«بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ »

ص: 2

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السابع والعشرون

مسالك الأفهام

إلى تنقيح

شرائع الإسلام / 11

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

ص: 3

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السابع والعشرون مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 11)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة باقري

الطبعة الأولى: 1434 ق / 2013م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 270

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس : 7832833 ، التوزيع : قم 7832834: طهران 66951534

ص . ب 37185/3858 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی، زین الدین بن علی، 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية. 1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

ISBN 978-600-195-002-5 (ج 27)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیا

کتابنامه

مندرجات ج . 17 - 28. مسالك الافهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

.1 اسلام - مجموعه ها 2 محقق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام - نقد و تفسیر 3 فقه جعفری - قرن 7ق. 4. محقق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام. شرح الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب عنوان .

8 م 92 ش /BP4/6 297/08

ص: 4

دلیل

موسوعة الشهيد الثاني

المدخل = الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأول = (1) منية المريد

الجزء الثاني - (2 - 6) الرسائل /1 : 2. كشف الريبة ؛ 3 التنبيهات العلية؛ 4. مسكن الفؤاد .5 البداية .6 الرعاية لحال البداية في علم الدراية.

الجزء الثالث = (7 - 30) الرسائل /2 : 7. تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8. تقليد الميت؛ العدالة؛ 10 ماء البئر؛ 11 تيقن الطهارة والحدث والشكّ في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر أثناء غسل الجنابة ؛ 13. النية؛ 14. صلاة الجمعة؛ 15. الحثّ على صلاة الجمعة؛ 16. خصائص يوم الجمعة؛ 17 نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار ؛ 18 أقل ما يجب معرفته من أحكام الحج والعمرة ؛ 19 نيّات الحج والعمرة؛ 20 مناسك الحج والعمرة؛ 21 طلاق الغائب؛ 22 ميراث الزوجة؛ 23 الحبوة 24 أجوبة مسائل شكر بن حمدان 25 أجوبة مسائل السيد ابن طراد الحسيني؛ 26. أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛ 27 أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني .28 أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي؛ 29 أجوبة مسائل السيد شرف الدين السماكي؛ 30. أجوبة المسائل النجفية.

الجزء الرابع - (31 - 43) الرسائل /3 : 31 تفسير آية البسملة؛ 32. الإسطنبولية في الواجبات = (31 - العينية : 33 الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد؛ 34 وصيّةً نافعة؛ 35 شرح حديث «الدنيا مزرعة الآخرة»؛ 36. تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة؛ 37 مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه 38 ترجمة الشهيد بقلمه الشريف؛ 39 حاشية خلاصة الأقوال»؛ 40. حاشية «رجال ابن داود»؛ 41 الإجازات : 42. الإنهاءات والبلاغات؛ 43 الفوائد.

ص: 5

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العلية وحاشيتا الألفية

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد المليّة لشرح الرسالة النفلية

الجزء الرابع عشر = (51) و 52 حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون = الفهارس

ص: 6

كلّ من لا تقبل شهادته لا ينفذ حكمه ... 49

النظر الثاني في الآداب ... 51

الآداب المستحبّة ...51

القاضي يسأل عن الأوصياء على الأيتام.... 55

الآداب المكروهة ... 60

هل يجوز قضاء القاضي بعلمه ؟ ... 66

هل يجوز للحاكم حبس المنكر بالتماس المدعي ؟ ... 69

هل يجوز للحاكم الثاني النظر في حكم الحاكم الأوّل ؟ ... 70

ليس على الحاكم تتبع حكم من كان قبله.... 73

إذا ادّعى رجل على المعزول عند الحاكم الجديد ... 74

إذا افتقر الحاكم إلى مترجم.... 76

الشروط التي يجب أن تتوفّر في كاتب القاضي ... 77

شروط الشاهدين ... 78

لا يشهد شاهد بالجرح إلا مع المشاهدة ... 91

الرشوة حرام على القاضي والعامل وقبول الهدية جائز ... 96

إذا التمس الخصم إحضار خصمه مجلس الحكم.... 100

النظر الثالث في كيفية الحكم ...103

المقصد الأوّل في وظائف الحاكم ... 103

المقصد الثاني في مسائل متعلقة بالدعوى ...111

المقصد الثالث في جواب المدعى عليه ....115

هل يحكم على المقرّ بمجرد الإقرار ؟ ... 116

لو ادّعى المدعى عليه الإعسار ... 117

لو أنكر المدعى عليه ... 118

ص: 8

إذا حلف المنكر سقطت الدعوى ... 120

إذا نكل المنكر عن اليمين.... 125

لو كان للمدعي بينة لم يقل الحاكم «أحضرها» ... 129

لا يستحلف المدّعي مع البيّنة.... 130

لو ذكر المدّعي أن له بيّنة غائبة.... 134

إذا طلب الحاكم الجواب من المدعى عليه فسكت ... 134

مسائل تتعلّق بالحكم على الغائب ...136

يقضى على من غاب عن مجلس القضاء ... 136

يقضى على الغائب في حقوق الناس دون حقوق الله ... 137

لو كان صاحب الحق غائباً فطالب الوكيل ... 138

المقصد الرابع في كيفية الاستحلاف ... 139

البحث الأول في اليمين ... 139

لا يستحلف أحد إلا بالله ... 141

لو رأى الحاكم إحلاف الذمّي بما يقتضيه دينه أردع.... 141

التغليظ في اليمين ... 143

حلف الأخرس ... 146

لا يستحلف الحاكم أحداً إلا في مجلس قضائه ... 147

البحث الثاني في يمين المنكر والمدعى ... 148

اليمين تتوجّه على المنكر إلا ما استثني ... 148

لو ردّ المنكر اليمين ثم بذلها قبل الإحلاف ... 152

يكفي مع الإنكار الحلف على نفي الاستحقاق ... 153

لو ادعى المنكر الإبراء أو الإقباض ... 154

لا يتوجه اليمين على الوارث إلا في موارد ... 156

ص: 9

إذا ادّعي على المملوك فالغريم مولاه ... 157

لا تسمع الدعوى في الحدود مجرّدةً عن البيّنة. ... 160

منكر السرقة يتوجّه عليه اليمين لإسقاط الغرم. ... 162

لو ادعى صاحب النصاب إبداله في أثناء الحول ... 163

لو مات ولا وارث له وظهر له شاهد بدين ... 166

لومات وعليه دين يحيط بالتركة. ... 167

البحث الثالث في اليمين مع الشاهد ... 168

يقضى بالشاهد واليمين في الجملة ... 168

موارد ثبوت الحكم بالشاهد واليمين. ... 171

لا يثبت بالشاهد واليمين الخلع والطلاق والرجعة ... 173

لا يحلف يثبت مالاً لغيره ... 176

لو ادعى الجماعة مالاً لمورثهم وحلفوا مع شاهدهم ... 178

لو ادّعى بعض الورثة أنّ الميّت وقف عليهم داراً. ... 181

إذا ادّعى الوقفية عليه وعلى أولاده بعده ... 185

لو ادعى عليه القتل وأقام شاهداً. ... 190

خاتمة ... 191

الفصل الأول في كتاب قاض إلى قاض ... 191

أقسام إنهاء حكم الحاكم إلى الآخر ... 191

ما ينهى إلى الحاكم أمران. ... 197

صورة الإنهاء ... 200

إذا أقر المحكوم عليه أنه هو المشهود أو أنكر ... 202

الفصل الثاني في لواحق من أحكام القسمة ... 206

الأوّل في القاسم ... 206

ص: 10

الشروط التي يجب توفّرها في القاسم ... 207

أُجرة القسّام من بيت المال ... 209

الثاني في المقسوم ... 211

المقسوم المتساوي الأجزاء ... 211

المشترك غير المثلي. ... 213

الثالث فى كيفية القسمة.... 219

إن تساوت الحصص قدراً وقيمة ... 219

إن تساوت الحصص قدراً لا قيمة أو بالعكس ... 221

لو اختلفت السهام والقيمة ... 226

مسائل ثلاث ... 229

الرابع في اللواحق ... 231

إذا ادّعى بعد القسمة الغلط عليه ... 231

إذا اقتسما ثم ظهر البعض مستحقاً. ... 233

لو قسم الورثة تركةٌ ثمّ ظهر على الميت دين ... 234

النظر الرابع في أحكام الدعوى. ... 235

الفصل الأول في المدعى ... 235

تعريف المدعي . ... 235

لا تفتقر صحة الدعوى إلى الكشف في نكاح وغيره ... 240

الفصل الثاني في التوصل إلى الحق ... 243

متى يحتاج المستحق إلى المرافعة والدعوى؟ ... 243

هل يجوز الاقتصاص من الوديعة؟ ... 245

لو كان المال من غير جنس الموجود. ... 248

من ادعى ما لا يد لأحدٍ عليه ... 250

ص: 11

المقصد الأول في الاختلاف في دعوى الأملاك ... 251

لو تنازعا عيناً في يدهما ولا بيّنة... 251

يتحقق التعارض في الشهادة مع تحقق التضادّ ... 253

إذا ادعى شيئاً فقال المدعى عليه هو لفلان ... 267

إذا ادعى أنه آجره الدابة، وادّعى آخر أنه أودعه إياها ... 269

لو ادعى داراً في يد إنسان وأقام بينة أنها كانت في يده أمس. ... 270

المقصد الثاني في الاختلاف في العقود ... 270

إذا اتفقا على استئجار دار معينة شهراً معيناً واختلف في الأجرة ... 272

لو ادعى كلّ منهما أنه اشترى داراً معينةً وأقبض الثمن. ... 276

لو ادعى اثنان أنّ ثالثاً اشترى من كلّ منهما هذا المبيع ... 278

لو ادعى شراء المبيع من زيد وقبض الثمن وادّعى آخر شراءه من عمرو .... 279

لو ادّعى عبد أنّ مولاه أعتقه وادّعى آخر أنّ مولاه باعه منه ... 281

إذا ادعى دابة في يد زيد وأقام بينة أنه اشتراها من عمرو ...284

الصغير المجهول النسب إذا كان في يد واحد وادّعى رقيته ... 285

لو ادعى كلّ واحد منهما أنّ الذبيحة له وفي يد كل واحد بعضها ... 285

لو ادعى شاةً في يد عمرو وأقام بيّنة فتسلّمها ثم أقام ذواليد بينة أنّها له.... 286

لو ادعى داراً في يد زيد وادعى عمرو نصفها ... 288

لو ادّعى أحدهم الكلّ والآخر النصف والثالث الثلث ... 290

إذا تداعى الزوجان متاع البيت ... 290

المقصد الثالث في دعوى المواريث... 303

لومات المسلم عن ابنين فتصادقا على تقدّم إسلام أحدهما على موت الأب .....303

لو اتفقا أن أحدهما أسلم في شعبان والآخر في غرة رمضان ... 305

دار في يد إنسان وادعى آخر أنها له ولأخيه الغائب إرثاً ... 305

ص: 12

إذا ماتت امرأة وابنها فقال أخوها مات الولد أولاً ثم المرأة فالميراث لي.....308

لو قال: هذه الأمة ميراث من أبي، وقالت الزوجة: هذه أصدقني إياها أبوك ... 309

المقصد الرابع في الاختلاف في الولد ... 309

يلحق النسب بالفراش ... 311

كتاب الشهادات

الطرف الأول فى صفات الشهود .... 313

الأوّل: البلوغ فلا تقبل شهادة الصبي مطلقاً إلا في الجراح والقتل .... 314

الثاني : كمال العقل .... 318

الثالث: الإيمان .... 319

الرابع: العدالة .... 323

ما به يزول العدالة .... 324

مسائل فيمن ترد شهادته .... 329

الخامس: ارتفاع التهمة ... 344

لا تقبل شهادة من يجرّ بشهادته نفعاً وكذا من يستدفع بشهادته ضرراً.... 344

لا تقبل شهادة العدوّ على عدوّه ... 346

النسب وإن قرب لا يمنع قبول الشهادة.... 348

لا تقبل شهادة السائل في كفّه ... 353

مسائل من لواحق صفات الشهود ... 355

تقبل شهادة الصغير والكافر والفاسق لو زال المانع عنهم ... 355

هل تقبل شهادة المملوك؟ ... 357

المعتبر في قبول شهادة الشاهد علمه بما يشهد به ... 364

حكم المبادرة إلى الشهادة قبل السؤال ... 365

ص: 13

التوبة المعتبرة في قبول شهادة الفاسق ... 367

السادس: طهارة المولد ... 371

الطرف الثاني فيما به يصير شاهداً ... 376

ما يفتقر إلى المشاهدة ... 377

ما يكفي فيه السماع ... 378

الشاهد بالاستفاضة لا يشهد بالسبب ... 381

إذا شهد بالملك مستنداً إلى الاستفاضة ... 382

إذا انفرد التصرّف أو اليد عن التسامع فهل تجوز الشهادة بالملك؟ ... 384

الوقف والنكاح يثبت بالاستفاضة ... 387

الأخرس يصح منه تحمّل الشهادة وأداؤها ... 389

ما يفتقر إلى السماع والمشاهدة ... 389

شهادة الأعمى على العقد والعاقد ... 389

الطرف الثالث في أقسام الحقوق ... 393

القسم الأوّل حقوق الله ... 393

ما لا يثبت إلا بأربعة رجال ... 393

يثبت الزنى بثلاثة رجال وامرأتين ... 395

ما يثبت بشاهدين ... 397

القسم الثاني حقوق الآدمي ثلاثة ... 398

ما لا يثبت إلا بشاهدين. ... 398

ما يثبت بشاهدين وشاهد وامرأتين وشاهد ويمين ... 403

ما يثبت بالرجال والنساء منفردات ومنضمات. ... 405

تقبل شهادة المرأة الواحدة في ربع ميراث المستهل وفي ربع الوصية ... 406

الكلام في تحمّل الشهادة أولاً وأدائها آخراً ... 408

ص: 14

الطرف الرابع في الشهادة على الشهادة. ... 415

الشهادة على الشهادة مقبولة في حقوق الناس ولا تقبل في الحدود. ... 415

تقبل شهادة النساء على الشهادة فيما تقبل فيه شهادة النساء منفردات ... 427

الطرف الخامس في اللواحق ... 432

القسم الأوّل في اشتراط توارد الشاهدين على المعنى الواحد ... 432

القسم الثاني في طوارئ الشهادة ... 436

لو شهدا ولم يحكم بهما فماتا. ... 436

لو شهدا ثمّ فسقا قبل الحكم ... 437

لو شهدا لمن يرثانه فمات قبل الحكم فانتقل المشهود به إليهما ... 438

لو رجعا عن الشهادة قبل الحكم ... 439

إن كان المشهود به قتلاً أو جرحاً فاستوفي ثم رجعوا ... 441

إذا ثبت أنهم شهدوا بالزور ... 444

إذا شهدا بالطلاق ثم رجعا ... 445

مسائل :... 453

إذا شهد اثنان أنّ الميّت أعتق أحد مماليكه وقيمته الثلث و ... 453

إذا شهد شاهدان بالوصية لزيد وشهد من ورثته عدلان أنه رجع عن ذلك ... 456

إذا شهد شاهدان لزيد بالوصيّة وشهد شاهد بالرجوع ... 457

لو أوصى بوصيّتين منفردتين فشهد آخران أنه رجع عن إحداهما. ... 457

إذا ادعى العبد العتق وأقام بينة ... 458

ص: 15

ص: 16

------------------

وعرّفوه شرعاً بأنّه ولاية الحكم شرعاً لمن له أهلية الفتوى بجزئيات القوانين الشرعية على أشخاص معيّنة من البرية، بإثبات الحقوق واستيفائها للمستحق.

ومبدؤه: الرئاسة العامة في أُمور الدين والدنيا.

وغايته: قطع المنازعة.

وخواصّه: أنّ الحكم لا ينتقض باجتهاد، وصيرورته أصلاً ينفذه غيره من القضاة وإن خالف اجتهاده، ما لم يخالف دليلاً قطعياً. وله ولاية على كلّ مولّى عليه مع فقد وليه، ومع وجوده في مواضع يأتي بعضها إن شاء الله تعالى. ويلزم به حكم البينة مَنْ شهدت عليه والشهود فأما من شهدت عليه فبإلزامه الحق. وأمّا الشهود فبتغريمهم إياه لو رجعوا عن الشهادة بعده.

وهو من متممات(1) نظام النوع الإنساني. والأصل فيه قبل الإجماع - الكتاب والسنة، قال الله تعالى: (يَدَاوُردُ إِنَّا جَعَلْنَكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُم بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ)(2). وقال تعالى: (إِنَّا أَنزَلْنَا إِلَيْكَ الْكِتَبَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَنكَ اللَّهُ)(3). (وَأَنِ احْكُم بَيْنَهُم بِمَا أَنزَلَ اللَّهُ)(4). والأخبار(5) فيه كثيرة، وفعل النبي صلى الله عليه وسلم وَمَنْ بعده من الخلفاء بنصب القضاة(6) أمر مشهور.

ص: 18

• وكذا لا ينعقد لغير العالم المستقلّ بأهليّة الفتوى، ولا يكفيه فتوى العلماء. ولا بد أن يكون عالماً بجميع ما وليه. ويدخل فيه أن يكون ضابطاً، فلو غلب عليه النسيان لم يجز نصبه.

------------------

وكذا القول في الفاسق ولأنّه لا يصلح للشهادة فللقضاء أولى.

وأما طهارة المولد فلقصور ولد الزنى عن تولّي هذه المرتبة، حتى أنّ إمامته وشهادته ممنوعتان، فالقضاء أولى.

وأمّا العلم فللنهي عن القول على الله تعالى بدونه(1) ، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم: «القضاة ثلاثة: واحد في الجنّة واثنان في النار، فالذي في الجنّة رجل عرف الحق فقضى به، واللذان في النار: رجل عرف الحق فجار في الحكم، ورجل قضى للناس على جهل»(2).

وأما اشتراط الذكورة فلعدم أهلية المرأة لهذا المنصب؛ لأنّه لا يليق بحالها مجالسة الرجال ورفع الصوت بينهم، ولا بد للقاضي من ذلك. وقد قال (علیه السّلام): «لن يفلح قوم وليتهم امرأة»(3).

قوله: «وكذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى، ولا يكفيه فتوى العلماء ولا بدّ أن يكون عالماً بجميع ما وليه».

المراد بالعالم هنا المجتهد(4) في الأحكام الشرعية. وعلى اشتراط ذلك في القاضي إجماع علمائنا. ولا فرق بين حالة الاختيار والاضطرار. ولا فرق فيمن نقص عن مرتبته بين المطلع على فتوى الفقهاء وغيره.

والمراد بكونه عالماً بجميع ما وليه كونه مجتهداً مطلقاً، فلا يكفي اجتهاده في بعض الأحكام دون بعض على القول بتجري الاجتهاد.

ص: 20

• وهل يشترط علمه بالكتابة؟ فيه تردّد؛ نظراً إلى اختصاص النبي صلى الله عليه وسلم بالرئاسة العامة مع خلوّه في أول أمره من الكتابة.

والأقرب اشتراط ذلك؛ لما يضطر إليه من الأمور التي لا تتيسر لغير النبي صلى الله عليه وسلم بدون الكتابة.

• ولا ينعقد القضاء للمرأة وإن استكملت الشرائط.

------------------

ولم يذكر المصنّف (رحمه الله) ما يعتبر في التفقه (1) من الشرائط هنا؛ لأنّ محلّه أصول الفقه (2)، وإن جرت عادة الفقهاء بذكرها في هذا المحلّ أيضاً.

قوله: «وهل يشترط علمه بالكتابة؟ - إلى قوله أمره من الكتابة».

منشأ التردّد من أصالة عدم الاشتراط، وكونها غير معتبرة في النبوة التي هي أكمل المناصب، ومنها تتفرع الأحكام والقضاء، وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم أُميّاً لا يحسنها، كما نبه عليه تعالى بقوله: ﴿وَمَا كُنتَ تَتْلُواْ مِن قَبْلِهِ، مِن كِتَبٍ وَلَا تَخُطُّهُ بِيَمِينِكَ إِذًا لَّارْتَابَ الْمُبْطِلُونَ)(3) ، ومن اضطراره إلى معرفة الوقائع والأحكام التي لا يتيسر ضبطها غالباً إلا بها. وهذا اختيار الشيخ(4) ، والمصنف وأكثر الأصحاب. والنبي صلى الله عليه وسلم محفوظ بالعصمة المانعة من السهو والغلط الرافعة للاحتياج إليها.

وقال الشيخ في المبسوط : إن النبي (صلّی الله علیه و آله و سلّم)كان عالماً بها، وإنّما كان فاقداً لها قبل البعثة(5) . والأظهر خلافه.

قوله: «ولا ينعقد القضاء للمرأة وإن استكملت الشرائط».

أي الشرائط المعتبرة في القضاء غير الذكورية. وهو موضع وفاق. وخالف فيه بعض

ص: 21

• وفي انعقاد قضاء الأعمى تردّد، أظهره أنه لا ينعقد؛ لافتقاره إلى التمييز بين الخصوم، وتعذر ذلك مع العمى إلا فيما يقلّ.

• وهل يشترط الحرّيّة ؟ قال في المبسوط: نعم. والأقرب أنّه ليس شرطاً .

------------------

العامة فجوّز قضاءها فيما تقبل شهادتها فيه (1).

قوله: «وفي انعقاد قضاء الأعمى تردّد» إلى آخره.

منشأ التردّد مما ذكر من القصور، وأن الأعمى لا تنفذ شهادته في بعض القضايا، والقاضي تنفذ شهادته في الكل.

وقيل: لا يشترط؛ للأصل، ومنع كلّيّة نفوذ شهادته في الأُمور. والغرض حصول التمييز بين الخصوم ولو بنصب شاهدين عليه، ولأنّ شعيباً على نبينا وآله وعليه السلام) كان أعمى وهو نبي في ضمن ولايته القضاء (2).

والأشهر الاشتراط وعمى شعيب على تقدير تسليمه ليس بحجة في شرعنا، ولا على القاضي غير النبي(صلّی الله علیه و آله و سلّم) : لانجبار النبوة بالعصمة والوحي.

قوله: «وهل يشترط الحرّية ؟ قال في المبسوط : نعم، والأقرب أنّه ليس شرطاً».

اشتراط الحرّية في القاضي مذهب الأكثر ومنهم الشيخ (3) وأتباعه ؛ لأنّ القضاء ولاية والعبد ليس محلاً لها؛ لاشتغاله عنها باستغراق وقته بحقوق المولى، ولأنّه من المناصب الجليلة التي لا يليق بحال العبد.

واستقرب المصنّف (رحمه الله) عدم اشتراطها؛ للأصل، ولأنّ المناط العلم وهو حاصل،

ص: 22

وهنا مسائل:

الأولى: • يشترط في ثبوت الولاية إذن الإمام أو مَنْ فوّض إليه الإمام.

• ولو استقضى أهل البلد قاضياً لم تثبت ولايته. نعم، لو تراضی خصمان بواحد من الرعيّة وترافعا إليه فحكم لزمهما الحكم ولا يشترط رضاهما بعد الحكم. ويشترط فيه ما يشترط في القاضي المنصوب عن الإمام. ويعم الجواز كلّ الأحكام.

------------------

وعموم قول الصادق: «انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضايانا فاجعلوه بينكم قاضياً، فإنّي قد جعلته قاضياً»(1)، ويمنع من عدم أهليته للولاية مع إذن السيد. وعدم تأهله لهذا المنصب مجرد دعوى.

قوله: يشترط فى ثبوت الولاية إذن الإمام أو من فوّض إليه الإمام».

المراد أنّ هذه الشرائط كلّها غير كافية في نفوذ القضاء ما لم يأذن له الإمام فيه عموماً أو خصوصاً، فتكون هذه الشرائط معتبرةً في منصوب الإمام ، بمعنى أنه لا يسوغ له نصب مَنْ لم يستجمعها، خلافاً لبعض العامة حيث جوّز نصب غير العالم لمكان الضرورة (2).

ويتحصل من ذلك أن بطلان قضاء من فقد بعض هذه الشرائط بدون نصب الإمام أو ذي الشوكة محلّ وفاق بين المسلمين.

قوله « ولو استقضى أهل البلد قاضياً لم تثبت ولايته. نعم، لو تراضی خصمان بواحد من الرعيّة» إلى آخره.

وظيفة نصب القاضي على العموم منوطة بالإمام، قال الصادق : «اتقوا الحكومة ؛

ص: 23

فإن الحكومة إنّما هي للإمام العالم بالقضاء العادل في المسلمين»(1).

وأما التحكيم وهو أن يحكم الخصمان واحداً من الناس جامعاً لشرائط الحكم، سوى نص من له التولية فالمشهور بين الأصحاب جوازه، بل لم يذكروا فيه خلافاً. وقد وقع في زمن الصحابة ولم ينكر أحد منهم ذلك(2). وروي (3) أنّ النبي صلى الله عليه وسلم قال: «من حكم بين اثنين تراضیا به فلم يعدل فعليه لعنة الله»(4). ولو لم يكن لحكمه اعتبار ولزوم لما كان لهذا التهديد معنى، ولكان التحذير على فعله لا على عدم العدل، ولأنّ التهديد على عدم العدل يدلّ على أنّ العلة عدمه، ولو لم يكن جائزاً كان التهديد بالأعم أولى.

ومنع منه جماعة من العامة (5)؛ لأنه على خلاف الأصل، وفيه تفويت الولاية على القاضي المنصوب، وتفويت رأيه ونظره. مع كون الخبر من طريقهم، فورود هذا الوجه عندنا أولى.

وظاهر الأصحاب وصريح بعضهم(6) ثبوت هذا الحكم في جميع ما يقع فيه التداعي من المال والنكاح والقصاص والحدّ وغيرها ؛ لوجود المقتضي في الجميع، وعموم الخبر.

واستشكل العلّامة ثبوته فى الحبس واستيفاء العقوبة من حيث إنه ولاية شرعية وأمر خطير فلا يصلح أن يكون لغير الحاكم الشرعي(7) . وهو قول لبعض الشافعية (8).

نعم، يختص بحق الآدمي من حيث إنّه متوقف على نصب المتخاصمين، فلا يحكم في

ص: 24

• ومع عدم الإمام ينفذ قضاء الفقيه من فقهاء أهل البيت (علیهم السّلام)، الجامع للصفات المشترطة في الفتوى؛ لقول أبي عبد الله (علیه السّلام): «فاجعلوه قاضياً، فإنّي قد جعلته قاضياً، فتحاكموا إليه». ولو عدل والحال هذه إلى قضاة الجور كان مخطئاً.

------------------

حقوق الله تعالى؛ إذ ليس لها خصم معيّن. ويختص حكمه بمن رضي به، فلا يضرب دية القتل خطأ على العاقلة إذا لم يرضوا بحكمه، ولا يكفي رضى القاتل.

و محل اعتبار رضى الخصمين بحكمه قبل تمام الحكم، فمتى رجع قبله ردّ حتى لو أقام المدعي شاهدين، فقال المدعى عليه: «عزلتك»، لم يكن له أن يحكم. ولو تم الحكم قبل الرجوع لزمهما حكمه. واعتبر بعض العامة رضاهما بعده أيضاً؛ لأنّ رضاهما كما هو معتبر في أصل الحكم فكذا في لزومه(1). ومثله قسمة من تراضى الشريكان بقسمته، على ما سيأتي(2).

ويستثنى من ذلك ما لو كان أحد المتحاكمين قاضياً، فلا يشترط رضاه بعد وقوع التراضي به قبل الحكم ولا بعده؛ لأنّ رضاه قائم مقام نصبه في تلك الحكومة، فلا يبطل حكمه إلا مع التصريح بالرجوع عنه.

واعلم أن الاتفاق واقع على أن قاضي التحكيم يشترط فيه ما يشترط في القاضي المنصوب من الشرائط التي من جملتها كونه مجتهداً . وعلى هذا، فقاضي التحكيم مختص بحال حضور الإمام؛ ليفرّق بينه وبين غيره من القضاة بكون القاضي منصوباً، وهذا غير منصوب من غير الخصمين. أما في حال الغيبة فسيأتي أنّ المجتهد ينفذ قضاؤه (3)؛ لعموم الإذن، وغيره لا يصح حكمه مطلقا، فلا يتصوّر حالتها قاضي التحكيم.

قوله: «ومع عدم الإمام ينفذ قضاء الفقيه من فقهاء أهل البيت(علیهم السّلام)» إلى آخره.

ما تقدّم (4)من اشتراط نصب القاضي وإن كان فقيهاً مجتهداً، وعدم نفوذ حكمه إلا مع

ص: 25

التراضي به مختص بحال حضور الإمام وتمكنه من نصب القضاة، أما مع عدم ذلك، إمّا لغيبته، أو لعدم بسط يده فيسقط هذا الشرط من جملة الشرائط، وهو نصب الإمام له.

وينفذ عندنا قضاء الفقيه العدل الإمامي الجامع لباقي الشرائط وإن لم يتراض الخصمان بحكمه؛ لقول أبي عبد الله لأبي خديجة: «إياكم أن يحاكم بعضكم بعضاً إلى أهل الجور، ولكن انظروا إلى رجل منكم يعلم شيئاً من قضائنا فاجعلوه بينكم ؛ فإنّي قد جعلته قاضياً، فتحاكموا إليه»(1) . وهذه هي الرواية التي نقلها المصنف (رحمه الله) واستشهد بها.

و قريب منها رواية عمر بن حنظلة قال: سألت أبا عبد الله (علیه السّلام) عن رجلين من أصحابنا يكون بينهما منازعة في دين أو ميراث فتحاكما إلى السلطان أو إلى القضاة، أ يحلّ ذلك؟ فقال: «من تحاكم إلى الطاغوت فحكم له فإنّما يأخذ سحتاً وإن كان حقه ثابتاً؛ لأنّه أخذ بحكم الطاغوت وقد أمر الله تعالى أن يكفر به»، قلت: كيف يصنعان؟ قال: «انظروا إلى من كان منكم قد روى حديثنا، ونظر في حلالنا وحرامنا، وعرف أحكامنا، فارضوا به حكماً، فإنّي قد جعلته عليكم حاكماً ، فإذا حكم بحكمنا فلم يقبل منه فإنّما بحكم الله استخفّ وعلينا ردّ، والرادّ علينا الراد على الله، وهو على حد الشرك بالله»(2).

وفي طريق الخبرين ضعف(3) ، لكنّهما مشتهران بين الأصحاب، متفق على العمل بمضمونهما بينهم، فكان ذلك جابراً للضعف عندهم.

وقد ظهر منهما الحكم بتخطئة المتحاكم إلى أهل الجور. ويستثنى منه ما لو توقف

ص: 26

لم يجز له تعاطيه إلا على وجه التراضي كما مرّ(1). وحينئذ فحكم المصنف (رحمه الله) باستحبابه لمن يثق بنفسه محمول على طلبه من الإمام ممّن لم يأمره به إذا كان من أهله، أو على فعله لأهله في حال الغيبة حيث لا يتوقف على إذن خاص.

وقوله «وربما وجب» يتحقق الوجوب فيما ذكرناه من طلب الإمام له، وفيما إذا انحصر الأمر فيه ولم يعلم الإمام به، أو لم ينحصر بالنظر إلى الوجوب الكفائي، أو على تقدير توقف حصول الحق عليه، أو الأمر بالمعروف في حال الغيبة.

وقوله «ووجوبه على الكفاية» يعني به على تقدير وجوبه عنده. وإنما يكون على الكفاية إذا أمكن قيام غيره مقامه ولم يعينه عليه الإمام، وإلا كان وجوبه عينياً، كغيره من فروض الكفايات إذا لم يحصل منها إلا فرد واحد ، فإنّها تصير عينيّة. ويمكن على هذا إطلاق الوجوب الكفائي عليها؛ نظراً إلى أصلها، وانحصار الوجوب في الفرد الواحد بالعرض لا يوجب الوجوب العيني المحض وإن شاركه في بعض خواصه.

وخالف في استحبابه أو وجوبه بعض العامة فحكم بكراهته؛ نظراً إلى الأحاديث المحذرة عنه(2) ، كما روي عنه(علیه السّلام) أنه قال: «من جعل قاضياً فقد ذبح بغير سكين»(3). وروي أنّه: «يجاء بالقاضي العدل يوم القيامة فيلقى من شدّة الحساب ما يتمنى أنه لم يقض بين اثنين في تمرة قط»(4). ومن ثم امتنع منه جماعة من أكابر التابعين وغيرهم(5).

ص: 28

• وإذا علم الإمام أنّ بلداً خالٍ من قاض لزمه أن يبعث له. ويأثم أهل البلد بالاتفاق على منعه، ويحلّ قتالهم طلباً للإجابة.

أما لو لم يوجد غيره تعيّن هو ولزمه الإجابة. ولو لم يعلم به الإمام وجب أن يعرّف نفسه؛ لأن القضاء من باب الأمر بالمعروف.

------------------

أو واحد خاصةً ظاهر أو لا يكون هناك صالح ظاهر ، لكنّه موجود في الواقع ولا يعلم به الإمام. وعلى تقدير ظهور الأهل للإمام إما أن يعيّن للقضاء واحداً بخصوصه، أو يطلق.

فهنا صور :

الأولى: أن يكون هناك واحد خاصةً ويعينه الإمام، فلا إشكال في تعينه؛ لأن الواجب الكفائي إنّما يسقط عن بعض المكلّفين بقيام البعض، وإلا خوطب به الجميع وأثموا بتركه. فحيث لا يوجد إلا واحد فهو المخاطب به على التعيين كفرض العين، فإذا انضمّ إليه أمر الإمام تأكد الوجوب ولم يجز له الامتناع، فإن امتنع وجعلناه كبيرة أو أصرّ عليه فسق وخرج عن أهليّة القضاء، لفوات الشرط. ومع ذلك لا يسقط عنه الوجوب؛ لأنه قادر على تحصيل الشرط بالتوبة، كما لا تسقط الصلاة عن المحدث بامتناعه من الطهارة فإذا تاب تولّى.

الثانية: أن يكون هناك متعدد صالح له، فطلب الإمام منهم واحداً لا على التعيين، فتجب عليهم الإجابة كفايةٌ فيجوز لكلّ واحد منهم الامتناع منه على وجه لا يؤدي إلى تعطيل المصلحة العامة، بل طلباً لإجابة غيره في وقت لا تفوت الحاجة. فإن أجاب واحد منهم سقط عن الباقين، وإن امتنع الجميع أثموا، وكان حكمهم في الفسق ووجوب الرجوع عنه بالتوبة كما سبق في المعين.

الثالثة: الصورة بحالها وطلب الإمام منهم واحداً ،بخصوصه، فيسقط الوجوب عن الباقين مع إجابته.

وهل يجوز للمعين الامتناع حينئذ ؟ وجهان، من أنّ أمر الإمام لا يوجب الإجابة وإن لم يكن واجباً معيناً لولاء، وهو الذي اختاره الشيخ في الخلاف (1)، ومن أن الوجوب في

ص: 30

نفسه كفائي، وطلب الإمام من واحد معيّن لكونه أحد الأفراد الذي يتأدّى به الواجب لا يوجب التعيين، ولا يقلب الواجب الكفائي عن أصله.

والمصنّف (رحمه الله) منع من أصل إلزام الإمام في هذه الحالة؛ لأنّه إن كان في اللزوم مزية مرجحة فهو متعيّن، وليس هو محل النزاع، وإلا ففرض الإمام إجراء الواجب على ،وجهه ومقتضاه أن يأمر واحداً منهم لا بعينه. فالنزاع حينئذ لفظي؛ لأنه يسلّم أنّ الإمام إذا ألزم واحداً بعينه يتعيّن، وإنما يدعي في صورة النزاع عدم إلزامه؛ لأنّ الإمام لا يلزم واحداً بعينه بما ليس لازماً له، وإنما هو واجب عليه وعلى غيره كفاية.

الرابعة: أن يكون هناك واحد صالح خاصةً ولا يعينه الإمام، فيجب عليه القيام به عيناً؛ لما تقرّر من أن الواجب الكفائي إذا لم يقم به أحد وجب عيناً على القادر عليه الواحد. ولا فرق بين تعيين الإمام له وعدمه، ولأن الأمر بالمعروف واجب عليه، وهو متوقف على شرط قادر عليه، فيجب عليه تحصيله (1). وهذا هو الدليل الذي أشار إليه المصنف (رحمه الله)، فهو داخل فيما ذكرناه .

الخامسة : أن لا يعلم الإمام بواحد صالح للقضاء مع كونه موجوداً في نفس الأمر فيجب على المتصف به إعلام الإمام بنفسه؛ لتوقف الواجب على الإعلام، فيكون واجباً من باب المقدمة.

السادسة: الصورة بحالها وهناك جماعة صالحون له فيجب عليهم الإعلام بحالهم كفاية، ومتى قام به واحد منهم على وجه اعتمد عليه الإمام سقط عن الباقين وجوب الإعلام.

وهل يستحب حينئذٍ للباقين الإعلام بحالهم، أو يستحبّ ابتداء حيث لا ضرورة إلى نصب قاض تعرّضاً للولاية وقت الحاجة إليها؟ وجهان من تعارض الخطر، والأجر على

ص: 31

• وهل يجوز أن يبذل مالاً ليلي القضاء؟ قيل: لا؛ لأنّه كالرشوة.

------------------

تقدير السلامة. ويؤيّد العدم ما في ابتداء التعرّض إليه من خطر آخر زائد على أصله وهو عدم المعونة عليها حينئذ من الله تعالى ؛ لقول النبي صلى الله عليه وسلم لعبد الرحمن بن سمرة : لا تسأل الإمارة، فإنّك إن أعطيتها عن مسألة وكلّت إليها، وإن أعطيتها عن غير مسألة أعنت عليها»(1).

قوله: «وهل يجوز أن يبذل مالاً ليلي القضاء؟ قيل: لا ؛ لأنه كالرشوة».

ما تقدم من التفصيل حكم الطلب عن غير بذل مال، أما إذا بذل مالاً ليلي القضاء ففي جوازه وجهان :

أحدهما: العدم؛ لأنه كالرشوة على ذلك، وهي محرمة.

والثاني : الجواز؛ لما تقرّر من رجحانه، فإذا توقف تحصيل فضيلته على المال جاز بذله لذلك، كما أنّه إذا تعذر الأمر بالمعروف إلا ببذل المال جاز، بل وجب مع وجوبه، فيكون هنا كذلك.

والحق أنّ هذا البحث لا يجري عندنا بالنسبة إلى الإمام العادل. وربما احتمل جوازه إذا بذل المال لبيت المال. وفيه نظر.

أما إذا توقف توليه من الجائر على دفع المال، وكان القضاء في حقه راجحاً فلا إشكال في جوازه، بل وجوبه لو كان تولّي القضاء واجباً متوقفاً عليه، ولكن الآخذ ظالم بالأخذ. وكذا يجوز له بذل المال بعد ما ولّى لئلا يعزل. والآخذ ظالم بالأخذ أيضاً.

وأما بذل المال ليعزل من هو ملابس للقضاء، فإن لم يكن بصفات القاضي فهو مستحبّ؛ لتخليص الناس منه، لكن أخذه حرام على الآخذ وإن كان أهلاً فهو حرام.

ص: 32

وفي كلّ واحد من الأدلة من الجانبين نظر:

أما الأوّل فلمنع كون اشتراكهم في أصل الأهلية بالنظر إلى أنفسهم يقتضي تساويهم بالنظر إلى الغير، وهل ذلك إلا عين المتنازع ؟ واستفتاء الصحابة مع تفاوتهم في الفضيلة لا يجري على أصول الأصحاب، كما لا يخفى. والعامي يمكنه معرفة الأفضل بالتسامع، كما أمكنه معرفة المتأهّل لأصل الفتوى من غيره. وما ذكره المصنف (رحمه الله) من انجبار نقص المفضول بنظر الإمام إنّما يتمّ مع قربه منه واطلاعه على أحكامه، لا في البعد عنه على وجه ربما لا يعلم شيئاً من وقائعه في جميع الأوقات أو في اوقات متطاولة، والمسالة اعم من كونه قريباً وبعيداً.

وأمّا الثاني فلمنع كون الظنّ بقول الأعلم أقوى مطلقاً، فإن مدارك الظنّ لا تنضبط، خصوصاً في المسائل الشرعيّة، فكثيراً ما يظهر رجحان ظنّ المفضول على ظنّ الفاضل في كثير من المسائل الاجتهادية. وفرق بين أقوال المفتين وأدلّة المستدلّ؛ لأنّ المستدلّ يمكنه ترجيح بعض الأدلة على بعض، بخلاف العامي بالنسبة إلى الأقوال والرواية نص في المطلوب، لكن قد عرفت(1) ما في طريقها، فإن تم الاستدلال بها لانجبار ضعفها بالشهرة فهي العمدة، وإلا فلا.

وعلى القول بترجيح الأعلم لا يفرّق فيه بين كون الآخر أعدل وعدمه مع اشتراكهما في أصل العدالة؛ لأنّ ما عند الفاضل منها يكفي في منعه من التهجم على المحارم، ويبقى علمه خالياً عن المعارض. ومع تساويهما في العلم يقدّم الأعدل؛ نظراً إلى ثبوت الرجحان المقتضي لقبح تقديم المرجوح عليه. ويتحصل من ذلك أنه يترجح أعلم الورعين وأورع العالمين. ومثل هذا يجري في الفقيهين حال الغيبة بالنسبة إلى الاستفتاء والمنازعة. وأولى بوجوب اتِّباع الأعلم هنا؛ لزوال نظر الإمام الجابر لنقصان المفضول.

ص: 34

وإن تعين عليه بتعيين الإمام أو عدم وجود غيره ففي جواز أخذه منه قولان:

أشهر هما: المنع؛ لأنه حينئذ يؤدي واجباً، فلا يجوز له أخذ العوض عنه كغيره من الواجبات. والثاني: الجواز؛ لعدم خروجه بالوجوب عن كونه من المصالح، بل أهتها. ومنع كون فعل الواجب يمنع من أخذ الرزق عليه مطلقاً، ولهذا يأخذه المجاهدون وهم قائمون بأهم الواجبات.

وعلى كل حال فمع وجود الكفاية من بيت المال لا يجوز له أخذها من المتخاصمين مطلقاً. ومع عدمها ووجود الحاجة إليه ففي جواز أخذه منهما أو من أحدهما قولان: أشهر هما المنع؛ لأنه بمنزلة الرشوة المنهي عنها، ولأنه واجب في نفسه وإن لم يكن متعيّناً، والواجب لا يجوز أخذ الأجرة عليه مطلقاً.

والمصنف (رحمه الله) اختار الجواز مع عدم التعيين وحصول الضرورة، وإن كان قد جعل الترك أولى؛ لما في تركه حينئذ مع وجودها من تعطيل هذه الوظيفة الدينية، فإنّه إن جاز له ترك القضاء حينئذ والاشتغال بالكسب تعطلت الوظيفة، وإن أمر به وترك السعي لزم الضرر والحرج المنفيان شرعاً (1) وعقلاً، بل تكليف ما لا يطاق في بعض أفراده.

وهذا الدليل إن تمَّ يردّ مع تعيينه أيضاً؛ لأن وجوبه لا يدفع الضرر الناشئ من ترك السعي على ضرورات الرزق والصبر على الجوع والجهد.

ثم على تقدير جوازه بوجه ففي جواز تخصيص أحدهما به، أو جعله على المدعي، أو التشريك بينهما أوجه، من الشكّ في أنّها تابع للعمل أو للمنفعة الحاصلة، فعلى الأول هو عليهما، وعلى الثاني يجب على المحكوم له أو على المدعي. وينبغي أن يكون حينئذ تابعاً لشرطه قبل الشروع في سماع الدعوى؛ لأنه عوض عن عمله لهما فيتبع شرطه.

ص: 37

• وأمّا الشاهد فلا يجوز له أخذ الأجرة؛ لتعين الإقامة عليه مع التمكّن.

ولو لم يستفض - إما لبعد موضع ولايته عن موضع عقد القضاء له، أو لغيره من الأسباب - أشهد الإمام أو من نصبه الإمام على ولايته شاهدين بصورة ما عهد إليه، وسيرهما معه ليشهدا له بالولاية. ولا يجب على أهل الولاية

------------------

وهذا يتم على القول بعدم جواز تعليق العزل على شرط، وقد جوّزه العلّامة في القواعد، حتى على تعليقه بقراءة الكتاب المتضمن للعزل(1). وعلى هذا فيجوز توقيف عزله على إثباته لولاية الثاني، فلا ينعزل إلى أن يثبت، ويرتفع الدور فيه.

لكن جواز تعليقها لا يوافق قواعد الأصحاب، وقد حكموا ببطلان الوكالة المعلقة، وهي أضعف حالاً من ولاية القضاء، ومن ثَمّ قال في الدروس وفي جواز تعليق العزل وجه ضعيف(2). ويمكن إثباتها أيضاً عند حاكم آخر غير المعزول قريب من محل الولاية، بحيث ينتفع بإثباته أهل ولاية القاضي الجديد، وظاهر أنه لا يكفي قوله «وإن شهدت له القرائن»؛ لأنّ ذلك ليس من الأدلة المنصوبة شرعاً.

إذا تقرّر ذلك، فقد ألحق المصنّف (رحمه الله) ستة أشياء بالولاية، وجعلها مما يثبت بالاستفاضة. ووجه تخصيصها من بين الحقوق أنّها أمور ممتدة، ولا مدخل للبيّنة فيها غالباً. فالنسب غاية الممكن فيه رؤية الولادة على فراش الإنسان، لكن النسب إلى الأجداد المتوفين والقبائل القديمة ممّا لا يتحقق فيه الرؤية ومعرفة الفراش، فدعت الحاجة إلى اعتماد التسامع.

وفي النسب من الأُمّ وجهان:

أحدهما: أنه كذلك، كما في جانب الرجل: لاشتراكهما في المقتضي.

والثاني: أنه لا يكفي فيه السماع؛ لإمكان رؤية الولادة. وقد تقدم البحث فيه (3).

والأظهر الأوّل.

ص: 40

قبول دعواه مع عدم البينة، وإن شهدت له الأمارات ما لم يحصل اليقين.

------------------

وأمّا الملك، فلأن أسبابه متعدّدة، وتعدّدها يوجب عسر الوقوف عليها، فيكتفى فيه بالتسامع أيضاً.

وأما الموت فلتعذر مشاهدة الميّت في أكثر الأوقات للشهود.

والوقف والعتق لو لم تسمع فيهما الاستفاضة لبطلا على تطاول الأوقات لتعذر بقاء الشهود في مثل الوقف والشهادة الثالثة غير مسموعة، فمست الحاجة إلى إثباتها بالتسامع. ومثلها النكاح، فإنّا نعلم أنّ خديجة زوجة النبي(صلّی الله علیه و آله و سلّم) ، وليس مدركه التواتر؛ لأن شرطه استواء الطرفين والوسائط في العلم الحسّى، وهو منفي في الابتداء؛ لأن الظاهر أن المخبرين لم يخبروا عن المشاهدة بل عن السماع ولو سلّم إمكانه فهو غير كافٍ، بل لا بد من العلم بذلك في تحقق التواتر.

وزاد بعضهم(1) في هذه الأسباب، ونقص آخرون(2). وقد ظهر من تعليلها أنها لا تستند إلى نص خاص، بل إلى اعتبار. وكان الوجه فيها أن يقال: إن اعتبرنا اليقين في المستند كما اعتبره المصنف (رحمه الله) بقوله «ما لم يحصل اليقين - فلا وجه للحصر في هذه، وإن كانت أمس حاجة من غيرها إلى الاكتفاء بالسماع من دون المشاهدة؛ لما أشرنا إليه من أنّ العلم القطعي أقوى من البيئة، بل لا يقبل الخلاف فمتى حصل ذلك في الملك المسبب وغيره من الحقوق بالتسامع كفى .

وإن اكتفينا في الاستفاضة بالظنّ الغالب المتاخم للعلم احتمل اختصاصه بهذه، والقدح في بعضها حيث لا نص. ويمكن القول بالتعميم أيضاً؛ لأنّ أدنى مراتب البينة الشرعية لا يحصل بها الظنّ المتاخم للعلم، فيكون ما أفاده أقوى مما وقع النص والإجماع على ثبوته به فكان أولى أيضاً، وإن كان مساوياً لبعض مراتب البينة أو قاصراً عن بعضها؛ لأنّ مفهوم الموافقة يكفي في المرتبة الدنيا بالقياس إلى ذلك الفرد المتنازع فيه لو أقيمت عليه بيّنة

ص: 41

أما لو رأى الإمام أو النائب عزله لوجه من وجوه المصالح، أو لوجود من هو أتمّ منه نظراً، فإنّه جائز، مراعاة للمصلحة.

------------------

ولا تعود ولايته بزوال هذه العوارض على الأصح، بل يفتقر إلى تولية مستأنفة؛ لبطلان السابقة، فعودها(1) يحتاج إلى دليل.

وربما فرّق بين ما يزول سريعاً كالإغماء، وبين غيره كالجنون، فتعود الولاية في الأوّل بزواله، دون الثاني؛ لأن الإغماء كالسهو الذي يزول سريعاً ولا ينفك منه غالباً. والفرق واضح.

والثاني: يجوز مع ظهور خلل لا يبطل القضاء، ويكفي فيه غلبة الظن؛ نظراً إلى المصلحة.

وإن لم يظهر خلل، فإن لم يكن ثَمَّ مَنْ يصلح للقضاء غيره لم يجز عزله. وإن كان هناك صالح، فإن كان أتمّ منه جاز عزله به. وإن كان مثله أو دونه، فإن كان في عزله مصلحة من تسكين فتنة ونحوه جاز عزله أيضاً.

وإن لم يكن فيه مصلحة، قيل: لم يجز عزله؛ لعدم المقتضي له، وقد ثبتت ولايته شرعاً بالتولية فلا تزول اقتراحاً وتشهّياً(2)، ولأنّ عزله حينئذ بمنزلة العبث، وفيه عرضة للقدح فيمن ليس بمقدوح.

وقيل: يجوز عزله مطلقاً؛ لأن ذلك حق للإمام، فله أخذه متى شاء وإعطاؤه غيره، فتجب طاعته في ذلك كغيره(3) .

وهذا البحث قليل الجدوى على أصول الأصحاب؛ لأنّ الإمام لا يفعل إلا ما يوافق المصلحة ويناسب المشروع(4)، وإنّما يفرّع هذه الأحكام مَنْ يجوز إمامة من يتفق منه خلاف المشروع.

ص: 44

وحيث يعزله الإمام على وجه يصح، فهل ينعزل بمجرّد عزله، أو بعد بلوغه الخبر كالوكيل؟ فيه قولان: أظهر هما الثاني؛ لعظم الضرر في ردّ أقضيته بعد العزل وقبل بلوغ الخبر، فيكون الحكم فيه أولى من الوكيل .

هذا إذا عزله لفظاً، أو كتب إليه: «إنّي عزلتك» أو «أنت معزول». أما إذا كتب إليه: «إذا أتاك كتابي فأنت معزول لم ينعزل قبل أن يأتيه الكتاب بحال. وإن كتب إليه: «إذا قرأت كتابي فأنت معزول» لم ينعزل قبل القراءة.

ثم إن قرأه بنفسه فذاك. وإن قرئ عليه فوجهان: أحدهما: لا ينعزل؛ نظراً إلى صورة اللفظ. والثاني: الانعزال؛ نظراً إلى المعنى عرفاً؛ لأنّ غرض الإمام إعلامه صورة الحال لا قراءته بنفسه. ولو كان أُميّاً - تفريعاً على جوازه - فقرى عليه فالحكم بالانعزال أظهر. مع احتمال العدم؛ نظراً إلى مدلول اللفظ.

ومثله في اختلاف ظاهر اللفظ والمعنى إطلاق الكتاب على مجموعه وعلى الغاية المقصودة منه. وتظهر الفائدة فيما لو ذهب بعض الكتابة بحيث تعذرت قراءته؛ فإنّه لا يصدق قراءة الكتاب إن جعلنا المفرد المضاف مفيداً للعموم، كما هو رأي المحققين من الأصوليين(1). وقد أشرنا إليه سابقاً (2). وكذا القول في بلوغه .

هذا بحسب اللفظ. وأما بالنظر إلى المعنى فالمقصود بلوغ ما يفيد الخبر أو قراءة ما يحصل به الغرض وإن لم تتمّ القراءة مع إمكانها فضلاً عن تعذرها، فتعتبر قراءة الفصول المقصودة التي يحصل بها إفادة المطلوب وإن بقي غيرها كالبسملة والحمدلة ونظائرهما.

ص: 45

إذا مات القاضي العزل بموته كلّ نائب له في شغل معيّن كبيع على ميت أو غائب، أو سماع بينة في حادثة معينة - بغير خلاف .

وفي المتصرفين في شغل عام كقوام الأيتام والوقوف - وجهان ناشئان من الوجهين في نوّاب الإمام، من حيث التبعية، ومن ترتب الضرر بزوال ولا يتهم إلى أن تتجدد الولاية.

وأما نوابه في القضاء ففي انعزالهم وجهان، نقلهما المصنّف (رحمه الله):

أحدهما: عدمه مطلقاً؛ لأنّ الاستنابة مشروطة بإذن الإمام، فالنائب عن القاضي كالنائب عن الإمام، فلا ينعزل بموت القاضي الواسطة، كما لا ينعزل وكيل الوكيل إذا كان قد أذن له في توكيله عن الموكل.

والثاني: الانعزال مطلقاً؛ لأنه فرعه وكالوكيل عنه، فينعزل بموته. ويمنع من كون الإطلاق يقتضي كونه نائباً عن الإمام. وهذا هو الذي اختاره المصنّف (رحمه الله).

وفي كلا القولين على إطلاقهما إشكال.

أما الأوّل؛ فلأنّ النيابة قد تكون مستندة إلى قرائن الأحوال كاتساع الولاية - والنائب فيها ليس نائباً عن الإمام، بل عن القاضي. ولم يحصل من الإمام ما يقتضي الإذن لفظاً حتى يقال: إن الاستنابة مشروطة بإذن الإمام. ولو سلّم أنّ التولية على هذا الوجه إذن في المعنى لم يدل على كونه إذناً في استنابته عن الإمام بوجه من الدلالات.

وأمّا الثاني؛ فلأنّ من جملة الأقسام أن يكون الإمام قد أذن له صريحاً في الاستنابة إمّا مطلقاً أو عن الإمام - فلا يتم الحكم مطلقاً بكون النائب تابعاً للمستنيب.

فيتجه على هذا وجه ثالث، وهو أنّ القاضي إذا لم يكن مأذوناً في الاستخلاف لفظاً بل استخلف بناءً على جوازه مطلقاً أو مع شهادة القرائن به انعزل خليفته بموته؛ لأنّ الاستخلاف في هذه الحالة إمّا أن يكون جوازه مشروطاً بالحاجة، فكان النائب كالمعاون في العمل، فإذا زالت ولايته بطلت المعاونة؛ لعدم الحاجة إليها، وإما لأنّ الخليفة كالوكيل حيث جوزناها مطلقاً، فتبطل بموت الموكل؛ لأنه كالمعين أيضاً وإن لم يكن لحاجة.

ص: 47

العاشرة: • إذا اقتضت المصلحة تولية مَنْ لم يستكمل الشرائط انعقدت ولايته ،مراعاة للمصلحة في نظر الإمام، كما اتفق لبعض القضاة في زمان علي (علیه السّلام).

وربما منع من ذلك؛ فإنّه لم يكن يفوّض إلى مَنْ يستقضيه ولا يرتضيه، بل يشاركه فيما ينفذه، فيكون هو الحاكم في الواقعة لا المنصوب.

------------------

وإن كان مأذوناً في الاستخلاف نظر، إن قال: «استخلف عنّي فاستخلف، لم ينعزل خليفته؛ لأنّه مأذون من جهة الإمام، فكان الأول سفيراً في التولية. وإن قال: «استخلف عن نفسك» أو أطلق، انعزل؛ لظهور غرض المعاونة، وبطلانها ببطلان ولايته.

وهذا البحث قد مضى(1) مثله في وكيل الوكيل عند موت الوكيل الواسطة.

ولو نصب الإمام بنفسه نائباً عن القاضي، ففي انعزاله بموت القاضي وجهان، وأولى بالعدم هنا؛ لأنه مأذون من جهة الإمام، إلا أن يكون الإذن مقيداً بالنيابة عن القاضي، فيتبعه كالأوّل.

قوله: «إذا اقتضت المصلحة تولية من لم يستكمل الشرائط انعقدت ولايته، مراعاة للمصلحة في نظر الإمام» إلى آخره.

إذا اقتضت المصلحة عند الإمام تولية من لم يستكمل شرائط القضاء، بأن كان قاصراً في العلم أو العدالة، ففي جواز توليته عندنا وجهان:

أحدهما: المنع؛ لفقد الشرط المقتضي لفقد المشروط، ولقول النبي (صلّی الله علیه و آله و سلّم): «القضاة ثلاثة: اثنان في النار، وواحد في الجنّة»(2)، وجعل الذي في الجنّة من عرف الحق وقضى به وقد تقدّم، فمن يكون من أهل النار لا تسوغ توليته، ولأنه لا يجوز ذلك في الفتوى، ففي القضاء أولى.

والثاني : الجواز؛ نظراً إلى وجود المصلحة الكلّيّة التي هي الأصل في شرع الأحكام

ص: 48

الشهادة من الطرفين وأحدهما. فمن لا تقبل شهادة الشخص عليه مطلقاً كالخصم لا يقبل حكمه عليه، ويقبل حكمه له كما تقبل شهادته له مع عدم منافاة الخصومة للعدالة. ومن تقبل شهادته له وعليه -كالأجنبي والأخ والأب بالنسبة إلى الولد - يقبل حكمه له وعليه مطلقاً.

وأما حكم الولد على الوالد فقد قطع المصنّف (رحمه الله) بالمنع منه؛ بناءً على المشهور من عدم قبول شهادته عليه، وسيأتي أنّ الأصح قبولها له وعليه، فيقبل حكمه له وعليه كغيره(1) .

ص: 50

قيل: ويستحب أن يكون الدخول يوم الاثنين، تأسياً بالنبي صلى الله عليه وسلم حين دخل المدينة في ذلك اليوم(1).

ومنها: أن ينزل في وسط البلد أو الناحية؛ كيلا يطول الطريق على بعضهم زيادة على ،بعض فيكون ذلك أقرب إلى إنصاف الخصوم والتسوية بينهم، كما يسوّي بينهم في الكلام والإنصات وغيره.

ومنها: أن يعلم بقدومه إن لم يشتهر خبره. ولو توقف ذلك على منادٍ ينادي على حسب حال البلد في الكبر والصغر: «ألا أن فلاناً قدم قاضياً ونحو ذلك فعل. وإن توقف الأمر على قراءة عهده أضاف المنادي إلى ذلك: «فمن أحب فليحضر ساعة كذا من يوم كذا فإذا حضر وا قرأ عليهم العهد، وإن كان معه شهود شهدوا. ثم ينصرف إلى منزله ويستحضر الناس، ثمّ يسألهم عن الشهود والمزكين سراً وعلانية.

ومنها: أن يجلس للقضاء في موضع بارز للناس، مثل رحبة أو فضاء؛ ليسهل الوصول إليه على من أراده. ولا يجعل ذلك في بيت يهابه الناس أو بعضهم؛ ليكون أيسر في وصول المحتاجين إلى حقهم.

ومنها: أن يتسلّم ديوان الحكم، وهو ما كان عند الحاكم قبله من المحاضر والسجلات وحجج الأيتام والأوقاف وحجج الناس المودعة في الديوان؛ لأنها كانت في يد الأوّل بحكم الولاية وقد انتقلت الولاية إليه، فيتوصل بذلك إلى تفاصيل أحوال الناس ومعرفة حقوقهم وحوائجهم.

ومنها: أنه إن اتفق حكمه في المسجد، إما مراعاة لمجرد الجواز، أو على وجه لا يكون مكروهاً، فليبدأ عند وصوله بصلاة تحية المسجد ركعتين فصاعداً، كما يستحبّ ذلك لكلّ داخل إليه. وإنّما خصه بالذكر دفعاً لتوهّم أنّ ما هو بصدده من الحكم أهمّ من صلاة التحيّة.

ص: 52

• ثمّ يسأل عن أهل السجون، ويثبت أسماءهم، وينادي في البلد بذلك ليحضر الخصوم، ويجعل لذلك وقتاً، فإذا اجتمعوا أخرج اسم واحد واحد وسأله عن موجب حبسه، وعرض قوله على خصمه، فإن ثبت لحبسه موجب أعاده، وإلا أشاع حاله بحيث إن لم يظهر له خصم أطلقه.

------------------

ومنها: أن يجلس مستدبر القبلة؛ ليكون وجه الخصوم إذا وقفوا بين يديه مستقبل القبلة، خصوصاً في وقت استحلافهم، فيكون مراعاة جانب الاستقبال فيهم أهم من مراعاة جانبه؛ نظراً إلى عموم المصلحة. وهذا اختيار الأكثر ، ومنهم الشيخ في النهاية (1). وقال في المبسوط : يكون متوجهاً إلى القبلة (2)؛ لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: «خير المجالس ما استقبل به القبلة»(3)، والقاضي أحق بهذه الفضيلة. وتبعه ابن البراج (4). واختار المصنف (رحمه الله) الأول. وهو الأظهر.

قوله: «ثمّ يسأل عن أهل السجون - إلى قوله - وقيل: يحلفه مع ذلك».

إذا تفرّغ القاضي من مهماته وأراد القضاء استحبّ أن يبتدئ أولاً بالنظر في حال المحبوسين؛ لأنّ الحبس ،عذاب، فلينظر هل يستحقونه أم لا؟ ويأمر قبل أن يجلس للنظر في أمورهم منادياً ينادي على حسب الحاجة: «ألا إن القاضي ينظر في أُمور المحبوسين يوم كذا فمن له محبوس فليحضر. ويبعث إلى الحبس أميناً من أمنائه ليكتب اسم كلّ محبوس وما حبس به ومَنْ حبس له في رقعة منفردة. والأحوط بعث اثنين.

فإذا جلس اليوم الموعود وحضر الناس صبت تلك الرقاع بين يديه، وأخذ واحدةً واحدةً ونظر في الاسم المثبت فيها، وسأل عن خصمه، فمن قال: «أنا خصمه» نظر في أمره. ولو كثر المحبوسون وخصومهم وشق اجتماعهم في المجلس أبقاهم في الحبس، وكلّما

ص: 53

وكذا لو أحضر محبوساً فقال: «لا خصم لي» فإنّه ينادي في البلد، فإن لم يظهر له خصم أطلقه. وقيل: يحلّفه مع ذلك.

------------------

أخرج رقعةً وظهر فيها اسم واحد وظهر خصمه بعث معه ثقةً إلى الحبس ليأخذ بيده ويخرجه للحكومة بينه وبين خصمه. وهكذا يحضر من المحبوسين بقدر ما يعرف أنّ المجلس يحتمل النظر في أمرهم.

وإذا اجتمع المحبوس وخصمه عنده سأل المحبوس عن سبب حبسه. والجواب يفرض على وجوه:

منها: أن يعترف بالحبس بالحق. فإن كان ما حبس به مالاً أمر بأدائه، فإن قال: «فأنا معسر» فعلی ما ذكر في الفلس(1). ثم إذا لم يؤد ولم يثبت الإعسار ردّ إلى الحبس وإن أدّى أو ثبت الإعسار نودي عليه فلعل له خصماً آخر في مال أو غيره، فإن لم يحضر خلّي. وإن كان ما حبس به حداً أقيم عليه وخلّي.

ومنها: أن يقول: شهدت عليّ البينة فحبسني القاضي ليبحث عن حال الشهود». وللأصحاب في جواز الحبس بهذا السبب اختلاف، فإن كان مذهب القاضي أنه لا يحبس به أطلقه. وإن كان مذهبه الحبس ردّه، وبحث عن حال الشهود.

ومنها أن يقول: حبست ظلماً». فإن كان الخصم معه فعلى الخصم الحجة، والقول قول المحبوس مع يمينه.

وإن ذكر خصماً غائباً ففى إطلاقه أوجه:

أحدها: نعم؛ لأنّ الحبس عذاب، وانتظار الغائب يطول.

وأظهرها أنّه لا يطلق، ويكتب إلى خصمه في الحضور، فإن لم يفعل فحينئذ يطلق.

والثالث: أنّه لا يحبس ولا يطلق، ولكن يراقب إلى أن يحضر خصمه، ويكتب إليه ليعجل، فإن تأخر تركت المراقبة؛ لما فيه من الجمع بين الحقين.

ص: 54

• ثم ينظر في أُمناء الحكم، الحافظين لأموال الأيتام الذين يليهم الحاكم ولأموال الناس من وديعة أو مال محجور عليه، فيعزل الخائن، ويسعد الضعيف بمشارك، أو يستبدل به بحسب ما يقتضيه رأيه.

------------------

لم يتعرّض له؛ لأنّهم يطالبون لو لم يوصل(1) إليهم. وإن كان لجهة عامة، فإن كان عدلاً أمضى تصرفه ولم يضمنه. وإن كان فاسقاً ضمنه؛ لتعديه بالتفريق لا عن ولاية.

ولو أنّ غير الوصي فرّق الموصى به نظر إن كانت الوصية لمعينين وقع الموقع؛ لأن لهم أن يأخذوه من غير واسطة، وإلا ضمن. وكذا يضمن مَنْ تصرّف في وقف مسجد أو مشهد وليس أهلاً، وإن صرفه في مصلحته. وإن ظهر منه خيانة فأولى بالضمان.

ولو تبين عجزه عن القيام بما فوّض إليه ضمّ إليه مساعداً. وإن انتهت مدة وصايته لبلوغ اليتيم أو غيره نزع يده منه، إلى آخر ما يترتب على الوصاة.

قوله: «ثمّ ينظر في أمناء الحكم الحافظين لأموال الأيتام» إلى آخره.

إذا فرغ من النظر في الأوصياء شرع في النظر في حال أمناء الحكم، وهم الذين نصبهم القاضي السابق على الأطفال، وفي تفرقة الوصايا حيث لا وصيّ لها، ومن وضع عنده وديعة أو مال محجور عليه، وهو نوع من الوديعة، فعطفه عليها عطف خاص على عام. فمن تغيّر حاله بفسق استبدل به، أو بضعف ضمّ إليه معيّناً إن شاء، أو استبدل به بخلاف الوصي؛ فإنّه يتعين فيه الضمّ ولا يجوز الاستبدال. والفرق أنّ هذا تولّى من جهة القاضي فله عزله اقتراحاً فمع العجز أولى، بخلاف الوصي، فإنّ الموصي قد نصبه ورضي بنظره، ونظره لم يعدم، وإنّما قصر عن الاستقلال، فينجبر بضم المعين.

وإنّما جعل هذا القسم مترتباً على النظر في القسم السابق؛ لأن الأوّل لا خصم له فكان أولى بالرعاية، بخلاف هذا، فإنّ (2) ناصبه القاضي، فكان هو الخصم فيه.

ص: 56

• ثمّ ينظر في الضوال واللقط، فيبيع ما يخشى تلفه وما يستوعب نفقته ثمنه، ويسلّم ما عرفه الملتقط حولاً إن كان شيء من ذلك في يد أمناء الحكم، ويستبقي ما عدا ذلك - مثل الجواهر والأثمان - محفوظاً على أربابها؛ لتدفع إليهم عند الحضور على الوجه المحرّر أوّلاً.

• ويحضر من أهل العلم مَنْ يشهد حكمه ، فإن أخطأ نتهوه؛ لأن المصيب عندنا واحد. ويخاوضهم فيما يستبهم من المسائل النظرية؛ لتقع الفتوى مقرّرةً.

------------------

قوله: «ثمّ ينظر في الضوال واللقط» إلى آخره.

إنّما أخر هذه عن الأقسام السابقة؛ لأنّها ليست لها مطالب الآن، وإنّما هو الباحث حالها والآخذ لبعضها ليضعه في بيت المال أو ليبيعه. وحكمها على الوجه الذي ذكره المصنف (رحمه الله) واضح.

وحيث لا يقبل الملك، أو لا يختار الملتقط التملك، يتخيّر الحاكم بين أن يحفظها معزولةً عن أمثالها في بيت المال وبين أن يخلطها بما فيه، وإذا ظهر المالك غرم له من بيت المال. ويقدّم من كل نوع من ذلك الأهم فالأهم.

ولو عرضت حادثة وهو مشغول بهذه المهمات استخلف من ينظر فيها أو فيما هو فيه، ولا يؤخرها؛ لأنّ الحبس عقوبة، وحاجات الأطفال والغياب ناجزة، فكانت أولى بالتقديم. والمراد بقوله «على الوجه المحرّر أوّلاً ما سبق ذكره في باب اللقطة من أحكام ذلك وشرائطه من التعريف حولاً وغيره (1).

قوله: ويحضر من أهل العلم من يشهد حكمه» إلى آخره.

المراد بأهل العلم المجتهدون في الأحكام الشرعية، لا مطلق العلماء. وليس المراد أن يقلّدهم في المسألة، سواء تبيّن خطوه أم لا؛ لما تقرّر من أن غير المجتهد لا ينفذ قضاؤه مطلقاً، بل لأنّ القضاء مظنة تشعب الخاطر وتقسم الفكر، وجزئيات الأحكام الواردة عليه

ص: 57

بعضها يشتمل على دقة وصعوبة مدرك، فربما غفل بواسطة ذلك عن بعض مدارك المسألة، فينبهوه عليه ليعتمد منه ما هو الأرجح منه.

ويستحب له أيضاً ابتداؤهم بالبحث في الحكم الحاضر إذا لم يكن مدركه جليّاً، بأن كان إجماعيّاً أو منصوصاً نصاً واضحاً، تأسياً بالنبي ، فقد كان يشاور أصحابه امتثالاً لأمر الله تعالى في قوله: (وَشَاوِرْهُمْ فِي الْأَمْرِ)(1) ، وقد كان غنياً عن مشاورتهم بكمال علمه، ولكن أراد أن يستن به الحكام بعده (2).

وقوله «لأنّ المصيب عندنا واحد» نبه به على خلاف بعض العامة حيث ذهب إلى أنّ كلّ مجتهد مصيب(3)، فلا وجه حينئذ في الرجوع إلى قول من ينبهه؛ لأنّ كلّاً منهما موافق للصواب، وإن كان بعض الآراء أرجح من بعض.

وفيه نظر؛ لأنّ هذا الحكم يجري على المذهبين وقد ذكره الفريقان في آداب القضاء؛ لأنّ الإصابة في الاجتهاد عند القائل بكون كل مجتهد مصيباً إنما هي مع موافقة الاجتهاد للدليل المناسب للحكم، والمفروض هنا الغفلة عنه، وأنه إذا نبه عليه تنبّه(4) ، وعلم أن الدليل الذي اعتمده أوّلاً غير صحيح بحسب ما يراه، بأن كان في المسألة رواية فيها طعن غفل عنه مثلاً، أو روايتان متعارضتان فجمع بينهما بأمر غير سديد، أو رجح إحداهما بمرجح مع غفلته عن أُمور أخرى ترجّح ذلك الجانب، أو نحو ذلك. وهذا الأمر يشترك فيه القولان.

وإصابة الواحد إنّما هي في نفس الأمر لا في الظاهر، ومن الجائز أن لا يكون الحكم الذي ينبه عليه ووجب عليه اتباعه هو الصواب في نفس الأمر؛ لأن الواجب في الظاهر

ص: 58

• ولو أخطأ فأتلف لم يضمن، وكان على بيت المال.

•وإذا تعدى أحد الغريمين سنن الشرع عرّفه خطأه بالرفق، فإن عاود زجره، فإن عاد أدبه بحسب حاله، مقتصراً على ما يوجب لزوم النمط.

------------------

اتباع الراجح بعد استفراغ الوسع في تحصيل دليله، سواء طابق الواقع في نفس الأمر أم لا. بل ذلك أمر لا يعلم إلا من قبل الله تعالى.

وقد وقع في كلام ابن الجنيد في هذه المسألة ما يوهم جواز تقليده لهم في الحكم لأنه قال:

لا بأس أن يشاور الحاكم غيره فيما اشتبه عليه من الأحكام، فإن أخبروه بنص أو سنة أو إجماع خفي عليه عمل به(1) .

قال في المختلف:

لكن لما أجمعنا على أنه لا يجوز أن يلي القضاء المقلّد وجب حمل كلامه على ما يوافق كلام الشيخ وغيره، من أن المراد به أن ينتهوه على ما خفي عليه من الأدلة وسها فيه؛ ليعتمد على الدليل الصالح، لا بمعنى أن يقلّدهم(2).

فيحصل من كلام المختلف أنّ الإجماع واقع على عدم جواز التقليد، فتعين لذلك حمل المشاورة على ما أشرنا إليه من المعنى.

قوله: «ولو أخطأ فأتلف لم يضمن وكان على بيت المال».

بأن حكم لأحد بمال، أو على أحد بقصاص ونحو ذلك، ثمّ ظهر له خطأ الحكم مع كونه قد اجتهد فيه فلم يظهر له الخطاً إلى أن حصل الإتلاف فيلزمه أداء المتلف من بيت المال لا من ماله للنصّ على ذلك(3)، وموافقته للحكمة.

قوله: «وإذا تعدى أحد الغريمين سنن الشرع عرّفه خطأه بالرفق» إلى آخره.

تعدي أحد الخصمين في مجلس القاضي قد يكون على وجه محرم، بأن يكذب الشاهد ،

ص: 59

• وأن يجعل المسجد مجلساً للقضاء دائماً. ولا يكره لو اتفق نادراً. وقيل: لا يكره مطلقاً، التفاتاً إلى ما عرف من قضاء علي بجامع الكوفة.

------------------

اتخاذه على الدوام بحيث يمنع أرباب الحوائج ويضرّ بهم (1).

وهو حسن؛ لما فيه من تعطيل الحق الواجب قضاؤه على الفور. والحديث يصلح شاهداً عليه، وإلا كان مفيداً للكراهية، للتسامح في أدلّته.

قوله: «وأن يجعل المسجد مجلساً للقضاء دائماً. ولا يكره لو اتفق نادراً» إلى آخره.

اختلف الأصحاب في كراهية القضاء في المسجد واستحبابه وإباحته مطلقاً أو على بعض الوجوه، فذهب الأكثر - ومنهم المصنف (رحمه الله) في كتاب الصلاة - إلى كراهته مطلقاً (2)؛ لقوله (علیه السّلام): «جنبوا مساجدكم صبيانكم ومجانينكم وخصوماتكم ورفع أصواتكم»(3). والحكومة تستلزم الخصومة ورفع الصوت غالباً، وقد يحتاج إلى إحضار الصبيان والمجانين أيضاً، وأيضاً فقد تحضره الحيض ومن لا يتوقى النجاسة، ولما روي أنه (علیه السّلام) سمع رجلاً ينشد ضالة في المسجد فقال: «لا وجدتها، إنما بنيت المساجد لذكر الله والصلاة»(4)، و«إنّما» للحصر.

وذهب جماعة منهم الشيخان(5) في المقنعة والنهاية وأتباعهما (6) وابن إدريس(7) - إلى الاستحباب مطلقاً؛ لأنّ المسجد أشرف البقاع، والقضاء من أفضل الأعمال، فلا ينافيه وضع المسجد لذكر الله؛ لأنّ القضاء من جملته؛ لأنّ ذكر الله أعمّ من الذكر القولي.

ص: 61

وقال الشيخ في المبسوط : الأولى جوازه(1) . وفي الخلاف : لا يكره(2)، ولم يذكر الاستحباب. وهو قول متوسط.

وذهب المصنّف (رحمه الله) هنا والعلّامة في أحد قوليه (3)، والشهيد في أحد قوليه (4) إلى كراهة الدائم منه دون المتفرّق. أما كراهة الدائم فلما مرّ وأمّا استثناء المتفرّق؛ فلأن عليّاً (علیه السّلام)كان يقضي بمسجد الكوفة(5)، ودكة قضائه إلى الآن معروفة، وهو محمول على إيقاعه مرات لا دائماً، ولأنه إذا جلس للعبادة فحضر الخصمان صار القضاء بينهما واجباً على الفور، ففي تأخيره إلى أن يخرج منافاة لفورية الحق، وإن لم يكن حراماً حيث لا يضر بالخصمين، فلا أقل من الكراهة أو رفعها عن إيقاعه في المسجد.

وأما ما ذكره المصنف (رحمه الله) في الاستدلال لنفي الكراهة مطلقاً بقضاء علي (علیه السّلام) بالجامع فموضع نظر؛ لأنّ المعلوم من حاله (علیه السّلام) أنه ما كان يجلس للقضاء دائماً، لا في المسجد ولا في غيره، وإنما كان يقضي في المسجد في زمنه نوابه. وحال شريح في قضائه به في جميع خلافته وفي زمن الخليفتين السابقين وبعد أمير المؤمنين (علیه السّلام)مدة متطاولة معلوم(6). وإنما الواقع من أمير المؤمنين (علیه السّلام)على تقدير تسليمه - قضايا قليلة في أُمور مهمة كان يرجع شريح إليه فيها، أو لغير ذلك من الأغراض. ودكة القضاء على تقدير صحتها لا تدلّ على أزيد من ذلك في حقه. وربما كانت مجلساً لغيره؛ لأنها من مستحبّات مجالس القضاء كما مضى(7). وجلوسه عليها في حال إنفاذ تلك القضايا الخاصة لا غير.

ص: 62

• وأن يقضي وهو غضبان. وكذا يكره مع كل وصف يساوي الغضب في شغل النفس، كالجوع والعطش والغمّ والفرح والوجع ومدافعة الأخبثين وغلبة النعاس. ولو قضى والحال هذه نفذ إذا وقع حقاً.

------------------

قوله: «وأن يقضي وهو غضبان» إلى آخره.

أما كراهته حال الغضب فلما روي عنه (علیه السّلام) أنه قال : « لا يقضي القاضي وهو غضبان »(1).

وفي حديث آخر عنه(علیه السّلام) : «لا يقضي إلا وهو شبعان ريان»(2).

وفي آخر: «لا يقضي وهو غضبان مهموم، ولا مصاب محزون»(3).

وفي وصيّة علي (علیه السّلام) لشريح: «ولا تقعدن في مجلس القضاء حتى تطعم»(4).

وهو ظاهر في كون المقصود تمكنه من استيفاء الفكر والنظر، فيتعدى الحكم إلى كلّ موضع يوجب تغيّر خلقه و تشويش فكره من الجوع والشبع والعطش، والمرض والغم والهم والخوف المزعج، والحزن والفرح الشديدين، وغلبة النعاس والملال، ومدافعة الأخبثين، وحضور طعام تتوق إليه نفسه، ونحو ذلك من المشغلات.

وخص بعضهم الغضب بما إذا لم يكن لله تعالى، فأما إذا غضب لله تعالى في حكومة وهو ممن يملك نفسه فلا بأس بإمضاء القضاء(5) ؛ لحديث الزبير والأنصاري حين اختصما إلى النبي صلى الله عليه وسلم في شراج الحرّة، فقال النبي صلى الله عليه وسلم: «اسق زرعك يا زبير ثم أرسل الماء إلى جارك».

ص: 63

• وأن يتولّى البيع والشراء لنفسه. وكذا الحكومة.

------------------

فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بعد غضبه للزبير باستيفاء تمام حقه بعد أن كان قد استنزله عن بعضه. فقال الأنصاري: أن كان ابن عمّتك ؟! فاحمر وجه رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال: «اسق زرعك يا زبير ثم احبس الماء إلى جارك حتى يبلغ أصول الجدر» (1).

وحيث يخالف القاضي ويقضي في إحدى الأحوال المشغلة ينفذ قضاؤه وإن فعل مكروهاً، إذا وقع على وجه الحق؛ عملاً بالأصل، وفي الخبر دلالة عليه.

قوله: «وأن يتولّى البيع والشراء لنفسه. وكذا الحكومة».

لقوله (علیه السّلام) : «ما عدل وال اتجر في رعيته أبداً»(2)، ولأنه قد يحابي بسبب القضاء فيميل قلبه إلى مَنْ حاباه إذا وقعت بينه وبين غيره حكومة. وربما خاف خصم من عامله من ميل القاضي عليه، فيمتنع من رفعه. وسبيله فيما يحتاج إليه من بيع وشراء أن يوكل مَنْ لا يعرف أنّه وكيله؛ لئلا يحابى وكيله أيضاً لأجله، فإذا عرف شخص بوكالته أبدله بآخر، فإن لم يجد من يوكله عقد بنفسه للضرورة. ثمّ إذا وقعت خصومة لمن عامله أناب من يحكم بينه وبين خصمه، خوفاً من أن يميل إليه أو يتهم بذلك.

ولا يختص هذا الحكم بالبيع والشراء، بل الإجارة والاستئجار وسائر المعاملات في معناهما. بل قيل: إنه يكره له النظر في نفقة عياله وأمر ضيعته، بل يكله إلى غيره ليتفرغ قلبه للحكم(3).

والمراد بتولية الحكومة بنفسه أن يقف مع خصمه لو حصل له منازع في الحكومة عند قاض آخر غيره، بل يوكل من يخاصمه عنه .

ص: 64

• وأن يستعمل الانقباض المانع من اللحن بالحجة. وكذا يكره اللين الذي لا يؤمن معه جرأة الخصوم.

• ويكره أن يرتب للشهادة قوماً دون غيرهم. وقيل: يحرم؛ لاستواء العدول في موجب القبول، ولأنّ في ذلك مشقة على الناس بما يلحق من كلفة الاقتصار.

------------------

وقد روي أنّ عليّاً (علیه السّلام) وكل عقيلاً في خصومة، وقال: إن للخصومة قحماً، وإني لأكره أن أحضرها(1). والقحم بالضم - الأمر الشاق(2). والمراد أنها تقحم به إلى ما لا يليق فيقع بسببه في مشقة.

قوله: «وأن يستعمل الانقباض المانع من اللحن بالحجة» إلى آخره. اللحن بالحجة هو التفطن لها والنطق بها. قال الهروي في الحديث: «لعلّ بعضكم يكون ألحن بحجته من بعض، أي أفطن لها»(3).

والمراد أنّ انقباض القاضي في وجه الخصم يمنعه من الإتيان بحجته وتحرير دعواه على وجه الكمال، بل يشغل نفسه ويشوّش فكره، فيقصر عن بلوغ مطلوبه. وكذا يكره له اللين المفرط ؛ فإنّه لا يؤمن معه من جرأة الخصوم، وسقوط محله من قلوبهم، فيختل بذلك الأمر المطلوب منه.

قوله: «ويكره أن يرتب للشهادة قوماً دون غيرهم» إلى آخره.

وجه الكراهة ما يترتب عليه من التضييق على الناس والغضاضة من العدل غير المرتب ولأنّ ذلك لم يؤثر عن السلف ومن ذهب إلى تحريمه(4) ، نظر إلى أن ذلك موجب لإبطال شهادة من تقبل شهادته، فإنّه قد يتحمّل الشهادة غيرهم فإذا لم تقبل ضاع الحق، وقد

ص: 65

وهنا :مسائل

ويظهر من المرتضى (رحمه الله) أن ابن الجنيد لا يرى قضاء الحاكم بعلمه مطلقاً، سواء في ذلك الإمام وغيره (1)؛ لأنه حاجه بالروايات الدالة على أن النبي صلى الله عليه وسلم وعلياً حكما بعلمهما، وأنّ عليا قتل الأعرابي الذي ادعى على النبي ثمن الناقة من غير أن يطلب الشهود(2) . فلعل ابن الجنيد ذكر ذلك في كتاب آخر. وهذا القول الذي نقلناه عنه من كتابه لم يذكره الأصحاب عنه، وإنما نقلوا عنه القول بأن الحاكم لا يحكم بعلمه في شيء من الحقوق ولا الحدود، وهذا نقل ثالث عنه.

وفخر الدين (رحمه الله) في شرحه صرّح بدعوى اتفاق الإمامية على أنّ الإمام يحكم بعلمه (3)، وهو يخالف ما نقله والده في المختلف عن المرتضى رداً على ابن الجنيد الدالّ على عموم قوله بالمنع في الإمام وغيره(4) .

فهذا خلاصة تحرير الخلاف في المسألة. وأصح الأقوال جواز قضاء الحاكم مطلقاً بعلمه مطلقاً؛ لأنّ العلم أقوى من الشاهدين اللذين لا يفيد قولهما عند الحاكم إلا مجرّد الظن إن كان، فيكون القضاء به ثابتاً بطريق أولى ولعموم الأدلة الدالة على الحكم مع وجود الوصف المعلّق عليه، كقوله تعالى: (وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا)(5). (الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُواْ كُلَّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ)(6) ، والخطاب للحكام، فإذا علم الحاكم بالوصف عمل به وهو أقوى من الحكم ، وإذا ثبت ذلك في الحدود ففي غيرها أولى.

ص: 67

واحتج المانعون مطلقاً بما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم في قضية الملاعنة: «لو كنت راجماً من غير بينة لرجمتها»(1) . وبأنّ فيه تهمةً، وهي تمنع القضاء وتزكية لنفسه، وهي مانعة (2) أيضاً.

وأجيب بمنع سند الرواية، فإنها عامية. والتهمة والتزكية آتيان في القضاء بالشهود مع أنه غير مانع اتفاقاً(3) .

واحتج المانع في حقوقه تعالى بأنّها مبنية على الرخصة والمسامحة فلا يناسبها القضاء بالعلم.

وفيه نظر؛ لأنّ المسامحة قبل الثبوت لا بعده.

والقول الذي نقلناه عن ابن الجنيد لم يذكر عليه دليلاً، ولا نقلوه عنه. وبذلك يظهر اختصاص المشهور بالقوة.

واعلم أنّ مَنْ منع من قضائه بعلمه استثنى صوراً:

منها تزكية الشهود وجرحهم؛ لئلا يلزم الدور أو التسلسل، فإنّه إذا علم بأحد الأمرين وتوقف في إثباته على الشهود، فإن اكتفى بعلمه بتزكية المزكي أو الجارح فقد حكم بعلمه، وإلا افتقر إلى آخرين وهكذا، فيلزم التسلسل إن لم يعتبر شهادة الأولين أو الدور إن اعتبرها في حق غيرهما.

ومنها: الإقرار في مجلس القضاء وإن لم يسمعه غيره. وقيل: يستثنى إقرار الخصم مطلقاً. ومنها: العلم بخطأ الشهود يقيناً أو كذبهم.

ومنها: تعزير من أساء أدبه في مجلسه وإن لم يعلمه غيره؛ لأنّه من ضرورة إقامة أبهة القضاء.

ومنها: أن يشهد معه آخر؛ فإنّه لا يقصر عن شاهد.

ص: 68

------------------

محبوساً، ولم يفصل الأمر بعد. وهذا هو مفروض المسألة. وسيأتي الفرق بين الأمرين(1).

وحيث يظهر له الخطأ في الصورتين لا يفرّق فيه بين كون مستند الحكم قطعياً كالخبر المتواتر والإجماع، أو ظنّيّاً كخبر الواحد وإن كان صحيحاً، والقياس ولو على بعض الوجوه كمنصوص العلة.

وظهور الخطأ في المستند القطعي بتبيّن الاستناد إلى غيره مع وجوده، وفي الظنّي بتبين القصور في الاستنباط على وجه لا يكون دليلاً معتمداً عند الحاكم به لو علمه، بأن استند إلى خبر واحد مع وجود ما هو أرجح، وكان استناده إلى الأوّل لتقصير في النظر ونحو ذلك، لا بمجرد ظهور رجحان خلافه عند الحاكم الثاني مع كون مستند الأوّل ممّا يجوز له الاعتماد عليه؛ فإنّ ذلك لا ينقض؛ لأنّه لا يعلم كونه خطأ ، فإنّ كلّ واحد من الأمرين المختلفين في الفرض ظنّي فلا ترجيح، ويجوز على كلّ منهما أن لا يكون هو الصواب في نفس الأمر، بل يجوز عليهما معاً إذا أمكن في المسألة قول آخر.

وعلى هذا فيجب حمل قوله «وبانَ للثاني فيه الخطأ على العلم بالخطأ، لا على مجرّد قوّة الجانب المخالف.

وكذا القول فيما لو حكم هو بحكم ثم تبيّن له خلافه، فإنّه ينقضه مع العلم بخطئه؛ لكونه قد خالف فيه دليلاً قطعياً أو ظنّيّاً، وقصر في استفراغ الوسع في تحصيله، فاستند إلى ما ظنّه دليلاً. ولا ينقض ما تغيّر اجتهاده فيه مع احتمال كلّ منهما موافقة الصواب في نفس الأمر ، كما لو كان قد حكم بالشفعة مع الكثرة ثم ظهر له ضعف ذلك القول؛ فإنّ مثل هذا لا يسمّى خص وللأصحاب في هذا الباب عبارات مختلفة وآراء متباينة، والمحصل ما حرّرناه.

وأقوى ما فيه الإشكال منها عبارة الشهيد في الدروس، فإنّه قال:

ينقض الحكم إذا علم بطلانه، سواء كان هو الحاكم أو غيره، وسواء أنفذه الجاهل به أم لا. ويحصل ذلك بمخالفة نص الكتاب، أو المتواتر من السنة، أو الإجماع، أو خبر واحد

ص: 71

------------------

صحيح غير شاذ، أو مفهوم الموافقة، أو منصوص العلة عند بعض الأصحاب، بخلاف ما تعارض فيه الأخبار وإن كان بعضها أقوى بنوع من المرجحات، أو ما تعارض فيه عمومات الكتاب أو المتواتر أو دلالة الأصل، إذا تمسك الأول بدليل مخرج عن الأصل: فإنّه لا ينقض (1). انتهى.

وهذا يتمّ فى الأمثلة الثلاثة الأول، وهو نص الكتاب والمتواتر والإجماع، أمّا خبر الواحد وإن كان صحيحاً فهو من مواضع الخلاف ودليله ظنّي، وقد أنكره جماعة من أصحابنا (2) وغيرهم(3)، فمخالفته لا ينقض إذا كان قد ذهب إليه الأول لدليل اقتضاه.

ومثله القول في منصوص العلة، وقد اعترف به في قوله «عند بعض الأصحاب» فإنّ العمل به مبني على نظر الحاكم، وهو دليل ظنّي، وهو مثل العمل ببعض الأخبار المتعارضة إذا رجّح بعضها لمرجّح، بل من المرجّحين للخبر المتعارض ما يظهر ضعفه زيادة على مخالفة منصوص العلّة، فإنّ الأخبار تتعارض مع كون بعضها صحيحاً وبعضها ضعيفاً، ويجمع بعضهم بينها ويخصص الصحيح بالضعيف، كما اتفق ذلك للشيخ في الأكثر، ولغيره في مواضع كثيرة، وربما كان معتمد الجامع عدم العمل بالخبر الضعيف في غير ذلك الموضع يظهر ذلك لمن وقف على كلامهم في هذه الأبواب، فجعل هذا من باب ما لا ينقض مطلقاً، وما قبله ممّا ينقض مطلقاً في موضع المنع.

والأظهر أنّ كلّ ما حصل فيه الاختلاف وكان الحاكم به غير مقصر في النظر لا ينقض، إذا رجّح عنده المصير إليه، وإن رجع عنه بعد ذلك.

ونبه المصنّف (رحمه الله) بقوله سواء كان مستند الحكم قطعياً أو اجتهادياً» على

ص: 72

------------------

وقيل: لايجاب إلا أن يذكر المدعى أن له بينة عليه بذلك (1)؛ لأنه أمين الشرع، والظاهر أن أحكامه وقعت على وفق الصواب، فيعمل بهذا الظاهر إلى أن تقوم الحجة بخلافه، ولأنه يبطل الدواعي إلى الحكم. وهذا اختيار الشيخ فخر الدین (رحمه الله)(2) .

وقيل: تسمع(3) . وهو الذي قطع به المصنف (رحمه الله) والأكثر؛ لأنها دعوى شرعية، ومرجعها إلى المال؛ فإنّ القاضي لو أقر بذلك لزمه الضمان، فيلحقها ما يلحق غيرها من الأحكام. وهذا هو الأقوى.

والثاني: على تقدير إحضاره، إما مطلقاً، أو مع حضور البينة، فإذا حضر سأله الحاكم عن ذلك، فإن صادق فعليه الضمان؛ لأنه قد اعترف بأنه دفع ماله إلى الغير بغير حق. وإن أنكر وقال: «ما قضيت إلا بعدلين»، فإن أقام المدعي عليه بيّنةً فكالأول، وإلا ففي تقديم قوله مطلقاً، أو مع اليمين، أو افتقاره إلى البينة وإلا قدم قول المدعي أوجه، وربما كانت أقوالاً :

أحدها - وهو وهو الذي اختاره الشيخ في المبسوط(4) - افتقاره إلى البيئة وإلا ثبت عليه الحق؛ لأنه اعترف بالحكم ونقل المال إلى غيره، فهو يدعي ما يزيل الضمان عنه فلا يقبل منه.

وردّ بمنع كون مطلق نقله المال موجباً للضمان، بل إنّما يكون سبباً للضمان مع التفريط والأصل عدمه(5). وبأن هذا يؤدي إلى امتهان الحكام وزهدهم في الأحكام.

والثاني وهو الذي مال إليه المصنف والعلامة(6) وأكثر المتأخرين(7)، وهو قول الشيخ

ص: 75

------------------

عن البطن والفرج واليد واللسان، ويعرف باجتناب الكبائر التي أوعد الله عليها النار، من شرب الخمر والزنى والربا وعقوق الوالدين والفرار من الزحف وغير ذلك، والدال على ذلك كله، والساتر لجميع عيوبه - حتى يحرم على المسلمين تفتيش ما وراء ذلك من عثراته وغيبته، ويجب عليهم توليته وإظهار عدالته في الناس - التعاهد للصلوات الخمس إذا واظب عليهن وحافظ مواقيتهنّ بإحضار جماعة المسلمين، وأن لا يتخلف عن جماعتهم في مصلاهم إلا من علّة، وذلك أن الصلاة ستر وكفّارة للذنوب(1) ، ولولا ذلك لم يكن لأحد أن يشهد على أحد بالصلاح؛ لأن من لم يصل فلا صلاح له بين المسلمين؛ لأن الحكم جرى فيه من الله ورسوله بالحرق في جوف بيته» (2). الحديث.

وفي هذه الأدلّة نظر:

أما الآية الدالة على العدالة فليس فيها أنّ المراد منها ما هو ؟ ومدعي الاكتفاء بظاهر الإسلام إذا لم يظهر الفسق يقول : إن ذلك هو العدالة وإنّها الأصل في المسلم، بمعنى أن حاله يحمل على القيام بالواجبات وترك المحرمات، ومن ثَم جرى عليه هذا الحكم، حتى لا يجوز رميه بفعل محرّم ولا ترك واجب أخذاً بظاهر حاله واتفق الكلّ على بناء عقده على الصحيح.

سلّمنا أن العدالة أمر آخر غير الإسلام وهي الملكة الآتية، لكن لا يشترط العلم بوجودها، بل يكفي عدم العلم بانتفائها عن المسلم.

و«العدالة» في الآية ما جاءت شرطاً حتى يقال: إنه يلزم من الجهل بالشرط الجهل بالمشروط، وإنما جاءت وصفاً، ومفهوم الوصف ليس بحجة بحيث يلزم من عدمه العدم. بخلاف الشرط.

ص: 79

------------------

نعم، جاء الفسق شرطاً في وجوب التبين عند خبر الفاسق في قوله تعالى: (إِن جَاءَكُمْ فَاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَيَّنُوا)(1) ، فشرط في الأمر بالتبين عند الخبر الفسق، ومقتضاه عدم الأمر به مع عدم العلم به؛ لأنّ المجهول حاله لا يصح الحكم عليه بالفسق، بل لو وصفه به واصف ثبت عليه التعزير .

وقوله «إنّ العدالة تقتضى أمراً زائداً على الإسلام» مسلّم، لكن لا يدل على وجوب العلم بوجودها؛ لأنّ الآية المطلقة (2)اقتضت قبول قول المسلم من رجالنا، الشامل بإطلاقه للفاسق وغيره، فآية الوصف بالعدالة (3) دلّت على أمر زائد، وهو اعتبار أن لا يكون فاسقاً، أما إثبات وصف آخر زائد على عدم العلم بالفسق فلا، وأقله أنّه المتنازع وبالجملة، فالخصم يدعي أنّ العدالة تحصل ظاهراً مع الجهل بحال المسلم، فتتناوله الآية.

وأما الرواية فمع قصور دلالتها على مطلوبهم في طريقها جماعة منهم الحسن بن عليّ عن أبيه، والظاهر أنّ المراد منهما ابنا فضال الحسن وأبوه على، وغايته أن يكون محتملاً لهما، وهو كاف في ضعف السند. وفيه محمد بن موسى، وهو مشترك بين جماعة منهم الضعيف جداً والثقة.

ثم هو معارض برواية ابن أبي يعفور(4) ، هذا بما يدل على خلاف ذلك. وسيأتي(5) .

وإليه ذهب الشيخ في الخلاف، مدعياً إجماع الفرقة (6)، وابن الجنيد صريحاً (7)، والمفيد في كتاب الإشراف ظاهراً (8)، وباقي المتقدمين لم يصرحوا في عباراتهم بأحد الأمرين، بل كلامهم محتمل لهما.

ص: 80

------------------

وحجّة هذا الفريق من الآية(1) قد أشرنا إليها . ولهم من الرواية صحيحة حريز عن أبي عبد الله (علیه السّلام) في أربعة شهدوا على رجل محصن بالزنى، فعدل منهم اثنان ولم يعدل الآخران، قال: فقال: «إذا كانوا أربعة من المسلمين ليس يعرفون بشهادة الزور أجيزت شهادتهم جميعاً، وأقيم الحد على الذي شهدوا عليه، إنما عليهم أن يشهدوا بما أبصروا به وعلموا، وعلى الوالي أن يجيز شهادتهم، إلا أن يكونوا معروفين بالفسق»(2).

ورواية يونس عن بعض رجاله، عن أبي عبد الله(علیه السّلام) ، قال: سألته عن البينة إذا أُقيمت على الحق أيحلّ للقاضي أن يقضي بقول البينة من غير مسألة إذا لم يعرفهم؟ قال: «خمسة أشياء يجب على الناس الأخذ بها بظاهر الحكم الولايات والتناكح والمواريث والذبائح والشهادات، فإذا كان ظاهره ظاهراً مأموناً جازت شهادته، ولا يسأل عن باطنه»(3).

ورواية العلاء بن سيابة قال: سألت أبا عبد الله (علیه السّلام) عن شهادة من يلعب بالحمام، فقال: «لا بأس إذا كان لا يعرف بفسق»(4) .

ورواية عبد الله بن المغيرة عن الرضا (علیه السّلام)(5) قال: «كلّ من ولد على الفطرة وعرف بصلاح في نفسه جازت شهادته»(6).

وصحيحة أبي بصير قال: سألت أبا عبد الله (علیه السّلام) عما يرد من الشهود، قال: «الظنين والمتهم والخصم»، قال قلت الفاسق والخائن، قال: «كلّ هذا يدخل في الظنين»(7).

ص: 81

------------------

وفي معناها رواية عبد الله بن سنان(1)، وسليمان بن خالد عنه (علیه السّلام)(2).

وروى الكليني بإسناده إلى سلمة بن كهيل قال: سمعت عليّاً (علیه السّلام) يقول لشريح - في حديث طويل- : «واعلم أن المسلمين عدول بعضهم على بعض، إلا مجلود في حد لم يتب منه، أو معروف بشهادة زور، أو ظنين»(3). وفي معنى هذه الأخبار غيرها (4). وطريق بعضها وإن ضعف لكنه يصلح شاهداً مع ما اعتبر إسناده ومؤيداً له.

والشيخ (رحمه الله) في الاستبصار لما روى خبر ابن أبي يعفور السابق، ثم ذكر خبر يونس المرسل المخالف له، قال:

إنه لا ينافي الخبر الأول من وجهين:

أحدهما: أنّه لا يجب على الحاكم التفتيش عن بواطن الناس، وإنما يجوز له أن يقبل شهادتهم إذا كانوا على ظاهر الإسلام والأمانة، وأن لا يعرفهم بما يقدح فيهم ويوجب تفسيقهم. فمن تكلّف التفتيش عن أحوالهم يحتاج إلى أن يعلم أن جميع الصفات المذكورة في الخبر الأوّل منتفية عنهم؛ لأنّ جميعها يوجب الفسق ويقدح في قبول الشهادة.

والثاني: أن يكون المقصود بالصفات المذكورة في الخبر الأول الإخبار عن كونها قادحةً في الشهادة، وإن لم يلزم التفتيش عنها، والمسألة والبحث عن حصولها وانتفائها. وتكون الفائدة في ذكرها أنه ينبغي قبول شهادة من كان ظاهره الإسلام، ولا يعرف منه شيء من هذه الأشياء؛ فإنه متى عرف فيه أحدهما قدح ذلك في شهادته(5) .

ص: 82

------------------

ثم استدلّ على هذا برواية حريز السابقة(1) ، وهو يدلّ على اختياره لمذهبه في الخلاف. وكذلك مال إليه في المبسوط (2) ، وإن كان في النهاية (3) اقتصر على اعتبار ما تضمنته رواية ابن أبي يعفور(4) .

وقال في الخلاف بعد أن اكتفى بظاهر الإسلام، وادّعى عليه الإجماع والأخبار :

إن البحث عن عدالة الشهود ما كان في أيام النبي ، ولا أيام الصحابة، ولا أيام التابعين، وإنما هو شيء أحدثه شريك بن عبد الله القاضي، ولو كان شرطاً ما أجمع أهل الأمصار على تركه (5).

وبالجملة، فهذا القول وإن كان أمتن دليلاً، وأكثر روايةً، وحال السلف تشهد به، وبدونه لا يكاد تنتظم الأحكام للحكام، خصوصاً في المدن الكبيرة، وللقاضي المنفذ من بعيد إليها، لكنّ المشهور الآن بل المذهب خلافه.

وقد ظهر مما قرّرناه أنّ بقول الشيخ روايات لا رواية واحدة شاذة، كما ذكره المصنف. والظاهر أنه أراد بالرواية الشاذة مرسلة يونس(6)، حيث إنها هي الصريحة في المطلوب، وقد ذكرها جماعة (7) دليلاً على ذلك القول مقتصرين عليها، ولم يتعرّضوا لغيرها، خصوصاً للرواية الصحيحة (8)، وهي أجود دلالةً وسنداً.

ص: 83

• ولو حكم بالظاهر ثم تبيّن فسقهما وقت الحكم نقض حكمه.

------------------

ولقد أغرب العلّامة في المختلف حيث استدلّ لاشتراط ظهور العدالة - بعد أن اختاره - بقوله:

إن الظن إنما يحصل بإخبار العدل دون الفاسق، ومع انتفاء الظنّ لا يجوز الحكم بشهادته (1).

وأي دليل دلّ على هذا الحصر ؟ فإنّ الكلام في شهادة المستور لا الفاسق، وبعض المستورين والمجهولين قد يحصل الظنّ بصدقهم أزيد مِنْ بعض مَنْ ظاهره العدالة، فضلاً عن حصول أصل الظنّ في خبرهم. وأيضاً فإنّ الظنّ ليس بشرط، وإنما الشرط شهادة من نصبه الشارع دليلاً، سواء ظنّ الحاكم صدقه أم لا.

وأغرب منه ما أجاب به في المهذب عن قولهم: إنّ الأصل في المسلم العدالة:

بأنّ الإسلام يقتضيها، بمعنى أن المسلم أقرب إليها، لا أنه يقتضيها اقتضاء يمنع من النقيض، وقبول الشهادة مبني على اليقين لا التجويز (2).

وأنت خبير بأنّ المعتبر من العدالة عند معتبر ظهورها أيضاً ليس هو اليقين، بل مجرّد الظهور، وإن أمكن خلافه في نفس الأمر بالإجماع، والمنع من النقيض غير شرط فيها اتفاقاً. وليس بنا حاجة إلى هذه التكلّفات التي لا تطابق المدعى.

قوله: «ولو حكم بالظاهر ثمّ تبيّن فسقهما وقت الحكم نقض حكمه».

هذا الحكم جارٍ على القولين. ووجه نقضه ظهور عدم الشرط المعتبر في الشهادة حالتها، وإن كان البناء على الظاهر جائزاً حيث لا يظهر خلافه، وفقد الشرط يقتضي عدم المشروط؛ لأنّ المفروض ظهور الفسق، وعدمه شرط في قبولها، سواء اكتفينا به أم اعتبرنا معه ظهور العدالة.

ص: 84

• ولا يجوز التعويل في الشهادة على حسن الظاهر. وينبغي أن يكون السؤال عن التزكية سرّاً؛ فإنّه أبعد من التهمة.

• وتثبت مطلقةً، وتفتقر إلى المعرفة الباطنة المتقادمة.

ولا يثبت الجرح إلّا مفسّراً. وقيل: يثبت مطلقاً.

ولا يحتاج الجرح إلى تقادم المعرفة، ويكفي العلم بموجب الجرح.

------------------

قوله: «ولا يجوز التعويل في الشهادة على حسن الظاهر» إلى آخره.

بناءً على اعتبار ظهور العدالة كما سلف. ومن اكتفى بالإسلام وجعله دالاً على العدالة اكتفى بحسن الظاهر بطريق أولى. ومنهم مَنْ لم يكتف بظاهر الإسلام واكتفى بحسن الظاهر في ثبوت العدالة، بمعنى أن يكون ظاهره الخير من غير أن يطلع على باطن أمره بالمعاشرة. والمشهور خلاف ذلك كله.

وحيث يفتقر إلى التزكية ينبغي البحث عنها سراً من غير أن يعلم الشاهد المزكي، ليكون أبعد عن التهمة باستحياء المزكي من مواجهته بالجرح، أو استمالة الشاهد له بتحسين حاله على وجه أفاده الظنّ بعد الته. وينبغي أن يكون للقاضي جماعة من المزكين أخفياء لا يعرفون لأجل ذلك.

قوله وتثبت مطلقةً، وتفتقر إلى المعرفة الباطنة المتقادمة» إلى آخره.

يعتبر في المزكي أن يكون خبيراً بباطن مَنْ يعدله، إما بصحبة أو جوارٍ أو معاملة ونحوه. وروي أنّ شاهداً شهد عند بعض الحكام فقال للشاهد: إنّي لا أعرفك ولا يضرك أنّي لا أعرفك فأت بمن يعرفك، فأتى برجل، فقال له الحاكم كيف عرفته؟ قال: بالصلاح والأمانة، قال: هل عاشرته عشرة طويلة حتى عرفت ظاهره من باطنه؟ قال: لا، قال: فهل عاملته في الدرهم والدينار حتى عرفت حقه من باطله؟ قال: لا، قال: فهل غاضبته أو غوضب بحضرتك حتى عرفت خلقه من تخلّقه ؟ فقال: لا، قال: فأنت لا تعرفه انت بمن يعرفك (1).

ص: 85

------------------

والمعنى أن الإنسان يخفى أسباب الفسق غالباً، فلابد من معرفة باطن حاله .

وهذا كما أن الشهادة على الإفلاس تعتبر بالخبرة الباطنة؛ لأن الإنسان مشعوف(1) بإخفاء المال. وفي الشهادة على أن لا وارث سواه تعتبر الخبرة الباطنة؛ لأنه قد يتزوج في السفر أو في الحضر ويخفيه فيولد له ولد.

ويشترط فى المزكى أيضاً أن يعرف نسب الشاهد والمتداعيين؛ لجواز أن يكون بينه وبين المدعي شركة، أو بينه وبين المدعى عليه عداوة، فلا يكفي إثبات أصل العدالة.

وبالجملة، فصفة المزكي صفة الشاهد مع زيادة هذه الأمور، مضافاً إلى معرفته بشرائط الجرح والتعديل، وما يخرج عن العدالة من الأفعال والأقوال والأحوال.

واعتبر في المعرفة الباطنة التقادم؛ لأنّه لا يمكن الإخبار بدونها غالباً. وربما كان حسن النظر ودقته وشدّة الإمعان في أحواله قائماً مقام التقادم في مدة يسيرة. وعلى هذا فاعتبار التقادم مبني على الغالب.

ولا يعتبر ذلك في الجرح، بل يكفي فيه المعاينة أو السماع. أما المعاينة فبأن يراه يفعل فعلاً يخرجه عن العدالة. وأما السماع فكأن يسمعه يقذف أو يقرّ على نفسه بمعصية توجب الفسق، أو يسمع من غيره على وجه يبلغ حدّ العلم بذلك أو يتاخمه. وهذا قد يحصل في لحظة واحدة؛ فلذا لم يعتبر فيه التقادم.

إذا تقرر ذلك، فالمشهور أنّ التعديل يكفي مطلقاً من غير أن يبين سببه؛ لأن العدالة تحصل بالتحرز عن أسباب الفسق وهي كثيرة يعسر ضبطها وعدها.

أمّا الجرح فلا يثبت مطلقاً، بل لا بد من بيان سببه؛ لأنّ الجارح قد يبني الجرح على ظنّ خطاً، ولأنّ المذاهب فيما يوجب الفسق مختلفة، فلا بد من البيان ليعمل القاضي باجتهاده.

ويشكل بأنّ الاختلاف في أسباب الفسق يقتضي الاختلاف في أسباب العدالة، فإنّ

ص: 86

------------------

الاختلاف - مثلاً - في عدد الكبائر كما يوجب في بعضها ترتب الفسق على فعله، يوجب في بعض آخر عدم قدحه في العدالة بدون الإصرار عليه، فيزكيه المزكي مع علمه بفعل ما لا يقدح عنده فيها، وهو قادح عند الحاكم، ومن ثم قيل بوجوب التفسير فيهما (1). وهو اختيار ابن الجنيد (2) . ووجهه قد علم ممّا سبق.

وقيل: يكفي الإطلاق فيهما؛ لأن المعدل والجارح لا بد أن يكون في نظر الحاكم عالماً بسببهما وإلا لم يصلح لهما، ومع العلم لا معنى للسؤال (3).

وهذا يتجه مع علم الحاكم بموافقة مذهب المزكي لمذهبه في أسباب الجرح والتعديل، بأن يكون المزكي مقلّداً للحاكم في اجتهاده أو موافقاً له فيه.

وللعلّامة قول بوجوب ذكر سبب التعديل دون الجرح (4)، عكس المشهور.

وقول آخر، وهو أنّ المزكي والجارح إن كانا عالمين بأسبابهما كفى إطلاقهما، وإلا وجب ذكر السبب فيهما(5) .

وقد تقدم ما يقتضى ضعف القولين.

وعلى المشهور من الاكتفاء بالإطلاق في التعديل ففي القدر المعتبر من العبارة عنه أوجه: أحدها: أن يقول: «هو عدل»؛ لقوله تعالى: (وَ أَشْهِدُوا ذَوَى عَدْلٍ مِّنكُمْ)(6)، فاقتصر على العدالة فقط. وهذا اختيار الشيخ في المبسوط (7).

ص: 87

------------------

وثانيها: أن يضيف إلى ذلك «علي» و «لي» لأنه بقوله «عدل» لا يفيد العدالة في كلّ شيء، بل إثبات الوصف في الجملة، كقوله «صادق» فإنّه لا يفيد الصدق في كلّ شيء، فيفتقر إلى إضافة تزيل الاحتمال، ويجعله مطلق العدالة مقبول الشهادة في كلّ شيء. وهو قول ابن الجنيد؛ فإنّه قال في كتابه الأحمدي: ولا يقنع من المجيب بالتعديل حتى يقول: عدل علي ولي(1) .

وثالثها: اعتبار ضميمة أحد الأمرين إلى قوله: «عدل» وهو إما «لي وعليّ» أو مقبول الشهادة، فربّ عدل لا تقبل شهادته وإن وجبت شفاعته، كالتقي المغفّل. وهذا اختيار أكثر المتأخرين.

واعترض على الأخيرين بأن العدالة قضية عامة لا يوصف بها إلا من واظب على المفروضات واجتنب المحرمات، فلا يتخصص. وبتقدير أن يكون الرجل عدلاً في شيء دون شيء، فقوله: «لي و عليّ» لا يفيد العدالة المطلقة، كقول القائل: «فلان صادق عليّ ولي» فإنّه لا يقتضي صدقه في كلّ شيء. وبأنّ الوصف بكونه مقبول الشهادة يغني عن الوصف بالعدالة؛ لأنه أخص، فوجوده يستلزم وجود الأعم في ضمنه، كما أنّ عدمه أعم من عدمه.

والأقوى الاجتزاء بقوله: «إنّه مقبول الشهادة»، وإضافة العدالة إلى ذلك آكد.

وربما علل بعضهم إضافة «لي و عليّ» إلى العدل بأن الغرض منه أن يبيّن أنّه ليس بولد، بناءً على أن شهادة الولد على والده غير مقبولة(2).

وهو تعليل ضعيف؛ لأنّه قد اعتبره من علم أنه ليس ولده. ومع تسليم عدم قبول شهادة الولد على والده لا يدلّ قوله: «عدل عليّ ولي» على أنه ليس بولد؛ لأن العدل عدل على أبيه ، وله إلّا أنّه لا تقبل شهادته عليه بأمر خارج وبتقدير أن يراد به نفي البنوة فالمعتبر

ص: 88

• ولو اختلف الشهود في الجرح والتعديل قدّم الجرح؛ لأنه شهادة بما يخفى عن الآخرين.

ولو تعارضت البينتان في الجرح والتعديل، قال في الخلاف وقف الحاكم ولو قيل: يعمل على الجرح كان حسناً.

------------------

أن لا يكون هناك ذلك الوصف، أما أن يتعرّض إلى نفيه لفظاً فلا، كما أن الشاهد على غيره ينبغي أن لا يكون كذلك، ولا يجب أن يقول: لست بابن». وبتقدير أن يكون الغرض بيان أنه ليس بابن فهذا الغرض يحصل بقوله: «علي».

قوله: «ولو اختلف الشهود في الجرح والتعديل قدّم الجرح - إلى قوله - ولو قيل: يعمل على الجرح كان حسناً»(1).

إذا شهد شاهدان بتعديل شخص معين وآخران بجرحه، فإن لم يتكاذبا، بأن ش-هد المزكّيان بعدالته مطلقاً أو مفصلاً من غير ضبط وقت معيّن، بأن قالا: إنّه محافظ على الواجبات وترك المحرمات ومخالف المروّات. وشهد الجارحان بأنّه فعل كبيرةً في الوقت الفلاني، فالأظهر تقديم الجرح؛ لأن التعديل وإن اشتمل على الإثبات لكنه في المعنى راجع إلى النفي، بخلاف الجرح؛ فإنه يتضمن الإثبات المحض، والإثبات مقدّم على النفي.

ولأنّ مستند علم الجارح إلى الإحساس والمعدل يبني على أصل العدم بالنسبة إلى ترك المحرمات في جميع الأوقات، وإن علم الانتفاء في بعضها، ومستند العدم عدم المعاينة ،والأصل، وهما ظنّيان، فكان الأوّل أولى؛ لأنه أقوى.

ولأنه حينئذ يمكن صدقهما، بأن يراه الجارح في ذلك الوقت يفعل المعصية المخرجة عن العدالة، ولا يراه المعدّل، فيمكن الجمع بين صدقهما مع الحكم بالجرح، وليس فيه تقديم

ص: 89

التاسعة: • لا بأس بتفريق الشهود. ويستحب فيمن لا قوة عنده.

------------------

لبيّنة الجرح على بينة العدالة، بل عمل بمقتضى الجرح.

وقال الشيخ في الخلاف يوقف الحكم؛ للتعارض مع عدم المرجّح(1) .

وهو يتمّ مع عدم إمكان الجمع، بأن شهد المعدل بأنه كان في ذلك الوقت الذي شهد الجارح يفعل المعصية فيه في غير ذلك المكان الذي عينه للمعصية، أو مشتغلاً بفعل يضاد ما ادعاه الجارح، إما طاعة أو مباحاً أو نائماً، ونحو ذلك. أما مع الإطلاق كما تقدم - فلا وجه للتوقف؛ لعدم التعارض.

وقد تنعكس القضية، بأن يمكن الجمع بينهما مع تقديم المعدل، كأن قال المعدل: «قد عرفت السبب الذي ذكره الجارح لكنّه قد تاب عنه وحسنت حاله»، فتقدم بينة التعديل؛ لأن مع المعدل والحال هذه زيادة علم ،لذلك كعلم الجارح في صورة العمل بقوله.

واكتفى في المبسوط في هذه الصورة بانتقال الشاهد إلى بلد فيشهد اثنان من بلده بالجرح واثنان من البلد الذي انتقل إليه بالعدالة، فترجح بينة العدالة؛ لأنه قد ترك المعاصي واشتغل بالطاعات، فيعرف هذان ما خفي عن الأولين. وكذا لو كان في بلد واحد فسافر، فزگاه أهل سفره، وجرحه أهل بلده كانت التزكية أولى. قال: وأصله النظر إلى الزيادة فيعمل عليها (2).

قوله: «لا بأس بتفريق الشهود ويستحب فيمن لا قوة عنده».

إذا ارتاب القاضى بالشهود أو توهم غلطهم لخفّة عقل وجدها فيهم، فينبغي أن يفرقهم ويسأل كلّ واحد منهم عن مشخصات القضية ، من وقت تحمّل الشهادة عاماً وشهراً ويوماً وغدوة أو عشية ، وعن مكانه محلة وسكة وداراً وصفةٌ وصحناً. ويسأل أنه تحمل وحده أو كان هناك غيره ، وأنه كتب شهادته أم لا ، وأنه كتب قبل ما كتب فلان أم بعده ، وما أشبه ذلك ؛ ليستدلّ على صدقهم إن اتفقت كلمتهم ، ويقف على عوده إن لم يتفق. ويقال: إنّ أوّل

ص: 90

• ولو ثبت عدالة الشاهد حكم باستمرار عدالته حتى يتبين ما ينافيها. وقيل: إن مضت مدة يمكن تغيّر حال الشاهد فيها استأنف البحث عنه، ولا حد لذلك، بل بحسب ما يراه الحاكم.

------------------

فلا يكفي فيه مطلق الظنّ إجماعاً ، بل لا بد فيه من العلم بالسبب، إما بالمشاهدة بأن يراه يزني أو يشرب الخمر، أو يسمعه يقذف، أو يقرّ على نفسه بالزني وشرب الخمر مثلاً.

وأما إذا سمع من غيره، فإن بلغ المخبرون حد التواتر جاز الجرح؛ لحصول العلم. وإن لم يبلغوا حد العلم لكنه استفاض وانتشر حتى قارب العلم، ففي جواز الجرح به وجهان من أنه ظنّ في الجملة وقد نهى الله تعالى عن اتباعه(1) إلا ما استثني، ومن أن ذلك ربما كان أقوى من البينة المدعية للمعاينة كما مرّ في نظائره .

ويظهر من المصنّف والأكثر اشتراط بلوغ العلم، فلا يصح بدونه. وهو أولى.

أما الجرح بناءً على خبر الواحد وما فوقه ممّا لا يبلغ ذلك الحد فلا يجوز إجماعاً. نعم، له أن يشهد على شهادتهم، بشرط الشهادة على الشهادة.

وقوله « ولا يعوّل على العشرة؛ لعدم اليقين بخبر هم مبنى على عدم إفادة خبرهم العلم، كما يقتضيه السياق، ولعلّه مبنيّ على الغالب، وإلا فلا حد للعدد الذي يحصل بخبرهم العلم، وقد يحصل بالعشرة إذا كانوا صلحاء لا يعهد منهم المجازفة في الإخبار.

قوله ولو ثبت عدالة الشاهد حكم باستمرار عدالته حتى يتبين ما ينافيها. وقيل: إن مضت مدة يمكن إلى آخره.

إذا ثبت عدالة إنسان فالمشهور لزوم العمل بمقتضاها أبداً إلى أن يظهر خلافها، ولا يجب البحث؛ لأنّ الأصل استمرارها إلى أن يتبين الخلاف.

وقيل: يجب البحث كلّما مضت مدة يمكن تغير الحال فيها؛ لأنّ العيب يحدث في

ص: 92

• الحادية عشرة: . ينبغي أن يجمع قضايا كلّ أسبوع ووثائقه وحججه ويكتب عليها. فإذا اجتمع ما لشهر كتب عليه شهر كذا فإذا اجتمع ما لسنة جمعه ثم كتب عليه قضاء سنة كذا.

الثانية عشرة:• كلّ موضع وجب على الحاكم فيه كتابة المحضر، فإن حمل له من بيت المال ما يصرفه في ذلك وجب عليه الكتابة. وكذا إن أحضر الملتمس ذلك من خاصه. ولا يجب على الحاكم دفع القرطاس من خاصه.

------------------

الإنسان والأُمور تتغيّر، ولم يحدّه بحدّ(1).

ونقل الشيخ في المبسوط عن بعضهم تحديد المدة بستة أشهر، وجعل الرجوع في ذلك إلى ما يراه الحاكم أحوط (2). وكثير من الأصحاب لم يتعرّضوا للخلاف في هذه المسألة.

قوله: «ينبغي أن يجمع قضايا كل أسبوع ووثائقه وحججه» إلى آخره.

إنما يفعل ذلك ليكون أسهل عليه وعلى من بعده من الحكام في استخراج المطلوب منها وقت الحاجة إليه. وكما ينبغي جمع قضايا كلّ أسبوع ينبغي جمع قضايا كل يوم على تقدير تعدد قضايا اليوم أيضاً، ويكتب عليها آخر النهار قضايا يوم كذا من أسبوع كذا من شهر كذا.

والمراد بالوثائق ما يودعه الناس القاضي (3) من الحجج ونحوها، اتكالاً على أنّ ديوان الحكم أحرس (4)، لها. وليكتب على كلّ واحد منها أيضاً: محضر فلان، سجل فلان، وثيقة فلان بكذا وكذا؛ تسهيلاً لتحصيلها عند طلبها.

قوله: «كلّ موضع وجب على الحاكم فيه كتابة المحضر» إلى آخره. لا يجب على القاضي أن يكتب في كاغذ من عنده ولا بمداده حجة ولا غيرها، والواجب

ص: 93

الثالثة عشرة: • يكره للحاكم أن يعنت الشهود إذا كانوا من ذوي البصائر والأديان القوية، مثل أن يفرّق بينهم؛ لأنّ في ذلك غضاً منهم. ويستحب ذلك في موضع الريبة.

------------------

عليه الحكم بما يقتضيه، وينبغي للإمام أن يطلق ثمن ذلك من بيت المال؛ لأنّه من أهمّ المصالح.

فإن وجد كذلك أو بذله الملتمس، ففي وجوب كتابة الحجة على الحاكم وجهان، أشهرهما الوجوب؛ لأنّ ذلك حجّة فكان عليه إقامتها كالحكم، وكما لو أقر له بالحق وسأله الإشهاد على إقراره .

ووجه عدم الوجوب أنّ الحجّة بالحق حكمه به وإشهاده عليه، فلا يلزمه أكثر منه. ويفارق الإقرار بأنه لا حجة له بحقه؛ فلهذا كان عليه إقامتها له.

هكذا علّل في المبسوط القولين (1)، ولم يرجح شيئاً. والفرق لا يخلو من نظر، والمعروف بين الأصحاب هو الوجوب.

وإذا كتب وجوباً أو استحباباً فليكتب نسختين إحداهما تكون في يد الملتمس الأخرى تبقى في ديوان الحكم؛ لتنوب عن الأخرى على تقدير هلاكها، ويؤمن بها من تغيير تلك وإدخال شيء فيها. وهذه هي التي يجمعها في كل أسبوع وشهر وسنة مع غيرها من الوثائق والسجلات.

قوله: «يكره للحاكم أن يعنت الشهود إذا كانوا من ذوي البصائر» إلى آخره.

إعنات الشهود هو إدخال المشقة عليهم، وتكليفهم ممّا يثقل عليهم، من المبالغة في مشخصات القضية التي شهدوا بها، وتفريقهم، ووعظهم، وقوله: لم تشهدون؟ أو ما هذه الشهادة؟ ونحو ذلك. وإنّما ينبغي فعله بأهل الريبة وضعفاء البصائر، كما تقدم(2).

ص: 94

الرابعة عشرة: • لا يجوز للحاكم أن يتمتع الشاهد، وهو أن يداخله في التلفّظ بالشهادة أو يتعقبه، بل يكفّ عنه حتى ينهي ما عنده وإن تردّد.

ولو(1) توقف في الشهادة لم يجز له ترغيبه إلى الإقدام على الإقامة، ولا تزهيده في إقامتها.

وكذا لا يجوز إيقاف عزم الغريم عن الإقرار؛ لأنه ظلم لغريمه. ويجوز ذلك في حقوق الله تعالى فإنّ الرسول قال لماعز- عند اعترافه بالزنى- : «لعلك قبلتها، لعلّك لمستها»، وهو تعريض بإيثار الاستتار .

------------------

قوله: «لا يجوز للحاكم أن يتمتع الشاهد، وهو أن يداخله في التلفظ بالشهادة أو يتعقبه بل يكفّ عنه» إلى آخره.

هنا جملة من آداب الحكم أكثرها محرّمة على الحاكم :

الأوّل: يحرم عليه أن يتمتع الشاهد، وهو أن يداخله في التلفظ بالشهادة، بأن يدخل في أثناء نطقه بها كلاماً يجعله ذريعةً إلى أن ينطق به، ويعدل عما كان يريده، هداية له إلى شيء ينفع، أو إيقاعاً له فيما يضر، أو يتعقبه عند فراغه بكلام ليجعله تتمة شهادته، ويستدرجه إليه بحيث تصير به الشهادة مقيدةً أو مسموعةً أو مردودةً، سواء كان الشاهد يأتي بما داخله به وتعقبه لولاه أم لا، بل الواجب أن يصبر عليه حتى ينتهي ما عنده، ثمّ ينظر فيه ويحكم بمقتضاه من نفي أو إثبات، وإذا وجده قاصراً عن تأدية المطلوب أو غير مطابق للمدعى ونحو ذلك ردّه.

الثاني : إذا تردّد الشاهد في شهادته لم يجز له ترغيبه في إقامتها؛ لجواز عروض ما أوجب له التردّد، فيكون ترغيبه في الإقامة إغراء له بالشهادة بالباطل.

وكذا يحرم عليه إذا رأه جازماً أن يردّده ويزهده في الإقامة؛ لما فيه من الإعانة على تعطيل الحق.

ص: 95

الخامسة عشرة : • يكره أن يضيف أحد الخصمين دون صاحبه.

------------------

قال: «لعن الله الراشي والمرتشي في الحكم»(1). وعن أبي عبد الله (علیه السّلام) قال: «الرشا في الحكم هو الكفر بالله تعالى»(2) .

وأما الهدية فالأولى أن يسدّ بابها ولا يقبلها؛ لأنّها أبعد عن التهمة. وأما من جهة الحلّ والحرمة فينظر إن كان للمُهدي خصومة في الحال حرم قبول هديته؛ لأنه يدعو إلى الميل، وينكس (3) به قلب خصمه. وإن لم يكن له خصومة، فإن لم يعهد منه الهدية قبل تولّي القضاء حرم قبول هديته في محلّ ولايته؛ لأن هذه هدية سببها العمل ظاهراً. وقد روى (علیه السّلام)أنه قال: «هدايا العمّال غلول»(4). وفي رواية: «هدية العمّال سحت»(5).

وروى أبو حميد الساعدي قال: استعمل النبي صلى الله عليه وسلم رجلاً من الأسد يقال له: أبو اللبيبة على الصدقة، فلما قدم قال هذا لكم وهذا أهدي إليّ، فقام النبي صلى الله عليه وسلم على المنبر فقال: «ما بال العامل نبعثه على أعمالنا يقول: هذا لكم وهذا أهدي إلي؟ فهلا جلس في قعب بيته أو في بيت أمه ينظر أيهدى له أم لا ؟ والذي نفسي بيده لا يأخذ أحد منها شيئاً إلا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته، إن كان بعيراً له رغاء، أو بقرةً لها خوار، أو شاةً تيعر» ثمّ رفع يده حتى رأينا عفرة ،إبطيه ثمّ قال: «اللهم هل بلغت اللهم هل بلغت؟»(6).

ص: 97

------------------

ولا ينافي ذلك قول النبي (صلّی الله علیه و آله و سلّم): «لو أهدي إلي كراع لقبلته» (1)؛ لأنه معصوم عن تغيير حكم بهدية، بخلاف غيره .

ولو كانت الهدية في غير حال حكومة ممن جرت عادته بذلك قبل تولّي القضاء، كالقريب والصديق الملاطف، فإن أحسّ أنّه يقدّمها الحكومة بين يديه فكذلك، وإلا حلّت على كراهية.

هذا خلاصة ما فصله الشيخ في المبسوط (2) ، ولم يتعرض إليه كثير. وهو حسن.

وفي حكم غير المعتاد ما لو زادها المعتاد قدراً أو صفة. وهديته في غير محلّ ولايته كهديته ممّن عهد منه الهدية. وكذا لو أرسلها من غيره إليه لا بقصد حكومة. وحيث جاز الأخذ فالأولى أن يثبت عليها أو يضعها في بيت المال.

وإذا عرفت أنّ قبول الرشوة حرام مطلقاً، وقبول الهدية جائز على بعض الوجوه طلبت الفرق بينهما؛ فإنّه لا يخلو من خفاء. وقد فرّق بعضهم بينهما بأنّ الرشوة هي التي يشترط باذلها الحكم بغير الحق أو الامتناع من الحكم بالحق، والهدية هي العطية المطلقة (3).

وهذا الفرق يناسب ما أطلقه المصنّف من اختصاص تحريمها بطلب التوصل إلى الحكم بالباطل دون الحق. ولكن ذكر جماعة(4) ، تحريمها على التقديرين، خصوصاً في جانب المرتشي.

والحق أنّها محرّمة على المرتشي مطلقاً، وعلى الراشي كذلك، إلا أن يكون محقاً ولا يمكن وصوله إلى حقه بدونها فلا يحرم عليه. وعلى هذا يحتاج إلى فرق آخر.

ص: 98

------------------

والأظهر في الفرق أنّ دفع المال إلى القاضي ونحوه من العمال - إن كان الغرض منه التودّد أو التوسل لحاجة من العلم ونحوه فهو هديّة، وإن كان التوسل إلى القضاء والعمل فهو رشوة.

والفرق بينهما وبين أخذ الجعل من المتحاكمين أو أحدهما كما قد قال بعضهم بجوازه - أخفى.

وبيانه أنّ الغرض من الرشوة أن يحكم لباذلها على التعيين بحق أو باطل، وفي الجعل أن يشترط عليهما أو على المحكوم عليه. فالفرق واضح؛ لأنه حينئذ في مقابلة عمله معهما وفصل الحكومة بينهما، من غير اعتبار الحكم لأحدهما بخصوصه.

وإن شرط على المحكوم له فالفرق أنّ الحكم لا يتعلّق الغرض فيه بأحدهما بخصوصه، بل من اتفق الحكم له منهما على الوجه المعتبر يكون عليه الجعل. وهذا ليس فيه تهمة ولا ظهور ،غرض بخلاف الرشوة المبذولة ابتداءً من شخص معيّن ليكون الحكم له بخصوصه كيف كان، فإنّ هذا ظاهر في فساد المقصد، وصريح في تطرّق التهمة.

واعلم أنّ الضمير في قول المصنف ولو كان إلى حق لم يأثم يرجع إلى الدافع وأما المرتشي فهو باقٍ على عموم التحريم المذكور سابقاً. ويجب تقييد عدم التحريم في حق الدافع بما أشرنا إليه سابقاً من عدم إمكان وصوله إلى حقه بدونه، وإلا حرم عليه أيضاً؛ لأنه إعانة على الإثم والعدوان المنهي عنهما (1).

ونبه بقوله ويجب على المرتشى إعادة الرشوة إلى صاحبها على خلاف بعض العامة حيث ذهب إلى أنّه يملكها وإن فعل حراماً لوجود التمليك والقبول (2)، وآخرين حيث ذهبوا إلى أنه يضعها في بيت المال(3).

ص: 99

------------------

مؤونة المحضر والحال هذه على المطلوب؛ لامتناعه، أو على المدعي وجهان.

فإن استخفى بعث من ينادي على باب داره أنّه إن لم يحضر إلى ثلاث سمّرت داره أو ختم عليها. فإن لم يحضر بعد الثلاث وسأل المدّعي التسمير أو الختم أجابه إليه.

ومتى كان للمطلوب عذر مانع من الحضور لم يكلّفه الحضور، بل يبعث إليه مَنْ يحكم بينه وبين خصمه، أو يأمره بنصب وكيل ليخاصم عنه. فإن دعت الحاجة إلى تحليفه بعث إليه من يحلفه والعذر كالمرض، وحبس الظالم والخوف منه، وكون المرأة مخدّرة. وسيأتي(1).

وإن كان خارج البلد نظر، إن كان خارجاً عن محلّ ولاية القاضي لم يكن له أن يحضره، وكان له أن يحكم عليه بشرائط القضاء على الغائب. وسيأتي(2).

وإن كان في محلّ ولايته، فإن كان له في ذلك الموضع نائب لم يحضره، بل يسمع البينة ويكتب إليه. وإن لم يكن هناك بيّنة أنفذه إلى خليفته ليحكم بينهما.

وإن لم يكن له هناك نائب، فإن كان هناك من يصلح للاستخلاف أُذن له في القضاء بينهما، وإلا طولب المدعي بتحرير الدعوى، فقد تكون غير مسموعة؛ فيلزم المشقة بإحضاره لغير حق(3)، بخلاف الحاضر في البلد، فإنّه لا يحتاج في إحضاره إلى تقديم البحث؛ لأنه ليس في الحضور هنا مؤونة ولا مشقة شديدة. فإذا حرّر الدعوى وكانت مسموعةً أنفذ بإحضاره، سواء كانت المسافة قريبة أم بعيدة. ومن العامة من قيده بكونه في مسافة العدوى(4) ، وهي التي يتمكن المبكر إليها من الرجوع إلى مسكنه ليلاً.

ص: 101

• ولو ادّعى على امرأة، فإن كانت برزةٌ فهى كالرجل. وإن كانت مخدّرةً بعث إليها مَنْ ينوبه في الحكم بينها وبين غريمها.

------------------

قوله: «ولو ادعى على امرأة فإن كانت برزة فهى كالرجل» إلى آخره.

ما تقدم حكم المدعى عليه إذا كان رجلاً. فأما إذا كان امرأة، فإذا كانت برزة فهي كالرجل فتحضر ولو من غير البلد حيث يحضر الرجل. لكن يشترط فيها زيادة كون الطريق آمناً بالنظر إليها، ومعها من يوثق به من محرم أو نسوة ثقات أو غيرهما. والأولى للحاكم أن يبعث إليها محرماً.

وإن كانت مخدّرةً لم تكلّف الحضور مطلقاً كالمريض؛ لأن التخدير عذر ظاهر.

ويشهد للفرق بينهما في ذلك قضيّة العامرية التي اعترفت بالزني عند النبي صلى الله عليه وسلم فرجمها (1).

وقال في الأخرى المذكورة في قضية العسيف: «واغد يا أُنيس على امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها»(2). وكانت العامرية برزة والأُخرى مخدّرةً.

وما المراد ب«المخدّرة»؟ لا شك أنّ التي لا تخرج أصلاً إلا لضرورة فهي مخدّرة. وأمّا التي تخرج نادراً لعزاء أو حمام أو زيارة فهل هي مخدّرة؟ وجهان أشبههما أنه يكفي أن لا تصير مبتذلة بكثرة الخروج للحاجات المتكرّرة ، كشراء الخبز والقطن وبيع الغزل ونحوها. وقال في المبسوط : البرزة هي التي تبرز لقضاء حوائجها بنفسها، والمخدّرة هي التي لا تخرج لذلك(3).

وهو قريب، وإن كان الأوّل أقرب، فإنّ التى تكثر الخروج للعزاء والزيارات من دون أن تخرج للحاجات تصير مبتذلة بالخروج أيضاً.

ص: 102

وإنّما تجب التسوية مع التساوي في الإسلام أو الكفر. ولو كان أحدهما مسلماً جاز أن يكون الذمّي قائماً والمسلم قاعداً، أو أعلى منزلاً.

------------------

وقيل: لا بأس بأن يقول للآخر: «سلّم»، فإذا سلّم أجابهما، ويعذر في الاشتغال بغير الجواب؛ لئلا يبطل معنى التسوية (1).

ومعنى التسوية بينهما في المجلس أن يجلسهما بين يديه معاً؛ لما فيه -مع التسوية بينهما - من سهولة النظر إليهما، والاستماع لهما هذا إذا كانا مسلمين أو كافرين. أما لو كان أحدهما مسلماً والآخر كافراً جاز أن يرفع المسلم في المجلس؛ لما روي أن علياً (علیه السّلام) جلس بجنب شريح في حكومة له مع يهودي في درع، وقال: «لو كان خصمي مسلماً لجلست بين يديك، ولكنّي سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول: لا تساووهم في المجلس»(2).

ثم التسوية بين الخصمين في العدل في الحكم واجبة بغير خلاف. وأما في الأمور الباقية فهل هي واجبة أم مستحبة؟ الأكثرون على الوجوب لما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: «من ابتلى بالقضاء بين المسلمين فليعدل بينهم في لحظه وإشارته ومقعده، ولا يرفعن صوته على أحدهما ما لا يرفع على الآخر»(3).

وقول أمير المؤمنين(علیه السّلام): «من ابتلى بالقضاء فليواس بينهم في الإشارة، وفي النظر، وفي المجلس»(4).

وقيل: إنّ ذلك مستحب(5)، واختاره العلّامة في المختلف(6) ؛ للأصل، وضعف مستند الوجوب، وصلاحيته للاستحباب .

ص: 104

الثانية: • لا يجوز أن يلقن أحد الخصمين ما فيه ضرر على خصمه، ولا أن يهديه لوجوه الحجاج؛ لأنّ ذلك يفتح باب المنازعة، وقد نصب لسدّها.

الثالثة • إذا سكت الخصمان استحب أن يقول لهما تكلّما أو ليتكلّم المدعي. ولو أحسّ منهما باحتشامه أمر مَنْ يقول ذلك.

ويكره أن يواجه بالخطاب أحدهما ؛ لما يتضمن من إيحاش الآخر.

------------------

وإنما عليه أن يسوّي بينهما في الأفعال الظاهرة، وأما التسوية بينهما بقلبه بحيث لا يميل إلى أحدهما به فغیر مؤاخذ به ولا محاسب عليه؛ لأن الحكم على القلب غير مستطاع، وقد كان رسول الله صلى الله عليه وسلم لما قسم بين نسائه يقول: «اللهم هذا قسمي فيما أملك، وأنت أعلم بما لا أملك»(1)، يعني الميل القلبي.

قوله: «لا يجوز أن يلقن أحد الخصمين ما فيه ضرر على خصمه، ولا أن يهديه لوجوه الحجاج لأنّ ذلك يفتح باب المنازعة، وقد نصب لسدّها».

بأن يعلّمه دعوى صحيحة مع عدم إتيانه بها(2) ، أو يدعى عليه قرضاً فيريد أن يجيب ،بالإيفاء، فيلقنه إنكار أصل الحقِّ؛ لئلا يصير مقرّاً، أو يحسّ منه بالتردد فيحرّضه (3) على الإقامة، ونحو ذلك؛ لأنّه نصب لسدّ باب المنازعة، وفعله هذا يفتح بابها، فيكون خلاف الحكمة الباعثة.

نعم، لا بأس بالاستفسار وإن أدى إلى صحة الدعوى، بأن يدعى دراهم فيقول: «أهي صحاح أم مكسرة؟» إلى غير ذلك. ويحتمل المنع منه أيضاً.

قوله: «إذا سكت الخصمان استحبّ أن يقول لهما : تكلّما» إلى آخره.

إذا جلس الخصمان بين يدي الحاكم فله أن يسكت حتى يتكلّما؛ لأن الحق لهما. لكن

ص: 105

الرابعة: • إذا ترافع الخصمان وكان الحكم واضحاً لزمه القضاء. ويستحبّ ترغيبهما في الصلح. فإن أبيا إلا المناجزة حكم بينهما . وإن أشكل أخّر الحكم حتى يتضح ولا حد للتأخير إلا الوضوح.

------------------

يستحبّ إن طال سكوتهما أن يقول: «ليتكلّم المدعي منكما من غير أن يخصص أحدهما بالخطاب، وأن يقول للمدعي إذا عرفه: «تكلّم». ولو خاطبهما بذلك الأمين الواقف على رأسه كان أولى.

ويكره تخصيص أحدهما بالخطاب؛ لمنافاته التسوية المأمور بها، وقد تقدم أن التسوية فيه واجبة (1). وهاهنا جعل هذا النوع من الخطاب مكروهاً، فأما أنه استثناء من السابق، أو رجوع عن الحكم.

وظاهر العلّامة في التحرير(2) والشيخ في المبسوط (3) التحريم؛ لأنهما عبّرا بصيغة النهي كالسابق. وهو حسن؛ لاشتراكهما في المقتضي له.

وفي الدروس لم يجعل التسوية في الكلام من الواجب، وذكر كراهة تخصيص أحدهما بالخطاب هنا(4). وهو يدلّ على كراهته مطلقاً.

قوله: «إذا ترافع الخصمان وكان الحكم واضحاً لزمه القضاء. ويستحب ترغيبهما في الصلح» إلى آخره.

الحكم باستحباب ترغيبهما في الصلح مع الحكم بلزوم القضاء يدل على أنّ الوجوب ليس فوريّاً، وإلا لم يصح الاشتغال عنه بالترغيب في الصلح وهو حسن، حيث لا يطلب المحكوم له تنجيز الحكم عاجلاً، وإلا وجبت المبادرة به؛ لأنّه حق آدمی مطالب .

ص: 106

الخامسة • إذا ورد الخصوم مترتبين بدأ بالأوّل فالأول فإن وردوا جميعاً، قيل: يقرع بينهم. وقيل: يكتب أسماء المدعين، ولا يحتاج إلى ذكر الخصوم. وقيل: يذكرهم أيضاً لتنحصر الحكومة معه. وليس معتمداً، ويجعلها تحت ساتر، ثم يخرج رقعةً رقعةً، ويستدعي صاحبها. وقيل: إنما تكتب أسماؤهم مع تعسّر القرعة بالكثرة.

------------------

قوله: «إذا ورد الخصوم مترتبين بدأ بالأوّل فالأوّل» إلى آخره.

إذا ازدحم جماعة من المدعين نظر، إن جاؤوا على التعاقب وعرف الترتيب قدم الأسبق فالأسبق. والاعتبار بسبق المدعي دون المدعى عليه.

وإن جاؤوا معاً ولم يعرف الترتيب أقرع بينهم، وقدم من خرجت قرعته. فإن كثروا وعسر الإقراع كتب أسماءهم في رقاع وصبت بين يدي القاضي مستورة ليأخذها واحدةً واحدةً، ويسمع دعوى مَنْ خرج اسمه في كل مرة. وهذا في الحقيقة ضرب من القرعة لا على الوجه المشهور فيها من وضع الرقاع في بنادق من طين وسترها، ونحو ذلك. فيكون كتبة أسمائهم في الرقاع على الوجه المذكور أسهل من القرعة؛ فلذلك اعتبرها عند الكثرة وتعسّر الإقراع على وجهه، وقد تقدّم أنّ الأصح عدم انحصارها في ذلك (1).

والقول الأول الذي نقله بالإقراع بينهم مطلقاً مقتضاه أنه لا تجزئ كتبة أسمائهم على هذا الوجه، بل لا بد من إيقاع القرعة على وجهها.

والأشهر جواز الأمرين؛ لأن الغرض هنا تقديم مَنْ يتقدّم من المدعيين، من غير ترجيح من قبل الحاكم، ولا ميل إلى أحدهم، وهو يحصل بذلك.

ثم على التقديرين هل يفتقر مع كتبة اسم المدعي إلى ذكر خصمه؟ قيل: نعم(2). فعلى هذا لو كان له خصمان افتقر إلى رقعتين، يكتب في واحدة اسم ذلك المدعي مع أحد خصميه، وفي الأخرى اسمه مع الخصم الآخر. وفائدته تقديم السابق من الخصمين كما يقدم السابق من المدعيين.

ص: 107

السادسة: • إذا قطع المدعى عليه دعوى المدعي بدعوى لم تسمع حتى يجيب عن الدعوى وينهي الحكومة، ثمّ يستأنف هو.

------------------

والمشهور الاقتصار على اسم المدعي؛ لأنه المستحق للتقديم. فإذا ظهر اسم واحد وكان له غريم واحد تعيّن، وإن كان له أكثر تخيّر في تقديم مَنْ شاء منهم، فإذا تمت دعواه أُخر الباقون إلى دور آخر وهكذا. والمقدم بالسبق أو بالقرعة إنما يقدم في دعوى واحدة. ثم ينصرف إلى أن يحضر في مجلس آخر، أو ينتظر فراغ القاضي من سماع دعوى سائر الحاضرين، فحينئذ تسمع دعواه. ولا فرق بين أن تكون الدعوى الثانية والثالثة على الذي ادعي عليه الدعوى الأولى أو على غيره.

وقول المصنف أوّلاً «قيل: يقرع، وقيل: يكتب أسماء المدعين» إلى آخره، يقتضي أن القول بكتبة أسماء المدعين جائز وإن لم يكثر وا. وقيل: يقرع مطلقاً وإن كثروا (1).

وقوله «وقيل: إنما تكتب أسماؤهم مع تعسّر القرعة بالكثرة» قول ثالث بالتفصيل (2). وهو المشهور. ولو قدّم الأسبق غيره على نفسه جاز.

والمفتي والمدرّس عند الازدحام يقدمان أيضاً بالسبق أو القرعة نعم، لو كان الذي يعلمه خارجاً عن الفرض فالاختيار إليه في تقديم من شاء.

ولا فرق في هذه الأحكام بين ذي الفضيلة وغيره، ولا بين الرجل والمرأة. ويستثنى المسافر المتضرر، كما سيأتي(3).

قوله: «إذا قطع المدعى عليه دعوى المدعي بدعوى» إلى آخره.

قد تقرر أنّه يقدّم السابق من المدعيين، ومن جملة أفراده ما لو ادعى المدعى عليه على

ص: 108

السابعة • إذا بدر أحد الخصمين بالدعوى فهو أولى. ولو ابتدرا الدعوى سمع من الذي عن يمين صاحبه.

------------------

المدعي قبل انتهاء الدعوى الأُولى؛ فإنه حينئذ مدع متأخر عن الأول، فلا تسمع دعواه إلى أن يتم السابق، وهو واضح.

قوله: «إذا بدر أحد الخصمين بالدعوى فهو أولى» إلى آخره.

إذا تنازع خصمان وزعم كلّ واحد منهم أنّه هو المدعي نظر، إن سبق أحدهما إلى الدعوى لم يلتفت إلى قول الآخر: «إنّي كنت المدعي»، بل عليه أن يجيب ثمّ يدّعي إن شاء.

وإن لم يسبق أحدهما فالمشهور بين أصحابنا والمرويّ(1) لهم أنه تسمع الدعوى من الذي على يمين ،صاحبه، حتى أنّ هذا القول لشهرته قال المرتضى (رحمه الله):

ومما انفردت به الإمامية القول بأنّ الخصمين إذا ابتدرا الدعوى بين يدي الحاكم وتشاحًا في الابتداء بها وجب على الحاكم أن يسمع من الذي عن يمين خصمه، ثمّ ينظر في دعوى الآخر(2).

والأصل فيه رواية محمّد بن مسلم عن أبي جعفر (علیه السّلام): «أنّ رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى أن يقدّم صاحب اليمين في المجلس بالكلام» (3).

وهذه الرواية ليست صريحةً فى المدعى، إلا أن الأصحاب اتفقوا على إرادة ما ذكر منها.

وقال ابن الجنيد: يحتمل أن يكون أراد بذلك المدعي؛ لأن صاحب اليمين هو، واليمين المردودة إليه (4).

ص: 109

• ولو اتفق مسافر وحاضر فهما سواء، ما لم يستضر أحدهما بالتأخير فيقدم دفعاً للضرر.

• ويكره للحاكم أن يشفع في إسقاط أو إبطال.

------------------

والشيخ (رحمه الله) بعد أن ذكر إجماع الطائفة على ذلك مال إلى القرعة (1)، كما يقوله العامة. وله وجه.

قوله: «ولو اتفق مسافر وحاضر فهما سواء» إلى آخره.

لما كان المقتضي للحكم بتقديم السابق والقرعة بين المجتمعين دفعة مراعاة التسوية بين الخصوم لم يفرّق فيه بين شخص وآخر، ولا بين المسافر والحاضر، ولا بين الرجل والمرأة، إلا أن يختصّ أحدهم بتضرر على تقدير التأخر، كالمسافر الذي قد شدّ الرحال، ويؤدّي تخلفه إلى فوت المطلوب أو فوت الرفقة فيقدم وكذا المرأة التي تتضرر بالانتظار.

وبعضهم قدم المسافر على المقيم (2)؛ نظراً إلى أغلبية الضرورة. ولا دليل عليه يقتضي التخصيص؛ فلذا شرّك المصنّف بينه وبين الحاضر في تقديم المستضرّ منهما.

قوله: «ويكره للحاكم أن يشفع في إسقاط أو إبطال».

أي في إسقاط حق بعد ثبوته، أو إبطال دعوى قبله. وعلى هذا فطريق الجمع بين ذلك وبين الترغيب في الصلح - المقتضي غالباً لإسقاط بعض الحق - إما بجعله متوسطاً بين الإسقاط وعدمه، أو جعله مستثنى كما يقتضيه كلام الأصحاب؛ لأنّ الصلح خير، أو بعث غيره على ترغيبهما في ذلك والوساطة بينهما في الصلح، كما صرح به أبو الصلاح(3). وهذا أولى.

ص: 110

• ولا بد من إيراد الدعوى بصيغة الجزم فلو قال: «أظنّ» أو «أتوهم» لم تسمع.

وكان بعض مَنْ عاصرناه يسمعها في التهمة، ويحلف المنكر. وهو بعيد عن شبه الدعوى.

------------------

إلى غير ذلك من الفوائد المترتبة على ثبوت الدعوى بالمجهول. وأما فرق الشيخ بين الإقرار والدعوى بالرجوع وعدمه ففرق ظاهري لا يصلح لتأسيس الحكم.

قوله: «ولا بدّ من إيراد الدعوى بصيغة الجزم» إلى آخره.

نبه بقوله «إيراد الدعوى بصيغة الجزم على أنّ المعتبر من الجزم عنده ما كان في اللفظ بأن يجعل الصيغة جازمةً دون أن يقول «أظنّ» أو «أتوهّم كذا سواء انضم إلى جزمه بالصيغة جزمه بالقلب واعتقاده استحقاق الحق أم لا. والأمر كذلك ؛ فإنّ المدعي لا يشترط جزمه في نفس الأمر؛ لأنه إذا كان للمدعي بيئة تشهد له بحق وهو لا يعلم به فله أن يدعى به عند الحاكم ؛ لتشهد له البينة، وكذا لو أقرّ له مقرّ بحق وهو لا يعلم به فله أن يدعيه عليه، وإن لم يعلم سببه في نفس الأمر ما هو ؟

ووجه ما اختاره المصنف (رحمه الله) من اشتراط الجزم بالصيغة: أن الدعوى يلزمها أن يتعقبها يمين المدعي أو القضاء بالنكول، وهما غير ممكنين مع عدم العلم بأصل الحق. وأنّ المعهود من الدعوى هو القول الجازم فلا يطابقها الظن ونحوه.

ونقل المصنف (رحمه الله) عن بعض من عاصره وهو الشيخ نجيب الدين محمد بن نما - سماع الدعوى في التهمة وإن لم تكن جازمةً، ويحلف المنكر من غير أن يترتب عليها رد اليمين على المدعي؛ لعدم إمكانه (1).

وضعفه المصنف (رحمه الله) ببعده عن شبه الدعوى؛ لأنّ المعهود منها القول الجازم.

وفيه نظر؛ لعدم ثبوت ذلك، مع دخوله في عموم قوله تعالى: (وَأَنِ احْكُم بَيْنَهُم بِمَا أَنزَلَ اللهُ)(2): (فَلَا وَرَبِّكَ لَا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ)(3)، ومن ثَم قيل بسماعها

ص: 112

الثانية • :قال : إذا كان المدعى من الأثمان افتقر إلى ذكر جنسه ووصفه ونقده. وإن كان عرضاً مثليّاً ضبطه بالصفات، ولم يفتقر إلى ذكر قيمته. وذكر القيمة أحوط. وإن لم يكن مثليّاً فلابد من ذكر القيمة. وفي الكل إشكال ينشأ من مساواة الدعوى بالإقرار .

------------------

بدون الجزم مطلقاً (1)، ولأصالة عدم الاشتراط .

وعلى القول بسماعها فيما يخفى كالتهمة إن حلف المنكر فلا كلام، وإلا فإن قضينا بالنكول قضي هنا أيضاً: إجراء له مجرى الإقرار أو البينة، فيستبيح المدعي الأخذ. وإن قلنا: لا يقضى إلا برد اليمين لم يردّ هنا؛ لعدم إمكانه. ولو عاود بعد ذلك وادعى العلم فالأقوى السماع؛ لإمكان تجدّده.

قوله: «قال: إذا كان المدعى من الأثمان افتقر إلى ذكر جنسه» إلى آخره.

قول الشيخ (2) هنا متفرّع على ما أسلفه (3) من عدم سماع الدعوى المجهولة. فعلى قوله (رحمه الله) يشترط في سماعها ارتفاع الجهالة عن المدعي، بضبطه جنساً ووصفاً على وجه يرفع الجهالة عنه كما يصف السلم، حتى يصير معلوماً يمكن حكم الحاكم به، وإلزام الخصم وحبسه إلى أن يؤديه، وبيع ماله لأجله وإيفاؤه عنه قهراً حيث يمتنع من الأداء، فإنّ كلّ ذلك ملزوم .العلم. ولا حاجة إلى ذكر القيمة مع ذلك؛ لإمكان ضبطه بدونها، وإن كان التعرّض لها أحوط؛ لأنه أضبط، خصوصاً إذا كانت العين متقومة. ولو تلفت تعين اشتراط التعرّض للقيمة؛ لأنّها الواجبة عند التلف، وسقط اعتبار العين.

والمصنف (رحمه الله) استشكله بناءً على ما أصّله(4) سابقاً (5) من الشك في اشتراط ذلك،

ص: 113

الثالثة:• إذا تمّت الدعوى هل يطالب المدعى عليه بالجواب، أم يتوقف ذلك على التماس المدعى ؟ فيه تردّد . والوجه أنه يتوقف؛ لأنه حق له فيقف على المطالبة.

------------------

كما لا يشترط في الإقرار، فلا يفتقر إلى ذكر شيء من ذلك، ويرجع إليه فيه بعد ذلك إن افتقر إلى مراجعته وكان عالماً به، وإلا فلا.

ويستثنى من اعتبار الضبط والعلم - مضافاً إلى الوصية والإقرار -ما إذا كان الضبط والتعيين مترتباً على الدعوى، كمدعية التفويض؛ طالبة للفرض، وكالواهب يطلب العوض إذا قلنا: إن الهبة تقتضيه، أو مع شرطه ولم يقدّر. ولا يتصوّر هنا من المدعي إعلام ولا تعيين.

وزاد بعضهم ما إذا ادعى أن له طريقاً في ملك الغير، أو ادّعى حق إجراء الماء(1) . فقيل:

لا يشترط هنا إعلام مقدار الطريق والمجرى، وإن أخذ على الشهود إعلام مقدارهما؛

لأنّ الشهادة أعلى شأناً؛ لاستقلالها بإيجاب الحكم، بخلاف الدعوى (2).

والأظهر أن هذه الدعوى كغيرها.

قوله: «إذا تمّت الدعوى هل يطالب المدعى عليه بالجواب أم يتوقف ذلك على التماس المدعى؟» إلى آخره.

القولان للشيخ في المبسوط (3).

ووجه التوقف ما أشار إليه من أنّ الجواب حق للمدعي، فيقف على طلبه.

ووجه العدم دلالة شاهد الحال على الطلب؛ للعلم العادي بأن الإنسان لا يحضر خصمه إلى مجلس الحكم ليدّعي عليه وينصرف من غير جواب. والقول بالاستحقاق لا يخلو من قوة.

ص: 114

الرابعة: • لو ادّعى أحد الرعيّة على القاضي فإن كان هناك إمام رافعه إليه. وإن لم يكن وكان في غير ولايته رافعه إلى قاضي تلك الولاية. وإن كان في ولايته رافعه إلى خليفته.

الخامسة: •يستحب للخصمين أن يجلسا بين يدي الحاكم. ولو قاما بين يديه كان جائزاً.

أمّا الإقرار فيلزم إذا كان جائز التصرّف. وهل يحكم به عليه من دون مسألة المدعي ؟ قيل : لا ؛ لأنّه حق له فلا يستوفى إلا بمسألته.

• وصورة الحكم أن يقول: «ألزمتك» أو «قضيت عليك» أو «ادفع إليه ماله». ولو التمس أن يكتب له بالإقرار لم يكتب حتّى يعلم اسمه ونسبه، أو يشهد شاهدا عدل.

ولو شهد عليه بالحلية جاز، ولم يفتقر إلى معرفة النسب، واكتفى بذكر حليته.

------------------

لأنه إذا أصرّ على السكوت جعل كالمنكر الناكل وردّت اليمين على المدعي، فهو في الحكم كالإنكار ، فكان في معنى الجواب بالإنكار.

والكلام في الإقرار وصيغته كما مرّ في باب الإقرار (1)؛ فلذا لم يتعرّضوا له هنا. لكن متى تحقق وكان المقر جامعاً لشرائطه المقررة فى بابه لزمه ما أقرّ به، سواء حكم به الحاكم أم لا، بخلاف ما إذا أقام المدعي بيّنةً، فإنّه لا يثبت بمجرد إقامتها، بل لا بد معه من حكم الحاكم. والفرق أنّ البيئة منوطة باجتهاد الحاكم في قبولها وردّها، وهو غير معلوم، بخلاف الإقرار. وهل للحاكم أن يحكم على المقرّ بمجرد إقراره من دون مسألة المدعي له الحكم؟ قال الشيخ في المبسوط : لا ؛ لأنّ الحكم عليه به حق له فلا يستوفيه إلا بأمره كنفس الحق(2).

ونسبه المصنف (رحمه الله) إلى القيل إيذاناً بضعفه عنده. ووجهه نحو ما سلف(3) في توقف مطالبته بالجواب على التماسه؛ لشهادة الحال بكونه طالباً للحكم، حيث أحضره للحكومة، ولأنه حق قد تعيّن للحاكم فوجب عليه إظهاره، سواء طلبه مستحقه أم لا. والأشهر الأول.

قوله: «وصورة الحكم أن يقول: ألزمتك» إلى آخره.

نبه على صورة الحكم في أوّل الباب ليكون مفيداً له حيث يحتاج إليه، وإن كانت

ص: 116

أما إذا كان المدعى لا يعلم أنه موضع المطالبة بالبيئة وجب أن يقول الحاكم ذلك أو معناه. فإن لم تكن له بيّنة عرّفه الحاكم أنّ له اليمين.

• ولا يحلف المدعى عليه إلا بعد سؤال المدعي؛ لأنه حق له فيتوقف استيفاؤه على المطالبة.

ولو تبرّع هو أو تبرع الحاكم بإحلافه لم يعتد بتلك اليمين، وأعادها الحاكم إن التمس المدّعي.

------------------

قال في المختلف:

وما قاله ابن حمزة ليس بعيداً من الصواب؛ لأنه متمكن من أداء ما وجب عليه وإيفاء صاحب الدين حقه، فيجب عليه كما يجب عليه السعي في المؤونة، ومع تمكنه من التكسب لا يكون معسراً؛ لأنّ اليسار كما يتحقق بالقدرة على المال يتحقق بالقدرة على تحصيله؛ ولهذا منع القادر على التكسب من أخذ الزكاة، إلحاقاً له بالغني القادر على المال(1) .

وهذا كله لا يصلح دليلاً لما ذكره ابن حمزة، بل غايته وجوب تكسبه كيف شاء، لا تسلّط الغريم على منافعه بالاستيفاء والإجارة. ومع ذلك فقد ذهب جماعة (2) منهم المصنّف (رحمه الله) إلى عدم وجوب التكسب في قضاء الدين، بل إذا تكسب وفضل معه عن المؤونة شيء وجب صرفه في قضاء الدين؛ عملاً بظاهر الآية (3).

قوله: «ولا يحلف المدعى عليه إلا بعد سؤال المدعي - إلى قوله إن التمس المدعي».

ليس هذا الحق على نهج الحقين السابقين في طلب الجواب والحكم(4)، ومن ثَم وقع فيهما

ص: 119

ما لم يشترط المنكر سقوط الحق باليمين. وقيل: إن نسي بينته سمعت وإن .أحلف والأوّل هو المروي.

------------------

لحقه، فاستحلفه فحلف أن لا حق له قبله وذهبت اليمين بحق المدعي فلا حق له»، قلت له: وإن كانت له عليه بينة عادلة؟ قال: «نعم، وإن أقام بعد ما استحلفه بالله خمسين قسامةً ما كان له، وكان اليمين قد أبطل كلّ ما ادعاه قبله مما قد استحلفه عليه»(1).

وفي رواية أخرى عنه (علیه السّلام) في الرجل يكون له على الرجل المال فيجحده، قال: «إن استحلفه فليس له أن يأخذ منه شيئاً، وإن تركه ولم يستحلفه فهو على حقه»(2).

وروى الشيخ عن عبد الله بن وضاح قال: كانت بيني وبين رجل من اليهود معاملة فخانني بألف درهم، فقدمته إلى الوالي فأحلفته فحلف، وقد علمت أنه حلف يميناً فاجرة، فوقع له بعد ذلك أرباح ودراهم كثيرة، فأردت أن أقبض الألف درهم التي كانت لي عنده وأحلف عليها، فكتبت إلى أبي الحسن (علیه السّلام) فأخبرته بالقصة، فكتب: «لا تأخذ منه شيئاً، إن كان قد ظلمك فلا تظلمه، ولولا أنّك رضيت بيمينه فحلّفته لأمرتك أن تأخذ من تحت يدك ولكنّك رضيت بيمينه فقد مضت اليمين بما فيها»(3).

ولو أقام بعد إحلافه بيّنةً بالحق ففي سماعها أقوال:

أحدها - وهو الأشهر - عدم سماعها مطلقاً ؛ للتصريح به في رواية ابن أبي يعفور السابقة ، ودخوله في عموم الأخبار(4) ، أو إطلاقها . وادعى عليها الشيخ في الخلاف

ص: 121

• وكذا لو أقام بعد الإحلاف شاهداً وبذل معه اليمين. وهنا أولى.

------------------

الإجماع(1)، ولأنّ اليمين حجة للمدعى عليه، كما أنّ البينة حجة للمدعي، وكما لا تسمع يمين المدعى عليه بعد حجّة المدّعي ، كذلك لا تسمع حجّة المدعي بعد حجة المدعى عليه.

وللشيخ في المبسوط قول آخر بسماعها مطلقاً، ذكره في فصل «فيما على القاضي والشهود»(2). وفصل في موضع آخر منه بسماعها مع عدم علمه بها أو نسيانه (3). وهو خيرة ابن إدريس(4) .

وقال المفيد: تسمع إلا مع اشتراط سقوطها(5)؛ محتجاً بأنّ كل حالة يجب عليه الحق بإقراره، فيجب عليه بالبينة، كما قبل اليمين (6).

وأجيب بالفرق بين البينة والإقرار؛ لأنّ الثاني أقوى، فلا يلزم التسوية في الحكم (7).

والحق أنّ الرواية إن صحت كانت هي الحجة والفارق، وإلا فلا.

قوله: «وكذا لو أقام بعد الإحلاف شاهداً وبذل معه اليمين، وهنا أولى».

هذا متفرّع على سماع بيّنته الكاملة وعدمه، فإن قلنا بعدم سماعها فهنا أولى؛ لأنّ الحكم بالشاهد الواحد واليمين أضعف من الحكم بالشاهدين، ولتناول النصوص السابقة له. وإن قلنا بسماع البينة فالأقوى سماع الشاهد الواحد مع اليمين؛ لاشتراكهما في أصل الحجية الموجبة للقبول، وإن اختلفا في القوة والضعف.

ص: 122

• أمّا لو أكذب الحالف نفسه جاز مطالبته، وحلّ مقاصته ممّا يجده له مع امتناعه عن التسليم.

• وإن رد اليمين على المدعى لزمه الحلف. ولو نكل سقطت دعواه.

------------------

قوله: «أمّا لو أكذب الحالف نفسه جاز مطالبته وحلّ مقاصته» إلى آخره.

كما يحلّ له مع امتناعه من التسليم؛ لتصادقهما حينئذ على بقاء الحق في ذمّة الخصم فلا وجه لسقوطه.

قوله: «وإن رد اليمين على المدعي لزمه الحلف. ولو نكل سقطت دعواه».

إذا رد المنكر اليمين على المدعي فله ذلك، إلا في مواضع :

منها دعوى التهمة. وقد تقدمت.

ومنها : دعوى وصيّ اليتيم مالاً على آخر فأنكر ، سواء نكل عن اليمين أم أراد ردّها؛ فإنّه لا يمكن منه؛ لأن الوصيّ لا تتوجه عليه يمين.

ومنها: لو ادعى الوصي على الوارث أن الميت أوصى للفقراء، أو بخمس أو زكاة أو حجّ، ونحو ذلك مما لا مستحق له ،بخصوصه، فأنكر الوارث كذلك (1)؛ فإنّه يلزم باليمين أو الإقرار، ولو كان يتيماً أُخر حتى يبلغ.

وحيث يتوجه للمنكر ردّها على المدعي فإما أن يحلف أو يمتنع. فإن حلف استحق المدعي. وهل يمينه بمنزلة البيئة نفسها أو بمنزلة إقرار المدعى عليه؟ فيه قولان:

أحدهما أنّه كالبيّنة؛ لأنّ الحجّة اليمين واليمين وجدت منه.

والثاني: أنه كإقرار المنكر ؛ لأنّ الوصول إلى الحق جاء من قبل ردّه أو نكوله.

ويتفرّع على القولين فروع كثيرة مذكورة في مواضعها.

ومنها: أنّ المدعى عليه لو أقام بيّنةً على أداء المال أو على الإبراء عنه بعد ما حلف المدّعي، فإن جعلنا يمينه كبينة (2) سمعت بيّنة المدعى عليه. وإن جعلناها كإقرار المدعى

ص: 123

------------------

عليه لم تسمع؛ لأنه مكذب لبيئته بالإقرار.

وهل يجب الحق بفراغ المدعي من اليمين المردودة، أم لا بد من حكم الحاكم بالحق؟ يبنى على القولين أيضاً. فإن جعلناها كالبينة فلا بد من الحكم. وإن جعلناها كإقرار المدعى عليه فلا حاجة إليه كما مرّ .

وإن امتنع المدعي عن الحلف سأله القاضي عن سبب امتناعه. فإن لم يعلل بشيء، أو :قال لا أُريد أن أحلف فهذا نكول يسقط حقه عن اليمين. وليس له مطالبة الخصم بعد ذلك، ولا استئناف الدعوى في مجلس آخر، كما لو حلف المدعى عليه؛ لصحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما (علیهما السّلام) في الرجل يدعي ولا بيّنة له، قال: «يستحلف، فإن ردّ اليمين على صاحب الحق فلم يحلف فلا حق له»(1) .

ومثله رواية عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله (علیه السّلام)(2).

ولأنه لولا ذلك لرفع خصمه كلّ يوم إلى القاضي، والخصم يرد عليه اليمين وهو لا يحلف، فيعظم الخطب، ولا يتفرّغ القاضي من خصومته إلى شغل آخر.

وقيل: إنما يسقط حقه في ذلك المجلس، وله تجديدها في مجلس آخر(3).

والأصح الأوّل، إلا أن يأتي ببينة.

وإن ذكر المدعي لامتناعه سبباً فقال: «أريد أن أتى بالبينة»، أو «أسأل الفقهاء» أو «أنظر في الحساب» ونحو ذلك، ترك ولم يبطل حقه من اليمين.

وهل يقدر لإمهاله قدر؟ فيه وجهان، أجودهما أنه لا يقدر له؛ لأن اليمين حقه فله تأخيره إلى أن يشاء، كالبينة يتمكن من إقامتها متى شاء. وهذا بخلاف المدعى عليه؛ فإنه لا يمهل إذا استمهل؛ لأن الحق فيه لغيره، بخلاف تأخير المدعي؛ فإنه يؤخّر حقه فيقبل إذا كان له عذر مسموع .

ص: 124

بالنكول. وقيل: بل يرد اليمين على المدعي، فإن حلف ثبت حقه، وإن امتنع سقط. والأوّل أظهر، وهو المروي.

------------------

ولصحيحة محمّد بن مسلم أنه سأل الصادق (علیه السّلام)عن الأخرس كيف يحلف؟ قال: «إنّ أمير المؤمنين (علیه السّلام)كتب له اليمين وغسلها وأمره بشربها فامتنع، فألزمه الدين»(1). وظاهره أنّه لم يردّ اليمين على خصمه وإلا لنقل، ولزم تأخير البيان عن وقت الخطاب، بل عن وقت الحاجة. وأيضاً فقوله «فامتنع فألزمه» يدلّ على تعقب الإلزام للامتناع بغير مهلة لمكان «الفاء»، وهو ينافي تخلل اليمين بينهما، وفعله (علیه السّلام) حجة كقوله. والفرق بين الأخرس وغيره ملغى بالإجماع.

ويدلّ عليه أيضاً رواية عبد الرحمن بن أبي عبدالله قال قلت للشيخ : خبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له بينة بماله، قال: «فيمين المدعى عليه، فإن حلف فلا حق له، وإن لم يحلف فعليه»(2) . رتب ثبوت الحق عليه على عدم حلفه، فلا يعتبر معه أمر آخر. وهذه الرواية لم يذكروها في الاستدلال، مع أنّها واضحة الدلالة، وهي من الروايات المتلقاة بالقبول للأصحاب؛ لأنّها مستند الحكم بثبوت اليمين على المدعي على الميت إذا كان له بينة. وسيأتي الكلام في بابها (3).

والثاني : أنه يردّ اليمين على المدعي ذهب إليه الشيخ في المبسوط والخلاف (4) والقاضي في المهذب(5) ، وابن الجنيد(6) وابن إدريس (7) والعلّامة في أكثر كتبه (8)وسائر

ص: 126

------------------

المتأخرين؛ لما روي عن النبي (صلّی الله علیه و آله و سلّم) أنه رد اليمين على طالب الحق (1).

ولرواية عبيد بن زرارة عن الصادق (علیه السّلام) في الرجل يدعى عليه الحق ولا بينة للمدعي، قال: يستحلف، أو يرد اليمين على صاحب الحق ، فإن لم يفعل فلا حق له»(2).

وحسنة هشام بن سالم عن الصادق (علیه السّلام) قال: «يرد اليمين على المدعي»(3). وهو عام.

ولأنّ الشيخ في الخلاف ادعى عليه الإجماع(4)، والمنقول منه بخبر الواحد حجة.

ولأن المدعي مع رد اليمين عليه يجب عليه الحلف، فإن نكل بطل حقه. وإذا جاز أن يبطل حقه على تقدير النكول وجب على الحاكم التماس اليمين منه؛ لئلا يثبت المسقط للحق.

ولقوله تعالى: (ذَلِكَ أَدْنَى أَن يَأْتُوا بِالشَّهَدَةِ عَلَى وَجْهِهَا أَوْ يَخَافُواْ أَن تُرَدَّ أَيْمَنُ بَعْدَ أَيْمَنِهِمْ) (5)، فأثبت تعالى يميناً مردودة بعد يمين، أي بعد وجوب يمين.

ولقوله (علیه السّلام): «المطلوب أولى باليمين من الطالب» (6). ولفظ «أولى» أفعل التفضيل، وحقيقته الاشتراك في الحقيقة وتفضيل أحدهما على الآخر، فاشتركا في اليمين، لكن المطلوب أولى.

ولأنّ الأصل براءة الذمة، وعدم شغلها بالمال إلى أن يثبت المزيل عن حكم الأصل، ولم يثبت ذلك بالنكول.

وفى كلّ واحد من هذه الأدلّة نظر.

أمّا الأوّل: فمع قطع النظر عن سنده من حيث إنه عامي لا يدلّ على المطلوب؛ لأنه ظاهر

ص: 127

------------------

في حكاية الحال، ومحتمل بل ظاهر في ردّه اليمين عليه في تلك الواقعة، وجاز كونه بالتماس المنكر يمينه كما هو مقتضى القاعدة السابقة ولا دلالة فيه على ردّه عليه مطلقاً بل لا يصح إرادة هذا المعنى؛ لأنّ المنكر إذا بذل اليمين لا يصح رده على طالب الحق. ووقائع الأحوال إذا تطرّق إليها الاحتمال كساها ثوب الإجمال، وسقط بها الاستدلال.

ورواية عبيد بن زرارة في طريقها القاسم بن سليمان، ولم ينص الأصحاب عليه بتوثيق ولا غيره. ومع ذلك فهي ظاهرة في كون الراد هو المنكر، فلا يدلّ على المدعى فيكون الحكم فيها كالسابقة في حملها على ابتداء الأمر بدون النكول.

ووجه ظهور كون الراد هو المنكر أنّ ضمير (يستحلف» المستتر يعود إلى المنكر، وهو المدعى عليه الحق المذكور سابقاً، والضمير المستتر في الفعل وهو قوله: «أو يرد» يرجع إلى أقرب مذكور قبله، وهو المضمر في «يستحلف»، فيكون دالاً على كون المنكر هو الراد. وعموم المدعي المردود عليه اليمين في رواية هشام مبني على كون المفرد المحلى ب-«اللام» الجنسية للعموم، وهو غير مرضي عند الأصوليين(1). ولو سلّم فهو ظاهر في ردّ اليمين من المنكر، كما في غيره.

ودعوى الشيخ الإجماع من غريب الاحتجاج مع مخالفته للحكم في النهاية (2)، وقد سبقه الصدوقان (3) ، وشيخه المفيد(4) ، وأبو الصلاح(5)، وسلار (6)، فلو عكس الدعوى كان أولى؛ لأنّ هؤلاء المذكورين هم عمدة فقهاء الطائفة في تلك الأوقات.

ص: 128

• ومع حضورها لا يسألها الحاكم ما لم يلتمس المدعي. ومع الإقامة بالشهادة لا يحكم إلا بمسألة المدعي أيضاً. وبعد أن يعرف عدالة البينة ويقول: «هل عندك جرح؟» فإن قال: «نعم»، وسأل الإنظار في إثباته أنظره ثلاثاً. فإن تعذر الجرح حكم بعد سؤال المدّعي.

ولو شهدت على صبي أو مجنون أو غائب ففي ضم اليمين إلى البينة تردّد، أشبهه أنه لا يمين.

------------------

هل عليه أن يستحلفه؟ قال: «لا»(1)، ورواية أبي العبّاس عن أبي عبد الله (علیه السّلام) قال: «إذا أقام الرجل البيّنة على حقه فليس عليه يمين»(2).

ولكن ورد في الرواية المتضمنة لوصية علي (علیه السّلام) لشريح قوله : «ورد اليمين على المدعي مع بيّنته ؛ فإنّ ذلك أجلى للعمى وأثبت للقضاء»(3). وقد تقدّم أنّ الرواية ضعيفة السند(4) ، فإنّ الراوى لها سلمة بن كهيل، وهو ضعيف.

وربما حملت على ما إذا ادعى المشهود عليه الوفاء أو الإبراء أو التمس منه إحلافه على بقاء الاستحقاق، فإنّه يجاب إليه؛ لانقلاب المنكر مدعياً.

وهذا الحكم لا إشكال فيه إلّا أنّ إطلاق الوصيّة بعيد عنه؛ فإنّ ظاهرها كون ذلك على وجه الاستظهار وكيف كان فالاتفاق على ترك العمل بها على الإطلاق.

وإن كانت الدعوى على ميت فالمشهور بين الأصحاب - لا يظهر فيه مخالف - أن المدعي يستحلف مع قيام بيّنته على بقاء الحق في ذمّة الميّت.

والأصل فيه رواية عبد الرحمن بن أبي عبد الله قال قلت للشيخ: خبرني عن الرجل يدعي قبل الرجل الحق فلا يكون له البينة بماله، قال: «فيمين المدعى عليه، فإن حلف فلا حق له، وإن لم يحلف فعليه. وإن كان المطلوب بالحق قد مات، فأقيمت عليه البينة

ص: 131

------------------

فعلى المدعي اليمين بالله تعالى الذي لا إله إلا هو لقد مات فلان وأن حقه لعليه، فإن حلف وإلا فلا حق له؛ لأنا لا ندري لعله قد وفاه ببينة لا نعلم موضعها، أو بغير بينة قبل الموت. فمن ثَمّ صارت عليه اليمين مع البينة، فإن ادّعى ولا بينة فلا حق له؛ لأن المدعى عليه ليس بحي، ولو كان حيّاً لألزم اليمين أو الحق أو يرد اليمين عليه، فمن ثمّ لم يثبت له عليه حق»(1).

وهذه الرواية مع اشتهار مضمونها بين الأصحاب وتلقيها بالقبول معلّلة، فكانت مخصصة للروايتين السابقتين، والتعليل يقوّي جانبها. مع أن في طريقها محمد بن عيسى العبيدي، وهو ضعيف على الأصح، وياسين الضرير ولا نص على توثيقه بل ولا على مدحه .

وعلى تقدير تعين العمل بها - نظراً إلى جبر ضعفها بالشهرة، أو للاتفاق عليها - ففي تعدّي حكمها إلى غير ما دلّت عليه ممّا ساواه في المعنى، كالدعوى على الغائب والطفل والمجنون قولان أشبههما عند المصنف (رحمه الله) العدم وقوفاً فيما خالف الأصل على موضع النص والوفاق.

وذهب الأكثر إلى تعدّي الحكم إلى من ذكر ؛ لمشاركتهم للميت في العلة المومن إليها في النص، وهو أنّه ليس للمدعى عليه لسان يجيب به، فيكون من باب منصوص العلة، أو من باب اتحاد طريق المسألتين، لا من باب القياس الممنوع، ولأن الحكم في الأموال مبني على الاحتياط التام، وهو يحصل بانضمام اليمين ومن ثَم ذهب أكثر مَنْ خالفنا إلى ذلك، من غير استناد إلى نصّ، فيكون أرباب النصّ أولى بالحكم.

وفيه نظر؛ لأنّ العلة الظاهرة في الخبر على تقدير تسليمه - كون المدعى عليه ليس بحي، وهذه العلة منتفية عن المذكورين. وأيضاً فإنّ مورد النص -وهو الميت أقوى- من الملحق به؛ لأنّ جوابه قد انتفى مطلقاً، ويئس منه في دار الدنيا، والصبي والمجنون والغائب

ص: 132

• ويدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحق بعد تكفيل القابض بالمال.

------------------

لهم لسان يرتقب جوابه، وهم باقون على حجّتهم. واليمين حق للمدعي، فلا يتولاه غيره.

ولو حملت الرواية على استحباب تحليف المدعي لا وجوبه - إن لم ينعقد الإجماع على خلافه - أمكن للتساهل في دليل الاستحباب بخلاف الإيجاب ؛ فإنه مع ما عرفت ما فيه - لا يقاوم ما دلّ على عدم اليمين على المدعي مع بيئته.

واعلم أنه مع العمل بمضمون الخبر يجب الاقتصار على ما دلّ عليه من كون الحلف على المدعي مع دعواه الدين على الميت، كما يدلّ عليه قوله: «وأن حقه لعليه .... وإنا لا ندري لعلّه وفاه». فلو كانت الدعوى عيناً في يده بعارية أو غصب دفعت إليه مع البينة من غير يمين .

ولو لم توجد في التركة وحكم بضمانها للمالك، ففي إلحاقها حينئذ بالدين؛ نظراً إلى انتقالها إلى الذمة، أو العين؛ نظراً إلى أصلها وجهان أجودهما الثاني.

ولو أقر له قبل الموت بمدة لا يمكن فيها الاستيفاء عادةً، ففي وجوب ضم اليمين إلى البيّنة ،وجهان من إطلاق النصّ الشامل لموضع النزاع، وقيام الاحتمال، وهو إبراؤه منه، وقبضه من ماله ولو بعد الموت، ومن البناء على الأصل والظاهر من بقاء الحق. وهذا أقوى.

قوله: «ويدفع الحاكم من مال الغائب قدر الحق بعد تكفيل القابض بالمال».

أي بعد إقامة المدعي كفيلاً له بالمال الذي دفع إليه من مال الغائب. وإنما اعتبر المصنف (رحمه الله) الكفيل؛ لأنّه لم يوجب عليه اليمين مع البينة، فجعل الكفيل عوضاً عنه؛ لاحتمال براءة الغائب من الحق على وجه لا تعلمه البينة. ومَنْ أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل إلا على تقدير تعذر اليمين، كما لو كان المدعي على الغائب وكيل المستحق؛ فإنّه لا يجوز إحلافه، فيستظهر بالكفيل. ولا شكّ في أنّ الكفالة واليمين احتياط واستظهار، إلا أنّ ثبوتهما يحتاج إلى دليل.

ص: 133

------------------

توصل إلى إيناسه برفق وأمهله إلى أن يزول دهشه ويعرف الحال.

وإن كان لآفة من صمم أو خرس توصل إلى معرفة جوابه بالإشارة المفيدة للمطلوب ولو بواسطة مَنْ يعرف إشارته، ويفتقر حينئذ إلى اثنين عدلين؛ لأنها شهادة - وإن كان سكوته عناداً ففيه أقوال:

أحدها: قول الشيخ في النهاية والخلاف(1) - وقبله المفيد وسلار(2)، واختاره المصنف والمتأخرون - إنّه يلزم بالجواب، فإن أصرّ حبس حتى يبيّن؛ لأنّ الجواب حق عليه فيجوز حبسه لاستيفائه منه.

والثاني : ما نقله المصنف (رحمه الله) من أنّه يجبر حتى يجيب من غير حبس، بل يضرب ويبالغ معه في الإهانة إلى أن يجيب.

وثالثها: قول الشيخ في المبسوط : يقول له الحاكم ثلاثاً : إن أجبت وإلا جعلتك ناكلاً ورددت اليمين على خصمك(3) .

واختاره ابن إدريس(4). وهو مبني على عدم القضاء بالنكول، وإلا قضى عليه بامتناعه بعد عرض الحكم عليه بالنكول.

وفيه منع كون السكوت نكولاً، سواء قضينا به أم لا. فالقول الأول هو الأقوى. وذكر المصنف أنّه مروي(5) أيضاً، ولم نقف على روايته.

ص: 135

------------------

ومَنْ حلف له بالله فلم يرض فليس من الله عزّ وجلّ»(1).

ولا فرق في ذلك بين كون الحالف مسلماً وكافراً، مقراً بالله وغيره؛ لإطلاق الأدلة السابقة، وقول أبي عبد الله (علیه السّلام) في صحيحة سليمان بن خالد (2) وحسنة الحلبي: «أهل الملل من اليهود والنصارى والمجوس - لا يحلفون إلا بالله»(3). ولا يقدح عدم اعتقاده؛ لأنّ العبرة بشرف المقسم به في نفسه الموجب لمؤاخذة المجترئ بالقسم به كاذباً.

والقول بعدم الاقتصار في إحلاف المجوسي على لفظ الجلالة للشيخ في المبسوط؛ نظراً إلى اعتقاده أنّ النور إله، فيحتمل إرادته من الإله المعرّف، فلا يكون حالفاً بالله تعالى (4).

ومال إليه الشيخ فخر الدين ؛ محتجاً بأنه يجب الجزم بأنه حلف ، ولا يحصل الجزم بذلك (5).

ويضعف بأنّ الجزم المعتبر هو العلم بكونه قد أقسم بالله الذي هو المأمور به شرعاً، أمّا مطابقة قصده للفظه فليس بشرط في صحة اليمين، ومن ثَمّ كانت النية نية المحلف إذا كان محقاً، وهو دليل على عدم اعتبار مطابقة القصد للفظ.

وعلى قول الشيخ يضيف إليه قوله: خالق النور والظلمة» إماطة لتأويله.

وفيه أنه ربما كان إطلاق لفظ الله تعالى مع مطابقته للمأمور به شرعاً أوقع في قلبه وأهيب في صدره؛ لأنه لا يعتقد إلهاً خالقاً للنور والظلمة، فلا يحترم هذا القسم.

ص: 140

•ولا يجوز الإحلاف بغير أسماء الله سبحانه ، كالكتب المنزلة ، والرسل المعظمة، والأماكن المشرّفة.

•ويستحب للحاكم تقديم العظة على اليمين والتخويف من عاقبتها.

------------------

الحاكم تحليف الكافر بما يقتضيه دينه أردع من إحلافه بالله، فيجوز تحليفه بذلك.

والمستند رواية السكوني عن أبي عبد الله (علیه السّلام) : «أن أمير المؤمنين (علیه السّلام) استحلف يهودياً بالتوراة التي أنزلت على موسى»(1). ولا يخلو ذلك من إشكال.

قوله: «ويستحبّ للحاكم تقديم العظة على اليمين والتخويف من عاقبتها».

بأن يذكره ما ورد من الآيات والروايات المتضمنة لعقوبة من حلف بالله كاذباً والتشديد عليه، وما ورد فيمن عظم الله تعالى أن يحلف به صادقاً من تعويضه على ذلك في الدنيا قبل الآخرة، كقوله: (إِنَّ الَّذِينَ يَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ وَأَيْمَنِهِمْ ثَمَنًا قَلِيلاً) (2)الآية. وقوله تعالى: (وَلَا تَجْعَلُواْ اللَّهَ عُرْضَةً لِأَيْمَنِكُمْ)(3).

وقوله (علیه السّلام) : «إنّ من الكبائر الإشراك بالله وعقوق الوالدين واليمين الغموس وما حلف حالف بالله يمين صبر ، فأدخل فيها مثل جناح بعوضة ، إلا جعله الله نكتة في قلبه إلى يوم القيامة»(4).

وقوله (علیه السّلام) : «من اقتطع حق امرئ مسلم بيمينه فقد أوجب الله تعالى له النار وحرّم عليه الجنة»، فقال رجل: وإن كان شيئاً يسيراً؟ قال: «وإن كان قضيباً من أراك»(5).

وقوله (علیه السّلام): «إياكم واليمين الفاجرة؛ فإنّها تدع الديار من أهلها بلاقع»(6).

ص: 142

فالتغليظ بالقول مثل أن يقول قل: «والله الذي لا إله إلا هو الرحمن الرحيم الطالب الغالب الضارّ النافع المدرك المهلك، الذي يعلم من السرّ ما يعلمه من العلانية، ما لهذا المدعي على شيء مما ادعاه».

ويجوز التغليظ بغير هذه الألفاظ مما يراه الحاكم.

،وبالمكان، كالمسجد والحرم، وما شاكله من الأماكن المعظمة.

وبالزمان، كيوم الجمعة ،والعيد وغيرهما من الأوقات المكرّمة.

ويغلّظ على الكافر بالأماكن التي يعتقد شرفها والأزمان التي يرى حرمتها.

------------------

وأما الحالف فالتخفيف في جانبه أولى؛ لأنّ اليمين مطلقاً مرغوب عنها، فكلّما خفت كان أولى به .

ووجه الاستظهار بالتغليظ أنه مظنة رجوع الحالف إلى الحق خوفاً من عقوبة العظيم. وعلى تقدير جرأته عليه كاذباً مظنة مؤاخذته، حيث أقدم على الحلف به مع إحضار عظمته و جلالته وانتقامه في الموضع الشريف والمكان والزمان الشريف اللذين هما محلّ الاحترام.

وقد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال له - يعني ابن صوريا - : «أذكركم بالله الذي نجاكم من آل فرعون، وأقطعكم البحر، وظلّل عليكم الغمام، وأنزل عليكم المن والسلوى، وأنزل التوراة على موسى، أتجدون في كتابكم الرجم؟ قال: ذكرتني بعظيم ولا يسعني أن أكذبك (1). وساق الحديث، فكان تغليظه صلى الله عليه وسلم في اليمين سبباً لاعترافه بالحق.

ونبه بقوله إنّه «غير لازم ولو التمسه المدعي على خلاف بعض العامة، حيث زعم أنه مع التماس الخصم يجب التغليظ (2)، وآخرين أنه يستحبّ حينئذ وليس من وظيفة الحاكم. وقد تقدّم في باب اللعان بيان الأمكنة والأزمنة التي يغلّظ بها (3).

ص: 144

• ويستحبّ التغليظ في الحقوق كلّها وإن قلت ، عدا المال فإنّه لا يغلّظ فيه بما دون نصاب القطع.

فرعان

الأوّل: • لو امتنع عن الإجابة إلى التغليظ لم يجبر، ولم يتحقق بامتناعه نكول.

الثاني: • لو حلف لا يجيب إلى التغليظ، فالتمسه خصمه لم تنحل يمينه.

------------------

قوله: «ويستحب التغليظ في الحقوق كلّها وإن قلت» إلى آخره.

هذا التفصيل هو المشهور بين الأصحاب، وذكروا أنه مروي(1) ، وما وقفت على مستنده (2). وللعامة اختلاف في تحديده بذلك أو بنصاب الزكاة، وهو عشرون ديناراً أو مائتا درهم(3). وليس للجميع مرجع واضح.

قوله: «لو امتنع عن الإجابة إلى التغليظ لم يجبر، ولم يتحقق بامتناعه نكول».

يدلّ عليه ما تقدّم من قوله (صلّی الله علیه و آله و سلّم): «مَنْ حلف له بالله فليرض، ومن لم يرض فليس من الله»(4)، والحالف بالله بدون التغليظ داخل في ذلك، فيجب الرضى به لو اقتصر عليه.

ونبه بقوله ولم يتحقق بامتناعه نكول على خلاف بعض العامة، حيث أوجب عليه الإجابة إلى التغليظ لو طلبه الحاكم، ويكون ناكلاً بدون الإجابة(5) وآخرين منهم خصوه بالتغليظ الزماني والمكاني دون القولي؛ فارقاً بأن التغليظ اللفظي من جنس المأتي به فلم يكن بتركه مخالفاً للحاكم، بخلاف الآخرين.

قوله: «لو حلف لا يجيب إلى التغليظ فالتمسه خصمه لم تنحل يمينه».

لأنه مرجوح من طرفه فتنعقد يمينه على تركه، ولا يصير بطلب الخصم أولى عندنا.

ص: 145

وكذا المرأة التي لا عادة لها بالبروز إلى مجمع الرجال، أو الممنوعة بأحد الأعذار.

------------------

وقد استثني من ذلك ثلاثة مواضع يحلف فيها المدعي:

أما مع الردّ؛ فلأن اليمين في جانب المنكر، فإذا رضي بيمين المدعي فقد رضي بإسقاط يمينه، مضافاً إلى النص(1)، وقد تقدم بعضه(2).

وأما مع الشاهد الواحد ؛ فلأن النبي صلى الله عليه وسلم قضى بالشاهد واليمين (3)، ولقوة جانب الشاهد.

وأما مع اللوث فلغلبة ظنّ الحاكم بصدق المدّعي.

ويحلف في موضع رابع مع النكول على أحد القولين. ولم يذكره هنا؛ لأنّه خلاف مذهبه(4)، وسيشير إليه فيما بعد(5).

وكذا يحلف المدعي على الميت مع بيئته كما مرّ (6)، وعلى الصبي والمجنون والغائب على أحد القولين. وستأتي مواضع أخر(7).

ونبه بقوله ولا يمين للمنكر مع بينة المدعي على خلاف ما ورد في بعض الأخبار من جواز إحلاف المدعى مع بيّنته (8). والمذهب خلافه. وقد تقدم الكلام فيه(9) .

ص: 149

• ومع توجهها يلزمه الحلف على القطع مطّرداً، إلا على نفى فعل الغير؛ فإنّها على [نفي ] العلم. فلو ادعي عليه ابتياع أو قرض أو جناية فأنكر حلف على الجزم.

ولو ادعي على أبيه الميت لم تتوجه اليمين ما لم يدع عليه العلم فيكفيه الحلف أنه لا يعلم. وكذا لو قيل: قبض وكيلك.

------------------

قوله: «ومع توجهها يلزمه الحلف على القطع مطرداً - إلى قوله سقطت دعواه إجماعاً». الحالف تارة يحلف على البت، وأُخرى على نفي العلم.

والضابط أنّه إن كان يحلف على فعل نفسه فيحلف على البت، سواء كان يثبته أم ينفيه؛ لأنّه يعرف حال نفسه ويطلع عليها.

وإن كان يحلف على فعل الغير، فإن كان في إثبات فيحلف على البت؛ لأنه يسهل الوقوف عليه، كما أنه يشهد به.

وإن كان على النفي حلف على أنه لا يعلمه؛ لأن النفي المطلق يعسر الوقوف على سببه؛ ولهذا لا يجوز الشهادة على النفي.

وقد يعبر عن الفرض بعبارة أخرى، فيقال: إن كان الحلف على الإثبات وجب على البت، سواء كان التثبيت(1) لفعل نفسه أو غيره. وإن كان على النفي، فإن نفى فعل نفسه حلف على البت أيضاً. وإن حلف على نفي فعل غيره حلف على نفي العلم.

وقد يختصر ويقال: اليمين على البت أبداً، إلا إذا حلف على نفي فعل الغير.

إذا تقرّر ذلك، فمن ادّعي عليه بمال فأنكر حلف على البت. ولو ادعى إبراء أو قضاء وأنكر المدعي حلف على البت أيضاً؛ لأنّه يحلف على نفي فعل نفسه . ولو ادعى وارث على إنسان أن لمورّثي عليك كذا، فقال المدعى عليه: قد أبرأني أو قبضه حلف المدعي على نفي العلم بإبراء المورّث وقبضه. ولو ادعى عليه أن الدار التي بيده غصبها أبوه أو بائعه فأنكر، حلف على نفي العلم بأنهما غصبا. ويشترط في توجه

ص: 150

أما المدعي ولا شاهد له فلا يمين عليه، إلا مع الرد، أو مع النكول على قول. فإن ردّها المنكر توجهت فيحلف على الجزم. ولو نكل سقطت دعواه إجماعاً.

------------------

اليمين عليه على نفي العلم تعرّض المدعى عليه؛ لكونه عالماً .

وقد ظهر من الضابط أنّ حلف المدعي أبداً على البت، وحلف المنكر ينقسم كما ذكر. ويتفرّع عليه فروع يشكل حكمها وإلحاقها بأحد القسمين

منها: ما لو ادعى عليه أن عبده جنى على المدعي ما يوجب كذا فأنكر، فوجهان:

أحدهما: أنه يحلف على نفي العلم؛ لأنه حلف يتعلّق بفعل الغير.

والثاني : أنّه يحلف على البت ؛ لأنّ عبده ماله وفعله كفعل نفسه ؛ ولذلك سمعت الدعوى عليه.

وربما بني الوجهان على أن أرش الجناية يتعلق بمحض الرقبة، أم يتعلّق بالرقبة والذمة جميعاً، حتى يتبع بما فضل بعد العتق. فإن قلنا بالأوّل حلف على البت؛ لأنه يحلف ويخاصم لنفسه. وإن قلنا بالثاني فعلى نفي العلم؛ لأنّ للعبد على هذا ذمّة يتعلّق بها الحقوق، والرقبة كالمرتهنة بما عليه.

ومنها: إذا ادعى عليه أنّ بهيمته أتلفت زرعاً أو غيره - حيث يجب الضمان بإتلاف البهيمة - فأنكر ، قيل : يحلف على البتّ(1) ؛ لأنّ البهيمة لا ذمة لها، والمالك لا يضمن بفعل البهيمة، إنّما يضمن بالتقصير في حفظها، وهذا أمر يتعلق بنفس الحالف.

وفي التحرير جزم بأنّ مالك العبد يحلف على نفي العلم، ومالك البهيمة يحلف على البتّ (2) . وفى القواعد استشكل حكم العبد (3).

ومنها: لو نصب البائع وكيلاً ليقبض الثمن ويسلّم المبيع، فقال له المشتري : إن موكلك

ص: 151

والوجه أنّه إن تطوّع بذلك صح، وإن اقتصر على نفي الاستحقاق كفى.

• وكلّ ما يتوجه الجواب عن الدعوى فيه تتوجّه معه اليمين، ويقضى على المنكر به مع النكول كالعتق والنكاح والنسب وغير ذلك.

هذا على القول بالقضاء بالنكول. وعلى القول الآخر ترد اليمين على المدّعي ويقضى له مع اليمين وعليه مع النكول .

------------------

قوله: «وكلّ ما يتوجه الجواب عن الدعوى فيه تتوجه معه اليمين» إلى آخره.

أشار بهذه الكلّيّة إلى تعيين المواضع التي تثبت فيها الحلف على المنكر، وهي تقتضي تعيين الحالف .

ومحصلها أنّ كلّ مَنْ تتوجه عليه دعوى صحيحة يتعين عليه الجواب عنها بالإقرار أو الإنكار، بحيث لو أقرّ بمطلوبها ألزم به فإذا أنكر يحلف عليه ويقبل منه، وإذا نكل يقضى عليه به مطلقاً، أو مع حلف المدعي. فيدخل في ذلك النكاح والطلاق والرجعة والفئة في الإيلاء والعتق والنسب والولاء وغيرها.

ونبه بالأمثلة على خلاف بعض العامة حيث قال:

لا يحلف المدعى عليه في جميع هذه الأبواب التي ذكرناها بناء على أن المطلوب من التحليف الإقرار أو النكول ليحكم به، والنكول نازل منزلة البذل والإباحة، ولا مدخل لهما في هذه الأبواب(1) .

وآخرين منهم ذهبوا إلى أن التحليف إنّما يجري فيما يثبت بشاهدين ذكرين : إلحاقاً له بالحدود(2).

لنا عموم قوله صلى الله عليه وسلم : «واليمين على من أنكر»(3).

ويحتج عليهم بما رووه أن ركانة أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال: يا رسول الله طلقت امرأتي البتّة ،

ص: 155

مسائل ثمان :

------------------

الدعوى، وتوجه اليمين عليه لو أنكر ، ولأنّ العبد لا عبرة بإقراره ولا بإنكاره.

والأمر ليس كذلك مطلقاً، بل إقرار العبد معتبر بالنسبة إلى إتباعه بمقتضاه بعد العتق، كما سلف في باب الإقرار(1)، وملغى عاجلاً؛ لكونه إقراراً في حق الغير وإقرار المولى فى حقه بالمال مقبول مطلقاً، فيدفعه فيه (2) أو يفكه بمقداره؛ إذ لا يتوجه على العبد بذلك ضرر، بل هو إقرار من المولى في حق نفسه محضاً. وكذا إقراره في حقه بالجناية الموجبة للمال.

ولو أوجبت القصاص لم تقبل في حق العبد بالنسبة إلى القصاص، لكن يتسلّط المجني عليه منه بقدرها. ويلزم من هذا أنّ غريم الدعوى عليه متعلّق بالمولى والعبد معاً، وأنّ اليمين تتوجه على العبد لو أنكر موجب الدعوى؛ لأنه لو أقرّ لزم على بعض الوجوه، وهو قاعدة سماع الدعوى على الشخص.

وعلى هذا فلا يشترط في الدعوى عليه حضور المولى، وإنّما يعتبر حضوره بالنسبة إلى ما يتعلق به من ذلك. وقد اختلفت عبارات الأصحاب في حقه بسبب ذلك، فالمصنف (رحمه الله) أطلق كون الغريم ،مولاه، ولم يجعل للعبد اعتباراً.

وقال الشيخ في المبسوط :

إذا كان على العبد حق فإنه ينظر، فإن كان حقاً يتعلّق ببدنه كالقصاص وغيره فالحكم فيه مع ا العبد دون السيّد. فإن أقرّ به لزمه عند المخالف. وعندنا لا يقبل إقراره، ولا يقتص منه ما دام مملوكاً، فإن أعتق لزمه ذلك. فأما إن أنكر فالقول قوله، فإن حلف سقطت الدعوى. وإن نكل ردّت اليمين على المدعي، فيحلف ويحكم بالحق. وإن كان حقاً يتعلّق بالمال كجناية الخطإ وغير ذلك - فالخصم فيه السيد، فإن أقرّ به لزمه، وإن أنكر فالقول قوله، فإن حلف سقطت الدعوى، وإن نكل ردّت اليمين على المدعي، فيحلف ويحكم له بالحق (3).

ص: 158

------------------

ومقتضى كلام الشيخ أنّ الغريم في الجناية الموجبة للقصاص العبد مطلقاً، وفي موجب المال المولى مطلقاً.

واختلف كلام العلّامة، ففي القواعد جعل الغريم مولاه مطلقاً، لكنه قرب توجّه اليمين على العبد، وأنّه مع نكوله عنها تردّ على المدعي، وتثبت الدعوى في ذمة العبد يتبع بها إذا أعتق (1).

فخالف حكمها في الموضعين ومقتضى كون الغريم مولاه أنه يقبل إقراره إن جعل جواب الدعوى الإقرار، وتلزمه اليمين إن أنكر ؛ لأنّ ذلك هو مقتضى حكم الغريم الذي تسمع عليه الدعوى.

وفي باب الإقرار حكم بعدم قبول إقرار العبد على نفسه مطلقاً، لكن يتبع بالمال بعد العتق. وحكم بعدم قبول إقرار المولى عليه مطلقاً. لكن في الإقرار عليه بالجناية يجب المال ويتعلق برقبته (2).

وفي الإرشاد أطلق كون الغريم مولاه (3)، كالمصنف (رحمه الله).

والأقوى أنّ الغريم كلّ واحد من العبد والمولى. فإن وقع النزاع مع العبد لم ينفذ إقراره معجّلاً مطلقاً، ويثبت بعد العتق مطلقاً، فيتبع بالمال، ويستوفي منه الجناية. وإن أنكر فحلف انتفت عنه الدعوى مطلقاً، وإن ردّها أو نكل أتبع بموجبها بعد العتق كما لو أقر؛ لأنّ النكول أو يمين المدعي منزل منزلة إقراره أو منزلة قيام البينة عليه، وكلاهما يوجبان ثبوت الحق عليه في الجملة، والقدر المتفق عليه منه كونه بعد العتق؛ لأنّ قيامه مقام البينة وإن أوجب الرجوع معجّلاً، إلا أن السبب نشأ من جانب العبد، فلا يتعلّق بحق السيد بمجرّده.

وإن وقع النزاع بينه وبين المولى، سواء كان قد وقع بينه وبين العبد أم لا، فإن أقر بالمال

ص: 159

------------------

هذا إذا كانت الحدود حقاً محضاً لله كحد الزنى وشرب الخمر. ولو اشتركت بينه وبين الآدمي كحد القذف، ففي سماع الدعوى بها من المقذوف قولان، أحدهما - وهو الذي اختاره الشيخ في المبسوط (1) - أنها تسمع؛ ترجيحاً لجانب حق الآدمي، وهو المقذوف.

وفرع الشيخ على قوله بأنه:

لو ادعى عليه أنّه زنى لزمه الإجابة عن دعواه، ويستحلف على ذلك، فإن حلف سقطت الدعوى، ولزم القاذف الحد ، وإن لم يحلف ردّت اليمين على القاذف فيحلف ويثبت الزنى في حقه بالنسبة إلى سقوط حد القذف، ولا يحكم عليه بحد الزنى؛ لأنّ ذلك حق لله تعالى محض (2).

واستشكل المصنّف (رحمه الله) ذلك؛ لعموم قوله (علیه السّلام) : «لا يمين في حد»(3). وفي مرسلة البزنطي عن أبي عبد الله (علیه السّلام) قال: «أتى رجل إلى أمير المؤمنين (علیه السّلام) برجل فقال: هذا قذفني ولم يكن له بينةٌ، فقال: يا أمير المؤمنين، استحلفه، فقال علي (علیه السّلام) : «لا يمين في حد»(4).

وفيه: أنّ الرواية مرسلة، وفي طريقها سهل بن زياد .

وفي الدروس استحسن قول الشيخ من حيث تعلّقه بحق الآدمي، وحمل نفي اليمين في الحدّ على ما إذا لم يتعلق بحق الآدمي(5).

وهو جيد إن لم يعمل بالخبر، وإلا أشكل التخصيص من حيث وقوعه نكرة في سياق النفي فيعم الجميع.

ص: 161

أما لو ادعى الصغير الحربي الإنبات لعلاج - لا بالسن - ليتخلّص عن القتل ،فيه تردّد، ولعلّ الأقرب أنّه لا يقبل إلا مع البينة.

------------------

البلوغ اليقيني ثمّ يحلف فإن قلنا بالأوّل فحلف تخلّص وإن نكل، قيل: يقتل بمجرده(1)، ويكون هذا من المواضع التي يقضى فيها بالنكول عند من لم يحكم به مطلقاً.

وقيل : يقتل ، لا للنكول : بل لتوجه القتل بالكفر مع الإنبات، واليمين كانت مانعةً ولم توجد (2).

وإن أوقفناه إلى أن يتحقق البلوغ لزمه مع الحلف والنكول حكمهما بغير إشكال.

والذي اختاره المصنف (رحمه الله) عدم قبول قوله مطلقاً إلا بالبينة؛ لوضع الشارع الإنبات علامة البلوغ وقد وجدت ودعواه المعالجة خلاف الظاهر فيفتقر إلى البينة، ولأنه لو كان عدم المعالجة شرطاً لما حلّ قتل محتمل المعالجة - وإن لم يدعها - إلّا بعد علم انتفائها، وهو باطل إجماعاً.

والأولى قبول قوله بغير يمين؛ عملاً بالشبهة الدارئة للقتل، واحتياطاً في الدماء التي لا يستدرك فائتها.

وفي تعدّي الحكم إلى غيرها، كما لو أوقع منبت عقداً وادعى الاستنبات ليفسده وجهان، أجودهما العدم؛ لمخالفة الظاهر، ووجود الفارق بمراعاة الشبهة الدارثة للقتل في الأول دون الثاني، فيتوقف في هذا على البيئة.

ووراء هذه المواضع الخمسة ممّا يقبل فيه قول المدعي مواضع:

أحدها: دعوى البلوغ. وقد تقدّم(3). وقيده بعضهم بدعوى الاحتلام ، أما بالسنّ فيكلّف البينة؛ لإمكان إقامتها عليه، وبالإنبات يعتبر، ومحلّه ليس من العورة على الأشهر، وبتقديره

ص: 164

------------------

هو من مواضع الضرورة، وحيث يقبل قوله فيه لا يمين، وإلا لزم الدور؛ لأنّ اعتباره موقوف على البلوغ الموقوف على اعتباره.

وثانيها: مدعي أنّه من أهل الكتاب؛ لتؤخذ منه الجزية.

وثالثها: تقديم مدعي تقدّم الإسلام على الزني بالمسلمة؛ حذراً من القتل.

ورابعها: مدعي فعل الصلاة والصيام؛ خوفاً من التعزير.

وخامسها: مدعى إيقاع العمل المستأجر عليه إذا كان من الأعمال المشروطة بالنية. كالاستيجار على الحج والصلاة.

وسادسها: دعوى الولي إخراج ما كلّف به من نفقة وغيرها، أو الوكيل فعل ما وكل فيه. وفي هذين نظر.

وسابعها: دعوى المعير ومالك الدار لو نازعه المستعير والمستأجر في ملكية الكنز على قول مشهور.

وثامنها: دعوى ذي الطعام أنّه لم يبقه إلا لقوته وإن زاد عليه في نفي الاحتكار.

وتاسعها: قول المدعي مع نكول خصمه؛ بناءً على القضاء بالنكول.

وعاشرها: مدعى الغلط في إعطاء الزائد عن الحق لا التبرّع.

وحادي عشرها: دعوى المحللة الإصابة.

وثاني عشرها: دعوى المرأة فيما يتعلق بالحيض والطهر، كالعدة.

وثالث عشرها: دعوى الظئر أنه الولد.

ورابع عشرها: منكر السرقة بعد إقراره مرةً لا في المال.

وخامس عشرها: مدعي هبة المالك ليسلم من القطع وإن ضمن المال.

وسادس عشرها: منكر موجب الرجم الثابت بإقراره.

وسابع عشرها: مدّعي الإكراه في الإقرار المذكور.

وثامن عشرها: مدعي الجهالة مع إمكانها في حقه.

ص: 165

------------------

ورووا عن جعفر بن محمد، عن أبيه، عن عليّ(علیه السّلام): «أنّ النبي صلى الله عليه وسلم قضى بشاهد واحد ويمين صاحب الحق، وقضى به عليّ بالعراق». رواه أحمد والدارقطني والترمذي(1) .

وعن ربيعة، عن سهيل بن أبي صالح، عن أبيه، عن أبي هريرة قال: قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم باليمين مع الشاهد الواحد. رواه الترمذي (2) وأبو داود، وزاد:

قال عبد العزيز الدراوردي : فذكرت ذلك لسهيل فقال : أخبرني ربيعة - وهو عندي ثقة - أني حدثته إياه ولا أحفظه ، قال عبد العزيز : وقد كان أصاب سهيلاً علةً أذهبت بعض عقله ونسي بعض حديثه ، فكان سهيل بعد ذلك يحدثه عن ربيعة ، عنه ، عن أبيه (3) .

ومن طريق الخاصة روى منصور بن حازم - في الصحيح - عن أبي عبد الله (علیه السّلام) قال:كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقضي بشاهد واحد مع يمين صاحب الحق »(4).

وروى حماد بن عيسى - في الحسن - قال: سمعت أبا عبد الله (علیه السّلام) يقول: «حدثني أبي أنّ رسول الله (صلّی الله علیه و آله و سلّم)وقضى بشاهد ويمين»(5).

وعن عبد الرحمن بن الحجاج - في الحسن - قال: دخل الحكم بن عتيبة وسلمة بن كهيل على أبي جعفر(علیه السّلام) فسألاه عن شاهد ويمين، فقال: «قضی به رسول الله (صلّی الله علیه و آله و سلّم)، وقضى به علي (علیه السّلام) عندكم بالكوفة فقالا: هذا خلاف القرآن فقال: «وأين وجدتموه خلاف

ص: 169

------------------

القرآن؟». فقالا: إن الله تبارك وتعالى يقول: وَأَشْهِدُواْ ذَوَيْ عَدْلٍ مِّنكُمْ )(1). فقال: «هو أن لا تقبلوا شهادة واحد ويميناً؟!». ثم قال: «إنّ عليّاً (علیه السّلام) كان قاعداً في مسجد الكوفة فمرّ به عبد الله بن قفل التميمي ومعه درع طلحة، فقال علي (علیه السّلام): هذه درع طلحة أُخذت غلولاً يوم البصرة. فقال له عبد الله بن قفل فاجعل بيني وبينك قاضيك الذي رضيته للمسلمين. فجعل بينه وبينه شريحاً. فقال له علي : هذه درع طلحة أخذت غلولاً يوم البصرة. فقال له شريح: هات على ما تقول بينةٌ. فأتاه بالحسن (علیه السّلام) فشهد أنّها درع طلحة أُخذت غلولاً يوم البصرة. فقال: هذا شاهد واحد ولا أقضى بشهادة شاهد حتى يكون معه آخر. قال: فدعا قنبراً فشهد أنّها درع طلحة أخذت غلولاً يوم البصرة. فقال شريح: هذا مملوك، ولا أقضي بشهادة مملوك. قال: فغضب علي (علیه السّلام) وقال: خذوها فإنّ هذا قضى بجور ثلاث مرات. قال: فتحوّل شريح عن مجلسه، ثمّ قال: لا أقضي بين اثنين حتى تخبرني من أين قضيت بجور ثلاث مرات. فقال له: ويلك - أو ويحك - إني لما أخبرتك أنها درع طلحة أخذت غلولاً يوم البصرة فقلت: هات على ما تقول بينةً، وقد قال رسول الله صلى الله عليه وسلم : حيث ما وجد غلول أخذ بغير بينة. فقلت: إنك رجل لم يسمع بهذا الحديث. فهذه واحدة. ثم أتيتك بالحسن فشهد، فقلت: هذا واحد ولا أقضي بشهادة واحد حتى يكون معه آخر، وقد قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بشهادة واحد ويمين. فهاتان ثنتان. ثم أتيتك بقنبر فشهد أنّها درع طلحة أخذت غلولاً يوم البصرة، فقلت: هذا مملوك ولا أقضي بشهادة مملوك، ولا بأس بشهادة مملوك إذا كان عدلاً». ثم قال: «ويلك - أو ويحك - إمام المسلمين يؤمن من أُمورهم على ما هو أعظم من هذا»(2).

ص: 170

• ويشترط شهادة الشاهد أولاً، وثبوت عدالته، ثم اليمين ولو بدأ باليمين وقعت لاغيةً، وافتقر إلى إعادتها بعد الإقامة.

------------------

(رضي الله عنه) أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: «استشرت جبرئيل (علیه السّلام) في القضاء باليمين مع الشاهد، فأشار عليّ بذلك في الأموال لا تعدو ذلك»(1).

وروى محمد بن مسلم - في الصحيح - عن أبي عبد الله (علیه السّلام) قال: «كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يجيز في الدين شهادة رجل واحد ويمين صاحب الدين، ولم يجز في الهلال إلا شاهدي عدل»(2).

وروى أبو بصير عنه (علیه السّلام) قال: «كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يقضي بشاهد واحد ويمين صاحب الحق، وذلك في الدين»(3).

وفي معنى الشاهد الواحد هنا المرأتان، فيثبت بهما مع اليمين ما يثبت به.

وربما قيل: لا يثبت بالمرأتين واليمين؛ لأنّ المنضم إلى اليمين إذا شهدت المرأتان أضعف شطري الحجة ، فلا يقنع بانضمام الضعيف إلى الضعيف، كما لا يقنع بانضمام شهادة امرأتين.

ويدلّ على الجواز حسنة الحلبي عن أبي عبد الله (علیه السّلام): «أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أجاز شهادة النساء مع يمين الطالب في الدين يحلف بالله إن حقه لحق»(4).

وروى منصور بن حازم قال: حدثني الثقة عن أبي الحسن (علیه السّلام)قال: «إذا شهد لصاحب الحق ،امرأتان ويمينه بالله فهو جائز»(5) . ولو كان الحق ممّا يثبت بشهادة النساء منفردات فأولى بالقبول مع اليمين هنا.

وابن إدريس منع من قبول شهادة المرأتين مع اليمين في الأموال؛ محتجاً بانتفاء

ص: 172

• وفي النكاح تردّد.

------------------

الأشياء ليست مالاً، ولا تتضمن المال بوجه.

وأمّا الخلع، فإن كان مدعيه الزوج فهو يتضمن دعوى المال، وإن كان مدعيه المرأة فلا. والرجعة بالعكس؛ لأنّ دعواها من المرأة كدعوى النكاح؛ لأنها ترد الزوجية إلى ما كانت، وتوجب النفقة على تقدير سقوطها بالطلاق.

لكن يمكن أن يقال هنا: إنّ الرجعة من حيث هي رجعة لا توجب النفقة، وإنما يوجبها النكاح السابق. والرجعة إنّما رفعت حكم الطلاق، وأعادت حكم النكاح، فهي بذاتها لا توجب المال، ومن ثَم وقع الاتفاق على أنها لا تثبت بهما.

والوجه ثبوت الخلع بهما إذا كان مدعيه الزوج. وهو خيرة العلامة في أحد قوليه (1).

وأما العتق فالمشهور عدم ثبوته بهما ؛ لأنه يتضمن تحرير الرقبة، والحرية ليست مالاً، وهي حق الله تعالى. ويلزمه عدم ثبوت التدبير والكتابة والاستيلاد بهما؛ لاشتراك الجميع في المقتضي.

وقيل: يثبت بهما العتق؛ لأن المملوك مال وتحريره يستلزم تفويت المال على المالك والحرّية وإن لم يكن نفسها مالاً لكنّها تتضمّن المال من هذه الحيثية(2). وتنسحب عليه الثلاثة كذلك.

واختلف كلام العلّامة في التحرير والقواعد، ففي كتاب العتق والتدبير قطع بثبوتهما بشاهد ويمين من غير نقل خلاف (3)، وفي هذا الباب قطع بعدم ثبوتهما بهما كذلك(4). وتوقف في الدروس مقتصراً على نقل القولين (5). وله وجه.

ص: 174

• وفي الوقف إشكال، منشؤه النظر إلى مَنْ ينتقل [إليه]. والأشبه القبول لانتقاله إلى الموقوف عليهم.

------------------

قوله: «وفى الوقف إشكال، منشؤه النظر إلى مَنْ ينتقل [إليه]. والأشبه القبول؛ لانتقاله إلى الموقوف عليهم».

اختلف الأصحاب في ثبوت الوقف بهما على أقوال؛ منشؤها أن الموقوف هل ينتقل إلى الموقوف عليه مطلقاً، أم إلى الله تعالى أم إلى الأوّل مع انحصاره وإلى الله تعالى مع عدمه، أو يبقى على ملك الواقف؟ وقد تقدم البحث فيه في بابه(1) .

فعلى الأوّل يثبت بهما؛ لأنه مال للمدعي. وهو مختار الشيخ في المبسوط (2) والمصنّف وجماعة (3).

وعلى الثاني لا يثبت مطلقاً. وهو مختار الشيخ في الخلاف(4) ؛ لأنه ليس بمال للموقوف عليه بل له الانتفاع به فقط دون رقبته. وكذا على الرابع.

وعلى القول بالتفصيل يثبت بهما في المنحصر دون غيره. وهو أصح الأقوال؛ لوجود لازم الملك وهو علته الغائية، فيوجد الملزوم. والمنع من نقله عن ملكه لا ينافي الملك، كأُمّ الولد. وقد يجوز بيعه على وجه، فلم ينتف لازم الملك رأساً، مع تسليم كونه لازماً.

وربما قيل بثبوته وإن قلنا بعدم انتقاله إلى الموقوف عليه؛ لأن المقصود من الوقف المنفعة، وهي مال.

وفيه: أنّ المنفعة تابعة لثبوت أصل الوقف الذي يتعذر إثباته؛ لأنه ليس ملكاً للحالف على هذا التقدير.

ص: 175

• ولا تثبت دعوى الجماعة مع الشاهد إلا مع حلف كلّ واحد منهم. ولو امتنع البعض ثبت نصيب مَنْ حلف، دون الممتنع.

------------------

إلى ملك الوارث أو تكون على حكم مال الميّت(1)، وعلى التقديرين هي خارجة عن ملك الغريم قبل استيفائها، فحلفه قبله على إثبات الحق حلف لإثبات مال الغير.

وذهب بعض العامة إلى أنّه يحلف أيضاً؛ بناءً على أنه إذا ثبت صار له، فكان كالوارث (2). والفرق واضح؛ لأنّ الوارث إذا حلف صار له بالفعل، والغريم ينتقل بحلفه إلى الوارث ومنه إليه، فكان حلفه لإثبات مال غيره.

ولا يجبر الوارث على الحلف؛ لأنه لا يجب عليه إثبات مال به لنفسه فضلاً عن مورّثه. وللغريم حينئذ محاكمة المدعى عليه، فإن أحلفه مع الإنكار برى من الغريم، لا من الوارث فإن حلف الوارث بعد ذلك ثبت المال، وكان للغريم أخذه لكشف اليمين عن كونه تركة، فيتعلّق بها الدين كغيرها.

وهل يشترط في استحقاقه حينئذ قبض الوارث له أم يجوز أخذه ولو من المدعى عليه ؟ وجهان ، أصحهما الجواز مطلقاً؛ لثبوت كونه تركةً بحلف الوارث على التقديرين.

ووجه العدم في الأوّل سقوط حق الغريم عن المدعى عليه بحلفه له، وقد قال (صلّی الله علیه و آله و سلّم): «ومَنْ حلف له فليرض»(3).

وجوابه: القول بالموجب لكن هذا حق تجدّد للميت بحلف الوارث، والرضى من حيث الحلف له لا ينافي استحقاق المطالبة من حيثية أُخرى، وهي كونه قد صار تركة للميت فيتعلّق بها الدين كغيره من أمواله .

والقول في حلف المرتهن لو أقام شاهداً أنه للراهن كالغرماء؛ لأن الملك أولاً يكون للراهن، ومنه ينتقل إلى المرتهن بشرطه، فلا يجوز حلفه لإثباته وإن امتنع الراهن من الحلف؛ لأنه يثبت بيمينه مالاً لغيره وإن انتفع به. وكذا القول في غرماء المفلس لو كان له شاهد بمال

ص: 177

•ولو كان في الجملة مولّى عليه يوقف نصيبه ، فإن كمل ورشد حلف و استحق. وإن امتنع لم يحكم له ، وإن مات قبل ذلك كان لوارثه الحلف واستيفاء نصيبه .

------------------

إقرار المصدّق بأنه إرث؛ فلذلك شاركه فيه، بخلاف ما هنا ؛ فإنّ السبب هنا الشاهد واليمين فلو أثبتنا الشركة لملكنا الناكل بيمين غيره، وبعيد أن يمتنع الإنسان من الحلف ثمّ يملكه بحلف غيره، مع أن اليمين لا تجري فيها النيابة. وعلى هذا فلا يفرّق بين العين والدين.

وقد يشكل بأنّ سبب الملك ليس هو اليمين، بل الأمر السابق من إرث أو وصيّة وغيرهما، واليمين إنّما كشفت عن استحقاقه السابق ورفعت الحجر عنه.

ولو فرض حلف الآخر بعد ذلك، فإن كان قبل الدفع إلى الأوّل فلا كلام. وإن كان بعده ففي مشاركة الثاني له وجهان من وجود السبب المقتضي للشركة، وسبق الحكم باختصاص الأول بما حلف عليه وقبضه. وتظهر الفائدة في المشاركة في النماء الحاصل قبل يمين الثاني.

قوله: «ولو كان في الجملة مولّى عليه يوقف نصيبه» إلى آخره.

إذا كان في جملة المدعين بالشاهد مولّى عليه - كالصبي والمجنون - فلا سبيل إلى إثبات حقه قبل كماله؛ لأنّ اليمين لا تقبل النيابة، بل يوقف نصيبه إلى أن يكمل ويحلف مع شاهده ولا يجوز انتزاعه من المدعى عليه؛ لأنه لم يثبت خروجه عن ملكه.

وفي مطالبته بكفيل وجه، تقدّم مثله فيما لو أقام المدعي بينةً وتوقفت على التعديل(1). والأقوى العدم؛ لأنّ سبب الملك لم يتم قبل اليمين فلا وجه لتعجيل تكليف المدعى عليه بما لم يثبت ،موجبه، فإذا كمل وحلف أخذ النصيب.

وهل يشارك الحالف فيما قبضه ؟ وجهان؛ لأنّه قد ثبت بيمينهما كون المدعى به ملكاً لهما، فإذا كان السبب مشتركاً كالإرث - فهو مشترك بينهما على سبيل الإشاعة، ومن حكم المشترك أنّ ما حصل لهما وما توى منهما.

ص: 179

مسائل خمس:

الأُولى: • لو قال: «هذه الجارية مملوكتي وأُمّ ولدي» حلف مع شاهده، ويثبت رقّيّتها دون الولد؛ لأنه ليس مالاً، ويثبت لها حكم أُمّ الولد بإقراره.

------------------

ووجه العدم أنّ غير الحالف لم يثبت له قبل يمينه شيء، وإلا لاستحق بيمين غيره، وهو باطل، ومن ثمّ لو نكل عن اليمين فلا حق له، وإن كان السبب مشتركاً على ما تقرر.

والأوّل لا يخلو من قوة؛ لأن اليمين كاشفة عن ملكه من حين موت المورث، وإنما تأخر ثبوته ظاهراً.

قوله: «لو قال: هذه الجارية مملوكتي وأُمّ ولدي، حلف مع شاهده» إلى آخره.

إذا كان في يد إنسان جارية وولدها، فادعى عليه آخر بأنّها أُمّ ولده، وأن هذا الولد منها استولده في ملكه، وأنه حرّ الأصل، فقد ادعى فى الجارية أمرين: أحدهما: أنها مملوكته والثاني: أنّها أم ولده، تعتق بموته من نصيب ولدها.

وادعى في ولدها أمرين: أحدهما: النسب والثاني: الحرية.

فأما الجارية فإذا أقام شاهداً وحلف معه قضي له بملكها؛ لأنّ أُمّ الولد مملوكة؛ ولهذا كان له استخدامها والاستمتاع بها وإجارتها وتزويجها وشبهه، وإذا قتلها قاتل كان له قيمتها فيقضى له بها بالشاهد واليمين، كالأمة القنّ، وإذا حكم له بها حكم بأنّها أم ولده باعترافه لا بالشاهد واليمين. وحينئذ فإن ملك الولد أو تحرّر لحق به، وعتقت من نصيبه.

وأما الولد فلا يقضى له بالشاهد واليمين؛ بناءً على أن النسب والعتق لا يثبت به. وهو في النسب موضع وفاق. وأما العتق فإنّا وإن قلنا بثبوته به، لكنه هنا تابع للنسب لا واقع بالذات وانتفاء المتبوع يستتبع التابع.

ويحتمل ،ثبوته، كما لو اشتملت الدعوى على أمرين يثبت أحدهما بذلك دون الآخر فيثبت عتقه بالشاهد واليمين؛ بناءً على ثبوت العتق بهما، ولا يقدح فيه التبعية؛ لأنه مدعى به في الجملة، ولأنا حكمنا له بالجارية، والولد فرعها فكان كما لو ثبت غصب جاريته

ص: 180

ولو انقرض الممتنع كان للبطن التي تأخذ بعده الحلف مع الشاهد، ولا يبطل حقهم بامتناع الأوّل.

------------------

ثمّ إذا انقرض المدعون معاً أو على التعاقب فهل يأخذ البطن الثاني الدار بغير يمين، أم يتوقف حقهم على اليمين ؟ فيه وجهان، مبنيان على أن البطن الثاني يتلقون الوقف من البطن الأوّل أو من الواقف.

فإن قلنا بالأوّل - وهو الأشهر - فلا حاجة إلى اليمين، كما إذا أثبت الوارث ملكاً بالشاهد واليمين ثم مات فإنّ وارثه يأخذه بغير يمين ولأنه قد ثبت كونه وقفاً بحجة يثبت بها الوقف فيدام، كما لو ثبت بالشاهدين، ولأنه حق ثبت لمستحق فلا يفتقر المستحق بعده إلى اليمين، كما لو كان للمدعي ملكاً، ولأنّ البطن الثاني وإن كانوا يأخذون عن الواقف فهم خلفاء عن المستحقين أولاً، فلا يحتاجون إلى اليمين كما إذا أثبت الوارث ملكاً للميت بشاهدين وللميت غريم، فإنّ له أن يأخذه بغير يمين، فإذا انتهى الاستحقاق إلى البطن الثالث والرابع عاد هذا الخلاف.

وإن قلنا بالثاني لم يأخذ إلا باليمين كالبطن الأول. وعليه، فلو كان الاستحقاق بعد الورثة كالأولاد مثلاً للفقراء، وكانوا محصورين كفقراء قريته ومحلّته فالحكم كالأول. وإن لم يكونوا محصورين بطل الوقف؛ لعدم إمكان إثباته باليمين، وعادت الدار إرثاً. وهل تصرف إليهم بغير يمين؟ وجهان.

ويحتمل عودها إلى أقرب الناس إلى الواقف بناءً على أنه وقف تعدّر مصرفه كالوقف المنقطع، ويجري فيه الخلاف الذي تقدّم في الوقف (1).

ولو مات أحد الحالفين صرف نصيبه إلى الآخرين، فإن لم يبق إلا واحد صرف الكل إليه؛ لأنّ استحقاق البطن الثاني مشروط بانقراض الأوّلين.

وهل أخذ الآخرين يكون بيمين أو بغير يمين؟ يبنى على أن البطن الثاني هل يأخذ

ص: 182

------------------

بيمين أم لا؟ فإن قلنا بعدم افتقاره إلى اليمين فهنا أولى. وإن قلنا باليمين ففيه هنا وجهان، من انتقال الحق إلى الباقي من غيره، فيفتقر إلى الحلف، ومن كونه قد حلف مرّةً وصار من أهل الوقف، فيستحق بحسب شرط الواقف تارةً أقل وتارةً أكثر.

هذا حكم ما إذا حلفوا جميعاً. ولو نكلوا جميعاً عن اليمين فالدار تركة، تقضى منها الديون والوصايا، ويقسم الباقي على الورثة، ويكون حصة المدعين وقفاً بإقرارهم، وحصة باقي الورثة طلقاً لهم. فإذا مات الناكلون ففي صرف حصتهم إلى أولادهم على سبيل الوقف بغير يمين وجهان، مبنيان على تلقي الوقف كما تقدّم(1).

وهل للأولاد أن يحلفوا على أن جميع الدار وقف؟ وجهان، من كون الأولاد تبعاً لآبائهم. فإذا لم يحلفوا لم يحلفوا، ومن أنّهم يتلقون الوقف من الواقف فلا تبعية.

وربما بني الخلاف على أنّ الوقف المنقطع الابتداء هل يصح أم لا؟ فإن منعناه لم يحلف الأولاد على الجميع؛ لانقطاعه قبل طبقتهم. وإن جوزناه جاء الوجهان.

والحق مجيئهما وإن منعنا من الوقف المنقطع الأوّل؛ لأنّ حلف الأولاد (2) اقتضى عدم انقطاعه في الواقع، وإن انقطع بالعارض حيث لم يحلف آباؤهم، ولأن البطن الثاني كالأوّل؛ لأن الوقف صار إليهم بالصيغة الأولى عن الواقف، ولأنّ منع الثاني من الحلف يؤدي إلى جواز إفساد البطن الأول الوقف على الثاني، وهذا لا سبيل إليه، فالقول بجواز حلفهم أقوى. وهو خيرة الشيخ في المبسوط (3) والمصنّف وغيرهما(4) .

ولو حلف بعضهم دون بعض بأن كانوا ثلاثةٌ فحلف واحد ونكل اثنان يأخذ الحالف الثلث وقفاً، والباقي تركة تقضى منه الديون والوصايا، وما فضل يقسم بين جميع الورثة.

ص: 183

------------------

على ما يقتضيه ظاهر العبارة؛ فإنه حكم بأنّ ما فضل يكون ميراثاً، ومقتضاه اشتراك جميع الورثة فيه. والعلّامة تبعه على هذه العبارة(1) ، وصرّح بذلك بعضهم(2).

ووجهه أن الوراث الذين لم يدعوا الوقف - وهم المستحقون لهذه الحصة - يعترفون بأنها حق لجميع الورثة، وإن كان بعضهم - وهو مدعي الوقف - قد ظلم في أخذ حصته منه بيمينه، ولا يحسب عليه ما أخذه من حقه في الباقي؛ لأنه معين - وهو الدار المفروضة - لا مشاع، فيؤاخذون بإقرارهم، ويقسم على الحالف وغيره. وعلى هذا فما يخص الحالف يكون وقفاً على الناكلين؛ لأنّ الحالف يعترف لهم بذلك.

وقيل: إنّ الفاضل يقسم بين المنكرين من الورثة والذين نكلوا، دون الحالف؛ لأنه مقرّ بانحصار حقه فيما أخذه، وأن الباقي لإخوته وقفاً(3). واختار هذا القول في المبسوط ؛ لأنه قال:

لو حلف واحد منهم دون الآخرين، فنصيب مَنْ حلف وقف عليه، والباقي ميراث بين الآخرين وبقية الورثة (4).

ثم حصة الناكلين تصير وقفاً بإقرارهما. وإذا مات الناكلان والحالف حي، فنصيبهما للحالف على ما شرط الواقف بإقرارهم. وفي حاجته إلى اليمين ما سبق من الوجهين. فإذا مات الحالف فالاستحقاق للبطن الثاني. وفي حلفهم الخلاف الذي مرّ، وإن كان الحالف حيّاً عند موت الناكلين فأراد أولادهم أن يحلفوا، فعلى القولين المذكورين في أولاد الجميع إذا نكلوا والأصح أن لهم الحلف.

وما حكم نصيب الحالف الميت قبلهما ؟ فيه ثلاثة أوجه:

أحدها: أنه يصرف إلى الناكلين؛ لأنّه قضيّة الوقف، إذ لا يمكن جعله للبطن الثاني؛

ص: 184

• فلو ادعى إخوة ثلاثة أنّ الوقف عليهم وعلى أولادهم مشتركاً، فحلفوا مع الشاهد، ثمّ صار لأحدهم ولد ، فقد صار الوقف أرباعاً.

ولا تثبت حصة هذا الولد ما لم يحلف؛ لأنه يتلقى الوقف عن الواقف، فهو كما لو كان موجوداً وقت الدعوى. ويوقف له الربع، فإن كمل وحلف أخذ. وإن امتنع،

------------------

يمين، بخلاف الأول، فإنّه يتلقى الوقف بواسطة البطن الأوّل، فكان كالتابع له؛ فلذا وقع الخلاف فيه.

وقد كان يستغني في هذه المسألة بذكر قسم التشريك، ويجعل قسيماً للسابقة، ويبيّن الفرق.

قوله: «فلو ادعى إخوة ثلاثة أنّ الوقف عليهم - إلى قوله - بعدم استحقاق الربع».

هذا فرع على القسم الثاني، وهو ما لو كانت الدعوى كون الوقف تشريكاً. فإذا ادعى ثلاثة إخوة من جملة الورثة أن الوقف عليهم وعلى أولادهم ما تناسلوا وقف تشريك، وأقاموا شاهداً، وحلفوا معه تفريعاً على ثبوت الوقف بذلك، فإنّه يثبت الوقف بالنسبة إليهم، فإذا وجد لأحدهم ولد فقد صار الوقف أرباعاً بعد أن كان أثلاثاً، فيعزل له نماء الربع إلى حين بلوغه؛ لاعتراف الموقوف عليهم بذلك مع ثبوت يدهم، وإن كان الحق لم يثبت له بعد؛ لتوقفه على يمينه.

وفي تسليمه إلى وليه أو يوضع في يد أمين وجهان، منشؤهما مؤاخذتهم بإقرارهم، كما لو كانت العين في يد ثلاثة فاعترفوا بربعها لصبي؛ فإنّه يلزم الإقرار ويدفع إلى وليه، ومن عدم ثبوت الحق له حينئذ ؛ لتوقفه على اليمين. وهذا هو الأصح. والفرق بينه وبين الإقرار أنّه منحصر في حق أنفسهم؛ ولهذا لم يلزم فيه يمين، بخلاف الوقف؛ فإنّ اعترافهم به في حق البطون اللاحقة وفي حق أنفسهم، ومن ثم احتيج مع اعترافهم إلى اليمين مع الشاهد.

ثم إذا بلغ فلا يخلو إما أن يحلف، أو ينكل، أو يموت قبل ذلك. فإن حلف أخذ الربع وغلته المتجدّدة بعد ولادته. وإنّما وجب عليه اليمين؛ لما تقدم من أنّه يتلقى الوقف عن الواقف(1) ، فهو كالموجود حال الدعوى، فلا يأخذ بيمين غيره. وكذا القول في غيره من

ص: 186

قال الشيخ: يرجع ربعه على الإخوة؛ لأنهم أثبتوا أصل الوقف عليهم ما لم يحصل المزاحم، وبامتناعه جرى مجرى المعدوم.

وفيه إشكال ينشأ من اعتراف الإخوة بعدم استحقاق الربع.

------------------

البطون. ولكن لا يجوز له الحلف إلا مع العلم بالحال، لا استناداً إلى قول الشاهد وشركائه في الوقف مطلقاً. ويمكن فرض علمه بذلك بسماعه ذلك من جماعة يحصل بقولهم العلم، ومن جملتهم الشاهد والشركاء. ويشترط مع ذلك عدم علم الحاكم بذلك، وإلا لم يفتقر إلى اليمين؛ لأنه حينئذ يحكم بالاستفاضة كما سلف. ويمكن فرض علمه دون الحاكم بأن سمع ذلك في غير بلد الحاكم، أو في بلده ممن لم يسمع الحاكم منه. ومثله الشاهد عند الحاكم بالاستفاضة ؛ فإنّه يشهد بالتسامع مع إمكان الوصول إلى الحاكم ولكن لم يتفق.

وإن نكل ففي مصرف الربع وجوه: أحدها - وهو الذي ذهب إليه الشيخ في المبسوط(1) - ردّه إلى الإخوة؛ لإثباتهم أصل الوقف، والولد بنكوله يجري مجرى المعدوم فلا مزاحم لهم ،إذن، ولأن الواقف جعل الثلاثة أصلاً في الاستحقاق، ثمّ أدخل من يتجدد على سبيل العول، فإذا سقط الداخل فالقسمة بحالها على الأصول كما كانت وشبّهوه بما إذا مات إنسان وخلّف ألفاً، فجاء ثلاثة وادّعى كلّ واحد ألفاً على الميت وأقام شاهداً، فإن حلفوا معه فالألف بينهم، وإن حلف اثنان فهي لهما، وإن حلف واحد فهى له .

وأجيب عن الأول بأن الإخوة معترفون بأن الربع له، فكيف يجوز لهم أخذه بامتناعه من اليمين؟ بل يجب أن يوقف إلى أن يحلف أو يموت فيقوم وارثه مقامه (2).

وعن الثاني بمنع الحكم في الأصل المشبه به، بل ليس لصاحب الدين الأوّل إذا لم يحلف الثاني إلا أخذ حصته، إلا أن يقضى بالنكول أو يبرؤه الثاني من حقه؛ لأن الثاني أبطل حقه حينئذ، بخلاف النكول بمجرّده عند مَنْ لم يقض ببطلان الحق به؛ ولهذا لو

ص: 187

------------------

لم يحلف مع الشاهد ثمّ أتم البينة لسمعت وحكم بها.

وثانيها: صرفه إلى الناكل؛ لاعتراف الإخوة له بالاستحقاق دونهم. وأورد في المبسوط على نفسه ذلك، ثمّ أجاب عنه بأن:

الإقرار ضربان ،مطلق، ومقترن إلى سبب، فإذا عزي إلى سبب فلم يثبت السبب عاد إلى المقرّ به كقولهم مات أبونا وأوصى لزيد بثلث ماله فرد ذلك زيد، فإنه يعود إلى من اعترف بذلك، وكذلك من اعترف لغيره بدار في يده فلم يقبلها الغير عادت إلى المقرّ، فكذلك هنا (1).

ولا يخفى ضعف هذا الجواب؛ لأنّ ثبوت السبب متحقق بالنسبة إلى المقرّ، وإنّما تخلّف بالنسبة إلى المقرّ له، ولازم ذلك انتقال المقرّ به عمّن ثبت السبب في حقه، وإن لم يثبت في حق الآخر. وادّعاؤه أنّ مَنْ أقرّ لغيره بدار في يده فلم يقبلها أنها تعود إلى المقر له، إن أراد بعدم قبوله لها عدم تصديقه على صحة هذا الإقرار المطلق، فلا نسلّم أنها تعود إلى المقر بمجرد الإنكار، بل تبقى مجهولة المالك، كما تقرر في بابه (2). وإن أراد إقرارهم بسبب يتوقف على قبوله فلا نسلّم ثبوت السبب بمجرد إقرارهم؛ لتوقفه على القبول ولم يحصل.

وبهذا يظهر الفرق بين مسألة النزاع ومسألة الوصيّة التي ذكرها؛ لأن إقرارهم بالوصية له لا يقتضي ملكيته؛ لأنّ الوصية لا تملك إلا بالقبول على وجهه، فإذا رد بطلت الوصية، بخلاف المتنازع؛ لأنهم يعترفون له بالملك، سواء حلف أم لا، وإنما اعتبر حلفه مراعاة لحق البطون المتجددة، فإذا ردّ لم يخرج عن كونه ملكاً له بإقرارهم، فلا يعود إليهم، كما لو لم يعترف المقرّ له بالشيء المقرّ به الذي لا يتوقف انتقال ملكه عن المقرّ على القبول. نعم ، لو تم له مثاله الثاني لأتى مثله في صورة النزاع، لكنّه ممنوع .

تمَّ وثالثها: أنه وقف تعذر مصرفه؛ إذ لا يصرف إلى الإخوة لما ذكرنا، ولا إلى الولد؛ لعدم

ص: 188

• ولو مات أحد الإخوة قبل بلوغ الطفل عزل له الثلث من حين وفاة الميت؛ لأن الوقف صار أثلاثاً، وقد كان له الربع إلى حين الوفاة. فإن بلغ وحلف أخذ الجميع ، وإن ردّكان الربع إلى حين الوفاة لورثة الميت والأخوين والثلث من حين الوفاة للأخوين. وفيه أيضاً إشكال كالأوّل.

الرابعة: • لو ادّعى عبداً وذكر أنّه كان له وأعتقه فأنكر المتشبث قال الشيخ: يحلف مع شاهده ويستنقذه وهو بعيد؛ لأنه لا يدّعي مالاً.

------------------

ثبوته له، فيرجع إلى الواقف أو ورثته كمنقطع الآخر، أو إلى البر، كما قررناه في السابق.

قوله: «ولو مات أحد الإخوة قبل بلوغ الطفل عزل له الثلث» إلى آخره.

هذا من جملة الفروع على الفرض المذكور، وهو ما إذا مات أحد الإخوة قبل بلوغ الطفل: فإنّه يعزل له ثلث المدعى وقفه بعد أن كان قد عزل له الربع، بمعنى إكمال الربع بنصف سدس؛ لأنّ الوقف بموت أحدهم قد صار أثلاثاً بين الأخوين وابن الأخ بعد أن كان أرباعاً.

فإذا بلغ الولد وحلف أخذ الجميع، وهو الربع إلى حين وفاة الأخ، وتمام الثلث من حين الوفاة إلى أن حلف .

وإن نكل رجع الربع من حين ولادته إلى حين الوفاة إلى الأخوين الباقيين، وورثة الميت من الإخوة؛ لأنّهم كانوا أرباب الوقف ذلك الوقت، والثلث من حين الوفاة إلى حين النكول للأخوين خاصة.

هذا على قول الشيخ (رحمه الله)(1). وعلى الوجه الثاني فجميع ذلك للناكل؛ لاعتراف الإخوة له به. وعلى الثالث للواقف وأقرب الناس إليه. ووجه الإشكال الذي ذكره المصنف هنا يظهر من السابق.

قوله: «لو ادعى عبداً وذكر أنّه كان له وأعتقه فأنكر المتشبث» إلى آخره.

وجه ما اختاره الشيخ أنّ المدعي يدعي ملكاً متقدماً (2)، وحجته تصلح لإثبات الملك،

ص: 189

وأمّا القول مشافهةً، فهو أن يقول للآخر: «حكمت بكذا» أو «أنفذت أو أمضيت» ففي القضاء به تردّد، نص الشيخ في الخلاف أنّه لا يقبل.

•وأما الشهادة فإن شهدت البيئة بالحكم وبإشهاده إياهما على حكمه تعين القبول؛ لأنّ ذلك مما تمس الحاجة إليه ؛ إذ احتياج أرباب الحقوق إلى إثباتها في البلاد المتباعدة غالب، وتكلّف شهود الأصل التنقل متعدّر أو متعسّر، فلا بدّ من وسيلة إلى استيفائها مع تباعد الغرماء، ولا وسيلة إلّا رفع الأحكام إلى الحكّام وأتمّ ذلك احتياطاً ما صوّرناه.

------------------

وأما إنهاء الحاكم إلى آخر بالقول بأن يقول له: إنّي حكمت بكذا ونحوه، ففي جواز قضاء السامع به - بمعنى إنفاذه له - خلاف، فذهب الشيخ في الخلاف إلى عدم القبول(1) .

ووجّهوه بأنّه حكم من الثاني بغير علم، وقد نهى الله تعالى عنه(2)، خرج منه ما دلّ عليه دليل من خارج، فيبقى الباقي على الأصل.

والأصح القبول؛ لما سيأتي إن شاء الله تعالى من جوازه مع الشهادة على حكمه (3)، فمع مشافهته أولى .

قوله: «وأمّا الشهادة فإن شهدت البيئة بالحكم وبإشهاده إياهما على حكمه تعيّن القبول -إلى قوله - لأنها تثبت ما لو أقر الغريم به لزم.

هذا هو القسم الثالث من إنهاء قاض إلى آخرٍ مضمون حكمه بطريق الإشهاد على الحكم. وقد اختلف الأصحاب في جواز إنفاذه للحاكم المنهي إليه الحكم بشهادة الشهود فذهب بعضهم إلى عدم جواز ذلك(4)، وآخرون إلى جوازه، ومنهم المصنّف (رحمه الله)

ص: 192

لا يقال يتوصل إلى ذلك بالشهادة على شهود الأصل.

لأنا نقول: قد لا يساعد شهود الفرع على التنقل، والشهادة الثالثة لا تسمع.

ولأنه لو لم يشرع إنهاء الأحكام بطلت الحجج مع تطاول المدد.

------------------

وجماعة (1)، وقد استدلّ على جوازه بوجوه أربعة:

الأول: أنّ ذلك مما تمس إليه الحاجة، فوجب في الحكمة نصب أمين شرعي له.

ووجه الحاجة أنّ أرباب الحقوق قد يحتاجون إلى إثباتها في البلاد المتباعدة، ولا يكون لهم فيها شهود بالحق، ويكون شهودهم في بلاد أخرى، ولا يتيسر نقلهم إلى بلد الحق، فمست الحاجة إلى إثباته في بلد الشهود، والانتفاع في بلد المدعى عليه أو الذي فيه الحق، ولا وسيلة إلى ذلك إلا برفع الأحكام من بلد الشهود إلى الحكام في بلد الحق؛ ليتوصل ذو الحق إلى حقه، وإلا لزم تعطيل الحقوق، وهو منافٍ للحكمة.

والضرورة إلى إثبات الحق كما تندفع بذلك تندفع بشهادة الشاهدين على شهود الأصل، ثم شهادة الفرع عند الحاكم الذي يريد إنهاء الحكم عنده.

إلّا أنّ في الشهادة على الشهادة قصوراً عن الشهادة على الحكم، من حيث إنّها مقصورة على المرتبة الثانية، فلا تسمع الشهادة الثالثة على الشهادة والمرتبة الثالثة من الشهادة على الشهادة بمنزلة المرتبة الثانية من الشهادة على الشهادة على الحكم، فتكون مسموعة. فإذا تعذر وصول شهود الأصل في المرتبة الأولى من الشهادة على الحكم حصل الغرض من الشهادة عليهما، دون ما لو كانت الشهادة على شهادة الأصل؛ لأنّها تنقص عنها بمرتبة، فقد لا يحصل الغرض بدون المرتبة الثالثة التي هي ثانية في الشهادة على الحكم.

الثاني: أنّه لو لم يشرع إنهاء الأحكام لبطلت الحجج مع تطاول المدة؛ لأنّ الحاكم يموت فيبطل حكمه، فتنتفي فائدة الحكم حينئذ ، بخلاف ما إذا أشهد على حكمه ولو قبل

ص: 193

ولأن المنع من ذلك يؤدّي إلى استمرار الخصومة في الواقعة الواحدة، بأن يرافعه المحكوم عليه إلى آخر، فإن لم ينفذ الثاني ما حكم به الأوّل اتصلت المنازعة.

ولأن الغريمين لو تصادقا أن حاكماً حكم عليهما ألزمهما الحاكم ما حكم الأوّل، فكذا لو قامت البيِّنة؛ لأنّها تثبت ما لو أقر الغريم به لزم.

------------------

موته بيسير ؛ فإنّ الشهود تصير طبقةً ثانيةً بعده، فإذا أنفذ حكمه بشهادتهم طال زمان نفوذ الحجة والانتفاع بها، وهلم جراً بالنسبة إلى الحاكم الثاني والثالث، فيستمر الانتفاع بالحجة.

الثالث: أنّ المنع من ذلك يؤول إلى استمرار الخصومة في الواقعة الواحدة، بأن يرافعه المحكوم عليه إلى حاكم آخر، فإذا لم ينفذ حكم الأوّل يجب عليه سماع الدعوى. ثمّ قد يكون عالماً بعدالة شهود الحق، فيحكم له كالأوّل. ثمّ يحاكمه إلى آخر كذلك، إمّا توصّلاً (1)إلى حاكم يختلّ معه بعض الشرائط المعتبرة في إثبات الحق فينتفي عنه، أو يحصل بتكرار الخصومة مشقة زائدة على المحكوم له بخلاف ما إذا أنفذ حكم الأوّل، فإنّ الخصومة ترتفع حينئذ، ويمضى الحكم الأوّل على وجهه. وهذا هو الموافق لنصب الحكّام من الشارع؛ فإنّهم وضعوا لفصل الخصومات وقطع المنازعات، دون ما يوجب استمرار الخصومة.

الرابع: أنّ الغريم لو أقرّ عند الحاكم أن حاكماً حكم عليه بالحق ألزمه الحاكم المقرّ عنده به بالحق؛ لأنّ إقراره بذلك إقرار بثبوت الحق عليه شرعاً، وإذا كان الحاكم الثاني يلزم الغريم بإقراره بالحكم ويقطع الخصومة بذلك، فكذا إذا شهدت عنده البينة بحكم الحاكم بذلك؛ لأنّ البينة تثبت ما لو أقرّ به الغريم لزم فإذا كان الإقرار بالحكم ملزماً كانت البينة عليه ملزمة.

ص: 194

• لا يقال: فتوى الأصحاب أنّه لا يجوز كتاب قاض إلى قاض ولا العمل به. ورواية طلحة بن زيد والسكوني عن أبي عبد الله (علیه السّلام) : «أن علياً (علیه السّلام) كان لا يجيز كتاب قاض إلى قاض، في حد ولا غيره، حتى وليت بنو أُميّة فأجازوا بالبينات».

لأنا نجيب عن الأوّل بمنع دعوى الإجماع على خلاف موضع النزاع ؛ لأنّ المنع من العمل بكتاب قاض إلى قاض ليس منعاً من العمل بحكم الحاكم مع ثبوته.

ونحن (1)فلا عبرة عندنا بالكتاب، مختوما كان أو مفتوحاً

وإلى جواز ما ذكرنا أومأ الشيخ أبو جعفر (رحمه الله) في الخلاف.

------------------

قوله: «لا يقال: فتوى الأصحاب أنّه لا يجوز كتاب قاض إلى قاض - إلى قوله - فكان الكتاب ملغى».

هذا إشارة إلى حجّة المانع من إنفاذ القاضي حكم قاض آخر وإن شهدت البينة عنده بحكمه. ومرجع الحجة إلى أمرين :

أحدهما: إجماع الأصحاب على أنه لا يجوز كتاب قاض إلى قاض، بمعنى أنه لا عبرة به ولا يترتب عليه حكم، وإجماع الأصحاب حجة، والمخالف لهم في ذلك منهم معلوم النسب، فلا يقدح فيه على ما تقرّر في محلّه.

والثاني: الرواية المشهورة عن طلحة بن زيد والسكوني عن أبي عبد الله (علیه السّلام) : «أنّ علياً (علیه السّلام) كان لا يجيز كتاب قاض إلى قاض»(2) وإنما جوزه القضاة في زمن بني أُمية. فكان باطلاً.

وأجاب المصنّف (رحمه الله) بمنع الإجماع على خلاف صورة النزاع؛ فإنّ الإجماع على تقدير تسليمه إنّما وقع على منع العمل بكتاب قاض إلى قاض بمجرد الكتابة، من غير أن يحكم به باللفظ ويشهد على حكمه وينهي الشهود ذلك إلى حاكم آخر فينفذه، وهذا ليس

ص: 195

ونجيب عن الرواية بالطعن في سندها ؛ فإنّ طلحة بتري والسكوني عامي. ومع تسليمها نقول بموجبها ؛ فإنا لا نعمل بالكتاب أصلاً ولو شهد به، فكان الكتاب ملغى.

------------------

منعاً من العمل بحكمه مع ثبوته. ونحن نسلّم أنّه لا عبرة بالكتاب بمجرده، سواء كان مختوماً أم لا، وإنما يجوز إنفاذ الحاكم الثاني حكم الأوّل على تقدير ثبوت حكمه عنده بالبينة، وهذا أمر خارج عمّا ادعي الإجماع عليه.

فحاصل الجواب يرجع إلى أنّ الإجماع المدعى واقع على خلاف موضع النزاع فلا يكون مسموعاً، مع أنا نمنع الإجماع على ما ذكروه أيضاً؛ لأن ابن الجنيد قد جوّزه على ما عرفت (1)، وهو من أجلة الأصحاب، ومعلومية نسبه وكونها غير قادحة في الإجماع قد بينا ما فيه غير مرّة.

وعن الرواية بأمرين:

أحدهما ضعف سندها، فإنّ طلحة بن زيد بتري والبترية فرقة من الزيدية. وقال الشيخ في الفهرست والنجاشي: إنّه عامي (2). والسكوني عامي أيضاً مشهور الحال(3). مع أنه لم ينص أحد من الأصحاب فيهما على توثيق ولا مدح، مضافاً إلى فساد العقيدة، فلا يعتد بروايتهما.

والثاني - على تقدير تسليمها - لا دلالة لها على المنع في موضع النزاع؛ لأنّها دلّت على أنّ عليّاً كان لا يجيز كتاب قاض إلى قاض ونحن نقول بموجبه، فإنّا لا نجيز الكتاب بمجرّده، وإنّما نجيز الحكم إذا شهد عليه شاهدان وأنهياه عند حاكم آخر، وهذا غير المتنازع .

وأجاب في المختلف عن ضعف الروايتين بأنّ الرواية من المشاهير، فلا يضرها الطعن

ص: 196

الحاكم، وأشهدهما على حكمه، ثم شهدا بالحكم عند الآخر أثبت بشهادتهما حكم ذلك الحاكم، وأنفذ ما ثبت عنده، لا أنه يحكم بصحة الحكم في نفس الأمر؛ إذ لا علم له به، بل الفائدة فيه قطع خصومة المختصمين لو عاودا المنازعة في تلك الواقعة.

وإن لم يحضرا الخصومة فحكي لهما الواقعة وصورة الحكم، وسمّى المتحاكمين بأسمائهما وآبائهما وصفاتهما وأشهدهما على الحكم، ففيه تردّد، والقبول أولى؛ لأنّ حكمه كما كان ماضياً كان إخباره ماضياً.

------------------

الإنهاء الواقعة، وشهادة الشاهدين بأصل الحق، بعد دعوى المدعي وإشهاد الحاكم إياهما على حكمه. وهذه الصورة جوّز إنفاذ الحكم فيها كل من قال به.

فأما إذا انتفى حضورهما، ولكن حكى لهما الحاكم الأول صورة الواقعة وصورة الحكم، وعين لهما المتخاصمين، وأشهدهما على حكمه، ففي جواز إنفاذ الحكم حينئذ تردّد، منشؤه من أنّ حكم الحاكم الثاني قول بما لا يعلم، وهو منهي عنه بقوله تعالى: (أَتَقُولُونَ عَلَى اللَّهِ مَا لَا تَعْلَمُونَ)(1) ، وبغيره من الآيات (2) والروايات (3)، فيقتصر فيما خالفه على موضع الوفاق وما يوجب تمام الاحتياط، وهو الصورة الأولى، ومن أنّه كلّما كان حكم الحاكم ماضياً كان إخباره به ماضياً، لكن المقدم حق فالتالي مثله.

وحقيّة المقدّم واضحة، والملازمة ظاهرة؛ لأنّ غاية الحضور سماعهما الحكم؛ إذ لا اعتبار بما وقع في المجلس غيره من الدعوى وشهادة الشاهدين وتعديلهما ما لم يحصل الحكم، وهو عبارة عن الإخبار بثبوت الحق من أهله بلفظ حكمت» ونحوه، وصورة النزاع إخبار بذلك، فلا ترجيح لأحدهما على الآخر، ولأن الأدلة السابقة الدالة على تسويغ أصل

ص: 198

• وأمّا الثاني، وهو إثبات دعوى المدعي، فإن حضر الشاهدان الدعوى وإقامة الشهادة والحكم بما شهدا به، وأشهدهما على نفسه بالحكم وشهدا بذلك عند الآخر قبلها وأنفذ الحكم.

ولو لم يحضرا الواقعة وأشهدهما بما صورته: «أنّ فلان بن فلان الفلاني ادعى على فلان بن فلان الفلاني كذا، وشهد له بدعواه فلان وفلان - ويذكر عدالتهما أو تزكيتهما - فحكمت وأمضيت ففي الحكم به تردد، مع أن القبول أرجح، خصوصاً مع إحضار الكتاب المتضمن للدعوى وشهادة الشهود. .

•أمّا لو أخبر حاكماً آخر بأنه ثبت عنده كذا لم يحكم به الثاني. وليس كذلك لو قال: حكمت» فإنّ فيه تردّداً.

------------------

هذا الإنفاذ آتية في هذه الصورة، فكان القول بالقبول أقوى، وهو الذي اختاره المصنف (رحمه الله) والأكثر .

واحترز المصنّف بقوله «وأشهدهما على الحكم عمّا لو قال لهما ثبت عندي» ونحوه

فإنّه لا يقبل قطعاً، وإنّما الكلام على تقدير إخباره بالحكم.

إذا تقرر ذلك، فالمراد بقضاء القاضي الثاني بما حكم به الأول إنفاذه لحكمه وإمضاؤه له، بحيث لا تسمع الدعوى ثانياً، وتنقطع المنازعة، ويبقى الحكم على حاله وإن لم يعلم حقيقة الأمر، لا أنه يحكم بصحته كما يحكم به الأوّل؛ لعدم علمه بما يوجب الحكم، ولجواز مخالفته لاجتهاده فلا يمكنه الحكم بصحته.

قوله: «وأما الثاني، وهو إثبات دعوى المدعي - إلى قوله - المتضمن للدعوى».

البحث في هاتين الصورتين كالسابقتين قبولاً ورداً، وإنما تتميّزان بأن الحكم في الأوليين على حاضر وهنا على غائب، وهو لا يوجب اختلاف الحكم، ولو اقتصر على أحدهما وأدرج الآخر فيه كان أخصر .

قوله: «أما لو أخبر حاكماً آخر بأنه ثبت عنده كذا لم يحكم به الثاني» إلى آخره.

قد ظهر من الأدلة المجوّزة لقبول إنفاذ الحكم أنّ موردها الضرورة إلى ذلك في البلاد

ص: 199

• ولا بد من ضبط الشيء المشهود به بما يرفع الجهالة عنه. ولو اشتبه على الثاني وقف الحكم حتى يوضحه المدّعي.

• ولو تغيرت حال الأوّل بموت أو عزل لم يقدح ذلك في العمل بحكمه. وإن تغيّرت بفسق لم يعمل بحكمه، ويقرّ ما سبق إنفاذه على زمان فسقه.

ولا أثر لتغيّر حال المكتوب إليه في الكتاب، بل كلّ من قامت عنده البينة بأنّ الأوّل حكم به وأشهدهم به عمل بها؛ إذ اللازم لكلّ حاكم إنفاذ ما حكم به غيره من الحكام.

------------------

تفصيل الواقعة على الوجه الذي ذكره إما بلفظهما، أو بأن يقرأ الحاكم الثانى عليهما الكتاب المشتمل على الحكم فيقول الشاهدان: أشهدنا الحاكم فلان على نفسه أنه حكم بذلك؛ لأنّها حينئذ شهادة على أمر مفصل معلوم بالقراءة عليهما.

قوله: «ولا بد من ضبط الشيء المشهود به بما يرفع الجهالة عنه» إلى آخره.

إذا اشتبه المشهود به على الحاكم الثاني ؛ لعدم ضبط الشهود له بما يرفع الجهالة، وجب عليه إيقاف الحكم إلى أن يتضح، إما بتذكر الشاهدين تفصيله أو بشهادة غيرهما. وينبغي أن يكون ذلك هو المراد بإيضاح المدعي له، بأن أراد إيضاحه على وجه يثبت شرعاً، وإلا فمطلق إيضاح المدعي له غير كافٍ في إنفاذ الثاني للحكم؛ لأنه لا يجوز له التعويل على قول المدعي بمجرده. ولو قال: وقف الحكم حتى يتضح، كان أظهر.

قوله: «ولو تغيرت حال الأوّل بموت أو عزل لم يقدح ذلك في العمل بحكمه. وإن تغيرت بفسق لم يعمل بحكمه» إلى آخره.

كما يجوز أن يكتب الحاكم الأوّل إلى قاض معيّن يجوز أن يطلق فيكتب إلى كلّ من يصل إليه من قضاة المسلمين. وعند بعض العامة أنّه لا يجوز الإطلاق(1).

ص: 201

مسائل ثلاث

المدعي البيئة. وإن كان الوصف ممّا يتعذر اتفاقه إلا نادراً لم يلتفت إلى إنكاره؛ لأنه خلاف للظاهر.

ولو ادعى أن في البلد مساوياً له في الاسم والنسبة كلف إبانته. فإن كان المساوي حيّاً سئل فإن اعترف أنّه الغريم الزم، وأطلق الأوّل، وإن أنكر وقف الحكم حتى يتبيّن.

------------------

ينبغي أن يثبت القاضي في الكتاب اسم المحكوم له والمحكوم عليه وكنيتهما، واسم أبيهما وجدّهما وحليتهما وصفتهما وقبيلتهما، ليسهل التميّز. نعم، لو كان الرجل مشهوراً، وحصل الإعلام ببعض ما ذكرنا اكتفي به.

فإذا فعل كما ذكرنا، وحمل الكتاب إلى المكتوب إليه، وأحضر الحامل عنده من زعمه محكوماً عليه نظر، إن شهد شهود الكتاب والحكم على عينه، وأنّ القاضي الكاتب حكم عليه طولب بالحق.

وإن لم يشهدوا على عينه، ولكن شهدوا على رجل موصوف بالصفات المذكورة في الكتاب، فإن أقرّ المُحْضَر أنّه هو المشهود عليه قبل وألزم؛ لعموم «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»(1).

وإن أنكر وكانت الشهادة بوصف يحتمل المشاركة غالباً فالقول قوله مع يمينه؛ لأصالة البراءة، وعدم حصر الوصف.

وإن نكل حلف المدعي وتوجّه عليه الحكم.

وإن قال: لا أحلف على أنه ليس اسمي ونسبي، ولكن أحلف على أنه لا يلزمني تسليم شيء إليه، ففي إجابته وجهان أصحهما عدمه؛ لقيام البينة على المسمّى بهذا الاسم، وذلك يوجّه الحقّ عليه.

ص: 203

وإن كان المساوي ميتاً - وهناك دلالة تشهد بالبراءة، إما لأن الغريم لم يعاصره، وإما لأن تاريخ الحق متأخر عن موته - ألزم الأول. وإن احتمل وقف الحكم حتى يتبيّن.

------------------

وإن قامت البينة على أنّه اسمه ونسبه، فقال: نعم، لكني لست المحكوم عليه، فإن لم يُوجد هناك من يشاركه في الاسم والصفات المذكورة لزمه الحكم؛ لأنّ الظاهر أنّه المحكوم عليه. وإن وُجد إما بأن عرفه القاضي أو قامت عليه بينة أُحضر الذي يشاركه وسُئل فإن اعترف بالحق طولب به، وتخلّص الأوّل وإن أنكر وقف حتى ينكشف.

ولو أقام المُحضر بيّنةً على موصوف بتلك الصفات كان هناك وقد مات، فإن مات بعد الحكم وقع الإشكال، وإن مات قبله، فإن لم يعاصره المحكوم له فلا إشكال. وإن عاصره فإن كان تاريخ الحق متأخراً عن موته فكذلك، فيلزم الأول، وإلا وقف الحكم.

هذا كله إذا أثبت القاضي اسم المحكوم عليه ونسبه وصفته كما قدّمناه (1).

أما إذا اقتصر على أنّي حكمت على محمّد بن أحمد مثلاً، فقيل: يبطل الحكم (2)؛ لأنّ المحكوم عليه مبهم لم يتعيّن بإشارة ولا وصف، حتى لو حضر رجل واعترف بأنه محمد بن أحمد وأنّه المعني بالكتاب لم يلزم ذلك؛ لبطلان الحكم في نفسه، إلا أن يقرّ بالحق فيؤاخذ به بخلاف ما لو استقصى الوصف ولم يقصر فظهر الاشتراك واتفق اشتباهه.

ويظهر من إطلاق قول المصنف «أنه لو أقرّ بأنه المشهود عليه الزم» لزوم الحق لصاحب الاسم المشترك غالباً، وإن كان لا يلزمه لو أنكر. وهو خيرة الدروس، واستبعد خلافه(3). وهذا هو الوجه.

ص: 204

الثانية :• للمشهود عليه أن يمتنع من التسليم حتى يشهد القابض. ولو لم يكن عليه بالحق شاهد قيل: لا يلزم الإشهاد. ولو قيل: يلزم كان حسناً، حسماً لمادة المنازعة، أو كراهية لتوجه اليمين.

الثالثة: • لا يجب على المدعي دفع الحجّة مع الوفاء ؛ لأنّها حجة له لو خرج المقبوض مستحقاً. وكذا القول فى البائع إذا التمس المشتري كتاب الأصل؛ لأنّه حجة له على البائع الأوّل بالثمن لو خرج المبيع مستحقاً.

------------------

قوله: «للمشهود عليه أن يمتنع من التسليم حتى يشهد القابض» إلى آخره.

القول بعدم جواز الامتناع إلى أن يشهد حيث لا يكون بالحق شاهد للشيخ ؛(1) لعدم الضرر بالدفع حينئذ؛ لأنّ غايته أن يدعي عليه به مرّةً أُخرى ولا بينة له فينكر، ويقبل قوله في البراءة منه ،بيمينه واليمين الصادقة لا ضرر فيها.

ومثله ما لو كان له بالحق بيّنة، ولكن كان الحق ممّا يقبل قول من هو بيده في ردّه كالوديعة؛ لأنّ البينة لا تلزمه، وإنّما غايته إلزامه باليمين كالسابق.

والذي اختاره المصنّف (رحمه الله) وجماعة (2) جواز الامتناع إلى أن يشهد مطلقاً؛ لأنّ المنازعة وتوجه اليمين ممّا ينبغي دفعه خصوصاً عن ذوي المروات، فيكون حسم مادته بالإشهاد عذراً في تأخير الحق إلى أن يحكمه، وقد تقدم البحث في هذه المسألة في كتاب الوكالة (3)، وكأنه أعادها لمناسبة المقام.

قوله: «لا يجب على المدعي دفع الحجة مع الوفاء» إلى آخره.

ما ذكره من تعليل عدم وجوب دفع الحجّة حسن؛ لأنّ فائدة الحجة لا تنحصر في زمن ملكه، بل يحتاج إليها بعد البراءة وخروج الملك عنه ليكون حجة على الدرك. مع أنه يجوز

ص: 205

ويشترط فيه البلوغ وكمال العقل والإيمان والعدالة والمعرفة بالحساب ولا يشترط الحرية.

ولو تراضى الخصمان بقاسم لم تشترط العدالة.

وفي التراضي بقسمة الكافر نظر، أقربه الجواز، كما لو تراضيا بأنفسهما من غير قاسم.

• والمنصوب من قبل الإمام تمضي قسمته بنفس القرعة، ولا يشترط رضاهما بعدها. وفي غيره يقف اللزوم على الرضى بعد القرعة.

------------------

القسمة قد يتولاها الشركاء بأنفسهم، وقد يتولاها غيرهم، وهو إما منصوب الإمام، أو منصوبهم ويستحب للإمام أن ينصب قاسماً ويرزقه من بيت المال؛ لأنّ القسمة من جملة

المصالح. وروي أنه كان لعلي (علیه السّلام) قاسم يقال له: عبد الله بن يحيى، وكان يرزقه من بيت المال (1).

ويشترط في منصوب الإمام التكليف والإيمان والعدالة والمعرفة بالمساحة والحساب؛ لأنّ علمه بهما كالفقه في الحاكم.

وقيل: يشترط أن يعرف التقويم(2)؛ لأنّ في أنواع القسمة ما يحتاج إليه.

ولا يشترط عندنا الحرّية، فلا يمتنع أن يكون العبد قاسماً بإذن مولاه.

أما منصوب الشركاء فلا يشترط فيه العدالة؛ لأنه وكيل من جهتهم. وفي اشتراط إسلامه نظر، من حيث إنّه ظالم منهي عن الركون إليه. والأصح الجواز؛ لجواز كونه وكيلاً وهذه في معنى الوكالة، ولتراضيهما على قسمته، فكان كما لو تراضيا على القسمة بأنفسهما من غير قاسم.

قوله: «والمنصوب من قبل الإمام تمضي قسمته إلى قوله قد قارنها الرضى».

قرعة قاسم الإمام بمنزلة حكمه، فمن ثمّ اشترط فيه العدالة والمعرفة فلا يعتبر رضاهما بعدها.

ص: 207

وفي هذا إشكال، من حيث إنّ القرعة وسيلة إلى تعيين الحق، وقد قارنها الرضى.

------------------

أما القاسم الذي نصباه، أو إذا اقتسما بأنفسهما من غير قاسم، قال الشيخ: يعتبر رضاهما بعد القرعة(1) ؛ لأنّها إنما تتعيّن بحكم الحاكم أو تراضيهما بعدها، ولأصالة بقاء الشركة.

والمصنّف (رحمه الله) استشكل ذلك، من حيث إنّ القرعة شرعت وسيلة إلى تعيين الحق، وقد قارنها الرضى فلا يعتبر بعدها؛ لأنّ التعيين على هذا الوجه أوجب تميّز أحد الحقين عن الآخر، فيتعين بالرضى المقارن بل ينبغي أن يتعيّن بتراضيهما على القسمة و تخصيص كلّ واحد من الشركاء بحصته وإن لم تحصل القرعة، كما تصح المعاطاة في البيع. إلا أنّ المعاطاة يتوقف لزومها على التصرف، من حيث إن ملك كلّ واحد من العوضين كان للآخر، فيستصحب ملكه إلى أن يتصرّف أحدهما بإذن الآخر، فيكون رضى منه بكون ما في يده عوضاً عن الآخر.

أما القسمة فإنّها مجرد تمييز أحد النصيبين عن الآخر، وما يصل إلى كلّ منهما هو عين ملكه لا عوضاً عن ملك الآخر، فيكفى تراضيهما عليها مطلقاً. ومن جعلها بيعاً مطلقاً أو على بعض الوجوه يناسبه توقف اللزوم على التصرف، كالبيع معاطاةً.

واشترط في الدروس تراضيهما بعد القرعة في غير قسمة منصوب الإمام مع اشتمالها على الردّ خاصةً(2). وهو حسن.

وفي اللمعة اكتفى بتراضيهما عليها من غير قرعة مطلقاً(3) . وهو أجود، واختاره العلّامة في القواعد (4) أيضاً.

ص: 208

• ويجزئ القاسم الواحد إذا لم يكن في القسمة ردّ. ولا بد من اثنين في قسمة الردّ؛ لأنّها تتضمن تقويماً، فلا ينفرد به الواحد. ويسقط اعتبار الثاني مع رضى الشريك.

● وأُجرة القسّام من بيت المال، فإن لم يكن إمام أو كان ولا سعة في بيت المال كانت أجرته على المتقاسمين. فإن استأجره كلّ واحد بأجرة معينة فلا بحث ،

------------------

قوله: «ويجزئ القاسم الواحد إذا لم يكن في القسمة رد» إلى آخره.

القسمة إن اشتملت على ردّ فلا إشكال في اعتبار التعدّد في القاسم حيث لا يتراضى الشريكان بالواحد؛ لأنّ التعدد (1)مشترط في التقويم(2) مطلقاً، من حيث إنّها شهادة وإن لم تشتمل على رد.

فهل يجزئ قاسم واحد - بمعنى أنّ الإمام يجتزى بنصب واحد - أم لا بد من اثنين كنصب الشاهد ؟

مذهب الأصحاب هو الأوّل ؛ إقامة له مقام الحاكم. ويؤيّده ما سبق من نصب علي (علیه السّلام) قاسماً واحداً (3). واعتبر بعض العامة اثنين مطلقاً (4)؛ ترجيحاً لجانب الشاهد، حيث إنّه لا يشتمل على جميع أوصاف الحاكم.

قوله: «وأجرة القسّام من بيت المال - إلى قوله - بالحصص لا بالسويّة».

قد ذكرنا أنّ أُجرة القسام في بيت المال(5) ؛ لأنه من المصالح. فإن لم يتفق له الكفاية من بيت المال فأجرته على الشركاء، سواء طلب جميعهم القسمة أم بعضهم دون بعض.

ثم ينظر إن استأجر الشركاء قاسماً وستوا له أجرة وأطلقوا فتلك الأجرة تتوزع على

ص: 209

وإن استأجروه في عقدٍ واحدٍ ولم يعينوا نصيب كلّ واحد من الأجرة ، لزمتهم الأُجرة بالحصص. وكذا لو لم يقدروا أُجرةً كان له أُجرة المثل عليهم بالحصص لا بالسويّة.

------------------

قدر الحصص؛ لأنّها من مؤونات الملك، فأشبهت النفقة، فتكون في مقابلة العمل، والعمل لمن يزداد نصيبه أكثر كالكيل في المكيلات والوزن في الموزونات.

وكذا القول فيما لو لم يقدروا أجرةً أو استأجروه أجرةً فاسدةً، فوجبت أجرة المثل.

وفيه وجه آخر أنه يقسم على عدد الرؤوس؛ لأن عمله في الحساب والمساحة يقع لهم جميعاً، وقد يكون الحساب في الجزء القليل أغمض. وأيضاً فإنّ قلّة النصيب توجب كثرة العمل؛ لأنّ القسمة تقع بحسب أقل الأجزاء، فإن لم يجب على من قل نصيبه زيادةً فلا أقل من التساوي والأصح الأوّل.

وإن سمّى كلّ واحدٍ منهم أجرةً التزمها فله على كلّ واحدٍ ما التزم وانقطع النظر عن الحصص والرؤوس جميعاً.

وهذا واضح إن فرض اجتماعهم على الاستيجار بأن قالوا: «استأجرناك لتقسم بيننا كذا بدينار على فلان ودينارين على فلان» أو وكلوا وكيلاً فعقد لهم كذلك.

وإن فرضت عقود مترتبة فقد ذكروا فيه إشكالاً، وهو أنّ الشركاء إذا كانوا اثنين فعقد واحد لإفراز نصيبه، فعلى القسّام إفراز النصيبين وتمييز كلّ واحدٍ منهما عن الآخر؛ لأنّ تمييز نصيب المستأجر لا يمكن إلا بتمييز نصيب الآخر، وما يتوقف عليه الواجب فهو واجب، فإذا استأجر بعد ذلك الآخر على تمييز نصيبه فقد استأجره على ما وجب عليه واستحق في ذمته لغيره، فلم يصح.

وكذا لو كانوا ثلاثة فعقد واحد لإفراز نصيبه، ثم الثاني كذلك، فعلى القسام إفراز النصيبين، فإذا ميّزهما تميّز الثالث، فإذا عقد الثالث بعد العقدين كان قد عقد على عمل مستحق في ذمّة الأجير لغيره، فلا يصح.

ص: 210

لأن الإنسان له ولاية الانتفاع بماله والانفراد أكمل نفعاً. ويقسم كيلاً ووزناً متساوياً ومتفاضلاً، ربويّاً كان أو غيره؛ لأنّ القسمة تمييز حق لا بيع.

------------------

غيرها(1) . ومنهم من جعل قسمة التراضي بيعاً دون غيرها(2). ووافقنا جماعة على أنها تمييز حق لا بيع مطلقاً (3).

واستدلّ على أنها ليست بيعاً مطلقاً بأنّها لا تفتقر إلى صيغة، ويدخلها الإجبار، وتعتمد القرعة، ويتقدر أحد النصيبين بقدر الآخر، والبيع ليس فيه شيء من ذلك (4)، واختلاف اللوازم والخواص يدلّ على اختلاف الملزومات والمعروضات. ومعنى أنها تمييز وإفراز أنها تبين أنّ ما خرج لكلّ واحد منهما هو الذي ملكه.

واستدلّ من جعلها بيعاً بأنّه ما من جزء من المال إلا وكان مشتركاً بينهما، وإذا اقتسما فكأنه قد باع كلّ منهما ما كان له في حصة صاحبه بماله في حصّته (5).

واعتذروا عن الصيغة بأن البيع لا ينحصر في صيغة معينة. وعن الإجبار بالحاجة الداعية إليه، وذلك لا يخرجها عن كونها بيعاً، فقد يدخل الإجبار البيع لمصلحة، كما يبيع الحاكم مال المديون قهراً، وغير ذلك من مواضع معدودة في بابه.

وأجيب بأنّ القول بكونها بيعاً لا يتم في مادةٍ مطلقاً؛ لأن النصف الأيمن مثلاً الذي يأخذه زيد كما أنه لم يكن كله لزيد حتى يقال إن القسمة إفراز بالنصف الأيسر، لم يكن كله له حتى يقال: إنّه باعه من عمرو، بل النصف الذي أخذه كان نصفه له ونصفه لصاحبه. فالقسمة إفراز ما كان له منه ومعاوضة على ما كان لصاحبه. وهي لا تنحصر في البيع؛ لأن الصلح يفيد ذلك، إلا أن يسموه حينئذ بيعاً وهو ممنوع. وأما قسمة الردّ فهي معاوضة في مقابلة المردود،

ص: 212

وفي الثاني إن التمس المستضر أجبر من لا يتضرّر. وإن امتنع المتضرّر لم يجبر. ويتحقق الضرر المانع من الإجبار بعدم الانتفاع بالنصيب بعد القسمة وقيل بنقصان القيمة، وهو أشبه وللشيخ قولان .

------------------

أجيب أمّا الأوّل فلانتفاء الضرر رأساً، فله طلب تخليص ملكه من الآخر، كما في المثلي. وأمّا الثاني ؛ فلأنّ الطالب هو الذي أدخل الضرر على نفسه فيجاب إليه، وليس للآخر الامتناع؛ لانتفائه عنه. وكذا لو تضرّر الجميع واتفقوا على القسمة.

لكن يجب تقييد الحكم في الموضعين بما إذا لم تبطل منفعة المقسوم بالكلّيّة فتذهب ماليته، فإنّهم لا يجابون إليها ؛ لما فيه من إذهاب المال في غير غرض صحيح.

إذا تقرّر ذلك، فقد اختلفوا في ضبط الضرر المانع من القسمة على أقوال:

أحدها: أنّه عدم الانتفاع بالنصيب بعد القسمة. ووجه التضرّر على هذا الوجه ظاهر؛ لأن بطلان منفعة الملك ضرر بيّن، وهو منفي بالرواية(1) .

والثاني - وهو الذي اختاره المصنف (رحمه الله) هنا - أنه نقصان القيمة وإن بقيت المنفعة وحجته أيضاً الخبر ؛ نظراً إلى فوات المالية في الجملة.

وهذان القولان للشيخ في المبسوط (2)، والأوّل له في الخلاف (3) أيضاً. وللمصنف (رحمه الله) أيضاً، أولهما في باب الشفعة (4)، والآخر هنا وهما للعلامة(5) أيضاً.

والثالث: أنه عدم الانتفاع به منفرداً فيما كان ينتفع به مع الشركة، كالدار الصغيرة إذا قسمت أصاب كلّ واحدٍ موضع ضيّق لا ينتفع به في السكنى على ذلك الوجه، وإن انتفع به في غيرها.

ص: 214

• ثم المقسوم إن لم يكن فيه ردّ ولا ضرر أُجبر الممتنع، وتسمّى قسمة إجبار. وإن تضمّنت أحدهما لم يجبر، وتسمّى قسمة تراض.

ويقسم الثوب الذي لا تنقص قيمته بالقطع كما تقسّم الأرض وإن كان ينقص

------------------

والرابع: أنه نقص القيمة نقصاناً فاحشاً بحيث يحصل به الضرر عرفاً. وهذا أقوى. وهو خيرة الشهيد (رحمه الله) في الدروس(1). ويمكن أن يريد به مطلق القول بنقصان القيمة. ومرجع الأقوال كلّها إلى خبر الضرر.

قوله: «ثمّ المقسوم إن لم يكن فيه ردّ ولا ضرر أُجبر الممتنع» إلى آخره.

قسم المصنّف (رحمه الله) القسمة إلى أمرين: قسمة تراض، وقسمة إجبار، وجعل الضابط أنّ المقسوم متى أمكن تعديله من غير ردّ ولا ضرر فقسمته قسمة إجبار، ومتى اشتملت على أحدهما فهي قسمة تراض. والأوّل يشمل قسمة المثلي والقيمي. وألحق قسمة التعديل في الأعيان المتعددة القيمة بقسمة الإجبار.

ومنهم من قسّمها ثلاثة أقسام (2): قسمة الإفراز، وهي أن يكون الشيء قابلاً للقسمة إلى أجزاء متساوية الصفات، كذوات الأمثال وكالثوب الواحد والعرصة الواحدة المتساوية، ولا إشكال في كون هذا القسم إجبارياً مع بقاء الحصص بعد القسمة منتفعاً بها أو حافظةٌ للقيمة كما مر .

والثاني: قسمة التعديل، وهي ما تعدل سهامها بالقيمة. وهي تنقسم إلى ما يعد شيئاً واحداً، وإلى ما يعد شيئين فصاعداً.

فالأوّل ما يعدّ شيئاً واحداً، كالأرض التي تختلف قيمة أجزائها؛ لاختلافها في قوّة الإنبات، أو في القرب من الماء والبعد منه، أو في أنّ بعضها يسقى من النهر وبعضها بالنضح، فيكون ثلثها لجودته بالقيمة مثل ثلثيها مثلاً. فيجعل هذا سهماً وهذا سهماً إن كانت بينهما

ص: 215

بالقطع لم يقسم؛ لحصول الضرر بالقسمة. وتقسم الثياب والعبيد بعد التعديل بالقيمة قسمة إجبار.

------------------

بالسوية، وإن اختلفت الأنصباء اعتبرت بالقيمة دون المساحة.

ومقتضى عبارة المصنّف (رحمه الله) قسمة هذه إجباراً؛ إلحاقاً للتساوي في القيمة بالتساوي في الأجزاء. ويحتمل عدم الإجبار هنا؛ لاختلاف الأغراض والمنافع.

والوجهان جاريان فيما إذا كان الاختلاف لاختلاف ،الجنس، كالبستان الواحد المختلف الأشجار، والدار الواحدة المختلفة البناء.

والأشهر الإجبار في الجميع، ولولا ذلك لامتنع الإجبار في البستان؛ لاشتماله على الأشجار المختلفة غالباً، وفي الدار المشتملة على الحيطان والجذوع والأبواب. وهذا شأن الدور والبساتين. وينجرّ ذلك إلى أن لا تثبت فيها الشفعة كالطاحونة والحمام. وهو بعيد.

والثاني: ما يعد شيئين فصاعداً. وهو ينقسم إلى عقار وغيره. فالأول كما إذا اشتركا في دارين أو حانوتين متساويتي القيمة، وطلب أحدهما القسمة، بأن يجعل لهذا دار ولهذا دار.

ولا يجبر الممتنع هنا، سواء تجاور الداران والحانوتان أم تباعدا؛ لشدة اختلاف الأغراض باختلاف المحال والأبنية، فيلحقان بالجنسين المختلفين. وعند بعض العامة أنهما يجبران عند التجاور(1) ، وعند آخرين مطلقاً (2).

ولو كانت بينهما دكاكين متلاصقة لا يحتمل آحادها القسمة - وتسمّى العضائد - فطلب أحدهما أن تقسم أعيانها، ففي إجبار الممتنع وجهان، أظهر هما العدم. وسيأتي(3).

وأما غير العقار، فإذا اشتركا في عبيد أو دواب أو أشجار أو ثياب، فإما أن تكون من نوع واحد أو من متعدّد. فإن كانت من نوع واحد وأمكن التسوية بين الشريكين عدداً وقيمة، كعبدين متساويي القيمة بين اثنين وثلاث دوابّ متساوية القيمة بين ثلاثة فالذي اختاره المصنف (رحمه الله) والأكثر أنه يجبر على قسمتها أعياناً، ويكتفى بالتساوي في القيمة.

ص: 216

------------------

بخلاف الدور؛ لشدّة اختلاف الأغراض فيها، ولأن النبي (صلّی الله علیه و آله و سلّم) جزأ العبيد الستة الذين أعتقهم الأنصاري في مرضه ثلاثة أجزاء(1)، ولأنه ليس اختلاف الجنس الواحد في القيمة بأكثر من اختلاف قيمة الدار الكبيرة والقرية العظيمة؛ فإنّ أرض القرية تختلف، سيّما إذا كانت ذات أشجار مختلفة وأرضين متنوّعة، والدار ذات البيوت المختلفة المساحة، فكما لا يمنع اختلاف الدار والقرية من الإجبار، لا يمنع اختلاف الجنس الواحد من الإجبار.

وفي القواعد استشكل الحكم في العبيد (2). ووجه الاشكال مما ذكرناه، ومن تفاوت الأغراض بتفاوت الأشخاص، كمختلفي الجنس. ونقل في المبسوط عن بعضهم عدم الإجبار هنا (3). والمذهب هو الأول.

ولو لم يمكن التسوية في العدد كثلاثة أعبد بين اثنين على السواء أحدهما يساوي الآخرين في القيمة، فإن قلنا بالإجبار عند إمكان التسوية فهنا وجهان، ينظر أحدهما إلى تعادل القيمة، والثاني إلى اختلاف العدد وتفاوت الأغراض. ومثله القول في الأراضي المختلفة الأجزاء.

ولو كانت الشركة لا ترتفع إلا عن بعض الأعيان كعبدين بين اثنين قيمة أحدهما مائة وقيمة الآخر مائتان فطلب أحدهما القسمة ليختصّ من أخرجت له القرعة الخسيس به، ويربع النفيس، ففي إجبار الآخر وجهان مبنيان على المسألة السابقة، فإن قلنا لا إجبار هناك فهنا أولى، وإن قلنا بالإجبار هناك فهنا وجهان أصحهما المنع؛ لأن الشركة لا ترتفع بالكلية.

ولو كانت الأعيان من أنواع مختلفة، كالعبد التركي مع الهندي، والثوب الإبريسم مع الكتان، مع تساويهما في القيمة، ففي إجبار الممتنع وجهان مرتبان. وأولى بالمنع هنا لو قيل

ص: 217

• وإذا سألا الحاكم القسمة ولهما بينة بالملك قسّم. وإن كانت يدهما عليه ولا منازع قال الشيخ في المبسوط لا يقسّم، وقال في الخلاف يقسم. وهو الأشبه؛ لأن التصرّف دلالة الملك.

------------------

به في السابق. وكذا القول لو اختلفت قيمتهما وأمكن التعديل. ويظهر من المصنّف وجماعة (1) عدم اعتبار اختلاف النوع مع اتفاق القيمة.

وأمّا الأجناس المختلفة كالعبد والثوب والحنطة والشعير والدابة والدار فلا إجبار في قسمة أعيانها بعضاً في بعض وإن تساوت قيمتها.

والثالث: قسمة الردّ، بأن يكون بينهما عبدان قيمة أحدهما ألف وقيمة الآخر ستمائة، فإذا ردّ آخذ النفيس مائتين استويا. ولا خلاف في كون هذا القسم مشروطاً بالتراضي وسيأتي الكلام فيه (2).

قوله: «وإذا سألا الحاكم القسمة ولهما بينة بالملك قسم» إلى آخره.

إذا كان في يد اثنين ملكاً يقبل القسمة ولا منازع لهما في ملكه ظاهراً، فطلبا من الحاكم قسمته بينهما، فإن أقاما بيّنةً أنّه ملكهما أجابهما إلى القسمة، وإن لم يقيما بينةً ففي إجابتهما قولان(3):

أحدهما العدم؛ لأنه قد يكون في يدهما بإجارة أو إعارة، فإذا قسمه بينهما لم يؤمن أن يدعيا ملكه محتجين بقسمة القاضي.

والثاني: نعم؛ اكتفاء بدلالة اليد على الملك، لكن يكتب الحاكم ويشهد أنّه إنّما قسم بقولهما ؛ لئلا يتمسكا بقسمته.

واعترض على تقدير إقامة البينة بأنها إنما تقام وتسمع على خصم، ولا خصم هاهنا.

ص: 218

أمّا الأوّل، فهو أن يكتب كلّ نصف في رقعة ويصف كلّ واحدٍ بما يميزه عن الآخر، ويجعل ذلك مصوناً في ساتر كالشمع أو الطين، ويأمر من لم يطلع على الصورة بإخراج أحدهما على اسم أحد المتقاسمين، فما خرج فله.

وأما الثاني، فأن يكتب كل اسم في رقعة ويصونهما، ويخرج على سهم من السهمين، فمن خرج اسمه فله ذلك السهم.

------------------

مقدار أحد النصفين أزيد من الآخر، وتعدّل أثلاثاً في الثاني كذلك، ثم تخرج بالقرعة. كما ذكره المصنف (رحمه الله). وطريقه واضح.

وما ذكره من كتبة الأسماء والسهام ووضعه في بندقة من طين ونحوه هو المشهور في استعمال الفقهاء ولكن لا يتعيّن، فلو جعلها بالأقلام والحصى والورق وما جرى مجراها مع مراعاة الستر كفى. وقد أشرنا إليه في باب العتق (1).

وحيث تكون القسمة بين اثنين فخرج اسم أحدهما لأحد السهمين أو أحد السهمين له لا يحتاج إلى إخراج الآخر، بل تعيّن المتخلف له.

ولو كان بين ثلاثة أثلاثاً جعل ثلاثة أجزاء متساوية بالقيمة، وكتب ثلاث رقاع أو ما في معناها باسم السهام الثلاثة معيّنة، أو باسم الشركاء.

وينبغي وضع الرقاع في حجر من لم يحضر الكتابة، أو لا يعرفها، أو لا يعرف ما عنيت (2) له المجعولة لذلك في معنى الرقاع. ثمّ يؤمر بإخراج واحدة على الجزء الأوّل إن كانت الرقاع مجعولة بالكتابة ونحوها بأسماء الشركاء، فمن خرج اسمه أخذ، ثمّ يؤمر بإخراج أخرى على الجزء الذي يلي الأول، فمن خرج اسمه من الآخرين أخذه، وتعين الثالث للثالث، وإن كانت مكتوبة باسم الأجزاء أخرجت رقعة باسم زيد، ثمّ أُخرى باسم عمرو، ويتعين الثالث للثالث. وتعيين من يبتدئ به من الشركاء، والأجزاء منوط بنظر القسام.

ص: 220

• إذا عرفت هذا، فإنه يكتب ثلاث رقاع لكل اسم رقعة، ويجعل للسهام أوّل وثان، وهكذا إلى الأخير. والخيار في تعيين ذلك إلى المتقاسمين. ولو تعاسرا عينه القاسم. ثمّ يخرج رقعةً، فإن تضمّنت اسم صاحب النصف فله الثلاثة الأوّل. ثم يخرج ثانيةً، فإن خرج صاحب الثلث فله السهمان الآخران. ولا يحتاج إلى إخراج الثالثة، بل لصاحبها ما بقي.

------------------

والوجه جواز الأمرين، وإنّما الكلام فى الأولوية، ولا ريب أن الأوّل أولى؛ الحصول الفائدة مع الاختصار، وترك تطويل الحساب أربح.

قوله: «إذا عرفت هذا، فإنّه يكتب ثلاث رقاع لكلّ اسم رقعة - إلى قوله - وهو ضرر».

ما ذكره من الكيفية تفريع على ما اختاره من كتابة ثلاث رقاع بأسماء الشركاء، والحكم على ما ذكره واضح. وكذا يجري على القول بكتبة ست رقاع بأسمائهم، وليس فيه إلا أنّ اسم صاحب الكثير والأكثر يكون أسرع خروجاً.

وعليه، فإذا خرج واحدةً من رقاع صاحب النصف أُعطي الثلاثة الأول، فإذا أخرج ثانية فخرجت باسمه ألغيت وأخرج ثالثة، فإن خرجت باسمه ألغيت أيضاً للاستغناء عنهما بالأولى. وإن خرجت واحدةً من رقعتي صاحب الثلث أعطي الرابع والخامس، ولا يحتاج إلى إخراج ما بقي وتعيّن السادس لصاحب السدس.

وإن خرجت الأولى لصاحب السدس أعطي الأول، ثمّ أخرج أخرى، فإن خرجت لصاحب النصف أعطي الثاني والثالث والرابع، ولا يحتاج إلى إخراج الأربع الباقية؛ لتعين الخامس والسادس لصاحب الثلث.

وإن خرجت الأولى لصاحب الثلث أُعطي الأول والثاني، ثم تخرج أُخرى، فإن خرجت له أيضاً أُلغيت وأخرجت أُخرى، فإن خرج لصاحب السدس أعطي الثالث، وتعينت الثلاثة الأخيرة لصاحب النصف، ولا يحتاج إلى إخراج باقي الرقاع. وهكذا.

وقوله «ولا يخرج في هذه على السهام بل على الأسماء ؛ إذ لا يؤمن أن يؤدي إلى تفرّق السهام المراد أنه لا يكتب الرقاع بأسماء السهام الستة ويخرج على أسماء الشركاء ؛

ص: 222

وكذا لو خرج اسم صاحب الثلث أولاً كان له السهمان الأوّلان، ثم يخرج أُخرى، فإن خرج صاحب النصف فله الثالث والرابع والخامس، ولا يحتاج إلى إخراج أخرى؛ لأنّ السادس تعيّن لصاحبها.

------------------

لأنه ربما يخرج لصاحب السدس الجزء الثاني أو الخامس فيتفرّق ملك من له النصف أو الثلث.

وأيضاً ربما خرج السهم الرابع لصاحب النصف ويقول: «آخذه وسهمين قبله»، فيقول الآخران: «بل خذه و سهمين بعده» فيفضي إلى التنازع ويجوز مع رجوعهم في جميع الحصة إلى الرقاع أن يخرج لصاحب النصف ثلاثة متفرّقة، وكذا لصاحب الثلث يخرج اثنتان متفرقتان، فيؤدي إلى الإضرار.

وقد عرفت مما سبق أنه مع كتابة الرقاع باسم الشركاء يخرج على السهام الأول والثاني إلى الآخر، وإن كتبت باسم السهام يخرج على الأسماء. وهذه الصورة التي بين كيفيتها قد كتب فيها أسماء الشركاء، وجعل للسهام أول وثان إلى السادس، وأخرج عليها، بمعنى أنّ الخارج اسمه أوّلاً يعطى الأوّل منها من الجهة التي اتفقوا عليها أو عينها القاسم وما بعده إن احتيج إليه إلى الآخر. فكتابة الأسماء يخرج على السهام، وكتابة السهام يخرج على الأسماء.

والمصنّف (رحمه الله) جمع هنا بين الأمر بكتابة الأسماء المستلزمة للإخراج على السهام، بل المصرحة بذلك، ثم أمر بإخراجها على الأسماء ونفى إخراجها على السهام، مع أنّ حقه العكس، ووافقه على هذه العبارة العلّامة في الإرشاد(1)، وعكس في القواعد (2)، وجماعة من الفضلاء (3). وهو الصواب.

ص: 223

وهكذا لو خرج اسم صاحب السدس أولاً كان له السهم الأوّل، ثمّ يخرج أخرى، فإن كان صاحب الثلث كان له الثانى والثالث والباقي لصاحب النصف. ولو خرج في الثانية صاحب النصف كان له الثاني والثالث والرابع وبقي الآخران لصاحب الثلث من غير احتياج إلى إخراج اسمه.

------------------

وفي التحرير(1) والدروس (2) اقتصر على إخراج الأسماء من غير أن يجعله على السهام أو غيرها. وهو أجود؛ إذ لا ينطبق الإخراج على السهام؛ لاختلافها باختلاف الأسماء، بل المعتبر في الاسم الخارج أولاً أن يعطى الأوّل قطعاً وما بعده إلى تمام الحق إن احتيج إليه، بأن كان الاسم لغير صاحب السدس. ولا تتعيّن السهام إلا بعد تحقق الاسم. لكن لما كان سهم الأوّل متعيّناً للاسم صدق إخراج الأسماء على السهام في الجملة، بخلاف العكس؛ فإنّه إما فاسد أو محتاج إلى تكلف بعيد.

إذا تقرّر ذلك، فاعلم أنّ محذور تفريق السهام على تقدير إخراجها على الأسماء يلزم على تقدير الإخراج أولاً على اسم صاحب السدس، بأن يخرج له السهم الثاني أو الخامس كما ذكرناه سابقاً.

ويمكن الغنى عنه بأن يبدأ أولاً باسم صاحب النصف، فإن خرج الأول باسمه أُعطي الأول والثاني والثالث وإن خرج الثاني فكذلك يعطى معه ما قبله وما بعده، وإن خرج الثالث قال بعضهم:

يوقف ويخرج لصاحب الثلث، فإن خرج فله الأول والثاني، ولصاحب النصف الثالث واللذان ،بعده، وتعيّن السادس لصاحب السدس. وكذا الحكم لو خرج لصاحب الثلث الثاني. وإن خرج له الخامس فله الخامس والسادس(3).

ص: 224

ولا يخرج في هذه على السهام بل على الأسماء ؛ إذ لا يؤمن أن يؤدّي إلى تفرّق السهام، وهو ضرر.

------------------

وقيل:

إذا خرج لصاحب النصف الثالث فله الثالث واللذان قبله، وإن خرج الرابع فله الرابع واللذان قبله، وتعيّن الأوّل لصاحب السدس والأخيران لصاحب الثلث. وإن خرج الخامس فله الخامس واللذان قبله، وتعيّن السادس لصاحب السدس والأوّلان لصاحب الثلث. وإن خرج السادس فله السادس واللذان قبله. ومتى أخذ الخارج حقه ولم يتعيّن حق الآخرين أخرج رقعةً أخرى باسم أحد الآخرين فلا يقع تفريق (1).

وهذه التوجيهات لا دليل على اعتبارها وإن سلم معها التفريق.

نعم، لو اتفق الشركاء على العمل بها، أو رأى القاسم ذلك صلاحاً اتجه ذلك، ومعه يمكن البدأة أيضاً باسم صاحب السدس، فإن خرج باسمه الجزء الأول أو الثاني دفع إليه الأول. وإن خرج الخامس أو السادس دفع إليه السادس، ثمّ يخرج باسم أحد الآخرين، فلا يقع تفريق، وإن خرج له الثالث دفع إليه، وتعيّن الأولان لصاحب الثلث والثلاثة الأخيرة لصاحب النصف. وإن خرج له الرابع دفع إليه، وتعيّن الأخيران لصاحب الثلث والثلاثة الأول لصاحب النصف.

وإن بدئ لصاحب الثلث، فإن خرج له الأوّل أو الثاني دفع إليه الأول والثاني. وإن خرج الخامس أو السادس دفع إليه الخامس والسادس، ثمّ يخرج باسم أحد الآخرين ويكمل بسهولة. وإن خرج لصاحب الثلث الثالث فله الثالث والثاني، وتعيّن الأول لصاحب السدس والثلاثة الأخيرة لصاحب النصف. وإن خرج الرابع فله الخامس معه، وتعين السادس لصاحب السدس والثلاثة الأول لصاحب النصف. هكذا قرّر بعضهم (2).

ص: 225

------------------

ثمّ على تقدير التراضي عليها، إن اتفقا على أن يكون الردّ من واحد معيّن وأوقعا صيغة معاوضة تقتضي ذلك كالصلح فلا بحث. وإن اتفقا عليه ودفع الراد العوض من غير صيغة خاصة كان الحكم هنا كالمعاطاة، لا تلزم إلا بالتصرف عند من جعل ذلك حكم المعاطاة، وإن لم نقل بتوقف التراضي على القسمة مع عدم الرد على التصرّف.

والفرق ما أشرنا إليه من اشتمال قسمة الردّ على المعاوضة المقتضية للصيغة الدالة على التراضي على ما وردت عليه من العوضين، والمقسوم الزائد على ما قابل المردود غير متعيّن، فلا يمكن تخصيصه باللزوم مع التراضي بدون التصرّف.

وإن اتفقا على إخراج السهم لأحدهما بالقرعة فهل يلزم بنفس القرعة، فيثبت العوض لمن أخرجته أو عليه ؟ قال الشيخ (رحمه الله ) في المبسوط : لا (1)؛ لما ذكرناه من تضمنها المعاوضة التي لا مدخل للقرعة فيها، ولأنه لا يعلم كلّ واحدٍ من يحصل له العوض المردود.

واقتصار المصنف (رحمه الله) على نقله قولاً يؤذن برده أو التردد فيه.

وكذلك فعل العلّامة في القواعد(2). وفي التحرير جزم بتوقف قسمة التراضي مطلقاً على التراضي بعد القرعة باللفظ، مثل «رضيت» وما أدى معناه(3). وكذلك في الدروس(4) . وهو الأقوى.

ووجه العدم صدق اسم القسمة عليها. والقرعة موجبة لتميّز الحق مع اقترانها بالرضى بها كما سلف.

وظاهر المصنّف وغيره(5) أنّ مورد الخلاف فيما إذا لم يكن القاسم منصوباً من الإمام، وإلا لم يعتبر الرضى بعدها مطلقاً.

ص: 227

------------------

وقد تقدّم في العبارة ما يدلّ عليه(1)، مع احتمال جريان الخلاف فيهما؛ لأن المعاوضة لا تؤثر فيها نظر الحاكم بل أمرها يرجع إلى المتعاوضين.

وكلام الشيخ في المبسوط يدلّ على ذلك؛ لأنه جعل مورد المسألة الأولى - التي ذكر فيها لزوم قسمة المنصوب دون غيره - قسمة الإجبار، وجعل مورد هذه قسمة الردّ. وفرّق في الأولى بين كون القاسم منصوب الإمام وغيره، وأطلق في هذه. وهذه عبارته:

القسمة ضربان قسمة إجبار، وقسمة تراض، فإن كانت قسمة إجبار نظرت في القاسم فإن كان قاسم الإمام لزمت بالقرعة؛ لأنّ قرعة القاسم كحكم الحاكم؛ لأنه يجتهد في تعديل السهام، كما يجتهد الحاكم في إطلاق الحق ، وإن كان القاسم رجلاً ارتضوا به حكماً وقاسماً فالحكم فيه كالتراضي بحاكم يحكم بينهما.

ثم قوى اعتبار التراضي بعد القرعة فيه وفيما لو اقتسما بأنفسهما، ثمّ قال:

هذا في قسمة الإجبار، أما قسمة التراضي - وهي التي فيها رد - فهل تلزم بالقرعة أم لا؟ قال قوم: تلزم كقسمة الإجبار، وقال آخرون: لا تلزم لأن القرعة هاهنا ليعرف البائع الذي يأخذ الردّ والمشتري الذي يدفع الردّ، فإذا تميّز هذا بالقرعة اعتبرنا التراضي بعد القرعة على البيع والشراء، وهذا هو الأقوى (2). انتهى.

والمصنف (رحمه الله) أطلق الحكم في لزومها بالقرعة في منصوب الإمام، من غير فرق بين قسمة الإجبار والتراضي (3). وأطلق القول هنا في قسمة الردّكما ذكر الشامل للأمرين.

وفي الدروس أيضاً صرّح بكون قسمة المنصوب تلزم بالقرعة مطلقاً، وغيره يعتبر تراضيهما في قسمة الردّ خاصة (4).

ص: 228

الثالثة: • لو كان بينهما قرحان متعدّدة، وطلب واحد قسمتها بعضاً في بعض لم يجبر الممتنع. ولو طلب قسمة كلّ واحدٍ بانفراده أُجبر الآخر. وكذا لو كان بينهما حبوب مختلفة.

ويقسم القراح الواحد وإن اختلفت أشجار أقطاعه، كالدار الواسعة إذا اختلفت أبنيتها.

------------------

الآخر؛ لأنّ الأرض ممّا يقسم قسمة إجبار، والزرع فيها غير مانع من ذلك؛ لأنّه في حكم المنقول.

وإن أرادا قسمة الزرع فمقتضى الأصول الشرعية كون الحكم كذلك حيث يمكن تعديله، بأن لا يكون بذراً مستوراً، سواء كان سنبلاً أم حشيشاً أم قصيلاً.

والشيخ (رحمه الله) أطلق المنع من قسمته قسمة إجبار؛ محتجاً بأن تعديله غير ممكن(1). ولا يخفى منعه؛ إذ لا مانع منه، سواء كان سنبلاً أم لا.

ولو أرادا قسمتهما معاً فالحكم كما لو أرادا قسمة أحدهما عندنا.

ومن جعل القسمة بيعاً من العامة شرط في جوازه أن لا يكون قد اشتد الحبّ؛ لأنّه لا يجوز عنده بيع المطعوم مع غيره بمطعوم مع غيره، وهو الأرض(2).

قوله: «لو كان بينهما قرحان متعددة - إلى قوله - فهي كالأقرحة المتباعدة».

المشهور بين الأصحاب أنّ ما يعد شيئين فصاعداً من العقار، كالدور المتعدّدة والأراضي المتعدّدة الخالية من الشجر، وهي المعبر عنها بالأقرحة، والدكاكين المتعدّدة، سواء تجاورت أم لا، والحبوب المختلفة كالحنطة والشعير - لا يقسم بعضها في بعض - بمعنى جعل بعضها في مقابلة بعض - قسمة إجبار. وإنّما يقسم كلّ واحدٍ منها على حدته قسمة الإجبار إذا أمكن ذلك من غير ضررٍ؛ لأنها أملاك متعدّدة ولكلّ واحدٍ منها خواصّ

ص: 230

ولا تقسم الدكاكين المتجاورة بعضها في بعض قسمة إجبار ؛ لأنّها أملاك متعدّدة يُقصد كلّ واحدٍ منها بالسكنى على انفراده، فهى كالأقرحة المتباعدة.

------------------

ومن تراضيا به وأنفسهما؛ لأصالة صحة القسمة إلى أن يثبت المزيل، ولأنّ منصوب الإمام كالقاضي لا تسمع الدعوى عليه بالظلم. لكن لو أقام بيّنةً سمعت ونقضت القسمة، كما لو أقام البينة على ظلم القاضي وكذب الشهود. وطريقه أن يحضر قاسمين حاذقين لينظرا ويمسحا ويعرفا الحال ويشهدا.

ولو لم يقم بيّنةً، وأراد تحليف الشريك مُكّن منه إن ادعى عليه العلم بالغلط، وإلا فلا؛ لأنّ به الأصل، خصوصاً إذا كان القاسم غيره؛ فإنّ التبعة عليه، لا عليه مع عدم علمه. وقيل: له إحلاف الشريك مطلقاً (1). وهو الوجه؛ عملاً بالعموم (2).

وفرّق في المبسوط بين قسمة التراضي وغيرها كاختصاص أحدهما بالعلو والآخر بالسفل أو اشتمالها على ردّ، أو كون القاسم غير منصوب، فحكم بعدم الالتفات إليه في الثانية مطلقاً؛ لأنّها مشروطة بالتراضي، فإن كان مبطلاً في دعواه فعدم سماعها واضح، وإن كان محقاً فقد رضي بترك هذه الفضلة (3).

ويشكل بإمكان عدم علمه بها حال القسمة. فالوجه سماع الدعوى مع البينة كالسابق.

وأطلق ابن الجنيد عدم سماع دعواه إلا بالبينة(4).

والوجه توجه اليمين على الشريك مطلقاً، فإن حلف أقرّت، وإن نكل حلف المدعي، ونقضت إن لم نقض بالنكول، وإلا نقضت بمجرّده.

ولو تعدّد الشركاء وحلف بعضهم دون بعض ففي نقضها مطلقاً، أو في حق الناكل خاصةً وجهان، من أنّها قسمة واحدة فلا تتبعض، ومن لزومها في حق الحالف فلا يساوي الناكل.

ص: 232

ويشترط البلوغ، والعقل، وأن يدعي لنفسه أو لمن له ولاية الدعوى عنه ما يصح منه تملكه. فهذه قيود أربعة.

فلا تسمع دعوى الصغير ولا المجنون، ولا دعواه مالاً لغيره - إلا أن يكون وكيلاً أو وصيّاً أو ولياً أو حاكماً أو أميناً لحاكم ولا تسمع دعوى المسلم خمراً أو خنزيراً.

------------------

وقد اختلف الفقهاء في حد المدعي، فقيل: هو الذي يترك لو ترك الخصومة (1). ويعبّر عنه بعبارة أخرى، وهو أنّه الذي إذا سكت خلّي ولم يطالب بشيء، والمدعى عليه لا يخلّى ولا يقنع منه بالسكوت (2).

والثاني: أنّه الذي يدعي خلاف الأصل والمدعى عليه هو الذي يدعي ما يوافقه.

وقيل: إنّ المدعي من يذكر أمراً خفياً يخالف الظاهر، والمدعى عليه من يوافق الظاهر (3). فإذا ادعى زيد ديناً في ذمّة عمرو أو عيناً في يده فأنكر، فزيد هو الذي لو ترك الخصومة ترك، وهو الذي يذكر خلاف الأصل؛ لأنّ الأصل براءة ذمة عمرو من الدين وفراغ يده من حق الغير، وهو الذي يذكر أمراً خفيّاً خلاف الظاهر؛ لأنّ الظاهر براءة ذمة عمرو وفراغ يده من حق الغير. وعمر و هو الذي لا يترك وسكوته، ويوافق قوله الأصل والظاهر. فزيد مدّع على جميع التعريفات، وعمرو مدعى عليه.

ولا يختلف موجبها في الأغلب. وقد يختلف، كما إذا أسلم الزوجان قبل المسيس واختلفا، فقال الزوج: «أسلمنا معاً والنكاح باق بيننا»، وقالت المرأة: «بل على التعاقب ولا نكاح بيننا ».

فإن قلنا: المدعي من لو ترك ترك، فالمرأة مدّعية والزوج مدعى عليه؛ لأنه لا يترك لو ترك؛ فإنّها تزعم انفساخ النكاح، فيحلف ويحكم باستمرار النكاح إذا حلف .

ص: 236

------------------

وإن قلنا: إنّ المدعي من يخالف قوله الظاهر، فالزوج هو المدعي؛ لأن التساوي الذي يزعمه أمر خفي خلاف الظاهر، والمرأة مدعى عليها - لموافقتها الظاهر - فتحلف، فإذا حلفت حكم بارتفاع النكاح.

وإن قلنا: إنّ المدعي هو الذي يذكر خلاف الأصل، فالمرأة مدعية أيضاً؛ لأنّ الأصل عدم تقدّم أحدهما على الآخر، هذا هو المشهور في الفرق بين التعريفات.

وقال بعضهم:

إن الزوج هو الذي يترك وسكوته؛ لأنّ النكاح حقه، فإذا لم يطالبها ترك، وهي لا تترك لو سكتت؛ لأن بعد ثبوت الحق يصير مدعي زواله مدعياً(1).

وإذا قال الزوج أسلمت قبلى فلا نكاح ولا «مهر»، وقالت: «بل أسلمنا معاً» وهما بحالهما، فعلى الأوّل المدعي هو الزوجة؛ لأنّها تترك لو تركت. وكذا على الثالث؛ لأنّ التقارن خلاف الظاهر، فإنّ وقوع لفظ «الإسلام» بحيث لا يتقدم أحدهما على الآخر نادر جداً. وعلى الثانى الزوج هو المدعى؛ لأن الأصل عدم سبق إسلام أحدهما على الآخر.

وأما الأمناء الذين يصدقون في الردّ بيمينهم فهم مدّعون؛ لأنهم يزعمون الردّ، وهو خلاف الأصل والظاهر، ولا يتركون لو تركوا الدعوى؛ لأن المالك مطالب بحقه، لكن اكتفي منهم باليمين؛ لأنّهم أثبتوا أيديهم لغرض المالك، وقد ائتمنهم وأحسنوا إليه، فلا يحسن تكليفهم ببينة على الرد.

وربما تكلّف بعضهم بأنّهم يدعون ما يوافق الظاهر؛ لأن المالك قد ساعدهم على الأمانة حيث ائتمنهم، فهم يستبقون الأمانة وهو يزعم ارتفاعها، فكان الظاهر معهم(2). وعلى هذا فيجوز كون الأمين المذكور مدعياً ومدعى عليه باعتبارين، كما يقع مثله في صورة التحالف.

ص: 237

• ولا بد من كون الدعوى صحيحةً لازمة. فلو ادعى هبةً لم تسمع حتّى يدّعي الإقباض. • وكذا لو ادّعى رهناً.

. ولو ادعى المنكر فسق الحاكم أو الشهود، ولا بيّنة، فادعى علم المشهود له ففي توجه اليمين على نفى العلم تردّد أشبهه عدم التوجه؛ لأنه ليس حقاً لازماً ، ولا يثبت بالنكول ولا باليمين المردودة، ولأنه يثير فساداً.

------------------

قوله: «ولا بد من كون الدعوى صحيحةً لازمة. فلو ادّعى هبة لم تسمع حتى يدّعي الإقباض».

قد تقدم ما يعتبر في صحة الدعوى من كونها معلومة أو مظنونة على بعض الوجوه(1) . وكونها مضبوطةً بذكر الجنس والوصف والقدر وغيرها.

والمراد بكونها لازمةً أن تكون ملزمة للمدعى عليه، فلو قال: «وهب منّي كذا» لم تسمع حتى يقول: «وأقبضني، أو هبة يلزمه التسليم إلي»، ونحو ذلك؛ لأن الهبة أعم من المقبوضة، ولأنه قد يهب ويرجع.

قوله: «وكذا لو ادعى رهناً».

بناءً على ما اختاره المصنّف من اشتراط القبض في صحة الرهن ومن لم يعتبر في صحته القبض (2) يسمع الدعوى مجرّدةً عنه.

وقد يقال في الموضعين: إنّ القبض إذا كان شرطاً في صحة الهبة والرهن فإطلاقهما محمول على الصحيح كغيرهما من العقود، وإنّما يتوجه التفصيل حيث يجعل القبض شرطاً في اللزوم، ليجعل إطلاقهما صحيحين أعم من المقبوض وغيره. وقد تقدم البحث في ذلك مستوفي في باب الهبة (3).

قوله: «ولو ادعى المنكر فسق الحاكم أو الشهود» إلى آخره.

ص: 238

• وكذا لو التمس المنكر يمين المدعي منضمّةٌ إلى الشهادة لم تجب إجابته؛ لنهوض البيّنة بثبوت الحق.

• وفي الإلزام بالجواب عن دعوى الإقرار تردّد، منشؤه أن الإقرار لا يثبت حقاً في نفس الأمر، بل إذا ثبت قضي به ظاهراً.

------------------

إذا ادعى المنكر جرح الحاكم أو الشهود كلف البينة، فإن فقدها وادعى علم المدعي بذلك ففى توجه اليمين على المدعى وجهان

أحدهما: نعم؛ لأنه ينتفع به في حق لازم، كما لو قذف الميت وطلب الوارث الحد ،فادّعى على الوارث العلم بالزنى فأنكر فله تحليفه على نفى العلم.

والثاني: لا؛ لأنّه لا يدعي حقاً لازماً، ولا يثبت بالنكول ولا باليمين المردودة، ولأنه يثير فساداً، ولأنّه كالدعوى على القاضي والشهود بالكذب، وهي غير مسموعة بدون البينة قطعاً، وإن كان ينتفع بتكذيبهما أنفسهما؛ لأنه يثير فساداً عاماً. وهذا هو الوجه.

قوله: «وكذا لو التمس المنكر يمين المدعي منضمة إلى الشهادة» إلى آخره.

فلا تجب الزيادة عليها؛ لأنّه تكليف حجّة بعد قيام حجّته، ولأنه كالطعن في الشهود. نعم لو ادعى إبراء أو أداء توجهت اليمين. وقد تقدم البحث في ذلك(1).

قوله: «وفي الإلزام بالجواب عن دعوى الإقرار تردّد، منشؤه أن الإقرار لا يثبت حقاً في نفس الأمر، بل إذا ثبت قضي به ظاهراً ».

المراد أنه إن ادعي عليه الإقرار له بالحق، فهل تسمع الدعوى بمعنى توجه اليمين على المدعى عليه لو أنكر ؟ فيه وجهان، نعم؛ لأنه ينتفع به مع التصديق، ولا؛ لأن الحق لا يستحق بالإقرار في نفس الأمر، وإن كان ثبوته يوجب الحق ظاهراً.

والأظهر هنا السماع؛ لأنّ المعتبر ثبوت الحق ظاهراً، واعترافه ينفعه، ونكوله يثبت عليه الحق، أو مع يمين المدعي. والمدعي يجوز له الحلف على أنه أقر له بذلك، ويثبت به الحق؛

ص: 239

• ولو ادعى أنّ هذه بنت أمته لم تسمع دعواه؛ لاحتمال أن تلد في ملك غيره ثم تصير له. وكذا لو قال: ولدتها في ملكي لاحتمال أن تكون حرّةً أو ملكاً لغيره. وكذا لا تسمع البيئة بذلك ما لم يصرّح بأنّ البنت ملكه. وكذا البينة.

------------------

وخالف فيه بعض العامة، فأوجب التفصيل في الجميع؛ للخلاف في الأسباب كالدم(1).

وبعضهم خص إيجاب التفصيل بالنكاح؛ لأنّ أمر الفروج مبني على الاحتياط كالدماء، والوطء المستوفى لا يتدارك كالدم المهراق(2).

وعليه فيعتبر في النكاح أن يقول: إنه وقع بالأوصاف المعتبرة عند موجب التفصيل، فيقول: إنّه تزوجها بولي وشاهدين، ويصفهما بالعدالة ونحو ذلك.

وعلى مذهب الأصحاب يكفي قولها: «هذا زوجي» وإن لم تضمّ إليه شيئاً من حقوق الزوجية، كالمهر والنفقة.

واعتبر بعض العامة أن يقترن بها حق من حقوق النكاح كصداق ونفقة وقسم وميراث بعد موته، وإلا لم تسمع (3) محتجاً بأن بقاء النكاح حق الزوج عليها، فكأنها تدعي كونها رقيقة، وهذه دعوى غير ملزمة.

ومن لم يعتبر التفصيل قال: إن النكاح وإن كان حقاً له فهو مقصود لها من تعلق حقوق مثبتة، وتتوسل به إلى تلك الحقوق، وحينئذ فتسمع الدعوى، وتترتب عليها أحكامها من اليمين والنكول وغيرهما.

وكذا القول في دعواه الزوجية.

قوله: «ولو ادعى أنّ هذه بنت أمته لم تسمع دعواه - إلى قوله - هذا الدقيق من حنطته».

عدم سماع الدعوى لبنت الأمة بقوله «إنّها بنت أمته» واضح؛ لأنّ ذلك أعم من كونها

ص: 241

ومثله لو قال: «هذه ثمرة نخلتي». وكذا لو أقرّ له من الثمرة في يده أو بنت المملوكة لم يحكم عليه بالإقرار لو فسّره بما ينافي الملك. ولا كذا لو قال: «هذا الغزل من قطن فلان» أو «هذا الدقيق من حنطته».

------------------

ملكاً له؛ إذ يجوز كونها بنتاً لأمته ولا تكون ملكاً له، بأن تلدها قبل أن يملك الأم في ملك غيره، أو يكون قد زوّجها من حرّ أو عبدٍ وشرط لمولاه رقيّة الولد، أو غير ذلك. ومنه يعلم أنه لا فرق بين إضافة ولدتها في ملكي وعدمه؛ لبقاء الاحتمال على التقديرين.

وأما قول المقر «هذه ثمرة شجرة فلان أو بنت أمته فإن أضاف إلى ذلك ما ينافي التبعية كقوله: «وهي ملكي»، فلا إشكال في عدم ثبوت الإقرار لما ذكرناه من الاشتراك، مضافاً إلى تصريحه بما ينافي الإقرار.

وأما مع الإطلاق فظاهر كلام المصنف أنّه يكون إقراراً بالولد والثمرة عملاً بالظاهر من كونهما تابعين للأصل حيث لا معارض، ولو كان هناك شيء لذكره، فإطلاقه كونهما من الأصل الذي هو مملوك للمقرّ له ظاهر في تبعيتهما له، بخلاف الدعوى؛ فإن شرطها التصريح بالملك ولو بالاستلزام ولم يحصل.

وتبع المصنف على هذا الحكم العلّامة في القواعد والتحرير(1).

والفرق بين الدعوى والإقرار لا يخلو من إشكال؛ لأنّ الاحتمال قائم على تقدير الإقرار والدعوى.

والعمل بالظاهر في الإقرار دون الدعوى لا دليل عليه. والفرق باشتراط التصريح فيها دونه رجوع إلى نفس الدعوى.

وفي الإرشاد (2) أطلق عدم سماع الدعوى والإقرار معاً، ولم يعتبر التقييد في الإقرار بتفسيره بما ينافي الملك. وهذا هو الظاهر.

ص: 242

ولو لم تكن له بيتةً، أو تعذر الوصول إلى الحاكم، ووجد الغريم من جنس ماله اقتص مستقلاً بالاستيفاء.

------------------

وأما الدين فإن كان من عليه مقرّاً غير ممتنع من الأداء طالبه ليؤدي. وليس له الاستقلال بالأخذ؛ لأنّ حقه أمر كلّي في ذمة المديون، وله التخيّر في تعيينه من ماله، فلا يتعين في شيء منه بدون تعيينه ولا مدخل للحاكم في ذلك أيضاً؛ لأن الغرض كونه باذلاً، والحاكم إنّما يلي على الممتنع ومن في معناه.

وقول المصنف في هذا القسم « أو تعيين الحاكم مع امتناعه » لا وجه له ؛ لأنّه خلاف الغرض.

ولو كان جاحداً أو مماطلاً، فإن لم يكن لصاحب الحق بينة يثبت بها الحق عند الحاكم أو كان ولم يمكن الوصول إليه، أو أمكن ولم تكن يده مبسوطة بحيث يمكنه تولّي القضاء عنه جاز له الاقتصاص منه؛ لقوله تعالى: (فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا أَعْتَدَى عَلَيْكُمْ )(1) ، وقوله تعالى: (فَعَاقِبُواْ بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُم بِهِ )(2).

ولما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم لما قالت له هند: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل شحيح، وإنّه لا يعطيني ما يكفيني وولدي إلا ما أخذت منه سرّاً وهو لا يعلم، فهل علي في ذلك شيء؟ فقال صلى الله عليه وسلم: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف»(3).

وروی جمیل بن درّاج قال : سألت أبا عبد الله (علیه السّلام) عن الرجل يكون له على الرجل دين فيجحده ، فيظفر من ماله بقدر الذي جحده أيأخذه وإن لم يعلم الجاحد بذلك ؟ قال : «نعم»(4) .

ص: 244