حصين، و هو مستحبّ لمن اشتاقت نفسه إليه من الرجال و النساء، بالكتاب «1»، و السنّة «2»، و الإجماع.

و القول بوجوبه- كما حكي عن بعضهم «3»- شاذّ، بل للإجماع مخالف، و به تخرج العمومات الظاهرة في الوجوب عن ظواهرها، مضافا إلى شمولها لغير السابق المنتفي في حقّه الوجوب قطعا، فيعارض التجوّز بإرادة الندب التخصيص، و أولويّة الثاني- كما اشتهر- غير معلومة.

و في استحبابه- لمن لم يشتق- قولان.

أشهرهما و أصحّهما ذلك، و إن لم يقدر على أهبه النكاح إذا قدر على إيقاعه و لم يكن مزاحما لواجب، لوجوه عديدة عمدتها: عموم أكثر النصوص.

خلافا للمبسوط «4» و ابن حمزة «5»، فقالا باستحباب تركه له، إمّا مطلقا

______________________________

(1) النساء: 3، النور: 32.

(2) الوسائل 20: 13 و 43 أبواب مقدمات النكاح و آدابه ب 1 و 11.

(3) حكاه في المغني و الشرح الكبير 7: 334 عن أبي بكر بن عبد العزيز، و نسبه الشيخ في الخلاف 4: 246 إلى داود.

(4) المبسوط 4: 160.

(5) الوسيلة: 289.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 12

كالأول، أو مع عدم القدرة على أهبه النكاح كالثاني، لوجوه غير تامّة.

لو تعارض مع الفراغة لسائر العبادات فهل هو أفضل، أم هي؟

فيه خلاف، و الأشهر الأقوى: الأول، لأنّه أيضا في نفسه عبادة، و ما يتبعه من أداء حقوق الزوجة- و هو المزاحم للتفرّغ- عبادات أخر شاقّة، و يزيد ذلك من سائر العبادات بمزيد التأكيدات و الترغيبات سيّما بما يدلّ على أفضليّته من غيره:

كرواية ابن ميمون: «ما استفاد امرؤ فائدة بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة» الحديث «1».

و ابن مهران: «ما من شي ء أحبّ إلى اللّه من بيت يعمر في الإسلام بالنكاح» «2».

و في رواية: «شرار موتاكم العزّاب» [1].

و لا

يعارضها ما ورد في فضيلة بعض العبادات، كالصلاة و الجهاد و نحوهما، لأنّ الكلام في أفضليّته عن نفس التفرّغ لا عن جميع سائر العبادات.

و يتأكّد رجحانه مع خوف الوقوع في المحرّم بتركه، بل صرّح جماعة بوجوبه حينئذ «4»، و الدليل لا يساعده.

______________________________

[1] الكافي 5: 329- 3، الفقيه 3: 242- 1148، التهذيب 7: 239- 1045، الوسائل 20: 19 أبواب مقدمات النكاح ب 2 ح 3، و في الجميع: «أرذال» بدل:

«شرار»، و في الفقيه: «أراذل»، و التعبير بالشرار موجود في المقنعة: 497.

______________________________

(1) الكافي 5: 327- 1، الفقيه 3: 246- 1168، التهذيب 7: 240- 1047، المقنعة: 497، الوسائل 20: 40 أبواب مقدمات النكاح ب 9 ح 10.

(2) الكافي 5: 328- 1، الوسائل 20: 16 أبواب مقدمات النكاح ب 1 ح 10.

(4) كالعلّامة في القواعد 2: 2، فخر المحققين في الإيضاح 3: 3، الشهيد الثاني في الروضة 5: 85.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 13

و الظاهر نقص الرجحان بما إذا صعبت معه المعيشة، روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أنّه قال: «إذا أتى على أمّتي مائة و ثمانون سنة- أي من هجرتي- فقد حلّت لهم العزوبة و العزلة و الترهّب على رؤوس الجبال».

و في حديث آخر: «يأتي على الناس زمان لا تنال المعيشة فيه إلّا بالمعصية، فإذا كان ذلك الزّمان حلّت العزوبة» «1».

و له و للدخول بالزوجة آداب مستحبّة:

7: 403- 1609، الوسائل 20: 49 أبواب مقدمات النكاح ب 14 ح 1.

(2) التهذيب 7: 399- 1592، الوسائل 20: 50 أبواب مقدمات النكاح ب 14 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 15

و لذا عبّر جماعة منهم الروضة بقوله: و لا يقتصر على الجمال أو الثروة من دون مراعاة الأصل و العفّة «1».

   ج 16    16     و منها: إيقاع العقد معلنا في حضور شاهدين. ..... ص : 15

مطلق؟ كما يقتضيه إطلاق النافع و القواعد و اللمعة «4»، و غيرها «5»- و إن أمكن حمله على الشائع الغالب- لإمكان التهمة و الخصومة في غير الدائم أيضا، بل لعموم الروايتين الأخيرتين، إذ الميراث لا يختصّ بإرث الزوجة، بل يرث ولد المتمتّعة أيضا، و بهما يندفع الأصل، و أمّا المفهومان فلا اعتبار بهما، لكونهما وصفين، فالتعميم أولى.

و لا يشترط الإشهاد في صحّة العقد إجماعا في غير الدائم، و على الأصحّ الأشهر فيه أيضا، بل بالإجماع أيضا، كما عن الانتصار و الناصريات و الخلاف و الغنية و السرائر و التذكرة و التنقيح و المسالك «6».

______________________________

[1] رواها في الكافي 5: 387- 2، و الوسائل 20: 97 أبواب مقدمات النكاح ب 43 ح 1، بإسناده عن ابن أبي عمير عن هشام بن سالم عن أبي عبد اللّه عليه السلام، و لا توجد روايتها عن محمد بن مسلم.

______________________________

(2) الروضة 5: 88، جامع المقاصد 12: 13، كشف اللثام 2: 7.

(3) كما في النهاية: 450، السرائر 2: 550، 603، 620، التحرير 2: 4.

(4) النافع: 171، القواعد 2: 2، اللمعة (الروضة البهية 5): 88.

(5) كما في الشرائع 2: 267 و الإرشاد 2: 4.

(6) حكاه عنهم في كشف اللثام 2: 7، الانتصار: 118، الناصريات (الجوامع الفقهية): 210، الخلاف 4: 261، 262، الغنية (الجوامع الفقهية): 610، السرائر 2: 550، 603، 620، التذكرة 2: 571، التنقيح 3: 12، المسالك 1: 432.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 17

للأصل، و عموم بعض الروايات، و خصوص الصحيحة المتقدّمة.

و رواية محمّد بن الفضيل: قال: قال أبو الحسن موسى عليه السلام لأبي يوسف

القاضي: «إنّ اللّه تبارك و تعالى أمر في كتابه بالطلاق و وكّده فيه بشاهدين و لم يرض بهما إلّا بعدلين، و أمر في كتابه بالتزويج فأهمله بلا شهود فأثبتّم شاهدين فيما أهمل و أبطلتم الشاهدين فيما أكّد» «1»، فإنّ النكاح الدائم هو الذي أثبتوهما فيه.

خلافا للمحكيّ عن العماني «2».

للمكاتبة المتقدّمة المردودة بالقصور دلالة على الوجوب، لمكان الجملة الخبريّة، و الضعف لأجل الشذوذ، و المعارضة مع ما ذكر، المرجوحة بالنسبة إليه، لموافقة العامّة «3»، كما صرّح به جمع الخاصّة «4»، و دلّت عليها الرواية الأخيرة.

عنهم عليهم السّلام و هي كثيرة «2».

و هذه الخطبة غير الخطبة- بالكسر- و هي: التماس قبول المرأة التزويج قبل إرادة العقد، و يستحبّ فيها أيضا الخطبة- بضمّ الخاء- كما فعله الأئمّة و أبو طالب و غيره، فتكون قبل النكاح خطبتان.

القواعد، حيث عبّر بقوله: عند الدخول- فهو كذلك.

______________________________

(1) الفقيه 3: 250- 1189، الوسائل 20: 115 أبواب مقدمات النكاح ب 54 ح 2.

(2) الكافي 5: 366- 1، الوسائل 20: 93 أبواب مقدمات النكاح ب 38 ح 1.

(3) الكافي 5: 500- 1، التهذيب 7: 409- 1636، الوسائل 20: 115 أبواب مقدمات النكاح ب 55 ح 1.

(4) الروضة 5: 92، القواعد 2: 2.

(5) كالنافع: 171، الكفاية: 152، الرياض 2: 71.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 20

أمّا في صلاة الزوج: فللتصريح به في الصحيح.

و أمّا في صلاة الزوجة: فبقرينة قوله: مرهم أن يأمروها فيه، إذ لو كانت واصلة إليه لم يحتج إلى أمر أهلها بأمرها.

عند كبد السماء فقضي بينكما ولد، فإنّ الشيطان لا يقربه حتى يشيب، و يكون قيّما، و يرزقه اللّه عزّ و جلّ السلامة في الدين و الدنيا».

و عند الغروب حتى يغيب الشفق، و بعد الفجر حتى تطلع الشمس،

______________________________

(1) كما في الشرائع 2: 267 و القواعد 2: 2 و الكفاية: 153.

(2) جامع المقاصد 12: 19.

(3) الفقيه 3: 359- 1712، الوسائل 20: 251 أبواب مقدمات النكاح ب 149 ح 1.

(4) النافع: 171، القواعد 2: 2، اللمعة (الروضة البهيّة 5): 93.

(5) كالشرائع 2: 268.

(6) منهم الشهيد الثاني في الروضة 5: 93، الفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 8، صاحب الرياض 2: 71.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 22

و ليلة الخسوف، و يوم الكسوف، و في اليوم أو الليل اللذين تكون فيهما الريح السوداء أو الحمراء أو الصفراء أو الزلزلة.

كلّ ذلك لصحيحة سالم «1».

و مقتضى التخصيص و الأصل اختصاص الكراهة في الخسوف بالليل و في الكسوف بالنهار، فلا يكره في يوم الخسوف و ليلة الكسوف، كما إذا انكسفت الشمس ابتداء الغروب و غربت منكسفة.

و لا تختص الكراهة بما إذا وقعا، فلو علم أحد بوقوع أحدهما في ليلة أو يوم بحساب النجوم يكره قبل الوقوع أيضا.

و في أول ليلة من كلّ شهر- إلّا شهر رمضان- و وسطه و آخره.

لدلالة الروايات على كلّ ذلك «2».

و عاريا.

لمرسلة الفقيه: أجامع و أنا عريان؟ فقال: «لا، و لا تستقبل القبلة و لا تستدبرها» «3».

و مقتضى الأصل: اختصاص الكراهة بكون الزوج عريانا، فلا كراهة في الزوجة.

و تؤيّده رواية إسحاق بن عمّار: في الرجل ينظر إلى امرأته و هي عريانة، قال: «لا بأس بذلك، و هل اللّذة إلّا ذاك» «4».

______________________________

(1) الكافي 5: 498- 1، المحاسن: 311-

26، طب الأئمة: 131، الوسائل 20:

125 أبواب مقدمات النكاح ب 62 ح 1.

(2) الوسائل 20: 128 أبواب مقدمات النكاح ب 64.

(3) التهذيب 7: 412- 1646، الوسائل 20: 119 أبواب مقدمات النكاح ب 58 ح 2.

(4) الكافي 5: 497- 6، التهذيب 7: 413- 1652، الوسائل 20: 120 أبواب مقدمات النكاح ب 59 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 23

و عقيب الاحتلام قبل الغسل.

لمرسلة الفقيه: «يكره أن يغشى الرجل المرأة و قد احتلم حتى يغتسل من احتلامه الذي رأى» «1».

و مقتضاها: اختصاص ارتفاع الكراهة بالغسل خاصّة، كما عن الحلّي و في المفاتيح «2».

فالاجتزاء بالوضوء أيضا مطلقا- كما في النافع و القواعد و شرحه و اللمعة «3»، و عن النهاية و المهذّب و الوسيلة «4»- أو مع تعذّر الغسل- كما عن ابن سعيد «5»- خلاف مفهومها و لا يتّضح دليله، و فتوى الفقهاء إنّما تنفع في إثبات الاستحباب أو الكراهة دون رفعهما.

و لا تكره معاودة الجماع بغير غسل، للأصل.

و أمّا ما في الرسالة الذهبيّة لمولانا الرضا عليه السلام: «الجماع بعد الجماع من غير فصل بينهما بغسل يورث الولد الجنون» «6».

فليس صريحا فيه، لاحتمال فتح الغين، فغايته استحباب غسل الفرج، كما نفى عنه الخلاف في المبسوط مع ضمّ وضوء الصلاة «7».

و تدلّ على الوضوء رواية التميمي: في الجارية يأتيها ثمَّ يريد إتيان

______________________________

(1) الفقيه 3: 256- 1212، الوسائل 20: 139 أبواب مقدمات النكاح ب 70 ح 1.

(2) الحلي في السرائر 2: 606، المفاتيح 2: 286.

(3) النافع: 171، القواعد 2: 2، جامع المقاصد 12: 24، اللمعة (الروضة البهيّة 5): 94.

(4) النهاية: 482، المهذّب 2: 222، الوسيلة: 314.

(5) الجامع للشرائع: 453.

(6) الرسالة الذهبية: 28، البحار 59: 321.

(7) المبسوط 4: 243.

مستند

الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 24

أخرى توضّأ «1».

فيكره قبل غسل الفرج و الوضوء، لما ذكر.

و الحكم بالكراهة قبل الغسل للإلحاق بالاحتلام و احتمال الضمّ لا وجه له و إن احتملت المقام المسامحة، إذ لم يثبت هذا القدر من التسامح.

و المجامعة و في البيت صبيّ مستيقظ يراهما و يسمع كلامهما و نفسهما.

لرواية الحسين بن زيد «2».

بل يتعدّى إلى غير سامع الكلام و النفس إذا رأى أيضا.

للمرويّ في طبّ الأئمة: «إيّاك و الجماع حيث يراك صبيّ يحسن أن يصف حالك» «3».

و في بعض الكتب عن الصادق عليه السلام: «نهى أن توطأ المرأة و الصبيّ في المهد ينظر إليهما» «4».

بل يمكن التعدّي إلى مطلق الصبيّ و إن لم يكن يرى، كما هو مقتضى إطلاق كلام النهاية «5» و غيره «6».

______________________________

(1) التهذيب 7: 459- 1837، الوسائل 21: 200 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 84 ح 2.

(2) الكافي 5: 500- 2، الوسائل 20: 133 أبواب مقدمات النكاح ب 67 ح 8.

(3) طب الأئمّة «ع»: 133، الوسائل 20: 134 أبواب مقدمات النكاح ب 67 ح 8.

(4) دعائم الإسلام 2: 213- 784، 781، مستدرك الوسائل 14: 227 أبواب مقدمات النكاح ب 50 ح 1، بتفاوت يسير.

(5) النهاية: 482.

(6) المراسم: 151.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 25

لرواية راشد: «لا يجامع الرجل امرأته و لا جاريته و في البيت صبيّ» «1».

و مقتضى إطلاق بعض تلك الأخبار و تصريح بعضها: عدم اختصاص الحكم بالصبيّ المميّز، بل يتعدّى إلى غيره و لو كان رضيعا أيضا، كما عليه المحقّق «2» و جماعة «3»، بل هو مقتضى إطلاق أكثر الأصحاب.

فالتقييد بالمميّز- كما عن بعضهم «4»- لا وجه له، و التوصيف بقوله:

«يحسن أن يصف حالك» في

الثانية لا يوجب تقييد المطلق و طرح الصريح، لأنّه وصف لا يعتبر مفهومه، و كذا التوصيف بسماع الكلام و النفس في الأولى، إن جعلناه مشعرا بالتمييز كما في الروضة «5».

ثمَّ تلك الروايات و إن اختصّت بالصبي، إلّا أنّه يتعدّى إلى غيره بالفحوى و عدم الفصل، و لعلّ التخصيص لندرة المجامعة في حضور غير الصبي.

و مقتضى صريح الأخيرة و إطلاق الثانية بل الثالثة: عموم الكراهة لجماع الحرّة و الأمة، كما صرّح به بعضهم «6»، و يقتضيه إطلاق كلام

______________________________

(1) الكافي 5: 499- 1، المحاسن: 317- 42، الوسائل 20: 132 أبواب مقدمات النكاح ب 67 ح 1.

(2) المختصر النافع: 171.

(3) كالعلّامة في التحرير 2: 4، الشهيد في اللمعة (الروضة البهية 5): 94، الفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 8.

(4) كالشهيد الثاني في المسالك 1: 435.

(5) الروضة 5: 95.

(6) انظر التنقيح الرائع 3: 20.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 26

جماعة، منهم: النافع و القواعد و اللمعة «1».

و عن المشهور: الاختصاص بالحرّة «2».

لصحيحة ابن أبي يعفور: عن الرجل ينكح الجارية من جواريه و معه في البيت من يرى ذلك و يسمعه، قال: «لا بأس» «3».

و فيه: أنّ نفي البأس لا ينفي الكراهة.

ثمَّ إنّ منهم من قيّد الكراهة بما إذا لم ير العورة، قال: و إلّا فيحرم «4».

و فيه نظر، لأنّ حرمة النظر إلى العورة أو كشفها لا يحرم الجماع.

و النظر إلى فرج المرأة عند المجامعة.

لموثّقة سماعة «5».

و مرسلة الفقيه في وصايا النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «لا ينظرنّ أحد إلى فرج امرأته و ليغضّ بصره عند الجماع، لأنّ النظر إلى الفرج يورث العمى في الولد» «6».

بل مطلقا كما قال جماعة «7»- و إن جعلوا المقيّد أشد كراهة- لظهور

المرسلة في الإطلاق.

و لا يقيّده قوله: «عند الجماع»، لأنّ الأصل رجوع القيد إلى الأخير.

______________________________

(1) النافع 1: 171، القواعد 2: 2، اللمعة (الروضة البهيّة 5): 94.

(2) كما في المقنعة: 515، المراسم: 151، المفاتيح 2: 287، الحدائق 23: 137.

(3) التهذيب 8: 208- 735، الوسائل 21: 194 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 75 ح 1.

(4) الرياض 2: 72.

(5) التهذيب 7: 414- 1656، الوسائل 20: 121 أبواب مقدمات النكاح ب 59 ح 3.

(6) الفقيه 3: 359- 1712، الوسائل 20: 121 أبواب مقدمات النكاح ب 59 ح 5.

(7) كالشهيد الثاني في الروضة: 95 و صاحب الرياض 2: 72.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 27

و لا التعليل، لاحتمال كونه لغضّ البصر، حيث إنّ فتحه معرض النظر، أو المراد بالغضّ: غضّه عن النظر إلى الفرج، و حينئذ يتّضح وجه الأشدّية، لأنّها مقتضى ذكر الخاصّ بعد العامّ.

و لا يحرم ذلك على الأشهر، بل بالإجماع كما عن الخلاف «1»، خلافا لابن حمزة «2»، و هي- مع عدم صراحتها- معارضة بنفي البأس عنه في الموثّقة و في رواية أبي حمزة «3».

و الجماع مستقبل القبلة و مستدبرها.

لما مرّ.

و للمرسلة: «نهى رسول الله صلّى اللّه عليه و آله عن الجماع مستقبل القبلة و مستدبرها» «4».

و الإجماع على عدم الحرمة أوجب صرف النهي إلى الكراهة.

و التكلّم عند الجماع.

لقوله: «اتّقوا الكلام عند ملتقى الختانين» «5».

و تشتد الكراهة مع تكثيره الكلام.

للمرسلة الواردة في الوصيّة لعليّ عليه السلام: «لا تتكلّم عند الجماع

______________________________

(1) الخلاف 4: 249.

(2) الوسيلة: 314.

(3) الكافي 5: 497- 5، التهذيب 7: 413- 1651، الوسائل 20: 120 أبواب مقدمات النكاح ب 59 ح 2، في النسخ: ابن حمزة، و ما أثبتناه من المصادر.

(4) الفقيه 1: 180- 851، الوسائل

4: 319 أبواب القبلة ب 12 ح 3.

(5) الكافي 5: 498- 7، التهذيب 7: 413- 1653، الوسائل 20: 123 أبواب مقدمات النكاح ب 60 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 28

كثيرا» «1».

و جعلها دليلا على أشدّية الكراهة في الرجل مطلقا أو مع الكثرة غير جيّد، لعدم دلالتها عليها.

و استثنى جماعة [1] من الكلام: ذكر اللّه سبحانه، و الروايتان مطلقتان.

و لعلّه لقوله عليه السلام: «ذكر اللّه حسن على كلّ حال» «3».

أو لما ورد من استحباب التسمية عند الجماع.

و للمرتضويّ: «إذا جامع أحدكم فليقل: اللّهم جنّبني الشيطان» إلى آخر الدعاء «4».

و لكن الأول عامّ ينبغي تخصيصه بما مرّ، و الثاني ظاهر في إرادة الجماع كما يستفاد من روايات أخر «5».

إلّا أن يقال: إنّ الأول أعمّ من وجه ممّا مرّ، فيرجع في محلّ التعارض إلى أصالة عدم الكراهة.

______________________________

[1] منهم ابن حمزة في الوسيلة: 314، الحلي في السرائر 2: 606، المحقق في النافع: 171، الشهيد في اللمعة (الروضة البهيّة 5): 96.

______________________________

(1) الفقيه 3: 359- 1712، الوسائل 20: 123 أبواب مقدمات النكاح ب 60 ح 3.

(3) الكافي 2: 497- 6، الوسائل 1: 310 أبواب أحكام الخلوة ب 7 ح 2.

(4) الكافي 5: 503- 3، الوسائل 20: 136 أبواب مقدمات النكاح ب 68 ح 3.

(5) الوسائل 20: 135 أبواب مقدمات النكاح ب 68.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 29

شعور النساء المحجوبات بالأزواج و إلى غيرهن، لما فيه من تهيّج الرجل و [ما] يدعو إليه التهييج من الفساد و الدخول فيما لا يحلّ، و كذلك ما أشبه الشعور» الحديث [1].

أي أشبهها في تهييج الشهوة، و لا شكّ أنّ العورة بل جميع أجسادهنّ

______________________________

[1] العلل: 564- 1، الوسائل 20: 193 أبواب مقدمات النكاح ب 104 ح 12، و ما بين المعقوفين أضفناه من المصادر.

______________________________

(1) الفقيه 4: 5- 1، الوسائل 1: 299 أبواب أحكام الخلوة ب 1 ح 2.

(2) الكافي 5: 559- 14، الوسائل 20: 191 أبواب مقدمات النكاح ب 104 ح 3.

(3) الكافي 6: 503- 36، الوسائل 2: 56 أبواب آداب الحمام ب 21 ح 1.

(4) عقاب الأعمال: 282، الوسائل 20: 194 أبواب مقدمات النكاح ب 104 ح 16.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 31

كذلك.

و صحيحة الحسن بن السريّ: «لا بأس بأن ينظر الرجل إلى المرأة إذا أراد أن يتزوّجها ينظر إلى خلفها و وجهها» «1».

دلّت بمفهوم الشرط على حرمة النظر إليها إذا لم يرد تزوّجها، و النظر يتحقّق برؤية جزء من جسدها، فيكون حراما.

و احتمال أن يكون قوله: «ينظر إلى خلفها و وجهها» بيانا للنظر، فيكون النظر المحرّم إلى الخلف و الوجه لا يضرّ، للتعدّي إلى الباقي بالإجماع المركّب.

و يدلّ على حرمة النظر إلى غير الوجه و الكفين من النساء اللاتي لا يراد تزوّجها مفهوم الشرط في حسنة هشام و حمّاد و حفص: «لا بأس بأن ينظر إلى وجهها و معاصمها إذا أراد أن يتزوّجها» «2».

و المعصم: موضع السوار من اليد.

دلّت بالمفهوم على حرمة النظر بدون إرادة التزويج إلى الوجه و المعصم، فيحرم غيرهما أيضا بالطريق الأولى و الإجماع المركّب.

و إنّما قلنا: إنّها تحرم

النظر إلى غير الوجه و الكفين، لأنّ المفهوم حرمة النظر إلى مجموع الوجه و المعصم، و حرمة ذلك يستلزم حرمة غير الوجه و الكفّين منفردة بما مرّ، و لكن لا يستلزم حرمة النظر إلى الوجه أو الكفّين منفردا، لانتفاء الإجماع المركّب.

و لا يتوهّم أنّ المعصم جزء من الكفّ، لأنّه موضع السوار و هو غير

______________________________

(1) الكافي 5: 365- 3، الوسائل 20: 88 أبواب مقدمات النكاح ب 36 ح 3.

(2) الكافي 5: 365- 2، الوسائل 20: 88 أبواب مقدمات النكاح ب 36 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 32

الكفّ، و لذا أفرد كلّا منهما بالذكر عن الآخر في صحيحة عليّ بن جعفر المرويّة في قرب الإسناد: عن الرجل ما يصلح أن ينظر من المرأة التي لا تحلّ له؟ قال: «الوجه و الكفّان و موضع السوار» «1».

و لذا قال بعضهم- بعد ذكر هذا الخبر دليلا على جواز النظر إلى وجوه الأجنبيات و أكفهنّ-: إنّه لا يقدح فيه زيادة موضع السوار مع عدم جواز النظر إليه، لكونه من باب العام المخصّص «2».

و الاستدلال على حرمة النظر إلى جزء من جسدهنّ مطلقا بقوله سبحانه قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ و في غير المحارم بقوله تعالى وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَ الآية «3».

ليس بجيّد، لإجمال الأول من جهة موضع النظر، فلعلّه العورة، و حمله على العموم لا وجه له.

و القول- بأنّ الأمر بغضّ البصر مطلق لا يحتاج إلى تقدير، خرج منه ما خرج- باطل، لإيجابه خروج الأكثر.

و لاحتمال إرادة نفس الزينة من الثاني، فيكون المراد النهي عن إبداء مواضع الزينة حال كونها مزيّنة، حيث إنّه مهيّج للشهوة.

هذا حكم الرجل الناظر.

و منه يظهر حكم المرأة الناظرة، إذ لا فارق

بينهما عند الأصحاب ظاهرا، فيحرم نظرها إلى العورة مطلقا، و إلى كل ما يحرم من المرأة نظر

______________________________

(1) قرب الإسناد: 227- 890.

(2) انظر الرياض 2: 74.

(3) النور: 31.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 33

الرجل إليه.

للإجماع المركّب على الظاهر، مضافا في العورة إلى الآية، و حديث المناهي «1».

و في سائر الأجزاء إلى رواية البرقي: استأذن ابن أم مكتوم على النبي صلّى اللّه عليه و آله و عنده عائشة و حفصة، فقال لهما: «قوما فادخلا البيت» فقالتا:

إنّه أعمى، فقال: «إن لم يركما فإنّكما تريانه» «2».

و المرويّ في عقاب الأعمال: «اشتدّ غضب اللّه على امرأة ملأت عينها من غير زوجها أو غير ذي محرم معها» «3».

و إن كان في دلالة الأولى على الوجوب نظر، إذ القيام و الدخول في البيت ليس واجبا قطعا، و جعلها مجازا عن عدم الرؤية ليس بأولى من حملها على الاستحباب ترغيبا على غاية المباعدة.

بل في دلالة الثانية، لأنّ ملأ العين تجوّز يحتمل معناه المجازي وجوها كثيرة.

نعم، روي أنّ أمّ سلمة قالت: كنت أنا و ميمونة عند النبي صلّى اللّه عليه و آله فأقبل ابن أمّ مكتوم فقال: «احتجبا عنه» فقلنا: إنّه أعمى، فقال: «أ فعمياوان أنتما؟!» «4».

و هو يدلّ على الوجوب، و ضعفه بالعمل مجبور.

______________________________

(1) المتقدم في ص: 29.

(2) الكافي 5: 534- 2، الوسائل 20: 232 أبواب مقدمات النكاح ب 129 ح 1.

(3) عقاب الأعمال: 286، الوسائل 20: 232 أبواب مقدمات النكاح ب 129 ح 2.

(4) مكارم الأخلاق 1: 498، الوسائل 20: 232 أبواب مقدمات النكاح ب 129 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 34

و ممّا ذكر ظهرت حرمة نظر كلّ من الرجل و المرأة إلى جزء من أجزاء جسد الآخر،

و لكن هذا إنّما هو من باب الأصل، و قد استثنيت منه مواضع تأتي.

هذا حكم الرجال و النساء.

و أمّا الصبيان، فالظاهر جواز النظر إلى غير عوراتهم مطلقا، سواء كانوا مميّزين أو غير مميّزين.

للأصل الخالي عن الصارف، لاختصاص الموانع بالرجل و النساء و المرأة، التي هي حقائق في البالغ.

و تدلّ عليه أيضا صحيحة البجلي: عن الجارية التي لم تدرك متى ينبغي لها أن تغطّي رأسها ممّن ليس بينها و بينه محرم- إلى أن قال-:

«لا تغطّي رأسها حتى تحرم عليها الصلاة» «1».

و أمّا بعض الأخبار المانعة عن تقبيل الصبيّة التي لها ستّ سنين أو وضعها على الحجر أو ضمّها، فلا يدلّ على منع النظر «2».

و أمّا العورات فلا يجوز النظر إليهم إن كانوا مميّزين، أي الحدّ الذي يعتاد فيه التميّز لأكثر الصبيان.

لإطلاق بعض الموانع.

و أمّا إن لم يكونوا مميّزين فالظاهر الجواز.

لإطباق الناس في الأعصار و الأمصار على عدم منع هؤلاء عن كشف

______________________________

(1) الكافي 5: 533- 2، العلل: 565- 2، الوسائل 20: 228 أبواب مقدمات النكاح ب 126 ح 2.

(2) انظر الوسائل 20: 228 أبواب مقدمات النكاح ب 127.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 35

العورات و نظرهم إليها.

و أمّا نظرهم إلى الغير فلا شك في جوازه مطلقا مع عدم تمييزهم.

و أمّا مع التميّز فلا يجوز نظرهم إلى العورة، للأمر باستئذان الذين لم يبلغوا الحلم في الآية عند العورات الثلاث التي كانوا يضعون فيها الساتر للعورة «1».

و تؤيّده الروايتان:

إحداهما: «و الغلام لا يقبّل المرأة إذا جاز سبع سنين» «2».

و الأخرى: في الصبيّ يحجم المرأة، قال: «إن كان يحسن أن يصف، لا» «3».

و هل المراد بعدم الجواز هنا: حرمته و وجوب الاستئذان على الصبيّ نفسه؟

أو الوجوب علي الوليّ أمره

و نهيه؟

أو وجوب تستّر المنظور إليه عنه؟

الظاهر هو: الأول، و لا بعد فيه، لأخصّية دليله عن أدلّة رفع القلم عن الصبيّ.

و أمّا غير العورة، فمقتضى الأصل الخالي عن المعارض جوازه، و بعض العمومات- إن كان- مخصّص بغير الصبي، لعمومات رفع القلم عنه.

______________________________

(1) النور: 58.

(2) الفقيه 3: 276- 1311، الوسائل 20: 230 أبواب مقدمات النكاح ب 127 ح 4.

(3) الكافي 5: 534- 1، الوسائل 20: 233 أبواب مقدمات النكاح ب 130 ح 2، بتفاوت يسير.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 36

و تدلّ عليه رواية البزنطي: «يؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنين، و لا تغطّي المرأة شعرها عنه حتى يحتلم» «1».

و لا تعارضها رواية الحجامة، لعدم دلالتها على الحرمة.

و لا قوله سبحانه أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلى عَوْراتِ النِّساءِ «2»، حيث قيّد تعالى شأنه جواز الإبداء للطفل بقوله لَمْ يَظْهَرُوا أي لم يميّزوا.

لعدم صراحته في ذلك المعنى، لجواز أن يراد: لم يقووا على عوراتهنّ كما قيل «3»، مع أنّه على فرض الصراحة تكون دلالته على المنع بمفهوم الوصف الذي ليس بحجّة على الأظهر، إلّا أنّه صرّح في شرح القواعد بنفي الخلاف بين العلماء في أنّه كالبالغ «4»، فالأحوط: المنع أيضا.

المسالك 1: 435، المفاتيح 2: 374، الرياض 2: 72.

(6) المتقدمة جميعا في ص: 31.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 37

و حسنة محمّد: عن الرجل يريد أن يتزوّج المرأة أ ينظر إليها؟ قال:

«نعم» «1».

و مرسلة الفضل: أ ينظر الرجل إلى المرأة يريد تزويجها فينظر إلى شعرها و محاسنها؟ قال: «لا بأس بذلك إذا لم يكن متلذّذا» «2»، و الوجه و الكفّان من المحاسن.

و موثّقة غياث: في رجل ينظر إلى محاسن امرأة يريد أن يتزوّجها، قال: «لا بأس» «3».

و يظهر من الأخيرتين جواز النظر إلى شعرها و محاسنها أيضا، فهو الأقوى وفاقا للمشايخ الثلاثة «4»، مضافا في الشعر إلى صحيحة ابن سنان:

الرجل يريد أن يتزوّج المرأة أ فينظر إلى شعرها؟ قال: «نعم» «5».

لا يقال: إنّ في لفظ المحاسن إجمالا، ففسّره بعضهم بالمواضع الحسنة من الجسد «6»، فيشمل جميع ما عدا العورتين.

و آخر بمواضع الزينة «7»، فيشمل الوجه و الاذن و الرقبة و اليدين و القدمين.

______________________________

(1) الكافي 5: 365- 1، الوسائل 20: 87 أبواب مقدمات النكاح ب 36 ح 1.

(2) الكافي 5: 365- 5، الوسائل 20: 88 أبواب مقدمات النكاح ب 36 ح 5.

(3) التهذيب 7: 435- 1735، الوسائل 20: 89 أبواب مقدمات النكاح ب 36 ح 8.

(4) الصدوق في الفقيه 3: 260- 1239، المفيد في المقنعة: 80، الطوسي في النهاية: 484.

(5) الفقيه 3: 260- 1239، التهذيب 7: 435- 1734، الوسائل 20: 89 أبواب مقدمات النكاح ب 36 ح 7.

(6) انظر جامع المقاصد 12: 28.

(7) انظر الروضة 5: 97.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 38

و في السرائر بالوجه و الكفّين و القدمين [1].

و يظهر من التذكرة: أنّه الوجه و الكفّان «2»، فلا يثبت الزائد ممّا وقع

عليه الإجماع و الشعر، و عدم الفصل بين الشعر و المحاسن غير ثابت.

لأنّا نقول: إنّه على ذلك تكون عمومات المنع مخصّصة بالمجمل، فلا تكون حجّة في موضع الإجمال، فيبقى ما عدا المجمع عليه- و هو العورة- تحت أصل جواز النظر.

و يشترط في الجواز: صلاحيّتها للنكاح (و تجويز إجابتها، لأنّه المتبادر من النصوص، و لتوقّف الإرادة المعلّق عليها الحكم عليه)، [2] فلا يجوز في ذات البعل أو المحرّمة مؤبّدا أو لنكاح أختها و نحوهما.

و قيل: في ذات العدّة البائنة أيضا «4».

و فيه نظر، لعدم تبادر غيره، و إمكان الإرادة في حقّها و إن لم يمكن بالفعل.

و لا يرد مثله في ذات البعل، لعدم تحقّق الإرادة فيها عرفا.

و في اشتراط الاستفادة بالنظر ما لا يعرفه قبله للجهل أو النسيان أو احتمال التغيّر، قول اختاره جماعة [3].

استنادا إلى أنّه المتبادر من النصوص، سيّما مع ملاحظة التعليل

______________________________

[1] السرائر 2: 609، و ليس فيه: و القدمين.

[2] ما بين القوسين ليس في «ق».

[3] منهم الشهيد الثاني في الروضة 5: 98، السبزواري في الكفاية: 153، الفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 8، صاحب الرياض 2: 72.

______________________________

(2) التذكرة 2: 572.

(4) انظر الروضة 5: 98.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 39

بالاستيام أو الأخذ بأغلى الثمن.

و أنّه المتيقّن الذي يجب الاقتصار عليه فيما خالف الأصل.

و يضعّف الأول: بمنع التبادر من اللفظ، و إنّما هو أمر يسبق إلى الذهن من استنباط العلّة أو الإشارة إليها، و مثله لا يقيّد إطلاق اللفظ.

و الثاني: بمنع تيقّن مقتضى الإطلاق أيضا.

و هل يشترط تعيّن الزوجة التي يريد نكاحها؟

أم لا، بل يجوز النظر إلى نسوة متعدّدة ليتزوّج من يختار منهن؟

الظاهر: الثاني، إذ يقصد نكاح كلّ واحدة لو أعجبته فهو مريد

نكاحها لو أعجبته كما في الواحدة.

و هل يلحق بالرجل المرأة في جواز نظرها إليه للتزوّج لو لم نقل بالجواز في الوجه و الكفّين مطلقا؟

صريح جماعة: نعم [1]، لاتّحاد العلّة، بل الأولويّة، حيث إنّ الرجل يمكنه الطلاق لو لم يستحسنها، بخلاف الزوجة.

و قيل: لا «2»، لكون العلّة مستنبطة، و هو الأقوى لذلك.

و جعل العلّة قطعيّة باطل، لجواز كونها إيجاب الصداق و الإنفاق، كما تومئ إليه الأخبار.

«7».

و رواية الجعفري: «لا أحبّ للرجل أن يقلّب جارية إلّا جارية يريد

______________________________

[1] منهم الشهيد الثاني في المسالك 1: 435، الفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 8.

______________________________

(2) الفقيه 4: 12- 9، التهذيب 7: 75- 321، الوسائل 18: 273 أبواب بيع الحيوان ب 20 ح 1.

(3) كما في المقنعة: 520 و النهاية: 484 و الشرائع 2: 269.

(4) كما في السرائر 2: 610 و القواعد 2: 2 و الكفاية: 153.

(5) كالعلّامة في التذكرة 2: 573 و الكاشاني في المفاتيح 2: 373.

(6) المسالك 1: 435، المفاتيح 2: 373.

(7) التهذيب 7: 236- 1029، الوسائل 18: 273 أبواب بيع الحيوان ب 20 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 41

شراءها» «1».

و المرويّ عن قرب الإسناد- بضميمة الإجماع المركّب-: «إنّ عليّا عليه السلام كان إذا أراد أن يشتري الجارية يكشف عن ساقيها فينظر إليها» «2».

و في الجميع إلى إذن المولى بشاهد الحال، و بظهور انصراف إطلاق أخبار المنع إلى ما عداهنّ أو إليهنّ في غير محلّ البحث.

و إنّما جعلناها مؤيّدة لا أدلّة- كما فعله بعضهم- لضعف الأول بمنع الأولويّة.

و الثاني بمنع الحجّية.

و الثالث بمنع الدلالة، لتحقق الإمذاء بالنظر إلى الوجه أيضا.

و الرابع بمنع الصراحة، لعدم صراحة التقليب في المطلوب.

و الخامس بالضعف الخالي عن الجابر.

[و السادس ] «3» و السابع بالمنع.

القاضي في المختلف: 534، المحقق في الشرائع 2: 269، العلّامة في القواعد 2: 2.

(5) منهم المحقّق الثاني في جامع المقاصد 12: 31، الشهيد الثاني في الروضة 5:

98، السبزواري في الكفاية: 153، صاحب الرياض 2: 73.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 42

المشهور، كما صرّح به جماعة «1».

لرواية السكوني: «لا حرمة لنساء أهل الذمّة أن ينظر إلى شعورهنّ و أيديهنّ» «2».

و يتعدّى إلى الوجه بعدم الفصل.

و رواية ابن صهيب: «لا بأس بالنظر إلى أهل تهامة و الأعراب و أهل البوادي من أهل الذمّة و العلوج، لأنّهنّ لا ينتهين إذا نهين» «3».

و المتبادر من النظر إلى شخص: النظر إلى وجهه مع أنّه أقلّ ما يحتمل هنا.

و لفحوى مرسلة الفقيه: «إنّما كره النظر إلى عورة المسلم، و أمّا النظر إلى عورة الذمّي و من ليس بمسلم هو مثل النظر إلى عورة الحمار» «4».

و مرسلة ابن أبي عمير: «النظر إلى عورة من ليس بمسلم مثل نظرك إلى عورة الحمار» «5».

و ضعفهما غير ضائر مع أنّه بما مرّ منجبر، مضافا إلى أنّ الثانية ممّا صح عمّن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه.

خلافا للحلّي و المختلف «6»، لإطلاق قوله تعالى قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ

______________________________

(1) كما في المسالك 1: 436، الكفاية: 153، الحدائق 23: 58.

(2) الكافي 5: 524- 1، الوسائل 20: 205 أبواب مقدمات النكاح ب 112 ح 1.

(3) الكافي 5: 524- 1، الفقيه 3: 300- 1438، العلل: 565- 1، الوسائل 20:

206 أبواب مقدمات النكاح ب 113 ح 1.

(4) الفقيه 1: 63- 236، الوسائل 2: 36 أبواب آداب الحمام ب 6 ح 2.

(5) الكافي 6: 501- 27، الوسائل 2: 35 أبواب آداب الحمام ب 6 ح 1.

(6) الحلي في السرائر 2: 610، المختلف:

534.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 43

يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ «1».

و يجاب عنه: بأنّه مجمل، و مع التسليم على الوجوب غير دالّ، و على التسليم غايته العموم الواجب تخصيصه بما مرّ، كغيره من العمومات.

و مقتضى المرسلتين: تجويز النظر إلى سائر جسدهنّ، بل عوراتهنّ و عورات رجال الكفّار، فتعارضان أدلّة المنع بالعموم المطلق أو من وجه، الموجب للرجوع إلى الأصل، مع اختصاص كثير منها (سيّما الآية) [1] بالمؤمن أو المسلم، إلّا أنّي لم أعثر على مصرّح بالتجويز فيه، فإن ثبت الإجماع و إلّا فالظاهر الجواز.

إليهما الشعر فيهما- يلزم تخصيصهما (في المشهور) [2] في ما أشبه الشعور، لأنّه مقتضى التشبيه بقوله: «كذلك» و في الضمير للجسد، لأنّهما لمن تقدّم، و هو مخصوص بغير المحرم.

و سوى حسنة هشام و صحيحة ابن السريّ المتقدّمتين أيضا «4»، و مرجع الضمير في أولاهما غير معلوم، فلعلّه غير المحارم [3]، [و الثانية] [4] فيحتمل أن يكون المراد بالنظر فيها: النظر إلى الخلف و الوجه، و يكون قوله: «ينظر» بيانا للنظر، و يصلح ذلك قرينة لإرادة المقيّد من النظر.

و على هذا فيكون النظر المحرّم في من لا يراد تزوّجها النظر إلى الخلف و الوجه، و حرمته في المحارم منتفية قطعا، و إن احتمل إرادة المطلق أيضا، و لكن لصلاحيّة جزئه الأخير لكونه قرينة للتقييد لا يحمل على

______________________________

[1] في ص: 30.

[2] ما بين القوسين ليس في «ق».

[3] في بعض النسخ زيادة: و العموم مخصوص بغير المحارم.

[4] ما بين المعقوفين أضفناه لاستقامة المتن.

______________________________

(1) الفقيه 3: 304- 1461، الوسائل 20: 193 أبواب مقدمات النكاح ب 104 ح 7.

(4) في ص: 31.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 45

المطلق، لعدم جريان أصالة الحقيقة فيه و إن لم يحمل على المقيّد أيضا.

هذا، مضافا إلى احتمال آخر فيها، و هو كون قوله: «إذا أراد» إلى آخره شرطا لما تأخّر عنه، و هو قوله: «ينظر إلى خلفها و وجهها» و مفهومه حينئذ: أنّه إذا لم يرد لا ينظر، و هو عن إفادة الحرمة قاصر.

و تؤيّد المطلوب- بل تدلّ على جملة منه- الآية، و هي قوله تعالى:

وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَ إلى آخر الآية.

و ما ورد في جواز تغسيل المحارم مجرّدات إلّا أنّه يلقي على عورتهنّ خرقة «1».

دليل المانع: كونهنّ عورة، خرج ما

وقع الاتّفاق عليه، فبقي الباقي، و عموم المرويّين المتقدّمين.

قلنا: أيّ دليل على حرمة النظر على العورة بذلك المعنى على كلّ شخص حتّى المحارم؟! و العموم مخصوص بغير المحارم كما مرّ.

حجّة الثالث: الجمع بين الآية المتقدّمة و بين قوله تعالى قُلْ لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ .

و الخبر المرويّ في تفسير القمّي في تفسير الزينة في الآية: «فهو الثياب و الكحل و الخاتم و خضاب الكفّ و السوار، و الزينة ثلاث: زينة للناس و زينة للمحرم و زينة للزوج، فأمّا زينة الناس فقد ذكرناه، و أمّا زينة المحرم فموضع القلادة فما فوقها و الدملج و ما دونه و الخلخال و ما أسفل منه، و أمّا زينة الزوج فالجسد كلّه» [1].

______________________________

[1] تفسير القمي 2: 101، مستدرك الوسائل 14: 274 أبواب مقدمات النكاح ب 85 ح 3. و الدّملج: شي ء يشبه السوار تلبسه المرأة في عضدها- مجمع البحرين 2: 301.

______________________________

(1) الوسائل 2: 516 أبواب غسل الميت ب 20.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 46

و يردّ الأول بمنع دلالة الآية الثانية على وجوب [غضّ ] [1] النظر عن المحارم حتى يحتاج إلى الجمع.

و الثاني بأن الخبر لا يدلّ إلّا على أنّ موضع القلادة فما فوقها و الدملج و الخلخال و ما دونهما زينة المحارم، و أمّا أنّ ما عداها ليس زينة لهم فلا يدلّ عليه إلّا بمفهوم اللقب، الذي هو من أضعف المفاهيم.

نعم، يدلّ التفصيل القاطع للشركة بين الزوج و المحرم أنّ الجسد كلّه ليس زينة للمحرم و لا كلام فيه، لأنّ العورة من الجسد.

كالمرويّ في تفسير القمّي المتقدّم.

و رواية زرارة: في قول اللّه تعالى إِلَّا ما ظَهَرَ مِنْها قال: «الزينة الظاهرة: الكحل و الخاتم» «5».

و أبي بصير: عن قول اللّه عزّ و جلّ وَ لا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا ما ظَهَرَ مِنْها قال: «الخاتم و المسكة و هي القلب» «6».

______________________________

[1] ما بين المعقوفين أضفناه لاستقامة المتن.

[2] منهم السبزواري في الكفاية: 153، الكاشاني في المفاتيح 2: 375.

______________________________

(2) النهاية: 484، التبيان 7: 428- 429.

(3) الكافي 5: 521.

(5) الكافي 5: 521- 3، الوسائل 20: 201 أبواب مقدمات النكاح ب 109 ح 3.

(6) الكافي 5: 521- 4، الوسائل 20: 201 أبواب مقدمات النكاح ب 109 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 47

و القلب بالضمّ: السوار.

و المرويّ في قرب الإسناد: سئل عمّا تظهر المرأة من زينتها، قال:

«الوجه و الكفّان» «1».

و لصحيحة علي المتقدّمة في صدر المسألة «2».

و رواية مروك: ما يحلّ للرجل أن يرى من المرأة إذا لم يكن محرما؟ قال: «الوجه و الكفّان و القدمان» «3».

و رواية جابر عن أبي جعفر عليه السلام، عن جابر الأنصاري: «قال: خرج رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله يريد فاطمة و أنا معه فلمّا انتهينا إلى الباب وضع يده عليه فدفعه ثمَّ قال: السلام عليكم، فقالت فاطمة: عليك السلام يا رسول اللّه، قال: أدخل؟ قالت: ادخل يا رسول اللّه، قال: أدخل و من معي؟ فقالت:

يا رسول اللّه ليس عليّ قناع، فقال: يا فاطمة خذي فضل ملحفتك فتقنّعي به رأسك، ففعلت، ثمَّ قال: السلام عليكم، قالت: و عليك السلام يا رسول اللّه، قال: أدخل؟ قالت: نعم يا رسول اللّه، قال: أنا و من معي؟ قالت:

و من معك، قال جابر: فدخل رسول اللّه صلّى اللّه عليه

و آله و دخلت و إذا وجه فاطمة عليها السلام أصفر كأنّه بطن جرادة» إلى أن قال: «قال جابر: فو اللّه لنظرت إلى الدم ينحدر من قصاصها حتى عاد وجهها أحمر» «4».

______________________________

(1) قرب الاسناد: 82- 270، الوسائل 20: 202 أبواب مقدمات النكاح ب 109 ح 5.

(2) في ص: 32.

(3) الكافي 5: 521- 2، الخصال: 302- 78، الوسائل 20: 201 أبواب مقدمات النكاح ب 109 ح 2.

(4) الكافي 5: 528- 5، الوسائل 20: 215 أبواب مقدمات النكاح ب 120 ح 3.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 48

و رواية داود بن فرقد: عن المرأة تموت مع رجال ليس فيهم ذو محرم هل يغسّلونها و عليها ثيابها؟ فقال: «إذا يدخل ذلك عليهم و لكن يغسّلون كفّيها» «1».

و نحوها رواية أبي سعيد: في المرأة إذا ماتت مع قوم ليس لها فيهم محرم- إلى أن قال-: فقال أبو عبد اللّه عليه السلام: «بل يحلّ لهنّ أن يمسسن منه ما كان يحلّ لهنّ أن ينظرن منه إليه و هو حيّ» الحديث «2».

دلّت على حلّية النظر على بعض أعضائه، و لا أقلّ من الوجه و الكفّين إجماعا.

و رواية مفضّل: في المرأة تكون في السفر مع رجال ليس فيهم لها ذو محرم و لا فيهم امرأة، فتموت المرأة، ما يصنع بها؟ قال: «يغسّل منها ما أوجب اللّه عليه التيمّم و لا يمسّ و لا يكشف شي ء من محاسنها التي أمر اللّه بسترها»، فقلت: كيف يصنع بها؟ قال: «يغسّل بطن كفّيها ثمَّ يغسّل وجهها ثمَّ يغسّل ظهر كفّيها» «3».

و لا يعارض تلك الأخبار ما نطق بانتفاء الغسل عنها، لأنّ ما أمر به ليس غسلا و إنّما هو غسل بعض المواضع.

و اشتمال بعض تلك

على ما لا يجوز النظر إليه إجماعا- كالقدمين

______________________________

(1) الكافي 3: 157- 5، الفقيه 1: 93- 428، التهذيب 1: 442- 1428، الاستبصار 1: 202- 713، الوسائل 2: 523 أبواب غسل الميت ب 22 ح 2.

(2) التهذيب 1: 342- 1001، الاستبصار 1: 204- 721، الوسائل 2: 525 أبواب غسل الميت ب 22 ح 10.

(3) الكافي 3: 159- 13، الفقيه 1: 95- 438، التهذيب 1: 342- 1002، الوسائل 2: 522 أبواب غسل الميت ب 22 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 49

و موضع السوار- غير قادح، إذ خروج بعض خبر بدليل لا يوهن في غيره، كما أنّ ضعف بعض تلك الأخبار سندا لا يخرجها عن الحجيّة عندنا، سيّما مع انجبارها باشتهار الجواز و لو في الجملة، أي مرّة.

و تؤيّد المطلوب الأخبار المتضمّنة لرؤية سلمان يدي سيّدة النساء دامية عند إدارة الرحى «1».

و نحو ذلك فحاوي أخبار كثيرة واردة في أبواب النظر إلى النسوة، المتضمّنة لحكمه منعا و جوازا و سؤالا و جوابا، من جهة كون محطّ الحكم فيها بطرفيه هو الشعر و الرأس و الذراعان، و بالجملة ما عدا الوجه و الكفّين مع أنّها أولى ببيان الحكم، لشدّة الابتلاء به، فالسكوت عن حكمها مطلقا كاشف عن وضوح حكمها من الجواز، و إلّا لكان حكم المنع فيها أخفى.

و تؤيّده أيضا الأخبار الواردة في باب ما يجوز أن تلبسه المحرمة من كتاب الحجّ «2»، المصرّحة بكشف الوجه، المستلزم لرؤية غير المحارم لها، و في بعضها كشف الإمام بنفسه عن وجه امرأة ستره بمروحة، بل قد يجعل ذلك دليلا، و لكن فيه جواز كون المرأة محرما له عليه السلام، إذ لا عموم فيها و لا إطلاق.

فالاستدلال به ضعيف، كالاستدلال

بصحيحة ابن سويد: إنّي مبتلى بالنظر إلى المرأة الجميلة فيعجبني النظر إليها، فقال: «يا علي، لا بأس إذا عرف اللّه من نيّتك الصدق» «3».

______________________________

(1) بحار الأنوار 43: 28- 33.

(2) الوسائل 11: 493 أبواب تروك الإحرام ب 48.

(3) الكافي 5: 542- 6، الوسائل 20: 308 أبواب النكاح المحرم ب 1 ح 3.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 50

فإنّ الظاهر من الابتلاء: الاضطرار إليه و عدم إمكان التحرّز، و قد يحمل على الاتّفاقي أيضا.

ثمَّ بما ذكرنا من الأدلّة تخصّص أصالة الحرمة المتقدّمة، لأنّ دليلها في غير العورة عام بالنسبة إليها، إذ ليس إلّا روايتي العلل و عقاب الأعمال «1»، و عمومهما ظاهر، و صحيحة ابن السريّ «2»، و النظر فيها أيضا يحتمل الإطلاق و إن احتمل إرادة النظر إلى الخلف و الوجه بقرينة ما بعده، و لكنّه ليس قرينة صارفة لا يتعيّن معها الحمل على الحقيقة. هذا، مع احتمال آخر فيها قد مرّ يسقط به الاحتجاج على الحرمة.

مع أنّ في دلالة الروايتين أيضا نظرا، لإمكان منع كون الوجه و الكفّين ممّا أشبه الشعور، و ظهور الجسد في غيرها.

مضافا إلى أنّه لو قطع النظر عن جميع ذلك و قلنا بالتعارض يجب تقديم أدلّتنا، لموافقة ظاهر الكتاب.

و على هذا، فيبقى الأصل الأول- و هو الإباحة- خاليا عن المعارض بالمرّة، فيكون هو دليلا مستقلّا على المطلوب، فالمسألة بحمد اللّه واضحة.

خلافا لمن حرّمه مطلقا، و هو المحكيّ عن التذكرة و الإيضاح «3»، و مال إليه الفاضل الهندي «4».

لخوف الفتنة.

______________________________

(1) المتقدمتين في ص: 30.

(2) المتقدمة في ص: 31.

(3) التذكرة 2: 573، الإيضاح 3: 6.

(4) كشف اللثام 2: 9.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 51

و إطلاق الأمر بالغضّ و النهي عن

إبداء الزينة إلّا للمحارم.

و الأخبار المانعة المتقدّمة.

و الإطباق في الأعصار على المنع من خروجهنّ سافرات، أو إنّما يخرجن مستترات.

و صرف النبيّ وجه الفضل عن الخثعميّة «1».

و بعض وجوه اعتباريّة ضعيفة أخر.

و ردّ الأول بالمنع على سبيل الإطلاق، و لو سلّم فلا يوجب الحرمة.

و الثاني بإجمال الآية، و لو سلّمت دلالته فهو- كالثالث- مقيّد بقوله:

إِلَّا ما ظَهَرَ.

و القول- بعدم تعيّن ما ظهر- مردود بما ظهر من الخبر الذي ضعفه- لو كان- قد انجبر، مع انّه على فرض عدم التعيّن يكون مجملا، فخصّ به الإطلاقان، و المخصّص بالمجمل ليس بحجّة.

و الرابع بما مرّ من عدم دلالة الأخبار و وجود المعارض الأقوى.

و الخامس بمخالفته الوجدان و العيان، لأنّ الناس في ذلك مختلفة في الأمكنة و الأزمان، مع احتمال استناده إلى الغيرة أو الاحتجاب عن الناظر بشهوة.

و السادس بعدم الدلالة لو لم يدلّ على الخلاف.

و لمن حرّم الزائد على النظر مرّة واحدة، أي في وقت واحد عرفا، و هو المحقّق و الفاضل في أكثر كتبه «2»، و جمع آخر «3».

______________________________

(1) كما في سنن النسائي 5: 118.

(2) المحقق في الشرائع 2: 269، الفاضل في القواعد 2: 3 و التحرير 2: 3.

(3) سنن أبي داود 2: 246- 2149، سنن الدارمي 2: 298، مسند أحمد 5:

357.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 52

للنبويّ: «لا تتبع النظرة النظرة، فإنّ الأولى لك و الثانية عليك» [1].

و مرسلة الفقيه: «لك أول نظرة و الثانية عليك و لا لك» «2».

و الأخرى: «النظرة لك و الثانية عليك و الثالثة فيها الهلاك» «3».

و حسنة الكاهلي: «النظرة بعد النظرة تزرع في القلب الشهوة، و كفى بها لصاحبها فتنة» «4».

و الجواب عنها- مضافا إلى عدم صراحتها في التحريم-: إنّ النظرة

فيها مجملة، فلعل المراد من النظرة الأولى: الاتفاقية الواقعة على ما يحرم النظر إليه ممّا عدا الوجه و الكفين.

ثمَّ إنّ ما ذكر إنّما هو في الحرائر.

و أمّا الإماء، فالحكم فيهنّ أظهر.

لاختصاصهنّ ببعض الأخبار أيضا «5»، و لذا جوّز النظر إليهنّ بعض من لم يجوّزه في الحرائر، كالتذكرة «6».

شعرها إذا كان مأمونا» «8».

______________________________

(1) النور: 31.

(2) النور: 58.

(3) المبسوط 4: 161.

(4) كما في جامع المقاصد 12: 37، كشف اللثام 2: 9.

(5) الكافي 5: 531- 1، الوسائل 20: 224 أبواب مقدمات النكاح ب 124 ح 4.

(6) الكافي 5: 531- 2، الوسائل 20: 224 أبواب مقدمات النكاح ب 124 ح 5.

(7) الكافي 5: 531- 3، الوسائل 20: 223 أبواب مقدمات النكاح ب 124 ح 3.

(8) الكافي 5: 531- ذ. ح 4، الوسائل 20: 223 أبواب مقدمات النكاح ب 124 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 54

و الخامسة: عن المرأة هل يحلّ لزوجها التعرّي و الغسل بين يدي خادمها؟ قال: «لا بأس ما أحلّت له من ذلك ما لم يتعدّه» «1».

هذا إذا جعل: «لزوجها» متعلّقا ب «التعرّي» أي تعرّي الزوجة لزوجها و غسلها بين يدي خادمها، و لو جعل متعلّقا بقوله: «يحل» أي تعرّي الزوج و غسله، و يكون المراد بالخادم: الأمة، يخرج عن المسألة.

السادسة: في قول اللّه عزّ و جلّ يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لِيَسْتَأْذِنْكُمُ إلى أن قال: «هم المملوكون من الرجال و النساء» إلى أن قال: «يدخل مملوككم و غلمانكم من بعد هذه الثلاث عورات بغير إذن إن شاءوا» «2».

و روى الشيخ في المبسوط و غيره: أنّ النبي صلّى اللّه عليه و آله و سلّم أتى فاطمة بعبد قد [وهبه لها] و على فاطمة ثوب إذا قنّعت رأسها لم يبلغ رجليها و إذا غطّت به رجليها لم يبلغ رأسها فلما رأى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و سلّم ما تلقى، قال: إنّه ليس عليك بأس إنّما هو أبوك و غلامك» [1].

و هي و إن لم تتضمّن الوجه و الكف، إلّا أنّها

تدلّ عليهما بالطريق الأولى و عدم الفصل.

و أمّا صحيحة ابني عمّار و يعقوب: «لا يحلّ للمرأة أن ينظر عبدها إلى شي ء من جسدها إلّا إلى شعرها غير متعمّد لذلك» «4».

فلا تمنع من النظر إلى الوجه و الكفّين، لأنّ الظاهر أنّ المراد من

______________________________

[1] المبسوط 4: 161، التذكرة 2: 574، سنن البيهقي 7: 95، و بدل ما بين المعقوفين في النسخ: وهبها، و الصحيح ما أثبتناه من المصادر.

______________________________

(1) التهذيب 1: 372- 1139، الوسائل 2: 36 أبواب آداب الحمام ب 7 ح 1.

(2) الكافي 5: 530- 4، الوسائل 20: 217 أبواب مقدمات النكاح ب 121 ح 2.

(4) الكافي 5: 531- 4، الوسائل 20: 223 أبواب مقدمات النكاح ب 124 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 55

الجسد غيرهما.

و إن كان الكلام في محرميّته، حتى يجوز له النظر إلى ما يجوز للمحارم، كما يستفاد كون الكلام فيها من الخلاف و المبسوط و السرائر و التذكرة «1»، حيث جعلوا الخلاف في محرميّته، ففي الخلاف: الإجماع على العدم، و في المبسوط: أنّه الأشبه بالمذهب، فإن ثبت الإجماع المدّعى فهو، و إلّا فالآيتان و الأخبار المتقدّمة بين صريحة و ظاهرة في الجواز.

و لا معارض لها سوى صحيحة ابني عمّار و يعقوب المتقدّمة، و رواية الصيقل: عن كشف الرأس بين يدي الخادم، و قالت له: إنّ شيعتك اختلفوا عليّ في ذلك، فقال بعضهم: لا بأس، و قال بعضهم: لا يحلّ، فكتب:

«سألت عن كشف الرأس بين يدي الخادم، لا تكشفي رأسك بين يديه، فإنّ ذلك مكروه» «2».

حيث إنّ الظاهر أنّ المراد بالخادم فيها: المملوك، إذ لا اختلاف في غيره. و لا ينافي قوله: «مكروه» الحرمة، لأنّ الكراهة في اللغة أعمّ من الحرمة، فلا

يخرج به النهي عن حقيقته.

و هما مرجوحان بالنسبة إلى ما تقدّم، لاستفاضته، و اشتماله على الصحاح، و موافقته لآيتين من الكتاب- و ما قيل من أنّ المراد بقوله أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَ الإماء «3» لم يثبت- بل مخالفته لأكثر العامّة، لأنّ

______________________________

(1) الخلاف 4: 249، المبسوط 4: 161، السرائر 2: 609، التذكرة 2: 574.

(2) التهذيب 7: 457- 1828، الوسائل 20: 224 أبواب مقدمات النكاح ب 124 ح 7.

(3) كما في التبيان 7: 430، مجمع البيان 4: 138، الشرائع 2: 269.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 56

مذهب أبي حنيفة «1» و أحد قولي الشافعي «2» و أحمد «3» عدم المحرميّة.

إلّا أنّه يمكن أن يقال: إنّ الترجيح بهذه الأمور إنّما ثبت بالعمومات، و المرجّح هنا خاصّ، و هو رواية الصيقل المصرّحة بتقديم رواية الحرمة، فلا مناص عن ترجيحها، مع أنّ الآيتين غير صريحتين في الجواز.

أمّا الأولى، فلما في الخلاف و المبسوط و السرائر أنّه روى أصحابنا أنّ المراد ب ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُنَ : الإماء «4»، و مع ذلك لا يكون ظاهرا في العموم، لأنّ قولهم بمنزلة رواية مرسلة منجبر ضعفها بالشهرة و العمل.

و أمّا الثانية، فلعدم صراحتها في النظر، مع أنّ الظاهر انعقاد إجماعنا على عدم المحرميّة، فالقول بالمنع- سيّما في غير الشعر و الساق- أظهر.

انظر المغني و الشرح الكبير على متن المقنع 7: 457.

(4) الخلاف 4: 249، 250، المبسوط 4: 161، السرائر 2: 610.

(5) حكاه عنه في المختلف: 534.

(6) كفاية الأحكام: 154.

(7) المختلف: 534.

(8) جامع المقاصد 12: 38.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 57

و منع الشيخ في الخلاف «1» و الحلّي و المحقّق «2» و الفاضل في التذكرة «3» و الصيمري عن نظره مطلقا.

و استشكل في التحرير «4».

و الكلام هنا أيضا كما في المسألة السابقة:

فإن كان في النظر إلى الوجه و الكفّين فالجواز ظاهر، لما مرّ بلا معارض.

و إن كان فيما يجوز للمحارم النظر إليه فالحقّ المنع، لما أثبتنا من أصالة الحرمة، مضافا إلى الاستصحاب.

و في غير مالكته إلى رواية النخعي: عن أمّ الولد هل يصلح أن ينظر إليها خصيّ مولاها و هي تغتسل؟ قال: «لا يحلّ ذلك» «5».

محمّد بن إسحاق: يكون لرجل الخصيّ يدخل على نسائه فينا و لهنّ الوضوء فيرى شعورهن، قال: «لا» «6».

دليل الجواز: قوله تعالى غَيْرِ أُولِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجالِ «7».

و عمومات الجواز في المملوك «8».

______________________________

(1) الخلاف 4: 249.

(2) الحلي في السرائر 2: 609، المحقق في الشرائع 2: 269.

(3) التذكرة 2: 574.

(4) التحرير 2: 3.

(5) الكافي 5: 532- 1، الوسائل 20: 225 أبواب مقدمات النكاح ب 25 ح 1.

(6) الكافي 5: 532- 2، الفقيه 3: 300- 1434، التهذيب 7: 480- 1925، الاستبصار 3: 252،- 902، الوسائل 20: 226 أبواب مقدمات النكاح ب 125 ح 2.

(7) النور: 31.

(8) الوسائل 20: 223 أبواب مقدمات النكاح ب 124.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 58

و خصوص صحيحة ابن بزيع: عن قناع الحرائر من الخصيان، فقال:

«كانوا يدخلون على بنات أبي الحسن و لا يتقنّعن» قلت: فكانوا أحرارا؟

قال: «لا»

قلت: فالأحرار يتقنّع منهم؟ قال: «لا» «1».

و الجواب عن الأول بعدم ثبوت كون أُولِي الْإِرْبَةِ شاملا لما نحن فيه، فإنّه فسّر بمعنى لا يشمله كما يأتي.

و عن الثاني بأخصّيته عن المدّعى، مضافا إلى ما مرّ من عدم انتهاضه لإثبات المطلوب في الخاصّ أيضا.

و عن الثالث بمعارضته مع ما مرّ، و ترجيح ما مرّ بمخالفته لما عليه سلاطين العامّة، و موافقته للتقيّة، كما يشعر به ما في حديث آخر: أنّه لمّا سئل عن هذه فقال: «أمسك عن هذا» «2» و في قوله: «كانوا يدخلون» إيماء إلى ذلك أيضا.

مع أنّ الخصيان في الصحيحة يحتمل الصغار منهم أيضا، و لا عموم فيها و لا إطلاق.

أمر اللّه بسترها» «5».

و أمّا ما يجوز النظر إليه، فإن كان من المحارم فيجوز مسّه، للأصل، و يومئ إليه بعض الأخبار أيضا «6». و إن كان من غيرهم فمقتضى العلّة المتقدّمة- الخالية عن المعارض فيه- الحرمة.

______________________________

[1] ما بين المعقوفين أضفناه لاستقامة المتن.

______________________________

(1) المتقدمة في ص: 30.

(2) التهذيب 7: 342- 1001، الاستبصار 1: 204- 721، الوسائل 2: 525 أبواب غسل الميت ب 22 ح 10.

(4) التهذيب 1: 342- 1000، الاستبصار 1: 201- 711، الوسائل 2: 523 أبواب غسل الميت ب 22 ح 3.

(5) الفقيه 1: 95- 438، التهذيب 10: 342- 1002، الاستبصار 1: 200- 705، الوسائل 2: 522 أبواب غسل الميت ب 22 ح 1.

(6) الوسائل 20: 207 أبواب مقدمات النكاح ب 115.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 60

و يدلّ عليه أيضا النهي عن مصافحة غير المحارم:

ففي موثّقة سماعة: «لا يحلّ للرجل أن يصافح المرأة إلّا مرأة يحرم عليه أن يتزوّجها» «1».

و في حديث المناهي: «من صافح امرأة تحرم عليه فقد باء بغضب من اللّه عزّ و جلّ» «2».

و حمله في المفاتيح على المصافحة بشهوة، و لا حامل له، فإطلاق الحرمة أظهر.

ح 3.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 62

دلّت على أنّ الإعجاب يوجب الإثم.

إلّا أنّ هذه الوجوه لا تثبت المطلوب بالكلّية.

أمّا الإجماع، فلأنّ المنقول منه غير حجّة، و المحقّق لم يثبت إلّا في الجملة، فإنّ تحقّقه في المراد تزوّجها و شراؤها، و الذمّيات و الصور الانعكاسيّة و المنقوشة و غير الإنسان من البهائم حين السفاد و الأجزاء المفصولة و نحو ذلك غير معلوم، و غاية ما ادّعينا تحقّق الإجماع فيه:

الإنسان المسلم غير المراد تزوّجه و شراؤها.

و لا يثبت من المفهوم المذكور أيضا الزائد عليه، بل الثابت منه أقلّ من ذلك، إذ مفاده البأس في النظر إلى مجموع شعر من يراد تزوّجها و محاسنها لا غير، و إنّما يتعدّى إلى غير ذلك بالأولويّة و عدم الفصل، و جريانهما في جميع المواضع ممنوع، بل لا يثبت منه- في غير الشعر و المحاسن و العورة من غير المراد تزوّجها من الأجنبيّات و المحارم- شي ء.

مع أنّه يعارض أدلّة جواز النظر فيما له دليل سوى الأصل بالعموم من وجه، فيرجع إلى الأصل، فلا يثبت منه في مثل ذلك شي ء أصلا، و فيما كان الجواز فيه بالأصل لا أولويّة و لا إجماع مركّب.

و من ذلك يظهر ما في العلّة المنصوصة في رواية العلل أيضا، لأنّ دلالتها بالعموم أيضا، مضافا إلى أنّ العلّة فيه هو مجموع التهيّج و ما يدعو إليه من الفساد، و تحقق ذلك- في كلّ نظر بتلذّذ، أو النظر إلى كلّ شي ء، أو بالنسبة إلى كلّ شخص- غير معلوم.

و أمّا قوله: «غير متعمّد لذلك»، فدلالة مفهومه على المنع في التعمّد تابعة لجواز النظر إلى شعرها غير متعمّد، و قد عرفت انتفاءه، فينفي التابع

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص:

63

أيضا، مع أنّ في إرادة التلذّذ من التعمّد نظرا.

و منه يظهر ضعف دلالة مفهوم قوله: «إذا كان مأمونا».

و أمّا حسنة ربعي، فلو دلّت فإنّما هي باعتبار قوله: «من الإثم» و أكثر النسخ خال عنه، فلا دلالة فيها معتبرة.

و من ذلك ظهر أنّ تحريم النظر بتلذّذ مطلقا لا مستند له، بل اللازم الحكم به في موضع ثبت فيه الإجماع، و هو غير الزوجة و من يراد تزوّجها من النساء المسلمات مطلقا، سواء كان النظر إلى الوجه أو الكفّ أو غيرهما، و سواء كان إلى المحارم أو غيرهنّ، أو كان سببا للتهيّج و داعيا إلى الفساد و كذا الريبة.

أو علاج يمكن بغيره أيضا، و إن كان ذلك أفضل من الغير.

من خمس كلمات ممّا لا بدّ منه» «1».

و صحيحة هشام: «النساء عيّ و عورة، و استروا العورات بالبيوت، و استروا العيّ بالسكوت» «2».

و رواية غياث: «لا تسلّم على المرأة» «3».

و ما في بعض الأخبار من النهي عن الابتداء بالتسليم عليهنّ «4».

و يضعّف الأول بالمنع.

و البواقي بعدم الدلالة، لأنّ النهي عن تكلّمها و الأمر بسكوتها لعيّها و النهي عن التسليم عليها لو سلّم لم يدلّ على تحريم استماع الصوت بوجه.

مضافا إلى ما في الأخير من عدم الدلالة على الحرمة.

و في رواية الصدوق إلى ما قيل «5» من مخالفتها للإجماع من جواز سماع [1] صوتهنّ زائدا على خمس كلمات مع الضرورة، فمنعها عمّا زاد منها معها مخالف للبديهة، إلّا أنّه مبنيّ على جعل لفظة: «من» في قوله:

______________________________

[1] في «ق»: استماع.

______________________________

(1) الفقيه 4: 3- 1، الوسائل 20: 197 أبواب مقدمات النكاح ب 106 ح 2.

(2) الكافي 5: 535- 4، الفقيه 3: 247- 1172، الوسائل 20: 66 أبواب مقدمات النكاح ب 24 ح 4.

(3) الكافي 5: 535- 2، الوسائل 20: 234 أبواب مقدمات النكاح ب 131 ح 2.

(4) الوسائل 20: 234 أبواب مقدمات النكاح ب 131.

(5) الرياض 2: 75.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 68

«ممّا لا بدّ منه» تبعيضيّة، و لو أخذت بيانيّة [لا يلزم ] [1] ذلك المحذور.

و إلى ما في الجميع من المعارضة بحسنة ربعي المتقدّمة «2».

و رواية أبي بصير: كنت جالسا عند أبي عبد اللّه عليه السلام إذ دخلت عليه أمّ خالد، فقال: «أ يسرّك أن تسمع كلامها؟» فقلت: نعم، قال: «فأذن لها» فأجلسني معه على الطّنفسة، قال: ثمَّ دخلت فتكلّمت فإذا هي امرأة بليغة [2].

و بما ثبت قطعا من تكلّم النساء مع النبيّ صلّى اللّه

عليه و آله و الأئمّة في محضر من الأصحاب، و سؤالهنّ عنهم، و تقريرهم إيّاهنّ عليه.

و ما تواتر من تكلّم سيدة النساء مع سلمان «4»، و إتيانها بالخطبة الطويلة المرويّة في الاحتجاج بمحضر من الخلق الكثير «5».

و تكلّم أخوات الحسين عليه السلام مع الأعادي في مواضع عديدة «6».

و لو كان السماع حراما لحرم تكلّمهنّ، لأنّ سبب الحرام حرام و معاونة على الإثم.

بل يعارضه الإجماع القطعي، حيث جرت على ذلك طريقة العلماء من الصدر الأول إلى زماننا هذا، بل أدلّة نفي العسر و الحرج.

______________________________

[1] بدل ما بين المعقوفين في النسخ: لا يدفع، و الظاهر ما أثبتناه.

[2] الكافي 8: 101- 71، الوسائل 20: 197 أبواب مقدمات النكاح ب 106 ح 1.

و الطّنفسة: البساط الذي له خمل رقيق، و هي ما تجعل تحت الرحل على كتفي البعير- مجمع البحرين 4: 82.

______________________________

(2) في ص: 61.

(4) البحار 28: 175 ب 4 و أيضا 43: 19 ب 3.

(5) الاحتجاج: 97.

(6) الاحتجاج: 307، البحار 45: 108 و 117 و 127 و 133.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 69

و لذا خالف فيه جماعة، فقيّدوا التحريم بالتلذّذ و الريبة، و به قطع في التذكرة «1»، و استجوده الشهيد الثاني و صاحب الكفاية و المفاتيح «2».

استنادا في الجواز بدون التلذّذ إلى الأصل و سائر ما مرّ.

و في المنع معه إلى الإجماع المنقول في كلام بعض المتأخّرين «3».

و الحسنة المتقدّمة.

و العلّة المنصوصة في رواية العلل.

و يردّ الإجماع المنقول بعدم الحجّية.

و الحسنة بعدم الدلالة على الحرمة. إلّا على النسخة المتضمنة للفظ «الإثم»، و ثبوتها غير معلوم.

و العلّة لا تفيد الكلّية، بل إذا كان مهيّجا للشهوة داعيا إلى الفساد فكلّما كان كذلك يحرم و إلّا فلا، نعم

يكره قطعا.

و أمّا استماع الأجنبيّة صوت الأجنبي فلا حرمة فيه أصلا.

و من الغرائب: فتوى اللمعة بحرمته «4»، مع أنّها تقرب ممّا يخالف الضرورة.

فإنّ تكلّم النبيّ و الأئمّة و أصحابهم مع النساء ممّا بلغ حدّا لا يكاد يشكّك فيه.

و من الضروريّات: استحباب صلاة الجماعة للنساء و صلاتهنّ مع

______________________________

(1) التذكرة 2: 573.

(2) الشهيد الثاني في المسالك 1: 438، الكفاية: 154، المفاتيح 2: 347.

(3) انظر الرياض 2: 75.

(4) اللمعة (الروضة البهيّة) 5: 99.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 70

النبيّ و الولي.

و قضيّة أمّ فروة- حيث دعاها الإمام لاستماع المراثي- مشهورة «1».

و سؤال السائلين في أبواب الدور و صياح الرجال في الأزقّة و نحوها متكثّرة.

لك» كما في خامسة «2».

أو بأنّه «ليس به بأس و ما أحبّ أن يفعل» كما في سادسة «3».

أو بأنّه أصغى إليّ ثمَّ قال: «لا بأس به» كما في سابعة «4».

بل يدلّ عليه قوله سبحانه فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُمْ «5» فإنّ كلمة أَنَّى إنّما وضعت للتعميم في المكان، و استعمالها في قوله سبحانه أَنَّى يَكُونُ لِي وَلَدٌ «6» بمعنى: كيف، لا يضرّ، لأنّه أعمّ من الحقيقة.

مع أنّه استشهد به للحلّية أيضا في الرواية الرابعة، حيث إنّ السائل سأل- بعد قول الإمام: «إذا رضيت»-: فأين قول اللّه عزّ و جلّ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ «7» قال: «هذا في طلب الولد، فاطلبوا الولد من حيث أمركم اللّه، إنّ اللّه تعالى يقول نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُمْ ».

______________________________

(1) التهذيب 7: 414- 1657، الاستبصار 3: 242- 867، الوسائل 20: 146 أبواب مقدمات النكاح ب 73 ح 2.

(2) التهذيب 7: 460- 1842، الاستبصار 3: 244- 873، الوسائل 20: 147 أبواب مقدمات النكاح ب 73 ح 8.

(3) التهذيب 7: 416- 1666، الاستبصار 3: 244- 876، الوسائل 20: 147 أبواب مقدمات النكاح ب 73 ح 6.

(4) التهذيب 7: 415- 1661، الاستبصار 3: 243- 870، الوسائل 20: 146 أبواب مقدمات النكاح ب 73 ح 4.

(5) البقرة: 223.

(6) آل عمران: 47.

(7) البقرة: 222.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 72

و جعل الآية الأخيرة استشهادا على أنّ المراد بالآية الأولى: طلب الولد- كما في الوافي «1»- خلاف الظاهر.

و مع أنّ في تفسير العيّاشي عن ابن أبي يعفور، عن أبي عبد اللّه عليه السلام:

عن إتيان النساء في أعجازهنّ، قال: «لا بأس» ثمَّ تلا هذه الآية «2».

و فيه عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السلام في

قوله تعالى نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُمْ قال: «حيث شاء» «3».

و لا ينافيه تعليل الحكم في الآية بأنّهنّ حرث، حيث إنّ مقتضى الحرث الإتيان من موضع ينبت فيه الزرع، لمنع اقتضاء الحرثيّة ذلك، إذ لا يتعيّن كون دخول الحرث دائما للحرث.

نعم، ظاهر صحيحة معمّر ينافي ذلك، قال أبو الحسن عليه السلام: «أيّ شي ء يقولون في إتيان النساء في أعجازهنّ؟» قلت له: بلغني أنّ أهل المدينة لا يرون به بأسا، فقال: «إنّ اليهود كانت تقول: إذا أتى الرجل المرأة من خلفها خرج ولده أحول فأنزل اللّه عزّ و جلّ نِساؤُكُمْ حَرْثٌ لَكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُمْ من خلف أو قدّام، خلافا لقول اليهود، و لم يعن في أدبارهنّ» «4».

______________________________

(1) الوافي 22: 697.

(2) تفسير العياشي 1: 110- 330، الوسائل 20: 147 أبواب مقدمات النكاح ب 73 ح 10.

(3) تفسير العياشي 1: 111- 331، الوسائل 20: 148 أبواب مقدمات النكاح ب 73 ح 11.

(4) التهذيب 7: 460- 1841، الاستبصار 3: 244- 877، الوسائل 20: 141 أبواب مقدمات النكاح ب 72 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 73

و لكنّها مرجوحة بالنسبة إلى ما مرّ، لموافقتها العامّة «1».

و أمّا ما قيل من أنّها لا تنافي ثبوت الحكم من الآية بالعموم «2».

فإنّما يتمّ لو لا قوله: «و لم يعن في أدبارهنّ» ردّا على أهل المدينة.

خلافا للمحكيّ عن القمّيين «3» و ابن حمزة «4»، فحرّموه.

للاستصحاب.

و لقوله سبحانه فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ .

و صحيحة معمّر المتقدّمة.

و رواية هاشم و ابن بكير: قال هاشم: «لا تعرى و لا تفرث»، و ابن بكير قال: «لا تفرث» أي لا تؤتى من غير هذا الموضع «5».

و رواية سدير: «محاشّ النساء على أمّتي حرام»

«6».

و مرسلة الفقيه: «محاشّ نساء أمّتي على رجال أمّتي حرام» «7».

و مرسلة أبان: عن إتيان النساء في أعجازهنّ، قال: «هي لعبتك لا تؤذها» «8».

______________________________

(1) انظر المغني و الشرح الكبير على متن المقنع 8: 132.

(2) الرياض 2: 75.

(3) حكاه عنهم في المسالك 1: 438.

(4) الوسيلة: 313.

(5) التهذيب 7: 416- 1665 بتفاوت يسير، الاستبصار 3: 244- 875، الوسائل 20: 142 أبواب مقدمات النكاح ب 72 ح 3.

(6) التهذيب 7: 416- 1664، الاستبصار 3: 244- 874، الوسائل 20: 142 أبواب مقدمات النكاح ب 72 ح 2.

(7) الفقيه 3: 299- 1430، الوسائل 20: 143 أبواب مقدمات النكاح ب 72 ح 5.

(8) الكافي 5: 540- 1، الوسائل 20: 143 أبواب مقدمات النكاح ب 72 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 74

و يردّ الأول بما مرّ.

و الثاني بعدم تعيّن ما أمر اللّه به، فإنّه بمعنى: أباح، فيمكن شموله للدبر أيضا، مع أنّه لو كان المراد به القبل لا تثبت منه حرمة الغير، لأنّ صيغة الأمر للإباحة، و المطلوب رفع الحظر الحاصل بسبب الحيض، مضافا إلى تصريح الرواية الرابعة بعدم دلالته على التحريم كما مرّ.

و الثالث- مضافا إلى ما سبق- بأنّ عدم دلالته على الحلّية لا يثبت دلالته على الحرمة.

و الرابع بعدم الدلالة.

و البواقي بمرجوحيتها عمّا مرّ [1] بموافقته للأصل و الآية و الشهرة العظيمة و الإجماعات المنقولة، و مخالفته لأكثر العامّة.

نعم، تثبت منها الكراهة، بل الشديدة منها، كما صرّح به جماعة [2]، و يدلّ عليه قوله: «ما أحبّ أن يفعله» أيضا.

[3]- وقوع الخلاف فيها أيضا.

______________________________

[1] في «ح» زيادة: لأكثريته و ..

[2] كالمحقق في الشرائع 2: 270، الشهيد الأول في اللمعة (الروضة البهية 5):

101، الشهيد الثاني في الروضة 5: 101، السبزواري في الكفاية: 154.

[3] كالشرائع 2: 270.

______________________________

(3) اللمعة (الروضة البهية 5): 102.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 75

و اختلفوا في العزل عن الحرّة الدائمة:

فالحقّ المشهور: الجواز.

للأصل.

و المستفيضة من الصحاح و الموثّقات و غيرها «1»، و في بعضها صرّح بالحرّة، و في آخر بما إذا أحبّت أو كرهت.

نعم، يكره ذلك.

لفتوى الجماعة [1].

و لصحيحة محمّد: عن العزل فقال: «أمّا الأمة فلا بأس، و أمّا الحرّة فإنّي أكره ذلك، إلّا أن يشترط عليها حين تزوّجها» «3».

و ظاهر الإطلاق شموله للمتمتّع بها أيضا، و لا بأس به.

و ذهب جماعة إلى التحريم، حكي عن ظاهر القواعد و عن المبسوط و الخلاف «4» مدّعيا فيه الإجماع، و به أفتى في اللمعة «5».

للإجماع المنقول.

و الصحيحة المتقدّمة.

و النبويّين العامّيين «6».

و مفهوم رواية الجعفي: «لا بأس بالعزل في ستة وجوه: المرأة التي

______________________________

[1] كما في السرائر 2: 607، الروضة 5: 102، المفاتيح 2: 288.

______________________________

(1) الوسائل 20: 149 أبواب مقدمات النكاح ب 75.

(3) التهذيب 7: 417- 1671، الوسائل 20: 151 أبواب مقدمات النكاح ب 76 ح 1.

(4) القواعد 2: 25، المبسوط 4: 267، الخلاف 4: 359.

(5) اللمعة (الروضة البهيّة) 5: 102.

(6) سنن ابن ماجه 1: 620- 1928، سنن البيهقي 7: 231.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 76

أيقنت أنّها لا تلد، و المسنّة، و المرأة السليطة، و البذية، و المرأة التي لا ترضع ولدها، و الأمة» «1».

و منافاته حكمة النكاح، و هي الاستيلاد.

و يردّ الأول بعدم الحجّية، سيّما مع مخالفته الشهرة، مضافا إلى أنّ ظاهر بعض

عباراته- كما قيل «2»- أنّ الإجماع إنّما هو على استحباب الترك دون التحريم.

و الثاني بأعميّة الكراهة عن الحرمة.

و الثالث بعدم الحجّية.

و الرابع بأنّ المفهوم إمّا عدديّ أو وصفيّ، و شي ء منهما ليس بحجّة.

و الخامس بمنع انحصار الحكمة، مع أنّه أخصّ من المدّعى، لعدم جريانه في الحامل و العقيم و اليائسة و نحوها، مع أنّه لو تمَّ لجرى مع الإذن و الشرط أيضا، إذ ليس للمرأة تفويت غرض الشارع، بل لا يكون الشرط صحيحا.

هذا، مع أنّ مقتضى الدليل اقتضاء النكاح لترك عزل في الجملة، و أمّا الجماع فليس الحكمة فيه مطلقا الاستيلاد.

و الجميع بالمعارضة مع ما مرّ من الأدلّة الراجحة بالصراحة، و موافقة الأصل و العمل.

ثمَّ على المنع تحريما أو كراهة، فهل تجب فيه دية، أم لا؟

______________________________

(1) الفقيه 3: 281- 1340، التهذيب 7: 491- 1972، الوسائل 20: 152 أبواب مقدمات النكاح ب 76 ح 4.

(2) انظر الرياض 2: 75.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 77

الحقّ: الثاني، للأصل الخالي عن المعارض.

و قيل: نعم، فيه عشرة دنانير للمرأة «1»، بل عن الخلاف الإجماع عليه «2»، له، و لما في كتاب عليّ- كما في الصحيح- أنّه أفتى في منيّ الرجل يفرغ عن عرسه فيعزل عنها الماء و لم يرد ذلك: نصف خمس المائة دية الجنين عشرة دنانير «3».

و فيه: أنّه غير المتنازع فيه.

و دعوى ظهور أنّ العلّة هي التفويت المشترك.

مردودة بمنع الظهور أولا.

و منع اعتبار هذا الظهور ثانيا.

و ثبوت الفارق بين جناية الوالد و غيره ثالثا.

10: 285- 1107، الوسائل 29: 312 أبواب ديات الأعضاء ب 19 ح 1.

(4) الكفاية: 154.

(5) كالرياض 2: 76.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 78

بل هو موضع وفاق، كما في المسالك «1».

بل إجماعيّ، كما في المفاتيح «2» و شرحه.

لصحيحة صفوان: عن الرجل يكون عنده المرأة الشابّة فيمسك عنها الأشهر و السنة لا يقربها ليس يريد الإضرار بها يكون لهمّ مصيبة، أ يكون في ذلك آثما؟ قال: «إذا تركها أربعة أشهر كان آثما بعد ذلك» «3».

و نحوها روايته الأخرى، و زاد في آخرها: «إلّا أن يكون بإذنها» «4».

و في صحيحة البختري: «إذا غاضب الرجل امرأته فلم يقربها من غير يمين أربعة أشهر استعدت عليه، فإمّا أن يفي ء أو يطلّق» «5».

و يؤيّده: كون هذه المدّة تربّص الزوجة في الإيلاء.

و الروايتان عامّتان للمتمتّعة و الدائمة، و المشهور اختصاصها بالأخيرة.

و ظاهر الكفاية التردّد «6»، و هو في موقعه، و التعميم أظهر، لما مرّ.

و يختصّ عدم الجواز بصورة عدم العذر، و أمّا معه فيجوز الترك مطلقا إجماعا.

لأنّ الضرورات تبيح المحظورات.

______________________________

(1) المسالك 1: 439.

(2) المفاتيح 2: 290.

(3) الفقيه 3: 256- 1215، التهذيب 7: 412- 1647، الوسائل 20: 140 أبواب مقدمات النكاح ب 71 ح 1.

(4) التهذيب 7: 419- 1678، الوسائل 20: 140 أبواب مقدمات النكاح ب 71 ح 1.

(5) الكافي 6: 133- 12، الوسائل 22: 343 أبواب الإيلاء ب 1 ح 2.

(6) الكفاية: 154.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 79

و من العذر: خوف الضرر، و عدم الميل المانع عن انتشار العضو، إذ مع عدمه لا يمكن الوطء، و أمّا ما دون الوطء ممّا يتمكّن منه فلم يثبت وجوبه.

و كذا يختصّ بصورة عدم إذنها، و أمّا معه فيجوز.

للرواية المذكورة.

و لا فرق

في أذنها بين أن يكون لعدم ميلها، أو لأخذ عوض له، أو لتخييرها بين التطليق و العفو.

و كذا يختصّ بالحاضر عند الزوجة.

لظاهر الإجماع.

و لأنّه من العذر.

بل هو مقتضى قوله في الصحيحة: «يكون عنده المرأة»، و المسافر ليست المرأة عنده.

و هل يشترط في الوجوب حضور الزوج في تمام الأربعة أشهر؟

أو تحسب أيّام السفر فيها أيضا، حتّى لو سافر شهرين و حضر شهرين وجب عليه؟

الظاهر: الأول.

لما مرّ من عدم ثبوت الوجوب من الصحيحة إلّا في حقّ المرأة التي كانت عنده في تمام المدّة.

و ظاهر الصحيحة اختصاص الحكم بالشابّة، كما مال إليه في المفاتيح

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 80

و شرحه و الكفاية «1»، فالتعدّي إلى مطلقهنّ لا دليل عليه.

و ورود الشابّة في السؤال غير ضائر، لنفي الحكم عن غيرها بالأصل.

و الإجماع على التعميم غير معلوم.

و الرواية الأخيرة و إن كانت مطلقة إلّا أنّها عن إفادة الحرمة قاصرة جدّا.

و الواجب هو الوطء دون الإنزال.

للأصل.

و عدم ثبوت الزائد من قوله: «لا يقربها».

بل لو لا الإجماع لجرى الكلام في الوطء أيضا.

الكفاية إلى جماعة «3»، و ظاهر المفاتيح «4» و شرحه نوع ميل إليه.

و يدلّ عليه إطلاق مرسلة يعقوب: «إذا خطب الرجل المرأة فدخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين فرّق بينهما و لم تحلّ له أبدا» [2].

و المشهور بين الأصحاب: عدم التحريم بدون الإفضاء.

للأصل.

و ضعف الخبر مع خلوّه عن الجابر في المورد.

و الأصل يدفع بالخبر.

و الضعف بدعوى نفي الخلاف يجبر، مع أنّه غير ضائر مع وجوده في الأصل المعتبر.

و لا تضرّ- للجبر بالدعوى المذكورة- مخالفة الأكثر ممّن تأخّر [3]، كما لا تضرّ نسبة بعضهم المشهور إلى الحلّي في النسبة الأولى أيضا «7»، و لا

______________________________

[1] و هو الفاضل المقداد في التنقيح 3: 26.

[2] الكافي 5: 429- 12، التهذيب 7: 311- 1292، الاستبصار 4: 295- 111، الوسائل 20: 494 أبواب ما يحرم بالمصاهرة و نحوها ب 34 ح 2.

[3] كالمحقق في الشرائع 2: 270، العلّامة في القواعد 2: 16، فخر المحققين في الإيضاح 3: 76، المحقق الثاني في جامع المقاصد 12: 330.

______________________________

(1) النهاية: 481، التهذيب 7: 311، السرائر 2: 530.

(3) الكفاية: 154.

(4) المفاتيح 2: 290.

(7) انظر التنقيح 3: 26.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 82

فتوى الشيخ بخلاف ما في الكتابين في كتاب آخر «1».

بكراهة المحتمل.

إلّا أنّ في إطلاقه على الأمرين نظرا، إذ ظاهر كلام الصحاح و القاموس التعميم «4».

و ما يوهم إشعاره بالاختصاص من كلام ابن الأثير، حيث قال: قيل:

______________________________

[1] كالشهيد الثاني في الروضة 5: 106.

______________________________

(1) انظر الاستبصار 4: 294- 295.

(2) الكافي 5: 499- 4، التهذيب 7: 412- 1645، الوسائل 20: 131 أبواب مقدمات النكاح ب 65 ح 1.

(4) الصحاح 4: 1515، القاموس 3: 265.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 83

أصل الطروق من الطرق، و هو: الدقّ، سمّي الآتي بالليل طارقا لاحتياجه إلى دقّ الباب «1».

فلا إشعار فيه، لأنّ غلق الباب لا ينحصر بوقت المبيت، مع أنّه لا يلزم الاطّراد في علّة التسمية.

______________________________

(1) النهاية 3: 121.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 84

نفسي و المهر عليّ في مالي، فمر عمّك فلينحر ناقة فليولم بها، و ادخل على أهلك» «1».

الثالثة: مرفوعة البغدادي في جواب أبي عبد اللّه عليه السلام خطبة نكاح، قال عليه السلام بعد الخطبة: «أمّا بعد، فقد سمعنا مقالتكم و أنتم الأحبّة و الأقربون نرغب في مصاهرتكم و نسعفكم بحاجتكم و نضنّ بإخائكم، فقد شفّعنا شافعكم و أنكحنا خاطبكم، على أنّ لها من الصداق ما ذكرتم، فنسأل اللّه الذي أبرم الأمور بقدرته أن يجعل عاقبة مجلسنا إلى محابّة، إنّه وليّ ذلك و القادر عليه» [1].

الرابعة: مرسلة الفقيه الواردة في تزويج الجواد بنت المأمون، و فيها:

لمّا تزوّج أبو جعفر محمّد بن عليّ الرضا عليه السلام ابنة المأمون خطب لنفسه ثمَّ ذكر الخطبة إلى أن قال: «و هذا أمير المؤمنين زوّجني ابنته على ما فرض اللّه عزّ و جلّ للمسلمات» إلى أن قال: «و بذلت لها من الصداق ما بذله رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله» إلى أن قال بعد ذكر الصداق: «زوّجتني يا أمير المؤمنين؟» قال:

بلى، قال: «قبلت و رضيت» «3» الخامسة: رواية القدّاح: «إنّ عليّ بن الحسين عليه السلام كان يتزوّج و هو

______________________________

[1] الكافي 5: 372- 5.

و الضنّة: البخل و عدم الإعطاء، أي لا نعطي إخاءكم لغيرنا- انظر الوافي 3:

ج 12: 61.

______________________________

(1) الكافي 5: 374- 9، الوسائل 20: 263 أبواب عقد النكاح ب 1 ح 9.

(3) الفقيه 3: 252- 1199، الوسائل 20: 261 أبواب عقد النكاح ب 1 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 87

يتعرّق عرقا يأكل فما يزيد على أن يقول: الحمد للّه و صلّى اللّه على محمّد و آله و يستغفر اللّه و قد زوّجناك على شرط اللّه» «1».

السادسة: رواية عبيد

بن زرارة: عن التزويج بغير خطبة، فقال:

«أو ليس عامّة ما يتزوّج فتياننا، و نحن نتعرّق الطعام على الخوان نقول: يا فلان زوّج فلانا فلانة، يقول: نعم قد فعلت» «2».

السابعة: موثقة سماعة في عقد التمتّع: لا بدّ من أن يقول فيه هذه الشروط: أتزوّجك متعة كذا و كذا يوما بكذا و كذا درهما نكاحا غير سفاح على كتاب اللّه و سنّة نبيّه صلّى اللّه عليه و آله الحديث «3».

الثامنة: رواية أبان بن تغلب: كيف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال:

تقول: أتزوّجك متعة على كتاب اللّه و سنّة نبيّه لا وارثة و لا مورثة كذا و كذا يوما» إلى أن قال: «فإذا قالت: نعم فقد رضيت، فهي امرأتك» و في بعض النسخ: فإذا قالت: نعم قد رضيت فهي امرأتك «و أنت أولى الناس بها» قلت: فإنّي أستحيي أن أذكر شرط الأيّام، قال: «هو أضرّ عليك» قلت:

و كيف؟ قال: «إنّك إن لم تشترط كان تزويج مقام، و لزمتك النفقة في العدّة، و كانت وارثة، و لم تقدر على أن تطلّقها إلّا طلاق السنّة» «4».

______________________________

(1) الكافي 5: 368- 2، التهذيب 7: 408- 1630، الوسائل 20: 263 أبواب عقد النكاح ب 1 ح 8.

(2) الكافي 5: 368- 1، التهذيب 7: 249- 1078، الوسائل 20: 96 أبواب مقدمات النكاح ب 41 ح 1.

(3) الكافي 5: 455- 2، التهذيب 7: 263- 1138، الوسائل 21: 44 أبواب المتعة ب 18 ح 4.

(4) الكافي 5: 455- 3، التهذيب 7: 265- 1145، الاستبصار 3: 150- 551، الوسائل 21: 43 أبواب المتعة ب 18 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 88

التاسعة: حسنة ثعلبة: تقول: أتزوّجك متعة على كتاب اللّه و سنّة نبيّه صلّى اللّه

عليه و آله نكاحا غير سفاح، الحديث «1».

العاشرة: مرسلة الفقيه: عن مؤمن الطاق قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن أدنى ما يتزوّج به الرجل المتعة، قال: «كفّ من برّ، يقول لها:

زوّجيني نفسك متعة على كتاب اللّه و سنّة نبيّه صلّى اللّه عليه و آله نكاحا غير سفاح» الحديث «2».

الحادية عشرة: صحيحة هشام: كيف يتزوّج المتعة؟ قال: «يقول: يا أمة اللّه أتزوّجك كذا و كذا يوما بكذا و كذا درهما» «3».

الثانية عشرة: روايته، و فيها: قلت: ما أقول لها؟ «تقول لها:

أتزوّجك على كتاب اللّه و سنّة نبيّه صلّى اللّه عليه و آله، و اللّه وليّي و وليّك، كذا و كذا شهرا بكذا و كذا درهما». الحديث «4».

الثالثة عشرة: رواية أبي بصير: «لا بأس بأن تزيدك و تزيدها إذا انقطع الأجل فيما بينكما، تقول لها: استحللتك بأجل آخر، برضا منها» الحديث «5».

______________________________

(1) الكافي 5: 455- 4، التهذيب 7: 263- 1137، الوسائل 21: 43 أبواب المتعة ب 18 ح 2.

(2) الفقيه 3: 294- 1398، الوسائل 21: 44 أبواب المتعة ب 18 ح 5. و البرّ:

القمح الواحدة- المصباح المنير: 43.

(3) الكافي 5: 455- 5، الوسائل 21: 44 أبواب المتعة ب 18 ح 3.

(4) التهذيب 7: 267- 1151، الاستبصار 3: 152- 556، الوسائل 21: 45 أبواب المتعة ب 18 ح 6.

(5) الكافي 5: 458- 1، التهذيب 7: 268- 1152، الوسائل 21: 54 أبواب المتعة ب 23 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 89

الرابعة عشرة: رواية بكار: الرجل يلقى المرأة فيقول لها: زوّجيني نفسك شهرا، و لا يسمّي الشهر بعينه، ثمَّ يمضي فيلقاها بعد سنين، قال:

فقال: «له شهره إن كان سمّاه و إن لم يكن سمّاه فلا

سبيل له عليها» «1».

الخامسة عشرة: رواية الفتح بن يزيد: عن الشروط في المتعة، فقال:

«الشرط فيها بكذا و كذا إلى كذا و كذا، فإن قالت: نعم، فذاك له جائز» «2».

السادسة عشرة: موثّقة عبيد: «إذا قال الرجل لأمته: أعتقك و أتزوّجك و أجعل مهرك عتقك فهو جائز» «3».

السابعة عشرة: صحيحة علي: عن الرجل قال لأمته: أعتقتك و جعلت عتقك مهرك، قال: «أعتقت، و هي بالخيار إن شاءت تزوّجت و إن شاءت فلا، فإن تزوّجته فليعطها شيئا، فإن قال: قد تزوّجتك و جعلت مهرك عتقك، فإنّ النكاح واقع و لا يعطيها شيئا» [1].

و الثامنة عشرة: رواية السكوني: «جاءت امرأة إلى النبيّ صلّى اللّه عليه و آله فقالت:

زوّجني فقال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: من لهذه؟ فقام رجل» إلى أن قال: «قال: قد زوّجتكها على ما تحسن من القرآن، فعلّمها إيّاه» «5».

______________________________

[1] الفقيه 3: 261- 1244، التهذيب 8: 201- 710، الاستبصار 3: 210- 760، الوسائل 21: 98 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 12 ح 1، في النسخ تفاوت و اضطراب في الرواية، و الصحيح ما أثبتناه من المصادر.

______________________________

(1) الكافي 5: 466- 4، الفقيه 3: 297- 1410، التهذيب 7: 267- 1150، الوسائل 21: 72 أبواب المتعة ب 35 ح 1.

(2) الكافي 5: 464- 3، التهذيب 7: 269- 1156، الاستبصار 3: 153- 559، الوسائل 21: 70 أبواب المتعة ب 33 ح 6.

(3) الكافي 5: 476- 3، الوسائل 21: 96 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 11 ح 1.

(5) الكافي 5: 380- 5، التهذيب 7: 354- 1444، الوسائل 21: 242 أبواب المهور ب 2 ح 1، و في الجميع: عن محمد بن مسلم.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص:

90

و «أنكحتك» عن الناصريّات و الانتصار و التذكرة و الروضة «1»، و عن ظاهر المسالك و الكفاية «2» و غيرهما [1].

فهو الدليل في كفايتهما، مضافا إلى استفادة الانعقاد بالأول من كثير من الأخبار المتقدّمة، و بالثاني من الثالثة.

و قد وقع الخلاف في الانعقاد بغير اللفظين، أو بغير العربي- أي الترجمة- أو بغير الماضي منهما، أو من غيرهما و مع تقديم القبول أو تراخيه.

فالحقّ في الأول: عدم الانعقاد، وفاقا للإسكافي و السيّد و الحلبي و الحلّي و ابن حمزة «4» و المختلف و التذكرة و الروضة «5»، بل الأكثر، كما صرّح به جمع ممّن تأخّر [2]، بل عن السيّد في المسائل الطبريّات: الإجماع عليه «7».

للأصل المستفاد من المقدّمة الأولى، الموجب للاقتصار على ما علم

______________________________

[1] كالتنقيح 3: 7.

[2] كالعلّامة في التذكرة 2: 581، المحقق الثاني في جامع المقاصد 12: 69، الشهيد الثاني في المسالك 1: 442.

______________________________

(1) الناصريات (الجوامع الفقهية): 210، الانتصار: 119، التذكرة 2: 581، الروضة 5: 108.

(2) المسالك 1: 442، الكفاية: 154.

(4) حكاه عن الإسكافي في المختلف: 533، السيد في الناصريات (الجوامع الفقهية): 210، الحلبي في الكافي: 293، الحلي في السرائر 2: 550، ابن حمزة في الوسيلة: 291.

(5) المختلف: 533، التذكرة 2: 581، الروضة 5: 108.

(7) حكاه عنه في الرياض 2: 68.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 92

الانعقاد به و لم يعلم الانعقاد بغير اللفظين.

و أمّا ما في الرواية الثالثة عشرة من كفاية قوله: «استحللت» فإنّما هو في المتعة، و عدم الفصل هنا غير ثابت، و لو سلّم فالرواية بالشذوذ مطروحة، مضافا إلى أنّها مرويّة عن أبي بصير غير مسندة إلى إمام، و قوله ليس بحجّة.

و من بعض ما ذكر يظهر الجواب عن رواية الهاشمي

أيضا: «جاءت امرأة إلى عمر فقالت: إنّي زنيت فطهّرني، فأمر بها أن ترجم، فأخبر بذلك أمير المؤمنين عليه السلام، فقال: كيف زنيت؟ قالت: مررت بالبادية و أصابني عطش شديد، فاستسقيت أعرابيّا، فأبى أن يسقيني إلّا أن امكّنه من نفسي، فلمّا أجهدني العطش و خفت على نفسي سقاني فأمكنته من نفسي، فقال أمير المؤمنين: تزويج و ربّ الكعبة» «1».

فإنّها- مع أنّها لو دلّت لدلّت في المتعة، كما حملها عليها في الوافي «2»، و معارضته فيها أيضا مع الأخبار الكثيرة الدالّة على اشتراط تعيين الأجل باللفظ و عدم كفاية المرّة، سيّما مع استفادتها من الإطلاق- شاذّة، و لعمل الأصحاب مخالفة، فهي به مطروحة.

و مع ذلك و ردت الواقعة بسند آخر، و فيها بعد إخبارها عن التمكين، فقال له عليّ عليه السلام: «هذه ما قال اللّه تعالى فَمَنِ اضْطُرَّ غَيْرَ باغٍ وَ لا عادٍ «3» هذه غير باغية و لا عادية» «4» فخلّى سبيلها، فدفع الحدّ بالاضطرار

______________________________

(1) الكافي 5: 467- 8، الوسائل 21: 50 أبواب المتعة ب 21 ح 8.

(2) الوافي 15: 528.

(3) البقرة: 173.

(4) الفقيه 4: 25- 60، التهذيب 10: 49- 186، الوسائل 28: 111 أبواب حد الزنا ب 18 ح 7.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 93

دون التزويج.

و خلافا للنهاية و الشرائع و النافع و الإرشاد و القواعد و اللمعة «1»، فجوّز و الإيجاب بقوله: متّعتك، لبعض ما مرّ مع ضعفه في المقدّمة الثالثة، و لعدم دليل على الحصر في لفظ.

و فيه: أنّ المحتاج إلى الدليل هو الكفاية دون الحصر.

ثمَّ مرادنا من اللفظين ليس هما بخصوصهما، بل أعمّ منهما و ممّا يفيد مفادهما و يقيم مقامهما، أي إيجاد معنى التزويج أو النكاح مع الصورة الماضويّة،

نحو: بلى، أو: نعم، بعد قوله: زوّجتني، أو: نعم فعلت، بعده أو بعد الأمر بالتزويج، أو: أوقعت التزويج، و نحو ذلك، فيصحّ لو عقد كذلك، للروايات: الرابعة و السادسة و الثامنة. فإنّه ليس المراد بقوله:

«زوّجتني» أو «زوّج» التلفّظ بلفظ زوّجتك، بل المراد إيجاد هذا المعنى، و قوله: «بلى» و «فعلت» إيجاد له، فكلّ ما دلّ على إيجاده يكون كافيا.

و كذا في الثاني مع القدرة على العربيّة، وفاقا لغير من شذّ و ندر، بل بإجماعنا، كما في التذكرة «2» و عن المبسوط «3»، لما مرّ من الأصل.

و احتمال اقتصارهم في التوقيف على العربي- لكونه عرفهم، فلا يمنع عن جواز غيره- حسن مع وجود دليل على صحّة غير العربي عموما أو خصوصا، و هو مفقود.

______________________________

(1) النهاية: 450، الشرائع 2: 273، النافع: 169، الإرشاد 2: 6، القواعد 2:

4، اللمعة (الروضة البهية 5): 108.

(2) التذكرة 2: 582.

(3) حكاه عنه في التنقيح 3: 11، و هو في المبسوط 4: 194.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 94

خلافا للمحكيّ عن ابن حمزة «1»، فاستحبّ العربيّة، و اختاره في المفاتيح «2» و شرحه، و استقربه في الكفاية «3».

لأنّ الغرض إيصال المعنى المقصود إلى الغير، فيتأدّى ذلك بأيّ لغة اتّفقت، مع أنّ غير العربيّة من اللغات من قبيل المترادف الذي يصحّ أن يقوم مقام العربيّة.

و ردّ بمنع كون الغرض إيصال المعنى فقط، لجواز أن يكون للّفظ العربي مدخليّة، و كذا بمنع جواز قيام المترادف.

إلّا أنّه يمكن أن يقال: إنّ المراد من قوله: «زوّجتني» في الرواية الرابعة، و من قوله: «زوّج» في السادسة استفهام إيقاع هذا المعنى و الأمر به، لا اللفظ قطعا، و معنى قوله: «بلى» و: «نعم قد فعلت» أنه أوقعت المعنى،

و المتبادر من وقوع المقصود بعده ترتّبه على إيقاع المعنى من غير مدخليّة لعربيّة قوله: «بلى» و: «قد فعلت»، فالظاهر كفاية ما يفيد إيقاع التزويج بغير العربيّة، إلّا أنّ الأحوط ما ذكرنا أولا.

و أمّا مع عدم القدرة على العربيّة- و لو بالتعلّم بلا مشقّة أو بالتوكيل- فالأكثر على الجواز، بل قيل: قطع به الأصحاب [1].

لدفع الحرج.

و فحوى الاجتزاء بإشارة الأخرس.

و يردّ بمنع لزوم الحرج، فإنّ تعلّم كلمة واحدة ليس بأشقّ من تعلّم

______________________________

[1] كما في كشف اللثام 2: 12.

______________________________

(1) الوسيلة: 291.

(2) المفاتيح 2: 260.

(3) الكفاية: 155.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 95

جميع أجزاء الصلاة بالعربيّة و عمدة مسائل النكاح.

و دلالة الفحوى عليه ممنوعة، فالظاهر- كما هو ظاهر بعض الأجلّة «1»- تساوي صورة العجز و غيرها.

و كذا الثالث، فلا يجزي الإيجاب بغير الماضي أو ما يفيد مفاده، نحو: بلى، و: نعم، بعد قوله: زوّجتني مستفهما، وفاقا لابني حمزة و سعيد «2»، بل الأشهر كما عن المسالك «3».

لما مرّ من الأصل.

و قيل: يجوز بلفظ المستقبل قاصدا به الإنشاء «4».

لصحّة قصده منه.

و فيه: عدم الملازمة بين الصحّتين.

و لوقوعه في كثير من الأخبار المتقدّمة.

و فيه: إنّ الواقع فيها إنّما هو في القبول دون الإيجاب، و الإجماع المركّب غير ثابت و إن ادّعاه بعضهم «5»، كيف؟! و ظاهر القواعد بل الشرائع و النافع «6» اختصاص القول بالجواز بالقبول، و لا أقلّ من احتمال اختصاصه به، بل هو الظاهر من الأكثر، حيث ذكروا المستقبل في القبول.

و أمّا الرابع، فإن كان المراد به المقارنة الحقيقيّة الحاصلة بعدم تخلّل

______________________________

(1) انظر كشف اللثام 2: 12.

(2) ابن حمزة في الوسيلة: 291، ابن سعيد في الجامع للشرائع: 436.

(3) المسالك 1: 442.

(4) المفاتيح 2: 260.

(5) انظر الرياض

2: 69.

(6) القواعد 2: 4، الشرائع 2: 273، النافع: 169.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 96

أمر بين الإيجاب و القبول- و لو مثل: ابتلاع ريق، أو التكلّم بلفظ- فالحقّ:

عدم التوقّف عليه، للرواية الثالثة المتضمّنة لتخلّل الخطبة و كلمات أخر من متعلّقاتها بين الإيجاب و القبول المتقدّم، بل الثامنة المتضمّنة لتخلّل قوله:

«على كتاب اللّه» و ما تعقبّه بينهما.

بل المستفاد منهما جواز تخلّل كلام كثير، و هو كذلك إذا كان ذلك الكلام من متعلّقات ذلك الأمر، كالخطبة له و ذكر الصداق و الشروط و نحوها.

بل يمكن أن يستدلّ له بعموم قوله في الثامنة: «فإذا قالت: نعم» فإنّه يشمل التراخي أيضا.

و أمّا تخلّل غير ذلك- ممّا ينافي المقارنة العرفيّة- فلا يجوز، للأصل المذكور، و عدم ظهور تامّ في العموم المتقدّم.

و منهم من فرّق بين اتّحاد المجلس و تفريقه [1].

و أمّا الخامس، فالأظهر الأشهر كما قيل «2» بل بالإجماع كما عن المبسوط و السرائر «3»: عدم التوقّف عليه، فيجوز تقدّم القبول، سواء كان المراد به ما يكون من جانب الزوج أو ما يتضمّن معنى القبول، نحو:

قبلت، و: تزوجت، و نحوهما.

للروايات الثلاثة الأولى، حيث إنّ تعقيب الأمر بالضمّ في الأولى و بالنحر في الثانية و كونه جوابا في الثالثة يدلّ على تقدّم القبول، و كذا

______________________________

[1] كالعلامة في التذكرة 2: 583.

______________________________

(2) انظر الكفاية: 155.

(3) المبسوط 4: 194، السرائر 2: 574.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 97

الرواية الثامنة، و بهذه الروايات يخرج عن الأصل دون سائر ما قيل في المقام من الوجوه الضعيفة.

و أمّا ما قيل من أنّ القبول إنّما هو رضى بمضمون الإيجاب، فلا معنى له مع التقدّم [1].

ففيه- مع أنّه اجتهاد في مقابلة الرواية-: منع عدم معقوليّته مع

التقدّم، إذ المؤخّر هو لفظ الإيجاب، و أمّا الرضا بإيقاعه فقد وقع بالإذن في التزويج، و هذا القدر كاف في معقوليّة القبول، فيقبل القابل ما سيوجبه الموجب.

نعم، لو قيل بما لا يتمّ معناه بدون الإيجاب اتّجه تأخّره، نحو:

قبلت، و: رضيت، بدون ذكر التزويج أو النكاح، و أمّا لو قال: قبلت تزويج فلانة لفلان، أو: رضيت بتزويج فلانة بفلان، فلا بأس.

و منهم من منع من تقديم نحو لفظ: قبلت و رضيت مطلقا، لعدم صدق المعنى «2». و ضعفه ظاهر.

هذا كلّه في الإيجاب، و أمّا القبول فهو أيضا كالإيجاب في الأول، فيجب كونه قبولا للتزويج أو النكاح، نحو قوله: نكحت، أو: تزوّجت، أو: قبلت النكاح أو: التزويج، أو: رضيت به، أو: قبلت، أو: رضيت مطلقا، بعد تقدّم إيجاب التزويج أو النكاح، فلا يجوز: تمتّعت، أو:

قبلت التمتّع، أو نحو ذلك، للأصل المذكور.

و كذا يجب كونه عربيّا على الأحوط.

______________________________

[1] كما في جامع المقاصد 12: 74.

______________________________

(2) انظر الروضة 5: 110، الرياض 2: 69.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 98

و أمّا الماضويّة فالظاهر عدم اشتراطها، فيصحّ. أتزوّجك.

لا لجميع الروايات المتضمّنة له في عقد التمتّع، لاختصاصها به، و عدم الفصل غير ثابت، بل صرّح بعض شرّاح المفاتيح بذهاب جماعة من أصحابنا إلى جواز المستقبل في المتعة خاصّة.

بل لخصوص الرواية الثامنة، المصرّحة: بأنّه لو لم يذكر الأجل يصير تزويج مقام.

و كذا: زوّج نفسك، بصيغة الأمر، للرواية السادسة.

و أمّا غير المستقبل و الأمر- كالاستفهام بأن يقول: هل زوّجت؟ بدون ذكر قبول بعده- فلا دليل على كفايته.

الإنشاء في كلّ من الإيجاب و القبول، بالإجماع.

و هو يحصل بمجرّد قصد أنّه يوقع النكاح أو قبوله بهذا اللفظ و إن لم يعلم معنى الإنشاء و الإخبار.

ج: الظاهر وجوب فهم كلّ من المتعاقدين معنى الصيغة التي يتلفّظ بها، و لو بالتلقين و التعليم.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 99

د: لو لحن في الصيغة، فإن كان مغيّرا لمعناها لم يصحّ، و إلّا فكذلك على الاحتياط إن كان في نفس لفظ الإيجاب أو القبول، دون ما إذا كان في سائر ما يذكر، كذكر الصداق و الشروط و نحوها.

2: 18، الوسائل 20: 294 أبواب عقد النكاح ب 14 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 100

و حملها على سكر لم يبلغ حدّ عدم التحصيل- كما في المختلف «1»- بعيد.

و على صورة جهل الزوج بالسكر و إرادة الحلّية الظاهريّة له- كما قاله بعض الأجلّة «2»- أبعد، و يأباه لفظ: و يجوز ذلك التزويج عليها؟ و اشتمالها على الإنكار أولا، فلا يفيد الرضا بعده.

و الرضا لمظنّة اللزوم- و هو غير الرضا المعتبر- غير ضائر، لعدم كونه من قبيل الفضولي، الذي يجب فيه عدم مسبوقيّة الإجازة بالإنكار، مع أنّ العبرة بعموم الجواب، فلا يضرّ خروج هذا الفرد الذي في السؤال بدليل لو كان.

و احتمال أن يكون حكم الإمام بالجواز لمحض رضاها لا لأجل ما فعل في حال السكر، فيفيد عدم اشتراط لفظ، و يضعّف الخبر بالشذوذ.

مردود بأنّه و إن احتمل بعيدا و لكن شذوذه في صورة مسبوقيّته بنحو هذا التزويج أيضا غير معلوم.

خلافا للأكثر، للأصل، و ضعف الرواية بمخالفتها الأصول القطعيّة و الشهرة العظيمة.

و الأصل يندفع بالرواية، و الأصول إنّما تصير قطعيّة بالأدلّة الشرعيّة، فكيف يقبل الأصل مع مخالفته لها؟! و الشهرة إنّما توجب الضعف لو بلغت حدّا يكون مخالفها شاذّا، و هو

______________________________

(1) المختلف: 538.

(2) انظر كشف اللثام 2: 14.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 101

في المقام غير معلوم، كيف؟! و مذهب أكثر القدماء فيه غير محقّق.

هذا، ثمَّ إنّه عطف في النافع و الروضة «1» الدخول بالسكرى و إقرارها إيّاه بعد الإفاقة على التزويج و الإفاقة في النسبة إلى الرواية، و الرواية عنه خالية.

و لا يلحق بالسكرى السكران، للأصل.

و كذا يشترط في العاقد: الحريّة.

أو إذن المولى و لو بشاهد الحال.

للأصل المتقدّم.

و عدم وجود دليل

شامل لغير المأذون من المماليك.

و قد يقال: إنّ عقد المملوك تصرّف في ملك الغير بغير إذنه، فيكون منهيّا عنه، و النهي موجب لفساد المعاملة.

و فيه: منع دليل على حرمة مثل ذلك التصرّف بدون إذن المولى.

و لا تشترط فيه الذكوريّة، فيصحّ عقد الأنثى أصالة و وكالة، إيجابا و قبولا.

بالإجماع المحقّق، و المحكيّ [1].

و لرواية تزويج خديجة و كثير من الروايات المتقدّمة في المسألة الاولى «3»، و هي و إن دلّت على الجواز في الجملة، إلّا أنّه يتمّ المطلوب بعدم الفصل.

______________________________

[1] كما في المفاتيح 2: 260، كشف اللثام 2: 13.

______________________________

(1) النافع: 170، الروضة 5: 112.

(3) في ص: 86.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 102

إن ادّعى الزوج نكاح الصغرى يكون الوليّ منكرا فيحلف و تتخلّص الصغرى، فإن لم يتكلّم الوليّ في حقّ الكبرى بدعوى فلا نزاع، و إن ادّعى في حقّها يكون الزوج منكرا فيحلف.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 103

و الثانية: أن يتّفقا على التعيين عندهما، و لكن اختلفا واقعا في المعيّن من غير نزاع، كأن يقصد الوليّ الكبرى و الزوج الصغرى، و صدّق كلّ منهما الآخر في ذلك القصد، و النكاح حينئذ. باطل، لعدم ورود الإيجاب و القبول على محلّ واحد.

و الثالثة: أن يتعيّن عند الوليّ دون الزوج، و لكن علم الزوج تعيّنها عند الوليّ و قبل ما عيّنه، ثمَّ اختلفا فيمن عيّنه، فقال الوليّ: إنّي قصدت الكبرى، و قال الزوج: بل أنت قصدت الصغرى، و الحكم حينئذ كما في الصورة الاولى.

و من ذلك تظهر كيفيّة الحكم و المرافعة في سائر الصور.

و قد خالف في صورة الاختلاف مع وليّ الزوجة في التعيين جماعة، منهم: النهاية و القاضي و الشرائع و النافع و الفاضل و اللمعة «1»، بل الأكثر كما في المسالك «2»، فقالوا بالتفصيل فيه، بأنّه: يقدّم قول الوليّ مع حلفه إن كان الزوج رآهنّ جميعا، و يبطل العقد إن لم يكن رآهنّ.

و استندوا فيه إلى صحيحة الحذّاء «3».

و هي مردودة لا بما قيل من أنّها مخالفة للقواعد المرعيّة من التفرقة بين صورة الرؤية و عدمها، لأنّ القواعد كما بالأدلّة الشرعيّة تؤسّس كذلك بها تخصّص.

______________________________

(1) النهاية: 468، القاضي في المهذب 2: 196، الشرائع 2: 247، النافع:

170، الفاضل في القواعد 2: 4، اللمعة (الروضة البهيّة 5): 113.

(2) المسالك 1: 445.

(3) الكافي 5: 412- 1، الفقيه 3: 267- 1268، التهذيب 7: 393- 1574، الوسائل 20: 294 أبواب عقد

النكاح ب 15 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 104

بل بالإجماع، لاحتمالها كلّا من الصور الثلاث، فيكون معنى قوله فيها: فقال الزوج: إنّما تزوّجت منك الصغيرة، على الاولى: أنّ قرارنا كان على الصغيرة و كان قصدك و قصدي الصغيرة، فهي التي صارت زوجتي و إن لم يسمّ حين التزويج حتى يسمعه الشهود.

و على الثانية: أنّ مقصودي كان الصغيرة و تزوّجتها و يظهر من إدخالك الكبرى أنّك قصدتها.

و على الثالثة: أنّ مقصودك هي الصغيرة فهي صارت زوجتي بقبولي تزوّج من قصدت دون الكبيرة.

و على هذا، فلا تكون الرواية حجّة في شي ء من الصور و إن كانت في أحد الوجهين الأولين أظهر، لمكان قوله: «و عليه فيما بينه و بين اللّه تعالى».

الناصريات (الجوامع الفقهية): 210.

(4) التبيان 2: 250، 273، الوسيلة: 299.

(5) انظر بداية المجتهد 2: 8، و المغني و الشرح الكبير على متن المقنع 7: 337.

(6) الصدوق في الهداية: 68، حكاه عن العماني في المختلف: 534، حكاه عن الصهرشتي في الحدائق 23: 211.

(7) النهاية: 465، التهذيب 7: 379، الاستبصار 3: 234، الخلاف 4: 250، المبسوط 4: 162.

(8) القاضي في المهذب 2: 193، فقه القرآن 2: 138.

(9) الوسيلة: 300.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 106

مع حضور وليّها فضوليّا موقوفا على الإجازة- و الكفاية و شرح النافع لصاحب المدارك «1»، و جمع من علمائنا البحرانيين «2»، و المحدّث الكاشاني في رسالة أفردها للمسألة، و يميل إليه كلام الهندي في شرح القواعد «3»، و إليه ذهب مالك و الشافعي من العامّة «4».

الثالث: عدم استقلال واحد منهما، بل اشتراكهما.

و هو الذي ذهب إليه الشيخ المفيد في المقنعة و الحلبي و ابن زهرة «5»، و قد ينسب إلى التهذيبين أيضا «6»، و هو المحكيّ عن الحدائق «7»، بل عن المسالك: إنّه متين «8»، و قوّاه في شرح المفاتيح.

دليل الأول: الأصل.

و الآيات:

كقوله سبحانه فَلا جُناحَ عَلَيْكُمْ فِيما فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ «9».

و قوله تعالى حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجاً غَيْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَيْهِما

______________________________

(1) الكفاية: 155، حكاه عن شرح النافع في الحدائق 23: 211.

(2) انظر الحدائق 23: 211.

(3) كشف اللثام 2: 18.

(4) انظر الأم 5: 13، بداية المجتهد 2: 8.

(5) المقنعة: 510، الحلبي في الكافي: 292، ابن زهرة في الغنية (الجوامع الفقهية): 609.

(6) نسبه إليهما في كشف اللثام 2: 18.

(7) راجع الحدائق 23: 226.

(8) المسالك 1: 452.

(9) البقرة: 234.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 107

أَنْ يَتَراجَعا «1».

فإنّ المراد: التراجع بالعقد، و

إلّا فالرجعة من عمل الزوج.

و قوله عزّ شأنه فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْواجَهُنَ «2».

و الروايات و هي كثيرة:

منها: صحيحة الفضلاء: «المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة و المولّى عليها إنّ تزويجها بغير وليّ جائز» «3».

وجه الاستدلال: أنّ غير السفيهة- إلى آخره- إمّا بيان للتي ملكت نفسها بكونه صفة موضحة أو بدلا أو عطف بيان، أو يكون استثناء، و على التقديرين لا يمكن أن يكون المولّى عليها المولّى عليها في التزويج أو الأعمّ منه و من التصرّف في المال، لأنّ غير المولّى عليها حينئذ من جاز تزويجه بغير وليّ، فيصير المعنى: من يجوز تزويجها بغير وليّ يجوز تزويجها بغير وليّ، و حزازته معلومة، فالمراد: المولّى عليها في المال.

فالمعنى على الأول: التي ملكت نفسها- و هي غير السفيهة و المحجور عليها في المال- يجوز تزويجها بغير وليّ، سواء كانت باكرة أم لا.

و على الثاني: التي ملكت نفسها- أي كانت بالغة- يجوز تزويجها بغير وليّ. إلّا إذا كانت سفيهة أو مولّى عليها في المال.

______________________________

(1) البقرة: 230.

(2) البقرة: 232.

(3) الكافي 5: 391- 1، الفقيه 3: 251- 1197، التهذيب 7: 377- 1525، الاستبصار 3: 232- 837، الوسائل 20: 100 أبواب مقدمات النكاح ب 44 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 108

و منها: خبر زرارة: «إذا كانت المرأة مالكة أمرها تبيع و تشتري و تعتق و تشهد و تعطي من مالها ما شاءت، فإنّ أمرها جائز، تزوّج إن شاءت بغير إذن وليّها، و إن لم يكن كذلك فلا يجوز تزويجها إلّا بإذن وليّها» «1».

فإنّ الظاهر منها أنّ قوله: «تبيع» و ما عطف عليه جملة مفسّرة، و قوله: «فإنّ أمرها» جزاء الشرط، فدلالتها ظاهرة.

و منها: خبر أبي مريم: «الجارية

التي لها أب لا تتزوّج إلّا بإذن أبيها» و قال: «إذا كانت مالكة لأمرها تزوّجت من شاءت» «2».

و موثّقة البصري: «تتزوّج المرأة من شاءت إذا كانت مالكة لأمرها، فإن شاءت جعلت وليّا» «3».

فإنّ المراد ب: «المالكة أمرها» التي لا وليّ عليها في المال، بقرينة خبر زرارة المتقدّم.

و منها: صحيحة ابن حازم: «تستأمر البكر و غيرها و لا تنكح إلّا بأمرها» «4».

و منها: خبر سعدان: «لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت من غير إذن أبيها» «5».

و منها: العامّيان، أحدهما: «الأيّم أحقّ بنفسها من وليّها، و البكر

______________________________

(1) التهذيب 7: 378- 1530، الاستبصار 3: 234- 842، الوسائل 20: 285 أبواب عقد النكاح ب 9 ح 6.

(2) الكافي 5: 391- 2، الوسائل 20: 273 أبواب عقد النكاح ب 4 ح 2.

(3) الكافي 5: 392- 3، الوسائل 20: 270 أبواب عقد النكاح ب 3 ح 4.

(4) التهذيب 7: 380- 1535، الوسائل 20: 284 أبواب عقد النكاح ب 9 ح 1.

(5) التهذيب 7: 380- 1538، الاستبصار 3: 236- 850، الوسائل 20: 285 أبواب عقد النكاح ب 9 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 109

تستأذن في نفسها و إذنها صماتها» [1].

و الآخر: إنّ جارية بكرا جاءت إليه صلّى اللّه عليه و آله فقالت: إنّ أبي زوّجني من ابن أخ له ليرفع خسيسته و أنا له كارهة، فقال صلّى اللّه عليه و آله: «أجيزي ما صنع أبوك» فقالت: لا رغبة لي فيما صنع أبي، قال: «فاذهبي فانكحي من شئت» فقالت: لا رغبة لي عمّا صنع أبي، و لكن أردت أن اعلم النساء أن ليس للآباء في أمور بناتهم شي ء «2».

أقول: أمّا الأصل فيرد عليه المنع، لأنّ المراد: إمّا أصالة عدم اختيار

الأب، أو عدم ترتّب الأثر على فعله، أو أصالة جواز نكاح البنت، و الكلّ معارض بأصالة عدم ثبوت اختيار التزويج للبنت، لأنّه أمر شرعيّ يحتاج إلى مثبت، و أصالة عدم ترتّب الأثر على فعلها، و أصالة جواز نكاح الأب إن أريد من الجواز الإباحة، و رجوعه إلى ترتّب الأثر إن كان المراد الصحّة و أصالته ممنوعة، مع أنّ الأصل الاستصحابي مع ثبوت الولاية له و صحّة فعله و عدم اختيارها، بل أصل العدم أيضا، لأنّ الأصل عدم ثبوت الاختيار للبكر.

و أمّا الآيات فيرد عليها جميعا: أنّ النسبة كما تصحّ مع استقلالهنّ تصحّ بدونه أيضا، مع أنّ المعروف في الأولى يصرفها عن الإطلاق لو كان، إذ لا يعلم أنّ النكاح بدون إذن الوليّ معروف، مع أنّها واردة في المعتدّة، و هي لا تكون إلّا مدخولة.

و مفاد الثانية- على فرض التسليم-: أنّها لا تحلّ حتى تنكح بنفسها

______________________________

[1] صحيح مسلم 2: 1037- 1421، سنن أبي داود 2: 232- 2098. و الأيّم:

الذي لا زوج له من الرجال و النساء. الجمع: الأيامى- مجمع البحرين 6: 15.

______________________________

(2) سنن النسائي 6: 86، سنن ابن ماجه 1: 602- 1874، بتفاوت يسير.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 110

زوجا، لا أنّ لها نكاح نفسها مطلقا، فلو ثبتت الولاية عليها تكون حلّية الباكرة المطلّقة ثلاثا بعد تزويج الأب بدليل خارجي، و نمنع كون عقد نفسها نكاحا حينئذ، ثمَّ التراجع بعد هذا النكاح لا يكون إلّا للمدخولة.

و الأخيرة واردة في المعتدّة المطلّقة أيضا، و هي مدخولة.

و أمّا الروايات، فالأخيرتان منها عامّيتان، و عن حيّز الحجّية خارجتان و لو قلنا بأنّهما بنحو من الشهرة منجبرتان، لأنّ الجبر إنّما يفيد في رواياتنا و أمّا في العامّيات فلا، كيف؟!

و أمرنا بترك رواياتهم، بل ترك ما يوافق رواياتهم من رواياتنا.

و البواقي عامّة بالنسبة إلى صورة عضل الأب إيّاها و غيبته المضرّة لها، بل غير خبر سعدان عامّ بالنسبة إلى البكر و الثيّب، بل بالنسبة إلى فاقدة الأب و واجدته.

و الضمير في قوله: «إذا كانت» في خبر أبي مريم لا يجب أن يكون راجعا إلى الجارية التي لها أب، بل راجع إلى الجارية.

كما أنّ الولي في قوله: «بغير إذن وليّها» في خبر زرارة لا يتعيّن أن يكون أبا، لإطلاق الوليّ على أقرب الناس، كالأخ و العمّ و الخال أيضا كما يظهر من أولياء الصلاة على الميّت، مع أنّه لو كان المراد الأب ليس صريحا في وجود الأب لها و إن كان له نوع إشعار به، فيمكن أن يكون ذلك في مقام الردّ على ما ورد من أنّه لا نكاح إلّا بإذن الوليّ، فيصحّ أن يقال: من لا وليّ لها يجوز نكاحها بدون إذن الوليّ.

و منه يظهر ثبوت هذا العموم لخبر سعدان أيضا.

هذا، مع ما في صحيحة الفضلاء من عدم الدلالة، إذ لا دليل على اختصاص المولّى عليها في القيد بالمولّى عليها في المال، بل يمكن أن

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 111

يكون الأعمّ أو خصوص التزويج.

و لا يلزم حزازة أصلا، إذ ليس معنى غير المولّى عليها: من يجوز تزويجها بغير وليّ، بل: من لا وليّ لها، إمّا لسقوط الولاية عليها أو لفقد الوليّ، فيكون المعنى: التي ملكت نفسها- و هي غير السفيهة و غير من لها وليّ، أو البالغة سوى السفيهة و سوى من لها وليّ- يجوز تزويجها بغير وليّ.

و تكون الفائدة: الردّ على عموم قول من قال: لا نكاح إلّا بوليّ، أو دفع

توهّم أنّه لا يجوز نكاح غير المولّى عليها، لما روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله أنّه: «لا نكاح إلّا بوليّ» «1».

هذا، مع احتمال أن يكون المراد ب «المولّى عليها» الباكرة، أو من [لها أب ] [1]، لجواز شيوع استعماله فيها، و هو ليس بأبعد من إرادة البالغة من: «التي ملكت نفسها»، و يتأكّد إرادة من لا أب لها منها بملاحظة رواية أبي مريم، حيث جعل المالكة لأمرها مقابلة للتي لها أب.

و منه يظهر الخدش في رواية زرارة أيضا، لمنع ظهور كون قوله:

«تبيع» و ما بعده مفسّرا، بل يجوز أن يكون خبرا ثانيا.

و القول- بأنّه لا داعي لذلك- مردود بأنّ الاحتمالين بالنسبة إليه متساويان، و ليس الأول موافقا لأصل حتى يحتاج الثاني إلى الداعي.

و المراد ب: «المالكة أمرها»: الخالية عن الولي في النكاح أو الثيّب، فلا حزازة في العبارة كما مرّ، و يناسبه قوله: «فإنّ أمرها جائز» حيث فسّره

______________________________

[1] بدل ما بين المعقوفين في النسخ: لا أب لها.

______________________________

(1) دعائم الإسلام 2: 218- 807، مستدرك الوسائل 14: 317 أبواب عقد النكاح ب 5 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 112

بقوله: «تزوّج إن شاءت»، دلّ على أنّ المراد بالأمر: التزويج، و فائدة:

«تبيع» و ما عطف عليه إخراج السفيهة، كما نصّ عليه في الصحيحة الاولى.

و من هذا يظهر الخدش في رواية أبي مريم و الموثّقة أيضا، مع أنّ التقابل في الرواية كالتصريح بأنّ المراد بالمالكة أمرها: من لا أب لها، و تخصيص البكر بالصغيرة خلاف الظاهر و تخصيص بلا موجب.

بل لا يخلو الاستدلال بصحيحة ابن حازم عن نظر، لأنّها لا تثبت أزيد من استحباب استئمارها و عدم نكاحها إلّا مع أمرها، لمكان الجملة الخبريّة، مع أنّه

لو سلّمت دلالتها على الوجوب لم يثبت منها استقلالها، لجواز التشريك.

و دعوى ظهور: «لا تنكح إلّا بأمرها» في استقلالها إنّما يتمّ لو كانت الباء سببيّة، و هي ممنوعة، بل الظاهر كونها للمصاحبة، و مقتضى الحصر ليس إلّا حصر النكاح الجائز أو المستحبّ بما كان مع أمرها، لا حصر الأمر في أمرها.

نعم، مقتضى إطلاق مفهوم الاستثناء جواز النكاح مع أمرها، سواء كان معه أمر آخر أو لا، و لكن في إطلاقه نظرا، و لو سلّم فغايته العموم الإطلاقي.

هذا كلّه، مع ما في كثير من هذه الروايات من اشتمالها للفظ المرأة و صدقها على الباكرة محلّ نظر، بل قيل: إنّها تختصّ بالثيّب، و يشعر به بعض الروايات الآتية.

ثمَّ على تقدير تسليم دلالة الجميع، فلا تدلّ إلّا على جواز نكاح البنت و كفاية إذنها، لا على عدم جواز نكاح الأب و عدم كفاية إذنه، كما هو

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 113

أحد جزئي مطلوبهم.

حجّة القول الثاني- بعد بعض الاعتبارات-: الاستصحاب.

و أصالة عدم اختيارها في التزويج.

و عموم قوله سبحانه وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى مِنْكُمْ «1».

و قوله تعالى الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ «2».

و النصوص المستفيضة:

الأولى: صحيحة محمّد: «لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها ليس لها مع الأب أمر» و قال: «يستأمرها كلّ أحد عدا الأب» «3».

و المراد بالجارية: البالغة، بقرينة قوله: «مع الأب»، فإنّ الصغيرة ليس لها أمر سواء كانت مع الأب أم لا، و بقرينة قوله: «يستأمرها»، فإنّ الضمير للجارية المتقدّمة، و الصغيرة لا يستأمرها أحد، بل لا يزوّجها غير الأب، بل يدلّ ذلك على عدم كونها سفيهة، و لا تضرّ الجملة الخبريّة هنا أيضا، إذ جواز عدم استئمارها كاف لإثبات المطلوب.

و الثانية: موثّقة البقباق: «لا تستأمر الجارية

التي بين أبويها إذا أراد أن يزوّجها هو أنظر لها، و أمّا الثيّب فإنّها تستأذن و إن كانت بين أبويها» [1]، و المراد: الجارية الكبيرة الرشيدة بالتقريب المتقدّم.

______________________________

[1] الكافي 5: 394- 5، الوسائل 20: 269 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 3 ح 6. و الثيّب: يقال للإنسان إذا تزوّج، و إطلاقه على المرأة أكثر، لأنّها ترجع إلى أهلها بغير الأول- مجمع البحرين 2: 21.

______________________________

(1) النور: 32.

(2) البقرة: 237.

(3) الكافي 5: 393- 2، التهذيب 7: 380- 1537، الاستبصار 3: 235- 849، الوسائل 20: 273 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 4 ح 3.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 114

و الثالثة: صحيحة ابن الصلت، و فيها: عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء إلها مع أبيها أمر؟ قال: «لا ما لم تثيّب» «1»، هذا على نسخ التهذيب.

و في بعض نسخ الكافي: «ما لم تكبر» مقام: «ما لم تثيّب».

و الظاهر أنّ الأول هو الأصحّ، لما في الثاني من فهاهة المعنى، و لذا اقتصر في الوافي على الأول «2» مع نقله من الكافي أيضا.

و الرابعة: حسنة الحلبي: في الجارية يزوّجها أبوها بغير رضاها، قال:

«ليس لها مع أبيها أمر إذا أنكحها جاز نكاحه و إن كانت كارهة» «3».

و ظاهر التقييد بقوله: «مع أبيها» و قوله: «و إن كانت كارهة» أنّها بالغة.

الخامسة: رواية عبيد: «لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها، فإذا كانت ثيّبا فهي أولى بنفسها» «4».

السادسة: رواية ابن ميمون: «إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر، و إن كانت قد تزوّجت لم يزوّجها إلّا برضا منها» «5».

و المراد بها هنا و في السابقة: الكبيرة، بقرينة التقييد بقوله: «مع أبويها»، و الرشيدة بقرينة قوله:

«إلّا برضا منها» و قوله: «فهي أولى بنفسها».

السابعة: رواية أبان: «إذا زوّج الرجل ابنه كان ذلك إلى ابنه، و إذا

______________________________

(1) الكافي 5: 394- 6، التهذيب 7: 381- 1540، الاستبصار 3: 236- 851، الوسائل 20: 276 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 6 ح 3.

(2) الوافي 31: 406- 2.

(3) الكافي 5: 393- 4، التهذيب 7: 381- 1539، الوسائل 20: 285 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 9 ح 7.

(4) التهذيب 5: 385- 1547، الوسائل 20: 271 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 3 ح 13.

(5) التهذيب 7: 380- 1576، الاستبصار 3: 235- 848، الوسائل 20: 284 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 9 ح 3.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 115

زوّج ابنته جاز ذلك» «1»، و المراد بالابن: الكبير قطعا، فكذا البنت.

و بمضمونها موثّقة البقباق، و فيها: «إذا زوّج الرجل ابنه فذلك إلى ابنه، و إذا زوّج الابنة جاز» «2».

الثامنة: صحيحة ابن أبي يعفور: «لا تنكح ذوات الآباء من الأبكار إلّا بإذن آبائهنّ» «3».

و هي بالمنطوق و إن لم يثبت سوى رجحان الإذن من الأب، إلّا أنّ مفهوم الاستثناء: أنهنّ ينكحن بإذن آبائهنّ و إن لم يكن معه إذنهنّ.

التاسعة: صدر رواية أبي مريم المتقدّمة «4»، و التقريب كما في السابقة.

العاشرة: الرواية المتقدّمة في تزويج الجواد عليه السلام «5»، بضميمة أصالة عدم توكيلها أبيها.

الحادية عشرة و الثانية عشرة: صحيحة زرارة «6» و موثّقة محمّد «7»:

«لا ينقض النكاح إلّا الأب».

الثالثة عشرة: المرويّ في كتاب عليّ: عن الرجل هل يصلح أن

______________________________

(1) التهذيب 7: 393- 1576، الوسائل 20: 293 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 13 ح 3.

(2) الكافي 5: 400- 1، الوسائل 20:

277 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 6 ح 4.

(3) الكافي 5: 393- 1، الفقيه 3: 250- 1190، التهذيب 7: 379- 1531، الاستبصار 3: 235- 845، الوسائل 20: 277 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 6 ح 5.

(4) في ص: 108.

(5) راجع ص: 86.

(6) الكافي 5: 392- 8، التهذيب 7: 379- 1532، الاستبصار 3: 235- 846، الوسائل 20: 272 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 4 ح 1.

(7) التهذيب 7: 379- 1533، الاستبصار 3: 235- 847، الوسائل 20: 273 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 4 ح 5.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 116

يزوّج ابنته بغير إذنها؟ قال: «نعم، ليس يكون للولد أمر إلّا أن يكون امرأة قد دخلت بها قبل ذلك، فتلك لا يجوز نكاحها إلّا أن تستأمر» «1».

الرابعة عشرة: صحيحة الحذّاء المتقدّمة «2»، الحاكمة بتقديم قول الأب مع الاختلاف في التعيين، فإنّ الظاهر منها وقوع النكاح بدون إذن البنت كما لا يخفى.

الخامسة عشرة: مفهوم الشرط في مرسلة ابن بكير: «لا بأس أن تزوّج المرأة نفسها إذا كانت ثيّبا بغير إذن أبيها إذا كان لا بأس بما صنعت» «3» أي لم تكن سفيهة.

السادسة عشرة إلى العشرين: مفهوم صحيحتي الحلبي «4» و صحيحة ابن سنان «5» و موثّقة البصري «6» و روايتي عبد الخالق «7» و ابن زياد «8»: في

______________________________

(1) مسائل علي بن جعفر: 112- 31، الوسائل 20: 286 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 9 ح 8.

(2) في ص: 103.

(3) التهذيب 7: 386- 1549، الاستبصار 3: 235- 844، الوسائل 20: 272 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 3 ح 14.

(4) الاولى في: الكافي 5: 392- 5، التهذيب

7: 377- 1527، الوسائل 20:

269 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 3 ح 4.

الثانية في: الوسائل 20: 271 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 3 ح 11.

(5) التهذيب 7: 385- 1546، الوسائل 20: 269 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 3 ح 4.

(6) التهذيب 7: 384- 1545، الوسائل 20: 271 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 3 ح 12.

(7) الفقيه 3: 251- 1195، الوسائل 20: 268 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 3 ح 2.

(8) الكافي 5: 392- 6، التهذيب 7: 378- 1528، الاستبصار 3: 233- 840، الوسائل 20: 269 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 3 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 117

شاءت إذا كان كفوا بعد أن تكون قد نكحت رجلا قبله».

و يدلّ عليه أيضا عموم المستفيضة الواردة في نكاح الأب و الجدّ.

كرواية السكوني: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه، و لابنه أيضا أن يزوّجها» الحديث «1».

و صحيحة هشام: «إذا زوّج الأب و الجدّ كان التزويج للأول» «2».

و موثّقة عبيد: الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجل و يريد جدّها أن يزوّجها من رجل آخر، فقال: «الجدّ أولى بذلك ما لم يكن مضارّا إن لم يكن الأب زوّجها قبله» «3» إلى غير ذلك.

و تؤيّده أيضا الأخبار الكثيرة الواردة في باب الكفاءة و غيرها، المتضمّنة لأمرهم عليهم السلام بعض الآباء بتزويج البنات «4».

و الجواب عن هذه الأخبار- بالحمل على الندب أو المتعارف، مع إباء بعضها عنهما- مردود بأنّه خلاف الأصل و الظاهر، مع أنّه يجري في كثير من أخبار القول الأول أيضا، فلا وجه لارتكابه في ذلك بخصوصه.

أقول: أمّا الاستصحاب و الأصل، فلا

يخلوان عن المعارض.

و أمّا الآيتان، فغير تامّتين، كما يظهر على المتأمّل.

و أمّا الروايات العشرون، فالخامسة عشرة إلى آخر الأخبار لا تثبت

______________________________

(1) الكافي 5: 395- 2، التهذيب 7: 390- 1561، الوسائل 20: 289 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 11 ح 1.

(2) الكافي 5: 395- 4، الفقيه 3: 250- 1193، التهذيب 7: 390- 1562، الوسائل 20: 289 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 11 ح 3.

(3) الكافي 5: 395- 1، الفقيه 3: 250- 1192، التهذيب 7: 390- 1560، الوسائل 20: 289 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 11 ح 2.

(4) الوسائل 20: 61 أبواب مقدمات النكاح و آدابه ب 23.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 118

استقلال الأب، و إن كان ظاهرها ينفي استقلال البنت.

و الرابعة عشرة محتملة لكون البنات المذكورة فيها صغارا.

و الثالثة عشرة ضعيفة غير صالحة للاستناد.

و المتقدّمتان عليها غير دالّتين إلّا على نقض الأب النكاح في الجملة، فيمكن أن يكون ذلك في الصغيرة أو السفيهة.

فلم تبق إلّا العشرة الاولى، و هي و إن كانت دالّة، إلّا أنّ الأخيرتين منها عامّتان بالنسبة إلى ضمّ إذن البنت و عدمه و الصغيرة و السفيهة.

بل الحقّ احتمال عموم الكلّ بالنسبة إلى السفيهة، و ما مرّ دليلا للاختصاص بالرشيدة لم يثبت أزيد من احتماله لدوران الأمر بين تخصيص الجارية بها أو تخصيص المستتر، فالكلّ محتمل، بل الكلّ- سوى صحيحة ابن الصلت- أعمّ من الصغيرة أيضا، و ما مرّ دليلا على التخصيص بالكبيرة فإنّما كان بمفهوم غير معتبر. و الصحيحة أيضا موهونة باختلاف النسخ كما مرّ.

و على هذا، فلو كان بين الفريقين من الأخبار تعارض فيعارض هذه الأخبار مع ما كان دالّا من أخبار القول الأول-

كخبر سعدان و صحيحة منصور- و لا مرجّح مقبولا لأحدهما، لأنّه لا موافق تامّا لأحدهما من الكتاب، و لا مخالفة تامّة لأحدهما للعامّة، بل كلّ يوافق فريقا منهم.

و الشهرة المحقّقة- سيّما من القدماء- على أحد الطرفين غير معلومة بحيث توجب الترجيح، و أمّا المحكيّة منها و من الإجماع فصلاحيّتهما للترجيح غير ثابتة، مع أنّ الظاهر أنّ الشهرة رواية- التي هي المرجّح حقيقة- مع القول الثاني، و كذا الأصحيّة، إلّا أنّ الحكم بالترجيح بهما مشكل جدّا.

و على هذا، فإمّا يجب الرجوع إلى أصالة عدم ترتّب الأثر على نكاح

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 119

واحد منهما، و مقتضاه القول بتشريكهما.

و تؤيّده أيضا موثّقة صفوان: استشار عبد الرحمن موسى بن جعفر عليه السلام في تزويج ابنته لابن أخيه، فقال: «افعل و يكون ذلك برضاها، فإنّ لها في نفسها نصيبا» قال: و استشار خالد بن داود موسى بن جعفر عليه السلام في تزويج ابنته عليّ بن جعفر، فقال: «افعل و يكون ذلك برضاها، فإنّ لها في نفسها حظّا» «1».

أو القول بالتخيير، بمعنى: صحّة عقد كلّ منهما و كفايته و إن لم يأذن الآخر.

و لكن المرجع عند اليأس عن الترجيح عند أهل التحقيق هو التخيير، فهو الحقّ عندي في المسألة، و لا يضرّ عدم قول أحد ممّن تقدّم به لو سلّم، لظنّهم ترجيح أحد الطرفين و حكم الإمام بالتخيير عند التعارض، مع أنّ قوله في الواقع ليس إلّا أحد المتعارضين.

مع أنّ ها هنا كلاما آخر، و هو: أنّه لا تعارض بين هذه الأخبار أصلا.

إذ أخبار الأول لم تدلّ إلّا على تجويز نكاح البنت و كفايته، من غير دلالة و لا إشعار بعدم تجويز نكاح الأب و كفايته.

و أخبار الثاني

لم تدلّ إلّا على تجويز نكاح الأب و كفايته، من غير دلالة على عدم جواز نكاح البنت.

و لا منافاة بين الحكمين أصلا، لجواز كفاية نكاح كلّ منهما، كما في الأب و الجدّ في نكاح الصغيرة.

و لا يتوهّم قوله: «ليس لها مع أبيها أمر»- في الروايات الاولى و الثالثة

______________________________

(1) التهذيب 7: 379- 1534، الوسائل 20: 284 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 9 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 120

و الرابعة و السادسة من روايات القول الثاني- يدلّ على نفي اختيارها، إذ المراد: أنّه ليس مع إذن أبيها أمر، و هو كذلك، ألا ترى أنّه إذا و كلّ أحد زيدا و عمروا مستقلّا في أمر يصحّ أن يقال: ليس لزيد مع إذن عمرو أمر و بالعكس.

أو المراد: أنّه ليس لها منضمّة مع أبيها أمر، و ليس المراد أنّه ليس لها مع وجود أبيها أمر، إذ قوله: «إذا كانت بين أبويها» كان دالّا على وجود الأب، فلا معنى لقوله: «مع الأب» بل يكون لغوا.

فالمراد: أنّه إذا كانت بين أبويها فليس مع إذن الأب أو تزويجه أو حضوره أو انضمامه أمر، و هو كذلك، و لا أقلّ من احتمال ذلك، فلا يدلّ على انتفاء الأمر لها مطلقا، و إنّما يدلّ على انتفائه مع الأب.

و كذا لا يتوهّم أنّ قوله: «لا تنكح إلّا بأمرها» «1» أو: «لا تنكح إلّا بإذن آبائهنّ» «2» [يدلّان ] [1] على انتفاء استقلال أحدهما، إذ غاية ما يدلّان عليه رجحان ذلك، و هو مسلّم.

و لا أنّ قوله في الرواية السادسة عشرة و ما بعدها: «هي أملك بنفسها بعد أن نكحت قبله» يدلّ على عدم اختيارها، إذ مفهومه أنّ قبل النكاح ليست بأملك،

و هو كذلك، لأنّ الأب أيضا مالك لها.

نعم، مفهوم قوله في الخامسة عشرة: «لا بأس أن تزوّج نفسها إذا كانت ثيّبا» أنّها إذا كانت بكرا يكون بأس في تزويجها، و إذا لوحظ ذلك مع

______________________________

[1] ما بين المعقوفين أضفناه لاستقامة العبارة.

______________________________

(1) راجع ص: 108.

(2) راجع ص: 115.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 121

خبر سعدان «1» يصير قرينة على أنّ المراد بالبأس هو الكراهة.

و على هذا، فلا يكون تعارض بين الأخبار، و لا وجه لرفع اليد عن أحد القسمين، بل يجب العمل بكليهما، فيحكم باستقلال كلّ منهما.

لا يقال: إنّ بضمّ الإجماع المركّب مع كلّ منهما يصير معارضا مع الآخر، و حاصله: أنّ القول باستقلال أحدهما لا يجتمع مع استقلال الآخر بالإجماع المركّب.

قلنا: من أين نعلم الإجماع على ذلك و متى نسلّمه، كيف؟! و كلام الفقيه «2» لا يدلّ إلّا على جواز نكاح الأب و الجدّ على الباكرة و ثبوت و لا يتهما لها، و لا يدلّ على عدم جواز نكاحها أصلا، فإنّه في مقام تعداد الأولياء لا في مقام بيان حكم البنت، فلعلّه يرى استقلال البنت أيضا.

و كذا التهذيب «3»، بل و كلام كثير من الفقهاء الذين لم يذكروا إلّا أحد طرفي المسألة، فإنّه يمكن أن يكون قائلا باستقلال كلّ منهما و ذكر أحدهما ردّا على من لا يجوز نكاحه.

و يظهر من الوافي أيضا هذا القول «4»، حيث حمل روايات الطرفين على الرخصة.

و لا يتوهّم أنّ موثّقة صفوان المتقدّمة «5» تدلّ على التشريك فينفى استقلال كلّ منهما.

لأنّها لا تدلّ على أزيد من جواز نكاح الأب، لأنّ «أفعل» فيها ليس

______________________________

(1) المتقدم في ص: 108.

(2) الفقيه 3: 250- ذ. ح 4.

(3) التهذيب 7: 384.

(4) الوافي 21: 410.

(5) في

ص: 119.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 122

للوجوب قطعا، و رجحان كون ذلك برضا البنت، لأنّ الجملة الخبريّة لا تفيد أزيد منه، و قوله: «إنّ لها نصيبا أو حظّا» لا يدلّ على أزيد من إثبات حظّ لها، فيمكن أن يكون هو القدر الذي يقتضي رجحان الاستئذان منها، أو جواز نكاحها أيضا.

و من ذلك يظهر دليل القول بالتشريك و جوابه أيضا، و احتجّ له في الغنية بطريقة الاحتياط «1».

و جوابه: أنّه ليس بواجب.

ثمَّ بما ذكرنا يظهر الحكم في النكاح المنقطع و أنّه جواز نكاح كلّ منهما.

لما مرّ بعينه.

مضافا في جواز نكاحها فيه إلى مرسلة القمّاط «2» و حسنة الحلبي «3».

و في جواز نكاحه إلى مفهوم الاستثناء في رواية أبي مريم: «العذراء التي لها أب لا تتزوّج إلّا بإذن أبيها» «4».

و كذا يظهر حكم الجدّ، و هو جواز نكاحه أيضا.

لما مرّ من صحيحة هشام و موثّقة عبيد و رواية السكوني «5».

______________________________

(1) الغنية (الجوامع الفقهية): 609.

(2) التهذيب 7: 254- 1097، الاستبصار 3: 145- 525، الوسائل 21: 33 أبواب المتعة ب 11 ح 6.

(3) التهذيب 7: 254- 1098، الاستبصار 3: 145- 526، الوسائل 21: 34 أبواب المتعة ب 11 ح 9.

(4) الفقيه 3: 293- 1394، التهذيب 7: 254- 1099، الاستبصار 3: 145- 527، الوسائل 21: 35 أبواب المتعة ب 11 ح 12، و في الجميع: لا تتزوج متعة.

(5) المتقدمة جميعا في ص: 117.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 123

الثيّب فيستصحب الحكم، مع أنّ في بعض الأخبار المتقدّمة تعليق الحكم بانتفاء الولاية على النكاح و التزويج.

و لو تزوّجت و مات زوجها أو طلّقها قبل الوطء لم تسقط الولاية.

للإجماع.

و صدق الباكرة و الجارية.

ب: لو عضلها الوليّ- أي منعها- فلم يزوّجها من الأكفّاء مع رغبتها، فالمعروف من مذهب الأصحاب استقلالها و سقوط ولايته على القول بانفراده بالاستقلال، بل في الخلاف و النافع و التذكرة و القواعد «1» و غيرها [1]:

الإجماع عليه، و الظاهر كونه إجماعيّا، و هو الحجّة عليه.

لا ما ذكره في شرح المفاتيح و غيره [2] من انتفاء العسر و الحرج و الضرر، لأخصّيّته من المدّعى، و لإمكان دفع العسر بمراجعة الحكم مع

______________________________

[1] كالغنية (الجوامع الفقهية): 609.

[2] كالرياض 2: 80.

______________________________

(1) الخلاف 4: 279، النافع: 173، التذكرة 2: 585، القواعد 2: 6.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 124

وجوده و عدول المسلمين مع عدمه.

و على هذا، فاللّازم الاقتصار على موضع الإجماع، و هو ما إذا لم يزوّجها و يدعها معطّلة، كما يستفاد من بعض العبارات، حيث عبّر بالمنع من الأكفّاء «1» لا مجرّد أن لا يزوّجها من كفو أو كفوين لأجل التزويج بعده بغيره.

إلّا أنّه يمكن أن يقال: إنّك قد عرفت أنّ غاية ما تدلّ عليه أخبار استقلال الأب هو: جواز نكاحه لا عدم جواز نكاحها، و لو قيل به لكان للإجماع المركّب، و هو في صورة العضل مطلقا غير ثابت، فلها التزويج معه مطلقا.

ج: ذكر الشيخ في الخلاف «2» و بعض آخر [1]: أنّ الغيبة المنقطعة للأب بحكم العضل، فيجوز لها تزويج نفسها.

و قد يستدلّ له بنفي العسر و الحرج.

و قد عرفت ما فيه.

فالأولى الاستدلال له بما ذكرنا من انتفاء الإجماع المركّب الدالّ على عدم

جواز نكاحها على القول باستقلاله.

ح 1.

(5) الكافي 5: 400- 1، التهذيب 7: 389- 1559، الوسائل 21: 287 أبواب المهور ب 28 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 126

أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم» «1».

و صحيحة الحذّاء الآتية.

و تؤيّده أيضا موثّقة عبيد «2» و صحيحة محمّد «3» المثبتتين للمهر على الأب مع تزويجه ابنه.

و صحيحة الحلبي: الغلام له عشر سنين فيزوّجه أبوه في صغره، أ يجوز طلاقه و هو ابن عشر سنين؟ قال: «أمّا التزويج فصحيح، و أمّا طلاقه فينبغي أن يحبس عليه امرأته حتى يدرك فيعلم أنّه كان قد طلّق، فإن أقرّ بذلك و أمضاه فهي واحدة بائنة و هو خاطب من الخطّاب، و إن أنكر ذلك و أبى أن يمضيه فهي امرأته» قلت: فإن ماتت أو مات؟ فقال: «يعزل الميراث حتى يدرك أيّهما بقي، ثمَّ يحلف باللّه ما دعاه إلى أخذ الميراث إلّا الرضا بالنكاح، ثمَّ يدفع إليه الميراث» «4».

و أمّا دليل ولاية الجدّ عليهما- فبعد ظاهر الإجماع أيضا، لعدم قدح مخالفة من ذكر فيه، و لذا ادّعى الإجماع عليه في الناصريّات و التذكرة «5» و نفى الخلاف عنه في السرائر «6»-:

صحيحة هشام: «إذا زوّج الأب و الجدّ كان التزويج للأول، فإن كانا

______________________________

(1) التهذيب 7: 388- 1556، الوسائل 20: 292 أبواب عقد النكاح ب 12 ح 1.

(2) الكافي 5: 400- 2، التهذيب 7: 389- 1558، الوسائل 21: 287 أبواب المهور ب 28 ح 1.

(3) الكافي 5: 400- 3، التهذيب 7: 389- 1557، نوادر أحمد بن محمّد بن عيسى: 136- 354، الوسائل 21: 288 أبواب المهور ب 28 ح 3.

(4) الفقيه 4: 227- 722، الوسائل 26: 220 أبواب ميراث الأزواج ب 11 ح 4.

(5) الناصريات (الجوامع الفقهية): 211، التذكرة

2: 587.

(6) السرائر 2: 561.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 127

جميعا في حالة واحدة فالجدّ أولى» «1».

و رواية أبي العبّاس: «إذا زوّج الرجل فأبى ذلك والده فإنّ تزويج الأب جائز، و إن كره الجدّ ليس هذا مثل الذي يفعله الجدّ ثمَّ يريد الأب أن يردّه» «2».

و موثّقة عبيد: الجارية يريد أبوها أن يزوّجها من رجل و يريد جدّها أن يزوّجها من رجل آخر، فقال: «الجدّ أولى بذلك» إلى أن قال: «و يجوز عليها تزويج الأب و الجدّ» «3».

و رواية السكوني: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه و لابنه أيضا أن يزوّجها» فقلنا: فإن هوى أبوها رجلا و جدّها رجلا آخر، قال:

«الجدّ أولى بنكاحها» «4».

و موثّقة البقباق: «إنّ الجدّ إذا زوّج ابنة ابنه و كان أبوها حيّا و كان الجدّ مرضيّا جاز» قلنا: فإن هوي أبو الجارية هوى و هوى الجدّ هوى، و هما سواء في العدل و الرضا، قال: «أحبّ إليّ أن ترضى بقول الجدّ» «5».

و التزويج في الأوليين مطلق شامل لتزويج الصغير و الصغيرة، و في

______________________________

(1) الكافي 5: 395- 4، التهذيب 7: 390- 1562، الوسائل 20: 289 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 11 ح 3.

(2) الكافي 5: 396- 6، التهذيب 7: 390- 1563، الوسائل 20: 291 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 11 ح 6.

(3) الكافي 5: 395- 1، الفقيه 3: 250- 1192، التهذيب 7: 390- 1560، الوسائل 20: 289 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 11 ح 2.

(4) الكافي 5: 395- 2، التهذيب 7: 390- 1561، الوسائل 20: 289 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 11 ح 3.

(5) الكافي 5: 396- 5، التهذيب 7:

391- 1564، الوسائل 20: 290 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 11 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 128

البواقي و إن اختصّ بالصغيرة إلّا أنّه لا قائل بالفصل.

ثمَّ بهذه الأخبار يخصّص عموم ما دلّ على عدم ولاية غير الأب، كقوله عليه السلام: «يستأمرها كلّ أحد عدا الأب» «1»، أو على أنهنّ لا يتزوّجن إلّا بإذن آبائهنّ «2»، مع أنّ إرادة ما يشمل الجدّ من الأب ممكنة.

ثمَّ الجدّ في بعض تلك الأخبار و إن كان مطلقا شاملا لأب الأمّ و أب أمّ الجدّ للأب، إلّا أنّه خرج الأول بالإجماع، بل- كما قيل- بعدم تبادر غير أب الأب منه «3»، و أمّا الثاني فلا دليل على خروجه، بل عن التذكرة النظر في حقّه مع عدم أب الأب «4»، بل و كذا معه أيضا، إلّا أنّ الاحتياط يقتضي الاقتصار على الأول.

المحقق في المختصر النافع: 173، العلّامة في التحرير 2: 6، فخر المحققين في الإيضاح 3: 17.

(5) التهذيب 7: 392- 1570، الوسائل 20: 282 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 8 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 130

و لا خلاف في أنّ الجدّ وليّ أمرها.

و الأول: مردود بمعارضته باستصحاب حال العقل، و مدفوع بالمفهوم المتقدم.

و الثاني: بأنّه اجتهاد ضعيف في مقابلة الأصل و النصّ.

و الثالث: بأنّه أعمّ مطلقا من المفهوم، فيجب تخصيصه به.

و قد يردّ بعدم الدلالة أيضا، لاحتمال أن تكون الرواية مسوقة لبيان وليّ الأمر دون الذي بيده عقدة النكاح أولا.

أو أن يكون المراد بوليّ الأمر: وليّ الأمر في النكاح، فتكون الرواية مسوقة لبيان من بيده عقدة النكاح، الذي له العفو عن الصداق ثانيا.

أو أن يكون المراد بالذي بيده عقدة النكاح: الذي له العفو لا من بيده التزويج، يعني: من له العفو هو وليّ الأمر.

و يدلّ على ذلك الأخبار المتكثّرة المصرّحة بأنّ من بيده النكاح الأخ و الوصيّ و الوكيل في المعاملات «1».

و فيه: أنّ الأول- مع كونه خلاف الظاهر من السياق و من الروايات المتكثّرة المشتملة على السؤال عمّن بيده عقدة النكاح- مثبت للمطلوب أيضا، إذ بعد ثبوت أنّ وليّ الأمر من بيده عقدة النكاح و ثبوت أنّ الجدّ وليّ الأمر يعلم أنّ بيده عقدته أيضا.

و الأخيرين مجازان مخالفان للأصل، فلا يصار إليهما من غير دليل.

«لا بأس إذا رضي أبوها أو وليّها» «4».

و في صحيحة الحذّاء: فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك؟

قال: «يجوز عليها تزويج الأب و يجوز على الغلام، و المهر على الأب للجارية» «5».

مستند الشيعة في أحكام الشريعة    ج 16    131     ج: لا خيار للصبية مع البلوغ لو زوجها الولي قبله ..... ص : 130

لا ينافيه صدرها المثبت لهما الخيار بعد الإدراك مع تزويج الوليّ لهما، لأنّ ذيلها هذا قرينة على أنّ المراد بالوليّ في الصدر: المعنى العرفي، و هو أقرب الناس بهما، دون الشرعي.

و أمّا ما في صحيحة محمّد: الصبي يزوّج الصبيّة، قال: «إن كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، و لكن لهما الخيار إذا أدركا» «6».

و حسنة الكناسي الطويلة، و فيها: «فإن زوّجها قبل بلوغ تسع سنين

______________________________

(1) انظر الغنية (الجوامع الفقهية): 609.

(2) منهم صاحب الرياض 2: 77.

(3) في ص: 125.

(4) التهذيب 7: 381- 1542، الاستبصار 3: 236- 853، الوسائل 20: 277 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 6 ح 7.

(5) الكافي 7: 131- 1، التهذيب 7: 388- 1555، الوسائل 26: 219 أبواب ميراث الأزواج ب 11 ح 1.

(6) التهذيب 7: 382- 1543، الاستبصار 3: 236- 854، الوسائل 20: 277 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 6 ح 8.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 132

كان الخيار لها إذا بلغت تسع سنين» إلى أن قال: «إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه و لم يدرك كان له الخيار إذا بلغ خمس عشرة سنة أو يشعر في وجهه أو ينبت في عانته قبل ذلك» «1».

فلا يصلحان لمعارضة ما مرّ، لشذوذهما، بل مخالفتهما الإجماع، و أشهريّته رواية و أحدثيّته.

و كذا الصبي عند الأكثر، لأصالة

بقاء الصحّة، و صحيحة الحذّاء المتقدّمة، و صحيحة محمّد السابقة «2» المثبتة لتوارثهما، المنافي ذلك للإلحاق بالفضولي، و ما دلّ على أنّ التزويج للجدّ إذا تعارض مع الأب و لو كان له الخيار كان منوطا باختياره.

خلافا للمحكيّ عن النهاية و الحلّي و القاضي و ابن حمزة «3»، فأثبتوا التخيير له بعد البلوغ.

لعموم رواية أبان السالفة «4»، و نحوها رواية البقباق، و في آخرها:

«إذا زوّج الرجل ابنه فذلك إلى ابنه، و إذا زوّج الابنة جاز» «5».

و خصوص صحيحة محمّد و حسنة الكناسي السابقتين.

و الأولان عامّان بالنسبة إلى صحيحة الحذّاء، لشمولهما الكبير أيضا،

______________________________

(1) التهذيب 7: 382- 1544، الاستبصار 3: 237- 855، الوسائل 20: 278 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 6 ح 9.

(2) راجع ص: 125.

(3) النهاية: 467، الحلي في السرائر 2: 568، القاضي في المهذب 2: 197، ابن حمزة في الوسيلة: 300.

(4) في ص: 114.

(5) الكافي 5: 400- 1، التهذيب 7: 389- 1559، الوسائل 21: 287 أبواب المهور ب 28 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 133

فيخصّصان به.

و ردّ الثالث أيضا بأنّه لا قائل به في الصغيرة، فيجب ردّه، لعدم قبوله التخصيص، لأنّ إرادة المفرد من التثنية ليس تخصيصا.

و الرابع باشتماله أيضا على أحكام كثيرة مخالفة للإجماع.

أقول: الاشتمال على مثل ذلك لا يوجب خروج الباقي عن الحجّيّة، و عدم القول به في الصغيرة أيضا لا يوجب ردّ الخبر في الصغير، غاية الأمر أنّه لا يكون من باب التخصيص، بل يكون من قبيل ما لجزء منه معارض دون الآخر.

هذا، مع ما في أخبار اللزوم أيضا من ضعف الدلالة و خفائها.

فتتعارض أدلّة الطرفين، و التخيير بينهما في المقام غير ممكن، فيجب الرجوع إلى الأصل، و

هو مع القول الأول، لأنّ الأصل الصحّة، لصحيحة الحلبي المتقدّمة «1» المصرّحة بذلك، و الأصل ترتّب الأثر على فعل الأب و الجدّ، حيث إنّه التزويج الثابت شرعيّته، فتستصحب الصحّة إلى أن يعلم المزيل، و لم يعلم كون ردّ الولد مزيلا.

و أمّا جعل الأصل مع الثاني، حيث إنّ الأصل عدم اللزوم و عدم ترتّب الأثر.

ففيه: أنّ ثبوتهما في النكاح الثابت شرعا يقيني، فالذي للولد- على فرض ثبوته- هو خيار الفسخ، و ثبوته أمر خلاف الأصل، لا أن يكون رضاه جزء السبب، لعدم دليل عليه، فهو أيضا مخالف آخر للأصل.

هذا، مع أنّ صحيحة الحلبي دالّة على اللزوم أيضا.

______________________________

(1) في ص: 126.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 134

راجع ص: 108.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 135

المسألة الرابعة «1»، دلّت على عدم البأس في تزويج البنت بإذن أبيها إذا كان بأس بما صنعت، أي كانت فاسدة العقل.

بل صحيحة الفضلاء و خبر زرارة السابقة لكون الأب و الجدّ وليّا عرفا، لأنّ اولي الأرحام بعضهم أولى ببعض.

و للإجماع على ولايتهما في ماله، كما في التذكرة «2» و غيره «3».

و لأنّ الأب بيده عقد النكاح، كما صرّح به في الأخبار الكثيرة «4»، و الذي بيده ذلك وليّ الأمر، لصحيحة ابن سنان المتقدّمة «5».

و يثبت الحكم في الابن بضميمة عدم القول بالفصل، مضافا إلى عموم الرواية الثالثة عشرة «6»، المنجبر ضعفها بما ذكر.

و كذا مع تجدّد الجنون، وفاقا لجماعة، منهم: النافع و القواعد و التحرير و التذكرة «7»، بل عن ظاهر [بعضهم ] [1] الإجماع عليه.

لا لبعض الاعتبارات الاستحسانيّة- التي ذكرها بعضهم- لعدم اعتبارها.

بل للعمومات المشار إليها.

______________________________

[1] ما بين المعقوفين أضفناه لاستقامة المتن.

______________________________

(1) المتقدمة في ص: 116.

(2) التذكرة 2: 80.

(3) كالكفاية: 113.

(4) الوسائل 20: 272، أبواب عقد النكاح ب 4، و أيضا ج 21: 315 أبواب المهور ب 52.

(5) في ص: 129.

(6) المتقدمة في ص: 115 و 116.

(7) النافع: 173، القواعد 2: 5، التحرير 2: 8، التذكرة 2: 587.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 136

خلافا لمن قال: إنّ الولاية حينئذ للحاكم- و منهم: صاحب المدارك في شرح النافع- لأصالة عدم عود ولاية الأب و الجدّ.

و فيه: أنّ ولاية الحاكم أيضا خلاف الأصل، فهما بالنسبة إلى الأصل متساويان.

التذكرة و عن المحقّق الثاني «2»؟

أو لا، كما يقتضيه إطلاق الأكثر؟

الظاهر: الثاني، لإطلاق ما مرّ.

نكاح العبيد و الإماء ب 29 ح 4.

(6) الكافي 5: 479- 2، التهذيب 7: 348- 1424، الاستبصار 3: 219- 794، الوسائل 21: 120 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 29 ح 2.

(7) غوالي اللئالي 3: 208- 49.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 138

و يدلّ عليه أيضا قوله سبحانه لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ ءٍ.

و للوليّ تزويج أمة المولّى عليه و عبده إذا كانت فيه مصلحة.

لعمومات جواز تصرّفه في ماله.

خلافا لبعض العامّة «1».

و لا يكون له فسخه بعد الكمال، كسائر تصرّفاته في أمواله.

و ليس له الولاية على المبعّض، بمعنى إجباره عليه، و إن ثبتت له بمعنى عدم استقلاله به بدون إذنه إجماعا، كما عن التذكرة «2».

لقوله: «إن كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم».

و منطوق صحيحته الأخرى المتقدّمة «4»: «و يستأمرها كلّ أحد عدا الأب».

و ما صرّح: بأنّهنّ لا ينكحن إلّا بإذن آبائهنّ «5».

و صحيحة ابن حازم: «تستأمر البكر و غيرها و لا تنكح إلّا بأمرها» «6».

و مقطوعة ابن بزيع الصحيحة: رجل مات و ترك أخوين و بنتا، و البنت صغيرة، فعمد أحد الأخوين الوصيّ فزوّج الابنة من ابنه، ثمَّ مات أبو الابن المزوّج، فلمّا أن مات قال الآخر: أخي لم يزوّج ابنه فزوّج الجارية من ابنه، فقيل للجارية: أيّ الزوجين أحبّ إليك: الأول أو الآخر؟

قالت: الآخر، ثمَّ إنّ الأخ الثاني مات و للأخ الأول ابن أكبر من الابن المزوّج، فقال للجارية: اختاري أيّهما أحبّ إليك: الزوج الأول أو الزوج

______________________________

(1) الخلاف 4: 254، الجامع للشرائع: 438، المحقق الثاني في جامع المقاصد 12: 99.

(2) كالتنقيح الرائع 3: 33.

(3) في ص: 125 و 131.

(4) في ص: 113.

(5) راجع ص: 115.

(6) التهذيب 7: 380- 1535، الوسائل 20: 284 أبواب عقد النكاح ب 9 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 140

الآخر؟ فقال: «الرواية فيها: أنّها للزوج الآخر، و ذلك أنّها قد كانت أدركت حين زوّجها، و ليس لها أن تنقض ما عقدته بعد إدراكها» «1».

و دليل الثاني: صحيحة ابن أبي عمير: في قول اللّه عزّ و جلّ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ «2» قال: «هو الأب و الأخ و الرجل يوصى إليه، و الرجل يجوز أمره في مال المرأة، فيبيع لها و يشتري، فإذا عفا جاز» «3».

و نحوها موثّقة سماعة «4» و رواية أبي بصير «5» و صحيحة محمّد «6»، إلّا أنّ فيها: «الموصى إليه».

و صحيحة ابن سنان المتقدّمة «7»: «الذي بيده عقدة

النكاح وليّ أمرها».

و دليل الثالث: ما مرّ، مضافا إلى أنّ مع التفويض ينتقل فلا ينقطع بالموت، و إلى أنّه تثبت الوصيّة بالمال و تنفذ فكذا في النكاح.

و لعموم قوله سبحانه فَمَنْ بَدَّلَهُ «8».

أقول: الآية مخصوصة بالوصيّة للوالدين و الأقربين بما ترك من

______________________________

(1) الكافي 5: 397- 3، التهذيب 7: 387- 1554، الوسائل 20: 282 أبواب عقد النكاح ب 8 ح 1.

(2) البقرة: 237.

(3) الكافي 6: 106- 3، التهذيب 8: 142- 493، الوسائل 21: 315 أبواب المهور ب 52 ح 1.

(4) الكافي 6: 106- 2، الوسائل 21: 315 أبواب المهور ب 52 ح 1.

(5) التهذيب 7: 393- 1573، الوسائل 20: 283 أبواب عقد النكاح ب 8 ح 4.

(6) التهذيب 7: 484- 1946، الوسائل 20: 283 أبواب عقد النكاح ب 8 ح 5.

(7) في ص: 129.

(8) البقرة: 181.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 141

الخير، و التلازم بين نفوذ الوصيّة بالمال و النكاح غير ثابت، و القياس باطل، و الانتقال مع الوصيّة ممنوع، لأنّ الأصل عدمه.

فلم يبق للقول الثالث إلّا الأخبار، و غير صحيحة ابن سنان منها مجملة، لاشتمالها على الوكيل في المال، و لا شكّ أنّه ليس بيده عقدة النكاح، و تخصيصه بالوكيل في النكاح أيضا ليس بأولى من إرادة من له العفو ممّن بيده عقدة النكاح، بل هو الظاهر، مع أنّها مشتملة على الأخ أيضا، و لا بدّ له من ارتكاب تجوّز أو تخصيص، فتصير الروايات مجملة، مع أنّ المراد بالرجل الذي يوصى إليه أيضا يمكن أن يكون وصيّ المرأة المطلّقة قبل المسّ، فإنّ له العفو أيضا بعد موتها.

و أمّا حمل هذه الأخبار على الاستحباب- فمع بعده عن السياق للسؤال عن المراد عن الذي بيده عقدة

النكاح في الآية- لا يلائم اشتمالها على الوكيل في المال، لعدم استحباب الاستئذان منه قطعا، و أبعد منه حمل الوصيّ على الإمام أو الجدّ كما قيل «1».

نعم، تتمّ دلالة صحيحة ابن سنان عليهما لو لا معارضتها بالعموم من وجه مع المفهومين، و بالعموم المطلق مع الصحيحة الأخيرة، و لكن معارضتها معها تمنع من العمل بها.

فلا يبقى لهذين القولين دليل يركن إليه.

فالحقّ هو: الأول: لأنّ غير المفهومين و الصحيحة و الأصل من أدلّته و إن كان محلّ الخدش، و المفهومين و إن يعارض صحيحة ابن سنان بالعموم من وجه، و لكن الصحيحة الأخيرة و الأصل كافيان في إثباته.

______________________________

(1) انظر الرياض 2: 81.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 142

تجعله ليس إلّا الوكيل.

و رواية البزنطي، و فيها: «و إن قالت: زوّجني فلانا، فليزوّجها ممّن ترضى» «2».

و موثّقة الساباطي، و فيها: فإن وكّلت غيره بتزويجها منه؟ قال: «نعم» «3».

و رواية محمّد بن شعيب المتقدّمة «4» في مسألة الخطأ في تعيين الزوجة.

و مرسلة ابن بكير: في رجل أرسل يخطب عليه امرأة و هو غائب، فانكحوا الغائب و فرض الصداق، ثمَّ جاء خبره بعد أنّه توفّي- إلى أن قال-: «و إن كان أملك قبل أن يتوفّى فلها نصف الصداق، و هي وارثة و عليها العدّة» «5».

و صحيحة أبي ولّاد: عن رجل أمر رجلا أن يزوّجه امرأة بالمدينة و سمّاها له و الذي أمره بالعراق، فخرج المأمور و زوّجها إيّاه، ثمَّ قدم العراق فوجد الذي أمره قد مات، قال: «ينظر في ذلك، فإن كان المأمور زوّجها

______________________________

(1) الكافي 5: 392- 3، الوسائل 20: 270 أبواب عقد النكاح ب 3 ح 8.

(2) الكافي 5: 393- 3، الفقيه 3: 251- 1196، التهذيب 7: 386- 1550، الاستبصار 3: 239- 856، الوسائل 20: 268 أبواب عقد النكاح ب 3 ح 3.

(3) التهذيب 7: 378- 1529، الاستبصار 3: 233- 841، الوسائل 20: 288 أبواب عقد النكاح ب 10 ح 4.

(4) في ص: 104.

(5) الكافي 5: 415- 1، التهذيب 7: 367- 1489، الوسائل 20: 305 أبواب عقد النكاح ب 28 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 145

إيّاه قبل أن يموت الآمر ثمَّ مات الآمر بعده فإنّ المهر في جميع ذلك الميراث بمنزلة الدين» الحديث «1». و غير ذلك.

و يدلّ عليه مثل ما تقدّم «2» من قولهم: «يستأمرها كلّ أحد عدا الأب».

و قولهم: «تستأمر البكر و لا تتزوّج إلّا بأمرها» «3».

و مثل مرسلة الكافي:

عن رجل يريد أن يزوّج أخته، قال: «يؤامرها، فإن سكتت فهو إقرارها» «4».

و قوله في مرسلة ابن بكير [1]- السابقة في أخبار استقلال الأب-:

«تولّي أمرها من شاءت» «6». و غير ذلك.

و تمام المطلوب يثبت بالإجماع المركّب.

و لا بدّ للوكيل حينئذ من الإيجاب أو القبول للموكّل، فلا يصحّ لو نسبه إلى نفسه، أو لم يذكر المنسوب إليه و إن نواه، للأصل المتقدّم ذكره، فلا يعلم ترتّب الأثر إلّا بما علم الأثر معه، و لم يعلم إلّا مع النسبة إلى الموكّل.

نعم، لو تأخّر القبول عن الإيجاب و ذكر المنسوب إليه في الإيجاب يكفي الاقتصار بنحو قوله: قبلت، لأنّ تقدّم ذكره يجعل القبول له أيضا.

______________________________

[1] لم يسبق عن ابن بكير رواية بهذا المضمون، و لعلّ الصحيح: رواية ابن زياد.

______________________________

(1) الفقيه 3: 271- 1290، الوسائل 20: 305 أبواب عقد النكاح ب 28 ح 1.

(2) في ص: 113.

(3) المتقدّم في ص: 139.

(4) الكافي 5: 393- 3، الوسائل 20: 268 أبواب عقد النكاح ب 3 ح 3.

(6) راجع ص: 116، 117.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 146

و هل يجوز للموجب أن يقول: زوّجت من موكّلك، ناويا كون التزويج لموكّله من غير ذكره؟

فيه نظر، و الأصل يعطي العدم.

«و إن كانت أيّما» قلت: فإن وكّلت غيره بتزويجها منه؟ قال: «نعم» «4».

______________________________

(1) الكافي 5: 397- 1، الفقيه 3: 50- 171، التهذيب 7: 391- 1565، الوسائل 20: 287 أبواب عقد النكاح ب 10 ح 1.

(2) الوسائل 20: 287 أبواب عقد النكاح ب 10.

(3) انظر الحدائق 23: 252.

(4) التهذيب 7: 378- 1529، الاستبصار 3: 233- 841، الوسائل 20: 288 أبواب عقد النكاح ب 10 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 147

و يردّ الأول بمنع الإيجاب.

و الثاني باندفاعه بما مرّ.

و الثالث بمنع الدلالة، إذ لعلّ عدم الحلّية بتزويجها من نفسه لإطلاق قولها: «قد وكّلتك» من غير تصريح أو نصب قرينة على توكيله في التزويج لنفسه أيضا، و إرادته تزويجها لا يدلّ على علمها بها أيضا، و لو دلّت عليه و لو بالعموم لا يدل على إرادتها من قولها: «وكّلتك» أو نصبها قرينة، و زعم السائل- أنّ المنع لنفس توكيله لا للإطلاق حيث قال بعده: «فإن وكّلت غيره»- لا يثبت أنّ الأمر كذلك في الواقع، و إرجاع نفي الحلّية إلى التوكيل في الإشهاد خاصّة بعيد.

و لو وكّله مطلقا، فالأظهر الأشهر- كما قيل «1»- عدم جواز التزويج لنفسه.

لشيوع التوكيل في التزويج للغير، و تبادره منه، لكثرة وقوعه في ذلك. و لا أقلّ من صلاحيّة هذا قرينة لإرادة الغير، فلا يجري فيه أصل الإطلاق، و يصير محلّ الشكّ، فيصار إلى مقتضى الأصل.

و لموثّقة عمّار المتقدّمة.

و كذا لو وكّله عموما، نحو: زوّجني ممّن شئت، للدليل الأول.

و منه يظهر أنّه لو ظنّ شمول العموم له نفسه من خارج جاز.

لانتفاء صلاحيّة الحال حينئذ للقرينة.

______________________________

(1) انظر الرياض 2: 81.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 148

وكالة فيهما، أو للوليّ ولاية فيهما؟

ذهب الفاضلان و فخر المحقّقين و الشهيدان إلى الجواز «1»، بل هو الأشهر كما قيل «2»، و عن المسالك: نفي الخلاف فيه [1].

و استدلّ له بعموم أدلّتي الولاية و الوكالة، فإنّ المستفاد من الاولى:

جواز تزويج الوليّ مطلقا، فيجوز تزويج شخص واحد كان وليّا للزوجين.

و من الثانية: جواز توكيل كلّ واحد و لو كان وكيلا للآخر أو وليّا عليه.

و لا يشترط تغاير المتعاقدين حقيقة.

لكفاية المغايرة الاعتباريّة.

و عدم دليل على اعتبار الحقيقيّة.

بل عن الخلاف: الاتّفاق على عدمه عندنا «4».

و يرد عليه أنّه: إنّ عموم أدلّة الولاية يفيد أنّ الوليّ و لو كان واحدا لهما إذا زوّج من له الولاية عليه يصحّ، و لكن لم يثبت أنّ العقد الذي يوقعه منهما بنفسه يكون تزويجا، إذ ثبوته فرع صحّته، و لم يثبت بعد.

______________________________

[1] المسالك 1: 342 و فيه: و جواز تولّي الواحد الطرفين عندنا.

______________________________

(1) المحقق في الشرائع 2: 278، العلّامة في القواعد 2: 7، فخر المحققين في الإيضاح 3: 26، الشهيد في اللمعة (الروضة البهيّة 5): 120، الشهيد الثاني في الروضة 5: 123.

(2) انظر الرياض 2: 81.

(4) حكاه عنه في كشف اللثام 2: 22.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 149

و كذا يستفاد من عموم أدلّة الوكالة: أنّ لهما توكيل كلّ أحد، و لو وكيل الآخر أو وليّه في التزويج، و لم يثبت كون العقد الصادر طرفاه من واحد تزويجا، مع أنّه لا دليل عامّا في توكيل الزوج، و إنّما هو بالإجماع المركّب الغير الثابت تحقّقه في المورد.

و لذا ذهب بعض علمائنا- كما صرّح به في الإيضاح «1»- إلى المنع.

و هو الأقوى.

لأصالة الفساد.

و عدم دليل على الصحّة.

و عدم الدليل على اعتبار المغايرة الحقيقيّة إنّما

يفيد لو كان هناك دليل على الجواز، و ليس.

ج 16، ص: 151

اشتغاله بحقّها، و لأنّ الاشتغال لازمه وجوب الأداء، و تحقّقه يتوقّف على جواز الأخذ.

و لذا يعدّ قوله: أعط زيدا درهما، و لزيد: لا تأخذه، تناقضا، و لأجل ذلك ليس لوارثها المطالبة، و لا يرثون نصيبها أيضا، لذلك، إلّا إذا ادّعوا زوجيّتها له لا من جهة اعترافه السابق، بل ادّعوا علمهم بها و بكذبها في الإنكار، و اعترف الزوج بعد دعواهم أيضا، فيكون الترافع معهم حينئذ، و يحكم فيه بمقتضى أحكام المرافعة.

و من ذلك يظهر عدم ثبوت اشتغاله بالإنفاق و القسم و نحوهما مع قطع النظر عن عدم تمكينها أيضا.

و كذا يحكم لها بكلّ ما يلزم إنكارها، بخلوّها عن المانع، و جواز تزويجها بالغير، وفاقا للروضة «1».

للأصل.

و استصحاب الحكم السابق.

و إيجابه الحرج في الجملة.

و يظهر من الروضة وجود قول بمنعها.

لتعلّق حقّ الزوجيّة في الجملة.

و لمنع تزويجها من نفوذ إقرارها به على تقدير رجوعها، لأنّه إقرار في حقّ الزوج الثاني.

و يردّ الأول بمنع التعلّق.

______________________________

(1) الروضة 5: 124.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 152

و الثاني بمنع صلاحيّته للمنع، إذ لا مانع من عدم نفوذ الإقرار.

ثمَّ إن رجعت إلى الاعتراف فيؤخذ به، و إن استمرّت على الإنكار: فإن حلفت يحكم لها، و إن نكلت له و إن ردّته فله إن حلف و لها إن نكل.

لعموم أدلّتهما.

و في القواعد: عدم الالتفات إلى دعوى الزوج إلّا بالبيّنة «1».

و ظاهره عدم تسلّطه على تحليفها.

و لا وجه له، كما صرّح به المحقّق الثاني «2».

هذا كلّه إن كان قبل تزويجها للغير.

و إن كان بعده فيرجع إلى الدعوى على المزوّجة، و يأتي حكمه.

و إن قالت: لا أدري.

فإن ادّعى عليها العلم علما أو ظنّا، فله حلفها على نفي العلم.

لأنّه دعوى يستلزم تحقّق المدّعى

به لثبوت حقّ له، فيدخل في عموم: البيّنة على المدّعي و اليمين على من أنكر.

و لكن لا يسقط به أصل الدعوى، فتسمع بيّنته لو أقيمت بعد ذلك.

لأنّ الحلف على نفي العلم، و لازمه عدم سماع بيّنة العلم لا بيّنة الزوجيّة.

و إن لم يدّع عليها العلم، فلا تسلّط له عليها بالزوجيّة إلّا بعد قيام البيّنة.

للأصل الخالي عن المعارض بالمرّة.

______________________________

(1) القواعد 2: 8.

(2) جامع المقاصد 12: 91.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 153

و لا بالحلف.

للأدلّة المصرّحة بأنّ الحلف على البتّ:

كصحيحة هشام: «لا يحلف الرجل إلّا على علمه» «1».

و في مرسلة ابن مرّار: «لا يقع اليمين إلّا على العلم» «2».

و في رواية أبي بصير: «لا يستحلف الرجل إلّا على علمه» «3».

فلو لم تكن له بيّنة سقطت دعواه، بمعنى: عدم ترتّب أثر عليها في حقّه، إذ لم يثبت من الشارع في حقّ المدّعي سوى البيّنة أو التحليف، و هما منفيّان في المقام، و الأصل عدم تحقّق مقتضاها، فيحكم به.

و تدلّ عليه أيضا- في بعض موارد عدم علم المدّعى عليه- موثّقة سماعة: عن رجل تزوّج أمة أو تمتّع بها، فحدّثه ثقة أو غير ثقة، فقال: إنّ هذه امرأتي و ليست لي بيّنة، قال: «إن كان ثقة فلا يقربها، و إن كان غير ثقة فلا يقبل» «4».

و حسنة عبد العزيز: إنّ أخي مات و تزوّجت امرأته، فجاء عمّي فادّعى أنّه كان تزوّجها سرّا، فسألتها عن ذلك فأنكرت أشدّ الإنكار، فقالت:

ما كان بيني و بينه شي ء قطّ، فقال: «يلزمك إقرارها و يلزمه إنكارها» «5».

______________________________

(1) الكافي 7: 445- 1، التهذيب 8: 280- 1020، الوسائل 23: 246 أبواب الأيمان ب 22 ح 1.

(2) الكافي 7: 445- 4، التهذيب 8: 280- 1022، الوسائل 23:

247 أبواب الأيمان ب 22 ح 4.

(3) الكافي 7: 445- 2، التهذيب 8: 280- 1021، الوسائل 23: 247 أبواب الأيمان ب 22 ح 2.

(4) التهذيب 7: 461- 1845، الوسائل 20: 300 أبواب عقد النكاح ب 23 ح 2.

(5) الكافي 5: 563- 27، الوسائل 20: 229 أبواب عقد النكاح ب 23 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 154

و رواية يونس: عن رجل تزوّج امرأة في بلد من البلدان، فسألها أ لك زوج؟ فقالت: لا، فتزوّجها، ثمَّ إنّ رجلا أتاه فقال: هي امرأتي، فأنكرت المرأة ذلك، ما يلزم الزوج؟ فقال: «هي امرأته إلّا أن يقيم البيّنة» «1».

دلّت هذه الروايات على عدم قبول قول مدّعي الزوجيّة في سقوط حقّ الزوج الثاني مع أنّ الزوج الثاني غير عالم به، كما يدلّ عليه الفرق بين الثقة و غيره في الأول، و سؤاله عن حالها في الثانيين و أنّه لا حلف عليه.

و أمّا قوله في الأول: «إن كان ثقة فلا يقربها» فلا يفيد أزيد من الكراهة، و لذا خصّه بالمقاربة دون سائر الأمور و لم يحكم بزوجيّة الأول بمجرّده و اختصاصها بمورد آخر غير ضائر، إذ لا فرق بين الحقوق.

و أمّا ما قد يذكر في كتاب القضاء، فيما إذا كان جواب المدّعى عليه:

لا أعلم، من احتمال ردّ الحاكم أو المدّعى عليه الحلف إلى المدّعي.

فهو أمر مخالف للأصل، محتاج إلى التوقيف، و لم نجده، بل- كما عرفت- وجد غيره.

و لا يتوهّم عموم بعض روايات اليمين، لأنّها بين مجملة و مبيّنة بكون اليمين على المدّعى عليه، و المبيّن حاكم على المجمل.

مع أنّ في صحيحة العجلي: «الحقوق كلّها: البيّنة على المدّعي و اليمين على المدّعى عليه، إلّا في الدم خاصّة» الحديث «2».

و

في رواية أبي بصير: «لو أنّ رجلا ادّعى على رجل عشرة آلاف درهم أو أقلّ من ذلك أو أكثر لم يكن اليمين على المدّعي» الحديث.

______________________________

(1) التهذيب 7: 468- 1874، الوسائل 20: 300 أبواب كيفية الحكم ب 23 ح 3.

(2) الكافي 7: 361- 4، الوسائل 27: 233 أبواب كيفية الحكم ب 3 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 155

و في موثّقته: «إنّ اللّه حكم في دمائكم بغير ما حكم به في أموالكم، حكم في أموالكم: أنّ البيّنة على المدّعي و اليمين على المدّعى عليه» الحديث «1».

فلو كان إطلاق يجب التقييد بهذه الأخبار.

و لا يتوهّم دلالة إطلاق أخبار ردّ اليمين، لأنّ الردّ إنّما يكون فيما تعلّق اليمين بالمدّعى عليه، فإذا لم يتعلّق لا يكون ردّ.

و أمّا ما قيل في وجهه من أنّه لولاه لزم عدم سماع دعوى مسموعة بلا جهة «2».

فواه، لأنّ طلب البيّنة أو التحليف على نفي العلم لو ادّعاه عين سماعها.

نعم، يلزم عدم ثبوت تسلّط منها في بعض الصور، و ما الضرر فيه كما في مورد الروايات الثلاث؟! حيث إنّ الظاهر عدم الخلاف فيها أيضا و فيما إذا كان المدّعى عليه وارثا.

مع أنّه ورد في الروايات: «إنّ أحكام المسلمين على ثلاثة: شهادة عادلة أو يمين قاطعة أو سنّة ماضية من أئمّة الهدى» «3».

و في الصحيح: «إنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قال: إنّما أقضي بينكم بالبيّنات و الأيمان» «4».

______________________________

(1) الكافي 7: 415- 2، التهذيب 6: 229- 554، الوسائل 27: 234 أبواب كيفية الحكم ب 3 ح 3.

(2) انظر الإيضاح 3: 40.

(3) الكافي 7: 432- 20، التهذيب 6: 287- 796، الخصال: 155- 195، الوسائل 27: 231 أبواب كيفية الحكم ب 1 ح

6.

(4) الكافي 7: 414- 1، التهذيب 6: 229- 552، معاني الأخبار: 279، الوسائل 27: 232 أبواب كيفية الحكم ب 2 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 156

و في مرسلة يونس: «استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلين عدلين، فإن لم يكون رجلين فرجل و امرأتان، فإن لم يكن فرجل و يمين المدّعي، فإن لم يكن شاهد فاليمين على المدّعى عليه، فإن لم يحلف و ردّ اليمين على المدّعي فهي واجبة عليه أن يحلف و يأخذ حقّه، فإن أبى أن يحلف فلا شي ء عليه» «1».

و بيّن في سائر الروايات: أنّ اليمين على المدّعى عليه و أنّه على العلم، فإذا خصّ الشارع القضاء بذلك الأنحاء فمن أين يتعدّى إلى غيره بلا دليل؟! غاية الأمر صيرورة دعواه لاغية، فلتكن كذلك، و ما الضرر فيه بعد كونها مخالفة للأصل؟! و لا يتوهّم أنّه يمكن إلزام المدّعي عليه بلا يمين مردودة أيضا لعدم المعارض لقول المدّعي، لأنّ الأصل من أقوى المعارضات، و من أين ثبتت حجّيّة قول المدّعي و صلاحيّته لدفع الأصل الثابت من الشرع؟! فإن قيل: لأجل وجوب حمل أفعال المسلمين و أقوالهم على الصحّة و الصدق.

قلنا: من اين ثبت ذلك؟! سيّما حمل أقوالهم على الصدق إذا كانت مخالفة للأصل مثبتة للحقّ على الغير، و لم نعثر إلى الآن على دليل تامّ على ذلك، بل و لا على حمل الأفعال على الصحّة، كما بيّنّا في كتاب عوائد الأيّام و كتاب مناهج الأحكام «2».

______________________________

(1) الكافي 7: 416- 3، التهذيب 6: 231- 562، الوسائل 27: 241 أبواب كيفية الحكم ب 7 ح 4.

(2) عوائد الأيّام: 73.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 157

و لو سلّمنا، فغاية ما نسلّمه: أنّه لا

يكذّب في ادّعاء علمه، و لكن من أين ثبتت حجّيّة علمه علينا؟! فإن قيل: ورد في رواية البصري- المتضمّنة لحكم الدعوى على الميّت-: «فإن ادّعى و لا بيّنة له فلا حقّ له، لأنّ المدّعى عليه ليس بحيّ و لو كان حيّا لألزم اليمين أو الحقّ أو يردّ اليمين عليه» «1».

دلّت على أنّه لو كان حيّا لتعلّق به أحد الثلاثة، و لمّا لم يمكن اليمين أو ردّه هنا فتعيّن الإلزام بالحقّ.

قلنا: يجب إمّا تخصيص الحيّ بالعالم، أو تخصيص الإلزام و الردّ به، و لا مرجّح، فيحصل الإجمال المسقط للاستدلال.

و على الثاني- و هو أن تكون مزوّجة، سواء زوّجت قبل ادّعائه أو بعده و قبل طيّ الدعوى-: ففيه الصور الثلاث المتقدّمة أيضا.

أو لا.

فعلى الأول: فالحكم ظاهر.

و على الثاني: فلا مرافعة له مع الزوجة، بل يحكم عليها بمقتضى اعترافها، و هو ثبوت كلّ ما يتعلّق به ممّا يختصّ بنفسها، و لا مدخليّة للغير فيه، إذ لم يثبت إلّا نفوذ الاعتراف و تأثيره فيما يختصّ به، فلو طلّقها الثاني أو مات لم يجز لها التزويج بغير الأول، و ليس لها على الثاني مهر و لا نفقة،

______________________________

(1) الكافي 7: 415- 1، الفقيه 3: 38- 128، التهذيب 6: 229- 555، الوسائل 27: 236 أبواب كيفية الحكم ب 4 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 158

كما مرّ.

نعم، تبقى المرافعة مع الزوج الثاني، فإن كانت له بيّنة فيحكم بمقتضاها، و إلّا فللأول تحليفه، فإن حلف فيحكم له بكلّ ما تقتضيه زوجيّته لها ممّا لا ينافيه تصديقها الأول، فلا تجوز له الخامسة و لا نكاح أمّها و نحوها، و يسلّط على جماعها و منعها من الخروج، و يجوز إجبارها على التمكين و

الإطاعة، لأنّهما حقّان ثابتان له عليها، فلا يزولان إلّا بمزيل إجماعا.

و إن لم يحلف يقضى بالنكول.

و إن كذّبته:

فإن أقام البيّنة فيحكم له.

و المراد بالبيّنة المعتبرة هنا و في صورة تصديق الزوجة أيضا: من شهد على العقد للأول، أو اعترافها للثاني.

و إلّا فقيل: تنقطع دعواه عليها في الزوجيّة بلا خلاف «1».

للروايات الثلاث المتقدّمة.

و لا حلف عليها، لإطلاقها، بل للأصل، لأنّ المتبادر من عمومات الحلف و ردّه إنّما هو الموضع الذي لو لم يحلف المنكر ثبت الحقّ، و لا يثبت هنا حقّ له.

بل قيل: تنقطع دعواه فيما يترتّب على الزوجيّة أيضا «2».

للأصل.

______________________________

(1) انظر الرياض 2: 70.

(2) انظر الرياض 2: 70.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 159

و إطلاق الروايات.

و خالف فيه جماعة [1]، فأوجبوا اليمين عليها بالإضافة إليه.

لعمومات اليمين.

و ردّ بعدم عموم فيها يشمل ما نحن فيه، نظرا إلى أنّ المتبادر منه لزوم الحلف لقطع أصل الدعوى لا لوازمه، و العمدة في التعدية إليه هو الإجماع، و لم يثبت هنا.

أقول: لمانع أن يمنع التبادر المذكور، بل لو سلّمنا اختصاص اليمين بما تنقطع به الدعوى فإنّما هو بالإجماع المنتفي في المقام، فتبقى العمومات بلا مخصّص.

فالحقّ: توجّه اليمين عليها بالنسبة إلى ما يترتّب على الزوجيّة إن كان، بل الظاهر توجّهها إليها بالنسبة إلى الزوجيّة أيضا، للعمومات المذكورة الدافعة للأصل، مع منع التبادر الذي ادّعوه فيها أيضا، بل الاختصاص الذي ذكروه إنّما هو بالإجماع، و هو هنا منفي.

و أمّا الروايات الثلاث، فلا تثبت إلّا أنّها امرأة الثاني و لو حلفت، لا أنّه ليس عليها الحلف و قد يريد الزوج المدّعي تحليفها تشفّيا له على إنكارها.

هذا، مع أنّ مورد الروايات ما لم يكن الزوج الثاني عالما و لم يدّع المدّعي علمه

و قد يدّعي عليه العلم علما أو ظنّا أيضا، فعلى هذا يلزم أن لا يكون للمدّعي تحليف واحد منهما، إذ لا تثبت بتصديق أحدهما الزوجيّة.

______________________________

[1] كفخر المحققين في الإيضاح 3: 40 و الشهيد الثاني في الروضة 5: 131.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 160

و التحقيق أن يقال: لو ادّعى على الزوجة فقط و اعترف بعدم علم الزوج فليس له تحليفها، إذ الحلف إنّما يكون في مورد يمكن إثبات الحقّ بالنكول أو الردّ، و هو منتف في المقام، و لو تركت الحلف لم يترتّب عليه أثر.

و لو لم يعترف بعدم علم الزوج فله تحليفها على نفي الزوجيّة أيضا، و ثمرته: أنّه مع النكول أو الردّ تثمر دعواه على الزوج و تثبت الزوجيّة له بنكوله أو ردّه أيضا.

ثمَّ إنّ للمسألة صورا كثيرة أخرى- كما إذا كانت الزوجة مولّى عليها، فادّعى على وليّها و غير ذلك- يستخرج حكمها ممّا يذكر في كتاب القضاء إن شاء اللّه تعالى.

زوجيّة المزوّجة، أو دعوى المرأة زوجيّة رجل له زوجة لا تجتمعان، أو الرجل زوجيّة امرأة لا تجتمع مع زوجته، و قد مرّ حكم الجميع، إلّا أنّه لا تطلب البيّنة هنا من ذي البيّنة الذي أقامها ثانيا فيما كان الحكم في السابق طلب البيّنة منه، لأنّه قد أقامها أولا.

و إن سبق الثاني في الحلف، فإن حلف المنكر فحكمه ظاهر، و إن نكل أو ردّ تثبت دعوى المدّعي.

و ترجع المسائل الأربع- الحاصلة باعتبار المثالين و المدّعيين- إلى بعض المسائل المتقدّمة التي ظهر حكمها أيضا ..

مثلا: لو نكل الرجل الذي تدّعي [المرأة] [1] زوجيّته قبل إقامة الرجل الآخر البيّنة على زوجيّتها، تصير من باب مسألة مدّعي زوجيّة المزوّجة، و هكذا، و لا يمين على ذي البيّنة حينئذ فيما شهدت له البيّنة، للأصل.

______________________________

[1] بدل ما بين المعقوفين في النسخ: الرجل، و الصحيح ما أثبتناه.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 163

و توهّم شيخنا الشهيد الثاني في الروضة حكم المصنّف به «1»، فنسبه إليه و تبعه بعض آخر [1]، و لم يذكره أحد قبله كما صرّح به في الروضة، مع أنّ الظاهر أنّ مراد المصنّف: الحلف للدعوى الآخر، لا على ذي البيّنة، كما فهمه الشارح و حمل الآخر على ذي البيّنة، مع أنّ المراد منه الادّعاء الآخر.

و على الثاني- و هو إن لم يكن لهما بيّنة-: فلكلّ واحد منهما تحليف المدّعى عليه، و لا يخلو:

إمّا يحلفان.

أو يحلف أحدهما و الآخر يردّ أو ينكل.

أو هما معا يردّان أو ينكلان.

فإن حلفا فالحكم ظاهر.

و إن حلف أحدهما و ردّ الآخر أو نكل، فإمّا يسبق التحليف أو الردّ و النكول.

فإن سبق التحليف فترجع المسائل الأربع إلى أربع من المسائل المتقدّمة.

مثلا: [إن ] [2] حلفت المرأة

لمدّعي زوجيّتها أولا، ثمَّ حلفت هي اليمين المردودة من الرجل الآخر المنكر زوجيّتها، يرجع إلى ما إذا ادّعت المرأة التي ليس زوج لها زوجيّة رجل و حلفت يمينا مردودة. و إن حلف الرجل المدّعي لأخت من يدّعي زوجيّتها يرجع إلى ما إذا ادّعى الرجل زوجيّة امرأة لا مانع لها، و هكذا.

______________________________

[1] كالفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 14.

[2] ما بين المعقوفين أضفناه لاستقامة المتن.

______________________________

(1) الروضة 5: 130 و 132.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 164

و إن سبق الردّ و النكول التحليف يرجع إلى مسائل أربع أخرى من المسائل المتقدّمة.

مثلا: إن نكلت الزوجة أولا ثمَّ أرادت حلف الرجل المدّعى عليه يرجع إلى مسألة دعوى المرأة المزوّجة زوجيّة رجل آخر، و هكذا.

و إن ردّا أو نكلا معا فيرجع إلى أربع مسائل أخرى من المسائل المتقدّمة.

مثلا: لو نكل الرجل الذي يدّعي عليه أخت الزوجة التي يدّعي هو عليها بعد ردّه الحلف، تصير مسألة ما إذا ادّعى الرجل المزوّج زوجيّة من لا يجتمع مع زوجته، و هكذا.

و على الأول- و هو أن تكون لكلّ منهما بيّنة-:

فإمّا تكونان مؤرختين فيعمل بالسابق، و وجهه ظاهر، مضافا إلى قوله في ذيل رواية الزهري الآتية: «إلّا بوقت قبل وقتها».

أو أحدهما خاصّة، فيعمل بمقتضاه خاصّة.

لأصالة تأخّر الحادث.

و الرواية الزهري الشاملة بإطلاقها لما إذا كانت بيّنة الزوج مؤقّتة، بل ظهورها فيها من جهة قوله: «لأنّ الزوج قد استحقّ بضع هذه المرأة» و قوله: «قبل وقتها»، فإنّهما ظاهران في توقيت بيّنة الزوج.

أو ليس شي ء منهما مؤرخا، فتتعارضان.

و ظاهر أنّه لا يمكن العمل بالبيّنتين، للتناقض.

و لا بأحدهما من دون مرجّح، لبطلان الترجيح بلا مرجّح.

فمقتضى القاعدة

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 165

إمّا طرحهما، فتصير مثل ما

إذا لم تكن لهما بيّنة أصلا، و قد عرفت حكمه.

أو يقرع بينهما إن جازت القرعة إذا تعارضت البيّنتان، لأنّها لكلّ أمر مشكل.

إلّا أنّه ورد في رواية الزهري: في رجل ادّعى على امرأة أنّه تزوّجها بوليّ و شهود، و أنكرت المرأة ذلك، و أقامت أخت هذه المرأة على هذا الرجل البيّنة أنّه تزوّجها بوليّ و شهود و لم توقّت وقتا: «إنّ البيّنة بيّنة الزوج و لا تقبل بيّنة المرأة، لأنّ الزوج قد استحقّ بضع هذه المرأة، و تريد أختها فساد هذا النكاح و لا تقبل بيّنتها إلّا بوقت قبل وقتها أو دخول بها» «1».

و ضعفها منجبر بالشهرة، بل دعوى عدم الخلاف و الإجماع «2»، و مقتضاها: استثناء صورة من توقيت إحدى البيّنتين و صورة من انتفاء التوقيت فيهما عن الحكم الذي ذكرنا، و هي ما إذا كان الزوج قد دخل بالمدّعية.

فإنّه حينئذ تقدّم بيّنة الزوجة، سواء وقّت بيّنة الزوج أم لا، لأنّ الظاهر كون الدخول لزوجته، فيقدّم الظاهر على الأصل في الصورة الأولى، و يقدّم المقارن للظاهر على الفاقد له في الثانية بالنصّ المذكور، لأنّه إمّا ظاهر في صورة توقيت بيّنة الزوج- كما مرّ- فيثبت الحكم في الأولى بالصراحة و في الثانية بالأولويّة، أو شامل لها فيثبته في الصورتين بالإطلاق.

______________________________

(1) الكافي 5: 562- 26، التهذيب 7: 433- 1729، الوسائل 20: 299 أبواب عقد النكاح ب 22 ح 1.

(2) كما في الرياض 2: 70.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 166

و لا يرد الإشكال: بأنّ الزوج منكر فلا وجه لتقديم بيّنته، لأنّه مدّع بالنسبة إلى المرأة الأخرى و هي منكرة، كما صرّحت به الرواية، فاعتبار بيّنته إنّما هو بالإضافة إليها، لكونه مدّعيا في مقابلها.

و لكن الحكم مخصوص

بمورد الرواية- أي ما كان الرجل مدّعيا على امرأة و أختها عليه- و لا يتعدّى إلى غيره، حتى إلى ما إذا كانت المدّعية على الرجل بنتها أو أمّها، بل الحكم في سائر الشقوق بأجمعها ما ذكرنا من القواعد.

فالقول بالحكم للمدّعية في المثال الثاني مع يمينها في صورة انتفاء البيّنة و تحقّق الدخول بها ترجيحا للظاهر على الأصل مطلقا، و له مع البيّنتين مطلقا، لرجحان بيّنته على بيّنتها، لإنكارها فعله الذي لا يعلم إلّا من قبله، فلعلّه عقد على المنكرة قبل عقده على المدّعية.

غير صحيح، لمنع ترجيح الظاهر على الأصل بإطلاقه، و منع عدم إمكان العلم إلّا من قبله، مع أنّه غير جار في صورة توقيت البيّنتين بوقتين متساويين.

ثمَّ إنّ بعد تقديم بيّنة المنصوص هل عليه اليمين أيضا؟

الحقّ: لا، للأصل، فإنّ مشروعيّة اليمين توقيفيّة، و لم يوقف في المورد.

و قيل: نعم، لجواز وقوع لم يطلع عليه البيّنة «1».

قلنا: هذا القدر غير كاف في إثبات اليمين، بل اللازم في إثباتها الدليل الشرعي، و الجواز- بعد حكم الشارع بالتقديم- غير مضرّ، و إلّا فمع

______________________________

(1) انظر المسالك 1: 447.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 167

اليمين أيضا لا ينتفي الاحتمال.

نعم، لو ادّعى عليه سبق عقد حتى تتحقّق دعوى اخرى اتّجه الحكم باليمين.

بحسب وقت النكاح لا ما يتجدّد بعده.

عن

______________________________

(1) راجع ص: 125.

(2) المتقدّمة في ص: 131.

(3) البقرة: 237.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 169

المبسوط و الخلاف «1».

و قيل بالبطلان- نقله في المبسوط «2»- لأنّ عليه مراعاة القيمة في مالها ففي بضعها أولى.

و هو ممنوع.

و عن المحقّق و في القواعد و التحرير «3»: إثبات الخيار لها فيه، سواء اعتبرت فيه المصلحة أم لا، لأنّه عوض لها في بضعها، فالنقص فيه ضرر منفيّ في الشرع، فينجبر بتخييرها في فسخ المسمّى و الرجوع إلى مهر المثل.

و فيه: أنّ النكاح ليس في الحقيقة معاوضة، و لذا لا يشترط فيه المهر أيضا، فإذا قبل الخلوّ عنه يقبل النقص بالطريق الأولى، و ليس المهر عوضا حتى يلزم من نقصه الضرر، بل المطلوب الأصليّ في النكاح بقاء النسل و تحصين الفرج، فلا ينظر إلى ما يقابله من العوض الواقع بالعرض.

و في الروضة قوّى اللزوم في المسمّى مع مراعاة المصلحة، و الخيار مع عدم مراعاتها «4»، و استوجهه في المفاتيح «5» و شرحه، لأنّ الأصل في تصرّف الوليّ: مراعاة مصلحة المولّى عليه، فحيث أوقعه على خلاف المصلحة كان لها الخيار.

و فيه: منع الأصل في المورد، للأصل.

______________________________

(1) المبسوط 4: 179، الخلاف 4: 392.

(2) المبسوط 4: 179.

(3) المحقق في الشرائع 2: 278، القواعد 2: 7، التحرير 2: 6.

(4) الروضة 5: 140.

(5) المفاتيح 2: 269.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 170

يدفع.

بل يمكن أن يقال: إنّه مناف للمصلحة التي يستفاد من الأخبار لزوم مراعاتها على قيّم الصغار، بل لم يثبت من دليل جواز مثل ذلك التصرّف في أموالهم، فيبطل أصل المهر.

و يحتمل ضمان الوليّ له إن كان أبا.

لإطلاق قوله في صحيحة الحذّاء: «و المهر على الأب للجارية» «1».

و في صحيحة محمّد: «فإنّ المهر على الأب» «2».

خرجت عنه الصور التي تتعلّق بذمّة المولّى عليه بالدليل، فيبقى الباقي، و منه المورد، سيّما إذا كان أطلق و لم يصرّح بتعلّقه بمال الصبي.

ثمَّ إن قلنا ببطلانه أو بثبوت الخيار له و لم يجزه بل أبطله، فهل يبطل العقد؟

أو لا يبطل و يكون لازما و يثبت لها مهر المثل؟

أو يثبت لها الخيار فيه؟

الأول: مقتضى تبعيّة العقود للقصود.

______________________________

(1) المتقدمة في ص: 131.

(2) المتقدمة في ص: 126.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 171

و الثاني: مبنيّ على عدم فساد النكاح بفساد المهر أو الشرط.

و الثالث: لا وجه له، لأنّه إن ثبت عموم صحّة النكاح مع فساد المهر أو الشرط بحيث يشمل المورد فالثاني و إلّا فالأوّل، و يأتي تحقيقه في بحث المهور.

هذا إذا لم تعلم المرأة فساد المهر، أو تخيّر الزوج حين النكاح.

و أمّا لو علمته، فيصحّ النكاح و يلزم البتّة.

لعدم المقتضي للبطلان أو الخيار، فإنّ مع علمها لا يعلم قصدها النكاح بالمهر المخصوص البتّة، فلا يؤثّر فساد المهر، كما بيّنّا وجهه مفصّلا في عائدة: العقود تابعة للقصود من كتاب عوائد الأيّام «1».

مستند الشيعة في أحكام الشريعة    ج 16    171     مسألة: لو زوج الولي الأنثى أو الذكر بمن فيه أحد العيوب الموجبة للفسخ ..... ص : 171

العقد أو لا، و سواء كان العقد مقتضى المصلحة أم لا.

لأدلّة ثبوت الخيار مع أحد هذه الأوصاف و الجهل به:

كصحيحة الحلبي: «يردّ النكاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل» [1].

و قريب منه في صحيحتيه الأخريين «3».

______________________________

[1] التهذيب 7: 424- 1693، الاستبصار 3: 246- 880، الوسائل 21: 210 أبواب العيوب و التدليس ب 1 ح 10.

العفل و العفلة: بالتحريك فيهما: شي ء يخرج من قبل النساء. الصحاح 5: 1769.

______________________________

(1) عوائد الأيّام: 52.

(3) الاولى في: الكافي 5: 406- 6، الفقيه 3: 273- 1299، التهذيب 7:

426- 1701، الاستبصار 3: 247- 886، الوسائل 21: 209 أبواب العيوب و التدليس ب 1 ح 6.

الثانية في: نوادر أحمد بن محمد بن عيسى: 80- 171، الوسائل 21: 216 أبواب العيوب و التلبيس ب 4 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 172

و غيرها من أخبار العنّين و المجنون الآتية في بحثها.

و قد يستشكل في خيار المولّى عليه مع علم الوليّ بالعيب، لأنّه إن راعى الغبطة مضى تصرّفه و إلّا كان باطلا أو فضوليّا.

و يضعّف بمنع الشرطيّتين، لإطلاق أدلّة التخيير بالعيوب، و عدم الدليل على اعتبار الغبطة زيادة على التزويج، و التضرّر بالعيب المنفيّ يجبر بالخيار و لا معارض غيره.

و عن ظاهر الخلاف: عدم الخيار «1».

و لا وجه له بعد ما عرفت.

و قد يوجّه: بأنّه مبنيّ على وجوب اعتبار المصلحة على الوليّ، فبعد رعايتها لزم العقد و رفع الاختيار.

و فيه: منع الوجوب أولا، و عدم إيجابه لتخصيص أدلّة الخيار ثانيا.

بطل العقد.

و الوجه فيهما ظاهر.

5: 401- 4، التهذيب 9: 382- 1366، الوسائل 26: 219 أبواب ميراث الأزواج ب 11 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 174

و إثبات الخيار و إن لم يكن صريحا في الفضولي- لجواز إرادة خيار الفسخ- و لكنّه يثبت المطلوب بضميمة الأصل.

لأنّ خيار الفسخ مع الفضولي مشتركان في كثير من الأحكام، و يزيد الأول بأحكام مخالفة للأصل، فثبت المشترك، و ينفى الزائد بالأصل.

مع أن تتمّه الصحيحة، و هي قوله: «و إن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما و لا مهر إلّا أن يدركا و رضيا» قلت: فإن أدرك أحدهما قبل الآخر؟

قال: «يجوز ذلك عليه إن هو رضي» قلت: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية و رضي بالنكاح ثمَّ مات قبل أن تدرك الجارية، أ ترثه؟ قال: «نعم يعزل ميراثها منه حتى تدرك فتحلف باللّه ما دعاها إلى أخذ الميراث إلّا رضاها بالتزويج» الحديث.

صريح في أنّ النكاح فضولي، إذ لو كان المراد خيار الفسخ لكان عدم الفسخ كافيا في التوريث من غير حلف، و لم يسقط التوارث بالموت قبل الإدراك.

و رواية محمّد: رجل زوّجته امّه و هو غائب، قال: «النكاح جائز، إن شاء المتزوّج قبل و إن شاء ترك، و إن ترك المتزوّج تزويجه فالمهر لازم لامّه» «1».

و صحيحة ابن بزيع المتقدّمة في تزويج الوصي «2». و غير ذلك.

و منها في الثاني، كحسنة زرارة: عن مملوك تزوّج بغير إذن سيّده، فقال: «ذاك إلى سيّده إن شاء أجازه و إن شاء فرّق بينهما»، فقلت: أصلحك

______________________________

(1) الكافي 5: 401- 2، التهذيب 7: 376- 1523، الوسائل 21: 305 أبواب المهور ب 47 ح 1.

(2) راجع ص: 139.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 175

اللّه، إنّ الحكم

بن عتيبة و إبراهيم النخعي و أصحابهما يقولون: إنّ أصل النكاح فاسد فلا تحلّ إجازة السيّد إليه، فقال أبو جعفر عليه السلام: «إنّه لم يعص اللّه، إنّما عصى سيّده، فإذا أجازه فهو له جائز» «1».

و روايته: عن رجل تزوّج عبده بغير إذنه، فدخل بها ثمَّ اطّلع على ذلك مولاه، فقال: «ذلك إلى مولاه، إن شاء فرّق بينهما و إن شاء أجاز نكاحهما» الحديث «2».

و تدلّ عليه أيضا صحيحة ابن وهب «3» المرويّة بطرق عديدة، و صحيحته الأخرى أيضا «4»، و روايتان عليّ بن جعفر «5» و عبيد بن زرارة «6»، و غيرها ممّا يظهر للمتتبّع في الموضعين.

خلافا لأحد قولي الشيخ في الخلاف و المبسوط، فأفسد الفضولي هنا من أصله «7».

و لفخر المحقّقين، فأفسده في جميع العقود التي منها النكاح «8».

______________________________

(1) الكافي 5: 478- 3، الفقيه 3: 350- 1675، التهذيب 7: 351- 1432، الوسائل 21: 114 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 24 ح 1.

(2) الكافي 5: 478- 2، الفقيه 3: 283- 1349، التهذيب 7: 351- 1431، الوسائل 21: 115 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 24 ح 2.

(3) الكافي 5: 478- 6، التهذيب 8: 269- 978، الوسائل 21: 117 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 26 ح 2.

(4) الكافي 5: 478- 4، التهذيب 8: 204- 719، الوسائل 21: 117 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 26 ح 1.

(5) التهذيب 7: 352- 1433، الوسائل 21: 118 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 27 ح 1.

(6) الفقيه 3: 289- 1374 بتفاوت يسير، التهذيب 8: 207- 732، الوسائل 21:

116 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 25 ح 1.

(7) الخلاف 4: 257، 258، المبسوط 4: 163.

(8) الإيضاح 3: 27.

مستند

الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 176

للأصل، و بعض الأخبار العامّية «1»، و الروايات الخاصّية:

منها: الروايات المتقدّمة المتضمّنة لقوله عليه السلام: «و لا تنكح إلّا بأمرها» «2».

و قوله: «لم يزوّجها إلّا برضا منها» «3».

و قوله: «لا تزوّج ذوات الآباء من الأبكار إلّا بإذن آبائهنّ» «4» و نحوها.

و منها: رواية البقباق: الأمة تتزوّج بغير إذن أهلها، قال: «يحرم ذلك عليها و هو الزنى» «5».

و الأخرى الرجل يتزوّج الأمة بغير علم أهلها، قال: «هو زنى، إنّ اللّه يقول فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَ » «6».

و الأصل يندفع بما مرّ.

و العامّيات مردودة بعدم الحجّيّة.

و الخاصّيات المتقدّمة كلّها عن الدالّ على الحرمة خالية، مع أنّها أعمّ مطلقا من أدلّة الجواز- لاشتمالها الفضولي و غيره- فتخصّص بها.

و روايتا البقباق غير ناهضتين، إذ لا شكّ أنّ التزويج ليس زنى،

______________________________

(1) كما في سنن أبي داود 2: 299- 2083، سنن ابن ماجه 1: 605- 1879، سنن الترمذي 2: 280- 1108.

(2) راجع ص: 139.

(3) المتقدم في ص: 114.

(4) راجع ص: 115.

(5) الكافي 5: 479- 1، الوسائل 21: 120 أبواب عقد نكاح العبيد و الإماء ب 29 ح 2.

(6) الفقيه 3: 286- 1361، التهذيب 7: 348- 1424، الاستبصار 3:

219- 794، تفسير العياشي 1: 234- 91، الوسائل 21: 119 أبواب عقد نكاح العبيد و الإماء ب 29 ح 1، و الآية في: النساء: 25.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 177

فيكون المراد منه الوطء، و حمل الزنى على أنّه مثله مجازا ليس بأولى ممّا ذكرنا.

مع أنّهما معارضتان بصحيحة ابن حازم: في مملوك تزوّج بغير إذن مولاه، أ عاص للّه؟ قال: «عاص لمولاه»، قلت: حرام هو؟ قال: «ما أزعم أنّه حرام، قل له: أن لا يفعل إلّا بإذن مولاه» «1».

و

لا يتوهّم دلالة مفهوم صحيحة محمّد المتقدّمة- القائلة بأنّه: «إن كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز و لكن لهما الخيار إذا أدركا» الحديث «2»- على عدم جواز الفضولي من غير الأبوين، لاحتمال كون المراد خيار الفسخ دون الردّ أو الإجازة في الفضولي.

و لمن أبطل الفضولي في المملوك خاصّة.

لرواية عامّية مردودة.

و لقبح التصرّف في ملك الغير بدون إذنه و كونه منهيّا عنه.

و يردّ بمنع النهي عن هذا بعد ما مرّ، بل منع كون ذلك تصرّفا فيه.

ثمَّ على المشهور المختار، فهل يصحّ الفضولي مطلقا، أي من كلّ من كان؟

أو يختصّ بالبعض؟

المشهور هو: الأول، لما مرّ.

و عن ابن حمزة «3»: اختصاصه بتسعة مواضع: عقد البكر الرشيدة

______________________________

(1) الكافي 5: 478- 5، الوسائل 21: 113 أبواب عقد نكاح العبيد و الإماء ب 23 ح 2.

(2) راجع ص: 131.

(3) الوسيلة: 300.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 178

على نفسها مع حضور وليّها، و عقد الأبوين على الابن الصغير، و عقد الجدّ مع عدم الأب، و عقد الأخ و الأمّ و العمّ على صبيته، و تزويج الرجل عبد غيره بغير إذن سيّده، و تزويجه من نفسه بغير إذن سيّده، لتوقيفية العقود، و اختصاص ما مرّ بهذه المواضع و لا دليل في غيرها.

و هو كذلك، فإنّي إلى الآن لم أعثر على خبر يتجاوز عنها، بل لا يبعد اختصاص قول [1] القدماء أيضا ببعض المواضع، لخلوّ كلام كثير منهم عمّا يفيد التعميم.

و لعلّ مستند المشهور في التعدّي: الإجماع المركّب أو تنقيح المناط.

و الثاني منظور فيه.

و أمّا الأول، فإن ثبت- كما هو المظنون- فهو، و إلّا فللتأمّل في التعميم مجال واسع، و أمر الاحتياط واضح.

بل في صحيحة الحذّاء: في رجل أمر رجلا أن يزوّجه امرأة

من أهل البصرة من بني تميم، فزوّجه امرأة من أهل الكوفة من بني تميم، قال:

«خالف أمره و على المأمور نصف الصداق لأهل المرأة و لا عدّة عليها و لا ميراث بينهما» «2».

و هي- بترك الاستفصال- تدلّ على بطلان التزويج و لو قبله الزوج.

نعم، في عموم روايتي عبّاد و عبيد الآتيتين «3»- الحاصل بترك الاستفصال- دلالة على جواز نكاح غير من ذكر مطلقا الصغيرة فضولا،

______________________________

[1] في «الأصل» و «ح» زيادة: بعض.

______________________________

(2) الفقيه 3: 264- 1259، التهذيب 7: 483- 1944، الوسائل 20: 302 أبواب عقد النكاح ب 26 ح 1.

(3) في ص: 190 و 192.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 179

و معه تقرب دعوى الإجماع المركّب في الجميع، إذ الظاهر- بعد التجاوز عن التسعة- عدم القول بالفصل.

و على الاختصاص تكون فضوليّة التسعة إنّما هو على القول بعدم استقلال البكر، و عدم ولاية الأب على الابن، و لا الجدّ مع عدم الأب.

و أمّا على الأقوال الأخر فتنقص مواضع الفضولي عن التسعة.

الفضولي قصد كونه فضوليّا، أو عدم قصد كونه بالاختيار، أم لا؟

و تظهر الفائدة فيما إذا ظنّ الفضولي- كالأمّ أو الأخ- كونه وليّا أو الوكيل عموم وكالته، أو الوليّ عموم ولايته لما يفعل أيضا، و لم يكن كذلك.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 180

الظاهر: الأخير، لإطلاقات أخبار الفضولي.

ج: الظاهر عدم الخلاف في عدم اشتراط التصريح بالفضوليّة في اللفظ، و لو قال الوكيل المتعدّي عمّا له الوكالة فيه فضولا: زوّجت موكّلتي، جاز، لصدق كونها موكّلة، و كذا الوليّ، و لو قال من ليس له وكالة أصلا كذلك لم يصحّ، إلّا إذا صحّ التجوّز و قصد المعيّن.

د: لو سبق العقد الفضولي بالإنكار أو إظهار الكراهة- كأن استأمر من يريد تزويجه فلم يأذن و أنكر- فهل [لا] [1] يؤثر الفضولي عنه بعده- إلّا بعد مضيّ زمان أو حدوث أمر جوّز معه الرضا- أم لا؟

ه: يشترط في تحقّق الإجازة علم المجيز بالخيار، فلو لم يعلمه و ظنّ اللزوم و لأجله رضي و مكّن لم يسقط خياره و لم يكن ذلك إجازة، لعدم الصدق، و استصحاب الخيار.

و: ليس الخيار في الفضوليّ فوريّا، فلو اطّلع و سكت، له الخيار كلّما أراد، للأصل، و الاستصحاب، بل الإطلاق.

ز: لو قبل العقد الفضولي و أجازه لزم من جهته.

و ليس له بعده ردّه إلّا بالطلاق إجماعا.

و لو ردّه لم تؤثّر بعده الإجازة، للبطلان بالردّ بالإجماع، فلم يبق شي ء تؤثّر معه الإجازة.

ح: الإجازة كاشفة لا استئناف للعقد.

كما تدلّ عليه صحيحة الحذّاء «2»، الحاكمة بالتوارث مع لحوق

______________________________

[1] ما بين المعقوفين أضفناه لاستقامة المتن.

______________________________

(2) المتقدمة في ص: 173 و 174.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 181

الإجازة الموت.

خلافا للمحكيّ عن النهاية «1»، و قد تأوّل بما يؤول معه

إلى الأول.

و المراد بكونها كاشفة: أنّها تكشف عن تحقّق الزوجيّة حال العقد، و لا ينافيه توقّفها على الإجازة، و ذلك إذ كما أنّه يجوز أن يكون الإيجاب المقارن للإجازة سببا للزوجيّة الحالية يمكن أن يجعل الشارع العقد المتعقّب للإجازة و لو بعد ذلك سببا للزوجيّة الحاليّة .. بمعنى: أنّه يكون السبب العقد المتّصف بهذا التعقيب، و لمّا كان في الواقع إمّا تعقّبها أم لا فهي في الواقع إمّا حاصلة أو لا، و تعلم الحقيقة بحصول التعقيب و عدمه.

و أمّا أمة الرجل فلا يتمتّع بها إلّا بأمره» «3».

و بواسطة داود بن فرقد اخرى: عن الرجل يتزوّج بأمة بغير إذن مواليها، فقال: «إن كانت لامرأة فنعم، و إن كانت لرجل فلا» «4».

و بواسطة عليّ بن المغيرة ثالثة: عن الرجل يتمتّع بأمة امرأة بغير إذنها، قال: «لا بأس به» «5».

و هي- مع اضطرابها لاختلافها سندا و متنا- مردودة بالشذوذ كما نصّ عليه جماعة [1].

______________________________

[1] منهم الشهيد الثاني في الروضة 5: 143، الكاشاني في المفاتيح 2: 268، الفاضل الهندي في كشف اللثام 1: 12، صاحب الرياض 2: 82.

______________________________

(1) التهذيب 7: 463- 1857، الوسائل 21: 129 أبواب نكاح العبيد ب 32 ح 6.

(2) التهذيب 7: 243- 1061، الاستبصار 3: 137- 494، الوسائل 21: 129 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 32 ح 5.

(3) الكافي 5: 464- 4، التهذيب 7: 258- 1116، الاستبصار 3: 219- 797، الوسائل 21: 39 أبواب المتعة ب 14 ح 1.

(4) التهذيب 7: 258- 1115، الاستبصار 3: 219- 896، الوسائل 21: 39 أبواب المتعة ب 14 ح 3.

(5) التهذيب 7: 257- 1114، الاستبصار 3: 219- 795، الوسائل 21: 39 أبواب المتعة ب 14 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 183

مضافا إلى احتمال إرجاع ضمير: إذنها،- في الأخيرة- إلى الأمة، و ظهور التزويج في الثانية في الدائم المجمع على عدم جوازه بدون الإذن مطلقا، و عدم ثبوت الحقيقة الشرعيّة للتمتّع في العقد المنقطع، فيحتمل أن يراد الوقاع بعد العقد مع الإذن، و يكون المطلوب جوازه من دون استبراء في أمة المرأة، دون الرجل، فيحتاج فيه إلى إذنه أو إخباره بعدم وقاعه.

انصراف الإطلاق إلى غير مهر المثل، فقرينة الحال مقيّدة للإطلاق، بل لا يبعد تقييد المرأة بمن يليق بحاله، لما ذكر.

و إن عيّن المرأة خاصّة، و تزوّجها خاصّة بمهر المثل أو أقلّ.

و إن عيّن المهر، تزوّج به من شاء و إن تزوّج من مهر مثلها دونه.

و إن عيّنهما تعيّنا.

و ممّا ذكرنا- من تقييد الإطلاقين بمهر المثل و اللائق بالحال- يندفع الاستشكال في جواز الإطلاق لتفاوت المهر تفاوتا فاحشا، فيشكل التزامه على السيّد، مع أنّه لو لم نقل بالتقييدين فقد قدم السيّد بنفسه عليه، حيث أطلق له الإذن.

ثمَّ مع تعيين المهر صريحا أو بشاهد الحال لو زاد عنه، فقيل: النكاح صحيح، لصحّته مع عدم المهر أو فساده فهنا أولى، و الزائد على المأذون فيه في ذمّة العبد يتبع به بعد الحرّية. نسب إلى المبسوط «1»، و اختاره في

______________________________

(1) نسبه إليه في كشف اللثام 2: 23.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 184

القواعد و اللمعة «1».

و فيه إشكال، إذ لم يثبت إذن المولى في مثل هذا النكاح، بل تعيين المهر أو شاهد الحال ممّا يصلح قرينة لتقييد إذنه بغير الزائد، فلم يعلم إذن المولى فيه، فيقع إمّا باطلا أو فضوليّا.

و هو الأظهر كما مرّ.

و أيضا إن أريد تعلّق الزائد بذمة العبد حينئذ فهو لكونه ملكا للغير يتوقّف على إذنه.

و إن أريد تعلّقه بعد الحرّية ففساده ظاهر، مع أنّ الزوجة أيضا إن جهلت بالحال أو الحكم فإنّما رضيت بالمسمّى على أن يكون معجّلا لها في ذمّة المولى أو في كسبه.

و لا يرد: أنّ التقصير على جهلها.

إذ لا مؤاخذة على الجهل بأحكام المعاملات.

و أمّا غير الزائد- و هو القدر المأذون فيه- فمع تصريح المولى بجعله على إحدى الذمّتين فيتعلّق به،

و كذا النفقة، و وجهه ظاهر.

و إن أطلق، فذهب الحلّي و ابن حمزة و الفاضلان و الشهيدان «2»- بل الأكثر «3»- إلى أنّهما يستقرّان في ذمّة المولى، لأنّ الإذن في العقد إذن في لوازمه، و منها المهر و النفقة، و حيث إنّ العبد لا يقدر على شي ء كان الإذن

______________________________

(1) القواعد 2: 7، اللمعة (الروضة البهيّة 5): 144.

(2) الحلي في السرائر 2: 595، ابن حمزة في الوسيلة: 306، المحقق في الشرائع 2: 309، العلّامة في التحرير 2: 22، الشهيدان في اللمعة و الروضة 5: 144.

(3) كالمحقق في الشرائع 2: 309، العلّامة في القواعد 2: 27، المحقق الثاني في جامع المقاصد 12: 164، الكاشاني في المفاتيح 2: 283.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 185

موجبا لالتزام ذلك في ذمّة المولى.

و الحاصل: أنّه يستحقّ بالعقد و لو لم يجب على المولى لم يمكن استحقاقه، فإنّ ذمّة العبد الآن مشغولة بتمامها بحقوق المولى فلا يتعلّق بها شي ء، و تجويز أن يتبع به بعد العتق يؤدّي إلى حرمانها رأسا إذا لم يعتق، و لم يقل به أحد.

و لرواية عليّ بن أبي حمزة الصحيحة ممّن أجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه: في رجل يزوّج مملوكا له امرأة حرّة على مائة درهم، ثمَّ إنّه باعه قبل أن يدخل عليها، فقال: «يعطيها سيّده من ثمنه نصف ما فرض لها، إنّما هو بمنزلة دين استدانه بإذن سيّده» «1».

و الدين المستدان بإذن السيّد على ذمّته، كما في صحيحة أبي بصير:

رجل يأذن لمملوكه في التجارة فيصير عليه دين، قال: «إن كان أذن له أن يستدين فالدين على مولاه، و إن لم يكن أذن له أن يستدين فلا شي ء على المولى و يستسعى العبد في الدين»

«2».

و قد يستدلّ أيضا بموثّقة الساباطي: في رجل أذن لعبده في تزويج امرأة حرّة فتزوّجها، ثمَّ إنّ العبد أبق فجاءت امرأة العبد تطلب نفقتها من مولى العبد، فقال: «ليس لها على مولاه نفقة و قد بانت عصمتها منه، فإنّ إباق العبد طلاق امرأته» الحديث «3».

______________________________

(1) الفقيه 3: 289- 1375، التهذيب 8: 210- 745، الوسائل 21: 196 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 78 ح 1.

(2) الكافي 5: 303- 3، التهذيب 6: 200- 445، الاستبصار 3: 11- 31، الوسائل 18: 373 أبواب الدين و القرض ب 31 ح 1.

(3) الفقيه 3: 288- 1372، و في التهذيب 8: 207- 731، و الوسائل 21: 192 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 73 ح 1 بتفاوت يسير.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 186

حيث إنّ قوله: «قد بانت» في حكم التعليل لنفي النفقة عن المولى، فيدلّ على ثبوتها مع عدم حصول مقتضاه، بل فيها إشعار من جهة أخرى أيضا، و هي ظهورها في شيوع مطالبة الموالي بنفقات زوجات العبيد.

و برواية زرارة: عن رجل تزوّج عبده بغير إذنه فدخل بها- إلى أن قال-: «و إن فرّق بينهما فللمرأة ما أصدقها، إلّا أن يكون اعتدى فأصدقها صداقا كثيرا» الخبر «1».

فإنّها ظاهرة في تعلّق الصداق بذمّة المولى، إذ لولاه لما كان لاشتراط عدم الزيادة و الكثرة وجه.

و تعضده أيضا رواية شريح: في عبد بيع و عليه دين، قال: «دينه على من أذن له في التجارة و أكل ثمنه» «2».

فإنّ الإذن في التجارة إذا كان موجبا لتعلّق الدين الحاصل منها بذمّة الآذن فكذا النكاح.

ثمَّ هذه الأخبار و إن اختصّت بالمهر أو النفقة، إلّا أنّ عدم الفصل يوجب التعدّي إلى الآخر أيضا.

خلافا للمحكي عن

المبسوط و القاضي و ابن سعيد «3» و قواه بعض المتأخّرين [1]، فقالوا: إنّه على كسب العبد:

______________________________

[1] كالفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 24.

______________________________

(1) الكافي 5: 478- 2، الفقيه 3: 283- 1349، التهذيب 7: 351- 1431، الوسائل 21: 115 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 24 ح 2.

(2) التهذيب 8: 248- 897، الاستبصار 4: 20- 63، الوسائل 23: 90 أبواب العتق ب 55 ح 2.

(3) المبسوط 4: 167، القاضي في المهذّب 2: 220، ابن سعيد في الجامع للشرائع: 442.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 187

إن كان مكتسبا- أي في ما يتجدّد من كسبه بعد النكاح- و إن كان المهر إلى أجل ففي ما يتجدّد من كسبه بعد الأجل.

و إن لم يكن مكتسبا، فإمّا على المولى أو على ذمّته، فيقال لزوجته:

إنّ زوجك معسر بالمهر، فإن صبرت و إلّا فلك خيار الفسخ.

و على هذا، فيجب على المولى أن يخلّي عبده للتكسّب نهارا و الاستمتاع ليلا، و ليس له استخدامه إلّا أن يلتزم المولى أن ينفق عليه و على زوجته من ماله، فله أن يستخدمه بشرط أن لا يزيد اجرة خدمته عمّا أنفق عليهما، فلو زادت عليه وجب عليه بذل الزائد إليه ليصرفه في المهر، و له أيضا استخدامه بقدر الإنفاق خاصّة و إطلاقه في الزائد ليكتسب و تصرف في المهر.

و استدلّ له بأنّ الأصل براءة ذمّة المولى، و الإذن في النكاح لا يستلزم تعلّق لازمه بالذمّة، و إنّما يستلزم الإذن في لازمه، و هو الكسب للمهر و النفقة، و أيضا فغاية العبد المكتسب إذا اذن في النكاح أن يصير في المهر و النفقة بمنزلة الحرّ المكتسب.

و قيل: تتعلّق النفقة- أو مع المهر كما يظهر من البعض-

برقبة العبد، لأنّ الوطء كالجناية «1».

و اختاره الفاضل و قال: إنّه أليق بمذهبنا، فإن أمكن أن يباع منه كلّ يوم بقدر ما يجب عليه من النفقة فعل و إلّا بيع كلّه- كما في الجناية- و وقف ثمنه ينفق عليها «2».

______________________________

(1) انظر المبسوط 4: 168.

(2) المختلف: 581.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 188

أقول: القول الأخير ضعيف دليلا، إذ ليس له دليل سوى الحمل على الجناية، و هو قياس مردود.

و أمّا قوله في رواية عليّ بن أبي حمزة المتقدّمة: «يعطيها سيّده من ثمنه».

فلا يدلّ على تعيين ذلك، فيمكن أن يكون من باب ذكر أحد أفراد المخيّر المتيقّن حضوره، و لذلك ذكره.

و أما القول الثاني، فهو الموافق دليله للأصل، كما يظهر وجهه، إلّا أنّه كان حسنا لو لا أدلّة القول الأول.

و هي أيضا و إن كانت قاصرة غير رواية عليّ بن أبي حمزة، أمّا الأول فلأنّ الإذن في النكاح يستلزم الإذن في لازمه، و لكن لازمه حيث يطلق تعلّق المهر و النفقة على الزوج لا غيره، و هو الأصل الثابت من الأدلّة.

نعم، لكون ذمّة الزوج هنا مشغولة بحقّ المولى و غير قادر على شي ء يستلزم تخلية ذمّته عن حقّه بهذا القدر و قدرته عليه، لأنّه يقدر بعد إذن المولى.

و بهذا التقرير يندفع ما قيل في تتميم الدليل المذكور من أنّه حيث كان المهر و النفقة لازمين للنكاح، و العبد لا يملك شيئا، و كسبه من جملة أموال المولى، كان الإذن فيه موجبا لالتزام ذلك، من غير أن يتقيّد بنوع خاصّ من ماله- كباقي ديونه- فيتخيّر بين بذله من ماله و من كسب العبد إن و في به، و إلّا وجب عليه الإكمال «1». انتهى.

فإنّ اللازم للنكاح المهر

و النفقة على الزوج، فكان الإذن فيه موجبا لالتزام ذلك في هذا النوع الخاصّ من المال.

______________________________

(1) انظر الرياض 2: 119.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 189

و أمّا الموثّقة، فلجواز كون التعليل لسقوط النفقة مطلقا لا عن المولى خاصّة، فإنّ السقوط المطلق يوجب السقوط عن المولى لو كان عليه أيضا، و إشعاره بشيوع ذلك ممنوع، لجواز أن يكون ذلك المولى ينفق عليها لكسب العبد و خدمته أو تبرّعا، فلذلك طلبتها الزوجة.

و أمّا رواية زرارة، فظاهرة، لأنّ المفروض فيها غير المأذون و لا المخيّر، و لا مهر عليه إجماعا.

و أمّا رواية شريح، فلابتنائه على حمل النكاح على التجارة، و هو قياس باطل.

إلّا [1] أنّ دلالة رواية ابن أبي حمزة على هذا القول واضحة، سيّما بملاحظة صحيحة أبي بصير، و لا يضر قوله: «يعطيها سيّده من ثمنه»، لأنّه لا يدلّ على وجوب ذلك مع أنّ الثمن أيضا مال المولى.

و لذلك يترجّح ذلك القول على القولين الآخرين، فهو الراجح.

يتزوّج الصبيّة يتوارثان؟ قال: «إذا كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم» «1».

الطرفين، فإنّ جريان أدلّة صحّة الفضوليّ إلى مثل المقام غير معلوم.

مع أنّ بعد موت أحد الطرفين لا معنى لتأثيرها، إلّا على القول بكون الإجازة كاشفة، و هو أيضا أمر على خلاف الأصل غير معلوم إلّا من جهة دليل، لعدم قبول المحلّ حين الإجازة للزوجيّة، و عدم تحقق الزوجيّة قبل الإجازة.

إلّا أنّه ثبت بالنصّ الصحيح و غيره تأثير إجازة الحيّ الحاصلة بعد موت الآخر إذا كان لازما من طرف الميّت، بمعنى: أنّها تكشف عن تحقّق الزوجيّة أولا لا بمعنى تحقّقها حينئذ، و إلّا لما ثبت التوريث.

و هو صحيحة الحذّاء، و فيها: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية و رضي بالنكاح ثمَّ مات قبل أن تدرك الجارية أ ترثه؟ قال: «نعم، يعزل ميراثها منه حتى تدرك، فتحلف بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث إلّا رضاها

______________________________

(1) الكافي 7: 132- 2، التهذيب 9: 383- 1367، الوسائل 26: 219 أبواب ميراث الأزواج ب 11 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 192

بالتزويج، ثمَّ يدفع إليها الميراث و نصف المهر» «1».

و رواية عبيد بن زرارة: في الرجل يزوّج ابنه يتيمة في حجره و الابن مدرك و اليتيمة غير مدركة، قال: «نكاحه جائز على ابنه، فإن مات عزل ميراثها منه حتى تدرك، فإذا أدركت حلفت باللّه ما دعاها إلى أخذ الميراث إلّا رضاها بالنكاح، ثمَّ يدفع إليها الميراث و نصف المهر» قال: «و إن ماتت هي قبل أن تدرك و قبل أن يموت الزوج لا يرثها الزوج، لأنّ لها الخيار عليه إذا أدركت، و لا خيار له عليها» «2».

و تدلّ عليه أيضا رواية عبّاد المتقدّمة في صدر المسألة، و ذيل صحيحة الحلبي «3» المتقدّمة في مسألة ولاية الأب على الصغير،

و لا يضرّ كون صدرها في بيان حكم الطلاق الفضولي، إذ ظاهر أنّ قوله: «حتى يدرك أيّهما بقي فيحلف باللّه» و قوله: «إلّا الرضا بالنكاح» لا ربط له بالطلاق، فهو أيضا من أحكام النكاح الفضولي.

و هذه النصوص و إن كانت واردة في موارد خاصّة، إلّا أنّ منهم من خصّ الحكم بصورة كون المعقود عليهما صغيرين فضوليّين مع موت الزوج. و منهم من تعدّى إلى سائر الموارد بتنقيح المناط، حيث يعلم أنّه لا مدخليّة لشي ء من الخصوصيات في تأثير الإجازة.

نعم، مقتضى هذه النصوص بعد ردّ مطلقها إلى مقيّدها: أنّه يشترط أن يكون القبول لأجل الرضا بالنكاح، بل هو مقتضى الأصل أيضا، لأنّ المؤثّر هو إجازة النكاح لا غير.

______________________________

(1) الكافي 7: 131- 1، الوسائل 21: 326 أبواب المهور ب 58 ح 2 و 26: 219 أبواب ميراث الأزواج ب 11 ح 1.

(2) الفقيه 4: 227- 721، الوسائل 21: 330 أبواب المهور ب 58 ح 14.

(3) الفقيه 4: 227- 722، الوسائل 26: 220 أبواب ميراث الأزواج ب 11 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 193

و أنّه لا يقبل قول المجيز في كون الإجازة للنكاح إلّا بعد الحلف، و الظاهر المتبادر أنّ الحلف إنّما هو في القبول ظاهرا، و أمّا بالنسبة إلى الواقع فلا يحتاج التأثير إلى الحلف، فلو أجازت الجارية واقعا و لم تحلف تحرم على ابنه و تجب عليها العدّة لو كان المقام مقام العدّة، و لو أجاز الزوج و لم يحلف تحرم عليه أمّها و عليه أداء مهرها.

و حينئذ، فهل توقف القبول على الحلف عامّ، أو يختصّ بموارد التهمة و ما احتمل فيه ابتناء القبول على غير الرضا بالنكاح؟

المتبادر هو: الأول [1]، لظهور أنّ

الحلف إنّما هو لبيان الواقع، فإذا كان الواقع معلوما فلا تترتّب على الحلف فائدة، و ذلك كما إذا أجاز أحدهما قبل اطلاعه على موت الآخر و قد مات واقعا، أو مع زعمه خلوّه عن الإرث أصلا ثمَّ ظهر له مال، أو إذا كان الحيّ زوجا و كان ما يجب عليه من المهر أضعاف ما يأخذه من الإرث و لم يتعلّق غرض بإثبات أعيان التركة.

و الحاصل: أنّ المناط القطع بعدم ابتناء الإجازة إلّا على الرضا بالنكاح.

و على هذا، فتعدّي الحكمين- أي ثبوت النكاح بالإجازة بعد موت من يلزم من جانبه، و توقّف الحكم به ظاهرا على الحلف مع ثبوت التهمة- إلى جميع موارد المسألة، من كون الزوجين صغيرين أو كبيرين، أو أحدهما صغيرا و الآخر كبيرا، مع كونهما فضوليّين، أو أحدهما فضوليّا و الآخر أصالة أو ولاية أو وكالة، و دليل التعدّي تنقيح المناط.

______________________________

[1] كذا و لعلّ الصحيح: الثاني.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 194

و منهم من خصّ بما إذا كان المعقود عليه فضولا الصغير، و عمّم الطرف الآخر بالنسبة إلى الصغير المعقود عليه فضولا أو ولاية أو الكبير المعقود عليه أصالة أو وكالة.

و الحاصل: أنّه خصّ أحد الطرفين بالصغير الفضولي، و هو مختار القواعد و المسالك و الروضة «1».

و استدل له بفحوى الخطاب، للزوم العقد هنا من الطرف الآخر، فهو أقرب إلى الثبوت و أولى منه ممّا هو جائز من الطرفين، كما في الصغيرين.

و منهم من خصّ بالصغيرين الفضوليّين مع تعميم الحكم بالنسبة إلى موت الزوج و الزوجة.

إذ من المعلوم أنّ الإرث هنا ليس إلّا للزوجيّة، و لا يعقل الفارق بين الزوج و الزوجة، و أيضا إذا ثبتت الزوجيّة لها بعد موته فأولى أن

تثبت له، للزوم المهر عليه «2».

و منهم من استشكل مع هذا التخصيص في صورة موت الزوجة أيضا.

لاختصاص النصّ- و هو صحيحة الحذّاء- بصورة موت الزوج.

و يناقش ذلك في جميع ما مرّ دليلا للتعميم مطلقا أو في بعض موارد المسألة بأنّ الحكم إنّما هو على خلاف الأصل، فيحكم فيما خرج عن المنصوص ببطلان العقد متى مات أحد المعقود عليهما بعد اللزوم من طرفه و قبل إجازة الأخر.

______________________________

(1) القواعد 2: 7، المسالك 1: 459، الروضة 5: 145.

(2) انظر كشف اللثام 2: 23.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 195

و التعدّي إنّما يتمّ لو علمنا علّة الحكم المنصوص، و هي غير معلومة، لأنّها في غير منصوص العلّة أمّا تعلم بالعقل أو الإجماع، و الأول لا مدخليّة له في المقام، و الثاني مفقود.

و عدم تعقّل الفارق لا يدلّ على عدم تحقّقه.

و ثبوت الأولويّة المدّعاة أيضا موقوف على العلم بالعلّة، و هو غير متحقّق.

فينحصر الحكم بما إذا كان المعقود عليهما صغيرين و مات الزوج.

أقول: لا يخفى أنّه لو كان اللازم القصر على المنصوص لما اختصّ بهذه الصورة أيضا، لثبوت الحكم- فيما إذا كان الزوج كبيرا أيضا- من روايتي عبّاد و عبيد، و في صورة موت الزوجة بصحيحة الحلبي.

بل يثبت الحكم في جميع الموارد بالعلّة المنصوصة في رواية عبّاد بقوله: «لأنّ لها الخيار و لا خيار عليها».

فإنّها تدلّ على توريث كلّ من كان له الخيار بعد موت من لا خيار له، و ظاهر أنّه لا يكون إلّا بعد الإجازة.

مع أنّ في عدم جريان تنقيح المناط في الموارد أيضا نظرا.

و لا يلزم من عدم القطع بالعلّة بالدليل العقليّ و لا بالإجماع عدم القطع به أصلا.

إذ قد يعلم بالاستقراء أو عدم معهوديّة اعتبار

مثل ذلك الفرق في الأحكام الشرعيّة، و أكثر ما ينقّح فيه المناط من ذلك القبيل.

فالحقّ: تعميم الحكم بالنسبة إلى جميع الموارد و ثبوت الأحكام الواقعيّة المترتّبة على الزوجية فيما بينه و بين اللّه سبحانه، و لا يختصّ

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 196

الحكم بمجرّد التوريث و دفع المهر، إذ من الظاهر أنّ سببه ليس إلّا حصول الزوجيّة، إذ لا سبب آخر له، مع أنّه لا قائل بالفرق.

نعم، بقي الكلام في الاحتياج إلى الحلف في غير موارد النصّ بالحلف و عدمه.

و التحقيق: أنّ التعدّي إلى غير المنصوص إن كان لأجل العلّة المنصوصة لم يحتج إلى الحلف، لأنّها تدلّ على أنّ الخيار و عدم الخيار علّة للتوريث و عدمه، غاية الأمر أنّه ضمّ إليه الإجازة أيضا بالإجماع، و ضمّ الغير لا دليل عليه، إلّا فيما ثبت الحلف أيضا بالنصّ.

و إن كان لأجل تنقيح المناط خاصّة احتاج إليه، و الوجه ظاهر.

التعقيب.

د: و إذ عرفت أنّ مقتضى إطلاق العلّة: ثبوت التوريث الذي هو أمارة الزوجيّة بمجرّد الإجازة، و أنّ الحلف إنّما هو لحكم الغير في دفع الإرث و المهر.

تعلم أنّه لا حاجة إليه في غيرهما، فثبت المهر على الزوج إذا كان هو الباقي خاصّة بمجرّد الإجازة من دون الحلف، مع أنّ الإجازة كالإقرار في حقّ نفسه بالنسبة إلى ما يتعلّق به كالمهر، و إنّما كان يتوقّف دفع الإرث و المهر على اليمين لقيام التهمة و عود النفع إليه محضا، فثبت ما يعود عليه دون ماله.

و لا بعد في تبعّض الحكم و إن تنافى الأصلان الموجبان لهذين الحكمين- أي الزوجيّة و عدمها- و له نظائر كثيرة:

منها: ما مرّ فيما إذا اختلفا في تحقّق النكاح، فإنّ مدّعيه يحكم عليه بلوازم الزوجيّة دون المنكر، و إطلاق النصّ بتوقّف الإرث على حلفه لا ينافي ثبوت المهر عليه بدليل آخر.

فإن قيل: ليس هناك دليل آخر مثبت للمهر، إذ لا دليل على تأثير الإجازة في الزوجيّة بعد موت أحد الطرفين إلّا أخبار التوريث، من جهة أنّ التوريث لا يكون إلّا للزوجيّة، فثبوت الزوجيّة ليس إلّا بواسطة ثبوت التوريث، فهي موقوفة عليه، و التوريث فيما فيه الحلف موقوف على الحلف، فثبوت الزوجيّة الموجبة للمهر موقوف على الحلف.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 198

قلنا: لا نسلّم أنّ التوريث موقوف على الحلف في الواقع، بل الموقوف عليه هو دفع الميراث لأجل التهمة.

و الحاصل: أنّه إن كان صادقا في الرضا بالنكاح يرث، و لكن لمّا لم يعلم صدقه في موضع التهمة إلّا بتوسّط حلفه فالدفع إليه يتوقّف عليه، أمّا فيما ليس موضعا للتهمة- كدفعه المهر- فلا حاجة إليه، فهو زوج بإقراره و إن لم نعلمه

واقعا، فيترتّب عليه ما يكفي فيه إقراره لا ما يتوقّف على علمنا.

ثمَّ إنّه هل يرث من ذلك المهر حتى يكون اللازم عليه أداء نصف ما عليه من المهر، أو لا؟

الظاهر هو: الأول، كما عن فخر المحقّقين «1» و جماعة [1]، إذ إقراره لا يثبت إلّا ذلك.

و الحاصل: أنّ وجوب دفع المهر ليس إلّا للإقرار بالزوجيّة، و الزوجيّة سواء كانت إقراريّة أو واقعيّة لا تثبت إلّا نصف المهر، فالمدّعى أنّه لم يثبت إلّا النصف، لا أنّه ثبت الجميع و يرث نصفه بالزوجيّة، حتى يرد أنّ الإرث يتوقّف على اليمين، و كيف؟! مع أنّه لا يخلو إمّا أن يكون صادقا في الإجازة أو كاذبا، فإن كان صادقا فالمهر نصفه له، و إلّا فكلّه.

ه: لو مات الباقي بعد الإجازة و قبل اليمين، فيما فيه اليمين، فالظاهر عدم استحقاق وارثه شيئا من إرث الطرف الآخر.

لأنّ استحقاقه فرع استحقاق مورّثه، الموقوف على الحلف، الممتنع تحقّقه حينئذ، و عدم توقيف حلف وارثه و لو ادّعى العلم، و تمام الزوجيّة

______________________________

[1] كالفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 23 و صاحب الرياض 2: 83.

______________________________

(1) الإيضاح 3: 28.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 199

بمجرّد الإجازة- بحسب علمنا- في مقام التهمة ممنوع.

و: لو جنّ الباقي قبل الأمرين أو أحدهما:

فمع اليأس عن الإفاقة فكالميّت.

و مع رجائه يعزل نصيبه إلى أن يفيق فيحلف.

لإطلاق الروايات بالعزل إلى الحلف.

ز: لو كانت تركة الطرف الميّت ما لا يمكن عزل نصيب الباقي خاصّة، بأن يكون ممّا لا يقبل القسمة، يتصرّف فيه وليّ الطرف الآخر مع سائر الورثة بما أمكن.

و التوضيح: أنّ المراد بالعزل ليس طرحه و إبقاؤه مهملا من جميع الوجوه، بل المراد: عزله عن القسمة، فلا يقسّم بين الورثة، و

يكون الحال فيه مشتبها في أنّه هل مال الوارث أو الطرف الآخر ليس إلّا، فينبغي أن يتصرّف فيه المأذون عنهما بما يصلح بأن يقوّم على أحدهما أو على ثالث أو نحو ذلك ممّا يجوز للوليّ.

و كذا إذا كان المال ممّا يضيّع بالإبقاء، و لو لم يتّفقا على أمر واحد يرجع إلى الحاكم الشرعي.

ح: النكاح إذا كان فضوليا من طرف واحد و بالمباشرة لنفسه أو لموكّله أو لمن يلي أمره من طرف آخر، يلزم من ذلك الطرف و لا خيار له.

لما مرّ في الأخبار المتكثّرة من قوله: «و لا خيار عليها» «1».

ط: إذا كان أحد طرفي العقد فضوليّا و الآخر لازما، صرّح جماعة

______________________________

(1) راجع: 192.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 200

منهم: الفاضل في القواعد و الهندي في شرحه «1»، و طائفة من معاصرينا «2»- بأنّه يثبت تحريم المصاهرة في حقّ اللّازم، بمعنى: أنّه في حكم المتزوّج بالعقد اللّازم من الطرفين، فيحرم عليه ما يحرم عليه.

فإن كان اللزوم من جانب الزوج يحرم عليه تزويج أخرى دائما إن كانت هذه رابعة و تزويج أخت هذه المرأة و بنتها و أمّها.

و إن كان من جانب الزوجة فلا يجوز لها التزويج بغيره.

كلّ ذلك لصدق التزويج و النكاح على ذلك و إن كان فضوليّا من الطرف الآخر، فإنّه نكاح صحيح، بل لازم من ذلك الطرف، بل صرّح في الروايات بأنّه نكاح صحيح، و أنّه نكاح جائز، و أنّه تزويج، و نحو ذلك، فتشمله أخبار حرمة نكاح أخت المنكوحة و أمّها و بنتها و خامستها و نكاح المتزوّجة و نحو ذلك.

فإن قيل: فعلى هذا يلزم ثبوت تحريم المصاهرة في حقّ غير اللّازم أيضا و كذا الفضوليان، لصدق النكاح.

قلنا: إتيان الفضوليّ بما

يحرم على اللّازم ردّ للعقد فلذا يجوز، مع أنّ لنا أن نسلّم اللّازم لو لا الدليل على خلافه، و لكنّه قائم، و هو الإجماع على عدم التحريم من جانب الفضولي، بل تدلّ عليه أيضا الأخبار المصرّحة بصحّة العقد الأخير أيضا إذا زوّج فضوليّان على واحد و بأنّه لو أجاز الأخير يلزم «3»، و لو كان يحرم على الفضوليّ ما يحرم على اللّازم لكان العقد الأخير باطلا لا تنفع فيه الإجازة.

______________________________

(1) القواعد 2: 7، كشف اللثام 2: 23.

(2) كصاحب الحدائق 23: 288 و صاحب الرياض 2: 83.

(3) الكافي 5: 397- 3، التهذيب 7: 387- 1554، الوسائل 20: 282 أبواب عقد النكاح ب 8 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 201

و أمّا توهّم أنّ سبب الفرق بين الجانب اللّازم و غير اللّازم في تحريم المصاهرة في الأول لزوم العقد بالنسبة إليه.

فليس بجيّد، إذ لو كان النظر إلى صدق التزويج و النكاح فنسبته إليهما سواء، و لو كان إلى تبادر التزويج اللّازم فلو سلّم فالمتبادر هو اللّازم من الطرفين، و أمّا من الطرف الواحد فكالمتزلزل من الطرفين، فالسبب في عدم التحريم في جانب غير اللّازم هو ما مرّ.

إلّا أنّه يمكن أن يقال أيضا: إنّ المتبادر من النكاح و التزويج و الزوجة و العقد هو ما كان لازما من الطرفين أو واقعا منهما أصالة أو وكالة دون نحو ذلك [1].

مع أنّه لو أفاد هذا الصدق لزم حرمة تزويج المعقودة فضولا على أب الزوج و ابنه و نحو ذلك ممّا هو باطل قطعا، و إلّا لأمكن لكلّ أحد تحريم كلّ امرأة على أبيه أو ابنه، و نحو ذلك لو أراد.

و قد يستدلّ على تحريم المصاهرة بأنّه قد صرّح

في الأخبار المتقدّمة بأنّه: «لا خيار عليها» و مقتضى جواز المصاهرة ثبوت الخيار، إذا لو جازت لجاز له نكاح بنتها و أمّها و وطؤهما، و لو وطئ إحداهما لم تؤثّر إجازة المعقودة، لحرمة بنت الموطوءة و أمّها، و هو عين ثبوت الخيار عليها، و يثبت تمام المطلوب بعدم الفصل.

و فيه: أنّ هذا يتمّ لو كان الوطء سابقا على العقد الفضولي، و أمّا بعده فلا نسلّم الحرمة.

______________________________

[1] في «ح» زيادة: سيّما على القول بالكشف مع أصالة عدم تحقّق الزوجية.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 202

و قد يستدلّ أيضا بأنّه يمكن أن يكون النكاح اللازم واقعا فكشفت عنه الإجازة.

و فيه: أنّ الأصل عدم وقوعه و عدم تحقّق الإجازة.

و بالجملة: لا دليل تامّا على تحريم المصاهرة، و أقرب الأدلّة إلى التمام هو: الأول من صدق الزوجيّة و النكاح، فينبغي أن يكون هو الدليل، و يمنع التبادر المذكور، سيّما مع أنّ الفضوليّ كثير، كما تشهد به الأخبار، و يستند فيما يقطع بعدم تحريمه من تزويج الأب و الابن و نحوهما بالإجماع.

ى: لو فسخ المعقود فضولا العقد، فلا شكّ في حليّة جميع ما مرّ من المصاهرات حتى تزويج البنت.

لكون الامّ غير مدخولة.

إلّا في الأمّ، فإنّ فيها إشكالا، يعني: إذا كانت المعقودة فضولا البنت ففي تحريم أمّها- بعد تحقّق الفسخ من البنت- إشكال.

نظرا إلى أنّ حرمة أمّ الزوجة ليست مشروطة بالدخول ببنتها على الأصحّ، و لا ببقاء زوجيّة البنت، بل هي محرّمة أبدا، و يصدق عليها أنّها أمّ زوجته بالعقد الصحيح.

و إلى أنّ الفسخ يرفع النكاح من أصله، فهو كاشف عن الفساد من أصله، سواء قلنا: إنّ الإجازة كاشفة أو ناقلة، فوجود النكاح كعدمه.

و أيضا تحريم الأمّ إنّما هو بالعقد

الصحيح، و هو موقوف على إيجاب و قبول صحيحين، و المفروض عدمه عن جانب الزوجة، فوجوده حينئذ كعدمه، و لا ينفع القبول وحده.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 203

و الأظهر هو: الأول.

لما مرّ من صدق أمّ الزوجة بالعقد الصحيح اللّازم بالنسبة إليه، و لا يضرّ كشف الفسخ عن الفساد من أصله، لأنّ المسلّم من الكشف أنّه ينكشف عدم تحقّق الزوجيّة اللّازمة من الطرفين، أو عدم تحقّق ما تترتّب عليه جميع الآثار أولا، لا أنّه لم يتحقّق نكاح و زوجيّة أصلا، كيف؟! و هو أمر مشاهد أنّه تحقّق العقد الفضوليّ من جانب اللّازم من آخر و كانت له آثار مترتّبة عليه قطعا، من تأثير الإجازة لو تعقّبته، و تحريم المصاهرة على الطرف اللّازم قبل الفسخ، و نحو ذلك.

و هذا القدر من صدق التزويج و النكاح كاف، و لو لا كفايته يلزم عدم تحريم المصاهرة مطلقا قبل الفسخ أيضا.

أمّا على كون الإجازة ناقلة، فلعدم تحقّق الجزء، و عدم تحقّق الإيجاب و القبول الصحيحين.

و أمّا على كونها كاشفة، فلعدم العلم بتحقّق الزوجيّة، فيستصحب عدم تحقّقها، و حلّية الأخت و البنت و غيرهما.

و العجب من بعض من يقول بتحريم المصاهرة قبل الفسخ [1]، مستدلا بأنّه نكاح صحيح لازم من جانبه، و عدم تحريم الامّ بعد الفسخ، تمسّكا بعدم حصول الإيجاب و القبول الصحيحين.

و من هذا يظهر عدم جواز نكاح الامّ لو ماتت الزوجة قبل الردّ أو الإجازة أيضا.

يا: إذا كان العقد لازما من جانب الزوج فضوليّا عن الزوجة، فهل

______________________________

[1] كالمحقّق الثاني في جامع المقاصد 12: 159، 160.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 204

يصحّ للزوج الطلاق قبل إجازة الزوجة أم لا؟

قيل: لا، لأنّ وضع الطلاق إنما هو لرفع

نكاح ثابت، و الفضولي ليس كذلك، إذ النكاح الثابت لا يحصل إلّا بإذن المرأة أولا أو إجازتها ثانيا، و لا معنى لثبوته من طرف واحد.

و أمّا ما قيل من أنّ النكاح لازم من جهة الزوج و له طريق إلى رفعه بالطلاق، لأنّه لا معنى لثبوت نكاح و لزومه مع عدم جواز الطلاق، و لم يرد مثله في الشرع.

ففيه: أنّ المسلّم ممّا ورد في الشرع جواز الطلاق على النكاح الثابت من الطرفين لا من طرف واحد، و عدم تصريح الشرع بعدم الجواز لا يستلزم التصريح بجوازه، و المحتاج إليه في التوقيفيّات هو الثاني.

و أمّا ما قد يقال من أنّا إن قلنا: إنّ الإجازة كاشفة، نقول: إنّ الطلاق حينئذ يكون مراعى، فإن أجازت فقد وقع الطلاق، و إن فسخت تبيّن بطلان النكاح و الطلاق معا.

ففيه: منع صحّة الطلاق مراعى بالإجازة، بل الظاهر أنّ بطلانه إجماعي.

أقول: المسلّم أنّ وضع الطلاق إنّما هو لرفع النكاح الصحيح، و أمّا أنّه رفع النكاح اللازم من الطرفين فلا، و أيّ دليل يدلّ عليه؟! فإن قيل: الجواز يحتاج إلى دليل.

قلنا: الدليل إطلاق مثل قوله: «إنّما الطلاق بعد النكاح»، و:

«لا يكون طلاق إلّا بعد نكاح» «1»، و نحو ذلك، فإن شككت في صدق

______________________________

(1) راجع الوسائل 22: 31 أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ب 12.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 205

النكاح على ذلك أو ظننت تبادر اللازم من الطرفين منه، فيلزم عليك مثله في تحريم المصاهرة قبل الفسخ، مع أنّ هذا القائل يحرّمها، لصدق النكاح و الزوجة و نحوهما.

و بالجملة: إنّي لا أفهم فرقا من حيث التوقّف على النكاح بين هذا الفرع و بين فرع تحريم المصاهرة.

نعم، يمكن التفرقة من وجه آخر، و هو

أنّ ثمرة الطلاق- بل معناه- هو جعل الزوجة خليّة مختارة لنفسها مطلقة عنانها، و هي هنا كذلك قبل الطلاق أيضا، فلا معنى لوقوع الطلاق عليها.

مضافا إلى ما في موثّقة سماعة: «و لا طلاق إلّا بعد ما يملك الرجل» «1».

و في رواية محمّد بن قيس: «لا يطلّق إلّا ما يملك» «2».

و لا ريب أنّه ما دامت الزوجة مختارة و لم يلزم النكاح من جانبها لا يصدق أنّه يملك، فلا يكون طلاق، و من هذا الطريق يقوى جانب عدم صحّة الطلاق.

يب: لو زوّج أحد امرأة فضولا، و لم تعلم به الامرأة، فتزوّجت بغيره لزوما، فلا ينبغي الريب في صحّة ذلك العقد كما مرّ.

ثمَّ إذا اطّلعت على أنّه عقد عليها فضولا أيضا، فهل يجوز لها إمضاء الفضوليّ و فسخ النكاح المتأخّر؟

أو لا، بل المتأخّر لازم؟

______________________________

(1) الكافي 6: 63- 2، الوسائل 22: 33 أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ب 12 ح 5، بتفاوت يسير.

(2) الكافي 6: 63- 5، الوسائل 22: 32 أبواب مقدمات الطلاق و شرائطه ب 12 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 206

الظاهر هو: الثاني، إذ تأثير الإجازة في لزوم الفضوليّ إذا لم يمنع منه مانع، و هو هنا موجود، لاستلزامه إمّا تزويج زوجة واحدة بزوجين في زمان واحد، أو بطلان نكاح لازم، أو تحقّق خيار الفسخ فيه من غير دليل، و الكلّ باطل.

فإن قيل: عمومات تأثير الإجازة تصلح دليلا له.

قلنا: أين العموم الشامل لمثل ذلك المورد؟! غايته العموم بتوسّط ترك الاستفصال الغير الجاري في الفروض النادرة قطعا، سيّما مع قيام القرائن في أكثر تلك الموارد أو جميعها على عدم كونها ممّا نحن فيه، و لو كانت الإجازة مؤثّرة في المقام لأثّرت فيما إذا وقع

الفضولي بعد النكاح اللّازم أيضا، و بطلانه ظاهر.

و منه يظهر الحال فيما لو زوّج الفضوليّ رجلا بامرأة، و زوّج هو نفسه أمّها أو أختها جهلا.

مدلول الأخبار أيضا.

و الثاني أيضا خلاف الأصل، لأنّ تأثير اختيار المعقود عليه في صحّة العقد أمر مخالف للأصل.

فتعيّن الثالث، و لا ضير فيه، و عدم إمكانه في عقد الوكيلين لاستلزامه الترجيح بلا مرجّح، و هو هنا غير لازم، فيجب ترجيح ما رجّحه الشارع،

______________________________

(1) الكافي 5: 395- 1، الفقيه 3: 250- 1192، التهذيب 7: 390- 1560، الوسائل 20: 289 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 11 ح 2.

(2) الروضة 5: 149.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 208

لمعلوميّة صحّته دون غيره.

و لو تشاحّا قبل العقد، قالوا: يقدّم اختيار الجدّ، بل عليه الإجماع عن الانتصار و الخلاف و المبسوط و السرائر و التذكرة «1».

و تدلّ عليه الموثّقة السابقة، و صحيحة محمّد: فقلت: فإن هوى أبوها رجلا و جدّها رجلا، فقال: «الجدّ أولى بنكاحها» «2».

و ليس مرادهم بتقديم اختياره سقوط ولاية الأب، للاتّفاق على صحّة عقده لو سبق على الجدّ و عقد.

فالمراد: إمّا وجوب تقديمه الجدّ، أو استحباب ذلك، و الأخبار قاصرة عن إفادة الأول، فالظاهر هو الثاني، أي يستحبّ للأب ترك التشاحّ و تفويض الأمر إلى الجدّ، و يشعر بذلك قوله في آخر الموثّقة: «و يجوز عليها تزويج الأب و الجدّ» بعد تصريحه بأولوية الجدّ.

بل تصرّح به موثّقة البقباق: فإن هوي أبو الجارية هوى و هوى الجدّ هوى و هما سواء في العدل و الرضا، قال: «أحبّ إليّ أن ترضى بقول الجدّ» «3».

11 ح 1.

(3) الكافي 5: 396- 5، التهذيب 7: 391- 1564، الوسائل 20: 290 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 11 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 209

دخل بها المتأخّر أم لا، لوقوع الأول صحيحا، و الثاني باطلا لوقوعه عليها و هي في عصمة الأول، و تعاد إلى الأول حينئذ مع عدم الدخول، و بعد انقضاء العدّة من الثاني لوطء الشبهة مع جهلهما أو جهل الواطئ خاصّة مع الدخول، و يكون المهر لها على الأول أو جهلها خاصّة دون الثاني، لكونها بغيّا لا مهر لها، و كذا مع علمهما.

و هل ما يكون لها هو مهر المثل، كما عن جماعة، منهم: المبسوط و التحرير «1»؟

أم المسمّى، كما عن محتمل التذكرة «2»؟

مقتضى الأصل: الأول، لعدم دليل على لزوم المسمّى، و إقدامها بالرضا به لا يفيد، للأصل، و إناطة الرضا بالصحّة لا مطلقا فهو الأظهر.

و أمّا ما في خبر محمّد بن قيس: «إنّ أمير المؤمنين عليه السلام قضى في امرأة أنكحها أخوها رجلا، ثمَّ أنكحتها أمّها رجلا بعد ذلك، فدخل بها فحبلت فاحتقّا فيها، فأقام الأول الشهود فألحقها بالأول و جعل لها الصداقين جميعا، و منع زوجها الذي حقّت له أن يدخل بها حتى تضع حملها، ثمَّ ألحق بأبيه الولد» «3».

و المحمول على صورة وكالة العاقدين، و إن كان الظاهر منه المسمّى، إلّا أنّه- لكونه قضيّة في واقعة مخصوصة- يحتمل أن يكون المسمّى هو مهر المثل، كما هو الغالب أيضا، فلا يفيد شيئا.

______________________________

(1) المبسوط 4: 182، التحرير 2: 8.

(2) التذكرة 2: 597.

(3) الكافي 5: 396- 1، التهذيب 7: 386- 1552، الاستبصار 3: 240- 859، الوسائل 20: 280 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 7

ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 210

و إن اقترنا زمانا بطلا إجماعا- فيما عدا الأخوين- لامتناع الحكم بصحّتهما، و لا بصحّة أحدهما معيّنا، لاستلزامه الترجيح بلا مرجّح، و لا غير معيّن بأن يكون لها التخيير، لأصالة عدم تأثير التخيير في التعيين.

و لا مهر على أحد و لا ميراث لأحد منهما و لا منه.

و عن المختلف: نفي البعد عن أن يكون لها الخيار الذي يكون في الفضولي، لزوال ولاية كلّ منهما، لوقوع عقده حال عقد الآخر فيكونان فضوليّين «1».

و فيه: منع إيجاب ما ذكر لزوال الولاية.

و أمّا في الأخوين ففيه يأتي.

بلفظ و نحوه، ثبت عقد من دخلت به و بطل الآخر.

لأنّه أقوى الإجازات.

و لرواية الوليد المذكورة.

و إن كانا وكيلين فكالأجنبيّين الوكيلين على الأظهر الأشهر، و قد مرّ.

خلافا للمحكيّ عن النهاية و القاضي «3»، فالعقد عقد أكبرهما مطلقا، اقترنا زمانا أم اختلفا، إلّا مع دخول من عقد عليه الأصغر- لا مع سبق عقد الأكبر- فيقدّم عقد الأصغر.

و عن ابن حمزة «4»، فيقدّم عقد الأكبر مع الاقتران مطلقا.

و عن التهذيبين و المختلف و ابن سعيد «5»، فكذلك، إلّا مع دخول من عقد عليه الأصغر.

و لم أعثر على دليل لشي ء من هذه الأقوال، إلّا خبر وليد المذكور.

______________________________

[1] ما بين المعقوفين أضفناه لاستقامة المتن.

______________________________

(1) التهذيب 7: 393- 1576، الاستبصار 3: 240- 860، الوسائل 20: 283 أبواب عقد النكاح و أولياء العقد ب 8 ح 6.

(3) النهاية: 466، القاضي في المهذّب 2: 195.

(4) الوسيلة: 300.

(5) التهذيب 7: 387، الاستبصار 3: 240، المختلف: 537، ابن سعيد في الجامع للشرائع: 437.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 212

و فيه- مع عدم انطباقه على شي ء من الأقوال- أنّ مبنى الاستدلال عليه على كون المراد من الأول الأخ الأكبر و كون الأخوين فيه وكيلين، و لا إشعار بشي ء من الأمرين فيه أصلا، فيحتمل كونهما فضوليّين، كما يقتضيه الأصل و الإطلاق و الظاهر و أصول المذهب، إذ يصحّ الحكم حينئذ بتقديم من حصل في حقّه الدخول، لكونه إجازة، و يرفع الإشكال في تقديم الأول مع عدم الدخول، لكونه على سبيل الاستحباب.

فيه إضرار بالمرأة عظيم [1].

و هو بالأدلّة القطعيّة منفي.

ثمَّ على القول بعدم الإيقاف:

ففي بطلان النكاح.

أو الرجوع إلى القرعة.

أو فسخ الحاكم للنكاحين.

أو جبرهما على الطلاق.

______________________________

[1] منهم الفاضل الهندي في كشف اللثام 2: 25 و صاحب الرياض 2: 84.

______________________________

(1) المبسوط 4: 181، التحرير 2: 8.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 213

احتمالات أربعة، ذكرها في الكفاية «1» و غيره [1].

و الأول محكيّ عن المبسوط و التحرير «3».

و الثاني جوّزه في القواعد و التذكرة «4».

و الأخيران في القواعد «5»، و قوّى في التذكرة الأخير «6».

و الحقّ: أنّ المجهول إن كان السبق و الاقتران و كان العاقدان غير الأب و الجدّ معا لا يجب الإيقاف و يبطل النكاح.

لأصالة عدم سبق أحدهما فيقترنان فيبطلان.

و لأصالة عدم تحقّق الزوجيّة و عدم حلّية البضع إلى أن يتيقّن النكاح الصحيح.

و كون الاقتران مخالفا للظاهر لا يفيد، لترجيح الأصل على الظاهر.

و أصالة عدم صحّة نكاح آخر إذا وقع بعدهما لاحتمال صحّة أحد النكاحين غير نافعة، لأنّ الأصل الأول مزيل لذلك الأصل، فإنّ بعد جريان الأصل الأول لا يبقى شكّ في صحّة النكاح اللّاحق، و هذا من باب تعارض الأصلين اللذين يكون أحدهما مزيلا للآخر و لا عكس، فيجب تقديم المزيل.

و إن كان المجهول السبق و الاقتران في عقد الأب و الجدّ معا، أو كان

______________________________

[1] كالمسالك 1: 462.

______________________________

(1) الكفاية: 157.

(3) المبسوط 4: 181، التحرير 2: 8.

(4) القواعد 2: 8، التذكرة 2: 597.

(5) القواعد 2: 8.

(6) التذكرة 2: 597.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 214

المجهول السابق مع العلم بسبق أحدهما، فإن يرج زوال الاشتباه من غير ضرر و جرح يجب، لعدم الدليل على أمر آخر غيره حتى القرعة، لعدم كون مثل ذلك مشكلا بل و

لا مجهولا، فيستصحب كونها مزوّجة لأحدهما.

و إن لم يرج- إمّا مطلقا، أو إلّا مع ضرر، أو حرج و مشقّة- لا يوقف، لنفي هذه الأمور في الشريعة، بل تجب القرعة، لأنّها لكلّ أمر مشكل، و في رواية محمّد بن حكيم: «في كلّ أمر مجهول القرعة» «1»، فيحكم بزوجيّة من وقعت عليه و يردّ الآخر، و لا يصغى إلى من ينفيها، لكون المقام مقام الاحتياط، و لا يحصل العلم من القرعة، لأنّه اجتهاد في مقابلة الدليل، و لو صحّ ذلك لزم عدم الحكم باليمين و البيّنة في الأنكحة أيضا.

و أمّا الاحتمالان الآخران، فلا دليل عليهما مع كونهما مخالفين للأصل محتاجين إلى التوقيف.

و الاستدلال لثانيهما بتوقّف اندفاع الضرر عليه، و هو لا يمكن إلّا بالطلاق فيجبر عليه، و إذ لا مخصّص لأحدهما بالإجبار فيجبران، و إجبار الحاكم بمنزلة الاختيار، و لأولهما بدعاء الضرورة إليه و سلامته من الإجبار المنفيّ بالطلاق.

ضعيف، لمنع التوقّف، و منع كون إجبار الحاكم بدون دليل بمنزلة الاختيار، و منع دعاء الضرورة لما ذكر.

ثمَّ بعد القرعة، هل يؤمر من لم تقع له القرعة بالطلاق و من وقعت له بتجديد النكاح- كما في القواعد «2»- لما في أمر النكاح من الاحتياط؟

______________________________

(1) الفقيه 3: 52- 174، التهذيب 6: 240- 593، الوسائل 27: 259 أبواب كيفية الحكم و أحكام الدعوى ب 13 ح 11.

(2) القواعد 2: 8.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 215

الحقّ: لا، للأصل.

لخلافها.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة    ج 16    215     مسألة: لو ادعي السبق فلا يخلو: إما يدعيه أحد الزوجين. أو كلاهما. ..... ص : 215

كذا عكسه إن قالت: لا أدري و صدّقه، لسقوط حقّ الآخر بالتصديق، فينحصر الحقّ في المدّعي.

و إن كذّبته يرجع إلى ما إذا ادّعى رجل زوجيّة امرأة و ادّعت هي زوجيّة الآخر، سواء صدّقه أو قال: لا أدري، و قد مرّ حكمه.

و إن قالا: لا أدري [1]، فالحكم القرعة، لما مرّ.

______________________________

[1] في بعض النسخ: أدري، بدل: لا أدري.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 216

و إن ادّعى كلّ منهما سبق عقده:

فإمّا تصدّق الزوجة أحدهما.

أو تنكر السبق مطلقا و تدّعي الاقتران.

أو تقول: لا علم لي.

و على الأخير:

إمّا يدّعيان عليها العلم.

أو يدّعيه أحدهما.

أو لا يدّعيه شي ء منهما.

فإن صدّقت أحدهما، فعن المبسوط «1»: أنّه يثبت نكاحه، لأنّ الزوجين إذا تصادقا على الزوجيّة تثبت، و لم يلتفت إلى دعوى الزوجيّة من الآخر إلى أن يقيم البيّنة، و أنّها بمنزلة من في يده عين تداعاها اثنان فاعترف لأحدهما.

و استشكل فيه في القواعد «2»، للفرق بينه و بين من ادّعى زوجيّة امرأة عقد عليها غيره أو تصادقا سابقا على الزوجيّة من غير معارض، من حيث إنّ التخاصم بينهما قد سبق اعترافها هنا، فيشكل قطع التداعي باعترافها مع تعلّقه بحقّ الغير و مساواته لحق المقرّ له.

و التحقيق: أنّه ليس لمن صدّقته الزوجة دعوى معها و له الدعوى مع الزوج الآخر، و كلّ منهما مدّع لسبق عقده و منكر لسبق الآخر، فإن كانت لأحدهما بيّنة تقبل، و إن كانت لهما يرجع إلى حكم تعارض البيّنتين.

______________________________

(1) المبسوط 4: 182.

(2) القواعد 2: 8.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 217

و إن

لم تكن بيّنة فلكلّ منهما حلف الآخر، فإن حلفا أو نكلا يشكل الأمر، فيرجع إلى القرعة، فإن وقعت على من صدّقته فتمّت الدعوى، و إن وقعت على الآخر يحتمل التمام أيضا، لعدم تأثير لتصديق الزوجة.

و إن حلف أحدهما و نكل الآخر، فإن كان الحالف من صدّقته الزوجة فتمّت الدعوى، و إن كان الآخر فيحتمله أيضا.

و إن أنكرت السبق مطلقا فهي امرأة يدّعي رجلان زوجيّتها و هي منكرة لهما، فإن كانت بيّنة و إلّا فتحلف لهما.

و إن قالت: لا أدري، فإن ادّعيا عليها العلم أحلفاها و سقطت دعواهما عنها و بقي التداعي بينهما، و إن لم يدّعيانه انحصر التداعي بينهما، و إن ادّعاه أحدهما أحلفها.

و يحتمل في جميع الصور انحصار التداعي بهما، لعدم ترتّب أثر على تصديق الزوجة.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 219

لصدق النسبة عرفا و لغة، و أصالة عدم النقل فتشمله الآية، و يتعدّى إلى غير من ذكر فيها- إن لم يشمل الجميع- بالإجماع المركّب.

و لا يضرّ عدم ثبوت سائر أحكام النسب بالنسب الحاصل من الزنى- كالتوارث، و إباحة النظر، و الانعتاق، و ارتفاع القصاص، و تحريم حليلة الابن، و الجمع بين الأختين، و نحوها- لأنّه إنّما هو بدليل خارجيّ دالّ على تعلّقها بالنسبة الشرعيّة خاصّة.

و منه يظهر ما في كلام بعض المتأخّرين من أنّ المعتبر في تحقّق

______________________________

(1) الخلاف 4: 305، 310، التذكرة 2: 632، جامع المقاصد 12: 190، الهندي في كشف اللثام 2: 26.

(2) الكفاية: 158.

(3) المفاتيح 2: 234.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 222

النسبة إن كان هو الصدق العرفيّ و اللغويّ للزم ثبوت سائر الأحكام النسبيّة المذكورة، لدخوله بسبب الصدق المعتبر تحت العمومات المفيدة لذلك.

و إن كان هو الصدق الشرعيّ خاصّة للزم انتفاء جميع الأحكام المترتّبة على النسبة، فتخصيص الحكم بتحريم النكاح ممّا لا وجه له، سوى ادّعاء بعضهم الإجماع عليه، و هو كما ترى «1». انتهى.

فإنّا نجيب: بأنّ المعتبر هو الأول، بل لا حقيقة شرعيّة للنسبة، و أمّا انتفاء الأحكام الأخر فإنّما هو بدليل آخر من إجماع و غيره مذكورة في مظانّها.

نعم، لو ثبتت الحقيقة الشرعيّة في النسب أو ألفاظ النسبة من الامّ و الأب و غيرهما لكان اللازم الاقتصار على النسب الحاصل من الوطء الصحيح، و يلزمه عدم ثبوت تحريم النكاح أيضا، لعدم دليل تامّ آخر عليه سوى الإجماع، و محكيّه غير حجّة، و محقّقه غير ثابت، لاستشكال جمع من المتأخّرين [1].

و أمّا ما ذكره الحليّ- بعد أن نقل قول الشيخ بتحريم النسب الحاصلة من الزنى، مستدلا بأنّه إذا زنى بامرأة

حرمت عليه بنتها و هذه بنتها، و بعموم قوله تعالى حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُمْ وَ بَناتُكُمْ «3» و هي بنته لغة، و ردّه بأنّ عرف الشرع طار على اللغة- أنّ وجه التحريم: أنّ البنت المذكورة كافرة، لأنّ ولد الزنى كافر، و الزاني إذا كان مؤمنا لا يجوز له نكاح الكافرة،

______________________________

[1] منهم المحقّق الثاني في جامع المقاصد 12: 191، الشهيد الثاني في المسالك 1: 463.

______________________________

(1) انظر المسالك 1: 463.

(3) النساء: 23.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 223

فمن هذا الوجه تحرم، لا من الوجهين اللذين ذكرهما الشيخ «1».

فضعيف جدّا، لمنع كفر ولد الزنى.

ثمَّ على ما ذكرنا يثبت تحريم النكاح بالنسب من الزنى أيضا في جميع الأنسباء المذكورين، و إن كان كلام الأكثر مخصوصا بتحريم البنت الحاصلة من الزنى و الابن الحاصل منه، و لكن الظاهر أنّ مرادهم التعميم، و لذا زاد بعضهم بعد ذكر البنت قيد: مثلا.

لستّة أشهر من وطء الثاني و لأقلّ من أقصى مدّة الحمل

______________________________

(1) السرائر 2: 526.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 224

من وطء الأول- فعن المبسوط «1»: الرجوع إلى القرعة، مشعرا بالإجماع عليه، لأنّ القرعة لكلّ أمر مجهول و هذا منه.

و لصحيحة ابن عمّار: «إذا وطئ رجلان أو ثلاثة جارية في طهر واحد فولدت فادّعوه جميعا، أقرع الوالي بينهم، فمن قرع كان الولد ولده» «2»، و قريبة منها أخبار أخر «3».

و ذهب جماعة- منهم: المحقّق و الفاضل في القواعد «4»، بل الأكثر كما في الكفاية «5» و غيره [1]- إلى أنّه للثاني، لأصالة التأخّر، و رجحانه بالفراش الثابت، و للمستفيضة من الأخبار من الصحاح و غيرها:

كصحيحة الحلبي: «إذا كان للرجل منكم الجارية يطأها فيعتقها فاعتدّت و نكحت، فإن وضعت لخمسة أشهر فإنّه من مولاها الذي أعتقها، و إن وضعت بعد ما تزوّجت لستّة أشهر فإنّه لزوجها الأخير» «7».

و رواية زرارة الصحيحة، عن ابن محبوب- الذي أجمعت العصابة على تصحيح ما يصحّ عنه-: عن الرجل إذا طلّق امرأته ثمَّ نكحت و قد اعتدّت و وضعت لخمسة أشهر: «فهو للأول، و إن كان ولدا ينقص من ستّة فلأمّه و لأبيه الأول، و إن ولدت لستّة أشهر فهو للأخير» «8».

______________________________

[1] كالمسالك 1: 464.

______________________________

(1) المبسوط 5: 290.

(2) الفقيه 3: 52- 176، الوسائل 27: 261 أبواب كيفية الحكم ب 13 ح 14.

(3) الوسائل 27: 257 أبواب كيفية الحكم ب 13.

(4) المحقق في الشرائع 2: 281، القواعد 2: 9.

(5) الكفاية: 158.

(7) الكافي 5: 491- 1، الوسائل 21: 173 أبواب نكاح العبيد و الإماء ب 58 ح 1.

(8) التهذيب 8: 167- 581، الوسائل 21: 383 أبواب أحكام الأولاد ب 17 ح 11.

مستند الشيعة

في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 225

و مرسلة جميل: في المرأة تزوّج في عدّتها، قال: «يفرّق بينهما و تعتدّ عدّة واحدة منهما جميعا، فإن جاءت بولد لستّة أشهر أو أكثر فهو للأخير، و إن جاءت بولد لأقلّ من ستّة أشهر فهو للأول» «1».

و هذا هو الأظهر، لما ذكر.

و أمّا أخبار القرعة فهي أعمّ مطلقا من تلك الأخبار، لشمولها لما يعلم تقدّم بعض أو لا يعلم.

______________________________

(1) الفقيه 3: 301- 1441، التهذيب 8: 168- 584، الوسائل 21: 383 أبواب أحكام الأولاد ب 17 ح 13.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 226

الأمّهات الرضاعيّة للأب الرضاعي بلا واسطة، أو بواسطة إحدى من أمّهاته النسبيّة أو الرضاعيّة.

الخامسة: الأمّهات الرضاعيّة للامّ النسبيّة بلا واسطة، أو بواسطة إحدى من أمّهاتها النسبيّة أو الرضاعيّة.

السادسة: الأمّهات الرضاعيّة للأب النسبي كذلك.

و القرابة الثالثة: و هي بناته الرضاعيّة امرأة ارتضعت من لبنه، و لو كان المرتضع رجلا فهو ابنه الرضاعي.

و الرابعة: و هي بنات الأولاد، هنّ بنات بناته أو بنات أبنائه بلا واسطة أو وسائط.

و لمّا كان كلّ من البنت و الابن قسمين: النسبي و الرضاعي، و البنتيّة لكلّ من الأربعة أيضا على قسمين: النسبيّة و الرضاعيّة، فتحصل لبنات الأولاد أيضا الشعب الثمان، و تخرج منها الشعبتان اللتان لا يداخلهما الرضاع، و تبقى الستّ الباقية على قياس ما مرّ في الجدّات.

الخامسة: و هي الأخوات الرضاعيّة، هنّ بنات أبويه أو أحدهما.

و لمّا كانت البنات على قسمين: نسبيّة و رضاعيّة، و كذلك الأبوان، فتحصل هنا أربع شعب، تخرج منها واحدة- و هي البنات النسبيّة للأبوين

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 229

النسبيّين- و تبقى ثلاثة أخرى داخلة بأجمعها في الأخوات الرضاعيّة.

و لو كان المرتضع رجلا فهو أخوه الرضاعي.

السادسة: بنات الأخ، و هي بنات أخيه من النسب أو الرضاع بلا واسطة، أو بواسطة أو وسائط.

و إذ عرفت أنّ الأخ قسمان و البنت على قسمين فتحصل لبنات الأخ أيضا أربع شعب، تخرج منها شعبة واحدة هي للآباء النسبيّة: البنت النسبيّة للأخ النسبي، و تبقى ثلاث شعب أخرى.

السابعة: بنات الأخت، و تعلم أقسامها و شعبها بالقياس إلى بنات الأخ.

الثامنة: العمّات، و هنّ أخوات أبيه.

و إذ عرفت أنّ الأخوات على قسمين و الأب أيضا على قسمين فتحصل للعمّات أربع شعب: واحدة نسبيّة و البواقي رضاعيّة.

و يدخل في هذه القرابة أيضا

التقسيمان المشار إليهما في الأخوات.

و تدخل في هذه القرابة أيضا أخوات أبي أبيه.

التاسعة: الخالات، و هنّ أخوات امّه، و لهنّ الشعب الأربع، تخرج منها واحدة و يبقى الباقي.

فهؤلاء النسوة هي القرابات الرضاعيّة من الإناث، و تعلم بالقياس إليهنّ القرابات الذكوريّة للرجال و للنساء أيضا.

فيحرم على كلّ رجل هؤلاء القرابات التسع، و على المرأة نظائرهنّ من الرجال مطلقا، سوى الأخوات أو الإخوة الرضاعيّة من جهة الأمّ خاصّة إذا انتسبوا إليها بالرضاع دون الولادة، و بناتهنّ فإنّهنّ لا يحرمن إلّا على قول

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 230

الطبرسي «1»، و كذلك الخالات و الأخوال و العمّات و الأعمام إذا لم يكن لبنهنّ مع الامّ الرضاعيّة أو الفحل من فحل واحد، على ما سبق [1] تفصيله.

______________________________

[1] لم يسبق منه رحمه اللّه تفصيل في ذلك و لكنه سيجي ء في ص: 260- 262.

______________________________

(1) مجمع البيان 2: 28.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 231

الذي قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله» الحديث «2».

و هل تنشر الحرمة باللبن الحاصل من وطء الشبهة، أم لا؟

المشهور: الأول، لصدق مسمّى الرضاع فتشمله العمومات، و يؤيّده إلحاق الشبهة بالعقد في النسب.

و عن الحلّي: التردّد فيه «3».

______________________________

(1) الكافي 5: 440- 1، التهذيب 7: 319- 1316، الاستبصار 3: 199- 719، الوسائل 20: 389 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 6 ح 4.

(2) الكافي 5: 442- 9، الفقيه 3: 305- 1467، الوسائل 20: 388 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 6 ح 1.

(3) السرائر 2: 552.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 233

و يظهر نوع ميل إليه من المسالك و الكفاية «1».

و كأنّه للأصل مع منع العموم، لانصرافه إلى غير الشبهة لندرتها.

و فيه: منع ندرة الشبهة بحيث يصرف عنها الإطلاق، فإنّها شاملة للأنكحة الفاسدة، و هي كثيرة جدّا.

و قد يجاب أيضا: بأنّ أصل الإباحة معارض بأصالة الحرمة السابقة على المناكحة، و لا يفيد ما دلّ على إباحة نكاح النسوة، لانصرافه إلى غير الشبهة، و بعد التعارض يرجع إلى أصالة الحرمة للشهرة، و بعد فرض التساقط تحتاج الإباحة إلى دليل.

و فيه: أنّه كانت في السابق على الرضاع جائزا نكاحها فيستصحب، فتأمّل.

الفقيه 3: 308- 1484، الوسائل 20: 398 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 9 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 234

و قريبة منها رواية يعقوب بن شعيب «1».

و هل يشترط انفصال الولد؟

أم يكتفى بالحمل؟

الحقّ: الأول، وفاقا للمحكيّ عن الخلاف و الغنية و السرائر و التحرير و التذكرة و النهاية «2»، و في شرح القواعد للمحقّق الثاني «3» و شرح النافع للسيّد، و صرّح بعضهم بأنّه الأشهر، بل عن الثلاثة الأول: الإجماع عليه.

و هو الحقّ، للأصل، من جهة عدم انصراف المطلق إليه للندرة.

و للموثّقة و الرواية المتقدّمتين.

و خلافا للمحكيّ عن المحقّق و موضع من المبسوط «4» و في القواعد و المسالك و الروضة «5»، فاختاروا الثاني، للعمومات.

و يجاب عنها- بعد التسليم- بوجوب تخصيصها، لما مرّ.

و لا يشترط البقاء على الحبالة، فلو طلّقها أو مات عنها و هي حامل منه أو مرضع فأرضعت من لبنه ولدا نشر الحرمة كما لو كانت في حبالته في العدّة أو بعدها، طال الزمان أم قصر، استمرّ اللبن أم انقطع، طال زمان الانقطاع أم قصر. إلّا إذا طال بقدر علم أنّه درّ بنفسه لا من الأول، تزوّجت

______________________________

(1) التهذيب 7: 325- 1339، الوسائل 20: 399 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 9 ح 2.

(2) الخلاف 2: 325، الغنية (الجوامع الفقهية): 609، السرائر 2: 520، التحرير 2: 9، التذكرة 2: 615، راجع النهاية: 461.

(3) جامع المقاصد 12: 204.

(4) المحقّق في الشرائع 2: 282، المبسوط 5: 310.

(5) القواعد 2: 9، المسالك 1: 464، الروضة 5: 156.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 235

بغيره أم لا، فتنشر الحرمة من الأول.

كلّ ذلك للعمومات المؤيّدة بدعوى الإجماع.

و كذا لو حملت من الثاني أيضا و إن زاد اللبن بعد

الحمل، لأنّ الأصل عدم حدوث اللبن من الثاني، و إمكان زيادته لا من جهة الحمل. إلّا إذا انقطع انقطاعا طويلا ثمَّ عاد في وقت يمكن أن يكون للثاني.

و قد يحدّ زمان الإمكان بمضيّ أربعين يوما من الحمل، فيكون اللبن حينئذ للثاني، فينشر الحرمة له على نشر الحرمة حال الحمل.

بل يمكن القدح في ذلك في صورة الانقطاع مطلقا، لأنّ الأصل حينئذ و إن كان بقاء الحالة المدرّة للّبن من الأول و عدم حدوثها من الثاني، و لكن لا شكّ أنّ الانقطاع أيضا يكون إمّا لزوال الحالة الأولى، أو حدوث حالة مانعة لها مع بقاء الحالة الاولى و الأصل عدمها أيضا، إلّا أن يتمسّك حينئذ باستصحاب الحكم، و هو نشر الحرمة بإرضاع هذه المرأة.

و منه يعلم القدح و دفعه في صورة زيادة اللبن أيضا.

و لو ولدت من الثاني و اتّصل لبنها من الأول إلى زمان الوضع، فما قبل الوضع للأول، لما مرّ، و ما بعده للثاني، بإجماع أهل العلم- كما قيل- فإن ثبت الإجماع، و إلّا فلا دليل تامّا عليه، سوى إضافة المسبّب إلى أقوى السببين- أي ولادة الثاني و استمرار الأول- و أنّ اللبن لبن الثاني عرفا فيحكم به.

و كلاهما ضعيفان، لمنع صلاحيّة قوّة ولادة الثاني في السببيّة أولا، و منع صلاحيّة مثل ذلك للترجيح ثانيا، و إمكان الاستناد إلى السببين ثالثا، و منع حكم العرف مع اطّلاعه بالاتّصال.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 236

و منه يعلم الحكم فيما لو درّ اللبن بنفسه و اتّصل إلى زمان الحمل و الولادة، فلو ثبت الإجماع في الأول ثبت الحكم في الثاني أيضا بالطريق الأولى، و إلّا فالإشكال جار هنا أيضا.

عليه الولد، و على وضعه الولادة بأن تمّت خلقته مع ولوج الروح- يحرم.

و إن كان مضغة أو علقة- بل غير تامّ الخلقة- لم يحرم.

و فيما إذا تمّت الخلقة و لم يولجه الروح إشكال، و الأصل يقتضي عدم الحرمة.

فأمّا الرضعة و الرضعتان و الثلاث حتى بلغ عشرا إذا كنّ متفرّقات فلا بأس» «5».

و صحيحة ابن رئاب: ما يحرم من الرضاع؟ قال: «ما أنبت اللحم و شدّ العظم»، قلت: فيحرم عشر رضعات؟ قال: «لا، لأنّه لا تنبت اللحم و لا تشدّ العظم عشر رضعات» «6».

و مقتضى تلك الأخبار: اعتبار الأثرين معا، كما هو الأظهر المحكيّ

______________________________

[1] منهم الشهيد الثاني في المسالك 1: 465، الفيض في المفاتيح 2: 237، صاحب الرياض 2: 86.

______________________________

(2) الإيضاح 3: 47.

(3) الكافي 5: 438- 1، التهذيب 7: 312- 1293، الاستبصار 3: 193- 698، الوسائل 20: 382 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 3 ح 2.

(4) الكافي 5: 438- 6، التهذيب 7: 312- 1295، الاستبصار 3: 193- 700، الوسائل 20: 381 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 20 ح 23.

(5) الكافي 5: 439- 10، التهذيب 7: 313- 1297، الاستبصار 3: 194- 702، الوسائل 20: 380 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 2 ح 19.

(6) التهذيب 7: 313- 1298، الاستبصار 3: 195- 704، الوسائل 20: 374 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 2 ح 2.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 239

عن الأكثر «1».

و في اللمعة: الاكتفاء بأحدهما «2»، و نسبه في شرح النافع إلى جمع من الأصحاب، و لعلّه للتلازم بين الأثرين كما قيل [1].

و لمفهوم الاستثناء في صحيحة حمّاد: «لا يحرم من الرضاع إلّا ما أنبت اللحم و الدم» «4».

و منطوق رواية عبيد: عن الرضاع ما أدنى ما يحرم منه؟ قال: «ما أنبت اللحم و الدم»، ثمَّ قال: «ترى واحدة تنبته؟»، فقلت: اثنتان أصلحك اللّه، قال: «لا»، فلم أزل أعدّ عليه حتى بلغت عشر رضعات «5».

و صحيحته: فما الذي يحرم من الرضاع؟ فقال: «ما أنبت

اللحم و الدم»، فقلت: ما الذي ينبت اللحم و الدم؟ فقال: «كان يقال: عشر رضعات»، قلت: فهل يحرم عشر رضعات؟ فقال: «دع ذا» الحديث «6».

و جوابه: ثبوت [2] التلازم عندنا، و تخصيص الأخبار الثانية بالأولى و إن كان التعارض بين منطوق الاولى و مفهوم الثانية بالعموم من وجه، بمعنى: أنّ العرف يفهم من مثل ذلك الكلام التخصيص، فإنّه إذا قال

______________________________

[1] كما في نهاية المرام 1: 103.

[2] كذا في النسخ، و الظاهر: عدم ثبوت التلازم عندنا.

______________________________

(1) انظر المسالك 1: 466 و الرياض 2: 86.

(2) اللمعة (الروضة البهيّة 5): 156.

(4) الكافي 5: 438- 5، التهذيب 7: 312- 1294، الاستبصار 3: 193- 699، الوسائل 20: 382 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 3 ح 1.

(5) الكافي 5: 438- 3، الوسائل 20: 380 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 2 ح 21.

(6) الكافي 5: 439- 9، التهذيب 7: 313- 1296، الاستبصار 3: 194- 701، الوسائل 20: 379 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 2 ح 18.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 240

المولى لعبد: لا تشتر إلّا اللحم، ثمَّ قال: لا تشتر إلّا لحم البقر، يفهم إرادة لحم البقر، و يذمّ لو اشترى لحم الإبل.

و المرجع في حصول الأثرين إلى قول أهل الخبرة، لأنّه من الموضوعات.

و هل يشترط فيه التعدّد و العدالة، أم لا؟

ظاهر الأكثر: نعم، للأصل.

و قيل: لا، بل يكفي العدل الواحد «1»، و اختاره السيّد الداماد، لأنّه من باب الخبر دون الشهادة، و لحصول الظنّ.

و فيه: أنّه مطالب بالدليل على حجّيّة مطلق الخبر و على كفاية مطلق الظنّ، بل يقدح في كفاية العدلين أيضا لعدم ثبوت كفاية شهادة العدلين مطلقا، بل الأولى جعله منوطا بالعلم كما في السرائر و النهاية

«2».

و أمّا ما قيل من أنّ المستفاد من بعض الأخبار- سيّما صحيحة ابن رئاب- أنّ التقدير بالمدّة و العدد بيان للتقدير بالأثرين، فالأصل هو التقدير بالأثر، و العلم به يتحقّق بالتقديرين الأخيرين، فلا حاجة إلى الرجوع إلى أهل الخبرة «3».

ففيه: أنّه لا يستفاد ذلك من الأخبار أصلا، و حكم الشرع بحصول النشر برضاع يوم و ليلة أو خمس عشرة رضعة لا يدلّ على أنّه لأجل إيجابهما الأثرين، فلعلّهما بنفسهما أيضا علّتان مستقلّتان.

بل في صحيحة محمّد قال: «إذا رضع الغلام من نساء شتّى فكان

______________________________

(1) انظر المسالك 1: 465.

(2) السرائر 2: 551، النهاية: 461.

(3) انظر كشف اللثام 2: 23.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 241

ذلك عدّة أو نبت لحمه و دمه عليه حرم عليه بناتهنّ كلّهنّ» «1» دلالة على المغايرة، حيث جعل أحدهما قسيم الآخر.

نعم، تدلّ الصحيحة على عدم حصول الأثرين بعشر رضعات فلا يحرم، لعدم كونها سببا لحصول الأثرين و لا علّة مستقلّة.

و على هذا، فيجب الرجوع إلى أهل الخبرة فيما زاد على العشر، فيحكم بالنشر به إذا علم تحقّق الأثرين به و إن لم يبلغ خمس عشرة و لا يوما و ليلة، و يحصل التعارض في العشر و ما دونها بين قول أهل الخبرة لو أخبروا بتحقّق الأثرين و بين الصحيحة، و قول المعصوم مقدّم.

فالحقّ: اشتراط التجاوز عن العشر في اعتبار الأثرين.

نعم، لو فرض حصول العلم بهما فيما دونها يحكم بالتحريم و يحمل قول الإمام على الغالب، و لكنّه فرض نادر.

و لا تعارض الصحيحة مرسلة ابن أبي عمير: «الرضاع الذي ينبت اللحم و الدم هو الذي يرضع حتى يمتلئ و يتضلّع و ينتهي نفسه» «2».

و خبر ابن أبي يعفور: عمّا يحرم من الرضاع؟ قال:

«إذا رضع حتى يمتلئ بطنه فإنّ ذلك ينبت اللحم و الدم و ذلك الذي يحرم» «3».

إذ مدلولهما ليس أزيد من أنّ الرضعة الكذائية تنبت اللحم، و أمّا إيجابها لشدّ العظم- الذي هو أثر الآخر أيضا- فلا يستفاد منهما، مع أنّه

______________________________

(1) الكافي 5: 446- 15، الوسائل 20: 403 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 15 ح 2.

(2) الكافي 5: 445- 7، التهذيب 7: 316- 1306، الاستبصار 3: 195- 707، الوسائل 20: 383 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 4 ح 2.

(3) التهذيب 7: 316- 1307، الاستبصار 3: 195- 708، الوسائل 20: 383 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 4 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 242

فيهما في مقام بيان الكميّة المقداريّة للرضاع المنبت للّحم، فلا يعتبر إطلاقه بالنسبة إلى الكمّية العدديّة.

و لا موثّقة عبيد المتقدّمة، لعدم تصريحها بإنبات اللحم بعشر رضعات من نفسه.

فرع: المعتبر الإنبات و الشدّ الفعليّان، فلا عبرة بما من شأنه ذلك و منعه مانع- كالمرض- بل يرجع فيه إلى العدد.

بعدم الاكتفاء. فلا يكون دليل على

______________________________

(1) التذكرة 2: 620.

(2) التهذيب 7: 315- 1304، الاستبصار 3: 192- 696، الوسائل 20: 374 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 2 ح 1.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 243

التقدير به، بل مقتضى الأخبار المتقدّمة- المصرّحة بأنّه: «لا يحرم من الرضاع إلّا ما أنبت اللحم و شدّ العظم»- انتفاؤه لو لم يعلم حصول الأثرين في إرضاع اليوم و الليلة، و بها تعارض الموثّقة على فرض دلالتها أيضا، و التعارض بالعموم من وجه.

إلّا أنّ بعد التعارض إمّا يرجّح مفهوم الموثّقة بالموافقة للشهرة و الإجماعات المنقولة، كما يرجّح مفهوم تلك الأخبار المعارض مع منطوق الموثّقة في التحريم مع حصول الأثرين بذلك أيضا.

أو يرجع إلى الأصل، و مقتضاه أيضا التحريم بكلّ منهما، لعمومات نشر مطلق الإرضاع الحرمة و مطلقاته، فيجب الحكم به ما لم يعلم الدليل على الانتفاء، فلو تمّت دلالتها لم يضرّها المعارض، و لكن في دلالتها ما عرفت.

فيبقى منطوق الأخبار المذكورة- في عدم التحريم ما لم يعلم الأثران- خاليا عن المعارض المعلوم في التحديد باليوم و الليلة، فالتقدير به مشكل جدّا و إن كان الأحوط غالبا اعتباره.

ثمَّ على القول باعتباره، هل يعتبر مطلقا، كما عن المشهور «1»؟

أو بشرط عدم انضباط العدد، كما عن المبسوط و في النهاية و التذكرة «2»؟

و تظهر الثمرة مع عدم حصول الأثرين و نقصان العدد في اليوم و الليلة:

______________________________

(1) الحدائق 23: 334.

(2) المبسوط 5: 292، النهاية: 461، التذكرة 2: 620.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 244

فإن جعلنا المستند الموثّق و اعتبرنا مفهوم الوصف فإطلاقه يقتضي الأول.

و إن جعلناه الإجماع خاصّة و قلنا بثبوته فوجوب الاقتصار على المجمع عليه يقتضي الثاني، و الاحتياط غالبا مع الأول.

و يشترط

في نشر الحرمة به- على القول به- ارتضاعه و شربه اللبن كلّما أراد حتى يروى و يصدر، لأنّه المتبادر من رضاع يوم و ليلة، بل هو معناه.

و لا فرق في اليوم أو الليلة بين الطويل و القصير، لانجباره بالآخر أبدا.

و في الاكتفاء بالملفّق إشكال، و الأصل يقتضي العدم.

و يشترط عدم الارتضاع في الأثناء من لبن آخر، لانتفاء صدق إرضاع اليوم و الليلة معه.

اللمعة (الروضة البهيّة 5) 157، المهذّب البارع 3: 241.

(2) المسالك 1: 466.

(3) في ص: 239.

(5) في ص: 238.

(6) الكافي 5: 439- 8، التهذيب 7: 314- 1302، الاستبصار 3: 194- 703، الوسائل 20: 375 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 2 ح 5.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 246

أمّا الأصل الحاصل من العمومات، فبوجوب تخصيصها بما يأتي، كما خصّ بما دون العشر.

و أمّا حصول الأثرين، فبالمنع منه.

و الصحيحة غير تامّة الدلالة عليه، لنسبته إلى القيل الغير الثابت حجّيته، بل المشعر بعدم الرضا به، مع ما في آخرها من قوله: «دع ذا»، فلو كان حكم العشر حقّا لما نسبه إلى غيره أولا، و لم يعرض عنه ثانيا، مجيبا بما لا دخل له بالمقام، فيفهم منه أنّ ما ورد في النشر بالعشر ورد تقيّة، أو لمصلحة أخرى.

هذا، مع معارضتها مع صحيحة ابن رئاب السالفة الناصّة على عدم الإنبات بالعشر، و مع الأخبار الأخر الآتية المصرّحة بعدم النشر به المستلزم لعدم الإنبات.

و أمّا البواقي، فبمعارضتها مع ما هو أكثر منها عددا و أصحّ سندا و أوضح دلالة: كصحيحة ابن رئاب و موثّقة زياد المتقدّمتين «1».

و موثّقة عبيد: «عشر رضعات لا يحرّمن شيئا» «2».

و ابن بكير: «عشر رضعات لا تحرّم» «3».

مضافا إلى ما في رواية الفضيل من اشتمالها على أمرين مخالفين للإجماع: اشتراط المجبورة، و اشتراط النوم، مع اضطرابها باختلاف

______________________________

(1) في ص: 238 و 242.

(2) التهذيب 7: 313- 1299، الاستبصار 3: 195- 706، الوسائل 20: 374 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 2 ح 3.

(3) التهذيب 7: 313- 1300، الاستبصار 3: 195- 706، قرب الإسناد:

170- 622، الوسائل 20: 375 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 2 ح 4.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة،

ج 16، ص: 247

ألفاظها، لروايتها تارة كما تقدّم، و اخرى بغيره، و ثالثة بسند صحيح مع خلوّها عن ذكر العدد، رواها في الفقيه «1»، الذي هو أضبط.

إلّا أنّه يمكن أن يقال: إنّ الحكمين داخلان في المنطوق، و أمّا مفهوم الاستثناء- الذي هو المفيد في المقام- فلا يتضمّن حكما مخالفا للإجماع، مع أنّ دخولهما في المنطوق أيضا غير ضائر، إذ غايته تخصيص بعض أفراد المنطوق بالإجماع، و هو أمر غير عزيز.

مضافا إلى أنّه يمكن أن يكون اشتراط الأول لأنّ التوالي- الذي هو أيضا من الشروط- لا يتحقّق غالبا إلّا في تلك النسوة، و الثاني لأنّه يكون مثل ذلك الإرضاع منوّما، أو المعنى يكون من شأنه ذلك.

و أمّا حديث الاضطراب، ففيه: أنّه و إن اختلف بعض عبارات الرواية، إلّا أنّه لا مدخل له في مقام الاستدلال، الذي هو قوله: «ثمَّ ترضع عشر رضعات»، كما لا يضرّ خلوّها على بعض أسنادها عن ذكر هذا العدد، لأنّ الزيادة مقدّمة على النقصان.

فلا قدح في هذه الرواية من هذه الجهات، كما لا قدح فيها و في الآخرين من حيث ضعف السند، لانجباره بالشهرة القديمة المحقّقة و المحكيّة مستفيضة، بل صحّة بعضها على بعض الطرق، كما فصّله السيّد الداماد في رسالته.

بل يمكن رفع القدح عنها من جهة المعارض أيضا، لكون الثلاثة أخصّ مطلقا من معارضاتها، لاختصاص الاولى بقوله: «حتى يروى الصبيّ»، و الثانيتين بغير المتفرّقات، و عموم المعارضات بالنسبة إليهما،

______________________________

(1) الفقيه 3: 307- 1474، الوسائل 20: 376 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 2 ح 7.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 248

و الخاصّ المطلق مقدّم و لو كان موافقا للعامّة، و العامّ مخالفا له، مع أنّ العشر أيضا مخالف لجميع العامّة، فإنّهم بين

قائل بالنشر بالمسمّى «1» و قائل بالنشر بالخمس [1]. فيتساويان من هذه الجهة، فالترجيح للخاصّ، و لو لا الترجيح لكان الحكم النشر بالعشر أيضا، للأصل الثابت بالعمومات.

و من ذلك تظهر تماميّة أدلّة ذلك القول.

241.

(3) التهذيب 7: 317- 1309، الاستبصار 3: 197- 712، الوسائل 20: 378 أبواب ما يحرم بالرضاع ب 2 ح 12.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 250

الغير العديدة معارضة، و بموافقة العامّة مرجوحة.

و لا يتوهّم موافقتها للكتاب- حيث قال وَ أُمَّهاتُكُمُ اللَّاتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَ أَخَواتُكُمْ مِنَ الرَّضاعَةِ «1»- لعدم ثبوت حصول الأمومة و الاخوّة بالرضعة الواحدة.

و من بعض ما ذكر يظهر الجواب عن بعض أخبار أخر واردة في الباب، الدالّة على اعتبار رضاع حولين «2» أو سنة «3»، مع تحمّلهما لاحتمالات أخر أيضا.

بالنسبة إلى ولد المرضعة.

و لا يفيد تفسيره بالأول في الكافي و الفقيه «1»، لعدم حجّية قولهما، مع احتمال غيره بحسب اللغة، سيّما مع معارضته بتفسيره بالثاني في كلام ابن بكير، كما نقله في التهذيبين بسند معتبر «2»، و يظهر منهما ارتضاؤه أيضا لذلك التفسير، و حمل جمع من الأصحاب على ذلك بعض الأخبار المشترط لعدم الفطام أيضا [1].

و ثانيهما: باعتبار الرضاع المنفيّ بعدهما أو المثبت قبلهما، إذ ظاهر أنّه ليس المراد الرضاع الحقيقيّ لغة، و الحقيقة الشرعيّة غير ثابتة، فيمكن أن يكون نفي الرضاع المجوّز، أو الوارد في الكتاب، أو غير ذلك من المجازات، و كذلك في الإثبات.

و لا فرق في التحريم الحاصل بالرضاع قبل الحولين بكونه بعد الفطام أو قبله، للأصل الثابت من العمومات.

خلافا للمحكيّ عن العماني «4»، فلم يحرّم بما كان قبلهما بعد الفطام، لبعض تلك الروايات المجملة.

كما لا فرق في عدمه بعدهما بينهما، للإجماع.

______________________________

[1] منهم ابن حمزة في الوسيلة: 301، الحلبي في الكافي: 285.

______________________________

(1) الكافي 5: 444، الفقيه 3: 306.

(2) التهذيب 7: 317- 1311، الاستبصار 3: 197- 714.

(4) حكاه عنه في المختلف: 519.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 252

خلافا للمحكيّ عن الإسكافي «1»، فحرّم بما كان بعدهما متّصلا قبل الفطام، لبعض الروايات المذكورة المانع إجماله عن الاستدلال، مضافا إلى شذوذها لو كان دالّا.

و المراد بكون الرضاع قبل الحولين: عدم وقوع شي ء من القدر المعتبر بعد تمام الحولين.

و بالحولين: الهلاليّتان، لأنّها المتعارف المتبادر شرعا، و ابتداؤهما من حين انفصال تمام الولد، و لو كان في أثناء الشهر يتمّ المنكسر من الشهر الخامس و العشرين ثلاثين يوما، للأصل المتقدّم.

و الحقّ: عدم اعتبار الحولين في ولد المرضعة، فينشر الحرمة لو وقع الرضاع بعد حولية

إذا كان قبل حولي المرتضع، وفاقا للأكثر، بل ادّعى بعضهم عليه الإجماع [1].

لعموم أدلّة نشر الحرمة بالرضاع.

و للاستصحاب.

خلافا للمحكيّ عن الحلبي و ابني حمزة و زهرة «3»، بل عن الأخير الإجماع عليه، له.

و للأصل.

و ما نقل عن ابن بكير.

و ظهور الأخبار المتقدّمة في العموم.

______________________________

[1] كما في الرياض 2: 88.

______________________________

(1) حكاه عنه في المختلف: 519.

(3) الحلبي في الكافي: 285، ابن حمزة في الوسيلة: 301، ابن زهرة في الغنية (الجوامع الفقهية): 609.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 253

و الأول ممنوع و بمثله معارض.

و الثاني بالعمومات مدفوع.

و الثالث ليس بحجّة، و مع ذلك يعارضه ما ذكره الكليني و الصدوق.

و الرابع مردود بالإجمال و انتفاء العموم.

مع أنّه لو حمل على العموم- بأن يراد الإرضاع بعد شي ء من الحولين أو شي ء من الفطام- يلزمه خروج الأكثر، إذ لا يبقى له مورد سوى حولي هذا المرتضع و ولد مرضعته و فطامه، و يخرج جميع سائر الأفراد، فتأمّل.

ص: 245.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 254

انحصرت رضعاته في أيّام كثيرة بالناقصات- لصدق حصول الأثرين.

و لا تنافيه مرسلة ابن أبي عمير و خبر ابن أبي يعفور المتقدّمين «1»، لأنّ مدلولهما عدم حصول الإنبات بدون كمال الرضعة، فلو فرض حصول العلم به بدونه يجب حمل الرواية على الغالب أو محمل آخر، و إن لم يحصل العلم فلا تنافي.

و منهم من استدلّ على اعتبار الكمال في الرضعات العدديّة و الزمانيّة بهاتين الروايتين، مع تصريحه بعدم اعتباره في الوصفيّة «2».

و هو غير جيّد جدّا، لأنّ مفادهما اعتبار الكمال في حصول الوصف لا في العدد و الزمان، و الأصل عدم تعلّقه بهما، مع أنّه إذا لم يعتبر ذلك في الوصف- الذي هو صريح الروايتين- كيف يعتبر في غيره لأجلهما؟! و المراد بالرضعة الكاملة: ما عدّه العرف كاملا، و هو الذي يروّي الصبيّ و كان من شأنه إنامته كما في رواية الفضيل، و الذي يتضلّع معه الصبيّ و تنتهي نفسه، فهما مع ما يعدّه العرف متّحدان أو متقاربان.

ثمَّ إنّه تحسب الرضعات المتخلّلة بينها لفظ الثديين للتنفّس أو الملاعبة أو المنع من المرضعة مع المعاودة و حصول الكمال بعدها رضعة واحدة إن لم يطل الفصل، و إلّا احتسب الجميع كالآحاد رضعات ناقصات، فلا ينشر حرمة.

زياد السابقة «3».

و أمّا تخلّل غير الرضاع من المأكول و المشروب فغير مانع عن نشر التحريم هنا، كما هو ظاهر المقنعة و النهاية و التذكرة و النافع و صريح السرائر و القواعد «4»، و شرح النافع لصاحب المدارك، و غيرها [1]، بل في الثاني الإجماع عليه، بل لعلّه إجماعي، فإن ثبت فهو، و إلّا فإثبات التحريم مع تخلّل الأكل و الشرب بدليل آخر مشكل.

إذ ليس إلّا موثّقة زياد، حيث خصّ الفصل بالرضعة.

و ما قالوا من عدم صدق التفرّق إلّا مع تخلّل الرضعة، كما يصدق صيام الأيّام المتتالية ما لم يتخلّل عدم صوم يوم آخر، و لا يضرّ تخلّل الليلة، فإنّ المتبادر من المتفرّقات ما تخلّل بينها من جنسها، و إلّا فتوقّف حصول التعدّد على تخلّل شي ء ظاهر.

و في الأول: أنّه لم يخصّ بالرضعة، بل ذكر أولا قوله: «متواليات».

و كون ما بعده تفسيرا لذلك غير معلوم.

______________________________

[1] كالمسالك 1: 468.

______________________________

(1) التذكرة 2: 620، الخلاف 2: 319، الغنية (الجوامع الفقهية): 609.

(2) المتقدمتين في ص: 238 و 245.

(3) في ص: 242.

(4) المقنعة: 502، النهاية: 461، التذكرة 2: 620، النافع: 175، السرائر 2:

520، القواعد 2: 10.

مستند الشيعة في أحكام الشريعة، ج 16، ص: 256

و في الثاني: منع عدم صدق التفرّق و عدم التوالي مع تخلّل المأكول و المشروب، سيّما مع طول مدّة التخلّل.

و لا يرد: أنّه لو لم يعلم عدم صدق التفرّق فلا يعلم التفرّق أيضا، فيبقى تحت عمومات التحريم بمطلق الرضاع بلا معارض.

إذ على هذا تبقى [1] عمومات عدم التحريم ما لم ينبت اللحم و العظم أيضا بلا معارض، و هي أخصّ من الاولى، و المسألة مشكلة جدّا و الاحتياط لا يترك.

هذا في الرضعات العدديّة.

و أمّا الزمانيّة، فصرّح الأكثر بأنّه