بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

ص: 2

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الثامن

الروضة البهيّة

في شرح اللمعة الدمشقية / 3

المركز العالي للعلوم والثّقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

ص: 3

المركز العالي للعلوم والثّقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الثامن (الروضة البهيّة / 3)

النّاشر: المركز العالي للعلوم والثّقافة الإسلامية

الإعداد والتّحقيق مركز إحياء التّراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة الباقري

الطبعة الأولى 1434 ق / 2013 م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 241

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42، التلفون والفاكس: 7832833

التوزيع: قم 7832834؛ طهران 66951534

ص. پ: 37185/3858 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156، وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن على 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتّحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثّقافة الإسلامية.

1434ق. = 2013م.

30 ج.

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فييا. کتابنامه

978-600-5570-74-8 ISBN .. (دوره)

(ج 8). ISBN 978-600-5570-83-0

مندرجات: ج .8 الروضة البهية / 3 -

1. اسلام - مجموعه ها. 2. دانش و دانش اندوزی - جنبه های مذهبی - اسلام. 3. اسلام و آموزش و پرورش

4. اخلاق اسلامی. الف: پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی. مرکز احیای آثار اسلامی.

ب: عنوان

8 م BP4/6/92

297/08

ص: 4

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد.

الجزء السادس = الجزء التاسع = (45) الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقيّة.

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان.

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العلية وحاشيتا الألفية.

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد المليّة لشرح الرسالة النفلية.

الجزء الرابع عشر = (51) و 52 حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع.

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد).

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان.

الجزء السابع عشر = الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام.

الجزء التاسع والعشرون = الفهارس.

ص: 6

الفصل الرابع في نكاح المتعة...194

الفصل الخامس في نكاح الإماء...204

الفصل السادس في المهر...216

الفصل السابع في العيوب والتدليس...231

الفصل الثامن في القسم والنشوز والشقاق...240

النظر الأوّل: الأولاد...249

النظر الثاني في النّفقات...264

كتاب الطلاق...273

الفصل الأوّل في أركانه...275

الفصل الثاني في أقسامه...282

الفصل الثالث في العِدَد...292

الفصل الرابع في الأحكام...299

كتاب الخُلع والمُباراة...303

كتاب الظِّهار...315

كتاب الإيلاء...327

كتاب الِّلعان...339

القول في كيفية اللعان وأحكامِه...347

كتاب العِتق...357

ص: 8

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد...381

النظر الأوّل في التّدبير...383

النظر الثاني في الكتابة...392

النظر الثالث في الاستيلاد للإماء بملك اليمين...403

ص: 9

ص: 10

كتاب الإجارة

ص: 11

ص: 12

الدارَ شهراً - مثلاً - بكذا (بطل) ؛ لإفادته نقل العين، وهو منافٍ للإجارة، وإن قال : بعتُك سُكناها سنةً (مثلاً، ففي الصحة وجهان) مأخذهما أنّ البيعَ موضوع لنقل الأعيان والمنافع تابعة لها، فلا يُثمر الملك لو تجوز به في نقل المنافع منفردةً وإِنْ نَوَى به الإجارة وأنّه يفيد نقلَ المنفعة أيضاً في الجملة ولو بالتبَع، فيقوم مقامَ الإجارة مع قصدها. والأصحّ المنع.

(وهي لازمةٌ من الطّرفين لاتَبطُل) الّا بالتّقابل أو بأحدالأسبابِ المقتضيةِ للفسخ.

وسيأتي بعضها،(1)

(ولو) تَعَقَّبها البيعُ لم تَبطُل) لعدم المنافاة، فإنّ الإجارةَ تتعلق بالمنافع. والبيع بالعين وإنْ تَبِعَثها المنافع حيث يمكن سواء كان المشتري هو المستأجر أو غيره فإن كان هو المستأجر لم تبطل الإجارة على الأقوى، بل يجتمع عليه الأجرةُ والثمنُ، وإن كان غيرَه وهو عالم بها صَبَر إلى انقضاء المدّة، ولم يمنع ذلك من تعجيل الثمن، وإن كان جاهلاً بها تخيَّر بين فسخ البيع وإمضائه مجّاناً مسلوبَ المنفعة إلى انقضاء المدَّة، ثمّ لو تجدّد فسخُ الإجارة عادت المنفعة إلى البائع لا إلى المشتري.

(وعذرُ المستأجر لايُبطِلها) وإن بلغ حداً يتعذّر عليه الانتفاع بها، كما لو استأجر حانوتاً فَيُسْرَق(متاعُه ولايقدر على إبداله؛ لأنّ العينَ تامّةٌ صالحةٌ للانتفاع بها،

فيُستصحَب اللزوم.

و(أمّا لو عمّ العذرُ كالثلْجِ المانعِ من قطْعِ الطريق) الذي استأجر الدابّة لسلوكه مثلاً فالأقرب جواز الفسخ لكلّ منهما)؛ لتعذَّر استيفاء المنفعة المقصودة حسّاً فلو لم يُجبَر بالخيار لَزِم الضررُ المنفي،(2) ومثله ما لو عرض مانع شرعيٌّ كخوفِ

ص: 14

الطريق لتحريم السفر حينئذٍ، أو استئجار امرأة لكَنْس المسجد فحاضت والزمانُ معيَّن ينقضي مدَّةَ العذر. ويُحتمل انفساخُ العقد في ذلك كله؛ تنزيلاً للتعذّر منزلة تلف العين.

(ولاتَبطُل) الإجارةُ (بالموت) كما يقتضيه لزوم العقد، سواء في ذلك موتُ المؤجر والمستأجر، (إلّا أن تكون العين موقوفةً) (1) على المؤجر وعلى من بعده من البطون فيؤجرها مدَّةً، ويتَّفق موتُه قبل انقضائها فتبطُل لانتقال الحق إلى غيره، وليس له التصرّفُ فيها إلازَمنَ استحقاقه، ولهذا لايملك نقلها ولاإتلافها.

نعم، لو كان ناظراً وآجَرَها لمصلحة البطون لم تبطل بموته، لكنَّ الصحة حينئذٍ ليست من حيث إنّه موقوف عليه، بل من حيث إنّه ناظر، ومثله الموصى له بمنفعتها مدّة حياته، فيؤجرها كذلك.

ولو شَرَط على المستأجر استيفاء المنفعة بنفسه بطلت بموته أيضاً.

(وكلّ ما يصح الانتفاع به مع بقاء عينه تصح إعارتُه وإجارتُه، وينعكس في الإجارة كلّياً، (2) دون الإعارة؛ لجواز إعارة المِنْحَة، (3) مع أنّ المقصود منها وهو اللبن

ص: 15

لاتبقى عينُه، ولاتصح إجارتها لذلك.

(منفرداً كان) ما يُؤجر (أو مُشاعاً)؛ إذ لامانع من المشاع باعتبار عدم القسمة؛ لإمكان استيفاء المنفعة بموافقة الشريك، ولافرق بين أن يؤجره من شريكه وغيره عندنا.

(ولايَضمَن المستأجرُ العين إلّا بالتعدِّي) فيها (أو التفريط )؛ (1) لأنّها مقبوضة بإذن المالك لحقِّ القابض، ولافرق في ذلك بين مدة الإجارة وبعدها، قبل طلب المالك وبعده إذا لم يُؤخِّر مع طلبها اختياراً.

(ولو شَرَط) في عقد الإجارة (ضمانها) بدونهما (فسد العقد)؛(2) لفساد الشرط من حيث مخالفته للمشروع ومقتضى الإجارة.

(ويجوز اشتراط الخيار لهما ولأحدهما مدَّةً مضبوطة؛ لعموم «المؤمنون عند شروطهم»،(3) ولافرق بين المعيَّنة والمطلقة عندنا، (4).

(نعم، ليس للوكيل والوصى فعل ذلك وهو اشتراط الخيار للمستأجر أو للأعم بحيث يَفسَخ إذا أراد إلّا مع الإذن، أو ظهور (الغبطة) في الفسخ، فيفسخ حيث يَشترِطها لنفسه، لابدون الإذن في الوكيل ولا الغبطة في الوصي؛ لعدم اقتضاء إطلاق التوكيل فيها إضافة الخيار المقتضي للتسلّط على إبطالها، وكذا الوصاية، فإن فعل الوصي منوط بالمصلحة.

(ولابد من كمال المتعاقدين، وجواز تصرفهما) فلاتصح إجارة الصبي وإن كان

ص: 16

مميزاً أو أذن له الوليُّ، ولا المجنون مطلقاً، ولا المحجور بدون إذن الولي أو من في حكمه.

(ومن كون المنفعة) المقصودة من العين (والأُجرة معلومتين)، ويتحقق العلمُ بالمنفعة بمشاهدة العين المستأجرة التي هي متعلق المنفعة، أو وصفها بما يرفع الجهالة، وتعيين المنفعة إن كانت متعدّدةً في العين ولم يرد الجميع، وفي الأجرة بكيلها أو وزنها أو عدها إن كانت مما يُعتبر بها في البيع، أو مشاهدتها إن لم تكن كذلك.

والأقرب أنّه لاتكفي المشاهدة في الأجرة عن اعتبارها بأحد الأُمور الثلاثة إن كانت ممّا يُعتبر بها؛ لأنّ الإجارة معاوضةٌ لازمة مبنية على المغابنة، فلابدّ فيها من انتفاء الغرر عن العوضين، أما لو كانت الأجرة ممّا يكفي في بيعها المشاهدة - كالعقار - كَفَتْ فيها هنا قطعاً، وهو خارج بقرينة «الاعتبار». (وتُملَك) الأُجرةُ (بالعقد)؛ لاقتضاء صحة المعاوضة انتقال كلّ من العِوَضَين إلى الآخر،لكن لايجب تسليمها قبل العمل، وإنّما تظهر الفائدة في ثبوت أصل الملك فيتبعها النماءُ متصلاً ومنفصلاً.

(ويجب تسليمها بتسليم العين المؤجرة (وإن كانت على عمل فبعده لاقبل ذلك، حتى لو كان المستأجر وصيّاً أو وكيلاً لم يَجُز له التسليم قبله، إلا مع الإذن سريحاً أو بشاهد الحال. ولو فُرِض توقَّفُ الفعل على الأجرة كالحج، وامتنع المستأجرُ من التسليم تَسلَّط الأجيرُ على الفسخ. (ولو ظهر فيها) أي في الأجرة (عيب، فللأجير الفسخ أو الأرشُ مع التعيين) للأجرة في متن العقد؛ لاقتضاء الإطلاق السليمَ، وتعيينه مانع من البدل كالبيع، فيُجبر العيب بالخيار، ومع عدمه) أي عدم التعيين (يُطالب بالبدل)؛ لعدم تعيين المعيب أجرةً، فإن أُجِيب إليه وإلا جاز له الفسخ والرضى بالمعيب فيُطالب بالأرش؛ لتعيين المدفوع عوضاً بتعذر غيره.

ص: 17

(وقيل: له الفسخ) في المطلقة مطلقاً (1)(وهو قريب إن تعذّر الإبدال)، كما ذكرناه لامع بذله؛ لعدم انحصار حقه في المعيب.

(ولو جَعَل أُجرتين على تقديرين؛ كنقل المتاع في يوم بعينه بأجرة وفي) يوم (آخَرَ ب( أُجرة (أُخرى، أو) جَعَل أجرتين إحداهما (في الخياطة الرومية، وهي التي بدَرزَين و الأخرى على الخياطة (الفارسية، وهي التي بواحد، فالأقرب الصحة)

لأن كلا الفعلين معلوم وأجرته معلومة، والواقع لا يخلو منهما؛ ولأصالة الجواز. ويُشكل بمنع معلوميَّته؛ إذ ليس المستأجرُ عليه المجموع ولا كل واحد وإلا لوجبا، فيكون واحداً غير معيَّن، وذلك غَرَرٌ مُبطِلٌ لها، كالبيع بثمنين على تقديرين، ولو تُحمّل مثل هذا الغرر لَزِم مثله في البيع بثمنين؛ لاشتراكهما في العقد اللازم المشتمل على المعاوضة. نعم، لو وقع ذلك جعالة توجهت الصحة؛ لاحتمالها من الجهالة ما

لاتحتمله الإجارة ولو) شَرَط عدم الأجرة على التقدير الآخر لم تصح (2) في مسألة النقل في اليومين، وتثبت أجرة المثل على المشهور. ومستند الحكمين خبران: أحدهما صحيح، (3)

ص: 18

وليس بصريح في المطلوب، والآخرُ ضعيف أو موثق، (1) فالرجوع فيهما إلى الأصول الشرعيَّة أولى.

وللمصنف (رحمه الله) في الحكم الثاني بحث نبه عليه بقوله (وفي ذلك نظر؛ لأنّ قضيَّةَ كلُّ إجارة المنع من نقيضها، فيمكن أن يُجعَل موردُ الإجارة هنا القسم الذي فُرِض فيه أجرة، والتعرّضُ للقسم الآخر الخالي عنها تعرّضاً في العقد لحكم نقيضه، فإنّ قضيَّة الإجارة بالأجرة المخصوصة في الزمن المعيَّن حيث يُطلق، عدم استحقاق شيء لو لم ينقل أو نقل في غيره، فيكون) على تقدير اشتراط عدم الأجرة لو نقله في غير المعيَّن ( قد شَرَط قضيَّةَ العقد فلم تبطل الإجارة (في مسألة النقل، أو في غيرها ممّا شارَكَها في هذا المعنى، وهو اشتراط عدم الأجرة على تقدير مخالفة مُقتضى الإجارة الخاصة.

غاية ما في الباب أنّه إذا أخل بالمشروط) وهو نقله في اليوم المعيَّن (يكون البطلان منسوباً إلى الأجير ) حيث فوت الزمان المعيَّن ولم يفعل فيه ما شُرِط عليه فلا يستحق شيئاً؛ لأنّه لم يفعل ما استُؤجر عليه، ولا يكون البطلان (حاصلاً من جهة العقد)، فلا وجه للحكم ببطلان الإجارة على هذا التقدير وإثبات أجرة المثل، بل

ص: 19

اللازم عدم ثبوت شيء وإنْ نَقَل المتاعَ إلى المكان المعيَّن في غير الزمان؛ لأنّه فَعَلَ ما لم يُوْمَر به ولا استؤجر عليه.

وهذا النظر ممّا لم يتعرض له أحد من الأصحاب ولاذكره المصنف في غير هذا الكتاب. وهو نظر،موجه إلّا أنّه لا يَتِمّ إلّا إذا فُرِض كون مورد الإجارة هو الفعل في الزمن المعيَّن، وماخرج عنه خارج عنها، وظاهرُ الرواية، (1) وكلام الأصحاب أنّ مورد الإجارة كلا القسمين، ومِن ثَمّ حكموا بصحتها مع إثبات الأجرة على التقديرين؛ نظراً إلى حصول المقتضي وهو الإجارة المعيَّنةُ المشتملة على الأجرة المعيَّنة وإن تعددت واختلفت؛ لانحصارها وتعينها كما تقدم، وبطلانها على التقدير الآخر. ولو فرض كون مورد الإجارة هو القسم الأوّل خاصَّةً - وهو النقل في الزمن المعيَّن - لكان الحكم بالبطلان على تقدير فرض أجرة مع نقله في غيره أولى؛ لأنّه خلاف قضيَّة الإجارة وخلاف ما تعلقت به، فكان أولى بثبوت أُجرة المثل. وجعلُ القسمين متعلَّقها على تقدير ذكر الأُجرة، والأوّل خاصة على تقدير عدمه

في الثاني مع كونه خلاف الظاهر، موجب لاختلاف الفرض بغير دليل.

ويمكن الفرق بكون تعيين الأجرة على التقديرين قرينة جعلهما مورد الإجارة حيث أتى بلازمها وهو الأُجرة فيهما، وإسقاطها في التقدير الآخر قرينة عدم جعله مورداً من حيث نفي اللازم الدال على نفي الملزوم ، وحينئذٍ فتنزيله على شرط قضيَّة العقد أولى من جعله أجنبياً مفسداً للعقد بتخلّله بين الإيجاب والقبول.

(ولابدّ) في صحة الإجارة على وجه اللزوم(من) كون المنفعة مملوكةً (له أي للمؤجر (أو لمُوَلّاه)، وهو من يدخُل تحت ولايته ببنوةٍ أو وصايةٍ أو حكم (سواء كانت مملوكةً) له (بالأصالة)، كما لو استأجر العين فَمَلك منفعتها بالأصالة لابالتبعية للعين ثمّ آجَرَها، أو أُوحِيَ له بها، (أو بالتبعية) لملكه للعين.

(وللمستأجر أن يُؤجر) العين التي استأجرها إلّا مع شرط) المؤجر الأول عليه

ص: 20

(استيفاء المنفعة بنفسه، فلايصح له حيثنذٍ أن يؤجر، إلا أن يشترط المستأجرُ الأوّل على الثاني استيفاء المنفعة له بنفسه فيصح أن يؤجر أيضاً؛ لعدم منافاتها لشرط المؤجر الأوّل، فإنّ استيفاءه المنفعة بنفسه أعم من استيفائها لنفسه.

وعلى تقدير جواز إيجاره لغيره هل يتوقف تسليم العين على إذن مالكها ؟ قيل: نعم؛ (1) إذ لايلزم من استحقاقه استيفاء المنفعة والإذن له في التسلّم جواز تسليمها لغيره، فيَضمَن لو سلَّمها بغير إذن.

وقيل: يجوز تسليمها من غير ضمان؛ (2) لأنّ القبض من ضرورات الإجارة للعين وقد حُكم بجوازها، والإذن في الشيء إذن في لوازمه. وهذا هو الذي رجحه المصنف في بعض حواشيه، (3) وفيه قوة، ويؤيده صحيحة علي بن جعفر عن أخيه في عدم ضمان الدابَّة المستأجرة بالتسليم إلى الغير، (4) وغيرها أولى.

(ولو آجَرَ الفضولي فالأقرب الوقف على الإجازة) كما يقف غيرها من العقود، وخصَّها بالخلاف؛ لعدم النصّ فيها بخصوصه، بخلاف البيع فإنّ قصَّة عروة البارقي مع النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم) في شراء، (5) الشاة تدلّ على جواز بيع الفضولي وشرائه، فقد يقال باختصاص الجواز بمورد النص، (6) والأشهر توقفه على الإجازة مطلقاً.

(ولابد من كونها أي المنفعة ( معلومةً إمّا بالزمان) فيما لا يمكن ضبطه إلا به (كالسكنى) والإرضاع)، (وإما به أو بالمسافة) فيما يمكن ضبطهُ بهما (كالركوب)،

ص: 21

فإنّه يمكن ضبطهُ بالزمان کرکوب شهر وبالمسافة كالركوب إلى البلد المعيَّن، وإما به أو بالعمل كاستئجار الآدمي لعمل (كالخياطة)، فإنّه يمكن ضبطه بالزمان كخياطة ،شهر وبالعمل كخياطة هذا الثوب. (ولو) جَمَع بين المدَّة والعمل كخياطة الثوب في هذا اليوم، فالأقرب البطلان إن قصد التطبيق، (1) بين العمل والزمان بحيث يبتدئ بابتدائه وينتهي بانتهائه؛ لأنّ ذلك ممّا لايتفق غالباً، بل يمكن انتهاء الزمان قبل انتهاء العمل وبالعكس، فإن أمر بالإكمال في الأوّل لَزِم العمل في غير المدَّة المشروطة، وإلا كان تاركاً للعمل الذي وقع عليه العقد، وإن أُمِر في الثاني بالعمل إلى أن تنتهي المدَّةُ، لَزِم الزيادة على ما وقع عليه العقد، وإن لم يعمل كان تاركاً للعمل في المدة المشروطة.

ولو قصد مجرَّدَ وقوع الفعل في ذلك الزمان صح مع إمكان وقوعه فيه، ثم إن وقع فيه مَلَك الأجرة لحصول ،الغرض، وإن خرجت المدَّةُ ،قبله، فإن كان قبل الشروع فيه بطلت، وإن خرجت في أثنائه استحق المسمّى لما فعل.

وفي بطلانها في الباقي، أو تخير المستأجر بين الفسخ في الباقي أو الإجازة فيُكمل خارجه ويستحق المسمّى، وجهان. وقيل: يستحق مع الفسخ أجرةً مثل ما عَمِل، لا المسمّى، (2) والأوسط أجود.

(ولا) يَعمَل الأجيرُ (الخاص وهو الذي يُسْتَأْجَرُ للعمل بنفسه مدَّةً معيَّنةً حقيقةً أو حكماً؛ كما إذا استُؤجر لعمل معيَّن أوّلُ زمانه اليوم المعيَّن بحيث لايَتَوانى فيه بعده (لغير المستأجر) (3) إلا بإذنه؛ لانحصار منفعته فيه بالنسبة إلى الوقت الذي جرت عادته بالعمل فيه كالنّهار أما غيره كاللّيل، فيجوز العمل فيه لغيره إذا لم يُؤَدِّ

ص: 22

إلى ضعف في العمل المستأجر عليه.

وفي جواز عمله لغيره - في المعيَّن - عملاً لاينافي حقه كإيقاع عقد في حال اشتغاله بحقه، وجهان: من التصرف في حق الغير. وشهادة الحال. ومثله عمل مملوكِ غيره كذلك. وباعتبار هذا الانحصار سُمّي خاصاً؛ إذ لايمكنه أن يُشرك غير من استأجره في العمل في الزمان المعهود. فإن عَمِلَ لغيره في الوقت المختص فلايخلو إما أن يكون بعقد إجارة أو جعالة أو تبرّعاً؛ ففى الأوّل يتخيَّر المستأجر بين فسخ عقد نفسه؛ لقوات المنافع التي وقع عليها العقد أو بعضها، وبين ،إبقائه، فإن اختار الفسخ وكان ذلك قبل أن يَعمَل الأجيرُ

شيئاً فلاشيء عليه، وإن كان بعده تبَعَضت الإجارة، ولَزِمَه من المسمّى بالنسبة. وإن بَقِيَ على الإجارة تخيَّر في فسخ العقد الطارئ وإجازته؛ إذالمنفعة مملوكة له فالعاقد عليها فضولي، فإن فَسَخه رجع إلى أُجرة المثل عن المدة الفائتة؛ لأنها قيمة العمل المستحق له بعقد الإجارة وقد أتلف عليه، ويتخيّر في الرجوع بها على الأجير؛ لأنه المباشر للإتلاف، أو المستأجر؛ لأنه المستوفي. وإن أجازه ثبت له المسمّى فيه، فإن كان قبل قبض الأجير له فالمُطالب به المستأجِرُ؛ لأنّ الأجير هنا بمنزلة فضولي باع مِلْك غيره فأجاز المالك، فإنّ الفضولي لا يُطالب بالثمن، وإن كان بعد القبض وكانت الأجرة معيَّنة، فالمُطالب بها مَن هي في يده، وإن كانت مطلقةً فإن أجاز القبض أيضاً فالمُطالب الأجير وإلّا المستأجر، ثمَّ المستأجر يرجع على الأجير بما قبض مع جهله، أو عليه وبقاء العين. وإن كان عمله بجعالة تخيّر مع عدم فسخ إجارته بين إجازته فيأخذ المسمّى و عدمه فيَرجِع باجرة المثل وإن عَمِل تبرعاً وكان العمل ممّا له أجرة في العادة، تخيّر مع عدم فسخ عقده بين مطالبة من شاء منهما بأجرة المثل، وإلا فلاشيء. وفي معناه عمله لنفسه.

ولو حاز شيئاً من المباحات بنيَّة التملك مَلَكَه، وكان حكم الزمانِ المصروفِ في

ذلك ما ذكرناه.

ص: 23

(ويجوز للمطلق) وهو الذي يُستأجر لعمل مجرَّدٍ عن المباشرة مع تعيين المدة كتحصيل الخياطة يوماً، أو عن المدَّة مع تعيين المباشرة، كأن يخيط له ثوباً بنفسه من غير تعرّض إلى وقت أو مجرَّدٍ عنهما كخياطة ثوب مجرَّد عن تعيين الزمان. وسُمِّي مطلقاً؛ لعدم انحصار منفعته في شخص معيَّن، فمِن ثُمَّ جاز له أن يعمل لنفسه وغيره. وتسميته بذلك أولى من تسميته مشتركاً،كما صنع غيرها، (1) لأنه في مقابلة المقيَّد وهو الخاص، ويُباين هذا الخاص باعتباراته الثلاثة؛ إذالأوّل مطلق بالنسبة إلى المباشر، والثاني بالنّسبة إلى المدَّة، والثالث فيهما معاً.

وللمصنّف (رحمه الله) قول بأنّ الإطلاق في كل الإجارات يقتضي التعجيل، وأنه تجب المبادرة إلى ذلك الفعل، فإن كان مجرَّداً عن المدَّة خاصةً فبنفسه، وإلا تخيَّر بينه وبين غيره، وحينئذٍ فيقع التنافي بينه وبين عمل آخَرَ في صورة المباشرة. وفرع عليه عدم صحة الإجارة الثانية في صورة التجرّد عن المدَّة مع تعيين المباشرة، كما مُنِع الأجيرُ الخاص، (2) ويُرشد إليه ما تقدَّم في الحج من عدم صحة الإجارة الثانية مع اتحاد زمان الإيقاع نصاً أو حكماً، كما لو أُطلق فيهما، أو عين في إحداهما بالسنة الأولى وأُطلِق فى الأخرى. وما ذكره أحوط، لكن لا دليل عليه إن لم نقل باقتضاء مطلق الأمر الفور. (وإذا تسلَّم) المستأجرُ العين ومضت مدة يمكن فيها الانتفاع بها فيما استأجرها له (استقرّت الأجرة) وإن لم يستعملها. وفي حكم التسليم ما لو بَذَل المؤجر العين فلم يأخذها المستأجر حتى انقضت المدَّة أو مضت مدة يمكنه الاستيفاء فتستقر الأُجرة.

(ولابدّ من كونها أي المنفعة (مباحةً، فلو استأجره لتعليم كفر أو غناء) ونحوه من المعلومات الباطلة (أو) حمل مسكرٍ بطل العقد. ويُستثنى من حمل المسكر الخمرُ

ص: 24

بقصد الإراقةِ أو التخليلِ، فإنّ الإجارةَ لهما جائزة.

(و أن يكون مقدوراً على تسليمها، فلاتصح إجارةُ الآبق): لاشتمالها فيه على الغرر، (وإن ضَمَّ إليه) شيئاً متمولاً (أمكن الجواز) (1)كما يجوز في البيع، لا بالقياس بل لدخولها في الحكم بطريق أولى؛ (2) لاحتمالها من الغرر ما لايحتمله، وبهذا الإمكان أفتى المصنف في بعض فوائده، (3) ووجه المنع فقد النص المجوز هنا، فيُقتصر فيه على مورده وهو البيع، ومنع الأولوية. وعلى الجواز هل يُعتبر في الضميمة إمكان إفرادها بالإجارة أم بالبيع، أم يكفي كلُّ واحد منهما في كلّ واحد منهما؟ أوجه من حصول المعنى في كل منهما. ومن أنّ الظاهر ضميمةُ كلِّ شيء إلى جنسه، وقوّى المصنِّفُ الثاني، (4)

ولو آجَرَه ممّن يقدر على تحصيله صح من غير ضميمة. ومثله المغصوب لو آجره

الغاصب أو من يتمكن من قبضه. (ولو طرأ (المنع من الانتفاع بالعين المؤجرة فيما أُوجِرت له، فإن كان المنعُ قبل القبض فله الفسخ ؛ لأنّ العينَ قبل القبض مضمونةٌ على المؤجر فللمستأجر الفسخ عند تعذرها، ومطالبة المؤجر بالمسمّى؛ لقوات المنفعة، وله الرضى بها وانتظار

زوال المانع، أو مطالبة المانع بأجرة المثل لو كان غاصباً، بل يُحتمل مطالبة المؤجر أيضاً؛ لكون العين مضمونةٌ عليه حتى يُقبض، ولا يسقط التخييرُ بزوال المانع في أثناء

المدة؛ لأصالة بقائه. (وإن كان المنع (بعده) أي بعد القبض (فإن كان تلفاً بطلت الإجارة؛ لتعذُر تحصيل المنفعة المستأجر عليها، وإن كان غصباً) لم تبطل لاستقرار العقد بالقبض

ص: 25

وبراءة المؤجر، والحال أنّ العين موجودة يمكن تحصيل المنفعة منها، وإنما المانع عارض و (رجع المستأجرُ على الغاصب، (1) بأجرة مثل المنفعة الفائتة في يده، ولافرق حينئذ بين وقوع الغصب في ابتداء المدَّة وخلالها، والظاهر عدم الفرق بين كون الغاصب المؤجر وغيره. (ولو ظهر في المنفعة عيب فله الفسخ، (2) لقوات بعض المالية بسببه فيُجبر

بالخيار؛ ولأن الصبر على العيب ضررٌ منفي، (3) (وفي الأرش) لو اختار البقاء على الإجارة (نظر)؛ من وقوع العقد على هذا المجموع وهو باقٍ، فإما أن يفسخ أو يَرضَى بالجميع. ومن كون الجزء الفائت أو الوصفِ مقصوداً للمستأجر ولم يحصل، وهو يستلزم نقص المنفعة التي هي أحد العوضين فيُجبَر بالأرش، وهو حسن.

وطريق معرفته أن يُنظر إلى أجرةِ مثل العين سليمةٌ ومَعِيبةً، ويُرجَع من المسمّى

بمثل نسبة المعيبة إلى الصحيحة.

وإن اختار الفسخَ وكان قبل مُضيّ شيء من المدَّة فلا شيء عليه، وإلا فعليه من

المسمّى بنسبة ما مضى إلى المجموع.

(ولو طرأ) العيب(بعد العقد فكذلك كانهدام المسكن) وإن كان بعد استيفاء شيء من منفعة، ولايمنع من ذلك كونُ التصرف مُسقِطاً للخيار؛ لأنّ المعتبر منه ما وقع في العوض المعيب الذي تعلقت به المعاوضة وهو هنا المنفعة، تَتَجدَّدُ شيئاً وهي فشيئاً، وما لم يَستَوفِه منها لايتحقق فيه التصرُّفُ.

وإنما يتخيَّر مع انهدام المسكن إذا أمكن الانتفاع به وإن قل، أو أمكن إزالة المانع وإلّابطلت.

ولو أعاده المؤجِرُ بسرعة بحيث لايفوت عليه شيءٌ معتدّبه، ففي زوال الخيار نظر : من زوال المانع وثبوتِ الخيار بالانهدام فيستصحب، وهو أقوى.

ص: 26

(ويُستحبُّ أن يقاطع من يستعمله على الأجرة أولاً)؛ للأمر به في الأخبار، فعن الصادق علیه السلام: من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلايستعملن أجيراً حتى يُعلمه ما أَجرُه»، (1) وعن الرضا(علیه السلام) لأنّه ضَرَب غلمانه حيث استعملوا رجلاً بغير مقاطعة وقال: «إنّه ما من أحد يعمل لك شيئاً بغير مقاطعة ثم زدته لذلك الشيء ثلاثة أضعاف على أُجرته إلا ظنّ أنّك قد نَقصته أجرته، وإذا قاطعته ثمّ أُعطيته أجرتَه حَمَدك على الوفاء، فإن زدته حبَّةٌ عَرَف ذلك لك، ورأى أنك قدزدته» (2) (وأن يوفِّيه) أجرته(عقيب فَراغه من العمل، قال الصادق(علیه السلام) في الحمّال والأجير: «لا يَجُفٌ عرقه حتى تُعطيه أجرته»، (3) وعن حنان بن شعيب قال تكارينا لأبي عبد الله قوماً يعملون في بستان له وكان أجلهم إلى العصر، فلمّا فَرَغوا قال لمُعَتِّب: «أَعْطِهم أجورهم قبل أن يَجُفٌ عرقهم» (4)

(ويُكرَه أن يُضمَّن) أي يُغرَّم عِوَضَ ما تَلِف بيده بناءً على ضمان الصانع ما يتلف بيده، أو مع قيام البينة على تفريطه، أو مع نكوله عن اليمين حيث يتوجه عليه لو قضينا بالنكول (إلّا مع التهمة)، (5)له بتقصيره على وجه يوجب الضمان.

الأقرب) لأصالة الجواز، وما ورد من الأخبار دالاً على النهي عنه (1) يُحمل على الكراهة، جمعاً بينها وبين ما يدلّ على الجواز، (2)

هذا إذا لم يُشترط عليه العمل بنفسه، وإلا فلاإشكال في المنع، وإذا لم يُحدِث فيه

حَدَثاً وإنْ قل، (ولو أحدث فيه حدثاً، فلا بحث) في الجواز؛ للاتّفاق عليه حينئذ. وعلى تقدير الجواز، فالمشهور اشتراط إذن المالك في تسليم العين للمتقبل؛ لأنّها مال الغير، فلايصح تسليمه لغيره بغير إذنه، وجواز إجارته لاينافيه، فيستأذن المالك فيه، فإن امتنع رَفَع أمره إلى الحاكم، فإن تعذَّر ففي جوازه بغير إذنه أو تسلّطه على الفسخ وجهان، وجواز التسليم بغير إذنه مطلقاً - خصوصاً إذا كان

المتقبّل ثقةً - قوي.

(ولو اختلفا في القيمة حَلَف الغارم)؛ لأصالة عدم الزيادة؛ ولأنه منكر. وقيل:

القول قول المالك إن كانت دابةً، (1) وهو ضعيف.

(ويجوز إسقاط) المنفعة (المطلقة) المتعلقة بالذمة وإن لم يستحق المطالبة بها.

(و) كذا (الأجرة) يصح إسقاطها إن تعلَّقت بالذمة، لا إن كانت عيناً. (وإذا تسلَّم أجيراً) ليعمل له عملاً (فتَلِف لم يَضمن) صغيراً كان أم كبيراً، حراً كان

أم عبداً؛ لأنّه قبضه لاستيفاء منفعة مستحقة لا يمكن تحصيلها إلا بإثبات اليد عليه، فكان أمانةً في يده ولا فرق بين تلفه مدَّةَ الإجارة ،وبعدها، إلا أن يَحبِسه مع

. الطلب بعد انقضاء المدَّة فيصير بمنزلة المغصوب وسيأتي إن شاء الله، (1) أنّ الحر البالغ لايُضمن مطلقاً، وما عليه من الثياب تابع له، ولو كان صغيراً أو عبداً ضَمِنه.

(وفي رد العين حلف المالكُ)؛ لأصالة عدمه، والمستأجر قبض لمصلحة نفسه،

فلا يُقبل قوله فيه مع مخالفته للأصل.

(وفي هَلاك المتاع المستأجر عليه حلف الأجيرُ)؛ لأنه أمين، ولإمكان صدقه فيه، فلو لم يُقبل قوله فيه لزم تخليده الحبس ولا فرق بين دعواه تلفه بأمرٍ ظاهر كالفرق أو خفي كالسَرَق.

(وفي كيفية الإذن في الفعل ( كالقباء والقميص) بأن قطعه الخياط قباء، فقال المالك أمرتك بقطعه قميصاً» (حلف المالك)؛ لأنّه منكرٌ لِما يَدَّعيه الخياط من التصرف في ماله، والأصل عدم ما يدَّعيه الخياط من الإذن، ولقبول قول المالك ف--ي أصل الإذن فكذا في صفته؛ لأنّ مرجع هذا النزاع إلى الإذن؛ على وجه مخصوص. وقيل : يَحلف الخياط لدعوى المالك عليه ما يوجب الأرش، والأصل عدمه،(1) وعلى المختار إذا حلف المالكُ ثَبَتَ على الخياط أرشُ الثوب ما بين كونه مقطوعاً قميصاً وقَباءً، ولا أُجرة له على عمله، وليس له فتقه ليرفع ما أحدثه من العمل إن كانت الخيوط للمالك؛ إذ لا عين له يَنزَعُها، والعمل ليس بعين وقد صدر عدواناً ظاهراً. ولو كانت الخيوط للخياط فالأقوى أنّ له نَزْعَها كالمغصوب، ووجه المنع استلزامه

التصرف في مال الغير. ولو طلب المالك أن يَشُدّ فى طرف كلِّ خَيطٍ منها خيطاً لتصير خيوطه في موضع خيوط الخياط إذا سَلَّها لم يجب إجابته؛ لأنه تصرّف في مال الغير يتوقف على إذنه، كما لا يجب عليه القبول لو بذل له المالك قيمة الخيوط.

(وفي قدر الأجرة حلف المستأجر)؛ لأصالة عدم الزائد. وقيل: يتحالفان كما لو اختلفا في قدر المستأجر؛ لأنّ كلا منهما مدع ومنكر،(2) وهو ضعيف؛ لاتفاقهما على وقوع العقد و مقدار العين والمدَّة، وإنّما تخالَفا على القدرِ الزائد عمّا يتفقان عليه، فيحلف منكره.

ص: 32

كتاب الوكالة

ص: 33

ص: 34

وفي صحّة التصرّف بعد حصول الشرط أو الصفة بالإذن الضمني قولان،(1) منشؤهما كون الفاسد بمثل ذلك إنّما هو العقد، أما الإذن الذي هو مجرّد إباحة تصرّف فلا، كما لو شَرَط في الوكالة عِوَضاً مجهولاً فقال «بغ كذا على أنّ لك العُشر من ثمنه»، فتفسد الوكالة دون الإذن؛ ولأنّ الوكالة أخصُّ من مطلق الإذن، وعدم الأخصّ أعم من عدم الأعم. وأنّ الوكالة ليست أمراً زائداً على الإذن، وما يزيد عنه من مثل الجُعل أمر زائد عليهما؛ لصحتها بدونه، فلا يُعقل فسادها مع صحته. ( ويصح تعليق التصرّف مع تنجيز الوكالة، بأن يقول وكلتُك في كذا ولا تَتَصَرَّف إلا بعد شهر»؛ لأنه بمعنى اشتراط أمرٍ سائغ زائدٍ على أصلها الجامع لشرائطه التي من جملتها التنجيز وإن كان في معنى التعليق؛ لأنّ العقودَ المُتَلَقَّاةَ من الشارع منوطة بضوابط، فلاتقع بدونها وإن أفاد فائدتها. (وهي جائزة من الطرفين)، فلكل منهما إبطالها في حضور الآخر وغيبته، لكن إن عزل الوكيل نفسه بطلت مطلقاً، ولو عزله الموكَّلُ (اشتُرِط علمُه) بالعزل، فلاينعزل بدونه في أصح الأقوال، (2)

والمراد بالعلم هنا بلوغه الخبرُ بقولِ مَن يُقبَل خبرُه وإنْ كان عدلاً واحداً؛ لصحيحة هشام بن سالم عن الصادق(علیه السلام) (3)، ولاعبرة بخبر غيره وإن تعدَّد، ما لم يحصُل به العلمُ أو الظن المُتاخِمُ له. (ولايكفي في انعزاله (الإشهاد) من الموكَّل على عزله على الأقوى؛ للخبر السابق، خلافاً للشيخ،(4) وجماعة، (5).

ص: 36

(و) حيث كانت جائزةً (تبطُل بالموت والجنون والإغماء) من كل واحد منهما سواءٌ طال زمانُ الإغماء أم قَصُر، وسواءٌ أطبق الجنون أم كان أدواراً، وسواءٌ عَلِم الموكَّلُ بعروض المبطل أم لم يعلم. وبالحجر على الموكل فيما وَكَّل فيه بالسَفَه والفَلَسِ ؛ لأنّ مَنْعَه من مباشرة الفعل يقتضي منعه من التوكيل فيه، وفي حكم الحجْرِ طروءُ الرقّ على الموكل بأن كان حربيّاً ،فاستُرقّ، ولو كان وكيلاً صار بمنزلة

توكيل عبد الغير.

و (لا) تبطل (بالنوم وإنْ تَطاوَل) لبقاء أهليَّة التصرّف (ما لم يُؤَدِّ إلى الإغماء) فتبطل من حيث الإغماء لا من حيث النوم. ومثله الشكر، إلا أن يُشترط عدالته كوكيل الوكيل والوليّ.

وتبطل بفعل الموكل ما تعلقت به الوكالة، كما لو وكله في بيع عبد ثم باعه، وفي

حكمه فعله ما ينافيها كعتقه.

وإطلاق الوكالة في البيع يقتضي البيع بثمن المثل، إلّا بنقصان عنه يُتَسامح بمثله عادةً كدرهم في مائة، وإلّا مع وجود باذل لأزيدمنه، فلايجوز الاقتصار عليه، حتى لو باع بخيار لنفسه فوجد في مدة الخيار باذلاً للزّيادة وجب عليه الفسخ إن تَناوَلت وكالته،له، إلّا أن يُعيّن له قدراً، فلايجب تحصيل الزائد وإنْ بُذل(حالا)، فلايجوز بالمؤجل مطلقاً، بنقد البلد، فإن اتحد تعيَّن، وإن تعدّد باع بالأغلب، فإن تساوت النقود باع بالأنفع للموكل، فإن استوت نفعاً تخيَّرَ.

(وكذا التوكيل (في الشراء) يقتضيه بثمن المثل حالاً بنقد البلد. (ولو خالف) ما اقتضاه الإطلاق أو التنصيص (ففضولي) يتوقف بيعه وشِراؤُه على

إجازة المالك.

(وإنّما تصح الوكالة فيما لايتعلّق غرضُ الشارع بإيقاعه من مُباشر بعينه كالعتقِ، فإنّ غرضَه فيه فكُ الرقبة، سواءٌ أحدثه المالك أم غيره، والطلاق) فإنّ غرضه منه رفعُ الزوجيَّة كذلك، ومثله النكاح ( والبيعُ) وغيرهما من العقود والإيقاعات.

ص: 37

(لا فيما يتعلّق) غرضه بإيقاعه من مُباشر بعينه.

و مرجع معرفة غرضه في ذلك وعدمه إلى النقل ولا قاعدةَ له لا تَنْخَرِم. وقد عُلِم تعلّق غرضه بجملة من العبادات؛ لأنّ الغرض منها امتثال المكلف ما أُمِر به، وانقياده وتذلله بفعل المأمور به، ولايحصل ذلك بدون المباشرة (كالطهارة)، فليس له الاستنابةُ فيها أجمع، وإن جاز في غسل الأعضاء ومسحها، حيث يعجز عن مباشرتها توليه النيَّةَ، ومثل هذا لايُعدّ توكيلاً حقيقياً، ومن ثم يقع ممن لايجوز توكيله كالمجنون، بل استعانة على إيصال المُطهّر إلى العضو كيف اتفق (والصلاة الواجبة في حال (الحياة)، فلايُستَناب فيها مطلقاً إلا ركعتا الطّواف حيث يجوز استنابةُ الحي في الحج الواجب، أو فيها خاصةً على بعض الوجوه.

واحترز ب«الواجبة عن المندوبة، فيصح الاستنابة فيها في الجملة كصلاة الطوافِ المندوب، أو في الحج المندوب وإن وجب، وصلاة الزيارة. وفي جواز الاستنابة في مطلق النوافل وجه.

وبالجملة، فضبط متعلّق غرض الشارع في العبادات وغيرها يحتاج إلى تفصيل ومستند نقلي.

(ولابدّ من كمال المتعاقدين بالبلوغ والعقل، فلايوكل ولايتوكَّل الصبي والمجنون مطلقاً، (وجواز تصرف الموكل) فلايوكل المحجور عليه فيما ليس له مباشرته. وخصّ الموكل؛ لجواز كون المحجور في الجملة وكيلاً لغيره فيما حجر علیه فيه من التصرّف كالسفيه والمفلس مطلقاً، والعبد بإذن سيده.

(و تجوز الوكالة في الطلاق للحاضر) في مجلسه (كالغائب) على أصح القولين،(1) لأنّ الطلاق قابل للنّيابة وإلا لما صح توكيل الغائب. ومنع الشيخ من توكيل الحاضر فيه،(2)

ص: 38

استناداً إلى رواية (1) ضعيفةِ السند قاصرة الدلالة، (2)

(ولايجوز للوكيل أن يوكل إلا مع الإذن صريحاً) ولو بالتعميم، ك«اصْنَع ما شئتَ»، أو فحوى كاتّساع متعلّقها بحيث تدلّ القرائن على الإذن له فيه، كالزراعة في أماكن متباعدة لاتقوم إلا بمساعد، ومثله عجزه عن مباشرته وإن لم يكن متسعاً مع علم الموكَّل به، وتَرَفع الوكيل عمّا وُكِّل فيه عادةً، فإنّ توكيله حينئذٍ يدلّ بفحواه على الإذن له فيه مع علم الموكل بترفعه عن مثله، وإلا لم يَجُز؛ لأنه مستفاد من القرائن ومع جهل الموكل بحاله ينتفي. وحيث أذن له في التّوكيل، فإن صرح له بكون وكيله وكيلاً عنه أو عن الموكَّل، لَزِمَه حكمُ مَن وَكَّله، فينعزل فى الأول بانعزاله؛ لأنّه فرعه، وبعزل كلّ منهما له، وفي الثاني لاينعزل إلا بعزل الموكل أو بما أبطل توكيله. وإن أطلق ففي كونه وكيلاً عنه أو عن الموكل، أو تخير الوكيل في توكيله عن أيهما شاء، أوجه.

وكذا مع استفادته من الفحوى، إلا أن كونه هنا وكيلاً عن الوكيل أوجَهُ. (ويُستحَبّ أن يكون الوكيل تام البصيرة) فيما وُكِّل فيه ليكون مليّاً، (3) بتحقيق مراد الموكل، (عارفاً باللغة التي يُحاوَر بها) فيما وُكِّل فيه؛ ليحصل الغرض من توكيله.

وقيل: إنّ ذلك واجب،(4) وهو مناسب لمعنى الشرط بالنسبة إلى الأخير.

(ويُستحبّ لذوي المروءات) وهم أهل الشرف والرفعة والمروءة (التوكيل في المنازعات)، ويُكرَه أن يتولوها بأنفسهم؛ لما يتضمَّن من الامتهان والوقوع فيما يُكرَه، رُوِيَ أنّ عليّاً علیه السلام وكَل عقيلاً في خصومة، وقال: «إنّ للخصومة قُحَماً، وأنّ الشيطان

ص: 39

لَيَحضُرُها، وإنّى لأكره أن أحضُرها» (1) والقُحَم - بالضم - المهلكة،(2) والمراد هنا أنّها تُقحِم بصاحبها إلى ما لايُريده.

(ولاتبطل الوكالة بارتداد الوكيل،(3) من حيث إنه ارتداد وإن كانت قد تبطُل جهة أخرى في بعض الموارد ككونه وكيلاً على مُسلِم، فإنه في ذلك بحكم الكافر. ولافرق بين الفطري وغيره وإنْ حُكم ببطلان تصرفاته لنفسه.

(ولايتوكَّل المسلم للذمي على المسلم على قول) الشيخ (رحمه الله)،(4) والأقوى الجواز على كراهة للأصل، ولا الذمِّي على المسلم المسلم ولالذمي قطعاً) فيهما؛ لاستلزامهما إثبات السبيل للكافر على المسلم المنفي بالآية،(5) وباقي الصور جائزة وهي ثمانٍ بإضافة الصورِ الثلاث المتقدمة إلى باقيه

وتفصيلها: أنّ كلّاً من الموكِّل والوكيل والموكَّل عليه، إما مسلم أو كافر، ومنه تَتَشَعَبُ الثمانِ؛ بضرب قسمي الوكيل في قسمي الموكل، ثم المجتمع في قسمي الموكَّل عليه.

ولا فرق في الكافر بين الذمي وغيره، كما يقتضيه التعليل. (ولا يتجاوز الوكيلُ ما حُدَّ له في طرف الزيادة والنقصان إلّا أن تشهد العادة بدخوله) أي دخول ما تجاوز في الإذن، كالزيادة في ثمن ما وُكُل في بيعه) بثمن معيَّن إن لم يعلم منه الغرض في التخصيص به، والنقيصة في ثمن ما وكل في شرائه) بثمن معيَّن؛ لشهادة الحال غالباً بالرضى بذلك فيهما، لكن قديَتَخَلَّف بأن لايريد الإشطاط، (6)في البيع أو غيره من الأغراض.

ص: 40

(وتثبت الوكالة بعدلين) كما يثبت بهما غيرها من الحقوق المالية وغيرها(ولاتُقبل فيها شهادةُ النساء منفرداتٍ)؛ لاختصاصها بما يعشر اطلاعُ الرجال عليه، والوصيَّةِ كما سلف في بابه،(1) ولا منضمّاتٍ إلى الرجال؛ لاختصاصها حينئذ بالمال وما في حكمه، والوكالة ولاية على التصرّف وإنْ تَرتّب عليها المالُ، لكنّه غير مقصود.

(ولا تثبت بشاهد ويمين)؛ لما ذُكر، إلا أن يَشتمل على جهتين، كما لو ادعى شخص على آخَرَ وكالةً بجُعْل وأقام شاهداً وامرأتين أو شاهداً وحَلَف معه، فالأقوى ثبوتُ المال لا الوكالة وإنْ تَبَعَّضت الشهادة، كما لو أقام ذلك بالسرقة يثبت المالُ لا القطعُ. نعم، لو كان ذلك قبل العمل لم يثبت شيء.

(ولا بتصديق الغريم) لمدَّعي الوكالة عليها في أخذ حق منه لغيره؛ لأنه تصديق في حق غيره.

هذا إذا كان الحق الذي يَدَّعي الوكالة فيه عيناً، أما لو كان ديناً، ففي وجوب إليه بتصديقه قولان،(2) أجودهما ذلك؛ لأنّه إقرار في حق نفسه خاصَّةً؛ إذ الحق لايتعيَّن إلّابقبض مالكه أو وكيله، فإذا حضر وأنكَر بَقِي دَينه في ذمة الغريم، فلاضرر عليه في ذلك، وإنّما ألزم الغريم بالدّفع؛ لاعترافه بلزومه له، وبهذا يظهر الفرق بينه وبين العين؛ لأنها حقٌّ محض لغيره وفائتها لايُستدرك.

نعم يجوز له تسليمها إليه مع تصديقه له؛ إذ لا منازع له الآن، ويبقى المالك على حجته، فإذا حضر وصدق الوكيلَ بَرِئَ الدافع، وإن كذَّبه فالقول قوله مع يمينه، فإن كانت العين موجودةً أَخَذها، وله مطالبه من شاء منهما بردها؛ لِتَرَتُبِ أيديهما على ماله وللدّافع مطالبة الوكيل بإحضارها لو طولب به دون العكس، وإن تعذر ردُّها بتلفٍ

ص: 41

وغيره تخيَّر في الرجوع على من شاء منهما، فإن رجع على الوكيل لم يرجع على الغريم مطلقاً لاعترافه ببراءته بدفعها إليه، فإن رجع على الغريم لم يرجع على الوكيل مع تلفها في يده بغير تفريط؛ لأنه بتصديقه له أمين عنده، وإلّا رَجَع عليه. والوكيل أمينُ لايَضمَن إلّا بالتّفريط أو التعدِّي(وهو وفاق). ويجب عليه تسليم ما في يده إلى الموكل إذا طولب به، سواءٌ في ذلك المال الذي وُكِّل في بيعه وثمنه، والمبيعُ الذي اشتراه وثمنه قبل الشراء وغيرها. ونته بقوله : «إذا طولب» على أنه لايجب عليه دفعه إليه قبل طلبه، بل معه ومع إمكان الدفع شرعاً وعرفاً، كالوديعة.

(فلو أخَّر مع الإمكان أي إمكان الدفع شرعاً، بأن لايكون في صلاة واجبة مطلقاً، ولامريداً لها مع تضيّق وقتها، ونحو ذلك من الواجبات المنافية، أو عرفاً، بأن لايكون على حاجة يريد قضاءَها، ولافي حمّام أو أكل طعام ونحوها من الأعذار العرفية، (ضَمِنَ).

(وله أن يمتنع من التسليم (حتى يُشهد) على الموكل بقبض حقه حذراً من

،إنكاره، فيَضمَنَ له ثانياً أو يَلزَمَه اليمينُ.

(وكذا) حكم (كلّ مَن عليه حقٌّ وإنْ كان وديعةً يُقبل قوله في ردّها؛ لافتقاره إلى اليمين، فله دفعها بالإشهاد وإن كان صادقاً. ولافرق في ذلك بين من يكون له على الحقِّ بيِّنة وغيره؛ لما ذكرناه من الوجه. هذا هو أجودالأقوال في المسألة. وفَرّق بعضهم،(1) بين من يُقبل قوله في الردّ وغيرِه،(2) وآخرون بين من عليه بقبض الحقِّ بينة وغيره؛(3) ودفع ضرر اليمين يدفع ذلك كله، خصوصاً في بعض الناس، فإنّ

ص: 42

ضرر الغرامة عليهم أسهلُ من اليمين.

(والوكيل في الوديعة) لمال شخص عند آخَرَ (لايجب عليه الإشهاد) على المستودع (بخلاف الوكيل في قضاء الدين وتسليم المبيع)، فليس له ذلك حتى يُشهد. والفرق أنّ الوديعة مبنية على الإخفاء بخلاف غيرها؛ ولأنّ الإشهاد على الوَدَعي لا يفيد ضمانه؛ لقبول قوله في الردّ بخلاف غيره، فلو لم يُشهد على غير الوديعة (ضَمِن)؛ لتفريطه إذا لم يكن الأداء بحضرة الموكل وإلا انتفى الضمان؛ لأنّ التفريط حينئذ مستند إليه.

(ويجوز للوكيل تَوَلّى طرفي العقد بإذن الموكل)؛ لانتفاء المانع حينئذ، ومغايرة

الموجب للقابل يكفي فيها الاعتبار.

ولو أطلق له الإذن ففي جواز تولّيهما لنفسه قولان،(1) منشؤهما دخوله في الإطلاق.

ومن ظاهر الروايات الدالة على المنع،(2) وهو أولى.

واعلم أن توليه طرفي العقد أعم من كون البيع أو الشراء لنفسه، وموضعُ الخِلاف مع عدم الإذن توليه لنفسه، أما لغيره، بأن يكون وكيلاً لهما فلا إشكال، إلّا على القول بمنع

كونه موجباً قابلاً، وذلك لا يُفرق فيه بين إذنِ الموكل وعدمه.

(ولو اختلفا في أصل الوكالة حلف المنكر)؛ لأصالة عدمها، سواء كان منكرها الموكَّلَ أم الوكيل. وتظهر فائدة إنكار الوكيل فيما لو كانت الوكالة مشروطةً في عقدٍ لازم لأمر لايُتلاقَى حين النزاع، فيدعي الموكَّل حصولها ليتم له العقد، وينكرها الوكيل ليتزلزل ويتسلَّطَ على الفسخ. (و) لو اختلفا (في الرد حلف الموكل)؛ لأصالة عدمه، سواء كانت الوكالة بجُعْل أم لا.

ص: 43

(وقيل:) يَحلف (الوكيل إلّا أن تكون بجُعل فالموكّل، (1) أما الأول، فلأنه أمين وقد قَبَضَ المالَ لمصلحة المالك، فكان محسناً محضاً كالوَدَعي. وأما الثاني، فلما مرّ؛ ولأنه قَبَض لمصلحة نفسه كعامل القراض والمستأجر.

ويُضعف، بأنّ الأمانة لا تستلزم القبول، كما لا تستلزمه في الثاني مع اشتراكهما في

الأمانة، وكذلك الإحسان، والسبيل (2) المنفى، (3) مخصوص، فإنّ اليمين سبيل. (و) لو اختلفا (في التلف)، أي تلف المال الذي بيد الوكيل، كالعين الموكَّل في بيعها وشرائها ، أو الثمن أو غيره حلف الوكيل) ؛ لأنّه أمين، وقد يتعذر إقامة البينة على التلف فاقتنع بقوله، وإن كان مخالفاً للأصل، ولا فرق بين دعواه التلف بأمرظاهر، وخفي.

(وكذا يحلف لو اختلفا (في التفريط). والمراد به ما يشمل التعدي؛ لأنه منكر. (و) كذا يحلف لو اختلفا في (القيمة) على تقدير ثبوت الضمان؛ لأصالة عدم الزائد.

(ولو زوجه امرأةً بدعوى(الوكالة منه فأنكر الزوج) الوكالة (حلف)؛ لأصالة عدمها (وعلى الوكيل نصفُ المهر)؛ لرواية عمرَ بنِ حنظلة عن الصادق علیه السلام،(4) ولأنه فسخ قبل الدخول فيجب معه نصفُ المهر كالطلاق ولها التزويج بغيره؛ لبطلان نكاحه بإنكاره الوكالة ويجب على الزوج فيما بينه وبين الله تعالى (الطلاق إن كان وَكَّل في التزويج لأنها حينئذٍ زوجته، فإنكارها وتعريضها للتّزويج بغيره محرَّمٌ، (ويَسوق نصفَ المهر إلى الوكيل) للزومه بالطلاق،

وغُرْمِ الوكيل له بسببه.

ص: 44

(وقيل: يبطُل) العقدُ (ظاهراً (1) ولا غُرْمَ على الوكيل)؛ لعدم ثبوت عقد حتَّى يُحكم بالمهر أو نصفه؛ ولأنّه على تقدير ثبوته إنّما يلزم الزوج؛ لأنّه عِوَضُ البُضْع، والوكيل ليس بزوج، والحديث ضعيف السند، وإلا لما كان عنه عدول مع عمل الأكثر بمضمونه، والتعليل بالفسخ فاسد. فالقول الأخير قوي،(2) نعم، لو ضَمِن الوكيل المهر كلَّه أو نصفه،لَزِمه حسب ما ضَمِن.

وإنما يجوز للمرأة التزويج إذا لم تُصَدِّق الوكيل عليها، وإلا لم يَجُز لها التزويج قبل

الطلاق؛ لأنّها بزعمها زوجة، بخلاف ما إذا لم تكن عالمةً بالحال.

ولو امتنع من الطلاق حينئذٍ لم يُجبر عليه؛ لانتفاء النكاح ظاهراً. وحينئذٍ ففي تسلطها على الفسخ - دفعاً للضرر - أو تسلّط الحاكم عليه أو على الطلاق، أو بقائها كذلك حتّى يُطلّق أو يموت، أوجه.

ولو أوقع الطلاق معلقاً على الشرط ك-«إن كانت زوجتي فهي طالق»، صح ولم يكن إقراراً ولاتعليقاً مانعاً؛ لأنّه أمر يعلم حاله، وكذا في نظائره، كقول من يعلم أنّ

اليوم الجمعة: «إن كان اليوم الجمعة فقد بعتك كذا»، أو غيره من العقود. (ولو اختلفا في تصرّف الوكيل)(3) بأن قال: «بعتُ» أو «قبضتُ» أو «اشتريتُ» (حلف) الوكيلُ؛ لأنّه أمين وقادر على الإنشاء والتصرّف إليه، ومرجع الاختلاف إلى فعله، وهو أعلم به. (وقيل:) يحلف (الموكل)؛ لأصالة عدم التصرف، وبقاء الملك على مالكه،(4)

ص: 45

والأقوى الأول. ولا فرق بين قوله في دعوى التصرّف بعتُ وقبضتُ الثمن وتلف في

يدي» وغيره؛ لاشتراك الجميع في المعنى، ودعوى التلف أمرُ آخَرُ. (وكذا الخلاف لو تنازعا في قدر الثمن الذي اشتُرِيَتْ به السِلْعَةُ)، كأن قال الوكيل: «اشتريته بمائة» والحال أنه يساوي مائةً؛ ليُمكن صحة البيع، فقال الموكل : بل بثمانين» يُقدَّم قولُ الوكيل؛ لأنه أمين،(1) والاختلاف في فعله، ودلالة الظاهر على كون الشيء إنّما يُباع بقيمته، وهو الأقوى. وقيل: قولُ الموكل؛ لأصالة براءت-ه م-ن

الزائد،(2) ولأنّ في ذلك إثبات حقّ للبائع عليه فلا يُسمع.

ص: 46

كتاب الشفعة

ص: 47

ص: 48

التملّلک غیرُ استحقاق الملک.

(ولاتثبُت لغير) الشريك (الواحد على أشهر القولين،(1) وصحيح الأخبار يدل عليه،(2) وذهب بعض الأصحاب إلى ثبوتها مع الكثرة،(3) استناداً إلى رواياتٍ معارضة بأقوى منها،(4) (وموضوعها) وهو المال الذي تثبت فيه على تقدير بيعه (ما لايُنقل كالأرض والشجر إذا بيعَ منضمّاً إلى مَغرِسه لا منفرداً. ومثله البناء، فلو اشتَرَكتْ غرفةٌ بين اثنين دون قرارها، فلاشفعة فيها وإنْ ضُمَّت إلى أرضِ غيره، كالشجر إذا ضُمَّ إلى غير مغرسه.

(وفي اشتراط إمكان قسمته قولان)، (5) أجودُهما اشتراطه؛ لأصالة عدم ثبوتها في محل النزاع، وعليه شواهد من الأخبار،(6) لكن في طريقها ضعف، ومن لم يشترط نَظَرَ إلى عموم أدلّة ثبوتها مع ضعف المخصص.

وعلى الأوّل فلاشفعة في الحمام الصغير، والعضائدِ الضيّقة، والنهر والطريق الضيِّقَين، والرّحى حيث لايمكن قسمةُ أحجارها وبيتها.

وفي حكم الضِيق قلّهُ النصيب بحيث يتضرّر صاحبُ القليل بالقسمة. (ولا تثبت) الشفعة (في المقسوم) بل غير المشترك مطلقاً (إلّا مع الشركة في المَجازِ) وهو الطريق، (والشِرْبِ) إذا ضمهما البائع إلى المقسوم. وهل يُشترط قبولهما القسمة كالأصل؟ إطلاق العبارة يقتضي عدمه، وفي الدروس

ص: 50

اشتراطه،(1) والأقوى الاكتفاء بقبول المقسوم القسمة. نعم، لو بيعًا منفردين اعتُبِر قبولهما كالأصل

(ويُشترط قدرة الشفيع على الثمن وبذله للمشتري، فلاشفعة للعاجز ولا للممتنع مع قدرته والمُماطل ويُرجَع في العجز إلى اعترافه لا إلى حاله لإمكان استدانته ولايجب على المشتري قبول الرهن والضامن والعوض.

(وإسلامه إذا كان المشتري مسلماً فلاشفعة لكافر مطلقاً على مسلم). ولو ادَّعى غَيبةَ الثمن أُجِّل ثلاثة أيام ولوْ مُلَفّقَةٌ،(2) وفي دخول الليالي وجهان. نعم، لو كان الأخذ عَشِيَّةً دخلت الليلة تبعاً، ولاإشكال في دخول الليلتين المتوسطتين كالاعتكاف. ولو ادعى أنه في بلدٍ آخَرَ أُجل زماناً يسع ذهابه وإيابه، وثلاثةً (ما

لم يتضرَّر المشتري)؛ لبعد البلد عادةً كالعراق من الشام. وفي العبارة: أن تضرُّرَ المشتري يُسقط الإمهال ثلاثة مطلقاً، والموجود في كلامه في الدروس، (3) وكلام غيره اعتبارُه في البلد النائي خاصَّةً،(4)

(وتَثبت) الشفعة (للغائب) وإن طالت غيبته، فإذا قَدِم) من سفره (أخذ) إن لم يتمكن من الأخذ في الغيبة بنفسه أو وكيله ولاعبرة بتمكنه من الإشهاد. وفي حكمه المريضُ والمحبوس ظلماً أو بحقِّ يَعجز عنه، ولو قدر عليه ولم يُطالب بعد مضي زمان يتمكن من التخلّص والمطالبة بطلت. (و) كذا تثبت للصبي والمجنون والسفيه، ويتولى الأخذ لهم (الولي مع الغبطة) لهم في الأخذ كسائر التصرفات. ولافرق بين كون الشريكِ البائع هو الولي

ص: 51

وغيره. وكما يأخذ لهم يأخذ منهم لو باع عنهم ما هو بشركته، وكذا يأخذ لأحد الموَلَّيين نصيبَ الآخر لو باعه بشركته. فإن تَرَك،(1) في موضع الثبوت فلهم عند الكمال الأخذُ)، لا إن تَرَك لعدم المصلحة.

ولو جُهل الحالُ ففي استحقاقهم الأخذَ؛ نظراً إلى وجود السبب فيستصحب، أم لا؛

التفاتاً إلى أنه مقيَّد بالمصلحة ولم تُعلّم، وجهان أوجههما الثاني.

أمّا المفلس فتثبت له أيضاً، لكن لايجب على الغُرَماء تمكينه من الثمن، فإن بذلوه أو رَضِيَ المشتري بذمَّته فأخذ تعلَّق بالشقص حقٌّ الغرماء، ولايجب عليه الأخذ لو طلبوه منه مطلقاً.

ويَستحِق) الأخذَ بالشفعة بنفس العقد وإن كان فيه خيار)؛ بناءً على انتقال المبيع إلى ملك المشتري به فلو أوقفناه على انقضاء الخيار كالشيخ توقف على انقضائه، (2).

(و) على المشهور(لايمنع) الأخذ من التخاير)؛ لأصالة بقاء الخيار (فإن اختار

المشتري أو البائع الفسخ بطلت الشفعة، وإلا استقر الأخذُ. وجعَل بعضُ الأصحاب الأخذ بعد انقضاء الخيار مع حكمه بملكه بالعقد،(3) نظراً إلى الفائدة به قبله؛ إذ ليس له انتزاع العين قبل مُضيّ مدَّة الخيار؛ لعدم استقرار ملكه. والظاهرُ أنّ ذلك جائز لا لازم، بل يجوز قبله وإنْ مُنع من العين. والفائدة تظهر في عدم النماء وغيره. واحتمل المصنّف في الدروس بطلان خيار المشتري بالأخذ لانتفاء فائدته إذ الغرضُ الثمنُ وقد حصل من الشفيع، كما لو أراد الردَّ بالعيب فأخذ الشفيع،(4) ويُضعَّف

ص: 52

بأنّ الفائدة ليست منحصرةً في الثمن، فجاز أن يريد دفعَ الدَرْكِ عنه. (وليس للشفيع أخذ البعض، بل يأخذ الجميع أو يَدَعُ)؛ لئلايتضرر المشتري بتبعيض الصفْقَة؛ ولأنّ حقَّه في المجموع من حيث هو المجموع كالخيار، حتى لو قال: أخذتُ نصفه - مثلاً - بطلت الشفعة لمنافاته الفورية حيث تُعتبر.

( ويأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد) أي بمثله؛ لعدم إمكان الأخذ بعينه، إلا أن يَتمَلَّكه وليس بلازم، ولايلزمه غيرُه من دَلالة أو وكالة) وأجرةِ نقد، ووزنٍ وغيرها؛ لأنّها ليست من الثمن وإن كانت من توابعه. (ثمّ إن كان الثمن (مثليّاً فعليه مثله، وإن كان قيمياً فقيمته). وقيل: لاشفعة هنا؛ لتعذُّر الأخذ بالثّمن،(1)وعملاً برواية،(2) لا تخلو من ضعف وقصورٍ الدلالة،(3) وعلى الأوّل يُعتبر قيمته (يوم العقد)؛ لأنه وقت استحقاق الثمن، فحيث لايمكن الأخذبه تُعتبر قيمته حينئذ. وقيل: أعلى القيم من حينه إلى حين دفعها عن كالغاصب،(4) وهو ضعيف.

(وهي على الفور) في أشهر القولين،(5) اقتصاراً فيما خالف الأصل على محل الوفاق؛ ولما رُوِيَ: «أنّها كَحَلَّ العِقال»،(6) ولأنّها شُرِعَت لدفع الضرر، وربما جاء من

ص: 53

التراخي على المشتري ضررٌ أقوى؛ لأنّه إن تصرف كان معرضاً للنقص، وإن أهمل

انْتَفَتْ فائدة الملك.

وقيل: على التراخي؛(1) استصحاباً لما ثبت وأصالة عدم الفورية، فهو مخرج عن الأصل، والرواية عاميَّة. نعم، رَوَى عليّ بن مهزيار عن الجواد إنظاره بالثمن ثلاثة

أيام،(2) وهو يُؤذن بعدم التراخي مطلقاً، ولا قائل بالفرق، وهذا حسن. وعليه فإذا عَلِم وأَهمَل) عالماً مختاراً (بطلت)، ويُعذَر جاهلُ الفوريَّة كجاهل الشفعة وناسيهما. وتُقبل دعوى الجهل ممّن يمكن في حقه عادةً. وكذا يُعذَر مؤخِّرُ الطلب إلى الصبح لو بلغه ليلاً، وإلى الطهارة والصلاة ولؤ بالأذان والإقامة والسنن المعهودة وانتظار الجماعة لها، والأكل والشرب والخروج من الحمام بعد قضاء وطره

منه، وتش- و تشييع المسافر، وشهودِ الجنازة، وقضاء حاجة طالبها، وعيادة المريض ونحوِ

ذلك؛ لشهادة العرف به إلا أن يكون المشتري حاضراً عنده بحيث لا يمنعه من ولابد من ثبوت البيع عنده بشهادة عدلين أو الشياع، فلا عبرة بخبر الفاسق والمجهول والصبيِّ والمرأةِ مطلقاً. وفي شهادة العدل الواحد وجهُ،

واكتفى به في الدروس مع القرينة،(3) نعم لو صدَّق المخبر كان كثبوته في حقِّه، وكذا لو عَلِم صدقه بأمرٍ خارج.

(ولاتسقط الشفعة بالفسخ المتعقب للبيع بتقايل، أو فسخ بعيب)، أما مع التقايل، فظاهر؛ لأنّه لاحق للعقد، والشفعة تثبت به فتُقدَّم، وأمّا العيب، فلأن استحقاق الفسخ به فرع دخول المعيب في ملكه؛ إذ لايُعقل ردُّ ما كان ملكاً للغير، ودخوله في ملكه إنما يتحقق بوقوع العقد صحيحاً، وفي هذا الوقت تثبت الشفعة فيقترنان، ويُقدَّم حقُّ الشفيع؛ لعموم أدلّة الشفعة للشريك واستصحاب الحال، ولأنّ فيه جمعاً بين الحقين؛ لأنّ

ص: 54

العيب إن كان في الثمن المعيَّن فالبائع يرجع إلى قيمة الشقص، وإن كان في الشقص فالمشتري يطلب الثمن، وهو حاصل له من الشفيع، بخلاف ما إذا قدَّمنا البائع في الأوّل

فإنّه يقتضي سقوط حق الشفيع من الشقص عيناً وقيمة، وكذا لو قدَّمنا المشتري. وربما فُرّق بين أخذ الشفيع قبل الفسخ وبعده؛ لتساويهما في الثبوت فيُقدَّم السابق في الأخذ. ويُضعف بما ذكرناه.

وقيل بتقديم حق المتبايعين؛(1) لاستناد الفسخ إلى العيب المقارن للعقد، والشفعة تثبت بعده، فيكون العيبُ أسبقَ.

وفيه نظر؛ لأنّ مجرَّدَ وجود العيب غير كافٍ في السببيَّة بل هو مع العقد، كما أنّ الشركة غيرُ كافية في سببيَّة الشفعة بل هي مع العقد، فهما متساويان من هذا الوجه وإن كان جانب العيب لايخلو من قوة، إلّا أنّها لاتوجب التقديم، فالعمل على ما اختاره المصنف أولى.

ولو اختار البائعُ أَخْذَ أرش الثمن المعيب من المشتري، رجع المشتري به على الشفيع إن كان أخذ بقيمة المعيب أو بمعيبٍ مثله، وإلا فلا.

ولو تَرَك البائع الردَّ والأرش معاً مع أخذ الشفيع له بقيمة المعيب أو مثله فلارجوع له بشيء؛ لأنه كإسقاط بعض الثمن. وكذا لو اختار المشتري أخذ أرش الشقص قبل أخذ الشفيع أَخَذَه الشفيع بما بعد الأرش؛ لأنّه كجزء من الثمن. ولو أخذه بعد أخذ الشفيع رجع الشفيع به. ويُفهم من تقييد الفسخ بالعيب أنه لو كان بغيره بطلت، وقد تقدم ذلك في الفسخ بالخيار،(2) وبَقِيَ تجدُّدُ الفسخ بذاته كما لو تلف الثمن المعيّن قبل القبض، وفي بطلانها به قول،(3) مِن حيث إنّه يُوجِب بطلان العقد. وآخَرُ بعدمه؛(4) لأن البطلان من حين التلف لا

ص: 55

من أصله فلا يُزيل ما سبق من استحقاقها. وثالثٌ بالفرق بين أخذ الشفيع قبل التلف فتثبُت؛ وبعده فتبطل،(1) والأوسط أوسط.

(و) كذا (لا) تسقط الشفعة (بالعقود اللاحقة للبيع، كما لو باع المشتري الشقص (أو وهب أو وقف)؛ لسبق حقٌّ الشفيع على ما تأخَّرَ من العقود(بل) للشفيع إبطال ذلك كله) والأخذُ بالبيع الأول، وله أن يُجيز البيع و(يأخُذَ بالبيع الثاني)؛ لأنّ كلّاً من البيعين سبب تام في ثبوت الشفعة، والثاني صحيح وإنْ تَوَقَّفَ على إجازة الشفيع

فالتعيين إلى اختياره وكذا لو تعدّدت العقود، فإن أخذ من الأخير صحت العقود السابقة، وإن أخذ من

الأوّل بطلت اللاحقة، وإن أخذ من المتوسط صح ما قبله وبطل ما بعده. ولافرق في بطلان الهبة لو اختاره الشفيع بين اللازمة وغيرها، ولابين المعوَّضِ عنها وغيرها، فيأخذ الواهب الثمن ويُرجَع العوض إلى باذله.

(والشفيع يأخذ من المشتري لا من البائع؛ لأنّه المالك الآن ودركه) أي درك الشقص لو ظهر مستحقاً (عليه) فيرجع عليه بالثمن وبما اغترمه لو أخذه المالك. ولافرق في ذلك بين كونه في يد المشتري ويدالبائع بأن لم يكن أقبضه، لكن هنا لايُكلَّف المشتري قبضه منه، بل يُكلَّف الشفيع الأخذَ منه أو الترك؛ لأنّ الشقص هو حق الشفيع فحيث ما وجده أخذه، ويكون قبضه كقبض المشتري، والدرك عليه على التقديرين. (والشفعةُ تُورَث) عن الشفيع كما يورث الخيارُ وحد القذف والقصاصُ في أصح القولين؛(2) لعموم أدلة الإرث،(3) وقيل: لاتورث؛(4) استناداً إلى رواية،(5) ضعيفة السند.

ص: 56

وعلى المختار فهي(كالمال) فتُقسَم(بين الورثة) على نسبة سهامهم، لاعلى رؤوسهم، فللزوجة مع الولد التُمْنُ

ولو عفا أحدُ الوُرّاث عن نصيبه لم تسقط؛ لأنّ الحقَّ للجميع، فلايسقط حق واحدٍ بترك غيره. فلو عَفَوا إلا واحداً أَخَذ الجميع أو تَرَك؛ حذراً من تبعض الصفقة على المشتري. ولايقدح هنا تكثر المستحق وإن كانوا شركاء؛ لأنّ أصل الشريك متحد، والاعتبار بالوحدة عند البيع لا الأخذ.

(ويجب تسليم الثمن أوّلاً؛ جبراً لقهر المشتري (ثمّ الأخذُ) أي تسلّم المبيع، لا الأخذُ بالشفعة القولي، فإنه متقدم على تسليم الثمن، مراعاة للفوريَّة، إلا أن يَرضَى الشفيع بكونه أي الثمن (في ذمته) فله أن يتسلَّم المبيع أولاً؛ لأنّ الحق في ذلك للمشتري، فإذا أسقطه برضاه بتأخير الثمن في ذمة الشفيع فله ذلك. والمراد بالشفيع هنا المشتري لما ذكرناه إمّا تجوّزاً لكونه سبباً في إثبات الشفيع أو وقع سهواً.

(ولايصح الأخذ إلا بعد العلم بقدره وجنسه) ووصفه؛ لأنه معاوضة تفتقر إلى العلم بالعِوَضين، فلو أخذ قبله لَغَا، ولو قال: أخذتُه بمهما كان للغرر، ولاتبطل بذلك شفعته. ويُغتفر بعد اجتماعه بالمشتري السؤال عن كمية الثمن والشقص بعد السلام والكلام المعتاد(ولو انتقل الشِقْصُ بهية أو صلح أو صداق فلاشفعة): لما تقدم في تعريفها من

اختصاصها بالبيع، وما ذُكر ليس بيعاً حتى الصلح، بناءً على أصالته.

ولو اشتراه بثمن كثير ثمّ عوّضه عنه بيسير أو أبرأه من الأكثر ولؤ حيلة على تركها(أخَذَ الشفيع بالجميع إن شاء؛ لأنه الثمن، والباقي معاوضة جديدة أو إسقاط لما ثبت.

ومقتضى ذلك أنّ الثمن الذي وقع عليه العقد لازم للمشتري وجائز للبائع أخذه وإنْ كان بينهما مواطأة على ذلك؛ إذ لايستحق المشتري أن يأخذ من الشفيع إلا ما ثبت في

ص: 57

ذمَّته، ولايثبت في ذمَّته إلا ما يستحق البائع المطالبة به.

وقال في التحرير:

لو خالف أحدهما ما تواطئا عليه فطالب صاحبه بما أظهر له، لَزِمه في ظاهر

الحكم، ويحرم عليه في الباطن؛ لأنّ صاحبَه إنّما رَضِي بالعقد للتواطؤا،(1)

(أو تَرَك) الشفيع الأخذَ؛ لما يلزمه من الغُرْم.

ولو اختلف الشفيع والمشتري في مقدار الثمن حلف المشتري على

المشهور؛ لأنّه أعرفُ بالعقد، ولأنه المالك فلايزال مِلكه إلا بما يدَّعيه. ويُشكل بمنع كون حكم المالك كذلك مطلقاً، وقد تقدم قبول قول المنكر في كثير خصوصاً مع تلف العين. وعموم اليمين على من أنكر»(2) وارد هنا، ومن ثم ذهب ابن الجنيد إلى تقديم قول الشفيع؛ لأنه منكر،(3)

والاعتذار للأوّل بأنّ المشتري لا دعوى له على الشفيع؛ إذ لايدَّعي شيئاً في ذمته ولاتحت يده، وإنما الشفيع يدَّعي استحقاق ملكه بالشفعة بالقدر الذي يدّعيه والمشتري ينكره، ولايلزم من قوله اشتريته بالأكثر أن يكون مدعياً عليه وإن كان خلاف الأصل؛ لأنه لايدَّعي استحقاقه إيَّاه عليه، ولايطلب تغريمه إياه. إنما يتم قبل الأخذ بالشفعة، أما بعده فالمشتري يَدَّعِي الثمن في ذمة الشفيع، ويأتي فيه جميع ما سبق.

لايقال: إنه لايأخذ حتى يستقر أمرُ الثمن لما تقدَّم من اشتراط العلم بقدره، فماداما

متنازعين لايأخذ، ويتجه الاعتذار.

لأنا نقول: المعتبر في أخذه علمه بالقدر بحسب ما عنده، لا على وجه يرفع الاختلاف، فإذا زعم العلم بقدره جاز له الأخذُ ووقع النزاع فيه بعد تملّكه للشقص،

ص: 58

فيكون المشتري هو المدَّعي. ويمكن أيضاً أن يتملك الشقص برضى المشتري قبل دفع الثمن ثمّ يقع التنازع بعده فيصير المشتري مدعياً. وتظهر الفائدة لو أقاما بيّنةً،

فالحكم لبيِّنةِ الشفيع على المشهور، وبينة المشتري على الثاني.

ولو) ادَّعى أن شريكه اشتَرى بعده وأنه يستحق عليه الشفعة فأنكر الشريك التأخّر (حلف الشريك)؛ لأنّه منكر، والأصل عدم الاستحقاق. (ويكفيه الحلفُ على نفي (الشفعة وإن أجاب بنفي التأخّر؛ لأنّ الغرض هو الاستحقاق فيكفي اليمين لنفيه، وربما كان صادقاً في نفي الاستحقاق - وإن كان الشراءُ متأخراً - لسبب من الأسباب المُسقِطة للشفعة، فلا يُكلَّف الحلف على نفيه. ويُحتمل لزوم حلفه على تقدیر نفي التأخر على الجواب به؛ لأنّه ما أجاب به إلا ويمكنه الحلفُ عليه. وقد تقدم مثله في القضاء،(1)

(ولو) تداعيا السبق تحالفا)؛ لأنّ كلَّ واحدٍ منهما مدع ومدعى عليه، فإذا تحالفا استقرَّ مِلكُهما؛ لاندفاع دعوى كلّ منهما بيمين الآخر، (ولاشفعة)؛ لانتفاء السبق.

ص: 59

ص: 60

كتاب السَبْق والرِماية

ص: 61

ص: 62

الصحيح رواية،(1) - كان المنفى مشروعيّة العوض عليها، فيبقى الفعل على أصل الإباحة إذ لم يَرِدْ شرعاً ما يدل على تحريم هذه الأشياء خصوصاً مع تعلّق غرض صحيح بها.

ولو قيل بعدم ثبوت رواية الفتح، فاحتمال الأمرين يُسقط دَلالته على المنع. (ولابد فيها من إيجاب وقبول على الأقرب لعموم قوله تعالى: (أَوْفُواْ بالْعُقُودِ»(2) و«المؤمنون عند شروطهم»(3) وكلُّ مَن جَعَله لازماً حَكَم بافتقاره إلى إيجاب وقبول.

وقيل: هو جُعالة؛ لوجود بعض خواصّها فيه،(4) وهي أنّ بذلَ العِوَض فيه على ما لايُوثَق بحصوله، وعدم تعيين العامل، فإنّ قولَه من سبق فله كذا غير متعين عند العقد؛ ولأصالة عدم اللزوم، وعدم اشتراط القبول والأمر بالوفاء بالعقد مشروط بتحققه، وهو موضع النزاع. سلّمنا، لكن الوفاء به هو العمل بمقتضاه لزوماً وجوازاً، وإلا لَوَجَب الوفاء بالعقود الجائزة.

وفيه نظر؛ لأنّ وجود بعض الخواص لایقتضي الاتحاد في الحكم مطلقاً، وأصالة عدم اللزوم ارتفعت بما دلّ عليه، والأصل في الوفاء العمل بمقتضاه دائماً، وخروج العقدِ الجائز تخصيص للعام فيبقى حجَّةً في الباقي. نعم، بقي الشك في كونه عقداً.(وتعيين العِوَض) وهو المالُ الذي يُبذل للسابق منهما قدراً وجنساً ووصفاً. وظاهرُ العبارة - ككثير - أنه شرط في صحة العقد. وفي التذكرة: أنه ليس بشرط، وإنما يُعتبَر تعيينه لو شرط،(5) وهو حسن.

ويجوز كونُه منهما معاً، ومن أحدهما وفائدته حينئذ أنّ الباذل إن كان هو السابق أحرز ،ماله، وإن كان غيره أحرزه، ومن بيت المال؛ لأنّه مُعَدّ للمصالح وهذا

ص: 64

منها؛ لما فيه من البَعْث على التَمَرُّن على العمل المترتّب عليه إقامة نظام الجهاد، (ومن أجنبي)، سواء كان الإمام أم غيره. وعلى كل تقدير، فيجوز كونُه عَيناً ودَيناً، حالاً ومؤجلاً.

(ولا يُشترط المُحَلِّل)، وهو الذي يدخُل بين المتراهنين بالشرط في عقده فيتسابق معهما من غير عوض يَبذُله؛ ليعتبر السابق منهما. ثمّ إن سَبَقَ أَخَذ العوض، وإن سُبِق لم يغرم، وهو بينهما كالأمين.

العقد بدونه عندهم وإنّما لم يُشترط؛ للأصل، وتَناوُلِ ما دَلّ على الجواز للعقد الخالي منه، وعند بعض

العامة،(1) وبعضِ أصحابنا هو شرط،(2) وبه سُمِّي محللاً؛ لتحريم وحيث شُرِط لَزِم، فيُجرِي دابَّته بينهما أو إلى أحد الجانبين مع الإطلاق، وإلى ما شُرِط مع التعيين؛ لأنهما بإخراج السبق متنافران فيدخُل بينهما لقطع تنافُرهما.

(ويُشترط في السبق تقديرُ المسافة) التي يستبقان فيها (ابتداءً وغايةً)؛ لئلا يُؤَدِّي إلى التنازع؛ ولاختلاف الأغراض في ذلك اختلافاً ظاهراً؛ لأنّ من الخيل ما يكون سريعاً في أوّل عَدْوه دون آخِرِه، فصاحبه يَطلُب قَصْرَ المسافة، ومنها ما هو بالعكس فينعكس الحكم.

(و) تقديرُ (الخَطَر) وهو العوض، إن شرطاء أو مطلقاً.

(وتعيينُ ما يُسابق عليه بالمشاهدة،(3) ولايكفي الإطلاق ولا التعيين بالوصف؛لاختلاف الأغراض بذلك كثيراً.

واحتمالُ السبق في المعيَّتين) بمعنى احتمال كون كل واحد يسبق صاحبه(فلو عُلِم قصورُ أحدهما بطل)؛ لانتفاء الفائدة حينئذ ؛ لأنّ الغرض منه استعلام السابق،

ص: 65

ولايَقدَحُ رُجحان سبقِ أحدهما إذا أمكن سبقُ الآخر؛ لحصول الغرض معه. (وأن يُجعَل السَبَقُ) بفتح الباء، وهو العوض (لأحدهما) وه-و السابق منهما لامطلقاً (أو للمحلل إن سبق لا لأجنبي ولا للمسبوق منهما ومن المحلل، ولا جعل القسط الأوفر للمتأخّر أو للمُصَلِّي والأقل للسابق؛ لمنافاة ذلك كله للغرض الأقصى من شرعيَّته، وهو الحث على السبق والتمرُّنِ عليه.(ولايُشترط التساوي في المَوقِف للأصل، وحصولِ الغرض مع تعيين المبدأ والغاية. وقيل: يُشترط؛ لانتفاء معرفة جودةِ عَدْوِ الفرس وفُرُوسيّةِ الفارس مع عدم التساوي،(1) لأنّ عدم السبق قد يكون مستنداً إليه، فيُخلّ بمقصوده. ومثله إرسال إحدى الدابَّتَين قبل الأخرى. ( والسابق هو الذى يتقدَّم) على الآخر (بالعُنُق)، ظاهره اعتبار التقدّم بجميعه. وقيل: يكفي بعضُه،(2) وهو حسن ثمّ إن اتفقا في طولِ العُنُق وقِصَرِه، أو سَبَقَ الأقصرُ عنقاً ببعضه فواضح، وإلّا اعتُبر سبق الطويل بأكثر من القدر الزائد، ولو سَبَق بأقل من قدر الزائد، فالقصير هو السابق.

وفي عبارة كثير: أنّ السبق يحصل بالعنق والكيد معاً، وهو - بفتح الفوقانية أشهر من كسرها - مجمع الكتفين بين أصل العنق والظهْرِ ، وعليه يَسقُط اعتبارُ بعض العنق.

وقد يتَّفِق السبْقُ بالكتد وحده، كما لو قَصُرَ عنق السابق به أو رَفَع أحد الفرسين عنقه بحيث لم يمكن اعتباره به وبالقوائم، فالمتقدم بيديه عند الغاية سابق؛ لأن السبق يحصل بهما والجزي عليهما. والأولى حينئذٍ تعيين السبق بأحد الأربعة، ومع الإطلاق يَتَّجه الاكتفاء بأحدها؛ لدلالة العرف عليه.

ويُطلق على السابق «المُجَلِّي» و«المُصَلِّي» هو الذي يحاذي رأسُه صَلْوَي

ص: 66

السابق، وهما العظمان النابتان عن يمين الذنب وشماله). و«التّالي» هو الثالث.

و«البارع» الرابع. و«المُرتاح» الخامس. و«الحَظِي» السادس. و«العاطف» السابع و «المُؤَمِّل» - مبنيّاً للفاعل - الثامن. و«اللّطِيم» - بفتح أوله وكسر ثانيه - التاسع.

و «السُكَيت» - بضم السين ففتح الكاف - العاشر. و«الفُسْكُل» - بكسر الفاء فسكون السين فكسر الكاف أو بضمهما كقنفذ - الأخير.

وتظهر الفائدة فيما لو شَرط للمُجَلِّي مالاً، وللمُصَلِّي أقل منه، وهكذا إلى العاشر. (ويُشترط في الرمي معرفةُ الرِشق) بكسر الراء، وهو عدد الرمي الذي يتفقان عليه كعشرين، وعدد الإصابة كعشرة منها، (وصفتها من المارق وهو الذي يخرج من الغرض نافذاً ويقع من ورائه، (والخاسقِ) بالمعجمة والمهملة، وهو الذي يَنقُب الغرضَ ويَقِفُ فيه، والخازق) بالمعجمة والزاي، وهو ما خَدَشه ولم يَثقُبه. وقيل: ثَقَبه. ولم يثبُت فيه،(1) والخاصل) بالخاء المعجمة والصاد المهملة، وهو يُطلق على القارع، وهو ما أصاب الغرض ولم يُؤَثر فيه، وعلى الخازق وعلى الخاسق، وقد عرفتهما، وعلى المصيب له كيف كان (وغيرِها من الأوصاف؛ كالخاصر وهو ما أصاب أحد جانبيه، والخارم وهو الذي يخرم حاشيته، والحابي وهو الواقع دونه ثمّ يَحبُو إليه، مأخوذ من حَبو الصبي، ويقال على ما وقع بين يَدَي الغرض ثمّ وَتَب إليه فأصابه، وهو المُزدَلف، والقارع وهو الذي يُصيبه بلاخَدْش. ومقتضى اشتراطه تعيين الصفة بطلان العقد،بدونه وهو أحد القولين،(2) لاختلافِ النوع الموجب للغَرَر.

وقيل: يُحمل على أخير ما ذكره بمعناه الأخير،(3) وهو الأقوى؛ لأنه القدر المشترك بين الجميع، فيُحمّل الإطلاق عليه؛ ولأصالة البراءة من وجوب التعيين؛ ولأنّ اسمَ

ص: 67

الإصابة واقعٌ على الجميع، فيكفي اشتراطه، ولاغرر حيث يُعلم من الإطلاق الدّلالةُ على المشترك.

(وقدرِ المسافة) إمّا بالمشاهدة، أو بالتقدير كمائة ذراع؛ لاختلاف الإصابة بالقرب والبعد، (و) قدرِ (الغرض) وهو ما يُقصد إصابته من قرطاس أو جلد أو غيرهما؛ لاختلافه بالسعة والضيق. ويُشترط العلم بوضعه من الهدف، وهو ما يُجعَل فيه الغرض من تراب وغيره؛ لاختلافه في الرفعة والانحطاط الموجب لاختلاف الإصابة. (والسبَقُ) وهو العوض، وتماثل جنس الآلة أي نوعها الخاص كالقوس العربي أو المنسوب إلى وضع خاص لاختلاف الرمي باختلافها(لاشخصها)؛ لعدم الفائدة بعد تعيين النوع؛ ولأدائه إلى التضييق بعروض مانع من المعيَّن يُحوج إلى إبداله، بل قيل: إنه لو عيَّنه لم يتعيَّن وجاز الإيدالُ وفَسَد الشرطُ (1)

وشَمَل إطلاق «الآلة» القوس والسهم وغيرهما.

وقد ذكر جماعة أنّه لايُشترط تعيينُ السهم؛(2) لعدم الاختلافِ الفاحش الموجبِ لاختلاف الرمي بخلاف القوس، وأنه لو لم يُعيَّن جنسُ الآلة انصرف إلى الأغلب عادةً؛

لأنه جارٍ مَجرَى التقييد لفظاً، فإن اضطَرَبَتْ فَسَد العقد؛ للغرر.

( ولا يُشترط) تعيينُ (المبادرة،(3) وهي اشتراط استحقاق العِوَض لمن بدر إلى إصابة عددٍ معيَّنٍ من مقدار رِشْقٍ معيَّنٍ مع تساويهما في الرِشق، كخمسة من عشرين؛ (ولا المحاطّة) وهي اشتراط استحقاقه لمن خَلَص له من الإصابة عددٌ معلومٌ بعد

ص: 68

مقابلة إصاباتِ أحدِهما بإصابات الآخر وطرح ما اشتَرَكافيه. (و يُحمّل المطلق على المحاطة)؛ لأنّ اشتراط السبق إنما يكون لإصابةٍ معينةٍ من أصل العددِ المشترَطِ في العقد، وذلك يقتضي إكمالَ العددِ كلَّه؛ لتكون الإصابةُ المعيّنةُ منه، وبالمبادرة قد لايفتقر إلى الإكمال، فإنّهما إذا اشترطا رشق عشرين وإصابة خمسةٍ، فرَمَى كلُّ واحدٍ عشرةً فأصاب أحدهما خمسةً والآخَرُ أربعةً مثلاً فقد نَضَله صاحب الخمسة ولايجب عليه الإكمال، بخلاف ما لو شرطا المحاطة فإنّهما يتحاطان أربعة بأربعة، ويبقى لصاحب الخمسة واحد ويجب الإكمال؛ لاحتمال اختصاص كلِّ واحد بإصابة خمسة فيما يبقى.

وقيل: يُحمل على المبادرة؛(1) لأنّه المتبادِر من إطلاق «السبق لِمَن أصاب عدداً معيَّناً وعدم وجوب الإكمال مشترك بينهما، فإنّه قدلايجب الإكمال في المحاطة على بعض الوجوه، كما إذا انتفت فائدته للعلم باختصاص المصيب بالمشروط على كلّ تقدير بأن رَمَى أحدهما في المثال خمسة عشر فأصابها، ورماها الآخَرُ فأصاب خمسةً، فإذا تحاطا خمسةً بخمسة بقي للآخر عشرة، وغاية ما يتفق مع الإكمال أن يُخطئ صاحبُ العشرة الخمسة ويُصيبها الآخَرُ، فيبقى له فضل خمسةٍ وهي الشرط. وما اختاره المصنف أقوى؛ لأنّه المتبادِر، وما ادعِي منه في المبادرة غيرُ متبادِر، ووجوب الإكمال فيها أغلب، فتَكثُر الفائدة التي بسببها شُرِعت المعاملة. ولو عيَّنا أحدهما كان أولى.

(فإذا تمّ النِضالُ) وهو المراماة، وتمامه بتحقق الإصابة المشروطة لأحدهما، سواء أَتمَّ العددَ أجمعَ أم لا ، (مَلَك الناضِلُ) وهو الذي غَلَب الآخَرَ (العِوَضَ)، سواءٌ جعلناه لازماً كالإجارة، أم جعالةً. أما الأوّل، فلأنّ العوض فى الإجارة وإن كان يُملك بالعقد، إلا أنه هنا لما كان

ص: 69

للغالب - وهو غير معلوم بل يمكن عدمُه أصلاً - تَوقَّف الملك على ظهوره، وجاز كونه لازماً برأسه يخالف الإجارة في هذا المعنى. وأما على الجُعالة، فلأنّ المالَ إنّما يُملك فيها بتمام العمل. وجواز الرهن عليه قبل ذلك وضمانه؛ نظراً إلى وجود السبب المُمَلك العقد. وهذا يَتِمّ في الرهن أمّا في الضمان فيُشكل بأنّ مجرَّدَ السبب غيرُ كافٍ،كيف ويمكن تخلّفه بعدم الإصابة؟ فليس بتام، وهذا مما يُرجح كونه جعالةً. (وإذا فَضَل أحدهما صاحبه) بشيء فصالحه على ترك الفضل لم يصح؛ لأنه مُفَوِّت للغرض من المناضلة أو مخالف لوضعها.

(ولو ظهر استحقاق العِوَضِ المعيَّنِ في العقد (وجب على الباذل مثله أو قيمته)؛

) لأنّهما أقرب إلى ما وقع التراضي عليه من العِوَض الفاسد، كالصداق إذا ظهر فساده. ويُشكل بأنّ استحقاق العوض المعيَّنِ يقتضي فساد المعاملة كنظائره، وذلك يُوجِب الرجوع إلى أجرة المثل للعوض الآخَرِ. نعم، لو زادت أجرةُ المثل عن مثل المعيّن أو قيمته اتَّجَه سقوط الزائد؛ لدخوله على عدمه. وهذا هو الأقوى.

والمراد بأجرة المثل هنا ما يُبذَل لذلك العملِ الواقع من المستحق له عادةً، فإن لم تَستقر العادةُ على شيء رجع إلى الصلح. وربما قيل بأنّه أجرة مثل الزمان الذي وَقَع العملُ فيه؛ نظراً إلى أنّ ذلك أُجرة مثل الحرّ لو غُصِب تلك المدَّة. والأجود الأول.

ص: 70

كتاب الجُعالة

ص: 71

ص: 72

كذا صحّ، أو فله مال أو شيء»، ونحوهما من العِوض المجهول (صح إذ العلم بالعوض غير شرط في تحقق الجعالة، وإنّما هو شرط (في تشخصه وتعينه، فإن أراد ذلك) التعينَ (فليذكر جنسَه وقدره، وإلّا يذكره، أو ذَكَره ولم يُعيِّنه (ثبت بالرد أُجرة المثل). ويُشكل بأنّ ثبوت أُجرة المثل لايقتضي صحة العقد، بل هي ظاهرة في فساده، وإنما أوجبها الأمر بعمل له أجرةً عادةً، كما لو استدعاه ولم يُعين عوضاً، إلا أن يقال: إنّ مثل ذلك يُعَدّ جعالةً أيضاً، فإنّها لاتنحصر في لفظ، ويُرشد إليه اتفاقهم على الحكم من غير تعرُّض للبطلان. وفيه أنّ الجعالة مستلزمة لجعل شيء، فإذا لم يذكره لايتحقق مفهومها وإنْ تَرتب عليها العوض.

وقيل: إن كانت الجهالة لاتمنع من التسليم لزم بالعمل العِوَضُ المعيَّن لاأُجرة المثل؛ كمن ردّ عبدي فله نصفه، فردَّه من لايعرفه،(1) ولابأس به. وعلى هذا فيصح جعله صُبرةً مشاهدةً مجهولة المقدار وحصَّةً من نَماء شجر على عمله، وزرع كذلك ونحوَها.

والفرق بينه وبين الشيء والمالِ مقوليَّتُهما على القليل والكثير المُفْضِي إلى التنازع والتجاذُب، فلم يصح على هذا الوجه، بخلاف مالايمنع من التسليم فإنّه أمرٌ واحد لايقبل الاختلاف، ومسمّاه لتشخُصه لايقبل التعدّدَ، وقبوله للاختلاف قيمة - بالزيادة والنقصان - قد قَدِم عليه العامل كيف كان، ويمكن التبرع به، فإذا قدم على العوض الخاص انتَفَى الغَرَرُ؛ لأنه معيَّن في حد ذاته. ويُشترط في الجاعل الكمالُ بالبلوغ والعقل، وعدم الحجر)؛ لأنه باذل المال فيُعتبر رفعُ الحجر عنه، بخلاف العامل فإنّه يَستحِق الجُمْلَ وإن كان صبيّاً مميّزاً بغير إذن وليه. وفي غير المميز والمجنون و جهان من وقوع العمل المبذول عليه ومن عدم القصد.

ص: 74

(ولو عيّن الجعالةَ لواحد و رَدّ غيرُه فهو متبرع بالعمل (لاشيء له) للتّبرّع، ولا للمعيَّن؛ لعدم الفعل، ولو شارَكَ ،المعيَّن، فإن قصد التبرّعَ عليه فالجميع للمعيَّن)؛ لوقوع الفعل بأجمعه له (وإلّا) يقصد التبرعَ عليه بأن أطلق أو قصد العمل لنفسه أو التبرّعَ على المالك (فالنصف) للمعيَّن خاصَّةً؛ لحصوله بفعلين: أحدهما مجعول له والآخَرُ متبرَّعُ فيستحق النصف؛ بناءً على قسمة العوض على الرؤوس. والأقوى بَسْطُه على عملهما، فيستحق المعيَّنُ بنسبة عمله، قصر عن النصف أم زاد وهو خِيَرة المصنف في الدروس،(1) ومثله ما لو عَمِل معه المالك، ولاشيء للمتبرع). وتجوز الجُعالة من الأجنبي فيلزمه المال دون المالك إن لم يأمره به، ولو جعله من مال المالك بغير إذنه فهو فضولي.

(ويجب عليه) أي على الجاعل مطلقاً (الجُعْلُ مع العمل المشروط) حيث يتعيَّن،

وإلّا فما ذُكِر بدله. (وهي جائزة من طرف العامل مطلقاً) قبل التلبس بالعمل وبعده؛ فله الرجوع متى شاء، ولايستحق شيئاً لما حصل منه من العمل قبل تمامه مطلقاً، وأما الجاعل فجائزة من طرفه (قبل التلبس بالعمل، وأما بعده فجائزة بالنسبة إلى ما بَقِيَ من العمل) فإذا فَسَخ فيه انتقى عنه بنسبته من العوض، أما الماضي فعليه أجرته).

وهذا في الحقيقة لايخرج عن كونها جائزةً من قبله مطلقاً، فإنّ المراد بالعقد الجائز أو الإيقاع مايصح فسخه لمن جاز من طرفه، وثبوت العوض لاينافي جوازه كما أنّها بعد تمام العمل يلزمها جميع العوض مع أنها من العقود الجائزة، وكذا الوكالة بجعل بعد تمام العمل.

واستحقاق الجُعل لايُخرجها عن كونها عقداً جائزاً، فينبغي أن يقال: إنّها جائزة مطلقاً، لكن إن كان الفسخ من المالك ثَبَتَ للعامل بنسبة ما سبق من العمل إلى المسمّى

ص: 75

على الأقوى، وقيل: أجرةً مثله،(1)

وربما أشكل ذلك فيما لو كانت على ردّ ضالة مثلاً ثمّ فسخ وقد صارت بيده، فإنّه لا يكاد يتحقق للفسخ معنى حينئذ ؛ إذ لا يجوز له تركها، بل يجب تسليمها إلى المالك أو من يقوم مقامه، فلا يتحقَّق فائدة للفسخ حينئذ. ويمكن دفعه بأنّ فائدة البطلان عدم سلامة جميع العوض له على هذا التقدير، بل يَستحق لما سبق بنسبته، ويبقى له فيما بعد ذلك أجرة المثل على ما يَعمَله إلى أن تتسلمه المالك، وهو حفظه عنده ونحوه؛ إذ لايجب عليه حينئذ ردّه على المالك، بل تمكينه منه إن كان قد علم بوصوله إلى يده، وإن لم يعلم وجب إعلامه. (ولو) رجع المالك فيها قبل العمل أو في أثنائه ولم يعلم العامل رجوعه) حتى أكمل العمل (فله) كمال الأجرة؛ ولو عَلِم في الأثناء فله بنسبة ما سلف قبل .العلم. وينبغي أن يراد بالعلم ما يثبت به ذلك شرعاً؛ ليشمل السماعَ من المالك والشياع المفيد للعلم، وخبرَ العدلين لا الواحدِ وإِنْ حُكم به في عزل الوكالة بنص خاص،(2)

(ولو أوقع) المالكُ (صيغتين) للجعالة مختلفتين في مقدار العوض، أو في بعض أوصافها (عمل بالاخيرة إذا سمعهما العامل)؛ لأن الجعالة جائزة، والثانية رجوع عن الأولى سواء زادت أم نَقصت (وإلّا) يَسمَعهما (فالمعتبر م-ا س-م-ع) من الأُولى والأخيرة، ولو سَمِع الثانية بعد الشروع في العمل، فله بعد الشروع في العمل، فله من الأولى بنسبة ما عَمِل إلى

الجميع، ومن الثانية بنسبة الباقي.

(وإنّما يَستحِق الجُعْلَ على الرد بتسليم المردود إلى مالكه مع الإطلاق، أو التصريح بالجُعل على إيصاله إلى يده، فلو جاء به إلى باب منزل المالك فهَرَب فلا شيء للعامل)؛ لعدم إتمامه العمل الذي هو شرط الاستحقاق. ومثله ما لو مات قبل

ص: 76

وصوله إلى يده وإن كان بداره مع احتمال الاستحقاق هنا؛ لأنّ المانع من قبل الله تعالى لا من قبل العامل. ولو كان الجعل على إيصاله إلى البلد أو إلى منزل المالك استحق الجميع بالامتثال

(ولايَستحِق الأجرة إلّا ببذل الجاعل أي استدعائه الرد، سواء كان مع بذل عوض أم لا، فلو رَدَّ بغيره كان متبرّعاً لاعوض له مطلقاً، وكذا لو رَدَّ من لم يَسمَع

الجعالة على قصد التبرع أو بقصد يغاير ما بذله المالك جنساً أو وصفاً. ولو ردَّ بنيّة العوض مطلقاً وكان ممّن يدخل في عموم الصيغة أو إطلاقها، ففي استحقاقه قولان،(1) منشؤهما فعله متعلَّق الجَعْل مطابقاً لصدوره من المالك على وجه يَشمُله، وأنّه عمل محترم لم يقصد به فاعله التبرع، وقد وقع بإذن الجاعل فقد وُجد المقتضي والمانع ليس إلا عدم علمه بصدور الجغل، ومثله يُشَكٍّ في مانعيَّته؛ لعدم الدليل عليه، فيَعمَل المقتضي عمله. ومن أنّه بالنسبة إلى اعتقاده متبرع؛ إذ لاعبرة بقصده من دون جعل المالك، وعدم سماعه في قوّة عدمه عنده. وفصَّل ثالث، ففَرَق

بين من ردَّ كذلك عالماً بأن العمل بدون الجَعْل تبرّع وإنْ قَصَد العامل العوض، وبين غيره؛ لأنّ الأوّل متبرّع محضاً، بخلاف الثاني،(2) واستقرب المصنِّف الأول،(3) والتفصيل متَّجِة.

بالعمل، إلا أن يُصرّح بالاستدعاء مجاناً فلاشيء، وقيل: لا أجرة مع إطلاق الاستدعاء،(1) والأول أجود. نعم، لو كان العمل ممّا لا أُجرة له عادةً لقلته فلا شيء للعامل، كمن أمر غيره بعمل من غير أن يَذكر أجرة، إلّا في رد الآبق من المصر) الذي فيه مالكه إليه (فدينار، و) في ردّه (من غيره) سواء كان من مصر آخَرَ أم لا (أربعةُ دنانير) في المشهور، ومستندُه،(2) ضعيفٌ. ولو قيل بثبوت أُجرة المثل فيه كغيره كان حسناً.

والمراد بالدينار على القول به الشرعي، وهو المثقال الذي كانت قيمته عشرة دراهم. (و البعير (كذا أي كالآبق في الحكم المذكور، ولانصَّ عليه بخصوصه، وإنما ذكره الشيخان،(3) وتَبِعَهما عليه جماعة،(4)

ويظهر من المفيد أنّ به روايةً؛ لأنّه قال: «بذلك ثبتت السنّة».

وفي إلحاقه - على تقدير ثبوت الحكم في الآبق - إشكال. ويقوى الإشكال لو - قَصَرت قيمتهما عن الدينار والأربعةِ. وينبغي حينئذٍ أن يثبت على المالك أقلُّ الأمرين من قيمته والمقدَّرِ شرعاً، ومبنى الرواية،(5) على الغالب من زيادة قيمته عن ذلك كثيراً.

استَحقُّوه بينهم بالسويَّة)،(1) ولو كان العملُ غير الردّ من الأعمال التي يمكن وقوعها

أجمع من كلِّ واحد منهم - كدخول داره مع الغرض الصحيح - فلكلّ ما عَيَّن.

(ولو جَعَل لكلّ من الثلاثة جُعلاً (مغايراً للآخرين؛ كأن جَعَل لأحدهما ديناراً، وللآخر دينارين، وللثالث ثلاثةً (فردوه ، فلكلّ ثُلث ما جَعَل له)، ولو ردَّه أحدهم فله ما عَيَّن له أجمع، ولو ردَّه اثنان منهم فلكل منهما نصفُ ما عَيَّن له، ولو لم يُسَمّ لبعضهم جعلاً مخصوصاً (فله ثلثُ أُجرة المثل)، ولكلِّ واحد من الآخَرَين ثلث ما عَيَّن له، ولو ردَّه من لم يُسمّ له وأحدهما، فله نصفُ أُجرة مثله، وللآخر نصفُ ما سَمّى له وهكذا. (ولو كانوا أزيد من ثلاثة (فبالنسبة) أي لو رَدّوه أجمع فلكلّ واحد بنسبة عمله إلى المجموع من أُجرة المثل أو المسمّى.

مدّعٍ للزائد، والمالك منكر فيثبُت للعامل) بيمين المالك (أقل الأمرين من أُجرة المثل وممَّا ادّعاه)؛ لأنّ الأقل إن كان الأجرة فقد انتفى ما يدعيه العامل بيمين المالك، وإن كان ما يدعيه العامل فلاعترافه بعدم استحقاق الزائد وبراءة ذمة المالك منه، والحال أنهما معترفان بأنّ عمله بجعل في الجملة، وأنه عمل محترم فتثبت له الأُجرة إن لم يَنتَفِ بعضُها بإنكاره، إلّا أن يزيد ما ادعاه المالك عن أُجرة المثل فتثبت الزيادة؛

لاعترافه باستحقاق العامل إيّاها والعامل لاينكرها. (وقال) الشيخ نجيب الدين بن نما (رحمه الله)(1) إذا حلف المالك على نفي ما ادّعاه العاملُ (ثبت ما ادّعاه هو ؛ لأصالة عدم الزائد، واتفاقهما على العقد المشخص بالعوض المعيَّن وانحصاره في دعواهما، فإذا حلف المالك على نفي ما ادعاه العامل ثبت مدَّعاه؛ لقضيَّة الحصر،(2) ( وهو قوي، كمال الإجارة) إذا اختلفا في قدره. وقيل: يتحالفان؛ لأنّ كلا منهما مدَّعٍ ومدَّعَى عليه فلا ترجيح لأحدهما، فيحلف كلُّ

منهما على نفي ما يدعيه الآخَرُ ويَثبُت الأقل،(3) كما مرّ.

والتّحقيق أنّ اختلافهما في القدر إن كان مجرَّداً عن التسمية بأن قال العامل: «إنّي أَستَحِق مائةً من جهة الجعل الفلاني فأنكر المالك وادعى أنه خمسون، فالقول قولُ المالك؛ لأنّه منكر محض والأصل براءته من الزائد، كما يُقدَّم قوله لو أنكر أصل الجَعل، ولايتوجه اليمين هنا من طرف العامل أصلاً، وإن قال: «جَعَلتَ لي مائةً» فقال المالك: «بل خمسين ففيه الوجهان الماضيان في الإجارة. والأقوى تقديم قول المالك أيضاً؛ لاتفاقهما على صدور الفعل بعوض، واختلافهما في مقداره خاصَّةً، فليس كلُّ منهما

مدَّعياً لما ينفيه الآخَرُ.

ص: 80

وإن كان اختلافهما في جنس المجعول مع اختلافه بالقيمة، فادَّعَى المالك جعل شيءٍ معيَّن يساوي خمسين، وادَّعَى العاملُ جَعل غيره مما يساوي مائتين، فالتحالف هنا متعيّن؛ لأنّ كلّاً منهما يدَّعي ما يُنكره الآخَرُ، إلّا أنّ ذلك نَشَأ من اختلاف الجُعل جنساً أو وصفاً لا من اختلافه قدراً، وإذا فرض اختلاف الجنس فالقول بالتحالف وإن تساويا قيمةً. وإنّما ذكرنا اختلاف الجنس فى هذا القسم؛ لأن جماعة كالمحقق والعلّامة شَرَكوا بينه وبين الاختلاف قدراً في الحكم،(1) وليس بواضح.

ويبقى في القول بالتحالف مطلقاً إشكالٌ آخَرُ، وهو فيما إذا تساوَتْ الأُجرة وما يدَّعيه المالك، أو زاد ما يدَّعيه عنها ، فإنّه لاوجه لتحليف العامل بعد حلف المالك على نفي الزائد الذي يدَّعيه العامل؛ لثبوت ما حُكم به مِن مدَّعَى المالك زائداً عن الأجرة أو مساوياً باعترافه، فتكليف العامل باليمين حينئذٍ لاوجه له لاعتراف المالك به، وإنّما يَتوجّه لو زادت أجرة المثل عمّا يدَّعيه المالك، فيتوقف إثبات الزائد من الأجرة عمّا يدعيه على يمين المدعي، وهو العامل.

ص: 81

ص: 82

كتاب الوصايا

(وفيه فصول :)

ص: 83

ص: 84

بعد الوفاة، (أو «لفلان بعد وفاتي) كذا»، ونحو ذلك من الألفاظ الدّالة على المعنى المطلوب.

(والقبول الرضى)(1) بما دلّ عليه الإيجاب، سواءٌ وقع باللفظ أم بالفعل الدال عليه كالأخذ والتصرف. وإنّما يُفتقر إليه فيمن يمكن في حقه - كالمحصور - لا غيره كالفقراء والفقهاء وبني هاشم والمسجد والقنطرة، كما سيأتي،(2)

واستُفيد من افتقارها إلى الإيجاب والقبول أنّها من جملة العقود. ومن جواز رجوع الموصي ما دام حيّاً والموصى له كذلك ما لم يقبل بعد الوفاة - كما سيأتي - أنها من العقود الجائزة، وقد تلحق باللازمة على بعض الوجوه، كما يُعلم ذلك من القيود ولمّا كان الغالب عليها حُكْمَ الجواز لم يُشترط فيها القبول اللفظي، ولامقارنته للإيجاب، بل يجوز مطلقاً، سواءٌ (تأخَّر) عن الإيجاب أو قارَنَ). ويمكن أن يريد بتأخّره تأخُرَه عن الحياة ومقارنته للوفاة، والأوّلُ أَوفَقُ بمذهب المصنِّف؛ لأنه يَرَى

جواز تقديم القبول على الوفاة،(3) والثاني للمشهور. ومبنى القولين على أنّ الإيجاب في الوصيَّة إنّما يتعلّق بما بعد الوفاة؛ لأنّها تمليكٌ أو ما في حكمه بعدَ الموت، فلو قَبل قَبْلَه لم يُطابق القبول الإيجاب، وأن المتعلق بالوفاة تمامُ المِلك على تقدير القبول والقبض، لا إحداث سببه، فإنّ الإيجاب جزء السبب فجاز أن يكون القبول كذلك، وبالموت يَتِمّ، أو يُجْعَلُ الموت شرطاً لحصول

ص: 86

الملك بالعقد، كالبيع على بعض الوجوه. وهذا أقوى. وتعلّقُ الإيجاب بالتمليك بعد الموت لا ينافي قبولَه قبله؛ لأنه قبول بعده أيضاً.

وإنما يصح القبولُ على التقديرين (ما لم يَرُدّ الوصيَّةَ ،قبله، فإن رَدَّ) حينئذٍ لم يؤثر القبولُ : لبطلان الإيجاب برده. نعم، لو ردَّ (في حياة الموصي جاز القبول بعد؛ وفاته)؛ إذ لااعتبار برده السابق حيث إنّ الملك لا يمكن تحققه حال الحياة والمتأخُرُ لم يقع بعد.

وهذا بمذهب من يَعتبِر تأخَّرَ القبول عن الحياة أوفق أما على تقدير جواز تقدّمه في حال الحياة، فينبغي تأثير الرد حالتها أيضاً؛ لقوات أحد رُكني العقد حال اعتباره بل يمكن القول بعدم جواز القبول بعد الردّ مطلقاً؛ لإبطاله الإيجاب السابق، ولم يحصل بعد ذلك ما يقتضيها كما لو رَدّ المتَهبُ الهبةَ.

ولو فُرِق بأنّ المانع هنا انتفاء المقارنة بين القبول والإيجاب، قلنا: مثلُه في ردّ

الوكيل الوكالة فإنّه ليس له التصرّفُ بعد ذلك بالإذن السابق وإن جاز تراخي القبول. وفي الدروس نَسَب الحكم بجواز القبول حينئذٍ بعد الوفاة إلى المشهور؛(1) مُؤذناً بتمريضه، ولعلّ المشهور مبني على حكم المشهور السابق. (وإن ردَّ بعد الوفاة قبل القبول بَطَلَتْ وإِنْ قَبَض اتفاقاً؛ إذ لا أثر للقبض من دون القبول، (وإن ردَّ بعد القبول لم تبطل وإنْ لم يقبض على أجود القولين؛(2) لحصول الملك بالقبول فلا يُبطِلُه الردُّ كرد غيره من العقود المُمَلّكة بعد تحققه، فإنّ زوال الملك بعد ثبوته يتوقف على وجود السبب الناقل ولم يتحقَّق، والأصل عدمه. وقيل: يصح الردُّ؛ بناءً على أنّ القبض شرط في صحة الملك كالهبة فتبطل بالرد قبلَه،(3) ويُضَعَّف ببطلان القياس، وثبوت حكمها بأمر خارج لايقتضي المشارَكةَ

ص: 87

بمجرّده، وأصالةُ عدم الزوال بذلك واستصحابُ حكم الملك ثابتٌ. (ويَنتقِل حقُّ القبول إلى الوارث لو مات الموصى له قبله، سواء مات في حياة

الموصي أم بعدها على المشهور ومستنده روايةٌ(1) تدل بإطلاقها عليه. وقيل: تبطل الوصيَّةُ بموته،(2) لظاهر صحيحة أبي بصير، ومحمد بن مسلم عن الصادق(علیه السلام)(3) وفصَّل ثالثٌ: فأبطلها بموته في حياته لابعدها،(4) والأقوى البطلانُ مع تعلّق غرضه بالمورث وإلا فلا، وهو مختار المصنف في الدروس، ويمكن الجمع به بين الأخبار لو وجب،(5)

ثمّ إن كان موته قبل موت الموصي لم تدخُل العينُ في ملكه، وإن كان بعده ففي دخولها وجهان مبنيّان على أنّ القبول هل هو كاشف عن سَبْق الملك من حين الموت أم ناقل له من حينه، أم الملك يحصل للموصى له بالوفاة متزلزلاً ويَستقِرّ بالقبول أوجه

تأتي. وتظهر الفائدة فيما لو كان الموصى به ينعتق على الموصى له الميِّتِ لو ملكه. (وتصح) الوصيَّة (مطلقةً) غير مقيَّدة بزمانٍ أو وصف (مثل ما تقدم) من قوله «أوصيت» أو «افعلوا كذا بعد وفاتي» أو «لفلان بعد وفاتي»، ومقيَّدةً مثلَ «افعلوا بعد وفاتي «في سنة كذا» أو في سفر كذا فيَتَخَصَّص) بما خصَّصه من السنة والسفر ونحوهما، فلو مات في غيرها أو غيره بطلت الوصيَّةُ؛ لاختصاصها بمحلِّ القيد فلاوصيّةَ بدونه

ص: 88

وتكفي الإشارةُ الدّالةُ على المراد قطعاً في إيجاب الوصية (مع تعذر اللفظ) لخَرَس واعتقال لسان بمرض ونحوه، وكذا) تكفي (الكتابة) كذلك (مع القرينة) الدالة على قصد الوصية بها، لا مطلقاً؛ لأنّها أعم. ولا تكفيان مع الاختيار وإنْ شُوهِد كاتباً أو علم خطه، أو عَمِل الورثة ببعضها،خلافاً للشيخ في الأخير،(1) أو قال: «إنّه بخطّي وأنا عالم به»، أو «هذه وصيتي فاشهدوا عليَّ بها»، ونحو ذلك، بل لابد من تلفّظه به، أو قراءته عليه واعترافه بعد ذلك؛ لأنّ

الشهادةَ مشروطةٌ بالعلم، وهو منفي هنا، خلافاً لابن الجنيد حيث اكتفى به الشاهد له عنده،(2) والأقوى الاكتفاء بقراءة الشاهد له مع نفسه مع اعتراف الموصي بمعرفته بما فيه، وأنه موص به، وكذا القول في المقِرِّ.

والوصيَّة) للجهة العامة - مثل الفقراء والفقهاء وبني هاشم (والمساجد والمدارس - لاتحتاج إلى القبول؛ لتعذرِه إن أريد من الجميع، واستلزامه الترجيح من غير مرجّح إن أريد من البعض.

ولايفتقر إلى قبول الحاكم أو منصوبه وإن أمكن كالوقف، وربما قيل فيه بذلك، ولكن لاقائل به هنا ولعلّ مَجالَ الوصيَّة أوسعُ، ومِن ثَمّ لم يُشترط فيها التنجيز ولافوريَّةُ القبول ولاصَراحة الإيجاب ولاوقوعه بالعربية مع القدرة.

(والظاهر أنّ القبول كاشف عن سبق (الملك) للموصى له (بالموت) لاناقل له من حينه؛ إذ لولاه لَزِم بقاءُ المِلك بعد الموت بغير مالك؛ إذ الميّتُ لايملك؛ لخروجه به عن أهليته كالجمادات، وانتقال ماله عنه ولا الوارث؛ لظاهر قوله تعالى: (مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصى بِهَا أَوْ دَيْنِ)،(3) فلو لم ينتقل إلى الموصى له لزم خلوُّه عن المالك؛ إذ لايصلُح لغير من ذُكِر.

ص: 89

ووجه الثاني: أنّ القبولَ معتبرٌ في حصول الملك، فهو إما جزء السبب أو شرط كقبول البيع، فيمتنع تقدّمُ المِلك عليه. وكونها من جملة العقود يُرشد إلى أنّ القبول جزء السبب الناقل للملك، والآخَرُ الإيجابُ كما يُستفاد من تعريفهم العقود بأنّها الألفاظ الدالة على نقل الملك على الوجه المناسب له، وهو العين في البيع والمنفعة في الإجارة ونحو ذلك، فيكون الموتُ شرطاً في انتقال الملك، كما أنّ الملك للعين والعلم بالعِوَضين شرط فيه، فإن اجتمعت الشرائط قبل تمام العقد بأن كان مالكاً للمبيع تحققت ثمرته به تَخَلَّف بعضُها فقد يحصُل منه بطلانه كالعلم بالعوض، وقد تبقى موقوفةً على ذلك الشرط، فإذا حصل تحقق تأثير السبب الناقل وهو العقد؛ كإجازة المالك في عقد الفضولي، والموتِ في الوصيّة فالانتقال حَصَل بالعقد لكنّه موقوف على الشرط المذكور، فإذا تأخَّر قبولُ الوصيَّة كان الملك موقوفاً عليه، والشرط - وهو الموت - حاصلاً ،قبله، فلا يتحقق الملك قبل القبول.

وإن ويُشكل بأنّ هذا لو تمّ يقتضي أن قبول الوصيَّة لو تقدَّم على الموت حَصَل الملك به حصولاً متوقفاً على الشرط وهو الموت فيكون الموتُ كاشفاً عن حصوله بعد القبول كإجازة المالك بعد العقد، والقائل بالنقل لا يقول بحصول الملك قبل الموت مطلقاً. فتبيَّن أنّ الموتَ شرط فى انتقال الملك، بل حقيقة الوصيَّة التمليك بعده كما عُلِم من تعريفها، فإن تَقدَّم القبولُ توقف الملك على الموت، وإن تأخر عنه فمقتضى حكم العقد عدم تحققه بدون القبول، فيكون تمام الملك موقوفاً على الإيجاب والقبول والموتِ. وبالجملة فالقول بالكشف متوجّه لولا مخالفة ما عُلم من حكم العقد. (ويُشترط في الموصي الكمالُ بالبلوغ والعقل ورفع الحَجْر، (وفي وصيَّة مَن بَلَغ عشراً قولٌ مشهورٌ،(1)) بين الأصحاب مستند إلى رواياتٍ متظافرة بعضها صحيح،(2) إلّا أنّها مخالِفةٌ لأُصولِ المذهب

وسبيل الاحتياط.

ص: 90

(أما المجنون والسكران ومَن جَرَح نفسه بالمُهلك، فالوصيَّة) من كلّ منهم (باطلة)، أما الأوّلان فظاهر؛ لانتفاء العقل ورفع القلم، وأما الأخير فمستنده صحيحة أبي ولّاد عن الصادق(علیه السلام) فإن كان أوصى بوصيَّة بعد ما أحدث في نفسه من جراحةٍ أو قتل لعلّه يموت لم تَجُز وصيَّته»؛(1) ولدَلالة هذا الفعل على سَفَهه، ولأنّه في حكم الميت فلاتَجري عليه الأحكام الجارية على الحي، ومن ثُمَّ لاتقع عليه الذكاة لو كان قابلاً لها.

وقيل: تصح وصيَّتُه مع ثبات عقله كغيره،(2) وهو حسنٌ لولامعارضة النّص المشهور. وأمّا دَلالةُ الفعل على سَفَهه فغير واضح، وأضعف منه كونه في حكم الميت فإنّه غيرُ مانع من التصرف مع تيقن رشده. وموضع الخلاف ما إذا تَعمَّد الجَرْحَ، فلو وقع منه سهواً أو خطأ لم تمتنع وصيَّتُه إجماعاً.

(و) يُشترط (في الموصى له الوجود) حالة الوصيَّة (وصحَّةُ التملك، فلو أوصى للحمْل اعتُبِر) وجوده حال الوصيَّة (بوضعه لدون ستّة أَشْهُرٍ منذ حين الوصيَّة) فيُعلَم بذلك كونه موجوداً حالتها، أو بأقصى) مدَّة (الحمل) فما دون (إذا لم يكن هناك زوج ولا مولى) فإن كان أحدهما لم تصح؛ لعدم العلم بوجوده عندها، وأصالة عدمه؛ لإمكان تجدّده بعدها.

وقيامُ الاحتمال مع عدمهما بإمكان الزنى والشبهة مندفع بأنّ الأصل عدم إقدام المسلم على الزنى كغيره من المحرمات وندور الشبهة. ويُشكل الأوّلُ لو كانت كافِرةً حيث تصح الوصيَّة لحملها. وربما قيل على تقدير وجود الفراش باستحقاقه بين الغايتين؛ عملاً بالعادة الغالبة من الوضع لأقصاهما أو ما قارَبَها. وعلى كل تقدير فيُشترط انفصاله حيّاً، فلو وضعته ميّتاً بطلت، ولو مات بعد انفصاله حيّاً كانت لوارثه. وفي اعتبار قبوله هنا وجه قوي؛ لإمكانه منه، بخلاف الحمل. وقيل:

ص: 91

يُعتبر قبولُ وليّه،(1) ثم إن اتحد فهي له، وإن تعدد قسم الموصى به على العدد بالسوية وإن اختلفوا بالذكورية والأنوثيّة.

(ولو أوصى للعبد لم تصح سواء كان قِناً أم مدبَّراً أم أُمَّ ولد أجاز مولاه أم لا؛ لأنّ العبد لايملك بتمليك سيده فبتمليك غيره أولى؛ ولرواية عبدالرحمن بن الحجاج عن أحدهما علیهمالسلام قال: «لا وصيَّة لمملوك»(2) ولو كان مكاتباً مشروطاً أو مطلقاً لم يُؤَدِّ شيئاً، ففى جواز الوصية له قولان، (3) من أنه في حكم المملوك حيث لم يتحرَّر منه شيء، ولرواية محمّد بن قيس عن الباقرعلیه السلام،(4) ومن انقطاع سلطنة المولى عنه، ومن ثَمَّ جاز اكتسابه وقبول الوصية نوع منها. والصحة مطلقاً أقوى، والرواية لاحجّة فيها،(5)

(إلّا) أن يكون العبد الموصى له (عبده)، أي عبد الموصي (فتنصرف) الوصية (إلى عنقه) فإن ساواه عتق أجمعُ، وإن نقص عتق بحسابه، (وإن زاد المال عن ثَمَنه فله)(6) الزائد. ولافرق في ذلك بين القِن وغيره، ولابين المال المشاع والمعيَّن على الأقوى. ويُحتمل اختصاصه بالأوّل؛ لشيوعه في جميع المال وهو من جملته فيكون كعتق جزء منه، بخلاف المعين، ولابين أن تَبلغ قيمتُه ضِعْفَ الوصية وعدمه. وقيل: تبطل في

ص: 92

الأوّل،(1) استناداً إلى

رواية ضعيفة.(2).

(وتصح الوصيَّة للمُشَقَّص)، وهو الذي عتق منه شقص - بكسر الشين - وهو الجزء (بالنسبة) أي بنسبة ما فيه من الحرِّيَّة. والمراد به مملوك غير السيد، أمّا هو فتصح في الجميع بطريق أولى،(ولأم الولد) أي أُمّ وَلدِ الموصي؛ لأنّها في حياته من جملة مماليكه، وإنّما خصها ليترتب عليها قوله: فتُعتَق من نصيبه أي نصيب ولدها وتأخُذ الوصيَّةَ الصحيحة أبي عُبيدة عن الصادق(علیه السلام)(3) ولأنّ التركة تنتقل من حين الموت إلى الوارث، فيَستقِرٌ مِلكُ ولدِها على جزء منها فتُعتق عليه وتستحق الوصيَّةَ

والوصيَّة للمملوك وإن لم تتوقف على القبول فينتقل إلى ملك الموصى له بالموت، إلّا أنّ تنفيذها يتوقف على معرفة القيمة ووصولِ التَرِكة إلى الوارث، بخلاف ملك الوارث. وقيل: تعتق من الوصية، فإن ضاقت فالباقي من نصيب ولدها؛(4) لتأخر الإرث عن الوصيَّةِ والدين بمقتضى الآية،(5) ولظاهر الرواية،(6)

والوصيَّة لجماعة تقتضي التسوية بينهم فيها، ذكوراً كانوا أم أناتاً أم مختلفين وسواء كانت الوصية لأعمامه وأخواله أم لغيرهم على الأقوى، إلا مع التفضيل) فيُتَّبع شرطه، سواءٌ جَعَلَ المفضَّلَ الذكر أم الأنثى. ولو قال «علی کتاب «الله»، فللذَّكَرضِعْفُ الأنثى)؛ لأنّ ذلك حكم الكتاب في الإرث، والمتبادِرُ منه هنا ذلك.

والقَرابة من عُرِف بنسبه عادةً؛ لأنّ المرجع في الأحكام إلى العرف حيث لانصَّ وهو دالّ على ذلك، ولايكفي مطلقُ العلم بالنسب كما يتفق ذلك في الهاشميّين

ص: 93

ونحوهم ممّن يُعرف نسبه مع بغده الآن مع انتفاء القرابة عرفاً. ولافرق بين الوارث

وغيره، ولابين الغني والفقير، ولابين الصغير والكبير، ولابين الذكر والأنثى. وقيل: ينصرف إلى أنسابه الراجعين إلى آخِرِ أب وأُمّ له في الإسلام، لامطلق الأنساب،(1) استناداً إلى قوله(صلی الله علیه وآله وسلم)« قطع الإسلامُ أرحامَ الجاهليّة»(2) فلايَرتَقي إلى آباء الشرك وإنْ عُرِفوا بالنسب.

وكذا لايُعطَى الكافِرُ وإن انتسب إلى مسلم؛ لقوله تعالى عن ابن نوح: إِنَّهُ لَيْسَ مِنْ أَهْلِكَ،(3) ودَلالتهما على ذلك ممنوعة مع تسليم سند الأول.

(والجيران لمن يلي داره إلى أربعين ذراعاً)(4) من كل جانب على المشهور. والمستند ضعيف. وقيل: إلى أربعين داراً،(5) استناداً إلى رواية عاميَّة،(6) و (7) والأقوى الرجوع فيهم إلى العرف ويستوي مالك الدار ومستأجرُها ومستعيرها وغاصبها على الظاهر. ولو انتقل منها إلى غيرها اعتُبرت الثانيةُ ، ولو غاب لم يخرج عن الحكم ما لم تطل الغَيبةُ بحيث يخرُج عرفاً.

ولو تعدَّدَتْ دُورُ الموصى وتَساوَتْ في الاسم عرفاً استَحَق جيران كلّ واحدة، ولو

ص: 94

غَلَب أحدُها اختَصّ ولو تعدَّدت دورُ الجار واختلفت في الحكم اعتُبِر إطلاق اسم

الجار عليه عرفاً كالمتحد، ويُحتمل اعتبارُ الأغلب سكنىً فيها.

وعلى اعتبار الأذرع ففي استحقاق ما كان على رأس الغاية وجهان أجودُهما الدخولُ. وعلى اعتبار الدور قيل: يُقسم على عددها لا على عدد سكانها، ثمّ تُقسَم حصَّةُ كلِّ دار على عدد سُكّانها،(1) ويُحتمل القسمةُ على عدد

السكان مطلقاً، وعلى المختار فالقسمة على الرؤوس مطلقاً.

(وللموالي) أي موالي الموصي، واللامُ عِوَض عن المضاف إليه، تحمل على

(العتيق) بمعنى المفعول(والمُعتق) بالبناء للفاعل، على تقدير وجودهما؛ لتناول الا لهما كالإخوة؛ ولأنّ الجمع المضاف يفيد العموم فيما يصلح له، إلّا مع القرينة) الدالّةِ على إرادة أحدهما خاصَّةً، فيَختَصّ به بغير إشكال، كما أنه لو دلّت على إرادتهما معاً

تَناوَلَتْهما بغير إشكال. وكذا لو لم يكن له موالى إلّا من إحدى الجهتين.

(وقيل: تَبطُل) مع عدم قرينة تدلّ على إرادتهما أو أحدهما؛(2) لأنّه لفظٌ مشتركٌ، وحمْلُه على معنييه مجاز؛ لأنّه موضوع لكلّ منهما على سبيل البدل، والجمع تكرير الواحد فلايتناول غير صنفٍ واحدٍ، والمعنى المجازي لايُصار إليه عند الإطلاق. وبذلك يحصل الفرق بينه وبين الإخوة؛ لأنّه لفظ مُتواطِيُّ لامشترك؛ لأنّه موضوع لمعنى يقع على المتقرّب بالأب وبالأُم وبهما، وهذا أقوى.

(و) الوصيَّة (للفقراء تنصرف إلى فقراء ملّة الموصي) لامطلق الفقراء، وإن كان جمعاً معرفاً مفيداً للعموم، والمخصص شاهد الحال الدال على عدم إرادة فقراء غير ملّتِه ونِحْلَتِه

(ويدخُل فيهم المساكين إن جعلناهم مساوِينَ) لهم في الحال بأن جعلنا اللفظَين

ص: 95

بمعنى واحدٍ، كما ذهب إليه بعضهم،(1) (أو أسوأ) حالاً، كما هو الأقوى، (وإلا فلا) يدخُلون؛ لاختلافِ المعنى، وعدم دلالة دخول الأضعف على دخول الأعلى بخلاف العكس.

وذَكَر جماعةٌ من الأصحاب أنّ الخلاف في الأسوأ والتساوي إنما هو مع اجتماعهما كآية الزكاة،(2) أما مع انفراد أحدهما خاصَّةً، فيشمل الآخَرَ إجماعاً،(3) وكأن المصنف لم تثبت عنده هذه الدعوى. (وكذا) القول في (العكس) بأن أوصى للمساكين، فإنّه يتناول الفقراء على القول بالتساوي، أو كون الفقراء أسوأ حالاً، وإلا فلا. وعلى ما نقلناه عنهم يدخُل كلُّ منهما في الآخَر هنا مطلقاً.

ص: 96

(والسهمُ الدُّمْنُ)؛ لحسنة صفوان عن الرضا(علیه السلام)(1) ومثله رَوَى السَكوني عن الصادق(علیه السلام)(2) معللاً بآية أصناف الزكاة الثمانية،(3) وأنّ النبيَّ صلى الله عليه وآله وسلم قسمها على ثمانية أسهُمٍ،(4) ولايخفى أنّ هذه التعليلات لاتصلح للعليَّة وإنما ذكروها على وجه التّقريب والتّمثيل.

وقيل: السهم العُشْرُ،(5) استناداً إلى رواية ضعيفة،(6) وقيل: السدس؛(7) لما روي عن النّبي صلی الله علیه وآله وسلم أنه أعطاه لرجل أُوصِي له بسهم،(8) وقيل: إنّ في كلام العرب أنّ السهمَ سُدسٌ،(9)

ولم يثبت.

(والشيء السدس) ولانعلم فيه خلافاً، وقيل: إنه إجماع،(10) وبه نصوص،(11) غير معللة.

(و) حيث لم يُشترَط في الموصى به كونه موجوداً بالفعل(تصح الوصية بما ستَحمِله الأمَةُ أو الشجرة) إمّا دائماً أو في وقت مخصوص كالسنة المستقبلة(وبالمنفعة) كسكنى الدار مدّةً معيَّنة أو دائماً، ومنفعة العبد كذلك، وشبهه وإن استَوعَبَتْ قيمة العين.

(ولاتصح الوصيَّة بما لايقبَل النقلَ كحقِّ القصاص، وحدّ القذف، والشفعة فإنّ الغرض من الأوّل تَشَفّي الوارث باستيفائه فلايَتِمّ الغرض بنقله إلى غيره، ومثله حدُّ

ص: 98

القذف والتعزيرُ للشتم، وأمّا الشفعة فالغرض منها دفع الضرر عن الشريك بالشركة، ولا حظ للموصى له في ذلك. نعم، لو أوصي له بالشقص والخيارِ معاً لم تَبعُد الصحة؛ لأنّ

الوصية بالمال، والخيار تابع ونفعه ظاهر مقصود، وكذا غيرها من الخيار. (وتصح الوصيَّة (بأحد الكلاب الأربعة) والجزوِ،(1) القابل للتعليم؛ لكونها مالاً مقصوداً، (لا بالخنزير وكلبِ الهراش)؛ لانتفاء المالية فيهما. ومثله طبل اللهو الذي لايقبل التغيير عن الصفةِ المحرَّمة مع بقاء المالية.

(ويُشترط في الزائد عن الثلث إجازة الوارث وإلّابطل، وتكفي) الإجازة حال حياة الموصى) وإن لم يكن الوارث مالكاً الآن؛ لتعلق حقه بالمال، وإلا لم يُمنع الموصي من التصرف فيه، ولصحيحة منصور بن حازم،(2) وحسنة محمد بن مسلم عن الصادق(علیه السلام)(3)

:وقيل: لا تُعتبر إلا بعد وفاته لعدم استحقاق الوارث المال حينئذ،(4) وقد عرفت جوابه. ولافرق بين وصيَّة الصحيح والمريض في ذلك؛ لاشتراكهما في الحَجْر بالنسبة إلى ما بعد الوفاة، ولو كان التصرّف منجزاً افترقا. ويعتبر في المُجيز جواز التصرف، فلاعبرة بإجازة الصّبي والمجنون والسفيه، أمّا المفلس فإن كانت إجازته حالَ الحياة نَفَذت؛ إذلامِلك له حينئذ وإنما إجازته تنفيذ لتصرف الموصي.

ولو كان بعد الموت ففي صحتها وجهان: مبناهما على أن التركة هل تنتقل إلى الوارث بالموت وبالإجازة تنتقل عنه إلى الموصى له أم تكون الإجازة كاشفةً عن سَبْقِ مِلكه من حين الموت، فعلى الأوّل لاتنفذ؛ لتعلّق حق الغرماء بالتركة قبل الإجازة. وعلى الثاني يحتمل الأمرين وإنْ كان النفوذ أوجَهَ.

ص: 99

(والمعتبَرُ بالترِكة) بالنظر إلى مقدارها ليُعتبر ثلثها حين الوفاة)، لاحين الوصية ولامابينهما؛ لأنّه وقت تعلقِ الوصيَّة بالمال (فلو قُتِل فأُخِذت ديتُه حُسِبت) الديةُ من تَرِكته واعتبر ثلثها؛ لثبوتها بالوفاة وإن لم تكن عند الوصية.

وهذا إنّما يَتِم بغير إشكال لو كانت الوصيَّة بمقدار معيَّن كمائة دينار مثلاً، أو كانت

بجزء من التركة مشاع كالثلث - وكانت التركة حين الوصيَّة أزيد منها حين الوفاة. أما لو انعكس أشكل اعتبارُها عند الوفاة مع عدم العلم بإرادة الموصي للزيادة المتجددة؛ لأصالة عدم التعلّق، وشهادةِ الحال بأنّ الموصي لايُريد ثلث المتجدد، حيث لايكون تجدّده متوقعاً غالباً، خصوصاً مع زيادته كثيراً.

وينبغي على ما ذُكر اعتبارُها بعد الموت أيضاً؛ إذ قد يتجدد للميت مال بعد الموت كالدية إذا ثبتت صلحاً، وقد يتجدد تلفُ بعض التركة قبل قبض الوارث فلايكون محسوباً عليه.

والأقوى اعتبار أقل الأمرين من حين الوفاة إلى حين القبض. (ولو أوصى بما يقع اسمه على المحرَّم والمحلل صُرف إلى المحلل):حملاً لتصرّف المسلم على الصحيح (كالعُودِ)، وله عودُ لهو وعيدان قسيّ وعيدان عصيّ وعيدان السقف والبنيان (والطبل) وله طبل لهو وطبل حرب. ثم إن اتحد المحلل حُمِل عليه، وإن تعدد تخير الوارث في تعيين ماشاء. ولو لم يكن له إلا المحرَّم بطلت الوصيَّة إن لم يمكن إزالة الوصف المحرم مع بقاء ماليَّته، وإلّاصحت وحُوِّل إلى المحلل.

( ويتخير الوارث في المتواطئ وهو المَقُول على معنى يشترك فيه كثير (كالعبد،وفي المشترك وهو المَقُول على معنيين فصاعداً بالوضع الأوّل،(1) من حيث هو كذلك

ص: 100

(كالقوس) ؛ لأنّ الوصيَّة بالمتواطئ وصيَّةٌ بالماهية الصادقة بكل من الأفراد كالعبد لأنّ مدلول اللفظ فيه هو الماهية الكلّيَّة وخصوصيّات الأفراد غير مقصودة إِلَّا تَبَعاً، فيتخيَّر الوارث في تعيين أي فرد شاء؛ لوجود متعلَّق الوصيَّة في جميع الأفراد. وكذا المشترك؛ لأن متعلّق الوصيَّة فيه هو الاسم وهو صادق على ما تحته من المعاني حقيقةً، فتحصل البراءة بكلّ واحد منها.

وربما احتمل هنا القرعة لأنّه أمر مشكل؛ إذ الموصى به ليس كلَّ واحدٍ؛ لأن اللفظ لايصلح له، وإنّما المراد واحدٌ غيرُ معيَّن فيُتوصل إليه بالقرعة. ويُضعف بأنّها لبيان ما هو معيَّن في نفس الأمر مشكل ظاهراً، وليس هنا كذلك؛ فإنّ الإبهام حاصل عند الموصي وعندنا وفي نفس الأمر فيتخير الوارث. وسيأتي في هذا الإشكال بحث،(1) (والجمع يُحمل على الثلاثة) جمع (قِلَّةٍ كان كأَعْبُد، أو كثرة كالعبيد) ؛ لتطابقِ اللغة والعرف العام على اشتراك مطلق الجمع في إطلاقه على الثلاثة فصاعداً. والفرقُ يحمل جمع الكثرة على ما فوق العشرة اصطلاح خاص لايستعمله أهلُ

المحاورات العرفية والاستعمالات العاميَّة فلايُحمّل إطلاقهم عليه. ولافرق في ذلك بين تعيين الموصي قدراً من المال يصلح لعتق العبيد بما يُوافق جمع الكثرة لو اقتصر على الخسيس من ذلك الجنس، وعدمه فيتخير بين شراء النفيس المطابق لأقل الجمع فصاعداً، وشراء الخسيس الزائدِ المطابق لجمع الكثرة حيث يُعبر بها .

(ولو أوصى بمنافع العبد دائماً أو بثمرة البستان دائماً، قُوّمت المنفعة على الموصى له والرقبة على الوارث إن فُرِض لها قيمةٌ) كما يتفق في العبد؛ لصحة عتق الوارث له ولو عن الكفّارة، وفي البستان بانكسار جذع ونحوه فيستحقه الوارث حَطَباً أو خَشَباً؛ لأنّه ليس بثمرة. ولو لم يكن للرقبة نفع ألبتة قومت العين أجمعُ على الموصَى له.

ص: 101

وطريق خروجها من الثلث - حيث يُعتبر منه - يُستفاد من ذلك، فتقوم العين بمنافعها مطلقاً ثمّ تُقوَّم مسلوبة المنافع الموصى بها فالتفاوت هو الموصى به، فإن لم يكن تفاوت فالمُخرَج من الثلث جميع القيمة. ومنه يعلم حكم ما لو كانت المنفعة مخصوصةً بوقت.

(ولو أوصى بعتق مملوكه وعليه دين قُدِّم الدين من أصل المال الذي من جملته المملوك، وعُتِق من الفاضل عن الدين من جميع التركة (ثلثه) إن لم يزد على المملوك، فلو لم يملك سواه بطل منه فيما قابل الدين وعتق تُلتُ الفاضل إن لم يُجز الوارث. ولافرق بين كون قيمة العبد ضعف الدين وأقل على أصح القولين،(1) وقيل: تبطل الوصيَّةُ مع نقصان قيمته عن ضعف الدين،(2)

(ولو نَجَّز عِتقَه)(3) في مرضه (فإن كانت قيمتُه ضِعفَ الدَين صح العتقُ) فيه أجمعَ،

وسَعَى في قيمة (نصفه للديان، وفي ثلثه) الذي هو تلنا النصف الباقي عن اللوارث)؛ لأنّ النصف الباقي هو مجموع التركة بعد الدين فيعتق ثلثه، ويكون ثلثاه للورثة وهو ثلث مجموعه، وهذا ممّا لا خلاف فيه. إنما الخلاف فيما لو نَقصت قيمته عن ضعف الدين، فقد ذهب الشيخ،(4) وجماعةٌ إلى بطلان العتق حينئذ؛(5) استناداً إلى صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق(علیه السلام)(6) ويُفهَم من المصنِّف هنا الميل إليه حيث شَرَط في صحة العتق كون قيمته ضِعفَ

الدين،

ص: 102

إلّا أنّه لم يُصرِّح بالشِقِّ الآخَرِ. والأقوى أنّه كالأول، فينعتق منه بمقدار ثلث ما يبقى من قيمته فاضلاً عن الدين ويسعى للديّان بمقدار دينهم وللورثة بضعف ما عَتَق منه مطلقاً، فإذا أداه عَتَقَ أجمعُ والرواية المذكورة مع مخالفتها للأصول معارضة بما يدلّ على المطلوب، وهو حسنة الحلبي عنه(علیه السلام)(1) (ولو أوصى بعتق ثُلث عبيده أو عددٍ منهم مبهم كثلاثة (استُخرِج) الثلث والعدد(بالقرعة) لصلاحية الحكم لكلّ واحد فالقرعة طريق التعيين؛ لأنّها لكل أمرٍ مشكل ولأنّ العتق حقٌّ للمعتق، ولاترجيح لبعضهم لانتفاء التعيين، فوجب استخراجه بالقرعة. وقيل: يتخيَّر الوارث في الثاني؛(2) لأنّ متعلّق الوصيَّة متواطئ فيتخيَّر في تعيينه الوارث كما سبق؛ ولأنّ المتبادِرَ من اللفظ هو الاكتفاء بعتق أي عدد كان من الجميع فيُحمل عليه، وهو قوي. وفي الفرق بينه وبين الثلث نظر. (ولو أوصى بأمور) متعدّدة (فإن كان فيها واجبٌ قُدِّم) على غيره وإنْ تَأخَّرت الوصيَّةُ به، سواء كان الواجب مالياً أم غيره، وبُدِئَ بعده بالأوّل فالأول. ثم إن كان الواجب مالياً كالدين والحجّ أُخرج من أصل المال والباقي من الثلث، وإن كان بدنياً كالصلاة والصوم قدّم من الثلث، وأكمل من الباقى مرتباً للأوّل فالأول. (وإلّا) يكن فيها واجب (بُدِى بالأول) منها (فالأوّل حتى يستوفي الثلث) ويبطل الباقي إن لم يُجز الوارث. والمراد بالأوّل الذي قدَّمه الموصي في الذكر ولم يُعَقِّبه بما ينافيه، سواءٌ عَطَف عليه التالي ب«ثمّ» أم ب«الفاء» أم ب«الواو»، أم قطعه عنه بأن قال: «أعطوا فلاناً مائةً، أعطوا فلاناً خمسين».

ولو رتّب ثمّ قال: «ابْدَأوا بالأخير أو بغيره» اتَّبع لفظه الأخيرُ. (ولو لم يُرَتِّب) بأن ذكر الجميع دفعةً، فقال: «أعطوا فلاناً وفلاناً وفلاناً مائةً»، أو رتَّب باللفظ ثمّ نَصَّ على

ص: 103

عدم التقديم (بسط الثلثُ على الجميع) ، وبَطَل من كلّ وصيَّةٍ بحسابها. ولو عُلِم الترتيب واشتبه الأوّلُ أُقرع، ولو اشتبه الترتيب وعدمه فظاهرُهم إطلاق التقديم بالقرعة كالأوّل. ويُشكل باحتمال كون الواقع عدمه وهي لإخراج المشكل ولم يحصل فينبغي الإخراج على التّرتيب وعدمه؛ لاحتمال أن يكون غير مرتب فتقديم كلّ واحدٍ ظلم.

ولو جامَعَ الوصايا مُنَجَّزٌ يُخرج من الثلث قدّم عليها مطلقاً، وأكمل الثلث منها كما ذُكِر.

(ولو أجاز الورثة) ما زاد على الثلث (فادَّعوا) بعد الإجازة (ظنَّ القلة) أي قلة الموصى به وأنّه ظَهَر أزيد ممّا ظَنُّوه، فإن كان الإيصاء بعين لم يُقبل منهم)؛ لأنّ الإجازة وقعت على معلومٍ لهم، فلا تُسمع دعواهم أنهم ظَنُّوا زيادته مثلاً فظَهَر أزيد؛ أو ظنَّ أنّ المال كثير؛ لأصالة عدم الزيادة في المال، فلا تُعتبر دعواهم ظنَّ خلافه. (وإن كان) الإيصاء (بجزءٍ شائع) في التركة (كالنصف قبل) قولهم (مع

اليمين)(1) لجواز بنائهم على أصالة عدم زيادة المال فظهر خلافه، عكس الأوّل. وقيل: يُقبل قولهم فى الموضعين؛(2) لأنّ الإجازة فى الأول وإن وقعت على معلوم إلا أن كونه بمقدار جزء مخصوص من المال - كالنصف - لايُعلم إلا بعد العلم بمقدار التركة، ولأنه كما احتمل ظنُّهم قِلَّةَ النصف في نفسه يُحتمل ظنُّهم قلة المعيَّن بالإضافة إلى مجموع التركة ظنّاً منهم زيادتها، وأصالة عدمها لادخل لها في قبول قولهم و عدمه؛ لإمكان صدق دعواهم وتعذر إقامة البيِّنة عليها، ولأنّ الأصل عدم العلم بمقدار التركة على التقديرين وهو يقتضي جهالة قَذَر المعيَّن من التركة كالمشاع، ولإمكان ظنّهم أنه لادين على الميت فظهر مع أنّ الأصلَ عدمُه. وهذا القول متَّجِه.

ص: 104

وحيث يَحلِفون على مدَّعاهم يُعطى الموصى له من الوصيَّة ثلث المجموع، وما

ادعوا ظنه من الزائد.

ويدخُل في الوصيَّة بالسيف جَفْنُه بفتح أوله، وهو غنده بكسره، وكذا تدخل حِلْيتُه؛ لشمول اسمه لها عرفاً وإن اختَصَّ لغةٌ بالنضل، ورواية أبي جميلة بدخولها شاهد مع العرف،(1) (وبالصُندوق أثوابُه) الموضوعةُ فيه، وكذا غيرها من الأموال المظروفة.

(وبالسفينة متاعُها الموضوع فيها، عند الأكثر، ومستنده رواية أبي جميلة عن

الرضا(علیه السلام)(2) وغيرُها،(3) ممّا لم يصح سنده، والعرف قديقضي بخلافه في كثير من الموارد وحقيقة الموصى به مخالفة للمظروف، فعدم الدخول أقوى إلا أنّ تدلّ قرينة حالية أو مقالية على دخول الجميع أو بعضه فيثبت ما دلت عليه خاصةً. والمصنّف اختار الدخول (إلّا مع القرينة، فلم يعمل بمدلول الرواية مطلقاً، فكان تقييد الدخول بالقرينة أولى، ويمكن حمل الرواية عليه.

(ولو عقب الوصيَّةَ بِمُضادّها بأن أوصى بعينٍ مخصوصةٍ لزيد، ثمّ أوصى بها

لعمرو (عُمِل بالأخيرة)؛ لأنّها ناقضةٌ للأُولى والوصيّة جائزة من قبله فتبطل الأُولى. (ولو) أوصى بعتق رقبة مؤمنة وجب تحصيل الوصف بحسب الإمكان، فإن لم يجد أعتق من لايُعرَف بنصب على المشهور، ومستنده رواية علي بن أبي حمزةَ عن أبي الحسن(علیه السلام)(4) والمستند ضعيف والأقوى عدم الإجزاء، بل يتوقع المكنة؛ وفاقاً لابن إدريس،(5)

( ولو ظَنَّها مؤمنةً) على وجه يجوز التعويل عليه بإخبارها أو بإخبار من يُعتد به،

ص: 105

فأعتقها(كفى وإن ظهر خلافه)؛ لإتيانه بالمأمور به على الوجه المأمور به فيَخرُج عن

العهدة؛ إذ لايُعتبر في ذلك اليقين، بل ما ذُكر من وجوه الظنِّ.

(ولو أوصى بعتق رقبة بثمن معيَّن وجب) تحصيلها به مع الإمكان، ولو) تعذَّر إلّا بأقل اشتَرى وعَتَق ودَفَع إليه ما بَقِي) من المال المعيَّن، على المشهور بين الأصحاب،

وربما قيل: إنه إجماع. ومستنده رواية سماعة عن الصادق(علیه السلام)(1)

ولو لم يُوجَد إلا بأزيدَ تَوَقَّع المُكنةَ، فإن يَئِسَ من أحد الأمرين ففي وجوبِ شراء بعض رقبته فإن تعذَّر صُرِف في وجوه البرّ، أو بطلان الوصية ابتداء، أو مع تعذر بعض الرقبة، أوجه، أوجهها الأول. ويقوى لو كان التعذرُ طارئاً على زمن الوصية أو على الموت؛ لخروج القدر عن ملك الورثة فلايعود إليه.

ص: 106

كان طريقاً إلى ثوابه فيتناول كلَّ قربة؛ جَرْياً له على عمومه، وقيل: يَختَصّ الغُزاةَ،(1) ولو قال «أعطُوا فلاناً كذا ولم يبيِّن ما يصنع به، دفع إليه يَصنَع به ما شاء)؛ لأنّ الوصيَّةَ بمنزلة التمليك، فتقتضي تسلُّطَ الموصى له تسلط المالك. ولو عيَّن له المصرف تعيَّن.

(وتُستحبّ الوصيَّة لذي القرابة، وارثاً كان أو غيرَه)؛ لقوله تعالى : كُتِبَ عَلَيْكُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَكُمُ الْمَوْتُ إِن تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ لِلْوَلِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ،(2) ولأنّ فيه صلةً للرّحِم وأقل مراتبه الاستحباب.

(ولو أَوصَى للأقرب) أي أقرب الناس إليه نسباً (نُزِّل على مراتب الإرث)؛ لأنّ كلَّ مرتبةٍ أقرب إليه من التي بعدها، لكن يتساوى المستحق هنا؛ لاستواء نسبتهم إلى سبب الاستحقاق وهو الوصيَّة، والأصلُ عدم التفاضل، فللذكر مثلُ الأُنثى، وللمتقرب بالأب مثل المتقرّب بالأم، ولا يتقدَّم ابن العم من الأبوين على العم للأب وإن قدّم في الميراث، ويتساوى الأخُ من الأم والأخُ من الأبوين. وفي تقديم الأخ من الأبوين على الأخ من الأب وجه قوي؛ لأن تقدمه عليه في الميراث يقتضي كونه أقرب شرعاً، والرجوع إلى مراتب الإرث يُرشد إليه، ولا يرد مثله في ابن العم للأبوين؛ لاعترافهم بأنّ العم أقرب منه، ولهذا جعلوه مستثنى بالإجماع. ويُحتمل تقديمه هنا؛ لكونه أولى بالميراث. ولو) أوصى بمثل نصيب ابنه، فالنصفُ إن كان له ابن واحد والثلث إن كان له ابنان وعلى هذا). والضابط أنّه يُجعَل كأحد الوراث ويُزاد في عددهم، ولا فرق بين أن يُوصي له بمثل نصيب معيَّن وغيره.

ثمّ إن زاد نصيبه على الثلث توقف الزائد عليه على الإجازة، فلو كان له ابن وبنت وأوصَى لأجنبي بمثل نصيب البنت فللموصى له رُبع التركة؛ وإن أوصى له بمثل نصيب الابن فقد أَوصَى له بخُمسَي التركة، فيتوقَّف الزائدُ عن الثلث - وهو ثُلث خُمسٍ - على

ص: 108

إجازتهما، فإن أجازا فالمسألةُ من خَمسةٍ؛ لأن الموصى له بمنزلة ابنِ آخَرَ وسِهام الابنين مع البنت خمسةٌ، وإن ردّا فمِن تسعة؛ لأنّ للموصَى له تُلْتَ التركة وما يَبقَى لهما أثلاثاً، فتضرب ثلاثةً في ثلاثة.

وإن أجاز أحدهما وردّ الآخَرُ ضَربتَ مسألةَ الإجازة في مسألة الردِّ، فمَن أجاز ضربت نصيبه من مسألة الإجازة في مسألة الردّ، ومَن ردَّ ضَربت نصيبه من مسألة الرد في مسألة الإجازة، فلها مع إجازتها تسعة من خمسة وأربعين، وله عشرون، وللموصى له سنّةَ عشرَ هي ثلث الفريضة، وثلث الباقي من النصيب على تقدير الإجازة، وله مع إجازته ثمانية عشَرَ ، ولها عشرة، وللموصى له سبعة عشر، وعلى هذا القياس.

(ولو قال «أعطوه (مثل سهم أحدِ وُرّاثِي» أُعطِي مثل سهم الأقل لصدق السهم به وأصالة البراءة من الزائد فلو ترك ابناً وبنتاً فله الربع، ولو ترك ابناً وأربع زَوْجَاتٍ فله سهم من ثلاثة وثلاثين.

(ولو أوصى بضِعف نصيب ولده فمثلاه) على المشهور بين الفقهاء وأهل اللغة،(1) وقيل: مثلُه، وهو قول بعض أهل اللغة،(2) والأصح الأوّل. (وبضِعفَيه ثلاثةُ أمثاله)؛ لأنّ ضِعف الشيء ضمُّ مثله إليه، فإذا قال «ضِعفيه» فكأنّه ضَمَّ مثليه إليه، وقيل: أربعة أمثاله؛(3) لأن الضِعف مثلان كما سبق، فإذا تُنّي كان أربعة ومثله القول في ضعف الضعف. (ولو أوصى بثلثه للفقراء جاز صرف كلّ ثلث إلى فقراء بلد المال) الذي هو فيه، وهو الأفضل لتسلم من خطر النقل، وفي حكمه احتسابه على غائب مع قبض وكيله في البلد. (ولو صُرِف الجميع في فقراء بلد الموصي) أو غيره (جاز)؛ لحصول الغرض من الوصيَّة وهو صرفه إلى الفقراء. واستشكل المصنّف جواز ذلك في بعض الصور: بأنّه إن نُقِل المال من البلاد

ص: 109

المتفرقة إلى بلد الإخراج كان فيه تغرير في المال وتأخير للإخراج، وإن أُخرج قدرُ الثلث من بعض الأموال ففيه خروج عن الوصيَّة؛ إذ مقتضاها الإشاعةُ،(1) والأوسطُ منها متوجّهٌ، فإنّ تأخيرَ إخراج الوصيَّة مع القدرة عليه غير جائز، إلا أن يُفرَض عدم وجوبه إما بعدم المستحق في ذلك الوقت الذي نُقل فيه، أو تعيين الموصي الإخراج في وقتٍ مترقب بحيث يمكن نقله إلى غير البلد قبل حضوره، ونحو ذلك.

وينبغي جوازه أيضاً لغرض صحيح ككثرة الصلحاء، وشدّة الفقر، ووجودِ مَن يُرجَع إليه في أحكام ذلك، كما يجوز نقل الزكاة للغرض. وأما التغرير فغير لازم في جميع أفراد النقل، وأما إخراج الثلث من بعض الأموال فالظاهر أنه لامانع منه؛ إذ ليس الغرضُ الإخراج من جميع أعيان التركة بل المراد إخراج ثلثها بالقيمة، إلا أن يتعلق غرضُ الموصي بذلك أو تتفاوت فيه مصلحة الفقراء.

والمعتبر صرفه إلى الموجودين في البلد ولايجب تتبع الغائب. ويجب الدفع إلى ثلاثة فصاعداً، لافي كل بلد بل المجموع.

(ولو أوصى له بأبيه فقبل وهو مريض ثمّ مات) الموصى له (عَتَقَ) أبوه(من صُلْب ماله؛ لأنّه لم يُتلف على الورثة شيئاً مما هو محسوب مالاً له، وإنّما يُعتبر من الثلث ما يُخرِجه عن ملكه كذلك، وإنّما مَلَكه هنا بالقبول،(2) وانعتق عليه قهراً تَبَعاً لملكه. ومثله ما لو مَلَكه بالإرث أو بالاتهاب على الأقوى.

أمّا لو مَلَكه بالشراء فإنّه ينعتق من الثلث على الأقوى؛ لاستناد العثق إلى حصول الملكِ الناشئ عن الشراء، وهو ملكه في مقابلة عوض، فهو بشرائه ما لايبقى في ملكه مُضَيّع للثمن على الوارث كما لو اشترى ما يقطع بتلفه. ويُحتمل اعتباره من الأصل؛ لأنّه مال متقوم بثمن مثله؛ إذ الفرض ذلك، والعتق أمرٌ قهريٌ طَرَاً بسبب القَرابة. وضعفه

ص: 110

واضحٌ؛ لأنّ بذلَ الثمن في مقابلة ما قطع بزوال ماليته محض التضييع على الوارث. ولو) قال: «أعْطُوازيداً والفقراء»، فلزيد النصفُ): لأنّ الوصيّة لفريقين فلايُنظر إلى آحادهما، كما لو أوصى لشخصين أو قبيلتين.

(وقيل: الربع)(1) لأنّ أقلّ الفقراء ثلاثة من حيث الجمع وإن كان جمع كثرة؛ لما تقدَّمَ من دَلالة العرفِ واللغةِ على اتحاد الجمعين، فإذا شَرَّك بين زيد وبينهم بالعطف كان كأحدهم،(2) ويُضَعّف بأنّ التشريكَ بين زيد والفقراء، لابينه وبين آحادهم، فيكون زيد فريقاً والفقراء فريقاً آخَرَ. وفي المسألة وجه ثالث، وهو أن يكون زيد كواحد منهم؛ لأنّهم وإن كانوا جمعاً يصدق بالثلاثة لكنّه يقع على ما زاد ولايتعيَّن الدفع إلى ثلاثة، بل يجوز إلى ما زاد أو يتعيَّن حيث يُوجد في البلد، ومقتضى التشريك أن يكون كواحد منهم. وهو أمتنُ من السابق، وإن كان الأصح الأول.

(ولو جمع بين) عطيَّةٍ (منجَزَةٍ) في المرض - كهبة ووقف وإبراء - (ومؤخَّرة) إلى بعد الموت (قُدِّمَت المنجزة) من الثلث وإن تأخَّرت في اللفظ فإن بَقِيَ من الثلث شيء يُدِئَ بالأوّل فالأول من المؤخَّرة، كما مرّ. ولافرق فى المؤخَّرة بين أن يكون فيها واجبٌ يُخرج من الثلث وغيره، نعم، لو كان ممّا يُخرج من الأصل قدّم مطلقاً. واعلم أنّ المنجزة تُشارك الوصيَّةَ في الخروج من الثلث في أجود القولين،(3) وأن خروجها من الثلث يُعتبر حال الموت وأنّه يُقدَّم الأسبق منها فالأسبق لو قَصَر الثلتُ عنها؛ وتُفارِقُها في تقدُّمها عليها ولزومها من قبل المعطي، وقبولها كغيرها من العقود وشروطُها شروطه، وأنه لو بَرِىَ من مرضه لَزِمت من الأصل بخلاف الوصيَّة.

ص: 111

(ويصحّ) للموصي (الرجوعُ في الوصيَّة) ما دام حيّاً (قولاً؛ مثل «رَجَعتُ» أو «نَقَضتُ» أو «أبطلتُ» أو «فسخت» أو «هذا لوارثي» أو «ميراثي» أو «حرام على الموصى له» (أو لاتفعلوا كذا) ونحو ذلك من الألفاظ الدالة عليه.

(وفعلاً؛ مثل بيع العين الموصى بها وإن لم يُقبضها (أو رَهْنِها) مع الإقباض قطعاً،

وبدونه على الأقوى، ومثله ما لو وَهَبها أو أوصى بها لغير من أوصى له أوّلاً. والأقوى أنّ مجرَّد العَرْض على البيع والتوكيل فيه وإيجابه وإيجاب العقود الجائزة المذكورة كافٍ في الفسخ لدلالته عليه، لا تزويج العبد والأمة، وإجارتهما وختانُهما وتعليمهما، ووطه الأمة بدون الإحبال

(أو) فعل ما يُبطِل الاسم ويدلّ على الرجوع، مثل طحن الطعام أو عَجْنِ الدقيق أو غَزْلِ القُطْن أو نَشج مغزوله (أو خَلطه بالأجود) بحيث لايتميز، وإنما قيَّد بالأجود لإفادته الزيادة في الموصى به بخلاف المساوى والأرداً،(1)

وفي الدروس لم يفرق بين خَلطه بالأجودِ وغيره في كونه رجوعاً،(2) وفي التحرير لم يَفرُق كذلك في عدمه،(3) والأنسب عدم الفرق، وتوقفُ كونه رجوعاً على القرائن الخارجة، فإن لم يَحكُم بكونه رجوعاً يكون مع خلطه بالأجود شريكاً بنسبة القيمتين.

ص: 112

المانع حينئذ. ولو اشترطناها فهل تكفي عدالته في دينه أم تبطل مطلقاً؟ وجهان: من أنّ الكفر أعظمُ من فسق المُسلِم، ومِن أنّ الغرض صيانة مال الطفل وأداء الأمانة، وهو

يحصل بالعدل منهم. والأقوى المنعُ بالنظر إلى مذهبنا ولو أريد صحتها عندهم وعدمه فلا غرض لنا في ذلك، ولو ترافعوا إلينا فإن رددناهم إلى مذهبهم وإلا فاللازم الحكم ببطلانها؛ بناءً على اشتراط العدالة؛ إذ لا وثوق بعد الته في دينه ولا ركون إلى أفعاله؛ لمخالفتها لكثير من أحكام الإسلام. (والعدالة في قول قوي)(1) لأنّ الوصيَّةَ استئمانٌ والفاسق ليس أهلاً له؛ لوجوب التثبت عند خبره ولتضمُّنها الركون إليه، والفاسقُ ظالمٌ منهي عن الركون إليه،(2) ولأنّها استنابةٌ على الغير فيُشترط في النائب العدالة كوكيل الوكيل بل أولى؛ لأنّ تقصيرَ وكيل الوكيل مجبور بنظر الوكيل والموكل وتفحصهما على مصلحتهما، بخلاف نائب الميت ورضاه به غير عدل لايقدح في ذلك؛ لأنّ مقتضاها إثبات الولاية بعد الموت، وحينئذ فترتفع أهليته عن الإذن والولاية، ويصير التصرّف متعلقاً بحق غيرِ المُسْتَنيب من طفلٍ ومجنون وفقير وغيرهم فيكون أولى باعتبار العدالة من وكيل الوكيل ووكيل الحاكم على مثل هذه المصالح.

وبذلك يظهر ضعفُ ما احتَجَّ به نافي اشتراطها من أنّها في معنى الوكالة، ووكاله الفاسق جائزة إجماعاً وكذا استيداعُه؛(3) لما عرفتَ من الفرق بينها وبين الوكالةِ والاستيداعِ، فإنّهما متعلقان بحق الموكل والمودع، وهو مسلّط على إتلاف ماله فضلاً عن تسليط غير العدل عليه، والموصي إنّما سَلّطه على حق الغير؛ لخروجه عن ملكه بالموت مطلقاً مع أنا نمنع أنّ مطلق الوكيل والمُستَودَع لايُشترَط فيهما العَدالةُ.

ص: 114

واعلم أنّ هذا الشرط إنّما اعتبر ليحصل الوثوق بفعل الوصي. ويُقبل خبره به كما يُستفاد ذلك من دليله، لا في صحة الفعل في نفسه، فلو أوصى لمن ظاهره العدالة وهو فاسق في نفسه ففَعَل مقتضى الوصيَّة، فالظاهرُ نفوذُ فعله وخروجه عن العهدة، ويمكن كون ظاهر الفسق كذلك لو أَوصَى إليه فيما بينه وبينه وفَعَل ،مقتضاه، بل لو فعله ظاهراً كذلك لم تبعد الصحة، وإنْ حُكم ظاهراً بعدم وقوعه وضَمَانِه ما ادَّعَى فِعْلَه. وتظهر الفائدة لو فعل مقتضى الوصيَّة باطلاع عدلين أو باطلاع الحاكم، إلّا أنّ ظاهر اشتراط العدالة ينافي ذلك كله. ومثله يأتي في نيابة الفاسق عن غيره في الحج ونحوه، وقد ذكر المصنِّفُ،(1) وغيرُه أنّ عدالة النائب شرط في صحة الاستنابة لا في صحة النيابة،(2)

(و) كذا يُشترط في الوصيِّ (الحرِّيَّةُ) فلاتصح وصاية المملوك؛ لاستلزامها التصرف في مال الغير بغير إذنه كما لاتصح وكالته، إلا أن يَأْذَن المولى فتصح لزوال المانع، وحينئذٍ فليس للمولى الرجوع في الإذن بعد موت الموصي، ويصح قبله كما إذا قَبِلَ الحرُّ.

(وتصحّ الوصيَّةُ إلى الصبيّ مُنْضَمّاً إلى (كامل) لكن لايتصرف الصبي حتى يَكمُل، فينفرد الكامل قبله ثمّ يشتركان فيها مجتمعين. نعم، لو شَرَط عدم تصرّف الكامل إلى أن يبلغ الصبيُّ اتَّبع شرطه وحيث يجوز تصرّف الكامل قبل بلوغه لايختص بالضروري بل له كمال التصرف وإنّما يقع الاشتراك في المُتَخَلِّف، ولااعتراض للصبيِّ بعد بلوغه في نقض ما وقع من فعل الكامل موافقاً للمشروع. (وإلى المرأة والخنثى) عندنا مع اجتماع الشرائط لانتفاء المانع، وقياس الوصيّة

على القضاء واضح الفساد.

ص: 115

( ويصح تعدّدُ الوصيّ فيجتمعان،(1) لو كانا اثنين في التصرف، بمعنى صدوره عن رأيهما ونظرهما وإن باشره أحدهما ، إلا أن يشترط لهما الانفراد) فيجوز حينئذ لكلّ منهما التصرف بمقتضى نظره. (فإن تَعاسَرا) فأراد أحدهما نوعاً من التصرف ومنعه الآخَرُ (صح) تصرفهما (فيما لابدّ منه، كمؤونة اليتيم) والدابة وإصلاح العقار، ووقف غيرُه على اتفاقهما. (وللحاكم الشرعي (إجبارهما على الاجتماع من غير أن يستبدل بهما مع الإمكان؛ إذ لا ولاية له فيما فيه وصيّ، فإن تعذر عليه جمعهما (استبدل بهما)؛ تنزيلاً لهم بالتعذّر منزلة المعدوم لاشتراكهما في الغاية. كذا أطلق الأصحاب، وهو يتمّ مع عدم اشتراط عدالة الوصي، أمّا معه فلا؛ لأنهما بتعاسُرِهما يَفسُقان لوجوب المبادرة إلى إخراج الوصيَّة مع الإمكان فيَخرُجان بالفسق عن الوصاية ويستبدل بهما الحاكم فلا يُتصوَّر إجبارُهما على هذا التقدير وكذا لو لم نَشْرُطها وكانا عدلين لبطلانها بالفسق حينئذٍ على المشهور. نعم، لو لم نَشْرُطها ولا كانا عدلين أمكن إجبارهما مع التشاحّ.

وليس لهما قسمة (المال)؛ لأنه خلاف مقتضى الوصيَّة من الاجتماع في التصرّف. ولو شرط لهما الانفراد، ففي جواز الاجتماع نظر)، من أنّه خلاف الشرط فلايصح. ومن أن الاتفاق على الاجتماع يقتضي صدوره عن رأي كل واحد منهما، وشرط الانفراد اقتضى الرضى برأي كلّ واحد وهو حاصل إن لم يكن هنا آكد. والظاهر أنّ شرط الانفراد رُخصةً لهما لاتضييق. نعم، لو حصل لهما في حال الاجتماع نظر مخالف له حالة الانفراد تَوجَّهَ المنعُ؛ لجواز كون المُصيب هو حالة الانفراد ، ولم يَرْضَ الموصي إلّا به. ولو نهاهما عن الاجتماع (اتُّبع قطعاً عملاً بمقتضى الشرطِ الدال صريحاً على

ص: 116

النهي عن الاجتماع فيمتنع. (ولو جوز لهما الأمرين) الاجتماع والانفراد (أُمْضِي) ما جوزه، وتصرف كلّ منهما كيف شاء من الاجتماع والانفراد. (فلو اقتسما المال) في هذه الحالة (جاز) بالتنصيف والتفاوتِ حيث لايحصل بالقسمة ضررٌ؛ لأنّ مرجعَ القسمة حينئذٍ إلى تصرّف كلّ منهما في البعض وهو جائز بدونها، ثمّ بعد القسمة لكلّ منهما التصرّفُ في قسمة الآخر وإنْ كانت في يد صاحبه؛ لأنه وصيّ في المجموع فلاتُزيل القسمة ولايته فيه.

(ولو ظهر من الوصيّ) المتَّحدِ أو المتعددِ على وجه يفيد الاجتماع (عَجْزُ ضَمَّ الحاكم إليه مُعِيناً؛ لأنه بعجزه خرج عن الاستقلال المانع من ولاية الحاكم، وبقدرته على المباشرة في الجملة لم يخرج عن الوصاية بحيث يَستقِل الحاكم فيُجمع بينهما بالضم، ومثله ما لو مات أحد الوصيَّين على الاجتماع. أمّا المأذونُ لهما في الانفراد فليس للحاكم الضم إلى أحدهما بعجز الآخر لبقاء وصي كامل.

وبَقِي قسم آخَرُ، وهو ما لو شَرَط لأحدهما الاجتماع وسوغ للآخر الانفراد، فيجب اتباع شرطه فيتصرف المستقل بالاستقلال والآخَرُ مع الاجتماع خاصةً. وقريب منه ما لو شَرَط لهما الاجتماع موجودين وانفراد الباقي بعد موتِ الآخر أو عجزه فيُتَّبَع شرطه.

وكذا يصحّ شرطُ مُشْرِف على أحدهما بحيث لايكون للمُشرف شيءٌ من التصرفات وإنّما يصدر عن رأيه، فليس للوصي التصرّفُ بدون إذنه مع الإمكان، فإن تعذر ولؤ بامتناعه ضَمَّ الحاكم إلى الوصيّ مُعِيناً كالمشروط له الاجتماع على الأقوى لأنه في معناه حيث لم يَرضَ الموصي برأيه منفرداً. وكذا يجوز اشتراط تصرّف أحدهما في نوع خاص والآخر في الجميع؛ منفردين ومجتمعين على

ما اشتَرَكا فيه. ولو (خان) الوصى المتَّحدُ أو أحد المجتمعين أو فَسَق بغير الخيانة (عزله) الحاكم

ص: 117

بل الأجودُ انعزاله بذلك من غير توقف على عزل الحاكم لخروجه عن شرط الوصاية. (وأقام) الحاكمُ (مكانَه) وصيّاً مستقلاً إن كان المعزول واحداً، أو مُنْضَماً إلى الباقي إن كان أكثر .

(ويجوز للوصي استيفاءُ دَينه ممّا في يده من غير توقف على حكم الحاكم بثبوته ولا على حلفه على بقائه؛ لأنّ ذلك للاستظهار ببقائه لجواز إبراء صاحب الدين أو استيفائه، والمعلوم هنا خلافه والمكلف بالاستظهار هو الوصي.

(و) كذا يجوز له (قضاء ديون الميت التي يعلم بقاءَها) إلى حين القضاء. ويتحقق العلمُ بسماعه إقرار الموصي بها قبل الموت بزمان لا يمكنه بعده القضاء، ويكون المستحِقُّ ممّا لايمكن فى حقه الإسقاط كالطفل والمسجد. أما ما كان أربابها مكلَّفين يمكنهم إسقاطها فلابد من إحلافهم على بقائها وإنْ عَلم بها سابقاً، ولا يكفي إحلافه إيَّاهم إلا إذا كان مُسْتَجْمِعاً لشرائط الحكم، وليس للحاكم أن يأذن له في التحليف استناداً إلى علمه بالدين بل لابدّ من ثبوته عنده؛ لأنّه تحكيم لايجوز لغير أهله. نعم، له بعد ثبوته عنده بالبيّنة توكيله في الإحلاف. وله ردُّ ما يَعلَم كونَه وديعةً أو عاريةً أو غصباً، أو نحو ذلك من الأعيان التي لايحتمل انتقالها عن ملك مالكها إلى الموصي أو وارثه في ذلك الوقت.

(ولا يُوصِي) الوصي إلى غيره عمّن أوصى إليه إلا بإذن) منه له في الإيصاء، على أصح القولين،(1) وقد تقدّم،(2) وإنّما أعادها لفائدة التعميم؛ إذ السابقة مختصة بالوصي على الطفل ومن بحكمه من أبيه وجده، وهنا شاملة لسائر الأوصياء. وحيث يَأذَن له في يقتصر على مدلول الإذن، فإن خصه بشخص أو وصف اختَصّ، وإن عمَّم أَوصَى إلى مُستجمع الشرائط، ويتعدى الحكمُ

إلى وصيِّ الوصيِّ أبداً مع الإذن فيه لا بدونه.

ص: 118

(و) حيث لايُصرِّح له بالإذن في الإيصاء يكون النظرُ بعده في وصيّة الأوّل إلى الحاكم لأنّه وصيُّ مَن لا وصيّ له(وكذا حكم كل من مات ولاوصيَّ ومع تعذّر الحاكم) لفَقْدِه أو بُعدِه بحيث يَشُق الوصول إليه عادةً، يَتوَلَّى إنفاذ الوصيَّة(بعضُ عُدول المؤمنين)(1) من باب الحِسبةِ والمعاونة على البر والتقوى المأمور بها،(2)

و اشتراط العدالة يَدفَع محذورَ إتلافِ مال الطفل وشبهه والتصرف فيه بدون إذن شرعي فإنّ ما ذكرناه هو الإذن. وينبغي الاقتصارُ على القدر الضروري الذي يُضْطَرَ إلى تقديمه قبل مراجعة الحاكم، وتأخيرُ غيره إلى حين التمكن من إذنه، ولو لم يمكن لفقده لم يَختَصّ. وحيث يجوز ذلك يجب؛ لأنه من فروض الكفاية. وربما مَنَع ذلك كله بعض الأصحاب؛(3) لعدم النص. وما ذُكر من العمومات كافٍ في ذلك، وفي بعض الأخبار ما يُرشد إليه،(4)

(والصفاتُ المعتبرةُ في الوصيّ) من البلوغ والعقل والإسلام على وجه، والحرية والحرِّيَّةِ والعدالةِ يُشترط حصولها حال الإيصاء)؛ لأنه وقتُ إنشاء العقد، فإذا لم تكن مجتمعةً لم يقع صحيحاً كغيره من العقود، ولأنّه وقت الوصيَّة ممنوع من التفويض إلى من ليس بالصفات.

وقيل: يكفي حصولها حال الوفاة حتى لو أوصى إلى من ليس بأهل فاتَّفق حصول صفات الأهلية له قبل الموت صح؛ لأنّ المقصود بالتصرف هو ما بعد الموت وهو محلّ الولاية، ولاحاجة إليها قبله،(5) ويُضعَّف بما مرّ.

ص: 119

(وقيل: ) يُعتبَر (من حين الإيصاء إلى حين الوفاة،(1) جمعاً بين الدليلين والأقوى اعتبارها من حين الإيصاء، واستمراره ما دام وصيّاً.

(وللوصي أجرة المثل عن نظره في مال الموصى عليهم مع الحاجة)(2) وهي الفقر، كما نبه عليه تعالى بقوله : (وَمَن كَانَ فَقِيرًا فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ،(3) ولا يجوز مع الغناء؛ لقوله تعالى : (وَمَن كَانَ غَنِيًّا فَلْيَسْتَعْفِفْ)(4)

وقيل: يجوز أخذ الأجرة مطلقاً؛(5) لأنّها عِوَضُ عمل محترم. وقيل: يأخذ قدر الكفاية،(6) لظاهر قوله تعالى: فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ)(7) فإنّ المعروف ما لا إسراف فيه ولاتقتير من القُوت. وقيل: أقل الأمرين؛(8) لأنّ الأقل إن كان أُجرة المثل فلا عوض لعمله شرعاً سواها، وإن كان الأقل الكفاية، فلأنّها هي القدر المأذون فيه بظاهر الآية،(9) والأقوى جواز أخذ أقلهما مع فقره خاصةً؛ لما ذكر، ولأن حصول قدر الكفاية

يوجب الغناء فيجب الاستعفاف عن الزائد وإن كان من جملة أجرة المثل. (ويصح ) للوصي (الردُّ ) للوصيَّة (ما دام) الموصي (حيا) مع بلوغه الردُّ، (فلورد ولمّا يَبلُغ) الموصى (الردُّ بطل الردُّ،(10) ولو لم يعلم بالوصيّة إلا بعد وفاة الموصي

ص: 120

لَزِمه القيام بها وإنْ لم يكن قد سَبَق قبول، (إلا مع العجز) عن القيام بها فيسقط وجوب القيام عن المعجوز عنه قطعاً للحرج، وظاهرُ العبارة أنّه يَسقط غيره أيضاً، وليس بجيد، بل يجب القيام بما أمكن منها؛ لعموم الأدلّة.

ومستند هذا الحكم المخالف للأصل من إثباتِ حق على الموصى إليه على وجه قهري وتسليط الموصي على إثبات وصيَّته على من شاء، أخبار كثيرة،(1) تدل بظاهرها عليه.

وذهب جماعة،(2) منهم العلّامة في المختلف والتحرير إلى أنّ له الردّ ما لم يقبل،(3) لما ذُكر، ولاستلزامه الحرجَ العظيم والضررَ في أكثر مواردها، وهما منفيان بالآية،(4) والخبر،(5) والأخبار ليست صريحةَ الدلالة على المطلوب، ويمكن حملُها على شدَّة الاستحباب، وأما حملها على سبقِ قبول الوصيَّة فهو مُنافٍ لظاهرها. والمشهورُ بين الأصحاب هو الوجوبُ مطلقاً.

وينبغي أن يُستثنى من ذلك ما يَستلزِم الضررَ والحرجَ دون غيره، وأمّا

استثناء المعجوز عنه فواضح.

ص: 121

ص: 122

كتاب النكاح

وفيه (فصول

ص: 123

ص: 124

(وهو من أعظم الفوائد بعد الإسلام فقد رُوي عن النّبيِّ صلى الله عليه وآله وسلم بطريق أهل البيت(عليهم الصلاة والسلام) أنّه قال: «ما استفاد امرءٌ مسلم فائدةً بعد الإسلام أفضلَ مِن زوجة مسلمة تَسُرُّه إذا نظر إليها، وتُطيعه إذا أمرها، وتحفظه إذا غاب عنها في نفسها وماله»،(1) وقال: «قال الله (عز وجل): إذا أردتُ أن أجمع للمسلم خير الدنيا وخير الآخرة جعلتُ له قلباً خاشعاً ولساناً ذاكراً، وجسداً على البلاء صابراً، وزوجة مؤمنة تشره إذا نظر إليها وتحفظه إذا غاب عنها في

نفسها وماله»(2)

(ولْيَتَخَيَّرُ البِكر) قال النبي : «تَزوَّجوا الأبكار فإنّهنّ أطيبُ شيء أفواها، وأَنشفه أرحاماً، وأدرّ شيء أخلافاً، وأفتح شيء أرحاماً»(3) (العفيفةَ) عن الزنى (الولودَ) أي ما من شأنها ذلك بأن لاتكون يائسةً ولاصغيرةً ولا عقيماً، قال:صلی الله علیه وآله وسلم «تَزوَّجوا بكراً ولوداً ولاتزوجوا حسناء جميلة عاقراً فإنّي أباهي بكم الأمم يوم القيامة حتى بالسقط.

يَظَلّ مُحْبَنْطِئاً على باب الجنّة، فيقول الله (عزّ وجلّ) : أدخل الجنَّةَ. فيقول: لاحتى يدخل أبواي قبلي. فيقول الله تبارك وتعالى لملك من الملائكة: اثْتِني بأبويه، فيأمر لِمَلَكِ بهما إلى الجنّة فيقول: هذا بفضل رحمتي لك»(4) (الكريمة (الأصل بأن يكون أبواها صالحين أو مؤمنين. قال: «انكحوا الأكفاء وانكحوا فيهم واختاروا لِنُطَفِكم»(5)

(ولايقتصر على الجمال أو الثروة) من دون مراعاة الأصل والعفّة. قال:صلی الله علیه وآله وسلم «إياكم وخضراءَ الدِمَن، قيل يا رسول الله وما خضراء الدِمَن؟ قال: المرأة الحسناء في مَنبَت

ص: 126

السوء»(1) وعن أبي عبدالله:«إذا تزوج الرجلُ المرأة لجمالها أو مالها وكل إلى ذلك، وإذا تزوجها لدينها رزقه الله الجمال والمال .

(ويُستحَبٌ) لمن أراد التزويج قبل تعيين المرأة (صلاة ركعتين والاستخارة وهو أن يَطلب من الله تعالى الخَيْرة له في ذلك، والدعاء بعدهما بالخَيْرَة) بقوله «اللهم إنّي أريد أن أتزوّج فقدر لي من النساء أعفهنّ فرجاً، وأحفظهنّ لي في نفسها ومالي، وأوسعهنّ رزقاً وأعظمهن بركة، وقدر لى ولداً طيباً تجعله خَلَفاً صالحاً في حياتي وبعد موتي»،(2) أو غيره من الدعاء، وركعتي الحاجة)؛ لأنّها من مهام الحوائج (والدعاء) بعدهما بالمأثور،(3) أو بما سنح؛ والإشهاد على العقد؛ (والإعلان) إذا كان دائماً (والخُطبة) بضم الخاء (أمام العقد)؛ للتأسي،(4) وأقلها «الحمدلله» (وإيقاعه ليلاً)، قال الرضا(علیه السلام)«من السنّة التزويج بالليل؛ لأنّ الله جعل الليلَ سَكَناً، والنساءُ إنما هنّ سَكَن،(5)

(وليَجتنِب إيقاعه والقمرُ في برج العقرب)؛ لقول الصادق(علیه السلام): «من تزوج والقمرُ

في العقرب لم يَرَ الحُسنى»(6) والتزويج حقيقة في العقد. (فإذا أراد الدخول) بالزوجة (صلّى ركعتين) قبله (ودَعا) بعدهما بعد أن يُمَجِّدالله ويصلي على النبي صلى الله عليه وآله وسلم بقوله: «اللهم ارزقني إلفَها ووُدَّها ورضاها، وأَرضني بها، واجمع بيننا بأحسنِ اجتماع وآنس ائتلاف فإنّك تحبّ الحلال وتكره الحرام»(7) أو غيرِه

ص: 127

الدعاء، (و) تفعل (المرأةُ كذلك) فتصلي ركعتين بعد الطهارة وتدعو الله تعالى بمعنى ما دَعا.

(ولْيَكُن) الدخولُ (ليلاً) كالعقد، قال الصادق(علیه السلام): «زُقُوا نساءكم ليلاً وأَطْعِموا ضُحى»(1) ويضع يده على ناصيتها وهي ما بين نَزْعَتَيها مِن مُقدَّم رأسها عند دخولها عليه ولْيَقُل: «اللهم على كتابك تزوّجتها، وفي أمانتك أخذتها، وبكلماتك اسْتَحْلَلْتُ فرجها، فإن قضيتَ لي في رَحِمها شيئاً فاجعله مسلماً سوياً ولاتجعله شرْك شيطان»(2) (ويُسَمِّي) الله تعالى (عند الجماع دائماً عند الدخول بها وبعده ليتباعد عنه الشيطانُ ويَسلَّم من شركه ويسأل الله الولد الذكر السويّ الصالح).

قال عبد الرحمن بن كثير: كنتُ عند أبي عبدالله فذَكَر شِرْكَ الشيطان فعظَّمه حتَّى أَفزعني.

فقلتُ: جُعِلتُ فداك، فما المخرج من ذلك؟ فقال: «إذا أردت الجماع فقل: بسم الله الرحمن الرحيم الذي لا إله إلا هو بديع السماوات والأرض، اللهم إن قضيتَ منّي في هذه الليلة خليفةٌ فلاتجعل للشيطان فيه شركاً ولانصيباً ولاحظاً، واجعله مؤمناً مخلصاً صفيّاً من الشيطانِ ورِجْزِه جلّ ثناؤك»(3)

(ولْيُولِم) عند الزفاف (يوماً أو يومين)(4) تأسياً بالنبي(صلی الله علیه وآله وسلم) فقد أولَم على جملة من نسائه، وقال(: «إنّ مِن سُنَن المرسلين الإطعام عند التزويج»،(5) وقال:(صلی الله علیه وآله وسلم)«الوليمةُ أوّلَ یومٍ حقٌّ، والثاني معروفٌ، ومازاد رياءً وسُمْعَةٌ»(6) ويدعو المؤمنين إليها وأفضلهم الفقراء، ويُكرَه أن يكونوا كلُّهم أغنياء، ولابأس بالشركة، (ويُستحب) لهم (الإجابةُ)

ص: 128

استحباباً مؤكداً، ومن كان صائماً ندباً فالأفضل له الإفطار، خصوصاً إذا شَقَ بصاحب

الدعوة صيامه.

(ويجوز أكل نِثار العُرس وأخذُه بشاهد الحال أي مع شهادة الحال بالإذن في أخذه، لا أنّ الحال يشهد بأخذه دائماً، وعلى تقدير أخذه به فهل يملك بالأخذ أم هو مجرد إباحة؟ قولان،(1) أجودهما الثاني. وتظهر الفائدة في جواز الرجوع فيه مادامت عينه باقيةً. (ويُكرَه الجِماعُ) مطلقاً عندالزّوال إلا يوم الخميس، فقد رُوِيَ «أنّ الشيطان لايقرب الولد الذي يَتولَّد حينئذٍ حتَّى يَشيب»،(2) (و) بعد الغروب حتى يذهب الشفق) الأحمر، ومثله ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس؛ لوروده معه في الخبر،(3)

(وعارياً)؛ للنهي عنه، رواه الصدوق عن أبي عبدالله،(4) (وعقيب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوءِ) قال(صلی الله علیه وآله وسلم): «يُكره أن يغشَى الرجلُ المرأة وقد احتلم حتى يغتسل من احتلامه الذي رأى، فإن فعل ذلك وخرج الولد مجنوناً فلايلومَنَّ إلا نفسَه»،(5) ولا يُكرَه معاوَدةُ الجماع بغير غسل؛ للأصل.

والجماع عند ناظر إليه بحيث لايرى العورةَ، قال النبيُّ(صلی الله علیه وآله وسلم): «والذي نفسي بيده لو أنّ رجلاً غَشِيَ امرأتَه وفي البيت مُستيقِظٌ يراهما ويَسمَع كلامهما ونَفَسَهما ما أَفَلَح أبداً؛ إن كان غلاماً كان زانياً وإن كانت جاريةً كانت زانية»(6) وعن الصادق(علیه السلام) قال: لايجامع الرجل امرأته ولاجاريته وفي البيت صبيِّ، فإنّ ذلك ممّا يُورِث الزنى»(7)

ص: 129

وهل يعتبر كونُه مميّزاً؟ وجه يُشعر به الخبرُ الأول، أما الثاني فمطلق.

(والنظر إلى الفرج حال الجماع وغيرِه) وحالَ الجماعِ أشدّ كراهة، وإلى باطن الفرج أقوى شدّةً، وحرّمه بعض الأصحاب،(1) وقد رُوي «أنّه يُورِث العَمَى في الولد»؛(2)

(والجماعُ مُستقبل القبلة ومستدبرها)؛ للنهي عنه،(3)

(والكلام) من كلّ منهما (عند التقاء الختانين إلابذكرالله تعالى)، قال الصادق(علیه السلام) «اتقوا الكلام عند مُلتَقَى الخِتانَين فإنّه يُورث الخَرَس»،(4) ومن الرجل آكد ففي وصية النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): «يا عليّ لاتتكلّم عند الجماع كثيراً فإنه إن قُضِيَ بينكما ولد لايُؤمَن أن يكون أخرس»(5)

(وليلةَ الخسوف، ويومَ الكسوف، وعند هُبوب الريح الصفراء أو السوداء، أو الزلزلة) فعن الباقر(علیه السلام) أنه قال: والذي بعث محمّداً(صلی الله علیه وآله وسلم) بالنّبوة واختصه بالرّسالة واصطفاه بالكرامة لايجامع أحدٌ منكم في وقت من هذه الأوقات فيُرزَق ذرِّيَّةً فيَرَى فيها قرةَ عين»(6)

(و أوّلَ ليلة من كلّ شهر إلّا شهر رمضان، ونصفَه) عطف على «أوّل» لا على المستثنى، ففي الوصيّة: «يا عليّ لاتجامع امرأتك في أوّلِ الشهر ووسطِه وآخِرِه فإنّ الجنونَ والجُذامَ والخَبَلَ يَسرُع إليها وإلى ولدها»(7) وعن الصادق(علیه السلام): «يُكره للرجل أن يجامع في أوّل ليلة من الشهر وفي وسطه وفي آخره فإنه من فعل ذلك خرج الولد مجنوناً، ألا ترى أنّ المجنون أكثر ما يُصرَع في أوّل الشهر ووسطه وآخره»(8) وروى

ص: 130

الصدوق عن عليّ(علیه السلام) أنه قال: «يُستحَبّ للرجل أن يأتي أهلَه أوّلَ ليلة من شهر رمضان؛ لقول الله (عزّ وجلّ): أُحِلَّ لَكُمْ لَيْلَةَ الصِّيَامِ الرَّفَتُ إِلَى نِسَآبِكُمْ)(1). (وفي السفر مع عدم الماء)؛ للنهي عنه عن الكاظم مستثنياً منه خوفه على نفسه،(2)

(ويجوز النظر إلى وجه امرأة يريد نكاحها وإن لم يستأذنها، بل يُستحب له النظرُ ليَرتفِع عنه الغررُ فإنّه مُستامٌ يأخذ بأغلى ثمن، كما ورد في الخبر،(3) (ويختص الجواز بالوجه والكفَّين) ظاهرهما وباطنهما إلى الزَّنْدين وينظرُها قائمةً وماشيةً).

وكذايجوز للمرأة نظره كذلك. (ورَوَى) عبدالله بن الفضل مرسلاً عن الصادق(علیه السلام)(جواز النظر إلى شعرها ومحاسنها وهي مواضع الزينة «إذا لم يكن متلذِّذاً»،(4) وهي مردودة بالإرسال وغيره.

ويُشترط العلمُ بصَلاحيتها للتزويج بخلوّها من البعل والعدّةِ والتحريم وتجويز إجابتها، ومباشَرةُ المريد بنفسه فلايجوز الاستنابة فيه وإن كان أعمى، وأن لايكون برِيبةٍ ولاتلذُّذه،(5). وشَرَط بعضُهم أن يستفيد بالنظر فائدةً فلو كان عالماً بحالها قبله لم يصح،(6) وهو حسن لكن النص مطلق؛ وأن يكون الباعث على النظر إرادة التزويج دون العكس، وليس بجيّد؛ لأنّ المعتبر قصد التزويج قبل النظر كيف كان الباعث. (ويجوز النظر إلى وجه الأمة) أي أمة الغير ويديها، (و) كذا (الذمية) وغيرها من

ص: 131

الكفّار بطريق أولى (لا لشهوة)؛ قَيدٌ فيهما.

(و) يجوز أن (ينظر الرجل إلى مثله ما عدا العورتين (وإنْ كان) المنظورُ (شاباً حسن الصورة، لا لريبة وهو خوف الفتنة (ولا) تلذّذٍ). وكذا تنظر المرأة إلى مثلها كذلك. (والنظر إلى جسد الزوجة باطناً وظاهراً)، وكذا أمته غير المزوَّجةِ والمعتدّةِ وبالعكس، ويُكره إلى العورة فيهما.

(وإلى المحارم) وهنّ مَن يحرُم نكاحُهنّ مؤيَّداً بنسب أو رضاع أو مصاهرة (خلا العورة) وهي هنا القُبلُ والدُّبرُ. وقيل: تختص الإباحة بالمحاسن،(1) جمعاً بين قوله: (قُل لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ أَبْصَرِهِمْ)(2) وقوله: ﴿وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ)(3) إلى آخره.

(ولاينظر الرجل (إلى) المرأة (الأجنبية) وهي غيرُ المَحرَم والزوجة والأمة (إلّا) (مرّةً واحدةً)من غير معاوَدةٍ) في الوقت الواحد عرفاً إلا لضرورة كالمعاملة والشهادةِ) عليها إذا دُعِيَ إليها، أو لتحقيق الوطء في الزنى وإنْ لم يُدْعَ، (والعِلاج) من الطبيب وشبهه.

(وكذا يحرم على المرأة أن تنظر إلى الأجنبي أو تسمع صوته إلا لضرورة) كالمعاملة والطبّ (وإن كان) الرجلُ (أعمى)؛ لتناول النهي له، ولقول النبيِّ صلى الله عليه وآله وسلم لأُمّ سلمة وميمونة لما أمرهما بالاحتجاب من ابن أم مكتوم وقولهما إنّه أعمى: «أَعَمْياوان أنتما ؟ ألستُما تُبصِرانِه؟» (4)

(وفي جواز نظر المرأة إلى الخَصِي المملوك لها أو بالعكس خلاف) منشأه ظاهر قوله تعالى: «أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَتُهُنَّ»(5) المتناول بعمومه لموضع النزاع. وما قيل من

ص: 132

اختصاصه بالإماء،(1) جمعاً بينه وبين الأمر بغض البصر وحفظ الفرج مطلقاً، ولايَرِد دخولهنّ في «نسائهنّ»؛ لاختصاصهن بالمسلمات وعمومٍ ملك اليمين للكافرات.

ولايخفى أنّ هذا كله خلافُ ظاهر الآية من غير وجهٍ للتخصيص ظاهراً. (ويجوز استمتاع الزوج بما شاء من الزوجة إلّا القُبُلَ في الحيض والنفاس) وكذا الأمة. (والوطء في دُبُرها مكروه كراهةً مُغَلّظة،(2) (من غير تحريم على أشهر القولين،(3) والروايتين وظاهر آية الحرث،(4) وفى رواية) سُدير عن الصادق(علیه السلام) (يحرُم)؛ لأنه رُوِيَ عن النّبيّ صلى الله عليه وآله وسلم أنّه قال: «مَحاشُ النساء على أُمتي حرام»(5) وهو سلامة سنده محمول على شدّة الكراهة جمعاً بينه وبين صحيحة ابن أبي يعفور،(6) الدالة على الجواز صريحاً. والمحاش جمع مَحَشّة وهو الدُّبُر، ويقال أيضا

بالسين المهملة؛(7) كنّى بالمحاشّ عن الأدبار كما كُنّي بالحُشوش عن مواضع الغائط؛ فإنّ أصلَها الحَشُ - بفتح الحاء المهملة - وهو الكنيف. وأصله البستان «لأنّهم كانوا كثيراً ما يتغوَّطون في البساتين»؛ كذا في نهاية ابن الأثير،(8) (ولايجوز العزل عن الحرّة بغير شرط) ذلك حالَ العقد؛ لمنافاته لحكمة النكاح وهی الاستيلاد فيكون مُنافياً لغرض الشارع والأشهَرُ الكراهة؛ لصحيحة محمد بن

ص: 133

مسلم عن أحدهما(علیهماالسلام) أنه سأله عن العزل فقال: «أمّا الأمة فلابأس، وأما الحرّة فإنّي

أكره ذلك إلا أن يَشترط عليها حين يَتَزَوَّجُها»،(1) والكراهة ظاهرة في المرجوح الذي لايمنع من النقيض، بل حقيقة فيه، فلاتصلح حجّةً للمنع من حيث إطلاقها على التحريم فى بعض مواردها، فإنّ ذلك على وجه المَجاز. وعلى تقدير الحقيقة فاشتراكها يَمنَع من دَلالة التحريم فيُرجع إلى أصل الإباحة. وحيث يُحكم بالتحريم فيجب ديةُ

النطفة (لها أي للمرأة خاصةً (عشرة دنانير) ولو كَرِهناه فهي على الاستحباب. واحتَرَز بالحرّة عن الأمة فلايحرم العزل عنها إجماعاً وإنْ كانت زوجة. ويُشترط في الحرّةِ الدوام فلاتحريم في المتعة، وعدم الإذن فلو أذِنَتْ انتفى أيضاً، وكذا يكره لها العزل بدون إذنه. وهل يحرُم لو قلنا به منه ؟ مقتضى الدليل الأول ذلك، والأخبار،(2) خالية عنه. ومثله القول في دية النطفة له.

(ولايجوز ترك وطء الزوجة أكثر من أربعة أشهر)، والمعتبر في الوجوب مسمّاه

وهو الموجِبُ للغسل، ولايُشترط الإنزال، ولايكفي الدبر. (و) كذا (لا)يجوز (الدخولُ قبل) إكمالها (تسعَ) سنينَ هِلاليّةٍ (فتَحْرُم) عليه مؤيَّداً (لو أفضاها) بالوطء بأن صيَّر مسلك البول والحيض واحداً، أو مسلك الحيض والغائط. وهل تخرج بذلك من حَباله؟ قولان،(3) أظهرهما العدم. وعلى القولين يجب الإنفاق عليها حتّى يموت أحدهما. وعلى ما اخترناه يحرم عليه أختها والخامسة. وهل يحرم عليه وطؤُها في الدبر والاستمتاع بغير الوطء؟ وجهان، أجودُهما ذلك. ويجوز له طلاقها ولاتَسقُط به النفقة وإن كان بائناً. ولو تزوجت بغيره ففي سقوطها وجهان، فإن طلقها الثانى بائناً ،عادت وكذا لو تعذر إنفاقه عليها لغيبةٍ أو فقرٍ،

مع

ص: 134

احتمال وجوبها على المُفضي مطلقاً؛ لإطلاق النصّ،(1) ولا فرق في الحكم بين الدائم والمُتَمتَّع بها. وهل يثبت الحكم في الأجنبية؟ قولان،(2) أقربهما ذلك في التحريم المؤبد دون النفقة. وفي الأمة الوجهان وأولى بالتحريم، ويقوى الإشكال في الإنفاق لو أعتقها. ولو أفضى الزوجة بعد التسع ففى تحريمها وجهان أجودُهما العدمُ؛ وأولى بالعدم إفضاءُ الأجنبي كذلك. وفي تعدّي الحكم إلى الإفضاء بغير الوطء وجهان ، أجودُهما العدمُ؛ وقوفاً فيما خالَفَ الأصلَ على مورد النص وإن وجبت الدية في الجميع.

(ويُكره للمسافر أن يَطرُق أهله أي يدخُلَ إليهم من سفره (ليلاً)، وقيَّده بعض بعدم إعلامهم بالحال وإلا لم يُكره،(3) والنص مطلق، رَوَى عبدالله بن سنان عن الصادق(علیه السلام) أنه قال: «يُكرَه للرجل إذا قدم من سفره أن يَطرُق أهله ليلاً حتّى يُصبح»(4) وفي تعلّق الحكم بمجموع الليل أو اختصاصه بما بعد المبيت وغَلَقِ الأبواب نظر؛ منشأه دَلالة كلام أهل اللغة على الأمرين، ففي الصحاح: أتانا فلان طروقاً إذا جاء بليل،(5) وهو شامل لجميعه، وفي نهاية ابن الأثير : قيل: أصل الطروق من الطرق وهو الدق وسمّي الآتي بالليل طارقاً؛ لاحتياجه إلى دق الباب،(6) وهو مشعر بالثاني، ولعلّه أجود والظاهر عدم الفرق بين كون الأهل زوجةً وغيرها؛ عملاً بإطلاق اللفظ وإن كان الحكم فيها آكَدُ، وهو بباب النكاح أنسب.

ص: 135

المستقبل مُنشئاً على الأقوى؛ وقوفاً على موضع اليقين. وما رُوِيَ من جواز مثله في المتعة،(1) ليس صريحاً فيه مع مخالفته للقواعد.

( ولايُشترط تقديمُ (الإيجاب على القبول؛ لأنّ العقد هو الإيجاب والقبول، والترتيب كيف اتَّفق غيرُ مُخِلّ بالمقصود ويزيدالنكاحُ على غيره من العقود أنّ الإيجاب من المرأة وهي تستحي غالباً من الابتداء به فاغتفر هنا وإنْ خُولف في غيره، ومن ثَمَّ ادَّعَى بعضُهم الإجماع على جواز تقديم القبول هنا،(2) مع احتمال عدم الصحة كغيره؛ لأنّ القبول إنما يكون للإيجاب فمتى وُجد قبله لم يكن قبولاً. وحيث يَتَقدَّم يُعتبر كونه بغير لفظ «قبلت» ك«تَزوَّجتُ» و«نَكَحتُ» وهو حينئذ في معنى الإيجاب. (و) كذا (لا)يُشترط (القبول بلفظه أي بلفظ الإيجاب بأن يقول «زوجتك» فيقول «قبلت التزويج»، أو «أنكحتك» فيقول «قبلتُ النكاح» (فلو قال «زوجتك» فقال

قبلتُ النكاح صح): لصراحة اللفظ واشتراكِ الجميع في الدلالة على المعنى. (ولا يجوز) العقد إيجاباً وقبولاً (بغير العربية مع القدرة عليها؛ لأنّ ذلك هو المعهود من صاحب الشرع(صلی الله علیه وآله وسلم) كغيره من العقود اللازمة بل أولى. وقيل: إنّ ذلك مستحب لاواجب؛ لأنّ غير العربية من اللغات من قبيل المترادف يصح أن يُقام مقامه، ولأنّ الغرض إيصال المعاني المقصودة إلى فهم المتعاقدين فيتأدَّى بأي لفظ اتَّفق،(3) وهما ممنوعان. واعتبر ثالث كونه بالعربية الصحيحة فلاينعقد بالملحونِ والمحرَّفِ مع القدرة على الصحيح؛ نظراً إلى الواقع من صاحب الشرع،(4) ولاريب أنه أولى.

ويسقط مع العجز عنه، والمراد به ما يَشمَلُ المشقّةَ الكثيرةَ في التعلّم أو فواتَ بعض الأغراض المقصودة. ولو عَجَز أحدُهما اختَصّ بالرُّخصة ونَطَق القادرُ بالعربية بشرط

ص: 137

أن يَفهَم كلُّ منهما كلام الآخر ولو بمترجمين عدلين، وفي الاكتفاء بالواحد وجهٌ.

ولايجب على العاجز التوكيلُ وإن قَدَر عليه؛ للأصل.

(والأخرس) يعقد إيجاباً وقبولاً (بالإشارة) المُفهمة للمراد.

(ويُعتبر فى العاقد الكمال، فالسكران باطل عقدُه ولو أجاز بعده). وخصه بالذكر تنبيهاً على ردّ ما رُوِيَ من أنّ السكرى لو زوَّجت نفسَها ثم أفاقت فرَضِيَتْ، أو دُخِل بها فأفاقت وأقرَّتْه كان ماضياً،(1) والرواية صحيحة إلّا أنّها مخالفة للأصول الشرعية فاطرحها الأصحابُ إلَّا الشيخ في النهاية،(2) (ويجوز تولي المرأة العقد عنها وعن غيرها إيجاباً وقبولاً) بغير خلاف عندنا، وإنما نبه على خلاف بعض العامة المانع منه،(3)

(ولايُشترط الشاهدان) في النكاح الدائم مطلقاً (ولا الوليُّ في نكاح الرشيدة وإن كانا أفضل) على الأشهر، خلافاً لابن أبي عقيل حيث اشترطهما فيه،(4) استناداً إلى رواية ضعيفة،(5) تصلح سنداً للاستحباب لا للشرطية.

(ويُشترط تعيينُ الزوجة والزوج) بالإشارة أو بالاسم أو الوصف الرافعين للاشتراك (فلو كان له بنات وزوجه واحدةً ولم يُسَمِّها، فإن أَبْهَم ولم يُعيِّن شيئاً في نفسه بطل العقد؛ لامتناع استحقاق الاستمتاع بغير معيّن، (وإن عيّن) في نفسه من غير أن يُسمّيها لفظاً(فاختلفا في المعقود عليها حلف الأبُ إذا كان الزوج رآهن وإلّا بطل العقد). ومستند الحكم رواية أبي عبيدة عن الباقر(علیه السلام) وفيها على تقدير قبول قول الأب «أنّ عليه فيما بينه وبين الله تعالى أن يَدفَع إلى الزوج الجارية التي نَوَى

ص: 138

أن يزوجها إياه عند عُقْدة النكاح»(1) ويُشكل بأنه إذا لم

يُسمِّ للزوج واحدةً منهنّ فالعقد باطل سواءٌ رآهنّ أم لا: لما تقدّم، وأنّ رؤية الزوجة غير شرط في صحة النكاح فلا مدخل لها في الصحة والبطلان ونزَّلها الفاضلان على أنّ الزوج إذا كان قد رآهن فقد رَضِيَ بما يعقد عليه الأب منهنّ ووَكَل الأمر إليه فكان ،كوكيله، وقد نَوَى الأب واحدةً معينة فصُرف العقد إليها، وإن لم يكن راهنّ بطل؛ لعدم رضى الزوج بما يُسمّيه الأب،(2)

ويُشكل بأنّ رؤيته لهنّ أعمُّ من تفويض التعيين إلى الأب، وعدمها أعم من عدمه، والرواية مطلقة، والرؤية غير شرط في الصحة فتخصيصها بما ذُكر والحكم به لادليل عليه، فالعمل بإطلاق الرواية كما صنع جماعة،(3) أو ردُّها مطلقاً نظراً إلى مخالفتها الأصول المذهب - كما صنع ابن إدريس،(4) وهو الأولى - أولى.

ولو فُرِض تفويضه إليه التعيين ينبغي الحكم بالصحة وقبول قول الأب مطلقاً؛ نظراً إلى أنّ الاختلاف في فعله، وأنّ نظر الزوجة ليس بشرط في صحة النكاح، وإن لم يُفوِّض إليه التعيين بطل مطلقاً. (ولاولاية في النكاح لغير الأب والجد له وإن علا (والمولى والحاكم، والوصيّ) لأحد الأولين (فولاية القرابة للأولين ثابتة (على الصغيرة أو المجنونة أو البالغة سفيهةً، وكذا الذكرِ المتصف بأحد الأوصاف الثلاثة، (لا على) البكر البالغة الرشيدة في الأصح)؛ للآية،(5) والأخبار،(6) والأصل. وما ورد من الأخبار الدّالة على أنّها

ص: 139

لاتتزوج إلا بإذن الوليّ،(1) محمولةٌ على كراهة الاستبداد جمعاً؛ إذ لو عُمِل بها لزم اطراح ما دلّ على انتفاء الولاية، ومنهم من جمع بينهما بالتشريك بينهما في الولاية،(2) ومنهم من جَمَع بحمل إحداهما على المتعة والأخرى على الدوام،(3) وهو تحكّم. (ولو عَضَلها الوليُّ وهو أن لا يُزوجها بالكفؤ مع وجودِه ورغبتها (فلابحث في سقوط ولا يته وجواز استقلالها ،به ولا فرق حينئذٍ بين كون النكاح بمهر المثل وغيره، ولو مَنَع من غير الكُفؤ لم يكن عَضْلاً.

وللمولى تزويج رقيقه ذكراً كان أم أنثى، رشيداً كان أم غير رشيد، ولا خيار له ،معه، وله إجباره عليه مطلقاً. ولو تَحرَّر بعضُه لم يملك إجباره حينئذٍ كما لا يصح نكاحه

إلا بإذنه. (والحاكم والوصيُّ يُزَوّجان مَن بَلَغَ فاسدَ العقل أو سفيهاً (مع كون النكاح صلاحاً له وخُلُوّه من الأب والجدّ ولا ولاية لهما على الصغير مطلقاً في المشهور، ولاعلى من بلغ رشيداً. ويزيد الحاكم الولاية على من بلغ ورَشُدَ ثم تجدد له جنون.

وفي ثبوت ولاية الوصيّ على الصغيرين مع المصلحة مطلقاً أو مع تصريحه له في الوصيّة بالنكاح أقوال، اختار المصنّف هنا انتفاءَها مطلقاً. وفي شرح الإرشاد اختار الجواز مع التنصيص أو مطلقاً،(4) وقَبْلَه العلّامة في المختلف،(5)

وهو حسن؛ لأنّ تصرّفاتِ الوصي منوطةٌ بالغبطة وقدتتحقق في نكاح الصغير،

ص: 140

ولعموم (فَمَن بَدَّلَهُ)(1) ولرواية أبي بصير عن الصادق قال: «الذي بيده عُقدة النكاح

) هو الأب والأخ والرجلُ يُوصَى إليه»(2) وذكر الأخ غيرُ منافٍ؛ لإمكان حمله على كونه وصيّاً أيضاً، ولأنّ الحاجة قد تدعو إلى ذلك؛ لتعذَّرِ تحصيل الكفؤ حيث يُراد، خصوصاً مع التصريح بالولاية فيه.

تسميتهما في البيع فكذا الزوجان في النكاح ؛ ولأنّ البيع يَرِدُ على المال وهو يقبل النقل من شخص إلى آخرَ فلا يمتنع أن يُخاطب به الوكيل وإنْ لم يَذكُر الموكَّلَ، والنكاحُ يَرِدُ على البضع وهو لا يقبل النقل أصلاً فلا يُخاطب به الوكيل إلا مع ذكر المنقول إليه ابتداءً، ومن ثم لو قَبِل النكاح وكالة عن غيره فأنكر الموكَّلُ الوكالة بطل ولم يقع للوكيل بخلاف البيع فإنّه يقع مع الإنكار للوكيل؛ ولأن الغرض في الأموال متعلّق بحصول الأعواض المالية ولا نظر غالباً إلى خصوص الأشخاص، بخلاف النكاح فإنّه متعلق بالأشخاص فيعتبر التصريح بالزوج؛ ولأن البيع يتعلق بالمخاطب دون م--ن له العقد، والنكاح بالعكس ومن ثَمّ لو قال «زوَّجتها من زيد فقيل له وكيله صح، ولو حلف أن لا ينكح فقَبِلَ له وكيله حَيْتَ، ولو حَلَفَ أن لا يَشتَرِيَ فاشتَرَى له وكيله لم يَحنَث. وفي بعض هذه الوجوه نظر.

(ولْيَقل) الوكيل «قَبِلتُ لفلان» كما ذُكِر في الإيجاب، ولو اقتصر على «قبلت» ناوياً موكله فالأقوى الصحة؛ لأن القبول عبارةٌ عن الرضى بالإيجاب السابق، فإذا وقع بعد إيجاب النكاح للموكل صريحاً كان القبولُ الواقع بعده رضى به فيكون للموكل. ووجه عدم الاكتفاء به أنّ النكاح نسبة فلا يتحقق إلا بتخصيصه بمعين كالإيجاب وضعفه يُعلَم ممّا سبق فإنّه لمّا كان رضي بالإيجاب السابق اقتضى التخصيص بمن وقع له.

(ولايُزوّجها الوكيل من نفسه إلّا إذا أَذِنَتْ) فيه (عموماً) ك«زَوِّجني ممن شئتَ»

أو «ولو مِن نفسك» (أو خصوصاً) فيصح حينئذٍ على الأقوى.

أما الأوّل فلأنّ المفهوم من إطلاق الإذن تزويجها من غيره؛ لأنّ المتبادر أنّ الوكيل غيرُ الزوجين، وأما الثاني، فلأنّ العام ناص على جزئياته بخلاف المطلق، وفيه نظر، وأمّا الثالث، فلانتفاء المانع مع النصّ. ومنعُ بعضِ الأصحاب،(1) استناداً إلى روايةٍ عمّار

ص: 142

الدالّة على المنع،(1) وأنه يَصير موجِباً قابلاً مردود بضعف الرواية وجواز تولي الطرفين اكتفاء بالمغايرة الاعتبارية. وله تزويجها مع الإطلاق من والده وولده

وإن كان مولى عليه.

ثمّ إن استمرّت الزوجةُ على الإنكار فواضح، وإن رجعت إلى الاعتراف بعد تزويجها بغيره لم يُسمع بالنسبة إلى حقوق الزوجية الثابتة عليها، وفي سماعه بالنسبة إلى حقوقها قوة؛ إذ لا مانع منه فيدخُل في عموم جواز إقرار العقلاء على أنفسهم»(1) وعلى هذا فإن ادَّعَتْ أنها كانت عالمةً بالعقد حال دخول الثاني بها فلا مهر لها عليه ظاهراً لأنّها بزعمها بَغِيّ، وإن ادَّعَتْ الذكر بعده فلها مهر المثل للشبهة، ويَرِتُها الزوج ولا تَرِتُه .هي. وفي إرث الأوّل ممّا يَبقَى من تَرِكتها بعد نصيب الثاني نظر: من نفوذ الإقرار على نفسها وهو غير منافٍ، ومن عدم ثبوته ظاهراً مع أنه إقرار في حق الوارث.

و مع ذلك فهو مُكذِّب بفعله لبيّنته إلا أن يقال كما سبق: إنّ ذلك على خلاف الأصل،

ويُمنَع كونه تكذيباً بل هو أعم منه فيُقتصر في ترجيح الظاهر على الأصل على مورد النص،(1)

(والأقرب تَوجُّهُ «اليمين على الآخر» وهو ذو البينة (في الموضعين وهما إقامته البيّنة فيحلف معها وإقامتها فتحلف معها. ولايخفى منافرة لفظ «الآخر» لذلك. وفي بعض النسخ «الآخِذ بالذال المعجمة والمراد به آخِذُ الحقّ المدَّعَى به وهو من حكم له ببينته، وهو قريب من «الآخر» في الغرابة.

وإنّما حُكِمَ باليمين مع البينة؛ لجواز صدق البينة الشاهدة لها بالعقد مع تقدُّم عقده على من ادعاها والبينة لم تَطَّلع عليه فلابد من تحليفها لينتفي الاحتمال، وليس حلفها على إثبات عقدها تأكيداً للبيّنة؛ لأن ذلك لا يدفع الاحتمال وإنّما حلفها على نفي عقد أُختها. وهل تحلف على البتّ أو على نفى العلم به؟ مقتضى التعليل الأوّلُ؛ لأنّ بدونه لا يزول الاحتمال. ويُشكل بجواز وقوعه مع عدم اطلاعها فلا يُمكنها القطعُ بعدمه، وبأنّ اليمين هنا ترجع إلى نفي فعل الغير فيكفي فيه حلفها على نفي علمها بوقوع عقد أُختها سابقاً على عقدها؛ عملاً بالقاعدة.

(و) وجه حلفه مع بينته على نفي عقده على المدّعية جواز (صدق بينته) بالعقد على الأخت (مع تقدم عقده على من ادَّعته)، والبينة لا تعلم بالحال فيحلف على نفيه لرفع الاحتمال والحلف هنا على القطع لأنه حلفٌ على نفي فعله. واليمين في هذين الموضعين لم يُنَبِّه عليها أحدٌ من الأصحاب والنصّ خالِ عنها، فيُحتمل عدم ثبوتها لذلك ولئلا يَلزَمَ تأخيرُ البيان عن وقت الخطاب أو الحاجة. (ولو أقاما بيّنةً) فإما أن تكونا مطلقتين أو مؤرّختين أو إحداهما مطلقةً والأخرى مؤرّخةً، وعلى تقدير كونهما مؤرّختين إما أن يتفق التأريخان أو يتقدَّم تأريخ بينته أو

ص: 145

تأريخ بيّنتها، وعلى التقادير الستة إما أن يكون قد دخل بالمدعية أو لا، فالصور اثنتا

عشرة،(1) مُضافةً إلى ستّةٍ سابقة.

وفي جميع هذه الصور الاثنتي عشرة (فالحكم لبينته إلّا أن يكون معها) أي مع الأخت المدعية (مرجح) لبيّنتها ( من دخول) بها، أو تقدم تأريخ) بينتها على تأريخ بينته حيث تكونان مؤرّختين، فيُقدَّم قولُها في سبع صُوَرٍ من الاثنتي عشرةَ وهي الستَّةُ المجامعةُ للدخول مطلقاً، وواحدة من الستَّةِ الخالية عنه وهي ما لو تَقدَّم تأريخها، وقولُه في الخمسة الباقية.

وهل يفتقر مَنْ قُدِّمت بيّنته بغير سبق التأريخ إلى اليمين ؟ وجهان ، منشأهما الحكم بتساقط البينتين حيث تكونان متفقتين فيحتاج من قدم قوله إلى اليمين خصوصاً المرأة؛ لأنّها مدّعية محضةً، وخصوصاً إذا كان المرجّح لها الدخول فإنه بمجرده لا يدل على الزوجية، بل الاحتمال باقٍ معه، ومن إطلاق النص،(2) بتقديم بينته مع عدم الأمرين، فلو توقف على اليمين لَزِم تأخيرُ البيان عن وقت الحاجة.

والأقوى الأوّلُ، وإطلاق النص غيرُ منافٍ لثبوت اليمين بدليل آخَرَ، خصوصاً مع جريان الحكم على خلاف الأصل في موضعين: أحدهما تقديم بيّنته مع أنّه

مدعى [عليه]، والثاني ترجيحها بالدخول وهو غيرُ مرجّح. وموردُ النص،(3) الأختان كما ذكر، وفي تعديه إلى مثل الأم والبنتِ وجهان: من عدم النص وكونه خلاف الأصل فيقتصر فيه على مورده و من اشتراك المقتضي. والأول أقوى فتُقدَّم بيّنتها مع انفرادها أو إطلاقهما أو سبق تأريخها، ومع عدمها يحلف هو لأنه منكر.

لسيده ليس مانعاً منه، وإن اشتراها العبد لنفسه بإذنه أو ملكه إيَّاها بعد شرائها له (فإن قلنا بعدم ملكه فكالأول)؛ لبطلان الشراء والتمليكِ فبَقِيَت كما كانت أولاً على ملك البائع أو السيد، وإن حكمنا بملكه بطل العقد كما لو اشترى الحرُّ زوجته الأمةَ واستباح بُضْعَها بالملك. أمّا المُبَعَّض فإنّه بشرائه لنفسه أو تملكه يبطل العقد قطعاً)؛ لأنّه بِجُزئه الحرّ قابل للتملك، ومتى مَلَك ولو بعضها بطل العقد.

ولو كان العقد عليها بدون مهر المثل على وجه المصلحة بأن كان هذا الزوج بهذا القدر أصلح وأكمل من غيره بأضعافه، أو لاضطرارها إلى الزوج ولم يوجد إلا هذا بهذا القدر أو غير ذلك ففي تخيّرها قولان،(1) والمتّجِه هنا عدم الخيار كما أنّ المتّجِه هناك ثبوته.

وأمّا تزويجها بغيرِ الكُفؤ أو المَعِيبِ فلا شبهة في ثبوت خيارها في أصل العقد. وكذا القول في جانب الطفل. ولو اشتمل على الأمرين ثبت التخيّر فيهما. وعبارة الكتاب في إثبات أصل التخيّر مجملة تجري على جميع الأقوال.

ويدلّ على جواز البيع أيضاً حديث عروة البارقي في شِراء الشاة،(1) ولاقائل باختصاص الحكم بهما، فإذا ثبت فيهما ثبت في سائر العقود. نعم، قيل باختصاصه بالنكاح،(2) وله وجه لو نُوقش في حديث عروة. وقيل

ببطلان عقد الفضولي مطلقاً،(3) استناداً إلى أنّ العقدَ سببٌ للإباحة، فلايصح صدوره من غير معقود عنه أو وليه لئلايلزم من صحته عدم سببيته بنفسه، وأنّ رضى المعقودِ عنه أو وليه شرط والشرط متقدّم، وما رُوِيَ من بطلان النكاح بدون إذن الوليّ،(4) وأنّ العقودَ الشرعيةَ تحتاج إلى الأدلة وهي منفية، والأول عين المتنازع [فيه]. والثاني ممنوع والرواية عامية. والدليل موجود.

وإذا أذن المولى لعبده في التزويج فإن عيَّن له مهراً تَعيَّن وليس له تخطيه، وإن أطلق انصرف إلى مهر المثل. ولو زاد العبد المأذون) في المعيَّن في الأوّل وعلى مهر المثل) في الثاني (صح)؛ للإذن في أصل النكاح وهو يقتضي مهر المثل على المولى أو ما عينه، وكان الزائد في ذمته يُتبع به بعد عتقه ومهر المثل) أو المعينُ (على المولى) وكذا النفقة. وقيل: يجب ذلك في كسبه،(1)

والأقوى الأوّل؛ لأنّ الإذن في النكاح يقتضي الإذن في توابعه والمهر والنفقة من جملتها، والعبد لا يملك شيئاً فلايجب عليه شيء؛ لامتناع التكليف بما لايُطاق، فيكون على المولى كسائر ديونه وأما الزوجة، فإن أطلقها تخيّر مايليق به، وإن عيَّن تَعَيَّنت، فلو تَخَطَّاها كان فضولياً

يقف على إجازة المولى. (ومن تَحَرَّر بعضُه ليس للمولى إجباره على النكاح) مراعاة لجانب الحرية، (ولا للمُبَعَّض الاستقلال) مراعاة لجانب الرقية، بل يتوقف نكاحه على رضاه وإذن المولى جمعاً بين الحقين.

ولو زوّج أحدَ الصغيرين الولي، أو كان أحدهما بالغاً رشيداً وزوَّج الآخَرَ الفضولي فمات الأوّل عُزِل للثاني نصيبه وأحلف بعد بلوغه كذلك، وإن مات قبل ذلك بطل العقد. وهذا الحكم وإن لم يكن مورد النص إلا أنه ثابت فيه بطريق أولى؛ للزوم العقد هنا من الطرف الآخر فهو أقرب إلى الثبوت ممّا هو جائز من الطرفين.

نعم، لو كانا كبيرين وزوجهما الفضولي ففي تعدّي الحكم إليهما نظر؛ من مساواته

للمنصوص،(1) في كونه فضولياً من الجانبين ولامدخل للصغر والكبر في ذلك، ثبوت الحكم في الصغيرين على خلاف الأصل من حيث توقف الإرث على اليمين، وظهور التهمة في الإجازة ، فنحكم فيما خرج عن المنصوص ببطلان العقد متى مات أحدُ،(2) المعقود عليهما بعد إجازته وقبل إجازة الآخر.

ويمكن إثبات الأولوية في البالغين بوجهِ آخَرَ وهو أن عقد الفضولي متى كان له مُجِيزٌ في الحال فلا إشكال عند القائل بصحته في صحته، بخلاف ما إذا لم يكن له مُجِيرٌ كذلك فإنّ فيه خلافاً عند من يُجَوِّز عقد الفضولي، فإذا ثبت الحكم في العقد الضعيف الذي لايُجيز له في الحال - وهو عقد الصغيرين - فتعديه إلى الأقوى أولى.

ولو عَرَض للمُجيز الثاني مانع عن اليمين كالجنون والسفر الضروري عُزِل نصيبه إلى أن يحلف ولو نكل عن اليمين فالأقوى أنّه لايرث؛ لأنّ ثبوته بالنّص والفتوى موقوف على الإجازة واليمين معاً، فينتفي بدون أحدهما.

وهل يثبُت عليه المهرُ لو كان هو الزوج بمجرد الإجازة من دون اليمين؟ وجهان: أنه مترتب على ثبوت النكاح ولم يَثبُت بدونها، ومن أنّ إجازته كالإقرار في حق نفسه بالنسبة إلى ما يتعلّق به كالمهر، وإنما يتوقف الإرث على اليمين لقيام التهمة وعودِ النفع إليه محضاً، فيثبت ما يعود عليه دون ما له، ولابُعْدَ في تبعّض

ص: 151

الحكم وإنْ تَنافَى الأصلان، وله نظائر كثيرة وقد تقدم،(1) منه ما لو اختلفا في حصول النكاح فإنّ مدّعيه يُحكم عليه بلوازم الزوجيّة دون المنكر ولا يثبت النكاح ظاهراً، وإطلاق النصّ بتوقف الإرث على حلفه لا ينافي ثبوت المهر عليه بدليل آخر، وهذا مُتَّجِه.

واعلم أنّ التهمة بطمعه في الميراث لا تأتي في جميع الموارد؛ إذ لو كان المتأخّرُ هو الزوج والمهر بقدر الميراث أو أزيد انتفت التهمة، وينبغي ه-ن-ا ع-دم اليمين إن لم يتعلّق غرض بإثبات أعيان التركة بحيث يَتَربَّح على ما يثبت عليه من الدين، أو يُخاف امتناعُه من أدائه أو هَرَبُه ونحو ذلك ممّا يُوجِب التهمة، ومع ذلك فالموجود في الرواية موتُ الزوج وإجازة الزوجة وأنّها تحلف بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث إلا الرضى بالتزويج»،(2) فهي غيرُ منافية لما ذكرناه، ولكن فتوى الأصحاب مطلقةٌ في إثبات اليمين.

مشتركان في الولاية، ومثل هذه القوّة لاتصلح مرجحاً. وفي تعدّي الحكم إلى الجد مع جد الأب وهكذا صاعداً وجه؛ نظراً إلى العلة. والأقوى العدم؛ لخروجه عن موضع النص واستوائهما في إطلاق الجدّ حقيقة، والأب كذلك أو مجازاً.

(وإن سَبَق عقدُ (أحدهِما صحّ عقدُه) ؛ لما ذكر من الخبر وغيره، ولأنهما مشتركان

في الولاية فإذا سبق أحدهما وقع صحيحاً فامتنع الآخَرُ.

(ولو زوجها الأخوان برجلين فالعقد للسابق منهما إن كانا) أي الأخوان (وكيلين) لما ذُكر في عقد الأبوين (وإلّا) يكونا وكيلين (فلْتَخْتَر) المرأة (ما شاءت) منهما كما لو عقد غيرهما فضولاً. (ويُستحب لها (إجازة عقد الأخ الأكبر) مع تساوي مختارهما في الكمال أو رجحان مختار الأكبر، ولو انعكس فالأولى ترجيح الأكمل. (فإن اقترنا) في العقد قبولاً (بطلا) لاستحالة الترجيح والجمع (إن كان كل منهما وكيلاً)، والقول بتقديم عقد الأكبر هنا،(1) ضعيف؛ لضعف مستنده،(2) (وإلّا) يكونا وكيلين (صح عقد الوكيل منهما البطلان عقد الفضولي بمعارضة العقد الصحيح. (ولو كانا فضوليين) والحال أنّ عقديهما اقترنا (تخيَّرتْ) في إجازة ما شاءت منهما وإبطالِ الآخر أو إيطالهما.

محمد بن مسلم عن الباقر(علیه السلام)(1) ويُشكل بأنّ البضع إنّما يُضمَن بالاستيفاء على بعض الوجوه لا مطلقاً، والعقد لم يثبت فلم يثبت مُوجَبُه .

والأقوى أنّه لاشيء على الوكيل مطلقاً إلا مع الضمان فيلزمه ما ضَمِن، ويمكن حمل الرواية - لو سُلّم سندها - عليه، وعلى هذا يتعدى الحكم إلى غير الأُمّ. وبالَغَ القائل بلزوم المهر،(2) فحكم به على الأم وإنْ لم تدَّع الوكالة استناداً إلى ظاهر الرواية. وهو بعيد، وقريب منه حملها على دعواها الوكالة فإنّ مجرّدَ ذلك لا يصلح لثبوت المهر في ذمة الوكيل.

ص: 154

أحكام النسب. والبنتُ من الرضاع كلُّ أنثى رَضَعَتْ من لبنك أو لبن مَن وَلَدْتَه، أو أَرضَعَتْها امرأةٌ وَلَدْتَها، وكذا بناتها من النسب والرضاع والعمات والخالات أخواتُ الفَحْلِ والمُرضِعةِ، وأخواتُ من ولدهما من النسب والرضاع، وكذا كل امرأةٍ أرضعتها واحدةٌ من جدّاتك أو أُرْضِعَتْ بلبن واحد من أجدادك من النسب والرضاع. وبنات الأخ وبناتُ الأُخت بنات أولاد المرضعة والفحل من الرضاع والنسب، وكذا كلّ أنثى أرضعتها أُختك، وبنتُ أخيك، وبناتُ كل ذكر أرضعته أُمُّك أو ارتضع بلبن أبيك.

وإنّما يُحَرِّم الرضاع (بشرط كونه عن نكاح) دواماً ومُتعةً وملك يمين وشبهةً على أصح القولين،(1) مع ثبوتها من الطرفين وإلّا ثبت الحكم في حق مَن ثَبَت له النسب. ولا فرق في اللبن الخالي عن النكاح بين كونه من صغيرة وكبيرة بِكرٍ وتَيِّب، ذاتِ بَعْل وخَلِيَّة.

ويُعتبَر مع صحة النكاح صدورُ اللبن عن ذات حمل أو ولد بالنكاح المذكور، فلاعبرة بلبن الخالية منهما وإن كانت منكوحةً نكاحاً صحيحاً، حتى لو طلق الزوج وهي حامل منه أو مُرضِعٌ فأرضعت ولداً نشر الحرمة - كما لو كانت في حباله - وإن تزوجت بغيره. والأقوى اعتبارُ حياة المرضعة، فلو ماتت في أثناء الرضاع فأكمل النصابُ مَيْتَةً لم يَنشُر وإنْ تَناوله إطلاق العبارة وصَدَق عليه اسم الرضاع؛ حملاً على المعهود المتعارفِ وهو إرضاع الحيّة، ودلالة الأدلّة اللفظية على الإرضاع بالاختيار كقوله تعالى: (وَأُمَّهَنتُكُمُ الَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ)،(2) واستصحاباً لبقاء الحِلّ. ( وأن يُنبتَ اللحم أو يَشُدَّ العظمَ والمَرجع فيهما إلى قول أهل الخبرة، ويُشترط العدد والعدالة ليثبت به حكم التحريم، بخلاف خبرهم في مثل المرضِ المُبيحِ للفِطرِ

ص: 156

والتيمّمِ فإنّ المرجعَ في ذلك إلى الظنّ وهو يحصل بالواحد والموجود في النصوص،(1) والفتاوى اعتبارُ الوصفين،(2) معاً، وهنا اكتفى بأحدهما ولعله للتلازم عادةً، والأقوى اعتبار تحققهما معاً.

(أو يُتِمَّ يوماً وليلةً) بحيث يَرْضِعُ كلَّما تقاضاه أو احتاج إليه عادةً وإِنْ لم يَتِمّ العددُ ولم يحصل الوصفُ السابق. ولافرق بين اليوم الطويل وغيره لانجباره بالليلة أبداً. وهل يكفي المُلَفّق منهما لو ابتدأ في أثناء أحدهما؟ نظر؛ من الشك في صدق الشرط، وتحقق المعنى. (أو خمسَ عشرةَ رَضْعةً تامّةً متوالية لرواية زياد بن سوقة، قال: قلت لأبي جعفر(علیه السلام): هل للرضاع حد يُؤخذ به؟ فقال: «لا يُحَرِّم الرضاعُ أقل من يوم وليلة، أو خمس عشرة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحدٍ، لم يُفصل بينها برَضْعَةِ امرأةٍ غيرها»(3) وفي معناها أخبارٌ أُخَرُ،(4)

والأقرب النشرُ بالعَشر) وعليه المُعْظَم؛ لعموم قوله تعالى: ﴿وَأُمَّهَتْكُمُ الَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ)(5) ونظائره من العمومات المخصصة بما دون العشر قطعاً فيبقى الباقي. والصحيحة الفضيل بن يسار عن الباقر : لايحرم من الرضاع إلا المجبور»، قال، قلت: وما المجبور؟ قال: «أُمُّ تُرَبِّي، أو ظئرٌ تُستأجر، أو أمةٌ تُشتَرى ثم تُرضِع عشرَ رَضَعَات يَروَى الصبيُّ وينام،(6) ولأن العشر تُنبت اللحم الصحيحة عبيد بن زرارة عن الصادق(علیه البسلام) إلى أن قال: قلت: وما الذي يُنبت اللحم والدم؟ فقال: «كان يقال عشر رضعات»(7).

ص: 157

والأخبار المصرحة بالخمسَ عشرةَ(1) ضعيفةُ السند أو قريبةٌ منه،(2) وفيه نظر؛ لمنع صحة الخبر الدال على العشر؛ فإنّ في طريقه محمّد بن سنان وهو ضعيف على أصح القولين،(3) وأشهَرِهما، وأما صحيح عُبيد فَنَسَب العَشْرَ إلى غيره مُشعِراً بعدم اختياره، وفي آخره مايدل على ذلك؛ فإنّ السائل لما فهم منه عدم إرادته قال له: فهل تُحَرِّم عشرُ رَضَعَات؟ فقال: «دَعْ ذا». وقال: «مايَحرُم من النسب فهو يَحرُم من الرضاع،(4) فلو كان حكم العشر حقاً لما نسبه إلى غيره بل كان يحكم به من غير نسبة، فإعراضه ثانياً عن الجواب إلى غيره مُشعِرٌ بالتقية وعدم التحريم بالعشر فسَقَط الاحتجاج من الجانبين.

وبقي صحيحة عبد الله بن رئاب عن الصادق ، قال : قلت ما يُحرم من الرضاع؟ قال: «ما أنبَت اللحم وشدَّ العظم». قلت: فتُحرِّم عشر رضعات؟ قال: «لا؛ لأنها لاتنبت اللحم، ولاتَشُدّ العظمَ عشر رضعات،(5) فانتفت العشر بهذا الخبر، فلم يَبْقَ إلا القولُ

بالخمسَ عشرةَ وإن لم يُذكر؛ إذ لاواسطة بينهما، وبهذا يُخَصّ عموم الأدلّة أيضاً. ويُضعف قولُ ابن الجنيد بالاكتفاء بما وقع عليه اسم الرَضْعَة؛(6) نظراً إلى العموم حيث اطَّرح الأخبار من الجانبين، وما أوردناه من الخبر الصحيح حجّة عليه، وتبقى الأخبارُ المثبتة للخمس عشرة والنافية للعشر من غيره شاهدة وعاضدة له وهي كثيرة. (وأن يكون المُرتَضِعُ في الحولين فلا عبرة برضاعه بعدهما وإن كان جائزاً

ص: 158

كالشهر والشهرين معهما. والحولان معتبران في المرتضع دون ولد المرضعة، فلو كمَل حَوْلاً ولدِها ثم أَرْضَعَتْ بلبنه غيره نَشَر في أصح القولين،(1) ولافرق بين أن يُفطَم المرتضعُ قبل الرضاع في الحولين وعدمه. والمعتبر في الحولين الهلالية. ولو انكسر الشهرُ الأوّلُ أُكمِل بعد الأخير ثلاثين كغيره من الآجال. (وأن لايُفصل بين الرضعات في الأحوال الثلاثة (برضاع أُخرى) وإن لم يكن رضعةً كاملة. ولاعبرة بتخلّل غير الرضاع من المأكول والمشروب وشرب اللبن من غير الثدي ونحوه، وإنما يقطع اتصال الرضعات إرضاعُ غيرها من الثدي. وصرّح العلّامة في القواعد بالاكتفاء في الفصل بأقل من رضعة كاملة من غير تردّداً،(2) وفي التذكرة بأنّ الفصل لايتحقق إلا برضعة تامة، وأن الناقصة بحكم المأكول وغيره؛(3) والرواية مطلقةُ فى اعتبار كونها من امرأة واحدة قال الباقر(علیه السلام): «لايُحرِّم الرضاعُ أقل من رضاع يوم وليلة، أو خمسَ عشرةَ رضعةً متوالياتٍ من امرأة واحدة من لبن فحل واحد،(4) ولعلّ دلالتها على الاكتفاء بفصل مسمى الرضاع أكثرُ.

(وأن يكون اللبن لفحْل واحدٍ، فلو أرضعت المرأة جماعةً) ذكوراً وإناثاً (بلبن فحلين) فصاعداً بحيث لم يجتمع ذكرٌ وأُنثى منهم على رضاع لبن فحل واحد بأن أرضعت جماعةً ذكوراً بلبن واحدٍ ثمّ جماعةً إناثاً بلبن فحل آخَرَ أو أرضعت صبيّاً بلين فحل ثم أُنثى بلبن فحل آخَرَ ثم ذكراً بلبن ثالث ثمّ أُنثى بلبن رابع وهكذا(لم يُحَرَّم بعضُهم على بعض). ولو اتَّحد فحلُ اثنين منهم تحقق التحريم فيهما دون الباقين، كما لو أرضعت ذكراً وأنتى بلبن فحل ثم ذكراً آخَرَ وأنثى بلين فحل آخَرَ

ص: 159

وهكذا، فإنّه يَحْرُم كلُّ أُنثى رَضَعَتْ مع ذكرها من لبن واحدٍ عليه، ولا يَحْرُم على الذكر الآخر. والعبارة لا تفي بذلك ولكن المراد منها حاصل ولافرق مع اتحاد الفحل بين أن تتحد المرضعة - كما ذكر - أو تتعدد بحيث يرتضع أحدهما من إحداهما كمال النصاب والآخر من الأخرى كذلك، وإنْ تعدَّدنَ فبلغن مائة كالمنكوحات بالمتعة أو بملك اليمين. وعلى اعتبار اتحاد الفحل مُعظَمُ الأصحاب وجملة من الأخبار، وقد تقدم بعضها.

(وقال أبو عليّ الطَّبْرِسي صاحبُ التفسير رحمة الله عليه فيه: لا يُشترط اتحاد الفحل بل يكفي اتحاد المرضعة؛ لأنه (يكون بينهم) مع اتحادها (أُخُوَّةُ الأُمّ) وإن تعدد الفحل (وهي تُحرِّم التناكح) بالنسب، والرضاع يحرم منه ما يحرُم بالنسب،(1) وهو متجه لولا ورود النصوص عن أهل البيت(علیهم السلام) بخلافه،(2) وهي مخصِّصة لما دلّ بعمومه على اتحاد الرضاع والنسب في حكم التحريم.

ويُستحَبٌ) في الاسترضاع (اختيارُ ) المرضعةِ (العاقلة المسلمة العفيفة الوضيئة الحسنة (اللرضاع؛ لأنّ الرضاع مؤثر في الطباع والأخلاق والصورة؛ قال النبي صلى الله عليه وآله وسلم: «أنا أفصحُ العرب بَيدَ أنّي من قريش ونَشَأْتُ في بني سعد، وارتَضَعتُ من ، بني زُهرة»(3) وكانت هذه القبائلُ أفصح العرب فافتخر(صلی الله علیه وآله وسلم) بالرضاع كما افتخر بالنسب. وقال أمير المؤمنين(علیه السلام): انظروا مَن يُرضع أولادكم فإنّ الوَلَد(4) يَشبّ عليه»(5) وقال الباقر(علیه السلام): «عليكم بالوضاء من الظؤرة فإنّ اللبن يُعدي»(6) وقال(علیه السلام) لمحمّدبن مروان:

ص: 160

استَرضِع لولدك بلبن الحِسان، وإياك والقباحَ فإنّ اللبن قد يُعدي»(1) ( ويجوز استرضاعُ الذمّيّة عند الضرورة من غير كراهة ويُكرَه بدونها، ويظهر من العبارة كعبارة كثير التحريمُ من دونها والأخبارُ دالّة على الأوّل)(2) (ويَمنَعها) زَمَن الرضاعة (من أكل الخنزير وشرب الخمر) على وجه الاستحقاق إن كانت أمته أو مستأجرته، وشرط عليها ذلك وإلا تَوَصَّل إليه بالرفق. ويُكره تسليم الولد إليها لتحمله إلى منزلها لأنّها ليست مأمونةً عليه.

(والمجوسيّةُ أشدُّ كَراهةً أن تُسترضَع للنهى عنها في بعض الأخبار المحمول على الكراهة جمعاً، قال عبدالله بن هلال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) له عن مُظائَرة المجوس، فقال: «لاولكن أهل الكتاب»(3)

(ويُكرَه أن تُستَرضَع من (ولادتها التي يصدر عنها اللبنُ (عن زني) قال الباقر(علیه السلام): «لبن اليهودية والنصرانية والمجوسية أحبّ إلي من ولد الزنى والمراد به ما ذكرناه؛ لأنه قال بعد ذلك: «وكان لايرى بأساً بولد الزنى إذا جعل مولى الجارية الذي فَجَر بالمرأة في حلّ»(4)

وكذا يُكرَه استرضاع ذات البدعة في دينها والتشويه في خَلْقها، والحمقاء، قال النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) لاتسترضعوا الحمقاء فإنّ الولد يَشِبّ عليه،(5) وقال أمير المؤمنين(علیه السلام): «لاتسترضعوا الحمقاء فإنّ اللبن يغلب الطباع»(6)

(وإذا كملت الشرائط) المعتبرة في التحريم (صارت المرضعة أُمّاً) للرضيع (والفحل) صاحب اللبن أباً وإخوتهما أعماماً وأخوالاً، وأولادهما إخوَةً، وآباؤُهما أجداداً، فلا ينكح أبو المرتضع في أولاد صاحب اللبن ولادةً ورضاعاً)؛ لأنهم صاروا

ص: 161

إخوةَ وَلَدِه وإخوةُ الوَلَد محرَّمون على الأب، ولذلك عَطَف المصنّف التحريم بالفاء ليكون تفريعاً على ما ذكر، والأخبار الصحيحة مصرحة بالتحريم هنا وأنهم بمنزلة ولده،(1) وقيل: لايَحرُمنَ عليه مطلقاً؛(2) لأنّ أُخت الابن من النسب إذا لم تكن بنتاً إنما حَرُمَتْ ؛ لأنّها بنت الزوجة المدخول بها فتحريمها بسبب الدخول بأمها وهو منتف هنا، ولأن النص إنّما ورد بأنه «يحرم من الرضاع ما يحرُم من النسب،(3) لامايحرم من المصاهرة، وأُخت الولد إذا لم تكن ولداً إنّما تحرم بالمصاهرة. وهو حسن لولا معارضة النصوص الصحيحة، فالقول بالتحريم أحسن.

بن

(و) كذا (لا) ينكح أبو المرتضع ( في أولاد المرضعة ولادة)؛ لصحيحة عبد الله جعفر قال : كتبت إلى أبي محمد : أنّ امرأة أرضَعَتْ ولداً لرجل، هل يَحِلّ لذلك الرجل أن يتزوج ابنة هذه المرضعة أم لا؟ فوقع: «لا تَحِلّ له»(4) ومثلها صحيحة أيوب بن نوح وفيها: «لأن ولدها صارت بمنزلة ولدك،(5)

ويترتب على ذلك تحريم زوجة أبي المرتضع عليه لو أرضعته جدته لأمه سواء كان بلبن جده أم غيره؛ لأنّ الزوجة حينئذٍ من جملة أولاد صاحب اللبن إن كان جداً، ومن جملة أولاد المرضعة نسباً إن لم يكن، فلايجوز لأبي المرتضع نكاحها لاحقاً كما لايجوز سابقاً بمعنى أنه يمنعه سابقاً ويُبطله لاحقاً. وكذا لو أرضعت الولد بعض نساء جده لأمه بلبنه وإن لم تكن جدّةً للرضيع؛ لأنّ زوجة أب الرضيع حينئذ من جملة أولاد صاحب اللبن. (و) كذا (لا)يجوز له نكاحُ أولادها (رضاعاً على قول الطَبْرِسي)؛ لأنّهم بمنزلة

ص: 162

إخوة أولاده من الأُمّ. وقد تقدَّم ضعفه؛(1) لما عرفت من أن التحريم مشروط باتحاد

الفحل وهو منفيٌّ هنا.

(وينكح إخوة المرتضع نسباً في إخوته رضاعاً)؛ إذ لا أُخُوّة بينهم وإنما هم إخوة أخيهم وإخوة الأخ إذا لم يكونوا إخوةً لايَحرُمون على إخوته، كالأخ من الأب إذا كان

له أخت من الأُمّ فإنّها لاتحرم على أخيه لانتفاء القرابة بينهما.

(وقيل) والقائل الشيخ: (بالمنع) ؛ لدلالة تعليل التحريم على أب المرتضع في المسألة السابقة بأنّهنّ بمنزلة ولده عليه،(2) ولأن أختَ الأخ من النسب محرمةٌ فكذا من الرضاع،(3) ويُضعّف بمنع وجود العلة هنا؛ لأنّ كونهنّ بمنزلة أولاد أب المرتضع غيرُ موجود هنا وإنْ وُجد ما يجري مجراها، وقد عرفت فساد الأخير. (ولو لَحِق الرضاعُ العقدَ حَرَّم كالسابق) فلو أرضعت أمه أو مَن يحرم النكاحُ بإرضاعه كأخته وزوجة أبيه وابنه وأخيه بلبنهم زوجته فسد النكاح. ولو أرضعت كبيرة الزوجتين صغيرتهما حَرُمَتا أبداً مع الدخول بالكبيرة، وإلّا الكبيرة، ويَنفسخ نكاحُ الجميع مطلقاً.

(ولا تُقبَل الشهادةُ به إلّا مُفصَّلةً فلاتكفي الشهادة بحصول الرضاع المحرمِ مطلقاً؛ للاختلاف في شرائطه كَيفيّةً ،وكمّيّةً، فجاز أن يكون مذهب الشاهد مخالفاً المذهب الحاكم فيشهد بتحريم مالايُحَرِّمه. ولو علم موافقةُ رأي الشاهد لرأي الحاكم في جميع الشرائط فالمتجه الاكتفاء بالإطلاق، إلّا أنّ الأصحاب أطلقوا القول بعدم صحتها إلا مفصلةً، فيَشهَدُ الشاهدان بأنّ فلاناً ارتَضَع مِن فلانة من التَدْي من لبن الولادة خمسَ عشرةَ رَضْعَةً تامّاتٍ في

ص: 163

الحولين من غير أن يُفصل بينها برضاع امرأةٍ أُخرى. وبالجملة فلابدّ من التعرض

الجميع الشرائط ولايُشترط التعرّضُ لوصول اللبن إلى الجوف على الأقوى. ويُشترط في صحة شهادته به أن يعرف المرأة في تلك الحال ذاتَ لبن، وأن يُشاهد الولد قد التقم التَّدْيَ وأن يكون مكشوفاً؛ لئلا يلتقم غيرَ الحَلَمَة، وأن يُشاهِد امتصاصه له وتحريك شفتيه والتجرُّعَ وحركة الحلق على وجه يحصل له القطع به ولايكفي حكاية القرائن وإن كانت هي السبب في علمه، كأن يقول: «رأيتُه قد التقم الثدي وحلقه يَتحرَّك» إلى آخِرِه ؛ لأنّ حكاية ذلك لاتُعَدّ شهادةً وإن كان علمه مترتباً عليها، بل لابدّ التلفظ بما يقتضيه عند الحاكم. ولو كانت الشهادة على الإقرار به قُبِلَت مطلقةً؛ العموم إقرار العقلاء على أنفسهم جائز،(1) وإنْ أمكن استنادُ المُقِرّ إلى ما لايحصل به التحريم عند الحاكم بخلاف الشهادة على عينه.

(وتحرُم بالمصاهرة) وهي علاقة تحدث بين الزوجين وأقرباء كلّ منهما بسبب النكاح تُوجب الحرمة، ويلحق بالنكاح الوطء والنظر واللمس على وجه مخصوص. هذا هو المعروف من معناها لغةً وعرفاً فلا يحتاج إلى إضافة وطء الأمة والشبهة والزني ونحوه إليها وإنْ أوجب حرمةً على بعض الوجوه؛ إذ ذاك ليس من حيث المصاهرة بل من جهة ذلك الوطء وإن جرت العادة بالحاقه بها في بابها. (زوجه كل من الأب فصاعداً كالجد وإنْ علا من الطرفين والابن فنازلاً وإن كان للبنت وأطلق عليه الابنُ مجازاً (على الآخر) وإن لم يدخل بها الزوج؛ لعموم وَلَاتَنكِحُوا مَا نَكَحَ اباؤُكُم،(2) وقوله تعالى: (وَحَلَبِلُ أَبْنَابِكُمُ)(3) والنكاح حقيقة في العقد على الأقوى

والحليلة حقيقة في المعقود عليها للابن قطعاً. وأُمُّ الموطوءة)(4) حلالاً أو حراماً، (و) أُمُّ المعقود عليها) وإنْ لم يدخل بها

ص: 164

(فصاعداً) وهي جدتُها من الطرفين وإنْ عَلَتْ وابنة الموطوءة) مطلقاً (فنازلاً) أي ابنه ابنها وابنتها وإنْ لم يُطلق عليها ابنة حقيقةً (لاابنة المعقود عليها من غير دخول فلو فارقها قبل الدخول حلَّ له تزويج ابنتها. وهو موضع ،وفاق، والآية الكريمة صريحة في اشتراط الدخول في التحريم. وأمّا تحريم الأم وإن لم يدخل بالبنت فعليه المُعظم، بل كاد يكون إجماعاً. وإطلاق قوله تعالى: (وَأُمَّهَتُ نِسَآبِكُمْ»(1) يدلّ عليه، والوصف بعده بقوله تعالى: (مِّن نِّسَايِكُمُ الَّتِى دَخَلْتُم بِهِنَّ)(2) لاحجّة فيه إما لوجوب عوده إلى الجملة الأخيرة كالاستثناء، أو لتعذر حمله عليهما من جهة أنّ «من» تكون مع الأولى بيانية ومع الثانية ابتدائية والمشترك لايُستعمل في معنييه معاً؛ وبه مع ذلك نصوص،(3) إلّا أنّها معارضة بمثلها،(4) ومِن ثَم ذهب ابن أبي عقيل إلى اشتراط الدخول بالبنت في تحريمها(5) كالعكس والمذهب هو الأوّل. (أمّا الأُخت) للزوجة (فتحرُم جمعاً) بينها وبينها، فمتى فارَقَ الأُولى بموت أو فسخ أو طلاق بائن أو انقضت عدتها حلَّت الأخرى لا عينا). (والعمّةُ والخالة) وإنْ عَلَتَا (يُجمع بينها وبين ابنة أخيها أو أُختِها وإنْ نَزَلَتا (برضى العمّة والخالة لابدونه بإجماع أصحابنا، وأخبارنا متظافرةٌ به،(6) ثمّ إن تقدَّم عقدُ العمّة والخالة توقف العقد الثاني على إذنهما، فإن بادَرَ بدونه ففي بطلانه أو وقوفه على رضاهما، فإن فَسَخَتاه بطل، أو تخيّرهما فيه وفي عقدهما أوجه، أوسطها الأوسط. وإن تقدم عقد بنت الأخ والأخت وعلمت العمّة والخالة بالحال فرضاهما بعقدهما رضئ بالجمع، وإلا ففي تخيّرهما في فسخ عقد أنفسهما، أو فيه وفي عقد السابقة، أو

ص: 165

بطلان عقدهما أوجه، أجودها الأوّلُ.

وهل يلحق الجمعُ بينهما بالوطء في ملك اليمين بذلك؟ وجهان، وكذا لو مَلَك

إحداهما وعقد على الأخرى. ويمكن شمول العبارة؛ لاتحاد الحكم في الجميع. (وحكم) وطء (الشبهة والزنى السابق على العقد حكم الصحيح في المصاهرة) فتحرم الموطوءة بهما على أبيه وابنه، وعليه أُمُّها وبنتها، إلى غير ذلك من أحكام المصاهرة، ولو تأخَّر الوطء فيهما عن العقدِ أو المِلكِ لم تحرم المعقود عليها والمملوكة. هذا هو الأصح فيهما، وبه يُجمع بين الأخبار الدالة على المنع مطلقاً،(1) وعلى عدمه كذلك،(2)

(وتُكرَه ملموسةُ الابن ومنظورتُه على وجه لاتَحِلّ لغير مالك الوطء بعقد أو مِلكِ (على الأب، وبالعكس) وهو منظورةُ الأب وملموستُه (تَحرُم)(3) على ابنه أما الأوّل فلأنّ فيه جمعاً بين الأخبار التي دلّ بعضُها على التحريم كصحيحة محمد بن يَزِيع،(4) وغيرها،(5) وبعضُها على الإباحة كموثقة عليّ بن يقطين عن الكاظم(علیه السلام) بنفي البأس عن(6) ذلك بحمل النهي على الكراهة. وأمّا الثاني وهو تحريم منظورة الأب وملموستُه على الابن فلصحيحة محمد بن مسلم عن الصادق(علیه السلام) قال: «إذا جرَّد الرجلُ الجاريةَ ووَضَع يده عليها فلاتحلّ لابنه)(7)

ومفهومها الحلُّ لأبيه، فإن عُمِل بالمفهوم وإلا فبدلالة الأصل وما سبق. وفيه نظر؛ لأنّ صحيحة ابن بزيع دلّت على التحريم فيهما ورواية ابن يقطين دلّت

ص: 166

على نفيه فيهما، فإن وجب الجمع بينهما بالكراهة فالحكم في صحيحة محمد بن مسلم كذلك، وهذا هو الذي اختاره المصنّف في شرح الإرشاد(1) وجماعةٌ،(2) أو يُعمَل بالأُولى؛ ترجيحاً للصحيح على الموثق حيث يتعارضان أو مطلقاً، وتكون صحيحة محمد بن

مسلم مؤيّدةٌ لأحد الطرفين وهو الأظهر، فتحرُم فيهما، فالتفصيل غيرُ متوجه. وقَيَّدْنا النظر واللمس بكونهما لايَحِلّان لغيره؛ للاحتراز عن نظر مثل الوجه والكفين بغير شهوة فإنّه لايحرم اتفاقاً، وأمّا اللمس فظاهرُ الأصحاب - وصرَّح به جماعة منهم _(3) تحريمهُ فيهما مطلقاً،(4) فيتعلّق به الحكم مطلقاً (5) نعم، يُشترط كونُهما بشهوة كما ورد في الأخبار،(6) وصرّح به الأصحابُ فلاعبرة بالنظر المتَّفَق ولمس الطبيب ونحوهما وإنْ كانت العبارة مطلقةً.

هذا حكم المنظورة والملموسة بالنسبة إليهما، وهل يتعدَّى التحريمُ إلى أمها وابنتها في حق الفاعل ؟ قولان،(7) مأخذُهما أصالةُ الحلّ واشتراط تحريم البنت بالدخول بالأم

ص: 167

في الآية ولاقائل بالفرق، وصحيحةُ محمّدبن مسلم عن أحدهما(علیهماالسلام) الدالة على التحريم. ويمكن الجمعُ بحمل النهي على الكراهة وهو أولى.

واعلم أنّ الحكم مختص بنظر المملوكة على ذلك الوجه، وما ذكرناه من الروايات دال عليها. أمّا الحرّة، فإن كانت زوجةً حُرّمت على الأب والابن بمجرد العقد، وإن كانت أجنبيةً ففي تحريمها قولان،(1) ويظهر من العبارة الجزم به لأنّه فَرَضَها مطلقةً، والأدلة لا تُساعد عليه.

ولو وطئ إحدى الأختين المملوكتين حُرّمت الأخرى حتى تخرج الأولى عن أو هبة أو غيرهما. وهل يكفي مطلق العقدِ الناقل للملك، أم يُشترط لزومه ملکه ببيعٍ فلايكفي البيعُ بخيار والهبة التي يجوز الرجوع فيها؟ وجهان: من إطلاق النص،(1) اشتراط خروج الأولى عن ملكه وهو حاصل بمطلقه، ومن أنها مع تسلّطه على فسخه بحكم المملوكة.

ويُضعف بأنّ غاية التحريم إذا عُلِّقت على مطلق الخروج لم يُشترط معها أمرُ آخَرُ؛ لئلا يَلزَم جعلُ ما جعله الشارع غايةً ليس بغاية، وقدرته على ردّها إلى ملكه لاتصلح للمنع؛ لأنه بعد الإخراج اللازم متمكن منه دائماً على بعض الوجوه بالشراء والاتهاب وغيرهما من العقود، فالاكتفاء بمطلق الناقل أجودُ. وفي الاكتفاء بفعل ما يقتضي تحريمها عليه كالتزويج والرهن والكتابة وجهان منشأهما حصول الغرض وهو تحريم الوطء، وانتفاء النقل الذي هو مورد النص،(2) وهو الأقوى. ولافرق في تحريم الثانية بين وطء الأُولى في القُبُل والدُّبُر. وفي مقدماته من اللمس والقبلة والنظر بشهوة نظر: من قيامها مقامَ الوطء كما سلف، وعدم صدق الوطء بها. (فلو وطئ الثانية فعل حراماً مع علمه بالتحريم (ولم تحرم الأولى)؛ لأن الحرام لايُحرم الحلال،(3) والتحريمُ إنّما تعلَّق بوطء الثانية فيُستصحب، ولأصالة الإباحة، وعلى هذا فمتى أخرج إحداهما عن ملكه حلّت الأُخرى سواء أخرجها للعود إليها أم لا. وإن لم يُخرج إحداهما فالثانية محرمة دون الأولى. وقيل: متى وَطِئَ الثانية عالماً بالتحريم حُرّمت عليه الأولى أيضاً إلى أن تموت الثانية أو يُخرجها عن ملكه لا لغرض العود إلى الأولى، فإن اتفق إخراجها لالذلك حلت له الأولى، وإن أخرجها لترجع إلى الأولى فالتحريم باقٍ، وإن وَطِئَ الثانية جاهلاً

ص: 169

بالتحريم لم تحرم عليه الأولى،(1) ومستند هذا التفصيل روايات بعضها صريح فيه،(2)

وخالية عن المعارض، فالقول به متعيّن، وبه ينتفي ما علَّلوه في الأول. ولو مَلَكَ أُمّاً وبنتها ووَطِئَ إحداهما حُرِّمت الأخرى مؤيَّداً، فإن وَطِئَ المحرمة عالماً حُدَّ ولم تحرم الأولى، وإن كان جاهلاً قيل: حُرّمت الأولى أيضاً مؤيَّداً،(3) ويُشكل بأنّه حينئذ لايخرج عن وطء الشبهة أو الزنى وكلاهما لايُحرم لاحقاً كما مر، وخروجُ الأُخت عن الحكم للنص،(4) وإلا كان اللازم منه عدم تحريم الأولى مطلقاً كما اختاره هنا.

خلاف ظاهره، وروايةً سماعة قاصرة عن معارضته. وعلى البطلان يُنَزَّل عقد الأمة منزلة المعدوم، وعلى إيقافه قيل: للحرّة فسخ عقدها أيضاً كالعمة والخالة،(1) وهو ضعف في ضعف.

لغةً:

وجواز تزويج الأمة بإذن الحرّة،(2)المستفادُ من الاستثناء مختصُّ بالعبد أو بمن يعجز عن وطء الحرّة دون الأمة ويَخشَى العَنَتَ أو مبنيٌّ على القول بجواز تزويج الأمة بدون الشرطين وإن كان الأقوى خلافه كما نبه عليه بقوله: (و) كذا (لا)يجوز للحرّ (أن يتزوَّج الأمةَ مع قدرته على تزويج الحرّة) بأن يَجِدَ الحرّةَ ويَقدِرَ على مَهرِها ونفقتها ويمكنه وطؤُها وهو المعبّر عنه بالطول، أو مع عجزه إذا لم يَخْشَ العَنَتَ وهو المشقةُ الشديدةُ،(3) وشرعاً: الضررُ الشديدُ بتركه بحيث يخاف الوقوع في الزنى لغلبة الشهوة وضعف التقوى. وينبغي أن يكون الضرر الشديد وحده كافياً وإنْ قَوِيَت التقوى؛ للحرج،(4) والضرر المنفيّين،(5) وأصالةِ عدمِ النقل. وعلى اعتبار الشرطين ظاهر الآية،(6) وبمعناها رواية محمّد بن مسلم عن الباقر(علیه السلام)،(7) ودلالتهما بمفهوم الشرط وهو حجّة عندالمحقّقين.

(وقيل: يجوز) العقد على الأمة مع القدرة على الحرّة على كراهة،(8) للأصل، وعموماتِ الكتاب مثل:«إِلَّا عَلَى أَزْوَجهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَتُهُمْ »(9) و﴿وَلَأَمَةٌ مُؤْمِنَةٌ

ص: 171

خَيْرٌ مِّن مُّشْرِكَةٍ»(1) و «وَأُحِلَّ لَكُم مَّا وَرَاءَ ذَلِكُمْ﴾(2) و﴿وَأَنكِحُوا الْأَيْمَى مِنكُمْ " وَالصَّلِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَا ءِكُمْ»(3) ولرواية ابن بُكَير المرسلة ع-ن الصادق(علیه السلام): «لاينبغي»،(4) وهو ظاهر في الكراهة.

ويُضعف بأنَّ الاشتراط المذكور مخصص لما ذكر من العمومات والرواية مع إرسالها

ضعيفة، وضعف مطلق المفهوم ممنوع، وتنزيل الشرط على الأغلب خلافُ الظاهر. (وهو) أي القول بالجواز (مشهور) بين الأصحاب إلا أن دليله غيرُ ناهض عليه،

فلذا نسبه إلى الشهرة.

(فعلى) القول الأول (لايُباح) نكاحُ الأمة (إلّا بعدم الطول) وهو لغة: الزيادة والفضل،(5) والمراد به هنا الزيادةُ في المال وسعته بحيث يتمكَّن معها من نكاح الحرّة فيقوم بما لابدّ منه من مهرها ونفقتها، ويكفي للنفقة وجوده بالقوة كفَلّة الملك وكسب ذي الحرفة:(وخوفِ العَنّت بالفتح، وأصله انكسارُ العظم بعد الخبر فاستعير لكل مشقة وضرر ولاضرر أعظم من مواقعة المأثم والصبر عنها مع الشرطين أفضل؛ لقوله

تعالى: (وَأَن تَصْبِرُواْ خَيْرٌ لَكُمْ)(6)

و تكفي الأمة الواحدة)؛ لاندفاع العنت بها وهو أحد الشرطين في الجواز.

(وعلى الثاني) وهو الجواز مطلقاً تُباح (اثنتان) لا أزيد كما سيأتي،(7)

وفاة أو عدّة شبهة، ولعله غلب عليهما اسم البائنة(عالماً بالعدة والتحريم بطل العقد وحُرِّمَت) عليه (أبداً)، ولافرق بين العقد الدائم والمنقطع فيهما؛ لإطلاقِ النصوصِ،(1) الشامل لجميع ما ذكر. (وإن جهل أحدهما العدة أو التحريم (أو) جَهِلَهما حُرِّمَت إن دخل بها قبلاً أو دُبُراً وإلا فلا.

ولو اختَصّ العلم بأحدهما دون الآخر اختَصّ به حكمه وإنْ حَرُم على الآخر التزوّجُ به من حيثُ المساعدة على الإثم والعدوان ويمكن سلامته من ذلك بجهله التحريم أو بأن يَخفَى عليه عين الشخص المحرَّمِ مع علم الآخر ونحو ذلك، وفي الحكم بصحة العقد على هذا التقدير نظر. ويَتَعدَّى التحريمُ - على تقدير الدخول - إلى أبيه وابنه كالموطوءة بشبهة مع الجهل، والمزني بها مع العلم.

وفي إلحاق مدة الاستبراء بالعدّة فتحرم بوطئها فيها وجهان، أجودهما العدم؛ للأصل. وكذا الوجهان في العقد عليها مع الوفاة المجهولة ظاهراً قبل العدّة مع وقوعه بعد الوفاة في نفس الأمر أو الدخول مع الجهل والأقوى عدم التحريم؛ لانتفاء المقتضي له وهو كونُها معتدّةً أو مُزَوَّجةً، سواء كانت المدّةُ المُتَخَلَّلة بين الوفاة والعدّة بقدرها أم أزيد أم أنقص، وسواء وقع العقد أو الدخول في المدة الزائدة عنها أم لا؛ لأنّ العدة إنما تكون بعد العلم بالوفاة أو ما في معناه وإن طال الزمانُ. وفي إلحاق ذات البَعْل بالمعتدة وجهان من أنّ علاقة الزوجيّة فيها أقوى، وانتفاء النص. والأقوى أنه مع الجهل وعدم الدخول لاتحرم، كما أنه لو دخل بها عالماً حُرِّمَت لأنه زانٍ بذات البعل والإشكال فيهما واءٍ، وإنّما يقع الاشتباه مع الجهل والدخول أو العلم مع عدمه، ووجه الإشكال من عدم النص عليه بخصوصه، وكون الحكم بالتحريم هنا أولى؛ للعلاقة، ولعله أقوى. وحيث لايُحكم بالتحريم يُجدِّد العقد بعد العدة إن شاء. ويلحق الولد مع الدخول

ص: 173

والجهل بالجاهل منهما إن وُلد في وقتِ إمكانه منه. ولها مهر المثل مع جهلها بالتحريم، وتعتد منه بعد إكمال الأُولى.

روى عمار عن الصادق(علیه السلام)(1) والسند فيهما ضعيف، وفي الأُولى قطع، ولو صحتا لوجب حملهما على الكراهة جمعاً.

(ولو زَنَت امرأته لم تَخرُم عليه ( على الأصح وإِنْ أَصَرَّتْ) على الزني؛ للأصل والنص،(2) خلافاً للمفيد وسلّار حيث ذهبا إلى تحريمها مع الإصرار استناداً إلى فوات أعظم فوائد النكاح وهو التناسل معه؛ لاختلاط النسب حينئذ، والغرضُ من شرعيّة الحد والرجم للزاني حفظه عن ذلك،(3) ويُضعف بأنّ الزاني لا نسب له ولا حرمة.

تعلّق التحريم به كالفاعل،(1) وفي كثير من الأخبار،(2) إطلاق التحريم بحيث يمكن تعلقه بكلّ منهما، ولكنّ المذهب الأوّلُ.

ثلاث إماء وحرّة). والحكم في الجميع إجماعي. والمُعتَقُ بعضُه كالحر في حق الإماء وكالعبد في حق الحرائر؛ والمُعتَقُ بعضُها كالحرّة في حق العبد وكالأمة في حق الحرّ. (كلّ ذلك بالدوام، أمّا المتعة فلاحصر له على الأصح)؛ للأصل، وصحيحةِ زرارةً قال: قلت: ما يَحِلّ: من المتعة؟ قال: «كم شئتَ»(1) وسأل أبو بصير أبا عبدالله(علیه السلام)شئتَ»، الله عن المتعة أهي من الأربع؟ قال: لا ولا من السبعين»،(2) وعن زرارة، عن الصادق(علیه السلام) قال: ذكر المتعة أهي من الأربع؟ قال: «تزوج منهنّ ألفاً فإنّهنّ مُستأجرات»(3)

وفيه نظر؛ لأنّ الأصل قد عُدِل عنه بالدليل الآتي والأخبار المذكورةَ وغيرَها،(4) في هذا الباب ضعيفةً أو مجهولة السند أو مقطوعة،(5) فإثباتُ مثل هذا الحكم المخالفِ للآية(6) الشريفة وإجماع باقي علماء الإسلام مشكل، لكنّه مشهور حتّى أنّ كثيراً من الأصحاب لم يَنقُل فيه خلافاً، فإن ثبت إجماع كما ادعاه ابن إدريس،(7) وإلا فالأمر

كما ترى.

ونبه بالأصح على خلاف ابن البراج حيث مَنَع في كتابيه من الزيادة فيها على الأربع،(8) محتجاً بعموم الآية، وبصحيحة أحمد بن أبي نصر عن أبي الحسن[الرضا]علیه السلام، قال: سألته عن الرجل تكون عنده المرأة أيَحِلّ له أن يتزوج بأختها متعة.

ص: 177

قال: «لا»، قلتُ حَكى زرارة عن أبي جعفر(علیه السلام): «إنما هي مثل الإماء يتزوج ما شاء». قال: «لا»، هنّ من الأربع»(1) ورَوَى عمّار عن أبي عبد الله له في المتعة قال: «هي إحدى الأربع»(2)

وأجيب بأنّه محمول على الأفضل والأحوط؛(3) جمعاً بينهما وبين ما سبق ولصحيحة أحمد بن أبي نصر عن الرضا(علیه السلام) قال: قال أبو جعفر(علیه السلام): اجعلوهن من ال الأربع. فقال له صفوان بن يحيى على الاحتياط؟ قال: نعم»(4)

واعلم أنّ هذا الحمل يحسُن لو صح شيء من أخبار الجواز لا مع عدمه، والخبر الأخير ليس بصريح في جواز مخالفة الاحتياط. وفي المختلف اقتَصَر مِن نقل الحكم

على مجرّد الشهرة،(5) ولم يُصرّح بالفتوى، ولعله لما ذكرناه. (وكذا )لاحصرللعدد(بملك اليمين إجماعاً) والأصل فيه قوله تعالى: (إِلَّا عَلَى

أَزْوَجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَتُهُمْ)(6) هذا في ملك العين، أما ملك المنفعة كالتحليل ففي 6 إلحاقه به نظر، من الشكٍّ في إطلاق اسم ملك اليمين عليه، والشك في كونه عقداً أو إباحة، والأقوى إلحاقه به وبه جزم في التحرير،(7)

(وكذا) لايجوز له تزويج (الأُخت) أي أُخت المطلقة رجعياً (دائماً ومتعةً) وإن كانت المطلَّقة واحدةً؛ لأنه يكون جامعاً بين الأختين.

(ولو كان) الطلاق(بائناً جاز) تزويج الزائدة عن النصاب، والأُختِ؛ لانقطاع العصمة بالبائن وصيرورتها كالأجنبية لكن على كراهية شديدة)؛ لتَحَرُّمِها بحرمة الزوجية، وللنهي عن تزويجها مطلقاً في صحيحة زرارة عن الصادق(علیه السلام) قال: «إذا جَمَع الرجلُ أربعاً فطلق إحداهنّ فلا يتزوّج الخامسة حتى تنقضي عدّة المرأة التى طُلِّقَتْ. - وقال : - لايجمع ماءَه في خمس،(1) وحُمِل النهيُ على الكراهة،(2) جمعاً.

أوّلاً إلى أن يُكمِل لها تسعاً كذلك(ينكحها رجلان) بعد الثالثة والسادسة، فإنّها تَحْرُم أبداً). وإطلاق التسع للعدة مجاز؛ لأنّ الثالثة من كلّ ثلاث ليست للعدّة، فإطلاقه عليها إما إطلاقاً لاسم الأكثر على الأقل، أو باعتبار المجاورة.

وحيثُ كانت النصوص،(1) والفتاوى مطلقةً في اعتبار التسع للعدة في التحريم المؤبد كان أعم من كونها متواليةً ومتفرّقةً، فلو اتَّفق في كلّ ثلاث واحدةٌ للعدّة اعتُبِر فيه إكمال التسع كذلك. لكن هل يُغتفر منها الثالثة من كلّ ثلاث؛ لاغتفارها لو جامعت الاثنتين للعدّة فيكفي وقوع الست للعدّة، أو يُعتبر إكمال التسع للعدة حقيقةً؟ يُحتمل الأوّلُ؛ لأنّه المعتبرُ عند التوالي، ولأنّ الثالثة لم يتحقَّق اعتبارُ كونها للعدّة، وإنما استفيد من النصّ،(2) التحريمُ بالست الواقعة لها فيُستصحب الحكم مع عدم التوالي.

والثاني؛ لأنّ اغتفار الثالثة ثبت مع التوالي على خلاف الأصل، فإذا لم يحصل اعتُبرت الحقيقة خصوصاً مع كون طلقة العدّة هي الأولى خاصةً، فإنّ علاقتي المجاز منتفيتان عن الثالثة؛ إذ لا مجاورة لها للعِدّيّة ولا أكثرية لها، بخلاف ما لو كانت العدّيّة الثانية فإنّ علاقة المجاورة موجودة. والثاني أقوى. فإن كانت العديّة هي الأولى تعلّق التحريم بالخامسة والعشرين،

وإن كانت الثانية فبالسادسة والعشرين.

ويَبقَى فيه إشكالٌ آخَرُ وهو أن طلاق العدّة حينئذٍ لايتحقق إلا بالرجعة بعده والوطء، فإذا توقف التحريم على تحقق التسع كذلك لزم تحريمها بعد الدخول في الأخيرة بغير طلاق وهو بعيد، ولو توقف على طلاقٍ آخَرَ بعده ولم يكن ثالثاً لَزِم جعْلُ ما ليس بمُحَرِّم محرّماً، والحكم بالتحريم بدون طلاق موقوف على التحليل، وكلاهما بعيد، وليس في المسألة شيء يُعتمد عليه، فللتوقف فيما خالَفَ النصَّ مجال. هذا كله حكم الحرّة، أمّا الأمة فقد عرفت أنّها تحرم بعد كل طلقتين فلايجتمِع لها طلاقُ تسعٍ للعدّة مع نكاح رجلين وهما معتبران في التحريم نصاً وفتوى،فيُحتمَل

ص: 180

تحريمُها بستّ؛ لأنّها قائمةٌ مقام التسع للحرّة وينكحها بينها رجلان ويُحتمل اعتبارُ التسع كالحرّة؛ استصحاباً للحل إلى أن يثبت المُحَرِّم. ولا يَقدَح نكاحُ أزيد من رجلين؛ لصدقهما مع الزائد. وعلى التقديرين فيُحتمل اعتبارُ العددِ كله للعدّة اقتصاراً في المجاز على المتحقق، والاكتفاء في كلّ اثنتين بواحدة للعدّة وهي الأولى؛ لقيامها مقام الاثنتين، ولصدق المجاز في إطلاق العدّيّة على الجميع بعلاقة المجاورة؛ فعلى الأوّل يُعتبر اثنتا عشرةَ تطليقةً إذا وقعت الأولى من كل اثنتين للعدّة، وعلى التسع فثماني عشر، ويبقى الكلامُ الثانية عشرة والثامنة عشرة كما مرّ. وعلى الثاني يُكتفى بالست أو التسعِ. ويُحتمل الأمة عدم تحريمها مؤيَّداً مطلقاً؛ لأنّ ظاهر النصّ،(1) أنّ مورده الحرّةُ بقرينة نكاح الرجلين مع التسع فيُتَمَسَّك في الأمة بأصالة بقاء الحلّ، ولعدم اجتماع الشرطين فيها؛ للتوقف مجال.

أبي بصير،(1) التي هي الأصل في الحكم وإن كان المستند الآن الإجماع عليه كما ادعاه الشيخ رحمه الله)(2)

ودلَّت الرواية،(3) أيضاً على اعتبار الصمم والخَرَس معاً،(4) فلو اتصفت بأحدهما خاصة فمقتضى الرواية ودليل الأصل عدم التحريم، ولكن أكثر الأصحاب(5) عطفوا أحد الوصفين على الآخر ب«أو» المقتضي للاكتفاء بأحدهما، والمصنف عطف ب«الواو» وهو يدلّ عليه أيضاً، ولكن وَرَد الخَرَسُ وحده في روايتين،(6) فالاكتفاء به وحده حَسَنُ، أمّا الصَّمَمُ وحده فلا نصّ عليه بخصوصه يُعْتَد به. وفي التحرير،(7) استشكل حكم الصمّاء خاصة بعد أن استقرَب التحريم.

ولو نَفَى ولدها على وجه يثبت اللعانُ به لو كانت غير مؤوفة، ففي ثبوتِ اللعان أو تحریمها به کالقذف و جهان من مساواته للقذف في التحريم المؤبد باللعان فيساويه في المعلول الآخر، ودعوى الشيخ في الخلاف الإجماع على أنّه لا لعان للصمّاء والخَرْساء،(8) ومن عمومِ الآية،(9) المُتناول لكل زوجة خَرَج منه قذفهما بالنص أو الإجماعِ

ص: 182

فيبقى الباقي داخلاً في عموم الحكم باللعان وتوقف التحريم عليه، ولا يلزم من مساواة النفي القذف في حكم مساواته في غيره؛ لأنّ الأسباب متوقفة على النص، والإجماع إنّما نُقل على عدم لعانهما مع القذف كما صرح به الشيخ فلا يلحق به غيره. والظاهر أنه لا فرق هنا مع القذف بين دخوله بهما وعدمه؛ عملاً بالإطلاق، أما نفي الولد فاشتراطه حسن ومتى حُرِّمَت قبل الدخول فالأجود ثبوت جميع المهر؛ لثبوته بالعقد فيُستصحب، وتنصُّفُه في بعض الموارد لا يوجب التعدّي. وألحق الصدوق (رحمه الله) في الفقيه بذلك قذف المرأةِ زوجها الأصم،(1) فحَكَم بتحريمها عليه مؤيَّداً؛ حملاً على قذفه لها، وهو مع غَرابته قياس لانقول به.

الارتدادُ فطريّاً أم مليّاً، ( ويجب) على الزوج (نصفُ المهر إن كان الارتداد من الزوج)؛ لأنّ الفسخ جاء من جهته فأشبه الطلاق. ثمّ إن كانت التسمية صحيحةً فنصف المسمّى، وإلا فنصف مهر المثل. وقيل: يجب جميع المهر؛ لوجوبه بالعقد ولم يثبت تشطيره إلا بالطلاق،(1) وهو أقوى ولو كان الارتداد منها فلامهر لها؛ لأنّ الفسح جاء من قبلها قبل الدخول،(2)

(ولو كان الارتداد (بعده) أي بعد الدخول(وقف) انفساخ النكاح (على انقضاء العدّة) إن كان الارتداد من الزوجة مطلقاً، أو من الزوج عن غير فطرة، فإن رجع المرتد قبل انقضائها ثبت النكاح وإلا انفسخ (ولايسقط شيء من المهر؛ لاستقراره بالدخول.

(ولو كان) ارتداده (عن فطرة بانت الزوجة (في الحال)؛ إذ لا تقبل توبته(3) بل يُقتل، وتَخرُج عنه أمواله بنفس الارتداد، وتبين منه زوجته وتَعْتَدّ عدة الوفاة. (ولو أسلم زوج الكتابية دونها (فالنكاح بحاله قبل الدخول وبعده دائماً ومنقطعاً، كتابياً كان الزوج أم وَتَنِيّاً، جوّزنا نكاحها للمسلم ابتداءً أم لا.

ولو أسلمت دونه بعد الدخول (وقف) الفسخ (على) انقضاء (العدّة) وهي عدة الطلاق من حين إسلامها، فإن انقضت ولم يُسلِم تَبيَّن أنّها بانت منه حين إسلامها، وإن أسلم قبل انقضائها تَبيَّن بقاءُ النكاح هذا هو المشهور بين الأصحاب وعليه الفتوى، وللشيخ (رحمه الله) قول بأن النكاح لا ينفسخ بانقضاء العدة إذا كان الزوج ذمّيّاً لكن لا يُمَكِّن من الدخول عليها ليلاً ولا من

ص: 184

الخلوة بها، ولا من إخراجها إلى دار الحرب ما دام قائماً بشرائط الذمة؛(1) استناداً إلى روايات ضعيفة مرسلة،(2) أو معارضة بما هو أقوى،(3) منها.

(وإن كان الإسلام قبل الدخول وأسلَمَتْ الزوجة بطل العقد ولا مهر لها؛ لأنّ الفرقة جاءت من قبلها، وإن أسلم الزوج بَقِيَ النكاحُ كما مر ولو أسلما معاً ثبت النكاح؛ لانتفاء المقتضي للفسخ.

(ولو أسلم الوَثَنِی) ومن في حكمه أو الكتابي على أكثر من أربع نسوة بالعقد الدائم فأَسْلَمْنَ أوكُنَّ كتابياتٍ) وإن لم يُسلِمْنَ (تخيَّر أربعاً) منهنّ وفارَقَ سائرَهن إن كان حرّاً وهنّ حرائر، وإلّا اختار ما عُيِّن له سابقاً من حرتين وأمتين أو ثلاث حرائر وأمة، والعبد يختار حرتين أو أربع إماء أو حرّةً وأمتين، ثم تتخيَّر الحرّة في فسخ عقد الأمة وإجازته كما مر،(1).

ولو شَرَطنا في نكاح الأمة الشرطين توجه انفساخُ نكاحها هنا إذا جامعت حرة؛ لقدرته عليها المنافية لنكاح الأمة. ولو تعدّدت الحرائر اعتبِر رضاهنّ جُمَعَ ما لم يَزِدْنَ على أربع فيُعتبر رضى من يختارهنّ من النصاب ولا فرق في التخيير بين مَن تَرتَّب عقدهن واقترن، ولا بين اختيار الأوائل والأواخر، ولا بين من دَخَل بهنّ وغيرِهنّ. ولو أسلم معه أربعٌ وبَقِيَ أربع كتابيات فالأقوى بقاء التخيير.

ابن حمزةَ،(1) إلّا أنّه خصَّ الحكم بكون العبد زوجاً لأمة غير سيّده قد تزوجها بإذن السيّدين. والحق المنعُ مطلقاً، ووجوب النفقة على السيّد، ولا تبين المرأة إلا بالطلاق.

لا تُوضع إلا عند عارف»(1) وفي معناها أخبار(2) كثيرة،(3) واضحة الدلالة على المنع لو صح سندها، وفى بعضها تعليل ذلك بأنّ «المرأة تأخذ من أدب زوجها ويقهرها على دينه»(4)

والثاني: الجواز على كراهية، اختاره المفيد والمحقق ابن سعيد،(5) إما لأن الإيمان هو الإسلام، أو لضعف الدليل الدال على اشتراط الإيمان فإنّ الأخبار بين مرسل وضعيف ومجهول.

ولا شك أن الاحتياط المطلوب في النكاح المترتب عليه مهام الدين مع تظافر الأخبار بالنهي(6) وذَهَابِ المُعظَم إليه حتى ادَّعَى بعضُهم الإجماع عليه(7) يُرجّح القول الأوّلَ.

واقتصار المصنّف على حكاية القولين مشعر بما نبهنا عليه. (أمّا العكس فجائز) قطعاً؛ لأنّ المرأة تأخذ من دين بعلها فيقودها إلى الإيمان والإذن فيه من الأخبار كثيرٌ(8)

المسألةالخامسة عشرَ

ليس التمكن من النفقة) قوةً أو فعلاً (شرطاً في صحة العقد)؛ لقوله تعالى: (وَأَنكِحُواْ الْأَيْمَى مِنكُمْ وَالصَّلِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَابِكُمْ إِن يَكُونُوا فُقَرَآءَ يُغْنِهِمُ اللَّهُ مِن فَضْلِهِ)(9) وللخبرين السالفين،(10) ثم إن كانت

ص: 188

عالمةً بفقره لزم العقد وإلا ففي تسلطها على الفسخ إذا علمت قولان،(1) مأخذُهما لزومُ التضرّر ببقائها معه كذلك المنفي بالآية(2) والرواية،(3) وأنّ النكاحَ عقدٌ لازمٌ والأصل البقاء ولقوله تعالى: ﴿وَإِن كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ)(4) وهو عامٌ، وهو الأجود.

والوجهان آتيان فيما إذا تجدَّدَ عجزه. وقيل: هو شرط في صحة النكاح كالإسلام، وأن الكفاءة مركبة منهما أو منهما ومن الإيمان،(5).

والأقوى عدم شرطيّته مطلقاً. (نعم)، هو شرط في وجوب الإجابة) منها أو من ولیّها،(6) لأنّ الصبرَ على الفقر ضررٌ عظيم في الجملة، فينبغي جبره بعدم وجوب إجابته وإن جازت أو رُجحت مع تمام خُلْقه وكمال دينه كما أمر به النبي صلى الله عليه وآله وسلم في إنكاح جويبر(7) وغيره، وملاحظة المال مع تمام الدين ليس مَحَطَّ نظرِ ذوي الهمم الموالي.

إلى عدم جواز تزويج الفاسق مطلقاً إلا لمثله؛(1) لقوله تعالى: (أَفَمَن كَانَ مُؤْمِنًا كَمَن كَانَ فَاسِقًا لَّايَسْتَوُنَ)(2)

تحرُم(1) عملاً بظاهر النهى ولو قَبِلَتْ ولم تُرَبِّ أو بالعكس لم تحرم ولم يُكره قطعاً. والمعتبر في التربية مسمّاها؛ عملاً بالإطلاق. وكذا يُكره العقد على بنتها؛ لأنّها بمنزلة أخته كما أنّ القابلة بمنزلة أُمّه لورودها معها في بعض الأخبار(2) وكان عليه أن يذكرها إلا أنه لا قائل هنا بالمنع. (و) كذا يُكرَه أن يُزوِّج ابنه بنت زوجته المولودة بعد (مفارقته لأمها، وكذا ابنة أمته كذلك؛ للنهي عنه عن الباقر(علیه السلام) معللاً بأن أباء لها بمنزلة الأب(3) وكذا يكره تزويج ابنته لابنها كذلك، والرواية شاملة لهما؛ لأنه فَرَضَها في تزويج ولده لولدها، فلو فَرَضها المصنّف كذلك كان أشمل . (أمّا ) لو وَلَدَتْها قبل تزويجه فلا كراهة)، لعدم النهي وانتفاء العلة.

(وأن يتزوج بِضَرَّة الأُمّ مع غير الأب لو فارقها الزوج)؛ لرواية زرارة عن الباقر(علیه السلام): «قال ما أحب للرجل المسلم أن يتزوج ضَرَّةً كانت لأُمّه مع غير أبيه»،(4) وهو شامل لما إذا كان تزوج ذلك الغير قبل أبيه وبعده.

المهر، أو من قبيل شَغْر البلد إذا خلا من القاضي والسلطان؛ لخلوه من المهر.. والأصل في تحريمه ما رُوِيَ من النهي عنه عن النبي(صلی الله علیه وآله وسلم)(1) ولو خلا المهرُ من أحد الجانبين بطل خاصةً. ولو شَرَط كلُّ منهما تُزوّجَ الأُخرى بمهر معلوم صح العقدان وبطل المسمّى؛ لأنه شرط معه تزويج وهو غير لازم، والنكاح لايقبل الخيار فيثبُتُ مهرُ المثل. وكذا لو زوّجه بمهر وشَرَط أن يزوجه ولم يَذكُر مهراً.

ص: 193

فالرواية عن علي(علیه السلام) بخلافه باطلة.

ثمّ اللازم من الروايتين أن تكون قد نُسِخَت مرّتين؛ لأنّ إباحتها في حجة الوداع أوّلاً ناسخة لتحريمها يوم خيبر ولا قائل به. ومع ذلك فيتوجه إلى خبر سَبرَةَ الطعنُ سنده، واختلافُ ألفاظه ومعارضته لغيره.

ورَوَوْا عن جماعة من الصحابة منهم جابر بن عبد الله وعبدالله بن عبّاس وابنُ

: مسعود، وسَلَمةُ بن الأكوع، وعِمران بن حصين، وأنس بن مالك أنّها لم تُنسَخ(1) وفي صحيح مسلم بإسناده إلى عطاء قال: قَدِم جابر بن عبد الله مُعتمِراً فجئناه في منزله، فسأله القوم عن أشياء ثم ذكروا المتعة فقال: نعم، استمتعنا على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم

وأبي بكر وعمر(2) وهو صريح في بقاء شرعيتها بعد موت النبي صلى الله عليه وآله وسلم من غير نسخ. (وتحريم بعض الصحابة) وهو عمر(3) (إيّاه تشريعٌ) من عنده (مردود عليه؛ لأنّه إن كان بطريق الاجتهاد فهو باطل في مقابلة النص إجماعاً، وإن كان بطريق الرواية فكيف خَفِي ذلك على الصحابة أجمعَ في بقية زمن النبي وجميع خلافة أبي بكر وبعض خلافة المُحَرِّم ؟! ثمّ يدلّ على أن تحريمه من عنده، لابطريق الرواية، قوله في الرواية المشهورة عنه بين الفريقين: متعتان كانتا على عهد رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم حلالاً أنا أَنهَى عنهما وأُعاقب عليهما(4) ولو كان النبيُّ(صلی الله علیه وآله وسلم) قد نهى عنهما في وقت من الأوقات لكان إسناده إليه أولى وأدخل في الزجر.

ورَوَى شُعبةُ عن الحَكَم بن عُتَيْبَةَ وهو من أكابرهم، قال: سألته عن هذه الآية: (فَمَا اسْتَمْتَعْتُم بِهِ مِنْهُنَّ)(5) أمنسوخة هي؟ قال : لا ثم قال الحَكَم : قال علي بن أبي

ص: 195

طالب: «لولا أنّ عمر نهى عن عمر نهى عن المتعة ما زَنَى إلّا شفيُّ»(1) وفي صحيح الترمذي : أنّ رجلاً من أهل الشام سأل ابن عمر عن متعة النساء، فقال: هي حلال. فقال: إن أباك قد نهى عنها، فقال ابن عمر: أرأيتَ إن كان أبي نهى عنها وصنعها رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أنترك السنةَ ونَتَّبِع قولَ أبي؟!(2)

وأما الأخبار بشرعيته من طريق أهل البيت(علیهم السلام) فبالغةً أو كادت أن تَبلُغ حدَّالتواتر(3) لكثرتها، حتّى أنّه مع كثرة اختلاف أخبارنا الذي أكثره بسبب التقية وكثرة مخالفينا فيه لم يُوجد خبرٌ واحدٌ منها يدلّ على منعه وذلك عجيب.

(وإيجابه كالدائم) بأحد الألفاظ الثلاثة، ولاإشكال هنا في «متعتك»، وقبوله كذلك. ويزيد) هنا ذكرُ (الأجلِ) المضبوط المحروس عن الزيادة والنقصان (وذكرُ المهر) المضبوط كذلك بالكيل أو الوزن أو العددِ مع المشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة، ولو أَخلَّ به بطل العقد بخلاف الدائم.

(وحكمه كالدائم في جميع ما سلف من الأحكام شرطاً وولايةً وتحريماً بنوعيه

إلَّا ما استثني)(4) من أنّ المتعة لاتنحصر في عددٍ، وأنها تصح بالكتابية ابتداء. (ولا) تقدير في المهر قلةً ولاكثرةً) بل ما تراضيا عليه مما يتمول ولو بكفِّ مِن بُر وقدَّره الصدوق بدرهم(5) (وكذا) لاتقدير فى (الأجل) قلةً وكثرةً، وشذَّ قولُ بعض الأصحاب بتقديره قلّةً بما بين طلوع الشمس والزوال(6).

ص: 196

(ولو وهبها المدّةَ قبل الدخول فعليه نصفُ المسمّى)(1) كما لو طلَّق في الدوام قبله. وفي إلحاق هبة بعض المدة قبله بالجميع نظر، والأصل يقتضي عدم السقوط. ولو كانت الهبة بعد الدخول للجميع أو البعض لم يسقط منه شيء قطعاً؛ لاستقراره بالدخول. والظاهر أنّ هذه الهبة إسقاط بمنزلة الإبراء فلايفتقر إلى القبول.

(ولو أَخَلَّتْ بشيء من المدة اختياراً قبل الدخول أو بعده (قاصها) من المهر بنسبة ما أخلَّتْ به من المدة بأن يَبسُط المهر على جميع المدة ويُسقط منه بحسابه حتى لو أخلت بها أجمعَ سَقَط عنه المهرُ. ولو كان المنع لعذر كالحيض والمرض والخوف من ظالم لم يَسقُط باعتباره شيء، ويُحتمل ضعيفاً السقوط بالنسبة كالاختياري؛ نظراً إلى أنه في مقابلة الاستمتاع بقرينة المنع الاختياري، وهو مشترك بين الاختياري والاضطراري. وضعفه ظاهر. وفي رواية عمرَ بنِ حنظلةَ عن الصّادق(علیه السلام)(2) ما يدل على الحكمين.

وإطلاق المُقاصَّة على ذلك الوجه مجاز؛ لأنّ مجرّد إخلالها بالمدّة يُوجِب سقوط مقابلها من العوض الآخر ومثل هذا لايُعدّ مقاصة. ولو ماتت في أثناء المدّة أو قبل الدخول فأولى بعدم سقوط شيء كالدائم.

(ولو أخلَّ بالأجل في متن العقد انقلب دائماً أو بطل على خلاف) في ذلك

منشأه من صلاحية أصل العقد لكلّ منهما، وإنما يتمحض للمتعة بذكر الأجل. وللدّوام بعدمه، فإذا انتفى الأوّلُ ثبت الثاني؛ لأنّ الأصل في العقدِ الصحة، وموثقة ابن بكير عن الصّادق(علیه السلام) قال: «إن سُمِّيَ الأجلُ فهو متعة وإن لم يُسَمَّ الأجل فهو نكاح باق»،(3) وعلى هذا عَمِل الشيخ(4) والأكثرُ ومنهم المصنّف في شرح الإرشاد،(5) ومن أنّ

ص: 197

المتعةَ شرطها الأجلُ إجماعاً والمشروط عدم عند عدم شرطه، ولصحيحة زرارة عنه(علیه السلام): لاتكون متعةً إلا بأمرين: بأجل مسمّى وأجرٍ مسمّى»(1) وأنّ الدوام لم يُقصَد والعقودُ تابعةُ للقصود، وصلاحية الإيجاب لهما لايوجب حمل المشترك على أحد معنييه مع إرادة المعنى الآخر المبايِنِ له. وهذا هو الأقوى، والرواية ليس فيها تصريح بأنهما أرادا المتعة وأخلا بالأجل، بل مضمونها أنّ النكاح مع الأجل متعة وبدونه دائم.

ولا نزاع فيه. وأما القول بأن العقد إن وقع بلفظ التزويج أو النكاح انقلب دائماً، أو بلفظ التمتُّع بطل(2) أو بأنّ تَرْكَ الأجل إن كان جهلاً منهما أو من أحدهما أو نسياناً كذلك بطل، وإن كان عمداً انقلب دائماً(3) فقد ظهر ضعفه ممّا ذكرناه، فالقول بالبطلان مطلقاً مع قصد التمتّع الذي هو موضع النزاع أوجَهُ.

(ولو تبيَّن فساد العقد) إما بظهور زوج أو عدّةٍ أو كونها محرَّمةً عليه جمعاً أو عيناً، أو غير ذلك المفسدات (فمهر المثل مع (الدخول) وجهلها حالة الوطء؛ لأنّه وَطءٌ محترم فلابدّ له من عِوَض وقد بطل المسمّى فيثبت مهرُ مثلها في المتعة المخصوصة. وقيل: تأخذ ما قَبَضَتْه ولايُسَلّم الباقيَ(4) استناداً إلى رواية(5) حملها على كون المقبوض بقدر مهر المثل أولى من إطلاقها المخالف للأصل، وقبل الدخول لاشيء لها؛ البطلان العقد المقتضي لبطلان المسمّى، فإن كانت قد قَبَضَتْه اسْتَعادَه وإِن تَلِف في يدها ضَمِنَتْه مطلقاً، وكذا لو دخل وهي عالمة بالفساد؛ لأنها بغي ولامهر لبغيّ».

(ويجوز العزل عنها وإنْ لم يَشترِط ذلك في متن العقد، وهو هنا موضع وفاق،

ص: 198

وهو منصوص(1) بخصوصه؛ ولأنّ الغرض الأصليَّ منه الاستمتاع دون النسل بخلاف الدوام، (و) لكن (يلحق به الولد على تقدير ولادتها بعد وطئه بحيث يمكن كونه منه (وإنْ عَزَل)؛ لأنّها فراش و «الولد للفراش»(2) وهو مروي أيضاً،(3) لكن لو نفاه انتفى ظاهراً بغير لعان، بخلاف ولد الدوام.

(ويجوز اشتراط السائغ في العقد كاشتراط الإتيان ليلاً أو نهاراً)؛ لأنّه شرط لا ينافي مقتضى العقد؛ لجواز تعلّق الغرض بالاستمتاع فى وقت دون آخر، إما طلباً للاستبداد أو توفيراً لما سواه على غيره من المطالب (أو) شرط إتيانها (مرّةً أو مراراً) مضبوطة (في الزمان المعين) لما ذكر، ولو لم يُعيّن الوقت بل أطلق المرةَ والمراتِ بطل للجهالة.

(ولايقع بها طلاق بل تَبِينُ بانقضاء المدّة أو بهبته إياها، وفي رواية محمّد بن إسماعيل عن الرضا(علیه السلام) قلت: وتبين بغير طلاق؟ قال:«نعم»(4) ولا إيلاء) على أصحّ القولين؛(5) لقوله تعالى في قصة الإيلاء: (وَإِنْ عَزَمُواْ الطَّلَقَ)(6) وليس في المتعة طلاقُ، ولأنّ من لوازم الإيلاء المطالبة بالوطء وهو منتفٍ في المتعة وبانتفاء اللازم ينتفي الملزوم. وللمرتضى(رحمه الله) قولُ بوقوعه بها؛(7) لعموم لفظ النساء،(8) ودُفِع بقوله تعالى: (وَإِنْ عَزَمُواْ الطَّلَقَ)(9) فإنّ عود الضمير إلى بعض العام يُخَصِّصه.

ص: 199

(ولا لِعان إلّا في القذف بالزني على قول) المرتضى والمفيد(1) استناداً إلى أنها زوجةً فيقع بها اللعان؛ لعموم قوله تعالى: (وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَجَهُمْ)(2) فإنّ الجمع المضاف يَعُمّ. وأجيب بأنّه مخصوص بالسنّة؛(3) لصحيحة ابن سنان عن الصادق(علیه السلام): لايُلاعِن الحرُّ الأَمَةَ ولا الذمّيّة ولا التي يُتَمَتَّع بها»(4) ومثله رواية عليّ بن جعفر عن أخيه موسى،(5) ولاقائل بالفرق بين الحر والعبد، فالقول بعدم وقوعه مطلقاً ،قوي وأمّا لعانها لنفي الولد فمنفي إجماعاً؛ ولانتفائه بدونه.

(ولاتَوارُثَ) بينهما (إلا مع شرطه) في العقد فيثبُتُ على حسب ما يشترطانه، أما انتفاؤه بدون الشرط فللأصل، ولأن الإرث حكم شرعى فيتوقف ثبوته على توظيف الشارع ولم يثبُت هنا، بل الثابت خلافه كقول الصادق(علیه السلام): من حدودها - يعني المتعة - أن لا تَرِثَكَ ولاتَرِثَها»(6) وأما ثبوته معه فلعموم «المؤمنون عند شروطهم»(7) وقول الصادق له في صحيحة محمد بن مسلم: إن اشترطت الميراث فهما على شَرْطِهما»(8) وقول الرضا(علیه السلام) له في حسنة البَزَنْطِي: «إن اشترطت الميراث كان وإن لم تشترط لم يكن»(9)

وفي المسألة أقوالٌ أُخَرُ مأخذها أخبار أو إطلاقُ لا تُقاوِم هذه أحدُها التوارث

ص: 200

مطلقاً(1) وثانيها عدمه مطلقاً(2) وثالثها ثبوته مع عدمِ شرطِ عدمِه(3) والأظهر مختار المصنّف. ثمّ إن شرطاه لهما فعلى ما شرطاه، أو لأحدهما خاصةً احتُمِل كونه كذلك؛ عملاً بالشرط، وبطلانه لمخالفته مقتضاه؛ لأنّ الزوجيّة إن اقتضت الإرث وانتفت موانعه ثبت من الجانبين، وإلّا انتفى منهما.

(ويَقع بها الظِهارُ) على أصح القولين(4) لعموم الآية(5) فإنَّ المُستَمتَع بها زوجةٌ ولم تُخَصّ بخلاف ما سبق وذهب جماعة إلى عدم وقوعه بها(6) لقول الصادق(علیه السلام): «الظهار مثلُ الطلاق»(7) والمتبادِرُ من المماثَلة أن يكون في جميع الأحكام، ولأنّ المُظاهِرِ يُلزم بالفئةِ أو الطلاق وهو هنا متعذّر، والإلزام بالفئة وحدها بعيد، وبهبة المدّة بدل الطلاق أبعد. ويُضعف بضعفِ الرواية وإرسالها والمماثلة لا تقتضي العموم، والإلزام بأحد الأمرين

جاز أن يختص بالدائم، ويكون أثر الظهار هنا وجوب اعتزالها كالمملوكة ( وعِدْتُها) مع الدخول إذا انقضت مدتها أو وَهَبَها (حيضتان) إن كانت ممّن تحيض؛ لرواية محمد بن الفضيل عن أبي الحسن(علیه السلام) الماضي قال: «طلاق الأمة تطليقتان وعِدْتُها حيضتان»(8) ورَوَى زُرارة في الصحيح عن الباقر(علیه السلام): «أنّ على المتمتّعة ما على الأمة»(9)

ص: 201

وقيل: عدتُها قُزءان(1) وهما طهران؛ لحسنة زرارة عن الباقر(علیه السلام): «وإن كان حر تحته أمةٌ فطلاقها تطليقتان وعدتُها قُزءان»(2) مضافةً(3) إلى صحيحة زرارة والأوّل أحوط. وعليه لو انقضت أيامُها أو وَهَبها في أثناء الحيض لم يُحسَب ما بَقِيَ منه؛ لأنّ الحيضة لاتصدق على بعضها وإن احتسب ما بَقِىَ من الطُهر طُهراً.

(ولو اسْتَرابَت بأن لم تَحِضُ وهي في سنّ مَن تحيض (فخمسة وأربعون يوماً)

وهو موضع وفاق. ولافرق فيهما بين الحرّة والأمة.

(و) تعتد ( من الوفاة بشهرين وخمسة أيام إن كانت أمَةً، وبضعْفِها إن كانت حرّة) و مستند ذلك الأخبارُ الكثيرة الدالة على أنّ عدّة الأمة من وفاة زوجها شهران وخمسة أيام(4) والحرّةِ ضعفها(5) من غير فرق بين الدوام والمتعة. وتزيد الأمة هنا بخصوصها

مرسلة عليّ بن أبي شعبة الحلبي عن أبي عبدالله في رجل تزوج امرأةً متعةً ثمّ

مات عنها ما عدتُها؟ قال: «خمسة وستون يوماً»(6) بحملها على الأمة جمعاً.

وقيل: إنّ عدّتها أربعةُ أشهُرٍ وعشرُ مطلقاً(7) لصحيحة زرارة عن الباقر قال: سألته ما عدّة المتمتعة إذا مات عنها الذي تمتَّع بها؟ قال: «أربعة أشهر وعشراً». ثمّ قال: يا زرارة كلّ النكاح إذا مات الزوج فعلى المرأة حرّةً كانت أو أمةً، وعلى أي وجه كان

النكاح منه منه متعةً أو تزويجاً أو ملك يمين فالعدة أربعة أشهر وعشراً(8) وصحيحة عبدالرحمن بن الحجاج عن الصادق ، قال: سألته عن المرأة يتزوجها الرجلُ متعةً ثمّ

ص: 202

يُتَوَفَّى عنها هل عليها العدّة؟ فقال: «تعتدّ أربعة أشهرٍ وعشرة أيام»(1) ويُشكل بأنّ هذه مطلقةً فيمكن حملها على الحرّة جمعاً، وصحيحة زرارة تضمَّنتْ أنّ عدّة الأمة في الدوام كالحرّة، ولا قائل به، ومع ذلك معارضة بمطلق الأخبار الكثيرة الدالّة على أنّ عدّة الأمة فى الوفاة على نصف الحرّة، وبأن كونها على النصف في الدوام يقتضي أولويته في المتعة؛ لأنّ عدّتها أضعف في كثير من أفرادها، ونكاحها أضعفُ فلا يناسبها أن تكون أقوى، وهذه مخالفةٌ أُخرى في صحيحة زرارة للأصول، وإن كان العمل بها أحوط. (ولو كانت حاملاً فبأبعدِ (الأجلين من أربعة أشهر وعشرة أو شهرين وخمسة ومن وضع الحمل (فيهما) أي في الحرّة والأمة. أما إذا كانت الأشهرُ أبعد فظاهر؛ للتحديد بها في الآية(2) والرواية(3) وأما إذا كان الوضع أبعد فلامتناع الخروج من العدّة مع

بقاء الحمل.

ص: 203

عملاً بظاهر النص السابق، ورجوعاً في غيره إلى النهي المفيد للبطلان. وكلاهما ممنوعان فإنّ المملوك يصلح لهما، والنهي لا يقتضيه هنا.

وحيث يأذن المولى أو يُجيز عقد العبد فالمهرُ ونفقة الزوجة عليه، سواء في ذلك

كسب العبد وغيره من سائر أمواله، على أصح القولين(1) وله مهر أمته. (وإذا كانا) أي الأبوان رقاً فالولد رقّ لأنّه فرعُهما وتابع لهما، ويملكه المولى إن اتحد، وإن كان كلُّ منهما لمالك(يملكه الموليان إن أذنا) لهما في النكاح (أو لم يَأْذَن أحدهما أي كلُّ واحد منهما؛ لأنّه نَماء ملكهما فلامزيّة لأحدهما على الآخر، والنسبُ لاحِقُ بهما، بخلاف باقي الحيوانات فإن النسب غير معتبر، والنُّمُو والتبعية فيه لاحق بالأمّ خاصةً، والنصُّ(2) دال عليه أيضاً ، والفرق به أو به أوضح. (ولو أذن أحدهما خاصةً فالولد لمن لم يَأْذَن) سواء كان مولى الأب أم مولى الأُمّ، وعُدّل مع النصّ بأنّ الآذِنَ قد أقدم على فوات الولد منه فإنه قد يتزوج من ليس بِرِقٌ فينعقد الولدُ حرّاً، بخلاف من لم يأذن فيكون الولد له خاصةً(3) ويُشكل الفرق فيما لو انحصر إذنُ الآذن في وطء المملوكة فإنّه لم يُضَيِّع الولد حينئذ.

ويُشكل الحكمُ فيما لو اشتَرَك أحدهما بين اثنين فأذن مولى المختص وأحد المشتركين دون الآخر، أو تعدد مولى كلّ منهما فإنّه خارج عن موضع النص والفتوى فيُحتمل كونه كذلك، فيختص الولد بمن لم يأذن اتّحد أم تعدّد واشتراكه بين الجميع على الأصل حيث لانص. ولو شرط أحد الموليين انفراده بالولد أو بأكثره صحّ الشرطُ(4) لعموم

ص: 205

المؤمنون عند شروطهم(1) ولأنه شرط لايُنافي النكاح. ولو كان أحد الزوجين حرّاً فالولد (حر)؛ للأخبار الكثيرة الدالة عليه(2) سواءٌ في ذلك الأبُ والأُمُّ، ولأنّه نَماء الحرّ في الجملة وحق الحرية مقدَّم لأنها أقوى، ولهذا بني العتق على التغليب والسراية. وقول ابن الجنيد بأنه لسيّد المملوك منهما إلا مع اشتراط حريته؛ تغليباً لحق الآدمى على حق الله تعالى ضعيف(3)

(ولو شَرَط) مولى الرق منهما رِقّيتَه (جاز) وصار رقاً (على قول مشهورٍ)(4) بين الأصحاب (ضعيف المأخذ)؛ لأنه روايةُ مقطوعةً دَلَّت على أن ولد الحرّ من مملوكة

مملوك(5) حملوها على ما إذا شرط المولى الرقيّة، ومثل هذه الرواية لاتصلح مؤسسةً لهذا الحكم المخالف للأصل، فإنّ الولد إذا كان مع الإطلاق ينعقد حراً فلاتأثير في رقيته للشرط؛ لأنه ليس ملكاً لأبيه حتى يؤثر شرطه، كما لايصح اشتراط رقيّةِ مَن وُلِدَ حُرّاً سيما مع ورود الأخبار الكثيرة بحرية من أحد أبويه حرا(6) وفي بعضها «لايُملك ولد حر»(7) ثمّ على تقدير اشتراط رقيّته في العقدِ أو التحليل وقلنا بعدم صحة الشرط، هل يُحكم بفساد العقد لعدم وقوع التراضي بدون الشرط الفاسد، كما في غيره من العقودِ المشتملة على شرط فاسد، أم يصح ويبطل الشرط خاصةً؟ يُحتمل الأوّلُ ؛ لأنّ العقد يَتبَع القصد ولم يحصل إلا بالشرط والشرط لم يحصل، والثاني؛ لأنّ عقد النكاح كثيراً ما يصح بدون الشرط الفاسد وإنْ لم يصح غيرُه من العقود. وفي الأوّل قوّةً، وصحته في

ص: 206

بعض الموارد لدليل خارج لايقتضي عمومه في جميع موارده، وأولى بعدم الصحة لو كان تحليلاً؛ لأنه متردِّدُ بين العقدِ والإذن كما سيأتى - ولا يلزم من ثبوت الحكم في العقد ثبوتُه في الإذن المجرد، بل يبقى على الأصل.

وعلى هذا لو دخل مع فساد الشرط وحكمنا بفساد العقد كان زانياً مع علمه بالفساد، وانعقد الولدُ رِقّاً كنظائره. نعم، لو جَهل الفساد كان حراً للشبهة. وإن قلنا بصحته لَزِم بالشرط ولم يَسقُط بالإسقاط بعد العقد؛ لأنّ ذلك مقتضى الوفاء به مع احتماله؛ تغليباً للحرّيّة وكما لو أسقط حق التحجير ونحوه.

(ويُستحب إذا زوَّج عبده أمته أن يُعطيها شيئاً من ماله ليكون بصورة المهر جبراً لقلبها، ورفعاً لمنزلة العبد عندها، ولصحيحة محمّد بن مسلم عن الباقر(علیه السلام) قال: سألته عن الرجل كيف ينكح عبده أمته؟ قال: «يُجزئه أن يقول: قد أنكحتك فلانةً ويُعطيها شيئاً من قبله أو من مولاه، ولابدّ من طعام أو درهم أو نحو ذلك»(1) وقيل بوجوب الإعطاء(2) عملاً بظاهر الأمر، ولئلا يلزم خُلُو النكاح عن المهر في العقدِ والدخول معاً.

ويُضعّف بأنّ المهر يستحقه المولى؛ إذ هو عِوَض البُضْعِ المملوك له ولايُعقل استحقاقه شيئاً على نفسه وإن كان الدفع من العبد كما تضمَّنَتْه الرواية(3) لأنّ ما بيده مِلكُ للمولى؛ أما الاستحباب فلاحرج فيه؛ لما ذُكِر وإنْ لم يخرج عن ملكه، ويكفي فيه كونه إباحةَ بعض ماله للأمة تنتفع به بإذنه. والفرق بين النفقة اللازمة للمولى والمهر أنّه في مقابلة شيءٍ هو ملك المولى، بخلافها فإنها مجرد نفع ودفع ضرورة لامعاوضةٌ. واعلم أنه يكفي في إنكاح عبده لأمته مجرّدُ اللفظ الدال على الإذن فيه كما يظهر من الرواية، ولايُشترط قبولُ العبد ولا المولى لفظاً، ولايقدح تسميته فيها نكاحاً - وهو

ص: 207

متوقّف على العقد - وإيجابه إعطاء شيء، وهو يُنافي الإباحة؛ لأنّ قولَه «يجزئه» ظاهر في الاكتفاء بالإيجاب والإعطاء على وجه الاستحباب، ولأن رفعه بيد المولى والنكاح الحقيقي ليس كذلك، ولأنّ العبد ليس له أهلية الملك فلا وجه لقبوله، والمولى بيده الإيجاب والجهتان ،ملكه، فلا ثمرة لتعليقه ملكاً بملك. نعم، يُعتبر رضاه بالفعل وهو يحصل بالإباحةِ الحاصلة بالإيجاب المدلول عليه بالرواية. وقيل: يُعتبر القبول من العبد(1) إما لأنّه عقد أو لأنّ الإباحة منحصرة في العقد أو التمليك، وكلاهما يتوقف على القبول. وربما قيل: يُعتبر قبول المولى(2) لأنه الولي كما يُعتبر منه الإيجاب. (ويجوز تزويج الأمة بين الشريكين لأجنبي باتفاقهما)؛ لانحصار الحق فيهما واتحادِ سبب الحِلّ، ولو عقد أحدهما وحللها الآخر لم يصح لتبعض البضع، مع احتمال الجواز لو جعلنا التحليل عقداً. ثم إن اتحد العقد منهما فلا إشكال في الصحة، وإن أوقع كلُّ منهما عقداً على المجموع صح أيضاً، وإن أوقعه على ملكه لم يصحٌ. (ولايجوز تزويجها لأحدهما)؛ لاستلزامه تبعضَ البضع من حيث استباحته بالملكِ والعقدِ والبضعُ لايتبعض، ولأنّ الحِلَّ منحصر في الأزواج وملك الأيمان والمستباح بهما خارج عن القسمة؛ لأنّ التفصيل يقطع الاشتراك. ودَوَران الحكم(3) بين منعِ الخلوّ ومنعِ الجمع يوجب الشك في الإباحة فيُرجع إلى أصل المنع. (ولو) حلَّل أحدهما لصاحبه حصّته (فالوجه الجواز)؛ لأنّ الإباحة بمنزلة الملك؛ لأنّها تمليك للمنفعة فيكون حِلَّ جميعها بالملك، ولرواية محمّد بن مسلم عن

ص: 208

الباقر(علیه السلام) في جارية بين رَجُلين دَبَّراها جميعاً ثمّ أحلّ أحدُهما فرجَها لصاحبه، قال:

هو له حلال»(1)

وقيل بالمنع أيضاً بناء على تبعُّض السبب(2) حيث إن بعضها مُستباح بالملك، والبعض بالتحليل، وهو مغاير لملك الرقبة في الجملة، أو لأنّه عقد أو إباحة، والكلّ مغاير لملكه كمغايرة الإباحة بالعقد لها بالملك مع اشتراكهما في أصل الإباحة، والرواية ضعيفة السند. وأمّا تعليل الجواز بأنّها قبل التحليل محرّمة وإنّما حَلَّتْ به فالسبب واحد، ففيه أنه حينئذٍ يكون تمام السبب لا السبب التام في الإباحة ضرورة أنّ التحليل مختص بحصة الشريك لا بالجميع، وتحقق المسبب عند تمام السبب لا يوجب كونَ الجزء الأخير منه سبباً تاماً.

( ولو أعتقت المملوكة) التي قد زوجها مولاها قبل العتق فلها الفسخ الخبر بَرِيرة(3) وغيرِه(4) ولما فيه من حدوث الكمال وزوال الإجبار. ولافرق بين حدوث العتق قبل الدخول وبعده. والفسخ على الفور) اقتصاراً في فسخ العقد اللازم على موضع اليقين، والضرورة تندفع به، وتُعذَر مع جهلها بالعتق وفوريّة الخيار وأصله على الأقوى (وإنْ كانت الأمة تحت حرّ؛ لعموم صحيحة الكناني عن الصادق(علیه السلام): «أیُّما امرأةٍ أُعتقت فأمرُها بيدها إن شاءت أقامت وإن شاءت فارقته»(5)

وغيرها(6) وقيل يختص الخيارُ بزوجة العبد(7) لما رُوي من أنّ بَرِيرة كانت تحت عبد وهو مغيث(8)،

ص: 209

ولا دَلالة فيه على التخصيص لو تمّ.

(بخلاف العبد فإنّه لاخيار له بالعتق) للأصل ولانجبار كماله بكون الطلاق بيده

وكذا لاخيار لسيده ولا لزوجته حرّةً كانت أم أمةً؛ للأصل. (ويجوز جعلُ عِتْقِ أمتِه صَداقَها فيقول: تزوّجتك وأعتقتُكِ وجعلتُ مَهرَكِ عتقكِ». (ويُقدّم) في اللفظ (ما شاء من العتق والتزويج ؛ لأن الصيغة أجمع جملة واحدة لاتتم إلا بآخرها فلا فرق بين المتقدم منها والمتأخر. وقيل: يَتعيَّن تقديمُ العتق(1) لأنّ تزويج المولى أمنه باطلٌ، ويُضعف بما مرّ، وبأنه يستلزم عدم جواز جعل العتق مهراً؛ لأنه لو حُكم بوقوعه بأوّل الصيغة امتنع اعتباره في التزويج المتعقَّبِ. وقيل: بل يُقَدِّم التزويج(2) لئلا تُعتَقَ فلاتَصلُح لجعل عتقها مهراً، ولأنّها تملك أمرها فلايصح تزويجها بدون رضاها ولرواية عليّ بن جعفر(علیه السلام) عن أخيه، قال: سألته عن رجل قال لأمته: أعتقتُكِ وجعلت مهرَكِ عتقَكِ. فقال: «عَتَقَتْ وهي بالخيار إن شاءت تزوَّجَتْه وإن شاءت فلا، فإن تزوَّجَتْه فَلْيُعطِها شيئاً»(3) ونحوه رُوِيَ عن الرضا(علیه السلام)(4) وفيه نظر؛ لما ذُكر، ولأنّ المانع في الخبر عدم التصريح بلفظ التزويج لا تقديم العتق، وهو غير المتنازع والحق أنهما صيغة واحدة لايترتب شيء من مقتضاها إلا بتمامها، فيقع مدلولها وهو العتق وكونه مهراً وكونها زوجة.

ويجب قبولُها على قول)(5) لاشتمال الصيغة على عقد النكاح وهو مركب شرعاً من الإيجاب والقبول ولايمنع منه كونها حال الصيغة رقيقةً؛ لأنّها بمنزلة الحرّة حيث تصير حرّةً بتمامه، فرقيّتُها غير مستقرة، ولولا ذلك امتنع تزويجها. ووجه عدم الوجوب

ص: 210

أنّ مستندَ شرعيّةِ هذه الصيغة هو النقل المستفيضُ عن النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم)(1) والأئمة(علیهم السلام)(2) وليس في شيء منه ما يدلّ على اعتبار القبول ولو وَقَعَ لَنُقِلَ لأنه ممّا تَعُمّ به البلوى وأنّ حِلَّ الوطء مملوك له فهو بمنزلة التزويج، فإذا أعتقها على هذا الوجه كان في معنى استثناء بقاء الحِلّ من مقتضيات العتق ولأنّ القبول إنّما يُعتبر من الزوج لا من المرأة وإنّما وظيفتها الإيجاب ولم يقع منها. وبذلك يظهر أنّ عدم اعتبار قبولها أقوى وإن كان القول به أحوط. ويظهر أيضاً جواب ما قيل إنه كيف يتزوج جاريته؟ وكيف يتحقق الإيجاب والقبول وهي مملوكة؟(3) وما قيل من أنّ المهر يجب أن يكون متحققاً قبل العقد ومع تقديم التزويج لا يكون متحققاً، وأنّه يَلُوح منه الدورُ فإنّ العقد لايتحقق إلا بالمهر الذي هو العتق والعتق لا يتحقق إلّا بعد العقد(4) مُندِفعٌ بمنع اعتبار تقدّمه بل يكفي مقارنته للعقد وهو هنا وبمنع توقف العقد على المهر وإنْ ،استلزمه، وإذا جاز العقد على الأمة - وهي صالحة لأن تكون مهراً لغيرها - جاز جعلها أو جعل فكٌّ ملكها مهراً لنفسها، مع أنّ ذلك كله في مقابلة النصّ الصحيح المستفيض(5) فلا يُسمَع.

(ولو بِيعَ أحدُ الزوجين فللمشتري والبائع (الخيارُ) في فسخ النكاح وإمضائه، سواء دخل أم لا، وسواء كان الآخَرُ حرّاً أم لا، وسواء كانا لمالك أم كلُّ واحد لمالك.

وهذا الخيار على الفور كخيار العتق ويُعذر جاهله وجاهلُ الفورية على الظاهر. (وكذا) يتخيّر كلُّ من انتقل إليه الملك بأي سبب كان من هبة وصلحٍ وصَداقٍ وغيره. ولو اختلف الموليان في الفسخ والالتزامِ قُدّم الفاسخُ كغيره من الخيار المشترك. (ولو بيع الزوجان معاً على واحد تخيّر)؛ لقيام المقتضي. ولو بيع كل منهما على

ص: 211

واحد تخيَّرا لما ذُكر، وكذا لو باعهما المالك من اثنين على جهة الاشتراك. (وليس للعبد طلاقُ أمة سيّده لو كان متزوجاً بها بعقد يلزمه جواز الطلاق (إلّا)

برضاه) كما أن تزويجه بيده، وهو موضع نص(1) وإجماع(2) (ويجوز) للعبد (طلاق غيرها) أي غير أمةٍ سيّده وإن كان قد زوجه بها مولاه (أمةً كانت الزوجة (أو حرّةً، أذن المولى في طلاقها (أولا) على المشهور؛ لعموم قوله(علیه السلام): «الطلاق بيد من أخذ بالساق»(3) ورَوَى ليث المرادي عن الصادق(علیه السلام) وقد سأله عن جواز طلاق العبد، فقال: «إن كانت أمَتَك فلا إنّ الله تعالى يقول: عَبْدًا مَّمْلُوكًا(4) وإن كانت أمة قوم آخرين جاز طلاقه»(5)

وقيل: ليس له الاستبداد به كالأول(6) استناداً إلى أخبار مطلقة(7)

حملها على كون الزوجة أمة المولى طريق الجمع. وفي ثالث: يجوز للسيد إجباره على الطلاق كما له

إجباره على النكاح(8) والرواية مطلقة يتعيَّن حملها على أمته كما مرّ.

(وللسيد أن يُفَرِّق بين رقيقيه متى شاء بلفظ الطلاق وبغيره من الفسخ والأمر بالاعتزال ونحوهما. هذا إذا زوجهما بعقد النكاح، أما إذا جعله إباحةً فلا طلاق إلا أن يُجعَل دالاً على التفريق من غير أن يلحقه أحكامه. ولو أوقع لفظ الطلاق مع كون السابق عقداً فظاهر الأصحاب لحوق أحكامه واشتراطه بشرائطه: عملاً بالعموم، مع احتمال العدم بناءً على أنه إباحة وإن وقع بعقد.

ص: 212

(وتُباحُ الأمةُ) لغير مالكها (بالتحليل)(1) من المالك لمن يجوز له التزويج بها، وقد تقدَّمت شرائطه(2) التي من جملتها كونه مؤمناً في المؤمنة، ومسلماً في المسلمة، وكونُها كتابية لو كانت كافرةً، وغيرُ ذلك من أحكام النَسَبِ والمصاهرة وغيرها. وحِلّ الأمة بذلك هو المشهور بين الأصحاب بل كاد يكون إجماعاً، وأخبارهم الصحيحة به

مستفيضة(3)

ولابدّ له من صيغة دالة عليه (مثل «أحللتُ لك وَطأها» أو «جعلتُك في حِلّ مِن وطئها») وهاتان الصيغتان كافيتان فيه اتفاقاً (وفي صحته بلفظ (الإباحة قولان) أحدُهما إلحاقها به(4) لمشاركتها له في المعنى فيكون كالمرادف الذي يجوز إقامته مقام رديفه، والأكثر على منعه(5) وقوفاً فيما خالَفَ الأصل على موضع اليقين، وتمسّكاً بالأصل، ومراعاة للاحتياط في الفروج المبنية عليه، وهو الأقوى. وتُمنع المرادفة أولاً ثم الاكتفاء بالمرادف مطلقاً، فإن كثيراً من أحكام النكاح توقيفية وفيه شائبة العبادة والاحتياط فيه مهم. فإن جوّزناه بلفظ الإباحة كَفَى «أَذِنْتُ» وسوَّعْتُ» و«ملكتُ» و«وَهَبتُ» ونحوُها.

والأشبهُ أنّه ملك يمين لاعقد نكاح؛ لانحصار العقد في الدائم والمتعة وكلاهما منتفيان عنه؛ لتوقفِ رفع الأوّل على الطلاق في غير الفسخ بأمور محصورة ليس هذا منها، ولزومِ المهر فيه بالدخول وغير ذلك من لوازمه وانتفاء اللازم يدلّ على انتفاء الملزوم، ولتوقف الثاني على المهر والأجل وهما منتفيان هنا أيضاً فينتفي؛ ولأنّ عقد النكاح لازم ولاشيء من التحليل بلازم. وإذا انتفى كونه عقداً ثبت الملك؛ لانحصار

ص: 213

حِلّ النكاح فيهما بمقتضى الآية(1) وعلى القولين(2) لابد من القبول؛ لتوقف الملك عليه أيضاً

وقيل: إن الفائدة تظهر فيما لو أباحَ أمته لعبده(3) فإن قلنا إنه عقد أو تمليك وإن العبد يَملِك حَلَّتْ، وإلا فلا. وفيه نظر؛ لأنّ الملك فيه ليس على حد الملك المحض بحيث لايكون العبد أهلاً ،له بل المراد به الاستحقاق كما يقال «يَملِك زيد إحضار مجلس الحكم ونحوه، ومثل هذا يستوي فيه الحر والعبد، فصحة التحليل في حقه - ع-ل-ى القول به - متجهة. ( ويجب الاقتصار على ما تناوله اللفظ وما يشهد الحال بدخوله فيه) فإن أحله بعض مقدَّمات الوطء كالتقبيل والنظر لم يَحِلّ له الآخَرُ ولا الوطء، وكذا لو أحلَّه بعضها في عضو مخصوص اختص به. وإن أحلَّه الوطءَ حَلَّت المقدَّماتُ بشهادة الحال؛ ولأنّه لا ينفك عنها غالباً ولا موقع له بدونها، ولأنّ تحليل الأقوى يدلّ على الأضعف بطريقٍ أولى بخلاف المساوي والعكس.

وهل يدخُل اللمسُ بشهوة في تحليل القبلة؟ نظر مِن الاستلزام المذكور في الجملة فيدخُل، ومِن أنّ اللازم دخول لمس ما استَلْزَمَتْهُ القُبلة لا مطلقاً فلا يدخُل إلا ما توقفت عليه خاصةً، وهو الأقوى. (والولد) الحاصل من الأمة المحلَّلةِ (حرُّ) مع اشتراط حريته أو الإطلاق، ولو شَرَط رقيّته ففيه ما مرّ. ويظهر من العبارة عدم صحة الشرط حيث أطلق الحرية، وهو الوجه. ولا يخفى أنّ ذلك مبني على الغالب من حرّيّة الأب أو على القول باختصاصه بالحرّ، فلو كان مملوكاً وسوَّغناه كما سلف فهو رِقٌ.

(و) حيث يُحكَم بحرّيّته (لا قيمة على الأب مع اشتراط حريته إجماعاً، ومع

ص: 214

الإطلاق على أصح القولين(1) وبه أخبار كثيرة(2) ولأنّ الحرّية مبنية على التغليب ولهذا يسري العتق بأقل جزءٍ يُتَصوَّر، ولا شبهة في كون الولد متكوّناً من نطفة الرجل والمرأةِ فيغلب جانب الحرّية والحرُّ لا قيمة له. وفي قول آخَرَ: إنه يكون رقاً لمولى الجارية، ويفكه أبوه إن كان له مال وإِلَّا اسْتُسْعِي في ثمنه(3) والأول أشهر. ولا بأس بوطء الأمة وفي البيت آخَرُ) مميّز، أما غيرُه فلا يُكرَه مطلقاً، وأن يَنام بين أمَتَيْن. ويُكرَه ذلك) المذكورُ في الموضعين (في الحرّة. و) كذا (يُكره وطء الأمة الفاجرة كالحرّة الفاجرة؛ لما فيه من العار وخوفِ اختلاط الماءَين، ووطء من وُلِدَت من الزنى بالعقد، و لا بأس به ب(الملك) لكن لا يتخذها أُمَّ ولد، بل يعزل عنها حذراً من الحَمْل رَوَى ذلك محمّد بن مسلم عن أحدهما(علیهماالسلام)(4).

ص: 215

المثل قد يكون أزيد من المسمّى فهي تعترف بعدم استحقاق الزائد، أو أنقص فيعترف هو باستحقاق الزائد حيث لم يقع المسمّى فاسداً فكيف يُرجع إلى غيره بعد استقراره؟ ولو كان الإسلام بعد قبض بعضه سَقط بقدر المقبوض ووجب قيمة الباقي، وعلى الآخر يجب بنسبته من مهر المثل

(ولاتقدير في المهر) قِلّةً ما لم يقصُرْ عن التقويم كحبة حنطة (ولا كثرة) على

المشهور؛ لقوله تعالى: (وَءَاتَيْتُمْ إِحْدَنَهُنَّ قِنطَارًا)(1) وهو المال العظيم. وفي القاموس القنطار - بالكسر: - وزن أربعين أوقِيَّةً من ذهب أو فضة، أو ألف دينار، أو ألفٌ ومائنا أوقية، أو سبعون ألف دينار، أو ثمانون ألف درهم، أو مائة رطل من ذهب أو فضة، أو مِلْءُ مَسْكِ ثَورٍ ذهباً أو فضة(2)

وفي صحيحة الوشّاء عن الرضا : «لو أنّ رجلاً تزوج امرأةٌ وجَعَل مَهرَها

عشرين ألفاً ولأبيها عَشَرة آلافٍ، كان المهرُ جائزاً والذي جعله لأبيها فاسداً»(3)

(ويُكره أن يتجاوز ) مهر (السنة) وهو ما أصدقه النبي لأزواجه جُمَعَ(4) (وهو صلى الله عليه وآله وسلم جُمَعَ

خمسمائة درهم قيمتها خمسون ديناراً.

ومنع المرتضى من الزيادة عليها وحكم بردّ من زاد عنها إليها محتجاً بالإجماع(5) و به خبر ضعيف(6) لايصلح حجّةً، والإجماعُ ممنوعٌ، وجميع التفسيرات السابقة للقنطار

تَرِدُ عليه، والخبرُ الصحيح(7) حجّةٌ بينةٌ. نعم، يُستحب الاقتصارُ عليه لذلك. (ويكفي فيه المشاهدة عن اعتباره بالكيل أو الوزن أو العدد؛ كقطعة من ذهب

ص: 217

مشاهَدةٍ لايُعلم وزنها، وقيّةٍ من طعام لايُعلَم كَيلها؛ لارتفاع معظم الغَرر بالمشاهدة. واغتفار الباقي في النكاح؛ لأنّه ليس معاوضةً محضةً بحيث ينافيه ما زاد منه. ويُشكل الحال لو تلف قبل التسليم أو بعده وقد طلقها قبل الدخول. ولو لم يُشاهد اعتبر التعيين قدراً ووصفاً إن كان ممّا يعتبر به، أو وصفاً خاصةً إن اكتفي به كالعبد. (ولو تزوجها على كتاب الله وسنّة نبيه(صلی الله علیه وآله وسلم) فهو خمسمائة درهم)؛ للنص(1) والإجماع، وبهما يندفع الإشكال مع جهل الزوجين أو أحدهما بما جَرَتْ به السنّةُ منه وبقبوله الغَرَرَ كما تَقَرَّر .

(ويجوز جعلُ تعليم القرآن مهراً لرواية سهل الساعدي(2) المشهورة، فيُعتبر تقديره بسورةٍ معينة أو آياتٍ خاصّة. ويجب حينئذٍ أن يعلمها القراءة الجائزة شرعاً، ولايجب تعيين قراءة شخص بعينه وإنْ تَفاوَتَتْ في السهولة والصعوبة. ولو تشاحًا في التعيين قدم مختارُه ؛ لأن الواجب في ذمته منها أمرٌ كلّي فتعيينه إليه كالدين. وحَدُّ التعليم أن تستقل بالتلاوة ولايكفي تَتَبَّعُها نُطْقَه، والمرجع في قدر المستقل به

إلى العرف فلايكفى الاستقلالُ بنحو الكلمة والكلمتين بنحو الكلمة والكلمتين ومتى صَدَق التعليمُ عرفاً

لايقدح فيه نسيانها ما عَلِمَتْه وإنْ لم تكن قد أكمَلَتْ جميع ما شُرِط لتحققِ البراءة. ولو تعذر تعلّمُها لبلادتها أو موتها أو موتِ الزوج حيث يُشترط التعليم منه، أو تَعلَّمت من غيره فعليه أجرةُ المثل؛ لأنّها عِوَضُه حيث يتعذر.

ولو افتقرت إلى مشقةٍ عظيمةٍ زائدة على عادة أمثالها لم يبعد إلحاقه بالتعذر وكذا القول في تعليم الصنعة. ( ويصح العقد الدائم من غير ذكر (المهر) وهو المعبر عنه ب«تفويض البضع» بأن تقول «زوجتك نفسي» فيقول «قَبِلتُ»، سواءٌ أَهمَلا ذكره أم نَفَياه صريحاً، وحينئذٍ فلايجب المهر بمجرد العقد، فإن دخل بها فمهر المثل) والمراد به ما يُرغب به في مثلها نَسَباً وسنّاً وعقلاً ويساراً وبكارة وأضدادها وغيرها مما تختلف به الأغراض.

ص: 218

(وإن طلّق قبل الدخول) وقبل اتفاقهما على فرض مهر (فلها المتعة) المدلول عليها بقوله تعالى: ﴿لاجُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِن طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ)،(1) (حرّةً كانت) الزوجة المفوّضةُ (أو أمَةً).

والمعتبر في المتعة بحال الزوج في السعةِ والإقتار (فالغنى) يُمَتِّع(2) (بالدّابة) وهى الفرس؛ لأنّه الشائع في معناها عرفاً، والمعتبر منها مايقع عليه اسمها صغيرة كانت أم كبيرة، برذوناً كانت أم عتيقاً، قارَبَتْ قيمته الثوبَ والعشرةَ الدنانير أم لا، أو الثوبِ المرتفع عادةً، ناسَبَتْ قيمته قسيميْه أم لا، أو عشرة دنانير) وهي المثاقيل الشرعية. (والمتوسط) في الفقر والغناء يُمَتِّع(3) (بخمسة دنانير، والفقير بدينار وخاتم ذهب أو فضة معتدّ به عادةً وشبهه من الأموال المناسبة لما ذكر في كلّ مرتبة. والمرجع في الأحوال الثلاثة إلى العرف بحسب زمانه ومكانه وشأنه.

(ولا متعة لغير هذه الزوجة وهي المفوضة لبضعها، المطلَّقَةُ قبل الدخول والفرضِ، لكن يُستحبُّ لو فارقها بغير الطلاق من لعانٍ وفسخ، بل قيل بوجوبه حينئذ؛ لأنه في معنى الطلاق والأوّل أقوى؛ لأنه مدلول الآية، وأصالة البراءة في غيره تقتضي العدم. والحق بهذه مَن فُرِض لها مهر فاسد فإنّه في قوّة التفويض، ومَن فَسَخَتْ في المهر قبل الدخول بوجه مجوز.

(ولو تَراضَيا بعد العقد بفرض المهر جاز وصار لازما)(4) لأنّ الحق فيه لهما زاد عن مهر المثل أم ساواه أم قصر. فإن اختلفا قيل للحاكم فرضُه بمهر المثل(5) كما يُعَيِّن النفقة للزوجة على الغائب ومَن جرى مجراه. ويُحتمل إبقاء الحال إلى أن يحصل أحد الأمور الموجبة للقدر أو المُسقِطة للحق؛ لأنّ ذلك لازم التفويض الذي قد قدما عليه.

ص: 219

(ولو فوَّضا) في العقد(تقدير المهر إلى أحدهما صح) وهو المعبر عنه ب«تفويض المهر» بأن تقول زوجتك على أن تَفرُضَ من المهر ما شئتُ أو ما شئت». وفي جواز تفويضه إلى غيرهما أو إليهما معاً وجهان من عدم النص و أنه كالنائب عنهما، والوقوف مع النصّ طريق اليقين. ولزم) ما حَكَم به الزوج ممّا يتموّل) وإن قل، (وما حكمت به الزوجة إذا لم يتجاوز ) مهر (السنّة) وهو خمسمائة درهم، وكذا الأجنبي لو قيل به؛ لرواية زرارةً عن الباقر(علیه السلام)(1) وعلله بأنه إذا حَكَمها لم يكن لها أن تَتَجاوز ما سَنَّ رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وتَزَوَّجَ عليه نساءَه وإذا حَكَّمَتْه فعليها أن تقبل حكمه قليلاً كان أو كثيراً. ولو طلق قبل الدخول فنصفُ ما يحكم به الحاكم؛ لأن ذلك هو الفرض الذي ينتصف بالطلاق، سواء وقع الحكم قبل الطلاق أم بعده. وكذا لو طلقها بعد الدخول لَزِم الحاكم الفرضُ واستقر في ذمّة الزوج.

(ولومات الحاكم قبل الدخول) والحكم (فالمرويّ) في صحيحة محمد بن مسلم عن الباقر(علیه السلام) في رجل تزوج امرأةً على حكمها أو حكمه فمات أو ماتت قبل الدخول أنّ «لها (المتعة) والميراث، ولامهر لها»(2) ويؤيده أن مهر المثل لايجب إلا مع الدخول ولم يحصل، ولامسمّى، ولايجوز إخلاء النكاح عن مهر فتجب المتعة إذ لارابع وقيل: يثبت لها مهرُ المثل(3) لأنّه قيمة المعوّض حيث لم يتعيَّن غيره، ولأن المهر مذكورٌ غايته أنه مجهول فإذا تعذرت معرفته وجب الرجوع إلى مهر المثل. وهو غيرُ مسموع في مقابلة النص الصحيح(4) ولا فرق مع موت الحاكم بين موتِ المحكوم عليه معه وعدمه؛ عملاً بإطلاق النص.

ولو مات المحكوم عليه وحده فللحاكم الحكم؛ إذ لايُشترط حضورُ المحكوم عليه

ص: 220

عنده، والتفويض إليه قد لَزِم بالعقد فلا يبطل بموت المحكوم عليه، ولأصالة بقائه

والنص لايعارضه. وربما قيل بأنه مع موت الحاكم لا شيء(1) وهو ضعيف. ولو مات أحد الزوجين مع تفويض البضع قبل الدخول فلا شيء)؛ لرضاهما بغير مهر ولصحيحة الحلبي عن الصادق(علیه السلام) في المتوفى عنها زوجها قبل الدخول: «إن كان فرض لها مهراً فلها... وإن لم يكن فرض لها مهراً فلامهر لها»(2) وهذا ممّا لاخلاف فيه ظاهراً.

ولو زاد زيادةً متصلةً كالسِمَن تخيّرت بين دفع نصف العين الزائدة ونصف القيمة من دونها، وكذا لو تغيرت في يدها بما أوجب زيادة القيمة كصياغة الفضّة وخياطة الثوب، ويُجبر على العين لو بذلتها في الأوّل دون الثاني؛ لقبول الفضّة لما يريده منها دون الثوب، إلا أن يكون مفصلاً على ذلك الوجه قبل دفعه إليها. ( ويُستحب لها العفو عن الجميع؛ لقوله تعالى: (وَأَن تَعْفُواْ أَقْرَبُ لِلتَّقْوَى)(1) . والمراد بالعفو إسقاط المهر بالهبة إن كان عيناً، والإبراء وما في معناه من العفو والإسقاط إن كان دَيناً وربما قيل بصحته بلفظ العفو مطلقاً(2) عملاً بظاهر الآية، وردُّه إلى القوانين الشرعيّة أولى، والآية لاتدل على أزيد منه.

(ولوليّها الإجباري الذي بيده عُقدة النكاح أصالة، وهو الأب والجدّ له بالنسبة إلى الصغيرة (العفو عن البعض ) أي بعض النصف الذي تستحقه بالطلاق قبل الدخول؛ لأنّ عفو الولى مشروط بكون الطلاق قبل الدخول (لا) الجميع) واحترز بالإجباري عن وكيل الرشيدة فليس له العفو مع الإطلاق في أصح القولين(3) نعم، لو وَكَّلَتْهُ في العفو جاز قطعاً، وكذا وكيل الزوج في النصف الذي يستحقه بالطلاق.

من مقطوعها، وضابطُه ما أوجَب الغسل (قبلاً أو دُبُراً، لا مجرّدُ الخَلْوةِ بالمرأة وإرخاءِ

الستر على وجه ينتفي معه المانع من الوطء على أصح القولين(1)

والأخبار في ذلك مختلفة، ففي بعضها أن وجوبه أجمع متوقف على الدخول(2) وفي آخر بالخلوة(3) والآية(4) ظاهرة في الأوّل، ومعه مع ذلك الشهرة بين الأصحاب، وكثرة الأخبار.

عِوَضاً مع الطلاق؛ فكان انتقاله عنها سابقاً على استحقاقه النصف بالطلاق فيُنزَّل منزلة المنتقل عنها حين استحقاقه النصف فيرجع عليها بنصفه ديناً أو عيناً.

المسألة) (الرابعة: يجوز اشتراط ما يُوافق الشرع في عقد النكاح) سواء كان من مقتضى عقد النكاح كأن تشترط عليه العدل في القسمة والنفقة أو يشترط عليها أن يتزوج عليها متى شاء أو يتسرى، أو خارجاً عنه كشرط تأجيل المهر أو بعضه إلى أجل معيّن (فلو شُرِط ما يخالفه لَغَا الشرط) وصح العقد والم-ه-رُ (كاشتراط أن لا يتزوج عليها أو لا يتسرى أو لا يطأ أو يُطلق كما في نكاح المحلل. أما فساد الشرط حينئذ فواضح المخالفته المشروع، وأما صحة العقد فالظاهر إطباق الأصحاب عليه وإلا كان للنظر فيه مجال كما عُلم من غيره من العقودِ المشتملة على الشرط الفاسد. وربما قيل بفساد المهر خاصةً(1) لأنّ الشرط كالعِوَض المضاف إلى الصداق فهو في

حكم المال، والرجوع إلى قيمته متعذر للجهالة فيُجهل الصداق فيُرجع إلى مهر المثل. (ولو شُرِط إبقاؤها في بلدها لَزِم؛ لأنّه شرط لا يخالف المشروع، فإنّ خصوصيات الوطن أمر مطلوب للعقلاء بواسطة النشوء والأهل والأنس وغيرها فجاز شرطه؛ توصلاً إلى الغرض المباح ولصحيحة أبي العبّاس عن الصادق(علیه السلام) في الرجل يتزوج امرأةً ويَشْرِط لها أن لا يُخرجها من بلدها، قال(علیه السلام): «يفي لها بذلك». أو قال(علیه السلام): يلزمه ذلك»(2) ولعموم (المؤمنون عند شروطهم»(3) (وكذا) لو شُرِط إبقاؤها (في منزلها وإن لم يكن منصوصاً؛ لاتحاد الطريق. وقيل: يَبطُل الشرط فيهما(4) لأنّ الاستمتاع بالزوجة في الأزمنة والأمكنة حقُ

ص: 224

االزوج بأصل الشرع، وكذا السلطنةُ له عليها، فإذا شُرِط ما يخالفه كان باطلاً، وحَمَلوا الروايةَ

على الاستحباب ويُشكل بأنّ ذلك وارد في سائر الشروط السائغة التي ليست لمقتضى العقد كتأجيل المهر، فإنّ استحقاقها المطالبة به في كل زمان ومكان ثابت بأصل الشرع أيضاً، فالتزام عدم ذلك في مدة الأجل يكون مخالفاً، وكذا القول في كلّ تأجيل ونحوه من الشروط السائغة.

والحقُّ أنّ مثل ذلك لا يُمنَع، خصوصاً مع ورود النص الصحيح(1) بجوازه، وأما حمل الأمر المستفاد من الخبر الذي بمعناه على الاستحباب فلاريب أنه خلاف الحقيقة، فلايُصار إليه مع إمكان الحمل عليها وهو ممكن، فالقول بالجواز أوجه في مسألة النص. وأمّا المَنزِلُ فيمكن القول بالمنع فيه وقوفاً فيما خالَفَ الأصل على موضع النصّ. وفي التعدي إليه قوة؛ لعموم الأدلة واتحادِ طريق المسألتين، وحكم المحلة والموضع المخصوص حكم المنزل. ومتى حَكَمْنا بصحته لم يصح إسقاطه بوجه؛ لأنه حقٌّ يَتجدد في كلّ آن، فلايُعقل إسقاط ما لم يُوجد حكمُه وإنْ وُجِد سبيه.

المسألة الخامسة

لو أصدَقَها تعليم صناعة ثمّ طلقها قبل الدخول كان لها نصفُ أُجرة (التعليم)؛ لعدم إمكان تعليمها نصف الصنعة وهو الواجب له-ا بالطلاق خاصةً. ولو كان قد علّمها الصنعة (رَجَع بنصف الأجرة)؛ لعدم إمكان ارتجاع نفس الواجب فيرجع إلى عِوَضه (ولو كان) الصَّداقُ (تعليم سورة) ونحوها (فكذلك)؛ لأنه وإن أمكن تعليم نصفها عقلاً إلا أنه ممتنع شرعاً؛ لأنها صارت أجنبية. (وقيل: يُعلمها النصف من وراء حجاب(2) كما يُعلمها الواجب (وهو قريب)(3) لأن تحريمَ سَماع

ص: 225

صوتها مشروط بحالة الاختيار (والسَّماعُ هنا من باب الضرورة.

المهر(حالاً)، مُوسِراً كان الزوج أم مُعسِراً، عيناً كان المهر أم منفعة، متعيّناً كان أم في

الذمة؛ لأنّ النكاح في معنى المعاوضة وإن لم تكن محضةً، ومِن حكمها أنّ لكلّ المتعاوِضين الامتناع من التسليم إلى أن يُسَلّم إليه الآخر، فيجبرهما الحاكم على التقابض معاً؛ لعدم الأولوية بوضع الصداق عند عدل إن لم يدفعه إليها، ويَأْمُرُها بالتمكين. وهذا الحكم لايختلف على تلك التقديرات وربما قيل بأنّه إذا كان معسراً ليس لها الامتناع لمنع مطالبته(1) ويُضعف بأن منع المطالبة لايقتضي وجوب التسليم قبل قبض العوض.

واحترز ب«الحالّ عمّا لو كان مؤجّلاً فإنّ تمكينها لايتوقف على قبضه؛ إذلايجب لها حينئذٍ شيء فيبقى وجوب حقه عليها بغير معارض. ولو أَقدَمَتْ على فعل المحرَّم وامتنعت إلى أن حَلَّ الأجل، ففي جواز امتناعها حينئذٍ إلى أن تقبضه تنزيلاً له منزلة الحال ابتداءً، وعدمه بناءً على وجوب تمكينها قبل حلوله فيُستصحب؛ ولأنّها لما رَضِيتُ بالتأجيل بَنَتْ أمرها على أن لاحق لها في الامتناع فلايثبت بعد ذلك؛ لانتفاء المقتضي وجهان أجودُهما الثاني ولو كان بعضُه حالاً وبعضُه مؤجّلاً كان لكلّ منهما حكم مماثله. وإنما يجب تسليمه إذا كانت مُهَيَّأَةً للاستمتاع، فلو كانت ممنوعةٌ بعُذر وإن كان شرعيّاً كالإحرام لم يلزم؛ لأنّ الواجب التسليم من الجانبين فإذا تعذَّر من أحدهما لم يجب من الآخر. نعم، لو كانت صغيرة يحرُم وطوها فالأقوى وجوب تسليم مهرِها إذا طَلَبه الوليُّ؛ لأنه حقٌّ ثابتٌ حال طَلَبَه مَن له حقُّ الطلب فيجب دفعه كغيره من الحقوق، وعدم قبض العوض الآخَرِ جاء من قبل الزوج حيث عقد عليها كذلك موجِباً على نفسه عِوَضاً حالاً ورَضِيَ بتأخير قبض المُعوّض إلى محلّه، وهذا بخلاف النفقة؛ لأنّ سبب وجوبها التمكين التام دون العقد. ووجه عدم الوجوب قد علم ممّا سلف مع جوابه.

ص: 227

(وليس لها بعد الدخول الامتناعُ في أصح القولين(1) لاستقرار المهر بالوطء، وقد حصل تسليمها نفسها برضاها فانحصر حقها في المطالبة دون الامتناع، ولأن النكاح معاوضة ومتى سَلَّم أحدُ المتعاوِضَين العِوَضَ الذي مِن قبله باختياره لم يكن له بعد ذلك حبسه ليَتَسَلَّم العوض الآخر، ولأنّ مَنْعَها قبل الدخول ثابت بالإجماع ولادليل عليه بعده فينتفي بالأصل، فإنّ التسليم حقٌّ عليها والمهر حقٌّ عليه، والأصل عدم تعلّق أحدهما بالآخر فيُتَمسك به إلى أن يثبت الناقلُ.

:وقيل لها الامتناع كقَبْلِ الدخول(2)؛ لأنّ المقصود بعقد النكاح منافع البضع فيكون

المهر في مقابلها، ويكون تعلّق الوطء الأول به كتعلّق غيره والأقوى الأوّلُ. هذا كلُّه إذا سلَّمَتْ نفسها اختياراً، فلو دَخَل بها كُرْهاً فحق الامتناع بحاله؛ لأنه قبض فاسد فلايترتب عليه أثر الصحيح، ولأصالة البقاء إلى أن يثبت المُزيل، مع احتمال عدمه لصدق القبض.

دَفْعَ الأب له كالهبة للابن، وملك الابن له بالطلاق ملك جديد لا إبطال لملك المرأة السابق لترجع إلى مالكه وكذا لو طلق قبل أن يدفع الأب عنه؛ لأن المرأة ملكته بالعقد وإن لم تقبضه وقطع في القواعد(1) هنا بسقوط النصف عن الأب وأنّ الابن لايستحق مطالبته بشيء، والفرقُ غير واضح.

ولو دَفَع الأبُ عن الولد الكبير المهر تبرعاً أو عن أجنبي ثم طلق قبل الدخول، ففي عود النصف إلى الدافع أو الزوج قولان(2): من ملك المرأة له - كالأول - فيرجع إلى الزوج، ومن أنّ الكبير لايملك بغير اختياره، وإنّما أسقط عنه الحق فإذا سَقَط نصفه رَجَع النصفُ إلى الدافع واختلف كلام العلّامة هنا، ففي التذكرة(3) قطع برجوعه إلى الزوج كالصغير، وفي التحرير(4) قَوَّى عدمَه، واستشكل في القواعد(5) بعد حكمه بإلحاقه بالصغير، والأقوى الأول.

المسألةالعاشرة

لو اختلفا في التسمية فادّعاها أحدهما وادَّعَى الآخَرُ التفويض(حلف المنكِرُ) لها لأصالة عدمها فيثبت مقتضى عدمها من المتعة أو مهر المثل أو غيرهما. (ولو اختلفا في القدر قُدِّم) قولُ (الزوج)؛ لأصالة البراءة من الزائد على ما يعترف به.

واحتمل العلّامة في القواعد(6) تقديمَ قولِ مَن يدَّعِي مهرَ المثل؛ عملاً بالظاهر من عدم العقد على ما دونه، وأنه الأصل في عوض الوطء المجرَّدِ عنه كالشبهة. وفيه أنّ

ص: 229

الأصلَ مقدَّمُ على الظاهر عند التعارض إلا فيما ندر، وإنما يكون عِوَضاً عن وطء مجرَّدٍ عن العقد أو في مواضع خاصةٍ. ولو كان النزاع قبل الدخول فلا اشتباه في

تقديم قوله.

ولو قيل بقبول قولها في مهر المثل فما دون مع الدخول لتطابق الأصل والظاهر عليه إذ الأصلُ عدم التسمية وهو موجب له حينئذٍ والظاهر تسميته، وعدم قبوله قبله لأصالة البراءة وعدم التسمية - كان حسناً. نعم، لو كان اختلافهما في القدر بعد اتفاقهما على التسمية قدم قولُ الزوج مطلقاً. ومثله ما لو اختلفا في أصل المهر، أو ادَّعَتْ الزوجة مهراً ولم يُمكن الجواب من قبل الزوج أو وارثه لصغرٍ أو غيبة ونحوها.

(وكذا) لو اختلفا (في الصفة) كالجيد والرديء والصحيح والمُكَسَّر، فإنّ القول قول الزوج مع اليمين، سواء كان النزاع قبل الدخول أم بعده، وسواءٌ وافَقَ أحدهما مهر المثل أم لا؛ لأنّه الغارم فيُقبل قوله فيه كما يُقبل في القدر. (وفي التسليم يُقدَّم قولُها)؛ لأصالة عدمه ها الأصالة عدمه واستصحاب اشتغال ذمته. هذا هو المشهور، وفي قول للشيخ إنّه بعد تسليم نفسها يقدم قولُه(1) استناداً إلى رواية(2) وهو شاذٌّ.

(وفي المواقعة لو أنكرها)؛ ليندفع عنه نصفُ المهر بالطلاق يُقدَّم (قوله)؛ لأصالة عدمها. (وقيل: قولُها مع الخلوةِ التامة التي لامانع معها من الوطء شرعاً ولا عقلاً ولاعرفاً(3) (وهو قريب)(4) عملاً بالظاهر من حال الصحيح إذا خلا بالحليلة، وللأخبار الدالّة على وجوب المهر بالخلوة التامة(5) بحملها على كونه دَخَل بشهادة الظاهر. والأشهَرُ الأوّل ترجيحاً للأصل.

وحكمُ اختلاف ورثتَهما أو أحدهما مع الآخر، حكمه.

ص: 230

والنصُّ(1) والفتوى(2) الدالان على كونه عيباً في المرأة - مع وجود وسيلة الرجل إلى الفرقة بالطلاق - قد يقتضيه في الرجل بطريق أولى.

وذهب الأكثر إلى عدم ثبوت الخيار لها به؛ تمسكاً بالأصل، ورواية غياث الضبي عن أبي عبدالله(علیه السلام): «الرجلُ لايُرَدّ من عيب»(3) فإنه يتناول محل النزاع. ولا يخفى قوّة القول الأوّل ورجحان روايته؛ لصحتها وشهرتها مع ما ضُمَّ إليها، وهي ناقلة عن حكم الأصل. واعلم أنّ القائل بكونه عيباً في الرجل الحق به البرصَ؛ لوجوده معه في النص الصحيح(4) ومشارَكتِه له في الضرر والإضرار والعَدْوَى فكان ينبغي ذكرُه معه.

ولافرق بين الجنونِ (المُطْبِقِ المُستَوعِب لجميع أوقاته (وغيره) وهو الذي ينوب أدواراً، (ولا) بين الحاصل (قبل العقد وبعده) سواءٌ وَطِئ أو لا لإطلاق النصّ(5) بكونه عيباً الصادق لجميع ما ذُكر؛ لأنّ الجنون فنون والجامع لها فساد العقل على أي وجه يكون. وفي بعض الأخبار(6) تصريح بجواز فسخها بالحادث منه بعد العقد. وقيل : يُشترط فيه كونه بحيث لايَعقِل أوقات الصلاة(7) وليس عليه دليل واضح.

(وفي معنى الخصاء الوجاءُ) بكسر أوّله والمد، وهو رَضُ الخُصْيَتَيْن بحيث تبطل قوتُهما، بل قيل : إنّه من أفراد الخَصْي(8) فيتناوله نصُّه أو يشاركه في العلة المقتضية للحكم.

ص: 232

(وشرطُ الجُبِّ أن لايبقَى قدر الحشفة، فلو بقي قدرها فلاخيار لإمكان الوطء

(وشرطُ العُنّة) بالضم (أن يعجز عن الوطء في القبل والدبر منها ومن غيرها، فلو وَطِنَها في ذلك النكاح ولو مرّةً أو وَطِئَ غيرها فليس بعنين، وكذا لو عَجَز عن الوطء قبلاً وقَدَر عليه دُبُراً عند من يُجَوِّزُه ؛ لتحقق القدرةِ المنافية للعنة.

ومع تحققِ العجز عن ذلك أجمع فإنّما تَفسَخ (بعد) رفع أمرها إلى الحاكم و(إنظاره سَنَةً) من حين المرافعة، فإذا مَضَتْ أجمعُ وهو عاجز عن الوطء في الفصول الأربعة جاز لها الفسخُ حينئذٍ، ولو لم تَرفَع أمرها إليه وإن كان حياءً فلا خيار لها. وإنما احتيج إلى مُضي السنة هنا دون غيره من العيوب؛ لجواز كون تعذرِ الجماع لعارض حرارة فيَزُول في الشتاء، أو بُرودةٍ فيزول في الصيف، أو رطوبة فيزول في الخريف، أو يُبوسة فيزول في الربيع. (وشرطُ الجذام تحققه بظهوره على البدن أو شهادة عدلين أو تصادقهما عليه، لا مجرّدِ ظهور أماراته مِن تَعَجَّر الوجه واحمراره أو اسوداده واستدارة العين وكُمودَتِها

إلى حُمْرة وضيق النفس وبُحّةِ الصوت ونَتْنِ العَرَق وتساقط الشعر؛ فإنّ ذلك قد يَعرِض من غيره. نعم، مجموع هذه العلاماتِ قد يُفيد أهل الخبرة به ،حصوله، والعمدة على تحققه كيف كان. (ولو تجددت هذه العيوب غيرُ الجنون (بعد العقد فلا فشخ)؛ تمسكاً بأصالة لزوم العقد، واستصحاباً لحكمه مع عدم دليل صالح على ثبوت الفسخ. وقيل: يُفسَخ بها مطلقاً(1) نظراً إلى إطلاق الأخبار(2) بكونها عيوباً الشامل لموضع النزاع، وما ورد منها(3)

ص: 233

ممّا يدلّ على عدم الفسخ بعد العقد غير مقاوم لها دَلالةً وسنداً، ولمشاركة ما بعد العقد لما قبله في الضرر المنفي(1).

وفصل آخرون فحكموا بالفسخ قبل الدخول لابعده(2) استناداً إلى خبرين(3) لايَنهَضان حجّةً. وتوقف في المختلف(4) وله وجه.

(وقيل) والقائل :الشيخ: (لو بان الزوج (خنثى فلها الفسخ)(5)، وكذا العكس. (ويُضعف بأنّه إن كان مشكلاً فالنكاح باطل لايحتاج رفعه إلى الفسخ؛ (وإن كان محكوماً بذكوريته) بإحدى العلامات الموجبة لها فلاوجه للفسخ؛ لأنّه كزيادة عضو في الرجُل)، وكذا لو كان هو الزوجة وحُكم بأنوثيتها؛ لأنه حينئذ كالزيادة في المرأة، وهي غيرُ مجوزة للفسخ على التقديرين. وربما قيل: إنّ موضعَ الخلاف ما لو كان محكوماً عليه بأحد القسمين، ووجه الخيار حينئذ أن العلامة الدالة عليه ظنيّةٌ لا تدفع النفرة والعار عن الآخر، وهما ضرران منفيان. وفيه أنّ مجرّدَ ذلك غيرُ كافٍ في رفع ما حكم بصحته واستصحابه من غير نص، وربما منع من الأمرين معاً؛ لأنّ الزائد هنا بمنزلة السلعة والتَّقْبة، وهما لايُوجِبان الخيار. والظاهر أنّ الشيخَ فَرَضه على تقدير الاشتباه لا الوضوح؛ لأنّه حَكَم في الميراث بأنّ الخنثى المشكل لو كان زوجاً أو زوجةً أعطِيَ نصف النصيبين(6) لكنّه ضعيف جداً فالمبني عليه أولى بالضعف.

( وعيوبُ المرأةُ تسعةُ: الجنونُ والجذامُ والبَرَصُ والعَمَى والإقعادُ والقَرْن) بسكون الراء وفتحِها (عظماً) كما هو أحد تفسيريه كالسِّنّ يكون في الفرج يمنع الوطء

ص: 234

فلو كان لحماً فهو العَفَل، وقد يُطلَق عليه القَرْنُ أيضاً وسيأتي حكمه، والإفضاءُ) وقدتقدم(1) تفسيره.

(والعَفَل) بالتحريك، وهو شيءٌ يخرج من قُبُل النساء شبيهُ الأُدْرة للرجل، (والرَتَق) بالتحريك، وهو أن يكون الفرج مُلتَحِماً ليس فيه مدخل للذكر (على خلاف فيهما أي في العَفَل والرتق ومنشأ الخلاف من عدم النص، ومساواتهما للقرن المنصوص في المعنى المقتضي لثبوت الخيار وهو المنع من الوطء، وفيه قوة. وفي بعض كلام أهل اللغة أنّ العَفَل هو القرن(2) فيكون منصوصاً، وفي كلام آخرين أنّ الألفاظ الثلاثة مترادفة في كونها لحماً ينبت في الفرج يمنع الوطء(3)

(ولاخيار) للزوج (لو) تجدّدت هذه العيوبُ(بعد العقد) وإن كان قبل الوطء في المشهور تمسكاً بأصالة اللزوم، واستصحاباً لحكم العقد، واستضعافاً لدليل الخيار وقيل: يُفسَخ بالمتجدّد مطلقاً(4) عملاً بإطلاق بعض النصوص(5) وقيَّد ثالث بكونه قبل الدخول(6) والأشهر الأول.

(أو كان يمكن وطءُ الرَتْقاء أو القَرْناء أو العَفْلاء؛ لانتفاء الضرر مع إمكانه، (أو) كان الوطء غير ممكن لكن كان يمكن علاجه) بفتق الموضع أو قطع المانع (إلّا أن تمتنع) المرأةُ من عِلاجه ولا يجب عليها الإجابة؛ لما فيها من تحمُّل الضرر والمشقة، كما أنها لو أرادَتْه لم يكن له المنعُ؛ لأنّه تَداوِ لا تعلّق له به.

(وخيارُ العيب على الفور) عندنا اقتصاراً فيما خالَفَ الأصل على موضع الضرورة،

ص: 235

فلو أخّر مَن إليه الفسخ مختاراً مع علمه بها بطل خياره سواء الرجل والمرأة. ولو جَهل الخيار أو الفورية فالأقوى أنّه عُذِرَ فيختار بعد العلم على الفور، وكذا لو نَسِيَهما. ولو منع منه بالقبض على فيه أو التهديد على وجه يُعدّ إكراها فالخيار بحاله إلى أن يزول المانع، ثمّ تُعتبر الفورية حينئذ.

(ولا يُشترط فيه الحاكم)؛ لأنّه حقٌّ ثَبَتَ فلايتوقف عليه كسائر الحقوق، خلافاً لابن الجنيد(1) (وليس) الفسخ (بطلاق) فلا يُعتبَر فيه ما يُعتبر في الطلاق، ولايُعد في الثلاث، ولايُطرَد معه تنصيفُ المهر وإن ثبت في بعض موارده.

ويُشترط الحاكم في ضرب أجل (العُنّة لا في فسخها بعده بل تستقل به حينئذ.

(ويُقدَّم قولُ منكرِ العَيب مع عدم البينة لأصالة عدمه فيكون مدعيه هو المدعي فعليه البينة وعلى منكره اليمين.

ولايخفى أنّ ذلك فيما لايمكن الوقوف عليه كالجُبّ والخصاء، وإلّا تَوَصَّل الحاكم إلى معرفته. ومع قيام البينة به إن كان ظاهراً كالعيبين المذكورين كفى في الشاهدين العدالة، وإن كان خَفِيّاً يتوقف العلم به على الخُبرة كالجذام والبَرَص اشْتَرِط فيهما مع ذلك الخُبرة بحيث يقطعان بوجوده، وإن كان لا يعلمه غالباً غيرُ صاحبه ولا يَطَّلع عليه إلَّا مِن قِبَلِه كالعُنّة، فطريقُ ثبوته إقراره أو البينة على إقراره أو اليمين المردودة من المنكر، أو من الحاكم مع نكول المنكر عن اليمين بناءً على عدم القضاء بمجرده. وأمّا اختبارُها بجلوسه في الماء البارد فإن اسْتَرْخَى ذَكَرُه فهو عنِّين وإن تَشَنَّج فليس به كما ذهب إليه بعض(2) - فليس بمعتبر في الأصح. وفي العيوب الباطنة للنساء بإقرارها وشهادةِ أربع منهنّ، ولاتُسمع في عيوب الرجال وإن أمكن اطّلاعُهنّ كأربع زوجات طلَّقهنَّ بِعُنَّته.

ص: 236

(و) حيث يَثبُتُ العيبُ ويحصُل الفسخُ (لا مهر ) للزوجة (إن كان الفسخ قبل الدخول) في جميع العيوب (إلّا في العُنّة فنصفه على أصح القولين،(1) وإنما خرجت العُنْةُ بالنص(2) الموافق للحكمة من إشرافه عليها وعلى محارمها فناسَبَ أن لايخلو من عِوَض، ولم يجب الجميع لانتفاء الدخول، وقيل: يجب جميع المهر وإن لم يُولج(3) (وإن كان الفسخ (بعد الدخول فالمسمّى)؛ لاستقراره به (ويرجع) الزوج (به على المُدَلِّس) إن كان وإلا فلا ،رجوع، ولو كانت هي المدلسة رَجَع عليها إلا بأقل ما يمكن أن يكون مهراً، وهو أقلُّ مُتَمَوَّل على المشهور. وفي الفرق بين تدليسها وتدليس غيرها في ذلك نظر. ولو تَوَلَّى ذلك جماعةٌ وُزّعَ عليهم بالسوية ذكوراً كانوا أم إناثاً أم بالتفريق.

والمراد بالتدليس السكوت عن العيب الخارج عن الخلقة مع العلم به أو

دعوى صفة كمال مع عدمها. ولو) تزوّج امرأةً على أنّها حرّة أي شَرَط ذلك في متن العقد (فظهرت أمةً) أو مُبَعَّضةٌ (فله الفسخ وإن دخل؛ لأن ذلك فائدة الشرط. هذا إذا كان الزوج ممن يجوز له نكاحُ الأمة ووقع بإذنِ مولاها أو مباشرته، وإلا بطل في الأول ووقع موقوفاً على إجازته في الثاني على أصح القولين.

ولو لم يشترط الحرية فى نفس العقد بل تزوجها على أنّها حرّةً أو أخبرته بها قبله أو أخبره مخبر، ففي إلحاقه بما لو شَرَط نظر، من ظهور التدليس، وعدم الاعتبار بما تقدم من الشروط على العقد.

وعبارة المصنفِ والأكثرِ محتملة للأمرين. (وكذا تَفسَخ) هى لو تزوَّجَتْه على أنّه حرّ فظهر عبداً بتقريب ما سبق. (ولا) مهر) في الصورتين بالفسخ قبل الدخول؛ لأنّ الفاسخ إن كان هي فقد جاء

ص: 237

من قِبلها وهو ضابظُ عدم وجوبه لها قبل الدخول، وان کان هو فبسببها.(ویجب) جميع المهر(بعده)؛

لاستقراره به.

ولو) شَرَط كونَها بنتَ مَهِيرةٍ) بفتح الميم وكسر الهاء؛ فَعِيلة بمعنى مفعولة، أي بنتَ حرّةٍ تُنكَح بمهر وإن كانت مُعتقةً في أظهر الوجهين، خلاف الأمة فإنها قد تُوطَاً بالملك فظهرت بنتَ أمةٍ فله الفسخ): قضيّةً للشرط. فإن كان قبل الدخول فلا مهر لها؛ لما تقدّم، وإن كان بعده وجب المهر ويرجع به على المدلس لغروره ولو لم يَشرِط ذلك بل ذكر قبل العقد فلا حكم له مع احتماله كما سلف. (فإن كانت هي) المدلّسة (رَجَع عليها بالمسمّى (إلّا) بأقلّ مَهرٍ) وهو ما يتموّل؛ لأنّ الوطء المحترم لا يخلو عن مهر، وحيث ورد النصُّ(1) برجوعه على المدلس يقتصر فيما خالَفَ الأصل على موضع اليقين وهو ما ذكر. وفي المسألة وجهان آخران أو قولان، أحدُهما(2) أنّ المستثنى أقل مهر أمثالها؛ لأنه قد استوفى منفعة البضع فوجب عوضُ مثله، والثاني(3) عدم استثناء شيء؛ عملاً بظاهر النصوص والمشهور الأول. وكذا يرجع بالمهر على المدلس لو ظهرت أمةً، ويمكن شمول هذه العبارة له بتكلُّفٍ. وتَختَصّ الأمةُ بأنها لو كانت هي المدرّسة فإنّما يرجع عليها على تقدير عتقها، ولو كان المدلّسُ مولاها اعتُبر عدم تلفّظه بما يقتضي العتق، وإلا حكم بحريتها ظاهراً وصح العقد.

(ولو شرطها بِكراً فظهرت ثيّباً فله الفسخ) بمقتضى الشرط (إذا ثبت سَبْقُه) أي سبق الثُيُوبةُ (على العقد) وإلا فقد يمكن تجدّدُه بين العقد والدخول بنحو الخُطوة والحُرْقُوص. ثمّ إن فَسَخَ قبل الدخول فلا مهر وبعده فيجب لها المسمّى، ويَرجِع به.

ص: 238

على المدلّس وهو العاقدُ كذلك العالم بحالها، وإلا فعليها مع استثناء أقل ما يكون مهراً كما سبق.

(وقيل) والقائل ابن إدريس: لافسخ ولكن ينقص من مهرها بنسبة ما بين مهر البكر والثيّب(1) فإذا كان المسمّى مائةٌ ومهرُ مثلها بكراً مائةً وثيّباً خمسون نَقص منه النصفُ، ولو كان مهرُها بكراً مائتين وثيباً مائةً نَقص من المسمّى خمسون؛ لأنّها نسبةُ ما بينهما لامجموع تفاوتِ ما بينهما؛ لئلا يَسقُط جميع المسمّى كما قُرّر في الأرش. ووجه هذا القول أنّ الرضى بالمهر المعيّن إنّما حَصَل على تقدير اتصافها بالبكارة ولم تحصل إلا خاليةً عن الوصف فيلزم التفاوت كارش ما بين كون المبيع صحيحاً ومعيباً.

واعلم أنّ الموجود في الرواية أنّ صَداقَها يَنقُص(2) فحكم الشيخ (رحمه الله) بنقص شيء من غير تعيين(3) لإطلاق الرواية، فأغرب القطب الراوندي فأن الناقص هو السُدس(4) بِناءً على أنّ الشيء سدس كما ورد في الوصية به(5) وهو قياس على ما لايَطَّرد، مع أنّ «الشيء» من كلام الشيخ قصداً للإبهام تبعاً للرواية المتضمنة للنقص مطلقاً. وربما قيل: يرجع إلى نظر الحاكم(6)؛ لعدم تفسيره لغةً ولاشرعاً ولاعرفاً.

ص: 239

منهنّ ليلة لَزِمه للباقيات مثلُها، وعلى المشهور يجب مطلقاً، وحينئذٍ فإن تعددنَ ابتدأ بالقرعة ثم إن كانتا اثنتين، وإلا افتقر إلى قرعة أُخرى للثانية وهكذا لثلايُرَبِّح بغير

مرجح. وقيل: يتخيَّر(1)، وعلى قول الشيخ يتخير من غير قرعة.

ولاتجوز الزيادة في القسمة على ليلة بدون رضاهنّ، وهو أحد القولين(2) لأنّه الأصل، وللتأسي بالنبي(صلی الله علیه وآله وسلم)(3) فقد كان يقسم كذلك، ولئلا يلحق بعضهن ضرر مع الزيادة بعروض ما يقطعه عن القسم للمتأخرة. والآخَرُ جوازها مطلقاً(4) للأصل.

ولو قيل بتقييده بالضرر كما لو كن في أماكن متباعِدَةٍ يَشُق عليه الكون كلَّ ليلة مع واحدة كان حسناً، وحينئذ فيتقيد بما يندفع به الضرر ويتوقف ما زاد على رضاهنّ. وكذا لايجوز أقل من ليلة؛ للضرر.

(ولافرق في وجوب القسم(بين الحر والعبد والخَصِيّ والعَنِين وغيرهم)؛

لإطلاقِ الأمر(5) وكونِ الغرض منه الإيناس بالمضاجعة لا المواقعة. (وتَسقُط القِسمةُ بالنشوز) إلى أن ترجع إلى الطاعة، والسفر) أي سفره مطلقاً مع استصحابه لإحداهن أو على القول بوجوبه مطلقاً فإنه لا يقضي للمتخلفات وإنْ لم يُقرع للخارجة، وقيل: مع القرعة(6) وإلا قَضَى.

أما سفرها فإن كان لواجب أو جائز بإذنه وجب القضاء، ولو كان لغرضها ففي القضاء قولان للعلّامة في القواعد والتحرير(7)، والمتجه وجوبه.

وإن كان في غير واجب بغير إذنه ولا ضرورة إليه فهي ناشزة.

ص: 241

(ويختص الوجوبُ بالليل وأمّا النهار فلمعاشه إن كان له معاش (إلّا في نحو (الحارس) ومَن لايَتم عمله إلا بالليل (فتنعكس) قسمتُه فتجب نهاراً دون الليل وقيل تجب الإقامة صَبِيحةُ كل ليلة مع صاحبتها(1) لرواية إبراهيم الكَرْخي عن الصادق(علیه السلام)(2) وهي محمولة مع تسليم سندها على الاستحباب والظاهر أنّ المراد ب-«الصبيحة» أوّلُ النهار بحيث يُسمَّى صبيحة عرفاً، لا مجموع اليوم. هذا كلّه في المقيم. أما المسافر الذي معه زَوْجاته فعماد القسمة في حقه وقتُ

النزول، ليلاً كان أم نهاراً، كثيراً كان أم قليلاً.

(وللأمة) المعقود عليها دواماً حيث يُسوَّغ (نصفُ القِسم)؛ لصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما قال: «إذا كان تحته أمةٌ مملوكة فتزوج عليها حرَّةً قَسَم للحرّة مِثلَي ما يَقسِم للمملوكة»(3) وحيث لاتكون القسمة فى أقل من ليلة فللأمة ليلةٌ من ثمان وللحرّة ليلتان وله خمس. ويجب تفريق ليلتي الحرّة؛ لِتَقَعَ من كل أربع واحدة إن لم تَرْضَ بغيره. وإنما تستحق الأمةُ القسم إذا استَحَقَّتْ النفقة بأن كانت مُسَلَّمةً للزوج ليلاً ونهاراً كالحرّة. (وكذا الكتابية الحرّة) حيث يجوز نكاحها دواماً على المشهور، وعُلِّل بنقصها بسبب الكفر فلاتُساوِي المُسْلِمةَ الحرّةَ (وللكتابية الأمة رُبع القِسم)؛ لئلا تُساوِيَ الأمةَ المسلمة فتصير القسمة من ستّ عشرة ليلةً) للأمة الكتابية منها ليلةٌ، وللحرّة المسلمة أربع، كما سلف، وللأمة المسلمة ليلتان لو اتفقت، وكذا الكتابية. ومن هنا يتفرَّع باقي صُوَرِ اجتماع الزوجات المتفرِّقاتِ في القسمة وهي أربعون صورةً تَبلُغ مع الصور المتفقة اثنتين وخمسين تُعرف مع أحكامها بالتأمّل. وتستحق القسم مريضةٌ ورَتْقاءُ وقَرْناءُ وحائضٌ ونُفَساءُ؛ لأن المقصود منه الأنس

لا الوطءُ.

ص: 242

(ولاقسمةً للصغيرة) التي لم تبلغ النسعَ (ولا للمجنونة المطبقة إذا خاف أذاها مع مضاجعتها؛ لأنّ القسمة مشروطة بالتمكين وهو منتف فيهما، ولو لم يخف من المجنونة وجب، وكذا غيرُ المُطبقة.

(ويقسم الولي بالمجنون) بأن يَطُوف به على أزواجه بالعدل، أو يَستَدعِيَهُنَّ إليه أو بالتفريق، ولو خَصَّ به بعضَهنّ فقد جار وعليه القضاء، فإن أفاق المجنونُ قَضَى ما جار فيه الوليُّ ، وفي وجوبه عليه نظر؛ لعدم جوره. و تختص البكر عند الدخول بسبع ليال ولاءً، ولو فَرَّقَه لم يُحتَسَب واستأنف وقَضَى المفرَّقَ للأخريات، ويُحتمل الاحتساب مع الإثم، (والثيب بثلاث) ولاء، والظاهر أنّ ذلك على وجه الوجوب، ولا فرق بين كون الزوجة حرّةً وأمةً، مسلمةً وكتابيّةً إن جوزنا تزويجها دواماً عملاً بالإطلاق. واستقرب في التحرير تخصيص الأمة بنصف ما تَختَصّ به لو كانت حرّةً(1) وفي القواعد المساواة(2)

وعلى التنصيف يجب عليه الخروج من عندها بعد انتصاف الليل إلى مكان خارج عن الأزواج، كما يجب ذلك لو بات عند واحدة نصف ليلة ثمّ مُنع من الإكمال فإنّه يبيت عند الباقيات مثلها مع المساواة أو بحسابه.

(وليس للزوجة أن تهب ليلتها للضَّرّة إلا برضى الزوج)؛ لأنّ القسم حقٌّ مشترك بينهما أو مختص به على القول بعدم وجوبه ابتداءً، فإن رَضِيَ بالهبة ووَهبَتْ لمعيّنة منهنّ بات عندها ليلتهما كلَّ ليلة في وقتها، متصلتين كانتا أم منفصلتين. وقيل: يجوز وصلهما تسهيلاً عليه، والمقدارُ لا يختلف. ويُضعف بأنّ فيه تأخير حقٌّ من بين ليلتين، وبأنّ الواهبة قد ترجع بينهما، والموالاة تُفَوِّت حق الرجوع. وإن وَهَبَتْها لهنّ سوّى بينهنّ فيَجعَل الواهبة كالمعدومة. ولو وهبتها له فله تخصيص نوبتها بمن

شاء، ويأتي في الاتصال والانفصال ما سبق.

ص: 243

(ولها الرجوع قبل تمام المبيت)؛ لأنّ ذلك بمنزلة البذل لاهبة حقيقية لايُشترط رضى الموهوبة (لا) بعده؛ لذهاب حقها من الليلة فلايمكن الرجوع فيها ولايجب قضاؤُها لها.

(ولو رجعت في أثناء الليلة تَحوّل إليها)؛ لبطلان الهبة لما بقي من الزمان.

(ولو رجعت ولما يعلم فلاشيء عليه لاستحالة تكليف الغافل، ولها أن ترجع في

المستقبل دون الماضي، ويثبت حقها من حين علمه به ولو في بعض الليل. (ولايصح الاعتياض عن القسم بشيء من المال؛ لأن المعوض كون الرجل عندها وهو لايُقابل بالعوض؛ لأنه ليس بعين ولامنفعة. كذا ذكره الشيخ(1) وتبعه عليه الجماعةُ،(2) وفي وفي التحرير نَسَب القول إليه(3) ساكتاً عليه، مشعراً بتوقفه فيه أو تمريضه. وله جه؛ لأنّ المعاوضة غيرُ منحصرة فيما ذكر، ولقد كان ينبغي جواز الصلح عليه كما

يجوز الصلح على حق الشفعة والتحجير ونحوهما من الحقوق. وحيث لا تجوز المعاوضة (فيجب) عليها (ردُّ العِوَض) إن كانت قَبَضَتُه، ويجب عليه القضاء لها إن كانت ليلتها قد فاتت لأنه لم يسلم لها العوض هذا مع جهلهما بالفساد أو عليهما وبقاء العين وإلّا أشكل الرجوع لتسليطه على إتلافه ب-غي-ر ع-وض حيث يعلم أنه لا يُسلم له. وقد تقدَّم البحث فيه في البيع الفاسد وأنّ المصنّف مال إلى الرجوع مطلقاً كما هنا، خلافاً للأكثر .

(ولايزور الزوجُ الضَرَّة في ليلة ضَرَّتها؛ لما فيه من تفويت حقها زمن الزيارة، وكذا لايدخُل إليها فيها لغير الزيارة إلا لضرورة فإن مكث عندها وجب قضاء زمانه ما لم يقصُر جداً بحيث لايُعَدّ إقامةً عرفاً فيَأتَم خاصة. وقيل: لايجب القضاء إلا مع

ص: 244

استيعاب الليلة والقولان للفاضل في القواعد والتحرير(1). وتجوز عيادتها في مرضها، لكن يقضي لو استَوعَب الليلةَ عند المَزُورة ؛ لعدم إيصالها حقها، وقيل(2): لا كما لو زار أجنبيّاً.

وهل تُحسَب الليلة على المَزُورة؟ الظاهر لا؛ لأنّها ليست حقها ولو لم يستوعب الليلة فلا قضاء هنا.

(والواجب) في المبيت (المضاجَعَةُ) وهي أن ينام معها قريباً منها عادةً مُعطِياً لها وجهه دائماً أو أكثريّاً بحيث لايُعد ها جراً وإنْ لم يتلاصق الجسمان، (لا المواقعةُ) فإنّها لاتجب إلا في كلّ أربعة أشهر مرةً كما سلف.

(ولو جار في القسمة قَضَى واجباً لمن أخل بليلتها، فلو قسم لكل واحدة من الأربع عَشراً فوَفَّى ثلاثاً ثم عاد عليهن دون الرابعة بعشر قضى لها ثلاث عشرة ليلةً وثلثاً، ولو باتها منفرداً قضى لها عشراً خاصةً. ولو طلقها قبل القضاء أو بعد حضور ليلتها قبل إيفائها بَقِيَ حقها في ذمّته، فإن تزوجها أو راجَعَها وجب عليه التخلص منها وإِلّا استَقَرَّت المَظْلَمَةُ في ذمّته. وكذا لو فارَقَ المظلوم بها وجدد غيرها؛ لأن قضاء الظلم يستلزم الظلم للجديدة. ولو كان الظلمُ بعض ليلة وجب عليه إيفاؤُها قدر حقها وإكمال باقى الليلة خارجاً عن الزوجات. ولو شكٍّ في القدر بنى على المتيقن.

(والنشوزُ) وأصله الارتفاع و(هو) هنا (الخروج عن الطاعة أي خروجُ أحدِ الزوجين عمّا يجب عليه من حق الآخر وطاعته؛ لأنه بالخروج يَتَعالَى عمّا أوجب الله عليه من الطاعة. فإذا ظهرت أمارته للزوج بتقطيبها في وجهه والتبرم) أي الضجر والسأم (بحوائجه) التي يجب عليها فعلها من مقدمات الاستمتاع بأن تمتنع أو تتناقل إذا دعاها إليه، لامطلق حوائجه؛ إذ لايجب عليها قضاء حاجته التي لاتتعلق

ص: 245

بالاستمتاع (أو تَغيّرِ عادتها في أدبها) معه قولاً كَأن تُجِيبه بكلام خشن بعد أن كان بلين، أو غيرَ مُقبلة بوجهها بعد أن كانت تُقبل أو فعلاً كأن يجد إعراضاً وعُبُوساً بعد لطف وطلاقة ونحو ذلك (وَعَظَها)(1) أوّلاً بلا هَجْرٍ ولا ضرب فلعلها تُبدِي عُذراً أو تتوب عمّا جَرَى منها من غير عذر. والوعظ كأن يقول «اتَّقِي الله في الحق الواجب لي عليكِ واحذري «العقوبة ويُبيِّنَ لها ما يترتب على ذلك من عذاب الله تعالى في الآخرة وسقوط النفقة والقسم في الدنيا؛ ثمّ حوَّل ظَهْرَه إليها في المضجع - بكسر الجيم - إن لم يَنجَع الوعظ ، ثمّ اعتزلها ناحيةً في غير (فراشها، ولايجوز (ضربها إن رَجَا

رجوعها بدونه.

(فإذا امتنعت من طاعته فيما يجب له ولم يَنجَع ذلك كلُّه (ضَرَبها مقتصراً على ما يُؤَمِّل به رجوعها فلا تجوز الزيادة عليه مع حصول الغرض به، وإلَّا تَدَرَّج إلى الأقوى فالأقوى ما لم يكن مُدْمِياً ولا مُبَرِّحاً) أي شديداً كثيراً، قال الله تعالى: (وَأَلَّتِي تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ فَعِظُوهُنَّ وَأَهجُرُوهُنَّ فِي الْمَضَاجِعِ وَاضْرِبُوهُنَّ)(2) والمراد: فعظوهنّ إذا وجدتم أمارات النشوز واهجروهن إن نَشَزْنَ، واضربوهن إن أَضْرَرْنَ عليه وأَفهَم قوله تعالى (فِي الْمَضَاجِعِ أنه لايَهجُرُها في الكلام، وهذا فيما زاد على ثلاثة أيام؛ لقوله:«لايحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاث(3) ويجوز في الثلاثة إن رَجَا به رجوعها ولو حَصَل بالضرب تَلَفٌ أو إدماءٌ ضَمِنَ. (ولو نشز الزوج (بمنع حقوقها) الواجبة لها عليه من قسم ونفقة (فلها المطالبة) بها ( وللحاكم إلزامه بها، فإن أساءَ خُلْقَه وآذاها بضرب وغيره بلا سبب صحيح نهاه ذلك، فإن عاد إليه عزّره بما يراه. وإن قال كلّ منهما «إنّ صاحبَه مُتَعَدٍ» تَعَرَّف

عن

ص: 246

الحاكم الحالَ بثقة في جوارهما يَختبِرُهما، ومنع الظالم منهما. (ولو تركت الزوجة (بعض حقوقها من قسمة ونفقة (اسْتِمالةً له، حَلَّ) له (قبوله) وليس له منعُ بعض حقوقها لتبذل له مالاً ليَخلَعَها؛ فإِن فَعَل فَبَذَلَتْ أَيْمَ، وصحَّ قبوله ولم يكن إكراها نعم لو قَهَرها عليه بخصوصه لم يَحِلّ.

(والشقاق) هو (أن يكون النشوز (منهما كأن كان كلّ واحد منهما قد صار في شِيّ غير الآخر وتُخشَى الفُرقة أو الاستمرار على ذلك (فيبعث الحاكم الحكمين من أهل الزوجين أي أحدهما من أهله والآخر من أهلها كما تَضَمَّنَتْه الآية(1) ليَنظُرا في أمرهما بعد اختلاء حَكَمِه به وحَكَمِها بها ومعرفة ما عندهما في ذلك. وهل بَعْتُهما

واجب أو مستحب؟ وجهان، أوجَهُهُما الوجوب؛ عملاً بظاهر الأمر في الآية(2). أو من غيرهما الحصول الغرض به ولأنّ القرابة غيرُ معتبرة في الحكم ولا في التوكيل، وكونُهما من الأهل في الآية للإرشاد إلى ما هو الأصلح. وقيل: يتعين كونهما من أهلهما(3) عملاً بظاهر الآية، ولأن الأهل أعرفُ بالمصلحة من الأجانب. ولو تعذر الأهلُ فلا كلام في جواز الأجانب.. وبعثهما يكون (تحكيماً) لا توكيلاً؛ لأنّ الله خاطب بالبعث الحُكّام وجَعَلَهما حكمين، ولو كان توكيلاً لخاطب به الزوجين، ولأنهما إن رَأْيَا الإصلاحَ فَعَلاه من غير استئذان، وإن رأيا التفريق تَوَقَّف على الإذن، ولو كان توكيلاً لكان تابعاً لما دَلّ عليه لفظهما. وبذلك يُضعف قول القاضي بكونه توكيلاً(4) استناداً إلى أن البضعَ حق للزوج والمال حقٌّ للمرأة وليس لأحد التصرف فيهما إلا بإذنهما لعدم الحجر عليهما؛ لأنّ إذن الشارع قد يَجرِي على غير المحجور كالمُماطل.

ص: 247

وحيثُ كان تحكيماً فإن اتفقا على الإصلاح بينهما (فعلاه) من غير مراجعة، وإن اتفقا على التفريق لم يصح إلا بإذن الزوج في الطلاق و إذن (الزوجة في البذل إن كان خُلْعاً؛ لأنّ ذلك هو مقتضى التحكم (وكل ما شرطاه) أي الحكمان على الزوجين (يَلزَم إذا كان سائغاً شرعاً وإنْ لم يَرْضَ به الزوجان، ولو لم يكن سائغاً كاشتراط ترك بعض النفقة أو القسمة أو أن لايُسافِرَ بها لم يلزم الوفاء به. ويُشترط في الحَكَمين البلوغ والعقل والحرية والعدالة والاهتداءُ إلى ما هو المقصود من بعثهما دون الاجتهاد.

ص: 248

أحدٌ من العلماء أنّ ذلك من خصائصه(علیه السلام) .

(هذا في الولد(التام الذي وَلَجَتْه الروح، وفي غيره) ممّا تُسقطه المرأة (يُرجَع) في إلحاقه بالزوج حيث يحتاج إلى الإلحاق ليجب عليه تكفينه ومؤونة تجهيزه ونحوُ ذلك من الأحكام التي لاتَتَرتَّب على حياته(إلى المعتاد) لمثله (من الأيام والأشهر وإِنْ نَقَصت عن السيّةِ الأشهر) فإن أمكن عادةً كونه منه لَحِقه حكمه، وإن علم عادةً انتفاؤه عنه لغَيبته عنها مدةً تزيد عن تخلّقه عادةً انتَفَى عنه.

(ولو فَجَربها) أي بالزوجة الدائمة فاجرٌ (فالولد للزوج) وللعاهر الحجر، (ولايجوز له نفيه لذلك)؛ للحكم بلحوقه بالفراش شرعاً وإِنْ أَشبَه الزاني خِلْقَةٌ. (ولو نفاه لم يَنْتَفِ عنه إلّا باللعان) لأمه فإن لم يُلاعِن حُدَّ به(1) .

(ولو اختلفا في الدخول فادَّعَتُه وأَنكَره هو (أو في ولادته بأن أنكر كونها وَلَدَتْهُ(حلف الزوج)؛ لأصالة عدمهما، ولأنّ النزاع في الأوّل في فعله، ويمكنها إقامة البينة على الولادة في الثاني فلايُقبل قولُها فيها بغير بينة.

(ولو) اتفقا عليهما واختلفا في المدّة فادَّعَى ولادته لدون ستة أو لأزيد من أقصى الحمل (حلفت) هي تغليباً للفراش، ولأصالة عدم زيادة المدّة في الثاني. أمّا الأوّل فالأصل معه فيُحتمل قبول قوله فيه عملاً بالأصل، ولأنّ ماله إلى النزاع في الدخول فإنّه إذا قال لم تَنْقَضِ ستّة أشهر من حين الوطء» فمعناه أنّه لم يطأ منذ ستة أشهرٍ وإنّما وقع الوطء فيما دونها. وربما فسر بعضُهم النزاع في المدة بالمعنى الثاني خاصّةً(2) ليوافق الأصلَ، وليس ببعيد إن تحقَّقَ في ذلك خلافٌ، إلّا أنّ كلام الأصحاب مطلق. (وولد المملوكة إذا حصلت الشروط الثلاثة، وهي الدخول وولادته لستة أشهر فصاعداً ولم يتجاوز الأقصى ( يلحق به ، وكذلك ) ولد (المتعة)، ولايجوز له نفيه

ص: 250

لمكان الشبهة فيهما (لكن لو نفاه انتفى ظاهراً بغير لعان فيهما وإن فعل حراماً) حيث نَفَى ما حَكَم الشارع ظاهراً بلحوقه به. أما ولد الأمة، فموضع وفاق، ولتعليق اللعان على رمي الزوجة في الآية(1) وأمّا ولد المتعة فانتفاؤه بذلك هو المشهور، ومستنده غلبه إطلاق الزوجة على الدائمة ومن ثَمَّ حُمِلت عليها في آية الإرث(2) وغيرِه(3) وذهب المرتضى(4) وجماعة إلى إلحاقها بالدائمة هنا(5) لأنها زوجة حقيقةً وإلّا لَحَرُمَتْ بقوله تعالى: (فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَلِكَ فَأُوْلَبِكَ هُمُ الْعَادُونَ)(6)

فلو عاد واعترف به صح ولَحِقَ به بخلاف ما لو اعترف به أولاً ثم نفاه فإنّه

لاينتفي عنه والحق به. (ولايجوز نفي الولد مطلقاً لمكان العزل عن أُمه؛ لإطلاق النص(7) والفتوى بلحوق الولد لفراش الواطئ وهو صادق مع العزل ويمكن سَبْقُ الماء قَبْلَه، وعلى م ذكرناه سابقاً(8) لا اعتبار بالإنزال في إلحاق الولد مطلقاً فمع العزل بالماء أولى. وقيَّد العلّامة هنا الوطء مع العزل بكونه قُبُلاً(9) والمصنّف صرَّح في القواعد باستواء القُبُل والدُبُر في ذلك(10) وفي باب العِدَد صرَّحوا بعدم الفرق بينهما في اعتبار العِدَّة(11).

ص: 251

(وولدُالشبهة يلحق بالواطئ بالشروط) الثلاثة (وعدم الزوج الحاضر) الداخل بها بحيث يمكن إلحاقه به والمولى في ذلك بحكم الزوج، لكن لو انتفى عن المولى ولَحِق بالواطئ أغرم قيمةَ الولد يومَ سَقَط حيّاً لمولاها.

(ويجب) كفاية (استبدادُ النساء) أي انفرادهن بالمرأة عند الولادة، أو الزوج، فإن تعذَّر فالرجالُ المَحارِمُ، فإن تعذَّروا فغيرُهم. وقدَّم في القواعد الرجال الأقارِبَ غير المحارم على الأجانب(1) وهنا أطلق الرجال. هذا جملة ما ذكروه فيه، ولايخلو من نظر، بل ذلك مقيّد بما يستلزم اطلاعه على العورة، أما ما لايستلزمه من مساعدتها فتحريمه على الرجال غير واضح. وينبغي فيما يستلزم الاطلاع على العورة تقديمُ الزوج مع إمكانه، ومع عدمه يجوز غيره للضرورة كنظر الطبيب، وأما الفرق بين أقارب الرجال من غير المحارم والأجانب فلا أصل له في قواعد الشرع. (ويُستحَبٌ غُسْلُ المولود حين يُولد والأذانُ في أُذُنه اليمنى والإقامة في اليُسرى) ولْيَكُن ذلك قبل قطعِ سُرَّتِه فلايُصيبه لَمَمٌ ولاتابعةٌ ولايَفزَع ولاتُصيبه الصبيان، رُوي ذلك عن أبي عبدالله(علیه السلام) عن النبيّ(صلى الله عليه وآله وسلم): «من وُلِد له مولودٌ فَلْيُؤَذِّن في

أذنه اليمنى بأذان الصلاة، وليُقِم في أذنه اليسرى فإنّها عصمة من الشيطان الرجيم»(2) (وتحنيكُه بتربة الحسين وماء (الفرات وهو النهر المعروف (أو ماء فراتٍ أي عَذْبِ (ولو بِخَلْطه بالتمر أو بالعسل) ليعذِّبَ إن لم يكن عَذْباً. وظاهر العبارة التخيير بين الثلاثة، والأجودُ الترتيب بينها فيُقدَّم ماءُ الفرات مع إمكانها، ثم الماء الفرات بالأصالة، ثمّ بإصلاح مالِحِه بالحُلُو. وفي بعض الأخبار: «حَنَّكُوا أولادكم بماء الفرات وتربة الحسين، فإن لم يكن فبماء السماء»(3) والمراد بالتحنيك إدخالُ ذلك إلى حنّكه وهو أغلى داخل الفم.

ص: 252

وكذا يُستحَبّ تحنيكُه بالتمر بأن يَمضُغَ التمرةَ ويَجْعَلَها في فيه ويُوصِلَها إِلى حَنّكه بسبابته حتى يَتَحَلَّلَ في حلقه، قال أمير المؤمنين(علیه السلام): حنّكوا أولادَكم بالتمر فكذا فَعَل رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم بالحسن والحسين»(علیهماالسلام)(1) قال الهَرَوي: يقال: حَنَكَه وحَنَّكَه بتخفيف النون وتشديدها(2)

(وتسميتهُ محمّداً) إن كان ذكراً إلى اليوم السابع فإن غَيَّر) بعد ذلك (جاز)، قال الصادق(علیه السلام): «لا يُولَدُلنا وَلدٌ إلاسمّيناه محمّداً، فإذا مَضَى سبعة أيام فإن شِتْنا غَيَّرنا وإلاتَرَكنا»(3) وأصدقُ الأسماء ما عُبّدالله) أي اسْتَمَل على عبوديّته تعالى كعبدالله وعبدالرحمن والرحيم وغيره من أسمائه تعالى (وأفضلها) أي الأسماء مطلقاً (اسم محمد وعليّ وأسماء الأنبياء والأئمة(علیهم السلام) قال الباقر(علیه السلام): «أصدقُ الأسماء ما سُمِّيَ بالعبودية وأفضلها أسماء الأنبياء»(4) وعن الصادق(علیه السلام): «إنّ النبي صلى الله عليه وآله وسلم» قال: من وُلِد له أربعة أولاد ولم يُسَمٌ أحدهم باسمي فقد جفاني»(5) وعنه(صلی الله علیه وآله وسلم): «ليس في الأرض دار فيها اسم محمّد إلا وهي تُقدَّس كلَّ يوم(6) وعن الحسين في حديث طويل: «لو وُلِد لي مائة لأختبتُ أن لا أُسمّي أحداً منهم إلا عليّاً»(7) وقال الرضا(علیه السلام): «لايدخُل الفقرُ بيتاً فيه اسمُ محمّدٍ أو أحمدَ أو عليّ أو الحسن أو الحسين أو جعفر أو طالب أو عبدالله، أو فاطمةَ من النّساء»(8)

ص: 253

(وتكنيته) ب«أبي «فلان إن كان ذكراً و «أُم فلان» إن كان أنثى، قال الباقر(علیه السلام): «إنا لَنُكَنّى أولادنا في صِغَرهم مخافة النبز أن يلحَق بهم»(1) (ويجوز (اللقب) وهو ما أشعر من الأعلام بمدح أو ذمّ، والمراد هنا الأوّل خاصة.

(ويكره الجمع بين كُنيته) بضم الكاف (بأبي القاسم وتسميته محمّداً قال الصادق(علیه السلام): «إنّ النبيَّ(صلی الله علیه وآله وسلم)نهى عن أربعٍ كُنى: عن أبي عيسى وعن أبي الحكم وعن أبي مالك وعن أبي القاسم إذا كان الاسم محمّداً(2)

(وأن يُسمّى حَكَماً أو حَكِيماً أو خالداً أو حارثاً أو ضراراً أو مالكاً) قال الباقر(علیه السلام): أبغض الأسماء إلى الله تعالى حارثٌ ومالكٌ وخالدٌ(3) وعن الصادق(علیه السلام) قال: «إن رسول الله دَعَا بصحيفة حين حضره الموت يريد أن ينهى عن أسماء يُتَسَمَّى بها فقُبِضَ ولم يُسمها، منها الحَكَمُ وحَكيمٌ وخالد ومالك، وذكر أنّها ستة أو سبعة ممّا لا يجوز أن يَتَسَمَّى بها»(4)

وأحكام الأولاد أمور:

منها: العقيقةُ والحلقُ والخِتانُ(5) وثُقْبُ الأُذُنِ اليُمنى في شَحْمَتها واليُسرى في،أعلاها، كلّ ذلك (في اليوم السابع) من يوم ولد ولو في آخر جزء من النهار، قال الصادق(علیه السلام): «العقيقة واجبة»(6) وكلّ مولود مُرتَهَنَّ بعقيقته»(7) وعنه(علیه السلام): «عُقَّ عنه

ص: 254

واخْلِق رأسه يوم السابع»(1) وعنه علیه السلام: «اختِنُوا أولادكم لسبعة أيام فإنّه أطهرُ وأسرع لنبات اللحم وإنّ الأرضَ لتَكرَه بول الأغلف»(2) (3) وعنه علیه السلام: «إنّ ثَقْبَ أُذُنِ الغلام من السنّة وختانَه لسبعة أيام من السنة»(4) وفي خبر آخر عن النبيّ صلى الله عليه وآله وسلم: «إنّ الأرض تَنجَّسُ من بول الأغلف أربعين صباحاً»(5) وفي آخر: «إنّ الأرضَ تَضِجّ إلى الله تعالى من بول الأغلف»(6)

(وليَكُن الحلق) لرأسه (قبل) ذَبح (العقيقة، ويَتَصَدَّق بوزن شَعره ذهباً أو فضَةً) قال إسحاق بن عمار للصادق : بأيّها نبدأ؟ فقال: «تحلق رأسَه وتَعُقُ عنه وتَصَدَّقُ بوزن شعره فضةً، يكون ذلك في مكان واحد»(7) وفي خبر آخر: «أو ذهباً»(8)

(ويُكرَه القَنازِع) وهو أن يَحلِقَ من الرأس موضعاً ويَترُكَ موضعاً في أي جانب كان، رُوِيَ ذلك عن أمير المؤمنين(علیه السلام)(9) وفي خبر آخَرَ عن الصادق(علیه السلام): «أنّه كُرِه: القزَع في رؤوس الصبيان، وذكر أن القَزَع أن يُحلق الرأس إلا قليلاً وسط الرأس تُسمَّى الفُزَّعَة»(10) وعنه قال: «أتي النبي بصبي يدعو له وله قنازع فأبى أن يدعو له أمر أن يُحلق رأسُه»(11) (ويجب) على الصبي(الختانُ عند البلوغ أي بعده بلافصل لو تَرَك وليه ختانه.

وهل يجب على الوليّ ذلك قبله ؟ وجهان : من عدم التكليف حينئذ، واستلزام تأخيره

ص: 255

إلى البلوغ تأخير الواجب المضيَّقِ(1) وفي التحرير: لايجوز تأخيره إلى البلوغ(2) وهو دالُّ على الثاني، ودليلُه غيرُ واضح.

(ويُستحَبٌ خَفْضُ النساء وإنْ بَلَغْنَ قال الصادق(علیه السلام): «خَفْصُ النساء مَكْرُمَةٌ ...

وأيُّ شيء أفضل من المكرمة؟»(3)

(والعقيقة شاةُ) أو جَزُورُ (تجتمع فيها شروطُ الأضحِيَّة) وهي السلامة من العيوب والسمَنُ، والسنُّ على الأفضل، ويُجزئ فيها مطلق الشاة، قال الصادق(علیه السلام): «إنّما هي شاةُ لحم ليست بمنزلة الأضحية، يجزئ منها كلُّ شيء(4) وخيرُها أَسمَنُها»(5)

(ويُستحب مساواتها الولد في الذكورة والأنوثة) ولو خالَفَتْه أَجزأتْ (والدعاء عند ذَبْحِها بالمأثور) وهو: «بسم الله وبالله اللهم هذه عقيقة عن فلانٍ، لحمها بلحمه ودمُها بدمه وعَظْمُها بعظمه، اللهمّ اجْعَله وقاءً لآل محمّد (صلّى الله عليه وعليهم»(6) رواه الكَرْخي عن أبي عبدالله(علیه السلام) وعن الباقر(علیه السلام) قال: «إذا ذَبَحْتَ فقل: بسم الله وبالله والحمدلله والله أكبر إيماناً بالله، وثناء على رسول الله، والعظمة لأمره، والشكرَ لرزقه، والمعرفةَ بفضله علينا أهلَ البيت، فإن كان ذكراً فقل: اللهم إنك وهبتَ لنا ذَكَراً وأنت أعلم بما وهبتَ، ومِنْكَ ما أعطيتَ وكلُّ ما صنعنا فتَقَبَّله منا على سنتك وسنّة نبيّك ورسولك واخْسَأ عنا الشيطان الرجيم، لك سُفِكَت الدماء لاشريك لك والحمدلله رب العالمين»(7) وعن الصادق(علیه السلام) مثلُه وزاد فيه: «اللهم لحمُها بلحمه ودمُها بدمه وعظمُها بعظمه وشعرُها بشعره وجِلدُها بجلده، اللهمّ اجْعَلها وقاءٌ لفلان بن

ص: 256

فلان،(1) وعنه: «إذا أردت أن تذبح العقيقة قلت: يا قوم إنّي بريء مما تشركون، إنّي وجهتُ وجهي للذي فطر السماوات والأرض حنيفاً مُسلِماً وما أنا من المشركين، إنّ صلاتي ونُسُكي ومحياي ومماتي لله ربِّ العالمين لا شريك له وبذلك أُمِرْتُ وأنا من المسلمين، اللهم منك ولك بسم الله والله أكبر وتُسمي المولود باسمه ثمّ تَذبَح»(2) وعنه(علیه السلام): يقال عند العقيقة: اللهم منك ولك ما وهبتَ وأنت أعطيتَ اللهم، فتَقَبَّلْه منّا على سنّة نبيّك، ونستعيذ بالله من الشيطان الرجيم، وتُسمِّي وتَذبَح وتقول: لك سُفِكَت الدماء لاشريك لك والحمدالله ربّ العالمين، اللهمّ اخْسَأ الشيطان الرجيم»(3)

فهذه جملةُ ما وَقَفتُ عليه من الدعاء المأثور. وسؤال الله تعالى أن يجعلَها فِديَةً له لحماً بلحم وعظماً بعظم وجلداً بجلد). هذا داخل في المأثور فكان يُستغنى عن تخصيصه، ولعلّه لمزيد الاهتمام به أو التنبيه عليه حيث لايتفق الدعاء بالمأثور.

(ولاتَكفي الصدقةُ بثمنها) وإنْ تعذَّرَتْ بل ينتظر الوجدان بخلاف الأضحية، قيل للصادق(علیه السلام): إنا طلبنا العقيقةَ فلم نجدها، فما ترى نَتَصَدَّق بثمنها ؟ فقال: «لا، إنّ الله تعالى يحبّ إطعام الطعام وإراقة الدماء»(4)

(ولْتُخَصّ القابلة بالرجل والوَرْكِ) وفي بعض الأخبار أنّ لها ربع العقيقة(5) وفي بعضها ثلثها(6) ولو لم تكن قابلةٌ تَصَدَّقَتْ به الأم) بمعنى أن حصة القابلة تكون لها وإن كان الذابحُ الأب، ثم هي تَتَصدَّق بها؛ لأنه يُكرَه لها الأكلُ كما سيأتي.

ولاتختصّ

ص: 257

صدقتَها بالفقراء بل تُعطي مَن شاءت كما ورد في الخبر(1) (ولو) بلغ الولد ولمّا يُعَقِّ عنه استُحِبّ له العقيقةُ عن نفسه، وإن شلَّ الولد هل عُقَ عنه أم لا (فَلْيَعُقَ) هو (إذ الأصلُ عدم عقيقة أبيه)، ولرواية عبدالله بن سنان عن عمر بن يزيد، قال: قلت لأبي عبدالله(علیه السلام): إني والله ما أدري كان أبي عَقَ عنّي أم لا: قال: فأمرني أبو عبدالله فعَقَقْتُ عن نفسي وأنا شيخ. وقال عمر: سمعت أبا عبد الله يقول: «كل امرئ مرتهن بعقيقته، والعقيقة أوجب من الأضحية»(2)

(ولو مات الصبيُّ يومَ السابع بعد الزوال لم تسقط، وقبله تَسقُط رَوَى ذلك

إدريس بن عبد الله عن أبي عبدالله(علیه السلام)(3)

(ويُكره للوالدين أن يأكلا منها شيئاً، وكذا من في عيالهما وإن كانت القابلة منهم؛ لقول الصادق(علیه السلام): «لا يأكل هو ولا أحد من عياله من العقيقة»، وقال : «القابلة ثلث العقيقة فإن كانت القابلة أُمَّ الرجل أو في عياله فليس لها منها شيء»، وتَتَأكَّد الكراهة فى الأم؛ لقوله في هذا الحديث: «يأكل العقيقة كلُّ أحد إلا الأُم»(4) (وأن تُكسَر عِظامُها بل يُفَصَّل أعضاء)؛ لقوله في هذا الخبر: «ويُجعَل أعضاءً

ثم يطبَخُها»(5)

ويُستحب أن يُدعَى لها المؤمنون، وأقلهم عشرة) قال الصادق(علیه السلام): «يُطعَم منه عشرةُ من المسلمين فإن زاد فهو أفضل»(6) وفي الخبر السابق: «لا يُعطيها إلا لأه-ل الولاية». وأن يُطبخ طبخاً دون أن تُفَرَّقَ لحماً أو تُشوَى على النار؛ لما تقدّم من الأمر بطبخها، والمعتبر مسماه (و) أقله أن يُطبخ بالماء والملح)، ولو أُضيف إليهما غيرُهما

ص: 258

فلا بأس؛ لإطلاقِ الأمر الصادق به بل ربما كان أكمل، وما ذكره المصنّف للتنبيه على أقلّ ما يَتَأَدَّى به الطبخ لا للحصر؛ إذ لم يَرِدْ نص بكون الطبخ بالماء والملح خاصةً بل به مطلقاً.

(ومنها: الرّضاعُ فيجب على الأم إرضاع اللّبَأ) بكسر اللام، وهو أول اللبن في النتاج، قاله الجوهري(1) وفي نهاية ابن الأثير : هو أوّل ما يحلب عند الولادة(2) ولم أَقِفْ على تحديد مقدار مايجب منه وربما قيَّده بعض بثلاثة أيام، وظاهر ما نقلناه عن أهل اللغة أنه حَلْبَةٌ واحدةٌ. وإنّما وجب عليها ذلك؛ لأنّ الولدَ لايعيش بدونه، ومع ذلك لايجب عليها التبرُّعُ به بل بأجرة على الأب إن لم يكن للولد (مال وإلا ففي ماله جمعاً بين الحقين، ولا

منافاة بين وجوبِ الفعل واستحقاقِ عِوَضه كبذل المال في المخمصة للمحتاج وبذلك يظهر ضعفُ ما قيل بعدم استحقاقها الأجرة عليه لوجوبه؛(3) لما عُلِم من عدم جواز أخذ الأجرة على العمل الواجب والفرق أنّ الممنوع من أخذ أجرته هو نفس العمل لاعين المال الذي يجب بذله واللبأ من قبيل الثاني لا الأوّل، نعم، يجيء على هذا أنّها لاتستحِق أجرةً على إيصاله إلى فمه لأنّه عمل واجب. وربما منع من كونه لايعيش بدونه فينقدح حينئذٍ عدمُ الوجوب والعلّامة قطع في القواعد بكونه لايعيش بدونه(4)، وقيَّده بعضُهم بالغالب، وهو أولى.

(ويُستحَبٌ) للأُمّ (أن تُرضِعَه طول المدّةِ المعتبرة في الرضاع وهي حولان کاملان لمن أراد أن يُتِمّ الرّضاعة، فإن أراد الاقتصار على أقل المجزئ فأحد وعشرون شهراً ولايجوز نقصانه عنها، ويجوز الزيادةُ على الحولين شهراً وشهرين خاصةً، لكن

ص: 259

لاتَستحِقُ المرضعة على الزائد أجرةً. وإنما كان إرضاعُ الأُمّ مستحبّاً؛ لأنّ لبنها أوفق بمزاجه لِتَغذِّيه به في الرحم دماً.

والأجرة كما قلناه من كونها في مال الولد إن كان له مال، وإلا فعلى الأب وإن

علا - كما سيأتي - مع يساره وإلا فلا أجرة لها بل يجب عليها كما يجب عليها الإنفاق عليه لو كان الأب مُغسِراً.

(ولها إرضاعُه) حيث يستأجرها الأبُ بنفسها ، وبغيرها) إذا لم يشترط عليها إرضاعه بنفسها كما في كلّ أجير مطلق، (وهي أولى بإرضاعه ولو بالأجرة إذا قَنِعَتْ بما يقنع به الغيرُ) أو أنقص، أو تبرعت بطريق أولى فيهما. (ولو طلبت زيادة) عن غيرها (جاز للأب انتزاعه منها وتسليمه إلى الغير) الذي يَأخُذ أنقص أو يَتبرّع.

ويُفهم من قوله انتزاعه وتسليمه» سقوط حضانتها أيضاً، وهو أحد القولين(1) ووجهه لزوم الحرج بالجمع بين كونه في يدها وتَوَلّي غيرها إرضاعه، ولظاهر رواية داود بن الحصين عن الصادق : إن وجد الأبُ مَن يُرضِعه بأربعةِ دراهم وقالت الأُمّ لا أُرضِعه إلا بخمسة دراهم فإن له أن ينزعه منها»(2)

والأقوى بقاءُ حق الحضانة لها؛ لعدم تلازمهما، وحينئذٍ فتأتي المرضعة وتُرضِعه عندها مع الإمكان، فإن تعذَّر حُمِل الصبي إلى المرضعة وقت الإرضاع خاصة، فإن تعذَّر جميعُ ذلك اتَّجَه سقوط حقها من الحضانة للحرج والضرر.

(وللمولى إجبارُ أمته على الإرضاع لولدها وغيره)؛ لأنّ منافعها مملوكة له فله التصرّفُ فيها كيف شاء، بخلاف الزوجة حرّةً كانت أم مملوكةً لغيره، معتادةً لإرضاع أولادها أم غير معتادة؛ لأنه لا يستحق بالزوجية منافعها وإنّما استَحَقِّ الاستمتاعَ.

ص: 260

(ومنها: الحَضانةُ) بالفتح، وهي ولاية على الطفل والمجنون لفائدة تربيته وم-ا يَتعلّق بها من مصلحته من حفظه وجعله في سَرِيره ورَفْعِه وكَحْلِه ودَهنِه وتنظيفه وغسلِ خِرَقِه وثيابه ونحوه، وهي بالأنثى أليق منها بالرجل.

فالأم أحقُّ بالولد مدة الرضاع وإنْ كان الولدُ (ذكراً، إذا كانت الأُمُّ (حرّةً مُسلِمةً) عاقلةً (أو كانا) أي الأبوان معاً رقيقين أو كافرين) فإنه يسقط اعتبارُ الحرّية في الأول والإسلام في الثاني؛ لعدم الترجيح، ولو كانت الأُمُّ خاصةً حرّةً مسلمةً فهي أحقُ بالولد مطلقاً من الأب الرقّ أو الكافر إلى أن يَبلُغ وإنْ تزوَّجَتْ. (فإذا فصل)

عن الرضا(علیه السلام) (فالأم أحقُّ بالأنثى إلى سبع سنين. وقيل: إلى تسع(1)، وقيل: ما لم تَتَزوّج الأم(2) وقيل: إلى سبع فيهما(3) والأوّلُ مع شهرته جامع بين الأخبارالمطلقة(4) (والأبُ أحقُّ بالذكرَ) بعد فصاله (إلى البلوغ، و) أحق بالأنثى بعد السبع). والأقوى أنّ الخنثى المشكل هنا كالأنثى؛ استصحاباً لولاية الأُمّ الثابتة عليه ابتداءً إلى أن يثبت المُزيل، ولا ثبوت له قبل السبع؛ لعدم العلم بالذكورية التي هي مناط زوال ولايتها عنه بعد الحولين وأصالة عدم استحقاقه الولاية قبلهاهذا كله إذا كان الأبوان موجودين فإن مات أحدهما كان الآخَرُ أحقُّ بالولد مطلقاً من جميع الأقارب إلى أن يبلغ. (و) كذلك (الأُمّ أحقُّ من الوصيّ) أي وصي الأب (بالابن) وكذا بالبنت بعد السبع، كما هي أحق من الأقارب وإنْ تزوَّجَتْ. فإن فقد الأبوان فالحضانة لأب الأب؛ لأنّه أب في الجملة فيكون أولى من غيره من الأقارب، ولأنّه أولى بالمال فيكون أولى بالحضانة. وبهذا جزم في القواعد(5)

ص: 261

فقدَّم الجدَّ للأب على غيره من الأقارب.

ويُشكل بأنّ ذلك لو كان موجباً لتقديمه لاقتضى تقديمَ أُمّ الأُمّ عليه؛ لأنّها بمنزلة الأُمّ وهي مقدَّمةً على الأب على ما فُصِّل وولاية المال لا مدخل لها في الحضانة وإلا لكان الأب أولى من الأُمّ وكذا الجد له، وليس كذلك إجماعاً. والنصوص خالية من غير الأبوين من الأقارب وإنّما استفيد حكمهم من آية أُولي الأرحام(1) وهي لا تدلّ على تقديمه على غيره من درجته، وبهذا جزم في المختلف(2) وهو أجود. (فإن فُقِد) أبو الأب أو لم تُرَبِّحْه (فللأقارب الأقرب منهم إلى الولد (فالأقرب) على المشهور؛ لآية أولي الأرحام، فالجدّة لأم كانت أم لأب وإنْ عَلَتْ أولى من العمة والخالة، كما أنّهما أولى من بنات العمومة و الخُؤُولة، وكذلك الجدّةُ الدنيا والخالة والعمّةُ أولى من العُليا منهنّ، وكذا ذكورُ كلِّ مرتبة. ثمّ إن اتحد الأقرب فالحضانة مختصة به، وإن تعدد أقرع بينهم؛ لما في اشتراكها من الإضرار بالولد. ولو اجتمع ذكر وأُنثى ففي تقديم الأُنثى قول(3) مأخذه تقديمُ الأُمّ على الأب وكونُ الأُنثى أوفق لتربية الولد وأقوم بمصالحه سيما الصغير والأنثى، وإطلاق الدليل المستفاد من الآية يقتضي التسوية بينهما كما يقتضي التسوية بين كثير النصيب وقليله، ومن يَمُتْ بالأبوين وبالأم خاصةً لاشتراك الجميع في الإرث. وقيل: إنّ الأخت من الأبوين أو الأب أولى من الأخت من الأُم(4)، وكذا أُمُّ الأب أولى من أُمّ الأُمّ والجدّة أولى من الأخوات والعمّة أولى من الخالة؛ نظراً إلى زيادةِ القُرب أو كثرة النصيب، وفيه نظر بين؛ لأنّ المستند وهو الآية مشترك ومجرَّدُ ما ذكر لا يصلح دليلاً. وقيل: لا حضانة لغير الأبوين(5) اقتصاراً على موضع النص، وعموم الآية يدفعه.

ص: 262

(ولو تزوّجَت الأمُّ) بغير الأب مع وجوده كاملاً (سقطت حضانتها)؛ للنص(1) والإجماع، فإن طلقت عادت الحضانة على المشهور؛ لزوال المانع منها وه-و تزويجها واشتغالها بحقوق الزوج التي هي أقوى من حق الحضانة. وقيل: لا تعود(2) لخروجها عن الاستحقاق بالنكاح فيُستصحب ويحتاج عوده إليها إلى دليل آخَرَ وهو مفقود، وله وجه وجيه لكن الأشهر الأول. وإنّما تعود بمجرد الطلاق إذا كان بائناً وإلا فبعد العدة إن بقي لها شيء من المدّة. ولو لم يكن الأب موجوداً لم تَسقُط حضانتها بالتزويج مطلقاً كما مرّ.

(وإذا بلغ الولد رشيداً سقطت الحضانة عنه؛ لأنّها ولاية والبالغ الرشيد لا ولاية عليه لأحد، سواء في ذلك الذكرُ والأُنثى، البكر والتيبُ، لكن يُستحَبّ له أن لا يُفارِقَ أُمَّه خصوصاً الأُنثى إلى أن تتزوّج. واعلم أنه لا شبهة في كون الحضانة حقاً لمن ذكر، ولكن هل تجب عليه مع ذلك أم له إسقاط حقه منها ؟ الأصل يقتضي ذلك، وهو الذي صرّح به المصنف في قواعده فقال: لو امتنعت الأُمُّ من الحضانة صار الأب أولى به - قال: - ولو امتنعا معاً فالظاهرُ إجبارُ الأب(3). ونُقِل عن بعض الأصحاب،وجوبُها(4) وهو حسن، حيث يستلزم تركها تضييع الولد، إلّا أنّ حضانته حينئذٍ تجب كفايةً كغيره من المضطرين. وفي اختصاص الوجوب بذي الحق نظر، وليس في الأخبار(5) ما يدلّ على غير ثبوت أصل الاستحقاق.

ص: 263

أعواض متلَفاته التي لاخلاف في ضَمانها، وقضاء ديونه وغَراماته. (ولا للناشز) الخارجة عن طاعة الزوج ولو بالخروج من بيته بلا إذن ومنع لمسٍ بلا عذر (ولا للساكتة بعد العقد (ما) أي مدةً لم تَعرِض التمكين عليه بأن تقول : سلَّمتُ نفسي إليكَ في أي مكان شئتَ ونحوه، وتعمل بمقتضى قولها حيث يطلب.

ومقتضى ذلك أن التمكين الفعلي خاصةً غير كافٍ، وأنه لافرق في ذلك بین الجاهلیهِ بالحال والعالمةِ، ولابين مَن طَلب منها التمكين وطالبته بالتسليم وغيره. وهذا هو المشهور بين الأصحاب، واستدلوا عليه بأنّ الأصل براءة الذمة من وجوب النفقة، خَرَجَ منه حالة التمكين بالإجماع(1) فيَبقَى الباقي على الأصل. وفيه نظر؛ لأنّ النصوص(2) عامة أو مطلقة فهي قاطعة للأصل إلى أن يُوجد المخصص والمقيد، إلا أنَّ الخلاف غيرُ متحقق فالقول بما عليه الأصحاب متعيّن.

وتظهر الفائدة فيما ذُكر وفيما إذا اختلفا في التمكين وفي وجوب النفقة الماضية، فعلى المشهور القولُ قوله في عدمهما عملاً بالأصل فيهما، وعلى الاحتمال قولُها؛ لأنّ

الأصل بقاءُ ما وجب، كما يُقدَّم قولها لو اختلفا في دفعها مع اتفاقهما على الوجوب. (والواجب) على الزوج (القيام بما تحتاج إليه المرأة) التي تجب نفقتها (من إطعام وإدام وكسوة وإسكان وإخدام و آلِةِ الدَهْنِ) والتنظيف من المشط والدهن والصابون، دون الكحل والطَّيب والحمّام إلّا مع الحاجة إليه لتزد ونحوه (تبعاً لعادة أمثالها من بلدها المقيمة بها؛ لأنّ الله تعالى قال: (وَعَاشِرُوهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)(3) ومن العِشرة به الإنفاق عليها بما يليق بها عادةً. (و) لا يتقدَّر الإطعامُ بمُدّ ولابمُدَّين ولاغيرهما بل (المرجِعُ في الإطعام إلى سد الخَلَّة) بفتح الخاء وهي الحاجة. (ويجب الخادم إذا كانت من أهله في بيت أبيها، دون أن ترتفع بالانتقال إلى بيت

ص: 265

زوجها،(أو كانت مريضةً) أو زَمِنةً تحتاج إلى الخادم. ويتخير بين إخدامها بحرة أو أمةٍ ولو بأجرة. ولو كان معها خادمٌ تَخيَّر بين إبقائها ويُنفق عليها وبين إبدالها وإن كانت مألوفةً لها؛ لأنّ حقّ التعيين له لا لها حتى لو أراد أن يخدمها بنفسه أجزا. ولو خَدَمَتْ نفسها لم يكن لها المطالبة بنفقة الخادم. وجنس المأدوم والملبوس والمسكن يتبع عادة أمثالها) في بلد السكني لا في بيت أهلها. ولو تعدد القُوْت في البلد اعتبر الغالب، فإن اختلف الغالب فيها أو قُوْتُها من

غیر غالب وجب اللائق به.

ولها المنع من مشاركة غير الزوج في المسكن بأن تنفرد ببيتٍ صالح لها ولو

في دار - لا بدار - لما في مشاركة غيره من الضرر.

(ويَزِيد) كسوتها (في الشتاء المَحْشُوَّةَ) بالقُطن (الليقظة، واللحاف للنوم) إن اعتيد ذلك في البلد. ولو كان في بلد يُعتاد فيه الفَرْوُ للنساء وجب على الزوج بذله، (ويرجع في جنسه) من حرير أو كتان أو قطن أو في جنس الفَرْو من غنم وسنجاب وغيرهما إلى عادة أمثالها في البلد. ويُعتبر في مراتب الجنس المعتاد حاله ف-ي يساره وغيره. وقيل: لاتجب الزيادة على القطن لأنّ غيرَه رُعُونةٌ وهو ضعيف؛ لاقتضاء المعاشرة بالمعروف ذلك.

(وكذا لو احتيج إلى تعدد اللحاف لشدة البرد أو لاختلاف الفصول فيه، لكن هنا لا يجب إبقاء المستغنى عنه في الوقت الآخر عندها وتُزادُ المتجمّلةُ ثياب التجمُّل

(بحسب العادة) لأمثالها في تلك البلد. ولو دخل بها واستمرّت تأكل معه على العادة فليس لها مطالبته بمدة مؤاكلته)؛ لحصولِ الغرض وإطباق الناس عليه في سائر الأعصار ويُحتمل جواز مطالبتها بالنفقة؛ لأنه لم يُؤَدِّ عين الواجب وتَطَوَّع بغيره.

واعلم أنّ المعتبر من المسكن الإمتاعُ اتفاقاً، ومن المؤونة التمليك في صبيحة كلّ يوم - لا أزيد - بشرط بقائها مُمَكِّنةٌ إلى آخره، فلو نَشَزَتْ في أثنائه استَحَقَّتْ بالنسبة .

ص: 266

وفي الكسوة قولان(1) أجودُهما أنّها إمتاع فليس لها بيعها ولا التصرف فيها بغير اللبس من أنواع التصرفات ولا لبسها زيادة على المعتاد كَيفيّةٌ وكَمّيّةً، فإن فَعَلَتْ فأبلتها قبل المدة التي تُبْلَى فيها عادةً لم يجب عليه إبدالها. وكذا لو أبقتها زيادة على المدّة. وله إبدالها بغيرها مطلقاً، وتحصيلها بالإعارة والاستئجار وغيرهما. ولو طلقها أو ماتت أو مات أو نَشَرَتْ اسْتَحَقَّ ما يجده منها مطلقاً. وما تحتاج إليه من الفرش والآلات في حكم الكسوة.

الثاني: القرابةُ

البعضيّة دون مطلق النسبية و تجب النفقة على الأبوين فصاعداً وهم آباء الأب وأمهاته وإنْ عَلَوا، وآباءُ الأُمّ وأُمهاتها وإنْ علوا، والأولادِ فنازلاً) ذكوراً كانوا أم إناثاً لابن المُنفِق أم لبنته.

(ويُستحَبٌ) النفقة (على باقي (الأقارب من الإخوة والأخوات وأولادهم، والأعمام والأخوال ذكوراً وإناثاً وأولادهم، (ويَتَأكَّد) الاستحباب (في الوارث منهم) في أصح القولين(2) وقيل: تجب النفقة على الوارث(3)؛ لقوله تعالى: ﴿وَعَلَى الْوَارِثِ مِثْلُ ذَلِكَ)(4) بعد قوله تعالى: (وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ)(5) وإذا وجب على الوارث والعلة هى الإرث ثَبَت من الطرفين؛ لتساويهما فيه، ولا فرق في المُنفِق بين الذكر والأنثى ولا بين الصغير والكبير؛ عملاً بالعموم(6)

(وإنّما يجب الإنفاق على الفقير العاجز عن التكشب)، فلو كان مالكاً مؤونة سَنَةٍ

ص: 267

أو قادراً على تحصيلها بالكسب تدريجاً لم يجب الإنفاق عليه. ولايُشترَط عَدالتُه ولا إسلامه، بل يجب (وإن كان فاسقاً أو كافراً)؛ للعموم(1) ويجب تقييد الكافر بكونه محقون الدم، فلو كان حربيّاً لم يجب؛ لجواز إتلافه، فترك الإنفاق لا يزيد عنه. وأمّا الحرّية فهي شرط؛ لأن المملوك نفقته على مولاه. نعم، لو امتنع منها أو كان مُعسِراً أمكن وجوبه على القريب عملاً بالعموم، وقيل: لايجب مطلقاً(2) بل يُلزم بيعه أو الإنفاق عليه، كما سيأتي، وهو حسن(ويُشترط فى المُنفِق أن يَفضُل ماله عن قُوتِه وقُوت زوجته) ليومه الحاضر وليلته لتصرف إلى مَن ذُكِر، فإن لم يفضل شيء فلا شيء عليه؛ لأنّها مواساة وهو ليس من أهلها.

(والواجب) منها (قدَّرُ الكِفاية) للمنفق عليه من الإطعام والكسوة والمسكن

بحسب زمانه ومكانه.

(ولايجب إعفافُ واجب النفقة أي تزويجه ليصير ذا عفّةٍ وإن كان أباً، ولا النفقة على زوجته؛ للأصل. نعم، يُستحب تزويجُ الأب، وعليه يُحمل ما ورد من الأمر به(3)

وكذا لايجب إخدامه ولا النفقة على خادمه إلا مع الزمانةِ المُحوِجةِ إليه.(ويقضى نفقة الزوجة)؛ لأنّها حق مالي وَجَب في مقابلة الاستمتاع فكانت كالعوض اللازم في المعاوضة. (لا نفقة الأقارب)؛ لأنّها وجبت على طريق المواساة وسد الخَلّة لا التمليك، فلا تستقر في الذمة وإنّما يَأتم بتركها، ولو قدَّرها الحاكم)؛ لأن التقدير لا يفيد الاستقرار. (نعم، لو أذِنَ) الحاكم للقريب (في الاستدانة) لغَيبته أو

مدافعتِه بها، (أو أَمَرَه) الحاكم بالإنفاق (قَضَى)؛ لأنها تصير ديناً في الذمة بذلك. (والأب مقدَّم) على الأُمّ وغيرها (في الإنفاق على الولد مع وجوده ويسارِه

ص: 268

(ومع عدمِه أو فقره فعلى أب الأب فصاعداً) يُقدَّم الأقرب منهم فالأقربُ. (فإن عُدِمت الآباء) أو كانوا مُعسرين (فعلى (الأم) مع وجودِها ويسارها (ثمّ على أبويها بالسوية) لا على جهة الإرث. وأُمّم الأب بحكم أُمّ الأُم وأبيها، وكذا أُمّ الجدّ للأب مع أبوَي الجد والجدة للأُمّ وهكذا.

(والأقرب إلى المنفق عليه (في كلّ مرتبة) من المراتب (مقدَّم على الأبعد) وإنّما يَنتقل إلى الأبعد مع عدمه أو فقره، فالولد مقدَّم في الإنفاق على أبيه وأمه وإنْ عَلَوْا على ابنه وهكذا. ومتى تعدّد مَن يجب عليه الإنفاق تَساوَوا فيه وإن اختلفوا في الذكورية والأنوثية، وكذا يتساوى الغنى فعلاً وقوةً على الأقوى فيهما.

(وأمّا) ترتيب المنفق عليهم فالأبوان والأولاد سواء)؛ لأن نسبتهم إلى المنفق واحدةٌ بحسب الدرجة وإنّما اختلفَتْ بكونها في أحدهما عُلْيَا وفي الآخَر دُنْيا، فلو كان له أب وابن أو أبوان أو أولاد معهما أو مع أحدهما وجب قسمة الميسور على الجميع بالسوية، ذكوراً كانوا أم إناثاً أم ذكوراً وإناثاً، ثمّ إن كفاهم أو نَفَع كلَّ واحد نصيبه نفعاً معتداً به اقتسموه، وإن لم ينتفع به أحدهم لقلّته وكثرتهم فالأجود القرعةُ؛ لاستحالة الترجيح بغير مرجّح والتشريك يُنافي الغرض.

ولو كان نصيبُ بعضهم يكفيه لِصِغَرِه

ونحوه، ونصيبُ الباقين لا ينفعهم منقسماً اعتُبرت القرعةُ فيمن عدا المنتفع. (وهم) يعني الآباء والأولاد أولى من آبائهم وأولادهم) لزيادة القرب (و) هكذا كل طبقة أولى من التي بعدها ويتساوى الأعلى والأدنى مع تساوي الدرجة كالأجداد وأولاد الأولاد، وهكذا كلّ ذلك مع القصور)، أما مع سعة ماله للإنفاق على الجميع فيجب التعميم. (ولو) كان للعاجز أب وابن قادران فعليهما نفقته بالسوية)؛ لتساويهما في المرتبة بالنسبة إليه، والبنتُ كالابن. أمّا الأُمّ ففي مساواتها للأب في مشاركة الولد أو تقديمه عليها وجهان، مأخذهما اتحاد الرتبة، وكون الولد مقدَّماً على الجد المقدَّمِ عليها فيكون أولى بالتقديم؛ فإن اجتمعوا فعلى الأب والولدين خاصةً بالسوية؛ لما تقدَّم من

ص: 269

أنّ الأبَ مقدّم على الأُمّ، وأمّا الأولاد فعلى أصل الوجوب من غير ترجيح مع احتمال تقديم الذكور؛ نظراً إلى الخطاب في الأمر بها بصيغة المذكر(1)

ويُجبر الحاكم الممتنع عن الإنفاق مع وجوبه عليه، وإن كان له مال) يجب صرفه في الدين (باعه الحاكم) إن شاء (وأنفق منه).

وفي كيفية بيعه وجهان: أحدهما أن يبيع كلَّ يوم جزءاً بقدر الحاجة، والثاني لا يفعل ذلك لأنه يشق، ولكن يقترض عليه إلى أن يجتمع ما يسهل بيع العقار له. والأقوى جواز الأمرين. ولو تعذَّرا فلم يُوجد راغب في شراء الجزء اليسير ولا مُقرِضُ ولا بيت مال يقترض منه، جاز بيع أقل ما يمكن بيعه وإن زاد عن قدر نفقة اليوم؛ لتوقف الواجب عليه.

الثالث: الملك

و تجب النفقةُ على الرقيقِ ذَكَراً وأُنثى (والبهيمة) بالعَلْفِ والسقي حيث تفتقر إليهما، والمكان من مُراح واصطبل يليق بحالها وإن كانت غير منتفع بها أو مُشرِفةٌ على التلف - ومنها دُوْدُ القَزّ - فيَأثَم بالتقصير في إيصاله قدر كفايته ووضعه في مكان يقصر عن صلاحيته له بحسب الزمان. ومثله ما تحتاج إليه البهيمة مطلقاً من الآلاتِ حيث يَستعمِلُها أو الجُلِّ لدفع البرد وغيره حيث يحتاج إليه. (ولو كان للرقيق كسب جاز للمولى أن يَكِله إليه، فإن كفاه الكسب بجميع ما يحتاج إليه من النفقة اقتصر عليه (وإلّا) يكفيه (أَتَمَّ له) قدرَ كفايته وجوباً. (ويُرجَع في جنس ذلك إلى عادة مماليك أمثال السيّد من أهل(بلده) بحسب شرفه و ضِعَتِه وإعساره ويساره، ولايكفي ساتر العورة في اللباس ببلادنا وإن اكتفي به في بلاد الرقيق. ولافرق بين كون نفقة السيد على نفسه دون الغالب في نفقة الرقيق عادةً - تقتيراً وبخلاً أو رياضة - وفوقه فليس له الاقتصار به على نفسه في الأول. ولاعبرة في الكمّيّة بالغالب بل تجب الكفاية لو كان الغالب أقل منها، كما لايجب الزائد

ص: 270

لو كان فوقَها وإنّما تُعتبَر فيه الكيفيةُ.

(ويُجبَر) السيدُ(على الإنفاق أو البيع) مع إمكانهما وإلا أُجبر على الممكن منهما خاصةً، وفي حكم البيع الإجارة مع شرط النفقة على المستأجر والعتق، فإن لم يفعل باعه الحاكم أو آجَرَه. وهل يبيعه شيئاً فشيئاً أو يستدين عليه إلى أن يجتمع شيء فيبيع ما يفى به؟ الوجهان (ولا فرق) في الرقيق (بين القِنِّ) وأصله الذي مُلِكَ هو وأبواه، والمراد هنا المملوك الخالص غير المتشبث بالحرية بتدبير ولا كتابة ولا استيلاد (والمُدَبَّرِ وأُمّ الولد)؛ لاشتراك الجميع في المملوكية وإن تشبث الأخيران بالحرية، أما المكاتب فنفقته في كسبه وإن كان مشروطاً أو لم يُؤَدِّ شيئاً.

(وكذا يُجبَر على الإنفاق على البهيمة المملوكة إلّا أن تجتزئ بالرغى) وتَرِدُ الماءَ بنفسها فيُجتزى به، فيسقطان عنه ما دام ذلك ممكناً، فإن امتنع أجير على الإنفاق) عليها (أو البيع أو الذبح إن كانت البهيمة (مقصودة بالذبح) وإلا أُجبر على البيع أو الإنفاق صوناً لها عن التلف، فإن لم يفعل ناب الحاكم عنه في ذلك على ما يراه وتقتضيه الحال. وإنما يتخيَّر مع إمكان الأفراد، وإلّا تَعيَّن الممكن منها. (وإن كان لها ولدٌ وَفَّرَ عليه من لبنها ما يكفيه وجوباً، وحَلَب ما يفضل منه

خاصةً (إلّا أن يقوم بكفايته من غير لبن حيث يكتفي به. وبقي من المملوك ما لا روح فيه كالزرع والشجر ممّا يُتلف بترك العمل. وقد اختلف في وجوب ،عمله، ففي التحرير قرب الوجوب من حيث إنه تضييع للمال فلا يُقرّ عليه(1) وفي القواعد قطع بعدمه؛ لأنّه تنمية للمال فلاتجب كما لايجب تملُّكُه. ويُشكل بأنّ ترك التملكِ لايقتضي الإضاعة بخلاف التنمية التي يُوجِب تركها فواته رأساً(2) أما عِمارة العقار فلاتجب، لكن يُكرَه تركه إذا أَدَّى إلى الخراب.

ص: 271

ص: 272

كتاب الطلاق

ص: 273

ص: 274

ليس بصريح فيه، ولأنّه إخبار ونقله إلى الإنشاء على خلاف الأصل فيقتصر فيه على موضع الوفاق وهو صيغ العقود، فاطّراده في الطلاق قياس والنص دلَّ فيه على «طالق) ولم يدلّ على غيره فيقتصر عليه. ومنه يظهر جوابُ ما احتج به القائل بالوقوع، وهو الشيخ (رحمه الله) في أحد قولَيْه(1) استناداً إلى كون صيغة الماضي في غيره منقولة إلى الإنشاء، ونسبة المصنف البطلان إلى القول يُشعِرُ بميله إلى الصحة.

(ولاعبرة) عندنا بالسَرَاح والفِرَاق) وإنْ عَبَّر عن الطلاق بهما في القرآن الكريم بقوله:

(أَوْ تَسْرِيحُ بِإِحْسَنِ)(2) (أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ)(3) لأنهما عند الإطلاق) لا يُطلقان عليه فكانا كناية عنه لاصراحةً فيهما، والتعبير بهما لايدلّ على جوازإيقاعه بهما.

(و) كذا (الخَلِيَّةُ والبَرِيّةُ) وغيرهما من الكنايات ك«البتة» و«البَتْلَة» و«حرام» و «بائن» و«اعْتَدي» (وإن قصد الطلاق)؛ لأصالة بقاء النكاح إلى أن يثبت شرعاً ما يُزيله.

وطلاق الأخرس بالإشارةِ المُفهمة له وإلقاء القناع على رأسها ليكون قرينةً على وجوب سترها منه والموجود في كلام الأصحاب الإشارة خاصةً وفي الرواية إلقاء(4) القِناع، فجَمَع المصنّف بينهما وهو أقوى دلالة والظاهر أنّ إلقاء القناع من جملة الإشارات، ويكفي منها ما دَلّ على قصده الطلاق كما يقع غيره من العقود والإيقاعات والدعاوي والأقارير.

(ولايقع الطلاق) (بالكتب) بفتح الكاف مصدرُ كَتَب» كالكتابة من دون تلفظ

ص: 276

ممَّن يُحسِنه، (حاضراًكان) الكاتب (أو غائباً) على أشهر القولين(1) لأصالة بقاء النكاح، ولحسنة محمّد بن مسلم عن الباقر(علیه السلام): «إنّما الطلاق أن يقول... أنتِ طالق(2) الخبر، وحسنةِ زرارة عنه(علیه السلام) في رجل كتب بطلاق امرأته قال: «ليس ذلك بطلاق»(3) وللشيخ قول بوقوعه به للغائب دون الحاضر(4) لصحيحة أبي حمزة الثمالي عن الصادق(علیه السلام): فى الغائب لايكون طلاق حتى يَنطِق به بلسانه أو يَخُطَّه بيده وهو يريد به الطلاق(5) وحُمِل على حالة الاضطرار جمعاً(6)

ثمّ على تقدير وقوعه للضرورة أو مطلقاً على وجه يُعتبر رؤية الشاهدين لكتابته حالتها؛ لأنّ ذلك بمنزلة النطق بالطلاق فلا يتم إلا بالشاهدين، وكذا يُعتبر رؤيتهما إشارة العاجز.

(ولا بالتخيير) للزوجة بين الطلاق والبقاء بقصد الطلاق(وإن اختارَتْ نفسَها في الحال على أصح القولين(7) لما مرّ، وقول الصادق(علیه السلام): «ما للناس والخيار إنّما هذا شيء خَصَّ الله به رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم»(8) وذهب ابن الجنيد إلى وقوعه به(9) لصحيحة حُمران عن الباقر(علیه السلام): «المُخَيَّرةُ تَبِين من ساعتها من غير طلاق(10) وحُمِلت على تسخيرها بسبب غير الطلاق(11) كتدليس وعيب جمعاً.

ص: 277

(ولا معلّقاً على شرط) وهو ما أمكَن وقوعُه وعدمُه، كقدوم المسافر ودخولها الدار (أو صفة) وهو ما قطع بحصوله عادة كطلوع الشمس وزوالها، وهو موضع وفاق منا، إلا أن يكون الشرطُ معلوم الوقوع له حال الصيغة كما لو قال «أنتِ طالق إن كان الطلاق يقع بكِ» وهو يعلم وقوعه على الأقوى؛ لأنه حينئذٍ غيرُ معلَّق. ومن الشرط تعليقه على مشيئة الله تعالى.

(ولو فَسَّرَ الطَلْقَةَ بأزيد من الواحدة كقوله أنتِ طالق ثلاثاً» (لغا التفسيرُ) ووقع واحدةً؛ لوجود المقتضي وهو قوله «أنتِ طالق»، وانتفاء المانع؛ إذ ليس إلا الضميمة وهي تُؤكده لاتنافيه، ولصحيحة جميل(1) وغيرها(2) في الذي يُطَلِّق في مجلس ثلاثاً : قال : هي واحدة».

:وقيل: يَبطُل الجميع(3) لأنه بدعة؛ لقول الصادق(علیه السلام): «مَن طلق ثلاثاً في مجلس فليس بشيء، مَن خالَفَ كتاب الله رُدَّ إلى كتاب الله(4)، وحُمِل على إرادة عدم وقوع الثلاث التي أرادها. (ويُعتبر في المطلّق البلوغ) فلا يصح طلاق الصبي وإنْ أَذِن له الوليُّ أو بَلَعَ عَشْراً، على أصح القولين(5) ( والعقلُ) فلا يصح طلاق المجنونِ(6) المُطْبِقِ مطلقاً ولا غيره حالَ جنونه(ويُطلق) الوليُّ) وهو الأبُ والجدُّ له مع اتصال جنونه بصِغَرِه، والحاكم عند عدمهما أو مع عدمه(عن المجنونِ ) المُطْبِقِ مع المصلحة (لا عن الصّبيِّ)؛ لأنّ له أَمَداً يُرتَقَب ويَزُول نقصه فيه، وكذا المجنون ذو الأدوار. ولو بلغ الصبي فاسد العقل طلق عنه الوليُّ حينئذ.

ص: 278

وأطلق جماعةٌ من الأصحاب جواز طلاق الوليّ عن المجنون من غير فرق بين المُطبِقِ وغيره(1) وفي بعض الأخبار دَلالة عليه(2) والتفصيل متوجه، وبه قطع في القواعد(3) واعلم أنّ الأخبار غير صريحة في جوازه من وليه، ولكن فخر المحققين ادَّعَى الإجماع على جوازه(4) فكان أقوى في حجيّته منها، والعجب أن الشيخ في الخلاف ادَّعَى الإجماع على عدمه(5) (و) كذا (لا) يطلق الوليُّ عن (السكران) وكذا المُغْمى عليه وشاربُ المُرْقِد كالنائم؛ لأنّ عذرهم متوقع الزوال.

(والاختيار، فلايقع طلاقُ المُكْرَه) كما لايقع شيءٌ من تصرفاته عدا ما استثني. ويتحقَّق الإكراه بتوعُدِه بما يكون مضراً به في نفسه أو من يجري مجراه - بحسب حاله - مع قدرة المتوعد على فعل ما تَوَعَدَ به والعلم أو الظنّ أنّه يفعله به لو لم يفعل. ولا فرق بين كون المتوعد به قتلاً وجَرْحاً، وأخْذَ مالٍ وإنْ قل، وشتماً وضرباً وحبساً. ويستوي في الثلاثة الأول جميع الناس، أما الثلاثة الأخيرة فتختلف باختلاف الناس، فقد يُؤَثر قليلها في الوجيه الذي يُنقصُه ذلك، وقد يحتمل بعض الناس شيئاً منها لا يؤتُر في قدره، والمرجع في ذلك إلى العرف.

ولو خيَّره المكرِهُ بين الطلاقِ ودفعِ مالٍ غير مستحق فهو إكراه، بخلاف ما لو خيره بينه وبين فعلٍ يَستحِقه الآمِرُ - من مالٍ وغيره - وإنْ حَتَّم أحدهما عليه، كما لا إكراه لو ألزمه بالطلاق ففَعَله قاصداً إليه، أو على طلاق معيَّنة فطلَّق غيرها، أو على طَلْقَة فطلق أزيد. ولو أكرهه على طلاق إحدى الزوجتين فطلَّق معيَّنةً فالأقوى أنّه إكراه؛ إذ

ص: 279

لايتحقّق فعلُ مقتضى أمره بدون إحداهما وكذا القولُ في غيره من العقود والإيقاع.

ولا يُشترط التَّورِيةُ بأن يَنوِي غيرَها وإِنْ أَمْكَنَتْ.

والقصد، فلا عبرة بعبارة الساهي والنائم والغالط)، والفرق بين الأول والأخير

أن الأول لا قصد له مطلقاً، والثاني له قصد إلى غير مَن طَلَّقَهَا فَغَلِطَ وتَلَفَّظَ بها. ومثله ما لو ظَنَّ زوجته أجنبيةً بأن كانت في ظلمة، أو أنكحها له وليه أو وكيله ولم يعلم. ويُصَدَّق في ظنّه ظاهراً وفي عدم القصد لو ادعاه ما لم تخرج العدّةُ الرجعية، ولا يُقبل في غيرها إلا مع اتصال الدعوى بالصيغة، وأطلق جماعة من الأصحاب قبول قوله في العدّة من غير تفصيل(1)

(ويجوز توكيل الزوجة في طلاق نفسها وغيرها) كما يجوز تَوَلّيها غيره من العقود؛ لأنّها كاملة فلا وجه لسلب عبارتها فيه ولا يقدح كونُها بمنزلة موجِبةٍ قابلةٍ على تقدير طلاق نفسها؛ لأنّ المغايرة الاعتبارية كافية، وهو ممّا يَقبل النيابة فلا خصوصية للنائب، وقوله صلى الله عليه وآله وسلم: الطلاق بيد مَن َأخَذ بالساق»(2) لا ينافيه؛ لأنّ يدَها مستفادة من يده مع أنّ دَلالته على الحصر ضعيفة.

(ويُعتبر في المطلقة الزوجيّةُ) فلايقع بالأجنبية وإن علقه على النكاح، ولا بالأمة (والدوام) فلايقع بالمُتَمَتَّع بها والطُّهَرُ من الحيض والنفاس إذا كانت المطلقة ( مدخولاً بها، حائلاً حاضراً زوجها معها)، فلو اختَلَّتْ أحد الشروط الثلاثة بأن كانت غير مدخول بها، أو حاملاً - إن قلنا بجواز حيضها - أو زوجها غائب عنها صح طلاقها وإن كانت حائضاً أو نُفَساءَ، لكن ليس مطلقُ الغَيبة كافياً في صحة طلاقها بل الغيبة على وجه مخصوص. وقد اختلف في حدّ الغَيبة المجوّزة له على أقوال(3) أجودُها

ص: 280

مُضِيُّ مدّةٍ يَعلَم أو يَظُنّ انتقالها من الطهر الذي واقعها فيه إلى غيره، ويختلف ذلك باختلاف عادتها فمن ثَمَّ اختلفت الأخبار في تقديرها(1) واختلفت بسببها الأقوال. فإذا حصل الظن بذلك جاز طلاقها وإنْ اتَّفق كونها حائضاً حال الطلاق إذا لم يعلم بحيضها حينئذٍ ولو بخبرٍ مَن يُعتمد على خبره شرعاً، وإلا بطل. وفي حكم عليه بحيضها علمه بكونها في طهر المواقعة على الأقوى. وفي المسألة بحث عريض قد حققناه في رسالة مفردة(2) من أراد تحقيق الحال فَلْيَقِف عليها. وفي حكم الغائب من لايمكنه معرفة حالها لحبس ونحوه مع حضوره، كما أنَّ الغائب الذي يمكنه معرفة حالها أو قبل انقضاء المدة المعتبرة في حكم الحاضر. ويتحقَّق ظنُّ انقضاء نفاسها بمُضيّ زمانٍ تَلِدُ فيه عادةً وأكثر النفاس بعدها أو عادتها فيه، ولو لم يعلم ذلك كله ولم يَظُنّه تَرَبَّص ثلاثة أشهر كالمُستَرابة.

(والتعيين) أي تعيين المطلقة لفظاً أو تيّةً، فلو طلَّق إحدى زوجتيه لابعينها بَطَلَ (على الأقوى)؛ لأصالة بقاء النكاح فلايَزُول إلا بسبب محقق السببية، ولأن الطلاق أمرٌ معين فلابدّ، له من محل معين وحيث لا محل فلا طلاق، ولأن الأحكام من قبيل الأعراض فلابدّ لها من محلّ تَقُوم به، ولأنّ توابع الطلاق من العدّة وغيرها لابد لها من محلّ معيَّنٍ. وقيل: لا يُشترط ويستخرج المطلقة بالقرعة أو يُعَيِّنُ مَن شاء؛ لعموم مشروعية الطلاق ومحلُّ المبهم جاز أن يكون مبهماً(3) ولأن إحداهما زوجةً وكلُّ زوجةٍ يصح طلاقها ؛ وقواه المصنف في شرح الإرشاد(4) ويتفرع على ذلك العدة، فقيل: ابتداؤُها من حين الإيقاع(5) وقيل: من حين التعيين(6) ويَتَفرّع عليه أيضاً فروع كثيرةٌ ليس هذا موضع ذكرها.

ص: 281

(وإما واجبٌ، وهو طلاق المُؤْلِي والمُظاهِر ) فإنّه يجب عليه أحد الأمرين: الفئةُ أو الطلاق - كما سيأتي - فكل واحد منهما يُوصَف بالوجوب التخييري، وهو واجب بقول مطلق.

(وإمّا سنّةُ، وهو الطلاق مع الشقاق بينهما وعدم رجاء الاجتماع والوفاق (والخوف من الوقوع في المعصية) يمكن أن يكون هذا من تتمة شرائط سنيته على تقدير الشقاق. ويمكن كونه فرداً برأسه، وهو الأظهر، فإن خوف الوقوع في المعصية قديُجامِع اتفاقهما فيُسَنُّ تخلصاً من الخوف المذكور إن لم يجب كما وجب النكاح له. ويُطلق الطلاقُ السُنّي) المنسوب إلى السنة (على كلّ طلاق جائز شرعاً . والمراد به الجائز بالمعنى الأعم (وهو ما قابَلَ الحرام) ويقال له: طلاق السنة بالمعنى الأعم، ويقابله البِدْعِي وهو الحرام. ويُطلَق السُنّي على معنى أخصّ من الأول وهو أن يُطَلَّقَ على الشرائط ثم يتركها حتى تخرج من العدّة ويعقد عليها ثانياً، ويقال له: طلاق السنّة بالمعنى الأخصّ، وسيأتي ما يختلف من حكمهما.

(وهو) أي الطلاق السنّى بالمعنى الأعم (ثلاثة أقسام: (باین) لايمكن للمطلق الرجوع فيه ابتداءً (وهو ستة : طلاق غير المدخول بها) دخولاً يُوجِب الغُسل في قُبل أو دُبُرٍ، (واليائسة) من المحيض ومثلها لاتحيض والصغيرة)؛ إذ لا عدة لهذه الثلاث ولارجوع إلا في عدة، (و) طلاق (المُخْتَلِعة والمباراة ما لم يرجعا(1) في البذل) فإذا رجعا صار رَجْعِيّاً. (والمطلَّقة ثالثة) ثلاثة (بعد رجعتين) كل واحدةٍ عقيب طلقة إن كانت حرّةً، وثانية بينها وبين الأولى رجعةٌ إن كانت أَمَةً. (ورَجْعِي، وهو ما للمُطَلِّق فيه الرجعةُ) سواء (رَجَع أو لا) فإطلاق الرَجْعِي عليه بسبب جوازها فيه كإطلاق الكاتب على مطلق الإنسان من حيثُ صَلاحيّته لها . (و) الثالث: (طلاق العدة وهو أن يُطلق على الشرائط ثمَّ يَرجِعَ في العدة ويَطَأَ ثمّ

ص: 283

يُطَلَّقَ في طُهْرٍ آخر وإطلاق العِدّي عليه من حيث الرجوع فيه في العدة، وجعله قسيماً للأولين يقتضي مغايرته لهما مع أنه أخص من الثاني؛ فإنه من جملة أفراده بل أظهرها حيث رجع في العدّة، فلو جَعَلَه قسمين ثمّ قَسَم الرجعي إليه وإلى غيره كان أجود.

(وهذه) أعني المطلقة للعدّة (تَحْرُم في التاسعة أبداً) إذا كانت حرة، وقد تقدم أنها تَحْرُم في كلّ ثالثة حتّى تنكح غيره، وأنّ المعتبر طلاقها للعدة مرتين من كل ثلاثة؛ لأنّ الثالث لا يكون عِدّيّاً حيث لا رجوع فيها فيه، وما عداه من أقسام الطلاق الصحيح وهو ما إذا رَجَع فيها وتَجَرَّد عن الوطء أو بعدها بعقد جديد، وإنْ وَطِئَ تحرم المطلقة (في كلّ ثالثة للحرّة)؛ وفي كل ثانية للأمة.

وفي إلحاق طلاق المُخْتَلِعِةِ إذا رجع في العدّة بعد رجوعها في البذل، والمعقود عليها العدّة الرجعية به قولان(1)، منشأهما من أنّ الأوّل(2) من أقسام البائن، والعِدّي من أقسام الرجعي وأنّ شرطه الرجوع في العدّة والعقد الجديد لا يُعد رجوعاً؛ ومن أن رجوعها في البذل صيَّره رجعيّاً وأنّ العقد في الرجعي بمعنى الرجعة. والأقوى إلحاق

الأوّل به دون الثاني؛ لاختلال الشرط ومنع إلحاق المساوي بمثله. و الأفضل في الطلاق أن يطلق على الشرائط المعتبرة في صحته (ثم يتركها حتّى تخرج من العدة ثمّ يتزوّجها إن شاء، وعلى هذا هو طلاق السنة بالمعنى الأخص ولا تحرم المطلَّقة به مؤبداً أبداً، وإنّما كان أفضل للأخبار الدالّة عليه(3) وإنّما يكون أفضل حيث تشترك أفراده فى أصل الأفضلية وجوباً أو ندباً لاقتضاء أفعل

التفضيل الاشتراك في أصل المصدر وما يكون مكروهاً أو حراماً لافضيلة فيه.

ص: 284

(وقد قال بعض الأصحاب) وهو عبدالله بن بكير: (إنّ هذا الطلاقَ(1) لايحتاج إلى محلّل بعد الثلاث) بل استيفاء العدّة الثالثة يهدم التحريم(2) استناداً إلى رواية أسندها إلى زرارة قال: سمعت أبا جعفر(علیه السلام)يقول: «الطلاق» الذي يُحِبّه الله تعالى والذي يُطلق الفقيه، وهو العدل، بين المرأة والرجل، أن يطلقها في استقبال الطهر بشهادة شاهدين وإرادةٍ من القلب ثم يتركها حتى تمضي ثلاثة قروءٍ، فإذا رأت الدم في أوّل قطرة من الثالثة وهو آخِرُ القُرْء؛ لأنّ الأقراء هي الأطهار فقد بانت منه، وهي أملك بنفسها فإن شاءت تزوَّجَتْه وحلت له [ بلا زواج ] ، فإن فعل هذا بها مائة مرّةٍ هَدَم ما قبله وحَلَّت بلا زوج»(3) الحديث. وإنما كان ذلك قول عبد الله؛ لأنه قال حين سُئِل عنه: «هذا مما رزق الله من الرأي»(4) ومع ذلك رواه بسند صحيح، وقد قال الشيخ(رحمه الله): إن العصابة أجمَعَتْ على تصحيح ما يصح عن عبدالله بن بكير وأَقَرُّوا له بالفقه والثقة(5)

وفيه نظر؛ لأنه فَطَحِيُّ المذهب، ولو كان ما رواه حقاً لما جعله رأياً له، ومع ذلك قد اختلف سند الرواية عنه فتارةً أَسنَدها إلى رفاعةً(6) وأُخرى إلى زرارةَ ومع ذلك نسبه إلى فسه، والعجب من الشيخ مع دعواه الإجماع المذكور أنه قال: إن إسناده إلى زرارة وقع نُصرةً لمذهبه الذي أفتى به لما رأى أنّ أصحابه لايقبلون ما يقوله برأيه - قال: - وقد وقع منه من العدول عن اعتقاد مذهب الحق إلى الفَطَحيّة ما هو معروف. والغلط في ذلك أعظمُ من الغلط في إسنادِ فتياً يعتقد صحته لشبهة دَخَلَتْ عليه إلى بعض أصحاب الأئمة(علیهم السلام)(7)

ص: 285

(والأصح احتياجُه إليه) أي إلى المحلل للأخبار الصحيحة الدالة عليه(1) وعموم القرآن الكريم(2) بل لا يكاد يتحقق في ذلك خلاف؛ لأنه لم يذهب إلى القول الأول أحد من الأصحاب على ما ذكره جماعة(3) وعبد الله بن بكير ليس من أصحابنا الإمامية، ونسبة المصنّف له إلى أصحابنا التفاتاً إلى أنّه من الشيعة في الجملة بل من فقهائهم على ما نقلناه عن الشيخ وإن لم يكن إماميّاً. ولقد كان ترك حكاية قوله في هذا المختصر أولى.

(ويجوز طلاق الحامل أزيد من مرّة) مطلقاً على الأقوى ويكون طلاق عدة إن وَطِئ) بعد الرجعة ثمّ طلَّق (وإلّا) يطأ بعدها (فسنّةٌ بمعناه الأعم، وأما طلاق السنة بالمعنى الأخص فلايقع بها؛ لأنّه مشروط بانقضاء العدة ثم تزويجها ثانياً كما سبق وعدة الحامل لا تنقضي إلّا بالوضع، وبه تخرج عن كونها حاملاً فلايصدق أنها طلقت طلاق السنّة بالمعنى الأخص ما دامت حاملاً، إلا أن يُجعَل وضعها قبل الرجعة كاشفاً عن كون طلاقها السابق طلاق سنّة بذلك المعنى. والأقوال هنا مختلفة(4) كالأخبار(5)والمحصل ما ذكرناه

(والأولى تفريق الطلقات على الأطهار) بأن يُوقع كلَّ طَلْقة في طهرٍ غير طهر الطلقة السابقة (لمن أراد أن يُطَلِّق ويُراجع أزيد من مرة، وهذه الأولوية بالإضافة إلى ما ياتي بعده وإلا فهو موضع الخلاف وإن كان أصح الروايتين(6) صحتهَ، وإنما الأولى المُخْرِج من الخلاف أن يراجعَ ويَطَاً ثمّ يُطلَّقَ في طهر آخَرَ فإنّ الطلاق هنا يقع إجماعاً.

ص: 286

(ولو طلّق مرّاتٍ في طهر واحد) بأن يطلق ويُراجع ثم يطلّق ويراجع وهكذا ثلاثاً (فخلافٌ(1) أقربه الوقوع مع تخلل الرجعة بين كل طلاقين؛ لعموم القرآن(2) والأخبار ) الصحيحة(3) بصحة الطلاق لمن أراده في الجملة إلا ما أخرجه الدليل، وروى إسحاق بن عمار عن أبي الحسن(علیه السلام) قال: قلت له : رجل طلق امرأته ثمّ راجَعَها بشهود ثمّ طلَّقها بشهود [ثم راجَعَها بشهود ثمّ طلقها بشهود](4) تَبِينُ منه؟ قال: «نعم». قلت: كلّ ذلك في طهر واحد قال: «تَبِين منه»(5) وهذه الرواية من الموثق ولا معارِضَ لها إلّا رواية عبدالرحمن بن الحجاج عن الصادق(علیه السلام) في الرجل يُطلق امرأته له أن يراجعها. قال: لايُطلق الطَلْقَةَ الأُخرى حتى يَمَسَّها»(6) وهي لاتدلّ على بطلانه نظراً إلى أنّ النهي في غير العبادة لايُفسد.

واعلم أنّ الرَّجعة بعد الطلقة تجعلها بمنزلة المعدومة بالنسبة إلى اعتبار حالها قبل الطلاق وإنْ بَقِيَ لها أثر في الجملة كعدها من الثلاث، فيبقى حكم الزوجة بعدها كما كان قبلها، فإذا كانت مدخولاً بها قبل الطلاق ثمّ طلقها وراجَعَ ثمّ طلّق يكون طلاقه طلاق مدخول بها لاطلاق غير مدخول بها، نظراً إلى أنّ الرجعة بمنزلة التزويج الجديد فيكون طلاقها بعده واقعاً على غير مدخول بها؛ لما عرفت من أنّ الرجعة أسقَطَتْ حكم الطلاق، ولولا ذلك لم يمكن الطلاق ثلاثاً وإنْ فَرَّق الطلقات على الأطهار - من - من غير دخول والرواياتُ الصحيحةَ(7) ناطقةُ بصحّتها حينئذ، وكذا فَتْوَى الأصحاب إِلَّا مَن شَذَّ(8)

ص: 287

وحينئذٍ فيكون الطلاق الثاني رجعيّاً لا بائناً وإن وقع بغير مدخول بها بالنسبة إلى ما بعد الرجعة فإنّها مدخول بها قبلها وهو كافٍ.

(وتحتاج) المطلقة مطلقاً (مع كمال) الطلقات (الثلاث إلى المحلل)؛ للنص(1)

والإجماع، ومخالفةُ مَن سَبَق ذكره في بعض موارده(2) غيرُ قادح فيه بوجه. ( ولايلزم الطلاقُ بالشكّ فيه لتندفع الشبهة الناشئة من احتمال وقوعه، بل تبقى على حكم الزوجية؛ لأصالة عدمه وبقاء النكاح، لكن لايخفى الوَرَعُ في ذلك فيراجع إن كان الشك في طلاق رجعي ليكون على يقين مِن الحِلّ، أو في البائن بدون ثلاث جدَّد النكاح، أو بثلاثٍ أَمسَك عنها وطلَّقها ثلاثاً لتَحِلّ بغيره(3) يقيناً، وكذا يبني على الأقل لو شَكٍّ في عدده والورعُ الأكثرُ. (ويُكرَه للمريض (الطلاق)؛ للنهي عنه في الأخبار(4) المحمول على الكراهة؛ جمعاً بينها وبين ما دلّ على وقوعه صريحاً(5) (فإن فَعَلَ تَوَارَثا في) العدّة (الرجعية) من الجانبين كغيره، وتَرِثُه) هي (في البائن والرجعي إلى سَنَةٍ) من حين الطلاق؛ للنص(6) والإجماع. وربما عُلَّل بالتهمة بإرادة إسقاط إرثها فيؤاخذ بنقيض مطلوبه(7) وهو لايَتِمّ حيث تسأله الطلاق أو تُخالِعه أو تُبارئه. والأقوى عموم الحكم؛ لإطلاق النصوص (ما) لم تَتَزَوَّج) بغيره (أو يبرأ من مرضه) فينتفي إرثها بعد العدة الرجعية وإن مات في أثناء السنة.

ص: 288

وعلى هذا لو طلق أربعاً في مرضه ثم تزوج أربعاً ودخل بهنّ ومات في السنة مريضاً قبل أن تتزوج المطلقاتُ وَرِثَ الثمانُ التَّمْنَ أو الربع بالسوية، ولا يرث أزيد من

أربع زَوْجاتٍ اتفاقاً إلا هنا ولا يلحق الفسخ في المرض بالطلاق عملاً بالأصل. (والرجعةُ تكون بالقول مثل «رَجَعْتُ» و «ارْتَجَعْتُ» متصلاً بضميرها فيقول «رجعتُكِ» و «ارتجعتُكِ» ومثلُه راجعتُكِ». وهذه الثلاثة صريحة، وينبغي إضافة «إلي» أو إلى نكاحي». وفى معناها «رَدَدْتُكِ» و«أَمْسَكْتُكِ» لورودهما في القرآن، قال تعالى: وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ برَدّهِنَّ فِي ذَلِكَ»(1) «فَإِمْسَاهُ بِمَعْرُوفٍ»(2) ولايفتقر إلى نية الرجعة الصراحة الألفاظ، وقيل: يفتقر إليها في الأخيرين(3) لاحتمالهما غيرها كالإمساك باليد أو في البيت ونحوه، وهو حسن. (وبالفعل كالوطء والتقبيل واللمس بشهوة؛ لدّلالته على الرجعة كالقول وربما كان أقوى منه، ولا تتوقف إباحته على تقدُّمِ رَجعةٍ لأنها زوجة. وينبغي تقييده بقصد الرجوع به أو بعدم قصد غيره؛ لأنه أعم خصوصاً لو وقع منه سهواً، والأجود اعتبار الأول.

(وإنكارُ الطلاق رجعةٌ)؛ لدَلالته على ارتفاعه فى الأزمنة الثلاثة، ودَلالة الرجعة على رفعه في غير الماضي فيكون أقوى، أو دَلالته عليها ضمناً. ولايقدح فيه كونُ الرجعة من توابع الطلاق فتنتفي حيث ينتفي المتبوع؛ لأنّ غايتها التزام ثبوت النكاح والإنكار يدلّ عليه فيحصل المطلوب منها وإنْ أَنكَر سبب شرعيتها. (ولو طلَّق الذمية جاز مراجعتها ولو مَنَعْنَا من ابتداء نكاحها دواماً لما تقدم(4) من أنّ الرجعة تَرفَع حكم الطلاق فيُستصحب حكم الزوجية السابقة، لا أنّها تُحدث

ص: 289

حكم نكاح جديد، ومِن ثَمَّ أمكن طلاقها ثلاثاً قبل الدخول بعدها استصحاباً لحكم الدخول السابق، ولأنّ الرجعيّة زوجة ولهذا يثبت لها أحكام الزوجية، ولجواز وطئه ابتداءً من غير تلفظ بشيء.

وربما يُخيَّل(1) المنعُ هنا من حيث إن الطلاق إزالة قيد النكاح والرجعة تقتضي ثبوته، فإما أن يثبت بالرجعة عينُ النكاح الأوّل أو غيره، والأوّل مُحال لاستحالة إعادة المعدوم، والثاني يكون ابتداءً لا استدامة، ويُضعف بمنع زوال النكاح أصلاً بل إنّما يزول بالطلاق وانقضاء العدة، ولم يحصل.

(ولو أنكرَتْ الدخول عقيب الطلاق) لِتَمنَعه من الرجعة قدم قولها و(حَلَفت)؛

الأصالة عدم الدخول، كما يُقدَّم قوله لو أنكره ليسقط عنه نصف المهر. ثمّ مع دعواه الدخول يكون مُقرّاً بالمهر، وهي مقرّة على نفسها بسقوط نصفه، فإن كانت قَبَضَتُهُ فلا رجوع له بشيء؛ عملاً بإقراره وإلا فلا تطالبه إلا بنصفه عملاً بإنكارها. ولو رَجَعَتْ إلى الإقرار بالدخول لتأخُذَ النصف ففي ثبوته لها أو توقفه على إقرارٍ جديد

منه وجهان. وأولى بالعدم لو كان رجوعها بعد انقضاء العدة على تقدير الدخول. (ورَجعةُ الأخرس بالإشارة) المُفهمة لها (وأخذ القناع عن رأسها؛ لما تقدَّم من أنّ وَضْعَه عليه إشارة إلى الطلاق(2) وضد العلامة علامة الضدّ. ولانصّ هنا عليه بخصوصه فلايجب الجمع بينهما بل يكفي الإشارة مطلقاً. ويُقبل قولُها في انقضاء العدّة في الزمانِ المحتمل) لانقضائها فيه (وأقله ستّةٌ وعشرون يوماً ولحظتان) إن كانت معتدّةً بالأقراء، وذلك بأن يُطلق وقد بقي من الطهر لحظةٌ ثمّ تحيض أقل الحيض ثلاثة أيام ثم تظهر أقل الطهر عشرة ثم تحيض وتطهر تمّ كذلك ثم تطعن في الحيض لحظة (و) هذه اللحظة الأخيرة دَلالة على الخروج من العدّة أو من الطهر الثالث لاستبانَتِه ،بها (لا جزء من العدّة؛ لأنّها ثلاثة قروءٍ وقد

ص: 290

انْقَضَتْ قبلها فلا تصح الرّجعة فيها ويصح العقد. وقيل: هي منها(1) لأنّ الحكم بانقضائها موقوف على تحققها، وهو لايدلّ على المدَّعَى.

هذا إذا كانت حرّة، ولو كانت أمةً فأقلُّ عدّتِها ثلاثة عشر يوماً ولحظتان. وقد يتفق نادراً انقضاؤُها في الحرّة بثلاثة وعشرين يوماً وثلاثِ لحظاتٍ وفي الأمة بعشرة وثلاث بأن يُطلقها بعد الوضع وقبل رؤية دم النفاس بلحظة ثم تراه لحظةً ثم تطهر عشرةً ثمّ تحيض ثلاثةً ثمّ تطهر عشرةً ثمّ ترى الحيض لحظةً، والنفاس معدود بحيضةٍ، ومنه يُعلم حكم الأمة. ولو ادَّعَتْ ولادة تامّ فإمكانه بستة أشهر ولحظتين من وقت النكاح لحظةً للوطء ولحظةً للولادة وإنِ ادَّعَتْها بعد الطلاق بلحظة. ولو ادعت ولادة سُقط مصوَّر أو مُضغةٍ أو علقةٍ اعتبر إمكانه عادة، وربما قيل: إنه مائة وعشرون يوماً ولحظتان في الأوّل، وثمانون يوماً ولحظتان في الثاني، وأربعون كذلك في الثالث، ولا

بأس به

(وظاهرُ الروايات(2) أنّه لا يُقبل منها غير المعتاد إلّا بشهادة أربع من النساء المطَّلِعات على باطن أمرها، وهو قريب عملاً بالأصل والظاهر واستصحاباً لحكم العدة، ولإمكان إقامتها البيّنة عليه. ووجه المشهور أنّ النساءَ مُؤْتَمَناتٌ على أرحامهنّ، ولا يُعرَف إلّا من جهتهنّ غالباً، وإقامة البينة عَسِرَةٌ على ذلك غالباً، ورَوَى زُرارةُ في الحسن عن الباقر(علیه السلام) قال: «العدّةُ والحيضُ للنساء إذا ادَّعَتْ صُدِّقَتْ»(3)والأقوى المشهور.

ص: 291

(وذاتُ الشهور - وهي التي لايحصُل لها الحيضُ المعتاد وهي في سنّ الحيض) سواء كانت مُسْتَرابة كما عبر به كثير أم انقطع عنها الحيض لعارض من مرض وحَمْلٍ ورضاع وغيرها - تعتد (بثلاثة أشهرٍ ) هلالية إن طلقها عند الهلال، وإلا أَكْمَلَتْ المنكسر ثلاثين بعد الهلالين على الأقوى.

(والأمة) تعتدّ (بطُهرين) إن كانت مستقيمة الحيض (أو خمسة وأربعين يوماً) إن لم تكن.

(ولو رَأَتْ) الحرّة (الدم) فى الأشهر الثلاثة (مرّةً أو مرتين) ثمّ احتَبَس إلى أن انْقَضَتْ الأشهُرُ انتَظَرت تمامَ الأقراء)؛ لأنها قد استرابت بالحمل غالباً (فإن تمّت) الأقراء قبل أقصى الحمل انقَضَتْ عدتُها (وإلّا صَبَرَتْ تسعة أشهرٍ) على أشهر القولين(1) (أو سنةً) على قول(2) (فإن وَضَعَتْ ولداً أو اجتمعت الأقراءُ) الثلاثةُ (فذاك) هو المطلوب في انقضاء العدّة (وإلّا) يَتَّفِق أحدُ الأمرين (اعتَدَّت بعدها) أي بعد التسعة أو السنة (بثلاثة أشهرٍ إلا أن يتمّ الأقراء قبلها، فتكتفي بها. وقيل: لابد من وقوع الثلاثة الأقراء بعد أقصى الحمل كالثلاثة الأشهر(3) والأوّلُ أقوى. وإطلاقُ النصّ(4) والفتوى يقتضي عدم الفرق بين استرابتها بالحمل وعدمه في وجوب التربص تسعةً أو سنةً ثمّ الاعتداد بعدها، حتى لو كان زوجها غائباً عنها فحكمُها كذلك وإن كان ظاهرُ الحكمة يقتضى اختصاصه بالمسترابة. واحتمل المصنّف في بعض تحقيقاته الاكتفاء

بالتسعة لزوجة الغائب(5) محتَجّاً بحصول مسمّى العدة، والدليل في محلّ النزاع. وهذه أطولُ عدّةٍ تُفرَض والضابط أنّ المعتدة المذكورة إن مَضَى لها ثلاثة أقراء قبل ثلاثة أشهر انقَضَتْ عدتها بها، وإن مَضَى عليها ثلاثة أشهر لم تَرَ فيها دمَ حيضٍ انقضت

ص: 293

عدّتُها بها وإن كان لها عادةٌ مستقيمةٌ فيما زاد عليها بأن كانت تَرَى الدمَ في كلّ أربعةِ أشهر مرّةً، أو ما زاد أو ما نقص بحيث يزيد عن ثلاثة ولو بلحظة. ومتى رأت في الثلاثة دماً ولو قبل انقضائها بلحظة فحكمُها ما فُصِّل سابقاً من انتظار أقرب الأمرين من تمامِ الأقراء ووضع الولد، فإن انتفيًا اعتَدَّتْ بعد تسعة أشهرٍ بثلاثة أشهر إلا أن يَتِمّ لها ثلاثة أقراء قبلها ولو مَبنيّةً على ما سبق ولا فرق بين أن يتجدد لها دمّ آخَرُ في الثلاثة أو قبلها وعدمه.

(وعدة الحامل وضعُ الحمل أجمعَ كيف وقع إذا عُلم أنه نشوء آدمي (وإن كان علقةً) ووَضَعَتْه بعد الطلاق بلحظة ولا عبرة بالنطفة (في غير الوفاة، وفيها بأبعد الأجلين مِن وضعه ومِن الأشهُرِ الأربعة والعشرة الأيام في الحرّة، والشهرين والخمسة الأيام في الأمة.

(ويجب الحِدَادُ على) الزوجة المتوفى عنها زوجها في جميع مدة العدّة (وهو ترك الزينة من الثياب والادهانِ والطِيبِ والكُحْل الأسود). والحِنَّاءِ وخَضْبِ الحاجبين بالسواد واستعمال الإسفيداج في الوجه وغير ذلك ممّا يُعَدّ زينةً عرفاً. ولايختص المنعُ بلونٍ خاص من الثياب، بل يختلف ذلك باختلاف البلادِ والأزمانِ والعادات، فكلُّ لونٍ يُعد زينةٌ عرفاً يحرُم لبس الثوب المصبوغ به. ولو احتاجت إلى الاكتحال بالسواد لعلّةٍ جاز، فإن تَأدَّت الضرورة باستعماله ليلاً ومسحه نهاراً وجب، وإلّا اقتَصَرت على ما تَتَأدَّى به الضرورة.

ولايحرم عليها التنظيف ولادخول الحمام ولاتسريح الشعر، ولا السواك ولا قَلْمُ الأظفار، ولا السكنى فى المساكن العالية ولا استعمال الفرش الفاخرة، ولاتزيين أولادها وخَدَمِها.

ولافرق بين الزوجة الكبيرة والصغيرة الحامل والحائل إذا كانت حرّة. (وفي الأمة قولان(1) المروي) صحيحاً عن الباقر(علیه السلام) (أنها لاتَحِدٌ)؛ لأنه قال: «إنّ

ص: 294

الحرّةَ والأمةَ كلتيهما إذا مات عنهما زوجهما سواء في العدة، إلّا أنّ الحرّةَ تَحِدّ والأمةَ لا تَحِدّ»(1) وهذا هو الأقوى. وذهب الشيخ في أحد قوليه(2) وجماعة إلى وجوب الحداد عليها(3) لعموم قول النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): لايحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال، إلا على زوج أربعة أشهُرٍ وعشراً»(4) وفيه مع سلامة السند أنه عام وذاك خاص فيجب التوفيق بينهما بتخصيص العام. ولاحِدَادَ على غير الزوج مطلقاً، وفي الحديث دَلالة عليه بل مقتضاه أنّه محرَّم، والأولى حمله على المبالغة في النفى أو الكراهة.

(والمفقودُ إذا جُهِل خبره) وكان لزوجته مَن يُنفِق عليها وجب عليها التربُّصُ إلى أن يَحضُر، أو تَثبُتَ ،وفاتُه أو ما يقوم مقامها، (و) إن لم يكن له ولى يُنفق عليها ولامتبرع فإن صَبَرَتْ فلا كلام، وإن رَفَعَتْ أمرها إلى الحاكم بحث عن أمره و(طلب أربعَ سنين)(5) من حين رفع أمرها إليه في الجهة التي فُقد فيها إن كانت معيّنةً، وإلا ففي الجهات الأربع حيث يُحتمل الأربع (ثمّ يُطلقها الحاكم بنفسه أو يأمر الولى به.

والأجود (بعدها) أي بعد المدّةِ ورجوعِ الرُّسُل أو ما في حكمه، (وتَعْتَد) بعده.

جود تقديم أمر الولي به فإن امتنع طلَّق الحاكم؛ لأنّه مدلول الأخبار الصحيحة(6)

(والمشهور) بين الأصحاب (أنّها تعتدّ عدّة الوفاة)(7) وفي خبر سماعة دَلالة عليه؛ لأنه لم يذكر الطلاق وقال: «بعد مضي أربع سنين أمرها أن تعتد أربعةَ أشهُرٍ

ص: 295

وعشراً»(1) وباقي الأخبار(2) مُطلَقةٌ إلَّا أنّ ظاهرها أنّ العدةَ عدّةُ الطلاق حيث حُكم فيها بأنه يُطلّقها ثمّ تعتد، وفي حسنة بُريد دَلالة عليه؛ لأنّه قال فيها : «فإن جاء زوجها قبل أن تنقضي عدتُها فبدا له أن يُراجعها فهي امرأته وهي عنده على تطليقتين، وإن انقضت العدة قبل أن يجىء أو يراجع فقد حلَّتْ للأزواج، ولا سبيل للأول عليها»(3) وفي الرواية دلالة على أنه إذا جاء في العدّة لايصير أحق بها إلا مع الرجعة فلو لم يرجع بانت منه، ووجهه أنّ ذلك لازم حكم الطلاقِ الصحيح. وإنّما نسب المصنف القول إلى الشهرة لضعف مستنده. وتظهر الفائدة في المقدارِ والحِدادِ والنفقة.

(وتُباح) بعد العدّة (للأزواج)؛ لدّلالة الأخبار عليه(4) ولأن ذلك هو فائدة الطلاق

(فإن جاء) المفقودُ (في العدّة فهو أملك بها) وإنْ حُكم بكونها عدة وفاةٍ بائنة؛ للنص(5) (وإلّا) يجئ في العدّة(فلاسبيل له عليها) سواءٌ وَجَدَها قد (تزوَّجت) بغيره (أولا). أمّا مع تزويجها فموضع ،وفاق، وأما بدونه فهو أصح القولين(6) وفي الرواية السابقة دلالة عليه(7) ولأنّ حُكمَ الشارع بالبينونة بمنزلة الطلاق فكيف مع الطلاق، والحكم بالتسلّط بعد قطع السلطنة يحتاج إلى دليل وهو منفي. ووجه الجواز بطلان ظنّ وفاته فيبطل ما ترتب عليه، وهو يتجه إن لم نُوجِب طلاقها بعد البحث أمّا معه فلا. (وعلى الإمام أن ينفق عليها من بيت المال طول المدة) أي مدة الغيبة إن صبرت ومدة البحث إن لم تصبر. هذا إذا لم يكن له مال وإلّا أنفق الحاكم منه مقدماً على

بيت المال.

ص: 296

(ولو أُعتِقَت الأمةُ في أثناء العدّة أكملت عدة الحرّة إن كان الطلاق رجعياً أو عدة وفاة) أما الأوّل فلانها في حكم الزوجة وقد أُعتقت، وأما الثاني فلرواية أبي بصير عن أبي عبدالله(علیه السلام)(1) ولو كان بائناً أتمّت عدّة الأمة للحكم بها ابتداء، وصيرورتها بعد العتق أجنبيّةً منه فلا يقدح عتقها في العدة.

(والذمّيّة كالحرّة في الطلاق والوفاة على الأشهر) بل لا نعلم القائل بخلافه نعم رَوَى زرارة في الصحيح عن الباقر(علیه السلام) قال: سألته عن نصرانية كانت تحت نصراني فطلَّقها هل عليها عدّة مثلُ عدّة المسلمة ؟ فقال:«لا». إلى قوله قلت : فما عدتها إن أراد المسلم أن يتزوجها؟ قال: «عدتُها عدّة الأمة حيضتان أو خمسة وأربعون يوماً(2)

الحديث، والعمل على المشهور وإنما تظهر فائدة الخلاف لو جعلنا عدّة الأمة في الوفاة نصف عدّة الحرّة كما

سلف ولو جعلناها كالحرّة فلا إشكال هنا في عدّة الوفاة للذميّة، ويبقى الكلام مع الطلاق.

(وتعتد أُمُّ الولد من وفاة زوجها لو كان مولاها قد زوجها من غيره بعد أن صارت أُمَّ ولده (أو) من وفاة(سيدها) لو لم يكن حين وفاته مزوجاً لها (عدة الحرّة)؛ الرواية إسحاق بن عمّار عن الكاظم في الأمة يموت سيدها قال: «تعتد عدّة المتوفّى عنها زوجها»(3)

وقيل: لاعدّة عليها من وفاة سيدها؛ لأنها ليست زوجة كغيرها من إمائِه الموطوءاتِ من غير ولد فإنّ عدّتهنَّ من وفاة المولى الواطئ قرءٌ واحدٌ(4) وهذا القول ليس ببعيد لمن لم يَعمَل بالخبر الموثق فإنّ خبر إسحاق كذلك، والأجود الأول. ولو مات سيدها وهي مزوّجة من غيره فلاعدّةَ عليها قطعاً ولا استبراء، وكذا لو

ص: 297

مات سيّدُها قبل انقضاء عدتها، أما لو مات بعدها وقبل دخوله ففي اعتدادها منه أو استبراءها نظر من إطلاق النصّ(1) باعتداد أم الولد من موت سيّدها، وانتفاء حكمة العدّةِ والاستبراء لعدم الدخول، وسقوط حكم السابق بتوسط التزويج. (ولو أَعتَق السيد أمته الموطوءة سواء كانت أُمَّ ولد أم لا (فثلاثة أقراء) لوطنه إن كانت من ذوات الحيض، وإلا فثلاثة أشهر.

(ويجب الاستبراءُ) للأمة(بحدوثِ المِلك) على المتملك (وزواله) على الناقل بأي وجه كان من وجوه الملك

إن كان قد وطئ، بحيضة) واحدة (إن كانت تحيض أو بخمسة وأربعين يوماً إذا كانت لاتحيض وهي في سن من تحيض) والمرادُ بالاستبراء تركُ وطئها قُبُلاً ودُبُراً في المدّة المذكورة دون غيره من وجوه الاستمتاع. وقد تقدّم البحث في ذلك مُستَوفى، وما يَسقُط معه الاستبراء في باب البيع(2) فلاحاجة إلى الإعادة في الإفادة.

ص: 298

مُستَوطِنةٍ، وللمشقة في العود، وانتفاء الفائدة حيث لاتُدرك جزءاً من العدة. كلّ ذلك مع إمكان الرجوع وعدم الضرورة إلى عدمه.

(و) كما يحرم عليها الخروجُ(يحرم عليه الإخراج)؛ لتعلّق النهي بهما في الآية (إلّا) أن تأتي بفاحشة) مُبَيِّنَةٍ (يجب بها الحد، أو تُؤذِي أَهلَه بالقول أو الفعل فتخرج في الأول لإقامته ثمّ تُرَدّ إليه عاجلاً، وفي الثاني تُخرج إلى مسكن آخَرَ يُناسب حالها من غیر عود إن لم تتب، وإلا فوجهان أجودُهما جواز إبقائها في الثاني للإذن في الإخراج معها مطلقاً، ولعدم الوثوق بتوبتها، لنقصان عقلها ودينها. نعم، يجوز الردُّ فإن استمرَّت عليها وإلّا أخرجت، وهكذا. واعلم أنّ تفسير الفاحشة في العبارة بالأوّل هو ظاهر الآية(1) ومدلولها لغةً مع ما هو أعمّ منه(2) وأمّا الثاني ففيه روايتان مرسَلَتان(3) والآيةُ غير ظاهرة فيه، لكنّه مشهور بين الأصحاب، وتَرَدَّد فى المختلف(4) لما ذكرناه، وله وجه. ( ويجب الإنفاق في العدّة (الرجعيّة على الأمة كما يجب على الحرّة (إذا أَرسلَها مولاها ليلاً ونهاراً) ليتحقق به تمام التمكين كما يُشترط ذلك في وجوب الإنفاق عليها قبل الطلاق، فلو مَنَعها ليلاً أو نهاراً أو بعض واحدٍ منهما فلا نفقة لها ولا سكني، لكن لا يحرم عليه إمساكها نهاراً للخدمة وإن توقَّفَتْ عليه النفقةُ وإنّما يجب عليه إرسالها ليلاً، وكذا الحكم قبل الطلاق.

(ولا نفقة للبائن) طلاقها (إلّا أن تكون حاملاً فتجب لها النفقة والسكنى حتى تَضَعَ؛ لقوله تعالى: (وَإِن كُنَّ أُوْلَاتِ حَمْلٍ فَأَنفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ)(5) ولاشُبهة في كون النفقة بسبب الحمل لكن هل هي له أو لها؟ قولان، أشهرهما

ص: 300

الأول(1) للدوَران وجوداً وعدماً كالزوجية. ووجه الثاني أنها لو كانت للولد لسَقَطَتْ عن الأب بيساره، كما لو وَرِثَ أخاه لأبيه وأبوه قاتل لايرث ولا وارث غير الحمل؛ ولَوَجَبَتْ على الجد مع فقر الأب، لكن التالي فيهما باطل فالمقدَّم مثله. وأُجِيب بمنع

بطلانه فيهما(2)

وتظهر فائدة القولين في مواضعَ منها : إذا تزوّج الحرُّ أمةً شَرَط مولاها رقّ الولد وجوزناه، وفي العبد إذا تزوّج أمةً أو حرّةً وشَرَط مولاه الانفراد برق الولد، فإن جعلناها للحمل فلا نفقة على الزوج؛ أما في الأوّل فلانه ملك لغيره، وأما في الثاني فلأنّ العبد لا يجب عليه نفقة أقاربه؛ وإن جعلناها للحامل وجبت، وهو في الأوّل ظاهر، وفي الآخر في كسب العبد أو ذمّة مولاه على الخلاف.

وتظهر الفائدة أيضاً فيما لو كان النكاح فاسداً والزوج حرّاً فمَن جَعَل النفقة لها نَفَاها هنا؛ إذ لا نفقة للمعتدة عن غير نكاح له حرمة، ومَن جَعَلها للحمل فعليه لأنّها نفقة ولده. (ولو انهدم المسكنُ) الذي طلقت فيه (أو كان مُستعاراً فرجع مالكه في العارية أو مستأجراً انقضت مدتُه أَخرَجَها إلى مسكن يناسبها) ويجب تَحَرِّي الأقرب إلى المنتقل عنه فالأقرب اقتصاراً على موضع الضرورة. وظاهره كغيره(3) أنّه لايجب تجديد استئجاره ثانياً وإن أمكن، وليس ببعيد وجوبه إمكانه تحصيلاً للواجب بحسب الإمكان، وقد قطع في التحرير بوجوب تحرِّي الأقرب(4) وهو الظاهر، فتحصيل نفسه أولى.

(وكذا لو طلقت في مسكن لايناسبها أخرَجَها إلى مسكن مناسبٍ مُتَحَرِّياً للأقرب فالأقرب كما ذُكِر .

ص: 301

(ولو مات فوَرِثَ المسكنَ جماعةٌ لم يكن لهم قسمتُه) حيث ينافي القسمةُ سكناها؛ لسبْقِ حقها إلا مع انقضاء عدتها. هذا إذا كانت حاملاً وقلنا لها السكني) مع ،موته، كما هو أحد القولين(1) في المسألة، وأشهر الروايتين(2) أنه لانفقة للمتوفى عنها ولاسكنى مطلقاً فيبطل حقها من المسكن. وجمع في المختلف بين الأخبار بوجوب نفقتها من مال الولد لا من مال المتوفّى(3)

(وإلّا تكن حاملاً أو قلنا لاسكنى للحامل المتوفى عنها(جازت القسمة)؛ لعدم المانع منها حينئذ.

(وتعتد زوجة الحاضر من حين السبب الموجب للعدّة من طلاق أو فسخ وإن ) لم تعلم به، وزوجة الغائب في الوفاة من حين بلوغ الخبر) بموته وإن لم يثبت شرعاً،

لكن لايجوز لها التزويج إلا بعد ثبوته (وفي الطلاق من حين الطلاق). والفرق مع النص(4) ثبوت الحداد على المتوفى عنها ولا يتم إلا مع بلوغها الخبر بموته بخلاف الطلاق. فعلى هذا لو لم يبلغها الطلاق إلا بعد مضي مقدار العدّة جاز لها التزويج بعد ثبوته، بخلاف المتوفى عنها. وقيل: تشتركان في الاعتداد من حين بلوغ الخبر(5) وبه روايات(6) والأشهر الأول. ولو لم نُوجِب الحِداد على الأمة فهى كالمطلقة عملاً بالعلة المنصوصة(7)

ص: 302

كتاب الخُلع والمُباراة

ص: 303

ص: 304

إسماعيل بن بَزِيع أنّه قال للرضا(علیه السلام) في حديث: قد رُوِيَ أنّها لاتَبِين حتَّى يُتبعَ بالطلاق. قال : «ليس ذلك إذا خلع». فقلت : تبين منه؟ قال: «نعم»(1) وغيرها من الأخبار(2) والخبرُ السابق ضعيفُ السند مع إمكان حمله على الأفضلية، ومخالفته لمذهب العامة فيكون أبعد عن التقيّة مع تسليمه لا يكفي في المصير إليه وترك الأخبار الصحيحة(3) وهو على ما وصفناه، فالقول الثاني أصح. ثمّ إن اعتبرنا إتباعه بالطلاق فلا شبهة في عده طلاقاً، وعلى القول الآخر هل يكون فسخاً أو طلاقاً؟ قولان أصحُّهما الثاني(4) لدّلالة الأخبار الكثيرة(5) عليه فيُعدُّ فيها ويفتقر إلى المحلل بعد الثلاث.

وعلى القولين لابدّ من قبول المرأة عقيبه بلافصل مُعتدبه، أو تقدم سؤالها له قبله كذلك.

ولو أتى بالطلاق مع العِوَض فقال «أنتِ طالق على كذا مع سبق سؤالها له أو مع قبولها بعده كذلك (أغنى عن لفظ الخلع) وأفاد فائدته، ولم يفتقر إلى ما يفتقر إليه الخلعُ من كراهتها له خاصّةً؛ لأنه طلاق بعوض لاخلع. (وكلُّ ما صح أن يكون مهراً) من المال المعلوم والمنفعة والتعليم وغيرها(صح أن يكون فِدْيةً)(6) في الخلع، ولاتقدير فيه) أي في المجعول فدية في طرف الزيادة والنقصان بعد أن يكون مُتَمَوَّلاً (فيجوز على أزيد ممّا وَصَل إليها منه من مهر وغيره؛ لأنّ الكراهة منها فلايَتَقَدَّر عليها في جانب الزيادة.

ص: 306

(ويصحّ بذلُ الفدية منها ومن وكيلها الباذل له من مالها (وممّن يَضمَنه) في ذمته (بإذنها ) فيقول للزوج «طَلّق زوجتك على مائةٍ وعَلَيَّ ضَمانها». والفرق بينه وبين الوكيل أنّ الوكيل يبذل من مالها بإذنها وهذا من ماله بإذنها(1)

وقد يُشكل هذا بأنّه ضَمانُ ما لم يجب، لكن قد وقع مثله صحيحاً فيما لو قال راكب البحر لِذِي المتاع ألقِ متاعَك في البحر وعَلَيّ ضَمانُه»، وفي ضمان ما يُحدِثه المشتري من بناء أو غرس على قول(2) وفي أخذ الطبيب البراءةَ قبل الفعل(3) (وفي) صحته من (المتبرع) بالبذل من ماله (قولان، أقربهما المنع)(4) لأن الخلع من عقود المعاوضات فلا يجوز لزومُ العِوَض لغير صاحب المُعَوَّض كالبيع، ولأنه تعالى أضاف الفدية إليها في قوله : (فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ)(5) وبذل الوكيل والضامن بإذنها كبذلها فيبقى المتبرّعُ على أصل المنع، ولأصالة بقاء النكاح إلى أن يثبت المُزيل، ولو قلنا بمفهوم الخطاب فالمنع أوضح، وحينئذٍ فلايملك الزوجُ البَذْلَ ولايقع الطلاق إن لم يُتبع به، فإن أتبع به كان رجعيّاً. ووجه الصحة أنه افتداء وهو جائز من الأجنبي كما تقع الجعالة منه على الفعل لغيره وإن كان طلاقاً. والفرق بين الجعالة والبذل تبرعاً أن المقصود من البذل جعل الواقع خُلعاً ليترتب عليه أحكامه المخصوصة، لامجرّد بذل المال في مقابلة الفعل، بخلاف الجعالة فإنّ غرضه وقوعُ الطلاق بأن يقول: «طلقها وعَلَيَّ ألفٌ ولامانع من صحته حتى لايُشترط في إجابته الفورية والمقارنة لسؤاله، بخلاف الخلع. ولو قلنا بصحته من الأجنبي فهو خلع لفظاً وحكماً، فللأجنبي أن يرجع في البذل

ص: 307

ما دامت في العدّة فللزوج حينئذٍ أن يرجع في الطلاق، وليس للزوجة هنا رجوع في البذل؛ لأنّها لاتملكه فلا معنى لرجوعها فيه. ويُحتمل عدم جواز الرجوع هنا مطلقاً اقتصاراً فيما خالَفَ الأصل على موضع اليقين وهو رجوع الزوجة فيما بَذَلَتْه خاصةً.

وفي معنى التبرع ما لو قال «طَلّقها على ألفٍ من مالها وعَلَيّ ضَمانُها» أو «على عبدها

هذا كذلك» فلايقع الخلع ولايَضمَن؛ لأنّه ضمانُ ما لم يجب وإن جاز «أَلْقِ متاعَك البحر وعَلَيَّ ضمانُه»؛ لِمَسِيس الحاجة بحفظ النفس ثُمَّ دون هذا، أو للاتفاق على ذلك على خلاف الأصل، فيُقتصر عليه. ( ولو تَلِفَ العِوَضُ ) المعيَّنُ المبذولُ (قبل القبض فعليها ضَمانُه مِثلاً) أي بمثله إن كان مثليّاً (أو قيمةً) إن كان قيميّاً. سواءٌ أَتْلَفَتْه باختيارها أم تلف بآفة من الله تعالى أم أتلفه أجنبي، لكن في الثالث يتخيَّر الزوج بين الرجوع عليها وعلى الأجنبي، وترجع هي على الأجنبي لو رَجَع عليها إن أتلفه بغير إذنها ولو عاب فله أرشُه.

(وكذا) تَضمَن مِثلَه أو قيمته (لو ظَهَر استحقاقه) لغيرها، ولايبطل الخلعُ؛ لأصالة الصحة، والمعاوضة هنا ليست حقيقيّةً كما في البيع فلايؤثر بطلانُ العِوَض المعيِّنِ في بطلانه، بل ينجبر بضمانها المثل أو القيمة. ويُشكل مع علمه باستحقاقه حالة الخلع؛ لقدومه على معاوضةٍ فاسدة إن لم يُتبعه بالطلاق، ومُطلقاً من حيث إن العوض لازم لماهيته وبطلان اللازم يستلزم بطلان الملزوم. والمتجه البطلان مطلقاً إن لم يُتبعه بالطلاق وإلا وقع رجعياً.

(ويصح البذل من الأمة بإذن المولى) فإن أذن في عين من أعيان ماله تَعَيَّنَتْ، فإن زادت عنها شيئاً من ماله وقف على إجازته، فإن رَدَّ بطل فيه، وفي صحةِ الخُلع ويلزمها مثله أو قيمته تُتبع به بعد العتق أو بطلانه الوجهان. وكذا لو بذلت شيئاً من ماله ولم يُجزه، ولو أجاز فكالإذنِ المُبْتَدَاً. وإن أذن في بذلها في الذمة أو من ماله من غير تعيين (فإن عيَّن قدراً) تَعيَّن وكان الحكم مع تَخَطّيه ما سبق، (وإلّا) يُعيّن قدراً (انصَرَف) إطلاق الإذن (إلى) بذل (مهر

ص: 308

المثل) كما ينصرف الإذنُ في البيع إلى ثمن المثل؛ نظراً إلى أنه في معنى المعاوضة وإن

لم تكن حقيقيّةً، ومهر المثل عوضُ البضع فيُحمل الإطلاق عليه.

( ولو لم يَأْذَن لها في البذل مطلقاً صح الخلع في ذمتها دون كسبها وتُبعَتْ به بعد العتق كما لو عامَلَها بإقراض وغيره. ولاإشكال هنا وإنْ عَلم بالحال؛ لأن العوض صحيح متعلّق بذمتها وإن امتنع قبضه حالاً، خصوصاً مع علمه بالحكم؛ لقدومه عليه وثبوتِ العوض في الجملة بخلاف بذل العين حيث لايصح؛ لخلق الخلع عن العوض. ولو بَذَلَتْ مع الإطلاق أزيد من مهر المثل فالزائد كالمبتدأ بغير إذن.

(والمكاتبةُ المشروطةً كالقِنّ فيتعلَّق البذلُ بما في يدها مع الإذن وبذمتها مع عدمه إن كان مطلقاً، وإن كان معيّناً ولم يُجز المولى بطل. وفي صحة الخلع ولزوم المثل أو القيمة تتبع به الوجهان. (وأمّا) المكاتبةُ (المطلقة فلا اعتراض عليها) للمولى مطلقاً. هكذا أطلق

الأصحابُ تبعاً للشيخ (رحمه الله)(1)

وفي الفرق نظر، لما اتفقوا عليه في باب الكتابة من أن المكاتب مطلقاً ممنوع من التصرّف المنافي للاكتساب، ومسوغ فيه من غير فرق بينهما، فالفدية إن كانت غير اکتساب - كما هو الظاهر؛ لأنّ العائد إليها البضعُ وهو غيرُ مال - لم يصح فيهما، وإن اعتبر كونه معاوضةً وأنّه كالمال من وجه وجب الحكم بالصحة فيهما. والأصحاب لم يَنقُلوا في ذلك خلافاً، لكن الشيخ في المبسوط حَكَى في المسألة أقوالاً: الصحة مطلقاً، والمنع مطلقاً، واختار التفصيل وجَعَله الموافق لأصولنا(2) وتبعه الجماعةُ(3) والظاهر أنّ الأقوال التي نقلها للعامة كما هي عادته فإن لم تكن المسألة إجماعيّة فالمتجه عدم الصحة فيهما إلا بإذن المولى.

ص: 309

(ولايصحّ الخلع إلا مع كراهتها) له (فلو) طلقها والأخلاق مُلْتَئِمَةٌ و الم تكرَه بَطَل البذل ووقع الطلاقُ رَجعيّاً) من حيث البذل. وقد يكون بائناً من جهة أخرى ككونها غير مدخول بها أو كون الطلقة ثالثة. (ولو) أَكرَهَها على الفدية فَعَل حراماً)؛ للإكراه بغير حق (ولم يملكها بالبذل)؛ لبطلان تصرف المكره إلا ما استثني، وطلاقها رجعي) من هذه الجهة؛ لبطلان الفدية، فلا ينافي كونه بائناً من جهة أُخرى إن اتفقت.

(نعم)، لو أَتَتْ بفاحشة مبينةٍ وهى الزنى، وقيل: ما يُوجب الحد مطلقاً(1) وقيل: كلُّ معصية)(2) (جاز عَضْلُها) وهو منعها بعض حقوقها أو جميعها من غير أن يفارقها التَفتَدِيَ نفسَها)؛ لقوله تعالى: (وَلَا تَعْضُلُوهُنَّ لِتَذْهَبُوا بِبَعْضٍ مَا ءَاتَيْتُمُوهُنَّ إِلَّا أَن يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُّبَيِّنَةٍ)(3) والاستثناء من النهى إباحة، ولأنّها إذا زَنَتْ لم يَأمَن أن تلحق به ولداً من غيره، وتُفسِد فراشه فلا تُقيم حدود الله تعالى في حقه فيَدخُل في قول الله تعالى :

فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا أَفْتَدَتْ بِهِ)(4)

وقيل: لايصح ذلك ولايَستبيح المبذول مع العضل؛ لأنه في معنى الإكراه، ولقوله تعالى: ﴿فَإِن طِبْنَ لَكُمْ عَن شَيْءٍ مِّنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَّرِيّئاً)(5)، والمشروط عدم عند عدم شرطه(6) وقيل: إن الآيةَ الأولى منسوخة بآية الحدّ(7) ولم يثبت؛ إذ لامنافاة بينهما، والأصلُ عدمُ النسخ.

ص: 310

وعلى الأوّل هل يتقيَّد جوازُ العضل ببذل ما وصل إليها منه من مهر وغيره فلا يجوز

الزيادة عليه، أم لا يتقيَّد إلا برضاء؟ اختار المصنِّفُ الأوّلَ؛ حذراً من الضرر العظيم(1) واستناداً إلى قول النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) الجميلة بنت عبدالله بن أُبَي لمّا كَرِهَتْ زوجها ثابت بن قيس وقال لها: «أَتَرُدِّينَ عليه حديقته؟» قالت: وأَزِيدُه: «لا، حديقته فقط»(2) و وجه الثاني إطلاق الاستثناء، الشامل للزائد، وعَدُّ الأصحاب مثل هذا خلعاً وهو غير مقيد.

وفيه نظر؛ لأنّ المستثنى منه إذهاب بعض ما أعطاها فالمستثنى هو ذلك البعضُ فيبقى المساوي والزائد على أصل المنع، فإن خرج المساوي بدليل آخَرَ بَقِيَ الزائد وإطلاق الخلع عليه محلُّ نظر؛ لأنّها ليست كارهةً أو الكراهة غير مختصة بها الظاهر، وذكرُها في باب الخُلع لايدلّ على كونها منه. (وإذا تمّ الخلع فلارجعة للزوج قبل رجوعها في البذل (وللزوجة الرجوع في البذل ما دامت في العدّة)(3) إن كانت ذات عدّة فلو خَرَجَتْ عدتُها أو لم يكن لها عدة كغير المدخول بها والصغيرة واليائسة فلا رجوع لها مطلقاً. (فإذا رجعت) هي حيث يجوز لها الرجوع صار الطلاق رجعياً يترتب عليه أحكامه من النفقة وتحريم الأُختِ والرابعة، ورجع هو إن شاء ما دامت العدةُ باقيةً، ولم يَمنَع من رجوعه مانع كما لو تزوج بأختِها أو رابعة قبل رجوعها إن جوزناه. نعم، لو طلقها بائناً في العدة جاز له الرجوع حينئذٍ فيها لزوال المانع. ولو كان الطلاق بائناً مع وجود العدّة - كالطلقة الثالثة - ففي جواز رجوعها في العدة وجهان: من إطلاق الإذن فيه المتناول له، ومن أن جواز رجوعها في البذل مشروط

ص: 311

بإمكان رجوعه في النكاح بالنظر إلى الخلع لابسبب أمر خارجي يمكن زواله كتزويجه بأختها، ولأنه برجوعها يصير الطلاق رجعياً وهذا لايمكن أن يكون رجعياً.

ولايخفى أنّ هذين مصادرة على المطلوب، لكن المشهور المنع.

والوجهان آتيان فيما لو رجعت ولمّا يَعلَم حتى خرجت العدة حيث يمكنه الرجوع لو عَلِم من إطلاق الإذن لها في الرجوع، ولزوم الإضرار به. والأقوى الجواز هنا للإطلاق، ولأن جواز رجوعه مشروط بتقدم رجوعها فلا يكون شرطاً فيه وإلا دار، والإضرار حصل باختياره حيث أقدم على ذلك مع أنّ له طريقاً إلى الرجعة في الأوقات المحتملة إلى آخِرِ جزءٍ من العدّة.

(ولو) تَنَازَعا في القدر) أي قدر الفدية (حَلَفَتْ)؛ لأصالة عدم زيادتها عما تعترف به منها، (وكذا) يُقدَّم قولُها مع اليمين (لو تنازعا في الجنس) مع اتفاقهما على القدر بأن اتفقا على أنّها مائة لكن ادَّعَى أنّها دنانيرُ وادَّعَتْ أنّها دراهم؛ لأصالة عدم استحقاق مايدعيه، ولأنه مُدَّع فعليه البينة فتحلف يميناً جامعة بين نفي ما يدعيه وإثباتِ ماتدعيه فينتفي مدّعاه. وليس له أخذ ما تدعيه لاعترافه بأنّه لايستحقه، وينبغي جواز أخذه مُقاصَّةً لا أصلاً. ويُحتمل تحالفهما؛ لأنّ كلّاً منهما منكر لما يدعيه صاحبه وهي قاعدة التحالف، وحينئذٍ فيَسقُط ما تَدَاعَيَاه بالفسخ أو الإنفساخ ويثبت مهر المثل، إلا أن أصحابنا أعرضوا عن هذا الاحتمال رأساً

ومخالفونا جَزَموا به(1)

(أو الإرادة) مع اتفاقهما عليها بأن اتفقا على ذكر القدر وعدم ذكر الجنس لفظاً وعلى إرادة جنس معيَّن لكن اختلفا في الجنس المراد وإنما كان القول قولها فيها؛ لأنّ الاختلاف في إرادتها ولا يطّلع عليها إلّا مِن قِبَلِها فيُقدَّم قولُها فيها. ويُشكل بأنّ المعتبر إرادتهما معاً للجنس المعين ولا تكفي إرادتها خاصةً، وإرادة كلّ

ص: 312

منهما لايطَّلع عليها إلا من قبله. ولو عُلّل بأن الإرادة إذا كانت كافية عن ذكر الجنس المعين كان الاختلاف فيها اختلافاً في الجنس المعين فتقديم قولها من هذه الحيثية لا من جهة تخصيص الإرادة. وقال الشيخ يبطل الخُلع هنا(1) مع موافقته على السابق.

وللقول بالتحالف هنا وجه كالسابق.

ولو كان اختلافهما فى أصل الإرادة مع اتفاقهما على عدم ذكر الجنس فقال أحدهما أردنا جنساً معيناً»، وقال الآخر «إنا لم نرذ بل أطلقنا» رجع النزاع إلى دعوى الصحة والفساد ومقتضى القاعدة تقديم مدّعيها منهما مع يمينه ويُحتمل تقديمُ منكرها والبطلان؛ لأصالة عدمها،وهو ظاهر القواعد(2) وتقديمُ قول المرأة؛ لرجوع النزاع إلى إرادتها كما مر وهو ظاهر التحرير(3) وفيه ما ذكر.

ولو قال «خَلَعْتُكِ على ألف في ذمّتكِ» فقالت بل في ذمّة زيد» حَلَفت على

الأقوى)؛ لأنه مدع وهي منكرة لثبوت شيء في ذمتها فكانت اليمين عليها. وقال ابن البراج عليه اليمين(4) لأنّ الأصل في مال الخلع أن يكون في ذمتها، فإذا ادعت كونَه في ذمّة غيرها لم تُسمّع؛ لأصالة عدم انتقاله عن ذمّتها. وعلى الأوّل لاعوض عليها ولا على زيد إلّا باعترافه وتبين منه بمقتضى دعواه. ومثله ما لو قالت بل خالَعَك فلانٌ والعوضُ عليه؛ لرجوعه إلى إنكارها الخلع من قبلها، أما لو قالت خالَعْتُك على ألفٍ ضَمِنَها فلانٌ عنّي أو دَفَعْتُها أو أبرأتني» ونحو ذلك، فعليها المال مع عدم البينة.

(والمباراة) وأصلها المفارقة. قال الجوهري: تقول: بارَأْتُ شريكي إذا فارَقْتَه، وبارَأ

ص: 313

الرجلُ امرأتَه(1) وهي (كالخلع) في الشرائط و الأحكام (إلّا أنّها تُفارقه في أمور : منها: أنّها (تَتَرَتَبُ) على كراهية كلّ من (الزوجين لصاحبه، فلو كانت الكراهة من أحدهما خاصة أو خاليةً عنهما لم تصح بلفظ المباراة. وحيث كانت الكراهة منهما (فلاتجوز له الزيادة في الفدية (على ما أعطاها من المهر، بخلاف الخلع حيث كانت الكراهة منها فجازت الزيادة ونبَّه ب«الفاء» على كون هذا الحكم مرتباً على الكراهة منهما وإن كان حكماً آخَرَ يحصل به الفرق بينها وبين الخلع. (و) منها: أنّه لابدّ فيها من الإتباع بالطلاق على المشهور بل لانعلم فيه مخالفاً، وادَّعَى جماعةٌ أنه إجماع(2) (ولو قلنا في الخلع لايجب) إتْباعَه بالطلاق. ورُوِيَ أنّها لاتفتقر أيضاً إلى الإتباع " وربما كان به قائل؛ لأنّ الشيخ نسب في كتابي الحديث القول بلزوم إتباعها بالطلاق إلى المحصلين من أصحابنا(3) وهو يدلّ بمفهومه على مخالف منهم غيرِ محصِّلٍ، والمحقق في النافع نسبه إلى الشهرة(4) وكيف كان فالعمل به متعين. وصيغتها «بارَأْتُكِ - بالهمزة - على كذا فأنتِ طالق». ومنها: أنّ صيغتها لاتنحصر في لفظها بل تقع بالكنايات الدالة عليها ك-«فاسَخْتُكِ على كذا» و «أَبَنْتُكِ» و «بَتَتَّكِ»؛ لأنّ البينونة تحصل بالطلاق وهو صريح، بخلاف الخلع على القول المختار فيه، وينبغي على القول بافتقاره إلى الطلاق أن يكون كالمباراة. (ويُشترط في الخلع والمباراة شروط (الطلاق) من كمال الزوج وقصده واختياره وكون المرأة طاهراً طُهراً لم يَقْرَبُها فيه بجماع إن كانت مدخولاً بها، حائلاً غير يائسة، والزوج حاضراً أو في حكمه، وغيرها من الشروط.

ص: 314

كتاب الظهار

ص: 315

ص: 316

للمخصص بالأُمِّ النسبية في قوله تعالى:(مَّا هُنَّ أُمَّهَتِهِمْ)(1) لأنّه لاينفي غيرَ الأُمّ. ونحن تُثبت غيرها بالأخبار الصحيحة لا بالآية ولا في صحيحة سيف التمار عن الصادق(علیه السلام) قال: قلت له: الرجل يقول لامرأته: أنتِ عليَّ كظهر أختي أو عمتي أو خالتي، فقال: «إنّما ذكر الله عزّ و جلّ الأُمهات وإنّ هذا الحرام»(2) لأن عدم ذكره لغير هن لايدلّ على الاختصاص، ولا يلزم تأخيرُ البيان عن وقت الحاجة أو الخطاب؛ لأنّه أجاب بالتحريم ولعلّ السائل استفاد مقصوده منه؛ إذ ليس في السؤال ما يدلّ على موضع حاجته