واحد منهما؛ قال في الشرائع: يجوز النظر إلي نساء أهل الذمة و شعورهن لأنهن بمنزلة الإماء. «2»

و أضاف في الجواهر: إنّ أهل الذمة ملك و في ء للمسلمين، و إن حرم عليهم بالعارض، كالأمة المزوّجة (و المراد بالعارض هنا ذمة المسلمين لهم). «3» و علي ذلك،

جواز النظر إليهن من باب جواز نظر المولي إلي مملوكته!

ثم قال: أو ملك للإمام عليه السّلام؛ و مملوكة الغير، يجوز النظر إليها.

و قد استدل لذلك بروايات عديدة. منها:

1- ما رواه في الوسائل عن أبي بصير، يعني ليث المرادي، عن أبي جعفر عليه السّلام قال:

______________________________

(1). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 69.

(2). المحقق الحلي، في شرايع الإسلام 2/ 495.

(3). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 68.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 119

سألته عن رجل له امرأة نصرانيّة، له أن يتزوج عليها يهودية؟ فقال: إنّ أهل الكتاب مماليك للإمام، و ذلك موسع منّا عليكم خاصة، فلا بأس أن يتزوّج … «1»

و سند الحديث معتبر؛ و لكن في دلالتها تأمل، لإبهام ربط السؤال و الجواب، أوّلا، لأنّه لا مانع من تزويج اليهودية علي النصرانية، و لو كان هناك مانع فكيف يرتفع بكونهن مماليك للإمام عليه السّلام. فهذا الإشكال و الابهام يمنع عن الاعتماد عليها، و يشك في كونها كلاما للإمام عليه السّلام.

2- ما رواه زرارة في الصحيح، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته عن نصرانية كانت تحت نصراني، و طلّقها، هل عليها عدّة مثل عدة المسلمة؟ فقال: لا؛ لأنّ أهل الكتاب مماليك للإمام … «2» و ليس المراد أنّه ليس عليها، بل المراد منه أنّ عدتها عدّة الإماء، حيضتان أو خمسة و أربعون يوما. و قد صرّح بذلك في ذيل الرواية، فراجع.

هذا و لكن صرّح الأصحاب بأنّه لا فرق في العدّة بين الذميّة و المسلمة، لا في عدّة الوفاة و لا في عدّة الطلاق، بل ادعي عدم الخلاف، بل ادعي الإجماع عليه.

و العجب من صاحب الجواهر (قدس اللّه نفسه الزكية)، حيث صرّح بشذوذ الرواية، و عدم

العامل لها من هذه الجهة في بحث العدد «3».

اللّهم إلّا أن يقال بجواز التجزية بين أجزاء الرواية و عدم العمل بها في موردها، لا يمتنع عن الأخذ بما فيها من العموم، من كون أهل الذمة مماليك للإمام عليه السّلام.

و لكن هذا التفكيك لا سيما بين العلة و المعلوم مشكل جدا، فهذا يوجب سقوط الرواية عن الاستدلال بها.

3- ما رواه أبو ولاد، في الصحيح أيضا عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: ليس فيما بين أهل الذمة معاقلة … و هم مماليك للإمام عليه السّلام، فمن أسلم منهم فهو حرّ. «4»

و دلالتها أحسن من غيرها و سندها معتبر.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 399، الحديث 2، الباب 2 من أبواب ما يحرم باستيفاء العدد.

(2). الوسائل 15/ 477، الحديث 1، الباب 45 من أبواب العدد.

(3). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 32/ 314.

(4). الوسائل 19/ 300، الحديث 1، الباب 1 من أبواب العاقلة.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 120

و لكن يرد علي الجميع، أنّ التملك بالنسبة إلي الكفار، إنّما يكون في الحرب، فانّ كان الحرب باذنه عليه السّلام كان ملكا للمقاتلين، و إلّا كان للإمام عليه السّلام. و لكن التملك بدون ذلك غير معهود، مضافا إلي إنّه لم يسمع ترتب آثار الملك عليهم من البيع و الشراء من أحد من الفقهاء، علي أنّ المملوك لا ذمة له، و مال الجزية لا يكون من قبيل الضريبة علي العبد كما هو واضح، و ليس عدتهن- كما عرفت- عدّة الإماء، إلي غير ذلك ممّا يدل علي عدم كونهم من العبيد و الإماء.

فالركون علي هذه الروايات مشكل جدّا، و الاولي ردّ علمها إلي أهلها.

هذا كله بالنسبة إلي الصغري؛ و أمّا الكبري- أعني جواز النظر

إلي الإماء- فالظاهر أنّه مفروغ عنه، و ادعي في الجواهر جريان السيرة عليه و هو غير بعيد، بل قد يظهر من آية الجلباب ذلك، و يمكن الاستيناس له بما دل علي عدم وجوب ستر رأسها في الصلاة، و غير ذلك ممّا لا يخفي علي الخبير.

- كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 123

النكاح (لمكارم)، ص: 124

الإجماع عليها مستفيض أو متواتر كالنصوص. «1»

قال المحقق الكركي، في جامع المقاصد: لا خلاف بين علماء الإسلام في أن من أراد نكاح امرأة، يجوز له النظر إليها في الجملة؛ و قد رواه العامة و الخاصّة. و هل يستحب، فيه وجهان «2».

و قال الشيخ، في الخلاف: يجوز النظر إلي امرأة اجنبية يريد أن يتزوجها إذا نظر إلي ما ليس بعورة فقط. و به قال أبو حنيفة و مالك و الشافعي. ثم نقل اختلاف كلمات العامة و الخاصة في تفسير ما ليس بعورة؛ ثم نقل عن المغربي فقط، أنّه لا يجوز أن ينظر إلي شي ء منها. «3»

و قال ابن رشد: و أمّا النظر إلي المرأة عند الخطبة، فأجاز ذلك مالك إلي الوجه و الكفين فقط، و أجاز ذلك غيره إلي جميع البدن عدا السوأتين، و منع ذلك قوم علي الاطلاق. «4»

247، المسألة 3 من كتاب النكاح.

(4). ابن رشد الأندلسي، في بداية المجتهد … 4/ 202، (2/ 4 ط. دار الفكر).

(5). الوسائل 14/ 59، الحديث 1، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 125

2- ما رواه عبد اللّه بن سنان، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام الرجل يريد أن يتزوج المرأة، أ ينظر إلي شعرها؟ فقال: نعم، إنّما يريد أن يشتريها بأغلي الثمن «1».

3- ما رواه يونس بن يعقوب، قال قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يريد أن يتزوج المرأة، يجوز له أن ينظر اليها.؟ قال: نعم، و ترقق له الثياب، لأنّه يريد أن يشتريها بأغلي الثمن «2».

4- ما رواه غياث بن ابراهيم، عن جعفر، عن أبيه، عن علي عليهم السّلام في رجل ينظر إلي محاسن امرأة يريد ان يتزوجها. قال: لا بأس، إنما هو مستام فان يقض أمر يكون. «3»

5- ما عن مسعدة بن اليسع الباهلي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لا بأس أن ينظر الرجل إلي محاسن المرأة قبل أن يتزوجها، فإنّما هو مستام فان يقض أمر يكن. «4»

و المراد بالمستام، المشتري؛ و السوم، تعيين القيمة أو نفس المعاملة. و قوله: أن يقض أمر يكن؛ (أي يكون علي بصيرة لو حصل الوفاق علي الزواج؛ أو يكون دائما مستمرا، للعلم بما عقد عليه).

6- ما عن الحسن بن السّريّ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه سأله عن الرجل ينظر إلي المرأة قبل أن يتزوجها. قال: نعم، فلم يعطي ماله؟ «5».

يعني، يعطي ماله ليحصل به شيئا غاليا.

و لا شك أنّ النكاح ليس بيعا حقيقتا- بل قد يتعجب من هذا التعبير بعض الناس- بل المراد، تشبيه النكاح به

من بعض الجهات (و التشبيه يكون مقربا من بعض الجهات و مبعدا من الآخر) و أنّه يعطي مهرا غاليا لأنّ يتزوج بامرأة صالحة ذات الكمال الباطني و الظاهري؛ و إلّا لا معني لاشترائها من نفسها، مضافا إلي أنّه قد يطلقها و يعطيها مهرها، و لا معني للجمع بين الثمن و المثمن.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 60، الحديث 7، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 61، الحديث 11، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الوسائل 14/ 60، الحديث 8، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

(4). الوسائل 14/ 61، الحديث 12، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

(5). الوسائل 14/ 59، الحديث 4، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 126

و هناك طائفة اخري، تدل علي مجرد الجواز من دون ذكر عنوان الاشتراء. منها:

7- عن هشام بن سالم و حماد بن عثمان و حفص بن البختري، كلهم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لا باس بأن ينظر إلي وجهها و معاصمها إذا أراد أن يتزوجها «1».

8- ما عن الحسن بن السّري، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام الرجل يريد أن يتزوج المرأة، يتأملها و ينظر إلي خلفها و إلي وجهها؟ قال: نعم، لا بأس أن ينظر الرجل إلي المرأة إذا أراد أن يتزوجها، ينظر إلي خلفها و إلي وجهها «2».

9- ما عن عبد اللّه بن الفضل، عن أبيه، عن رجل عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قلت أ ينظر الرجل إلي المرأة يريد تزويجها، فينظر إلي شعرها و محاسنها؟ قال: لا بأس إذا لم يكن متلذذا «3».

10- ما عن يونس بن يعقوب، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن

الرجل يريد أن يتزوج المرأة، و أحبّ أن ينظر إليها؟ قال: تحتجز ثم لتقعد، و ليدخل فلينظر. قال قلت: تقوم حتي ينظر إليها؟ قال: نعم. قلت: فتمشي بين يديه؟ قال: ما أحب أن تفعل «4».

و هذه الروايات الأربعة، تدلّ علي جواز النظر مع اختلافها في بيان المقدار الجائز الذي سنتعرض له إن شاء الله.

11- و هناك رواية واحدة مرسلة رواها الرضي، في المجازات النبوية، تدل علي استحباب النظر. قال صلّي اللّه عليه و آله للمغيرة بن شعبة و قد خطب امرأة: لو نظرت إليها. فانه أحري أن يؤدم بينكما «5».

و يؤدم من الايدام، بمعني الموافقة بين الخصمين (أو مطلق الموافقة) و هذه الرواية، تدل علي استحباب النظر، لأنّه مقدمة لتوافق الزوجين، و هو أمر مطلوب للشارع و مقدمة المطلوب مطلوبة، و لكن سندها ضعيف بالارسال.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 59، الحديث 2، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 59، الحديث 3، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الوسائل 14/ 59، الحديث 5، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

(4). الوسائل 14/ 60، الحديث 10، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

(5). الوسائل 14/ 61، الحديث 13، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 127

و هناك روايات اخري رواها في مستدرك الوسائل ج 14 في الباب 30 من أبواب مقدمات النكاح (رواية 1 و 2 و 3 و 4)، فراجع.

و روايات اخري من طرق اهل السنة رواها في السنن الكبري. منها، ما رواه أبو هريرة، قال: كنت عند النبي صلّي اللّه عليه و آله فأتاه رجل، فاخبره أنّه تزوج امرأة من الأنصار. فقال له رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: أنظرت إليها؟

قال: لا؛ قال: فاذهب فانظر إليها، فان في أعين الأنصار شيئا! «1».

و روي عن جابر بن عبد اللّه، و عن أنس، و عن المغيرة بن شعبة و غيرهم ما يدلّ علي المطلوب أيضا، فراجع «2».

إذا عرفت ذلك فلنعد إلي بيان الشرائط الستة.

أما عدم التلذذ، فقد عرفت التصريح باعتباره في بعض روايات الباب، و إن كان في سندها، اشكال؛ و لكن اعتباره معلوم للتسالم عليه في أمثال المقام التي يمكن الغاء الخصوصية عنها قطعا. و لكن مع ذلك صرّح في الجواهر بخلافه، حيث قال: أما اعتبار عدم اللذة، فينبغي القطع بعدمه، لإطلاق الأدلة، و لعسر التكليف به علي وجه تنتفي الحكمة في مشروعية الحكم المزبور «3».

و لكن الذي يظهر من ذيل، أنّه فرق بين قصد التلذذ، و بين العلم بحصول اللّذة، قهرا مع عدم كونه في قصده؛ حيث إنّ النكاح يكون غالبا بين الشباب و حصول اللّذة للشاب عند النظر إلي الشابة قهريّ غالبا. فلا يمكن نفي كلام الجواهر (قدس سره) و إلّا لم يبق للجواز مورد إلّا قليل، و لكن من المقطوع عدم جواز النظر بهذا القصد، و هذا هو قول الفصل.

و أما اشتراط احتمال حصول بصيرة من النظر، فهو من قبيل القضايا التي قياساتها معها، فانّ الاستثناء من ادلة الحرمة إنّما شرّع لحصول بصيرة جديدة، و لولاها لم يبق طريق إلي مشروعيته، و إن شئت قلت: إنّ اطلاق الروايات منصرفة عنه.

و أما اشتراط كون المرأة جائز التزويج فعلا، فلانصراف الاطلاقات أيضا إليه، فانّ النظر مقدمة للخطبة، و لا معني للخطبة عن زوجة الغير، أو من هي في العدة، و إن كانت

______________________________

(1) و (2)- البيهقي، في السنن الكبري 7/ 84.

(3). المحقق النجفي، في جواهر الكلام

29/ 65.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 128

قاطعة بأنّها ستنفصل عن زوجها.

و أما اشتراط احتمال حصول التوافق علي التزويج، فلو علم بعدم موافقة الزوجة أو أسرتها بذلك النكاح، أو احتمل الموافقة احتمالا ضعيفا غير عقلائي، كان النظر لغوا؛ و من الواضح أنّ هذا الاستثناء من أدلة الحرمة، إنّما هو لنفي الغرر عند إمكان النكاح.

و أما اشتراط كون ذلك من وراء الثياب الرقاق، فسيأتي الكلام فيه.

و أما اشتراط كونه قاصدا لتزويج المنظورة بالخصوص، فهو أيضا منصرف النصوص أو صريحها فان قول السائل: الرجل يريد يتزوج المرأة؛ ظاهر أو صريح في ذلك، فلا يجوز له النظر إلي كلّ مرأها، يراه بداعي حصول القصد إلي زواجها أحيانا.

الطوسي، في النهاية/ 484.

(4). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 66.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 129

النظر إلي ما ليس بعورة فقط، فاذن يكون الأقوال في المسألة أربعة علي الأقل.

لا ينبغي الشك في ان القول باختصاصه بالوجه و الكفين ممّا لا وجه له، فانّ الغرض لا يحصل بذلك غالبا، مضافا إلي أنّه جائز لكل أحد علي ما عرفت سابقا، فذكرها بالخصوص في هذه الروايات ممّا لا وجه له.

كما أنّ القول بجواز النظر إلي ما عدا العورة- بناء علي أنّ المراد منها السوأتان- ممّا لا دليل عليه من روايات الباب. و اطلاقات الروايات الدالة علي جواز النظر إلي المرأة التي يريد نكاحها، منصرفة إلي ما هو المتعارف عند الخطبة قطعا لا غير.

هذا، و لكن المذكور في الروايات (التي مرّت عليك) امور: منها، الوجه و المعاصم (و يدخل فيها الكفان) و هي مواضع السوار ما فوق الزند، و كذا الشعر و المحاسن و إلي بدنها في الجملة من فوق الثياب الرقيق.

أما الوجه، فواضح؛ أمّا المعاصم، فقد ورد في معتبرة هشام و حماد و حفص بن البختري عن الصادق عليه السّلام، و لا مانع من العمل بها، فيجوز النظر إليها.

و أمّا المحاسن، فقد تضافرت الروايات بجواز النظر إليها، و إن كانت أسانيدها قابلا للمناقشة (و لا يبعد اعتبار سند رواية غياث و هو رواية 8/ 36). فالعمل بها أيضا لا مانع له. إنّما الكلام في المراد بالمحاسن، يمكن أن يراد منه مواضع الزينة و هي الوجه و الرأس و النحر و شي ء من الصدر و المعاصم، و أمّا إرادة جميع البدن منه بعيد جدّا. و لا أقلّ من الشك، و الأصل الحرمة.

و أمّا الشعر، فقد صرح به

في روايتي عبد اللّه بن الفضل و عبد اللّه بن سنان، «1» و هو داخل في المحاسن التي مرّت الإشارة إلي جواز النظر إليها.

بقي هنا حكم النظر إلي البدن من وراء الثياب الرقاق الوارد في رواية يونس بن يعقوب. «2» (و لا يبعد اعتبار سندها). و لكن الكلام في المراد، هل المراد منها الثياب التي تحكي من ورائها أو الثياب الرقاق التي يري منها حجم البدن بخلاف الجلباب و الازار و

______________________________

(1). الوسائل 14/ 60، الحديث 5 و 7، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 61، الحديث 11، الباب 36 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 130

شبهها؛ و القدر المتيقن منه، الثاني؛ مضافا إلي أنّ الأول غير متعارف بل غير موجود عند البيوت المتدينة؛ فالأحوط لو لا الأقوي، اختيار الاحتمال الثاني؛ و قد وافق علي ذلك، سيّدنا الاستاذ العلّامة الخوئي، في محاضراته في المستند. «1»

الزوج في غبن عظيم لو لم يوافقها، لأنّ ماله يذهب هدرا، لعدم إمكان استرداده مطلقا، و الحال أنّ الزوجة ليست كذلك، لأنّه علي فرض الطلاق قد أخذ عوض البضع؛ يظهر الإشكال فيه ممّا سبق، و أنّ الملاك في جواز النظر ليس دفع الغبن فقط، بل له ملاكات اخري موجودة في المرأة.

علي وجه لا يمكن إحصائه، و لا تنزيله علي الاضطرار لدين أو دنيا. «1»

و منها، آيات من الذكر الحكيم، مثل تكلّم موسي مع بنات شعيب. قال اللّه تعالي:

… قٰالَ مٰا خَطْبُكُمٰا قٰالَتٰا لٰا نَسْقِي حَتّٰي يُصْدِرَ الرِّعٰاءُ وَ أَبُونٰا شَيْخٌ كَبِيرٌ. «2» فَجٰاءَتْهُ إِحْدٰاهُمٰا تَمْشِي عَلَي اسْتِحْيٰاءٍ قٰالَتْ إِنَّ أَبِي يَدْعُوكَ لِيَجْزِيَكَ أَجْرَ مٰا سَقَيْتَ لَنٰا … «3» و لا يمكن حملها علي الضرورة.

و تكلم يوسف مع امرأة العزيز و ساير نساء مصر. قال اللّه تعالي: قٰالَ رَبِّ السِّجْنُ أَحَبُّ إِلَيَّ مِمّٰا يَدْعُونَنِي إِلَيْهِ … «4» اللّهم إلّا أن يقال هن كنّ فاسقات لا يقبلن النهي عن المنكر.

بل و ما ورد في قوله تعالي: يٰا نِسٰاءَ النَّبِيِّ لَسْتُنَّ كَأَحَدٍ مِنَ النِّسٰاءِ إِنِ اتَّقَيْتُنَّ فَلٰا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَيَطْمَعَ الَّذِي فِي قَلْبِهِ مَرَضٌ وَ قُلْنَ قَوْلًا مَعْرُوفاً. «5»

و سيأتي إن شاء اللّه، أنّ الخضوع بالقول يراد منه ترقيق الصوت و تليينه بما يكون مهيجا، فيطمع الذي في قلبه مرض. (و هذا التعبير يدل علي أنّ الغريزة الجنسية إذا كانت متعادلا لم تكن محرمة. و إنّما تكون مذمومة إذا خرجت عن حدّ الاعتدال، كما تدل علي أنّ الخروج عن حدّ التعادل في هذه الامور نوع من الأمراض الرّوحيّة).

______________________________

(1). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 98.

(2). القصص/ 23.

(3). القصص/ 25.

(4). يوسف/ 33.

(5). الاحزاب/ 32.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 135

و علي أي حال، تدل الآية بمقتضي مفهوم الوصف، أنّ الصوت الذي ليس فيه خضوع، ليس محرما.

و منها، روايات تدل علي جواز السلام علي المرأة و سماع جوابها، و يكره علي الشابة. مثل ما رواه ربعي بن عبد اللّه، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: كان رسول اللّه

صلّي اللّه عليه و آله يسلّم علي النساء و يرددن عليه. و كان أمير المؤمنين عليه السّلام يسلّم علي النساء و كان يكره أن يسلّم علي الشابّة منهن، و يقول: أتخوف أن يعجبني صوتها، فيدخل عليّ أكثر مما طلبت من الأجر. «1» و سند الحديث معتبر.

و قال الصدوق: إنّما قال ذلك لغيره، و إن عبّر عن نفسه و أراد بذلك أيضا التخوف من أنّ يظنّ به ظان أنّه يعجبه صوتها، فيكفر. «2»

و ما عن عمار الساباطي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، أنّه سأله عن النساء كيف يسلمن إذا دخلن علي القوم؟ قال: الامرأة تقول عليكم السلام، و الرجل يقول السلام عليكم. «3»

و طريق الصدوق بعمّار الساباطي قويّ، كما في جامع الرواة عن الخلاصة.

و منها، الروايات الدالة علي نياحة النساء، الظاهرة في سماع صوتهن. مثل ما رواه في البحار، من أنّ الباقر عليه السّلام أوصي أن يندب له في المواسم عشر سنين. «4» و في رواية اخري أنّه عليه السّلام قال: قف من مالي كذا و كذا لنوادب، تندبني عشر سنين بمني أيام مني «5».

و الاولي و إن لم تكن صريحة في المطلوب، لأنّ الندب و النوح لا يختص بالنساء و إن كان الغالب ذلك، و لكن الثانية ظاهرة فيه لتأنيث الضمير.

و يمكن أن يقال إنّ الروايات الدالة علي جواز النياحة و كسب النائحة إذا لم تكن نوحا بالباطل، أيضا دليل علي المطلوب، لأنّ المتعارف سماع صوتهن.

و منها، الروايات الكثيرة المبثوثة في أبواب مختلفة تدل علي فعل المعصوم أو قوله أو تقريره في ذلك، أو من تربي في حجور المعصومين عليهم السّلام. و لكن يمكن حمل خطبة

______________________________

(1). الوسائل 14/ 173، الحديث 3، الباب 131 من

أبواب مقدمات النكاح.

(2). المدرك السابق.

(3). الوسائل 14/ 174، الحديث 4، الباب 131 من أبواب مقدمات النكاح.

(4) و (5). العلامة المجلسي، في بحار الأنوار 82/ 106 و 107.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 136

الزهراء عليها السّلام في مقابل المهاجرين و الأنصار، و كذا خطبتي بنتها زينب عليها السّلام في الكوفة و الشام، علي بعض الضرورات التي لا تخفي. و لكن لا يمكن حمل جميعها علي الضرورات أو علي خصوص العجائز أو شبه ذلك.

و أيضا، ما دل علي جواز تعليم الرجال الأجانب القرآن للنساء، مثل ما عن أبي بصير، قال: كنت اقرئ امرأة كنت اعلّمها القرآن، فمازحتها بشي ء؛ فقدمت علي أبي جعفر عليه السّلام فقال لي: اي شي ء قلت للمرأة؟ فغطيت وجهي فقال: لا تعودن إليها. «1»

و هذا دليل علي جواز سماع صوتها و أنّ الحرام هو الممازحة معها.

نهي النساء العاقلات العالمات، عن التكلم.

2- ما رواه الحسين بن زيد، عن الصادق عليه السّلام عن آبائه عليهم السّلام عن رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله في حديث المناهي، قال: و نهي أن تتكلم المرأة عند غير زوجها و غير ذي محرم أكثر من

______________________________

(1). الوسائل 14/ 144، الحديث 5، الباب 106 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 173، الحديث 1، الباب 131 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). العلامة المجلسي، في مرآت العقول 20/ 373.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 137

خمس كلمات، ممّا لا بدّ لها منه. «1»

و هو أيضا مع ضعف سنده بشعيب بن واقد، ورد في حديث المناهي المشتمل علي المكروهات و المحرمات.

إلي غير ذلك، مما يدل علي عدم جواز ممازحتهن، أو السلام عليهن، أو شبه ذلك.

و الجواب عن الجميع، ظاهر بعد الغض عن ضعف السند و الدلالة، لإمكان رفع التعارض بالجمع الدلالي. لأنّ الروايات السابقة صريحة في الجواز، و هذه الروايات علي فرض صحة اسنادها و ثبوت دلالتها ظاهرة في الحرمة، فتحمل علي الكراهة، من باب حمل الظاهر علي النص. مضافا إلي تأييدها بالسيرة المستمرة و آيات الكتاب العزيز.

فالمسألة ممّا لا ينبغي الإشكال فيها.

التعميم.

هذا مضافا إلي أنّه مظنة للريبة، فلا يجوز اسماعها و استماعها.

و قد شاع في زماننا في بعض المجالس، تلاوة القرآن بالصوت الحسن من ناحية النساء في مجالس الرجال أو عند استاذهن، بصورة الانفراد أو مجتمعات، فهل يجوز ذلك أو لا؟

لا كلام في جوازه عند عدم تحسين الصوت، و أمّا إذا كان بتحسين الصوت فلا يبعد

______________________________

(1). الوسائل 14/ 143، الحديث 2، الباب 106 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). سورة الاحزاب/ 32.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 138

حرمته، لأنّه لا يخلوا غالبا من الخضوع في القول، و يكون مظنة للريبة، و وقوع السامع في المعصية. نعم، يمكن إن يقال إن ما يسمي ترتيلا خال عن هذا، و لا أقل من أنّه مشكوك فلا يبعد جوازه خاصة.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 139

سَمِيعٌ عَلِيمٌ «2».

كما ذكره الطبرسي (قدس اللّه سرّه الشريف)، و ذكره الزمخشري بعنوان تفسير آخر بمعني؛ غير قاصدات بالوضع، التبرج؛ فيكون حالا لهنّ عند قصد وضع الثياب. و إن كان مآل التفسيرين يكون واحدا. فلا يجوز لهن التبرج بالزينة الباطنة، كإظهار القرط و القلادة و الدستوار و غيرها من أشباهها.

كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 142

جناح أن تضع خمارها. «1»

و دلالته ظاهرة، أما سنده لا يخلو عن كلام. و لذا عبّر عنه في الجواهر بالخبر. و الظاهر أنّه لمكان محمد بن الفضيل، فقد ضعفه بعض، و وثقه بعض آخر؛ و أمّا أبو الصباح فهو إبراهيم بن نعيم العبدي فهو ثقة، بل قد ورد في بعض الروايات، أنّ الصادق عليه السّلام قال في حقه: أنت ميزان؛ بسبب وثاقته.

4- ما عن محمد بن سنان، عن الرضا عليه السّلام، فيما كتبه إليه من جواب مسائله: و حرم النظر إلي شعور النساء المحجوبات بالأزواج- إلي أن قال- إلّا الذي قال اللّه تعالي: وَ الْقَوٰاعِدُ مِنَ النِّسٰاءِ اللّٰاتِي لٰا يَرْجُونَ نِكٰاحاً … أي غير الجلباب، فلا بأس بالنظر إلي شعور مثلهن «2».

و سند الرواية غير نقي، باشتماله علي محمد بن سنان، و فيه كلام في علم الرجال. و كذا دلالته لا يخلو عن كلام، فان قوله أي غير الجلباب؛ إن كان تفسيرا لقوله تعالي: غَيْرَ مُتَبَرِّجٰاتٍ بِزِينَةٍ كان موافقا للمطلوب، و لكن يتنافي ذيل الرواية، (فلا بأس بالنظر إلي شعورهن) لأنّ الجلباب ليس ساترا للشعر، بل الخمار أو المقنعة التي كانت تحت الجلباب. اللّهم إلّا أن يكون ساتر الرأس الجلباب فقط، و هو لا يخلو عن بعد بالنسبة إلي قديم الأيام.

و أمّا لو كان وصفا للثياب، كان دليلا علي جواز وضع غير الجلباب من الثياب، فتخرج الرواية عن الطائفة الاولي.

و علي كل حال، المراد من الجلباب- كما تفحصنا في كتب كثيرة من اللغة و التفسير- وجدنا له معاني كثيرة: 1- القميص أو الثوب الواسع. 2- المقنعة. 3- الملحفة. 4-

الإزار و الرداء. قال في النهاية: الجلباب، الازار و الرداء. و قيل، ملحفة؛

و قيل، هو كالمقنعة يغطي به المرأة رأسها و ظهرها و صدرها؛ و قيل، ثوب أوسع من الخمار دون الرداء؛ و لعل الأظهر من الجميع هو الستر الذي كان أكبر من الخمار و أقصر من ما يسمي

______________________________

(1). الوسائل 14/ 147، الحديث 6، الباب 110 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 140، الحديث 12، الباب 104 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 143

عندنا چادر. و وضعه لا يوجب ظهور الشعر غالبا. و قال الراغب في المفردات: أنّ الجلابيب هي القمص و الخمر. و لا يخلو عن بعد بملاحظة موارد استعمالها.

الطائفة الثانية: ما يدل علي جواز وضع الجلباب و الخمار، منها:

1- ما عن الحلبي، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، أنّه قرء «أن يضعن ثيابهن» قال: الخمار و الجلباب. قلت: بين يدي من كان؟ فقال: بين يدي من كان، غير متبرجة بزينة؛ فان لم تفعل فهو خير لها … «1»

و سند الرواية معتبر، و دلالتها واضحة، و ظاهرها عدم الفرق بين المحارم و غيرهم، مع اشتراط عدم التبرج بزينة. و قد مرّ معناه عند تفسير الآية الشريفة و قوله قرء أن يضعن ثيابهن …؛ إشارة إلي عدم قراءة من ثيابهن …؛ كما سيأتي في الرواية الآتية إن شاء اللّه.

2- ما عن حماد بن عيسي، عن حريز بن عبد اللّه، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، أنّه قرء يضعن من ثيابهن؛ قال: الجلباب و الخمار، إذا كانت المرأة مسنة «2».

و سند الحديث أيضا معتبر، كدلالته، و لكن المذكور فيه: من ثيابهن …؛ و لعله من باب التّفسير، و إلّا دخل في روايات التحريف، و قد ذكرنا في محلّه ضعفها.

3- ما عن علي بن أحمد

بن يونس، قال ذكر الحسين أنّه كتب إليه، يسأله عن حد القواعد من النساء التي إذا بلغت جاز أن تكشف رأسها و ذراعها؟ فكتب عليه السّلام: من قعدن عن النكاح «3».

و سند الحديث مشوش، فان علي بن أحمد بن يونس، لم يعرف في الرجال؛ و لذا احتمل بعض أنّ الصحيح علي بن أحمد عن يونس؛ و الحسين أيضا غير معلوم، و أمّا الصفار الواقع في سند الحديث، هو محمد بن الحسن بن فرّوخ و هو من أعاظم الأصحاب.

4- ما عن أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن الرضا عليه السّلام قال: سألته عن الرجل يحلّ له أن ينظر إلي شعر اخت امرأته؟ فقال: لا، إلّا أن تكون من القواعد. قلت له: اخت امرأته و

______________________________

(1). الوسائل 14/ 147، الحديث 2، الباب 110 من أبواب مقدمات النكاح.

(2). الوسائل 14/ 147، الحديث 4، الباب 110 من أبواب مقدمات النكاح.

(3). الوسائل 14/ 147، الحديث 5، الباب 110 من أبواب مقدمات النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 144

الغريبة سواء؟ قال: نعم. قلت: فما لي من النظر إليه منها؟ فقال: شعرها و ذراعها «1».

و سند الحديث لا يخلو عن ضعف، بسبب ضعف سند قرب الأسناد، و أمّا دلالته ظاهرة بناء علي أنّ الجواز في ذيلها ناظر إلي القواعد بقرينة صدر الحديث، و جواز النظر إلي الشعر و الذراع دليل علي وضع الجلباب و الخمار.

*** إذا عرفت ذلك، فاعلم أنّ المراد بالجلباب علي ما يظهر من كلمات أرباب اللغة و التفسير فقد عرفته، و الظاهر أنّ المتعارف بين النساء لستر الرأس، كان الخمار و المقنعة. و كان الخمار أطول من المقنعة، كنّ يلبسن أحدهما أمّا المقنعة أو الخمار، و كان المقنعة

مختصة بالحرائر و لذا روي في لسان العرب، أنّ عمر رأي جارية لبست المقنعة، فضربها و نهاها عن التشبه بالحرائر، و لكن الاكتفاء بالخمار أو المقنعة كان قليلا، بل يلبس فوق أحدهما الجلباب ليكون أقرب إلي العفاف.

و حيث إنّ الواجب ليس غير الستر، فالاكتفاء بالقميص الواسع و الخمار أو المقنعة لا مانع له للشابة و المسنة، و إن كان الاولي لبس الجلباب فوقهما، مع أنّ ظاهر الآية اختصاص المسنات بشي ء من التخفيف.

و من هنا يعلم وجه الجمع بين الطائفتين من الأخبار، و إن الاولي محمولة علي نوع من الاستحباب، و المدار في الجواز هو الطائفة الأخيرة.

إذا دار الأمر بين الإنسان و الحيوان، كما إذا راي شبحا من بعيد لا يدري انه إنسان غير ذات محرم أو حيوان. و نضيف إليها صورة سابعة، و هي ما إذا دار الأمر بين المسلمة و الكافرة؛ أو الحرّة و الأمة.

فهذه سبع صور، مضافا إلي الصورة الاولي.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 148

يَغُضُّوا مِنْ أَبْصٰارِهِمْ بمعني يغضوا من غير المماثل و المحارم. فاذا قيد العام بعنوان المخصص، تعنون العام بعنوان غير المماثل و المحارم. و حصل هنا نوعين، نوع باق تحت العام، و نوع خارج عنه. و من الواضح عدم جواز الأخذ بهذا العام، في المصداق المشكوك.

و أجيب عنه، بأن هذا إذا كان التخصيص سببا للتنويع، و هنا ليس كذلك. فيرجع إلي العام.

و اورد عليه، بأنّ التخصيص هنا يوجب التنويع، لأنّه من قبيل التخصيص بالمتصل.

فان قوله تعالي: وَ لٰا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلّٰا لِبُعُولَتِهِنَّ … أَوْ نِسٰائِهِنَّ، من قبيل المتصل؛ و التخصيص بالمتصل يمنع ظهور العام في العموم، لأنّه كالقرينة المتصلة بالكلام. فإذا قال:

________________________________________

شيرازي، ناصر مكارم، أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، در يك جلد، انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، قم - ايران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)؛ ص: 149

أكرم العلماء إلّا الفساق منهم، فهو بمعني قوله: أكرم العلماء العدول؛ فمن الأول لا شمول له لغير العدول. فالإرادة الاستعمالية غير شاملة لوجود القرينة المتصلة، فالتخصيص بالمتصل يوجب التنويع.

بل الحال كذلك حتي في المخصص المنفصل- فهو أيضا يوجب التنويع-؛ و ذلك لأنّ التخصيص بالمنفصل، و إنّ لم يكن تصرفا في الإرادة الاستعمالية، و لكنه تصرف في الإرادة الجدية (أو في حجية العام). فإذا قال المولي: أكرم العلماء، و قال بعد حين؛ لا تكرم الفساق منهم. علم أنّ المراد الجدي من العام من أول الأمر كان هذا النوع الخاص (العلماء غير الفساق).

و الحاصل، إنّ التنويع حاصل في كل تخصيص، فالرجوع إلي العام في الشبهات المصداقية غير جائز مطلقا.

الوجه الثاني: ما ذكره المحقق النائيني في بعض كلماته و حاصل كلامه (قدس سره)،

أنّ اشتراط الجواز بالمماثلة أو المحرميّة، و تعليق الرخصة عليها، يدل بالدلالة الالتزامية علي أنّ اللازم احراز هذا الشرط؛ فلا يجوز النظر إلّا إذا أحرز المماثلة أو المحرميّة؛ فعند

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 150

الشك لا يجوز، لعدم احرازهما «1».

و لعل كلام صاحب العروة (قدس سره) أيضا ناظر إليه حيث قال: لأنّ الظاهر من آية وجوب الغض، أنّ جواز النظر مشروط بأمر وجودي و هو كونه مماثلا أو من المحارم، و مع الشك يعمل بمقتضي العموم، لا من باب التمسك بالعموم في الشبهة المصداقية، بل لاستفادة شرطية الجواز بالمماثلة أو المحرمية أو نحو ذلك. انتهي. «2»

و الظاهر أنّ قوله: بل لاستفادة شرطية الجواز؛ بمعني احراز شرطية الجواز. فان مجرد الاشتراط غير كاف لإثبات مطلوبه ما لم يكن مقيدا بالاحراز.

و كيف كان، يمكن الجواب عن هذا الوجه بأنّه مجرد دعوي بلا دليل، و ما الفرق بين هذا الشرط و سائر الشروط؛ و لا شك في أنّ الألفاظ ظاهرة في معانيها الواقعية، لا مقيّدة بالعلم و الاحراز.

الوجه الثالث: المقام من قبيل المقتضي و المانع، فالمقتضي للحرمة موجود، و يشك في وجود المانع منه و هو المحرميّة أو المماثلة؛ و مقتضي القاعدة، أنّه إذا علم بوجود المقتضي و شك في وجود المانع، يبني علي حصول النتيجة. كما إذا علم بملاقات الماء للنجاسة و شك في وجود الكريّة المانع من السراية، يبني علي عدم المانع، و يحكم بالنجاسة. و الفرق بينهما و بين الاستصحاب، أنّه يحتاج إلي الحالة السابقة، و القاعدة غير محتاجة اليها.

هذا، و لكن يرد عليه تارة من ناحية الكبري، و اخري من جهة الصغري.

أمّا الكبري، فلأنّه لا دليل علي حجيّة قاعدة المقتضي و المانع لا

من باب بناء العقلاء، و لا من باب الروايات و حكم الشارع المقدس. و قد استوفينا الكلام فيها ذيل المسألة الاستصحاب. و ما أفاده بعضهم من ظهور الصحيحة الاولي من أخبار الاستصحاب؛ فيه إشكال ظاهر، لأنّ ظاهرها أو صريحها كون الحكم ببقاء الطهارة، مستند إلي الحالة السابقة، و الشك في ارتفاعها.

______________________________

(1). السيد الخوئي، في مستند العروة، كتاب النكاح 1/ 119.

(2). السيد الطباطبائي اليزدي، في العروة الوثقي 2/ 806.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 151

و أمّا الصغري، فلأنّه لو سلمنا أن الصورة الثانية أي الشك في المحرمية، كانت من مصاديق هذه القاعدة؛ لكن لا نسلّم أنّ الصّورة الأولي أي الشك في المماثلة، مصداق لها؛ لأنّ المقتضي للحرمة ليس موجودا في كل إنسان حتي تكون المماثلة مانعا عنها، كما هو واضح. فليس من قبيل قاعدة المقتضي و المانع.

الوجه الرابع: هو التمسك بالعدم الأزلي، بأن يقال أنّ المرأة لم تكن محرما (امّا أو اختا) قبل وجودها، و نشك أنّه بعد وجودها صارت محرما أم لا، فيستصحب، عدمه، فيحكم بالحرمة.

توضيح ذلك، أنّ جميع الأوصاف الوجودية مسبوقة بالعدم قبل وجود موضوعها. (و هو المراد بالعدم الأزلي) و لو من باب الانتفاء بانتفاء الموضوع، ثم نشك بعد وجود موضوعها أنّه متصف بها أم لا؟ فيجري الاستصحاب.

و قد ذكروا ذلك، في باب الشك في كون المرأة قرشية و عدمها أيضا.

ان قلت: هذا الاستصحاب معارض بمثله، فكما يستصحب عدم كونها قرشية، يستصحب عدم كونها غير قرشي.

قلت: عدم القرشية ليست وصفا وجوديا، حتي يستصحب عدمه.

هذا، و لكن الإنصاف أنّ هذا الوجه أيضا غير تامّ، لا من ناحية كونه أصلا مثبتا فقط- كما أفاده المحقق النائيني قدس سره- نظرا إلي أنّ استصحاب العدم المحمولي،

غير كاف لإثبات العدم النعتي. بل لأنّ استصحاب العدم الأزلي، لا يدخل في متفاهم العرف من أخبار الاستصحاب، بأن يقال: إن هذه المرأة لم تكن قبل وجودها اختا لزيد أو قرشيّة، فانه أشبه شي ء بالهزل و المزاح. و لو كان لهذه المفاهيم قيمة في المباحث الفلسفية، لا قيمة لها في المباحث الاصوليّة، فانها امور اعتبارية مأخوذة من بناء العقلاء و أهل العرف، و خلط الأمور الاعتبارية بالامور الواقعيّة التي بدت في عصرنا في علم الاصول أورثت مفاسد كثيرة، و أخرجت المباحث الاصولية عن طريقتها و أوردتها مسالك صعبة لا ينجح طالبها.

و إن شئت قلت: عدم القرشية و شبهها قبل وجود المرأة، كان من قبيل انتفاء الوصف

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 152

بانتفاء الموضوع، و بعد وجودها من قبيل الانتفاء بانتفاء المحمول، و بينهما بون بعيد جدا. و هما أمران مختلفان قطعا، فليست القضية المتيقنة و المشكوكة واحدة في نظر العرف، فلا يجري فيه الاستصحاب.

الوجه الخامس: أن يقال إن وجه المنع هو قاعدة عقلائية اخري، و هو أنّه إذا كان شي ء بحسب طبعه الاولي ممنوعا، و كان المباح منه أفراد أو عناوين معدودة محصورة، فانه يحمل المشكوك علي الغالب، و المستثني لا بدّ من إحرازه. مثلا؛ الوقف، لا يجوز بيعه إلّا في موارد مخصوصة نادرة، فإذا فرض دوران الأمر في بعض الموارد، بين ما لا يجوز و ما يجوز، لا بدّ من إثبات الجواز؛ حتي أنّه لو ادعي صاحب اليد جواز بيع الوقف، بحسب وظيفته الشّرعيّة يشكل الاعتماد عليه، إلّا أن يحرز أسباب الجواز، لأنّ طبيعة الوقف أنّها لاتباع و لا توهب.

و كذا لو شك في بعض حيوان البحر، أنّه حلال أو حرام، يشكل الاعتماد

علي اصالة الحليّة لأنّ جميع أنواعها حرام إلّا السمك إذا كان ذا فلس و الروبيان. و ما نحن فيه من هذا القبيل؛ فان غير المماثل حرام إلّا في موارد محصورة قليلة، فالنظر إلي جميع نساء العالم حرام إلّا هذه؛ فلو شك، يحكم بالحرمة إلّا من ثبت كونها محرما.

و لكن هذا لا يجري في القسم الاول، و هو الشك بين المماثل و غير المماثل، لأنّ كل واحد منهما كثير جدا، فيبقي علي اصالة الحليّة.

هذا ممّا اتفقت عليه فقهاء الشيعة و السنة، و لازمه نفي كفاية التراضي قلبا و كذا المعاطاة و الكتابة.

______________________________

(1). المحقق النراقي، في مستند الشيعة 16/ 84.

(2). الشيخ الانصاري، في كتاب النكاح/ 77.

(3). المؤمنون/ 6.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 157

اليها «1».

و سند الرواية معتبر، نظرا إلي أنّ المراد من بريد، هو بريد بن معاوية العجلي، و بريد و أن وقع بهذه الصورة في 42 موضعا من الكتب الأربعة، إلّا أنّ المراد به هو بريد بن معاوية، و له أكثر من 248 رواية؛ و يدل عليه في المقام رواية أبي أيوب الخزاز عنه أيضا.

و أمّا دلالته، فلان حصر الميثاق في الكلمة يدل علي عدم جواز غيرها؛ اللّهم إلّا أن

______________________________

(1). الوسائل 14/ 195، الحديث 4، الباب 1 من أبواب عقد النكاح و أولياء العقد.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 158

يقال إنّ الآية ناظرة إلي القضية الخارجية لا إلي الشرطية، فانّ المتعارف كان هو الكلمات، فالآية إشارة إليها.

5- و يدل عليه أيضا، جميع الروايات الواردة في الباب 1 و 2، من أبواب عقد النكاح، فانّ جميعها تدور مدار الألفاظ، بحيث يكون كالأمر المسلم المفروغ عنه.

أبواب المعاملات، فكلّما صدق عليه العقد، دخل تحت عموم، أَوْفُوا بِالْعُقُودِ، حتي أنّ العقود المستحدثة، كعقد التأمين (بيمه) و شبهها داخلة فيها ما لم يمنع منه مانع.

فأيّ مانع من قبول صحة جميع العقود إذا انشئت بالكتابة و التوقيع عليها.

3- قد أفتي جماعة من الأصحاب (رضوان اللّه تعالي عليهم) بجواز الاكتفاء بالكتابة في أبواب الطلاق و الوصيّة و الوكالة. و قد ورد التصريح في بعض روايات الوصيّة، أنّه سئل عن أبي الحسن عليه السّلام أنّ رجلا كتب كتابا بخطّه، و لم يقل لورثته هذه وصيتي، و لم يقل

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 159

اني أوصيت … هل يجب علي ورثته القيام بما في الكتاب بخطه … فأمر الإمام عليه السّلام بانفاذ جميع ما في الكتاب. (فراجع الوسائل 13/ 437، الحديث 2، الباب 48، من أبواب أحكام الوصايا).

و استدل بها جماعة لجواز إنشاء الوصية بالكتابة؛ و استدل بها في العروة الوثقي أيضا.

و قد ورد التصريح أيضا في باب طلاق الغائب، أنّه يجوز طلاقه بالكتابة «1» و لا يزال الناس يكتبون وصاياهم و ينشئونها بالكتاب، سواء في ذلك علماء الدين و الرجال السياسيون و غيرهم من آحاد الناس.

و يظهر من كلماتهم، أنّ مخالفة جماعة من الأعاظم لذلك، بسبب توهّم عدم صراحة الكتابة في مفادها، فالمانع عندهم من هذه الناحية، و الحال أنّه يمكن أن تكون الكتابة صريحة في ذلك، بل و اصرح من الالفاظ. و للبحث في جميع ذلك مقام آخر. «2»

4- هذا، و المعروف استثناء النكاح و الطلاق من ذلك، و قد صرح به جماعة من الأصحاب. و لا دليل عليه إلّا الإجماع الذي عرفته بالنسبة إلي النكاح، مضافا إلي أنّ أمر النكاح يختلف مع سائر

المعاملات، و قد صرح بعضهم بأن فيه شائبة العبادة. و قد ذكرنا في محله أنّ المراد منه كونه أمرا توقيفيا يحتاج ورود تشريعه من الشارع المقدس، و ذلك بسبب كثرة التقييدات الواردة فيهما من ناحية الشرع المقدس، بحيث صار كالعبادات التوقيفية.

بالنسبة إلي صحة النكاح؛ و هنا موجود.

2- اطلاقات النكاح تنصرف إلي ما كان متعارفا في عصر الشارع المقدس، و لا شك أنّ المتعارف في ذلك الزمان هو إجراء الصيغة باللغة العربية.

و فيه، أنّ هذه الانصراف بدوي، يزول بالتأمل؛ لشمول الاطلاقات لجميع اللغات. فان قوله عليه السّلام في تفسير قوله تعالي: وَ أَخَذْنَ مِنْكُمْ مِيثٰاقاً غَلِيظاً: الميثاق؛ هو الكلمة التي عقد بها عقد النكاح. «3» عام يشمل جميع أصناف اللغات، و كذلك سائر الاطلاقات.

3- غير العربية بحكم الكناية، و لا يجوز العقد بالكنايات.

و فيه، أنّه ممنوع صغري و كبري، أمّا أنّه بحكم الكناية، فهو من العجائب، لأنّ عقد النكاح موجود في جميع الأقوام و الملل، و لهم في السنتهم الفاظ صريحة و غير صريحة،

______________________________

(1). الشيخ الطوسي، في المبسوط 4/ 194.

(2). المحقق النراقي، في مستند الشيعة 16/ 91.

(3). الوسائل 14/ 195، الحديث 4، الباب 1 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 161

و لا معني لكون الألفاظ الصريحة لعقد النكاح منحصرة في العربية، و كما أن إنشاء العقد بالكتابة جائز إذا كان ظاهرا في أداء المعني.

4- و اعجب منه، ما حكاه شيخنا الأعظم الأنصاري عن المحقق الثاني، في جامع المقاصد، في باب الرهن، من منع صدق العقد علي غير العربي مع القدرة علي العربي. «1»

فان العقود بجميع أقسامها موجودة عند جميع الامم، و لها ألفاظ خاصة، وضعت لها بمقتضي حاجتهم إليها، و هذا اوضح من أن يحتاج إلي شاهد.

5- مقتضي الاحتياط في الفروج، و كون عقد النكاح من قبيل الامور التوقيفية، هذا؛ و قد يقال فيها شوب العبادة، و المتيقن منه هو ما يكون بالعربية.

و الظاهر، أنّ هذا أحسن الوجوه؛ و لكن، القدر المتيقن

منه ما إذا كان قادرا علي العربية. و أمّا إذا عجز عنها، فمقتضي السيرة المستمرة كفاية كل لغة، لأنّ الإسلام نشرت في أقطار الأرض في أعصار الأئمة (عليهم السلام)، و دخل فيه جماعات كثيرة من غير العرب، و كان عندهم نكاح و طلاق، و لم ينقل في ما وصل إلينا من التاريخ و الحديث، ما يدل علي أمر المعصومين (عليهم السلام) باستخدام من هو عارف بلغة العرب، ليكون وكيلا لإجراء صيغ العقود و الطلاق.

مردودة؛ أمّا الأخير، و هو العمدة ففي الواقع نشأ من عدم درك حقيقة الزوجية فان حقيقتها كون كل من الرجل و المرأة منضما إلي الآخر. و لذا يعبّر عنهما بالزوجين، و ليس المهر عوضا في مقابل المرأة، بل من قبيل الشرط. فلذا يقال زوجتك نفسي علي المهر المعلوم، (لا بالمهر المعلوم) بل و عدم ذكر المهر لا يبطل النكاح؛ فالركنان هما الزوج و الزوجة لا غير.

و حينئذ، كما يجوز الإنشاء من قبل الزوجة، يجوز إنشائه من قبل الزوج، فيقول الزوج: تزوجتك علي المهر المعلوم؛ فتقول الزوجة: قبلت؛ و لا مانع فيه. أو يقول: جعلتك زوجتي (و في الفارسية، تو را به همسري خود درآوردم،).

*** و الحاصل، أنّ العمدة في المسألة هي تحليل معني النكاح؛ أ كان حقيقتها هي تسليط المرأة الرجل علي نفسها في مقابل المهر؛ أو أنّها هي ضمّ إنسان إلي إنسان، و المهر من قبيل الشرط، لا أنّه ركن في العقد. ففي الثاني، لا ينبغي الشك في جواز الإنشاء من ناحية الزوج، بانّ يقول: أتزوجك علي المهر المعلوم؛ فتقول المرأة: قبلت. أو يقول: نكحتك علي المهر المعلوم؛ فتقول: قبلت. و يؤيده اطلاق عنوان الزوج، علي الرجل و المرأة كليهما في كتاب اللّه. قال اللّه تعالي: حَتّٰي تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ …، «1» (هذا في الرجل). و قوله تعالي: وَ إِنْ أَرَدْتُمُ اسْتِبْدٰالَ زَوْجٍ مَكٰانَ زَوْجٍ …، «2» (هذا في المرأة).

و كذلك في اطلاق عنوان النكاح علي الطرفين. قال اللّه تعالي: … حَتّٰي تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ …، (هذا في المرأة). و قال تعالي أيضا: وَ لٰا تَنْكِحُوا مٰا نَكَحَ آبٰاؤُكُمْ …، «3» (اطلاق

______________________________

(1). البقره/ 230.

(2). النساء/ 20.

(3). النساء/ 22.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص:

164

علي فعل الرجل مرتين).

فعلي هذا لا مانع من إنشاء الزوجية بألفاظ النكاح أو غيرها من كل منها و قبول الآخر بلفظ قبلت.

إن قلت: فلم لا يجوز أن يقول الرجل للمرأة: زوجتك نفسي علي المهر. بل يقول:

أزوجك علي المهر. و الحال أنّ المرأة تقول: زوجتك نفسي …

قلت: لعل الوجه فيه، أنّ المرأة في نظام الاسرة الإسلاميّة، بل و غيرها غالبا، تابعة، و الرجل متبوع، فلذا يتفاوت التعبير عنهما بما عرفت. و كذلك في الفارسية، مثلا تقول المرأة: من خود را به همسري تو درآوردم …؛ و لكن لا يقول الرجل هكذا، بل يقول: من تو را به همسري خويش درآوردم … لكن هذا المقدار من التفاوت، لا يوجب تغييرا في ما هو المراد.

و يؤيد ما ذكرنا من جواز الإنشاء من ناحية الرجل، بل تدل عليه، الروايات الكثيرة الواردة في الباب 18 من أبواب المتعة.

فقد ورد فيه روايات تدل جميعها علي المقصود، ما عدا الرواية الخامسة. منها:

ما عن أبان بن تغلب، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: كيف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال:

تقول أتزوجك متعة علي كتاب اللّه و سنة نبيّه … فاذا قالت: نعم، فقد رضيت؛ فهي امرأتك، و أنت اولي الناس بها «1».

و مثلها، الرواية الثانية و الثالثة و الرابعة و السادسة منه، و لا ينافي الاستدلال بها ضعف أسناد بعضها، بعد تضافرها و صحّة أسناد بعضها الأخر، كالرواية الثانية. و اشتراك ثعلبة بين جماعة كثيرة لا يوجب إشكالا فيها بعد كون المراد منه ثعلبة بن ميمون، الثقة الجليل، لرواية أحمد بن محمد بن أبي نصر، عنه. كما أن كون الحديث مقطوعا لا ينافي الاعتماد عليه لمكان ثعلبة.

و عدم دلالة الرواية الخامسة، فلأنّ

قوله: زوجيني نفسك … الخ. في الواقع استدعاء، لا

______________________________

(1). الوسائل 14/ 466، الحديث 1، الباب 18 من أبواب المتعة.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 165

إنشاء، و لذا لم يتعقبه القبول. فتدبر.

و من هنا يعلم الجواب، عن الدليل الأول و الثاني، فان الأصل، لا مجال له بعد ورود الدليل، كما ان توقيفية النكاح أيضا كذلك.

الكافي، بسند معتبر، عن محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: جاءت امرأة إلي النبي، فقالت: زوجني. ثم نقل ما يقرب من حديث سهل الساعدي (الكافي، ج 5/ 380) و 3/ 1 من أبواب عقد النكاح من الوسائل.

______________________________

(1). السيد علي الطباطبائي، في رياض المسائل 10/ 42، (2/ 69 ط. ق).

(2). الشهيد الثاني، في مسالك الافهام 7/ 94.

(3). البيهقي، في السنن الكبري 7/ 242.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 166

و ذكر في ذيل كلامه أنّه: ربّما قيل بعدم صحته متقدما، لأنّ حقيقة القبول، الرضا بالايجاب، فمتي وجد قبله لم يكن قبولا، لعدم معناه. ثم صرّح بأنّ المراد، قبول النكاح لا قبول الايجاب؛ ثم ذكر أنّ القبول حقيقة هو ما وقع بلفظ قبلت؛ و لا إشكال في عدم جواز تقدمه بهذا اللفظ. انما الكلام في ما وقع بلفظ تزوجت أو نكحت، فهو في معني الايجاب و تسميته قبولا مجرد اصطلاح. «1»

و قد صرّح بجواز التقديم، ابن حمزة في الوسيلة، و الصهر شتي في إصباح الشيعة، و ابن ادريس في السرائر، و المحقق في الشرائع و مختصر النافع، و العلّامة في القواعد، و الشهيد في اللمعة. «2»

إذا عرفت ذلك فاعلم، أنّه تارة يتكلم في مقتضي القاعدة، و اخري في الادلة الخاصة؛ أمّا الأول، فلا ينبغي الإشكال في أنّ القبول، بلفظ قبلت و رضيت، لا يتقدم علي الايجاب، لعدم معني معقول له، حتي إذا قال قبلت ما تنشئه بعد ذلك؛ كما أنّه لا ينبغي الشك في أنّ القبول بلفظ تزوجتك أو نكحتك، ليس قبولا، بل إنشاء من قبل الزوج، و تسميته قبولا، مجاز. فكان النزاع هنا لفظي. فمن يقول بجواز تقدمه، يسمي ما ذكر قبولا؛ و

من يمنعه، يسمّيه إنشاء من قبل الزوج؛ فالنزاع إنّما هو في اللفظ فقط.

فقد وقع الخلط بين هذا الفرع و الفرع السابق. و لعل عدم ذكر الفرع السابق في كلماتهم بسبب الاكتفاء بما ذكر في الفرع الثاني. (فتدبّر جيّدا).

هذا مقتضي القاعدة؛ و أمّا مقتضي العمومات و الروايات الخاصة الواردة في المتعة أيضا ذلك، و قد مرّ تفصيلها. و قد يقال إن استحياء المرأة من الابتداء بالكلام هنا، كان هو السبب في جواز تقديم القبول هنا بالإجماع، بخلاف سائر العقود، فقد اشكلوا عليه. و لكن الانصاف أنّ مجرّد ذلك غير كاف في اثبات المقصود، لأنّه مجرّد استحسان، لا انّه ضرورة واقعا. مضافا إلي عدم جريانه في ما إذا كان الرجل وكيل المرأة كما هو واضح.

***

______________________________

(1). الشهيد الثاني، في مسالك الأفهام 7/ 95، (1/ 444 ط. ق).

(2). راجع سلسلة الينابيع الفقهية، ج 18 و 19.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 167

الهندي، في كشف اللثام 7/ 43، (2/ 12 ط. ق).

(3). ابن رشد الاندلسي، في بداية المجتهد … 4/ 206، (2/ 4، دار الفكر).

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 168

هذا، و مقتضي القاعدة هو جواز إنشاء عقد النكاح بكلّ لفظ يكون صريحا أو ظاهرا فيه؛ كما في سائر العقود، فإنّ العقد و هو العهد و التعاهد بين الاثنين صادق علي كل ما كان بعبارة واضحة دالّة عليه، و لا فرق في ذلك بين أن يكون دلالته حقيقيا أو مجازيا، مع القرينة الواضحة، أو كنائيا كذلك؛ فلو قال: متعتك علي المهر المعلوم متعة دائمة، لا يبعد وقوع العقد الدائم به، و كذا غيره من أشباهه، و حتي المجازات و الكنايات مع الشرط المذكور.

إن قلت: كيف يجوز ذلك، و قد ذكرتم غير مرّة أنّ النكاح كالعبادات من الامور التوقيفية لا يصار إليه حتي يصل من الشارع، فهل وصل ما ذكرت، من الشارع المقدس؟

قلت: كان إجراء صيغ النكاح دائما بمرأي و منظر من الشارع المقدس، و لم يرد في شي ء من النصوص، لزوم الاقتصار علي لفظ معين، و الحصر في مادة مخصوصة؛ فهذا دليل علي أنّ الشّارع المقدّس خلّي بين المسلمين و بين ما يؤدي معني النكاح بأيّ لفظ كان؛ إذا كان صريحا أو ظاهرا فيه. و لكن في الألفاظ غير متعارفة كالبيع و الهبة و غيرهما اشكال.

و أما النصوص القرآنية و الروائية، فهي تدل علي جواز الإنشاء بلفظ التزويج. فقوله تعالي: فَلَمّٰا قَضيٰ زَيْدٌ مِنْهٰا وَطَراً زَوَّجْنٰاكَهٰا … «1» - كان في مقام الإنشاء ظاهرا أو لم يكن- دليل علي جواز الإنشاء بهذا اللّفظ.

و كذلك قوله تعالي: وَ أَنْكِحُوا الْأَيٰاميٰ مِنْكُمْ وَ الصّٰالِحِينَ مِنْ عِبٰادِكُمْ وَ إِمٰائِكُمْ

… «2»

أيضا دليل علي جواز الإنشاء به، و إن لم يكن في مقام الإنشاء.

كما أنّ روايات المتعة، (الروايات الخمسة السابقة، الواردة في الباب 18)، دليل علي جواز الإنشاء بلفظ التزويج، و كذلك حديث الساعدي، و ما شابهه من روايات أهل البيت عليهم السّلام التي مرّت الإشارة إليه آنفا كذلك، كان في مقام الإنشاء أو لم يكن.

مضافا إلي أنّه قد ورد التصريح بانشاء العقد الدائم بلفظ التزويج، في الباب الأول من

______________________________

(1). الاحزاب/ 37.

(2). النور/ 32.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 169

أبواب عقد النكاح في مقام إنشاء العقد. ففيه عشر روايات، أكثرها تدل علي المطلوب، أي جواز إنشاء النكاح بلفظ التزويج.

منها: ما رواه زرارة بن أعين، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، في حديث خلق حوا و تزويج آدم بها- و في آخرها- فقال اللّه عزّ و جلّ: قد شئت ذلك و قد زوجتكها، فضمّها إليك «1».

و منها: ما ورد في باب تزويج الإمام الجواد عليه السّلام ابنة مأمون، قال: زوجتني … ؟ قال:

بلي، قال: قبلت و رضيت. «2»

منها: ما رواه هارون بن مسلم، عن عبيد بن زرارة، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن التزويج بغير خطبة. فقال: أو ليس عامة ما نتزوج فتياننا فتياتنا، و نحن نتعرق الطعام علي الخوان، نقول: يا فلان زوج فلانا فلانة. فيقول: نعم، قد فعلت «3».

إلي غير ذلك ممّا في هذا المعني. هذا، و لكن لم نجد رواية تدل علي إجراء العقد صريحا بلفظ النكاح، مثل ما ورد في التزويج، و إن كان يستفاد من فحوي الآيات و الروايات الواردة في النكاح، ذلك.

و أمّا جوازه بلفظ المتعة، مع القرينة الدالة علي أنّ المراد منه هو النكاح الدائم؛ فلأنّ

المتعة من الفاظ النكاح، و ليس صريحا في المنقطع أو ظاهرا فيه، إلّا إذا كان مع ذكر الأجل فلذا ورد في بعض الأحاديث- و أفتي به جماعة كثيرة من الأصحاب- أنّه لو تزوج متعة و ترك ذكر الاجل، انقلب دائما. و هذا دليل علي صلاحية الصيغة لهما. مثل ما رواه عبد اللّه بن بكير، قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام في حديث: أنّ سمي الأجل، فهو متعة و إن لم يسم الأجل، فهو نكاح بات. «4»

و هذا الحكم علي إجماله مشهور أو مجمع عليه، و إن كان في بعض شقوقه نظر. مثل ما لو اراد المنقطع، و لكن ترك ذكر الأجل سهوا لا عمدا. و لكن قبوله في فرض من الفروض- كالمتعمد في ترك ذكر الأجل- كاف فيما نحن بصدده.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 194، الحديث 1، الباب 1 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 194، الحديث 2، الباب 1 من أبواب عقد النكاح.

(3). الوسائل 14/ 196، الحديث 7، الباب 1 من أبواب عقد النكاح.

(4). الوسائل 14/ 469، الحديث 1، الباب 20 من أبواب المتعة.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 170

لو بمعونة القرائن الواضحة؛ بل لعدم تعارف إنشاء النكاح بها، مع أنّك قد عرفت أنّ أحكام النكاح توقيفية، فلا يمكن إنشائه بغير ما هو المتعارف بين المسلمين من عصر النبي صلّي اللّه عليه و آله و أعصار الأئمّة عليهم السلام.

و قد يستدل لجواز إنشائه بلفظ الهبة بقوله تعالي: … وَ امْرَأَةً مُؤْمِنَةً إِنْ وَهَبَتْ نَفْسَهٰا لِلنَّبِيِّ إِنْ أَرٰادَ النَّبِيُّ أَنْ يَسْتَنْكِحَهٰا خٰالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ … «2»

و لكن الانصاف أن الاستدلال بها لا يخلو عن إشكال، لأنّ المراد بالهبة هنا، هو النكاح بلا مهر؛ كما ذكره المفسرون، فليس المراد من الآية إجراء الصيغة بهذا اللفظ، و الشاهد عليه قوله تعالي: «أَنْ يَسْتَنْكِحَهٰا»، فان التعبير بالنكاح ذيل الآية، ينافي كون الإنشاء بلفظ الهبة. و أمّا قوله تعالي: «خٰالِصَةً لَكَ مِنْ دُونِ الْمُؤْمِنِينَ»، إشارة إلي أنّ النكاح بدون المهر مختص بالنبي صلّي اللّه عليه و آله.

و يؤيده بل يدل عليه، روايات كثيرة، واردة في الباب 2 من أبواب عقد النكاح. منها:

1- ما رواه الحلبي، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المرأة، تهب نفسها للرجل، ينكحها بغير مهر. فقال: إنّما كان هذا للنّبي صلّي اللّه عليه و آله فأمّا لغيره، فلا يصلح هذا، حتي يعوضها شيئا.

الحديث «3».

______________________________

(1). السيد المرتضي، في الناصريات/ 325، المسأله 152.

(2). الاحزاب/ 50.

(3). الوسائل 14/ 198، الحديث 1، الباب 2 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 171

2- ما رواه أبو الصباح الكناني، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: لا تحل الهبة إلّا لرسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله، و أمّا غيره، فلا يصلح نكاح إلّا بمهر «1».

3- و في حديث زرارة، عن أبي جعفر عليه السّلام،

قال: لا يحل الهبة إلّا لرسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله؛ و أمّا غيره، فلا يصلح نكاح إلّا بمهر. «2» إلي غير ذلك ممّا في معناه.

و من الظاهر، أنّه ليس شي ء منها بصدد بيان الفاظ الإنشاء، و إنّما هي بصدد بيان عدم جواز النكاح بغير مهر.

نعم، في مرسلة ابن المغيرة، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في امرأة وهبت نفسها لرجل من المسلمين؛ قال: أنّ عوضها كان ذلك مستقيما. «3» و هي أيضا راجعة إلي لزوم المهر.

هذا كله في إنشاء الايجاب؛ و أمّا القبول، فقد صرّح الماتن (قدس سره) أنّه يجوز بلفظ قبلت؛ و رضيت؛ حتي بدون ذكر المتعلقات. و يدل عليه مضافا إلي أنّهما صريحان في قبول الايجاب، ورودهما في روايات عديدة. منها الحديث 2/ 1 من أبواب عقد النكاح، و ما ورد في روايات المتعة في الباب 18 منها. و في المستدرك أيضا ما يدل عليه؛ و لا نطيل بذكرها لوضوح المسألة.

و أمّا جواز ترك ذكر المتعلقات، فلان عطف القبول علي الايجاب، دليل علي قبول جميع القيود و الشروط؛ و في الواقع يكون من قبيل؛ المقدر كالمذكور؛.

***

______________________________

(1). الوسائل 14/ 198، الحديث 2، الباب 2 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 199، الحديث 4، الباب 2 من أبواب عقد النكاح.

(3). الوسائل 14/ 199، الحديث 5، الباب 2 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 172

أو أنكحت هندا من زيد. و باللام أيضا؛ هذا بحسب المشهور و المأنوس، و ربّما يستعملان علي غير ذلك و هو ليس بمشهور و مأنوس.

و لا تتزوجوا إليه، و إن مرض فلا تعودوه، و إن مات فلا تشيّعوا جنازته. «3»

3- و التعدي بحرف من؛ فقد ورد في أحاديث:

منها، ما عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل ينكح أمته من رجل قال: إن كان مملوكا، فليفرق بينهما إذا شاء … «4»

و منها، ما رواه في دعائم الإسلام، عن رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله، أنّه نهي عن نكاح الشغار، و هو أن ينكح الرجل ابنته من رجل علي أن ينكحه الآخر من ابنته، و ليس بينهما صداق … «5»

و منها، ما ورد في قضايا أمير المؤمنين عليه السّلام، و قضائه في غلام ادعي أنّ تلك المرأة امّه، فأنكرت و إقامت أربعين قسامة إلي أن قال: أني قد زوجت هذه الجارية من هذا الغلام … و في آخرها، فقالت المرأة: تريد ان تزوجني من ولدي. و الحديث طويل عجيب. «6»

و ما في الدعاء؛ و من الحور العين برحمتك فزوجنا؛ «7» فمن، فيه للتبعيض لا للتعدي.

و هناك روايات كثيرة اخري تدل علي تعديه بحرف من؛ و الباء؛ نشير إليها ذيلا «8».

______________________________

(1). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل، 15/ 26، الحديث 17435.

(2). الوسائل 14/ 270، الحديث 7، الباب 31 من أبواب النكاح المحرم.

(3). الوسائل 17/ 249، الحديث 8، الباب 11 من أبواب الاشربة المحرمة.

(4). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 15/ 26، الحديث 17434.

(5). الميرزا النوري پ، في مستدرك الوسائل 14/ 323، الحديث 16838.

(6). الوسائل 18/ 206، الحديث 2، الباب 21 من أبواب كيفية الحكم.

(7). مصباح المتهجّد، ص 69.

(8). راجع: بالنسبة إلي من؛ صحيفة الرضا، لمؤسسة الإمام مهدي،/ 172 و 293. شاذان بن جبرئيل القمي، في الفضائل/ 12.

الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 152. و بالنسبة إلي الباء؛ السيد هاشم-

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 174

و إنّما ورد في منابع اللغة (المنجد) قال بعضهم: زوجه امرأة أو بامرأة أو لامرأة، عقد له عليها.

و أنكر بعضهم تعديه بالباء؛ قال في مختصر الصحاح: قال يونس: ليس من كلام العرب زوّجه بامرأة و لا تزوج بامرأة … و قال الفراء: تزوج بامرأة لغة، و لم يذكر في القاموس إلّا التعدي بالباء.

و من العجب ان الوارد في روايات الباب، هو التعدي بأربعة أحرف من حروف الجر كثيرا، (من- إلي- ل- ب)؛ مع عدم ذكرها في منابع اللغة بل التصريح بعدم استعمال بعضها، و هذا دليل علي قصور كثير من كتب اللغة عن أداء ما عليهم من استعمالات الألفاظ.

و من الواضح، أنّ هذه الروايات الكثيرة، حجّة في ما نحن فيه، حتي مع فرض عدم صدورها عن المعصومين (عليهم السلام)، لأنها صادرة علي كل تقدير ممن يتكلم بلسان العرب.

فقد تلخص من جميع ما ذكرنا، أنّ الذي لا شك و لا ريب فيه من ألفاظ الإنشاء، إنشاء التزويج بلفظ زوّجت؛ مع تعديه بنفسه، و تقديم الزوج علي الزوجة، ثم بلفظ النكاح؛ بدون حرف الجر؛ و بعد ذلك تعديه بحرف من؛ الذي ورد في روايات كثيرة، و بحرف الباء؛ الذي لم يذكره في المتن. ثم بحرف إلي؛ و اللام؛.

و لو أراد الاحتياط، يذكر، من و الباء و اللام و إلي، جميعا. و اللّه العالم.

***

______________________________

- البحراني، في مدينة المعاجز 2/ 329. الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 15/ 63. شاذان بن جبرئيل القمي، في الفضائل/ 101. إلي غير ذلك ممّا يعثر عليها المتتبع.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 175

4: عقد النكاح قد يقع بين الزوج و الزوجة و بمباشرتهما، فبعد التقاول و التواطي و تعيين المهر، تقول الزوجة مخاطبة للزوج: أنكحتك نفسي، أو انكحت نفسي منك، أو لك، علي المهر المعلوم. فيقول الزوج بغير فصل معتدّ به: قبلت النكاح لنفسي علي المهر المعلوم، أو هكذا.

أو تقول: زوجتك نفسي، أو زوجت نفسي منك، أو لك، علي المهر المعلوم. فيقول:

قبلت التزويج لنفسي علي المهر المعلوم، أو هكذا.

و قد يقع بين وكيليهما؛ فبعد التقاول و تعيين الموكلين و المهر، يقول وكيل الزوجة مخاطبا لوكيل الزوج: أنكحت موكلك فلانا لموكلتي فلانة؛ أو من موكلك، أو لموكلك فلان، علي المهر المعلوم. فيقول وكيل الزوج: قبلت النكاح لموكلي علي المهر المعلوم، أو هكذا.

أو يقول وكيلها: زوجت موكلتي موكلك؛ أو من موكلك، أو لموكلك فلان؛ علي المهر المعلوم. فيقول وكيله: قبلت التزويج لموكلي علي المهر المعلوم، أو هكذا.

و قد يقع بين ولييهما كالأب و الجد، فبعد التقاول و تعيين المولّي عليهما و المهر، يقول ولي الزوجة: أنكحت ابنتي، أو ابنة ابني فلانة ابنك أو ابن ابنك فلانا؛ أو من ابنك، أو ابن ابنك؛ أو لابنك، أو لابن ابنك؛ علي المهر المعلوم.

أو يقول: زوجت بنتي ابنك مثلا، أو من ابنك، أو لابنك. فيقول ولي الزوج: قبلت النكاح أو التزويج لابني، أو لابن ابني، علي المهر المعلوم. و قد يكون بالاختلاف بأن يقع بين الزوجة و وكيل الزوج، و بالعكس، أو بينها و بين ولي الزوج، و بالعكس، أو بين وكيل الزوجة و ولي الزوج و بالعكس. و يعرف كيفية ايقاع العقد في هذه الصور ممّا فصلناه في الصور المتقدمة. و الاولي تقديم الزوج علي الزوجة، في جميع الموارد، كما مرّ.

أنوار الفقاهة

- كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 176

و المباشر، (راجع رواية سهل الساعدي، و رواية تزويج أمير المؤمنين عليه السّلام الجارية للغلام)، أو بين الولي و المباشر، (راجع رواية تزويج آدم)، إلي غير ذلك.

هذا مضافا إلي جريان السيرة علي كثير مما ذكرنا، فالأدلة هنا ثلاثة.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 177

29/ 139.

(2). الوسائل 14/ 195، الحديث 3، الباب 1 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 178

اللّه؛ بمنزلة الايجاب أو القبول المقدم. و لكن يبعده عدم تعيين المهر إلّا بعده، مضافا إلي أنّ صاحب الوسائل، رواه بعينه في أبواب المهور هكذا: أنا يا رسول اللّه زوجنيها. «1»

***

______________________________

(1). الوسائل 15/ 3، الحديث 1، الباب 2 من أبواب المهور.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 179

الحكيم، صرّح بصحّته و شمول أدلة العقود، له؛ و هو كذلك، لأداء المقصود به في إنشاء العقد. و من هنا يسهل الأمر في لحن الاعراب و السواد إذا كان متعارفا بين أهل العرف.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 180

أبي؛ فكنهه في غاية الخفاء و لكن مفهومه من أظهر الأشياء.

إذا عرفت ذلك، فاعلم أنّ اللازم في العقد، قصد الإنشاء، أي إيجاد العلقة الزوجية؛ و الفرق بينه و بين الأخبار. و لكن هذا أمر سهل بسيط، لا كما يظهر من بعض أهل العلم من أنّه أمر مشكل لا يعرفه العوام، فلا يصح منهم إجراء الصيغة، بل قد عرفت أنّه يعرفه الصبيان أيضا، و ليس أمرا صعبا و لا معني للتشدّد فيه.

و الحاصل، أنّ هناك امورا ظاهرة بوجودها الإجمالي، و لكن كنهها خفية جدا، لا في خصوص ذات اللّه تعالي، بل بالنسبة إلي كثير من الموجودات الإمكانية، كالزمان و المكان و قوة الجاذبة الموجودة في الأرض، و شبهها؛ فانّها من الواضحات لكل أحد بوجودها الإجمالي، حتي بالنسبة إلي الصبيان، و لكن حقيقة الزمان و المكان ما ذا؟ فقد تحيّر فيهما الفلاسفة. و حقيقة قوة الجاذبة الأرضية ما ذا؟ تحيّر فيها علماء العلوم الطبيعي.

و الإنشاء من هذا القبيل، فالملكية و البيع و الهبة و الزوجية من الامور الاعتبارية التي يعرفها كل احد، و كذا إنشاء هذه الامور، فالطفل الذي يأخذ الفلوس و يشتري بها جوزا مثلا يفهم معني الملك و كذا عقد البيع. و إذا بلغ الإنسان حدّ الزواج و أشار إلي أبيه أن

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 182

يزوجه يعرف معني عقدة النّكاح، و بالطبع يعرف معني إنشاء هذا العقد؛ و إن كانت معرفة كنه الإنشاء أو الملكيّة أو الزوجية من الامور الاعتبارية و الإنشائية ممّا يصعب فهمه علي الناس إلّا الراسخين في العلم.

و لا يعتبر في قصد الإنشاء إلّا هذا العلم الإجمالي، و قد ذكرنا في محلّه أنّ الإنشاء إيجاد أمر اعتباري باللفظ أو

الكتابة أو الإشارة، و الامور الاعتبارية امور ذهنية فرضية، لا من الفروض الخيالية بل من الفروض التي يكون بناء العقلاء علي ترتيب الآثار الاجتماعية عليها.

و إن شئت قلت: هذه الامور، تكون لها مصاديق حقيقية خارجية يعتبر نظيرها المنشئ في الذهن؛ فالملكية يكون له مصداق حقيقي و هي السلطة الخارجية التي تكون للإنسان علي بعض الأشياء أو علي أعضائه، يتصرف فيها، كيف يشاء. و البائع يفرضها و يعتبرها في الذهن للمشتري في مقابل الثمن المعين. و يكون لها آثار كثيرة في المجتمع الإنساني.

و كذا الزوجية، لها مصداق حقيقي، و مصداق اعتباري ذهني فرضي، فمصداقها الحقيقي هو الشيئان يكون أحدهما في جنب الآخر، و ينضم احدهما إلي الآخر كاليدين و الرجلين و العينين و الحذاءين، هما زوجان حقيقة و لكن وجودها الاعتباري هو ما يحدث بسبب الإنشاء بين رجل و امرأة و إن كانت بينهما مسافة بعيدة خارجية، هذه خلاصة القول في معني الإنشاء إجمالا.

و للكلام في هذه الامور محل آخر، قد شرحناها هناك «1».

فقد تلخّص مما ذكرنا، ان الوسوسة في إمكان صدور إنشاء النكاح من العوام في غير محلّه، و أنّه ليس إلّا كإمكان صدور إنشاء البيع و الهبة و الإجارة و غيرها منهم. فكل أحد يعرف الفرق بين بعت الأخباري، (مثل بعت أمس) و بعت الإنشائي؛ و كذا الأمر في زوجت الأخباري و الإنشائي.

***

______________________________

(1). راجع أنوار الأصول 1/ 50.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 183

إنّما الكلام في علم المنشئ بمفاد الكلمات التي يذكرها في مقام الانشاء.

هل اللازم معرفتها تفصيلا أو يكفي إجمالا أو لا تجب معرفتها لا إجمالا و لا تفصيلا.

توضيح ذلك: إذا قال البائع: بعت هذا به هذا؛ أو قال العاقد للنكاح: زوجت

موكلتي موكلك بالصداق المعلوم؛ فقد يتصور فيها ثلاث حالات:

1- أن يعرف الفعل و الفاعل و المفعول و الاعراب و البناء و صيغة المتكلم و المخاطب و غير ذلك، و هذا هو العلم التفصيلي بمفاد الكلام.

2- أن يعرف أنّ مفاد هذه الجملة إيجاد علقة النكاح بين هذا الرجل و المرأة، من دون أن يعرف تفاصيل الكلام.

3- أن لا يعرف شيئا من ذلك، و توهم أنّه إذا تكلم هذه الجملة تحصل العلقة قهرا، و بعبارة اخري لم يقصد منه شيئا و لم تكن إلّا لقلقة اللسان.

لا شك في صحة الإنشاء علي الأول، و عدم صحته علي الثالث، إنّما الكلام في الثاني منها، و الظاهر صحته، سواء علم معني الجملة فقط من دون أن يعرف أنّ العلقة واقعة بلفظ زوجت أو موكلي، أو عرف ذلك من دون أن يعرف خصوصيات كل لفظ.

و الدليل علي ما ذكرنا هو حصول معني الإنشاء بالوجدان حينئذ.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 184

الطويل مضرا، كان جميع هذه الهدايا باطلة.

و قد روي كثير من الفقهاء و أرباب السير، أنّ النجاشي، بعد إسلامه، أرسل إلي النبي صلّي اللّه عليه و آله المارية القبطيّة بعنوان الهدية، (لعله مع هدايا اخري) و قبلها النبي صلّي اللّه عليه و آله.

قلنا: أمّا الكتابة- بناء علي جواز الإنشاء بها في غير النكاح و هو الحق- فهي أمر باق لا تزول بمضي الزمان إلّا إذا كان الفصل خارجا من المتعارف كالسنين، و الألفاظ ليس كذلك، ليس لها بقاء إلّا بمقدار المعاطاتية في نظر العرف، فلا يقاس أحدهما بالآخر.

و أمّا الهدية المعاطاتية فهي خارجة عمّا نحن فيه، لأنّ الايجاب و القبول يحصل بمحض وصول الهدية بيد المهدي إليه في زمن واحد، و ليس ايجابها بارسالها.

2- عموم وجوب الوفاء بالعقود، منصرف إلي المتعارف، و المتعارف اتّصال الفاظ الايجاب و القبول اتّصالا عرفيا، فلو فرض صدق العقد علي ما خرج عن المتعارف، بأن كان الفصل بينهما باسبوع أو أقلّ أو بشهر أو سنة، فلا أقل أنّه لا شك في خروجه عن منصرف المطلقات، و الأصل يقتضي الفساد.

*** و قد يستدل علي جواز الفصل، بما مرّ من رواية سهل الساعدي، المروي في كتب الفريقين، تارة متصلا إلي سهل، و اخري من طرقنا مسندا إلي الإمام الباقر عليه السّلام بسند معتبر، يرويها عن النبي صلّي اللّه عليه و آله، و لم يرو من طرقنا متصلا إلي سهل الساعدي، ما عدا رواية رواها في المستدرك، في المجلد 14 في أبواب عقد النكاح، عن عوالي اللئالي، عن سهل الساعدي عن رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله. «1»

و قد عرفت وقوع الفصل الكثير فيها بسبب السؤال عن المهر، و جواب الاعرابي، و

ردّ الجواب مرارا، ثم بعد ذلك صدر ايجاب العقد من النّبيّ صلّي اللّه عليه و آله وكالة أو ولاية، عليها.

و يجاب عنه، أوّلا، ان هذا المقدار غير قادح بالموالاة، إذا الواجب هو الموالاة العرفية

______________________________

(1). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 313، الحديث 16801.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 186

لا العقلية، لا سيّما إذا كان الفصل بذكر متعلقات النكاح. كما حكاه في الحدائق، فقال: ربّما اجيب بأنّه لا بأس به إذا كان الكلام لمصلحة العقد؛ إنّما المانع تخلل الكلام الأجنبي. «1»

و ثانيا، الظاهر إنّ القبول وقع بعد ايجاب رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله من الأعرابي، و إن لم يذكر في الرواية، فان قوله: زوجنيها؛ قبل تعيين المهر كان من قبيل الاستدعاء و الخطبة، بل يظهر مما روي من طرقنا بسند معتبر، أنّ الرجل لما قال: مالي شي ء؛ انصرف عنه رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله حتي اعادت المرأة مرّتين و في كل مرّة قال صلّي اللّه عليه و آله: من لهذه؟ فلم يقم غير الأول، ثم سأله عن ما يحسنه من القرآن فجعل المهر تعليمها «2».

قال العلّامة المجلسي (قدس الله سرّه الشريف) بعد نقل الرواية: أنّه صحيح. ثم قال و مضمونه مشهور بين الخاصة و العامة، و استفيد منه أحكام.- إلي أن قال: - الثالث، الفصل بين الايجاب و القبول و هو خلاف المشهور، و ربما يوجه بأنّها كانت من مصلحة العقد و إنّما يضر الكلام الأجنبي. و يظهر من التذكرة جواز التراخي بأكثر من ذلك، فانّه اكتفي بصدورهما في مجلس واحد. «3»

و علي كان حال دليل اعتبار الموالاة ظاهر، و لا دليل علي خلافه.

في مجلس واحد كما حكي عن التذكرة.؟

الظاهر، أنّه علي اطلاقه ممنوع. فانه قد يكون بينهما فصل طويل علي خلاف المتعارف، فاللازم ايكال الامر إلي العرف و صدق العقد، و كونه علي وفق المتعارف. و الله العالم.

______________________________

(1). المحقّق البحراني، في الحدائق الناضرة 23/ 162.

(2). الوسائل 14/ 195، الحديث 3، الباب 1 من أبواب عقد النكاح.

(3). العلّامة المجلسي، في مرآت العقول 20/ 109.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 187

جامع المقاصد، 9/ 14 (1/ 513 ط. ق).

(3). المحقق الكركي، في جامع المقاصد، 12/ 77، (2/ 301 ط. ق).

(4). الفاضل الهندي، في كشف اللثام 7/ 48، (2/ 12 ط. ق).

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 189

السبزواري، بل عن المحقق القمي الجزم بالصحة في الوكالة؛ و اختار سيدنا الاستاذ الخوئي (قدس سره) في مصباح الفقاهة، الصحة في جميع العقود. «1» و هو غريب!.

زيد شارب الخمر أو قاتلا). فانّ إيجاد الضرب هو فعله في الخارج، و هو لا يقبل التعليق؛ كذلك الايجاد التشريعي و الاعتباري في العقود و الايقاعات و غيرها، لا يقبل التعليق.

و لذا اشكل الامر عليهم في باب الواجب المشروط، حيث إنّ الأمر في قوله: إن استطعت فحجّ؛ أو، إن جاء زيد أكرمه، من قبيل الانشاء، و التعليق في الإنشاء محال. فانه لا معني لكون الشي ء موجودا علي تقدير و معدوما علي تقدير آخر، بلّ هو امّا موجود أو معدوم.

و هذا المعني هو الذي الجأ شيخنا العلّامة الأنصاري (قدس سره) إلي القول برجوع الواجب المشروط إلي الواجب المعلق و هو ما كان القيد في متعلق الإنشاء لا في نفس الإنشاء، فقوله: إن استطعت فحج، بمعني قوله: يجب عليك الحج عند الاستطاعة، أو الحج مستطيعا. و كذلك قوله: إذا رأيت الهلال فصم؛ أي يجب عليك الصوم المقيد بكونه بعد رؤية الهلال. و هذا ما يقال من أنّ القيد يرجع إلي المادة لا الهيئة، أي إلي نفس الحج أو الصوم لا إلي إيجابها و كذلك قوله: إذا دخل الوقت فصلّ؛ كل هذه الشروط قيود في الواجب لا الوجوب، لعدم إمكان التعليق في الإنشاء.

و إن كان هذا التفسير خلاف الوجدان و المرتكز في الأذهان.

و لعلّ هذا أيضا هو الذي الجأ سيدنا الاستاذ الخوئي (رحمه الله) إلي القول بان الإنشاء ليس أمرا ايجاديا، بل هو ابراز ما في الضمير من الإرادة أو الاعتبار النفساني.

و فيه اشكال ظاهر، لأنّ كلّ أحد يري الفرق بين قولنا: افعل؛ و قولنا، أبرز لك ما في ضميري من الإرادة. (و إلّا احتمل الإنشاء الصدق و الكذب، لأنّه نوع من الحكاية) و كذلك بين زوجت نفسي

لك؛ و بين أبرز لك ما في ضميري من اعتبار الزوجيّة و البناء عليها.

و الانصاف، أنّ التعليق في الإنشاء أمر ممكن لا استحالة فيه، و ما يدعي من الاستحالة شبهة في مقابل الوجدان و البرهان، و سنكشف النقاب عنها.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 191

أمّا الوجدان؛ فلأنّ الشّرط بحسب القواعد العربية و بحسب الارتكاز العرفي، يعود إلي الهيئة. فلذا إذا قال: إذا دخل الوقت، يجب عليك الصلاة؛ كان الظرف متعلّقا ب يجب لا الصلاة. و شيخنا العلّامة الأنصاري (قدس سره) اعترف بذلك، و لكن ذهب إلي ارتكاب امر مخالف للظاهر، هربا من محذور استحالة التعليق في الإنشاء.

و أمّا البرهان؛ فيتوقف علي فهم معني أن، الشرطيّة، و معادله في الفارسيّة، (اگر)؛ و من العجيب أنا نتكلم ليلا و نهارا بهذه الألفاظ، و لها معان واضحة مرتكزة في أذهاننا اجمالا؛ أمّا عند شرحها و تحليلها يصعب الأمر علينا جدّا.

و الذي يقوي في النظر، أن معناه نوع من الفرض. و قولنا إن جاء زيد …، نفرض أنّه جاء زيد …؛ لا أقول أنّ له معني فعليّ، بل له معني حرفي، و لكن إذا لو حظ استقلالا يعود إلي ما ذكر، كالفرق بين معني من و الابتداء.

فاذا قال: إن جاء زيد أكرمه؛ معناه: نفرض أنّ زيدا جاء، ففي هذا الفرض يجب عليك الأكرام. فالإنشاء هنا أيضا إيجاد بدون التعليق، و لكن إنشاء في فرض. و الفرق بينهما دقيق. و إن شئت توضيحا أكثر، فقس حال المنتظر لقدوم زيد، فسمع صوتا عند الباب، فتخيل أنّه صوت زيد، فقال: يا غلام، قم أكرم زيدا؛ فذهب فلم ير زيدا. و من الواضح أنّ الأمر بالقيام و إكرام زيد في هذه الحالة

ليس معلقا علي شي ء، بل بعث قطعي باتّ؛ و لكن هذا البعث كان بعد تخيل مجي ء زيد، فينحصر باعثيته بفرض مجي ء زيد. و من هنا يجتمع رجوع القيد إلي الهيئة الذي مفادها الإنشاء، مع عدم إمكان التعليق في الإنشاء الذي يعود إلي إيجاد أمر اعتباري.

3- تلخّص من جميع ما ذكر، أن اشتراط التنجيز في العقد، ليس بسبب استحالة التعليق، بل الظاهر، أنّ السبب الوحيد فيه دليل ثالث، و هو عدم كون التّعليق متعارفا و مقبولا عند العقلاء؛ فلذا لا نري أحدا يقول: زوجت نفسي إذا اشتريت دارا آخر؛ أو إن كان هذا اليوم أول الشهر؛ أو غير ذلك من قيود التعليق.

و لعل السّر فيه، ان طبيعة العقود عند العقلاء مبنيّة علي الجزم و القاطعيّة حتي يكون كل من الطرفين عالما بما له من الوظيفة، و إلّا كان مثارا للنزاع و المخاصمة و المشاجرة،

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 192

و لذا لا يعتنون بالعقود المعلّقة؛ فاعراض العقلاء من أهل العرف عن العقود المعلقة في أبواب المعاملات و النكاح و غيرها، هو العمدة في عدم صحتها، لما عرفت غير مرّة أنّ العمومات الدالة علي الصحة منصرفة إلي ما هو المتعارف بين العقلاء، و لو كان التعليق علي أمر محقق حالي، كان لغوا.

بل يمكن أن يقال إنّ صدق عنوان العقد علي غير المنجز، بعيد. لأنّه يدل علي استحكام أمر و شدّة و انعقاد، و الإنشاءات المعلقة ليست كذلك، و إن كنت مصرّا علي صدق عنوان العقد فلا أقل من الانصراف إلي غيرها، كما مرّ. نعم له بعض الاستثناءات، ستأتي الإشارة إليها إنشاء اللّه.

4- و هناك دليل آخر، تمسّك به بعضهم لعدم جواز التعليق، و هو تخلف الإنشاء

من المنشأ، (و هذا يجري في التعليق علي الامور المستقبلة).

و حاصله أنّ الإنشاء إيجاد، و الإيجاد ملازم للوجود، فكيف يصح أن يكون الإنشاء الذي هو إيجاد، حاليا؛ و الوجود، استقباليا؛ مثلا يكون إنشاء الزوجية يوم السبت، و وجودها يوم الجمعة، إذا علقها علي ذلك اليوم.

و فيه أوّلا: أنّه غير صحيح علي التفسير المختار في معني التعليق في الإنشاء؛ لأنّ الإنشاء ليس حاليا، بل إنّما صدر الإنشاء بعد فرض يوم الجمعة مثلا؛ فهو إيجاد اعتبار في فرض خاص و هو يوم الجمعة، و من المعلوم أنّ الوجود أيضا حاصل فيه فلا تفكيك.

و ثانيا: الإنشاء المعلق (علي فرض صحته، كما هو المفروض) ليس إيجادا مطلقا، بل الإيجاد أيضا معلق كالوجود، فكلاهما معلقان متلازمان كما هو ظاهر.

أمثال هذه العقود من أدلة عدم استحالة التعليق في الإنشاء في الجملة، و أنّ البطلان في كثير من العقود لعدم تعارفه فيها، و لا إشكال فيما يتعارف. و أمّا الوكالة، فهي من العقود التي قد تكون منجزة، و قد تكون معلقة، و ليس التعليق فيها مخالفا للمتعارف بين العقلاء. و من هذا القبيل ما روي من طرق الخاصة و العامة في قضية غزوة موتة، و أنّه صلّي اللّه عليه و آله قال للمجاهدين: إنّ جعفرا أميري عليكم و لو قتل جعفر فزيد بن حارثة …

بناء علي كون الامارة هنا بمعني الوكالة؛ و لكن الامارة بنفسها من المقامات الاعتبارية و الامور الإنشائية و ليست من الوكالة و لكن علي كلّ تقدير، تكون الرواية شاهدة علي جواز التعليق في الإنشاء.

*** و الحاصل أنّ العقود و الايقاعات علي أقسام ثلاثة:

1- قسم منها بطبيعتها تقتضي القطع و البت؛ و التعليق فيها ينافي ما يراد منها من المقاصد العقلائية، و أكثر العقود و الايقاعات إلّا ما شذّ منها، من هذا القسم. (كالبيع و الإجارة و النكاح و الطلاق و المضاربة و الهبة و المزارعة و المساقاة و غيرها).

______________________________

(1). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 3/ 194.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 194

و التعليق في هذه الموارد مخالف لعرف العقلاء، لو لم نقل مخالف لمفهوم هذه العقود، و الشارع قد امضاه، لعدم ردعه عنه.

2- قسم آخر يكون التعليق في طبيعتها لا ينفك منها. (كالتدبير و المكاتبة و الوصية التمليكية و النذر)، و هذا القسم لا يضرها التعليق؛ لأنّ هناك مصالح اقتضت تشريع هذه العقود في العرف و الشرع، كالحاجة إلي تعيين تكليف بعض الأموال بعد الوفاة، و حال العبد من حيث

الحرية في المستقبل، و شبه ذلك، و لذا أسسها العقلاء و أمضاها الشرع القويم، و ليعلم أنّ التعليق فيها في غير ما هو مقتضي طبيعتها، غير جائز أيضا.

3- قسم ثالث منها يكون فيها التعليق تارة و خال عنه اخري، و ذلك كالوكالة (أو التأمير) و لا يبعد جوازه فيها من بعض الجهات، و لكن في غير المتيقن منه، يحكم بالفساد بمقتضي القاعدة.

شرط، و بين الشروط المأخوذة في ضمن العقد؛ فان الثاني قد يكون من سنخ الالتزام بشي ء في ضمن التزام آخر؛ و اخري يكون قيودا و شروطا في المنشأ لا الانشاء.

فان كان من قبيل الالتزام في الالتزام، معناه ان العاقد التزم بامرين، باصل النكاح و التزم في ضمنه بانه لا يخرج الزوجة عن بلدها، و اين ذلك من التعليق في اصل الانشاء.

و ان قلنا انها قيود و اوصاف في المنشأ، معناه انها زوجت نفسها مثلا للزوج الفلاني المتصف بصفات كذا، أو الزوجة مع صفات كذا، و كل ذلك أجنبية عن تعليق اصل الإنشاء كما هو واضح.

و لو جعلها في صورة التعليق في الإنشاء، بأن قالت: زوجتك نفسي إن كنت دكتورا في الطب؛ مثلا؛ أو إن كنت ذا ثروة كذا و كذا؛ بطلت. لعين ما مرّ سابقا.

العشرة مع المرأة، أو شبه ذلك؛ كانت المرأة وكيلا، أو وكيلا في التوكيل، في طلاق نفسها.

و هناك شرط آخر، و هو أنّه لو طلقها من دون تقصير لها، كان علي الزوج اعطائها نفس أمواله التي اكتسبها بعد النكاح.

و لكن هذا الشرط، لا يخلو من إشكال؛ لما ذكر في محلّه أنّ الجهل في الشروط، يضر بصحّة الشرط، لأنّ عموم النهي عن الغرر يشمله. و قد ذكرنا في مباحث البيع، أنّ التقييد بالبيع الواردة في قوله عليه السّلام: نهي النبي صلّي اللّه عليه و آله عن بيع الغرر. لو ثبت صحته، لا يضرنا بعد إمكان إلغاء الخصوصية عنه. لا سيما أنّه امضاء لبناء العقلاء في باب العقود و الايقاعات.

هذا مضافا إلي أنّ الجهل في الشروط قد يسري إلي أصل العقد، كبيع الحيوان بشرط تمليك ما في بطنه (و إن كان محل الكلام ليس من هذا القبيل). و راجع كلام شيخنا الأنصاري (قدس سره) في أبواب الشروط في أواخر أبواب الخيارات؛ فقد ذكر لصحة الشرط تسعة شروطا، سادسها عدم الجهالة؛ فانّه ينفعك في المقام.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 197

يترك الاحتياط بتجديد العقد أو الطلاق.

مطلقا؛ و قد امضاه الشارع المقدس، لعدم ردعه عنه بل تأييده، و هذا من أوضح الدليل علي المقصود، و إن لم يستند إليه الأصحاب في كتبهم.

2- حديث رفع القلم عن الثلاثة: عن الصبي حتي يحتلم، و عن المجنون حتي يفيق، و عن النائم حتي يستيقظ؛ و الحديث معروف و معمول به عند الأصحاب «1».

و قد أورد عليه، بأنّ المراد منه قلم التكليف، لا الأحكام الوضعيّة؛ و لهذا يضمن الغلام و الصبي لو أتلفا مال الغير.

و لكن الانصاف أنّه فرق بين الأحكام الوضعيّة الناشئة عن امور خارجية مثل اتلاف مال الغير، و بين التكاليف الناشئة عن تعهدات اختيارية؛ فإذا كان التكليف ساقطا عن الصبي كان العقود و العهود الباعثة علي أحكام و تكاليف أيضا ساقطة عنه.

3- الأحاديث الدالة علي أنّ عمد الصبي و خطاه واحد، (الواردة في الباب 11 من أبواب العاقلة و غيره). و قد يجاب عنها بانّها ليست ناظرة إلي جميع أحكام الصبيان المترتبة علي العمد، بل هي ناظرة إلي خصوص أبواب الديات؛ و لذا فسّر في بعض الروايات بقوله: عمد الصبيان خطا يحمل علي العاقلة. «2»

و لا أقل من الشك في عموم الحكم فيها، فتسقط عن الاستدلال.

4- ما يدل علي أن الصبي و الصّبيّة إذا بلغا يجوز أمرهما؛ و مفهومه أنّه قبل البلوغ

______________________________

(1). الوسائل 1/ 32، الحديث 11، الباب 4 من أبواب مقدمات العبادات.

(2). الوسائل 19/ 307، الحديث 3، الباب 11 من أبواب العاقلة.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 199

لا يجوز أمره في شي ء. مثل ما رواه حمران، عن أبي جعفر عليه السّلام قال (في حديث): أنّ الجارية ليست مثل الغلام، أنّ الجارية إذا تزوجت و دخل بها و لها تسع سنين

ذهب عنها اليتم و دفع إليها مالها و جاز أمرها في الشراء و البيع … و الغلام لا يجوز أمره في الشراء و البيع، و لا يخرج من اليتم حتي يبلغ خمس عشرة سنة أو يحتلم أو يشعر أو ينبت قبل ذلك «1».

و الحديث و إن كان ضعيف السند، و لكن يمكن انجباره بعمل المشهور؛ و مورده و إن كان البيع و الشراء، و لكن الظاهر إلغاء الخصوصية القطعية عنه، لعدم الفرق بين البيع و النكاح من هذه الجهة.

هذا؛ و هل يستفاد من هذه الأدلة، أنّ الصغير لا يجوز أمره و لا يصح نكاحه مطلقا، سواء كان باذن الولي و إجازته؛ حتي لو كان المتولي لأمر النكاح هو الولي، و كان الصبي مجريا لإنشاء عقد النكاح فقط فلا يصح عقده لنفسه باذن الولي و لا لغيره بعنوان الوكالة في إجراء الإنشاء فقط؛ و بعبارة اخري هل يكون الصغير مسلوب العبارة.

الظاهر من الأدلة، نفي جواز أمره مطلقا، لا خصوص استقلاله به، فلا يجوز وكالته عن الغير في إجراء العقد، لأن الوكالة عقد من العقود لا يصح من الصبي؛ و كذا لنفسه باجازة الولي. و لا أقل من الشك، فيحكم بالفساد. و شمول عمومات وجوب الوفاء بالعقود له بعيد جدا.

- كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 200

النوم أو الاغماء أو السكر، لاتحاد الجميع فيما ذكر.

نعم، هناك رواية صحيحة تدل علي أنّ السكري إذا أفاقت و أجازت النكاح، صح أمرها؛ و هي ما رواه محمد بن اسماعيل بن بزيع قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام «1» عن ابتليت بشرب النبيذ، فسكرت، فزوجت نفسها رجلا في سكرها، ثم أفاقت فانكرت ذلك، ثم ظنّت أنّه يلزمها ففزعت منه فاقامت مع الرجل علي ذلك التزويج؛ أ حلال هو لها، أم التزويج فاسد لمكان السكر و لا سبيل للزواج عليها؟ فقال: إذا قامت معه بعد ما فاقت، فهو رضا منها. قلت: و يجوز ذلك التزويج عليها؟ قال: نعم «2».

و حاصل الرواية صحة إنشاء السكري و إن لم يعتبر رضاها حال السكر، و لكن إذا لحقه الرضا، كفي.

هذا؛ و الرواية و إن كانت صحيح السند و لكنها مخالفة للقواعد من جهات ثلاث:

1- السكري ليس له قصد، فكيف يصح إنشاء العقد منه.

2- في مفروض الرواية، انكار السكري بعد الإفاقة، فلا يصح الحاق الرضا به، كما صرحوا به في الفضولي.

3- المفروض أنّ رضاها بالعقد، كان بتخيل صحة العقد، و لو لا هذا التخيل لما رضيت به، و من المعلوم أنّ مثل هذا الرضا غير كاف؛ كمن رضي بعقد الفضولي بتوهم إن المشتري أخوه ثم تبيّن خلافه.

و من هنا اختلف مواقف الأصحاب في مقابل الرواية؛ فقد صرّح بعضهم بلزوم طرح الرواية لمخالفتها للقواعد المسلمة في الفقه. قال في الرياض: إلّا أنها لمخالفتها الاصول القطعية المعتضدة- في خصوص المقام- بالشهرة العظيمة، لا يجوز التعويل عليها في مقابلها و تخصيصها به … فطرحها رأسا أو حملها علي ما في المختلف و غيره- و إن بعد- متعين. «3»

______________________________

(1).

و المراد منه، هو أبو الحسن موسي بن جعفر عليه السّلام، فان ابن بزيع ادرك ثلاثة من أئمة أهل البيت (عليهم الصلاة و السلام)، الكاظم و الرضا و الجواد، و له روايات كثيرة، 229 موردا.

(2). الوسائل 14/ 221، الحديث 1، الباب 14 من أبواب عقد النكاح.

(3). السيد علي الطباطبائي، في رياض المسائل 10/ 45،، (2/ 69 ط. ق).

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 201

و في مقابل هذا القول، صاحب الحدائق؛ حيث صرّح بلزوم العمل بها و تخصيص القواعد بها حيث قال: و كيف كان ففي ذلك تأييد لما قدمناه في غير موضع من أنّ الواجب العمل بالرواية و أن يخصص بها عموم ما دلت عليه تلك القواعد المذكورة. «1»

و قد اختار جمع من محققي الاصحاب توجيه الرواية- بدل طرحها أو قبولها- و حملها علي ما لا ينافي القواعد المعروفة المعتبرة من الشرع و ذكروا للتوجيه طرقا.

منها- حمل الرواية علي بيان الحكم الظاهري، بأن يقال إنّه إذا عقدت المرأة علي نفسها و مكنت الزوج من الدخول و إقامت معها مدّة قصيرة أو طويلة، ثم ادعت إن عقدها كان في حال السكر، لم يسمع منها بلا بينة شرعية، فله الزامها بحقوق الزوجية (هذا هو الذي ذكره في كشف اللثام).

و منها- أن يقال أنّها تدل علي كفاية مجرد الرضا بالزوجية لا لأجل ما فعل في حال السكر، بل لأجل الرضا بعده عدم اشتراط لفظ (ذكر هذا الاحتمال المحقق النراقي في المستند).

و منها- حملها علي سكر لم يبلغ حد عدم التحصيل، كما عن المختلف؛ فإنّ للسكر مراتب مختلفة، في بعضها يكون السكران كالنائم الذي يتكلم في نومه، و في بعضها يعقل و يفهم و إن كان في نشأة

من الخمر، و من ذلك قوله تعالي: لٰا تَقْرَبُوا الصَّلٰاةَ وَ أَنْتُمْ سُكٰاريٰ. «2»

أقول: كل هذه المحامل بعيدة جدا؛ أما الأول فلوضوح مخالفته لصريح الرواية، فليس فيها من الحكم الظاهري عين و لا أثر، بل صريحها بيان حكم المرأة بالنسبة إلي نفسها، لا حكم الزوج بالنسبة اليها.

و أمّا الثاني، فلان كفاية مجرد الرضا، مع مخالفته لما عليه الأصحاب من لزوم اللفظ في النكاح، مخالف لنفس الرواية. لان سؤال الراوي عن النكاح الواقع حال السكر؛ فاجاب عليه السّلام بأنّه يجوز ذلك التزويج عليها بعد رضاها.

______________________________

(1). المحقق البحراني، في الحدائق الناضرة 23/ 175.

(2). النساء/ 43.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 202

و أمّا الثالث، فلأنّ مقتضاه عدم الحاجة إلي الرضا بعد الافاقة، مع أنّ صريح الرواية خلافها.

فالاولي طرحها و رد علمها إلي أهلها، لمكان مخالفتها للقواعد المسلمة. توضيح ذلك أنّ المراد من القواعد هنا، الاصول المسلمة الثابتة من الكتاب و السنة و بناء العقلاء الممضي من قبل الشارع المقدس؛ فان مفروض السؤال عدم تمشي القصد من السكري، فلا يصح عقدها؛ فانّه لو تمشي منه القصد لم يحتج إلي الرضا بعده مع أنّ صريح الرواية اعتبار الرضا المتأخر. و الاكتفاء بمجرد الرضا من دون عقد و لفظ، مخالف لقولهم باعتبار اللفظ فيه؛ و قد ورد ذلك في روايات كثيرة.

و مخالفة هذه الاصول المسلمة و إن لم يكن محالا، إلّا أنّه لا يمكن إثباته بمجرد خبر واحد اعرض كثير من الأصحاب عن الفتوي به.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 203

بنتي فلانة من أحد بنيك؛ أو من أحد هذين؛ بطل.

نعم، يشكل فيما لو كانا معينين بحسب قصد المتعاقدين و متميزين في ذهنهما لكن لم يعيّناهما عند إجراء الصيغة و لم يكن ما يدل عليه من لفظ أو فعل أو قرينة خارجية؛ كما إذا تقاولا و تعاهدا علي تزويج بنته الكبري من ابنه الكبير، و لكن في مقام إجراء الصيغة، قال: زوجت احدي بناتي من أحد بنيك؛ و قبل الآخر.

نعم، لو تقاولا و تعاهدا علي واحدة، فعقدا مبنيّا عليه، فالظاهر الصحة. كما إذا قال بعد التقاول: زوجت ابنتي منك؛ دون أن يقول: زوجت احدي بناتي.

فرد غير معين ثم تعيينه بالقرعة و شبهها.

نعم، هناك رواية صحيحة قد يتوهم منها المخالفة لما ذكر، و هي صحيحة أبي عبيدة، قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام، عن رجل كان له ثلاث بنات ابكار، فزوج إحداهن رجلا و لم يسمّ التي زوج، للزوج و لا للشهود، و قد كان الزوج فرض لها صداقها؛ فلما بلغ ادخالها علي الزوج بلغ الزوج انها الكبري من الثلاثة، فقال الزوج لأبيها: إنّما تزوجت منك الصغيرة من بناتك! فقال أبو جعفر عليه السّلام: إن كان الزوج رءاهن كلهنّ و لم يسم له واحدة منهن، فالقول في ذلك قول الأب؛ و علي الأب فيما بينه و بين الله ان يدفع إلي الزوج، الجارية التي كان نوي ان يزوجها إيّاه عند عقدة النكاح؛ و إن كان الزوج لم يرهن كلّهن و لم يسم له واحدة منهن عند عقدة النكاح، فالنكاح باطل. «1»

و قال في الحدائق، بعد ذكر لزوم تعيين الزوج و الزوجة بحسب القواعد الشرعيّة: أنّ الرواية المذكورة بحسب ظاهرها خارجة عن ذلك، و منافية لما ذكرناه، لأنّها تدل علي أنّ رؤية الزوج لهن كافية في الصحة و الرجوع إلي ما عينه الأب.- ثم ذكر في ذيل كلامه بعد الإشارة إلي اضطراب كلمات المتأخرين في تفسير الرواية- و الحق الحقيق بالاتباع و إن كان قليل الاتباع، هو العمل بالخبر، صح سنده باصطلاحهم أو لم يصح، مهما أمكن أو في مثل هذه المواضع، تخصص به تلك الأخبار الدالة علي تلك القواعد. «2»

و لكن الانصاف أنّ الرواية علي خلاف ما ذكره أدلّ، و هي موافقة للقواعد، لأنّ

______________________________

(1). الوسائل 14/ 222، الحديث 1، الباب 15 من أبواب عقد النكاح.

(2). المحقق البحراني، في الحدائق الناضرة

23/ 179 إلي 184.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 205

ظاهرها هو ايكال امر التعيين إلي الأب، و أنّه عينها في قصده، و لو لم يعينها بطل. فاذا رأي الجميع و رضي بكل واحدة منهن، و أو كل أمر التعيين إلي الأب، فالتعيين قد حصل و لزم العقد، يجب قبول قول الأب. و الله العالم.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 206

29/ 159)، و صاحب العروة (في المسألة 18 من احكام العقد) و قد ذكرها الشارحون للعروة؛ بل يظهر من كلام التذكرة كون المسألة مذكورة في كلام الشافعي (و أشباهه) أيضا. و علي كل حال، ذكر في المتن- بعد التصريح

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 207

بأنّ المدار، علي ما هو المقصود؛ و أنّ العقد بتبع القصد؛- صورا أربعة:

فاطمة؛ و لم تكن، صرّح في المتن بعدم وقوعه لما قصده؛ و في وقوعه للمشار تردد؛ ثم حكم بالاحتياط. و ظاهر هذا الكلام سقوط قاعدة تبعيّة العقود للقصود هنا من جهتين، من جهة عدم وقوعه للمقصود، و من جهة احتمال وقوعه لما لم يكن مقصودا. أمّا الأول؛ فالوجه فيه أنّ الصور الثلاثة الاولي، كان المقصود فيها موردا للإنشاء، فإنشاء العقد علي المسمي مثلا و أن تخيل أنّها الكبري فوصفها بالكبري، و لكن هنا إنشاء العقد علي الحاضر، لا علي الموصوف أو المسمي و أن تخيل أنّها كذلك، فبطلان العقد بالنسبة إليه، لعدم تحقق

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 208

العقد بالنسبة إليه، و هو وجه وجيه.

و أمّا احتمال وقوع العقد علي المشار إليها، فلوقوع العقد عليها فيما هو المفروض، و إن كان السبب فيه، الخطأ في التطبيق.

و لكن الانصاف بطلان العقد بالنسبة إليها لعدم كونها مقصودة. و إن هو إلّا مثل إذن الدخول في الدار، للحاضر، و قال له ادخل يا هذا؛ بظنّ أنّه أخوه و لكن كان أجنبيّا. فهل يرضي أحد بأن يقول، يجوز له دخول الدار، لرضاه بذلك؛ و كذا إذا قال للحاضر: أنت وكيلي في بيع داري؛ بظنّ أنّ المخاطب هو أخوه أو عمّه أو خاله، و لكن كان في الواقع من اعدائه أو من السارقين. فهل يرضي أحد بأن يقول بصحة الوكالة له؟!

فتحصل ممّا ذكرنا، ان ما ذكره في المتن صحيح إلّا في الصورة الأخيرة، فالاحتياط أيضا لا وجه له، و قد وقفنا بعد ما ذكر، علي رواية واردة في خصوص الخطأ في ذكر الاسم، و هي ما رواه محمد بن شعيب؛ قال: كتبت إليه أنّ رجلا خطب إلي ابن عم

له، ابنته، فامر بعض اخوانه أن يزوجه ابنته التي خطبها، و أنّ الرجل أخطأ باسم الجارية، فسماها بغير اسمها، و كان اسمها فاطمة فسماها بغير اسمها، و ليس للرجل ابنة باسم الذي ذكر المزوّج. فوقع: لا بأس به. «1» و لكن سندها ضعيف بمحمد بن شعيب (المجهول) مضافا إلي اضماره، و لكن تؤيد المقصود.

و كان اسمها زينب؛ فإن قلنا بانّه من قبيل تعدد المطلوب كان صحيحا، و إلّا كان باطلا.

و فيه أنّ وحدة المطلوب و تعدده أجنبي ممّا نحن فيه، و إنّما هو في الأوصاف المرغوبة المتعددة و ليس المقام كذلك، فان تسميته بفاطمة مثلا ليست مطلوبة مستقلة، بل كلّ هذه الأوصاف و الاسماء تشير إلي فرد خاص في الخارج فهي من قبيل العنوان المشير، لا الوصف المطلوب.

و إن شئت قلت؛ المفروض أنّه يريد امرأة خاصة وافق عليها من قبل، و لكن تخيل اسمها فاطمة (مثلا) أو أنّها هي الكبري (مثلا)، و لا شك أنّ غير تلك المرأة مباينة لها؛ و أين هذا من تعدد المطلوب.

***

______________________________

(1). السيد محسن الحكيم، في مستمسك العروة 14/ 395.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 210

في قصة امرأة اراد أمير المؤمنين علي عليه السّلام أن يزوجها من شاب؛ فقال لها:

أ لك وليّ؟ قالت: نعم، هؤلاء اخوتي. فقال لهم: أمري فيكم و في اختكم جائز؟ قالوا: نعم.

فقال علي عليه السّلام: أشهد اللّه و أشهد من حضر من المسلمين، أني قد زوجت هذه الجارية من هذا الغلام … «4»

إلي غير ذلك من أشباهه.

الثاني، ما ورد في أبواب مختلفة، في حكم الوكيل إذا خالف ما أمر به. «5» و ما ورد في حكمه إذا اخطأ في التسمية. «6» و حكمه إذا كان صغيرا لم يبلغ الحلم. «7» و ما ورد في عدم جواز تعدي الوكيل عمّا عين له. «8»

إلي غير ذلك.

و المستفاد من الجميع، أنّ الوكالة في النكاح، كانت من الامور المسلّمة بين المسلمين.

و لذا لم يسأل السائلون عنها؛ و إنّما سألوا عن فروعها و بعض ما يرتبط بها، و الأئمة المعصومون لم يردعوهم عن ذلك، بل قبلوا منهم.

______________________________

(1). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل، 14/ 311، الحديث 16798.

(2). الوسائل 14/ 195، الحديث 2، الباب 1 من أبواب عقد النكاح.

(3). الوسائل 14/ 195، الحديث 3، الباب 1 من أبواب عقد النكاح.

(4). الوسائل 14/ 196، الحديث 6، الباب 1 من أبواب عقد النكاح.

(5). الوسائل 14/ 228، الحديث 1، الباب 26 من أبواب عقد النكاح.

(6). الوسائل 14/ 224، الحديث 1، الباب 20 من أبواب عقد النكاح.

(7). الوسائل 14/ 222، الحديث 1، الباب 16 من أبواب عقد النكاح.

(8). الوسائل 14/ 216، الأحاديث، الباب 10 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 212

يقدم علي ما يخالف مصلحته فكذلك الوكيل، بل قد يكون الانسان فاعلا لبعض ما يضاد منافعه لبعض الأغراض المعنوية أو لرجاء ثواب اللّه، و لكن الوكيل لا يجوز له ذلك، كما هو واضح. فلو خالف مصلحته، فالعقد أيضا فضوليّ لا أثر له بدون الإجازة.

و ليعلم أنّ هذا الفرع إنّما يكون في فرض اطلاق الوكالة، كان يقول: أخطب لي زوجة، من دون تعين الزوجة أو مهرها. و أمّا لو عيّن شخصا و مهرا، فانّه يجوز للوكيل العقد عليها و إن كان علي خلاف مصلحة الموكل، لشمول أدلة الوكالة له.

صاحب الوسائل ذيل الرواية الاولي.

و منها، ما رواه عمار الساباطي، قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام عن امرأة تكون في أهل بيت فتكره أن يعلم بها أهل بيتها، أ يحل لها أن توكل رجلا يريد أن يتزوجها؟ تقول له: قد وكلتك فاشهد علي تزويجي. قال: لا. قلت له: جعلت فداك و إن كانت أيّما. قال: و إن كانت أيّما قلت: فان وكلت غيره بتزويجها (فيزوجها) منه. قال: نعم «2».

بناء علي أنّه إذا لم يجز في صورة التصريح بخصوص اسم الوكيل، فعدم الجواز عند الاطلاق أوضح. و بعبارة اخري، هذه الرواية و إن كانت ناظرة إلي الصورة الخامسة و لكن يمكن استنباط حكم الصورة الثانية و ما بعدها منها بمقتضي الأولوية.

و لكن سيأتي أنّ هذه الرواية في موردها معرض عنها عند المشهور؛ و لهم كلام في سندها، فانّه رواها الشيخ، في التهذيب، باسناده إلي محمد بن علي بن محبوب، عن أحمد بن الحسن، عن عمرو بن سعيد، عن مصدق بن صدقة، عن عمار الساباطي، قال: سألت أبا الحسن عليه السّلام الخ. و نقد سند الحديث هكذا:

______________________________

(1). الوسائل 14/ 216، الحديث 1، الباب 10 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 217، الحديث 4، الباب 10 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 215

1- أمّا طريق الشيخ، إلي محمد بن علي بن محبوب، فالظاهر أنّه صحيح.

2- أمّا ابن محبوب، فهو شيخ القميين في زمانه، ثقة، عين، فقيه، صحيح المذهب.

(علي ما ذكره النجاشي و العلّامة في الخلاصة).

3- و أمّا أحمد بن الحسن، فهو أحمد بن الحسن بن علي بن محمد بن فضال، بقرينة روايته عن عمرو بن سعيد، فهو من الفطحيين، غير أنّه ثقة. (كما عن

النجاشي و الشيخ و العلامة).

4- أمّا عمرو بن سعيد، فهو المدائني، فقد وثقه النجاشي، و العلّامة، لكن حكي الكشي عن بعض (نصر بن الصباح) أنّه فطحي؛ ثم قال: و نصر، لا أعتمد علي قوله؛ و الظاهر أنّه مستند إلي كون نصر من الغلاة علي ما ذكروه في الرجال؛ و لم يوثقه أحد فيما رأيناه.

5- أمّا مصدق، و عمار، كلاهما فطحيان و لكنهما ثقتان؛ فالسند و إن كان مشتملا علي جماعة من الفطحيين و لكنهم ثقات، لا يضر ذلك بقبول روايتهم. و لكن العمدة اعراض الأصحاب عن العمل بها، حتي في موردها، لا ضعف سندها كما ذكره غير واحد.

و أمّا دلالتها، فإنّما يمكن الاستدلال بها في بدء النظر؛ أمّا عند التأمل، فليس فيها إلّا الوكالة في الشهادة علي التزويج، لا نفس التزويج، و هذا غير كاف؛ لأنّ الشهادة علي التزويج التي تكون مستحبا عندنا لا تشمل الزوج أو الزوجة. و يمكن أن يكون المنع، لتولي طرفي العقد من شخص واحد بناء علي منعه، أو تحمل علي التقية أو شبه ذلك؛ فالعمل بمفادها هنا- كما ذكره في الحدائق- ممنوع.

فالعمدة في المقام، هي انصراف الاطلاق إلي غير الوكيل؛ و لو فرض الشك كان الحكم عدم الشمول، فانّ الشمول هو الذي يحتاج إلي دليل.

ذلك- و هو العمدة- فانّه قد يوقّع اسناد البيع أو النكاح رجل واحد، وكيل عن البائع و المشتري أو الزوج و الزوجة.

نفت أن يكون الغلام ولدا لها- إلي أن قال- أشهد اللّه و أشهد من حضر من المسلمين أني قد زوجت هذه الجارية من هذا الغلام بأربعمائة درهم «2».

ليس فيها من قبول الغلام أثر، و العقد و إن كان صوريا، و لكنه دليل علي كون تولي طرفي العقد صحيحا. اللّهم إلّا أن يقال إنكار المرأة بعد سماع العقد إنكارا شديدا، لم يدع مجالا لقبول الغلام و ردّه.

4- و منها، ما ورد في قصة المرأة التي وكلت لرجل لتزويجها من غيره. فقال هو للقوم: أشهدوا أنّ ذلك (المهر المعين) لها عندي و قد زوجتها نفسي «3».

و قد مرّ، أنا كنّا في سالف الزمان من القائلين بعدم جواز تولي طرفي العقد لرجل واحد، و لو بعنوان الاحتياط الواجب، ثم رجعنا عنه؛ و الأول، كان من باب عدم تعارفه بين العقلاء، و عمومات صحة العقود ناظرة إلي ما بين العقلاء. ثم رأينا أنّه قد يكون ذلك في إمضاء الاسناد كتابة، الذي هو بمنزلة الإنشاء اللفظي، مضافا إلي ما قد عرفت في معتبرة الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، ممّا يدل علي ان تولي طرفي العقد لم يكن أمرا منكرا، و ردع الإمام ليس من هذه الجهة، بل من جهة تدليس الرجل.

في الايّم؛ و الانصاف أنّه لا ظهور فيها من هذه الجهة.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 221

29/ 149.

(2). المحقق البحراني، في الحدائق الناضرة 23/ 184.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 223

الحدائق وجود القائل بالجواز لأنّه نسب المنع المشهور، و لكن لم يعرف بذلك قائل، و لا من نسب ذلك إلي قائل، و قال في جامع المقاصد أنّه قطعي. «1»

و استدل للبطلان بامور:

1- الإجماع، (و سيأتي الكلام فيه إنشاء اللّه).

2- أنّه ليس معاوضة حتي يصح فيه الاشتراط، و لذا لا يعتبر فيه العلم بصفات المعقود عليه.

3- فيه شائبة العبادة، و العبادات لا يدخلها الخيار.

4- اشتراط الخيار يوجب ابتذال المرأة، و هو ضرر عظيم عليها.

5- قد ورد في صحيحة ابن بكير، قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: إن سمّي الأجل، فهو متعة؛ و إن لم يسم الأجل فهو نكاح بات «2».

و عن أبان بن تغلب، في حديث صيغة المتعة، قال لأبي عبد اللّه عليه السّلام: فانّي استحيي أن أذكر شرط الأيام. قال: هو أضرّ عليك! قلت: و كيف؟ قال: لأنّك إن لم تشترط، كان تزويج مقام … و لم تقدر علي أن تطلقها إلّا طلاق السنة. «3»

6- ما دل علي أنّه لا يرد النكاح من عيوب خاصّة. «4»

و لكن جميع ذلك، قابل للنقد. أما الأول، فسيأتي.

أما الثاني، فلان عدم جريان الاشتراط في غير المعاوضات، أول الكلام؛ فهو مصادرة علي المطلوب.

و أمّا الثالث، فلأنّه ليس عبادة حقيقة، و علي فرض قبوله قد يدخل الشرط في العبادات أيضا، كما في الإحرام.

و اما الرابع، فلأنّه أخص من المدعي، لأنّ الخيار لو كان للمرأة، لا يوجب ابتذالها، بل

______________________________

(1). السيد محسن الحكيم، في مستمسك العروة 14/ 405.

(2). الوسائل 14/ 469، الحديث 1، الباب 20 من أبواب المتعة.

(3). الوسائل 14/ 470، الحديث 2، الباب 20 من أبواب المتعة.

(4).

راجع الوسائل 14/ 594، الحديث 6 و 10، الباب 1 من أبواب العيوب.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 224

يوجب قوتها و سلطتها، مضافا إلي أنّه استحسان ظنّي واضح.

و أمّا الخامس، فلان المراد من النكاح الباتّ و تزويج مقام، كونه كذلك بحسب طبيعتها، كالبيع اللازم بمقتضي طبعه الذي لا ينافيه جواز خيار الشرط فيه؛ و لذا جواز رد عقد النكاح بالعيوب لا ينافي ذلك.

و أمّا السادس، فلانه ليس في مقام البيان من هذه الجهة، بل المراد إخراج سائر العيوب. و بعبارة اخري، الحصر هنا إضافي بالنسبة إلي أنواع العيوب، دون الخيارات.

نعم؛ هنا دليل آخر يمكن الركون إليه، و إن لم نر ذكرا له في كلماتهم. و هي، إنّ هناك روايات كثيرة تدل علي نفي خيار المرأة؛ لا بالمعني الذي نحن بصدده، بل بمعني كونها مختارة من قبل الزوج في المقام معه، و عدمه. و لكنه يمكن استفادة المطلوب منها.

توضيح ذلك، أنّه جاء في الكتاب، في قصة أزواج النبي صلّي اللّه عليه و آله، قوله تعالي: يٰا أَيُّهَا النَّبِيُّ قُلْ لِأَزْوٰاجِكَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيٰاةَ الدُّنْيٰا وَ زِينَتَهٰا فَتَعٰالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَ أُسَرِّحْكُنَّ سَرٰاحاً جَمِيلًا* وَ إِنْ كُنْتُنَّ تُرِدْنَ اللّٰهَ وَ رَسُولَهُ وَ الدّٰارَ الْآخِرَةَ فَإِنَّ اللّٰهَ أَعَدَّ لِلْمُحْسِنٰاتِ مِنْكُنَّ أَجْراً عَظِيماً. «1» فجعل لهن الخيار في الاقامة معه صلّي اللّه عليه و آله و تركها، فاخترن المقام معه؛ (و ذلك كان بعد توفر الغنائم عند النبي صلّي اللّه عليه و آله، و استدعاء كل واحدة منهن متاعا جديدا من متاع الدنيا، و لما كان اشتغالهن بهذه الامور منافيا لمقام النبي و كيانه صلّي اللّه عليه و آله، خيّرهن فيما ذكر).

ثم وقع الكلام بينهم، في أنّ معني

هذا الخيار أوّلا كفاية خيارهن في حصول الطلاق معه، أو كان الطلاق بيده صلّي اللّه عليه و آله بعد الخيار. و في الفرض الأول هل يختص ذلك به صلّي اللّه عليه و آله، أو يجري في سائر المؤمنين. و كل مؤمن يجوز له في أن يخيّر زوجته أو زوجاته كذلك، و يقوم اختيارها مقام الطلاق. (و قد ذكره صاحب الجواهر، و غيره، في مباحث الطلاق.

فراجع) «2» و المعروف بين الفقهاء، ان اختيارها لا أثر له، و يحتاج إلي إجراء الطلاق.

و قد وردت هذه الروايات، في الوسائل 15/ 335، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق، و هذه الروايات تقرب من عشرين رواية، تتركب من طوائف مختلفة، نبحث عنها

______________________________

(1). الاحزاب/ 28 و 29.

(2). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 32/ 67.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 225

إنشاء اللّه في محلّها؛ و لكن طائفتان منها يمكن الاستدلال بهما علي ما نحن بصدده.

الاولي: ما يدل علي عدم جواز جعل الخيار لها، حتي في نفس العقد، و هي كالصريحة في المقصود. و هي ما رواه هارون- أو مروان- بن مسلم، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال، قلت له: ما تقول في رجل جعل أمر امرأته بيدها. قال: فقال لي: وليّ الأمر من ليس أهله و خالف السنّة و لم يجز النكاح. «1»

و قوله: لم يجز النكاح؛ دليل علي أنّ هذا الخيار كان مجعولا لها في نفس صيغة العقد. و الرواية و إن كانت ضعيف السند، و لكن يمكن انجبارها بعمل المشهور. هذا، و لكنها تدل علي بعض المقصود للمرأة، و لعل عدم ذكر الرجل من جهة عدم حاجته إليه بعد اختياره في الطلاق.

الثانية: ما يدل علي

عدم جواز جعل الخيار لها بعد العقد، و إنّ ذلك كان من خصائص النبي صلّي اللّه عليه و آله و زوجاته.

منها، عن محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن الخيار. فقال: و ما هو و ما ذاك، إنّما ذاك شي ء كان لرسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله «2».

و منها، ما عن عيص بن القاسم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: سألته عن رجل خيّر امرأته، فاختارت نفسها، بانت منه؟ قال: لا، إنّما هذا شي ء كان لرسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله خاصّة؛ الحديث «3».

منها، رواية اخري لمحمد بن مسلم، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: ما للنساء و التخيير إنما ذلك شي ء خصّ اللّه به نبيّه. «4»

منها، رواية ثالثة له، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّي سمعت أباك يقول أنّ رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله خيّر نساء فاخترن اللّه و رسوله فلم يمسكهن علي طلاق، و لو اخترن أنفسهن، لبنّ. فقال:

______________________________

(1). الوسائل 15/ 336، الحديث 5، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق.

(2). الوسائل 15/ 336، الحديث 1، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق.

(3). الوسائل 15/ 336، الحديث 4، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق.

(4). الوسائل 15/ 338، الحديث 13، الباب 41 من أبواب مقدمات الطلاق.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 226

إن هذا حديث كان يرويه أبي عن عائشة، و ما للناس و الخيار؛ إنّما هذا شي ء خصّ الله به رسوله صلّي اللّه عليه و آله. «1»

و هذه الروايات، و إن كانت ناظرة إلي جعل الخيار لها بعد العقد، و لكن تحاشي الإمام عليه السّلام عن ذلك، تدل علي عدم جواز جعل ذلك لها

في نفس العقد أيضا، إمّا بالأولوية أو بالغاء الخصوصيّة.

نعم، هناك روايات اخري في نفس ذاك الباب، تدل علي صحة جعل الخيار لها، و أنّها إذا اختارت كان بمنزلة الطلاق؛ و لكنها مقيّدة بما داما في المجلس، (مثل 7 و 14 منه). و لكنها معرض عنها عند الأصحاب في أبواب الطلاق، محمولة علي التقيّة بقرينة ما سبق.

أضف إلي ذلك كلّه، عدم جريان الخيار في النكاح عن العقلاء من أهل العرف، و في مذاق المتشرعة لا يكون هناك بينونة إلّا بالطلاق، فالحكم في المسألة واضحة بحمد اللّه تعالي.

من غير ترديد.

و علي أي حال، فالظاهر أنّ القول بالبطلان في المسألة، مشهور بين الأصحاب، و دعوي الإجماع علي خلافه- كما عن ابن ادريس فيما عرفت- لا اعتبار به.

و من العجب، أنّ المشهور في أبواب الشروط الفاسدة أنّها لا تفسد العقد به، و لكن حكموا هنا بالفساد؛ فلا بدّ من مطالبة الفرق.

و علي كل حال، العمدة في القول بصحة العقد، ما ذكره ابن ادريس من وجود المقتضي للصحة، و انتقاء المانع. فانّه لا دليل للبطلان من كتاب و سنة، مع وجود أدلة صحة العقد و وجوب الوفاء بها.

كما أنّ عمدة الدليل علي البطلان، أنّ نفوذ العقد بدون الشرط، ممّا لم يقصده الزوجان.

فان صح العقد بغير الشرط، كان ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد.

و يجاب عنه، بأنّ الشروط بحسب الارتكاز العرفي، من قبيل تعدد المطلوب. فاصل العقد مطلوب، و الشرط مطلوب آخر؛ فلو لم يتمّ شرائط الصحة للشرط، فأصل العقد يكون صحيحا. و مثله ما ذكروه في بيع ما يملك و ما لا يملك؛ أو بيع ما يملك و ما لا يملك؛ و ليست الشروط أقوي من أجزاء المبيع. و كذلك لو كان الصداق في عقد النكاح ممّا لا يملك كالخمر و الخنزير؛ أو ممّا لا يملكه الزوج كما إذا أصدقه عبدا فبان حرا؛ فان الحكم بالصحة في جميع ذلك ممّا اتفقت عليه كلماتهم، و ليس ذلك كلّه إلّا بسبب تعدد المطلوب، فلا يمكن أن يقال ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد.

هذا؛ و قد يقال إنّ ما ذكرتم صحيح في غير أركان العقد، فانّه مقصود بالعقد بحسب الارتكاز العرفي، و ما نحن فيه من هذا القبيل، و إن شئت قلت،

شرط الخيار مناف لمقتضي العقد.

قال سيدنا الأستاذ الخوئي، (رحمه الله) في بيان ذلك في بعض تعليقاته علي العروة،

______________________________

(1). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 150.

(2). السيد محسن الحكيم، في مستمسك العروة 14/ 406.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 228

ما نصه: إنّ اشتراط الخيار يرجع إلي تحديد الزوجية بما قبل الفسخ لا محالة و هو ينافي قصد الزواج الدائم أو المؤجل إلي أجل معلوم، و هذا بخلاف سائر الشروط الفاسدة.

و يرد علي ما أفاده (قدس سره)، أنّ قصد الدوام لا ينافي جعل الخيار، كما هو كذلك في أبواب البيوع؛ فالبيع تمليك دائم و مع ذلك قد يجعل فيه الخيار، فلا يقال أنّه لم يقصد التمليك الدائم بسبب جعل الخيار؛ و مثله جعل الخيار في الاجارة.

و يمكن أن يكون مراد صاحب العروة و غيره، ممن جعل الخيار في النكاح مخالفا لمقتضي العقد، ما عرفت سابقا من أنّ أمر النكاح أمر بات قطعي، لا يرجع فيه في عرف العقلاء إلّا بالطلاق، فاشتراط الخيار مناف له.

و هناك وجه ثالث لبطلان العقد- ذكرناه في تعليقاتنا علي العروة- و حاصله، أنّ الشرط إذا بطل و صح العقد، يجبر بخيار الفسخ. مثل الشروط الفاسدة في البيوع إذا بطلت أجبرناها بجعل خيار التخلف، لصاحب الشرط؛ كما أنّ تبعض الصفقة في بيع ما يملك و ما لا يملك (أو ما يملك و ما لا يملك)، يجبر بخيار التبعض للمشتري، أو هو و البائع؛ و لكن في النكاح لا يمكن جبرانه بالخيار.

فالحاصل، أنّ الفساد في المقام قوي. و الله العالم.

بعضهم) بل قال في المستمسك: أنّهم أرسلوه ارسال المسلمات من دون نقل خلاف. «1»

و قال الشيخ (قدس سره)، في الخلاف، في المسألة 33، من كتاب الصداق: إذا أصدقها دارا و شرط في الصداق ثلاثة أيام شرط الخيار، صح الصداق و الشرط معا، و النكاح صحيح. و للشافعي في صحة الصداق قولان: أحدهما، يبطل و الثاني، يصح. فاذا قال

______________________________

(1). السيد محسن الحكيم، في مستمسك العروة 14/ 407.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 229

يصح، فله في الصداق ثلاثة أوجه: أحدها، يصح المهر و الشرط معا، كما قلناه. و الثاني، يبطلان معا. و الثالث، يبطل الشرط دون الصداق. ثم قال: دليلنا، قوله عليه السّلام: المؤمنون عند شروطهم؛ و لأنّ هذا الشرط لا يخالف الكتاب و السنة، فيجب أن يكون صحيحا. «1» انتهي.

أقول: تقييده بثلاثة أيّام لشرط الخيار، ناظر إلي ما هو الغالب في هذه الامور و في غير واحد من الخيارات، حيث إنّها مشروطة بثلاثة أيّام؛ و إلّا لا يكون لهذا الشرط حد معين.

و كيف كان عدم استناد الشيخ (قدس سره) إلي الإجماع، كما هو رأيه في كثير من المسائل، و عدم نقل الخلاف، (لعله) دليل علي عدم تعرض كثير من الأصحاب، له.

و الأقوي ما هو المعروف، و الدليل عليه ظاهر. فانّ عموم أدلة وجوب الوفاء بالشروط إلّا ما خالف الكتاب و شبه ذلك، يشمله. و المفروض أنّ المهر ليس من أركان العقد الدائم، و حينئذ لو فسخه، رجع إلي مهر المثل؛ لأنّ العقد لا يخلو عن مهر إمّا المسمي أو المثل.

نعم، اللازم تعيين مدّة الخيار، كما صرّح به جماعة من الأصحاب، لأنّ إبهامه و إجماله يوجب الغرر بلا إشكال، و اطلاق كلمات الأصحاب لا يدل علي

عدم وجوب تعيينه لأنّهم ليسوا في مقام البيان من هذه الجهة قطعا. و هكذا الكلام في شرط الخيار في البيع و غيره، فلا بدّ من تعيين مدّته بلا إشكال.

الجانبين.

و هذه المسائل كالمقطوع بينهم؛ و تطلب أدلتها من أبواب القضاء.

الأحكام أحكام ظاهرية من باب فصل الخصومة و لا يوجب تغييرا في الواقع؛ فلو كان الزوج كاذبا في دعواه أو الزوجة كاذبة، ثم ثبت له حق بحسب الظاهر، يكون مسئولا عند الله. و قد ادعي الإجماع علي ذلك؛ و يدل عليه المعتبرة المعروفة، عن أبي عبد الله عليه السّلام، قال: قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: إنّما اقضي بينكم بالبينات و الأيمان، و بعضكم الحن بحجته من بعض، فأيّما رجل قطعت له من مال أخيه شيئا، فانما قطعت له قطعة من النار. «1»

و هذا هو مقتضي القاعدة، لأنّ أحكام القضاء طريقته بلا إشكال عند العقلاء، و في الشرع. و الله العالم.

***

______________________________

(1). الوسائل 18/ 169، الحديث 1، الباب 2 من أبواب كيفية القضاء.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 233

الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 234

الانكار السابق. و دليل الوجه الثاني، انصراف العموم عن مثله، و لم يثبت بناء العقلاء عليه أيضا، لا سيّما أنّه يكون مظنة للتهمة دائما؛ و لا أقل من الشك في العموم، و الأصل عدم التأثير.

و أمّا اشتراط بيان العذر و عدم اتهامه، فالظاهر عود كلا الشرطين إلي أمر واحد؛ فانّ المنكر لو لم يذكر عذرا يكون متهما في اقراره. (و مثال العذر، أن تقول المرأة، إنّي خفت من أهلي لو كنت مقرة، لعدم الاستئذان منهم. أو قالت، كنت قريبة العهد بانقضاء عدّة وفات زوجي السابق و كنت استحيي من الناس، فأنكرت الزواج الثاني؛ أو غير ذلك).

و الانصاف أنّ القبول مشكل جدا لما عرفت، و الاتهام لا يرتفع إلّا إذا علمنا بصدقها في عذرها، و أنّ الانكار السابق لم يكن عن جدّ، و حينئذ يتغير حكم المسألة كما هو واضح.

و من هنا يعلم أنّ الحكم بتعارضها و تساقطها- الذي يظهر من بعض كلمات الجواهر- أيضا ليس علي ما ينبغي؛ لأنّه فرع قبول الثاني، و قد عرفت الإشكال فيه. و أشكل من الجميع، إذا كان الاقرار بعد الحلف عقيب الانكار.

و ما ذكره المحقق السبزواري، في المهذب، في شرح كلام صاحب العروة من: أنّ المنساق ممّا ورد في ما يتعلق بالقضاء عن المدعي و المنكر و الحلف و البيّنة، هو المستقر منها، لا الثابت الزائل … فلا يبقي موضوع حتي يقال إن الحلف فاسخ تعبدي، و يكون الاقرار حينئذ بعد الانكار كالإقرار غير الجامع للشرائط؛ «1» أيضا في غير محلّه. لما عرفت من انصراف أدلة حجية الاقرار عن مثل المقام، لا سيّما إذا حلف عند إنكاره.

و الديون و شبهها، كثيرا ما ينكر الجاني أو المديون

______________________________

(1). السيد السبزواري، في مهذب الاحكام 24/ 348.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 235

جنايته أو دينه، و بعد طرح الاسئلة من ناحية المسئولين في دائرة القضاء، لا يجد محيصا إلّا عن الاقرار، و هذا اقرار بعد الانكار و هو كثير، و لا شك في قبوله إذا لم يكن الاقرار تحت الضغط؛ و ذلك لأنّه لا مجال للتهمة هنا (بخلاف محل الكلام)، و لذا استقر بناء العقلاء من أهل العرف علي قبوله إلّا في موارد شاذة يكون فيها الاتهام.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 236

كما أنّ الناس مسلطون علي أموالهم و لا يمكن منعهم عن التصرفات بالبيع و الشراء و الهبة و غيرها بمجرد إقامة الدعوي؛ و إلّا كان هناك طريق لمنعهم دائما- و لو في برهة من الزمان-

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 237

بمجرد إقامة دعوي عليه، و هذا ممّا لا يقبله أحد. فمن كان مخالفا لتزويج امرأة من غيرها، كفاه إقامة الدعوي عليها.

ثم بعد التزويج، لا يخلو الأمر، من امور ثلاثة:

إمّا يقيم البينة علي ما ادعاه، فتكون زوجته و يبطل العقد الثاني.

و إمّا لا يقيمها، و لكن تنكر المرأة و تحلف عليه، أو ترد الحلف علي المدعي و هو أيضا لا يحلف، فتسقط الدعوي.

و إمّا يحلف المدعي، اليمين المردود عليه، فحينئذ يؤخذ بما لا ينافي حق الزوج الثاني. فلا يبطل العقد، لأنّه حق شخص ثالث؛ و الحلف لا أثر له إلّا لطرف الدعوي و هي المرأة؛ و فائدته أنّه لو طلقها رجعت إلي الثاني. و القول ببطلان العقد الثاني بسبب الحلف، ممّا لا وجه له؛ لأنّ دليل نفوذه لا يشمل المقام قطعا.

إن قلت: علي هذا، يكون التزويج عليها سببا لبطلان حق المدعي، و عدم وصوله إلي مقصوده بالحلف، فاللازم المنع عنه.

قلنا: أوّلا، إنّ إقامة الدعوي ليست من الحقوق، بل من أحكام الشرع. نعم، موضوع هذا الحكم، المرأة الخلية، فاذا تزوجت انتفي الموضوع؛ فالحكم ينتفي بانتفاء موضوعه كما في بيع العين أو هبتها أو غير ذلك. و لا دليل علي وجوب حفظ الموضوعات.

و ثانيا، لا يعلم من قبل، أنّ المدعي يحلف اليمين المردود عليه أو لا يحلف؛ و منع المرأة عن التسلط علي نفسها، سبب لمنعها عن حقوقها؛ و لا دليل علي أنّ حق المدعي،- لو فرض

له حق- مقدم علي حق المرأة علي نفسها، و مقتضي الجمع بين الحقوق ما عرفت في فرض الطلاق، و الله العالم.

و ذكر الفقيه السبزواري، في مهذب الأحكام، أنّه لم يظهر وجه الأظهريّة في الوجه الأول، (أي جواز تزويجها) مع ما ناقشنا في دليله من انه أشبه بالمصادرة. (و كأنه ناظر إلي كلام صاحب العروة أنّها خلية و مسلطة علي نفسها).

ثم قال: يمكن أن يستدل علي الصحة، باطلاق ما ورد في ايكال الأمر إليها في هذا الموضوع. ففي خبر ميسّر، قلت لأبي عبد الله عليه السّلام: القي المرأة بالفلاة التي ليس فيها أحد،

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 238

فأقول لها: أ لك زوج؟ فتقول: لا؛ فأتزوجها؟ قال: نعم، هي المصدقة علي نفسها. «1» فيستفاد منه ثبوت السلطة المطلقة لها ما لم يكن مانع فعلي. و حينئذ فلا أثر للحق الاقتضائي مطلقا. و مع ذلك فالأمر مخالف لمرتكزات أذهان المتشرعة، فانّهم لا يقدمون علي مثل هذه المرأة، إن احتملوا وجود المدعي لزوجيتها، فضلا إذا علموا بوجود المدعي. «2»

و يمكن النقاش في كلامه، أولا، أنّ كون المرأة خلية و مسلطة علي نفسها. ليس مصادرة علي المطلوب، بل هو قاعدة عقلائية و شرعية من أنّ الناس مسلطون علي أموالهم و أنفسهم (سواء كان قولنا، و أنفسهم، من الرواية أم لا) فلا يمكن منعهم من هذه السلطة إلّا بدليل.

و ثانيا، قد عرفت أنّ جواز إقامة الدعوي من الأحكام، و جواز الحلف أو إقامة البينة ليس من الحقوق، فالحق الاقتضائي لا محصل له.

و ثالثا، أنّ مخالفته لمرتكزات المتشرعة، إنّما هو من جهة اصرارهم علي الاحتياط في هذه الامور، و كثير منهم لا يقدمون علي تزويج المرأة المطلقة خوفا من فساد

طلاقها.

و من الواضع أنّ أمثال هذه الاحتياطات لا يمنع عن جواز التزويج. كما أنّ الناس لا يقدمون علي اشتراء ملك فيه دعوي، مع أنّ جواز اشترائه من ذي اليد ممّا لا إشكال فيه.

فالمسألة ظاهرة.

***

______________________________

(1). الوسائل 14/ 228، الحديث 2، الباب 25 من أبواب عقد النكاح.

(2). السيد السبزواري، في مهذب الأحكام 24/ 243.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 239

عن أبي عبد الله عليه السّلام قال: قيل له: إنّ فلانا تزوج امرأة متعة. فقيل له، أنّ لها زوجا. فسألها. فقال أبو عبد الله عليه السّلام: و لم سألها. «4»

5- ما عن محمد بن عبد الله الأشعري، قال: قلت للرضا عليه السّلام: الرجل تزوج بالمرأة، فيقع في قلبه أن لها زوجا. فقال: و ما عليه، أ رأيت لو سألها البينة، كان يجد من يشهد أن

______________________________

(1). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 245.

(2). الوسائل 14/ 227، الحديث 1، الباب 25 من أبواب عقد النكاح.

(3). الوسائل 14/ 457، الحديث 3، الباب 10 من أبواب المتعة.

(4). الوسائل 14/ 457، الحديث 4، الباب 10 من أبواب المتعة.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 241

ليس لها زوج؟ «1»

6- ما عن أبي مريم، عن أبي جعفر عليه السّلام، أنّه سئل عن المتعة؛ فقال: أنّ المتعة اليوم ليست كما كانت قبل اليوم؛ أنّهن كن يومئذ يؤمنّ، و اليوم لا يؤمن، فاسألوا عنهن. «2»

بناء علي أنّ ظاهرها جواز الركون علي أخبار المرأة المأمونة دون المتهمة. و سيأتي أنّ الاصحاب حملوها علي استحباب السؤال في المتهمة؛ فعلي هذا تكون دلالتها اوضح.

7- ما رواه في المستدرك، عن الشيخ المفيد (قدس سره)، في رسالة المتعة، عن أبان بن تغلب، عن أبي عبد الله عليه السّلام، في المرأة الحسناء تري في الطريق، و لا يعرف أن تكون ذات بعل أو عاهر. فقال: ليس هذا عليك، إنّما عليك أن تصدقها. «3»

8- و يدل عليه في الجملة، ما ورد في الصحيح، في أبواب العدد: أنّها إذا ادعت صدقت. «4»

هذا، و لكن هناك رواية معارضة، تدل علي وجوب الفحص و إقامة الشهود علي أنّه لا زوج لها، و هي ما

رواه في الجعفريات، باسناده عن جعفر بن محمد، عن أبيه، عن عليّ عليهم السّلام، في امرأة قدمت علي قوم، فقالت: أنّه ليس لي زوج؛ و لا يعرفها أحد. فقال: لا تزوج حتي تقيم شهودا عدولا أنّه لا زوج لها. «5»

و لكنها مضافا إلي ضعف سندها، و اعراض الأصحاب عنها، يمكن الجمع بينها و بين ما تقدم، بالحمل علي الاستحباب (أو الوجوب)، في خصوص المتهمة دون غيرها.

بأن نكل عن اليمين فردها الحاكم عليه أو ردّ هو عليه، فحلف، سقطت دعواه بالنسبة إلي الحالف. و امّا بالنسبة إلي الآخر، و إن ثبتت دعوي المدعي بالنسبة إليه، لكن ليس لهذا الثبوت أثر بالنسبة إلي من حلف؛

فان كان الحالف هو الزوج و الناكل هي الزوجة، ليس لنكولها أثر بالنسبة إلي الزوج، إلّا أنّه لو طلقها أو مات عنها، ردت إلي المدعي. و إن كان الحالف هي الزوجة و الناكل هو الزوج، سقطت دعوي المدعي بالنسبة إليها؛ و ليس له سبيل علي كل حال.

لعقد النكاح.

فانكرت أشد الانكار، و قالت ما كان بيني و بينه شي ء قطّ. فقال: يلزمك اقرارها و يلزمه انكارها. «1»

و سند الرواية معتبر، لأنّ رجال السند ثقات، و عبد العزيز بن المهتدي هو وكيل الرضا عليه السّلام و قد وثقه العلّامة و النجاشي؛ و في بعض الروايات إنّه كان خير قمي في زمانه.

و دلالتها أيضا ظاهرة، بل تدل علي عدم الحاجة إلي اليمين (يمين المرأة) لعدم ذكر له فيها؛ اللّهم إلّا أن يقال إن اليمين إنّما يكون بعد طرح الدعوي عند القاضي لا مطلقا.

و يدل عليه أيضا، ما رواه يونس، قال: سألته عن رجل تزوج امرأة في بلد من البلدان، فسألها لك زوج؟ فقالت: لا، فتزوجها؛ ثم إنّ رجلا أتاه فقال هي امرأتي، فانكرت المرأة ذلك، ما يلزم الزوج؟ فقال: هي امرأته إلّا أن يقيم البيّنة. «2»

و سنده لا يخلو عن ضعف (مع قطع النظر عن الارسال) فان علي بن أحمد، هو ابن اشيم (بقرينة رواية أحمد بن محمد عنه) ظاهرا، و هو مجهول الحال. نعم، للرواية سند آخر ذكرها في الوسائل ذيل الرواية لعله صحيح.

هذا؛ و لكن عمل الأصحاب به و بما قبله يغنينا عن ملاحظة السند (فتأمل). و لكن قد يعارضها ما رواه سماعة قال: سألته عن رجل تزوج جارية أو تمتع بها، فحدثه رجل ثقة، أو غير ثقة فقال إنّ هذه امرأتي، و ليست لي بيّنة. فقال: إن كان ثقة، فلا يقربها؛ و إن كان غير ثقة، فلا يقبل منه. «3» و طريق الرواية معتمد و اضمارها لا يضرّ.

و لكن اعراض الأصحاب عنها و شهرة الفتوي بالحديثين السابقين، سبب ترجيحهما عليها؛ مضافا إلي إمكان الجمع بالحمل علي الاستحباب، لأنّ المدعي إذا كان ثقة

كان المقام مقام الشبهة، ينبغي الاجتناب عنه؛ أو محمول علي حصول الاطمينان بقوله.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 226، الحديث 1، الباب 23 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 226، الحديث 3، الباب 23 من أبواب عقد النكاح.

(3). الوسائل 14/ 226، الحديث 2، الباب 23 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 246

و أمّا ما ذكره في الحدائق من إمكان الجمع بينها بالحمل علي التخصيص، فان الأوليين عامان و الأخير خاص؛ و إن قول الثقة حكمه حكم البيّنة. «1»

ففيه أولا، إنّ الرواية الاولي ليس عاما بل وارد في قضية خاصة، فليس المقام من قبيل العام و الخاص. مضافا إلي ما عرفت من اعراض الأصحاب عنه. أضف إلي ذلك، أنّ التصريح بلزوم إقامة البيّنة في الحديث الثاني، يناقض الاعتماد علي الثقة الواحد. فما ذكره مخدوش من جهات شتي، فالأقوي ما ذكره المشهور من الأصحاب.

______________________________

(1). المحقق البحراني، في الحدائق الناضرة 23/ 190.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 247

تقبل منها، لأنّها حجة علي كل حال، فتنفصل عن زوجها الثاني، و تعود إلي الأول. و كذا إذا أقامت البيّنة علي أنّها كانت في عدّة الطلاق أو الوفاة؛ و حكم المهر ما سبق من أنّه يدور مدار الجهل و العلم، و كذا حكم حدّ الزانية.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 248

و ليعلم أنّ اللازم في البيّنة ان تشهد بأنّها ذات بعل فعلا؛ و أمّا لو شهدت علي أنّها كانت ذات بعل قبلا، فانّها لا تفيد، لعدم تمامية الحكم بدون الاستصحاب، مع أنّ أصالة الصحة في العقد مقدمة علي الاستصحاب. كما لا يخفي.

***

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 249

ببعيد؛ ففي الحقيقة ليس هو أيضا من المخالفين في المسالة. (و كذلك العتق في نظره). فالمسألة إجماعية بين علماء الإسلام.

و قد تعرض للشرائط العامة، لا سيما الاكراه (موضوعا و حكما) في كلام مبسوط له في الجواهر، فراجع. «1»

و كيف كان، العمدة في دليل المسألة، بناء العقلاء جميعا علي عدم الاعتناء بكل عقد نشأ عن اكراه؛ فان المعاقدة هو المعاهدة، و إنّما يتمّ معناها إذا نشأت عن رضا و اختيار؛ و قد امضاها الشارع المقدس.

هذا مضافا إلي حديث الرفع المعروف بين العامة و الخاصة؛ و ممّا رفع عن الأمة؛ ما اكرهوا عليه؛ أو ما استكرهوا عليه؛ و قد ذكرنا في محله أنّ الرفع لا ينحصر برفع المؤاخذة بل يشمل الأحكام الوضعيّة، فعقد المكره مرفوعة، أي ليس بصحيح. و قد استدل الإمام الصادق عليه السّلام به في رفع أثر طلاق المكره و عتاقه. و قد ورد روايات كثيرة في بطلان طلاق المكره، رواه في الوسائل، في الباب 37، من أبواب مقدمات الطلاق، من الجلد 15؛ فراجع. و الظاهر إلغاء الخصوصيّة عن الطلاق، و إجراء حكمه في النكاح و سائر العقود، و عدم تعرض الأصحاب له في النكاح غالبا للتسالم عليه.

- كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 251

الفضولي في غير النكاح أثبته هنا، للإجماع و النصوص. بل لم نعرف الخلاف في ذلك إلّا من الشيخ في محكي الخلاف؛ ثم نقل موافقته أيضا للمشهور في النهاية و التهذيب و الاستبصار. «1»

و نقله في الحدائق أيضا عن المشهور، بل عن المرتضي و ابن ادريس الإجماع عليه. «2»

و لكن مجرد جريان أحكام الفضولي في النكاح، غير كاف لما نحن بصدده؛ حتي تتمّ مسألة اخري، و هي أنّ المكره قاصد للإنشاء، حتي يلحقه الإجازة؛ أو فاقد للقصد كما يظهر من بعضهم حيث عطفوه علي المجنون و المغمي عليه و السكران. و الانصاف- كما فصلنا القول فيه في محله من كتاب البيع «3» - إنّ المكره غالبا يقصد اللفظ و الإنشاء، و إن كان غير راض بمفاده؛ فليس مسلوب العبارة، و ليس المكره كالهازل الذي لا يقصد اللفظ.

فاذن العقد كامل من جميع الجهات ما عدا الرضا و الإجازة، فاذا لحقته الإجازة، تمت؛ لعين ما ذكروه في أبواب الفضولي في البيع، فراجع. و الله العالم.

***

______________________________

(1). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 201.

(2). المحقق البحراني، في الحدائق 23/ 257.

(3). أنوار الفقاهة، كتاب البيع/ 256.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 253

الأب دون غيره من الأولياء … «2» و ظاهر هذه العبارة المنقولة عنه، حصر الولاية في الأب.

و علي كل حال فهو شاذ لا يعتمد عليه. و لذا ادعي الأصحاب الإجماع علي المسألة من دون الاعتناء بمخالفته. و يمكن توجيه كلامه بان الأب يشتمل الجد عرفا، كما في قول يوسف: و اتبعت ملة آبائي إبراهيم و إسحاق و يعقوب؛ فانّ إسحاق جدّه و إبراهيم جده الأعلي، فاستعمال الأب في الجد ليس أمرا غريبا حتي إذا كان بصيغة المفرد، كما في الشعر المعروف المنسوب لمولانا أمير المؤمنين، (عليه افضل صلوات المصلين):

الناس من جهة التمثال أكفاء أبوهم آدم و الامّ حواء

اللّهم إلّا أن يقال، كل ذلك استعمالات مجازية؛ فتأمل.

و يدل علي قول المشهور روايات كثيرة في أبواب مختلفة، منها، الباب 6، و الباب 11، و الباب 12، من أبواب عقد النكاح؛ نذكر شطرا منها الواردة في الباب 11، فانّها و إن كانت ناظرة إلي تعارض اختيار الأب مع اختيار الجد، لكن يستفاد منها أنّ قبول ولايتهما كان مفروغا عنها، منها:

1- ما رواه محمد بن مسلم، عن أحدهما، قال: إذا زوج الرجل ابنة ابنه فهو جائز علي ابنه؛ و لابنه أيضا أن يزوجها؛ فقلت: فان هوي أبوها رجلا و جدّها رجلا؟ فقال: الجد أولي بنكاحها. «3»

______________________________

(1). العلامة الحلّي، في مختلف الشيعة 7/ 100.

(2). المحقق البحراني، في الحدائق الناضرة 23/ 202.

(3). الوسائل 14/ 217، الحديث 1، الباب 11 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 255

و سيأتي الكلام إنشاء الله في حكم تعارضهما في المسالة الثالثة.

2- ما رواه عبيد بن زرارة، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السّلام: الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل، و يريد

جدها أن يزوجها من رجل آخر؟ فقال: الجد أولي بذلك ما لم يكن مضارا، إن لم يكن الأب زوجها قبله، و يجوز عليها تزويج الأب و الجد. «1»

3- ما رواه هشام بن سالم، و محمد بن حكيم، عن أبي عبد الله عليه السّلام قال: إذا زوج الأب و الجد، كان التزويج للأول، فان كانا جميعا في حال واحدة فالجد أولي. «2»

4- ما رواه فضل بن عبد الملك، عن أبي عبد الله عليه السّلام قال: إن الجد إذا زوج ابنة ابنه و كان أبوها حيا، و كان الجد مرضيا جاز. قلنا: فان هوي أبو الجارية هوي، و هوي الجد هوي، و هما سواء في العدل و الرضا؟ قال: أحب إلي أن ترضي بقول الجد. «3»

و هذه الروايات، و روايات كثيرة اخري واردة في نفس الباب، و الباب 12، صريحة في المطلوب؛ و قد عمل بها الأصحاب. فما هو منقول من انكار ابن أبي عقيل لولاية الجد عجيب. و يمكن الاستدلال لولاية الاب و الجد أيضا في الجملة بأنّه القدر المتيقن من الآية الشريفة: إِلّٰا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكٰاحِ. «4»

و في تفسير الآية و إن كان اختلاف بين المفسرين و لكن الظاهر إنّ الذي بيده عقدة النكاح هو الولي علي الصغار و لكن القدر المتيقن هو الأب.

و يمكن الاستدلال له أيضا بسيرة العقلاء، لا سيما أهل الشرع منهم، فانّهم يرون للأب ولاية علي الصغير و الصغيرة في مصالحهما، و منها النكاح إذا اقتضت المصلحة ذلك.

فيها. و

______________________________

(1). الوسائل 14/ 218، الحديث 2، الباب 11 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 218، الحديث 3، الباب 11 من أبواب عقد النكاح.

(3). الوسائل 14/ 218، الحديث 4، الباب 11 من أبواب عقد النكاح.

(4). البقرة/ 237.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 256

حكي عن المسالك أنّه موضع وفاق. «1» و لا ينقل في شي ء في كلماتهم نص خاص يدل علي ذلك.

و غاية ما يستدل عليه أولا، أنّه مقتضي الاستصحاب بالنسبة إلي حال الصغر.

و قد يورد عليه، بان الموضوع قد تبدل؛ فقد كانت الولاية بسبب الصغر، و المفروض انه قد كبر. و القول بأنّ ذلك من قبيل تبدل الحالات، بعيد، لأنّ الصغر كان مقوما.

مضافا إلي ما ذكرنا في محله من عدم حجية الاستصحاب في الشبهات الحكمية و ما نحن فيه، منها.

و ثانيا، قد يستدل له أيضا بقوله تعالي: وَ ابْتَلُوا الْيَتٰاميٰ حَتّٰي إِذٰا بَلَغُوا النِّكٰاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوٰالَهُمْ …، «2» فان معناها عدم دفع أموالهم إليهم عند عدم استيناس الرشد، و من البعيد بقاء الولاية علي الأموال فقط دون النكاح، مضافا إلي ما ورد في حديث أبي بصير، عن الصادق عليه السّلام في تفسير قوله تعالي: … الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكٰاحِ …، «3» ما نصه: هو الأب و الأخ و الرجل يوصي إليه و الذي يجوز أمره في مال المرأة … «4»

فمن يجوز له التصرف في مال المرأة، يجوز له عقد نكاحها؛ فتأمل.

و يرد عليه أنّ المخاطب في الآية غير معلوم، و الظاهر في هذه المقامات و نظائرها هو الحاكم الشرعي، كما في قوله تعالي: وَ السّٰارِقُ وَ السّٰارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمٰا … «5» و قوله تعالي: الزّٰانِيَةُ وَ الزّٰانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ

وٰاحِدٍ مِنْهُمٰا مِائَةَ جَلْدَةٍ … «6»

و الاولي، الاستدلال له بسيرة العقلاء من أهل الشرع و غيرهم أولا، فان أمر أبنائهم المجانين بأيدي آبائهم، سواء فيه المتصل بالصغر و عدمه، كما هو الظاهر لمن راجعهم. و

______________________________

(1). المحقق النجفي، في جواهر الكلام، 29/ 186.

(2). النساء/ 6.

(3). البقرة/ 237.

(4). الوسائل 14/ 213، الحديث 4، الباب 8 من أبواب عقد النكاح.

(5). المائدة/ 38.

(6). النور/ 2.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 257

لكن القدر المتيقن من هذا الدليل، هو الأب خاصة. و يمكن الاستدلال له ثانيا، بإمكان الغاء الخصوصية عن غير البالغ، بأن يقال إنّ الملاك فيه عرفا الصلة العاطفية بين الولد و أبيه مع قصوره عن استقلال في أموره، و هذا بعينه موجود في ناحية المجنون. اللّهم إلّا أن يقال هذا استحسان ظني لا يبلغ حد اليقين بالملاك.

و علي كل، يظهر من بعض كلماتهم أنّ الإجماع أنّما هو في المتصل بالصغر؛ و أمّا المنفصل فلا إجماع فيه. و لكن الإنصاف أنّه لا ينبغي الفرق بينهما، لاستقرار سيرة العقلاء عليه، و امضاء الشارع له، و لا وجه للتمسك بان الحاكم الشرعي وليّ من لا وليّ له، و التفرقة بينهما تعود إلي نوع من الجمود.

نقل الإجماع عليه عن التذكرة و بعض فضلاء الأصحاب. «2»

و استدل عليه بما رواه محمد بن مسلم، عن أحدهما عليه السّلام قال: لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها؛ ليس لها مع الأب أمر. و قال: يستأمرها كل أحد ما عدا الأب. «3»

و يمكن المناقشة فيه، أولا بأنّها ناظرة إلي الكبيرة بقرينة الاستيمار. (اللّهم إلّا أن يقال أنّها قد دل علي حكم الصغيرة بطريق اولي. و ثانيا، أنّها من ادلة استقلال الأب في أمر الكبيرة؛ و سيأتي أنّ هذا القول مخالف للتحقيق في المسألة.

______________________________

(1). المحقق النراقي، في مستند الشيعة 16/ 124.

(2). السيد علي الطباطبائي، في رياض المسائل 10/ 87، (2/ 77 ط. ق).

(3). الوسائل 14/ 205، الحديث 3، الباب 4 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 258

2- ما رواه زرارة، قال: سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول: لا ينقض النكاح إلّا الأب. «1»

و المراد بنقض النكاح ليس هو الطلاق، لعدم كونه بيد الأب قطعا، بل المراد هو المنع عن تحققه، و عدم جواز استقلال الجارية بعقدها؛ فالنقض هو نقض مقدمات النكاح عند حصولها كرضي الزوجين و مثله.

3- قد ورد عين هذا المضمون، عن محمد بن مسلم، عنه عليه السّلام. «2»

إلي غير ذلك مما في هذا المعني.

و لا يدل علي ولاية الام- مع أنّ الأصل عدم ولاية كل أحد علي غيره- إلّا ما روي عن النبي صلّي اللّه عليه و آله في رواية عاميّة؛ عن النبي صلّي اللّه عليه و آله، أنّه أمر نعيم بن نجاح أن يستأمر أم ابنته في أمرها. و قال: و آمروهن في بناتهن. «3»

بناء علي أنّ المراد من ابنته، ربيبته؛ و إلّا فمع وجود الأب و أعمال

الولاية لا تصل النوبة إلي الأم. و علي كل حال، هي رواية ضعيفة ذاتا، مضافا إلي أنّها مهجورة بعمل الأصحاب علي خلافها.

و قد يستدل عليه أيضا بما رواه محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام، أنّه سأله عن رجل زوّجته امّه و هو غائب. قال: النكاح جائز، إن شاء المتزوج قبل، و إن شاء ترك. فان ترك المتزوج تزويجه، فالمهر لازم لأمّه. «4» فان لزوم المهر دليل علي ثبوت النكاح. و فيه، أنّه في الرجل الكبير و لا شك في عدم ولاية أحد عليه، إنّما الكلام في الصغير و المجنون. و أما لزوم المهر علي الأم أمّا يحمل علي دعواها الوكالة، أو علي ضرب من الاستحباب، و الأحسن الأخير؛ مضافا إلي أنّ صدرها علي خلاف المطلوب، أعني عدم نفوذ ولاية الام، أدلّ.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 205، الحديث 1، الباب 4 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 205، الحديث 5، الباب 4 من أبواب عقد النكاح.

(3). رواها المحقق البحراني، في الحدائق الناضرة 23/ 202 و المحقق الكركي، في جامع المقاصد 12/ 92 و في كتب العامة، رواها البيهقي، في السنن الكبري 7/ 116.

(4). الوسائل 14/ 211، الحديث 3، الباب 7 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 259

كان مع الجد خلافا للعامة؛ و كذا الولد و سائر العصبات قربوا أم بعدوا. «1»

و يظهر من كتاب الفقه علي المذاهب الأربعة؛ عند ذكر المسألة، إنّ أكثر فقهاء العامة علي ثبوت الولاية للأخ و العم و سائر العصبات و إن اختلفوا في ترتيب ولايتهم من حيث التقدم و التأخر؛ بل يظهر من المالكية ولاية الابن، حتي إذا كان ولد الزنا، علي أمّها؛ إلي غير ذلك من الخرافات و الدعاوي الجزافية. «2»

و علي كل حال، يدل علي عدم ولاية العم،- مضافا إلي أنّه موافق للأصل- ما رواه محمد بن الحسن الأشعري، قال: كتب بعض بني عمّي إلي أبي جعفر الثاني عليه السّلام، ما تقول في صبيّة زوّجها عمها، فلما كبرت أبت التزويج؟ فكتب لي: لا تكره علي ذلك، و الأمر أمرها. «3»

و سند الحديث، و إن كان غير نقي، لعدم توثيق صريح لمحمد بن الحسن الأشعري؛ و لكن عمل الأصحاب بمضمونها جابر لسندها.

و يدل علي عدم ولاية الأخ، أولا، ما رواه الحلبي في حديث صحيح عن أبي عبد الله عليه السّلام قال: سئل عن رجل يريد ان يزوج اخته؟ قال: يؤامرها فان سكتت فهو إقرارها و إن أبت لا يزوجها. «4»

هذا؛ و لكن الحديث لا يدل علي أزيد من نفي استقلال الأخ، أمّا عدم اعتبار اذنه، فلا؛

______________________________

(1). المحقق الكركي، في جامع المقاصد 12/ 92.

________________________________________

شيرازي، ناصر مكارم، أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، در يك جلد، انتشارات مدرسة الإمام علي بن أبي طالب عليه السلام، قم - ايران، اول، 1425 ه ق أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)؛ ص: 259

(2). الفقه علي المذاهب الاربعة 4/ 28.

(3). الوسائل 14/ 207، الحديث 2، الباب 6 من أبواب عقد النكاح.

(4).

الوسائل 14/ 205، الحديث 4، الباب 4 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 260

بل يمكن إن يكون اللازم اذنهما عند عدم حضور الأب.

هذا مضافا إلي أنّه وارد في الكبيرة، و لا يدل علي نفي اعتبار اذن الأخ في الصغيرة؛ فلا دلالة علي المطلوب.

و ثانيا، ما رواه الصدوق، باسناده عن داود بن سرحان، عن أبي عبد الله عليه السّلام، في رجل يريد أنّ يزوج أخته؟ قال: يؤامرها، فان سكتت فهو اقرارها، و إن أبت لم يزوجها … «1»

و يمكن المناقشة فيها بما مر في الحديث السابق من وجهين، فالاستدلال بها أيضا مشكل؛ هذا مضافا إلي أنّ داود بن سرحان و إن كان ثقة، و لكن صحة طريق الصدوق إليه غير معلوم، فقد حكي في جامع الروات، صحة سنده إليه في خاصة ليس أبواب النكاح منها.

فالعمدة في عدم ولاية الأخ، هي العمومات الدالة علي نفي الولاية عن غير الأب و الجدّ.

هذا؛ و هناك روايات تدل علي صحة عقد الأخ و ولايته؛ منها:

1- ما رواه محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: قضي أمير المؤمنين عليه السّلام في انكحها أخوها رجلا، ثم انكحتها امها بعد ذلك رجلا، و خالها أو أخ لها صغير فدخل بها فحبلت فاحتكما فاقام الأول الشهود، فالحقها بالاول و جعل لها الصداقين جميعا، الحديث. «2»

حيث يدل علي صحة استقلال الأخ بعقد نكاح الكبيرة، فيصح في الصغيرة بطريق أولي.

2- عن وليد بياع الاسقاط، قال: سئل أبو عبد الله عليه السّلام و أنا عنده، عن جارية كان لها أخوان، زوجها الأكبر بالكوفه، و زوجها الأصغر بأرض اخري؛ قال: الأول بها اولي؛ الحديث. «3»

3- عن أبي بصير، قال: سألت أبا عبد

الله عليه السّلام قال: سألته عن الذي بيده عقدة النكاح.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 211، الحديث 1، الباب 7 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 211، الحديث 2، الباب 7 من أبواب عقد النكاح.

(3). الوسائل 14/ 211، الحديث 4، الباب 7 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 261

قال: هو الأب و الأخ و الرجل يوصي إليه، الحديث. «1»

4- عن بعض أصحابنا، عن الرضا عليه السّلام قال: الأخ الأكبر بمنزلة الأب. «2»

و قد حمل الأصحاب بعض هذه الأحاديث علي كون الأخ وكيلا، و بعضها علي استحباب وكالته و تعظيم شأنه، أو علي التقية لما عرفت من ذهاب العامة إليه، مضافا إلي كونها مهجورة عند الأصحاب.

***

______________________________

(1). الوسائل 14/ 213، الحديث 4، الباب 8 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 213، الحديث 6، الباب 8 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 262

عرفت نسبة القول السادس- و هو أنّ التشريك مختص بالأب- إلي المفيد.

و أما أقوال العامة، فهي أيضا مختلفة جدا، كما يظهر من الخلاف، و الفقه علي المذاهب الأربعة، و غيرهما. قال شيخ الطائفة في الخلاف ما حاصله:

قال الشافعي: إذا بلغت الحرّة الرشيدة، ملكت كل عقد إلّا النكاح، فانّها متي أرادت أن تتزوج افتقر نكاحها إلي الولي، و هو شرط لا ينعقد إلّا به مطلقا علي كل حال …

و قال ابو حنيفة: إذا بلغت المرأة الرشيدة، فقد زالت ولاية الولي عنها، كما زالت عن مالها، و لا يفتقر نكاحها إلي اذنه. ثم ذكر أنّها لو تزوجت و لم تضع نفسها في كفو، جاز

______________________________

(1). المحقق البحراني، في الحدائق الناضرة 23/ 210.

(2). المحقق البحراني، في الحدائق الناضرة 23/ 210.

(3). المحقق النراقي، في مستند الشيعة 16/ 104.

(4). المحقق البحراني، في الحدائق الناضرة 23/ 210.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 264

للولي فسخ نكاحها!

و قال مالك: إن كانت عربيّة و نسيبة، فنكاحها يفتقر إلي الوليّ! و إن كانت معتقة دنيّة! لم يفتقر إليه.

و قال داود: إن كانت بكرا، فنكاحها لا ينعقد إلّا بولي، و إن كانت ثيبا لم يفتقر إلي وليّ … «1»

و هو إمّا من قبيل العدم الأزلي، لو كان الموضوع كل شخص؛ أو من قبيل عدم الجعل قبل الشرع، إن كان الموضوع عدم الجعل علي النوع بعنوان القضية الحقيقية.

و لكن كل واحد منهما لا يخلو عن مناقشة.

و الاولي أن يقال، إن المراد بالأصل، عمومات وجوب الوفاء بالعقود التي يكون المكلف فيها كل إنسان بالغ، فاذا عقد البكر عقدا علي نفسها مستقلا وجب عليها الوفاء به، و أمّا إذا عقد عليها الولي، لا دليل علي وجوب وفائها به، فان العقود بمعني عقودكم.

الثاني: الآيات الواردة في الكتاب العزيز، و هي علي طائفتين:

1- الآيات الواردة في المتوفي عنها زوجها، مثل قوله تعالي: وَ الَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ

______________________________

(1). الشيخ الطوسي، في الخلاف 4/ 252.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 265

وَ يَذَرُونَ أَزْوٰاجاً يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً فَإِذٰا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ فِيمٰا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَ اللّٰهُ بِمٰا تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ؛ «1» و ذلك للعلم بأن عدّة الوفاة لا فرق فيها بين المدخول بها و غير المدخول بها، بين البكر و بين الثيب، فاذا ثبت استقلالها بحسب ظاهر الاية هنا، ثبت في ما لم تتزوج أيضا.

و لكن الاستدلال بها مبني علي صدق البكر علي غير المدخولة و إن تزوجت، و هو الحق؛ لأنّ عنوان الباكرة عرفا صادقة عليها قطعا، كما سيأتي إن شاء الله.

و مثلها الاستدلال بقوله تعالي: وَ الَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَ يَذَرُونَ أَزْوٰاجاً … فَلٰا جُنٰاحَ عَلَيْكُمْ فِي مٰا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ مِنْ مَعْرُوفٍ …، «2» و دعوي الانصراف ممنوع.

2- الآيات الواردة في المطلقات، مثل قوله تعالي: وَ إِذٰا طَلَّقْتُمُ النِّسٰاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلٰا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوٰاجَهُنَّ إِذٰا تَرٰاضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ؛ «3» و

الاستدلال بها مبني علي وجوب العدّة علي المدخول بها علي غير المتعارف (دبرا) كما هو المشهور، بل في الجواهر دعوي عدم الخلاف فيه، بل ظهور الإجماع عليه، و إن حكي عن الحدائق التوقف فيه. «4» فعلي هذا، يشمل عموم الآية لمثل هذا الفرد التي يصدق عليها البكر لعدم زوال بكارتها، و يتمّ في غيرها بعدم القول بالفصل؛ و دعوي انصراف الآية إلي المدخول بها من طريق المتعارف غير بعيد.

الثالث: الروايات الواردة في المسألة و هي كثيرة تشتمل علي طوائف؛ و يدل علي هذا القول روايات، منها:

1- ما عن سعدان بن مسلم، قال: قال أبو عبد الله عليه السّلام: لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت بغير اذن أبيها. «5»

و هي صريحة في المطلوب، و لكن الراوي الأخير سعدان بن مسلم، مجهول الحال،

______________________________

(1). البقرة/ 234.

(2). البقرة/ 240.

(3). البقرة/ 232.

(4). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 32/ 213.

(5). الوسائل 14/ 214، الحديث 4، الباب 9 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 266

فلا يعتمد علي الرواية من دون جبر سندها إمّا بالشهرة أو بالاستفاضة.

2- ما عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السّلام، قال: إذا كانت المرأة مالكة أمرها، تبيع و تشتري و تعتق و تشهد و تعطي من مالها ما شاءت، فان أمرها جائز، تزوج إن شاءت بغير اذن وليها … «1»

و من الواضح إن المراد بكونها مالكة أمرها، كونها مستقلة في تصرفها في أموالها الذي يكفي فيه كونها بالغة رشيدة، و إن كانت باكرة، فدلالتها تامّة.

و لكن موسي بن بكر الذي يروي عن زرارة، غير معلوم الحال، و إن ورد فيه بعض المدائح، مثل ما رواه عن أبي الحسن عليه السّلام قال له: لم يخف

عليك أن نبعثك في بعض حوائجنا. فقلت: أنا عبدك، فمرني بما شئت. فوجهني في بعض حوائجه إلي الشام. «2» و لكن الراوي لهذه الفضيلة نفسه و هو كما تري.

3- صحيحة الفضلاء؛ رواها فضيل بن يسار، و محمد بن مسلم، و زرارة، و بريد بن معاوية، كلهم عن أبي جعفر عليه السّلام قال: المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة و لا المولي عليها، تزويجها بغير ولي جائز. «3»

سندها واضح الصحة بل هو في قوّة اربع روايات كما هو ظاهر، و قد أورد علي دلالتها أولا، بمنع كون البكر مصداقا لقوله: مالكة أمرها، و غير مولي عليها؛ و ثانيا، المفرد المعرف لا يدل علي العموم. و ثالثا، لا يعلم المراد بملك النفس. و لكن يمكن الجواب عن الجميع؛ أمّا عن الأول، فلان الظاهر أنّ المراد بمالكية أمرها، هو ملكها لأمورها المالية؛ و إلّا لو كان المراد ملكيتها لأمرها في النكاح، كان من قبيل توضيح الواضح، و قولنا، الإنسان إنسان.

و أمّا الثاني، فلأن المفرد العرف، يدل علي الاطلاق المساوق للعموم، كما هو ظاهر. و قد ظهر الجواب عن الثالث أيضا.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 215، الحديث 6، الباب 9 من أبواب عقد النكاح.

(2). المحقق الأردبيلي، في جامع الرواة 2/ 272.

(3). الوسائل 14/ 201، الحديث 1، الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 267

4- و يدل عليه أيضا ما رواه عبد الرحمن بن أبي عبد الله، عن أبي عبد الله عليه السّلام قال:

تزوج المرأة من شاءت إذا كانت مالكة لأمرها، فان شاءت جعلت وليّا. «1»

و المراد بجعل الولي هنا. هو الوكيل؛ فان الولاية ليست أمرا مجعولا من قبل نفس الانسان.

و هناك روايات أيضا واردة في

خصوص أبواب المتعة، تدل علي استقلالها؛ منها:

5- ما رواه ابو سعيد القماط، عمن رواه قال: قلت لأبي عبد الله عليه السّلام جارية بكر بين أبويها تدعوني إلي نفسها سرّا من أبويها؛ فافعل ذلك؟ قال: نعم، و اتقي موضع الفرج … «2» و هذا دليل علي عدم جواز مواقعتها.

6- ما رواه الحلبي، قال: سألته عن التمتع من البكر إذا كانت بين أبويها بلا اذن ابويها؛ قال: لا بأس ما لم يقتض ما هناك، لتعف بذلك. «3»

7- ما عن حفص البختري، عن أبي عبد الله عليه السّلام في الرجل يتزوج البكر متعة، قال:

يكره، للعيب علي أهلها. «4» بناء علي كون الكراهة المصطلحة، لا سيما مع ملاحظه التعليل.

8- روي في المستدرك، عن رسالة المتعة، للشيخ المفيد (قدس سره)، عن محمد بن مسلم، قال: قال أبو عبد الله عليه السّلام: لا بأس بتزويج البكر، إذا رضيت من غير اذن أبيها. «5» و دلالتها صريحة في الاستقلال؛ و لكن سندها مرفوعة.

و في نفس الكتاب، روايات اخري تدل علي عدم جواز نكاح البكر بدون رضاها، و هي لا تدل علي أزيد من التشريك.

9- هناك رواية مرسلة، عن ابن عباس (في منابع العامة)؛ أنّ جارية بكرا جاءت إلي النبي صلّي اللّه عليه و آله فقالت: إنّ أبي زوجني من ابن أخ له، ليرفع خسيسته، و أنا له كارهة؛ فقال صلّي اللّه عليه و آله:

أجيزي (اختري) ما صنع أبوك. فقالت: لا رغبة لي فيما صنع. قال: فاذهبي فانكحي من

______________________________

(1). الوسائل 14/ 203، الحديث 8، الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 458، الحديث 7، الباب 11 من أبواب المتعة.

(3). الوسائل 14/ 459، الحديث 9، الباب 11 من أبواب المتعة.

(4). الوسائل 14/ 459،

الحديث 10، الباب 11 من أبواب المتعة.

(5). الميرزا النوري، في مستدرك الوسائل 14/ 319، الحديث 16825.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 268

شئت. فقالت: لا رغبة لي عمّا صنع أبي، و لكن أردت أن أعلم النساء أن ليس للآباء في امور بناتهم شي ء! «1»

و دلالتها واضحة علي المطلوب، فان قوله: فاذهبي فانكحي من شئت؛ دليل واضح علي الاستقلال، و لكن الإشكال أيضا في سندها.

فتلخص من جميع ما ذكرناه أن مقتضي الأصل، و ظواهر الآيات القرآنية، و طائفة كبيرة من الروايات، هو استقلال الباكرة الرشيدة في عقد النكاح، و ضعف اسناد بعضها بعد تضافرها و صحة بعض اسناده غير قادح، كما أنّ اختصاص بعضها بالمتعة غير ضارّ، بعد اطلاق كثير منها.

إن قلت: الموضوع في هذه الروايات هي المالكة لأمرها، و لعل المراد منها هو الثيب، فهي خارجة عن ما نحن بصدده.

قلت: أولا، إنّ هذا العنوان إنّما ورد في خصوص ثلاثه منها، و أمّا الباقي فليس من هذا العنوان فيه أثر. و ثانيا، أنّهم و إن ذكروا في تفسير هذا العنوان احتمالات ثلاثة:

1- المراد منه هو الثيب؛ احتمله صاحب الوسائل و العلّامة المجلسي في مرآة العقول، و المجلسي الأول في روضة المتقين.

2- إنّ المراد منه البكر التي لا أب لها؛ كما احتمله في المرآة، أيضا.

3- إن المراد منه هي الباكرة الرشيدة التي تجوز تصرفاتها في أموالها، كما احتمله روضة المتقين أيضا.

إلّا أنّ الحمل علي الأولين بعيد جدّا، بعد تفسيرها صريحا بالمعني الثالث، في رواية زرارة (6/ 9 من أبواب عقد النكاح)، و ظاهرا في رواية الفضلاء، و كونها من قبيل توضيح الواضح، أو كان المراد مالكية أمرها في النكاح كما هو ظاهر. فالمتعين هو المعني الثالث الذي

اخترناه. هذا، و لكن الحكم في المسألة لا يمكن إلّا بعد ملاحظة أدلة سائر الأقوال.

______________________________

(1). محمد بن يزيد القزويني، في سنن ابن ماجة 1/ 602، الحديث 1874.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 269

إلّا أن تكون امرأة قد دخل بها قبل ذلك … «5»

7- ما عن عبد الله بن الصلت، قال: سالت أبا عبد الله عليه السّلام … عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء، أ لها مع أبيها امر؟ قال: ليس لها مع أبيها أمر ما لم تكبر (تثيب). «6»

______________________________

(1). الوسائل 14/ 202، الحديث 6، الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 203، الحديث 11، الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

(3). الوسائل 14/ 204، الحديث 13، الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

(4). الوسائل 14/ 214، الحديث 6، الباب 9 من أبواب عقد النكاح.

(5). الوسائل 14/ 215، الحديث 8، الباب 9 من أبواب عقد النكاح.

(6). الوسائل 14/ 207، الحديث 3، الباب 6 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 270

8- و ما عن أبان، عن أبي عبد الله عليه السّلام قال: إذا زوج الرجل ابنه، كان ذلك إلي ابنه و إذا زوج ابنته جاز ذلك. «1»

بل يمكن الاستدلال بالروايات الكثيرة الواردة في باب تعارض نكاح الأب و الجد، و أنّه يرجح نكاح الجدّ؛ (الواردة في الباب 11 من أبواب عقد النكاح)، فانّ ظاهرها معلومية جواز نكاح كل واحد منهما استقلالا، و أنّ السؤال عن فرض التعارض.

و لكن الإنصاف أنّه ليس فيها تصريح بالبالغة الرشيدة فحملها علي الصغيرة، غير بعيد. نعم، ظاهر التعليل الواردة في 8/ 11، و هو قوله: لأنّها و أباها للجد؛ ظاهر في العموم.

و كذا قوله: أحب إلي أن ترضي بقول الجدّ؛ «2» ظاهر في كون محل الكلام، البالغة.

و الحاصل أنّ هذه الروايات الثمانية، تدل علي استقلال الأب أو الجد في نكاح الباكرة الرشيدة.

موافق للقاعدة بناء علي أنّ الأصل في أبواب النكاح هو الاحتياط، فانّه الفرج و منه الولد. هذا مضافا إلي ظاهر قول الصادق عليه السّلام في موثق صفوان قال: استشار عبد الرحمن، موسي بن جعفر عليه السّلام، في تزويج ابنته لابن أخيه، فقال: أفعل، و يكون ذاك برضاها، فانّ لها في نفسها نصيبا. قال: و استشار خالد بن داود، موسي بن جعفر عليه السّلام في تزويج ابنته علي بن جعفر، فقال: أفعل و يكون ذلك برضاها فان لها في نفسها حظا. «3»

فان التعبير بالحظّ و النصيب، أصدق شاهد علي كون اذنها بعض المطلوب لا تمامه. و قد عرفت اعتبار سندها، و هذا أحسن دليل علي هذا القول.

______________________________

(1). الوسائل 14/ 221، الحديث 3، الباب 13 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 218، الحديث 4، الباب 11 من أبواب عقد النكاح.

(3). الوسائل 14/ 214، الحديث 2، الباب 9 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 271

و قد يتوهم دلالة الروايات الكثيرة الدالة علي الاستيذان و الاستيمار من الباكرة الرشيدة علي التشريك، بدعوي ظهورها في كون اذنها شرطا في صحة العقد، مضافا إلي اذن الولي؛ و لكن الانصاف عدم دلالتها علي ذلك، لأنّ الاستيذان منها، أعم من كون إذنها تمام العلة أو جزء العلة، كما يقال لا يجوز التصرف في ملك الغير إلّا باذنه و رضاه (مع أنّ الاذن هنا تمام العلة).

و هناك روايات اخري وردت بمضمون واحد، قد يتوهم دلالتها علي القول الثالث، أي التشريك، و هو ما دل علي جواز نقض النكاح للأب؛ منها:

1- ما رواه زرارة في الصحيح، قال: سمعت أبا جعفر عليه السّلام يقول: لا ينقض النكاح إلّا الأب. «1»

2- و مثله

ما رواه محمد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: لا ينقض النكاح إلّا الأب. «2»

بناء علي أنّ المراد منها، اشتراط اذن البالغة و اذن الأب معا. و لكن دلالتها علي خلاف المطلوب أوضح. و لو عمل بها، حدث قول آخر، لم ينقل من احد، و هو جواز استقلال الباكرة في العقد، و لكن يجوز استقلال الأب في فسخه إذا لم يوافقه. اللّهم إلّا أن يقال إن المراد بالفسخ هنا عدم امضائها، و فيه تأمل.

هذا تمام الكلام في الاقوال الثلاثة المعروفه و مداركها.

و إذا عرفت ذلك، فاعلم أنّه قد يقال أنّ طريق الجمع بين أدلة هذه الأقوال هو الرجوع إلي القول الثالث، فتحمل أدلة استقلال البكر، علي مجرد لزوم اذن الباكرة الرشيدة، كما تحمل أدلة استقلال الولي علي لزوم اذنه.

و لكن الانصاف، لا شاهد علي هذا الجمع، بعد صراحة دليل القول الثاني علي عدم اعتبار رضاها، و صراحة أدلة القول الأول علي عدم اعتبار اذن الولي. و موثق صفوان لا يكون دليلا و شاهدا للجمع، بعد معارضته صريحا بأدلة القول الأول و الثاني.

و لكن لو أردنا الأخذ بمقتضي صناعة الفقه، و عدم إظهار العجز عن استنباط حكم

______________________________

(1). الوسائل 14/ 205، الحديث 1، الباب 4 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 205، الحديث 5، الباب 4 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 272

المسألة علي رغم كثرة الأقوال و تضارب الآراء فيها و كثرة الروايات المتعارضة، كان اللازم الرجوع إلي المرجحات؛ لما عرفت من أنّ صراحة الروايات الدالة علي القولين الأولين مانعة عن الجمع بينها.

و أول المرجحات، هو الشهرة، و لا يبعد موافقها للقول الأول.

كما أنّ ثاني المرجحات، و هو موافقة ظاهر

الكتاب، أيضا يقتضي الرجوع اليه، لظهور غير واحد من الآيات الباهرات في استقلال المرأة.

و امّا مخالفة العامة، فكل من القولين موافق لبعض أقوالهم؛ فقد عرفت ذهاب كل امام منهم إلي قول في المسألة، فالآخذ بهذا المرجح في المقام مشكل جدا.

و قد مال في المستمسك إلي جمع آخر بين الروايات، و هو العمل بكل من الطائفتين الأولين- أي ما دلّ علي استقلالها و استقلال الولي- بأن يكون عقد كل واحد صحيحا، فأيهما سبق كان عقده تامّا، و كذا يجوز للأب نقض النكاح الذي عقدتها البنت؛ و اعترف سيدنا الاستاذ، في المستمسك، بأنّ هذا قول جديد لم نجد به قائلا، و لكن مع ذلك مال إليه.

و لكنه (قدس الله نفسه الزكية) لم يلتفت إلي التهافت الشديد بين الطائفتين، فانّ الثانية يصرح بأنّه ليس لها من الأمر شي ء مع أبيها، فقد ورد التصريح في أربعة من هذه الروايات بهذا المعني، و هذا ينافي استقلالها قطعا؛ فالجمع بينها بما ذكره قدّس سرّه غير ممكن؛ مضافا إلي أنّ الذهاب إلي ما لم يذهب إليه أحد عجيب.

و هناك طريق جمع آخر، اختارها في المسالك، و حاصله الأخذ بالقول الأول و حمل الطائفة الثانية من الأخبار علي كراهة استبداد البنت في هذا الأمر، و الحكم ببطلان نكاحها علي البالغة، انتهي ملخصا. «1»

و فيه أنّ هذا الجمع ممّا لا شاهد له، بل ينافي و يعارض صريح غير واحد من تلك الروايات، لصراحتها في عدم حق للبالغة الرشيدة مع وجود الأب. فتدبّر. فتحصل من

______________________________

(1). الشهيد الثاني، في مسالك الافهام 1/ 450 ط. ق.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 273

جميع ما ذكر، أنّ الأقوي هو القول الأول.

بالنظر إلي العنوان الأولي، و لكن العناوين الثانوية في عصرنا و مجتمعنا ربّما تقتضي عدم استقلال الباكرة في أمر النكاح لا سيما النكاح الموقت، بل اللازم التشريك فيه بينها و بين الأولياء، لمفاسد شتي تترتب علي الاستقلال في المتعة و النكاح الدائم.

توضيح ذلك: أنّ سنّ الزواج و النكاح قد تغير و ارتفع، فلا تتوفق البنات و لا الأبناء للزواج في أوائل الشباب لأسباب شتي؛ منها، الدروس العالية التي لا تسمح لهم بذلك. و منها، شدة المؤنات في أمر المسكن و المعاش. و منها، ذهاب الكثير منهم إلي التكلفات في مراسم النكاح و أمر الجهاز و غير ذلك. هذا من ناحية؛

و من ناحية اخري لقد كثرت أسباب النزعات الشهوية و الشيطانية في عصرنا من الأفلام و الأغنيات و مجالس الفساد و المجلات الفاسدة و ما يسمي «كأمر صناعي» التي تحمل أنواعا كثيرة فاسدة من ذلك.

الناس في نكاحهن، و كأنّهن من الأرامل، بل و أدون منهن! للزواجات المتعددة التي مرّت عليهن.

3- و هناك مفسدة عظيمة اخري، و هي أنّهن بعد الزواج الدائم، إن كان أزواجهن أحسن من جميع من كن معهم قبل ذلك، فلا كلام؛ و لكن كثيرا ما لا يكون ذلك فيكون هذا سببا لعدم رضايتهن بنكاحهن؛ و قد يكون هذا سببا للطلاق و الخلاف و اضمحلال نظام الاسرة.

4- قد تكون علاقاتهن بعد النكاح الدائم مع من كن معهم قبل ذلك، (و لا سمح الله و نعوذ بالله لو اتسعت هذه العلاقات و كثرت) فانّها مفسدة عظيمة اخري و نسيانهن ما مضي مشكل جدا، إلّا لأهل الدين و التقوي منهن.

5- لو فتح هذا الباب- أي باب النكاح الموقت بسهولة، و بغير حاجة إلي اذن الأولياء و لا كتابتها في الجنسية (لما فيها من المفاسد الكثيرة)- كان سببا لتجاسر ذوي الأهواء و ذوات الأهواء الفاسدة، لصلة كثير منهم و منهن باشخاص مختلفة بعنوان الزواج الموقت، مثل ما هو الآن موجود تحت عنوان الصديق و الرفيق؛ و المفاسد التي تنشأ منه مما لا يخفي علي أحد، فيكثر الزنا تحت عنوان النكاح الموقت.

هذه اللوازم و إن كانت في الأزمنة السابقة أيضا، و لكن لما كان النكاح الدائم ميسّرا و سهلا و أسباب هيجان القوي الشهوية قليلة كانت المفاسد الحاصلة يسيرا.

و علي كل حال، لعله لبعض ما ذكرنا قد ورد التصريح في كثير من روايات المتعة باجتناب الابكار. منها:

1- ما عن عبد الملك بن عمرو، قال: سالت أبا عبد الله عليه السّلام عن المتعة. فقال: أمرها شديد فاتقوا الأبكار. «1»

______________________________

(1). الوسائل 14/ 460، الحديث 14، الباب 11 من أبواب المتعة.

أنوار الفقاهة - كتاب

النكاح (لمكارم)، ص: 275

2- ما عن أبي بكر الحضرمي، قال: قال أبو عبد الله عليه السّلام: يا ابا بكر، ايّاكم و الأبكار أن تزوجوهن متعة. «1»

3- ما عن أبي مريم، عن أبي عبد الله عليه السّلام قال: العذراء التي لها أب، لا تزوج متعة إلّا باذن أبيها. «2» و لازم الاذن غالبا ترك النكاح كما لا يخفي.

4- ما عن المهلب الدلال، أنّه كتب إلي أبي الحسن عليه السّلام إلي أن قال: و لا يكون تزويج متعة ببكر. «3» و ظاهرها البطلان، لما ورد في صدرها فراجع.

و الجمع بينها و بين سائر روايات الباب التي سبق ذكرها، و إن كان بالحمل علي الكراهة إلّا أنّها تخبر عن بعض العناوين الثانوية التي لو شدد أمرها كان مآلها إلي الحرمة.

و من جميع ما ذكرنا، يمكن الحكم بحرمتها بدون اذن الولي، و لا أقل من وجوب الاحتياط فيها.

إن قلت: قد يكون المورد موردا خاصا مطمئنا من جميع الجهات، فلا تجري فيه حكم الحرمة.

قلت: الأحكام لا تتبع الموارد الخاصة، و لا يمكن للفقيه في أمثال المقام، أن يجعل لكل مورد حكما، بعد إن كان الغالب فيها الفساد. فيحكم حكما باتا للعموم و إلّا انفتح فيها أبواب الفرار عن أصل الحكم، و القضاء عليه، و افساده؛ كما أن الأمر في جميع الأحكام عند العقلاء كذلك؛ مثلا إذا قيل لا يجوز العبور عن السراج الأحمر حذرا من تصادم السيارات و اختلال النظام، لا يمكن أن يقال لم لا يجوز العبور إذا لم تكن هناك سيارة في الشارع المقابل.

إن قلت: ان منعنا نكاح المتعة في هذا العصر و سدّدنا بابها مع ما ذكرت من غلبة أسباب الهيجانات الشهوية و توفرها و ارتقاء سن

النكاح، فما الحيلة للنجاة عن الوقوع في المعاصي لا سيّما للشباب، هل هناك طريق؟!

______________________________

(1). الوسائل 14/ 460، الحديث 13، الباب 11 من أبواب المتعة.

(2). الوسائل 14/ 459، الحديث 12، الباب 11 من أبواب المتعة.

(3). الوسائل 14/ 459، الحديث 11، الباب 11 من أبواب المتعة.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 276

قلنا: لا محيص إلّا عن الاقبال إلي النكاح السهل البسيط الخالي من التكلفات، فهو الطريق الوحيد للوصول إلي هذا الغرض، لا غير. و لو تغيرت ثقافة المجتمع من النكاح المتكلف فيه إلي النكاح الساذج البسيط، أمكن الجمع بينها و بين تعلم العلوم و شبهه، لا سيما مع إمكان تاخير الزفاف و مع إمكان التحرز عن انعقاد الولد علي فرض الزفاف في عصرنا بأسباب مختلفة.

أضف إلي ذلك، أنّه لا بد للشباب أن يمنعوا بانفسهم عن أسباب الهيجانات الشهوية، و حضور مجالس اللهو و الفساد و الرقص و الأغاني، و مشاهدة الأفلام الفاسده و ترك مطالعة الجرائد و المجلات المفسدة، و لو أراد الشاب فعل جميع ذلك و لم تكن عنده زوجة لانحدر إلي هوّة الفساد بلا إشكال إلّا أنّ كثيرا من ذلك بيده و باختياره، يمكنه تركه.

فتلخص من جميع ذلك أن يشكل جدّا للفقيه، الفتوي بجواز متعة الأبكار في هذه الأعصار، و هذا من العناوين الثانوية. و المراد بها هنا أنّ الحكم في نفسه هو استقلال البالغة الرشيدة في نفسها، و لكن عروض العوارض الخاصة عليه في زماننا هذا، أوجب المنع منه. (مثله في عكس هذه الجهة، حرمة الميتة … بالذات، و لكن بسبب فقدان القوت في السفر مثلا و اضطراره إلي أكلها يصير مباحا).

و إلي ذلك و أمثاله، أشار في الجواهر، بقوله (قدس سره): نعم،

يستحب لها إيثار اختيار وليها علي اختيارها، بل يكره لها الاستبدار، كما أنّه يكره لمن يريد نكاحها فعله بدون اذن وليها، بل ربّما يحرم بالعوارض؛ «1» و الفرق بين الثيب و البكر، غير خفي علي البصير.

هذا كله في نكاح المتعة.

______________________________

(1). المحقق النجفي، في جواهر الكلام 29/ 183.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 277

الاحترام و الأدب، و استقلالها بهذا الأمر ينافي ذلك قطعا.

و في روايات الباب إشارات إلي ما ذكر؛ ففي رواية عبيد بن زرارة (5/ 11 منه)، و رواية علي بن جعفر عليه السّلام (8/ 11 منه): أنت و مالك لأبيك؛ أو: أنها و أباها للجدّ؛ إشارة إلي حفظ حريم الأولياء. و في قوله عليه السّلام في رواية فضل بن عبد الملك: هو انظر لها؛ (6/ 3 منه)، اشارة إلي أن الولي يحفظ مصالح بنته أكثر ممّا تحفظه نفسها.

إن قلت- لا شك أنّ كثيرا من البنات العالمات الفاضلات، أعلم بمصالحهن من آبائهن إذا كانوا جاهلين اميّين و أشباه ذلك؛ فلا أقل من القول باستثناء أمثال هذه الموارد.

قلت: قد عرفت غير مرّة أنّ الأحكام الكليّة و القوانين الإلهيّة و البشرية، لا يدور مدار الأشخاص و الأفراد؛ بل تشمل الجميع، و إن كان ملاكها في الأكثر. و الاستثناء منها بأمثال

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 278

ذلك سبب لضعفها و فتورها؛ لدعوي كل أحد أنّه من مصاديق الاستثناء. فلو قلنا إنّ اذن الولي شرط في عقد الباكرة الرشيدة إلّا أن تكون أعقل و أبصر من وليها، أمكن دعوي ذلك من كل باكرة رشيدة، و لا سيّما في عصرنا هذا الذي يتهم الأولياء بأنّهم لا صلة لهم بضرورات الزمان و حاجات العصر و أنّ الأولاد أخبر منهم بذلك.

إن قلت: ما الفرق بين ما ذكرتم من ثبوت العناوين الثانوية هنا بسبب ظهور المشاكل العظيمة في استقلال البكر، و بين ما لا يقول به أصحابنا الإماميّة و نرفضه من الحكم بالاستحسان؟

قلنا: المنفي هو الاستحسانات الظنيّة؛ أمّا ما بلغ حد القطع سواء كان من المستقلات العقليّة كحسن الإحسان و قبح الظلم، أو من

الامور القطعية النظرية مثل المفاسد و المشاكل التي أشرنا إليه في استقلالهن، مقبول عندنا و عند جميع العقلاء.

علي استقلالها في النكاح مطلقا، (أو في خصوص الدائم)، معارض بمثلها الدالة علي استقلال الولي؛ و أنّه لا يمكن الجمع بينهما؛ فاللازم الرجوع إلي المرجحات، و الترجيح لما دل علي استقلال الباكرة و إن كان مقتضي العناوين الثانوية في العصر الحاضر، المنع؛ و لا أقل من الاحتياط.

قاعدة نفي الحرج، تختص بما إذا كانت البكر في عسر و حرج و ليس دائما كذلك.

و الأولي، الاستدلال علي المقصود، بانصراف أدلة الولاية عن مثل ذلك، فإنّها ناظرة إلي حفظ مصالح البنت، لا مصالح الولي؛ و الإشارة إلي مصالح الولي في بعض الأخبار أمر جنبيّ أخلاقي، فليست البنت مالا له يتجربه، كما هو المعمول عند بعض العوام و الذين لا معرفة لهم بحقايق الامور.

بل الولاية في جميع مواردها من الولايات العامة و الخاصة، إنّما هي لحفظ مصالح المولي عليهم لا غير، و الولي في الواقع في خدمتهم.

و قد يستدل بأنّ عدول الولي عن الكفو، مع ميل البنت، في الحقيقة خيانة بها؛ و يسقط الولي عن ولايته إذا خان؛ و يمكن إرجاع هذا الدليل إلي سابقه، فتأمل.

ثم إنّ المراد بالكفو الشرعي واضح و هو أن يكون الزوج مسلما، و أمّا الكفو العرفي هو أن يكون متناسبا في نظر العرف، و ذلك يمكن أن يكون جهات شتي: أولا، من ناحية مقدار السن؛ فلا يكون رجل بلغ ستين سنة، كفوا لباكرة بلغت عشرين سنة.

و ثانيا، من ناحيه العلم، فلا يكون الرجل الأمّي كفوا لآنسة تكون في مستوي عال من ناحية العلم.

و ثالثا من ناحية الديانة، فلا يكون الرجل تارك الصلاة و الصوم كفوا لبنت تكون مراعية لجميع الواجبات بل و كثير من المستحبات.

و رابعا، من ناحية السلامة و الجمال، فلا يكون رجل أعرج أبكم قبيح المنظر كفوا لامرأة ذات سلامة كاملة و جمال.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 281

و خامسا، من ناحيه الغني و الفقر، فلا يكون رجل فقير جدا كفوا لبنت ذات غني كامل.

لا أقول لا يجوز النكاح لغير الكفو العرفي، بل يجوز قطعا. و هذا

نوع من الإيثار و له أمثلة كثيرة في التاريخ الإسلامي؛ بل أقول علي فرض اعتبار إذن الولي، له أن يمنع البنت عن النكاح بغير الكفو العرفي، و لا يجوز له المنع من الكفو حتي مع فرض اعتبار اذنه.

ثم، إنّه لو اختار الولي كفوا و اختارت البنت كفوا آخر، فهل تسقط ولايته؟ الظاهر أنّه تسقط، و يكون الخيار إليها؛ وفاقا للمسالك، و خلافا للجواهر. «1» و ذلك لما عرفت من الدليل الذي ذكرنا، من انصراف أدلة الولاية إلي ما هو مصالح للمولي عليه، و اختيار خلافه يكون خيانة عليه؛ و من الواضح أنّ البنت إذا اختارت كفوا تكون الفتها إليه أكثر ممّن يجبره الولي عليه و إن كان كفوا.

ثانيهما، ما إذا غاب الولي غيبة يشكل الوصول إليه، أو مات، مع حاجة البنت إلي التزويج؛ فانّه يسقط اذنه حينئذ، كما صرّح به الشيخ في الخلاف و المحدث البحراني في الحدائق، و صاحب الرياض في الرياض، و شيخنا الأعظم في رسالته، (علي ما حكاه في المستمسك عنهم) و ادعي عدم الخلاف فيه.

و لم يرد فيه أيضا نص؛ و الدليل عليه أيضا هو انصراف أدلة الولاية إلي غير ذلك، فانّ الغرض منها هو حفظ منافعها و المفروض هنا عدمه.

منها:

1- ما رواه الحلبي، من أبي عبد الله عليه السّلام، قال: سألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء، أ لها مع أبيها أمر؟ قال: ليس لها مع أبيها أمر ما لم تثيب. «1»

2- ما عن عبد الرحمن ابن أبي عبد الله، قال: سالت أبا عبد الله عليه السّلام عن الثيب، تخطب إلي نفسها؟ قال: نعم، هي أملك بنفسها، تولي أمرها من شاءت، إذا كانت قد تزوجت زوجا قبله. «2»

3- ما عن عبيد بن زرارة، عن أبي عبد الله عليه السّلام في حديث، قال: لا تستأمر الجارية في ذلك إذا كانت بين أبويها، فاذا كانت ثيبا، فهي اولي بنفسها. «3»

هذه الروايات غير مقيدة بالكفو، و مثلها غيرها.

4- ما عن عبد الخالق، قال: سألت أبا عبد الله عليه السّلام عن المرأة الثيب، تخطب إلي نفسها.

قال: هي أملك بنفسها تولي أمرها من شاءت إذا كان كفوا، بعد أن تكون قد نكحت زوجا قبل ذلك. «4»

و مثلها من حيث التقيد بالكفو، رواية اخري عن الحلبي. «5» و يمكن أن يكون التقييد بالكفو بمعني الكفو الشرعي أو العرفي و لكن يحمل علي الاستحباب أو يكون إشارة إلي رشدها، و لا أظنّ أحدا يفتي بأن المعتبر في استقلال الثيب هو اختيار الكفو العرفي.

و هناك روايات اخري، رواها في الوسائل، في نفس الباب، و في المستدرك في المجلد 14، في الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

و من طرق العامة يوجد بعض الروايات الصريحة في استقلال الثيب في أمر النكاح، مثل ما رواه ابن عباس، عن رسول الله صلّي اللّه عليه و آله قال: ليس للولي مع الثيب أمر. «6»

______________________________

(1). الوسائل 14/ 203، الحديث 11، الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/

204، الحديث 12، الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

(3). الوسائل 14/ 204، الحديث 13، الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

(4). الوسائل 14/ 201، الحديث 2، الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

(5). الوسائل 14/ 202، الحديث 4، الباب 3 من أبواب عقد النكاح. و هي في الواقع و ايات ثلاثة وصفت بالصحة.

(6). البيهقي، في السنن الكبري 7/ 118.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 283

و ما رواه أيضا عنه صلّي اللّه عليه و آله قال: الأيّم أحق بنفسها من وليّها، و البكر تستأذن في نفسها … «1»

إلي غير ذلك ممّا قد يعثر عليه المتتبع في كتب الفريقين، و حاصل الجميع استقلال الثيب في أمر النكاح.

و لكن هناك طائفة اخري من الأخبار تعارض ما سبق؛ منها:

1- ما رواه سعيد بن اسماعيل، عن أبيه، قال: سالت الرضا عليه السّلام عن رجل تزوج ببكر أو ثيب لا يعلم أبوها و لا أحد من قراباتها، و لكن تجعل المرأة وكيلا فيزوجها من غير علمهم، قال: لا يكون ذا «2».

2- ما رواه المهلب الدلال، عن أبي الحسن عليه السّلام، إلي أنّ قال: … فكتب عليه السّلام، التزويج الدائم لا يكون إلّا بولي و شاهدين … «3»

و لكن الانصاف عدم مقاومة هذه الطائفة المعارضة للروايات السابقة، لضعفها في نفسها، لعدم ذكر سعيد بن اسماعيل في كتب الرجال، و الظاهر أنّه سعد بن اسماعيل (كما في التهذيب و الاستبصار اللذين هما الأصل في الرواية)، و هو أيضا مجهول. و كذا المهلب الدلال؛ مضافا إلي ان روايته مطلقة قابلة للتقييد بالثيب كما هو واضح؛ أضف إلي ذلك أنّ فيه ذكر الشاهدين، و ليسا شرطا في النكاح، فتحمل علي التقية أو الاستحباب؛ و كذا رواية

سعد بن اسماعيل قابلة للحمل علي الاستحباب.

هذا كله بحسب حكم الثيب.

لا يخرجها عن كونها بكرا؛ و كذا لو ذهبت بالزنا أو الشبهة، لا يبعد الالحاق. «3»

و أمّا المخالفون، فقد قال ابن قدامة، في المغني، بان: الثيب … هي الموطوءة في القبل، سواء كان حلالا أو حراما؛ و هذا مذهب الشافعي و قال مالك و أبو حنيفة في المصابة بالفجور حكمها حكم البكر … و إذا ذهبت عذرتها بغير جماع كالوثبة أو شدة حيضة أو باصبع أو عود و نحوه، فحكمها حكم الابكار. ذكره ابن حامد. «4»

______________________________

(1). الشهيد الثاني، في مسالك الأفهام 7/ 144، (1/ 452 ط. ق).

(2). المحقق النراقي، في مستند الشيعة 16/ 123، (مع التلخيص).

(3). السيد محمّد كاظم الطباطبائي، في العروة الوثقي 5/ 616، (2/ 865 ط. ق).

(4). عبد اللّه بن قدامة، في المغني 7/ 388.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 285

و الذي يستفاد من مجموع هذه الأقوال، أنّ الفقهاء من الخاصة و العامة، لم يتفقوا علي شي ء هنا؛ و اللازم الغور في معني الثيب لغة، ثم الغور في روايات الباب، أمّا الأول، فقد قال في القاموس: الثيب، المرأة فارقت زوجها أو دخل بها.

و قال في الصحاح: قال ابن السكيت، و هو الذي دخل بامراة، و هي التي دخل بها؛ و يظهر من الأول أنّ المدار علي أحد امرين، فراقها عن زوجها أو الدخول بها؛ كما أنّ ظاهر الثاني دورانه مدار الدخول.

و قال الراغب في المفردات: إنّ الثيب من؛ ثوب؛ بمعني الرجوع، و هي التي فارق زوجها، و صارت كالأبكار، فجعل المدار علي فراقها عن زوجها.

و لو أخذ بالقدر المتيقن من هذه الكلمات المختلفة، فلا بدّ من اشتراط امور ثلاثة:

تزويجها، و الدخول بها، و مفارقتها عن زوجها.

و أمّا العرف، فالذي يفهم منه، أنّ

الامر يدور مدار بقاء العذرة؛ فاذا كانت باقية؛ يقول هي باكرة، و إلّا ثيّبة. (بناء علي عدم وجود شق ثالث). و ما عرفت من أصل اللغة من اعتبار الدخول، كأنها ناظرة إلي ذلك، لأنّه الغالب.

و أمّا الروايات، فالذي يظهر من كثير منها، أنّ المدار علي النكاح و عدمه؛ منها:

1- ما رواه الحلبي، و عبد الله بن سنان، و الحسن بن زياد، عن أبي عبد الله عليه السّلام قال:

في المرأة الثيب تخطب إلي نفسها. قال: هي أملك بنفسها، تولي أمرها من شاءت إذا كان كفوا بعد أن تكون قد نكحت رجلا قبله. «1»

و مثلها ما رواه عبد الخالق، عنه عليه السّلام أيضا. «2» و ما رواه عبد الرحمن ابن أبي عبد الله، عن الصادق عليه السّلام. «3» و ما رواه ابراهيم بن ميمون عنه عليه السّلام أيضا. «4»

و لكن يظهر من بعض الروايات، اعتبار الدخول، مثل رواية علي بن جعفر، عن أخيه

______________________________

(1). الوسائل 14/ 202، الحديث 4، الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

(2). الوسائل 14/ 201، الحديث 2، الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

(3). الوسائل 14/ 204، الحديث 12، الباب 3 من أبواب عقد النكاح.

(4). الوسائل 14/ 214، الحديث 3، الباب 9 من أبواب عقد النكاح.

أنوار الفقاهة - كتاب النكاح (لمكارم)، ص: 286

موسي بن جعفر عليه السّلام. «1» و الجمع بينهما هو الحمل علي الغالب.

فالذي يتحصل من جميع ذلك، أنّ المدار علي النكاح؛ و كان السرّ فيه أنّ التي نكحت مرّة لها خبرة و تجربة بأمر النكاح؛ و من الواضح أنّ بقاء العذرة و عدمها لا دخل له فيه، فلو فرض كون العرف أو اللغة بخلافه، يؤخذ بمقتضي الروايات بعد تفسيرها فيها بما ذكر.

و القول بأنّ

النكاح يحمل علي فرده الغالب، و هو ما يكون مع الدخول؛ ممنوع، بان من لم يدخل بها، كثير لا سيما مع ما تعارف في كثير من الناس من الفصل بين العقد و الزفاف، فليس نادرا بحيث تنصرف عنه الروايات.

و ممّا ذكرنا تعرف انه لا مجال لاستصحاب بقاء الولاية، لو لا الدخول. و الله العالم.

من الأب و الجد مطلقا؛ و اشتراط ولاية الجد بحياة الأب؛ و اشتراطه بمماته؛ و لكن الاخير من أقوال العامة.

يجوز عليها تزويج الأب و الجد. «3»

بناء علي كون ذيلها مطلقا، و لا يضرها ورود الصدر في مورد حياتهما. و سند الرواية معتبر.

5- ما سيأتي من أنّه عند تعارض عقد الأب و الجد في زمان واحد، يقدم عقد الجد؛ فهو أقوي و لا يؤثر موت الأضعف في ولايته. و لكن قد يقال أنّه استحسان ظنّي؛ فان بقاء الضعيف قد يكون شرطا في تأثير القوي؛ فتأمل.

و الحاصل، أنّ بعض هذه الأدلة و إن كان قابلا للمناقشة، و لكن في الباقي غني و كفاية في إثبات المقصود.