طبعها، و هو شرح لمباحث المضاربة من «التحرير»، تأليف الشيخ علي أكبر السيفي المازندراني دام بقائه.

نسأل اللّٰه تعالي أن يوفّقه و إيّانا و أن يختم لنا جميعاً بالحسني إنّه سميع الدعاء.

مؤسّسة تنظيم و نشر آثار الإمام الخميني قدس سره

فرع قم المقدّسة

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 7

مقدّمة المؤلّف

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِيمِ

الحمد للّٰه ربّ العالمين أحمده استتماماً لنعمته، و استسلاماً لعزّته و استعصاماً من معصيته، و أستعينه فاقةً إلي كفايته.

و الصلاة علي محمّد عبده و رسوله المصطفي، أرسله بالهدي و دين الحقّ، و جعله بلاغاً لرسالته، و كرامةً لُامّته، و أنزل عليه القرآن نوراً لا تطفأُ مصابيحه، و بحراً لا يدرك قعره، و منهاجاً لا يضلّ نهجه، و فرقاناً لا يخمد برهانه.

و السلام علي آله المعصومين المكرّمين الذين هم معادن الإيمان و بحبوحاته، و ينابيع العلم، و أساس الدين، و عماد اليقين.

و نسأل اللّٰه سبحانه أن يوفّقنا لمعرفتهم و طاعتهم، و نشر علومهم و معارفهم، و يرزقنا شفاعتهم يوم نأتيه فرداً.

و أمّا بعد: فقد دوّنت هذا الكتاب علي أساس متن «تحرير الوسيلة» للإمام الخميني الراحل قدس سره، بعد التحقيق و الدراسة و إلقاء مباحثه إلي عدّة من الفضلاء و حلّ المعضلات و غوامض الإشكالات التي اوردت في حلقات البحوث.

و الذي ينبغي أن نشير إليه هاهنا، هو أنّ منهجنا في تحقيق مسائل هذا الكتاب يبتني علي أساس المراحل التالية.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 8

1- ابتدأنا في تحقيق الفروعات المهمّة بالتتبّع في آراء الفقهاء و تحرير أقوالهم، و لا سيّما القدماء و فحول المتأخّرين و المعاصرين و تعيين القول المشهور أو الأشهر. و ترتيب أقوالهم علي أساس ما به الاختلاف بينهم.

2- ثمّ تعرّضنا للوجوه المستَدلّ بها لكلِّ

قولٍ من الأقوال المذكورة، و أشرنا إلي موافقة السيد الماتن لواحدٍ منها. و بالطبع يتّضح وجه مخالفته لسائر الأقوال.

3- ثمّ تعرّضنا في كلّ مسألة إلي ما ادّعي أو نقل من الإجماعات المحصّلة و المنقولة، و أشرنا إلي عدم صلاحية غالب هذه الإجماعات للدليلية؛ نظراً إلي وجود ما يصلح للدليلية من آيات الكتاب و نصوص السنّة و القواعد العامّة، و إلي أنّ استناد الأصحاب إليها في مقام الاستدلال، أو كونها في مظانّ استدلالهم بها، ينفي حجّية الإجماع؛ لعدم كشفه تعبّداً عن رأي المعصوم حينئذٍ، و فقدان ملاك حجّيته.

4- حيث إنّا بنينا علي انجبار ضعف سند الخبر بعمل المشهور، كما أثبتنا ذلك في كتابنا «مقياس الرواية». فمن هنا نوافق رأي السيد الماتن في أمثال هذا المورد. و لكنّه فيما إذا لم تتعارض الأخبار، و إلّا فإنّما الشهرة الروائية هي التي ترجّح بها إحدي الطائفتين المتعارضتين بعد استقرار تعارضهما، و لا تصلح الشهرة الفتوائية للدليلية علي ترجيح إحدي الطائفتين حينئذٍ.

و أمّا إعراض المشهور، فليس عندنا موجباً لوهن الخبر الصحيح، و قد أثبتنا ذلك أيضاً في كتابنا المشار إليه. و لكن ذلك فيما إذا كان المخالف للمشهور جماعة معتني بهم مع تعرّضهم للمسألة و مخالفتهم، و إلّا فلو انحصر المخالف في واحد أو اثنين من القدماء أو المتأخّرين، أو لم يتعرّض سائر القدماء لعنوان المسألة أو تعارضت النصوص و كانت الموافقة منها لرأي المشهور مشتهرةً من حيث الرواية، فلا إشكال في رفع اليد عن تلك الرواية المخالفة للمشهور، و إن كانت صحيحة.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 9

و ذلك إمّا لتسالم الأصحاب علي خلافها أو لأجل شهرتها الروائية.

5- قد يتّفق في خلال الاستدلال ببعض النصوص تصحيح سنده بقاعدة تبديل

السند، مشيراً إلي مفاد القاعدة، كما في طريق الشيخ إلي علي بن الحسن بن الفضّال. و قد فصّلنا البحث عن هذه القاعدة في كتابنا «مقياس الرواة»، فراجع.

6- و قد أشرنا إلي وجه تصحيح بعض الاصول الروائية، مثل كتاب علي بن جعفر بطريق صاحب الوسائل، لا طريق العلّامة المجلسي في البحار. و أيضاً أشرنا إلي ضعف بعضها الآخر في هذا الكتاب، و لكن بحثنا عن تفصيل ذلك كلّه في كتابنا المشار إليه، فراجع.

7- و قد فحصنا عن حال آحاد الرواة الواقعين في أسناد الروايات التي يدور مدارها رحي الاستدلال و الاستنباط في المسألة. و نشير إلي قواعد رجالية لإثبات أو نفي وثاقة الراوي أو اعتبار روايته. و إنّما ذلك في الرواة الذين وقع الخلاف في اعتبار رواياتهم. و بنينا في أمثال هذه الموارد علي اعتبار روايات من كان صاحب أصل و كثير الرواية و واقعاً في ضمن توثيق عامّ، مع نقل أجلّاء الأصحاب عنه، و عدم ورود قدح في حقّه. و قلنا: إنّ هذه القرائن- إذا توفّرت في حقّ أحد- تورث الوثوق النوعي بحسن حاله، بل تكشف عادةً عن اعتبار روايته، بل عن وثاقته، و إلّا لو كان في مثله قدحٌ لبان. و أيضاً أشرنا إلي قواعد عامّة اصولية خلال المباحث و الاستدلال.

هذه الخصوصيات هي أهمّ ما يبتني عليه منهجنا في تحقيق المسائل المهمّة و بها يمتاز هذا الكتاب.

و لا يخفي أنّ لمسائل المضاربة أهمّية كثيرة؛ نظراً إلي ابتلاء العموم بمسائل مرتبطة بمعاملات البنوك.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 10

و ذلك لأنّ الودائع المصرفية تأخذها البنوك بعنوان عامل المضاربة و يعلن مسئولوها بأنّهم يعملون علي أساس قوانين المضاربة و يربحون علي أساس أحكامها.

و قد أثار هذا

الأمر تشكيك بعض فقهائنا و مقلّديهم و كثير من المؤمنين؛ نظراً إلي أنّهم لا يرون أحكام المضاربة و حدودها حاصلة بتمامها و كمالها في هذه البنوك.

و هذه العويصة من أهمّ الوجوه الباعثة لتأليف هذا الكتاب.

و في الختام أرجو من الفضلاء الكرام و العلماء الأبرار أن يسامحوا موارد زلّاتي و يذكّروني في مواضع الخطأ، فإنّ أحبّ إخواني من أهدي إليَّ عيوبي. غفر اللّٰه لي و لكم و تقبّل منّي آمين.

علي أكبر السيفي

المازندراني

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 11

المال، كذلك تتوقّف علي صرف القدرة و السعي و العمل.

و لا يخفي أنّ التجارة و إن تشمل جميع عناوين المعاملات- حتّي الإجارة و المزارعة و المساقاة و نحو ذلك- في اصطلاح القرآن. و من هنا تري الفقهاءَ

______________________________

(1)- أساس البلاغة 1: 577.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 15

…

______________________________

يتمسّكون في جميع المعاملات بإطلاق قوله تعالي: «تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» عند الشكّ في اعتبار قيد فيها، إلّا أنّها في باب المضاربة بمعني خصوص البيع و الشراء، مقابل النجارة و البنائة و الصباغة و الزراعة و الصناعة و غيرها من المشاغل. و سيأتي بيان وجه ذلك في مسألة اعتبار كون الاسترباح في المضاربة بالتجارة.

و أمّا الضرب في الأرض فمعناه المسافرة و الذهاب في الأرض. و هذا المعني ليس بمقصود في المقام، بل المقصود هو الضرب في التجارة، و إن كان للمعني السابق أصل في هذا المعني.

البقرة (2): 9.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 16

…

______________________________

الخدعة. و ذلك لظهور الاستثناء في عدم تجاوز الخدعة و لا تحقّقه في حقّ من خادعوه.

و بناءً علي هذا الأساس لا حاجة إلي التجشُّم لإثبات صدق المفاعلة علي المضاربة بما ذكر من التوجيهات.

من الكفر و الفساد و النفاق و المكر و الكيد، يصدق أنّه تعالي خدعهم بعد إصرارهم علي الخدعة و المكر و النفاق. و إنّهم بذلك لم يخدعوا في الحقيقة، إلّا أنفسهم؛ لرجوع آثار خدعتهم عليهم، كما جاءَ في الآية؛ لأنّهم هم الذين أوجدوا سبب ذلك بفعالهم و اختيارهم.

و يشهد لذلك قوله تعالي: «وَ مَكَرُوا وَ مَكَرَ اللّٰهُ، وَ اللّٰهُ خَيْرُ الْمٰاكِرِينَ» «1» و قوله تعالي: «إِنَّهُمْ يَكِيدُونَ كَيْداً، وَ أَكِيدُ كَيْداً* فَمَهِّلِ الْكٰافِرِينَ أَمْهِلْهُمْ رُوَيْداً» «2» و قوله تعالي: «وَ مَكَرُوا مَكْراً، وَ مَكَرْنٰا مَكْراً، وَ هُمْ لٰا يَشْعُرُونَ» «3».

و أمّا مكر اللّٰه فهو إمّا عذاب الاستدراج بإمهالهم و ازدياد مرضهم و تركهم في ظلمات الجهل و المعاصي لتشديد عذابهم في الآخرة. و إمّا بإفشاء أسرارهم بالوحي و إلهام النبي صلي الله عليه و آله و إعلان مكائدهم و كشف الواقع برفع الستار عن إفكهم و كذبهم و فضحهم بذلك في الدنيا.

و أمّا من ناحية المنافقين فلا ريب في صدور الأفعال الخادعة الكائدة منهم.

و لأجل ما كان يصدر منهم من الدسائس و المكائد، عبَّر القرآن عنهم بالمنافقين.

و عليه ففي مورد الآية تحقّق الخدعة من ناحية اللّٰه و المنافقين كليهما كما عرفت.

أمّا التعبير الثاني أي القراض فيحتمل فيه وجهان:

أحدهما: كون القراض من القرض- الذي منه المقراض- أي القطع؛ نظراً إلي قطع المالك حصّةً من ماله و دفعه إلي العامل ليتّجر به. و قطعه منه حصّةً من الربح له، كما قال في المبسوط: «و معناه هاهنا أنّ ربّ المال قطع قطعة من ماله يسلّمها إلي

______________________________

(1)- آل عمران (3): 54.

(2)- الطارق (86): 15- 17.

(3)- النمل (27): 50.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 18

…

______________________________

العامل و قطع له منه قطعة

من الربح» «1». و بناءً علي ذلك يكون المالك مقارِض- بكسر الراء- و العامل مقارَض- بفتح الراء-.

ثانيهما: من المقارضة بمعني الموازنة و المساواة كما يقال: «تقارض الشاعران»؛ إذ وازن كلٌّ منهما الآخر بشعره، كما قال في المبسوط «2». و إنّ الموازنة في باب المضاربة بين مال المالك و بين عمل العامل- مثل كفّتي الميزان- في المالية و استحقاق الربح، كما أشار إلي ذلك في الجواهر «3».

و الوجه الثاني هو الأصحّ؛ لأنّ القِراض بكسر القاف مصدر ثان للمقارضة، و من باب المفاعلة، كما ذكره أهل اللغة. و القطع من جانب العامل غير متصوّر؛ لأنّ الربح ملك للمالك، و هو الذي خصّ بعض الربح بالعامل بقوله: «و الربح بيننا» كما قطع ماله و أعطاه العامل للاتجار. فالقطع إنّما هو من طرف المالك، لا العامل، كما هو ظاهر المبسوط و الجواهر «4». فلا يناسب التعبير بالقراض معني القطع. بل إنّما يناسب معني الموازنة و المبادلة بين المال و العمل. و علي أيّ حال يقال للمالك المقارض- بالكسر- و للعامل المقارض- بالفتح-.

الناس من يقول: يكون بضاعة و لا يكون قراضاً فاسداً. و هذا غلط؛ لأنّ لفظ القراض يقتضي الاشتراك في الربح. فإذا شرط لأحدهما كان قراضاً فاسداً كما لو شرط كلّه للعامل» «1».

المعاملات. فلا دليل علي إمضائه.

القرض بقرينة قوله: «و الربح لك» كما قال في المبسوط. و ذلك ما دام لم يجعل قرينة تدلّ علي إرادة المضاربة، كقوله: مضاربةً أو قراضاً، و إلّا لا إشكال في حمله علي المضاربة الفاسدة.

و الذي استقرّ عليه رأي مشهور الفقهاء هو الحمل علي المضاربة الفاسدة، كما صرّح به في المسالك و الجواهر و غيرهما «3».

و هذا هو الأصحّ لغلبة قوله: «مضاربةً» في إعطاء الظهور لكلام المالك في المضاربة. و يحمل قوله: «و الربح لي» علي جهله بحكم المضاربة و طمعه في الربح.

______________________________

(1)- مسالك الأفهام 4: 364.

(2)- جواهر الكلام 26: 365.

(3)- نفس المصدر.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 25

…

______________________________

مستدلًاّ بظهور حال المالك فيه، كما عن بعض الأعلام «2» - علي ما في تقريراته- من أنّ قول المالك: «و الربح لي» تصريحٌ منه بأنّ العامل لا حظَّ له في الربح. و ذلك قرينة عرفية ينعقد بها ظهور حالٍ للمالك في كون عمل العامل تبرُّعيّاً، فإذا قبله العامل و لم يصدر منهما لفظ يدلّ علي الاجرة لا يستحقّ العامل اجرة المثل؛ نظراً إلي كون ظاهر حال المالك في كون عمل المالك مجّانياً.

وجه بطلانه: إنّ اقتراح عمل التجارة يكون من جانب المالك؛ لأنّه الذي دعا العامل إلي ذلك بدفع ماله إليه و أمره بالتجارة. و الذي نفاه المالك و قبله العامل هو استحقاق الربح، و أمّا استحقاق الاجرة فلم ينفها، و لا ظهور لتخصيص الربح بنفسه في نفي أُجرة العامل. و مجرّد اقتراحه و دعوته العامل إلي العمل يكفي لحدوث سبب الضمان بمقتضي قاعدة ضمان الإتلاف بالتسبيب.

و هذا، مضافاً إلي اقتضاء قاعدة الاحترام لاستحقاق اجرة المثل ما لم يصدر من العامل ما يسقط احترام عمله، كما في المقام. و قد بحثنا عن مفاد هذه القاعدة و أدلّتها بالتفصيل في كتابنا «الفقه الفعّال»، و قد أثبتنا هناك أنّ قاعدة الاحترام تقتضي ضمان اجرة عمل الحُرّ، فراجع.

______________________________

(1)- مسالك الأفهام 4: 365.

(2)- المباني في شرح العروة الوثقي 31: 5.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 27

و حيث إنّها عقد، تحتاج إلي الإيجاب من المالك و القبول من العامل (1)، و يكفي في الإيجاب كلّ لفظ يفيد هذا المعنيٰ بالظهور العرفي، كقوله: «ضاربتُك» أو «قارضتُك» أو «عاملتُك» عليٰ كذا، و في القبول: «قبلتُ» و شبهه.

______________________________

إيجاب و قبول. و ذلك لأنّ حقيقة العقد هي الربط بين التعهدين و الالتزامين، بخلاف الإيقاع الذي هو التزام من طرف واحد.

و لا بدّ لتحقّق هذا المعني من إيجاب و قبول متعلّق بنفس ذلك الإيجاب؛ بمعني أن يلتزم العامل في قبوله نفس ما التزم به المالك في إيجابه، من تمليك ماله للعامل لغرض اتّجار العامل به مبنيّاً علي كون مقدار من الربح الحاصل بعمله له، و هو حقيقة المضاربة، و إلّا فلو التزم المالك بشي ءٍ في إيجابه و العامل بشي ء آخر في إيجاب آخر أو بقبول شي ءٍ آخر غير ما أوجبه المالك، لا تتحقّق به حقيقة العقد.

و أمّا اعتبار التراضي في العقود، فالوجه فيه أنّ لكلّ من المتعاقدين سلطةً و ولايةً علي ماله و عمله، و لا يجوز للآخر التجاوز إلي ما تحت سلطته و ولايته، إلّا بإذنه و رضاه. و عليه فلكلّ واحدٍ منهما أن لا يرتضي و لا يلتزم بالعقد.

و الفرق بين العقد و الإيقاع أنّ العقد بحاجة إلي إعمال الولاية من الطرفين و لما اخذ من الربط بين تعهّدين و التزامين في ماهية العقد. و لكن الإيقاع يتقوّم

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 28

…

______________________________

بإعمال الولاية من طرف واحد؛ نظراً إلي أنّ حقيقته مجرّد إيجاد أمر اعتباري و إنشائه من طرف واحد. فهو في الحقيقة التزام شخص بشي ء في نفسه بلا حاجة إلي ارتباطه بالتزام شخص آخر و من هنا لا يعتبر التراضي في الإيقاعات.

و حيث إنّ في المضاربة يبذل المالك ماله، كما أنّ العامل يبذل عمله الذي له المالية عند العقلاء. فكما أنّ للمالك الولاية علي ماله، كذلك للعامل الولاية علي عمله، فيعتبر التراضي بينهما.

في جواز كلّ من الإيجاب و القبول بالفعل. فقد وقع الخلاف في اعتبار اللفظ في كلٍّ منهما.

و يقع الكلام تارة: في جواز إنشاء عقد المضاربة بالفعل في طرف الإيجاب، و اخري: في جواز قبوله بالفعل.

يظهر من بعض الأصحاب المفروغية عن اعتبار اللفظ في إيجاب المضاربة و عدم جوازه بالفعل، كما يظهر من الرياض، بل صرّح في الجواهر «1» بنفي الخلاف في ذلك.

و خالف ذلك جماعة كما نقل في المفتاح «2» عن مجمع البرهان و الكفاية كفاية كلّ ما دلّ علي الرضا. و لو كان فعلًا. و قد مال إليه السيد الحكيم، و اختاره صاحب العروة، و السيد الخوئي و السيد الماتن؛ حيث صرّح بجريان المعاطاة في المضاربة في المسألة الثانية عشر، كما سيأتي، إن شاء اللّٰه. و يشهد لذلك تعريفهم المضاربة

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 339.

(2)- مفتاح الكرامة 7: 423.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 29

…

______________________________

بدفع الإنسان مالًا إلي غيره (إلي آخره)، كما استشهد بذلك في المفتاح «1» لجواز إيجابه بالفعل.

إنّما المعتبر دلالة اللفظ علي مقصود اللّافظ؛ لكي يفهمه صاحبه و يتطابق قصدهما، و إلّا لا يتحقّق مفهوم العقد؛ حيث لا يتحقّق مفهومه، إلّا إذا تعلّق قصد المتعاملين بشي ءٍ واحدٍ. فإنّ مفهوم العقد و ماهيته لا يتحقّق، إلّا بالربط بين الالتزامين. و هذا المعني لا يمكن تحقّقه بشيئين منفكّين لا ربط بينهما.

كما أنّ قصد كلّ منهما خلاف ظاهر اللفظ من هذا القبيل؛ لأنّ متعلق القصدين ليس شيئاً واحداً حينئذٍ ليتحقّق الربط بينهما.

و عليه فالمعتبر في عقد المضاربة إبراز القصد المعاملي الخاصّ و الاعتبار النفساني بأيّ مبرز ظاهر في المعني المقصود، و حاكٍ عنه حسب الفهم العرفي.

______________________________

(1)- نفس المصدر.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 30

…

______________________________

و قد اتّضح بهذا البيان أنّه لا فرق في ذلك بين كون المبرز من الألفاظ أو من الأفعال. و هذا هو الذي يظهر من كلمات جماعة من الأصحاب، كما أشرنا إليه آنفاً.

لو كان ذلك المبرز فعلًا، فضلًا عن اللفظ الظاهر فيه عرفاً؛ بمثل قوله: «خذ هذا المال و اتّجر به و الربح بيننا» أو قوله: «اتّجر بمالي هذا و الربح بيننا»، و نحو ذلك من ألفاظ الإيجاب، من دون تصريح بالقراض أو المضاربة. و بقوله «قبلت» و شبهه في القبول، كما جاء في كلام السيد الماتن قدس سره. ثمّ إنّه لا يخفي عليك أنّ المضاربة من العقود الجائزة من الطرفين.

فيجوز لكلّ واحدٍ منهما الفسخ مطلقاً. قبل العمل و بعده و قبل ظهور الربح و بعده.

و سيأتي البحث عن ذلك في بعض الفروع الآتية، إن شاء اللّٰه.

______________________________

(1)- الحدائق الناضرة 21: 203.

(2)- مستمسك العروة الوثقي 12: 241.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 31

السفه في المقام بالمالك.

______________________________

(1)- تحرير الوسيلة 2: 13- 14.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 33

و في العامل القدرة علي التجارة برأس المال، فلو كان عاجزاً مطلقاً بطلت (1)،

______________________________

و قد نسب بعض الأعلام «1» اختصاص حجر السفيه بتصرّفه في أمواله إلي المشهور.

و تفصيل البحث عن ذلك موكول إلي محلّه.

روح هذه المعاملة» «1». و تبعه في ذلك السيد الماتن.

و لتنقيح البحث في المقام ينبغي الكلام في ثلاث جهات، و هي:

1- وجه ضمان العامل العاجز عن التجارة.

2- الكلام حول فساد عقد المضاربة حينئذٍ، و الاستدلال عليه.

3- الفرق بين علم كلّ من المالك و العامل بالفساد و بين جهلهما.

صاحب الجواهر، مع عدم اعتبار دعوي مثل هذا الاتّفاق في نفسه، بعد أن لم يكن في البين إجماع تعبدي كاشف عن رأي المعصوم عليه السلام.

نعم، لا يعتبر حصول القدرة حين إنشاء العقد. فلو كان العامل عاجزاً حين إنشاء العقد و تسلُّم المال، و لكن كان راجياً لحصولها في المستقبل، فحصلت له القدرة بعد مدّة، لا يبعد القول بصحّة المضاربة و عدم الضمان من لدن حصول القدرة و اشتغاله بالتجارة، بل يصحّ من حين إنشاء عقدها، كما قلنا. و ذلك لترتب الغرض العقلائي المعاملي حينئذٍ علي العقد، فيرتفع إشكال اللغوية. بل ذلك متعارف بين العقلاء، حتّي في الإجارات.

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 360.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 36

…

______________________________

له.

لا وجه لبطلان أصل عقد المضاربة رأساً، بل إنّما يبطل بالنسبة إلي ما يعجز عن الاتّجار به.

الآلات و المعامل و الجهازات ممّا له اجرة و كراءٌ عادةً، هذا مع احتمال اختصاص النهي بالبيع الغرري؛ نظراً إلي ورود النصّ في خصوصه، و لم يرد في غيره من أنحاءِ المعاطاة. و سيأتي البحث عن هذا النصّ سنداً و دلالةً، فانتظر.

ثانيهما: عدم تعلّق الإذن من المالك بمثل هذه المضاربة؛ حيث إنّه رضي بها لجهله بحال العامل، و إلّا فلو كان قد اطّلع علي عجزه عن التجارة حين الإنشاء، لما كان يرضي بتسليم ماله إليه. و عليه فلا تكون المضاربة حينئذٍ تجارة عن تراضٍ، فيشكل الحكم بصحّتها.

و حاصل الكلام: أنّه يشكل الحكم بصحّة عقد المضاربة لو كان العامل عاجزاً عن التجارة ببعض المال من أوّل الأمر، و لا سيّما إذا كان مقداره كثيراً.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 40

نعم لو طرأ في أثناء التجارة تبطل من حين طروّه بالنسبة إلي الجميع لو عجز مطلقاً، و إلي البعض لو عجز عنه علي الأقويٰ (1).

______________________________

و ذلك لعدم كون مثل هذه المضاربة مأذوناً من جانب المالك؛ حيث إنّ إذن المالك إنّما تعلّق بمجموع مال القراض الذي أعطاه للعامل، من حيث هو المجموع بمقتضي غرضه المعاملي، فلم تكن المضاربة ببعض المال و ركود بعض آخر منه متعلّق غرضه. فينكشف بذلك أنّ ما وقع لم يكن مقصوده، و إنّما العقود تابعة للقصود. و لا سيّما أنّ العقود الإذنية- مثل المضاربة و الوكالة و العارية- بحاجة إلي صدور الإذن من المالك، و المفروض في المقام انتفاؤه، كما عرفت.

تراضٍ؛ لعدم رضاية المالك باستمرار هذه المعاملة حينئذٍ، بل لانتفاء حقيقة المضاربة و روحها الذي هو عمل العامل.

و أمّا بطلانها بالنسبة إلي البعض إذا عجز عنه خاصّةً فقد سبق آنفاً بيان وجهه، فلا نعيد. و لا فرق في ذلك بين عدم القدرة من أوّل الأمر و بين طروّ العجز في الأثناء.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 41

و في رأس المال أن يكون عيناً (1)، فلا تصحّ بالمنفعة و لا بالدين؛ سواء كان علي العامل أو غيره إلّا بعد قبضه.

______________________________

مخالفته، إلّا بدليل قطعي، و لا دليل في المقام علي الخلاف، بل ورد علي الوفاق.

فيكون تمليك حصّة من الربح للعامل حين إنشاء العقد خلاف مقتضي القاعدة. و مقتضي الأصل فساد مثل هذه المعاملة، و لا بدّ للخروج عنه من دليل شرعي. فالذي لا بدّ لإثباته من دليل، هو مشروعية المضاربة و صحّتها، لا فسادها؛ لأنّه ثابت بمقتضي الأصل.

رجال سندها، إلّا النوفلي. و الأقوي اعتبار رواياته. و ذلك لوقوعه في أسناد روايات كثيرة متجاوزة عن ثمان مائة و ستّة و ستين بعناوين النوفلي و الحسين بن يزيد و الحسين بن يزيد النوفلي، و لما له من الاصول و الكتب الروائية، كما ذكره النجاشي و الشيخ.

و عليه فالرجل لمّا كان له من الاشتهار بهذه الدرجة، و لم يتعرّض أحدٌ

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 23، كتاب المضاربة، الباب 5، الحديث 1.

(2)- الحدائق الناضرة 1: 218.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 45

و أن يكون درهماً و ديناراً (1)، فلا تصحّ بالذهب و الفِضّة غير المسكوكين و السبائك و العروض. نعم جوازها بمثل الأوراق النقدية و نحوها من الأثمان- غير الذهب و الفضّة- لا يخلو من قوّة، و كذا في الفلوس السود.

______________________________

لقدحه، يستكشف منه وثاقته، و لا أقلّ من اعتبار رواياته؛ حيث إنّه بهذه المعروفية و الاشتهار لو كان فيه قدح- من فسق أو ضعف- لظهر و بان، كما تعرّض قوم من القميّين لغلوّه في آخر عمره، و أنكره النجاشي.

هذا مضافاً إلي وقوعه في طريق كامل الزيارات و تفسير القمي، فيدخل بذلك في التوثيق العامّ الصادر من جعفر بن قولويه و علي بن إبراهيم لرجال كتابهما.

و إنّ التوثيق العامّ منهما، و إن لا يصلح لإثبات وثاقة آحاد رجال روايات كتابهما، إلّا أنّه يصلح لتأييد الوجه المزبور، و لمزيد الوثوق النوعي بوثاقة الرجل و اعتبار رواياته.

و الكاشاني في المفاتيح.

______________________________

(1)- مسالك الأفهام 4: 355.

(2)- تذكرة الفقهاء 2: 230.

(3)- جامع المقاصد 8: 66.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 46

…

______________________________

و نسب الخلاف إلي الأردبيلي و الكاشاني؛ مؤيّداً بخلوّ المقنعة و المراسم و النهاية و الكافي عن ذكر هذا الشرط، كما قال في مفتاح الكرامة «1». و من هنا يشكل إحراز الإجماع في المقام.

هذا، مع عدم التعبير بلفظ الإجماع في التذكرة، بل الموجود فيه نسبة ذلك إلي علمائنا، مع جريان عادته علي التعبير بلفظ الإجماع و نفي الخلاف و الاتّفاق في غالب الفروع الإجماعية. و إنّما استظهر منه الإجماع في المسالك. و عليه فلم تثبت نسبة دعوي الإجماع إلي التذكرة.

بالدرهم و الدينار، و لم يتحقّق في المضاربة بغيرهما، فمن هنا يحكم ببطلان المضاربة بغيرهما.

و يرد عليه أنّه مبنيّ علي عدم وجود إطلاق لفظي في المقام. و هذا المبني غير صحيح؛ نظراً إلي كفاية إطلاقات نصوص المضاربة لإثبات مشروعيتها و صحّتها بمطلق الأثمان، بل هي ظاهرة في ذلك حسب الفهم العرفي، كما يأتي بيانه.

و علي أيّ حال فالذي يفهم من كلام ابن البرّاج عدم حصول الإجماع علي صحّة المضاربة بغير الدرهم و الدينار، لا الإجماع علي بطلانها بغيرهما. و الفرق بين المعقدين واضح.

هذا مضافاً إلي ظهور قوله: «إلّا بالأثمان» في ذكر الدراهم و الدنانير بعنوان أنّهما من مصاديق الأثمان، من دون موضوعية لخصوصهما. و كذا في الروضة و المفاتيح، فإنّهما ادّعيا الإجماع علي صحّة المضاربة بالدراهم و الدنانير، لا علي بطلانها بغيرهما.

و علي أيّ حالٍ فمن تحقّق له الإجماع التعبّدي الكاشف عن رأي المعصوم عليه السلام بمثل هذه التعابير، مع ما في المقام من المخالفة، فعليه الإفتاء باشتراط ذلك. و دون إثبات ذلك خرط القتاد.

إلي عموم الأدلّة الدالّة علي جوازه، و تخصيصها يحتاج إلي دليل شرعي، و ليس فليس» «2».

فتحصّل أنّ مقتضي التحقيق عدم اعتبار هذا الشرط. نعم، لا إشكال في اعتبار كون رأس المال من النقود و الأثمان المتمحّضة في المالية. و ذلك لانصراف أخبار المقام «3» إلي المضاربة بالنقود و ظهورها في ذلك؛ حيث ذكر فيها الربح و الخسران، و هذا لا معني له بالنسبة إلي غير النقود، و لا سيّما بلحاظ ما فرض في هذه النصوص من الإنفاق بمال القراض للتجارة و شراء المتاع به؛ لظهور ذلك في كونه من النقود و الأثمان؛ نظراً إلي رواج إنفاقها للتجارات و المكاسب و شراء الأمتعة و السلع به، و عدم رواج التجارة و البيع و الشراء بالأمتعة و العروض من لدن عصر المعصومين عليهم السلام إلي عصرنا هذا، بل لا قابلية لها للتجارة و شراء الأمتعة و السلع بها. و من هنا يكون إعطاء الموضوعية و المدخلية لخصوص الدراهم و الدنانير في مشروعية المضاربة خلاف ما هو المتعارف و ما عليه الارتكاز بين العقلاء في باب المضاربة. و أمّا ذكر الدراهم و الدنانير في بعض هذه النصوص، فإنّما هو لأجل كونها نقداً رائجاً في تلك العصور.

______________________________

(1)- الحدائق الناضرة 21: 218.

(2)- نفس المصدر: 219.

(3)- وسائل الشيعة 19: 16 و 18 و 20 و 22، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 2 و 9 و الباب 2، الحديث 4 و الباب 3، الحديث 6.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 49

…

______________________________

لمّا كان مصداقها منحصراً في الدرهم و الدينار في تلك الأزمنة، اكتفوا بذكرهما، من دون أن يكون لهما خصوصية و موضوعية. و من هنا ذكروا الأثمان و النقود أوّلًا من الشروط، ثمّ فسّروها بالدرهم و الدينار. كما عرفته من كلام القاضي في جواهر الفقه. و نظيره ما جاءَ في فقه الراوندي و النافع و التبصرة و اللمعة و الروضة و الكفاية. و قد فهم صاحب مفتاح الكرامة من كلامهم صحّة المضاربة بمطلق الأثمان كما تصحّ بالدرهم و الدينار؛ حيث قال: «و أطلق في فقه الراوندي و النافع و اللمعة و التبصرة و الروضة و الكفاية اشتراط كون رأس المال دراهم أو دنانير أو أثماناً» «1». فإنّ ظاهر العطف بأو في قوله: «أو أثماناً» صحّة المضاربة بمطلق الأثمان أيضاً، كما تصحّ بالدراهم و الدنانير.

و قد قسّم ابن حمزة في الوسيلة، المضاربة إلي صحيح و فاسد، ثمّ قال:

«فالصحيح: ما اجتمع فيه شروط ثلاثة: العقد علي الأثمان من الدنانير و الدراهم» «2»، بل جعل موضوع هذا الاشتراط في القواعد النقود بقوله: «أن يكون- رأس المال- نقداً فلا يصحّ بالعروض».

و من هنا صرّح في جامع المقاصد في شرحه بصحّة المضاربة بالدراهم المغشوشة إذا كانت رائجة، رغماً لما صرّح به العلّامة من عدم صحّة المضاربة بها؛ حيث قال: «فإن عُلم صرفها و جرت في المعاملة، جازت المضاربة عليها؛ سواءٌ

______________________________

(1)- مفتاح الكرامة 7: 440.

(2)- الوسيلة: 264.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 50

و أن يكون معيّناً (1)، فلا تصحّ بالمبهم، كأن يقول: قارضتُك بأحد هذين أو بأيّهما شئت.

______________________________

كان الغشّ أقلّ أو أكثر» «1». و كذا غيره من الجوامع و المتون الفقهية، كما هو واضح لمن تتبّع فيها.

و أضف إلي ذلك كلّه أنّه

لو لم تكن المضاربة بغير الدراهم و الدنانير مشروعة، للزم من ذلك اختصاص مشروعية المضاربة بالعصور السابقة، التي هي عهد الدراهم و الدنانير، و عدم مشروعيتها في زماننا هذا و ما بعده؛ نظراً إلي عدم وجود خارجي للدراهم و الدنانير- المعهودة في النصوص و الفتاوي- في هذه الأعصار.

و هذا محذورٌ غير قابل للالتزام، و لا أظنّ أحداً من الفقهاء الفحول أن يلتزم بذلك.

و بهذا البيان اتّضح وجه قوّة صحّة المضاربة بمطلق النقود الرائجة، من الأوراق النقدية و غيرها، حتّي الفلوس السود، كما قال السيد الماتن قدس سره.

عند العامل و معلوم المقدار و الوصف، مع ارتفاع معظم الغرر بذلك، كما قال في الحدائق «3».

هذا مع أنّ مثل هذه الإجماعات التي استدلّ الفقهاء في مواردها بالاصول و القواعد و العمومات و الإطلاقات- كما عرفت في كلام صاحب الجواهر و غيره- يشكل الالتزام بكونه كاشفاً تعبّدياً عن رأي المعصوم عليه السلام؛ حيث لا يلائم ذلك مباني حجّية الإجماع و كاشفيته عن رأي المعصوم عليه السلام بعد استدلال أهله بالوجوه المختلفة.

أركانها من العمل و تقسيم الربح بالنسبة المشاعة؛ نظراً إلي فرض قابليته للاتّجار به؛ لعدم توقّفها علي كون المال معيّناً.

به مضاربة» «1»

، إلّا أنّ نظر الإمام عليه السلام في نقل ذلك إلي الاستشهاد به من جهة ضمان ما خالف فيه العامل، شرط صاحب المال، لا من جهة اعتبار الدفع و الإعطاء، كما هو معلوم لمن لاحظ صدر هذه الصحيحة.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 17، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 7.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 54

و أن يكون معلوماً قدراً و وصفاً (1).

______________________________

وثاقتهم في طريقه.

و لكن يمكن الالتزام بانجبار ضعف سنده بعمل قدماء المشهور. فإنّ الظاهر منهم الحكم ببطلان أيّة معاملة غررية، بلا فرق بين أنواع المعاملات. و أمّا عدم حكمهم أحياناً بإخلال بعض ما قيل بكونه موجباً للغرر، فإنّما لأجل التشكيك في تحقّق موضوع الغرر.

هذا من جهة السند، و أمّا دلالة، فقد جاءَ لفظ الغرر في اللغة بمعنيين:

______________________________

(1)- دعائم الإسلام 2: 21.

(2)- وسائل الشيعة 17: 447، كتاب التجارة، أبواب آداب التجارة، الباب 40، الحديث 3.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 56

…

______________________________

أحدهما: الخدعة، و منه الغرور و قاعدة «المغرور يرجع إلي من غرّه»، ثانيهما:

الخطر و التعريض إلي الهلكة.

و لكن في اصطلاح الفقهاء، علي ما يستفاد من كلماتهم و تعابيرهم الواردة في تفسير هذا الحديث، يراد به الجهالة الموجبة للضرر في المعاملة في حدٍّ تجعل الإقدام بالمعاملة غررياً سفهياً، و هو معرض عنها عند العقلاء، لا مطلق الجهالة، كما هو واضح.

و من هنا لا يشمل المجهول الذي يؤول إلي العلم عن قريب، كما في المضاربة؛ حيث يرتفع الجهل و التردّد للعامل عادةً قبل اشتغاله بالتجارة؛ نظراً إلي أنّ العقلاء لا يعتنون بجهالة الثمن أو المثمن قبل الاشتغال بالمعاملة عملًا، كما هو واضح.

و عليه فعمدة المانع من التمسّك بحديث الغرر في المقام عدم تحقّق مصداق الغرر المنهي عنه في المقام، كما أشار إليه في الجواهر.

هذا مع ما في تحقّق الشهرة القدمائية في خصوص المقام من الإشكال، بعد مخالفة بعضهم و إهمال آخرين منهم عن هذا الشرط، كما أشرنا إليه.

أمّا المعارضة بين الطائفتين، فيشكل تصويرها؛ نظراً إلي أخصّية نصوص المضاربة، و عدم تحقّق الغرر المنهي عنه في مفروض الكلام.

و أمّا الإشكال الثاني فليس بوارد. و ذلك لأنّ لزوم كثرة التخصيص

غير معلوم؛ نظراً إلي قلّة وقوع الجهالة الموجبة للغرر و الضرر و السفاهة في المعاملات؛ لأنّ ذلك خلاف الغرض المعاملي المبني عليه إقدام العقلاء علي المبادلات و المعاملات، بل الأمر بالعكس، كما هو مقتضي الغرض المعاملي. مع أنّ كلّ من التزم ببطلان البيع الغرري من الفقهاء، لم يُعلم عدم التزامه بذلك في سائر

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 57

…

______________________________

المعاوضات المبنيّة علي أساس الغرض المعاملي، و هو الاسترباح؛ نظراً إلي منافاة الغرر و السفاهة لهذا الغرض.

المردّد.

و ثالثاً: لإطلاق «تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» و عدم قصوره. و بهذا الإطلاق المقتضي لصحّة المضاربة، منعنا التمسّك بأصل تبعيّة الربح للمال لتأسيس أصل الفساد في المضاربة، كما سبق من صاحب الرياض. و قد سبق من صاحب الجواهر، كفاية هذا الإطلاق لمنع الأصل المزبور و تأسيس أصل المشروعية و الجواز في المضاربة.

و إن كان في ترتّب أحكامها الخاصّة بذلك نظرٌ.

نعم، يعتبر كون المال قابلًا للمضاربة به، بأن كان بحيث يتمكّن العامل من التجارة به، و أن يكون من النقود المتمحّضة في المالية، كما قلنا، و أمّا اعتبار التعيين و معلومية الجنس و الوصف و المقدار، فلا دليل علي شي ءٍ منه ظاهراً. و إن كان هو الأحوط استحباباً؛ رعايةً لما عليه المشهور. و ليست هذه الشهرة في حدٍّ من الكثرة توجب الاحتياط الوجوبي؛ نظراً إلي كثرة المخالف من فحول الفقهاء من بين القدماء و المتأخرين.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 59

و في الربح أن يكون معلوماً (1)، فلو قال: «إنّ لك مثل ما شرط فلان لعامله» و لم يعلماه بطلت.

______________________________

و بين كونه مجهولًا عندهما.

______________________________

(1)- المباني في شرح العروة الوثقي 31: 16.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 61

و أن يكون مشاعاً مقدّراً بأحد الكسور (1) كالنصف أو الثلث، فلو قال: عليٰ أنّ لك من الربح مائة و الباقي لي، أو بالعكس، أو لك نصف الربح و عشرة دراهم مثلًا، لم تصحّ.

______________________________

قطع النظر عن هذه النصوص لا وجه لدعوي ذلك.

و ثالثاً: بما عن المحقّق، من تعليل اشتراط شياع الربح في المضاربة بعدم الوثوق بزيادة الربح عن المقدار المعيّن منه لأحدهما. فلو لم يربح أكثر من ذلك، لا يصل إلي الآخر شي ءٌ من الربح، فيختصّ الربح بأحدهما حينئذٍ. قال في الشرائع:

«و لو شرط أحدهما شيئاً معيّناً و الباقي بينهما، فسد؛ لعدم الوثوق بحصول الزيادة، فلا تتحقّق الشركة» «2».

و أشكل عليه في المسالك بقوله: «عدم الوثوق بالزيادة لا يصلح دليلًا علي الفساد بانفراده، كما في عدم الوثوق بأصل الربح، و إنّما وجه الفساد اقتضاء عقد المضاربة الاشتراك في جميع الربح، كما تقدّم، و لقول الصادق عليه السلام في صحيحة أبي بصير:

«الربح بينهما»

، و مثله رواية إسحاق بن عمّار عن الكاظم عليه السلام، و هنا الربح ليس بينهما و إن وثق بالزيادة، بل بعضه علي تقدير الزيادة و جميعه علي تقدير

______________________________

(1)- الحدائق الناضرة 21: 230.

(2)- شرائع الإسلام 2: 113.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 63

…

______________________________

عدمها لمن شرط له. فعلي هذا يفسد العقد، و إن وثق بالزيادة» «1».

و لا يخفي أنّ إشكاله علي صاحب الشرائع وارد. و ذلك لأنّ مجرد احتمال حدوث ما تنتفي به الشركة من العوائق و الموانع الخارجة عن اختيارهما، لا يوجب الإخلال بركن عقد المضاربة حين إنشائه، بعد بناء الطرفين علي الشركة في الربح المبتنية علي الزيادة عن المقدار المعيّن، و إلّا لم يقدما علي صرف المال و العمل لذلك. كما يأتي عين هذا الكلام في احتمال عدم حصول الربح رأساً.

و السرّ في عدم الإخلال أنّ قوام عقد المضاربة و ملاك صحّته هو التزام المالك و العامل بأصل الشركة في الربح، سواءٌ كان علي نحو الإشاعة

أو غيرها، و لا دخل للعلم بحصول الربح و لا بوقوع الشركة في الخارج في ذلك.

و الحال أنّه لو كان راجعاً إلي

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 15، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 1 و 2 و 5 و 10 و 11.

(2)- وسائل الشيعة 19: 22، كتاب المضاربة، الباب 3، الحديث 5.

(3)- وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 3 و 4 و 7.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 65

…

______________________________

الإجارة يستحقّ ذلك المقدار المعيّن كلّه حينئذٍ؛ لفرض كونه اجرة. و لم يقل به أحدٌ. فيستلزم ذلك ما لم يلتزم به أحدٌ، و هذا كاشف عن عدم كونه إجارة.

و أمّا الجعالة فأجنبيةٌ عن المقام؛ لعدم تعيين الشخص المجعول له فيها بخلاف المضاربة.

و ثانياً: إنّ رجوع الاشتراك بغير الإشاعة إلي الإجارة أو الجعالة خلاف ما هو متفاهم أهل العرف. فإنّ قول المالك «علي أن يكون خمسمائة درهم من الربح لي و الباقي منه لك» منصرف عرفاً عن الإجارة و الجعالة، فإنّ لكلّ واحد منهما صيغة تخصّه، و المتفاهم العرفي من صيغة كلّ واحد منها غير ما هو المتفاهم عرفاً من الآخر.

فهو مطلب آخر لا ربط له بالإشاعة و التعيين، كما لا يخفي.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 3.

(2)- وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 4 و 7.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 66

…

______________________________

علي الارتكاز و الإنصاف.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 67

…

______________________________

عن المقدار المعيّن. بأن كان حصوله موثوقاً به نوعاً. و إلّا يشكل القول بالجواز؛ نظراً إلي كون إنشاء عقد المضاربة حينئذٍ مبنيّاً علي خلاف مقتضي المضاربة من الشركة في الربح. و أمّا لو اتّفق عدم حصول الربح زائداً عن المقدار المعيّن، ينكشف بذلك فساد العقد؛ نظراً إلي الاختلال في ركن المضاربة فيستحقّ العامل حينئذٍ اجرة المثل.

للإشاعة و غيرها، كما قلنا.

مشروعاً نافذاً كسائر العقود المشترط فيها ما لا يخالف مقتضي العقد و لا مقتضي الكتاب و السنّة كما نحن فيه، إلّا أنّها غير مقصودة للمالك؛ لفرض كون مقصوده المضاربة، فلا تقع وكالة مشروطة؛ لأنّ ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع.

و ثانياً: دلالة نصوص المقام علي كون الربح بين المالك و العامل، و لمّا كانت في مقام تحديد من يستحقّ الربح تدلّ علي عدم استحقاق الأجنبي للربح بمفهوم التحديد، كما أنّ ذلك هو المتفاهم العرفي من التعبير المزبور الوارد في هذه النصوص. هذا مضافاً إلي عدم خلاف في ذلك بين الفقهاء.

نعم، لو كان للغير عمل متعلّق بالتجارة، لا إشكال في استحقاقه للربح؛ لأنّه أحد العاملين حينئذٍ. و لا يعتبر في المضاربة وحدة العامل، كما لا يخفي. و ما ورد من التعبير بأنّ الربح بينهما إنّما هو ناظرٌ إلي جنس العامل، من دون نظر له إلي اعتبار وحدة العامل، كما هو واضح حسب المتفاهم العرفي.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 71

غير ذلك من نصوص المقام.

و لمّا كان مقتضي القاعدة- كما سبق- عدم استحقاق العامل للربح و فساد عقد المضاربة، و لا بدّ في مخالفة القاعدة من الاقتصار علي المتيقّن من مدلول

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 21، كتاب المضاربة، الباب 3، الحديث 2.

(2)- وسائل الشيعة 19: 20، كتاب المضاربة، الباب 3، الحديث 1.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 72

…

______________________________

النصّ- و هو الاسترباح بالتجارة؛ لأنّه المتيقّن من نصوص المضاربة- و يبقي غير المتيقّن تحت مقتضي القاعدة. و يثبت بذلك عدم مشروعية المضاربة بغير التجارة.

و قد عرفت أنّ عمدة ما يبتني عليها هذا الوجه، هي قاعدة تبعيّة الربح للمال المقتضية لأصالة فساد المضاربة، فينبغي هاهنا تحرير هذه القاعدة.

القول قول المالك بيمينه قطعاً؛ لأنّ الأصل بقاء الملك له و لا معارض هنا. و أمّا مع الربح،

______________________________

(1)- تذكرة الفقهاء 2: 246/ السطر 13.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 73

…

______________________________

ففيه قولان: أحدهما: أنّ القول قول المالك- اختاره المصنِّف هنا و في التذكرة- لأنّ المال ملكه و الأصل تبعيّة الربح له، فمدّعي خلافه يحتاج إلي البيّنة.

و الثاني … » «1».

و قد علّل أيضاً بهذه القاعدة الشهيد الثاني قدس سره في المسالك فيما إذا اختلفا في نصيب المالك، فقدّم قول المالك مع يمينه، و علّل ذلك بقوله: «و لأنّ الأصل، تبعيّة الربح للمال» «2».

و أيضاً نسب في الحدائق دعوي هذه القاعدة و الاستدلال بها إلي الشافعي في مخالفته لتساوي المالكين أو تفاضلهما حسب الاشتراط بقوله: «و نقل عن الشافعي المنع من التفاضل مع تساوي المالين و التساوي مع تفاضلهما؛ لأنّ الربح يكون تابعاً للمال» «3».

الربح موجب لاستحقاق العامل الربح الحاصل منه، بل يمكن دعوي أنّ العمل أكثر دخلًا في توليد الربح. و عليه فليس استحقاق العامل في الربح أمراً تعبّدياً ثابتاً بدلالة النصوص فقط، بل هو أمرٌ عقلائي رائج بينهم و ملائم لأغراضهم المعاملية.

إن قلت: بناءً علي ذلك لا بدّ عند فساد المعاملة من استحقاق العامل لسهمه من الربح أيضاً؛ لعدم كون فساد العقد مضرّاً بدخل عمله في توليد الربح بشي ءٍ.

و الحال أنّه يستحقّ اجرة المثل.

قلت: عدم استحقاق العامل للربح عند كشف فساد المضاربة قبل حصول الربح، إنّما هو لأجل خروجه بذلك عن الالتزام بأخذ الربح مكان القيمة الذاتية لعمله. و من هنا يرجع حينئذٍ إلي أصله؛ أي القيمة الذاتية. هذا، مع أنّه ينكشف بفساد العقد انتفاء التزامهما بلوازم العقد و آثاره من أوّل الأمر.

اللّهم إلّا أن يقال ببقاءِ التزام المالك و إذنه عند انكشاف فساد المضاربة بصورة الوكالة المشترط فيها الربح. و لكن أجبنا عن ذلك بأنّ المالك لم يقصد التوكيل، بل إنّما قصد عنوان المضاربة، فلو ترتّب أحكام الوكالة للزم وقوع ما لم يقصد، فحيث لم يقصد الوكالة فلم يصدر إذن بالوكالة و إنّما صدر منه الإذن بالمضاربة فقط.

هذا ما خطر ببالي و وصلت إليه في هذه القاعدة. و حاصل الكلام أنّه لا دليل عليها من إجماع أو نصّ.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 75

…

______________________________

الربح و استحقاقه.

و عليه ففي صورة انكشاف فساد العقد بعد حصول الربح ليس عدم استحقاق العامل للربح لأجل هذه القاعدة، بل لأجل خروجه حينئذٍ عن الالتزام المعاملي، و إلّا فما دام لم يخرج عن التزامه المعاملي، لا نسلّم جريان القاعدة المزبورة.

بل الذي استقرّت عليه سيرة العقلاء حينئذٍ تبعية الربح لكلّ من المال و العمل، و كونهما علي حدّ سواء و وزان واحد في سببيّة استحقاق المالك و العامل للربح، لو لم يكن العمل عندهم أكثر دخلًا في استحقاق الربح، كما أشرنا إليه آنفاً.

و حاصل الكلام: أنّ السيرة العقلائية قد جرت علي استحقاق العامل لسهمه من ربح التجارة بإذن المالك و جعله حصّةً منه له بإزاء عمله. و لم يرد من الشارع ردع لهذه السيرة، بل أمضاها بما ورد منه من نصوص المضاربة.

نعم، لا يبعد دعوي استقرار سيرة العقلاء علي لحوق الربح كلّه بأصل المال عند انكشاف فساد العقد؛ نظراً إلي خروج العامل بذلك عن التزامه المعاملي- مع احتمال استحقاقه لربح المثل حينئذٍ في سيرتهم- و حينئذٍ يضمن المالك القيمة الذاتية لعمل العامل- أي أجرة المثل- لقاعدتي الاحترام و ضمان الإتلاف بالتسبيب.

و عليه فالذي ننكره هو عموم هذه القاعدة و كلّيتها ما دام عقد المضاربة باقياً صحيحاً.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 76

…

______________________________

و تظهر ثمرة ذلك في تأسيس أصالة فساد المضاربة. فبناءً علي ما أسّسناه و بنينا عليه، لا أساس لهذا الأصل؛ نظراً إلي عدم كلّية القاعدة المزبورة ما لم يحرز فساد العقد و لم يثبت خروج العامل عن التزامه المعاملي.

علي المتيقّن من مدلول النصّ المقيِّد. و لا سيّما بعد إنكار قاعدة التبعية المعهودة ما لم يثبت فساد عقد المضاربة.

هذا مضافاً إلي أنّ إطلاق «تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» محكّم في مثل المقام؛ نظراً إلي انثلام الأصل المزبور بإطلاق هذه الآية- كما قلنا سابقاً- إلّا أن يثبت الفساد بظهور نصوص المقام. و ليس أصل الاسترباح و لو بغير المضاربة ممّا يخالف روح المضاربة، كما هو واضح. نعم، لا بدّ من تعلّق القصد بعنوان المضاربة؛ لكي يترتّب أحكامها الخاصّة، و إلّا لم يقع؛ نظراً إلي إشكال ما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع.

ثانيهما: بأنّ الوارد في طائفة من نصوص المقام هو التعبير بالعمل، كما في صحيح الكناني عن أبي عبد اللّه عليه السلام: «في الرجل يعمل بالمال مضاربة» «1».

و في صحيح الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «المال الذي يعمل به مضاربةً، له من الربح، و ليس عليه من الوضيعة شي ءٌ، إلّا أن يخالف أمر صاحب المال» «2».

و إنّ العمل بالمال شامل للتجارة و غيرها من وجوه المكاسب من المزارعة

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 3.

(2)- وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 4.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 77

…

______________________________

و المساقاة و غير ذلك. و هذه الطائفة من النصوص تصلح للخروج بها عن مقتضي القاعدة المزبورة في المقام.

نعم، لو أمر صاحب المال بالتجارة أو كان كلامه ظاهراً في الاشتراط بالتجارة، لا تصحّ المضاربة بغير التجارة، كما صرّح به في ذيل الصحيح المزبور، و غيره من نصوص المقام.

و أمّا ما ورد في بعض هذه النصوص من لفظ التجارة، لا يصلح لتقييد هذه المطلقات؛ لعدم مفهوم له بشي ءٍ من أقسام

المفاهيم.

و لا إجماع تعبّدي في البين، لما عرفت في نظائره في الفروعات السابقة آنفاً.

و عليه قد يشكل الالتزام باشتراط كون الاسترباح بالتجارة. بمعناها الأخصّ؛ يعني خصوص البيع و الشراء.

الصحيحة، لكنّه ليس بعنوان المضاربة؛ لفرض خروجه عن حقيقته.

ذلك عن مفهوم المضاربة في ذلك الزمان، و لو بقرينة نصوص المقام المقتصرة علي الاسترباح بالبيع

______________________________

(1)- تذكرة الفقهاء 2: 233/ السطر 14.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 80

…

______________________________

و شراء عين مال القراض، لكنّه مشكل، و لا سيّما بعد احتمال كونه من باب ذكر ما هو الفرد الغالب الشائع- أعني البيع و الشراء- في هذه النصوص.

به بعد الاستيفاء

(1) 1- و الوجه فيه صيرورة الدين بعد الاستيفاء عيناً، و لا إشكال في جواز المضاربة بالعين. و في الحقيقة يكون حينئذٍ توكيلان. أحدهما: التوكيل في استيفاء الدين. و الآخر: التوكيل في المضاربة بالمستوفي منه المتبدّل إلي العين، و إنّما يعقد الوكيل المضاربة علي العين. فلا إشكال فيه بمقتضي القاعدة.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 83

شرائع الإسلام 2: 112.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 84

…

______________________________

و قال في الجواهر في بيان وجه ذلك: «ضرورة عدم دخوله في الملك قبل وقوع البيع، علي أنّه مجهول، بل التعليق محقّق، فلا إشكال في الفساد، خلافاً للمحكي عن بعض العامّة من الجواز، فلا ريب في فساده» «1».

فساد المضاربة المقصودة من دفع الآلة. و ذلك لكون الدفع مبنيّاً علي ما هو خلاف مقتضي المضاربة؛ لأنّ مقتضي المضاربة تصرّف العامل في رقبة مال القراض بالبيع و الشراء و التجارة. و لم يقع في مفروض المسألة شي ءٌ غير الاصطياد و لا

______________________________

(1)- شرائع الإسلام 2: 112.

(2)- مسالك الأفهام 4: 357- 356.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 86

…

______________________________

سبب لكون الصيد ملكاً لهما، إلّا عقد الشركة.

و إنّ عقد الشركة منتفٍ في المقام؛ حيث يعتبر في عقد الشركة اشتراك الطرفين في رأس المال علي نحو الإشاعة أو حصول الامتزاج و الاختلاط في مالهما. و في المقام لا شركة بينهما في رأس المال، بل إنّما هو لأحدهما. و إنّما الشركة بحسب العمل من أحدهما و المال من الآخر، و هذا خارج عن حقيقة عقد الشركة. هذا مع تميّز مال صاحب الشبكة و عدم امتزاجه بمال العامل، كما لا يكون من قبيل الإجارة؛ لفرض عدم تعيين اجرة الصائد.

و مقصوده من الشركة في الأبدان هو الشركة في الأعمال، و هي أن يوقعا العقد علي أن تكون اجرة عمل كلٍّ منهما مشتركةً بينهما، أو يكون منفعة عمل كلٍّ منهما مشتركةً بينهما، كما عرّفها بذلك صاحب العروة في المسألة الاولي من كتاب الشركة.

بالحيازة فهو له و عليه اجرة الآلة.

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 318- 322.

(2)- تحرير الوسيلة 2: 40، المسألة 13.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 87

…

______________________________

و أمّا بناءً علي مشروعية التوكيل في حيازة المباحات و ظهور كلام صاحب الشبكة في التوكيل أو حمله عليه، يكون الصيد لهما حسب ما نواه الصائد. و ذلك لفرض كون اصطياده لهما حسب اقتراح صاحب الشبكة و قبول الصائد، فلا ينو الاصطياد لنفسه، و إلّا لم يرض صاحب الشبكة بوكالته.

و لأجل ذلك استبعد في ذيل كلامه المزبور، البناء علي أنّ العامل لم ينو الحيازة و لا تملّك الصيد إلّا لنفسه؛ معلّلًا بأنّه خلاف ظاهر الحال. قال قدس سره: «و يبعد بناؤه علي أنّ العامل لم ينو بالتمليك إلّا نفسه، لأنّ ظاهر الحال دخوله علي الشركة» «1».

و عليه فعلي فرض عدم جواز التوكيل في حيازة المباحات، يكون الحكم بملكية الصيد كلّه للصائد مبنيّاً علي عدم تأثير النيّة في تملّك المحوز و أنّ الحيازة سبب قهري للملك، و إن كانت بحاجة إلي نيّة أصل الملك؛ بأن لا يكون الحيازة لغرض آخر غير أصل الملك، كما وجّه بذلك في الجواهر «2» كلام صاحب الشرائع؛ حيث جمع بين كون المحوز كلّه للحائز- لو حاز لنفسه و لغيره- و بين التردّد في افتقار المحيز في تملّك المباح إلي نيّة التملّك «3»؛ بأنّ جزمه بكون ما نواه الحائز لغيره ملكاً لنفسه ظاهر في عدم تأثير النيّة في سببية الحيازة للملك، و لكن تردُّده في افتقار الحائز إلي نيّة التملّك في تملّك المباح لنفسه بالحيازة.

ثمّ وجّه ذلك في الجواهر «4» بأنّ مقصود صاحب الشرائع في الفقرة الثانية من

______________________________

(1)- مسالك الأفهام 4: 357.

(2)- جواهر الكلام 26: 321.

(3)- نفس المصدر: 320-

321.

(4)- نفس المصدر.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 88

…

______________________________

كلامه نيّة أصل التملّك، و في الفقرة الاولي نيّة التملّك لنفسه أو لغيره، فالتأثير لنيّة أصل التملّك، لا لنفسه أو لغيره. هذا كلّه في توضيح كلام صاحب المسالك.

عمله و أثره التابع له في الملكية و من هنا قالوا:

إنّ الحيازة سبب قهري للملك. و عليه فالربح الحاصل من الحيازة تابعٌ لعمل الحائز. و أمّا القاعدة المزبورة فهي تختصّ بالربح الحاصل للمال ببيعه و شرائه و الاتّجار به.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 90

فما وقع فيها من الصيد للصائد بمقدار حِصّته التي قصدها لنفسه، و ما قصده لغيره فمالكيّته له محلّ إشكال (1)،

______________________________

(1) 1- أمّا ما قصده الصائد لنفسه من حصّة الصيد فوجه ملكيته له، أنّ الصائد حازه لنفسه، و لا إشكال في كون الحيازة سبباً لملكية المحوز للحائز إذا حازه لنفسه. و أمّا ما قصده لغيره، فيتوقّف ملكيته للغير علي تأثير النيّة في سببية الحيازة للملك و علي مشروعية التوكيل في حيازة المباحات. و لما كان في ذلك إشكال و خلاف قُرّر في محلّه «1»، كان مالكية غير الصائد- و هو صاحب الشبكة- في المقام محل إشكال.

جواهر الكلام 26: 38- 322.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 91

…

______________________________

الجواهر بذلك علي صاحب المسالك. و لكن هذا التوجيه وجيه فيما إذا لم نستظهر التوكيل من كلام صاحب الشبكة.

نعم، لو فرضنا عدم كونه بصدد التوكيل يصحّ هذا التوجيه، كما هو ظاهر كلام الإمام قدس سره، و لذا لا يرد عليه الإشكال في المقام.

هذا كلُّه لو قلنا برجوع ضمير- الهاء- في «فمالكيته» في كلام السيّد الماتن إلي الغير، و هو صاحب الشبكة. و أمّا لو قلنا برجوعه إلي الصائد العامل- كما لا يبعد- فقد يُوجّه الإشكال في مالكية الصائد للحصّة التي قصدها لصاحب الشبكة أنّه لم يقصدها لنفسه، و حينئذٍ لو قلنا بأنّ الحيازة سبب قهري للملك بلا حاجةٍ إلي نيّة التملّك، تدخل تلك الحصّة أيضاً في ملكه، و إلّا فلا. فقد يوجّه إشكال السيد الإمام في المقام بهذا الوجه.

و فيه: أنّ نيّة أصل الملك في مثل المقام موجودة عادة؛ لوضوح عدم غرض غير الملك للصائد الذي بصدد الكسب و تحصيل الربح و المال، و لو لم يقصدها لنفسه، و من هنا لو سألته: لا أثر لنيّتك للغير، فما ذا تصنع بالحصّة الاخري؟ يجيبك من دون تأمل: هي لي؛ لعدم غرض آخر لي غير التملّك و الاكتساب، فإنّي كاسب.

و ذلك لأنّ عدم قصد التملك من الحيازة معناه كون الحيازة لغرض آخر كالتلذّذ من نفس الصيد و السياحة و التفرّج و اللعب و اللهو، كما قال في الجواهر «1» في توجيه كلام صاحب الشرائع. و لا ريب في عدم كون شي ءٍ من ذلك داخلًا في غرض الصائد في المقام. و حينئذٍ لا إشكال في كون الصيد كلّه للصائد بعد أن لم تكن الحصّة الاخري ملكاً لصاحب الشبكة.

______________________________

(1)-

جواهر الكلام 26: 321.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 92

و يحتمل بقاؤه عليٰ إباحته، و عليه اجرة مثل الشبكة (1).

______________________________

يضمن اجرة الشبكة للمالك، فكذلك المالك يضمن اجرة العامل، كما أشار إلي ذلك في المسالك بقوله: «و حيث يكون الصيد لهما، فعلي كلٍّ منهما اجرة مثل الصائد و الشبكة بحسب ما أصابه» «1».

ثانيتهما: أنّه في الفرض المزبور لا وجه لدعوي انصراف إطلاق دليل قاعدة الإتلاف إلي الاجرة الواقعة بإزاءِ ما استوفاه الصائد من منافع الشبكة لنفسه و عدم ضمانه للواقعة منها بإزاءِ نصيب صاحب الشبكة، كما قد يتوهّم. و ذلك لعدم دفع المالك الشبكة إلي الصائد علي وجه المجّانية، غاية الأمر دفعها إليه مكتفياً علي سهمه من الصيد في عقد المضاربة أو الشركة أو التوكيل. فإذا لم يتحقّق شي ءٌ من هذه العقود تعود الشبكة إلي مالكه و علي الصائد اجرة استعمالها.

و لا ينافي ذلك ملكية صاحب الشبكة لسهمه بناءً علي تأثير نيّة الحائز في ملكية المحوز لغيره. و هذا الكلام يأتي بعينه في ضمان صاحب الشبكة لُاجرة مثل عمل الصائد.

______________________________

(1)- مسالك الأفهام 4: 357.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 94

الإتلاف بالتسبيب و قاعدة احترام عمل المؤمن.

و لكن تردّد صاحب الشرائع في الفساد. و وجّه ذلك في الجواهر «3» بوجهين:

أحدهما: وجه المنع و الفساد.

ثانيهما: وجه الجواز و الصحّة، ثمّ قوّي في الختام وجه الفساد.

أمّا وجه الفساد، فهو تحكيم أصل الفساد بعد الشكّ في تناول إطلاقات

______________________________

(1)- مسالك الأفهام 4: 346.

(2)- جواهر الكلام 26: 344.

(3)- نفس المصدر.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 95

…

______________________________

الصحّة للمقام. و مراده من أصل الفساد أصل تبعية الربح للمال المقتضي لعدم استحقاق العامل شيئاً من الربح. و قد سبق بيان الإشكال في هذه القاعدة، و انثلام هذا الأصل بإطلاق «تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ»؛ نظراً إلي تحقّق التجارة هاهنا عرفاً و حصول التراضي بالوجدان.

و أمّا وجه الجواز و الصحّة، فحاصله: إمكان منع اعتبار تصرّف العامل في مال القراض؛ بمعني اشتراط حصول الربح بمحض عمل العامل. و ذلك لأنّ حقيقة القراض هو دفع المالك ماله و عمل العامل فيه، بحيث كان كلٌ منهما سبب حصول الربح، من غير فرق في الربح بين حصوله بالنماء الحاصل ممّا اشتراه العامل- كما في مفروض المسألة- و بين حصوله بمجرّد فعل العامل؛ إذ الربح في مفروض الكلام مسبّب من فعل العامل الذي هو شراء ذي النماء.

و هذا الوجه وجيه، و إن كان بحاجة إلي تقريب يأتي في بيان مقتضي التحقيق.

هذا حاصل ما يستفاد من كلام صاحب الشرائع و الجواهر في توجيه فساد المضاربة و صحّتها.

كلام صاحب الجواهر.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 96

…

______________________________

و أمّا فساد أصل العقد، فالوجه فيه عدم كون ما وقع مقصود المالك و عدم وقوع ما قصده؛ حيث إنّه قصد المضاربة؛ لأنّها ظاهر كلامه حسب الفرض في المسألة المبحوث عنها في المقام. و هي لم تقع؛ لفرض فسادها. و أمّا مطلق العقد أو التوكيل في الشراء أو إجارة العامل و نحو ذلك، فلم يكن مقصوده، فما قصده المالك لم يقع و ما وقع لم يقصده، و إنّ العقود تابعة للقصود. و يمكن المناقشة في كليهما.

أمّا فساد المضاربة فقد عرفت في توضيح كلام صاحب الجواهر وجه المناقشة فيه، و سيأتي مزيد توضيح في ذلك.

و أمّا فساد أصل العقد فممنوع بالأولوية بعد تصحيح عقد المضاربة. و من ذلك يعلم أنّ ما قصده المالك وقع في الخارج. و أصالة تبعية الربح للمال فقد سبق بيان انثلامها بإطلاق «تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ»، فلا تشمل ما إذا انتقل الربح إلي ملك الغير بسبب شرعي ثابت بالإطلاق المزبور؛ لفرض حصول التجارة عرفاً و التراضي بالوجدان.

نظراً إلي صدق التجارة علي الشراء، فيصدق عرفاً حينئذٍ أنّ العامل استربح بالتجارة. و لا إجماع تعبّدي في المقام كنظائره.

فالأقوي صحّة المضاربة فيما إذا صدق علي شراء النخيل و الأغنام و ما حصل من الثمرة و النتاج عنوان التجارة و الاسترباح بها في نظر أهل العرف كما لا يبعد. فإذا صدق ذلك عرفاً لا ريب في ترتّب أحكام المضاربة، و أمّا لو لم يصدق عنوان التجارة و الاسترباح بها عرفاً يفسد المعاملة؛ لأنّ العقود تابعة للقصود، و ما قصده المالك لم يقع. كأن يصدق عرفاً عنوان الرعاية و الفلاحة و الصرافة و الزراعة و نحو ذلك من العناوين المغايرة للتجارة بمعناها الخاصّ المقصود في باب المضاربة. فتخرج المعاملة حينئذٍ عن عنوان المضاربة التي قصدها المالك.

و عليه لا معني لضمان اجرة مثل عمل العامل علي المالك، كما لا يخفي علي من لاحظ مقتضي المضاربة. و بعد تمامية أركان المضاربة و صحّتها لا وجه لدعوي فساد أصل المعاملة، كما هو واضح، مضافاً إلي ما عرفت آنفاً من المناقشة في توجيه أصل هذه الدعوي.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 98

العامل في التجارة بإفراز سهمه المشاع، فيؤول إلي العلم التفصيلي بالمفروز. فلا يلزم من المضاربة بالمشاع؛ لأنّه نوع من التعيين عرفاً، بعد ما كان مقدار المجموع معلوماً. و من هنا لا يتصوّر الغرر في المقام، كما قال في المسالك «1» و الجواهر «2». هذا مضافاً إلي عدم خلاف في ذلك كما قال في الجواهر «3».

ثمّ إنّ الإشاعة تارةً: يكون بين المالك و بين العامل فلا بحث؛ لفرض رضا العامل بالتصرّف في سهمه، لأنّه المتصرّف بنفسه.

______________________________

(1)- مسالك الأفهام 4: 356.

(2)- جواهر الكلام 26: 358.

(3)- نفس المصدر.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 99

…

______________________________

فرق بين أوراق النقد و مسكوكاته إذا كانت من نوع و صنف واحد و كانت في درجة واحدة من حيث القيمة.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 100

بالثلث مثلًا، فإذا كان الربح اثني عشر، استحقّ العامل خمسة و أحد الشريكين ثلاثة و الآخر أربعة.

______________________________

من مجموع المال. فإنّ القرينة الحالية الكاشفة عن ظاهر حال المالك و القرينة المقامية المبيّنة لكون المالك في مقام تنصيف مجموع الربح الحاصل من المضاربة، تعطي ظهوراً لكلام المالك و توجب انصراف إطلاق كلامه- الشامل لربح النصف المعيّن- إلي ربح النصف المشاع.

و أمّا إذا اكتفي المالك بقوله: «ولي نصف الربح» يظهر من صاحب الشرائع بطلان المضاربة. و وُجّه ذلك بكون النصف الباقي له بمقتضي قاعدة تبعية الربح للمال، من دون حاجة إلي التصريح بخلاف سهم العامل. و لكنّه مردودٌ بقرينة الحال و المقام و السياق، كما ردّه في الجواهر «1» بذلك.

جواز تعدّد المالك و العامل و لو مع التفاضل في الربح

(1) 1- قد صرّح بجواز تعدّد كلّ واحد من المالك و العامل و اتحاد الآخر كثيرٌ

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 367.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 102

…

______________________________

من فقهائنا، كما في التذكرة و التحرير و القواعد و جامع المقاصد «1» و مفتاح الكرامة «2»، و لم يخالف فيه أحدٌ.

و الوجه فيه أوّلًا: انحلال عقد المضاربة بتعدّد المالك إلي عقدين. فكما لو عقد كلّ واحد منهما عقداً مستقلًاّ مع عامل واحد، لا إشكال في صحّة العقد، فكذلك يصحّ فيما إذا عقد كلاهما عقداً واحداً مع عامل واحد بمال مشترك بينهما، كما علّل بذلك في مفتاح الكرامة بقوله: «و الوجه في ذلك ظاهرٌ؛ لأنّه يجوز للمالكين أن يضاربا عاملًا واحداً في عقدين، و بالعكس. فيجوز ذلك كلّه في عقد واحد؛ لأنّ عقد الواحد مع اثنين كعقدين» «3».

و ثانياً: إطلاق نصوص المضاربة؛ حيث يشمل صورة تعدّد كلّ من العامل و المالك، كما وجّه بذلك

في كلمات بعض الفحول. فإنّ هذا الإطلاق لا ريب في ثبوته لنصوص المقام بحسب المتفاهم العرفي لمن له أدني تأمّل في مفادها؛ حيث إنّ المقصود فيها جنس المالك و العامل و لم يقيّد بكونهما واحداً و الانصراف إلي الواحد لا صارف له عرفاً.

و أمّا مقدار ما يستحقّه العاملان من الربح فهو تابع للاشتراط. و لو لم تتعيّن حصّة من الربح بالاشتراط، لا بدّ من تنصيف الربح بينهما و بين المالك أوّلًا، ثمّ التنصيف بينهما. و الوجه في ذلك إطلاق قوله عليه السلام:

«و الربح بينهما»

و ظهوره في التنصيف؛ كما سبق آنفاً.

و يمكن الاستدلال لتنصيف الربح بين العاملين، مع تساوي العمل بقاعدة

______________________________

(1)- جامع المقاصد 8: 57.

(2)- مفتاح الكرامة 7: 430.

(3)- مفتاح الكرامة 7: 430/ السطر 23.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 103

نعم إذا لم يكن اختلاف في استحقاق العامل بالنسبة إليٰ حصّة الشريكين، و كان التفاضل في حصّة الشريكين فقط، كما إذا اشترط أن يكون للعامل النصف و النصف الآخر بينهما بالتفاضل، مع تساويهما في رأس المال؛ بأن يكون للعامل الستّة من اثني عشر، و لأحد الشريكين اثنين و للآخر أربعة، ففي صحّته وجهان بل قولان، أقواهما البطلان (1).

______________________________

العدل و الإنصاف؛ نظراً إلي سعة نطاق هذه القاعدة بحكم العقل. و من هنا قلنا: إنّ ما ورد من النصوص الخاصّة في الدرهم الودعي و نحوه إرشاد إلي حكم العقل أو إمضاءٌ لسيرة العقلاء. و قد بحثنا عن مفادّ هذه القاعدة و مدركها في كتابنا «مباني الفقه الفعّال»، فراجع.

إليهما، و إلّا تنقض القاعدة المزبورة. و إلي هذا الوجه يرجع تعليل صاحب العروة لذلك بقوله:

«لاستلزامه زيادة لأحدهما علي الآخر مع تساوي المالين أو تساويهما مع التفاوت في المالين، بلا عمل من صاحب الزيادة» «2».

و قد يشكل عليه بأنّ هذه القاعدة لا إشكال في نقضها و انكسارها في

______________________________

(1)- المباني في شرح العروة الوثقي 31: 66.

(2)- العروة الوثقي 5: 184.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 104

…

______________________________

خصوص المضاربة؛ حيث دلّت نصوصها علي استحقاق العامل للربح، مع عدم كون المال له.

و الجواب: أنّ في مخالفة القاعدة لا بدّ من الاقتصار علي المتيقّن من مدلول النصّ الخاصّ. و لم يُحرز كون صورة تفاوت المالكين في استحقاق الربح مع تساوي المال داخلًا في نطاق نصوص المضاربة، فلا مناص من تحكيم مقتضي القاعدة الأوّلية في مفروض الكلام.

ثانيهما: ظاهر قوله عليه السلام:

«و الربح بينهما»

؛ حيث دلّ بظاهره علي اعتبار تنصيف الربح بين العامل و المالك ما لم يشترط خلافه. و ما يختصّ بالمالك الآخر من الربح الزائد ينافي ذلك؛ لأنّه بمنزلة الأجنبي بالنسبة إليه.

و هذا الوجه جوابه واضح، كما قال السيّد الحكيم «1». و ذلك لأنّ المفروض تنصيف الربح بين العامل و بين المالكين. و أمّا التفاضل في سهم المالكين فلا يضرّ بذلك شيئاً، و ليس أحدٌ منهما أجنبياً، كما هو واضح. فليس خارجاً عن مقتضي عقد المضاربة.

نفس المصدر: 315.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 105

…

______________________________

مشروطٌ له و الآخر مشروطٌ عليه.

و لا يرتبط ذلك بالعامل حتّي يكون الشرط المزبور واقعاً بين العامل و المالك في عقد المضاربة، فلا مساس له بأحكام المضاربة.

و لكن هذا الكلام إنّما يصحّ إذا كان اقتراح الشرط المذكور من جانب أحد المالكين إلي الآخر، و أمّا إذا كان من جانب العامل، كما لو لم يرض أحد المالكين بالمضاربة، إلّا مع اشتراط زيادة سهمه من الربح، و لمّا رأي العامل توقُّف انعقاد عقد المضاربة و الاسترباح علي رضائه و حضوره، يقترح اشتراط ذلك إلي المالك الآخر في متن عقد المضاربة، و يقبله لاحتياجه إلي ذلك. فلا إشكال في كون الشرط حينئذٍ بين العامل و بين المالكين.

كانت مشروعة في نفسها. و أمّا إذا كانت غير مشروعة في نفسها- كما في المقام- لا نفوذ لها.

و علّل لذلك بأنّ أدلّة نفوذ الشرط في العقود- كقوله:

«المؤمنون عند شروطهم»

- غير مشرّعةٍ. و من هنا قيّد نفوذه بما إذا لم يخالف الكتاب و السنة. و في المقام و إن لم يكن الاشتراط المزبور مخالفاً للكتاب، إلّا أنّه مخالف للسنة الدالّة علي تبعية المنفعة و النماء للمال.

إلي الشافعي. و إن كانت من المسلّمات في الجملة، لكن لا علي إطلاقها بنطاقها الواسع، بل السيرة العقلائية جارية علي خلافها في المضاربة كما سبق.

و غاية ما يقتضيه هي التساوي بين المالك و العامل. و أمّا بين المالكين أو العاملين أنفسهما، فلا اقتضاء لعقد المضاربة له و لا دلالة لقوله عليه السلام:

«الربح بينهما»

علي ذلك، حتّي بالإطلاق.

و عليه فلا مانع من شمول إطلاقات نصوص المضاربة لصورة التفاضل في حصّة المالكين من الربح، مع تساويهما في المال و عدم عمل لمن له الزيادة.

هذا مضافاً إلي عموم قوله تعالي: «إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ»؛ حيث إنّ المفروض حصول التراضي بعقد المضاربة بهذا النحو، مع فرض تنصيف مجموع الربح بين العامل و بين المالكين، و لم يُنقض بذلك ظاهر قوله عليه السلام:

«و الربح بينهما».

فالحقّ في المقام مع صاحب العروة من صحّة المضاربة حينئذٍ؛ وفاقاً لظاهر الأصحاب؛ حيث صرّح به في الحدائق بقوله: «و إذا اتّحد العامل و تعدّد المالك، فلو بيّنا نصيب العامل من الربح؛ بأن جعلا له نصف الربح، و لهما الباقي يكون بينهما علي ما يشترطانه من التفاضل و التساوي، سواء كان علي نسبة المالين أم لا، و به أفتي في التذكرة» «1». و قد نسب خلاف ذلك إلي الشافعي؛ معلّلًا بقاعدة تبعية الربح للمال.

______________________________

(1)- الحدائق الناضرة 21: 267.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 108

النصف كان النصف الآخر بينهما بالسوية، فشرط التفاوت فيه يكون شرطاً لاستحقاق ربح بغير عمل و لا مال» «1».

المضاربة عقد جائز

(1) 1- لا خلاف في كون المضاربة عقداً جائزاً، كما صرّح به كلّ من تعرّض لذلك من الفقهاء الفحول، فلا كلام في ذلك.

و إنّما الكلام في دليل ذلك، فاستُدلّ لذلك تارةً: بالإجماع، و اخري: بأنّه وكالة في الابتداء، ثمّ يصير شركة و هما جائزان، و ثالثةً: بقصور أدلّة اللزوم عن شمول العقود الإذنية.

و لتنقيح الاستدلال نقول:

الوجه جماعة من فحول الفقهاء- استدلالًا أو تأييداً- كصاحب الحدائق «3» و صاحب الرياض «4» و غيرهما.

و النكتة الأصلية في هذا الوجه أنّ المضاربة من العقود الإذنية؛ لما لها من الأصل في الوكالة و الشركة، و إنّهما من العقود الإذنية. و العقود الإذنية كلّها من العقود الجائزة. و مرجع هذا الوجه في الحقيقة هو الوجه الآتي. و سيأتي بيان السرّ في جواز العقود الإذنية.

المباني في شرح العروة الوثقي 31: 25.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 112

…

______________________________

هذا العلم «1»، إلّا أنّ الملتزم به لمّا كان بذاته أمراً إذنياً جائزاً يفيد التزام المالك و العامل بآثار الجواز. و إنّ الوفاء أعمّ من اللزوم؛ لأنّ وفاءَ كلِّ شي ءٍ بحسبه فإذا كان الملتزم به أمراً إذنياً بذاته، يكون معني الوفاء بالالتزام عدم ثبوت حقّ الاعتراض للمالك علي العامل في تصرّفاته و نفوذ كلّ عمل يصدر من العامل في سبيل الاتّجار و الاسترباح ما لم يرجع أحدهما عن التزامه بالفسخ، كما أنّ معني التزام العامل بقبوله إذن المالك و اقتراحه وجوب القيام بالاتّجار علي النحو المتعارف؛ لأنّه عهد في ضمن العقد لا ابتدائي، و لكنّه ما دام لم يرجع عن التزامه بالفسخ.

ثانيهما: أنّ وجوب الوفاء يتوقّف علي الالتزام بنحوٍ يوجبه. و في المضاربة لم يلتزم أحدٌ من المالك و العامل بما يوجب لزوم العقد و دوام المضيّ عليه و عدم الرجوع عنه، بل مقتضي تقوّم عقد المضاربة بإذن المالك في التصرّف في ماله و بإرادة العامل و عزمه علي العمل، جواز الرجوع لكلّ منهما. و من هنا تكون المضاربة جائزةً من الطرفين.

و بعبارة اخري: إنّ حقيقة الوفاء إنّما هي متصوّرةٌ عرفاً فيما إذا تحقّق التزام يجعل به الملتزم شيئاً في عهدته و يتعهّد به، كالتزام البائع بكون المبيع ملكاً للمشتري، أو التزام الأجير بكون منفعة العين- المملوكة له- ملكاً للمستأجر. و في العقود الإذنية لم يلتزم العاقد الآذن بشي ء يجعله في عهدته و علي عاتقه؛ لكي يوجب الوفاء به. و طبيعة الإذن و ماهيته تأبي عن جعله في العهدة و علي عهدته؛ لأنّ ذلك مزيل لسلطته علي ماله. و الحال أنّ الإذن هو

إعمال السلطة، لا إزالته.

و هذا هو السرّ في انصراف عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» عن العقود الإذنية.

______________________________

(1)- نفس المصدر.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 113

…

______________________________

و هذا الوجه بهذا البيان وجيه تامٌّ، لا غبار عليه، و إليه يرجع روح الوجه الثاني.

الربح، يظهر أثره بالنسبة إلي التجارات المتأخّرة عنه. و من هنا لو كان الفسخ واقعاً قبل ظهور الربح لاختصّ الربح الظاهر بعد الفسخ كلّه للمالك و لم يكن العامل مستحقّاً لشي ءٍ، إلّا أجرة المثل.

و اتّضح بهذا البيان وجه عدم الفرق بين صيرورة مال القراض كلّه نقداً بعد التجارة، و بين أن يبقي عروضاً من غير نضٍّ؛ نظراً إلي صدق الربح علي العروض عرفاً أيضاً كالنقد.

في وجداننا العرفي يقضي بخلاف ذلك.

ثمّ إنّه لو توجّه بفسخ كلٍّ من العامل و المالك ضررٌ إلي الآخر، لا إشكال في كون الفاسخ ضامناً لذلك؛ لأنّه المسبّب لإيراد الضرر علي الغير بفسخه، بلا فرق بين العامل و المالك.

و أمّا لو توجّه ضرر إلي الفاسخ نفسه بفسخه، فليس علي الآخر ضمان الضرر المتوجّه إليه؛ لأنّه أقدم علي نفسه بالفسخ، فقاعدة الإقدام تنفي الضمان عن الآخر حينئذٍ، كما هو واضح.

إلي أجل.

و هذا يقضي بأنّ ذلك يفيد اشتراط لزومها، فيكون كاشتراط لزومها إلي الأجل.

و لو كان مرجعه إلي تقييد التصرّف بوقت خاصّ، ما صحّ لهم أن يقولوا فسد

______________________________

(1)- مفتاح الكرامة 7: 426/ السطر 12.

(2)- نفس المصدر/ السطر 30.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 117

…

______________________________

الشرط، و لا أن يقولوا لا يصحّ اشتراط الأجل، بل الواجب أن يقولوا- كما في المسالك-: صحّ العقد و الشرط. أمّا الشرط، ففائدته المنع من التصرّف. و أمّا العقد، فلأنّ الشرط المذكور لا ينافيه» «1».

و قد استظهر المحقّق المزبور من كلماتهم أنّهم فهموا و تلقّوا من اشتراط الأجل اشتراط عدم الفسخ و منعه.

الشرائع و التوقيت في عبارة القواعد. فإنّه عندهم لا يلزم و لا يجب الوفاء به، لا أنّه مناف لمقتضي العقد، و لا أنّه مبطلٌ للعقد» «1».

و علي أيّ حال فاشتراط الأجل في المضاربة من جانب المالك أو العامل لا يفيد عرفاً أكثر من تحديد زمان المضاربة و توقيتها إلي انتهاء زمان الأجل. و ليس معناه إلّا تحديد إذن المالك و توقيت جواز تصرّف العامل في ماله إلي زمان الأجل و لا يقتضي ذلك، إلّا انتفاء الإذن و عدم جواز تصرّف العامل في مال القراض بعد انتهاء الأجل.

و الظاهر أنّ مراد بعض الأعلام «2» كون هذا المعني ظاهراً من اشتراط الأجل عرفاً، رغماً لما تلقّاه بعض الأصحاب منه.

كما يشعره كلام صاحب الجواهر؛ حيث إنّه- في ذيل كلام صاحب الشرائع- قال: «لو اشترط فيه الأجل لم يلزم العقد مدّته علي أحد منهما، فيصحّ

______________________________

(1)- مستمسك العروة الوثقي 12: 262.

(2)- المباني في شرح العروة الوثقي 31: 25.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 119

و لو اشترطا فيها عدم الفسخ، فإن كان المقصود لزومها بحيث لا تنفسخ بفسخ أحدهما- بأن جعل ذلك كناية عن لزومها، مع ذكر قرينة دالّة عليه- بطل الشرط دون أصل المضاربة علي الأقويٰ (1)،

______________________________

لكلّ منهما فسخه قبله» «1». فإنّ نفي لزوم العقد باشتراط الأجل و تجويز الفسخ معه- كما لاحظت في الشرائع و الجواهر- إنّما يصحّ إذا كان هناك قائل بتفسير اشتراط الأجل بنحو شرط النتيجة؛ أي عدم جواز الفسخ و كونه لغواً بلا أثر.

و هذا المعني ظاهر من كلام صاحب الشرائع بقرينة المقابلة في قوله: «إن مرّت بك سنة- مثلًا- فلا تشتر بعدها و بع، صحّ عندنا؛ لأنّ ذلك من مقتضي العقد» «2». فيعلم من كلامه

هذا أنّ شرط الأجل ظاهرٌ في اللزوم و مخالفٌ لمقتضي العقد و باطلٌ. و لأجل ذلك حكم ببطلانه و أنّه لا يستتبع اللزوم.

المضاربة بهذا الشرط.

______________________________

(1)- مستمسك العروة الوثقي 12: 262.

(2)- البيع، الإمام الخميني قدس سره 5: 360.

(3)- منهاج الصالحين 2: 43.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 121

…

______________________________

صحّ الشرط لا إشكال في وقوع مجموع الثمن بإزاء مجموع المثمن المقيّد بالشرط.

و أمّا إذا فسد الشرط و لم يمض شرعاً لا ينتقل ما بإزاء الشرط من المالية و القيمة إلي البائع قهراً.

و حيث إنّ ما بإزائه من القيمة مجهول، يلزم من ذلك الجهل بمقدار الثمن الواقع في مقابل المبيع، فيبطل المعاملة لأجل الغرر.

و اجيب عنه أوّلًا: بأنّ الشرط شي ءٌ خارج عن العوضين عرفاً، و لا يقع بإزائه- صحيحاً أو فاسداً- شي ءٌ من الثمن، بل إنّما يقع الثمن بإزاء ذات المبيع.

نعم، لا ريب في كون الشروط موجبة لزيادة القيم و الرغبات في المعاملات، و لكنّه لا يعتبر مالًا عند أهل العرف. و من هنا لا يقع بإزائها المال عرفاً.

و أمّا إشكال الغرر فإنّما يأتي عند الجهل بمقدار العوض، دون ما هو خارج عن العوضين.

و هذا الجواب يمكن المناقشة فيه بأنّه بعد قبول دخل الشرط المالي في الغرض المعاملي و رغبات الناس و ازدياد القيمة، لا إشكال في صدق عنوان الغرر

______________________________

(1)- مصباح الفقاهة 7: 354؛ البيع، الإمام الخميني قدس سره 5: 360.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 123

…

______________________________

عرفاً في صورة انكشاف فساد الشرط، و لا مناص من شمول أدلّة نفي الغرر لمصداق الغرر العرفي.

و لكن في سند نصوص نفي الغرر و عموميتها لغير البيع، كلامٌ مضي في أوائل هذا الكتاب.

و ثانياً: بأنّه علي فرض اعتباره مالًا عند العرف- و لا أقلّ فيما تعلّق من الشروط بالمال- لا نسلّم كون ما يقع بإزاء الشرط من الثمن مجهولًا، بل له قيمة المثل عند العرف. فإنّ حال الشرط حال الوصف، فكما أنّ للموصوف بالوصف قيمة و لفاقده قيمة اخري نازلة عرفاً، فكذلك الواجد للشرط و فاقده. فلا جهالة و

لا غرر في البين، بناءً علي كون شي ءٍ من الثمن بإزاءِ الشرط، و إن كان المبني باطلًا.

و ثالثاً: إنّ غاية ما يلزم من فساد الشرط- بناءً علي أنّ له قسطاً من الثمن- تبعّض الصفقة. فيصحّ العقد بالنسبة إلي ذات المشروط. كما لو باع خمراً و خلًاّ، أو شاةً و خنزيراً بقيمة- يصحّ العقد في الشاة و الخلّ بما يخصّهما من ثمن المثل و يفسد في الباقي، مع عدم معرفة ما يخصُّهما من الثمن حين إنشاء العقد.

2- أنّ التراضي المعتبر في المعاملات المشترطة معلّق علي تحقّق الشرط؛ حيث إنّ الشارط لا يرضي بالمعاملة المجرّدة عن الشرط. و من الواضح أنّ المقيّد ينتفي بانتفاء قيده. فيكون العقد المجرّد عن الشرط من قبيل التجارة لا عن تراض، و هو باطل؛ بدليل قوله تعالي: «لٰا تَأْكُلُوا أَمْوٰالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبٰاطِلِ إِلّٰا أَنْ تَكُونَ تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» «1».

و اورد علي هذا الوجه: أنّ الرضا المعاملي غير معلّق عند الإنشاء علي وجود

______________________________

(1)- النساء (4): 29.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 124

…

______________________________

الشرط في الخارج، و إلّا لكانت المعاملة باطلة، حتّي علي القول بصحّة التعليق أيضاً. و ذلك لفرض عدم حصول الشرط المعلّق عليه التراضي حين الإنشاء دائماً، فيلزم انتفاءُ الرضا المعلّق علي الشرط؛ ضرورة انتفاء المعلّق بانتفاء المعلّق عليه.

و لازم ذلك بطلان جميع العقود و الإيقاعات بمطلق الاشتراط، بلا فرق بين الشروط الصحيحة و الفاسدة، و لا بين القول بصحّة التعليق و بين القول ببطلانه. و لمّا نشاهد بالواجدان عدم بطلان العقود و الإيقاعات بالاشتراط، حتّي مع عدم حصول الشرط بعد إنشاء العقد، نستكشف من ذلك عدم تعليق الرضا المعاملي علي وجود الشرط في الخارج، بل إنّما عُلّق علي الالتزام بإيجاد الشرط. و

لمّا كان الالتزام بذلك حاصلًا عند المعاملة و يتمكّن الملتزم من إيجاده حين الإنشاء، لا يكون من التعليق المبطل.

و أمّا عدم إمضاء الشرط من جانب الشارع و فساده، فهو أمر آخر لا ينافي حصول الالتزام المعلّق عليه الرضا، فلا يكون عدم إمضاء الشرط و فساده من أجل التعليق المبطل.

نعم، ربما يكون البائع بحيث لو علم بفساد الشرط لم يقدّم علي المعاملة المشروطة به، و إنّما يقدّم عليها لعلمه بصحّة الشرط أو برجاء إمضاء الشارع. و لكن كشف الخلاف حينئذٍ من قبيل تخلّف الدواعي، و هو لا يستلزم بطلان المعاملة.

مع أنّه لم يلتزم أحدٌ ببطلانها في موارد تخلّف الشرط. و لو كان البائع بحيث لو علم حين إنشاء العقد بأنّ البائع لم يعمل بشرطه، بل و لو احتمل ذلك، لم يقدّم علي المعاملة.

و السرّ في ذلك أنّ تخلّف الدواعي خارجاً، لا ربط له بالرضا المعاملي المعلّق علي الالتزام بالشرط؛ نظراً إلي حصول المعلّق عليه- و هو الالتزام- دائماً،

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 125

…

______________________________

فكذلك المعلّق، و هو الرضا المعاملي.

3- أخبار بيع العينة «1»؛ حيث دلّت علي بطلان بيع النسيئة مشروطاً ببيع المشتري المتاع- الذي اشتراه- للبائع ثانياً نقداً؛ حيث دلّت علي بطلان البيع الأوّل لأجل اشتراطه بالبيع الثاني. و هذه الأخبار و البحث عن مفادها قد سبق مفصّلًا في ذيل البحث عن حيل الربا في كتابنا «دليل تحرير الوسيلة».

و لا بأس بذكر بعض هذه النصوص هاهنا.

فمنها:

خبر الحسين بن المنذر قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: يجيئني الرجل فيطلب العينة فأشتري له المتاع مرابحة ثمّ أبيعه إيّاه ثمّ أشتريه منه مكاني قال عليه السلام:

«إذا كان بالخيار إن شاء باع، و إن شاء لم يبع، و كنت

أنت بالخيار، إن شئت اشتريت و إن شئت لم تشتر فلا بأس».

فقلت: إنّ أهل المسجد يزعمون أنّ هذا فاسدٌ

______________________________

(1)- و قال في مجمع البحرين: «و العينة بالكسر، السلعة. و قد جاءَ ذكرها في الحديث و اختلف في تفسيرها. و قال ابن إدريس في السرائر: العينة معناها في الشريعة هو أن يشتري سلعةً بثمن مؤجّل ثمّ يبيعها بدون ذلك الثمن نقداً ليقضي ديناً عليه، لمن قد حلّ له عليه و يكون الدين الثاني- و هو العينة- من صاحب الدين الأوّل، مأخوذ ذلك من العين و هو النقد الحاضر. و قال في التحرير: العينة جائزة. فقال في الصحاح: هي السلف. و قال بعض الفقهاء: هي أن يشتري السلعة ثمّ إذا جاء الأجل باعها علي بائعها بثمن المثل أو أزيد. و في الحديث عن أبي عبد اللّه عليه السلام: و قد سأله رجل زميل لعمرو بن حنظلة عن الرجل يعيّن عينة إلي أجل فإذا جاء الأجل تقاضاه، فيقول: لا و اللّٰه، ما عندي، و لكن عيِّنّي أيضاً حتّي أقضيك. قال عليه السلام: «لا بأس ببيعه» و منه تفهم المغايرة للمعنيين الأوّلين. مجمع البحرين 6: 288.

قال في المصباح المنير: «عيَّن التاجر تعييناً، و الاسم: العينة- بالكسر- و فسّرها الفقهاءُ بأن يبيع الرجل متاعه إلي أجل ثمّ يشتريه في المجلس بثمن حال ليسلم به من الربا. و قيل لهذا البيع عينة؛ لأنّ مشتري السلعة إلي أجل يأخذ بدلها عيناً أو نقداً حاضراً».

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 126

…

______________________________

و يقولون إن جاء به بعد أشهر صلح. قال عليه السلام:

«إنّما هذا تقديم و تأخيرٌ فلا بأس» «1».

و منها:

خبر خالد بن الحجّاج قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام الرجل يجي ء فيقول: اشتر

هذا الثوب، و أربحك كذا و كذا، قال عليه السلام: «أ ليس إن شاء ترك و إن شاء أخذ؟» قلت: بلي، قال عليه السلام: «لا بأس به إنّما يحلّ الكلام، و يحرّم الكلام» «2».

و منها:

صحيح عبد الرحمن بن الحجّاج قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن العينة، فقلت: يأتيني الرجل فيقول: اشتر المتاع و أربح فيه كذا و كذا فأُراوضه علي الشي ء من الربح فنتراضي به، ثمّ انطلق فأشتري المتاع من أجله، لو لا مكانه لم أرده، ثمّ آتيه به فأبيعه، فقال: «ما أري بهذا بأساً، لو هلك منه المتاع قبل أن تبيعه إيّاه كان من مالك، و هذا عليك بالخيار إن شاء اشتراه منك بعد ما تأتيه، و إن شاء ردّه فلست أري به بأساً» «3».

و منها:

صحيح منصور بن حازم قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام: الرجل يريد أن يتعيّن من الرجل عينة فيقول له الرجل: أنا أبصر بحاجتي منك فأعطني حتّي أشتري، فيأخذ الدراهم فيشتري حاجته، ثمّ يجي ء بها إلي الرجل الذي له المال فيدفعه إليه. فقال عليه السلام: «أ ليس إن شاء أشتري، و إن شاء ترك، و إن شاء البائع باعه، و إن شاء لم يبع؟» قلت: نعم، قال: «لا بأس» «4» /

قوله:

«ثمّ يجي ءُ بها إلي آخره … »

أي يجي ءُ بها الرجل الذي اشتراها لصاحب الدراهم، فيأخذ صاحب الدراهم المال الذي اشتراه، ثمّ يدفعه إليه؛ أي يبيعه من طالب العينة بأزيد من قيمة الشراء.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 18: 41، كتاب التجارة، أبواب العقود، الباب 5، الحديث 4.

(2)- وسائل الشيعة 18: 50، كتاب التجارة، أبواب العقود، الباب 8، الحديث 4.

(3)- وسائل الشيعة 18: 51، كتاب التجارة، أبواب العقود، الباب 8، الحديث

9.

(4)- وسائل الشيعة 18: 52، كتاب التجارة، أبواب العقود، الباب 8، الحديث 11.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 127

…

______________________________

و منها: صحيحه الآخر

قال: سألت أبا عبد اللّٰه عليه السلام عن رجل طلب من رجل ثوباً بعينة، قال: ليس عندي هذه دراهم فخذها فاشتر بها، فأخذها فاشتري بها ثوباً كما يريد، ثمّ جاء به، أ يشتريه منه، فقال: «أ ليس إن ذهب الثوب فمن مال الذي أعطاه الدراهم؟» قلت: بلي، قال: «إن شاء اشتري، و إن شاء لم يشتر؟» قلت: نعم، قال: «لا بأس به» «1».

حاصل مفادّ هذه النصوص أنّ من يحتاج إلي متاع و لم يكن عنده مبلغ يشتري به ذلك المتاع، يرجع إلي شخص و يقول له: اشتر لي ذلك المتاع و أنا اربحك. فيشتري الشخص ذلك المتاع بقيمة ثمّ يبيعه من طالب العينة نسيئةً بأكثر من تلك القيمة التي اشتراه. و بالمآل يأخذ طالب العينة المتاع و يصير مديوناً بأكثر من قيمته، و يستفيد ذلك الشخص الوسيط.

أو يريد الشخص الاقتراض، فيقول له المقرض: أبيعك هذا المتاع بألف درهم، فيبيعه المتاع بهذا المبلغ نسيئةً، ثمّ يشتريه منه بسبعمائة درهم. فيأخذ منه مريد الاقتراض سبعمائة درهم، و يعطيها القرض نقداً و لكن يبقي له في ذمّة المقترض ألف درهم، فيربح بثلاثمائة درهم.

هذه النصوص تدلّ علي صحّة البيع الأوّل ما لم يشترط ببيع المتاع للبائع ثانياً. و قد دلّت بمفهوم الشرط علي بطلان البيع الأوّل إذا كان مشروطاً بالبيع الثاني.

و فيه: أنّ الكلام في الشرط الفاسد. و شرط البيع الثاني- نقداً أو نسيئةً- في متن البيع الأوّل ليس بفاسد قطعاً، كما هو واضح؛ لعدم كونه خلاف مقتضي العقد

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 18: 52، كتاب التجارة، أبواب العقود، الباب

8، الحديث 12.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 128

…

______________________________

الأوّل و لا مخالفاً للكتاب و السنّة في نفسه. فلا بدّ من الاقتصار علي مورد هذه النصوص في مخالفة القاعدة و عدم التعدّي عن موردها، لكون مفادّها خلاف مقتضي القاعدة فيُتعبّد بها في موردها. و الحكمة في مفادّها أنّ في ذلك روح الربا و حقيقته.

و هاهنا روايات اخر استدلّ بها لسراية فساد الشرط إلي العقد. و اجيب عنها في محلّه، و ليس هاهنا محل البحث عن ذلك. و في هذا المقدار كفاية.

و بهذا البيان اتّضح أنّ القول ببطلان عقد المضاربة باشتراط عدم الفسخ لا وجه له غير سراية الفساد من الشرط إلي العقد. و لمّا بني السيد الإمام علي عدم سراية الفساد إلي العقد «1»، اختار هاهنا عدم بطلان عقد المضاربة باشتراط عدم الفسخ مع قوله بفساد الشرط نفسه.

الأمر الثاني: بطلان عقد المضاربة باشتراط عدم الفسخ في خصوص المقام لوجه مختصّ بالمقام.

و الظاهر أنّ المقام لا يختصّ بوجه خاصّ يصلح للاستدلال به علي بطلان عقد المضاربة، غير ما سبق في الأمر الأوّل.

و لكنّه خلاف ما بني عليه هذا العلم في محلّه «1»، من أنّ المعلّق عليه في جميع موارد الاشتراط إنّما هو الالتزام بإيجاد الشرط، لا حصوله خارجاً. و حيث إنّ المعلّق عليه حاصل دائماً فالمعلّق- و هو الرضا المعاملي- حاصل في مطلق موارد الاشتراط، و أنّ كشف الخلاف في موارد عدم تحقّق الشرط من باب تخلّف الدواعي، و لا ربط لذلك بعدم حصول المعلّق عليه، حتّي يستلزم بطلان العقد؛ لأنّ الذي لم يحصل في الخارج هو سلب الملكية و لزوم العقد. و أمّا الالتزام بكونه ممنوعاً عن الفسخ أمرٌ نفساني حاصل حين الاشتراط.

هذا مع أنّ عدم تحقّق الفسخ في الخارج- الذي هو الغرض الأصلي من اشتراط سلب الملكية و القدرة علي الفسخ- لا ينافي مقتضي ذات العقد الجائز، بعد ما كان اشتراط ذلك راجعاً إلي إعمال اختيار الفسخ؛ لأنّ معني القدرة عليه أنّه إن شاء منع نفسه من الفسخ و يلتزم بسقوط حقّ الفسخ عن نفسه. و عليه فاختيار المالك أو العامل سقوط حقّ الفسخ عن نفسه لا منافاة بينه و بين جواز عقد المضاربة، بل اشتراط سقوط حقّ الفسخ و حصول المعلّق عليه بترك الفسخ مترتّب علي جواز عقد المضاربة؛ لأنّه إعمال لاختياره علي الفسخ، كما قلنا.

______________________________

(1)- مصباح الفقاهة 7: 355- 356.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 130

و إن كان المقصود التزامهما بأن لا يفسخاها فلا بأس به، و لا يبعد لزوم العمل عليهما (1)،

______________________________

التحقيق فيه.

و اخري: يكون علي نحو شرط الفعل بأن كان الشرط ترك الفسخ، فيلتزم المتعاقدان أن لا يفسخا العقد.

و حينئذٍ لا إشكال في جواز هذا الشرط؛ حيث إنّه لا يسلب به مالكية العاقد للفسخ حتّي ينافي مقتضي المضاربة فيفسد لأجل ذلك. بل إنّما هو يوجب الالتزام بترك الفسخ خارجاً. و لا إشكال في جوازه؛ حيث إنّه مقتضي اختياره و قدرته علي فعل الفسخ، فله إعمال قدرته علي ذلك و هو علي نحوين. أحدهما: إعمالها بعد إنشاء عقد المضاربة في أثناء عمل العامل. ثانيهما: إعمالها حين إنشاء العقد علي نحو التزامه بترك الفسخ.

اللّهم إلّا أن يقال: إنّ ذلك أيضاً يستلزم سلب قدرته علي الفسخ، فلا فرق بينه و بين النحو الأوّل من الشرط بالمآل.

و الجواب: أنّ هذا العارض، إنّما نشأ من إعمال قدرته و اختياره ترك الفسخ، و لكن ذلك كان موجباً لسلب قدرته و زوال اختياره و مالكيته للفسخ من بدءِ انعقاد العقد. و من هنا ينافي مقتضي المضاربة.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 131

و كذلك لو شرطاه في ضمن عقد جائز (1) ما لم يفسخ،

______________________________

لم يكن الشرط مخالفاً لمقتضي العقد، كاشتراط عدم الفسخ في العقود اللازمة؛ لأنّ عدم الفسخ موافق لمقتضي اللزوم. نعم، لا يجوز اشتراط اختيار الفسخ في العقد اللازم؛ لأنّه خلاف مقتضي لزوم العقد.

و من هنا يجب عدم الفسخ لأجل شرطه مطلقاً، سواءٌ كان اشتراطه في ضمن عقد المضاربة أو عقد آخر، جائزٍ أو لازمٍ. فالشرط نافذ و الوفاءُ لازم ما دام لم يُفسخ العقد المشروط بترك فسخه؛ لأنّه بفسخه أو انفساخه ينتفي المشروط. و لا معني لبقاء الشرط عند انتفاء مشروطه.

و لكن لا يخفي عليك أنّ التفصيل السابق يأتي هاهنا أيضاً، فلا يصحّ شرط عدم الفسخ علي نحو شرط النتيجة مطلقاً، سواءٌ كان في ضمن عقد المضاربة نفسه أو عقد آخر جائزٍ؛ لعمومية ملاك الفساد.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 132

و أمّا لو جعلا هذا الشرط في ضمن عقد خارج لازم- كالبيع و الصلح و نحوهما- فلا إشكال في لزوم العمل به (1).

جريان الفضولية فيه.

جريان المعاطاة في المضاربة

أمّا جريان المعاطاة فقد تقدّم بعض الكلام فيه في أوّل الكتاب.

و قبل الورود في البحث عن ذلك ينبغي التنبيه علي نكتةٍ. و هي أنّ المعاطاة

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 133

…

______________________________

في إيجاب المضاربة إنّما يتصوّر في الخارج بعد اقتراح العامل المضاربة إلي المالك و ذكر خصوصياتها و كيفية تقسيم الربح. فإذا تبانيا علي ذلك يعطي المالك المقدار المعيّن من المال إلي العامل، من دون التلفّظ بالصيغة. و كذلك القبول المعاطاتي من جانب العامل. و ما دام لم يتحقّق اقتراح من جانب العامل و لم يكن تبانٍ بينهما علي المضاربة، يشكل تصوير الإيجاب و القبول معاطاةً، كما أنّ الأمر كذلك في سائر العقود، و إن كان ذلك معلوماً بقرينة الحال و المقام في البيع و الشراء المعاطاتيين، من دون حاجة إلي تبان علي حدة.

ثمّ إنّ الكلام يقع تارةً: في جواز الإيجاب بالفعل.

و اخري: في جواز القبول به.

أمّا الإيجاب فيظهر من بعض الأصحاب المفروغية عن اعتبار اللفظ في إيجاب المضاربة و عدم جوازه بالفعل، كما يظهر من صاحب الجواهر و صاحب الحدائق؛ حيث يستفاد منهما اختصاص الخلاف في ذلك بالقبول. بل صرّح في الجواهر بنفي الخلاف في ذلك؛ حيث قال: «و علي كلّ حال فلا خلاف في اعتبار اللفظ في إيجاب عقدها» «1»، و إن استدلّ بوجوه لمشروعية المعاطاة في المضاربة.

و ممّن يظهر منه المفروغية عن عدم جواز الإيجاب بالفعل و اختصاص الجواز بالقبول، هو العلّامة في التذكرة، و المحقّق الكركي في جامع المقاصد، و الشهيد في الروضة، علي ما نقل عنهم في الجواهر و الحدائق «2».

و خالف في ذلك جماعةٌ فجوّزوا إيجاب المضاربة بالفعل، كما نقل في

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 339.

(2)-

جواهر الكلام 26: 339؛ الحدائق الناضرة 21: 203.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 134

…

______________________________

المفتاح «1» عن الكفاية و مجمع الفائدة كفاية كلّ ما دلّ علي الرضا، من قول أو فعل.

و قد مال إليه صاحب الجواهر و السيد الحكيم «2» و اختاره صاحب العروة و السيد الخوئي «3»، و السيد الماتن، كما عرفت منه في متن هذه المسألة.

صرفه عن المضاربة المعاطاتية. ثمّ جعل مقتضي التحقيق في ختام كلامه تحقّق المضاربة بالإيجاب و القبول الفعليين، أقصاه أنّه لا يكون عقد المضاربة. و ردّ دعوي إجماع الأصحاب علي عدم مشروعية المضاربة المعاطاتية بقوله: «لكن قد عرفت التحقيق إن لم يكن ثمّ إجماع بخلافه، و دونه خرط القتاد» «1».

و حاصل الكلام: إنّ الذي ادَّعي صاحب الجواهر اتّفاق الأصحاب عليه، هو عدم صحّة المضاربة المعاطاتية و أنّ الصحيح عندهم إنّما هو المضاربة العقدية المعتبر فيها اللفظ، فلا تصحّ الفعلية منها عندهم.

و لكنّ الذي اختاره صاحب الجواهر نفسه، هو صحّة المضاربة المعاطاتية الفعلية المتحقّقة بالإيجاب و القبول الفعليين، و إنّما يعتبر اللفظ في خصوص عقد المضاربة- المعبّر عنه بالمضاربة العقدية اللفظية- دون المعاطاتية منها.

في «العقود» للعهد، فلا بدّ من إثبات كون المضاربة دارجة في تلك الأزمنة، و إلّا فيشكل الحكم بشمول إطلاق الآية لها.

مدفوع: بأن المستمسك في المقام هو إطلاق «تِجٰارَةً عَنْ تَرٰاضٍ» لا «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»، لانصرافها عن العقود الإذنية، كما سبق. أمّا دعوي عهدية اللام فممنوعة؛ لعدم دليل علي ذلك؛ لأنّ العهد الذكري و الحضوري لا معني له في الآية؛ لفرض عدم ذكر عقد قبلها و لا بعدها، كما لا معني للحضور. و أمّا الذهني فمرجعه إلي صلاحية غلبة الوجود لانصراف عموم الخطاب إلي الفرد الغالب، و ذلك ممنوع. و قد حرّرنا ذلك مفصّلًا في الجزء الثاني من كتابنا «بدائع البحوث» فراجع.

أمّا السيرة فلا ريب في جريانها و استقرارها مستمرّةً علي المعاطاة في البيع و الشراء و المضاربة و كثيرٍ من المعاملات، فيقصدون من المعاطاة عنواناً خاصّاً من المعاملات و يرتِّبون آثارها، و لم يرد من الشارع ما يردع هذه السيرة.

و هذه السيرة عقلائيةٌ، من دون خصوصية للمتشرّعة، لكون المعاملة المعاطاتية ممّا جرت عليه سيرة العرف العامّ. و يكفي في حجّيتها عدم ردعها من جانب الشارع، كما هو كذلك؛ حيث لم يرد من الشارع ما يدلّ علي ردعها.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 137

…

______________________________

من المتعلّقات و القيود عرفاً.

و ذلك لأنّ موضوع الحكم و ما اعتبر فيه من المتعلّقات و الخصوصيات لو كان من العناوين العرفية المحضة و الوجدانيات يكون المعيار في صدقه نظر أهل العرف و شهادة الوجدان. و قد بيّنا أقسام الموضوعات و المتعلّقات و ما يترتّب عليها من الأحكام في الجزء الأوّل من كتابنا «بدائع البحوث».

و أمّا صدق التعريف، فلأنّ المشهور عرّفوا المضاربة بدفع المال إلي الغير للتّجارة، علي أن يكون الربح بينهما. و هذا يصدق علي المضاربة المعاطاتية بلا ريب؛ نظراً إلي أخذ الفعل في هذا التعريف، لا اللفظ و الصيغة. و أمّا أصالة الفساد في المضاربة؛ نظراً إلي قاعدة تبعية الربح للمال، فيكفي في معارضتها و انثلامها الوجوه المذكورة. و أمّا عدم الخلاف المدعي في الجواهر- مضافاً إلي ما عرفت من مخالفة جماعة من الفقهاء- فلا يكون حجّة تعبّدية كاشفة عن رأي المعصوم عليه السلام، بعد تمسّك الفقهاء بالوجوه المزبورة و نحوها. و من هنا لم يعتن به فحول المعاصرين.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 138

…

______________________________

اتّجر به فضولًا في خارج البلد. أو وقَّت المالك وقتاً و اشترط أجلًا لعقد المضاربة و خالفه العامل فاتَّجر بمال القراض بعد مضيّ الأجل فضولًا، و نحو ذلك من أنحاء صور مخالفة العامل للمالك بالعمل و التجارة بغير إذنه.

و إنّ ما يلي من رأي المشهور و الاستدلال في توجيه صحّة الفضولي لا يختصّ بصورة، بل يأتي في كلتا الصورتين، و إن كان مقصود الفقهاء من جريان الفضولية في المضاربة، الفضولية في أصل المضاربة.

و علي أيّ حال فالمشهور جريان الفضولية في أصل المضاربة، كما هو المشهور في البيع، كما صرّح به في الحدائق «1». و لا إشكال في ذلك؛ لأنّ العقد الصادر فضولةً ينتسب عرفاً إلي المجيز بعد لحوق الإجازة منه. فيكون العقد عقد

______________________________

(1)- الحدائق الناضرة 21: 215.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 139

…

______________________________

المجيز في نظر أهل العرف بالإجازة. فيترتّب عليه آثار العقد، من غير فرق في ذلك بين الإجازة اللّاحقة و بين الإذن السابق.

فكما يصحّ إنشاءُ العقد بالإذن الصادر من المالك سابقاً و يترتّب عليه الآثار، فكذلك العقد الواقع بإذنه اللّاحق. و السرّ فيه أنّ ملاك صحّة العقد استناده و انتسابه إلي المالك في نظر أهل العرف، بأن يقال: وقع العقد بإذنه و إجازته، أو يستند عنوان البيع إليه و يقال: باع فلانٌ ماله. و هذا الاستناد حاصل في كلتا الصورتين- أي صورتي سبق الإجازة و لحوقها. و ذلك لاستناد العقد إلي المالك فيهما حقيقةً بلا عناية و مجاز.

يستأذن منه. فلو رضي العامل بما أنشأه المالك فضولًا و قَبِل الإيجاب الصادر منه، صحّ، و إلّا فلا. و أمّا إذا أنشأ المالك المضاربة لعامل آخر علي عين مال القراض الذي أنشأ المضاربة عليه للعامل الأوّل، فهو في حكم فسخ المضاربة الاولي، و ليس من الفضولي، كما هو واضح.

و الحاصل: أنّ أيّ وجه استدلّ به في مشروعية البيع الفضولي يأتي في المضاربة من غير فرق، و تفصيل هذا البحث موكول إلي محلّه.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 140

مفروض الكلام لم يكن مال القراض حال إنشاء عقد المضاربة ملكاً للوارث و لا تحت ولايته. فلا يتطرّق الفضولي بالنسبة إلي الوارث الذي لا علقة له بالمال حال العقد بأيّ وجه من الوجوه، كما أشار إليه في الجواهر بقوله: «و ليس هو فضولياً بالنسبة إلي الوارث الذي لم يكن له علقة بالمال حال العقد بوجه من الوجوه … و حينئذٍ فالمدار في الفضولية كون المعقود عليه حال العقد للغير، و لكنّ الفضولي أجري العقد عليه، بخلاف نحو المقام الذي هو للمالك، و لكن بالموت ينتقل عنه إلي وارثه. فليس هو في

______________________________

(1)- شرائع الإسلام 2: 112.

(2)- جواهر الكلام 26: 362.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 142

…

______________________________

عقده علي ماله فضولًا عن الغير الذي لا مدخلية له حال العقد» «1».

و أمّا إنشاء عقد القراض من الوارث ابتداءً و استينافاً، فلا يصحّ في مفروض الكلام؛ لفرض امتزاج مال القراض بالعروض و المتاع، بل لا يصحّ حينئذٍ حتّي بالنسبة إلي النقد الممتزج في مال القراض؛ لعدم العلم بمقداره في فرض عدم تمييزه بسبب الخلط بالعروض.

حال حياته. فكون مال القراض في معرض الانتقال إليه و كونه سيصير له، إنّما هو متصوّر حال حياة المورّث و أجنبيٌ عن موضوع الكلام و مفروض المسألة بالمرّة.

و إن يمكن تصحيح المضاربة السابقة حينئذٍ بإذن الوارث و إجازته حال حياة المورّث بعد موته؛ بأن كان متعلّق الإذن إبقاءُ العقد السابق بمجرّد موت المورّث.

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 362 و 363.

(2)- العروة الوثقي 5: 187.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 143

…

______________________________

و ذلك لأنّ الوارث مالك للمال بجعل الشارع في أوّل آن حدوث الموت. و المفروض صدور الإجازة منه سابقاً، فيمكن تصحيح الإجازة و إنفاذها حينئذٍ؛ لعدم كون العقد خالياً عن إذن مالك المال في آنٍ.

و علي أيّ حال فقد استدلّ في المقام لعدم تأثير إجازة الوارث بوجوه:

ممّن له الولاية علي العقد. فإذا أنشأ العقد من لا ولاية له علي العقد فضولةً، ثمّ أجازه الولي يصحَّح بذلك العقد الفضولي. و ليس مفروض الكلام من هذا القبيل، بل عكس ذلك؛ لأنّ عقد المضاربة إنّما أنشأه المالك الذي له الولاية علي العقد. و المجيز هو

______________________________

(1)- مستمسك العروة الوثقي 12: 319- 320.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 144

…

______________________________

الوارث الذي لم يكن له ولاية علي العقد حين الإنشاء و لم تحدث له ولاية بعد الموت علي العقد الواقع حال حياة المالك. هذه الوجوه الثلاثة في غاية المتانة لا غبار عليها.

رابعها: ما يستفاد أيضاً من كلام السيّد الحكيم «1». و حاصله: أنّه إن اريد إجازة العقد بلحاظ الحدوث كما في العقد الفضولي، فالعقد لا قصور فيه من هذه الجهة حتّي يحتاج إلي الإجازة اللّاحقة. و إن أريد إجازته بقاءً، فالبقاء ليس مقصوداً للمجيز و لا ممّا يقبل الجعل؛ لعدم ولاية للوارث علي ذلك، كما أشار إليه في الجواهر.

و فيه: أنّ مقصود المجيز لا إشكال في كونه تصحيح المضاربة الصادرة من المالك الميّت بقاءً؛ لعلمه بعدم سلطة و لا ولاية له علي أموال المالك المورّث حال حياته، بل لمّا يري انقطاع العقد بموته، يقوم بصدد إبقائه و استمراره بالإجازة، فكيف لا يكون الإبقاء مقصوداً للمجيز؟! نعم، عدم قبول الإبقاء للجعل لعدم ولاية الوارث علي ذلك وجه آخر اشير إليه في الوجه الأوّل. و لا ينافي ذلك ما تقدّم آنفاً من كون متعلّق الإجازة العقد المنشأ حدوثاً؛ لأنّه مقتضي القاعدة في إجازة الفضولي، إلّا أنّ الوارث إنّما يكون بصدد إبقاء العقد بعد موت المالك، و يريد أن يسدّ بالإجازة عن عروض الانقطاع و بطلان العقد بموت المالك حتّي يستمرّ

أثر عقد المضاربة بعد موته.

من الاستعمالات العرفية أنّ الخيانة أعمّ من التعدّي و التفريط؛ نظراً إلي صدقها عرفاً علي كلٍّ منهما. و هو الأصحّ؛ لفرض كون كل من التعدّي و التفريط عن عمد و تقصير، بل يصدق الإتلاف عن عمد علي كلّ منهما. و لا ريب في صدق عنوان الخيانة علي إتلاف المؤتمن مال الغير و تضييعه عن عمد و تقصير. و إنّ في صدق عنوان الخيانة علي التفريط و إن كان خفاءً في بعض مصاديق التفريط، إلّا أنّ صدقه علي كثير من مصاديقه واضحٌ عرفاً، لا خفاء فيه. كمن جعل الوديعة في مكان غير مسقّف فجاء المطر و هو لم يخرجها عن تحت المطر فضاعت بالرطوبة و كان المكان حين ما جعل الوديعة فيه جافّاً و كانت السماء صحواً ثمّ جاء المطر بعد ساعات. فحينئذٍ يكون تضييع الوديعة مستنداً إلي عدم إخراجه الوديعة عن تحت المطر مع شهوده المطر، بل يراه أهل العرف مقصّراً و يقولون، إنّه خان بالأمانة؛ حيث رآها تحت المطر و مع ذلك لم يستنقذها بإخراجها عن تحته.

فالحقّ في المقام مع السيّد الحكيم قدس سره. و عليه فما صنعه السيّد الماتن قدس سره، من الاكتفاء بذكر التعدّي و التفريط و المقابلة بينهما هو الأصحّ؛ حيث ليست الخيانة شيئاً غيرهما لكي تحتاج إلي الذكر. و أمّا الفرق بين التعدّي و التفريط فقد عرفت في كلام الشهيد.

______________________________

(1)- مسالك الأفهام 4: 374.

(2)- العروة الوثقي 5: 206.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 147

…

______________________________

يخالف شرط المالك بالمفهوم و بدلالة الاقتضاء. فإنّ دلالتها علي نفي الضمان عنه بالمفهوم و دلالتها علي كونه أميناً بالاقتضاء؛ نظراً إلي توقّف نفي الضمان عنه علي كونه أميناً شرعاً، و هذه النصوص كثيرة «3». فلا إشكال في ذلك.

و أمّا الجهة الثانية: و هي عدم ضمان الأمين فهذا أيضاً ممّا لا خلاف فيه، بل من المسلّمات التي لم يخالف فيه أحدٌ. و قد دلّت علي ذلك نصوص متواترة واردة في كتاب الوديعة و العارية و الإجارة «4».

و هاتان المقدّمتان تنتجان عدم ضمان العامل في المضاربة.

إحداهما- صغري-: أنّ العامل أمينٌ.

ثانيتهما- كبري-: عدم ضمان الأمين.

و النتيجة: نفي الضمان عن العامل.

و أمّا الجهة الثالثة: و هي عدم ضمان العامل في المضاربة- مضافاً إلي إثباتها بالمقدّمتين المزبورتين- فقد دلّت علي عدم ضمانه بالخصوص عدّة نصوص واردة في باب المضاربة، كقول الصادق عليه السلام:

«ليس عليه من الوضيعة شي ءٌ، إلّا أن

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 378.

(2)- مفتاح الكرامة 7: 513/ السطر 19.

(3)- راجع وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1.

(4)- راجع وسائل الشيعة 19: 79، كتاب الوديعة، الباب 4، الحديث 1، 2، 5 و الباب 5، الحديث 1 و 19: 91، كتاب العارية، الباب 1، الحديث 1، 3، 6، 7، 10.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 148

…

______________________________

يخالف أمر صاحب المال»

، كما في صحيح الحلبي و صحيح الكناني و غيرهما «1».

و قول أمير المؤمنين عليه السلام:

«من اتّجر مالًا و اشترط نصف الربح، فليس عليه ضمان»

في صحيح محمّد بن قيس «2» و نظيره صحيحه الآخر عن أبي جعفر «3». «4»

و في صحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السلام قال: سألته عن الرجل يستبضع المال فيهلك أو يسرق، أعلي صاحبه ضمان؟ فقال:

«ليس عليه غرم بعد أن يكون الرجل أميناً»

. قوله:

«الرجل يستبضع المال»

؛ أي يجعله بضاعةً عند غيره. و قد سبق معني البضاعة في أوّل الكتاب.

و من هذه النصوص ما دلّ بالمفهوم علي نفي ضمان العامل ما لم يخالف شرط المالك.

مثل صحيح

الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام: إنّه قال: في الرجل يعطي المال فيقول له: ائت أرض كذا و كذا، و لا تجاوزها و اشتر منها، قال: «فإن جاوزها و هلك المال فهو ضامن، و إن اشتري متاعاً فوضع فيه فهو عليه» «5».

و صحيحه الآخر

عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «المال الذي يعمل به مضاربةً، له من الربح، و ليس عليه من الوضيعة شي ءٌ، إلّا أن يخالف أمر صاحب المال»» «6».

و مثله صحيح أبي الصباح الكناني «7»

و موثّق أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السلام: في

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 17، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 3 و 4 و 7.

(2)- وسائل الشيعة 19: 20، كتاب المضاربة، الباب 3، الحديث 2.

(3)- وسائل الشيعة 19: 21، كتاب المضاربة، الباب 3، الحديث 3.

(4)- وسائل الشيعة 19: 21، كتاب المضاربة، الباب 3، الحديث 4.

(5)- وسائل الشيعة 19: 15، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 2.

(6)- وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 4.

(7)- وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 3.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 149

كما أنّه لا ضمان عليه من جهة الخسارة (1) في التجارة، بل هي واردة عليٰ صاحب المال.

______________________________

الرجل يعطي الرجل مالًا مضاربة و ينهاه أن يخرج إلي أرض اخري، فعصاه، فقال عليه السلام: «هو له ضامن، و الربح بينهما إذا خالف شرطه و عصاه» «1».

و غير ذلك من النصوص المتظافرة

الواردة في المقام. فإنَّها دلّت بمفهوم الشرط علي عدم ضمان العامل ما لم يخالف شرط صاحب المال.

فلا إشكال في عدم الضمان علي العامل في المضاربة، إلّا مع التعدّي أو التفريط.

أمّا الجهة الرابعة: و هي ضمان العامل بالتعدّي أو التفريط، فلا خلاف فيه أيضاً و لا إشكال، كما هو ثابت في كلّ أمين. و قد دلّت علي ذلك نصوص متواترة عموماً و خصوصاً بالصراحة، و سبق ذكرها و ذكر مصادرها آنفاً، و هي وردت في المضاربة و غيرها. و عمدة النصوص الخاصّة وردت في المضاربة، و ذكرها في الوسائل في الباب الأوّل من كتاب المضاربة، فراجع.

و لا إفراط و لا مخالفة شرطٍ.

و ذلك كالخسارة الحاصلة بآفة أو نزول سعر أو غير ذلك من الأسباب الطبيعية و العادية الخارجة عن اختيار العامل.

و كلام السيد الماتن قدس سره في هذه الصورة الأخيرة. و قد عرفت آنفاً ما دلّ عليه من النصوص الواردة في المقام، كقول أمير المؤمنين عليه السلام:

«من اتّجر مالًا و اشترط نصف الربح فليس عليه ضمان»

في صحيحة محمّد بن قيس «1» و قول الصادق عليه السلام:

«و ليس عليه من الوضيعة شي ءٌ إلّا أن يخالف أمر صاحب المال»

في صحيحة الحلبي و صحيحة الكناني «2» و غيرهما من النصوص المستفيضة «3».

فإنّ هذه النصوص الصحاح المستفيضة تدلّ بوضوح علي نفي ضمان درك الخسارة في تجارة المضاربة علي العامل، إلّا في صورة مخالفته لما اشترطه المالك عليه و أمره به في كيفية التجارة و خصوصياتها. و سيتعرّض السيّد الماتن في المسألة السادسة عشر إلي ذلك فانتظر.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 20، كتاب المضاربة، الباب 3، الحديث 2.

(2)- وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 3 و 4 و 7.

(3)- وسائل الشيعة 19: 15، كتاب المضاربة، الباب 1.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 151

و لو اشترط المالك علي العامل أن يكون شريكاً معه في الخسارة- كما هو شريك في الربح- ففي صحّته وجهان، أقواهما العدم (1). نعم لو كان مرجعه إلي اشتراط: أنّه عليٰ تقدير وقوع الخسارة علي المالك خسر العامل نصفه- مثلًا- من كيسه لا بأس به، و لزم العمل به لو وقع في ضمن عقد لازم، بل لا يبعد لزوم الوفاء به و لو كان في ضمن عقد جائز ما دام باقياً. نعم له فسخه و رفع موضوعه، كما أنّه لا بأس

بالشرط- عليٰ وجه غير بعيد- لو كان مرجعه إلي انتقال الخسارة إليٰ عهدته بعد حصولها في ملكه؛ بنحو شرط النتيجة.

______________________________

و لا مخالفاً للسنّة.

ثالثتها: أن يكون مرجع الاشتراط و ظاهره انتقال الخسارة و الوضيعة- بعضاً أو كلًاّ- إلي ذمّة العامل؛ بعد استقراره في ذمّة المالك، كأن يقول المالك للعامل- عقيب إنشاء عقد المضاربة-: «بشرط أن ينتقل نصف الوضيعة إلي ذمّتك»؛ نظراً إلي ظهور تعبير الانتقال إلي ذمّة العامل في استقرار الخسارة في ذمّة المالك في الرتبة السابقة؛ أي تنتقل الخسارة من ذمّتي إلي ذمّتك. و أنت تري أنّ هذا التعبير مؤكّد لمقتضي المضاربة و مدلول نصوص المقام.

و حاصل كلام السيد الماتن صحّة اشتراط كون الوضيعة علي العامل إذا كان بنحو شرط العمل. و أمّا إذا كان علي نحو شرط النتيجة، ففصّل قدس سره بين ما إذا كان مرجعه إلي انتقال الخسارة إلي ذمّة العامل بعد دخولها و استقرارها في ذمّة المالك فيصحّ الشرط حينئذٍ، و بين ما إذا لم يكن مرجعه إلي ذلك، بل كان المتفاهم من كلام المالك اشتراط دخول الوضيعة في أوّل آن حدوثها في ذمّة العامل، من دون أن تكون مسبوقة باشتغال ذمّة المالك بها، و لو آناً مّا.

إذا عرفت ذلك فنقول: لو شرط المالك علي العامل أن يكون الخسارة عليهما

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 153

…

______________________________

كالربح أو شرط ضمانه لرأس المال ففي صحّته وجوه، بل أقوال.

ثالثها: التفصيل بين اشتراط ذلك علي نحو شرط النتيجة فيبطل و بين كونه علي نحو شرط الفعل فيصحّ.

و رابعها: التفصيل الذي عرفت من السيد الإمام الراحل. و هو الذي يقتضيه التحقيق.

أو سهماً من الخسران … » «1».

و وجّه البطلان في جامع المقاصد بقوله: «وجه البطلان: أنّ هذه شروط باطلة؛ لمنافاتها مقتضي العقد شرعاً، فيبطل العقد بها، و لأنّ التراضي المعتبر فيه حينئذٍ لم يقع إلّا علي وجه فاسد، فيكون باطلًا.

و يحتمل ضعيفاً صحّة العقد و بطلان الشرط، لأنّ بطلان أحد المتقارنين لا يقتضي بطلان الآخر.

و جوابه: أنّ التراضي في العقد شرط، و لم يحصل إلّا علي الوجه الفاسد، فيكون غير معتبر فيفوت شرط الصحّة» «2».

قوله: «أحد المتقارنين … » أي واحد من الالتزام بالشرط و الالتزام بالعقد.

فإنّ العقد المشترط فيه شي ءٌ يكون في الحقيقة التزاماً في التزام. مقصوده أنّ فساد

______________________________

(1)- قواعد الأحكام 2: 331.

(2)- جامع المقاصد 8: 55.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 154

…

______________________________

أحد هذين المتقارنين لا يستلزم فساد الآخر.

و لكن ناقش في الجواهر كون اشتراط ذلك منافياً لمقتضي العقد؛ حيث قال:

«فإنّ جميع هذه الأمور من الأحكام، أو ممّا هو مقتضي إطلاق العقد، لا أنّها من منافيات مقتضاه التي تعود عليه بالنقض. فتأمّل جيّداً» «1».

و ذهب السيد في العروة إلي صحّة هذا الشرط. و علّل ذلك بقوله: «لأنّه ليس شرطاً منافياً لمقتضي العقد، كما قد يتخيّل، بل إنّما هو منافٍ لإطلاقه» «2».

و لا يخفي أنّ مقصودهم من إطلاق العقد في المقام، هو إطلاق ما دلّ من النصوص علي نفي كون الوضيعة علي العامل؛ حيث إنّها تشمل محلّ الكلام- و هو ما لو شرط المالك علي العامل تحمّل الخسارة- بالإطلاق. و عليه فاشتراط ذلك من المالك مخالف لإطلاق هذه النصوص المتضمّنة لمقتضي عقد المضاربة.

و وافقه السيد الحكيم «3» معلّلًا بأنّ اشتراط ذلك ليس ممّا يخالف مضمون العقد، و لا مخالفاً للوازمه العرفية، و لا مخالفاً لأحكامه

الشرعية الاقتضائية التي هي مقتضي العقد، بل إنّما هو مخالف لأحكامه الشرعية غير الاقتضائية التي هي خارج عن مقتضي العقد. ففي المثال عدم ضمان الأمين مطلقاً و عدم ضمان العامل في المضاربة إنّما هو لعدم المقتضي؛ حيث لم يتحقّق في حقّه أحد أسباب الضمان- كما هو متحقّق في حقّ المالك- لا لأجل وجود المقتضي لعدم الضمان، فهو يكون من قبيل لا بشرط الذي يجتمع مع ألف شرط.

و ليس منافياً لما دلّ من النصوص عموماً علي عدم ضمان الأمين، و لا لما

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 342.

(2)- العروة الوثقي 5: 163.

(3)- مستمسك العروة الوثقي 12: 275.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 155

…

______________________________

دلّ بالخصوص علي عدم ضمان العامل في المضاربة؛ نظراً إلي ظهوره في نفي الضمان علي العامل من جانب الشارع. و هذا لا ينافي ثبوت الضمان من جانب المتعاقدين أنفسهما، بجعل المالك العاقد و قبول العامل. و حينئذٍ لا مناص من تحكيم إطلاق ما دلّ علي صحّة الشروط، بل لزوم العمل بها.

فإنّه قدس سره بعد نقل كلام صاحب الجواهر قال: «فكأنّه يريد بالأحكام الأحكام غير الاقتضائية، و إلّا فالأحكام الاقتضائية لا يصحّ اشتراط خلافها، لأنّ الشرط المخالف للكتاب باطل. و بالجملة: قد أشرنا في المسألة السابقة إلي أنَّ الشرط المخالف لمقتضي العقد تارة: يكون مخالفاً لمضمونه، و أخري: يكون مخالفاً للوازمه العرفية، و ثالثة: يكون مخالفاً لأحكامه الشرعية الاقتضائية. و كون شرط الضمان أو شرط تحمّل الخسارة من أحد الأقسام المذكورة، غير ظاهر، بل من الواضح أنّهما غير مخالفين لمضمون المضاربة و لا للوازمها العرفية. نعم، قد يتوهّم مخالفتهما لما دلّ علي عدم ضمان الأمين. لكنّه ممنوع لاحتمال أنّ عدم ضمان الأمين لعدم المقتضي، لا لمقتضي العدم،

و مع الاحتمال يبني علي صحّة الشرط المخالف له، لعدم ثبوت كونه مخالفاً للكتاب، و الأصل العدم.

بل الظاهر المفهوم عرفاً أنّ عدم ضمانه لعدم المقتضي، و حينئذٍ لا تضرّ مخالفته للشرط» «1».

ثمّ إنّه- بعد ذكر بعض ما دلّ من نصوص المقام علي نفي ضمان الوضيعة عن العامل- قال: «و ظاهر الروايات المذكورة أنّ عدم ضمان العامل للخسارة من أحكام المضاربة فيكون الشرط مخالفاً للكتاب، و مخالفاً لمقتضي العقد شرعاً.

اللّهم إلّا أن يقال أيضاً: إنّ الحكم المذكور لعدم المقتضي، فلا ينافيه الشرط. اللّهم

______________________________

(1)- مستمسك العروة الوثقي 12: 276.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 156

…

______________________________

إلّا أن يقال: الاستثناء في روايتي الحلبي و الكناني يقتضي عدم الضمان حتّي بملاحظة العناوين الثانوية، فيدلّ علي عدم تحمّل الخسارة مطلقاً في غير المستثني حتّي مع الشرط، فيدلّ علي عدم صحّة شرط الضمان و تدارك الخسارة تعبّداً، لا من جهة كونه مخالفاً لمقتضي العقد شرعاً، اللّهم إلّا أن يكون منصرف النصوص الجعل الشرعي، لا جعل المالك، كما هو مورد الكلام، و هو غير بعيد جمعاً بين النصوص المذكورة و عموم نفوذ الشروط و حينئذٍ لا مانع من اشتراط تدارك الخسارة كلًا أو بعضاً» «1».

قوله: «اللّهم إلّا أن يقال: الاستثناء … » يريد بذلك أنّ الاستثناء، لمّا كان ظاهراً في المتّصل؛ و هو إخراج ما كان داخلًا في عقد المستثني منه، و كان المستثني هو الضمان الثابت علي العامل بالعنوان الثانوي الطاري بمخالفة أمر صاحب المال، فيكشف ذلك كون عقد المستثني منه شاملًا للضمان الثابت بالعنوان الثانوي. و لازم ذلك دلالته علي نفي الضمان عن العامل حتّي بالعنوان الثانوي الثابت عليه باشتراط المالك.

و لكنّه رجع عن ذلك بقوله: «اللّهم إلّا أن يكون …

» انصراف هذه النصوص إلي نفي الضمان عن العامل بالجعل الشرعي لا باشتراط المالك، و أيّده بأنّه مقتضي الجمع بين هذه النصوص و بين عمومات نفوذ الشروط. هذا كلّه تحرير كلام السيد الحكيم في المقام، مع نقل نصّ كلامه.

و ينبغي قبل التعرّض للمناقشة التنبيه علي أمرين: أحدهما: ما هو المراد من إطلاق العقد في كلمات الفقهاء؟ و ثانيهما: المراد من الحكم الاقتضائي و غير الاقتضائي.

______________________________

(1)- مستمسك العروة الوثقي 12: 277.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 157

…

______________________________

قواعد الأحكام 2: 43.

(5)- نفس المصدر: 94.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 159

…

______________________________

و قال في المختلف: «فإنّ إطلاق العقد يقتضي التسليم في البلد» «1». أي إنشاءُ العقد مطلقاً من غير اشتراط تسليم العوض في غير البلد يقتضي التسليم في البلد.

و ممّا يشهد لذلك ما قاله في التذكرة: «إطلاق العقد و اشتراط السلامة يقتضيان السلامة علي ما مرّ من أنّ القضاء العرفي يقتضي أنّ المشتري إنّما بذل ماله بناءً علي أصالة السلامة فكأنّها مشترطة في نفس العقد. فإذا اشتري عبداً مطلقاً اقتضي سلامته من الخصاء و الجبّ» «2».

و حاصل الكلام: أنّ الأحكام الثابتة للعقود عرفاً أو شرعاً التي تعدّ من اللوازم العرفية أو الشرعية للعقد، يقتضيها تجريد إنشاء العقد عن اشتراط عدمها مطلقاً، سواءٌ اشترط المتعاقدان عدمها أم لا. و عليه يكون اشتراط عدمها من جانب العاقد خلاف مقتضي إطلاق العقد.

من سائر الناس. فإنّ عدم ضمانهم للوضيعة إنّما هو لأجل عدم المقتضي، و هذا بخلاف الأمين و العامل. و من هنا لو تلف مال الغير في يد غير الأمين بغير تفريط أو إفراط و خيانة يكون ضامناً، لتحقّق سبب الضمان، و إذا لم يتحقَّق التلف لا ضمان عليه، لعدم تحقّق سببه. بخلاف الأمين فإنّه لا يضمن حتّي مع فرض التلف بغير عمد و اختيار. و ليس الفارق بينهما حينئذٍ، إلّا تحقّق السبب المقتضي لعدم الضمان في الأمين- و هو ائتمان صاحب المال عليه- دون غيره.

هذا مختصر القول في بيان المراد من الحكم الاقتضائي و غير الاقتضائي و الفرق بينهما.

إذا عرفت ذلك فاتّضح لك من ضوء هذا البيان أنّ ما دلّ عليه نصوص المقام من عدم ضمان العامل ليس من الحكم غير الاقتضائي، حتّي لا يكون اشتراط ضمانه من المالك مخالفاً للسنّة. بل هو من الأحكام الاقتضائية و اشتراط خلافه يكون من قبيل الشرط المخالف للسنّة.

عند التأمّل في كلامه السابق يعطي هذا المعني، و إلّا فمن الواضح أنّ في كلّ شرط مخالف للكتاب و السنّة، يكون التقابل بين الحكم الأوّلي المجعول بجعل الشارع- المستفاد من الكتاب أو السنّة- و بين الحكم الثانوي المجعول باشتراط الشارط. فكلُّ شرط مخالف للكتاب و السنة إنّما يخالف الحكم الأوّلي المجعول من جانب الشارع في الكتاب و السنة. و ذلك لأنّ الضابطة في الشرط المخالف للكتاب و السنّة إنّما هي مخالفة الشرط لما هو ثابت بدلالة الكتاب و السنّة المتواترة أو المستفيضة، من الحكم الأوّلي المجعول من جانب الشارع.

و فيه: أنّ دعوي انصراف نصوص المقام إلي نفي الضمان المجعول بالجعل الأوّلي من الشارع، لا شاهد له، بل عموم النكرة في سياق النفي في عقد المستثني منه و نفس الاستثناء، ظاهرٌ في كون المراد في المستثني منه نفي مطلق الضمان عن العامل، سواءٌ كان بالجعل الشرعي أو باشتراط المالك.

خارجان عن مقتضي العقد. بل إنّما هو مخالف لمقتضي إطلاق العقد؛ بمعني أنّ مقتضي تجريد إنشاء عقد المضاربة عن قيد ضمان العامل باشتراط المالك، لمّا كان ظاهراً عرفاً في عدم ضمان العامل مطلقاً، حتّي باشتراط المالك، فمن هنا يكون اشتراط المالك ضمان العامل مخالفاً لمقتضي إطلاق العقد، لا لمقتضي العقد نفسه؛ نظراً إلي أنّ عدم ضمان العامل من أحكام المضاربة، لا من مقوّماتها المأخوذة في حقيقتها و تعريفها.

و عليه فاشتراط كون الوضيعة علي العامل ليس مخالفاً لمقتضي العقد، بل إنّما هو مخالف للسنّة المستفيضة. فهو شرط فاسد، إلّا أنّه لا يفسد العقد بفساده علي الأقوي؛ لما سبق من عدم فساد العقد بالشرط الفاسد.

19: 21، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 3.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 165

…

______________________________

المال فيقول له: ائت أرض كذا و كذا، و لا تجاوزها و اشتر منها، قال عليه السلام: «فإن جاوزها و هلك المال فهو ضامن، و إن اشتري متاعاً فوضع فيه فهو عليه، و إن ربح فهو بينهما» «1»

. و قد دلّت علي ذلك نصوص اخري «2».

و مفاد هذه النصوص عدم ضمان العامل للخسارة الحاصلة في المضاربة مطلقاً، إلّا في صورة واحدة و هي مخالفة أمر صاحب المال. و هذا الاستثناء ظاهر في دخول صورة اشتراط المالك في عقد المستثني منه.

و ذلك أوّلًا: لأنّ الاستثناء إخراج ما كان داخلًا في عقد المستثني منه، فلو لم يكن الضمان الثابت بالاشتراط و مخالفته فيه لم يصحّ استثناء ما ثبت بمخالفة أمر صاحب المال. و هذا معني قول السيّد الحكيم: «اللّهم إلّا أن يقال: الاستثناء في روايتي الحلبي و الكناني يقتضي عدم الضمان حتّي بملاحظة العناوين الثانوية» «3».

و أمّا قوله بعد ذلك: «اللّهم إلّا أن يكون منصرف النصوص الجعل الشرعي، لا جعل المالك» فقد عرفت جوابه آنفاً.

و ثانياً: لأنّ المتفاهم العرفي من الاستثناء الوارد في نصوص المقام بقوله عليه السلام:

«إلّا أن يخالف أمر صاحب المال»

، أنّ العامل بمخالفته لأمر صاحب المال لمّا خرج عن كونه أميناً، يرتفع السبب المقتضي لنفي الضمان و هو الائتمان، و أنّه ما دام أميناً يكون السبب المقتضي لنفي الضمان عنه باقياً علي حاله، و يدخل اشتراط المالك في نطاق عقد المستثني منه.

و بالنتيجة: أنّ هذا الارتكاز و المتفاهم العرفي من الاستثناء المزبور قرينة

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 15، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 2.

(2)- وسائل الشيعة 19: 15، كتاب المضاربة، الباب 1

و 3.

(3)- مستمسك العروة الوثقي 12: 277.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 166

…

______________________________

علي دخول محلّ الكلام- و هو اشتراط المالك الضمان علي العامل- في عقد المستثني منه. و يتحقّق بذلك مخالفة اشتراطه للحكم الاقتضائي المستفاد من نصوص المقام، فيكون شرطاً مخالفاً للسنّة.

و حاصل الكلام: أنّ عدم ضمان العامل و براءة ذمَّته من درك الخسارة، من الأحكام الاقتضائية الآبية عن اشتراط خلافها؛ لما سبق آنفاً من أنّ السبب المقتضي لعدم ضمانه هو اعتماد المالك و ائتمانه علي العامل، كما قلنا في توجيه عدم ضمان الأمين، فليس عدم ضمانه من قبيل عدم ضمان غيره، ممّن لم يؤتمن عليه.

فيكون اشتراط خلافها من المالك شرطاً مخالفاً للكتاب و السنة، كما أشار إليه السيد الحكيم «1».

فلا يصحّ ما يظهر من هذا العَلَم «2»؛ من أنّ عدم ضمان العامل في المضاربة من الأحكام غير الاقتضائية الملائمة مع اشتراط خلافها من جانب المالك.

و قد تحصّل من جميع ما ذكرناه في مفادّ هذه النصوص أنّها تفيد نفي مطلق الضمان عن العامل، سواءٌ كان باشتراط المالك أم لا. و ببيان آخر يكون ضمان العامل المجعول باشتراط المالك منفيّاً بدلالة هذه النصوص؛ لدخوله في عقد المستثني منه.

و ذلك أوّلًا: لعموم النكرة في سياق النفي في قوله عليه السلام:

«ليس عليه شي ء من الوضيعة».

و ثانياً: لظهور حقيقة الاستثناء و ماهيته في دخول الضمان المجعول باشتراط المالك في نطاق المستثني منه.

______________________________

(1)- مستمسك العروة الوثقي 12: 276.

(2)- نفس المصدر: 278.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 167

…

______________________________

و ثالثاً: لأنّ المتفاهم العرفي من الاستثناء في قوله عليه السلام

: «إلّا أن يخالف أمر صاحب المال»

في أنّ الملاك في ضمان العامل خيانته الموجبة لخروجه عن عنوان الأمين. و في مورد الكلام لم يخرج

عن كونه أميناً باشتراط المالك ضمانه للوضيعة.

و هذان الوجهان يمنعان الانصراف المدّعي في كلام السيد الحكيم.

اشتراط المالك. بل هي صريحة في انتفاء أحكام المضاربة في صورة تضمينه للوضيعة.

نعم، يمكن أن يقال: إنّه لو كانت هذه الصحيحة ناظرة إلي المضاربة- كما يظهر منها ذلك؛ لعدم استعمال لفظ فيها يدلّ علي الاقتراض، بل ظاهرها تضمين التاجر في ضمن إعطائه مال التجارة مضاربة، كما صرّح بذلك بلفظ «مضاربة» في الطريق الآخر- دلّت بدلالة الاقتضاء علي صحّة تضمين المالك باشتراط ضمان الوضيعة علي العامل، إلّا أنّ المالك لا يستحقّ شيئاً من الربح حينئذٍ؛ حيث رتّب الإمام عليه السلام عدم استحقاقه للربح علي نفس التضمين، فلا بدّ أن يكون صحيحاً حتّي يترتّب عليه هذا الأثر، و من هنا قلنا إنّها تدلّ علي صحّة التضمين بدلالة الاقتضاء. و قد حرّرنا في محلّه من علم الاصول أنّ المدلول بدلالة الاقتضاء ما لا تتمّ الدلالة علي المطلوب بدون افتراضه و تقديره. راجع لتحقيق ذلك إلي الجزء الأوّل من كتابنا «بدائع البحوث في مبادي علم الاصول» في مبحث الدلالات.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 22، كتاب المضاربة، الباب 4، الحديث 1.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 169

…

______________________________

و لمّا ليس استحقاق المقترض لربح مال القرض لأجل تضمين المقرض إيّاه للخسارة في التجارة بمال القرض- بل إنّما لأجل حصول الربح في ملكه و كون الربح الحاصل كلّه للتاجر المقترض؛ لأنّه مالك المال، و من كان له المال فله الربح- كما هو المتّفق عليه في باب القرض- فمن هنا لا وجه لحمل هذه الصحيحة علي صورة القرض.

و لكن رواها الشيخ أيضاً بطريق آخر صحيحٍ عن محمّد بن قيس بلفظ «من ضمّن مضاربة». و بناءً علي ذلك ينتفي احتمال إرادة الاقتراض.

اللّهم إلّا أن يراد أنّه يصير قرضاً لا محالة بنفس تضمين العامل، بعد ما كان بصدد المضاربة، أي يخرج العقد بذلك عن عنوان المضاربة و يصير قرضاً.

و لكنّه غير وجيه لفرض عدم تمليك مال القراض للعامل المضارب، و في القرض لا بدّ من دخول مال القرض في ملك المقترض. هذا مضافاً إلي الإشكال السابق آنفاً.

و علي أيّ حال هاتان الروايتان قد أعرض عنهما فقهاؤنا و إنّما التزم بمدلولها

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 170

…

______________________________

العامّة كما أشار إليه السيد الحكيم «1». فلا بدّ إمّا من الإعراض عنهما أو نلتزم بضربٍ من التأويل، كما عرفت من شيخ الطائفة و غيره.

كان علي نحو شرط النتيجة.

و ببيان آخر: لا ينافي الاشتراط بهذا المعني الحكم الأوّليّ المجعول من جانب الشارع، و هو كون ضمان تلف مال القراض و ضمان الوضيعة و الخسارة في التجارة علي المالك، لا علي العامل؛ حيث إنّ انتقال الضمان إلي ذمّة العامل لا يُتصوّر، إلّا بعد ثبوته و استقراره في ذمّة المالك، كما هو واضح. فيكون الاشتراط بهذا النحو مؤكّداً للحكم الأوّلي المستفاد من نصوص المقام.

يرتفع موضوع الضمان، كما أشار إليه السيد الماتن قدس سره.

فتحصّل أنّ الأقوي في المقام ما ذهب إليه السيد الماتن قدس سره، من صحّة اشتراط المالك ضمان التلف و الوضيعة علي العامل، إذا كان بنحو شرط الفعل، و التفصيل في شرط النتيجة بين ما إذا كان راجعاً إلي اشتراط انتقال الوضيعة إلي العامل فيصحّ، و بينما إذا لم يكن راجعاً إلي ذلك فيبطل.

و لكنّ الذي يفسد في هذه الصورة الأخيرة هو الشرط نفسه، من دون أن يسري فساده إلي عقد المضاربة. فالعقد يصحّ علي أيّ حالٍ، كما سبق بيان وجه ذلك في اشتراط عدم الفسخ.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 172

مال القراض، بل يجب عليه أن يدفعها من مال نفسه.

و إلّا فمن الواضح عدم وجوب إبقاء عقد المضاربة و العمل بمقتضاه تكليفاً، بل ذلك منوط بإرادة كلّ من المالك و العامل و اختيارهما. فلكلّ منهما ترك العمل بمقتضي المضاربة بفسخ العقد و رفع موضوع العمل في أيّ آن من آنات أثناء التجارة و العمل بالمضاربة.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 173

بل لو باشر مثل هذه الامور هو بنفسه لا بقصد التبرّع، فالظاهر جواز أخذ الاجرة (1).

______________________________

بحال المالك علي أيّ حال؛ حيث كان عليه دفع اجرة العمل و لو كان صادراً من الأجير. و بهذا البيان اتّضح فساد القول بعدم جواز أخذ الاجرة للعامل حينئذٍ بدعوي كون عمله خارجاً عن مقتضي عقد المضاربة.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 174

نعم لو استأجر لما يتعارف فيه مباشرة العامل بنفسه كانت عليه الاجرة (1).

و المشتري و نوع الجنس، و غير ذلك من مقدّمات التجارة و متعلّقاتها.

إذا كانت ممّا جرت عليه عادة أهل العرف، كغسل الوجه؛ حيث جرت عادة أهل العرف علي غسله من أعلي الوجه إلي أسفله، و قلنا إنّه موجب لانصراف إطلاق الأمر بغسل الوجه إلي هذا الفرد الغالب؛ لكونه المتعارف و المتفاهم العرفي من الكلام، و قد نقلنا عن بعض الفحول اختيار هذا التفصيل و قوّيناه، فراجع. و هذا معني قول السيد الماتن «إلّا أن يكون هناك تعارف … ».

العامل أمر صاحب المال.

ثانيها: كون ضمان الوضيعة و الخسارة الحاصلة في التجارة علي العامل لو خالف أمر صاحب المال.

ثالثها: أنّه لو حصل ربح يكون مشتركاً بين المالك و العامل حسب السهم المقرّر لهما.

و منها: صحيحه الآخر

عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: «المال الذي يعمل به مضاربة له من الربح، و ليس عليه من الوضيعة شي ء إلّا أن يخالف أمر صاحب المال» «3»

.______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 15، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 1.

(2)- وسائل الشيعة 19: 15، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 2.

(3)- وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 4 و 7.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 178

…

______________________________

و نظيره صحيحة أبي الصباح الكناني «1».

و هاتان الصحيحتان تدلّان علي كون ضمان الخسارة في التجارة علي العامل إذا خالف أمر المالك.

و منها: ما دلّ علي ضمان العامل عند مخالفة أمر المالك مطلقاً، مثل صحيح

الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام: في الرجل يعطي الرجل مالًا مضاربة فيخالف ما شرط عليه، قال: «هو ضامن و الربح بينهما» «2»

. و صحيح

الكناني قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن المضاربة يعطي الرجل المال يخرج به إلي الأرض، و ينهي أن يخرج به إلي غيرها، فعصي فخرج به إلي أرض اخري فعطب المال؟ فقال: «هو ضامن، فإن سلم فربح فالربح بينهما» «3».

و نظيرهما صحيح رفاعة و جميل و موثّق أبي بصير و خبر زيد الشحّام «4».

و هذه الطائفة دلّت بإطلاقها علي ضمان العامل عند مخالفة أمر المالك لدرك تلف مال القراض و للخسارة الحادثة في التجارة كليهما.

و أنت تري ما ورد في ذيل أكثر هذه النصوص، من التصريح بكون الربح مشتركاً بين المالك و العامل، بعد الحكم

بضمان العامل لما ورد من الخسران بالتلف و الوضيعة. فهي تدلّ بوضوح علي أنّ مخالفة العامل لشرط المالك و عصيانه لأمره لا يوجب حرمانه لشي ء من الربح، بل إنّما يجب ضمانه لما ورد من الخسارة علي المالك بمخالفته لشرطه.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 3.

(2)- وسائل الشيعة 19: 16، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 5.

(3)- وسائل الشيعة 19: 17، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 6.

(4)- وسائل الشيعة 19: 17، كتاب المضاربة، الباب 1، الحديث 8- 11.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 179

الخسارة الحادثة في التجارة بسبب الخلط المذكور.

و لا يخفي أنّ خلط رأس المال بماله إذا أوجب تلفه أو الوضيعة، يضمن العامل درك كلٍّ من المال و الوضيعة بلا إشكال، و لو كان الخلط علي نحو المتميّز؛ لوضوح أنّه السبب في الإتلاف و الوضيعة بالخلط، مع عدم إذن المالك به.

و هذا هو ظاهر كلام السيد الماتن قدس سره و لكن يشكل تصوير سببيّة الخلط للتلف.

و أمّا ما سبق آنفاً من أنّ العامل أمين لا ضمان عليه، فإنّه فيما إذا لم يخالف

______________________________

(1)- العروة الوثقي 5: 165.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 181

…

______________________________

أمر المالك و شرطه، كما عرفت من النصوص الواردة في المقام.

هذا، و لكن في المقام نكتة مهمّة لا ينبغي الغفلة عنها. و هي أنّ هذا الفرع لا مصداق له في عصرنا هذا بالنسبة إلي مال القراض.

فلا يضمن شيئاً من المال و الخسارة.

و إنّما يتصوّر المصداق لهذا الفرع بالنسبة إلي الدراهم و الدنانير الرائجة في الأزمنة السابقة بلحاظ ما في أصنافها و أفرادها من التفاوت بحسب الجودة و الردائة و مقدار ما فيها من الغشّ و الخلوص. و كذا بالنسبة إلي الأمتعة و السلع المشتراة بالتجارة الواقعة في ضمن المضاربة.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 182

لكن لو اتّجر بالمجموع و حصل ربح فهو بين المالين علي النسبة (1).

______________________________

(1) 1- هذا بظاهره غير قابل للالتزام. و ذلك لأنّ تقسيم الربح حينئذٍ بنسبة المالين إنّما هو لأجل الشركة الحاصلة بين صاحبي المالين باقتضاء اشتراكهما في المال و بمقتضي قاعدة تبعية الربح للمال، و لا ربط لذلك بالمضاربة.

فمقتضي القاعدة حينئذٍ تقسيم الربح الحاصل من المجموع أوّلًا: بينهما بنسبة المالين بمقتضي الشركة، و ثانياً: تقسيم نصف الربح المتعلّق بمال المالك بين العامل و المالك حسب ما قرّراه في عقد المضاربة فكان الأنسب أن يقول السيد الماتن قدس سره:

فهو بينهما علي نسبة المالين أوّلًا، ثمّ تقسيم النصف المتعلّق بمال المالك بينهما حسب ما قرّراه في عقد المضاربة. فإنّ التقسيم الأوّل إنّما هو بمقتضي الشركة في المالين، و لكن التقسيم الثاني بمقتضي المضاربة.

نعم، قد يتوهّم أنّ هذا التقسيم الثاني إنّما يكون مشروعاً إذا كان الخلط بإذن المالك، و إلّا فلا بدّ من الاكتفاء بالتقسيم الأوّل؛ نظراً إلي انتفاء أحكام المضاربة بمخالفة العامل لأمر المالك.

و لكنّه غير وجيه و ذلك لأنّ بمخالفة أمر المالك لا تنتفي جميع أحكام المضاربة، بل إنّما ينتفي الضمان عن المالك و يتوجّه إلي العامل. و أمّا الربح فهو بينهما حسبما قرّراه.

و أمّا مقتضي المضاربة هو اشتراك العامل و المالك في خصوص الربح الحاصل

من مال القراض. و عليه فبعد ما قُسّم مجموع الربح بين المالين، لا بدّ من تقسيم الربح المتعلّق بسهم المالك بينه و بين العامل بمقتضي عقد المضاربة.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 183

ربما يعرض المانع علي أصل استحصال الأثمان.

و فيه: أنّ هذه المحاذير لا تصلح لإثبات المطلوب؛ إذ ربما لا يعتني العقلاءُ بهذه المحاذير و يُقدمون مع احتمالها علي النسيئة و البيع بالعروض؛ نظراً إلي ما يتوقّعونه من الربح الأوفر، كما يغضّون لأجل ذلك عمّا في النقد من الفوائد و الأغراض الاقتصادية العاجلة، و ما يمكن تحصيله بتبادل النقد المأخوذ من الفوائد و الأرباح في خلال مدّة الأجل.

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 350.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 185

…

______________________________

لأمر صاحب المال، فعليه الوضيعة.

و أمّا لو اطّلع المالك علي الحال قبل استيفاء الثمن، فإن أمضي النسيئة فهو، و إلّا بطل و له الرجوع علي كلّ من البائع و المشتري. و السرُّ في ذلك أنّ البيع الواقع نسيئة من جانب العامل حينئذٍ يكون فضولياً و يترتّب عليه أحكام الفضولي. و حكم تعاقب الأيدي في صورة عدم الإمضاء. و لا مانع من اعتبار مال واحد في ذمم أشخاص متعدّدين، كما قُرّر في محلّه.

هذا كلّه إذا لم يكن النسيئة متعارفة بين التجّار. و أمّا إذا كانت متعارفة بحيث يمنع عن انصراف كلام المالك إلي النقد و يوجب دخولها في إطلاق كلامه، يجوز

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 186

أو خاصّة منصوبة من جانب المالك، يؤخذ بظاهر كلام المالك و يحكم بعدم جواز السفر.

هذا، و لكنّ الإنصاف أنّه يشكل الالتزام بجريان العادة علي عدم السفر إلي خارج البلد للتجارة في المضاربة في هذه الأعصار، مع ما فيها من كثرة الوسائل النقلية السريعة بأنواعها، بل يمكن أن يقال: أنّ الاسترباح يتوقّف كثيراً ما علي

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 187

و عمومات حرمة التصرّف في مال الغير، من دون إذنه.

و أمّا السفر فإذا لم يكن بإذن المالك؛ بأن اشترط عدم السفر، فلا إشكال في عدم جواز أخذ نفقته من مال القراض، كما هو واضح؛ لما سبق آنفاً من النصوص الدالّة علي ضمان العامل لكلّ تلف و ضرر حدث من تصرّفه إذا لم يكن بإذن صاحب المال. و هذا لا كلام فيه بين الأصحاب.

فمحلّ الكلام هاهنا فيما إذا أذن المالك بالسفر؛ إمّا صريحاً، بأن يقول للعامل مثلًا: لك أن تسافر خارج البلد، أو كان ذلك مقتضي إطلاق كلامه، كما لو كان السفر متعارفاً، كما في هذه الأعصار. و يشهد لذلك كلام صاحب الحدائق؛ حيث قال: «ما ذكرناه من وجوب النفقة مخصوص بالسفر المأذون فيه. فلو سافر إلي غيره؛ إمّا بتجاوز السفر المأذون فيه إلي مكان غير مأذون فيه أو إلي جهة غير جهة السفر المأذون فيه فلا نفقة له، و إن كانت المضاربة صحيحة و الربح بينهما كما عرفت آنفاً» «1».

وجه قول المشهور.

و ينبغي هاهنا نقل كلمات بعض الفقهاء الفحول ليتّضح تحرير آرائهم و وجوه استدلالهم.

التجارة بمال القراض و العمل فيه للمضاربة التي اقترحها المالك إليه، يكون مقتضاه كون نفقة السفر علي المالك.

و أمّا توضيح سائر فقرات كلامه فسيتّضح لك في تحرير كلمات سائر الفقهاء.

قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: في المضاربة …

الحديث.

و رواه في الفقيه «2» مرسلًا قال: قال أمير المؤمنين عليه السلام: مثله

. و به يظهر قوّة القول المشهور، و أنّه المؤيّد المنصور، فلا يلتفت إلي هذه التخريجات الضعيفة، و التعليلات السخيفة، كما عرفت في غير مقام» «3».

و قد عرفت من كلامه أنّه استدلّ لقول المشهور بالنصّ و لم يشر إلي مقتضي القاعدة.

إلي استدلال المشهور لرأيهم بالنصّ و مقتضي القاعدة، فلا يكون الإجماع المحكي في الخلاف كاشفاً تعبّدياً عن رأي المعصوم عليه السلام.

و أحسن ما استُدل به لرأي المشهور في المقام ما علّل به المحقّق الكركي، كما عرفت؛ حيث لم يكتف بالنصّ كصاحب الحدائق، و لم يعتن بالإجماع كصاحب الجواهر، بل استدلّ بمقتضي القاعدة قبل استدلاله بالنصّ. و ستعرف أنّ النصّ موافق لمقتضي القاعدة.

انقطع إلي العمل في مال القراض و تمحّض في المضاربة. و لمّا كان ذلك بأمر المالك و إذنه، يكون ضمان ما تحمّله في السفر، من المخارج و المصارف علي المالك.

و ببيان آخر- كما عن بعض الأعلام «2» -: إنّ إذن المالك للعامل بالسفر ظاهرٌ عرفاً في الإذن بلوازمه بالدلالة الالتزامية.

و هذا التقريب- بعنوان أنّه مقتضي القاعدة و مع قطع النظر عن دلالة الصحيحة الآتية- قد يناقش فيه بأنّه لا يثبت بذلك رأي المشهور؛ نظراً إلي كون

______________________________

(1)- مستمسك العروة الوثقي 12: 296.

(2)- المباني في شرح العروة الوثقي 31: 51.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 195

…

______________________________

نفع العامل أيضاً في هذا السفر. و من هنا يدخل محلّ الكلام في قاعدة «من له الغنم فعليه الغُرم»، و هي كبري كلّية مرتكزة في أذهان أهل العرف العامّ و منشؤه السيرة المستقرّة بين العقلاء علي ضمان جميع الشركاء ذوي النفع في النفقات المبذولة لجهة الاسترباح في التجارات الرابحة. نعم، إذا لم يحصل ربح لا مناص من أخذ نفقة السفر كلّها من مال المالك؛ لأنّ السفر كان بإذنه و لا ربح لكي يجبر به ما نقص من مال القراض بإنفاقه للسفر.

و ثانياً: بصحيحة عليّ بن جعفر الآتية. و سيأتي البحث عن مفادّها مفصّلًا.

و ثالثاً: بالسيرة المستمرّة القطعية المستقرّة علي تحمّل المالك لجميع ما تحمّله العامل من نفقة السفر في باب المضاربة، كما عن بعض المحقّقين «1».

و فيه: أنّ إحراز السيرة- متشرعةً كانت أو عقلائية- مشكل في المقام علي ضمان المالك، بل لا يبعد دعوي استقرار السيرة العقلائية علي ضمان كلٍّ من المالك و العامل؛ نظراً إلي عود مصلحة المال و منفعته إليها معاً. لكنّه مع قطع النظر عن دلالة الصحيحة الآتية.

و رابعاً:

بالإجماع، و قد استدلّ به في الجواهر؛ حيث قال: «بل في محكي الخلاف الإجماع عليه. و هو الحجّة بعد صحيح عليّ بن جعفر» «2». و أيضاً نقله في المفتاح عن الخلاف، ثمّ زاد بقوله: «و في السرائر أيضاً أنّ الشيخ رجع في النهاية و الخلاف إلي أهل نحلته و إجماع عصابته عن أحد قولي الشافعي» ثمّ أشكل علي السرائر بقوله: «و فيه أنّ النهاية و الخلاف متقدّمتان علي المبسوط» «3».

______________________________

(1)- المباني في شرح العروة الوثقي 31: 51.

(2)- جواهر الكلام 26: 345.

(3)- مفتاح الكرامة 7: 476/ السطر 20.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 196

…

______________________________

و فيه: أنّ الإجماع لم يدّعيه غير الشيخ في الخلاف، بل هو لم يشر إليه في سائر كتبه، بل خالفه نفسه في المبسوط؛ حيث أفتي فيه بخلاف رأي المشهور، كما سبق نقله، بل الظاهر استقرار رأيه علي ذلك؛ نظراً إلي تأخّر المبسوط عن الخلاف و النهاية، كما قال في المفتاح «1».

أمّا القولان الآخران، فحاصل أحدهما: أنّ نفقة السفر كلّها علي العامل كنفقة الحضر. و الوجه فيه- كما عرفت من فحول الفقهاء- أنّ مال القراض ملك المالك؛ إذ لم يخرج بإعطائه العامل عن ملكه. و عليه فلا يجوز للعامل أن يتصرّف فيه، إلّا بعد إحراز إذنه، و هو غير محرز، بل معلوم العدم؛ إذ دخل العامل في المضاربة علي أن يكون له سهماً معيّناً معلوماً من الربح، لا أكثر من ذلك. فلا يستحقّ شيئاً سواه، مع أنّ الأصل عدم جواز تصرّفه في مال الغير، إلّا فيما إذا احرز إذنه. و في المقام لم يُحرز إذنه، إلّا في الحصّة المعلومة من الربح التي عيّنها للعامل.

هذا القول ذهب إليه الشيخ في المبسوط، كما صرّح به في

جامع المقاصد «2».

و هو خيرة الشيخ بناءً علي تقدّم النهاية و الخلاف علي المبسوط، كما قال في المفتاح «3».

و أمّا ثانيهما، فحاصله: جواز أخذ نفقة السفر من مال القراض بمقدار ما زاد عن قدر نفقة الحضر، لا أكثر من ذلك.

و عُلّل ذلك- كما عرفت من كلمات الفقهاء- بأنّ نفقة الحضر لا خلاف في عدم جواز أخذها من مال القراض. فما كان من نفقة السفر بمقدار نفقة الحضر

______________________________

(1)- مفتاح الكرامة 7: 476/ السطر 20.

(2)- جامع المقاصد 8: 112.

(3)- مفتاح الكرامة 7: 476/ السطر 20.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 197

…

______________________________

يترتّب عليه حكمها، فلا يجوز أخذه من مال القراض. و أمّا ما زاد علي ذلك فيؤخذ من مال القراض.

و بعبارة اخري: إنّ الذي اختصّ به السفر هو المقدار الزائد عن نفقة الحضر، و إلّا فالباقي مشتركٌ بين الحضر و السفر، و لا مناص من أخذه و إخراجه من مال القراض، سواءٌ كان العامل حاضراً أو مسافراً، فلا يؤخذ المقدار المشترك بينهما من مال القراض. و إنّما يجوز أخذ المقدار الزائد المختصّ بالسفر.

و هذا القول أيضاً قال به الشيخ في المبسوط، علي فرض جواز الإنفاق في السفر من مال القراض. و نقله أيضاً في جامع المقاصد «1».

و أوّل ما يرد علي هذين القولين أنّهما مخالف لظاهر صحيح عليّ بن جعفر، بل القول الأوّل مخالف لصريحه. فهو اجتهاد في مقابل النصّ، كما قال في الجواهر «2». هذا مضافاً إلي مخالفتهما لمقتضي القاعدة، كما عرفت و ستعرف مفصّلًا.

و قد تبيّن ممّا بيّنّاه آنفاً أنّ أحسن ما استُدلّ به لرأي المشهور وجهان:

أحدهما: مقتضي القاعدة.

ثانيهما: دلالة نصوص المقام.

أمّا مقتضي القاعدة: فلأنّ السفر إذا كان بإذن المالك و كان لأجل التجارة و العمل

في مال القراض باقتضاء المضاربة، كما هو مفروض الكلام، فلا وجه لكون النفقة علي العامل نفسه.

فإنّ المالك إذا أذن العامل بالسفر لأجل التجارة و العمل في مال القراض، يدلّ إذنه بالدلالة الالتزامية علي إذنه في لوازم السفر و ما يتوقّف عليه التجارة في

______________________________

(1)- مفتاح الكرامة 7: 476/ السطر 20.

(2)- جواهر الكلام 26: 345.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 198

…

______________________________

السفر. فكلّ ذلك غير خارج عن مدلول إذن المالك بالسفر لأجل المضاربة.

و عليه يدخل جواز الإنفاق في السفر في ظاهر إذن المالك بالسفر. فيجوز للعامل الإنفاق في السفر؛ استناداً إلي ظاهر كلام المالك.

هذا حاصل ما استُدلّ به لرأي المشهور بمقتضي القاعدة. و قد سبق تفصيله آنفاً بتقريبين. و لكن قد عرفت أنّ القاعدة لا تصلح لإثبات ضمان نفقة السفر كلِّها علي المالك خاصّةً.

و الوجه في ذلك أنّ الذي استقرّت عليه السيرة القطعية من العقلاء أنّه إذا أقدم شخصان أو عدّة أشخاص علي تجارة رابحة- علي سبيل المضاربة أو علي نحو الشركة في المال، أو بين المال و العمل- كون ضمان النفقات المبذولة في مقدّمات التجارة علي جميعهم بإزاءِ النفع العائد إليهم. فارتكز هذا الأصل في أذهانهم علي نحو كبري كلّية، و هي أنّ كلّ من يعود إليه النفع و يدخل في كيسه ربح التجارة، يكون عليه ضمان ما أنفقه في سبيل تلك التجارة و الاسترباح و تحصيل ذلك النفع.

و عليه فمقتضي القاعدة أخذ نفقات التجارة- التي هي مقدّمة الاسترباح- من مجموع مال القراض و الربح الحاصل، لا من خصوص مال القراض كما يوهمه عبارات بعض الأصحاب. و سيأتي أنّ كلمات مشهور القدماء ظاهرة فيما قلنا؛ نظراً إلي قولهم: إنّ الربح وقاية لرأس المال، و لما أفتوا بجبران

نقصان مال القراض بالربح الحاصل في ختام المضاربة. نعم، في صورة عدم حصوله لا خلاف بينهم في كون ضمان النفقة علي المالك.

كما يظهر لمن تأمّل في كلماتهم أنّها ليست ناظرة إلي نفقات التجارة، بل إلي نفقات شخص العامل في السفر و الحضر.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 199

…

______________________________

و أمّا نصوص المقام: فقد استُدلّ لرأي المشهور بصحيح

عليّ بن جعفر عن أخيه أبي الحسن عليه السلام: قال في المضارب: «ما أنفق في سفره فهو من جميع المال، و إذا قدم بلده فما أنفق فهو من نصيبه»

. «1» و مثله قول أمير المؤمنين عليه السلام في معتبرة السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام.

و لا إشكال في سندهما. و أمّا من جهة الدلالة فغاية مدلولهما جواز أخذ نفقة السفر من مجموع مال القراض و الربح قبل تفكيك الربح و إفرازه؛ لأنّه ظاهر قوله عليه السلام

: «فهو من جميع المال».

و يشهد لذلك قوله عليه السلام

: «و إذا قدم بلده فما أنفق فمن نصيبه»

؛ لأنّه بقرينة المقابلة يعلم أنّ المقصود من جميع المال مجموع مال القراض و الربح الحاصل.

فالمراد في الحقيقة أخذ نفقة السفر من نصيبهما؛ أي مجموع الربح قبل التقسيم.

و أنت تري أنّ مفروض كلام الإمام عليه السلام في الصحيحة صورة حصول الربح، و لم يتعرّض إلي فرض عدم حصوله، كما هو واضح.

و عليه فلا مناص في صورة عدم حصول الربح من أخذ نفقة السفر كلِّها من مال القراض؛ لما بيّنّاه في تقريب القاعدة في شرح كلام المحقّق الكركي. و لعلّه لوضوحه بمقتضي القاعدة لم يتعرّض إليه الإمام عليه السلام. و بهذا التقريب يتقوّي قول المشهور.

و أمّا القولان الآخران فقد اتّضح لك بما بيّنّاه في مقتضي القاعدة أنّهما خلاف

مقتضاها، بل و خلاف صريح النصّ، فالقول بهما- مضافاً إلي كونه خلاف مقتضي القاعدة- اجتهادٌ في مقابل النصّ، كما قال في الجواهر «2».

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 24، كتاب المضاربة، الباب 6، الحديث 1.

(2)- جواهر الكلام 26: 345.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 200

…

______________________________

نفقاته الشخصية، بل هو ظاهر الرواية في حال السفر و الحضر. و ذلك بقرينة القاعدة العقلائية المرتكزة في أذهان أهل العرف. و هي أنّ من دعا شخصاً إلي عمل عليه ضمان ما تحمّله العامل من النفقة في جهة الإتيان بذلك العمل، بلا فرق بين كون العمل في الحضر و بين كونه في السفر. و هذه القاعدة الارتكازية العقلائية قرينة

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 201

…

______________________________

صارفة لإطلاق لفظة «ما» في قوله: «ما أنفق فمن نصيبه» عن النفقات المرتبطة بالمضاربة إلي النفقات الشخصية غير المرتبطة بها؛ حيث لا فرق بين السفر و الحضر في كون ضمان النفقة المبذولة لمقدّمات التجارة الرابحة عليهما معاً و في التجارة غير الرابحة علي خصوص المالك كما سبق آنفاً.

هذا، مع أنّه إذا كان المقصود من قوله: «ما أنفق» في ذيل الصحيحة، النفقات الشخصية ينعقد لصدرها أيضاً ظهورٌ في ذلك بمقتضي وحدة السياق، كما لا مانع من التحفّظ علي إطلاق «ما أنفق» في الصدر و رفع اليد عن إطلاقه في الذيل، لأجل القرينة الصارفة المزبورة؛ لعدم ارتباط المصارف الشخصية في الحضر بالمضاربة.

و علي فرض ثبوت الإطلاق له لا مناص من رفع اليد عنه. و ذلك لقاعدة وجوب الاقتصار فيما خالف القاعدة علي المتيقّن من مدلول النصّ.

بين قبل تفكيك الربح و بين بعده، و لا بين أن ينفق العامل من كيسه و بين أن يأخذ النفقة من مال القراض ثمّ يجبره بالربح.

بيان ذلك: أنّه لو ربحت التجارة مائة ألف تومان و كان مال القراض مائة ألف أيضاً، و كان مقدار النفقة عشرين ألف تومان، فبناءً علي أخذ النفقة من مجموع الربح يؤخذ مبلغ عشرين ألف تومان من مائة ألف تومان- و هو مجموع الربح- ثمّ يقسّم

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 202

…

______________________________

ثمانين ألف تومان الباقية بين المالك و العامل. و يُردّ مال القراض بكماله إلي المالك.

و كذلك لو أخذها من مجموع مال القراض و الربح؛ حيث تؤخذ النفقة ابتداءً من مائتين ألف- و هو مجموع المال و الربح- و يجبر به النقص الوارد علي رأس المال. ثمّ ينصّف باقي الربح- و هو ثمانين ألف تومان- بينهما. فلم تفترق الكيفيّتان من التقسيم. و كذلك الحال لو أنفق العامل من كيسه؛ حيث يأخذ ابتداءً ما أنفقه من كيسه- و هو عشرون ألف- من مجموع الربح. ثمّ يُقسّم ثمانين ألف الباقية بينهما، و رأس المال علي حاله من غير تغيير، كما هو واضح. و علي أيّ حال يتحمّل النفقة المالك و العامل كلاهما؛ حيث إنّها تؤخذ من الربح. و الربح مملوكٌ لهما، لا لأحدهما.

و كذلك الكلام فيما إذا كان الربح الحاصل بمقدار النفقة أو أقلّ منها. نعم، إنّما يظهر الفرق في خصوص الصورة الأخيرة من ناحية جبران مال القراض و عدمه. فحينئذٍ لو اخذت النفقة قبل جبران نقص رأس المال، ورد النقص عليه مطلقاً، سواءٌ أخذها من خصوص الربح أو من مجموعهما.

و أمّا كون نفقة السفر علي خصوص مال القراض- ينافي ما يظهر من

النصّ، من أخذ نفقة السفر من مجموع مال القراض و الربح. كما هو خلاف ما أفتي به الأصحاب من جبران نقصان رأس المال بالربح.

استنادهم في رأيهم بالصحيحة أو إعراضهم عنها.

______________________________

(1)- الخلاف 3: 461- 462.

(2)- السرائر 2: 408.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 204

…

______________________________

هذا مضافاً إلي ما في قوله: «من نصيبه» في النهاية- كما سيأتي- إشعار بما ورد في ذيل الصحيحة، و إلي أنّ الشيخ نفسه روي صحيحة عليّ بن جعفر في المقام، فكيف يمكن احتمال كون مراده من الأخبار الدالّة علي ما ذهب إليه في الخلاف، غير هذه الصحيحة؟! مع عدم ورود رواية اخري- غيرها و موثّقة السكوني- تدلّ علي مذهبه في الخلاف، و هو رأي المشهور.

و ممّا يؤيّد ما استظهرناه من الصحيحة أنّ الذي استظهره الشيخ و الحلّي من نصوص المقام هو النفقة الشخصية؛ حيث لم يتجاوزا عن المأكول و الملبوس و المشروب. فالتفصيل عند القدماء في الحقيقة إنّما هو في النفقات الشخصية بين السفر و الحضر، و هذا هو الذي اخترناه، و استظهرناه من الصحيحة.

و يشهد أيضاً لما قلنا قول الشيخ في النهاية؛ حيث قال: «و كلّ ما يلزم المضارب في سفره من المئونة و النفقة من غير إسراف كان علي صاحب المال.

فإذا ورد إلي البلد الذي فيه صاحب المال كان نفقته من نصيبه» «1».

قوله «نفقته» ظاهرٌ في نفقته الشخصية؛ نظراً إلي إضافة لفظ النفقة إليه و هذه الإضافة تفيد الاختصاص مثل قولهم: جُلّ الفرس. و منصرف عن نفقة التجارة التي هي من مقدّمات العمل في مال القراض. و عليه فكلام الشيخ في النهاية ظاهر في النفقات الشخصية، دون آلات التجارة و نفقات العمل.

و يدلّ علي ذلك أيضاً كلام صاحب الشرائع؛ حيث قال: «يُنفق في السفر كمال نفقته من أصل المال علي الأظهر» وجه الدلالة أنّ ضمير «الهاء» المضاف إليه في «نفقته» راجع إلي العامل، كما

هو الضمير الفاعلي لكلمة «ينفق».

و حاصل الكلام: أنّ مقتضي التحقيق التفصيل بين ما يرتبط من النفقات

______________________________

(1)- النهاية: 403.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 205

…

______________________________

بالتجارة و يتوقّف عليه العمل في مال القراض كأسباب التجارة و آلاتها، أو ما يكون من لوازم السفر المأذون، من نفقة شخص العامل حال السفر، من المأكل و الملبس و المسكن، و بين غير ذلك؛ ممّا لا يرتبط بالمضاربة، بلا فرق في ذلك بين السفر و الحضر، فقد ينفق في السفر لأجل مصارف غير مرتبطة بالمضاربة، كشراء الهدايا لأهله و عياله و أقاربه، أو لأجل التفرّج و السياحة. كما ربما ينفق في الحضر ما يتوقّف عليه العمل في مال القراض من اجرة الحمّال و الوزّان و شراء آلات التجارة و تهيئة مقدّماتها.

فالملاك في كون ضمان ما أنفقه علي المالك كون إنفاقه لأجل المضاربة و دخله في العمل و التجارة بمال القراض، أو كونه بإذن المالك و أمره، و إلّا فعلي شخص العامل.

نعم، إذا كانت التجارة رابحة، فمقتضي الإنصاف و سيرة العقلاء أخذ نفقة العمل من مجموع مال القراض و الربح قبل تفكيكه و تقسيمه، و هو أيضاً مقتضي قاعدة: «من له الغنم فعليه الغرم» فإنّها صارت كالسيرة الارتكازية بين العقلاء. و لمّا كان للعامل أيضاً- كالمالك- نصف الربح، فعليه نفقة التجارة أيضاً. و من هنا يكون مفادّ النصّ الوارد في المقام بمقتضي القاعدة. و هي قاعدة «من له الغنم فعليه الغرم».

و هذا بخلاف ما لو لم تكن التجارة رابحة، فلا غنم للعامل حينئذٍ حتّي يتحمّل ما أنفقه في سبيل تحصيله.

يظهر من التأمّل في مجموع كلماتهم أنّ نفقة السفر و التجارة

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 206

…

______________________________

تؤخذ من مجموع ما بيد العامل في ختام المضاربة من مال القراض و الربح فيما إذا كانت التجارة رابحة و إلّا فهي علي المالك خاصّة.

و ذلك لما سبق آنفاً من أنّ مقتضي القاعدة و النصّ أخذها من مجموع مال القراض و الربح الحاصل قبل تقسيمه، لا من خصوص مال القراض، كما هو واضح.

و أخذها من مال القراض في صورة عدم حصول الربح.

و أمّا ما لا يرتبط بالمضاربة ممّا صرفه العامل في الحضر و السفر فهو علي العامل نفسه.

و ثانياً: عدم كون جميع نفقات الحضر علي العامل، بل ينبغي التفصيل بين نفقاته الشخصية التي لا ربط لها بالتجارة و المضاربة فهي علي نفسه، و بين النفقات المبذولة في مقدّمات التجارة، فهي علي مجموع مال القراض و الربح في التجارة الرابحة، و علي مال القراض خاصّة في غير الرابحة.

و ثالثاً: عدم كون نفقة السفر علي العامل، و لا يرتبط بالمضاربة من النفقات علي خصوص مال القراض، بل هي في كلا الموردين علي المجموع من مال القراض و الربح قبل الجبران و التقسيم، فيما لو حصل ربح، لا علي خصوص مال القراض؛ لأنّه علي فرض حصول الربح عاد نفع عمله إليه أيضاً، فلم يكن نفعه مختصّاً بالمالك لكي يتحمّل جميع مخارجه، نعم، لو لم يربح فعلي المالك بمقتضي القاعدة.

و يشهد لذلك ما اشتهر بينهم، من أنّ الربح وقاية لرأس المال، و ما أفتوا به من جبران درك رأس المال و نقصانه بالربح الحاصل، بلا فرق في ذلك بين كون ورود النقص بسبب الإنفاق أو غيره.

و رابعاً: أنّ الرواية ناظرة إلي صورة حصول

الربح و كون ضمان نفقة السفر- من المأكول و الملبوس و المشروب، الذي يكون من لوازم السفر- علي مجموع

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 207

و المراد بالنفقة (1) ما يحتاج إليه؛ من مأكول و مشروب و ملبوس و مركوب و آلات و أدوات- كالقربة و الجوالق- و اجرة المسكن و نحو ذلك، مع مراعاة ما يليق بحاله عادة عليٰ وجه الاقتصاد،

______________________________

المال و الربح، لا خصوص مال القراض، كما يظهر من المشهور. و به فسّر العلّامة مراد الشيخ في الخلاف بقوله: «و ليس مراده أنّ النفقة من خاصّ صاحب المال، بل من مال المضاربة، و به قال ابن الجنيد و ابن البراج و ابن حمزة و ابن إدريس و هو مذهب والدي» «1». قوله من خاصّ صاحب المال، أي سائر أمواله غير مال القراض.

و قد تبيّن أيضاً أنّ الرواية ناظرة إلي النفقات الشخصية للعامل التي ليست من مقدّمة التجارة. و لا نظر لها إلي الأعم منها و من النفقة المبذولة في مقدّمات التجارة.

و خامساً: إنّ مقصود القدماء من أخذ نفقة السفر من مال القراض، جواز تصرّفه في نفقة السفر، لا كون ضمانها علي المالك، كما يعلم ذلك من فتواهم بجبران ما نقص من مال القراض بالإنفاق.

يرتبط بعيشه من مأكله و مشربه و ملبسه و مسكنه. و أمّا نفقة التجارة المبذولة في مقدّماتها فهي خارجة عن مقصودهم. و يشهد لذلك:

كلام صاحب الحدائق في بيان المراد من النفقة. و إليك نصُّه:

قال قدس سره: «قد عرفت أنّ المراد بالنفقة ما يحتاج إليه من مأكول و ملبوس و مشروب له، و لمن في صحبته ممّن يتوقّف عليه سفره و آلات السفر و اجرة المسكن و نحو ذلك، و يراعي فيها ما يليق بحاله شرفاً و ضعةً و وسطاً علي وجه الاقتصاد. فلو أسرف حسب عليه. و إن قتّر علي نفسه لم يحتسب له؛ لأنّ الذي له ما أنفق علي الوجه المتقدّم، و بعد العود من السفر. فما بقي من أعيان النفقة، و لو من الزاد يجب ردّه إلي مال التجارة أو تركه وديعة عنده إلي أن يسافر إن كان ممّن يتكرّر سفره، و لم يكن بيعه أعود علي التجارة من تركه» «1».

و قد تقدّم آنفاً أنّ ظاهر كلمات القدماء- كالشيخ في كتبه- الخلاف و المبسوط و النهاية- و ابن إدريس في السرائر و ابن زهرة في الغنية و غيرهم- كون مرادهم من نفقة السفر ما ينفقه العامل في مصارفه الشخصية. و من هنا بيّنوها بالمأكول و المشروب و الملبوس. و لكن يظهر من بعض المتأخّرين تعميمها إلي نفقات التجارة و آلات الحمل و الوزن و التقدير و سائر مقدّمات العمل في مال القراض.

و لكنّ التحقيق المساعد للاعتبار و الموافق للارتكاز الذي جرت عليه سيرة العقلاء أخذ جميع النفقات- من نفقة السفر و التجارة- من مجموع مال القراض و الربح.

و أمّا ما يدلّ عليه النصّ الوارد في المقام، فهو النفقة الشخصية. و قد تقدّم منا

آنفاً وجه ذلك بمقتضي القاعدة و تقريب استظهار من نصوص المقام.

______________________________

(1)- الحدائق الناضرة 21: 211.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 209

فلو أسرف حسب عليه، و لو قتّر عليٰ نفسه، أو لم يحتج إليها من جهة صيرورته ضيفاً- مثلًا- لم يُحسب له (1)،

______________________________

يجوز له أخذ ما به التفاوت حينئذٍ من مال القراض؛ حيث إنّه لم ينفق بإزائه شيئاً فلم يخرج من كيسه مال حتّي يأخذه من مال القراض. بل

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 210

و لا تكون من النفقة هنا جوائزه و عطاياه و ضيافاته و غير ذلك، فهي عليٰ نفسه إلّا إذا كانت لمصلحة التجارة (1).

الشارع فيها قيداً شرعياً، كالأكل و الشرب في باب الصوم و ربح الكسب و المعدن و الغوص في باب الخمس.

ثالثتها: العناوين العرفية غير المحضة المعبّر عنها بالعناوين المستنبطة. و هي العناوين العرفية التي اعتبر الشارع فيها القيد الشرعي، كالغناء و السفر الشرعي للصلاة المقصورة.

و الضابطة في وقوع أحد هذين القسمين موضوعاً للحكم في خطاب الشارع أنّه كلّما ثبت بالدليل اعتبار قيد في موضوع عرفي من جانب الشارع، يكون من القسم الثالث و تشخيصها بيد الفقيه و يدور مدار استنباطه ماهية القيد الشرعي و كيفية أخذها في الموضوع من خطاب الشارع، و ما دام لم يثبت اعتبار قيد فيه من جانب الشارع يكون بماهيته العرفية المحضة موضوعاً للحكم.

و علي هذا الأساس يكون عنوان السفر في المقام من قبيل الموضوعات العرفية المحضة، و لكن نفس هذا العنوان في الصلاة المقصورة من قبيل الموضوعات العرفية غير المحضة.

و الحاصل: أنّه لمّا لم يثبت لعنوان السفر قيدٌ شرعي في باب المضاربة، بل و سائر عناوين المعاملات، يكون بماهيته العرفية المحضة مأخوذاً في موضوع جواز الإنفاق من مال القراض. فلا تعتبر فيه المسافة الشرعية. و لا فرق في ذلك بين كون صلاته تامّة أو مقصورة.

و قد جاء بيان المراد من السفر و النفقة هاهنا في كلام جملة من فحول الفقهاء منهم الشهيد في المسالك «1» و المحدث البحراني في الحدائق. فإنّه قال: «المراد

______________________________

(1)- مسالك الأفهام 4: 348.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 212

كما أنّه يشمل أيّام إقامته عشرة أيّام أو أزيد في بعض البلاد؛ إذا كانت لأجل عوارض السفر، كما إذا كانت للراحة من التعب، أو لانتظار الرفقة، أو خوف الطريق، و غير ذلك، أو لُامور متعلّقة بالتجارة، كدفع العشور، و

أخذ جواز السفر. و أمّا لو بقي للتفرّج أو لتحصيل مال لنفسه و نحو ذلك، فالظاهر كون نفقته عليٰ نفسه إذا كانت الإقامة- لأجل مثل هذه الأغراض- بعد تمام العمل (1).

______________________________

بالسفر هنا هو السفر العرفي لا الشرعي، و هو ما يجب فيه القصر. فلو كان السفر قصيراً أو أقام في الطريق و أتمَّ الصلاة فنفقة تلك المدّة من أصل المال، إلّا أنّه يجب الاقتصار في ذلك علي ما يحتاج إليه التجارة، فلو أقام زيادة علي ما يحتاج إليه كان الزائد عليه» «1».

و عليه فلا عبرة بالحدّ الشرعي لخروجه عن المتفاهم العرفي من كلام المالك الذي أذن بالسفر لغرض التجارة للعمل في مال القراض، فلا دلالة لكلامه علي السفر الشرعي بأيّ وجهٍ، إلّا أن ينصب قرينةً خاصّة علي ذلك. و كذلك في صحيح البزنطي؛ لعدم اعتبار قيد فيه من جانب الشارع في باب المضاربة، كما اعتبره في الصلاة المقصورة.

(1) 1- و الوجه فيه واضح بعد ما بيّنّاه آنفاً. فإنّ السفر المأذون من قبل صاحب المال إنّما هو ما كان منه لغرض الاسترباح و لمصلحة التجارة. فما لا ربط له بالتجارة و المضاربة و لا بالاسترباح، غير داخل في إذن صاحب المال حتّي يكون نفقته عليه. فإنّ سفرَ العامل للتفرّج أو لتحصيل مال لنفسه لا ربط له بالمالك و ليس داخلًا في إذنه حتّي يكون نفقته عليه، بل إنّما يرتبط بشخص العامل و لقضاء

______________________________

(1)- الحدائق الناضرة 21: 211.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 213

و أمّا قبله فإن كان بقاؤه لإتمامه و غرض آخر، فلا يبعد التوزيع بالنسبة إليهما، و الأحوط احتسابها عليٰ نفسه (1)،

______________________________

حوائجه. فلا يجوز له إخراج نفقته في السفر حينئذٍ من مال القراض، بل عليه

أن يأخذها من مال نفسه.

(1) 1- و ذلك لأنّ صحيح عليّ بن جعفر لا يشمل مثل هذا السفر؛ نظراً إلي ظهوره في السفر الذي أقدم عليه العامل لأجل المضاربة، بأن يكون المضاربة تمام غرضه من السفر، من دون دخل غرض آخر فيه غير المضاربة. فهو منصرف عن السفر الذي يكون لغرض آخر لا ربط له بالعمل في مال القراض.

هذا، و لكن مقتضي القاعدة، جواز الإنفاق من مال القراض في أيّ سفر كان بإذن المالك، و إن كان له غرض آخر أيضاً غير المضاربة من سفره المأذون. و ذلك لأنّ الملاك المجوّز للإنفاق إذن المالك. و لا ريب في شمول إذنه لأيّ سفر تتوقّف عليه التجارة و المضاربة و يحصل به الاسترباح. فلو حصل هذا الغرض في سفر العامل يكون مأذوناً من قبل المالك مطلقاً، سواءٌ كان له غرض آخر أم لا.

بأمر التجارة و الاسترباح، لا وجه لعدم إذن المالك لسفره حينئذٍ. و ذلك مثل صلة بعض الأرحام و الأقارب، فيمكن أن يفعل العامل ذلك في أوقات استراحته، و نحو ذلك ممّا لا يصادم أمر التجارة.

ينفي أيّ اشتغال آخر له، و لو لم يكن مضرّاً بغرضه بأيّ وجه، ممنوعة.

(1) 1- أمّا وجه أخذ نفقة البقاء من مال نفسه حينئذٍ، فواضح لفرض انتهاء عملية التجارة و عدم توقّف إتمامها علي استمرار السفر، و لا شغل له يرتبط بالمضاربة بعد ذلك، بل إنّما كان بقاؤه لغرض آخر راجع إلي نفسه، فلا وجه حينئذٍ لأخذ نفقته من مال القراض.

يجوز أخذ شي ءٍ من نفقة السفر من مال القراض. و إلّا فلينظر في ذلك الغرض، فلو كان من قبيل ما لا يصرف له وقتاً و لا قدرةً؛ بأن يحصل في أوقات استراحته كصلة الأرحام و الأقارب، فلا وجه أيضاً لأخذ شي ءٍ من نفقة السفر من مال نفسه، بل يأخذ كلّها من مال القراض. و أمّا إذا كان الغرض ممّا احتاج الإتيان به إلي صرف وقت- غير زمان الاستراحة- و إلي عمل و نفقةٍ و مئونة، لا يبعد القول بالتوزيع حينئذٍ، بلا فرق بين عروضه في الأثناء و بين وجوده من أوّل الشروع في السفر؛ نظراً إلي صرف الوقت و العمل لهما معاً، لا للمضاربة خاصّة. و عدم كون استمرار السفر- حينما عرض في الأثناء غرض آخر- داخلًا في متعلّق إذن المالك. و لكن

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 217

مدلولها حسب تعدّد مالك المال، كما هو واضح.

ذلك.

هذا كلّه لا كلام فيه و إنّما وقع الكلام و الخلاف في التوزيع المزبور بأنّه هل يكون علي نسبة المالين أو علي نسبة العملين؟

الوسيلة - المضاربة، ص: 220

…

______________________________

المال كثرة التصرّف و العمل من بداية السفر إلي زمان استحصال الربح، و لا دخل لأصل المال في ذلك، كما هو واضح. و لا دليل خاصّ علي الرأي الأشهر ليتعبّد به.

المال، من العمل- كمّاً و كيفاً- و صرف الوقت للتجارة به. فإنّ لكلّ ذلك دخلًا

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 221

قال: «ظاهر النصّ و الفتوي عدم اعتبار ثبوت ربح في النفقة، بل ينفق و لو من أصل المال إن لم يكن ربح، لكن لو ربح بعد ذلك أخذت من الربح مقدّمة علي حقّ العامل» «2».

و لكن احتمل في الجواهر من كلام صاحب الرياض «3» أنّه استظهر من إطلاق النصّ و الفتوي، جواز الإنفاق من الأصل حتّي مع حصول الربح. و من هنا تعجّب منه صاحب الجواهر؛ حيث قال- بعد نقل كلامه: «و هو من غرائب الكلام» «4». و لكن ذكر جماعة إنفاقها منه دون الأصل. و عليه فليقدّم علي حصّة العامل.

و العامل كليهما. كما لا فرق في ذلك بين أخذ النفقة من مجموع ما بيد العامل في ختام التجارة و بين أخذها من الربح خاصّة؛ لأنّ المجموع لا يكون أزيد من رأس المال، إلّا بعد أخذ النفقة منه و جبران رأس المال، فيقسّم الباقي بينهما.

كما لا فرق بين ما لو أنفق العامل من كيسه و بين ما لو أخذ النفقة من رأس المال. و ذلك لأنّ رأس المال و إن يبقي علي حاله من غير نقصان فيما إذا أنفق العامل من كيسه، إلّا أنّه بعد أخذ ما أنفقه من الربح تخرج النفقة في الحقيقة من كيسهما معاً؛ لفرض كون الربح ملكاً لهما.

و قد استُدِلّ لذلك بامور:

الأوّل: عدم صدق الربح في نظر أهل العرف، إلّا بعد استثناء النفقة و غيرها من مئونة التجارة، كما أشار إليه السيد الحكيم «1». و السرّ في ذلك أنّ ما ذهب من كيس المالك- من نفقة التجارة و مئونتها- في الحقيقة من قبيل الخسارة، كما اومئ إلي ذلك في التذكرة بقوله: «و القدر المأخوذ في النفقة يحسب من الربح. و إن لم يكن هناك ربح فهو خسران لحقّ المال» «2».

و ما دام لم تجبر الخسارة الواردة علي رأس المال، لا يصدق عنوان الربح

______________________________

(1)- مستمسك العروة الوثقي 12: 301.

(2)- تذكرة الفقهاء 2: 242/ السطر 25.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 224

…

______________________________

و لا تكون التجارة رابحة في نظر أهل العرف. و من هنا جرت سيرة التجّار في تجاراتهم و معاملاتهم علي عزل رأس المال و تفكيك ما يعادله ممّا حصل بالتجارة أوّلًا، فلو بقي بعد ذلك شي ءٌ- زائداً علي ذلك- يرون التجارة رابحة. و لأجل ذلك- فيما إذا لم يبق في ختام التجارة

شي ءٌ أزيد ممّا يجبر به نقصان رأس المال- لو سألت التاجر: هل ربحت في هذه التجارة شيئاً؟ يجيب: لا، و إنّما حصل فيها مقدار ينحفظ به أصل مالي. و صحّة سلب عنوان الربح حينئذٍ دليل علي اعتبار جبران الخسارة في صدق عنوانه حقيقةً في نظر أهل العرف. و يفهم هذا التعليل من كلام صاحب الجواهر «1» أيضاً.

الثاني: السيرة القطعية، كما عن بعض الأعلام «2» بدعوي استقرارها علي أداء العامل اجرة ذهابه إلي خارج البلد من مال القراض من حين شروع التجارة، قبل ظهور شي ءٍ من الربح. بل جرت سيرتهم علي أخذ نفقات نفسه من المأكل و المشرب و المسكن في السفر مدّة إقامته في تلك البلدة التي سافر إليها، بل و أخذ سائر نفقات التجارة من رأس المال قبل ظهور الربح، ثمّ جبرانها بالربح الحاصل قبل تقسيمه و لم يرد من الشارع ردع في ذلك. و إنّما ورد الردع منه عن ذلك في الحضر- لو جرت السيرة المزبورة فيه، و هو بعيدٌ- بل ورد منه ما يدلّ علي إمضائه لهذه السيرة في السفر كما يدلّ عليه النصّ الوارد في المقام.

و لكن في جريان هذه السيرة في المصارف الشخصية غير المرتبطة بالتجارة- كأخذ الهدايا و الجوائز- نظرٌ، تقدّم الكلام فيه في المسألة العشرين.

الثالث: بعض ما ورد من النصوص في المقام؛ مثل صحيح

عليّ بن جعفر

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 346.

(2)- المباني في شرح العروة الوثقي 31: 55.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 225

…

______________________________

عن أخيه أبي الحسن عليه السلام: قال في المضارب: «ما أنفق في سفره فهو من جميع المال. و إذا قدم بلده، فما أنفق، فهو من نصيبه» «1»

. و مثله معتبرة السكوني.

فإنّ قوله عليه السلام:

«فهو من جميع

المال»

ظاهرٌ في عدم جواز أخذ نفقة السفر من خصوص مال القراض، بل معناه أن يأخذها من مجموع أصل المال و الربح. فإذا أخذها من مال القراض يستثني مقداره من المجموع و يردّه إلي صاحبه. ثمّ يقسّم الباقي- و هو الربح الحاصل- بينهما علي حسب ما اتّفقا عليه. و قد تقدّم الكلام في ذلك مفصّلًا في المسألة العشرين.

و قد اتّضح بذلك موافقة ما أفتي به السيد الماتن لفتوي الأصحاب، كما هو مدلول النصّ الوارد في المقام.

و أمّا ما قال به في الرياض- مضافاً إلي مخالفته لفتوي الأصحاب، كما تعجّب منه صاحب الجواهر- مخالفٌ لما استقرّ عليه السيرة القطعية من المتشرّعة و غيرهم في باب المضاربة، كما أنّه خلاف ما دلّ عليه صحيح عليّ بن جعفر و موثّق السكوني.

الرابع: الإجماع كما أشار إليه في الجواهر بقوله: «نعم إن لم يكن ثمَّ إجماع، أمكن القول بأنّ النفقة إنّما تكون للعامل، حيث يكون ربح في المال يحتملها، أو بعضها، فتخرج حينئذٍ منه علي المالك و المضارب، و إلّا فلا نفقة له، كما أنّ نفقته حال الحضر من نصيبه خاصّة، و لعلّه أوفق بالأصل و النصّ، إلّا إنّا لم نجده قولًا لأحد. و إن أراد ذلك في الرياض بما حكاه عن جماعة كان مطالباً لتعيينهم، كما لا يخفي علي من لاحظ و تأمّل» «2».

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 24، كتاب المضاربة، الباب 6، الحديث 1.

(2)- جواهر الكلام 26: 347.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 226

…

______________________________

ربحٌ- فلا نفقة للعامل؛ أي يتحمّل العامل كلّها.

قوله: «و لعلّه أوفق بالأصل و النصّ»؛ أمّا الأصل فالمقصود منه أصالة حرمة التصرّف في مال غيره من دون إذنه و ترتّب الضمان عليه؛ حيث إنّ المتيقّن من إذن المالك إذنه للعامل في تملّك حصّته من الربح و أمّا إذنه بالتصرّف في سائر أمواله فهو مشكوك.

و عليه فإذا كان ربح تؤخذ النفقة من الربح؛ إمّا من سهمهما؛ لقاعدة «من له الغنم فعليه الغرم». فلمّا كان الغُنم و هو الربح لهما، يكون الغرم- و هو النفقة- عليهما معاً. و إمّا من سهم المالك خاصّة، كما يظهر من صاحب الرياض؛ نظراً إلي عدم ورود نقصٍ حينئذٍ في أصل ماله. و لما كان بذل النفقة في جهة نفعه، و لأنّه الذي أذن العامل و أمره بالسفر.

و أمّا النصّ فلأنّ صحيح عليّ بن جعفر إنّما تعرّض إلي صورة وجود الربح.

فغاية مدلوله جواز أخذ النفقة من مجموع المال و الربح في صورة حصول الربح، و لا دلالة علي جواز أخذها من أصل المال عند عدم حصول الربح. فلا مناص حينئذٍ من الرجوع إلي الأصل المزبور.

و قد سبق بيان هذا الأصل في كلام بعض الأصحاب، و يفهم من ذلك أنّ عمدة الوجه لرأي المشهور في نظر صاحب الجواهر هو الإجماع.

و فيه: أنّ أخذ النفقة من مجموع مال القراض و الربح قبل تفكيك الربح

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 227

من النصّ، بل فتاوي الأصحاب- يرجع في الحقيقة إلي تحمّل العامل نصف النفقة. و من هنا لو لم يكن نصيبه من الربح أكثر من مقدار سهمه من النفقة، لا يبقي له بعد كسر النفقة من المجموع شي ءٌ من الربح، و لو كان أكثر منه يؤخذ من نصيبهما؛ لأنّه مقتضي جبران النفقة من الربح الذي هو ملكٌ لهما علي نحو الإشاعة.

و أمّا إذا لم يحصل ربح فلا ريب في أخذ النفقة كلّها من مال القراض و ضمانها علي المالك. و لكن يظهر من كلام صاحب الجواهر عكس ذلك، و هو عجيب منه قدس سره.

و أمّا الإجماع فهو غير حاصل بما أنّه كاشف تعبّداً عن رأي المعصوم عليه السلام؛ لاستناد الأصحاب إلي القاعدة و النصّ، فالإجماع في المقام مدركي غير صالح للاستناد إليه بما أنّه إجماع.

هل يجوز للعامل الشراء بالذمّة؟

(1) 1- لا كلام في جواز الشراء بعين مال المضاربة علي النحو الذي جاء في المتن.

و ذلك لأنّ عين النقد المدفوع بما أنّه مصداق الثمن الكلّي- المقصود حين الإنشاء بعنوان العوض- داخل في قصد المشتري حين الإنشاء قطعاً، و إن كان

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 228

…

______________________________

الشراء بعين النقد المدفوع بعنوان الثمن خارج عن قصد أهل العرف في المعاملات المتعارفة؛ نظراً إلي تعلّق قصدهم عادةً بالثمن الكلّي في مقام إنشاء العقد و عدم قصدهم ما يدفعونه من أعيان النقود بما أنّه بعينه الثمن الواقع عوضاً حين الإنشاء، بل بما أنّه مصداقه.

و عليه فلا يصحّ توجيه تعبير السيّد الماتن قدس سره بقوله: «الظاهر» في صدر هذه المسألة بما جرت عليه سيرة العرف في المعاملات، كما قيل.

و إنّما وقع الكلام هاهنا في جهات:

الاولي: حكم الشراء بالكلّي في الذمّة، بأن اشتري

العامل بالكلّي المستقرّ في ذمّة المالك.

الثانية: صور الشراء في الذمّة.

الثالثة: حكم الشراء بالكلّي في المال المعيّن الذي هو للمالك.

حال فمحلّ الكلام ما إذا لم يأذن المالك بالشراء في الذمّة، و إلّا فلا كلام في صحّته، كما لا كلام في بطلانه مع نهي المالك عنه.

______________________________

(1)- مسالك الأفهام 4: 352.

(2)- الحدائق الناضرة 21: 216.

(3)- جواهر الكلام 26: 351.

(4)- الحدائق الناضرة 21: 213.

(5)- العروة الوثقي 5: 167.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 230

…

______________________________

لأنّ الحاصل

______________________________

(1)- مسالك الأفهام 4: 352.

(2)- الحدائق الناضرة 21: 216.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 231

…

______________________________

بالشراء في الذمّة ليس ربح هذا المال» «1».

و زاد السيد اليزدي في العروة بقوله: «و علّل ذلك بأنّه القدر المتيقّن» «2». و هذا يمكن عدّه وجهاً ثالثاً، و تحريره أنّ القدر المتيقّن من إطلاق كلام المالك هو الشراء بعين مال المضاربة، لو لم يكن ظاهراً فيه للوجهين السابقين.

بين غيره من أموال المالك. و هذه القاعدة لا تختصّ بباب المضاربة، بل تجري في جميع أنواع المعاملات.

هذا، و لكن انصراف كلام المالك عن عين مال القراض، إلي ماليته، لا يثبت جواز الشراء في ذمّة المالك و أداء الثمن بسائر أمواله. و ذلك؛ حيث إنّ في ذلك ثقل و كلفة علي المالك، بل و أحياناً ضرراً علي المالك فيما إذا كان لسائر أمواله مكسباً أنفع و أربح، أو يُدفع بها ضرراً. و من الواضح أنّ نفي خصوصية عين مال القراض لا يستلزم إيراد كلفة و ثقل و ضرر علي المالك و لا تحميل ضيق عليه، بل غاية ما يلزم منه، هي جواز أداء العامل ثمن المبيع بما يعادل مال القراض في المالية من سائر أمواله و تملّك عينه لنفسه.

كما أشرنا إليه.

نعم، لو شرط العامل الشراءَ في ذمّة المالك، أن يدفع الثمن من مال القراض- لا من سائر أموال المالك- الشراء في ذمّته بكون دفع الثمن في مقام الأداء من عين مال القراض، لا إشكال في صحّته، كما اعترف به في الجواهر «2».

و اتّضح ممّا بيّنّاه عدم صحّة الشراء بما في ذمّة المالك علي النحو المطلق الشامل لسائر أمواله، من دون الشرط المزبور.

المالك بهذه المعاملة من حين إنشاء العقد، و إلي فرض عدم كون العوض عين مال القراض.

الثالثة: أن يقصد العامل ذمّة نفسه و يشتري لنفسه، و لم يقصد حين إنشاء عقد الشراء الوفاء من مال المضاربة. و لكن دفع الثمن منه بعداً.

و التحقيق: أنّ الشراءَ حينئذٍ صحيحٌ و إن كان العامل غاصباً في دفع مال المضاربة من غير إذن المالك. وجه صحّة الشراء أنّ الأداء الخارجي غير عقد الشراء و خارج عن ماهيته و غير مقوّم له؛ لفرض كون الثمن كلّياً في الذمّة. نعم، يبطل الأداء، بمعني أنّ ذمّة العامل لا تبرأُ بذلك من الثمن الذي في عهدته بالنسبة إلي البائع، و لا يرتفع ضمانه المعاوضي للثمن، كما أنّه ضامن لعين مال القراض.

فحال دفع الثمن بمال القراض كحال دفع الثمن بمال الغير.

______________________________

(1)- العروة الوثقي 5: 168- 170.

(2)- المباني في شرح العروة الوثقي 31: 48.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 235

…

______________________________

الرابعة: عين الصورة السابقة مع قصد دفع الثمن من مال المضاربة حيلةً و طمعاً لعود الربح إليه. و هذه الصورة محكومة بحكم سابقتها.

الخامسة: قصده الشراء في الذمّة، من غير التفات إلي نفسه أو غيره. و هل يلحقه حكم الصورتين السابقتين، أو يحكم بكون شرائه حينئذٍ في ذمّة المالك؟

فيه وجهان:

أمّا وجه الحكم بكون شرائه في ذمّة المالك، فهو وجود قرينة المقام؛ حيث إنّه في مقام الاتّجار لأجل المضاربة بمال المالك. فينعقد بذلك ظهور حال له في كون إنشائه الشراء للمالك.

و أمّا وجه لحوقه بالصورتين السابقتين، ظهور حاله في كونه لنفسه؛ لظهور إنشائه الشراءَ في انتسابه إلي نفسه و كونه المسئول عن أداء الثمن.

فيصحّ الشراءُ و يقع لنفسه و يكون المبيع له حينئذٍ. و ذلك لأنّ كون المبيع للغير

تابع لقصد المنشئ. و العامل لم يقصد من إنشائه الشراءَ للغير، بل ظاهره وقوع العقد لنفسه و يكون المبيع مع ربحه له، و الثمن في عهدته، بل لا يبعد الحكم بذلك، و لو لم يكن لإنشائه ظهور في ذلك؛ نظراً إلي كون المعاملات من العناوين القصدية. و عليه فوقوع الشراء للغير بحاجةٍ إلي قصد الشراء له، و هو منتف كما هو المفروض. و عليه فلو دفع الثمن من مال المضاربة يدخل في حكم دفع الثمن بمال الغير، فلا يترتّب علي دفعه أثرٌ شرعاً، بل عليه ضمان مال القراض و أداء الثمن من مال نفسه.

و لا يبعد رجحان هذا القول؛ نظراً إلي أنّ المتفاهم العرفي من إنشائه العقد كون الشراءِ لنفسه عند الإطلاق و عدم القرينة علي كونه للغير.

و يشهد لذلك ما قال في الجواهر: «نعم، لو وقع الشراء منه بلا نيّة أنّه

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 236

…

______________________________

للمالك، أو لنفسه، تعلّق الثمن بذمته ظاهراً و واقعاً، و كان الربح له، كما لو نوي لنفسه؛ لظهور المعاملة في ذلك، حتّي لو فرض كونه مأذوناً في الشراء في الذمّة للمالك. لكن لا ينصرف الشراء في نفس الأمر عمّن وقعت المعاملة له، إلّا بنيّة أنّه له، كما هو واضح. فما في الرياض، من الوقوع للمالك في هذه الصورة- واضح الضعف» «1». هذا، و لا يبعد قرينية تمحّضه في المضاربة أو غلبة معاملاته في جهة المضاربة لإثبات كون شرائه للمالك. بل الأقوي كفايتها لذلك.

من قبيل الشراء بعين مال القراض في الحقيقة. كما أشار إليه في العروة «2».

ثانيهما: بمعني كون الثمن مالًا كلّياً من بين المال المعيّن الخارجي المشتمل علي مال القراض و غيره، و كلُّه للمالك؛ و حكمه حكم الشراء في الذمّة، بلا فرق بينهما.

نعم، يمكن أن يقال: إنّ الشراء بالكلّي في المعيّن لا يرد عليه بعض الإشكالات المزبورة. و ذلك لصدق كون الشراء بمال القراض؛ نظراً إلي عدم خروج مصداق الكلّي في الخارج عن مال القراض الموجود في مجموع المال المعيّن

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 352- 353.

(2)- العروة الوثقي 5: 168.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 237

…

______________________________

للمالك. فلا يسري عنوان الثمن إلي سائر أموال المالك، كما كان يسري عند الشراء في ذمّته.

أمّا ورود الضرر بذلك علي المالك، فيمكن دفعه بأداء الثمن من مال القراض.

في إذنه بالشراء في ذمّته مطلقاً، أو في إذنه بدفع الثمن من سائر أمواله غير مال القراض، لجاز الشراءُ في الذمّة مطلقاً، و لو بقصد الرجوع إلي المالك بغير مال المضاربة. و كذا الشراءُ بالكلّي في المعيّن.

فتحصّل أنّ مقتضي التحقيق في المقام عدم جواز الشراء بذمّة المالك و لا بالكلّي في المعيّن علي النحو المطلق بقصد الرجوع إلي المالك بغير مال القراض.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 238

و لو تلف مال المضاربة قبل الأداء، لم يجب علي المالك الأداء من غيره (1)؛ لعدم الإذن عليٰ هذا الوجه، و ما هو لازم عقد المضاربة، هو الإذن بالشراء كلّيّاً متقيّداً بالأداء من مال المضاربة؛ لأنّه من الاتّجار بالمال عرفاً.

______________________________

لقاعدة ضمان الإتلاف.

و لا يخفي أنّ هذه الصورة خارجة عن محلّ الكلام. و إنّما الكلام في الصورة الثانية.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 239

…

______________________________

و أمّا الصورة الثانية- و هي مقصود السيد الماتن من هذا الفرع ظاهراً-: فهي أن يتلف مال القراض قبل أن يؤدّي العامل ثمن المتاع الذي اشتراه مضاربةً إلي البائع، من غير تقصيرٍ أو تعدٍّ أو تفريط.

و قد وقع الكلام في أنّه هل يجب علي المالك حينئذٍ أداءُ الثمن من سائر أمواله، أم لا؟

يظهر من صاحب الجواهر أنّه لو تلف مال القراض حينئذٍ قبل الأداء، أدّي المالك من غيره. و علّل ذلك بأنّه مقتضي إطلاق كلام المالك، ما لم يكن العامل قاصداً للرجوع إليه بغير مال القراض من حين الشروع في العمل و قبل إنشاء عقد الشراء. قال قدس سره: «نعم، ليس له الشراء في الذمّة علي إرادة الرجوع عليه بغير مال المضاربة، فإنّه ليس في الإطلاق ما يشعر بالإذن بذلك، و يمكن إرادة الأصحاب المنع عن هذا بالخصوص، لا ما يشمل الأوّل الذي قد يتسامح في العرف بجعله من الشراء بالعين. فإذا اتّفق عروض ذلك من العامل، و فرض تلف مال المضاربة، أدّي المالك من غيرها حينئذٍ، لما عرفته من تناول الإطلاق الإذن علي الوجه المزبور، المفروض وقوعه» «1». و تبعه السيد في العروة «2».

و مقتضي التحقيق عدم وجوب أداء الثمن من غير مال القراض علي المالك.

لما سبق آنفاً من أنّ غرضه المعاملي من المضاربة و إن لا يتوقّف حصوله علي عين مال القراض، إلّا أنّه لم يقصد المضاربة و الاتّجار، إلّا بعين مال القراض، بل قصده

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 353.

(2)- العروة الوثقي 5: 168.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 240

نعم للعامل

أن يعيّن دراهم شخصيّة و يشتري بها؛ و إن كان غير متعارف في المعاملات، لكنّه مأذون فيه قطعاً (1) و أحد مصاديق الاتّجار بالمال. هذا مع الإطلاق، و أمّا مع اشتراط نحو خاصّ فيتّبع ما اشترط عليه.

______________________________

الثمن الكلّي، لا ينافي إرادة الكلّي المقيّد بما دفعه من مال القراض. فلا يجوز إجباره علي دفع الثمن من غير مال القراض، كما يجوز له أن يفسخ المضاربة حينئذٍ.

نعم، لو لم يفسخ المضاربة و أجاز الشراء في الذمّة، عليه أداءُ الثمن من غير مال القراض. و لكن العامل لا يضمن ما تلف من مال القراض حينئذٍ، فاتّضح بما ذكرناه عدم وجاهة ما قيل «1» من بطلان المعاملة حينئذٍ، بدعوي تعذّر الثمن و أنّه من مصاديق تلف الثمن.

(1) 1- لأنّه المتيقّن من متعلّق إذن المالك، فلا كلام و لا إشكال في صحّته؛ لأنّه الاتّجار بعين مال القراض.

و لا يخفي أنّ كلّ ما سبق من الكلام كان عند إطلاق كلام المالك، كما قلنا في بداية هذا البحث. و أمّا مع اشتراطه علي نحو خاصّ، فلا إشكال و لا كلام في وجوب اتّباع الشرط و عدم جواز مخالفته للعامل و ضمانه لدرك تلف مال القراض و خسارة الوضيعة الحادثة في التجارة.

______________________________

(1)- المباني في شرح العروة الوثقي 31: 48.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 241

الاتّجار، أنّ متعلّق إذن المالك للعامل اتّجاره بمال القراض مباشرةً؛ لأنّه الذي تعلّق به إذن المالك و جرت عليه عادة العرف، فهو متعلّق إذن المالك و منصرف قوله مخاطباً للعامل «خذ هذا المال و اتّجر به». فلو أنّ العامل أوكل أمر الاتّجار إلي الوكيل لم يتّجر بنفسه، كما هو ظاهر كلام المالك. فليس داخلًا في إذنه بالتصرّف في ماله، بل يكون تصرّفاً بغير إذنه، و لا يجوز التصرّف في مال الغير إلّا بإذنه.

و ممّا يؤيّد ذلك خروج هذا الفرض عن عنوان المضاربة؛ لأنّ المنصرف عرفاً من المضاربة، استعمال العامل في التّجارة مباشرة، و إلّا فلا يكون عاملًا، بل العامل وكيله و لم يصدر إذن من المالك له بالتجارة، إلّا ما قامت قرينة خاصّة علي دخوله في متعلّق إذنه، كتهيئة ما تعارف التوكيل فيه من مقدّمات التجارة.

و من هنا يجوز للعامل تهيئة المقدّمات بتوكيل غيره.

و ذلك لعدم دخول المقدّمات في حقيقة المضاربة عرفاً، حتّي يكون لكلام المالك ظهورٌ في استعمال العامل فيها بالمباشرة. و من هنا لا يمنع التوكيل في تهيئة المقدّمات عن استناد الاتّجار إلي العامل عرفاً، بل و في إنشاء بعض المعاملات، إذا

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 242

و مع الإذن إذا ضارب غيره، يكون مرجعه إليٰ فسخ المضاربة الاوليٰ؛ و إيقاع مضاربة جديدة بين المالك و عامل آخر، أو بينه و بين العامل مع غيره بالاشتراك، و أمّا لو كان المقصود إيقاع مضاربة بين العامل و غيره- بأن يكون العامل الثاني عاملًا للعامل الأوّل- فالأقويٰ عدم الصحّة (1).

______________________________

كان التوكيل في ذلك متعارفاً. و لذلك ينعقد لكلام المالك إطلاق يقتضي إذن العامل بتوكيل الغير في تهيئة مقدّمات التجارة، إلّا إذا كانت قرينة علي الخلاف.

و

قد اتّضح من ضوء هذا البيان أنّه لا يجوز للعامل أن يضارب غيره أو يشاركه فيها؛ لعين الوجه المتقدّم آنفاً، إلّا إذا أذن له المالك بذلك صريحاً، أو فهم الإذن من ظاهر كلامه، أو أحرزه العامل بأيّة قرينة اخري.

الشراء و القبض و الإقباض و النقل و الانتقال. و لكن لا علي نحو الإجارة و تعيين الاجرة، بل يجعل له شيئاً من الربح؛ كأن يقول- مثلًا-: «اتّجر بهذا المال بأمري و تحت تدبيري و نظارتي و دلالتي، و لك ثلث الربح». أو يقول: «بشرط أن يكون لك خمس الربح و الباقي بيني و بين المالك» أو يقول: «بشرط أن يكون الربح بيننا و بين المالك أثلاثاً.»

الثانية: أن ينفصل عن العمل رأساً و يفوّضه إلي الثاني تفويضاً مطلقاً بإنشاء مضاربة جديدة. و حينئذٍ إمّا أن يجعل الربح بين العامل الثاني و بين المالك، أو يجعله بينهما و بين نفسه أثلاثاً أو أرباعاً؛ بأن كان النصف للمالك و النصف الباقي لهما.

فالأوّل من هذين الفرضين الصورة الثانية، و الثاني منهما الصورة الثالثة.

أمّا الصورة الاولي: فالظاهر أنّه لا بأس به إذا كان بإذن المالك و في الحقيقة تلحق بالفرض السابق المقابل لهذه الصور الثلاث؛ لأنّ غاية ما يحدث بذلك تعدّد العامل مع تعيين سهم من الربح له بالتراضي.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 244

…

______________________________

و أمّا الصورة الثانية: ففي الفرض الأوّل منها: تصحّ المضاربة الثانية مع إذن المالك، و تصير فضولية بدونه. و ذلك كأن يقول العامل الأوّل للثاني: «اتّجر بهذا المال و الربح بينك و بين المالك» فلو أذن لها المالك لا إشكال في صحّته، كما قال في الشرائع. و علّله في الجواهر بقوله: «لأنّه يكون حينئذٍ بمنزلة الوكيل عن المالك في ذلك، و سبق عقد القراض معه لا ينافي ذلك، بل لا يقتضي فساده، لعدم ما يدلّ علي اعتبار خلوّ المال عن وقوع عقد قراض عليه في صحّة الثاني» «1». فلو عمل العامل الأوّل أيضاً له اجرة

المثل لا الربح؛ لفرض أنّه خرج باختياره عن المضاربة، فلا يستحقّ شيئاً من الربح بمقتضي المضاربة. نعم، له علي المالك اجرة مثل العمل الصادر منه بعد إنشاء العقد الجديد إذا كان عمله بإذن المالك، و إلّا فلا يستحقّ شيئاً من الربح و الاجرة.

و من ضوء هذا البيان اتّضح الإشكال فيما يظهر من صاحب الجواهر من استحقاقه الربح عند العمل؛ حيث قال: «و إن كان هو لا يستحقّ شيئاً من الربح، بعدم العمل منه، أمّا لو فرض عمل كلّ منهما صحّ و أخذ كل منهما ربح ما عمل به من المال علي حسب ما شرط له» «2».

كيف و هو أقدم علي حرمان نفسه من الربح باشتراطه كون الربح بين المالك و العامل الثاني؟! و من هنا اتّضح خروج صاحب الجواهر في ذيل كلامه عن فرض المقام.

نعم، يحتمل- كما في العروة- أن يكون نفس إنشاء المضاربة الجديدة عملًا تجارياً صادراً من العامل الأوّل. و عليه لا تبطل المضاربة الاولي، بل تنتهي

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 392.

(2)- نفس المصدر.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 245

…

______________________________

و تنفسخ بنفس إنشاء الجديدة، و بينهما فرقٌ واضح. و تظهر الثمرة في استحقاق العامل للربح حينئذٍ؛ نظراً إلي صحّة الاولي قبل انفساخها. و من هنا يمكن القول باستحقاق العامل الأوّل للربح بنفس عمل إنشاء المضاربة الثانية، فيما إذا كانت رابحة و لعلّ نظر صاحب الجواهر إلي ذلك، كما لا يبعد.

و لكنّ الإنصاف عدم كون إنشاء المضاربة الجديدة من قبيل العمل المقصود الذي يتوقّعه المالك من العامل في المضاربة، بل المقصود المتوقّع صدوره من العامل عرفاً هو عمل البيع و الشراء. اللّهم إلّا أن يقال بصدق التجارة بالمعني الأعمّ علي المضاربة، لكنّه غير مقصود في

باب المضاربة، بل المقصود هو التجارة بمعناه الأخصّ المقابل للتجارة و الصناعة و البنائة و الزراعة و سائر المكاسب.

و أمّا احتمال إرادة الصورة الاولي- قبل الثلاثة الأخيرة- من صيغة الإنشاء في هذه الصورة، بأن كان المقصود بقاءُ العامل الأوّل و عدم انفصاله عن العمل، كما لعلّه يظهر من بعض الكلمات، فهو خلاف ظاهر إنشاء المضاربة بين العامل الثاني و بين المالك، كما هو المفروض في ما نحن فيه.

و أمّا الصورة الثالثة: و هو الفرض الثاني من الفرضين المزبورين؛ بأن يجعل لنفسه سهماً من الربح مع انفصاله عن العمل رأساً و تفويضه إلي العامل الثاني، من دون أيّ مداخلة في الاتّجار حتّي بالتدبير و الإشراف علي المعاملات و التجارات الصادرة من العامل.

فالأقوي حينئذٍ بطلان المضاربة. و ذلك لما سبق في المسألة الاولي من عدم جواز جعل الربح للأجنبي و اعتبار كونه بين المالك و العامل. فإنّ المفروض حينئذٍ عدم كون الأوّل عاملًا؛ لفرض انفصاله عن العمل بالمرّة. و عدم مداخلة له في الاتّجار حتّي بالتدبير و الإشراف و الدلالة. و ليس بمالك، كما هو المفروض. فإذا لم

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 246

…

______________________________

يكن عاملًا و لا مالكاً يكون أجنبياً. و إشراك الأجنبي في المضاربة مبطل لها.

و ذلك لما سبق في ذيل المسألة الاولي في أوائل هذا الكتاب؛ من تحكيم أصالة الفساد الثابتة بمقتضي قاعدة تبعية الربح للمال، بعد فرض كون مشاركة الأجنبي في الربح خلاف مقتضي ما هو المرتكز من عنوان المضاربة في أذهان أهل العرف، مضافاً إلي دلالة نصوص الباب بمفهوم التحديد علي حصر الربح بين المالك و العامل و نفي استحقاق الأجنبي له.

و لا يخفي أنّ ما حَكَم به صاحب الشرائع و الجواهر و

سائر الفقهاء، و منهم السيد الماتن؛ من عدم صحّة المضاربة، إنّما يتمّ في هذه الصورة، و اتّضح وجه حكمهم بذلك من ضوء ما بيّنّاه.

و هاهنا صورة اخري تعرّض إليها السيد الماتن في ذيل كلامه و يكون مجموع الصور معها خمس صور.

و هي أن يُنشئ العامل الأوّل مضاربة جديدة بين نفسه و بين عامل آخر، من دون إشراك المالك بأن يجعل ذلك الغير عاملًا لنفسه.

و هذه الصورة لا ريب في بطلانه لخروجه عن مقصود المالك و إذنه؛ ضرورة تعلّق قصده المعاملي بإذنه، فلا يأذن العامل الأوّل بالمضاربة، إلّا لغرض الاسترباح. فحينئذٍ لا إشكال في بطلان المضاربة الثانية و بقاء الاولي علي صحّتها؛ حيث إنّ الثانية تصبح لغواً.

و أمّا المقام الثاني: فوقع الكلام في أنّه هل تبقي المضاربة الاولي علي حالها من غير انفساح أو تنفسخ؟ يظهر من صاحب الجواهر «1» التردّد في ذلك؛ نظراً إلي

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 392.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 247

…

______________________________

كون الثانية إنشاءً جديداً، و هو يفيد فسخ الاولي، و إلي كون تشريك الثاني في سهم الأوّل بإذن المالك، مضاربة علي المضاربة الاولي، بلا فسخ لها و لا مانع من ذلك.

و لكنّه قدس سره ناقش في تعليل صاحب المسالك لصحّة المضاربة الاولي بعدم المانع و هو ترك العامل الأوّل للعمل، بأنّ انتفاء المانع في العامل الأوّل لا يقتضي صحّة العقد السابق في مفروض الكلام.

و ممّن اختار صحّة المضاربة الاولي في المقام، هو السيد الخوئي «1» و علّل ذلك بما حاصله:

أنّ المضاربة من العقود الإذنية و مرجع إذن المالك للعقد الجديد إبقاءُ الأوّل.

و لا مانع من كون الاتّجار بإنشاء مضاربتين، كما لا مانع من تعدّد العامل. فلا مانع من اجتماع المضاربتين علي مال

واحد.

و فيه: أنّه خلط بين الصورة الاولي و بين الصورة الثانية. و كلامه إنّما يأتي و يصحّ في الاولي، دون الثانية. بل مرجع الإذن بالمضاربة الثانية حينئذٍ- أي مع انفصال العامل عن العمل رأساً و جعل الربح بين المالك و بين الثاني- إلي فسخ الأوّل و إنشاء مضاربة جديدة مع عامل آخر.

و الحاصل: أنّ إنشاء المضاربة الجديدة في الصورة الاولي و الثاني من الصور الأربعة المزبورة لا ينافي صحّة المضاربة الاولي، بل في حكم إشراك عامل آخر.

و أمّا الصورة الثالثة التي ينشئ العامل الأوّل مضاربة جديدة بين المالك و بين العامل الثاني، فلا إشكال في كونه بمنزلة فسخ الاولي و لكن لا ينافي ذلك صحّة الاولي و استحقاق الأوّل للربح بناءً علي كون نفس إنشاء الجديدة عملًا تجارياً مقصوداً في باب المضاربة.

______________________________

(1)- المباني في شرح العروة الوثقي 31: 69.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 248

بالاشتراط في الحقيقة حصّةً من ربح البضاعة في نصيب العامل، و هو النصف.

و عرفت من كلامه أنّه اختار أوّلًا: بطلان الشرط. و ثانياً: حكم ببطلان أصل عقد المضاربة في مفروض الكلام. و ثالثاً: صار في ختام كلامه بصدد توجيه صحّة القراض في المسألة.

أمّا الشرط: فحاصل توجيهه لبطلانه: أنّ شرط البضاعة من المالك علي العامل مخالفٌ لمقتضي عقد المضاربة؛ لأنّ مقتضاها استحقاق العامل بإزاء عمله عوضاً، و هو سهمٌ معيّن معلومٌ من الربح. و شرط البضاعة في مفروض المسألة موجب لحرمان العامل عن سهمه من ربح البضاعة. و يرجع ذلك في الحقيقة إلي القراض بمجموع المال- و هو في المثال ألفان- و اشتراط عدم استحقاق العامل لربح نصف المال و تخصيص الشركة بربح النصف الآخر. و من هنا يكون اشتراط البضاعة في ضمن المضاربة مخالفاً لمقتضاها.

و أمّا بطلان عقد المضاربة فحاصل توجيهه: أنّه يتفرّع علي فساد الشرط؛ بتقريب أنّ شرط البضاعة إذا فسد بالبيان المزبور، يصير حصّة العامل من الربح مجهولة. و ذلك لأنّ اشتراط جعل نصف الربح للعامل بالبضاعة، في قوّة إدخال

______________________________

(1)- المبسوط 3: 197.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 250

…

______________________________

حصّةٍ من ربح البضاعة في سهم العامل، و هو نصف ربح الألف الأوّل. فهذا النصف متشكّل من حصّة من ربح الألف الأوّل و حصّة من ربح الألف الثاني الحاصل بالبضاعة.

و عليه فإذا فسد الشرط بالبيان السابق آنفاً، ذهبت تلك الحصّة الدخيلة من ربح البضاعة في سهم العامل. و لمّا كانت تلك الحصّة الذاهبة مجهولة، يصير المقدار الباقي من سهمه مجهولًا لا محالة. و إنّ الجهل بسهم العامل مبطل للمضاربة؛ نظراً إلي اشتراط معلومية مقدار نصيب كلٍّ من المالك و العامل في صحّة المضاربة.

و عليه فليس

فساد العقد مبتنياً علي مبني فساد العقد بفساد الشرط، بل إنّما لأجل كون فساد الشرط في المقام موجباً لانتفاء شرط صحّة المضاربة، و هو معلومية مقدار نصيب كلٍّ من العامل و المالك.

للعامل. فإنّ لكلّ ذي حقّ إسقاط حقّه، كما يجوز لكلٍّ منهما إعدام موضوع وجوب الوفاء بفسخ المضاربة، و إلّا فما دامت المضاربة باقية لا يبعد وجوب الوفاء بالشرط.

و إن كان مراده الوجه الثاني، فنمنع الانصراف إلي العقود الجائزة. و ذلك لكفاية عموم أدلّة وجوب الوفاء بالشرط في ضمن العقد لإثبات لزوم الوفاء بشرط البضاعة في المقام؛ نظراً إلي شموله لما وقع من الشروط في ضمن العقود الجائزة.

أو شرط إشراك الأجنبي في الربح، أو الاسترباح بغير التجارة، كان ذلك مخالفاً لما هو مقتضي المضاربة.

ثمّ إنّ القولين المستفادين من كلام الشيخ قدس سره نقلهما في الشرائع. و لكنّه اختار صحّة العقد و الشرط كليهما بقوله: «و لو قيل بصحّتهما كان حسناً». و صرّح في المسالك «1» بأنّ القولين الأوّلين للشيخ في المبسوط، و قد عرفتهما بوضوح من كلامه، فلا يرد ما أورد علي نسبة القولين إلي الشيخ في المستمسك «2»؛ نظراً إلي ما في ذيل كلام الشيخ من الإشعار بابتناء إشكال الجهل بنصيب العامل علي لزوم عقد البضاعة و أنّها لمّا كانت جائزة غير لازم الوفاء ينتفي الإشكال المزبور من أساسه.

و علي أيّ حال مقتضي التحقيق في المقام صحّة العقد و الشرط كليهما؛ لما بيّنّاه أخيراً.

______________________________

(1)- مسالك الأفهام 4: 394- 395.

(2)- مستمسك العروة الوثقي 12: 331.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 253

لجهالة في حصّة العامل من الربح، كما عرفت.

يملك العامل الربح بمجرّد ظهوره

(1) 1- المشهور المعروف بين الأصحاب أنّ العامل يملك حصّته من الربح بمجرّد ظهوره، من غير توقّف علي الإنضاض و لا القسمة، كما قال في المسالك:

«هذا هو المشهور بين الأصحاب، بل لا يكاد يتحقّق فيه مخالف، و لا نُقل في كتب الخلاف عن أحد من أصحابنا ما يخالفه» «2».

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 402.

(2)- مسالك الأفهام 4: 371.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 254

…

______________________________

و في الجواهر: «علي المشهور بين الأصحاب، بل لا يكاد يتحقّق مخالف فيه منّا، كما في المسالك، بل لعلّه ظاهر التذكرة أيضاً» «1». و أمّا الإجماع، و إن لم يصرّح بدعواه واحدٌ من الأصحاب، إلّا أنّه يستفاد من كلام صاحب الجواهر تلويحاً؛ حيث قال في ختام البحث عن ذلك: «إلّا أنّ الإنصاف عدم خلوّ المسألة من إشكال، إن لم يكن إجماعاً» «2». فإنّ في كلامه هذا بضميمة كلامه السابق إشعاراً بتحقّق الإجماع في المقام. بل ادّعاه في العروة «3» صريحاً.

و لكن نقل الفخر في الإيضاح عن والده «4» أنّ في المسألة أربعة أقوال، و لم يذكر القائل بالثلاثة الاخري غير ما هو المشهور، بل إنّما اكتفي بذكر أصل هذه الأقوال.

أحدها: ما ذهب إليه المشهور و ذكره السيد الماتن قدس سره، من أنّ العامل يملك الربح بمجرد ظهوره، من غير توقّف علي الإنضاض و لا علي القسمة.

ثانيها: إنّه يملكه بإنضاض الربح؛ لعدم وجوده قبله، بل هو مقدّر موهوم، و يعتبر في المملوك كونه محقّق الوجود. فالظهور إنّما يوجب الاستحقاق بعد التحقّق.

ثالثها: الملك بالقسمة. و عُلّل ذلك أوّلًا: بأنّه لو ملك العامل سهمه قبل القسمة، لزم كون النقصان الوارد بعد ذلك شائعاً في مجموع

الباقي المشتمل علي

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 373.

(2)- نفس المصدر.

(3)- العروة الوثقي 5: 34.

(4)- إيضاح الفوائد 2: 322.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 255

…

______________________________

مال القراض، فلا يكون الربح حينئذٍ وقايةً لرأس المال. و ثانياً: بأنّ القراض من العقود الجائزة الإذنية و العمل فيها غير مضبوط، فلا يستقرّ فيها الملك إلّا بعد تمام العمل، كما في الجعالة؛ حيث لا يتمّ ملكية الجُعل إلّا بعد تمام العمل. و إنّه لا يتمّ إلّا بعد القسمة.

رابعها: أنّ القسمة كاشفة عن الملك قبلها؛ لأنّها ليست من أسباب الملك.

و المقتضي للملك هو العمل، و القسمة إنّما تكشف عن تمامية العمل و تحقّق السبب المملّك.

و قال في المسالك: «و في التذكرة لم يذكر في المسألة عن سائر الفقهاء من العامّة و الخاصّة سوي القولين الأوّلين، و جعل الثاني للشافعي في أحد قوليه، و لأحمد في إحدي الروايتين، و وافقا في الباقي علي الأوّل، فلا ندري لمن ينسب هذه الأقوال؟» «1».

و قد ردّ الفقهاءُ الفحول هذه الأقوال الثلاثة، كما أجاب عنها في جامع المقاصد و المسالك و الحدائق و الجواهر و غيرها.

أمّا القول الثاني: فقد ردّه المحقّق الكركي في جامع المقاصد «2» أوّلًا: بعدم توقّف وجود الربح و تحقّقه علي الإنضاض؛ لعدم انحصار المال في النقد. فإذا ارتفعت قيمة العروض و الأمتعة المشتراة بتجارة العامل و زادت عن مقدار رأس المال، يكون رأس المال عند أهل العرف ما يقابل قيمته و الزائد ربح عرفاً، و لا ريب في كونه محقّق الوجود عند أهل العرف.

و ثانياً: بأنّه لا يعتبر في المملوك كونه متحقّق الوجود، كما أنّ الدين المستقرّ في ذمّة المديون ملك، و يقال: إنّ للدائن في ذمّة المديون ألف دينار، فيُعتبر ملكاً،

______________________________

(1)- مسالك الأفهام

4: 372.

(2)- جامع المقاصد 8: 124.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 256

…

______________________________

مع عدم كونه متحقّق الوجود، بل إنّما في الذمّة أمرٌ كلّي. و قد تبع المحقّق الكركي في المناقشة لهذين الوجهين من تأخّر عنه من فحول الفقهاء، كالشهيد في المسالك «1» و المحدّث البحراني في الحدائق «2» و صاحب الجواهر «3» و غيره.

أمّا الثالث: فناقش فيه المحقّق الكركي أيضاً بمنع الملازمة المستدلّ بها؛ نظراً إلي عدم المنافاة بين حصول أصل الملك قبل القسمة و بين كون الربح وقاية لرأس المال.

و ذلك أوّلًا: لإمكان ثبوت أصل الملك متزلزلًا. و كون استقراره مشروطاً بالسلامة و عدم عروض النقصان.

و ثانياً: علي فرض استقرار الملك يمكن تخصيص النقصان بمجموع الربح بالتوزيع بين السهمين، بدليل دفع محذور استحقاق العامل أكثر من نصيبه المقرّر له.

و أمّا جواز عقد المضاربة و عدم ضبط العمل و استقرار الملك بعد تمامه؛ قياساً لذلك بباب الجعالة، فقد نوقش فيه بأنّ القسمة ليست عملًا حتّي يتوقّف عليه استقرار الملك، فلا يقاس بباب الجعالة؛ فإنّ الجعل هناك إنّما يملك بعمل إنشاد الضالّة.

و أمّا القول الرابع فقد اتّضح ما فيه من الإشكال من ضوء البيان المزبور.

من كتابنا «دليل تحرير الوسيلة» نعم، فيما إذا لم يكن المشتري بصدد التجارة تأمّل هناك بعض الأعلام في صدق عنوان الفائدة و الربح بمجرّد ارتفاع القيمة، لكنّه خارج عن محل الكلام.

و عليه فإطلاق كلام المالك حين إنشاء العقد- بقوله: و الربح بيننا- يقتضي حصول الملك بمجرّد صدق عنوان الربح عرفاً. و لذلك ينعقد لإطلاقات نصوص المقام ظهور في ذلك، مثل قوله عليه السلام:

«و الربح بينهما»

و

«له من الربح»

و

«له الربح»

«1». و ثانياً: لدلالة نصوص المقام علي ذلك بالخصوص. مثل صحيح

محمّد بن ميسّر- و في بعض الطرق عن محمّد بن قيس- عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: قلت لأبي عبد اللّٰه عليه السلام: رجل دفع إلي رجل ألف درهم مضاربة فاشتري أباه و هو لا يعلم، فقال: «يقوم فإذا (فإن. يه) زاد درهماً واحداً اعتق و استسعي في مال الرجل» «2»

. بتقريب أنّ انعتاق الأب علي ولده المشتري بمجرّد زيادة درهم عن رأس المال، ظاهرٌ في دخول الدرهم الزائد في ملكه بقدر سهمه مشاعاً، و إلّا لم ينعتق عليه أبوه و لو بقدر نصف الدرهم؛ حيث لا عتق إلّا في الملك. فكان عليه- لو لم يملك- الاستسعاء في جميع مال المالك، و هو العبد المشتري كلّه، و لم يصحّ ترتّب العتق علي زيادة درهم واحد حينئذٍ.

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 15، كتاب المضاربة، الباب 1.

(2)- وسائل الشيعة 19: 25، كتاب المضاربة، الباب 8، الحديث 1.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 258

كما أنّ الظاهر صيرورته شريكاً مع المالك في نفس العين الموجودة بالنسبة (1)، فيصحّ له مطالبة القسمة، و له التصرّف في حصّته من البيع و الصلح، و يترتّب عليه جميع آثار الملكيّة؛ من الإرث و تعلّق الخمس و

الزكاة و حصول الاستطاعة و تعلّق حقّ الغرماء و غير ذلك.

ما يُجبر به الخسارة الواردة.

و من هنا صار جبران الخسارة مقتضي القاعدة في مطلق التجارة، مضاربة كانت أو غيرها. و صار ذلك في باب المضاربة كقاعدة مستقلّة، و هي: أنّ الربح وقاية لرأس المال.

و لأجل ذلك يكون ملكية الربح للعامل بمقدار سهمه متزلزلة حتّي تجبر به جميع الخسارات الواردة في سبيل التجارة و الاسترباح. فإذا جبرت و بقي بعد ذلك شي ءٌ من الربح، يقسّم بين المالك و العامل حسب ما قرّراه.

استقرار الملكية المشاعة قبل ذلك. و قد سبق وجه ذلك في شرح المسألة السابقة.

هذا، و لكن لا يبعد القول باعتبار الإنضاض؛ نظراً إلي توقّف الجبران عليه؛

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 261

لكن مقتضي القاعدة التي أشرنا إليها عدم الفرق، كما في الجواهر.

المال و زيادة شي ءٍ عنه بعد الجبر.

و عليه فما دام لم ينحفظ رأس المال و لم يُفكّك بتمامه و كماله لا ربح متحقّق واقعاً في البين. و أمّا إطلاق الربح بقولهم: «يجبر الخسران بالربح»، فهو بضرب من العناية؛ حيث إنّ هذا الربح صوري ظاهري بدويٌ لا يراه العرف ربحاً حقيقةً واقعاً، إلّا بعد الكسر و الانكسار بالجبران و تدارك ما نقص من رأس المال.

بأدائه من كيسه و يكون ما أدّاه مال القراض، فلا مانع من استمرار المضاربة حينئذٍ.

كان في الأثناء بعد التشاغل بالعمل، فإن كان قبل حصول الربح ليس للعامل شي ء؛ و لا اجرة له لما مضيٰ من عمله؛ سواء كان الفسخ منه أو من المالك أو حصل الانفساخ قهراً (1).

______________________________

علمه بذلك أقدم علي المضاربة. و قد يقال باستحقاقه لها؛ نظراً إلي استقرار سيرة التجّار علي ذلك، و لكن فيه نظرٌ. و قد سبق تفصيل البحث عن ذلك في بعض الفروع السابقة.

كما أنّه ليس علي العامل حينئذٍ شي ءٌ من نفقات السفر أو التجارة، بل تؤخذ من مال القراض و تذهب من كيس المالك من دون جبران؛ لفرض عدم حصول ربح حتّي يجبر به نقصان رأس المال، و لكون السفر بإذن المالك. و قد تقدّم البحث عن ذلك في بعض المسائل السابقة.

دخل في المضاربة و التزم بأحكامها. و معني ذلك التزامه بعدم استحقاقه شيئاً سوي حصّته من الربح، مع التزامه بجميع أحكام المضاربة. فهو بنفس هذا الالتزام- أي الالتزام بأحكام المضاربة- أقدم في الحقيقة علي العمل مجّاناً عند

______________________________

(1)- قواعد الأحكام 2: 345.

(2)- جامع المقاصد 8: 153.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 268

…

______________________________

عدم الربح حتّي فيما لو كان الفسخ من جانب المالك.

و أمّا حرمان العامل عن الربح المتوقّع بفسخ المالك في الأثناء، فلا يصلح لإثبات استحقاق العامل للُاجرة؛ لما قلناه.

و عليه فما حكم في الشرائع بثبوت اجرة المثل للعامل حينئذٍ بقوله: «إذا فسخ المالك صحّ و كان للعامل اجرة المثل إلي ذلك الوقت» قد بان لك وجه ضعفه لو كان مراده الفسخ قبل حصول الربح. و أضعف منه ظاهر إطلاق التذكرة من استحقاق العامل للُاجرة حتّي فيما إذا كان الفسخ من جانبه كما لاحظت نصّ كلامه.

شي ء له و أغرب منه ما يحكي عن إطلاق التذكرة من أنّ له الاجرة في الفرض حتّي لو كان الفسخ من العامل» «1».

______________________________

(1)- جواهر الكلام 26: 388- 389.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 269

كما أنّه ليس عليه شي ء حتّيٰ فيما إذا حصل الفسخ منه في السفر المأذون فيه من المالك، فلا يضمن ما صرفه في نفقته من رأس المال (1)، و لو كان في المال عروض لا يجوز للعامل التصرّف فيه بدون إذن المالك، كما أنّه ليس للمالك إلزامه بالبيع و الإنضاض (2).

______________________________

فتحصّل أنّ الأقوي ما ذهب إليه السيد الماتن من عدم الفرق في المقام بين كون الفسخ من جانب المالك أو العامل.

(1) 1- و ذلك لأنّ اختيار العامل للفسخ و جوازه ثابت له بمقتضي المضاربة، و المالك إنّما أذن له بالسفر مع علمه بذلك و التفاته إلي مقتضي المضاربة.

و عليه فلم يصدر من العامل ما يوجب إهدار ما تحمّله من مخارج السفر و لا من المالك ما يوجب سقوط الضمان عنه. بل هو محكوم بضمان ما صرفه العامل في السفر بمقتضي القاعدة ضمان الإتلاف بالتسبيب؛ حيث كان السفر و تحمّل مخارجه بأمر المالك. و لا يوجب فسخ العامل بمقتضي المضاربة، سقوط هذا الضمان عن المالك.

(2) 2- وجه عدم جواز التصرّف للعامل في العروض بغير إذن المالك حينئذٍ- أي إذا تحقّق الفسخ قبل حصول الربح- أنّه بعد الفسخ يصير أجنبياً عن المال و لا يجوز له التصرّف في مال الغير بغير إذنه. و من هنا لا يجوز للمالك إلزامه بالبيع و الإنضاض؛ نظراً إلي خروج العامل عن التزامه المعاملي بالفسخ.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 270

و إن كان بعد حصول الربح فإن كان بعد الإنضاض

فقد تمّ العمل، فيقتسمان و يأخذ كلّ منهما حقّه، و إن كان قبل الإنضاض فعليٰ ما مرّ؛ من تملّك العامل حصّته من الربح بمجرّد ظهوره، شارك المالك في العين (1)، فإن رضيا بالقسمة عليٰ هذا الحال، أو انتظرا إليٰ أن تباع العروض و يحصل الإنضاض، كان لهما و لا إشكال. و إن طلب العامل بيعها لم يجب علي المالك إجابته، و كذا إن طلبه المالك لم يجب علي العامل إجابته؛ و إن قلنا بعدم استقرار ملكيّته للربح إلّا بعد الإنضاض، غاية الأمر- حينئذٍ- لو حصلت خسارة بعد ذلك قبل القسمة يجب جبرها بالربح، لكن قد مرّ المناط في استقرار ملك العامل.

______________________________

وجوب أخذها و جبايتها علي العامل. و صرّح بذلك قبله الشيخ الطوسي في المبسوط؛ حيث قال: «و إن كان المال ديناً، مثل أن باع العامل نسيئاً بإذن ربّ المال، فعلي العامل أن يجبيه ممّن هو عليه، سواءٌ كان في المال ربح أو لا ربح فيه، فإن كان الفاسخ العامل فالحكم فيه علي ما فصّلناه إذا كان الفاسخ ربّ المال حرفاً بحرف» «1».

و كذا العلّامة في القواعد؛ حيث قال: «و إذا انفسخ و المال دين، وجب علي

______________________________

(1)- المبسوط 3: 179.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 272

…

______________________________

العامل تقاضيه، و إن لم يظهر ربحٌ» «1» و قال في التذكرة: «و إن لم يكن المال ناضّاً، فإن كان ديناً؛ بأن باع نسيئةً بإذن المالك، فإن كان في المال ربحٌ كان علي العامل جبايته، و به قال الشافعي و أبو حنيفة، و إن لم يكن هناك ربحٌ، قال الشيخ قدس سره: يجب علي العامل جبايته، و به قال الشافعي» «2». و لكن استظهر في الحدائق «3» من كلمات الأصحاب اتّفاقهم في الجملة علي وجوب الجباية و الإنضاض؛ حيث قال:

«و بالجملة فظاهرهم الاتّفاق علي وجوب الإنضاض في الجملة، و إنّما الخلاف في تخصيص ذلك بصورة وجود الربح، كما هو ظاهر التذكرة أو مطلقاً، كما هو ظاهر الأكثر» «4». و لا يخفي أن مقصوده من الإنضاض بقرينة المقام ما هو أعمّ من الجباية و الاستيفاء، و إن كان في التعبير مسامحة.

و ظاهر كلامه هذا أنّ وجوب استيفاء الديون علي العامل بعد فسخ المضاربة مطلقاً قول الأكثر. و نسبه السيد الحكيم «5» إلي الأشهر، و السيد الخوئي «6» إلي المشهور.

و قد وجّه الوجوب في التذكرة «7» بأنّ المضاربة تقتضي ردّ رأس المال علي

صفته، و الدين لا يجري مجري المال، فوجب عليه أن ينضّه إذا أمكنه، كما لو كانت عروضاً. فإنّه يجب عليه بيعها. و الأصل فيه أنّ الدين ملك ناقص، و الذي أخذه كان ملكاً تامّاً، فليردّه كما أخذ.

______________________________

(1)- جامع المقاصد 8: 154.

(2)- تذكرة الفقهاء 2: 246/ السطر 27.

(3)- الحدائق الناضرة 21: 254.

(4)- نفس المصدر: 255.

(5)- مستمسك العروة الوثقي 12: 381.

(6)- المباني في شرح العروة الوثقي 31: 113.

(7)- تذكرة الفقهاء 2: 246/ السطر 29.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 273

…

______________________________

و تبعه في هذا الاستدلال المتأخّرون. و زاد الشهيد الأوّل في الاستدلال- علي ما نقل عنه في جامع المقاصد- «1» ما تحريره: «أنّ الدين مال الغير الذي هو المالك. و إنّ العامل هو الذي أخذه، فعليه أن يؤدّيه»، و استدلّ لذلك بالنبوي المشهور:

«علي اليد ما أخذت حتّي تؤدّيه».

و تبعه في هذا الاستدلال الشهيد الثاني في المسالك «2» و كلّ من اختار وجوب الاستيفاء، و منهم السيد الخوئي و لم يزد في الاستدلال إلّا تفنُّناً في التعبير. فعلّل ذلك بابتناء عقد المضاربة من الأوّل علي تسليم العامل لما أخذه من المالك إليه و أنّه أمر مفروغ عنه في المضاربة، فيكون من قبيل الشرط في ضمن العقد، مع أنّه أخذ من الغير مالًا، فيجب عليه ردّه و أداؤه.

ما إذا انتفت و انتقضت بالفسخ. و من هنا لا وجه لوجوب استيفاء الدين و رفع نقصانه المالي بالإنضاض و النقد.

و أمّا حديث «علي اليد» و إن تمّ سنده بانجبار ضعفه بالشهرة الفتوائية العملية من القدماء، كما فصّلنا البحث عن ذلك و أثبتناه في كتابنا «مباني الفقه الفعّال»، إلّا

______________________________

(1)- جامع المقاصد 8: 154- 155.

(2)- مسالك الأفهام 4: 385.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 274

…

______________________________

أنّ دلالته إنّما تتمّ في اليد العادية، لا المأذونة كما في المقام؛ لفرض إذن المالك.

نعم، إنّما يرتفع الإذن بالفسخ، و لكنّ المال المأخوذ ليس حينئذٍ في يده، بل في يد المديون و في ذمّته بصورة الدين. فعلي المديون أن يؤدّيه إلي المالك؛ لأنّه ضامن في الحقيقة بالضمان المعاوضي و لمّا كان المبيع ملك المالك و انتقل إليه بالبيع فيجب عليه ردّ ثمنه إلي المالك. و لو كان أنقص من مال القراض بالوضيعة و خسران المعاملة فلا ضمان حينئذٍ علي العامل كما هو واضح، إلّا إذا كان هناك ربح فيجبر بالربح.

و أمّا قضية الشرط في ضمن العقد فإنّما هي ثابتة بمقتضي المضاربة ما دامت باقية، دون ما إذا انتفت و انتقضت بالفسخ. و لمّا كان ملاك ارتفاع الضمان و وجوب الاستيفاء و أداءُ الدين و استحصاله عن العامل، انتفاء المضاربة و انقضاؤه بالفسخ لا يفترق في ذلك بين كون الفاسخ مالكاً أو عاملًا، و لا بين وجود ربح في الدين و بين عدمه.

فالأقوي في المقام ما ذهب إليه السيد الماتن قدس سره وفاقاً لجماعة من فحول الفقهاء، منهم المحقّق الكركي؛ حيث ردّ العلّامة بعد نقل قوله عن التذكرة.

بالوجوب. و ينبغي نقل نصّ كلامه بطوله لما فيه من المنفعة.

قال قدس سره: «و قولهم: إنّ المضاربة تقتضي ردَّ رأس المال علي صفته مسلّم مع الاستمرار علي العقد، و أمّا مع فسخه سيّما إن كان الفاسخ هو المالك، فهو ممنوع و الأصل عدم الوجوب، و براءة الذمّة منه، و هو أقوي دليل حتّي يقوم الدليل الواضح علي خلافه.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 275

…

______________________________

و أمّا قوله في المسالك في ردّ ذلك: أنّه يضعَّف بأنّ إذن المالك فيه إنّما كان علي طريق الاستيفاء لا مطلقاً، بدلالة القرائن، و لاقتضاء الخبر ذلك.

ففيه: أنّ ذلك إنّما يتمّ مع الاستمرار علي العقد المذكور، لا مع فسخه، سيّما إذا كان الفاسخ له هو المالك.

و بالجملة فإنّ مقتضي عقد القراض و الإذن فيه هو جميع ما ذكره. و أمّا بعد فسخه، فدعوي كون ذلك الإذن يقتضي ما ذكروه. مع الحكم ببطلان العقد بالفسخ محل المنع؛ لاختلاف الحالين، و تغاير الحكمين من جميع الجهات، و من جملتها هذا الموضع، و المانع مستظهر. و أمّا دعواه اقتضاءُ الخبر ذلك فهو أضعف؛ لما عرفت، و لو تمّ الاستدلال بهذا الخبر علي ما ذكروه، للزم منه أيضاً جريان ذلك في الوكيل، إذا اشتري بإذن موكّله عروضاً ثمّ عزله الموكّل عن الوكالة، فإنّه يجب عليه بيع تلك العروض، و تنقيد الثمن، و الردّ علي المالك، كما قبضه منه، و لا قائل بذلك فيما أعلم، و هم قد صرّحوا- كما تقدم- بأنّ عقد القراض يتضمّن الوكالة، بل هو وكالة في الأوّل كما تقدّم في كلام العلّامة و غيره، مع أنّه لم يصرّح أحد منهم في الوكالة بذلك، بل الظاهر أنّه متي عزله الموكّل امتنع تصرّفه، سواء كان

المال نقداً أو عروضاً» «1».

و ممّن قال بعدم الوجوب صاحب الجواهر فإنّه بعد ردّ استدلال القائل بالوجوب قال: «فالمتّجه حينئذٍ أيضاً عدم الوجوب» «2» و منهم السيد اليزدي في العروة و تبعه في ذلك السيد الحكيم «3».

______________________________

(1)- الحدائق الناضرة 21: 255- 256.

(2)- جواهر الكلام 26: 391.

(3)- مستمسك العروة الوثقي 12: 381.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 276

مملوك لنفسه و لا يعلمه المالك فحينئذٍ لا يصدق عنوان الردّ و الأداء و التسليط بمجرد رفع اليد و إعطاء مفتاح البيت أو البستان إلي المالك ما لم يُعلمه موضع ذلك البيت أو البستان، و إن لا يبعد صدق عنوان التخلية عرفاً، و حينئذٍ لو أعلم المالك عن مكان وجود

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 277

…

______________________________

المال و سلّم إليه مفتاح البيت أو البستان أو الصندوق الذي يكون ماله فيه، يصدق عنوان الأداء و الردّ عرفاً و إلّا فلا، بل و لا يصدق تسليط المالك علي ماله أيضاً. أو كان المشتري شخصاً ظالماً قويّاً لا يبالي، فلا يصدق التخلية بمجرّد التخلية بين المالك و بين ذلك الشخص بذكر اسمه و خصوصياته.

و ثالثة: يحمل العامل المال و ينقله إلي بلد آخر غير بلد المالك. فحينئذٍ يشكل صدق الأداء و الردّ علي مجرّد تخلية السبيل و خلع اليد عن المال. بل لا يري العرف الأداء صادقاً حينئذٍ، إلّا بعد نقل المال عن ذلك البلد إلي بلد المالك و حمله إليه و جعله في سلطته و اختياره، و لو بالحوالة البنكية في النقود.

و أمّا حديث

«علي اليد»

لا يرتبط بالمقام لعدم كون اليد عادية بعد فرض كون سلطة العامل علي مال القراض بإذن المالك و رضاه. نعم، بعد الفسخ يصير المال في حكم أمانة طلب صاحبها من الأمين؛ لما قلنا أنّ العامل أمين و المال بيده أمانة للمضاربة.

بل المناسب بالمقام قوله تعالي: «إِنَّ اللّٰهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِليٰ أَهْلِهٰا» «1».

و الإشكال عليه في غير محلّه» «2». فإنّ سفر العامل و نقل مال القراض إلي

______________________________

(1)- النساء (4): 58.

(2)- المباني في شرح العروة الوثقي 31: 115.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 278

من وجه؛ إذا حصل ربح بمقدار كان سهمه- عليٰ فرض الصحّة- مساوياً لُاجرة المثل أو أزيد. و أمّا مع عدم الربح أو نقصان سهمه عنها، فمع علمه بالفساد لا يبعد عدم استحقاقه علي الأوّل، و عدم استحقاق الزيادة عن مقدار سهمه علي الثاني، و مع جهله به فالأحوط التصالح، بل لا يترك الاحتياط به مطلقاً.

______________________________

اجرة المثل حينئذٍ. و ذلك لأنّ كلّ من أمر غيره بالعمل ضامنٌ لقيمة عمله التي هي اجرة مثله.

لا يقال: إنّ الإذن بالمعاملة ليس إذناً بالعمل.

فإنّه يقال: إنّ جلب المشتري المناسب و شراء الجنس النافع و إنشاء التجارة الرابحة عمل ثمين، له مالية عند العقلاء أكثر قيمةً من عمل الوزّان و الحمّال و نحوه. نعم، الإجازة اللّاحقة ليست إذناً للعمل، و إنّما هو إذن لغرض تصحيح العقد. فلا يستحقّ بها العامل اجرةً.

و الحاصل: أنّ قاعدة الإقدام إنّما تجري في حقّ العامل في صورة واحدة؛ و هي ما لو كان إذن المالك متقيّداً بالمضاربة و كان العامل عالماً بفسادها حين إنشائها. و من هنا لا تجري قاعدة ضمان الإتلاف بالتسبيب و لا قاعدة احترام عمل المؤمن. فلا وجه لضمان المالك اجرة مثل عمل العامل حينئذٍ.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 281

…

______________________________

و هذا بخلاف صورة جهله بالفساد، فلا إشكال في استحقاقه اجرة مثل عمله؛ لما سبق في أوائل الكتاب و أشرنا إليه آنفاً.

الاسترباح و الاستفادة بحصول الربح، فهي من أحكام المضاربة المفروض انتفاؤها بانكشاف الفساد. فإنّ للعمل قيمة ذاتية عند العقلاء منحفظة عند فقدان القيمة العارضة بالربح أو تعيين الاجرة. فإذا لم يكن التزام العامل بالاكتفاء بالربح ممضي عند الشارع؛ لفرض انكشاف فساد المضاربة و لم تُعيّن اجرة المسمّي كما هو المبني في المضاربة، تصل النوبة إلي قيمته الذاتية، و هي اجرة المثل. و ذلك لأنّ المالك هو الذي أمر العامل بالعمل. و أيّ شخص أمر آخر بعمل ذي مالية و قيمة- عند العقلاء- يضمن اجرته؛ لقاعدتي ضمان الإتلاف بالتسبيب و احترام عمل المؤمن. هذا في الإذن السابق، و أمّا الإجازة اللّاحقة فإنّما تصحّح نفس العقد الفضولي، و لا يجعل العمل الفضولي بأمره. و أمّا الربح الحاصل في تلك المعاملة، فلا يستحقّ العامل

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 282

و علي كلّ حال لا يضمن العامل التلف و النقص الواردين علي المال (1).

______________________________

شيئاً منه؛ لأنّ استحقاقه الربح من أحكام المضاربة، و هي قد انتفت بانكشاف فسادها. و أنّ الربح تابعٌ للمال بمقتضي قاعدة التبعية.

فتحصّل أنّ الأقوي عدم استحقاق العامل لشي ء من الربح و اجرة مثل العمل إذا لم يكن لكلام المالك إطلاق يشمل غير المعاملة الفاسدة من سائر المعاملات، من دون فرق بين كون التجارة رابحة و عدمه.

عن حدّ المتعارف بحيث يصدق التفريط، ضمن العامل ما تلف في يده قطعاً؛ لأنّ يده عادية حينئذٍ؛ نظراً إلي عدم رضي المالك بكون المال في يده. هذا إذا انكشف فساده للعامل و عَلِمَ به. و أمّا اذا لم ينكشف له الفساد و كان جاهلًا فلا تجري قاعدة ضمان علي اليد حينئذٍ؛ لاختصاصها باليد العادية، و عدم تصوّر عدوان و لا غصب في حقّ الجاهل.

و حاصل الكلام: أنّ المعيار في ثبوت الضمان في المقام إحراز عدم رضي المالك بكون المال في يد العامل، عند اطّلاعه علي فساد المضاربة.

هذا كلّه في ما إذا لم يُتلفه العامل عن عمدٍ، و إلّا تجري قاعدة الإتلاف في جميع صور المسألة.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 283

نعم يضمن علي الأقويٰ ما أنفقه في السفر عليٰ نفسه و إن كان جاهلًا بالفساد (1).

______________________________

إذا كان ما أنفقه غير ما يحتاج إليه في السفر، من الهدايا و الجوائز و سائر المصاريف الخارجة عن حدّ احتياجه، فيضمنه؛ لعدم دخوله في إذن المالك.

قرّره بتعيين مقدار نصيب العامل من الربح في إجازته، من دون حظٍّ للمضارب الفضولي؛ لأنّ الملاك في استحقاق الربح إمّا هو المال أو العمل، و المفروض عدم شي ء منهما له.

نعم، لا يجوز له إجازة المضاربة من دون تعيين ربح للعامل؛ لأنّه مخالف لحقيقة المضاربة و مقتضاها. و أمّا لو أجاز المضاربة علي نحو الإطلاق؛ بأن أطلق بكون الربح بينهما، من دون تعرّض لتعيين سهم العامل، يكون الربح بينهما مناصفةً بمقتضي إطلاق كلامه و ما هو الأصل في المضاربة؛ لأنّه المتيقّن ممّا جاء في النصوص من أنّ الربح بينهما، و لقاعدة العدل و الإنصاف بمعناها الواسع الذي بيّنّاه في كتابنا «مباني الفقه الفعّال». و علي أيّ حال لا حظّ للمضارب من الربح؛ لعدم كونه عاملًا، و إنّما الربح للعامل علي فرض إجازة المالك.

و أمّا لو لم يُجزه بطلت المضاربة. و حينئذٍ تارة: يكون الردّ قبل أن يُعامل بماله، و اخري: يصدر منه الردّ بعد ذلك.

و هذه الفقرة من كلام السيد الماتن قدس سره متكفّل لبيان حكم الصورة الاولي، فحينئذٍ أفتي الماتن قدس سره بوجوب ردّ مال القراض إلي مالكه علي كلّ من المضارب و العامل و جواز رجوعه إلي أيّهما. و الوجه في ذلك أنّ المال حينئذٍ غصب، و الغصب كلُّه مردود، كما جاء في النصّ. و اتّفقت عليه الفتاوي و ضرورة الشرع. و من هنا لو تلف أو تعيَّب المال، فللمالك أن يرجع إلي كلّ واحد من المضارب الغاصب و العامل. و لكن لو رجع إلي المضارب لم يرجع هو إلي العامل مع جهله بالحال لأنّه

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 286

هذا إذا لم يعلم العامل بالحال، و إلّا يكون قرار الضمان عليٰ من تلف

أو تعيّب عنده (1)،

______________________________

دخل في المضاربة باعتقاد صحّتها فيكون أميناً، بل إنّما يرجع إلي المضارب الذي هو السبب في الإتلاف.

و أمّا لو رجع المالك إلي العامل يرجع هو علي المضارب؛ لأنّه الغاصب و هو السبب في تلف المال و تعيُّبه؛ حيث إنّه لو لم يغصبه و لم يعطه العامل لم يكن يتلف أو يتعيّب، و لأنّ العامل لم يُتلفه عمداً؛ لفرض جهله.

و لا يخفي أنّه لا يتصوّر خسران للمضاربة و التجارة حينئذٍ، كما يظهر من إطلاق كلام صاحب العروة؛ حيث إنّ الخسران كالربح فرع صحّة المعاملة و لا تصحّ مع عدم إجازة المالك. و من هنا أشكل عليه السيد الحكيم و المحقّق الخوئي «1»، اللّهم إلّا بلحاظ قبل صدور الردّ.

الربح، و يردّها عليٰ تقدير الخسران (2)؛

______________________________

بالتسبيب.

و إذا كان عالماً بالحال، فلا يستحقّ شيئاً من الاجرة؛ حيث إنّ عمله في مال الغير و تصرّفه فيه بغير إذن مالكه حرامٌ، فلا احترام لعمله شرعاً حتّي يستحقّ الاجرة. و لو فُرض عدم حرمة العمل شرعاً لعدم كونه تصرّفاً- كمجرد إنشاء صيغة البيع من دون تسليم مال الغير و لا التصرّف فيه بنقل أو تقلّب خارجي- لا ريب في كونه إسقاطاً لاحترام عمله و إهدار قيمته؛ حيث أقدم علي عمل متعلّق بمال الغير بلا إذن منه. فلم يأذن المالك له في عمله حتّي يضمن اجرته.

و أمّا الإجازة اللّاحقة فإنّما هو لغرض استرباحه المتوقّف علي تصحيح المعاملة، من دون نظر إلي صيرورة العمل الصادر منه مأذوناً؛ لكي يضمن اجرته.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 289

يترتّب حكمها.

و لكن كان ذلك فيما إذا لم يأذن المالك بالنسيئة، أو لم ينصرف إليها أو إلي الأعم منها إطلاق إذنه، و إلّا صحّت المعاملة. و حينئذٍ يكون الدين- الناشئ من النسيئة- في ذمّة المالك؛ لأنّه الذي اتّجر له العامل و أقدم علي البيع و الشراء نسيئةً بإذنه و أمره. فيستقرّ ضمان العوض في ذمّته، دون العامل. فللدائن أن يرجع علي المالك بمقتضي القاعدة. نعم، للدائن أن يرجع علي العامل أيضاً؛ لأنّه المباشر في التجارة و قبض المعوّض، فله أن يرجع إليه في أخذ العوض و استيفاء الدين، و لكنّ العامل يرجع علي المالك لاستنقاذ دين الدائن منه. و إذا جهل الدائن بكون الشراء للغير يتعيّن له في الظاهر الرجوع علي العامل؛ حيث لا يري سبيلًا لاستنقاذ ماله إلّا ذلك، و إن كان له في الواقع حقّ الرجوع علي المالك، كما قال السيد الماتن قدس سره.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 291

العامل- يصحّ كلّ ما قلناه.

و أمّا علي الثاني- كما يظهر من التذكرة؛ حيث اعتبر اللفظ في إيجاب المضاربة، بل نسب ذلك إلي الأصحاب- فلا يتحقّق بمجرّد دفع المال إلي العامل مضاربة ما لم يتلفّظ بإيجاب عقدها.

و فيه: أنّه لا يختصّ هذا التفصيل بالمقام، بل يأتي في أصل مشروعية المضاربة، و قد سبق تفصيل البحث عن ذلك في المسألة الثانية عشر.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 293

مقدارها، و في أصل اشتراط شي ءٍ من جانب المالك، و في مخالفة العامل للشرط أو خيانته و تعدّيه و تفريطه، و نحو ذلك ممّا يرتبط إمّا برأس المال أو عنوان العقد أو الربح أو عمل العامل.

و قد استدلّ الفقهاءُ في بعض هذه الفروع- من موارد تنازع المالك و العامل- بقاعدة المدّعي و المنكر المحكَّمة في باب القضاء. و احتجّوا في بعضها الآخر بقاعدة عدم ضمان الأمين.

فينبغي في المقام تنقيح ضابطة الرجوع إلي كلِّ واحد من هاتين القاعدتين، حتّي لا يقع الخلط في الاستدلال، و يُستدلَّ في كلّ فرع بما يرتبط به من إحدي القاعدتين.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 296

تنازع المالك و العامل في مقدار رأس المال

(1) 1- و ذلك لأنّ قول العامل مطابق لأصالة عدم إعطاء المالك له أزيد ممّا يقوله العامل، أو أصالة عدم اشتغال ذمّة العامل بما يدّعيه المالك، أو أصالة براءة ذمّته منه.

و إن شئت فعبّر عدم وجوب شي ءٍ من ردّ المال أو ضمانه علي العامل. و إذا كان قول العامل مطابقاً للأصل فهو المنكر؛ لأنّ المنكر من كان قوله مطابقاً للأصل، و يكون المالك هو المدّعي. فعليه البيّنة و علي المنكر- و هو العامل- اليمين. و إن نكل عن

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 297

سواء كان المال موجوداً أو تالفاً و مضموناً عليه (1). هذا إذا لم يرجع نزاعهما إليٰ مقدار نصيب العامل من الربح، و إلّا ففيه تفصيل (2).

______________________________

اليمين، يردّها علي المالك. و إن لم يردّها عليه مع النكول الزم بدفع المال. و اتّضح بذلك أنّه ليس وجه تقديم قول العامل حينئذٍ أنّه أمين؛ لعدم كون تنازع المالك و العامل مرتبطاً بعمل العامل، كي تجري قاعدة عدم ضمان الأمين، كما حرّرنا ذلك في طليعة البحث عن هذه المسألة و المسائل الآتية.

(1) 1- و قد يشكل تقديم قول العامل في هذه الصورة؛ و هي ما إذا كان مال القراض مضموناً علي العامل؛ نظراً إلي أصالة عدم اشتغال ذمّة المالك بالقدر الزائد.

و لكن يمكن الجواب عنه بأنّ مرجع النزاع في المقام في الحقيقة إلي اختلافهما في تعيين مقدار الثمن المدفوع إلي المشتري من مال القراض. و إنّ تعيين مقدار الثمن فعل العامل فيُصدَّق قوله فيه؛ لأنّه أمين في قوله و فعله. و كذلك فيما يرجع إلي دعوي تفريطه و تعدّيه، أو تهاونه و توانيه في حفظ رأس المال. إلّا أن

يكون متّهماً فيطالب بالبيّنة علي دعواه.

التأسيس.

المضاربة، ص: 300

…

______________________________

«1».

و ظاهر كلامه يشمل جميع صور المسألة.

و كذا يظهر من صاحب الجواهر. فإنّه بعد ما أطلق في حكمه بقبول قول العامل في دعوي التلف أو الخسارة، قال: «نعم، قيّده في التذكرة بما إذا كان دعوي الخسران في موضع يحتمل؛ بأن عُرض في السوق كساد، و إلّا لم يقبل و لا بأس به» «2». و لكنّه خالف التذكرة في المسألة الاولي من اللواحق بقوله: «لا خلاف في أنّ قوله- أي العامل- مقبول في التلف؛ لأنّه أمين و ذو يد علي المال بإذن المالك، من غير فرق عندنا بين دعواه التلف بأمر ظاهر يمكن إقامة البيّنة عليه أو خفيٍّ» «3».

و مقصوده من الخفيّ ما تعذّر فيه إقامة البيّنة لخفائه و كان كلٌّ من التلف و عدمه فيه محتملًا في الواقع.

و في المفتاح بعد نقل قول التذكرة، قال: «و قد استحسنه في جامع المقاصد و اعتمده في المسالك. قلت: هو حقّ إذا تحقّق عدم احتمال الخسران بالكلّية. و لو

______________________________

(1)- رياض المسائل 9: 89.

(2)- جواهر الكلام 26: 373.

(3)- نفس المصدر: 379.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 302

…

______________________________

احتمل و لو بعيداً جداً، فالقول قوله؛ لأنّه حينئذٍ كدعوي التلف بالأمر الخفيّ» «1».

و كذا في المسالك «2».

و الحاصل: ظاهر كلمات أكثر الأصحاب عدم مطالبة العامل بالبيّنة في دعواه التلف و الخسران إذا كانا محتملين، بل يمكن دعوي شمول نفي الخلاف في كلماتهم لذلك.

الصبّاغ: «ما سُرق منهم (منهما) من شي ءٍ، فلم يخرج منه علي أمر بيّن أنّه قد سُرق و كلّ قليل له أو كثير فإن فعل فليس عليه شي ءٌ، و إن لم يُقم البيّنة و زعم أنّه قد ذهب الذي ادُّعي عليه، فقد ضمنه إن لم يكن له بيّنة علي قوله» «3».

و صحيح

ابن مسكان عن أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سألته عن قصّار دفعتُ إليه ثوباً، فزعم أنّه سُرق من بين متاعه، قال عليه السلام: «فعليه أن يقيم البيّنة أنّه سرق من بين متاعه، و ليس عليه شي ءٌ، فإن سُرق متاعه كلُّه، فليس عليه شي ءٌ» «4».

______________________________

(1)- مفتاح الكرامة 7: 515/ السطر 32.

(2)- مسالك الأفهام 4: 371.

(3)- وسائل الشيعة 19: 141، كتاب الإجارة، الباب 29، الحديث 2.

(4)- وسائل الشيعة 19: 142، كتاب الإجارة، الباب 29، الحديث 5.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 303

…

______________________________

قوله عليه السلام:

«فإن سرق متاعه كلّه … »

في الذيل تفريعٌ علي قيام البيّنة.

و المقصود أنّه إن أقام البيّنة علي أنّه سُرق متاعه كلّه ليس عليه شي ءٌ. و يُحتمل كونه إشارة إلي كون سرقة جميع ما لدي القصّار من المتاع قرينة تخرجه عن موضع الاتّهام. و عليه فلا حاجة لنفي الضمان عنه إلي إقامة البيّنة حينئذٍ، و من هنا يمكن جعل هذه الصحيحة في عداد النصوص المفصّلة. و لكنّ الأظهر هو المعني الأوّل؛ لأنّه أنسب بالسياق.

و صحيح

الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سئل عن رجل جمّال استكري منه إبلًا و بعث معه بزيت إلي أرض، فزعم أنّ بعض زقاق الزيت انخرق فاهراق ما فيه، فقال عليه السلام: «إن شاء أخذ الزيت، و قال: إنّه انخرق و لكنّه لا يُصدَّق، إلّا ببيّنة

عادلة» «1».

قوله: فَأهْراقَ: فعل ماضٍ و مضارعه يُهريق. و بمعناه لُغتان اخريان، إحداهما: أراق يريق، ثانيتهما: أهرق يُهرق إهراقاً. فهي ثلاث لغات مترادفة المعني.

و قوله: زقاق الزيت: الزِّقاق بكسر الزاء، جمع الزِّق، و هو الجلد المصنوع ظرفاً للزيت. معني الحديث أنّه عليه السلام سُئل عن رجل جمّال استكري منه الرجل السائل إبلًا، و بعث السائل مع الجمّال بزيت إلي أرض، فزعم الجمّال …

و معتبرة

السكوني عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «كان أمير المؤمنين عليه السلام يضمّن الصبّاغ و القصّار و الصائغ احتياطاً علي أمتعة الناس» «2».

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 148، كتاب الإجارة، الباب 30، الحديث 1.

(2)- وسائل الشيعة 19: 143، كتاب الإجارة، الباب 29، الحديث 6.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 304

…

______________________________

الثانية: ما دلّ علي عدم ضمان العامل مطلقاً لو ادّعي التلف، مثل معتبرة

يونس، قال: سألت الرضا عليه السلام عن القصّار و الصّائغ أ يضمنون؟ قال: «لا يصلح، إلّا أن يضمّنوا» «1».

فدلّ علي عدم ضمان العامل الأجير عند إطلاق العقد، إلّا أن يشترط عليه الضمان.

و إنّما عبّرنا عن هذه الرواية بالمعتبرة لمكان إسماعيل بن مرّار، فإنّه و إن لم يُوثّقه أحدٌ من أصحاب الجرح و التعديل، إلّا أنّه لم يرد في حقّه جرحٌ من أحد.

و هو من المعاريف؛ لكثرة رواياته، بل تبلغ رواياته عن يونس بن عبد الرحمن فقط إلي مأتين و زيادة. و ظاهر كلام ابن الوليد أنّ هذه الروايات صحيحة. و إنّ تصحيح القدماء لرواية و إن لا يدلّ علي وثاقة راويها، إلّا أنّه موجب للوثوق برواياته مع انضمام عدم ورود قدح فيه و ما له من الروايات الكثيرة، مع وقوعه في أسناد تفسير عليّ بن إبراهيم. فلو كان في مثل هذا

الرجل قدحٌ لَبٰانَ و نُقل إلينا. و هذا المبني يمكن الاعتماد عليه في الحكم باعتبار روايات الرجل بل بوثاقته. و قد بيّنا وجه ذلك مفصّلًا في كتابنا «مقياس الرواة» و «مقياس الرواية».

و مثلها في الدلالة صحيح

معاوية بن عمّار عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: سألته عن الصبّاغ و القصّار، فقال: «ليس يضمنان» «2».

و من هذا القبيل صحيح

الكاهلي عن أبي عبد اللّه عليه السلام، قال: سألته عن القصّار يسلّم إليه الثوب و اشترط عليه يعطيني في وقت، قال عليه السلام: «إذا خالف وضاع الثوب

______________________________

(1)- وسائل الشيعة 19: 144، كتاب الإجارة، الباب 29، الحديث 9.

(2)- وسائل الشيعة 19: 145، كتاب الإجارة، الباب 29، الحديث 14.

دليل تحرير الوسيلة - المضاربة، ص: 305

…

______________________________

بعد الوقت، فهو ضامن» «1»

؛ حيث دلّ بمفهومه علي عدم ضمان القصّار عند عدم الاشتراط.

الثالثة: ما دلّ علي التفصيل بين العامل المتّهم و بين غيره. فحكم في هذه الطائفة من النصوص بضمان العامل المتّهم غير المأمون دون غير المتّهم.

مثل صحيح

الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «كان أمير المؤمنين عليه السلام يُضمّن القصّار و الصائغ احتياطاً للناس، و كان أبي يتطوّل عليه إذا كان مأموناً» «2»

. قوله:

«يتطوّل عليه»

، أي يجعله في الطول و السعة و الفُصحة، فلا يضمّنه.

و صحيح

أبي بصير عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال: «كان عليّ عليه السلام يضمّن القصّار و الصائغ يحتاط به علي أموال الناس، و كان أبو جعفر عليه السلام يتفضّل عليه إذا كان مأموناً» «3».

و صحيح

جعفر بن عثمان الرواسي، قال: حمل أبي متاعاً إلي الشام مع جمّال، فذكر أنّ حملًا منه ضاع، فذكرت ذلك لأبي عبد اللّه عليه السلام، فقال: «أ تتّهمه؟» قلت: لا، قال: «فلا تضمِّنْه» «4».

و