بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

ص: 2

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السادس والعشرون

مسالك الأفهام

إلى تنقيح

شرائع الإسلام / 10

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

ص: 3

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء السادس والعشرون (مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 10)

الناشر : المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق :مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة باقري

الطبعة الأولى: 1434 ق / 2013م

الكمية: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 269

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534

ص. ب: 37185/3858 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن على 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية،

1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

(Y). ISBN 978-600-195-001-8

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیا

کتابنامه .

مندرجات: ج . 17 - 28. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام. -

1. اسلام - مجموعه ها 2. محقق حلّى، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام - نقد و تفسير. 3. فقه جعفری - قرن 7ق. 4. محقق حلّى، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام.

شرح. الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی. ب. عنوان.

8مBP4/6/92

297/08

ص: 4

دلیل

موسوعة الشهيد الثاني

المدخل = الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأول = (1) منية المريد

الجزء الثاني - ( 2 - 6) الرسائل / 1 : 2. كشف الريبة : 3 التنبيهات العلية؛ 4. مسكن الفؤاد؛ 5. البداية .6 الرعاية لحال البداية في علم الدراية.

الجزء الثالث = (7 - 30) الرسائل 2 : 7.تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8. تقليد الميت؛9. العدالة: 10. ماء البئر ؛ 11. تيقن الطهارة والحدث والشك في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر أثناء غسل الجنابة : 13. النية ؛ 14. صلاة الجمعة 15. الحثّ على صلاة الجمعة 16. خصائص يوم الجمعة؛ 17. نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار 18. أقل ما يجب معرفته من أحكام الحج والعمرة 19. نيّات الحج والعمرة؛ 20. مناسك الحج والعمرة 21. طلاق الغائب 22. ميراث الزوجة : 23. الحبوة 24. أجوبة مسائل شكر بن حمدان 25. أجوبة مسائل السيد ابن طراد الحسيني؛ 26 . أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛ 27. أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني: 28. أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي29. أجوبة مسائل السيد شرف الدين السماكي؛ 30. أجوبة المسائل النجفية.

الجزء الرابع = (31 - 43) الرسائل /3 : 31. تفسير آية البسملة؛ 32. الإسطنبولية في الواجبات العينية : 33. الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد 34 .وصيّة نافعة : 35 .شرح حديث «الدنيا مزرعة الآخرة» 36. تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة : 37. مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه 38 .ترجمة الشهيد بقلمه الشريف 39. حاشية «خلاصة الأقوال» 40. حاشية «رجال ابن داود»: 41. الإجازات 42. الإنهاءات والبلاغات 43. الفوائد.

ص: 5

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العلية وحاشيتا الألفية

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد الملية

الجزء الرابع عشر = (51 و 52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون - الفهارس

ص: 6

ثبوت الشفعة لولي اليتيم إذا باع شقصه المشترك معه...46

لو ابتاع العامل في القراض شقصاً وصاحب المال شفيعه...48

فروع على القول بثبوت الشفعة مع كثرة الشفعاء:...49

الأوّل: لو كان الشفعاء أربعة فباع أحدهم...49

الثاني : لو امتنع الحاضر أو عفا لم تبطل الشفعة ...52

الثالث: إذا حضر أحد الشركاء فأخذ بالشفعة وقاسم ...52

الرابع: لو استغلها الأول، ثمّ حضر الثاني ... 52

الخامس : لو قال الحاضر : لا آخذ حتى يحضر الغائب لم تبطل شفعته....53

السادس: لو أخذ الحاضر ودفع الثمن ثم حضر الغائب فشاركه ...54

السابع: لو كانت الدار بين ثلاثة فباع أحدهم من شريكه ...54

الثامن: لو تعدّد كلّ من البائع والمشتري ....56

التاسع: لو باع أحد الحاضرين ولهما شريكان غائبان ....61

العاشر : لو كانت الدار بين أخوين فمات أحدهما وورثه ابنان فباع أحد الوارثين ....62

المقصد الثالث في كيفية الأخذ....62

متى يستحق الشفيع الأخذ بالشفعة؟ ...62

كيفية أخذ الشفيع حق الشفعة ..... 64

هل تثبت حق الشفعة لو كان الثمن قيميّاً أم لا؟....68

لو ترك الشفيع المطالبة لعذر ....70

تجب المبادرة إلى المطالبة عند العلم.....72

لو علم بالشفعة مسافراً ....73

لا تسقط الشفعة بتقابل المتبايعين ....74

لو باع المشتري كان للشفيع فسخ البيع....75

إذا اشترى شقصاً من دار فاستهدم أو تعيب....77

ص: 8

لو غرس المشتري أو بنى فى الشقص المشفوع فطالب الشفيع بحقه ...79

لو حمل النخل بعد الابتياع فأخذ الشفيع قبل التأبير....82

لو بان الثمن مستحقاً ....84

لو دفع الشفيع الثمن فبان مستحقاً....84

لو ظهر في المبيع عيب ....85

مسائل ست .....85

المقصد الرابع في لواحق الأخذ بالشفعة ....89

إذا اشترى بثمن مؤجل ....89

الشفعة هل تورث أم لا ؟ ....90

الشفعة تورث كالمال ....91

إذا باع الشفيع نصيبه قبل أن يأخذ بالشفعة .....93

لو باع شقصاً في مرض الموت من وارث وحابي فيه ....95

إذا صالح الشفيع على ترك الشفعة ....97

إذا تبايعا شقصاً فضمن الشفيع الدرك عن البائع أو المشتري ....97

إذا ظهر عيب في الشقص بعد الأخذ بالشفعة ....99

إذا باع الشقص بعوض معين لا مثل له ....101

لو باع حصة الغائب من الدار وادعى أن ذلك بإذنه ....104

ومن اللواحق البحث فيما تبطل به الشفعة ....106

هل تبطل الشفعة بترك المطالبة أم لا؟ ...106

لو جهلا الشفيع والمشتري قدر الثمن....110

لو كان المبيع في بلدناء فأخر المطالبة....111

لو بان الثمن مستحقاً...111

حِيَل إسقاط الشفعة ...113

ص: 9

إذا ادعى الشفيع على المشتري الابتياع فصدقه ....114

المقصد الخامس في التنازع ....115

إذا اختلفا في الثمن ولا بيّنة ....115

لو كان الاختلاف بين المتبايعين ولأحدهما بينة....120

إذا ادعى أنه باع نصيبه من أجنبي فأنكر الأجنبي....121

إذا ادعى أن شريكه ابتاع بعده فأنكر ....122

إذا ادعى الابتياع وزعم الشريك أنه ورث وأقاما البينة ....124

لو ادعى الشريك الإيداع ....125

إذا تصادق البائع والمشتري أن الثمن غصب وأنكر الشفيع ...128

كتاب إحياء الموات

مشروعيّة إحياء الموات وفضيلته ....131

الطرف الأول في الأرضين ....132

حكم الأرض العامرة ...132

حكم الأرض الموات....133

إذن الإمام (عليه السلام) شرط في إحياء الموات ....134

حكم الأرض المفتوحة عنوة....135

الأرض التي جرى عليها ملك مسلم....138

الأرض التي لم يكن لها مالك معروف

شرائط التملك بالإحياء خمسة:....145

الأول: أن لا يكون عليها يد مسلم...145

الثاني: أن لا يكون حريماً لعامر كالطريق والشرب و ... 146

حد الطريق ....148

ص: 10

حريم الشرب ...149

حريم البئر ...150

حريم العين ....151

حريم الحائط والدار...152

الثالث: أن لا يسميه الشرع مشعراً للعبادة ...155

الرابع: أن لا يكون مما أقطعه إمام الأصل ...156

الخامس: أن لا يسبق إليه سابق بالتحجير ...156

للنبي أن يحمي لنفسه ولغيره من المصالح...158

الطرف الثاني في كيفية الإحياء....160

صور عمارة الموات ...160

إذا أراد السكني ...160

إذا أراد زريبة للدواب أو حظيرة. ...161

إذا اتخذ الموات مزرعة....162

إذا اتخذ الموات للغرس ...162

الطرف الثالث في المنافع المشتركة....164

فائدة الطرق وأحكامها....164

أحكام السابق إلى مكان من المسجد ...168

أحكام ساكني المدارس والنزال في الربط....171

الطرف الرابع في المعادن الظاهرة ...172

المعادن الظاهرة لا تملك بالإحياء ...172

لو تسابق اثنان إلى المعدن ....174

هل المعادن كالأنفال يختص بالإمام (عليه السلام)؟ ...175

المعادن الباطنة تملك بالإحياء ....176

ص: 11

لو أحيا أرضاً وظهر فيها معدن ...177

كيفية تملك المياه المباحة ...178

ما يفيضه النهر المملوك من الماء المباح...181

إذا استجد جماعة نهراً....182

إذا لم يف النهر المباح أو سيل الوادي بسقي جميع الأملاك دفعة ...183

لو أحيا إنسان أرضاً ميتةً على مثل هذا الوادي....186

كتاب اللقطة

تعريف اللقطة ...189

القسم الأوّل: اللقيط...190

المقصد الأوّل في اللقيط ...191

التقاط الطفل والمملوك ....192

المقصد الثاني في المُلْتقِط ....194

شروط الملتقط .....194

هل يراعى إسلام الملتقط وعدالته ؟ ...196

لا ولاء للملتقط على اللقيط....197

حكم النفقة على اللقيط ....198

المقصد الثالث في أحكامه ....199

أخذ اللقيط هل هو واجب على الكفاية أم مستحب؟ ...199

اللقيط يملك كالكبير ....200

لا يجب الإشهاد عند أخذ اللقيط ...201

حكم الإنفاق على المنبوذ من ماله ....202

حكم الملقوط في دار الإسلام ودار الكفر ...203

ص: 12

عاقلة اللقيط الإمام ...205

لو جني على اللقيط وهو صغير...205

إذا قذف اللقيط قاذف بالرقية بعد بلوغه ....207

إذا أقرّ اللقيط على نفسه بالرق بعد بلوغه وعقله ...208

إذا ادعى أجنبي بنوته ....210

أحكام النزاع ...212

لو اختلفا في الإنفاق ...212

لو تشاح ملتقيان مع تساويهما في الشرائط ....213

إذا ادعى بنوته اثنان ...215

إذا اختلف كافر ومسلم ... فى دعوى بنوته ...215

القسم الثاني في الملتقط من الحيوان ...216

النظر الأول في المأخوذ ...216

تعريف الحيوان الملتقط ...216

يستحبّ لواجد اللقطة الإشهاد عليها. ...217

حكم لقطة الحيوان...218

حكم أخذ الدابة والبقرة والحمار ...219

حكم الشاة إن وجدت في الفلاة ....221

لا تؤخذ الغزلان واليحامير ...222

لو وجد الضوال في العمران لم يحلّ أخذها ...223

يجوز التقاط كلب الصيد ...225

النظر الثاني في الواجد ....225

شروط ملتقط الحيوان ....225

النظر الثالث في الأحكام ....228

ص: 13

إذا لم يجد الآخذ سلطاناً ينفق على الضالة ...228

إذا كان للقطة نفع كالظهر واللبن والخدمة ....229

لا تضمن الضالة بعد الحول إلا مع قصد التملك...229

إذا وجد مملوكاً بالغاً أو مراهقاً ...230

من وجد عبده في غير مصره ...231

القسم الثالث في اللقطة ....233

الأمر الأوّل: تعريف اللقطة ...233

حكم لقطة الحرم ...233

حكم لقطة غير الحرم...238

التقاط النعلين والإداوة ....241

كراهة أخذ اللقطة واستحباب الإشهاد عليها ...242

ما يوجد في المفاوز أو في خربة هلك أهلها ...244

من أودعه لص مالاً وهو يعلم أنه ليس له ...247

من وجد في داره أو صندوقه مالاً ولا يعرفه ...249

لا تملك اللقطة قبل الحول ...250

متى تضمن اللقطة ؟ ...252

الأمر الثاني: الملتقط ....254

شروط ملتقط المال ...254

للعبد أخذ لقطة الحلّ والحرم ...256

للمكاتب أخذ اللقطة ....258

الأمر الثالث في الأحكام....258

شروط التعريف وكيفيته ....258

إذا دفع اللقطة إلى الحاكم فباعها . ...261

ص: 14

هل يجب التعريف مطلقاً أو مع نيّة التملك؟....262

اللقطة أمانة في يد الملتقط في مدة الحول...264

إذا ظهر المالك بعد تملّك اللقطة ...266

إذا التقط العبد ولم يعلم المولى ...267

لا تدفع اللقطة إلا بالبينة....269

إذا دفع اللقطة إلى الواصف ثمّ جاء آخر وأقام البينة ....270

لو أقام واحد بينةً بها ... ثم أقام آخر بينةٌ ...271

كتاب الفرائض

تعريف الفرائض ...273

المقدمة الأولى في موجبات الإرث ...276

مراتب النسب ....276

أقسام الوراث...278

أصناف الوارث بالفرض ...279

قاعدة في بيان مستحق التركة بطريق الفرض والقرابة...281

المقدمة الثانية في موانع الإرث ...284

الكفر مانع للكافر من الإرث ...284

يرث المسلم الكافر ...286

لو كان للمسلم ورات كفار ...287

إذا أسلم الكافر على ميراث قبل قسمته....288

لو كان الوارث أحد الزوجين وآخر كافراً...289

إذا كان أحد أبوي الطفل مسلماً...291

لو خلف نصراني أولاداً صغاراً وابن أخ وابن أُخت مسلمين ...292

ص: 15

المسلمون يتوارثون وإن اختلفوا في المذاهب ...295

حكم تركة المرتد ...296

من الأسباب المانعة للميراث القتل ...298

إذا لم يكن للمقتول وارث سوى الإمام ....302

الدية في حكم مال المقتول ....303

هل يرث الدية من يتقرب بالأم أم لا ؟ ...304

ومن موانع الإرث الرق....305

إذا لم يكن للميت وارث سوى المملوك ...307

لواحق أسباب المنع أربعة: ...314

الأوّل: اللعان سبب لسقوط نسب الولد....314

الثاني : ميراث المفقود ...315

الثالث: ميراث الولد حملاً....317

الرابع: إذا مات وعليه دين يستوعب التركة ...319

المقدمة الثالثة في الحجب ...320

كلّ مرتبة من مراتب الإرث تمنع المرتبة التي بعدها من الإرث...320

الحجب عن بعض الفرض ...321

سهم الزوجين إذا كان في الفريضة ولد ...322

سهم الزوجين إذا لم يكن هناك ولد...323

سهم الزوجين إذا لم يكن هناك وارث أصلاً...324

حجب الإخوة للأم عما زاد على السدس ...330

المقدّمة الرابعة في مقادير السهام واجتماعها...336

سهم النصف ...336

سهم الربع والثمن...337

ص: 16

سهم الثلثان والثلث ...338

سهم السدس ...340

صور اجتماع السهام بعضها مع بعض ...341

حكم الميراث بالتعصيب ...345

أدلّة الإمامية على بطلان التعصيب ...347

احتجاج الجمهور على إثبات التعصيب...351

الجواب عن احتجاج الجمهور ...353

العول في الميراث ...356

أدلّة القائلين ببطلان العول في الميراث ...358

أدلّة الجمهور على إثبات العول في الميراث....362

الجواب عن أدلّة الجمهور ...363

المقصد الأول في ميراث الأنساب ...366

المرتبة الأولى: الأبوان والأولاد ...366

أولاد الأولاد يقومون مقام آبائهم في مقاسمة الأبوين ...369

أولاد البنت يقتسمون نصيبهم للذكر مثل حظ الأنثيين ...374

حبوة الولد الأكبر من تركة أبيه ...375

لا يرث الجد ولا الجدة مع أحد الأبوين...382

المرتبة الثانية: الإخوة والأجداد ...386

إذا اجتمع مع الإخوة للأم جد وجدة...388

الزوج والزوجة يأخذان نصيبهما الأعلى مع الإخوة...389

الجد وإن علا يقاسم الإخوة مع عدم الأدنى ...392

ميراث الأجداد ...393

الأقرب في المرتبة يمنع الأبعد من الميراث. ...395

ص: 17

خاتمة أولاد الإخوة والأخوات يقومون مقام آبائهم ...397

المرتبة الثالثة: الأعمام والأخوال ...399

ميراث الأعمام مع أبناء الأعمام ...400

لو اجتمع الأخوال والأعمام ...405

الكلام في ترتيب الأعمام والأخوال ...410

أولاد العمومة المتفرقين يأخذون نصيب آبائهم ...411

إذا اجتمع للوارث سببان ...411

إذا دخل الزوج أو الزوجة على الخؤولة والخالات. ..413

حكم أولاد الخؤولة مع الزوج والزوجة...414

المقصد الثاني في مسائل من أحكام الأزواج ...416

الزوجة ترث ما دامت في حبال الزوج ...416

سهم الزوجة مع عدم الولد ومعه ...417

إذا طلق واحدة من أربع وتزوج أُخرى ثم اشتبهت المطلقة...417

إذا زوّج الصبيّة أبوها أو جدها لأبيها ورثها الزوج وورثته....420

البحث في ميراث الزوجة ...422

نكاح المريض مشروط بالدخول...431

المقصد الثالث في الميراث بالولاء ...433

القسم الأوّل: ولاء العتق ...433

يرث الولاء الأبوان والأولاد....440

يشرك الإخوة الأجداد والجدات في إرث الولاء ...441

المنعم لا يرثه المعتق ...442

مسائل ثمان في ميراث المملوك...444

القسم الثاني : ولاء تضمن الجريرة....455

ص: 18

تعریف ولاء تضمّن الجريرة ...455

لا يرث بولاء ضمان الجريرة إلا مع فقد كلّ مناسب ومع فقد المعتق...457

القسم الثالث: ولاء الإمامة ...458

إذا عدم الضامن كان الإمام وارث من لا وارث له ...458

مسائل من أحكام الغنائم ...460

وأما اللواحق فأربعة فصول:...463

الفصل الأول في ميراث ولد الملاعنة وولد الزنى ....463

يرث ولد الملاعنة ولده وأُمّه ...463

هل يرث ولد الملاعنة قرابة أمه؟...465

إذا اعترف الأب بالولد بعد اللعان ....466

مسائل يتعلق بميراث ولد الملاعنة ....467

ميراث ولد الزنى ...469

الفصل الثاني في ميراث الخنثى ...471

كيفية توريث الخنثى ....471

لو اجتمع مع الخنثى ابن وبنت وأحد الزوجين ...477

لو كان مع الخنثى أبوان أو أحدهما ...479

لو كان مع الأبوين خنثيان فصاعداً ...481

يبعد كون الآباء أو الأجداد خنائى ...482

مسائل ثمان ...483

ميراث من ليس له فرج الرجال ولا النساء ...483

من له رأسان أو بدنان على حقو واحد ...485

في إرث الحمل ...486

إذا ترك أبوين أو أحدهما أو زوجاً أو زوجة وترك حملاً. ...488

ص: 19

لو كان للميت ابن موجود وحمل ...488

دية الجنين يرثها المتقرب بالأبوين...489

إذا تعارف اثنان ورث بعضهم من بعض...490

المفقود يتربص بماله....491

الفصل الثالث في ميراث الغرقى والمهدوم عليهم...493

شروط توارث من أتفق موتهما بالغرق أو الهدم....493

لو ماتا بسبب غير الهدم والغرق ...494

في وجوب تقديم الأضعف في التوريث تردّد ...498

لو كان الوارثان متساويين في الاستحقاق ...500

الفصل الرابع في ميراث المجوس ....501

الأقوال في ميراث المجوس ...501

المسلم لا يرث بالسبب الفاسد ....505

المسلم يرث بالنسب الصحيح والفاسد ...506

خاتمة في حساب الفرائض ...507

المقصد الأول في مخارج الفروض السنة، وطريق الحساب ...507

بيان مخارج الفروض السنّة ....507

القسم الأول: أن تكون الفريضة بقدر السهام....510

إذا انكسرت الفريضة على فريق واحد....510

وإن انكسرت الفريضة على أكثر من فريق....512

إن تداخل العددان ...516

إن توافق العددان ....517

تتمة في بيان أقسام العددين....518

القسم الثاني: أن تكون الفريضة قاصرة عن السهام ...521

ص: 20

القسم الثالث: أن تزيد الفريضة عن السهام ...523

المقصد الثاني في المناسخات ...524

تعريف المناسخات ...524

إن كان ورثة الثاني هم ورثة الأول ...524

لو اختلف الاستحقاق أو الوراث ...525

صور من المناسخات .....527

لو كانت المناسخات أكثر من فريضتين ....529

المقصد الثالث في معرفة سهام الوراث من التركة ...530

طريقة لمعرفة سهام الوراث ...530

طریق آخر لمعرفة سهام الوراث....532

إن كان في التركة كسر ....533

لو كانت المسألة عدداً أصم ....534

ص: 21

ص: 22

--------------

المشتري قد استحق حصة شريكه الآخر بسبب انتقالها بالبيع. ولا عذر في أن الشريك بعد بيع حصته ليس بشريك؛ لمنع زوال اسم الشريك عنه، بناءً على أنه لا يشترط في صدق المشتق حقيقة بقاء المعنى المشتق منه. ولا مخلص من ذلك إلا بالتزام كونه حينئذ مجازاً كما يقوله بعض الأصوليين(1)، لكن الأصحاب لا يقولون به. وعلى هذا، فتصدق الشركة بعد المقاسمة، ويلزم ثبوت الشفعة لأحد الشريكين المتقاسمين حصة الآخر إذا باعها لغيره، وهم لا يقولون به.

وتصدق مع تكثر(2) الشركاء إذا كانوا ثلاثة فباع أحدهم لأحد الآخرين، فإنّه حينئذٍ يصدق بقاء شريكين قد انتقلت الحصة المستحقة بالبيع إلى أحدهما من شريكه.

إلا أن يقال هنا : إنّ الشريك لم يستحق حصة شريكه، بل بعض حصته وه-ي المنتقلة بالبيع، دون باقي حصته وهي حصة الشريك الآخر، حيث إنّ شريكه يشمل الشريكين، بناءً على أنّ المفرد المضاف يفيد العموم، فلم يتحقق استحقاقه حصة شريكه.

ويؤيّد هذا أنّ الحصّة وإن كانت صادقةً ببعض ما يستحقه الشريك كما يقال: باع حصّةً من نصيبه وإن قلت - إلا أنه بإضافتها إلى الشريك تناولت جميع حصته بناءً على القاعدة المذكورة، وقد أشرنا إليها فيما سبق(3).

ولا مخلص من هذه المضايقات إلا بدعوى كون الشريك بعد انتقال حصته لم يبق شريكاً عرفاً. والاستحقاق بسبب بيع أحد الشريكين الآخر لا يتحقق إلا بعد تمام البيع. ومعه تزول الشركة عرفاً وإن صدقت لغةٌ.

ص: 24

والنظر في ذلك يعتمد خمسة مقاصد:

--------------

واقتصر أكثر المتأخرين على ما اختاره المصنف (رحمه الله) من اختصاصها بغير المنقول عادةً ممّا يقبل القسمة مستندين إلى أصالة عدم تسلّط المسلم على مال المسلم إلا بطيب نفس منه إلا ما وقع الاتفاق عليه.

ورواية جابر أنّ النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) قال: «لا شفعة إلا في ربع أو حائط»(1).

وقوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : والشفعة فيما لم يقسّم، فإذا وقعت الحدود وضربت الطرق فلا شفعة.

وظاهره أنه لا شفعة إلا فيما يقع فيه الحدود وتضرب له الطرق.

ورواية سليمان بن خالد عن الصادق(عليه السلام) أنه قال: «ليس في الحيوان شفعة»(2).

ورواية السكوني عنه قال: قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): لا شفعة في سفينة، ولا في نهر، ولا في طريق»(3).

ورواية طلحة بن زيد عنه (عليه السلام)أن علياً(عليه السلام) قال: «لا شفعة إلا لشريك مقاسم»(4).

والخبر الأوّل نصّ، والباقي يقتضي المنع من بعض ما ادعاه المعمم. وفي الجميع الاشتراك في عدم صحة السند، فإنّ الأوّلين عاميان، ولا يخفى ضعف سند الباقي.

ص: 26

*ولو كان الحمام أو الطريق أو النهر ممّا لا تبطل منفعته بعد القسمة أُجبر الممتنع، وتثبت الشفعة.

وكذا لو كان مع البئر بياض أرض، بحيث تسلم البئر لأحدهما.

--------------

يمكن التخلّص من ضرر الشريك بالقسمة بخلاف غيره.

وأجيب بأنّه ليس المراد من إزالة الضرر بالشفعة ما ذكروه، بل إزالة ضرر طلب القسمة ومؤونتها، وهو منتف في محل النزاع(1) .

ولا يخفى عليك ضعف هذا، وأيّ مؤونة للقسمة وضرر بذلك يقابل ضرر الشريك الذي لا وسيلة إلى التخلّص منه ؟

إذا تقرّر ذلك فالمراد من الضرر الرافع للإجبار على القسمة عند المصنّف (رحمه الله) هو المبطل لمنفعة المال أصلاً على تقدير القسمة، بأن يخرج عن حد الانتفاع؛ لضيقه أو لقلة النصيب أو لأنّ أجزاءه غير منتفع بها - كالأمثلة المذكورة - إذا كانت بالغة في الصغر هذا الحد، فلو بقي للسهم بعد القسمة نفع ما ثبتت الشفعة.

وللضرر تفسير آخر، وهو أن تنقص القسمة قيمة المقسوم نقصاً فاحشاً.

وثالث، وهو أن تبطل منفعته المقصودة منه قبل القسمة وإن بقيت فيه منافع غيرها كالحمام والرحى إذا خرجا بالقسمة عن صلاحيّة الانتفاع بهما في الغسل والطحن على الوجه الذي كان أوّلاً.

وفي الوسط قوة. ومحلّ تحقيقه باب القسمة (2)، وذكره هنا بالعرض.

قوله: «ولو كان الحمّام أو الطريق أو النهر ممّا لا تبطل منفعته إلى آخره.

هذا متفرّع على أنّ المراد بالضرر المانع من ثبوت الشفعة والإجبار على القسمة خروج المقسوم عن حدّ الانتفاع، ويتحقق ذلك بأن يكون أحد المذكورات ضيقاً بحيث لا يمكن الانتفاع بالسهم انتفاعاً معتداً به.

ص: 29

*وفي دخول الدولاب والناعورة في الشفعة إذا بيع مع الأرض تردّد؛ إذ ليس من عادته أن ينقل.

ولا تدخل الحبال التي تركب عليها الدلاء في الشفعة، إلا على القول بعموم الشفعة في المبيعات.

--------------

فلو كان الحمام واسعاً يمكن إفراد حصة كلّ من الشريكين عن صاحبه، بحيث يسلم له من كلّ واحد من المسلخ، وموضع الماء، وبيت النار على وجه لا تنقص منفعته، ثبتت الشفعة.

وكذا لو كانت البئر واسعةً يمكن أن يبنى فيها فتجعل بئرين، ولكلّ واحد منهما بياض يقف فيها ويرتفق بها . وكذا القول في الطريق والنهر؛ لانتفاء المانع حينئذ.

وكذا إذا كان مع البئر أرض بحيث تسلم البئر لأحدهما بعد التعديل في مقابلة الأرض، والأرض صالحة للزرع والسكني.

ويلزم مثله فيما لو كان بيت الحمام أو الرحى واسعاً بحيث يمكن جعله موازياً لما فيه المرافق مع سلامتها أو لما فيه الرحى، أو كان موضع الحجر في الرحى واحداً لكن لها بيت يصلح لغرض آخر، وأمكنت القسمة، بأن يجعل موضع الحجر لواحد وذلك البيت لآخر؛

لتحقق الانتفاع بكلّ منهما بعد القسمة على الوجه الذي اعتبره المصنف (رحمه الله).

وعلى تفسيره بأن لا يمكن الانتفاع بكل قسم منه على هذا الوجه الذي كان ينتفع به قبل القسمة، لا يتم إلا بتقدير عدم احتياج الأرض المجعولة قسمة للبئر إليه في الزراعة، بأن يكون مما يسقى بالمطر أو بماء آخر غيره وكذا الباقي.

قوله: «وفى دخول الدولاب والناعورة في الشفعة» إلى آخره.

منشأ التردّد من أنهما منقولان في أنفسهما ، ومن عدم جريان العادة بنقلهما.

والأقوى دخولهما تبعاً؛ لتناول اسم الدار والحمام والبستان لهما إذا كانا من جملة المرافق، كتناولهما للأبواب المثبتة عادةً مع قبولها للنقل في نفسها.

واحترز بقوله «إذا بيع مع الأرض» عمّا لو بيع منفرداً، فإنّه لا إشكال في عدم ثبوت الشفعة حينئذ، بناءً على عدم ثبوتها فيما ينقل.

ص: 30

--------------

ولو عكس فباع نصيبه من الطريق أو الشرب خاصةً ثبتت الشفعة فيه إذا كان واسعاً يمكن قسمته منفرداً؛ لأنه حينئذٍ مستقل بنفسه فيعتبر فيه ما يعتبر في الشقص المشفوع بخلاف ما إذا كان منضمّاً إلى غيره.

والأصل في هذا الحكم حسنة منصور بن حازم عن الصادق (عليه السلام)، وقد سأله عن دار فيها دور وطريقهم واحد في عرصة ،الدار، فباع بعضهم منزله من رجل هل لشركائه في الطريق أن يأخذوا بالشفعة ؟ فقال: «إن كان باب الدار وما حول بابها إلى الطريق غير ذلك فلا شفعة لهم، فإن باع الطريق مع الدار فلهم الشفعة»(1).

والمراد بقوله إن كان باب الدار وما حول بابها إلى الطريق غير ذلك أي غير الطريق المشترك الذي في العرصة، بأن لم يكن البائع قد باع حقه من الطريق المشترك مع داره، بل باع الدار فقط وفتح لها باباً إلى الطريق السالك، فلا شفعة حينئذ ؛ لأن المبيع غير مشترك ولا في حكمه كالاشتراك في الطريق. وإن كان باع الدار مع الطريق المشتركة ثبتت الشفعة.

وفي صحيحة أخرى لمنصور بن حازم عن الصادق (عليه السلام)في دار بين قوم اقتسموها وأخذ كل واحد منهم قطعةً فبناها، وتركوا بينهم ساحةً فيها ممرهم، فجاء رجل فاشترى نصيب بعضهم، أله ذلك؟ قال: «نعم، ولكن يسدّ بابه [...] وإن أراد صاحب الطريق بيعه فإنّهم أحق به، وإلا فهو طريقه يجيء يجلس على ذلك الباب»(2).

وظاهر هذه أنّ بائع الدار لم يبع نصيبه من الساحة المشتركة، فلذلك أمر أن يسدّ بابه ويفتح له بابا إلى الطريق أو ينزل من فوق البيت ولم يذكر الشفعة حينئذ ؛ لعدم مقتضاها.

ولو فرض بيعه لحصته في العرصة التي هي الممرّ جاز للشركاء أخذها بالشفعة؛ لتحقق الشركة فيها دون الدار؛ لأنه لم يبعها معها.

ص: 32

--------------

وليس في الروايتين تعرّض لكون الطريق ممّا يقبل القسمة ، لكن المصنّف اشترط (1)ذلك على تقدير بيعها منفردةً؛ نظراً إلى ما أسلفه من اشتراط ذلك في كلّ مشفوع(2).

وأما على تقدير ضمّ الطريق إلى الدار فيكفي قبول أصل الدار القسمة؛ لأنها المبيع حقيقة والطريق ،تابعة فلا يعتبر قبولها القسمة منفردة.

وربما قيل باشتراط قبول الطريق القسمة في الموضعين(3)؛ نظراً إلى أنّها السبب الموجب للشفعة، والدار تابعة لها في ذلك. وليس بجيد.

وإطلاق الروايات يقتضي عدم الفرق في ثبوت الشفعة بين كون الدور وما في معناها مقسومة، بعد أن كانت مشتركة ومنفردةً من أصلها بل في الثانية تصريح بعدم الاشتراط حيث قال: «فأخذ كلّ واحد منهم قطعةً فبناها». وبهذا صرّح في التذكرة (4)،أيضاً. وهو الظاهر؛ لأنّ هذا مستثنى من اعتبار الشركة فيكتفى فيه بالشركة في الطريق، ولأن زوال الشركة بالقسمة قبل البيع يلحقها بالجوار فلا وجه لاعتبارها.

ويظهر من عبارة المصنّف وجماعة حيث فرضوا الحكم في الأرض المقسومة مع الاشتراك في الطريق(5) اعتبار حصول الشركة في الأصل.

واحتج له بأنّ ضمّ غير المشفوع إلى المشفوع لا يوجب ثبوت الشفعة في غير المشفوع اتفاقاً. والمبيع الذي لا شركة فيه في الحال ولا في الأصل ليس من متعلقات الشفعة؛ إذ لو بيع وحده لم يثبت فيه شفعة بحال، وإثباتها لا يكون إلا بمحض الجوار، فإذا ضمّ إلى المشترك وجب أن يكون الحكم كذلك.

ص: 33

*ولو باع عرصةٌ مقسومةً وشقصاً من أُخرى صفقة، فالشفعة في الشقص خاصة بحصته من الثمن.

--------------

ولعموم قوله(عليه السلام) : «لا شفعة إلا لشريك مقاسم»(1) ولا شركة هنا لا في الحال ولا في الأصل؛ ولرواية أبي العباس: «الشفعة لا تكون إلا لشريك»(2). وغير ذلك مما في معناه(3).

ولا يخفى عليك ضعف هذا الاحتجاج؛ لأنّ هذه الصورة مستثناة من اشتراط الشركة بالنص والإجماع، فلا يقدح فيها ما دلّ بإطلاقه على اشتراط الشركة، ولا على نفي الشفعة بضميمة غير المشفوع إليه، مع أن المقسوم خرج عن تعلّق الشفعة عندهم، فضميمته كضميمة غيره لو لا الطريق المشتركة.

ولأن مدلول هذه الروايات اعتبار الشركة بالفعل، وهو منتف مع القسمة.

ولو أريد منها ما يعمّ السابقة لزم ثبوتها في المقسوم وإن لم يكن له شركة في الطريق.

وأما معارضة رواية منصور الصحيحة والحسنة(4) ، بتلك الأخبار الدالّة على اعتبار الشركة، وترجيح تلك بالكثرة وموافقتها للأصل، فعجيب؛ لأنّ مدلولها - على تقدير قطع النظر عن سندها - اعتبار الشركة بالفعل كما ذكرناه، ورواية منصور دلّت على الاكتفاء بالشركة في الطريق، فهي خاصة وتلك عامة، فيجمع بينهما بتخصيص العام بما عدا ذلك.

قوله «ولو باع عرصةٌ مقسومةً وشقصاً من أخرى صفقةً» إلى آخره.

وذلك لوجود المقتضي للشفعة في الشقص دون المقسوم، فيعطى كل واحد حكمه.

ولا يقدح في ذلك كونه بيعاً واحداً؛ لصدقه على كلّ واحد بانفراده أيضاً. ولا فرق بين كون غير المشفوع من مصالح المشفوع كبقر الضيعة ، وعدمه، خلافاً لبعض العامة(5)، ومن ثَمَّ

ص: 34

* ولو كانت الدار وقفاً وبعضها طلق فبيع الطلق لم يكن للموقوف عليه شفعة ولو كان واحداً؛ لأنّه ليس مالكاً للرقبة على الخصوص.

وقال المرتضى (رحمه الله): تثبت الشفعة.

--------------

قوله: «ولو كانت الدار وقفاً وبعضها طلق فبيع الطلق» إلى آخره.

إذا كان متعلّق الشفعة كالدار والأرض - بعضه طلقاً وبعضه وقفاً، فإن بيع الوقف على وجه يصح فلا إشكال في ثبوت الشفعة لصاحب الطلق؛ لوجود المقتضي، وانتفاء المانع.

وإن بيع الطلق، ففي ثبوت الشفعة للموقوف عليه أو ولي الوقف من ناظر أو حاكم أقوال منشؤها: أن ملك الموقوف هل ينتقل إلى الموقوف عليه مطلقاً، أو مع اتحاده، أو لا ينتقل إليه مطلقاً ؟ وقد تقدم تحقيقه في بابه(1).

فإن قلنا بعدم انتقاله إليه فلا شفعة له؛ لأنّها مشروطة بكون الشفيع شريكاً، ولا يتحقق الشركة إلا بالملك.

وإن قلنا بأنه يملك ففي ثبوت الشفعة له وجهان: أحدهما: العدم؛ لأنه ملك ناقص، ولهذا لا ينفذ تصرّفه فيه، ولا يتسلّط على الأخذ.

وبهذا أخذ الشيخ في المبسوط مدعياً عدم الخلاف(2). وتبعه المصنف (رحمه الله) والشهيد في الدروس(3)، مع أنه اختار في الوقف انتقاله إلى الموقوف عليه مطلقاً(4)، فعدم حكمه بالشفعة هنا معلّل بنقص الملك لا بعدمه.

ويضعف بأنّ المعتبر في ثبوتها الشركة المتحققة بالملك في الجملة. ونقصه بالحجر على المالك في التصرّف لا ينافي كونه مالكاً، ومن ثَمَّ تثبت لغيره ممن يحجر عليه في التصرّف.

وقد يعلّل أيضاً بعدم انحصار الملك في الموقوف عليه.

ص: 36

--------------

أحدهما نصيبه فشريكه أحق به من غيره، فإن زاد على اثنين فلا شفعة لأحد منهم»(1).

ولأصالة عدم الشفعة وثبوت الملك في غير موضع الوفاق.

واحتج ابن الجنيد بصحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد الله(عليه السلام) في الدار بين قوم اقتسموها وأخذ كل واحد منها قطعةً فبناها الحديث، وقد تقدّم(2).

وحسنة منصور أيضاً، وقد تقدّمت (3)

ورواية عقبة بن خالد عن أبي عبد الله(عليه السلام) قال: «قضى رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) بالشفعة بين

الشركاء»،(4) وأقل الجمع ثلاثة وغيرها من الأخبار(5) .

وأُجيب(6) بأنّ الروايتين دلتا من حيث المفهوم، وأنه يجوز أن يراد الاثنان من لفظ الجمع، أو أنه أراد تعميم الحكم بالنسبة إلى المكلّفين، لا بالنسبة إلى قضية واحدة يشترك فيها جماعة. وكذا الرواية الأخيرة.

وفيه نظر؛ لظهور صراحة دلالتهما وإرادة الاثنين من لفظ الجمع مجاز على أصح القولين للأصوليين. وكذا حمل اللفظ على إرادة المكلفين في غير القضية المعينة.

وأجاب في الدروس بحملها على التقيّة(7) ؛ لموافقتها لمذهب العامة(8) .

ص: 41

--------------

ويمكن أن يقال: إنه مع تعارض الروايات الصحيحة تتساقط ويرجع إلى حكم الأصل.

وفيه نظر؛ لمنع التعارض؛ لأنّ هذه الروايات أكثر وأوضح دلالة؛ لأن رواية ابن سنان التي هي عمدة الباب لا صراحة فيها، حيث إنّه أثبت الشفعة للشريكين باللام المفيدة للاستحقاق أو ما في معناه، والمطلوب لا يتم إلا إذا أريد ثبوتها بين الشريكين لا لهما، ولا ينافيه قوله ولا تثبت لثلاثة؛ إذ لا قائل بالفرق بين الاثنين والثلاثة، ولجواز إرادة عدم استحقاق كلّ واحد من الثلاثة بخصوصه دون الآخر.

وهذا وإن كان خلاف الظاهر إلا أنّ فيه طريقاً للجمع، مع أن رواية منصور أصح طريقاً. ومؤيدة برواية ابن سنان الآتية.

واحتج الصدوق على ثبوتها مع الكثرة في غير الحيوان برواية عبد الله بن سنان قال: سألته عن مملوك بين شركاء أراد أحدهم بيع نصيبه، قال: «يبيعه»، قال، قلت: فإنهما كانا اثنين، فأراد أحدهما بيع ،نصيبه، فلما أقدم على البيع قال لشريكه: أعطني، قال: «هو أحق به»، ثم قال (عليه السلام): «لا شفعة في الحيوان إلا أن يكون الشريك فيه واحداً»(1). ومفهوم هذه الرواية ثبوتها في غيره إذا كان أكثر.

ولا يخفى ضعف دلالة المفهوم، مع تضمّنها ثبوت الشفعة في الحيوان وقد تقدم ما ينافيه(2). ومع ذلك فهي مقطوعة. وصحيحة الحلبي عن الصادق (عليه السلام)في المملوك بين الشركاء يبيع أحدهم فيقول أحدهم: أنا أحق به أله ذلك؟ قال: «نعم» إذا كان واحداً »(3)أوضح دلالةً وسنداً، إلا أنها لا تدلّ على ثبوتها مع الكثرة في غيره.

ص: 42

--------------

واعلم أن المصنّف (رحمه الله) نقل القول المذكور وخصه بالعبد، والذي صرّح به الصدوق كون الحكم مختصاً بالحيوان مطلقاً كما نقلناه عنه؛ لأنه قال في الفقيه - بعد أن روى عن الصادق ال ثبوت الشفعة في كلّ شيء إذا كان الشيء بين الشريكين لا غيرهما فإن زاد على اثنين فلا شفعة لأحد منهم(1)-:

قال مصنف هذا الكتاب - وأراد نفسه - : يعني بذلك الشفعة في الحيوان وحده، فأما في غير الحيوان فالشفعة واجبة للشركاء وإن كانوا أكثر من اثنين قال: وتصديق ذلك رواية أحمد بن محمد بن أبي نصر، عن عبد الله بن سنان(2).

ثم ذكر الرواية السابقة وفيها تصريح بالحيوان ولا قائل غيره باختصاص الحكم بالعبد وإن كان في الروايتين ذكر المملوك، إلا أنه لا دلالة لهما على اختصاص الحكم به، وفي آخر الرواية التي استدل بها تصريح بثبوت الحكم في الحيوان مطلقاً.

إذا تقرّر ذلك فقد اختلف القائلون بثبوتها مع الكثرة هل هو على عدد الرؤوس، أو على قدر السهام؟ فصرح الصدوق بالأول(3)، ونقله الشيخ عنهم مطلقاً (4).

وقال ابن الجنيد الشفعة على قدر السهام من الشركة، ولو حكم بها على عدد الشفعاء جاز ذلك(5).

ويدلّ على الأوّل رواية طلحة بن زيد أنّ عليّاً(عليه السلام) قال: «الشفعة تثبت على عدد الرجال» (6)؛ ولأنّ مَنْ حصته قليلة لو كان منفرداً لأخذ المال جميعه كصاحب الأكثر،

ص: 43

*وللمكاتب الأخذ بالشفعة، ولا اعتراض لمولاه.

--------------

الولي أباً أم جداً أم وصيّاً. وإنما الكلام في ثبوت الشفعة للولي لو كان شريكاً له في الشقص. فقيل: لا يصح الأخذ مطلقاً، لرضى الولي بالبيع، فإنه يسقط الشفعة وإن كان قبل العقد. وهو خيرة العلامة في المختلف(1) .

والشيخ (رحمه الله) في المبسوط فصل فأثبت الشفعة للولي إن كان أباً أو جداً، لا إن كان وصيّاً، فارقاً بأن الوصي متهم في تقليل الثمن ليأخذ به، فلو مكن منه لم يؤمن أن يترك النظر والاستقصاء لليتيم، ويسامح في البيع ليأخذ بالشفعة بالثمن البخس، وهذا كما أنه لا يمكن من بيع ماله من نفسه، بخلاف الأب والجد، فإنهما غير متهمين، ولهما أن يشتريا لأنفسهما. وعلى هذا فلو اشترى شقصاً للطفل وهو شريك في العقار جاز له الأخذ؛ لأنه لا تهمة هنا؛ إذ لا يزيد في الثمن ليأخذ به(2).

والمصنّف (رحمه الله) أجاز الشفعة في الموضعين وهو الأصح؛ لأنّ الفرض وقوع البيع على الوجه المعتبر، فلا يرد ما ذكره الشيخ. ولا نسلّم أن الرضى بالبيع قبله يسقط الشفعة؛ لأنّ ذلك تمهيد للأخذ بالشفعة وتحقيق لسببه، فلا يكون الرضى به مسقطاً لها ؛ إذ الرضى بالسبب من حيث هو سبب يقتضى الرضى بالمسبب فكيف يسقطه؟ ولو رفع أمره إلى الحاكم وأوقع البيع بنظره زال الإشكال من حيث التهمة. وقد بينا فساد الإشكال الآخر.

قوله: «وللمكاتب الأخذ بالشفعة، ولا اعتراض لمولاه».

لا فرق في جواز أخذ المكاتب بالشفعة بين كون الأخذ من سيده وغيره؛ سيده وغيره؛ لانقطاع سلطنته عنه، ونفوذ تصرفه فيما فيه غبطة للاكتساب، وقد يتفق ذلك في الشقص المشفوع ولا فرق بين المكاتب بنوعيه.

ص: 47

* ولو كان الشفعاء غيّباً فالشفعة لهم. فإذا حضر واحد وطالب فإما أن يأخذ الجميع أو يترك؛ لأنه لا شفيع الآن غيره. ولو حضر آخر أخذ من الآخر النصف أو ترك. فإن حضر الثالث أخذ الثلث أو ترك. وإن حضر الرابع أخذ الربع أو ترك.

--------------

تبعض الصفقة يوجب الضرر على المشتري، والشفعة إنّما شُرّعت لإزالة الضرر، فلا تكون سبباً فيه .

وفي المسألة وجه آخر بأن العفو يسقط حق العافي، وليس لصاحبه إلا أن يأخذ قسطه؛ لأنه حق مالى قابل للانقسام. ولأنّ العفو يقتضي استقرار المعفو عنه على ملك المشتري كما لو عفوا جميعاً، وليس للمشتري أن يلزم الآخر أخذ الجميع.

ووجه ثالث بأنه لا يسقط حق واحد منهما ؛ لأنّ الشفعة لا تتبعض، فيغلب جانب الثبوت.

وهذا البحث يأتي مع اتحاد الشريك إذا مات وترك جماعة.

ويزيد هنا احتمال رابع ببطلان حقهم مع عفو البعض، بناءً على أنهم يأخذون الشفعة للمورث ثمّ يتلقون منه، فيكون عفو بعضهم بمثابة عفو المورّث عن بعض حقه .

ولو قلنا بأنّهم يأخذون لأنفسهم فهم كالشركاء المتعدّدين. وسيأتي الكلام فيه إن شاء الله تعالى(1).

قوله: «ولو كان الشفعاء غيّباً فالشفعة لهم. فإذا حضر واحد وطالب فإما أن يأخذ الجميع أو يترك» إلى آخره.

إنّما لم يكن لمن يحضر الاقتصار على حصته؛ لأنه ربما لا يأخذ الغائبان فتتفرّق الصفقة على المشتري. وهو المراد بقوله « لأنه لا شفيع الآن غيره»، وإن كان لا يخلو من حزازة؛ لأنّ الغائب أيضاً شفيع كما فرضه في أول المسألة.

ص: 50

--------------

وما ذكر من التعليل يتمّ بالنسبة إلى الأوّل، أمّا مَنْ بعده فاقتصاره على نصيبه لا يضر بالمشتري؛ لأن الشقص قد أخذ منه تاماً على التقديرين، بخلاف اقتصار الأول على حصته، فإنّها تفرّق الصفقة على المشتري.

فيحتمل على هذا تخيّر الثاني بين أن يأخذ النصف أو الثلث. فإذا قدم الثالث ووجدهما قد تساويا في الأخذ أخذ الثلث منهما على السوية. وإن وجد الثاني قد اقتصر على الثلث تخيّر بين أن يأخذ من الأوّل نصف ما في يده وهو تمام حقه، ولا يتعرّض للثاني، وبين أن يأخذ من الثانى ثلث ما في يده لأنه يقول: ما من جزء إلا ولى منه ثلثه، فإن ترك الثاني حقه حيث لم يشاطر(1) الأول فلا يلزمني أن أترك حقى.

ثمّ له أن يقول للأوّل: ضمّ ما معك إلى ما أخذته لنقسّمه نصفين؛ لأنا متساويان في الحق.

وعلى هذا، فتصح قسمة الشقص من ثمانية عشر ؛ لأنا نحتاج إلى عدد له ثلث ولثلثه ثلث، وأقله تسعة، يحصل منها ثلاثة في يد الثاني، وستة في يد الأول. ثم ينزع الثالث من يد الثاني واحداً، ويضمّه إلى الستة التي في يد الأوّل يكون سبعة، فيقتسمانها بينهما.

وهي لا تنقسم على اثنين فتضرب اثنين في تسعة تبلغ ثمانية عشر للثاني منها أربعة مضروب الاثنين اللذين بقيا له في اثنين يبقى أربعة عشر لكلّ واحد من الأول والثالث منها سبعة. وإذا كان ربع الدار ثمانية عشر كانت جملتها اثنين وسبعين.

ويحتمل هنا أن لا يأخذ الثالث من الثاني شيئاً، بل يأخذ نصف ما في يد الأول، فيقسّم المشفوع أثلاثاً، بناءً على أنّ فعل الثاني لا يعدّ عفواً عن السدس، بل اقتصاراً على حقه. وإلا لاتجه بطلان حقه؛ لأنّ العفو عن البعض عفو عن الكلّ على قول، وإنّما أخذ كمال حقه مع أنه قد قال بعضهم بسقوط حقه(2)؛ لكونه قد عفا عن بعضه.

ص: 51

--------------

الإنسان تملك ملكه بها.

ووجه الثاني اشتراكهما في العلة الموجبة للاستحقاق. ولا يمنع أن يستحق تملك الشقص بسببين: البيع والشفعة؛ لأنّ علل الشرع وأسبابه معرفات ، فلا يمتنع أن يجتمع اثنان منها على معلول واحد ؛ ولأنّ للشفعة أثراً آخر غير استحقاق الملك، وهو منع الشريك الآخر من تملك مقدار مشفوعه بالشفعة، وهذا الأثر لا مانع منه.

ومن ثَمَّ قرب المصنّف هذا، وكذا(1) العلّامة في المختلف تفريعاً على القول بثبوتها مع الكثرة (2).

وفيه قوة، وإن كان لا يخلو من نظر؛ لأنّ سبب الاستحقاق بالشفعة مترتب على سببه بالشراء ومتفرع عليه، فليسا معلولي علة واحدة حتى يقال: إنّه لا يمتنع تملك الشقص بسببين وإنّ علل الشرع لا يمتنع اجتماعها، بل إنّما مَلَكه أوّلاً بسبب الشراء، وبعد الشراء استحقه بالشفعة، فيعود المحذور من كونه يستحق تملك ملكه. ثمّ على تقدير اجتماع العلتين بعد الشراء فأثرهما مختلف؛ لأنّ الشراء علة في نقل الملك إليه من غيره والاستحقاق بالشفعة أثره قرار ملكه عليه فأحدهما غير الآخر وجوداً وأثراً.

وقوله «إنّ للشفعة أثراً آخر غير استحقاق الملك، وهو منع الشريك فيه: أن استحقاق الملك ومنع الشريك من تملكه معلولا علّة واحدة، وهو استحقاق الشفعة، فيمتنع تخلف أحدهما عن الآخر، وقد امتنع أحدهما من جهة استلزامه المحال، فينبغي أن يمتنع الآخر.

ويتفرّع على القولين أنّ الثالث بالخيار بين أن يترك جميع المبيع، أو يأخذ الجميع على الأوّل، وعلى الثاني هو بالخيار بين أن يأخذ نصف المبيع أو يترك. فإن قال المشتري خذ الكلّ أو اترك الكلّ وقد تركت أنا حقى لم يلزمه الإجابة، ولم يصح إسقاط المشتري الشفعة،لأن ملكه مستقرّ على النصف بالشراء، فأشبه ما إذا كان للشقص شفيعان حاضر وغائب.

ص: 55

* وليس لبعضهم مع الشفيع شفعة؛ لانتقال الملك إليهم دفعةً، فيتساوى الآخذ والمأخوذ منه.

*ولو باع الشريك حصته من ثلاثة في عقود متعاقبة فله أن يأخذ الكلّ، وأن يعفو، وأن يأخذ من البعض. فإن أخذ من الأوّل لم يشاركه الثاني والثالث.

وكذا لو أخذ من الأول والثانى لم يشاركه الثالث.

ولو عفا عن الأوّل وأخذ من الثاني شاركه الأول.

وكذا لو أخذ من الثالث شاركه الأول والثاني؛ لاستقرار ملكهما بالعفو.

--------------

والمصنف (رحمه الله) لم يصرح بهذا القسم، ولكن أشار إليه بقوله في المثال الأخير كان ذلك بمنزلة عقود أربعة.

ولو باع اثنان من شركاء الدار نصيبهما بعقد واحد من رجلين فالصفقة نازلة منزلة أربعة عقود، بناءً على أن تعدّد البائع كتعدد المشتري فللشفيع الخيار بين أن يأخذ الجميع، وبين أن يأخذ ثلاثة أرباع المبيع، وهو نصيب أحد المشتريين ونصف نصيب الآخر، وبين أن يأخذ نصفه، إما بأخذ نصيب أحدهما وترك الآخر، أو بأخذ نصف نصيب كلّ واحد منهما، وبين أن يأخذ ربعه بأخذ نصف نصيب أحدهما لا غير.

ومن هذا يظهر أنّ المصنف يرى تعدد الصفقة بتعدد البائع أيضاً وإن اتحد المشتري.

قوله: «وليس لبعضهم مع الشفيع شفعة» إلى آخره.

لأنّ شرط ثبوت الشفعة لأحد الشريكين على الآخر تقدّم ملك المستحق على ملك المستحق عليه، وهو منتف هنا في المشتريين بعقد واحد.

قوله: «ولو باع الشريك حصته من ثلاثة في عقود متعاقبة فله أن يأخذ الكلّ» إلى آخره.

وجه استحقاقه الأخذ من الجميع ومن البعض تعدد الصفقة، وكونه شريكاً عند كلّ بيع.

فإن أخذ من الأوّل خاصةً لم يشاركه الثاني والثالث؛ لأنهما لم يكونا شريكين في وقت شراء الأوّل، فلا شفعة لهما.

وإن أخذ من الأول والثاني لم يشاركه الثالث؛ لأنّه لم يكن شريكاً عند شرائهما.

ص: 57

--------------

وإن أخذ من الثاني وعفا عن الأوّل شاركه؛ لاستقرار ملكه بالعفو، وكونه شريكاً عند شراء الثاني، فيستحق الشفعة.

وإن عفا عن الأوّل وأخذ من الثالث شاركاه؛ لكونهما شريكين حال شرائه، وقد استقر ملكهما قبل الأخذ.

والمسألة على تقدير الأخذ من الثاني خاصة من أربعة وعشرين؛ لانكسار السدس في مخرج الربع إن قسمنا الشفعة على السهام؛ لأن نصيب الثاني يقسم بين الشفيع والأوّل أرباعاً للأول ربعه؛ لأنّ سهمه سدس، وللشفيع ثلاثة أرباعه؛ لأنّ بيده نصف هو ثلاثة أسداس. فتضرب أربعة مخرج الكسر في أصل الفريضة وهو ستة. وعلى القول بقسمتها

على الرؤوس من اثني عشر؛ لانكسار السدس في مخرج النصف.

وعلى تقدير أخذه من الثالث فالفريضة من ثلاثين؛ لأنّ سدس الثالث ينقسم أخماساً. للشفيع ثلاثة أخماسه، ولكلّ واحد من الأولين خمسه إن قسمناها على السهام. وإن قسمناها على الرؤوس فمن ثمانية عشر؛ لأنّه يقسم أثلاثاً، فتضرب خمسة في أصل الفريضة في الأوّل، وثلاثة فيها في الثاني.

وإن أخذ من الجميع لم يشاركه أحد منهم، سواء أخذ الجميع دفعة أم على الترتيب، حيث لا ينافي الفورية، أو لم نعتبرها؛ لخروجهم عن كونهم شركاء قبل أن يستحقوا الأخذ.

هذا هو الذي اختاره المصنف (رحمه الله) في حكم المسألة.

وفيها وجهان آخران:

أحدهما: عدم مشاركة السابق في شفعة اللاحق وإن عفا عنه؛ لأن ملكه حال شراء الثاني وإن كان حاصلاً قبل شراء اللاحق ومستقراً عند الأخذ إلا أن ملكه حال شراء اللاحق كان مستحقاً لأن يؤخذ بالشفعة، فلا يكون سبباً في استحقاقه إياها.

ويضعف بأن ذلك لا يخرجه عن كونه مالكاً وشريكاً، ومدار ثبوت الشفعة على الشركة حال الشراء لا على استقرار الملك، كما لو كان ملك الشريك مشتملا على خياره لغيره ،

ص: 58

--------------

فإنّه لا يمنع من استحقاقه الشفعة على غيره قبل أن يفسخ ذو الخيار.

والثاني: أنه على تقدير الأخذ من الجميع، يشارك الأول الشفيع في شفعة الثاني ويشاركه الأول والثاني في شفعة الثالث، وإن زال ملكهما قبل أخذهما؛ لأنّه كان ملكاً صحيحاً للأوّل حال شراء الثاني، ولهما حال شراء الثالث، فيستحق به وإن زال، ولهذا يستحق لو عفا عنه، وكذا إذا لم يعف؛ لأنه استحق الشفعة بالملك لا بالعفو، ومثله ما لو باع الشفيع حصته قبل علمه بالشفعة.

وهذا الاحتمال يتجه على القول بأن زوال ملك الشفيع لا يبطل حقه من الشفعة كما يقوله الشيخ (1)، وأما على القول به كما يختاره المصنف(2)- فلا؛ لأنّ الملك أحد جزئي السبب، وتمامه بقاء الملك إلى حين الأخذ، فإذا زال بطل حكم السبب.

وأما ما قيل في جوابه بأن الاستحقاق وإن كان بالملك إلا أن العفو عنه وعدم أخذ الشقص من يده بالشفعة قرّره وأكد سببه، وعدم العفو والأخذ أزال سببه، فلا يستويان.

فمرجعه إلى أن بقاء الملك شرط في تمام السببية في الشفعة، وهو أحد القولين في المسألة، والقائل بذلك الاحتمال لم يبنه (3) عليه ، وإنّما بناه على القول المقابل له، ومن ثمَّ شبهه بما لو باع الشفيع حصته قبل علمه بالشفعة، فانتقض عليه بالقول الآخر في أوّل المسألة، وإنّما ينبغي النزاع في الأصل المبني عليه وتحقيق أمره، وسيأتي إن شاء الله تعالى(4).

إذا تقرر ذلك، فعلى هذا الاحتمال لو كان للشفيع نصف العقار المشفوع، ولشريكه الآخر الذي باع من الثلاثة نصفه فباع من كل واحد منهم سدساً، وقلنا بأن الشفعة منقسمة على

ص: 59

--------------

حسب السهام، فللشفيع تمام نصيب الأول وهو السدس، وثلاثة أرباع نصيب الثاني، وللأوّل ربعه لأنّ بيد الشفيع نصف بالأصل، وهو ثلاثة أسداس، وشريكه في نصيب الثاني هو الأول وبيده سدس، فترجع سهامهما إلى أربعة بيد الأوّل منها ثلاثة والثاني واحد، فإذا وزّع الشقص المشفوع على السهام كان قسط الشفيع ثلاثة أرباعه، والأوّل ربعه.

وكذا للشفيع ثلاثة أخماس سهم الثالث؛ لأن له فيه شريكين الأول والثاني، وبيد كل واحد منهما سهم، وبيده ثلاثة فالقسمة أخماساً فنصيبه بالتوزيع ثلاثة أخماس، وللأول ربع سهم الثاني وخمس سهم الثالث وللثاني خمس سهم الثالث.

فتصح المسألة من مائة وعشرين؛ لأنّ أصل الفريضة ستة، وقد انكسر السدس تارةً في مخرج الربع وأخرى في مخرج الخمس، وهما متباينان، فتضرب أحد المخرجين في الآخر، ثمّ المرتفع - وهو عشرون - في أصل الفريضة تبلغ مائة وعشرين، للشفيع منها ستون بالشركة، وعشرون سدس الأول، وخمسة عشر ثلاثة أرباع سدس الثاني، واثنا عشر ثلاثة أخماس سدس الثالث، وذلك مائة وسبعة. وللأول خمسة من الثاني، وأربعة من الثالث. وللثاني أربعة من الثالث، وذلك تمام الفريضة.

وعلى القول بأنّ الشفعة على عدد الرؤوس تصح من ستة وثلاثين؛ لأنّ للشفيع سدس الأوّل ونصف سدس الثاني وثلث سدس الثالث وللأوّل نصف سدس الثاني وثلث سدس الثالث، وللثاني ثلث سدس الثالث، فينكسر السدس تارة في مخرج النصف وأُخرى في مخرج الثلث، وهما متباينان، فتضرب اثنين في ثلاثة، ثمّ المرتفع وهو ستة في أصل الفريضة تبلغ ستة وثلاثين للشفيع منها ثمانية عشر بالشركة، وستة نصيب الأوّل، وثلاثة من نصيب الثاني، واثنان من نصيب الثالث وللأوّل ثلاثة واثنان، وللثاني اثنان فللشفيع تسعة وعشرون والباقي كما ذكر.

واعلم أنا متى قلنا بمشاركة الأول والثاني أو أحدهما للشفيع في فرض من الفروض

ص: 60

--------------

الشفعة بنفس العقد؛ لأنّ انتقال الملك عن البائع يحصل به، ولا يتوقف على انقضاء الخيار، والشفعة مترتبة على صحة البيع وانتقال الملك إلى المشتري ليؤخذ منه ويكون الدرك عليه. وإن كان الخيار للبائع، أو لهما، أو للبائع مع أجنبي، فإن لم نقل بانتقال المبيع إلى المشتري فلا شفعة إلى أن ينقضي الخيار؛ ليتحقق الانتقال. وإن قلنا بانتقال الملك بالبيع كما هو أشهر القولين وأصحهما(1) - ثبتت الشفعة؛ لحصول المقتضي، وهو البيع الناقل للملك مع وجود الشريك، وانتفاء المانع؛ إذ ليس إلا الخيار وهو غير صالح للمانعيّة؛ لأنّ التزلزل لم يثبت كونه مؤثراً.

لكن هل يسقط خيار البائع بالأخذ؟ قيل : نعم (2)؛ لانتقال الملك عن المشتري المانع من فسخ البائع؛ لأنه إنما يأخذه على تقدير الفسخ من المشتري والأصح العدم لأصالة البقاء فإن فسخ البائع أو ذو الخيار بطلت الشفعة، وإن لم يفسخ حتى خرجت المدة ثبتت.

وأما على تقدير كون الخيار للمشتري فظاهرهم سقوط خياره؛ لانتفاء الفائدة من فسخه، بخلاف فسخ البائع؛ لأنّ غرضه على تقدير الفسخ حصول الثمن، وقد حصل من الشفيع.

لكن قال في الدروس: ويلزم على قول الفاضل(3) - وعنی به كون أخذ الشفيع على تقدير خيار البائع مراعى - أن تكون المطالبة على تقدير كون الخيار للمشتري - مراعاة (4)، أيضاً.

واللزوم غير واضح للفرق بين الأمرين بما ذكرناه من حصول الفائدة للبائع لا للمشتري، إلا أن يقال بأنّ المشتري يتعلّق غرضه في الخيار بغير الثمن، كما إذا أراد

ص: 63

*ويأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد وإن كانت قيمة الشقص أكثر أو أقل. ولا يلزمه ما يغرم المشتري من دلالة أو وكالة، أو غير ذلك من المؤن.

* ولو زاد المشتري في الثمن بعد العقد وانقضاء الخيار لم تلحق الزيادة، بل كانت هبةً لا يجب على الشفيع دفعها.

ولو كانت الزيادة في زمان الخيار قال الشيخ: تلحق بالعقد؛ لأنّها بمنزلة ما يفعل في العقد. وهو يشكل على القول بانتقال الملك بالعقد.

وكذا لو حط البائع من الثمن لم يلحق بالعقد.

--------------

لأن المأخوذ لا يستحقه كما تقرّر، وأما الباقي ؛ فلأنه إن ظهر منه إسقاط حقه منه فظاهر وإلا فقد حصل التراخي بأخذه، فتبطل الشفعة في الجميع.

وفيه وجه ضعيف بالصحة في الجميع، بناءً على أنّ أخذ البعض يستلزم أخذ الجميع؛ لعدم صحة أخذه وحده.

وضعفه ظاهر؛ لمنع الاستلزام، وجواز تعلّق الغرض بالبعض خاصةً.

قوله: «ويأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد» إلى آخره.

المراد بأخذه بالثمن أخذه بمثله؛ لعدم إمكان الأخذ به نفسه غالباً، فإن كان مثليّاً لزمه مثله وإلا فقيمته، كما سيأتي(1).

ولا فرق بين كونه مساوياً لقيمة الشقص ومخالفاً بالزيادة والنقصان؛ لإطلاق النص(2).

ولا يلزمه غيره مما يغرمه المشتري بسببه من دلالة وأجرة ناقد ووزّان وغيرها؛ إذ ليست من الثمن وإن كانت من توابعه .

قوله: «ولو زاد المشتري في الثمن بعد العقد وانقضاء الخيار» إلى آخره.

إذا قلنا بانتقال المبيع إلى ملك المشتري بمجرد العقد فلا إشكال في كون الثمن هو

ص: 65

--------------

الواقع فيه، ولا عبرة بما يزاد وينقص بعده.

وأما الشيخ (رحمه الله فقد حكم بإلحاق الزيادة والنقيصة بالثمن في مدة الخيار محتجاً بأن الشفيع يأخذ بالثمن الذي يستقر العقد(1) عليه ، وهذا هو الذي استقر عليه (العقد)(2) .

والجماعة بنوا مذهبه في ذلك على مذهبه السابق من عدم انتقال الملك إلى المشتري إلا بانقضاء الخيار(3) .

ولا يخلو من نظر؛ لأنه لو كان كذلك لخص الحكم بما إذا كان الخيار للبائع؛ لاعترافه بأنه إذا كان للمشتري وحده ينتقل إليه الملك، كما حكيناه عنه في هذا الباب(4) ،وإن كان قد عمّم الحكم في البيع(5). وتعليله إلحاق الزيادة والنقصان بما حكيناه عنه من أنّه الذي استقرّ عليه العقد لا يدلّ على حكم الانتقال، بل هو أعم منه.

ولو فرض بناؤه هذا على حكم مذهبه في البيع دون ما هنا لزاد الاضطراب، إلا أنه لا ضرورة إليه إلا على التقدير الذي فهموه عنه.

وفي قول المصنّف «وهو يشكل على القول «بالانتقال تنبيه على ما ذكرناه من أنّ بناءه ليس على عدم الانتقال، وإلا لما كان كلامه مشكلاً على تقدير الانتقال بل مردوداً.

وإنّما محصل كلام المصنف (رحمه الله) أن إطلاق الشيخ (رحمه الله) إلحاق الزيادة والنقيصة بالثمن في زمن الخيار لا يتم على تفصيله مطلقاً؛ لأنه يتمشى على تقدير كون الخيار للبائع؛ لعدم الانتقال، أما على تقدير كون الخيار للمشتري فيشكل على مذهبه من

ص: 66

*ولا يلزم المشتري دفع الشقص ما لم يبذل الشفيع الثمن الذي وقع عليه العقد.

*ولو اشترى شقصاً وعرضاً في صفقة أخذ الشقص بحصته من الثمن.

--------------

انتقال الملك إلى المشتري فينبغي أن لا يلحق. وعلى القول بانتقال الملك في الحالتين لا يتم فيهما.

قوله :ولا يلزم المشتري دفع الشقص ما لم يبذل الشفيع الثمن الذي وقع عليه العقد».

إنّما اعتبر هنا دفع الثمن أوّلاً ولم يعتبر ذلك في غيره من المعاوضات كالبيع بل اعتبر التسليم معاً؛ لأنّ هذه معاوضة قهرية، أخذ العوض فيها بغير رضى المشتري، فيجبر وَهْن قهره بتسليم الثمن إليه أوّلاً، بخلاف البيع، فإنّ مبناه على الاختيار، فلم يكن أحد من المتبايعين أولى بالبداءة من الآخر.

وهذه في الحقيقة علة مناسبة. لكن لا دلالة في النصوص عليها، وإثباتها بمجرد ذلك لا يخلو من إشكال. نعم، اعتبرها العامة في كتبهم (1)، وهي مناسبة على قواعدهم.

ولو قيل هنا بأنّ المعتبر التقابض معاً كالبيع كان وجهاً.

واعلم أنّ الملك للشفيع يحصل بالأخذ قبل دفع الثمن، كما أن الملك يحصل في البيع بالعقد، ووجوب التسليم حكم آخر بعده.

وهل الحكم هنا كذلك، بمعنى عدم توقف الملك على التقابض، أم لا يتم ملك الشفيع هنا بدون تسليم الثمن؟ ليس في عبارة المصنّف ما يدلّ على زيادة على الأول.

وذهب بعضهم إلى الثاني(2). وليس بذلك البعيد.

ثم على تقديره هل يكون دفع الثمن جزءاً من السبب المملك، أم كاشفاً عن حصول الملك بالأخذ القولي ؟ وجهان أجودهما الثاني. وتظهر الفائدة في النماء المتخلّل بينهما.

قوله: «ولو اشترى شقصاً وعرضاً في صفقة - إلى قوله - في ملك المشتري».

المراد أنه اشترى ما فيه الشفعة وما ليس فيه صفقة بأن اشترى سيفاً أو ثوباً مع شقص

ص: 67

--------------

ولرواية عليّ بن رئاب عن الصادق(عليه السلام) في رجل اشترى داراً برقيق ومتاع وبز وجوهر قال: «ليس لأحد فيها شفعة»(1).

وحسنة هارون بن حمزة الغنوي إلى أن قال: «فهو أحق بها من غيره بالثمن»(2).

وإنّما يتحقق ذلك في المثلي؛ لأنّ الحقيقة غير مرادة إجماعاً، فيحمل على أقرب المجازات إلى الحقيقة وهو المثل.

وذهب الأكثر - ومنهم الشيخ في غير الخلاف(3)والعلّامة في غير المختلف(4)- إلى ثبوتها فيه؛ لعموم الأدلّة الدالّة على ثبوت الشفعة (5)، ولأن القيمة بمنزلة العوض المدفوع ولضعف مستند المنع سنداً ودلالةً.

أما الأوّل ففي طريقه الحسن بن سماعة وهو واقفي(6)، والعجب من دعوى العلّامة في التحرير صحته(7) مع ذلك.

ودلالته على موضع النزاع ممنوعة؛ فإنّ نفي الشفعة أعم من كونه بسبب كون الثمن قيميّاً أو غيره؛ إذ لم يذكر أنّ في الدار شريكاً، فجاز نفي الشفعة لذلك عن الجار وغيره، أو لكونها غير قابلة للقسمة، أو لغير ذلك.

وبالجملة فإنّ المانع من الشفعة غير مذكور وأسباب المنع كثيرة، فلا وجه لحمله على المتنازع أصلاً .

ص: 69

--------------

للشفعة، وكلاهما لا إشكال فيه، ولكنّه سيصرح فيما يأتي باختيار الفورية(1)، ولو صرّح به هنا لكان أجود ، ولذلك تعيّن تأخير البحث عنه إلى ذلك الموضع.

وحيث تعتبر الفورية فلا يقدح فيها تأخيره لعذر يمنع المبادرة إليها مباشرة أو توكيلاً. وقد ذكر من الأعذار ما لو ترك لتوهمه كثرة الثمن لأمارة أوجبته، كإخبار مخبر ثم ظهر كذبه ونحو ذلك، لا بمجرد الاحتمال فإنّ الشفعة باقية إلى حين العلم بحقيقة الحال، فتصير فورية حينئذ على القول بها.

وإنما كان ذلك عذراً؛ لأنّ قلّة الثمن مقصودة في المعاوضة، فربما كان الترك مستنداً إلى الكثرة.

ومثله ما لو اعتقده ذهباً فبان فضةً، أو حيواناً فبان قماشاً، ونحو ذلك؛ لأنّ الغرض قد يتعلق بجنس دون آخر؛ لسهولة تحصيله عليه أو غيرها.

وكذا لو كان محبوساً بحق هو عاجز عن أدائه، بخلاف ما لو كان قادراً؛ لأن التأخير من قِبَله حينئذ ؛ إذ يجب عليه دفع الحق ليخلص من الحبس المانع من تعجيل المطالبة.

واحترز بالحق عما لو كان محبوساً بباطل، فإنّه عذر وإن قدر على أدائه، قليلاً كان أم كثيراً؛ إذ لا يجب عليه دفع ما ليس مستحقاً عليه.

لكن يشترط في هذين عجزه عن الوكالة ليكون الحبس عذراً، فإن قصر في الوكالة بطلت شفعته، كما أنّه لو وكل مع حبسه بحق هو قادر عليه فالشفعة بحالها؛ لقيام الوكيل مقامه، فلا تقصير .

وهل المعتبر في الحق كونه فى الظاهر، أو بحسب اعترافه؟ وجهان كما لو قامت عليه البينة بحق وهو منكر له - من ظهور الحق عليه شرعاً، ومن دعواه الظلم. وفي إلحاقه بالحق قوّة.

ص: 71

* والشفيع يأخذ من المشتري ودركه عليه، ولا يأخذ من البائع، لكن لو طالب والشقص في يد البائع قيل له: خذه من البائع أو دَعْ.

ولا يكلّف المشتري القبض من البائع مع امتناعه وإن التمس ذلك الشفيع. ويقوم قبض الشفيع مقام ،قبضه، ويكون الدرك مع ذلك على المشتري.

--------------

ونبه المصنّف بقوله« وكذا لو وقفه أو جعله مسجداً» إلى آخره، على خلاف بعض العامة؛ حيث حكم بعدم نقض الوقف (1)، وآخرين حيث حكموا ببطلان تصرّف المشتري. وضعف الكلّ ظاهر.

قوله: «والشفيع يأخذ من المشتري ودركه عليه، ولا يأخذ من البائع، لكن لو طالب والشقص في يد البائع إلى آخره.

إنّما كان أخذه من المشتري؛ لأنه يأخذ بالثمن، ويشترط في استحقاقه صحة البيع فتنقطع ملكية البائع له ومتى كان كذلك فدركه على المشتري لو ظهر استحقاق الشقص فيرجع عليه بالثمن وغيره ممّا يغرمه على ما فصل.

ولكن لو كان المشتري لم يقبضه من البائع لم يكلّف أخذه منه ثم إقباضه للشفيع؛ لأنّ الغرض قبضه، وهو حاصل بدون ذلك؛ ولأنّ الشقص حق للشفيع فحيثما وجده أخذه، وقبض الشفيع كقبض المشتري لانتقال الحق إليه، فلا وجه لتكليف المشتري أمراً لا يفوت بعدمه حق الشفيع. وعلى كل حال فيبقى الدرك على المشتري، لما تقرر من أخذه منه.

ونبه بذلك على خلاف بعض العامة؛ حيث أوجب على المشتري قبضه من البائع وإقباضه (2)؛ نظراً إلى أنّ الشفيع بمنزلة المشتري من المشتري.

وهو ممنوع. وإنّما له أخذ حقه ممن وجده بيده وثبوت دركه على المشتري؛ لانتقال الملك عنه كما ذكر .

ص: 76

*وليس للشفيع فسخ البيع ولو نوى الفسخ والأخذ من البائع لم يصح.

*ولو انهدم المبيع أو عاب، فإن كان بغير فعل المشتري أو بفعله قبل مطالبة الشفيع فهو بالخيار بين الأخذ بكل الثمن أو الترك. والأنقاض للشفيع باقيةً كانت

في المبيع أو منقولةً عنه؛ لأنّ لها نصيباً من الثمن.

وإن كان العيب بفعل المشترى بعد المطالبة ضمنها المشترى. وقيل: لا يضمنها ؛لأنّه لا يملك بنفس المطالبة بل بالأخذ والأوّل أشبه.

--------------

قوله: «وليس للشفيع فسخ البيع. ولو نوى الفسخ والأخذ من البائع لم يصح».

لأنّ العقد لم يقع معه، فلا وجه لتسلّطه على فسخه بغیر سبب ش-رع-ي ي-وجبه، وحقه منحصر في الأخذ من المشتري. وعلى هذا فلو اشتغل بالفسخ بعد علمه بالحال بطلت شفعته لاشتغاله بما ينافي الفورية.

ولو نوى بأخذه بالشفعة الفسخ وأخذه من البائع لم يصح الأخذ؛ لأنه محال شرعاً، فلا تؤثر نيته، كما لو نوى أخذه من الأجنبي، وتبطل الشفعة؛ لمنافاته الفورية أيضاً حيث لا يكون معذوراً في ذلك. وكما لا يصح فسخه من نفسه لا يصح بالاتفاق بينه وبين البائع بالإقالة وغيرها؛ لاشتراكهما في المقتضي.

قوله: «ولو انهدم المبيع أو عاب» إلى آخره.

--------------

وثانيها: أن يكون ذلك بغير فعله، سواء كان قد طالب الشفيع أم لا، فإنّه لا شيء على المشتري، بل يتخير الشفيع بين الأخذ بمجموع الثمن والترك؛ لأنه لا تقصير من المشتري، ولا تصرّف حال استحقاق الغير.

ووجه الضمان عليه في السابق آتٍ هنا من حيث تعلّق حق الشفيع، وهو هنا أبعد.

وفي الصورتين لو كانت أجزاؤه قد انفصلت بالانهدام فالأنقاض - وهي آلات البناء من الخشب والحجارة - للشفيع عندنا؛ وإن كانت الآن منقولةٌ ؛ لأنّها جزء من المبيع، وقد كانت مثبتة حال البيع والشفعة متعلقة بها تبعاً فيستصحب. وخالف في ذلك بعض الشافعية فجعلها للمشتري؛ لخروجها عن متعلّق الشفعة. وفي أخذ الباقي بحصته من الثمن أو بجميعه لهم وجهان(1) .

وثالثها: أن يكون ذلك بفعل المشتري بعد مطالبة الشفيع بالشفعة.

وفي ضمان المشتري للنقص - بمعنى سقوط ما قابله من الثمن- قولان، أشهرهما الضمان(2)؛ لأنّ الشفيع استحق بالمطالبة أخذ المبيع كاملاً وتعلّق حقه به، فإذا نقص بفعل المشتري ضمنه له.

وبهذا التعليل استدلّ مَنْ حكم بضمانه في السابقين من حيث إن حق الشفعة حصل بالشراء وإن لم يطالب غايته أن يكون قد تأكد بالمطالبة.

والقول الذي حكاه المصنف بعد الضمان ظاهر كلام الشيخ (رحمه الله) في المبسوط(3)؛ بناءً على أنّ الشفيع لا يملك بالمطالبة بل بالأخذ، فيكون المشتري قد تصرف في ملكه تصرفاً سائغاً فلا يتعقبه الضمان.

وجوابه :قد ظهر مما سبق فإنّ التصرّف في الملك لا ينافي ضمانه كتصرف الراهن،

ص: 78

--------------

وليس عليه إصلاح الأرض بطم الحفر وتسويتها؛ لأنّه فَعَل ذلك بحق؛ لكونه حينئذ مالكاً جائز التصرف، وفي القلع مصلحة للشفيع؛ لأنّ فيه تفريغ الشقص لأجله.

وفيه وجه بالوجوب، من حيث إنّه نقص دخل على ملك الشفيع لمصلحة المشتري ؛ لأنّ ذلك يتضمن تخليص ملك المشتري أيضاً من ملك الشفيع.

وآخر بالتفصيل، وهو أنّ القلع إن كان بطلب الشفيع لم يجب التسوية؛ لأنّ طلبه القلع يتضمن الإذن في الحفر، وليس هو كالغاصب؛ لأنه غير عادٍ بفعله.

وإن كان القلع من المشتري ابتداءً وجب؛ لأنّ النقص قد حدث في ملك غيره بفعله لمصلحته من غير إذن المالك، فيجب عليه إصلاحه. وهذا قوي، وهو خيرة المختلف(1).

ثم إن لم تنقص الأرض فلا بحث وإلا ففى أخذ الشفيع لها بكل الثمن أو بما بعد الأرش و جهان أشهرهما - وهو الذي يقتضيه إطلاق المصنّف - الأوّل؛ لأن هذا الناقص ليس له قسط من الثمن، فلا يضمنه المشتري كالنقص بالاستهدام؛ ولأنه تصرف في ملك نفسه فلا يتعقبه الضمان. وقيل: يجب الأرش، خصوصاً إذا كان بعد المطالبة؛ لما ذكر سابقاً.

هذا إذا كان النقص بالغرس. أما لو كان بالقلع فظاهر إطلاق العبارة يقتضي أنه كذلك؛ لحكمه بأنّه يأخذ بكلّ الثمن الشامل لحالة النقص بالغرس والقلع وعدمه. وهو الذي صرّح به الشيخ (رحمه الله)(2) والأكثر ، معللين بأنه تصرف في ملك نفسه.

واختار في المختلف وجوب الأرش إن كان ذلك باختيار المشتري؛ لأنّ النقص حدث على ملك الغير بفعله لتخليص ملكه فيضمنه(3) .

ويُمنع من كونه تصرّفاً في ملكه أو صادف ملكه، وإنما صادف ملك الشفيع؛ إذ الفرض

ص: 80

--------------

أنه بعد الأخذ بالشفعة. فلو امتنع المشتري من الإزالة تخير الشفيع بين ثلاثة أشياء:

أحدها: القلع؛ لأنّ له تخليص ملكه عن ملك غيره. وهل يلزمه أرش نقص البناء والغرس بالقلع ؟ قولان أشهرهما اللزوم؛ لأنّ النقص على ملك المشتري بفعله لمصلحته، فيجب أن يكون مضموناً عليه، فإنّ عِرْق المشتري غير ظالم.

ووجه العدم أنّ التفريط حصل بفعل المشتري؛ لأنه غرس في أرض مستحقة للغير (1).

وفيه: أنه وإن كان مستحقاً للآخذ إلا أنّه لم يخرج عن ملك المتصرف بذلك، وليس هو بأبعد من غرس المستعير، وهو في كلّ أن يجوز رجوع المعير.

وثانيها: بذل قيمة البناء والغرس، سواء رضى المشتري بذلك أم لا؛ لأنّ فيه جمعاً بين الحقين، ودفعاً للضرر اللازم لكلّ منهما بالقلع.

وقيل: لا يجوز ذلك إلا برضى المشتري (2)؛ لأنّها معاوضة فيتوقف على رضى المتعاوضين، وإلا كان أكل مال بالباطل منهى عنه بالآية(3)والرواية(4) . وهذا أقوى.

وثالثها: نزول الشفيع عن الشفعة، وهو واضح.

إذا تقرر ذلك، فحيث يختار بذل القيمة إما باتفاقهما، أو مطلقاً لم يقوم مستحقاً للبقاء في الأرض مجاناً ولا مقلوعاً مطلقاً؛ لأنه إنّما ملك قلعه مع الأرش فيقوم كذلك، بأن يقوم قائماً غير مستحق للقلع إلا بعد بذل الأرش، أو باقياً في الأرض بأجرة إن رضي المالك. فيدفع قيمته كذلك إلى المشتري. وإن اختار القلع فالأرش هو ما نقص من قيمته كذلك بعد قلعه .

وقيل في طريق القيمة: أن تقوم الأرض وفيها الغرس ثم تقوم خالية، فالتفاوت قيمة

ص: 81

*وإذا زاد ما يدخل في الشفعة تبعاً، كالوديّ المبتاع مع الأرض فيصير نخلةٌ، أو الغرس من الشجر يعظم فالزيادة للشفيع. أما النماء المنفصل، كسكنى الدار وثمرة النخيل فهو للمشتري .

* ولو باع شقصين من دارين، فإن كان الشفيع واحداً فأخذ منهما أو ترك جاز.

وكذا إن أخذ من إحداهما، وعفا عن شفعته من الأُخرى. وليس كذلك لو عفا عن بعض شفعته من الدار الواحدة.

--------------

في البيع أنّها تتبع الشجرة فتكون للمشتري(1) ، فألحق الشيخ(رحمه الله) هذا الحكم بالشفعة، فحكم بكون الثمرة إذا ظهرت بعد الابتياع فأخذ الشفيع بالشفعة قبل تأبيرها للشفيع(2) : لأنّها تابعة للأصل شرعاً كالسعف وغيره من الأجزاء.

والمصنّف والأكثر خصوا هذا الحكم بالبيع على خلاف الأصل، للنصّ عليه(3)، فإلحاق غيره به قياس وهذا أقوى.

وعلى هذا فلو كان الطلع غير مؤبر وقت الشراء فهو للمشتري، فإن أخذه الشفيع وهو بتلك الحال بقي للمشتري، كما لو أخذه بعد التأبير، ويكون المبيع بمنزلة ما إذا ضمّ غير المشفوع إليه، فيأخذ الشفيع غير الثمرة بحصته من الثمن. وطريقه أن يقوم المجموع ثم تقوم الثمرة، وتنسب قيمتها إلى المجموع، ويسقط من الثمن بتلك النسبة.

قوله: «ولو باع شقصين من دارين» إلى آخره.

الفرق بينهما - مع اشتراكهما في كونهما ملكاً لواحد والمشتري واحد، الموجب لاتحاد الصفقة - أنّ الشركة في أحد الشقصين سبب غير الشركة في الآخر، فلا يكون الشفعة فيهما واحدةً وإن اتحدت الصفقة، بخلاف الدار الواحدة، فإنّ سبب الشركة فيها واحد، وحقه فيها شائع، وحقه في إحدى الدارين غير حقه في الأخرى، فلا ملازمة بينهما في الشفعة.

ص: 83

الثانية: * إذا بلغه البيع فقال: أخذت بالشفعة، فإن كان عالماً بالثمن صح، وإن كان جاهلاً لم يصح.

ولو قال: أخذت بالثمن بالغاً ما بلغ لم يصح مع الجهالة تفصياً من الغرر.

الثالثة:* يجب تسليم الثمن أوّلاً، فإن امتنع الشفيع لم يجب على المشتري التسليم حتى يقبض.

--------------

الزائد دون الناقص، وقد ينعكس. فلو أخبره المشتري أنه اشترى النصف بمائة، أو أخبره مخبر بذلك ، فترك الأخذ ثم ظهر أنه اشتراه بدون ذلك لم تبطل شفعته؛ لظهور الغرر، فإنّه قد يرغب في الشقص بالثمن الرخيص دون ما زاد عليه، سواء كان معه الثمن أم لا.

وكذا لو قال المشتري اشتريت الربع بخمسين، فترك الشفيع، ثمّ بان أن المشتري إنما اشترى النصف بمائة، فإنّ شفعته لا تبطل أيضاً؛ لأنه قد لا يرغب في شراء الربع ويرغب في النصف، وبالعكس، فلا يعد تركه تقصيراً.

قوله: «إذا بلغه البيع فقال: أخذت بالشفعة» إلى آخره.

لما كان الأخذ بالشفعة في معنى المعاوضة المحضة؛ لأنه يأخذ الشقص بالثمن الذي بيع به اشترط علمه به حين الأخذ حذراً من الغرر اللازم على تقدير الجهل؛ لأن الثمن يزيد وينقص، والأغراض تختلف فيه قلة وكثرة، وربما زيد حيلةً على زهد الشفيع في الأخذ مع اتفاقهما على إسقاط بعضه، كما سيأتي(1) ، فلا يكفي أخذه بالشفعة مع عدم العلم به جنساً وقدراً ووصفاً وإن رضى بأخذه بهما كان الثمن؛ لأنّ دخوله على تحمّل الغرر لا يرفع حكمه المترتب عليه شرعاً من بطلان المعاوضة مع وجوده، كما لو أقدم المشتري على الشراء بالثمن المجهول و رضي به كيف كان وحيث لا يصح الأخذ لا تبطل شفعته، بل يجدّده إذا علم به.

قوله: «يجب تسليم الثمن أوّلاً ، فإن امتنع الشفيع لم يجب على المشتري التسليم حتى يقبض».

ص: 86

الرابعة : * لو بلغه أنّ المشتري اثنان فترك فبان واحداً، أو واحداً فبان اثنين، أو بلغه أنه اشترى لنفسه فبان لغيره، أو بالعكس لم تبطل الشفعة؛ لاختلاف الغرض في ذلك.

الخامسة:* إذا كانت الأرض مشغولةً بزرع يجب تبقيته، فالشفيع بالخيار بين الأخذ بالشفعة في الحال وبين الصبر حتى يحصد؛ لأنّ له في ذلك غرضاً، وهو الانتفاع بالمال، وتعذّر الانتفاع بالأرض المشغولة.

وفي جواز التأخير مع بقاء الشفعة تردّد.

--------------

قد تقدم الكلام في هذه المسألة (1)، وأن وجه تقديم حق المشتري هنا بتسليمه الثمن أوّلاً جبر وهنه بالأخذ منه قهراً، بخلاف البيع المبني على التراضي من الجانبين، فلم يكن أحد المتعاوضين أولى من الآخر بالبداءة، فيتقابضان معاً، مع أنه قد قيل فيه أيضاً بوجوب تقديم تسليم البائع أولاً، فيكون هنا أولى.

قوله: «لو بلغه أن المشترى اثنان فترك فبان واحداً» إلى آخره.

المرجع في جميع هذه الفروض ونظائرها إلى كون التأخير لغرض صحيح أو عذر مقبول لا يخل بالفورية المعتبرة، وممّا تختلف الأغراض باختلافه زيادة الشركاء ونقصانهم وخصوصيات الشريك. وذلك أمر واضح.

قوله: «إذا كانت الأرض مشغولة بزرع يجب تبقيته، فالشفيع بالخيار بين الأخذ بالشفعة في الحال» إلى آخره.

المراد بالزرع الذي يجب تبقيته ما وقع بإذن الشفيع؛ لأنه شريك حيث لا ينافي الأخذ على الفور، أو بعد القسمة على أحد الوجوه التي صوّرناها سابقاً.

وحينئذٍ فالزرع لا يمنع الأخذ عاجلاً وإن لم ينتفع بالأرض، فإنّ ذلك لا يمنع المعاوضة، كما لو اشتراها مشغولة بزرع البائع، وعليه تبقيته مجاناً إلى أوان حصاده؛ لأنه تصرف بحق ،

ص: 87

السادسة: * إذا سأل البائع الشفيع الإقالة فأقاله لم يصح؛ لأنّها إنما تصح بين المتعاقدين.

--------------

وله أمد ينتظر، بخلاف الغرس والبناء حيث لا يزالان إلا بالأرش.

وهل له تأخير الأخذ إلى أن يحصد الزرع؟ فيه وجهان:

أحدهما - وهو اختيار الشيخ (رحمه الله) (1)، وقواه في الدروس(2)- الجواز؛ لأنّه لا ينتفع الآن بالشقص لو أخذه، فلا يجب عليه بذل الثمن الموجب للانتفاع به بغير مقابل. ويلزم من عدم وجوب بذله جواز تأخير الأخذ؛ لأنّ تعجيله ملزوم لتعجيل الثمن، ولأنّ تأخير بذل العوض الذي لم يحصل فائدة عوضه غرض مطلوب للعقلاء، فيكون ذلك عذراً مسوّغاً

للتأخير.

والثاني: العدم؛ لأنّ الشفعة على الفور، ومثل ذلك لا يُثبت عذراً، كما لو بيعت الأرض في غير وقت الانتفاع، فإنّه لا يجوز تأخير الأخذ إلى وقته إجماعاً.

والمصنّف (رحمه الله) تردّد في الحكم؛ لما ذكرناه من التوجيهين، والثاني منهما لا يخلو من قوة.

ومثله ما لو كان في الشقص شجر عليه ثمر لا يستحق بالشفعة،وأولى بالعدم هنا؛ لأنّ الثمر لا يمنع الانتفاع بالمأخوذ.

قوله: «إذا سأل البائع الشفيع الإقالة فأقاله لم يصح؛ لأنّها إنما تصح بين المتعاقدين».

سبيل الإقالة أن تقع بين المتبايعين؛ لأنّها فسخ للبيع، ولا يفسخه بالأصالة (3)إلا من ملك العوض، والشفيع قبل الأخذ بالشفعة ليس بمالك، وإنّما ملك به أن يملك، وبعده ليس بمشتر، فلا تصح الإقالة بينه وبين البائع ولا بينه وبين المشتري وهو ظاهر.

ص: 88

الثانية :* قال المفيد ( رحمه الله) والمرتضى (قدس الله روحه): الشفعة تورث. وقال الشيخ رحمه الله: لا تورث؛ تعويلاً على رواية طلحة بن زید وهو بتري. والأوّل أشبه؛ تمسكاً بعموم الآية.

--------------

ووجه الملازمة أنّ تجويز التأخير ينافي الفورية المستلزم لبطلانها، وتعجيل الأخذ بالحال يوجب زيادة صفة في الثمن - وهي كونه معجّلاً - من غير موجب؛ ولأن التأجيل له قسط من الثمن فيلزم زيادة الثمن المأخوذ به على الأصل.

ويتفرع على ذلك أنه لو مات المشتري حلّ عليه الثمن، ولم يتعجل الأخذ على الشفيع، بل هو على خيرته الأولى إن شاء عجّل وإن شاء أخر إلى انقضاء الأجل؛ لأنّه لزمه (1)بالأخذ كذلك فيستصحب، وحلّ على المشتري بعارض موته فلا يلزم ذلك غيره.

وربما احتمل حلوله على الشفيع أيضاً؛ لأنّه مسبب عن تأجيل ما على المشتري.

وهو ضعيف؛ لأنه وإن تسبب ابتداء، لكن ثبت له حكم لم يثبت موجب زواله بخلاف المشتري ولو مات الشفيع فالحكم بحاله.

قوله: «قال المفيد والمرتضى الشفعة تورث» إلى آخره.

اختلف الأصحاب في أنّ الشفعة هل تورث أم لا؟ فالأكثر - ومنهم الشيخ (رحمه الله) في الخلاف(2) ، والمفيد(3)، والمرتضى(4) ، وابن الجنيد(5) ، وجملة من المتأخرين(6) - على الأوّل.

ص: 90

*ولو عفا أحد الورّاث عن نصيبه لم تسقط، وكان لمن لم يعف أن يأخذ الجميع. وفيه تردّد ضعيف.

--------------

وهكذا. وخص المثال بالزوجة لدفع توهّم أنّها لا ترث من الشفعة، من حيث إنها تحرم في الجملة من بعض المتروكات.

ونبه بذلك على خلاف بعضهم، حيث ذهب إلى أنّها تقسم على رؤوس الورثة لا على سهامهم(1) ، كالشركاء المتكتّرين فيها.

ويظهر من(2)المبسوط أنّ القائل بقسمتها مع الكثرة على الرؤوس يقول بها هنا، ويجعلها بين الزوجة والولد نصفين (3)، فتكون المسألة خلافية هنا أيضاً.

والوجه أنها هنا على قدر الأنصباء وإن لم نقل به في الشركاء. والفرق بين الأمرين واضح، فإنّ آية الإرث تقتضي اعتبار السهام كغيرها من الحقوق، بخلاف الشركاء في أصل الملك، فإنّ كلّ واحد يستحقها باعتبار نفسه، والوارث يستحقها باعتبار مورثه، ومورثه لا يستحق الجميع، وقد انتقل عنه إلى ورثته على حد الإرث لا باعتبار الشركة، ولهذا أثبتها هنا من لم يقل بالشفعة مع الكثرة.

قوله: «ولو عفا أحد الورّاث عن نصيبه لم تسقط، وكان لمن لم يعف أن يأخذ الجميع. وفيه تردّد ضعيف».

إنّما لم تسقط بعفو البعض؛ لأنّ الحق للجميع فلا يسقط حق واحد بترك غيره. ولمّا لم يجز تبعض الصفقة على المشتري فالمستحق يأخذ الجميع أو يترك.

ويحتمل هنا سقوط حق الآخر بعفو صاحبه وإن لم نقل بذلك في الشريكين؛ لأن الوارث يقوم مقام المورّث فعفوه عن نصيبه كعفو المورّث عن البعض فيسقط الباقي.

ص: 92

الرابعة: *

تفريع على قوله (رحمه الله):

*لو باع الشريك وشرط الخيار للمشتري ثم باع الشفيع نصيبه قال الشيخ :الشفعة للمشترى الأوّل؛ لأن الانتقال تحقق بالعقد.

ولو كان الخيار للبائع أو لهما فالشفعة للبائع الأوّل، بناءً على أن الانتقال لا يحصل إلا بانقضاء الخيار.

--------------

الأخذ ليس هو الشراء وحده، بل هو مع الشركة، وقد زال أحد جزئي السبب فيزول. ولا يكفي وجودها حال الشراء لظاهر قوله(عليه السلام) : « لا شفعة إلا لشريك مقاسم»(1) ، فلو أثبتنا له الشفعة بعد البيع لأثبتناها لغير شريك مقاسم والجهل مع انتفاء السبب لا أثر له.

وثالثها: التفصيل بالجهل بالشفعة حال البيع والعلم فيثبت في الأوّل دون الثاني، وهو قول الشيخ(2)؛ لأنّ البيع بعد العلم يؤذن بالإعراض عنها، كما إذا بارك أو ضمن الدرك، بخلاف ما إذا لم يعلم؛ فإنه معذور.

وأجيب بأنّ الجهل لا أثر له إذا انتفى السبب؛ لأن خطاب الوضع لا يتفاوت الأمر فيه بالعلم والجهل(3). والقول الوسط لا يخلو من قوة.

قوله: «لو باع الشريك وشرط الخيار للمشتري» إلى آخره.

هذا التفريع مبني على أنّ انتقال المبيع مع اشتمال البيع على خيار هل يحصل للمشتري مطلقاً، أم ينتفي عنه مطلقاً، أم فيه تفصيل؟ وقد تقدم النقل عن الشيخ أن الخيار إن كان للمشتري وحده انتقل إليه الملك زمن الخيار، وإن كان للبائع أو لهما لم ينتقل إليه إلا بانقضاء الخيار(4) .

فيتفرّع عليه أنّ الخيار متى كان للمشتري وحده، فباع الشفيع نصيبه بعد العلم سقطت

ص: 94

الخامسة: *

--------------

البيع في خمسة أسداس الشقص بجميع الثمن.

والثاني - وهو الأصح - أن لا يبطل من المبيع شيء إلا ويبطل من الثمن ما يقابله، فتكون المسألة دورية، حيث إنّه لا يعرف قدر ما يصح البيع إلا بعد أن يعرف مقدار التركة؛ لتخرج المحاباة من ثلثها، ولا يعرف مقدار التركة إلا إذا عرف قدر الثمن؛ لأنّه محسوب منها؛ لانتقاله إلى ملك المريض بالبيع.

وطريقه في المثال المذكور أن يقال: صح البيع في شيء من الشقص بنصف شيء، يبقى مع الورثة ألفان إلّا نصف شيء، وذلك يعدل مثلي المحاباة، وهي نصف شيء، فمثلاها شيء، فإذا جبرت وقابلت يكون ألفان معادلين لشيء ونصف، والشيء من شيء ونصف ثلثاه، فعلمنا أن البيع صح في ثلثي الشقص، وقيمته ألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، تبلغ الثمن، وهو نصف هذا المبلغ، فتكون المحاباة ستمائة وستة وستين وثلثين، يبقى للورثة ثلث الشقص وثلثا الثمن، وهما ألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث، وذلك ضعف المحاباة.

ولا فرق عندنا بين كون المشتري وارثاً وأجنبياً.

ونبه المصنّف بتخصيصه بالوارث على خلاف العامة؛ حيث اختلفوا في المحاباة مع الوارث، فمنهم من حكم بصحة البيع ومنع الشفعة، ومنهم من منعهما، ومنهم من أثبتهما (1)، إلى غير ذلك من اختلافهم.

ولو قال المصنف: من وارث وغيره، لكان أجود من التخصيص بالوارث؛ لئلا يوهم أن غير الوارث حكمه ليس كذلك.

وحيث يتبعض المبيع ينبغي أن يثبت للمشتري الخيار؛ لأنّ جميع المبيع لم يسلم له إذا

ص: 96

السادسة: *

--------------

وقيل: لا تبطل(1) ؛ لأنّ مطلق الرضى بالبيع لا يدلّ على إسقاط الشفعة، فإنّها مترتبة على صحته، فكيف يكون الرضى به إسقاطاً لها؟

والحق أنه إن نافى الفورية حيث نعتبرها، بأن علم بمقدار الثمن فاشتغل بذلك بطلت للتراخي، لا من حيث الرضى بالبيع وإن لم يناف، كما لو ضمن الثمن قبل علمه بمقداره - فإنّ العلم به غير معتبر في صحة الضمان - لم تبطل الشفعة؛ لعدم المقتضي للبطلان.

الثاني: أن يشترط المتبايعان الخيار للشفيع في عقد البيع. والأصح أنه لا تبطل الشفعة؛ لعدم المقتضي له وقيل: تبطل ؛ لدلالته على الرضى بالبيع(2). وقد عرفت ضعفه.

ولو اختار الإمضاء قيل له أن يأخذ بالشفعة، فإن جعلناها متوقفة على لزوم البيع لم تبطل أيضاً؛ لأنّ الرضى يمهد طريق السبب ويحققه، وإن جوزناها في زمن الخيار بطلت؛ للتراخي إن اعتبرنا الفورية.

وقيل: تبطل هنا مطلقاً؛ لتضمّنه الرضى(3)كما مر. وضعفه واضح.

الثالث: أن يكون الشفيع وكيلاً للبائع في الإيجاب أو للمشتري في القبول. وفي سقوطها بذلك قولان أيضا من دلالته على الرضى بالبيع وهو مسقط، واختاره في المختلف(4)، ومن منع كون الرضى بالبيع مطلقاً مسقطاً، فإنّ البيع هو السبب في ثبوت الشفعة، وكلّ من يطلبها راض بوقوع البيع ومريد له، بل يبعد عدم الرضى به مع إرادة الأخذ. والأصح عدم السقوط.

ص: 98

الثامنة: * إذا أخذ بالشفعة فوجد فيه عيباً سابقاً على البيع، فإن كان الشفيع والمشتري عالمين فلا خيار لأحدهما.

وإن كانا جاهلين، فإن رده الشفيع كان المشتري بالخيار فى الردّ والأرش. وإن اختار الأخذ لم يكن للمشتري الفسخ؛ لخروج الشقص عن يده.

قال الشيخ (رحمه الله) وليس للمشتري المطالبة بالأرش ولو قيل له الأرش كان حسناً .

وكذا لو علم الشفيع بالعيب دون المشتري. ولو علم المشتري دون الشفيع كان للشفيع الرد.

--------------

قوله: «إذا أخذ بالشفعة فوجد فيه عيباً سابقاً على البيع» إلى آخره.

--------------

المشتمل على الخيار(1). وقد تقدّم ضعف المبنيّ عليه(2) .

فعلى المختار لو أراد المشتري طلب الأرش ففي إجابته إليه قولان:

أحدهما - وهو قول الشيخ(3)- لا ؛ لأنه قد استدرك ظلامته برجوع جميع الثمن إليه من الشفيع، فلم يفت منه شيء يطالب به.

والثاني - وهو الذي اختاره المصنف - أنّ له ذلك؛ لأن حقه عند البائع، حيث إنّ الأرش جزء من الثمن عوض جزء فائت من المبيع، فلا يجب عليه أن يقبل عوضه من الشفيع؛ لأنّ الواقع بين البائع والمشتري معاوضة مستقلة مغايرة لما وقع بينه وبين الشفيع، فلا يجب قبول أحد عوضيهما عن الآخر. وبهذا يظهر أنّه ما استدرك ظلامته. وهذا أقوى.

وحينئذ فله الرجوع على البائع بالأرش، فيسقط عن الشفيع من الثمن بقدره؛ لأن الثمن ما يبقى بعد أخذ الأرش.

الثالث: أن يعلم الشفيع بالعيب دون المشتري والحكم فيه كالثاني، فإنّه لا ردّ للشفيع؛ لعلمه، ولا للمشتري؛ مراعاة لحق الشفيع.

وفي ثبوت الأرش للمشتري الوجهان. والأصح أنّ له ذلك، فيسقط عن الشفيع بقدره.

ولا يقدح فيه علمه بالحال؛ لما بيناه من أنه يأخذ بالثمن وهو ما بعد الأرش.

الرابع أن يعلم المشتري خاصةً فللشفيع ردّه بالعيب مع كونه جاهلاً به وليس له الأرش؛ لأنه إنما يأخذ بالثمن الذي وقع عليه العقد، والمشتري لا أرش له؛ لعلمه بالعيب، واستحقاق الشفيع الأرش فرع أخذ المشتري إيَّاه.

ص: 100

التاسعة:*

* ولو عاد الشقص إلى المشتري بملك مستأنف، كالهبة أو الميراث، لم يملك ردّه على البائع. ولو طلبه البائع لم يجب على المشتري إجابته.

ولو كانت قيمة الشقص والحال هذه أقل من قيمة العبد، هل يرجع الشفيع بالتفاوت؟ فيه تردّد، والأشبه لا؛ لأنّه الثمن الذي اقتضاه العقد.

--------------

وربما فرّق بعضهم بين ردّ البائع المعيب قبل أخذ الشفيع وبعده، فقدم البائع في الأوّل والشفيع في الثاني ؛ لتساويهما في ثبوت الحق بالبيع، فيقدم السابق في الأخذ(1).

والوجه ترجيح جانب الشفيع مطلقاً.

قوله: «ولو عاد الشقص إلى المشتري بملك مستأنف» إلى آخره.

إنما لم يملك كلّ واحد من البائع والمشتري ردّ العين على تقدير عودها إلى ملك المشتري - مع أن الواجب بالأصالة بعد الفسخ إنّما هو العين، وإنما انتقل إلى قيمتها للتعذر، فكانت بدلاً اضطرارياً، فينبغي أن يلغوا اعتبارها مع وجود العوض الاختياري - لسبق حكم الشارع بوجوب القيمة حين تعذر العين، فإذا دفعها المشتري ملكها البائع عوضاً شرعيّاً عن العين، فبرئت ذمّة المشتري منها ، ولم يكن لأحدهما إبطال ذلك.

إذا تقرّر ذلك، فحيث يكون المعتبر القيمة لا فرق فيها بين كونها بقدر قيمة الشقص أو أزيد أو أنقص، كما لو حدث في الشقص عيب نقص قيمته عن قيمة الثمن. ولا يرجع الشفيع بالتفاوت بين قيمة الشقص والثمن إذا كان قد دفعه؛ لأنّ الشفيع إنما يستحق الشقص بالثمن الذي جرى عليه مثلاً أو قيمةٌ، فلا يتغيّر هذا الحكم بالردّ بالعيب.

وقال الشيخ يرجع(2)؛ لأنّ العقد قد بطل، فلم يعتبر ما وقع عليه، بل ما استقر وجوبه على المشتري.

ص: 102

* ولو كان الشقص في يد المشتري فردّ البائع الثمن بالعيب لم يملك منع الشفيع؛ لأنّ حقّه أسبق، ويأخذه بقيمة الثمن؛ لأنّه الذي اقتضاه العقد، وللبائع قيمة الشقص وإن زادت عن قيمة الثمن.

*ولو حدث عند البائع ما يمنع ردّ الثمن رجع بالأرش على المشتري، ولا يرجع على الشفيع بالأرش إن كان أخذه بقيمة العوض الصحيح.

--------------

ويضعف بأن الفسخ لم يبطل العقد من أصله، بل كان صحيحاً إلى حين الفسخ، فلا يزول مقتضاه بالفسخ الطارئ.

ولا فرق بين أن يكون الشفيع قد دفع الثمن وعدمه، وإن كان المصنف فرض المسألة فيما لو كان قد دفعه، وحكم بعدم رجوعه بالتفاوت ويمكن أن يريد برجوعه به استثناء التفاوت ممّا وجب عليه بالعقد، وسمّاه رجوعاً على تقدير عدم دفعه، نظراً إلى ثبوته عليه أولاً، فيشمل القسمين.

قوله: «ولو كان الشقص في يد المشتري فردّ البائع الثمن بالعيب» إلى آخره.

أشار بهذا إلى عدم الفرق في تقديم حق الشفيع بين أن يكون قد أخذ بالشفعة وعدمه، ولا بين أن يكون الشقص في يد المشتري وعدمه؛ لاشتراك الجميع في المقتضي لترجيح حق الشفيع. وقد تقدم البحث فيه (1).

وحينئذ فيأخذه بقيمة الثمن سليماً، ثم يأخذ البائع من المشتري قيمة الشقص وإن زادت عن قيمة الثمن؛ لأنّ الواجب هو الثمن المعيّن فإذا فات بالرد فقيمة الشقص حيث تعذر أخذه بحق الشفيع، ولا يرجع المشتري على الشفيع بزيادة قيمة الشقص على الثمن؛ لأنه إنّما يستحق عليه الثمن الذي وقع عليه العقد.

قوله: «ولو حدث عند البائع ما يمنع ردّ الثمن» إلى آخره.

ما تقدّم من الحكم برد البائع الثمن المعين وأخذ قيمة الشقص مختص بما إذا لم يمنع من

ص: 103

لأنه سبب الإتلاف أو على الشفيع؛ لأنه المباشر للإتلاف. فإن رجع على مدعي الوكالة لم يرجع الوكيل على الشفيع، وإن رجع على الشفيع رجع الشفيع على الوكيل؛ لأنه غرّه. وفيه قول آخر، هذا أشبه.

--------------

لا شبهة في جواز رجوع المالك بما فات من منافع الشقص من حين قبض المشتري وبعد قبض الشفيع إلى حين رجوعه إليه، ولا في تخيّره في الرجوع على من شاء ممن فاتت في يده، ومن يدعي الوكالة؛ لاشتراكهما في ترتب اليد على ماله، كما تقدّم(1) في نظائره من الغصب وغيره.

لكن إنّما يرجع على الشفيع بأجرة زمان قبضه وعلى المشتري بما قبل ذلك، وعلى مدعي الوكالة بالجميع إن شاء.

ثم إن رجع على مدعي الوكالة لم يرجع على أحدهما؛ لاعترافه بأن المنافع حقه، وأنه ظالم له في الرجوع عليه، والمظلوم لا يرجع على غير ظالمه.

وإن رجع على القابض رجع على الوكيل؛ لأنّه غرّه بدعواه الوكالة.

وهذا إنما يتم إذا لم يصدر من القابض ما يقتضي تصديق مدعي الوكالة فيها، وإلا لم يرجع عليه أيضاً؛ لاعترافه بظلم المالك له.

والقول الآخر للشيخ في المبسوط : إنّ مدّعي الوكالة يرجع على الشفيع لو رجع عليه؛ لاستقرار التلف في يده (2).

وهذا أيضاً إنّما يتمّ مع اعتراف القابض بكذب المدعي في دعواه الوكالة، ليكون كالغاصب الذي يستقر عليه الضمان مع التلف في يده فالقولان للشيخ(3)على إطلاقهما لا يتمّان، والتفصيل أجود.

ص: 105

*ولو اشترى شقصاً بمائة، ودفع إليه عوضاً يساوي عشرة لزم الشفيع تسليم مائة أو يدع؛ لأنه يأخذ بما تضمنه العقد.

--------------

واستند الأولون إلى قوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : « الشفعة كحل العقال»(1). وفي خبر آخر: «الشفعة لمن واثبها »(2).

وحسنة علي بن مهزيار عن أبي جعفر(عليه السلام) المتضمنة بطلان الشفعة بعدم إحضار الثمن في الثلاثة(3)؛ إذ لو كانت على التراخي لم تبطل بعد الثلاثة. ولأنّ ثبوتها على خلاف الأصل، من حيث استلزامها التسلّط على مال الغير بغير اختياره، فيقتصر فيها على موضع الوفاق.

ولاستلزام التراخي الإضرار بالمشتري على تقدير أن يغرس ويبني في الزمان المتطاول، ثم يجيء الشفيع وينقض ذلك كله. واحتج الشيخ مع ذلك كله بالإجماع(4) .

واحتج الآخرون بأصالة عدم الفورية، وبأنّ البيع سبب في استحقاق الشفعة، والأصل ثبوت الشيء على ما كان إلى أن يثبت المزيل، وبأنه حق من الحقوق المالية، والأصل فيها أن لا تبطل بالإمساك عن طلبها.

وادعى المرتضى الإجماع على التراخي(5) ، كدعوى الشيخ الإجماع على ضدّه.

وفي الاستدلال من الجانبين نظر ؛ لأنّ الخبرين الأولين عاميان، والثالث كما لا يدل على التراخى لا يدل على الفورية كما لا يخفى.

وثبوتها على خلاف الأصل يوجب المصير إليها حيث يدلّ عليه الدليل، سواء حصل الاتفاق عليه أم لا، والضرر يزول بضمان الشفيع الأرش على تقدير القلع كما سبق(6) .

ص: 107

* ولو نزل عن الشفعة قبل البيع لم تبطل مع البيع؛ لأنه إسقاط ما لم يثبت. وفيه تردد.

وكذا لو شهد على البيع، أو بارك للمشتري أو للبائع، أو أذن للمشتري في الابتياع فيه التردّد؛ لأنّ ذلك ليس بأبلغ من الإسقاط قبل البيع.

--------------

ودعوى الإجماع من الجانبين تحكّم ظاهر، وهذا مما يرشد(1) بفساد هذه الدعاوي وعدم الوثوق بها في مواضع الاشتباه؛ لكثرة المجازفة الواقعة فيها.

والمراد بالمطالبة في قول المصنف: إنّ الشفعة تبطل بتركها، نفس الأخذ بالشفعة مع اجتماع الشرائط ولا يجب أمر آخر مما يدل على الطلب الاصطلاحي ؛ لأنه إن كان مع اجتماع شرائط الأخذ من العلم بمقدار الثمن وغيره نافي الفورية، وإن كان قبله لم يجب.

قوله:« ولو نزل عن الشفعة قبل البيع لم تبطل مع البيع» إلى آخره.

هنا مواضع اختلف في كونها مسقطة للشفعة، سواء قلنا إنّها على الفور أم على التراخ الأوّل: أن ينزل الشفيع عن الشفعة قبل البيع، بمعنى تركها والعفو عنها. وفي سقوطها بذلك بعد البيع قولان:

أحدهما: السقوط(2)؛ لأن الحق له فإذا أسقطه سقط، كما لو أسقطه بعد البيع ولدلالته على الرضى بالبيع، بل أبلغ منه، وهو مبطل لها.

والثاني: عدمه(3) ؛ لعموم الأدلة(4). ومنع كونه حينئذ حقه، فلا تسقط بإسقاطه، كما لو أسقطه غير المستحق. ومنع بطلانها بما دلّ على الرضى بالبيع. وقد تقدم(5). وهذا أقوى.

ص: 108

*ولو بلغه البيع بما يمكن إثباته به كالتواتر أو شهادة شاهدي عدل، فلم يطالب وقال : لم أصدق بطلت شفعته، ولم يقبل عذره.

ولو أخبره صبي أو فاسق لم تبطل وصدّق.

وكذا لو أخبره واحد عدل لم تبطل شفعته، وقبل عذره؛ لأن الواحد ليس حجةٌ.

--------------

الثاني: أن يشهد على البيع. وقد اختلف فيه أيضاً، فذهب الشيخ في النهاية(1) وجماعة(2)إلى بطلانها؛ لدلالته على الرضى بالبيع. وذهب في المبسوط إلى عدمه(3) : للأصل، ومنع الدلالة وتأثيرها على تقديرها في الإبطال. وهذا أصح.

الثالث: أن يبارك للمشتري أو للبائع في العقد. وفي بطلانها به قولان أيضاً؛ إما لتضمنه الرضى بالبيع، أو لمنافاته الفورية.

والأصح عدم البطلان؛ لمنع الأمرين.

أما الأوّل فواضح.

وأمّا الثاني : فلأنّ المعتبر فيها العرف ونحو السلام والدعاء عند الاجتماع بذلك وأشباهه لا ينافيها عرفاً، بل ربما كانت المبادرة إلى الأخذ بدون الكلام مستهجناً عادةً.

الرابع: أن يأذن للمشتري في الابتياع وفيه أيضاً قولان، من حيث دلالته على الرضى المبطل لها، ومنع الأمرين، مع كونه ليس بأبلغ من إسقاط حقه منها قبل البيع، وهو غير مبطل، فهنا أولى. وهذا أصح.

والحق في جميع هذه المواضع ونظائرها أن الشفعة لا تبطل، إلا مع التصريح بإسقاطها بعد ثبوتها، أو منافاة الفورية على القول باعتبارها.

قوله: «ولو بلغه البيع بما يمكن إثباته به» إلى آخره.

لما كان ثبوت الشفعة متوقفاً على بيع الشقص اعتبر علمه به بالمعاينة، أو باعتراف

ص: 109

--------------

المصنف الثمن بكونه معيّناً مع أنّه مراد؛ بناءً على أنه لا يتحقق كذلك بدون التعيّن؛ إذ لو كان في الذمة لكان أمراً كلّيّاً، والمدفوع المشخّص ليس هو ذلك الكلي وإن تأدى به، فإذا ظهر كونه مستحقاً وجب على المشتري إبداله؛ لأنّ المستحق ليس هو الثمن، ولا تبطل الشفعة.

الثاني: أن يتصادق المشتري والشفيع على غصبيّة الثمن المعين، فإنّ الشفعة تبطل أيضاً؛ لبطلان الشراء؛ لأنّ ذلك بمنزلة ظهور الثمن مستحقاً.

وهي الصورة الأولى. والكلام مع اعتبار كون الثمن معيناً كما سبق.

والفرق بين الصورتين أن الاستحقاق في الأولى تحقق في نفس الأمر فتبعه البطلان، بخلاف الثانية، فإنّه إنما جاء من قِبَل المتصادقين، وحكم عليهما بمقتضاه مع جواز كذبهما؛ لأن الحق منحصر فيهما.

الثالث: أن يقرّ الشفيع بغصبيّة الثمن المعين وإن لم يصادقه المشتري، ولم يثبت البطلان؛ لأنه يستلزم الاعتراف بعدم استحقاق الشفعة، فيؤاخذ به؛ لعموم: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»(1) ، فلا يتعدى البطلان في حق المتبايعين.

الرابع: أن يتلف الثمن المعين قبل ،قبضه، فإنه يحكم ببطلان البيع، ويتبعه بطلان الشفعة.

والمصنّف (رحمه الله) تردّد في هذه الصورة من حيث إنه وإن حكم ببطلان البيع إلا أنّ البطلان يحصل من حين التلف لا من أصله، والشفعة تثبت بنفس البيع قبل الحكم ببطلانه فيكون حقها أسبق. وهذا أقوى.

وفصل ثالث فقال: إن أخذ الشفيع قبل تلف الثمن لم تبطل الشفعة، وإن تلف قبل أخذه بطلت؛ لأنّها تابعة للبيع، فإذا بطل بطلت (2).

ص: 112

* ولو ادعى عليه الابتياع فصدقه وقال أنسيت الثمن، فالقول قوله مع يمينه، فإذا حلّفه بطلت الشفعة. أما لو قال: لم أعلم كمّيّة الثمن، لم يكن جواباً صحيحاً، وكُلف جواباً غيره. وقال الشيخ تردّ اليمين على الشفيع.

--------------

اختصاصها بالبيع. وسقوط الشفعة هنا حقيقة (1)؛ لفقد الشرط المقتضي لثبوتها وهو انتقال الشقص بالبيع.

ومنها: أن يبيع جزءاً من الشقص بثمن كله، ويهب له الباقي.

ومنها: أن يوكل البائع شريكه بالبيع، فباع على أحد الوجهين.

ومنها: أن يبيع عُشر الشقص - مثلاً - بتسعة أعشار ،الثمن، ثم يبيع تسعة أعشاره بعشر الثمن، فلا يتمكن الشريك الأوّل من الشفعة لزيادة القيمة في الأوّل، وكثرة الشركاء في الثاني: لأن المشتري صار شريكاً حالة الشراء الثاني.

ومنها: أن يبيعه بثمن قيمي كثوب ويقبضه البائع، ويبادر إلى إتلافه قبل العلم بقيمته، أو يخلطه بغيره بحيث لا يتميّز، فتندفع الشفعة؛ للجهل بالثمن، إلى غير ذلك من الصور.

قوله: «ولو ادعى عليه الابتياع فصدقه» إلى آخره.

--------------

المشتري اشتريت بألف فقال الشفيع بل بخمسمائة، فالمشهور أنّ القول قول المشتري (مع يمينه)(1) .

وعللوه بأنه أعلم بعقده.

وبأنه ينتزع الشيء من يده فلا يرفع يده عنه إلا بما يدعيه.

وبأنّ المشتري لا دعوى له على الشفيع؛ إذ لا يدعي شيئاً في ذمته ولا تحت يده، وإنما الشفيع يدعي استحقاق ملكه بالشفعة بالقدر الذي يعترف به الشفيع، والمشتري ينكره. ولا يلزم من قوله اشتريته بالأكثر أن يكون مدعياً عليه وإن كان خلاف الأصل؛ لأنه لا يدعي استحقاقه إيَّاه عليه، ولا يطلب تغريمه إيّاه، ولأنّ الذي لو ترك الخصومة لترك هو الشفيع؛ إذ لا يطلبه المشتري للأخذ بالشفعة بما يدعيه.

وفي الكل نظر :

أمّا الأوّل؛ فلأنّ النزاع ليس في العقد؛ لا تفاقهما معاً على وقوعه صحيحاً واستحقاق الشفعة به وإنّما نزاعهما في القدر الواجب على الشفيع دفعه إلى المشتري من الثمن فالمشتري يدّعي زيادته عمّا يدعيه الشفيع، والشفيع ينكره فيكون المشتري هو المدعي والشفيع هو المنكر ، فيدخل في عموم اليمين على من أنكر» (2).

ولا يقال: العقد لمّا لم يتشخّص بدون الثمن المعيّن فيكون الاختلاف فيه في قوة الاختلاف في العقد؛ لأنّ المتشخص منه بالألف غير المتشخص بخمسمائة، فيرجع الأمر إلى الاختلاف في العقد، والمشتري أعلم به؛ لأنه من فعله دون الشفيع.

ص: 116

--------------

لأنا نقول: القدر من العقد الواقع على الشقص مع كون الخمسمائة لازمة أمر متفق عليه بينهما، وإنّما النزاع فيما زاد على ذلك، وهو يرجع إلى دعوى المشتري وإنكار الشفيع على أنّ هذا لو تم لزم تقديم قول من يدعي زيادة العوض في كلّ معاوضة، كالبيع والإجارة والصلح، سواء كانت العين قائمة أم لا، وأنتم لا تقولون به.

لا يقال: عقد البيع وغيره إنما يقوم بالمتبايعين فليس أحدهما أولى به من الآخر، فلذا لم يقدم قول مدعي الزيادة مطلقاً، بخلاف الشفيع بالنسبة إلى المشتري؛ لأنّ عقد البيع لم يقم بالشفيع، وإنّما هو خارج يريد انتزاع العين بما يدعيه، فلذا قدم قول المشتري؛ لأنه أعرف بعقده.

لأنا نقول: قد يفرض وقوع العقد مع غير البائع والمشتري، كوكيلهما ووكيل أحدهما، ثمّ ينازعهما من دون حضور الوكيل فيلزم تقديم قول من وقع العقد معه، وأنتم لا تقولون به.

وبالجملة فمرجع تقديم قول أحد المتنازعين إلى كونه منكراً، وكون الآخر مدعياً، نظراً إلى الخبر، أما غيره من الاعتبارات فلا التفات إليها من الشارع، وإنما هي مناسبات لا تفيد العلية.

وأمّا الثاني فيمنع كون المالك لا تزال يده عن ملكه إلا بما يدعيه، فقد يقدّم قول المنكر في كثير في البيع وغيره، خصوصاً مع تلف العين. وتخصيص هذا بما إذا كانت العين باقية؛ ليكون كتقديم قول البائع في الثمن مع بقاء العين فيه - مع كونه تخصيصاً لمدعي القائل بغير رضاه - أن تقديم قول البائع حينئذ ليس لهذه العلة، بل لرواية وردت في ذلك(1) كما تقرر في بابه(2) ، ومن ثُمَّ خالف فيه جماعة (3)اطرحوا الرواية، إما لضعف سندها؛ أو لمخالفتها للأصول.

ص: 117

--------------

وقدموا قول المشتري مطلقاً، أو حكموا بالتحالف إلى غير ذلك من الاختلاف. وتعدية الرواية إلى موضع النزاع - مع تسليمها في موردها - قياس لا يقولون به.

وأمّا الثالث ففيه - مع منافاته لظاهر الخبر - أنّه لا يتمّ بعد أخذ الشفيع بالشفعة، إمّا برضى المشتري بتأخير الثمن في ذمته، أو مطلقاً بناءً على أن أخذه المعتبر في التملك بذله للثمن المتفق على لزومه لذمته لا ما يدعيه المشتري، فإذا أخذ الشفيع بما يعترف به ملك الشقص، وبقي النزاع بينه وبين المشتري في القدر الزائد ولو كان ملكه متوقفاً على إعطاء المشتري ما يدعيه لزم إمكان دفعه عن التملك بسهولة، كدعوى قدر كثير لا يسمح به الشفيع من غير أن يثبته المشتري.

وعموم الأدلّة تنفيه، ومن ثَمَّ ذهب ابن الجنيد (رحمه الله) إلى تقديم قول الشفيع في قدر الثمن مطلقاً(1) ؛ لعموم الخبر(2). وهو في غاية الوضوح، لكنّه خلاف المشهور.

إذا تقرر ذلك فنقول: ما ذكرنا من تقديم قول أيهما إنما هو مع عدم البينة، أما معها فإن كانت من الشفيع على ما يدعيه قبلت، بناءً على أنه خارج، وقد يقدم قول المشتري فتكون البينة بينة الآخر.

وإن كانت من المشتري قيل: أفادت اندفاع اليمين عنه، وإن كان في دفع اليمين عن المنكر بالبينة في غير هذه الصورة تردّد.

والفرق أنّه يدعي دعوى محضة، وقد أقام بها بيّنةً، فتكون مسموعة.

ويشكل بأنّ جعله مدعياً دعوى محضة يوجب عدم قبول قوله، وإنما توجّه قبوله يتكلف كونه منكراً ، فلا يخرج عن حكم المنكر.

ولو أقاما بيّنةً بُني على تقديم بيّنة الداخل أو الخارج عند التعارض، فعلى الأوّل تقدّم

ص: 118

*ولا تُقبل شهادة البائع لأحدهما.

--------------

بيئة المشتري، وعلى الثاني بينة الشفيع على ما يلزم من الحكم بتقديم قول المشتري.

وقوى في المختلف ترجيح بينة المشتري، لا من حيث إنه داخل، بل لأن تقديم قوله قوى جانبها، فكان مرجحاً. قال:

وهذا بخلاف الداخل والخارج؛ لأنّ بيّنة الداخل يمكن أن تستند إلى اليد، فلهذا قدمنا بينة الخارج، وفي صورة النزاع على نفس العقد كشهادة بيّنة الشفيع (1).

ويشكل بأن تقديم بينة الخارج عند القائل به ليس لذلك، بل لقوله(عليه السلام) : «البينة على المدعي، واليمين على من أنكر»(2)، والخارج مدع فتكون بينته مرجحة.

قوله :«ولا تقبل شهادة البائع لأحدهما».

لأنّ شهادته لكلّ منهما قد تجرّ نفعاً لنفسه؛ لأنّ شهادته بكثرة الثمن تتضمن استحقاقه إياه، وكون الزائد لو خرج مستحقاً استحق بدله وإن كان قد قبضه، وبنقصانه يتضمن دفع درك الزائد لو خرج مستحقاً .

وفي المسألة وجه بقبول شهادته على الشفيع مع القبض وله بدونه؛ لأنها مع القبض لا تجرّ لنفسه نفعاً، وإنّما تفيد تحمّل درك الزائد وبدون القبض شهادة على نفسه بنقصان (حقه)(3)، ومحذور الدرك مستحقر (4)في ضمن الاعتراف بعدم استحقاق الزيادة.

والأظهر عدم القبول مطلقاً؛ لأنه ربما حاول بالنقيصة(5) إسقاط خيار الغبن وقلة الأرش إذا ظهر المبيع معيباً، وربما كان عالماً بالعيب ويتوقع المطالبة بأرشه، وربما كان له غرض بعود المبيع إليه بفسخ المشتري إذا علم بالعيب أو الغبن ويخشى بأخذ الشفيع فوات ذلك

ص: 119

* ولو أقام كلّ منهما بيّنةً حُكم ببينة المشتري. وفيه احتمال للقضاء ببينة الشفيع؛ لأنّه الخارج.

الثانية: * قال في الخلاف

الثالثة: *

*ولو قال كلّ منهما: أنا أسبق فلي الشفعة، فكلّ منهما مدع، ومع عدم البينة يحلف كلّ منهما لصاحبه، وتثبت الدار بينهما.

ولو كان لأحدهما بينة بالشراء مطلقاً لم يحكم بها؛ إذ لا فائدة فيها، ولو شهدت لأحدهما بالتقدّم على صاحبه قضي بها.

ولو كان لهما بينتان بالابتياع مطلقاً أو في تاريخ واحد فلا ترجيح.

ولو شهدت بيّنة كلّ واحد منهما بالتقدّم قيل : تستعمل القرعة، وقيل: سقطتا وبقي الملك على الشركة.

--------------

الآخر، فإذا تعارض الأصلان فلا شفعة؛ لاحتمال الاقتران.

وأما الاكتفاء بحلف المنكر على الأعم - وهو عدم استحقاق شريكه عليه الشفعة - وإن ادعى عليه بالأخص - وهو تأخر شرائه - فهو مع جوازه غير مختص بهذه المسألة، بل يأتى في جميع الدعاوي لحصول الغرض من الجواب، فإنّ غاية هذه الدعاوي استحقاق الشفعة، فحلفه على نفيه يفيد المطلوب، وربما كان الشراء متأخراً مع عدم استحقاقه الشفعة بسبب من الأسباب المسقطة.

وفي المسألة وجهان آخران:

أحدهما تحتم الحلف على الأخص على طبق الدعوى.

والثاني: أنّه إن أجاب بنفي الأخصّ لزمه الحلف عليه؛ لأنه لم يجب به إلا ويمكنه

الحلف عليه، وإن أجاب بالأعمّ ابتداءً لم يكلّف غيره. وسيأتي البحث فيه في القضاء(1).

قوله: «ولو قال كلّ منهما: أنا أسبق فلي الشفعة» إلى آخره.

إذا ادعى كلّ منهما السبق على الآخر في الشراء؛ ليأخذ منه بالشفعة، فإن لم يكن لأحدهما بيّنة حلف كلّ منهما للآخر، وانتفت الشفعة من الجانبين؛ لأصالة عدم تقدّم كلّ منهما على الآخر، وعدم ثبوت الشفعة للآخر عليه.

ص: 123

الرابعة: *

--------------

أو بيئة الابتياع، فالصور أربع، وعلى تقدير تاريخهما إما أن يتحدا في وقت واحد، أو يتقدّم تاريخ الابتياع، أو تاريخ الإبداع، فصارت الصُوَر سنّاً.

ثم على جميع التقادير إما أن يتعرض كلّ واحد من البينتين إلى الملك للبائع والمودع. بأن تقول بينة الشفيع: إنّ البائع باع ما هو ملكه، وبينة الإيداع: إنه أودع ما هو ملكه، أو لا يذكرا ذلك، أو تذكر إحداهما دون الأخرى.

فالصُوّر أربع أيضاً، مضروبة في الست السابقة، والمرتفع - وهو أربع وعشرون صورة - هي أقسام المسألة.

وقد أشار المصنف إلى حكمها إجمالاً، ونحن نشير إليها تفصيلاً. فقول المصنف «قدمت بيِّنة الشفيع لأنّ الإيداع لا ينافي الابتياع» يقتضي بإطلاقه تقديم بينة الابتياع في جميع الصور؛ لتعرّضه للقيود وعدم استثنائه منها إلا صورة واحدة ذكرها بلفظ قيل(1) مؤذناً بعدم ترجيحه.

ووجه تقديم بيّنة الشفيع مع الإطلاق واضح؛ لأنه ربما أودعه ثم باعه، فيقضى بالشفعة. وكذا مع تقدم تاريخ بينة الإيداع وإن سبق تاريخ البيع فلا منافاة أيضاً؛ لاحتمال أن البائع قبضه بعد البيع ثمّ ردّه إليه بلفظ الإيداع، فاعتمده الشهود.

وهذا وإن كان خلاف الظاهر والمعروف من معنى ،الإيداع، إلا أنّ بناء ملك الإيداع على ظاهر الأمر وعقده على التساهل، ومن ثُمَّ اكتفي فيه بالفعل، فسهل الخطب فيه.

ولو اتحد التاريخان، فإن أمكن الجمع بين البيع والوديعة، كما لو شهدت إحداهما بالبيع يوم الجمعة والأخرى بالوديعة فيه فلا منافاة أيضاً. وإن انحصر أول الوقت بحيث لا يمكن فيه وقوع الفعلين كما لو قال: إنّه بعد الزوال بغير فصل أودعه، وقال الآخر: إنّه ذلك الوقت باعه، فمقتضى إطلاق المصنّف والجماعة(2)تقديم بيّنة الابتياع أيضاً.

ص: 126

* ولو شهدت بالابتياع مطلقاً وشهدت الأخرى أن المودع أودعه ما هو ملكه في تاريخ متأخر ، قال الشيخ: قدمت بينة الإيداع؛ لأنّها انفردت بالملك ويكاتب المودع، فإن صدق قضى ببيئته وسقطت الشفعة، وإن أنكر قضى ببينة الشفيع.

--------------

ولا يخلو من إشكال والتعليل بعدم التنافي لا يتم.

ولا فرق في هذه الصورة بين أن تُطلق كلّ واحدة من البينتين، فلا تقيد بكون المودع أو المبيع ملكاً للدافع، أو تذكر كلّ منهما ذلك، أو تذكر إحداهما دون الأخرى، مع تأخر تاريخ المتعرضة للملك وتقدّمه.

وفي بعض هذه خلاف نبه عليه المصنف بخصوصه وإن لم يترجح عنده.

والمراد بقوله قدّمت بيّنة الشفيع، أنه يعمل بمقتضاها وتثبت الشفعة، وإلا فحيث لا تنافي يعمل بالبينتين معاً؛ لعدم التعارض.

قوله: «ولو شهدت بالابتياع مطلقاً »إلى آخره.

هذه هي الصورة التي أخرجها المصنف (رحمه الله) من الحكم بتقديم بينة الشفيع على وجه الاتفاق(1) : لمخالفة الشيخ في حكمها.

وحاصلها: أنّ بيّنة الابتياع إذا لم تتعرّض لكون البائع قد باع ما هو ملكه، بل شهدت بالبيع فقط، وشهدت بيّنة الإيداع بكونه قد أودع ما هو ملكه في تاريخ متأخر عن تاريخ البيع، فقد قال الشيخ في المبسوط : تقدم بيّنة الإيداع هنا؛ لانفرادها بذكر الملك(2) فكانت أقوى؛ إذ لا يحتمل كون المودع غير مملوك، بخلاف المبيع، فجاز أن يكون غير مملوك، فلذلك كان إطلاقه أضعف.

وخصه بما إذا تأخر تاريخ الإيداع ليستصحب حكم الوديعة؛ إذ لو تقدم على البيع لم ينافه؛ لجواز أن يودعه ملكه ثمّ يبيعه إياه.

ص: 127

*ولو شهدت بينة الشفيع أنّ البائع باع وهو ملكه، وشهدت بينة الإيداع مطلقاً قضي ببينة الشفيع، ولم يراسل المودع؛ لأنّه لا معنى للمراسلة هنا.

--------------

حق الشفيع استصحاباً لما ثبت له من الحق بالبيع، ولأن إقرارهما إنّما يُسمع في حقهما لا في حق غيرهما، كما في نظائره من الأقارير.

وحينئذ فيترتب على نفوذه في حق أنفسهما وجوب ردّ الثمن على المقر له، وعدم ملك المشتري لنماء الشقص المتخلّل بين الشراء والأخذ بالشفعة، وعلى عدم نفوذه في حق الشفيع جواز أخذه بالشفعة، وكون الدرك على المشتري. ولا يمين لهما على الشفيع، إلا أن يُدعى عليه العلم، فيحلف على نفيه؛ لأنّه حلف على نفي فعل الغير.

ويبقى حكم الثمن الذي يعترف به الشفيع، فإنّ المشتري يزعم أنه لا يستحقه؛ لفساد الشراء، وكذلك البائع، فطريق التخلص منه أن يأخذه المشتري ويدفعه إلى البائع؛ ليأخذه مقاصةً عن قيمة الشقص؛ لزعمهما أنه غير مستحق لأخذه، فإن بقي من الثمن بقية عن القيمة فهي مال لا يدعيه أحد، ومحلها الحاكم.

ص: 129

ص: 130

*ولا يصح بيعها ولا رهنها .

--------------

هذا مع حضوره.

أما مع غيبته، فإن أمكن أخذها من نوابه - ولو على العموم - وصرف ما يخرج منها على المصالح صح، وإلا فإن أخذه حاكم الجور المعتقد لاستحقاقه برئت الذمة منه؛ لورود الروايات بحلّ المقاسمة والخراج، وأصلهما من هذه الأرض(1)، وبغير هذين الوجهين لا يصح التصرف فيه من المتصرّف في الأرض ولا من غيره.

قوله:« ولا يصح بيعها ولا رهنها».

أي لا يصح بيع رقبة الأرض المذكورة ولا رهنها ولا غيرهما من التصرفات الناقلة للملك عيناً ومنفعةً؛ لتوقف ذلك على ملك المتصرّف، وقد قلنا: إنّها لا تملك بالخصوص وإنّها لجميع المسلمين.

وفي صحيحة الحلبي عن الصادق(عليه السلام) أنه سئل عن السواد ما منزلته؟ فقال: «هو لجميع المسلمين لمن هو اليوم، ولمن يدخل في الإسلام بعد اليوم ولمن لم يُخلق بعد»، فقلنا: الشراء من الدهاقين؟ قال: «لا يصلح إلا أن يشتري منهم على أن يصيّرها للمسلمين، فإن شاء ولي الأمر أن يأخذها أخذها»، قلنا: فإذا أخذها منه؟ قال: «يؤدي إليهم رأس ماله، وله ما أكل من غلتها بما عمل»(2).

نعم، لو كان للمتصرف فيها بناء أو شجر أو زرع جاز بيعه؛ لأنه مملوك، وكونه في أرض الغير لا يمنع من التصرف في ملكه.

وقد روى أبو بردة بن رجاء عن الصادق(عليه السلام) وسأله كيف ترى في شراء أرض الخراج؟ قال: «ومَنْ يبيع ذلك وهي أرض المسلمين؟ قال قلت يبيعها الذي هي في يده، قال: ويصنع بخراج المسلمين ما ذا؟» ثم قال: «لا بأس، اشتر حقه منها، ويحوّل حق المسلمين

ص: 136

*ولو ماتت لم يصح إحياؤها؛ لأن المالك لها معروف، وهو المسلمون قاطبةً.

*وما كان منها مواتاً وقت الفتح فهو للإمام(عليه السلام) .

* وكذا كلّ أرض لم يجر عليها ملك لمسلم.

--------------

عليه، ولعلّه يكون أقوى عليها، وأملى بخراجهم منه» (1).

وجوز جماعة من المتأخرين بيعها تبعاً للآثار المذكورة لا منفردة(2) .

ولا يخلو من إشكال.

وفي قوله في هذه الرواية «اشتر حقه منها ما يؤذن بالاقتصار على أثره منها؛ لأنه حقه منها، أما نفسها فلا حق له فيها ، بخصوصه، بل ولا تصرف كما تقرر .

قوله: «ولو ماتت لم يصح إحياؤها؛ لأن المالك لها معروف وهو المسلمون قاطبةً».

المراد بعدم صحة إحيائها عدم ترتب أثره عليه وهو ملكها به ووجهه ما أشار إليه المصنّف من أنّ مالكها معروف وهم المسلمون وما كان مالكه معروفاً من الموات لا يخرج عن ملك مالكه كما سيأتي؛ استصحاباً للملك السابق، وعموم النهي عن التصرف في ملك الغير بغير إذن مالكه(3) .

قوله: «وما كان منها مواتاً وقت الفتح فهو للإمام» .

يُعلم كونها مواتاً حينئذ بالنقل والقرائن وبوجودها ميتة الآن مع الشك في كونها عامرة وقت الفتح لأصالة عدم العمارة أصلاً، بخلاف ما لو علم كونه قبل الفتح معموراً، ثم خرب، وشك في وقت خرابه، فإنه يُحكم بعمارته وقته؛ استصحاباً لحكم الموجود وعدم تقدّم الحادث.

قوله: «وكذا كلّ أرض لم يجر عليها ملك لمسلم».

يعني أنها تكون للإمام ؛ لعموم الخبر الصحيح السابق (4). ولا فرق في هذه الأرض بين

ص: 137

--------------

يعرف صاحبها، قال: «فليؤد إليه حقه»(1).

ولأصالة بقاء الملك على ما كان عليه.

ولأنها أرض يُعرف مالكها فلا تملك بالإحياء، كالتي ملكت بشراء أو بعطية.

ولأنّ أسباب الملك مضبوطة وليس منها الخراب، فيبقى الملك بحاله إلى أن يثبت المزيل .

وفي كل واحد من هذه الأدلة نظر:

أمّا الأوّل فنقول بموجبه لكنّه كما دلّ على ملك الأوّل لها بالإحياء دلّ على ملك الثاني أيضاً، بل دلالته أقوى؛ لأنّه سبب طار مملك بمقتضى الحديث، وإذا طرأ سبب مملك على سبب سابق كان التأثير للثاني، مع أنه مصرّح بما ذكرناه من رجحانه في أخبار صحيحة سيأتي ذكرها(2).

وأما الثاني فكون هذا المحيي ظالماً عين المتنازع فلا يجعل دليلاً. وتفسيره بما ذكر منقول عن هشام بن عروة(3) ، وقوله ليس بحجة.

ومن الواضح أن العرق الظالم أعمّ ممّا فسره به.

ولو سلمناه لم يضرنا؛ لأنّه فسّره بأن يأتى الأرض الميتة لغيره، والخصم لا يسلّم أنها بعد الموت تبقى للغير.

وظاهر هذا أنه محمول على موات لا يخرج عن الملك به، كالأقسام الأول السابقة، أو على موات لم يبلغ حداً يفتقر إلى الإحياء، ولذلك لم يخرج عن الملك، وصدق عليها أنّها للغير، وأن المتصرف فيها ظالم.

وأما الثالث ففيه - مع ضعف السند - عدم الدلالة، فإن أمره بأداء حق صاحبها أعم من

ص: 139

--------------

كونه الأرض أو أجرتها أو غيرهما من الحقوق الخارجة عنها ولا دلالة أيضاً في لفظ«صاحبها»؛ لأنّ الصاحب يصدق بنسبتها إليه سابقاً وإن زال ملكه.

وأمّا أصالة بقاء الملك فمنقطعة بما سنذكره من الأخبار الصحيحة الدالة على أنّ إحياءها بعد خرابها من أسباب الملك للثاني.

وبها يحصل الجواب عن الأخير أيضاً.

ويحصل الفرق بين ما ملكت بالشراء وشبهه وبالإحياء؛ لأن خروج ذلك بالإجماع على تقدير تسليمه ينفي دلالتها على موضع النزاع.

وذهب جماعة من أصحابنا(1)- منهم العلّامة في بعض فتاواه(2)، ومال إليه في التذكرة(3) - إلى صحة إحيائها، وكون الثاني أحق بها من الأوّل: لعموم قوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «من أحيا أرضاً ميتةً فهى له»(4)؛

وقريب منه صحيحة محمد بن مسلم عن الباقر(عليه السلام) قال: «أيّما قوم أحيوا شيئاً من الأرض أو عمروها فهم أحق بها، وهي لهم»(5).

وحسنة زرارة، ومحمد بن مسلم، وأبي بصير، وجماعة من الفضلاء، عن الباقر والصادق(عليهم السلام) قال: «قال رسول الله (صلی الله علیه وآله وسلم): من أحيا مواتاً فهو له»(6). وقد تقدم وجه الدلالة.

وخصوص صحيحة أبي خالد الكابلي عن أبي جعفر(عليه السلام) قال: «وجدنا في كتاب

ص: 140

--------------

على(عليه السلام) أنّ الأرض لله يورثها من يشاء من عباده والعاقبة للمتقين أنا وأهل بيتي الذين أورثنا الأرض ونحن المتقون، والأرض كلّها لنا، فمن أحيا أرضاً من المسلمين فليعمرها وليود خراجها إلى الإمام من أهل بيتي وله ما أكل منها، فإن تركها أو أخربها فأخذها رجل من المسلمين من بعده فعمرها وأحياها فهو أحق بها من الذي تركها، فليؤد خراجها إلى الإمام من أهل بيتي وله ما أكل حتى يظهر القائم من أهل بيتي بالسيف، فيحويها ويمنعها ويخرجهم منها كما حواها رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) ومنعها، إلا ما كان في أيدي شيعتنا، فيقاطعهم على ما في أيديهم، ويترك الأرض في أيديهم»(1).

وصحيحة معاوية بن وهب قال: سمعت أبا عبد الله (عليه السلام)يقول: «أيما رجل أتى خربة بائرة فاستخرجها، وكرى أنهارها وعمرها، فإنّ عليه فيها الصدقة، فإن كانت أرض لرجل قبله فغاب عنها وتركها وأخربها، ثم جاء بعد يطلبها فإنّ الأرض لله ولمن عمرها»(2).

ولأنّ هذه الأرض أصلها مباح فإذا تركها حتى عادت إلى ما كانت عليه صارت مباحةً، كما لو أخذ ماء من دجلة ثمّ ردّه إليها.

ولأنّ العلة في تملك هذه الأرض الإحياء والعمارة، فإذا زالت العلة زال المعلول وهو الملك، فإذا أحياها الثاني فقد أوجد سبب الملك فيثبت الملك له، كما لو التقط شيئاً ثم سقط من يده وضاع عنه فالتقطه غيره، فإنّ الثاني يكون أحق به.

وهذا القول قوي لدلالة الروايات (3)الصحيحة عليه، وتفصيل المصنّف الآتي قريب منه. واعلم أنّ القائلين بعدم خروجها عن ملك الأوّل اختلفوا، فذهب بعضهم إلى عدم جواز إحيائها، ولا التصرف فيها مطلقاً إلا بإذن الأوّل كغيرها من الأملاك(4) .

ص: 141

وإن كان الإمام(عليه السلام) غائباً كان المحيي أحق بها ما دام قائماً بعمارتها، فلو تركها فبادت آثارها فأحياها غيره ملكها. ومع ظهور الإمام(عليه السلام) يكون له رفع يده عنها.

--------------

ميتةً؛ إذ لو كانت حيّةً فهي مال مجهول المالك، وحكمه خارج عن ملكيّة الإمام له بالخصوص.

فأما إذا كانت ميتةً والحال أنها كانت في الأصل مملوكةً، ثم جهل مالكها فهي للإمام(عليه السلام) .

ثم إن كان حاضراً لم يصح إحياؤها إلا بإذنه كغيرها من الموات المتقدّم. فإن أذن له فى إحيائها فأحياها ملكها، وصار حكمها بعد موتها كالسابقة؛ لأن مالكها حينئذ معروف.

وإن كان غائباً لم يملكها المحيي ملكاً تاماً؛ لأنّ للإمام بعد ظهوره رفع يده عنها، ولو ملكها ملكاً تاماً لم يكن له ذلك، لكنّه يكون في حال الغيبة أحق بها من غيره ما دام قائماً بعمارتها، فإن تركها فماتت فأحياها غيره ملكها ملكاً غير تام كما تقدّم، فإذا ظهر كان له رفع يده عنها، سواء وجدها في يد المحيي الأوّل أم الثاني.

هكذا أطلق المصنّف ومستنده على هذا التفصيل الأخبار السابقة، مع أنّها قاصرة عن إفادته؛ لأن الرواية الصحيحة التي رويت عن كتاب علي(عليه السلام)(1) دلت على أن الثاني أحق كما ذكر، لكنّها ظاهرة في حال وجود الإمام (عليه السلام)؛ لأنه أمره أن يؤدي خراجها إلى الإمام، وكان ما وقع من عليّ(عليه السلام) إذناً للمحيي في ذلك، وإلا فليس فيها توقف على إذن خاصة في الإحياء.

ويظهر منها أن القائم(عليه السلام) يتركها في أيدي الشيعة إذا قاموا له بالمقاطعة. والمصنف (رحمه الله) لم يشرط ذلك، ولكن في التحرير شرطه، فقال: إنّ للإمام رفع يده عنها إذا لم يتقبلها بما يتقبلها غيره(2).

ويمكن أن يقال على الأوّل: إن الحكم بملك الثاني لها حال حضور الإمام يستلزم ملكه لها حال الغيبة بطريق أولى. وظاهر النصّ والفتوى أنّ حكم الإمام مع المحيي في إخراجه وإقرار يده، وليس فيها

ص: 143

* وما هو بقرب العامر من الموات يصح إحياؤه إذا لم يكن مرفقاً للعامر ، ولا حريماً.

--------------

تعرّض لغيره ممن ترتبت يده على يده كالمشتري منه ونحوه، بل الوارث، فيمكن إلحاقه به في الحكم؛ لاشتراكهما في المقتضي، وهو التصرف في ملك الغير وهو الإمام، فالمشيئة إليه.

ويمكن الفرق واختصاص الحكم بالمحيى ، والرجوع في غيره إلى عموم ما دلّ على ملكه من الأخبار(1). ولا ينافيه كونه ملك الإمام .

وكذا يقع الإشكال فيما لو باعها المحيي ثم أخربها(2)المشتري. وظاهرهم هنا عدم خروجها عن ملك المشتري. ويشكل الفرق بين الأمرين. إلا أن تجعل رقبة الأرض في مقابلة بذل الثمن، فينتقض بما لو وهبها أو خرجت عنه بالإرث.

وبالجملة، فحكم هذه المسائل كلّها لا يخلو من إشكال. وصحيحة معاوية بن وهب(3) تدلّ على خروج الأرض بالموت عن ملك من هي في يده مطلقاً، وكونها ملكاً للمحيي الثاني، فينبغي العمل بها في كل ما لا إجماع على خلافه.

قوله: «وما هو بقرب العامر من الموات يصح إحياؤه إذا لم يكن مرفقاً للعامر ولا حريماً».

قد استفيد من الأدلة السابقة عدم الفرق في إحياء الموات بين القريب من العامر والبعيد عنه إذا كان صالحاً للإحياء.

وخالف في ذلك بعض العامة، ففرّق بين القريب من العامر والبعيد، فجوّز إحياء الثاني مطلقاً دون الأوّل؛ لاحتمال تعلّق مصلحة العامر به(4) وضعفه ظاهر.

ص: 144

--------------

والقول بالسبع للشيخ (رحمه الله) في النهاية (1)، وأتباعه(2)؛ لرواية مسمع بن عبد الملك، عن أبي عبد الله(عليه السلام) قال: «الطريق إذا تشاح عليه أهله فحده سبع أذرع»(3).

ومثله رواية السكونى(4) .

ورواه العامة عن النبي(صلی الله علیه وآله وسلم)أنه قال: «إذا اختلفتم في الطريق فاجعلوه سبع أذرع»(5).

واختاره العلّامة في المختلف(6) والشهيد في الدروس واستضعف الأول(7). وهذا أولى.

ويمكن حمل اختلاف الروايات على اختلاف الطرق، فإنّ منها ما يكفي فيه الخمس كطريق(8) الأملاك والتي لا تمرّ عليها القوافل ونحوها غالباً، ومنها ما يحتاج إلى السبع، وقد يفرض احتياج بعضها إلى أزيد من السبع كالطريق التي يمر عليها الحاج بالكنائس ونحوها، فيجب مراعاة قدر الحاجة بالنسبة إلى الزائد على المقدّر أمّا النقصان عنه فلا.

وحيث يقتصر به عن المقدار ألزم المحيي ثانياً به(9) فإن كان هناك حاكم فهو وظيفته، وإلا وجب على المكلّفين كفاية(10) من باب الحسبة. ولو تساوى المحيون من الجانبين ألزموا به.

ص: 148

حريم الشرب

*وحريم الشرب بمقدار مطرح ترابه والمجاز على حافتيه .

* ولو كان النهر في ملك الغير فادعى الحريم قضي له مع يمينه؛ لأنّه يدّعي ما يشهد به الظاهر وفيه تردّد.

--------------

ولو زادوها على السبع واستطرقت صار الجميع طريقاً، فلا يجوز إحداث ما يمنع المارة في الزائد. ولا تزول حرمة الطريق باستيجامها وانقطاع المرور عليها؛ لأنّه ممّا يتوقع عوده. ولو استطرق الناس غيرها وأدى ذلك إلى الإعراض عن الأولى رأساً - لكون الثانية أسهل وأخصر - فالظاهر لحوق حكم الموات للأُولى، مع شهادة القرائن على استمرار الأولى على الهجران.

قوله: «وحريم الشرب بمقدار مطرح ترابه والمجاز على حافتيه».

المراد بالشرب هنا النهر والقناة ونحوهما ممّا يجري فيه الماء، فإن حريمه مقدار ما يطرح فيه ترابه إذا احتيج إلى إخراجه منه ومشي مالكه على حافتيه للانتفاع به ولإصلاحه، إما فوق التراب المرفوع أو بدونه على قدر ما يحتاج إليه الحال عادة.

قوله: «ولو كان النهر في ملك الغير فادعى الحريم قضي له مع يمينه» إلى آخره.

منشأ التردّد ممّا ذكر من شهادة الظاهر لصاحب النهر بالحريم، ومن أن يد الغير على ملكه الذي من جملته موضع الحريم، وهو مانع من إثباته، ومن ثُمَّ لم يثبت الحريم للأملاك المتجاورة - كما سيأتي(1) - لتعارض الحقين.

وعلى هذا فيحتمل تقديم صاحب النهر لشهادة الظاهر فيحلف على إثباته، وصاحب الملك بيمينه؛ لأنّه الداخل، وتساويهما في الدعوى، فيتحالفان ويشرك(2) بينهما في مقداره، وتقديم صاحب الأرض لا يخلو من قوة.

ص: 149

*وقيل: للدار مقدار مطرح ترابها، ومصب مياهها ، ومسلك الدخول والخروج.

*وكلّ ذلك إنّما يثبت له حريم إذا ابتكر في الموات، أما ما يعمل في الأملاك المعمورة فلا.

--------------

وقيّد الحريم بكونه في المباح للاحتراز من الحيطان الكائنة في الأملاك المتجاورة، فلا حريم لها. وسيأتي الحكم به كليّاً(1) ، فلا وجه لتخصيصه بالحائط.

قوله: «وقيل: للدار مقدار مطرح ترابها، ومصب مياهها ، ومسلك الدخول والخروج».

هذا القول هو المشهور بين الأصحاب، بل كثير منهم لم يذكر فيه خلافاً؛ لأنّ ذلك ممّا تحتاج إليه الدار عادة.

ونسبة المصنّف إلى القيل لعدم دليل خاص به، ومن ثَمَّ منع بعضهم من إثبات حريم للدار؛ لعدم الدليل(2)، بل لو أراد محى أن يبني بجنبها لم يلزمه أن يبعد عن بنائها. نعم، له منع ما يضر بالحيطان كحفر بئر بقربها.

وفعل الناس في سائر البلدان يدلّ على ذلك؛ إذ يبعد اتفاقهم على الإحياء دفعة. والأشهر هو الأول.

وفي معنى التراب والماء مطرح القمامة والرماد والثلج ونحو ذلك.

والمراد بمسلك الدخول والخروج الطريق في الصوب الذي يفتح فيه الباب، لا بمعنى امتداد الممرّ في قبالة الباب على امتداد الموات بل إيصاله إلى الطريق السالك ولو بازورار وانعطاف؛ لأنّ الحاجة تمس إلى ذلك.

قوله: «وكلّ ذلك إنما يثبت له حريم إذا ابتكر في الموات، أما ما يعمل في الأملاك المعمورة فلا.

أشار بذلك إلى جميع ما ذكر من الحريم في البئر والعين والحائط والدار وغيرها، فإنّ الحكم فيه مخصوص بما إذا كان الإحياء في الموات أو مجاوراً له من بعض الجوانب،

ص: 153

فرع : * لو أحيا أرضاً وغرس في جانبها غرساً تبرز أغصانه إلى المباح، أو تسري عروقه إليه لم يكن لغيره إحياؤه. ولو حاول الإحياء كان للغارس منعه.

--------------

فيختصّ الحريم بالموات عاماً أو خاصاً.

أما إذا كانت الأرض محفوفة بالأملاك فلا حريم لها؛ لأنّ الأملاك متعارضة، وليس جعل موضع حريماً لدار أو غيرها أولى من جعله حريماً لأخرى. وكل واحد من الملاك له التصرف في ملكه كيف شاء، فله أن يحفر بئراً في ملكه وإن كان لجاره بئر قريبة منها وإن نقص ماء الأولى.

والفرق أنّ الحفر فى الموات ابتداء تملك فلا يمكن منه إذا تضرّر الغير، بل يقدّم السابق بالتملك، وفي الأملاك كلّ واحد يتصرّف في ملكه فلا يمنع منه، حتى لو حفر في ملكه بئر بالوعة وفسد بها بئر الجار لم يمنع منه، ولا ضمان عليه بسببه، ولكنه يكون قد فعل مكروهاً.

ومثله ما لو أعد داره المحفوفة بالمساكن حماماً، أو خاناً، أو طاحونة، أو حانوته في صف(1) العطارين حانوت حداد، أو قصار، على خلاف العادة؛ لأنه مالك له التصرف في ملكه كيف شاء.

نعم له منع ما يضر بحائطه من البئر والشجر ولو بيروز أصلها إليه، والضرب المؤدي إلى ضرر الحائط، ونحو ذلك.

قوله: «لو أحيا أرضاً وغرس في جانبها غرساً» إلى آخره.

هذا أيضاً من جملة الحريم التابع للأملاك، فإذا أحيا أرضاً وغرس في جانبها غرساً تبعه من الموات المجاور له كلّ ما تبرز إليه أغصانه، أو تسري إليه عروقه ولو بعد حين.

والمرجع فيه إلى العادة على تقدير بقاء الغرس، ويقدر كذلك باقياً؛ لأصالته فيه، فيمنع مَنْ أراد إحياء ذلك المباح من مقدار حريم الغرس المذكور.

ص: 154

*ولو اقتصر على التحجير وأهمل العمارة أجبره الإمام على أحد الأمرين: إمّا الإحياء، وإما التخلية بينها وبين غيره ولو امتنع أخرجها السلطان من يده لئلا يعطّلها.

ولو بادر إليها من أحياها لم يصح ما لم يرفع السلطان يده، أو يأذن في الإحياء.

--------------

التحجير هو الشروع في الإحياء قبل إتمامه.

وكذا لو علم عليه علامة للعمارة، من نصب أحجار، أو غرز خشبات أو قصبات، أو جمع تراب، أو خط خطوط .

وذلك كله لا يفيد الملك، ولكن يجعله أحق به من غيره.

أمّا أنّه لا يفيد الملك؛ فلأنّ سببية الإحياء بشروطه ولم توجد.

وأما أنه يفيد الأحقية؛ فلأن الإحياء إذا أفاد الملك وجب أن يفيد الشروع فيه الأحقية. كالاستيام مع الشراء، وليأ من مَنْ يقصد الإحياء بالشروع في العمارة.

وحيث أفاد التحجير منع الغير من الإحياء فلو بادر غيره وقاهره وأحياها لم يملكها؛ لتعلّق حق غيره بها.

وفي بعض ألفاظ الحديث النبوي : «من أحيا أرضاً ميتةً في غير حق مسلم فهو أحق بها»(1) .

قوله: «ولو اقتصر على التحجير وأهمل العمارة» إلى آخره.

ينبغي في التحجير الاقتصار على قدر كفايته؛ لئلا يضيق على الناس بتحجير ما لا يمكنه القيام بعمارته. وأن يشتغل بالعمارة عقيب التحجير، فإن طالت المدة ولم يعمر أمره الإمام أو القائم مقامه بأحد الأمرين: إما العمارة، أو رفع يده؛ ليتصرف غيره فيها، فإنّ عمارتها منفعة للإسلام.

فإن ذكر عذراً في التأخير، كإصلاح آلته أو غيبة العمال، أو إباق العبد ونحوه أمهله بمقدار ما يزول معه العذر.

ص: 157

*وللنبي(صلی الله علیه وآله وسلم)أن يحمي لنفسه ولغيره من المصالح، كالحمى لنعم الصدقة. وكذا عندنا لإمام الأصل.

وليس لغيرهما من المسلمين أن يحمي، فلو أحياه محي لم يملكه ما دام الحمى مستمراً.

--------------

وإن لم يذكر عذراً ألزمه بأحد الأمرين، وله إمهاله مدة قريبة يستعد فيها للعمارة بحسب ما يراه، ولا يتقدر عندنا بقدر، فإذا مضت مدة الإمهال ولم يشتغل بالعمارة رفع الإمام يده، أو أذن للناس في عمارتها.

وليس لأحد أن يشتغل(1) بإحيائها قبل أحد الأمرين؛ استصحاباً لحرمة اليد السابقة. فلو أحياها محي قبل ذلك لم يملك؛ لأنه أحيا ما هو باق في حق غيره، كما لو أحيا قبل طلب الإمام منه أحد الأمرين.

ولبعض العامة هنا قول بالملك(2)؛ لبطلان حق المحجر بالامتناع من أحد الأمرين وإن كان غيره ممنوعاً، كما إذا دخل في سوم غيره واشترى.

قوله:

* وما حماه النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) أو الإمام(عليه السلام)المصلحة فزالت جاز نقضه. وقيل: ما يحميه النبي (صلی الله علیه وآله وسلم) خاصةً لا يجوز نقضه؛ لأنّ حماه كالنص.

--------------

ونبه بقوله «عندنا» على خلاف بعض العامة؛ حيث منع من الحمى لغير النبي(صلی الله علیه وآله وسلم)و مطلقاً (1). لما روي أنه(عليه السلام)قال: «لا حمى إلا لله ولرسوله»(2).

ولا يجوز الحمى لغيرهما من المسلمين إجماعاً.

وأجابوا عن الخبر بأنه إنما قصد منع العامة من الحمى؛ وذلك لأن العزيز من العرب كان إذا انتجع بلداً مخصباً وافى بكلب على جبل إن كان به أو على نشز، واستعوى الكلب ووقف له من كل ناحية من يسمع صوته بالعوي، فحيث انتهى صوته حماه من كل ناحية لنفسه فنهى رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) عن ذلك؛ لما فيه من التضييق على الناس(3).

إذا تقرر ذلك، فلو بادر أحد إلى الحمى وأحياه بدون إذن الإمام لم يملكه؛ لتعلّق حق المسلمين به، ولما فيه من الاعتراض على تصرف النبي (صلی الله علیه وآله وسلم) أو الإمام (عليه السلام)وحكمه ما دام الحمى مستمراً.

قوله: «وما حماه النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) أو الإمام(عليه السلام)لمصلحة فزالت جاز نقضه» إلى آخره.

حيث كان الحمى منوطاً بالمصلحة الخاصة ،فزالت بأن فرّق الماشية على المستحقين، وأخذ خيل المجاهدين أهلها وعزموا على الجهاد بها أو ربطوها للعلف، جاز نقض الحمى ورده إلى ما كان عليه من الإباحة؛ لأنّه كان نظراً للمسلمين برعاية مصلحة حالية، وقد يقتضي النظر ردّه إلى ما كان فيرجع إلى نظره انتهاء كما رجع إليه ابتداء.

ص: 159

ولا يشترط حراثتها ولا زراعتها؛ لأن ذلك انتفاع كالسكني.

ولو غرس أرضاً فنبت فيها الغرس وساق إليها الماء تحقق الإحياء وكذا لو كانت مستأجمةً فعضد شجرها وأصلحها وكذا لو قطع عنها المياه الغالبة وهيّأها للعمارة، فإنّ العادة قاضية بتسمية ذلك كله إحياء؛ لأنّه أخرجها بذلك إلى الانتفاع الذي هو ضد الموات.

--------------

--------------

لا يقتصر عليه في العادة، وإنّما يفعله المجتاز المرتفق ولا يشترط التسقيف هنا إجماعاً؛ قضاءً للعرف. وفى تعليق الباب هنا كما سلف.

* و من فقهائنا الآن من يسمّى التحجير إحياء. وهو بعيد.

--------------

مستأجمة، أو بقطع المياه الغالبة عليها وتهيئتها للعمارة.

وظاهره أنّ كلّ واحد من هذه الثلاثة كافٍ في الإحياء، محتجاً بدلالة العرف عليه.

وإنما اعتبر غرس الأشجار ونباتها؛ لأنّ اسم البستان لا يقع على الأرض المهيأة له قبل الغرس، بخلاف المزرعة، فإنّها تقع على الأرض قبل الزراعة، ولأن الغرس يدوم فألحق ببناء الدار والزرع بخلافه.

ويشكل بأنّ قصد الغرس أعمّ من جعله بستاناً، ولا يلزم من توقف اسم البستان على الشجر توقف غيره .

والأقوى عدم اشتراط الغرس مطلقاً، وعدم الاكتفاء بكلّ واحد من الثلاثة على انفراده على تقدير الحاجة إليها أجمع بأن كانت الأرض مستأجمةً والماء غالباً عليها، بل لا بدّ حينئذ من الجمع بين قطع الشجر ودفع الماء.

وإن وجد أحدهما خاصةً اكتفي بزواله.

وإن خلت عنهما واحتاجت إلى الماء فلا بد من تهيئته للسقي، كما ذكرناه في الزرع.

ولو خلت عن الجميع، بأن كانت غير محتاجة إلى السقي ولا مستأجمة ولا مشغولة بالماء، اعتبر في إحيائها التحجير عليها بحائط ونحوه. وفي الاكتفاء حينئذ بغرسها مع نبات الغرس وجه.

وفي كلام الفقهاء اختلاف كثير في اعتبار ما يعتبر من ذلك، والمحصل ما ذكرناه.

قوله: «ومن فقهائنا الآن من يسمّي التحجير إحياء. وهو بعيد».

أشار بذلك إلى شيخه الفقيه نجيب الدین ابن نما (رحمه الله)، فجعل مطلق التحجير إحياء مفيداً للملك(1) ، وهو قول لبعض الشافعية(2)؛ لخروجه بالشروع في إحيائه عن الموات، ومن ثَمَّ أفاد به حقاً في الجملة إجماعاً.

ص: 163

--------------

والرباطات، أو منفكة عن الحقوق الخاصة والعامة، وهي الموات.

أما المملوكة فمنافعها تتبع رقابها، وقد تقدم الكلام على الموات بالنسبة إلى إحيائه.

والمقصود هنا الكلام في الانتفاع بالبقاع المحبوسة على الحقوق العامة، ويقرب منه الانتفاع بالموات من غير إحياء.

أما الشوارع فمنفعتها الأصلية التطرّق، ويجوز الوقوف فيها والجلوس لغرض الاستراحة والمعاملة ونحوهما، بشرط عدم التضيق على المارّة؛ لاتفاق الناس عليه في الأعصار.

وله أن يظلّل عليه موضع جلوسه بما لا يضر بالمارة، من ثوب وبارية ونحوهما، لا ببناء دكة، إلا مع سعة الطريق بحيث لا يتضرّر المارة به أصلاً، فيتجه الجواز.

ولو سبق اثنان إلى موضع أُقرع بينهما.

وفي ثبوت هذا الارتفاق لأهل الذمة وجهان أصحهما ذلك لثبوت حق الاستطراق لهم فيتبعه غيره.

إذا تقرر ذلك، فلو أنّه جلس في موضع ثمّ قام عنه نظر إن كان جلوسه للاستراحة وما أشبهها بطل حقه؛ لأنّه كان متعلقاً بكونه فيه وقد زال.

وإن كان قعوده لغرض فقام قبل استيفائه لا بنية العود فالحكم كذلك.

وإن كان بنيته قيل: لا يبطل حقه؛ لأنه بنية العود وعدم استيفاء الغرض بمنزلة من لم يفارق، من حيث بقاء الحاجة إلى المكان.

وفي نسبته إلى القيل ساكتاً عليه إشعار بضعفه؛ لثبوت الاشتراك في الجملة، وزوال ما يقتضي بقاء الأولوية وهو الكون، مع الشك في كون غيره موجباً للاستحقاق.

ولا فرق على التقديرين بين طول الزمان وقصره.

ولو بقي رحله فوجهان، من عدم النص عليه بخصوصه، ومن قول أمير المؤمنين(عليه السلام) :

ص: 165

*ولو جلس للبيع أو الشراء فالوجه المنع، إلا في المواضع المتسعة كالرحاب؛ نظراً إلى العادة، ولو كان كذلك فقام ورحله باق فهو أحق به.

ولو رفعه ناوياً للعود فعاد قيل: كان أحق به؛ لئلا يتفرّق معاملوه فيستضر. وقيل: يبطل حقه؛ إذ لا سبب للاختصاص وهو أولى.

--------------

سوق المسلمين كمسجدهم »(1)والطريق على هذا الوجه بمنزلة السوق، وقد ثبت حكم الرحل في المسجد فيكون هنا كذلك. وبه قطع جماعة(2)منهم الشهيد في الدروس(3).

ولا يخفى ما في دليله. ولو طال زمان المفارقة فلا إشكال في زوال حقه لاستناد الضرر إليه.

قوله: «ولو جلس للبيع أو الشراء فالوجه المنع، إلا في المواضع المتسعة كالرحاب نظراً إلى العادة» إلى آخره.

الأصل في وضع الطريق أن يكون للاستطراق، ولكن جوزوا الجلوس فيه للراحة ونحوها مما لا يضر بالمارة: لما أشرنا إليه من العلة .

واختلفوا في جواز الجلوس فيه لعمل الحرفة والبيع والشراء، فمنعه بعضهم مطلقاً؛ لأنّه انتفاع بالبقعة في غير ما أُعدت له، فكان كالانتفاع بالمسجد ونحوه من الموقوفات الخاصة في غير ما عيّن له من الجهة(4) .

والأشهر التفصيل، وهو المنع من ذلك في الطريق المسلوك الذي لا يؤمن تأذي المارة به غالباً، وجوازه في الرحاب المتسعة في خلاله، بحيث يؤمن تأذي المارة به، نظراً إلى اطّراد

ص: 166

--------------

العادة بذلك في الأعصار، وذلك هو المسوّغ لغيره من وجوه الانتفاع كما سلف.

وحيث قلنا بالجواز فقام من ذلك الموضع، فإن كان رحله باقياً فهو أحق به من غيره مطلقاً، وإلا فإن كان قيامه على وجه الإعراض عنه بطل حقه.

وإن كان بنية العود ففي بطلان حقه وجهان من أن سبب الاختصاص كان سبقه إلي-ه والمقام فيه، وقد زال فيزول الاستحقاق؛ لزوال المعنى المقتضي له، ومن أن الغرض من تعيين الموضع للمعاملة أن يعرف فيعامل، فإبطال حقه بذلك يؤدي إلى ضرره بتفرقهم عنه.

وعلى هذا فتتقدر الغيبة بما لا يبلغ من الزمان ما ينقطع فيه الذين ألفوا معاملته؛ لتحصل الفائدة المطلوبة فيه.

ولا يبطل حقه لو كان رجوعه إلى بيته ليلاً للمبيت وليس لغيره مزاحمته في اليوم الثاني، وهكذا.

وكذلك الأسواق التي تقام في كلّ أسبوع، أو في كلّ شهر مرّةً، إذا اتخذ فيها مقعداً كان أحق به في النوبة الثانية وإن تخللت بينهما أيام.

وفي التذكرة رجّح بقاء حقه إلى الليل خاصةً(1) ؛ عملاً بما روي عن أمير المؤمنين(عليه السلام)أنه قال: «سوق المسلمين كمسجدهم، فمن سبق إلى مكان فهو أحق به إلى الليل»(2)وهذا في معنى السوق.

وفيه - مع قطع النظر عن إسناد الخبر - نظر.

ثمّ على تقدير اختصاصه بموضع الجلوس على وجه يختص ممّا حوله بقدر ما يحتاج إليه لوضع متاعه ووقوف المعاملين فيه، وليس لغيره أن يقعد حيث يمنع من رؤية متاعه أو وصول المعاملين إليه، أو يضيق عليه الكيل أو الوزن والأخذ والإعطاء.

وهذا كله في المستوطن، أما الجوال الذي يقعد كلّ يوم في موضع من السوق فلا إشكال

ص: 167

--------------

باقياً فهو أحق به للنص على ذلك هنا(1).

وقيده في الذكرى بأن لا يطول زمان المفارقة وإلا بطل حقه أيضاً(2).

ولا بأس به، خصوصاً مع حضور الجماعة واستلزام تجنّب موضعه وجود فرجة في الصف؛ للنهي عن ذلك(3).

بل استثنى بعضهم ذلك مطلقاً، وحكم بسقوط حقه حينئذ. ولا بأس به.

ثمّ على تقدير سقوط حقه يجوز رفع رحله إن استلزم شغل موضعه التصرف فيه وتوقف تسوية الصفّ عليه. ويضمنه الرافع له إلى أن يوصله إلى صاحبه جمعاً بين الحقين مع احتمال عدم الضمان للإذن فيه شرعاً.

وإن لم يكن رحله باقياً ، فإن كان قيامه لغير ضرورة سقط حقه مطلقاً في المشهور.

و فرّقوا بينه وبين مقاعد الأسواق بأن غرض المعاملة يختلف باختلاف المقاعد، والصلاة في بقاع المسجد لا يختلف.

وفيه نظر؛ لمنع عدم اختلاف بقاع المسجد في الفضيلة؛ لأن ثواب الصلاة في الصف الأوّل أكثر، وقد يألف الإنسان بقعةً من المسجد، ويتضرر بفواتها كتضرره بفوات المعاملين.

وظاهر الأصحاب عدم الفرق هنا بين من يألف بقعةً ليقرأ عليه القرآن ويتعلّم منه الفقه ونحو ذلك وغيره؛ لعموم قوله تعالى: ﴿سَوَاءٌ الْعَكِفُ فِيهِ وَالْبَادِ﴾(4) .

ص: 169

--------------

وفرّق بعضهم، فأوجب أولوية المذكورين كمقاعد الأسواق، خصوصاً في الجوامع الكبيرة؛ لأنّ له غرضاً في ذلك الموضع ليألفه الناس(1).

وإن كان قيامه لضرورة كتجديد طهارة، وإزالة نجاسة، وقضاء حاجة، ففي بطلان حقه وجهان:

أحدهما - وهو الذي قطع به المصنف (حمه الله) - عدم البطلان؛ لمكان الضرورة.

واحتج له في التذكرة بقول النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) : «إذا قام أحدكم من مجلسه في المسجد فهو أحق به إذا عاد إليه».

وقول أمير المؤمنين(عليه السلام): «سوق المسلمين كمسجدهم، فمن سبق إلى مكان فهو أحق به إلى الليل»(2).

ويشكل مع قطع النظر عن السند (3)، فإنّه أعم من المدعى وأنتم لا تقولون به على العموم ،والمخصص لهما مع عدم الضرورة مخصص معها.

والوجه الثاني: بطلان اختصاصه الحصول المفارقة.

ولا فرق على التقديرين بين أن يطرأ العذر قبل الشروع في الصلاة وبعده.

وفرّق في الدروس بين المفارق في أثنائها اضطراراً وغيره، فحكم ببقاء أولوية الأوّل، إلا أن يجد مكاناً مساوياً للأوّل أو أولى منه؛ محتجاً بأنها صلاة واحدة فلا يمنع من إتمامها(4) . وفيه نظر.

ص: 170

--------------

فالظاهرة هي التي يبدو جوهرها من غير عمل وإنّما السعي والعمل لتحصيله. ثمّ تحصيله قد يسهل، وقد يلحقه تعب، وذلك كالنفط وأحجار الرحى والبرمة والكبريت والقار وأشباهها.

وهذه لا تملك بالإحياء والعمارة وإن ازداد بها النيل ولا يختص بها بالتحجير؛ لأنّ التحجير شروع في الإحياء، وهو منتفٍ هنا.

وهل للإمام إقطاعها ؟ فيه قولان أظهرهما العدم (1)؛ لأنّ الناس فيها شرع. ووجه الجواز عموم ولايته وتصرفه وإناطة المصلحة برأيه.

وقد روي أن حيان المازني قال: استقطعت رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم)معدناً من الملح بمازن فأقطعنيه، فقلت: يا رسول الله إنه بمنزلة الماء العدّ بمعنى أنها لا تنقطع ولا تحتاج إلى ،عمل فقال رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم): «فلا إذا »(2) .

وهذه الرواية على تقدير صحتها محتملة للقولين، لكنّها قد تشكل على أصول أصحابنا: لتغيّر رأيه في الحكم بسبب اختلاف النظر في حال المعدن. وهي نظير ما روي عنه(صلی الله علیه وآله وسلم) «لو بلغني هذه الأبيات قبل قتله لما قتلته»(3). يعني النضر بن الحارث، لما بلغه(صلی الله علیه وآله وسلم) أبيات أخته ترثيه بها. والجواب عنهما واحد (4).

ص: 173

*ومن فقهائنا من يخص المعادن بالإمام (عليه السلام)، فهي عنده من الأنفال. وعلى هذا لا يملك ما ظهر منها ولا ما بطن. ولو صح تملكها بالإحياء لزم من قوله اشتراط إذن الإمام. وكلّ ذلك لم يثبت.

--------------

قوله: «ومن فقهائنا من يخص المعادن بالإمام(عليه السلام)» إلى آخره.

القائل باختصاص المعادن ظاهرة وباطنة بالإمام المفيد(1) وسلار(2)

(رحمهما الله) فتتوقف الإصابة منها على إذنه مع حضوره لا مع غيبته.

وقيل: يختص بما كان في أرضه كالموات لا ما كان في المحيا؛ لأنه يلزم من ملكه لها ملك ما فيها (3).

وأكثر الأصحاب على أنّ المعادن مطلقاً للناس شرع، عملاً بالأصل مع ضعف المخرج عنه. وهذا قوي.

وعلى القول الأوّل ما كان منها ظاهراً لا يتوقف على الإحياء يجوز في حال الغيبة أخذه، كالأنفال، وما يتوقف على الإحياء، فإن كان الإمام ظاهراً فلا إشكال في عدم ملکه بدون إذنه، ومع غيبته يحتمل كونه كذلك؛ عملاً بالأصل وإن جاز الأخذ منه كغيره من الأنفال؛ لأنّ ملك مال الغير متوقف على إذنه وهو مفقود، وإنما الموجود الإذن

في أخذه.

وهذا هو الذي أشار إليه المصنّف بقوله لزم من قوله اشتراط إذن الإمام».

ويحتمل ملكه حال الغيبة بالإحياء كإحياء الأرض وإن كان للإمام رفع يده بعد ظهوره؛ لأنّه من توابع الأرض فيلزمه حكمها، ومن ثُمَّ ملكه محيى الأرض لو ظهر فيها. كما سيأتي(4).

ص: 175

*ولو كان إلى جانب المملحة أرض موات إذا حفر بها بئر وسيق إليها الماء صار ملحاً صح ملكها بالإحياء، واختص بها المحجر. ولو أقطعها الإمام صح.

فرع :*

--------------

السابلة وغيرهم، لا لسقي الزرع والشجر مستنداً إلى ما رواه ابن عباس أن النبي (صلی الله علیه وآله وسلم)قال:«الناس شركاء في ثلاث الماء والنار، والكلا »(1).

ورواية جابر عنه أنه نهى عن بيع فضل الماء(2).

وقوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «من منع فضل الماء ليمنع به الكلاً منعه الله فضل رحمته يوم القيامة»(3).

والمراد أنّ الماشية إنّما ترعى بقرب الماء، فإذا منع من الماء فقد منع من الكلاً وحازه لنفسه.

والفرق بين سقي الحيوان والزرع - حيث منع من منعه للأول دون الثاني - أن الحيوان محترم لروحه بخلاف الزرع.

وهذه الأخبار كلّها عاميّة، وهي مع ذلك أعم من المدعى، ومدلولها من النهي عن منع فضله مطلقاً لا يقول به بل ولا غيره ممن يعتمد هذه الأحاديث، وهي ظاهرة في إرادة الماء المباح الذي لم يعرض له وجه مملك كمياه الأنهار العامة، والعيون (4)، الخارجة في الموات والسابقة على إحياء الأرض الموات ومياه العيون(5) والآبار المباحة، فإن الناس في هذه شرع، حتى لو دخل منه شيء في أملاك الناس لم يملكوه إلا بنية الحيازة، كما لو نزل مطر واجتمع في ملكهم، لكن ليس لأحد أن يدخل الملك لأخذه، من حيث التصرف في الملك، لا من حيث الماء، ولو فرض دخوله أساء(6) وملك ما أخذه من الماء.

ص: 179

--------------

ولو وجد المياه في الملك واشتبه تقدّمه لإحيائه وتأخره عنه فالأصل التأخر، فيحكم بملكه وعملاً بظاهر اليد.

ويمكن حمل النهي في هذه الأخبار فيما يتناول الماء المملوك على الكراهة، بل هو أولى(1) بدلالته.

واحترز المصنّف في البئر المحفورة بقوله «ليملكها عمّا لو حفرها في بعض المنازل لينتفع بها ، أو لعموم الانتفاع بها للمارة، أو مع الخلوّ عن القصد مطلقاً فإنّه لا يملكها بذلك.

لكن في الأول يصير الحافر أولى بها إلى أن يرتحل. وليس له منع ما فضل عنه عمن يحتاج إليه عند الشيخ (رحمه الله)؛ لعموم الأخبار(2) .

ويُفهم من قيد التملك الاحتياج إليه في ملكه وفي المباح؛ لجعله علة لهما، وهو يتمّ في المباح.

وأما المملوك فالأظهر أنّ ما يخرج منه من الماء مملوك تبعاً له، كما تملك الثمرة الخارجة منه.

وربما قيل بعدم ملكه وإن كان أولى به ومثله القول في الكلأ النابت فيه بغير قصد.

إذا تقرّر ذلك، فما حكم بملكه من الماء يجوز بيعه كيلاً ووزناً؛ لانضباطهما.

وكذا يجوز مشاهدة إذا كان محصوراً.

وأما بيع ماء البئر والعين أجمع فالأشهر منعه؛ لكونه مجهولاً، وكونه يزيد شيئاً فشيئاً. ويختلط المبيع بغير المبيع فيتعذر التسليم.

وفي الدروس جوز بيعه على الدوام(3) ، سواء كان منفرداً أم تابعاً للأرض.

وينبغي جواز الصلح عليه كذلك؛ لأنّ دائرة الصلح أوسع من دائرة البيع.

ص: 180

وهنا مسائل :

الأولى: *

الثانية:*

الثالثة:*

--------------

قال ابن أبي عمير والمهزور موضع الوادي(1).

والمشهور في الرواية أنه بتقديم الزاي المعجمة على الواو، ثمّ الراء المهملة أخيراً.

ونقل ابن بابويه عن شيخه ابن الوليد بالعكس، وذكر أنها كلمة فارسية من هرز الماء إذا زاد على المقدار الذي يحتاج إليه(2).

والمشهور في مقدار السقي ما ذكره المصنّف من حبس الماء على الملك إلى أن يبلغ الماء الشراك لسقي الزرع، وإلى القدم لسقي الشجر، وإلى أن يبلغ الساق لسقي النخل. والمستند ما تقدم.

ولا يخفى ضعف السند، وعدم تعرّضه للشجر غير النخل، لكنّ العمل به مشهور.

وأطبق العامة على جعل الحق إلى الكعبين مطلقاً(3) ؛ لما روي أنه(صلی الله علیه وآله وسلم) قضى في السيل أن يمسك حتى يبلغ إلى الكعبين، ثمّ يرسل الأعلى إلى الأسفل(4).

وروي أنّ رجلاً من الأنصار خاصم الزبير في شراج الحرّة التي يسقون بها، فقال النبي (صلی الله علیه وآله وسلم): اسق يا زبير ثم أرسل الماء إلى جارك»، فغضب الأنصاري وقال أن كان ابن عمتك ؟ فتلوّن وجه رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم)ثم قال: «يا زبیر اسقٍ واحبس الماء حتى يصل إلى الجدر، ثم أرسله»(5).

ص: 184

--------------

والشراج: جمع شرج، وهو النهر الصغير. والحرّة: الأرض التي أُلبست الحجارة السود. والجدر الجدار.

واختلف في تنزيل الخبر، فقيل: إن النبي(صلی الله علیه وآله وسلم)أمره باستيفاء زيادة على القدر المستحق، تغليظاً على الأنصاري؛ حيث اتهم رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) ، ولعله سقط حقه بذلك؛ لكون ذلك ارتداداً. وقيل - وهو الأصح - إنه (صلی الله علیه وآله وسلم)كان قد استنزل الزبير عن بعض حقه، فلما أساء الأنصاري الأدب قال له: استوف حقك؛ لأنه إذا بلغ الماء الكعب بلغ أصل الجدار(1) ، فلا مخالفة بين التقديرين.

إذا تقرر ذلك، فتمام البحث يتم بأمور:

الأوّل: إنّما يقدّم الذي يلي فوهة النهر إذا كان سابقاً في الإحياء، أو اشتبه المتقدم فيه، أما لو عُلم المتقدّم في الإحياء بُدئ به أولاً وإن كان أبعد الجميع عن الفوهة، ثمّ الذي يليه في الإحياء، وهكذا؛ لأنّ حق السابق بالإحياء سابق في الماء أيضاً، وإطلاق النصوص بتقديم الأقرب منزل على ذلك، بل الأظهر تنزيله على حالة الاشتباه.

الثاني : إطلاق النصوص والفتاوى سقي الزرع والشجر ذلك المقدار محمول على الغالب في أرض الحجاز، من استوائها وإمكان سقيها جمع كذلك، فلو كانت مختلفة في الارتفاع

والانخفاض، بحيث لو سقيت أجمع كذلك زاد الماء في المنخفضة عن الحد المشروع، . افرد كلّ واحد بالسقى بما هو طريقه، توصلاً إلى متابعة النص بحسب الإمكان، ولو كانت كلها منحدرة لا يقف الماء فيها كذلك، سقيت بما تقتضيه العادة، وسقط اعتبار التقدير الشرعي؛ لتعذره.

الثالث إذا تنازع اثنان أرضاهما متحاذيتان عن يمين النهر وشماله فالوجه القرعة؛ لاستوائهما في الاستحقاق .

ص: 185

الرابعة:* لو أحيا إنسان أرضاً ميتةً على مثل هذا الوادي لم يشارك السابقين، وقسم له ممّا يفضل عن كفايتهم. وفيه تردّد.

--------------

هذا إذا لم يمكن قسمته بينهما بحيث يمكن سقي كلّ منهما بحصته، وإلا قدم طالب القسمة. والفرق بينهما وبين الأول والثاني استواؤهما في الاستحقاق دفعةً، فكانا كالشريكين في النهر ، بخلاف المتقدم والمتأخر، فإنّه لا حق للمتأخر مع حاجة المتقدم.

ثمّ إن اتفقت أرضهما في القدر، وإلا قسم الماء على حسب الأرض كالشريكين. ولو تهايا كانت النوبة على النسبة كذلك، ويعتبر في قرب الأرض من الماء جزء منها وإن قلّ، حتى لو اتسعت إحداهما على جانب النهر وضاقت الأخرى وامتدت إلى خارج فهما مستویان: لصدق القرب بذلك.

الرابع: لو أراد أحد بناء رحى على هذا النهر، فإن عارض الأملاك أو بعضها بحيث لا يرجع الماء إليه إلا بكلفة، أو نقصان عمّا كانت في الابتداء لم يصح إلا برضى المعارض، سواء بناها في ملكه أم في الموات. وإن لم يعارض أحداً جاز وإن كانت أعلى من الجميع؛ لأنّ لهم حق الانتفاع لا حق الملك، فلا يتوقف على إذنهم ما لا ينافي الانتفاع.

ولو كان على النهر أرجية متعارضة قدّم السابق منها في الإحياء، فإن اشتبه قدم ما يلي الفوهة كالأملاك

--------------

ولا فرق بين كون الأرض التي أحياها أبعد من فوهة النهر أم أقرب إليه؛ لما عرفت من أن المعتبر بالسابق في الإحياء، بل من هذا يُعلم تقدم السابق في الإحياء، وأن الحكم بتقديم الأقرب إلى الفوهة مخصوص بحالة الاشتباه.

والمصنف (رحمه الله) تردّد في الحكم المذكور. وتردّده يحتمل أمرين:

أحدهما: أن يكون الاحتمال الآخر مشاركة هذا المحيي للسابقين، بمعنى استحقاقه توبة بعد نوبتهم كالذي قبله وإن احتاج السابق قبل أخذه بالنوبة؛ لأن النهر مباح بالأصل، وإنّما استحقه من سبق بسبب الإحياء، وقد شاركهم المتأخر في ذلك، كما يشارك من قبله السابق عليه.

وهذا الاحتمال يتوجه إذا قلنا بأنّ الأعلى يجب عليه الإرسال لمن بعده بعد سقيه وإن احتاج إليه مرّةً أُخرى. وهو وجه في المسألة.

أما إذا قلنا بأنّه أولى من اللاحق مطلقاً، ولا حق للاحق إلا مع استغنائه، فلا يظهر للاحتمال المذكور وجه؛ لأنّ مع غناء السابقين لا إشكال في استحقاقه، ومع حاجتهم يقدمون عليه.

وفي التذكرة نقل الخلاف فيما لو احتاج الأعلى بعد استيفاء حقه إلى السقي مرّةً أُخرى هل يمكن أم لا ؟ ثمّ قوّى عدم التمكين، وأنه يجب عليه الإرسال لمن بعده(1) ؛ محتجاً بقول النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) في خبر عبادة بن الصامت: «ويرسل الماء إلى الأسفل حتى تنتهي الأراضي»(2).

وقوله(صلی الله علیه وآله وسلم)في رواية الصادق (عليه السلام): «ثم يرسل الماء إلى الأسفل»(3).

وغيرهما من الأحاديث (4).

ص: 187

--------------

والاحتمال الثاني : أنه لا يصح لهذا المتأخر مع ضيق الماء الإحياء، إلا بإذن السابقين؛ لئلا يصير ذريعة إلى منع حقهم من النهر على طول الأزمنة واشتباه الحال، خصوصاً إذا كان أقرب إلى فوهته من غيره.

ونظير هذا منع المجاور للدرب المرفوع من إحداث باب فيها، حذراً من تطرّق الاستحقاق على طول الزمان

وهذا وجه في المسألة نقله في التذكرة عن بعض العامة، واستوجه عدم المنع؛ لأن حقهم في النهر لا في الموات(1) . وهذا الاحتمال وإن كان ممكناً في نفسه إلا أنه بعيد عن تأدية العبارة، والأول أنسب.

ولم يشر إلى هذا التردّد غيره، حتى الشيخ في المبسوط(2)نقل الحكم المذكور في الكتاب من غير احتمال آخر مع كثرة ما ينقل من الوجوه عن المخالفين في مثل ذلك.

ص: 188

* الملقوط إمّا إنسان أو حيوان أو غيرهما.

وينحصر النظر فيه في ثلاثة مقاصد:

*وفي الطفل المميز تردد أشبهه جواز التقاطه؛ لصغره وعجزه عن دفع ضرورته.

*ولو كان له أب أو جد أو أُمّ أُجبر الموجود منهم على أخذه.

وكذا لو سبق إليه ملتقط ثم نبذه فأخذه آخر الزم الأوّل أخذه.

*ولو أبق منه أو ضاع من غير تفريط لم يضمن. ولو كان بتفريط ضمن، ولو اختلفا في التفريط ولا بيّنة فالقول قول الملتقط مع يمينه.

*ولو أنفق عليه باعه في النفقة إذا تعذر استيفاؤها.

--------------

ونبه بقوله «وإيصاله إلى صاحبه» على أنه لا يجوز تملكه، وهو أحد القولين في المسألة(1) ؛ لأصالة بقائه على ملك مالكه، وخروج التملك لغيره من الأموال عن حكم الأصل بنص خاص(2)، فيبقى غيره على الأصل.

واختلف كلام العلّامة، ففي القواعد قطع بجواز تملك الصغير بعد التعريف حولاً(3)، وهوقول الشيخ(4) ؛ لأنه مال ضائع يخشى تلفه.

وفي التحرير أطلق المنع من تملكه، محتجاً بأنّ العبد يتحفّظ بنفسه كالإبل(5). وهذا التعليل لا يتم في الصغير، فالتفصيل لا يخلو من قوة.

ويُعلم كون اللقيط مملوكاً مع الجهل بمالكه برؤيته قبل أن يضيع يباع مرةً بعد أخرى ولا يُعلم مالكه ولا تكفى القرائن واللون؛ لأصالة الحرية.

قوله: «ولو أبق منه أو ضاع من غير تفريط لم يضمن» إلى آخره.

يد الملتقط على اللقيط مطلقاً - حيث تكون جائزة - يد أمانة شرعيّة؛ للإذن له فيه من قِبَل الشارع، فلا يكون مضموناً عليه لو تلف أو عاب في يده إلا مع تعد أو تفريط، وعليه أيضاً يتفرّع تقديم قول الملتقط لو اختلفا فيه ولا بيّنة؛ لأنّ الأمين قوله مقبول في عدم التفريط.

قوله: «ولو أنفق عليه باعه في النفقة إذا تعذر استيفاؤها».

إذا التقط العبد ولم يوجد له من ينفق عليه تبرّعاً رفع أمره إلى الحاكم؛ لينفق عليه، أو

ص: 193

--------------

مطلقاً، وعلى تقدير أن يوجد معه مال يمكن الجمع بين الحكمين الشرعيين - وهما عدم استئمان السفيه على المال واستئمانه على غيره - بأن يؤخذ المال منه.

اللهم إلا أن يقال: إن صحة التقاطه يستلزم وجوب إنفاقه عليه، وهو ممتنع من السفيه؛ لأنه تصرف مالي، وجعل التصرف فيه لغيره يؤدّي إلى الإضرار بالطفل بتوزيع أموره. وهذا حسن إن تحقق الضرر بذلك، وإلا فالقول بالجواز أحسن .

وأما اشتراط حريته؛ فلأنّ الحضانة تبرّع وليس للعبد أهلية التبرع؛ لأنّ منافعه لغيره، وحق المولى مضيق فلا يتفرّغ لها. ولو أذن المولى له فيه ابتداء وأقره عليه جاز، وكان المولى في الحقيقة هو الملتقط والعبد نائبه فيلحقه أحكامه(1) دون العبد، ثم لا يجوز للمولى الرجوع به.

ولا فرق في ذلك بين القنّ والمكاتب والمدبّر ومن تحرّر بعضه وأمّ الولد؛ لعدم جواز تبرع واحد منهم بماله ولا منافعه إلا بإذن المولى، ولا يدفع ذلك مهاياة المبعض ولو في زمانه المختص بالحضانة؛ لعدم لزوم المهاياة، فجاز تطرّق المانع كل وقت.

نعم، لو لم يوجد للقيط كافل غير العبد، وخيف عليه التلف بالإبقاء، فقد قال في التذكرة : إنّه يجوز للعبد التقاطه؛ لأنه تخليص له من الهلاك فجاز ، كما لو أراد التخليص من الغرق(2).

وفي الدروس يجب عليه التقاطه حينئذ(3) .

وجواز الأخذ أو وجوبه لا إشكال فيه حينئذ، وإنما الكلام في لحوق أحكام الالتقاط له، والدليل المذكور لا يفضي إليه. فإذا وجد من له أهلية الالتقاط ينبغي أن يجب عليه انتزاعه منه، وسيّده(4) من الجملة لانتفاء أهليّة العبد له وإن كان له أهلية الاستنقاذ من الهلاك.

ص: 195

*ولو التقطه بدوي لا استقرار له في موضع التقاطه، أو حضري يريد السفر به قيل: ينتزع من يده؛ لما لا يؤمن من ضياع نسبه، فإنّه إنما يطلب في موضع التقاطه. والوجه الجواز. * ولا ولاء للملتقط عليه، بل هو سائبة يتولّى من شاء.

--------------

نعم، لو كان له مال اتجه اشتراطها؛ لأنّ الخيانة في المال أمر راجح الوقوع. ويشكل بإمكان الجمع بانتزاع الحاكم له منه كالمبذر. وأولى بالجواز التقاط المستور؛ لعدم الحكم عليه بالفسق.

ومن اشترط عدالته فرّق بينه وبين ملتقط المال - حيث أقرّ في يده وإن كان فاسقاً - بأن في اللقطة معنى التكسب والفاسق من أهله، وها هنا لا كسب، بل هو مجرد الولاية.

وبأنّ المال يتملكه الملتقط بعد التعريف فلا وجه لانتزاعه منه بخلاف اللقيط.

وبأنّ المقصود في اللقطة حفظ المال، ويمكن الاحتياط عليه بالاستظهار عليه وإن لم ينزعه، والمقصود هنا حفظ الحرّية والنسب، ولا سبيل إلى الاستظهار عليه؛ لأنه قد يدعي رقه في بعض البلدان وبعض الأحوال، وفي هذه الفروق نظر لا يخفى.

قوله: «ولو التقطه بدوي لا استقرار له في موضع التقاطه» إلى آخره.

القول بنزعه من يد البدوي ومريد السفر للشيخ في المبسوط أيضاً، محتجاً عليه بما ذكره المصنف من أنه يؤدّي إلى ضياع نسبه في بلد الغربة (1): حيث إنه إنما يطلب غالباً فى محل الالتقاط.

وما استوجهه المصنّف من جواز التقاطهما وجيه؛ عملاً بالأصل وعدم صلاحية ما ذكر للمانعية؛ لعدم انضباط الحال في ذلك، فقد يؤدي السفر به إلى ظهور نسبه، بأن كان أصله من مكان بعيد عن محلّ الالتقاط ويوافقه المسافر اتفاقاً، ونحو ذلك.

الثانية: *

*وفيما يوجد بين يديه أو إلى جانبيه تردّد أشبهه أنّه لا يقضى له.

وكذا البحث لو كان على دكة وعليها متاع وعدم القضاء له هنا أوضح ،خصوصاً إذا كان هناك يد متصرّفة.

الثالثة: * لا يجب الإشهاد عند أخذ اللقيط؛ لأنه أمانة فهو كالاستيداع.

--------------

وكذا الدنانير المنبوذة(1) فوقه، والمصبوبة(2) تحته وتحت فراشه، وكذا لو كان في خيمة أو دار ليس فيها غيره فهما له؛ لثبوت يده على ذلك كله.

قوله: «وفيما يوجد بين يديه أو إلى جانبيه تردّد» إلى آخره.

وجه التردد من خروجه عن يده لبعده عنه، ومن منع الخروج بذلك؛ لأنّ مثل هذا يثبت اليد والاختصاص في حق البالغ، ألا ترى أنّ الأمتعة الموضوعة في السوق بقرب الشخص تجعل له، خصوصاً مع انضمام قرينة إليه، كما لو وجدت معه أو في ثيابه رقعة فيها أن ذلك له.

واستقرب في التذكرة أنه له مع الرقعة؛ لأنّه في الأمارة والدلالة على تخصيص اللقيط به أقوى من الموضوع تحته (3). وكذا لو أرشدت الرقعة إلى دفين تحته. وفي المبسوط حكم له به مطلقاً (4).

والأقوى عدم الحكم له بذلك إلا مع القرينة القوية الموجبة للظن الغالب، بأن كانت الرقعة بخط مسكون إليه ونحو ذلك.

قوله: «

الخامسة:*

--------------

وفي معناهما دار كانت للمسلمين فاستولى عليها الكفار، إذا علم بقاء مسلم فيها صالح للاستيلاد.

وأما دار الكفر فهي ما تنفذ فيها أحكام الكفّار، فلا يسكن فيها مسلم إلا مسالماً. ولقيطها محكوم بكفره ورقه، إلا أن يكون فيها مسلم ولو تاجراً أو أسيراً أو محبوساً. ولا يكفي المارة من المسلمين.

وفي التذكرة :

أنّ دار الإسلام قسمان: دار خطها المسلمون كبغداد والبصرة والكوفة، فلقيط هذه محكوم بإسلامه وإن كان فيها أهل الذمة.

ودار فتحها المسلمون كمدائن والشام، فهذه إن كان فيها مسلم واحد حكم بإسلام لقيطها، وإلا فهو كافر.

ودار الكفر قسمان: بلد كان للمسلمين فغلب الكفّار عليه كالساحل، فهذا إن كان فيه ولو مسلم واحد حكم بإسلام لقيطه، وإن لم يكن فيها مسلم فهو كافر ويحتمل أن يكون مسلماً ؛ لاحتمال أن يكون فيه مؤمن يكتم إيمانه.

وبلد لا يكون للمسلمين أصلاً كبلاد الهند والروم، فإن لم يكن فيها مسلم فلقيطها كافر؛ لأن الدار لهم وأهلها منهم، وإن كان فيها مسلمون كالتجار وغيرهم - ساكنون فهو مسلم لقيام الاحتمال، تغليباً للإسلام(1). انتهى.

وظاهر هذه التعريفات أنّ المراد من دار الإسلام هنا غير المراد بها في حكمهم بأن سوق الإسلام يحكم على لحومه وجلوده بالطهارة كما سبق في أبوابه(2)؛ لأنّ المسلم الواحد لا يكفي في ذلك إذا كان أصل البلد للمسلمين، ولا يصدق عليه سوق المسلمين.

ص: 204

السادسة : *

كانت عمداً كان حسناً؛ إذ لا معنى للتأخير مع وجود السبب ولا يتولّى ذلك الملتقط؛ إذ لا ولاية له في غير الحضانة.

--------------

وإن كانت على ما دون النفس ففي تعجيل الحاكم استيفاء الحق من الدية أو القصاص قولان:

أحدهما - وبه قال الشيخ في المبسوط -:

أنّه ليس للإمام استيفاؤه؛ لأنه قد يريد العفو وقد يريد التشفي، وإذا لم يعلم مراده لا يجوز تعجيل الاستيفاء، ولأنّ فائت الدم لا يستدرك. وطرد المنع في حق الأب والجد أيضاً (1).

والثاني - وهو الذي اختاره المصنّف والأكثر - الجواز هنا، وفي الأب والجد؛ لثبوت الولاية فجاز له الاستيفاء كغيره من الحقوق.

ولأن شرعيّة القصاص لحفظ الأنفس، كما بينه سبحانه وتعالى بقوله: ﴿وَلَكُمْ فِي الْقِصَاصِ حَيَوَةٌ﴾(2)، وتأخيره مع بذله ترك للغاية، وقد يفوت استدراكها بفوات المحلّ.

ولا عبرة بإرادة المولى عليه وقت البلوغ؛ لأنّ المعتبر بحال الجناية وأهليته حينئذ مفقودة. وهذا هو الأقوى.

وموضع الخلاف الصغير، ولذا عبر به المصنف (رحمه الله). أما المجنون فإن الولي يعتمد في أمره المصلحة.

والفرق أنّ للصبي غايةً ينتظر، بخلاف المجنون، فإنه لا وقت معين ينتظر لإفاقته، والتأخير لا إلى غاية قريب من التفويت.

وهذه الولاية راجعة إلى الحاكم كما قرّرناه، دون الملتقط؛ لأنه لا ولاية له على اللقيط في غير الحضانة.

ص: 206

السابعة: * إذا بلغ فقذفه قاذف وقال: أنت رقّ، فقال: بل حرّ للشيخ قولان:

أحدهما لا حد؛ لأنّ الحكم بالحرّية غير متيقن بل على الظاهر، وهو محتمل، فيتحقق الاشتباه الموجب لسقوط الحد.

والثاني : عليه الحد؛ تعويلاً على الحكم بحرّيّته ظاهراً؛ والأُمور الشرعيّة منوطة بالظاهر فيثبت الحدّ كثبوت القصاص والأخير أشبه.

--------------

وفرع الشيخ على انتظار البلوغ حبس الجاني إلى أن يبلغ اللقيط؛ ليستوفي العقوبة (1).

وضعفه كالأصل؛ لأنّ الواجب بالجناية القود أو الدية. أما الحبس فلا، بل هو تعجيل عقوبة بغير سبب واضح.

قوله: «إذا بلغ فقذفه قاذف وقال: أنت رق، فقال: بل حر» إلى آخره.

الثامنة :* يقبل إقرار اللقيط على نفسه بالرق إذا كان بالغاً رشيداً، ولم تعرف حريته، ولا كان مدعياً لها.

--------------

إذا تقرر ذلك، فإن لم نقل بوجوب الحد فلا إشكال في وجوب التعزير؛ لأنّ قدره متيقن على كل من تقديرى الرقية والحرية، وهى مانعة الخلو.

وما قيل: من أنّ التعزير - على تقدير الحرّية - غير واجب، بل الواجب قدره في ضمن الحد، والتعزير هو ذلك القدر المخصوص دون ما زاد فأحدهما غير الآخر(1).

يندفع بأنّ الحدّ والتعزير ليسا من الأمور التي يختلف الحال فيها بكون أحدهما جزءاً من الآخر أو أصلاً، وإنّما المطلوب فيهما مجرد الضرب، وقدر التعزير يصلح جزءاً للحد.

وإنّما يتجه الفرق لو تميّزا بالنية أو نحوها، وإلا فالقدر الواقع في التعزير من الضرب قدر مشترك بين الأمرين، فيثبت على التقديرين.

قوله: «يقبل إقرار اللقيط على نفسه بالرق إذا كان بالغاً رشيداً، ولم تعرف حريته، ولا كان مدعياً لها».

--------------

أولهما للشيخ في المبسوط(1) . والثاني لا يخلو من قوة.

ويتفرع عليهما ما إذا عاد المقرّ له فصدقه، فعلى قول الشيخ لا يلتفت إليه؛ لأنّه لمّا كذبه ثبتت حريته بالأصل فلا يعود رقيقاً .

وعلى الثاني يثبت؛ لأنّ الرقيّة المطلقة تصير كالمال المجهول المالك يُقبل إقرار مدعيه ثانياً وإن تقدم إنكاره .

وفي المسألة قول ثالث، وهو أنه لا يقبل إقراره بالرق مطلقاً وإن صدقه المقر له؛ لأنه محكوم بحريته تبعاً للدار فلا ينتقض ، كما أن المحكوم بإسلامه تبعاً للدار إذا أعرب بالكفر لا ينتقض ما حكم به، بل يجعل مرتداً (2).

ورد بأنّ الحكم بحرّيّته ظاهر، وإقراره أقوى من ظاهرية الدار؛ لأنه كالبينة بل أقوى. وإنما [لم](3) يُحكم بالكفر إذا أعرب به احتفاظاً بالدين(4) . وفي الفرق نظر.

وإن كان قد سبق منه ما ينافي إقراره - بأن كان قد ادعى الحرية - ففي قبول إقراره أيضاً قولان:

أحدهما - وهو الأشهر - القبول؛ لعموم إقرار العقلاء (5). والحرّية قد كان محكوماً بها ظاهراً من دون الدعوى، وكلّ من الحكم بها ظاهراً ودعواها لا يقتضي كونه حراً في نفس الأمر، وربما كان الحال غیر معلوم عنده، فبنى على الظاهر، ثم تجدد العلم به.

والثاني - وبه قال الشيخ في المبسوط(6) - لا يقبل؛ لأنا حكمنا بحريته وألزمناه أحكامها من الحج والجهاد وغيرهما، فلا ينتقض ذلك برجوعه.

ص: 209

التاسعة:*

--------------

وعن مالك أنّه إن استلحقه الملتقط لم يلحق به؛ لأنّ الإنسان لا ينبذ ولده ثمّ يلتقطه، إلا أن يكون ممن لا يعيش له ولد فيلحق به؛ لأنّه قد يفعل مثل ذلك تفاؤلاً ليعيش الولد (1).

وإذا لحق بغير الملتقط سلّم إليه ؛ لأنّ الأب أحق بالتربية والكفالة من الأجنبي.

واستلحاق العبد والكافر كاستلحاق الحرّ المسلم؛ لاشتراك الجميع في المقتضي، وهو الإقرار بنسب مجهول يمكن أن يكون منه، وليس في إقراره إضرار بغيره.

وقال بعض العامة :

لا يلحق بالكافر والعبد؛ لأنه محكوم بإسلامه وحريته، فلا يقبل ممن يقتضي إقراره خلاف ذلك (2).

ورد بأن التحاقه بهما في النسب خاصة، أما في الدين والرقية فلا، بل يحكم بحريته وإسلامه، ولا يثبت لهما عليه حضانة لعدم أهليتهما لها.

هذا إذا وجد في دار يُحكم فيها عليه بالإسلام، وإلا فلا مانع من تبعيته في الكفر، للحكم حينئذ بكفره وإن لم يدّعه الكافر.

وفي المسألة وجهان آخران :

أحدهما: تبعيته للكافر في الكفر تبعاً للنسب؛ لتلازمهما.

والثاني - وهو اختيار الشيخ في المبسوط(3) - الفرق بين لحوقه به بالإقرار وبالبينة، فيتبعه في الكفر في الثاني دون الأوّل: لأن البينة أقوى من تبعية الدار ، ومجرّد الدعوى مكافئة للدار، فيستمر كل منهما على حاله، ولا يكون دعوى الكافر مغيّرة لحكم الشرع بإسلامه.

ولو ادعى المسلم بنوّة من حكم بكفره تبعاً للدار، تبعه في الإسلام والحرية بخلاف الكافر.

ص: 211

ويلحق بذلك

*ولو كان له مال فأنكر اللقيط إنفاقه عليه فالقول قول الملتقط مع يمينه؛ لأنه أمينه.

الثانية: *

الثالثة:* إذا التقطه اثنان وكلّ واحد منهما لو انفرد أقرّ في يده، وتشاحًا فيه أقرع بينهما، سواء كانا موسرين أو أحدهما، حاضرين أو أحدهما.

وكذا إن كان أحد الملتقطين كافراً إذا كان الملقوط كافراً.

ولو وصف أحدهما فيه علامةً لم يحكم له.

--------------

فيه وحق للطفل عليهما، إلّا أنّ حق الطفل يحصل بأحدهما، فلذا جاز ترك أحدهما للآخر حقه.

فإن تشاحًا ففي القرعة أو التشريك بينهما في الحضانة وجهان، من ثبوت الحق لهما المقتضي للتشريك، ومن أن اجتماعهما على الحضانة يوجب الإضرار بهما وبالطفل بتوزيع أموره، وبتردّده في مألفه(1) ومصالحه فيقرع بينهما.

وهذا أقوى. وقد تقدّم مثله في الحضانة المطلقة حيث يجتمع عليها وليان فصاعداً(2).

قوله: «إذا التقطه اثنان وكلّ واحد منهما لو انفرد أُقرّ في يده، وتشاحًا فيه أُقرع بينهما. سواء كانا موسرين أو أحدهما» إلى آخره.

هذه المسألة في الحكم كالسابقة في أنه مع التشاح يُقرع على الأظهر، ويشترك الجميع في وجه. وإنّما أعادها لينبه على أنه لا فرق في الحكم بين كون الملتقطين متساويين في اليسار والإعسار، وفي الحضر والغيبة وفي الإسلام والكفر، أم مختلفين فيها، بمعنى أنه لا ترجيح لليسار ولا للحضور ولا الإسلام إذا كان اللقيط محكوماً بكفره؛ لاشتراك الجميع في صلاحية الحضانة وأهلية الالتقاط، وإن كان في بعضهم مزية زائدة إلا أنّها لا توجب الترجيح؛ لما ثبت شرعاً من الحق.

وربما قيل بترجيح الموسر على المعسر والحاضر على المسافر، والمسلم على الكافر وإن كان اللقيط كافراً؛ لما في ذلك من الغبطة للقيط. والأظهر الأول.

ص: 214

الرابعة:*

* والإشهاد مستحبّ؛ لما لا يؤمن تجدّده على الملتقط؛ ولنفي التهمة.

--------------

والمراد بالضائع الضالّ عن صاحبه، سواء كان بيد ملتقط أم لا، ومن ثُمَّ جمع بينه وبين قوله «ولا يد عليه» ليخرج الحيوان الضائع عن مالكه بيد الملتقط. ويسمّى الحيوان الملقوط ضالة في كثير من الأخبار(1) .

وأخذه حيث يجوز مكروه كراهة شديدة؛ لقوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «لا يؤوي الضال إلا ضالّ»(2).

وقول الباقر(عليه السلام) : «الضوال لا يأكلها إلا الضالون»(3).

ومثله عن الصادق(عليه السلام)وزاد: «إذا لم يعرفوها»(4).

واستثني من ذلك ما إذا تحقق تلفها، فإنّه يزول الكراهة ويبقى طلقاً لانتفاء الفائدة للمالك على تقدير تركها.

قوله: «والإشهاد مستحبّ ؛ لما لا يؤمن تجدّده على الملتقط؛ ولنفي التهمة».

* فالبعير لا يؤخذ إذا وجد في كلاً وماء، أو كان صحيحاً؛ لقوله : «خفه حذاؤه وكرشه سقاؤه فلا تهجه».

فلو أخذه ضمنه. ولا يبرأ لو أرسله، ويبرأ لو سلّمه إلى صاحبه. ولو فقد سلّمه إلى الحاكم؛ لأنه منصوب للمصالح، فإن كان له حمى أرسله فيه، وإلّا باعه وحفظ ثمنه لصاحبه.

--------------

والمذهب الاستحباب؛ للأصل، وحمل على الاستحباب لوروده (1)فيه أيضاً (2)، وقصوره عن إفادة الوجوب.

قوله: «فالبعير لا يؤخذ إذا وجد في كلأ وماء، أو كان صحيحاً» إلى آخره.

*وكذا

* أما لو ترك البعير من جهد في غير كلاً وماء جاز أخذه؛ لأنّه كالتالف ويملكه الآخذ ولا ضمان؛ لأنه كالمباح. وكذا حكم الدابة والبقرة والحمار إذا ترك من جهد في غير كلاً وماء.

--------------

و في معناها البغل؛ ولاشتراكهما في الامتناع من صغار السباع غالباً.

وأما البقرة والحمار فقد تردّد المصنف في إلحاقهما به، ثم اختار المساواة.

ووجه التردّد من مشاركتهما للدابة في العدو والامتناع من صغير السباع وكون المفهوم من فحوى المنع من أخذ البعير - وهو قدرته على الامتناع مما يهلكه(1)- المساواة، وهو خيرة الشيخ في الخلاف(2) ، ومن الوقوف في النهي على موضع النص، ومنع مساواتهما في القوّة خصوصاً الحمار، فإنّ أكل الذئب له غالب. والأجود إلحاق البقرة دونه ؛

لظهور الفرق.

قوله: «أما لو ترك البعير من جهدٍ في غير كلأ وماء جاز أخذه» إلى آخره.

ما تقدّم من حكم البعير وما ألحق به إذا ضلّ من صاحبه أو تركه من غير جهد صحيحاً أو في كلأ وماء، أما لو تركه من جهد أو مرض في غير كلأ وماء فهو لواجده؛ لأنه حينئذ كالتالف، ويملكه الآخذ ولا ضمان عليه لصاحبه؛ لأنه يكون حينئذ كالمبيح له.

ولو وجده في كلاً بغير ماء أو بالعكس فكفاقدهما؛ لأنه لا يستغني بأحدهما عن الآخر مع وقوفه.

وقد دلّ على ذلك صحيحة عبد الله بن سنان عن الصادق(عليه السلام) قال: «من أصاب مالاً أو بعيراً في فلاة من الأرض قد كلّت وقامت، وسيبها صاحبها لما لم تتبعه، فأخذها غيره فأقام عليها، وأنفق نفقةً حتى أحياها من الكلال ومن الموت فهى له ولا سبيل له عليها، وإنما هي مثل الشيء المباح»(3).

ص: 220

*وفي حكمها كلّ ما لا يمتنع من صغير السباع، كأطفال الإبل والبقر والخيل والحمير، على تردّد.

--------------

وقوله (صلی الله علیه وآله وسلم): «لا تمسها ولا تعرّض لها»(1).

وحيث يأخذها في موضع النهى يجب إيصالها إلى المالك إن أمكن، وإلا فإلى الحاكم لأنّه وليّه، ويجب عليه الإنفاق عليها حفظاً لروحها المحترمة عن التلف، ولا يرجع بالنفقة؛ لأنه عادٍ في الأخذ، فيكون متبرّعاً.

فإن لم يجد المالك ولا الحاكم فقد حكم المصنّف بأنه ينفق حينئذ ويرجع بها. ووجهه أنّه بتعذر التوصل إلى المالك صار مأموراً من الشارع بالإنفاق، فزال التبرع مع نية الرجوع: للإذن فيه شرعاً، ولأنه حينئذٍ محسن.

ويرد مثله في النفقة قبل الوصول إلى الحاكم والمالك، فإنّه مأمور بها أيضاً شرعاً. وجانب العدوان مشترك.

ويظهر من الدروس اشتراك الموضعين في الحكم، والتوقف في عدم الرجوع فيهما؛ لأنّه نسبه إلى الشيخ(2).

ولو كان المأخوذ شاةً احتبسها عنده ثلاثة أيام من حين الوجدان، ويسأل عن مالكها، فإن وجده دفعها إليه، وإلّا باعها وتصدق بثمنها عنه؛ لرواية ابن أبي يعفور، عن الصادق(عليه السلام) أنه قال: «جاءني رجل من أهل المدينة فسألني عن رجل أصاب شاة قال: فأمرته أن يحبسها عنده ثلاثة أيام ويسأل عن صاحبها، فإن جاء صاحبها وإلا باعها وتصدق بثمنها» (3).

وهي وإن كانت أعم من الموجود في العمران لكنها محمولة عليه جمعاً.