بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 2

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السابع

الروضة البهيّة

في شرح اللمعة الدمشقية / 2

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

ص: 3

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السابع (الروضة البهية / 2)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة الباقري

الطبعة الأولى 1434 ق / 2013 م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143 ؛ التسلسل: 240

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء ( صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس : 7832833، التوزيع: قم 7832834؛ طهران 66951534

ص. ب 3858 /37185 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی، زین الدین بن على، 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية. 1434ق. = 2013م.

30 ج.

8 -74- 5570 -600 -978 ISBN-( دوره)

3 -82 -5570 -600 -978 ISBN- (ج7)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فييا.

كتابنامه

مندرجات ج 7، الروضة البهية / 2.-

1. اسلام - مجموعه ها 2. دانش و دانش اندوزی - جنبه های مذهبی - اسلام .3 اسلام و آموزش و پرورش ..4 اخلاق اسلامی. الف .پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مركز احیای آثار اسلامی ب. عنوان

8م 92 ش/ BP4/6 08 /297

ص: 4

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس = الجزء التاسع = (45) الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العليّة وحاشيتا الألفيّة

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد المليّة لشرح الرسالة النفلية

الجزء الرابع عشر = (51و 52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون = الفهارس

ص: 6

كتاب الوقف ...91

المسألة الأولى: نفقةُ العبدِ الموقوف والحَيوانِ الموقوف على الموقوف عليهم... 101

المسألة الثانية: لو وَقَف في سبيل الله انصرَف إلى كلّ قُربة...102

المسألة الثالثة: إذا وقف على أولاده اشتَرك أولادُ البنين والبنات ...102

المسألة الرابعة: إذا وقف مسجداً لم يَنفَكّ وقفُه بخراب القرية ...103

المسألة الخامسة : إذا آجَرَ البطنُ الأوّلُ الوقفَ ثمّ انقرضوا ...105

كتاب العطيّة ...107

الأوّل: الصدقة ...109

الثاني: الهبة...110

الثالث: السُكنَى وتوابعها ...113

الرابع: التحبيس ...114

كتاب المتاجر ...117

الفصل الأول في أقسام التجارة...119

المكاسب المحرّمة ...120

المكاسب المكروهة...126

الفصل الثاني في عقدِ البيع وآدابِه ...128

المسألة الأُولى: يُشترَط كونُ المبيع ممّا يُملَك أي يقبَل المِلكَ شرعاً ...138

المسألة الثانية: يُشترط في المبيع أن يكون مقدوراً على تسليمه...139

المسألة الثالثة: يُشترط في المبيع أن يكون طِلْقاً، فلا يصحّ بيع الوقفِ العامِّ...142

المسألة الرابعة: لو جَنَى العبدُ خطأً لم تَمنَع جنايتُه من بيعه ...145

ص: 8

المسألة الخامسة: يُشترَط عِلْمُ الثمن قَذَراً وجنساً ووصفاً قبل إيقاع عقد البيع ...146

المسألة السادسة : إذا كان العِوَضان من المكيل أو الموزون أو المَعدود ...147

المسألة السابعة : يجوز ابتياع جزءٍ معلومِ النسبة، كالنصف والثلث مُشاعاً...148

المسألة الثامنة: يكفي المشاهَدَةُ عن الوصف ولو غاب وقتَ الابتياع...149

المسألة التاسعة: يُعتبَر ما يراد طعمُه كالدِبْس وريحُه كالمِسْك ...150

المسألة العاشرة: يجوز بيعُ المِسْكِ في فَأره ...152

المسألة الحاديةَ عشرةَ: لا يجوز بيعُ سَمَكِ الآجام مع ضميمة القَصَبِ أو غيره... 153

المسألة الثانيةَ عشرةَ: يجوز بيعُ دُودِ القَزّ...154

المسألة الثالثةَ عشرةَ : إذا كان المبيعُ في ظرفٍ جاز بيعه مع وزنه معه ...154

القول في الآداب ...155

الفصل الثالث: في بیع الحیوان ...163

المسألة الأُولى : لو حَدَث في الحيوان عيبٌ قبل القبض، فللمشتري الردُّ والأرش... 170

المسألة الثانية: لو حَدَث في الحيوان عيب من غير جهة المشتري في زمن الخيار ... 171

المسألة الثالثة: لو ظهرت الأمةُ مستحَقَةً فأُغرِم المشتري الواطئُ العُشْرَ...172

المسألة الرابعة: لو اختلف مولى مأذونٍ وغيرُه في عبدٍ أَعتَقه المأذونُ عن الغير... 174

المسألة الخامسة : لو تنازع المأذونان بعد شِراءِ كلّ منهما صاحبَه في الأسبق ... 176

المسألة السادسة: الأمَةُ المسروقة من أرض الصلح لا يجوز شِراؤُها...177

المسألة السابعة: لا يجوز بيعُ عبدٍ من عبدَين من غير تعيين ...179

الفصل الرابع في الثِمار...183

المسألة الأولى: لا يجوز بيع الثمرة بجنسها على أُصولها ...186

المسألة الثانية: يجوز بيع الزرع قائماً على أُصوله...186

المسألة الثالثة: يجوز أن يَتَقَبَّل أحدُ الشريكين بحصّة صاحبه من الثمرة...188

المسألة الرابعة: يجوز الأكل ممّا يَمُرّ به من ثمر النخل والفواكهِ والزرعِ ...189

ص: 9

الفصل الخامس في الصرف...191

خاتمة ...196

الفصل السادس في السَلَف ...200

الفصل السابع في أقسام البيع ...209

أحدها: المساومة ...209

وثانيها: المرابحة ...209

وثالثها: المواضَعَةُ ...212

ورابعها التولية...212

الفصل الثامن: في الربا ...214

الفصل التاسع: في الخيار...219

القسم الأوّل: خيارُ المجلس ...219

القسم الثاني: خيار الحيوان...220

القسم الثالث: خيار الشرط ...221

القسم الرابع: خيار التأخير ...222

القسم الخامس: خيار ما يَفْسُد ليومه ...223

القسم السادس: خيار الرؤية ...224

القسم السابع: خيار الغبْن ...225

القسم الثامن: خيار العيب ...228

القسم التاسع: خيار التدليس ...232

القسم العاشر: خيار الاشتراط ...234

القسم الحادي عَشَرَ : خيارُ الشركة ...237

القسم الثاني عشرَ: خيارُ تعذُّرِ التسليم...237

القسم الثالثَ عشرَ : خيارُ تبعُّض الصَفْقة ...238

ص: 10

القسم الرابعَ عشرَ: خيارُ التَفليس ...238

الفصل العاشر: في الأحكام ...239

الحكم الأوّل: النقد والنَّسِيئَة ...239

الحكم الثاني في القبض ...243

الحكم الثالث فيما يدخُل في المبيع عند إطلاق لفظه ...247

الحكم الرابع في اختلاف البائع والمشتري ...250

الحكم الخامس: إطلاق الكيلِ والوزنِ والنقدِ ينصرف إلى المعتاد ...252

خاتمة في الإقالة...253

كتاب الدين ...255

القسم الأوّل: القرض، وفضلُه عظيم ...257

القسم الثاني: دين العبد ...269

كتاب الرهن...271

الكلام في الشروط ... 278

الكلام في اللواحق ...285

المسألة الأولى: إذا شَرَط الوِكالةَ في الرهن لم يَملِك عزلَه ...285

المسألة الثانية: يجوز للمرتهن ابتياعُه من نفسه إذا كان وكيلاً في البيع ...286

المسألة الثالثة: لا يجوز لأحدهما التصرّفُ فيه بانتفاعٍ...287

المسألة الرابعة : يجوز للمرتهن الاستقلالُ بالاستيفاء إذا لم يكن وكيلاً ...288

المسألة الخامسة: لو باع أحدُهما بدون الإذن توقَّف على إجازة الآخَر...288

المسألة السادسة: الرهن لازم من جهة الراهن حتّى يخرُج عن الحقّ بأدائه ...290

المسألة السابعة : يدخُل النَماءُ المتجدِّدُ المنفصلُ كالولد والثمرة ...291

ص: 11

المسألة الثامنة : يَنتقِل حقُّ الرهانة بالموت ...291

المسألة التاسعة: لا يَضمَن المرتهنُ الرهنَ إذا تلف في يده إلّا بتَعَدّ أو تفريط ...292

المسألة العاشرة: لو اختَلَفا في قدر الحقِّ المرهون به حَلَف الراهنُ ...293

المسألة الحاديةَ عشرةَ: لو أدَّى ديناً وعيّن به رهناً ...294

المسألة الثانيةَ عشرةَ: لو اختَلَفا فيما يُباع به الرهنُ بِيَع بالنقد الغالب...295

كتاب الحَجْر...297

كتاب الضمان ...305

كتاب الحوالة ...315

كتاب الكفالة ...323

كتاب الصلح ...331

المسألة الأولى : لو كان بيدهما درهمان فادّعاهما أحدُهما وادَّعَى الآخَرُ أحدهما ... 337

المسألة الثانية: يجوز جعلُ السَقْيِ بالماء عِوَضاً للصلح ...339

المسألة الثالثة : لو تَنازَع صاحبُ السُ-ِفْل والعُ-ِلو في جِدار البيت حَلَف...339

المسألة الرابعة : إذا تَنازَع صاحبُ غُرَف الخان وصاحبُ بيوته في المَسلَك ...340

المسألة الخامسة : لو تنازع راكبُ الدابَّة وقابضُ لجامِها فيها حلف الراكب ...342

المسألة السادسة: لو تَداعَيا جداراً غيرَ متَّصل ببِناء أحدِهما، أو متَّصلاً ببنائهما ... 343

كتاب الشركة ...345

كتاب المضاربة ...353

كتاب الوديعة...363

ص: 12

كتاب العارية ...375

شروط العارية ...378

أحكام العاريَة ...378

كتاب المزارعة ...385

كتاب المساقاة ...395

ص: 13

ص: 14

ص: 16

(كتاب الكفّارات)

وهي تنقسم إلى معيَّنةٍ كبعض كفّارات الحجّ ولم يذكرها هنا اكتفاءً بما سبق، وإلى مرتّبةٍ، ومخيَّرةٍ، وما جَمَعت الوصفين، وكفّارةِ جمع.

(فالمرتَّبةُ) ثلاثٌ : (كفّارة الظِهارِ، وقتلِ الخطإ، وخصالهما (1) ) المرتَّبةُ (خصال كفّارة الإفطار في) شهر (رمضانَ : العِتْقُ) أوّلاً (فالشهران) مع تعذر العتق (فالستّون) أي إطعام الستّين لو تعذّر الصيام؛ (و) الثالثة (كفّارة من أفطر في قضاء) شهر (رمضانَ بعد الزوال، وهي إطعام عشرة مساكين ثمّ صيام ثلاثة أيام) مع العجز عن الإطعام.

(والمخيَّرةُ كفّارةُ شهر رمضان) في أجود القولين (2) (و) كفّارة (خُلْف النذرِ والعهدِ) إن جعلناهما ككفّارة رمضان كما هو أصحّ الأقوال (3)" روايةً (4)؛

(وفي كفّارة جزاء الصيد) وهو الثلاثُ الأوّلُ من الثلاثة الأُولى ممّا ذكر في الكفّارات، لا مطلق جزائه (خلاف) في أنّه مرتّب أو مخيَّر، والمصنِّف اختار فيما سبق

ص: 17

الترتيبَ (1)، وهو أقوى ومبنى الخلاف على دَلالةِ ظاهر الآية العاطفة للخصال ب-«أو» الدالّ على التخيير(2) ، ودَلالةِ الخبر على أنّ ما في القرآن ب-«أو» فهو على التخيير(3). وعلى ما رُوِيَ نصّاً من أنّها على الترتيب(4)، وهو مقدَّم.

(و) التي جمَعَت الوصفين (كفّارةُ اليمين) وهي (إطعامُ عشرة مساكينَ، أو كسوتُهم، أو تحريرُ رقبة) مخيَّرٌ بين الثلاث (فإن عجز فصيام ثلاثة أيام).

(وكفّارة الجمع لقتل المؤمن عمداً ظلماً، وهي عتق رقبة وصيام شهرين) متتابعَين (وإطعام ستّين مسكيناً (5)) . وقد تقدَّم (6)أنّ الإفطار في شهر رمضان على محرَّم مطلقاً يوجبها أيضاً. فهذه جملة الأقسام.

وبَقِيَ هنا أنواعٌ اختُلِف في كفّارتها أَتبَعها بها فقال: (والحالف بالبراءة من الله ورسوله (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم)والأئمة (علیهم السلام)) على الاجتماع والانفراد (يأثَم) صادقاً كان أم كاذباً، وفي الخبر: أنه يَبرَأ بذلك منهم صادقاً وكاذباً (7). واختلف في وجوب الكفّارة به مطلقاً أو مع الحِنث، فنقل المصنِّف هنا قولين من غير ترجيح، وكذا في الدروس(8)، (و) هو أنه (يُكَفِّر كفّارةَ ظِهارٍ، فإن عجز فكفّارةَ يمينٍ على قول) الشيخِ في النهاية (9) وجماعة (10). ولم نَقِفْ على مستنده وظاهرهم وجوب ذلك مع الحِنثِ وعدمه ومع الصدقِ والكذبِ.

(وفي توقيع العسكري (علیه السلام) ) إلى محمّد بن الحسن الصَفّار الذي رواه محمّد بن

ص: 18

يحيى في الصحيح أنّه مع الجِنث (يُطعِم عشَرةَ مساكينَ) لكلّ مسكينٍ مُدٌّ (ويستغفر اللهَ تعالى (1)) . والعمل بمضمونها حسنٌ ؛ لعدم المعارِض مع صحَّة الرواية. وكونُها مكاتبةً ونادرةً لا يقدح مع ما ذكرناه، وهو اختيار العلّامة (رحمه الله) ف--ي المختلف(2). وذهب جماعة إلى عدم وجوب كفّارة مطلقاً (3)؛ لعدم انعقاد اليمين؛ إذ لا حلف إلّا بالله تعالى. واتَّفق الجميعُ على تحريمه مطلقاً.

(وفي جزّ المرأة شَعرَها في المُصاب كفّارةُ ظِهارٍ) على ما اختاره هنا، وقَبْلَه العلّامة في بعض كتبه (4)، وابن إدريس (5)، ولم نقف على المأخذ (وقيل: ) كبيرة (مخيّرة) . ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) في النهاية (6)استناداً إلى رواية ضعيفة (7). وفي الدروس نسب القول الثانيّ إلى الشيخ (8)ولم يذكُر الأوّل. والأقوى عدم الكفّارة مطلقاً؛ لأصالة البراءة؛ نعم، يُستحبّ لصلاحية الرواية لأدلّة السنن ولا فرق في المصاب بين القريب وغيره للإطلاق.

وهل يُفرَق بين الكل والبعض ؟ ظاهر الرواية اعتبارُ الكلّ ؛ لإفادة الجمعِ المعرَّفِ أو المضافِ العمومَ. واستقرب في الدروس عدم الفرق(9)؛ لصدق «جَزّ الشعر» و«شَعْرها» عرفاً بالبعض.

وكذا الإشكال في إلحاق الحلق والإحراق بالجزّ من مساواته له في المعنى واختاره

ص: 19

في الدروس(1)، ومن عدم النصّ وأصالة البراءة وبطلان القياس، وعدمِ العلم بالحكمةِ الموجبةِ للإلحاق؛ وكذا في إلحاق جزّه في غير المصاب به من عدمِ النص واحتمالِ الأولوية، وهي ممنوعة.

(وفي نتفه) أي نتف شعرها أو (خدْشِ وجهها، أو شقِّ الرجلِ ثوبَه في موت ولده أو زوجته كفّارةُ يمين على قول) الأكثر، ومنهم المصنف في الدروس (2) جازماً به من غير نقل خلاف، وكذلك العلّامة في كثير من كتبه(3).

ونسبته هنا إلى القول يُشعر بتوقُّفه فيه وهو المناسب؛ لأن مستندَه الرواية التي دلّت على الحكم السابق والمصنِّف اعترف بضعفها في الدروس(4)، وليس بين المسألتين فرق إلَّا تحقُّق الخلاف في الأُولى دون هذه. والكلام في نتف بعض الشعر كما سبق. ولا فرق بين الولدِ للصُلب وولدِ الولد وإن نزل ذكراً أو أنثىً لذَكَر. وفي ولد الأنثى قولان(5) أجودُهما عدم اللحوق. ولا في الزوجة بين الدائم والمتمتّع بها. والمُطَلَّقهُ رَجعيّاً زوجةٌ.

ولا يَلحَق بها الأَمَةُ وإنْ كانت سُرِّيَّةً أو أمَّ ولد.

ويُعتبر في الخدشِ الإدماءُ كما صرَّحت به الرواية(6)، وأطلق الأكثر (7)وصرَّح جماعة منهم العلّامة في التحرير بعدم الاشتراط (8). والمعتبر منه مسمّاه، فلا يُشترَط استيعاب الوجه ولا شقُ جميع الجلد ولا يُلحق به خَدْشُ غير الوجه وإن أَدمَى ولا لطمُه مجرّداً.

ويُعتبَر في الثوب مسمّاه عرفاً، ولا فرق فيه بين الملبوس وغيرِه ولا بين شقِّه

ص: 20

ملبوساً ومنزوعاً ولا بين استيعابه بالشقّ وعدمِه. ولا كفّارة بشقِّه على غير الولد والزوجة، وأجازه جماعة على الأب والأخ (1) لِما نُقِل من شقّ بعض الأنبياء والأئمة (علیهم السلام) فيهما (2)؛ ولا في شقّ المرأة على الميّت مطلقاً وإن حرُم.

(وقيل : من تَزوَّج امرأةً (3) في عدّتها فارَقَها وكفَّر بخمسة أَصوُعِ دقيقاً)(4)؛ نَسَب ذلك إلى القول متوقّفاً فيه، وجزم به في الدروس (5)ومستنده رواية أبي بصير عن أبي عبدالله(علیه السلام)(6)، وهي مع تسليم سندها لا تصريح فيها بالوجوب، فالقول بالاستحباب أوجَهُ. وفي الرواية تصريحٌ بالعالم وأطلق الأكثر(7) ، ولا حجّة في لفظ الكفّارة على اختصاصها بالعالم. ولا فرق في العدّة بين الرجعيّةِ والبائنِ وعدّةِ الوفاة وغيرِها، وفي حكمها ذاتُ البعل وهو مصرّح في الرواية، ولا بين المدخول بها وغيرها. والدقيقُ في الرواية والفتوى مطلقٌ، وربما قيل باختصاصه بنوع يجوز إخراجه كفّارةً (8) وهو دقيق الحنطة والشعير.

(ومن نام عن صلاة العشاء حتّى تجاوز نصف الليل أصبح صائماً) ظاهرُه كون ذلك على وجه الوجوب ؛ لأنَّه مقتضى الأمر(9). وفي الدروس نسب القول به إلى الشيخ

ص: 21

وجعل الرواية به مقطوعة (1)(2) ، وحينئذٍ فالاستحباب أقوى.

ولا فرق بين النائم كذلك عمداً وسهواً. وفي إلحاق السَكران به قول ضعيف (3)، وكذا من تعمّد تركَها أو نَسِيَه من غير نوم. ولا يَلحَق ناسي غيرِها قطعاً.

ولو أَفطَر ذلك اليوم ففي وجوب الكفّارة من حيثُ تعيّنه على القول بوجوبه، أو لا بِناءً على أنّه كفّارة فلا كفّارة في تركها وجهان، أجودهما الثاني.

ولو سافر فيه مطلقاً أفطره وقضاه، وكذا لو مَرِضَ أو حاضت المرأة أو وافق العيد أو أيام التشريق، مع احتمال سقوطه حينئذ. ولو صادف صوماً متعيّناً تداخَلا، مع احتمال قضائه.

(وكفّارة ضرب العبد فوقَ الحدّ(4)) الذي وجب عليه بسبب ما فَعَله من الذنب، أو مطلقاً (عتقُه مستحبّاً) عند الأكثر. وقيل: وجوباً (5)وتردَّد المصنف في الدروس مقتصراً على نقل الخلاف(6). وقيل: المعتبر تجاوُزُ حدّ الحرّ(7)؛ لأنَّه المتيقَّنُ والمتبادِرُ عند الإطلاق. ولو قتله فكفّارته كغيره

(وكفّارة الإيلاء كفّارةُ اليمين) لأنَّه يمين خاصّ.

(ويتعيَّن العِتقُ في المرتَّبة بوِجدان الرقَبة ملكاً أو تسبيباً) - كما لو مَلَك الثمنَ ووُجِد الباذلُ لها - زيادةً على دارِه وثيابِه اللائقَين بحاله وخادمِه اللائقِ به أو المحتاج إليه، وقُوتِ يومٍ وليلةٍ له ولعِياله الواجبي النفقة، ووفاءِ دَينه وإن لم يُطالَب به. نعم، لو تَكلَّف العادمُ العتقَ أَجزأَه إلَّا مع مطالبة الدُيّان؛ للنهي عن العتق حينئذٍ، وهو عبادة.

ص: 22

والعبرةُ بالقدرة عند العتق لا الوجوب.

( ويُشترَط فيها الإسلامُ) وهو الإقرار بالشهادتين مطلقاً على الأقوى، وهو المراد من الإيمان المطلوبِ في الآية(1)، ولا يُشترط الإيمانُ الخاصّ وهو الولاء على الأظهر.

وطفلُ أحد المسلمين بحكمه، وإسلام الأخرس بالإشارة، وإسلام المَسبيِّ بالغاً بالشهادتين، وقبلَه بانفراد المسلم به عند المصنِّف (2) وجماعة (3)، وولدِ الزنى بهما بعد البلوغ، وبتبعيته السابي على القول.

وفي تحقُّقه بالولادة من المسلم وجهان: من انتفائه شرعاً، وتولُّدِه منه حقيقةً فلا يقصر عن السابي، والأوّل أقوى.

(والسلامةُ من) العيوب الموجبة للعتق وهي (العَمَى والإقعادُ والجُذامُ والتَنكِيلُ) الصادر عن مولاه، وهو أن يَفعَل به فعلاً فظيعاً بأن يَجدَعَ أَنْفَه أو يَقْطَعَ أُذُنَيه ونحوه ؛ لانعتاقه بمجرد حصول هذه الأسباب على المشهور، فلا يُتصور إيقاع العتق عليه ثانياً .

ولا يُشترَط سلامته من غيرها من العيوب، فيجزئ الأَعْورُ والأعرجُ والأقرعُ والخَصِيُّ والأصمُّ ومقطوعُ أحد الأُذُنَين واليدين ولو مع إحدى الرجلين، والمريضُ وإن مات في مرضه، والهَرِمُ والعاجز عن تحصيل كفايته، وكذا من تَشبَّث بالحرّية مع بقائه على المِلك كالمدبَّرِ وأمِّ الولد وإن لم يَجُز بيعُها لجواز تعجيل عتقها.

وفي إجزاء المكاتَب الذي لم يَتحرَّر منه شيءٌ قولان (4)، وإجزاؤه لا يخلو من قوّة. دون

ص: 23

المرهونِ إلَّا مع إجازة المُرتَهِن، والمنذورِ عتقُه والصدقةُ به وإن كان معلَّقاً بشرط لم يحصُل بعدُ على قولٍ رجَّحه المصنِّف في الدروس(1).

(والخلوُّ عن العِوَض) فلو أعتقه وشَرَط عليه عِوَضاً لم يقع عن الكفّارة؛ لعدم تمحُّض القربة. وفي انعتاقه بذلك نظر، وقطع المصنِّف في الدروس بوقوعه (2)؛ وكذا لو قال له غيره: «أَعتِقهُ عن كفّارتك ولك عَلَيّ كذا واعترف المصنِّف هنا بعدم وقوع العتق مطلقاً نعم، لو أمره بعتقه عن الآمر بعِوَض أو غيره أجزأ، والنيّةُ هنا من الوكيل. ولابدّ من الحكم بانتقاله إلى ملك الآمر ولو لحظةً؛ لقوله : «لا عتق إلَّا في ملك»(3).

وفي كونه هنا قبل العتق أو عند الشروع فيه، أو بعد وقوع الصيغة ثمّ يعتق، أو بكون العتق كاشفاً عن ملكه بالأمر، أوجُهٌ، والوجه انتقالُه بالأمرِ المقترن بالعتق.

(والنيّةُ) المشتملة على قصد الفعل على وجهه متقرّباً، والمقارِنةُ للصيغة؛ (والتعيينُ) للسبب الذي يُكفِّر عنه، سواءٌ تعدَّدت الكفّارةُ في ذمّته أم لا، وسواءٌ تغايَرَ الجنسُ أم لا، كما يقتضيه الإطلاق وصرَّح به في الدروس(4). ووجهه أنّ الكفّارةَ اسمٌ مشتركٌ بين أفراد مختلفة، والمأمورُ به إنَّما يتخصّص بمميِّزاته عن غيره ممّا يشاركه.

ويُشكل بأنَّه مع اتِّحادها في ذمَّته لا اشتراك فتجزئ نيته عمّا في ذمَّته من الكفّارة؛ لأنّ غيره ليس مأموراً به، بل ولا يتصوَّر وقوعه منه في تلك الحالة شرعاً فلا وجه للاحتراز عنه ، كالقصر والتمام في غير موضع التخيير.

والأقوى أنَّ المتعدّد في ذمَّته مع اتِّحاد نوع سببه كإفطار يومين من شهر رمضان

ص: 24

وخُلفِ نذرين كذلك، نعم ، لو اختَلَفت أسبابه تَوَجَّه ذلك ليحصل التمييز وإنْ اتَّفق مقدارُ الكفّارة. وقيل: لا يفتقِر إليه مطلقاً (1).

وعلى ما اخترناه لو أطلَق بَرِئت ذمَّته من واحدة لا بعينها، فيتعيَّن في الباقي الإطلاق، سواء كان بعتقٍ أم غيره من الخصال المخيّرة أو المرتَّبة على تقدير العجز. ولو شَكّ في نوع ما في ذمَّته أجزأه الإطلاق عن الكفّارة على القولين كما يجزئه العتق عمّا في ذمته لو شَكّ بين كفّارة ونذر ولا يجزئ ذلك في الأوّل كما لا يجزئ العتق مطلقاً، ولا بنيّة الوجوب.

(ومع العجز) عن العتق في المرتَّبة ( يصوم شهرَين متتابعين) هلاليين وإنْ نَقَصا، إن ابتَدأَ من أوله، ولو ابتدأ من أثنائه أَكمَل ما بقي منه ثلاثين بعد الثاني، وأجزأه الهلِاليُ في الثاني. ولو اقتصر هنا على «شهر ويوم» تعيَّن العددي فيهما. والمراد بالتتابع أن لا يقطعهما ولوْ في «شهر ويوم» بالإفطار اختياراً ولوْ بمسوِّغه كالسفر، ولا يَقْطَعه غيره كالحيض والمرض والسفرِ الضروري والواجبِ، بل يبني على ما مضى عند زوال العذر على الفور.

هذا إذا فَجِئَهُ السفرُ، أمَّا لو علم به قبل الشروع لم يُعذَر؛ للقدرة على التتابع في غيره كما لو علم بدخول العيد، بخلاف الحيض؛ للزومه في الطبيعة عادةً والصبرُ إلى سنّ اليأس تغريرٌ بالواجب وإضرارٌ بالمكلّف.

و تجب فيه النيةُ والتعيينُ كالعتق وما يُعتبر في نيَّته، ولو نَسِيَها ليلاً جدَّدها إلى الزوال فإن استَمرَّ إليه لم يُجْزِ، ولم يقطع التتابعَ على الأقوى.

(ومع العجز) عن الصيام (يُطعِم ستّين مسكيناً) فيما يجب فيه ذلك، ككفّارة شهرِ رمضانَ وقتلِ الخطأ والظهارِ والنذرِ، لا مطلق المرتَّبة ؛ فإنّه في كفّارة إفطار قضاء رمضان وكفّارة اليمين إطعامُ عشَرة، وأطلق الحكم اتّكالاً على ما عُلِم (إمّا إشباعاً) في

ص: 25

أَكْلة واحدة (أو) تسليم مُدّ إلى كلّ واحد على أصحّ القولين فتوىً (1)وسنداً، وقيل: مدّان مطلقاً (2)، وقيل : مع القدرة(3).

ويَتساوَى في التسليم الصغير والكبير من حيث القدر وإن كان الواجب في الصغير تسليمَ الوليّ، وكذا في الإشباع إن اجتمعوا، ولو انفرد الصغار احتُسِب الإثنان بواحد ولا يَتوقَّف على إذن الوليّ. ولا فرق بين أكل الصغير كالكبير، ودونه؛ لإطلاقِ النصّ (4)، ونُدورِه.

والظاهر أنّ المراد بالصغير غير البالغ، مع احتمال الرجوع إلى العرف ولو تعذّر العددُ في البلد وجب النقل إلى غيره مع الإمكان، فإن تعذّرَ كرر على الموجودين في الأيّام بحسب المتخلّف.

والمراد بالمسكين هنا من لا يَقدِر على تحصيل قوت سنته فعلاً وقوّةً، فيشمل الفقيرَ، ولا يدخُل الغارمُ وإنْ اسْتَوعَب دَينُه مالَه. ويُعتبَر فيه الإيمانُ وعدمُ وجوبِ نفقته على المعطي، أمّا على غيره، فهو غني مع بذل المُنفِق وإلّا فلا.

وبالطعام مسمّاه كالحِنطة والشعير ودقيقهما وخُبزِهما وما يغلب على قوت البلد، ويجزئ التمرُ والزبيبُ مطلقاً. ويُعتبَر كونه سليماً من العيب والمزج بغيره، فلا يجزئ المَسُوسُ والممتزِجُ بزوانٍ وترابٍ غيرِ معتادَين.

والنية مقارنة للتسليم إلى المستحق أو وكيلِه أو وليِّه، أو بعد وصوله إليه قبل إتلافِه أو نقلِه عن ملكه، أو للشروع في الأكل. ولو اجتَمعوا فيه ففي الاكتفاءِ بشروعٍ واحدٍ أو وجوبِ تعدُّدها مع اختلافهم فيه، وجهان.

(وإذا كَسَى الفقيرَ فثوبٌ) في الأصحِّ (5). والمعتبر مسمّاه من إزارٍ ورداءٍ وسَراوِيلَ

ص: 26

وقميصٍ (ولو غسيلاً إذا لم يَنخرِقْ) أو يَنسحِقْ جداً بحيث لا يُنتفع به إلَّا قليلاً، وفاقاً للدروس(1). وجنسُه القُطنُ والكتّانُ والصُوفُ والحريرُ الممتزج، والخالصُ للنساء وغيرِ البالغين دون الرجالِ والخُنائى، والفَرْوُ والجِلدُ المعتادُ لُبسُه، والقِ-ُنَّبُ والشعرُ كذلك. ويكفي ما يُسمَّى ثوباً للصغير وإن كانوا منفردين. ولا يتكرَّر على الموجودين لو تعذَّر العدد مطلقاً، لعدم النصّ مع احتماله.

(وكلُّ من وجب عليه صوم شهرين متتابعين فعَجَز) عن صومهما أجمع (صام ثمانيةَ عشَرَ يوماً) وإنْ قَدر على صومِ أزيدَ منها (فإن عجز) عن صوم الثمانيةَ عشرَ أجمع (تَصدَّق عن كلّ يوم) من الثمانية عشر (بمُدٍّ) من طعام.

وقيل عن الستّين(2)، ويُضعَّف بسقوطِ حكمها قبل ذلك، وكونه خلاف المتبادِر، وعدمِ صحّته في الكفّارة المخيَّرة، لأنّ القادر على إطعام الستّين يجعله أصلاً لا بدلاً، بل لا يجزئه الثمانيةَ عشرَ مع قدرته على إطعام الستّين؛ لأنَّها بدل اضطراري وهو بدل اختياري.

(فإن عَجَز) عن إطعام القدر المذكور وإن قَدَر على بعضه (استَغفَرَ اللهَ تعالى) ولو مرّةً بنيّة الكفّارة.

ص: 27

ص: 28

ص: 30

(وإذنُ الزوج كإذن السيّد) في اعتبار توقُّفِه عليها سابقاً، أو لحوقها له قبل الحَلِّ، أو ارتفاعِ الزوجيّة قبله.

ولم يذكُر توقُّفَ نذر الولد على إذن الوالد؛ لعدم النصّ الدالِّ عليه هنا، وإنما ورد في اليمين (1) فيبقى على أصالة الصحَّة. وفي الدروس أَلحقَه بهما(2)؛ لإطلاق اليمين في بعض الأخبار على النذر كقول الكاظم (علیه السلام)لمّا سُئل عن جارية حلف منها بيمين فقال: «لله عليّ أن لا أبيعها» فقال: «فِ لله بنذرك»(3). والإطلاق وإنْ كان من كلام السائل إلَّا أنّ تقرير الإمام له عليه كتلفُّظه به ولتساويهما في المعنى. وعلى هذا لا وجه لاختصاص الحكم بالولد بل يجب (4)في الزوجة مثله؛ لاشتراكهما في الدليل نفياً وإثباتاً، أمّا المملوك؛ فيمكن اختصاصه بسبب الحَجر عليه، والعلّامة اقتصر عليه هنا (5)وهو أنسب، والمحقِّق شرّك بينه وبين الزوجة في الحكم كما هنا، وتَرَك الولد(6)، وليس بوجه.

(والصيغة : «إن كان كذا فللّه عَلَيَّ كذا») هذه صيغة النذرِ المتَّفق عليه بواسطة الشرط. ويُستفاد من الصيغة أنّ القربة المعتبرة فى النذر إجماعاً لا يُشترط كونها غايةً للفعل كغيره من العبادات، بل يكفى تضمُّنُ الصيغة لها وهو هنا موجود بقوله: «لله عَلَيَّ » وإن لم يُثْبِعها بعد ذلك بقوله «قربةً إلى الله» أو «لله» ونحوِه، وبهذا صرَّح في الدروس وجعَلَه أقرب (7)، وهو الأقرب.

ومن لا يكتفى بذلك ينظُر إلى أنّ القربة غاية الفعل فلابدّ من الدَلالةِ عليها، وكونِها شرطاً للصيغة، والشرطُ مغايرٌ للمشروط؛ ويُضعَّف بأنّ القربةَ كافيةٌ بقصد الفعل لله في

ص: 32

غيره كما أشرنا، وهو هنا حاصل، والتعليل لازمٌ، والمغايرةُ متحقِّقةٌ ؛ لأنّ الصيغة بدونها «إن كان كذا فعَلَيَّ كذا»، فإنّ الأصل في النذرِ الوعدُ بشرطٍ فتكون إضافة «لله» خارجةً.

(وضابطه) أي ضابط النذر ، والمراد منه هنا المنذور وهو الملتزم بصيغة النذر (أن يكون طاعةً) واجباً كان أو مندوباً (أو مباحاً راجحاً) في الدين أو الدنيا، فلو كان متساويَ الطرفين أو مكروهاً أو حراماً التزم فِعْلَهما لم ينعقد. وهو في الأخيرين وِفاقيٌ، وفي المتساوي قولان (1) فظاهره هنا بطلانه، وفي الدروس رجَّح صحَّتَه(2)، وهو أجود.

هذا إذا لم يشتمل على شرط، وإلا فسيأتي اشتراط كونه طاعة لاغير، وفي الدروس ساوى بينهما في صحَّة المباحِ الراجح والمتساوي، والمشهور ما هنا.

(مقدوراً للناذر) بمعنى صلاحيّة تعلُّق قدرته به عادةً في الوقتِ المضروبِ له فعلاً أو قوّةً، فإن كان وقتُه معيّناً اعتُبرِت فيه، وإن كان مطلقاً فالعمر.

واعتبرنا ذلك مع كون المتبادِرِ القدرةَ الفعليّةَ ؛ لأنَّها غيرُ مرادة لهم كما صرّحوا به كثيراً لحكمهم بأنّ من نذَر الحجّ وهو عاجز عنه بالفعل لكنّه يرجو القدرة ينعقد نذرُه ويَتوقَّعُها في الوقت، فإن خرج وهو عاجز بطل. وكذا لو نذَر الصدقة بمال وهو فقير أو نذرت الحائض الصوم مطلقاً أو في وقت يمكن فعله فيه بعد الطهارة وغير ذلك؛ وإنّما أخرجوا بالقيدِ الممتنع عادةً كنذر الصعود إلى السماء، أو عقلاً كالكون في غير حيّزٍ، والجمع بين الضدَّين، أو شرعاً كالاعتكاف جُنُباً مع القدرة على الغسل، وهذا القسم يمكن دخوله فى كونه طاعةً أو مباحاً، فيخرج به أو بهما.

(والأقرب احتياجُه إلى اللفظ (3)) فلا يكفى النيةُ في انعقاده وإن استُحِبّ الوفاءُ به ؛

ص: 33

لأنَّه من من قبيل الأسباب، والأصل فيها اللفظُ الكاشفُ عمّا في الضمير ؛ ولأنَّه في الأصل «وعدٌ بشرط أو بدونه» والوعد لفظيٌ والأصل عدم النقل.

وذهب جماعة (1)منهم الشيخان(2) إلى عدم اشتراطه ؛ للأصلِ وعموم الأدلَّة، ولقوله (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم): «إنّما الأعمالُ بالنيات، وإنما لكلّ امْرِئٍ ما نَوَى» (3)و «إنّما» للحصر و«الباءُ» سببيّة ؛ فدلَّ على حصر السببيّة فيها، واللفظ إنّما اعتُبِر في العقود ليكون دالّاً على الإعلام بما في الضمير، والعقد هنا مع الله العالم بالسرائر. وتردَّد المصنِّفُ في الدروس (4)والعلّامةُ في المختلف (5)، ورجَّح في غيره (6)الأوَّلَ.

(و) كذلك الأقرب (انعقادُ التبرُّع ) به من غير شرط لما مر من الأصل والأدلَّة المتناولة له؛ وقولُ بعض أهل اللغة: «إنّه وعد بشرط » (7)، والأصل عدم النقل معارَضٌ بنقله «أنه بغير شرط» أيضاً (8)، وتوقَّف المصنّف في الدروس(9)، والصحَّة أقوى.

( ولا بد من كون الجزاء (10) طاعةً) إن كان نذْرَ مجازاةٍ بأن يجعَلَه أحد العباداتِ المعلومة، فلو كان مرجوحاً أو مباحاً لم ينعقد؛ لقول الصادق (علیه السلام) في خبر أبي الصباح الكَناني: «ليس النذر بشيء حتّى يسمّي شيئا لله صياماً، أو صدقةً، أو هدْياً، أو حجّاً»(11). إلَّا أنَّ هذا الخبر يشمل المتبرَّعَ به من غير شرط والمصنِّف لا يقول به. وأطلق الأكثر

ص: 34

اشتراطَ كونه طاعةً، وفي الدروس استقرب في الشرط والجزاء جوازَ تعلُّقهما بالمباح محتَجّاً بالخبر السابق في بيع الجارية، والبيعُ مباحٌ إلَّا أن يَقترِن بعوارضَ مرجِّحةٍ (1).

(و) كونِ (الشرط) وهو ما عُلِّق الملتزم به عليه (سائغاً) سواء كان راجحاً أم مباحاً (إن قَصَد) بالجزاء (الشكرَ) كقوله : «إن حَجَجْتُ أو رُزِقتُ ولداً أو مَلَكتُ كذا فللّه عليّ كذا من أبواب الطاعة »( وإن قَصَد الزجرَ) عن فعله (اشتُرِط كونُه معصيةً، أو مباحاً راجحاً فيه المنع) كقوله : «إن زَنَيتُ أو بعتُ داري - مع مرجوحيّته - فللّه عليّ كذا». ولو قصد في الأوّلِ الزجرَ وفي الثاني الشكرَ لم ينعقد، والمثال واحد وإنما الفارقُ القصدُ. والمكروه كالمباحِ المرجوحِ وإنْ لم يكنه، فكان عليه أن يذكره. ولو انتَفَى القصدُ في القسمَين لم ينعقد لفقد الشرط.

ثمّ الشرط إن كان من فعل الناذر فاعتبارُ كونه سائغاً واضحٌ، وإن كان من فعل الله كالولد والعافية ففي إطلاق الوصف عليه تجوّزٌ، وفي الدروس اعتَبَر صلاحيّتَه؛ لتعلّق الشكر به (2)وهو حسن.

«ومُقلّبِ القلوب والأبصار» «والذي نفسي بيده» «والذي فَلَق الحَبَّةَ وبَرَأ النَسَمة»؛ لأنّ المُقسَمَ به فيها مدلولُ المعبودِ بالحق إله من في السماوات والأرض من غير أن يُجعَل اسماً لله تعالى (أو) الحلْف (باسمِه) تعالى المُختصِّ به (كقولِه «واللهِ» و «تاللهِ» و «باللهِ» و «أَيْمُن الله» بفتح الهمزة وكسرها مع ضم النون وفتحها، وكذا ما اقتطع منها للقسم وهو سبع عشرة صيغةً ) (أو «أقسم بالله» أو «بالقديمِ») بالمعنى المتعارَف اصطلاحاً وهو «الذي لا أوّل لوجوده» أو «الأزلي» أو «الذي لا أوّلَ لوجوده»).

وما ذكره هنا تبعاً للعلّامة (1) والمحقِّق (2)؛ قد استضعفه في الدروس بأنّ مرجِعَ القسمِ (3) الأول «إلى أسماءٍ تدلّ على صفات الأفعال ك-«الخالق والرازق» التي هي أبعد من الأسماء الدالَّة على صفات الذات ك- «الرحمن الرحيم» التي هي دون اسم الذات وهو «الله» جَلَّ اسمُه، بل هو الاسم الجامع» وجَعَل الحَلْفَ بالله هو قوله «والله» و «بالله» و «تالله» بالجرّ، و«أيمن الله»، وما اقتُضِب منها»(4).

وفيه: أنّ هذه السماتِ المذكورة في القسم الأوّل لا تتعلَّق بالأسماء المختصَّةِ ولا المشتركةِ ؛ لأنَّها ليست موضوعةُ للعَلَميّة، وإنّما هى دالّة على ذاته بواسطة الأوصاف الخاصَّة به بخلاف غيرها من الأسماء فإنّها موضوعةٌ للاسميّة ابتداءً، فكان ما ذكروه أولى ممّا تعقَّب به. نعم لو قيل بأنّ الجميع حلْفٌ بالله من غير اعتبار اسمٍ؛ جمعاً بين ما ذكرناه - وحقَّقه من «أنّ جلَّ اسمُه هو الاسم الجامع»، ومن ثَم رَجَعت

ص: 36

الأسماءُ إليه ولم يَرجِع إلى شيء منها، فكان كالذات - كان حسناً، ويراد بأسمائه ما يَنصرِف إطلاقُها إليه من الألفاظ الموضوعة للاسميّة وإنْ أمكن فيها المشاركةُ حقيقةً أو مجازاً؛ كالقديم والأزلي والرحمن والربّ والخالق والبارئ والرازق.

(ولا ينعقد ب- «الموجود» و «القادر» و «العالم» و«الحيّ» و«السميع» و«البصير» وغيرها من الأسماء المشتركة بينه وبين غيره من غير أن تَغلِب عليه وإنْ نَوَى بها الحلفَ، لسقوط حرمتها بالمشاركة، (ولا بأسماء المخلوقات الشريفة) كالنبيّ والأئمّة، والكعبة والقرآن لقوله (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم): «من كان حالفاً فلْيَحلف بالله أو يَذَر»(1).

(وإتْباعُ مشيئة الله تعالى) لليمين (يَمنَع الانعقادَ) وإنْ عُلِمت مشيئتُه لمتعلَّقه، كالواجب والمندوب على الأشهر، مع اتّصالِها به عادةً ونطقِه بها، ولا يقدح التنفُّسُ والسعالُ، وقصدِه إليها عند النطق بها وإن انتَفَت عند اليمين دون العكس، ولا فرق بين قصد التبرُّكِ والتعليقِ هنا لإطلاق النصّ (2). وقصَّره العلّامة على ما لا تُعلَم مشيئة الله فيه (3)،كالمباح، دون الواجبِ والندبِ، وتركِ الحرام والمكروه، والنصُّ مطلقٌ والحكمُ نادرٌ. وتوجيهه حسن، لكنّه غير مسموع في مقابلة النصّ.

(والتعليقُ على مشيئة الغير يَحبِسها) ويُوقفها على مشيئته إن علَّق عقدَها عليه كقوله : «لأفعلنّ كذا إن شاء زيدٌ»، فلو جَهِل الشرطَ لم ينعقد، ولو أَوقَف حَلَّها عليه كقوله : «إلّا أن يشاء زيد» انعقدت ما لم يَشَأ حَلَّها، فلا تبطل إلَّا بِعِلْم الشرط، وكذا في جانب النفي كقوله : «لا أَفعلُ إن شاء زيدٌ، أو إلَّا أن يشاء» فيتوقَّف انتفاؤُه على مشيئته في الأوّل، وينتفي بدونها في الثاني فلا يحرُم الفعلُ قبل مشيئته، ولا يَحُلّ قبلها.

(ومتعلَّق اليمين كمتعلَّق النذر) في اعتبار كونه طاعةً أو مباحاً: راجحاً ديناً أو

ص: 37

دنياً، أو متساوياً، إلَّا أنّه لا إشكال هنا في تعلُّقِها بالمباح ومراعاةِ الأَولى فيهما (1) و ترجيحِ مقتضى اليمين عند التساوي.

وظاهر عبارته هنا عدم انعقاد المتساوي؛ لإخراجه من ضابط النذر مع أنَّه لا خلاف فيه هنا، كما اعترف به في الدروس(2).

والأولوية متبوعةٌ ولوْ طرَأَتْ بعد اليمين، فلو كان البِرُّ أولى في الابتداء ثمّ صارت المخالفةُ أولى اتُّبِعَ ولا كفّارة. وفي عود اليمين بعودها بعد انحلالها وجهان، أمّا لو لم ينعقد ابتداءً للمرجوحيّة، لم تَعُدْ وإنْ تجدَّدت بعد ذلك، مع احتماله.

واعلم أنّ الكفّارة تجب بمخالفة مقتضى الثلاثة عمداً اختياراً، فلو خالف ناسياً أو مُكرَهاً أو جاهلاً فلا حنث ل-«رفع الخطأ والنسيان وما استُكرِهوا عليه»(3). وحيث تجب الكفّارة تَنحَلُّ.

وهل تنحلّ في الباقي؟ وجهان واستقرب المصنِّف في قواعده الانحلالَ لحصول المخالفة (4)، وهي لا تَتَكَرَّر كما لو تعمَّدَ، وإن افترقا بوجوبِ الكفّارة وعدمِها.

ص: 38

ص: 40

بمعرفة المقدّماتِ الستّ - وهي الكلامُ والأُصولُ ، والنحوُ والتصريفُ، ولغةُ العرب وشرائطُ الأدلَّة - والأُصولِ الأربعة وهي الكتاب والسنة والإجماع ودليل العقل.

والمعتبر من الكلام ما يُعرَف به اللهُ تعالى وما يلزمه من صفات الجلال والإكرام، وعدلُه وحكمتُه ونُبُوَّةُ نبيّنا (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم)وعصمتُه، وإمامةُ الأئمة (علیهم السلام) كذلك ليحصُلَ الوثوق بخبرهم، ويتحقَّقَ الحجّة به والتصديقُ بما جاء به النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) من أحوال الدنيا والآخرة، كلّ ذلك بالدليل التفصيلي.

ولا يُشترط الزيادة على ذلك بالاطّلاع على ما حقّقه المتكلّمون من أحكام الجواهر والأعراض، وما اشتَمَلت عليه كتبهم من الحكمة والمقدّماتِ والاعتراضاتِ وأجْوِبَةِ الشبهات وإن وجب معرفته كفايةً من جهة أُخرى، ومن ثمّ صرَّح جماعة من المحقِّقين بأن الكلام ليس شرطاً في التفقُّه (1)، فإنّ ما يتوقَّف عليه منه مشترك بين سائر المكلّفين.

ومن الأصول ما يُعرَف به أدلّة الأحكام من الأمر والنهي، والعمومِ والخصوصِ والإطلاقِ والتقييد والإجمالِ والبيانِ، وغيرِها ممّا اشتَمَلت عليه مقاصدُه. ومن النحو والتصريف ما يختلف المعنى باختلافه، ليحصُل بسببه معرفةُ المراد من الخطاب ولا يُعتبر الاستقصاء فيه على الوجه التامّ، بل يكفي الوسطُ منه فما دون. ومن اللغة ما يحصُل به فهمُ كلامِ الله ورسولِه ونُوّابِه (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) بالحفظ، أو الرجوع إلى أصلٍ مصحَّحٍ يشتمل على معاني الألفاظ المتداولة في ذلك.

ومن شرائط الأدلَّة معرفة الأشكال الاقترانية والاستثنائية، وما يتوقَّف عليه من المعاني المفرَدة وغيرِها، ولا يُشترط الاستقصاء في ذلك بل يُقتصَر على المجزئ منه، وما زاد عليه فهو مجرّدُ تضييعٍ للعمر وتَرْجِئَةٍ للوقت.

والمعتبر من الكتاب الكريم معرفةُ ما يتعلَّق بالأحكام، وهو نحوٌ من خمسِمائةِ آيةٍ،

ص: 42

إمَّا بحفظِها أو فهمِ مقتضاها لترجع إليها متى شاء، ويتوقَّف على معرفة الناسخ منها من المنسوخ ولو بالرجوع إلى أصلٍ يَشتمِل عليه.

ومن السنّة جمعُ ما اشتَمَل منها على الأحكام ولؤ في أصلٍ مصحَّحٍ رواه عن عدْلٍ بسندٍ متّصل إلى النبيّ والأئمة، ويَعرِف الصحيحَ منها والحسنَ، والموثقَ والضعيفَ والموقوفَ والمُرسَلَ ، والمتواترَ والآحادَ، وغيرَها من الاصطلاحاتِ التي دُوِّنت في «دراية الحديث»، المفتقر إليها في استنباط الأحكام، وهي أمور اصطلاحية توقيفية لا مباحث علميّة. ويدخُل في أصول الفقه معرفةُ أحوالِها عند التعارض، وكثيرٍ من أحكامها.

و من الإجماع والخلاف أن يَعرِف أنّ ما يُفتِي به لا يخالف الإجماع، إمَّا بوجود موافق من المتقدّمين، أو بغلبة ظنّه على أنه واقعة متجدِّدة لم يبحث عنها السابقون بحيث حصل فيها أحدُ الأمرين، لا معرفة كلّ مسألة أجمعوا عليها أو اختلفوا.

ودَلالةُ العقل من الاستصحاب والبراءة الأصلية وغيرهما، داخلةٌ في الأُصول، وكذا معرفة ما يُحتَجّ به من القياس. بل يشتمل كثيرٌ من مختصرات أُصول الفقه كالتهذيب و مختصر الأصول لابن الحاجب على ما يُحتاج إليه من شرائط الدليل المدوّن في علم الميزان، وكثيرٌ من كتب النحو على ما يُحتاج إليه من التصريف.

نعم، يُشترَط مع ذلك كلِّه أن يكون له قوةٌ يَتَمَكَّن بها من ردّ الفروع إلى أُصولها واستنباطِها منها. وهذه العمدة هي في هذا الباب، وإلّا فتحصيل تلك المقدّمات قد صارت في زماننا سهلةٌ لكَثرة ما حقَّقه العلماء والفقهاء فيها وفي بيان استعمالها، وإنّما تلك القوَّةُ بيد الله تعالى يؤتيها من يشاء من عباده على وفق حكمته ومراده، ولكثرة المجاهدة والممارسة لأهلها مَدخَلٌ عظيمٌ في تحصيلها: «وَالَّذِينَ جَاهَدُوا فِينَا لَنَهْدِيَنَّهُمْ سُبُلَنَا وَإِنَّ اللَّهَ لَمَعَ الْمُحْسِنِينَ»(1)..

وإذا تحقَّق المفتي بهذا الوصف وجب على الناس الترافعُ إليه وقبولُ قوله والتزامُ

ص: 43

حكمه ؛ لأنَّه منصوب من الإمام (علیه السلام) على العموم بقوله : «انظُروا إلى رجل منكم قد رَوَى حديثنا، وعَرَف أحكامَنا فاجعَلوه قاضياً، فإنّي قد جعلتُه قاضياً فتَحاكَموا إليه»(1). وفي بعض الأخبار : «فارْضَوا به حَكَماً فإنّي قد جعلتُه عليكم حاكماً، فإذا حَكَم بحكمنا فلم يَقبَل منه فإنّما بحكم الله استَخِفّ وعلينا رَدَّ، والرادُّ علينا رادٌّ على الله، وهو على حدِّ الشرك بالله عزّ وجلّ» (2)(فمن عدل عنه إلى قُضاة الجور كان عاصياً) فاسقاً؛ لأنّ ذلك كبيرة عندنا، ففي مقبول عُمَرَ بن حَنْظَلَةَ السابق: «مَن تَحاكَمَ إلى طاغوت فحَكَم له فإنّما يأخُذ سُحتاً وإنْ كان حقّه ثابتاً؛ لأنَّه أَخَذه بحكم الطاغوت، وقد أمر الله أن يُكفَر بها»(3)، ومثله كثير (4).

(و تثبت وِلاية القاضي) المنصوب من الإمام (بالشياع) وهو إخبار جماعة به يَغلِب على الظنّ صدقهم، (أو بشهادة عدلين) وإنْ لم تكن بين يدي حاكم، بل يثبُت بهما أمرُه عند كلّ مَن سمِعَهما ، ولا يثبت بالواحد ولا بقوله وإنْ شَهِدتْ له القرائن، ولا بالخطّ مع أمْن التزوير، مع احتماله.

( ولا بدّ) في القاضي المنصوب من الإمام (من الكمالِ) بالبلوغ والعقل وطهارة المولد (والعدالةِ) ويدخُل فيها الإيمان، (وأهليّةِ الإفتاء) بالعلم بالأمور المذكورة (والذكورةِ، والكتابةِ) لعُسْر الضبط بدونها لغير النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم)، (والبصَرِ) لافتقاره إلى التمييز بين الخصوم، وتعذّر ذلك مع العَمى في حق غير النبيّ. وقيل: إنّهما ليسا بشرط (5)لانتفاء الأوّل في النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) والثاني في شعيبٍ (علیه السلام) ، ولإمكان الضبط بدونهما بالحفظ والشهود.

ص: 44

وبَقِي من الشرائط التي اعتبرها المصنِّفُ وغيرُه، غلبةُ الحفظ وانتفاءُ الخَرَس، والحرّيّةُ على خلافٍ في الأخير(1)، ويمكن دخولُ الأوّل فى شرط الكمال، وعدمُ اعتبار الأخير هنا مع أنّه قطع به في الدروس(2)؛ وليس دخول الثاني في الكمال أَولى من دخول البصرِ والكتابةِ، فكان اللازم ذكرَه، أو إدخال الجميع في الكمال.

وهذه الشرائط كلُّها معتبرةٌ في القاضي مطلقاً (إلَّا في قاضي التحكيم) وهو الذي تَراضَى به الخصمان ليحكم بينهما مع وجود قاضٍ منصوبٍ من قِبَل الإمام (علیه السلام)، وذلك في حال حضوره، فإنّ حكمه ماضٍ عليهما وإنْ لم يَستجمِع جميع هذه الشرائط.

هذا مقتضى العبارة، ولكن ليس المراد أنه يجوز خُلُوُّه منها أجمع، فإنّ استجماعَه لشرائط الفتوى شرطٌ إجماعاً، وكذا بلوغُه وعقلُه وطهارةُ مولدِه وغلبةُ حفظِه وعدالتُه، وإنما يقع الاشتباه في الباقي والمصنف (رحمه الله ) في الدروس قطع بأنّ شروط قاضي التحكيم هي شروط القاضي المنصوب أجمعُ (3) من غير استثناء، وكذلك قطع به المحقِّق في الشرائع (4)، والعلّامة في كتبه (5)، وولده فخر المحقِّقين في الشرح؛ فإنّه قال فيه:

«التحكيمُ الشرعي هو أن يُحَكِّم الخصمان واحداً جامعاً لشرائط الحكم سوى نصِّ من له توليته شرعاً عليه بولاية القضاء (6) .

ويمكن حملُ هذه العبارة على ذلك بجعله استثناءً مِن اعتبار جميع الشرائط كلّها، التي من جملتها توليتُه، المدلول عليه بقوله أوّلاً «أو نائبه» ثمّ قولِه «وتثبت ولاية

ص: 45

القاضي» إلخ، ثمّ ذَكَر باقي الشرائط فيصير التقدير: «أنّه يُشترَط في القاضي اجتماع ما ذكر إلَّا قاضي التحكيم فلا يُشترَط فيه اجتماعها؛ لصحَّته بدون التولية» وهذا هو الأنسب بفتوى المصنِّف والأصحاب.

ويمكن على بُعدٍ أن يُستثنى مع الشرط المذكور أمرٌ آخَرُ بأن لا يَعتبِر المصنِّف هنا فيه البصرَ والكتابةَ؛ لأنّ حكمه في واقعةٍ أو وقائع خاصّةٍ يمكن ضبطها بدونهما، أو لا يجب عليه ضبطُها لأنَّه قاضي تراضٍ من الخصمين فقد قَدِما على ذلك، ومن أراد منهما ضبْطَ ما يحتاج إليه أشهَد عليه مع أنّ في الشرطين خلافاً في مطلق القاضي، ففيه أولى بالجواز؛ لانتفاء المانع الوارد في العام بكثرة الوقائع وعسر الضبط بدونهما. وأمَّا الذكورية، فلم ينقل أحدٌ فيها خلافاً، ويبعُد اختصاص قاضي التحكيم بعدم اشتراطها وإنْ كان محتملاً ولا ضرورة هنا إلى استثنائها؛ لأنّ الاستثناء هو المجموع لا الأفراد.

واعلم أنّ قاضيَ التحكيم لا يتصوَّر في حال الغيبة مطلقاً؛ لأنَّه إن كان مجتهداً نَفَذَ حكمُه بغير تحكيم وإلّا لم ينفُذ حكمُه مطلقاً إجماعاً، وإنّما يتحقَّق مع جمْعِه للشرائط حال حضوره؟ وعدمِ نصبِه كما بيّنّاه.

وقد تحرَّر من ذلك أنّ الاجتهاد شرط في القاضي في جميع الأزمان والأحوال، وهو موضع وفاق. وهل يُشترَط في نفوذ حكم قاضي التحكيم تراضي الخصمين به بعده؟ قولان (1)، أجودهما العدم، عملاً بإطلاق النصوص(2).

(ويجوز ارتزاقُ القاضى من بيت المال مع الحاجة) إلى الارتزاق لعدم المال، أو الوُصْلةِ إليه، سواء تعيَّن القضاء عليه أم لا ؛ لأنّ بيت المال مُعَدَّ للمصالح وهو من أعظمها. وقيل: لا يجوز مع تعيُّنه عليه لوجوبه (3)، ويُضعَّف بأنّ المنع حينئذٍ من الأجرة لا من الرزق.

ص: 46

(ولا يجوز الجُعْل) ولا الأُجرةُ (من الخُصُوم) ولا من غيرهم؛ لأنَّه في معنى الرشا.

(والمُرتَزِقةُ) من بيت المال (المؤذِّنُ ، والقاسمُ، والكاتبُ) للإمام، أو لضبط بيتِ المال، أو الحُجَجِ ونحوها من المصالح، (ومعلّمُ القرآنِ والآدابِ) كالعربية وعلم الأخلاق الفاضلة ونحوها، وصاحب الديوان الذي بيده ضبط القضاةِ والجُندِ وأرزاقُهم، ونحوُها من المصالح، (ووالي بيت المال) الذي يحفظه ويضبطه ويُعطي ما يُؤمَر به ونحوه. وليس الارتزاق منحصراً فيمن ذُكِر ، بل مصرفه كلُّ مصلحة من مصالح الإسلام ليس لها جهةٌ غيرٌه، أو قصرت جهتُها عنها.

(ويجب على القاضي التسويةُ بين الخصمَين في الكلام) معهما (والسلامِ) عليهما وردِّه إذا سلَّما ( والنظرِ) إليهما (و) غيرها من (أنواع الإكرام) كالإذنِ في الدخول والقيام، والمجلس، وطلاقة الوجه ( والإنصاتِ) لكلامهما (والإنصافِ) لكلّ منهما إذا وقع منه ما يقتضيه . هذا هو المشهور بين الأصحاب، وذهب سلّار(1) والعلّامة فى المختَلَف إلى أنّ التسوية بينهما مستحبّةٌ(2)، عملاً بأصالة البراءة، واستضعافاً لمستند (3) الوجوب (4).

هذا إذا كانا مسلمَين أو كافِرَين (و) لو كان أحدهما مسلماً والآخَرُ كافراً كان (له أن يَرفَع المسلمَ على الكافر في المجلس) رفعاً صوريّاً أو معنويّاً كقُربه إلى القاضي أو على يمينه كما جَلَس عليّ (علیه السلام) بجنب شُرَيح في خصومة له مع يهودي (5)(وأن يُجلِس المسلمَ مع قيام الكافر).

ص: 47

وهل تجب التسوية بينهما فيما عدا ذلك ؟ ظاهر العبارة وغيرها ذلك، ويُحتمَل تعدّيه إلى غيره من وجوه الإكرام.

(ولا تجب التسوية) بين الخصمين مطلقاً (في الميل القلبي)؛ إذ لا غَضاضةً فيه على الناقص، ولا إدلال للمتَّصِف؛ لعدم اطّلاعهما ولا غيرِهما عليه. نعم، تُستحبّ التسوية فيه ما أمكن.

(وإذا بَدَر أحد الخصمين بدعوى سَمِع منه) وجوباً تلك الدعوى لا جميعَ ما يريده منها، ولو قال الآخر: «كنتُ أنا المدّعي» لم يلتفت إليه حتى تنتهي تلك الحكومة.

(ولو ابتدرا) معاً (سَمِع من الذي على يمين صاحبه) دعوىً واحدةً، ثمّ سَمِع دعوى الآخر؛ لرواية محمّد بن مسلم عن الباقر (علیه السلام)(1). وقيل : يُقرع بينهما (2)؛ لورودها لكلّ مشكل، وهذا منه(3) .

ومثله ما لو تَزاحَم الطَّلَبَةُ عند مدرّس والمُستَفتُون عند المفتي مع وجوب التعليم والإفتاء، لكن هنا يُقدَّم الأسبق فإن جهل أو جاؤوا معاً أُقرع بينهم، ولو جَمَعهم على درسٍ واحدٍ مع تقارب أفهامهم جاز وإلّا فلا.

(وإذا سكتا) فله أن يسكتَ حتّى يتكلَّما وإن شاء (فليقل (4): «لِيتكَلَّم المدّعي منكما»، أو «تَكَلَّما» أو يأمر من يقول ذلك. (ويُكرَه تخصيصُ أحدهما بالخطاب) لما فيه من الترجيح الذي أقلُّ مراتبِه الكراهةُ.

(وتحرُم الرِشوة) بضمّ الراءِ وكسرِها، وهو أخذه مالاً من أحدهما، أو منهما، أو من غيرهما على الحكمِ، أو الهدايةِ إلى شيء من وجوهه، سواءٌ حَكَم لباذلها بحق أم باطلٍ. وعلى تحريمها إجماعُ المسلمين ، و عن الباقر (علیه السلام) أنّه «الكفر بالله ورسوله»(5).

ص: 48

وكما تحرُم على المرتشي تحرُم على المُعطي لإعانته على «الإثم والعدوان»، إلَّا أن يتوقَّف عليها تحصيل حقّه فتحرُم على المرتشي خاصّة؛ (فتجب إعادتها) مع وجودها، ومع تلفها المثل أو القيمة.

(و تلقينُ أحد الخصمين حجّتَه) أو ما فيه ضرر على خصمه.

وإذا ادَّعى المدَّعي (فإن وضَح الحكمُ لَزِم القضاءُ إذا التمسه المقضيُّ له) فيقول : «حكمتُ» أو «قضيتُ» أو «أنفذتُ» أو «أمضيتُ» أو «ألزمتُ»، ولا يكفي «ثبت عندي»، أو «أنّ دعواك ثابتة». وفي «أخرج إليه من حقِّه» و أمرِه بأخذ العين أو التصرّف فيها قولٌ جزم به العلّامة(1)، وتوقَّف المصنِّف (2).

(ويُستحبّ) له قبل الحكم (ترغيبُهما في الصلح) فإن تعذَّر حَكَم بمقتضى الشرع، فإن اشتَبَه أَرْجَاً حتى يتبيَّن، وعليه الاجتهادُ في تحصيله.

( ويُكرَه أن يَشفَعَ) إلى المستحِق (في إسقاط) حق (أو) إلى المدَّعي في (إبطال) دعوى (أو يتَّخِذَ حاجباً وقت القضاء)؛ لنهي النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم)عنه(3) ، (أو يقضيَ مع اشتغال القلب بنُعاسٍ، أو همٍّ) أو غمٍّ (أو غضب، أو جُوعٍ) أو شِبَعٍ مُفرِطَيْن، أو مدافَعةِ الأخبَتَين، أو وَجَعٍ، ولو قَضَى مع وجود أحدها نَفَذَ.

ص: 49

الأوّلُ - كدعوى هِبَةٍ غيرِ مقبوضة، أو وَقْفٍ كذلك، أو رهن عند مشترطه - لم تُسمَع. وإن تخلَّف الثاني - كدعوى شيءٍ وتُوبٍ وفرسٍ - ففي سماعها قولان:

أحدُهما - وهو الذي جَزَم به المصنف في الدروس (1)-: العدمُ، لعدم فائدتها، وهو حكم الحاكم بها لو أجاب «المدَّعَى عليه» بنعم، بل لابدّ من ضبط «المِثْلي بصفاته، والقِيمِي بقيمته، والأثمانِ بجنسها ونوعها وقدرها وإنْ كان البيع وشبهه ينصرف إطلاقه إلى نقد البلد؛ لأنَّه إيجابٌ في الحال وهو غير مختلِف والدعوى إخبارٌعن الماضي وهو مختلِف».

والثاني - وهو الأقوى- : السماعُ، لإطلاق الأدلَّة الدالّة على وجوب الحكم، وما ذُكِر لا يصلُح للتقييد، لإمكان الحكم بالمجهول فيُحبَس حتى يبيّنه كالإقرار، ولأنّ المدّعي ربما يعلم حقَّه بوجه ما خاصّة، بأن يعلم أنَّ له عنده ثوباً أو فرساً ولا يعلم شخصَها ولا صفتَها فلو لم تُسمع دعواه بطل حقُّه، فالمقتضي له موجود والمانع مفقود.

والفرقُ بين الإقرار والدعوى بأنّ المقرّ لو طُولِب بالتفصيل ربما رجَع، والمدّعي لا يرجع لوجود داعي الحاجة فيه دونه غيرُ كافٍ في ذلك، لما ذكرناه.

وإن تخلَّف الثالثُ، وهو الجزم بأن صرَّح بالظنّ أو الوهم ففي سماعها أوجهٌ: أوجَهُها السماعُ فيما يَعسر الاطّلاع عليه كالقتل والسرقة دون المعاملات، وإن لم يتوجّه على المدّعي هنا الحلفُ بردّ ولا نكولٍ ولا مع شاهد، بل إن حلف المُنكِر أو أقرَّ أو نكل وقضينا به، وإلّا وُقِفتْ الدعوى.

إذا تقرّر ذلك فإذا ادَّعى دعوىً مسموعةً طُولِب المدّعَى عليه بالجواب (وجواب المدّعَى عليه إمّا إقرارٌ ) بالحقّ المدّعى به أجمع (أو إنكارٌ) له أجمع، أو مركّبٌ منهما فيلزمه حكمُهما (أو سكوتٌ) وجعلُ السكوت جواباً مجازٌ شائعٌ في الاستعمال، فكثيراً ما يقال «تركُ الجواب جوابُ المقال».

ص: 51

(فالإقرار يمضي) على المقرّ (مع الكمال) أي كمال المقرّ على وجه يُسمَع إقرارُه بالبلوغِ والعقلِ مطلقاً، ورفعِ الحجر فيما يمتنع نفوذُه به، وسيأتي تفصيله. فإن التمَسَ المدّعِي حينئذٍ الحكمَ حَكَمَ عليه فيقول : «ألزمتُك ذلك»، أو «قضيتُ عليك به».

(ولو التمس) المدّعي من الحاكم (كتابةَ إقراره كُتِب، وأُشهِد مع معرفتِه، أو شهادةِ عدلين بمعرفته، أو اقتناعِه بحِلْيَته لا بمجرد إقراره وإن صادَقَه المدّعي، حذراً من تواطؤهما على نَسَبٍ لغيرهما ليُلزِما ذا النَسَب بما لا يستحق عليه.

(فإن ادّعى الإعسارَ) وهو عجزه عن أداء الحق لعدم ملكه لما زاد عن داره وثيابه اللائقة بحاله ودابتِّه وخادمِه كذلك، وقوتِ يومٍ وليلةٍ له ولعياله الواجبي النفقة (وثبت صدقُه) فيه (ببيِّنَةٍ مطّلعةٍ على باطن أمره) مراقبةٍ له في خَلَواته، واجدةٍ صبرَه على ما لا يَصبِر عليه واجد المال عادةً حتى ظهر لها قرائن الفقر ومخايل الإضافة، مع شهادتها على نحو ذلك مما يتضمَّن الإثبات، لا على النفي الصرف، (أو بتصديق خصمه) له على الإعسار (أو كان أصل الدعوى لغير مال) بل جنايةٍ أو جبت مالاً أو إتلافاً. فإنّه حينئذٍ يُقبَل قوله فيه؛ لأصالة عدم المال بخلاف ما إذا كان أصل الدعوى مالاً فإن أصالة بقائه تَمنَع من قبول قوله، وإنّما يثبُت إعساره بأحد الأمرين : البيّنة، أو تصديق الغريم.

وظاهره أنّه لا يتوقّف مع البيّنة على اليمين وهو أجود القولين(1)، ولو شهدت البيّنة بالإعسار في القسم الثاني فأَولى بعدم اليمين وعلى تقدير كون الدعوى ليست مالاً (وحَلَف) على الإعسار (تُرِك) إلى أن يَقدِر، ولا يُكلَّف التكسُّبَ في المشهور وإنْ وجب عليه السعي على وفاء الدين.

( وإلّا) يتّفق ذلك بأن لم يُقِم بيّنةً، ولا صادَقَه الغريم مطلقاً، ولا حلف حيث لا يكون أصلُ الدعوى مالاً (حُبِس) وبُحِث عن باطن أمره (حتى يُعلَم حاله) فإن عُلِم له مالٌ

ص: 52

أُمِر بالوفاء، فإن امتَنَع باشره القاضي ولو ببيعِ مالِه إن كان مخالفاً للحقّ، وإن عُلِم عدمُ المال أو لم يَفِ الموجود بوفاء الجميع، أُطلِق بعد صَرف الموجود.

(وأمَّا الإنكار، فإن كان الحاكم عالماً )بالحق (قَضَى بعلمه )مطلقاً على أصحّ القولين(1)، ولا فرق بين علمه به في حال ولايته ومكانها وغيرهما. وليس له حینئذٍ طلبُ البيّنة من المدّعي مع فقدها قطعاً، ولا مع وجودها على الأقوى وإنْ قَصَد دفعَ التُهمَة، إلَّا مع رضا المدّعي.

والمراد بعلمه هنا العلمُ الخاصّ وهو الاطّلاعُ الجازمُ، لا بمثل وجود خطّه به إذا لم يَذكُر الواقعةَ وإنْ أَمِن التزوير. نعم، لو شَهِد عنده عدلان بحُكمه به، ولم يتذكّر فالأقوى جواز القضاء كما لو شهدا بذلك عند غيره.

ووجه المنع إمكان رجوعه إلى العلم؛ لأنَّه فِعلُه بخلاف شهادتهما عند الحاكم على حكم غيره فإنَّه يكفي الظنّ، تنزيلاً لكلّ باب على الممكن فيه. ولو شهدا عليه بشهادته به، لا بحكمه فالظاهر أنه كذلك.

(وإلّا) يعلم الحاكم بالحق ( طَلَب البيِّنةَ) من المدّعى إن لم يكن عالماً بأنَّه موضع المطالَبة بها، وإلّا جاز للحاكم السكوتُ (فإن قال : « لا بيّنة لي» عرَّفه أنّ له إحلافَه، فإن طَلَبه) أي طلب إحلافَه (حَلَّفه الحاكم).

( ولا يتبرَّع) الحاكمُ ( بإحلافه) لأنَّه حقٌّ للمدّعي فلا يُستَوفَى بدون مطالبته وإنْ كان إيقاعه إلى الحاكم، فلو تبرَّع المُنكِر به أو استحلفه الحاكم من دون التماس المدّعي لغا (و) كذا (لا يَستقِلّ به الغريمُ من دون إذن الحاكم) لما قلناه من أنّ إيقاعَه موقوفٌ على إذنه وإن كان حقاًّ لغيره؛ لأنَّه وظيفته.

(فإن حَلَف) المنكرُ على الوجه المعتبرَ (سقَطت الدعوى عنه ) وإنْ بَقِي الحقُّ في ذمّته، (وحرُم مقاصّتُه) به لو ظَفَر له المدّعي بمال وإنْ كان مماثِلاً لحقّه، إلَّا

ص: 53

أن يُكَذِّب المنكرُ نفسَه بعد ذلك.

(و) كذا (لا تُسمَع البيِّنةُ) من المدّعي (بعده) أي بعد حلْف المُنكِر على أصحّ الأقوال (1)؛ لصحيحة ابن أبي يعفور عن الصادق (علیه السلام): «إذا رَضِي صاحب الحقّ بيمين المُنكِر لحقّه، فاستحلفه فحَلَف أن لا حقّ له قبله، وإن أقام بعد ما استحلفه خمسين قسامةً فإنّ اليمين قد أبطَلَتْ كلَّ ما ادّعاه»(2)، وغيرها من الأخبار(3).

وقيل: تُسمع بيّنتُه مطلقاً (4)، وقيل : مع عدم علمه بالبيّنة وقتَ تحليفه ولو بنسيانها(5)، والأخبار حجّةٌ عليهما.

(وإن) لم يحلِف المدّعى عليه و (ردّ اليمين) على المدّعي (حلف المدّعي) إن كانت دعواه قطعيةً، وإلّا لم يتوّجه الردُّ عليه كما مرّ، وكذا لو كان المدّعي وليّاً أو وصيّاً فإنّه لا يمين عليه وإنْ عَلِم بالحال، بل يُلزَم المنكرُ بالحلف، فإن أَبَى حُبِس إلى أن يحلِف أو يُقضَى بنكوله؛ (فإن امتنع) المدّعي من الحلف حيث يتوجّه عليه (سقطت دعواه) في هذا المجلس قطعاً، وفي غيره على قول مشهور؛ إلَّا أن يأتي ببيّنة. ولو استَمهَل أمهل بخلاف المُنكِر.

ولو طَلَب إحضار المال قبل حلْفِه ففي إجابته قولان(6)، أجودُهما العدم(7). ومتى حلَف

ص: 54

المدّعي ثبت حقُّه، لكن هل يكون حلفُه كإقرار الغريم أو كالبيّنة؟ قولان(1)، أجودهما الأول.

وتظهر الفائدة في مواضع كثيرةٍ مفرَّقةٍ في أبواب الفقه.

( وإن نكل) المنكِرُ عن اليمين وعن ردّها على المدّعي بأن قال «أنا ناكل» أو قال «لا أَحلِفُ» - عقيب قول الحاكم له : «إحلفْ» - أو «لا أَرُدُّ» (رُدَّت اليمين أيضاً) على المدّعي بعد أن يقول الحاكم للمنكر: «إن حلفتَ وإلّا جعلتُك ناكلاً، ورَددتُ اليمين» مرةً ويُستحبّ ثلاثاً، فإن حلف المدّعي ثبت حقّه، وإن نكل فكما مرَّ.

(وقيل) والقائل به الشيخان (2) والصدوقان(3)، وجماعةٌ(4) : (يُقضَى) على المُنكِر بالحقّ (بنكوله)؛ لصحيحة محمد بن مسلم عن الصادق (علیه السلام): «أنّه حَكَى عن أمير المؤمنين عليه الصلاة والسلام أنّه ألزم أخرسَ بدَين ادُّعِي عليه فأنكر ونكل عن اليمين، فألزمه بالدَين بامتناعه عن اليمين»(5).

(والأوّل أقرب)؛ لأنّ النكول أعمُّ من ثبوت الحقّ، لجواز تركه إجلالاً، ولا دَلالة

ص: 55

للعامّ على الخاصّ؛ ولما رُوِيَ عن النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) أنّه رَدَّ اليمين على طالب الحقّ(1)، وللأخبار الدالّة على ردّ اليمين على المدّعي من غير تفصيل(2)، ولأنّ الحكم مبنيٌّ على الاحتياط التامّ ولا يحصل إلَّا باليمين؛ وفي هذه الأدلَّة نظرٌ بَيِّنٌ.

(وإن قال) المدّعي مع إنكار غريمه (لي بيّنةٌ، عرّفه) الحاكمُ (أنّ له إحضارَها ولْيَقل «أَحْضِرها إن شئتَ») إن لم يَعلَم ذلك ( فإن ذكر غَيبتَها خيَّره بين إحلاف الغريم والصبر)، وكذا يتخيَّر بين إحلافه وإقامة البيّنة وإن كانت حاضرة - وليس له طلبُ إحلافه ثمّ إقامةُ البيّنة - فإن طلَب إحلاقه ففيه ما مرّ، وإن طلب إحضارَها أمهله إلى أن يُحضر. (وليس له الزامه بكفيل) للغريم (ولا ملازمته)؛ لأنَّه تعجيل عقوبة لم يَثبُت مُوجِبُها ، وقيل له ذلك (3).

(وإن أحضرها وعرف الحاكم العدالة) فيها (حَكَم) بشهادتها بعد التماس المدّعي سؤالَها والحكمَ، ثمّ لا يقول لهما : «اشهَدا» بل: «مَن كان عنده كلام أو شهادة ذَكَر ما عنده إن شاءَ» فإن أجابا بما لا يثبت به حقٌّ طُرِح قولُهما، وإن قَطَعا بالحقّ وطابَقَ الدعوى وعَرَف العدالة حَكَم كما ذكرنا.

(وإن عَرَف الفِسقَ تَرَك)، ولا يطلُبُ التزكية؛ لأنّ الجارح مقدَّمٌ. (وإن جَهِل) حالَها (اسْتَزكَى) أي طَلَب من المدّعي تزكيتها، فإن زكّاها بشاهدَين على كلّ من الشاهدين يَعرِفان العدالة ومزيلَها، أثبتها (ثمّ سَأَل الخصم عن الجرح) فإن اعترف بعدمه حَكَم كما مرّ (وإن استَنظَر أمهله ثلاثة أيام)(4) ، فإن أحضر الجارحَ نَظَر في أمره على حسب ما يراه من تفصيل وإجمال وغيرهما، فإن قَبِلَه قدَّمه على التزكية لعدم المنافاة

ص: 56

(فإن لم يَأْتِ بالجارح) مطلقاً، أو بعد المدّة (حَكَم عليه بعد الالتماس) أي التماس المدّعي الحكم.

( وإن ارتاب الحاكمُ بالشهود) مطلقاً (فرَّقَهم) استحباباً (وسألهم عن مشخّصات القضيّة) زماناً ومكاناً وغيرهما من المميّزات (فإن اختلفت أقوالهم سقَطت) شهادتهم. ويُستحب له عند الريبة وَعْظُهم وأمْرُهم بالتثبّتِ والأخذ بالجزم.

(ويُكرَه) له (أن يُعَنِّت الشهودَ) أي يُدخل عليهم العَنَتَ، وهو المشقّة (إذا كانوا من أهل البصيرة، بالتفريق) وغيرِه من التحزيز.

(ويحرُم) عليه (أن يُتَعتِعَ الشاهدَ)، أصل التَعْتَعَة في الكلام: التردُّد فيه (وهو) هنا (أن يُداخِلَه في الشهادة) فيُدخِل معه كلماتٍ تُوقِعُه في التردّدِ أو الغلط؛ بأن يقول الشاهد: «إنّه اشترى كذا» فيقول الحاكم: «بمائة» أو «في المكان الفلاني»، أو يريدَ أن يتلفظ بشيء يَنْفَع فيداخله بغيره ليمنعه من إتمامه، ونحو ذلك (أو يَتَعَقَّبَه) بكلام ليجعله تمامَ ما يَشهد به بحيث لولاه لتَرَدَّد أو أتَى بغيره، بل يَكُفّ عنه حتى ينتهيَ ما عنده وإن لم يُفِد أو تَردَّد، ثم يُرتِّبُ عليه ما يلزمه (أو يُرَغِّبَه في الإقامة) إذا وَجَده متردّداً (أو يُزَهِّده لو توقَّفَ).

(ولا يقف عزمَ الغريم عن الإقرار إلَّا في حقّه تعالى) فيُستحبّ أن يُعرِّض المقرَّ بحدّ الله تعالى بالكفّ عنه والتأويل (لقضيّة ماعز بن مالك عند النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) ). حين أقرَّ عنده بالزنِىٰ في أربعة مواضع والنبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) يردّدُه ويُوقِف عزمَه تعريضاً لرجوعه ويقول له: «لعلّك قبلت أو غَمَزتَ أو نَظَرتَ» قال: لا. قال: «أَفَنِكْتَها؟ لا تُكَنِّي؟ »قال: نعم، قال: «حتّى غاب ذلك منك في ذلك منها؟» قال: نعم. قال: «كما يَغِيب المِروَدُ في المُكْحُلة، والرشاءُ في البئر؟ »قال: نعم. قال: «هل تدري ما الزنىٰ؟» قال: نعم، أتيتُ منها حراماً ما يأتي الرجل من امرأته حلالاً. فعند ذلك أَمَر برجمه(1).

ص: 57

وكما يُستحبّ تعريضه للإنكار، يُكرَه لمن عَلِمه منه - غير الحاكم - حثُّه على الإقرار؛ لأنّ هَزَّالاً (1) قال لماعِز: «بادِرْ إلى رسول الله (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) قبلَ أن يَنزِل فيك قرآنٌ». فقال له النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) لمّا عَلِم به: «إلّا سترتَه بثوبك، كان خيراً لك»(2).

واعلم أنّ المصنِّف ذكر أوّلاً أن جواب المدّعىٰ عليه إمّا إقرارٌ أو إنكارٌ أو سكوتٌ ولم يذكر القسم الثالث ولعله أدرجه في قسم الإنكار على تقدير النكول؛ لأنّ مرجع حكم السكوت على المختار إلى تحليف المدّعي بعد إعلام الساكت بالحال.

وفي بعض نسخ الكتاب نُقِل أنّ المصنِّف ألحق بخطّه قوله : (وأمّا السكوت فإن كان لآفة) من طَرَشِ أو خَرَسٍ (تَوَصَّ)ل الحاكم (إلى) معرفة (الجواب) بالإشارة المفيدة لليقين ولو بمترجمَين عدلَين (وإن كان) السكوت (عناداً حُبِس حتى يُجِيب)؛ على قول الشيخ في النهاية (3) ؛ لأنّ الجواب حقٌّ واجبٌ عليه، فإذا امتَنع منه حبس حتى يُؤدِّيَه (أو يُحكَم عليه بالنكول بعد عرض الجواب عليه) بأن يقول له : «إن أجبتَ وإلا جعلتك ناكلاً»، فإن أصرَّ حُكِم بنكوله على قول من يقضي بمجرد النكول(4)، ولو اشترطنا معه إحلاق المدّعي أُحلف بعده. ويظهر من المصنِّف التخيير بين الأمرين. والأولى جعلهما إشارة إلى القولين، وفي الدروس اقتصر على حكايتهما قولين(5). ولم يرجح شيئاً، والأول أقوى.

ص: 58

كُلفةٌ، إلَّا أنّ النصَّ (1) ورد بذلك.

(وينبغي التغليظُ بالقول) مثل «والله الذي لا إله إلَّا هو الرحمن الرحيم، الطالب الغالب، الضارّ النافع المُدرِك المهلك، الذي يعلم من السرّ ما يعلمه من العلانية»، (والزمان) كالجمعة والعيد، وبعد الزوال والعصر (والمكان) كالكعبة والحَطِيم والمقام والمسجد الحرام، والحرم والأقصى تحت الصخرة، والمساجد في المحراب.

واستحباب التغليظ ثابت (في الحقوق كلِّها، إلَّا أن ينقص المال عن نصاب القطع) وهو ربع دينار. ولا يجب على الحالف الإجابة إلى التغليظ ويكفيه قوله : «واللهِ ما له عندي حقٌّ».

(ويُستحَبّ للحاكم وعظ الحالف قبله) وترغيبه في ترك اليمين إجلالاً لله تعالى، أو خوفاً من عقابه على تقدير الكذب، ويتلو عليه ما ورد في ذلك من الأخبار والآثار مثل ما رُوي عن النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) :« مَن أَجلَّ اللهَ أن يَحلِف به أعطاه الله خيراً ممّا ذَهَب منه»(2). وقول الصادق (علیه السلام): «مَن حَلف بالله كاذباً كفر، ومن حلف بالله صادقاً أَثِمَ، إن الله عزّ وجلّ يقول: ولا تجعلوا اللهَ عُرضَةً لأيمانكم» (3) ، وعنه قال: «حدَّثني أبي أنّ أباه كانت عنده امرأة من الخوارج فقَضَى لأبي أنّه طلقها، فادّعتْ عليه صداقَها. فجاءت به إلى أمير المدينة تَستَعدِيه فقال له أمير المدينة: يا علي إمّا أن تَحلِفَ أو تُعطِيَها. فقال لي: يا بُنَيَّ قُمْ فأَعْطِها أربعمائة دينار. فقلت: يا أبه - جُعِلتُ فداك - ألستَ مُحِقّاً؟ قال: بَلى؟ ولكنّي أجلَلتُ الله عزّ وجلّ أن أَحلِف به يمينَ صَبْرٍ»(4).

(ويكفي) الحلفُ على (نفي الاستحقاق وإنْ أجاب) في إنكاره (بالأخصّ ) كما إذا ادَّعَى عليه قرضاً فأجاب ب-«أنّى ما اقترضتُ»؛ لأنّ نفيَ الاستحقاق يشمَ-ُل المتنازَعَ

ص: 60

وزيادةً، ولأنّ المدّعي قد يكون صادقاً فعَرَض ما يسقط الدعوى، ولو اعتَرَف به وادَّعَى المُسقِطَ طُولِب بالبيّنة، وقد يعجِز عنها فدَعَتْ الحاجة إلى قبول الجواب المطلق.

وقيل : يَلزَمه الحلفُ على وِفْق ما أجاب به (1)؛ لأنَّه بزعمه قادر على الحلف عليه حيث نفاه بخصوصه إن طلبه منه المدّعي؛ ويُضعَّف بما ذكرناه وبإمكان التسامح في الجواب بما لا يُتَسامح في اليمين.

(و) الحالف (يحلِف) أبداً (على القطع في فعلِ نفسه وتركِه، وفعلِ غيره)؛ لأنّ ذلك يتضمَّن الاطَّلاع على الحال الممكن معه القطع، وعلى نفي العلم في نفي فعل غيره كما لو ادَّعَى على مُوَرِّثه مالاً، فيكفيه الحلفُ على أنّه لا يَعلَم به، لأنَّه يَعسُ-َر الوقوف عليه بخلاف إثباته فإنّ الوقوف عليه لا يعسُ-َر.

ص: 61

(والعتقُ على قولٍ)(1) مشهورٍ؛ لتضمُّنه إثباتَ الحرّيّة وهي ليست مالاً، وقيل: يثبت بهما (2)؛ لتضمُّنه المالَ من حيث إنّ العبد مال للمولى، فهو يدّعي زوالَ المالية؛ (والكتابةُ والتدبيرُ والاستيلادُ) وظاهره عدم الخلاف فيها مع أنّ البحث آتٍ فيها. وفي الدروس ما يدلّ على أنها بحكمه(3)، لكن لم يصرّحوا بالخلاف فلذا أَفردَها. (والنسبُ) وإنْ ترتَّب عليه وجوب الإنفاق، إلَّا أنه خارج عن حقيقته كما مرّ: (والوكالةُ) لأنَّها ولايةٌ على التصرّف وإنْ كان في مال؛ (والوصيّة إليه) كالوكالة (بالشاهد واليمين) متعلّق بالفعل السابق، أي لا تثبت هذه المذكورات بهما.

(وفي النكاح قولان) أحدُهما - وهو المشهور - عدمُ الثبوت مطلقاً (4)؛ لأنّ المقصود الذاتي منه الإحصانُ، وإقامةُ السنّة، وكفُّ النفس عن الحرام، والنسلُ، وأمَّا المهرُ والنفقة، فإنَّهما تابعان؛ والثاني: القبول مطلقاً، نظراً إلى تضمُّنه المالَ، ولا نعلم قائلَه؛ وفي ثالتٍ قبولُه من المرأة دون الرجل؛ لأنَّها تُثبت النفقة والمهر، ذهب إليه العلامة(5). والأقوى المشهور.

(ولو كان المُدَّعُون جماعةً) وأقاموا شاهداً واحداً (فعلى كلّ واحدٍ يمينٌ)؛ لأنّ كلَّ واحد يُثبِت حقّاً لنفسه، ولا يَثبُت مالٌ لأحد بيمينِ غيرِه. (ويُشترَط شهادة الشاهد أوّلاً، وتعديلُه) والحلف بعدهما (ثمّ الحكم يَتِمّ بهما لا بأحدهما، فلو رجع الشاهد غَرِم النصفَ) لأنَّه أحدُ جزءَيْ سببِ فواتِ المال على المدعَى عليه؛ (والمدّعي لو رجع غَرِم الجميعَ) لاعترافه بلزوم المال له مع كونه قد قبضه. ولو فُرِض تسلَّمُ الشاهدِ المالَ ثمّ رجع أمكن ضَمانُه الجميعَ إن شاء المالك؛ لاعترافه بترتُّب يده على المغصوب فيتخيَّر المالك في التضمين.

ص: 63

(ويُقضَى على الغائب عن مجلس القضاء) سواءٌ بَعُدَ أَم قَرُبَ وإنْ كان في البلد ولم يتعذَّر عليه حضورُ مجلس الحكم على الأقوى؛ لعموم الأدلَّة(1)، ولو كان في المجلس لم يُقضَ عليه إلَّا بعد علمه، ثمّ الغائب على حُجّته لو حضر، فإن ادَّعَى بعده قضاءً أو إبراءً أقام به البيِّنة وإلّا أُحلِف المدّعي ومحلُّه حقوقُ الناس لا حقوق الله تعالى؛ لأنّ القضاء على الغائب احتياطٌ، وحقوق الله تعالى مبنيّة على التخفيف لغَنائه. ولو اشتَمَل على الحقَّين كالسرقة، قُضي بالمال دون القطع.

(و تجب اليمين مع البيِّنة على بقاء الحقِّ) إن كانت الدعوى لنفسه، ولو كانت لموكِّله أو للمُوَلَّى عليه فلا يمين عليه، ويُسَلَّم المال بكفيل إلى أن يحضُرَ المالك، أو يَكمُلَ ويَحلِفَ ما دام المدَّعَى عليه غائباً.

(وكذا تجب) اليمين مع البيّنة (في الشهادة على الميّت والطفل والمجنون) أمَّا على الميّت، فموضع وفاق، وأمَّا على الغائب والطفل والمجنون، فلمشاركتهم له في العلّة المُوْماأِ إليها في النص(2)، وهو أنَّه لا لسان له للجواب، فيستظهر الحاكم بها؛ إذ يُحتمل لو حضر كاملاً أن يُجيب بالإيفاء أو الإبراء فيتوجَّهُ اليمين، وهو من باب اتّحاد طريق المسألتين، لا من باب القياس .

وفيه نظرٌ؛ للفرق مع فقد النصّ، وهو أنّ الميّت لا لسان له مطلقاً في الدنيا، بخلاف المتنازع فيمكن مراجَعتُه إذا حضَر أو كمَل، وترتيبُ حكمٍ على جوابه بخلاف الميّت، فكان أقوى فى إيجاب اليمين، فلا يتّحد الطريق. وإطلاقه يقتضي عدمَ الفرق بين دعوى العَين والدَين. وقيل بالفرقِ، وثبوتِ اليمين فى الدين خاصّةً (3)، لاحتمال الإبراءِ منه وغيرِه، من غير علم الشهود، بخلاف العَين فإنّ مِلكَها إذا ثبت استُصحِب؛ ويُضعَّف بأنَّ احتمال تجدُّد نقل الملك ممكنٌ في الحالتين، والاستظهارُ وعدمُ اللسان آتٍ فيهما.

ص: 64

وظاهر العبارة عدم اليمين فيهما، والأوّل مختاره في الدروس(1) : في الثاني قطعاً وفي الأول مَيلاً.

(ولو تشبَّث أحدُهما) أي تعلَّق بها بأن كان ذا يد عليها (فاليمين عليه) إن لم يكن للآخَر بيّنةٌ، سواءٌ كان للمتشبِّث بيّنةٌ أم لا. (ولا يكفي بيّنتُهُ عنها) أي عن اليمين؛ لأنَّه منكر فيدخُل في عموم «اليمين على من أنكر»(2) وإن كان له بيّنة، فلو نكل عنها حلف الآخَرُ وأَخَذ، فإن نكل أُقِرَّت في يد المتشبِّت.

(ولو أقاما ) أي المتشبِّتُ والخارجُ (بيّنةً، ففي الحكم لأيّهما خلاف). فقيل: تُقدَّم بينةُ الداخل مطلقاً (3)؛ لما رُوي أَّن عليّاً (علیه السلام) قَضَى بذلك(4)، ولتعارض البيّنتَين فيُرجع إلى تقديم ذي اليد. وقيل: الخارج مطلقاً (5)؛عملاً بظاهر الخبر المستفيض من أنّ «القول قولُ ذي اليد، والبيِّنةُ بيّنة المدّعي »(6) الشاملِ لموضع النزاع. وقيل: تُقدَّم بيّنة الخارج إن شهدتا بالملك المطلق أو المسبَّبِ، أو بيّنتُه خاصّة بالسبب، ولو انفردت به بيّنةُ الداخل قُدِّم (7). وقيل : مع تسبّبهما تُقدَّم بيّنة الداخل أيضاً(8). وتوقَّف المصنِّف هنا وفي الدروس مقتصراً على نقل الخلاف(9)، وهو في موضعه لعدم دليل متين من جميع الجهات، وفي شرح الإرشاد رجَّح القول الثالث(10) ، وهو مذهب الفاضلَين(11)، ولا يخلو من رُجحان.

ص: 66

(ولو تشبَّنا وادَّعَى أحدهما الجميعَ، والآخرُ النصفَ) مُشاعاً (ولا بيّنةَ، اقتَسَماها) نصفين (بعد يمين مدّعي النصف) للآخَر من دون العكس؛ لمصادَقَته إيّاه على استحقاق النصفِ الآخَرِ. ولو كان النصفُ المتنازَع معيَّناً، اقتسماه بالسويّة بعد التحالف، فيثبت لمدّعيه الربعُ. والفرق أنّ كلَّ جزء من العين على تقدير الإشاعة يَدَّعي كلٌّ منهما تعلُّق حقِّه به ولا ترجيح، بخلاف المعيَّن إذ لا نزاع في غيره. ولم يذكروا في هذا الحكم خِلافاً، وإلّا فلا يخلو من نظر.

(ولو أقاما بيّنةً فهي للخارج(1)، على القول بترجيح بيّنته (2)، وهو مدّعي الكلّ) لأنَّ في يد مدّعي النصفِ النصفَ، فمدّعي الكلِّ خارج عنه (وعلى) القول (الآخَر) يُقسَم (بينهما ) (3) نصفين كما لو لم يكن بينةٌ؛ لما ذكرناه من استقلال يد مدّعي النصف عليه، فإذا رُجِّحت بيّنتُه به أخذه. ولو أقام أحدُهما خاصّةً بيّنةً حُكِم بها .

(ولو كانت فى يدِ ثالثٍ وصدَّق أحدهما صار صاحب اليد) فيترتَّب عليه ما فُصِّل (وللآخَر إحلافُهما).

ولو أقاما بيّنةً فللمُستَوعِبِ النصفُ، وتعارضت البيّنتان في الآخَر، فيُحكَم للأعدلِ فالأكثرِ فالقرعةِ، ويُقضَى لمن خَرَج بيمينه، فإن امتنع حَلَف الآخر، فإن نَكَلا قُسِم بينهما، فللمستَوعِب ثلاثةُ أرباعه، وللآخَرِ الربعُ. وقيل: يُقسَم على ثلاثةٍ (4)، فلمدّعي الكلّ اثنان، ولمدّعي النصف واحدٌ؛ لأنّ المنازَعة وقعت في أجزاءٍ غير معيَّنة، فيُقسَم على طريق العَوْل على حسب سِهامهما وهي ثلاثة كضرب الديّان مع قصور مال المُفَلَّس.

ص: 67

وكلُّ موضع حكمنا بتكافؤِ البيّنات أو ترجيحها بأحد الأسباب إنّما هو مع إطلاقها أو اتّحاد التاريخ: (ولو كان تاريخُ إحدى البيّنتين أقدمَ قُدِّمت) لثبوت الملك بها سابقاً فيُستصحَب.

هذا إذا شَهِدتا بالملك المطلق أو المسبَّبِ أو بالتفريق، أمَّا لو شهدت إحداهما باليد والأخرى بالمِلك فإن كان المتقدِّم هو اليد رُجّح الملكُ لقوَّتِه وتحقُّقِه الآن، وإن انعَكَس ففي ترجيح أيّهما قولان للشيخ (1)وتوقَّف المصنِّف في الدروس مقتصراً على نقلهما (2).

ص: 68

(لم يُجبَر ) الممتنعُ منهما ، لاستلزامه المعاوضة على جزء من مقابله صوري أو معنوي، وهو غير لازم (وكذا) لا يُجبر الممتنع (لو كان فيها ضررٌ، كالجواهر والعضائد الضَيِّقة والسيف) والضرر في هذه المذكورات يمكن اعتباره بجميع المعاني، عدا الثالث في السيف فإنّه يُنتَفَع بقسمته غالباً في غيره مع نقص فاحش.

(فلو طلب) أحدُهما (المُهَايأةَ) وهى قسمة المنفعة بالأجزاء أو بالزمان (جاز ولم يجب) إجابتُه، سواءٌ كان ممّا يصحّ قسمته إجباراً أم لا. وعلى تقدير الإجابة لا يلزم الوفاءُ بها، بل يجوز لكلّ منهما فسخُها، فلو استَوفَى أحدهما ففسخ الآخَرُ، أو هو كان عليه أجرةُ حصة الشريك.

(وإذا عُدِّلَت السِهام) بالأجزاء إن كانت في متساويها كيلاً أو وزناً، أو ذرعاً أو عداً بعدد الأَنْصِباء، أو بالقيمةِ إن اختلفت كالأرض والحيوان (واتَّفقا على اختصاص كلّ واحدٍ بسهمٍ، لَزِمَ) من غير قرعة لصدق القسمة مع التراضي، الموجِبةِ لتمييز الحقّ، ولا فرق بين قسمة الردّ وغيرِها. (وإلّا) يتّفقا على الاختصاص (أُقرع) بأن يُكتَبَ أسماءُ الشركاءِ أو السِهامِ كلٌّ في رُقْعةٍ، وتُصانَ ويُؤمَرَ مَنْ لم يَطَّلع على الصورة بإخراج إحداها (1)على اسم أحدِ المتقاسمين أو أحد السهام.

هذا إذا اتَّفقت السهامُ قدراً، ولو اختَلَفت قُسِّم على أقلّ السهام وجُعِل لها أوّلُ يُعيِّنُه المتقاسمون وإلّا الحاكمُ، وتُكتَب أسماؤُهم لا أسماءُ السهام حذراً من التفريق، فمَن خرَج اسمُه أوّلاً أَخَذ من الأوّل وأكمَل نصيبَه منها على الترتيب، ثمّ يخرج الثاني إن كانوا أكثر من اثنين وهكذا، ثمّ إن اشتملت القسمة على ردّ اعتُبِر رضاهما بعدها وإلّا فلا.

(ولو ظهر غلطٌ) في القسمة ببيّنة أو باطّلاع المتقاسمين (بطلت. ولو ادّعاه) أي الغلطَ (أحدُهما ولا بيّنة حَلَف الآخَرُ) لأصالة الصحَّة (فإن حَلَف تمّت) القسمة (وإن

ص: 70

نكل) عن اليمين (حَلَف المدّعي) إن لم يُقضَ بالنكول (ونقضت).

(ولو ظهر) في المقسوم (استحقاق بعض معيَّنٍ بالسويّة) لا يُخِل إخراجه بالتعديل (فلا نقضَ)؛ لأنّ فائدة القسمة باقيةٌ وهو إفراد كلّ حقٍّ على حِدَةٍ، (وإلّا) يكن متساوياً في السهام بالنسبة (نُقِضَت) القسمةُ ؛ لأنّ ما يَبقَى لكلّ واحد لا يكون بقدر حقّه، بل يحتاج أحدهما إلى الرجوع على الآخَر، وتعود الإشاعة. (وكذا لو كان) المستحَقُّ (مشاعاً)، لأنّ القسمة حينئذٍ لم تقع برضاء جميع الشركاء.

ص: 71

ص: 72

ص: 74

على الأصحّ) لاتّصافه بالفسق والظلم المانعين من قبول الشهادة، خِلافاً للشيخ (رحمه الله) حيث قَبِلَ شهادة أهل الذمة لملّتهم، وعليهم(1)، استناداً إلى رِواية ضعيفة(2)، وللصدوق حيث قَبِل شهادتَهم على مثلهم وإنْ خالفهم في الملّة كاليهود على النصارى(3).

ولا تُقبل شهادة غير الذمّي إجماعاً ولا شهادته على المسلم إجماعاً (إلّا في الوصيّة عند عدم) عُدول (المسلمين) فتُقبَل شهادة الذمّى بها

ويمكن أن يريد اشتراطَ فَقْدِ المسلمين مطلقاً، بناءً على تقديم المستورين والفاسقين اللذَين لا يستند فسقُهما إلى الكذب، وهو قول العلّامة في التذكرة (4)، ويُضعَّف باستلزامه التعميمَ في غير محلّ الوفاق.

وفي اشتراط السفر قولان (5)،أظهرُهما العدمُ. وكذا الخلاف في إحلافهما بعد العصر، فأوجبه العلّامة(6)، عملاً بظاهر الآية(7)، والأشهرُ العدمُ؛ فإن قلنا به فَلْيَكُن بصورة الآية، بأن يقولا بعد الحلف بالله « لَا نَشْتَرِي بِهِ ثَمَنًا وَلَوْ كَانَ ذَا قُرْبَى وَلَا نَكْتُمُ شَهَادَةَ اللَّهِ إِنَّا إِذًا لَمِنَ الْآثِمِينَ».

(والإيمانُ) وهو هنا الوَلاء، فلا تُقبَل شهادة غير الإمامي مطلقاً، مقلِّداً كان أم مستدِلّاً.

(والعدالةُ) وهى هَيئة نفسانيةٌ راسخةٌ تَبعَث على ملازَمة التقوى والمروءة. (وتزول بالكبيرةِ) مطلقاً، وهي ما تُوُعِّدَ عليها بخصوصها في كتاب أو سنّة، وهي إلى

ص: 76

سبعمائةٍ أقربُ منها إلى سبعين وسبعة.

ومنها: القتلُ، والربا، والزني، واللِواطُ والقيادةُ، والدِياثةُ، وشربُ المسكر، والسَرِقةُ، والقذفُ، والفِرارُ من الزحْف وشهادةُ الزور، وعُقوقُ الوالدَين، والأمنُ من مكر الله ،واليأسُ من روح الله، والغصبُ، والغيبةُ والنميمةُ، واليمينُ الفاجرة، وقطيعةُ الرحم، وأكلُ مال اليتيم، وخيانةُ الكيل والوزن، وتأخيرُ الصلاة عن وقتها، والكذبُ خصوصاً على رسول الله(صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) ، وضربُ المسلم بغير حقٍّ، وكِتمانُ الشهادة، والرِشوةُ، والسعايةُ إلى الظالم، ومنعُ الزكاة، وتأخيرُ الحجّ عن عام الوجوب اختياراً، والظهارُ، وأكلُ لحم الخنزير والمَيْتةِ، والمحاربةُ بقطع الطريق، والسحرُ، للتوعُّد على ذلك كلِّه وغيره.

وقيل: الذنوبُ كلُّها كبائرُ (1)ونَسَبه الطبرسي في التفسير إلى أصحابنا(2) مُطلقاً، نظراً إلى اشتراكها في مخالفة أمر الله تعالى ونهيِه وتسمية بعضها صغيراً بالإضافة إلى ما هو أعظمُ منه ؛ كالقُبْلة بالإضافة إلى الزنى وإنْ كانت كبيرةً بالاضافة إلى النظرة وهكذا.

(والإصرارِ على الصغيرة) وهي ما دون الكبيرة من الذنب والإصرار إمّا فعلي كالمواظبة على نوع أو أنواع من الصغائر؛ أو حكمي وهو العزم على فعلها ثانياً بعد وقوعه وإن لم يفعَل، ولا يَقدَح تركُ السُنَن إلَّا أن يُؤدِّي إلى التهاون بها. وهل هو مع ذلك من الذنوب أم مخالفة المروءة؟ كلٌّ محتمَلٌ، وإنْ كان الثاني أوجَهُ.

(وبترك المروءة) وهي التخلُّق بخُلق أمثاله في زمانه ومكانه. فالأكل في السوق والشربُ فيها لغير سُوقي إلَّا إذا غلَبه العطش، والمشيُ مكشوفَ الرأس بين الناس، وكَثرةُ السُّخرية والحكايات المُضحِكة، ولُبسُ الفقيه لباسَ الجندي، وغيرُه ممّا لا يُعتاد لمثله بحيث يُسخر منه وبالعكس، ونحوُ ذلك يُسقِطها. ويختلف الأمر فيها باختلاف الأحوال والأشخاص والأماكن. ولا يقدح فعلُ السنن وإن استهجنها العامَّةُ وهَجَرها

ص: 77

الناسُ كالكُحل والحِنّاء والحَنَك في بعض البلاد وإنّما العبرة بغير الراجح شرعاً.

(وطهارةُ المُولِد) فتَرَدّ شهادةُ ولد الزنى ولوْ فى اليسير، على الأشهر. وإنما تُردّ شهادته مع تحقّق حاله شرعاً فلا اعتبار بمن تَنالُه الألسُنُ وإنْ كثرَت ما لم يحصُل العلمُ.

(وعدمُ التُهَمة) بضمّ التاء وفتحِ الهاء وهي أن يَجُرَّ إليه بشهادته نفعاً، أو يَدفَعَ عنه بها ضرراً. (فلا تُقبل شهادةُ الشريك لشريكه فى المشترك بينهما) بحيث يقتضي الشهادةُ المشاركةَ (ولا) شهادةُ (الوصيّ في متعلَّق وصيّته) ولا يقدح في ذلك مجرّدُ دعواه الوصايةَ، ولا مع شهادة من لا تثبت بها؛ لأنّ المانع ثبوت الولايةِ الموجبة للتهَمة بإدخال المال تحتها (و) لا شهادة (الغُرَماء للمُفَلَّسِ) والميّتِ (والسيّد لعبده) على القول بمِلْكه للانتفاع بالوِلاية عليه. والشهادة في هذه الفروض جالبة للنفع.

(و) أمَّا ما يَدفَع الضررَ ، فشهادة (العاقلةِ بجرح شهود الجناية) خطأً، وغرماءِ المفَلَّس بفسق شهود دَيْنٍ آخَرَ لأنَّهم يدفعون بها ضررَ المزاحمة، ويمكن اعتباره في النفع وشهادة الوصي والوكيلِ بجرح الشهود على المُوصِي والمُوَكَّل، وشهادةُ الزوج بزنى زوجتِه التي قَذَفها لدفع ضرر الحدّ.

ولا يقدح مطلقُ التهَمة، فإنّ شهادة الصَديق لصَديقه مقبولةٌ، والوارثِ لمورِّثه بدَين وإنْ كان مُشرِفاً على التلف ما لم يرثه قبل الحكم بها، وكذا شهادة رفقاء القافلة على اللُصوص إذا لم يكونوا مأخوذين ويَتعرَّضوا لِذِكر ما أُخِذ لهم.

(والمعتبرُ في الشروطِ) المعتبرةِ فى الشهادة (وقتُ الأداء لا وقت التحمّل) فلو تحمَّلَها ناقصاً ثمّ كمَل حين الأداء سُمِعت. وفي اشتراط استمرارها إلى حين الحكم قولان (1)، اختار المصنِّف في الدروس ذلك(2)، ويظهر من العبارة عدمه.

(وتمنع العداوةُ الدنيويّةُ) وإن لم تتضمَّن فسقاً، وتتحقَّق (بأن يُعلَم منه السرورُ

ص: 78

بالمساءة، وبالعكس) أو بالتقاذف. ولو كانت العداوة من أحد الجانبين اختُصّ بالقبول الخالي منها، وإلّا لَمَلَكَ كُلُّ غريمٍ ردَّ شهادة العدل عليه بأن يَقذِفَه ويخاصمَه.

(ولو شَهِد) العدوُّ (لعدوّه قُبِل إذا كانت العَداوةُ لا تتضمَّن فسقاً) لانتفاء التهَمة بالشهادة له. واحترز ب- «الدنيويّة» عن الدينيّة فإنّها غيرُ مانعةٍ لقبول شهادة المؤمن على أهل الأديان دون العكس مطلقاً.

(ولا تُقبَل شهادة كثير السهو بحيث لا يَضبُ-ِط المشهودَ به) وإن كان عدلاً، بل ربما كان وليّاً، ومن هنا قيل: «نرجو شفاعة من لا تُقبَلُ شهادتُه»(1)، (ولا) شهادةُ (المُتَبَرِّع بإقامتها) قبل استنطاق الحاكم، سواءٌ كان قبل الدعوى أم بعدها؛ للتهَمة بالحرص على الأداء، ولا يصير بالردّ مجروحاً، فلو شهد بعد ذلك غيرها قُبِلت. وفي إعادتها في غير ذلك المجلس وجهان.

والتبرُّع مانع (إلّا أن يكون فى حقّ الله تعالى) كالصلاة والزكاة والصوم بأن يشهد بتركها، ويُعبَّر عنها ب-«بيّنة الحِسبة »فلا يَمنَع؛ لأنّ الله أَمَر بإقامتها (2)فكان في حكم استنطاق الحاكم قبل الشهادة.

ولو اشترك الحقُّ كالعتقِ والسرقةِ والطلاقِ والخُلعِ والعفوِ عن القصاص ففي ترجيح حقّ الله تعالى أو الآدمي وجهان، أمَّا الوقف العامُّ، فقبولها فيه أقوى بخلاف الخاصّ على الأقوى .

(ولو ظهر للحاكم سَبقُ القادح في الشهادة على حكمه) بأن ثبت كونُهما صبيَّين أو أحدُهما، أو فاسقَين أو غير ذلك (نقض) لتَبَيُّنِ الخطأ فيه.

(ومستند الشهادة العلمُ القطعي) بالمشهود به (أو رؤيتُه فيما يكفي فيه) الرؤيةُ كالأفعال من الغصبِ والسرقةِ والقتلِ والرِضاعِ والولادةِ والزني واللِواطِ، وتقبل فيه شهادة الأصمّ لانتفاء الحاجة إلى السمع في الفعل (أو سَماعاً في) الأقوال (نحوِ

ص: 79

العقودِ) والإيقاعاتِ والقذفِ (مع الرؤية أيضاً) ليحصُل العلم بالمتلفِّظ إلَّا أن يَعرِف الصوتَ قطعاً، فيكفى على الأقوى.

(ولا يَشهَد إلَّا على من يَعرِفه) بنَسَبِه أو عينِه، فلا يكفي انتسابُه له لجواز التزوير. (ويكفي معرِّفان عدلان) بالنسب، (و) يجوز أن (تُسفِر المرأةُ عن وجهها) ليَعرِفها الشاهدُ عند التحمّل والأداء، إلَّا أن يعرف صوتَها قطعاً.

(ويثبُت بالاستفاضة) وهي استفعال من الفَيض وهو الظهور والكثرة، والمراد بها هنا شياع الخبر إلى حدٍّ يُفيد السامعَ الظَّنَّ الغالب المُقارِبَ للعلم، ولا تنحصر في عدد بل يختلف باختلاف المُخبِرين، نعم، يُعتبَر أن يَزِيدوا عن عدد الشهود المُعَدَّلين ليحصل الفرقُ بين خبرِ العدل وغيره؛ والمشهور أنّه يثبت بها (سبعةٌ : النَسَبُ ، والموتُ، والمِلكُ المطلقُ ، والوقفُ، والنكاحُ، والعتقُ، وِ ولايةُ القاضي) لعُسْر إقامة البيّنة في هذه الأسباب مطلقاً. (ويكفي) في الخبر بهذه الأسباب (متاخَمَةُ العلم) أي مقارَبَته (على قول) قوي، وبه جزم في الدروس(1). وقيل: يُشترَط أن يحصل العلمُ (2)، وقيل: يكفي مطلقُ الظنّ حتّى لو سَمِع من شاهدَين عدلَين صار متحمِّلاً لإفادة قولهما الظنَّ(3). وعلى المختار لا يُشترَط العدالةُ، ولا الحرّيّةُ والذكورةُ، لإمكان استفادته من نقائضها.

واحترز ب- «المِلك المطلقِ» عن المستند إلى سبب كالبيع فلا يثبُت السببُ به، بل المِلكُ الموجود في ضمنه، فلو شَهِد بالمِلك وأَسنَده إلى سببٍ يثبُت بالاستفاضة كالإرث قُبِل، ولو لم يثبُت بها كالبيع قُبِل في أصل الملك لا في السبب. ومتى اجتَمعَ في مِلكٍ استفاضةٌ ويدٌ وتصرُّفٌ بلا منازع فهو منتهى الإمكان، فللشاهد القطعُ بالمِلك. وفي الاكتفاء بكلّ واحدٍ من الثلاثة في الشهادة بالمِلك قولٌ قوي (4).

ص: 80

(ويجب التحمُّل) للشهادة (على من له أهليّة الشهادة) إذا دُعِى إليها خصوصاً أو عموماً ( على الكفاية) لقوله تعالى: « وَلَا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ إِذَا مَا دُعُوا»(1) فسَّره الصادق (علیه السلام)بالتحمُّل(2)، ويمكن جعله دليلاً عليه وعلى الإقامة، فيأثَم الجميعُ لو أَخَلُوا به مع القدرة.

(فلو فُقِد سواه) فيما يثبُت به وحده ولو مع اليمين أو كان تمامَ العدد (تعيَّن) الوجوبُ كغيره من فروض الكفاية إذا لم يَقُم به غيرُه.

(ويصحّ تحمُّلُ الأخرس) للشهادة (وأداؤه بعد القطع بمراده) ولو بمترجمَين عدلين، وليسا فرعين عليه ولا يكفي الإشارةُ في شهادة الناطق.

(وكذا يجب الأداء) مع القدرة (على الكفاية) إجماعاً، سواء استدعاه ابتداءً أم لا، على الأشهر (إلّا مع خوف ضررٍ غيرِ مستحقّ) على الشاهد أو بعض المؤمنين. واحترز بغير المستحقّ عن مثل ما لو كان للمشهود عليه حقٌّ على الشاهد لا يطالبه به ويَنشَأ من شهادته المطالبة ، فلا يكفي ذلك في سقوط الوجوب لأنَّه ضررٌ مستحَقّ.

وإنّما يجب الأداء مع ثبوت الحقّ بشهادته لانضمام مَن يَتمّ به العدد، أو حلْفِ المدّعي إن كان ممّا يثبت بشاهد ويمين. فلو طلب من اثنين يثبُت بهما لَزِمهما وليس لأحدهما الامتناع، بناءً على الاكتفاء بحلف المدّعي مع الآخر؛ لأنّ من مقاصد الإشهادِ التَّوَرُّع عن اليمين ولو كان الشهود أزيد من اثنين فيما يثبُت بهما وجب على اثنين منها كفايةً. ولو لم يكن إلَّا واحدٌ لَزِمه الأداءُ إن كان ممّا يثبت بشاهد ويمين وإلّا فلا. ولو لم يَعلَم صاحبُ الحقّ بشهادة الشاهد وجب عليه تعريفه إن خاف بطلان الحقّ بدون شهادته.

(ولا يُقيمها) الشاهدُ (إلّا مع العلم) القطعي (ولا يكفي الخطُّ) بها وإنْ حَفِظه بنفسه وأمِنَ التزويرَ (ولوْ شَهِد معه ثِقَةٌ) على أصحّ القولين(3)؛ لقول النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) لمن أراه

ص: 81

الشمسَ: «على مثلها فاشهد أو دَعْ»(1). وقيل : إذا شَهِد معه ثقةٌ وكان المدّعي ثقةً أقامها بما عَرَفه من خطِّه وخاتَمِه (2)؛ استناداً إلى رواية شاذّة (3).

(ومَن نَقَل عن الشيعة جواز الشهادة بقول المدّعي، إذا كان أخاً في الله معهود الصدق(4) ، فقد أَخطَأَ في نقله)؛ لإجماعهم على عدم جواز الشهادة بذلك. (نعم، هو مذهب محمّد بن عليّ الشَلْمَغاني (العَزاقِري) نسبة إلى أبي العَزاقِر بالعين المُهمَلة والزاي والقاف والراء أخيراً (من الغُلاة) لعنه الله.

ووجه الشبهة على مَنْ نسب ذلك إلى الشيعة أنّ هذا الرجل الملعونَ كان منهم أوّلاً. وصنَّف كتاباً سمّاه كتابَ التكليف، وذَكَر فيه هذه المسألةَ، ثمّ غلا وظَهَر منه مقالاتٌ مُنكَرةٌ فتبرَّأت الشيعة منه، وخرج فيه توقيعاتٌ كثيرةٌ من الناحية المقدَّسة على يد أبي القاسم بن روح وكيل الناحية، فأخذه السلطان وقتله، فمن رأى هذا الكتابَ وهو على أساليب الشيعة وأصولهم تَوَهَّم أنّه منهم، وهم بريئون منه (5).

وذكر الشيخ المفيد (رحمه الله) أنَّه ليس في الكتاب ما يخالف سوى هذه المسألة(6).

ص: 82

احترز به عن الوصيّة له بمال فإنّه من القسم الثالث (والنَّسَبُ والهِلالُ) وبهذا يَظْهَر أَنَّ الهِلال من حق الآدمي فيثبت فيه الشهادة على الشهادة كما سيأتي.

(ومنها ما يثبُت برجلين ورجل وامرأتين وشاهد ويمين وهو) كلُّ ما كان مالاً أو الغرض منه المال مثل (الديونِ والأموالِ) الثابتةِ من غير أن تَدخُل في اسم الدَين (والجناية الموجِبة للدية) كقتل الخطأ والعمد المشتمل على التغرير بالنفس كالهاشمة والمُنَقِّلة، وما لا قَوَد فيه كقتل الوالدِ ولدَه والمسلمِ الكافرَ والحرِّ العبدَ وقد تقدَّم في باب الشاهد واليمين.

ولم يذكُر ثبوتَ ذلك بامرأتين مع اليمين مع أنّه قَوَّى في الدروس ثبوتَه بهما (1)للرواية(2) ، ومساواتِهما للرجل حالةَ انضمامهما إليه في ثبوته بهما من غير يمين. وبَقِيَ من الأحكام أمورٌ تَجمَع حقَّ الآدمي المالي وغيره كالنكاح والخُلع والسرقة فيثبت بالشاهد واليمين المالُ دون غيره، واستَبعَد المصنِّفُ ثبوتَ المَهر دون النكاح (3)للتنافي.

(ومنها): ما يثبُت (بالرجال والنساء ولوْ منفرداتٍ). وضابطه ما يَعسُ-َر اطّلاعُ الرجال عليه غالباً (كالوِلادةِ والاستهلالِ) وهو ولادة الولد حياً لِيَرِث، سُمّي ذلك استهلالاً للصوت الحاصل عند ولادته ممّن حضر عادةً، كتصويت مَن رَأَى الهِلالَ فاشتُقَ منه (وعيوبِ النساء الباطنةِ) كالقَرَن والرتَق، دون الظاهرة كالجُذام والبَرَص والعَمَى فإنّه من القسم الثاني (والرضاعِ) على الأقوى.

(والوصيّةِ له) أي بالمال؛ احتراز عن الوصية إليه. وهذا الفرد خارج من الضابط ولو أفرده قسماً كما صنع فى الدروس (4)كان حسناً؛ ليُرتِّب عليه باقيَ أحكامه، فإنّه يختصّ بثبوتِ جميع الوصية برجلين وبأربع نسوة وثبوتِ رُبعها بكلّ واحدة، فبالواحدة الربعُ وبالاثنتين النصفُ، وبالثلاث ثلاثةُ الأرباع من غير يمين، وباليمين مع المرأتين ومع الرجل.

ص: 84

وفي ثبوت النصفِ بالرجل أو الربعِ من غير يمين أو سقوطِ شهادته أصلاً أوجُهٌ: من مساواتِه للاثنتين، وعدمِ النصّ وأنّه لا يَقصُر عن المرأة، والأوسط أوسط. وأشكل منه الخنثى، وإلحاقُه بالمرأة قوي. وليس للمرأة تضعيفُ المال ليصير ما أَوصَى به ربعَ ما شَهِدت به للكذب، لكن لو فعَلتْ استَباحَ المُوصَى له الجميعَ مع علمه بالوصيّة لا بدونه، وكذا القول فيما لا يثبُت بشهادته الجميعُ.

(ومنها): ما يثبت (بالنساء مُنْضَمّات) إلى الرجال (خاصّةً) أو إلى اليمين على ما تقدَّم، (وهو الديون والأموال) وهذا القسم داخل في الثالث.

قيل: وإنّما أَفرَد ليُعلِم احتياجَ النساء إلى الرجال فيه صريحاً. وليس بصحيح؛ لأنّ الانضمام يصدق مع اليمين، وفي الأول تصريح بانضمامهنّ إلى الرجل صريحاً، فلو عكس المعتذر كان أولى. ولقد كان إبدالُه ببعض ما أشرنا إليه من الأقسام سابقاً التي أَدرَجها، وإدراجُه هو أولى كما فعل في الدروس(1).

ص: 85

الشاهدين فما زاد) كالأربعة في الزنى والنسوة (جاز) لحصول الغرض، وهو ثبوت شهادة كلّ واحد بعدلَين. بل يجوز أن يكون الأصلُ فرعاً لآخَر، فيثبُت بشهادته مع آخر. وفيما يُقبَل فيه شهادةُ النساء؛ يجوز على كلّ امرأة أربعٌ كالرجال، وقيل: لا يكون النساءُ فرعاً (1)؛ لأنَّ شهادةَ الفرع تُثبِت شهادةَ الأصل لا ما شَهِد به.

(ويُشترَط) في قبول شهادة الفرع (تعذُّرُ ) حضور (شاهد الأصل بموت أو مرض أو سفر) وشبهه (وضابطُه المشقّةُ في حضوره) وإنْ لم يبلغ حد التعذُّر.

واعلم أنّه لا يُشترَط تعديلُ الفرع للأصل، وإنما ذلك فرضُ الحاكم، نعم، يُعتبَر تعيينه فلا تكفي «أشهدَنا عدلان». ثم إن أشهداهما قالا: «أَشْهَدَنا فلان أنّه يَشهَد بكذا». وإن سَمِعاهما يشهدان جازت شهادتُهما عليهما وإن لم تكن شهادةُ الأصل عند حاكم على الأقوى؛ لأن العدل لا يتسامح بذلك، بشرط ذكْر الأصل للسبب وإلّا فلا؛ لاعتياد التسامح عند غير الحاكم به.

وإنّما تجوز شهادة الفرع مرّةً واحدةً (ولا تُقبَل الشهادة الثالثة) على شاهد الفرع (فصاعداً).

ص: 87

ولو كان بعد استيفاء المذكورات واتَّفق موتُه بالحدّ (ثم رجعوا واعترفوا بالتعمّد اقْتُصَّ منهم) أجمعَ إن شاء وليُّه، وردّ على كلّ واحدٍ ما زاد عن جنايته كما لو باشَروا (أو) اقتُصّ (من بعضهم) وردَّ عليه ما زاد عن جنايته (ويَرُدّ الباقون نصيبَهم) من الجناية. (وإن قالوا: أخطأنا فالديةُ عليهم) أجمع مُوَزَّعَةً. ولو تفرَّقوا في العمد والخطأ فعلى كلّ واحدٍ لازمُ قولِه فعلى المعترف بالعمدِ القصاص بعد ردّ ما يفضل من ديته عن جنايته، وعلى المُخْطِئ نصيبُه من الدية.

(ولو شهدا بطلاق ثمّ رجعا قال) الشيخ (في النهاية: تُرَدّ إلى الأوّل ويَغرَمان المَهرَ للثاني(1)، وتَبِعه أبو الصلاح (2)) استناداً إلى رواية حسنة(3) حملت على تزويجها بمجرّد سَماع البيِّنة، لا بحكم الحاكم. (و) قال ( في الخلاف: إن كان بعد الدخول فلا غُرمَ) للأوّل؛ لاستقرار المَهر في ذمّته به فلا تفويت، والبُضْعُ لا يُضمَن بالتفويت وإلا لحُجِر على المريض بالطلاق إلَّا أن يُخرِج البُضْعَ من ثلث ماله، ولأنَّه لا يضمن له لو قَتَلها قاتلٌ، أو قتلتْ نفسَها، أو حرَّمتْ نكاحَها برضاع (وهي زوجة الثاني) لأنَّ الحكم لا يُنقَض بعد وقوعه. (وإن كان قبل الدخول غَرِما) للأوّل (نصفَ المَهر) الذي غرمه؛ لأنَّه وإن كان ثابتاً بالعقد كثبوت الجميع بالدخول إلَّا أنّه كان معرضاً للسقوط برِدَّتِها، أو الفسخِ لعيب بخلافه بعد الدخول لاستقراره مطلقاً (4). وهذا هو الأقوى، وبه قطع في الدروس(5). ونقْلُه هنا قولاً كالآخَر يدلّ على تردُّده فيه، ولعلّه لمعارضة الرواية المعتبرة (6).

واعلم أنّهم أطلقوا الحكم في الطلاق من غير فرق بين البائن والرجعي، ووجهه

ص: 89

حصولُ السببِ المُزيلِ للنكاح في الجملة، خصوصاً بعد انقضاء عدّة الرجعي، فالتفويت حاصل على التقديرين. ولو قيل بالفرقِ واختصاصِ الحكم بالبائن كان حسناً، فلو شَهِدا بالرجعي لم يَضمِنا؛ إذ لم يُفَوِّتا شيئاً؛ لقدرته على إزالة السبب بالرجعة، ولو لم يراجع حتى انقَضَت العدّةُ احتمل إلحاقه بالبائن والغُرمُ، وعدمُه لتقصيره بترك الرجعة.

ويجب تقييد الحكم في الطلاق مطلقاً بعدم عروضِ وجهٍ مُزيلٍ للنكاح، فلو شهِدا به ففُرِّق فَرَجَعا، فقامت بيّنةٌ أنَّه كان بينهما رضاعٌ محرّم فلا غُرم؛ إذ لا تفويت.

(ولو ثبت تزويرُ الشهود) بقاطع كعلم الحاكم به لا بإقرارهما ؛ لأنَّه رجوعٌ، ولا بشهادة غيرِهما؛ لأنَّه تعارضٌ؛ (نُقِض الحكمُ) لتبيُّنِ فسادِه (واستُعيد المالُ) إن كان المحكوم به مالاً، (فإن تعذَّر أُغرِموا) وكذا يَلزَمُهم كلُّ ما فات بشهادتهم (وعُزِّروا على كلّ حال) سواءٌ كان ثبوتُه قبل الحكم أم بعده؛ فات شيءٌ أم لا، (وشُهِّروا) في بلدهم وما حولها؛ لتُجتَنَبَ شهادتُهم ويَرتدِعَ غيرُهم. ولا كذلك من تبيَّن غلطُه، أو رُدَّت شهادتُه لمعارضةِ بيّنة أُخرى، أو ظهورِ فسق أو تُهَمةٍ لإمكان كونه صادقاً في نفس الأمر فلم يحصل منه بالشهادة أمرٌ زائدٌ.

ص: 90

ص: 92

فلا يدلّ على الخاصّ بذاته فلابدّ من انضمام قرينة تُعيِّنُه. ولو قال: «جعلتُه وقفاً» أو صدقةً مؤيَّدةً محرَّمةً »كَفَى، وفاقاً للدروس (1)، لأنَّه كالصريح، ولو نَوَى الوقفَ فيما يَفتقِر إلى القرينة وَقَع باطناً، ودُيِّنَ بنيّته لو ادّعاه أو ادَّعَى غيرَه. ويَظهَر منه عدمُ اشتراط القبولِ مطلقاً ولا القربةِ، أمَّا الثاني فهو أصحّ الوجهين؛ لعدم دليلٍ صالحٍ على اشتراطها وإن توقَّف عليها الثوابُ، وأمَّا الأوّل، فهو أحدُ القولين(2) وظاهرُ الأكثر؛ لأصالة عدم الاشتراط ؛ ولأنَّه إزالة مِلكٍ فيكفي فيه الإيجابُ كالعتق.

وقيل : يُشترَط إن كان الوقف على من يمكن في حقِّه القبولُ(3)، وهو أجود، وبذلك دخل في باب العقود؛ لأنّ إدخال شيء في ملك الغير يتوقَّف على رضاه، وللشكّ في تمام السبب بدونه فيُستصحَب فعلى هذا يُعتَبر فيه ما يُعتبَر في العقود اللازمة من اتّصالِه بالإيجاب عادةً، ووقوعِه بالعربيّة وغيرِها. نعم، لو كان على جهةٍ عامةٍ أو قبيلةٍ كالفقراء لم يُشترط وإنْ أمكن قبول الحاكم له، وهذا هو الذي قَطَع به في الدروس (4). وربما قيل باشتراط قبول الحاكم فيما له وِلايتُه(5). وعلى القولين لا يُعتبَر قبول البطْن الثاني ولا رضاه لتماميّة الوقف قبله فلا ينقطع؛ ولأنّ قبوله لا يتَّصل بالإيجاب فلو اعتُبِر لم يقع له.

(ولا يَلزَم) الوقفُ بعد تمام صيغته (بدون القبض) وإن كان في جهةٍ عامةٍ قَبَضَها الناظرُ فيها ، أو الحاكمُ أو القيّمُ المنصوبُ من قِبَل الواقف لقبضه. ويُعتبَر وقوعه (بإذن الواقف) كغيره؛ لامتناع التصرُّف في مال الغير بغير إذنه، والحال أنَّه لم ينتقل إلى الموقوف عليه بدونه. (فلو مات) الواقفُ (قبله) أي قبل قبضه المستند إلى إذنه (بطل)

ص: 94

وروايةُ عُبَيد بن زُرارة صريحةٌ فيه(1). ومنه يظهر أنَّه لا تعتبر فوريّتُه. والظاهر أنَّ موت الموقوف عليه كذلك مع احتمال قيام وارثه مقامَه.

ويُفهَم من نفيه اللزومَ بدونه أنَّ العقد صحيحٌ قبله؛ فيَنتقِل الملكُ انتقالاً متزلزلاً يَتِمٌ بالقبض، وصرَّح غيرُه (2)- وهو ظاهره في الدروس (3) - أنَّه شرط الصحَّة، وتظهر الفائدة في النَماء المتخلِّل بينه وبين العقد؛ ويمكن أن يريد هنا باللزومِ الصحّةَ بقرينة حكمه بالبطلان لو مات قبله؛ فإنّ ذلك من مقتضى عدم الصحَّة لا اللزوم، كما صرّح به في هبة الدروس واحتَمَل إرادتَه من كلام بعض الأصحاب فيها(4).

( ويدخُل في وقف الحيوان لبنُه وصُوفُه) وما شاكَلَه (الموجودان حال العقد ما لم يَستثْنِهما) كما يدخل ذلك في البيع ؛ لأنَّهما كالجزء من الموقوف بدَلالة العرف وهو الفارق بينهما وبين الثمرة؛ فإنّها لا تدخل وإنْ كانت طَلْعاً لم يُؤَبَّر.

(وإذا تمَّ) الوقفُ (لم يَجُز الرجوع فيه)؛ لأنَّه من العقود اللازمة.

(وشرطه) مضافاً إلى ما سلف (التنجيزُ) فلو علَّقه على شرطٍ أو صفةٍ بطَل إلَّا أن يكون واقعاً والواقفُ عالمٌ بوقوعه، كقوله «وقفتُ إن كان اليومُ الجمعةَ»، وكذا في غيره من العقود. (والدوامُ) فلو قَرَنه بمدَّة، أو جعَلَه على من يَنقرِض غالباً لم يكن وقفاً، والأقوى صحّته حبساً يبطُل بانقضائها وانقراضه، فيَرجِع إلى الواقف أو وارثه حين انقراض الموقوف عليه كالوَلاء؛ ويُحتمَل إلى وارثه عند موته، ويسترسل فيه إلى أن يُصادِف الانقراض، ويُسمّى هذا مُنقطِعَ الآخِر. ولو انقطع أوّلُه أو وسطُه أو طرفاء فالأقوى بطلان ما بعد القطع، فيبطل الأوّلُ والأخيرُ ويصحّ أوّل الآخر.

ص: 95

(والإقباضُ) وهو تسليطُ الواقف للقابض عليه ورفعُ يده عنه له، وقد يغاير الإذنَ في القبض الذي اعتبَره سابقاً بأن يأذن فيه ولا يرفَع يدَه عنه؛ (واخراجُه عن نفسه) فلو وقف على نفسه بطل وإنْ عَقَّبه بما يصحّ الوقف عليه؛ لأنَّه حينئذٍ منقطع الأوّل وكذا لو شَرَط لنفسه الخيارَ في نقضه متى شاء، أو في مدّة معيَّنة.

نعم، لو وقفه على قَبِيلٍ هو منهم ابتداءً أو صار منهم شارَكَ، أو شَرَط عودَه إليه عند الحاجة فالمرويُّ(1) والمشهورُ اتّباع شرطِه، ويُعتبَر حينئذٍ قصور ماله عن مؤونة سنته فيعود عندها، ويورث عنه لو مات وإنْ كان قبلها. ولو شَرَط أكْلَ أهلِه منه صحّ الشرطُ كما فعل النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) بوقفه (2)، وكذلك فاطمةُ(علیها السلام) (3)، ولا يقدح كونُهم واجبي النفقة فتسقُط نَفَقَتُهم إن اكتَفَوا به. ولو وقف على نفسِه وغيرِه صحَّ في نصفه على الأقوى إن اتَّحد، وإن تعدَّد فبحسبه فلو كان جمعاً كالفقراء بطل في رُبعه، ويُحتمَل النصفُ والبطلانُ رأساً.

(وشرط الموقوف أن يكون عَيناً) فلا يصحّ وقف المنفعةِ ولا الدَينِ ولا المُبهم؛ لعدم الانتفاع به مع بقائه وعدم وجوده خارجاً؛ والمقبوض والمعيَّن بعده غيرُه (مملوكةً) إن أُريد بالمملوكية صلاحيّتُها له بالنظر إلى الواقف؛ ليُحترَز عن وقفِ نحوِ الخمر والخنزير من المُسلِم فهو شرط الصحَّة، وإن أُريد به الملكُ الفعلي ليُحترز به عن وقف ما لا يَملِك، وإن صلَح له فهو شرط اللزوم. والأَولى أن يراد به الأعمُّ وإنْ ذَكَر بعضَ تفصيله بعدُ (يُنتفَع بها مع بقائها) فلا يصحُّ وقفُ ما لا يُنتفَع به إلَّا مع ذَهَاب عَينه كالخبز والطعام والفاكهة.

ولا يُعتبر في الانتفاع به كونُه في الحال بل يكفي المتوقَّع كالعبدِ والجَحْشِ الصغيرين، والزمِنِ الذي يُرجَى زوالُ زَمانَتِه. وهل يُعتبَر طول زمان المنفعة ؟ إطلاق

ص: 96

العبارةِ والأكثرِ يقتضي عدمَه؛ فيصحّ وقفُ رَيحان يَسرُع فَسادُه، ويُحتمَل اعتبارُه لقلَّةِ المنفعة ومنافاتِها للتأبيد المطلوب من الوقف، وتوقَّف فى الدروس(1)، ولو كان مزروعاً صحَّ، وكذا ما يَطُول نفعُه كَمِسْك وعنبر.

(ويمكن إقباضُها) فلا يصحّ وقفُ الطيرِ فى الهواء ولا السَّمَكِ في ماءٍ لا يمكن قبضه عادةً، ولا الآبقِ والمغصوبِ ونحوِها. ولو وَقَفه على من يمكنه قبضُه فالظاهر الصحّةُ؛ لأنّ الإقباضَ المعتبر من المالك هو الإذنُ في قبضه وتسليطُه عليه، والمعتبرَ من الموقوف عليه تسلُّمُه، وهو ممكن.

(ولو وقف ما لا يملكه وَقَف على إجازة المالك) كغيره من العقود؛ لأنَّه عقدٌ صَدَر من صحيح العبارة قابلٌ للنقل وقد أجاز المالك فيصحّ.

ويُحتمَل عدمُها هنا وإن قيل به في غيره؛ لأن عبارةَ الفضولي لا أثر لها، وتأثيرُ الإجازة غيرُ معلوم؛ لأنّ الوقف فكُّ مِلكٍ في كثير من موارده ولا أثر لعبارة الغير فيه، و توقَّف المصنِّف في الدروس ؛ لأنَّه نَسَب عدم الصحَّة إلى قول (2) ، ولم يُفْتِ بشيء، وكذا في التذكرة (3). وذهب جماعة إلى المنع هنا(4)، ولو اعتَبَرنا فيه التقرُّبَ قَوِيَ المنعُ لعدم صحَّة التقرُّب بمِلك الغير.

(ووقفُ المُشاع جائزٌ كالمقسوم) لحصول الغاية المطلوبة من الوقف و هو «تحبيس الأصل وإطلاق الثمرة به» وقبضُه كقبض المَبيع في توقُّفه على إذن المالكِ والشريكِ عند المصنِّف مطلقاً، والأقوى أنّ ذلك فى المنقول وغيرُه لا يتوَّقف على إذن الشريك، لعدم استلزام التخليةِ التصرُّفَ في ملك الغير.

ص: 97

ا (وشرطُ الواقفِ الكمالُ) بالبلوغِ والعقلِ والاختيارِ ورفعِ الحَجْر.

(ويجوز أن يَجعَل النظرَ) على الموقوف (لنفسه ولغيره) في متن الصيغة (فإن أطلق) ولم يَشْرطه لأحدٍ (فالنظر فى الوقف العامّ إلى الحاكم الشرعي (وفي غيره) وهو الوقف على معيَّن (إلى الموقوف عليهم) والواقف مع الإطلاق كالأجنبيّ. ويُشترَط في «المشروط له النظر» العدالةُ والاهتداءُ إلى التصرّف. ولو عَرَض له الفسقُ انْعَزَل، فإن عاد عادت إن كان مشروطاً من الواقف ولا يجب على المشروط له القبولُ، ولو قَبِل لم يجب عليه الاستمرارُ؛ لأنَّه في معنى التوكيل. وحيث يبطُل النظر يصير كما لو لم يشرط.

ووظيفة الناظر مع الإطلاق العمارةُ والإجارةُ وتحصيلُ الغَلّة وقسمتُها على مستحِقّها. ولو فَوَّض إليه بعضَها لم يَتعدَّه، ولو جَعَله لاثنين وأَطلَق لم يَستقلّ أحدُهما بالتصرّف. وليس للواقف عزّلُ المشروط في العقد وله عزلُ المنصوب من قِبَله لو شَرَط النظرَ لنفسه فولّاه؛ لأنَّه وكيل. ولو آجَرَ الناظرُ مدّةً فزادت الأُجرةُ في المدّة أو ظهر طالبٌ بالزيادة لم يَنفسِخ العقدُ؛ لأنَّه جَرَى بالغبطة في وقته إلَّا أن يكون في زَمَن خياره فيتعيَّن عليه الفسخ . ثمّ إن شُرِط له شيءٌ عِوَضاً عن عمله لَزِم وليس له غيرُه، وإلّا فله أُجرةُ المثل عن عمله مع قصد الأجرة به.

(وشرطُ الموقوف عليه وجودُه، وصحّةُ تملُّكِه، وإباحةُ الوقف عليه، فلا يصحّ) الوقف (على المعدوم ابتداءً) بأن يبدأ به ويَجعَلَه من الطبقة الأولى فيُوقِف على من يَتجدَّد من وُلْد شخص ثمّ عليه مثلاً (ويصحّ تَبَعاً) بأن يُوقف عليه وعلى من يَتجدَّد من وُلْده. وإنَّما يصحّ تبعيّةُ المعدوم الممكن وجوده عادةً كالولد. أمَّا ما لا يمكن وجوده كذلك كالميِّت لم يصحّ مطلقاً، فإن ابتدأ به بطل الوقف وإن أَخَّره كان منقطعَ الآخِرِ أو الوسطِ، وإن ضمَّه إلى موجود بطل فيما يَخُصّه خاصّةً على الأقوى.

(ولا على) من لا يصحّ تملُّكُه شرعاً مثل (العبد) وإنْ تَشبَّث بالحرّيّة كأمِّ الولد

ص: 98

(وجبريل (علیه السلام)) وغيرِه من الملائكة والجنّ والبهائم ولا يكون وقفاً على سيدِ العبد ومالكِ الدابَّة عندنا .

وينبغي أن يُستثنَى من ذلك العبدُ المُعَدّ لخدمة الكعبةِ والمشهدِ والمسجدِ ونحوِها من المصالح العامَّة، والدابةُ المُعَدّة لنحو ذلك أيضاً؛ لأنَّه كالوقف على تلك المصلحة.

ولمّا كان اشتراط أهليّة الموقوف عليه للملك يُوهِم عدم صحَّته على ما لا يصحّ تملُّكُه من المصالح العامة كالمسجد والمشهد والقَنطَرة نبَّه على صحّته وبيانِ وجهه بقوله : ( والوقف على المساجد والقناطر في الحقيقة) وقفٌ (على المسلمين) وإنْ جُعِل متعلَّقُه بحسب اللفظ غيرَهم (إذ هو مصروف إلى مصالحهم) وإنَّما أفاد تخصيصُه بذلك تخصيصَه ببعض مصالح المسلمين وذلك لا ينافي الصحَّةَ.

ولا يَرِدُ أنّ ذلك يستلزم جوازَ الوقف على البيع والكَنائِس كما يجوز الوقف على أهل الذمَّة؛ لأنّ الوقف على كنائسِهم وشبهِها وقفٌ على مصالحهم، للفرق فإنّ الوقف على المساجد مصلحةٌ للمسلمين وهي مع ذلك طاعةٌ وقربةٌ، فهي جهة من جهات المصالح المأذون فيها بخلاف الكنائس؛ فإنّ الوقفَ عليها وقفٌ على جهة خاصّة من مصالح أهل الذمَّة لكنّها معصيةٌ؛ لأنَّها إعانةٌ لهم على الاجتماع إليها للعباداتِ المحرَّمة والكفرِ بخلاف الوقف عليهم أنفسِهم؛ لعدم استلزامه المعصيةَ بذاته؛ إذ نفعُهم من حيث الحاجة وأنَّهم عبادُ الله ومن جملة بني آدم المُكرَّمين ومَن يجوز أن يَتولّد منهم المسلمون لا معصية فيه، وما يترتَّب عليه من إعانتهم به على المحرَّم كشربِ الخمر وأكلِ لحم الخنزير والذهابِ إلى تلك الجهات المحرَّمة ليس مقصوداً للواقف، حتى لو فُرِض قصده له حكمنا ببطلانه، ومثله الوقف عليهم لكونهم كفاراً، كما لا يصحّ الوقف على فَسَقَة المسلمين من حيث هم فَسَقة.

(ولا على الزُناة والعُصاة) من حيث هم كذلك؛ لأنَّه إعانة على الإثم والعدوان فيكون معصيةً. أمَّا لو وقف على شخص متَّصِف بذلك لا من حيث كون الوصف مَناطَ الوقف صحّ، سواءٌ أَطلَق أم قصد جهةً محلَّلةً.

ص: 99

(والمسلمون من صلّى إلى القبلة) أي اعْتقَد الصلاةَ إليها وإنْ لم يُصَلِّ، لا مستحِلّاً، وقيل: يُشترط الصلاة بالفعل(1)، وقيل: يختص بالمؤمن(2)، وهما ضعيفان؛ (إلَّا الخوارجَ والغُلاة) فلا يدخلون في مفهوم «المسلمين» وإنْ صلُّوا إليها، للحكم بكفرهم.

ولا وجه لتخصيصه بهما، بل كلُّ من أَنكَر ما عُلِم من الدين ضرورةً كذلك عنده، والنواصب كالخوارج فلابدّ من استثنائِهم أيضاً. وأمَّا المُجَسّمة، فقطع المصنِّف بكفرهم في باب الطهارةِ من الدروس وغيرِها(3)، وفي هذا الباب منها نَسَب خروج المُشَبِّهة منهم إلى القيل(4)، مُشعِراً بتوقُّفه فيه، والأقوى خروجه إلَّا أن يكون الواقف من إحدى الفِرَق فيدخل فيه مطلقاً، نظراً إلى قصده. ويدخل الإناث تبعاً، وكذا من بحُكمِهم كالأطفال والمَجانين، و لدَلالة العرف عليه.

(والشيعةُ من شايَعَ عليّاً (علیه السلام)) أي اتَّبعه (وقدَّمه) على غيره في الإمامة وإن لم يُوافق على إمامة باقي الأئمة بعده، فيدخل فيهم الإمامية والجارودية من الزيدية والإسماعيلية غيرُ المَلاحِدة منهم والواقفيةُ والفَطَحِيَّةُ وغيرُهم.

وربما قيل بأنّ ذلك مخصوص بما إذا كان الواقف من غيرهم، أمَّا لو كان منهم صُرِف إلى أهل نِحْلَته خاصّةً، نظراً إلى شاهد حاله وفحوى قوله(5)، وهو حسن مع وجود القرينة وإلّا فحمل اللفظ على عمومه أجود.

(والإماميّةُ : الاثنا عشريّةُ) أي القائلون بإمامة الاثني عشر، المعتقدون لها. وزاد في الدروس اعتقاد عصمتِهم (علیهم السلام)(6)أيضاً؛ لأنَّه لازم المذهب. ولا يُشترَط هنا اجتنابُ

ص: 100

الكبائر اتفاقاً وإن قيل به في المؤمنين(1)، وربما أَوهَم كلامُه في الدروس ورودَ الخلاف هنا أيضاً وليس كذلك، ودليل القائل يُرشِد إلى اختصاص الخلاف بالمؤمنين.

(والهاشميةُ مَن وَلَده هاشمٌ بأبيه) أي اتَّصل إليه بالأب وإن علا، دون الأُم على الأقرب ؛ (وكذا كلّ قبيلة) كالعلويّة والحسينيّة يدخُل فيها من اتَّصل بالمنسوب إليه بالأب دون الأُمّ، ويستوي فيه الذُكور والإِناث.

(وإطلاق الوقف) على متعدّدٍ (يقتضي التسويةَ) بين أفراده وإنْ اختلفوا بالذُكورية والأُنوثيّة؛ لاستواء الإطلاقِ والاستحقاقِ بالنسبة إلى الجميع. (ولو فَضَّل) بعضَهم على بعض (لَزِمَ) بحسب ما عيَّن؛ عملاً بمقتضى الشرط.

أحد القولين(1) في المسألة، وقيل: لا يدخُل أولاد الأولاد مطلقاً في اسم الأولاد؛ لعدم فهمه عند الإطلاق، ولصحَّة السلب فيقال في ولد الولد: «ليس ولدي بل وَلَد ولدي »(2).

وأجاب المصنِّف في الشرح عن الأدلَّة الدالَّة على الدخول بأنه ثَمَّ من دليل خارج، وبأنّ اسم الولد لو كان شاملاً للجميع لَزِم الاشتراك، وإن عُورِض بلزوم المجاز فهو أولى (3)؛ وهذا أظهر.

نعم لو دلّت قرينة على دخولهم كقوله: «الأعلى فالأعلى» اتَّجه دخولُ من دلَّت عليه ومن خالف في دخولهم كالفاضلين فَرَضوا المسألةَ فيما لو وقف على أولاد أولاده(4)، فإنّه حينئذٍ يدخُل أولاد البنين والبنات بغير إشكال. وعلى تقدير دخولهم بوجه فاشتراكهم (بالسويّة)؛ لأنّ ذلك مقتضى الإطلاق، والأصلُ عدم التفاضل (إلّا أن يُفضّل) بالتصريح، أو بقوله «على كتاب الله» ونحوِه(5).

ولو قال «على من انتَسَب إليّ» لم يدخُل أولاد البنات على أشهر القولين(6)؛ عملاً بدَلالة اللغة والعرف والاستعمال.

الوقف، وعدم صلاحيّة الخراب؛ لزواله بجواز عودها أو انتفاع المارَّة به، وكذا لو خَرِب المسجدُ(1).

خلافاً لبعض العامَّة؛ قياساً على عود الكفن إلى الورثة عند اليأس من الميِّت بجامع استغناء المسجد عن المصلِّين كاستغناء الميِّت عن الكفن(2).

والفرق واضح؛ لأنّ الكفنَ مِلكٌ للوارث وإنْ وجب بذله في التكفين، بخلاف المسجد؛ لخروجه بالوقف على وجه فكّ المِلك كالتحرير، ولإمكان الحاجة إليه بعمارة القرية وصلاةِ المارّ، بخلاف الكفن.

(وإذا وَقَف على الفقراء أو العلويّة انصرف إلى مَن في بلد الواقف منهم ومن حَضَره (3)) بمعنى جواز الاقتصار عليهم من غير أن يَتَتَبَّع غيرهم ممّن يشمله الوصفُ، فلو تَتَبَّع جاز. وكذا لا يجب انتظارُ من غاب منهم عند القسمة.

وهل يجب استيعاب من حَضَر ؟ ظاهر العبارة ذلك؛ بناءً على أنّ الموقوف عليه يَستحِقّ على جهة الاشتراك لا على وجه بيان المصرف، بخلاف الزكاة، وفي الرواية دليل عليه(4). ويُحتمل جواز الاقتصار على بعضهم ؛ نظراً إلى كون الجهةِ المعيَّنةِ مصرفاً. و على القولين (5)لا يجوز الاقتصار على أقلَّ من ثلاثةٍ مراعاةً لصيغة الجمع. نعم. لا تجب التسوية بينهم، خصوصاً مع اختلافهم في المزيّة، بخلاف الوقف على المنحصرين فيجب التسوية بينهم والاستيعاب.

ص: 104

واعلم أنّ الموجود في نسخ الكتاب «بلد الواقف»، والذي دلّت عليه الرواية (1)وذكره الأصحاب ومنهم المصنِّف في الدروس اعتبارُ بلد الوقف(2) لا الواقف، وهو أجود.

ص: 106

ص: 108

تعالى جعل لهم الخمسَ عِوضاً عنها، وحرَّمها عليهم معللاً ب-«أنّها أوساخُ الناس»(1). والأقوى اختصاص التحريم بالزكاة المفروضةِ دون المنذورةِ، والكفارةِ وغيرِهما، والتعليل بالأوساخ يُرشِد إليه.

(وتجوز الصدقة على الذمّي) رَحِماً كان أم غيرَه، وعلى المخالف للحقّ؛ (لا الحربي) والناصبِ. وقيل بالمنع من غير المؤمن وإن كانت ندباً (2)، وهو بعيد.

(وصدقة السرّ أفضل (3)) إذا كانت مندوبةً؛ للنصّ عليه في الكتاب (4)والسنة (5)(إلا أن يُتَّهَم بالترك) فالإظهار أفضلُ؛ دفعاً لجعل عرضه عُرضَةً للتُّهَم، فإنّ ذلك أمر مطلوب شرعاً حتّى للمعصوم كما ورد في الأخبار (6) . وكذا الأفضل إظهارُها لو قَصَد به متابعةَ الناس له فيها لما فيه من التحريض(7) على نفع الفقراء.

فأَغْنَى عن قبض آخَرَ وعن مضيّ زمان يَسَعُه؛ إذ لا مدخل للزمان في ذلك مع كونه مقبوضاً، وإنّما كان معتبراً مع عدم القبض لضرورة امتناع حصوله بدونه.

وإطلاق العبارة يقتضي عدم الفرق بين كونه بيده بإيداع أو عاريةٍ أو غصبٍ أو غيرِ ذلك والوجه واحد. وقيل بالفرق بين القبض بإذنٍ وغيرِه(1)، وهو حسن؛ إذ لا يدَ للغاصب شرعاً.

(وكذا إذا وهب الوليُ الصبيّ) أو الصبيّةَ (ما في يد الولي كَفَى الإيجاب والقبولُ) من غير تجديدِ القبض؛ لحصوله بيده وهي بمنزلة يده، ولا مضي زمان. وقيل : يُعتبر قصدُ القبض عن الطفل ؛ لأنّ المال المقبوض بيد الوليّ له، فلا ينصرف إلى الطفل إلَّا بصارف وهو القصد(2)، وكلام الأصحاب مطلق.

( ولا يُشترَط في الإبراء) وهو إسقاط ما في ذمّة الغير من الحق (القبولُ) : لأنَّه إسقاط حقٍّ لا نقلُ مِلك. وقيل: يُشترط لاشتماله على المنّة(3)، ولا يُجبر على قبولها كهبة العين، والفرق واضح.

(و) كذا (لا) يُشترَط (في الهبة القُربةُ)؛ للأصل، لكن لا يُثاب عليها بدونها، ومعها تصير عوضاً كالصدقة.

(ويُكرَه تفضيل بعض الوُلْد على بعضٍ) وإن اختلفوا في الذكورة والأنوثة؛ لما فيه من كسْرِ قلب المُفَضَّل عليه وتعريضهم للعَداوة.

ورُوي أنَّ النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) قال لمن أَعطَى بعض أولاده شيئاً: «أكُلَّ وُلدِك أَعطيتَ مثلَه؟» قال: لا. قال: «فاتَّقوا الله واعْدِلوا بين أولادكم». فرجع في تلك العطيّة(4). وفي رواية أُخرى: «لا تُشهِدْني على جور»(5). وحيث يُفعَل يُستحبّ الفسخ مع إمكانه؛

ص: 111

للخبر(1). وذهب بعض الأصحاب إلى التحريم(2)، وفي المختلف خصَّ الكَراهة بالمرض أو الإعسار(3)؛ لدَلالة بعض الأخبار عليه(4)، والأقوى الكراهة مطلقاً. واستُثنِىَ من ذلك ما لو اشتَمَل المُفَضَّلُ على معنىً يقتضيه كحاجةٍ زائدة وزَمانةٍ واشتغالٍ بعلم، أو نقصِ المُفَضَّل عليه بسَفَهٍ أو فسقٍ أو بِدعَةٍ ونحوِ ذلك.

(ويصحّ الرجوع في الهبة (5) بعد الإقباض ما لم يتصرَّف) الموهوب تصرُّفاً مُتلِفاً للعين أو ناقلاً للملك أو مانعاً من الردّ كالاستيلاد أو مُغيّراً للعين كقِصارة الثوب ونِجارة الخشب وطَحْنِ الحِنطة على الأقوى في الأخير. وقيل: مطلق التصرّف(6)، وهو ظاهر العبارة.

وفي تنزيل موت المتَّهِب منزلة التصرّف قولان(7): من عدم وقوعه منه فتتناوله الأدلَّة المجوّزةُ للرجوع، ومن انتقال الملك عنه بالموت بفعله تعالى وهو أقوى من نقله بفعله، وهو أقوى وخِيَرةُ المصنِّف في الدروس(8) والشرح (9).

(أو يُعوَّض ) عنها بما يتّفقان عليه أو بمثلها أو قيمتها مع الإطلاق (أو يكن رَحِماً) قريباً وإنْ لم يحرم نكاحُه أو يكن زوجاً أو زوجةً على الأقوى؛ لصحيحة زرارة(10).

(ولو عابت لم يَرجِع بالأرش على الموهوب) وإنْ كان بفعله ؛ لأنَّها غيرَ مضمونة

ص: 112

عليه وقد سلَّطه على إتلافها مجاناً فأبعاضُها أولى (ولو زادت زيادةً متَّصلةً) كالسِمَن وإنْ كان بعَلَف المتَّهِب (فللواهب) إن جوَّزنا الرجوع حينئذٍ (والمنفصلةُ) كالولد واللبن (للموهوب له) لأنَّه نَماءٌ حَدَث في مِلكه فيختصّ به، سواء كان الرجوع قبل انفصالها بالولادة والحَلْب أم بعده ؛ لأنَّه منفصل حكماً. هذا إذا تجدَّدت الزيادةُ بعد مِلك المتَّهِب ،بالقبض، فلو كان قبله فهي للواهب.

(ولو وَهَب أو وَقَف أو تصدَّق في مرض موته فهي من الثلث) على أجود القولين (1) (إلّا أن يُجيز الوارثُ) ومثله ما لو فَعَل ذلك في حال الصحَّة وتَأخَّر القبضُ

إلى المرض. ولو شَرَط في الهبة عِوَضاً يُساوِي الموهوب نَفَذَت من الأصل؛ لأنَّها معاوَضةٌ بالمثل كالبيع بثمن المثل .

المدَّةَ ومادام العمر باقياً، (وإلّا) تُوَقَّتْ بأمَدٍ ولا عمرِ أحدهما (جاز الرجوع فيها (1)) متى شاء. (وإن مات أحدُهما) مع الإطلاق (بطلت) وإنْ لم يَرجِع، كما هو شأن العقود الجائزة، بخلاف الأوَّلَين.

( ويُعبَّر عنها) أي عن السكنى (بالعُمْرَى) إن قُرِنَتْ بعمر أحدهما، (والرُقْبَى) إن قُرِنَت بالمدّة، ويفترقان عنها بوقوعهما على ما لا يصلُح للسكنى، فيكونان أعمّ منها من هذا الوجه وإنْ كانت أعمَّ منهما من حيث جواز إطلاقها في المسكون، مع اقترانها بالعمر والمدَّة والإطلاق بخلافهما.

(وكلُّ ما صحَّ وقفُه) من أعيان الأموال (صحَّ إعماره) وإِرقابُه وإنْ لم يكن مَسكَناً، وبهذا ظهر عموم موضوعهما.

(وإطلاقُ السكنی) الشاملُ للثلاثة حيث يتعلَّق بالمَسكَن (يقتضى سكناه بنفسه ومَن جَرَتْ عادتُه) أي عادة الساكن (به) أي بإسكانه معه كالزوجة والولد والخادم والضيف والدابّة إن كان في المسكن مَوضعٌ مُعَدُّ لمثلها، وكذا وضْعُ ما جرت العادةُ بوضعه فيها من الأَمتِعة والغَلّة بحسب حالها.

(وليس له أن يُؤجِرها) ولا يُعِيرَها (ولا أن يُسِكن غيرَه) وغيرَ من جرت عادتُه به (إلّا بإذن المُسكِن). وقيل: يجوزان مطلقاً (2) ، والأوّل أشهر. وحيث تجوز الإجارةُ فالأجرة للساكن.

زيد لَزِم ذلك ما دامت العين باقيةً، وكذا لو حبَّس عبدَه أو أمَتَه في خدمة الكعبة أو مسجد أو مشهد).

وإطلاق العبارة يقتضي عدمَ الفرق بين إطلاق العقد وتقييدِه بالدوام، ولكن مع الإطلاق في حبسه على زيد سيأتي ما يخالفه، وفي الدروس أنّ الحبس على هذه القُرَب غير زيد يخرُج عن الملك بالعقد(1). ولم يذكر هو ولا غيرُه حُكمَ ذلك لو قَرَنه بمدَّة، ولا حُكمَ غيرِ المذكورات، وبالجملة فكلامهم في هذا الباب غيرُ منقَّح.

(ولو حبَّس على رجل ولم يُعيِّن وقتاً ومات الحابس كان ميراثاً): بمعنى أنَّه غير لازم كالسكنى فتبطل بالموت ويجوز الرجوع فيه متى شاء، ولو قَرَن فيه بمدَّة لَزِم فيها، ورَجَع إلى مِلكه بعدها.

واعلم أنّ جملةَ أقسام المسألة كالسكنى؛ إمَّا أن يكون على قُربة كالمسجد أو على آدمى، ثمّ إمّا أن يُطلِقَ أو يَقرُنَه بمدّة أو يُصرِّح بالدوام. والمُحَبَّس إمَّا أن يكون عبداً أو فرساً أو غيرَهما من الأموال التي يُمكِن الانتفاع بها في ذلك الوجه. ففي الآدمي يمكن فرض سائر الأموال ليَستَوفِيَ منافعَها، وفي سبيل الله يمكن فرض العبد والفرس والبعير والبغل والحمار وغيرها، وفي خدمة المسجد ونحوه يمكن فرض العبد والأمة والدابّة إذا أحْتيجَ إليها في نقل الماء ونحوه، وغيره من الأملاك ليُستوفَى منفعتُها بالإجارة ويُصرَف على مصالحه. وكلامهم في تحقيق أحكام هذه الصور قاصرٌ جداً فينبغي تأمّلُه.

ص: 115

ص: 116

ص: 118

ووجه الحصر في الثلاثة أنَّ المكتَسَب به إمَّا أن يتعلَّق به نهيٌ أوْ لا، والثاني المباحُ. والأوّل إمَّا أن يكون النهي عنه مانعاً من النقيض أو لا، والأوّل الحرام والثانى المكروه. ولم يذكر الحكمين الآخرين وهما الوجوب والاستحباب ؛ لأنَّهما من عوارض التجارة كما سيأتي في أقسامها.

(فالمحرَّمُ الأعيانُ النجسةُ: كالخَمْر) المتَّخَذِ من العنب (والنبيذِ) المتَّخَذِ من التمر، وغيرهما من الأنبذة، كالبِتْع والمِزْر والجِعَة والفَضيخ والنَقيع، وضابطها المسكر وإن لم يكن مائعاً كالحشيشة إن لم يُفرَض لها نفعٌ آخَرُ وقُصِد ببيعها المنفعةُ المحلَّلَةُ. (والفقاعِ) وإنْ لم يكن مسكراً؛ لأنَّه «خمر استصغره الناس»(1).

(والمائعِ النجسِ غير القابل للطهارة) إمَّا لكون نَجاسته ذاتيّةً كأَلياتِ المَيْتَة والمُبانةِ من الحيّ، أو عَرَضيّةً كما لو وقع فيه نَجاسة، وقلنا بعدم قبوله للطهارة - كما هو أصحّ القولين - في غير الماء النجس(2)؛ (إلَّا الدُّهْنَ) بجميع أصنافه (للضَوء تحتَ السماء) لا تحت الظلال في المشهور والنصوصُ مطلقةٌ(3)، فجوازه مطلقاً متّجِه، والاختصاص بالمشهور تعبّدٌ لا لنجاسة دخانه؛ فإنّ دُخانَ النجس عندنا طاهر لاستحالته.

وقد يُعلَّل بتصاعد شيء من أجزائه مع الدخان قبل إحالة النار له بسبب السخونة إلى أن يَلقَى الظَّلالَ فتتأثّر بنجاسته(4) ؛ وفيه عدم صَلاحيّته - مع تسليمه - للمنع؛ لأنّ تنجيسَ مالك العين لها غيرُ محرَّم.

والمراد الدهن النجس بالعَرَض كالزَيت تموت فيه الفأرة ونحوُه، لا بالذات كأَليّة

ص: 120

الميتة فإنّ استعماله محرَّم مطلقاً للنهي عن استعماله كذلك (1).

(والمَيتةِ) وأجزائها التى تَحُلُّها الحياةُ دون ما لا تحلّه، مع طهارة أصله بحسب ذاته. (والدمِ) وإنْ فُرِضَ له نفع حُكمي كالصَبْغ (وأرواثِ وأبوالِ غيرِ المأكول) وإنْ فُرِض لهما نفع، أمَّا هما مما يؤكل لحمه، فيجوز مطلقاً لطهارتهما ونفعهما، وقيل بالمنع مطلقاً إلَّا بول الابل للاستشفاء به(2).

(والخنزير والكلب) البَرّيان مطلقاً (الّا كلبَ الصيد والماشيةِ والزرعِ والحائطِ ) كالبستان، والجَرو القابل للتعليم. ولو خرجت الماشية عن ملكه أو حُصِد الزرعُ أو استُغِلّ الحائطُ لم يحرُم اقتناؤُها رجاءً لغيرها، ما لم يطل الزمانُ بحيث يلحق بالهِراش.

(وآلات اللهو) من الدفّ والمزمار والقَصَب وغيرها. (والصنمُ) المتَّخَذُ لعبادة الكفّار. (والصليب) الذي يَبْتَدِعُه النصارى وآلاتُ القِمار كالنرد بفتح النون (والشِطْرَنج) بكسر ِالشين فسكونِ الطاء ففتحِ الراء.

(والبُقَّيْرَى) بضم الباء الموحدة وتشديد القاف مفتوحةً وسكون الياء المثنّاة من تحت وفتح الراء المهملة، قال الجوهري: هي لُعبة للصبيان وهي كومة من ترابٍ حولها خطوطٌ(3) ، وعن المصنف: «أنها الأربعةَ عشَر»(4).

(وبَيعُ السِلاح) بكسر السين من السَيف والرمح والقَوس والسَهام ونحوِها (لأعداء الدين) مسلمين كانوا أم كفّاراً - ومنهم قطَّاع الطريق - في حال الحرب أو التهَيُّؤِ له لا مطلقاً. ولو أرادوا الاستعانة به على قتال الكفّار لم يحرم. ولا يلحق بالسلاح ما يُعَدُّ جُنَّةً للقتال كالدِرْع والبَيضة وإِنْ كُرِهَ.

(وإجارة المساكن والحَمولة) بفتح الحاء، وهي الحيوان الذي يصلح للحمل

ص: 121

كالإبلِ والبغالِ والحَمير، والسُّفُنُ داخلةٌ فيه تَبَعاً (للمُحَرَّم) كالخمر وركوبِ الظَّلَمة وإسكانهم لأجله ونحوِه.

( وبيعُ العنبِ والتمرِ ) وغيرهما ممّا يُعمَل منه المُسكِرُ (ليَعمَل مُسكِراً) سواءٌ شَرَطَه في العقد أم حَصَل الاتِّفاق عليه؛ أو الخشبِ ليَصنَع صنماً أو غيره من الآلات المحرَّمة. ويُكرَه بيعُه لمن يعمله من غير أن يبيعه لذلك، إن لم يعلم أنَّه يعمله وإلا فالأجود التحريمُ، وغَلَبَةُ الظَّنّ كالعلم. وقيل: يحرُم ممّن يعمله مطلقاً (1).

(و يَحرُم عمل الصور المجسَّمة) ذواتِ الأرواح. واحترز بالمجسَّمة عن الصورِ المنقوشة على نحو الوِسادة والوَرَق. والأقوى تحريمُه مطلقاً، ويمكن أن يريد ذلك بحمل الصفة على الممَثَّل لا المثال.

(والغِناءُ) بالمدّ، وهو مدّ الصوتِ المشتمل على الترجيع المُطرِب، أو ما يُسَمّى في العرف غِناءً وإنْ لم يُطرِب، سواءٌ كان في شعر أم قرآن أم غيرِهما. واستَثنَى منه المصنِّف (2) وغيرُه الحُداءَ للإبل(3)، وآخَرون (4)- ومنهم المصنف في الدروس - فِعلَه للمرأة في الأعراس إذا لم تَتَكَلَّمْ بباطل ولم تَعمَل بالمَلاهي - ولو بدَفّ فيه صَنج لا بدونه - ولم يسمع صوتها أجانب الرجال(5)، ولا بأس به.

(ومعونة الظالمين بالظلم)كالكتابة لهم وإحضار المظلوم ونحوه، لا معونتهم بالأعمال المحلَّلَة كالخياطة، وإنْ كُره التكسب بمالِه (والنوحُ بالباطل) بأن تصف الميِّتَ بما ليس فيه، ويجوز بالحق إذا لم يَسمعها الأجانبُ؛ (وهِجاءُ المؤمنين) بكسر الهاء والمدّ، وهو ذكر معايبهم بالشعر. ولا فرق في المؤمن بين الفاسق وغيره، ويجوز هجاء غيرهم كما يجوز لعنه.

ص: 122

(والغيبةُ) بكسر المعجمة، وهو القول وما في حكمه في المؤمن بما يَسوؤُه لو سَمِعه مع اتِّصافه به. وفي حكم القولِ الإشارةُ باليد وغيرها من الجوارح، والتَحاكي بقول أو فعل كمِشْيَة الأعرج، والتعريضُ كقوله : «أنا لستُ متَّصفاً بكذا»، أو «الحمد لله الذي لم يجعلني كذا) مُعَرِّضاً بمن يفعله. ولو فعل ذلك بحضوره أو قال فيه ما ليس به فهو أغلظ تحريماً وأعظمُ تأثيماً وإنْ لم يكن غيبةً اصطلاحاً.

واستُثنِيَ منها نُصْحُ المُسْتَشير، وجَرحُ الشاهد، والتظلّمُ وسَماعُه، وردُّ من ادَّعَى نَسَباً ليس له، والقدحُ في مقالةٍ أو دعوى باطلةٍ في الدين، والاستعانة على دفع المُنكِر، وردُّ العاصي إلى الصَلاح، وكون المقول فيه مُستَحِقاً للاستخفاف لتظاهره بالفسق، والشهادةُ على فاعل المحرَّم حِسْبةً.

وقد أفردنا لتحقيقها رسالةً شريفة من أراد الاطّلاع على حقائق أحكامها فَلْيَقِف عليها (1).

(وحفظُ كُتُب الضَلال) عن التلف أو عن ظهر القلب (ونَسْخُها ودَرسُها) قراءةً ومطالعةً ومذاكرةً (لغير النقض ) لها (أو الحُجّةِ) على أهلها بما اشتَمَلت عليه ممَّا يصلح دليلاً لإثباتِ الحقّ أو نقضِ الباطل لمن كان من أهلها، (أو التقيةِ) وبدون ذلك يجب إتلافها إن لم يمكن إفراد مواضع الضلال، وإلّا اقتُصِر عليها.

(وتعلّمُ السحر) وهو كلام أو كتابة يحدث بسببه ضررٌ على من عُمِل له في بدنه أو عقله، ومنه عقدُ الرجل عن حَلِيلته وإلقاءُ البَغضاء بينهما، واستخدام الجنّ والملائكة واستنزال الشياطين في كشف الغائبات وعلاج المُصاب، وتلبُّسُهم ببدن صبيّ أو امرأةٍ في كشف أمر على لسانه، ونحوُ ذلك، فتعلّم ذلك كلِّه وتعليمُه حرام والتكسُّب به سُحتٌ ويُقتَل مستحِلُّه.

والحقَّ أنّ له أثراً حقيقياً وهو أمر وجداني لا مجرّدُ التخييل كما زَعَم كثيرٌ(2). ولا

ص: 123

بأس بتعلُّمه ليُتَوقَّى به أو يُدفَعَ سحرُ المُتَنَبِّئ به، وربما وجب على الكفاية لذلك، كما اختاره المصنِّف في الدروس (1).

(والكِهانةُ) بكسر الكاف، وهي عمل يُوجب طاعة بعض الجانّ له فيما يأمره به، وهو قريب من السحر أو أخصّ منه (والقيافةُ) وهي الاستناد إلى علاماتٍ وأَماراتٍ يَترتَّب عليها إلحاق نسب ونحوُه، وإنّما يحرم إذا رُتِّب عليها محرَّم أو جُزِم بها.

(والشَعبَدَةُ) «وهى الأفعال العجيبة المترتِّبةُ على سرعة اليد بالحركة فيَلتَبِس على الحسّ»، كذا عرَّفها المصنِّف (2)؛ (وتعليمُها ) كغيرها من العلوم والصنائع المحرَّمة.

(والقِمارُ) بالآلات المعَدَّة له حتَّى اللعب بالخاتم والجوز والبيض، ولا يُملَك ما يَترتَّب عليه من الكسب. وإن وقع من غير المكلَّف فيجب ردُّه على مالكه، ولو قَبَضه غيرُ مكلّف فالمخاطَبُ بردّه الوليّ، فإن جُهل مالكُه تَصَدَّق به عنه، ولو انحصر في محصورين وجب التخلُّصُ منهم ولو بالصلح.

(والغِشُّ) بكسر الغين (الخَفِيُّ) كشوب اللبن بالماء ووضع الحرير في البرودة ليكتسب ثقلاً؛ ويُكرَه بما لا يَخفَى كَمَزْج الحِنطة بالتراب والتِيْن، وجيِّدها برديئها.

(و تدليسُ الماشطة) بإظهارها في المرأة محاسنَ ليست فيها من تحمير وجهها ووصلِ شَعرها ونحوه. ومثله فعل المرأة له من غير ماشطة، ولو انتفى التدليس كما لو كانت مُزَوَّجةً فلا تحريمَ.

(وتزيين كلّ من الرجل والمرأة بما يحرُم عليه) كلبس الرجلِ السِوارَ والخَلخالَ والثيابَ المختصّةَ بها عادةً ويختلف ذلك باختلاف الأزمان والأصقاع ومنه تزيينه بالذهبِ وإنْ قلَّ، والحريرِ إلَّا ما استُثنِيَ وكلُبس المرأة ما يختصّ بالرجل كالمِنطَقة

والعِمَامة.

(والأُجرةُ على تغسيل الموتى وتكفينهم وحملهم إلى المُغْتَسَل وإلى القبر وحفرِ

ص: 124

قبورهم (ودفنِهم والصلاةِ عليهم) وغيرها من الأفعال الواجبة كفايةً. ولو اشتَمَلت هذه الأفعال على مندوب كتغسيلِهم زيادة على الواجب، وتنظيفِهم و وضوئِهم وتكفينِهم بالقِطَع المندوبة، وحَفْرِ القبر زيادةً على الواجبِ الجامعِ لوصفيْ كَتْم الريح وحِراسة الجنّة إلى أن يبلُغَ القامة، وشقّ اللّحْد ونقله إلى ما يُدفن فيه من مكانٍ زائد على ما يمكن دفنه فيه لم يحرم التكسُّب به.

(والأُجرةُ على الأفعال الخالية من غرض حِكْمِي كالعَبَث) مثلُ الذهاب إلى مكان بعيد، أو في الظلمة، أو رفعِ صَخرة ونحو ذلك مما لا يُعتَدّ بفائدته عند العقلاء؛ (والأجرة على الزنى) واللِواط وما شاكَلَهما.

(و رُشا القاضي) بضمّ أوّله وكسره مقصوراً، جمع رُشوة بهما، وقد تقدّم(1).

(والأجرة على الأذان والإقامة) على أشهر القولين(2)، ولا بأس بالرزق من بيت المال. والفرق بينهما أنّ الأُجرة تفتقر إلى تقدير العمل والعِوَض والمدّة والصيغة الخاصّة، والرزقُ مَنوطٌ بنظر الحاكم ولا فرق في تحريم الأجرة بين كونها من معيَّن ومن أهل البلد والمحلّة وبيت المال. ولا يلحق بها أخذ ما أُعِدَّ للمؤذّنين من أوقاف مصالح المسجد وإن كان مقدَّراً وباعثاً على الأذان؛ نعم، لا يُثاب فاعله إلَّا مع تمحُّض الإخلاص به كغيره من العبادات.

(والقضاءِ) بين الناس لوجوبه، سواءٌ احتاج إليها أم لا، وسواءٌ تَعيَّن عليه القضاءُ أم لا، (ويجوز الرزقُ من بيت المال) وقد تقدّم في القضاء أنَّه من جملة المُرتَزِقة منه.

(والأُجرةُ على تعليم الواجب من التكليف) سواءٌ وجب عيناً كالفاتحة والسورة وأحكام العبادات العينيّة، أم كفايةً كالتفقُّه في الدين وما يتوقَّف عليه من المقدّمات علماً وعملاً، وتعليمِ المكلّفين صيغ العقود والإيقاعات ونحو ذلك.

ص: 125

(وأمَّا المكروه، فكالصرف) وعُلّل في الأخبار بأنَّه لا يَسلَم فاعلُه من الربا(1) ؛ (وبَيع الأَكفانِ) لأنَّه يَتَمَنَّى كثرة الموت والوباء(2) (والرقيقِ) ف-«شرّ الناس من باع الناس»(3).

(واحتكارِ الطعام) وهو حبسه بتَوَقُّع زيادة السِعر. والأقوى تحريمه مع استغنائِه عنه وحاجة الناس إليه، وهو اختياره في الدروس(4)، وقد قال: «الجالِبُ مرزوق والمحتكرُ ملعون»(5). وسيأتي (6)الكلام في بقية أحكامه.

(والذِباحةِ) لإفضائها إلى قَسْوَة القلب وسلب الرحمة وإنّما تُكره إذا اتّخذها حرفةً وصنعةً لا مجرّدُ فِعلها، كما لو احتاج إلى صرف دينار أو بيع كفن أو ذبح شاة ونحوِ ذلك. والتعليل بما ذكرناه في الأخبار (7)يرشد إليه.

(والنِساجةِ) والمراد بها ما يَعُمُّ الحياكة والأخبارُ متضافرة بالنهي (8)عنها والمبالَغَةِ في ضِعَتها ونُقصانِ فاعلها، حتّى نُهِيَ عن الصلاة خَلْفَه(9). والظاهر اختصاص النساجة والحياكة بالمغزولِ ونحوه فلا يُكرَه عملُ الخُوصِ ونحوِه، بل رُوِيَ: «أنّه من أعمال الأنبياء والأولياء » (10).

( والحجامةِ) مع شرط الأجرة لا بدونها، كما قيّده المصنِّف في غيرِه (11)، وغيرُه (12)،

ص: 126

ودلّ عليه الخبر(1)، وظاهره هنا الإطلاقُ.

(وضِرابِ الفَحْل) بأن يأجُره لذلك مع ضبطه بالمرّةِ والمرّاتِ المعيّنةِ أو بالمدّة، ولا كَراهة فيما يُدفَع إليه على جهة الكَرامة لأجله.

(وكسبِ الصبيان) المجهولِ أصلُه؛ لِما يدخُله من الشبهة الناشئة من اجتراء الصبيّ على ما لا يَحِلّ؛ لجهلِه أو علمِه بارتفاع القلم عنه، ولو عُلِم اكتسابُه من محلَّل فلا كَراهة وإنْ أَطلَق الأكثر (2)، كما أنَّه لو عُلِم تحصيلُه أو بعضِه من محرَّم وجب اجتنابه أو اجتناب ما عُلِم منه أو اشتَبَه به. ومحلّ الكَراهة تكسّبُ الوليّ به أو أخذه منه، أو الصبيّ بعد رفع الحجْر عنه.

(و) كذا يُكرَه كسب (من لا يَجتنب المحرَّمَ) في كسبه.

(والمباحُ ما خَلا عن وجهِ رُجحانٍ) من الطرفين بأن لا يكون راجحاً ولا مرجوحاً لتَتَحَقَّق الإباحة.

(ثمّ التجارة) وهي نفس التكسُّب (تنقسم بانقسام (3)الأحكام الخمسة) فالواجب منها ما توقَّف تحصيلُ مؤونتِه ومؤونةِ عياله الواجبي النفقة عليه، ومطلق التجارة التي يَتِمّ بها نظامُ النوع الإنساني فإنّ ذلك من الواجبات الكفائيّة وإن زاد على المؤونة؛ والمستحبّ ما يَحصُل به المستحبُّ وهو التوسعةُ على العِيال ونفعُ المؤمنين ومطلقِ المحاويجِ غير المضطرّين ؛والمباحُ ما يحصل به الزيادةُ في المال من غير الجهات الراجحة والمرجوحة؛ والمكروه والحرام التكسّبُ بالأعيان المكروهة والمحرَّمة، وقد تقدّمت.

ص: 127

المشروطِ فيها عوضٌ معيّن، والصلحِ المشتمِل على نقل الملك بعوض معلوم، فإنه ليس بيعاً عند المصنِّف(1) والمتأخرين(2).

وحيث كان البيعُ عبارةً عن الإيجاب والقبول المذكورين (فلا يَكفي المعاطاةُ (3)) وهي إعطاء كلّ واحد من المتبايعين ما يريده من المال عِوَضاً عمّا يأخذه من الآخر باتِّفاقهما على ذلك بغير العقد المخصوص، سواءٌ في ذلك الجليل والحقير على المشهور بين أصحابنا، بل كاد يكون إجماعاً. (نعم، يباح) بالمعاطاة (التصرّفُ) من كلّ منهما فيما صار إليه من العوض لاستلزامِ دفعِ مالِكه له على هذا الوجهِ الإذنَ في التصرف فيه.

وهل هى إباحة أم عقدٌ متزلزلٌ ؟ ظاهر العبارة الأوّلُ؛ لأنَّ الإباحةَ ظاهرة فيها ولا ينافيه قوله : (ويجوز الرجوع ) فيها (مع بقاء العين) لأنّ ذلك لا ينافي الإباحةَ.

وربما ظهر من بعض الأصحاب الثاني، لتعبيره ب-«جواز فسخها»(4)؛ الدالِّ على وقوع أمر يوجبه وتظهر الفائدة في النَماء، فعلى الثاني هو للقابض متى تحقّق اللزوم بعده، وعلى الأوّل يَحتمِله وعدمَه.

ويُفهَم من «جواز الرجوع مع بقاء العين» عدمه مع ذَهابهاوهو كذلك. ويصدق بتلفِ العينين وإحداهما، وبعضِ كلّ واحدة منهما ونقلها عن ملكه، وبتغيُّرها كطَحْن الحنطة فإنّ عينَ المنتقِلِ غيرُ باقية مع احتمال العدم. أمَّا لُبس الثوب مع عدم تغيُّره فلا أثر له، وفي صبغه وقَصْرِه وتفصيله وخياطته ونحو ذلك من التصرفات المُغَيّرة للصفة مع بقاء الحقيقة نظرٌ.

ص: 129

وعلى تقدير الرجوع في العين وقد استعملها من انتَقَلَت إليه يأخذُها بغير أُجرة؛ لإذنه في التصرّف مجاناً، ولو نَمَت وتَلِف النماء فلا رجوع به كالأصل، وإلّا فالوجهان. وهل تصير مع ذهاب العين بيعاً أو معاوضةً خاصّةً؟ وجهان: مِن حصرهم المعاوَضات وليست أحدَها (1)، ومن اتِّفاقهم على أنَّها ليست بيعاً بالألفاظ الدالَّة على التراضي فكيف تصير بيعاً بالتلف.

ومقتضى المعاطاة أنّها مفاعلة من الجانبين، فلو وقعت بقبض أحد العوضين خاصّةً مع ضبط الآخر على وجه يرفع الجهالة ففي لحوق أحكامها نظر :من عدمِ تحقّقها وحصولِ التراضي، وهو اختياره في الدروس(2) على تقدير دفع السِلعَة دون الثمن.

(ويُشترَط وقوعُهما) الإيجاب والقبول (بلفظ الماضي) العربي (ك-«بعْتُ») من البائع (واشتريتُ) من المشتري و «شَرَيْتُ منهما ؛ لأنَّه مشترك بين البيع والشراء (وملَّكتُ) بالتشديد، من البائع؛ والتخفيف من المشتري، و«تملَّكتُ».

(ويكفي الإشارة) الدالّة على الرضى على الوجه المعين (مع العجز) عن النطق لخَرَس وغيره، ولا تكفي مع القدرة. نعم تفيد المعاطاةَ مع الإفهام الصريح.

( ولا يُشترط تقديم الإيجاب على القبول وإنْ كان) تقديمه (أحسنَ) بل قيل بتعيُّنه (3).

ووجه عدم الاشتراط أصالةُ الصحّةِ وظهورُ كونه عقداً فيجب الوفاء به، ولتساويهما في الدلالة على الرضى، وتساوي المالكين في نقل ما يملكه إلى الآخر. ووجه التعيين الشكُّ في ترتُّب الحكم مع تأخّرِه ومخالَفَتِه للأصل، ولدَلالة مفهوم القبول على ترتُّبه على الإيجاب؛ لأنَّه رضىً به. ومنه يظهر وجه الحسن ومحلّ الخلاف ما لو وقع

ص: 130

القبول بلفظ «اشتريتُ» كما ذكره، أو «ابتعتُ» أو «تملّكتُ» إلى آخره، لا ب-«قَبِلتُ» وشبهِه وإن أضاف إليه باقيَ الأركان ؛ لأنَّه صريح في البِناء على أمر لم يقع.

(ويُشترَط في المتعاقدَين الكمالُ) برفع الحجر الجامع للبلوغ والعقل والرشد (والاختيارُ إلَّا أن يَرضى المكرَهُ بعد زوال إكراهه) لأنَّه بالغ رشيد قاصد إلى اللفظ دون مدلوله، وإنّما مَنَع عدمُ الرضى فإذا زال المانع أثّر العقدُ، كعقد الفضولي حيث انتفى القصدُ إليه من مالكه مع تحقُّق القصد إلى اللفظ في الجملة، فلمَّا لَحِقتْه إجازةُ المالك أثّرت ولا تُعتبر مقارَنَتُه للعقد؛ للأصل، بخلاف العقد المسلوب بالأصل كعبارة الصبيّ، فلا تجبره إجازة الوليّ ولا رضاه بعد بلوغه.

(والقصدُ، فلو أوقعه الغافل أو النائم أو الهازلُ لغا(1) ) وإن لحِقَتْه الإجازةُ؛ لعدم القصد إلى اللفظ أصلاً بخلاف المكرَه.

وربما أَشكَل الفرقُ في «الهازل» من ظهور قصدِه إلى اللفظ من حيث كونه عاقلاً مختاراً، وإنّما تَخَلَّف قصدُ مدلوله. وأَلحَق المصنِّف بذلك المكرَهَ على وجه يَرتَفِع قصدُه أصلاً (2) ، فلا يُؤثِّر فيه الرضى المتعقّبُ كالغافل والسَكران؛ وهو حسن مع تحقُّق الإكراه بهذا المعنى فإنّ الظاهر من معناه حمل المكرِه للمكرَه على الفعل خوفاً على نفسه أو ما في حكمها مع حضور عقله و تمييزه .

واعلم أنّ بيع المكرَه إنّما يقع موقوفاً مع وقوعه بغير حقّ ومن ثم جاز بيعه في مواضعَ كثيرةٍ كمن أجبره الحاكم على بيع ماله لوفاء دَينه ونفقةِ واجب النفقة، وتقويمِ العبد على مُعتِق نصيبِه منه، وفكِّه من الرقّ لِيَرِثَ، وإذا أسلم عبد الكافر أو اشتراه وسَوَّغناه، أو اشترى المُ-ِصحَف، وبيع الحيوانِ إذا امتنع مالكه من القيام بحق نفقته، والطعامِ عند المَخْمَصَة يشتِريه خائفُ التلف، والمحتكَرِ مع عدم وجود غيره واحتياجِ الناس إليه، ونحو ذلك.

ص: 131

(ويُشترَط في اللزومِ الملكُ) لكلّ من البائع والمشتري لما ينقله من العوض (أو إجازةُ المالك) فبدونه يقع العقد موقوفاً على إجازة المالك لا باطلاً من أصله، على أشهَر القولين (1).

(وهي) أي الإجازة اللاحقة من المالك (كاشفةٌ عن صحَّة العقد) من حين وقوعه لا ناقلةٌ له من حينها ؛ لأنّ السبب الناقل للمِلك هو العقد المشروطُ بشرائطَ وكلُّها كانت حاصلةً إلَّا رضى المالك، فإذا حصل الشرط عمِل السببُ التامّ عملَه، لعموم الأمر بالوفاء بالعقود(2)، فلو توقَّف العقد على أمرٍ آخَرَ لَزِم أن لا يكون الوفاء بالعقد خاصّةً، بل هو مع الآخر؛ ووجه الثاني توقُّف التأثير عليه فكان كجزء السبب.

وتظهر الفائدة في النماء، فإن جعلناها كاشفةً (فالنَماء) المنفصلُ (المتخلّلُ) بین العقد والإجازةِ الحاصلُ من المبيع (للمشتري، ونماء الثمن المعيّن للبائع) ولو جعلناها ناقلةً فهما للمالك المجيز.

ثُمَّ إن اتَّحد العقد فالحكمُ كما ذُكر، وإن ترتّبت العقودُ على الثمن أو المثمن أو هما وأجاز الجميع صحّ أيضاً، وإن أجاز أحدها فإن كان المثمن صحّ في المُجاز وما بعده من العقود، أو الثمن صحّ وما قبله. والفرق أنّ إجازة المبيع تُوجِب انتقالَه عن ملك المالكِ المجيزِ إلى المشتري فتصحّ العقودُ المتأخّرةُ عنه، وتبطل السابقةُ لعدم الإجازة، وإجازةَ الثمن توجب انتقالَه إلى مِلك المجيز فتبطُل التصرّفاتُ المتأخّرةُ عنه حيث لم يُجِزها، وتصحّ السابقة ؛ لأنّ مِلك الثمنِ المتوسِّطِ يتوقَّف على صحَّة العقود السابقة، وإلَّا لم يمكن تملُّك ذلك الثمن.

هذا إذا بيعت الأثمانُ في جميع العقود، أمَّا لو تعلَّقت العقود بالثمن الأولِ مِراراً كان

ص: 132

كالمثمن في صحَّة ما أُجيز وما بعده، وهذا القيد وارد على ما أطلَقه الجميع (1) في هذه المسألة كما فصّلناه أوّلاً مثاله: لو باع مالَ المالكِ بثوب ثم باع الثوبَ بمائة ثم باعه المشتري بمائتين ثم باعه مشتريه بثلاثمائة فأجاز المالكُ العقدَ الأخيرَ فإنّه لا يقتضي إجازةَ ما سبق، بل لا يصحّ سواه، ولو أجاز الوسطَ صحّ وما بعده كالمثمن. نعم، لو كان قد باع الثوبَ بكتاب ثمّ باع الكتابَ بسيف ثمّ باع السيفَ بفرس فإجازة بيعِ السيف بالفرس تقتضي إجازة ما سبقه من العقود ؛ لأنَّه إنّما يملك السيفَ إِذا مَلَكَ العِوَض الذي اشتري به وهو الكتاب ولا يَملِك الكتابَ إلَّا إذا مَلَكَ العِوَضَ الذي اشتري به وهو الثوب، فهنا يصحّ ما ذكروه.

(ولا يكفي في الإجازةِ السكوتُ عند العقد) مع علمه به (أو عند عرضها) أي الإجازة (عليه) لأنّ السكوتَ أعمُّ من الرضى فلا يدلّ عليه، بل لا بدَّ من لفظ صريح فيها كالعقد. (ويكفي أَجَزتُ) العقدَ أو البيع (أو أَنفذتُ، أو أمضيتُ، أو رَضِيتُ، وشبهُه) ك-«أقررتُه» و«أبقيتُه» و«التزمت به».

(فإن لم يُجِزْ انتزَعَه من المشتري)؛ لأنَّه عينُ مالِه. (ولو تَصَرَّف) المشتري (فيه بما لَهُ أجرةٌ) كسُكْنى الدار وركوب الدابّة (رَجَع بها عليه) بل له الرجوعُ بعوض المنافع وإنْ لم يَستَوفِها مع وضعِ يده عليها؛ لأنَّه حينئذٍ كالغاصب وإن كان جاهلاً. (ولو نما كان) النماء (لمالكه) متَّصلاً كان أم منفصلاً ، باقياً كان أم هالكاً، فيرجع عليه بعوضه وإن كان جاهلاً. وكذا يرجع بعوض المبيع نفسه لو هلك في يده ، أو بعضِه مع تلف بعضه بتفريطٍ وغيره. والمعتبر في القِيمي قيمتُه يومَ التلف إن كان التفاوت بسبب السُوق، وبالأعلى إن كان بسبب زيادة عينيّة.

(ويَرجِع المشتري على البائع بالثمن إن كان باقياً، عالما كان أو جاهلاً) لأنَّه مالُه ولم يحصُل منه ما يُوجِب نقلَه عن مِلكه فإنَّه إنَّما دفعه عوضاً عن شيء لم يُسَلَّم له

ص: 133

(وإن تَلِف قيل) والقائل به الأكثر(1) بل ادُّعِيَ عليه في التذكرةِ الإجماعُ(2): (لا رجوع) به (مع العلم) بكونه غير مالك ولا وكيل ؛ لأنَّه سلّطه على إتلافه مع علمه بعدم استحقاقه له فيكون بمنزلة الإباحة، بل ظاهر كلامهم عدم الرجوع به مطلقاً؛ لما ذكرناه من الوجه.

(وهو) مع بقاء العين في غاية البعد ومع تلفه (بعيد مع تَوَقُّع الإجازة)؛ لأنَّه حينئذٍ لم يُبِحْه له مطلقاً، بل دَفَعَه متوقِّعاً لكونه عِوَضاً عن المبيع فيكون مضموناً له، ولتصرّف البائع فيه تصرفاً ممنوعاً منه فيكون مضموناً عليه، وأمَّا مع بقائه، فهو عين مال المشتري، ومع تسليم الإباحة لم يحصل ما يوجب الملك، فيكون القول بجواز الرجوع به مطلقاً قوياً وإنْ كان نادراً. إن لم يثبت الإجماع على خلافه والواقع خلافه فقد ذهب المحقِّق إلى الرجوع به مطلقاً (3). وكيف يجتمع تحريم تصرّف البائع فيه مع عدم رجوع المشتري به في حال؟ فإنّه حينئذٍ لا محالة غاصب آكلٌ للمال بالباطل. ولا فرق في هذا الحكم بين الغاصب محضاً، والبائعِ فضولياً مع عدم إجازة المالك.

) ويَرجِع) المشتري على البائع (بما اغترم) للمالك حتى بزيادة القيمة عن الثمن لو تَلِفَت العينُ، فيرجع بها عليه على الأقوى؛ لدخوله على أن تكون له مجاناً، أمَّا ما قابَلَ الثمن من القيمة فلا يرجع به لرجوع عِوَضه إليه، فلا يُجمع بين العِوَض والمعوَّض.

وقيل: لا يرجع بالقيمة مطلقاً (4)؛ لدخوله على أن تكون العينُ مضمونةً عليه، كما هو شأن البيع الصحيح والفاسد، كما لو تلفت العين وفيه أنّ ضمانه للمثل أو القيمة أمر زائد على فوات العين الذي قَدِم على ضمانه، وهو مغرور من البائع بكون المجموع له بالثمن، فالزائد بمنزلة ما رجع عليه ،به وقد حصل له في مقابلته نفع، بل أولى.

هذا إذا كانت الزيادة على الثمن موجودةً حال البيع، أمَّا لو تجدَّدت بعده، فحكمها

ص: 134

حكم الثمرة، فيرجع بها أيضاً - كغيرها ممّا حصل له في مقابلته نفع - على الأقوى؛ لغروره، ودخوله على أن يكون ذلك له بغير عوض.

أمَّا ما أنفقه عليه ونحوُه ممّا لم يحصل له في مقابلته نفع، فيرجع به قطعاً (إن كان جاهلاً) بكونه مالكاً أو مأذوناً، بأن ادَّعَى البائعُ مِلْكَه أو الإذنَ فيه أو سكت، ولم يكن المشتري عالماً بالحال.

(ولو باع غيرَ المملوك مع مِلكه ولم يُجِز المالكُ، صحّ) البيع (في مِلكه)، ووقف فيما لا يملك على إجازة مالكه، فإن أجاز صحَّ البيع ولا خيار، (و) إن ردّ (تخيَّر المشتري مع جهله) بكون بعض المبيع غيرَ مملوك للبائع؛ لتبعُّض الصَفقة أو الشركة (فإن) فسخ رجع كلّ مال إلى مالكه، وإن( رَضِيَ صحّ) البيع (في المملوك) للبائع (بحِصَّتِه من الثمن)، ويُعلم مقدارُ الحصَّة (بعد تقويمهما جميعاً ثم تقويمِ أحدهما) منفرداً، ثمّ نسبة قيمته إلى قيمة المجموع، فيخصّه من الثمن مثل تلك النسبة، فإذا قُوِّما جميعاً بعشرين وأحدهما بعشرة صحَّ في المملوك بنصف الثمن كائناً ما كان.

وإنّما أخذ بنسبة القيمة ولم يخصّه من الثمن قدرُ ما قُوِّم به؛ لاحتمال زيادتها عنه ونقصانِها، فربما جُمِع في بعض الفروض بين الثمن والمثمن على ذلك التقدير، كما لو كان قد اشتَرَى المجموع في المثال بعشرة.

وإنّما تُعتبر قيمتُهما مجتمعَين إذا لم يكن لاجتماعهما مدخل في زيادة قيمة كل واحد كثوبين، أمَّا لو استلزم ذلك كمصراعي بابٍ لم يُقَوَّما مجتمعَين، إذ لا يَستحِقّ مالكُ كلّ واحد ماله إلَّا منفرداً، وحينئذٍ فيُقَوَّم كلُّ منهما منفرداً، وتُنسَب قيمةُ أحدهما إلى مجموع القيمتين، ويؤخذ من الثمن بتلك النسبة. نعم، لو كانا لمالك واحد، فأجاز(1) في أحدهما دون الآخر أمكن فيه ما أطلقوه، مع احتمال ما قيَّدناه.

(وكذا لو باع ما يُمْلَك) مبنيّاً للمجهول (وما لا يُملَك كالعبد مع الحرِّ، والخنزير

ص: 135

مع الشاة)، فإنّه يصحّ في المملوك بنسبة قيمته إلى مجموع القيمتين من الثمن،( ويُقَوَّم الحرُّ لو كان عبداً )على ما هو عليه من الأوصاف والكيفيّات، (والخنزيرُ عند مستحلّيه) إمّا بإخبار جماعةٍ منهم كثيرةٍ يُؤمَن اجتماعهم على الكذب، ويَحصُل بقولهم العلمُ أو الظنُّ المُتاخِمُ له؛ أو بإخبار عدلَين مسلمَين يطَّلعان على حاله عندهم، لا منهم مطلقاً؛ لاشتراط عدالة المُقَوِّم. هذا مع جهل المشتري بالحال؛ ليَتِمَّ قصدُه إلى شرائهما، ويُعتبر العلم بثمن المجموع لا الأفراد فيُوَزَّع حيث لا يتمّ له.

أمَّا مع علمه بفَساد البيع، فيُشكِل صحَّتُه ؛ لإفضائه إلى الجهل بثمن المبيع حال البيع: لأنَّه في قوَّة «بعتُك العبد بما يخُصُّه من الألف» إذا وُزِّعَتْ عليه وعلى شيءٍ آخَرَ لا يُعلَم مقدارُه الآن، أمَّا مع جهله، فقصده إلى شراء المجموعِ، ومعرفةُ مقدار ثمنه كافٍ وإنْ لم يَعلَم مقدارَ ما يخُصُّ كلَّ جزء.

ويمكن جريان الإشكال في البائع مع علمه بذلك، ولا بُعد في بطلانه من طرف أحدهما دون الآخر. هذا إذا لم يكن المشتري قد دَفَع الثمنَ، أو كانت عينُه باقيةً، أو كان جاهلاً، وإلّا جاء فيه مع علمه بالفساد ما تقدّم في الفضولي بالنسبة إلى الرجوع بالثمن.

(وكما يصحّ العقد من المالك يصحّ من القائم مقامه(1)، وهم) أي القائم - جَمَعَه باعتبار معنى الموصول، ويجوز توحيده نظراً إلى لفظه - (ستّةٌ : الأبُ والجدُ)ّ له وإنْ علا، (والوصيُّ) من أحدهما على الطفل والمجنون الأصلي، ومَن طَرَأَ جنونُه قبل البلوغ، (والوكيلُ) عن المالك أو مَن له الولاية حيث يجوز له التوكيل، (والحاكمُ) الشرعيُ حيث تُفْقَد الأربعةُ (وأمينُه) وهو منصوبه لذلك أو ما هو أعمّ منه.

( وبحكم الحاكمِ المقاصُّ)، وهو من يكون له على غيره مال، فيَجحَده أو لا يدفعه إليه مع وجوبه، فله الاستقلال بأخذه من ماله قهراً من جنس حقِّه إن وجدهوإلّا فمِن غيره بالقيمة، مخيَّراً بين بيعه من غيره ومن نفسه.

ص: 136

ولا يُشترط إذنُ الحاكم وإنْ أمكن؛ لوجوده ووجود البيّنة المقبولة عنده في الأشهر(1).

ولو تَعَذَّر الأخذُ إلَّا بزيادة جاز، فتكون في يده أمانةً في قول(2) إلى أن يَتَمَكَّن من ردِّها، فيجب على الفور.

ولو توقَّف أخذُ الحقِّ على نَقْبِ جدارٍ أو كَسْر ِقفلٍ جاز، ولا ضَمان على الظاهر.

ويُعتبر في المأخوذ كونه زائداً على المستثنى في قضاء الدَين.

ولو تَلِف من المأخوذ شيء قبل تملُّكه، ففي ضَمانه قولان(3).

ويكفي في التملُّك النيَّةُ، سواءٌ كان بالقيمة أم بالمثل.

وفي جواز المُقاصَّة من الوديعة قولان (4)، والمرويّ العدمُ(5)، وحُمِل على الكَراهة(6) .

وفي جواز مقاصَّة الغائب من غير مطالَبة وجهان: أجودهما العدم، إلَّا مع طولها بحيث يؤدّي إلى الضرر، ولو أمكن الرجوع هنا إلى الحاكم، فالأقوى توقّفه عليه.

(ويجوز للجميع) أي جميع من له الولاية ممن تقدّم (تَوَلِّي طَرَفَي العقد) بأن يبيع من نفسه وممّن له الولاية عليه، (إلّا الوكيلَ والمقاصَّ) فلا يجوز تولّيهما طرفيه، بل يبيعان من الغير. والأقوى كونهما كغيرهما، وهو اختياره في الدروس(7)؛ لعموم الأدلَّة (8)،وعدمِ وجود ما يصلُح للتخصيص. (ولو استأذن الوكيلُ جاز)؛ لانتفاء المانع حينئذ.

(ويُشترَط كونُ المشتري مسلماً إذا ابتاع مُصْحَفاً أو مسلماً): لما في مِلكه للأوّل

ص: 137

من الإهانة، وللثاني من الإذلال وإثباتِ السبيل له عليه، « وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا»(1). وقيل: يصحّ ويُؤمر بإزالة مِلكه (2).

وفي حكم المسلمِ وَلَدُه الصغيرُ ،والمجنونُ، ومسبِيُّه المنفرِدُ به إن ألحقناه به فيه ولقيطٌ يُحكَم بإسلامه ظاهراً.

(إلّا) فيمن يَنعتِق عليه، فلا منع؛ لانتفاء السبيل بالعتق. وفي حكمه مشروطُ العتق عليه في البيع، ومن أقرّ بحرِّيَّته، وهو في يد غيره . وضابطه: جواز ُشرائه حيث يَتَعَقَّبُه العتقُ قهراً.

وفي حكم البيع تملّكُه له اختياراً كالهبة، لا بغيره كالإرثِ وإسلامِ عبده، بل يُجبَر على بيعه مِن مسلم على الفور مع الإمكان، وإلّا حِيل بينهما بوضعه على يد مسلم إلى أن يُوجَد راغبٌ.

وفي حكم بيعه منه إجارتُه له الواقعةُ على عينه لا على ذمَّته، كما لو استدان منه.

وفي حكم المُ-ِصحَف أبعاضُه. وفي إلحاق ما يُوجد منه في كتابٍ غيره شاهداً و نحوَه نظر، من الجزئيَّةِ، وعدمِ صدق الاسم؛ وفي إلحاق كتب الحديث النبويَّة به وجهٌ.

(و) لا (المباحات قبل الحِيازَة)؛ لانتفاء المِلك عنها حينئذٍ، والمتبايعان فيها سيّان؛ وكذا بعد الحيازة قبل نيَّة التملُّك إن اعتبرناها فيه، كما هو الأجود.

(ولا الأرضِ المفتوحةِ عَنْوَةً) بفتح العين أي قهراً كأرض العراق والشام؛ لأنَّها للمسلمين قاطبةً لا تُملَك على الخصوص، (إلَّا تبعاً لآثار المتصرّف) من بناءٍ وشجرٍ، فيصحّ في الأقوى، وتَبقَى تابعةً له ما دامت الآثارُ، فإذا زالت رَجَعت إلى أصلها. والمراد منها المُحياةُ وقتَ الفتح، أمَّا المَوات فيملكها المُحْيي، ويصحّ بيعُها كغيرها من الأملاك.

(والأقربُ عدمُ جواز بيع رِباعِ (1) مكَّةَ (2)) أي دُورِها (زادها اللهُ شَرَفاً؛ لنقل الشيخ في الخلاف الإجماعَ) على عدم جوازه (3) (إن قلنا إنّها فُتِحَت عَنْوَةً) ؛ لاستواء الناس فيها حينئذٍ، ولو قلنا إنَّها فُتِحَت صُلحاً جاز.

وفي تقييد المنع ب-«القول بفتحها عَنوةً»، مع تعليله بنقل الإجماع المنقول بخبر الواحد تَنافُرٌ؛ لأنّ الإجماع إن ثَبَت لم يتوقَّف على أمرٍ آخَرَ، وإن لم يَثبُت افْتَقَر إلى التعليل بالفتح عنْوةً وغيرِه.

ويَبقَى فيه أنّه على ما اختاره سابقاً من مِلكه تبعاً للآثار ينبغي الجوازُ؛ للقطع بتجدُّد الآثار في جميع دُورها عمّا كانت عليه عامَ الفتح.

وربما عُلِّل المنع بالرواية عن النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) بالنهي عنه (4)، وبكونها في حكم المسجد؛ لآية الإسراء(5)، مع أنَّه كان من بيت أمّ هانئ . ولكنّ الخبر لم يَثبُت، وحقيقةُ المسجديَّة منتفيةٌ، ومَجازُ المجاوَرةِ والشرفِ والحرمةِ ممكنٌ، والإجماع غيرُ متحقِّق، فالجواز متَّجِهٌ.

باع الحَمَامَ الطائرَ) أو غيرَه من الطيور المملوكة (لم يصحّ، إلَّا أن تقضِيَ العادةُ بعَوده)، فيصحّ؛ لأنَّه حينئذٍ كالعبدِ المُنْفَذ في الحوائج والدابَّةِ المرسلة.

(ولو باع) المملوكَ (الآبِقَ) المتعذِّرَ تسليمه (صحّ مع الضميمة) إلى ما يصحّ بيعه منفرداً، (فإن وَجَده) المشتري، وقدر على إثبات يده عليه، (وإلّاكان الثمنُ بإزاء الضميمة)، ونُزِّل الآبقُ بالنسبة إلى الثمن منزلةَ المعدوم، ولكن لا يخرج بالتعذّر عن مِلك المشتري، فيصحّ عِتْقُه عن الكفّارة، وبيعه لغيره مع الضميمة.

(ولا خيار للمشتري مع العلم بإباقه)؛ لقدومه على النقص، أمَّا لو جَهِل جاز الفسخ إن كان البيع صحيحاً.

ويُشترَط في بيعه ما يُشترَط في غيره، من كونه معلوماً موجوداً عند العقد، وغيرِ ذلك، سِوى القدرةِ على تسليمه.

فلو ظهر تلفُه حين البيع أو استحقاقُه لغير البائع أو مخالفاً للوصف، بطل البيع فيما يقابله في الأوَّلَين، وتخيَّر المشتري في الأخير على الظاهر.

(ولو قدَر المشتري على تحصيله) دون البائع، (فالأقرب عدم اشتراط الضميمة) في صحَّة البيع؛ لحصول الشرط، وهو القدرة على تسلُّمه. ووجه الاشتراط صدقُ الإباق الموجِبُ للضميمة بالنصّ (1)، وكونُ الشرطِ التسليمَ وهو أمرُ آخَرُ غيرُ التسلّم.

ويُضَعَّف بأنّ الغاية المقصودة من التسليم حصوله بيد المشتري بغير مانع وهي موجودة، والموجبة للضميمة العجز عن تحصيله وهي مفقودة.

(وعدم لحوق أحكامها لو ضُمَّ (2)). فيُوَزَّع الثمنُ عليهما لو لم يَقدِر على تحصيله، أو

ص: 140

تَلِف قبل القبض، ولا يتخيَّر لو لم يَعلَم باباقه، ولا يُشترَط في الضميمة صحَّة إفرادها بالبيع؛ لأنَّه حينئذٍ بمنزلة المقبوض ،وغيرُ ذلك من الأحكام.

ولا يلحَق بالآبِقِ غيرُه ممّا في معناه كالبعيرِ الشاردِ والفرسِ العايرِ على الأقوى، بل المملوكِ المتعذّرِ تسليمه بغير الإباق اقتصاراً فيما خالف الأصلَ على المنصوص.

(أمَّا الضالُّ والمجحود) من غير إباق. (فيصحّ البيعُ، ويُراعَى بإمكان التسليم)، فإن أمكن في وقتٍ قريبٍ لا يفوت به شيءٌ من المنافع يُعتَدّ به، أو رَضِيَ المشتري بالصبر إلى أن يُسلَّم لزِم، (وإن تعذَّر فَسَخ المشتري إن شاء) وإن شاء التزم وبَقِيَ على مِلكه يَنتفِع به بالعتق ونحوِه. ويُحتمَل قويّاً بطلانُ البيع لفقد شرط الصحَّة، وهو إمكان التسليم.

وكما يجوز جعل الآبق مُثمَناً يجوز جعلُه ثمناً، سواءٌ كان في مقابَلته آبِقٌ آخَرُ أم غيرُه؛ لحصول معنى البيع في الثمن والمثمن.

(وفي احتياج العبدِ الآبقِ المجعولِ ثمناً إلى الضميمة احتمالٌ) لصدق الإباق المقتضي لها، (ولعلّه الأقرب)؛ لاشتراكهما في العلَّة المقتضية لها. (وحينئذٍ يجوز أن يكون أحدهما ثمناً والآخَرُ مُثمَناً مع الضميمتين).

(ولا يكفي) في الضميمة في الثمن والمثمن (ضمُّ آبِقٍ آخَرَ إِليه)؛ لأنّ الغرضَ من الضميمة أن تكون ثمناً إذا تعذَّر تحصيلُه، فتكون جامعة لشرائطه التي من جملتها إمكانُ التسليم، والآبق الآخر ليس كذلك.

(ولو تعدَّدَت العبيد) في الثمن والمثمن ، (كَفَتْ ضميمةٌ واحدةٌ) لصدق الضميمة مع الآبق، ولا يُعتبَر فيها كونُها مُتَمَوَّلةً إذا وُزِّعَتْ على كلّ واحد؛ لأنّ ذلك يصير بمنزلة ضمائمَ، مع أنَّ الواحدةَ كافيةٌ.

وهذه الفروع من خواصِّ هذا الكتاب، ومثلُها في تضاعيفه كثيرٌ، نُنَبِّه عليه إن شاء الله في مواضعه.

ص: 141

ولا يجوز بيعه في غير ما ذكرناه وإن احتاج إلى بيعه أربابُ الوقف ولم تَكْفِهِم غلَّتُه، أو كان بيعُه أعودَ، أو غيرُ ذلك ممَّا قيل (1)؛ لعدم دليلٍ صالحٍ عليه.

وحيث يجوز بيعه يُشترى بثمنه ما يكون وقفاً على ذلك الوجه إن أمكن مراعياً للأقرب إلى صفته فالأقرب، والمتولّي لذلك الناظرُ إن كان، وإلّا الموقوفُ عليهم إن انحصَروا، وإلّا فالناظرُ العامّ.

(ولا بيعُ) الأَمَةِ (المُستَولَدة) من المولى. ويتحقّق الاستيلادُ المانع من البيع بعُلُوقِها في مِلكه وإنْ لم تَلِجْهُ الروحُ كما سيأتي، فقوله ما دام الولد حيّاً مبني على الأغلب ، أو على التجوُّز؛ لأنَّه قبل ولوج الروح لا يُوصَف بالحياة إلَّا مجازاً. ولو مات صارت كغيرها من إمائه عندنا.

أمَّا مع حياته فلا يجوز بيعها (إلَّا في ثمانية مواضعَ:) وهذا الجمع من خواصِّ هذا الكتاب.

(أحدها: في ثمن رَقَبَتها مع إعسار مولاها، سواء كان حيّاً أو ميتاً) أمَّا مع الموت فموضع وفاق، وأمَّا مع الحياة، فعلى أصحّ القولين(2)؛ لإطلاق النص(3). والمراد بإعساره أن لا يكون له من المال ما يُوفِي ثمنها زائداً على المستثنَيات في وفاء الدَين.

(وثانيها: إذا جَنَتْ على غير مولاها)، فيُدفَع ثمنها في الجناية أو رَقَبَتُها إن رَضِيَ المجنيُّ عليه. ولو كانت الجناية على مولاها لم يَجُز؛ لأنَّه لا يَثبُت له على ماله مالٌ.

( وثالثها: إذا عَجَز) مولاها ( عن نفقتها)، ولو أمكن تأدّيها ببيع بعضِها وجب الاقتصارُ عليه ؛ وقوفاً فيما خالَفَ الأصل على موضع الضرورة.

(ورابعها إذا مات قريبُها ولا وارثَ له سواها)؛ لتُعتَقَ وتَرِثَه. وهو تعجيلُ عتقٍ

ص: 143

أولى بالحكم من إبقائها لتُعتَق بعد وفاة مولاها.

(وخامسها:إذا كان عُلوقها بعد الارتهان)، فيُقَدَّم حق المُرتَهن لسبقه. وقيل: يُقَدَّم حقُّ الاستيلاد؛ لبِناء العتق على التغليب(1) ؛ ولعموم النهي عن بيعها (2) .

(وسادسها: إذا كان عُلوقها بعد الإفلاس)، أي بعد الحَجْر على المُفلِس، فإنّ مجرَّدَ ظهور الإفلاس لا يُوجب تعلّقَ حقِّ الدُيّان بالمال، والخلاف هنا كالرهن.

(وسابعها :إذا مات مولاها ولم يَخلُف سواها، وعليه دينٌ مستغرِقٌ وإن لم يكن ثمناً لها)؛ لأنَّها إنّما تُعتَق بموت مولاها من نصيب ولدها، ولا نصيب له مع استغراق الدين، فلا تُعتق، فتُصرف في الدين.

(وثامنها: بيعها على من تَنعتِق عليه، فإنّه في قوَّة العتق)، فيكون تعجيلَ خير يستفاد من مفهوم الموافَقة، حيث إنّ المنعَ من البيع لأجل العتق.

(وفي جواز بيعها بشرط العتق نظر، أقربه الجوازُ (3))؛ لما ذُكر، فإن لم يَفِ المشتري بالشرط فَسخ البيع وجوباً، فإن لم يَفسَخه المولى احتُمِل انفساحه بنفسه، وفَسْخُ الحاكم إن اتَّفق. وهذا موضعٌ تاسعٌ.

وما عدا الأوّل من هذه المواضع غيرُ منصوص بخصوصه، وللنظر فيه مجالٌ، وقد حكاها في الدروس بلفظ «قيل»، وبعضها جَعَلَه احتمالاً من غير ترجيح لشيء منها (4).

ص: 144

وزاد بعضُهم مواضعَ أَخَر(1):

عاشرها: في كفن سيّدها إذا لم يَخلُف سواها، ولم يمكن بيعُ بعضها فيه، وإلّا اقتُصِر عليه.

وحادي عشرَها: إذا أَسلَمَتْ قبل مولاها الكافر.

وثاني عشرها: إذا كان ولدُها غير وارث؛ لكونه قاتلاً أو كافراً؛ لأنَّها لا تَنعتِق بموت مولاها حينئذٍ؛ إذ لا نصيب لولدها.

وثالثَ عشرها: إذا جَنَتْ على مولاها جنايةً تَستغرِق قيمتَها.

ورابعَ عشَرَها: إذا قتلته خطأ.

وخامسَ عشرَها : إذا حَمَلت في زمن خيار البائع أو المشترك، ثمّ فسخ البائع بخياره .

وسادسَ عشرَها: إذا خرج مولاها عن الذمَّة ومُلِكت أمواله التي هي منها .

وسابعَ عشرَها: إذا لَحِقَتْ هي بدار الحرب ثمّ استُرِقَّت.

وثامِنَ عشرَها: إذا كانت لمكاتَبٍ مشروطٍ ثمّ فُسِخ كتابتُه.

وتاسعَ عشرَها: إذا شَرَط أداءَ الضَمانِ منها قبل الاستيلاد ثم أَولَدَها، فإنّ حقَّ المضمون له أسبقُ من حق الاستيلاد كالرهن والفَلْس السابقَين.

والعشرون: إذا أَسلَم أبوها أو جدُّها وهي مجنونةٌ أو صغيرةٌ، ثمّ استَولَدَها الكافرُ بعد البلوغ قبل أن تَخرُج عن مِلكه، وهذه في حكم إسلامها عنده. وفي كثير من هذه المواضع نظر.

أرشِ الجناية وقيمتِه وإن شاء دَفَعَه إلى المجنيِّ عليه أو وليِّه ليَستَوفي من رقبته ذلك، فإذا باعه بعد الجناية كان التزاماً بالفِداء على أصحِّ القولين(1)، ثمّ إن فَداه، وإلّا جاز للمجنيِّ عليه استرقاقُه، فيَنفسِخ البيعُ إن استَوعَبتْ قيمتَه؛ لأنَّ حقَّه أسبقُ. ولو كان المشتري جاهلاً بعيبه تخيّر أيضاً.

(ولو جَنَى عمداً، فالأقرب أنّه) أي البيع (موقوفٌ على رضى المجنيِّ عليه أو وليِّه)؛ لأنّ التخيير في جناية العمد إليه وإنْ لم يخرج عن مِلك سيّده، فبالثاني يصحّ البيع، وبالأوّل يثبت التخيير، فيُضَعَّف قولُ الشيخ ببطلان البيع فيه (2)؛ نظراً إلى تعلّق حقِّ المجنيِّ عليه قبله ورجوعِ الأمر إليه، فإنّ ذلك لا يقتضي البطلان ولا يقصر عن بيع الفضولي.

ثمّ إن أجاز البيعَ ورَضِيَ بفِدائه بالمال وفَكَّه المولى، لَزِم البيعُ، وإن قتله أو استَرَقَّه بطل. ويتخيَّر المشتري قبل استقرار حاله مع جهله للعيبِ المُعَرِّضِ للفَوات.

ولو كانت الجناية في غير النفس واستوفى، فباقيه مبيعٌ، وللمشتري الخيارُ مع جهله؛ للتبعيض، مضافاً إلى العيب سابقاً.

وإِنْ شُوهِد)؛ لبقاءِ الجَهالة، وثبوتِ الغَرَرِ المنفيِّ معها (1). خلافاً للشيخ في الموزون(2)، وللمرتضى في مال السَلَم(3)، ولا بن الجنيد في المجهول مطلقاً (4)، إذا كان المبيعُ صُبْرةً مع اختلافهما جنساً.

(ولا مجهولِ الصفة) كمائة درهم وإنْ كانت مشاهَدَةً لا يُعلَم وصفُها مع تعدّد النقد الموجود؛ (ولا مجهولِ الجنس وإنْ عُلِم قدرُه)؛ لتحقُّق الجهالة في الجميع.

فلو باع كذلك كان فاسداً وإنْ اتَّصل به القبضُ، ولا يكون كالمعاطاة؛ لأنّ شرطَها اجتماعُ شرائط صحَّة البيع سوى العقد الخاصِّ. (فإن قَبَض المشتري المبيعَ والحالُ هذه كان مضموناً عليه)؛ لأنّ «كلّ عقدٍ يُضمَن بصحيحه يُضمَن بفاسده» وبالعكس؛ فيُرجَع به وبزوائده متَّصلةً ومنفصلةً وبمنافعه المستوفاةِ وغيرِها على الأقوى.

ويَضمَنه (إن تَلِف) بقيمته يومَ التلف على الأقوى. وقيل: يومَ القبض(5). وقيل: الأعلى منه إليه(6)، وهو حسن إن كان التفاوتُ بسبب نقصٍ في العين أو زيادةٍ، أمَّا باختلاف السوق، فالأوّل أحسن. ولو كان مثليّاً ضَمِنَه بمثله، فإن تعذَّر فقِيمتَه يومَ الإِعواز على الأقوى.

عَرَفا قدرَها تخميناً، ولا العدُّ المجهولُ بأن عَوَّلا على مِلءِ اليدِ أو آلةٍ يُجهَل ما تشتمل عليه ثم اعتبرا العدَّ به؛ للغرر المنهى عنه(1) في ذلك كلِّه.

(ولو باع المعدودَ وزناً صحّ)؛ لارتفاع الجَهالة به، وربما كان أضبطَ. (ولو باع الموزونَ كَيلاً أو بالعكس أمكن الصحَّةُ فيهما) ؛ للانضباطِ، وروايةِ وَهَب عن الصادق (علیه السلام)(2)، ورجَّحه في سَلَم الدروس(3). (ويُحتمَل صحَّةُ العكسِ) وهو بيع المكيل وزناً (لا الطردِ؛ لأنّ الوزنَ أصلٌ للكيل) وأضبطُ منه، وإنَّما عدل إلى الكَيل تسهيلاً.

(ولو شَقَّ العدُّ) في المعدود ؛ لكثرته أو لضرورة (اعتُبِر مكيالٌ ونُسِب الباقي إليه) واغتُفِر التفاوتُ الحاصل بسببه. وكذا القول في المكيل والموزون حيث يَشُقُّ وزنُهما وكيلُهما.

وعبَّر كثيرٌ من الأصحاب في ذلك ب-«تعذّر العدّ». والاكتفاء بالمشقَّةِ والعُسرِ - كما فعل المصنِّف - أَولى. بل لو قيل بجوازه مطلقاً؛ لزوالِ الغَرَر وحصولِ العلم واغتفارِ التفاوت كان حسناً، وفي بعض الأخبار دَلالةٌ عليه(4).

وتساوَتْ أثمانُها؛ لجهالة عين المبيع.

(ولو باع قفيزاً من صُبرة صحَّ (1) وإنْ لم يَعلَم كمِّيَّةَ الصُبرة) لأنّ المبيعَ مضبوطُ المقدار، وظاهرُه الصحَّةُ وإنْ لم يعلَم اشتمال الصُبرة على القدر المبيع، (فإن نقصت تخيَّر المشتري بين الأخذ) للموجود منها (بالحصَّة)، أي بحصَّته من الثمن (وبين الفسخ)؛ لتبعُّض الصفْقَةِ.

واعتَبَر بعضُهم العلمَ باشتمالها على المبيع أو إخبارَ البائع به، وإلّا لم يصحّ(2)، وهو حسن. نعم، لو قيل بالاكتفاء بالظنّ الغالبِ باشتمالها عليه كان متَّجِهاً، وتَفَرَّع عليه ما ذكره أيضاً.

واعلم أنّ أقسامَ بيع الصُبرة عَشَرَةٌ، ذكر المصنِّف بعضها منطوقاً وبعضَها مفهوماً. وجملتُها: أنّها إمَّا أن تكون معلومةَ المقدار أو مجهولتَه فإن كانت معلومةً صحَّ بيعُها أجمعَ، وبيعُ جزءٍ منها معلومٍ مشاعٍ وبيعُ مقدارٍ - كقفيز - تَشتَمل عليه، وبيعُها كلُّ قفيزٍ بكذا، لا بيعُ كلّ قفيزٍ منها بكذا والمجهولةُ يبطُل بيعها في الأقسام الخمسة إلَّا الثالثَ.

وهل يُنَزَّل القدرُ المعلومُ في الصورتين على الإشاعة، أو يكون المبيعُ ذلك المقدارَ في الجملة؟ وجهان: أجودهما الثاني. وتظهر الفائدة فيما لو تلف بعضُها، فعلى الإشاعة يَتلَف من المبيع بالنسبة ،وعلى الثاني يبقى المبيعُ ما بَقِيَ قدرُه.

مضت المدَّة كذلك لم يصحّ؛ لتحقّق الجَهالةِ المترتِّبةِ على تغيّره عن تلك الحالة. نعم، لو احتمَل الأمرين صحَّ؛ عملاً بأصالة البقاء.

(فإن ظهر المخالَفةُ) بزيادتِه أو نقصانِه، فإن كان يسيراً يتسامح بمثله عادةً، فلا خيار، وإلّا (تخيَّر المغبونُ) منهما، وهو البائع إن ظهر زائداً، والمشتري إن ظهر ناقصاً.

(ولو اختَلَفا في التغيُّر قُدِّم قولُ المشتري مع يمينه) إن كان هو المدّعي للتغيّر المُوجِبِ للخيار، والبائعُ يُنكره؛ لأنّ البائع يَدَّعي علمه بهذه الصفة، وهو يُنكره؛ ولأنّ الأصلَ عدم وصول حقِّه إليه، فيكون في معنى المُنكِر؛ ولأصالة بقاء يده على الثمن. وربما قيل بتقديم قول البائع؛ لتحقّقِ الاطّلاعِ المجوِّزِ للبيع، وأَصالةِ عدم التغيّر.

ولو انعكس الفرضُ: بأن ادَّعَى البائعُ تغيُّره في جانب الزيادة وأنكر المشتري، احتُمِل تقديمُ قول المشتري أيضاً، كما يقتضيه إطلاق العبارة ؛ لأصالة عدم التغيُّر، ولزومِ البيع.

والظاهرُ تقديم قول البائع لِعَينِ ما ذُكر في المشتري. وفي تقديم قول المشتري فيهما جمعٌ بين متنافيين مُدّعًى ودليلاً. والمشهور في كلامهم هو القسم الأوّل، فلذا أطلق المصنِّف هنا، لكن نافَرَه تعميمُه الخيارَ للمغبون منهما قبلَه، وعطفُه عليه مطلقاً.

ولو اتَّفقا على تغيّره، لكن اختَلَفا في تقدُّمه على البيع وتأخُّرِه، فإن شهدت القرائن بأحدهما حُكِم به، وإن احتُمِل الأمران فالوجهان وكذا لو وجداه تالفاً وكان ممَّا يكفي في قبضه التخليةُ واختَلَفا في تقدّم التلف عن البيع وتأخُّرِه، أو لم يختلفا، فإنّه يتعارض أصلا عدم تقدّم كلّ منهما، فيتساوقان ويتساقطان. ويتّجه تقديمُ حقِّ المشتري؛ لأصالة بقاءِ يده ومِلكِه للثمن، والعقدُ الناقلُ قد شُكّ في تأثيره؛ لتعارض الأصلين.

قيمتُه باختلافه. وقيل: لا يصحّ بيعه إلَّا بالاعتبار أو الوصف كغيره (1)؛ للغرر.

والأظهر جَواز البِناء على الأصل: إحالةً على مقتضى الطبع، فإنّه أمر مضبوط عرفاً، لا يَتغيَّر غالباً إلَّا بعيب(2)، فيجوز الاعتماد عليه ؛ لارتفاع الغرر به، كالاكتفاء برؤية ما يدلّ بعضُه على باقيه غالباً، كظاهرِ الصُبرة وأُنموذَجِ المُتماثِل، ويَنجبِر النقصُ بالخيار.

(فإن خرج مَعِيباً تخيَّر المشتري بين الرد والأرش) إن لم يتصرّف فيه تصرُّفاً زائداً على اختباره، ويتعيَّن الأرشُ لو تصرَّفَ فيه كما في غيره من أنواع المبيع، وإنْ كان المشتري المتصرِّفُ (أعمى)؛ لتناول الأدلَّة له، خلافاً لسلّار(3)، حيث خيَّر الأعمى بين الردّ والأرش وإن تصرّف.

(وأبلغ في الجواز) من غير اعتباره (ما يَفسُد باختباره كالبِطِّيخ والجَوْز والبَيْض)؛ لمكان الضرورة والحرج، (فإن) اشتراه، فظهر صحيحاً فذاك، وإن ظهر فاسداً بعد كَسْرِه (رجع بأرشه) وليس له الردُّ؛ للتصرّف إن كان له قيمة، (ولو لم يكن لمكسوره قيمة كالبيض الفاسد رجع بالثمن أجمعَ؛ لبطلان البيع، حيث لا يقابل الثمنَ مالٌ.

(وهل يكون العقد مفسوخاً مِن أصله)؛ نظراً إلى عدم المالية من حين العقد، فيقع باطلاً ابتداءً، أو يَطرَأُ عليه الفسخ بعد الكسر ِوظهورِ الفساد؛ التفاتاً إلى حصول شرط الصحَّة حين العقد، وإنّما تَبيَّن الفسادُ بالكسر ، فيكون هو المفسد؟ (نظرٌ)، ورجحان الأوّل واضح؛ لأنّ ظهورَ الفساد كَشَف عن عدم الماليَّة في نفس الأمر حين البيع، لا أَحدَث عدمَها حينَه، والصحَّة مبنيّةٌ على الظاهر، وفي الدروس جزم بالثاني، وجعل الأوّل احتمالاً، وظاهرَ كلام الجماعة(4).

ص: 151

(و) تظهر (الفائدةُ في مؤونة نَقْلِه عن الموضع) الذي اشتراه فيه إلى موضع اختباره، فعلى الأوّل على البائع، وعلى الثاني على المشتري لوقوعه في ملكه.

ويُشكل بأنَّه وإنْ كان مِلكاً للبائع حينئذٍ لكن نَقَلَه بغير أمره، فلا يتّجه الرجوعُ عليه بالمؤونة.

وكونُ المشتري هنا كجاهل استحقاق المبيع حيث يرجع بما غرم، إنما يتَّجِه مع الغرور، وهو منفيٌّ (1) هنا لاشتراكهما في الجهل.

ولو أُريد بها مؤونةُ نقله من موضع الكسر لو كان مملوكاً، وطَلَب مالكُه نقلَه أو ما في حكمه، انعكس الحكمُ، واتَّجَه كونُه على البائع مطلقاً؛ لبطلان البيع على التقديرين.

و احتمالُ كونِه على المشتري؛ لكونه من فعله وزوال الماليَّة عنهما مشتركٌ أيضاً بين الوجهين وكيف كان فبِناء حكمها على الوجهين ليس بواضح.

وربما قيل بظهور الفائدة أيضاً فيما لو تبرّأَ البائع من عيبه، فيتّجه كون تلفه من المشتري على الثاني دون الأوّل. ويُشكل صحَّة الشرط على تقدير فساد الجميع؛ لمنافاته لمقتضى العقد، إذ لا شيءَ في مقابلة الثمن، فيكون أكلَ مالٍ بالباطل.

وفيما لو رَضِيَ به المشتري بعد الكسر. وفيه أيضاً نظر؛ لأنّ الرضى بعد الحكم بالبطلان لا أثر له.

الالتزام بالبيع، وإسقاطُ الخيار لا يختصّ بلفظ، بل يَحصُل بكلّ ما دَلَّ عليه من قولٍ وفعلٍ. وتظهر الفائدة حينئذٍ فيما لو تبيَّن بطلان الإقالة، فليس له الفسخ بالخيار.

(ويُحتمل سقوط خياره بنفس طلبها مع علمه بالحكم)؛ لما ذكرناه من الوجه، ومن ثُمَّ قيل بسقوط الخيار لمن قال لصاحبه «اخْتَرْ»(1)، وهو مروي أيضاً(2).

والأقوى عدم السقوط في الحالين؛ لعدم دَلالته على الالتزام حتّى بالالتزام، ويجوز أن يكون مطلوبُه من الإقالة تحصيلَ الثواب بها، فلا ينافي إمكانَ فسخه بسببٍ آخَرَ، وهو من أتمّ الفوائد.

للبركةِ والزيادةِ. وكذا يُستحَبّ في القضاء والاقتضاء للخبر (1).

للرجل هَلُمَّ أُحْسِنْ بيعَكَ يَحرُم عليه الربحُ»(1)، والمراد به الكراهةُ المؤكَّدةُ.

الدخول في السوم من حيث الطلب منه ومن مساواته له في المعنى حيث أراد أن يَحْرِمَه مطلوبَه. والظاهرُ القطعُ بعدم التحريم على القول به في السوم، وإنما الشكُ في الكراهة.

(ولا كراهية في ترك المُلتَمَس منه) ؛ لأنَّه قضاءُ حاجةٍ لأخيه، وربما استُحِبَّت إجابته لو كان مؤمناً. ويُحتمَل الكراهةُ لو قلنا بكراهة طلبه؛ لإعانته له على فعل المكروه. وهذه الفروع من خواصِّ الكتاب.

منه»(1). وذهب جماعة إلى التحريم (2)؛ لظاهر النهي في هذه الأخبار.

وعلى القولين يصحّ البيع (ولا خيار) للبائع والمشتري (إلّا مع الغبن) فيتخيَّر المغبون على الفور في الأقوى.

ولا كَراهة في الشراء والبيع منه بعد وصوله إلى حدود البلد بحيث لا يصدُقُ التلقِّي وإن كان جاهلاً بسعره؛ للأصل، ولا في بيع نحو المأكول والعَلَف عليهم وإنْ تَلَقَّى.

أنفسهم جائز» (1). وقيل : لا يُقبَل؛ لسَبْق الحكم بحرِّيّته شرعاً، فلا يَتَعَقَّبها الرقُ بذلك(2).

وكذا القولُ في لقيط دار الحرب إذا كان فيها مسلم، وكلّ مُقرّ بالرقِّية بعد بلوغه ورُشده وجهالةِ نَسَبه، مسلماً كان أم كافراً، لمسلم أقرّ أم لكافر، وإنْ بِيعَ على الكافر لو كان المُقِرُّ مسلماً.

(والمسبيُّ حالَ الغَيبة يجوز تملُّكُه ولا خمس فيه) للإمام (علیه السلام)ولا لفريقه، وإنْ كان حقُّه أن يكون للإمام (علیه السلام)خاصّةً؛ لكونه مغنوماً بغير إذنه، إلَّا أنهم (علیهم السلام)أَذِنوا لنا في تملّكه كذلك (رخصةً) منهم لنا (3)، وأمَّا غيرُنا، فتُقَرُّ يدُه عليه ويُحكَم له بظاهر المِلك؛ للشبهة، كتملّك الخراج والمُقاسَمة، فلا يُؤخَذ منه بغير رضاه مطلقاً.

(ولا يَستقِرّ للرجل مِلكُ الأصولِ) وهم الأبوان وآباؤهما وإنْ عَلَوْا، (والفروعِ) وهم الأولاد ذكوراً وإناثاً وإنْ سَفَلْنَ، (والإناثِ المَحْرَمات) كالعمَّة والخالة والأُخت؛ (نسباً) إجماعاً، (ورضاعاً) على أصحّ القولين(4)؛ للخبر الصحيح ؛ معلّلاً فيه بأنَّه «يحرُم من الرضاع ما يحرُم من النسب»(5)؛ ولأنّ «الرضاع لُحمةٌ كلُحمة النسب»(6).

(ولا) يَستقِرّ (للمرأة مِلكُ العمودَين): الآباءِ وإنْ عَلَوا، والأولادِ وإنْ سَفَلوا. ويَستقِرّ على غيرهما وإنْ حرُم نكاحه، كالأخ والعمِّ والخال وإن استُحِبّ لها اعتاقُ المَحْرَم.

ص: 164

وفي إلحاق الخنثى هنا بالرجل أو المرأة نظرٌ؛ من الشكِّ في الذكوريَّة التي هي سبب عتق غير العمودَين، فيُوجِب الشكَّ في عتقهم، والتمسّكَ بأصالة بقاء الملك. ومن إمكانها فيُعتَقون لبِنائه على التغليب. وكذا الإشكال لو كان مملوكاً. وإلحاقُه بالأُنثى في الأوّل وبالذكر (1)في الثاني لا يخلو من قوَّة؛ تمسّكاً بالأصل فيهما.

والمراد بعدم استقرار مِلكِ مَنْ ذُكِر أنّه يُملَك ابتداءً بوجود سبب الملك آناً قليلاً لا يَقبَل غيرَ العتق ثمّ يُعتقون؛ إذ لولا الملك لما حصل العتق. ومن عبّر من الأصحاب بأنّهما لا يَملِكان ذلك تَجَوَّز في إطلاقه على المستقِرّ ولا فرق في ذلك كلّه بين الملكِ القهري والاختياري ولا بين الكلّ ،والبعض فيُقَوَّم عليه باقيه إن كان مختاراً على الأقوى .

وقَرابة الشبهة بحكم الصحيح، بخلاف قَرابة الزنى على الأقوى؛ لأنّ الحكمَ الشرعي يَتبَع الشرعَ لا اللغةَ.

ويُفهم من إطلاقه كغيره «الرجلَ» و «المرأةَ» أنّ الصبيَّ والصبيَّةَ لا يُعتَق عليهم ذلك لو مَلَكوه إلى أن يبلغوا، والأخبار مطلقة فى الرجل (2)والمرأة كذلك، ويَعضُده أصالة البراءة وإن كان خطابُ الوضع غير مقصور على المكلّف.

(ولا تَمنَع الزوجيَّةُ من الشراء، فتبطُل) الزوجيَّةُ ويقع المِلكُ، فإن كان المشتري الزوجُ استباحَها بالمِلك، وإن كانت الزوجةُ حرُم عليها وطءُ مملوكها مطلقاً، وهو موضع وفاق. وعُلِّل ذلك بأنَّ التفصيل في حِلّ الوطء يقطع الاشتراك بين الأسباب(3)، وباستلزامه اجتماع علَّتين على معلول واحد. ويُضَعَّف بأنّ عللَ الشرع مُعرِّفات.

ومِلكُ البعض كالكلّ: لأن البضعَ لا يَتبعَّض.

(والحَمْلُ يَدخُل ) فى بيع الحامِل (مع الشرط) أي شرط دخوله، لا بدونه في

ص: 165

أصحّ القولين(1)؛ للمغايرة، كالثمرة. والقائلُ بدخوله مطلقاً يَنظُر إلى أنَّه كالجزء من الأُمِّ، وفَرَّع عليه عدمَ جواز استثنائه، كما لا يجوز استثناء الجزء المعيَّن من الحيوان.

وعلى المختار لا تمنع جَهالتُه من دخوله مع الشرط؛ لأنَّه تابع، سواء قال «بعتُكَها وحملَها»، أم وشرطتُ لك حملَها». ولو لم يكن معلوماً وأريد إدخاله، فالعبارةُ الثانيةُ ونحوُها لا غير.

ولو لم يَشترِطه واحتُمِل وجودُه عند العقد وعدمُه، فهو للمشتري؛ لأصالة عدم تقدُّمه. فلو اختلفا في وقت العقد قُدِّم قول البائع مع اليمين وعدم البيّنة؛ للأصل.

والبَيضُ تابع مطلقاً، لا كالحمل، كسائر الأجزاء وما يحتويه البطن.

(ولو شرط فسَقَط قبل القبض رَجَع) المشتري من الثمن (بنسبته) لفوات بعض المبيع، (بأن تُقَوَّم حاملاً ومُجهِضاً) أي مسقِطاً، لا حائلاً؛ للاختلافِ، ومطابَقةِ الأوّل للواقع، ويَرجِع بنسبة التفاوت بين القيمتين من الثمن.

(ويجوز ابتياع جزءٍ مشاع من الحَيوان) كالنصف والثلث (لا معيَّنٍ (2)) كالرأس والجِلد، ولا يكون شريكاً بنسبة قِيمتِه على الأصحّ (3)؛ لضعفِ مُستَنَد الحكم بالشركة(4)، وتحقُّقِ الجهالة، وعدمِ القصد إلى الإشاعة، فيبطُل البيعُ بذلك، إلَّا أن يكون مذبوحاً، أو يُرادُ ذَبحُه، فيَقْوَى صحّةُ الشرط.

(ويجوز النظرُ إلى وجه المملوكة إذا أراد شراءَها وإلى محاسنها) وهي مواضعُ الزينة - كالكَفَّين والرجلين والشَعر - وإنْ لم يَأذن المولى. ولا تجوز الزيادةُ عن ذلك إلَّا بإذنه، ومعه يكون تحليلاً يُتَّبَع ما دَلَّ عليه لفظُه حتى العورة. ويجوز مسّ ما أُبِيح له نظرُه مع الحاجة. وقيل: يُباحُ له النظرُ إلى ما عدا العورة بدون الإذن(5)، وهو بعيد.

ص: 166

(ويُستحَبُّ تغييرُ اسم المملوك عند شِرائه) أي بعده، وقَوَّى في الدروس اطّرادَه في المِلك الحادث مطلقاً ؛(1)(والصدقةُ عنه بأربعة دراهمَ) شرعيَّةٍ، (وإطعامُه) شيئاً (حُلواً).

( ويُكرَه وطءُ) الأَمَةِ (المولودةِ من الزنى بالملك أو بالعقد)؛ للنهي عنه في الخبر؛ معللاً بأنّ «ولد الزنى لا يُفلح»(2)، وب-«العار»(3). وقيل: يحرم؛ بناءً على كفره (4)،وهو ممنوع .

(والعبدُ لا يَملك) شيئاً مطلقاً على الأقوى، عملاً بظاهر الآية(5)، والأكثر على أنَّه يملك في الجملة، فقيل: فاضلَ الضريبة(6)، وهو مرويّ(7)، وقيل: أرشَ الجناية(8)، وقيل ما ملَّكه مولاه معهما (9)، وقيل : مطلقاً، لكنّه محجور عليه بالرِقّ (10)؛ استناداً إلى أخبار (11) يمكن حملها على إباحة تصرّفه في ذلك بالإذن جمعاً.

وعلى الأوّل، (فلو اشتراه ومعه مالٌ، فللبائع) ؛ لأنّ الجميعَ مالُ المولى، فلا يدخُل في بيع نفسه؛ لعدم دَلالته عليه، (إلّا بالشرط، فيُراعى فيه شروطُ المبيع)، من كونِه معلوماً لهما أو ما في حكمه، وسلامتِه من الربا بأن يكون الثمن مخالفاً لجنسه الربوي أو زائداً عليه، وقبضِ مقابل الربوي في المجلس وغيرِها.

ص: 167

( ولو جَعَل العبدُ ) لغيره (جُعْلاً على شرائه لم يَلزَم)؛ لعدم صحَّة تصرُّفه بالحَجرِ وعدمِ المِلك. وقيل: يَلزَم إن كان له مال بناءً على القول بملكه(1) . وهو ضعيف.

(ويجب) على البائع (استبراء الأَمَة قبل بيعها) إن كان قد وَطِئَها وإنْ عَزَل، (بحَيْضَةٍ أو مُضِيّ خمسة وأربعين يوماً فيمن لا تَحِيضُ وهي في سنِّ من تحيض، ويجب على المشتري أيضاً استبراؤُها، إلَّا أن يُخبِرَه الثقةُ بالاستبراء). والمراد بالثقةِ: العدل، وإنّما عبّر به تبعاً للرواية(2)، مع احتمال الاكتفاء بمن تَسكُن النفسُ إلى خبره. وفي حكم إخباره له بالاستبراء إخباره بعدم وطئها.

(أو تكونَ لامرأة) وإنْ أمكن تحليلها لرجل؛ لإطلاق النصّ(3). ولا يلحق بها العِنِّين والمجبوب والصغير الذي لا يمكن في حقِّه الوطءُ وإنْ شارك فيما ظُنَّ كونُه علَّةً؛ لبطلان القياس .

وقد يُجعل بيعها من امرأة ثمّ شراؤها منها وسيلةً إلى إسقاط الاستبراء، نظراً إلى إطلاقِ النصِّ من غير التفات إلى التعليل بالأمن من وطئها؛ لأنَّها ليست منصوصة، ومنع العلَّة المستنبَطة وإنْ كانت مناسبة.

(أو تكونَ يائسةً) أو صغيرةً أو حائضاً إلَّا زمانَ حيضها وإنْ بَقِى منه لحظةٌ.

(واستبراءُ الحامل بوضع الحمل) مطلقاً؛ لإطلاق النهي عن وطئها في بعض الأخبار «حتى تَضَعَ ولدَها»(4)، واستثنى في الدروس ما لو كان الحمل عن زنیً، فلا حرمة له (5).

والأقوى الاكتفاء بمُضي أربعة أشهرٍ وعشرة أيامٍ لحملها، وكراهة وطئها بعدها، إلَّا أن يكون من زنىً، فيجوز مطلقاً على كراهة؛ جمعاً بين الأخبار الدالّ بعضُها على المنع

ص: 168

مطلقاً كالسابق، وبعضٌ على التحديد بهذه الغاية(1)، بحمل الزائد على الكراهة.

(ولا يحرُم في مدَّة الاستبراء غير ُالوطء) قبلاً ودُبُراً من الاستمتاع على الأقوى؛ للخبر الصحيح(2)، وقيل: يحرُم الجميع (3).

ولو وَطِئ في زمن الاستبراء أَثِمَ وعُزّر مع العلم بالتحريم، ولحق به الولد؛ لأنَّه وَطِئَ فِراش كوطئها حائضاً.

وفي سقوط الاستبراء حينئذٍ وجه؛ لانتفاء فائدته حيث قد اختَلَط الماءان؛ والأقوى وجوب الاجتناب بقيَّة المدَّة، لإطلاق النهي فيها.

ولو وَطِئ الحاملَ بعد مدَّة الاستبراء عَزَل، فإن لم يَفعَل كُرِه بيعُ الولد، واستُحِبَّ له عزل قسط «من ماله يعيش به»؛ للخبر معلّلاً ب-«تغذيته بنطفته»(4)، و«أنه شارَك في إتمامه»(5)، وليس في الأخبار تقدير القسط، وفي بعضها أنه «يعتقه ويجعل له شيئاً يعيش به؛ لأنَّه غذاه بنطفته»(6).

وكما يجب الاستبراء في البيع، يجب في كلّ مِلكٍ زائلٍ وحادثٍ بغيره من العقود، وبالسبْي والإرث وقَصْرُه على البيع ضعيف.

ولو باعها من غير استبراء أَثِم وصحّ البيع وغيره، ويتعيَّن حينئذٍ تسليمها إلى المشتري ومن في حكمه إذا طَلَبها؛ لصيرورتها ملكاً له. ولو أمكن إبقاؤها برضاه مدّة الاستبراء ولو بالوضع في يد عدلٍ وَجَب، ولا يجب على المشتري الإجابةُ.

(ويُكرَه التفرقةُ بين الطفل والأُمّ قبل سبع سنين) في الذكر والأنثى. وقيل: يكفي

ص: 169

في الذكر حولان(1)، وهو أجود؛ لثبوت ذلك في حضانة الحرَّة، ففي الأمة أولى؛ لفقد النصِّ هنا. وقيل: يحرمُ التفريقُ في المدّة(2) ؛ لتظافر الأخبار بالنهي عنه(3)، وقد قال (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم): «من فرّق بين والدة وولدها فرّق الله بينه وبين أحبّته»(4). (والتحريم أحوط) بل أقوى.

وهل يزول التحريم أو الكراهة برضاهما أو رضى الأُم؟ وجهان: أجودهما ذلك. ولا فرق بين البيع وغيره على الأقوى.

وهل يَتَعَدَّى الحكم إلى غير الأُمِّ من الأرحام المشاركة لها في الاستئناس والشفقة - كالأُخت والعمّة والخالة - ؟ قولان(5): أجودهما ذلك؛ لدلالة بعض الأخبار عليه(6).

ولا يَتَعَدَّى الحكمُ إلى البهيمة؛ للأصل، فيجوز التفرقة بينهما بعد استغنائه عن اللبن مطلقاً وقبله إن كان ممّا يقع عليه الذكاة، أو كان له ما يمونه من غير لبن أمِّه.

و موضع الخلاف بعد سقي الأُمِّ اللبأَ، أمَّا قبله، فلا يجوز مطلقاً؛ لما فيه من التسبب إلى هلاك الولد، فإنّه لا يعيش بدونه على ما صرَّح به جماعة(7).

جزءٍ فائتٍ، وإذا كانت الجملة مضمونةً على البائع قبل القبض، فكذا أجزاؤها.

(وكذا) لو حدث (في زمن الخيارِ) المختصِّ بالمشتري، أو المشتركِ بينه وبين البائع أو غيرِه؛ لأنّ الجملة فيه مضمونة على البائع أيضاً. أمَّا لو كان الخيارُ مختصاً بالبائع أو مشتركاً بينه وبين أجنبي، فلا خيار للمشتري. هذا إذا كان التعيُّبُ من قِبَل الله تعالى أو من البائع، ولو كان من أجنبيّ فللمشتري عليه الأرشُ خاصّةً. ولو كان بتفريط المشتري فلا شيء.

(وكذا) الحكم في (غير الحيوان) بل في تلف المبيعِ أجمعَ، إلَّا أنّ الرجوع فيه بمجموع القيمة. فإن كان التلفُ من قِبَل الله تعالى والخيار للمشتري ولو بمشاركة غيره، فالتلفُ من البائع، وإلّا فمن المشتري.

وإن كان التلف من البائع أو من أجنبي وللمشتري خيار واختار الفسخَ والرجوعَ بالثمن، وإلَّا رَجَع على المُتْلِف بالمثل أو القيمة. ولو كان الخيار للبائع والمتلف أجنبيٌ أو المشتري تخيَّر ورجع على المُتلِف.

وهو غير قادح؛ فإنّها معرّفات يمكن اجتماع كثيرٍ منها في وقتٍ واحدٍ، كما في خيار المجلسِ والحيوانِ والشرطِ والغَبْنِ إذا اجتمعت في عين واحدة قبل التفرّق.

(وقال الفاضل نجم الدين أبو القاسم) جعفر بن سعيد (رحمه الله) (في الدرس) على ما نُقل عنه: (لا يَرُدُّ إلَّا بالخيار، وهو ينافي حكمَه في الشرائع بأنّ الحدثَ) الموجِبَ لنقص الحيوان (في الثلاثة من مال البائع)، وكذا التلف (مع حكمه) فيها بعد ذلك بلا فصل (بعدم الأرش فيه)(1) ؛ فإنّه إذا كان مضموناً على البائع كالجملة لزمه الحكم بالأرش؛ إذ لا معنى لكون الجزء مضموناً إلَّا ثبوتَ أرشه، لأنّ الأرش عِوَض الجزء الفائت؛ أو التخيير بينه وبين الردِّ، كما أنّ ضمان الجملة يقتضي الرجوع بمجموع عوضها، وهو الثمن.

والأقوى التخيير بين الردِّ والأرش كالمتقدِّم : لاشتراكهما في ضمانِ البائع، وعدمِ المانعيّة من الردّ، وهو المنقول عن شيخه نجيب الدين بن نَما (رحمه الله)(2) .

ولو كان حدوث العيب بعدَ الثلاثة مَنَع الردَّ بالعيب السابق؛ لكونه غيرَ مضمون على البائع، مع تغيّر المبيع، فإنّ ردّه مشروط ببقائه على ما كان فيثبت في السابق الأرشُ خاصّةً.

عِوَض البضع بمنزلة قيمة المثل في غيره، واطراحاً للنصّ الدالِّ على التقدير بالعُشر أو نصفِه (1).

وهذا الترديد توقُّفٌ من المصنف في الحكم، أو إشارة إلى القولين(2)، لا تخييرٌ بين الأمرين، والمشهور منهما الأوّل.

(و) أُغرِم (الأُجرةَ) عمّا استوفاه من منافعها أو فاتت تحت يده؛ (وقيمةَ الولد) يوم ولادته لو كان قد أحبَلها ووَلَدتْه حيّاً، (رجع بها) أي بهذه المذكوراتِ جُمَعَ (على البائع مع جهله) بكونها مستَحَقَّة؛ لما تقدَّم من رجوع المشتري الجاهل بفساد البيع على البائع بجميع ما يَغرَمه.

والغرضُ من ذكر هذه هنا التنبيه على مقدار ما يَرجِع به مالكُ الأمة على مشتريها الواطئ لها مع استيلادها.

ولا فرق في ثبوت العُقْر بالوطء بين علم الأمة بعدم صحَّة البيع وجهلها على أصحّ القولين(3)، وهو الذي يقتضيه إطلاق العبارة؛ لأنّ ذلك حقٌّ للمولى «وَلَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى »(4)؛ ولا تصير بذلك أمّ ولد؛ لأنَّها فى نفس الأمر ملكُ غير الواطئ.

وفي الدروس: لا يرجع عليه بالمهر إلَّا مع الإكراه (5)استناداً إلى أنّه «لا مَهرَ لِبَغِيّ»(6). ويُضَعَّف بما مرّ، وأنّ المهرَ المنفيَّ مهرُ الحرَّة بظاهر «الاستحقاق»، و«نسبةِ المهر»، ومن ثَمَّ يُطلَق عليها «المَهِيرة».

ولو نَقَصتْ بالولادة ضَمِن نقصَها مضافاً إلى ما تقدّم. ولو ماتت ضَمِن القيمةَ.

ص: 173

وهل يَضمَن مع ما ذكر أرشَ البكارة لو كانت بكراً، أم يُقتصَر على أحد الأمرين؟ وجهان: أجودهما عدم التداخل؛ لأن أحد الأمرين عوض الوطء وأرشُ البكارة عوضُ جناية، فلا يَدخُل أحدُهما في الآخَر.

ولو كان المشتري عالماً باستحقاقها حالَ الانتفاع لم يَرجِع بشيء، ولو علم مع ذلك بالتحريم كان زانياً والولد رِقٌ، وعليه المهر مطلقاً. ولو اختَلَفَتْ حالُه، بأن كان جاهلاً عند البيع ثمّ تجدَّدَ له العلمُ، رَجَع بما غَرِمه حالَ الجهل وسَقَط الباقي.

وارثُه ذلك، وزعم كلّ من مولى المأذون ومولى الأب أنَّه اشتراه بماله. فقال(علیه السلام): «إنّ الحَجَّةَ تَمضِي، ويُرَدّ رِقّاً لمولاه حتّى يُقِيمَ الباقون بيِّنةً»(1). وعَمِل بمضمونها الشيخ(2) ومن تَبِعه (3) ومال إليه في الدروس(4).

والمصنِّفُ هنا وجماعةٌ(5) اطَّرحوا الرواية؛ لضعف سندها، ومخالَفتِها لأصول المذهب في ردِّ العبد إلى مولاه مع اعترافه ببیعه ودعواه فسادَه، ومدّعي الصحَّة مقدَّمٌ، وهي مشتركة بين الآخَرَين، إلَّا أنّ مولى المأذون أقوى يداً، فيُقدَّم.

واعتَذَر في الدروس عن ذلك ب- :

أنّ المأذونَ بيده مالٌ لمولى الأب وغيره وبتصادم الدعاوي المتكافئةِ يُرجَع إلى أصالة بقاء المِلك على مالكه، قال ولا تُعارضه فتواهم بتقديم دعوى الصحَّة على الفساد؛ لأنَّها مشتركةٌ بين متقابلَين متكافئَين فتَساقَطا (6).

وفيهما نظرٌ؛ لمنع تكافئها مع كون مَن عدا مولاه خارجاً والداخل مقدَّمٌ، فسَقَطا دونه. ولم يَتِمّ الأصلُ.

ومنه يظهر عدم تكافؤ الدعوَيَين الأُخْرَيَيْن؛ لخروج الأمر وورثتِه عمّا في يد المأذون التي هي بمنزلة يد سيِّده، والخارجةُ لا تُكافئ الداخلة، فتُقَدَّمُ.

وإقرارُ المأذون بما في يده لغير المولى غيرُ مسموع، فلَزِم اطراحُ الرواية؛ ولاشتمالها على مضيّ الحِجَّة، مع أنّ ظاهر الأمر حجّه بنفسه ولم يفعل، ومجامعةِ صحَّة الحجِّ لعوده رقّاً، وقد حجّ بغير إذن سيِّده، فما اختاره هنا أوضح.

ونبَّه بقوله: «ولا بين دعوى مولى الأب شراءَه من ماله وعدمَه» على خلاف الشيخ

ص: 175

ومن تَبِعَه(1)، حيث حكموا بما ذُكِر مع اعترافهم بدعوى مولى الأبِ فسادَ البيع، وعلى خلاف العلَّامة(2)، حيث حَمَلها على إنكار مولى الأبِ البيعَ لا فَسادَه هَرَباً من تقديم مدّعي الفساد والتِجاءً إلى تقديم منكرِ بيعِ عبدِه.

وقد عرفت ضعفَ تقديم مدّعي الفساد. ويُضعَّف الثاني بمنافاته لمنطوق الروايةِ الدالّة على دعوى كونه أشتُرِيَ بماله(3).

هذا كلُّه مع عدم البيّنة، ومعها تُقدَّم إن كانت لِواحدٍ، ولو كانت لاثنين أو للجميع بُنيَ على تقديم بيّنة الداخل أو الخارج عند التعارض؛ فعلى الأوّلِ الحكمُ كما ذُكر، وعلى الثاني يتعارض الخارجان ويَقوَى تقديمُ ورثة الآمر بمرجِّح الصحَّة.

واعلم أنَّ الاختلاف يقتضي تعدُّد المختلفِين، والمصنِّفُ اقتصر على نسبته إلى مولى المأذون، وكان حقّه إضافة «غيره» معه، وكأنَّه اقتصر عليه؛ لدلالة المقام على الغير، أو على ما اشتهر من المتنازعِين في هذه المادَّة.

(وقيل: تُمْسَح الطريقُ) التي سَلَكها كلُّ واحد منهما إلى مولى الآخَر، ويُحكم بالسبق لمن طريقُه أقربُ مع تساويهما في المَشْي، فإن تَساوَيا بطل البيعان(1)؛ لظهور الاقتران .

هذا إذا لم يُجز الموليان، (ولو أجيز عقدُهما، فلا إشكال) في صحَّتهما.

(ولو تقدَّم العقدُ من أحدهما صحَّ خاصّةً) من غير توقُّف على إجازة (إلّا مع إجازة الآخَر) فيصحّ العقدان ولو كانا وكيلين صحّا معاً.

والفرق بين الإذن والوكالة أنّ الإذن ما جُعِلتْ تابعةً للمِلك، والوِكالةُ ما أباحت التصرّفَ المأذونَ فيه مطلقاً. والفارق بينهما مع اشتراكهما في مطلق الإذن، إمَّا تصريح المولى بالخصوصيَّتين، أو دلالة القرائن عليه. ولو تجرَّد اللفظ عن القرينة لأحدهما، فالظاهر حمله على الإذن؛ لدلالة العرف عليه.

واعلم أنّ القولَ بالقرعة مطلقاً لا يَتِمّ في صورة الاقتران؛ لأنَّها لإظهار المشتَبِه، ولا اشتباه حينئذٍ، وأولى بالمنع تخصيصها بهذه الحالة والقولُ بمسح الطريق مستند إلى روايةٍ (2) ليست سليمة الطريق. والحكم للسابق مع علمه لا إشكال فيه، كما أنّ القول بوقوفه مع الاقتران كذلك. الاقتران كذلك. ومع الاشتباه تَتَّجه القرعة، لكن مع اشتباه السابق يُستخرَج برُقْعَتَين لإخراجه، ومع اشتباه السبق والاقتران ينبغي ثلاتُ رُقَعٍ في إحداها الاقترانُ؛ ليُحكَم بالوقوف معه.

هذا إذا كان شراَؤُهما لمولاهما، أمَّا لو كان لأنفسهما، كما يظهر من الرواية(3)، فإن أحَلْنا مِلكَ العبد بَطَلا، وإن أجزناه صحَّ السابقُ، وبطل المُقارِنُ واللاحقُ حتماً؛ إذ لا يُتَصَوَّر مِلكُ العبد لسيِّده.

لأنّ مالَ أهلها محترَمٌ به، فلو اشتراها أحدٌ من السارق (جاهلاً) بالسرقةِ أو الحكم (رَدَّها (1)) على بائعها واستعاد ثمنَها) منه، (ولو لم يُوجَد الثمنُ)، بأن أعسَر البائعُ أو امتَنَع من ردّه ولم يمكن إجبارُه، أو بغير ذلك من الأسباب (ضاع) على دافعه.

(وقيل: تَسعَى( الأمةُ (فيه) (2) ، لرواية مسكين السَمّان عن الصادق (علیه السلام)(3). ويُضعَّف بجَهالةِ الراوي ومخالفة الحكم للأصول، حيث إنّها مِلكٌ للغير وسعيُها كذلك، ومالكُها لم يَظْلِمه في الثمن، فكيف يَستَوفِيه من سعيها، مع أنّ ظالِمَه لا يَستحِقُها ولا كسبَها ومِن ثَمَّ نَسَبه المصنِّفُ إلى القول تمريضاً له.

ولكن يُشكِل حكمُه بردِّها إلَّا أن يُحمَل ردّها على مالكها لا على البائع، طرحاً للروايةِ الدالَّةِ (4)على ردّها عليه.

وفي الدروس استَقرَب العمل بالروايةِ المشتملةِ على ردِّها على البائع واستسعائها في ثمنها لو تعذّر على المشتري أخذُه من البائعِ ووارثهِ مع موته، واعتذر عن الردِّ إليه: بأنّه تكليفٌ له ليَرُدَّها إلى أهلها، إما لأنَّه سارقٌ، أو لأنَّه ترتَّبتْ يده عليه، وعن استسعائها بأنّ فيه جمعاً بين حقّ المشتري وحقّ صاحبها، نظراً إلى أنّ مالَ الحربي فيءٌ في الحقيقة، وإنَّما صار محترَماً بالصلح احتراماً عَرَضيّاً، فلا يُعارِضُ ذَهاب مالِ محترمٍ في الحقيقة(5) .

ولا يخفى أنّ مثل ذلك لا يَصلُح لتأسيس مثل هذا الحكم، وتقريبه للنصّ إنّما يَتِمُّ لو كانت الرواية ممَّا تصلُح للحجة، وهي بعيدة عنه، وتكليف البائع بالردِّ لا يقتضي جواز دفعها إليه كما في كلّ غاصب، وقِدَمُ يدِه لا أثر له في هذا الحكم، وإلَّا لكان الغاصب من الغاصب يجب عليه الردُّ إليه وهو باطل.

ص: 178

والفرق في المال بين المحترم بالأصلِ والعارضِ، لا مَدخَل له في هذا الترجيح مع اشتراكهما في التحريم، وكونِ المُتلِف للثمن ليس هو مولى الأمة، فكيف يُستَوفَى من ماله. وينتقض بمال أهل الذمَّة، فإنّ تحريمَه عارضٌ، ولا يُرجَّح عليه مالُ المسلم المحترم بالأصل عند التعارض.

والأقوى اطّراحُ الرواية بواسطة مسكين، وشهرتُها لم تبلُغ حدَّ وجوب العمل بها، وإنّما عَمِل بها الشيخ (1)على قاعدته واشتهرت بين أتباعه(2)، وردّها المستنبطون(3)؛ لمخالفتها للأصول.

والأقوى وجوب ردِّ المشتري لها على مالكِها أو وكيلِه أو وارثِه، ومع التعذّر على الحاكم، وأمَّا الثمن، فيطالَب به البائعُ مع بقاء عينه مطلقاً، ومع تلفه إن كان المشتري جاهلاً بسرقتها ولا تُستسعى الأمةُ مطلقاً.

(ويجوز شراؤُه) أي شراء العبد (موصوفاً) على وجةٍ ترتفع الجهالة (سَلَماً)؛ لأنّ ضابط المُسلَمِ فيه ما يمكن ضبطه كذلك، وهو منه، كغيره من الحيوان إلَّا ما يُستثنَى. (والأقرب جوازه) موصوفاً (حالًا) ؛ لتساويهما في المعنى المصِّحح للبيع.

(فلو) باعه عبداً كذلك و (دَفَع إليه عبدين للتخيّر (1)) أي ليتخيَّر ما شاء منهما (فأبَق أحدُهما) من يده، (بُنِي) ضَمانُ الآبق (على ضمان المقبوض بالسَوم(2))، وهو الذي قَبَضه ليشتريه، فتَلِف في يده بغير تفريط، فإن قلنا بضمانه - كما هو المشهور - ضَمِن هنا؛ لأنَّه في معناه؛ إذ الخصوصية ليست لقبض السَوم، بل لعموم قوله: «عَلَى اليدِ ما أَخَذَتْ حتّى تُؤَدِّيَ»(3)، وهو مشترك بينهما، وإن قلنا بعدم ضمانه لكونه مقبوضاً بإذن المالك، والحال أنَّه لا تفريط، فيكون كالوَدَعي لم يَضمن هنا.

بل يمكن عدم الضمان هنا وإن قلنا به ثَمَّ؛ لأنَّ المقبوض بالسوم مبيعٌ بالقوة أو مجازاً بما يَؤُول إليه، وصحيحُ المبيع وفاسدُه مضمون، بخلاف صورة الفرض؛ لأنّ المقبوض ليس كذلك؛ لوقوع البيع سابقاً، وإنَّما هو محض استيفاءِ حقّ.

لكن يَندفِع ذلك بأنّ المبيع لمّا كان أمراً كلّيّاً، وكان كلّ واحد من المدفوع صالحاً لكونه فرداً له، كان في قوَّة المبيع، بل دَفْعُهما للتخيّر حصر له فيهما، فيكون بمنزلة المبيع، حيث إنّه منحصر فيهما ، فالحكم هنا بالضمان أولى منه.

(والمرويُّ) عن الباقر (علیه السلام) بطريق ضعيفٍ(4) ، ولكن عَمِل به الأكثرُ(5) (انحصارُ حقِّه فيهما) على سبيل الإشاعة، لا كون حقِّه أحدَهما في الجملة (وعدم ضَمانه) أي

ص: 180

الآبق (على المشتري، فيَنفسِخ نصفُ المبيع)؛ تنزيلاً للآبق منزلة التالف قبل القبض، مع أنّ نصفَه مبيعٌ، (ويَرجِع) المشتري (بنصف الثمن على البائع) وهو عِوَض التالف ، (ويكون) العبدُ (الباقي بينهما) بالنصف، (إلَّا أن يجد الآبق يوماً، فيتخيَّر) في أخذ أيهما شاء(1). وهو مبنيّ على كونهما بالوصف المطابِقِ للمبيع، وتساويهما في القيمة.

ووجهُ انحصارِ حقِّه فيهما كونُه عَيَّنهما للتخيُّر ، كما لو حَصَر الحقَّ في واحد، وعدمِ ضمان الآبق إمَّا لعدم ضمان المقبوض بالسوم، أو كونِ القبض على هذا الوجه يخالف قبضَ السوم؛ للوجه الذي ذكرناه أو غيرِه، أو تنزيلاً لهذا التخيّر منزلةَ الخيار الذي لا يُضمَن الحَيوانُ التالفُ في وقته.

ويُشكِل بانحصارِ الحقِّ الكلّي قبل تعيينه في فردين، ومنع ثبوت الفرق بين حصره في واحد وبقائه كليّاً، وثبوتِ المبيع في نصف الموجود المقتضي للشركة مع عدم الموجب لها، ثمّ الرجوع إلى التخيّر لو وجد الآبق، وأنّ دَفْعَه الاثنين ليس تشخيصاً وإنْ حَصَر الأمر فيهما؛ لأصالة بقاء الحقِّ في الذمَّة إلى أن يَثبُت المُزيلُ شرعاً، كما لو حصره في عشرة وأكثر. هذا مع ضعف الرواية(2) عن إثبات مثل هذه الأحكامِ المخالفةِ للأُصول.

(وفي انسحابه في الزيادة على اثنين إن قلنا به) في الاثنين وعَمِلنا بالرواية (3) (تردُّدٌ)، من صدقِ العبدين في الجملة، وعدمِ ظهور تأثير الزيادة مع كون محلّ التخيير زائداً عن الحقّ، والخروجِ عن المنصوصِ المخالفِ للأصل.

فإن سَحَبنا الحكمَ وكانوا ثلاثةً فأَبِقَ واحدٌ، فات ثُلثُ المبيع، وارتجَعَ ثُلثُ الثمن إلى آخر ما ذُكِر. ويُحتمل بقاء التخيّر وعدم قوات شيء، سواءٌ حَكَمنا بضمان الآبق أم لا لبقاء محلّ التخير الزائد عن الحقِّ.

(وكذا لو كان المبيعُ غيرَ عبد كأمة) فدَفَع إليه أمَتَين أو إِماءً، وقطع في الدروس

ص: 181

بثبوت الحكم هنا (1)، (بل) في انسحاب الحكم في (أيّ عينٍ كانت) -كثَوب وكتاب إذا دَفَع إليه منه اثنين أو أكثرَ - التردُّدُ :من المشاركة فيما ظُنّ كونُه علَّةَ الحكم. وبطلانِ القياس

والذي ينبغي القطعُ هنا بعدم الانسحاب؛ لأنَّه قياسٌ محضٌ لانقول به.

ولو هَلَك أحدُ العبدين، ففي انسحاب الحكم الوجهان: من أنّ تنزيل الإباق منزلةَ التلف يقتضي الحكم مع التلف بطريقٍ أولى. ومن ضعفه بتنجيز التنصيف من غير رجاء لعود التخيير، بخلاف الإباق والأقوى عدم اللحاق .

هذا كلُّه على تقدير العمل بالرواية؛ نظراً إلى انجبار ضعفها بما زعموه من الشهرة، والذي أَراه مَنْعَ الشهرة في ذلك، وإنّما حكم الشيخ (2) بهذه ونظائرها على قاعدته، والشهرة بين أَتباعه (3) خاصّةً، كما أشرنا إليه في غيرها.

والذي يُناسب الأصلَ أنّ العبدين إن كانا مطابِقَين للمبيع تخيَّر بين اختيار الآبق والباقي، فإن اختار الآبقَ رَدَّ الموجودَ ولا شيء له، وإن اختار الباقي انحصر حقُّه فيه، وبُنِي ضَمَانُ الآبق على ما سبق. ولا فرق حينئذٍ بين العبدين وغيرِهما من الزائد والمخالف. وهذا هو الأقوى.

ص: 182

بفتح الهمزة وكسر الكاف وفتحِ الميم مشدَّدةً، وهي غِطاء الثمرة والنَورِ(1) كالرُمّان، وكذا لو كانت في كِمامَين كالجوز واللوز. وهذا هو الظهور المجوِّز للبيع أيضاً.

وإنّما يختلف بدوّ الصلاح والظهور في النخل. ويظهر في غيرها عند جَعْلِه تَناثَرُ الزَهْرُ بعد الانعقاد، أو تلوّنِ الثمرة أو صفاءِ لونها، أو الحلاوة وطيب الأكل في مثل التفاح، أو النضج في مثل البِطِّيخ، أو تَناهِي عِظَم بعضِه في مثل القِثّاء، كما زعمه الشيخ في المبسوط .

(ويجوز بيعُ الخُضْر بعد انعقادها) وإنْ لم يَتَناهَ عِظَمُها (لَقْطَةً، ولَقَطَاتٍ معيَّنةً) أي معلومةَ العدد، كما يجوز شِراءُ الثمرةِ الظاهرةِ وما يتجدَّد في تلك السنة وفي غيرها) مع ضبط السنين؛ لأنّ الظاهر منها بمنزلة الضميمة إلى المعدوم، سواءٌ كانت المتجدِّدةُ من جنسِ الخارجة أم غيرِه.

(ويُرجَع في اللَقْطة إلى العرف)، فما دَلَّ على صلاحيته للقطع يُقطَع، وما دَلّ على عدمه لصِغَرِه أو شَكَّ فيه لا يدخل، أمَّا الأوّل ،فواضح وأمَّا المشكوك فيه فلأصالةِ بقائه على مِلك مالكه، وعدم دخوله فيما أُخرج باللَقْط.

(ولو امتَزَجَت الثانيةُ) بالأولى؛ لتأخير المشتري قَطْعَها في أوانه (تخيَّر المشتري بين الفسخ والشركة)؛ للتعيُّب بها؛ ولتعذُّر تسليم المبيع منفرداً، فإن اختار الشركةَ فطريق التخلُّص بالصلح ،(ولو اختار الإمضاء، فهل للبائع الفسخُ؛ لعيب الشركة؟ نظرٌ، أقربه ذلك إذا لم يكن تأخُرُ القطع بسببه ) بأن يكون قد منع المشتري منه.

(وحينئذٍ) أي حين إذ يكون الخيار للبائع (لو كان الاختلاط بتفريط المشتري مع تمكينِ البائع وقبضِ المشتري أَمكَن عدمُ الخيار) للمشتري؛ لأنّ التعيُّبَ جاء من قِبَلِه، فيكون دَرَكُه عليه لا على البائع، كما لو حصل مجموع التلف من قِبَله.

(ولو قيل بأنّ الاختلاطَ إن كان قبل القبض تخيَّر المشتري) مطلقاً لحصول

ص: 184

النقص مضموناً على البائع، كما يَضمَن الجملةَ كذلك ، ( وإن كان بعده، فلا خيار لأحدهما) لاستقرار البيع بالقبض وبراءة البائع من دَرَكه بعده (كان قويّاً). وهذا القول لم يَذْكُر في الدروس غيرَه جازماً به(1). وهو حسنٌ إن لم يكن الاختلاط قبل القبض بتفريط المشتري، وإلّا فعدم الخيار له أحسن؛ لأنّ العيب من جهته فلا يكون مضموناً على البائع.

وحيث يثبت الخيارُ للمشتري بوجه لا يسقط ببذل البائع له ما شاءَ، ولا الجميعَ على الأقوى؛ لأصالة بقاء الخيار وإنْ انتفت العلّةُ الموجِبةُ له، كما لو بَذَل للمغبون التفاوتَ؛ ولِما في قبول المسموح به من المنّة.

(وكذا يجوز بيع ما يُخْرَط) أصل الخَرْط أن يقبض باليد على أعلى القضيب، ثمّ يُمِرّها عليه إلى أسفله ليَأخُذَ عنه الورقَ، ومنه المثل السائر «دُونَه خَرطُ القَتاد»(2)، والمراد هنا ما يُقصد من ثمرته ورقُه ( كالحِنّاء والتوت) بالتاءين المُثَنّاتَين من فوق، (خَرْطةً وخَرطات، وما يُجَزّ كالرَطْبة) بفتح الراء وسكون الطاء، وهي الفِصَّة(3) والقَضْبُ(4)، (والبقلِ) كالنعناع (جَزَّةً وجَزَاتٍ).

(ولا تدخُل الثمرةُ) بعد ظهورها (في بيع الأصول) مطلقاً، ولا غيرِه من العقود (إلّا) في) ثمرة (النخل)، فإنّها تدخُل في بيعه خاصّةً (بشرط عدم التأبير)، ولو نُقِل أصلُ النخل بغير البيع فكغيره من الشجر.

(ويجوز استثناء ثمرة شجرةٍ معينةٍ أو شجراتٍ) معيَّنة (وجزءٍ مُشاعٍ) كالنصف والثلث (وأرطالٍ معلومة. وفي هذين) الفردين وهما: استثناء الجزءِ المشاع والأرطالِ المعلومة (يَسقُط من الثُنْيا ) وهو المستثنى (بحسابه)، أي نسبتِه إلى الأصل

ص: 185

(لو خاسَت الثمرةُ) بأمر من الله تعالى (بخلاف المعيَّن) كالشجرة والشجرات، فإنّ استثناءَها كبيع الباقي منفرداً، فلا يسقط منها بتلف شيء من المبيع شيءٌ؛ لامتياز حقِّ كلِّ واحد منهما عن صاحبه، بخلاف الأول؛ لأنَّه حقّ شائع في الجميع، فيُوَزَّع الناقص عليهما إذا كان التلف بغير تفريط.

قال المصنِّف في الدروس: «وقد يُفهم من هذا التوزيع تنزيلُ شراء صاع من الصبرةِ على الإشاعة»(1)، وقد تقدَّم ما يُرجّح عدمَه(2)، ففيه سؤال الفرق.

وطريق توزيع النقص على الحصّة المشاعةِ جعلُ الذاهب عليهما والباقي لهما على نسبة الجزء. وأمَّا في الأرطال المعلومة، فيُعتبَر الجملة بالتَخمِين، ويُنسَب إليها المستثنى، ثمّ يُنظر الذاهبُ فيسقُط منه بتلك النسبة.

وخُصَّ التعريفُ بالنخل؛ للنصّ عليه بخصوصه، مفسِّراً به المزابنةُ في صحيحة عبدالرحمن بن أبي عبد الله عن الصادق (علیه السلام)(1). وأُلحِقَ به غيرُه؛ لما ذكرناه، وفي إلحاق اليابس وجه، والرَطْبِ نظرٌ.

(ولا) بيعُ (السُنبل بحبّ منه أو من غيره من جنسه، ويسمّى محاقلةً) مأخوذة من الحَقْل، جمعُ حَقْلَة، وهي الساحة التي تُزرَع، سمّيت بذلك؛ لتعلّقها بزرع في حقلة. وخرج بالسنبل بيعه قبل ظهور الحبِّ، فإنّه جائز؛ لأنَّه حينئذٍ غيرُ مطعوم.

(إلّا العَرِيَّة) هذا استثناء من تحريم بيع المزابَنة، والمراد بها النخلة تكون في دارِ الإنسان أو بستانِه فيشتري مالكُهما أو مستأجرُهما أو مستعيرُهما رُطَبَها (بخرصها تمراً من غيرها) مقدَّراً موصوفاً حالاً، وإنْ لم يُقبَض في المجلس، أو بلغت خمسة أوسُقِ، ولا يجوز بتمر منها؛ لئلَّا يتَّحد العوضان ولا يُعتبر مطابقة ثمرتها جاّفةً لثمنها في الواقع، بل تكفي المطابَقَةُ ظنّاً، فلو زادت عند الجَفاف عنه أو نقصت لم يَقدَح في الصحَّة.

ولا عريَّةَ في غير النخل، فإن ألحقناء بالمزابنة، وإلّا لم يَتَقَيَّد بقيودها.

(فلو لم يَقِصله المشتري، فللبائع قصلُه) وتفريغ أرضه منه؛ لأنَّه حينئذٍ ظالم، ولا حقَّ لعِرْقِ ظالمٍ (1)؛ ( وله المطالَبةُ بأجرة أرضه) عن المدَّة التي بَقيَ فيها بعد إمكان قَصْله مع الإطلاق، وبعد المدَّة التي شرطا قصلَه فيها مع التعيين.

ولو كان شراؤه قبل أَوان قصله وجب على البائع الصبرُ به إلى أوانه مع الإطلاق كما لو باع الثمرةَ والزرعَ للحصاد.

ومقتضى الإطلاق جوازُ تَوَلّي البائع قطعَه مع امتناع المشتري منه وإنْ قدَر على الحاكم، وكذا أطلق جماعة (2). والأقوى توقّفُه على إذنه حيث يمتنع المشتري مع إمكانه، فإن تعذَّر جاز له حينئذٍ مباشَرَةُ القطع دفعاً للضرر المنفيِّ (3). وله إبقاؤُه والمطالبةُ بأُجرةِ الأرض عن زمن العدوان، وأرشِ الأرض إن نَقَصَت بسببه، إذا كان التأخير بغير رضاه.

وأمَّا الحكمُ بأنّ قراره مشروطٌ بالسلامة، فوجهُه غيرُ واضح، والنصُّ خالٍ عنه. و توجيهه بأنّ المقبِّلَ(1) لمّا رَضِيَ بحصَّة معيَّنة في العين صار بمنزلة الشريك. فيه أنّ العِوَض غيرُ لازمٍ كونُه منها وإنْ جاز ذلك، فالرضى بالقدر لا به مشتركاً إلَّا أن يُنَزَّل على الإشاعة كما تقدّم(2).

ولو كان النقصان لا بآفة، بل لخَلَل في الخَرْص لم يَنقُص شيءٌ، كما لا ينقص لو كان بتفريط المتقبِّل.

وبعضُ الأصحاب سدَّ بابَ هذه المعاملة؛ لمخالفتها للأصول الشرعيَّة (3). والحق أنّ أصلَها ثابتٌ ولزومَها مقتضَى العقد، وباقيَ فروعِها لا دليل عليه.

عرفاً، ويختلف ذلك بكثرة الثمرة والمارّة وقلَّتِهما .

وزاد بعضُهم : عدم علمِ الكَراهة ولا ظنّها. وكونَ الثمرة على الشجرة (1).

(ولا يجوز أن يَحمِل) معه شيئاً منها وإنْ قلَّ؛ للنهي عنه صريحاً في الأخبار(2)، ومثلُه أن يُطعِم أصحابَه، وقوفاً فيما خالَفَ الأصلَ على موضع الرخصة، وهو أكلُه بالشرط.

(وتركُه بالكلِّيَّة أولى)؛ للخلاف فيه؛ ولما رُوِيَ أيضاً من المنع منه (3)، مع اعتضاده ، بنصِّ الكتاب الدالِّ على النهي عن أكل أموال الناس بالباطل وبغير تراض(4)؛ ولقبح التصرُّف في مال الغير، وباشتمال أخبار النهي على الحَظْر(5)، وهو مقدَّم على ما تَضمَّن الإباحةَ والرخصةَ(6)؛ ولمنع كثير من العمل بخبر الواحد فيما وافق الأصل، فكيف فيما خالفه.

ص: 190

تكلُّف إرادة هذه الشروط بجعل الأمر بالتحويل توكيلاً في تولّى طرفي العقد، وبنائه على صحَّته وصحَّة القبض إذا توقَّف البيع عليه بمجرَّد التوكيل في البيع، نظراً إلى أنّ التوكيل في شيء إذنٌ في لوازمه التي يتوقَّف عليها. ولمّا كان ذلك أمراً خفياً عدل المصنِّف إلى التصريح بالشروط.

(ولو قُبِض البعضُ ) خاصّةً قبل التفرّق (صحَّ فيه ) أي في ذلك البعض المقبوض وبَطَل في الباقي (وتَخيَّرا) معاً في إجازة ما صحَّ فيه وفسخِه؛ لتبعُّض الصَفْقَة (إذا لم يكن من أحدهما تفريطٌ) في تأخير القبض، ولو كان تأخيره بتفريطهما، فلا خيار لهما. ولو اختَصَّ أحدهما به سقط خياره دون الآخَر.

(ولا بدَّ من قبض الوكيل) في القبض عنهما أو عن أحدهما (في مجلس العقد قبل تفرُّق المتعاقدين)، ولا اعتبار بتفرُّق الوكيل وأحدهما أو هما أو الوكيلين. وفي حكم مجلس العقد ما تقدَّم، فكان يُغني قوله «قبل تفرّق المتعاقدَين» عنه؛ لشمول الثاني لِما في حكم المجلس.

هذا إذا كان وكيلاً في القبض دون الصرف (ولو كان وكيلاً في الصرف) سواءٌ كان ذلك وكيلاً في القبض أم لا، (فالمعتبر مفارَقتُه) لمن وقع العقد معه دون المالك.

والضابط أنّ المعتبرَ التقابُضُ قبل تفرُّق المتعاقدين سواءٌ كانا مالكين أم وكيلَين.

(ولا يجوز التفاضل في الجنس الواحد)؛ لأنَّه حينئذٍ يجمع حكم الربا والصرف فيُعتبر فيه التقابض في المجلس؛ نظراً إلى الصرف وعدم التفاضل؛ نظراً إلى الربا، سواء اتَّفقا في الجودة والرداءةِ والصَّنْعَةِ أم اختَلَفا، بل (وإنْ كان أحدُهما مكسوراً أو رَدِيئاً) والآخَرُ صحيحاً أو جيِّدَ الجوهر.

(وتراب معدن أحدهما يُباع بالآخَر أو بجنس غيرِهما) لا بجنسه، لاحتمال زيادة أحد العِوَضين عن الآخر، فيدخُل الربا.

ولو عُلِمَ زيادةُ الثمن عمّا في التراب من جنسه، لم يصحّ هنا وإن صحّ في المغشوش بغيره؛ لأنّ التراب لا قيمة له ليصلُحَ في مقابلة الزائد.

ص: 192

(وتراباهما) إذا جمعا أو أُرِيد بيعُهما معاً (يُباعان بهما)، فيَنصرِف كلُّ إلى مخالفه. ويجوز بيعهما بأحدهما مع زيادة الثمن على مجانسه بما يصلُح عِوَضاً في مقابل الآخر، وأولى منهما بيعهما بغيرهما.

(ولا عبرة باليسيرِ من الذهب في النُحاس) بضمّ النون، (واليسيرِ من الفضَّة في الرَصاص) بفتح الراء، (فلا يَمنَع من صحَّة البيع بذلك الجنس) وإن لم يُعلَم زيادةُ الثمن عن ذلك اليسير ولم يُقبض في المجلس ما يساويه؛ لأنَّه مُضمحِلَّ وتاٌبع غيرُ مقصود بالبيع. ومثلُه المنقوشُ منهما على السقوف والجُدْران بحيثُ لا يحصُل منه شيءٌ يُعتدّ به على تقدير نزعه.

ولا فرق في المنع من الزيادة في أحد المتجانسين بين العَينيَّة وهي الزيادة في الوزن، والحُكميَّة كما لو بيع المتساويان وشرط مع أحدهما شرطاً وإن كان صنعةً.

(وقيل: يجوز اشتراط صِياغة خاتَمٍ في شِراء در همٍ بدرهم(1)؛ للرواية) التي رواها أبو الصباح الكناني عن الصادق(علیه السلام) قال: سألته عن الرجل يقول للصائغ صُغ لي هذا الخاتَمَ وأُبدِلُ لك درهماً طازجيّاً بدرهم غِلَّةٍ ، قال (علیه السلام): «لا بأس»(2).

واختلفوا في تنزيل الرواية، فقيل: إنّ حكمَها مستثنىً من الزيادة الممنوعة، فيَجُوز بیع در هم بدرهم مع شرط صياغة الخاتم، ولا يَتَعَدَّى إلى غيره: اقتصاراً فيما خالف الأصل على موضع النصّ(3)، وهو القول الذي حكاه المصنِّف. وقيل: يَتَعَدَّىٰ إلى كلّ شرط؛ لعدم الفرق(4) ؛ وقيل إلى كلِّ شرط حكميٍ(5) .

والأقوالُ كلُّها ضعيفةً؛ لأنّ بناءها على دَلالة الرواية على أصل الحكم (وهي غير

ص: 193

صريحة في المطلوب)؛ لأنَّها تَضمَّنت إبدالَ درهمٍ طازَجٍ بدرهمِ غلّةٍ مع شرط الصياغة من جانب الغِلَّة، وقد ذكر أهلُ اللغة أنّ الطازَجَ هو الخالص(1) والغِلَّةَ غيرُه(2).وهو المغشوش، وحينئذٍ، فالزيادة الحكميَّةُ - وهي الصياغة - في مقابلة الغش، وهذا لا مانع منه مطلقاً. وعلى هذا يصحّ الحكمُ ويَتَعَدَّىٰ، لا في مطلق الدرهم كما ذكروه ونقله عنهم المصنِّف؛ (مع مخالَفتها) أي الرواية (للأصل) لو حُمِلت على الإطلاق كما ذكروه؛ لأنّ الأصل المُطَّرِدَ عدم جواز الزيادة من أحد الجانبين، حكميَّةً كانت أم عينية، فلا يجوز الاستناد فيما خالف الأصل إلى هذه الرواية، مع أنَّ في طريقها من لا يُعلَم حاله.

(والأواني المَصُوغة من النقدين إذا بيعت بهما) معاً (جاز) مطلقاً، (وإن بِيعَت بأحدهما) خاصّةً (اشْتُرِطت زيادته على جنسه)؛ لتكون الزيادةُ في مقابلة الجنسِ الآخَرِ، بحيث تصلُح ثمناً له وإنْ قلَّ. ولا فرق في الحالين بين العلمِ بقدرِ كلِّ واحدٍ منهما وعدمِه، ولا بين إمكانِ تخليص أحدهما عن الآخَر وعدمِه، ولا بين بيعها بالأقلِّ ممّا فيها من النقدين والأكثرِ .

(ويَكفي غلبةُ الظنِّ) في زيادة الثمن على مُجانِسه من الجوهر؛ لعُسْرِ العلم اليقينيِّ بقدره غالباً ومشقَّةِ التخليصِ الموجِبِ له. وفي الدروس اعتبر القطع بزيادة الثمن(3) وهو أجود.

(وحِليةُ السيفِ والمَرْكَبِ يُعتبر فيهما العلمُ إن أريد بيعُها) أي الحلية (بجنسها). والمراد بيعُ الحِلية والمُحَلّى، لكن لمّا كان الغرضُ التخلُّص من الربا والصرفِ خَصَّ الحِلية. ويُعتبَر مع بيعها بجنسها زيادة الثمن عليها؛ لتكون الزيادةُ في مقابلة السيف والمركب إن ضمَّهما إليها.

ص: 194

(فإن تعذَّر) العلمُ (كفى الظنُّ الغالبُ بزيادة الثمن عليها). والأجودُ اعتبار القطع؛ وفاقاً للدروسِ(1) وظاهرِ الأكثر، فإن تعذَّر بِيعَتْ بغير جنسها، بل يجوز بيعها بغير الجنس مطلقاً كغيرها، وإنّما خَصَّ المصنِّفُ موضعَ الاشتباه.

(ولو باعه بنصف دينار فَشِقٌ) أي نصفٌ كاملٌ مشاعٌ؛ لأنّ النصفَ حقيقةٌ في ذلك، (إلّا أن يراد) نصفٌ (صحيحٌ عُرفاً) بأن يكون هناك نصفٌ مضروبٌ بحيث يَنصرِف الإطلاق إليه، (أو نُطْقاً) بأن يُصرّح بإرادة الصحيح وإنْ لم يكن الإطلاقُ محمولاً عليه، فيَنصرِف إليه. وعلى الأوّل، فلو باعه بنصف دينار آخر تخيَّر بين أن يُعطيَه شِقّي دينارين ويصير شريكاً فيهما، وبين أن يُعطيه ديناراً كاملاً عنهما، وعلى الثاني لا يجب قبولُ الكامل.

(وكذا) القول في (نصفِ درهم) وأجزائِهما غيرِ النصف.

(وحكمُ تراب الذهب والفضَّة عند الصَيّاغة) بفتح الصاد وتشديد الياء، جمعُ صائغ، (حكمُ) تراب (المعدن) في جواز بيعه مع اجتماعهما بهما وبغيرهما، وبأحدهما مع العلم بزيادة الثمن عن مجانسه ومع الانفراد بغير جنسه.

(ويجب) على الصائغ (الصدقةُ به مع جهل أربابه) بكلِّ وجه. ولو عَلِمهم في محصورين وجب التخلُّص منهم ولو بالصلح مع جَهْل حقِّ كلّ واحد بخصوصه. ويتخيَّر مع الجهل بين الصدقة بعينه وقيمته.

(والأقربُ الضَمانُ لو ظَهَروا ولم يَرضَوا بها) أى بالصدقة؛ لعموم الأدلَّة الدالَّة على ضَمان ما أخذت اليد(2)، خرَج منه ما إذا رَضُوا أو استَمَرّ الاشتباه، فيبقى الباقي. ووجهُ العدم إذنُ الشارع له في الصدقة (3)، فلا يَتَعَقَّب الضمانَ ومصرفُ هذه الصدقةِ الفقراءُ والمساكينُ.

ص: 195

ويلحَق بها ما شابَهَها من الصنائع الموجبة لتخلُّف أثر المال كالحِدَادة(1) والطَحْن والخِياطة والخِبازة.

(ولو كان بعضُهم معلوماً وجب الخروج من حقِّه)، وعلى هذا يجب التخلُّصُ من كل غريم يَعلَمه، وذلك يَتحقَّق عند الفَراغ من عمل كلِ واحدٍ، فلو أخَّر حتى صار مجهولاً أَثِمَ بالتأخير ولزمه حكمُ ما سبق.

فللعيب، ولا يضرُّ هنا زيادةُ عِوَضه؛ للاختلاف، واعتُبِر كونه في المجلس للصرف و وجه الردّ ظاهرٌ ؛ لأنَّه مقتضى خيار العيب بشرطه.

(وبعد التفرُّق له الردُّ، ولا يجوز أخذ الأرش من النقدين)؛ لئلَّا يكون صرفاً بعد التفرُّق.

(ولو أَخَذ) الأرضَ (من غيرهما قيل) والقائل العلَّامة: (جاز)(1)؛ لأنَّه حينئذٍ كالمعاوَضة بغير الأثمان، فيكون جملة العقد بمنزلة بيعٍ وصرفٍ، والبيع ما أُخِذ عِوَضُه بعد التفرُّق.

ويُشكِل: بأنّ الأرشَ جزءٌ من الثمن والمعتبرُ فيه النقدُ الغالبُ، فإذا اختار الأرش لَزِم النقدُ حينئذٍ، واتفاقُهما على غيره معاوَضةٌ على النقدِ الثابت في الذمَّة أرشاً لا نفسُ الأرش.

ويمكن دفعُه بأنّ الثابت وإن كان هو النقد، لكن لمَّا لم يَتَعَيَّن إلَّا باختياره الأرش - إذ لو ردَّ لم يكن الأرشُ ثابتاً - كان ابتداءُ تعلُّقه بالذمَّة - الذي هو بمنزلة المعاوضة - اختیارَه، فيُعتبرَ حينئذٍ قبضه قبل التفرّق؛ مراعاةً للصرف؛ وكما يكفي في لزوم معاوضة الصرف دفعُ نفس الأثمان قبل التفرّق، كذا يكفي دفعُ عوضها قبله بل مطلقُ براءة ذمَّة مَن يُطلَب منه منه ، فإذا اتَّفقا على جعله من غير النقدين جاز، وكانت المعاوضةُ كأنّها واقعةٌ به.

وفيه: أنّ ذلك يقتضي جواز أخذه في مجلس اختياره من النقدين أيضاً ولا يقولون به، ولزومُه وإنْ كان موقوفاً على اختياره، إلَّا أنَّ سببه العيب الثابت حالة العقد، فقد صدق التفرُّقُ قبل أخذه وإن لم يكن مستقِرّاً.

والحقُّ أنّا إن اعتبرنا في ثبوت الأرش السببَ، لَزِم بطلانُ البيع فيما قابله بالتفرّق قبل قبضه مطلقاً، وإن اعتبرنا حالةَ اختياره، أو جعلناه تمامَ السبب على وجه النقل، لَزِم جوازُ

ص: 197

أخذه في مجلسه مطلقاً، وإن جعلنا ذلك كاشفاً عن ثبوته بالعقد، لزم البطلان فيه أيضاً. وعلى كل حال فالمعتبر منه النقد الغالب، وما اتَّفقا على أخذه أمرٌ آخَرُ. والوجه الأخير أوضح، فيتّجه مع اختياره البطلانُ فيما قابله مطلقاً. وإن رَضِيَ بالمدفوع، لَزِم.

فإن قيل: المدفوع أرشاً ليس هو أحد عِوَضي الصرف، وإنما هو عِوَض صفةٍ فائتةٍ في أحد العوضين، ويَترتَّب استحقاقُها على صحَّة العقد، وقد حصل التقابض في كلّ من العِوَضَين فلا مقتضي للبطلان؛ إذ وجوب التقابض إنّما هو في عِوَضَي الصرف، لا فيما وجب بسببهما .

قلنا: الأرشُ وإنْ لم يكن أحد العوضين لكنّه كالجزء من الناقص منهما، ومن ثمَّ حكموا بأنَّه جزء من الثمن نسبتُه إليه كنسبة قيمة الصحيح إلى المعيب، والتقابض الحاصل فى العِوَضَين وقع متزلزلاً؛ إذ يُحتمل ردُّه رأساً وأخذُ أرش النقصان الذي هو كتتمَّة العوض الناقص، فكان بمنزلة بعض العوض. والتخيير بين أخذه والعفو عنه وردِّ المبيع لا ينافي ثبوتَه، غايتُه التخيير بينه وبين أمر آخر، فيكون ثابتاً ثبوتاً تخييرياً بينه وبين ما ذكر.

(ولو كان) العيب الجنسي في (غير صرف) بأن كان العوضُ الآخرُ عَرْضاً، (فلا شكّ في جواز الردِّ والأرش): إعطاءً للمعيب حكمَه شرعاً، ولا مانع منه هنا (مطلقاً) سواءٌ كان قبل التفرّق ام بعده.

(ولو كانا) أي العِوَضان (غير معيَّنين، فله الإبدال) مع ظهور العيب جنسيّاً كان أم خارجيّاً؛ لأنّ العقد وقع على أمر كلِّى، والمقبوضُ غيرُه، فإذا لم يكن مطابقاً لم يَتعيَّن؛ لوجوده في ضمنه، لكنّ الإبدال (ماداما في المجلس في الصرف)، أمَّا بعده، فلا؛ لأنَّه يقتضي عدم الرضى بالمقبوض قبل التفرّق، وأنّ (1)الأمر الكلِّي باقٍ في الذمَّة فيُؤَدِّي إلى فساد الصرف.

ص: 198

هذا إذا كان العيب من الجنس، أمَّا غيرُه، فالمقبوض ليس ما وقع عليه العقد مطلقاً، فيبطُل بالتفرّق؛ لعدم التقابض في المجلس.

ويُحتمَل قويّاً مع كون العيب جنسيّاً جوازُ إبداله بعد التفرّق؛ لصدق التقابض في العِوضَين قبله، والمقبوضُ محسوبٌ عوضاً وإن كان معيباً؛ لكونه من الجنس، فلا يخرج عن حقيقة العِوَض المعيَّن، غايتُه كونُه مُفَوِّتاً لبعض الأوصاف، فاستدراكه ممكن بالخيار، ومِن ثَمّ لو رَضِيَ به استقرَّ مِلكُه عليه، ونماؤُه له على التقديرين، بخلاف غير الجنسي.

وحينئذٍ، فإذا فَسَخ رجع الحقُّ إلى الذمَّة، فيتعيَّن حينئذٍ [كونُه] (1)عِوَضاً صحيحاً، لكن يجب قبضُ البدل في مجلس الردّ؛ بناءً على أنّ الفسخَ رَفْعُ العِوَضِ، فإذا لم يَقدَح الصحَّة سابقاً يَتعيّن القبضُ حينئذٍ؛ ليَتحقَّق التقابضُ. ويُحتمل قويّاً سقوط اعتباره أيضاً لصدق التقابض في العوضين الذي هو شرط الصحَّة، وللحكم بصحَّة الصرف بالقبض السابق، فيُستصحب إلى أن يثبت خِلافُه ، وما وقع غيرُ كافٍ في الحكم بوجوب التقابض لأنَّه حكم طارئ بعد ثبوت البيع.

(وفي غيره) أي غير الصرف له الإبدال (وإنْ تَفرَّقا)؛ لانتفاء المانع منه، مع وجود المقتضي له وهو العيب في عَينٍ لم يتعيَّن عِوَضاً.

ص: 199

(و) اشتراطُ (الجيِّد والرديء جائزٌ)؛ لإمكان تحصيلهما بسهولة. والواجب أقلُّ ما يُطلق عليه اسم الجيِّد، فإن زاد عنه زاد خيراً، وما يصدق عليه اسم الرديء وكلَّما قلَّل الوصف، فقد أحسن.

(و) شرطُ (الأجودِ والأردأ ممتنعٌ)؛ لعدم الانضباط؛ إذ ما مِن جيّد إلَّا ويمكن وجودُ أجود منه، وكذا الأردأ.

والحكمُ في الأجود وِفاقٌ، وأمَّا الأردأ، فالأجودُ أنّه كذلك. وربما قيل بصحَّته والاكتفاء بكونه في المرتبة الثانية من الرديء؛ لتَحقُّق الأفضليةُ ثُمَّ إن كان الفرد المدفوع أردأ فهو الحقّ، وإلّا فدفع الجيد عن الرديء جائز وقبوله لازم، فيمكن التخلُّصُ بخلاف الأجود.

ويُشكِل بأنّ ضبْطَ المُسلَم فيه معتبر على وجه يمكن الرجوع إليه عند الحاجة مطلقاً، ومن جملتها ما لو امتنع المسلَمُ إليه من دفعه، فيُؤخذ من ماله بأمر الحاكم قهراً، وذلك غير ممكن هنا؛ لأنّ الجيّد غيرُ متعيِّنٍ عليه، فلايجوز لغيره دفعُه، فيتعذَّر التخلّصُ، فعدم الصحَّة أوضح، وتردَّد المصنِّفُ في الدروس(1).

(وكلُّ ما لا يُضبَط وصفه يمتنع السَلَمُ فيه كاللحم والخُبز والنَّبْلِ المنحوتِ) ويجوز قبله؛ لإمكان ضبطها بالعدد والوزن، وما يَبقَى فيه من الاختلاف غير قادح لعدم اختلاف الثمن بسببه بخلاف المعمول.

(والجلودِ)؛ لتعذَّر ضبطها، وبالوزن لا يُفِيد الوصفَ المعتبر؛ لأنَّ أهمَّ أوصافها السَمْكُ ولا يحصُل به. وقيل: يجوز؛ لإمكان ضبطه بالمشاهدة(2). ورُدَّ بأنّه خروجٌ عن السلَم(3): لأنَّه دَينٌ.

ويمكن الجمعُ بمشاهَدة جملة يَدخُل المُسلَم فيه في ضمنها من غير تعيين، وهو

ص: 201

غير مُخرِجٍ عن وضعه؛ كاشتراطه من غَلَّة قريةٍ معينةٍ لا تَخِيسُ عادةً، وحينئذٍ فيكفي مشاهدةُ الحَيوان عن الإمعان في الوصف والمشهور المنعُ مطلقاً.

(والجواهر واللآلئ الكبارِ ؛ لتعذّرِ ضبطها) على وجهٍ يُرفع بسببه اختلافُ الثمن، (و تفاوتِ الثمن فيها) تفاوتاً باعتبارات لا تحصُل بدون المشاهَدة.

أمَّا اللآلِئُ الصغارُ التي لا تَشتمل على أوصاف كثيرة تختلف القيمة باختلافها، فيجوز مع ضبط ما يُعتبَر فيها، سواءٌ في ذلك المتَّخَذَةُ للدواء وغيرها. وكذا القول في بعض الجواهر التي لا يتفاوت الثمن باعتبارها تفاوتاً بَيِّناً كبعض العقيق، وهو خِيَرَةُ الدروس(1).

(ويجوز) السلمُ (في الحُبوبِ والفواكه والخُضْر والشَحْم والطيب والحيوانِ كلّه) ناطقاً وصامتاً (حتّى في شاةٍ لبونٍ) لإمكان ضبطها وكَثرةِ وجود مثلها، وجهالة مقدار اللبن غيرُ مانعة - على تقدير وجوده - لأنَّه تابع (وَيلَزم تسليم شاةٍ يمكن أن تُحلَب في مُقارِب زمانِ التسليم) فلا يكفي الحاملُ وإِنْ قَرُب زمانُ وِلادتها.

(ولا يُشترَط أن يكون اللبنُ حاصلاً بالفعل حينئذٍ، فلو حَلَبها وسَلَّمها أجزأَتْ)؛ الصدق اسم الشاة اللبون عليها بعده.

(أمَّا الجاريةُ الحاملُ أو ذاتُ الولد، أو الشاةُ كذلك، فالأقرب المنع) لاعتبار وصف كلِّ واحدٍ منهما، فيَعِزُّ اجتماعُهما في واحد؛ ولجهالة الحمل، وعدم إمكان وصفه.

وقيل: يجوز في الجميع ؛ لإمكانه من غير عُشر، واغتفار الجهالة في الحمل؛ لأنَّه تابع (2). وفي الدروس جوَّز في الحامل مطلقاً، وفي ذاتِ الولد المقصود بها الخدمةُ دون التَسَرِّي(3). والأجودُ الجواز مطلقاً؛ لأنّ عزّةَ وجود مثل ذلك غيرُ واضح، وعمومَ الأمر بالوفاء بالعقد(4) يقتضيه.

ص: 202

(ولا بدَّ من قبض الثمن قبل التفرّق أو المحاسبة) به (مِن دَين عليه) أي على المُسْلَم [إليه ] (إذا لم يَشترِط ذلك في العقد)، بأن يَجعَل الثمنَ نفسَ ما في الذمَّة، (ولو شرطه) كذلك (بطل ؛ لأنَّه بيعُ دَينٍ بدينٍ(1))، أمَّا كونُ المسلَم فيه دَيناً فواضح، وأمَّا الثمن الذي في الذمَّة؛ فلأنَّه دَين في ذمَّة المُسْلَم إليه، فإذا جُعِل عِوَضاً للمسلَم فيه صدَق بيع الدين بالدين؛ لأنّ نفس الدين قد قُرن بالباء، فصار ثمناً، بخلاف المحاسبة عليه قبل التفرُّق إذا لم يُشترَط؛ لأنَّه استيفاءُ دَينٍ قبل التفرّق مع عدم ورود العقد عليه، فلا يقصُر عمّا لو أطلقاه ثمَّ أحضره قبل التفرّق.

وإنّما يُفتقَر إلى المحاسبة مع تخالفهما جنساً أو وصفاً، أمَّا لو اتَّفق ما في الذمَّة والثمنُ فيهما وقع التهاتر قهريّاً ولَزِم العقد. ولكنّ المصنِّف في الدروس استشكل على هذا صحَّةَ العقد؛ استناداً إلى أنَّه يَلزَم منه كونُ مَورد العقد دَيناً بدين(2).

ويندفع بأنّ بيع الدين بالدين لا يتحقَّق إلَّا إذا جُعِلا معاً في نفس العقد متقابلين في المعاوضة، قضيَّةً للباء، وهي منتفيةٌ هنا؛ لأنّ الثمن هنا أمرٌ كلّي، وتعيينه بعد العقد في شخص لا يقتضي كونُه هو الثمن الذي جَرَى عليه العقدُ، ومثلُ هذا التقاصِّ والتحاسُبِ استيفاءٌ لا معاوضةٌ، ولو أثَّر مثلُ ذلك لأثَّر مع إطلاقه ثمَّ دفعِه في المجلس؛ لصدق بيع الدين بالدين عليه ابتداءً. بل قيل بجواز الصورة الثانية أيضاً، وهي ما لو جُعِل الدِّينُ

ص: 203

تمناً في العقد(1)؛ نظراً إلى أنّ ما في الذمة بمنزلة المقبوض.

(وتقديرِه) أي المسلَم فيه أو ما يعمّ الثمنَ( بالكيلِ أو الوزنِ المعلومين) فيما يُكال أو يُوزَن ، وفيما لا يُضبَط إلَّا به وإنْ جاز بيعه جُزافاً كالحَطَب والحِجارة؛ لأنّ المشاهَدةَ تَرفَع الغرر، بخلاف الدين. واحتزر بالمعلومين عن الإحالة على مكيالٍ وصَنْجَةٍ مجهولَين، فيبطُل .

(أو العددِ) في المعدود (مع قلّة التفاوت) كالصنف الخاصّ من الجوز واللوز، أمَّا مع كثرته كالرُمّان، فلا يجوز بغير الوزن.

والظاهر أنّ البيض مُلحق بالجوز في جوازه مع تعيّن الصنف، وفي الدروس قطع بإلحاقه بالرمان الممتنع به (2).

وفي مثل الثوب يُعتبر ضبطه بالذرع وإن جاز بيعه بدونه مع المشاهدة كما مرَّ. وكان عليه أن يذكره أيضاً؛ لخروجه عن الاعتبارات المذكورة. ولو جعلت هذه الأشياءُ ثمناً، فإن كان مشاهَداً لَحِقَه حكمُ البيع المطلق، فيكفي مشاهدة ما يكفي مشاهدته فيه، واعتبارُ ما يُعتبَر.

(وتعيين الأجل المحروس من التفاوت) بحيث لا يَحتمِل الزيادةَ والنقصانَ إن أُريد موضوعه، ولو أُريد به مطلق البيع لم يُشترَط وإنْ وقع بلفظ السلَم.

(والأقرب جوازه) أي السلَم (حالّاً مع عموم الوجود) أي وجود المُسلم فيه (عند العقد)، ليكون مقدوراً على تسليمه حيث يكون مستحقّاً.

ووجه القرب أنّ السلَمَ بعضُ جزئيّات البيع، وقد استُعمل لفظه في نقل المِلْك على الوجه المخصوص فجاز استعماله في الجنس؛ لدَلالته عليه حيث يُصرَّح بإرادة المعنى العامّ، وذلك عند قصد الحلول، كما ينعقد البيع ب-«ملّكتُك كذا بكذا». مع أنَّ التمليك

ص: 204

موضوعٌ لمعنى آخَرَ، إلَّا أنّ قرينةَ العِوَض المقابل عَيَّنَتْه للبيع، بل هذا أولى؛ لأنَّه بعض أفراده، بخلاف التمليكِ المستعمَلِ شرعاً في الهبة، بحيث لا يتبادر عند الإطلاق غيرُها وإنَّما صَرَفه عنها القيود الخارجيَّةُ. ومثله القولُ فيما لو استَعملا السلَمَ في بيعِ عَينٍ شخصيّةٍ وأولى بالجواز ؛ لأنَّها أبعد عن الغَرَر، والحلولُ أدخلُ في إمكان التسليم من التأجيل.

ومن التعليل يلوح وجه المنع فيهما، حيث إنّ بناءَه على البيع المؤجَّلِ مُثمنُه الثابتُ في الذمَّة، وقد قال النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) : «مَن أسلَف فَلْيُسلِف في كيلٍ معلومٍ أو وزنٍ معلومٍ [إلى] أَجَلٍ معلومٍ»(1). وأجيب بتسليمه حيث يُقصد السلمُ الخاصّ، والبحث فيما لو قَصَدا به البيعَ الحالَّ.

واعلم أنّ ظاهر عبارة المصنِّف هنا وفي الدروس (2) وكثيرٍ أنّ الخِلاف مع قصد السلَم، وأنّ المختار جوازه مؤجّلاً وحالّاً مع التصريح بالحلول ولو قصْداً، بل مع الإطلاق أيضاً ، ويُحمَل على الحلول والذي يُرشد إليه التعليل والجوابُ أنّ الخِلافَ فيما لو قصد به البيع المطلقُ واستُعمِل السلمُ فيه بالقرائن، أمَّا إذا أريد به السلفُ المطلقُ اشتُرِط ذكرُ الأجل.

(ولا بدّ من كونه عامَّ الوجود عند رأس الأجل إذا شُرِط الأجل) في البلدِ الذي شُرِط تسليمه فيه أو بلد العقد حيث يطلق - على رأي المصنِّف هنا - أو فيما قارَبَه بحيث يُنقل إليه عادةً، ولا يكفي وجوده فيما لا يُعتاد نقله منه إليه إلَّا نادراً كما لا يُشترَط وجوده حال العقد حيث يكون مؤجّلاً ولا فيما بينهما.

ولو عيَّن غَلَّةَ بلدٍ لم يَكفِ وجوده في غيره وإنْ اعتِيدَ نقلُه إليه، ولو انعَكَس، بأن عيَّن غلَّةَ غيره مع لزوم التسليم به شارطاً نقلَه إليه، فالوجه الصحَّة وإن كان يبطُل مع

ص: 205

الإطلاق. والفرقُ أنّ بلد التسليم حينئذٍ بمنزلة شرطٍ آخَرَ، والمعتبر هو بلد المسلَم فيه.

(والشُّهورُ يُحمّل) إطلاقها على الهِلاليَّة مع إمكانه، كما إذا وقع العقد في أوّل الشهر. ولو وقع في أثنائه، ففي عدّه هلاليّاً بجبره مقدار ما مَضَى منه، أو إكماله ثلاثين أو انكسار الجميع لو كان معه غيره، وعدِّها ثلاثين يوماً أوجُهٌ، أوسطُها الوسط، وقوَّاه في الدروس(1) ، ويظهر من العبارةِ الأوّلُ.

(ولو شَرَط تأجيل بعض الثمن بطل في الجميع) ، أمَّا في المؤجَّل فظاهر؛ لاشتراط قبض الثمن قبل التفرّق المنافي له، وعلى تقدير عدم منافاته لقصر الأجل يمتنع من وجهٍ آخَرَ؛ لأنَّه بيع بالكالئ فقد فسّره أهل اللغة بأنَّه بيعُ مضمون مؤجّل بمثله(2)؛ وأمَّا البطلان في الحالِّ على تقدير بطلان المؤجّل؛ فلجهالة قسطه من الثمن وإنْ جَعَل كلاً منهما قدراً معلوماً، كتأجيل خمسين من مائة؛ لأنّ المعجَّل يقابل من المبيع قسطاً أكثر ممّا يقابله المؤجَّلُ ؛ لتقسيط الثمن على الأجل أيضاً، والنسبة عند العقد غير معلومة.

وربما قيل بالصحَّة؛ للعلم بجملة الثمن، والتقسيط غيرُ مانع، كما لا يمنع لو باع مالَه ومالَ غيره فلم يُجِز المالكُ، بل لو باع الحرَّ والعبدَ بثمن واحدٍ مع كون بيع الحر باطلاً من حين العقد كالمؤجَّل هنا.

(ولو شَرَط موضعَ التسليم لَزِمَ)؛ لوجوب الوفاء بالشرط السائغ (وإلّا) يَشترِط (اقتضى) الإطلاق التسليم في (موضع العقد(3))، كنظائره من المبيع المؤجل.

هذا أحد الأقوال في المسألة، والقول الآخر اشتراط تعيين موضعه مطلقاً، وهو اختياره في الدروس(4) ؛ لاختلاف الأغراض باختلافه الموجِبِ لاختلاف الثمن والرغبة؛ ولجهالة موضع الاستحقاق لابتنائه على موضع الحلول المجهول؛ وبهذا فارَقَ القرضَ

ص: 206

المحمولَ على موضعه لكونه معلوماً. وأمَّا النسيئة، فخرج بالإجماع على عدم اشتراط تعيين محلّه .

وفصَّل ثالثٌ باشتراطه إن كان في حمله مؤونةٌ وعدمِه بعدمه(1)، ورابعٌ بكونِهما في مكانٍ قصدُهما مفارَقتُه وعدمِه(2)، وخامسٌ باشتراطه فيهما (3). ووجه الثلاثة مركَّب من الأولين. ولا ريب أنّ التعيين مطلقاً أولى.

(ويجوز اشتراط السائغ في العقد) كاشتراط حمله إلى موضع معيَّن، وتسليمِه كذلك، ورهنٍ، وضمينٍ، وكونِه من غَلَّة أرضٍ أو بلدٍ لا تَخِيس فيهما غالباً، ونحوِ ذلك.

(و) كذا يجوز (بيعه بعد حلوله) وقبل قبضه (على الغريم وغيره على كراهية) ؛ للنهي عن ذلك في قوله (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) : «لا تَبِيعَنَّ شيئاً حتّى تَقبِضَه»(4)، ونحوِه (5)المحمول على الكراهة، وخصَّها بعضُهم بالمَكيل والموزون (6)وآخرون بالطعام(7)، وحرَّمه آخرون فيهما (8) و هو الأقوى، حملاً لما ورد صحيحاً من النهي على ظاهره(9)؛ لضعف المعارِض الدالِّ على الجواز (10) الحامل للنهي على الكراهة؛ وحديثُ النهي عن بيع مطلق ما لم يُقبَض لم يَثبُت. وأمَّا بيعُه قبل حلوله، فلا؛ لعدم استحقاقه حينئذٍ؛ نعم، لو صالَحَ عليه، فالأقوى الصحَّة.

(وإذا دفع) المسلَمُ إليه (فوقَ الصفة وجب القبول)؛ لأنَّه خيرٌ وإحسانٌ، فالامتناع منه عِنادٌ؛ ولأنّ الجَودةَ صفةٌ لا يمكن فصْلُها فهي تابعة، بخلاف ما لو دَفَع أزيدَ قدراً

ص: 207

يمكن فصلُه ولو في ثوب. وقيل: لا يجب؛ لما فيه من المنّة(1).

(ودونَها) أي دون الصفةِ المشترَطةِ (لا يجب ) قبولُه وإنْ كان أجود من وجهٍ آخَرَ؛ لأنَّه ليس حقَّه مع تضرُّره به ويجب تسليم الحنطة ونحوها عند الإطلاق نقيَّةً من الزَوان والمَدَر والتراب والقِشر غيرِ المعتاد، وتسليمُ التمرِ والزبيبِ جافَّين، والعنب والرُطَبِ صحيحين، ويُعفى عن اليسيرِ المُحتمَل عادةً (ولو رَضِيَ) المُسلِم (به) أي بالأدون صفةً (لَزِم)؛ لأنَّه أسقط حقَّه من الزائد برضاه، كما يَلزَم لو رَضِيَ بغير جنسه.

(ولو انقطع) المسلَمُ فيه (عند الحلول) حيث يكون مؤجَّلاً ممكن الحصول بعد الأجل عادةً، فاتَّفق عدمُه (تخيَّر) المسلِمُ (بين الفسخ) فيرجع برأس ماله؛ لتعذُّرِ الوصول إلى حقِّه، وانتفاءِ الضرر (و) بين (الصبر ) إلى أن يحصل. وله أن لا يَفسَخ ولا يَصبِرَ بل يَأخُذَ قيمتَه حينئذٍ ؛ لأنّ ذلك هو حقُّه والأقوى أنّ الخيار ليس فوريّاً، فله الرجوع بعد الصبر إلى أحد الأمرين ما لم يُصرِّح بإسقاط حقِّه من الخيار.

ولو كان الانقطاع بعد بذله له ورضاه بالتأخير سقط خياره، بخلاف ما لو كان بعدم المطالبة أو بمنع البائع مع إمكانه.

وفي حكم انقطاعه عند الحلول موتُ المسلَم إليه قبل الأجل وقبل وجوده، لا العلمُ قبله بعدمه بعده، بل يتوقَّف الخيار على الحلول على الأقوى؛ لعدم وجود المقتضي له الآن؛ إذ لم يستحِقّ شيئاً حينئذٍ.

ولو قبض البعض تخيَّر أيضاً بين الفسخ في الجميع والصبر، وبين أخذ ما قَبَضه والمطالَبةِ بحصَّةِ غيره من الثمن، أو قيمةِ المُثمَن على القول الآخر.

وفي تخيُّر المسلَم إليه مع الفسخ في البعض وجهٌ قويٌ؛ لتبعُّض الصفْقة عليه، إلَّا أن يكون الانقطاع من تقصيره، فلا خيار له.

ص: 208

(ويجب على البائع الصدقُ) في الثمن والمُؤَنِ وما طرأ من موجِب النقص والأجل وغيرِه.

فإن لم يُحدِث فيه زيادةً قال : «اشتريتُه» أو «هو عَلَيَّ أو تَقَوَّمَ) بكذا»، (وإن زاد بفعله) من غير غرامةٍ ماليَّةٍ (أخبر) بالواقع؛ بأن يقول: «اشتريتُه بكذا وعمِلتُ فيه عملاً يُساوي كذا». ومثله ما لو عمل فيه متطوِّعٌ.

(و) إن زاد (باستئجاره) عليه (ضَمَّه، فيقول «تَقَوَّم عَلَيّ) بكذا» (لا «اشتريتُ) به» ؛ لأنّ الشراء لا يدخل فيه إلَّا الثمنُ، بخلاف «تَقَوَّم علَيَّ» فإنّه يدخل فيه الثمنُ وما يَلحَقُه من أُجرة الكيّالِ والدلّالِ والحارِس والمَحْرَسِ والقصّارِ والرفّاءِ والصبّاغِ وسائرِ المُؤَنِ المرادةِ للاسترباح، لا ما يُقصد به استبقاءُ المِلك دون الاسترباح كنفقة العبد وكِسْوَتِه وعلْفِ الداَّبة، نعم، العلفُ الزائدُ على المعتاد للتسمين يدخُل. والأُجرةُ وما في معناها لا تُضَمّ إلى «اشتريت بكذا» (إلّا أن يقول : واسْتَأْجَرتُ بكذا) فإنّ الأُجرةَ تَنضَمُّ حينئذٍ إلى الثمن للتصريح بها.

واعلم أنّ دخول المذكورات ليس من جهة الإخبار، بل فائدته إعلام المشتري بذلك؛ ليَدخُل في قوله: «بعتك بما اشتريت أو بما قام عليّ أو بما اشتريت واستأجرتُ وربح كذا».

(وإن طَرَأ عيبٌ وجب ذكرُه) ؛ لنقص المبيع به عمّا كان حين شَرَاه، (وإن أخذ أرشاً) بسببه (أَسقَطه)؛ لأنّ الأرشَ جزء من الثمن، فكأنَّه اشتراه بما عداه وإن كان قوله: «اشتريته بكذا» حقّاً؛ لطروء النقصان الذي هو بمنزلة الجزء.

ولو كان الأرشُ بسبب جناية لم يسقط من الثمن؛ لأنَّها حقٌّ متجدِّدٌ لا يقتضيها العقد، كنتاج الدابَّة، بخلاف العيب وإن كان حادثاً بعد العقد حيث يُضمَن؛ لأنَّه بمقتضى العقد أيضاً، فكان كالموجود حالتَه ويُفهَم من العبارة إسقاطُ مطلق الأرش، وليس كذلك، وبما قيَّدناه صرَّح في الدروس(1) كغيره (2).

ص: 210

(ولا يُقوّم أبعاضَ الجملة) ويُخبِر بما يقتضيه التقسيطُ من الثمن وإن كانت متساويةً أو أخبر بالحال؛ لأنّ المبيع المقابل بالثمن هو المجموع لا الأفراد وإنْ يُقَسَّط الثمنُ عليها في بعض الموارد، كما لو تلف بعضُها أو ظَهَر مستحَقّاً .

(ولو ظهر كِذّْبُه) في الإخبار بقدرِ الثمن أو ما في حكمه، أو جنسِه أو وصفِه، (أو غلطُه) فيه ببينةٍ أو إقرار (تخيَّر المشتري) بين ردّه وأخذه بالثمن الذي وقع عليه العقد؛ لغروره.

وقيل له أخذه بِحَطِّ الزيادةِ وربحِها؛ لكذبه مع كون ذلك هو مقتضى المرابحة شرعاً (1). ويُضعَّف بعدم العقد على ذلك، فكيف يثبت مقتضاه.

وهل يُشترَط فى ثبوت خيار المشتري على الأوّل بقاؤُه على ملكه؟ وجهان أجودُهما العدمُ؛ لأصالةِ بقائه مع وجود المقتضي، وعدم صلاحيَّة ذلك؛ للمانع، فمع التلفِ أو انتقالِه عن مِلكه انتقالاً لازماً أو وجودِ مانع من ردِّه - كالاستيلاد - يَرُدّ مثلَه أو قيمتَه إن اختار الفسخ، ويأخذ الثمنَ أو عوضَه مع فقده.

(ولا يجوز الإخبار بما اشتراه من غلامِه) الحرِّ (أو وَلَدِه) أو غيرِهما (حيلةً ؛ لأنَّه خَدِيعةٌ) وتدليسٌ، فلو فعل ذلك أثِمَ وصحّ البيع، لكن يتخيَّر المشتري إذا علم بين ردِّه وأخذِه بالثمن، كما لو ظهر كذبُه في الإخبار .

(نعم، لو اشتراه) من ولده أو غلامه (ابتداءً من غير سابقةِ بيعٍ عليهما) ولا مُواطَاةٍ على الزيادة وإنْ لم يكن سبَقَ منه بيعٌ، (جاز) ؛ لانتفاء المانع حينئذٍ، إذ لا مانع من معاملة مَنْ ذُكر.

(و) كذا (لا) يجوز (الإخبار بما قَوَّم عليه التاجرُ) على أن يكون له الزائد من غير أن يَعْقِدَ معه البيعَ؛ لأنَّه كاذب في إخباره؛ إذ مجرّدُ التقويم لا يوجبه، (والثمنُ) على تقدير بيعه كذلك (له) أي للتاجر، (وللدلّالِ الأجرةُ)؛ لأنَّه عمل عملاً له أجرةٌ عادةً.

ص: 211

فإذا فاتَ المُشتَرَطُ رجع إلى الأُجرة.

ولا فرق في ذلك بين ابتداء التاجر له به واستدعاءِ الدلّال ذلك منه، خلافاً للشيخين حيث حَكَما بمِلك الدَّلاِل الزائدَ في الأوّل(1)؛ استناداً إلى أخبار صحيحة (2) يمكن حملها على الجُعالة، بِناءً على أنَّه لا يَقدَح فيها هذا النوع من الجَهالة.

السِلْعَةَ» احتمل في الدروس الجواز(1).

(والتشريكُ جائز، وهو) أن يجعل له فيه نصيباً بما يخصّه من الثمن ب- ( أن يقول : ««شركتك) بالتضعيف (بنصفه بنسبة ما اشتريت» مع علمهما) بقدره.

ويجوز تعديته بالهمزة. ولو قال: «أشركتُك بالنصف» كَفَى ولَزِمه نصفُ مثل الثمن، ولو قال: «أشركتك في النصف» كان له الربعُ، إلَّا أن يقول: «بنصف الثمن»، فيتعيَّن النصف، ولو لم يُبيِّن الحصَّةَ كما لو قال: «في شئ منه» أو أَطلَق بطل؛ للجهل بالمبيع. ويُحتمل حملُ الثاني على التنصيف.

(وهو) أي التشريك (في الحقيقة بيعُ الجزءِ المُشاعِ برأس المال)، لكنَّه يختصّ عن مطلق البيع بصحَّته بلفظه.

ص: 213

( ولا ربا في المعدود) مطلقاً على أصحّ القولين(1)، نعم، يُكره.

(ولا بين الوالد وولده)، فيجوز لكلّ منهما أخذُ الفضل على الأصحّ والأجودُ اختصاص الحكم بالنَسَبي مع الأب، فلا يَتَعَدّى إليه مع الأُمِّ ولا مع الجدِّ ولو للأب، ولا إلى ولد الرِضاع، اقتصاراً بالرخصة على مورد اليقين، مع احتمال التعدِّي في الأخيرين؛ لإطلاق اسم الولد عليهما شرعاً ؛(ولا بين الزوج وزوجته (2)) دواماً ومُتعَةً على الأظهر.

(ولا بين المسلم والحربي إذا أخذ المسلمُ الفضلَ) وإلّا ثبت. ولا فرق في الحربي بين المعاهدِ وغيرِه، ولا بين كونه في دار الحرب والإسلام.

( ويَثبُت بينه) أي بين المسلم (وبين الذمّيِّ) على الأشهر(3)، وقيل: لا يثبت(4) كالحربي؛ للرواية(5) المخصِّصة له كما خصَّصَتْ غيره وموضع الخلاف ما إذا أخذ المسلم الفضلَ، أمَّا إعطاؤه إيَّاه فحرام قطعاً.

(ولا في القسمة)؛ لأنَّها ليست بيعاً ولا معاوضةً، بل هي تمييز الحقِّ عن غيره، ومن جَعَلَها بيعاً مطلقاً أو مع اشتمالها على الردِّ أَثبَتَ فيها الربا.

(ولا يَضُرُّ عُقَدُ التِبْنِ والزِوانُ (6)) بضم الزاي وكسرها وبالهمز وعدمه؛ (اليسيرُ) في أحد العِوَضين دون الآخَر أو زيادةً عنه؛ لأنّ ذلك لا يَقدَح في إطلاق المثليَّة والمساواة قدراً. ولو خرجا عن المعتاد ضَرًا. ومثلهما يسيرُ التراب وغيرِه ممَّا لا ينفكّ الصنفُ عنه

ص: 215

غالباً كالدُرْدِي(1)في الدِبْس والزّيْت.

(ويتَخَلَّص منه) أي من الربا إذا أُريد بيعُ أحد المتجانسَين بالآخَر مُتفاضِلاً (بالضميمةِ) إلى الناقص منهما ، أو الضميمة إليهما مع اشتباه الحال، فتكون الضميمة في مقابل الزيادة.

(ويجوز بيعُ مُدِّ عَجْوَةٍ ودرهمٍ بمُدَّين أو درهمين، وبمدّين ودرهمين، وأمداد ودراهم، ويُصرَف كلّ إلى مخالفه) وإنْ لم يَقْصِده، وكذا لو ضَمَّ غيرَ ربوي.

ولا يُشترَط في الضميمة أن تكون ذاتَ وَقْعٍ في مقابل الزيادة، فلو ضَمَّ ديناراً إلى ألف درهم ثمناً لألفي درهم جاز؛ للرواية(2).

وحصولُ التفاوت عند المقابلةِ وتوزيعِ الثمن عليهما باعتبار القيمة على بعض الوجوه لا يقدح ؛ لحصوله حينئذٍ بالتقسيط لا بالبيع، فإنّه إنَّما وقع على المجموع بالمجموع، فالتقسيط غير معتبر ولا مُفتَقَرٌ إليه.

نعم، لو عَرَض سببٌ يُوجِبه كما لو تلف الدرهم المعيَّن قبل القبض أو ظهر مستحَقّاً وكان في مقابله ما يوجب الزيادةَ المُفضِيةَ إلى الربا احتُمِل بطلان البيع حينئذٍ؛ للزوم التفاوت في الجنس الواحد والبطلان في مخالف التالف خاصّةً ؛ لأنّ كلّاً من الجنسين قد قُوبِل بمخالفه فإذا بطَل بطَل ما قُوبِل به خاصّةً. وهذا هو الأجودُ والموافقُ لأصول المذهب والمصحِّحُ لأصل البيع، وإلَّا كان مقتضى المقابلة لزومَ الربا من رأس.

(و ) يَتَخَلَّص من الربا أيضاً (بأن يبيعه بالمُماثل ويَهَبَه الزائدَ) في عقدٍ واحدٍ أو بعد البيع ( من غير شرطٍ) للهبة في عقد البيع ؛ لأنّ الشرط حينئذٍ زيادةٌ في العِوَضِ المصاحِبِ له، (أو) بأن (يُقرِض كلٌّ منهما صاحبَه ويَتَبارَءا) بعد التقابض الموجِب

ص: 216

لمِلكِ كلّ منهما ما اقتَرَضه، وصيرورةِ عِوَضه في الذمَّة. ومثله ما لو وَهَب كلُّ منهما الآخَرَ عِوَضَه.

ولا يقدح في ذلك كلِّه كونُ هذه العقودِ غيرَ مقصودة بالذات مع أنّ العقود تابعةٌ للقصود؛ لأنَّ قصدَ التخلُّص من الربا الذي لا يَتِمّ إلَّا بالقصد إلى بيعٍ صحيح أو قرضٍ أو غيرِهما، كافٍ في القصد إليها؛ لأنّ ذلك غايةٌ مترتِّبةٌ على صحَّة العقد مقصودة، فيكفي جعلُها غايةً؛ إذ لا يُعتبر قصد جميع الغايات المترتِّبة على العقد.

(ولا يجوز بيع الرُّطَب بالتمر ) ؛ للنصِّ المعلّل بكونه يَنقُص إذا جَفَّ (1)، (وكذا كلُّ ما يَنقُص مع الجَفاف)، كالعنب بالزبيب تعديةً للعلّةِ المنصوصةِ إلى ما يُشارِكه فيها. وقيل: يثبت في الأوّل من غير تعدية (2) ردّاً لقياس العلّة.

وقيل بالجواز في الجميع (3) ردّاً لخبر الواحد واستناداً إلى ما يدلّ بظاهره على اعتبار المماثَلة بين الرَطْب واليابس(4). وما اختاره المصنِّف أقوى. وفي الدروس جعل التعديةَ إلى غير المنصوص أولى(5).

(ومع اختلاف الجنس) في العِوَضين (يجوز التفاضُلُ نقداً) إجماعاً (ونسيئةً) على الأقوى للأصل والأخبار (6) . واستند المانع إلى خبر دلّ بظاهره على الكراهة(7)، ونحن نقول بها.

(ولا عبرة بالأجزاء المائيَّة في الخبز والخَلِّ والدقيق) بحيث يُجهل مقداره في كلّ من العِوَضين الموجب لجهالة مقدارهما، وكذا لو كانت مفقودةً من أحدهما كالخبز

ص: 217

اليابس والليِّن؛ لإطلاق الحقيقة عليهما مع كون الرطوبة يسيرةً غيرَ مقصودة، كقليل الزوان والتِبْن في الحنطة؛ (إلَّا أن يظهر ذلك للحسّ ظهوراً بيِّناً) بحيث يظهر التفاوتُ بينهما، فيَمنَع. مع احتمال عدم منعه مطلقاً، كما أطلقه في الدروس(1) وغيره(2) لبقاء الاسم الذي يترتَّب عليه تساوي الجنسين عرفاً.

( ولا يُباع اللحم بالحيوان مع التماثل) كلحم الغنم بالشاة إن كان مذبوحاً؛ لأنَّه في قوَّة اللحم، فلابدَّ من تحقُّق المساواة. ولو كان حيّاً، فالجواز قويّ؛ لأنَّه حينئذٍ غيرُ مقدَّر بالوزن .

(ويجوز) بیعه به (مع الاختلاف (3)) قطعاً ؛ لانتفاء المانع مع وجود المصحِّح.

ص: 218

الخيار إنّما قُصِد به التمكّنُ من الفسخ دون الإجازة؛ لأصالتها؛ (وكذا) يُقَدَّم الفاسخُ على المجيز (في كلّ خيارٍ مشتركٍ)؛ لاشتراك الجميع في العلَّة التي أشرنا إليها.

(ولو خیّره فسكت فخيارهما باقٍ)، أمَّا الساكت فظاهر؛ إذ لم يحصُل منه ما يدلّ على سقوط الخيار، وأمَّا المخيّر؛ فلأنّ تخييره صاحبه أعمّ من اختياره العقد، فلا يدلّ عليه. وقيل: يسقط خياره(1) ؛ استناداً إلى رواية (2) لم تثبت عندنا.

كان بعيداً مُفرِطاً احتُمِل قويّاً منعه. وبالجملة فكلّ ما يُعَدّ تصرّفاً عرفاً يَمنَع، وإلّا فلا.

وهذا الاحتمال أنسبُ بالحكم، لكن دلالة ظاهر العبارة على الأوّل أرجحُ، خصوصاً بقرينة قوله «ولا يَلزَم الاختيارُ»، فإنّ اللزومَ المنفيَّ ليس إلَّا عمّن جُعِل له المؤامرةُ، وقوله (وكذا) كلُّ (مَن جُعِل له الخيارُ)، فإنّ المجعولَ له هنا الخيار، هو الأجنبي المستشارُ لا للمشروط له، إلَّا أنّ للمشروط له حظاً من الخيار عند أمر الأجنبي له بالفسخ.

وكيف كان، فالأقوى أنّ المستأمَر - بالفتح - ليس له الفسخ ولا الإجازةُ، وإنّما إليه الأمر. وحكمُ امتثاله ما فصّلناه. وعلى هذا فالفرق بين اشتراط المؤامرة لأجنبي وجعل الخيار له واضحٌ؛ لأنّ الغرض من المؤامرة الانتهاء إلى أمره، لا جعل الخيار له، بخلاف من جُعِل له الخيار. وعلى الأوّل يُشكِل الفرقُ بين المؤامرة وشرط الخيار.

والمراد بقوله «وكذا كلُّ من جُعل له الخيارُ« أنّه إن فَسَخ أو أجاز نَفَذ، وإن سكت إلى أن انْقَضَتْ مدَّةُ الخيار لَزِم البيع. كما أن المستأمَر هنا لو سكت عن الأمر أو المستأمِر - بالكسر - لو سكت عن الاستئمار لَزِم العقدُ؛ لأنَّ الأصل فيه اللزوم إلَّا بأمر خارج، وهو مُنتَفٍ .

(ويجب اشتراط مدَّة المؤامرة) بوَجْهِ منضَبِطٍ حَذَراً من الغَرَر، خلافاً للشيخ (1)حيث جوَّز الإطلاق.

وشرط القبضِ المانعِ كونُه بإذن المالك، فلا أثر لما يقع بدونه، وكذا لو ظهر الثمنُ مستحَقّاً أو بعضُه.

ولا يسقُط بمطالبة البائع بالثمن بعد الثلاثة وإن كان قرينة الرضى بالعقد.

ولو بذل المشتري الثمنَ بعدها قبلَ الفسخ، ففي سقوط الخيار وجهان، منشؤهما الاستصحابُ وزوالُ الضرر.

(وتلفُه) أي المبيع (من البائع مطلقاً) في الثلاثة وبعدها؛ لأنَّه غير مقبوض، و«كلُّ مبيعٍ تَلِف قبل قبْضِه فهو من مال بائعه»(1). ونبَّه بالإطلاق على خلاف بعض الأصحاب (2) حيث زعم أنّ تلفَه في الثلاثة من المشتري؛ لانتقال المبيع إليه، وكون التأخير لمصلحته. وهو غيرُ مسموع في مقابلة القاعدة الكلِّيّة الثابتة بالنصّ(3) والإجماع.

كما في الخُضْرَواتِ واللحمِ والعِنَبِ وكثيرٍ من الفواكه واستَشكَل فيما لو استلزم التأخيرُ فوات السُوق(1). فعلى هذا لو كان ممّا يَفْسُد في يومين تأخَّرَ الخيارُ عن الليل إلى حين خوفه .

وهذا كلُّه متَّجِهٌ وإنْ خرج عن مدلول النصِّ الدالِّ على هذا الحكم؛ لقصوره عن إفادة الحكم متْناً وسنداً، وخبرُ الضرار المتَّفَقُ عليه يفيده في الجميع.

(ولو رأى البعضَ ووُصِف الباقي تَخيَّر في الجميع مع عدم المطابَقَة)، وليس له الاقتصار على فسخ ما لم يرَ؛ لأنَّه مبيعٌ واحدٌ.

المثلِ) إن كان مثليّاً؛ جمعاً بين الحقَّين (وكذا لو تَلِفت) العينُ (أو استَوْلَدَ الأُمَةَ)، كما يثبت ذلك لو كان المتصرِّفُ المشتريَ والمغبونُ البائعَ، فإنّه إذا فسخ ولم يَجِد العينَ يرجع إلى المثل أو القيمة.

وهذا الاحتمال متوجِّه، لكن لم أَقِف على قائل به. نعم لو عاد إلى ملكه بفسخ أو إقالة أو غيرهما أو موتِ الولد جاز له الفسخ إن لم يُنافِ الفوريَّة. واعلم أنّ التصرّف مع ثبوت الغبن إمَّا أن يكون في المبيع المغبون فيه أو في ثمنه أو فيهما، ثمّ إمّا أن يُخرِج عن المِلك أو يَمنَعَ من الردِّ كالاستيلاد، أو يَرِدَ على المنفعة خاصّة كالإجارة، أو يُوجِبَ تغيُّر العين بالزيادة العينيَّةِ كغَرس الأرض، أو الحُكميَّةِ كقصارة الثوب، أو المَشُوبَةِ كصَبْغه، أو النقصانَ بعيب ونحوه، أو بامتزاجها بمثلها بما يوجب الشركة بالمساوي أو الأجود أو الأرداً أو بغيرها أو بهما على وجه الاضمحلال كالزيت يُعمَل صابوناً، أو لا يوجب شيئاً من ذلك؛ ثمّ إمّا أن يَزُولَ المانع من الردّ قبل الحكم ببطلان الخيار أو بعدَه، أو لا يزول والمغبون إمَّا البائع أو المشتري أو هما. فهذه جملة أقسام المسألة ومضروبُها يَزِيد عن مائتي مسألة، وهي ممّا تَعُمُّ بها البلوى، وحكمُها غيرُ مُستَوفیً في كلامهم .

وجملة الكلام فيه: أنّ المغبون إن كان هو البائع لم يسقط خياره بتصرّف المشتري مطلقاً، فإن فَسَخ ووجد العين باقيةً على مِلكه لم تتغيّر تغيراً يُوجب زيادةَ القيمة ولا يَمنَع من ردّها أَخَذَها؛ وإن وَجَدها متغيّرةً بصفةٍ محضة كالطحن والقَصارة ، فللمشتري أجرة عمله ولو زادت قيمة العين بها شاركه في الزيادة بنسبة القيمة، وإن كان صفةً من وجه وعيناً من آخَرَ كالصبغ صار شريكاً بنسبته كما مرّ، وأولى هنا.

ولو كانت الزيادة عيناً محضةً - كالغرس - أَخَذَ المبيعَ وتخيَّر بين قلع الغرس بالأرش وإبقائه بالأُجرة؛ لأنَّه وَضَعَ بحِّق، ولو رَضِيَ ببقائه بها واختار المشتري قلعَه، فالظاهر أنّه لا أرش له، وعليه تسوية الحُفَر حينئذٍ، ولو كان زرعاً وجب إبقاؤه إلى أوان بلوغه بالأُجرة؛ وإن وجدها ناقصةً أخذها مجاناً كذلك إن شاء.

ص: 226

وإن وجدها ممتزجةً بغيرها، فإن كان بمساوٍ أو أرداً صار شريكاً إن شاء، وإن كان بأجود ففي سقوط خياره أو كونه شريكاً بنسبة القيمة أو الرجوع إلى الصلح أوجه، ولو مَزَجها بغير الجنس بحيث لا يَتَمَيَّز فكالمعدومة؛ وإن وجدها منتقِلة عن مِلكه بعقد لازم كالبيع والعتق رَجَع إلى المثل أو القيمة، وكذا لو وجدها على ملكه مع عدم إمكان ردّها كالمُسْتَولَدة.

ثمّ إن استمرّ المانعُ استمرّ السقوطُ وإن زال قبل الحكم بالعوض، بأن رجعت إلى مِلكه أو مات الولدُ أخَذ العين مع احتمال العدم؛ لبطلان حقِّه بالخروج، فلا يعود؛ ولو كان العود بعد الحكم بالعوض، ففي رجوعه إلى العين وجهان: من بطلانِ حقِّه من العين، وكونِ العوض للحيلولة وقد زالت.

ولو كان الناقل ممّا يمكن إبطالُه كالبيع بخيار اُلزِم بالفسخ ، فإن امتنع فَسَخَه الحاكم، فإن تعذّر فَسَخَه المغبون.

وإن وجدها منقولة المنافع جاز له الفسخُ وانتظارُ انقضاء المدّة وتصير مِلكَه من حينه وليس له فسخُ الإجارة، ولو كان النقل جائزاً - كالسكنى المطلقة - فله الفسخ.

هذا كلُّه إذا لم يكن تَصَرَّفَ في الثمن تصرّفاً يمنع من ردِّه، وإلا سقط خياره، كما لو تصرّف المشتري في العين والاحتمال السابق قائم فيهما، فإن قلنا به دَفَع مثلَه أو قيمتَه.

وإن كان المغبون هو المشتريَ لم يسقط خيارُه بتصرّف البائع في الثمن مطلقاً، فيرجع إلى عين الثمن أو مثله أو قيمته. وأمَّا تصرّفه فيما غُبِن فيه، فإن لم يكن ناقلاً عن المِلك على وجهٍ لازمٍ ولا مانعاً من الردِّ ولا مُنَقِّصاً للعين، فله ردّها، وفي الناقل والمانع ما تقدّم.

ولو كان قد زادها فأولى بجوازه. أو نَقَّصها أو مَزَجها أو آجَرَها ،فوجهان، وظاهر كلامهم أنّه غير مانع، لكن إن كان النقص من قِبَلِه ردّها مع الأرش، وإن كان من قِبَل الله تعالى، فالظاهر أنَّه كذلك، كما لو تَلِفت، ولو كانت الأرضُ مغروسةً فعليه قلْعُه من

ص: 227

غير أرش إن لم يَرْضَ البائعُ بالأُجرة؛ وفي خلطه بالأردأ الأرش، وبالأجود إن بذل له بنسبته فقد أنصفه، وإلَّا فإشكال.

وطريقه : أن تُجمَع القِيَمُ الصحيحةُ على حِدَةٍ، والمعيبةُ كذلك، وتُنسَب إحداهما إلى الأخرى ويؤخذ بتلك النسبة. ولا فرق بين اختلاف المقوِّمين في قيمته صحيحاً ومعيباً وفي إحداهما. وقيل: يُنسَب مَعِيبُ كلِّ قيمةٍ إلى صحيحها ويُجمع قدر النسبة، ويؤخذ من المجتمع بنسبتها. وهذا الطريق منسوب إلى المصنِّف(1)، وعبارته هنا وفي الدروس لا تدلّ عليه(2).

وفي الأكثر يتَّحد الطريقان، وقد يختلفان في يسير، كما لو قالت إحدى البيِّنتين: إنّ قيمته اثناعَشَرَ صحيحاً وعَشَرَةٌ مَعيباً، والأخرى ثمانيةٌ صحيحاً وخمسةٌ مَعيباً، فالتفاوت بين القيمتين الصحيحتين ومجموع المعيبتين الربع، فيرجع برُبع الثمن، وهو ثلاثة من اثني عشر لو كان كذلك، وعلى الثاني يؤخذ تفاوت ما بين القيمتين على قول الأُولى وهو السدس، وعلى قول الثانية ثلاثة أثمان، ومجموع ذلك من الاثني عشر ستّهٌ ونصفٌ يؤخذ نصفُها ثلاثةٌ وربعٌ فظهر التفاوت .

ولو كانت ثلاثاً، فقالت إحداها كالأُولى والثانيةُ: عشرةٌ صحيحاً وثمانيةٌ معيباً، والثالثةُ: ثمانيةٌ صحيحاً وستةٌ معيباً، فالصحيحة ثلاثون والمعيبة أربعة وعشرون والتفاوت ستّةٌ هي الخُمس؛ وعلى الثاني يُجمع سُدْسُ الثَمَن وخُمْسُه ورُبعُه، ويؤخذ ثلث المجموع، وهو يزيد عن الأوّل بثُلتِ خُمسٍ.

ص: 229

ولو اتَّفقت على الصحيحة كاثني عشر، دون المعيبة، فقالت إحداهما: عشرةٌ والأخرى ستّة، فطريقه تنصيف المعيبتين ونسبة النصف إلى الصحيحة، أو بجمْعِ المعيبتين مع تضعيف الصحيحة وأخْذِ مثل نسبة المجموع إليه وهو الثلث؛ وعلى الثاني يؤخذ من الأُولى السدس ومن الثانية النصفُ، ويؤخذ نصفه وهو الثلث أيضاً.

ولو انعكس، بأن اتّفقتا على الستّة معيباً، وقالت إحداهما: ثمانيةٌ صحيحاً وأُخرى: عشرةٌ، فإن شئتَ جمعتَهما وأخذتَ التفاوت وهو الثلث أو أخذتَ نصف الصحيحتين، ونسبته إلى المعيبة وهو الثلث أيضاً. وعلى الثاني يكون التفاوت رُبعاً وخُمسَين، فنصفه وهو ثُمن وخُمس يَنقُص عن الثلث بنصفِ خُمسٍ. وعلى هذا القياس.

(ويسقط الردُّ بالتصرّفِ) في المبيع، سواءٌ كان قبلَ علمِه بالعيب أم بعده، وسواءٌ كان التصرّف ناقلاً للملك أم لا، مغيّراً للعين أم لا، عاد إليه بعد خروجه عن ملكه أم لا. وما تقدّم في تصرّف الحيوان آتٍ هنا.

(أو حدوثِ عَيبٍ بعد القبض) مضمونٍ على المشتري، سواء كان حدوثُه من جهته أم لا. واحترزنا بالمضمون عليه عمَّا لو كان حيواناً وحدث فيه العيب في الثلاثة من غير جهة المشتري، فإنّه حينئذٍ لا يَمنَع من الردّ ولا الأرشِ؛ لأنَّه مضمون على البائع. ولو رَضِيَ البائع بردِّه مجبوراً بالأرش أوغيرَ مجبورٍ جاز.

وفي حكمه ما لو اشتَرَى صَفْقَةً متعدِّداً وظهر فيه عيب وتَلِف أحدُها، أو اشترى اثنان صفقةً فامتنع أحدهما من الردِّ، فإنّ الآخر يُمنَع منه، وله الأرش وإن أسقطه الآخَرُ، سواءٌ اتّحدت العينُ أم تعدَّدت، اقتسماها أم لا. وأَولى بالمنع من التفرقِ الوارثُ عن واحد؛ لأنّ التعدّد هنا طارئ على العقد. سواءٌ في ذلك خيار العيب وغيره.

وكذا الحكم لو اشتَرَى شيئين فصاعداً، فظهر فى أحدهما عيبٌ، فليس له ردّه، بل ردُّهما أو إمساكُهما وأرش المعيب.

وكذا يسقُطُ الردُّ دون الأرش إذا اشترى من يَنْعَتِق عليه؛ لانعتاقه بنفس المِلك ،ويمكن ردّه إلى التصرّف. وكذا يسقط الردّ بإسقاطه مع اختياره الأرشَ، أو لا معه.

ص: 230

(و) حيث يسقُط الردُّ (يَبقَى الأرشُ).

(ويسقطان) أي الردّ والأرش معاً بالعلم به أي بالعيب (قبل العقد)، فإنّ قدومه عليه عالماً به رضاً بالمعيب؛ (وبالرضی به بعده) غیر مقيَّد بالأرش، وأولى منه إسقاط الخيار (وبالبراءة) أي براءة البائع (من العيوب ولو إجمالاً) كقوله: «بَرِثْتُ من جميع العيوب» على أصحّ القولين(1).

ولا فرق بين علم البائع والمشتري بالعيوب وجهلهما والتفريق، ولا بين الحيوانِ وغيرِه، ولا بين العيوب الباطنة وغيرها، ولا بين الموجودة حالة العقد والمتجدّدة حيث تكون مضمونةً على البائع؛ لأنّ الخيار بها ثابتٌ بأصل العقد وإن كان السبب حينئذٍ غير مضمون.

(والإباقُ) عند البائع ( وعدمُ الحيض) ممّن شأنها الحيض بحسب سنّها (عيبٌ)، ويظهر من العبارة الاكتفاء بوقوع الإباق مرّةً قبل العقد وبه صرّح بعضهم(2)، والأقوى اعتبار اعتياده، وأقلّ ما يتحقَّق بمرّتين.

ولا يُشترَط إباقه عند المشتري، بل متى تحقَّقَ ذلك عند البائع جاز الردّ. ولو تجدّد عند المشتري في الثلاثة من غير تصرّف فهو كما لو وقع عند البائع.

ولا يُعتبر في ثبوت عيب الحيض مُضِيُّ ستة أشهرٍ، كما ذكره جماعة (3)، بل يثبُت بمضيِّ مدَّةٍ تَحِيضُ فيها أسنانها في تلك البلاد.

(وكذا الثُ-َ-ِفْلُ) بضمّ المُثَلَّثة، وهو ما استقرّ تحت المائع من كَدَرَةٍ (في الزيتِ) وشبهه غيرُ المعتاد، أمَّا المعتاد منه فليس بعيب؛ لاقتضاء طبيعة الزيت وشبهِه كونَ

ص: 231

ذلك فيه غالباً. ولا يُشكِل صحَّة البيع مع زيادته عن المعتاد بجهالةِ قدر المبيعِ المقصودِ بالذات، فيُجهل مقدارُ ثمنه ؛ لأنّ مثل ذلك غير قادح مع معرفة مقدار الجملة، كما تقدّم في نظائره.

حَلْبٍ ولا رِضاعٍ، فيَظُنُّ الجاهلُ بحالها كثرة ما تَحْلُبُه، فيَرغَبُ في شرائها بزيادة، وهو تدليس محرَّمٌ.

وحكمُه ثابت (للشاة) إجماعاً (والبقرةِ والناقةِ) على المشهور، بل قيل: إنّه إجماعٌ(1)، فإن ثبت فهو الحجَّة، وإلَّا فالمنصوص الشاةُ(2)، وإلحاقُ غيرها بها قياسٌ، إلَّا أن يُعَلَّل بالتدليس العامّ فيُلحقان بها، وهو مُتَّجِهُ وطَرَّد بعض الأصحاب الحكم في سائر الحيوانات حتى الآدمي(3). وفي الدروس أنه: «ليس بذلك البعيد؛ للتدليس»(4).

وتثبت التصْرِيَة إن لم يعترف بها البائع ولم تَقُم بها بيِّنةٌ (بعد اختبارها ثلاثة أيام) فإن اتَّفقَتْ فيها الحَلَبَاتُ عادةً أو زادت اللَّاحقة، فليست مُصَرّاةً، وإن اختلفت في الثلاثة فكان بعضُها ناقصاً عن الأولى نُقصاناً خارجاً عن العادة - وإن زاد بعدها في الثلاثة - يثبت الخيارُ بعد الثلاثة بلا فصل على الفور.

ولو ثبتت بالإقرار أو البيّنة جاز الفسخُ من حين الثبوت مدَّة الثلاثة ما لم يتصرّف بغير الاختبار بشرط النقصان، فلو تساوَتْ أو زادَتْ هِبَةً من الله تعالى، فالأقوى زواله. ومثلُه ما لو لم يعلم بالعيب حتى زال.

(ويَرُدّ معها) إن اختار ردَّها (اللبنَ) الذي حَلَبه منها (حتى المتجدِّد) منه بعد العقد، (أو مثلَه لو تَلِف)، أمَّا ردّ الموجود، فظاهر؛ لأنَّه جزء من المبيع، وأمَّا المتجدِّد، فلإطلاق النصِّ(5) بالردِّ الشامل له.

ويُشكِل بأنّه نَماءُ المبيع الذي هو مِلكه، والعقدُ إنّما يَنفسخ من حينه، والأقوى عدم ردِّه، واستشكل في الدروس(6).

ص: 233

ولو لم يَتلَف اللبنُ ، لكن تغيَّرَ في ذاتِه أو صفته بأن عَمِل جُبْناً أو مَخِيضاً ونحوَهما، ففي رده بالأرش إن نقص، أو مجاناً، أو الانتقال إلى بدله، أوجُهٌ، أجودها الأوّل.

واعلم أنّ الظاهرَ من قوله ب«عد اختبارها ثلاثة» ثبوت الخيار المستَنَدِ إلى الاختبار بعد الثلاثة، كما ذكرناه سابقاً، وبهذا يظهر الفرقُ بين مدَّةِ التصرية وخيارِ الحيوان، فإنّ الخيار في ثلاثة الحيوان فيها، وفي ثلاثة التصرية بعدَها.

ولو ثبت التصريةُ بعد البيع بالإقرارِ أو البيِّنةِ، فالخيار ثلاثةٌ، ولا فور فيها فيه(1) على الأقوى، وهو اختياره في الدروس(2). ويُشكِل حينئذٍ الفرقُ، بل ربما قيل بانتفاء فائدة خيار التصرية حينئذٍ؛ لجواز الفسخ في الثلاثة بدونها ويندفع بجواز تعدّد الأسباب. وتظهر الفائدة فيما لو أسقط أحدَهما.

ويَظهَر من الدروس تقيّد خيار التصرية بالثلاثة مطلقاً، ونَقَلَ عن الشيخ أنّها لمكان خيار الحيوان(3). ويُشكِل بإطلاق توقّفه على الاختبار ثلاثةً فلا يجامعها حيث لا تثبت بدونه، والحكمُ بكونه يتخيَّر في آخِر جزءٍ منها يوجب المجازَ في الثلاثة.

يؤدِّي إلى جهالة في أحدهما، فإنّ الأجلَ له قسط من الثمن، فإذا كان مجهولاً يُجهل الثمن، وكذا القول في جانب المُعَوَّض.

(أو عدمَ وَطء الأمة أو ) شَرَط (وطء البائع إيَّاها) بعد البيع مرّةً أو أزيد أو مطلقاً. هذه أمثلةُ ما يَمنَع منه الكتابُ والسنّةُ.

(وكذا يَبطُل) الشرط (باشتراطِ غيرِ المقدور ) للمشروط عليه (كاشتراط حَمْل الدابَّة فيما بعد أو أنّ الزَرْعَ يَبلُغ السُنبُلَ)، سواءٌ شرط عليه أن يبلُغ ذلك بفعله أم فعل الله لاشتراكهما في عدم المقدوريّة.

(ولو شَرَط تَبْقِيَة الزرع) في الأرض إذا بيعَ أحدُهما دون الآخر (إلى أوان السنبل جاز)؛ لأنّ ذلك مقدورٌ له، ولا يُعتبَر تعيين مدَّة البقاء، بل يُحمَل على المتعارف من البلوغ لأنَّه مُنضبِط.

(ولو شرط غير السائغ بَطَل) الشرط (وأبطل ) العقدَ في أصحّ القولين(1)؛ لامتناع بقائه بدونه؛ لأنَّه غير مقصود بانفراده، وما هو مقصودٌ لم يَسلَم؛ ولأنّ للشرط قسطاً من الثمن، فإذا بطل يُجهَل الثمن.

وقيل: يبطُل الشرط خاصّةً؛ لأنَّه الممتَنِعُ شرعاً دون البيع؛ ولتعلُّق التراضي بكلّ منهما (2). ويُضَعَّف بعدم قصده منفرداً، وهو شرط الصحَّة.

(ولو شَرط عِتْقَ المملوك) الذي باعه منه (جاز) ؛ لأنَّه شرطٌ سائغٌ، بل راجح، سواء شَرَط عتقه عن المشتري أم أطلق ولو شَرَطه عنه ففي صحته قولان(3)، أجودهما المنع؛ إذ لا عتق إلَّا في مِلك.

ص: 235

(فإن أعتقَه) فذاك، (وإلّا تخيَّر البائعُ) بين فسخ البيع وإمضائه، فإن فَسَخ استَرَدَّه وإن انتقل قبله عن ملك المشتري. وكذا يتخيّر لو مات قبل العتق فإن فسخ رجع بقيمته يوم التلف؛ لأنَّه وقت الانتقال إلى القيمة. وكذا لو انعتق قهراً.

(وكذا كلّ شرط لم يَسلَم لمشتَرِطه، فإنّه يُفيد تخيُّرَه) بين فسخ العقد المشروط فيه وإمضائِه.

(ولا يجب على المشتَرَط عليه فعلُه)؛ لأصالة العدم، (وإنّما فائدته جعل البيع عُرْضَةً للزوال) بالفسخ (عند عدم سلامة الشرط، ولزومُه)، أي البيع (عند الإتيان به). وقيل: يجب الوفاءُ بالشرط(1) ولا يَتَسَلَّط المشروط له على الفسخ، إلَّا مع تعذُّر وصوله إلى شرطه؛ لعموم الأمر بالوفاء بالعقد الدالِّ على الوجوب(2)، وقوله:(صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) :«المؤمنون عند شروطهم إلَّا من عصى الله»(3).

فعلى هذا، لو امتنع المشروط عليه من الوفاء بالشرط ولم يمكن إجبارُه رُفِع أمره إلى الحاكم؛ لِيُجبِره عليه إن كان مذهبه ذلك، فإن تعذّر فَسَخ حينئذٍ إن شاء.

وللمصنِّف (رحمه الله) في بعض تحقيقاته تفصيل، وهو أنَّ الشرط الواقع في العقد اللازم إن كان العقد كافياً في تحقّقه، ولا يحتاج بعده إلى صيغة، فهو لازم لا يجوز الإخلالُ به كشرط الوكالة في العقد، وإن احتاج بعده إلى أمر آخر وراء ذكره في العقد كشرط العتق فليس بلازم بل يَقلِب العقدَ اللازم جائزاً. وجَعَل السرَّ فيه أنّ اشتراطَ «ما العقد كافٍ في تحقّقه) كجزء من الإيجاب والقبول فهو تابع لهما في اللزوم والجواز ،واشتراط «ما سيُوجَد» أمرٌ منفصل عن العقد، وقد عُلّق عليه العقد، والمعلَّق على الممكن ممكنٌ، وهو معنى قَلْب اللازم جائزاً.

والأقوى اللزومُ مطلقاً وإن كان تفصيله أجودَ ممّا اختاره هنا.

ص: 236

الزيادةَ والنقصانَ، كمَقْدَم الحاجِّ) وإدراكِ الغلَّة (ولا بالمشترك) بين أمرين أو أُمورٍ حيث لا مخصِّص لأحدها، (كنَفيرِهم) من منى، فإنّه مشترك بين أمرين، (وشهرِ ربيع) المشتركِ بين شهرين، فيَبطُل العقدُ بذلك. ومثله التأجيل إلى يوم معيَّن من الأسبوع كالخميس.

(وقيل:) يصحّ (ويُحمَل على الأوّل) في الجميع؛ لتعليقه الأَجَلَ على اسم معيَّنٍ. وهو يتحقّق بالأوّل(1)، لكن يُعتبَر علمُهما بذلك قبل العقد؛ لِيَتوجَّهَ قصدُهما إلى أجل مضبوط، فلا يكفي ثبوت ذلك شرعاً مع جهلهما أو أحدهما به. ومع القصد لا إشكال في الصحَّة وإن لم يكن الإطلاق محمولاً عليه. ويُحتمَل الاكتفاءُ في الصحَّة بما يقتضيه الشرع في ذلك، قَصَداه أم لا، نظراً إلى كون الأجلِ الذي عَيَّناه مضبوطاً في نفسه شرعاً، وإطلاق اللفظ مُنَزَّلٌ على الحقيقة الشرعيَّة.

(ولو جَعَل لِحالّ ثمناً، ولِمُؤَجَلٍ أزيدَ منه، أو فاوَتَ بين أجلين) في الثمن، بأن قال : «بعتُك حالّاً بمائةٍ ومُؤَجّلاً إلى شهرين بمائتين، أو مؤجّلاً إلى شهر بمائةٍ وإلى شهرين بمائتين» (بطل ) ؛ لجهالة الثمن بتردّده بين الأمرين.

وفي المسألة قولٌ ضعيف بلزوم أقلّ الثمنين إلى أبعدِ الأجلين(2)؛ استناداً إلى رواية ضعيفة (3).

(ولو أَجَّل البعضَ المعيَّن) من الثمن وأطلق الباقيَ أو جَعَله حالّاً (صحّ)؛ للانضباط. ومثله ما لو باعه سِلعتين في عقدٍ ثمنُ إحداهما نقدٌ والأُخْرَى نسيئةٌ. وكذا لو جعله أو بعضَه نجوماً معلومة.

(ولو اشتراه البائعُ) في حالة كون بيعه الأولِ (نسيئةً، صحَّ) البيعُ الثاني (قبل

ص: 240

الأجل وبعده بجنس الثمن وغيره بزيادةٍ عن الثمن الأوّل (ونقصانٍ) عنه؛ لانتفاء المانع في ذلك كلّه، مع عموم الأدلَّة على جوازه(1) .

وقيل: لا يجوز بيعه بعد حلوله بزيادةٍ عن ثمنه الأوّل أو نقصانٍ عنه مع اتّفاقهما في الجنس(2) استناداً إلى رواية قاصرة السند والدَلالة(3).

(إلّا أن يَشتَرِط في بيعه) الأوّلِ (ذلك) أي بيعَه من البائع (فيبطُل) البيعُ الأوّل، سواءٌ كان حالّاً أم مؤجّلاً، وسواءٌ شَرَط بيعَه من البائع بعد الأجل أم قبله على المشهور، ومستنده غير واضح. فقد عُلِّل باستلزامه الدورَ؛ لأنّ بيعَه له يتوقّف على ملكيَّتِه له المتوقِّفَةِ على بيعه(4) .

وفيه: أنّ المتوقِّفَ على حصول الشرط هو لزوم البيع لا انتقالُه إلى ملكه، كيف لا واشتراط نقله إلى ملك البائع من المشتري مستلزم لانتقاله إليه، غايتُه أنّ تملُّكَ البائع موقوفٌ على تملّك المشتري، وأمَّا أن تملّكَ المشتري موقوفٌ على تملّك البائع فلا؛ ولأنَّه وارد في باقي الشروط، خصوصاً شَرْطَ بيعه للغير مع صحَّته إجماعاً. وأوضحُ لملك المشتري ما لو جَعَل الشرط بيعه من البائع بعد الأجل؛ لتخلّل ملك المشتري فيه.

وعُلِّل بعدم حصول القصد إلى نقله عن البائع(5).

ويُضعَّف بأن الفرضَ حصولُ القصد إلى مِلك المشتري وإنّما رَتَّب عليه نقلَه ثانياً، بل شَرْطُ النقل ثانياً يستلزم القصدَ إلى النقل الأوّل؛ لتوقُّفه عليه؛ ولاتّفاقهم على أنَّهما لو لم يشترطا ذلك في العقد صحَّ وإن كان من قصدهما ردُّه، مع أنَّ العقد يَتبَع القصدَ. والمصحِّح له ما ذكرناه من أنّ قصد ردِّه بعد مِلك المشتري له غيرُ منافٍ لقصد البيع بوجه، وإنَّما المانع عدم القصد إلى نقل الملك إلى المشتري أصلاً، بحيث لا يَتَرَتَّب عليه حكم الملك.

ص: 241

( ويجب قبضُ الثمن لو دفعه إلى البائع) مع الحلول مطلقاً، و(في الأجل) أي بعده (لا قبله)؛ لأنَّه غيرُ مستحِقّ حينئذٍ، وجاز تعلُّقُ غرض البائع بتأخير القبض إلى الأجل، فإنّ الأغراض لا تَنضبِط.

(فلو امتنع) البائع من قبضه حيث يجب (قَبَضَه الحاكم) إن وُجِد، (فإن تعذَّرَ) قبضُ الحاكم ولو بالمشقَّةِ البالغة في الوصول إليه أو امتناعه من القبض، (فهو أمانة في يد المشتري لا يَضْمَنُه لو تَلِف بغير تفريط، وكذا كلُّ من امتنع من قبض حقِّه).

ومقتضى العبارة أنّ المشتري يُبقِيهِ بيده مميّزاً على وجه الأمانة، وينبغي مع ذلك أن لا يجوز له التصرّف فيه، وأن يكون نَماؤُه للبائع تحقيقاً لتعيّنِه له. وربما قيل ببقائه على مِلك المشتري وإنْ كان تَلَفُه من البائع. وفي الدروس: أنّ للمشتري التصرّفَ فيه، فيبقى في ذمَّته (1).

(ولا حَجْرَ في زيادةِ الثمن ونقصانِه) على البائع والمشتري (إذا عَرَف المشتري القيمةَ)، وكذا إذا لم يعرف ؛ لجواز بيع الغبن إجماعاً، وكأنّه أراد نفيَ الحَجر على وجه لا يترتّب عليه خيارٌ، فيجوز بيع المتاع بدون قيمته وأضعافِها؛ (إلَّا أن يؤدِّيَ إلى السَفَه) من البائع أو المشتري فيبطُل البيع. ويَرتَفِع السفهُ بتعلّق غرض صحیحٍ بالزيادة والنقصان، إمَّا لقلَّتهما، أو لترتُّب غرض آخر يقابله، كالصبر بِدَيْنٍ حالٍّ ونحوه.

(ولا يجوز تأجيل الحالّ بزيادة) فيه ولا بدونها، إلَّا أن يُشرَط الأجلُ في عقد لازم، فيَلزَم الوفاءُ به. ويجوز تعجيله بنقصان منه بإبراءٍ أو صلحٍ.

(ويجب) على المشتري إذا باع ما اشتراه مؤجّلاً (ذكرُ الأجل في غير المساوَمة، فيتخيَّر المشتري بدونه) أي بدون ذكره بين الفسخ والرضاء به حالّاً (للتدليس) ورُوِيَ أنَّ للمشتري من الأجل مثلَه (2).

ص: 242

وفي دَلالتها عليه نظر وإلحاقُ المعدود بهما قياس، والفرقُ بين الحيوانِ وغيرِه ضعيفٌ.

ومنها: الاكتفاءُ بالتخلية مطلقاً، ونَفَى عنه البأسَ في الدروس بالنسبة إلى نقلِ الضَمان لا زوالِ التحريم، أو الكراهة عن البيع قبل القبض(1). والعرفُ يأباه، والأخبارُ تدفعه (2).

وحيث يُكتَفَى بالتخلية فالمراد بها رفعُ المانع للمشتري من القبض بالإذن فيه ورفع يده ويد غيره عنه إن كان ولا يُشترَط مُضِيُّ زمان يمكن وصول المشتري إليه، إلَّا أن يكون في غير بلده بحيث يدلُّ العرفُ على عدم القبض بذلك. والظاهر أنّ اشتغالَه بمِلك البائع غيرُ مانع منه وإن وجب على البائع التفريغُ.

ولو كان مشتركاً، ففي توقُّفه على إذن الشريك قولان(3)، أجودُهما العدمُ لعدم استلزامه التصرّفَ في مال الشريك؛ نعم، لو كان منقولاً توقَّفَ على إذنه؛ لافتقار قبضه إلى التصرّف بالنقل. فإن امتَنَع من الإذن نَصَب الحاكمُ من يَقبِضُه أجمعَ، بعضَه أمانةً وبعضَه لأجل البيع. وقيل: يكفي حينئذٍ التخليةُ وإن لم يُكتَفَ بها قبله (4).

(وبه) أى بالقبض كيف فُرِض ( يَنتقِل الضمانُ إلى المشتري إذا لم يكن له خيارٌ) مختصٌّ به أو مشتركٌ بينه وبين أجنبي، فلو كان الخيار لهما فَتَلَفُه بعد القبض زَمَنَه منه أيضاً.

وإذا كان انتقال الضمان مشروطاً بالقبض، (فلو تَلِف قبله فمن البائع) مطلقاً (مع أنّ النَمَاءَ) المنفصِلَ المتجدِّدَ بین العقد والتلف (للمشتري) ولا بُعْدَ في ذلك؛ لأنّ التلفَ لا يُبْطِل البيعَ من أصله، بل يَفسَخه من حينه، كما لو انفسخ بخيار.

هذا إذا كان تلفُه من الله تعالى، أمَّا لو كان من أجنبي أو من البائع، تخيّر المشتري

ص: 244

بين الرجوع بالثمن - كما لو تلف من الله - وبين مطالَبَة المُتْلِف بالمثل أو القيمة. ولو كان التلف من المشتري فهو بمنزلة القبض.

(وإن تَلِف بعضُه أو تَعَيَّب) من قِبَل الله تعالى أو قِبل البائع (تخيَّر المشتري في الإمساكِ مع الأرش والفسخِ)، ولو كان العيب من قبل أجنبي، فالأرش عليه للمشتري إن التزم، وللبائع إن فسخ.

(ولو غُصِب من يد البائع) قبل إقباضه (وأُسرِع عوده) بحيث لم يَفُتْ من منافعه ما يُعتدّ به عرفاً (أو أمكن) البائعَ (نَزْعُه بسرعة) كذلك (فلا خيار) للمشتري؛ لعدم مُوجبه (وإلّا) يمكن تحصيله بسرعة (تخيَّر المشتري) بين الفسخ والرجوع على البائع بالثمن إن كان دَفَعه، والالتزام بالمبيع وارتقابِ حصوله، فيَنتفِعُ حينئذٍ بما لا يتوقّف على القبض كعتق العبد.

ثمّ إن تَلِفَ في يد الغاصب فهو ممّا تلف قبل قبضه، فيبطل البيع وإن كان قد رَضِيَ بالصبر، مع احتمال كونه قبضاً. وكذا لو رَضِيَ بكونه في يد البائع، وأولى بتحقُّق القبض هنا.

(ولا أُجرة على البائع في تلك المدَّة) التي كانت في يد الغاصب وإن كانت العين مضمونةً عليه؛ لأنّ الأجرةَ بمنزلة النَماءِ المتجدِّدِ، وهو غير مضمون. وقيل: يَضمنها؛ لأنَّها بمنزلة النقص الداخل قبل القبض وكالنَماء المتَّصل(1). والأقوى اختصاصُ الغاصب بها.

(إلّا أن يكون المنعُ منه) فيكون غاصباً إذا كان المنعُ بغير حقّ.

فلو حبسه ليَتَقابَضا أو لِيقبِض الثمن حيث شَرَط تقدّم قبضه، فلا أجرة عليه؛ للإذن في إمساكه شرعاً.

وحيث يكون المنعُ سائغاً، فالنفقة على المشتري؛ لأنَّه مِلكُه، فإن امتَنَع من الإنفاق رَفَع البائعُ أمرَه إلى الحاكم؛ ليُجبره عليه، فإن تعذَّر أنفق بنية الرجوع، ورجع كنظائره.

ص: 245

(ولْيَكُن المبيع) عند إقباضه (مُفَرَّغاً) من أَمتِعةِ البائع وغيرِها ممَّا لم يَدخُل في البيع. ولو كان مشغولاً بزرع لم يَبلُغ وجب الصبرُ إلى أوانه إن اختاره البائع. ولو كان فيه ما لا يُخرج إلَّا بِهَدْمٍ وجب أرشه على البائع والتفريغُ وإن كان واجباً إلَّا أنَّ القبض لا يتوقَّف عليه، فلو رَضِيَ المشتري بتسلّمه مشغولاً تمّ القبضُ، يجب التفريغ بعده.

(ويُكرَه بيعُ المكيل والموزون قبل قبضه)؛ للنهي عنه (1)المحمولِ على الكَراهة جمعاً. (وقيل: يَحرُم إن كان طعاماً)،(2) وهو الأقوى، بل يحرم بيع مطلق المكيل والموزون؛ لصحَّة الأخبار الدالَّة على النهي(3)، وعدم مقاومة المعارض لها على وجهٍ يُوجِب حمله على خلاف ظاهره، وقد تقدّم(4).

(ولو ادَّعَى المشتري نُقصانَ المبيع(5) ) بعد قبضه (حَلَف إن لم يكن حَضَر الاعتبارَ)؛ لأصالة عدم وصول حقِّه إليه، (وإلّا) يكن كذلك، بأن حَضَر الاعتبار (أَحلَف البائعَ)؛ عملاً بالظاهر من أنَّ صاحب الحقِّ إذا حضر اعتبارَه يَحتاط لنفسه ويَعتبِر مقدارَ حقِّه.

ويمكن موافقة الأصل للظاهر باعتبارٍ آخَر، وهو أنّ المشتري لمّا قَبَض حقَّه كان في قوَّة المُعترِف بوصول حقِّه إليه كَملاً، فإذا ادَّعَى بعد ذلك نقصانه كان مدّعياً لما يخالف الأصل، ولا يلزم مثله فى الصورة الأولى؛ لأنَّه إذا لم يحضر لا يكون معترفاً بوصول حقِّه؛ لعدم اطِّلاعه عليه، حتى لو فُرِض اعترافه، فهو مبنيٌّ على الظاهر، بخلاف الحاضر.

ص: 246

(ولو حوَّل المشتري الدعوى) حيث لا يُقبَل قوله في النقص (إلى عدم إقباض الجميع) من غير تعرُّض لحضورِ الاعتبار وعدمه أو معه (حَلَف)؛ لأصالة عدم وصول حقِّه إليه، ما لم يكن سَبَق بالدعوى (الأُولى) فلا تُسمع الثانيةُ؛ لتناقض كلامَيْه. وهذه من الحيل التي يَتَرتَّب عليها الحكم الشرعي، كدعوى براءةِ الذمَّة من حقِّ المدّعي لو كان قد دفعه إليه بغيرِ بيِّنةٍ، فإنَّه لو أقرّ بالواقع لَزِمه.

(والأغلاق المنصوبة) دون المنفصلة كالأقفال، (والأخشاب المُثبَةُ) كالمتَّخِذَة لوضع الأمتعة وغيرها، دون المنفصلة وإن انتفع بها في الدار؛ لأنَّها كالآلات الموضوعة بها (والسُلَّمُ المثبت) في البناء؛ لأنَّه حينئذٍ بمنزلة الدَرَجَة بخلاف غير المثبت؛ لأنَّه كالآلة، وكذا الرَّفُّ. (1) وفي حكمها الخَوابِيُّ (2) المثبتة في الأرض والحيطان (والمفتاح) وإن كان منقولاً؛ لأنَّه بمنزلة الجزء من الأغلاق المحكوم بدخولها، والمراد غير مفتاح القفل؛ لأنَّه تابع لِغَلَقِه. ولو شهدت القرينةُ بعدم دخوله لم يدخُل.

وكذا يدخُل الحوضُ والبئرُ والحمّام المعروف بها والأوتاد، دون الرَحَى وإن كانت مُثبَتةً؛ لأنَّها لا تُعَدّ منها ، وإثباتها؛ لسهولة الارتفاق بها.

(ولا يدخل الشجرُ) الكائن (بها إلَّا مع الشرط، أو يقول: «بما أُغلق عليه بابها»، أو «ما دار عليه حائطها»)، أو شهادة القرائن بدخوله كالمُساوَمَةِ عليه، وبذل ثمن لا يصلح إلَّا لهما، ونحو ذلك.

(و) يدخل ( في النخلِ الطلعُ (3)إذا لم يُؤَبَّر ) بتشقيقِ طَلْع الإناث و ذَرِّ طَلع الذكور فيه ليجي ثمرُه أصلح، (ولو أبر، فالثمرة للبائع) ولو أبر البعضُ فلكل حكمه على الأقوى والحكم مختص بالبيع، فلو انتقل النخل بغيره لم يدخل الطلع مطلقاً متى ظهر كالثمرة.

(و) حيث لا يدخل في البيع (يجب تَبْقِيتُها إلى أوان أخذها عرفاً) بحسب تلك الشجرة، فإن اضطَرَب العرفُ فالأغلب، ومع التساوي، ففي الحمل على الأقل أو الأكثر، أو اعتبار التعيين؛ وبدونه يبطل، أَوجُهُ.

ص: 248

(وطلعُ الفَحْل للبائع) متى ظهر، (وكذا باقي الثمار مع الظهور) وهو انعقادها سواء كانت بارزةً أم مستَتِرَةً في كمامٍ أو وردٍ وكذا القول فيما يكون المقصود منه الورد أو الورق، ولو كان وجوده على التعاقب فالظاهرُ منه حال البيع للبائع والمتجدِّدُ للمشتري، ومع الامتزاج يُرجع إلى الصلح.

(ويجوز لكلّ منهما ) أي من البائع الذي بَقِيتُ له الثمرة، والمشتري (السقي) مراعاة لملكه، (إلّا أن يَسْتَضِرًا) معاً فيُمنعان. (ولو تقابلا في الضرر والنفع رَجَّحْنا مصلحة المشتري)؛ لأنّ البائع هو الذي أدخل الضرر على نفسه ببيع الأصل، و تسليط المشتري عليه الذي يلزمه جوازُ سَقْيه.

و توقف فى الدروس حيث جَعَل ذلك احتمالاً ونَسَبه إلى الفاضل، واحتَمَل تقديمَ صاحب الثمرة ؛ لسبق حقِّه(1) . ويُشكل تقديمُ المشتري حيث يوجب نقصاً في الأصل يُحيط بقيمة الثمرة وزيادة فينبغي تقديم مصلحة البائع مع ضمانه لقيمة الثمرة، جمعاً بين الحقين.

(و) يدخل (في القرية البناء) المشتمل على الدور وغيرها (والمَرافِقُ) كالطرق والساحات، لا الأشجار والمزارع إلَّا مع الشرط أو العرف، كما هو الغالب الآن، أو القرينة، وفي حكمها «الضيعة» في عرف الشام.

(و) يدخل (في العبد) والأمةِ (ثيابه الساترة للعورة) دون غيرها، اقتصاراً على المُتَيَقَّنِ دخوله؛ لعدم دخولها في مفهوم العبد لغةً. والأقوى دخول ما دلّ العرف عليه من ثوب وثوبين وزيادة، وما يتناوله بخصوصه من غير الثياب كالحِزامِ والقَلَنْسُوَةِ والخُفِّ .وغيرها. ولو اختلف العرفُ بالحَرِّ والبَرْد دَخَل ما دَلّ عليه حال البيع دون غيره. وما شُكَّ في دخوله لا يدخل؛ للأصل. ومثله الدابةُ فيدخُل فيها النعلُ دون آلاتِها، إلَّا مع الشرط أو العرف.

ص: 249

الجملة (وشرط رهن أو ضمين عن البائع، يحلف) البائع؛ لأصالة عدم ذلك كله، وهذا مبني على الغالب من أنّ البائع يَدَّعي التعجيل وتقليل الأجل حيث يتفقان على أصل التأجيل، فلو اتَّفق خِلافُه، فادَّعَى هو الأجلَ أو طُولَه لغرض يتعلق بتأخير القبض قُدِّم قول المشتري؛ للأصل.

(وكذا) يُقَدَّم قول البائع لو اختلفا (في قدر المبيع)؛ للأصل. وقد كان ينبغي مثله في قدر الثمن بالنسبة إلى المشتري لولا الرواية (1). ولا فرق بين كونه مطلقاً ومعيّناً ك- «هذا الثوب»، فيقول: «بل هو والآخر».

هذا إذا لم يَتَضَمَن الاختلاف في الثمن ك-«بعتك هذا الثوب بألف»، فقال: «بل هو والآخر بألفين» وإلّا قَوِي التحالف؛ إذ لا مشترك هنا يمكن الأخذ به.

(وفي تعيين المبيع) كما إذا قال: «بعتك هذا الثوبَ»، فقال : «بل هذا» (يتحالفان)؛ لادعاء كلّ منهما ما يَنفِيهِ الآخَرُ بحيث لم يتفقا على أمر ويختلفا فيما زاد، وهو ضابط التحالف، فيحلف كلَّ منهما يميناً واحدةً على نفي ما يدعيه الآخَرُ، لا على إثبات ما يدعيه؛ ولا جامعةً بينهما. فإذا حَلَفا انفَسخ العقد، ورَجَع كل منهما إلى عين ماله أو بدلها. والبادئ منهما باليمين من ادُّعِي عليه أوّلاً، فإن حلف الأوّلُ ونَكَل الثاني وقَضَينا بالنُكُول، ثَبَتَ ما يَدَّعيه الحالفُ، وإلّا حلف يميناً ثانيةً على إثبات ما يدعيه.

ثمّ إذا حَلَف البائع على نفي ما يدّعيه المشتري بَقِيَ على ملكه، فإن كان الثوب في يده وإلا انتَزَعَه من يد المشتري.

وإذا حَلَف المشتري على نَفْي ما يدَّعيه البائع وكان الثوب في يده لم يكن للبائع مطالبته به؛ لأنَّه لا يدَّعيه، وإن كان في يد البائع لم يكن له التصرّف فيه؛ لاعترافه بكونه للمشتري، وله ثمنه في ذمته، فإن كان قد قَبَض الثمن رَدَّه على المشتري، وله أخذُ

ص: 251

الثوب قصاصاً، وإن لم يكن قبض الثمن أخذ الثوب قصاصاً أيضاً، فإن زادت قيمته عنه فهو مال لا يدعيه أحد.

وفي بعض نسخ الأصل: (وقال الشيخ والقاضي: يحلف البائع كالاختلاف في الثمن(1) ) وضُرِب عليه في بعض النُسَخ المَقْرُوءَةِ على المصنف (رحمه الله).

(و) حيث يتحالفان ( يبطل العقدُ من حينه) أي حين التحالف (لا من أصله)، فنَماءُ الثمن المنفصلُ المتخلَّلُ بين العقد والتحالف للبائع، وأمَّا المبيع فيُشكل حيث لم يَتَعَيَّن. نعم لو قيل به في مسألة الاختلاف في قدر الثمن تَوَجَّه حكمُ نَماء المبيع.

(و)اختلافهما (في شرط مفسدٍ يُقَدَّم مدّعي الصحَّة)؛ لأنَّها الأصل في تصرّفات المسلم.

(ولو اختلف الورثةُ نُزِّلَ كلُّ وارث منزلةً مُوَرِّثِه) فتَحْلِف وَرَثَةُ البائع لو كان الاختلاف في قدر المبيع والأجل وأصله وقدرِ الثمن مع قيام العين، و وَرَثَةُ المشتري مع تلفها. وقيل: يُقدَّم قولُ ورثة المشتري في قدر الثمن مطلقاً(2) ؛ لأنَّه الأصل، وإنما خَرَج عنه مُوَرِّتُهم بالنصّ (3)، فيُقتَصَر فيه على موردِه المخالف للأصل. وله وجه، غير أنّ قيام الوارث مقام المورّث مطلقاً أجود؛ لأنَّه بمنزلته. ولو قلنا بالتحالف ثبت بين الورثة قطعاً.

المبيع الخاصّ وجب التعيين؛ لاستحالة الترجيح ،بدونه، واختلافِ الأغراض (و) لو (لم يُعَيِّن بطل البيع ) لما ذكر.

(وأُجرة اعتبار المبيع) بالكيل أو الوزن أو النقد (على البائع)؛ لأنَّه لمصلحته، (واعتبار الثمن على المشتري وأجرة الدلال على الآمر)، ولو أمراه فالسابق إن كان مراد كلّ منهما المماكسة معه.

(ولو أمراه بتولّي الطرفين) الإيجاب والقبول (فعليهما) أُجرة واحدة بالتنصيف، سواء اقترنا أم تلاحقا. ولو منعنا من تولي الطرفين من الواحد امتنع أخذُ أُجرتين، لكن لا يَتَّجه حملُ كلام الأصحاب أنّه «لا يَجْمَع بينهما الواحد» عليه؛ لأنَّه قد عبّر به من يرى جوازه(1) ، بل المراد أنه لا يُجمع بينهما لعمل واحدٍ، وإنْ أَمَره البائع بالبيع والمشتري بالشراء، بل له أجرةً واحدة عليهما أو على أحدهما، كما فصلناه.

(ولا يَضمَن) الدلّالُ ما يَتلف بيده من الأمتعة (إلّا بتفريط)، والمراد به ما يَشمل التعدّي مجازاً أو اشتراكاً، (فيحلف على عدمه) لو ادُّعِيَ عليه التفريط؛ لأنَّه أمين فيُقبَل قوله في عدمه.

(فإن ثَبَت) التفريط فى حقه وضَمِن القيمةَ (حَلَف على) مقدار (القيمة لو خالفه البائع). فادَّعَى أنّها أكثرُ ممّا اعترف به؛ لأصالة البراءة من الزائد، ولا ينافيه التفريط وإن أوجب الإثم، كما يُقبل قولُ الغاصب فيها على أصحّ القولين(2).

والشفيع) وهو الشريك، إذ لا شُفْعة هنا بسبب الإقالة. وحيث كانت فسخاً لا بيعاً ) فلا تَثبت بها شُفعةٌ) للشريك؛ لاختصاصها بالبيع.

ونبه بقوله «في حق المتعاقدين» على خلاف بعض العامة حيث جعلها بيعاً في حقهما (1)، وبقوله «والشفيع» على خلافِ آخرين حيث جعلوها بيعاً في حقه دونهما (2) فيثبت له بها الشفعة.

(ولا تَسقُط أُجرة الدلال) على البيع (بها)؛ لأنَّه استحقها بالبيع السابق فلا يُبْطِله الفسخ اللاحق، وكذا أُجرةُ الوَزّانِ والكيال والناقد بعد صدور هذه الأفعال؛ لوجود سبب الاستحقاق.

(ولا تصح بزيادة في الثمن) الذي وقع عليه البيع سابقاً (ولا نقيصة)؛ لأنَّها فسخ ومعناه رجوع كلِّ عِوَضٍ إلى مالكه، فإذا شُرِط فيها ما يُخالف مقتضاها فَسَد الشرط وفَسَدَتْ بفَساده. ولا فرق بين الزيادة العينيَّة والحكميّة كالإنظار بالثمن.

(ويرجع) بالإقالة (كلّ عِوَض إلى مالكه) إن كان باقياً، ونَماؤُه المتصل تابع له، أمَّا المنفصل فلا رجوع به وإن كان حملاً لم ينفصل؛ (فإن كان تالفاً فمِثلُه) إن كان مثليّاً، (أو قيمته) يومَ التلف إن كان قيميّاً، أو تَعَذَّر المثل ولو وجده معيباً رَجَع بأرشه؛ لأنّ الجزء أو الوصف الفائت بمنزلة التالف.

وألفاظها: «تَفاسَخنا» و «تَقايَلْنا»، معاً أو متلاحقين من غير فصلٍ يُعْتَدُّ به، أو يقول أحدُهما: «أَقَلْتُك» فيَقبَل الآخَرُ وإِنْ لم يسبق التماس. واحتمل المصنف في الدروس الاكتفاء بالقبول الفعلي(3).

ص: 254

ص: 256

بل تَتَأَدَّى بما أفاد معناها.

وإنما يحتاج إلى ضميمة وعليك عوضه ما عدا الصيغة الأولى، فإنّها صريحةٌ في معناه لا تفتقر إلى انضمام أمر آخر.

(فيقول المُقْتَرِض «قَبِلتُ» وشبهه) مما دلّ على الرضى بالإيجاب.

واستقرب في الدروس الاكتفاء بالقبض؛ لأنّ مرجعه إلى الإذن في التصرّف(1). وهو حسن من حيثُ إباحة التصرّف. أمَّا إفادته للملكِ المترتب على صحَّة القرض، فلا دليل عليه، وما استَدَلّ به لا يؤدى إليه.

(ولا يجوز اشتراط النفع) للنهي عن قرض يَجُرُّ نفعاً (2)، (فلا يفيد الملك) لو شَرَطه، سواءٌ في ذلك الربوي وغيره، وزيادة العين والمنفعة (حتى) لو شَرَط (الصحاح عِوَض المُكَسَّرة، خلافاً لأبي الصلاح) الحلبي (رحمه الله)(3) وجماعة(4)؛ حيث جوزوا هذا الفرد من النفع؛ استناداً إلى رواية(5) لا تدلّ على مطلوبهم، وظاهرها إعطاء الزائد الصحيح بدون الشرط، ولا خلاف فيه، بل لا يكره، وقد رُوي أنّ النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم) اقترض بكراً فردَّ بازلاً رُباعيّاً، وقال: «إنّ خير الناس أحسنهم قضاء»(6).

(وإنّما يصحّ إقراضُ الكامل) على وجه يرتفع عنه الحجرُ في المال، وأراد كمال المتعاقدين معاً بإضافة المصدر إلى الفاعل والقابل.

(وكلُّ ما تَتَساوَى أجزاؤُه) في القيمة والمنفعة، وتتقارب صفاته كالحبوب

ص: 258

والأدهان (يثبت في الذمة مثله، وما لا يَتَساوَى) أجزاؤُه كالحيوان (تثبت قيمته يومَ القبض)؛ لأنَّه وقتُ الملك.

(وبه) أي بالقبض ( يَملك) المقترضُ القرضَ على المشهور لا بالتصرّف. قيل: لأنَّه فرع الملك، فيمتنع كونه شرطاً فيه وإلا دار(1). وفيه منع تبعيته للملك مطلقاً، إذ يكفي فيه إذنُ المالك، وهو هنا حاصل بالعقد، بل بالإيجاب.

وحيث قلنا بملكه بالقبض (فله ردُّ مثله) مع وجود عَينه (وإِنْ كَرِه المُقرِضُ )؛ لأنّ العين حينئذٍ تصير كغيرها من أمواله والحقُّ يتعلَّق بذمته فيتخيَّر في جهة القضاء، ولو قلنا بتوقف الملك على التصرّف وجب دفع العين مع طلب مالكها. ويمكن القول بذلك وإن ملَّكناه بالقبض، بناءً على كون القرض عقداً جائزاً، ومن شأنه رجوعُ كلِّ عِوَضٍ إلى مالكه إذا فُسِخ كالهبة والبيع بخيار.

(ولا يلزم اشتراط الأجل فيه) لا له ولا لغيره(2) ؛ لأنَّه عقد جائز، فلا يلزم ما يُشترَط فيه؛ إلحاقاً لشرطه بجزئه. نعم، لو شُرِط أجلُ القرض في عقد لازمٍ لَزِم على ما سبق.

(ويجب) على المديون (نيَّةُ القضاء) سواءٌ قَدر على أدائه أم لا، بمعنى العزم - وإن عَجَز - على الأداء إذا قدر، وسواء كان صاحب الدين حاضراً أم غائباً؛ لأنّ ذلك من مقتضى الإيمان، كما يجب العزم على أداء كل واجب، وتركِ كلِّ محرَّم. وقد رُوِيَ: «أنّ مَن عَزَم على قضاء دينه أُعِينَ عليه، وأنه يُنقص من معونته بقدر قصور نيَّته»(3).

(وعزله عند وفاته، والإيصاءُ به لو كان صاحبه غائباً) ليَتميّز الحقُّ، ويسلم من تصرُّف الوارث فيه. ويجب كون الوصاية به إلى ثقة؛ لأنَّه تسليط على مال الغير وإن قلنا بجواز الوصاية إلى غيره في الجملة.

(ولو) جَهله و (يَئِس منه تصدَّقَ به عنه) فى المشهور. وقيل: يتعيَّن دفعه إلى

ص: 259

الحاكم؛ لأنَّ الصدقة تصرُّفٌ في مال الغير بغير إذنه(1).

ويُضعف بأنّها إحسان محض إليه؛ لأنَّه إن ظهر ولم يَرْضَ بها ضَمِن له عِوَضَها، وإلّا فهي أنفع من بقاء العين المعزولة المعرَّضة لتلفها بغير تفريط المُسقط لحقِّه. والأقوى التخيير بين الصدقة والدفعِ إلى الحاكم، وإبقائه في يده.

(ولا تصح قسمة الدين) المشترك بين شريكين فصاعداً على المشهور، (بل الحاصلُ) منه (لهما، والتاوي) - بالمُتَناة - وهو الهالك (منهما). وقد يُحتال للقسمة، بأن يُحيل كلُّ منهما صاحبه بحصته التي يريد إعطاءها صاحبه، ويقبل الآخرُ، بِناءً على صحَّة الحوالة من البريء، وكذا لو اصطلحا على ما في الذِمَم بعضاً ببعض، وفاقاً للمصنف في الدروس(2).

(ويصحّ بيعه بحال) وإن لم يُقبض من المديون وغيره، حالاً كان الدين أم مؤجّلاً. ولا يَمنَع تعذُّرُ قبضه حالَ البيع من صحته؛ لأنّ الشرط إمكانه في الجملة لا حالة البيع. ولا فرق في بيعه بالحال بين كونه مُشخّصاً ومضموناً على الأقوى للأصل، وعدم صدق اسم الدين عليه.

(لا) بمؤجّل؛ لأنَّه بيع دين بدين.

وفيه نظر؛ لأنّ الدين الممنوع منه ما كان عِوَضاً حال كونه ديناً بمقتضى تعلُّق الباء به، والمضمون عند العقد ليس بدين، وإنما يصير ديناً بعده، فلم يتحقق بيع الدين به؛ ولأنَّه يلزم مثله في بيعه بحال، والفرقُ غير واضح.

ودعوى إطلاق اسم الدين عليه إن أرادوا به قبل العقد فممنوع؛ أو بعده فمشترك، وإطلاقهم له عليه عرفاً إذا بيعَ به فيقولون باع فلان ماله بالدين مجاز بقصد أن الثمن بَقِيَ في ذمَّته دَيناً بعد البيع، ولو اعتبر هذا الإطلاق جاء مثله في الحال إذا لم يقبضه، خصوصاً إذا أمهَله به من غير تأجيل.

ص: 260

(وبزيادة) عن قدره (ونقيصة، إلَّا أن يكون رَبَويّاً)، فتُعتبر المساواة.

(ولا يَلزَم المديون أن يدفع إلى المشتري إلَّا ما دَفَع) المشتري إلى البائع (على رواية محمّد بن الفضيل(1) عن أبي الحسن الرضا (علیه السلام)(2))، وقريب منها رواية أبي حمزة عن الباقر (علیه السلام)(3). وإنما اقتصر على الأولى؛ لأنَّها أصرحُ وعَمِل بمضمونها الشيخ (4)وجماعة(5). ويظهر من المصنف الميل إليه، وفي الدروس : لا معارض لها (6).

لكنّ المستند ضعيف، وعموم الأدلَّة تدفعه، وحُمِل على الضمان مجازاً؛ لشبهه للبيع في المعاوضة، أو على فساد البيع؛ للربا وغيره، فيكون الدفع مأذوناً فيه من البائع في مقابلة ما دفع ويَبقَى الباقي لمالكه. والأقوى مع صحَّة البيع لزوم دفع الجميع. ويجب مراعاة شروط الربا والصرف، ولو وقع صلحاً اغتُفِر الثاني خاصّة.

(ومنع ابن إدريس من بيع الدين على غير المديون(7)) ، استناداً إلى دليل قاصر(8)،

ص: 261

و تقسيم غير حاصر (والمشهور الصحَّة) مطلقاً؛ لعموم الأدلَّة. (ولو باع الذمِّيُ ما لا يملكه المسلم كالخمر والخنزير (ثمّ قضى منه دَين المسلم صح قبضُه ولؤ شاهَدَه) المسلم؛ لإقرار الشارع له على ذلك، لكن بشرط استتاره به، كما هو مقتضى الشرع، فلو تَظاهَرَ به لم يَجُز، ومن ثَمَّ يُقيَّد بالذمي؛ لأنّ الحربي لا يُقرّ على شيء من ذلك، فلا يجوز تناوله منه.

(ولا تَحِلّ الديون المؤجله بحجر المفلس)؛ عملاً بالأصل، (خلافاً لابن الجنيد رحمه الله) حيث زعم أنّها تَحِلّ قياساً على الميت(1). وهو باطل مع وجود الفارق بتضرُّر الورثة إن مُنعوا من التصرّف إلى أن يَحِلّ، وصاحب الدين إن لم يُمنعوا، بخلاف المفلس ؛ لبقاء ذمَّته.

(وتَحِلّ) الديون المؤجلة (إذا مات المديون)، سواءٌ في ذلك مالُ السَلَم، والجناية المؤجلة، وغيرهما للعموم. وكونُ أجل السلَم يقتضي قسطاً من الثمن، وأجل الجناية بتعيين الشارع وليتحقَّقَ الفرق بين الجنايات لا يُدفَع عموم النص.

( ولا تَحِلّ بموت المالك) دون المديون؛ للأصل، خرج منه موت المديون فيبقى الباقي . وقيل تحِلّ (2)؛ استناداً إلى روايةٍ مرسلة(3) وبالقياس على موت المديون وهو باطل.

(وللمالك انتزاع السلعة) التي نقلها إلى المفلس قبل الحجْر ولم يَستَوفِ عِوَضَها

ص: 262

مع وجودها، مقدماً فيها على سائر الديان (في الفَلَس(1) إذا لم تَزِد زيادةً متصلةً) كالسمن والطُّول فإن زادت كذلك لم يكن له أخذها لحصولها على ملك المفلس فيمتنع أخذ العين بدونها ومعها.

(وقيل: يجوز (2)) انتزاعُها (وإن زادت (3)) ؛ لأنّ هذه الزيادة صفة محضة، وليست من فعل المفلس، فلا تُعَدّ مالاً له؛ ولعموم «من وَجَد عَينَ ماله فهو أحقُ بها(4)». وفي قولٍ ثالث يجوز أخذها، لكن يكون المفلس شريكاً بمقدار الزيادة(5).

ولو كانت الزيادة منفصلةً كالولد وإنْ لم يَنفصل، والثمرة وإنْ لم تُقطف لم يُمنع من الانتزاع، وكانت الزيادة للمفلس، ولو كانت بفعله - كما لو غَرَس، أو صَبَغ الثوبَ، أو خاطَه، أو طَحَن الحِنطة - كان شريكاً بنسبة الزيادة.

(وغرماء الميّت سواء في تركته مع القصور) فيُقسم على نسبة الديون، سواء في ذلك صاحب العين وغيره، (ومع الوفاء لصاحب العين أخذها في المشهور) سواءٌ كانت التركةُ بقدر الدين أم أزيد وسواءٌ مات محجوراً عليه أم لا. ومستند المشهور صحيحة أبي ولاد عن الصادق (علیه السلام)(6).

(وقال ابن الجنيد: يَختَصّ بها وإنْ لم يكن وفاءٌ (7))كالمفلس قياساً ، واستناداً إلى روايةٍ مطلقةٍ في جواز الاختصاص(8) ؛ والأوّل باطل، والثاني يجب تقييده بالوفاء جمعاً.

ص: 263

وربما قيل باختصاص الحكم بمن مات محجوراً عليه، وإلا فلا اختصاص مطلقاً. وصحيح النصّ(1) يدفعه.

(ولو وجدت العين ناقصةً بفعل المفلس) أخذها إن شاء، و(ضَرَب بالنقص مع الغرماء مع نسبته) أي نسبة النقص (إلى الثمن) بأن تُنسَب قيمة الناقص إلى الصحيحة، ويضرب من الثمن الذي باعه به بتلك النسبة، كما هو مقتضى قاعدة الأرش؛ ولئلا يُجمع بين العِوَض والمُعوَّض في بعض الفروض وفي استفادة ذلك من نسبة النقص إلى الثمن خَفاء.

ولو كان النقصُ بفعل غيره، فإن وَجَب أرشُه ضَرَب به قطعاً، ولو كان مِن قِبَل الله تعالى فالأقوى أنّه كذلك، سواء كان الفائتُ ممّا يُتَقَسَّط عليه الثمن بالنسبة كعبد من عبدين، أم لا كيد العبد؛ لأنّ مقتضى عقد المعاوضة عند فسخه رجوع كلِّ عوض إلى صاحبه، أو بدله .

واعلم أن تخصيص النقص بفعل المفلس لا يظهر له نكتة؛ لأنَّه إما مساو لما يَحدُث من الله تعالى أو الأجنبي على تقدير الفرق، أو حكم الجميع سواء على القول القوي.

(ولا يُقبَل إقراره في حال التفليس بعين؛ لتعلقِ حق الغُرماء) بأعيان ماله قبله. فيكون إقراره بها في قوَّة الإقرار بمال الغير؛ وللحَجْرِ عن التصرّف المالي المانع من نفوذ الإقرار، (ويصحّ) إقراره (بدَين)؛ لأنَّه عاقل مختار فيدخُل في عموم «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»(2)، والمانعُ في العين مُنتفٍ هنا؛ لأنَّه في العين مُنافٍ لحقِّ

ص: 264

الديان المتعلّق بها (و) هنا ( يتعلّق بذمته، فلا يُشارك المُقَرُّ له(1)) ؛ جمعاً بين الحقين.

(وقوى الشيخ رحمه الله (2)) وتبعه العلَّامة (رحمه الله) في بعض كتبه (المشاركة (3))؛ للخبر(4) ؛ ولعموم الإذن في قسمة ماله بين غرمائه؛ وللفرق بين الإقرار والإنشاء، فإنّ الإقرار إخبار عن حق سابقٍ، والحجرُ إنّما يُبطل إحداث الملك؛ ولأنَّه كالبيّنة ومع قيامها لا إشكال في المشاركة.

ويُشكل بأنّ ردَّ إقراره ليس لنفسه، بل لحقِّ غيره، فلا يُنافيه الخبر(5)، ونحن قد قبلناه على نفسه بإلزامه بالمال بعد الحجر ، ومشاركة المقرّ له للغرماء هو المانع من النفوذ الموجب لمساواة الإقرار للإنشاء في المعنى، وكونه كالبيّنة مطلقاً ممنوع، فما اختاره المصنف (رحمه الله) أقوى.

وموضع الخلاف ما لو أسنده إلى ما قبل الحجر، أمَّا بعده فإنّه لا ينفذ مُعجَّلاً قطعاً، نعم، لو أسنده إلى ما يَلزَم ذمَّتَه كإتلاف مال أو جناية شارك؛ لوقوع السبب بغير اختيار المستحق، فلا تقصير، بخلاف المعامل.

(ويمنع المفلس من التصرّف) المبتدأ (في أعيان أمواله) المنافي لحق الغرماء، لا من مطلق التصرّف. واحترزنا ب-«المبتدأ» عن التصرّف في ماله بمثل الفسخ بخيار؛ لأنَّه ليس بابتداء تصرّف، بل هو أثرُ أمرٍ سابق على الحجر، وكذا لو ظهر له عيب فيما اشتراه سابقاً، فله الفسخ به.

وهل يُعتبر في جواز الفسخ الغبطة أم يجوز اقتراحاً؟ الأقوى الثاني؛ نظراً إلى أصل الحكم وإنْ تخلَّفتِ الحكمة. وقيل: تُعتبر الغبطة في الثاني دون الأول(6).

ص: 265

وفَرَق المصنِّفُ (رحمه الله) بينهما بأنّ الخيار ثابت بأصل العقد لا على طريق المصلحة فلا يَتَقَيَّد بها، بخلاف العيب (1).

وفيه نظرٌ بَيِّن؛ لأنّ كلّاً منهما ثابت بأصل العقد على غير جهة المصلحة، وإن كانت الحكمة المسرّعةُ له هي المصلحة، والإجماع على جواز الفسخ بالعيب وإن زاد القيمة، فضلاً عن الغبطة فيه.

وشمَل التصرُّفُ في «أعيان الأموال» ما كان بعوَض وغيره، وما تعلَّق بنقل العين والمنفعة، وخرج به التصرُّفُ في غيره كالنكاح والطلاق واستيفاء القصاص والعفو عنه، وما يُفيد تحصيله كالاحتطاب والاتهاب وقبول الوصيّة وإنْ مُنع منه بعده؛ و ب-«المنافي» عن وصيّته وتدبيره، فإنّهما يُخرَجان من الثلث بعد وفاء الدين، فتصرُّفه في ذلك ونحوه جائز ؛ إذ لا ضرر على الغرماء فيه.

(وتُباع) أعيان أمواله القابلة للبيع، ولو لم تقبل - كالمنفعة - أُوجِرَتْ أو صولح عليها، وأضيف العوضُ إلى أثمانِ ما يُباع (وتُقسم على الغرماء) إن وَفَى، وإلَّا فعلى نسبة أموالهم.

( ولا يُدَّخَر للمؤجّلة) التي لم تَحِلّ حالَ القسمة (شيء). ولو حلَّ بعد قسمة البعض شارَكَ في الباقي، وضَرَب بجميع المال، وضَرَب باقي الغرماء ببقية ديونهم.

(ويُحضَر كلّ متاع في سوقه) وجوباً مع رجاء زيادة القيمة، وإلّا استحباباً؛ لأنّ بيعه فيه أكثر لطلابه وأضبط لقيمته.

(ويُحبَس لو ادَّعى الإعسار حتى يُثبته) باعتراف الغريم، أو بالبيّنة المطَّلِعة على باطن أمره إن شَهِدَتْ بالإعسار مطلقاً أو بتلف المال، حيث لا يكون منحصراً في أعيان مخصوصة، وإلا كفى اطلاعها على تلفها.

ويُعتبر في الأُولى - مع الاطلاع على باطن أمره بكثرة مخالطته وصبره على ما

ص: 266

لا يصبر عليه ذَوُو اليسار عادةً - أن تشهد بإثبات يتضمَّن النفي، لا بالنفي الصرف بأن يقول: «إنّه مُعسِرٌ لا يَملِك إلَّا قُوتَ يومه وثياب بدنه) ونحو ذلك. وهل يتوقف ثبوته مع البيّنة مطلقاً على اليمين؟ قولان (1).

وإنّما يُحبَس مع دعوى الإعسار قبل إثباته لو كان أصل الدين مالاً كالقرض، أو عِوَضاً عن مال كثمن المبيع، فلو انتفى الأمران كالجناية والإتلاف قُبِل قوله في الإعسار بيمينه؛ لأصالة عدم المال، وإنّما أطلقه المصنِّفُ اتكالاً على مقام الدين في الكتاب.

(فإذا ثبت) إعساره (خُلّي سبيله) ولا يجب عليه التكسب؛ لقوله تعالى: «وَإِنْ كَانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ»(2) وعن عليّ (علیه السلام)) بطريق السكوني أنه «كان يُحبس في الدين» ثمّ يُنظَر، فإن كان له مال أعطى الغرماء، وإن لم يكن له مال دفعه إلى الغرماء، فيقول: «اصْنَعوا به ما شئتم (إن شئتُم فَاجِرُوه وإن شئتُم استعمِلوه»(3) ، وهو ، يدلّ على وجوب التكسب) في وفاء الدين (واختاره ابن حمزة (رحمه الله(4) ) والعلَّامة (رحمه الله) في المختلف(5)، (ومَنَعه الشيخ(6) وابن إدريس رحمه الله(7)) ؛ للآية، وأصالة البراءة.

(والأوّل أقربُ) ؛ لوجوب قضاء الدين على القادر مع المطالبة، والمتكسب قادر، ولهذا تحرُم عليه الزكاة، وحينئذٍ فهو خارج من الآية. وإنّما يجب عليه التكسب فيما

ص: 267

يَليق بحاله عادةً ولو بمؤاجرة نفسه، وعليه تُحمَل الرواية.

(وإنّما يُحجَر على المديون إذا قصرت أمواله عن ديونه)، فلو ساوته أو زادت لم يُحجَر عليه إجماعاً وإن ظهرت عليه أماراتُ الفَلَس، لكن لو طُولِب بالدين فامتَنَعَ تخيَّر الحاكم بين حبسه إلى أن يقضي بنفسه، وبين أن يقضي عنه من ماله ولو ببيع ما خالف الحق.

(وطَلَبَ الغرماء الحجرَ)؛ لأنّ الحقَّ لهم، فلا يتبرع الحاكم به عليهم. نعم، لو كانت الديونُ لِمَن له عليه ولاية كان له الحجر؛ أو بعضها مع التماس الباقين. ولو كانت لغائب لم يكن للحاكم ولايتُه ؛ لأنَّه لا يستوفي له، بل يحفظ أعيان أمواله.

ولو التمس بعضُ الغرماء، فإن كان دينهم يفي بماله ويَزِيد جاز الحجرُ وعمَّ، وإلا فلا على الأقوى.

(بشرط حلول الدين)، فلو كان [كله](1) أو بعضُه مؤجّلاً لم يُحجَر؛ لعدم استحقاق المطالبة حينئذٍ، نعم، لو كان بعضها حالّاً، جاز مع قصور المال عنه والتماس أربابه.

(ولا تُباع داره ولا خادمه ولا ثياب تجمُّلِه،) ويُعتبر في الأول والأخير ما يليق بحاله كمّاً وكَيفاً، وفي الوسط ذلك؛ لشرفٍ أو عجز، وكذا دابَّة ركوبه. ولو احتاج إلى المتعدّد استثني كالمتحد ولو زادت عن ذلك في أحد الوصفين وجب الاستبدال أو الاقتصار على ما يليق به.

(وظاهر ابن الجنيد بيعها) في الدین( واستُحِبَّ للغريم تركه(2) . والرواياتمتضافرة بالأوّل (3)) وعليه العمل.

وكذا تجرى عليه نفقه يوم القسمة ونفقه واجبي النفقة، ولو مات قبلها قُدِّم كفنه، ويُقتصَر منه على الواجب وسطاً ممّا يليق به عادةً ومؤونة تجهيزه .

ص: 268

وهذه الأحكام استطردها في كتاب الدين لمناسبته، وإن جرت العادة باختصاص الفَلَس بباب؛ ورعايةً لإدراج الأحكام بسبيل الاختصار.

والأقوى أنّ استدانته لضرورة التجارة إنّما يَلزَم مما في يده، فإن قصَرَ اسْتُسعِي في الباقي، ولا يلزم المولى من غير ما في يده وعليه تُحمَل الرواية.

(ولو أخذ المولى ما اقترضه) المملوك بغير إذنه أو ما في حكمه (تخيَّر المُقرِضُ بين رجوعه على المولى)؛ لترتُبِ يده على ماله مع فساد القرض (وبين إتباع العبد) بعد العتق واليسار؛ لأنَّه كالغاصب أيضاً.

ثم إن رجع على المولى قبل أن يعتق المملوك لم يرجع المولى عليه؛ لأنَّه لا يثبت له في ذمة عبده مال، وإن كان بعده وكان عند أخذه للمال عالماً بأنه قرض، فلا رجوع له على المملوك أيضاً؛ لتفريطه، وإن كان قد غرَّه بأن المال له اتَّجَه رجوعه عليه؛ لمكان الغرور. وإن رجع المُقرِضُ على العبد بعد عتقه ويساره فله الرجوع على المولى لاستقرار التلف في يده، إلَّا أن يكون قد غرّ المولى فلا رجوع له عليه.

ص: 270

ص: 272

ويفتقر الرهن إلى إيجاب وقبول كغيره من العقود، (والإيجابُ «رَهَنتُك» أو «وَثَّقتُك») بالتضعيف أو «أرهَنتُك» بالهمزة (أو «هذا رهن عندك» أو «على مالك») أو «وثيقةٌ عندك» أو «خُذْهُ على مالك» أو «بمالك» أو «أَمْسِكْه حتّى أُعْطِيَك مالك» بقصد الرهن (وشبهه) مما أدى المعنى.

وإنما لم ينحصر هذا العقد في لفظ كالعقود اللازمة ولا في الماضي، لأنَّه جائز من طرف المرتهن الذي هو المقصود الذاتي منه، فغُلّب فيه جانب الجائز مطلقاً، وجوزه المصنِّفُ في الدروس بغير العربيَّة (1)وفاقاً للتذكرة(2).

(وتكفي الإشارة في الأخرس) وإن كان عارضاً (أو الكتابة معها) أي مع الإشارة بما يدلّ على قصده، لا بمجرَّد الكتابة؛ لإمكان العَبَثِ أو إرادة أمرٍ آخَرَ.

(فيقول المرتهن «قَبِلتُ» وشبهه) من الألفاظ الدالة على الرضى بالإيجاب.

وفي اعتبار المُضيّ والمطابقة بين الإيجاب والقبول وجهان. وأولى بالجواز هنا ؛لوقوعه ممّن هو ليس بلازم من طرفه.

ويُشترَط دوامُ الرهن بمعنى عدم توقيته بمدة. ويجوز تعليق الإذن في التصرّف على انقضاء أجلٍ؛ وإطلاقه، فيتسلط عليه من حين القبول والقبض إن اعتبرناه.

(فإن ذكر أجلاً) للتصرّف (اشتُرِط ضبطه) بما لا يحتمل الزيادة والنقصان، أمَّا لو شرطه للرهن بطل العقد. (ويجوز اشتراط الوكالة) في حفظ الرهن وبيعه وصرفه في الدين (للمرتهن وغيره؛ والوصيَّة له ولوارثه) على تقدير موت الراهن قبله.

(وإنّما يَتِم) الرهن بالقبض على الأقوى للآية (3) والرواية(4). ومعنى عدم تماميته

ص: 274

بدونه كونه جزء السبب؛ للزومه من قبل الراهن كالقبض في الهبة بالنسبة إلى المتهب. وقيل: يتم بدونه(1) ؛ للأصل، وضعفِ سند الحديث ومفهوم الوصف في الآية. واشتراطه بالسفر فيها وعدم الكاتب يُرشد إلى كونه للإرشاد، ويؤيده كون استدامته ليست بشرط بل قبض المرتهن ؛ لجواز توكيله الراهن فيه، وهذا أقوى.

وعلى اشتراطه (فلو جُنَّ) الراهن (أو مات أو أُغمي عليه أو رَجَع) فيه (قبل إقباضه بطل) الرهن، كما هو شأن العقود الجائزة عند عروض هذه الأشياء.

وقيل: لا يبطل للزومه من قبل الراهن، فكان كاللازم مطلقاً، فيقوم وليه مقامه، لكن يراعي ولي المجنون مصلحته فإن كان الحظ في إلزامه - بأن يكون شرطاً في بيع يتضرر بفسخه - أَقبَضه، وإلّا أبطله(2) .

ويُضعَّف بأنّ لزومه على القول به مشروط بالقبض، فقبله جائز مطلقاً، فيبطُل كالهبة قبله.

ولو عَرَض ذلك للمرتهن فأولى بعدم البطلان لو قيل به ثَمَّ. ولو قيل به في طرف الراهن، فالأقوى عدمه هنا. والفرق تعلُّق حقِّ الورثةِ والغُرَماء بعد موت الراهن بماله، بخلاف موت المرتهن فإنّ الدينَ يَبقَى فتبقى وثيقته؛ لعدم المنافي. وعلى هذا لا يُجبَر الراهن على الإقباض؛ لعدم لزومه بعد، إلَّا أن يكون مشروطاً في عقد لازم، فيُبنى على القولين.

(ولا يُشترَط دوام القبض للأصل بعد تحقق الامتثال به فلو أعاده إلى الراهن فلا بأس وهو موضع وفاق.

(و يُقبل إقرارُ الراهن بالإقباض) : لعموم «إقرار العقلاء»(3) (إلّا أن يُعلَم كِذبُه) كما لو قال: «رهنتُه اليومَ داري التي بالحجاز» وهما بالشام «وأقبضتُه إياها» فلا يُقبل؛ لأنَّه

ص: 275

محال عادةً، بناء على اعتبار وصول القابض أو من يقوم مقامه إلى الرهن في تحققه.

(فلو ادَّعَى) بعد الإقرار بالقبض (المواطأة) على الإقرار والإشهادِ عليه إقامةً لرسم الوثيقة حذراً من تعذر ذلك إذا تأخر إلى أن يتحقق القبضُ سُمِعت دعواه؛ لجريان العادة بذلك، (فله إحلاف المرتهن) على عدمها وأنّه وَقَع مَوقِعَه.

هذا إذا شهد الشاهدان على إقراره، أمَّا لو شهدا على نفس الإقباض لم تُسمع دعواه ولم يتوجه اليمين، وكذا لو شهدا على إقراره به فأنكر الإقرار؛ لأنَّه تكذيب للشهود.

ولو ادعى الغلط في إقراره وأظهر تأويلاً ممكناً، فله إحلاف المرتهن أيضاً، وإلا فلا على الأقوى.

(ولو كان) الرهن (بيد المرتهن فهو قبض)؛ لصدق كونه رهناً مقبوضاً، ولا دليل علی اعتباره مبتدا بعد العقد.

وإطلاق العبارة يقتضي عدم الفرق بين المقبوض بإذن وغيره كالمغصوب و به صرَّح في الدروس(1)، والوجه واحد وإن كان منهيّاً عن القبض هنا؛ لأنّه في غير العبادة غير مفسد.

وقيل : لا يكفي ذلك؛ لأنَّه على تقدير اعتباره في اللزوم ركن، فلا يُعتدّ بالمنهي عنه منه ، وإنما لا يقتضي الفساد حيث تكمل الأركان، ولهذا لا يعتد به لو ابتَدَأَه بغير إذن الراهن (2).

(و) على الاكتفاء به (لا يفتقر إلى إذنٍ) جديدٍ (في القبض ولا إلى مُضيّ زمان) يمكن فيه تجديده؛ لتحقق القبض قبله، فاعتبارُ أمر آخر تحصيل للحاصل، وللأصل.

وقيل: يُشترَطان في مطلق القبض السابق(3). وقيل في غير الصحيح(4)؛ لأنّ المعتبر

ص: 276

منه ما وقع بعد الرهن وهو لا يتم إلَّا بإذن كالمبتدأ والإذن فيه يستدعي تحصيله ومن ضروراته مُضيّ ،زمان، فهو دالّ عليه بالمطابقة، وعلى الزمان بالالتزام، لكن مدلوله المطابقي منتفٍ؛ لإفضائه إلى تحصيل الحاصل واجتماع الأمثال، فيبقى الالتزامي.

ويُضعَّف بمنع اعتبار المقيَّد بالبعديَّة، بل الأعم وهو حاصل، والزمانُ المدلول عليه التزاماً من توابعه ومقدَّماتِه، فيلزم من عدم اعتباره انتفاؤُه؛ نعم، لو كان قبضه بغير إذن تَوجه اعتبارُهما لما تقدَّم. وعلى تقديره فالضمان باقٍ إلى أن يتحقق ما يُزِيله من قِبَل المالك على الأقوى.

(ولو كان) الرهن (مشاعاً فلابد من إذن الشريك في القبض أو رضاه بعده) سواءٌ كان ممّا يُنقَل أم لا ؛ لاستلزامه التصرُّفَ في مال الشريك، وهو منهي عنه بدون إذنه، فلا يُعتَد به شرعاً.

ويُشكل فيما يكفي فيه مجرَّدُ التخلية، فإنّها لا تستدعي تصرّفاً، بل رفع يد الراهن عنه وتمكينه منه.

وعلى تقدير اعتباره، فلو قبضه بدون إذن الشريك وفَعَل مُحرَّماً، فهل يَتِمّ القبضُ ؟ قولان(1)، مَنْشؤُهما النهي المانع كما لو وقع بدون إذن الراهن، وهو اختيار المصنِّف(2). وأنّ النهي إنّما هو لحقِّ الشريك فقط للإذن من قبل الراهن الذي هو المعتبر شرعاً، وهو أجود. ولو اتفقا على قبض الشريك جاز، فيُعتبَر سَماعُه الإذن فيه.

ص: 277

اشتراط القبض وعدم جواز رهن الدين(1)، فتَعَجَّب منه المصنِّفُ في الدروس(2)، وتعجبه فى موضعه والاعتذار له عن ذلك «بعدم المنافاة بين عدم اشتراطه واعتبار كونه ممّا يُقبض مثله» مع تصريحه بالبناء المذكور، غير مسموع.

(ورهن المدبَّر إبطال لتدبيره على الأقوى)؛ لأنَّه من الصيغ الجائزة، فإذا تَعَقَّبه ما يُنافيه أبطله، لكونه رجوعاً؛ إذ لا يتم المقصود من الرهن إلَّا بالرجوع.

وقيل: لا يبطل به؛ لأنّ الرهن لا يقتضي نقله عن ملك الراهن ويجوز فكه فلا يتحقَّق التنافي بمجرّده بل بالتصرّف، وحينئذٍ فيكون التدبير مراعىً بفكه فيستقِرّ، أو بأخذه في الدين فيبطل(3)، واستحسنه في الدروس(4) .

(ولا رهن الخمر والخنزير إذا كان الراهن مسلماً أو المرتهن) وإنْ وَضَعهما على يد ذمّي؛ لأنّ يد الوَدَعي كيد المُستَودِع، خلافاً للشيخ حيث أجازه كذلك، محتجاً بأن حقَّ الوفاء إلى الذمي فيصحّ، كما لو باعهما وأوفاه ثمنهما (5). والفرق واضح.

(ولا رهن الحرّ مطلقا) من مسلم وكافر، عند مسلم وكافر ، إذ لا شبهة في عدم ملكه.

(ولو رَهَن ما لا يَملك (6)) الراهن وهو مملوك لغيره (وقف على الإجازة) من مالكه فإن أجازه صح على أشهر الأقوال من كون عقد الفضولي موقوفاً مطلقاً (7)، وإن رده بطل.

(ولو استعار للرهن صح) ثمّ إن سوّغ له المالك الرهن كيف شاء جاز مطلقاً، وإن

ص: 279

أطلق ففي جوازه فيتخيَّر، كما لو عمَّم أو المنعِ للغرر قولان(1)، اختار أولهما في الدروس(2)، وعلى الثاني فلابد من ذكر قدر الدين وجنسه ووصفه وحلوله أو تأجيله وقدر الأجل، فإن تخطّى حينئذٍ كان فضولياً إلَّا أن يَرهَن على الأقل فيجوز بطريقٍ أولى.

ويجوز الرجوع في العارية ما لم تُرهَن ؛ عملاً بالأصل (وتلزم بعقد الرهن) فليس للمُعير الرجوعُ فيها بحيث يَفسَخ الرهن وإن جاز له مطالبة الراهن بالفكِّ عند الحلول، ثم إن فكه وردَّه تامّاً بَرِئَ.

(ويَضمَن الراهنُ لو تلف) وإن كان بغير تفريط (أو بيع) بمثله إن كان مثليّاً، وقيمته يوم التلف إن كان قيميّاً.

هذا إذا كان التلف بعد الرهن، أمَّا قبله فالأقوى أنه كغيره من الأعيانِ المُعارة، وعلى تقدير بيعه فاللازم لمالكه ثمنه إن بيع بثمن المثل، ولو بيع بأزيد فله المطالبة بما بيعَ به.

(ويصحّ رهنُ الأرضِ الخَراجِيَّةِ) كالمفتوحة عَنْوَةً والتي صالح الإمام(علیه السلام) أهلها على أن تكون ملكاً للمسلمين وضَرَب عليهم الخَراج، كما يصحّ بيعُها (تبعاً للأبنية والشجر) لا منفردةً.

(ولا رهن الطيرِ في الهواء)؛ لعدم إمكان قبضه، ولو لم نَشترطه أمكن الجواز؛ لإمكان الاستيفاء منه ولو بالصلح عليه (إلَّا إذا اعتيد عوده) كالحمام الأهلي فيصحّ؛ لإمكان قبضه عادة.

(ولا السمكِ فى الماء إلَّا إذا كان محصوراً مشاهداً) بحيث لا يتعذر قبضه عادةً، ويمكن العلم به.

(ولا رهن المصحفِ عند الكافر؛ أو العبد المسلم) لاقتضائه الاستيلاء عليهما، والسبيل على بعض الوجوه ببيع ونحوه (إلّا أن يُوضعا على يد مسلم)؛ لانتفاء السبيل

ص: 280

بذلك وإنْ لم يُشترَط بيعُه للمسلم؛ لأنَّه حينئذٍ لا يستحق الاستيفاء من قيمته إلَّا ببيع المالكِ أو من يأمره، أو الحاكم مع تعذره، ومثله لا يُعد سبيلاً، لتحققه وإن لم يكن هناك رهن.

(ولا رهن الوقف)؛ لتعذر استيفاء الحقِّ منه بالبيع، وعلى تقدير جواز بیعه بوجه يجب أن يَشتري بثمنه ملكاً يكون وقفاً، فلا يتّجه الاستيفاء منه مطلقاً. نعم، لو قيل بعدم وجوب إقامة بدله أمكن رهنه حيث يجوز بيعه.

( ويصحّ الرهن في زمن الخيار) لثبوت الثمن في الذمة وإن لم يكن مستقراً (وإنْ كان) الخيارُ (للبائع؛ لانتقال المبيع) إلى ملك المشتري (بالعقد على الأقوى)؛ لأنّ صحَّة البيع تقتضى ترتب أثره، ولأنّ سبب الملك هو العقد، فلا يتخلَّف العقد، فلا يتخلف عنه المسبب.

وعلى قول الشيخ بعدم انتقاله إلى ملك المشتري إذا كان الخيار للبائع، أو لهما (1) لا يصحّ الرهن على الثمن قبل انقضائه.

(و يصحّ رهن العبدِ المرتد ولؤ عن فطرة)؛ لأنَّه لم يخرج بها عن الملك وإن وجب قتله لأنَّه حينئذٍ كرهن المريض المأيوس من برْئِه، ولو كان امرأة أو مليّاً فالأمر أوضح لعدم قتلها مطلقاً وقبول توبته.

(والجاني مطلقاً) عمداً وخطأ؛ لبقاء المالية وإن استحقَّ العامد القتل؛ ولجواز العفو، ثم إن قُتِل بَطَل الرهن وإن فداه مولاه أو عفا الولى بقى رهناً. ولو استرق بعضه بطل الرهن فيه خاصّةً. وفي كون رهن المولى له في الخطأ التزاماً بالفداء وجهان، كالبيع.

(فإن عجز المولى عن فكه قُدّمت الجنايةُ)؛ لسبقها ولتعلق حق المجنى عليه بالرقبة، ومن ثَمَّ لو مات الجاني لم يُلزم السيّد بخلاف المرتهن، فإنّ حقَّه لا ينحصر فيها بل تشتركها ذمّة الراهن.

(ولو رُهِن ما يَتسارع إليه الفساد قبل الأجل) بحيث لا يمكن إصلاحه كتجفيف

ص: 281

العنبِ والرُطَبِ (فلْيُشترط بيعُه ورهن ثمنه)، فيبيعه الراهن ويجعل ثمنه رهناً، فإن امتنع منه رَفَع المرتهن أمره إلى الحاكم ليبيعه أو يأمر به، فإن تعذر جاز له البيع دفعاً للضرر والحرج.

(ولو أُطلق) الرهن ولم يُشترَط بيعه ولا عدمه (حُمِل عليه) جمعاً بين الحقين مع كونه حالة الرهن صالحاً له. وقيل: يبطل لعدم اقتضاء الإطلاقِ البيعَ وعدمِ صلاحيته لكونه رهناً على الدوام، فهو في قوَّة الهالك(1). وهو ضعيفٌ؛ لكونه عند العقد مالاً تاماً، وحكم الشارع ببيعه على تقدير امتناعه منه صيانةً للمال جابرٌ لفَساده.

واحترز بقوله «قبل الأجل» عمّا لو كان لا يفسد إلَّا بعد حلوله بحيث يمكن بيعه قبله فإنّه لا يُمنَع وكذا لو كان الدين حالّاً ؛ لإمكان حصول المقصود منه. ويجب على المرتهن السعي على بيعه بأحد الوجوه، فإن تَرَك مع إمكانه ضَمِن إلَّا أن ينهاه المالك فينتفي الضمانُ. ولو أمكن إصلاحه بدون البيع لم يَجُز بيعه بدون إذنه، ومؤونة إصلاحه على الراهن كنفقة الحيوان.

(وأمَّا المتعاقدان، فيُشترَط فيهما الكمالُ) بالبلوغ والعقل والرشد والاختيار (وجواز التصرّف) برفع الحجر عنهما في التصرّف المالي.

(و يصحّ رهنُ مال الطفل للمصلحة) كما إذا افتقر إلى الاستدانة لنفقته وإصلاح عقاره ولم يكن بيعُ شيءٍ من ماله أعود أو لم يمكن وتوقفت على الرهن، ويجب كونه على يد ثقة يجوز إيداعه منه.

(و) كذا يصحّ (أخذُ الرهن له كما إذا أُسلِف ماله مع ظهور الغبطة أو خِيفَ على ماله من غَرَقٍ أو نَهْبٍ)، والمراد بالصحَّة هنا الجواز بالمعنى الأعم والمقصود منه الوجوبُ.

ص: 282

ويُعتبر كونُ الرهن مساوياً للحقِّ أو زائداً عليه ليمكن استيفاؤه منه وكونه بيدِ الولي أو يدِ عدلٍ ليَتِمّ التوثقُ، والإشهاد على الحقِّ لمن يثبت به عند الحاجة إليه عادةً. فلو أَخَلَّ ببعض هذه ضَمِن مع الإمكان.

(ولو تعذر الرهن هنا) وهو في موضع الخوف على ماله (أُقرِض مِن ثقة عدلٍ (غالباً). هكذا اتفقت النُسَخُ.

والجمع بين العدل والثقة تأكيد أو حَاوَلَ تفسير الثقة بالعدل ؛ لوروده كثيراً في الأخبار وكلامِ الأصحاب محتملاً لما هو أعم منه. ووصف الغلبة للتنبيه على أن العدالة لا تعتبر في نفس الأمر ولا في الدوام؛ لأنّ عُروض الذنب ليس بقادح على بعض الوجوه كما عرفته في باب الشهادات(1)، والمعتبر وجودها غالباً.

(وأمَّا الحقُّ فيُشترَط ثبوتُه في الذمة) أي استحقاقه فيها وإن لم يكن مستقِرّاً (كالقرض وثمن المبيع) ولو في زمن الخيار، (والدية بعد استقرار الجناية) وهو انتهاؤها إلى الحد الذي لا يتغيَّر مُوجَبُها لا قبله؛ لأنّ ما حَصَل بها في مَعرَض الزوال بالانتقال إلى غيره. ثمّ إن كانت حالّةً أو لازمةً للجاني كشبيه العمد جاز الرهن عليها مطلقاً.

(وفي الخطأ) المحض لا يجوز الرهن عليها قبل الحلول؛ لأنّ المستحقَّ عليه غيرُ معلوم؛ إذ المعتبر مَن وُجِد منهم عند حلولها مُستجمعاً للشرائط بخلاف الدين المؤجّل؛ لاستقرار الحق والمستحق عليه، ويجوز الرهن (عند الحلول على قسطه (2)) وهو الثلث بعد حلول كلِّ حولٍ من الثلاثة.

ص: 283

(ومال الكتابة وإن كانت مشروطةً على الأقرب)؛ لأنَّها لازمة للمكاتب مطلقاً على الأصح.

والقول الآخر: أنّ المشروطة جائزة من قبل المُكاتب فيجوز له تعجيز نفسه (1)ولا يصحّ الرهن على مالها؛ لانتفاء فائدته ؛ إذ له إسقاطه متى شاء. وهو على تقدير تسليمه غيرُ مانع منه كالرهن على الثمن في مدة الخيار.

وفي قول ثالتٍ أنّ المشروطة جائزة من الطرفين والمُطلقة لازمة من طرف السيد خاصّةً (2)، ويتوجّه عدم صحَّة الرهن أيضاً كالسابق.

(ومالِ الجعالة بعد الرد)؛ لثبوته في الذمة حينئذٍ (لا قبله) وإن شرع فيه؛ لأنّه لا يستحق شيئاً منه إلَّا بتمامه. وقيل: يجوز بعد الشروع؛ لأنَّه يؤول إلى اللزوم كالثمن في مدة الخيار(3). وهو ضعيف، والفرق واضح؛ لأنّ البيعَ يَكفي في لزومه إبقاؤه على حاله فتنقضي المدَّةُ، والأصل عدمُ الفسخ عكس الجعالة.

( ولا بدّ من إمكان استيفاء الحقِّ من الرهن)؛ لتحصل الفائدة المطلوبة من التوثق به ( فلا يصحّ) الرهنُ (على منفعة المُؤجَرِ عينه (4)) مدَّةً معيّنةً؛ لأنّ تلك المنفعة الخاصّة لا يمكن استيفاؤُها إلَّا من العين المخصوصة، حتّى لو تعذر الاستيفاء منها بموتٍ ونحوه بطلت الإجارة. (فلو آجَرَه في الذمة جاز) كما لو استأجره على تحصيل خياطة ثوب بنفسه أو بغيره؛ لإمكان استيفائها حينئذٍ من الرهن فإنّ الواجب تحصيل المنفعة على أي وجه اتفق.

ص: 284

و تصح زيادة الدين على الرهن فإذا استوفى الرهن بَقِي الباقي منه متعلقاً بذمته، (وزيادة الرهن على الدين) وفائدته سَعةُ الوثيقة، ومنع الراهن من التصرّف في المجموع، فيكون باعثاً على الوفاء؛ ولإمكان تلفِ بعضه فيبقى الباقي حافظاً للدين.

وجماعةٍ(1)، فحينئذٍ إنّما يُفيد إخلال الراهن بالوكالة تسلط المرتهن على فسخ العقد وذلك لا يَتِمّ في عقد الرهن؛ لأنَّه دفع ضررٍ بضرر أقوى.

وإنما تظهر الفائدة فيما لو كان قد شَرَطها في عقد لازم كبيع، (فحينئذٍ لو فَسَخ) الراهنُ (الوِكالةَ فَسَخ المرتهن البيع المشروط بالرهن) والوكالة (إن كان) هناك بيع مشروط فيه ذلك، وإلّا فات الشرط على المرتهن بغير فائدة.

ويُشكل بما تقدَّم من وجوب الوفاء بالشرط (2)؛ عملاً بمقتضى الأمر، خصوصاً فيما يكون العقد المشروط فيه كافياً في تحققه كالوكالة على ما حقَّقه المصنف (رحمه الله)(3) مِن أنّه يصير كجزءٍ من الإيجاب والقبول يَلزَم حيث يَلزَمان.

ولمّا كان الرهن لازماً من جهة الراهن فالشرطُ من قبله كذلك خصوصاً هنا، فإنّ فسْخ المشروط فيه - وهو الرهن - إذا لم يكن في بيع لا يتوجه؛ لأنَّه يَزِيده ضرراً فلا يُؤثِّر فسخُه لها وإنْ كانت جائزةً بحسب أصلها؛ لأنَّها قد صارت لازمةً بشرطها في اللازم على ذلك الوجه.

(وهو مقدم به على الغرماء) حيّاً كان الراهن أم ميَّتاً، مفلساً كان أم لا ؛ لسبق تعلَّقِ حقه.

(ولو أعوَز) الرهن ولم يَفِ بالدين (ضُرِب بالباقي) مع الغُرَماء على نسبته.

بما يخاف فوته على المالك عند تعذر استئذانه واستئذان الحاكم(1) . وهو حسن .

إلّا في ملك»(1). ولو سَبَق وكان العتق عن الراهن أو مطلقاً صح، ولو كان عن المرتهن صح أيضاً، ويَنتقِل مِلكُه إلى المُعتق قبل إيقاع الصيغة المقترنة بالإذن كغيره من المأذونين فيه.

(ولو وَطِئها الراهنُ) بإذن المرتهن أو بدونه وإن فعل محرَّماً (صارت مُستَولَدةً مع الإحبال)؛ لأنَّها لم تخرج عن ملكه بالرهن وإنْ مُنع من التصرّف فيها، (وقد سبق)(2) في شرائط المبيع (جواز بيعها) حينئذٍ ؛ لسَبق حق المرتهن على الاستيلادِ المانع منه.

وقيل: يمتنع مطلقاً(3) للنهي عن بيع أُمهات الأولاد (4)المُتناول بإطلاقه هذا الفردَ. وفصَّل ثالث بإعسار الراهن فتُباع ويساره فتلزمه القيمة تكون رهناً، جمعاً بين الحقين (5).وللمصنف في بعض تحقيقاته تفصيل رابع، وهو بيعها مع وطئه بغير إذن المرتهن، ومنعه مع وقوعه بإذنه(6).

وكيف كان فلا تخرج عن الرهن بالوطء ولا بالحبل، بل يمتنع البيعُ مادام الولد؛ لأنَّه مانع طارئ، فإن مات بيعت للرهن لزوال المانع.

(ولو وطئها المرتهن فهو زان)؛ لأنَّه وطئ أمة الغير بغير إذنه. (فإن أكرهها فعليه العُشْرُ إن كانت بكراً وإلّا ) تكن بكراً (فنصفه) للرواية(7) والشهرة (وقيل: مهر

ص: 289

المثل)؛ لأنَّه عِوَض الوطء شرعاً(1). وللمصنف (رحمه الله) في بعض حواشيه قول بتخيّر المالك بين الأمرين(2).

ويجب مع ذلك أرشُ البكارة، ولا يَدخُل في المهر ولا العُشر؛ لأنَّه حق جناية وعِوَضُ جزءٍ فائتٍ؛ والمَهرُ على التقديرين عِوَضُ الوطء. ولا يُشكل بأنّ البكارة إذا أخذ أرشُها صارت ثَيِّباً فينبغي أن يجب مهرُ الثيب؛ لأنَّه قد صَدَق وطؤُها بكراً وفَوَّت منها جزءاً، فيجب عوض كلّ منهما؛ لأنّ أحدهما عوض جزء، والآخَرَ عوض منفعة.

(وإن طاوَعَتْ (3) فلا شيء)؛ لأنَّها بغي و«لا مَهرَ لبَغي»(4). وفيه أن الأمة لا تستحق المهر ولا تملكه، فلا يُنافي ثبوته لسيّدها مع كون التصرّف في مِلكه بغير إذنه «وَلَا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى»(5). فالقول بثبوته عليه مطلقاً أقوى، مضافاً إلى أرش البكارة كما مرّ. وقد تقدّم مثله (6).

ولو شرط كونه رهناً على المجموع خاصّةً تعيَّن الأول، كما أنه لو جَعَله رهناً على كل جزء منه، فالثاني. وحيث يُحكم بخروجه عن الرهانة (فيبقى أمانةً في يد المرتهن) مالكيَّةً لا يجب تسليمه إلَّا مع المطالبة؛ لأنَّه مقبوض بإذنه وقد كان وثيقةً وأمانةً، فإذا انتفى الأوّل بَقِيَ الثاني. ولو كان الخروج من الحقِّ بإبراء المرتهن من غير علم الراهن وجب عليه إعلامه به أو رَدُّ الرهن، بخلاف ما إذا علم.

(ولو شَرَط كونَه مبيعاً عند الأجل بطلا) الرهن والبيعُ؛ لأنّ الرهنَ لا يُؤَقَّت والبيعَ لا يُعلق.

(و) لو قبضه كذلك (ضَمِنه بعد الأجل)؛ لأنَّه حينئذٍ مبيع فاسد، وصحيحه مضمون ففاسده كذلك (لا قبله)؛ لأنَّه حينئذٍ رهن فاسد وصحيحه غير مضمون ففاسده كذلك، قاعدة مطّردة. ولا فرق في ذلك بين علمِهما بالفساد وجهلهما، والتفريق.

والوصيَّةِ)؛ لأنَّهما إذن في التصرّف يُقتصر بهما على من أذن له، فإذا مات بطل، كنظائره من الأعمال المشروطة بمُباشِرٍ معيَّن؛ (إلَّا مع الشرط) بأن يكون للوارث بعده أو لغيره، فيلزم؛ عملاً بالشرط.

(وللراهن الامتناع من استئمان الوارث) وإنْ شُرِط له وكالة البيع والاستيفاء؛ لأنّ الرضى بتسليم المُوَرِّث لا يقتضيه، ولاختلاف الأشخاص فيه، (وبالعكس) للوارث الامتناع من استئمان الراهن عليه (فليتفقا على أمين) يضعانه تحت يده وإن لم يكن عدلاً؛ لأنّ الحقَّ لا يعدوهما فيتقيَّد برضاهما ، (وإلّا) يتّفقا (فالحاكم) يُعيِّن له عدلاً يقبضه لهما.

وكذا لو مات الراهن، فلورثته الامتناع من إبقائه في يد المرتهن؛ لأنَّه في القبض بمنزلة الوكيل تبطل بموت الموكل وإن كانت مشروطةً في عقد لازم، إلَّا أن يُشرط استمرار الوضع بعد موته، فيكون بمنزلة الوصي في الحفظ.

التفريط غير مضمون، فكيف تُعتبر قيمته فيه، وبأنّ المطالبة لا دخل لها في ضمان القيمي.

هذا إذا كان الاختلاف بسبب السُوقِ أو نقص في العين غير مضمون، أمَّا لو نَقصت العين بعد التفريط بِهزال ونحوه ثمّ تَلِف اعتُبِر أعلى القِيمِ المنسوبة إلى العين من حين التفريط إلى التلف.

ولو كان مثليّاً ضَمِنه بمثله إن وُجِد، وإلا فقيمة المثل عند الأداء على الأقوى؛ لأنّ الواجب عنده إنّما كان المثل وإن كان متعذِّراً، وانتقاله إلى القيمة بالمطالبة بخلاف القيمي؛ لاستقرارها في الذمة من حين التلف مطلقاً.

(ولو اختلفا فى القيمة حَلَف المرتهن)؛ لأنَّه المُنكِر، والأصل براءته من الزائد. :وقيل: الراهن، نظراً إلى كون المرتهن صار خائناً بتفريطه، فلا يُقبل قوله(1). ويُضعف بأنّ قبول قوله من جهة إنكاره لا من حيثُ كونه أميناً أو خائناً.

المالك بالدين، والمالك إن أنكره(1)، جمعاً بين الأخبار؛ وللقرينة. وضَعْفُ المقابل يمنع من تخصيص الآخر.

(ولو اختلفا في عين الرهن) فقال : رهنتك العبد، فقال : بل الجارية (حَلَف الراهن) خاصَّةً (وبطلا)؛ لانتفاء ما يدَّعيه الراهن بإنكار المرتهن؛ لأنَّه جائز من قِبله، فيبطل بإنكاره لو كان حقاً، وانتفاء ما يدَّعيه المرتهن بحلف الراهن.

(ولو كان) الرهن (مشروطاً في عقد لازم تحالفا)؛ لأنّ إنكار المرتهن هنا يتعلق بحقِّ الراهن، حيث إنّه يَدَّعي عدم الوفاء بالشرط الذي هو ركن من أركان ذلك العقدِ اللازم، فيَرجِع الاختلافُ إلى تعيين الثمن؛ لأنّ شرط الرهن من مُكمّلاته، فكلُّ يدعي ثمناً غير ما يدعيه الآخَرُ، فإذا تحالفا بطل الرهن وفَسَخ المرتهن العقد المشروط فيه إن شاء، ولم يمكن استدراكه كما لو مَضَى الوقت المحدود له. وقيل: يُقدَّم قول الراهن (2) كالأوّل.

(وكذا لو كان عليه دين خال) عن الرهن وآخَرُ به رهن (فادعى الدفع عن المرهون به) ليَفُكَ الرهن، وادَّعى الغريم الدفع عن الخالي ليَبقَى الرهن، فالقول قول الدافع مع يمينه؛ لأنّ الاختلاف يرجع إلى قصده الذي لا يُعلم إلَّا من قِبله كالأول.

ص: 296

ص: 298

(كتاب الحَجْر)

(وأسبابه ستة ):

بحسب ما جرت العادة بذكره في هذا الباب وإلا فهي أزيد من ذلك مُفرَّقةً في تضاعيف الكتاب؛ كالحجر على الراهن في المرهون، وعلى المشتري فيما اشتراه قبل دفع الثمن، وعلى البائع في الثمن المعيَّن قبل تسليم المبيع، وعلى المكاتب في كسبه لغير الأداء والنفقة، وعلى المرتد الذي يمكن عوده إلى الإسلام.

والستة المذكورة هنا هي (الصِغَرُ ، والجنون، والرقُ والفَلَسُ والسَفَهُ، والمرضُ) المتّصل بالموت.

(ويمتد حجرُ الصغير حتى يَبلُغَ) بأحد الأمور المذكورة في كتاب الصوم (ويَرشُدَ بأن يُصلح ماله) بحيث يكون له مَلَكة نفسانية تقتضي إصلاحه، وتمنع إفساده وصرفه في غير الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء، لا مطلق الإصلاح؛ فإذا تحققت الملكة المذكورة مع البلوغ ارتفع عنه الحجرُ (وإن كان فاسقاً) على المشهور؛ لإطلاق الأمر بدفع أموال اليتامى إليهم بإيناس الرشد(1)، من غير اعتبار أمر آخر معه، والمفهوم من الرشد عرفاً هو إصلاح المال على الوجه المذكور وإن كان فاسقاً.

وقيل : يُعتبر مع ذلك العدالة، فلو كان مُصلِحاً لماله غير عدل في دينه لم يرتفع عنه

ص: 299

الحجرُ(1)؛ للنهي عن إيتاء السفهاء المال(2)، وما روي أنّ شارب الخمر سفيه(3)، ولا قائل بالفرق، وعن ابن عبّاس: أنّ الرشدَ هو الوَقار والحِلم والعقل (4). وإنّما يُعتبر على القول بها في الابتداء لا في الاستدامة، فلو عَرَض الفسقُ بعد العدالة قال الشيخ: الأحوط أن يُحجَر عليه(5)، مع أنّه شَرَطها ابتداءً، ويتوجه على ذلك أنّها لو كانت شرطاً في الابتداء لاعتبرت بعده لوجود المقتضي.

(ويُختبر) من يُراد معرفةُ رشده (بملائمه) من التصرّفاتِ والأعمالِ ليَظهر اتصافه بالملكة وعدمه، فمن كان من أولاد التجار فُوِّض إليه البيع والشراء، بمعنى مماكَستِه فيهما على وجههما، ويُراعى إلى أن يَتِمّ مساومتُه ثم يتولاه الولي إن شاء، فإذا تَكرَّر منه ذلك وسَلم من الغَبْنِ والتضييع في غير وجهه فهو رشيد.

وإن كان من أولاد من يُصان عن ذلك اختبِر بما يُناسب حالَ أهله، إما بأن يُسلَّم إليه نفقةُ مدَّةٍ ليُنفِقَها في مصالحه أو مواضعها التي عُيّنت له، أو بأن يَستَوفِي الحساب على مُعامليهم أو نحو ذلك، فإن وَفَى بالأفعال الملائمة فهو رشيد. ومن تضييعه إنفاقه في المحرَّماتِ والأطعمة النفيسة التي لا تليق بحاله بحسب وقته وبلده، وشرفه وضعته، والأمتعة واللباسِ كذلك. وأمَّا صرفه في وجوه الخير من الصدقات وبناء المساجد وإقراء الضيف، فالأقوى أنّه غير قادح مطلقاً؛ إذ «لا سرَف في الخير كما لا خير في السَرَف»(6).

وإن كان أُنثى اختبرت بما يناسبها من الأعمال كالغزل والخياطة وشراء آلاتهما المعتادة لأمثالها بغير غبن، وحفظ ما يحصل في يدها من ذلك، والمحافظة على أُجرة

ص: 300

مثلها إن عَمِلت للغير، وحفظ ما تليه من أسباب البيت ووضعه على وجهه، وصونِ أطعمته التي تحت يدها عن مثل الهرَّة والفأر ونحو ذلك، فإذا تكرر ذلك على وجه الملكة ثبت الرشدُ وإلّا فلا ولا يَقدَح فيها وقوع ما يُنافيها نادراً من الغلط والانخداع في بعض الأحيان؛ لوقوعه كثيراً من الكاملين. ووقت الاختبار قبل البلوغ؛ عملاً بظاهر الآية'(1).

(ويثبت الرشدُ) لمن لم يُختبر (بشهادة النساء في النساء لا غير)؛ لسهولة اطلاعهنّ عليهن غالباً عكس الرجال، وبشهادة الرجال مطلقاً ذكراً كان المشهودُ عليه أم أُنثى؛ لأنّ شهادة الرجال غير مقيَّدة والمعتبر في شهادة الرجال اثنان، وفي النساء أربع، ويثبت رشدُ الأُنثى بشهادة رجل وامرأتين أيضاً وبشهادة أربع خناثى .

(ولا يصحّ إقرار السفيه بمال (2)) ويصحّ بغيره كالنسب وإن أوجب النفقة، وفي الإنفاق عليه من ماله أو بيت المال قولان (3) أجودُهما الثاني، وكالإقرار بالجناية الموجبة للقصاص وإن كان نفساً.

(ولا تصرّفه في المال) وإنْ ناسَبَ أفعال العقلاء. ويصحّ تصرّفه فيما لا يتضمَّن إخراج المال كالطلاق والظهار والخُلْع. (ولا يُسَلَّم عِوَضُ الخُلْع إليه)؛ لأنَّه تصرُّفٌ مالي ممنوع منه.

(ويجوز أن يتوكَّل لغيره في سائر العقود) أي جميعها. وإن كان قد ضعف إطلاقه عليه بعض أهل العربية (4)حتى عده في دُرة الغواص من أوهام الخواص(5)، وجَعَله مختصاً ب- «الباقي» أخذاً له من السؤر وهو البقية، وعليه جاء قول النبيّ (صلَّیٰ اللهُ عَلَیهِ وَ آلِهِ وسَلَّم)لابن غيلان

ص: 301

لمّا أَسلَم على عشرِ نِسوَةٍ: «أمسك عليك أربعاً وفارِقْ سائرهنّ»(1). لكن قد أجازه بعضُهم(2). وإنّما جاز توكيل غيره له؛ لأنّ عبارته ليست مسلوبة مطلقاً، بل مما يقتضي التصرّف في ماله.

(ويَمتَدٌ حجر المجنون) في التصرّفات الماليَّةِ وغيرها (حتى يُفيق) ويَكمُل عقله.

(والولاية في مالهما) أي الصغير والمجنون (للأب والجد) له وإن علا. فيَشتركان في الولاية لو اجتمعا فإن اتفقا على أمرٍ نَفَذ، وإن تَعارَضا قدّم عقد السابق، فإن اتفقا ففي بطلانه أو ترجيح الأب أو الجد أوجه.

( ثمّ الوصيّ )لأحدهما مع فقدِهما (ثمّ الحاكم) مع فقد الوصيِّ.

(والولاية في مال السفيه الذي لم يسبق رشده، كذلك) للأب والجد إلى آخِرِ ما ذُكِر؛ عملاً بالاستصحاب. ( فإن سبق) رشده وارتَفَع الحجرُ عنه بالبلوغ معه ثمَّ لَحِقَه السفه (فللحاكم) الولاية دونهم لارتفاع الولاية عنه بالرشد، فلا تعود إليهم إلَّا بدليل وهو منتفٍ، والحاكم ولي عام لا يحتاج إلى دليل وإنْ تَخَلَّف في بعض الموارد.

وقيل : الولاية في ماله للحاكم مطلقاً؛ لظهور توقف الحجر عليه ورفعه على حكمه في كون النظر إليه (3).

(والعبد ممنوع) من التصرّف (مطلقاً) في المالِ وغيره، سواءٌ أَحَلْنا مِلكه أم قلنا به، عدا الطلاق فإنّ له إيقاعه وإِنْ كَرِه المولى.

(والمريض ممنوع مما زاد عن الثلث) إذا تبرع به، أمَّا لو عاوَضَ عليه بثمن مثله نَفَذ، (وإنْ نَجَّز) ما تبرع به في مرضه بأن وَهَبه أو وقفه أو تَصدَّق به أو حابىٰ به في بيع وإجارة (على الأقوى)؛ للأخبار الكثيرة الدالة عليه منطوقاً ومفهوماً(4). وقيل: يمضي

ص: 302

من الأصل(1)؛ للأصل، وعليه شواهد من الأخبار (2).

( ويثبت الحجر على السفيه بظهور سَفَهه وإن لم يحكم الحاكم به)؛ لأن المقتضي له هو السفه، فيجب تحققه بتحققه؛ ولظاهر قوله تعالى: «فَإِنْ كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهًا»(3) حيث أثبت عليه الولاية بمجرَّده.

(ولا يزول) الحجرُ عنه (إلّا بحكمه)؛ لأنّ زوال السفه يفتقر إلى الاجتهاد وقيام الأمارات لأنَّه أمرٌ خفي فيُناط بنظر الحاكم.

وقيل: يتوقفان على حكمه لذلك(4) . وقيل : لا فيهما (5)، وهو الأقوى؛ لأنّ المقتضي للحجر هو السفه، فيجب أن يثبت بثبوته ويزول بزواله؛ ولظاهر قوله تعالى: « فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ »(6) حيث علق الأمر بالدفع على إيناس الرشد. فلا يتوقف على أمر آخر.

(ولو عامله العالم بحاله استعاد ماله) مع وجوده؛ لبطلان المعاملة، (فإن تلف فلا ضَمان)؛ لأنّ المُعامِل قد ضيّع ماله بيده، حيث سلَّمه إلى من نَهى الله تعالى عن إيتائه(7). ولو كان جاهلاً بحاله فله الرجوع مطلقاً؛ لعدم تقصيره.

وقيل: لا ضمان مع التلف مطلقاً؛ لتقصير من عامَلَه قبل اختباره(8) وفصَّل ثالث فحَكَم بذلك مع قبض السفيه المال بإذن مالكه(9)، ولو كان بغير إذنه ضَمِنه مطلقاً؛ لأنّ المعاملة الفاسدة لا يترتب عليها حكم، فيكون قابضاً للمال بغير إذن، فيضمنه، كما لو

ص: 303

أتلف مالاً أو غَصَبه بغير إذن مالكه وهو حسن

(وفي إيداعه أو إعارته أو إجارته فيتلف العين نظر)؛ من تفريطه بتسليمه، وقد نهى الله تعالى عنه بقوله: «وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ»(1)، فيكون بمنزلة من أَلقَى ماله في البحر. ومن عدم تسليطه على الإتلاف؛ لأنّ المال في هذه المواضع أمانة يجب حفظه، والإتلافُ حصَل من السفيه بغير إذن فيضمنه كالغصب، والحال أنّه بالغ عاقل وهذا هو الأقوى.

(ولا يرتفع الحجرُ عنه ببلوغه خمساً وعشرين سنةً) إجماعاً منا؛ لوجود المقتضي للحجر وعدم صلاحيّة هذا السن لرفعه. ونبَّه بذلك على خلاف بعض العامة حيث زَعَم أنه متى بَلَغ خمساً وعشرين سنةً يُفَك حجرُه وإن كان سفيهاً (2).

( ولا يُمنع من الحج الواجب مطلقاً)، سواء زادت نفقته عن نفقة الحضر أم لا، وسواءٌ وجب بالأصل أم بالعارض كالمنذور قبل السفه، لتعينه عليه، ولكن لا يُسَلَّم النفقةُ بل يتولاها الولي أو وكيله.

(ولا من) الحج (المندوب إذا اسْتَوَتْ نفقته) حَضَراً وسَفَراً، وفي حكم استواء النفقة ما لو تَمَكَّن في السفر من كسب يَجبُر الزائد بحيث لا يمكن فعله في الحَضَر.

(وتنعقد يمينُه) لو حَلَف (ويُكفِّر بالصوم) لو حَنِتَ؛ لِمَنعِه من التصرّف المالي، ومثله العهد والنذر.