بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

ص: 2

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء التاسع

الروضة البهيّة

فى شرح اللمعة الدمشقية / 4

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

ص: 3

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء التاسع (الروضة البهية / 4)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة الباقري

الطبعة الأولى 1434 ق / 2013م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 143 : التسلسل: 242

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء ( صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833 ، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534

ص. ب : 37185/38585 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن على 111 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني/ الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية ،1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN - (دوره)

. ISBN 978-600-5570-84-7 -(ج 9)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فيبا.

کتابنامه.

مندرجات : ج .9 الروضة البهية / 4 -

1. اسلام - مجموعه ها .2 دانش و دانش اندوزی - جنبه های مذهبی - اسلام 3. اسلام و آموزش و پرورش .

4 .اخلاق اسلامی الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب عنوان .

8 م BP4/6/92

297/08

ص: 4

دلیل

موسوعة الشهيد الثاني

المدخل = الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأوّل = (1) منية المريد

الجزء الثاني = (2 - 6) الرسائل /1 : 2. كشف الريبة : 3 التنبيهات العلية؛ 4. مسكن الفؤاد؛ .5 البداية

6. الرعاية لحال البداية في علم الدراية.

الجزء الثالث = (7 - 30) الرسائل/ 2 : 7 تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8 تقليد الميت؛ .9 العدالة: 10 . ماء البئر ؛ 11 تيقن الطهارة والحدث والشك في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر أثناء غسل الجنابة : 13. النية؛ 14. صلاة الجمعة 15. الحثّ على صلاة الجمعة؛ 16. خصائص يوم الجمعة؛ 17. نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار 18. أقل ما يجب معرفته من أحكام ؛ الحج والعمرة 19. نيّات الحج والعمرة؛ 20. مناسك الحج والعمرة؛ 21. طلاق الغائب؛ 22. ميراث الزوجة : 23. الحبوة 24. أجوبة مسائل شكر بن حمدان 25. أجوبة مسائل السيد ابن طراد الحسيني؛ 26. أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛ 27. أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني 28. أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي؛ 29. أجوبة مسائل السيد شرف الدين السمّاكي؛ 30. أجوبة المسائل النجفية.

الجزء الرابع - (31 - 43) الرسائل /3 : 31. تفسير آية البسْمَلَة؛ 32. الإسطنبولية في الواجبات العينية : 33. الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد؛ 34. وصيّةً نافعة : 35. شرح حديث«الدنيا مزرعة الآخرة»؛ 36. تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة؛ 37 . مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه؛ 38 .ترجمة الشهيد بقلمه الشريف: 39 .حاشية خلاصة الأقوال» 40. حاشية «رجال ابن داود»؛ 41. الإجازات 42 .الإنهاءات والبلاغات؛ 43 .الفوائد.

ص: 5

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العلية وحاشيتا الألفية

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد المليّة لشرح الرسالة النفلية

الجزء الرابع عشر = (51 و 52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون = الفهارس

ص: 6

الفصل الثاني في الذباحة...116

الفصل الثالث في اللواحق ...127

كتاب الأطعمة والأشربة ...135

كتاب الميراث ...173

الفصل الأوّل: البحث في الموجبات للإرث والموانع منه....175

الفصل الثاني في بيان السهام المقدَّرة و بيان أهلها...188

القول في ميراث الأجداد والإخوة ...205

القول في ميراث الأعمام والأخوال وأولادهم ...212

القول في ميراث الأزواج ....219

الفصل الثالث في الولاء ...225

الفصل الرابع في التوابع ....230

كتاب الحدود ...249

الفصل الأوّل في حدّ الزنى ...251

الفصل الثاني في اللواط ....280

الفصل الثالث في القذف ...287

الفصل الرابع في شرب المُسْكِر...300

الفصل الخامس في السرقة ...308

الفصل السادس فى المحاربة ...325

الفصل السابع في عقوباتٍ متفرّقةٍ...332

كتاب القصاص...347

الفصل الأوّل في قصاص النفس ...349

ص: 8

القول في شرائط القصاص...358

القول فيما يثبت به القتل...372

الفصل الثاني في قصاص الطَّرَف ...377

الفصل الثالث في اللواحق ...384

كتاب الديات ...393

الفصل الأوّل في مَوْرِد الدية ...395

الفصل الثاني في التقديرات ...416

القول في دية المنافع ...439

الفصل الثالث في الشجَاج...444

الفصل الرابع في التوابع ...451

الأوّل: دية الجنين ...451

الثاني في العاقلة التي تحمل دية الخطأ...455

الثالث في الكفّارة اللازمة للقاتل بسبب القتل مطلقاً ...458

الرابع في الجناية على الحيوان الصامت ...459

ص: 9

ص: 10

ص: 12

الإضافةً يكفى فيها أدنى مُلابسة مثل(1): ﴿ لَا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُيُوتِهِنَّ ﴾(2) ، فإن المراد ، بيوت الأزواج، وأضيفت إلى الزوجات بملابسة السكني، ولو كان ملكاً لهنّ لما جاز إخراجهنّ عند الفاحشة، وكقول أحدِ حامِلي الخشبة «خُذْ طَرَفَك» وك«كوكب الخَرقاء» و«شهادة «الله» و «دِينه». وهذه الإضافة لو كانت مجازاً لوجب الحمل عليه؛ لوجود القرينة الصارفةِ عن الحقيقة، والمعيّنة له؛ لأن الحكم بصحة إقرار العقلاء مع الإتيان باللام المفيد للملك والاستحقاق قرينة على أنّ نسبة المال إلى المقر بحسب الظاهر.

وفَرَقَ المصنِّف (رحمه الله)بين قوله: «مِلكي لفلان» و «داري» فحكم بالبطلان في الأوّل، وتوقَّف في الثاني (3)، والأقوى عدم الفرق. وليس منه ما لو قال«مسكني له» فإنّه يقتضي الإقرار قطعاً؛ لأنّ إضافة السكنى لاتقتضي ملكيّة العين؛ لجواز أن يَسكُن مال غيره.

أو «له في ذمتي) كذا»( وشبهه) كقوله : «له قبلي كذا».

( ولو علقه بالمشيئة)، كقوله :«إن شئتَ» أو «إن شاء زيد» أو«إن شاء الله» (بطل) الإقرارُ (إن اتصل) الشرط؛ لأنّ الإقرار إخبار جازم عن حق لازم سابقي على وقت الصيغة، فالتعليق ينافيه؛ لانتفاء الجزم في المعلَّق، إلا أن يقصد في التعليق على مشيئة الله التبرّكَ فلا يَضُرّ.

وقد يُشكل البطلان فى الأوّل بأنّ الصيغة قبل التعليق تامة الإفادة لمقصود الإقرار، فيكون التعليق بعدها كتعقيبه بما ينافي، فينبغي أن يَلغُوَ المنافي لا أن يَبطُلَ الإقرار.

والاعتذار ب-«كون الكلام كالجملة الواحدة لا يتم إلا بآخره» وارد في تعقيبه

ص: 14

بالمنافي مع حكمهم بصحته. وقد يُفرّق بين المقامين بأنّ المراد ب-«المنافي الذي لا يُسمَع» ما وَقَع بعد تمام صيغةٍ جامعةٍ لشرائط الصحة وهنا ليس كذلك؛ لأنّ من جملة الشرائط التنجيز وهو غيرُ متحقق بالتعليق، فتَلْغُو الصيغة.

(ويصح) الإقرار (بالعربية وغيرها)؛ لاشتراك اللغات في التعبير عما في الضمير، والدلالة على المعاني الذهنية بحسب المواضعة، لكن يُشترط في تحقق اللزوم علمُ اللافظ بالوضع، فلو أقرّ عربي بالعجمية أو بالعكس وهو لا يعلم مؤدَّى اللفظ لم يقع، ويُقبل قوله في عدم العلم إن أمكن في حقه أو صَدَّقه المقَرُّ له، عملاً بالظاهر والأصل من عدم تجدّد العلم بغير لغته.

والمعتبر في الألفاظ الدالة على الإقرار إفادتها له عرفاً وإن لم تقع على القانون العربي، وقلنا باعتباره في غيره من العقود والإيقاعات اللازمة؛ لتوقف تلك على النقل، ومَن ثُمَّ لم تصح بغير العربية مع إمكانها.

(ولو علقه بشهادة الغير) فقال: «إن شَهِد لك فلانٌ عليَّ بكذا، فهو لك في ذمّتي» أو« لك عليّ كذا إن شهد لك به فلان» أو قال : «إن شَهِد) لك (فلان) عليَّ بكذا (فهو صادق ) أو فهو صدق أو حقٌّ أو لازم لذمتى» ونحوه،( فالأقرب البطلان) وإن كان قد علق ثبوت الحق على الشهادة، وذلك لا يُصَدَّق إلّا إذا كان ثابتاً في ذمّته الآن وحكم بصدقه على تقدير شهادته، ولا يكون صادقاً إلا إذا كان المشهود به في ذمته؛ لوجوب مطابقة الخبر الصادق لمُخبَره بحسب الواقع؛ إذ ليس للشهادة أثر في ثبوتِ الصدق ولا عدمه فلولا حصول الصدق عند المقرّ لما علقه على الشهادة لاستحالة أن تجعله الشهادة صادقاً وليس بصادق، وإذا لم يكن للشهادة تأثير في حصول الصدق وقد حَكَم به وَجَب أن يلزمه المالُ وإن أنكر الشهادة، فضلاً عن شهادته أو عدم شهادته.

وإنّما لم يؤثر هذا كلُّه (لجواز أن يعتقد استحالة صدقه؛ لاستحالة شهادته عنده)، ومثله في محاورات العوام كثير، يقول أحدهم: «إن شهد فلان أنّي لستُ لأبي فهو

ص: 15

صادق» ولا يريد إلّا أنّه لا تصدر منه الشهادة؛ للقطع بعدم تصديقه إياه على كونه ليس لأبيه، وغايته قيام الاحتمال وهو كافٍ في عدمِ اللزوم وعدم صراحة الصيغة في المطلوب، مُعتضداً بأصالة براءة الذمة، مع أنّ ما ذُكِر(1) في توجيه اللزوم معارض بالإقرار المعلق على شرط بتقريب ما ذكر.

وكذا قولهم: إنّه يصدق «كلما لم يكن المالُ ثابتاً فى ذمّته لم يكن صادقاً على تقدير الشهادة»، وينعكس بعكس النقيض إلى قولنا «كلما كان صادقاً على تقدير الشهادة كان ثابتاً في ذمته وإن لم يشهد لكن المقدَّم حقٌّ؛ لعموم إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»(2) وقد أقرّ بصدقه على تقدير الشهادة، فالتالي - وهو ثبوت المال في ذمته - مثله؛ فإنه معارض بالمعلق، ومنقوض بالاحتمال الظاهر.

(ولابد من كون المقر كاملاً) بالبلوغ والعقل (خالياً من الحجر للسفه)، أما الحجرُ للفلس، فقد تقدَّم في باب الدين اختيار المصنِّف أنّه مانع من الإقرار بالعين دون الدين، فلذا لم يذكره هنا.

ويُعتبر مع ذلك القصد والاختيار، فلا عبرة بإقرار الصبي وإن بلغ عشراً، إن لم تُجز وصيّته ووقفه وصدقته، وإلا قُبِل إقراره بها؛ لأنّ «مَنْ مَلَك شيئاً مَلَك الإقرار به». ولو أقرَّ بالبلوغ استفسر، فإن فَسَّره بالإمناء قُبِل مع إمكانه، ولا يمين عليه؛ حذراً من الدور.

ودفع المصنِّف له في الدروس: بأنّ يمينه موقوفة على إمكان بلوغه، والموقوف على يمينه هو وقوع بلوغه فتغايرت الجهة(3) ، مندفع بأنّ إمكان البلوغ غير كافٍ شرعاً في اعتبار أفعالِ الصبي وأقواله التي منها يمينه ومثله إقرار الصبية به أو بالحيض.

ص: 16

وإن ادّعاه بالسنّ كُلّف البيِّنة، سواءٌ في ذلك الغريب والخامل وغيرهما، خلافاً للتذكرة حيث ألحقهما فيه بمدّعي الاحتلام(1)؛ لتعذر إقامة البيّنة عليهما غالباً؛ أو بالإنبات اعتبر، فإنّ محلَّه ليس من العورة، ولو فُرِض أنّه منها فهو موضع حاجة.

ولا بإقرار المجنون إلا من ذي الدور وقت الوثوق بعقله، ولا بإقرار غير القاصد كالنائم والهازل والساهي والغالط.

ولو ادَّعَى المقر أحد هذه، ففي تقديم قوله عملاً بالأصل، أو قول الآخر عملاً بالظاهر وجهان، ومثله دعواه بعد البلوغ وقوعه حالة الصبا، والمجنون حالته مع العلم به، فلو لم يُعلم له حالة جنونٍ حَلَف نافيه. والأقوى عدم القبول في الجميع.

ولا بإقرار المكره فيما أكره على الإقرار به، إلا مع ظهور أمارة اختياره كأن يُكرَه على أمر فيُقر بأزيد منه. وأمّا الخلوّ من السَفَه فهو شرط في الإقرار المالي، فلو أقرَّ بغيره كجنايةٍ تُوجِب القصاص ونكاح وطلاق قبل، ولو اجتمعا قُبل في غير المال، كالسرقة بالنسبة إلى القطع، ولا يلزم بعد زوال حجره ما بَطَل قبله. وكذا يُقبل إقرارُ المُفَلَّس في غير المال مطلقاً.

(وإقرار المريض من الثلث مع التُهَمة) وهي الظنُّ الغالب بأنه إنما يريد بالإقرار تخصيص المقر له بالمقرّ به، وأنه في نفس الأمر كاذب.

ولو اختلف المقَرُّ له والوارث فيها فعلى المدّعِي لها البينة؛ لأصالة عدمها، وعلى منكرها اليمين. ويكفي في يمين المقرّ له أنّه لا يعلم التهمة ، لا أنّها ليست حاصلةً في نفس الأمر؛ لابتناء الإقرار على الظاهر، ولا يُكلَّف الحلف على استحقاق المقرّ به من حيثُ إِنَّه يَعلَم بوجه استحقاقه؛ لأنّ ذلك غير شرط في استباحة المقرّ به، بل له أخذه ما لم يعلم فساد السبب.

ص: 17

هذا كله مع موت المقرّ في مرضه، فلو بَرِئَ نفذ من الأصل مطلقاً، ولا فرق في ذلك بين الوارث والأجنبي.

(وإلّا) يكن هناك تُهَمَةٌ ظاهرة( فمن الأصل) مطلقاً، على أصح الأقوال(1).

(وإطلاق الكيل أو الوزن) في الإقرار، كأن قال: «له عندي كَيلُ حِنطةٍ أو يَطلُ سَمْنٍ»( يُحمل على) الكيل والوزن( المتعارَفِ في البلد) أي بلد المقر وإن خالف بلد المقرّ له، (فإن تعدَّد) المكيالُ والميزانُ في بلده (عيَّن المقرّ) ما شاء منها (ما لم يغلب) أحدُها في الاستعمال على الباقي (فيُحمل على الغالب). ولو تعذَّر استفساره فالمتيقَنُ هو الأقل. وكذا القول في النقد.

(ولو أقرَّ بلفظ مبهم صح) إقرارُه (وأُلزِم تفسيره). واللفظ المبهم ( كالمال والشيء والجزيل والعظيم والحقير) والنفيس، ومالٍ أي مالٍ ويُقبل تفسيره بما قل؛ لأنَّ كلَّ مالِ عظيمٌ خطرُه شرعاً؛ كما يُنبِّه عليه كفرُ مُستَحِلِّه، فتقبل هذه الأوصاف (و) لكن (لابد من كونه ممّا يُتَمَوَّل) أي يُعدّ مالاً عرفاً (لاكقِشْرِ جَوزة، أو حبّة دُخْنٍ) أو حنطة؛ إذ لا قيمة لذلك عادة.

وقيل : يُقبل بذلك، لأنه مملوك شرعاً، والحقيقة الشرعيّة مقدمة على العرفية، ولتحريم أخذه بغير إذن مالكه ووجوبِ ردّه(2) ، ويُشكل بأنّ المِلكَ لا يستلزم إطلاق اسم 2 المال شرعاً والعرفُ يَأباه . نعم، يَتَّجِه ذلك تفسيراً للشيء وإنْ وَصفه بالأوصاف العظيمة؛ لما ذُكِر. ويَقرب منه ما لو قال: «له عليَّ حقٌّ».

وفي قبول تفسيرهما بردّ السلام والعيادة وتسميتِ العِطاس وجهان من إطلاق الحق عليهما في الأخبار(3)فيُطلَق الشيءُ لأنّه أعم. ومن أنّه خلافُ المتعارَف، وبعدهما

ص: 18

عن الفهم في معرض الإقرار، وهو الأشهر.

ولو امتنع من التفسير حُبس وعُوقب عليه حتى يُفَسِّر ؛ لوجوبه عليه، ولو مات قبله طُولِب الوارث به إن عَلِمَه وخَلَفَ تَرِكةً، فإن أنكر العلم وادّعاه عليه المقر له حَلَف على عدمه.

(ولا فرق) في الإبهام والرجوع إليه في التفسير (بين قوله «عظيم» أو «كثير»)؛ لاشتراكهما في الاحتمال

(وقيل) - والقائل الشيخ (1)وجماعة(2) - بالفرق، وأن( الكثير ثمانون) كالنذر؛ للرواية الواردة به فيه(3)، والاستشهاد بقوله تعالى : ﴿لَقَدْ نَصَرَكُمُ اللَّهُ فِي مَوَاطِنَ كَثِيرَةٍ ﴾(4).

ويُضعف - مع تسليمه - ببطلان القياس؛ ولاستعمال «الكثير» في القرآن لغير ذلك مثل: ﴿فِئَةٌ كَثِيرَةً﴾ (5)،﴿ وذِكْرًا كَثِيرًا ﴾(6)، ودعوى أنه عرف شرعي فلا قياس، خلافُ الظاهر، وإلحاق العظيم به غريب(7).

(ولو قال : «له) عليَّ (أكثر من مال فلان») لَزِمه بقدره وزيادة (و) لو (فسِره بدونه وادَّعى ظنَّ القلّة حَلَف)؛ لأصالة عدم علمه به مع ظهور أن المال من شأنه أن يَخفَى، وفسَّر بما ظنّه وزاد عليه زيادةً. وينبغي تقييده بإمكان الجهل به في حقه. ولا فرق في ذلك بين قوله قبل ذلك: «إنّي أعلم مال فلان» وعدمه. نعم، لو كان قد أقر بأنه قدرٌ يَزِيد عمَّا ادَّعَى ظَنَّه لم يُقبل إنكاره ثانياً.

ص: 19

ولو تَأَوَّل بأنّ«مال فلانٍ حرام أو شبهة أو عين وما أقررت به حلال أو دين والحلال والدين أكثر نفعاً أو بقاء» ففى قبوله قولان(1): من أنّ المتبادر كثرة المقدار فيكون حقيقةً فيها، وهي مقدَّمة على المجاز مع عدم القرينة الصارفة. ومن إمكان إرادة المجاز، ولا يُعلم قصده إلا من لفظه فيُرجع إليه فيه. ولا يخفى قوّةُ الأوّل. نعم، لو اتصل التفسير بالإقرار لم يبعد القبول.

(ولو قال : «له عليَّ كذا درهم بالحركات الثلاث ): الرفع والنصب والجر (أو الوقف ) بالسكون، وما في معناه (فواحد) لاشتراكه بين الواحد فما زاد وضعاً، فيُحمّل على الأقل؛ لأنه المتيقن إذا لم يُفسّره بأزيد؛ فإنّ «كذا» كناية عن الشيء، فمع الرفع يكون الدرهم بدلاً منه، والتقدير «شيء «درهم»، ومع النصب يكون تمييزاً (2)له، وأجاز بعضُ أهل العربية نصبه على القطع(3) ؛ كأنه قطع ما ابتدأ به وأقرَّ بدرهم، ومع الجرّ تُقَدَّر الإضافة بيانيةً ك-﴿حَبَّ الْحَصِيدِ ﴾ (4)والتقدير: «شيء هو درهم».

ويُشكل بأنّ ذلك وإن صح إلا أنه يمكن تقديرُ ما هو أقل منه بجعل الشيء جزءً من الدرهم أُضيف إليه، فيلزمه جزء يُرجَع في تفسيره إليه؛ لأنّه المتيقن، ولأصالة البراءة من الزائد، ومِن ثُمَّ حُمِل الرفعُ والنصب على الدرهم مع احتمالهما أزيد منه.

وقيل: إنّ الجرَّ لَحْنُ يُحمَل على أخويه، فيلزمه حكمُهما(5). وأما مع الوقف فيحتمل الرفع والجرَّ - لو أعرب - لا النصبَ ؛ لوجوب إثبات الألف فيه وقفاً، فيُحمل على مدلول ما احتمَله، فعلى ما اختاره يشتركان في احتمال الدرهم فيُحمل عليه، وعلى ما حققناه

ص: 20

يلزمه جزء درهم خاصةً؛ لأنه باحتماله الرفع والجر حصل الشك فيما زاد على الجزء، فيُحمل على المتيقن، وهو ما دلت عليه الإضافة.

(و«كذا كذا درهماً» و «كذا وكذا درهماً» كذلك) في حمله على الدرهم، مع الحركات الثلاث والوقف؛ لاحتمال كون «كذا» الثاني تأكيداً للأوّل في الأوّل.

والحكم في الإعراب ما سلف، وفي الوقف يُنَزَّل على أقل الاحتمالات، وكون«كذا شيئاً مبهماً، والثاني معطوفاً عليه في الثاني، ومُيّزا ب-«درهم» على تقدير النصب، وأبدلا منه على تقدير الرفع، وبيّنا معاً بالدرهم مع الجرّ، ونُزِّل على أحدهما مع الوقف، أو أُضيف الجزء إلى جزء الدرهم في الجرّ على ما اخترناه، وحُمِل الوقف عليه أيضاً.

(ولو فَسَّر) في حالة (الجرّ) من الأقسام الثلاثة ( ببعض درهم جاز)؛ لإمكانه وضعاً بجعل الشيء المراد من «كذا» وما ألحق به كناية عن الجزء. وفيه أن قبول تفسيره به يقتضي صحته بحسب الوضع، فكيف يُحمّل مع الإطلاق على ما هو أكثر منه مع إمكان الأقل، فالحمل عليه مطلقاً أقوى.

(وقيل) والقائل به الشيخ (1)وجماعة (2): ( يُتبع في ذلك) المذكور من قوله: «كذا وكذا كذا وكذا وكذا» بالحركات الثلاث والوقف، وذلك اثنتا عشرة صورةً(مُوازِنه (3)من الأعداد)؛ جعلاً لكذا كنايةً عن العدد لا عن الشيء، فيكون الدرهم في جميع أحواله تمييزاً لذلك العدد فيُنظر إلى ما يُناسبه بحسب ما تقتضيه قواعد العربية من إعراب المميز للعدد، ويُحمل عليه فيلزمه مع إفرادِ المبهم ورفع الدرهم درهم؛ لأن المميز لا يكون مرفوعاً فيُجعَل بدلاً كما مرّ، ومع النصب عشرون درهماً؛ لأنّه أقل عددٍ مفردٍ يُنصب مميزه إذ فوقه ثلاثون إلى تسعين فيُحمل على الأقل، ومع الجرّ مائة درهم؛ لأنه

ص: 21

أقل عددٍ مفردٍ فُسِّر بمفردٍ مجرورٍ؛ إذ فوقه الألفُ، ومع الوقف درهم لاحتماله الرفع والجرَّ فيُحمل على الأقل. ومع تكريره بغير عطف ورفع الدرهم درهم؛ لما ذكر في الإفراد، مع كون الثاني تأكيداً للأوّل، ومع نصبه أحد عشر؛ لأنه أقل عددٍ مركب مع غيره يَنتَصِب بعده مميزه؛ إذ فوقه اثنا عشر إلى تسعةَ عشرَ فيُحمل على المتيقن، ومع جره ثلاثمائة درهم؛ لأنه أقل عددٍ أُضيف إلى آخر وميز بمفرد مجرورٍ؛ إذ فوقه أربعمائة إلى تسعمائة ثمّ مائةُ مائة، ثمّ مائة ألفٍ، ثمّ ألفُ ألفٍ فيُحمل على المتيقّن والتركيب هنا لا يَأْتي؛ لأنّ مميّز المركب لم يرد مجروراً، وهذا القسم لم يُصرح به صاحبُ القول ولكنّه لازم له، ومع الوقف يُحتمل الرفعُ والجرُّ فيُحمل على الأقلّ منهما وهو الرفع؛ ومع تكريره معطوفاً ورفع الدرهم يلزمه درهم؛ لما ذُكر في الإفراد بجعل الدرهم بدلاً . مجموع المعطوف والمعطوف عليه، ويُحتمل أن يلزمه درهم وزيادة؛ لأنه ذكر شيئين متغايرين بالعطف، فيُجعَل الدرهم تفسيراً للقريب منهما وهو المعطوف، فيبقى المعطوفُ عليه على إبهامه فيُرجع إليه في تفسيره، وأصالة البراءة تدفعه.

ومع نصب الدرهم يلزمه أحد وعشرون درهماً؛ لأنه أقل عددَين عُطِف أحدهما على الآخر وانتصب المميّز بعدهما؛ إذ فوقه اثنان وعشرون إلى تسعة وتسعين فيُحمَل على الأقل، ومع جرّ الدرهم يلزمه ألف ومائة؛ لأنّه أقل عددين عُطِف أحدهما على الآخر ومُيّز بمفردٍ مجرورٍ؛ إذ فوقه من الأعدادِ المعطوف عليها المائة والألفُ ما لا نهاية له، ويُحتمل جعل الدرهم مميزاً للمعطوف فيكون مائةً، ويبقى المعطوف عليه مبهماً فيُرجع إليه في تفسيره، وجعله درهماً لمناسبة الأعداد المميّزة فيكون التقدير: «درهم ومائة درهم لأصالة البراءة من الزائد، وهذا القسم أيضاً لم يُصرحوا بحكمه ولكنه لازم للقاعدة؛ ومع الوقف عليه يُحتمل الرفعُ والجرُّ فيُحمل على الأقل وهو الرفع.

وإنما حملنا العبارة على جميع هذه الأقسام مع احتمال أن يريد بقوله: «وكذا كذا درهماً، وكذا وكذا درهماً كذلك حكمهما في حالة النصب لأنه الملفوظ، ويكون حكمُهما في غير حالة النصب مسكوتاً عنه؛ لأنّه عقبه بقوله «ولو فَسَّر في الجرّ ببعض

ص: 22

درهمٍ جاز» وذلك يقتضي كون ما سبق شاملاً لحالة الجر؛ إذ يَبعُد كونُ قوله «ولو فَسَّر في الجر» تتميماً لحكم «كذا» المفردِ لبعده. وعلى التقديرين يترتب قوله: وقيل: يُتبع في ذلك مُوازِنُه، فعلى ما ذكرنا تَتَشَعَّبُ الصور إلى اثنتي عشرة وهي الحاصلة (1)من ضرب أقسام الإعراب الأربعة في المسائل الثلاث وهي كذا المفرد والمكرر بغير عطف، ومع العطف، وعلى الاحتمال يَسقُط من القسمين الأخيرين ما زاد على نصب المميز، فتنتصف الصور.

وكيف كان فهذا القول(2)ضعيفٌ، فإنّ هذه الألفاظ لم تُوضع لهذه المعاني لغةً، ولا اصطلاحاً، ومناسبتها على الوجه المذكور لا يوجب اشتغال الذمة بمقتضاها مع أصالة البراءة واحتمالها لغيرها على الوجه الذي بين. ولا فرق في ذلك بين كون المقر من أهل العربية وغيرهم؛ لاستعمالها على الوجه المناسب للعربية - في غير ما ادعوه - استعمالاً شهيراً خلافاً للعلّامة حيث فَرّق، فحكم بما ادعاه الشيخ(3)على المقر إذا كان من أهل اللسان(4)، وقد ظهر ضعفه.

(و) إنما (يمكن هذا) القولُ (مع الاطّلاع على القصد) أي على قصد المقرّ، وأنه أراد ما ادعاء القائل، ومع الاطلاع لا إشكال.

(ولو قال :«لي عليك ألْفُ» فقال :«نَعَم» أو«أَجَل» أو«بَلَى» أو «أنا مُقِرٌّ به» لَزِمَه) الألفُ، أمّا جوابه ب-«نعم» فظاهر؛ لأن قول المجاب إن كان خبراً فهي بعده حرفُ تصديقٍ، وإن كان استفهاماً محذوف الهمزة فهي بعده للإثباتِ والإعلام؛ لأنّ الاستفهام عن الماضي إثباته ب-«نعم» ونفيه ب- «لا»، و«أجل» مثله، وأما «بلى» فإنّها وإن كانت لإبطال النفي، إلّا أنّ الاستعمال العرفي جوز وقوعها في جواب الخبر المثبتِ كنعم، والإقرار جارٍ عليه لا على دقائق اللغة، ولو قدر كون القول استفهاماً، فقد وقع استعمالها

ص: 23

في جوابه لغةً وإِنْ قل، ومنه قول النبي(صلى الله عليه وآله وسلم ) لأصحابه : «أترضون أن تكونوا من أرفع

أهل الجنّة؟» قالوا: بلى(1). والعرف قاض به.

وأما قوله : «أنا مقرّ به»، فإنّه وإن احتمل كونه مقرّاً به لغيره، وكونه وعداً بالإقرار من حيث إنّ «مقراً» اسم فاعل يحتمل الاستقبال، إلّا أنّ المتبادِرَ منه كونُ ضمير «به» عائداً إلى ما ذكره المقر له وكونه إقراراً بالفعل عرفاً والمرجع فيه إليه.

وقَوَّى المصنّف في الدروس أنه ليس بإقرار حتى يقول: «لك»(2)، وفيه - مع ما ذكر - أنه لا يدفع لولا دَلالة العرف وهي واردة على الأمرين. ومثله «أنا مقر بدعواك» أو «بما ادَّعَيتَ» أو «لستُ منكراً له» لدلالة العرف مع احتمال أن لا يكون الأخيرُ إقراراً؛ لأنه أعمّ.

(ولو قال: «زِنْهُ» أو «انْتَقِدْهُ» أو «أنا مُقرّ») ولم يقل: «به» (لم يكن شيئاً). أما الأولان فلانتفاء دَلالتهما على الإقرار؛ لإمكان خروجهما مَخرج الاستهزاء، فإنّه استعمال شائع في العرف، وأما الأخير، فلأنه - مع انتفاء احتماله الوعد - يُحتمل كونُ المقرّ به المدَّعَى ،وغيرَه، فإنه لو وصل به قوله : «بالشهادتين» أو «ببطلان دعواك» لم يَختلّ اللفظ؛ لأنّ المقَرَّ به غير مذكور فجاز تقديره بما يُطابق المدَّعَى وغيره، معتضداً بأصالة البراءة.

ويُحتمل عَدُّه إقراراً؛ لأنّ صدوره عقيب الدعوى قرينةُ صَرفه إليها، وقد استُعمِل لغةً كذلك، كما في قوله تعالى: ﴿أَقْرَرْتُمْ وَأَخَذْتُمْ عَلَى ذَلِكُمْ إِصْرِى قَالُواْ أَقْرَرْنَا ﴾(3) وقوله تعالى: ﴿فَاشْهَدُوا﴾(4)، ولأنه لولاه لكان هذراً.

وفيه منع القرينة؛ لوقوعه كثيراً على خلاف ذلك، واحتمال الاستهزاء مُندفع عن

ص: 24

الآية، ودعوى الهذرية إنما يتم لو لم يكن الجواب بذلك مفيداً ولو بطريق الاستهزاء، ولا شبهة في كونه من الأُمور المقصودة للعقلاء عرفاً، المُستعمل لغةً، وقيام الاحتمال يَمنَع لزوم الإقرار بذلك.

(ولو قال: «أليس لى عليك كذا؟» فقال «بلى» كان إقراراً)؛ لأنّ «بلى» حرف يقتضي إبطال النفي، سواءً كان مجرَّداً نحوُ﴿ زَعَمَ الَّذِينَ كَفَرُوا أَن لَّن يُبْعَثُوا قُلْ بَلَى وَرَبِّي﴾ (1)أم مقروناً بالاستفهام الحقيقي كالمثال، أو التقريري نحوُ﴿ أَلَمْ يَأْتِكُمْ نَذِيرٌ * قَالُوا بَلَى﴾(2) ،﴿أَلَسْتُ بِرَبِّكُمْ قَالُوا بَلَى﴾ (3)، ولأن أصل بلى «بل» زيدت عليها الألفُ، فقوله: «بلی» ردُّ لقوله: «ليس عليك كذا فإنّه الذي دَخَل عليه حرفُ الاستفهام ونفي له، ونفي النفي إثبات فيكون إقراراً.

(وكذا) لو قال: («نعم» على الأقوى)؛ لقيامها مقام «بلى» لغةً وعرفاً، أما العرف فظاهر، وأمّا اللغة فمنها قول النبي (صلى الله عليه وآله وسلم ) للأنصار : ألستم ترون لهم ذلك؟» فقالوا : «نعم»(4).

وقول بعضهم:

أليس الليلُ يَجمَع أُمَّ عمررٍ*** وإيانا؟ فذاك بنا تدان تَدَانٍ (5)

نعم، وأرى الهلال كما تراه*** ويَعلُوها النهارُ كما علاني (6)

ونقل في المغني عن سيبويه وقوع «نعم» في جواب «ألست» وحَكَى عن جماعة من المتقدمين والمتأخرين جوازه (7).

والقولُ الآخَرُ أنّه لا يكون إقراراً؛ لأنّ«نعم»حرفُ تصديق كما مر، فإذا ورد على النفي الداخل عليه الاستفهام كان تصديقاً له، فيُنافي الإقرار، ولهذا قيل ونُسب إلى

ص: 25

ابن عباس(1) : إن المخاطبين بقوله تعالى: ﴿ أَلَسْتُ بِرَبِّكُمْ قَالُوا بَلَى﴾(2) لو قالوا: نعم كفروا . فيكون التقدير حينئذ ليس لك عليَّ فيكون إنكاراً لا إقراراً.

وجوابه أنا لأننازع في إطلاقها كذلك، لكن قد استعملت في المعنى الآخَرِ لغةً - كما اعترف به جماعة (3)- والمثبِتُ مقدَّم، واشتهرت فيه عرفاً، ورُدَّ المحكي عن ابن عباس (4)وجُوِّز الجوابُ ب-«نعم»، وحَمَله في المغني على أنّه لم يكن إقراراً كافياً ؛ لاحتماله(5)، وحيث ظهر ذلك عرفاً، ووافقته اللغةُ، رُجّح هذا المعنى وقَوِيَ كونه إقراراً.

ص: 26

به ولم يستثن منه شيئاً. وهذه الصفة مؤكدةً، صالحة للإسقاط؛ إذ كلُّ مائة فهي موصوفة بذلك مثلها فى ﴿ نَفْخَةٌ وَحِدَةٌ﴾(1).

واعلم أنّ المشهور بين النحاة(2) في «إلّا »الوصفية كونها وصفاً لجمع مُنكَرٍ، كقوله :تعالى:﴿ لَوْ كَانَ فِيهِمَا ءَالِهَةٌ إِلَّا اللَّهُ لَفَسَدَتَا﴾(3)، والمائة ليست من هذا الباب، لكن الذي اختاره جماعة من المتأخرين عدم اشتراط ذلك (4)، ونَقَل في المغني عن سيبويه جواز «لو كان مَعَنا رجلٌ إلا زيدٌ لغَلَبْنا»(5) أي غير زيد.

( ولو قال : «ليس له عليَّ مائة إلّا تسعون» فهو إقرار بتسعين)؛ لأن المستثنى من المنفي التام يكون مرفوعاً، فلما رفع التسعين عُلم أنه استثناء من المنفي، فيكون إثباتاً للتسعين بعد نفي المائة، (ولو قال : «إلّا تسعين») بالياء (فليس مقراً)؛ لأن نصب المستثنى دليل على كون المستثنى منه موجباً، ولما كان ظاهره النفي حُمِل على أنّ حرف النفي داخل على الجملة المثبتة المشتملة على الاستثناء، أعني مجموع المستثنى والمستثنى منه وهي« له مائة إلا تسعين» فكأنه قال: «المقدار الذي هو مائة إلّا تسعين ليس له عليَّ أعني العشرة الباقية بعد الاستثناء.

كذا قرَّره المصنِّفُ في شرح الإرشاد على نظير العبارة(6)، وغيره(7) . وفيه نظر؛ لأنّ ذلك لا يَتِمّ إلا مع امتناع النصب على تقدير كون المستثنى منه منفيّاً تاماً، لكن النصب جائز حينئذٍ اتفاقاً وإن لم يبلغ رُتبةَ الرفع. قال ابن هشام: «النصب عربي جيّد»(8)، وقد قُرِئَ به

ص: 28

في السبع(1) ﴿ما فَعَلُوهُ إِلَّا قَلِيلٌ ﴾(2)، ﴿وَلَا يَلْتَفِتْ مِنكُمْ أَحَدٌ إِلَّاأَمْرَأَتَكَ﴾ (3). فالأولى في توجيه عدم لزوم شيء في المسألة أن يقال - على تقدير النصب -: يُحتمل كونه على الاستثناء من المنفي فيكون إقراراً بتسعين، وكونه من المثبت والنفي موجة إلى مجموع الجملة، فلا يكون إقراراً بشيء، فلا يلزمه شيء؛ لقيام الاحتمال واشتراك مدلول اللفظ لغةً. مع أنّ حمله على المعنى الثاني - مع جواز الأول - خلافُ الظاهر، والمتبادِرُ من صيغ الاستثناء هو الأول، وخلافه يحتاج إلى تكلُّف لا يتبادر من الإطلاق، وهو قرينةُ ترجيح أحد المعنيين المشتركين، إلا أن فتواهم المُنْضَمَّ إلى أصالة البراءة، وقيام الاحتمال في الجملة، يُعَيِّن المصير إلى ما قالوه.

(ولو تعدد الاستثناء وكان بعاطف) كقوله : «له عليَّ عشرة إلا أربعةً وإلا ثلاثةً» (أو كان) الاستثناء (الثاني أزيد من الأوّل) كقوله: «له عليَّ عشرة إلا أربعةً إِلَّا خمسةً»( أو مساوياً له) كقوله في المثال : «إلّا أربعة إلا أربعة» (رَجَعا جميعاً إلى المستثنى منه).

أما مع العطف، فلوجوب اشتراك المعطوف والمعطوف عليه في الحكم، فهما كالجملة الواحدة، ولا فرق بين تكرر حرف الاستثناء وعدمه، ولا بين زيادة الثاني على الأوّل ومساواته له ونقصانه عنه، وأما مع زيادة الثاني على الأوّل أو مساواتِه، فلاستلزام عوده إلى الأقرب الاستغراق، وهو باطل فيُصان كلامه عن الهذر بعودهما معاً إلى المستثنى منه.

واعلم أنّه لا يلزم من عودهما معاً إليه صحتهما، بل إن لم يستغرق الجميع المستثنى منه صح كالمثالين وإلّا ،فلا لكن إن لَزِمَ الاستغراق من الثاني خاصةً كما لو قال: «له عشرة إلا خمسةً إلا خمسة لغا الثاني خاصةً؛ لأنه هو الذي أوجب الفساد، وكذا مع العطف، سواء كان الثانى مساوياً للأوّل - كما ذُكِر - أم أزيد ك-«له عشرة إلا ثلاثة وإلا

ص: 29

سبعةُ» أم أنقص كما لو قدَّم السبعة على الثلاثة.

(وإلّا) يكن بعاطف ولا مساوياً للأوّل ولا أزيد منه، بل كان أنقص بغير عطف كقوله : «له عليَّ عشرة إلا تسعة إلا ثمانية» (رجع التالي إلى مثلُوّه ) القُربه؛ إذ لو عاد إلى البعيد لَزِم ترجيحه على الأقرب بغير مرجّح، وعوده إليهما يوجب التناقض؛ إذ المستثنى والمستثنى منه متخالفان نفياً وإثباتاً - كما مر - فيلزمه في المثال تسعة؛ لأنّ قوله الأوّلَ إقرار بعشرة حيث إنه إثبات والاستثناءُ الأوّلُ نفى للتسعة منها؛ لأنه وارد على إثبات فيبقى واحد، واستثناؤُه الثاني إثبات للثمانية؛ لأنه استثناء من المنفي فيكون مثبتاً فيَضُمّ ما أثبته وهو الثمانية إلى ما بقي وهو الواحد، وذلك تسعة.

ولو أنّه ضَمَّ إلى ذلك قوله: «إلّا سبعة إلا ستة...» حتى وصل إلى الواحد لَزِمه خمسةٌ؛ لأنّه بالاستثناء الثالث نَفَى سبعةً ممّا اجتمع وهو تسعة فبقي اثنان، وبالرابع أثبت ستةً فبقي ثمانية، وبالخامس يصير ثلاثةً، وبالسادس يصير سبعة، وبالسابع أربعةً، وبالثامن ستة، وبالتاسع - وهو الواحد - ينتفي منها واحد، يبقى خمسة.

والضابط أن تجمع الأعداد المثبتة وهي الأزواج على حِدَةٍ، والمنفيّة وهي الأفراد كذلك وتُسقط جملة المنفي من جملة المثبت، فالمثبَتُ ثلاثون والمنفي خمسة وعشرون والباقي بعد الإسقاط خمسة، ولو أنّه لمّا وصل إلى الواحد قال: «إلّا اثنين إلا ثلاثة .... إلى أن وَصَل إلى التسعة لَزِمه واحد. ولو بَدَأ باستثناء الواحد وختم به لَزِمه خمسة، ولو عَكس القسم الأوّلَ فَبَدَأ باستثناء الواحد وختم بالتسعة لَزِمه واحد. وهو واضح بعد الإحاطة بما تقدَّم من القواعد، ورَتِّب عليه ما شئت من التفريع.

(ولو استثنى من غير الجنس صح) وإن كان مجازاً لتصريحه بإرادته، أو لإمكان تأويله بالمتصل؛ بأن يُضمِر قيمة المستثنى ونحوها مما يُطابق المستثنى منه منه (وأسقط) المستثنى باعتبار قيمته (من المستثنى منه فإذا بقي) منه (بقيّةٌ) وإنْ قَلَّتْ ( لَزِمَت وَإِلَّا بَطَل) الاستثناء؛ للاستغراق (كما لو قال : «له عليَّ مائةً إلّا ثوباً»).

هذا مثال الاستثناء من غير الجنس - مطلقاً - فيصح ويُطالب بتفسير الثوب، فإن

ص: 30

بَقِيَ من قيمته بقيّة من المائة بعد إخراج القيمة ،قبل، وإن استغرقها بطل الاستثناء على الأقوى، وألزم بالمائة. وقيل: يبطل التفسير خاصةً فيُطالب بغيره(1).

(و) الاستثناء (المستغرِقُ باطل) اتفاقاً كما لو قال : «له على مائة إلا مائةً») ولا يُحمل على الغلط، ولو ادعاه لم يُسمع منه.

هذا إذا لم يَتَعَقَّبه استثناءً آخَرُ يُزيل استغراقه، كما لو عقب ذلك بقوله «إلّا تسعين» فيصح الاستثناءان ويلزمه تسعون؛ لأن الكلام جملةً واحدةً لا يتم إلا بآخِره، وآخِرُه يُصَيّر الأوّلَ غيرَ مُستَوعِب، فإنّ المائة المستثناة منفيّة لأنها استثناء من مثبت والتسعين مثبتة؛ لأنها استثناء من منفي فيصير جملة الكلام في قوّة «له تسعون» وكأنه استثنى من أوّل الأمر عشرة.

( وكذا) يبطل (الإضراب) عن الكلام الأول ب- «بل» (مثل) «له عليَّ(مائة بل تسعون» فيلزمه في الموضعين) وهما الاستثناء المستغرق ومع الإضراب (مائةٌ)؛ لبطلان المتعقب في الأول للاستغراق، وفي الثاني للإضراب الموجِبِ لإنكار ما قد أقرَّ به فلا يلتفت إليه.

وليس ذلك كالاستثناء؛ لأنّه من متمَّمات الكلام لغةً، والمحكوم بثبوته فيه هو الباقي من المستثنى منه بعده، بخلاف الإضراب فإنّه بعد الإيجاب يَجعَل ما قبل «بل» كالمسكوت عنه بعد الإقرار به فلا يُسمع، فالفارق بينهما اللغة.

(ولو قال : «له عليَّ عشرةٌ من ثَمَن مبيع لم أقبضه» أُلْزِم بالعشرة) ولم يُلتفت إلى دعواه عدم قبض المبيع؛ للتنافي بين قوله: «علي» وكونه لم يقبض المبيع؛ لأن مقتضاه عدم استحقاق المطالبة بثمنه مع ثبوته في الذمة، فإنّ البائع لا يستحق المطالبة بالثمن إلا مع تسليم المبيع.

وفيه نظر؛ إذ لا منافاة بين ثبوته في الذمة وعدم قبض المبيع، إنما التنافي بين

ص: 31

استحقاق المطالبة به مع عدم القبض وهو أمرٌ ،آخَرُ ومِن ثَمَّ ذهب الشيخ إلى قبول هذا الإقرار(1) ؛ لإمكان أن يكون عليه العشرة ثمناً، ولا يجب التسليم قبل القبض؛ ولأصالة عدم القبض وبراءة الذمة من المطالبة به؛ ولأنّ للإنسان أن يُخبر بما في ذمته، وقد يشتري شيئاً ولا يقبضه فيُخبر بالواقع، فلو ألزم بغير ما أقرَّ به كان ذريعةً إلى سد باب الإقرار وهو مُنافٍ للحكمة.

والتحقيق أنّ هذا ليس من باب تعقيب الإقرار بالمنافي، بل هو إقرار بالعشرة؛ لثبوتها في الذمة، وإن سُلَّمَ كلامه فهو إقرار منضَمُّ إلى دعوى عينٍ من أعيان مال المقرّ له أو شيءٍ في ذمّته فيُسمَع الإقرارُ ولا تُسمع الدعوى، وذكره في هذا الباب لمناسبة ما.

(وكذا) يُلزم بالعشرة لو أقرّ بها ثمّ عقبه بكونها (من ثمن خمر أو خنزير)؛ لتعقيبه الإقرار بما يقتضي سقوطه؛ لعدم صلاحية الخمر والخنزير مبيعاً يُستحق به الثمنُ في شرع الإسلام. نعم، لو قال المقرّ : «كان ذلك من ثمن خمرٍ أو خنزيرٍ فظَنَنْتُه لازماً لي وأَمكَن الجهل بذلك في حقه توجهت دعواه، وكان له تحليف المقر له على نفيه إن ادَّعَى العلم بالاستحقاق. ولو قال : « لا أَعلَمُ الحال»، حَلف على عدم العلم بالفساد. ولو لم يُمكن الجهل بذلك في حق المقر لم يُلتفت إلى دعواه.

(ولو قال : «له) عليّ (قَفِيزُ حِنطة بل قفيزُ شَعِيرٍ» لَزِماه) قفيزُ الحنطة والشعير؛ لثبوت الأوّل بإقراره والثاني بالإضراب (ولو قال) : « له عليَّ (قفيزُ حنطة بل قفيزان حنطةً »فعليه قفيزان) وهما الأكثر خاصةً. ولو قال : «له هذا الدرهم بل هذا الدرهم فعليه الدرهمان) ؛ لاعترافه في الإضراب بدرهم آخَرَ مع عدم سماع العدول. (ولو قال : «له هذا الدرهم بل درهم» واحدٌ)؛ لعدم تحقق المغايرة بين المعيَّنِ والمطلق لإمكان حمله عليه.

وحاصل الفرق بين هذه الصور يرجع إلى تحقيق معنى «بل» وخلاصته أنّها حرفُ

ص: 32

إضراب، ثمّ إن تَقَدَّمَها إيجاب وتلاها مفردٌ جَعَلَتْ ما قبلها كالمسكوت عنه، فلا يُحكَم عليه بشيء، وأثبتت الحكم لما بعدها، وحيث كان الأوّلُ إقراراً صحيحاً استَقَر حكمه بالإضراب عنه، وإن تَقَدَّمَها نفي فهي لتقرير ما قبلها على حكمه وجَعْل ضده لما بعدها. ثمّ إن كانا مع الإيجاب مختلفين أو معيَّنين لم يُقبل إضرابه؛ لأنه إنكار للإقرار الأول وهو غير مسموع، فالأول ك- «له قفيز حنطة بل قفيز شعير»، والثاني ك-«له هذا الدرهم بل هذا الدرهم» فيلزم القفيزان والدرهمان؛ لأن أحد المختلفين وأحد الشخصين غير داخل في الآخر؛ وإن كانا مطلقين أو أحدُهما لَزِمَه واحدٌ إن اتحد مقدار ما قبل «بل» وما بعدها ک-«له در هم بل درهم»، أو «هذا الدرهم بل درهم»، أو «درهم بل هذا الدرهم»، لكن يلزمه مع تعیین أحدِهما المعيَّنُ؛ وإن اختلفا كمّيّةً ك-

« له قفيز بل قفيزان»، أو «هذا القفيز بل قفيزان» - أو بالعكس - لَزِمَه الأكثر، لكن إن كان المعيَّن هو الأقل تعيَّن ووجب الإكمال.

( ولو قال : «هذه الدار لزيد بل لعمرو» دفعت إلى زيد)؛ عملاً بمقتضى إقراره الأوّلِ (وغَرِم لعمرو قيمتها)؛ لأنه قد حال بينه وبين الشيء المقرّ به بإقراره الأول، فيغرم له للحيلولة الموجبة للغُرْم، إلّا أن يُصدِّقه (زيد) في أنّها لعمرو فيدفَع إلى عمرو من غير غُرم.

(ولو أَشهَد) شاهدي عدلٍ (بالبيع) لزيد (وقبض الثمن) منه (ثمّ ادَّعَى المواطأة) بينه وبين المقرّ له على الإشهاد من غير أن يقع بينهما قبض سمِعت دعواه؛ لجريان العادة بذلك و(أحلف المقَرُّ له) على الإقباض أو على عدم المواطأة.

ويُحتمل عدم السماع، فلا يتوجه اليمين؛ لأنّه مُكذِّبٌ لإقراره. ويُضعف بأن ذلك واقع تَعُمّ البلوى به فعدم سماعها يُفضي إلى الضرر المنفي(1). هذا إذا شهدت البينة على إقراره، أما لو شهدت بالقبض لم يُلتفت إليه؛ لأنّه مُكذِّب لها، طاعِنُ فيها، فلا يَتَوَجّه بدعواه يمين .

ص: 33

الأب والأُمّ، وهو أحد القولين في المسألة(1)، وأصحهما - وهو الذي اختاره المصنف في الدروس(2)- الفرقُ، وأن ذلك مخصوص بدعوى الأب، أمّا الأُمّ فيعتبر التصديق لها؛ لورود النص على الرجل(3)فلا يتناول المرأة، واتحاد طريقهما ممنوع؛ لإمكان إقامتها البينة على الولادة دونه، ولأنّ ثبوت نسبٍ غير معلوم على خلاف الأصل يقتصر فيه على موضع اليقين.

(و) يُشترط أيضاً في نفوذ الإقرار مطلقاً (عدم المنازع) له في نسب المقرّ به، (فلو تنازعا) فيه (اعتُبرت البيِّنةُ) وحُكم لمن شهدت له، فإن فقدت فالقرعة لأنها لكلّ أمرٍ مشكل، أو معين عند الله مبهم عندنا، وهو هنا كذلك.

هذا إذا اشتركا في الفراش على تقدير دعوى البُنُوَّة، أو انتفى عنهما كواطِني خالية عن فراش لشبهة، فلو كانت فراشاً لأحدهما حُكم له به خاصة دون الآخر وإنْ صادقه الزوجان. ولو كانا زانتين انتفى عنهما ، أو أحدهما فعنه. ولا عبرة في ذلك كلّه بتصديق الأُمّ.

(ولو تصادق اثنان فصاعداً على نسب غير التولّد) كالأُخُوَّة (صح) تصادقهما (وتَوارَثا)؛ لأنّ الحقُّ لهما ( ولم يَتَعَدَّهما التوارُتُ) إلى وَرَتْتِهما؛ لأنّ حكم النسب إنما يثبت بالإقرار والتصديق، فيُقتصر فيه على المتصادِقين إلّا مع تصادقِ وَرَنتهما أيضاً.

ومقتضى قولهم «غير التولد» أنّ التصادق فى التولّد يَتَعَدَّى، مضافاً إلى ما سبق من الحكم بثبوت النسب في إلحاق الصغير مطلقاً، والكبير مع التصادق. والفرق بينه وبين غيره من الأنساب - مع اشتراكهما في اعتبار التصادق - غيرُ بَيِّن.

(ولا عبرة بإنكار الصغير بعد بلوغه) نسب المعترف به صغيراً، وكذا المجنون بعد كماله؛ لثبوت النسب قبله، فلا يزول بالإنكار اللاحق، وليس له إحلافُ المقرّ أيضاً؛ لأنّ

ص: 35

غايته استخراج رجوعه أو نكوله، وكلاهما الآن غير مسموع، كما لا يُسمع لو نَفَى النسب حينئذٍ صريحاً.

(ولو أقرَّ العم) المحكوم بكونه وارثاً ظاهراً (بأخ) للميت وارثٍ دَفَع إليه المال)؛ لاعترافه بكونه أولى منه بالإرث (فلو أقرَّ العمُّ بعد ذلك بولد) للميت وارث (وصدقه الأخُ دَفَع إليه) المال؛ لاعترافهما بكونه أولى منهما، (وإن أكذبه) أي أكذب الأخ العمَّ في كون المقرّ به ثانياً ولداً للميت لم يدفع إليه؛ لاستحقاقه المال باعتراف ذي اليد له- وهو العم - ولم تُعلم أولوية الثاني؛ لأنّ العمَّ حينئذٍ خارج فلا يُقبل إقراره في حق الأخ، و(غَرِم العم له) أي لمن اعترف بكونه ولداً (ما دَفَع إلى الأخ) من المال؛ لإتلافه له بإقراره الأول مع مباشرته لدفع المال.

ونبه بقوله «غرم ما دفع» على أنه لو لم يَدفَع إليه لم يغرم بمجرد إقراره بكونه أخاً؛ لأن ذلك لا يستلزم كونه وارثاً، بل هو أعم، وإنّما يَضمن لو دَفَع إليه المال؛ لمباشرته إتلافه حينئذ. وفي معناه ما لو أقر بانحصار الإرث فيه؛ لأنه بإقراره بالولد بعد ذلك يكون رجوعاً عن إقراره الأوّل فلا يُسمَع ، ويَغرم للولد لحيلولته بينه وبين التركة بالإقرار الأول، كما لو أقر بمال لواحد ثمّ أقرَّ به لآخَرَ.

ولا فرق في الحكم بضمانه حينئذٍ بين حكم الحاكم عليه بالدفع إلى الأخ وعدمه؛ لأنه مع اعترافه بإرثه مُفَوِّت بدون الحكم نعم، لو كان دَفَعه في صورة عدم اعترافه بكونه الوارث بحكم الحاكم اتَّجه عدمُ الضمان لعدم اختياره في الدفع. وكذا الحكم في كلّ مَن أقرَّ بوارثٍ أَولى منه ثمّ أقر بأولى منهما، وتخصيص الأخ والولد مثال. ولو كان إقرار الأول بمساءٍ للثاني كأخ آخَرَ فإن صدقه تَشَارَكا وإلّا غرم للثاني نصف التركة

على الوجه الذي قررناه.

(ولو أقرت الزوجة بولد) للزوج المتوفى ووارتُه ظاهراً إخوته (فصدقها الإخوة) على الولد، (أَخَذ) الولدُ (المال) الذي بيد الإخوة أجمع ونصف ما في يدها؛ لاعترافهم باستحقاقه ذلك، (وإن أكذبوها دَفَعَتْ إليه ) ما بيدها زائداً عن نصيبها على تقدير الولد

ص: 36

وهو (التُمْن)؛ لأنّ بيدها رُبعاً نصيبها على تقدير عدم الولد، فتدفع إلى الولد نصفه. ويُحتمل أن تدفَع إليه سبعةَ أثمانِ ما في يدها تنزيلاً للإقرار على الإشاعة فيستحق في كلّ شيء سبعة أثمانه بمقتضى إقرارها.

(ولو انعكس) الفرضُ بأن اعترف الإخوة بالولد دونها (دفعوا إليه) جميع ما بأيديهم وهو (ثلاثة الأرباع. ولو أقرَّ الولد بآخَرَ دَفَع إليه النصف)؛ لأنّ ذلك هو لازم إرث الولدين المتساويين ذُكوريّةً وأُنوثيّةً. (فإن أقرا) معاً(بثالث دَفَعا إليه الثلث) أي دَفَع كلُّ واحدٍ منهما ثلث ما بيده (وعلى هذا لو أقرَّ الثلاثةُ برابع دَفَع إليه كلُّ منهم ربع ما بيده.

(ومع عَدالة اثنين) من الوَرَثَةِ المُقِرِّين (يَثبُت النسب والميراثُ)؛ لأنّ النسب ممّا يثبت بشاهدين ،عدلين والميراث لازمه (وإلّا) يكن فى المعترفين عدلان (فالميراث حَسْبُ)؛ لأنه لا يتوقف على العدالة، بل الاعترافِ، كما مرّ(1).

(ولو أقرَّ بزوج للميّتة أعطاه النصفَ) أي نصف ما في يده (إن كان المقر) بالزوج (غير ولدِها)؛ لأنّ نصيبَ الزوج مع عدم الولد النصفُ، (وإلّا) يكن كذلك بأن كان المقِرُّ ولدها (فالربعَ)؛ لأنه نصيبُ الزوج معه. والضابط أنّ المقرَّ يَدفَع الفاضل ممّا في يده عن نصيبه، على تقدير وجود المقرّ به، فإن كان أخاً للميتة ولا ولد لها دَفَع النصف، وإن كان ولداً دَفَع الربع.

وفي العبارة قصور عن تأدية هذا المعنى؛ لأنّ قوله « أعطاه النصف إن كان المقِرُّ غيرَ ولدِها» يَشمل إقرار بعض الورثة المُجامِعِين للولد كالأبوين، فإنَّ أحدهما لو أقرَّ بالزوج مع وجود ولد يصدق أنّ المقرَّ غيرُ ولدها، مع أنّه لا يَدفَع النصف بل قد يدفع ما دونه، وقد لا يدفع شيئاً فإنّ الولد إن كان ذكراً والمقر أحد الأبوين لا يدفع شيئاً مطلقاً؛ لأنّ نصيبه لا يزاد على السدس على تقدير وجودِ الزوج وعدمه، وإنما حصّة الزوج مع

ص: 37

الابن، وإن كان أنثى والمقِرُّ الأبَ يَدفَع الفاضل ممّا في يده عن السدس وكذا إن كان الأُم وليس لها حاجب، ومع الحاجب لا تدفع شيئاً؛ لعدم زيادة ما في يدها عن نصيبها.

ولو كان المقِرُّ أحد الأبوين مع عدم وجود الولد الذي هو أحدُ ما تَنَاوَلَتْه العبارة، فقد يدفع نصف ما في يده كما لو لم يكن وارثاً غيره، أو هو الأب مطلقاً، وقد لا يدفع شيئاً كما لو كان هو الأمّ مع الحاجب. وتنزيل ذلك على الإشاعة يُصحح المسألة، لكن يُفسد ما سبق من الفروع؛ لأنّها لم تُنَزَّل عليها. ولقد قَصَّر كثيرٌ من الأصحاب في تعبير هذا الفرع، فتأمله في كلامهم.

(وإن أقرّ) ذلك المقرُّ بالزوج ولداً كان أم غيره (بآخَرَ، وأكذب نفسه في) الزوج (الأول، أُغرِم له) أي للآخر الذي اعترف به ثانياً؛ لإتلافه نصيبه بإقراره الأول، (وإلّا) يُكذِب نفسه (فلا شيء) عليه في المشهور؛ لأنّ الإقرار بزوج ثانٍ إقرار بأمرٍ ممتنع شرعاً، فلا يترتب عليه أثر.

والأقوى أنّه يغرم للثاني مطلقاً؛ لأصالة صحة إقرار العقلاء على أنفسهم، مع إمكان كونه هو الزوج، وأنه ظنّه الأوّلَ فأقرَّ به ثمّ تَبَيَّن خلافه، وإلغاء الإقرار في حق المقرّ مع إمكان صحته منافٍ للقواعد الشرعية. نعم، لو أظهر لكلامه تأويلاً ممكناً في حقه كتزوجه إيّاها في عدّة الأوّل، فظنّ أنّه يَرِثُها زوجان، فقد استقرب المصنف في الدروس(1) القبول، وهو متجه.

(ولو أقرَّ بزوجة للميّت فالربع) إن كان المقر غير الولد( أو الثُمْنَ) إن كان المقر الولد.

هذا على تنزيله في الزوج، وعلى ما حققناه يتم في الولد خاصةً، وغيرُه يَدفَع إليها الفاضل في يده عن نصيبه على تقديرها، ولو كان بيده أكثر من نصيب الزوجة اقتصر على دفع نصيبها، فالحاصل أنّ غير الولد يَدفَع أقل الأمرين من نصيب الزوجة وما زاد

ص: 38

عن نصيبه على تقديرها إن كان معه زيادة؛ فأحد الأبوين مع الذكر لا يَدفَع شيئاً، ومع الأُنثى يَدفَع الأقل، والأخُ يدفع الربع، والولدُ التُمْنَ كما ذكر (فإن أقر بأخرى وصدقته ) الزوجة (الأولى اقتسماه) الربع أو الثمن أو ما حصل،( وإن أَكذَبَتْها غَرِم) المقِرُّ (لها نصيبها) وهو نصف ما غَرَم للأولى إن كان باشَرَ تسليمها - كما مرّ(1) وإلا فلا.

(وهكذا) لو أقرَّ بثالثة ورابعةٍ فيغرم للثالثة مع تكذيب الأُولَيَيْن تُلتَ مَا لَزِمَه دفعُه، وللرابعة مع تكذيب الثلاث رُبعه.

ولو أقر بخامسة فكالإقرار بزوج ثانٍ فيغرم لها مع إكذاب نفسه، أو مطلقاً، على ما سبق(2)، بل هنا أولى؛ لإمكان الخامسة الوارثة في المريض إذا تزوج بعد بعد الطلاقِ وانقضاء العدة، ودَخَل ومات في سَنَتِه، كما تقدّم. ويمكن فيه استرسال الإقرار، ولا يقفُ عند حدّ إذا مات في سنته مريضاً.

ص: 39

ص: 40

ص: 42

(كتاب الغصب )

(وهو الاستقلال بإثبات اليد على مال الغير عُدواناً) والمراد بالاستقلال الإقلال، وهو الاستبداد به لا طلبه، كما هو الغالب في باب الاستفعال. وخرج به ما لا إثبات معه أصلاً؛ كمنعه من ماله حتّى تلف وما لا استقلال معه؛ كوضع يده على ثوبه الذي هو لابسه، فإنّ ذلك لا يُسمَّى غصباً، وخَرَج بالمال الاستقلال باليد على الحرّ، فإنّه لا تَتَحقَّق فيه الغصبيّةُ فلا يُضمن، وبإضافة المال إلى الغير ما لو استقل بإثبات يده على مال نفسه عدواناً؛ كالمرهون في يد المرتهن، والوارث على التركة مع الدين فليس بغاصب وإنْ أَيَّم، وضين، وبالعدوان إثبات المرتهن والولي والوكيل والمستأجر والمستعير أيديهم على مال الراهن والمُولى عليه والموكل والمؤجر

والمُعِير.

ومع ذلك فينتقض التعريف في عكسه بما لو اشترك اثنان فصاعداً في غصب بحيث لم يَستقِل كلُّ منهما باليد، فلو أبدل الاستقلال بالاستيلاء لَشَمَلَه؛ لصدق الاستيلاء مع المشاركة، وبالاستقلال بإثبات اليد على حق الغير؛ كالتحجير وحق المسجد والمدرسة والرباط، ونحوه ممّا لا يُعدّ مالاً، فإنّ الغصب متحقق، وكذا غصبُ ما لا يتموّل عرفاً كحبة الحنطة فإنّه يتحقَّق به أيضاً على ما اختاره المصنف، ويجب ردُّه على مالكه مع عدم المالية إلا أن يُراد هنا جنس المال أو يُدَّعَى إطلاق المال عليه، ويُفرَقَ بينه وبين المُتَمَوَّل، وهو بعيد. وعلى الحرّ الصغير والمجنون إذا تلف تحت يده بسبب؛ كلدْغِ الحيّة

ص: 43

ووقوع الحائط فإنّه يضمن عند المصنف وجماعةٍ(1)، كما اختاره في الدروس(2)، فلو أبدل المال بالحقِّ لَشَمَل جميع ذلك.

وأما مَن تَرتَّبَتْ يده على يد الغاصب جاهلاً به ومَن سَكَن دارَ غيره غلطاً، أو لَبِس ثوبه خطأ، فإنّهم ضامنون وإن لم يكونوا غاصبين؛ لأنّ الغصب من الأفعال المحرَّمة في الكتاب (3)والسنة (4)، بل بالإجماع ودليل العقل، فلا يتناول غير العالم وإنْ شارَكَه في بعض الأحكام. وإبدال العدوان ب-«غير حق ليتناولهم من حيث إنهم ضامنون ليس بجيد؛ لما ذكرناه، وكذا الاعتذار بكونه بمعناه، أو دعوى الاستغناء عن القيد أصلاً ليشملهم، بل الأجودُ الافتقار إلى قيدِ العدوان الدال على الظلم. وقد تلخص أن الأجود في تعريفه أنّه «الاستيلاء على حق الغير عُدواناً» وأنّ أسبابَ الضمان غيرُ منحصرة فيه.

وحيث اعتُبِر في الضمان الاستقلال أو الاستيلاء (فلو مَنَعه من سکنی داره) ولم يُثبِت المانعُ يده عليها (أو) مَنَعه من (إمساك دابته المُرسَلة) كذلك (فليس بغاصب ) لهما، فلا يضمن العين لو تلفت، ولا الأجرة زمن المنع؛ لعدم إثبات اليد الذي هو جزء مفهوم الغصب.

ويُشكل بأنّه لا يَلزَم من عدم الغصب عدم الضمان؛ لعدم انحصار السبب فيه، بل ينبغي أن يَختَصّ ذلك بما لا يكون المانع سبباً في تلف العين بذلك؛ بأن اتفق تلفها مع كون السكنى غير معتبرة في حفظها، والمالكِ غير معتبر في مراعاة الدابة كما يتفق لكثير من الدور والدواب، أما لو كان حفظه متوقفاً على سكنى الدار، ومراعاة الدابة الضعفها، أو كون أرضها مَسْبَعةً مثلاً، فإنّ المتجة الضمان نظراً إلى كونه سبباً قوياً مع ضعف المباشر، ومثله ما لو منعه من الجلوس على بساطه فتَلِف أو سُرِق، أو غَصَبَ

ص: 44

الأم فمات ولدُها جوعاً. وهذا هو الذي اختاره المصنف (رحمه الله)في بعض فوائده، وإنْ اتَّبَع هنا وفي الدروس (1)المشهور. أما لو منعه من بيع متاعه فنَقَصت قيمته السوقية مع بقاء العين وصفاتها لم يَضمَن قطعاً؛ لأن الفائت ليس مالاً بل اكتسابه.

(ولو سكن معه قهراً) في داره ( فهو غاصب للنصف) عيناً وقيمة؛ لاستقلاله به بخلاف النصف الذي بيد المالك. هذا إذا شاركه في سكنى البيت على الإشاعة من غير اختصاص بموضع معيّن أمّا لو اختَصَّ بمعين اختَصَّ بضمانه، كما لو اختَصّ ببيتٍ من الدار أو موضع خاص من البيت الواحد. ولو كان قوياً مُستَولياً وصاحب الدار ضعيفاً بحيثُ اضْمَحَلَّتْ يده معه احتُمِل قويّاً ضمان الجميع.

(ولو) انعكس الفرضُ بأن (ضَعُف الساكنُ) الداخل على المالك عن مقاومته ولكن لم يمنعه المالك مع قدرته (ضَمِن) الساكنُ (أُجرة ما سكن(2))؛ لاستيفائه منفعته بغير إذن مالكه.

(قيل) والقائل المحقق(3)والعلّامة(4) ، وجماعةٌ(5) : ( ولا يَضمَن) الساكنُ (العين)؛ لعدم تحقق الاستقلال باليد على العين، الذي لا يتحقق الغصب بدونه. ونسبته إلى القول يُشعر بتوقفه فيه، ووجهه ظهور استيلائه على العين التي انتفع بسكناها، وقدرة المالك على دفعه لا ترفع الغصب مع تحقق العدوان. نعم، لو كان المالك القوي نائياً فلا شبهة في الضمان؛ لتحقق الاستيلاء.

(ومدُّ مِقْوَد الدابّة) بكسر الميم، وهو الحبلُ الذي يُشَدّ بزمامها أو لجامِها، (غصبٌ) للدابة وما يَصحَبُها؛ للاستيلاء عليها عدواناً (إلّا أن يكون صاحبها راكباً) عليها (قويّاً)

ص: 45

على دفع القائد (مُستيقظاً) حالة القَوْد، غير نائم، فلا يتحقق الغصب حينئذ لعدم الاستيلاء .

نعم، لو أتَّفق تلفها بذلك ضَمِنها؛ لأنّه جانٍ عليها. ولو لم تتلف هل يَضمَن منفعتها زمن القَوْد؟ يُحتمل قوياً ذلك؛ لتفويتها بمباشرته وإن لم يكن غاصباً كالضعيف الساكن. ولو كان الراكب ضعيفاً عن مقاومته أو نائماً فلا ريب في الضمان؛ للاستيلاء. ولو ساقها قدامه بحيث صار مستولياً عليها لكونها تحت يده، ولا جماحَ لها فهو غاصب لتحققِ معناه. ولو تَرَدَّتْ بالجماح حينئذٍ أو غيره فتلفت أو عابَتْ ضَمِن؛ للسببية.

وغصبُ الحامل غصب للحمل)؛ لأنه مغصوب كالحامل، والاستقلال باليد عليه حاصل بالتبعية لأُمّه. وليس كذلك حمل المبيع فاسداً حيث لا يَدخُل في البيع؛ لأنه ليس مبيعاً فيكون أمانةٌ في يد المشتري؛ لأصالة عدم الضمان، ولأن تَسَلَّمَه بإذن البائع مع إحتماله؛ لعموم «على اليد ما أخذت حتى تُؤَدِّيَ»(1)، وبه قطع المحقق في الشرائع(2).

(ولو تَبِعَها) الولد حين غصبها (ففي الضمان) للولد (قولان)(3) مأخذهما عدمُ إثبات اليد عليه، وأنه سبب قوي، والأقوى الضمان وهو الذي قَرَّبَه في الدروس (4).

(والأيدي المتعاقبةُ على المغصوب أيدي ضَمانٍ) سواءٌ عَلِموا جميعاً بالغصب أم جَهلوا أم بالتفريق لتحقق التصرف في مال الغير بغير إذنه، فيدخُل في عموم «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي» وإن انتفى الإثم عن الجاهل بالغصب،( فيتخيَّر المالك في تضمين مَن شاء) منهم العين والمنفعة، (أو) تضمين (الجميع) بدلاً واحداً بالتقسيط وإن لم يكن متساوياً؛ لأنّ جواز الرجوع على كلّ واحد بالجميع يستلزم جواز الرجوع بالبعض، وكذا له تقسيط ما يرجع به على أزيد من واحد، وترك الباقين؛ لما ذُكر.

ص: 46

(ويرجع الجاهلُ منهم بالغصب) إذا رُجِع عليه (على مَن غَرَّه) فسلطه على العين أو المنفعة ولم يُعلمه بالحال، وهكذا الآخَرُ إلى أن يَستقِرَّ الضمانُ على الغاصبِ العالم، وإنْ لم تَتلَف العينُ في يده. هذا إذا لم تكن يدُ مَن تَلفت في يده يد ضمان؛ كالعارية المضمونة؛ وإلا لم يَرجِع عليه(1) .

ولو كانت أيدي الجميع عاديةً تخيَّر المالك كذلك واستقر الضمان على من تلفت في يده، فيُرجع غيرُه عليه لو رجع عليه دونه. وكذا يَستقِرٌ ضَمان المنفعة على مَن استوفاها عالماً.

( والحرُّ لا يُضمن بالغصب)عيناً ومنفعةً؛ لأنه ليس مالاً، فلا يدخُل تحت اليد. هذا إن كان كبيراً عاقلاً إجماعاً، أو صغيراً فمات من قبل الله تعالى، ولو مات بسببٍ كلَدْغِ الحية ووقوع الحائط، ففي ضمانه قولان للشيخ(2)، واختار المصنف في الدروس الضمان(3)؛ لأنه سبب الإتلاف، ولأنّ الصغير لا يستطيع دَفْعَ المُهلكات عن نفسه، وعروضها أكثري، فمِن ثَمَّ رَبَّح السبب. والظاهرُ أنَّ حدَّ الصِغَرِ العجز عن دفع ذلك عن نفسه حيث يُمكن الكبير دفعُها عادةً؛ لا عدم التمييز. وألحق به المجنون.

ولو كان بالكبير خَبَلْ أو بَلَغ رتبة الصغير لكبَرٍ أو مرض، ففي إلحاقه به وجهان. (ويُضمن الرقيق) بالغصب؛ لأنه مال.

( ولو حَبَس الحرَّ) مدةً لها أجرة بالعادة (لم يَضمَن أجرتَه إِذا لم يَستعمله)؛ لأنّ منافع الحرّ لا تدخُل تحت اليد تبعاً له، سواء كان قد استأجره لعمل فاعتقله ولم يستعمله أم لا . نعم، لو كان قد استأجره مدّةً معيّنةً فمضت زمن اعتقاله وهو باذل نفسه للعمل، استَقَرّت الأجرة لذلك لا للغصب (بخلاف الرقيق)؛ لأنه مال محض

ومنافعه كذلك.

ص: 47

(وخمرُ الكافر المستَتَرُ) بها (محترم يُضمَن بالغصب) مسلماً كان الغاصب أم كافِراً؛ لأنّها مال بالإضافة إليه وقد أُقِرّ عليه، ولم تَجُز مزاحمته فيه. وكان عليه تأنيتُ ضمائر الخمر؛ لأنّها مؤنَّتْ سَماعي.

ولو غَصَبها من مسلم أو كافرٍ مُتَظَاهِرٍ، فلا ضمان وإن كان قد اتَّخذها للتخليل؛ إذ لا قيمة لها في شرع الإسلام، لكن هنا يأتم الغاصب.

وحيث يضمن الخمر يعتبر(بقيمته عند مُسْتَحِلِّيه) لا بمثله، وإن كان بحسب القاعدة مثليّاً؛ لتعذَّرِ الحكم باستحقاق الخمر في شرعنا وإن كنا لا نعترضهم إذا لم يتظاهروا بها. ولا فرق في ذلك بين كون المُتلف مسلماً وكافراً، على الأقوى، وقيل: يَضمَن الكافرُ المثل؛ لإمكانه في حقه من حيث إنه مثليّ مملوك له يُمكنه دفعُه سِرّاً(1). ورُدَّ بأنّ استحقاقه كذلك يؤدّي إلى إظهاره؛ لأنّ حكمَ المُستَحِق أن يَحبِس غريمه لو امتنع من أدائه، وإلزامه بحقه، وذلك ينافى الاستتار(2).

(وكذا ) الحكم في (الخنزير) إلّا أنّ ضمان قيمة الخنزير واضح؛ لأنّه قيمي حيث يُملك.

(ولو اجتمع المباشر) وهو مُوجد علّة التلف كالأكل والإحراق والقتل والإتلاف (والسببُ) وهو فاعل ملزوم ،العلة كحافر البئر (ضمن المباشر)؛ لأنه أقوى( إلا مع الإكراه أو الغرور) للمباشر (فيَستقِرّ الضمانُ في الغرور على الغار) وفي الإكراه على المُكرِه؛ لضعف المباشر بهما، فكان السبب أقوى؛ كمن قدَّم طعاماً إلى المغرور فأكله، فقرارُ الضمان على الغار، فيرجع المغرورُ عليه لو ضُمِّن هذا في المال، أمّا النفس فيتعلَّق بالمباشر مطلقاً، لكن هنا يُحبَس الآمِرُ حتّى يموت.

(ولو أرسل ماءً في ملكه أو أجج ناراً فسرى إلى الغير) فأفسد (فلا ضمان) على الفاعل (إذا لم يَزِدْ) في الماء والنار (عن قدر الحاجة، ولم تكن الريح) في صورة

ص: 48

الإحراق (عاصفةً) بحيث علم أو ظنَّ التعدّي الموجب للضرر؛ لأنّ «الناس مسلطون على أموالهم»(1) ولهم الانتفاع بها كيف شاؤوا نعم لو زاد عن قدر حاجته فالزائد مشروط بعدم الإضرار بالغير ولؤ بالظنّ؛ لأنه مناط أمثال ذلك، جمعاً بين الحقين ودفعاً للإضرار المنفي(2)، (وإِلّا ضَمِن).

وظاهرُ العبارة أنّ الزائد عن قدر الحاجة يَضمَن به وإنْ لم يَقترن بظنّ التعدّي، وكذا مع عَصْف الريح وإن اقتصر على حاجته؛ لكونه مظنّةً للتعدي، فعدم الضمان على هذا مشروط بأمرين: عدم الزيادة عن الحاجة، وعدم ظهور سبب التعدي كالريح، فمتى انتَفَى أحدُهما ضَمِن. ومثله في الدروس(3)إلّا أنّه اعتبر علم التعدّي، ولم يكتفِ بالظنّ، ولم يعتبر الهواء. فمتى عَلِمه - وإن لم يكن هواءً - ضَمِن، وإنْ لم يَزِد عن حاجته فبينهما مغايرة .

وفي بعض فتاويه اعتبر في الضمان أحدَ الأُمور الثلاثة مجاوزة الحاجة، أو عَصْفِ الهواء، أو غلبة الظنّ بالتعدّي (4). واعتبر جماعة - منهم الفاضلان(5) - في الضمان اجتماع الأمرين معاً وهما مجاوزة الحاجة، وظنُّ التعدّي أو العلم به. فمتى انتفى أحدهما فلا ضمان، وهذا قوي وإن كان الأوّلُ أحوط.

(ويجب رد المغصوب) على مالكه وجوباً فورياً؛ إجماعاً؛ ولقوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»(6) ( ما دامت العين باقيةً) يُمكنه ردُّها، سواء كانت على هيئتها يومَ غصبها أم زائدة أم ناقصةً،( ولوْ أَدَّى ردُّه إلى) عُسْرٍ (وذَهَابِ مال الغاصب) كالخشبةِ

ص: 49

في بنائه واللوح في سفينته؛ لأنّ البناء على المغصوب لا حرمة له، وكذا مالُ الغاصب في السفينة حيث يُخشَى تَلَفُه ، أو غَرَقُ السفينة على الأقوى.

نعم، لو خِيفَ غَرَقُه أو غَرَقُ حيوان محترم أو مالٍ لغيره، لم يُنزع إلى أن تصل الساحل، ( فإن تعذَّر) ردُّ العين لتلف ونحوه (ضَمِنَه الغاصب (بالمثل إن كان) المغصوبُ (مِثليّاً) وهو المتساوي الأجزاء والمنفعة، المتقارب الصفات كالحنطة والشعير وغيرهما من الحبوب والأدهان (وإلّا) يكن مثليّاً (فالقيمة العليا من حين الغصب إلى حين التلف)؛ لأنّ كلَّ حالةٍ زائدة من حالاته في ذلك الوقت مضمونة؛ كما يُرشِد إليه أنه لو تَلِف حينئذٍ ضَمِنها، فكذا إذا تلف (1)بعدها.

(وقيل) والقائل به المحقق فى أحد قوليه - على ما نقله المصنف عنه(2) - يَضمَن الأعلى من حين الغصب (إلى حين الردّ) أي ردّ الواجب وهو القيمة. وهذا القولُ مبني على أنّ القيمي يُضمن بمثله كالمثلي، وإنّما يَنتقل إلى القيمة عند دفعها لتعذر المثل، فيجب أعلى القيم إلى حين دفع القيمة؛ لأن الزائد في كل آن سابق من حين الغصب مضمون تحت يده، ولهذا لو دَفَع العين حالة الزيادة كانت للمالك، فإذا تَلِفت في يده ضَمِنها. وعلى القول المشهور من ضمان القيمي بقيمته ابتداءً لا وجه لهذا القول.

(وقيل) - والقائل به الأكثرُ(3) على ما نَقَله المصنِّفُ في الدروس(4) -: إنّما يَضمَن (بالقيمة يوم التلف لا غيرُ)؛ لأنّ الواجب زمن بقائها إنّما هو ردُّ العين، والغاصب مخاطَب بردّها حينئذٍ، زائدةً كانت أم ناقصةً من غير ضمان شيء من النقص إجماعاً. فإذا تَلِفت وَجَبت قيمةُ العين وقت التلف؛ لانتقال الحق إليها حينئذ؛ لتعذر البدل. العالم

ص: 50

ونَقَل المحقق في الشرائع عن الأكثر أنّ المعتبر القيمة يوم الغصب(1)؛ بناءً على أنه أوّلُ وقتِ ضمان العين. ويُضعف بأن ضمانها حينئذ إنما يراد به كونها لو تَلِفت لَوَجَب بدلها، لا وجوب قيمتها؛ إذ الواجب مع وجود العين منحصر في ردّها، وفي صحيح أبي ولاد عن أبي عبد الله (عليه السلام) (2)في اكتراء البغل ومخالفة الشرط ما يدلّ على هذا القول.

ويمكن أن يُستفاد منه اعتبار الأكثر منه إلى يوم التلف وهو قوي؛ عملاً بالخبر الصحيح (3)، وإلا لكان القول بقيمته يوم التلف مطلقاً أقوى. وموضع الخلاف ما إذا كان الاختلاف بسبب اختلاف القيمة السوقية، أما لو كان لنقص العين أو لتعيُّبها فلا إشكال في ضمان ذلك النقص.

(وإن عاب)المغصوب ولم تذهب عينه (ضَمِن أرشَه ) إجماعاً؛ لأنّه عِوَض عن أجزاءٍ ناقصةٍ أو أوصافٍ، وكلاهما مضمون، سواء كان النقص من الغاصب أم من غيره ولوْ مِن قِبَل الله تعالى.

ولو كان العيبُ غير مستقِرّ بل يَزِيد على التدريج، فإن لم يُمكن المالك بعد قبض العين قطعه أو التصرُّفُ فيه، فعلى الغاصب ضمان ما يتجدد أيضاً، وإن أمكن ففي زوال الضمان وجهان من استناده إلى الغاصب، وتفريط المالك، واستقرب المصنِّفُ في الدروس عدم الضمان(4) .

(ويَضمَن) أيضاً (أجرته إن كان له أجرة؛ لطول المدّة) التي غَصَبه فيها، سواءٌ( استعمله أو لا) ؛ لأنّ منافعه أموال تحتَ اليد فيضمن بالفواتِ والتفويت. ولو تعدّدت المنافع فإن أمكن فعلها جملةً، أو فعل أكثر من واحدة وجب أجرةً ما أمكن، وإلا - كالخياطة والحياكة والكتابة - فأعلاها أجرةً. ولو كانت الواحدة أعلى منفردةً عن

ص: 51

منافع متعدّدةٍ يمكن جمعُها ضَمِن الأعلى.

(ولا فرق بين بهيمة القاضي والشوكي في ضمان الأرش) إجماعاً لعموم(1) الأدلة(2)، وخالَفَ في ذلك بعضُ العامة(3)، فحكم في الجناية على بهيمة القاضي بالقيمة، ويأخذ الجاني العين؛ نظراً إلى أنّ المعيب لا يليق بمقام القاضي.

(ولو جَنَى على العبد المغصوب) جانٍ غيرُ الغاصب (فعلى الجاني أرشُ الجناية) المقرَّرُ في باب الديات، (وعلى الغاصب ما زاد عن أرشها من النقص إن اتَّفق )زيادة، فلو كانت الجناية ممّا له مُقدَّرٌ كقطع يده الموجب لنصف قيمته شرعاً، فنقص بسببه ثلُثا قيمته فعلى الجاني النصفُ، وعلى الغاصب السدسُ الزائد من النقص، ولو لم يحصل زيادة فلا شيء على الغاصب، بل يستقر الضمان على الجاني. والفرق أنّ ضمان الغاصب من جهة المالية، فيضمن ما فات منها مطلقاً، وضمان الجاني منصوص فيقِفُ عليه، حتّى لو كان الجاني هو الغاصب فيما له مقدَّرُ شرعي، فالواجب عليه أكثر الأمرين المقدّرِ من الشرعي والأرشِ ؛ لأنّ الأكثر إن كان هو المقدَّر فهو جانٍ، وإن كان هو الأرش فهو مال فَوْتُه تحت يده كغيره من الأموال؛ لعموم على اليد ما أَخَذَتْ حتى تؤدّي»(4)؛ ولأنّ الجاني لم يُثبت يده على العبد فيتعلّق به ضمان المالية بخلاف الغاصب والأقوى عدمُ الفرق بين استغراق أرش الجناية القيمة ،وعدمه فيجتمع عليه ردُّ العين والقيمة فما زاد.

(«ولو مَثَل به» الغاصب «انعتق»)؛ لقول الصادق (عليه السلام): «كلُّ عبدٍ مُثل به فهو حرّ»(5).

(وغَرِم قيمته للمالك). وقيل: لا يعتق بذلك(6)؛ اقتصاراً فيما خالَفَ الأصل على موضع

ص: 52

الوفاق، وهو تمثيل المولى، والرواية العامة ضعيفة السند . وأما بناء الحكم على الحكمة في عتقه هل هي عقوبة للمولى أو جبر للمملوك فيعتق هنا على الثاني دون الأول؟ فهو ردُّ للحكم إلى حكمةٍ مجهولة لم يَرِدْ بها نص والأقوى عدم الانعتاق نعم لو أقعد أو عَمِيَ عَتَقَ وضَمِن الغاصبُ؛ لأنّ هذا السبب غير مختص بالمولى إجماعاً.

(ولو غصب) ما يَنقُصُه التفريق مثل (الخُفَّين أو المصراعين، أو الكتابِ سِفْرَين فَتَلِفَ أحدهما) قبل الردّ (ضَمِن قيمته) أي قيمة التالف (مجتمعاً) مع الآخر ونَقْصَ الآخر(1)، فلو كان قيمة الجميع عشرة وقيمة كلّ واحد مجتمعاً خمسة ومنفرداً ثلاثة ضَمِن سبعةً؛ لأنّ النقصان الحاصل في يده مستند إلى تلف عين مضمونة عليه، وما نَقَصَ من قيمة الباقي في مقابلة الاجتماع فهو بفوات صفة الاجتماع في يده.

أما لو لم تثبت يده على الباقي بل غَصَب أحدهما ثمّ تَلِفَ في يده أو أتلفه ابتداءً، ففي ضمانه قيمة التالف مجتمعاً أو منفرداً، أو مُنْضَمّاً إلى نقص الباقي كالأوّل أوجه، أجودُها الأخيرُ؛ لاستناد الزائد إلى فَقَدِ صفةٍ - وهي كونه مجتمعاً - حَصَل منه.

(ولو زادت قيمة المغصوب بفعل الغاصب فلا شيء عليه) لعدم النقصان (ولا له)؛ لأنّ الزيادةَ حَصَلت في مال غيره (إلّا أن تكون ) الزيادة (عيناً) من مال الغاصب ( كالصبغ فله قَلْعُه) لأنّه ماله،( إن قبل الفصل) ولو بنقص قيمة الثوب، جمعاً بين الحقين، (و) نقصُ الثوب يَنجير بأنّ الغاصبَ (يَضمَن أرشَ الثوب)، ولا يَرِدُ «أنّ قلعه يستلزم التصرّف في مال الغير بغير إذن، وهو ممتنع، بخلاف تصرف مالك الثوب في الصبغ؛ لأنه وقع عدواناً»؛ لأن وقوعه عدواناً لا يقتضي إسقاط ماليته، فإنّ ذلك عدوان آخَرُ، بل غايتُه أن يُنزَع ولا يُلتفت إلى نقص قيمته أو اضمحلاله؛ للعدوان بوضعه.

ص: 53

ولو طَلَب أحدهما ما لصاحبه بالقيمة لم تجب إجابته، كما لا يجب قبول هبته، نعم، لو طلب مالك الثوب بيعهما ليأخذ كلُّ واحدٍ حقَّه لَزِم الغاصب إجابته دون العكس.

(ولو بيع مصبوغاً بقيمته مغصوباً) بغير صَبْغ (فلا شيء للغاصب)؛ لعدم الزيادة بسبب ماله. هذا إذا بَقِيَت قيمة الثوب بحالها، أما لو تجدد نقصانه للسوق فالزائد للغاصب؛ لأنّ نقصان السوق مع بقاء العين غيرُ مضمون. نعم، لو زاد الباقي عن قيمة الصبغ كان الزائد بينهما على نسبة المالين كما لو زادت القيمة عن قيمتهما من غير نقصان.

ولو اختلفت قيمتهما بالزيادة والنقصان للسوق فالحكم للقيمة الآن؛ لأن النقص غيرُ مضمون في المغصوب للسوق، وفي الصبغ مطلقاً، فلو كان قيمةُ كلّ واحد خمسةٌ وبيعَ بعشرة إلّا أنّ قيمة الثوب ارتفعت إلى سبعة وقيمة الصبغ انْحَطَّتْ إلى ثلاثة، فلصاحب الثوب سبعة وللغاصب ثلاثة، وبالعكس.

(ولو غصب شاةٌ فأطعمها المالك جاهلاً) بكونها شاته (ضَمِنها الغاصب) له. لضعف المباشر بالغرور، فيرجع على السبب، وتسليطه المالك على ماله، وصيرورته بيده على هذا الوجه لا يوجب البراءة؛ لأنّ التسليم غيرُ ،تام، فإنّ التسليم التام تسليمه على أنّه مِلكُه يَتصرّف فيه كتصرّف المُلاك، وهنا ليس كذلك، بل اعتقد أنه للغاصب، وأنّه أَباحَه إتلافه بالضيافة، وقد يتصرف بعض الناس فيها بما لا يَتصرفون في أموالهم كما لا يخفى. وكذا الحكم في غير الشاة من الأطعمة والأعيان المنتفع بها؛ كاللباس.

(ولو أطعمها غير صاحبها) في حالة كون الآكِلِ (جاهلاً ضَمَّن المالك) قيمتها (مَن شاء) من الآكِلِ والغاصب؛ لترتُبِ الأيدي كما سلف (والقرار ) أي قرار الضمان على الغاصب لغروره للآكل بإباحته الطعام مجاناً، مع أنّ يده ظاهرة في الملك، وقد ظهر خلافه.

(ولو مزج) الغاصب (المغصوب) بغيره أو امتزج في يده بغير اختياره (كُلْفَ قسمته) بتمييزه ( إن أمكن) التمييز ، (وإنْ شَقَّ) كما لو خَلَط الحنطة بالشعير أو الحمراء

ص: 54

بالصفراء؛ لوجوب ردّ العين حيث يمكن ( ولو لم يُمكن) التمييز كما لو خَلَط الزيت بمثله أو الحنطة بمثلها وصفاً (ضَمِن المثل إن مَزَجه بالأردأ)؛ لتعذرِ ردّ العين كاملة؛ لأنّ المزج في حكم الاستهلاك من حيث اختلاط كلّ جزء من مال المالك بجزء من مال الغاصب وهو أدونُ من الحق فلا يجب قبوله بل ينتقل إلى المثل. وهذا مبني على الغالب من عدم رضاه بالشركة أو قول في المسألة(1)، والأقوى تخييره بين المثل والشركةِ مع الأرش؛ لأنّ حقَّه في العين لم يَسقُط ؛ لبقائها كما لو مَزَجها بالأجود، والنقصُ بالخَلْط يُمكن جبره بالأرش.

(وإلّا) يَمرُّجه بالأردأ بل بالمساوي أو الأجود (كان شريكاً) بمقدار عين ماله لا قيمته؛ لأن الزيادة الحاصلة صفةٌ حَصَلت بفعل الغاصب عدواناً فلا يسقط حق المالك مع بقاء عين ماله؛ كما لو صاغ النقرة وعَلَفَ الدابةَ فسَمِنَتْ. وقيل: يَسقُط حقه من العين للاستهلاك، فيتخير الغاصب بين الدفع من العين لأنه مُتَطَوّع بالزائد، ودفع المثل(2). والأقوى الأوّل.

(ومؤونة القسمة على الغاصب)؛ لوقوع الشركة بفعله تعدّياً.

هذا كله إذا مَزَجه ،بجنسه فلو مَزَجه بغيره كالزيت بالشيرج فهو إتلاف؛ لبطلان فائدته وخاصيته. وقيل: تثبت الشركةُ هنا أيضاً كما لو مَزَجاه بالتراضي أو امتزجا بأنفسهما؛ لوجود العين(3).

ويُشكل بأنّ جبر المالك على أخذه بالأرش أو بدونه إلزام بغير الجنس في المثلي وهو خلاف القاعدة، وجبر الغاصب إثبات لغير المثل عليه بغير ،رضاه، فالعدول إلى المثل ،أجود، ووجود العين غير متميّزة من غير جنسها كالتالفة.

(ولو زَرَع) الغاصبُ (الحبَّ) فنَبَت (أو أَحْضَن البَيْضَ) فأَفرَخ (فالزَرْعُ والفَرْخُ

ص: 55

للمالك)على أصح القولين(1) ؛ لأنه عين مال المالك، وإنّما حَدَث بالتغير اختلاف الصور ونَماءُ المِلك للمالك، وإن كان بفعل الغاصب. وللشيخ قول بأنه للغاصب؛ تنزيلاً لذلك منزلة الإتلاف، ولأنّ النّماء بفعل الغاصب(2)، وضعفهما ظاهر.

(ولو نقله إلى غير بلد المالك وجب عليه نقله) إلى بلد المالك (ومؤونة نقله) وإنْ استَوعَبَتْ أضعافَ قيمته؛ لأنّه عادٍ بنقله، فيجب عليه الردُّ مطلقاً ولا يجب عليه إجابةُ المالك إلى أُجرة الردّ مع إبقائه فيما انتقل إليه؛ لأن حقه الردُّ دون الأُجرة. (ولو رَضِيَ المالك بذلك المكان) الذي نَقَله إليه (لم يجب) الردُّ على الغاصب؛ لإسقاط المالكِ حقَّه منه، فلو ردَّه حينئذ كان له إلزامه بردّه إليه.

(ولو اختَلَفا في القيمة حَلَف الغاصبُ)؛ لأصالة البراءة من الزائد، ولأنّه منكر ما لم يَدَّعِ ما يُعلم كذبه كالدرهم قيمةً للعبد، فيُكلف بدعوى قدر يمكن، مع احتمال تقديم قول المالك حينئذ، وقيل: يَحلف المالك(3)، وهو ضعيف.

(وكذا) يحلف الغاصب (لو ادَّعَى) المالك (إثبات صناعة يزيد بها الثمنُ)؛ لأصالة عدمها، وكذا لو كان الاختلاف في تقدمها لتكثر الأجرة؛ لأصالة عدمه.

(وكذا) يحلف الغاصب (لو ادَّعَى التلف) وإن كان خلاف الأصل؛ لإمكان صدقه، فلو لم يُقبل قولُه لَزِم تخليده الحبس لو فُرض التلفُ، ولا يَرِدُ مثله لو أقام المالكُ بيّنةً ببقائه، مع إمكان كذب البيّنة؛ لأنّ ثبوت البقاء شرعاً مجوّز للإهانة والضرب، إلى أن يُعلم خلافه. ومتى حَلَف على التلف طُولب بالبدل وإن كانت العين باقيةً بزعم المالك: للعجز عنها بالحلف، كما يستحق البدل مع العجز عنها وإن قطع بوجودها، بل هنا أولى.

(أو ادَّعَى) الغاصب (تملك ما على العبد من الثياب) ونحوها؛ لأنّ العبد بيده،

ص: 56

ولهذا يضمنه ومنافعه، فيكون ما معه في يده، فيُقدَّم قوله في ملكه.

(ولو اختلفا في الردّ حَلَف المالك)؛ لأصالة عدمه، وكذا لو ادَّعَى ردَّ بدله مثلاً أو قيمةً أو تقدُّمَ ردّه على موته، وادَّعَى المالك موته قبله؛ لأصالة عدم التقدّم ولا يَلزَم هنا (1)ما لَزِم في دعوى التلف؛ للانتقال إلى البدل حيث يتعذر تخليص العين منه.

لكن هل ينتقل إليه ابتداءً أو بعد الحبس والعذابِ إلى أن تَظهَرَ أَمارة عدم إمكان العين؟ نظر، ولعلّ الثاني أوجَهُ؛ لأنّ الانتقال إلى البدل ابتداءً يوجب الرجوع إلى قوله، وتكليفه بالعين مطلقاً قد يوجب خلود حبسه كالأوّل، فالوسط متجة، وكلامهم هنا غيرُ منفّح.

ص: 57

ص: 58

ص: 60

(كتاب اللقطة)

بضم اللام وفتح القاف، اسم للمال الملقوطِ أو للمُلتقط؛ كباب «فُعَلَة» كهُمَزة ولُمَزة، أو بسكون القاف اسمٌ للمال، وأطلق على ما يَشمَل الإنسان تغليباً.

(وفيه فصول :)

واحترز بقوله« لا كافل له» عن معلوم الولي أو الملتقط (فإذا عُلِم الأب، أو الجد)(1) وإنْ علا، أو الأم وإنْ صَعَدَتْ (أو الوصيُّ ، أو الملتقط السابق) مع انتفاء الأولين، لم يصح التقاطه و(سُلّم إليهم) وجوباً لسبق تعلقِ الحق بهم، فيُجبرون على أخذه .

(ولو كان اللقيط مملوكاً حُفِظ ) وجوباً (حتّى يَصِلَ إلى المالكِ) أو وكيله. ويُفهم من إطلاقه عدم جواز تملّكه مطلقاً، وبه صرّح في الدروس(2). واختلف كلام العلامة ففي القواعد قطع بجواز تملك الصغير بعد التعريف حولاً(3)، وهو قول الشيخ (رحمه الله)(4)؛ لأنّه مال ضائع يُخشَى تلفه، وفي التحرير أطلق المنع من تملكه، محتجاً بأنّ العبد يتحفّظ بنفسه كالإبل(5)، وهو لا يتم في الصغير، وفي قول الشيخ قوة. ويمكن العلم برقيته بأن يراه يُباع في الأسواق مراراً قبل أن يضيع، ولا يعلم مالكه، لا بالقرائن من اللون وغيره؛ لأصالة الحرية.

( ولا يُضمَن ) لو تَلِف أو أبَق (إلّا بالتفريط)؛ للإذن فى قبضه شرعاً فيكون أمانة. (نعم)، الأقربُ المنع من أخذه أي أخذ المملوك (إذا كان بالغاً أو مُراهِقاً) أي مُقارِباً للبلوغ؛ لأنّهما كالضالّةِ المُمْتَنِعَةِ بنفسها، (بخلاف) الصغير (الذي لا قوّة معه) على دفع المهلكات عن نفسه. ووجه الجواز مطلقاً أنه مال ضائع يُخشَى تلفه. وينبغي القطع بجواز أخذه إذا كان مَخُوف التلف ولو بالاباق؛ لأنّه معاونة على البِرّ، ودفع لضرورة المضطرّ، وأقلُّ مراتبه الجواز وبهذا يحصل الفرق بين الحر والمملوك، حيث

ص: 62

اشتُرِط في الحرِ الصِغَرُ دون المملوك؛ لأنه لا يخرج بالبلوغ عن المالية، والحرّ إنما يُحفظ عن التلف، والقصدُ مِن لقطته حضانته وحفظه، فيَختَصّ بالصغير، ومِن ثَمَّ قيل: إنّ المميّز لا يجوز لقطتُه (1).

(ولابد من بلوغ الملتقط وعقله) فلا يصح النقاط الصبي والمجنون، بمعنى أنّ حكم اللقيط في يدَيْهما ما كان عليه قبل اليد. ويُفهم من إطلاقه اشتراطهما دون غيرهما أنه لا يُشترط رشده فيصح من السفيه؛ لأنّ حضانة اللقيط ليست مالاً وإنّما يُحجَر على السفيه ،له ومطلقُ كونه مولى عليه غيرُ مانع.

واستقرب المصنف في الدروس اشتراط ،رشده، محتجاً بأنّ الشارع لم يَأْتَمِنْه على ماله، فعلى الطفل وماله أولى بالمنع ولأن الالتقاط ائتمان شرعي، والشرعُ لم يأتمنه(2) .

وفيه نظر؛ لأنّ الشارع إنما لم يأتمنه على المال لا على غيره، بل جوَّزَ تصرُّفَه في غيره مطلقاً، وعلى تقدير أن يوجد معه مال يمكن الجمع بين القاعدتين الشرعيَّتين، وهما: عدم استثمانِ المُبَذِّر على المال، وتأهيله لغيره من التصرفات التي من جملتها الالتقاط والحضانه، فيُؤخَذ المالُ منه خاصةً. نعم، لو قيل: إنّ صحة التقاطه يستلزم وجوب إنفاقه وهو ممتنع من المبذر؛ لاستلزامه التصرف المالي، وجعل التصرف فيه لآخر يستدعي الضرر على الطفل بتوزيع أموره، أمكن إن تحقق الضرر بذلك، وإلا فالقول بالجواز أجود.

(وحرّيّتِه) فلا عبرة بالتقاط العبد (إلّا بإذن السيّد)؛ لأنّ منافعه له، وحقه مُضَيَّق فلا يتفرغ للحضانة، أما لو أذن له فيه ابتداءً أو أقره عليه بعد وضع يده جاز، وكان السيّد في الحقيقة هو الملتقط والعبد ،نائبه ثم لا يجوز للسيد الرجوع فيه. ولا فرق بين القنّ والمكاتب والمدبَّرِ ومَن تَحرَّر بعضُه وأُم الولد؛ لعدم جواز تبرع واحدٍ منهم بماله

ص: 63

ولا منافعه إلا بإذن السيد، ولا يدفع ذلك مُهايَأةُ المُبَعض وإنْ وَفَى زمانه المختص بالحضانة؛ لعدم لزومها فجاز تَطَرُّقُ المانع كل وقت.

نعم، لو لم يُوجَد للقيط كافل غيرُ العبد وخِيفَ عليه التلفُ بالإبقاء، فقد قال المصنف في الدروس: إنه يجب حينئذٍ على العبد التقاطه بدون إذن المولى(1). وهذا في الحقيقة لا يُوجب إلحاق حكم اللقطة، وإنّما دَلَّت الضرورة على الوجوب من حيث إنقاذ النفس المحترمة من الهلاك، فإذا وُجِد مَن له أهليّة الالتقاط وجب عليه انتزاعه منه وسيده من الجملة؛ لانتفاء أهلية العبد له.

(وإسلامه إن كان اللقيط محكوماً بإسلامه)؛ لانتفاء السبيل للكافر على المسلم، ولأنه لا يُؤمَن أن يَفْتِنَه عن دينه، فإن التقطه الكافِرُ لم يُقرّ في يده. ولو كان اللقيط محكوماً بكفره جاز التقاطه للمسلم والكافر؛ لقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ كَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ ﴾(2).

(وقيل) والقائل الشيخ(3)والعلّامة في غير التحرير(4): ( وعدالته)؛ لافتقار الالتقاط إلى الحضانة، وهي استئمان لا يليق بالفاسق؛ ولأنه لا يُؤمَن أَن يَستَرِقَه ويأخُذَ ماله.

والأكثر على العدم؛ للأصل، ولأنّ المسلم محلُّ الأمانة، مع أنه ليس استثماناً حقيقياً، ولا نتقاضه بالتقاط الكافر مثله؛ لجوازه بغير خلاف. وهذا هو الأقوى وإن كان اعتبارها أحوط. نعم، لو كان له مال فقد قيل باشتراطها؛ لأن الخيانة في المال أمر راجح الوقوع(5) ، ويُشكل بإمكان الجمع بانتزاع الحاكم له منه كالمبذر. وأولى بالجواز التقاط المستور.

ص: 64

والحكم بوجوب نصب الحاكم مراقباً عليه لا يعلم به، إلى أن تحصُلَ الثقة به أو ضدُّها فيُنتزع منه(1)، بعيد.

(و) قيل: يُعتبر أيضاً (حَضَرُه، فيُنتزَع من البَدَوِيّ ومِن مُريد السفر به)(2)؛ لأداء التقاطهما له إلى ضياع نَسَبِه بانتقالهما عن محلّ ضياعه، الذي هو محلّ ضياعه، الذي هو مظنة ظهوره. ويُضعف بعدم لزوم ذلك مطلقاً، بل جاز العكس، وأصالة عدم الاشتراط تدفعه، فالقول بعدمه(3)أوضح.

وحكايته اشتراط هذين قولاً يدلّ على تمريضه، وقد حكم في الدروس بعدمه(4). ولو لم يُوجد غيرهما لم يُنتزع قطعاً، وكذا لو وُجد مثلهما.

والواجب على الملتقط حضانته بالمعروف، وهو تعهده والقيام بضرورة تربيته بنفسه أو بغيره، ولا يجب عليه الإنفاق عليه من ماله ،ابتداءً، بل من مالِ اللقيط الذي وُجِد تحت يده، أو الموقوفِ على أمثاله، أو الموصى به لهم بإذن الحاكم مع إمكانه، وإلّا أنفق بنفسه ولا ضمان.

(و) مع تعذُره (يُنفَق عليه من بيت المال) برفع الأمر إلى الإمام؛ لأنّه مُعَدُّ للمصالح وهو من جملتها، (أو الزكاة) من سهم الفقراء والمساكين، أو سهم سبيل الله إن اعتبرنا البسط، وإلا فمنها مطلقاً ولا يترتب أحدهما على الآخر.

(فإن تعذَّر) ذلك كلُّه (استعان) الملتقط (بالمسلمين) ويجب عليهم مساعدته بالنفقة كفاية؛ لوجوب إعانة المحتاج كذلك مطلقاً، فإن وُجِدَ متبرع منهم وإلا كان الملتقط وغيره ممن لا يُنفِق إلا بنية الرجوع سواء في الوجوب (فإن تعذَّرَ أَنفَق) الملتقط (ورَجَع عليه ) بعد يساره( إذا نواه)، ولو لم ينو كان متبرعاً لا رجوع له، كما لا

ص: 65

رجوع له لو وَجَد المُعِينَ المتبرع فلم يَستَعِنْ به ولو أنفق غيره بنية الرجوع فله ذلك.

والأقوى عدم اشتراط الإشهاد في جواز الرجوع وإن توقف ثبوته عليه بدون اليمين. ولو كان اللقيط مملوكاً ولم يتبرع عليه متبرع بالنفقة رَفَع أمره إلى الحاكم ليُنفِقَ عليه أو يبيعه في النفقة أو يأمره به، فإن تعذر أنفق عليه بنية الرجوع ثم باعه فيها إن لم يمكن بيعه تدريجاً.

(ولا وَلاءَ عليه للملتقط) ولا لغيره من المسلمين، خلافاً للشيخ(1)، بل هو سائبة يَتَوَلَّى مَن شاء، فإن مات ولا وارث له فميراثه للإمام.

(وإذا خاف) واجده (عليه التلف وجب أخده كفايةً(2)) كما يجب حفظ كلِّ نفسٍ محترمةٍ عنه مع الإمكان، (وإلّا) يَخَف عليه التلف (استُحِبّ) أخذه؛ لأصالة عدم الوجوب مع ما فيه من المعاونة على البر. وقيل: بل يجب كفايةً مطلقاً؛ لأنّه مَعرَضُ للتلف، ولوجوب إطعام المضطر(3) ، واختاره المصنّف في الدروس(4). وقيل: يُستحب مطلقاً؛ لأصالة البراءة(5)، ولا يخفى ضعفه.

(وكلّ ما بيده) عند التقاطه من المال والمتاع، كملبوسه والمشدود في ثوبه (أو تحته) كالفِراشِ والدابة المركوبة له (أو فوقه) كاللّحافِ والخَيمة والفسطاط، التي لا مالك لها معروف (فله)؛ لدّلالة اليد ظاهراً على الملك. ومثله ما كان بيده قبل الالتقاط ثم زالت عنه لعارض؛ كطائرٍ أَفْلَتَ من يده ومتاعِ غُصِب منه أو سَقط، لا ما بين يديه أو إلى جانبه، أو على دكة هو عليها، على الأقوى.

( ولا يُنفق منه ) عليه الملتقط ولا غيره (إلا بإذن الحاكم)؛ لأنه وليه مع إمكانه أما مع تعذره فيجوز للضرورة كما سلف.

ص: 66

(ويُستحَبّ الإشهاد على أخذه) صيانةً له ولنَسَبِه وحريته، فإنّ اللقطةَ يَشيع أمرُها بالتعريف، ولا تعريف للقيط إلا على وجه نادر، ولا يجب؛ للأصل.

(ويُحكَم بإسلامه إن التقط في دار الإسلام ) مطلقاً (أو في دار الحرب وفيها مسلم) يمكن تولّده منه وإن كان تاجراً أو أسيراً، (وعاقلته الإمام) دون الملتقط إذا لم يتوال أحداً بعد بلوغه ولم يظهر له نسب، فَدِيةُ جنايته خطأ عليه وحق قصاصه نفساً له، وطرفاً للقيط بعد بلوغه قصاصاً وديةً. ويجوز تعجيله للإمام قبله كما يجوز ذلك للأب والجد على أصح القولين (1).

(ولو اختلفا) الملتقط واللقيط بعد البلوغ (في الإنفاق)، فادّعاء الملتقط وأنكره اللقيط، (أو) اتَّفقا على أصله واختلفا في قدره، خلف الملتقط في قدر (المعروف): لدلالة الظاهر عليه وإن عارَضَه الأصل. أما ما زاد على المعروف فلا يلتفت إلى دعواه فيه؛ لأنه على تقدير صدقه مُفرِطٌ، ولو قدَّر عُروض حاجة إليه فالأصل عدمُها ولا ظاهر يَعضُدها.

(ولو تَشاحَ ملتقطان) جامعان للشرائط في أخذه، قدم السابق إلى أخذه، فإن استَوَيا (أُقرع) بينهما وحكم به لمن أخرَجَتْه القرعة، ولا يُشرك بينهما في الحضانة؛ لما فيه من الإضرار باللقيط أو بهما، (ولو تَرَك أحدهما للآخر جاز)؛ لحصول الغرض فيجب على الآخر الاستبداد به.

واحترزنا بجمعهما للشرائط عمّا لو تَشَاعٌ مسلم وكافِرُ، أو عدل وفاسق، حيث يُشترط العدالة، أو حرّ وعبد، فيُرجح الأوّلُ بغير قرعة، وإن كان الملقوط كافراً في وجه.

وفي ترجيح البلدي على القروي، والقروي على البدوي، والقارّ على المسافر والمُوسِر على المُعسر، والعدل على المستور، والأعدل على الأنقص قول(2) مأخذه

ص: 67

النظر إلى مصلحة اللقيط في إيثار الأكمل، والأقوى اعتبار جواز الالتقاط خاصةً.

(ولو تَدَاعَى بُنُوتَه ،اثنان، ولا بيّنة) لأحدهما، أو كان لكلّ منهما بينة (فالقرعة)؛ لأنّه من الأمور المشكلة، وهي لكلّ أمرٍ مشكل (ولا (1)ترجيح) لأحدهما (بالإسلام) وإن كان اللقيط محكوماً بإسلامه ظاهراً على قول الشيخ في الخلاف؛ لعموم الأخبار(2) فيمن تَدَاعَوْا نسباً(3)، ولتكافؤهما(4) في الدعوى، ورجح في المبسوط دعوى المسلم لتأيده بالحكم بإسلام اللقيط على تقديره(5)، ومثله تنازُعُ الحر والعبد مع الحكم بحرية اللقيط. ولو كان محكوماً بكفره أو رقه أشكل الترجيح. وحيث يُحكم به للكافر يُحكم بكفره على الأقوى للتبعية.

(و) كذا (لا) ترجيح (بالالتقاط) بل الملتقط كغيره في دعوى نَسَبه؛ لجواز أن يكون قد سَقَط منه، أو نَبَذه ثمّ عاد إلى أخذه ولا ترجيح لليد في النسب. نعم، لو لم يُعلَم كونُه ملتقطاً، ولا صرَّح ببنوته فادّعاه غيرُه فنازَعَه، فإن قال: «هو لقيط وهو ابني فهما سواء، وإن قال : «هو ابني» واقتصر ، ولم يكن هناك بينةٌ على أنه التقطه، فقد قرَّب في الدروس ترجيح دعواه؛ عملاً بظاهر اليد(6).

ص: 68

أخذه، ومَلَكه الآخِذُ وإنْ وَجَد مالكه وعينه قائمة في أصح القولين(1)؛ لقول الصادق(عليه السلام) في صحيحة عبد الله بن سنان: «مَن أصاب مالاً أو بعيراً في فلاة من الأرض قد كَلَّت وقامت وقد سيبها صاحبها لما لم تتبعه، فأَخَذها غيرُه فأقام عليها أو أنفق نفقةً حتى أحياها من الكلال ومن الموت فهي له ولا سبيل له عليها، وإنما هي مثل الشيء المباح»(2). وظاهره أنّ المراد بالمال ما كان من الدواب التي تحمل ونحوها، بدليل قوله : «قد كلَّت وقامت وقد] سيبها صاحبها لما لم تتبعه والظاهر أنّ الفلاة المشتملة على كلاء دون ماء أو بالعكس بحكم عادِمَتِهما؛ لعدم قوام الحيوان بدونهما . ولظاهر قول أمير المؤمنين (عليه السلام):« إنه كان تركها في غير كلأ ولا ماء فهي للذي أحياها»(3).

(والشاة في الفلاة (4)) التي يُخاف عليها فيها من السباع (تُؤخَذ) جوازاً؛ لأنّها لا تمتنع من صغير السباع فهي كالتالفة، ولقوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «هي لك أو لأخيك أو للذئب»(5) (وحينئذٍ يَتَمَلَّكها إن شاء، وفي الضمان لمالكها على تقدير ظهوره أو كونه معلوماً (وجه) جَزَم به المصنِّف (رحمه الله) في الدروس(6)؛ العموم قول الباقر(عليه السلام) : «فإذا جاءَ طالبه ردَّه إليه»(7). ومتى ضَمِن عينَها ضَمِن قيمتها، ولا يُنا في ذلك جواز تملكها بالقيمة على تقدير ظهوره؛ لأنه ملك متزلزل، ووجه العدم عموم صحيحة ابن سنان السابقة (8)

ص: 70

وقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «هي لك» إلى آخره، فإنّ المتبادر منه عدم الضمان مطلقاً، ولا ريب أن الضمان أحوطُ.

وهل يتوقف تملُّكُها على التعريف؟ قيل نعم(1)؛ لأنّها مال فيدخُل في عموم الأخبار(2)، والأقوى العدم ؛ لما تقدَّم. وعليه فهو سَنَةٌ كغيرها من الأموال.

(أو يُبقِيها) فى يده (أمانةٌ)إلى أن يَظهَرَ مالكها، أو يُوصله إيَّاها إن كان معلوماً؛(أو يَدفَعُها إلى الحاكم) مع تعذر الوصول إلى المالك، ثمّ الحاكم يحفظها أو يبيعها.

(قيل) والقائل الشيخ في المبسوط(3)والعلّامة(4) ، وجماعةٌ(5) بل أسنده في التذكرة إلى علمائنا(6) مطلقاً. (وكذا) حكمُ (كل ما لا يمتنع) من الحيوان (من صغير السباع) بعَدْوِ ولا طيران ولا قوة وإن كان من شأنه الامتناع إذا كمل؛ كصغير الإبل والبقر. ونَسَبه المصنِّفُ إلى القيل لعدم نص عليه ،بخصوصه، فإنّما وَرَد على الشاة فيَبقَى غيرُها على أصالة البقاء على ملك المالك، وحينئذٍ فيلزمها حكمُ اللقطة، فيُعَرِّفُ سَنةً ثمّ يَتَمَلَكُها إن شاء، أو يَتَصَدَّقُ بها، لكن في قوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «هي لك أو لأخيك أو للذئب» إيماء إليه، حيث إنّها لا تمتنع من السباع ولو أمكن امتناعها بالعدو؛ كالظباء، أو الطيران، لم يَجُز أخذُها مطلقاً، إلا أن يُخاف ضياعها فالأقرب الجواز بنية الحفظ للمالك.

وقيل: يجوز (7)، أخذ الضالة مطلقاً بهذه النيّة ، وهو حسن؛ لما فيه من الإعانة

ص: 71

والإحسان، وتُحمّل أخبارُ النهي على الأخذ بنية التملك، والتعليل بكونها محفوظةً بنفسها غيرُ كافٍ في المنع؛ لأنّ الأثمان كذلك حيث كانت مع جواز التقاطها بنية التعريف، وإنْ فارَقَتْها بعد ذلك في الحكم.

(ولو وجدت الشاة في العُمْران) وهي التي لا يُخاف عليها فيها من السباع، وهي ما قَرُبَ من المساكن

(احتَبَسها) الواجدُ (ثلاثةَ أيّام) من حين الوجدان، (فإن لم يجد صاحبَها باعها وتَصَدَّقَ بثمنها(1) ) وضَمِن إن لم يَرْضَ المالك على الأقوى، وله إبقاؤُها بغير بيع وإبقاء ثمنها أمانةً إلى أن يَظهَرَ المالك أو يَبْأسَ منه، ولا ضمان حينئذ إن جاز أخذها، كما يظهر من العبارة. والذي صرَّح به غيرُه(2) عدم جواز أخذ شيء من العُمران ولكن لو فعل لَزِمه هذا الحكم في الشاة.

وكيف كان فليس له تملكها مع الضمان على الأقوى للأصل وظاهر النص(3)والفتوى عدم وجوب التعريف حينئذ، وغيرُ الشاة يجب مع أخذه تعريفه سنةً كغيره من المال، أو يحفظه لمالكه من غير تعريف، أو يدفعه إلى الحاكم.

(ولا يُشترط في الآخِذ)- باسم الفاعل - شيء من الشروط المعتبرة في آخذ اللقيط وغيرها(إلّا الأخُذُ )بالمصدر، بمعنى أنه يجوز التقاطها في موضع الجواز للصغير والكبير والحرّ والعبد والمسلم والكافر؛ للأصل.

(فتقِرُّ يدُ العبد) على الضالة، مع بلوغه وعقله (و) يدُ (الوليّ على لقطةٍ غيرِ الكامل) من طفل ومجنون وسفيه كما يجب عليه حفظ ماله؛ لأنه لا يُؤمن على إتلافه فإن أَهمَل الوليُّ ضَمِن. ولو افتقر إلى تعريفٍ تَوَلّاه الوليُّ، ثمّ يَفعَل بعده الأولى للملتقط من تملك وغيره.

(والإنفاق) على الضالة (كما مرّ) في الإنفاق على اللقيط من أنه مع عدم بيتِ

ص: 72

المال والحاكم، يُنفِق ويَرجِع مع نيته على أصح القولين(1)؛ لوجوب حفظها ولا يتم إلا بالإنفاق، والإيجابُ إذن من الشارع فيه فيستحقه مع نيّته. وقيل: لا يرجع هنا(2)؛ لأنه إنفاق على مال الغير بغير إذنه فيكون متبرّعاً، وقد ظهر ضعفه. ولا يُشترط الإشهاد، على الأقوى للأصل.

(ولو انتَفَع) الآخِذُ بالظَّهْرِ والدَرِّ والخدمةِ (قاص) المالك بالنفقة، ورَجَع ذو الفضل بفضله. وقيل: يكون الانتفاع بإزاء النفقة مطلقاً(3)، وظاهر الفتوى جواز الانتفاع لأجل الإنفاق، سواءٌ قاصَّ أم جَعَله عِوَضاً.

(ولا يَضمَن) الآخِذُ الضالةَ حيث يجوز له أخذها إلا بتفريط)، والمراد به ما يَشمل التعدّي (أو قَصْدِ التملك في موضع جوازه وبدونه، ولو قبضها في غير موضع الجواز ضمن مطلقاً؛ للتصرف في مال الغير عدواناً.

ص: 73

وجد ديناراً فى الحرم فأخذه، قال: «بِئْسَ ما صَنَع ما كان ينبغي له أن يأخُذَه». قال : قلت : قد ابتلي، بذلك. قال: «يُعَرِّفه سنةً»، قلت: فإنه قد عرَّفه فلم يجد له ناعتاً. فقال: «يَرجع إلى بلده فيَتَصَدَّق [به] على أهل بيت من المسلمين، فإن جاء طالبه فهو له ضامن»(1). وقد دلّ الحديث(2) على تحريم الأخذ كذلك، وعلى ضمان المتصدق لو كَرِه المالك، لكن ضعفُ سندِه يَمنَع ذلك. والأقوى ما اختاره المصنف في الدروس(3) من جواز تملك ما نَقص الدرهم، ووجوب تعريف ما زاد كغيره.

(وفي الضمان) لو تصدَّقَ به بعد التعريف وظهر المالك فلم يَرْضَ بالصدقة (خِلافٌ) منشأه دلالة الخبر السالف على الضمان، وعموم قوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : « على اليد ما أخذت حتى تؤدّي»(4)، وإتلافه مال الغير بغير إذنه، ومن كونه أمانة قد دفعها بإذن الشارع فلا يَتَعَقَّبُه الضمان، ولأصالة البراءة. والقولُ بضمان ما يجب تعريفه(5) أقوى.

(ولو أخذه بنيّة الإنشاد) والتعريف (لم يَحرُم) وإنْ كان كثيراً؛ لأنّه محسن والأخبارُ الدالّة على التحريم مطلقة، وعَمِل بها الأكثرُ مطلقاً، ولو تَمَّت لم يكن التفصيل جیداً.

(ويجب تعريفه حولاً على كل حال قليلاً كان أم كثيراً، أخذه بنية الإنشاد أم لا؛ لإطلاق الخبر السالف(6)، وقد عرفت ما فيه.

(وما كان في غير الحرم يَحِلّ منه) ما كان من الفضة (دون الدرهم)، أو ما كانت قیمته دونه لو كان من غيرها (من غير تعريف) ولكن لو ظَهَر مالكه وعينه باقية وجب

ص: 75

ردُّه عليه على الأشهر. وفي وجوب عوضه مع تلفه قولان(1) مأخذهما أنه تصرُّف شرعي فلا يتعقبه ضمان، وظهورُ الاستحقاق.

(وما عداه) وهو ما كان بقدر الدرهم أو أزيدَ عيناً أو قيمة (يتخيَّر الواجدُ فيه بعد تعريفه حولاً) عقيب الالتقاط مع الإمكان مُتَتابعاً، بحيث يعلم السامع أنّ التالي تكرار المَتْلُوه، ولْيَكُن في موضع الالتقاط مع الإمكان إن كان بلداً، ولو كان بريَّة عَرَّف من يجده فيها ثم أكمله إذا حَضَر في بلده. ولو أراد السفر قبل التعريف في بلد الالتقاط أو إكماله، فإن أمكنه الاستنابةُ فهي أولى وإلّا عَرَّفه في بلده بحيث يشتهر خبره، ثمّ يُكمله في غيره. ولو أَخَّره عن وقت الالتقاط اختياراً أَيم. واعتبر الحولُ من حين الشروع، ويترتب عليه أحكامُه مطلقاً على الأقوى.

ويجوز التعريف (بنفسه وبغيره)؛ لحصول الغرض بهما، لكن يُشترط في النائبِ العدالة أو الاطلاع على تعريفه المعتبر شرعاً؛ إذ لا يُقبل إخبار الفاسق(بين الصدقة) به على مستحق الزكاة؛ لحاجته وإنْ اتَّحد وكَثُرَتْ

(والتملكِ) بنيته. (ويَضمَن) لو ظَهَر المالكُ (فيهما) في الثاني مطلقاً، وفي الأوّل إذا لم يَرْضَ بالصدقة.

ولو وَجَد العينَ باقيةً ففي تعين رجوعه بها لو طَلَبها، أو تخيرِ الملتقط بين دفعها ودفع البدل مثلاً أو قيمةً قولان(2)، ويظهر من الأخبار(3)الأول، واستقرب المصنِّف في الدروس (4)الثاني. ولو عابت ضَمِن أرشها، ويجب قبوله معها على الأوّل، وكذا على الثاني، على الأقوى والزيادة المتصلة للمالك والمنفصلة للملتقط، أما الزوائد قبل نيّة التملك فتابعة للعين.

ص: 76

والأقوى أنّ ضمانها لا يحصل بمجرد التملكِ أو الصدقة، بل بظهور المالك سواء طالب أم لم يُطالب، مع احتمال توقفه على مطالبته أيضاً ولا يُشكل بأنّ استحقاق المطالبة يتوقف على ثبوت الحق، فلو توقف ثبوته عليه دارَ؛ لِمَنْعِ توقفه قفه على ثبوت الحق، بل على إمكان ثبوته، وهو هنا كذلك.

وتظهر الفائدة في عدم ثبوته دَيناً في ذمّته قبل ذلك، فلا يُقَشَط عليه ماله لو أَفلَس، ولا يجب الإيصاءُ به، ولا يُعد مديوناً ولا غارماً بسببه، ولا يُطالبه به في الآخرة لو لم يظهر في الدنيا إلى غير ذلك.

(وبين إبقائه) في يده (أمانةً) موضوعاً في حِرْز أمثاله، (ولا يَضمَن) ما لم يُفرّط.

هذا إذا كان ممّا لا يَضُرّه البقاء كالجواهر، (ولو كان ممّا لا يَبقَى) كالطعام (قَوَّمَه على نفسه) أو باعه وحَفِظ ثمنه، ثمّ عَرَّفه (أو دَفَعه إلى الحاكم) إن وجده، وإلَّا تَعَيَّن عليه الأوّلُ، فإن أَخلَّ به فتَلِفَ أو عاب ضَمِن. ولو كان ممّا يتلف على تطاول الأوقات لا عاجلاً كالثياب، تعلّق الحكم بها عند خوف التلف.

(ولو افتقر إبقاؤُه إلى عِلاج) كالرُطَبِ المفتقِرِ إلى التجفيف (أصلحه الحاكم ببعضه) بأن يَجعَل بعضَه عِوَضاً عن إصلاح الباقي، أو يبيع بعضه ويُنفِقه عليه وجوباً، حذراً من تَلَفِ الجميع. ويجب على الملتقط إعلامه بحاله إن لم يَعلَم، ومع عدمه يتولاه بنفسه حذراً من الضرر بتركه .

(ويُكرَه التقاط) ما تكثر منفعتُه وتَقِل قيمته مثل (الإدارة (1)) بالكسر، وهي المطهرة به أيضاً (والنعل) غيرِ الجلد؛ لأنّ المطروح منه مجهولاً مَيْتةً، أو يُحمل على ظهور أمارات تدلّ على ذكاته، فقد يظهر من المصنف في بعض كتبه(2)التعويل عليها، وذكره هنا مطلقاً تبعاً للرواية(3). ولعلها تدلّ على الثاني: (والمِخْصَرة) بالكسر، وهي كلّ كلُّ ما

ص: 77

اختَصَر الإنسانُ بيده فأمسكه من عصى ونحوها، قاله الجوهري(1)والكلام فيها إذا كانت جلداً - كما هو الغالب - كما سبق؛ (والعصا) وهي على ما ذكره الجوهري(2)أخصُّ من المِخْصَرة، وعلى المتعارف غيرُها (والشظاظ) بالكسر ، خَشَبَةٌ مُحَدَّدَةٌ الطَّرَف تُدخل في عُروة الجُوالِقين ليُجمع بينهما عند حملهما على البعير، والجمع أَشِطَة، (والحبلِ والوَتِدِ) بكسر وسطه (والعقال) بالكسر، وهو حبل يُشَدّ به قائمة البعير. وقيل: يحرُم بعضُ هذه(3) و(4) ؛ للنهي عن مسه(5) .

(ويُكرَه أخذُ اللقطة) مطلقاً وإنْ تَأكَّدت في السابق لما رُوي عن عليّ(عليه السلام) : «إياكم واللقطة فإنّها ضالة المؤمن، وهي من حريق النار»(6)، وعن الصادق(عليه السلام) : «لا يأخذ الضالةَ إلَّا الضالون»(7). وحرَّمها بعضُهم (8)لذلك، وحُمِل النهي على أخذها بنية عدم التعريف، وقد رُوي في الخبر الثاني زيادة: «إذا لم يُعرفوها»(9).

(وخصوصاً من الفاسق والمُعسِر)؛ لأنّ الأوّلَ ليس أهلاً لحفظ مال الغير بغير إذنه، والثاني يَضُرّ بحال المالك إذا ظهر وقد تَمَلَّكَ، وإنما جاز مع ذلك؛ لأنّ اللقطة في معنى الاكتساب لا استئمان محض.

هذا إذا لم يُعلَم خيانته، وإلا وجب على الحاكم انتزاعها منه، حيث لا يجوز له التملك

ص: 78

أو ضَمُّ مُشرِفٍ إليه من باب الحسبة، ولا يجب ذلك في غيره. (ومع اجتماعهما) أي الفسق والإعسار، المدلول عليهما بالمشتق منهما (تَزيد الكراهة)؛ لزيادة سببها.

(وليشهد) الملتقِطُ (عليها) عند أخذها عدلين (مستحبّاً) تنزيهاً لنفسه عن الطمع فيها، ومنعاً لوارثه من التصرف لو مات وغرمائه لو فُلِّسَ، (ويُعَرِّف الشهودَ بعض الأوصاف)؛ كالعدّة والوعاء، والعِفاص والوكاء، لا جميعها، حذراً من شياع خبرها فيَطَّلِعُ عليها من لا يستحقها فيَدَّعِيها ويَذكُر الوصف.

(والملتقِطُّ) للمال ( مَن له أهليّةُ الاكتساب) وإنْ كان غير مكلف أو مملوكاً، (و) لكن يجب أن يحفظ الوليُّ ما التقطه الصبيُّ ) كما يجب عليه حفظ مالِه، ولا يُمَكِّنه منه؛ لأنّه لا يُؤمن عليه، وكذا المجنون)، فإن افتقر إلى تعريف عَرَّفه، ثمّ فَعَل لهما ما هو الأغبط لهما من التملك والصدقة والإبقاء أمانة.

( ويجب تعريفها) أى اللقطة البالغة درهماً فصاعداً (حولاً) كاملاً، وقد تقدّم(1)، وإنما أعاده ليُرَتِّبَ عليه قوله (ولو متفرّقاً) وما بعده. ومعنى جوازه متفرّقاً أنه لا يُعتبر وقوع التعريف كلَّ يوم من أيام الحول، بل المعتبر ظهورُ أنّ التعريف التالي تكرار لما سبق لا للقطةٍ جديدةٍ، فيكفي التعريف في الابتداء كلَّ يوم مرّةً أو مرَّتين، ثمّ في كلّ أسبوع، ثمّ في كلّ شهر، مُراعياً لما ذكرناه، ولا يَختَصّ تكراره أياماً بأسبوع، وأسبوعاً ببقية الشهر وشهراً ببقية الحول وإن كان ذلك مجزئاً، بل المعتبر أن لا يُنسى كون التالى تكراراً لما مَضَى: لأن الشارع لم يُقدِّرُه بقدر، فيُعتبر فيه ما ذكر لدلالة العرف عليه.

وليس المراد بجوازه متفرّقاً أنّ الحولَ يجوز تلفيقه لو فُرِض ترك التعريف في بعضه، بل يُعتبر اجتماعه في حولٍ واحدٍ ؛ لأنه المفهوم منه شرعاً عند الإطلاق، خلافاً لظاهر التذكرة (2)حيث اكتفى به، وبما ذكرناه من تفسير التفرّق صَرَّح في القواعد(3) .

ص: 79

ووجوب التعريف ثابت (سواءٌ نَوَى) الملتقط(التملك أو لا)في أصح القولين(1)؛ لإطلاق الأمر به الشامل للقسمين، خلافاً للشيخ(2)حيث شَرَط في وجوبه نية التملك. فلو نَوَى الحفظ لم يجب. ويُشكل باستلزامه خَفاءَ اللقطة، وبأن التملك غير واجب فكيفَ تجب وسيلته، وكأنه أراد به الشرط.

(وهي أمانةٌ) في يد الملتقط (في الحول وبعده) فلا يضمنها لو تلفت بغير تفريط (ما لم يَنْوِ التملّكَ فيَضمَن) بالنية وإن كان قبل الحول، ثم لا تعود أمانته لو عاد إلى نينها استصحاباً لما تبت ولم تُفد النية الملك في غير وقتها، لكن لو مَضَى الحولُ مع قيامه بالتعريف وتَمَلَّكَها حينئذٍ بُنِي بقاءُ الضمان وعدمه على ما سلف، من تنجز الضمان أو توقفه على مطالبة المالك.

(ولو التقط العبدُ عَرَّف بنفسه أو بنائبه) كالحرّ، (فلو أتلفها) قبل التعريف أو بعده (ضَمِن بعد عِتْقِه) ويساره كما يَضمن غيرها من أموال الغير التي يتصرف فيها بغير إذنه، (ولا يجب على المالك انتزاعها منه) قبل التعريف وبعده (وإن لم يكن) العبد (أميناً)؛ لأصالة البراءة من وجوب حفظ مال الغير مع عدم قبضه، وخصوصاً مع وجود يد متصرفة. وقيل: يضمن بتركها في يد غير الأمين لتعديه(3)، وهو ممنوع.

نعم، لو كان العبد غير مميز فقد قال المصنف في الدروس: إنّ المتجة ضمانُ السيّد(4)، نظراً إلى أنّ العبد حينئذٍ بمنزلة البهيمة المملوكة يضمن مالكها ما تُفسده من مال الغير مع إمكان حفظها. وفيه نظر؛ للفرق بصلاحية ذمّة العبد لتعلقِ مال الغير بها دون الدابة والأصل براءة ذمة السيد من وجوب انتزاع مال غيره وحفظه. نعم، لو أذن له في الالتقاط اتَّجَه الضمان مع عدم تمييزه أو عدم أمانته إذا قصر في الانتزاع قطعاً، ومع

ص: 80

عدم التقصير على احتمال من حيث إنّ يد العبد يد المولى.

(ويجوز للمولى التملك بتعريف العبد) مع علم المولى به، أو كون العبد ثِقَةٌ ليُقبل خبره، وللمولى انتزاعها منه قبل التعريف وبعده. ولو تَمَلَّكها العبد بعد التعريف صح على القول بملكه ، وكذا يجوز لمولاه مطلقاً .

(ولا تُدفَع) اللقطة إلى مدعيها وجوباً (إلّا بالبينة) العادلة، أو الشاهد واليمين (لا بالأوصاف وإنْ خَفِيَتْ) بحيث يغلب الظنُّ بصدقه؛ لعدم اطلاع غير المالك عليها غالباً؛ کوصف وزنها ونقدها ووكائها(1) ؛ لقيام الاحتمال (نعم، يجوز الدفع)(2) بها. وظاهره - كغيره - جواز الدفع بمطلق الوصف؛ لأنّ الحكم ليس منحصراً في الأوصاف الخفية وإنّما ذُكرت مبالغةً، وفي الدروس شَرَط في جواز الدفع إليه ظنَّ صدقه لإطنابه في الوصف، أو رجحان عدالته(3)، وهو الوجه؛ لأن مناط أكثر الشرعيّات الظن، ولتعذر إقامة البيِّنة غالباً، فلولاه لَزِم عدم وصولها إلى مالكها كذلك ، وفي بعض الأخبار(4) إرشاد إليه. ومنع ابنُ إدريس من دفعها بدون البينة؛ لاشتغال الذمة بحفظها، وعدم ثبوت كون الوصف حجّةٌ (5)، والأشهر الأول.

وعليه (فلو أقام غيرُه) أي غيرُ الواصف (بها بيّنةً) بعد دفعها إليه (استُعِيدَتْ منه)؛ لأنّ البينة حجّةٌ شرعيّة بالملك، والدفع بالوصف إنّما كان رُخصةً وبناءً على الظاهر (فإن تعذرَ) انتزاعها من الواصف (ضَمِن الدافعُ) لِذِي البينة مثلها أو قيمتها (ورَجَع) الغارمُ (على القابض) بما غَرِمَه؛ لأنّ التلف في يده؛ ولأنه عاد إلّا أن يعترف الدافع له بالملك فلا يرجع عليه لو رجع عليه؛ لاعترافه بكون الأخذ منه ظلماً، وللمالك الرجوع على الواصفِ القابض ابتداءً، فلا يرجع على الملتقط سواءٌ تَلِفَت في يده أم لا.

ص: 81

ولو كان دفعها إلى الأوّل بالبينة، ثمّ أقام آخَرُ بينةً، حُكم بأرجح البينتين عدالة أو عدداً، فإن تَساوَيا أُقرع، وكذا لو أقاماها ابتداءً، ولو خرجت القرعة للثاني انتَزَعَها من الأول، وإن تَلِفَت فبدلها مثلاً أو قيمةً، ولا شيء على الملتقط إن كان دفعُها بحكم الحاكم وإلا ضَمِن.

ولو كان الملتقط قد دَفَع بدلها لتلفها ثمّ ثبتت للثاني رجع على الملتقط؛ لأنّ المدفوع إلى الأوّل ليس عين ماله ويرجع الملتقط على الأول بما أدّاه إن لم يعترف له بالملك، لا من حيث البيّنة، أما لو اعترف لأجلها لم يَضُرّ ؛ لبنائه على الظاهر وقد تَبَيَّنَ خِلافُه.

(والموجود في المَفازَةِ) وهي «البريّةُ القفرُ والجمع المَفاوِز» قاله ابن الأثير في النهاية(1) ، ونقل الجوهري عن ابن الأعرابي أنّها سمّيت بذلك تفاؤلاً بالسلامة والفوز(2).

(والخَرِيةِ) التي باد أهلها (أو مدفوناً فى أرض لا مالك لها ) ظاهراً (يُتَمَلَّك من غير تعريف) وإنْ كَثر (إذا لم يكن عليه أثر الإسلام) من الشهادتين، أو اسم سلطانٍ من سلاطين الإسلام ونحوه، وإلّا) يكن كذلك بأن وُجد عليه أثر الإسلام (وجب) التعريفُ؛ لدَلالة الأثر على سَبْقِ يدِ المسلم فتُستصحب.

وقيل : يُملك مطلقاً (3)؛ لعموم صحيحة محمّد بن مسلم أن للواجد ما يوجد في الخَرِبة(4)؛ ولأنّ أثر الإسلام قد يصدر عن غير المسلم. وحُمِلت الرواية (5)على الاستحقاق بعد التعريف فيما عليه الأثر، وهو بعيد، إلّا أنّ الأوّلَ أشهرُ. ويستفاد من تقييد الموجود في الأرض التي لا مالك لها ب-«المدفون» عدم اشتراطه في الأولين، بل

ص: 82

يُملك ما يُوجد فيهما مطلقاً؛ عملاً بإطلاق النصّ والفتوى، أما غير المدفون في الأرض المذكورة فهو لقطة. هذا كله إذا كان في دار الإسلام، أما في دار الحرب فلواجده مطلقاً.

( ولو كان للأرض ) التى وُجد مدفوناً فيها (مالك عَرَّفه، فإن عَرَفه ) أى ادَّعى أنه له، دفعه إليه من غير بينةٍ ولا وصفٍ (وإلّا) يدَّعيه فهو للواجد) مع انتفاء أثر الإسلام، وإلا فلقطة، كما سبق.

ولو وجده في الأرض المملوكة غير مدفون، فهو لقطة إلّا أنّه يجب تقديم تعريف المالك، فإن ادّعاه فهو له -كما سلف - وإلّا عرفه.

(وكذا لو وجده في جوف دابّة عَرَّفه مالِكَها) كما سبق؛ لسبق يده، وظهور كونه من مالِه دَخَل في عَلَفها؛ لبُعْدِ وجوده في الصحراء، واعتلافه، فإن عَرَفه المالك وإلا فهو للواجد؛ لصحيحة عليّ(1) بن جعفر قال: كتبتُ إلى الرجل(عليه السلام) أسأله عن رجل اشتَرَى جَزُوراً أو بقرةً للأضاحي، فلمّا ذَبَحها وَجَد في جوفها صُرَةً فيها دراهم أو دنانير أو جوهرة، لمن تكون؟ قال: فوَقَعَ(عليه السلام) : «عَرِّفها البائع فإن لم يكن يَعرِفُها فالشيءُ لك، رَزَقَك اللهُ إيَّاه»(2). وظاهرُ الفتوى والنصّ عدمُ الفرق بين وجود أثر الإسلام عليه و عدمه، والأقوى الفرقُ واختصاص الحكم بما لا أثر عليه، وإلا فهو لقطة؛ جمعاً بين الأدلة، ولدلالة أثر الإسلام على يد المسلم سابقاً.

(أمّا) ما يُوجَد في جوف (السَمَكة فللواجد)؛ لأنّها إنّما مُلِكَت بالحيازة، والمُحِيز إنّما قصد تملَّكها خاصةً؛ لعدم علمه بما في بطنها فلم يتوجه قصده إليه؛ بِناءً على أنّ المُباحاتِ إِنّما تُملَك بالنية والحيازة معاً،( إلّا أن تكون) السمكة (محصورةً) في ماءٍ (تُعلَف) فتكون كالدابة؛ لعين ما ذكر.

ومنه يظهر أنّ المراد بالدابَّةِ الأهلية، كما يظهر من الرواية، فلو كانت وحشيّةً لا تعتلف من مال المالك فكالسمكة. وهذا كله إذا لم يكن عليه أثر الإسلام وإلّا فلقطة

ص: 83

كما مرّ، مع احتمال عموم الحكم له فيهما؛ لإطلاق النص والفتوى .

(والموجود في صندوقه أو داره) أو غيرهما من أملاكه (مع مشاركة الغير) له في التصرف فيها، محصوراً أو غير محصور على ما يقتضيه إطلاقهم (لقطة)، أما مع عدم الحصر فظاهر؛ لأنه بمشاركة غيره لا يد له بخصوصه فيكون لقطةً، وأمّا مع انحصار المشارِك فلأنّ المفروض أنه لا يعرفه فلا يكون له بدون التعريف، ويُحتمل قوياً كونه له مع تعريف المنحصر؛ لأنّه بعدم اعتراف المشارك يصير كما لا مشارك فيه، (ولا معها) أي لا مع المشاركة (حِلّ) للمالكِ الواجدِ؛ لأنه من توابع ملكه المحكوم له به. هذا إذا لم يقطع بانتفائه عنه، وإلّا أشكل الحكم بكونه له، بل ينبغي أن يكون لقطة، إلا أنّ كلامهم هنا مطلق، كما ذكره المصنف.

ولا فرق في وجوب تعريف المشارِك هنا بين ما نقص عن الدرهم وما زاد؛ لاشتراكهم في اليد بسبب التصرّف. ولا يفتقر مُدَّعيه منهم إلى البينة ولا الوصف؛ لأنّه مال لا يدعيه أحدٌ. ولو جَهلوا جميعاً أَمْرَه فلم يعترفوا به ولم يَنْفَوه، فإن كان الاشتراك في التصرف خاصة فهو للمالك منهم، وإن لم يكن فيهم مالك فهو للمالك، وإن كان الاشتراك في المِلكِ والتصرّفِ فهم فيه سواءٌ.

(ولا يكفي التعريف حولاً في التملك)؛ لما يجب تعريفه (بل لابد) بعد الحول ( من النيّة) للتملك وإنّما يُحدِث التعريفُ حولاً تخيير الملتقط بين التملك بالنية، وبين الصدقة به، وبين إبقائه في يده أمانةً لمالكه.

هذا هو المشهور من حكم المسألة، وفيها قولان آخران على طرف النقيض، أحدهما: دخوله في الملك قهراً من غير احتياج إلى أمرٍ زائد على التعريف؛ لظاهر قول الصادق (عليه السلام): «فإن جاءَ لها طالب وإلا فهي كسبيل ماله »(1)والفاء للتعقيب، وهو قول ابن إدريس(2). ورُدَّ بأن كونها كسبيل ماله لا يقتضي حصول الملك حقيقةً.

ص: 84

والثاني: افتقار ملكه إلى اللفظ الدال عليه، بأن يقول: «اخترتُ ملكها»، وهو قول أبي الصلاح (1)وغيره (2)؛ لأنه معه مُجمَعٌ على ملكه، وغيره لا دليل عليه.

والأقوى الأول؛ لقوله (عليه السلام): « وإلّا فاجْعَلْها في عَرْضِ مالك»(3)، وصيغة «افعل» للأمر، ولا أقل من أن يكون للإباحة، فيستدعى أن يكون المأمور به مقدوراً بعد التعريف وعدمِ مجيء ء المالك، ولم يذكر اللفظ، فدلّ الأوّلُ على انتفاء الأول، والثاني على انتفاء الثاني. وبه يُجمع بينه وبين قوله كسبيل «ماله وإلا لكان ظاهره الملك القهري، لا كما رُدَّ سابقاً. والأقوال الثلاثة للشيخ (رحمه الله)(4) .

ص: 85

ص: 86

ص: 88

(كتاب إحياء الموات)

(وهو) أي الموات من الأرض( ما لا يُنتفع به ) منها ( لعُطْلَتِه أو لاستئجامه أو لعدم الماء عنه) أو لاستيلاء الماء عليه، ولو جَعَل هذه الأقسام أفراداً لعطلته لأنها أعم منها كان أجود.

ولا فرق بين أن يكون قد سَبَق لها إحياء ثمّ ماتت وبين موتها ابتداءً على ما يقتضيه الإطلاق، وهذا يَتِمّ مع إبادة أهله بحيث لا يُعرفون ولا بعضهم، فلو عُرف المحيي لم يصح إحياؤها، على ما صرح به المصنّف في الدروس (1)، وسيأتي(2)إن شاء الله ما فيه.

ولا يُعتبر في تحقق موتها العارضِ ذَهابُ رسم العمارة رأساً، بل ضابطه العطلة وإن بقيت آثار الأنهار ونحوها لصدقه عرفاً معها، خلافاً لظاهر التذكرة(3) .

ولا يلحق ذلك بالتحجير، حيث إنه لو وقع ابتداءً كان تحجيراً؛ لأنّ شَرْطَه بقاءُ اليد وقصد العمارة، وهما منتفيان هنا، بل التحجير مخصوص بابتداء الإحياء؛ لأنه بمعنى الشروع فيه حيث لا يبلغه، فكأنه قد حَجَر على غيره بأثره أن يتصرف فيما حَجَّره بإحياء وغيره.

وحكمُ الموات أن (يَتَمَلَّكه من أحياه) إذا قصد تملكه (مع غيبة الإمام (عليه السلام)) سواء

ص: 89

في ذلك المسلم والكافرُ؛ لعموم «مَن أحيا أرضاً مَيْتَةً فهي له»(1)، ولا يقدح في ذلك كونها للإمام (عليه السلام) على تقدير ظهوره؛ لأن ذلك لا يقصر عن حقه من غيرها؛ كالخمس والمغنوم بغير إذنه، فإنه بيد الكافر والمخالفِ على وجه الملك حالَ الغيبة ولا يجوز انتزاعه منه فهنا أولى.

(وإلّا) يكن الإمام(عليه السلام) غائباً (افتقر) الإحياء (إلى إذنه) إجماعاً، ثم إن كان مسلماً مَلَكَها بإذنه. وفي ملك الكافر مع الإذن قولان(2)، ولا إشكال فيه لو حصل، إنما الإشكال في جواز إذنه (عليه السلام)له، نظراً إلى أن الكافر هل له أهلية ذلك أم لا ؟ والنزاع قليلُ الجَدْوَى.

( ولا يجوز إحياء العامرِ وتوابعه كالطريقِ) المُفضي إليه (والشِرْبِ) بكسر الشين، وأصله الحظ من الماء، ومنه قوله تعالى:﴿ لَّهَا شِرْبُ وَلَكُمْ شِرْبُ يَوْمٍ مَّعْلُومٍ ﴾(3) ، والمراد هنا النهرُ وشبهه المُعَدُّ لمصالح العامر، وكذا غيرهما من مَرافِقِ العامر وحريمه.

(ولا) إحياءُ (المفتوحةِ عَنْوَةً (4)) بفتح العين أي قهراً وغلبة على أهلها، كأرض الشام والعراق وغالبِ بِلاد الإسلام؛ (إذ عامِرُها) حالَ الفتح (للمسلمين) قاطبةً، بمعنى أنّ حاصلها يُصرَف في مصالحهم، لا تصرُّفهم فيها كيف اتفق، كما سيأتي (5).

(وغامِرُها) بالمُعْجَمة، وهو خلاف العامر بالمُهملة. قال الجوهري:

وإنّما قيل له: «عامر» لأنّ الماءَ يَبلُغه فيَغْمره، وهو فاعل بمعنى مفعول، كقولهم: « سرُّ كاتِمٌ» و﴿ مَّاءٍ دَافِقٍ ﴾، وإنما بُنِي على فاعل ليُقابَلَ به «العامر»(6).

ص: 90

وقيل: الغامر من الأرض ما لم يُزرع ممّا يحتمل الزراعة، وما لا يبلغه الماء من موات الأرض لا يقال له غامر؛ نظراً إلى الوصف المتقدّم. والمراد هنا أنّ مواتها مطلقاً (للإمام (عليه السلام))، فلا يصح إحياؤُه بغير إذنه مع حضوره، أمّا غَيبته فيملكها المُحيي.

ويرجع الآن في المحيا منها والميت في تلك الحال إلى القرائن، ومنها ضرب الخراج والمُقاسمة، فإن انتَفَتْ فالأصل يقتضي عدم العمارة فيُحكم لمن بيده منها شيء بالملك لو ادعاه.

(وكذا كلُّ ما) أي موات من الأرض (لم يَجْرِ عليه ملك المسلم) فإنه للإمام(عليه السلام) . فلا يصح إحياؤه إلا بإذنه مع حضوره، ويُباح في غيبته، ومثله ما جرى عليه ملكه ثمّ باد أهله.

(ولو جَرَى عليه مِلكُ (مسلم) معروف فهو له ولوارثه بعده) كغيره من الأملاك (ولا ينتقل عنه بصيرورته مواتاً مطلقاً؛ لأصالة بقاء الملك، وخروجه يحتاج إلى سبب ناقل، وهو محصور، وليس منه الخَراب. وقيل: يملكها المحيي بعد صيرورتها مواتاً ويبطل حقُّ السابق(1): لعموم «من أحيا أرضاً ميتةً فهي له»(2)؛ ولصحيحة أبي خالد الكابلي عن الباقر(عليه السلام) قال: «وجدنا في كتاب عليّ (عليه السلام): أَنّ الأرضَ الله يُورِتُها مَن يشاء من عباده والعاقبة للمتقين إلى أن قال: وإن تركها أو خرَّبَها فأَخَذها رجل من المسلمين من بعده فعَمَرها وأحياها فهو أحقُّ بها من الذي تركها»(3). وقول الصادق(عليه السلام) : «أيما رجلٍ أَتَى خَرِبَةٌ هائرةٌ فاستَخرَجَها وكَرَى أَنهارَها وعمرها فإنّ عليه فيها الصدقة، فإن كانت أرضاً لرجل قبله فغاب عنها وتركها وأخربها، ثم جاء بعد يطلبها، فإنّ الأرضَ الله ولمن عَمَرها»(4). وهذا هو الأقوى.

ص: 91

وموضعُ الخلاف ما إذا كان السابق قد ملكها بالإحياء، فلو كان قد ملكها بالشراء ونحوه لم يَزُلْ مِلكه عنها إجماعاً على ما نقله العلّامة في التذكرة عن جميع أهل العلم(1).

(وكلّ أرضِ أَسلم عليها أهلها طوعاً) كالمدينة المشرفة والبحرين وأطراف اليمن (فهي لهم) على الخصوص يتصرفون فيها كيف شاؤوا، (وليس عليهم فيها سوى الزكاة مع اجتماع (الشرائط) المعتبرة فيها .

هذا إذا قاموا بعمارتها ، أما لو تركوها فخَرِبَت فإنّها تدخُل في عموم قوله : («وكلّ أرض ترك أهلُها عمارتها فالمحيي أحقُّ بها ») منهم، لا بمعنى ملكه لها بالإحياء؛ لما سبق من أنّ ما جَرَى عليه مِلكُ مسلم لا ينتقل عنه بالموت، فبترك العمارة التي هي أعم من الموت أولى، بل بمعنى استحقاقه التصرف فيها ما دام قائماً بعمارتها. (وعليه طَسْقُها) أي أُجرتها (لأربابها) الذين تركوا عمارتها، أما عدم خروجها عن ملكهم، فقد تقدّم.

وأمّا جواز إحيائها مع القيام بالأجرة، فلرواية سليمان بن خالد وقد سأله عن الرجل يأتي الأرضَ الخَرِبةَ فيستخرجها، ويُجري أنهارها ويعمرها ويزرعها، فماذا عليه؟ قال: «الصدقة». قلت: فإن كان يعرف صاحبها؟ قال: «فليُؤَدِّ إليه حقَّه»(2). وهي دالة على عدم خروج الموات به عن الملك أيضاً؛ لأنّ نفس الأرض حقُّ صاحبها، إلّا أنّها مقطوعة السند ضعيفةً، فلا تصلح.

وشَرَط في الدروس إذن المالك في الإحياء، فإن تعذر فالحاكم، فإن تعذر جاز الإحياء بغير إذن، وللمالك حينئذٍ طَسْقُها(3)، ودليله غير واضح.

والأقوى أنها إن خرجت عن ملكه جاز إحياؤها بغير أجرة، وإلا امتنع التصرف فيها

ص: 92

بغير إذنه، وقد تقدَّم ما يُعلم منه خروجُها عن ملكه وعدمه(1). نعم، للإمام تقبيلُ المملوكة الممتنع أهلُها من عمارتها بما شاء؛ لأنّه أولى بالمؤمنين من أنفسهم.

( وأرضُ الصلح التي بأيدي أهل الذمة) وقد صالحوا النبيَّ أو الإمام(عليه السلام) على أن الأرضَ (لهم) فهي لهم عملاً بمقتضى الشرط، وعليهم الجِزْيَةُ) ما داموا أهلَ ذمّةٍ، ولو أسلموا صارت كالأرض التي أسلَم أهلها عليها طوعاً، ملكاً لهم بغير عوض، ولو وقع الصلحُ ابتداءً على أنّ الأرضَ للمسلمين كأرض خيبر، فهي كالمفتوحة عنوةً.

(ويصرف الإمامُ حاصل الأرضِ المفتوحةِ عَنوةً) المُحياةِ حال الفتح (في مصالح المسلمين) الغانمين وغيرهم كسَد الثغور ومعونة الغزاة وأرزاق الولاة.

هذا مع ،حضوره أمّا مع غَيبته، فما كان منها بيد الجائر يجوز المُضي معه في حكمه فيها، فيصح تناولُ الخراج والمقاسمة منه بهبةٍ وشراء واستقطاع وغيرها مما يقتضيه حكمه شرعاً، وما يمكن استقلال نائب الإمام به - وهو الحاكم الشرعي - فأمره إليه يصرفه في مصالح المسلمين كالأصل.

کی عمری

( ولا يجوز بيعها ) أي بيع الأرضِ المفتوحةِ عَنوةً، المحياةِ حالَ الفتح؛ لأنّها للمسلمين قاطبةً، مَن وُجِد منهم ذلك اليوم ومَن يَتجدَّد إلى يوم القيامة، لا بمعنى ملك الرقبة، بل بالمعنى السابق، وهو صرف حاصلها في مصالحهم؛ (ولا هبتها ولا وقفها ولا نقلها(2) ) بوجه من الوجوه المُمَلّكة؛ لما ذكرناه من العلة.

(وقيل) والقائل به جماعة من المتأخرين(3)، منهم المصنف - وقد تقدَّم في كتاب البيع(4) اختياره له : إنّه (يجوز ) جميعُ ما ذكر من البيع والوقف وغيره (تبعاً لآثار المتصرّف) من بِناءٍ وغَرْسٍ ويَستمر الحكم ما دام شيء من الأثر باقياً، فإذا زال

ص: 93

رجعت الأرضُ إلى حكمها الأول.

ولو كانت ميتةً حالَ الفتح أو عَرَض لها المَوتانُ ثمّ أحياها مُحْيِ، أو اشتبه حالُها حالته، أو وُجدت في يد أحدٍ يَدَّعي ملكها حيث لا يُعلَم فساد دعواه، فهي كغيرها من الأَرْضِين المملوكة بالشرط السابق يتصرف فيها المالك كيف شاء بغير إشكال.

عليه، وهو مُفسِد للعبادة التي هي عبارة عن الكون ومن ضروراته المكان. وللمصنف (رحمه الله) تفريعاً عليه وجه بالجواز جمعاً بين الحقين، وآخَرُ بالتفصيل بضيق المكان فيجوز وسعته فلا(1)، وإثباتُ الملك مطلقاً يأباهما، وإنما يتوجهان لو جَعَله مشروطاً بأحد الأمرين .

5- (أو مُقْطَعاً) من النبي أو الإمام (عليه السلام) الأحد المسلمين؛ لأن المُقطَعَ [له] يصير أولى من غيره؛ كالتحجير، فلا يصح لغيره التصرّفُ بدون إذنه وإن لم يُفد ملكاً، وقد رُوِيَ أنّ النبي(صلى الله عليه وآله وسلم) أَقطع بلال بن الحرث «العقيق»(2)، وهو وادٍ بظاهر المدينة، واستمر تحت يده إلى ولاية عمر، وأقطع الزبير بن العوام «حُضْرَ فرسه بالحاء المهملة المضمومة والضادِ المعجمة - وهو عَدْوُه مقدارَ ما جَرَى، فأجْرَى فرسه حتى قام - أي عجز عن التقدم - فرَمَى بسوطه طلباً للزيادة على الحضر فأعطاه من حيث وقع السوط(3)، وأقطع غيرهما مواضعَ أُخَرَ(4) ؛

6- (أو مُحَجَّراً) أي مشروعاً في إحيائه شروعاً لم يبلغ حدَّ الإحياء، فإنّه بالشروع يفيد أولويةً لا يصح لغيره التخطي إليه وإنْ لم يُقد ملكاً، فلا يصح بيعه لكن يُوَرَّث، ويصح الصلح عليه، إلّا أن يُهمل الإتمام فللحاكم حينئذٍ إلزامه به أو رفع يده عنه، فإن امتنع أذن لغيره في الإحياء، وإن اعتذر بشاغل أمهله مدةً يزول عذرُه فيها، ولا يَتَخَطَّى غيره إليها ما دام مُمْهَلاً .

وفي الدروس جعل الشروط تسعةً، وجعل منها : إذن الإمام مع حضوره، ووجود ما يُخرجها عن الموات بأن يتحقق الإحياء؛ إذ لا ملك قبل كمال العمل المعتبر فيه، وإنْ أفاد الشروع تحجيراً لا يفيد سوى الأولوية كما مرّ ؛ وقصد التملك، فلو فَعَل أسباب

ص: 95

الملك بقصد غيره، أو لا مع قصد لم يملك كحيازة سائر المباحات من الاصطياد والاحتطاب والاحتشاش(1).

والشرط الأوّل قد ذكره هنا في أوّل الكتاب، والثاني يلزم من جعلها شروط الإحياء مضافاً إلى ما سيأتي(2) من قوله: «والمرجع في الإحياء إلى العرف» إلخ، والثالث يُستفاد من قوله في أوّل الكتاب «يَتَملَّكُه مَن أحياه» إذ التملك يستلزم القصد إليه، فإنّ الموجود في بعض النسخ «يتملكه» بالتاء بعد الياء، ويُوجد في بعضها يملكه» وهو لا يفيد. ويمكن استفادته من قوله بعد حكمه برجوعه إلى العرف، «لمن أراد الزرع ... ولمن أراد البيت فإنّ الإرادةَ لِما ذُكر ونحوه تكفي في قصد التملك وإن لم يقصده بخصوصه.

وحيث بيَّن أنّ مِن الشرائط أن لا يكون حريماً لعامرٍ ، نبه هنا على بيان حريم بعض الأملاك بقوله : (وحريم العين ألفُ ذِراع) حولها من كل جانب (في) الأرض (الرُّخْوَة، وخمسمائة في الصُّلْبَة) بمعنى أنه ليس للغير استنباط عين أُخرى في هذا القدر، لا المنع من مطلق الإحياء، والتحديد بذلك هو المشهور رواية (3) وفتوى.

وحَدَّه ابن الجنيد بما ينتفي معه الضرر(4)، ومالَ إليه العلّامة في المختلف(5) استضعافاً للمنصوص، واقتصاراً على موضع الضرر، وتمسكاً بعموم نصوص(6)جواز الإحياء. ولا فرق بين العين المملوكة والمشتركة بين المسلمين والمَرجِع في الرخاوة والصلابة إلى العرف.

(وحريم بئر الناضح (7)) وهو البعير الذي يُستَقى عليه للزرع وغيره (ستون ذراعاً)

ص: 96

من جميع الجوانب، فلا يجوز إحياؤُه بحفر بئر أخرى، ولا غيره.

(و) حريم بئر (المعطن(1)) واحد المعاطن، وهي مبارك الإبل عند الماء لتَشرَب» قاله الجوهري(2)، والمراد البئر التي يُستقَى منها لشرب الإبل (أربعون ذراعاً) من كلّ جانب كما مرّ.

(وحريمُ الحائطِ مَطرَحُ آلاته) من حجر وتراب وغيرهما على تقدير انهدامه لمسيس الحاجة إليه عنده.

(و) حريم الدارِ مطرح ترابها ورَمادِها وكُناستها (وثُلوجها) ومَسيل مائها حيث يحتاج إليهما (ومسلك الدخول والخروج في صَوْب الباب) إلى أن يصل إلى الطريق و المباح ولؤ بازوِرارٍ لا يُوجب ضرراً كثيراً أو بعداً. ويُضَمّ إلى ذلك حريم حائطها بما سلف. وله منعُ من يُحفر بقرب حائطه بئراً أو نهراً، أو يغرس شجرةً تَضُرّ بحائطه أو داره، وكذا لو غَرَس في ملكه أو أرض أحياها ما تبرز أغصانُه أو عروقه إلى المباح ولو بعد حين لم يكن لغيره إحياؤُه، وللغارس منعه ابتداءً.

هذا كلُّه إذا أحيا هذه الأشياء فى الموات، أما الأملاك المتلاصقة فلا حريم لأحدها على جاره لتعارُضِها، فإنّ كلَّ واحد منها حريم بالنسبة إلى جاره ولا أولوية؛ ولأن من الممكن شروعهم في الإحياء دفعةً فلم يكن لواحدٍ على آخَرَ حريم.

(والمرجع في الإحياء إلى العرف) لعدم ورود شيءٍ معيَّن فيه من الشارع (كعَضْدِ الشجر) من الأرض،( وقطع المياه الغالبة) عليها، (والتحجير) حولها (بحائط) من طين أو حجر (أو مِرْز) بكسر الميم، وهو جمع التراب حول ما يُريد إحياءه من الأرض ليتميز عن غيره (أو مُسَنّاةٍ(3)) بضم الميم، وهو نحو المزز وربما كان أزيد تراباً، ومثله نصب القصب والحَجَر والشوك ونحوها حولها، وسوق الماء) إليها

ص: 97

حيث يحتاج إلى السفي( أو اعتياد الغيث) كلُّ ذلك (لمن أراد الزرع والفرس) بإحياء الأرض.

وظاهرُ هذه العبارة أنّ الأرض التي يُراد إحياؤُها للزراعة لو كانت مشتملة على شجرٍ والماءُ مُستَولٍ عليها لا يتحقق إحياؤُها إلا بعضد شجرها وقطع الماء عنها، ونصب حائط وشبهه حولها، وسوق ما يحتاج إليه من الماء إليها إن كانت مما تحتاج إلى السقي به، فلو أخلَّ بأحد هذه لا يكون إحياء بل تحجيراً.

وإنّما جَمَع بين قطع الماء وسوقه إليها؛ لجواز أن يكون الماء الذي يحتاج إلى قطعه غير مناسب للسقي، بأن يكون وصوله إليها على وجه الرشح المُضِر بالأرض من غير أن يَنفَع في السقي ونحو ذلك، وإلا فلو كان كثيراً يمكن السقي به كفى قطع القدر المضر منه وإبقاء الباقي للسقي.

ولو جُعِل الواو في هذه الأشياء بمعنى «أو» كان كلُّ واحد منها كافياً في تحقق الإحياء، لكن لا يصح في بعضها، فإنّ من جملتها سَوْقَ الماء أو اعتياد الغيث، ومقتضاه أنّ المعتادة لسقي الغيث لا يتوقف إحياؤُها على شيء من ذلك. وعلى الأوّل لو فُرِض عدم الشجر أو عدم المياه الغالبة لم يكن مقدارُ ما يُعتبر في الإحياء مذكوراً، ويكفي كلُّ واحدٍ ممّا يَبقَى على الثاني.

وفي الدروس اقتصر على حصوله بعضدِ الأشجار، والتهيئة للانتفاع، وسوق الماء أو اعتياد الغيث، ولم يشترط الحائط والمُسَنّاةَ ، بل اشترط أن يُبيِّنَ الحدَّ بيرز وشبهه، قال: ويحصل الإحياء أيضاً بقطع المياه الغالبة(1). وظاهره الاكتفاء به عن الباقي أجمع، وباقي عبارات الأصحاب مختلفة في ذلك كثيراً. والأقوى الاكتفاء بكل واحد من الأُمورِ الثلاثةِ السابقة مع سوق الماء حيث يفتقر إليه، وإلّا اكتفى بأحدها خاصة.

هذا إذا لم يكن المانعان الأولان أو أحدهما موجوداً، وإلا لم يكتف بالباقي، فلو كان

ص: 98

الشجر مستولياً عليها والماءُ كذلك لم يَكْفِ الحائط ، وكذا أحدهما، وكذا لو كان الشجرُ لم يكف دفع الماء وبالعكس؛ لدلالة العرف على ذلك كله، أما الحرث والزرعُ فغير شرط فيه قطعاً؛ لأنه انتفاع بالمحيا كالسكنى المحيي الدار.

نعم، لو كانت الأرضُ مُهَيَّأَةً للزراعة والغرس لا يتوقف إلا على الماء كَفَى سوقُ الماء إليها مع غرسها أو زرعها؛ لأنّ ذلك يكون بمنزلة تميزها بالمِرْزِ وشبهه.

(وكالحائط) ولو بخَشَبٍ أو قَصَبِ (لمن أراد ) بإحياء الأرض (الحَظِيرة) المُعَدَّةَ للغنم ونحوه، أو لتجفيف الثمار، أو لجمع الحَطَّبِ والخَشَبِ والحشيش وشبه ذلك. وإنما اكتفى فيها بالحائط ؛ لأنّ ذلك هو المعتبر عرفاً فيها.

(و) كالحائط (مع السقف) بخُشُبٍ أو عُقَدٍ أو طرح بحسب المعتاد (إن أراد البيت).

واكتفى في التذكرة، في تملك قاصد السكنى بالحائط(1) المعتبر في الحظيرة، وغيره من الأقسام التي يحصل بها الإحياء لنوع مع قصد غيره الذي لا يحصل به. وأما تعليق الباب للحظيرة والمسكن فليس بمعتبر عندنا؛ لأنه للحفظ لا لتوقف السكنى عليه.

ص: 99

ثم على تقدير الجواز هل يضمن الرحل رافِعُه؟ يحتمله؛ لصدق التصرف، وعدم المنافاة بين جواز رفعه والضمان جمعاً بين الحقين؛ ولعموم «على اليد ما أخذت حتى تؤدي»(1)، وعدمه؛ لأنه لا حق له، فيكون تفريغه منه بمنزلة رفعه من ملكه، ولم أجد في هذه الوجوه كلاماً يُعتد به.

وعلى تقدير بقاء الحق لبقائه أو بقاءِ رَحْله، فأَزْعَجَه مُزْعِجٌ فلا شبهةً في إثمه، وهل يَصير أولى منه بعد ذلك؟ يحتمله؛ لسقوط حق الأوّل بالمفارقة، وعدمه؛ للنهي فلا يترتب عليه حق. والوجهان آتيان في رفع كلّ أولوية، وقد ذكر جماعة من الأصحاب(2)أنّ حقّ أولوية التحجير لا يسقط بتَغَلُّبِ غيره، ويتفرع على ذلك صحة صلاة الثاني وعدمها. واشترط المصنِّفُ في الذكرى(3)في بقاء حقه مع بقاء الرحل أن لا يَطُولَ المَكْتُ، وفي التذكرة(4) ؛ استقرب بقاء الحق مع المفارقة لعُذر، كإجابة داعٍ وتجديد وضوء وقضاء حاجةٍ، وإن لم يكن له رحل.

(ولو استبق اثنان) دفعةً إلى مكان واحد (ولم يُمكن الجمعُ) بينهما (أقرع): لانحصارِ الأولوية فيهما وعدم إمكان الجمع فهو لأحدهما؛ إذ مَنْعُهما معاً باطل و«القرعة لكلّ أمرٍ مشكل»(5).

مع احتمال العدم؛ لأنّ القرعة لتبيين المجهول عندنا المعيَّنِ في نفس الأمر، وليس كذلك هنا، وقد تقدَّمَ (6)أنّ الحكم بالقرعة غيرُ منحصر فيما ذُكر، وعموم الخبر يَدفعه،

ص: 101

والرجوع إليها هنا هو الوجه. ولا فرق في ذلك كله بين المعتاد لبقعة معينة وغيره وإنْ كان اعتياده لدرس وإمامةٍ، ولا بين المُفارِقِ في أثناء الصلاة وغيره؛ للعموم(1). واستقرب المصنِّفُ في الدروس بقاء أولويّة المُفارِق في أثنائها اضطراراً، إلا أن يَجِد مكاناً مساوياً للأوّل أو أولى منه، محتجاً بأنّها صلاةٌ واحدةٌ فلا يُمنع من إتمامها(2). ولا يخفى ما فيه .

(ومنها: المدرسة والرباط(3)، فمن سَكَن بيتاً) منهما أو أقام بمكان مخصوص (ممّن له السكنى) بأن يكون متصفاً بالوصفِ المعتبر في الاستحقاق، إما في أصله بأن يكون مشتغلاً بالعلم في المدرسة أو بحسب الشرط؛ بأن تكون موقوفةً على قبيلة مخصوصة أو نوع من العلم أو المذاهب ويتصف الساكن به (فهو أحقُّ به وإِن تَطَاوَلَتْ المدّة، إلّا مع مخالفة شرط الواقف)؛ بأن يَشرِط الواقف أمداً فينتهي . واحتَمَل المصنف في الدروس في المدرسة ونحوها الإزعاج إذا تم عرضه من ذلك. وقَوَّى الاحتمال إذا ترك التشاغل بالعلم» وإنْ لم يَشْرُطه الواقف، لأنّ موضوع المدرسة ذلك (4).

(وله أن يَمنَع مَن يُشاركه) لما فيها من الضرر إذا كان المسكنُ الذي أقام به مُعَدّاً لواحد، فلو أُعِد لما فوقه لم يكن له منعُ الزائد عنه، إلى أن يزيد عن النصاب المشروط.

(ولو فارَقَ) ساكنُ المدرسة والرباط (لغير عذر بَطَل حقه )سواء بَقِىَ رحله أم لا. وسواءٌ طالَتْ مدّة المفارقة أم قَصُرَت لصدقها، وخُلُو المكان الموجب لاستحقاق غيره إشغاله. ومفهومه أنه لو فارَقَ لعذر لم يسقط حقه مطلقاً، ويُشكل مع طول المدة.

وأطلق الأكثر بطلان حقه بالمفارقة، وفي التذكرة أنه إذا فارَقَ أياماً قليلةً لعذر فهو

ص: 102

أحقُ (1)، وشَرَط بعضُهم بقاء الرحل وعدم طول المدة(2). وفي الدروس ذكر في المسألة أوجُها :

زوال حقه كالمسجد وبقاؤه مطلقاً لأنّه باستيلائه جَرَى مجرى المالك، وبقاؤه إن قَصُرت المدّة دون ما إذا طالت؛ لئلا يُضِرّ بالمستحقين، وبقاؤه إن خرج لضرورة وإن طالت المدة، وبقاءه إن بَقِيَ رحله أو خادمه.

ثم استقرب تفويض الأمر إلى ما يراه الناظرُ صَلاحاً(3) .

والأقوى أنه مع بقاءِ الرّحل وقصر المدّة لا يبطل حقه، وبدون الرحل يبطل إلا أن يقصُر الزمانُ بحيث لا يَخرُج عن الإقامة عرفاً. ويُشكل الرجوع إلى رأي الناظر مع إطلاق النظر؛ إذ ليس له إخراج المستحق اقتراحاً، فرأيه حينئذ فرع الاستحقاق وعدمه. نعم ، لو فُوِّضَ إليه الأمر مطلقاً فلا إشكال.

(ومنها: الطُّرُقُ، وفائدتها)في الأصل (الاستطراق، والناسُ فيها شَرع ) بالنسبة إلى المنفعة المأذون فيها،( ويُمنَع من الانتفاع بها في غير ذلك )المذكور وهو الاستطراق (ممّا يفوت به منفعة المارة(4) ) لا مطلقاً، (فلا يجوز الجلوس) بها (للبيع والشراء) وغيرهما من الأعمال والأكوان( إلّا مع السعة حيث لا ضرر) على المارة لو مَرُّوا في الطريق بغير موضعه، وليس لهم حينئذٍ تخصيص المَمَرّ بموضعه إذا كان لهم عنه مندوحة؛ لثبوتِ الاشتراك على هذا الوجه وإطباق الناس على ذلك في جميع الأصقاع.

ولا فرق في ذلك بين المسلمين وغيرهم؛ لأنّ لأهل الذمة منه ما للمسلمين في الجملة.

ص: 103

(فإذا فارَقَ) المكان الذي جلس فيه للبيع وغيره (بطل حقه) مطلقاً؛ لأنه كان متعلقاً بكونه فيه وقد زال وإن كان رحله باقياً؛ لاختصاص ذلك بالمسجد.

وأطلق المصنِّفُ في الدروس(1) ، وجماعة(2)بقاء حقه مع بقاء رحله؛ لقول أمير المؤمنين(عليه السلام) : «سُوقُ المسلمين كمسجدهم »(3) والطريق على هذا الوجه بمنزلة السوق. ولا فرق مع سقوط حقه على التقديرين بين تضرُّرِه بتفرّق معامليه وعدمه، واحتمل في الدروس بقاءه مع الضرر؛ لأنّ أظهر المقاصد أن يُعرف مكانه ليَقصِدَه المُعامِلون، إلّا مع طول زمان المفارقة(4)لاستناد الضرر حينئذ إليه. وفي التذكرة قيَّد بقاء حقه مع الرحل ببقاء النهار ، فلو دخل الليلَ سَقَط حقه(5) ؛ محتجاً بالخبر السابق حيث قال فيه: «فمن سبق إلى مكان فهو أحق به إلى الليل»(6).

ويُشكل بأنّ الرواية تدل بإطلاقها على بقاء الحق إلى الليل سواء كان له رحل أم لا. والوجه بقاءُ حقه مع بقاء رحله ما لم يطل الزمانُ أو يُضر بالمارة. ولا فرق بين الزائد عن مقدار الطريق شرعاً وما دونه، إلا أن يُجَوَّزَ إحياءُ الزائد فيجوز الجلوس فيه مطلقاً.

وحيث يجوز له الجلوس يجوز التظليلُ عليه بما لا يَضُرّ بالمارّة، دون التسقيف وبناء دكّةٍ وغيرها، إلا على الوجهِ المُرَخَّص فى الطريق مطلقاً، وقد تقدّم. وكذا الحكم في مقاعدِ الأسواق المُباحةِ، ولم يذكرها المصنّف هنا، وصرَّح في الدروس(7) بإلحاقها بما ذُكر في حكم الطريق.

ص: 104

(ومنها: المياه المباحةُ) كمياء العيون في المُباح، والآبار المباحة، والغيوث والأنهار الكبارِ كالفرات ودجلة والنيل، والصغار التي لم يُجْرِها مُجْرٍ بنيّة التملك، فإنّ الناس فيها شَرع،( فمن سبق إلى اعتراف شيء منها فهو أولى به، ويملكه مع نيّة التملك )لأنّ المباحَ لا يُملك إلا بالإحراز والنية.

ومقتضى العبارة أنّ الأولوية تحصل بدون نية التملك بخلاف الملك تنزيلاً للفعل قبل النيّة منزلة التحجير. وهو يُشكل هنا بأنّه إن نَوَى بالإحراز الملك فقد حصل الشرط، وإلّا كان كالعابت لا يستفيد أولوية.

(ومَن أَجرَى منها) أي من المياه المباحة (نهراً) بنية التملك (مَلَك الماءَ المُجْرَى فيه)على أصح القولين(1).وحُكي عن الشيخ إفادته الأولوية خاصةً(2) ؛ استناداً إلى قوله : «الناس شركاء في ثلاث : النار والماء والكَلاءِ»(3)، وهو محمول على المباح منه دون المملوك إجماعاً.

(ومن أجرى عيناً) بأن أخرجها من الأرض وأجراها على وجهها (فكذلك) يملكها مع نية التملك، ولا يصح لغيره أخذ شيء من مائها إلا بإذنه، ولو كان المُجرِي جماعةً مَلكوه على نسبة عملهم، لا على نسبة خرجهم إلا أن يكون الخرج تابعاً للعمل.

وجوّز في الدروس الوضوء والغسل وتطهير الثوب منه؛ عملاً بشاهد الحال إلا مع النهي(4) ، ولا يجوز ذلك من المُحْرز فى الإناء ولا ممّا يُظَنّ الكراهة فيه مطلقاً. ولو لم يَنْتَهِ الحفرُ في النهر والعين إلى الماء بحيث يجري فيه فهو تحجيرٌ يُفيد الأولوية، كما مرّ.

(وكذا) يملك الماءَ ( من احتقن شيئاً من مياه الغيث أو السيل)؛ لتحققِ الإحراز مع

ص: 105

نية التملك كإجراء النهر، ومثله ما لو أجرى ماءَ الغيث في ساقية ونحوها إلى مكان بنية التملك، سواءٌ أحرزها فيه أم لا، حتى لو أحرزها في ملك الغير وإن كان غاصباً للمُحرز فيه لا إذا أجراها ابتداءً في ملك الغير فإنّه لا يفيد ملكاً، مع احتماله كما لو أحرزها في الآنية المغصوبة بنية التملك.

(ومَن حَفَر بئراً مَلَك الماءَ) الذي يحصل فيه (بوصوله إليه )أي إلى الماء إذا قصد التملك، (ولو قصد الانتفاع) بالماء (والمفارقة فهو أولى به مادام نازلاً عليه) فإذا فارَقَه بَطَل حقه، فلو عاد بعد المفارقة ساوى غيره على الأقوى. ولو تجرَّدَ عن قصد التملكِ والانتفاع فمقتضى القواعدِ السابقة عدمُ المِلكِ والأولوية معاً كالعابت.

(ومنها: المعادن)، وهي قسمان: ظاهرةً وهي التي لا يحتاج تحصيلها إلى طلب، كالياقوت والبرام والقير والنفط والملح والكبريت وأحجار الرحى وطين الغسل. وباطنة وهي المتوقفُ ظهورُها على العمل، كالذهب والفضة والحديد والنحاس والرصاص والبلور والفَيْرُوزَج.

(فالظاهرة لا تُملك بالإحياء)؛ لأنّ إحياء المعدن إظهاره بالعمل وهو غيرُ مُتَصوَّر في المعادن الظاهرة لظهورها، بل التحجير أيضاً؛ لأنه الشروع في الإحياء، وإدارة نحو الحائط إحياء للأرض على وجه، لا مطلقاً، بل الناسُ فيها شَرع: الإمامُ وغيرُه. (ولا) يجوز أن (يُقْطِعَها السلطانُ) العادل لأحدٍ على الأشهر؛ لاشتراك الناس فيها، وربما قيل بالجواز(1) نظراً إلى عموم ولايته ونظره.

(ومن سبق إليها فله أخذ حاجته) أي أخذ ما شاء وإن زاد عمّا يحتاج إليه؛ لثبوت الأحقية بالسبق، سواءٌ طال زمانُه أم قَصُر،( فإن تَوَافَيا) عليها دفعةً واحدةً (وأمكن القسمةُ) بينهما (وَجَب) قسمة الحاصل بينهما؛ لتساويهما في سبب الاستحقاق وإمكان الجمع بينهما فيه بالقسمة وإن لم يمكن الجمع بينهما للأخذ من مكان واحد.

ص: 106

هذا إذا لم يَزِد المعدن عن مطلوبهما، وإلّا أشكل القول بالقسمة لعدم اختصاصهما به حينئذ. (وإلّا) يُمكن القسمة بينهما لقلة المطلوب أو لعدم قبوله لها (أقرع) بينهما؛ لاستوائهما في الأولوية وعدم إمكان الاشتراك، واستحالة الترجيح فأشكل المستحِقُ فعين بالقرعة؛ لأنّها لكلّ أمر مشكل فمن أَخْرَجَتْه القرعةُ أخذه أجمع. ولو زاد عن حاجتهما ولم يمكن أخذهما دفعةً لضيق المكان فالقرعة أيضاً وإن أمكن القسمة وفائدتها تقديمُ مَن أخرجته في أخذ حاجته. ومثله ما لو ازدحم اثنان على نهر ونحوه، ولم يمكن الجمعُ، ولو تَقَلَّبَ أحدهما على الآخر أَيْمَ ومَلك هنا، بخلاف تَغَلُّبِه على أولوية التحجير والماء الذي لا يفي بغرضهما، والفرق أنّ الملك مع الزيادة لا يتحقق بخلاف ما لو لم يزد.

(و) المعادن (الباطنةُ تُملك ببلوغ نَيْلِها) وذلك هو إحياؤها وما دونه تحجير. ولو كانت على وجه الأرض أو مستورة بتراب يسير لا يصدق معه الإحياء عرفاً لم يُملك بغير الحيازة كالظاهرة.

هذا كله إذا كان المعدِنُ في أرض مباحةٍ، فلو كان في أرض مملوكة فهو بحكمها. وكذا لو أحيا أرضاً مواتاً فظهر فيها معدن فإنّه يملكه وإن كان ظاهراً، إلا أن يكون ظهوره سابقاً على إحيائه وحيث يُملك المعدِنُ يُملك حريمه، وهو منتهى عُروقه عادةً ومَطْرَحُ ترابه وطريقه وما يتوقَّفُ عليه عمله إن عَمِلَه عنده. ولو كان المعدِنُ في الأرضِ المختصة بالإمام(عليه السلام) ، فهو له تبعاً لها، والناسُ في غيره شَرع على الأقوى، وقد تقدَّم الكلام فيه في باب الخمس.

ص: 107

ص: 108

ص: 110

زوالُ التعليم عرفاً ثمّ يَحرُم مقتوله ، ولا يعود إلى أن يتكرر اتصافه بها كذلك، وهكذا.

(ولو أكل نادراً أو لم يسترسل نادراً لم يَقدَح) في تحققِ التعليم عرفاً، ولا في زواله بعد حصوله، كما لا يقدَح حصول الأوصاف له نادراً، وكذا لا يقدح شربه الدم.

(ويجب) مع ذلك - بمعنى الاشتراط - أمور:

(التسمية) لله تعالى من المُرسل (عند إرساله) الكلب المعلَّم، فلو تركها عمداً حَرُم، ولو كان نسياناً حَلَّ إن لم يذكر قبل الإصابة، وإلّا اشترط استدراكها عند الذكر ولوْ مقارنةً لها.

ولو تركها جهلاً بوجوبها، ففي إلحاقه بالعامد أو الناسي وجهان : من أنه عامد، ومن أنّ «الناس في سعةٍ ممّا لم يعلموا»(1)، وألحقه المصنف في بعض فوائده بالناسي(2).

ولو تَعمَّد تَرْكَها عند الإرسال ثمّ استدركها قبل الإصابة، ففي الإجزاء قولان(3)، أقربهما الإجزاء؛ لتناول الأدلة له مثل: ﴿ وَلَا تَأْكُلُوا مِمَّا لَمْ يُذْكَرِ أَسْمُ اللهِ عَلَيْهِ﴾(4) ﴿فَكُلُواْ مِمَّا أَمْسَكْنَ عَلَيْكُمْ وَاذْكُرُوا اسْمَ اللَّهِ عَلَيْهِ(5) ﴾ (6)، وقول الصادق(عليه السلام) : «كُل ما قتله الكلبُ إذا سَمَّيْتَ»(7)، ولأنّه أقرب إلى الفعل المعتبر في الذكاة فكان أولى؛

ص: 112

ووجه المنع دلالة بعض الأخبار على أنّ محلَّها الإرسال(1)، ولأنه إجماعي وغيره مشكوك فيه . ولا عبرة بتسمية غيرِ المُرسل. ولو اشتَرَك في قتله كلبان مُعَلَّمان اعتُبِر تسمية مُرْسِلَيْهما، فلو تركها أحدهما أو كان أحد الكلبين غير مُرسَل أو غير معلَّمٍ لم يَحِلّ.

والمعتبرُ من التسمية هنا وفي إرسال السهم والذبح والنَّحْر ذكرُ اللهِ المقترِنُ بالتعظيم؛ لأنه لأنه المفهوم منه كإحدى التسبيحات الأربع. وفي «اللهم اغفر لي» «أو ارحمني»، أو «صلّ على محمد وآله قولان(2)، أقربهما الإجزاء، دون ذكر الله مجرداً، مع احتماله لصدق الذكر، وبه قطع الفاضل(3).

وفي اشتراط وقوعه بالعربية قولان(4): من صدقِ الذكر، وتصريح القرآن باسم الله العربي، والأقوى الإجزاء؛ لأنّ المراد من الله تعالى في الآية الذاتُ لا الاسم. وعليه يتفرع ذكرُ الله تعالى بأسمائه المختصة به غير «الله»، فعلى الأوّل يُجزئ لصدق الذكر، دون الثاني، ولكن هذا مما لم يُنبهوا عليه.

(وأن يكون المُرسِلُ مسلماً أو بحكمه) كولدِه المميّز غير البالغ ذَكَراً كان أم أُنثى، فلو أرسله الكافرُ لم يَحِلّ وإنْ سَمَّى، أو كان ذمّيّاً على الأصح(5)، وكذا الناصب من المسلمين والمُجَسِّمُ، أما غيرُهما من المخالفين ففي حِلّ صيده الخِلافُ الآتي في الذبيحة. ولا يَحِلّ صيد الصبي غير المميز ولا المجنون؛ لاشتراط القصد، وأما الأعمى فإن تُصُوِّر فيه قصد الصيد حَلَّ صيده وإلا فلا.

ص: 113

(وأن يُرسله للاصطياد) فلو استرسل من نفسه أو أرسله لا للصيد فصادَفَ صيداً فقتله لم يَحِلّ وإنْ زاده إغراء. نعم، لو زَجَره فوَقَف ثمّ أَرسله حَلَّ.

( وأن لا يَغِيبَ الصيد) عن المُرسِل (وحياتُه مستقِرَّةٌ) بأن يمكن أن يَعِيش ولوْ نصف يوم، فلو غاب كذلك لم يَحِلّ؛ لجواز استناد القتل إلى غير الكلب، سواءٌ وَجَد الكلب واقفاً عليه أم لا، وسواءٌ وَجَد فيه أثراً غيرَ عَضَةِ الكلب أم لا، وسواءٌ تَشاغَلَ عنه أم لا. وأولى منه لو تَرَدَّى من جَبَلٍ ونحوه وإنْ لم يَغِبْ؛ فإن الشرط موته بجرح الكلب حتى لو مات بإتعابه أو غَمِّه لم يَحِلّ. نعم، لو عَلِم انتفاءَ سبب خارجي أو غاب بعد أن صارت حياته غير مستقرة وصار في حكم المذبوح أو تَرَدَّى كذلك حَلَّ. ويُشترَط مع ذلك كون الصيد ممتنعاً سواء كان وحشيّاً أم أهلياً، فلو قتل غير الممتنع من الفُرُوخ أو الأهلية لم يَحِلّ.

(ويُؤْكَلُ أيضاً من الصيد ما قتله السيفُ والرُّمْحُ والسَهْمُ وكلُّ ما فيه نَصْلُ) حديدٍ سواءٌ خَرَقَ أم لا، حتّى لو قطعه بنصفين، اختَلَفا أم اتَّفَقا، تَحَرَّكا أم لا حَلّا، إلا أن يكون ما فيه الرأس مستقر الحياة فيُذَكَّى ويَحرُم الآخَرُ (والمِعراضُ) ونحوه من السهام المحدَّدة التي لا نَصْل فيها (إذا خَرَق اللحم) فلو قتل مُعتَرِضاً لم يَحِلّ، دون المُتَقَل الحَجَرِ والبُنْدُقِ فإنّه لا يَحِلَّ وإنْ خَرَق وكان البندق من حديد والظاهرُ أنّ الدبوس بحكمه، إلا أن يكون محدداً بحيث يصلح للخرق وإن لم يخرق.

(كلّ ذلك مع التسمية) عند الرمي أو بعده قبل الإصابة، ولو تركها عمداً أو سهواً أو جهلاً فكما سبق.

(والقصد) إلى الصيد، فلو وقع السهم من يده فقتله أو قصد الرَمْيَ لا له فقتله، أو قصد خنزيراً فأصاب ظَبْياً أو ظَنَّه خنزيراً فبان ظَبْياً لم يَحِلّ. نعم، لا يُشترط قصد عينه حتى لو قصد فأخْطَاً فقتل صيداً آخَرَ حَلَّ، ولو قصد محلَّلاً ومحرَّماً حَلّ المحلل.

ص: 114

(والإسلام) أي إسلام الرامي أو حكمه، كما سلف(1). وكذا يُشترط موتُه بالجَرْح، وأن لا يغيب عنه وفيه حياةٌ مستقرّة، وامتناع المقتول كما مر(2) . (ولو اشترك فيه آلتا مسلم وكافر) أو قاصدٍ وغيره، أو مُسِمٌ وغيره، وبالجملة فآلة جامع للشرائط وغيره .

(لم يَحِلّ، إلّا أنّ يُعلَم أن جَرْحَ المسلم) ومَن بحكمه (أو كلبه) لو كانت الآله كلبين فصاعداً هو القاتل خاصةً، وإن كان الآخَرُ مُعِيناً على إثباته.

( ويحرم الاصطياد بالآلة المغصوبة)؛ لقُبح التصرف في مال الغير بغير إذنه (و) لكن (لا يحرم الصيد) بها ويملكه الصائد (وعليه أُجرة الآلة) سواء كانت كلباً أم سلاحاً.

(ويجب عليه غَسلُ موضعِ العَضَةِ) من الكلب، جمعاً بين نَجاسةِ الكلب وإطلاق الأمر بالأكل(3). وقال الشيخ: لا يجب(4)؛ لإطلاق الأمر بالأكل منه من غير أمر بالغسل.

وإنما يحلّ المقتول بالآلة مطلقاً، إذا أدركه ميتاً أو في حكمه (ولو أدرك ذو السهم أو الكلب الصيد) مع إسراعه إليه حال الإصابة (وحياتُه مستقرّة ذكاه، وإلّا) يُسرع أو لم يُذَكِّه(حَرُم إن اتَّسع الزمانُ لذبحه) فلم يفعل حتى مات.

ولو قصر الزمان عن ذلك فالمشهور حِلُّه وإن كانت حياته مستقرةً، ولا منافاة بين استقرار حياته وقصور الزمان عن تذكيته مع حضور آلاته؛ لأن استقرار الحياة مناطه الإمكان، وليس كلُّ ممكن بواقع ولو كان عدم إمكان ذكاته لغيبة الآلة التي تقع بها الذكاة أو فَقْدِها بحيث يفتقر إلى زمان طويل عادةً، فاتَّفق موتُه فيه لم يحلّ قطعاً.

ص: 115

وأصالة عدم الاشتراط، ومن اشتَرَطه اعتبر إيقاعه على وجهه كغيره من العبادات الواجبة، والأوّل أقوى.

وحيث لم يُعتبر الإيمان صح مع مطلق الخلاف إذا لم يكن بالغاً حدَّ(النصب)لعداوة أهل البيت(عليهم السلام) ، فلا تَحِلّ حينئذٍ ذبيحته؛ لرواية أبي بصير عن أبي عبد الله(عليه السلام) قال: «ذبيحة الناصب لا تحلّ»(1)، ولارتكاب الناصب خِلافَ ما هو المعلوم من دين النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) ثبوته ضرورةً فيكون كافراً فيتناوله ما دلّ على تحريم ذبيحة الكافر، ومثله الخارجى والمُجَسم.

وقَصَر جماعة(2)الحِلَّ على ما يَذبَحه المؤمنُ؛ لقول الكاظم(عليه السلام) لزكريا بن آدم : «إنّي أنهاك عن ذبيحة من كان على خلاف الذي أنت عليه وأصحابك، إلا في وقت الضرورة إليه»(3) ويُحمل على الكراهة بقرينة الضرورة فإنّها أعمُّ مِن وقتٍ تَحِلّ فيه المَيْتَةُ. ويمكن حملُ النهي الوارد في جميع الباب عليه عليها جمعاً، ولعله أولى من الحمل على التقيّةِ (4)والضرورة.

(ويَحِلّ ما تَذبَحه المسلمةُ والخَصِيُّ ) والمجبوبُ (والصبيُّ المميز)، دون المجنون ومَن لا يميّز لعدم القصد،

(والجنب ) مطلقاً (والحائض) والنفساء لانتفاء المانع مع وجود المقتضى للحل.

(والواجب في الذبيحة أُمور سبعة)

[الأمر] (الأول(5): أن يكون) فَرْيُ الأعضاء (بالحديد) مع القدرة عليه ؛ لقول

ص: 117

الباقر(عليه السلام): «لا ذكاة إلا بالحديد» (1)(فإن خِيفَ فوتُ الذبيحة) بالموت وغيره (وتَعذَّر الحديد جاز بما يَفْرى الأعضاء من لَيْطَةٍ) وهى القشر الأعلى للقَصَب المتصل به، (أو مَرْوَةٍ حادةٍ) وهي حَجَرٌ يَقدَح النار،( أو زُجاجِةٍ)، مخير في ذلك من غير ترجيح. وكذا ما أَشبَهَها من الآلاتِ الحادّةِ غير الحديد؛ لصحيحة زيدٍ السَّحام عن الصادق(عليه السلام) قال : «اذْبَح بالحجر وبالعظم وبالقصبة وبالعُود إذا لم تُصِب الحديد، إذا قطع الحلقوم وخرج الدم فلا بأس»(2). وفي حسنة عبد الرحمن عن الكاظم (عليه السلام)قال : سألته عن المَرْوَةِ والقَصَبَةِ والعُودِ نَذبح بها إذا لم نجد سكيناً. قال: «إذا فَرَى الأوداج فلا بأس بذلك»(3).

(وفي الظُّفْر والسنّ) متصلين ومنفصلين (للضرورة قول بالجواز) (4)؛ لظاهر الخبرين السالفين، حيث اعتبر فيهما قطع الحلقوم وفَرْي الأوداج ولم يُعتبر خصوصية القاطع وهو موجود فيهما. ومنعه الشيخ في الخلاف(5) محتجاً بالإجماع، ورواية رافع بن خَدِيج أن النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) قال: «ما أَنْهار(6) الدم وذكر اسم الله عليه فكُلُوا، إلا ما كان من سِنٌ أو ظُفُرٍ، وسأُحَدِّتُكم عن ذلك: أمّا السن فعظم من الإنسان، وأما الظفر فمُدَى الحبشة»(7). والرواية عاميّة، والإجماع ممنوع. نعم، يمكن أن يقال - مع اتصالهما -: إنه يخرج عن مسمّى الذبح، بل هو أشبه بالأكل والتقطيع. واستقرب المصنف في الشرح المنع منهما مطلقاً (8).

وعلى تقدير الجواز هل يُساوِيان غيرهما ممَّا يَفرِي غير الحديد، أو يترتبان على

ص: 118

الفصل الثاني في الذباحة ه 119

غيرهما مطلقاً؟ مقتضى استدلال المجوّز بالحديثين الأوّل، وفي الدروس استقرب الجواز بهما مطلقاً مع عدم غيرهما(1)، وهو الظاهر من تعليقه الجواز بهما هنا على الضرورة؛ إذ لا ضرورة مع وجود غيرهما، وهذا هو الأولى.

[الأمر) (الثاني: استقبال القبلة)(2)بالمذبوح لا استقبال الذابح. والمفهوم من استقبال المذبوح الاستقبال بمَقَادِيم بدنه ومنه مَذْبَحُه، وربما قيل بالاكتفاء باستقبال المذبح خاصةً (3)، وصحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر

(عليه السلام)قال: سألته عن الذبيحة. فقال: «اسْتَقْبِل بذبيحتك القبلة»(4) ، الحديث، تدلّ على الأوّل.

هذا (مع الإمكان) ومع التعذّر - لاشتباء الجهة أو الاضطرار لتَرَدِّي الحيوان أو استعصائِه أو نحوه - يَسقُط .

(ولو تركها ناسياً فلا بأس)؛ للأخبار الكثيرة(5) وفي الجاهل وجهان، وإلحاقه بالناسي ،حسن، وفي حسنة محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر(عليه السلام) عن رجل ذَبح ذبيحةً فجَهل أن يُوَجِّهها إلى القبلة. قال : «كُل منها»(6).

[الأمر) (الثالث: التسمية) عند الذبح (وهي أن يذكر الله تعالى) كما سبق(7)، فلو تركها عمداً فهي مَيْتَةٌ إذا كان معتقداً لوجوبها. وفي غير المعتقد وجهان، وظاهرُ

ص: 119

الأصحاب التحريم ؛ لقطعهم باشتراطها من غير تفصيل.

واستشكل المصنِّفُ(1) ذلك بحكمهم بحل ذبيحة المخالف على الإطلاق ما لم يكن ناصباً، ولا ريب أنّ بعضهم لا يعتقد وجوبها(2)، ويمكن دفعه بأن حكمهم بحل ذبيحته من حيثُ هو مخالف، وذلك لا يُنافي تحريمها من حيث الإخلال بشرط آخَرَ. نعم، يمكن أن يقال بحلها منه عند اشتباه الحال؛ عملاً بأصالة الصحة وإطلاق الأدلة، و ترجيحاً للظاهر من حيثُ رُجحانها عند من لا يُوجبها، وعدم اشتراط اعتقاد الوجوب، بل المعتبرُ فعلُها كما مر(3). وإنّما يُحكم بالتحريم مع العلم بعدم تسميته، وهذا ،حسن، ومثله القول في الاستقبال.

(ولو تركها ناسياً حل )؛للنص(4) . وفي الجاهل الوجهان، ويمكن إلحاق المخالف الذي لا يعتقد وجوبها بالجاهل؛ لمشاركته له في المعنى، خصوصاً المقلّد منهم.

[الأمر] (الرابع: اختصاص الإبل بالنحر) وذكره في باب شرائط الذبح استطراد أو تغليب لاسم الذبح على ما يشمله( وما عداها ) من الحيوان القابل للتذكية غير ما يُستثنى (بالذبح، فلو عكس) فذَبَح الإبل أو جَمَع بين الأمرين أو نَحَر ما عداها مختاراً ( حَرُمَ) ومع الضرورة كالمُستَعْصِي يَحِلّ كما يحلّ طعنه كيف اتفق.

ولو استدرك الذبح بعد النحر أو بالعكس احتمل التحريم؛ لاستناد موته إليهما وإنْ كان كلُّ منهما كافياً في الإزهاق لو انفرد، وقد حكم المصنف(5) وغيره(6) باشتراط استناد موته إلى الذكاة خاصةً، وفرَّعوا عليه أنه لو شرع في الذبح فنَزَعَ آخَرُ حُشْوَتَه معاً فمَيْتةً، وكذا كلَّ فعل لا تَستقِرّ معه الحياة وهذا منه، والاكتفاء بالحركة بعد الفعل المعتبر

ص: 120

أو خروج الدم المعتدل كما سيأتي(1) .

[الأمر] (الخامس: قطع الأعضاء الأربعة) في المذبوح (وهي المَرِيء) بفتح الميم والهمز آخِرَه (وهو مجرى الطعام) والشراب المتصل بالحلقوم (والحلقوم) بضمّ الحاء (وهو للنفس ) أي المُعَدّ لِجَرْيِه فيه ،(والوَدَجَان وهما عِرْقان يَكتَنِفان الحلقوم) فلو قطع بعض هذه لم يحل وإنْ بَقِي يسير. وقيل: يكفي قطع الحلقوم(2)؛لصحيحة زيدٍ الشحام عن الصادق(عليه السلام) : «إذا قطع الحلقوم وجرى الدم فلا بأس»(3). وحُمِلت على الضرورة(4) ؛ لأنّها وردت في سياقها مع معارضتها بغيرها.

ومحلُّ الذبح الحلق تحتَ اللَّحْيَين، ومحلُّ النحر وَهْدَةُ اللَّيَّةِ. (و) لا يُعتبر فيه قطعُ الأعضاء بل يكفى) فى المنحور طعنه في وَهْدَة (اللَبّبة) وهي تُغرة النحر بين التَرْقُوتَين. وأصلُ الوَهْدة المكان المطمئن وهو المنخفض، واللبة - بفتح اللام وتشديد الباء - المَنْحَر. ولا حد للطعنة طولاً ولا عرضاً بل المعتبرُ موته بها خاصةً.

[الأمر] (السادس: الحركة بعد الذبح) أو النحر، ويكفي مسمّاها في بعض الأعضاء كالذنب والأُذُن، دون التقلص والاختلاج فإنّه قد يحصل في اللحم المسلوخ (أو خروج الدم المعتدل) وهو الخارج بدفع لا المُتَناقِل، فلو انتَفَيا حَرُم؛ لصحيحة الحلبي(5) على الأوّل، ورواية الحسين بن مسلم (6)على الثاني. واعتبر جماعة اجتماعهما(7)، وآخرون الحركة وحدها(8) لصحة روايتها وجهالة الأُخرى بالحسين، وهو

ص: 121

الأقوى. وصحيحةُ الحلبي وغيرها (1)مصرحة بالاكتفاء في الحركة بطَرْفِ العين أو تحريك الذنّب أو الأُذُنِ، من غير اعتبار أمرٍ آخَرَ.

ولكنّ المصنِّفَ هنا وغيره من المتأخرين(2)اسْتَرَطوا مع ذلك أمراً آخَرَ، كما نبه عليه بقوله : ( ولو علم عدم استقرار الحياة حَرُمَ)، ولم نَقِفْ لهم فيه على مستند، وظاهرُ القدماء - كالأخبار - الاكتفاء بأحد الأمرين، أو بهما من غير اعتبار استقرار الحياة، وفي الآية إيماء إليه، وهي قوله تعالى: ﴿ حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَالدَّمُ ﴾إلى قوله : ﴿ إِلَّا مَا ذَكَّيْتُمْ﴾(3) ، ففي صحيحة زرارة عن الباقر ، في تفسيرها: «إن أدركت شيئاً منها عين تَطرف، أو قائمة تَركُضُ أو ذنب يمصع فقد أدركت ذكاته فكله»(4)، ومثلها أخبار كثيرة(5).

قال المصنف في الدروس: وعن يحيى أنّ اعتبار استقرار الحياة ليس من المذهب، ونعم ما قال(6). وهذا خلافُ ما حَكَم به هنا وهو الأقوى فعلى هذا يُعتبر في المُسْرِفِ على الموت وأكيل السبع وغيره الحركة بعد الذبح وإن لم يكن مستقر الحياة، ولو اعتبر معها خروج الدم المعتدل كان أولى.

[الأمر] (السابع : متابعةُ الذَبح حتَّى يَستَوفِي) قطع الأعضاء، فلو قطع البعض وأرسله ثم تَمَّمه أو تثاقل بقطع البعض حَرُمَ إن لم يكن في الحياة استقرار؛ لعدم صدق الذبح مع التفرقة كثيراً؛ لأنّ الأوّلَ غيرُ مُحَلِّل، والثاني يجري مجرى التجهيز على الميّت. ويُشكل مع صدق اسم الذبح عرفاً، ويمكن استناد الإباحة إلى الجميع، ولولاه لورد مثله مع التوالي، واعتبار استقرار الحياة ممنوع، والحركة اليسيرة الكافية مصححة

ص: 122

فيهما مع أصالة الإباحة إذا صَدَق اسم الذبح، وهو الأقوى.

(و) على القولين (لا تَضُرّ التفرقةُ اليسيرة) التي لا تخرج عن المتابعة عادةً.

(ويُستحَبٌ نَحْرُ الإبل قد رُبطَتْ أخفافُها) أي أخفاف يَدَيْها (إلى آباطِها) بأن يَربُطَهما معاً مجتمعين من الخُفّ إلى الآباط ورُوِيَ أنّه يَعقِل يدها اليسرى من الخُفِّ إلى الركبة ويُوقفها على اليمنى(1)، وكلاهما حسن؛( وأُطلِقت أَرجُلُها، والبقر تُعقل يداه ورجلاه ويُطلق ذنبه، والغَنَم تُربط يداه ورجل واحدةٌ) وتُطلق الأخرى (ويُمسك صُوفَه وشَعْرُه ووَبَرُه حتّى يَبرُدَ) وفي رواية حُمران بن أعين: «إن كان من الغنم فأَمْسِك صوفَه أو شعره، ولا تُمْسِكَنَّ يداً ولا رجلاً»(2) والأشهر الأول (والطيرُ) يُذبَح ( ويُرسل) ولا يُمسك ولا يُكتف .

(ويُكرَهُ أن تُنخَع الذبيحة ) وهو أن يُقطع نخاعُها قبل موتها، وهو الخَيطُ الأبيض وسط الفقار - بالفتح - ممتداً من الرقبة إلى عَجب الذنب - بفتح العين وسكون الجيم - وهو أصله. وقيل: يحرم(3)؛ لصحيحة الحلبي قال : قال أبو عبد الله (عليه السلام): «لا تنخَع الذبيحة حتى تموت، فإذا ماتت فانْخَعها»(4)، والأصل في النهي التحريم، وهو الأقوى، واختاره في الدروس(5). نعم، لا تحرم الذبيحة على القولين.

(وأن يقلِبَ السكّين) بأن يُدخِلَها تحت الحلقوم وباقي الأعضاء (فيَذبَح إلى فوق لنهي الصادق (عليه السلام) عنه في رواية حُمران بن أعين(6)ومِن ثَمَّ قيل بالتحريم(7) حملاً للنهي عليه، وفي السند من لا تثبت عدالته، فالقول بالكراهة أجود.

ص: 123

(والسلخ قبل البزد)؛ لمرفوعة محمّد بن يحيى عن الرضا(عليه السلام) : «إذا ذُبِحَت وسُلِخَت أو سُلخ شيءٌ منها قبل أن تموت فليس يحلّ أكلها»(1)(2)، وذهب جماعة(3) ، منهم المصنف في الدروس والشرح(4)، إلى تحريم الفعل استناداً إلى تلازم تحريم الأكل و تحريم الفعل. ولا يخفى منعه، بل عدم دلالته على التحريم والكراهة. نعم، يمكن الكراهة من حيث اشتماله على تعذيب الحيوان على تقدير شعوره، مع أنّ سَلْخَه قبل بَرده لا يستلزمه ؛ لأنّه أعمُّ مِن قَبْليّة الموت ، وظاهرُهم أنهما متلازمان، وهو ممنوع، ومِن ثُمَّ جاز تغسيل ميت الإنسان قبل برده، فالأولى تخصيص الكراهة بسلخه قبل موته.

(و إبانة الرأس عمداً) حالة الذبح للنهي عنه في صحيحة محمد بن مسلم عن الباقر، قال: «لا يَنخَع ولا يقطع الرقبة بعد ما يذبح»(5). (وقيل) والقائل الشيخ في النهاية (6)وجماعة(7)(بالتحريم) ؛ لاقتضاء النهي له مع صحة الخبر، وهو الأقوى.

وعليه هل تَحْرُم الذبيحةُ ؟ قيل: نعم(8)؛ لأنّ الزائد عن قطع الأعضاء يُخرجه عن كونه

ص: 124

ذبحاً شرعياً فلا يكون مُبيحاً. ويُضعف بأنّ المعتبر فى الذبح قد حصل فلا اعتبار بالزائد وقد رَوَى الحلبي في الصحيح عن الصادق(عليه السلام) ، حيث سُئِل عن ذَبح طيرٍ قُطِع رأسه، أَيُؤْكَل منه؟ قال: «نعم، ولكن لا يتعمَّد قطع رأسه»(1). وهو نص؛ ولعموم قوله تعالى:﴿ فَكُلُواْ مِمَّا ذُكِرَ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ﴾ (2) فالمتجه تحريم الفعل دون الذبيحة فيه وفي كل ما حُرم سابقاً.

ويمكن أن يكون القولُ المحكيُّ بالتحريم متعلقاً بجميع ما ذكر مكروهاً لوقوع الخلاف فيها أجمع، بل قد حرمها المصنِّفُ في الدروس(3)إِلَّا قَلْبَ السكين فلم يَحكُم فيه بتحريم ولا غيره، بل اقتصر على نقل الخلاف.

(وإنّما تَقَع الذكاة على حيوان طاهر العين، غير آدمي ولا حشارٍ) وهي ما سكن الأرض من الحيوان كالفَارِ والضَبّ وابنِ عِرْس (ولا تقع على الكلب والخنزير) إجماعاً (ولا على الآدمي وإن كان كافراً) إجماعاً، (ولا على الحشرات ) على الأظهر؛ للأصل. إذ لم يَرِدْ بها نص (وقيل: تقع)(4)، وهو شاذ.

(والظاهرُ وقوعها على المُسُوخ والسباع)؛ لرواية محمد بن مسلم عن أبي جعفر(عليه السلام) أنه سُئِل عن سباع الطَّيْرِ والوَحْشِ حتّى ذُكِر القَنَافِدُ والوَطْوَاطُ والحَمِيرُ والبغالُ والخَيلُ. فقال: «ليس الحرام إلا ما حرَّمه الله في كتابه»(5). وليس المراد نفي تحريم الأكل؛ للرواياتِ الدالة على تحريمه(6) ، فبَقِيَ عدم تحريم الذكاة. ورَوَى حَمَّادُ بنُ عثمان عن أبي عبد الله(عليه السلام)قال: «كان رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) عَزُوفَ النفس، وكان يَكرَه الشيءَ ولا يُحَرِّمُه، فأُتِيَ بالأَرْنَب فكَرِهَها ولم يُحَرِّمها»(7). وهو محمول أيضاً على عدم تحريم

ص: 125

ذكاتها وجلودها جمعاً بين الأخبار(1) والأرنب من جملة المسوخ، ولا قائل بالفرق بينها.

وروى سماعة قال: سألته عن لحوم(2)السباع وجلودها؟ فقال: «أما اللحوم، فدَعْها، وأمّا الجُلُود، فازكَبوا عليها، ولا تُصَلُّوا فيها»(3). والظاهرُ أنّ المسؤول الإمام. ولا يخفى بُعد هذه الأدلّة. نعم، قال المصنف في الشرح : إنّ القولَ الآخَرَ في السباع لا نعرفه لأحدٍ منا(4). والقائلون بعدم وقوع الذكاة على المسوخ أكثرهم عللوه بنجاستها، وحيث ثبت طهارتها في محلّه تَوَجَّه القولُ بوقوع الذكاة عليها إن تمّ ما سَبَق.

ويُستثنى من المُسوخ الخنازير لنجاستها، والضَبُ والفَارُ والوَزَعُ لأنّها من الحشار وكذا ما في معناها، ورَوَى الصدوق بإسناده إلى أبي عبد الله(عليه السلام) : «أنّ المسوخ من بني آدم ثلاثة عشر صنفاً: القِرَدَةُ والخنازيرُ والخُفّاش والذئب والدب والفيلُ والدُعْموص والجريث والعقرب وسهيل والزهرة والعنكبوت والقُنْفُذ». قال الصدوق (رحمه الله):

والزهرة وسهيل دابتان وليستا نجمين ولكن سُمِّي بهما النجمان كالحَمَل والثور.

- قال: -والمُسوخ جميعُها لم تَبْقَ أكثر من ثلاثة أيّام ثم ماتت وهذه الحيوانات على صُورِها، سميت مسوخاً استعارة(5).

ورُوِيَ عن الرضا (عليه السلام) زيادة الأرنب والفأرة والوزغ والزُنْبُور(6)، ورُوِيَ إضافهُ الطاووس (7).

والمراد بالسباع الحيوانُ المُفْتَرِسُ كالأسد والنمر والفهد والتعْلَب والهر.

ص: 126

حتى تموت. فقال: «كُلْها»(1). ولحِلِّه بصيد المجوسي مع مشاهدة المسلم له كذلك وصيده لا اعتبار به وإنّما الاعتبار بنظر المسلم.

ويُضعف بأن سَلَمَةَ مجهول أو ضعيفٌ، ورواية زرارة مقطوعة مرسلة، والقياس على صيد المجوس فاسد؛ لجواز كون سبب الحلّ أخْذَ المسلم أو نظره، مع كونه تحت يد؛ إذ لا يدلّ الحكم على أزيد من ذلك وأصالة عدم التذكية مع ما سلف يقتضي العدم.

( ولا يُشترط في مُخرِجه الإسلام) على الأظهر (لكن يُشترط حضور مسلم عنده) يُشاهده قد أخرج حياً ومات خارج الماء (في حِلّ أكله)؛ للأخبار الكثيرة الدالة عليه، منها صحيحة الحلبي قال : سألت أبا عبد الله (عليه السلام)عن صيد الحيتان وإن لم يُسمّ؟ فقال: «لا بأس به. وسألته عن صيد المجوس للسمك آكله؟ فقال: «ما كنتُ لأكله حتّى أَنظُرَ إليه»(2). وفي رواية أخرى له عنه(عليه السلام) أنه سُئل عن صيد المجوس حين يَضربون بالشباك ويُسَمّون بالشرك. فقال : لا بأس بصيدهم إنما صيد الحيتان أخذُه»(3). ومطلقُ الثاني محمول(4) على مشاهدة المسلم له جمعاً.

ويظهر من الشيخ في الاستبصار المنعُ منه إلا أن يأخذه المسلم منه حيّاً(5)، لأنه حَمَل الأخبار على ذلك. ومن المفيد(6) وابن زهرة(7) المنع من صيد غير المسلم له مطلقاً؛ إما لاشتراط الإسلام في التذكية وهذا منه؛ أو لما في بعض الأخبار من اشتراط أخذ المسلم له منهم حياً(8)، فيكون إخراجهم له بمنزلة وتُوبه من الماء بنفسه إذا أخذه المسلم.

ص: 128

والمذهب هو الأول. والقول في اعتبار استقرار الحياة بعد إخراجه كما سبق(1)، والمصنف في الدروس (2)مع ميله إلى عدم اعتباره ثُمَّ جَزَم باشتراطه هنا.

( ويجوز أكله حيّاً)؛ لكونه مُذَكَّى بإخراجه من غير اعتبار موته بعد ذلك، بخلاف غيره من الحيوان فإنّ تذكيته مشروطة بموته بالذبح أو النحر أو ما في حكمهما. وقيل: لا يُباح أكله حتى يموت كباقى ما يُذَكَّى(3) ، ومِن ثُمَّ لو رجع إلى الماء بعد إخراجه فمات فيه لم يَحِلّ، فلو كان مجرّدُ إخراجه كافياً لما حَرُمَ بعده. ويمكن خروج هذا الفرد بالنص عليه، وقد عُلِّلَ فيه بأنه مات فيما فيه حياته»(4)، فيبقى ما دلّ على أن ذكاته إخراجه خالياً عن المعارض.

(ولو اشتَبَه الميِّتُ منه بالحي في الشبكة وغيرِها حَرُمَ الجميع) على الأظهر؛ لوجوب اجتناب الميت المحصور الموقوفِ على اجتناب الجميع، ولعموم قول الصادق : ما مات في الماء فلا تأكله فإنه مات فيما فيه حياته» (5).

وقيل : (6)يحلّ الجميع إذا كان في الشبكةِ أو الحظيرة مع عدم تميّز الميّت؛ لصحيحة الحلبي(7)وغيرها(8) الدالّة على حله مطلقاً، بحمله على الاشتباه جمعاً، وقيل: يحل الميِّتُ في الشبكة والحظيرة وإنْ تَميَّز (9)؛ للتعليل في النص(10) بأنهما لمّا عُمِلا للاصطياد جَرَى ما فيهما مجرى المقبوض باليد

ص: 129

[المسألة] :(الثانية: ذكاة الجَراد أخذه) حيّاً باليد أو الآلة (ولؤ كان الآخِذُ له كافراً) إذا شاهَدَه المسلم كالسمك، وقول ابن زهرة هنا كقوله في السمك(1)، هذا (إذا استَقَلَّ بالطَّيَران) وإلا لم يحلّ. وحيث اعتبر في تذكيته أخذه حياً (فلو أحرقه قبل أخذه حَرُمَ)، وكذا لو مات في الصحراء أو في الماء قبل أخذه وإن أدركه بنظره. ويُباح أكله حيّاً وبما فيه كالسمك. (ولا يحلّ الدبا) بفتح الدال مقصوراً، وهو الجراد قبل أن يَطِير وإنْ ظَهَر جَناحُه، جمع دباةٍ بالفتح أيضاً.

[المسألة] (الثالثة: ذكاة الجنين ذكاةً أُمه). هذا لفظ الحديث النبوي(2)، وعن أهل البيت مثله(3) . والصحيحُ رِوايةً وفتوى أنّ «ذكاة» الثانية مرفوعة خبراً عن الأُولى، فتنحصر ذكاته في ذكاتها؛ لوجوب انحصار المبتدأ في خبره؛ فإنّه إما مساءٍ أو أعم، وكلاهما يقتضي الحصر. والمراد بالذكاة هنا السببُ المُحَدِّلُ للحيوان كذكاة السمك والجراد، وامتناعُ «ذَكَيْتُ الجنين» إن صح فهو محمول على المعنى الظاهر وهو فَرْيُ الأعضاء المخصوصة، أو يقال: إنّ إضافة المصادر تُخالف إضافة الأفعال؛ للاكتفاء فيها بأدنى مُلابسةٍ، ولهذا صح «الله على الناسِ حِجُّ البيت، وصوم رمضان» ولم يصح «حَجَّ البيت، وصام رمضان» بجعلهما فاعلين. وربما أعربها بعضُهم(4) بالنصب على المصدر أي«ذكاته كذكاة أُمّه»فحذف الجارُ ونُصِبَ مفعولاً، وحينئذٍ فتجب تذكيته كتذكيتها.

وفيه - مع التعسُّف - مخالفته لرواية الرفع، دون العكس؛ لإمكان كون الجار المحذوف «في» أي «داخلة في ذكاة أُمّه »جمعاً بين الروايتين، مع أنه الموافق لرواية

ص: 130

أهل البيت(عليه السلام) ، وهم أَدْرَى بما في البيت، وهو في أخبارهم كثير صريح فيه، ومنه قول الصادق

(عليه السلام) وقد سئل عن الحوار تُذَكَّى أُمُّه أَيُؤكل بذكاتها؟ فقال: «إذا كان تاماً ونَبَتَ عليه الشعرُ فكُلْ»(1)، وعن الباقر(عليه السلام) أنه قال في الذبيحة تُذبَح وفي بطنها ولد، قال: «إن كان تامّاً فكله فإنّ ذكاته ذكاةً أُمّه، وإن لم يكن تاماً فلا تأكله»(2).

وإنما يجوز أكله بذكاتها (إذا تمّت خِلقتُه) وتَكامَلَتْ أعضاؤُه وأَشْعَرَ أو أَوْبَرَ، كما دلت عليه الأخبار(3)(سواءٌ وَلَجَتْه الروحُ أو لا، وسواءٌ أُخرِج ميتاً أو أُخرِج حياً غيرَ مستقِرّ الحياة)؛ لأنّ غير مستقرها بمنزلة الميت؛ ولإطلاق النصوص بحلّه إذا كان تاماً(4) .

(ولو كانت)حياته (مستقرّةً ذُكِّي(5))؛ لأنه حيوان حي فيتوقف حِلُّه على التذكية؛ عملاً بعموم النصوص الدال عليها إلا ما أخرجه الدليل الخاص، وينبغي في غير المستقر ذلك لما تقدَّم من عدم اعتبارها في حِلّ المذبوح. هذا إذا اتَّسع الزمانُ لتذكيته، أما لو ضاق عنها ففى حلّه وجهان من إطلاق الأصحاب وجوب تذكية ما خَرَج مستقِرَّ الحياة(6)، ومن تنزيله منزلة غير مستقرها؛ لقصور زمان حياته، ودخوله في عموم الأخبار الدالة على حله بتذكية أُمّه إن لم يدخُل مطلق الحي.

ولو لم تَتِمّ خلقتُه فهو حرام. واشتَرَط جماعةٌ(7) مع تمام خلقته أن لا تَلِجَه الروحُ، وإلا افتقر إلى تذكيته مطلقاً، والأخبار مطلقة، والفرض بعيد؛ لأنّ الروح لا تنفكّ عن تمام الخلقة عادةً.

ص: 131

وهل تجب المبادرة إلى إخراجه بعد موت المذبوح، أم يكفي إخراجه المعتاد بعد كَشطِ جِلده عادةً ؟ إطلاق الأخبار والفتوى يقتضي العدم، والأوّلُ أولى.

[المسألة] :(الرابعة ما يثبت في آلة الصيّاد) من الصيودِ المقصودة بالصيد (يَملِكه) لتحقق الحيازة والنية، هذا إذا نصبها بقصد الصيد، كما هو الظاهر، ليتحقق قصد التملك.وحيث يملكه يَبقَى مِلكُه عليه (ولو انْفَلَتْ بعد ذلك) لثبوت ملكه فلا يزول بتعذر قبضه؛ كاباقِ العبد وشُرودِ الدابة.

ولو كان انفلاته باختياره ناوياً قطع ملكه عنه، ففي خروجه عن ملكه قولان(1): من الشك في كون ذلك مخرجاً عن الملك مع تحققه فيُستصحب. ومن كونه بمنزلة الشيء الحقيرِ من ماله إذا رماه مُهمِلاً له. ويُضعف بمنع خروج الحقير عن ملكه بذلك، وإن كان ذلك إباحةً لتناول غيره فيجوز الرجوع فيه مادام باقياً. وربما قيل بتحريم أخذ الصيدِ المذكورِ مطلقاً (2)وإن جاز أخذ اليسير من المال لعدم الإذن شرعاً في إتلاف المال مطلقاً إلّا أن تكون قيمته يسيرةً.

(ولا يملك ما عَشَّشَ في داره أو وَقَع في مُوحِلته أو وَثَب إلى سفينته)؛ لأن ذلك لا يُعد آلة للاصطياد ولا إثباتاً لليد. نعم، يصير أولى به من غيره فلو تخطّى الغير إليه فعل حراماً.

وفي ملكه له بالأخذ قولان(3): من أن الأولوية لا تُفيد الملك، فيمكن تملكه بالاستيلاء. ومن تحريم الفعل فلا يترتب عليه حكم الملك شرعاً، وقد تقدَّم مثله في أولوية التحجير وأنّ المتخطي لا يملك. وفيه نظر. ولو قصد ببناء الدار احتباس الصيد

ص: 132

أو تعشيشه وبالسفينة وُتُوبَ السمك وبالمُوحِلة تَوَحُلَه ، ففي الملك به وجهان: من انتفاء كون ذلك آلةً للإصطياد عادةً. وكونه مع القصد بمعناه، وهو الأقوى.

ويملك الصيد بإثباته بحيث يسهل تناوله وإن لم يقبضه بيده أو بآلته.

(ولو أمكن الصيد التحامُلُ)بعد إصابته (عَدْواً أو طيراناً بحيث لا يُدركه إلا بسرعة شديدةٍ فهو باقٍ على الإباحة) ؛ لعدم تحقق إثبات اليد عليه ببقائه على الامتناع وإنْ ضَعُفَتْ قوته. وكذا لو كان له قوة على الامتناع بالطيرانِ والعَدْوِ فأبطل إحداهما خاصّةً؛ لبقاء الامتناع في الجملة المنافي لليد.

[المسألة] :(الخامسة: لا يُملك الصيدُ المَقْصُوصُ أو ما عليه أَثَرُ الملك)؛ لدلالة القص والأثر على مالك سابقٍ والأصلُ بقاؤه. ويُشكل بأنّ مطلق الأثر إنما يدلّ على المؤثر، أمّا المالك فلا؛ لجواز وقوعه من غير مالك أو ممن لا يصلح للتملك أو ممّن لا يُحترم ماله، فكيف يُحكم بمجرد الأثر بمالك محترم! مع أنه أعم والعام لا يدل على الخاص. وعلى المشهور يكون مع الأثر لقطة، ومع عدم الأثر فهو لصائده وإن كان أهليّاً كالحمام للأصل، إلا أن يعرف مالكه فيدفعه إليه.

ص: 133

ص: 134

ص: 136

(كتاب الأطعمة والأشرِبَة)

(إنّما يَحِلّ من حيوان البحر سمك له فَلْسٌ وإن زال عنه) في بعض الأحيان، (كالكَنْعَت) ويقال : الكَنْعَد - بالدال المهملة - ضَرْبٌ من السمك له فلس ضعيف، يُحتك بالرمل فيَذهَب عنه ثمّ يعود.

(ولا يحل الجري) بالجيم المكسورة فالراء المهملة المشدّدة المكسورة، ويقال: الجريث، بالضبط الأول مختوماً بالثاء المثلثة، (والمارماهي) بفتح الراء - فارسي معرَّب - وأصلها حيَّةُ السمك (والزَهْوُ) بالزاي المعجمة فالهاء الساكنة (على قول) الأكث(1)ر، وبه أخبار(2)لا تبلغ حد الصحة، وبحِلّها أخبار صحيحة(3)حُمِلت(4) على التقية،ويمكن حملُ النهي على الكراهة كما فعل الشيخ في موضع من النهاية(5) ، إلّا أنّه رجع في موضع آخر وحكم بقتل مُسْتَحِلّها(6). وحكايته قولاً مُشعرة بتوقفه، مع أنه رجح في الدروس التحريم(7) ، وهو الأشهر.

ص: 137

(ولا السُلَحْفَاةُ) بضم السين المهملة وفتح اللام فالحاء المهملة الساكنة فالفاء المفتوحة والهاء بعد الألف

(والضفْدِع) بكسر الضادِ والدال، مثال خِنْصِر (والصَرَطان) بفتح الصاد والراء، وغيرُها من حيوان البحر ، وإن كان جنسه في البرّ حلالاً، سوى السمك المخصوص.

( ولا الجلالُ من السَمَك ) وهو الذي اعْتَذَى العذرة محضاً حتى نَما بها كغيره (حتى يُستبراً بأن يُطعَمَ علفاً طاهراً) مطلقاً، على الأقوى، (في الماء) الطاهر (يوماً وليلةً) رُوِيَ ذلك عن الرضا (عليه السلام)بسند ضعيف(1)، وفي الدروس : أنّه يُستبرأ يوماً إلى الليل. ثمّ نَقَل الروايةَ وجَعَلَها أولى(2)، ومستند اليوم رواية القاسم بن محمد الجوهري(3)، وهو ضعيف أيضاً، إلّا أنّ الأشهر الأول، وهو مناسب ليقين البراءة واستصحاب حكم التحريم إلى أن يُعلَم المزيل، ولولا الإجماع على عدم اعتبار أمرٍ آخَرَ في تحليله لما كان ذلك قاطعاً للتحريم؛ لضعفه.

( والبَيْضُ تابع) للسَمَك في الحِل والحرمة ، ولو اشتَبَه بَيضُ المحلل بالمحرَّم (أُكِل الخَشِنُ دون الأمْلَس) وأَطلَق كثير (4)ذلك من غير اعتبار التبعية.

(ويُؤكَل من حيوان البرِّ الأنعام الثلاثة) : الإبل والبقر والغنم، ومَن نَسَب إلينا تحريم الابل فقد بَهَتَ. نعم، هو مذهب الخطابية لعنهم الله (وبقرُ الوحش وحماره وكَبْشُ الجبل) ذو القَرْن الطويل (والظَّبْيُ واليَحْمُور).

(ويُكرَه الخيلُ والبِغالُ والحَمِيرُ الأهلية) في الأشهر،( وآكَدُها) كراهة (البغلُ ): لتركبه من الفرس والحمار، وهما مكروهان، فجمع الكراهتين (ثم الحمار. وقيل) والقائل القاضي (5):(بالعكس) آكدُها كَراهةً الحمارُ ثم البغلُ؛ لأن المتولد من قوي

ص: 138

الكراهة وضعيفها أختُ كراهةً من المتولد من قوتها خاصة. وقيل (1)بتحريم البغل. وفي صحيحة ابن مُسكان النهي عن الثلاثة إلا لضرورة(2) ، وحُمِلت على الكراهة جمعاً(3) .

( ويحرم الكلب والخنزير والسنَّوْر) بكسر السين وفتح النون (وإن كان) السنور (وحشيّاً، والأسد والنمر) بفتح النون وكسر الميم، (والفَهْدُ والثعلب والأرنب والضبع) بفتح الضاد فضم الباء، (وابن آوى والضَبُّ، والحشراتُ كلُّها كالحيّة والفَأْرةِ والعقرب، والخَنَافِسِ والصَرَاصِرِ وبناتِ وَرْدان(4) ) بفتح الواو مبنياً على الفتح،( والبَراغِيثِ والقَمْلِ واليَربُوعِ والقُنْفُدِ والوَبْر) بسكون الباء، جمع وَبرَة بالسكون، قال الجوهري : هي دُوَيْبَةٌ أصغرُ من السنور طحلاءُ اللون لا ذنب لها، تَرجُن في البيوت (5)(والخَزّ) وقد تقدّم في باب الصلاة (6)أنه دُوَيْبَةً بحريَّةٌ ذاتُ أربع تُشبه الثعلب، وكأنّها اليوم مجهولة أو مُغَيَّرَةُ الاسم أو موهومته، وقد كانت في مبدأ الإسلام إلى وسطه كثيرة جداً؛ (والفنك) بفتح الفاء والنون، دابةٌ يُتَّخَذُ منها الفَرْوُ، (والسَمُّور) بفتح السين وضم الميم المشددة، (والسنجاب، والعظاءة) بالظاء المُشَالة، ممدودة مهموزة، وقد تقلب الهمزة ياءً قال في الصحاح : هي دُوَيبَة أكبرُ من الوَزَعَة(7)والجمع العظاء، ممدودةً: (واللحَكَةُ) بضم اللام فتح الحاء، نقل الجوهري عن ابن السكيت أنّها دُوَيْبةً شبيهة بالعظاءة، تبرُقُ زرقاءُ، وليس لها ذنب طويل مثل ذنب العظاءة، وقوائمها خفيّة(8).

(و) يَحرُم (من الطير ما له مِخْلابٌ) بكسر الميم (كالبازي والعُقابُ) بضم العين

ص: 139

(والصَقْرُ)بالصاد وتُقلب سيناً، قاعدة فى كلمة فيها قاف أو طاء أو راء أو غين أو خاء، كالبصاق والصراط والصدغ والصماخ (والشاهينُ والنَسْرُ) بفتح أوله، (والرَخَمُ والبَغاتُ) بفتح الموحدة وبالمعجمة والمثلثة، جمع بغاثةٍ كذلك، طائرٌ أبيضُ بَطِيءُ الطيران، أصغرُ من الحِدأة، بكسر الحاء والهمز. وفي الدروس :

أنّ البَغاثَ ما عَظُم من الطير وليس له مخلابٌ مُعَقَّفٌ قال : - وربما جُعِل النسر من البغاث - وهو مثلث الباء - وقال الفراء : بغاتُ الطير شرارها وما لا يصيد منها (1).

(والغُرابُ الكبيرُ) الأسودُ الذي يَسكُن الجبال والخربان ويأكل الجِيف،( والأبقعُ) أي المشتمِلُ على بياض وسَوادٍ مثلُ الأبلق في الحيوان والمشهور أنه صنف واحد، وهو المعروف بالعَقْعَق بفتح عينيه، وفي المهذب جَعَلَه صنفين (2)أحدهما: المشهور والآخر: أكبرُ منه حجماً وأصغرُ ذَنَباً. ومستند التحريم فيهما صحيحة عليّ بن جعفر عن أخيه موسى بتحريم الغُراب مطلقاً (3)، ورواية أبي يحيى الواسطي أنه سأل الرضا عن الغراب الأبقع، فقال: «لا يؤكل، ومَن أَحَلَّ لك الأسود»(4) ؟

(ويَحِلّ غُرابُ الزرع) المعروف بالزاغ ( في المشهور و) كذا (الغُداف، وهو أصغر منه إلى الغُبرة ما هُوَ )(5)أي يميل إليها يسيراً، ويُعرف بالرمادي لذلك. ونَسَب القول بحلّ الأوّل إلى الشهرة؛ لعدم دليل صريح يُخصصه، بل الأخبارُ منها مطلق في تحريم

ص: 140

الغراب بجميع أصنافه، كصحيحة علي بن جعفر عن أخيه موسى(عليه السلام) أنه قال: «لا يحلّ شيء من الغربان : زاغ ولا غيره»(1). وهو نص أو مطلق في الإباحة، كرواية زرارة عن أحدهما(عليهم السلام) أنه قال : «كلُّ الغراب ليس بحرام إنّما الحرام ما حرَّم الله في كتابه»(2). لكن ليس في الباب حديث صحيح غير ما دلّ على التحريم، فالقول به متعيّن، ولعلّ المخصص استند إلى مفهوم حديث أبي يحيى، لكنه ضعيف (3).

ويُفهم من المصنف القطع بحِلّ الغُداف الأغبر؛ لأنّه أخره عن حكاية المشهور، و مستنده غيرُ واضح مع الاتفاق على أنه من أقسام الغراب.

( ويحرم) من الطير ( ما كان صَفِيفُه) حالَ طَيْرانِه - وهو أن يطير مبسوط الجناحين من غير أن يُحرِّكَهما - (أكثرَ من دَفِيفه) بأن يُحرِّكَهما حالته دون ما انعكس، أو تَسَاوَيا فيه أي في الصفيف والدفيف والمنصوص (4)تحريماً وتحليلاً داخل فيه، إلا الخُطَّاف فقد قيل(5) بتحريمه مع أنّه يَدفُ، فلذلك ضُعف القولُ بتحريمه.

(و) كذا (يَحرُم ما ليس له قانصةٌ )وهي للطير بمنزلة المَصارِينِ لغيرها،( ولا حَوْصَلَّةٌ) بالتشديد والتخفيف، وهي ما يجتمع فيها الحبُّ وغيره من المأكول عند الحلق، (ولا صِيصِيَةٌ) بكسر أوّله وثالثه مخفّفاً، وهي الشوكةُ التي في رِجْله مَوضِعَ العَقِبِ، وأصلُها شوكة الحائك التي يُسَوِّي بها السَداةَ واللُّحْمةَ. والظاهرُ أنّ العلاماتِ متلازمة فيُكتَفَى بظهور أحدها.

وفي صحيحة عبد الله بن سنان قال: سأل أبي أبا عبد الله(عليه السلام) وأنا أسمع : ما تقول

ص: 141

في الحُبَارَى؟ قال: «إن كانت له قانصة فكل». قال : وسألته عن طير الماء؟ فقال: «مثل ذلك»(1). وفي رواية زرارة عن أبي جعفر(عليه السلام) قال: «كُلْ ما دَفَّ، ولا تأكل ما صَفّ»(2). فلم يعتبر أحدهما الجميع.

وفي رواية سماعة عن الرضا(عليه السلام) : كُلّ من طير البرِّ ما كان له حَوْصَلَةٌ، ومن طير الماء ما كانت له قانصةٌ كقانصة الحَمَام لا مَعدة كمعدة الإنسان، وكُلُّ ما صَفَّ فهو ذو مخلب وهو حرام. وكلُّ ما دَفَّ فهو حلال، والقانصة والحوصلة يمتحن بها من الطير ما لا يُعرَف طَيَرانُه وكلُّ طيرٍ مجهول»(3). وفي هذه الرواية أيضاً دلالة على عدم اعتبار الجميع، وعلى أنّ العلامة لغير المنصوص على تحريمه وتحليله.

(والخُشّافُ) ويقال له : الخُفّاش والوطواط، والطاوس).

(ويُكرَه الهدهد) لقول الرضا(عليه السلام): نَهَى رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)عن قتل الهدهد والصرد والصُوّام والنحلة »(4)ورَوَى علي بن جعفر قال: سألت أخي موسى

(عليه السلام) عن الهدهد فقال: «لا يُؤذَى ولا يُذبح فنعم الطير هو !»(5)، وعن الرضا(عليه السلام) قال: «في كل جناح هدهد مكتوبٌ بالسريانية : آل محمد خير البرية»(6).

(والخُطَّاف) بضم الخاء وتشديد الطاء، وهو الصُنُونُو (أشدُّ كَراهيةً) من الهدهد؛ لما رُوِيَ عن النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): «استوصوا بالصنينات خيراً - يعني الخُطَّاف - فإنّهنّ آنسُ طيرٍ بالناس»(7). بل قيل بتحريمه(8)؛ لرواية داودَ الرقي قال: بينا نحن قعود عند أبي عبد الله (عليه السلام)

ص: 142

إذ مرَّ رجل بيده خُطَّافٌ مذبوح فوتب إليه أبو عبد الله(عليه السلام) ، حتى أخذه من يده ثم دَحَا به الأرض، ثم قال(عليه السلام) : أعالمكم أمركم بهذا أم فقيهكم؟! أَخْبَرَني أبي عن جدّي أنّ رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)نهى عن قتل الستة منها الخُطَّاف»(1). وفيه: «أنّ تسبيحه قراءة الحمد الله ربّ العالمين، ألا تَرَونَه يقول: ولا الضالين». والخبر مع سلامة سنده لا يدلّ على تحريم لحمه.

ووجه الحكم بحله حينئذٍ أنه يدق فيدخُل في العموم، وقد رُوِيَ حِلُّه أيضاً بطريق ضعيف(2) .

( ويُكرَه الفاخِتَةُ والقُبَّرَةُ) بضم القاف وتشديد الباء مفتوحةً من غير نون بينهما فإنّه لَحْن من كلام العامة، ويقال القنبراء بالنون لكن مع الألف بعد الراء ممدودةً، وهي في بعض نسخ الكتاب وكراهةُ القُبَّرة مُنضَمّةٌ إلى بركة بخلاف الفاختة. رَوَى سليمان الجعفري عن الرضا(عليه السلام) قال: «لا تأكلوا القبرة ولا تَسُبُّوها ولا تُعطوها الصبيان يلعبون بها فإنها كثيرة التسبيح، وتسبيحُها لَعَنَ اللهُ مُبغِضِي آلِ محمّد(صلی الله علیه وآله وسلم)»(3). وقال: «إنّ القُنْرُعةَ التي على رأس القبرة من مَسْحَةِ سليمان بن داود(عليه السلام)» في خبر طويل(4). ورَوَى أبو بصير أنّ أبا عبد الله (عليه السلام)قال لابنه إسماعيل وقد رأى في بيته فاختةً في قفص تصيح: «يا بُنَيَّ! ما يدعوك إلى إمساك هذه الفاختة، أما عَلِمْتَ أنّها مَشُومةٌ؟ وما تدري ما تقول! إنما تدعو على أربابها فتقول: فَقَدْتُكُم فَقَدْتُكُم»(5).

(والحُبارَى) بضم الحاء وفتح الراء وهو اسم يقع على الذكر والأنثى واحدها وجمعها (أشدُّ كَراهيةً) منهما. ووجه الأشدّيّة غير واضح، والمشهور في عبارة المصنفِ

ص: 143

وغيره (1)أصل الاشتراك فيها، وقد رَوَى المَسمَعي قال: سألت أبا عبد الله (عليه السلام)عن الحُبارَى، قال: «فودِدتُ أنّ عندي منه فآكل حتَّى أَتَمَلاً»(2).

(و) يُكرَه أيضاً (الصُرَدُ) بضم الصاد وفتح الراء، (والصوام) بضم الصاد وتشديد الواو، قال في التحرير: إنه طائر أغبرُ اللون طويل الرقبة أكثر ما يبيت في النخل(3)، وفي الأخبار النهي عن قتلهما في جملة ستةٍ(4) ، وقد تقدَّم بعضها(5) (والشقراق) بفتح الشين وكسر القاف وتشديد الراء، وبكسر الشين أيضاً، ويقال: الشقراق كقِرْطاس، والشرقراق بالفتح والكسر، والسَّرَقْرَق كسَفَرْجَل طائرٌ مُرَقَطُ بخُضْرةٍ وحمرةٍ وبياض. ذكر ذلك كلَّه في القاموس(6). وعن أبي عبد الله(عليه السلام) تعليل گراهته بقتله الحيات، قال: «وكان رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)يوماً يمشي فإذا شَقِرَاقٌ قد انقض فاستخرج من خُفِّه حيّةً».(7)

(و يَحِلُّ الحَمَامُ كله كالقماري(8) ) بفتح القاف، وهو الحَمامُ الأَزرقُ جمعُ قُمري بضمّه، منسوب إلى طَيْرِ قُمْر؛ (والدباسي) بضم الدال جمعُ دُبْسِي بالضم منسوب إلى طيرِ دُبْسِ بضمها، وقيل: إلى دِبْسِ الرُّطَب بكسرها (9)وإنّما ضُمَّت الدال مع كسرها في المنسوب إليه في الثاني؛ لأنّهم يُغيّرون في النسب، كالدهري بالضم، مع نسبته إلى الدهر بالفتح، وعن المصنّف (رحمه الله) أنّه الحمام الأحمرُ؛ (والوَرَشان) بفتح الواو

ص: 144

والراء، وعن المصنف أنّه الحَمامُ الأبيض.

( ويحلّ الحَجَلُ والدُرّاج) بضم الدال وتشديد الراء، (والقطا) بالقصر جمع قطاة. (والطَّيْهوج) وهو طائر طويلُ الرِجلين والرقبة من طيور الماء، (والدجاج) مثلتُ الدال والفتح أشهر، (والكَرَوَانُ) بفتح حروفه الأول، (والكُرْكي) بضم الكاف، واحد الكَراكِي (والصَعْوُ) بفتح الصاد وسكون العين جمعُ صَعْوَةٍ بهما، (والعُصفورُ الأهلي) الذي يَسكُن الدور.

(ويُعتبر في طير الماء) وهو الذي يَبيضُ ويُفرخ فيه (ما يُعتبر في البري من الصفيفِ والدفيفِ والقانصة والحَوْصَلّةِ والصِيصِية) وقد تقدّم ما يدلّ عليه(1).

( والبيض) (تابع) للطير (في الحِلّ والحُرمةِ) فكلُّ طائرٍ يحل أكله يؤكل بَيضُه وما لا فلا فإن اسْتَبَه أَكِل ما اختَلَف طَرَفاه واجتُنِبَ ما اتَّفَقَ.

(وتحرم الزنيبير) جمع زُنبور بضم الزاي، بنوعيه الأحمر والأصفر، (والبَقُ والذُبَاب ) بضمّ الذال ، واحدهُ ذُبابة بالضم أيضاً، والكثير ذبانُ بكسر الذال والنون أخيراً ( والمُجَثَّمَةُ) بتشديد المثلثة مكسورةً (وهي التي تُجعَل غَرَضاً للرمي وتُرمَى بالنشاب حتّى تموت والمصبورة وهي التي تُجرح وتُحبَس حتى تموت) صبراً، وتحريمُهما واضح لعدم التذكية مع إمكانها، وكلاهما فعل الجاهلية، وقد ورد النهي عن الفعلين مع تحريم اللحم(2).

(والجلال، وهو الذي يَتَغَذَّى(3)عَذِرَة الإنسان محضاً) لا يخلط غيرها إلى أن ينبت عليها لحمُه ويَسْتَدّ عَظْمُه عرفاً (حرام حتَّى يُستبراً(4)، على الأقوى)؛ لحسنة هشام بن سالم عن أبي عبد الله(عليه السلام) قال: «لا تأكلوا لحوم الجلالة، وهي التي تأكل

ص: 145

العَذِرة، فإن أصابك من عَرَقها فاغْسِلُه»(1). وقريب منها حسنة حفص(2)، وفي معناهما رواياتٌ أُخَرُ ضعيفة (3). (وقيل) والقائل ابن الجنيد(4): (يُكرَه) لحمُها وأَلبانُها خاصةً؛ استضعافاً للمستند أو حملاً لها على الكراهة؛ جمعاً بينها وبين ما ظاهِرُه الحِلُّ.

وعلى القولين (فتُستبرَأُ الناقةُ بأربعين يوماً، والبقرة بعشرين) وقيل كالناقة(5) (والشاةُ بعشرة) وقيل بسبعة(6)، ومستند هذه التقديرات كلها ضعيف(7) ، والمشهور منها ما ذكره المصنف، وينبغي القول بوجوب الأكثر؛ للإجماع على عدم اعتبار أزيد منه فلا تجب الزيادة، والشكٍّ فيما دونه فلا يُتَيقَّن زوالُ التحريم مع أصالة بقائه حيث ضعف المستند فيكون ما ذكرناه طريقاً للحكم.

وكَيفية الاستبراء( بأن يُربط) الحيوان والمراد أن يُضبَط على وجهِ يُوْمَن أكله النجس (ويُطعم علفاً طاهراً) من النجاسة الأصليّة والعَرَضيّة طول المدة.

(وتُستبرَأُ البَطَهُ ونحوُها) من طيور الماء (بخمسة) أيام، (والدجاجة وشبهها) ممّا في حجمها ( بثلاثة) أيام. والمستند ضعيف كما تقدم، ومع ذلك فهو خالٍ عن ذكر الشبيه لهما (وما عدا ذلك) من الحيوان الجلال

(يُستبرَأُ بما يَغلِب على الظنِّ) زوالَ الجلل به عرفاً؛ لعدم ورودِ مقدَّرٍ له شرعاً. ولو طرحنا تلك التقديرات لضعف مستندها كان حكم الجميع كذلك.

(ولو شَرِب) الحيوانُ (المحلَّلُ(8) لبن خنزيرة واشتدّ) بأن زادت قوتُه وقَوِيَ عظمُه ونَبَت لحمه بسببه (حَرُم ) لحمه ولحمُ (نسله) ذَكَراً كان أم أنثى،( وإن لم يَشتَدّكره).

ص: 146

هذا هو المشهور لا نعلم فيه مخالفاً، والمستند أخبار كثيرة (1)لا تخلو من ضعف.

ولا يَتَعَدَّى الحكم إلى غير الخنزير، عملاً بالأصل، وإن ساواه في الحكم كالكلب مع احتماله. ورُوِيَ أنّه: «إذا شرب لبن آدمية حتى اشتدّ كره لحمه»(2). (ويُستحبّ استبراؤُه )على تقدير كراهته (بسبعة أيام) إمّا بعلف - إن كان يأكله - أو بشرب لبن طاهرٍ.

(ويَحرُم) من الحيوانِ ذوات الأربع وغيرها على الأقوى الذكور والإناتِ (موطوء الإنسان(3)، ونسله) المتجدّد بعد الوطء؛ لقول الصادق(عليه السلام) : «إنّ أمير المؤمنين(عليه السلام) سئل عن البهيمة التي تُنكَح قال : حرام لحمها ولبنُها»(4). وخصه العلّامة بذوات الأربع(5) اقتصاراً فيما خالَفَ الأصل على المتيقن.

ويجب ذَبحه وإحراقه بالنار إن لم يكن المقصود منه ظَهْرَه. وشَمَل إطلاق الإنسان الكبير والصغير والعاقل والمجنون، وإطلاق النصّ (6)يتناوله أيضاً، أمّا بقيّةُ الأحكام غيرُ التحريم فيختص البالغ العاقل كما سيأتي - إن شاء الله تعالى - مع بقية الأحكام في الحدود(7). ويستثنى من الإنسان الخنثى فلا يُحَرِّم وطؤه؛ لاحتمال الزيادة.

(ولو اشتبه) بمحصور (قسم) نصفين (وأُقرع) بينهما؛ بأن تُكتب رُقْعَتان في كلِّ واحدةٍ اسمُ نصفٍ منهما ثمّ يُخرج على ما فيه المحرَّم، فإذا خرج في أحد النصفين قُسِم كذلك وأقرع، وهكذا (حتى تَبقَى واحدةٌ) فيُعمَل بها ما عُمِل بالمعلومة ابتداءً. والرواية

ص: 147

تَضَمَّنَتْ قسمتها نصفين أبداً(1)، كما ذكرنا، وأكثرُ العبارات خالية منه حتّى عبارةِ المصنف هنا وفي الدروس(2)، وفي القواعد : قسم قسمين(3)،وهو مع الإطلاق أعم من التنصيف. ويُشكل التنصيفُ أيضاً لو كان العدد فرداً، وعلى الرواية يجب التنصيف ما أمكن. والمعتبرُ منه العدد لا القيمة، فإذا كان فرداً جُعِلت الزائدة مع أحد القسمين.

(ولو شَرِب المحلَّلُ خمراً) ثمّ ذُبِحَ عقيبه (لم يُؤكل ما في جوفه)من الأمعاء والقلب والكبد، (ويجب غسلُ باقيه) وهو اللحم، على المشهور. والمستند ضعيف (4)؛ ومِن ثَمَّ كَرَّهَه ابنُ إدريس(5) خاصةً. وقيَّدنا ذَبحه بكونه عقيب الشُرب تبعاً للرواية(6). وعبارات الأصحاب(7) مطلقة.(ولو شرب بولاً غُسِلَ ما في بطنه وأُكل(8)) من غير تحريم. والمستند مرسل (9)ولكن لا راد له، وإلا لأمكن القول بالطهارة فيهما نظراً إلى الانتقال كغيرهما من النجاسات. وفُرق(10) - مع النص - بين الخمر والبول بأن الخمر - لطيفٌ تَشرَبه الأمعاء فلا يُطَهَّر بالغسل وتُحَرَّم، بخلاف البول فإنّه لا يصلح للغذاء ولا تقبله الطبيعة.

وفيه: أنّ غَسْلَ اللحم إن كان لنفوذ الخمر فيه - كما هو الظاهر - لم يتم الفرقُ

ص: 148

بينه وبين ما في الجوف، وإن لم تَصِلْ إليه لم يجب تطهيره، مع أنّ ظاهر الحكم غَسلُ ظاهرِ اللحمالمُلاصِي للجلد، وباطنه المجاور للأمعاء، والرواية خالية عن غسل اللحم.

(وهنا مسائلُ:)

[المسألة] (الأولى : تَحرُم (المَيْتَةُ) أكلاً واستعمالاً (إجماعاً، وتَحِلّ منها )عشرة أشياءَ مُتَفَق عليها، وحادي عشر مختلف فيه، وهي (الصُوفُ والشَعْرُ والوَبَرُ والرِيشُ)، فإن جُز فهو طاهر،( وإن قلع غُسل أصله) المتصل بالميتة؛ لاتصاله برطوبتها، (والقَرْنُ والظلفُ والسن)، والعظم ولم يذكره المصنف ولابد منه، ولو أبدله بالسنّ كان أولى؛ لأنّه أعم منه إن لم يُجمع بينهما كغيره. وهذه مستثناة من جهة الاستعمال. أما الأكلُ فالظاهر جواز ما لا يَضُرّ منها بالبدن؛ للأصل، ويمكن دَلالة إطلاق العبارة عليه، وبقرينة قوله :( والبيض إذا اكتَسَى القشرالأعلى (1)) الصلب وإلّا كان بحكمها، (والإنْفَحَة) بكسر الهمزة وفتح الفاء والحاء المهملة، وقد تكسر الفاء، قال

فى القاموس :

هي شيءٌ يُستخرج من بطن الجدي الرضيع أصفر، فيُعصَر في صوفةٍ فيَغلُظ كالجُبْن، فإذا أكل الجدي فهو كَرِش (2).

وظاهر أوّل التفسير يقتضي كونَ الإِنْفَحة هي اللبن المستحيل في جوف السخلة، فتكون من جملة ما لا تَحُلُّه الحياة، وفي الصحاح: الإنفحة كرْسُ الحَمَلِ أو الجَدْيِ ما لم يَأْكُل، فإذا أَكل فهي كَرِش(3) وقريب منه في الجمهرة (4)، وعلى هذا فهي مستثناة ممّا

ص: 149

تَحُلُّه الحياة. وعلى الأوّل فهو طاهر وإنْ لاصَقَ الجلد الميت؛ للنص(1)، وعلى الثاني، فما في داخله طاهر قطعاً، وكذا ظاهره بالأصالة.

وهل ينجس بالعرض بملاصقة الميت ؟ وجه ، و في الذكرى : الأولى تطهير ظاهرها(2). وإطلاق النص(3) يقتضي الطهارة مطلقاً. نعم، يبقَى الشكُ في كون الإنفحة المستثناة هل هي اللبن المستحيلُ أم الكرْش بسبب اختلاف أهل اللغة، والمتيقن منه ما في داخله؛ لأنه متفق عليه.

(واللبنُ) في ضَرع الميتة ( على قول مشهورٍ) بين الأصحاب(4)، ومستنده روايات منها: صحيحة زرارة عن أبي عبد الله ، قال : سألته عن الإنفحة تُخرج من الجَدْيِ الميت. قال: «لا بأس به. قلت: اللبن يكون في ضرع الشاة وقد ماتت قال: «لا بأس»(5). وقد رُوِيَ نَجاستُه صريحاً في خبر آخَرَ(6) لكنّه ضعيف السند، إلا أنه موافق للأصل من نَجاسة المائع بملاقاة النّجاسة وكلُّ نجس حرام. ونسبة القول بالحِل إلى الشهرة تُشعر بتوقفه فيه، وفي الدروس جَعَله أصح، وضعف رواية التحريم وجَعَل القائل بها نادراً(7) وحَمَلها على التقيّة(8) .

(ولو اختلط الذكي ) من اللحم وشبهه (بالميت ) ولا سبيل إلى تمييزه (اجتنب الجميع): لوجوب اجتناب الميت ولا يتم إلا به فيجب. وفي جواز بيعه على مستحِلّ الميتة قول(9).

ص: 150

مستنده صحيحة الحلبي(1) وحسنته(2) عن الصادق (عليه السلام)، ورَدَّه قوم(3)نظراً إلى إطلاق النصوص بتحريم بيع الميتة وتحريم ثمنها(4) واعتذر العلامة عنه بأنه ليس ببيع في الحقيقة وإنّما هو استنقاذ مالِ الكافِر برضاه(5)، ويُشكل بأنّ مِن مستحِله من الكفّار من لا يَحِلّ ماله كالذمي؛ وحَسَّنَه المحقق مع قصدِ بيع الذكي حَسْبُ(6)، وتبعه العلامة أيضاً(7)، ويُشكل بجهالته وعدم إمكان تسليمه متميّزاً؛ فإما أن يُعمَل بالرواية(8) لصحتها من غير تعليل أو يُحكم بالبطلان.

(وما أبين من حي يحرم أكله واستعماله كألياتِ الغَنَم)؛ لأنها بحكم الميتة (ولا يجوز الاستصباح بها تحت السماء)؛ لتحريم الانتفاع بالميتة مطلقاً، وإنما يجوز الاستصباحُ بما عَرَض له النجاسة من الأدهان لا بما نجاسته ذاتية.

[المسألة] الثانية:( تحرُم من الذبيحة خمسةَ عشرَ) شيئاً : (الدمُ والطِحَال) بكسر الطاء (والقضيب) وهو الذكر

(والأُنْثيان) وهما البَيْضَتان (والفَرْثُ) وهو الرَّوْثُ في جوفها (والمَثَانةُ) بفتح الميم، وهو مجمع البول (والمرارة) بفتح الميم، التي تجمع المِرَّةَ الصفراء - بكسرها - معلقةً مع الكبد كالكيس، (والمَشِيمةُ) بفتح الميم: بيت الولد

ص: 151

وتُسمَّى الغِرْسَ - بكسر الغين المعجمة - وأصلُها مَفْعِلة فسكنت الياءُ، (والفرجُ) الحياءُ، ظاهرُه وباطنه،(والعِلْباء) بالمهملة المكسورة فاللام الساكنة فالباء الموحدة فالألف ممدودةً: عَصَبَتان عريضتان ممدودتان من الرقبة إلى عَجْبِ الذَنَب، (والنُّخاع) مثلتُ النون الخيط الأبيض في وسط الظهْر يَنْظِم خَرَزَ السلسلة في وسطها، وهو الوتين الذي لا قوامَ للحيوان بدونه (والغُدَدُ) بضم الغين المعجمة، التي في اللحم وتكثر في الشحم (وذاتُ الأشاجع) وهي أصول الأصابع التي تتصل بعصب ظاهر الكفّ، وفي الصحاح جَعَلها الأشاجع(1) بغير مضاف، والواحد أشجع، (وخَرْزَةُ الدِماغ) بكسر الدال، وهي المُخُ الكائنُ في وسط الدماغ شبه الدودة، بقدر الحِيَّصة تقريباً يخالِفُ لونُها لونه وهي تَمِيل إلى الغُبْرة، (والحَدَقُ (2)) يعني حبّةَ الحَدَقة وهو الناظر من العين، لا جسم العين كله.

وتحريمُ هذه الأشياء أجمعَ ذَكَره الشيخ غير المثانة(3)، فزادها ابن إدريس(4) ، وتَبِعه جماعةٌ(5) ، منهم المصنّفُ(6). ومستند الجميع غير واضح؛ لأنّه رِوايات(7) يَتَلَقَّقُ من جميعها ذلك بعض رجالها ضعيفٌ وبعضُها مجهول. والمتيقن منها تحريم ما دلّ عليه دليل خارج كالدم، وفي معناه الطحال وتحريمُهما ظاهر من الآية(8)، وكذا ما استُخْبِتَ منها كالفَرْتُ والفَرْج والقضيب والأُنثيين والمثانة والمرارة والمشيمة، وتحريم الباقي يحتاج إلى دليل والأصلُ يقتضي عدمه، والروايات يمكن الاستدلال بها على الكراهة لسهولة

ص: 152

خَطْبِها، إلا أن يُدَّعَى(1)استخباتُ الجميع، وهذا مختار العلّامة في المختلف(2). وابن الجنيد(3)أطلق كَراهة بعض هذه المذكورات ولم ينص على تحريم شيء، نظراً إلى ما ذكرناه .

واحترز بقوله من الذبيحة عن نحو السمك والجراد فلا يحرم شيء من المذكورات للأصل. وشَمَل ذلك كبير الحيوان المذبوح كالجزور، وصغيره كالعصفور ويُشكل الحكم بتحريم جميع ما ذكر مع عدم تميّزه؛ لاستلزامه تحريم جميعه أو أكثره للاشتباه والأجودُ اختصاص الحكم بالنعم ونحوها من الحَيَوانِ الوحشي، دون العصفور وما أشبهه.

(ويُكرَه) أكلُ (الكُلى ) - بضم الكاف وقصر الألف - جمعُ كُلْيَةٍ وكُلْوَةٍ بالضم فيهما ،والكسرُ لَحْنُ، عن ابن السكيت (4): (وأُذُنا القلب والعروق).

(ولو ثُقِبَ الطِحَالُ مع اللحم وشُوِيَ حَرمَ ما تحته) من لحم وغيره دون ما فوقه أو مساويه (ولو لم يكن مثقوباً لم يحرم) ما معه مطلقاً. هذا هو المشهور، ومستنده رواية عمّار الساباطي عن أبي عبد الله(عليه السلام)(5)، وعُلِّلَ فيها بأنه مع الثقب يَسيل الدم من الطحال إلى ما تحته فيُحرَّم، بخلاف غير المثقوب؛ لأنه في حجابِ لا يَسيل منه.

[المسألة] (الثالثة: يحرُم تناول الأعيانِ النَجِسةِ) بالأصالة كالنجاسات، وأمّا بالعرض، فإنّه وإنْ كان كذلك إلا أنه يأتي.

(و) كذا يحرُم (المُسْكِرُ) مائعاً كان أم جامداً وإن اختَصَّت النّجاسة بالمائع بالأصالة، ويمكن أن يريد هنا بالمسكر المائع بقرينة الأَمْئِلةِ، والتعرّض في هذه

ص: 153

المسألة للنجاسات وذكرُه تخصيص بعد تعميم (كالخمر(1)) المُتَّخَذِ من العِنَب (والنبيذ) المسكر من التمر.(والبِثْع) بكسر الباء وسكون التاء المثناة أو فتحها: نبيذ العسل، (والفَضيخ) بالمعجمتين من التمر والبشر، (والنقيع) من الزبيب ( والمِزْرِ) بكسر الميم فالزاء المعجمة الساكنة فالمهملة: نبيذُ الذرّة، (والجعة) بكسر الجيم وفتح العين المهملة: نبيذ الشعير. ولا يختص التحريم في هذه بما أسكر بل يحرُم وإنّ قَلَّ.

(و) كذا يحرُم (العصير العنبي إذا غلا) بالنار وغيرها بأن صار أعلاه أسفله ويستمر تحريمُه (حتى يذهبَ ثُلثاه أو ينقلِبَ خَلّاً). ولا خلاف في تحريمه، والنصوص متظافرة به(2)، وإنّما الكلام في نجاسته فإنّ النصوص خالية منها، لكنّها مشهورة بين المتأخرين(3).

(ولا يحرم) العصير (من الزبيب وإن غلا، على الأقوى)؛ لخروجه عن مسمّى العنب، وأصالة الحلّ واستصحابه، خَرَج منه عصير العنب إذا غلا بالنص فيبقى غيرُه على الأصل.

وذهب بعض الأصحاب إلى تحريمه(4) ؛ لمفهوم رواية علي بن جعفر عن أخيه موسی(عليه السلام)، حيث سأله عن الزبيب يؤخذ ماؤه فيُطبَخ حتى يَذهَبَ تُلناه؟ فقال: «لا بأس»(5)، فإنّ مفهومه التحريم قبل ذهاب الثلثين. وسند الرواية والمفهوم ضعيفان فالقول بالتحريم ،أضعف أمّا النجاسة فلا شبهة في نفيها.

( ويحرُم الفقاع) وهو ما اتَّخِذ من الزبيب أو الشعير حتى وجد فيه النشيش والحركة، أو أطلق عليه عرفاً، ما لم يُعلم انتفاء خاصيته. ولو وُجد في الأسواق ما

ص: 154

يُسمّى فقاعاً حكم بتحريمه وإنْ جُهل أصله نظراً إلى الاسم، وقد رَوَى علي بن يَقْطين في الصحيح عن الكاظم(عليه السلام) ، قال : سألته عن شُرب الفقاع الذي يُعمَل في السوق ويُباع ولا أدري كيف عُمِل ولا مَتَى عُمِل أَ يَحِلُّ أن أشرِبَه ؟ قال : «لا أُحبّه»(1). وأما ما وَرَد في الفقاع بقولٍ مطلقٍ وأنّه بمنزلة الخمر، فكثير(2)لا يُحْصى.

(والعَذِراتُ) بفتح المهملة فكسر المعجمة،( والأبوالُ النجسة) صفةٌ للعَذرات والأبوال، ولا شبهة في تحريمها نجسةً كمطلق النجس لكن مفهوم العبارة عدم تحريم الطاهر منها كعَذِرةٍ وبولِ ما يُؤْكل لحمه.

وقد نقل في الدروس تحليل بول المحلَّل عن ابن الجنيد وظاهر ابن إدريس، ثمّ قوى التحريم للاستخباث (3)والأقوى جواز ما تدعو الحاجة إليه منه إن فُرِضَ له نفع. وربما قيل: إن تحليل بول الإبل للاستشفاء إجماعي(4) ، وقد تقدم حكمه بتحريم الفرث من المحلَّل(5)، والنقل عن ابن الجنيد؛ لكراهته(6) كغيره من المذكورات. ويمكن أن تكون النجسة صفةً للأبوال خاصةً، حملاً للعذرة المطلقة على المعروف منها لغةً وعرفاً، وهي عذرة الإنسان فيزول الإشكال عنها ويبقى الكلام في البول.

(وكذا) يحرُم (ما يقع فيه هذه) النجاسات (من المائعات)؛ لنجاستها بقليلها وإنْ كَثُرَتْ (أو الجامداتِ إلّا بعد الطهارة )استثناء من الجامدات نظراً إلى أن المائعاتِ لا تقبل التطهير كما سيأتي(7).

ص: 155

(وكذا) يحرُم (ما باشَرَه الكفّارُ) من المائعات أو الجامدات ( برطوبة) وإن كانوا ذمةً.

[المسألة]( الرابعة: يحرم الطين) بجميع أصنافه، فعن النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): «من أكل الطين فمات فقد أعان على نفسه(1). وقال الكاظم(عليه السلام) : «أكلُ الطين حرام مثل الميتة والدم ولحم الخنزير، إلا طين قبر الحسين(عليه السلام) فإنّ فيه شفاء من كل داء وأَمْناً من كلّ خوف»(2). فلذا قال المصنف(رحمه الله): (إلّا طين قبر الحسين(عليه السلام) فيجوز الاستشفاء) منه لدفع الأمراض الحاصلة ( بقدر الحِمِّصَةِ ) المعهودة المتوسطة (فما دون). ولا يُشترط في جواز تناولها أخذها بالدعاء وتناولها به؛ لإطلاق النصوص(3)، وإن كان أفضل.

والمراد بطين القبر الشريف تربةُ ما جاوزه من الأرض عرفاً، ورُوي «إلى أربعة فراسخ»(4)، ورُوِيَ «ثمانية»(5)، وكلَّما قَرُبَ منه كان أفضل وليس كذلك التربة المحترمة منها فإنّها مشروطة بأخذها من الضريح المقدس أو خارجه، كما مرّ، مع وضعها عليه أو أخذها بالدعاء. ولو وُجِد تربةٌ منسوبة إليه (عليه السلام)حكم باحترامها حملاً على المعهود.

(وكذا) يجوز تناولُ الطين (الأرمني) لدفع الأمراض، المقرَّرِ عند الأطباء نفعُه منها مقتصراً منه على ما تدعو الحاجة إليه بِحَسَب قولهم المفيد للظنّ؛ لما فيه من دفع الضرر المظنون، وبه رواية حسنة(6).

والأرمني طين معروف يُجلب من إرمينيّة يَضرِب لونه إلى الصفرة، يَنسَحِقُ بسهولة يحبس الطبع والدم وينفع البُنُورَ والطَواعِينَ شُرباً وطلاء، وينفع في الوباء إذا بُلَّ بالخَلّ

ص: 156

واستُنشِقَ رائحته، وغير ذلك من منافعه المعروفة في كتب الطب.

[المسألة (الخامسة: يحرم السم) بضم السين (كله) بجميع أصنافه جامداً كان أم مائعاً، إن كان يَقتُل قليله وكثيره (ولو كان كثيرُه يَقتُل) دون قليله؛ كالأفيون والسَقْمُونيا، (حرُم) الكثيرُ القاتلُ أو الضار (دون القليل). هذا إذا أُخِذ منفرداً، أما لو أُضيف إلى غيره فقد لا يَضُرّ منه الكثير، كما هو معروف عند الأطباء، وضابط المحرَّم ما يحصل به الضرر على البدن وإفساد المزاج.

[المسألة] (السادسة: يحرم الدم المسفوح) أي المُنْصَبُّ من عِرْقٍ بكثرةٍ، مِن سَفَحْتُ الماء إذا هَرَقْتَه، (وغيرُه كدم القُراد وإنْ لم يكن) الدمُ (نجساً)؛ لعموم ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَالدَّمُ ﴾(1)ولاستخبائه،( أما ما يَتَخَلَّفُ في اللحم) ممّا لا يقذفه المذبوحُ (فطاهر من المذبوح) حلال وكان عليه أن يَذكر الحِلَّ ؛ لأنّ البحث إنّما هو فيه، وتلزمه الطهارة إن لم يَذكُرها معه واحترز بالمتخلف في اللحم عمّا يجذبه النَفَسُ إلى باطن الذبيحة فإنّه حرام نجس.

وما يَتخلَّف في الكَبِدِ والقلب طاهر أيضاً، وهل هو حلال كالمتخلف في اللحم ؟ وجه، ولو قيل بتحريمه كان حسناً؛ للعموم(2). ولا فرق في طهارة المتخلف في اللحم بين كونِ رأس الذبيحة منخفضاً عن جسدها وعدمه؛ للعموم، خصوصاً بعد استثناء ما يتخلف في باطنها في غير اللحم.

[المسألة] (السابعة: الظاهرُ أنّ المائعاتِ النجسة غير الماء) كالدِبْسِ وعصيره واللبن والأدهان وغيرها (لا تُطَهَّر) بالماء وإنْ كان كثيراً (ما دامت كذلك) أي باقية

ص: 157

على حقيقتها بحيث لا تصير باختلاطها بالماء الكثير ماءً مطلقاً؛ لأن الذي يُطهر بالماء شرطه وصول الماء إلى كلّ جزء من النجس، وما دامت متميّزةً أو بعضها لا يتصور وصول الماء إلى كلّ جزء نجس وإلا لما بقيت كذلك.

هذا إذا وُضِعَت في الماء الكثير، أما لو وصل الماء بها وهي في محلّها فأظهرُ في عدم الطهارة قبل أن يستولي عليها أجمع؛ لأن أقل ما هناك أنّ محلَّها نَجِسٌ لعدم إصابة الماء المطلق له أجمعَ فينجس ما اتصل به منها وإنْ كَثرَ؛ لأنّ شأنها أن تَنجس بإصابة النجاسة لها مطلقاً، وتوهُمُ طهارة محلّها وما لا يصيبه الماء منها بسبب إصابته لبعضها في غاية البعد.

والعلّامة (رحمه الله) في أحد قوليه أطلق الحكم بطهارتها بمازَجتِها المطلق وإنْ خرج عن إطلاقه أو بقي اسمها، وله قول آخَرُ بطهارة الدهن خاصةً إذا صُبَّ في الكثير وضُرِب فيه حتى اخْتَلَطَتْ أجزاؤُه(1) به وإنْ اجْتَمَعَت بعد ذلك على وجهه. وهذا القول متجه على تقدير فرض اختلاط جميع أجزائه بالضرب ولم يَخرُج الماء المطلق عن .إطلاقه. وأما الماء فإنّه يُطهَّر باتصاله بالكثير ممازجاً له عند المصنّف(2)، أو غير ممازَج على الظاهر، سواءٌ صُبَّ في الكثير أو وصل الكثيرُ به ولؤ في آنيةٍ ضَيِّقة الرأس مع اتحادِهما عرفاً أو عُلُوّ الكثير .

(وتُلقَى النّجاسة وما يَكتَنِفُها) ويُلاصِقُها (من الجامد(3)) كالسمن والدبس في بعض الأحوال والعجين، والباقي طاهر على الأصل. ولو اختلفت أحوال المائع كالسمن في الصيف والشتاءِ فلكلّ حالةٍ حكمُها. والمرجع في الجمودِ والمَيَعَانِ إلى العرف لعدم تحديده شرعاً.

ص: 158

[المسألة] (الثامنة: تحرُم ألبانُ الحيوان المحرَّم لحمه) كالهرة والذئبة واللبوة، (ويُكره لبن المكروه لحمه كالأُتُن) بضم الهمزة والتاء وبسكونها جمع أتان بالفتح: الحمارة ذكراً وأُنثى، ولا يقال في الأُنثى أَتانة.

[المسألة] (التاسعة: المشهور) بين الأصحاب، بل قال في الدروس: إنّه كاد يكون إجماعاً (1)(استبراء اللحم المجهول ذكاته) لوجدانه مطروحاً (بانقباضه بالنار) عند طرحه فيها (فيكون مُذكَّيَّ، وإلّا) ينقبض بل انبسط واتَّسع أو بَقِيَ على حاله (فمية).

والمستند رواية شعيب عن الصادق في رجل دخل قرية فأصاب بها لحماً لم يَدْرِ أذَكِيٌّ هو أم ميّت ؟ قال: «فاطَّرِحْهُ على النار فكلُّ ما انقبض فهو ذكي، وكلُّ ما انبسط فهو ميِّتٌ»(2). وعَمِل بمضمونها المصنّف في الدروس(3)، وردَّها العلّامة(4) ، والمحقق في أحد قوليه(5) ؛ لمخالفتها للأصل وهو عدم التذكية مع أنّ في طريق الرواية ضعفاً.

والأقوى تحريمه مطلقاً. قال في الدروس تفريعاً على الرواية: ويمكن اعتبار المختلط بذلك، إلّا أنّ الأصحاب والأخبار أهملَتْ ذلك(6). وهذا الاحتمال ضعيف؛ لأنّ المختلِطَ يُعلَم أنّ فيه ميّتاً يقيناً مع كونه محصوراً فاجتناب الجميع متعين، بخلاف ما يُحتمل كونه بأجمعه ،مذكّيَّ، فلا يصح حمله عليه مع وجود الفارق.

وعلى المشهور لو كان اللحمُ قِطَعاً متعدّدةً فلابد من اعتبار كلّ قطعة على حِدَةٍ؛

ص: 159

لإمكان كونه من حيوان متعدّدٍ، ولو فُرِض العلم بكونه متحداً جاز اختلاف حكمه بأن يكون قد قطع بعضُه منه قبل التذكية. ولا فرق على القولين بين وجودِ محلّ التذكية ورؤيته مذبوحاً أو منحوراً، وعدمه؛ لأنّ الذبح والنحر بمجردهما لا يستلزمان الحِلَّ لجواز تخلّف بعض الشروط.

وكذا لو وُجد الحيوان غير مذبوح ولا منحورٍ لكنه مضروب بالحديد في بعض جسده؛ لجواز كونه استَعْصَى فذُكِّي كيف اتَّفَق حيث يجوز في حقه ذلك. وبالجملة فالشرط إمكان كونه مذكَّيَّ على وجه يُبيح لحمه.

[المسألة] :(العاشرة: لا يجوز استعمال شعر الخنزير) كغيره من أجزائه مطلقاً وإِنْ حَلَّت من الميتة غيره، ومثله الكلب (فإن اضطر) إلى استعمال شعر الخنزير (استَعمَل ما لا دَسَم فيه، وغَسَل يدَه) بعد الاستعمال. ويَزُول عنه الدَسَمُ بأن يُلقَى في فَخّار ويُجعَل في النار حتى يذهبَ دَسَمُه، رواه بُرْدُ الإسكاف عن الصادق(عليه السلام)(1). وقيل (2): يجوز استعماله مطلقاً؛ لإطلاق رواية سليمان الإسكاف، لكن فيها أنّه «يَغسِل يده إذا أراد أن يُصلّي»(3). والإسكافان مجهولان، فالقول بالجواز مع الضرورة حسن، وبدونها ممتنع؛ لإطلاق تحريم الخنزير الشامل لموضع النزاع. وإنّما يجب غسل يده مع مباشرته برطوبة كغيره من النجاسات .

[المسألة] (الحادية عشرة: لا يجوز لأحد الأكل من مال غيره ) ممّن يُحترم ماله وإن كان كافراً أو ناصباً أو غيره من الفِرَق بغير إذنه ؛ لقبح التصرف في مال الغير كذلك ؛ ولأنه أكل مال بالباطل، ولقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «المسلم على المسلم حرام دمه وماله

ص: 160

وعرضه»(1). (إلّا) من بيوتِ مَن تَضَمَّنَتْه الآيةُ وهي قوله تعالى: ﴿وَلَا عَلَى الْأَعْرَجِ حَرَجٌ وَلَا عَلَى الْمَرِيضِ حَرَجٌ وَلَا عَلَى أَنفُسِكُمْ أَن تَأْكُلُوا مِنْ بُيُوتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ ءَابَابِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أُمَّهَتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ إِخْوَنِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أَخَوَتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أَعْمَيكُمْ أَوْ بُيُوتِ عَمَّتِكُمْ أَوْ بُيُوتِ أَخْوَلِكُمْ أَوْ بُيُوتِ خَلَتِكُمْ أَوْ مَا مَلَكْتُم مَّفَاتِحَهُ أَوْ صَدِيقِكُمْ﴾(2) فيجوز الأكل من بيوت المذكورين مع حضورهم وغَيبتهم (إلّا مع علم الكراهة) ولو بالقرائن الحاليّةِ بحيث تُثْمِر الظنّ الغالب بالكراهة، فإنّ ذلك كافٍ في هذا ونظائره ويُطلق عليه العلم كثيراً.

ولا فرق بين ما يُخشَى فسادُه في هذه البيوت وغيره ولا بين دخوله بإذنه وعدمه؛ عملاً بإطلاق الآية، خلافاً لابن إدريس فيهما(3). ويجب الاقتصار على مجرد الأكل فلا يجوز الحمل ولا إطعام الغير ولا الإفساد بشهادة الحال.

ولا يَتَعَدَّى الحكم إلى غير البيوت من أموالهم اقتصاراً فيما خالف الأصل على مورده، ولا إلى تناول غير المأكول، إلا أن يدل عليه الأكل بمفهوم الموافقة كالشرب من مائه والوضوء به، أو يدلَّ عليه بالالتزام كالكون بها حالته.

وهل يجوز دخولها لغيره، أو الكونُ بها بعده وقبله؟ نظر : من تحريم التصرف في مال الغير إلا ما استثني. ومن دَلالة القرائن على تجويز مثل ذلك من المنافع التي لا يَذهَب من المال بسببها شيء حيث جاز إتلافه بما ذُكر.

والمراد ب- «بُيُوتِكُمْ» ما يملكه الآكل؛ لأنّه حقيقة فيه، ويمكن أن تكون النكته فيه - مع ظهور إباحته - الإشارة إلى مساواة ما ذُكِر له في الإباحة، والتنبية على أنّ الأقارب المذكورين والصديق ينبغى جعلهم كالنفس في أن يُحِبُّ لهم ما يحبُّ لها ويكره لهم ما يكره لها كما جُعِل بيوتهم كبيته وقيل هو بيت الأَزواج

ص: 161

والعيال(1). وقيل : بيت الأولاد(2)؛ لأنهم لم يُذكروا في الأقارب مع أنّهم أولى منهم بالمودّةِ والموافقة؛ ولأنّ ولدَ الرجل بعضه وحكمه حكم نفسه وهو وماله لأبيه فجاز نسبةُ بيته إليه، وفي الحديث: «إنّ أطيب ما يأكل الرجل من كسبه وإنَّ ولده من كسبه»(3).

والمراد ب- «مَا مَلَكْتُم مَّفَاتِحَهُ ما يكون عليها وكيلاً أو قيماً بحفظها، وأطلق على ذلك مِلكَ المفاتيح لكونها في يده وحفظه رَوَى ذلك ابن أبي عُمير مرسلاً عن الصادق(عليه السلام)(4). وقيل : هو بيت المملوك (5).

والمَعْنِيُّ في قوله «أَوْ صَدِيقِكُمْ» بيوتُ صديقكم على حذف المضاف، والصديق يكون واحداً وجمعاً فلذلك جَمَع البيوت، ومثله الخليط. والمرجع في الصديق إلى العرف لعدم تحديده شرعاً، وفي صحيحة الحلبي قال: سألتُ أبا عبد الله(عليه السلام) قلت : ما يَعنِي بقوله «أَوْ صَدِيقِكُمْ»؟ قال : «هو واللهِ الرجلُ يدخل بيت صديقه فيأكل بغير إذنه»(6). وعنه(عليه السلام) : «مِن عِظَمِ حُرمةِ الصديق أن جُعِل له من الأُنسِ والتفقَدِ والانبساطِ وطرح الحِشمة، بمنزلة النفس والأب والأخ والابن»(7).

والمتبادِرُ من المذكورين كونُهم كذلك بالنسب. وفي إلحاق من كان منهم كذلك بالرضاع وجه : من حيث

«إنّ الرضاع لُحْمَةٌ كلحمةِ النسب» ولمساواته له في كثير من الأحكام، ووجه العدم كونُ المتبادِرِ النَّسَبِيَّ منهم. ولم أقف فيه على شيء نفياً وإثباتاً، والاحتياط التمسك بأصالة الحرمة في موضع الشك.

ص: 162

وألحق بعض الأصحاب(1) الشريك في الشجر والزرع والمَباطِخ، فإنّ له الأكل من المشترك بدون إذن شريكه مع عدم علم الكراهة، محتجاً بقوله تعالى: ﴿إلا أن تَكُونَ تِجَرَةٌ عَن تَرَاضٍ مِنكُمْ﴾(2). وفيه نظر؛ لمنع تحقق التراضي مطلقاً، وجعلها صفةً للتجارة يقتضي جواز الأكل من كلّ تجارة وقع فيها التراضي بينهما، وهو معلومُ البطلان .

وألحق المصنِّفُ (3)وغيرُه(4) ، الشُربَ من القَناةِ المملوكة والدالية والدولاب، والوضوء والغسل، عملاً بشاهد الحال، وهو حسن إلا أن يغلب على الظنِّ الكَراهة.

[المسألة] (الثانيةَ عشرَةَ: إذا انقَلَب الخمرُ خَلا حَلَّ)؛ لزوال المعنى المحرَّم وللنص(5)،( سواء كان) انقلابه( بعلاج أو من قِبَلِ نفسه) وسواء كانت عين المعالج به باقيةً فيه أم لا؛ لإطلاق النصّ (6)والفتوى(7)بجواز عِلاجه بغيره، وبطهره يطهر ما فيه من الأعيان وآلتِه، لكن يكره علاجه بغيره؛ للنهي عنه في رواية أبي بصير عن أبي عبدالله(عليه السلام)(8)، ولا أعلم لأصحابنا خلافاً في ذلك في الجملة وإن اختلفوا في بعض أفراده(9)، ولولا ذلك أمكن استفادة عدم طهارته بالعلاج من بعض النصوص(10)، كما يقوله بعضُ العامة (11).

ص: 163

وإنّما تُطَهَّر النجاسة الخمرية. فلو كان نجساً بغيرها ولو بعلاجه بنجس كمباشرة الكافر له لم يُظهر بالخَليَّة، وكذا لو أُلقي في الخَلّ خمر حتى استهلكه الخَلُّ أو بالعكس. على الأشهر.

[المسألة] (الثالثة عشرة: لا يحرم شربُ الربوبات وإنْ ثُمَّ منها ريح المسكر كرب التفاح) وربِّ السفرجل والأثرج والسَكَنْجَبينِ (وشبهه؛ لعدم إسكاره) قليله وكثيره ( وأصالة حِلّه). وقد رَوَى الشيخ وغيره عن جعفر بن أحمد المكفوف، قال: كتبتُ إليه - يعني أبا الحسن الأول(عليه السلام) - أسأله عن السكنجبين والجُلّاب وربِّ التوت ورب التفاح وربِّ الرُمّان، فكتب: «حلال»(1).

[المسألة] (الرابعة عشرة: يجوز عند الاضطرار(2) تناول المحرَّم) من الميتة والخمر وغيرِهما (عند خوف التلف) بدون التناول (أو) حدوثِ (المرض) أو زيادته (أو الضعفِ المؤدِّي إلى التخلّف عن الرفقة، مع ظهور أمارة العطب ) على تقدير التخلّف ومقتضى هذا الإطلاقِ عدمُ الفرق بين الخمر وغيره من المحرمات في جواز تناولها عند الاضطرار وهو في غير الخمر موضعُ وفاق.

أمّا فيها، فقد قيل بالمنع مطلقاً(3) وبالجواز(4) مع عدم قيام غيرها مقامَها، وظاهرُ العبارة ومصرَّح الدروس(5) جواز استعمالها للضرورة مطلقاً حتى للدواء، كالترياق والاكتحال؛ لعموم الآيةِ(6) الدالة على جواز تناول المضطر إليه، والأخبارُ كثيرة في المنع

ص: 164

من استعمالها مطلقاً(1) حتى الاكتحال، وفي بعضها : «إنّ الله تعالى لم يجعل في شيء مما حَرَّم دواءً ولاشِفاءٌ»(2)، وإنّ «مَن اكتحل بميل من مسكر كَحَله الله بميل من نار»(3). والمصنّف حَمَلها على الاختيار (4)، والعلّامة على طلب الصحة لا طلب السلامة من التلف(5)، وعلى ما سيأتي من وجوب الاقتصار على حفظ الرمق هما متساويان. ولو قام غيرها مقامها وإن كان محرَّماً قدم عليها؛ لإطلاق النهي الكثير عنها في الأخبار(6).

(ولا يُرَخَّص الباغي، وهو الخارج على الإمام) العادل، (وقيل: الذي يبغي الميتة)(7) أى يَرغَب فى أكلها، والأوّل أظهرُ لأنّه معناه شرعاً: (ولا العادي وهو قاطع الطريق، وقيل: الذي يَعدُو شَبَعَه )(8) أي يتجاوزه، والأول هو الأشهر والمروي(9)، لكن بطريق ضعيف مرسل، ويمكن ترجيحه بأن تخصيص آية الاضطرار على خلاف الأصل فيُقتصر فيه على موضع اليقين، وقاطع الطريق عادٍ في المعصية في الجملة فيُخَص به. ونقل الطَّبْرِسي أنه باغي اللذة وعادي سدّ الجوعة، أو عاد بالمعصية، أو باغ في الإفراط وعادٍ في التقصير(10) .

(وإنّما يجوز) من تناول المحرَّم (ما يحفظ الرمق) وهو بقية الروح، والمراد

ص: 165

وجوب الاقتصار على حفظ النفس من التلف، ولا يجوز التجاوزُ إلى الشبع مع الغِنَى عنه، ولو احتاج إليه للمشي أو العَدْوِ أو التزود منه لوقت آخر جاز، وهو حينئذ من جملة ما يَسُدّ الرَمَقَ. وعلى هذا فيَختصّ خوفُ المرض السابق بما يؤدي إلى التلف ولو ظنّاً لا مطلق المرض، أو يُخَصّ هذا بتناوله للغذاء الضروري لا للمرض، وهو أولى.

(ولو وَجَد ميتةً وطعامَ الغير فطعام الغير أولى إن بَذَلَه )مالكه (بغير عوض، أو بعوض هو ) أي المضطر (قادر عليه) في الحال أو في وقت طلبه، سواء كان بقدرِ ثمن مثله أم أزيد على ما يقتضيه الإطلاق، وهو أحد القولين(1). وقيل(2): لا يجب بذل الزائد عن ثمن مثله وإن اشتراه به گراهةً للفتنة؛ ولأنّه كالمُكرَه على الشراء، بل له قتاله لو امتنع من بذلِه ولو قُتِل أهدر دمه، وكذا لو تعذر عليه الثمنُ والأقوى وجوب دفع الزائد مع القدرة؛ لأنه غير مضطر حينئذ، و«الناس مسلطون على أموالهم»(3).

(وإلّا) يكن كذلك بأن لم يبذله مالكه أصلاً أو بذله بعوض يعجز عنه (أكل الميتة) إن وجدها.

وهل هو على سبيل الحتم أو التخيير بينه وبين أكل طعام الغير، على تقدير قدرته على قهره عليه ؟ ظاهرُ العبارة الأوّلُ ، وقيل بالثاني(4) ؛ لاشتراكهما حينئذ في التحريم. وفي الدروس:

إنه مع قدرته على قهر الغير على طعامه بالثمن، أو بدونه مع تعدّره لا يجوز له أكل الميتة، بل يأكل الطعامَ ويَضمَنه لمالكه، فإن تعذر عليه قهرهُ أَكل الميتة(5).

وهو حسن؛ لأن تحريم مال الغير عَرَضي، بخلاف الميتة، وقد زال بالاضطرار

ص: 166

فيكون أولى من الميتة. وقيل: إنه حينئذٍ لا يضمن الطعام(1)؛ للإذن في تناوله شرعاً بغير عوض (2). والأوّل أقوى، جمعاً بین الحقين. وحينئذ فاللازم مثله أو قيمته وإن كان يجب بذل أزيد لو سَمَح به المالك، والفرق أنّ ذلك كان على وجه المعاوضة الاختيارية، وهذا على وجه إتلاف مال الغير بغير إذنه وموجبه شرعاً هو المثلُ أو القيمة.

وحيث تباح له الميتة فميتة المأكول أولى من غيره، ومذبوح ما يقع عليه الذكاة أولى منهما، و مذبوح الكافر والناصبِ أولى من الجميع.

[المسألة] (الخامسة عشرة: يُستحَبٌ غَسل اليدين) معاً وإن كان الأكل بإحداهما (قبل الطعام وبعده) ، فعن النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) أنه قال: «أولُه يَنفي الفقر وآخِرُه يَنفِي الهم»(3). وقال عليّ(عليه السلام) :

«غَسل اليدين قبل الطعام وبعده زيادة في العمر، وإماطة للغَمَر عن الثياب ويجلو البصر»(4). وقال الصادق(عليه السلام) :« مَن غَسَل يده قبل الطعام وبعده عاش في سعة، وعُوفِيَ من بلوى جسده»(5).

ص: 167

(ومسحهما بالمنديل) ونحوه (في الغسل الثاني) وهو ما بعد الطعام (دون الأوّل) فإنّه لا تزال البركةُ في الطعام ما دامت النداوة في اليد(1)(والتسمية عند الشروع) في الأكل. فعن النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) أنه قال: «إذا وضعت المائدة حَفَّها أربعةُ آلافِ مَلَكٍ، فإذا قال العبد: بسم الله قالت الملائكة : بارَكَ الله عليكم في طعامكم، ثمّ يقولون للشيطان اخرج يا فاسق لا سلطان لك عليهم. فإذا فَرَغوا فقالوا: الحمد الله، قالت الملائكة: قومٌ أَنعم الله عليهم فأدُّوا شكر ربِّهم. وإذا لم يُسَمَّ قالت الملائكة للشيطان: اذن يا فاسق، فكل معهم. فإذا رفعت المائدة ولم يذكروا الله قالت الملائكة: قوم أنعم الله عليهم فنَسُوا ربَّهم»(2).

(و) لو تعدّدت ألوان المائدة سَمَّى (على كلّ لون) منها، رُوي ذلك عن علي(عليه السلام) ، و واقِعَتُه مع ابن الكواء فيه مشهورة(3) ، ورُوِيَ التسمية على كلّ إناء (4)على المائدة وإن اتحدت الألوان. (ولو نَسِيَها) أي التسمية في الابتداء (تَدارَكَها في الأثناء) عند ذكرها، ورُوِيَ أنّ الناسي يقول: «بسم الله على أوله وآخره»(5). (ولو قال) في الابتداء مع تعدد الألوان والأواني: (بسم الله على أوله وآخره)، أجزاً عن التسمية على كل لون وآنيةٍ. ورُوِيَ إجزاء تسمية واحدٍ من الحاضرين على المائدة عن الباقين عن الصادق(عليه السلام)رخصة(6) .

(ويُستحَبّ الأكل باليمين اختياراً)(7) ولا بأس باليسرى مع الاضطرار، فعن

ص: 168

الصادق(عليه السلام): «لا تأكل باليسرى وأنت تستطيع»(1). وفي رواية أُخرى: «لا يأكل بشماله ولا يشرب بها ولا يتناول بها شيئاً»(2).

(وبَدأَةُ صاحب الطعام) بالأكل لو كان معه غيره (وأن يكونَ آخِرَ مَن يأكل) ليَأنس القوم ويأكلوا رُوِيَ ذلك من فعل النبي(صلی الله علیه وآله وسلم)معللاً بذلك(3).

(ويبدأ) صاحب الطعام إذا أراد غَسل أيديهم (في الغسل) الأولِ بنفسه، ثمّ (بمَن على يمينه) دوراً إلى الآخر، وفي الغسل الثاني بعد رفع الطعام يبدأ بمن على يساره ثمّ يَغسِل هو أخيراً، رُوِي ذلك عن الصادق (عليه السلام)معللاً ابتداءَه أوّلاً «لئلا يَحتشِمَه أحد»، وتأخيرَه آخِراً بأنّه «أولى بالصبر على الغَمَر»(4)، وهو بالتحريك ما على اليد من سَهْك الطعام وزُهْمَته. وفي رواية: أنه يبدأ بعد الفراغ بمن على يمين الباب حرّاً كان أو عبداً(5) .

(ويُجمَع غُسالةُ الأيدي في إناءٍ واحدٍ(6))؛ لأنّه يُورث حُسْنَ أخلاق الغاسلين، والمروي عن الصادق(عليه السلام): «اغسلوا أيديكم في إناءٍ واحدٍ تَحسُن أخلاقكم»(7). ويمكن أن يدلّ على ما هو أعمّ من جمع الغُسالة فيه.

(وأن يستلقي بعد الأكل) على ظهره (ويَجعَلَ رِجله اليمنى على رجله اليسرى)

رواه البَزَنْطي عن الرضا(عليه السلام)(8) ، ورواية العامة بخلافه من الخلاف.

(ويُكرَه الأكلُ مُتَّكِناً ولو على كفّه)؛ لأنّ النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) لم يأكل متكئاً «منذُ بَعَثه الله

ص: 169

تعالى إلى أن قَبَضه»، (رُوِيَ ) ذلك عن الصادق(عليه السلام)(1). و روى الفضيل بن يسار عن الصادق (عدم كراهية الاتكاء على اليد في حديث طويلٍ آخِرُه: «لا والله ما نهى رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم)عن هذا قط»(2). يعني الاتكاء على اليد حالة الأكل. وحُمِل على أنه لم يَنْهَ عنه لفظاً(3) وإلا فقد رُوي عنه أن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)لم يفعله، كما سلف(4)، وحُمِل فعل الصادق علی بیان جوازه(5).

وكذا يُكرَه التربُّعُ حالته بل في جميع الأحوال، قال أمير المؤمنين(عليه السلام) : «إذا جلس أحدكم على الطعام فلْيَجْلِس جلسة العبد، ولا يَضَعَنَّ أحدكم إحدى رجليه على الأخرى ويَتَرَبَّعْ فإنّها جلسةٌ يَبغضها اللهُ ويَمقت صاحبها»(6).

(و) كذا يُكره (التَمَلِّي من المَأْكل) قال الصادق(عليه السلام): «إنّ البطنَ ليَطْغَى من أكله، وأقرب ما يكون العبد من الله تعالى إذا خَفَّ بطنه، وأبغض ما يكون العبد إلى الله إذا امتلأ بطنه»(7). (وربما كان الإفراط) في التملي (حراماً) إذا أدى إلى الضرر، فإنّ الأكل على الشبع يُورث البَرَصَ، وامتلاء المعدة رأس الداء.

(والأكل على الشبع(8) وباليسار) اختياراً (مكروهان) وقد تقدم(9). والجمع بين كراهة الامتلاء والشبَعِ تأكيد للنهي عن كلّ منهما بخصوصه في الأخبار(10)، أو يكونُ

ص: 170

الامتلاءُ أقوى ومِن ثَمَّ أَردَفه بالتحريم - على وجه - دون الشبع، ويمكن أن يكون بينهما عموم وخصوص من وجه بتحقق الشبع خاصةً بانصراف نفسه وشهوته عن الأكل وإن لم يمتلئ بطنه من الطعام، والامتلاء دونه بأن يمتلئ بطنه ويبقى له شهوة إليه، ويجتمعان فيما إذا امتلاً وانصرفت شهوته عن الطعام حينئذ. هذا إذا كان الأكل صحيحاً. أما المريضُ ونحوُه فيمكن انصراف شهوته عن الطعام ولا يصدق عليه أنّه حينئذٍ

شَبْعَانُ، كما لا يخفى. ويؤيّد ما ذكرناه من الفرق ما يُروى من قوله (صلى الله عليه وآله وسلم)عن معاوية: «لا أَشبَعَ الله له بطناً» (1)مع أن امتلاء، ممكن، وما رُوي عنه أنه كان يأكل بعد ذلك ما يأكل، ثمّ يقول: «ما شَبِعْتُ ولكن عَیِيْتُ»(2).

( ويحرم الأكل على مائدة يُشرَب عليها شيء من المسكرات) خمراً وغيره (أو الفقاع)؛ لقول النبي (صلی الله علیه وآله وسلم) :«ملعون من جلس على مائدة يُشرب عليها الخمر»(3). وفي خبر آخر: «طائعاً»(4).وباقي المسكرات بحكمه، وفي بعض الأخبار تسميتها خمراً (5)،وكذا الفقاع(6).

( وباقي المحرَّمات) حتّى غِيبة مؤمن على المائدة ونحوها (يمكن إلحاقها بها) كما ذهب إليه العلّامة؛(7) لمشاركتها لها في معصية الله تعالى، ولما في القيام عنها من النهي عن المنكر؛ فإنّه يقتضي الإعراض عن فاعله وهو ضرب من وهو ضرب من النهي الواجب.

وحرَّم ابنُ إدريس الأكل من طعام يُعصَى الله به أو عليه(8)، ولا ريب أنه أحوط.

ص: 171

وأما النهي بالقيام، فإنّما يَتم مع تجويزه التأثير به واجتماع باقي الشرائط، ووجوبه حينئذ من هذه الحيثية حسن، إلّا أنّ إثبات الحكم مطلقاً مشكل؛ إذ لا يَتِم وجوب الإنكار مطلقاً، فلا يحرم الأكلُ مطلقاً، وإلحاق غير المنصوص به قياس. ولا فرق بين وضع المحرم أو فعله على المائدة في ابتدائها واستدامتها فمتى عرض المحرم في الأثناء وجب القيام حينئذٍ، كما أنه لو كان ابتداءً حرم الجلوس عليها وابتداء الأكل منها. والأقوى أنّ كلَّ واحد من الأكل منها والجلوس عليها محرَّم برأسه وإنْ انْفَكَ عن الآخر.

ص: 172

ص: 174

كتاب الميراث

وهو مفعال مِفعال من الإرث و ياؤُه منقلبة عن «واو»، أو من الموروث. وهو على الأوّل استحقاق إنسان بموتِ آخَرَ بنَسَبٍ أو سببِ شيئاً بالأصالة، وعلى الثاني «ما يستحقه إنسان... إلى آخره، بحذف «الشيء». وهو أعم من الفرائض مطلقاً إن أريد بها المفروض بالتفصيل، وإن أريد بها ما يَعُمّ الإجمال كإرث أولي الأرحام، فهو بمعناه، ومِن ثُمَّ كان التعبير بالميراث أولى.

(وفيه فصول؛)

فالأولى: (الآباء) دون آبائهم (والأولاد) وإن نزلوا، (ثمّ) الثانية: (الإخوة) والمراد بهم ما يشمل الأخوات للأبوين أو أحدهما، (والأجداد) والمراد بهم ما يشمل الجدات، (فصاعداً، وأولاد الإخوة) والأخوات (فنازِلاً) ذكوراً وإناثاً، وأفردهم عن الإخوة لعدم إطلاق اسم الإخوة عليهم فلا يدخلون ولو قيل «وإن نزلوا» ونحوه، بخلاف الأجداد والأولاد. (ثم) الثالثة: (الأعمام والأخوال) للأبوين أو أحدهما وإنْ عَلَوا، كأعمام الأب والأم وأعمام الأجداد، وأولادهم فنازِلاً، ذكوراً وإناثاً.

(والسبب) هو الاتصال بالزوجيّةِ أو الولاء، وجملته (أربعة : الزوجيّةُ) من الجانبين مع دوام العقد أو شرط الإرث على الخلاف(1)، (و) ولاء (الإعتاق و) ولاء (ضمان الجريرة و) ولاء (الإمامة). والزوجية من هذه الأسباب تجامع جميع الوراث والإعتاق لا يُجامِع النَسَبَ ويُقدَّم على ضمان الجريرة المقدَّم على ولاء الإمامة. فهذه أصول موجبات الإرث.

وأما الموانع فكثيرة. قد سبق بعضُها ويُذكر بعضها في تضاعيف الكتاب وغيره، وقد جَمَعها المصنّف في الدروس إلى عشرين(2)، وذكر منها هنا ستة :

أحدها الكفر، (ويمنع الإرث) للمسلم (الكفرُ) بجميع أصنافه وإن انتحل معه الإسلام، (فلا يَرِثُ الكافر) حربيّاً كان أم ذمّيّاً أم خارجيّاً أم ناصبيّاً أم غالياً (المسلم) وإنْ لم يكن مؤمناً، (والمسلمُ يَرِث الكافر) ويمنع وَرَنَتَه الكفار وإنْ

ص: 176

قَرُبُوا وبَعُدَ. وكذا يرث المبتدِعُ من المسلمين لأهل الحق ولمثله، ويَرِثُونه على الأشهر وقيل يَرِثُه المُحِقُ دون العكس(1).

(ولو لم يُخَلِّف المسلم قريباً مسلماً كان ميراثُه للمُعتق، ثمّ ضامنِ الجريرة، ثمّ الإمام، ولا يَرِثُه الكافر بحال)، بخلاف الكافر فإنّ الكفار يرثونه مع فقد الوارث المسلم وإنْ بَعُدَ كضا من الجريرة، ويُقدمون على الإمام.

(وإذا أسلم الكافرُ علی میراث قبل (قسمته بين الورثة حيث يكونون متعدّدين، (شارَكَ) في الإرث بحسب حاله (إن كان مساوياً) لهم في المرتبة كما لو كان الكافر ابناً والورثة إخوته،( وانفرد) بالإرث (إن كان أولى) منهم كما لو كانوا إخوةً مسلماً كان الموروث أم كافراً ونَماء التركة كالأصل. (ولو) أسلم بعد القسمة أو (كان الوارث واحداً فلا مشاركة).

ولو كان الوارث الإمام حيث يكون الموروث مسلماً ففى تنزيله منزلة الوارث الواحد(2)، أو اعتبار نقل التركة إلى بيت المال(3)، أو توريث المسلم مطلقاً(4) ، أقوال، ووجه الأوّل واضح دون الثاني، والأخيرُ مروي(5).

ولو كان الوارث أحد الزوجين فالأقوى أنّ الزوج كالوارثِ المتحدِ والزوجة كالمتعدّد؛ لمشاركة الإمام لها دونه وإن كان غائباً. ولو كان الإسلام بعد قسمة البعض ففي مشاركته في الجميع أو في الباقي أو المنع منهما، أوجه أوسطها الوسط.

ص: 177

(والمرتد عن فطرة) وهو الذي انعقد وأحد أبويه مسلم، لا تقبل توبته ظاهراً وإنْ قبلت باطناً على الأقوى، (وتُقسَم تَرِكته) بين ورثته بعد قضاء ديونه منها إن كان عليه دَينُ (وإنْ لم يُقتل) بأن فات السلطان أو لم تكن يدُ المُستوفي مبسوطة، (ويَرِثُه المسلمون لا غير)؛ لتنزيله منزلة المسلم في كثير من الأحكام كقضاء عبادته الفائتة زمن الردّة.

(و) المرتد ( عن غير فطرة) وهو الذي انعقد ولم يكن أحد أبويه مسلماً، لا يُقتل مُعَجَّلاً، بل (يُستَتاب) عن الذنب الذي ارْتَدَّ بسببه (فإن تاب وإِلّا قُتِل) ولا يُقسم ماله حتى يُقتل أو يموت. وسيأتي بقيه حكمه في باب الحدود(1) إن شاء الله.

(والمرأة لا تُقتَل بالارتداد) لقصور عقلها (ولكن تُحبَس وتُضرَب أوقات الصلوات حتّى تتوبَ أو تموت، وكذلك الخنثى) للشك في ذكوريّتِه المُسَلِّطَةِ على قتله، ويُحتمل أن يلحقه حكمُ الرجل؛ لعموم قوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «مَن بدل دينه فاقتلوه»(2) خرج منه المرأة فيبقى الباقى داخلاً في العموم؛ إذ لا نص على الخنثى بخصوصه. وهذا متجه لولا أن «الحدود تُدرَاً بالشبهات»(3).

(و) ثانيها: (القتل) أي قتلُ الوارثِ - لولاه - الموروث، وهو (مانع) من الإرث (إذا كان عمداً ظلماً)؛ إجماعاً مقابلة له بنقيض مقصوده، ولقوله(صلی الله علیه وآله وسلم): «لا ميراث لقاتل»(4). واحترز بالظلم عمّا لو قتله حداً أو قصاصاً ونحوهما من القتل بحق فإنّه لا يُمنع. ( ولو كان) قتله (خطأ) محضاً (مُنع من الدية خاصةً) على أظهر الأقوال(5)؛

ص: 178

لأنه جامع بين النصين(1)(2) و به صريحاً رواية عامية (3).

وقيل: يُمنَع مطلقاً (4)؛ لرواية الفضيل بن يسار عن الصادق(عليه السلام) : «لا يرث الرجلُ الرجل إذا قتله وإن كان خطأ»(5). وقيل: يرث مطلقاً(6)؛ لصحيحة عبد مطلقاً ، الصحيحة عبد الله بن سنان عنه (عليه السلام)في رجل قتل أُمّه أيرثها؟ قال: «إن كان خطاً وَرِتَها وإن كان عمداً لم يرثها »(7). وتركُ الاستفصال دليلُ العموم فيما تَرَكَتْه مطلقاً ومنه الدية، ورواية الفضيل مرسلة فلا تُعارِض الصحيح.

وفي إلحاق شبه العمد به أو بالخطأ قولان(8)، أجودهما الأوّل؛ لأنّه عامدٌ في الجملة، ووجه العدم كونه خاطئاً كذلك؛ ولأن التعليل بمقابلته بنقيض مقصوده لا يجري فيه. ولا فرق بين الصبي والمجنون وغيرهما لكن في إلحاقهما بالخاطي أو العامدِ نظر، ولعلّ الأوّلَ أوجَهُ ولا بين المباشر والسبب في ظاهر المذهب للعموم(9).

(ويَرِثُ الدية) دية المقتول، سواءٌ وَجَبت أصالةً كالخطأ وشبهه أم صلحاً كالعمد كلُّ مُناسب للمقتول (ومُسابِبٍ) له كغيرها من أمواله؛ لعموم آية ﴿أُولُوا الْأَرْحَامِ ﴾(10) فإنّهم جمع مضافٌ.

ص: 179

(وفي) إرث (المتقرّب (1)بالأم) لها (قولان)(2) مأخذهما ما سلف. ودَلالة رواية محمّد بن قيس(3) وعبد الله بن سنان(4)، وعُبيد بن زرارة (5)، عن الباقر والصادق(عليهم السلام)بحرمان الإخوة من الأُمّ، والحق غيرهم من المتقرّب بها بهم لمفهوم الموافقة، واستقر به المصنف في الدروس(6) بعد حكمه بقصر المنع على موضع النص.

(ويرثها الزوج والزوجة) في الأشهر(7) ، ورواية السكوني(8) بمنعهما ضعيفة أو محمولة على التقية (ولا يرثان القصاص) اتفاقاً (و) لكن (لو صولح على الدية) في العمد (وَرِثا منها )كغيرها من الأموال وغيرهما من الوراث للعموم.

(و) ثالثها: (الرِقُ) وهو (مانع) من الإرث (في الوارث) وإن كان الموروث مثله، بل يَرِتُه الحرُّ وإنْ كان ضامِنَ جريرةٍ دون الرق وإن كان ولداً. (و) في (الموروث) فلا يرث الرق قريبه الحرُّ وإن قلنا بملكه بل ماله لمولاه بحق الملك لا بالإرث مطلقاً.

(ولو كان للرقيق) ولدِ الميّت (ولدٌ ) حرٌّ (وَرِث جده دون الأب)؛ لوجود المانع فيه دونه ولا يُمنع برق أبيه.( وكذا الكافرُ والقاتلُ لا يَمنَعان) من الإرث (مَن يَتَقَرَّب بهما لانتفاء المانع منه دونهما.

( والمُبَعَّضُ ) أي مَن تَحَرَّر بعضُه وبَقِي بعضُه رِقّاً (يرث بقدرِ ما فيه من الحرية، ويُمنَع من الإرث بقدر الرقيّة)، فلو كان للميت ولد نصفه حرّ وأخ حرّ فالمال بينهما نصفان، ولو كان نصفُ الأخ حرّاً أيضاً فللابن النصفُ وللأخ الربع والباقي للعم الحرّ إن

ص: 180

كان، فلو كان نصفه حرّاً فله الثمنُ والباقي لغيره من المراتب المتأخرة عنه، وهكذا.

(ويُورث) المبعَّضُ (كذلك) فإذا كان نصفه حراً فلمولاه نصف تركته ولوارثه الحرّ النصفُ، وهكذا.

(وإذا أُعتِق) الرقُ (على ميراث قبل قسمته فكالإسلام) قبل القسمة يرث إن كان الوارث متعدّداً ولم يقتسموا التركة، ويُمنع مع اتحادِه أو سَبْق القسمة على عنقه، إلى آخر ما ذُكر.

(وإذا لم يكن للميت وارث سوى المملوكِ اسْتُرِي من التركة) ولو قهراً على مولاه، والمتولّي له الحاكم الشرعي، فإن تعذر تولاه غيرُه كِفايةً، وأُعتِقِ وَوَرِثَ) باقي التركة (أباً كان) الرقُ للميّت (أو ولداً أو غيرهما (1)) من الأنساب، على الأشهر(2). أما الأبوان والأولاد فموضع وفاقٍ وبه نصوص كثيرة (3)، وربما قيل بعدم فك الأولاد(4)، والأوّل هو المذهب. وأمّا غيرهما من الأرحام فببعضه نصوص(5) غير نقية السند ولم يَفرُق أحدٌ بينهم فحَكَم الأكثرُ بفك الجميع، وتوقف العلّامة في المختلف(6) لذلك، وله وجه.

وفي شراء الزوجة رواية صحيحة(7) ، وحُمِل عليها الزوج بطريق أولى. ولو قصر المالُ عن قيمته ففى فكه قولان(8) أشهرهما العدم وقوفاً فيما خالف الأصل على موضع الوفاق. وهذا يتجه في غير مَن اتَّفق على فكّه، وفيه يتّجه شراء الجزء وإنْ َقلَّ؛

ص: 181

عملاً بمقتضى الأمر بحسب الإمكان، ولحصول الغرض به في الجملة.

وعلى المشهور لو تعدد الرقيق وقصر المالُ عن فك الجميع وأمكن أن يُفكَ به البعضُ، ففي فكّه بالقرعة أو التخيير أو عدمه أوجه. وكذا الإشكال لو وَفَتْ حِصّه بعضهم بقيمته وقصر البعض، لكن فكّ المُوفِي هنا أوجَهُ. وظاهرُ النصوص توقف عتقه بعد الشراء على الإعتاق، كما يظهر من العبارة، فيَتَوَلاه مَن يَتَوَلَّى الشراء.

(ولا فرق بين أم الولد والمدبَّرِ والمكاتب المشروط والمطلقِ الذي لم يُؤَدِّ) شيئاً من مال الكتابة (وبين القنّ)؛ لاشتراك الجميع في أصل الرقيّة وانْ تَشَبَّتَ بعضُهم بالحرية، والنهي عن بيع أُمّ الولد(1) مخصوص بغير ما فيه تعجيل لعتقها؛ لأنه زيادة في مصلحتها التي نَشَأ منها المنعُ فيصح بطريق أولى.

ولو كان المطلق قد أدَّى شيئاً وعتق منه بحسابه فُكَ الباقى وإنْ كان يَرتُ بجزئه الحرّ؛ لأنّ ما قابل جزء الرقّ من الإرث بمنزلة ما لا وارث له.

(و) رابعُها: (اللعانُ) وهو (مانع من الإرث) بين الزوجين وبين الزوج والولد المنفي به من جانب الأب والولد (إلّا أن يُكَذِّبَ) الأبُ (نفسَه) في نفيه (فيَرِثُه الولد من غير عكس). وهل يرثه حينئذٍ أقارب الأب مع اعترافهم به أو مطلقاً أو عدمه مطلقاً ؟ أوجُهُ (2)، أشهَرُها الأخير لحكم الشرع بانقطاع النسب فلا يعود، وإنّما وَرِثَه الولد بالتكذيب بدليل خارج. ولو اتفق للولد قرابة من الأبوين وأُخرى من الأُمّ - كالإخوة -اقتسموا بالسوية؛ لسقوط نسب الأب. ولو كان المنفيُّ تَوْأَمَين تَوَارَنا بالأُمُومة.

(و) خامسها: (الحَمْلُ) وهو (مانع من الإرث إلّا أن يَنفصل حيّاً) فلو سَقَط ميتاً لم يرث: لقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «السقط لا يَرتُ ولا يُوَرّث»(3). ولا تُشترط حياته عند موت المورث

ص: 182

بل لو كان نطفةٌ وَرِث إذا انفَصَل حيّاً ولا يُشترط استقرار حياته بعد انفصاله ولا استهلاله لجواز كونه أخرسَ، بل مطلق الحياة المعتبرة بالحركة البينة، لا بنحو التقلص الطبيعي كما لو خرج بعضُه حيّاً وبعضه ميتاً.

وكما يُحجَب الحملُ عن الإرث إلى أن ينفصل حيّاً يَحجُب غيره ممّن هو دونه ليستبين أمره، كما لو كان للميت امرأة أو أمةٌ حامل وله إخوة فيُترك الإرث حتَّى تَضَعَ. نعم، لو طلبت الزوجة الإرثَ أُعطيت حِصَّةَ ذاتِ الولد لأنه المتيقن، بخلاف الإخوة. ولو كان هناك أبوان أعطيا الشدسين، أو أولاد أُرْجِئ سهم ذَكَرين لندور الزائد، فإن انكشف الحالُ بخلافه استُدرِك زيادةً ونقصاناً.

ويُعلم وجود الحمل حال موت المورث بأن يُوضع حيّاً لدون ستة أشهرٍ منذ موته أو لأقصى الحمل إن لم تُوطَأ الأم وطءاً يصلح استناده إليه، فلو وطئت ولو بشبهة لم يَرِثْ؛ لاحتمال تجدُّدِه مع أصالة عدم تقدّمه.

وسادسها: الغيبة المنقطعة وهي مانعة من نفوذ الإرث ظاهراً حتى يثبت الموتُ شرعاً، وقد نبه عليه بقوله

(والغائبُ غَيبةً منقطعةً) بحيث لا يُعلم خبره (لا يُوَرّث حتى تمضي) له من حين ولادته (مدّة لا يعيش مثله إليها عادةً)، ولا عبرة بالنادر، وهي في زماننا مائة وعشرون سنة.

ولا يَبعُد الآن الاكتفاء بالمائة لندور التعمير إليها في هذه البلاد، فإذا مَضَتْ للغائب المدة المعتبرةُ حُكم بتوريث من هو موجود حال الحكم. ولو مات له قريب في تلك المدّة عُزِل له نصيبه منه وكان بحكم ماله والحكم بالتربص بميراث الغائب المدّةَ المذكورة هو المشهور بين الأصحاب، وهو مناسب للأصل لكن ليس به رواية صريحة وما ادعي له من النصوص(1) ليس دالاً عليه.

ادُّعِيَ وفي المسألة أقوال أُخَرُ مستندة الى روايات بعضُها صحيح، منها أن يُطلب أربعَ

ص: 183

سنين في الأرض فإن لم يُوجَد قسم ماله بين ورثته ذهب إليه المرتضى(1) ، والصدوق(2). وقواه المصنف في الدروس(3)، وجَنَح إليه العلامة(4) ، وهو قوي مروي(5)، ويؤيده الحكم السابق باعتدادِ زوجته عِدَّةَ الوفاة وجواز تزويجها بعدها، ولو لم يُطلب كذلك فالعمل على القول المشهور وقيل يكفي انتظاره عشر سنين مِن غير طلب(6)، وهو مروي(7) أيضاً.

(ويلحق بذلك الحَجْبُ، وهو تارةً عن أصل الإرث كما في حجب القريب) في كلّ مرتبة (البعيد) عنها وإن كان قريباً في الجملة. (فالأبوان والأولاد) وهم أهل المرتبة الأولى ( يَحجُبون الإخوة والأجداد) أهل المرتبة الثانية (ثم الإخوة) وأولادهم (والأجداد) وإنْ عَلَوْا ( يحجبون الأعمام والأخوال، ثمّهم) أي الأعمامُ والأخوالُ

( يحجبون أبناءَهم) ثمّ أبناؤُهم للصلب يحجبون أبناءهم أيضاً، وهكذا.

وكذا الأولاد للصلب والإخوة يحجبون أبناءَهم، فكان ينبغي التعرُّضُ لهم لكن ما ذكره على وجهِ بيان حكمِ الحَجْب لا للحصر. ولو أعيد ضمير «هم» إلى المذكورين فى كلّ مرتبة لدخل الأولاد والإخوة وتَبَيَّنَ أنّهم يحجبون أولادهم، لكن يُشكل بالأجداد فإنّه يَستلزم أن يحجُبوا الآباء والجدُّ البعيد يحجب القريب، وهو فاسد وإنْ صحَ حَجْبُ الأجداد لأولادهم الذين هم الأعمام والأخوال، إلّا أنّه مُستغنى عنهم بالتصريح بذكرهم والضابط أنه متى اجتمع في المرتبة الواحدة طبقات، وَرِثَ الأقرب إلى الميت فيها فالأقرب.

ص: 184

(ثمّ القريبُ) مطلقاً ( يحجب المعتق، والمعتق) ومَن قام مقامه يحجُب (ضامِنَ الجريرة، والضامن) يحجب

(الإمام، والمتقرِّبُ) إلى الميت (بالأبوين) في كل مرتبة من مراتب القرابة ( يحجب المتقرب) إليه (بالأب مع تساوي الدرج) كإخوة من أبوين مع إخوة من أب لا مع اختلاف الدرج كأخ لأب مع ابن أخ لأبِ وأم فإنّ الأقرب أُولى من الأبعد وإنْ مَتَّ الأبعد بالطرفين دونه (إلا في ابن عمّ للأب والأم فإنّه يَمنَع العم للأب) خاصةً (وإنْ كان) العمُّ (أقرب منه، وهي مسألةً إجماعيّةً) منصوصةٌ (1)خَرَجت بذلك عن حكم القاعدة، ولا يتغيَّر الحكم بتعدد أحدهما أو تعدّدِهما ولا بالزوج والزوجة المُجامِعَين لهما؛ لصدق الفرض في ذلك كلّه.

وفي تغيره بالذكورة والأنوثة قولان، أجودهما ذلك(2)؛ لكونه خلاف الفرض المخالف للأصل فيقتصر على محلّه، ووجه العدم اشتراك الذكر والأنثى في الإرث والمرتبةِ والحَجْبِ في الجملة، وهو مذهب الشيخ (رحمه الله)(3) فألحق العمة بالعمّ. وكذا الخلاف في تغيره بمجامعة الخال(4)، فقيل : يتغيَّر فيكون المال بين العم والخال ؛ لأنه أقرب من ابن العم ولا مانع له من الإرث بنص ولا إجماع، فيسقط ابن العم به رأساً ويبقى في الطبقة عم وخال فيشتركان لانتفاء مانع العم حينئذ. ذهب إلى ذلك عماد الدين ابنُ حمزة(5)، وربَّحه المصنف في الدروس(6)، وقبله المحقق في الشرائع(7) . وقال قطبُ الدين الراوندي ومُعينُ الدين المصري: المال للخال وابن العم؛ لأنّ الخالَ لا يَمنَع

ص: 185

العمَّ فلأَنْ لا يَمَنَعَ ابنَ العمّ الذي هو أقرب أولى(1). وقال المحقق الفاضل سديد الدين محمودُ الحِمْصي: «المالُ للخال؛ لأنّ العم محجوب بابن العم وابن العم محجوب بالخال»(2).

ولكلّ واحد من هذه الأقوال وجه وجيه، وإنْ كان أقواها الأوّلَ وقوفاً فيما خالَفَ الأصل على موضع النصّ والوفاق، فيبقى عموم آية أُولى الأرحام(3)التي استدل بها الجميع على تقديم الأقرب خالياً عن المعارض. وتوقف العلامة في المختلف(4)، وصنف هؤلاء الفضلاء على المسألة رسائل تشتمل على مباحث طويلةٍ وفوائد جليلةٍ.

(وأمّا الحَجْبُ عن بعض الإرث) دون بعض (ففي) موضعين :

أحدُهما: (الولدُ) ذَكَراً وأُنثى فإنّه يحصل به (الحجب) للزوجين (عن نصيب الزوجيّة الأعلى) إلى الأدنى (وإنْ نَزَل) الولدُ. (و) كذا (يحجب) الولدُ (الأبوين عمّا زاد عن السدسَين) و أحدهما عما زاد عن السدس (إلّا) أن يكونا أو أحدهما (مع البنتِ) الواحدة (مطلقاً) أي سواء كان معها الأبوان أم أحدهما فإنهما لا يُحجَبان ولا أحدهما عن الزيادة على السدس، بل يشاركانها فيما زاد عن نصفها وسدسَيْهما بالنسبة (أو (البنات) أي البنتين فصاعداً (مع أحد الأبوين) فإنّهنّ لا يَمْنَعْنَه عمّا زاد أيضاً، بل يُرَدّ عليهنّ وعليه ما بقي من المفروض بالنسبة، كما سيأتي تفصيله. ولو كان معهنّ أبوان استغرقت سهامهم الفريضة فلا ردّ فمِن ثُمَّ أدخلهما في قسم الحجب.

وفي المسألة قول نادر بحجب البنتين فصاعداً أحد الأبوين عمّا زاد على السدس(5)؛ لرواية أبي بصير عن الصادق(عليه السلام) (6)، وهو متروك.

ص: 186

(و) ثانيهما: (الإخوة تحجب الأُمَّ عن الثلث إلى السدس بشروط) خمسة :

الأوّل: (وجود الأب) ليُوَفِّروا عليه ما حجبوها عنه وإن لم يحصل لهم منه شيء، فلو كان معدوماً لم يحجبوها عن الثلث.

(و) الثاني: (كونُهم رجلين) أي ذكرين (فصاعِداً أو أربع نساءٍ أو رجلاً) أي ذَكَراً (وامرأتين) أي أُنيين وإنْ لم يَبلُغا، والخنثى هنا كالأنثى؛ للشك في الذكورية الموجبِ للشكّ في الحَجْب. واستقرب المصنّف في الدروس (1)هنا القرعة.

(و) الثالث: (كونُهم) إخوة (للأب والأم أو للأب) أو بالتفريق، فلا تحجب كلالةُ الأُمّ.

(و) الرابع: (انتفاءُ) موانعِ الإرث من القتل والكفر والرق عنهم وكذا اللعان. ويحجب الغائبُ ما لم يُقْضَ بموته شرعاً.

(و) الخامس: (كونُهم منفصلين) بالولادة (لا حملاً) فلا يحجب الحمل ولو بكونه متمّماً للعددِ المعتبر فيه على المشهور، إما لعدم إطلاق اسم الإخوة عليه حينئذ، أو لكونه لا يُنفق عليه الأب، وهو علة التوفير عليه. وفي الثاني منع ظاهر، والعلة غيرُ متحققة. وفى الدروس(2)جَعَل عدمَ حَجْبِه (قولاً)، مُؤذناً بتمريضه.

ويُشترط سادس وهو كونهم أحياء عند موت الموروث، فلو كان بعضُهم ميتاً أو كلُّهم عنده لم يحجب، وكذا لو اقترن موتاهما أو اشتبه التقدم والتأخّرُ.

وتوقف المصنِّفُ في الدروس لو كانوا غَرقَى من حيث إنّ فرضَ موتِ كلّ واحد منهما يستدعي كونَ الآخر حياً فيتحقق الحجب ومن عدم القطع بوجوده، والإرث حكم شرعي فلا يلزم منه اطرادُ الحكم بالحياة. قال : ولم أَجِدْ في هذا كلاماً لمن سبق(3) . والأقوى عدمُ الحَجْب للشك والوقوفِ فيما خالف الأصل على مورده.

وسابع وهو المغايرة بين الحاجب والمحجوب، فلو كانت الأم أختاً لأب فلا حَجْب كما يتفق في المجوس، أو الشبهة بوطء الرجل ابنته فولدها أخوها لأبيها.

ص: 187

(و) الخامس: نصفه وهو (الثلث) وقد ذكره الله تعالى في موضعين أيضاً، قال تعالى: ﴿فَلِأُمِّهِ الثَّلْتُ ﴾(1) وقال : ﴿فَإِن كَانُواْ - أي أولاد الأُمّ - أَكْثَرَ مِن ذَلِكَ فَهُمْ شُرَكَاءُ فِي الثُّلُثِ ﴾(2) .

(و) السادس نصفُ نصفه وهو (السدس) وقد ذكره الله تعالى في ثلاثة مواضع فقال : ﴿وَلِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ﴾(3) ،﴿ فَإِن كَانَ لَهُ إِخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ ﴾(4)،، وقال في حق أولاد الأُمّ: ﴿وَلَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ﴾(5).

وأما أهل هذه السهام، فخمسة عشر:

(فالنصفُ لأربعة : الزوج مع عدم الولد) للزوجة (وإنْ نَزَل)، سواء كان منه أم غيره، (والبنت) الواحدة (والأخت للأبوين، والأُختِ للأب) مع فقد أُخت الأبوين، إذا لم يكن ذَكَرُ في الموضعين.

(والربع لاثنين : الزوج مع الولد) للزوجة وإن نزل، (والزوجة) وإن تعددت (مع عدمه) للزوج.

(والثمن لقبيل واحدٍ) وهو (الزوجة - وإن تعددت - مع الولد) وإن نزل.

(والثلثان لثلاثة : البنتين فصاعداً، والأختين للأبوين فصاعداً، والأختين للأب) مع فقد المتقرّب بالأبوين فصاعداً (كذلك) إذا لم يكن ذكر في الموضعين.

(والثلث لقبيلين : للأم مع عدم مَن يحجبها) من الولد والإخوة (وللأخوين أو الأختين، أو للأخ والأخت فصاعداً من جهتها)، ولو قال: «للاثنين فصاعداً - من ولد الأُمّ - ذكوراً أم إناثاً أم بالتفريق كان أجمع.

(والسدس لثلاثة : للأب مع الولد) ذكراً كان أم أنثى، وإن حصل له مع ذلك زيادة

ص: 189

بالرد فإنّها بالقرابة لا بالفرض ( وللأم معه أي مع الولد وكذا مع الحاجب من الإخوة ( وللواحد) من كلالة الأمّ) أي أولادها؛ سُمِّيَ الإخوة كلالةً من الكلّ وهو النقل لكونها ثقلاً على الرجل لقيامه بمصالحهم مع عدم التولّد الذي يُوجِب مَزِيدَ الإقبال والخفّةِ على النفس أو من الإكليل وهو ما يُزَيَّن بالجوهر شبة العصابة؛ لإحاطتهم بالرجُل كإحاطته بالرأس.

هذا حكم السهام المقدّرة منفردةً وأمّا مُنضَيَّةً بعضها إلى بعض فبعضها يُمكن وبعضُها يمتنع، وصورُ اجتماعها الثنائي مطلقاً إحدى وعشرون حاصلة من ضرب السهام الستة في مثلها ثمّ حذفِ المكرَّر منها وهو خمسة عشر منها(1) ثمانٍ ممتنعة. وهي واحدة من صور اجتماع النصف مع غيره، وهو اجتماعه مع الثلثين؛ لاستلزامه العَوْلَ، وإلا فأصله واقع كزوج مع أختين فصاعداً لأب، لكن يدخل النقص عليهما فلم يتحقق الاجتماع مطلقاً.

واثنتان من صور اجتماع الربع مع غيره، وهما: اجتماعه مع مثله؛ لأنه مثله؛ لأنّه سهم الزوج مع الولد والزوجة لا معه فلا يجتمعان، واجتماعه مع الثمن لأنه نصيبها مع الولد وعدمه معه، أو نصيب الزوج معه.

و اثنتان من صور الثمن مع غيره، وهما هو مع مثله؛ لأنّه نصيبُ الزوجة وإن تعددت خاصةً، وهو مع الثلث؛ لأنه نصيب الزوجة مع الولد والثلث نصيب الأُمّ لا . أو الاثنين من أولادها لا معهما.

وواحدة من صور الثلثين، وهي هما مع مثلهما؛ لعدم اجتماع مستحقهما متعدّداً في مرتبةٍ واحدةٍ مع بطلان العول.

ص: 190

واثنتان من صور الثلث، وهما :اجتماعه مثله وإنْ فُرِض في البنتين والأُختين حيث إنّ لكلّ واحدة ثلثاً، إلّا أنّ السهم هنا هو جملةُ الثلثين لا بعضُهما وهو مع السدس؛ لأنه نصيبُ الأُمّ مع عدم الحاجب، والسدس نصيبها معه بعه أو مع الولد فلا يجامعه.

ويبقى من الصور ثلاث عشرة فرضُها واقع صحيحٌ، قد أشار المصنف منها الى تسع بقوله :

(ويجتمع النصفُ مع مثله )كزوج وأُخت لأب، (ومع الربع) كزوجة وأُخت كذلك، وكزوج وبنت (و) مع (الثمن) كزوجة وبنت، وقد تقدَّم أنّه لا يجتمع مع الثلثين؛ لاستلزامه العَوْلَ. (و) يجتمع (مع الثلث) كزوج وأُمّ، وككلالةِ الأُمّ المتعدّدة مع أُخت لأب (و) مع (السدس) كزوج وواحد من كلالة الأُمّ، وكبنت مع أُمّ، وكأخت لأب مع

واحد من كلالة الأم.

(ويجتمع الربع والثمنُ مع الثلثين) فالأول كزوج وابنتين وكزوجة وأُختين لأب، والثاني كزوجة وابنتين.

(ويجتمع الربع مع (الثلث كزوجة وأم وزوجة مع متعدّد من كلالة الأُم، ومع السدس كزوجة وواحد من كلالة الأم، وكزوج وأحد الأبوين مع ابن.

(ويجتمع الثمن مع السدس )كزوجة وابن وأحَدِ الأبوين.

ويجتمع الثلثان مع الثلث كإخوة لأُمّ مع أختين فصاعداً لأب، ومع السدس كبنتين وأَحَدِ الأبوين، وكأختين لأب مع واحد من كلالة الأم. ويجتمع السدس مع السدس كأبوين مع الولد. فهذه جملة الصور التي يمكن اجتماعها بالفرض ثنائياً وهي ثلاث عشرة.

(وأمّا) صُوَرُ (الاجتماع لا بحسب الفرض) بل بالقرابة اتفاقاً (فلا حصر له)؛ لاختلافه باختلاف الوارث كثرةً وقِلَةٌ. ويمكن معه فرضُ ما امتنع لغير العول فيجتمع الربع مع مثله في بنتين وابن، ومع الثمن في زوجة وبنت وثلاث بنين والثلث مع

ص: 191

السدس في زوج وأبوين، وعلى هذا.

وإذا خَلَّف الميّتُ ذا فرض أَخَذ فرْضَه، فإن تعدد في طبقته أَخَذَ كلُّ فرضَه، فإن فَضَل من التركة شيء عن فُروضهم رُدَّ عليهم على نسبة الفروض مع تساويهم في الوُصلة، عدا الزوج والزوجة والمحجوب عن الزيادة.

(ولا ميراث) عندنا (للعَصَبَة(1)) على تقدير زيادة الفريضة عن السهام( إلا مع عدم القريب ) أي الأقرب منهم؛ لعموم آية أولي الأرحام(2)، وإجماع أهل البيت وتواتر أخبارهم(3) بذلك (فيرد) فاضل الفريضة (على البنت والبنات، والأختِ والأخوات 3 للأب والأم) أو للأب مع فقدهم، وعلى الأُمّ (وعلى كلالة الأُمّ مع عدم وارث في درجتهم) وإلّا اختَصَّ غيرُهم من الإخوة للأبوين أو للأب بالردّ دونهم. (ولا يُرَدّ على الزوج والزوجة إلا مع عدم كلّ وارث عدا الإمام)، بل الفاضل عن نصيبهما لغيرهما من الوُرّاث، ولو ضامن الجريرة.

ولو فُقد من عدا الإمام من الوراث ففي الردّ عليهما مطلقاً (4)، أو عدمه مطلقاً (5)، أو عليه مطلقاً دونها مطلقاً (6)أو عليهما إلا حال حضور الإمام فلا يُرَدّ عليها خاصة(7) ، أقوال؛ مستندها ظواهر الأخبار(8) المختلفة ظاهراً، أو الجمع بينها. والمصنف (رحمه الله) اختار

ص: 192

هنا القول الأخير كما يُستفاد من استثنائه من المنفي المقتضي لإثبات الردّ عليهما دون الإمام مع قوله :

( والأقرب إرثُه) أي الإمام (مع الزوجة إن كان حاضراً) .

أمّا الردُّ على الزوج مطلقاً فهو المشهور، بل ادَّعَى جماعة(1)عليه الإجماع، وبه أخبار كثيرة كصحيحة أبي بصير عن الصادق (عليه السلام):( أنه قرأ عليه فرائضَ علي(عليه السلام) فإذاً فيها: الزوج يحوز المالَ [كلَّه] إذا لم يكن غيره) (2).

وأما التفصيل في الزوجة، فللجمع بين رواية أبي بصير عن الباقر(عليه السلام) أنه سأله عن امرأة ماتت وتركت زوجها ولا وارث لها غيره قال: «إذا لم يكن غيره فله المال والمرأة لها الربع وما بقى فللإمام»(3). ومثلها رواية محمد بن مروان عن الباقر(عليه السلام) (4)، وبين صحيحة أبي بصير عن الباقر(عليه السلام) أنه قال له: رجل مات وترك امرأته. قال : «المال لها »(5)بحمل هذه على حالة الغَيبة وذَيْنِك على حالة الحضور حذراً من التناقض.

والمصنّف في الشرح (6)اختار القول الثالث المشتمل على عدم الردّ عليها مطلقاً، محتجاً بما سبق؛ فإنّ ترك الاستفصال دليل العموم، وللأصل الدال على عدم الزيادة على المفروض، وخبرُ الردّ عليها مطلقاً وإن كان صحيحاً، إلّا أنّ في العمل به مطلقاً ا طراحاً لتلك الأخبار والقائلُ به نادر جداً، وتخصيصه بحالة الغيبة بعيد جداً؛ لأنّ السؤال فيه للباقر(عليه السلام) في رجل مات بصيغة الماضي، وأمرهم(عليهم السلام) حينئذ ظاهر، والدفع إليهم ممكن، فحمله على حالة الغَيبة المتأخّرةِ عن زمن السؤال عن ميّتٍ بالفعل بأزيد

ص: 193

من مائة وخمسين سنةً أبعد - كما قال ابن إدريس(1) - ممّا بين المشرق والمغرب. وربما حُمِل على كون المرأة قريبة للزوج(2)، وهو بعيد عن الإطلاق، إلا أنه وجه في الجمع.

ومن هذه الأخبار ظهر وجه القول بالردّ عليهما مطلقاً، كما هو ظاهر المفيد(3) .

ورَوَى جميل في الموثق عن الصادق(عليه السلام) : «لا يكون الرد على زوج ولا زوجة»(4). وهو دليل القول الثاني، وأشهرها الثالث.

(ولا عَوْلَ في الفرائض) أي لا زيادة في السهام عليها على وجه يحصل النقص على الجميع بالنسبة وذلك بدخول الزوج والزوجة (بل) على تقدير الزيادة (يدخُل النقصُ ) عندنا ( على الأب والبنت والبنات، والأخوات للأب والأم أو للأب)، خلافاً للجمهور(5) حيث جعلوه مُوَزَّعاً على الجميع بإلحاقِ السهم الزائد للفريضة وقسمتها على الجميع.

سُمِّي هذا القسم عولاً: إما من الميل، ومنه قوله تعالى: ﴿ذَلِكَ أَدْنَى أَلَّا تَعُولُوا ﴾(6) وسُمِّيت الفريضة عائلةً على أهلها لميلها بالجور عليهم بنقصان سِهامهم، أو مِن «عَالَ الرجلُ، إذا كَثر عِيالُه »لكثرة السهام فيها، أو من «عالَ إذا غَلَب»لغلبة أهل السهام بالنقص، أو من «عالت الناقةُ ذَنَبَها إذا رَفَعَتْه» لارتفاع الفرائض على أصلها بزيادة السهام.

وعلى ما ذكرناه إجماع أهل البيت(عليه السلام) ، وأخبار هم به متظافرة، قال الباقر(عليه السلام) : «كان أمير المؤمنين(عليه السلام) يقول : إنّ الذي أَحْصَى رَمْلَ عالج لَيَعلَمُ أنّ السِهامَ لا تَعُول على ستّة،

ص: 194

لو يَبصُرون وجهَها لم تَجُز سنّةً»(1). وكان ابن عبّاس (رضي الله عنه) يقول:من شاء باهَلْتُهُ عند الحجر الأسود، إنّ الله لم يذكر في كتابه نصفين وثلثاً(2). وقال أيضاً: سبحان الله العظيم، أترون أن الذي أحصى رمل عالج عدداً جعل في مال نصفاً ونصفاً وثلثاً، فهذان النصفان قد ذهبا بالمال فأين موضع الثلث فقال له زُفَر: يا أبا العبّاس فمَن أوّلُ ما أعال الفرائض ؟ فقال عمر لما التفت الفرائضَ عنده، ودَفَع بعضها بعضاً، قال: والله ما أدري أيكم قدَّم الله وأيكم أخَر وما أَجِدُ شيئاً هو أوسع من أن أُقسم عليكم هذا المال بالحصص. قال ابن عبّاس: وأَيْمُ اللهِ لو قدَّمتم من قدَّم اللهُ وأَخَّرتم مَن أخَّرَ اللهُ ما عَالَتْ الفريضةً. فقال له زُفَر وأتها قدَّم وأتِها أَخَر؟ فقال: كل فريضة لم يُهبطها الله إلا إلى فريضة؛ فهذا ما قدَّم الله، وأما ما أَخَّر فكلّ فريضة إذا زالت عن فرضها لم يكن لها إلا ما بقي فتلك التي أخَّر، فأما التي قدَّم فالزوج له النصف فإذا دَخَل عليه ما يُزيله عنه رجع إلى الربع ولا يزيله عنه شيء، ومثله الزوجة والأُمّ(3). وأمّا التى أخر، ففريضة البنات والأخوات لها النصف والثلثان، فإذا أَزالَتْهُنَّ الفرائضُ عن ذلك لم يكن لهنّ إلا ما بَقِي، فإذا اجتَمَع ما قدَّم الله وما أَخَر بُدِئَ بما قدّم الله وأُعطِي حقه كاملاً، فإن بَقِيَ شيء كان لما أخر الله(4)، الحديث.

وإنما ذكرناه مع طوله لاشتماله على أمور مهمة منها بيان علة حدوث النقص على مَن ذُكِر.

واعلم أنّ الوارث مطلقاً إمّا أن يَرِثَ بالفرض خاصةً وهو مَن سمّى الله تعالى له في كتابه سهماً بخصوصه، وهو الأُمُّ والإخوة من قبلها والزوج والزوجة حيث لا ردّ؛ أو

ص: 195

بالقرابة خاصةً، وهو مَن دَخَل في الإرث بعموم الكتاب، في آية أُولي الأرحام كالأخوال والأعمام؛ أو يَرِثُ بالفرض تارةً وبالقرابة أُخرى، وهو الأبُ والبنتُ وإنْ تعددت، والأُختُ للأب كذلك فالأب مع الولد يرث بالفرض ومع غيره أو منفرداً بالقرابة، والبنات يرثن مع الولد بالقرابة ومع الأبوين بالفرض، والأخوات يرثن مع

يَرِثْنَ الإخوة بالقرابة ومع كلالة الأم بالفرض؛ أو يرث بالفرض والقرابة معاً وهو ذو الفرض على تقدير الردّ عليه. ومن هذا التقسيم يظهر أنّ ذِكْرَ المصنّف الأب مع مَن يَدخُل النقصُ عليهم من ذوي الفروض ليس بجيّد؛ لأنه مع الولد لا ينقص عن السدس، ومع عدمه ليس من ذوي الفروض ومسألة العول مختصة بهم. وقد تنبه لذلك المصنف في الدروس(1) فترك ذكرَه، وقَبْلَه العلّامة في القواعد(2)، وذكره في غيرها(3)، والمحقق في كتابيه(4) ، والصواب تركه.

(مسائل) :خمش

[المسألة] (الأولى: إذا انفرد كلُّ واحدٍ (من الأبوين) فلم يترك الميت قريباً في مرتبته سواه (فالمال) كلُّه (له، لكن للأُمّ ثُلث) المال (بالتسمية)؛ لأنّه فرضُها حينئذ (والباقي بالردّ) أما الأب فإرثه للجميع بالقرابة إذ لا فرضَ له حينئذ، كما مرّ. (ولو اجتَمَعا فللام الثلث مع عدم الحاجب من الإخوة والسدس مع الحاجب والباقي من التركة عن الثلث أو السدس (للأب).

[المسألة] (الثانية: للابن المنفرِدِ المالُ)، وكذا للزائد عن الواحد من الأبناء

ص: 196

(بينهم بالسوية، وللبنتِ المنفردة النصفُ تسميةً والباقي ردّاً، وللبنتين فصاعداً الثلثان تسميةً والباقي رداً. ولو اجتمع الذكور والإناث فللذكَرِ مِثْلُ حَظِّ الأُنْثَيَين. ولو اجتمع مع الولد) ذكراً كان أم أنثى متحداً أم متعدّداً

(الأبوان فلكلّ واحدٍ منهما (السدسُ، والباقي) من المال (للابن) إن كان الولد المفروض ابناً (أو البنين أو الذكور والإناث على ما قلناه) للذكر منهم مثل حظ الأنثيين. (ولهما) أي الأبوين (مع البنتِ الواحدة السدسان ولها النصف، والباقي) وهو السدس (يُرَدّ) على الأبوين والبنتِ (أخماساً) على نسبة الفريضة، فيكون جميع التركة بينهم أخماساً : للبنت ثلاثة أخماس ولكلّ واحد منهما خُمس، والفريضة حينئذٍ من ثلاثين؛ لأنّ أصلها

ستةٌ مَخرَجُ السدسِ والنصف، ثمّ يرتقي بالضرب في مخرج الكسر إلى ذلك.

هذا إذا لم يكن للأم حاجب عن الزيادة على السدس، (ومع الحاجب يُرَدّ) الفاضل ( على البنت والأب) خاصةً (أرباعاً)، والفريضة حينئذ من أربعة وعشرين للأُمّ سدسُها أربعة، وللبنت اثنا عشر بالأصل وثلاثة بالردّ، وللأب أربعة بالأصل وواحد بالرد.

(ولو كان بنتان فصاعداً، مع الأبوين فلا ردّ)؛ لأنّ الفريضة حينئذ بقدر السهام. (و) لو كان البنتان فصاعداً (مع أحد الأبوين) خاصةً (يُرَدّ السدسُ )الفاضل عن سيهامهم عليهم جميعاً (أخماساً) على نسبة السهام.

(ولو كان) مع الأبوين أو أحدهما والبنت أو البنتين فصاعداً (زوج أو زوجةٌ أَخَذ) كلُّ واحد من الزوج والزوجة

(نصيبه الأدنى) وهو الربع أو الثمن، (وللأبوين السدسان) إن كانا، (ولأحدهما السدس) والباقي للأولاد.

(وحيثُ يَفضُل) من الفريضة شيء بأن كان الوارث بنتاً واحدةً وأبوين وزوجةً، أو بنتين وأحَدَ الأبوين وزوجةً، أو بنتاً وأَحَدَهما وزوجاً أو زوجةً (يُرَدّ) على البنت، أو البنتين فصاعداً، وعلى الأبوين أو أحدهما مع عدم الحاجب، أو على الأب خاصةً معه (بالنسبة دون الزوج والزوجة.

ص: 197

(ولو دخل نقص) بأن كان الوارث أبوين وبنتين مع الزوج أو الزوجة، أو بنتاً وأبوين مع الزوج، أو بنتين وأحد الأبوين معه (كان) النقصُ (على البنتين فصاعداً) أو البنتِ (دون الأبوين والزوج) لما تقدم(1).

(ولو كان مع الأبوين) خاصةً (زوج أو زوجةً فله نصيبه الأعلى) لفقد الولد، (وللأُمّ ثلث الأصل) مع عدم الحاجب، وسدسه معه (والباقي للأب).

ولا يصدق اسم النقص عليه هنا لأنه حينئذٍ لا تسمية له. وهذا هو الذي أوجب إدخال الأب فيمن يَنقُص عليه، كما سلف

[المسألة] :(الثالثة: أولاد الأولاد يقومون مقامَ آبائهم عند عدمهم)، سواء كان الأبوان موجودين أم أحدهما أم لا، على أصح القولين، خلافاً للصدوق(2) حيث شرط في توريثهم عدم الأبوين. (ويأخذ كلُّ منهم نصيبَ مَن يَتَقَرَّب به) فلابن البنت ثلث، ولبنت الابن ثلثان، وكذا مع التعدد. هذا هو المشهور ؛ بين الأصحاب روايةً (3)وفتوى (4).

وقال المرتضى(5) وجماعةٌ(6) : يُعتبر أولاد الأولاد بأنفسهم، فللذكر ضعفُ الأُنثى وإنْ كان يَتَقَرَّب بأُمِّه وتَتَقَرَّبُ الأُنثى بأبيها؛ لأنهم أولاد حقيقةً فيدخلون في عموم﴿ يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنثَيَيْنِ ﴾(7)؛ إذ لا شبهة في كون أولاد الأولاد وإنْ كُنَّ إناثاً أولاداً، ولهذا حُرِّمَت حَلائِلُهم بآية ﴿وَحَلَبِلُ أَبْنَابِكُمُ﴾(8)، وحُرِّمَت

ص: 198

بنات الابن والبنت بقوله تعالى: ﴿وَبَنَاتُكُمْ﴾(1)، وأُحِلّ رؤية زينتهن لأبناء أولادهن مطلقاً بقوله تعالى:﴿ أَوْ أَبْنَابِهِنَّ أَوْ أَبْنَاءِ بُعُولَتِهِنَّ ﴾(2)( كذلك، إلى غير ذلك من الأدلة. وهذا كله حقٌّ لولا دلالة الأخبار الصحيحة على خلافه هنا، كصحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق قال: «بَناتُ البنات يَقُمْنَ َمقامَ البنت إذا لم يكن للميت ولد ولا وارتٌ غيرَهنّ»(3)، وصحيحةِ سعد بن أبي خَلَف عن الكاظم قال: «بَناتُ البنت يَقُمْنَ مقام البنات إذا لم يكن للميت بنات ولا وارث غيرهنّ، وبنات الابن يَقُمْنَ مقامَ الابن إذا لم يكن للميت ولد ولا وارت غيرهنّ»(4). وغيرهما(5)، وهذا هو المخصص لآية الإرث. فإن قيل: لا دَلالة للروايات على المشهور لأنّ قيامهنّ مقامهم ثابت على كل حال في أصل ،الإرث ولا يلزم منه القيام في كيفيته وإن احتمله ، وإذا قام الاحتمال لم يصلح؛ لمعارضة الآية الدالة بالقطع على أنّ ﴿لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنثَيَيْنِ﴾ .

قلنا: الظاهرُ من قيام الأولاد مقامَ الآباء والأمهات تنزيلهم منزلتهم لو كانوا موجودین مطلقاً، وذلك يدلّ على المطلوب، مضافاً إلى عمل الأكثر .

(و) لو تعدَّدَ أولاد الأولاد في كلّ مرتبة أو في بعضها فسَهُمُ كل فريق( يقتسمونه بينهم )كما اقتَسَم آباؤُهم (للذكر مثل حظ الأنثيين وإن كانوا) أي الأولاد المتعدّدون (أولادَ بنتٍ) على أصح القولين(6)؛ لعموم قوله تعالى:﴿ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنثَيَيْنِ﴾ (7)ولا معارض لها هنا.

وقيل: يقتسم أولاد البنت بالسوية كاقتسام من ينتسب إلى الأُمّ كالخالةِ والإخوةِ

ص: 199

للأُم (1)، ويُعارَض - بحكمهم - باقتسام أولاد الأخت للأب متفاوتين.

[المسألة]( الرابعة: يُحْبَى) أي يُعطَى (الولدُ الأكبر) أي أكبر الذكور إن تعدَّدوا وإلا فالذكر (من تركة أبيه) زيادةً على غيره من الوراث (بثيابه وخاتمه وسيفه ومُصْحَفِه). وهذا الحباء من متفردات ،علمائنا، ومستنده روايات كثيرة عن أئمّة الهُدَى(2). والأظهر أنّه على سبيل الاستحقاق، وقيل: على الاستحباب(3)، وفي الروايات ما يدلّ على الأوّل؛ لأنّه جَعَلَها فيها له ب-«اللام» المفيدة للملك أو الاختصاص أو الاستحقاق والأشهر اختصاصه بها مجاناً؛ لإطلاق النصوص به، وقيل: بالقيمة (4)اقتصاراً فيما خالَفَ الأصل ونصَّ الكتاب(5) على موضع الوفاق.

والمراد بثيابه ما كان يلبسها أو أَعَدَّها للبس وإنْ لم يكن لَبِسَها؛ لدلالة العرف على كونها ثيابه ولباسه، وثيابُ جِلْده، على ما وَرَد في الأخبار (6).

ولو فُصِّلَتْ ولم تُكمَل خياطتها ففي دخولها وجهان من إضافتها إليه بذلك، ومن عدم صدق كونها ثياباً بالإضافاتِ المذكورة عرفاً. والأقوى أنّ العِمَامَةَ منها وإن تعددت أو لم تُلبس إذا اتَّخَذها له، وكذا السراويل. وفي دخول شدّ الوسط نظر، أما الحِذاء ونحوه ممّا يُتَّخذ للرجل فلا ، وكذا لو كان المتَّخَذُ لشدّ الوسط غير ثوب.

وفي بعض الأخبار إضافة السلاح والدرع والكُتُبِ والرَّحْلِ والراحلة(7)، ولكن الأصحاب أعرضوا عنه وخَصُّوها بالأربعة، مع أنّها لم تُذكر في خبر مجتمعة وإنما

ص: 200

اجتمعت في أخبار والرواية(1) الجامعة لهذه الأشياء صحيحة، وظاهرُ الصدوق اختيارها لأنه ذكرها في الفقيه(2)مع التزامه أن لا يَروِيَ فيه إلّا ما يَعمَلُ به(3). ولم يذكر الأصحابُ الدِرْعَ مع أنّه ذُكر في عدة أخبار(4) والاقتصار على ما ذكروه أولى إن لم يُنافِ الأُولوية أمرُ آخَرُ أمّا غيرُ الدرع من آلات الحرب كالبيضة فلا يدخُل قطعاً؛ لعدم دخوله في مفهوم شيء مما ذكر .

وفي دخول القَلَنْسُوَةِ والثوب من اللبد :نظر من عدم دخولهما في مفهوم الشياب وتناول «الكسوة» المذكورة في بعض الأخبار(5) لهما، ويمكن الفرقُ ودخول الثاني دون الأوّل، بمنع كون القَلَنْسُوة من الكسوة ، ومِن ثَمَّ لم يُجْزِ في كفّارة اليمين المُجزئ فيها ما يُعد كسوة.

ولو تعدّدت هذه الأجناس فما كان منها بلفظ الجمع- كالثياب - تدخل أجمعُ، وما كان بلفظ الوحدة كالسيف والمصحفِ يَتناول واحداً، ويختص ما كان يغلب نسبته إليه. فإن تساوَتْ تَخيَّر الوارث واحداً منها على الأقوى، ويُحتمل القرعة. والعمامة من جملة الثياب فتدخُل المتعدّدةُ. وفي دخول حِليةِ السيف وجِفْنِه وسُيُورِه وبيتِ المصحف وجهان من تبعيتها لهما عرفاً، وانتفائها عنهما حقيقةً، والأقوى دخولها.

ولا يُشترط بلوغ الولد؛ للإطلاق، وعدم ظهور الملازمة بين الحبوة والقضاء. وفي اشتراط انفصاله حال موت أبيه نظر من عدم صدق الولد الذكر حينئذ، ومن تحققه في نفس الأمر وإن لم يكن ظاهراً، ومِن ثَمَّ عُزل له نصيبه من الميراث، ويمكن الفرق بين كونه جنيناً تاماً متحقق الذكورية في الواقع حين الموت، وبين كونه عَلَقَةً أو مُضْغَةً أو غيرهما. والأقوى الأوّلُ، وعدم اشتراط انتفاء قصور نصيب كلّ وارث

ص: 201

عن قدرها، وزيادتها عن الثلث؛ للعموم.

وفي اشتراط خُلُوِّ الميت عن دين أو عن دين مستغرق للتركة وجهان: من انتفاء الإرث على تقدير الاستغراق، وتوزيع الدين على جميع التركة؛ لعدم الترجيح فيَخُصُّها منه شيء وتبطل بنسبته. ومن إطلاق النصّ(1)، والقول بانتقال التركة إلى الوارث وإِنْ لَزِمَ المَحْبُو ما قابلها من الدين إن أراد فكها.

ويلزم على المنع من مقابل الدين إن لم يَفُكّه المنعُ من مقابل الوصية النافذة إذا لم تكن بعينٍ مخصوصةٍ خارجةٍ عنها، ومِن مقابل الكفنِ الواجب وما في معناه لعين ما ذُكِر، ويُبَعَّدُ ذلك بإطلاق النص(2)والفتوى بثبوتها(3)، مع عدم انفكاك الميت عن ذلك غالباً وعن الكفن حتماً.

والموافق للأُصول الشرعيّة البطلان في مقابلة ذلك كله إن لم يفكه المَحْبُو بما يَخُصُّه؛ لأنّ الحبوة نوع من الإرث واختصاص فيه والدين والوصية والكفن ونحوها تُخرج من جميع التركة ونسبة الورثة إليه على السواء. نعم، لو كانت الوصية بعين من أعيان التركة خارجة عن الحبوة فلا منع كما لو كانت تلك العين معدومةً.

ولو كانت الوصيّةُ ببعض الحبوة اعتبرت من الثلث كغيرها من ضُروب الإرث إلا أنّها تتوقف على إجازة المحبة خاصةً. ويُفهم من الدروس (4)أن الدين غير المستغرق غيرُ مانع لتخصيصه المنع بالمستغرق، واستقرب ثبوتها حينئذٍ لو قَضَى الورثةُ الدِّينَ من غير التركة لثبوت الإرث حينئذ، ويَلزَم مثله في غير المستغرق بطريق أولى. وكذا الحكم لو تَبَرَّع متبرّع بقضاء الدين أو أبْرَأه المُدِين، مع احتمال انتفائها حينئذ مطلقاً لبطلانها حين الوفاة بسبب الدين وفيه أنه بطلانٌ مُراعى لا مطلقاً.

ص: 202

(وعليه) أي على المحبة قضاءُ ما فاته أي فات الميت (من صلاة وصيام) وقد تقدَّم تفصيله وشرائطه في بابه(1). (و) المشهور أنه (يُشترط) في المحبة (أن لا يكون سفيها ولا فاسد الرأي) أي الاعتقاد بأن يكون مخالفاً للحق. ذكر ذلك ابن إدريس (2)وابن حمزة(3)وتبعهما الجماعة(4) ، ولم نقف له على مستند، وفي الدروس نَسَب الشرط إلى قائله مشعراً بتمريضه(5). وإطلاق النصوص يدفعه، ويمكن إثبات الشرط الثاني خاصةً؛ إلزاماً للمخالف بمعتقده. كما يُلزَم بغيره من الأحكام التي تثبت عنده لا عندنا كأخذ سهم العَصَبة منه، وحِلٌ مطلقته ثلاثاً لنا، وغيرهما، وهو حسن.

وفي المختلف (6)اختار استحباب الحبوة كمذهب ابن الجنيد(7) وجماعة(8)، ومال إلى قول السيد باحتسابها بالقيمة(9)، واختار في غيره(10) الاستحقاق مجاناً.

(و) كذا يُشترط( أن يُخلّف الميّتُ مالاً غيرها) وإن قل؛ لئلا يلزم الإجحاف بالورثة والنصوص خالية عن هذا القيد، إلا أن يُدَّعَى أن الحباء يدلّ بظاهره عليه.

(ولو كان الأكبرُ أُنثى أُعطِي) الحبوة (أكبر الذكور) إن تعددوا، وإلا فالذكر وإنْ

ص: 203

كان أصغر منها، وهو مصرَّح في صحيحة ربعي عن الصادق(عليه السلام)(1) .

[المسألة] (الخامسة : لا يَرِث الأجداد مع الأبوين) ولا مع أحدهما، ولا مع من هو في مرتبتهما، وهو موضعُ وِفاقٍ إلّا من ابن الجنيد(2) في بعض الموارد، (و) لكن ( يُستحَبّ لهما الطُعْمَةُ) لأبويهما ( حيث يفضل لأحدهما سدش فصاعداً فوق السدس ) المعيّن لهما على تقدير مجامعتهما للولد، فيُستحب لهما إطعام هذا السدس الزائد، ولو زاد نصيبهما عنه فالمستحبُّ إطعام السدس خاصّةً.

(وربّما قيل) والقائل ابنُ الجُنيد: يُستحَبّ أن (يُطعِم حيث يزيد نصيبه عن السدس) وإن لم تبلغ الزيادة سدساً (3)، والأشهر الأول(4).

(وتظهر الفائدة) بين القولين (في اجتماعهما مع البنت أو أحدهما مع البنتين فإنّ الفاضل) من نصيب أحد الأبوين ( يَنقُص عن سدس) الأصل. (فيُستحب )له (الطعمة على القول الثاني) دون الأول؛ لفقد الشرط وهو زيادة نصيبه عن السدس بسدس والمشهور أنّ قذَرَ الطعمة حيث يُستحَبّ سدسُ الأصل(5)، وقيل: سدس ما حَصَل للولد الذي تَقَرَّبَ به(6)، وقيل: يُستحَبّ مع زيادة النصيب عن السدس إطعام أقل الأمرين من سدسِ الأصل والزيادة؛ بناءً على عدم اشتراط بلوغ الزيادة سدساً (7). والأخبارُ (8)ناطقة باستحباب طعمة السدس، وهي تنافي ذلك.

والاستحبابُ مختص بمَن يَزِيد نصيبه كذلك لأبويه، دون أبوي الآخر، فلو كانت

ص: 204

الأُمّ محجوبةً بالإخوة فالمستحبّ إطعام الأب خاصةً، ولو كان معهما زوج من غير حاجب فالمستحبُّ لها خاصةً، ولو لم يكن سواهما ولا حاجب استُحِبّ لهما. وإنما يُستحَبّ طعمةُ الأجداد من الأبوين فلا يُستحَبّ للأولاد طعمة الأجداد؛ للأصل. ولو كان أحد الجدين مفقوداً فالطعمة للآخر، فإن وُجدا فهي بينهما بالسوية.

[المسألة) (الثانية: للأخت للأبوين أو للأب منفردة النصف تسمية والباقي ردّاً، وللأختين فصاعداً الثلثان) تسمية (والباقي رداً) وقد تقدم(1).(وللإخوة والأخوات من الأبوين أو من الأب)مع عدم المتقرّب بالأبوين(المال) أجمعُ؛ (للذكر الضعف) ضعفُ الأُنثى.

[المسألة] (الثالثة: للواحد من الإخوة أو الأخوات للأم )على تقدير انفراده (السدس) تسمية، (وللأكثر) من واحد (الثلث بالسوية) ذكوراً كانوا أم إناثاً أم متفرقين، (والباقي) عن السدس في الواحد، وعن الثلث في الأزيد يُرَدّ عليهم (ردّاً).

[المسألة] (الرابعة: لو اجتمع الإخوة من الكلالاتِ) الثلاثِ (سَقَط كلالةُ الأب وحده) بكلالة الأبوين، (ولكلالة الأمّ السدسُ إن كان واحداً، والثلث إن كان أكثر بالسويّة) كما مرّ، (ولكلالة الأبوين الباقي) اتحدت أم تعددت (بالتفاوت) للذكر مثل حظ الأنثيين على تقدير التعدّد مختلفاً.

[المسألة) (الخامسة: لو اجتمع أُختُ للأبوين مع واحد من كلالة الأم أو جماعة، أو أختان لأبوين مع واحد من) كلالة (الأم فالمردود) وهو الفاضل عن الفروض ( على قرابة الأبوين) وهو الأُخت أو الأختان على الأشهر.

وتَفَرَّدَ الحسنُ بنُ أبي عقيل(2)والفضل بن شاذان(3)بأن الباقي يُرَدّ على الجميع بالنسبة أرباعاً أو أخماساً.

ص: 206

[المسألة) (السادسة: الصورة بحالها) بأن اجتمع كلالةُ الأُمّ مع الأخت أو الأُختين(لكن كان الأخت أو الأخوات للأب وحده، ففي الردّ على قرابة الأب هنا) خاصةً أو عليهما (قولان) مشهوران :

أحدهما قول الشيخين(1) وأتباعهما (2): يَختَصّ به كلالةُ الأب؛ لرواية محمّد بن مسلم عن الباقر في ابن أخت لأب وابن أخت لأم، قال: «لابن الأُخت للأُمّ السدس ولابن الأخت للأب الباقي»(3)وهو يستلزم كونَ الأمّ كذلك؛ لأنّ الولد إنما يرث بواسطتها، ولأنّ النقص يدخُل على قرابة الأب دون الأخرى، و «مَن كان عليه الغُرْم فله الغنم»، (وثبوته) أي ثبوت الردّ على قرابة الأب خاصةً (قوي)؛ للرواية(4)، والاعتبار.

والثاني قول الشيخ(5) أيضاً وابن إدريس(6)، والمحقق(7)، وأحد قولي العلامة : يُرَدّ عليهما لتساويهما في المرتبة (8)وفَقْدِ المخصص: استضعافاً للرواية(9)، فإنّ في طريقها علي بن فَضَال وهو فَطَحِي، ومنع اقتضاء دخول النقص الاختصاص؛ لتخلّفه في البنت مع الأبوين.

وأجاب المصنّف عنهما بأنّ ابن فضال ثقةٌ وإن كان فاسد العقيدة، وتخلُّفُ الحكم في البنت لمانع وهو وجود معارِض يَدخُل النقصُ عليه أعني الأبوين(10).

ص: 207

[المسألة] :(السابعة: تقوم كلالة الأب مقام كلالة الأبوين عند عدمهم في كلّ موضع) انفردت أو جامَعَتْ كلالةَ الأُم أو الأجداد أو هما فلها مع كلالة الأُمّ ما زاد عن السدس أو الثلث، ومع الأجداد ما فُصِّل في كلالة الأبوين من المساواة والتفضيل والاستحقاق بالقرابة، إلا أن تكون إناثاً فتستحق النصف أو الثلثين تسمية والباقي رداً، إلى آخر ما ذُكِر فى كلالة الأبوين.

[المسألة (الثامنة: لو اجتمع الإخوة والأجداد فلقرابة الأم من الإخوة والأجداد الثلث بينهم بالسويّة) ذكوراً كانوا أم إناثاً أم ذكوراً وإناثاً، متعدّدِينَ فى الطرفين أم متحدِينَ ، (ولقرابة الأب من الإخوة والأجداد الثلثان بينهم للذكر ضعف الأنثى) كذلك. فلو كان المجتمعون فيهما جدّاً وجدةً للأم، وأخاً وأُختاً لها، وجدّاً وجدةً للأب، وأخاً وأُختاً له، فلأقرباء الأم التلتُ واحد من ثلاثة أصل الفريضة وسهامهم أربعةً، ولأقرباء الأب اثنان منها وسهامهم ستة، فيُطرح المُتَداخِلُ، والعددان يتوافقان بالنصف فيُضرب الوِفْقُ وهو اثنان في ستة، ثمّ المرتفعُ في أصل الفريضة يبلغ ستة وثلاثين؛ ثلثها لأقرباء الأم الأربعة لكلّ ثلاثة وثلثاها لأقرباء الأب الأربعة بالتفاوت فلكلّ أُنثى أربعة ولكلّ ذَكَرٍ ثمانية. وكذا الحكم لو كان من طرف الأمّ أخ وجد ومثلهما من طرف الأب وإن اختلفت الفريضة.

ولو كان المجتمع من طرف الجدودة للأُمّ جداً واحداً أو جدّةً مع الأجداد والإخوة المتعدّدين من طرف الأب، فللجدّ أو الجدّة للأُمّ الثلث، والباقي للإخوة والأجداد للأب بالسوية مع تساويهم ذكورية وأنوثية، وبالاختلاف مع الاختلاف.

ولو فُرِض جدة لأم وجد لأب وأخ لأب فلكل واحد منهم ثلث، ولو كان بدل الجد للأب جدّةً فلها ثلث الثلثين اثنان من تسعة وكذا لو كان بدل الأخ أختاً فلها ثلثهما .

ص: 208

ولو خَلَّف أخاً أو أختاً لأم مع الأجداد مطلقاً(1) للأب فللأخ أو الأخت السدس والباقي للأجداد، ولو تعدد الإخوة للأُمّ فلهم الثلث، وهذا بخلاف الجد والجدة للأُم، فإن له الثلث وإن أتحد.

ولو خَلَّف الجدين للأُم أو أحدهما مع الإخوة للأُمّ وجداً أو جدّةً للأب، فللمتقرب بالأُمّ من الجُدُودَة والإخوة الثلث وللجدّة للأب الثلثان. وعلى هذا قش ما يَرِدُ عليك.

[المسألة] (التاسعة: الجد وإنْ علا يُقاسِم الإخوة) ولا يَمنَع بُعْدُ الجد الأعلى بالنسبة إلى الجدّ الأسفل المساوي للإخوة؛ لإطلاق النصوص(2)بتساوي الإخوة والأجدادِ الصادق بذلك، (و) كذلك (ابن الأخ وإن نزل يقاسم الأجداد) الدنيا وإن كانوا مُساوِينَ للإخوة المتقدمين رتبةً على أولادهم؛ لما ذُكِر.

(وإنّما يَمنَع الجد) بالرفع (الأدنى) والجدة وإن كانا للأُمّ (الجد) بالنصب (الأعلى) وإن كان للأب، دون أولاد الإخوة مطلقاً، (و) كذا يَمنَع كلُّ طبقة من الأجداد من فوقها، ولا يمنعهم الإخوة. و(يمنع الأخ) وإنْ كان للأُم، ومثله الأُختُ (ابن الأخ) وإن كان للأبوين؛ لأنّهما جهةً واحدة يمنع الأقرب منها الأبعد، (و) كذا (يمنع ابنُ الأخ) مطلقاً (ابنَ ابنِه) مطلقاً. (وعلى هذا) القياسُ يَمنَع كلَّ أقرب بمرتبة وإن كان الأبعد وإن كان للأبوين. خلافاً للفضل بن شاذان من قدمائنا حيث جَعَل للأخ من الأُمّ السدس والباقي لابن الأخ للأبوين كأبيه، وكذا الحكم في الأولاد المترتبين؛ محتجاً باجتماع السببين(3). ويُضعف بتفاوتِ الدرجتين المُسقِطِ لاعتبار السبب.

ص: 209

[المسألة] (العاشرة: الزوج والزوجة مع الإخوة) وأولادهم، (والأجداد) مطلقاً ( يأخذان نصيبهما الأعلى) وهو النصف والربع. (ولأجدادِ الأُمّ أو الإخوةِ للأُمّ أو القبيلتين ثلث الأصل، والباقي لقرابة الأبوين) الأجداد والإخوة، (أو) لإخوة (الأب مع عدمهم). فلو فرض أن قرابةَ الأُمّ جد وجدّةٌ وأخ وأخت، وقرابة الأب كذلك الزوج، فللزوج النصفُ ثلاثة من ستة أصل الفريضة؛ لأنّها المجتمع من ضرب أحدِ مخرجي النصف والثلث في الآخر، ولقرابة الأمّ الثلث اثنان وعددهم أربعة، ولقرابة الأب واحد وعددهم ستّةٌ، يَنكسر على الفريقين ويدخُل النصيب في السهام وتَتَوَافَقُ فيُضَرَب وفقُ أحدِهما في الآخر، ثمّ المجتمع في أصل الفريضة تبلغ اثنين وسبعين.

[المسألة] (الحادية عشرة: لو تَرَك) ثمانية أجداد (الأجداد الأربعة لأبيه) أى جد أبيه وجدته لأبيه وجده وجدته لأُمّه (ومثلهم لأمه) وهذه الثمانية أجداد الميت في المرتبة الثانية، فإنّ كلَّ مرتبة تزيد عن السابقة بمثلها، فكما أنّ له في الأُولى أربعةً ففي الثانية ثمانيةً، وفي الثالثة ستة عشر، وهكذا.

(فالمسألة)

يعني أصل مسألة الأجداد الثمانية (من ثلاثة أَشْهُم) هي مخرج ما فيها من الفروض وهو الثلث، وذلك هو ضابط أصل كلّ مسألة في هذا الباب، (سهم) من الثلاثة (لأقرباء (الأم) وهو ثلثها (لا ينقسم على) عددهم وهو (أربعة، وسهمان لأقرباء الأب لا ينقسم على) سهامهم وهى تسعة؛ لأنّ تُلقي الثلثين لجد أبيه وجدته لأبيه بينهما أثلاثاً، وثلثه لجدّ أبيه وجدَّتِه لأُمّه أثلاثاً أيضاً، فتَرتقِي سِهامُ الأربعة إلى تسعة، فقد انكسرت على الفريقين، وبين عدد كل فريق ونصيبه مباينة، وكذا بين العددين، فتطرح النصيبَ وتَضْرِبُ أحد العددين في الآخر (ومضروبهما) أي مضروب الأربعة في التسعة (ست وثلاثون) ثم تضرب المرتفع في أصل الفريضة وهو الثلاثة، (و مضروبها في الأصل مائة وثمانيةً، ثُلثها ) ستة وثلاثون (ينقسم على) أجدادِ أُمّه

ص: 210

لكل سهم

ال-(أربعةِ) بالسويّة؛ لكلِّ واحدٍ تسعة (وثلثاها) اثنان وسبعون (تنقسم على تسعة) ثمانية، فلجدّ الأب وجدّتِه لأبيه ثلثا ذلك: ثمانية وأربعون ثلثه للجدّة سيّةَ عشر، وثلثاه للجدّ اثنان وثلاثون، ولجد الأب وجدّتِه لأُمّه أربعة وعشرون؛ ثلثا ذلك للجدّ ستَّةَ عشرَ ، وثُلثه للجدّة ثمانية. هذا هو المشهور بين الأصحاب، ذهب إليه الشيخ (1)وتبعه الأكثر(2).

وفي المسألة قولان آخران:

أحدهما للشيخ معين الدين المصري(3): أن ثلث الثلث لأبوي أُمّ الأُمّ بالسوية، وثلثاه لأبوي أبيها بالسوية أيضاً. وثلث الثلثين لأبوي أُمّ الأب بالسوية، وثلثاهما لأبوي أبيه أثلاثاً؛ فسِهامُ قرابة الأُم ستة وسهام قرابة الأب ثمانية عشر، فيُجْتَزَأُ بها لدخول الأخرى فيها، وتُضرب في أصل المسألة تبلغ أربعة وخمسين، ثلثها ثمانية عشر لأجداد الأم؛ منها اثنا عشر لأبوي أبيها بالسوية، وستة لأبوي أمها كذلك، وستة وثلاثون لأجداد الأب منها اثنا عشر لأبوى أُمّه بالسوية، وأربعة وعشرون لأبوى أبيه أثلاثاً، وهو ظاهر.

والثاني للشيخ زين الدين محمد بن القاسم البَرْزَهي(4) : أنّ ثلث الثلث لأبوي أُمّ الأُمّ بالسوية، وثلثيه لأبوي أبيها ، أثلاثاً، وقسمة أجداد الأب كما ذكر الشيخ. وصحتها أيضاً من أربعة وخمسين لكن يختلف وجه الارتفاع؛ فإنّ سِهامَ أقرباء الأم هنا ثمانيةَ عشر، وأقرباء الأب تسعةٌ تُداخِلها، فيُجتَزَاً بضرب الثمانية عشر في الثلاثةِ أصل

الفريضة.

ومنشأ الاختلاف النظرُ إلى أنّ قسمة المنتسب الى الأُمّ بالسوية فمنهم من لاحَظَ الأمومة في جميع أجداد الأُم، ومنهم من أجداد الأُمّ، ومنهم من لاحظ الأصل، ومنهم من لاحَظَ الجهتين.

ص: 211

[المسألة]( الثانية عشرة: أولاد الإخوة يقومون مقام آبائهم عند عدمهم ويأخذ كل) واحد من الأولاد (نصيبَ مَن يَتَقَرَّبُ به) فلأولاد الأخت المنفردة للأبوين أو الأب النصفُ تسمية، والباقي ردّاً وإن كانوا ذكوراً، ولأولاد الأخ للأب المنفردِ المال وإن كان أنثى قرابة، ولولد الأخ أو الأخت للأُمّ السدس وإن تعدد الولد. ولأولاد الإخوة المتعددين لها الثلث، والباقي لأولاد المتقرب بالأبوين إن وُجِدوا وإلا فللمتقرّب بالأب، وإلا رُدَّ الباقي على ولد الأخ للأم. وعلى هذا القياس باقي الأقسام.

واقتسام الأولاد مع تعددهم واختلافهم ذُكوريّةً وأُنونية كآبائهم. (فإن كانوا أولادَ كلالة الأُمّ فبالسوية) أي الذكر والأنثى سواء (وإن كانوا أولادكلالة الأبوين أو الأب فبالتفاوت) للذكر مثل حظ الأنثيين.

جميعاً أعماماً وعمّاتٍ (لأُمّ) أي إخوة أب الميت من أُمّه خاصةً، (وإلّا) يكونوا لأُمّ خاصةً بل للأبوين أو للأب (فبالتفاوت) للذكر مثل حظ الأنثيين.

(والكلام في قرابة الأب وحده) من الأعمام والأخوال (كما سلف في الإخوة) من أنّها لا ترث إلا مع فقد قرابة الأبوين مع تساويهما في الدرجة، واستحقاقِ الفاضل عن حق قرابة الأُمّ من السدس والثلث وغير ذلك.

[المسألة] (الثانية: للعمّ الواحد للأُمّ أو العمّة) الواحدة لها (مع قرابة الأب) أي العمّ أو العمّة للأبِ الشامل للأبوين، وللأب وحده (السدس، وللزائد) عن الواحد مطلقاً (الثلث) بالسوية كما في الإخوة

(والباقي) عن السدس والثلث من المال (لقرابة الأب) والأم، أو الأب مع فقده (وإنْ كان) قرابة الأب (واحداً) ذكراً وأُنثى. ثمّ إن تعدد واختلف بالذكورة والأنوثة فللذكر مثل حظ الأنثيين، كما مرّ.

[المسألة] :(الثالثة للخال أو الخالة أو هما أو الأخوال) أو الخالاتِ (مع الانفراد المالُ بالسويّة) لأب كانوا أم لأمّ أم لهما، (ولو) اجتمعوا و(تفرَّقوا) بأن خَلَّف خالاً لأبيه أي أخا أُمّه لأبيها، وخالاً لأُمّه أي أخاها لأُمّها خاصةً، وخالاً لأبويه أي أخاها لأبويها أو خالاتٍ كذلك أو مجتمعين، (سقط كلالة الأب) وحده بكلالة الأبوين (وكان لكلالة الأمّ السدس إن كان واحداً ، والثلث إن كان أكثر بالسوية) وإن

اختلفوا في الذكورة والأنوثة (ولكلالة الأب الباقي بالسوية) أيضاً على الأظهر؛ لاشتراك الجميع في التقرب بالأم. ونقل الشيخ في الخلاف عن بعض الأصحاب أنّهم يقتسمونه للذكر ضِعْفُ الأُنثى(1)، وهو نادر.

[المسألة] :(الرابعة لو اجتمع الأعمامُ والأخوال) أي الجنسان ليشمل الواحد

ص: 213

منهما والمتعدد (فللأخوال الثلث وإن كان واحداً) لأمّ (على الأصح وللأعمام الثلثان وإنْ كان واحداً)؛ لأنّ الأخوال يَرِثون نصيبَ مَن تَقَرَّبُوا به وهو الأُخت، ونصيبها الثلث، والأعمامَ يَرِثُون نصيبَ مَن يَتَقَرَّبون به وهو الأخ ونصيبه الثلثان. ومنه يظهر عدم الفرق بين اتحادِ الخال وتعدّده وذكوريّته وأنوثيته، والأخبار مع ذلك مُتظافرة به، ففي صحيحة أبي بصير عن أبي عبد الله(عليه السلام) إن في كتاب علي(عليه السلام): «رجل مات وترك عمَّةً وخالَةً، فقال: «للعمة الثلثان وللخالة الثلث»(1)، وأن فيه أيضاً : «إنّ العمّةَ بمنزلة الأب والخالة بمنزلة الأم، وبنت الأخ بمنزلة الأخ»، قال: «وكلّ ذي رحم فهو بمنزلة الرحم الذي يُجَرّ به إلّا أن يكون وارث أقرب إلى الميت منه فيَحجُبه»(2).

ومقابل الأصح قول ابن أبي عقيل:

إن للخال المتحد السدس وللعمّ النصف حيث يجتمع العمُّ والخالُ، والباقي يُرَدّ عليهما بقدر سهامهما، وكذلك لو تَرَك عمّةً وخالةً للعمة النصفُ وللخالة السدس والباقي يُرَدّ عليهما بالنسبة (3).

وهو نادر ومستنده غير واضح.

وقد تقدَّم(4)، ما يدلّ على قدر الاستحقاق وكيفية القسمة لو تعدّدوا، فلو كانوا متفرقين فللأخوال من جهة الأم ثلث الثلث، ومع الاتحاد سدشه، والباقي من الثلث للأخوال من جهة الأب وإنْ كان واحداً، والثلثان للأعمام سدسُهما للمتقرب منهم بالأم إن كان واحداً، وثلثهما إن كان أكثر بالسوية وإن اختلفوا في الذكورية والأنوثية، والباقي للأعمام المتقرّبين بالأب بالتفاوت.

[المسألة) (الخامسة: للزوج والزوجة مع الأعمام والأخوال نصيبه الأعلى)

ص: 214

النصفُ أو الربع، (وللأخوال) وإنْ اتحدوا أو كانوا لأُمّ كما مر(1)- (الثلث من الأصل) لا من الباقي، (وللأعمام الباقي) وهو السدس على تقدير الزوج، وهو مع الربع على تقدير الزوجة. ولو تفرَّقَ الأعمامُ والأخوال مع أحد الزوجين أخَذَ نصيبه الأعلى، وللأخوال الثلث، سدسه لمن تقرب بالأم منهم إن كان واحداً، وثلثه إن كان أكثر، والباقي من الثلث للأخوال من قبل الأبوين أو الأب، والباقي بعد نصيب أحد الزوجين والأخوال للأعمام ؛ سدسه للمتقرب منهم بالأُم إن كان واحداً، وثلثه إن كان أكثر بالسويّة، والباقي للمتقرّب منهم بالأبوين أو بالأب بالتفاوت.

ولو اجتمع الزوجان مع الأعمام خاصةً أو الأخوال فلكل منهما نصيبه الأعلى كذلك، والباقي للأعمام أو للأخوال وإنْ اتَّحدوا، ومع التعدّدِ واتفاق الجهة كالأعمام من الأب خاصةً أو من الأم أو الأخوال كذلك، يقتسمون الباقي كما فُضِّل(2). ولو اختلفت كما لو خَلَّفَتْ زوجاً وخالاً من الأم وخالاً من الأبوين أو الأب، فللزوج النصفُ وللخال من الأُمّ سدسُ الأصل - كما نقله المصنّف في الدروس(3)عن ظاهر كلام الأصحاب - كما لو لم يكن هناك زوج؛ لأنّ الزوج لا يُزاحم المتقرّبَ بالأُمّ، وأشار إليه هنا بقوله: (وقيل: للخال من الأُمّ مع الخال من الأب والزوج ثلث الباقي(4) ، وقيل: سدسه)(5) أي سدس الباقي، وهذا القول نقله المصنّف في الدروس (6)والعلّامة في القواعد والتحرير(7)

ص: 215

عن بعض الأصحاب ولم يُعيّنُوا قائله واختار المصنف في الدروس(1) والعلّامة(2) وولده السعيد أنّ له سدسَ الثلث؛ لأنّ الثلث نصيبُ الخُؤولة فللمتقرّب بالأمّ منهم سدسه مع اتحاده وثلثه مع تعدّده(3).

ويُشكل بأنّ الثلث إنّما يكون نصيبهم مع مجامعة الأعمام، وإلا فجميع المال لهم فإذا زاحَمَهم أحد الزوجين زاحَمَ المتقرب منهم بالأب، وبَقِيَتْ حصّةُ المستقرّب بالأُمّ وهو السدس مع وحدته، والثلث مع تعدّده خالية عن المعارض.

ولو كان مع أحد الزوجين أعمام متفرّقون فلِمَن تَقَرَّب منهم بالأُمّ سدسُ الأصل أو ثلثه بلا خلاف على ما يظهر منهم، والباقي للمتقرّب بالأب. ويُحتمل على ما ذكروه في الحؤولة أن يكون للعمّ للأُم سدسُ الباقى خاصةً أو ثلثه، أو سدس الثلثين خاصةً أو ثلثهما بتقريب ما سبق.

[المسألة] (السادسة: عُمومة الميت وعماتُه) لأب وأم أو لأحدهما (وخؤولتُه وخالاته) كذلك، وأولادهم وإن نزلوا عند عدمهم (أولى من عُمومةِ أبيه وعمّاتِه وخؤوليه وخالاته، ومن عمومةِ أُمّه وعمّاتِها وخؤولتِها وخالاتها)؛ لأنهم أقرب منهم بدرجة (ويقومون) أي عُمومةُ الأب والأمّ وخُؤولتهما (مقامهم عند عدمِهم وعدم أولادهم وإن نزلوا) ويُقدَّم الأقرب منهم إلى الميت وأولاده فالأقربُ ، فابنُ العمّ مطلقاً أولى من عم الأب وابن عمّ الأب أولى من عمّ الجد، وعم الجد أولى من عم أبي الجد، وهكذا. وكذا الخؤولة، وكذلك الخال للأُم أولى من عمّ الأب.

ويُقاسِم كلُّ منهم الآخَرَ مع تساويهم في الدرجة، فلو ترك الميتُ عمَّ أبيه وعمته وخاله وخالته وعمَّ أُمِّه وعمتها وخالها وخالتها وَرِثوا جميعاً لاستواء درجتهم، فالثلث

ص: 216

القرابة الأمّ بالسوية على المشهور، والثلثان لقرابة الأب عُمومةً وخؤولة: ثلثهما للخال والخالة بالسوية، وثلثاهما للعم والعمّة أثلاثاً. وصحتها من مائة وثمانية كمسألة الأجدادِ الثمانية، إلّا أنّ الطريق هنا أنّ سهام أقرباء الأب ثمانية عشر توافق سهام أقرباء الأُمّ الأربعة بالنصف، فيُضرب نصفُ أحدهما في الآخر، ثمّ المجتمع في أصل الفريضة وهو ثلاثة.

وقيل(1): لخالِ الأُمّ وخالتها ثلث الثلث بالسوية، وثلثاه لعتها وعمتها بالسوية، فهي كمسألة الأجداد على مذهب معين الدين المصري(2). وقيل: للأخوال الأربعةِ الثلتُ بالسوية، وللأعمام الثلثان ثلثه لعم الأم وعمتها بالسوية أيضاً، وثلثاه لعم الأب وعمته أثلاثاً، وصحتها من مائة وثمانية كالأوّل(3).

[المسألة] (السابعة: أولاد العمومة والخؤولة يقومون مقامَ آبائِهم وأُمّهاتِهم عند عدمهم، ويأخذ كلَّ منهم نصيبَ مَن يتقرب به) فيأخذ ولد العمّة وإنْ كان أُنثى الثلثين، وولد الخال وإن كان ذكراً الثلث وابنُ العمّة مع بنت العم الثلث كذلك، ويَتَساوَى ابن الخال وابنُ الخالة، ويأخذ أولاد العم للأُمّ السدس إن كان واحداً والثلث إن كان أكثر، والباقي لأولاد العم للأبوين أو للأب.

وكذا القول في أولاد الخؤولة المتفرقين، ولو اجتمعوا جميعاً فلأولاد الخالِ الواحدِ أو الخالة للأُمّ سدس الثلث، ولأولاد الخالين أو الخالتين أو هما ثلث الثلث، وباقيه للمتقرّب منهم بالأب. وكذا القول في أولاد العمومة المتفرقين بالنظر الى الثلثين، وهكذا.

(ويقتسم أولادُ العُمومة من الأبوين) إذا كانوا إخوة مختلفين بالذكورية والأنوثية

ص: 217

(بالتفاوت) للذكر مثل حظ الأنثيين، (وكذا) أولاد العمومة (من الأب) حيث يرثون مع فقد المتقرب بالأبوين. (و) يقتسم (أولاد العمومة من الأُمّ بالتساوي، وكذا أولاد الخؤولة) مطلقاً. ولو جامَعَهم زوج أو زوجةً فكمجامعته لآبائهم، فيأخذ النصف أو الربع، ومَن تقرَّبَ بالأم نصيبه الأصلي من أصل التركة، والباقي لقرابة الأبوين أو الأب.

[المسألة] (الثامنة: لا يَرِث الأبعد مع الأقرب في الأعمام والأخوال) وإن لم يكن من صنفه، فلا يرث ابن الخال ولو للأبوين مع الخال ولو للأُم، ولا مع العمّ مطلقاً، ولا ابن العم مطلقاً مع العمة كذلك، ولا مع الخال مطلقاً. (و) كذا (أولادهم) لا يرث الأبعد منهم عن الميت مع الأقرب إليه، كابن ابن العم مع ابن العم أو ابنِ الخال (إلّا في مسألة ابن العم )للأبوين (والعم) للأب؛ فإنها خارجة من القاعدة بالإجماع، وقد تقدمت(1)، وهذا بخلاف ما تقدَّم(2) في الإخوة والأجداد؛ فإن قريب كل من الصنفين لا يمنع بعيد الآخر. والفرقُ أن ميراث الأعمام والأخوال ثبت بعموم آية أُولي الأرحام(3)، وقاعدتها تقديم الأقرب فالأقرب مطلقاً، بخلاف الإخوة والأجداد فإنّ كلَّ واحد ثبت بخصوصه من غير اعتبار الآخر فيُشارك البعيدُ القريب، مضافاً إلى النصوص الدالّة عليه، فرَوَى سَلمةُ بنُ مُحرز عن أبي عبد الله(عليه السلام) قال في ابنِ عمّ وخالة: «المال للخالة». وفي ابنِ عمّ وخالٍ: «المالُ للخال»(4). وأما النصوص الدالة على مشاركة الأبعد من أولاد الإخوة للأقرب من الأجداد فكثيرة جداً، ففي صحيحة محمّد بن مسلم، قال: نظرتُ إلى صحيفة ينظر فيها أبو جعفر(عليه السلام)، قال : وقرأت فيها مكتوباً: «ابن أخ وجد المالُ بينهما سواء. فقلت لأبي جعفر(عليه السلام): إنّ من عندنا لا يقضي بهذا القضاء، لا يجعلون

ص: 218

لابن الأخ مع الجدّ شيئاً! فقال أبو جعفر(عليه السلام) : «إنه إملاء رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)وخط علي(عليه السلام)»(1). وعن محمّد بن مسلم عن أبي جعفر(عليه السلام)قال : حدثني جابر عن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)ولم يكن يَكذِب جابرٌ : أنّ ابنَ الأخ يُقاسِم الجدَّ»(2).

المسألة] :(التاسعة: من له سببان) أي موجبان للإرث أعم من السبب السابق فإنّ هذا يشمل النسب

( يرث بهما) إذا تَسَاوَيا في المرتبة (كعم هو خالٌ) كما إذا تزوّج أخوه لأبيه أُختَه لأُمّه، فإنّه يصير عمّاً لولدهما للأب خالاً للأُم، فيرث نصيبهما لو جامعه غيرُه، كعمّ آخَرَ أو خالٍ. وهذا مثال للنسبين، أما السببان بالمعنى الأخص فيتفقان كذلك في زوج هو مُعتِق أو ضامن جريرةٍ.

(ولو كان أحدهما) أي السببان بالمعنى الأعم (يحجب الآخَرَ، وَرِثَ ) مَن جَمَعَهما (من جهة) السبب

(الحاجب) خاصة (كابن عمّ هو أخٌ لأُمّ): فيرث بالأُخُوَّة.

هذا في النسبين وأمّا في السببين اللذَيْنِ يَحجُب أحدهما الآخر، كالإمام إذا مات عتيقه فإنّه يرث بالعتق لا بالإمامة، وكمُعتق هو ضامن جريرة. ويمكن فرضُ أنساب متعدّدةٍ لا يحجب أحدُها الباقي، كابن ابن عمّ لأب هو ابنُ ابنِ خالٍ لأُمّ، هو ابنُ بنتٍ عمة هو ابن بنت خالةٍ. وقد يتعدَّد كذلك مع حَجْبِ بعضها لبعض كأخ لأم هو ابنُ عمّ وابنُ خالٍ.

أن) يَدخُل أو (يَبرَأَ) من مرضه فيتوارثان بعده وإن مات قبل الدخول. ولو كانت المريضةُ هي الزوجة تَوَارَثا وإنْ لم يَدخُل على الأقرب كالصحيحة؛ عملاً بالأصل، وتخلفه في الزوج لدليل خارج لا يُوجب إلحاقها به لأنه قياس.

(والطلاقُ الرَجْعيُّ لا يَمنَع من الإرث) من الطرفين (إذا مات أحدهما في العدّة) الرجعية؛ لأنّ المطلقة رجعيّاً بحكم الزوجة( بخلاف البائن): فإنه لا يقع بعده توارث في عدته (إلّا في المريض) فإنّها ترثه إلى سنة، ولا يرثها هو (على ما سلف) في كتاب الطلاق(1).

ئم الزوجة إن كانت ذاتَ وَلَدٍ من الزوج وَرِثَتْ من جميع ما تركه كغيرها من الورثة على المشهور خصوصاً بين المتأخرين(2)، وكذا يرثها الزوج مطلقاً. (وتُمنَع الزوجة غيرُ ذات الولد من الأرض) مطلقاً (عيناً وقيمةً، و) تُمنَع (من الآلات) أي آلاتِ البناء من الأخشاب والأبواب( والأبنية) من الأحجار والطُّوبِ وغيرها (عيناً لا قيمةً (3)) فيُقَوَّم البناء والدورُ في أرض المتوفَّى خاليةً عن الأرض باقيةً فيها إلى أن تفنى بغير عوض، على الأظهر، وتُعطى من القيمة الربعَ أو الثُمنَ.

ويظهر من العبارة أنها ترث من عين الأشجار المثمرة وغيرها؛ لعدم استثنائها فتَدخُل في عموم الإرث؛ لأنّ كلَّ ما خرج عن المستثنى تَرتُ من عينه كغيرها، وهو أحد الأقوال في المسألة(4)، إلا أن المصنّف لا يُعهد ذلك من مذهبه، وإنما المعروف منه ومن المتأخرين حرمانها من عين الأشجار كالأبنية، دون قيمتها (5)ويمكن حمل

ص: 220

الآلات على ما يَشمل الأشجار، كما حَمَل هو وغيره(1) كلام الشيخ في النهاية(2) على ذلك، مع أنّه لم يتعرّض للأشجار، وجعلوا كلامه كقول المتأخرين في حرمانها من عين الأشجار حيث ذكر الآلات وهو حمل بعيد على خلاف الظاهر، ومع ذلك يبقى فرق بینالآلات هنا وبينها في عبارته في الدروس(3) وعبارة المتأخرين حيث ضَمُّوا إليها ذكر الأشجار(4) ؛ فإنّ المراد بالآلات في كلامهم ما هو الظاهر منها وهي آلات البناء والدور.

ولو حُمِل كلام المصنّف هنا وكلامُ الشيخ ومَن تَبِعه على ما يظهر من معنى الآلات، ويُجعل قولاً برأسه في حرمانها من الأرض مطلقاً ومن آلات البناء عيناً لا قيمة وإرثها من الشجر كغيره كان أجود بل النصوص الصحيحة (5)وغيرُها دالّة عليه أكثر من دلالتها على القول المشهور بين المتأخرين.

والظاهر عدم الفرق في الأبنية بين ما اتَّخِذ للسكنى وغيرها من المصالح كالرَّحَى والحمّامِ ومِعْصَرةِ الزيت والسمسم والعنب والاصطبل والمُراحِ وغيرِها؛ لشمول الأبنية لذلك كله وإن لم يدخُل في الرباع المعبر به في كثير من الأخبار(6)؛ لأنّه جمعُ رَبْعٍ وهو الدار.

ولو اجتمع ذاتُ الولد والخالية عنه فالأقوى اختصاص ذات الولد بتمن الأرض أجمع وتُمْنِ ما حُرِمَتْ الأُخرى من عينه واختصاصها بدفع القيمة دون سائر الورثة؛ لأنّ سهم الزوجية منحصر فيهما، فإذا حُرمت إحداهما من بعضه اختَصَّ بالأُخرى؛ وأن

ص: 221

دفع القيمة على وجه القهر لا الاختيار فهو كالدين لا يُفرق فيه بين بذل الوارث العين وعدمه، ولا بين امتناعه من القيمة ،وعدمه، فيبقى في ذمته إلى أن يُمكن الحاكم إجباره على أدائها أو البيع عليه قهراً كغيره من الممتنعين من أداء الحق. ولو تعذر ذلك كلُّه بَقِي في ذمته إلى أن يمكن الزوجة تخليصه ولوْ مُقاصةً، سواء في ذلك الحصّة وغيرها.

واعلم أنّ النصوص (1)مع كثرتها في هذا الباب خالية عن الفرق بين الزوجتين، بل تدلّ على اشتراكهما في الحِرمان، وعليه جماعة من الأصحاب(2)، والتعليل الوارد فيها له، وهو «الخوف من إدخال المرأة على الورثة من يكرهون»(3)، شامل لهما أيضاً، وإن كان في الخالية من الولد أقوى.

ووجه فرقِ المصنّف وغيره بينهما وروده في رواية ابن أُذينة(4)، وهي مقطوعةٌ تَقصُر عن تخصيص تلك الأخبار الكثيرة وفيها الصحيح(5) والحسن(6)، إلّا أنّ في الفرق تقليلاً لتخصيص آية إرث الزوجة (7)- مع وقوع الشبهة بما ذكر - في عموم الأخبار، فلعله أولى من تقليل تخصيص الأخبار، مضافاً إلى ذهاب الأكثر إليه. وفي المسألة أقوال أُخَرُ ومباحث طويلةً، حققناها في رسالة مفردة (8)تشتمل على فوائد مهمةٍ، فمن أراد تحقيق الحال فلْيَقِفٌ عليها.

(ولو طلق) ذو الأربع (إحدى الأربع، وتزوج) بخامسة (ومات) قبل تعيين

ص: 222

المطلقة أو بعده (ثمّ اشتبهت المطلَّقةُ) من الأربع (فللمعلومة) بالزوجية وهي التي تزوج بها أخيراً (ربعُ النصيب) الثابتِ للزوجات وهو الربع أو الثمن، (وثلاثة أرباعه بين) الأربع (الباقيات) التي اشتبهت المطلقة فيهنَّ بحيث احتمل أن يكون كلُّ واحدة هي المطلقة (بالسويّة).

هذا هو المشهور بين الأصحاب لا نعلم فيه مخالفاً غير ابن إدريس(1)، ومستنده رواية أبي بصير عن الباقر(عليه السلام)(2)، ومحصولها ما ذكرناه. وفي طريق الرواية علي بن فَضّال وحاله مشهور، ومع ذلك في الحكم مخالفة للأصل من توريث مَن يُعلَم عدمُ إرثه؛ للقطع بأنّ إحدى الأربع غيرُ وارثةٍ.

(و) من ثُمَّ (قيل) والقائل ابن إدريس (بالقرعة )(3) : لأنها لكلّ أمرٍ مشتَبِه أو مشتبه في الظاهر مع تعينه في نفس الأمر، وهو هنا كذلك ؛ لأنّ إحدى الأربع في نفس الأمر ليست وارثةً فمَن أَخرَجَتْها القرعةُ بالطلاق مُنِعَت من الإرث وحُكم بالنصيب للباقيات بالسويّة، وسَقَط عنها الاعتداد أيضاً ؛ لأنّ المفروض انقضاء عدتها قبل الموت من حيث إنه قد تزوج بالخامسة.

وعلى المشهور هل يَتَعَدَّى الحكم إلى غير المنصوص، كما لو اشتبهت المطلقة اثنتين أو ثلاث خاصةً أو في جملة الخمس أو كان للمطلق دون أربع زوجات فطلق واحدةً وتزوج بأخرى وحصل الاشتباه بواحدة أو بأكثر، أو لم يتزوج واشتبهت المطلقه بالباقيات أو ببعضهن، أو طلق أزيد من واحدة وتزوج كذلك حتى لو طلق الأربع وتزوج بأربع واسْتَبَهنَ، أو فَسَخ نكاح واحدة لعيب وغيره أو أزيد وتزوج غيرَها أو لم يتزوج؟ وجهان: القرعة - كما ذهب إليه ابن إدريس في المنصوص(4)- لأنّه غيرُ

ص: 223

منصوص مع عموم «أنّها لكلّ أمر مشتبه»(1)، وانسحاب الحكم السابق في جميع هذه الفروع؛ لمشاركتها للمنصوص في المقتضي وهو اشتباه المقتضي وهو اشتباه المطلقة بغيرها من الزوجات، وتَساوِي الكلّ في الاستحقاق فلا ترجيح، ولأنه لا خصوصية ظاهرةً في قلة الاشتباه وكثرته، فالنص على عين لا يفيد التخصيص بالحكم، بل التنبية على مأخذ الحكم، وإلحاقه بكلّ ما حَصَل فيه الاشتباه فعلى الأوّل إذا استخرجت المطلقة قسم النصيبُ بين الأربع أو ما ألحق بها بالسوية، وعلى الثاني يُقسم نصيب المشتبهة، وهو ربعُ النصيب إن اشتبهت بواحدة ونصفه إن اشتبهت باثنتين بين الاثنتين أو الثلاث بالسوية ويكون للمعيَّنتَين نصفُ ،النصيب، وللثلاث ثلاثة أرباعه، وهكذا.

ولا يخفى أنّ القول بالقرعة في غير موضع النص هو الأقوى، بل فيه إن لم يحصل الإجماع، والصلحُ في الكلّ خيرٌ.

ص: 224

على التبري شاهدين، على أصح القولين(1)؛ للأصل، ولأنّ المراد من الإشهاد الإثبات عند الحاكم لا الثبوتُ في نفسه. وذهب الشيخ(2)وجماعة(3) إلى اشتراطه؛ لصحيحة ابن سنان عن الصادق(عليه السلام) : مَن أعتق رجلاً سائبةً فليس عليه من جريرته شيء، وليس له من الميراث شيء، وليشهد على ذلك»(4). ولا دلالة لها على الاشتراط، وفي رواية(5) أبي الربيع عنه(عليه السلام) ما يُؤذن بالاشتراط، وهو قاصر من حيثُ السند.

(والمُنَكَّلُ) به مِن مولاه (أيضاً سائبةٌ) لا ولاء له عليه؛ لأنه لم يُعتقه وإنّما أعتقه الله تعالى قهراً. ومثله من انعتق بإقعادٍ أو عَمى أو جُذام أو بَرَصٍ عند القائل به(6) لاشتراك الجميع في العلة وهي عدم إعتاق المولى، وقد قال(صلی الله علیه وآله وسلم): «الولاء لمن أعتق»(7).

(وللزوج والزوجة) مع المعتق ومن بحكمه (نصيبهما الأعلى) النصفُ أو الربع، والباقي للمُنعِم أو مَن في حكمه، (ومع عدم المُنعِم فالولاء للأولاد) أي أولادِ المُنعِم (الذكور والإناث على المشهور بين الأصحاب) لقوله(صلی الله علیه وآله وسلم): «الولاء لُحْمَةٌ كلحمة النسب»(8)، والذكور والإناتُ يَشتركون في إرث النسب فيكون كذلك في الولاء سواء كان المعتق رجلاً أم امرأةً. وفي جعل المصنّف هذا القول هو المشهور نظر، والذي صرَّح به هو في شرح الإرشاد: أنّ هذا قول المفيد واستحسنه المحقق(9) وفيهما معاً نظر، والحق أنه قول الصدوق خاصةً (10)، وكيف كان فليس بمشهور. وفي المسألة أقوال

ص: 226

كثيرة، أجودها - وهو الذي دَلَّت عليه الروايات الصحيحة (1)ما اختاره الشيخ في النهاية(2)وجماعةُ (3): أنّ المعتق إن كان رجلاً وَرِتَه أولاده الذكور دون الإناث، فإن لم يكن ولدٌ ذُكورٌ وَرِتَه عَصَبَته دون غيرهم، وإن كان امرأةٌ وَرِتَه عَصَبَتُها مطلقاً. والمصنّف في الدروس(4) اختار مذهب الشيخ في الخلاف(5) وهو كقول النهاية(6) إلا أنه جَعَل الوارث للرجل ذكور أولاده وإنائهم؛ استناداً في إدخال الإناث إلى رواية عبد الرحمن بن الحَجّاج عن الصادق : أنّ رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) دَفَع ميراث مولى حمزة إلى ابنته(7)، وإلى قوله(صلی الله علیه وآله وسلم): «الولاء لحمة كلحمة النسب»(8). والروايتان ضعيفتا السند، الأولى بالحسن بن سماعة، والثانية بالسكوني، مع أنها عمدة القول الذي اختاره هنا وجَعَله المشهور .

والعجب من المصنّف كيف يجعله هنا مشهوراً وفي الدروس قول الصدوق خاصةً (9)وفي الشرح قول المفيد !(10) و(11) وأعجب منه أن ابن إدريس مع اطراحه لخبر الواحد الصحيحِ تَمَسَّك هنا بخبر السكوني؛ محتجاً بالإجماع عليه(12)، مع كثرة

ص: 227

الخلاف وتباين الأقوال والروايات(1).

ولو اجتمع مع الأولاد الوارثين أب شارَكَهم على الأقوى، وقيل: الابن أولى(2). وكذا يشترك الجد للأب والأخُ من قبله، أمّا الأُمّ فيُبنى إرتها على ما سلف، والأقوى أنّها تُشاركهم أيضاً. ولو عُدِم الأولاد اختَصَّ الإرتُ بالأب.

( ثم) مع عدمهم أجمع يرثه (الإخوة والأخواتُ) مِن قِبَل الأبِ والأُم أو الأب (ولا يرثه المتقرّب بالأم) من الإخوة وغيرهم؛ كالأجداد والجدات والأعمام والعمّاتِ والأخوال والخالات لها. ومستند ذلك كلّه رواية السكوني(3)في اللحمة خُصَّ بما ذكرناه؛ للأخبار الصحيحة(4) فيبقى الباقي. والأقوى أن الإناث منهم - في جميع ما ذُكِر - لا يَرثْنَ لخبر العَصبة(5)، وعلى هذا فيستوى إخوة الأب وإخوة الأبوين لسقوط نسبة الأم؛ إذ لا يرث من يتقرب بها وإنما المقتضي التقرُّبُ بالأب وهو مشترك.

(فإن عُدِم قَرابةُ المولى) أجمعُ (فمولى المولى) هو الوارث إن اتفق، (ثمّ) مع عدمه فالوارث قرابة مولى المولى على ما فُضِّل، فإن عُدِم فمولى مولى المولى ثمّ قرابته (وعلى هذا فإن عُدِموا ) أجمعُ (فضامنُ الجريرة) وهي الجناية (وإنّما يَضمَن سائبةً) كالمعتَقِ في واجب وحُرَّ الأصل حيث لا يُعلَم له قريب، فلو علم له قريب وارتٌ أو كان له معتق أو وارث معتقٍ - كما فُصِّل - لم يصح ضَمانه. ولا يَرِثُ المضمونُ الضامنَ إلَّا أن يَشترِك الضمان بينهما. ولا يُشترط في الضامن عدم الوارث بل في

المضمون. ولو كان للمضمون زوج أو زوجة فله نصيبه الأعلى والباقي للضامن.

وصورة عقد ضمان الجريرة أن يقول المضمون: «عاقَدْتُكَ على أَن تَنصُرَني وتَدْفَعَ عنّي وتَعقِلَ عنِّي وتَرِتَني» فيقول «قبلتُ». ولو اشتَرَك العقد بينهما قال أحدهما: «على

ص: 228

أن تنصرني وأنصُرَكَ وتَعقِلَ عنّي وأعقِلَ عنك وتَرتَني وأَرتَكَ» أو ما أدى هذا المعنى فيقبل الآخَرُ. وهو من العقود اللازمة فيُعتبر فيه ما يُعتبر فيها. ولا يتعدى الحكم الضامن وإن كان له وارت.

ولو تجدد للمضمون وارث بعد العقد، ففي بطلانه أو مراعاته بموت المضمون كذلك وجهان: أجودُهما الأول؛ لفقد شرط الصحة، فيقدح طارئاً كما يقدح ابتداءً. (ثمّ) مع فقد الضامن فالوارث (الإمام ) مع حضوره، لا بيت المال على الأصح فيُدفَع إليه يَصنَع به ما شاء. ولو اجتمع معه أحد الزوجين فله نصيبه الأعلى، كما سلف. وما كان يفعله أمير المؤمنين من قسمته في فقراء بلد الميت وضعفاء جيرانه (1)فهو تبرع منه .

(ومع غيبته يُصرف في الفقراء والمساكين من بلد الميت ) ولا شاهد لهذا التخصيص إلا ما رُوِيَ من فعل أمير المؤمنين(2)، وهو مع ضعف سنده لا يدل على ثبوته في غيبته، والمروي صحيحاً عن الباقر و الصادق أن مالَ مَن لا وارث له من الأنفال(3).وهي لا تختص ببلد المال فالقول بجواز صَرْفِها إلى الفقراء والمساكين من المؤمنين مطلقاً - كما اختاره جماعة(4) منهم المصنّف في الدروس(5) - أقوى إن لم نُجِزْ صرفه في غيرهم من مصرف الأنفال. وقيل: يجب حفظه له كمستحقه في الخمس(6)، وهو أحوط.

(ولا) يجوز أن (يُدفَع إلى سلطان الجور مع القدرة) على منعه منه؛ لأنّه غيرُ مستحق له عندنا، فلو دَفَعه إليه دافع اختياراً كان ضامناً له. ولو أمكنه دفعه عنه ببعضه وجب، فإن لم يَفعَل ضَمِن ما كان يُمكنه منعه منه. ولو أخذه الظالم قهراً فلا ضمان على مَن كان بيده .

ص: 229

وإن خالَفَتْ في عدد الأضلاع وانحصارُ أمره في الذكورة والأنوثة بمعنى أنه ليس بطبيعة ثالثة؛ لمفهوم الحصر في قوله تعالى: ﴿يَهَبُ لِمَن يَشَاءُ إِنَنا وَيَهَبُ لِمَن يَشَاءُ الذُّكُورَ﴾ (1). وفي الرواية ضعف، وفي الحصر منع، وجاز خروجه مخرج الأغلب. وقيل: يُورث بالقرعة؛ لأنها لكلّ أمر مشتبه(2).

والمشهور بين الأصحاب أنّه حينئذٍ يُورَّث (نصف النصيبين) نصيب الذكر ونصيب الأنثى؛ لموثقة هشام بن سالم عن الصادق (عليه السلام)قال: «قضى علي (عليه السلام)في الخنثى - له ما للرجال، وله ما للنساء - قال: يُوَرَّث من حيث يبول فإن خَرَج منهما جميعاً فمن حيث سبق، فإن خرج سواءً فمِن حيث يَنْبَعِث، فإن كانا سواءٌ وُرّثَ ميراث الرجال والنساء»(3). وليس المراد الجمع بين الفريضتين إجماعاً فهو نصفهما؛ ولأنّ المعهود في الشرع قسمةً ما يقع فيه التنازع بين الخصمين مع تساويهما، وهو هنا كذلك؛ ولاستحالة الترجيح من غير مرجّح.

(فله مع الذكر خمسةٌ من اثني عشر)؛ لأنّ الفريضة على تقدير ذكوريته من اثنين، وعلى تقدير الأنونية ثلاثة، وهما متباينان فتضرب إحداهما في الأُخرى ثمّ تَضرب المرتفع في اثنين، وهو قاعدةٌ مُطَّرِدةٌ في مسألة الخُناثى؛ للافتقار إلى تنصيف ك-لّ نصيب، وذلك اثنا عشر له منها على تقدير الذكورية ستة، وعلى تقدير الأنوثية أربعة فله نصفهما خمسة، والباقي للذكر. (ومع الأنثى سبعة) بتقريب ما سبق، إلا أن له على تقدير الذكورية ثمانية وعلى تقدير الأنوثية سنّةً، ونصفهما سبعة

(ومعهما) معاً (ثلاثةَ عشر من أربعين سهماً)؛ لأنّ الفريضةً على تقدير أنوثيته من أربعة، وعلى تقدير الذكورية من خمسة، ومضروب إحداهما في الأخرى عشرون، ومضروب المرتفع في اثنين: أربعون، فله على تقدير فرضه ذكراً ستة عشر، وعلى تقديره أنثى عشرة

ص: 231

ونصفهما ثلاثة عشر، والباقي بين الذكر والأنثى أثلاثاً.

(والضابط) في مسألة الخنثى (أنّك تعمل المسألةَ تارةً أُنوثيَةً) أي تَفْرِضُه أُنتى (وتارةً ذكوريّةً، وتُعطي كلَّ وارث) منه وممن اجتمع معه (نصف ما اجتمع) له (في المسألتين) مضافاً إلى ضرب المرتفع في اثنين، كما قرَّرناه. فعلى هذا لو كان مع الخنثى أحد الأبوين فالفريضة على تقدير الذكورية سنّة، وعلى تقدير الأنوثية أربعة، وهما متوافقتان بالنصف، فتضرب ثلاثةٌ في أربعة، ثمّ المجتمعَ في اثنين تَبلُغ أربعةً وعشرين، فلأحد الأبوين خمسة، وللخنثى تسعة عشر.

ولو اجتمع معه الأبوان ففريضة الذكورية ستة وفريضةُ الأُنوثية خمسة، وهما متباينتان فتضرب إحداهما في الأخرى ثم المرتفع في اثنين تبلغ ستين، فللأبوين اثنان وعشرون وللخنثى ثمانية وثلاثون.

ولو اجتمع مع خنثى وأنثى أحد الأبوين ضَرَبْتَ خمسة - مسألة الأُنوثة - في ثمانية عشر - مسألة الذكورة - لتباينهما تَبلُغ تسعين، ثمّ تَضرِبُها في الاثنين تبلغ مائةً وثمانين لأحد الأبوين ثلاثة وثلاثون؛ لأنّ له سنّةً وثلاثين تارةً وثلاثين أخرى فله نصفهما، وللأُنثى أحد وستون وللخنثى ستة وثمانون. فقد سَقَط من سهام أحد الأبوين نصفُ الردّ؛ لأنّ المردود على تقدير أنوثيتها ستة، وهي فاضلة على تقدير الذكورية.

ولو اجتمع معه في معه في أحد الفروض أحد الزوجين، ضَرَبتَ مخرج نصيبه في الفريضة، ثم أخذت منها نصيبه وقسمت الباقي، كما سلف، إلّا أنّك هنا تقسمه على ثلاثة. ومَن استَحَق بدون أحد الزوجين من الفريضة شيئاً أخذ قدره ثلاث مرّاتٍ إن كان زوجاً، وسبع مرّاتٍ إن كان زوجةً. وعلى هذا قش ما يَرِدُ عليك من الفروض.

[المسألة] (الثانية: من ليس له فرج) الذكر ولا الأُنثى إما بأن تخرج الفضلة من دُبُره، أو يفقد الدُبُرَ ويكون له تُقْبَةٌ بين المخرجين تخرج منه الفضلتان، أو البول مع وجود الدبر، أو بأن يَتَقَيَّاً ما يأكله، أو بأن يكون له لحمة رابية تخرج منها الفضلتان،

ص: 232

كما نُقِل ذلك كلَّه (1)،(يُوَرَّث بالقرعة) على الأشهر، وعليه شواهد من الأخبار، منها: صحيحة الفضيل بن يسار عن الصادق(عليه السلام) : «عبد الله على سهم وأمة الله على سهم ويُجْعَلُ في سهام مُبْهَمةٍ، وتقول ما رواه الفضيل : اللهم أنت الله لا إله إلا أنت عالم الغيب والشهادة أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون، فبيّن لنا أمرَ هذا المولود كيف يُوَرَّث ما فرضت له في كتابك، ثمّ تُجِيل السهام، ويُوَرَّث على ما يخرُج»(2). والظاهر أنّ الدعاء مستحب؛ لخلق باقي الأخبار منه، وكذا نظائره مما فيه القرعة.

وفي مرسلة عبد الله بن بُكَير: إذا لم يكن له إلّا تُقب يخرج منه البولُ، فَنَحَّى بوله عند خروجه عن مباله، فهو ذَكَر، وإن كان لا يُنَحّي بوله بل يبول على مباله فهو أُنثى(3). وعَمِل بها ابن الجنيد(4) والأوّل مع شهرته أصح سنداً وأوضحه.

(ومن له رأسان وبدنان على حقو) بفتح الحاء فسكون القاف معقد الإزار عند الخضر (واحدٍ) سواء كان ما تحت الحَقو ذكراً أم غيره؛ لأنّ الكلام هنا في اتحادِ ما فوق الحقو وتعدّدِه؛ ليترتب عليه الإرث. وحكمه أن (يُوَرَّث بحسب الانتباه، فإذا) كانا نائمين و (نُبِّه أحدهما فانتَبَه الآخَرُ ،فواحدٌ ، وإلّا) يَنتَبِهِ الآخَرُ (فائنان) كما قَضَى به عليّ(عليه السلام) (5). وعلى التقديرين يَرِثان إرث ذي الفَرْج الموجود، فيُحكم بكونهما أنثى واحدةً أو أنتيين، أو ذكراً واحداً أو ذكرين. ولو لم يكن له فَرْجٌ أو كانا معاً حُكم لهما

بما سبق.

هذا من جهة الإرث، ومثله الشهادة والحَجْبُ لو كان أخاً، أما في جهة العبادة فائنان مطلقاً، فيجب عليه غَسلُ أعضائه كلّها ومسحُها، فيغسل كلُّ منهما وجهه ويديه ويمسح رأسه ويمسحان معاً على الرجلين.

ص: 233

ولو لم يتوضأ أحدهما ففي صحة صلاة الآخر نظر، من الشك في ارتفاع حدثه؛ لاحتمال الوحدة فيُستصحب المانعُ إلى أن يَتَطَهَّر الآخَرُ. ولو أمكن الآخَرَ إجبارُ الممتنع أو تَوَلّي طهارته ففي الإجزاء نظر من الشك المذكور المقتضي لعدم الإجزاء. وكذا القول لو امتنع من الصلاة.

والأقوى أنّ لكلّ واحدٍ حكمُ نفسه في ذلك. وكذا القول في الغُسل والتيتُم والصوم. أما في النكاح فهما واحد من حيث الذكورة والأنوثة، أما من جهة العقد ففي توقف صحته على رضاهما معاً نظر، ويقوى توقفه، فلو لم يرضيا معاً لم يقع النكاح. ولو اكتفينا برضى الواحد ففي صحة نكاح الآخر لو كان أنثى إشكال، وكذا يقع الإشكال في الطلاق. وأما العقود كالبيع فهما اثنان، مع احتمال الاتحاد.

ولو جَنّى أحدُهما لم يقتص منه وإن كان عمداً؛ لما يَتَضَمَّنُ من إيلام الآخر أو إتلافه. نعم لو اشتركا في الجناية اقتصَّ منهما، وهل يُحتسبان بواحد أو باثنين؟ نظر. وتظهر الفائدة في توقف قتلهما على ردّ ما فَضَل عن ديةِ واحدٍ.

ولو ارتدّ أحدهما لم يقتل ولم يُحبَس ولم يُضرَب؛ لأدائه إلى ضرر الآخر. نعم، يُحكم بنجاسة العضو المختص بالمرتد دون المختص بغيره، وفي المشترك نظر. فتَبِينُ الزوجة بارتداده مطلقاً. ولو ارتدا معاً لَزِمهما حكمه. وهذه الفروض ليس فيها شيء مُحَرَّرٌ ، وللتوقف فيها مجال وإن كان الفرض نادراً.

[المسألة] :(الثالثة: الحملُ يُوَرَّث إذا انفصل حيّاً) مستقر الحياة (أو تَحَرَّك) بعد خروجه (حركة الأحياء ثم مات) ولا اعتبار بالتقلص الطبيعي، وكذا لو خرج بعضه ميناً، ولا يُشترط الاستهلال لأنه قد يكون أخرس بل تكفي الحركة الدالة على الحياة. وما رُوي (1)من اشتراط سَماع صوته حُمِل على التقية.

ص: 234

واعلم أنّ الاحتمالات الممكنة عادةً بأن يفرض ما لا يزيد عن اثنين عشرة، أكثرُها نصيباً فرضُه ذَكَرَيْن، فإذا طلب الولد الوارث نصيبه من التركة أُعطي منها على ذلك التقدير، وقد تقدَّم الكلام (1)في باقي أحكامه.

[المسألة] (الرابعة: دية الجنين) وهو الولد مادام في البطن، فإذا جَنَى عليه جانٍ فأسقطه فديتُه (يَرِثُها أبواه، ومن يتقرب بهما ) مع عديهما؛ كما لو ماتا معه أو مات أبوه قبله وأنه معه (أو) من يتقرب (بالأب بالنسب) كالإخوة (والسبب) كمعتق الأب.

ويفهم من تخصيص الإرث بالمتقرب بالأب عدم إرث المتقرب بالأُمّ مطلقاً، وقد تقدَّم الخِلافُ فيه، وتَوَقُفُ المصنّف في الحكم.

[المسألة ] (الخامسة: ولد الملاعنة تَرِثُه أُمه) دون أبيه؛ لانتفائه عنه باللعان حيث كان اللعان لنفيه، (و) كذا يرثه (ولده وزوجته على ما سلف) في موانع الإرث من أنّ الأبَ لا يرثه أو في باب اللعان من انتفائه عنه باللعان وعدم إرثه الولد وبالعكس إلّا أن يُكَذِّب الأب نفسه، أمّا حكم إرث أُمه وزوجته وولده فلم يتقدَّم التصريح به ويمكن أن يكون قوله «على ما سلف» إشارة إلى كيفية إرث المذكورين بمعنى أنّ ميراث أُمِّه وولده وزوجته يكون على حدّ ما فُصِّل في ميراث أمثالهم من الأُمهات والأولاد والزوجات.

(ومع عدمهم) أي عدم الأم والولد والزوجة (فلقرابة أُمّه) الذكر والأنثى (بالسوية) كما في إرث غيرهم من المتقرب بها كالخؤولةِ وأولادهم، (ويَترتَّبون) في الإرث على حسب قربهم إلى المورث فيرته

(الأقرب) إليه منهم (فالأقربُ) كغيرهم.

ص: 235

(ويرث) هو (أيضاً قرابة أُمّه) لو كان في مرتبة الوارث، دون قرابة أبيه إلا أن يُكَذِّبوا الأب في لعانه، على قول(1) .

[المسألة] :(السادسة ولد الزنى) من الطرفين ( يَرِثه ولده وزوجته، لا أبواه ولا مَن يتقرَّب بهما)؛ لانتفائه عنهما شرعاً فلا يَرِثانه ولا يرتُهما، ولو اختص الزنى بأحد الطرفين انتفى عنه خاصةً ووَرِثه الآخَرُ ومَن يتقرب به (ومع العدم) أي عدم الوارث له من الولد والزوجة ومن بحكمهما على ما ذكرناه (فالضامن) لجريرته، ومع عدمه (فالإمام).

وما رُوي(2) خلاف ذلك من أن ولد الزنى ترته أمه وإخوته منها أو عصبتها، وذهب إليه جماعة كالصدوق(3)والتقي(4)، وابن الجنيد(5) فشاةً، ونسب الشيخ الراوي إلى الوهم بأنه كولد الملاعنة(6).

[المسألة] (السابعة: لا عبرة بالتبرّي من النسب )عند السلطان في المنع من إرث المتبري، على الأشهر؛ للأصل، وعموم القرآن(7) الدال على التوارث مطلقاً.

(وفيه قول شاذ) للشيخ في النهاية (8)وابن البَرَّاج(9): (إنّه) أي المتبرى مِن نَسَبِه ( تَرثُه عصبةُ أُمّه، دون أبيه لو تبراً أبوه من نسبه)؛ استناداً الى رواية أبي بصير عن

ص: 236

أحدهما(صلی الله علیه وآله وسلم) قال: سألته عن المخلوع تَبَرَّأ منه أبوه عند السلطان ومن ميراثه وجريرته، لِمَن ميراتُه؟ فقال:«قال عليّ(عليه السلام): هو الأقرب الناس إليه »(1). ولا دلالة لهذه الرواية على ما ذكروه؛ لأنّ أباه أقرب الناس إليه من عصبة أُمه، وقد رجع الشيخ عن هذا القول صريحاً في المسائل الحائرية(2).

[المسألة] (الثامنة في ميراث الغَرْقَى والمهدوم عليهم).

اعلم أنّ من شرط التوارث بين المتوارثين العلمُ بتأخر حياة الوارث عن حياة الموروث وإنْ قَلَّ، فلو ماتا دفعةً أو اشتبه المتقدّمُ منهما بالمتأخر أو اشتبه السبق والاقتران فلا إرث سواء كان الموتُ حَتَّف الأنف أم بسبب، إلا أن يكون السببُ الغَرَقُ أو الهدم على الأشهر، وفيهما يَتَوَارَثُ الغرقى والمهدومُ عليهم (إذا كان بينهم نسب أو سبب) يُوجِبان التوارث (وكان بينهم مال) ليتحقق به الإرث ولؤ من أحد الطرفين، (واشتَبَه المتقدّمُ) منهم (والمتأخّر) فلو عُلم اقترانُ الموت فلا إرث، أو علم المتقدّمُ من المتأخّر وَرِثَ المتأخّرُ المتقدّم دون العكس (وكان بينهم توارث)بحيث يكون كلُّ واحدٍ منهم يَرِثُ من الآخر ولؤ بمشاركةِ غيره، فلو انتفى كما لو غَرِق أَخَوان ولكلِّ منهما ولد أو لأحدهما فلا توارُتَ بينهما. ثمّ إن كان لأحدهم مال دون الآخر صار المال لمن لا مال له ومنه إلى وارثه الحي، ولا شيء لورثة ذي المال.

( ولا يرث الثاني) المفروض موتُه ثانياً ( ممّا وَرِث منه الأوّلُ) للنص(3)، واستلزامه التسلسل والمُحالَ عادةً، وهو فرض الحياة بعد الموت؛ لأنّ التوريث منه يقتضي فرضَ ،موته، فلو وَرِثَ ما انتقل عنه لكان حيّاً بعد انتقال المال عنه وهو ممتنع عادةً.

وأُورد مثله في إرث الأوّل من الثاني(4)، ورُدَّ بأنا نقطع النظر عمّا فُرِض أوّلاً ونَجعَل

ص: 237

الأوّلَ كأنه المتأخّرُ حياةً، بخلاف ما إذا وَرَّثنا الأوّلَ من الثاني ممّا كان قد وَرِثه الثاني منه، فإنّه يَلزَم فرضَ موتِ الأوّل وحياتِه في حالة واحدة(1). وفيه تكلُّفٌ.

والمعتمد النص. رَوَى عبد الرحمن بن الحَجّاج في الصحيح عن الصادق(عليه السلام) في أخوين ماتا لأحدهما مائة ألف درهم والآخرُ ليس له شيء، ركبا في سفينة ففرقا فلم يُدْرَ أيهما مات أوّلاً. قال: «المال لورثة الذي ليس له شيء»(2). وعن علي(عليه السلام) في قوم غَرِقوا جميعاً أهلَ بَيتٍ قال:

« يرث هؤلاء من هؤلاء وهؤلاء من هؤلاء، ولا يرث هؤلاء ممّا وَرِثوا من هؤلاء»(3). وهذا حجّة على المفيد وسلار حيث ذهبا إلى توريث كلّ ممّا وُرِث منه أيضاً؛ استناداً إلى وجوب تقديم الأضعف في الإرث، ولا فائدة إلا التوريث ممّا وُرِثَ منه(4) ؛ وأجيب بمنع وجوب تقديمه، بل هو على الاستحباب(5).

(و) لو سُلّم فإنّما (يُقدَّم الأضعفُ تعبداً) لا لعلّة معقولة، فإن أكثر علل الشرع والمصالح المعتبرة في نظر الشارع خفيّةٌ عنا تعجز عقولنا عن إدراكها، والواجب اتباع النص من غير نظر إلى العلة ولتخلَّفه مع تساويهما في الاستحقاق كأخوين لأب فينتفي اعتبارُ التقديم ويصير مال كلّ منهما لوارثه الآخر.

وعلى اعتبار تقديم الأضعف وجوباً، كما يظهر من العبارة، وظاهرُ الأخبار يدلّ(6) عليه، ومنها صحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما (صلی الله علیه وآله وسلم)(7)، أو استحباباً على ما اختاره في الدروس:

لو غَرِق الأبُ وولده قدّم موت الابن، فيرث الأب نصيبه منه ثمّ يُفرَض موتُ

ص: 238

الأب فيرث الابنُ نصيبه منه، ويصيرُ مالُ كلّ إلى ورثة الآخر الأحياء. وإن شارَكَهما مساء انتقل إلى وارثه الحيِّ ما وَرِثَه، ولو لم يكن لهما وارث صار مالهما للإمام(عليه السلام) (1).

وذهب بعضُ الأصحاب إلى تعدي هذا الحكم إلى كلّ سبب يقع معه الاشتباه، كالقتل والحريق؛ لوجود العلة(2)، وهو ضعيف؛ لمنع التعليل الموجب للتعدي، مع كونه على خلاف الأصل فيُقتصر فيه على موضع النص والوفاق(3).

ولو كان الموتُ حتف الأنف فلا تَوَارُث مع الاشتباه إجماعاً.

[المسألة] :(التاسعة: في ميراث المجوس إذا تَرَافَعوا إلى حُكّام الإسلام)، وقد اختلف الأصحاب فيه، فقال يونس بن عبد الرحمن إنّهم يَتَوَارَثون بالنسب والسبب الصحيحين، دون الفاسدين(4)، وتبعه التقيُّ (5)وابن إدريس محتجاً ببطلان ما سواه في شرع الإسلام، فلا يجوز لحاكمهم أن يُرَتِّب عليه أثراً (6).

وقال الشيخ (7)وجماعة(8): يتوارثون بالصحيحين والفاسدين؛ لما رواه السكوني عن علي(عليه السلام) : أنه كان يُوَرّث المجوسي إذا تزوج بأمه وأخته وابنته من جهة أنّها أُمه وأنّها زوجته(9). وقول الصادق(عليه السلام) لمن سب مجوسياً وقال إنه تزوج بأُمِّه: «أما عَلِمتَ أنّ ذلك

ص: 239

عندهم هو النكاح»(1) بعد أن زبر الساب، وقوله(عليه السلام) : «إنّ كلَّ قوم دانوا بشيء يلزمهم حكمه»(2).

وقال الفضل بن شاذان(3) وجماعة(4) ، منهم المصنّف في هذا المختصر والشرح(5): إنّ (المجوس يتوارثون بالنسب الصحيح والفاسد والسبب الصحيح لا الفاسد)، أما الأوّل فلأنّ المسلمين يتوارثون بهما حيث تقع الشبهة وهي موجودة فيهم، وأما الثاني فلقوله تعالى: ﴿وَأَنِ احْكُم بَيْنَهُم بِمَا أَنزَلَ اللَّهُ﴾(6)، ﴿وَقُلِ الْحَقُّ مِن رَّبِّكُمْ﴾(7)، ﴿وَإِنْ حَكَمْتَ فَاحْكُم بَيْنَهُم بِالْقِسْطِ﴾(8) ولا شيء من الفاسد ب-«ما أنزل الله» ولا ب-«حق» ولا ب-«قسط». وهذا هو الأقوى. وبهذه الحجّة احتج أيضاً ابن إدريس (9)على نفي الفاسد منهما، وقد عرفت فساده في فاسد النسب. وأما أخبار(10) الشيخ فعمدتها خبر السكوني(11)، وأمره واضح، والباقي لا ينهض على مطلوبه.

وعلى ما اخترناه (فلو نكح) المجوسي (أمه فأولدها وَرِثَتُه بالأمومة ووَرِثَه ولدُها بالنسب الفاسد، ولا ترثه الأم بالزوجيّة) لأنه سبب فاسد (ولو نَكَح المسلم بعض محارمه شبهة وَقَع التوارث ) بينه وبين أولاده (بالنسب أيضاً) وإن كان فاسداً. ويتفرع عليهما فروع كثيرة يظهر حكمُها ممّا تَقَوَّر في قواعد الإرث.

ص: 240

فلو أولد المجوسي بالنكاح أو المسلمُ بالشبهة من ابنته ابنتين وَرِثْنَ ماله بالسوية، فلو ماتت إحداهما فقد تَرَكَتْ أُمَّها وأُختها فالمال لأمها، فإن ماتت الأم دونهما ورثتها ابنتاها، فإن ماتت إحداهما وَرِثَتْها الأخرى، ولو أولَدَها بنتاً ثمّ أولَد الثانيةَ بنتاً فماله بينهنّ بالسوية، فإن ماتت العُليا ورثتها الوسطى دون السُفْلَى، وإن ماتت الوسطى فللعليا نصيبُ الأُمُّ وللسفلى نصيب البنت والباقي يُرَدّ أرباعاً، وإن ماتت السفلى ورثتها الوسطى لأنها أُمَّ، دون العليا لأنها جدةً وأخت، وهما محجوبتان بالأم، وقس على هذا.

[المسألة] (العاشرة: مخارج الفروض) أقل عددٍ تخرج منه صحيحةً، وهي (خمسة) للفروض السنّة؛ لدخول مَخرَج الثلث في مخرج الثلثين. فمخرج (النصف من اثنين والثلث والثلثان من ثلاثة، والربع من أربعة، والثمن من ثمانية، والسدسُ من ستّة)؛ فإذا كان في الفريضة نصفٌ لا غير كزوج مع المرتبة الثانية، فأصلُ الفريضة اثنان فإن انقسمت على جميع الورثة بغير كسر وإلا عَمِلْتَ - كما سيأتي - إلى أن تُصحِّحَها من عدد ينتهي إليه الحساب، وكذا لو كان في الفريضة نصفان. وإن اشتملت على ثلث أو ثلثين أو هما فهي من ثلاثة، أو على ربع فهي من أربعة، وهكذا.

ولو اجتمع في الفريضة فروض متعدّدة فأصلها أقلُّ عددٍ ينقسم على تلك الفروض صحيحاً، وطريقه أن تَنسِب بعضها إلى بعض فإن تَبايَنَتْ ضَرَبت بعضها في بعض فالفريضة ما ارتفع من ذلك، كما إذا اجتمع في الفريضة نصف وثلث فهي ستة، وإن توافَقَتْ ضَرَبتَ الوِفق من أحدها في الآخر كما لو اتفق فيها ربع وسدش فأصلُها اثنا عشر، وإن تماثَلَتْ اقتَصَرْتَ على أحدها كالسدسين، أو تداخلَتْ فعلى الأكثر كالنصف والربع، وهكذا.

ولو لم يكن في الورثة ذو فرض فأصل المال عدد رؤوسهم مع التساوي كأربعة أولاد ذكور، وإن اختلفوا بالذكورية والأنوثية فاجْعَلْ لكل ذَكَرٍ سهمين ولكلّ أُنثى سهماً

ص: 241

فما اجتمع فهو أصل المال. ولو كان فيهم ذو فرض وغيره فالعبرة بذي الفرض خاصةً - كما سبق - ويبقى حكم تمامها وانكسارها، كما سيأتي .

وحيث توقَّفَ البحث على معرفة النسبة بين العددين بالتساوي والاختلاف، وتأتي الحاجة إليه أيضاً، فلابد من الإشارة إلى معناها. فالمتماثلان هما المتساويان قدراً والمتباينان هما المختلفان اللذان إذا أُسقط أقلُّهما من الأكثر مرةً أو مراراً بَقِى واحد. ولا يعدّهما سوى الواحد، سواءٌ تَجَاوَزَ أقلُّهما نصف الأكثر كثلاثة وخمسة، أم لا كثلاثة وسبعة، والمتوافقان هما اللذان يَعُدُّهما غيرُ الواحد، ويَلزَمُهما أنّه إذا أُسقِط أقلُّهما من الأكثر مرّةً أو مراراً بَقِى أكثر من واحد وتوافقهما بجزء ما يَعُدُّهما، فإن عدهما الاثنان خاصةً فهما متوافقان بالنصف أو الثلاثة فبالثلث، أو الأربعة فبالربع، وهكذا، ولو تعدد ما يَعُدّهما من الأعداد فالمعتبر أقلهما جزءاً؛ كالأربعة مع الاثنين فالمعتبر الأربعة ثمّ إن كان أقلهما لا يزيد عن نصف الأكثر ونفى الأكثر ولو مراراً كالثلاثة والستة والأربعة والاثني عشر، فهما المتوافقان بالمعنى الأعم والمتداخلان أيضاً، وإن تَجاوَزَه فهما المتوافقان بالمعنى الأخص كالستة والثمانية يعدّهما الاثنان، والتسعة والاثني عشر يَعُدّهما الثلاثةُ، والثمانية والاثني عشر يَعُدّهما الأربعةُ ولك هنا اعتبارُ كلّ من التوافقِ والتداخل وإنْ كان اعتبارُ ما تَقِل معه الفريضة أولى. ويُسمَّى المتوافقان مطلقاً بالمتشاركين؛ لاشتراكهما في جزء الوِفق فيُجتَزَاً عند اجتماعهما بضرب أحدهما في الكسر الذي ذلك العدد المشترك سَمِيٌّ له؛ كالنصف في الستة والثمانية والربع في الثمانية والاثني عشر.

وقد يَتَرامَى إلى الجزء من أحد عشر فصاعداً فيُقتصر عليه؛ كأحد عشر مع اثنين و عشرين، واثنين وعشرين مع ثلاثة وثلاثين، أو ستة وعشرين مع تسعة وثلاثين؛ فالوِفق في الأوّلين جزء من أحد عشر وفي الأخير من ثلاثة عشرة.

[المسألة) (الحادية عشرة: الفريضة إذا كانت بقدر السهام وانقسمت) على

ص: 242

مخارج السهام (بغير كسر فلا بحث، كزوج وأُخت لأبوين أو لأب فالمسألة من سهمين)؛ لأنّ فيها نصفين ومخرجهما اثنان وينقسم على الزوج والأخت بغير كسر. وإن لم تنقسم على السهام بغير كسر مع كونها مساويةً لها، فإما أن تنكسر على فريقٍ واحدٍ أو أكثر، ثمّ إمّا أن يكون بين عدد المنكسر عليه وسهامه وفق - بالمعنى الأعم - أو لا، فالأقسام أربعة.

(فإن انكسرت على فريق واحد ضربت عدده) لا نصيبه (في أصل الفريضة إن عُدم الوفقُ بين العدد والنصيب، كأبوين وخمس بناتٍ) أصل فريضتهم ستة لاشتمالها على السدس ومخرجه ستة، ونصيب الأبوين منها اثنان لا ينكسر عليهما و (نصيب البنات أربعة) تنكسر عليهنّ وتُباين عددهن وهو خمسة؛ لأنك إذا أسقطت أقل العددين من الأكثر بقي واحد، ف- (تَضرب عددهنّ وهو (الخمسة في الستّةِ أصلِ الفريضة) تبلغ ثلاثين، فكلُّ من حصل له شيء من أصل الفريضة أخذه مضروباً في خمسة فهو نصيبه، فنصيبُ البنات منها عشرون لكلّ واحدةٍ أربعة. وإن تَوافَقَ النصيبُ والعددُ كما لو كُن ستاً أو ثمانياً، فالتوافق بالنصفِ في الأول والربع في الثاني، فتضرب نصف عددهنّ أو رُبعه في أصل الفريضة تَبلُغ ثمانية عشر في الأوّل واثني عشر في الثاني، فللبنات اثنا عشر ينقسم عليهنّ بغير كسر أو ثمانية كذلك.

(وإن انكسرتْ على أكثر) من فريق فإما أن يكون بين كل فريق وعدده وفق أو تباين أو بالتفريق، فإن كان الأوّلَ (نسبت الأعداد بالوفق) ورددت كل فريق إلى جزء وفقه، وكذا لو كان لبعضهم وفق دون بعض (أو) كان (غيرَه) أى غير الوفق بأن كان بين كل فريق وعددِه تباين أو بين بعضها كذلك جعلت كل عدد بحاله ثم اعتبرت الأعداد، فإن كانت متماثلةً اقتصرت منها على واحد وضربته في أصل الفريضة، وإن كانت متداخلة اقتصرت على ضرب الأكثر، وإن كانت متوافقةً ضربت وفق أحدِ المتوافقين في عدد الآخر، وإن كانت متباينةً ضربت أحدها في الآخر ثمّ المجتمع في الآخر، وهكذا، (وضربت ما يحصل منها في أصل المسألة)، فالمتباينة (مثلُ زوج

ص: 243

وخمسة إخوة لأُمّ وسبعة لأب، فأصلُها ستة)؛ لأنّ فيها نصفاً وثلثاً ومخرجهما ستة.

مَضروب اثنين مخرج النصف في ثلاثة مخرج الثلث، لتباينهما (للزوج) منها النصفُ (ثلاثةُ، وللإخوة للأمّ) الثلتُ (سهمان) ينكسر عليهم، (ولا وفق) بينهما وبين الخمسة، وللإخوة للأب سهم واحد وهو ما بقي من الفريضة، (ولا وفق) بينه وبين عددهم وهو السبعة، فاعتبر نسبة عدد الفريقين المنكسر عليهما وهو الخمسة والسبعة إلى الآخر تجدهما متباينين؛ إذ لا يَعُدّهما إلّا الواحد، ولأنك إذا أسقطت أقلهما من الأكثر بقي اثنان فإذا أسقطتهما من الخمسة مرتين بقي واحد(فتضرب الخمسة في السبعة يكون) المرتفعُ (خمسةً وثلاثين تضربها في ستة أصل الفريضة يكون) المرتفعُ (مائتين وعشرةً) ومنها تصح. (فمن كان له) من أصل الفريضة (سهم أَخَذَه مضروباً في خمسة وثلاثين، فللزوج ثلاثةٌ )من الأصل يأخذها مضروبةً (فيها) أي في الخمسة والثلاثين يكون (مائةً وخمسةً، ولقرابة الأم) الخمسة (سهمان) من أصلها، تأخذهما مضروبين (فيها) أي فى الخمسة والثلاثين، وذلك (سبعون لكلّ) واحد منهم (أربعةَ عشرَ ) خُمْسُ السبعين،(و لقرابة الأب سهم ) من الأصل ومضروبه (فيها خمسة وثلاثون، لكلّ ) واحد منهم (خمسةٌ) سُبْع المجتمع.

وما ذكره مثال للمنكسر على أكثر من فريق مع التباين، لكنه لم ينكسر على الجميع، ولو أردتَ مثالاً لانكسارها على الجميع أبدلت الزوج بزوجتين ويَصِيرُ أصل الفريضة اثني عشرَ مَخرَجَ الثلث والربع؛ لأنّها المجتمع من ضرب إحداهما في الأخرى التباينهما، فللزوجتين الربع ثلاثة، وللإخوة للأم الثلث أربعة، وللإخوة للأب الباقي وهو خمسة، ولا وفق بين نصيب كلّ وعدده، والأعداد أيضاً متبائنة فتضرب أيّها شئتَ في الآخر ثمّ المرتفِعَ في الباقي ثمّ المجتمع في أصل الفريضة، فتضرب هنا اثنين في خمسة ثمّ المجتمع في سبعة يكون سبعين، ثم تضرب السبعين في اثني عشر تبلغ ثمانمائة وأربعين، فكلُّ مَن كان له سهم من اثني عشر أخَذَه مضروباً في سبعين. ولا يُعتبر هنا توافق مضروب المخارج مع أصل المسألة ولا عدمه، فلا يقال: العشرة توافق الاثني عشر

ص: 244

بالنصف فتَرُدّها إلى نصفها ولا السبعون توافق الاثني عشر بالنصف أيضاً. ولو ك-ان إخوة الأُمّ ثلاثة صع الفرضُ أيضاً لكن هنا تضرب اثنين في ثلاثة ثم في سبعة تبلغ اثنين وأربعين ثمّ في أصل الفريضة تبلغ خمسمائة وأربعةٍ، ومن كان له سهم أَخَذَه مضروباً في اثنين وأربعين ولا يُلتفت إلى توافق الاثني عشر والاثنين والأربعين في السدس.

ومثال المتوافقة مع الانكسار على أكثر من فريق ستُ زَوْجَاتٍ - كما يتفق في المريض يُطلق ثمّ يتزوج ويدخل ثمّ يموت قبل الحول - وثمانية من كلالة الأُمّ وعشرة كلالة الأب. فالفريضة اثنا عشر مَخرَجُ الربع والثلث، للزوجات ثلاثة وتوافق عددهن بالثلث، ولكلالة الأم أربعة وتوافق عددهم بالربع، ولكلالة الأب خمسة توافق عددَهم بالخُمس فتَرُدُّ كلّاً من الزوجاتِ والإخوة من الطرفين إلى اثنين؛ لأنهما تُلتُ الأوّل وربع الثاني وخمسُ الثالث فيتَمَائَلُ الأعداد فتجتزئ باثنين وتضربهما في اثني عشر تَبلُغ أربعةً وعشرين، فمَن كان له سهمُ أَخَذَه مضروباً في اثنين، فللزوجات ستة ولإخوة الأمّ ثمانية، ولإخوة الأب عشرة لكل سهم.

ومثال المتماثلة : ثلاثة إخوةٍ من أب ومثلهم من أمّ، أصلُ الفريضة ثلاثة، والنسبةُ بين النصيب والعددِ متباينة، والعددان متماثلان فيُجتزاً بضرب أحدهما في أصل الفريضة تصير تسعة.

ومثال المتداخلة كما ذكر، إلا أنّ إخوة الأُمّ ستّةٌ فَتَجْتَزِئ بها وتَضْرِبُها في أصل الفريضة تبلغ ثمانية عشر.

وقد لا تكون متداخلة ثم تؤول إليه كأربع زوجات وستة إخوة، أصل الفريضة أربعة مخرجُ الربع ينكسر على الفريقين وعدد الإخوة يوافق نصيبهم بالثلث فتَرُدُّهم إلى اثنين، وعدد الزوجات يباين نصيبَهنَّ فتُبْقِيهِنَّ بحالهنّ، فيدخُل ما بقي من عدد الإخوة في عددهن فتَجتزئ به وتَضرِبُه في الأربعة يكون ستَّةَ عشرَ.

وبما ذكرناه من الأمثلة يظهر حكم ما لو كان لبعضها وفق دون الباقي، أو بعضها متماثل أو متداخل دون بعض.

ص: 245

[المسألة] (الثانية عشرة: أن تَقصُر الفريضةُ عن السهام) وإنّما تَقصُر (بدخول أحد الزوجين)كبنتين وأبوين مع أحد الزوجين، وبنتين وأحد الأبوين مع زوج، وأُختين لأب وأختين لأم مع أحد الزوجين. وهذه مسألة العَوْل (فيدخُل النقص على البنت والبنات ) إن اتَّفَقْنَ ،(و) على( قرابة الأب) من الأخوات لا على الجميع، وقد تقدّم(1). وهذه العبارة أجودُ ممّا سلف، حيث لم يَذكُر الأب فيمن يَدخُل عليه النقص.

[المسألة ] (الثالثة عشرة: أن تَزِيدَ) الفريضة ( على السهام) كما لو خَلَّف بنتاً واحدةً أو بناتٍ أو أُختاً أو أخوات أو بنتاً وأبوين أو أحدهما، أو بناتٍ وأحدهما، (فيُرَدّ الزائد على ذوي السهام عدا الزوج والزوجة، والأمّ مع الإخوة) أمّا مع عدمهم فيُرَدّ عليها: (أو يجتمع ذو سببين) كالأُخت من الأبوين (مع ذي سبب واحد)؛ كالإخوة من الأُم فيَختصّ الردُّ بذي السببين ( كما مرّ) ولا شيء عندنا للعصبة، بل «في فيه التراب»(2).

[المسألة] الرابعة عشرة:) في المناسخات وتتحقق بأن يموت شخص ثمّ يموت أحد ورائه قبل قسمة تركته؛ فإنّه يُعتبر حينئذٍ قسمه الفريضتين من أصل واحدٍ لو طلب ذلك. فإن اتحد الوارث والاستحقاق، كإخوة ثلاثة وأخواتٍ ثلاث لميت فمات بعده أحد الإخوة ثم إحدى الأخوات، وهكذا حتى بَقِيَ أخ وأخت، فمالُ الجميع بينهما أثلاثاً إن تقربوا بالأب، وبالسوية إن تقربوا بالأم. وإن اختلف الوارث خاصةً، كما لو تَرَك الأوّلُ ابنين ثمّ مات أحدهما وتَرَك ابناً، فإنّ جهة الاستحقاق في الفريضتين واحدة

ص: 246

وهي البُنُوَّة لكن الوارث مختلف، أو الاستحقاق خاصةً، كما لو مات رجلٌ وتَرَك ثلاثةَ أولادٍ ثمّ مات أحد الأولاد ولم يترك غير أخويه، فإنّ الوارث فيهما واحد لكن جهة الاستحقاق مختلفة، أو اختلفا معاً فقد تحتاج المسألة إلى عمل آخَرَ غير ما احتاجت إليه الأولى، وقد لا تحتاج.

وتفصيله أن نقول: (لو مات بعضُ الورثة قبل قسمة التركةِ) الأُولى (صححنا الأولى، فإن نَهَض نصيبُ الميّت الثاني بالقسمة على ورثته) من غير كسر (صحت المسألتان من المسألة الأولى)، كزوجة ماتت عن ابن وبنت بعد زوجها وخَلَّف معها ابناً وبنتاً فالفريضة الأولى أربعة وعشرون ونصيب الزوجة منها ثلاثة تصح على ولديها، وهنا الوارث والاستحقاق مختلف. وكزوج مع أربعة إخوة لأب ثمّ يموت الزوج عن ابن وبنتين أو أربعة بنين فتصح المسألتان من الأُولى وهي ثمانية.

(وإن لم ينهض ) نصيب الثاني بفريضته فانْظُرْ النسبة بين نصيب الميت الثاني وسهام ورثته، فإن كان بينهما وفق (فاضْرِب الوفق بين نصيبه وسهام ورثته) من الفريضة لا من النصيب (في المسألة الأولى فما بلغ صحت منه)، مثل أبوين وابن ثمّ يموت الابن ويترك ابنين وبنتين، فالفريضة الأُولى ستة ونصيب الابن منها أربعة وسهام ورثته ستة توافق نصيبهم بالنصف فتضرب ثلاثةً وفق الفريضة الثانية في ستة تبلغ ثمانية عشر، ومنها تصح الفريضتان .

وكأخوين من أُمّ ومثلهما من أب وزوج مات الزوج عن ابن وبنتين، فالفريضة الأولى اثنا عشر مَخرَجُ النصفِ والثلث، ثمّ مضروبه في اثنين؛ لانكسارها على فريقٍ واحدٍ وهو الأخوان للأب، وبين نصيب الزوج منها وبين نصيب الزوج منها وهو سنّة وفريضته وهي أربعة تَوافُق بالنصف، فتضرب الوفق من الفريضة وهو اثنان في اثني عشر تبلغ أربعةً وعشرين، ومنها تصح الفريضتان.

(ولو لم يكن) بين نصيب الثاني وسهامه (وفق ضربت المسألة الثانية في

ص: 247

الأولى) فما ارتفع صحتْ منه المسألتان، كما لو كان ورثة الابن في المثال الأول ابنين وبنتاً، فإنّ سهامهم حينئذٍ خمسةٌ تُبايِنُ نصيب مورّثهم فتَضرب خمسةً في ستة تبلغ ثلاثين.

وكذا لو كان ورثة الزوج في الثاني ابنين وبنتاً فتضرب خمسةً في اثني عشر.

(ولو) كانت المناسخات أكثر من فريضتين بأن( مات بعض ورثة الميت الثاني) قبل القسمة أو بعضُ ورثة الأوّل، فإن انقَسَم نصيب الثالث على ورثته بصحةٍ وإلّا (عَمِلتَ فيه) ك-(ما عَمِلتَ في الأولى، وهكذا ) لو فرض كثرة التناسخ فإنّ العمل واحد.

ص: 248

ص: 250

والدير، وإن كان إطلاقه على القُبل أغلب.

وخامسها: كونها امرأةً، وهي البالغة تسع سنين؛ لأنها تأنيث المرء وهو الرجل، ولا فرق فيها بين العاقلة والمجنونة، الحرّة والأمة، الحيّة والميتة، وإن كان في الميتة أغلظ كما سيأتي وخرج بها إيلاجه في دبر الذكر فإنّه لا يُعد زنى وإنْ كان أفحش وأغلظ عقوبةً.

وسادسها :كونها محرَّمةً عليه، فلو كانت حليلته بزوجيّة أو ملك لم يتحقق الزني وشَمَلت المحرَّمة الأجنبية المحصنة والخالية من بعل ومَحارِمَه وزوجته الحائض والمُظاهَرةَ والمُؤلَى منها والمُحْرِمة ،وغيرها وأَمَتَه المزوّجة والمعتدة والحائض ونحوها، وسيَخرُج بعضُ هذه المحرَّماتِ.

وسابعُها: كونها غير معقودٍ عليها ولا مملوكةٍ ولا مأتيةٍ بشبهة؛ وبه يخرُج وطه الزوجة المحرَّمةِ لعارض ممّا ذُكر، وكذا الأمةُ، فلا يترتب عليه الحد وإنْ حَرُم، ولهذا احتيج إلى ذكره بعد المحرَّمة : إذ لولاء لزم كونه زنى يُوجب الحد وإنْ كان بالثاني يُستغنى عن الأوّل إلّا أنّ بذلك لا يُستدرك القيد لتحقق الفائدة مع سبقه .

والمراد بالعقد ما يَشمَل الدائم والمنقطع، وبالملك ما يشمل العين والمنفعة كالتحليل، وبالشبهة ما أوجب ظنَّ الإباحة، لا ما لولا المُحَرَّمِيَّةُ لَحُلَّلَتْ، كما زعمه بعض العامة(1) .

وثامنها: كونُ الإيلاج بقدر الحشفة فما زاد فلو أولج دون ذلك لم يتحقق الزني كما لا يتحقق الوطء لتلازمهما هنا، فإن كانت الحشفة صحيحةً اعتُبِر مجموعها، وإن كانت مقطوعةً أو بعضها اعتبر إيلاج قدرها ولؤ ملفّقاً منها ومن الباقي. وهذا الفرد أظهر في القدريّة منها نفسِها .

وتاسعُها: كونُه ( عالماً) بتحريم الفعل، فلو جهل التحريم ابتداءً لقُرْبِ عهده بالدين

ص: 252

أو لشبهة -كما لو أحَلَّتْه نفسها فتَوَهَّمَ الحِلَّ مع إمكانه في حقه - لم يكن زانياً. ويمكن الغني عن هذا القيد بما سبق؛ لأنّ مَرجِعَه إلى طُرُوء شبهة، وقد تقدَّم اعتبار نفيها.

والفرق بأنّ الشبهة السابقة تُجامِع العلم بتحريم الزنى كما لو وجد امرأةً على فراشه فاعتقدها زوجته مع علمه بتحريم وطء الأجنبية، وهنا لا يَعلَم أصل تحريم الزني، غيرُ كافٍ في الجمع بينهما مع إمكان إطلاق الشبهة على ما يَعُمّ الجاهل بالتحريم.

وعاشرها: كونه (مختاراً) فلو أكره على الزنى لم يُحَدّ على أصح القولين(1) في الفاعل، وإجماعاً في القابل. ويتحقق الإكراه بتَوَعُد القادر المظنونِ فِعْلُ ما تَوَعَّد به لو لم يَفعَل بما يَتَضَرَّرُ به في نفسه أو من يجري مجراه كما سبق تحقيقه في باب الطلاق(2).

فهذه جملة قيود التعريف، ومع ذلك فيَرِدُ عليه أمور:

[الأمر] الأوّل: إنه لم يُقيّد المولج بكونه ذَكَراً، فيدخُل فيه« إيلاجُ الخنثى قدرَ حشفته» إلى آخره، مع أن الزنى لا يتحقق فيه بذلك لاحتمال زيادته، كما لا يتحقق به الغُسلُ، فلابد من التقييد بالذكر ليَخرُج الخنثى.

[الأمر] الثاني: اعتبار بلوغه وعقله إنما يتم في تحقق زنى الفاعل، أما في زنى المرأة فلا خصوصاً العقل. ولهذا يجب عليها الحد بوطئهما لها، وإن كان في وطء الصبيّ يجب عليها الجَلْد خاصةً لكنّه حد في الجملة، بل هو الحد المنصوص في القرآن الكريم(3).

[الأمر]الثالث: اعتبارُ كون الموطوءة امرأةً، وهي كما عرفت مؤنث الرجل، وهذا إنّما يُعتبر في تحقق ،زناها، أمّا زنى الفاعل فيتحقق بوطء الصغيرة كالكبيرة وإن لم يجب به الرَّجْمُ لو كان محصناً؛ فإنّ ذلك لا ينافي كونه زنى يوجب الحد كالسابق.

ص: 253

[الأمر] الرابع: إيلاج قدر الحشفة أعم من كونه من الذكر وغيره؛ لتحقق المقدار فيهما والمقصود هو الأوّل، فلابد من ذكر ما يدلّ عليه بأن يقول: قدر الحشفة من الذكرِ ونحوه، إلا أن يُدْعَى أنّ التبادر هو ذلك، وهو محلُّ نظر.

[الأمر] الخامس: الجمعُ بين العلم وانتفاء الشبهة غير جيد في التعريف كما سبق إلا أن يُخَصَّصَ العالمُ بنحوه وطء العامل عن الشبهة كالسكران والنائم، لا العالم بالتحريم مع كونه حاضر العقل والذهن(1).

[الأمر] السادس: يخرُج زنى المرأة العالمة بغير العالم، كما لو جلست على فراشه متعمدةً قاصدةً للزنى، مع جهله بالحال، فإنه يتحقق من طرفها وإن انتفى عنه. ومثله ما لو أكرهته.

ولو قيل: إنّ التعريف لزنى الفاعل خاصةً سَلِم من كثير مما ذكر، لكن يبقى فيه الإخلال بما يتحقق به زناها.

وحيث اعتبر في الزنى انتفاء الشبهة (فلو تزوّج الأُمّ) أي أُمَّ المتزوّج (أو المحصنة) المزوّجة بغيره (ظانّا الحِلَّ) لقرب عهده من المجوسية ونحوها من الكفر، أو سكناه في بادية بعيدة عن أحكام الدين (فلا حدّ) عليه؛ للشبهة و«الحدودُ تُدْرَأُ بالشبهات»(2).

(ولا يكفي) في تحقق الشبهة الدارِئَةِ للحدّ (العقد) على المحرَّمة (بمجرّده) من غير أن يَظُنَّ الحِلَّ إجماعاً منّا لانتفاء معنى الشبهة حينئذ. ونبه بذلك على خلاف أبي حنيفة(3)حيث اكتفى به في دَرْء الحد، وهو الموجِبُ لتخصيصه البحث عن قيد الشبهة دون غيرها من قيود التعريف.

ص: 254

(ويتحقق الإكراه) على الزنى (في الرجل) على أصح القولين(1) (فيُدْرَأُ الحد عنه) به (كما يُدرَاً عن المرأة بالإكراه) لها؛ لاشتراكهما في المعنى الموجِبِ لرفع الحكم، ولاستلزام عدمه في حقه التكليف بما لا يُطاق.

وربما قيل(2)بعدم تحققه في حقه بناءً على أنّ الشهوة غيرُ مقدورة، وأنّ الخوف يمنع من انتشار العضو وانبعاث القوة. ويُضعف بأنّ القدر الموجب للزنى وهو تغييب الحشفة غير متوقف على ذلك كله غالباً لو سُلّم توقفه على الاختيار، ومنع الخوف منه.

( ويثبت الزنى) في طرف الرجل والمرأةِ (بالإقرار) به (أربعَ مرّاتٍ مع كمال المُقرّ) ببلوغه وعقله (واختياره وحرّيّته، أو تصديق المولى) له فيما أَقَرَّ به؛ لأنّ المانع من نفوذه كونه إقراراً في حق المولى، وفي حكم تصديقه انعتاقه؛ لزوال المانع من نفوذه.

ولا فرق في الصبيّ بين المُراهِق وغيره في نفي الحدّ عنه بالإقرار. نعم، يُؤَدَّب لكذبه أو صدورِ الفعل عنه لامتناع خلوّه منهما. ولا في المجنون بين المُطبق ومن بعْتَورُه أدواراً إذا وقع الإقرار حالة الجنون. نعم، لو أقرَّ حال كماله حكم عليه. ولا فرق في المملوك بين القِن والمدبَّر والمكاتب بقسميه وإنْ تَحَرَّر بعضُه، ومُطْلَقِ المُبَعَّضِ، وأُمّ الولد. وكذا لا فرق في غير المختار بين من الجِيَّ إليه بالتوعد وبين مَن ضُرِب حتّى ارتفع قصده.

ومقتضى إطلاق اشتراط ذلك عدم اشتراط تعدّد مجالس الإقرار بحسب تعدّده وهو أصح القولين(3)؛ للأصل، وقول الصادق(عليه السلام) في خبر جميل: «ولا يُرجم الزاني حتى

ص: 255

يُقر أربع مرات »(1)من غير شرط التعدّد، فلو اشترط تَأخَّرَ البيانُ.

وقيل : يُعتبر كونه في أربعة مجالس(2)؛ لظاهر خبر ماعز بن مالك الأنصاري حيث أتى النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) في أربعة مواضع والنبي(صلی الله علیه وآله وسلم) يُرَدِّدُه ويُوقِفُ عَزْمَه بقوله: «العلك قَبَّلْتَ أو غَمَرْتَ أو نَظَرت»(3)الحديث. وفيه أنه لا يدلّ على الاشتراط وإنما وقعت المجالس اتفاقاً، والغرض من تأخيره إتيانه بالعدد المعتبر.

(ويكفي) في الإقرار به (إشارة الأخرس) المُفهمة يقيناً كغيره، ويُعتبر تعدّدُها أربعاً كاللفظ بطريق أولى. ولو لم يفهمها الحاكم اعتبر المترجم، ويكفي اثنان؛ لأنهما شاهدان على إقرار لا على زنى.

(ولو نسب) المُقِرُّ (الزنى إلى امرأةٍ )معيَّنةٍ كأن يقول : زَنَيْتُ بفلانة، (أو نَسَبَتْه) المرأة المقرّة به (إلى رجلٍ) معيّن بأن تقول : زنيتُ بفلانٍ (وجب) على المقر (حد القذف) لمن نسبه إليه (بأوّل مرّةٍ)؛ لأنه قذف صريح، وإيجابه الحد لا يتوقف على تعدده.

(ولا يجب على) المقرّ (حد الزنى) الذي أقرَّ به (إلّا بأربع ) مراتٍ، كما لو لم ينسبه إلى معيَّن. وهذا موضع ،وفاق، إنما الخلافُ في الأوّل، ووجه ثبوته ما ذُكِر، فإنّه قد رَمَى المحصنة أي غير المشهورة بالزنى؛ لأنه المفروض، ومن أنه إنما نسبه إلى نفسه بقوله: زنيت وزناه ليس مستلزماً لزناها لجواز الاشتباء عليها أو الإكراه، كما يُحتمل المطاوعة وعدم الشبهة، والعام لا يستلزم الخاص .

وهذا هو الذي اختاره المصنف في الشرح (4)، وهو متجه إلا أن الأوّل أقوى - إلا أن يَدَّعِي ما يُوجِب انتفاءه عنها كالإكراه والشبهة - عملاً بالعموم(5).

ص: 256

ومثله القولُ فى المرأة، وقد رُوي عن عليّ (صلى الله عليه وآله وسلم) قال: «إذا سألتُ الفاجرةَ مَن فَجَر بكِ، فقالت: فلانٌ، جَلَدْتُها حدين حداً لفجور، وحداً لفِرْيَتها على الرجل المسلم»(1).

(و) كذا يثبت الزنى (بالبينة، كما سلف) في الشهادات من التفصيل.

(ولو شهد) به (أقل من النصاب) المعتبر فيه، وهو أربعة رجال أو ثلاثة وامرأتان أو رجلان وأربع نسوة وإن ثبت بالأخير الجَلْد خاصةً، (حُدُّوا) أي مَن شَهِد وإِنْ كان واحداً (للفزية) وهي الكِذْبَة العظيمة؛ لأنّ الله تعالى سَمَّى من قذف ولم يَأْتِ بتمام الشهداء كاذباً(2)، فيلزمه كذبُ مَن نَسَبه وجَزَم به مِن غير أن يكون الشهداء كاملين وإنْ كان صادقاً في نفس الأمر، والمراد أنّهم يُحدّون للقذف.

(ويُشترط) في قبول الشهادة به (ذكرُ المشاهدة) للإيلاج (كالميل في المُكحلة)، فلا يكفي الشهادة بالزنى مطلقاً.

وقد تقدم في حديث ماعز(3)ما ينبه عليه ، ورَوَى أبو بصير عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: « لا يُرجَم الرجل والمرأة حتى يشهد عليهما أربعة شهداء على الجماع والإيلاج والإدخال كالمِيل في المُكحلة»(4).

وفي صحيحة الحلبي عنه(عليه السلام) قال: «حد الرجم أن يَشهَد أربعة أنّهم رَأَوْهُ يُدخِلُ ويُخرج» (5).

وكذا لا يكفي دعوى المعاينة حتَّى يَضُمّوا إليها قولهم : «من غير عقد ولا شبهة» إلى آخر ما يُعتبر. نعم، تكفي شهادتهم به (من غير علم سبب التحليل) بناءً على أصالة عدمه.

(فلو لم يذكروا) في شهادتهم (المعاينة) على الوجه المتقدّم (حُدُّوا) للقذف، دون المشهود عليه ، وكذا لو شهدوا بها ولم يُكملوها بقولهم: «ولا نعلم سبب التحليل ونحوه.

ص: 257

(ولابد) مع ذلك كله (من اتفاقهم على الفعل الواحدِ في الزمان الواحد والمكان الواحد، فلو اختلفوا )في أحدها بأن شهد بعضُهم على وجه مخصوص والباقون على غيره، أو شهد بعضُهم بالزنى عُدْوَةً والآخَرون عَشِيَّةً، أو بعضُهم في زاويةٍ مخصوصةٍ أو بيتٍ والآخرون فى غيره (حُدُّوا للقذف).

وظاهر كلام المصنفِ وغيره(1) أنه لابد من ذكر الثلاثة في الشهادة والاتفاق عليها فلو أطلقوا أو بعضُهم حُدُّوا وإنْ لم يتحقق الاختلاف مع احتمال الاكتفاء بالإطلاق لإطلاق الأخبار السابقة وغيرها (2)، واشتراط عدم الاختلاف حيث يُقيدون بأحد الثلاثة.

وكذا يُشترط اجتماعهم حال إقامتها دفعةً، بمعنى أن لا يحصل بين الشهادات تراخ(3) عرفاً، لا بمعنى تلفّظهم بها دفعةً وإن كان جائزاً. ولو أقام بعضُهم الشهادة في غيبة الباقي حُدُّوا ولم يُرتَقَب الإتمام)؛ لأنّه «لا تأخير في حد»، وقد رُوِيَ عن علي في ثلاثة شهدوا على رجل بالزنى، فقال علي : أين الرابع؟» فقالوا: الآن يجيء. فقال : «حُدُّوهم، فليس في الحدود نَظُرُ ساعةٍ»(4).

وهل يُشترط حضورُهم في مجلس الحكم دفعةً قبل اجتماعهم على الإقامة ؟ ،قولان اختار أوّلَهما العلّامة في القواعد(5) وثانيهما في التحرير(6)وهو الأجود؛ لتحقق الشهادةِ المُتَّفِقَةِ، وعدم ظهور المنافي مع الشكّ في اشتراط الحضور دفعة والنص لا يدلّ على أزيد من اعتبار عدم تراخي الشهادات.

ويتفرع عليهما ما لو تَلاحَقُوا واتصلت شهادتهم بحيث لم يحصل التأخير، فعلى الأوّل يُحدّون هنا بطريق أولى، وعلى الثاني يُحتمل القبول وعدمه؛ نظراً إلى فَقَدِ شرط

ص: 258

الاجتماع حالة الإقامة دفعةً، وانتفاء العلّةِ الموجبة للاجتماع وهي تأخير حدّ القاذف فإنّه لم يتحقق هنا.

وحيث يُحدّ الشاهد أولاً قبل حضور أصحابه إما مطلقاً أو مع التراخي، (فإن جاء الآخرون) بعد ذلك (وشهدوا حُدُّوا أيضاً) لفقد شرط القبول في المتأخر كالسابق.

( ولا يقدح تقادم الزنى) المشهود به (في صحة الشهادة)؛ للأصل، وما رُوِيَ في بعض الأخبار من «أنه متى زاد عن ستة أشهر لا يُسْمَعُ»(1) شاذَّ.

( ولا يَسقُط) الحدُّ ولا الشهادة (بتصديق الزاني الشهود ولا بتكذيبهم)؛ أما مع التصديق فظاهر، وأما مع التكذيب فلأنّ تكذيب المشهود عليه لو أَثَر لَزِم تعطّلُ الأحكام.

(والتوبة قبل قيام البينة )على الزاني (تُسقط الحد) عنه جلداً كان أم رجماً، على المشهور؛ لاشتراكهما في المقتضي للإسقاط ، (لا) إذا تاب (بعدها) فإنّه لا يسقط على المشهور للأصل. وقيل: يتخيَّر الإمام في العفو عنه والإقامة(2).

ولو كانت التوبةُ قبل الإقرار فأولى بالسقوط، وبعده يتخيَّر الإمام في إقامته، وسيأتي.

(ويَسقُط) الحدُّ ( بدعوى الجهالة) بالتحريم (أو الشبهة) بأن قال: ظننتُ أنّها حَلَّتْ بإجارتها نفسها أو تحليلها، أو نحو ذلك، (مع إمكانهما) أي الجهالة والشبهة (في حقه)، فلو كان ممن لا يُحتمل جهله بمثل ذلك لم يُسمع.

(وإذا ثبت الزني على الوجه المذكور وجب الحدُّ) على الزاني (وهو أقسام ثمانية :)

(أحدها: القتل) بالسيف ونحوه (وهو للزاني بالمَحرَم) النسبي من النساء (كالأُمّ والأختِ) والعمّة والخالة وبنت الأخ والأُختِ، أما غيره من المحارم بالمصاهرة كبنتِ

ص: 259

الزوجة وأُمِّها، فكغيرهنّ من الأجانب، على ما يظهر من الفتاوى والأخبار(1)خالية من تخصيص النسبي، بل الحكم فيها معلق على ذات المَحرَم مطلقاً. أمّا مَن حُرِّمَت بالملاعنة والطلاقِ وأُختُ المُوقَب وبنته وأُمُّه، فلا وإنْ حَرُمْنَ مَؤبّداً.

وفي إلحاق المحرم للرضاع بالنسب وجه، مأخذه إلحاقه به في كثير من الأحكام؛ للخبر(2)، لكن لم نَقِفْ على قائل به، والأخبار تَتَنَاوَلُه.

وفي إلحاق زوجة الأب والابن وموطوءة الأب بالملك بالمحرم النسبي قولان:(3) من دخولهنّ في ذات المحرم وأصالة العدم، ولا يخفى أن إلحاقهن بالمحرم دون غيرهنّ من المحارم بالمصاهرة تحكّم. نعم، يمكن أن يقال: دلّت النصوص (4)على ثبوت الحكم في ذات المحرم مطلقاً فيتناولهنّ، وخروجُ غيرهن بدليل آخَرَ كالإجماع لا ينفي الحكم فيهنّ مع ثبوت الخلاف، لكن يبقى الكلام في تحقق الإجماع في غيرهن.

(و) كذا يثبت الحدُّ بالقتل (للذمّي إذا زَنَى بمسلمة) مطاوعة أو مكرهة، عاقداً عليها أم لا نعم لو اعتقده حلالاً بذلك لجهله بحكم الإسلام احتمل قبول عذره؛ لأنّ الحدَّ يُدْرَأُ بالشبهة، وعدمه؛ للعموم (5)ولا يسقط عنه القتل بإسلامه والزاني مكرهاً للمرأة)، والحكم فى الأخبار(6) والفتوى معلق على المرأة، وهي كما سلف - لا تتناول الصغيرة، ففي إلحاقها بها هنا :نظر من فقدِ النصّ وأصالة العدم، ومن أنّ الفعل أفحش والتحريمَ فيها أقوى.

ص: 260

( ولا يُعتبر الإحصانُ هنا) في المواضع الثلاثة؛ لإطلاق النصوص بقتله، وكذا لا فرق بين الشيخ والشاب ولا بين المسلم والكافر والحرّ والعبد ولا تلحق به المرأة لو أكرهته؛ للأصل مع احتماله .

( ويُجمع له) أي للزاني في هذه الصور (بين الجَلدِ ثم القتل على الأقوى)؛ جمعاً بين الأدلّة، فإنّ الآيةَ (1)دَلَّتْ على جَلد مطلق الزاني والرواياتِ دلت على قتل مَن ذُكِر، ولا منافاة بينهما فيجب الجمع.

وقال ابن إدريس:

إنّ هؤلاء إن كانوا محصنين جُلِدُوا ثمّ رُجِموا، وإن كانوا غير محصنين جُلِدوا ثمّ قتلوا بغير الرجم جمعاً بين الأدلة(2).

وفي تحقق الجمع بذلك مطلقاً نظر؛ لأنّ النصوص دلّت على قتله بالسيف، والرجمُ يُغايره، إلا أن يقال: إنّ الرجمَ أعظمُ عقوبةً والفعل هنا في الثلاثة أفحش فإذا ثبت الأقوى للزاني المحصَنِ بغير مَن ذُكِر، ففيه أولى مع صدق أصل القتل به. وما اختاره المصنّف أوضح في الجمع.

(وثانيها: الرجم ويجب على المحصن) بفتح الصاد (إذا زَنَى ببالغةٍ عاقلةٍ) حرّةً كانت أم أمةً مسلمة أم كافرة.

(والإحصانُ إصابة البالغ العاقل الحرّ فرجاً) أي (قبلاً مملوكاً) له (بالعقدِ الدائم أو الرق) متمكناً بعد ذلك منه بحيث (يَغْدُو عليه ويَرُوح(3) ) أي يتمكن منه أول النهار وآخِرَه (إصابةً معلومةً) بحيث غابت الحشفه أو قدرُها في القُبُل. (فلو أَنكَر) مَن يملك الفرج على الوجه المذكور (وط زوجته صُدِّق) بغير يمين (وإن كان له منها ولدٌ ؛ لأنّ الولد قد يخلق من استرسال المني) بغير وطء.

ص: 261

فهذه قيود ثمانية:

أحدها: الإصابة، أي الوطء قبلاً على وجه يُوجب الغسل، فلا يكفي مجرّد العقد ولا الخَلوةُ التامة ولا إصابةُ الدُبر ولا ما بين الفَخِذَين ولا في القُبُل على وجه لا يوجب الغسل. ولا يُشترط الإنزالُ ولا سلامةُ الخُصْيَتَيْن فيتحقق من الخَصِيّ ونحوه، لا من المجبوب وإنْ ساحَق.

وثانيها: أن يكون الواطئ بالغاً، فلو أولج الصبي حتّى غُيِّبَ مقدار الحشفة لم يكن محصناً وإن كان مراهقاً.

وثالثها: أن يكون عاقلاً، فلو وَطِئَ مجنوناً وإنْ عَقَد عاقلاً لم يتحقق الإحصانُ، ويتحقق بوطئه عاقلاً وإن تجدد جنونه.

ورابعها: الحرّية، فلو وَطِئَ العبد زوجته حرّةً وأمةً لم يكن محصناً وإنْ عَتَق ما لم يَطَأ بعده ولا فرق بين القِنّ والمدبَّر والمكاتب بقسميه والمبعض.

وخامسها :أن يكون الوطء لفرج، فلا يكفي الدبر ولا التفخيذ ونحوه، كما سلف. وفي دَلالة الفرج والإصابة على ذلك نظر؛ لما تقدّم من أنّ الفرجَ يُطلق لغةً على ما يَشقُل الدبر، وقد أطلقه عليه، فتخصيصه هنا مع الإطلاق وإن دلّ عليه العرفُ ليس بجيد. وفي بعض نُسَخ الكتاب زيادة قوله «قُبلاً» بعد قوله «فرجاً» وهو تقييد لما أطلق منه، ومعه يُوافِق ما سلف.

وسادسُها :كونه مملوكاً له بالعقدِ الدائم أو مِلكِ اليمين، فلا يتحقق بوطء الزنى ولا الشبهة وإن كانت بعقد فاسد، ولا المتعة. وفي إلحاق التحليل بملك اليمين وجه؛ لدخوله فيه من حيث الحِلّ وإلا لبطل الحصرُ المستفاد من الآية(1). ولم أقف فيه هنا على شيء.

وسابعُها :كونه متمكناً منه غُدُوّاً ورواحاً، فلو كان بعيداً عنه لا يتمكن منه فيهما وإنْ تمكن في أحدهما أو فيما بينهما أو محبوساً لا يتمكن من الوصول إليه لم يكن محصناً وإن كان قد دَخَل قبل ذلك. ولا فرق في البعيد بين كونه دون مسافة القصر وأزيد.

ص: 262

وثامنها: كون الإصابة معلومةً، ويتحقق العلم بإقراره بها أو بالبينة، لا بالخلوة ولا الولد؛ لأنهما أعمُّ كما ذُكِر .

واعلم أنّ الإصابة أعم ممّا يُعتبر منها، وكذا الفرج، كما ذُكر، فلو قال: «تَغَيُّبُ قدرِ حشفة البالغ ... في قبل مملوك له» إلى آخره، كان أوضح. وشمل إطلاق إصابة الفرج ما لو كانت صغيرة وكبيرةً، عاقلة ومجنونة، وليس كذلك، بل يُعتبر بلوغ الموطوءة كالواطئ ولا يتحقق فيهما بدونه.

( وبذلك) المذكور كلّه (تصير المرأة محصنةً) أيضاً.

ومقتضى ذلك صيرورة الأمة والصغيرة محصنةً؛ لتحقق «إصابة البالغ» إلخ فرجاً مملوكاً، وليس كذلك، بل يُعتبر فيها البلوغ والعقل والحرّية كالرجل، وفي الواطئ البلوغ دون العقل؛ فالمحصنة حينئذ «المصابة حرّةً بالغةً عاقلةً من زوج بالغ دائم في القُبل، بما يُوجب الغسل، إصابة معلومة فلو أنكرتْ ذاتُ الولد منه وطءه لم يثبت إحصانها وإن ادعاه، وثبت في حقه كعكسه، وأما التمكن من الوطء فإنّما يُعتبر في حقه خاصةً، فلابد من مراعاته في تعريفها أيضاً.

ويمكن أن يريد بقوله وبذلك تصير المرأة محصنة» أنّ الشروط المعتبرة فيه تُعتبر فيها بحيث تُجعَل بدله بنوع من التكلّف، فتَخرُج الصغيرة والمجنونة والأمة، وإن دخل حينئذٍ ما دخل في تعريفه.

( ولا يُشترط في الإحصانِ الإسلام) فيثبت في حق الكافر والكافرة مطلقاً إذا حصلت الشرائط، فلو وَطِئَ الذمّي زوجته الدائمة تحقق الإحصانُ، وكذا لو وَطِئَ المسلم زوجته الذمّيّة حيث تكون دائمةً، (ولا عدم الطلاق) فلو زَنَى المطلق، أو تزوجت المطلَّقة عالمةً بالتحريم أو زَنَتْ رُجمت (إذا كانت العدة رجعيةً)؛ لأنها في حكم الزوجة وإن لم تَتَمَكَّن هي من الرجعة كما لا يُعتبر تمكنها من الوطء،

(بخلاف البائن) لانقطاع العصمة به، فلابد في تحقق الإحصان بعده من وطء جديد، سواء تجدَّدَ الدوام بعقد جديد أم برجوعه في الطلاق حيث رجعت في البذل، وكذا يُعتبر

ص: 263

وطء المملوك بعد عتقه وإن كان مكاتباً.

(والأقربُ الجمع بين الجلد والرجم في المحصن وإن كان شاباً): جمعاً بين دليل الآية(1) والرواية(2).وقيل: إنّما يُجمع(3) بينهما على المحصن إذا كان شيخاً أو شيخة وغيرهما يُقتصر فيه على الرجم(4)، وربما قيل بالاقتصار على رجمه مطلقاً(5). والأقوى ما اختاره المصنّف؛ لدلالة الأخبار الصحيحة(6) عليه، وفي كلام عليّ (عليه السلام)حين جَمَع للمرأة بينهما : حَدَدْتُها بكتاب الله ورَجَمتُها بسنّة رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) »(7). ومستند التفصيل روايةٌ(8) تَقصُر عن ذلك متناً وسنداً.

وحيث يُجمع بينهما(9) (فيبدأ بالجلد) أولاً وجوباً لتتحقق فائدته، ولا يجب الصبر به

ص: 264

حتَّى يَبرَأَ جِلْدَه على الأقوى؛ للأصل وإن كان التأخير أقوى في الزجر،وقد رُوِيَ أنّ عليّاً(عليه السلام) جَلَد المرأة يوم الخميس ورَجَمها يوم الجمعة(1) .

وكذا القول في كل حدين اجتمعا ويفوت أحدهما بالآخر فإنه يُبدأ بما يمكن معه الجمعُ، ولو استويا تخيَّر.

(ثمّ تُدفَن المرأة إلى صدرها، والرجلُ إلى حَقْوَيْه)، وظاهره - كغيره - أنّ ذلك على وجه الوجوب، وهو في أصل الدفن حسن؛ للتأسي، أما في كيفيته فالأخبار (2)مطلقة، ويمكن جعل ذلك على وجه الاستحباب لتأدي الوظيفة المطلقة بما هو أعمّ. ورَوَى سَماعةً عن الصادق(عليه السلام) قال: «تُدفن المرأة إلى وسطها... ولا يُدفن الرجل إذا رُجِم إلا إلى حَقْوَيْه»(3). ونَفَى في المختلف(4) البأس عن العمل بمضمونها. وفي دخول الغايتين في المغيّا وجوباً واستحباباً نظر، أقربه العدم، فيُخرَج الصدرُ والحَقوان عن الدفن. وينبغي على الوجوب إدخال جزء منهما من باب المقدمة.

(فإن فَرَّا) من الحفيرة بعد وضعهما فيها (أُعِيدا إن ثبت الزنى بالبينة، أو لم تُصِب الحجارة) بدنهما

(على قول) الشيخ (5)وابن البراج(6)، والخلاف في الثاني خاصة، والمشهور عدم اشتراط الإصابة؛ للإطلاق؛ ولأنّ فراره بمنزلة الرجوع عن الإقرار وهو أعلم بنفسه، ولأنّ الحد مبني على التخفيف. وفي هذه الوجوه نظر.

ص: 265

ومستند التفصيل رواية الحسين بن خالد عن الكاظم(عليه السلام)(1)، وهو مجهول. (وإلّا) يكن ثبوته بالبينة بل بإقرارهما وأصابتهما الحجارة على ذلك القول (لم يُعادا) اتفاقاً.

وفي رواية ماعز أنّه لمّا أَمَرَ رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) برجمه هرب من الحفيرة، فرماه الزبير بساق بعير ، فلَحِقَه القومُ فقتلوه، ثم أخبروا رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) بذلك فقال: «هلا تركتموه إذ هرب يذهب فإنما هو الذي أقرّ على نفسه». وقال(صلی الله علیه وآله وسلم): «أما لو كان عليّ حاضراً لما ضللتم، ووَدَاه رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم) من بيت المال(2)".

وظاهر الحكم بعدم إعادته سقوط الحدّ عنه، فلا يجوز قتله حينئذ بذلك الذنب، فإن قتل عمداً اقتص من القاتل، وخطأ الدية، وفي الرواية إرشاد إليه. ولعلّ إبداءه من بيت المال لوقوعه منهم خطاً، مع كونه (صلی الله علیه وآله وسلم) قد حكمهم فيه فيكون كخطأ الحاكم. ولو فرَّ غيره من المحدودين أعيد مطلقاً.

(و) حيث يثبت الزنى بالبينة (يبدأ) برجمه (الشهود) وجوباً، (وفي) رجم (المقرّ) يبدأ (الإمامُ)، ويكفي في البدءة مسمَّى الضرب.

(وينبغي) على وجه الاستحباب (إعلام الناس) بوقت الرجم ليحضروا ويعتبروا، وينزجِر مَن يشاهد ممّن أتى مثل ذلك أو يريده؛ ولقوله تعالى: ﴿وَلْيَشْهَدْ عَذَابَهُمَا طَائِفَةٌ مِّنَ الْمُؤْمِنِينَ﴾(3)، ولا يجب للأصل. (وقيل) والقائل ابن إدريس(4)، والعلامة (5)وجماعةُ(6) : ( يجب حضور طائفة)؛ عملاً بظاهر الأمر، وهو الأقوى.

(و) اختلف في أقل عدد الطائفة التي يجب حضورُها أو يُستحَبّ، فقال العلامة(7)

ص: 266

والشيخ في النهاية(1) : (أقلها واحد) لأنه أقل الطائفة لغةٌ (2)، فيُحمل الأمرُ المطلق على أقله لأصالة البراءة من الزائد. (وقيل) والقائل ابن إدريس(3): أقلها (ثلاثة) لدلالة العرف عليه فيما إذا قيل : جئنا في طائفة من الناس ولظاهر قوله تعالى: ﴿فَلَوْلَا نَفَرَ مِن كُلِّ فِرْقَةٍ مِّنْهُمْ طَائِفَةٌ لِيَتَفَقَّهُواْ فِي الدِّينِ وَلِيُنذِرُوا قَوْمَهُمْ﴾(4)، فإنّ أقل الجمع فيما دَلَّ عليه الضمير ثلاثةٌ، وليَتَحَقَّقَ بهم الإنذار (وقيل) والقائل الشيخ في الخلاف(5) : (عشرة) ووجهه غيرُ واضح والأجودُ الرجوع إلى العرف ولعلّ دَلالته على الثلاثة فصاعداً أقوى.

(وينبغي كونُ الحِجارة صغاراً لئلا يَسرُعَ تلفه) بالكبار، وليَكُن ممّا يُطلق عليه اسمُ الحَجَر، فلا يُقتصر على الحصى لئلا يَطُول تعذيبه أيضاً.

(وقيل(6) : لا يَرجُم من الله في قِبَله حد) للنهى عنه (7).

وهل هو للتحريم أو الكراهة ؟ وجهان: من أصالة عدم التحريم، ودَلالة ظاهر النهي عليه. وظاهرُ العبارة كونُ القول المحك على وجه التحريم؛ لحكايته قولاً، مُؤذناً بتمريضه؛ إذ لا يتجه توقفه في الكراهة.

وهل يختص الحكمُ بالحدّ الذي أقيم على المحدود، أو مطلق الحدّ ؟ إطلاق العبارة وغيرها - يدلّ على الثاني، وحسنة زرارة عن أحدهما(صلی الله علیه وآله وسلم) قال: «أتي أمير المؤمنين(عليه السلام) برجل قد أقرَّ على نفسه بالفجور، فقال لأصحابه: اغدُوا [ عَلَيَّ] غداً مُتَلَيِّمين. فغَدَوا عليه ،متلثّمين فقال(عليه السلام): مَن فَعَل مثل فعله لا يَرجُمه ولينصرف»(8) تدلّ على الأوّل.

ص: 267

وفي خبرٍ آخَرَ عنه (عليه السلام)في رجم امرأة أنه نادى بأعلى صوته: «يا أيها الناس، إن الله [تبارك وتعالى](1) عهد إلى نبيه(صلی الله علیه وآله وسلم) عهداً عهده محمد(صلی الله علیه وآله وسلم) إليَّ بأنه لا يُقِم الحدَّ مَن الله عليه حد، فمَن كان الله عليه حد مثلُ ما عليها فلا يقيم عليها الحد»(2). وصدر هذا الخبر يدلّ بإطلاقه على الثاني، وآخِرُه يحتملهما، وهو على الأوّل أدل؛ لأنّ ظاهر المماثلة اتحادهما صنفاً، مع احتمال إرادة ما هو أعمُّ فإنّ مطلق الحدود متماثلة في أصل العقوبة.

وهل يُفرّق بين ما حَصَلت التوبة منها وغيره؟ ظاهرُ الأخبار(3)والفتوى(4) ؛ ذلك؛ لأنّ ما تاب عنه فاعلُه سَقَط حقُّ الله منه؛ بناءً على وجوب قبول التوبة، فلم يَبْقَ الله عليه حد، ويظهر من الخبر الثاني عدمُ الفرق لأنه قال في آخره: «فانْصَرَفَ الناسُ ما خلا أمير المؤمنين والحسنين(عليهم السلام)» ، ومن البعيد جداً أن يكون جميع أصحابه لم يتوبوا من ذنوبهم ذلك الوقت، إلا أن في طريق الخبر ضعفاً. (وإذا فُرِغ من رجمه) لموته (دفن إن كان قد صُلِّي عليه بعد غسله وتكفينه) حيّاً أو ميتاً أو بالتفريق،

(وإلّا) يكن ذلك (جُهّز) بالغسل والتكفين والصلاة ثم (دفن). والذي دلَّت عليه الأخبار(5) والفتوى(6) أنّه يُؤمَر حياً بالاغتسال والتكفين، ثمّ يُجتزاً به بعده، أما الصلاة فبعد الموت. ولو لم يغتسل غُسل بعد الرجم وكفن وصلي عليه، والعبارة قد تُوهِم خلاف ذلك، أو تقصر عن المقصود منها.

(وثالثها: الجلد خاصةً) مائة سوط (وهو حد البالغ المحصَنِ إذا زَنَى بصبية)

ص: 268

لم تَبلُغ التسعَ (أو مجنونة) وإن كانت بالغة، شاباً كان الزاني أم شيخاً، (وحد المرأة إذا زَنَى بها طفل) لم يبلغ (ولو زَنَى بها المجنون) البالغ (فعَلَيها الحدُّ تامّاً) وهو الرجمُ بعد الجلد إن كانت محصنةً؛ لتعليق الحكم برجمها في النصوص(1) على وطء البالغ مطلقاً، فيشمل المجنون، ولأنّ الزنى بالنسبة إليها تام، بخلاف زنى العاقل بالمجنونة فإنّ المشهور عدمُ إيجابه الرجم للنصّ (2)وأصالة البراءة.

وربما قيل بالمساواة(3)؛ اطراحاً للرواية واستناداً إلى العموم.

ولا يجب الحدُّ على المجنونة إجماعاً والأقربُ عدم ثبوته على المجنون لانتفاء التكليف الذي هو مناطُ العقوبة الشديدة على المحرم، وللأصل. ولا فرق فيه بين المُطبِقِ وغيره إذا وقع الفعلُ منه حالته.

وهذا هو الأشهر، وذهب الشيخان (4)وتَبِعَهما ابن البرّاج(5) إلى ثبوت الحدّ عليه كالعاقل من رجم وجلد؛ لرواية أبان بن تغلب عن الصادق صلى الله عليه وسلم قال: «إذا زني المجنون أو المَعْتُوه جُلِد الحدَّ، فإن كان محصناً رُجِم». قلت: وما الفرق بين المجنون والمجنونة والمعتوه والمعتوهة؟ فقال: «المرأة إنما تُؤتَى والرجل يأتي، وإنّما يأتي إذا عَقل كيف يأتي اللذة، وأنّ المرأةَ إنّما تُستَكرَه ويُفعَل بها وهي لا تعقل ما يُفعَل بها»(6). وهذه الرواية مع عدم سلامة سندها مشعرة بكون المجنون حالة الفعل عاقلاً إما لكون الجنون يعتريه أدواراً أو لغيره، كما يدلّ عليه التعليل، فلا يدلّ على مطلوبهم.

ص: 269

(ويُجلد) الزاني (أشدَّ الجلد)؛ لقوله تعالى: ﴿وَلَا تَأْخُذْكُم بِهِمَا رَأْفَةٌ ﴾(1)ورُوِيَ ضربه متوسطاً(2). (ويُفرَّق) الضرب (على جسده ويُتَّقَى رأسه ووجهه وفرجه) قبله ودبره؛ الرواية زرارة عن الباقر(عليه السلام) : يُتَّقَى الوجه والمذاكير»(3) وروي عنه(عليه السلام) قال: يُفَرَّق الحدُّ على الجسد ويُتَّقَى الفرج والوجه»(4) ، وقد تقدَّم(5) استعمال الفرج فيهما. وأما اتقاء الرأس فلانه مَخُوف على النفس والعين والغرضُ من الجلد ليس هو إتلافه. واقتصر جماعة على الوجه والفرج(6)؛ تبعاً للنص.

(ولْيَكُن) الرجلُ (قائماً) مجرَّداً مستور العورة (والمرأة قاعدة قد ربطت ثيابها) عليها؛ لئلا يبدو جسدها فإنّه عورة، بخلاف الرجل.

ورُوي:« ضربُ الزاني على الحال التي يُوجد عليها، إن وُجد عرياناً ضُرب عرياناً. وإن وُجد وعليه ثيابه ضُرِب وعليه ثيابه»(7). سواء في ذلك الذكرُ والأُنثى، وعَمِل بمضمونها الشيخ(8) وجماعة (9). والأجود الأوّل؛ لما ذكرناه من أنّ بدنَها عورة بخلافه ،والرواية ضعيفة السند.

( ورابعها : الجَلدُ والجَز) للرأس (والتغريبُ. ويجب) الثلاثة (على) الزاني (الذكرِ الحرّ غير المحصن وإن لم يُملِك )أي يتزوج من غير أن يَدخُل؛ لإطلاق الحكم على

ص: 270

البكر وهو شامل للقسمين، بل هو على غير المتزوج أظهر؛ ولإطلاق قول الصادق(عليه السلام)في رواية عبد الله بن طلحة : «وإذا زنى الشاب الحَدَثُ السنُ جُلِد وحلق رأسه ونُفِيَ سنةً عن مصره»(1). وهو عام فلا يتخصَّص وإِلّا لَزِم تأخيرُ البيان.

(وقيل) والقائل الشيخ(2)وجماعة(3) : ( يختص التغريب بمن أملك) ولم يدخُل؛ الرواية زرارةً عن أبي جعفر(عليه السلام) قال: «المُحصَن يُجلد مائةً ولا يُنفى، والتي قد أملكت ولم يُدخل بها تُجلَد مائةً وتُنفَى»(4). ورواية محمّد بن قيس عنه(عليه السلام) قال: «قَضَى أميرُ المؤمنين(عليه السلام) في البكر والبكرة إذا زَنَيَا جَلْدَ مائةٍ ونَفْيَ سنةٍ في غير مصرهما، وهما اللذان قد أملكا ولم يدخل بها»(5).

وهاتان الروايتان مع سلامة سندهما تشتملان على نفي المرأة، وهو خلاف الإجماع على ما ادّعاه الشيخ(6) ، كيف وفي طريق الأولى موسى بن بكر، وفي الثانية محمّد بن قيس؟ وهو مشترك بين الثقة وغيره حيث يروي عن الباقر (عليه السلام).

فالقول الأوّل أجودُ وإن كان الثاني أحوط من حيث بناء الحدّ على التخفيف.

(والجنُّ حَلْقُ الرأس) أجمع دون غيره كاللحية، سواءٌ في ذلك المُرَبِّي وغيرُه وإن انتفتْ الفائدة فى غيره ظاهراً. (والتغريب نفيه عن مصره) بل مطلق وطنه (إلى آخَرَ) قريباً كان أم بعيداً، بحسب ما يراه الإمام مع صدق اسم الغُربة، فإن كان غريباً غُرَّبَ إلى بلدٍ آخَرَ غير وطنه والبلدِ الذي غُرَّب منه، (عاماً) هلالياً، فإن رجع إلى ما غُرّب منه قبل إكماله أعيد حتى يُكمل بانياً على ما سبق وإن طال الفصل.

ص: 271

(ولا جز على المرأة ولا تغريب) بل تُجلَد مائةً لا غير؛ لأصالة البراءة، وادعى الشيخ عليه الإجماع (1)وكأنه لم يَعتَدَّ بخلاف ابن أبي عقيل حيث أثبت التغريب عليها (2)؛ للأخبار السابقة(3) . والمشهورُ أولى بحال المرأة وصيانتها ومنعها من الإتيان بمثل ما فَعَلَتْ.

( و خامسها: خمسون جَلْدةٌ وهى حد المملوك والمملوكة) البالغين العاقلين (وإنْ كانا متزوّجين، ولا جز ولا تغريب على أحدهما) إجماعاً؛ لقوله : «إذا زَنَتْ أَمَهُ أحدِكم فلْيَجلِدْها»(4). وكان هذا كلَّ الواجب ولا قائل بالفرق. وربما استدل بذلك على نفي التغريب على المرأة؛ لقوله تعالى: ﴿فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَتِ مِنَ الْعَذَابِ﴾(5) فلو ثبت التغريبُ على الحرّة لكان على الأمة نصفه.

(وسادسُها : الحد المبعضُ . وهو حدُّ مَن تَحرَّرَ بعضُه فإنّه يُحَدٌ مِن حدّ الأحرار) الذي لا يبلغ القتل (بقدر ما فيه من الحرّيّة) أي بنسبته إلى الرقية (ومن حدّ العبيد بقدر العبوديّة)؛ فلو كان نصفه حرّاً حُدَّ للزنى خمساً وسبعين جلدة، خمسين لنصيب الحرّية وخمساً وعشرين للرقيّة. ولو اشتمل التقسيط على جزء من سوط كما لو كان ثلثه رقاً فوجب عليه ثلاثة وثمانون وتُلتْ: قُبِض على ثلثي السوط وضرب بثلثه، وعلى هذا الحساب.

(وسابعُها : الضِغْتُ) بالكسر وأصله الحُزْمَة من الشيء، والمراد هنا القبض على جملة من العيدان ونحوها (المشتمِلُ على العددِ )المعتبر في الحد، وضَرْبُه به دفعةً واحدةً مؤلمةً بحيث يَمَسُّه الجميع، أو يَنْكَبِسُ بعضُها على بعض فيناله ألمها، ولو لم تَسَع اليدُ العددَ أجمعَ ضُرِب به مرّتين فصاعداً إلى أن يكمل، ولا يُشترط وصول كلّ واحد من العدد إلى بدنه .

ص: 272

(وهو حد المريض مع عدم احتماله الضرب المتكرّر) متتالياً وإن احتمله في الأيام متفرّقاً؛ (واقتضاء المصلحة التعجيل)، ولو احتمَل سِياطاً خفافاً فهى أولى من الضغث ولا يجب إعادته بعد بُزيه مطلقاً. والظاهر الاجتزاء في الضغث بمسمّى «المضروب به» مع حصول الألم به في الجملة، وإن لم يحصل بآحاده، وقد رُوي أنّ النبيَّ (صلى الله عليه وآله وسلم) فَعَل ذلك في مريض زانٍ بعُرْجُون فيه مائة شمراخ (1)فضَرَبه به ضربةً واحدة(2).

ولو اقتضَتْ المصلحة تأخيره إلى أن يبرأ ثمّ يُقيم عليه الحد تامّاً فَعَل، وعليه يُحمّل ما رُوي من تأخير أمير المؤمنين حد مريض إلى أن يبرأ (3).

(وثامنُها: الجَلْدُ) المقدَّرُ، و معه (عقوبة زائدة، وهو حد الزاني في شهر رمضان ليلاً أو نهاراً) وإن كان النهارُ أغلظ حرمةً، وأقوى في زيادة العقوبة (أو غيره من الأَزْمِنِةِ الشريفة ) كيوم الجمعةِ وعرفة والعيدِ (أو في مكان شريف)، كالمسجد والحرم والمشاهد المشرفة، أو زَنَى بمَيْتَة. ويُرجَع في الزيادة إلى رأي (الحاكم) الذي يُقيم الحدَّ. ولا فرق بين أن يكون مع الجلد رجمٌ وغيره. ولو كان الزني لا جلد فيه بل القتل عُوقِب قبله لمكان المحترم ما يراه، وهذا لا يدخل في العبارة.

(تتمة:)

(لو شَهِد لها أربع) نساء (بالبكارة بعد شهادة الأربعة بالزني) قبلاً (فالأقرب دَرْءُ الحدّ ) أي دَفْعُه (عن الجميع) المرأة والشهود بالزنى لتعارض الشهادات ظاهراً، فإنّه كما يمكن صدقُ النساء في البكارة يمكن صدقُ الرجال في الزنى، وليس أحدهم أولى من الآخر، فتحصل الشبهة الدارئة للحدّ عن المشهود عليه وكذا عن الشهود، ولإمكان عود البكارة.

ص: 273

وللشيخ قول بحد شهود الزنى للفرية(1)، وهو بعيد نعم لو شَهِدْنَ أنّ المرأة رتقاءُ، أو ثبت أنّ الرجلَ مجبوبٌ حُدَّ الشهود للقذف مع احتمال السقوط في الأول للتعارض ولو لم يُقيَّدوه بالقُبُل فلا تعارُضَ. ( ويقيم الحاكم الحدَّ) مطلقاً (بعلمه) سواءٌ الإمامُ ونائبه، وسواء علم بموجبه في زمن حكمه أم قبله؛ لعموم قوله تعالى :﴿ الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا﴾(2)، ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا ﴾(3)؛ ولأنّ العلم أقوى دلالة من الظنِّ المستند إلى البينة، وإذا جاز الحكم مع الظنّ جاز مع العلم بطريق أولى.

وخالَفَ في ذلك ابن الجنيد(4)؛ وقد سَبَقه الإجماعُ ولَحِقَه، مع ضعف مَتَمَسَّكِه بأنّ حكمه بعلمه تزكية لنفسه وتعريض لها للتهمة وسوء الظنّ به؛ فإنّ التزكية حاصلةٌ بِتَوْلية الحكم والتهمة حاصلة في حكمه بالبينة والإقرار وإن اختلفت بالزيادة والنقصان، ومثل هذا لا يُلتفت إليه.

(وكذا) يحكم بعلمه في حقوق الناس لعينِ ما ذكر: وعدم الفارق (إلّا أنّه بعد مطالبتهم به؛ كما به؛ كما في حكمه لهم بالبينة والإقرار (حداكان) ما يعلم بسببه (أو تعزيراً): لاشتراك الجميع في المقتضي.

(ولو وَجَد مع زوجته رجلاً يَزني بها فله قتلهما) فيما بينه وبين الله تعالى (ولا إثم) عليه بذلك، وإن كان استيفاء الحدّ في غيره منوطاً بالحاكم.

هذا هو المشهور بين الأصحاب لا نعلم فيه مخالفاً، وهو مروي(5) أيضاً. ولا فرق في الزوجة بين الدائم والمتمتَّع بها، ولا بين المدخول بها وغيرها، ولا بين الحرّة والأمة،

ص: 274

ولا في الزاني بين المحصن وغيره؛ لإطلاق الإذن المتناول لجميع ذلك. والظاهر اشتراط المعاينة على حد ما يُعتبر في غيره. ولا يتَعَدَّى إلى غيرها وإنْ كان رَحِماً أو مَحرَماً؛ اقتصاراً فيما خالَفَ الأصل على محلّ الوفاق.

وهذا الحكم بحسب الواقع كما ذكر (ولكن) في الظاهر (يجب) عليه (القَوَدُ) مع إقراره بقتله أو قيام البينة به، إلّامع) إقامته (البيِّنةَ) على دعواه (أو التصديق) من وليّ المقتول؛ لأصالة عدم استحقاقه القتل وعدم الفعل المدَّعَى. وفي حديث سعد بن عبادة المشهور لمّا قيل له: لو وجدت على بطن امرأتك رجلاً ما كنتَ صانعاً؟ قال : كنتُ أَضرِبُه بالسيف. فقال له (صلى الله عليه وآله وسلم) : «فكيف بالأربعة الشهود؟! إنّ الله تعالى قد جَعَل لكلّ شيء حدّاً، وجَعَل لمن تَعَدَّى ذلك الحدَّ حدّاً»(1).

(ومن تزوج بأمة على حرّةٍ )مسلمةٍ (ووَطِئَها قبل الإذنِ) من الحرّة وإجازتها عقد الأمة (فعليه تُمنُ حد الزاني) اثنا عشر سوطاً ونصف؛ بأن يقبض في النصف على نصفه. وقيل: أن يُضربه ضرباً بين ضربين(2).

(ومن اقْتَضَ بكراً بإصبعه) فأزال بكارتَها ل(َزِمَه مَهرُ نسائها) وإن زاد عن مهر السنّة إن كانت حرّةً صغيرةً كانت أم كبيرةً، مسلمةً أم كافرةً، (ولو كانت أمةً فعليه عُشْرُ قيمتها) لمولاها على الأشهر، وبه رواية(3)في طريقها طلحة بن زيد، ومن ثم قيل بوجوب الأرش(4)، وهو ما بين قيمتها بكراً وتيّباً؛ لأنّه مُوجَبُ الجناية على مال الغير.

وهذا الحكم في الباب عَرَضي، والمناسب فيه الحكم بالتعزير؛ لإقدامه على المحرَّم، وقد اختلف في تقديره، فأطلقه جماعةٌ (5)، وجَعَله بعضُهم من ثلاثين إلى

ص: 275

ثمانين(1)، وآخرون إلى تسعة وتسعين(2)، وفي صحيحة ابن سنان عن أبي عبد الله (عليه السلام)في امرأة اقْتَضَتْ جاريةً بيدها، قال: «عليها المهر، وتُضرب الحدّ»(3). وفي صحيحته أيضاً: «إنّ أمير المؤمنين(عليه السلام) قَضَى بذلك وقال: تُجلَد ثمانين»(4).

(و مَن أَقَرَّ بحدّ ولم يُبَيِّنُه ضُرِب حتَّى يَنهَى عن نفسه أو يَبلُغَ المائة). والأصل فيه رواية محمد بن قيس عن الباقر(عليه السلام)«إنّ أمير المؤمنين (عليه السلام)قضى في رجل أقرّ على نفسه بحدّ ولم يُسَمِّ أيَّ حدّ هو أن يُجلد حتى يكون هو الذي ينهى عن نفسه الحد»(5). وبمضمونها عَمِل الشيخ (6)وجماعة (7). وإنّما قيّده المصنِّفُ بكونه لا يتجاوز المائة؛ لأنّها أكبرُ الحدود وهو حد الزني. وزاد ابنُ إدريس قيداً آخَرَ وهو أنّه لا يَنقُص عن ثمانين؛ نظراً إلى أنّ أقل الحدود حد الشرب(8). وفيه نظر؛ إذ حد القوّاد خمسة وسبعون والمصنّف والعلّامة وجماعة(9)لم يَحُدّوه فى جانب القلة كما أطلق فى الرواية (10) الجواز أن يريد بالحد التعزير ولا تقدير له قلة (11).

ص: 276

ومع ضعف المستند في كلّ واحد من الأقوال نظرُ أمّا النقصان عن أقل الحدود فلانه وإنْ حُمِل على التعزير إلّا أنّ تقديره للحاكم لا للمعزّر، فكيف يقتصر على ما بَيَّنه؟! ولو حُمِل على تعزير مقدَّرٍ وجب تقييده بما لو وقف على أحد المقدرات منه، مع أنّ إطلاق الحدّ على التعزير خلافُ الظاهر، واللفظ إنّما يُحمل على ظاهره، ومع ذلك فلو وقف على عدد لا يكون حدّاً - كما بين الثمانين والمائة - أشكل قبوله منه لأنّه خلاف المشروع. وكذا عدم تجاوز المائة، فإنّه يمكن زيادة الحدّ عنها بأن يكون قد زَنَى في مكان شريف أو زمان شريف، ومع ذلك فتقدير الزيادة على هذا التقدير إلى الحاكم لا إليه، ثمّ يُشكل بلوغ الثمانين بالإقرار مرّةً؛ لتوقف حد الثمانين على الإقرار مرتين، وأشكلُ منه بلوغ المائة بالمرّة والمرتين.

(وهذا) - وهو بلوغ المائة - إنما (يصح إذا تَكَرَّر) الإقرارُ (أربعاً) كما هو مقتضى الإقرار بالزني (وإلا فلا يبلغ المائة).

وبالجملة فليس في المسألة فرضٌ يَتِمّ مطلقاً؛ لأنا إن حملنا الحدَّ على ما يَشمل التعزيز لم يَتَّجه الرجوع إليه في المقدار، إلا أن نَخُصَّه بمقدار تعزير من التعزيرات المقدَّرة، وحينئذٍ يَتَّجِه أنّه يُقبل بالمرّة ولا يبلغ الخمسة والسبعين، وإن أقر مرتين لم يتجاوز الثمانين، وإن أقر أربعاً جاز الوصول إلى المائة وأمكن القولُ بالتجاوز لما ذُكِر، مع أنه في الجميع كما يمكن حمل المكرر على التأكيد لحدٍ واحدٍ يمكن حمله على التأسيس، فلا يتعيَّن كونه حدَّ زنى أو غيره، بل يجوز كونه تعزيراتٍ متعدّدةٍ أو

ص: 277

حدوداً كذلك مبهمةً، ومن القواعدِ المشهورة أنّ التأسيس أولى من التأكيد، فالحكم مطلقاً مشكل، والمستند ضعيفٌ.

ولو قيل بأنه مع الإقرار مرّةً لا يبلغ الخمسة والسبعين في طرف الزيادة، وفي طرف النقيصة يقتصر الحاكم على ما يراه كان حسناً.

( وفي التقبيل) المحرَّمِ (والمضاجعة) أي نوم الرجل مع المرأة (في إزار) أي ثوبِ (واحدٍ)، أو تحتَ لِحافٍ واحدٍ (التعزير بما دون الحدّ)؛ لأنّه فِعْل محرَّمٌ لا يَبلُغ حد الزنى. والمرجع في كمّيّة التعزير إلى رأي الحاكم.

والظاهر أنّ المراد بالحدّ الذي لا يبلغه هنا حد الزنى، كما ينبه عليه في بعض الأخبار : إنّهما يُضربان مائةَ سَوطٍ غير سوطٍ (1). (ورَوَى) الحلبي في الصحيح عن الصادق(عليه السلام)(2) - ورواه غيره أيضاً - أنّهما يُجلَدان كلُّ واحد (مائةَ جَلدةٍ) حدَّ الزاني". وحُمِلت على ما إذا انضاف إلى ذلك وقوع الفعل جمعاً بين الأخبار. ( ولو حَمَلتْ) المرأة (ولا بَعْلَ) لها ولا مولى ولم يُعلَم وجهه (لم تُحدّ)؛ لاحتمال كونه بوجه حلال أو شبهةٍ (إلّا أن تُقِرّ أربعاً بالزني)(3) فتحد لذلك لا للحمل.

(وتُؤَخَّر ) الزانيةُ الحامل (حتى تَضَعَ) الحمل وإنْ كان من الزنى وتسقيه اللبا وتُرضِعه إن لم يُوجد له كافل، ثمّ يقيم عليها الحد إن كان رجماً، ولو كان جلداً فبعد أيام النفاس إن أُمن عليها التلف أو وُجد له مرضع وإلا فبعده، ويكفي في تأخيره عنها دعواها الحمل لا مجرّدُ الاحتمال.

(ولو أقر) بما يوجب الحدَّ (ثمّ أَنكَر سَقَط الحد إن كان مما يوجب الرجم ولا يَسقُط غيرُه) وهو الجلد وما يلحقه. هذا إذا لم يُجمَع في موجب الرجم بينه وبين الجلد، وإلا ففي سقوط الحدّ مطلقاً بإنكاره ما يوجب الرجمَ نظر : مِن إطلاق سقوط

ص: 278

الحدّ الشامل للأمرين، ومن أن الجلد لا يسقط بالإنكار لو انفرد فكذا إذا انضم، بل هنا أولى؛ لزيادة الذنب، فلا يناسبه سقوط العقوبة مطلقاً مع ثبوت مثلها في الأخف. والأقوى سقوط الرجم دون غيره.

وفي إلحاق ما يوجب القتل كالزنى بذات مَحرَم، أو كرهاً، قولان(1): من تشاركهما في المقتضي وهو الإنكارُ؛ لما بُني على التخفيف ونظرِ الشارع إلى عصمة الدم وأخذه فيه بالاحتياط، ومن عدم النص عليه وبطلان القياس.

(ولو أقر بحد ثم تاب تخيّر الإمام فى إقامته)عليه والعفو عنه (رجماً كان) الحدُّ (أو غيره) على المشهور لاشتراك الجميع في المقتضي، ولأن التوبة إذا أسقَطَتْ تَحْتُم أشد العقوبتين، فإسقاطها لتَحَتُمِ الأُخرى أولى.

ونبه بالتسوية بينهما على خلاف ابن إدريس(2)حيث خص التخيير بما إذا كان الحد رجماً، وحتّم إقامته لو كان جلداً: محتجاً بأصالة البقاء واستلزام التخيير تعطيل الحد المنهي (3)عنه في غير موضع الوفاق. وينبغي على قول ابن إدريس إلحاق ما يوجب القتل بالرجم؛ لتعليله بأنه يوجب تلف النفس بخلاف الجلد.

ص: 279

الرجم أو الرمي به أو عليه ثمّ يُحرق زيادةً في الردع.

(والمفعول به) يُقتل (كذلك إن كان بالغاً عاقلاً مختاراً. ويُعَزّر الصبي) فاعلاً ومفعولاً، ويُؤَدَّب المجنونُ) كذلك. والتأديبُ في معنى التعزير هنا، وإن افترقا من حيث إن التعزيز يتناول المكلَّفَ وغيره بخلاف التأديب.

وقد تَحَرَّر من ذلك أنّ الفاعل والمفعول إن كانا بالغين قُتِلا حرَّيْن كانا أم عبدين أم بالتفريق : مسلمين كانا أم كافرين أم بالتفريق، وإن كانا صبيين أو مجنونين أو بالتفريق أُدبا ، وإن كان أحدهما مكلَّفاً والآخَرُ غير مكلَّف قُتِل المكلَّفُ وأُتِّب غيرُه .

(ولو أقرَّ به دون الأربع لم يُحدّ)كالإقرار بالزني (وعُزّرَ) بالإقرار ولو مرة. ويمكن اعتبار المرتين، كما في موجب كلّ تعزير، وسيأتي(1)، وكذا الزنى ولم يذكره ثُمَّ.

(ولو شهد )عليه به (دون الأربعة) أو اختل بعض الشرائط وإنْ كانوا أربعةً (حُدُّوا للفرية).

(و يحكم الحاكم فيه بعلمه) كغيره من الحدود؛ لأنه أقوى من البينة (ولا فرق) في ويَحكُم الفاعل والمفعول بين العبد والحرّ (هنا) أي في حالة علم الحاكم، وكذا لا فرق بينهما مع البينة كما مرّ. وهذا منه مُؤَكّد لما أفهَمَتْه عبارته سابقاً من تساوي الإقرار والبينة في اعتبار الحرّية .

(ولو ادَّعى العبد الإكراه) من مولاه عليه (دُرِئ عنه الحد) دون المولى؛ لقيام القرينة على ذلك، ولأنّه شبهة محتملة فيُدرَأ الحدُّ بها. ولو ادَّعَى الإكراه من غير مولاه فالظاهر أنّه كغيره، وإن كانت العبارة تَتَناوَلُه بإطلاقها.

(ولا) فرق في ذلك كله (بين المسلم والكافر)؛ لشمول الأدلة لهما.

(وإن لم يكن) الفعل (إيقاباً، كالتفخيذ أو) جعل الذكر (بين الأليين) بفتح الهمزة

ص: 281

والياءين المثنائين من تحت من دون تاء بعدهما(1)، (فحده مائة جلدة) للفاعل والمفعول مع البلوغ والعقل والاختيار، كما مر (حرّاً) كان كلُّ منهما(أو عبداً، مسلماً أو كافراً. محصناً أو غيره) على الأشهر؛ لرواية سليمان بن هلال عن الصادق قال : «إن كان دون الثقب فالحدّ، وإن كان ثَقَبَ أقيم قائماً ثمّ ضُرب بالسيف»(2). والظاهر أنّ المراد بالحد الجلد.

(وقيل: يُرجَم المحصن) ويُجلد غيرُه(3) ؛ جمعاً بين رواية العلاء بن الفضيل(4) عن الصادق أنه قال: «حد اللوطي مثل حدّ الزاني. وقال: - إن كان قد أُحصن رُجِم وإلّا جُلِد»(5). وقريب منها رواية حمّاد بن عثمان، وبين ما رُوي من قتل اللائط مطلقاً(6):وقيل: يُقتل مطلقاً (7)لما ذكر. والأخبار من الطرفين غيرُ نقيّة السند والمتيقن المشهور، والأصل عدمُ أمرٍ آخَرَ.

(ولو تكرّر منه الفعلُ) الذي لا يوجب القتل ابتداءً (مرتين مع تكرار الحدّ )عليه بأن حُدَّ لكل مرة (قُتِل في الثالثة)؛ لأنه كبيرة، وأصحاب الكبائر مطلقاً إذا أُقيم عليهم الحد مرتين قُتِلوا في الثالثة؛ لرواية يونس عن أبي الحسن الماضي(عليه السلام) قال : «أصحابُ الكبائر كلّها إذا أُقيم عليهم الحد مرتين قُتلوا في الثالثة»(8).

ص: 282

(والأحوط) وهو الذي اختاره المصنّف في الشرح قَتْلُه(في الرابعة)(1) ؛ لرواية أبي بصير قال، قال أبو عبد الله(عليه السلام): «الزاني إذا جُلِد ثلاثاً يُقتل في الرابعة»(2)؛ ولأنّ الحدَّ مبني على التخفيف وللاحتياط في الدماء، وترجيح هذه الرواية بذلك، وبأنّها خاصة وتلك عامةٌ فيُجمع بينهما بتخصيص العام بما عدا الخاص، وهو الأجود. ولو لم يسبق حده مرتين لم يجب سَوَى الجَلد مائةً.

(ولو تاب قبل قيام البينة سقط عنه الحد؛ قتلاً) كان الحد أو رجماً (أو جلداً) على ما فُصِّل. (ولو تاب بعده لم يسقط )الحدُّ، وكذا لو تاب مع الإقرار (ولكن يتخيَّر الإمام في المقرّ) قبل التوبة (بين العفو والاستيفاء )كالزني

(ويُعزّر مَن قَبَّل غلاماً بشهوة )بما يراه الحاكم؛ لأنه من جملة المعاصي بل الكبائرِ المُتَوَعَّد عليه بخصوصه بالنار، فقد رُوِيَ أَنَّ« مَن قَبَّل غلاماً بشهوة لَعَنَه ملائكةُ السماء وملائكةُ الأرضِينَ وملائكة الرحمة وملائكة الغضب، وأُعِدّ له جهنّم وساءت مصيراً»(3). وفي حديثٍ آخَرَ: «مَن قبل غلاماً بشهوة الجَمَه الله يومَ القيامة بلجام من نار»(4).

( وكذا يُعَزَّر ) الذكران (المجتمعان تحتَ إزار واحدٍ مجرَّدين وليس بينهما رَحِمٌ) أي قرابة (من ثلاثين سوطاً إلى تسعة وتسعين) على المشهور، أما تحديده في جانب الزيادة؛ فلانه ليس بفعل يوجب الحدَّ كَمَلاً فلا يبلغ به، ولقول الصادق(عليه السلام) في المرأتين تنامان في ثوبٍ واحدٍ : «تُضربان». قلت: حداً؟ قال: «لا»(5). وكذا قال في الرجلين(6)، وفي رواية ابن سنان عنه(عليه السلام): «يُجلَدان حداً غيرَ سَوطٍ واحدٍ»(7). وأمّا في

ص: 283

جانب النقيصة، فلرواية سليمان بن هلال عنه (عليه السلام)قال: «يضربان ثلاثين سوطاً ثلاثين سوطاً»(1). وطريق الجمع الرجوع فيما بين الحدّين إلى رأي الحاكم والتقييد بنفي الرحم بينهما ذَكَره المصنِّفُ - كغيره(2)- تبعاً للرواية(3)، ويُشكل بأنّ مطلق الرحم لا يُوجِب تجويز ذلك، فالأولى ترك القيد أو التقييد بكون الفعل محرَّماً.

(والسحق يثبت بشهادة أربعة رجالٍ) عُدولٍ، لا بشهادة النساء منفردات ولا منضمّاتٍ (أو الإقرار أربعاً) من البالغة الرشيدة الحرة المختارة كالزني.

(وحده مائة جلدة حرّةً كانت) كلُّ واحدة منهما (أو أمةً، مسلمةً أو كافرةً، محصنةً أو غير محصنة، فاعلةً أو مفعولةً). ولا يَنتصِف هنا في حق الأمة، وتُقبل دعواها إكراة مولاتها كالعبد كلُّ ذلك مع بلوغها وعقلها، فلو ساحَقَتْ المجنونة أو الصغيرة أُذُبَتا خاصّةً، ولو ساحقتهما بالغةٌ حُدَّتْ دونهما. وقيل: تُرجَم مع الإحصان(4)؛ لقول الصادق(عليه السلام) : «حدها حد الزاني»(5). ورُدَّ بأنه أعم من الرجم(6)، فيُحمل على الجلد جمعاً.

( وتُقتَل) المساحقة (في الرابعة لو تكرّر الحد ثلاثاً). وظاهرهم هنا عدم الخلاف وإن حكمنا بقتل الزاني واللائطِ في الثالثة كما اتَّفق في عبارة المصنف، (ولو تابت قبل البينة سقط الحدُّ ، لا) إذا تابت (بعدها، ويتخيّر الإمام لو تابت بعد الإقرار) كالزني واللواط.

(وتُعَزَّر الأجنبيتان إذا تَجرَّدتا تحت إزار) بما لا يبلغ الحدَّ، (فَإِن عُزِّرَتا مع تكرر الفعل مرّتين حُدَّتا في الثالثة)، فإن عادتا عُزّرَتا مرتين ثمّ حُدَّتا في الثالثة، (وعلى

ص: 284

هذا) أبداً. وقيل تُقتَلان في الثالثة(1) ،وقيل في الرابعة (2)، والمستند ضعيف. وقد تقدّم(3)وجه التقييد بالأجنبيتين.

(ولو وَطِئ زوجته فساحَقَتْ بِكراً فحَمَلَتْ)البكر(فالولد للرجل)؛ لأنه مخلوق من مائه ولا موجِبَ لانتفائه عنه، فلا يقدح كونها ليست فراشاً له، ولا يلحق بالزوجة قطعاً ولا بالبكر على الأقوى. (وتُحدّان) المرأتان حدَّ السحق؛ لعدم الفرق فيه بين المحصنة وغيرها، (ويلزمها) أي الموطوءة (ضَمانُ مَهرِ مثل البكر)؛ لأنها سبب في إذهاب عُذْرَتها وديتها مهر نسائها، وليست كالزانية المطاوعة؛ لأنّ الزانيةَ أَذِنَت فى الافتضاض بخلاف هذه.

وقيل: تُرجَم الموطوءة (4)استناداً إلى روايةٍ (5)ضعيفة السند، مخالفة لما دلَّ على عدم رجم المساحقة مطلقاً من الأخبار الصحيحة (6). وابن إدريس(7) نَفَى الأحكام الثلاثةَ؛ أمّا الرجم فلما ذكرناه، وأمّا إلحاق الولد بالرجل فلعدم ولادته على فراشه والولد للفراش، وأمّا المهر فلأن البكرَ بَغِيُّ بالمطاوعة فلا مهر لها، وقد عرفت جوابه.

(والقيادة الجمع بين فاعلي الفاحشة) من الزنى واللواط والسحق، (وتثبت بالإقرار مرّتين من الكامل) بالبلوغ والعقل والحرّية (المختارِ) غيرِ المكرَه، ولو أقرَّ مرَّةً واحدةً عُزّرَ أو بشهادة شاهدين ذكرين عدلين.

(والحد) للقيادة (خمس وسبعون جَلدةً، حرّاكان) القائد (أو عبداً، مسلماً كان أو كافراً، رجلاً كان أو امرأة).

ص: 285

(وقيل) والقائل الشيخ (رحمه الله)(1): يُضاف إلى جلده أن (يُحلق رأسه ويُشْهَر ) في البلد (ويُنفّى) عنه إلى غيره من الأمصار من غير تحديد لمدّةِ نَفْيِه (بأوّلَ مرّةٍ)؛ لرواية عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله(2) ، ووافقه المفيد على ذلك إلا أنّه جَعَل النفي في الثانية(3) .

(ولا جز على المرأة ولا شُهرة ولا نفي )؛للأصل، ومنافاة النفي لما يجب مراعاته مِن سَتر المرأة.

(ولا كفالة في حد) بأن يُكفل لمن ثبت عليه الحد إلى وقت متأخرٍ عن وقت ثبوته (ولا تأخير فيه) بل يُستَوفَى متى ثبت ومِن ثَمَّ حُدَّ شهودُ الزنى قبل كمالهم في مجلس الشهادة وإن كان الانتظارُ يُوجب كمال العدد (إلّا مع العذر) المانع من إقامته ذلك الوقت، أو توجه ضررٍ) به فتُشرَع الكفالة والتأخيرُ إلى وقت القدرة.

( ولا شفاعة في إسقاطه)؛ لأنه حقٌّ الله أو مشترك، ولا شفاعة في إسقاط حق الله تعالى، قال النبي صلى الله عليه وسلم : «لا كفالة في حدّ»(4). وقال أمير المؤمنين : «لا يَشْفَعَنَّ أَحدٌ(5) في حد»(6). وقال: «ليس في الحدود نَظِرَةُ ساعةٍ»(7).

ص: 286

والأقوى الأوّلُ إلا أن يَدَّعِي الإكراة أو الشبهة في أحد الجانبين فينتفي حده.

(ومن نَسَب الزنى إلى غير المواجه )كالأمثلة السابقة، فالحد للمنسوب إليه ،ويُعزّر للمواجه إن تَضمَّن شتمه وأذاه) كما هو الظاهر في الجميع.

(ولو قال لامرأة : زَنَيْتُ بكِ، احتُمِل الإكراه فلا يكون قذفاً )لها؛ لأنّ المكرَة غيرُ زان و مجرد الاحتمال كافٍ في سقوط الحدّ سواء ادّعاء القاذف أم لا: لأنه شبهةٌ يُدرّاً بها الحد،( ولا يثبت الزنى في حقه إلا ب- ) الإقرار (أربعَ) مرّاتٍ، كما سبق (1).

ويُحتمل كونه قذفاً؛ لدَلالة الظاهر عليه، ولأنّ الزنى فعل واحد يقع بين اثنين ،ونسبةُ أحدِهما إليه بالفاعلية والآخر بالمفعولية.

وفيه: أن اختلاف النسبة يوجب التغاير والمتحقق منه كونه هو الزاني. والأقوى أنه قذفٌ لها لما ذُكر ولرواية محمّد بن مسلم عن الباقر(عليه السلام) (2).

(و«الديوثُ» و «الكشخانُ» و«القرنانُ» قد تفيد القذف في عرف القائل، فيجب الحدُّ للمنسوب إليه) مدلول هذه الألفاظ من الأفعال، وهو أنه قوّاد على زوجته أو غيرها من أرحامه، وإن لم تُفِد) ذلك في عُرفه نظراً إلى أنها لغة غير موضوعة لذلك ولم يستعملها أهل العرف فيه ( وأفادت شَتْماً)لا يبلغ حد النسبة إلى ما يوجب الحد (عُزّر) القائلُ كما في كلّ شاتم بمحرَّم.

و«الديوث» الذي لا غيرة له، قاله الجوهري (3)، وقيل : الذي يُدخِل الرجال على امرأته(4). قال تغلب: و«القرنان» و«الكشخان» لم أرهما في كلام العرب، ومعناه عند العامة مثل معنى الديوث أو قريب منه(5). وقيل: «القرنان» مَن يُدخل على بناته، و «الکشخان» من يُدخل على أخواته(6).

ص: 288

(ولو لم يَعلَم ) القائلُ (فائدتها أصلاً) بأن لم يكن من أهل العرف بوضعها لشيء من ذلك، ولا اطلع على معناها لغةً (فلاشيء) عليه، (وكذا) القول في (كلّ قذفٍ جَرَى على لسان مَن لا يعلم معناه)؛ لعدم قصد شيء من القذف، (ولا) الأذى، وإن أفاد في عرف المقول له.

و(التأذي) أي قول ما يُوجِب أَذَى المقول له من الألفاظ الموجبة الموجبة له مع العلم يكونها مؤذيةً، وليست موضوعةً للقذف عرفاً ولا وضعاً، (والتعريض) بالقذف دون التصريح به (يوجب التعزير)؛ لأنه محرَّم، (لا الحد)؛ لعدم القذف الصريح (مثلُ) قوله : (هو ولد حرام)؛ هذا يصلح مثالاً للأمرين؛ لأنه يوجب الأذى، وفيه تعريض بكونه ولد زنى، لكنه محتمل لغيره بأن يكون وُلد بفعل محرَّم وإن كان بين أبويه بأن استولده حالة الحيض أو الإحرام عالماً، ومثله : لست بولد حلال. وقد يراد به عرفاً أنه ليس بطاهر الأخلاق ولا وَفِيّ بالأماناتِ والوُعودِ، ونحو ذلك، فهو أذى على كل حال، وقد يكون تعريضاً بالقذف.

(أو: أنا لستُ بزان)؛ هذا مثال للتعريض بكون المقول له أو المنبه عليه زانياً، (ولا أمّي زانيةً) تعريض بكون أُمّ المعرَّض به زانيةً. (أو يقول لزوجته : لم أَجِدْكِ عَذْراءَ) أي بكراً فإنّه تعريض بكونها زَنَتْ قبل تزويجه وذَهَبتُ بكارتها به مع احتماله غيره؛ بأن يكون ذَهابُها بالنَزْوَةِ(1) أو الحُرْقُوص(2)فلا يكون حراماً، فمِن ثُمَّ كان تعريضاً، بل يمكن دخوله فيما يُوجب التأذِي مطلقاً، ورَوَى زُرارة عن أبي جعفر (عليه السلام)في رجل قال لامرأته : لم أجدكِ عذراء، قال: «ليس عليه شيءٌ؛ لأنّ العُذرة تذهب بغير جماع»(3). ويُحمل على أنّ المنفيّ الحد؛ لرواية أبي بصير عن الصادق(عليه السلام) أنه قال : «يُضرب»(4).

ص: 289

(وكذا يُعزّر بكلّ ما )أي قول (يَكرَهُه المواجَهُ) بل المنسوب إليه وإن لم يكن حاضراً؛ لأنّ ضابط التعزير فعلُ المحرَّم، وهو غير مشروط بحضور المشتوم (مثل : الفاسق والشارب الخمر، وهو مستَتِرُ) بفسقه وشربه ، فلو كان متظاهراً بالفسق لم يكن له حرمة. (وكذا :الخنزير والكلب والحقير والوضيع) والكافر والمرتد، وكلُّ كَلِمَةٍ تُفيد الأذى عرفاً أو وضعاً مع علمه بها فإنّها توجب التعزيز، (إلّا مع كون المخاطب مستحقاً للاستخفاف) به لتظاهره بالفسق، فيصح مواجهته بما يكون نسبته إليه حقاً لا بالكذب.

وهل يُشترط مع ذلك جعله على طريق النهي فيُشترط شروطه، أم يجوز الاستخفافُ به مطلقاً؟ ظاهرُ النصّ (1)والفتاوى(2)الثاني، والأول أحوط.

( ويُعتبر في القاذف) الذي يُحَدٌ (الكمال) بالبلوغ والعقل (فيُعزر الصبيُّ) خاصةً (ويُؤدَّب المجنونُ) بما يراه الحاكم فيهما، والأدب في معنى التعزير كما سلف.

(وفي اشتراط الحرّيّة في كمال الحدّ )فيُحدّ العبد والأمة أربعين أو عدم الاشتراط فيُساويان الحرَّ

(قولان)(3)أقواهما وأشهَرُهما الثاني؛ لعموم ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَتِ﴾(4)، ولقول الصادق (عليه السلام)في حسنة الحلبي: «إذا قذف العبد الحرَّ جُلِد ثمانين»(5). وغيرها من الأخبار(6). والقولُ بالتنصيف على المملوك للشيخ في المبسوط (7)؛ لأصالة البراءة من الزائد، وقوله تعالى: ﴿فَإِنْ أَتَيْنَ بِفَاحِشَةٍ فَعَلَيْهِنَّ نِصْفُ مَا عَلَى الْمُحْصَنَتِ مِنَ الْعَذَابِ ﴾(8)، ولرواية القاسم بن سليمان عنه (عليه السلام)(9).

ص: 290

ويُضعف بأن الأصل قد عُدِل عنه للدليل، والمراد بالفاحشة الزني، كما نقله المفسرون(1) ، ويظهر من اقترانهنّ بالمحصنات، والرواية مع ضعف سندها وشذوذها لا تعارض الأخبار الكثيرة (2)بل الإجماع على ما ذكره المصنّف(3)وغيرُه(4) ؛ والعجب أن المصنّف (رحمه الله) في الشرح(5) تعجب من المحقق والعلّامة حيث نقلا فيها قولين ولم يُرَجِّحا أحدهما مع ظهور الترجيح؛ فإنّ القول بالأربعين نادر جداً، ثمّ تَبِعَهم على ما تعجب منه هنا.

(و) يُشترط (في المقذوف الإحصانُ) وهو يطلق على التزويج كما في قوله تعالى: ﴿وَالْمُحْصَنَاتُ مِنَ النِّسَاءِ ﴾(6)و﴿مُحْصَنَاتٍ غَيْرَ مُسَفِحَنت ﴾(7) ، وعلى الإسلام ومنه قوله تعالى: ﴿فَإِذَا أُحْصِنَّ ﴾(8) قال ابن مسعود: إحصائها إسلامها(9)، وعلى الحرية ومنه قوله تعالى: ﴿وَمَن لَّمْ يَسْتَطعْ مِنكُمْ طَوْلًا أَن يَنكِحَ الْمُحْصَنَتِ﴾(10) وقوله: ﴿وَالْمُحْصَنَتُ مِنَ الْمُؤْمِنَاتِ وَالْمُحْصَنَتُ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَبَ﴾ (11)، وعلى اجتماع الأُمورِ الخمسة التي نبه عليها هنا بقوله: و(أعني) بالإحصان هنا (البلوغ والعقل والحرية والإسلام والعفّة، فمن جُمِعَتْ فيه هذه الأوصافُ الخمسة (وجب الحد بقذفه، وإلّا) تجتمع بأن فُقدت أجْمَعُ أو أحدها، بأن قذف صبياً أو مجنوناً أو مملوكاً أو كافراً أو متظاهراً 12 بالزنى، فالواجب (التعزيرُ). كذا أطلقه المصنّف والجماعة (12)غيرَ فارِقِينَ بين المتظاهرِ

ص: 291

بالزنى وغيره، ووجهه عموم الأدلة وقبحُ القذف مطلقاً، بخلاف مواجهة المتظاهر به بغيره من أنواع الأذى، كما مرّ.

وتردَّدَ المصنِّفُ في بعض تحقيقاته (1)في التعزير بقذف المتظاهر، ويظهر منه الميل إلى عدمه محتجاً بإباحته، استناداً إلى رواية البرقي عن أبي عبد الله(عليه السلام) : «إذا جاهَرَ الفاسقُ بفسقه فلا حُرمة له، ولا غيبة»(2). وفي مرفوع محمد بن بزيع: «من تمام العبادة الوَقِيعَةُ في أهل الريب»(3). ولو قيل بهذا لكان حسناً.

(ولو قال لكافر أُمه مسلمةٌ : يا ابن الزانية، فالحد لها)؛ لاستجماعها لشرائط وجوبه دون المواجه، (فلو) ماتت أو كانت ميتةً (ووَرِثَها الكافِرُ فلا حدَّ)؛ لأنّ المسلم لا يُحدّ للكافر بالأصالة فكذا بالإرث. ويُتصوّر إرث الكافر للمسلم على تقدير موت المسلم مرتدّاً عند الصدوق(4)، وبعض الأصحاب(5)، أما عند المصنّف فغير واضح ، وقد فَرَض المسألة كذلك في القواعد(6)، لكن بعبارة أقبل من هذه للتأويل.

(ولو تَقاذَفَ المحصنان) بما يوجب الحدَّ (عُزّرا ) ولا حد على أحدهما؛ لصحيحة أبي ولاد عن أبي عبد الله(عليه السلام) قال : «أُتِيَ أمير المؤمنين (عليه السلام)برجلين قَذَف كلُّ واحدٍ منهما صاحبه بالزنى في بدنه ، فقال : يُدرَاً عنهما الحد، وعَزَّرهما»(7).

(ولو تَعدَّد المقذوفُ تَعدَّد الحدُّ سواء اتّحد القاذف أو تَعدَّد)؛ لأنّ كلَّ واحد سبب تام في وجوب الحد فيتعدد المسبب. (نعم، لو قَذَف) الواحد (جماعةً بلفظ

ص: 292

واحدٍ) بأن قال أنتم زُنَاةٌ، ونحوه (واجتمعوا في المطالبة) له بالحدّ (فحدُّ واحد، وإن افترقوا) في المطالبة (فلكلّ واحد حد)؛ لصحيحة جميل عن أبي عبد الله صلى الله عليه وسلم في رجل افترى على قومٍ جماعةً، فقال: إن أتَوْا به مجتمعِينَ ضُرِب حداً واحداً، وإن أتوا به متفرّقِينَ ضُرِب لكلّ واحد حدّاً »(1).

وإنما حملناه على ما لو كان القذف بلفظ واحدٍ مع أنّه أعم، جمعاً بينه وبين صحيحة الحسن العطار عنه في رجل قَذَف قوماً جميعاً، قال: «بكَلِمَةٍ واحدةٍ؟ قلت : نعم. قال: يضرب حداً واحداً، وإن فَرَّق بينهم في القذف ضُرِب لكلّ واحد منهم حدّداً »(2)بحمل الأولى على ما لو كان القذف بلفظ واحد والثانية على ما لو جاؤوا به مجتمعين.

وابن الجنيد عكس فجعل القذف بلفظ واحدٍ موجِباً لاتحاد الحدّ مطلقاً، وبلفظ متعدّدٍ موجِباً للاتحاد وإن جاؤوا به ،مجتمعين وللتعدُّد إن جاؤوا متفرِّقِينَ(3)، ونَفَى عنه في المختلف البأس؛ محتجاً بدلالة الخبر الأول عليه، وهو أوضح طريقاً(4).

وفيه نظر؛ لأنّ تفصيلَ الأوّل شامل للقذف المتحدِ والمتعدّد، فالعمل به يوجب التفصيل فيهما. والظاهر أنّ قولَه فيه «جماعةً» صفةٌ للقوم؛ لأنّه أقرب وأنسب بالجماعة، لا للقذف، وإنّما يتجه قوله لو جُعِل صفةٌ للقذف المدلول عليه بالفعل، وأريد بالجماعة القذف المتعدّد، وهو بعيد جداً.

(وكذا الكلام في التعزير) فيُعزر قاذف الجماعة بما يوجبه بلفظ متعدّدٍ متعدّداً مطلقاً، وبمتحد إن جاؤوا به متفرّقين، ومتحداً إن جاؤوا به مجتمعين، ولا نص فيه على الخصوص، ومِن ثَمَّ أَنكره ابن إدريس وأوجب التعزيز لكلّ واحد مطلقاً محتجاً بأنه

ص: 293

قياس(1)، ونحن نقول بموجبه إلا أنه قياس مقبول؛ لأنّ تداخل الأقوى يُوجِب تداخل الأضعف بطريق أولى، ومع ذلك فقول ابن إدريس لا بأس به.

وبَقِيَ في هذا الفصل (مسائلُ:)

[المسألة الأُولى :] ( حد القذف ثمانون (جلدةً) إجماعاً، ولقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَتِ ﴾ إلى قوله : ﴿فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَنِينَ جَلْدَةٌ ﴾(2). ولا فرق في القاذف بين الحر والعبد على أصح القولين(3)، ومن ثُمَّ أطلق. ويُجلد القاذف (بثيابه) المعتادة ولا يُجَرَّد كما يُجرَّد الزاني، ولا يُضرب به ضرباً شديداً بل حداً (متوسطاً دون ضرب الزنى ويُشهر) القاذف (التُجتنب شهادته).

[المسألة الثانية:] (ويثبت )القذف (بشهادة عدلين) ذكرين، لا بشهادة النساء منفرداتٍ ولا منضمّاتٍ وإنْ كَتُرْنَ، (والإقرارِ مرّتين من مكلّف حرّ مختار)، فلا عبرة بإقرار الصبي والمجنون والمملوك مطلقاً والمكره عليه. ولو انتفت البينة والإقرار فلا حد ولا يمين على المنكر.

( وكذا ما يوجب التعزير) لا يثبت إلا بشاهدين ذكرين عدلين أو الإقرار من المكلّف الحرّ المختار. ومقتضى العبارة اعتباره مرتين مطلقاً، وكذا أطلق غيرُه(4) ، مع أنه قد تقدَّم حكمه بتعزير المقرّ باللواط دون الأربع الشامل للمرّة(5)، إلا أن يُحمّل ذاك على المرتين

ص: 294

فصاعداً. وفي الشرائع نَسَب اعتبار الإقرار به مرّتين إلى «قول» (1)مُشيراً بتمريضه ولم نقف على مستند هذا القول.

المسألة الثالثة ] (وهو) أي حد القذف (موروث) لكلّ مَن يَرِثُ المالَ من ذَكَر وأُنثى لو مات المقذوفُ قبل استيفائه والعفو عنه إلا للزوج والزوجة. وإذا كان الوارث جماعةً) فلكلّ واحد منهم المطالبة به ، فإن اتَّفقوا على استيفائه فلهم حد واحدٌ وإن تفرَّقوا في المطالبة ، ولو عفا بعضُهم (لم يسقط) شيء منه (بعفو البعض) بل للباقِينَ استيفاؤُه كاملاً، على المشهور(2) .

المسألة الرابعة] (ويجوزالعفو) من المستحِق الواحدِ والمتعدِّدِ (بعد الثبوت كما يجوز قبله)، ولا اعتراض للحاكم؛ لأنه حق آدمي يتوقف إقامته على مطالبته ويسقط بعفوه. ولا فرق في ذلك بين قذف الزوج لزوجته وغيره خلافاً للصدوق حيث حَتَّم عليها استيفاءه(3)، وهو شاد.

[المسألة الخامسة: ] (ويُقتل) القاذفُ (في الرابعة لو تكرر الحد ثلاثاً) على المشهور، خلافاً لابن إدريس حيث حكم بقتله في الثالثة كغيره من أصحاب الكبائر(4) .وقد تقدّم الكلام فيه (5)ولا فرق بين اتحادِ المقذوف وتعدّدِه هنا.

ص: 295

(ولو تكرّر القذفُ ) لواحد (قبل الحدّ فواحدٌ)، ولو تعدّد المقذوف تعدد الحد مطلقاً، إلا مع اتحاد الصيغة، كما مرّ.

[المسألة السادسة :] (ويَسقُط الحدُّ بتصديق المقذوف) على ما نَسَبه إليه من الموجب للحدّ؛ (والبيّنة) على وقوعه منه؛ (والعفو) أي عفو المقذوف عنه، (وبلعان الزوجة) لو كان القذف لها.

وسقوط الحدّ في الأربعة لا كلام فيه، لكن هل يسقط مع ذلك التعزير؟ يحتمله خصوصاً في الأخيرين؛ لأن الواجب هو الحد وقد سقط، والأصل عدم وجوب غيره. ويُحتمل ثبوتُ التعزير في الأوّلين؛ لأنّ قيامَ البيِّنة والإقرار بالموجب لا يُجَوِّز القذف؛ لما تقدَّم من تحريمه مطلقاً، وثبوتِ التعزير به للمتظاهر بالزنى فإذا سَقَط الحدُّ بَقِيَ التعزير على فعل المحرم وفي الجميع؛ لأنّ العفو عن الحد لا يستلزم العفو عن التعزير، وكذا اللعان لأنه بمنزلة إقامة البينة على الزنى.

ولو قُذف المملوك فالتعزير له لا للمولى، فإن عفا لم يكن لمولاه المطالبة، كما أنّه لو طالب فليس لمولاه العفو، (و) لكن (يَرِث المولى تعزير عبده) وأمته (لومات) المقذوف (بعد قذفه)؛ لما تقدَّم من أنّ الحدّ يُورث والمولى وارث مملوكه (1).

[المسألة السابعة: ]( ولا يُعزر الكفّارُ لو تنابزوا بالألقاب(2)) أي تداعوا بألقاب

ص: 296

الذمّ، (أو عَيَّر بعضُهم بعضاً بالأمراض )من العَوْرِ والعَرّج وغيرهما وإن كان المسلم يستحق بها التعزير، (إلّا مع خوف) وقوع (الفتنة) بترك تعزيرهم على ذلك فيُعزّرون حَسْماً لها بما يراه الحاكم.

( ولا يُزاد في تأديب الصبي على عشرة أسواط(1) ، وكذا المملوك) سواء كان التأديبُ لقذفٍ أم غيره. وهل النهي(2) عن الزائد على وجه التحريم أم الكراهة؟ ظاهره الأول، والأقوى الثاني للأصل، ولأن تقدير التعزير إلى ما يراه الحاكم .

[المسألة الثامنة: ] (ويُعزّر كلَّ مَن تَرَك واجباً أو فَعَل محرَّماً) قبل أن يتوب (بما يراه الحاكم، ففي الحر لا يبلغ حدَّه) أي مطلق حده، فلا يبلغ أقله وهو خمسة وسبعون. نعم، لو كان المحرَّمُ من جنس ما يوجب حداً مخصوصاً كمقدمات الزني فالمعتبر فيه حد الزنى؛ وكالقذف بما لا يُوجب الحد فالمعتبر فيه حد القذف. (وفي) تعزير (العبد لا يبلغ حده) كما ذكرناه.

[المسألة التاسعة:] (وساب النبي (صلی الله علیه وآله وسلم)أو أحد الأئمة(عليهم السلام) يُقتل)، ويجوز قتله لكلّ مَن اطَّلَعَ عليه (ولؤ من غير إذن الإمام) أو الحاكم (ما لم يَخَف) القاتل (على نفسه أو ماله، أو على مؤمن) نفساً أو مالاً، فينتفي الجواز للضرر. قال الصادق(عليه السلام) : «أخبرني أبي أن رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم)قال : الناسُ فِي أسوة سواءٌ، مَن سَمِع أحداً يذكرني فالواجب عليه أن يَقتُل مَن شَتَمَني ولا يَرفَع إلى السلطان، والواجب على السلطان إذا

ص: 297

رفع إليه أن يَقتُل مَن نالَ منّي».(1)

وسُئِل (عليه السلام)عمّن سمع يَشتُم عليّاً وبَرِئَ منه ، قال : فقال: «هو والله حلال الدم، وما ألْفُ رجلٍ منهم برجل منكم، دعه»(2). وهو إشارة إلى خوف الضرر على بعض المؤمنين.

وفي الحاق باقي الأنبياء(عليهم السلام) بذلك وجه قوي(3) ؛ لأنّ تعظيمهم وكمالَهم قد عُلِم من دين الإسلام ضرورةً فستهم ارتداد وألحق في التحرير بالنبي (صلی الله علیه وآله وسلم)أُمَّه وبنته(4) من غير تخصيص بفاطمة (عليها السلام)، ويمكن اختصاص الحكم بها (عليه السلام)؛ للإجماع على طهارتها بآية التطهير(5).

وينبغي تقييد الخوف على المال بالكثيرِ المضرّ فوتُه؛ فلا يَمنَع القليلُ الجواز وإنْ أمكن منعُه الوجوب. وينبغي إلحاق الخوف على العِرْض بالشتم ونحوه على وجه لا يُتَحمَّل عادةً بالمال، بل هو أولى بالحفظ.

[المسألة العاشرة:] (ويُقتل مدّعي النُّبُوَّةِ) بعد نبينا(صلی الله علیه وآله وسلم)؛ لثبوت ختمِه (صلی الله علیه وآله وسلم)للأنبياء من الدين ضرورةً، فيكون دعواها كفراً. (وكذا) يُقتل (الشاكٌ في نُبُوَّة نبينا محمّد(صلی الله علیه وآله وسلم) أو في صدقه إذا كان على ظاهر الإسلام احترز به عن إنكار الكفّار لها كاليهود

ص: 298

والنصارى فإنّهم لا يُقتلون بذلك، وكذا غيرُهم من فِرَقِ الكفار، وإن جاز قتلهم بأمرٍ آخَرَ.

[المسألة الحادية العشرة:] (ويُقتل الساحرُ) وهو مَن يَعمَل بالسحر وإنْ لم يكن مُستَحِلاً (إن كان مسلماً، ويُعزّر) الساحرُ (الكافر). قال النبي (صلی الله علیه وآله وسلم): «ساحر المسلمين يُقتل وساحر الكفّار لا يُقتل». قيل: يا رسول الله ولمَ لا يُقتل ساحر الكفّار ؟! فقال: «لأنّ الكفر أعظم من السحر، ولأنّ السحر والشرك مقرونان»(1).

ولو تاب الساحرُ قبل أن يُقام عليه الحدُّ سَقَط عنه القتل، لرواية إسحاق بنِ عمّار عن الصادق(عليه السلام): «أنّ عليّا(عليه السلام) كان يقول : مَن تَعلَّم من السحر شيئاً كان آخر عهده بربّه، وحده القتلُ إلّا أن يتوب»(2). وقد تقدَّم في كتاب البيع تحقيق معنى السحر وما يَحرُم منه.

المسألة الثانية العشرة ] وقاذفُ أُمّ النبي (صلی الله علیه وآله وسلم)) مرتد (يُقتل) إن لم يتب، (ولو تاب لم تُقبل توبته (إذا كان ارتداده عن فطرة) كما لا تقبل توبته في غيره على المشهور والأقوى قبولها وإنْ لم يَسقط عنه القتل، ولو كان ارتداده عن ملّة قُبِل إجماعاً. وهذا بخلاف ساب النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) فإنّ ظاهر النص(3)والفتوى(4) وجوب قتله وإن تاب ومِن ثَمَّ قيَّده هنا خاصةً، وظاهرُهم أنّ سابَ الإمام كذلك.