بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

ص: 2

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الرابع والعشرون

مسالك الأفهام

إلى تنقيح

شرائع الإسلام/8

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

ص: 3

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الرابع والعشرون (مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 8)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة باقري

الطبعة الأولى: 1434 ق / 2013م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143 : التسلسل: 267

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534 ص. ب:3858/ 37185، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی، زین الدین بن علی، 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية 1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

ISBN 978-600-5570-99-1 (ج24)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فییا

کتابنامه.

مندرجات : ج. 17 - 28. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام -

1. اسلام - مجموعه ها. 2. محقق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام - نقد و تفسير. 3. فقه جعفری - قرن 7ق. 4. محقّق حلّی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام.

شرح الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب. عنوان

8م 92ش/ 6/ BP4

297/08

ص: 4

دلیل موسوعة الشهيد الثاني

المدخل= الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأوّل = (1) منیّة المريد

الجزء الثاني= (2- 6) الرسائل /1 : 2. كشف الريبة؛ 3. التنبيهات العلية؛ 4. مسكّن الفؤاد؛ 5.البداية 6. الرعاية لحال البداية في علم الدراية.

الجزء الثالث =(7 - 30) الرسائل/ 2 : 7. تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8. تقليد الميت؛ 9.العدالة؛ 10.ماء البئر؛ 11.تيقّن الطهارة و الحدث و الشكّ في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر أثناء غسل الجنابة؛ 13.النيّة؛ 14.صلاة الجمعة؛ 15.الحثّ على صلاة الجمعة؛ 16.خصائص يوم الجمعة؛ 17. نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار؛ 18. أقلّ ما يجب معرفته من أحكام الحجّ والعمرة؛ 19.نيّات الحجّ والعمرة؛ 20.مناسك الحجّ والعمرة؛21.طلاق الغائب؛ 22.ميراث الزوجة؛ 23.الحبوة؛ 24.أجوبة مسائل شكر بن حمدان؛ 25.أجوبة مسائل السيد ابن طرّاد الحسيني؛ 26.أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛27.أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني؛ 28.أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي؛ 29.أجوبة مسائل السيد شرف الدين السمّاكي؛ 30.أجوبة المسائل النجفيّة.

الجزء الرابع= (31 - 43) الرسائل /3 :31.تفسير آية البسملة؛ 32. الإسطنبولية في الواجبات العينيّة؛ 33.الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد؛ 34.وصيّةً نافعةٌ؛35.شرح حديث«الدنيا مزرعة الآخرة»؛ 36.تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة؛ 37.مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه؛ 38.ترجمة الشهيد بقلمه الشريف؛ 39.حاشية «خلاصة الأقوال»؛ 40.حاشية

«رجال ابن داود»؛41. الإجازات؛ 42. الإنهاءات والبلاغات؛ 43 الفوائد

ص: 5

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47- 49) المقاصد العليّة وحاشيتا الألفية

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد الملية

الجزء الرابع عشر = (51 و 52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون - الفهارس

ص: 6

يحرم الوطء على المظاهر قبل التكفير...75

إذا عجز المظاهر عن الكفّارة...78

المظاهرة تصبر أو ترفع أمرها إلى الحاكم...82

الکفاّرات

المقصد الأوّل في ضبط الكفّارات...85

الكفّارات المرتّبة...87

كفارة الظهار وقتل الخطأ...87

كفّارة من أفطر يوماً من قضاء شهر رمضان...88

كفّارة من أفطر في يوم من شهر رمضان...91

كفّارة خلف النذر وكفّارة الحنث في العهد...94

وجوب كفّارة الجمع في قتل المؤمن...100

المقصد الثاني فيما اختلف فيه...101

كفّارة الحلف بالبراءة... 101

كفّارة جز المرأة شعرها في المصاب...103

كفّارة نتف المرأة شعرها في المصاب...104

كفّارة وطء الحيض...105

كفّارة الزواج بالمرأة في عدّتها...107

كفّارة من نام عن صلاة العشاء حتى جاوز نصف الليل...109

كفّارة من نذر صوم يوم فعجز عنه...110

المقصد الثالث في خصال الكفّارة...110

القول في العتق...111

ص: 8

الوصف الأوّل: الإيمان...112

إجزاء عتق الصغير والأخرس لو كانا مسلمين...115

الوصف الثاني: السلامة من العيوب...119

الوصف الثالث: أن يكون تامّ الملك...121

يجزئ الآبق والمستولدة...123

شروط الإعتاق... 133

الشرط الأوّل: النیّة معتبرة في الإعتاق...133

الشرط الثاني: تجريده عن العوض...145

الشرط الثالث: أن لا يكون السبب محرّماً...148

القول في الصيام...149

حدّ العجز عن العتق وانتقال الفرض إلى الصوم...149

يتحقّق التتابع في الشهرين...153

لو عرض في أثناء الشهر الأول زمان لا یصحّ صومه...157

القول في الإطعام...158

قدر الطعام، عدد المصروف إليه وجنس الطعام...159

هل يشترط الإيمان في المستحق للكفّارة؟...165

كفّارة اليمين وتقدير الكسوة والإطعام...168

المقصد الرابع في أحكام الكّفارات...172

كيفيّة صيام الشهرين المتتابعين...172

إذا عجز عن العتق فدخل في الصوم ثمّ وجد ما يعتق...176

لا تصرف الكفّارة إلى من تجب نفقته على الدافع...179

من وجب عليه صوم شهرين فعجز صام ثمانیّة عشر يوماً...183

ص: 9

كتاب الإيلاء

الأمر الأوّل في الصيغة...187

الأمر الثاني في المؤلي ومن یصحّ منه...193

الأمر الثالث في المؤلى منها ومن يقع عليها...195

الأمر الرابع في أحكام الإيلاء...198

المدّة اللازمة لانعقاد الإيلاء...198

مدّة التربّص أربعة أشهر...201

لو انقضت مدّة التربّص و وجد مانع من الجماع...205

اذا جمع بين الظهار والإيلاء...208

إذا وطىء في مدّة التربّص...209

إذا وطئ المؤلى ساهياً أو مجنوناً...211

إذا كان تحت الرجل أربع فقال: والله لا وطئتكنّ...218

ولو قال: لا وطئت واحدةً منكنّ أو لاوطئت كلّ واحدة منكنّ...220

هل يتكرّر الكفّارة بتكرّر اليمين؟...224

كتاب اللعان

تعريف اللعان...227

النظر الأوّل في أركانه...227

الركن الأوّل في سبب سبب اللعان...227

السبب الأوّل: القذف...229

شروط تحقّق اللعان بالقذف...229

ص: 10

لو قذها بزنیً أضافه إلى ما قبل النكاح...232

السبب الثاني: إنكار الولد...237

شروط تحقّق اللعان بإنكار الولد...237

شروط إلحاق الولد بالأب...239

هل يلحق ولد الخصيّ المجبوب؟ ...241

إذا أتت امرأته بولد و أراد نفيه...242

إذا طلق الرجل و أنكر الدخول...245

لو قذف امرأته و نفى الولد وأقام بيّنةً... 246

الركن الثاني في الملاعن...248

شروط الملاعن...248

یصحّ لعان الأخرس...250

الركن الثالث في الملاعنة...256

من شروط الملاعنة السلامة من الصمم والخرس...256

يشترط أن تكون منكوحة بالعقد الدائم...258

يثبت اللعان بين الحرّ والمملوكة...261

یصحّ لعان الحامل...263

هل تصير الأمة بالوطء فراشاً ؟...265

أحكام تترتّب على كون الموطوءة فراشاً...268

الركن الرابع في كيفيّة اللعان...273

صورة اللعان...274

الواجب في اللعان...275

المندوب في اللعان...278

ص: 11

تغليظ اللعان بالقول والمكان والزمان...279

هل اللعان هو أيمان أو شهادات؟...281

النظر في الأحكام...284

الأحكام التي يتعلّق بلعانهما معاً...285

لو أكذب الزوج نفسه في أثناء اللعان... أو نكلت الزوجة...286

لو أكذب نفسه بعد اللعان، وهل يثبت عليه الحدّ بذلك؟...287

إذا ادّعت الزوجة القذف فأنكر الزوج...290

إذا قذف زوجته بالزنى برجل معيّن...291

إذا قذف زوجته فماتت قبل اللعان...294

إذا قذفها ولم يلاعن فحدّ ثمّ قذفها...296

إذا شهد على المرأة بالزنى أربعة رجال أحدهم الزوج...299

كتاب العتق

فضيلة العتق...303

من يجوز استرقاقه...307

أسباب إزالة الرقّ:...309

العتق بالمباشرة...309

صيغة العتق...309

هل يشترط تعيين المعتَق؟ ...315

شروط المعتِق...318

شروط المعتَق...321

عتق ولد الزنى...323

ص: 12

لو شرط على المعتَق شرطاً في نفس العتق...326

لو نذر أعتق أوّل مملوك يملكه فملك جماعة...331

لو نذر تحرير أوّل ما تلده فولدت توأمين...333

لو كان له مماليك فأعتق بعضهم...334

لو نذر عتق كلّ عبدٍ قديم...339

مال العبد المعتق لمن؟...341

إذا أعتق ثلث عبيده...343

إذا أعتق مملوكه عن غيره...348

العتق في مرض الموت...351

العتق بالسراية...353

شروط العتق بالسراية...353

وقت انعتاق نصيب الشريك مع اجتماع شروط السراية...358

لو أوصى بعتق بعض عبده وليس له غيره...365

إذا ادعى كلّ واحد من الشريكين على صاحبه عتق نصيبه...369

العتق بالملك...372

متى يتحقّق الانعتاق بالملك؟...377

إذا أُوصي لصبيّ أو مجنون بمن ينعتق عليه...378

العتق بالعوارض...380

انعتاق العبد بالعمى و الجذام و غيرهما...380

هل ينعتق من مثّل به مولاه؟...381

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد

تعريف التدبير...385

ص: 13

هل یصحّ تعليق التدبير على وفاة غير المولى؟...385

المقصد الأوّل في العبارة وما يحصل به التدبير...389

أقسام التدبير...389

يشترط في صيغة التدبير النيّة و تجريدها عن الشرط و الصفة ...393

المقصد الثاني في المباشر ...399

شروط المدبِّر...399

المقصد الثالث في الأحكام...404

التدبير بصفة الوصيّة...404

إنكار المولى للتدبير ليس رجوعاً...408

المدبّر ينعتق بموت مولاه من الثلث...409

مسائل من تدبير بعض العبد وتقويم حصّة الشريك ...412

إذا أبق المدبَّر بطل تدبيره...413

لا يبطل تدبير المملوك لو ارتد...415

ما يكتسبه المدبَّر لمولاه...415

إذا جُني على المدبَّر بما دون النفس...417

إذا جُنى المدبِّر...417

المال الذي يستفيده المدبَّر بعد موت مولاه لمن؟...420

المكاتبة...427

تعريف المكاتبة...427

الكتابة مستحبّة مع الأمانة والاكتساب...428

بيان الفرق بين الكتابة والبيع...430

ص: 14

صيغة الكتابة...434

الكتابة قسمان: مشروطة ومطلقة...436

حدّ العجز عن مال الكتابة...437

الكتابة عقد لازم...442

شروط المكاتِب...446

شروط المكاتَب...449

هل يشترط الأجل في الكتابة؟...451

شروط عوض الكتابة...454

إذا جمع بين كتابة وبيع أو إجارة...457

لو كاتب ثلاثة أعبد في عقد واحد...459

أحكام المكاتبة...464

اللواحق...493

المقصد الأوّل في لواحق تصرّفات المكاتب، وفيه مسائل...493

المقصد الثاني في جناية المكاتب والجناية عليه...498

المقصد الثالث في أحكام المكاتَب في الوصايا، وفيه مسائل...506

الاستيلاد...519

الأمر الأوّل في كيفية الاستيلاد...519

الأمر الثاني في الأحكام المتعلّقة بأُمِّ ولد...522

كتاب الإقرار

النظر الأوّل في الصيغة...527

المقصد الأوّل: الصيغة الصريحة...528

ص: 15

یصحّ الإقرار بغير العربيّة...529

ألفاظ الإقرار محمولة على المتفاهم عرفاً...532

إذا أقرّ لميّت بمال و ادّعى انحصار وارثه...539

إذا أقرّ بمالٍ معلِّقاً على الأجل...541

المقصد الثاني في المبهمة...545

إذا قال: له عليّ مال...545

إذا قال: له عليّ شيء...547

لو قال: له عليّ مال عظيم و نحوه...548

إذا أقرّ بأعداد مختلفة و أتى فيها بمميِّز...555

إذا قال: له عليّ كذا، أو كذا وكذا...558

الإقرار للمجهول...562

الإقرار بالمجهول...563

إذا أقرّ بمال ثمّ دفع وقال هذه كانت وديعة...564

إذا قال: له في هذه الدار مائة...567

إذا قال: له في ميراث أبي مائة...569

المقصد الثالث في الإقرار المستفاد من الجواب...571

المقصد الرابع في صيغ الاستثناء...576

قواعد الاستثناء...576

الأُولى: الاستثناء من الإثبات نفي ومن النفي إثبات...576

الثانیّة: الاستثناء من الجنس جائز...577

الثالثة: يكفي في صحة الاستثناء بقاء بقيّة بعده...578

التفريع على القاعدة الأُولى...578

ص: 16

التفريع على القاعدة الثانیّة587

التفريع على القاعدة الثالثة...591

النظر الثاني في المقرّ...594

شروط المقرّ...594

إقرار المجنون والمكرَه والسكران و المحجور عليه للسفه...594

إقرار المملوك...596

إقرار المفلّس...598

إقرار المريض بالوصيّة...598

إقرار الصبيّ بالبلوغ...602

النظر الثالث في المقرّ له...605

شروط المقرّ له...605

الإقرار للحمل...606

النظر الرابع في اللواحق...612

المقصد الأول في تعقيب الإقرار بالإقرار...612

إذا قال: هذه لفلان بل لفلان، او قال غصبتها من فلان بل فلان...612

لو أقرّ بعبد لإنسان فأنكر المقرّ له...615

لو أقرّ أنّ المولى أعتق عبده ثمّ اشتراه...616

المقصد الثاني في تعقيب الإقرار بما يقتضي ظاهره الإبطال...620

المقصد الثالث في الإقرار بالنسب...625

شروط الإقرار بنسب الولد...625

إذا أقرّ بغير الولد للصلب...628

إذا أقرّ ولد الميت بولد له آخر فأقرا بثالث...629

ص: 17

إذا كان للميِّت إخوة و زوجة فأقرّت له بولد...631

إذا مات صبيّ مجهول النسب فأقرّ إنسان ببنوّته...632

لا يثبت النسب إلّا بشهادة رجلين عدلين...636

لو شهد الأخوان بابنٍ للميّت...637

لو أقرّ بوارث أولى منه ثمّ بآخرٍ أولى منهما...638

لو أقرّ بزوج للميّتة و لها ولد...640

إن أقرّ بزوجة ثانیّة، أو ثالثة أو رابعة...642

ص: 18

....

نسباً أو رضاعاً،كالأُمّ من الرضاع و الأُخت منهما و العمّة و الخالة و بنت الأخ و بنت الأُخت منهما. و في وقوعه بذلك قولان:

أحدهما - و هو الأشهر- الوقوع(1)؛ لاشتراك الجميع في تحريم الظهر كالأُمّ. و لصحيحة زرارة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن الظهار فقال:«هو عن كلّ ذي مَحرَم، أُمّ أو أُخت أو عمّة أو خالة، و لايكون الظهار في يمين»، قلت:كيف؟ قال:«يقول الرجل لامرأته و هي طاهر في غير جماع: أنت عليَّ حرام مثل ظهر أُمّي أو أُختي، و هو يريد بذلك الظهار»(2)

و حسنة(3) جميل بن درّاج قال، قلت لأبي عبد الله علیه السلام: الرجل يقول لامرأته أنت عليَّ كظهر عمّته أو خالته قال:«هو الظهار»(4)

و يدلّ على تناوله للمحرّمات من الرضاع قوله صلّی الله علیه و آله وسلّم:«يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»،(5) مضافاً إلى عموم قوله(6) علیه السلام:«هو من كلّ ذي مَحرَم»، و لاشتراك الجميع في المنكر و قول الزور، و لأنّ حرمة الرضاع كحرمة النسب، و لذلك يُسوّى بينهما في جواز الخلوة بها.

و الثاني: لايقع بغير الأُمّ مطلقاً. و هو قول الشيخ في الخلاف(7) و ابن إدريس(8)؛ عملاً

ص: 21

...

بظاهر الآية(1) و صحيحة سيف التمار عن الصادق علیه السلام، قال قلت له: الرجل يقول لامرأته: أنت عليَّ كظهر أختي أو عمَّتي أو خالتي فقال:«إنّما ذكر الله تعالى الأُمّهات، و إنّ هذا لحرام»(2). و قوله علیه السلام:«إنّما ذكر الله تعالى الأمّهات» يشعر أنّ الظهار لايكون إلّا بالأُمّهات؛ لأنّه حصر المذكورات فى الظهار بالأمّهات. و للأصل، و ضعف التشبيه؛ لأنّ الرضاع مكتسب فلا يساوي النسب في القوّة؛ و لذلك لايتعلّق به النفقة والميراث والولاية.

وجوابه: أنّ تخصيص الأُمّ بالذكر في الآية لاينفي غيرها، كما لايدلّ على ثبوته، و نحن نثبته بالأخبار الصحيحة(3) لا بالآية(4). و عدم ذكر غير الأمّهات المحتجّ به في رواية سيف لايدلّ على نفيه أيضاً، مع أنه أجاب بالتحريم، و لعلّ السائل استفاد مقصوده منه؛ إذ ليس في السؤال ما يدلّ على موضع حاجته.

و أمّا ما قيل من أنّ الظهار سببه التشبيه بالنسب لا نفس النسب، فلايلزم من كون التشبيه بالنسب سبباً في التحريم كون التشبيه بالرضاع سبباً فيه،(5) فلا دلالة في قوله صلّی الله علیه و آله و سلّم«يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»(6)عليه.

ففيه: أنّ «من» في الخبر إما تعليليّة مثلها(7) في قوله تعالى:«مِمَّا خَطِيئَاتِهِمْ أُغْرِقُوا...»(8) أو بمعنى «الباء» كما في قوله تعالى: «...يَنْظُرُونَ مِنْ طَرْفٍ خَفِيٍّ ...»(9) و التقدير يحرم لأجل

ص: 22

...

الرضاع أو بسببه ما يحرم لأجل النسب أو بسببه، وكلاهما مفيد للمطلوب؛ لأنّ التحريم في الظهار بسبب النسب ثابت في الجملة إجماعاً، فيثبت بسبب الرضاع لذلك(1)

ثمّ اعرف أشياء:

الأوّل: التشبيه بالجدّة للأب أو للأُمّ محرّم إن قلنا بتحريمه بجميع المحرَّمات نسباً، و إن قصَّرناه على الأُمّ ففي تعدّيه إلى الجدّة مطلقاً وجهان، من أنّها أُمّ و من ثمّ حرمت بقوله تعالى:«حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَاتُكُمْ»(2) و الأصل في الاستعمال الحقيقة، و لأنّ الجدّات لأب أُمّهاتً ولدنه، و يشاركن الأُمّ في حصول العتق و سقوط القصاص و لزوم النفقة، و من جواز سلبها عنها فيقال: ليست أُمّي بل أُمّ أبي و أُمّ أُمّي، و لقوله تعالى:«إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلَّا اللَّائِي وَلَدْنَهُمْ»(3) و هي مفيدة للحصر، ولكن قد يُدّعى في هذه كونها ولدته و لو بواسطة. و على ما اخترناه من تعدّي التحريم إلى غير الأُمّ يتعدّى إلى الجدّة بطريق أولى، و إنّما تظهر فائدة الخلاف على القول بعدم التعدّي(4)

الثاني: ظاهر القائلين بالتعدّي إلى المحرَّمات بالرضاع عدم الفرق بين من لم تزل محرّمة بالرضاع، كجدّة الرضاع التي أرضعت أباه و أُمّه و أُخته من الرضاع المولودة بعد أن ارتضع، و بين من كانت تحلّ له ثم حرمت عليه، كالّتي أرضعته فصارت أُمّاً و كأُمّها و بنتها المولدة قبل أن ارتضع. فالتشبيه بالجميع يفيد التحريم؛ لعموم الأدلّة، و إن كان القسم الأوّل أقوى تحريماً من الثاني.

و ربما فرّق بين الأمرين و خصّ التحريم بالقسم الأوّل، و عموم الأدلّة يدفعه.

الثالث: قد يفهم من قول المصنّف «و لو شبّهها بظهر إحدى المحرّمات نسباً أو رضاعاً فيه روايتان» أنّ في التعدّي عن الأُمّ قولين: أحدهما: قصره على الأُمّ مطلقاً(5)، و الثاني: تعدّيه

ص: 23

و لو شبّهها بيد أُمّه أو شعرها أو بطنها، قيل: لايقع؛ اقتصاراً على منطوق الآية. و بالوقوع رواية فيها ضعف. أمّا لو شبّهها بغير أُمّه بما عدا لفظة الظهر لم يقع قطعاً.

و لو قال: «أنت كأُمّي»، أو«مثل أُمّي»، قيل: يقع إن قصد به الظهار.

و فيه إشكال، منشؤه اختصاص الظهار بمورد الشرع، و التمسّك في الحلّ بمقتضى العقد.

إلى المحرّمات بالنسب و الرضاع مطلقاً(1). و ليس كذلك، بل الخلاف واقع في التعدّي إلى باقي المحرّمات نسباً مع القول بعدم التعدّي إلى المحرّمات بالرضاع، و في التعدّي من الأمّ إلى الأمّ من الرضاع و إن لم يتعدّ إلى المحارم النسبيّة، و في التعدّي إلى المحرّمات بالرضاع على تقدير القول بثبوته في محرّمات النسب. و تلخيص الخلاف في ذلك أنّه يقع في مواضع:

الأوّل: اقتصار الظهار على التشبيه بالأمّ النسبيّة.

الثاني: تعدّيه إلى الأُمّ من الرضاع لا غير.

الثالث: إلحاق الجدّات بها لا غير.

الرابع: إلحاق محارم النسب بها لا غير.

الخامس: إلحاق محارم الرضاع بهنّ.

السادس: إلحاق محارم المصاهرة أيضاً و سيأتي(2).

قوله: «و لو شبّهها بيد أُمّه أو شعرها أو بطنها - إلى قوله - لم يقع قطعاً».

اعلم أن النسبة الواقعة بين الزوجة و الأمّ أو ما في حكمها من المحارم بالتشبيه إمّا أن يكون بين جملة المشبّه و جملة المشبّه به، أو بين الجملة و غيره من الأجزاء، أو بين الجملة و الجملة، أو بين أجزاء المشبّه و جملة المشبّه به، أو بينه و بين ظهره، أو بينه و بين غيره من أجزائه. و على جميع التقادير، إمّا أن يكون المشبّه به الأُمّ، أو غيرها من المحارم. فالأقسام

ص: 24

...

اثنا عشر، ذكر المصنّف بعضها، و نحن نشير إلى حكم الجميع:

الأوّل: أن يقع التشبيه بين جملة الزوجة و ظهر الأُمّ، كقوله: «أنت عليَّ كظهر أُمِّي». و هذا هو الظهار المدلول عليه بالنصّ(1) و الإجماع، و هو الأصل فى مشروعيّة هذا الحكم. و قد تقدّم ما يدلّ عليه من الكتاب(2) و السنّة(3).

و لا فرق في هذا القسم بين الحكم على ذات الزوجة كقوله: «أنت و ذاتك»، و جملة هيكلها المحسوس، كقوله: «بدنك» و «جسدك» و «جسمك» و «جملتك» و«كلِّك»؛ لأنّ الحكم بالتحريم متعلّق بالبدن و المفهوم عرفاً من الذات هو ذلك، و إن كان له عند آحاد المحقّقين معنى آخر لايراد ذلك في التعليقات الشرعيّة المحمولة على المفهومات العرفيّة و ما في معناها.

الثاني: أن يقع بين جملة الزوجة و جزء آخر من الأُمّ غير الظهر، سواء كان ممّا لايتمّ حياتها بدونه كوجهها و رأسها و بطنها، أم يتمّ بدونه كيدها، و سواء حلّتها الحياة أم لا كشعرها. و في وقوع الظهار كذلك قولان:

أحدهما: الوقوع. ذهب إليه الشيخ في كتبه الثلاثة، بل ادّعى عليه في الخلاف الإجماع(4)، و تبعه عليه القاضي(5)، و ابن حمزة(6)، و قبله الصدوق في المقنع(7)؛ استناداً - مع شبهة دعوى الإجماع - إلى رواية سدير عن الصادق علیه السلام قال، قلت له: الرجل يقول لامرأته: أنت عليَّ كشعر أمّي أو ككفّها أو كبطنها أو كرجلها، قال: «ما عنى به إن أراد به الظهار فهو الظهار»(8).

ص: 25

....

الثاني - و هو الذي اختاره المرتضى و جعله في الانتصار ممّا انفردت به الإماميّة(1)، و تبعه عليه المتأخّرون - عدم الوقوع؛ لأصالة الإباحة إلّا ما خرج عنها بدليل أو إجماع - و هو الظهر - فيبقى الباقي على الأصل، و لأنّ الظهار مشتقّ من الظهر، فإذا علّق بغيره بطل الاسم المشتقّ منه.

و لصحيحة زرارة السابقة لما سأل الباقر علیه السلام عن كيفيّته قال:«يقول: أنت عليّ حرام مثل ظهر أُمّي»(2). و مثلها رواية جميل عن الصادق علیه السلام - و قد قال له: الرجل يقول لامرأته: أنت عليَّ كظهر عمّته أو خالته - : قال: «هو الظهار»(3). و هو يعطي المساواة، و كذا الجواب الأوّل بعد السؤال يعطي أنّ المعنى ذلك لا غير، و لأنّ اللفظ الصريح الظهار المشتقّ من الظهر، و صدق المشتقّ يستدعي صدق المشتقّ منه. و هذا هو الأقوى.

و الجواب عن حجّة الشيخ بمنع الإجماع في موضع النزاع، و العجب في معارضته لدعوى المرتضى ذلك، ما هذه إلّا مجازفة في الإجماع كما اتّفق ذلك لهما كثيراً.

و أما الخبر فهو صريح في المطلوب لكنّه ضعيف السند بجماعة، و هم سهل بن زياد عن غياث بن إبراهيم، عن محمّد بن سليمان، عن أبيه، عن سدير و سهل ضعيف غال(4)، و غياث بتري(5) ، و محمّد بن سليمان ضعيف أو مشترك بينه و بين الثقة(6)، فيسقط اعتباره، و كذلك أبوه(7)، و حال سدير إلى الضعف أقرب منها إلى غيره(8)، فسقط اعتبار الخبر.

ص: 26

...

الثالث: أن يشبّه الجملة بالجملة، كقوله: «أنت عليَّ كأُمّي»، أو «بدنك أو جسمك عليَّ كبدن أُمّي أو جسمها»، و نحو ذلك. و في وقوعه به قولان مبنيّان على السابق، فالشیخ حکم بوقوعه(1)؛ لأنّ صحّته مع تشبيهه بتلك الأجزاء يستلزم صحّته مع تشبيهها بنفسها بطريق أولى؛ لاشتمالها على تلك الأجزاء و زيادة و لاشتمال جملتها على ظهرها الذي هو مورد النصّ(2)، فيدلّ عليه تضمّناً.

و جوابه: منع الأصل و الأولويّة، فإنّ الأسباب الشرعيّة لاتقاس. و يمنع من دخول الظاهر في ضمن قوله «أنت» و جاز أن يكون لتخصيصه فائدةً باعثة على الحكم.

و ذهب الأكثر إلى عدم الوقوع بذلك؛ لفوات الشرط و هو التشبيه بالظهر،كما قد علم من السابق. و محلّ الخلاف ما إذا لم يقصد بذلك التشبيه بها في الكرامة و التعظيم، و إلّا لم يقع قولاً واحداً؛ لأنّ هذا اللفظ كناية فلابدّ فيها من القصد إلى المراد.

الرابع: أن يشبّه بعض أجزاء الزوجة بجملة الأُمّ، كقوله: «يدك أو رأسك أو فرجك عليَّ كأُمّي». و فيه القولان السابقان، فالشيخ صحّحه(3)؛ لأنّه مركّب من أمرين صحيحين، و هما تشبيه الجزء و التشبيه بالجزء. و كلاهما ممنوع. و قد تقدّم ما يدلّ عليه.

الخامس: أن يشبّه جزء الزوجة بظهر الأُمّ، كقوله: «يدك أو فرجك كظهر أمّي» و هو صحيح أيضاً عند الشيخ(4) بطريق أولى. و الأصحّ العدم؛ لما ذكرناه في الثاني من الأصل و الدليل.

السادس: أن يشبّه الجزء بالجزء، كقوله: «يدك عليَّ كيد أُمّي». و صحّحه الشيخ أيضاً مع قصد الظهار(5). و دليله مركّب من السابق و الأصح عدم الوقوع

السابع: أن يقع بين الزوجة بصورها الستّ و غير الأُمّ من المحارم، فإن وقع بین الجملة

ص: 27

و لو شبّهها بمحرّمة بالمصاهرة تحريماً مؤبّداً كأُمّ الزوجة، و بنت زوجته المدخول بها، و زوجة الأب و الابن، لم يقع به الظهار. و كذا لو شبّهها بأخت الزوجة أو عمّتها أو خالتها.

و الظهر مشبّهاً به فقد تقدّم حكمه(1) و أنّ الأقوى صحّته. و إن وقع بينها و بين جزء من المحارم غير الظهر فقد قال المصنِّف: «إنّه لايقع قطعاً» و هو يؤذن بعدم الخلاف و قال في المختلف: إنّ بعض علمائنا قال بوقوعه، و آخرين بعدمه(2). و كذا نقل الخلاف ابن إدريس(3)، و إن كان الأصحّ عدم الوقوع. و التقريب ما تقدّم.

و إن وقع بين الجملة و الجملة بغير لفظ الظهر فالقولان(4)، و أولى بالوقوع هنا منه في السابق. و الأصحّ العدم. و كذا في باقي الصور بطريق أولى.

و اعلم أنّ هذه الأقسام الاثني عشر تتركّب مع كلّ واحدة من تلك الصور الستّ السابقة، و تتشعّب منها صور كثيرة لاتخفى مع حكمها عليك إذا لاحظت ما قرّرناه في الموضعين.

قوله: «و لو شبّهها بمحرّمة بالمصاهرة تحريماً مؤبَّداً كأُمّ الزوجة» إلى آخره.

هذا هو المشهور بين الأصحاب؛ تمسّكاً باستصحاب الحلّ في غير موضع النصّ و الوفاق، و قد دلّت الآية على حكم تشبيهها بظهر الأُمّ(5)، و الروايات على إلحاق المحرّمات من النسب و الرضاع(6)، فيبقى الباقى على الأصل.

و ذهب في المختلف إلى وقوعه إذا شبّهها بالمحرّمات على التأبيد بالمصاهرة؛ محتجّاً

ص: 28

ولو قال: «كظهر أبي» أو «أخي» أو «عمّي» لم يكن شيئاً. و كذا لو قالت هي:«أنت عليَّ كظهر أبي» أو «أُمّي».

بمشاركتها لمحرّمات النسب و الرضاع في العلّة(1).

و لايخفى قصور الدليل؛ لأنّ العلّة المستنبطة لاتقتضي تعدية الحكم عنده. نعم، يمكن الاحتجاج له بصحيحة زرارة السابقة عن الباقر علیه السلام و فيها: قال:«هو من كلّ ذي محرم»(2) فتدخل المحرّمات بالمصاهرة مؤبّداً في العموم. و لاينافيه قوله بعد ذلك في الرواية:«إمّا أختاً أو عمّةً أو خالةً»؛ لأنّ تعداد الثلاثة للمثال لا للحصر؛ للإجماع على عدم انحصار ذي المحرم في الثلاثة، و التمثيل بذي المحرم النسبي لايفيد الحصر فيه. و في هذا القول قوّة.

أمّا من لاتحرم مؤبّداً -كأخت الزوجة و بنت غير المدخول بها ممّا تحرم جمعاً خاصّةً - فحكمها حكم الأجنبيّة في جميع الأحكام؛ لأنّ تحريمها يزول بفراق الأم و الأخت، كما يحرم جميع نساء العالم على المتزوّج أربعاً، و تحلّ له كلّ واحدة ممّن ليست محرّمةً بغير ذلك على وجه التخيير بفراق واحدة من الأربع. و أولى بعدم الوقوع تشبيهها بعمّة الزوجة و خالتها؛ لأنّ تحريمهما ليس مؤبّداً عيناً و لا جمعاً مطلقاً، بل على وجه مخصوص كما لايخفى.

قوله: «ولو قال: كظهر أبي أو أخي أو عمّي لم يكن شيئاً» إلى آخره.

هذا الحكم محلّ وفاق استصحاباً للحلّ في غير موضع النص(3)، و لأنّ الرجل ليس محلّ الاستمتاع و لا في معرض الاستحلال. و نبّه بذلك على خلاف بعض العامّة حيث حكم بوقوع الظهار بالتشبيه بمحارم الرجال(4). و أمّا قول المرأة ذلك فلايفيد التحريم، و لايلزم به شيء إجماعاً، و إنّما الحكم مختصّ بالرجال كالطلاق.

ص: 29

و لايقع إلّا منجّزاً، فلو علّقه بانقضاء الشهر أو دخول الجمعة لم يقع على القول الأظهر. و قيل: يقع. و هو نادر.

و هل يقع في إضرار؟ قيل:لا. و فيه إشكال، منشؤه التمسّك بالعموم.

و في وقوعه موقوفاً على الشرط تردّد، أظهره الجواز.

قوله: «و لايقع إلا منجّزاً - إلى قوله - و هو نادر».

إذا علّق الظهار على شرط، كأن يقول:«إن دخلت الدار أو فعلت كذا فأنت علىَّ كظهر أُمّي»، مريداً به مجرّد التعليق، فهل يقع الظهار عند وجود الشرط أم لا؟ فيه قولان:

أحدهما - وهو الذي اختاره المصنِّف، و جعله قول الأكثر و ما سواه نادراً(1)- العدم؛ لأصالة بقاء الحلّ، و الشكّ في السبب، و لرواية القاسم بن محمّد الزيّات أنّه قال للرضا علیه السلام: إنّي قلت لامرأتي: أنت عليَّ كظهر أُمّي إن فعلت كذا وكذا، فقال:«لاشيء عليك، و لاتعد»(2). و «لاشيء» للعموم؛ لأنّه نكرة في سياق نفي فيلزم منه نفي الكفّارة اللازمة للظهار، و نفي اللازم يدلّ على نفي الملزوم. و في معناها مرسلة ابن بكير عن أبي الحسن علیه السلام(3).

و روى ابن فضّال مرسلاً عن الصادق علیه السلام قال: «لايكون الظهار إلّا على مثل موضع الطلاق»(4)، و الطلاق لايقع معلّقاً على الشرط كما تقدّم(5) فكذا الظهار.

ص: 31

...

و القول بوقوعه معلّقاً للشيخ(1) و الصدوق و ابن حمزة(2)،و اختاره المصنِّف في النافع(3) و العلّامة(4)، و أكثر المتأخرين؛ لصحيحة حريز عن الصادق علیه السلام قال: « الظهار ظهاران، فأحدهما أن يقول: أنت عليَّ كظهر أُمّي ثمّ يسكت، فذلك الذي يكفّر قبل أن يواقع، فإذا قال: «أنت عليَّ كظهر أُمّي إن فعلتِ كذا و كذا» ففعلت وجبت عليه الكفّارة حين الحنث»(5).

و صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عنه علیه السلام قال:«الظهار على ضربين: أحدهما الكفّارة فيه قبل المواقعة، و الآخر بعده. و الذي يكفّر قبل الشروع فهو الذي يقول: أنتِ عليَّ كظهر أمّي، و لايقول: إن فعلتِ بك كذا و كذا. و الذي يكفّر بعد المواقعة هو الذي يقول: أنت عليَّ كظهر أُمِّي إن قربتك»(6)

و لعموم الآيات الدالّة على وقوع الظهار(7) المتناولة لموضع النزاع.و عموم قوله صلّی الله علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم»(8)

و لموافقته للحكمة، فإنّ المرأة قد تخالف الرجل في بعض مقاصده فتفعل ما يکرهه، و تمتنع عمّا يرغب فيه، و يكره الرجل طلاقها من حيث يرجو موافقتها، فيحتاج إلى تعليق ما يكره بفعل ما تكرهه أو ترك ما تريده، فإمّا أن تمتنع و تفعل فيحصل غرضه، أو تخالف

ص: 32

...

فيكون ذلك جزاءَ معصيتها لضرر جاء من قبلها. و هذا القول هو الأقوى.

و الجواب عن حجّة المانع ضعف طرق رواياته و بُعدها عن الدلالة، فإنّ القاسم بن محمّد مشترك بين الثقة و الضعيف(1)، و الأخيرتان مرسلتان، و في طريقهما ابن فضّال(2) و ابن بكير(3). و حالهما معلوم مع أنّه لم يذكر في الخبر الأوّل أنّ الشرط المعلّق عليه وجد، فجاز كون الحكم بعدم الكفّارة لذلك. و الأخير لايدلّ على موضع النزاع و الظاهر أنّه يريد بموقع الطلاق الشرائط المعتبرة فيه من الشاهدين و طهارتها من الحيض و انتقالها إلى غير طهر المواقعة و نحو ذلك. هذا إذا سلّم اشتراط تجريد الطلاق عن الشرط.

و اعلم أنّ التنجيز الذي اعتبره المصنّف وجعله موضع الخلاف يخرّج به تعليقه على الشرط، و هو ما يجوز وقوعه عند التعليق وعدمه، و الصفة وهو الأمر الذي لا بدّ من وقوعه عادةً من غير احتمال تقدّم و لا تأخّر، كطلوع الشمس و انقضاء الشهر و دخول الجمعة، و مثّل التعليق بمثالين مختصّين بالصفة، و مقتضاه أنّ الخلاف واقع في تعليقه بكلّ منهما. و وجهه اشتراكهما في المقتضي و هو التعليق.

و ربما قيل: إن الخلاف مختص بالشرط؛ عملاً بمدلول الأحاديث(4)،فإنّ متعلّقها الشرط، فتبقى الصفة على أصل المنع و الأقوى جواز التعليق بالأمرين.

و ربما قيل بأنّ الحكم بوقوعه معلّقاً على الشرط يستلزم وقوعه معلّقاً على الصفة بطريق أولى؛ لأنّ الصفة لازمة الوقوع بخلاف الشرط، فإنّه قد لايقع فيكون إرادة إيقاع الظهار في الأوّل أقوى.

و فيه: أن التعليق بالصفة أقوى؛ لأن الشرط يمكن وقوعه في الحال، و المعلّق على زمان

ص: 33

و لو قيّد بمدّة كأن يظاهر منها شهراً أو سنةً، قال الشيخ: لا يقع. و فيه إشكال مستند إلى عموم الآية.

و ربما قيل: إن قصرت المدّة عن زمان التربّص لم يقع. و هو تخصيص للعموم بالحكم المخصوص و فيه ضعف.

يستحيل وقوعه في زمان إيقاعه وإن تحتّم وقوعه في الزمان المستقبل، فالمكلّف لم يرد إيقاع الظهار في زمان إيقاعه على تقدير تعليقه على الصفة، بخلاف الشرط، فإنّ المقصود منه وقوع المشروط عند حصول الشرط، وهو ممكن الحصول في الحال.

و الحق أنّ مثل هذا لايصلح لاختلاف الحكم، مع اشتراكهما في أصل التعليق، و عموم الأدلّة.

قوله: «ولو قيّد بمدّة كأن يظاهر منها شهراً أو سنةً، قال الشيخ: لايقع، و فيه إشكال مستند إلى عموم الآية» إلى آخره.

إذا وقّت الظهار فقال: «أنتِ علىَّ كظهر أمّي يوماً أو شهراً» أو «إلى شهر أو سنة»، ففي صحّته أقوال:

أجودها أنّه صحيح(1)؛ لعموم الآية(2)، و لأنّه منكر من القول و زور كالظهار المطلق. و أيضاً فالمرويّ عن سلمة بن صخر الصحابي أنّه كان قد ظاهر من امرأته حتّى ينسلخ رمضان ثمّ وطئها في المدّة، فأمره النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم بتحرير رقبة؟(3)

والثاني: المنع(4)؛ لأنّه لم يؤيّد التحريم، فأشبه ما إذا شبّهها بامرأة لاتحرم عليه على

ص: 34

...

التأييد. و لصحيحة سعيد الأعرج عن الكاظم علیه السلام في رجل ظاهر من امرأته يوماً، قال:«ليس عليه شيء»(1).

و ثالثها: التفصيل، فإن زادت المدّة عن مدّة التربّص على تقدير المرافعة وقع وإلّا فلا؛ لأنّ الظهار يلزمه التربّص مدّة ثلاثة أشهر من حين الترافع وعدم الطلاق،و هو يدلّ بالاقتضاء على أنّ مدّته تزيد عن ذلك وإلّا لانتفى اللازم الدالّ على انتفاء الملزوم.

و إلى هذا التفصيل ذهب في المختلف(2). و لا بأس به، و الرواية الصحيحة لاتنافيه، وإن كان القول بالجواز مطلقاً لايخلو من قوّة، و إلى ترجيحه أشار المصنّف بقوله«و هو تخصيص للعموم بالحكم المخصوص»

و بيانه أنّ الدليل من الآية عامٌّ للموقّت مطلقاً و المؤبّد، و الحكم بالتربّص تلك المدّة على تقدير المرافعة لايوجب تخصيص العامّ؛ لأنّ المرافعة حكم من أحكام الظهار، وهي غير لازمة، فجاز أن لاترافعه، فيحتاج إلى معرفة حكمه على هذا التقدير، و جاز أن لايعلمها

بإيقاعه و يريد معرفة حكمه مع الله تعالى. و الحكم بتربّصها تلك المدّة على تقدير المرافعة محمول على ما لو كان مؤبّداً أو موقّتاً بزيادة عنها، فإذا قصرت كان حكمه تحريم العود إلى أن يكفّر من غير أن يتوقف على المرافعة أو أن يفيدها فائدة.

و قوله في الخبر الصحيح «ليس عليه شيء» لا ينافي ذلك؛ لأنّا نقول: إن الظهار بمجرّده لايوجب عليه شيئاً، وإنّما تجب الكفّارة بالعود قبل انقضاء المدّة، و لمّا كانت مدّة اليوم قصيرة فإذا صبر حتّى مضى ليس عليه شيء. وهو طريق للجمع بينه وبين عموم الآية(3). و خصوص الرواية الواردة في صحّته مع توقيته شهراً.

ص: 35

...

و جملة الرواية عن سلمة بن صخر قال: كنت امرءاً قد أوتيت من جماع النساء ما لم يؤتَ غيري، فلمّا دخل رمضان ظاهرت من امرأتي حتّى ينسلخ رمضان، فرقاً من أن أصيب في ليلتي شيئاً فأتتابع في ذلك إلى أن يدركني النهار و لا أقدر على أن أنزع. فبينما هي تخدمني من الليل إذ انكشف لي منها شيء فوثبت عليها، فلمّا أصبحت غدوت على قومي فأخبرتهم خبري و قلت لهم: انطلقوا معي إلى رسول الله صلّى الله عليه و آله و سلّم فأخبروه بأمري. فقالوا: والله لانفعل، نتخوّف أن ينزل فينا قرآن، أو يقول فينا رسول الله صلّی الله علیه و آله و سلّم مقالة يبقى علينا عارها، ولكن اذهب أنت و اصنع ما بدا لك. فخرجت حتّى أتيت النبي صلّى الله عليه وآله وسلّم فأخبرته خبري، فقال لي: «أنت بذاك؟» فقلت: أنا بذاك، فقال: «أنت بذاك؟» فقلت: أنا بذاك، فقال: «أنت بذاك؟ فقلت: نعم، ها أنا ذا فامض فيّ حكم الله عزّ وجلّ، فأنا صابر له. قال: «أعتق رقبة» فضربت صفحة رقبتي بيدي و قلت: لا والذي بعثك بالحقّ ما أصبحت أملك غيرها. قال: «فصم شهرين متتابعين». فقال، قلت: يا رسول الله و هل أصابني ما أصابني إلّا في الصوم؟ قال: «فتصدّق». قال، قلت: و الذي بعثك بالحقّ لقد بتنا ليلتنا وحشاً ما لنا عشاء. قال:«اذهب إلى صاحب صدقة بني زريق فقل له، فليدفعها إليك، فأطعم عنك و سقاً من تمر ستّين مسكيناً، ثمّ استعن بسائره عليك وعلى عيالك. قال: فرجعت إلى قومي فقلت: وجدت عندكم الضيق وسوء الرأي، و وجدت عند رسول الله صلّى الله عليه و آله و سلّم السعة و البركة، و قد أمر لي بصدقتكم فادفعوها إليّ، قال:فدفعوها إليّ (1).

و في رواية أُخرى أن النبيّ صلّى الله عليه و آله و سلّم أعطاه مكتلاً فيه خمسة عشر صاعاً فقال: أطعمه ستّين مسكيناً، و ذلك لكلّ مسكين مدّ(2)

و إنّما أتينا على الرواية مع طولها لما تشتمل عليه من الفوائد و النكت

ص: 36

فروع:

• لو قال: «أنت طالق كظهر أُمّي» وقع الطلاق و لغا الظهار، قصده أو لم يقصده.

و قال الشيخ: إن قصد الطلاق والظهار صحّ إذا كانت الطلقة رجعيّةً، فكأنّه قال: أنت طالق، أنت علىَّ كظهر أُمّي.

و فيه تردّد؛ لأن النيّة لاتستقلّ بوقوع الظهار ما لم يكن اللفظ الصريح الذي لا احتمال فيه.

و كذا لو قال: «أنت حرام كظهر أُمّي».

قوله: «لو قال: أنت طالق كظهر أُمّي وقع الطلاق و لغا الظهار - إلى قوله - وكذا لو قال: أنت حرام كظهر أُمّي».

هنا مسألتان

[المسألة] الأولى: إذا قال لامرأته: «أنت طالق كظهر أُمّي»، فله أحوال:

أحدها: أن لاينوي شيئاً، فيقع الطلاق؛ لإتيانه بلفظه الصريح، و لایصحّّ الظهار؛ لأنّ قوله «كظهر أُمّي» لا استقلال له، وقد انقطع عن «قوله أنت» بالفاصل الحاصل بينهما فخرج عن الأصل، و صار الأصل فيه أن تكون جملته صفة للطلاق، فحيث لم يقصد به الظهار لايقع؛ لأنّ ما عدا اللفظ الصريح لا يقع بدون النیّة.

و ثانيها: أن يقصد بمجموع كلامه الطلاق وحده، و يجعل قوله «كظهر أُمّي» تأكيداً لتحريم الطلاق، بمعنى أنّها طالق طلاقاً يصيّرها كظهر أُمّه بالفعل كالبائن، أو بالقوّة كالرجعي، فيقع الطلاق دون الظهار. ولا خلاف في هذين القسمين.

و ثالثها: أن يقصد بالجميع الظهار، فيحصل الطلاق أيضاً دون الظهار. أمّا حصول الطلاق فللفظه الصريح، و الصريح لايقبل صرفه إلى غيره، حتى لو قال لزوجته: «أنت طالق»، ثمّ قال: أردت به من وثاق غيري أو نحو ذلك، لم يسمع و حكم به عليه، بخلاف ما لو أتی

ص: 37

...

بالكناية حتّى یصحّحه بها، و الأصل في ذلك و نظائره أنّ اللفظ الصريح إذا وجد نفاذاً فموضوعه لاينصرف إلى غيره بالنيّة.

و أمّا عدم حصول الظهار؛ فلأنّ الطلاق لاينصرف إلى الظهار، و الثاني ليس بصريح في الظهار كما بيّنّاه، و هو لم ينوِ به الظهار، و إنّما نواه بالجميع. و يحتمل هنا لزوم الظهار؛ أخذاً بإقراره

و رابعها: أن يقصد الطلاق و الظهار جميعاً، نظر فإن قصدهما بمجموع كلامه حصل الطلاق دون الظهار أيضاً، لما تبيّن. و إن قصد الطلاق بقوله«أنت طالق» و الظهار بقوله«كظهر أُمّي» وقع الطلاق. ثمّ إن كانت تبيّن بالطلاق لم یصحّ الظهار قطعاً. وإن كانت رجعيّة ففي صحة الظهار قولان:

أحدهما: وقوع الظهار أيضاً، وهو قول الشيخ (رحمه الله)(1)؛ لأنّ كلمة الخطاب السابقة و إن صرفت أوّلاً إلى الطلاق لكنّها تعود إلى الظهار أيضاً مع النيّة، و يصير كأنّه قال: «أنت طالق أنت كظهر أُمّي».

و الثاني - و هو الأشهر - عدم وقوع الظهار(2)؛ لأن اللفظ ليس صريحاً فيه بانقطاع الخطاب عنه. و النيّة غير كافية عندنا في وقوع ما ليس بصريح، و إنّما يتوجّه هذا عند من يعتدّ بالكنايات(3) اعتماداً على النيّة. بل بعض من اعتدّ بالكناية(4) ردّ هذا أيضاً، بناء على ما ذكرناه من أنّا إذا استعملنا قوله «أنت طالق» في إيقاع الطلاق لم يبق إلّا قوله:«كظهر أُمّى» و أنّه لايصلح كناية؛ إذ لاخطاب فيه.

و أيضاً فالأصل في هذا التركيب أن تكون الجملة الواقعة بعد النكرة وصفاً لها، فالعدول

ص: 38

...

بها عن أصلها خلاف الصريح. و ليس هذا كتعدّد الخبر على المبتدإ الواحد؛ لأنّ ذلك حيث يصلح الثاني للخبريّة بالوضع، و ليس كذلك هنا. و الأصحّ عدم وقوع الظهار.

و لو عكس فقال: «أنت كظهر أمّي طالق»، و قصدهما معاً وقع الظهار؛ لصراحته. و في وقوع الطلاق الوجهان؛ لأنّه من النيّة، و أنّه ليس في لفظ الطلاق مخاطبة و لا ما في معناها. و الشيخ على أصله من وقوعهما معاً كالسابق(1). و لافرق هنا بين الطلاق البائن و الرجعي؛ لأنّ طلاق المظاهر منها صحيح على التقديرين، و إنّما الشكّ من عدم صراحة الصيغة.

المسألة الثانیّة: لو قال: «أنت علىَّ حرام كظهر أمّي»، قال المصنِّف: لايقع به الظهار، و هو قول الشيخ في المبسوط(2)، سواء نواه أم لا. و هذا يخالف مذهب الشيخ في المسألة السابقة، بل وقوع الظهار هنا أقوى؛ لأنّ المتخلّل بين المسند والمسند إليه مؤكّد للحكم، بخلاف السابقة.

و حجّتهم ما سبق من انصراف الخطاب إلى الكلمة الأولى و هي قوله «حرام» فيلغو، لأنّها لاتقتضي الحكم بالظهار، و قوله «كظهر أُمّي» بقي خالياً عن المسند إليه لفظاً، و النيّة غيركافية، و من ثَمَّ عطف المصنِّف الحكم على السابق تنبيهاً على اشتراكهما في العلّة المقتضية لعدم الوقوع.

و الأقوى وقوع الظهار هنا؛ لصحيحة زرارة السابقة عن الباقر علیه السلام و قد سأله عن الظهار فقال: «يقول الرجل لامرأته: أنت عليَّ حرام مثل ظهر أُمّي»(3) و هو نصّ في الباب، و لأنّ قوله «حرام» تأكيد لغرضه فلاينافيه، فإنّ قوله «أنت علىَّ كظهر أمي» لا بدَّ له من القصد إلى معناه، وهو يستلزم القصد إلى التحريم، فإذا نطق به كان أولى. والعجب من تجويز الشيخ

ص: 39

. ولو ظاهر إحدى زوجتيه إن ظاهر ضرّتها، ثمّ ظاهر الضرّة وقع الظهاران

و لو ظاهرها إن ظاهر فلانة الأجنبيّة، و قصد النطق بلفظ الظهار صحّ الظهار عند مواجهتها به. و إن قصد الظهار الشرعي لم يقع ظهار، و كذا لو قال: «أجنبيّة».

ولو قال: «فلانة» من غير وصف، فتزوّجها و ظاهرها قال الشيخ: يقع الظهاران و هو حسن.

وقوعه بالكنايات(1) و ما هو أبعد من هذه مع خلوّها من نصّ يقتضي صحّتها، و منعه من هذه الصيغة مع ورود النصّ(2) الصحيح بها.

قوله: «و لو ظاهر إحدى زوجتيه إن ظاهر ضرّتها، ثمّ ظاهر الضرّة وقع الظهاران. و لو ظاهرها إن ظاهر فلانة الأجنبيّة» إلى آخره.

هذا من فروع تعليق الظهار على الشرط، فإن صحّحناه فعلّق ظهار إحدى زوجتيه على ظهاره من الأخرى صحّ، فإن ظاهر من المعلّق عليها صار مظاهراً منهما جميعاً، أمّا من إحداهما فبالتنجيز، و أمّا الأُخرى فبموجب التعليق.

و لو قال: «إن ظاهرت من إحداكما»، أو «أيّكما ظاهرت منها، فالأخرى علىَّ كظهر أُمّى» ثمّ ظاهر من إحداهما صار مظاهراً من الأخرى أيضاً.

و لو علّق ظهار زوجته على ظهار الأجنبيّة، فإن ذكر اسمها و جعل الأجنبيّة وصفاً لم يكن منعقداً و إن خاطب الأجنبیّة بالظهار؛ لأنّ الظهار من الأجنبیّة غير منعقد، إلّا أن يريد التلفّظ بالظهار، فيصير بالتلفّظ مظاهراً من زوجته، و يكون ذلك في قوّة تعليق ظهار زوجته

بتكليمه فلانة الأجنبیّة. و كذا لو قال:«إن ظاهرت أجنبيّة»، من غير تعيين.

ص: 40

...

ولو نكح الأجنبیّة ثمّ ظاهر منها فهل يقع الظهار بالزوجة الأولى؟ وجهان، من أنّه إذا نكحها خرجت عن كونها أجنبيّة، و من أنّ ظهارها تعلّق بظهار«فلانة» و ذكرُ الأجنبیّة في مثل ذلك للتعريف دون الشرط، كما لو قال: «لاأدخل دار زيد هذه»، فباعها زيد ثُمَّ دخلها فإنَّ في حنثه وجهين؛ نظراً إلى ترجيح الإشارة أو الوصف

و لو قال: «إن ظاهرت من فلانة أجنبیّة - أو و هي أجنبیّة - فأنت علي كظهر أُمّي» فسواء نكحها و ظاهر عنها أو خاطبها بلفظ الظهار قبل أن ينكحها لايصير مظاهراً من زوجته التي علّق ظهارها؛ لأنّه شرط وقوع الظهار في حال كونها أجنبیّة، و ما دامت أجنبیّة لاينعقد ظهارها، وإذا انعقد لم تكن أجنبیّة، فكان التعليق بشيء محال، و هو كما إذا قال: «إن بعت الخمر فأنت عليَّ كظهر أُمّي»، و أتى بلفظ البيع لايقع الظهار؛ تنزيلاً لألفاظ العقود على العقود الصحيحة، إلّا أن يقصد الصورة.

و لو قال: «فلانة» من غير وصف بكونها أجنبیّة و لاحاليّة(1)، و كانت أجنبیّة، صحّ التعليق و توقّف على ظهارها صحيحاً، فإن تزوّجها و ظاهر منها وقع الظهاران؛ لحصول الشرط.

و نسبة هذا القول إلى الشيخ(2) تشعر بشبهة فيه، غير أنّه حسن كما ذكره المصنّف لوجود المقتضي و انتفاء المانع؛ إذ ليس إلّا كونها حال التعليق أجنبیّة، و ذلك لايصلح للمانعيّة، إذ لم يقيّد تعليق الظهار بها بوقت.

و وجه الشبهة أنّ الشرط كما علمت من تعريفه - ما يجوز حصوله حال التعليق وعدمه، و ظهار الأجنبیّة حال التعليق غير صحيح، و مجرّد الصورة غير مقصود، من تعريفه؛ لأنّه

ص: 41

و یصحّ ظهار الخصيّ و المجبوب إن قلنا بتحريم ما عدا الوطء مثل

الملامسة.

. وكذا یصحّ الظهار من الكافر. و منعه الشيخ؛ التفاتاً إلى تعذّر الكفّارة. و المعتمد ضعيف لإمكانها بتقديم الإسلام و یصحّ من العبد.

قوله: «و یصحّ ظهار الخصيّ و المجبوب إن قلنا بتحريم ما عدا الوطء مثل الملامسة».

الخصيّ و المجبوب إن بقي لهما ما يمكنهما به الجماع المتحقّق بإدخال الحشفة أو قدرها فظهارهما صحيح مطلقاً؛ لأنّهما حينئذٍ في معنى الصحيح. وإن لم يمكنهما الإيلاج بني وقوع ظهارهما على أنّ الظهار هل يختصّ تحريمه بالوطء، أو يشمل جميع الاستمتاعات؟ وسيأتي الكلام فيه(1). فإن حرّمنا الجميع صحّ ظهارهما أيضاً؛ لبقاء فائدة الظهار بالامتناع عن الاستمتاع غير الوطء. وإن قلنا باختصاصه بالوطء لم يقع منهما ظهار؛ لعدم فائدته.

هذا كلّه إذا لم نشترط الدخول بالمظاهرة، وإلّا لم يقع منهما مطلقاً، حيث لايتحقّق منهما الدخول.

قوله: «وكذا یصحّ الظهار من الكافر. و منعه الشيخ؛ التفاتاً إلى تعذّر الكفّارة، و المعتمد ضعيف، لإمكانها بتقديم الإسلام. ویصحّ من العبد».

أصحّ القولين(2) وقوع الظهار من كلّ زوج مكلّف، مسلماً كان أم كافراً، حرّاً كان أم عبداً؛ لعموم قوله تعالى:«وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ» (3)، و غيره من العمومات(4).

ص: 43

...

ثم الكلام هنا في موضعين:

الأوّل: وقوعه من الكافر. و قد منعه الشيخ في كتابي الفروع(1) و ابن الجنيد(2)، استناداً إلى أن من یصحّ ظهاره تصحّ الكفّارة منه؛ لقوله تعالى:««وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُواْ فَتَحْرِيرُ رَقَبَة» إلى آخره(3)، والكافر لاتصحّ منه الكفّارة؛ لأنّها عبادة تفتقر إلى النيّة، و لأنّ الظهار يفيد تحريماً یصحّ إزالته بالكفّارة، فلايتحقّق في حقّ الكافر، فلا يترتّب أثر الظهار عليه.

و أجيب عليه بمنع عدم صحّتها منه مطلقاً، غايته توقّفها على شرط و هو قادر عليه بالإسلام(4)، كتكليف المسلم بالصلاة المتوقّفة على شرط الطهارة، و هو غير متطهّر لكنّه قادر على تحصيله.

و أورد: أنّ الذمّي مُقرّ على دينه، فحمله على الإسلام لذلك بعيد. و أنّ الخطاب بالعبادة البدنيّة لايتوجّه على الكافر الأصلى.

و أجيب بأنّا لانحمل الذمّي على الإسلام و لانخاطبه بالصوم، ولكن نقول: لانمكّنك من الوطء إلّا هكذا، فإمّا أن تتركه أو تسلك طريق الحلّ.

الثاني: وقوعه من العبد. و هو مذهب علمائنا أجمع.

و خالف فيه بعض العامة؛ نظراً إلى أنّ لازم الظهار إيجاب تحرير الرقبة، و العبد لايملكها(5).

ص: 44

. وفي اشتراط الدخول تردّد، والمرويّ اشتراطه، و القول الآخر مستنده

التمسّك بالعموم.

الرجل لامرأته و هي طاهر في غير جماع:«أنت عليَّ حرام كظهر أُمّي»(1).

و رواية حمران عنه علیه السلام :«لا يكون ظهار إلّا على طهر بغير جماع بشهادة شاهدين مسلمين»(2) و قول أبي عبد الله علیه السلام:«لا يكون الظهار إلّا على مثل موضع الطلاق»(3).

قوله: «و في اشتراط الدخول تردّد، و المروىّ اشتراطه» إلى آخره.

اختلف الأصحاب في اشتراط الدخول بالمرأة و عدمه بالنسبة إلى صحّة الظهار، فذهب المفيد(4) و المرتضى(5) و ابن إدريس(6) و جماعة(7) إلى عدمه؛ لعموم الآية(8) و ذهب الشيخ(9) و الصدوق(10) و أكثر المتأخّرين إلى الاشتراط؛ لصحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال في غير المدخول بها:«لا يقع عليها إيلاء و لا ظهار»(11)

ص: 46

. وهل يقع بالمستمتع بها ؟ فيه خلاف والأظهر الوقوع.

و صحيحة الفضيل بن يسار أنّ الصادق علیه السلام قال: «لايكون ظهار و لا إيلاء حتّى يدخل بها»(1)

و قد تقدّم في رواية حمران:«لايكون ظهار إلّا على طهر بعد جماع»(2) و هذا هو الأصحّ؛ لتقديم الخاصّ على العامّ عند التعارض. و من قدّم العامّ نظر إلى أنّ خبر الواحد ليس بحجّة كما هو أصل المرتضى و ابن إدريس(3)، أو أنّ عموم الكتاب لايخصّ بخبر الواحد وإن عملنا به.

قوله:«و هل يقع بالمستمتع بها؟ فيه خلاف. و الأظهر الوقوع».

القول بالوقوع مذهب الأكثر؛ لعموم الآية(4)، فإن المستمتع بها زوجة.

و القول بعدم الوقوع لابن إدريس(5) و جماعة(6)؛ نظراً إلى انتفاء لازم الظهار، فإنّ منه المرافعة المرتّبة(7) على الإخلال بالواجب من الوطء و إلزامه بأحد الأمرين، الفيئة أو الطلاق و هو ممتنع فيها، وإقامة هبة المدّة مقامه قياس، و انتفاء اللازم يدلّ على انتفاء الملزومات.

و جوابه أنّ هذه اللوازم مشروطة بزوجةٍ يمكن في حقّها ذلك، فلايلزم من انتفائها انتفاء جميع الأحكام التي أهمّها تحريم الاستمتاع من دون المرافعة

ص: 47

. وفي الموطوءة بالملك تردّد، و المرويّ أنّه يقع كما يقع بالحرّة.

و قد تقدّم البحث في ذلك في بابها من النكاح(1).

قوله:«وفى الموطوءة بالملك تردّد، والمرويّ أنّه يقع كما يقع بالحرّة»

اختلف الأصحاب أيضاً في وقوعه بالأمة الموطوءة بملك اليمين و لو مدبّرة أو أُمّ ولد، فذهب جماعة منهم الشيخ(2) و ابن حمزة(3) و جماعة المتأخّرين(4)، إلى الوقوع، و هو أصحّ القولين: لدخولها في عموم«وَ الَّذِينَ يُظهِرُونَ مِن نِّسَآئهِم»(5) كدخولها في قوله تعالى«وَأُمَّهَاتُ نِسَائِكُمْ»(6)، فحرّمت بذلك أُمّ الموطوءة بالملك.

و خصوص صحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال: و سألته عن الظهار على الحرّة و الأمة، فقال: «نعم»(7).

و حسنة حفص بن البختري عن الصادق والكاظم علیهما السلام في رجل كان له عشر جوار فظاهر منهنّ جميعاً فقال: «عليه عشر كفّارات»(8).

و موثّقة إسحاق بن عمار عن الكاظم علیه السلام قال في الرجل يظاهر من جاريته، قال: «الحرّة و الأمة في هذا سواء»(9)

ص: 48

...

وقال المفيد(1) و المرتضى(2) و ابن إدريس(3) و جماعة من المتقدّمين(4): لايقع بها؛ لقوله علیه السلام في الخبر السابق:«لايكون ظهار إلّا على مثل موضع الطلاق»(5).

و لأنّ الظهار كان فى الجاهليّة طلاقاً كما سبق(6)، و الطلاق لايقع بها، و لأنّ المفهوم من

«النساء» في الآية الزوجة. و لورود السبب فيها.

و لرواية حمزة بن حمران عن الصادق علیه السلام فيمن يظاهر من أمته قال:«يأتيها و ليس علیه شيء»(7). و للأصل.

و جوابه: ضعف سند الأوّل فلا يعارض الصحيح، وإنّما جعلناه في السابق شاهداً لا أصلاً.

و الثاني لا حجّة فيه، و قد نقل: أنّهم كانوا يظاهرون من الأُمّة أيضاً، ويعتزل سيّدها فراشها؛ و لأنّ الطلاق أيضاً كان في الجاهليّة، كما ينبّه عليه قول الأعشى:

أيا جارتي بيني فإنّك طالقة(8)

و نمنع الحمل على الزوجة مع وجود ما يصلح للأمة. و السبب ليس مخصّصاً كما حقّق في الأصول(9).

ص: 49

. و مع الدخول يقع و لو كان الوطء دبراً صغيرةً كانت أو كبيرة، مجنونةً أو عاقلة.

و كذا يقع بالرتقاء و المريضة التي لاتوطأ.

و الرواية الأخيرة ضعيفة السند أيضاً، فلا تعارض الصحيح و الأصل إنّما يتمّ مع عدم وجود دليل مخرج عنه.

و اعلم أنّه على القول بوقوعه بها يأتي فيها الخلاف السابق في اشتراط الدخول و عدمه؛ لتناول الروايات الدالّة عليه لها كما تناولت الحرّة. و توهّم اختصاص ذلك الخلاف بالحرّة ضعيف جداً، بل باطل.

قوله:«و مع الدخول يقع و لو كان الوطء دبراً» إلى آخره.

وجهه أنّ إطلاق الدخول يشمل الدبر كما تحقّق في باب المهر و غيره(1)

و إطلاق الحكم يتناول الصغيرة و إن حرم الدخول بها، و الكبيرة المجنونة و العاقلة، و الرتقاء على تقدير وطئها في الدبر، و المريضة التي لا توطأ حال الظهار مع وجوده قبله؛ لتحقّق الشرط.

و لو لم نشترط الدخول فدخول الجميع أوضح.

و يمكن بناء الحكم على ذلك القول، بقرينة ذكر «المريضة التي لا توطأ» الشامل بإطلاقه للقبل و الدبر في سائر الأوقات،وإن لم تدخل الرتقاء في هذا العموم غالباً بالنظر إلى الدبر.

و مثله إطلاق المصنّف الحكم بصحة ظهار الخصيّ والمجبوب اللذين لا يمكنهما الوطء؛(2) فإنّه لايتمّ مع القول باشتراط الدخول، فلا بدّ في إطلاق هذه الأحكام من تكلّف.

ص: 50

...

في هبته، و مقصود الظهار و معناه وصف المرأة بالتحريم، فكان بالإمساك عائداً.

و هذان القولان للعامّة(1) أيضاً. و لهم قول ثالث أنّه هو الوطء نفسه(2). و الأصحّ الأول.

و جواب الثاني أنّ حقيقة الظهار كما اعترفوا به تحريم المرأة عليه، و ذلك لاينافي بقاءها في عصمته، فلايكون إبقاؤها كذلك عوداً فيه، وإنّما يظهر العود في قوله بإرادة فعل ماينافيه، و ذلك بإرادة الاستمتاع أو به نفسه، لكنّ الثاني غير مراد هنا؛ لقوله:«فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مِّن قَبْلِ أَن يَتَمَاسّا»(3)، فجعل الكفّارة مرتّبةً على العود و جعلها قبل أن يتماسّا، فدلّ على أنّ العود يتحقّق قبل الوطء.

و بهذا يضعّف القول الثالث.

و في الثاني أيضاً أن قوله تعالى«ثُمَّ يَعُودُونَ»(4)، يقتضي التراخي بين الظهار و العود: لدلالة «ثمّ» عليه، و على قولهم لايتحقّق التراخي على هذا الوجه.

و لو قيل مثله في العزم - لجواز وقوعه بعد الظهار بلا فصل - لأمكن الجواب بجريانه على الغالب من أنّ المظاهر لايقدم في الحال على مخالفة مقتضاه، و إنّما يحصل ذلك منه بعد التروّي.

إذا تقرّر ذلك فنقول: لا إشكال في وجوبها بالعود، لكن هل هو وجوب مستقرّ، حتّى لو عزم بعد ذلك على ترك وطئها أو طلّقها قبل المسيس و بعد العود تبقى الكفّارة لازمة له، أم استقرار الوجوب مشروط بالوطء بالفعل، بمعنى تحريم الوطء حتى يكفّر ؟

المشهور بين الأصحاب الثاني؛ لصحيحة الحلبي عن الصادق علیه السلام قال: سألته عن الرجل يظاهر من امرأته ثمّ يريد أن يتمّ على طلاقها، قال: «ليس عليه كفّارة»، قلت: إن أراد

ص: 53

أن يمسّها؟ قال:«لايمسّها حتّى يكفّر»(1)، فإنّ ظاهرها أنّ جواز المسّ متوقّف على التكفير، فمتى لم يفعل لايستقرّ عليه، و إنّما يكون شرطاً في جواز المسّ، و هو المراد من الوجوب غير المستقرّ ، لا الوجوب بالمعنى المتعارف.

و قيل: إنّ الوجوب يستقرّ بإرادة الوطء وإن لم يفعل؛ لأنّ الله تعالى رتّب وجوبها على العود بقوله:«ثُمَّ يَعُودُونَ لِما قَالُوا فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ»(2) أي فعليهم ذلك، و الأصل بقاء هذا الوجوب المرتّب(3).

و جوابه: منع دلالتها على الوجوب مطلقاً، بل غايته أن يدلّ على توقّف التماس عليها، و ذلك مطلوبنا. و لو سلّم الوجوب فالمراد به المقيّد بقبليّة التماس و القبليّة من الأُمور الإضافيّة لايتحقّق بدون المتضايفين، فما لم يحصل التماس لا يثبت الوجوب، و ذلك هو المراد من الوجوب غير المستقرّ.

فإن قيل: يلزم من هذا عدم وجوبها؛ لأنّ الواجب هو الذى لايجوز تركه لا إلى بدل، و هذه الكفّارة قبل المسيس يجوز تركها مطلقاً حيث يعزم على عدم المسيس إمّا مطلقاً أو مع فعل ما يرفع الزوجيّة. و يترتّب على ذلك أنّه لو أخرجها قبل المسيس لاتجزئ؛ لأنّه لم تجب، و لأنّ نيّة الوجوب بها غير مطابقة. و هذا المعنى الذي أطلقتموه عليه غير الوجوب المتعارف، بل هو بالشرط أشبه.

قلنا: الأمر كما ذكرت، و إطلاق الوجوب عليها بهذا المعنى مجازي، وقد نبّهوا عليه بقولهم بمعنى تحريم الوطء حتّى يكفّر، فهي حينئذٍ شرط في جواز الوطء. وإطلاق الواجب على الشرط من حيث إنّه لا بُدّ منه في صحّة المشروط مستعمل كثيراً و منه وجوب الوضوء للصلاة المندوبة، و وجوب الترتيب في الأذان، بمعنى الشرطيّة فيهما. و أما نيّة الوجوب

ص: 54

.ولو وطئ قبل الكفّارة لزمه كفّارتان. ولو كرّر الوطء تكرّرت الكفّارة.

بالكفّارة فجاز إطلاقها بهذا المعنى؛ لأن نيّة كلّ شيء بحسبه و لو لم نعتبر نيّة الوجه _ كما حقّقناه في أبواب العبادات، لعدم الدليل الناهض عليه - تخلّصاً(1) من الإشكال.

قوله: «و لو وطئ قبل الكفّارة لزمه كفّارتان. و لو كرّر الوطء تكرّرت الكفّارة».

هذا هو المشهور بين الأصحاب المتقدّمين منهم و جميع المتأخّرين.

و مستنده صحيحة الحلبي السابقة عن الصادق علیه السلام و في آخرها قلت: إن أراد أن يمسّها؟ قال: «لايمسّها حتّى يكفّر»، قلت: فإن فعل فعليه شيء؟ قال: «إي والله إنّه لآثم ظالم»، قلت: عليه كفّارة غير الأُولى؟ قال: «نعم يعتق أيضاً رقبةً»(2).

و صحيحة أبي بصير قال، قلت لأبي عبد الله علیه السلام: متى تجب الكفّارة على المظاهر؟ قال: «إذا أراد أن يواقع»، قال، قلت: فإن واقع قبل أن يكفّر؟ قال، فقال:«عليه كفّارة أُخرى»(3).

و عن الحسن الصيقل عن الصادق علیه السلام، قال، قلت له: رجل ظاهر من امرأته فلم يف، قال:«عليه الكفّارة من قبل أن يتماسّا»، قلت: فإنّه أتاها قبل أن يكفّر، قال:«بئس ما صنع»، قلت عليه شيء؟ قال: «أساء و ظلم»، و قلت: فيلزمه شيء؟ قال: «رقبة أيضاً»(4).

و قال ابن الجنيد:«و المظاهر إذا أقام على إمساك زوجته بعد الظهار بالعقد الأوّل زماناً و إن قلّ فقد عاد لما قال، و لم يستحبّ له أن يطأ حتى يكفّر. فإن وطئ لم يعاود الوطء ثانياً حتى يكفّر، فإن فعل وجب عليه لكلّ وطء كفّارة، إلّا أن يكون ممّن لايجد العتق و لايقدر على الصيام و كفّارته هي الإطعام، فإنّه إن عاود إلى جماع ثانٍ قبل الإطعام فالفقه لايوجب عليه

ص: 55

...

كفّارة؛ لأنّ الله شرط في العتق و الصيام أن يكون قبل العود و لم يشترط ذلك في الإطعام و الاختيار أن لايعاود إلى جماع ثانٍ حتّى يتصدّق(1).

و يدلّ على ما اختاره من عدم تعدّد الكفّارة أيضاً صحيحة زرارة قال، قلت لأبي عبد الله علیه السلام: رجل ظاهر، ثمّ واقع قبل أن يكفّر، فقال لي: «أو ليس هكذا يفعل الفقيه؟»(2).

و حسنة الحلبي عن الصادق علیه السلام قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرّات قال:«يكفّر ثلاث مرّات»، قلت: فإن واقع قبل أن يكفّر ؟ قال:«يستغفر الله ويمسّك حتّى يكفّر»(3).

و رواية زرارة عن أبي جعفر علیه السلام: «إنّ الرجل إذا ظاهر من امرأته ثمّ غشيها قبل أن يكفّر فإنّما عليه كفّارة واحدة، و يكفّ عنها حتى يكفّر»(4).

و ما تقدّم من حديث سلمة بن صخر و أمر النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم - بعد أن أخبره أنه واقع - بعتق رقبة، و لو وجبت عليه كفّارتان لأمره بعتق رقبتين(5).

و في رواية أخرى عنه عن النبيّ صلّى الله عليه و آله و سلّم في المظاهر يواقع قبل أن يكفّر، قال:«كفّارة واحدة»(6).

ويمكن على هذا حمل الأخبار الواردة بتعدّد الكفّارة(7) على الاستحباب جمعاً بين الأخبار. مع أنّ في تينك الروايتين رائحة الاستحباب؛ لأنه لم يصرّح بأنّ عليه كفّارة

ص: 56

...

أخرى إلّا بعد مراجعات، و عدول عن الجواب كما لايخفى. إلّا أنّ الرواية الأولى من الصحيح،و كذلك الثانیّة، وليس في الباب صحيح غيرهما، فتأويلهما للجمع لا يخلو من إشكال.

و الشيخ حمل الروايات الدالّة على عدم تكرّر الكفّارة على من فعل ذلك جاهلاً(1). و استشهد عليه بصحيحة محمّد بن مسلم عن أبي جعفر علیه السلام قال:«الظهار لايكون إلّا على الحنث، فإذا حنث فليس له أن يواقعها حتّى يكفّر، فإن جهل و فعل فإنّما عليه كفّارة واحدة»(2)و حملَ الرواية الأُولى منها على ما إذا كان الظهار مشروطاً بالمواقعة، فإنّ الكفّارة لاتجب إلّا بعد الوطء، فلو أنّه كفّرَ قبل الوطء لما كان مجزئاً عمّا يجب عليه بعد الوطء، و لكان يلزمه كفّارة أخرى إذا وطئ، فنبّه علیه السلام على أنّ المواقعة لمن هذا حكمه من أفعال الفقيه الذي يطلب الخلاص من وجوب كفّارة أخرى عليه، و ليس ذلك إلّا بالمواقعة(3).

و لايخفى عليك بّعد هذه المحامل. و قول ابن الجنيد لايخلو من قوّة، و فيه جمع بين الأخبار، إلّا أنّ الأشهر خلافه. و حيث نقول بتعدّد الكفّارة فيستثنى منه ما لو فعل موجبه نسياناً أو جهلاً، فإنّه لايتعدّد؛ لما سبق، و لرفع حكم الخطأ والنسيان(4).

و أما تكرّر الكفّارة بتكرّر الوطء فيدلّ عليه الأخبار الدالّة على تعدّد الكفّارة قبل الوطء(5) الشامل لذلك. و خصوص حسنة أبي بصير عن الصادق علیه السلام قال: «إذا واقع المرّة الثانیّة قبل أن يكفّر فعليه كفّارة أخرى، ليس في هذا اختلاف»(6)؛ و لأنّ كلّ واحد سبب لكفّارة، و الأصل عدم تداخل المسبّبات عند تعدّد الأسباب.

ص: 57

...

تطليقةً، فقال: «إذا هو طلّقها تطليقةً فقد بطل الظهار و هدم الطلاق الظهار»، فقلت له: فله أن يراجعها؟ قال:«نعم، هي امرأته، فإن راجعها وجب عليه ما يجب على المظاهر من قبل أن يتماسّا»، قلت: فإن تركها حتّى يحلّ أجلها و تملك نفسها ثم تزوّجها بعد ذلك هل يلزمه الظهار من قبل أن يتماسّا ؟ قال:«قد بانت و ملكت نفسها»(1).و هذا نص في الحكمين.

و ذهب أبو الصلاح(2) و سلّار(3) إلى عود حكم الظهار بتزويجها و لو بعد العدّة البائنة؛ لعموم الآية(4) ، و خصوص حسنة عليّ بن جعفر عن أخيه علیه السلام أنّه سأله عن رجل ظاهر من امرأته ثمّ طلقها بعد ذلك بشهر أو بشهرين فتزوّجت، ثمّ طلّقها الذي تزوّجها فراجعها الأوّل، هل عليه فيها الكفّارة للظهار الأوّل؟ قال: «نعم، عتق رقبة أو صوم أو صدقة»(5).

و أُجيب(6) بمنع دلالة الآية على ذلك؛ لأنّ العود إلى استباحة ما حرّمه الظهار في عقد إنّما يكون بإرادة الوطء في ذلك العقد.

وحمل الشيخ الحديث على التقيّة(7) .

و فيه نظر؛ لأنّ العامّة مختلفون في ذلك(8) كالخاصّة ، فلا وجه للتقيّة في أحد القولين.

و حمله العلّامة على فساد النكاح؛ لأنّه عقب تزويجها بعد طلاقها بشهر أو شهرين فيكون قد وقع في العدّة فيكون باطلاً(9).

ص: 59

...

و استحسنه بعضهم(1)، و أيّده بأمرين:

أحدهما : تعقيب التزويج ب«الفاء» المقتضية للفوريّة، و ذلك يقتضي عدم الخروج من العدّة.

و الثاني: أنّ حكاية الحديث تشعر به حيث قال: «فراجعها الأوّل»، و لم يقل: فتزوّجها.

و لايخفى عليك ما في هذا التنزيل والتأييد؛ لأنّ إطلاق التزويج محمول على الصحيح، و الشهر و الشهران متخلّلان بين الظهار والطلاق، لا بين الطلاق والتزويج. ثمّ تعقيب التزويج ب«الفاء» يقتضي التعقيب و الفوريّة بحسب الممكن لا مطلقاً، كما نبّهوا عليه بقولهم: تزوّج فلان فولد له؛ فإنّ المراد به وجود الولادة في أوّل أوقات الإمكان، و ذلك بعد مضيّ مدّة الحمل، لا عقيب التزويج بلا فصل، و كذلك قول القائل: دخلت بغداد فالبصرة، و أمثال ذلك كثير.

و المراد هنا أنه تزوّجها في أوّل أوقات الإمكان شرعاً، وهو انقضاء العدّة.

هذا إذا سلّم دلالتها في مثل هذا المقام على الفوريّة. و على تقدير تسليم وقوع الشهر و الشهرين بين التزويج و الطلاق فيمكن انقضاء العدّة بهما و بأقل منهما كما مر

...

أشهرهما أنّه يلزمه عن كلّ واحدة كفّارة؛ لأنّه أوجد الظهار و العود في حقهنّ جمیعاً.و لحسنة حفص بن البختري عن الصادق و الكاظم علیهما السلام في رجل كان له عشر جوار فظاهر منهنّ كلّهنّ جميعاً بكلام واحد، فقال:«عليه عشر كفّارات»(1).

و الثاني: أنّه لايجب إلا كفّارة واحدة، وهو قول ابن الجنيد(2)؛ لأنّ الظهار كلمة يقتضي مخالفتها الكفّارة، فإذا تعلّقت بجماعة لم يقتض الّاكفّارة واحدة كاليمين؛ و لرواية غياث بن إبراهيم عن الصادق علیه السلام، عن أبيه علیه السلام، عن عليّ علیه السلام في رجل ظاهر من أربع نسوة قال: «عليه كفّارة واحدة»(3).

و جوابه ضعف سند الرواية. و إذا عملنا بالحسن كان مضمونه رافعاً للتعليل الموجب للوحدة مع أنه معتضد بالشهرة.

و ربما بني الخلاف على أنّ المغلّب في الظهار مشابهة الطلاق أو الأيمان، فإن غلّبنا مشابهة الطلاق لزمته أربع كفّارات، و لم يختلف الحال بين أن يظاهر بكلمة أو كلمات، كما لايختلف الحال بين أن يطلّقهنّ بكلمة أو كلمات. و إن غلّبنا مشابهة الأيمان لم تجب إلّا كفّارة واحدة، كما لو حلف أن لا يكلّم جماعة فكلّمهم. و الظهار يرجع إلى الأصلين.

فعلى الأشهر من وجوب أربع كفّارات و حَصَلَ العودُ في بعضهنّ دون بعض وجبت الكفّارة بعدد من حصل فيها العود. و إن لم نوجب إلّا كفّارة واحدة كفى العود في بعضهنّ لوجوب الكفّارة، حتى لو طلّق ثلاثاً وجبت الكفّارة للرابعة.

و يحتمل على هذا أن لاتجب، كما لو حلف أن لايكلّم جماعة لاتلزمه الكفّارة بتكليم بعضهم. و يمكن الفرق بينه وبين اليمين أنّ كفّارة اليمين إنّما تجب بالحنث، و الحنث

ص: 64

...

لايحصل إلّا بأن يكلّم الجميع، و في الظهار إنّما وجبت الكفّارة؛ لأنّه بالإمساك خالف قوله، و المخالفة تحصل بإمساك واحدة كما تحصل بإمساك الجميع.

و احترز بقوله «ظاهر بلفظ واحد» عمّا لو ظاهر عنهنّ بأربعة ألفاظ، فإنّ الكفّارة تتعدّد بتعدّدهنّ بغير خلاف؛ لتعدّد الظهار لفظاً ومعنى.

الثانیّة: لو ظاهر من واحدةٍ مراراً متعدّدةً ففي تعدد الظهار أقوال:

أحدها - وهو الأشهر - التعدّد مطلقاً(1)، سواء اتّحد المجلس أم تعدّد، و سواء اتّحدت المشبّه بها أم اختلفت؛ لأنّ كلّ ظهار سبب تامّ موجب للكفّارة مع العود بالآية(2)، و تعدّد الأسباب يقتضي تعدّد المسبّبات، إلّا أن يدلّ دليل من خارج على التداخل أو الاتّحاد،و الصحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرّات أو أكثر، قال:«قال عليّ علیه السلام: مكان كلّ مرّة كفّارة»(3)، و حسنة الحلبي عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرّات قال:«يكفّر ثلاث مرّات»(4)، و مثله رواية أبي بصير عنه علیه السلام(5).

و ثانيها: تعدّدها مع تراخي أحدهما عن الآخر أو تواليها من غير أن يقصد به التأكيد، وإلّا فواحدة. و هو قول الشيخ في المبسوط(6)، و تبعه ابن حمزة(7).

ص: 65

...

و ثالثها: التفصيل بتعدّد المشبّه بها كالأُمّ و الأخت - فتتعدّد الكفّارة، و اتّحادها - كالأُمّ - فتتّحد و إن فرّق، إلّا أن يتخلّل التكفير فتتعدّد. و هو قول ابن الجنيد؛ محتجّاً مع التعدّد بأنّهما حرمتان انتهكهما فيجب لكلّ واحدة كفّارة، و مع الاتّحاد بأنّه واحد(1)، و الكفّارة معلّقة على مطلق الظهار، و هو يتناول الواحد و الكثير، و برواية عبد الرحمن بن الحجّاج(2) عن الصادق علیه السلام في رجل ظاهر من امرأته أربع مرّات في مجلس واحد، قال:«عليه كفّارة واحدة»(3).

و الشيخ حمل هذا الخبر على أنّ عليه كفّارة واحدة في الجنس لاتختلف كما تختلف الكفّارات فيما عدا الظهار، و ليس المراد أنّ عليه كفّارة واحدة عن المرّات الكثيرة(4).

و لايخفى بُعد هذا التأويل في الغاية. و لو قيل بترجيح الأوّل - لأنّه أصح إسناداً و أكثر - كان أولى.

بقي في المسألة أُمور:

الأوّل: يظهر من قول المصنّف «فرّق الظهار أو تابعه، و مِن فقهائنا من فصّل» أنّ منهم من فرّق بين ما لو تابع و فرّق، فحكم بتعدّد الكفّارة في الثاني دون الأوّل(5). و في رواية ابن الحجّاج ما يرشد إليه؛ لأنّه حكم باتّحاد الكفّارة مع اتّحاد المجلس، و تلك الأخبار الدالّة على تعدّدها مطلقة فتحمل على اختلاف المجلس؛ جمعاً بين الأخبار.

و هذا قول موجّه بالنسبة إلى دلالة الأخبار و طريق الجمع بينها، إلّا أنّا لم نقف على قائل

ص: 66

...

به من أصحابنا. نعم، نقله الشيخ في المبسوط عن بعضهم(1)، و مقتضى طريقته أنّه من العامّة(2) لا من أصحابنا.

الثاني: إطلاق قول المصنّف بتعدّد الكفّارة يقتضي عدم الفرق بين ما إذا قصد بالثاني وما بعده التأكيد للأوّل، و ما إذا قصد الظهار أو أطلق. وهذا هو الظاهر من إطلاق جماعة(3)، و المتبادر من مذهب العلّامة في المختلف؛ لأنّه أجاب عن حجّة الشيخ باتّحاد الظهار مع إرادة التأكيد بقوله:«و نمنع الوحدة، فإنّ التأكيد غير المؤكّد و المطلق موجود في كلّ فرد، و هو يستلزم تعدّد المعلول بحسب تعدّد العلّة»(4)

لكنّه بعد ذلك - و بعد أن نقل عن الشيخ في النهاية إطلاق القول بتعدّد الكفّارة(5)، و عن المبسوط بعدم وجوبها مع قصد التأكيد على ذلك الوجه(6)، و عن الخلاف قريباً منه(7) - قال:«و الظاهر أنّه غير مخالف لقوله في النهاية ؛ لأنّ قوله في النهاية: و متى ظاهر من امرأته مرّةً بعد أخرى، و تأكيد الظهار ليس ظهاراً(8).

و هذا يرشد إلى أنّ التأكيد لايوجب التعدّد مطلقاً، و هو خلاف ما سبق منه و خلاف ما فصّله الشيخ، فإنّه قيّد اتّحاد الكفّارة مع قصد التأكيد بما لو وقع الظهار متتابعاً، و أوجب مع التفريق تعدّدها مطلقاً

ص: 67

...

و قال الشيخ (رحمه الله): إذا كان الشرط هو الوطء وجبت الكفّارة بنفس الوطء(1). و إن كان ابتداؤه جائزاً، بناءً على أنّ الاستمرار وطء ثانٍ. و على هذا فإنّما يباح منه مسمّاه، و تجب الكفّارة و لو بالنزع بعد المسمّى.

و هو ضعيف، فإنّ الوطء أمر واحد عرفاً من ابتدائه إلى النزع، و الإطلاق محمول على العرف، و المشروط إنّما يقع بعد وقوع الشرط لا قبله. نعم، لو نزع كاملاً ثمّ عاد وجبت الكفّارة و إن كان في حالة واحدة.

ثمّ هنا مباحث و صور متفرّعة على التعليق يتدرّب بها على ما يرد من نظائرها، فإنّها غير منحصرة:

الأوّل: لو علّقه بفعل كقوله «إن دخلت دار فلان أو كلّمته» وقع بعد الدخول و التكليم،سواء طال الزمان أم قصر، ولا يقع قبله كما قد عرفت.

و لو علّقه بنفي فعل كقوله«إن لم تدخلي الدار» لم يقع إلّا عند اليأس من الدخول،كأن مات أحدهما قبله، فيحكم بوقوعه قبل الموت. ومن هذا الباب ما لو قال: «إن لم أتزوّج عليكِ فأنتِ عليَّ كظهر أُمِّي»، فإنّها تصير مظاهراً عند اليأس و ذلك بالموت، فتبيّن أنّه قبل الموت صار مظاهراً و لا كفّارة عليه؛ لعدم العود بعده؛ لأنّ الموت عقيب صيرورته مظاهراً.

و لو علّق النفي ب«إذا» كقوله «إذا لم تدخلي» وقع عند مضيّ زمن يمكن فيه ذلك الفعل من وقت التعليق فلم تفعل.

و الفرق بين الأداتين أنّ «إن» حرف شرط لا إشعار له بالزمان، و«إذا» ظرف زمان ك«متى» في التناول للأوقات، فإذا قيل:«متى ألقاك»، صحّ أن يقول: «متى شئت»، أو «إذا شئت، و لایصحّ «إن شئت». فقوله «إن لم تدخلي الدار» معناه: إن فاتك دخولها، و فواته بالموت. و قوله «إذا لم تدخلي الدار» معناه: أيّ وقت فاتك الدخول، فيقع الظهار بمضيّ زمان يمكن فيه الدخول به

ص: 69

...

و يحتمل وقوعه في الموضعين بمضيّ زمن يمكن فيه الفعل؛ لدلالة العرف عليه. و يقوى الاحتمال مع انضباطه بذلك. وفي معنى «إذا»: «متى» و«أيّ وقت».

الثاني: لو علّقه بالحمل فقال: «إن كنتِ حاملاً فأنتِ كظهر أُمّي»، فإن كان بها حمل ظاهر وقع في الحال، و إلّا فإن ولدت لدون ستّة أشهر من التعليق بانَ وقوعه حين التعليق؛ لوجود الحمل حينئذٍ. وإن ولدت لأكثر من أقصى مدّة الحمل أو بينهما و وطئت بعد التعليق؛ و أمكن حدوثه به بأن كان بين الوطء و الوضع ستّة أشهر فأكثر لم يقع؛ لتبيّن انتفاء الحمل في الأوّل، و احتمال حدوثه بعد التعليق في الثاني. و إن لم يطأها بعد التعليق بحيث يمكن حدوثه به ففي وقوعه وجهان، من احتمال حدوثه بغير الوطء كاستدخال المنيّ، و الأصل عدم تقدّمه و من أنّ ذلك نادر، و الظاهر وجوده عند التعليق. و هذا هو الأقوى. و قد تقدّم نظيره فيما لو أوصى للحمل(1).

و لو قال: «إن ولدتِ أنثى فأنتِ عليَّ كظهر أمّي»، فولدتها وقع حين الولادة. و لو قال:«إن كنتِ حاملاً بها»، تبيّن بولادتها وقوعه حين التعليق، و إن توقّف ظهوره على الولادة. و تظهر الفائدة في احتساب المدّة من حينه لو كان قد وقّته بمدّة.

الثالث: لو علّقه بالحيض فقال «إن حضتِ حيضة فأنتِ عليَّ كظهر أُمّي» لم يقع حتّى ينقضي حيض تامّ. و لو قال«إن حضت» و اقتصر وقع إذا رأت دماً محكوماً بكونه حيضاً، فإن كانت معتادةً و رأته في عادتها وقع برؤية الدم، و إلّا فبمضيّ ثلاثة أيام. و على القول بتحيّضها برؤية الدم مطلقاً أو مع ظنّه يقع كذلك. و يحتمل توقّفه على ثلاثة مطلقاً؛ إذ به يتحقّق أنه ليس بدم فساد.

و الفرق بينه و بين العبادة و التحريم أنّ الظهار لايقع إلّا بيقين و أحكام الحيض تثبت بالظاهر. و لو قال لها ذلك وهي حائض لم يقع إلّا بحيضة مستأنفة.

ص: 70

...

و مهما قالت«حضت»، فالقول قولها، بخلاف ما لو علّقه على دخولها الدار فقالت:«دخلتها»، فإنّها تحتاج إلى البيّنة.

و الفرق عسر إقامة البيّنة على الحيض، و غاية غيرها مشاهدة الدم، و ذلك لايعرف إذا لم تعرف عادتها و أدوارها، فلعلّه دم فساد، فاكتفى الشارع فيه بقولها. و قد تقدّم في الطلاق ما يدلّ عليه من النصّ(1).

و مثله ما لو قال:«إن أضمرت بغضي فأنتِ عليَّ كظهر أُمّي»،فقالت: «أضمرت»، فالقول قولها، لعسر الاطّلاع، بخلاف الأفعال الظاهرة كدخول الدار؛ لسهولة إقامة البيّنة عليها.

الرابع: لو تعدّد الشرط كقوله«إن دخلت دار زيد أو كلّمته فأنت عليَّ كظهر أمّي» وقع بأيّ واحد من الشرطين وجد، ثم لايقع بالآخر شيء؛ لأنّه ظهار واحد. و كذا لو قدّم الجزاء عليهما. و كذا لو قال:«إن دخلت الدار و إن كلّمت زيداً»، أو قال:«إن دخلت هذه الدار وإن دخلت الأخرى فأنت علىَّ كظهر أُمّي». أمّا لو قال: «إن دخلت دار فلان فأنت عليَّ كظهر أُمّي و إن كلّمته فأنت كظهر أمّي»، أو «إن دخلت هذه الدار فأنت كظهر أُمّي و إن دخلت هذه الدار فأنت كظهر أُمّي»، فوجد الشرطان وقع الظهاران؛ لتعدّد الشرط والجزاء.

و لو قال:«إن دخلت الدار و كلّمت زيداً»، فلابُدّ من وجودهما معاً لوقوعه. و لا فرق بين أن يتقدّم الكلام أو يتأخّر؛ لأنّ «الواو» لمطلق الجمع على أصحّ القولين(2)، و يجيء على قول من يجعلها للترتيب(3) اشتراط أن يتقدّم الدخول على الكلام، كما لو قال:«إن دخلت الدار ثمّ كلّمته»، أو قال: «إن دخلت الدار فكلّمته»، فإنّه يشترط جمعهما و تقديم الدخول في وقوعه.

ص: 71

...

و لو قال:«إن دخلت الدار، إن كلّمت زيداً، فأنت عليَّ كظهر أُمِّي»، أو قدّم الجزاء عليهما فلا بدّ منهما في وقوعه. و يشترط تقدّم المذكور آخراً - وهو الكلام - على المذكور أوّلاً - و هو الدخول - لأنّه جعل الكلام شرطاً لتعلّق الظهار بالدخول، و يسمّى ذلك اعتراض الشرط على الشرط و التعليق يقبل التعليق، كما أنّ التنجيز يقبله، نظير قوله تعالى:«وَلَا يَنفَعُكُمْ نُصْحِي إِنْ أَرَدتُّ أَنْ أَنصَحَ لَكُمْ إِن كَانَ اللَّهُ يُرِيدُ أَن يُغْوِيَكُمْ»(1) و المعنى: إن كان الله يريد أن يغويكم فلاينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم. و قيل: لايشترط الترتيب، و يقع الظهار بحصولهما كيف اتّفق؛ لأنّه ذكر صفتين من غير عاطف، فلا وجه لاعتبار الترتيب.

الخامس: لو علّق الظهار على مخالفتها الأمر فقال:«إن خالفت أمري فأنت كظهر أُمّي». ثمّ قال لها: «لاتكلّمي زيداً» أو «لاتخرجي من الدار» فكلّمته أو خرجت لم يقع الظهار؛ لأنّها ما خالفت أمره، و إنّما خالفت نهيه. و يحتمل الوقوع؛ نظراً إلى أنّه يسمّى في العرف

مخالفة أمره، و يقوى ذلك إن استقرّ العرف عليه، و إلّا فالعبرة بالمعنى المصطلح عليه.

و لو قال: «إن خالفت نهيي فأنت كظهر أُمّي»، ثم قال لها:«قومي»، فقعدت، ففي وقوعه أوجه مبنيّة على أن الأمر بالشيء هل هو نهى عن ضدّه مطلقاً، أو ضدّه العام، أو ليس نهياً عنهما؟ فعلى الأوّل يقع الظهار بفعلها ما يخالف أمره دون الأخيرين. هذا كلّه إذا لم يدلّ العرف على شيء، و إلّا عمل بمقتضاه مقدّماً على القاعدة الأصوليّة؛ لأنّ التعليقات تحمل على الأُمور العرفيّة لا على القواعد الأصوليّة. هذا إذا انضبط العرف و إلّا رجع إلى الاصطلاح.

السادس: لو علّقه بقذفها زيداً وقع بقذفها له حيّاً و ميّتاً؛ لأنّ قذف الميّت كقذف الحيّ في الحكم، و سواء سمع المقذوف القذف أم لا؛ لصدقه في الحالين، بخلاف ما لو علّقه

ص: 72

...

بكلامه، فإنّه لايقع إلّا أن يسمع كلامها. و لو منع من السماع لعارضٍ كلغطٍ و ذهولٍ و صممٍ فوجهان. و لو علّقه بالضرب لم يقع بضربه ميّتاً.

و في اشتراط إيلامه به وجهان أجودهما العدم؛ لأنّه أعمّ لغةً وعرفاً.

و لو قال:«إن قذفته في المسجد» اعتبر كونها في المسجد دونه. و لو قال:«إن ضربته في المسجد اعتبر كون المضروب فيه. و الفرق أنّ قرينة الحال تشعر بأنّ المقصود الامتناع عمّا يهتك حرمة المساجد، و هتك الحرمة تكون بالقذف و القتل في المسجد، و هو يحصل إذا كان القاذف فيه و القتل فيه.

السابع:لو علّقه بالرؤية فقال: «إن رأيت فلاناً فأنت عليَّ كظهر أُمّي» وقع برؤيتها له حيّاً و ميّتاً، مستيقظاً ونائماً. و يكفي رؤية شيء من بدنه وإن قلّ. و لو كان كلّه مستوراً لم يقع. و لاتكفي رؤيته في المنام. و لو رأته في ماء صاف لايمنع الرؤية فالأصحّ وقوعه؛ لأنّ الماء المتخلّل بينهما كأجزاء الهواء بينهما، و لهذا لاتصحّ صلاة المستتر بالماء كذلك.و كذا لو رأته من وراء جسم شفّاف كالزجاج.

ولو نظرت في المرآة أو الماء فرأته ففي وقوعه وجهان، من حصول الرؤية في الجملة، و كون المرئيّ مثاله لاشخصه. و لو كانت المرأة عمياء، فإن عرض عماها بعد إيقاعه الصيغة لم يقع بحضورها عنده؛ لأنّ ذلك لايعد رؤيةً حقيقيّةً. و إن كانت عمياء من حين إيقاعه احتمل كونه كذلك؛ لما ذكر، و حمله على حضورها عنده؛ لأنّ الأعمى يقول عرفاً: «رأيت اليوم فلاناً» و يريد الحضور عنده. و الأقوى عدم وقوعه فيهما.

الثامن: لو علّقه بالمسّ وقع إذا مسّت شيئاً من بدنه، حيّاً كان أم ميتاً، و يشترط كون الممسوس ممّا تحلّه الحياة، فلايقع بمسّ الشعر و الظفر؛ إذ لايقال لمن مسّهما من إنسان: إنّه مسّه، مع احتماله. و في اعتبار كون مسّها بباطن كفّها أو يعمّ سائر بدنها وجهان، أجودهما الثاني. والوجهان آتيان في مسّ المحدث للقرآن.

ص: 73

...

نعم، يشترط كونه بما تحلّه الحياة من بدنها، كما يشترط ذلك في الممسوس. و مثله يأتي في مسّ الميّت على الوجه الذي يوجب الغسل.

التاسع: لو قلنا بوقوعه معلّقاً على الصفة كالشرط -كما هو أقوى القولين(1) - فقال:«أنت عليَّ كظهر أُمّي في شهر كذا» وقع عند استهلال هلاله؛ لأنّ اسمه يتحقّق عند مجيء أوّل جزء منه،كما أنّه لو علّق بدخول الدار فحصلت في أوّلها وقع و لم يعتبر توسّطها.

و لو قال:«في نهار شهر كذا»، أو «في أوّل يوم منه» وقع عند طلوع الفجر من اليوم الأوّل. و كذا لو قال: «في يوم كذا».

و لو قال: «في آخر الشهر» فأوجهٌ، أصحّها وقوعه في آخر جزء منه؛ لأنّه المفهوم من اللفظ. و الثاني:وقوعه في أوّل جزء من ليلة السادس عشر؛ لأنّ النصف الثاني كلّه آخر الشهر. و الثالث:وقوعه في أوّل اليوم الآخر.

و لو قال:«عند انتصافه» وقع عند غروب شمس اليوم الخامس عشر و إن كان الشهر ناقصاً؛ لأنّه المفهوم من إطلاق النصف. و يحتمل وقوعه في أوّل اليوم الخامس عشر؛ لأنّه يسمّى النصف و لهذا يقال: ليلة النصف من شعبان مثلاً.

العاشر: الأمر المعلّق عليه إن فعله فاعله عامداً أو كان الغرض مجرّد التعليق عليه - كقدوم الحاج و السلطان ومن لايبالي بتعليقه - وقع الظهار عند حصول الشرط مطلقاً. و إن كان الغرض منه المنع كما لو قال:«إن دخلت دار فلان أو كلّمته»، فكلّمته ناسيةً أو جاهلةً بالتعليق أو مجنونةً أو مكرهةً، أو علّق هو ذلك على فعله قاصداً منع نفسه منه - ففي وقوعه وجهان، من وجود المعلّق به، و ليس النسيان و نحوه دافعاً للوقوع، ومن عموم قوله صلّی الله علیه و آله و سلّم:«إنّ الله وضع عن أُمّتي الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه»(2). والمراد رفع المؤاخذة أو رفع الأحكام و التفصيل متوجّه نظراً إلى القصد.

ص: 74

. و لو وطئها خلال الصوم استأنف. و قال شاذّ منّا لايبطل التتابع لو وطئ ليلاً.

قوله:«ولو وطئها خلال الصوم استأنف. و قال شاذّ منّا لايبطل التتابع لو وطئ ليلاً»

قد عرفت أنّ الوطء موقوف على فعل الكفّارة الذي لايتمّ إلّا بالإتيان بها أجمع، فمتى وطئ في خلال الصوم - سواء كان بعد أن صام شهراً و من الثاني يوماً أم لا - فقد صدق عليه الوطء قبل أن يكفّر، فلايحصل الامتثال بالإكمال على هذا الوجه؛ لأنّ المأمور به هو صيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسّا.

و هذا الحكم لايختصّ بالنهار، بل تحريم الوطء حاصل إلى أن يصوم شهرين، سواء كان في حالة مجوّزة للتفريق، كما لو صام شهراً و من الثانى يوماً أم لا، كما لو كان أقلّ من ذلك، و سواء كان الجماع مفسداً للصوم، كما لو وقع نهاراً أم لا، كما إذا وقع ليلاً. و إلى هذا ذهب الأكثر.

و قال ابن إدريس:«لايبطل التتابع بالوطء ليلاً مطلقاً؛ لأنّ التتابع عبارة عن إتّباع صوم اللاحق للسابق من غير فارق، و هو متحقّق وإن وطئ ليلاً. و لايستأنف الكفّارة؛ لأنّه لم يبطل من الصوم شيء،و عليه إتمامه و كفّارة أخرى للوطء(1)»

و ليس قوله بذلك البعيد. و غاية ما استدلّوا به أن يكون قد أثم بالوطء خلال الصوم كما يأثم به لو فعله قبل الشروع في الكفّارة، و إيجابه كفّارة أخرى، أما وجوب استئناف هذه فلا. و قولهم إنّ المأمور به صيام شهرين متتابعين قبل المسيس لاينفعهم؛ لأنّ الاستيناف يوجب كون الشهرين واقعين بعد التماس وإذا لم نوجبه كان بعض الشهرين قبل التماس و هذا أقرب إلى ما هو مأمور به من الأوّلين. و إن سلّمنا لكن بمخالفته يحصل الإثم و الكفّارة. كما لو وقع قبل الشروع، فإنّه إذا صام بعده فقد صدق عليه أنّه لم يأت بالمأمور به قبل أن يتماسّا، و مع ذلك وقع مجزياً

ص: 76

• و هل يحرم عليه ما دون الوطء كالقبلة و الملامسة؟ قيل: نعم؛ لأنّه مماسّة. و فيه إشكال ينشأ من اختلاف التفسير.

و الأقوى مختار ابن إدريس، و وافقه العلّامة في القواعد(1) و الشهيد في الدروس(2).

قوله: «و هل يحرم عليه ما دون الوطء كالقبلة و الملامسة؟ قيل:نعم؛ لأنّه مماسّة. و فيه إشكال ينشأ من اختلاف التفسير»

اختلف العلماء في القدر المحرّم منها المعبّر عنه بالمسيس هل هو الوطء أم جميع الاستمتاعات المحرّمة على غير الزوج كالقبلة و اللمس بشهوة و غيرها ؟

فقال بعضهم بالثاني؛ لأنّ المسيس في قوله تعالى:«مِنْ قَبْلِ أَنْ يَتَمَاسّا»(3) حقيقة في تلاقي الأبدان لغة(4)،و الأصل عدم النقل والاشتراك.

و قال بعضهم(5) بالأوّل؛ لأنّ المسيس يطلق على الوطء في قوله تعالى:«مِن قَبْلِ أَن تَمَسوهنَّ»(6) و الأصل في الإطلاق الحقيقة.

و أجيب(7) باستلزامه النقل أو الاشتراك؛ إذ لاخلاف في عموم معناه لغةً، و جاز استعماله في بعض أفراده مجازاً، و هو أولى منهما ، و كثيراً ما يعدل في القرآن عمّا يستهجن التصريح به إلى المجاز لذلك، و لأنّ مقتضى تشبيهها بالأُمّ كون تحريمها على حدّ تحريمها إلى أن يكفّر، و هو متناول لغير الوطء من ضروبه.

و يشكل بأنّ ذلك يقتضي تحريم النظر بشهوة،و الآية(8) لاتدلّ عليه،و ظاهر بعض

ص: 77

...

و قال ابن إدريس: إذا عجز عن الخصال الثلاث فبدلها الاستغفار(1)، و يكفي في حلّ الوطء، و لايجب عليه قضاء الكفّارة بعد ذلك و إن قدر عليها.

و للشيخ قول آخر بذلك لكن تجب الكفّارة بعد القدرة(2).

و ذهب جماعة - منهم الشيخ في قول ثالث(3)، و المفيد(4)، و ابن الجنيد(5) - إلى أنّ الخصال الثلاث لا بدل لها أصلاً، بل يحرم عليه وطؤها إلى أن يؤدّي الواجب منها. و هذا هو الذي يقتضيه نصّ القرآن(6)، و إثبات حكم غيره يحتاج إلى دليل صالح، و هو منفيّ.

و يؤيّده رواية سلمة بن صخر و أمر النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم إيَّاه بالخصال، و أمره مع إقراره بالعجز أن يأخذ من الصدقة و يكفّر(7)، و لو كان الاستغفار للعاجز كافياً لأمره به و كذا غيره من الأبدال. و رواية أبي بصير عن الصادق علیه السلام قال:«كلّ من عجز عن الكفّارة التي تجب عليه من صوم أو عتق أو صدقة في يمين أو نذر أو قتل أو غير ذلك ممّا يجب على صاحبه فيه الكفّارة، فالاستغفار له كفّارة، ما خلا يمين الظهار، فإنّه إذا لم يجد ما يكفّر به حرمت عليه أن يجامعها، و فرّق بينهما إلّا أن ترضى المرأة أن يكون معها و لايجامعها»(8).

و احتجّ في المختلف للاجتزاء بالاستغفار بعد العجز عن الخصال الثلاث بأصالة براءة الذمّة، و إباحة الوطء، و إيجاب الكفّارة مع العجز تكليف بغير المقدور فيكون مدفوعاً(9).

ص: 79

...

و ما رواه إسحاق بن عمار - في الموثّق - عن الصادق علیه السلام: «أنّ الظهار إذا عجز صاحبه عن الكفّارة فليستغفر ربّه و ليَنوِ أن لايعود قبل أن يواقع ثمّ ليواقع و قد أجزأ ذلك عنه من الكفّارة، فإذا وجد السبيل إلى ما يكفّر به يوماً من الأيّام فليكفّر، و إن تصدّق بكفّه فأطعم نفسه و عياله فإنّه يجزئه إذا كان محتاجاً، و إلّا يجد ذلك فليستغفر الله ربّه و ينوى أن لايعود فحسبه بذلك و الله كفّارة»(1).

و جوابه: أنّ أصالة البراءة وإباحة الوطء انقطعا بالظهار، فإنّه حرّم الوطء بإجماع المسلمين و أوجب الكفّارة مع العود، فإسقاطهما بعد ذلك يحتاج إلى دليل. و من العجب من هذا الفاضل مثل هذا الاستدلال.

و أمّا الرواية فدلالتها لاتخلو من اضطراب لتضمّن صدرها وجوب الكفّارة إذا قدر عليها بعد الاستغفار وآخرها عدمه. مع أنّ العمل بمضمونها موقوف على قبول الموثّق، خصوصاً مع معارضة القرآن(2) و ما هو أقوى دلالة(3) و العلّامة كالشيخ لاينضبط مذهبه في العمل بالرواية، و في أصول الفقه اشترط في الراوي الإيمان و العدالة(4)؛ و في فروع الفقه له آراء متعدّدة منها قبول الموثّق(5) كما هنا، بل ما هو أدنى مرتبةً منه.

و احتجّ الشيخ على إيجاب صوم ثمانیّة عشر يوماً بدلاً مع العجز عن الخصال(6) برواية

ص: 80

...

وهيب بن حفص(1)، عن أبي بصير، عن الصادق علیه السلام ، قال:«سألته عن رجل ظاهر من امرأته فلم يجد ما يعتق و لا ما يتصدّق و لايقوى على الصيام، قال:«يصوم ثمانیّة عشر يوماً لكلّ عشرة مساكين ثلاثة أيّام»(2)

و جوابه: ضعف السند بوهيب(3)، و اشتراك أبي بصير(4). و أمّا ما قيل في جوابه - إنّ إثبات بدل للواجب بالآية(5) بنصّ متأخّر يوجب النسخ - فضعيف على ما حقّق في الأصول(6).

و بقيّة الأقوال - خصوصاً تفصيل ابن حمزة(7) - ليس لها دليل معتدّبه.

نعم، ورد في كفّارة رمضان أنّه مع العجز عن إطعام الستّين يتصدّق بما يطيق، رواه عبد الله بن سنان في الحسن عن أبي عبدالله علیه السلام(8). و يؤيّده قوله علیه السلام:«إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم»(9) و هو عامّ فيصلح حجّةٌ للصدوقين(10).

و اعلم أنّ المراد بالاستغفار فى هذا الباب و نظائره أن يقول:أستغفر الله، مقترناً بالتوبة التي هي الندم على فعل الذنب و العزم على ترك المعاودة إلى الذنب أبداً. و لايكفي اللفظ

ص: 81

...

و إلّا ترك ثلاثة أشهر، فإن فاء و إلّا أُوقف حتى يسأل ألك حاجة في امرأتك أو تطلّقها؟فإن فاء فليس عليه شيء، و هي امرأته، و إن طلّق واحدة فهو أملك برجعتها»(1).

و في طريق الرواية ضعف. و في الحكم على إطلاقه إشكال؛ لشموله ما إذا رافعته عقيب الظهار بغير فصل بحيث لايفوت الواجب لها من الوطء بعد مضيّ المدّة المضروبة، فإنّ الواجب وطؤها في كلّ أربعة أشهر مرّةً، و غيره من الحقوق لايفوت بالظهار، أمّا إذا لم نحرّم غير الوطء فظاهر، و أمّا إذا حرّمناه فيبقى لها حقّ القسم على بعض الوجوه، و هو غير مناف للظهار. و في الرواية أُمور أُخر منافية للقواعد.

ص: 83

ص: 84

...

و قد عرّفها بعضهم(1) بأنّها:طاعة مخصوصة مسقطة للعقوبة أو مخفّفة غالباً.

و قيّد بالأغلبيّة لتدخل كفّارة قتل الخطأ فيها، فإنّها ليست عقوبة.

و ينتقض في طرده بالتوبة، فإنّها طاعة مخصوصة، بل هي من أعظم الطاعات، ثمّ قد تكون مسقطة للذنب كما إذا كان الذنب حقّ الله تعالى و لم يجب قضاؤه، و قد تكون مخفّفةً له كما إذا اقترنت بوجوب القضاء أو رد الحقّ و نحوه.

و كذا ينتقض بقضاء العبادات؛ فإنّه طاعة مسقطة للذنب المترتّب على التهاون في الفعل إلى أن خرج الوقت، أو مخفّفة له من حيث افتقار سقوطه رأساً إلى التوبة.

و اعلم أنّ الكفّارة الواجبة إن لم تكن عن ذنبٍ - ككفّارة قتل الخطإ - فوجوبها على التراخي؛ لأنّ مطلق الأمر لايقتضي الفور على أصحّ القولين.

و إن كانت مسقطةً للذنب أو مخفّفةً له، ففى وجوبها على الفور وجهان، من أنّها في معنى التوبة من حيث كانت مسقطةً للذنب أو مخفّفة، و التوبة واجبة على الفور. و من أصالة عدم وجوب الفوريّة، و لايلزم من مشاركتها للتوبة في ذلك مساواتها لها في جميع الأحكام، فإنّها في الأصل حقّ مالي أو بدني، و في نظائرها من العبادات و الحقوق ما يجب على الفور، و منها ما لايجب، و أصل وجوبه متوقّف على دليل يقتضيه غير أصل الأمر.

و أطلق بعضهم(2) وجوبها على الفور؛ مستدلّاً بأنّها كالتوبة الواجبة لذلك؛ لوجوب الندم على كلّ قبيحٍ أو إخلالٍ بواجب. و لايخفى فساده على إطلاقه، فإنّ منها ما ليس مسبّباً عن قبيح.

ثمّ على تقدير فعلها لايكفي في إسقاط استحقاق العقاب حيث يكون عن ذنب، بل لا بدّ معها من التوبة المشتملة على ترك الذنب في الحال، و الندم على فعله فيما سلف، و العزم على عدم العود إليه في الاستقبال، و لو وجب معها قضاء العبادة - كإفساد الصوم- فلا بدّ معها

ص: 86

...

و هذا يدلّ على اختياره الأول. و في كتابه المقنع عكس الحال، فجعل الأوّل روايةً، و الثاني فتوى، فقال:«و إذا قضيت صوم شهر رمضان كنت بالخيار في الإفطار إلى زوال الشمس، فإن أفطرت بعد الزوال فعليك مثل ما على من أفطر يوماً من شهر رمضان. و قد روي أنّ عليه إذا أفطر بعد الزوال إطعام عشرة مساكين لكلّ مسكين مدّ من طعام، فإن لم يقدر عليه صام يوماً بدل يوم، و صام ثلاثة أيّام كفّارة لما فعل(1).

و في طريق الرواية الأُولى الحارث بن محمّد، و هو مجهول(2).

و الرواية الثانیّة - الدالّة على أنّها كفّارة رمضان - رواها زرارة - في الموثّق - عن الباقر علیه السلام أيضاً، قال: سألته عن رجل صام قضاءً من شهر رمضان فأتى النساء، قال:«عليه من الكّفارة ما على الذي أصاب فى رمضان ذلك اليوم عند الله من أيّام رمضان»(3)

و ليس في هذه الرواية تقييد بكون الإفطار بعد الزوال كما قيّدوه،و حملها على المقيّد بعيد؛ لأنّه مخالف له في الحكم. و في طريقها علىّ بن فضّال، و باقى سندها صحيح، فهي من الموثّق.

و روى الشيخ - في الصحيح - عن هشام بن سالم قال قلت لأبي عبد الله علیه السلام: رجل وقع على أهله و هو يقضي شهر رمضان، قال: «إن كان وقع عليها قبل صلاة العصر فلا شيء عليه بصوم يوماً بدل يوم، و إن فعل بعد العصر صام ذلك اليوم و أطعم عشرة مساكين، فإن لم يمكنه صام ثلاثة أيّام كفّارة لذلك»(4).

و هذه كالأُولى في الكفّارة، إلّا أنّها مخالفة لها في الوقت. و هي أصحّ ما في الباب من الروايات، ولكن لم يعمل بمضمونها أحد.

ص: 89

...

و الشيخ (رحمه الله) حمل الخبر الدالّ على أنّها كفّارة رمضان على من فعل ذلك؛ استخفافاً به و تهاوناً بما يجب عليه من فرض الله تعالى، فيجب عليه حينئذٍ من الكفّارة ما يجب على من أفطر يوماً من شهر رمضان عقوبةً له و تغليظاً عليه، فأمّا من أفطر معتقداً أنّ الأفضل إتمام صومه فليس عليه إلّا ما تقدّم إطعام عشرة مساكين أو صيام ثلاثة أيّام(1). و هذا الحمل يوجب قولاً آخر للشيخ في المسألة(2).

و له قول ثالث فى النهاية: إنّها كفّارة يمين(3). و هو قول سلّار(4).

و قال ابن أبي عقيل: ليس عليه شيء(5). و يدلّ على مذهبه رواية عمّار الساباطي عن أبي عبد الله علیه السلام و فيها: فإن نوى الصوم ثمّ أفطر بعد ما زالت الشمس، قال: «قد أساء و ليس عليه شيء إلّا قضاء ذلك اليوم الذي أراد أن يقضيه»(6).

و الشيخ حمل قوله علیه السلام «و ليس عليه شيء» على أنّه ليس عليه شيء من العقاب؛ لأنّ من أفطر في هذا اليوم لا يستحقّ العقاب و إن أفطر بعد الزوال، و تلزمه الكفّارة(7).

و هذا اعتراف من الشيخ بعدم تحريم الإفطار، فتبعد مجامعته حينئذٍ للكفّارة.

و لو حملوها على الاستحباب - لاختلاف تقديرها في الروايات، و اختلاف تحديد وقت ثبوتها، و قصورها من حيث السند عن إفادة الوجوب - لكان جيّداً.

و يؤيّده رواية أبي بصير عن أبي عبد الله علیه السلام في المرأة تقضي شهر رمضان فيكرهها

ص: 90

...

و ابن أبي عقيل جعلها مرتّبة مطلقاً(1)؛ لما رواه الصدوق أنّ رجلاً من الأنصار أتى النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم فقال: هلكت و أهلكت، فقال: «وما أهلكك؟» قال: أتيت امرأتي في شهر رمضان و أنا صائم. فقال له النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم:« أعتق رقبة»، قال: لا أجد. قال:«صم شهرين متتابعين»، قال: لا أطيق. قال:«تصدّق على ستّين مسكيناً»، قال: لا أجد. قال: فأتي النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم بعرق خمسة عشر صاعاً من تمر، فقال له النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم:«خذها فتصدّق بها»، فقال له الرجل: والذي بعثك بالحقّ ما بين لابتيها أحوج منّا إليها، فقال:«خذه و كله و أطعم عيالك، فإنّه كفّارة لك»(2).

و أجيب بعدم دلالته صريحاً على الترتيب، و جاز إطلاق الأمر بأحد أفراد الواجب المخيّر كذلك(3).

مع أنّ الشيخ رواه - في الصحيح - عن أبي عبد الله علیه السلام، و فيه: أنّ رجلاً أتى النبي صلى الله عليه و آله وسلّم فقال: هلکت یا رسول الله، فقال:«ما لك»؟ قال: النار يا رسول الله، قال:«و ما لك»؟ قال: وقعت على أهلي، قال:«تصدّق و استغفر ربّك(4)»، فبدأ بالصدقة. و هو دليل على عدم ترتّبها على الخصلتين الأُخريين، وإلّا لبيّن له صلّى الله عليه و آله و سلّم. و في تمام هذا الحديث أنّ الرجل قال: والذي عظّم حقّك ما تركت في البيت شيئاً قليلاً و لاكثيراً، قال: فدخل رجل من الناس بمكتل من تمر فيه عشرون صاعاً، تكون عشرة أصوع بصاعنا، فقال رسول الله صلّی الله علیه و آله و سلّم:«خذ هذا التمر فتصدّق به»،فقال: يا رسول الله على من أتصدّق؟ و قد أخبرتك أن ليس في يدي قليل و لا كثير، قال: «فخذه و أطعمه عيالك و استغفر الله عزّ وجلّ»، قال: فلمّا رجعنا قال أصحابنا: إنّه بدأ بالعتق فقال: «أعتق أو صم أو تصدّق»(5). و هذا أيضاً يدلّ على التخيير.

ص: 92

...

و فيه: أنّ الاستغفار يجب عند العجز، و هو أولى من جعل إطعام أهله كفّارة، كما في الحديث السابق.

و اعلم أنّ إطلاق المصنّف الحكم فيمن أفطر بأحد الأسباب الموجبة للتكفير يشمل المحلّل منها و المحرّم، و كذلك إطلاق الرواية الصحيحة(1). و الحكم به على الإطلاق هو المشهور بين الأصحاب.

و ذهب جماعة منهم الشيخ في كتابي الأخبار(2)، و الصدوق(3) إلى أنّ ذلك مختصّ بمن أفطر على المحلّل، أمّا من أفطر على محرّم - يعني أفسد صومه به - فإنّ الواجب عليه كفّارة الجمع؛ لما رواه الصدوق عن عبد الواحد بن عبدوس النيسابوري، عن علي بن محمّد بن قتيبة، عن حمدان بن سليمان، عن عبد السلام بن صالح الهروي قال، قلت للرضاء علیه السلام: يا ابن رسول الله، قد روي عن آبائك فيمن جامع في شهر رمضان و أفطر فيه ثلاث كفّارات، و روي عنهم أيضاً كفّارة واحدة، فبأيّ الخبرين آخذ؟ قال:«بهما جميعاً، فمتى جامع الرجل حراماً أو أفطر على حرام في شهر رمضان عليه ثلاث كفّارات: عتق رقبة، و صيام شهرين متتابعين، وإطعام ستّين مسكيناً، و قضاء ذلك اليوم. وإن كان نكح حلالاً أو أفطر على حلال كفاه كفّارة واحدة»(4).

و طريق الرواية صحيح فيمن عدا ابن عبدوس، فحاله مجهول. قال في المختلف: إنّ ابن عبدوس لايحضرني حاله، فإن كان ثقةً فالرواية صحيحة يتعيّن العمل بها(5).

و في التحرير جزم بصحتّها، فقال: روى ابن بابويه في حديث صحيح عن الرضا علیه السلام وساق الحديث(6).

ص: 93

...

الحلبي عن الصادق علیه السلام قال:«إن قلت: لله علىّ كذا، فكفّارة یمين»(1)

و رواية حفص بن غياث عنه علیه السلام قال:سألته عن كفّارة النذر، فقال: «كفّارة النذر كفّارة اليمين»(2). و رواه العامّة عن النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم أنّه قال:«كفّارة النذركفّارة يمين»(3).

و ثالثها: التفصيل، فإن كان النذر لصوم فأفطره فكفّارة رمضان، و إن كان لغير ذلك فكفّارة يمين. ذهب إلى ذلك المرتضى(4)، و ابن إدريس(5) و العلّامة في غير المختلف(6).

و وجهه الجمع بين الروايات؛ حيث دلّ بعضها على أنّ كفّارته كفّارة رمضان فيناسبه حمله على إفطار نذر صوم معيّن؛ لمشاركته لصوم رمضان في الوجوب المعيّن، و حمل غيره على غيره. و هو أَولى من العمل بأحد الجانبين خاصّةً، المستلزم لإطراح الآخر مع تقاربها في القوّة.

و يدلّ على حكم إفطار المنذور روايات أُخر:

منها: رواية القاسم الصيقل، أنّه كتب إليه: يا سيّدي رجل نذر أن يصوم يوماً لله، فوقع ذلك اليوم على أهله، ما عليه من الكفّارة؟ فأجابه:«يصوم يوماً بدل يوم، و تحرير رقبة مؤمنة»(7). و مثله عن ابن مهزيار أنّه كتب إليه يسأله عن ذلك(8).

ص: 95

...

و هذا هو الموجب لجزم المصنّف بحكم المفطر، و تردّده في غيره. لكن في طريق الروايتين محمّد بن عيسى، و المسؤول فيهما غير مذكور، وإن كان الظاهر أنّه الإمام.

لايقال:الخبر الأوّل صحيح، فيكون مقدّماً على الحسن و الضعيف لو عملنا بالجميع،كيف و الحسن لايشتمل رواية على وصف العدالة التي هي شرط في الراوي؟ فيكون العمل بالصحيح متعيّناً لذلك.

لأنّا نقول: الخبر الأوّل وإن كان قد وصفه بالصحّة جماعة من المحقّقين - كالعلّامة(1) و ولده(2) و الشهيد في الشرح(3)- إلّا أنّ فيه منعاً بيّناً؛ لأنّ عبد الملك بن عمرو لم ينصّ أحد عليه بالتعديل، و إنّما هو ممدوح مدحاً بعيداً عن التعديل، و لم يذكره النجاشي و لا الشيخ في كتابيه. و ذكره العلّامة، و نقل عن الكشّي أنّ الصادق علیه السلام قال له:«إنّه يدعو له، حتّى أنّه يدعو لدابّته»(4). و هذا غايته أن يقتضي المدح لا التوثيق، مع أنّ الرواية منقولة عنه. و مثل هذا لايثبت به حكم، و غايته أن يكون من الحسن.

و الأولى أن يريدوا بصحّتها توثيق الرجال إسنادها إلى عبد الملك المذكور، و هي صحّة إضافيّة مستعملة في اصطلاحهم كثيراً. و حينئذٍ فلايترجّح على الروايات الأخر، بل يمكن ترجیح تلك بوجوه:

الأوّل: أنّ حسنة الحلبي في ذلك الجانب من أعلى مراتب الحسن؛ لأنّ حُسنها باعتبار دخول إبراهيم بن هاشم في طريقها، و هو من الأجلّاء الأعيان كما ذكرناه غير مرّة بخلاف تلك الرواية، فإنّ الظاهر أنّها لاتلحق أدنى مراتب الحسن فضلاً عمّا فوقه، فكانت تلك أرجح على كلّ حالٍ، فيكون العمل بمضمونها أولى.

ص: 96

...

الثاني: تأيّدها برواية حفص بن غياث، و هو و إن كان عاميّاً إلّا أنّ الشيخ قال:إنّ كتابه معتمد عليه(1).

الثالث: اتّفاق روايات العامّة التي صحّحوها عن النبي صلّی الله علیه و آله وسلّم، و هي وإن لم تكن حجّةً إلّا أنّها لاتقصر عن أن تكون مرجّحةً.

الرابع:تأيّدها بصحيحة علي بن مهزيار قال:كتب بندار مولى إدريس يا سيّدي، إنّي نذرت أن أصوم كلّ سبتٍ، و إن أنا لم أصمه ما يلزمنى من الكفّارة؟ فكتب و قرأته: «لاتتركه إلّا من علّة، و ليس عليك صومه في سفر و لامرض إلّا أن يكون نويت ذلك، و إن كنت أفطرت فيه من غير علّة فتصدّق بقدر كلّ يوم على سبعة مساكين»(2).

و بمثله عبّر الصدوق في المقنع، إلّا أنّه قال بدل«سبعة»: «عشرة»، فيكون بعض أفراد كفّارة اليمين. و لعلّ «السبعة وقعت سهواً في نسخة التهذيب، و يؤيّده رواية الصدوق لها على الصحيح، فقال في المقنع«و إن نذر الرجل أن يصوم كلّ يوم سبت أو أحد أو سائر الأيّام فليس عليه أن يتركه إلّا من علّة، و ليس عليه صومه في سفر و لا مرض إلّا أن يكون نوى ذلك، فإن أفطر من غير علّة تصدّق مكان كلّ يوم على عشرة مساكين»(3).

هكذا عبّر الصدوق، و هو عندي بخطّه الشريف، و هو لفظ الرواية، و يكون اقتصاره على إحدى خصال كفّارة اليمين كاقتصار رواية إفطار المنذور في مكاتبة الصيقل(4)، على«تحرير رقبة» من خصال كفّارة رمضان.

ص: 97

...

الخامس: أنّ الحكم في هذه الأخبار وقع بطريق القطع، و في الخبر السابق(1) ما يظهر منه رائحة التردّد، لقوله:«قال:و لا أعلمه إلّا قال كذا» و هو يشعر بتردّد الراوي في مقول الإمام، و إن كان قد أتی بلفظ العلم الدالّ على الجزم، إلّا أنّ قرينة المقام تقتضي أن يريد بالعلم هنا معناه الأعمّ، و هو مطلق الرجحان و إن لم يمنع من النقيض، فيجامع الظنّ ؛ إذ لو أراد العلم القطعي لقال ابتداءً«قال: فليعتق رقبةً» إلى آخره، و هو واضح.

و الشيخ (رحمه الله)جمع بين الأخبار بحمل الخبر الأوّل على المتمكّن من إحدى الخصال الثلاث، و الأخبار المتضمّنة لكفّارة اليمين على من عجز عن ذلك(2).

و استدلّ عليه بصحيحة جميل بن صالح عن أبي الحسن موسى علیه السلام أنّه قال:«كلّ من عجز عن نذر نذره فكفّارته كفّارة يمين(3)». و هو قول رابع في المسألة.

و لسلّار(4)، و الكراجكي(5) ، قول خامس: أنّها كفّارة ظهار. و هو يقتضي كونها مرتّبةً.

و فيها أقوال أُخر نادرة.

و أمّا خلف العهد فأصحاب القول الأوّل في النذر ألحقوه به؛ لرواية عليّ بن جعفر عن أخيه علیه السلام : أنه سأله في رجل عاهد الله في غير معصية، ما عليه إن لم يف بعهد الله؟ قال:«يعتق رقبة، أو يتصدّق بصدقة، أو يصوم شهرين متتابعين»(6).

ص: 98

...

و الظاهر أنّ المراد بالصدقة إطعام ستّين مسكيناً؛ لرواية أبي بصير عن أحدهما علیهما السلام أنّه قال:«من جعل عليه عهد الله و ميثاقه في أمر فيه لله طاعة فحنث فعليه عتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستّين مسكيناً»(1).

و هاتان الروايتان ضعيفتا الإسناد(2)، إلّا أنّه لامعارض لهما.

و المفيد جعلها ككفّارة قتل الخطإ(3). و لم نقف على مستنده.

و اضطرب كلام العلّامة في كلّ واحد من القواعد و الإرشاد، فأفتى في القواعد أوّلاً بأنّ كفّارة خلف العهد كبيرة مخيّرة مطلقاً(4)، ثم أفتى في موضع آخر من باب الكفّارات بأنّها كفّارة يمين مطلقاً(5).

و في الإرشاد أفتى أوّلاً بالتفصيل في العهد كالنذر، فإن كان صوماً فأفطره فكفّارة رمضان، و إلّا فكفّارة يمين(6)، ثمّ بعد ذلك أفتى بأنّها كفّارة يمين مطلقاً(7).

و لايخفى أنّ المصير إلى التفصيل في النذر إنّما هو لاختلاف الروايات و للتوصّل إلى الجمع بينها، و الأمر في العهد ليس كذلك، بل إمّا أن يحكم فيه بالكبيرة المخيّرة؛ نظراً إلى ما ذكرناه من الروايات الخاصّة فيه، وإمّا أن يجعل فيه كفّارة يمين؛ التفاتاً إلى ضعفها و كونه كاليمين في الالتزام. و لأصالة البراءة من الزائد.

ثمّ عُد إلى عبارة المصنّف، و اعلم أنّ قوله «وكذا كفّارة الحنث في العهد، و في النذر

ص: 99

. وما يحصل فيه الأمران كفّارة اليمين و هي عتق رقبة أو إطعام عشرة مساكين أو كسوتهم، فإن عجز صام ثلاثة أيّام.

...

و قال الصدوق: إنّه يصوم ثلاثة أيام، و يتصدّق على عشرة مساكين(1). و الكلّ ضعيف لايرجع إلى مستند صالح، فلذلك اختار المصنّف:أنّه يأثم و لا كفّارة.

ولكن روى محمّد بن يحيى - في الصحيح - قال: كتب محمّد بن الحسن الصفّار إلى أبي محمد العسكري علیه السلام رجل حلف بالبراءة من الله و رسوله صلّی الله علیه و آله وسلّم، فحنث، ما توبته و كفّارته؟فوقّع علیه السلام:«يطعم عشرة مساكين لكلّ مسكين مدّ، و يستغفر الله عزّ وجلّ»(2).

و بمضمونها أفتى في المختلف(3). و لا بأس بالعمل بمضمونها؛ لصحّتها.

و قال المصنّف في نكت النهاية:«الحقّ عندي أنّه لا كفّارة في شيء من ذلك؛ لأنّ ما ذكره الشيخان لم يثبت، و ما تضمّنته الرواية نادر، فلا تنهض المكاتبة بالحجّة؛ لما يتطرّق إليها من الاحتمال»(4)

و اعلم أنّ ظاهر عبارة المصنّف ترتّب الكفّارة على مجرّد التلفّظ بذلك وإن لم يخالف. و هو الذي يقتضيه إطلاق الشيخ(5) و القاضي(6) و الصدوق(7) و جماعة(8).

و المفيد(9) صرّح بترتّبها على المخالفة، و كذلك في المختلف(10)؛ استناداً إلى ما دلّت عليه

ص: 102

...

مختلفة التقدير، ضعيفة الإسناد، وأشهرها رواية داود بن فرقد عن أبي عبد الله علیه السلام في كفّارة الطمث أنّه:«يتصدّق إذا كان في أوّله بدينار، وفي أوسطه بنصف دينار، وفي آخره بربع دینار»، قلت:فإن لم يكن عنده ما يكفّر ؟ قال: فليتصدّق على مسكين واحد، وإلّا استغفر الله و لا يعود، فإنّ الاستغفار توبة وكفّارة لمن لم يجد السبيل إلى شيء من الكفّارة»(1). وفي طريقها ضعف وإرسال.

والقول بالاستحباب للشيخ أيضاً في النهاية(2)، وأكثر المتأخّرين(3). وهو الأقوى؛ للأصل، وصحيحة العيص بن القاسم عن أبي عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل واقع امرأته وهي طامث قال:«لا يلتمس فعل ذلك، قد نهى الله أن يقربها»، قلت: فإن فعل أ عليه الكفّارة؟ قال:«لا أعلم فيه شيئاً، يستغفر الله»(4). وغيرها من الأخبار(5).

و العجب من ذهاب المرتضى وابن إدريس إلى الوجوب، مع عدم عملهما بخبر الواحد الصحيح فضلاً عن الضعيف، ولكنّهما استندا إلى ما فهماه من كونه إجماعاً؛ نظراً إلى العلم بنسب المخالف، وهو مشترك الإلزام.

والأصحّ الاستحباب؛ للتسامح في أدلّة السنن ومقدارها بحسب أوقات الحيض مقرّر في بابه(6).

ص: 106

. ولو وطئ أمته حائضاً كفّر بثلاثة أمداد من طعام.

...

وكفّارته إن لم يقدّم إلى الإمام أن يتصدّق بخمسة أصوع دقيقاً»(1).

وروى الصدوق عن أبي بصير عن أبي عبد الله علیه السلام في رجل تزوّج امرأةٌ ولها زوج فقال:«إذا لم يرفع خبره إلى الإمام فعليه أن يتصدّق بخمسة أصوع دقيقاً بعد أن يفارقها»(2). والمفهوم من «عليه» الوجوب.

وحملوا المعتدّة على ذات البعل أما في العدّة الرجعيّة فظاهر، وأمّا في البائن؛ فلعدم فرق الأصحاب بين العدّتين، فالفرق إحداث قول ثالث.

ولا يخفى عليك ضعف هذا الاستدلال، وعدم المانع من إحداث مثل هذا القول الثالث لمن يعتمد مثل هذه الرواية؛ لأنّ قول المعصوم ليس بمتحقّقٍ في أحد القولين، ومن الجائز كونه قائلاً بخلاف قولهما ، كما لا يخفى على المنصف.

ثمّ في الرواية ضعف باشتراك أبي بصير بين جماعة منهم الثقة(3) و الضعيف(4)، و في طريقها أيضاً إسماعيل بن مرار وحاله مجهول.

ثمّ فرض المسألة في المعتدّة دون المزوّجة مع ورود النصّ فيها ليس بجيّد، وإن تمّ الحمل لا وجه لجعل الفرع أصلاً، ومن ثَمّ أنكر ابن إدريس الوجوب(5)، وكذلك المصنّف؛ عملاً بالأصل. وهو أقوى.

نعم، لا بأس بالاستحباب لما ذكرناه، مع أنّ الرواية لا تدلّ على الوجوب؛ لعدم لفظ الأمر ومعناه

ص: 108

...

أما الأوّل؛ فلأنّ الجمع بين المطلق والمقيّد إنّما يجب حيث يحصل التنافي بينهما، وذلك مع اتّحاد السبب لا مع اختلافه؛ إذ لا منافاة بين أن يقول الشارع: «أعتق رقبةً مؤمنةً» في كفّارة القتل ولا تجزئ الكافرة، وبين قوله في كفّارة الظهار ونحوها: «تجزئ الكافرة». و القول بوجوب حمل المطلق على المقيّد مع اختلاف السبب قد تبيّن ضعفه في الأصول. وهؤلاء المحقّقون القائلون باشتراط الإيمان مطلقاً لا يقولون بذلك القول، وإنّما مشوا فيه هنا مع قائله. ورواية سيف ضعيفة السند(1) ، وأخصّ من المدّعى.

وأمّا النهي عن إنفاق الخبيث فالظاهر منه - وهو الذي صرّح به المفسّرون(2)- أنّه الرديء من المال يعطى الفقير، وربما كانت الماليّة في الكافر أكثر منها في المسلم، والإنفاق لماليّته لا المعتقده مع أنّ مثل هذا لا يطلق عليه الإنفاق لغةً ولا عرفاً.

وأمّا شغل الذمّة بالعتق فيتفرّغ منه بامتثال ما أمر به الشارع، فإذا أمر بتحرير رقبة وأطلق برئت الذمّة بامتثال الأمر كذلك، ولا يراد من الخروج عن عهدة التكليف في هذا وغيره إلّا ذلك.

نعم، القائلون بالقياس قاسوا على كفّارة القتل غيرها بجامع الكفّارة، واستأنسوا له باشتراط العدالة في الشاهدين من قوله:«وَأَشْهِدُواْ ذَوَى عَدْلٍ مِّنكُمْ»(3)، مع إطلاق قوله تعالى:«وَاسْتَشْهِدُواْ شَهِيدَيْنِ مِن رِّجَالِكُمْ ... وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ»(4)، وغير ذلك من المطلقات(5) . ومثل هذا لا يجدي عند أصحابنا.

ص: 113

...

وذهب جماعة - منهم الشيخ في المبسوط(1) والخلاف(2) ، وابن الجنيد(3)- إلى عدم اشتراط

الإيمان في غير كفّارة القتل؛ للأصل، وعملاً بالإطلاق.

إذا تقرّر ذلك، فالمراد بالإيمان هنا الإسلام، وهو الإقرار بالشهادتين. لا معناه الخاصّ وهو التصديق القلبي بهما؛ لأنّ ذلك لا يمكن الاطلّاع عليه، وإنّما التكليف متعلّق بإظهار الشهادتين، ولا معناه الأخصّ وهو اعتقاد الإماميّة؛ لأنّ ذلك أمر متأخّر عن الإيمان المعتبر

في الكفّارة، واصطلاح خاصّ، والأصل عدم اشتراطه بعد انصرافه إلى غيره.

وربما قيل باشتراط الإيمان الخاصّ؛ لشبهة أنّ الإسلام لا يتحقّق بدونه، أو بدلالة النهى

عن إنفاق الخبيث عليه(4). وضعفهما واضح.

ولا فرق بين الصغير والكبير في ذلك، ولا بين الذكر والأنثى؛ عملاً بالعموم(5) . ويتحقّق الإسلام في الصغير بالتبعيّة لأبويه أو أحدهما، ومن ثمّ يقتل به المسلم. ولا فرق في تبعيّته لهما بين كونهما مسلمين حين يولد وبعده، ولا بين موته قبل أن يبلغ ويعزب(6) عن الإسلام وبعده عندنا. وللعامّة في هذا اختلاف.

والرواية التي أشار إليها بعدم إجزاء الصغير في كفّارة القتل رواها معمر بن يحير في الحسن عن الصادق علیه السلام قال: سألته عن الرجل يظاهر من امرأته، يجوز عتق المولود في الكفّارة؟ فقال: «كلّ العتق يجوز فيه المولود، إلّا في كفّارة القتل، فإنّ الله تعالى

ص: 114

...

الثانیّة: یصحّ إسلام الأخرس بالإشارة المفهمة كما تصحّ عقوده بالإشارة. فإذا كان أبواه

کافرين فأسلم بالإشارة المفهمة حكم بإسلامه وأجزأ عتقه.

وفي حكمه الأعجمي الذي لا يفهم لغته، وروي أنّ رجلاً جاء إلى النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم ومعه جارية أعجميّة أو خرساء فقال: يا رسول الله عليّ عتق رقبة، فهل تجزئ عنّي هذه ؟ فقال لها النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم : «أين الله»؟

فأشارت إلى السماء، ثمّ قال لها: «من أنا»؟ فأشارت إلى أنّه رسول الله، فقال له: «أعتقها فإنّها مؤمنة»(1).

قيل: وإنّما جعلت الإشارة إلى السماء دليلاً على إيمانها؛ لأنّهم كانوا عبدة الأصنام، فأفهمت بالإشارة البراءة منها؛ لأنّ الإله الذي في السماء ليس هو الأصنام، ولا يراد بكونه فيها التحيّز ، بل على حدّ قوله:«وَهُوَ الَّذِي فِي السَّمَاءِ إِلَه»(2).

ولا يفتقر الأخرس مع إسلامه بالإشارة المفهمة إلى الصلاة؛ لأنّها فرع الإسلام، والمعتبر

ثبوت أصله، ولما ذكرناه من الأدلّة.

وقال بعض العامّة : لا يحكم بإسلامه إلّا إذا صلّى بعد الإشارة(3)؛ لأنّ الإشارة غير صريحة في الغرض فتؤكّد بالصلاة. وحمله بعضهم على ما إذا لم تكن الإشارة مفهمة(4).

الثالثة: المعتبر في اتّصافه بالإسلام أن يشهد أن لا إله إلّا الله وأن محمّداً رسول الله؛

لأن النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم كان يكتفى بذلك من الأعراب ومن يُظهر الإسلام.

ولا يشترط التبرّي ممّا عدا الإسلام من الملل الباطلة؛ للأصل، وعدم نقله عن النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم

ص: 116

. ولا يحكم بإسلام المسبيّ من أطفال الكفّار، سواء كان معه أبواه الكافران أو انفرد به السابى المسلم.

حيث كان يقبل من الكافر الإسلام. واعتبر بعض العامّة ذلك(1) . وفصّل آخرون فقالوا:«إن كان الكافر ممّن يعترف بأصل رسالة النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم ، كقوم من اليهود يقولون: إنّه رسول مبعوث إلى العرب خاصّةً، فلا بُدّ من هذه الزيادة في حقّه، وإن كان ممّن ينكر أصل الرسالة كالوثني - فيكفي لإسلامه الكلمتان(2).

وإنّما يعتبر الإقرار بالشهادتين معاً في حقّ من ينكرهما كالمعطّل والوثني، فلو كان موحّداً لله تعالى وهو منكر للرسالة كفى إقراره بها.

وفي الاكتفاء بها من اليهودي والنصراني وجهان، أصحّهما العدم؛ لأنّهما مشركان في التوحيد كما نبّه عليه تعالى بقوله - بعد حكايته عن مقالتهم - :«سُبْحَنَهُ عَمَّا يُشْرِكُونَ»(3).

وإشراكهم باعتقاد إلهيّة عيسى والعُزير وعلى تقدير اختصاص هذا الاعتقاد ببعض فرقهم لا وثوق منهم ،بخلافه، فلا يكتفى منهم بدون الشهادتين.

قوله « ولا يحكم بإسلام المسبيّ من أطفال الكفّار» إلى آخره.

ما ذكره المصنّف من عدم الحكم بإسلام الطفل المسبيّ المنفرد عن أبويه الكافرين هو المشهور بين الأصحاب سيّما المتأخّرين؛ لعدم دليل صالح للحكم بالإسلام، وثبوت كفره قبل الانفراد عنهما فيستصحب.

وقول النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم :«كلّ مولود يولد على الفطرة، وإنّما أبواه يهوّدانه»(4) ، الحديث لا يدلّ على الحكم بإسلامه على تقدير انفراده؛ لأنّه قد حكم عليه بالكفر قبل الانفراد، ولا دليل على زوال ذلك. ومجرّد ولادته على الفطرة - لو سلّم كون المراد بها الإسلام المحض - فقد

ص: 117

. ولو أسلم المراهق لم يحكم بإسلامه على تردّد. وهل يفرّق بينه وبين أبويه؟

قيل: نعم، صوناً له أن يستزلّاه عن عزمه وإن كان بحكم الكافر.

زال ذلك بتبعيّة الأبوين، وليست التبعيّة علّةً في حال وجودهما خاصّةً، بدليل أنّهما لو ماتا عنه لم يحكم بإسلامه إجماعاً وإن كان في دار الإسلام. وكذا لو آجراه لمسلم مدّة تتصّل بالبلوغ ونحو ذلك.

وقال الشيخ في المبسوط : إنّه يتبع السابي(1): محتجّاً بأنّ هذا الطفل لا حكم له بنفسه، وليس هاهنا غير السابي فيحكم بإسلامه كما حكم بانتقاله بذلك من الحرّيّة إلى الرقّيّة. و اختاره الشهيد في الدروس(2).

وللأصحاب قول آخر أنّه يتبعه في الطهارة لا غير؛ لمكان الحرج.

وتظهر فائدة الخلاف في جواز عتقه عن الكفّارة إن اعتبرنا الإسلام، وفي لحوق أحكام المسلمين به من الصلاة عليه ودفنه على تقدير موته قبل البلوغ، وفي اشتراط إعرابه بالإسلام بعد البلوغ بغير فصل إن لم نحكم بإسلامه بالتبعيّة.

والأقوى الحكم بطهارته، وبقاء الشكّ في غيرها من أحكام الإسلام. وقد تقدّم البحث

في هذه المسألة مستوفى في كتاب الجهاد.(3)

قوله: «ولو أسلم المراهق لم يحكم بإسلامه على تردّد» إلى آخره.

وجه التردّد من ارتفاع القلم عنه الموجب لسلب عبارته وتصرّفاته التي من جملتها الإسلام، ومن تمام عقل المميّز، واعتبار الشارع له في مثل الوصيّة والصدقة ففي الإسلام أولى، ولأنّ الإسلام يتعدّى من فعل الأب إليه على تقدير كون أحد أبويه مؤمناً، فمباشرته للإيمان مع عدم إيمان أبويه أقوى. والوجه عدم الحكم بإسلامه بذلك.

والقول بالتفرقة بينه وبين أبويه؛ حذراً من أن يستزلّاه عمّا عزم عليه من الإسلام حسن.

ص: 118

. ويجزئ ولد الزنى. ومنعه قوم؛ استسلافاً لوصفه بالكفر، أو لقصوره عن صفة الإيمان. وهو ضعيف.

وقال الشيخ في المبسوط : فأمّا مقطوع اليدين والرجلين، أو اليد والرجل من جانب

واحد، فإنّه لا يجزئ بلا خلاف(1).

وقال بعد ذلك - وبعد تفصيل مذاهب الناس في ذلك :

والذي نقوله في هذا الباب: إنّ الآفات التي ينعتق بها لا يجزئ معها، فأمّا من عدا هؤلاء

فالظاهر أنّه يجزئه(2)

وهذا موافق لما ذكرناه، لكنّه يخالف ما ذكره سابقاً.

قوله:«ويجزئ ولد الزني، ومنعه قوم؛ استسلافاً لوصفه بالكفر» إلى آخره.

الأصحّ أن ولد الزني كغيره من المكلّفين بالنسبة إلى الإسلام والإيمان، فإذا بلغ وأعرب

عن نفسه بالشهادتين فهو مسلم، وإلّا لزم تكليف ما لا يطاق، فيجزئ عتقه عن الكفّارة. وقال السيد المرتضى: لا يجزئ. واستدلّ عليه بإجماع الفرقة وبقوله تعالى: «وَلَا تَيَمَّمُواْ الْخَبِيثَ مِنْهُ تُنفِقُونَ»، وهو يتناول ولد الزني(3).

وكذا منع منه ابن الجنيد؛ محتجّاً بالآية(4)

وجوابه: منع الإجماع ودلالة الآية، فإنّه مع إظهار الإسلام لا يُعدّ خبيثاً ، ولو سلّم فعتقه

لا یعدّ نفقةً كما أسلفناه.

وروى سعيد بن يسار عن الصادق علیه السلام:«لا بأس بأن يعتق ولد الزنى»(5)، وهو شامل للكفّارة وغيرها.

ص: 120

. ولا المكاتب المطلق إذا أدّى من كتابته شيئاً. ولو لم يؤدّ أو كان مشروطاً، قال في الخلاف: لا يجزئ. ولعلّه نظر إلى نقصان الرقّ؛ لتحقّق الكتابة وظاهر کلامه في النهاية أنّه يجزئ ولعلّه أشبه من حيث تحقّق الرقّ.

وقال الشيخ في كتابي الفروع(1) وابن إدريس(2) والمتأخّرون(3) : يجزئ، ويكون عنقه فسخاً للتدبير؛ لأنّه بمنزلة الوصيّة يبطلها التصرّف الناقل عن الملك ويقع صحيحاً كما مرّ في بابه(4)، وهذا هو الأشهر.

ويمكن حمل الرواية على من جعل ذلك بوجهٍ لازم، أو تحمل على الكراهة.

قوله: «ولا المكاتب المطلق إذا أدّى من كتابته شيئاً» إلى آخره.

يمكن توجيه عدم إجزاء عتقه أيضاً بأنّ الكتابة معاملة بين السيّد والمملوك، وهي لازمة من قبل السيّد على ما يأتي(5) مطلقاً، وقد خرج بها عن الملك خروجاً متزلزلاً ، حتّى قيل: إنّها بيع للعبد من نفسه(6). والأصل لزوم العقود، والآية تتضمّن الأمر بالوفاء بها(7). والعتق يستلزم الملك، وبقاؤه في المكاتب غير معلوم، ومن ثَمَّ لم تجب فطرته ولا نفقته، وانتفت عنه لوازم الملك من المنع من التصرّف وغيره وإن نهاه السيّد. والحجر عليه في بعض التصرّفات؛ مراعاةً لوفاء الدين لا يقتضي كونه باقياً في الرقّ. وعوده إليه على تقدير العجز أمر متجدّد، وقد بيّنا أن خروجه غير مستقرّ، فالقول بعدم الجواز متوجّه لذلك.

ص: 122

و كذلك تجزئ المستولدة؛ لتحقّق رقّيّتها.

و قال بعض الشافعيّة: لا یصحّ عتقه عن الكفّارة مطلقاً، لنقصان الملك(1) . وهو ممنوع. و المغصوب كالآبق.

قوله: «وكذلك تجزئ المستولدة؛ لتحقّق رقيّتّها».

المشهور بين الأصحاب جواز عتق أُمّ الولد في الكفّارة كما يجوز عتقها تبرّعاً؛ لبقاء الملك وإن امتنع بيعها على بعض الوجوه، فإنّ عدم جواز البيع لا يقتضي زوال الملك، و لجواز بيعها على بعض الوجوه.

وفي بعض الأخبار عن زين العابدين علیه السلام : «أُمّ الولد تجزئ في الظهار»(2) . وهو شاهد.

ومنع منه بعض الأصحاب(3) ، وهو مذهب بعض العامّة(4) ؛ لنقصان الرقّ باستحقاقها العتق لجهة الاستيلاد. وهو ممنوع، فإنّها إنما تستحقّ العتق بعد الموت لا مطلقاً، وإنّما الثابت في حياة المولى المنع من التصرّف بما يوجب نقل الملك، وتنجيز العتق إحسان محض وتعجيل لما تشبّثت به وأهّلها الشارع له.

هذا إذا أعتقها المولى عن كفّارته. أما عتقها عن كفّارة غيره، إمّا بأن يبيعها لتعتق عن الكفّارة، أو بمجرّد أمر مَنْ عليه الكفّارة للمالك بالعتق، ففي الصحّة إشكال آخر من حيث نقلها عن ملك المولى قبل العتق حقيقةً أو ضمناً، وهو ممتنع. وفيه وجه بالجواز من حيث استلزامه تعجيل العتق. وقد تقدّم الكلام فيه(5)، وسيأتي(6) أيضاً

ص: 124

• ولو أعتق نصفين من عبدين مشتركين لم يجزئ؛ إذ لا يسمّى ذلك نسمة.

ولو أعتق شقصاً من عبد مشترك نفذ العتق في نصيبه، فإن نوى الكفّارة وهو موسر أجزأ إن قلنا: إنّه ينعتق بنفس إعتاق الشقص وإن قلنا: لا ينعتق إلّا بأداء قيمة حصّة الشريك فهل يجزئ عند أدائها؟ قيل : نعم؛ لتحقّق عتق الرقبة وفيه تردّد، منشوه تحقّق عتق الشقص أخيراً بسبب بذل العوض لا بالإعتاق.

ولو كان معسراً صحّ العتق في نصيبه، ولا يجزئ عن الكفّارة ولو أيسر بعد.

قوله: «ولو أعتق نصفين من عبدين مشتركين لم يجزئ؛ إذ لا يسمّى ذلك نسمة».

المأمور به في الكفّارة تحرير رقبة، وهي حقيقة في الواحدة الكاملة، فلو أعتق نصفي مملوكين لم يجزئ؛ لعدم صدق اسم الرقبة.

وقال بعض العامّة:يجزئ، تنزيلاً للأشقاص منزلة الأشخاص، ولذلك تجب الزكاة على من ملك نصف ثمانين شاة(1)

ولهم قول آخر: إنّ باقي العبدين إن كان حرّاً أجزاً وإلّا فلا(2).

والفرق أنّه إذا كان الباقي حرّاً أفاد الإعتاقُ الاستقلالَ والتخلّص من الرقّ، وهو مقصود من الإعتاق.

وكذا القول فيما لو أعتق ثلثاً من واحد وثلثين من آخر.

قوله: «ولو أعتق شقصاً من عبد مشترك نفذ العتق في نصيبه - إلى قوله - لتحقّق عتق الرقبة».

إذا أعتق الموسر نصيبه من العبد المشترك سرى إلى نصيب صاحبه. وهل تحصل

ص: 125

ذلك؛ لاستقرار الرقّ في نصيب الشريك. ولو ملك النصيب، فنوى إعتاقه عن الكفّارة صحّ وإن تفرّق العتق؛ لتحقّق عتق الرقبة.

السراية بنفس اللفظ، أو بأداء القيمة، أو يتوقّف فإذا أدّى القيمة تبيّن حصول العتق من وقت اللفظ ؟ أوجه تأتى إن شاء الله تعالى.

و على الأوجه يتفرّع إعتاق العبد المذكور عن الكفّارة، فالمشهور بين الأصحاب صحّته إذا نوى عتقه عن الكفّارة، أما في نصيبه فظاهر، وأمّا في الباقي؛ فلأنّ سبب استحقاق عتقه إعتاق نصيبه، وقد اقترنت به نيّة الكفّارة، والعتق في الباقي يتبع العتق في نصيبه، فكما يتبعه في أصل العتق جاز أن يتبعه في الوقوع عن الكفّارة.

ولا فرق في الإجزاء على هذا بين أن يوجّه العتق على جميع العبد وبين أن يوجّهه على نصيبه؛ لحصول العتق بالسراية في الحالتين.

ويحتمل قويّاً اشتراط نيّة العتق لجميع؛ لأنّه مأمور بإعتاق رقبة بالنيّة، فلا يكفي نیّة نصيبه وإن تبعه الباقي بحكم الشرع، فإنّ ذلك غير كافٍ في صرفه إلى الكفّارة.

هذا إذا قلنا بالسراية عند اللفظ أو بالوقف و أدّى القيمة.

وإن قلنا: إنّ العتق إنّما يحصل بأداء القيمة ففي الإجزاء وجهان، تردّد فيهما المصنّف، من تحقّق عتق الرقبة الذي هو مقصود الشارع، ومن منع كون المقصود عتقها مطلقاً بل عن الكفّارة، وعتق الباقي إنّما حصل بسبب بذل العوض لا بسبب الكفّارة.

وعلى تقدير الإجزاء فهل تكفي النیّة الأُولى لنصيب الشريك، أم يحتاج إلى تجديد النیّة عند الأداء؟ وجهان:

أحدهما - واختاره في المبسوط(1) - أنه تكفي نيّته عند اللفظ؛ لأنّ النیّة اقترنت بالعتق، إلّا أنّ العتق حصل على ترتّب وتدرّج.

والثاني : أنّه لا بُدّ من التجديد لتقترن النیّة بعتق نصيب الشريك كما اقترنت بعتق نصيبه.

ص: 126

...

ولو نوى في الحال صرف العتق في نصيبه إلى الكفّارة، ونوى عند أداء القيمة صرف العتق في نصيب الشريك إليها أجزاً أيضاً؛ لاقتران النیّة بحالة حصول العتق.

هذا إذا كان موسراً، فأمّا المعسر فإنّ عتقه يوجد في نصيبه ولا يسري إلى نصيب شريكه، فإن ملك بعد ذلك مالاً وأيسر لم ينفذ العتق فيه؛ لأنّ الرقّ قد استقرّ فيه للشريك فلا يجوز إزالته بعد استقراره، لكن إن ملكه وأعتقه ابتداءً أجزاً؛ لأنّ عتق الرقبة قد حصل وإن كان متفرّقاً.

ومنع ابن الجنيد من إجزاء هذا العتق عن الكفّارة؛ لأنّ عتق السراية حصل بغير قصده بل بالسنّة عليه(1)، ويصدق أن يقال: ما أعتق جميع العبد، وإنّما أعتق نصيبه وعُتق عليه الباقي بحكم الشرع. وهذا قول موجّه، إلّا أنّ الأشهر الإجزاء.

واعلم أنّه يفرّق بين هذه المسألة وبين السابقة - على القول بإجزاء العتق بالسراية عن الكفّارة، مع أنّ إعتاقه لنصفي العبدين أبلغ من عتق النصف الواحد وقد حكم بإجزائه - أنّ من شرط الإجزاء أن ينوي عتق الجميع عن الكفّارة كما بيّناه، أو ينوي عتق نصيبه ويطلق؛ ليسري العتق على الباقي ويتبع ما نواه على الوجه الآخر، والأمران منفيّان في السابقة، فإنّه بنیّة عتق النصفين من الاثنين عن كفّارةٍ واحدةٍ قد صرّح بعدم إرادة عتق الباقي من العبد الواحد عن الكفّارة على تقدير السراية، ونيّة العدم صرفت الشقص الخارج عن عتقه للكفّارة فلم يقع مجزئاً عنها لذلك، ولو كان قد نوى عتق الشقصين عن كفّارتين جاءت المسألة الثانیّة بأسرها، وصحّ عتقهما عن الكفّارة، وسرى إليهما على ما فصّل.

وفي معنى عتق ما يملكه من العبد عن الكفّارة مع يساره لو أعتق بعض عبد يملكه بأسره عن الكفّارة، فإنّه يسري إلى الجميع، ويجزئه إذا نوى ذلك أو لم ينو ما ينافي الكفّارة.

ص: 127

.ولو أعتق المرهون لم یصحّ ما لم يجزئ المرتهن. وقال الشيخ: یصحّ مطلقاً إن كان موسراً، و يكلّف أداء المال إن كان حالّاً أو رهناً بدله إن كان مؤجّلاً. و هو بعيد.

.ولو قتل عمداً فأعتقه في الكفّارة فللشيخ قولان والأشبه المنع.

وإن قتل خطأ قال فى المبسوط: لم يجزئ عتقه؛ لتعلّق حقّ المجنيّ عليه برقبته. وفي النهاية: یصحّ ويضمن السيّد دية المقتول وهو حسن.

قوله:« ولو أعتق المرهون لم یصحّ ما لم يجزئ المرتهن إلى آخره. وجه البعد أنّ الراهن ممنوع من التصرّف في المرهون بالإجماع، فإخراج هذا الفرد من التصرّف تحكّم، وعموم قوله علیه السلام :«الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرّف»(1)يشمله.

نعم، لو أجازه المرتهن نفذ؛ لأنّ المنع كان لحقه، فإذا أجاز زال المانع وصادف وقوع العتق من أهله.

واستند الشيخ في صحّة العتق إلى عموم قوله تعالى:«فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ»(2)، وأنّ الراهن مالك لها، وهو مع يساره واجد فيتناوله العموم(3). وهو ممنوع.

قوله:«ولو قتل عمداً فأعتقه في الكفّارة فللشيخ قولان. والأشبه المنع» إلى آخره.

قد اختلف كلام الشيخ في هذه المسألة اختلافاً فاحشاً؛ لأنّه في الخلاف منع من صحّة عتق الجاني عمداً، وجوّز عتقه إذا كانت الجناية خطأ، واستدلّ على ذلك بإجماع الفرقة(4).

ص: 128

.ولو أعتق عنه معتِق بمسألته صحّ، ولم يكن له عوض. فإن شرط عوضاً،

كأن يقول له: [أعتق] وعليّ عشرة، صحّ ولزمه العوض.

ولو تبرّع بالعتق عنه قال الشيخ: نفذ العتق عن المعتِق دون من أعتق عنه، سواء كان المعتَق عنه حيّاً أو ميّتاً.

ولو أعتق الوارث عن الميّت من ماله - لا من مال الميّت - قال الشيخ یصحّ. و الوجه التسوية بين الأجنبي والوارث في المنع أو الجواز.

و عكس في المبسوط وقال:

الذي يقتضيه مذهبنا أنّه إن كان عامداً نفذ العتق؛ لأنّ القود لا يبطل بكونه حرّاً، وإن كان

خطاً لا ينفذ؛ لأنّه يتعلّق برقبته، والسيّد بالخيار بين أن يفديه أو يسلّمه(1).

والمصنّف اختار مذهبه في الخلاف، وهو صحّة العتق مع كون الجناية خطأ(2)، وبطلانه مع العمد ؛ لأنّه مع العمد يكون التخيير إلى أولياء المقتول، إن شاؤوا قتلوه وإن شاؤوا استرقّوه، وصحّة عتقه تستلزم إبطال ذلك، أمّا الخطأ فالخيار إلى المولى، إن شاء افتكّه بالأرش أو القيمة على الخلاف، وإن شاء دفعه إلى أولياء المقتول، فإذا أعتقه يكون قد اختار الافتكاك. لكن هذا يتمّ مع يساره ، فلو كان معسراً لم ينفذ عتقه؛ لتضرّر أولياء المقتول به وإسقاط حقّهم منه.

والأقوى صحّته مع الخطا والعمد؛ مراعى بفكّه له في الخطإ، واختيار أولياء المقتول

الفداء في العمد، وبذله له أو عفوهم عن الجناية.

قوله: «ولو أعتق عنه معتِق بمسألته صحّ» إلى آخره.

إذا وجب على شخص كفّارة تتأدى بالعتق فأعتق عنه غيره بنیّة الكفّارة، فإن كان ذلك بمسألة من عليه الكفّارة صحّ، سواء شرط له عوضاً كقوله: «أعتق عبدك عن كفّارتي ولك

عليّ عشرة دنانير» أم لم يشترط بأن قال له: «أعتق عبدك عن كفّارتي» ففعل. ووجه الصحّة في الموضعين أنّ المعتِق كالنائب عن الآمر على التقديرين، وكالوكيل عنه

ص: 129

...

في الإعتاق، فيكون الأمر كأنه أعتق الرقبة عن الكفّارة، فيدخل في عموم:«فَتَحْرِيرُ رقَبَةٍ»(1)، ولا مانع من ذلك إلّا عدم كونه مالكاً لها، ولكن سيأتي أنّ الملك ينتقل إليه على وجه لیصحّ العتق(2).

وإن تبرّع المعتق عنه من غير سؤاله قال الشيخ في المبسوط :

صحّ العتق عن المعتق دون من أعتق عنه، سواء كان المعتق عنه حيّاً أو ميّتاً إن لم يكن المعتِق وارثاً، فإن كان وارثاً صحّ عتقه عن الميّت وإن لم يكن من مال الميّت(3).

وفرّق بين الوارث والأجنبي بأنّ الوارث مخاطب بأداء الحقوق الواجبة على المورّث، وله التخيير في جهات القضاء، وقائم مقامه في قبول قوله فيما كان يقبل قوله فيه، وفي تعيين الوصيّة المبهمة والمطلقة على وجه، مع تكليفه بما عليه من الصلاة والصوم بخلاف الأجنبي. ولا يخفى عليك أنّ هذه الفروق خارجة عن موضع الفرض، ولا يقتضي عموم الولاية؛ لأنّ الفرض كونه غير وصيّ، ومن ثَمَّ قال المصنّف (رحمه الله): «الوجه التسوية بين الأجنبي والوارث في المنع أو الجواز»؛ لأنّ التبرّع حاصل من كلّ واحد منهما؛ لما ذكرناه من أنّ الفرض كونه غير وصيٍّ، ولا يلزم من قيامه مقامه في بعض الأحكام قيامه في غيره. وحينئذٍ فإمّا أن يمنع من الإجزاء فيهما؛ نظراً إلى وقوع العتق من غير مالك، ولا من هو في حكمه كالوكيل والمأمور، ولا عتق إلّا في ملك، أو صحّته فيهما التفاتاً إلى أن المتبرّع نوى العنق عن ذي الكفّارة فيقع عنه؛ لعموم قوله صلّی الله علیه و آله و سلّم:«إنّما الأعمال بالنيّات»(4)، ولأنّه لو لم يقع عنه ما وقع أصلاً، أمّا عن المعتق؛ فلأنّه لم ينوه عن نفسه ولا عمل إلا بنیّة، وأمّا عن الآخر؛ فلأنّه الفرض ولأنّه جار مجرى قضاء الدين الجائز تبرّعاً من الأجنبي والوارث ودين الله

ص: 130

. وإذا قال: «أعتق عبدك عنّى» فقال: أعتقت عنك، فقد وقع الاتّفاق على الإجزاء. ولكن متى ينتقل إلى الآمر ؟ قال الشيخ (رحمه الله): ينتقل بعد قول المعتِق : «أعتقت عنك»، ثمّ ينعتق بعده. وهو تحكّم. والوجه الاقتصار على الثمرة، وهو صحّة العتق وبراءة ذمّة الآمر، وما عداه تخمين.

أحقّ أن يقضى، وتوقّف العتق على الملك يندفع بالملك الضمني كما قيل به مع السؤال.

والمصنّف (رحمه الله) لم يرجّح أحد الأمرين، وإنّما منع الفرق.و الوجه الإجزاء عن الميّت مطلقاً. وفي وقوعه عن الحيّ نظر، وإن كان الوقوع لا يخلو من قوّة.

قوله: «وإذا قال: أعتق عبدك عنّي، فقال: أعتقت عنك» إلى آخره.

إذا قال له: «أعتق عبدك عنّي» ففعل، وقع العتق عن الآمر بغير خلاف ممّن يعتدّ به، ولا بُدَّ من الحكم بدخوله في ملك المعتَق عنه، لقوله صلّی الله علیه و آله و سلّم: «لا عتق إلّا في ملك»(1). وقد اختلف العلماء في وقت دخوله، وذكروا فيه وجوها:

أحدها: أنّ الملك يحصل عقيب الفراغ من لفظ الإعتاق على الاتصال.

وفيه: أنّه يستلزم تأخّر العتق عن الإعتاق بقدر ما يتوسّطهما الملك.

واعتذروا عنه بأنّ تأخّر العتق عن الإعتاق بسبب أنّه إعتاق عن الغير، ومثله واقع في قوله:« أعتقت عبدي عنك بكذا» فإنّ عتقه يتوقّف على قبول المعتَق عنه، ويلزم منه تأخّر العتق عن الإعتاق

والمصنّف (رحمه الله) نسب هذا القول إلى التحكّم؛ لأنّ الدليل الدالّ على صحّة هذا العتق إن سلّم دلالته على انتقال الملك فليس فيه توقيت له، فتخصيصه بهذا الوقت تحكّم.

وثانيها: أنّه يحصل الملك بشروعه في لفظ «الإعتاق»، ويعتق إذا تمَّ اللفظ بمجموع الصيغة، فالجزء علّة للعتق وهو ملك الآمر، والکلّ سبب لزوال ملكه عنه بالإعتاق. وهو

ص: 131

. ومثله إذا قال له: «كل هذا الطعام»، فقد اختلفوا أيضاً في الوقت الذي يملكه الآكل. والوجه عندي أنّه يكون إباحةً للتناول، ولا ينتقل إلى ملك الآكل.

قول المفيد(1) والعلّامة(2) وولده فخر الدين(3) .

وفيه أنّه يستلزم صيرورته ملكاً للآمر قبل تمام الصيغة، فلو فرض تركه إكمالها خرج عن ملكه ولم يقع العتق.

وثالثها: أنّه يحصل الملك للمستدعي بالاستدعاء، ويعتق عليه إذا تلفّظ المالك بالإعتاق.

ويرد عليه ما ورد على السابق وزيادة.

ورابعها: أنّه يحصل الملك والعتق معاً عند تمام الإعتاق.

وفي هذا سلامة عن المحذور السابق، إلّا أنّ اشتراط وقوع العتق في ملك يقتضي تقدّم الملك على العتق فلا يتمّ وقوعهما معاً في وقت واحد عند تمام لفظ العتق.

وخامسها: أنّه يحصل بالأمر المقترن بصيغة العتق، فيكون تمام الصيغة كاشفاً عن سبق الملك عليها، وعدم إيقاعها بعد الاستدعاء أو قطعها أو وقوع خلل فيها دالّاً على عدم حصول الملك بالأمر؛ لعدم حصول ما يعتبر في صحّته وهو اقترانه بالأمر بالعتق.

وفيه: أنّ الاقتران المذكور يكون شرطاً في سبق الملك، ولا يتحقّق الاقتران إلّا بتمام صيغة العتق، فيلزم تأخّر الملك عن الإعتاق، وإلّا لتأخّر الشرط عن المشروط.

ولأجل هذه الإشكالات ونحوها قال المصنّف (رحمه الله) - ونعم ما قال : إنّ الوجه الاقتصار على الثمرة، وهو صحّة العتق عن الآمر وبراءة ذمّته من الكفّارة، ولا يجب البحث عن وقت انتقال الملك إليه؛ فإنّ ذلك تخمين لا يرجع إلى دليل صالح.

قوله: «ومثله إذا قال له:كل هذا الطعام» إلى آخره.

ص: 132

...

ويعتبر فيها نیّة القربة؛ لقوله تعالى:«وَمَا أُمِرُواْ إِلَّا لِيَعْبُدُوا اللَّهَ مُخْلِصِينَ لَهُ الدِّينَ»(1)

وهذا هو القدر المتّفق عليه منها، وسيأتي الخلاف في اشتراط نیّة التعيين وعدمه(2).ويتحصّل من ذلك أنّ المعتبر نیّة العتق عن الكفّارة تقرّباً إلى الله تعالى.

ومقتضى العبارة أنّ نیّة الوجوب غير معتبرة فيه، إمّا لأنّه لا يقع عن الكفّارة إلّا واجباً فلا يفتقر إلى التمييز به، أو لأنّ نیّة الوجه لا دليل على اعتبارها في مطلق العبادات، وما تقدّم من ثبوته في تلك الكفّارات المختلف فيها على وجه الاستحباب يحصّل المراد بالتعيين إن اعتبرناه(3)، وإلّا اعتبر ذكر ما يميّز الواجب عن غيره وإن لم يجعل غايةً كغيره من العبادات.

إذا تقرّر ذلك فقد فرّع المصنّف (رحمه الله) على اعتبار نیّة القربة به أنّه لا یصحّ من الكافر، كتابيّاً كان أم غيره: محتجّاً بتعذّر نیّة القربة في حقّه.

وفيه نظر؛ لأنّه إن أراد بنیّة القربة المتعذّرة منه نيّة إيقاع الفعل طلباً للتقرّب إلى الله تعالى بواسطة نيل الثواب أو ما جرى مجرى ذلك، سواء حصل له ما نواه أم لا منعنا من تعذّر نيّة القربة من مطلق الكافر؛ لأنّ من اعترف منهم بالله تعالى وكان كفره بجحد نبوّة النبي صلّی الله علیه و آله و سلّم أو غيره من الأنبياء أو بعض شرائع الإسلام يمكن منه هذا النوع من التقرّب، وإنّما يمتنع من الكافر المعطّل الذي لا يعترف بوجود الله تعالى، كالدهري وبعض عبدة الأصنام.

وإن أراد بها إيقاعه على وجه التقرّب إلى الله تعالى بحيث يستحقّ بها الثواب، طالبناه بدليل على اشتراط مثل ذلك، وعارضناه بعبادة المخالف من المسلمين وعتقه ؛ فإنّه لا يستتبع الثواب عنده مع صحّة عتقه. وفي صحّة عبادات غيره بحث قرّر في محلّه(4)؛

وبالجملة فكلامهم في هذا الباب مختلف غير منقّح؛ لأنّهم تارة يحكمون ببطلان عبادة

ص: 134

الكافر مطلقاً؛ استناداً إلى تعذر نیّة القربة منه ومقتضى ذلك إرادة المعنى الثاني ؛ لأنّ ذلك هو المتعذّر منه لا الأوّل، وتارة يجوّزون منه بعض العبادات كالعتق، وسيأتي تجويز جماعة من الأصحاب له منه(1) مع اشتراط القربة فيه؛ نظراً إلى ما ذكرناه من الوجه في الأوّل.

وقد وقع الخلاف بينهم في وقفه وصدقته وعتقه المتبرّع به، ونحو ذلك من التصرّفات الماليّة المعتبر فيها القربة. واتّفقوا على عدم صحّة العبادات البدنیّة منه؛ نظراً إلى أنّ المال يراعى فيه جانب المدفوع إليه ولو بفكّ الرقبة من الرقّ فيرجّح فيه جانب الغرامات، بخلاف العبادات البدنیّة، ومن ثَمَّ ذهب بعض العامّة إلى عدم اشتراط النیّة في العتق والإطعام واعتبرها في الصيام(2)، إلّا أنّ هذا الاعتبار غير منضبط عند الأصحاب كما أشرنا إليه. وسيأتي له في العتق زيادة بحث إن شاء الله(3).

ثمّ عُد إلى العبارة. واعلم أن قوله« ذمّيّاً كان الكافر أو حربيّاً أو مرتدّاً» لا يظهر للتسوية بين هذه الفرق مزيّة؛ لأنّ الكافر المقرّ بالله تعالى لا يفرّق فيه بين الذمّي والحربي وإن افترقا في الإقرار بالجزية، فإنّ ذلك أمر خارج عن هذا المطلوب. وإنّما حقّ التسوية بين أصناف الكفّار أن يقول: سواء كان مقرّاً بالله تعالى كالكتابي، أم جاحداً له كالوثني ؛ لأنّ ذلك هو موضع الإشكال ومحل الخلاف

وأما ما قاله بعضهم:«من أنّ الكافر مطلقاً لا يعرف الله تعالى على الوجه المعتبر، ولو عرفه لأقرّ بجميع رسله ودين الإسلام»(4)

فهو كلام بعيد عن التحقيق جدّاً، ولا ملازمة بين الأمرين، كما لا ملازمة بين معرفة

ص: 135

ويعتبر نیّة التعيين إن اجتمعت أجناس مختلفة على الأشبه.

ولو كانت الكفّارات من جنس واحد قال الشيخ: يجزئ نیّة التكفير مع القربة،ولا يفتقر إلى التعيين وفيه إشكال.

أمّا الصوم فالأشبه بالمذهب أنّه لا بدّ فيه من نیّة التعيين، ويجوز تجديدها إلى الزوال.

المسلم لله تعالى ومعرفة دين الحق من فرق الإسلام،«و كُلُّ حِزْبٍ بِمَا لَدَيْهِمْ فَرِحُون»(1).

قوله: «ويعتبر نیّة التعيين إن اجتمعت أجناس مختلفة - إلى قوله - تجديدها إلى الزوال».

إذا تعدّدت الكفّارات على واحدٍ، فإمّا أن يتّحد السبب جنساً - والمراد به هنا الحقيقة النوعيّة كما هو استعمال الفقهاء في نظائره - أو يتعدّد. وعلى تقدير تعدّدها فإمّا أن تتماثل الكفّارات ككفّارة قتل الخطإ والظهار، أو تختلف كإحدى الكفّارتين مع كفّارة اليمين وكفّارة رمضان على القول الأصحّ من أنّها مخيّرة.

فإن اختلفت الأسباب والمسبّبات قال الشيخ في الخلاف:«وجب التعيين؛ لقوله صلّی الله علیه وآله وسلّم : «إنّما الأعمال بالنيات»(2)، فما لم يحصل فيه النیّة لا يجزئ، ولأنّ الأصل شغل الذمّة ولا يقين ببراءتها مع الإطلاق، ولا متناع الصرف إليهما جميعاً، وللبعض ترجيح بلا مرجّح»(3)

وهذا هو الذي اختاره المصنّف وابن إدريس(4) .

وفي المبسوط اكتفى بالإطلاق مطلقاً(5)؛ لأصالة البراءة من اشتراطه وحصول الامتثال، وجاز انصرافه إلى واحدة لا بعينها، فيبقى في ذمّته أُخرى كذلك.

ص: 136

...

ويشكل بأنّه مع اختلافها حكماً - ككفّارة الظهار واليمين - إن تخيّر بعد العتق بين عتق آخر والإطعام كان العتق [الأوّل] منصرفاً إلى المرتّبة وهو خلاف الفرض، وإن تعيّن العتق ثانياً كان منصرفاً إلى المخيّرة وهو خلاف التقدير أيضاً.

ولأجل هذا الاشكال فصّل العلّامة في المختلف، فأوجب التعيين مع اختلاف الكفّارات حكماً لا مع اتّفاقها(1).

ويرد عليه ما لو كانت إحداهما كفّارة جمع والأخرى كفّارة مرتّبة، فإنّ حكمهما مختلف والمحذور مندفع؛ لأنّ العتق ثانياً متعيّن من غير المحذور المذكور، لاشتغال الذمّة بعتق معيّن ثانياً على کلّ تقدير، إلّا أن يجعل هذا من أفراد متّفق الحكم، من حيث اشتراكهما في تعيين العتق ابتداءً، لكنّه خلاف المفهوم من مختلف الحكم.

ويمكن اندفاع الإشكال بأنّ الشيخ صرّح في المبسوط بجواز التعيين بعد الإبهام،(2) فينصرف العتق إلى التي صرفه إليها كما لو عيّن في الابتداء، وبقي حكم الأخرى بحاله، فلا محذور حينئذٍ.

ويمكن دفعه أيضاً بالتزام تعيين العتق ثانياً على تقدير كون إحداهما مرتّبة والأخرى مخيّرة، ولا يلزم انصراف العتق أوّلاً إلى المخيّرة بل إلى كفّارة مطلقة ممّا في ذمّته، وتبقى أُخرى مطلقةً كذلك متردّدة بين المرتّبة والمخيّرة، فإذا اختار غير العتق لم يحصل براءة الذمّة ممّا هو متعلّق بها؛ لأنّه ليس مخيّراً، وإن اختار العتق برئت ذمّته على التقديرين، فتعيّن العتق لذلك لا لانصرافه إلى المخيّرة وإن شاركه في المعنى. وهذا كمن عليه كفّارة مشتبهة بين المخيّرة والمرتّبة، فإنّه يتعيّن عليه العتق لتيقّن براءة الذمة منهما، وإن لم يكن العتق متعيّناً عليه في نفس الأمر، بل من باب مقدّمة الواجب، لتوقّف البراءة عليه.

ص: 137

...

وإن تعدّدت الكفّارة واتّحد جنس سببها فالمشهور بين الأصحاب عدم وجوب التعيين، بل قال الشهيد في الشرح:

إنّه لا يعرف لأحد من العلماء قولاً باشتراط التعيين والشيخ في الخلاف نقل الإجماع على عدم اشتراطه. لكنّ المصنّف هنا جعل فيه إشكالاً(1).

وكأنّ وجهه اشتراك الجميع فى أنّ كلّ واحدة عمل وکلّ عمل يفتقر إلى النیّة، فکلّ كفّارة تفتقر إلى النیّة.

وجوابه القول بالموجب، فإنّه إذا نوى الكفّارة مطلقاً فقد حصل العمل بنیّة، وبرئت الذمّة من واحدة مطلقة ممّا في الذمّة، وبقي الباقي كذلك. والذي يدلّ عليه الخبر(2) وجوب القصد إلى العمل، أمّا كونه مشخّصاً بجميع وجوهه فلا يدلّ عليه.

وهذا البحث كلّه إذا كفّر بالعتق وفي معناه التكفير بالإطعام والكسوة. وأمّا الصوم فقد قال المصنّف (رحمه الله): «إنّ الأشبه بالمذهب أنّه لا بدّ فيه من نیّة التعيين مطلقاً».

والفرق بينه وبين باقي الخصال أنّه من العبادات البدنیّة والأمر فيها أضيق، ولذلك لا يجزئ فيها التوكيل، بخلاف الماليّة. وبأنّ العبادات الماليّة نازعة إلى الغرامات فاكتفي فيها بأصل النیّة. وبأنّ العبادات البدنیّة مراتب متفاوتة، وما يتعلّق بها من النصب والتعب يختلف موقعه ووجوهه، فالمشقّة في صلاة الصبح - مثلاً - من وجه وفي صلاة الظهر من وجه آخر، لاختلاف الوقت وأعداد الركعات، بخلاف العتق فإنّه أمر واحد لا اختلاف فيه، فلم يحتجّ فيه إلى التعيين إمّامطلقاً أو على بعض الوجوه.

ص: 138

فروع على القول بعدم التعيين:

الأوّل: • لو أعتق عبداً عن إحدى كفّارتيه صحّ لتحقّق نيّة التكفير؛ إذ لا عبرة بالسبب مع اتّحاد الحكم.

وفي قول المصنّف «الأشبه بالمذهب أنّه لا بدّ من التعيين» إيماء إلى عدم تحقّق الوفاق عليه، وأنه محتمل للخلاف.

ووجه تعبيره بذلك أنّ ظاهر الشيخ في المبسوط اشتراك جميع خصال الكفّارات في جواز الإطلاق؛ لأنّه قال - بعد أن فرض المسألة في الكفّارات المتّحدة الجنس ككفّارات اليمين - : فإن أبهم النیّة فلم يعيّن بل نوى كفّارة مطلقاً أجزأه؛ لقوله تعالى:«فَكَفَّرَتُهُ إِطْعَامُ عَشَرَةِ

مسكين »(1) ولم يفرّق.

ثم قال بعد ذلك:« فأمّا إذا كانت أجناساً، مثل: إن حنث وقتل وظاهر ووطئ في رمضان فالحكم فيها كلّها كما لو كان الجنس واحداً، فإنّه لا يفتقر إلى تعيين النیّة»(2)

وظاهر هذا عدم الفرق بين الصوم وغيره؛ فلذا قال المصنّف ما قال.

وباقي الأصحاب لم يتعرّضوا للبحث عن التعيين وعدمه إلّا في العتق، والظاهر أنّهم أحالوا الباقي عليه. وفي الحقيقة تلك الفروق لا تخلو من تكلّف، ولا توجب تعيّن نيّة التعيين مطلقاً، فلو قيل بمساواته لغيره من الخصال كما يظهر من إطلاق الشيخ كان حسناً.

واعلم أنّ قول المصنّف«ويجوز تجديدها إلى الزوال» يريد به في الجملة لا مطلقاً، وذلك مع نسيانها ليلاً، وفي ابتداء الصوم، بمعنى أنّه لو تجدّد عزمه على الشروع في صوم الكفّارة في أثناء النهار قبل الزوال صحّ.

قوله: «لو أعتق عبداً عن إحدى كفّارتيه صحّ، لتحقّق نیّة التكفير»إلى آخره.

المراد بالحكم المتّحد هنا وجوب العتق عن الكفّارة، سواء اختلفت مع ذلك في حكم

ص: 139

الثاني: • لو كان عليه كفّارات ثلاث متساوية في العتق والصوم والصدقة فأعتق ونوى القربة والتكفير، ثمّ عجز فصام شهرين متتابعين بنیّة القربة والتكفير، ثمّ عجز فأطعم ستّين مسكيناً كذلك، برئ من الثلاث ولو لم يعيّن.

الترتيب والتخيير أم لا؛ لأنّ ذلك متفرّع على قول الشيخ بعدم وجوب التعيين مطلقاً(1)، فتعيّن تفسير الحكم بما ذكرناه.

وأمّا الحكم الذي جعل في المختلف عدم وجوب التعيين مترتّباً على اتّحاده(2)، فالمراد به ما هو أخصّ من ذلك، وهو حكمها في الترتيب والتخيير، كما يرشد إليه مثاله وتعليله.

وحينئذٍ فإن كانتا مع اختلاف سببهما متّفقتين في الجمع أو الترتيب أو التخيير برئ من العتق عن إحداهما، ولزمه في الأوّل عتق رقبة أُخرى مطلقةً كذلك، فتبرأ ذمّته منهما وكذا في الثاني أو المركّب منهما. وأمّا الثالث فإنّه بالعتق يبرأ من إحدى الكفّارتين، ويتخيّر ثانياً بين فعل إحدى الخصال الثلاث مطلقةً، فيبرأ منهما.

ولو كانت إحداهما مرتّبةً والأخرى مخيّرةً برئت ذمّته من إحداهما أيضاً لا على التعيين، وتعيّن عليه العتق ثانياً عن إحداهما كذلك؛ لتوقّف البراءة ممّا(3) في ذمته المتردّد بين الأمرين عليه، إن لم يصرف ذلك المطلق الأوّل بعد العتق إلى واحدة معيّنة، وإلّا لزمه حكم الأخرى خاصّةً. ولو عجز ثانياً عن العتق تعيّن عليه الصوم، لما ذكرناه من العلّة في العتق.

قوله: «لو كان عليه كفّارات ثلاث متساوية في العتق والصوم و الصدقة» إلى آخره.

المراد بتساويها في الثلاثة تساويها حكماً كالترتيب وإن اختلفت سبباً؛ لأنّه متفرّع على عدم اشتراط التعيين مطلقاً. ويمكن أن يريد تساويها كمّيّة وإن اختلفت في الترتيب والتخيير. فلو اجتمع عليه كفّارة ظهار وقتل وإفطار رمضان فأعتق ونوى الكفّارة مطلقاً برئ من واحدة غير معيّنة إن لم يعيّنه بعد ذلك لأحدها، فإذا عجز عن العتق ثانياً فصام شهرين

ص: 140

الثالث: • لو كان عليه كفّارة ولم يدر أهي عن قتل أو ظهار؟ فأعتق ونوى القربة والتكفير أجزأه.

الرابع • لو شكّ بين نذر وظهار فنوى التكفير لم يجزئ ؛ لأنّ النذر لا يجزئ فيه نیّة التكفير. ولو نوى إبراء ذمّته من أيّهما كان جاز. ولو نوى العتق مطلقاً لم يجزئ؛ لأنّ احتمال إرادة التطوّع أظهر عند الإطلاق. وكذا لو نوى الوجوب؛ لأنّه قد يكون لا عن كفّارة.

متتابعين برئ من أخرى كذلك، فإذا عجز عن الصوم فأطعم ستّين مسكيناً برئ من الجميع.

واشترط العجز عن المرتبة السابقة؛ ليجري الحكم على المرتّبةو المخيّرة، فإنّ الثلاث إن كانت مرتّبة أو مجتمعة من الأمرين فاشتراط العجز في محلّه، وإن كانت کلّها مخيّرة وفعل الثلاث خصالٍ كما ذكر برئ من الثلاث وإن لم يكن حال فعل الصوم والإطعام عاجزاً عن السابق لكن فائدة القيد شمول الأقسام ولا يضرّ هنا أيضاً؛ لأنّ العجز لا يغيّر الحكم وإن لم يكن معتبراً.

وبقي من الأقسام ما لو اجتمع عليه ثلاث كفّارات جمع فأعتق ونوى الكفّارة مطلقاً، فإنّه يبرأ من عتق واحدة غير معيّنة، فإذا صام كذلك برئ من صوم واحدة كذلك، فإذا أطعم فكذلك. ثمّ إن لم يصرفه إلى واحدة معيّنة، وإلّا افتقر في بقيّة الخصال إلى الإطلاق.

قوله: «لو كان عليه كفّارة ولم يدر أهي عن قتل أو ظهار؟» إلى آخره.

لا إشكال في الإجزاء تفريعاً على القول بعدم وجوب التعيين كما فرضه المصنّف؛ لأنّ هذه النیّة مجزئة على هذا القول وإن علم بنوع الكفّارة فمع الجهل أولى. ولو اشترطنا التعيين مع العلم احتمل سقوطه مع الجهل كما في هذه الصورة، ووجوب الترديد بين الأمرين،

كالصلاة المشتبهة حيث وجب تعيينها ابتداءً فكذا مع الجهل، فتردّد النیّة بين المشكوك فيها. وهذا أولی.

قوله: «لو شكّ بين نذر وظهار فنوى التكفير لم يجزئ» إلى آخره. المعتبر من النیّة المطلقة حيث لا يجب التعيين نیّة يشترك فيها جميع ما في ذمّته من

ص: 141

الخامس . لو كان عليه كفّارتان وله عبدان فأعتقهما ونوى نصف كلّ واحد منهما عن كفّارة صحّ؛ لأنّ كلّ نصف تحرّر عن الكفّارة المرادة به وتحرّر الباقي عنها بالسراية. وكذا لو أعتق نصف عبده عن كفّارة معيّنة صحّ؛ لأنّه ينعتق کلّه دفعةً.

الأمور المتعدّدة من كفّارات أو غيرها، فإذا علم أنّ في ذمّته عتق رقبة وشكّ بين كونها بسبب نذر - بأن نذر عتق رقبة - أو كفّارة ظهار، فالأمر الجامع بين الأمرين في النیّة أن ينوي أمراً يشترك فيه النذر والكفّارة، وهو أن ينوي العتق عمّا في ذمّته من النذر أو الكفّارة، ولو نوى به التكفير لم يجزئ؛ لاحتمال كون ما في ذمّته من العتق منذوراً والنذر لا يجزئ فيه نيّة التكفير، وبالعكس، بخلاف ما لو علم أنّه عن كفّارة واشتبهت بين ظهار - مثلاً - ويمين وقتل وغير ذلك، فإنّه إذا نوى التكفير أجزأ؛ لاشتراك الجميع فيه. وكذا لا يجزئ لو نوىالعتق مطلقاً وإن كان مشتركاً بين الأمرين؛ لأنّه ظاهر في إرادة التطوّع به، فلا بدّ من ضميمةٍ تدلّ على صرفه إلى ما في ذمّته كنيّة العتق الواجب عليه ونحوه.

ولو نوى به الوجوب مطلقاً، فقد قال المصنّف «إنّه لا يجزئ». معلّلاً بأنّ الوجوب قد يكون لا عن كفّارة فلا يجزئ عنها؛ لأنّ المعتبر نيّتها في الجملة وهي لا تتأدّى بالأعمّ، كما لو نوى العتق الواجب وفي ذمّته كفّارة محقّقة، فإنّه لا يجزئ بل لا بدّ من ضميمة كونه عن كفّارة.

وقال في القواعد: لو نوى العتق الواجب أجزأ(1). مع أنّه وافق على عدم إجزاء نيّة الوجوب، والفرق غير واضح.

قوله:«لو كان عليه كفّارتان وله عبدان فأعتقهما» إلى آخره.

إذا كان عليه كفّارتان وله عبدان، فأعتق نصف أحدهما عن كفّارة ونصف الآخر عن الأخرى صحّ، وسرى العتق إليهما، وانعتق كلّ واحدٍ عن الكفّارة التي نوى بها عتق نصفه مباشرةً. هذا إذا نوى بعتق النصف ذلك؛ لأنّه في قوّة نیّة عتق الجميع عن الكفّارة. أما لو نوى

ص: 142

...

اختصاص النصف المعيّن المعتق مباشرةً بالكفّارة دون ما يحصل بالسراية لم یصحّ العتق عن الكفّارة مطلقاً، أمّا النصف الواقع مباشرةً فلعدم الاكتفاء به، وعدم إجزاء ضميمة الباقي من رقبة أُخرى؛ لعدم صدق الرقبة على النصفين، وأمّا المعتق بالسراية فلعدم نیّة الكفّارة به

بل نیّة عدمها.

ومثله ما لو لم يكن عليه إلّا كفّارة واحدة فأعتق نصف عبده عنها. وقد تقدّم البحث في ذلك(1)، وأنّ ابن الجنيد منع من صحّة العتق عن الكفّارة على هذا الوجه(2). وهو قول وجيه.

واعلم أنّ قول المصنّف «فأعتقهما ونوى نصف كلّ واحدٍ منهما عن كفّارة» يتبادر منه أو يشمل ما لو أعتقهما جميعاً ونوى في كلّ واحدٍ منهما بنصفه الواحد عن إحدى الكفّارتين والنصف الآخر عن الأُخرى. وفي الحكم بالصحّة على هذا التقدير إشكال؛ لأنّ العتق مباشرةً على هذا الوجه لا يقع عن الكفّارة، والسراية مشروطة بصحّة العتق في البعض، وليس أحد النصفين أولى بالصحّة من الآخر، وقد نوى في كلّ واحد من العبدين العتق عن کلّ واحد من الكفّارتين، فترجيح وقوع أحدٍ النصفين عن واحدةٍ دون الآخر ترجيح من غير مرجّح، وإذا لم يقع ذلك مباشرةً فأولى أن لا يقع سرايةً؛ لأنّها فرعه.

و الأولى تنزيل العبارة على ما ذكرناه سابقاً من نيّة العتق عن إحداهما بنصف أحدهما خاصّةً ونصف الآخر عن الأُخرى، من غير تعرّض لوقوع النصف الآخر من كلّ واحدٍ عن الأُخرى؛ لتحقّق السراية تبعاً للعتق مباشرة.

وعبارة القواعد في هذه المسألة أجود من عبارة المصنّف حيث قال:

لو كان عليه كفّارتان فأعتق نصف عبدٍ عن إحداهما ونصف الآخر عن الأُخرى صحّ، وسرى العتق إليهما(3).

ص: 143

. أما لو اشترى أباه أو غيره ممّن ينعتق عليه ونوى به التكفير، قال في المبسوط: يجزئ، وفي الخلاف لا يجزئ وهو أشبه؛ لأنّ نیّة العتق تؤثّر في ملك المعتق لا في ملك غيره، فالسراية سابقة على النيّة، فلا يصادف حصولها ملكاً.

قوله: «أمّا لو اشترى أباه أو غيره ممّن ينعتق عليه ونوى به التكفير» إلى آخره.

هذه المسألة تشبه السابقة من حيث إنّ العتق يقع إجباريّاً، والنیّة عند سببه، وقد اختلف فيها كلام الشيخ، فالموجود في المبسوط في باب الكفّارات: عدم الإجزاء(1). وهو الذي صرّح به في الخلاف(2) أيضاً؛ لقوله تعالى:«فَتَحْرِير رَقَبَةٍ»(3)، والمفهوم منه فعل الحرّيّة بالاختيار وهنا الحرّيّة إجباريّة؛ ولأنّ النیّة معتبرة وهى هنا متعذّرة؛ لأنّها ليست قبل الملك؛ لاستحالة إيقاعها على ملك الغير، ولا بعده؛ لحصول العتق، ولا في حاله؛ إذ لا استقرار له. وبهذا يحصل الفرق بينها وبين ما سبق من عتق المملوك المشترك (4)؛ لأنّ النیّة في تلك صادفت ملكاً للبعض فأثّرت فيه وتبعه الباقي، بخلاف هذه، فإنّ الملك حال الشراء - الذي هو محلّ النیّة - منتفٍ عن المعتق، وبعده يحصل العتق.

ونقل المصنّف عن المبسوط الإجزاء(5)، واستدلّوا له بأنّ الملك سابق على السراية قطعاً كسبق العلّة على المعلول؛ لأنّ العتق مشروط بالملك، والسبب سابق على الملك، ضرورة سبق السبب على مسبّبه، والنیّة مقارنة للسبب، فالسراية لم تصادف إلّا عبداً معتقاً عن كفّارة فلا سراية(6). وحينئذٍ نمنع حصول العتق هنا إلّا عن الكفّارة؛ لأنّه إنّما ينعتق بالقرابة لو لم يوجد سبب أسبق، وقد وجد نیّة الكفّارة

ص: 144

ولو قال له قائل: «أعتق مملوكك عن كفّارتك ولك علىّ كذا» فأعتقه لم يجزئ عن الكفّارة. وفي وقوع العتق تردّد. ولو قيل بوقوعه هل يلزم العوض؟ قال الشيخ: نعم. وهو حسن. ولو ردّ المالك العوض بعد قبضه لم يجزئ عن الكفّارة؛ لأنّه لم يجزئ حال الإعتاق فلم يجزئ فيما بعده.

الإخلاص في عتقه، سواء ابتدأ المالك بذلك فقال: «أعتقتك وعليك كذا» أو و «على فلان»، أم جعله جواباً للسؤال كقوله: «أعتقني ولك عليّ كذا» أو «أعتق مملوكك عن كفّارتك ولك عليّ كذا» لاشتراك الجميع في المقتضي، فلا يقع عن الكفّارة إجماعاً لما ذكر

وهل يقع العتق مجرّداً عنها؟ وجهان، من أنّه عتق صدر من أهله في محلّه، ولأنّ قصده للعتق عن الكفّارة يستلزم قصد مطلق العتق؛ لأنّ المطلق موجود في ضمن المقيّد، وقد تعذّر العتق عن الكفّارة لمانع العوض فيقع المطلق؛ لأنّ العوض لا ينافيه؛ لجواز اشتراطه على المملوك ابتداءً وجعل الأجنبي عليه. وهو قول الشيخ في المبسوط(1) .

ومن أنّه لم ينو العتق مطلقاً وإنّما نواه عن الكفّارة، فلو وقع عن غيرها لزم وقوعه بغير نيّة، وقد قال النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم: «إنّما الأعمال بالنيّات»(2)

ويتفرّع على ذلك لزوم العوض للآمر أو للعبد، فحكم الشيخ بلزوم العوض تفريعاً على القول بصحّة العتق المطلق؛ لأنّه فعل ما أمره به فاستحقّ العوض كغيره من الأعمال. واستحسنه المصنّف.

وأورد عليه في المختلف:«أنّ الحكم بلزوم العوض وعدم الإجزاء عن الكفّارة مما لا يجتمعان، والثاني ثابت إجماعاً، فينتفي الأوّل، وبيانه أنّ الجعل إنّما هو عن العتق في الكفّارة لا عن مطلق العتق، ولم يقع فلا عوض(3)

ص: 146

...

وأجاب السيّد عميد الدين:«بأنّا لا نسلّم عدم اجتماعهما ؛ لأنّه جعل له العتق عن الكفّارة وقد فعل ، ولم يجعل له عن الإجزاء عن الكفّارة؛ لأنّ الإجزاء حكم شرعي ليس فعلاً للمکلّف فیصحّ الجعل عليه»(1)

وأورد عليه شيخنا الشهيد (رحمه الله):«بأنّ الجاعل على فعل شرعي جعالةً كالحجّ مثلاً إنّما طلب الصحيح الذي له صلاحية الإجزاء بخروج المکلّف عن العهدة؛ لدلالة اللفظ حقيقةً عليه، ولم يطلب صورته التي هي أعمّ من الصحيح والفاسد، فكذلك الجاعل عن الكّفارة إنّما جعل على عتق مجزئ عن الكفّارة، حملاً للّفظ على حقيقته، وصرفاً له عن المجاز، أعني الحمل على الصورة، وحيث لم يوجد ما طلبه لا يستحقّ شيئاً.(2)

وأجاب السيد ب:« أنّ الحقيقة وإن كانت مطلوبة إلّا أنّ هذا الموضع يمتنع فيه الحقيقة؛ لأنّ وقوع العتق عن الكفّارة مُحال، فكان طالباً للمُحال»(3)

فحينئذٍ حمل لفظه على الصورة بتلك القرينة، والمجاز يصار إليه بقرينة.

وردّه الشهيد:«بأنّ المقتضي للمجاز هنا تحصيل حكم شرعى؛ لئلّا تخرج أفعال المكلّف عن الشرع، والبطلان وعدم صحّة الجعالة حكم شرعي فلم لا يحمل عليه؟»(4)

والحقّ أنّ الجعالة على شيء لا يستحقّ بها الجعل إلّا بفعل مقتضى الجعالة بجميع أوصافها، فخروج هذا الفرد عن القاعدة لا وجه له.

ولا فرق بين عجز المجعول له عن فعل مقتضى الجعالة وقدرته عليه. فإذا لم نقل

ص: 147

...

خدمته لمرضه أو كبره أو زمانته أو ضخامته المانعة له من خدمة نفسه عادةً فهو كالمعدوم، كما أنّ الماء المحتاج إليه للعطش كالمعدوم في جواز التيمّم. وكذا لو كان من أهل المروّات ومنصبه يأبى من أن يخدم نفسه ويباشر الأعمال التي تستخدم فيها المماليك، فلا يکلّف صرفه إلى الكفّارة. والمعتبر في ذلك العادة الغالبة.

ولو لم يملك عين الرقبة وملك ثمنها وقدر على شرائها فهو واجد.

ويشترط أن يكون فاضلاً عن حاجة دينه - ولو لم يطالب به -و مسكنه وثياب بدنه اللائقة به عادة، و دابّة ركوبه المحتاج إليها لعادةٍ أو عجز، ونفقته وكسوته اللائقة بحاله، ونفقة عياله الواجبي النفقة، ومنه كسوتهم وما لابدّ منه من الأثاث.

ولم يقدّر الأكثر هنا للنفقة والكسوة مدةً، فيمكن أن يكون المعتبر كفاية العمر، ويتحقّق ذلك بملك ما يحصل من نمائه إدرار النفقة في کلّ سنة بما يقوم بكفايته، ونحو ذلك. ويمكن أن يريدوا به مؤونة السنة؛ لأنّ المؤونات تتكرّر فيها ويتجدّد الإعداد لها. وأن يريدوا به قوت يومٍ وليلة زيادة على المحتاج إليه في الوقت الحاضر من الكسوة والأمتعة.

ولعدم ورود التقدير في كلامهم هنا وفي النصوص عدل المصنّف إلى قوله: «قيل: حدّ الإطعام أن لا يكون معه ما يفضل عن قوته وقوت عياله ليوم وليلة». ولم يذكر العجز عن للعجز عن الرقبة لما ذكرناه.

ويظهر من المبسوط ترجيح المعنى الأوّل؛ لأنّه قال:«إمّا أن يكون له فضل عن كفايته على الدوام أو وفق الكفاية، فإن كان له فضل لم يكن من أهل الصيام؛ لأنّه واجد، وإن كان له وفق كفايته على الدوام لا يزيد عليه شيئاً فإنّ فرضه الصيام»(1)

وفي الدروس قطع بالمعنى الثالث وهو اعتبار قوت يوم وليلة(2).

ص: 150

. ولو كان الخادم غالياً بحيث يتمكّن من الاستبدال منه ببعض ثمنه قيل: يلزم بيعه؛ لإمكان الغنى عنه وكذا قيل في المسكن إذا كان غالياً وأمكن تحصيل البدل ببعض الثمن. والأشبه أنّه لا يباع؛ تمسّكاً بعموم النهي عن بيع المسكن.

وهذا أقوى؛ لأنّ الكفّارة بمنزلة الدين، فيستثنى فيها ما يستثنى فيه. وأمّا الكسوة المحتاج إليها في الوقت، فمستثناة وإن بقيت بعد ذلك مدّةً طويلة بغير خلاف. وكذلك المسكن والخادم

وحيث كان المعتبر قوت اليوم والليلة، فلو كانت مؤونته تستدرّ من ضيعة أو تجارة ويحصل منهما كفايته بلا مزيد، ولو باعهما لتحصيل عبد لارتدّ إلى حدّ المساكين كلّف ذلك، و استثني من ثمنه ما ذكروا. ولو اعتبرنا قوت السنة أو الدوام لم يقع.

واختلف كلام العلّامة، ففي التحرير أوجب بيعهما(1) ، وفي القواعد قطع بعدم الوجوب(2) . مع أنّه لم يبيّن المراد من النفقة المستثناة له، ولكن هذا يشعر باستثناء أزيد من قوت اليوم والليلة.

ولا فرق مع وجدان الثمن والرقبة بين بذل مالكها له بثمن المثل فما دون وأزيد منه على الأقوى؛ لتحقّق القدرة إلّا مع الإجحاف المفرط المؤدّي إلى الضرر.

ولو لم يملك الرقبة ولا ثمنها، وبذل له أحدهما هبةً فالأقوى عدم وجوب القبول؛ دفعاً للمنّة. وفي استحباب القبول وجهان، أمّا الجواز فلا ريب فيه، كما يجزئ لو تكلّف العاجز أصلاً بالاستدانة،و بالموجود مع الدين غير المطالب به، وبالنفقة المستثناة حيث يستثنى له ما يحتمل ذلك.

قوله: «ولو كان الخادم غالياً بحيث يتمكّن من الاستبدال منه ببعض ثمنه» إلى آخره.

الخادم المستثنى له والمسكن إن كانا معدومين استثني له ثمن ما يليق به منهما عادةً،

ص: 151

. ومع تحقّق العجز عن العتق يلزم في الظهار والقتل خطأ صوم شهرين متتابعين. وعلى المملوك صوم شهر. فإن أفطر في الشهر الأوّل من غير عذر استأنف. وإن كان لعذر بنى. وإن صام من الثاني ولو يوماً أتمّ وهل يأثم مع الإفطار؟ فيه تردّد، أشبهه عدم الإثم.

كيفية وكميّةً ، ولا يستثنى له النفيس الزائد عن المعتاد. وإن كان موجوداً له بالفعل وهو بقدر الحاجة واللائق بحاله فلا كلام. وإن كان زائداً في النفاسة بحيث يمكن الاعتياض بثمنه ما يكفيه ويفضل منه ثمن رقبة مع كونه غير زائد عن حاله عادة ففي وجوب بيعهو الاعتياض عنه بما دونه وجهان، من تحقّق القدرة على الرقبة مع مراعاة المستثنى، فإنّ المعتبر منه النوع لا الشخص، فيجب البيع؛ لتوقّف الواجب عليه، ومن أنّه عين المستثنى مع عموم النهي عن بيع الخادم والمسكن(1) .

وهذا هو الأقوى، خصوصاً إذا كان مألوفاً، فإنّ فراق المألوف إضرار بالمکلّف، وقد روعي في حاله ما هو نظير ذلك أو دونه.

قوله: «ومع تحقّق العجز عن العتق يلزم في الظهار والقتل خطاً صوم شهرين متتابعين. وعلى المملوك صوم شهر» إلى آخره.

إذا انتقل فرضه في المرتّبة إلى الصوم فالواجب منه صوم شهرين متتابعين إن كان حرّاً إجماعاً، وإن كان عبداً فالمشهور أنّه على النصف مطلقاً.

وذهب جماعة من الأصحاب - منهم أبو الصلاح(2) وابن إدريس(3) وابن زهرة(4)- إلى أنّه في الظهار كالحرّ؛ استناداً إلى عموم الآية(5).

ص: 152

والأقوى المشهور؛ لصحيحة محمّد بن حمران عن الصادق علیه السلام، قال: سألته عن المملوك أعليه ظهار؟ فقال: «نصف ما على الحرّ صوم شهر، وليس عليه كفّارة من صدقة ولا عتق»(1). و الآية مخصوصة بهذا الخبر بناءً على جواز تخصيص الكتاب بخبر الواحد، مع أنّ ظاهر الآية أنّ الأمر فيها متوجّه إلى الحرّ، بقرينة الأمر بتحرير الرقبة والإطعام، فتكون مخصوصةً ابتداءً.

. والعذر الذي یصحّ معه البناء الحيض والنفاس والمرض والإغماء والجنون. أمّا السفر فإن اضطرّ إليه كان عذراً، وإلّا كان قاطعاً للتتابع. ولو أفطرت الحامل أو المرضع خوفاً على أنفسهما لم ينقطع التتابع. ولو أفطرتا لم يجزئ له حتى يصوم شهراً تامّاً»(1). ومثله روى موسى بن بكر عن الصادق علیه السلام(2).

وفي طريق الروايتين ضَعْفُ بموسى بن بكر(3)، لكنّ العمل بمضمونهما مشتهر بين الأصحاب أو متّفق عليه. ومع ذلك فهما ظاهرتان في الشهر المنذور، أما ما يجب كفّارة على العبد فلا، لكن ألحقه الشيخ(4)، وأتباعه(5) . والمصنّف تردّد فيه في الصوم(6) وجزم به هنا.

واعلم أنّه مع الإخلال بالمتابعة حيث تعتبر يفسد صوم الماضي و يجب الاستئناف،وهل يأثم بذلك ؟ قيل: «نعم»(7) ؛ لأنّه إبطال للعمل وهو منهيّ عنه(8).

ويحتمل عدم الإثم؛ لأنّ العبادة لم تبطل في نفسها؛ إذ صوم کلّ يوم منفكّ عن الآخر، فإذا مضى النهار وحكم بانعقاده لا يلحقه البطلان بعد ذلك.

نعم، اللازم من الإخلال بالمتابعة عدم الإجزاء عن الكفّارة، لا بطلان ما مضى رأساً. وتظهر الفائدة في حصول الثواب على ما مضى صحيحاً في الجملة على الثاني دون الأوّل. و يظهر من الشيخ فخر الدين(9) الإجماع على الإثم بالإخلال بالمتابعة. وفيه نظر.

قوله: «والعذر الذي یصحّ معه البناء الحيض - إلى قوله - وفي المبسوط قال بالفرق».

ص: 154

خوفاً على الولد، قال في المبسوط ينقطع، وفي الخلاف: لا ينقطع، وهو أشبه. ولو أُكره على الإفطار لم ينقطع التتابع - سواء كان إجباراً كمن وجر الماء في حلقه، أو لم يكن كمن ضرب حتّى أكل - وهو اختيار الشيخ في الخلاف، وفي المبسوط قال بالفرق.

لمّا بيّن اشتراط التتابع في صوم الشهرين نبّه على مواضع يمنع الصوم ولا يقطع التتابع، ومواضع مختلف فيها:

فمنها: عروض الحيض والنفاس. وهما غير قاطعين للتتابع إجماعاً؛ لأنّهما طبيعيّان لا اختيار فيهما للمكلّف، فلو قطعا التتابع لزم عدم إمكان الصوم عن الكفّارة لذات الحيض غالباً وهو حرج، والتأخير إلى بلوغ سن اليأس تغرير بالواجب وغير موثوق بالبقاء إليه. وفي معناهما المرض المانع من الصوم والإغماء؛ لاشتراك الجميع في المقتضي وهو عدم اختيار المكلّف في الإفطار، خلافاً لبعض العامة، حيث حكم بقطع المرض فارقاً بينه وبين الحيض، بأنّ المرض لا ينافي الصوم بذاته، وإنما خرج عنه بفعله بخلاف الحيض(1). وجوابه منع عدم المنافاة، فإنّ المرض الذي يتضرّر معه بالصوم مانع منه وإن لم يفطر بنفسه، فكان كالحيض. ويدلّ على حكم الأمرين صحيحة رفاعة عن أبي عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل عليه صيام شهرين متتابعين فصام شهراً ومرض قال: يبني عليه، الله حبسه»، قلت: امرأة كان عليها صيام شهرين متتابعين فصامت وأفطرت أيام حيضها، قال: «تقضيها»، قلت: فإن قضتها ثم يئست من الحيض قال: «لا تعيدها، أجزأها ذلك(2)». ومثله صحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر (3).

ومنها: السفر. فإن عرض في الأثناء ولم يكن ضرورياً قطع التتابع اتفاقاً؛ لأن القطع جاء من قبل المكلّف، فكان كالإفطار بغيره. وإن كان ضرورياً - وهو الذي يخاف بتركه على

ص: 155

...

نفسه أو ماله وما في معناه - جاز الإفطار ولم يقطع التتابع؛ لأنه بالاضطرار إليه كالمضطر إلى الإفطار بالمرض ونحوه، ويجب تقييده بما إذا لم يعلم قبل الشروع فيه بعروض السفر في أثنائه، وإلا كان الشروع فيه مع العلم بعروضه كالشروع فيه في زمان لا يسلم له صوم ما يحصل به التتابع. ومنها: لو أفطرت الحامل أو المرضع. فإن كان للخوف على أنفسهما لم ينقطع التتابع؛

لأنّ ذلك بمنزلة المرض ولو أفطرتا خوفاً على الولد فللشيخ قولان: أحدهما أنه كذلك؛ لاشتراكهما في الضرورة المسوّغة للإفطار، فكان عذاراً(1) . وه-و

الأقوى والثاني : أنّه يقطع التتابع؛ لأنهما يفطران لغيرهما، بخلاف المريض(2) ؛ ولهذا فارقتا المريض في لزوم الفدية في رمضان، وفي حكم إفطارهما لضرورة الولد إفطار منقذ الغير من الهلاك.

ومنها: المكره على الإفطار لا ينقطع تتابعه، سواء رفع اختياره أصلاً، كما لو وجر في جوفه ما يفطر به أم لا، كما إذا توعده بالضرب حتى أفطر؛ لاشتراكهما في الإكراه المسوغ للإفطار، فكان عذراً.

خلافاً للشيخ، حيث فرّق بينهما، فجعل الثاني قاطعا للتتابع؛ لأنه فعل المفطر باختياره بخلاف الأول(3).

وهو ممنوع؛ لاشتراك الأمرين في الإكراه عرفاً، فيدخل تحت عموم قوله : «رفع عن

أُمّتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه»(4).

ومن المواضع المختلف في قطعه بها ولم يذكره المصنّف ما لو نسي النیّة في بعض أيام

ص: 156

...

والمعتبر من المد الوزن لا الكيل عندنا؛ لأنّ المد الشرعي مركب من الرطل، والرطل مركب من الدرهم والدرهم مركب من وزن الحبّات، ويسمى درهم الكيل. ويتركب من المد

الصاع، ومن الصاع الوسق.

فالوزن أصل الجميع، وإنّما عدل إلى الكيل في بعض المواضع تخفيفاً. وتظهر الفائدة في

اعتبار الشعير بالكيل والوزن، فإنّهما مختلفان جداً بالنسبة إلى مقدار البر بالكيل.

وثانيها: المصروف إليه وهو ستون مسكيناً . ولا يجزئ الصرف إلى ما دون الستين وإن راعى العدد في الدفع بأن دفع إلى مسكين واحد في ستين يوماً، خلافاً لأبي حنيفة حيث اجتزأ بالصرف إلى واحد في ستين يوماً(1) ، ولا يجزئ الصرف إليه دفعةً إجماعاً. لنا: أن إطعام الستين مسكيناً يشتمل على وصف وهو المسكنة، وعلى عدد وهو الستون، فكما لا يجوز الإخلال بالوصف لا يجوز الإخلال بالعدد، كما أن قوله تعالى «وَ أَشْهِدُواْ ذَوَيْ عَدْلٍ مِّنكُمْ»(2) فيه تعرّض لوصف وعددٍ، وكما لم يجزئ الإخلال بالوصف

لم يجزئ الإخلال بالعدد، حتى لا يكون شهادة واحد مرتين كشهادة اثنين. ولا فرق بين كون العدد مجتمعين في بلدٍ واحدٍ أو بلدان كثيرة مع إمكان التوصل إليهم. فيجب السعي على إطعام العدد؛ لتوقف الواجب عليه، فإن تعذر الوصول إلى العدد جاز حينئذ الاقتصار على الممكن، وفرق العدد عليهم بحسب الأيام، حتى لو لم ي--ج-د س--وى واحد فرّق عليه في ستين يوماً.

هذا هو المشهور بين الأصحاب، ومستنده لا يخلو من ضعف، والآية ظاهرة في عدم

إجزاء ما دون العدد مطلقاً فيبقى في الذمة إلى أن يوجد.

مع أنه روى إسحاق بن عمار - في الموثق - قال: سألت أبا إبراهيم عن إطعام عشرة -

ص: 160

...

مساكين أو إطعام ستين مسكيناً، أيجمع ذلك لإنسان واحد يعطاه؟ فقال: «لا، ولكن يعطى إنساناً إنساناً كما قال الله تعالى»(1)

والشيخ(2) وجماعة(3) حملوا ذلك على حالة الاختيار ووجود العدد، أما مع تعذره فيجزئ؛ الرواية السكوني عن أبي عبد الله قال: «قال أمير المؤمنين : إن لم يجد في الكفّارة إلا الرجل والرجلين فليكرّر عليهم حتى يستكمل العشرة، يعطيهم اليوم ثم يعطيهم غداً»(4). ولا يخفى عليك ضعف سند هذه الرواية(5) ، لكن الحكم مشهور لا راد له.

وثالثها: جنس الطعام. والمعتبر منه القوت الغالب من الحنطة والشعير ودقيقهما وخبزهما. وأما قوله تعالى في كفّارة اليمين «مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ»(6) فَإِما كناية عن الغالب أو محمول على الفضل، ويجزئ التمر والزبيب. ويستحب أن يضم إليه الأدم، وهو ما جرت العادة بأكله مع الخبز، مائعاً ك--ان ك--الزيت

والدبس، أو جامداً كالجبن واللحم.

وقال المفيد: يجب ضمه إليه(7) ، وتبعه تلميذه سلار(8) لرواية أبي بصير عن أبي جعفر وقد سأله عن: أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ فقال: «ما تقوتون به عيالكم من أوسط ذلك».

ص: 161

.ويجوز أن يعطى العدد متفرّقين ومجتمعين إطعاماً وتسليماً.

ويجزئ إخراج الحنطة والدقيق والخبز.

ولا يجزئ إطعام الصغار منفردين ويجوز منضمين. ولو انفردوا احتسب

الاثنان بواحد.

قلت : وما أوسط ذلك؟ قال: «الخلّ والزيت والتمر والخبز، يشبعهم به مرةً واحدةً»(1) . ورواية أبي جميلة عن أبي عبد الله قال كفّارة اليمين عتق رقبة، وإطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم، أو كسوتهم، والوسط الخل والزيت، وأرفعه الخبز

واللحم»(2)، وحملتا على الاستحباب؛ لصدق الطعام بدونه.

ولحسنة الحلبي عن أبي عبد الله في قول الله عزّ وجلّ: (مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ) قال: «هو ما يكون - إلى أن قال - وإن شئت جعلت لهم إداماً، والإدام أدناه ملح وأوسطه الزيت والخل، وأرفعه اللحم»(3)

قوله: «ويجوز أن يعطي العدد متفرقين ومجتمعين إطعاماً وتسليماً» إلى آخره. ما تقدّم من تقدير الإطعام بالمد والمدين(4) ، إنّما هو مع تسليمه إلى المستحق، وذلك غير لازم بل يتخيّر بينه وبين أن يطعمه إلى أن يشبع ؛ لصدق الإطعام بذلك، بل ربما كان أدخل في معناه. وحينئذ فلا يتقدر بقدر. وكما يجوز إطعام العدد وتسليمهم مجتمعين، يجوز متفرقين؛ لصدق الإطعام على التقديرين. كتاب الظهار

ص: 162

...

ثم إن سلم المد فلا فرق بين الكبير والصغير. وإن اقتصر على الإطعام اشترط كونهم كباراً أو مختلطين من الصغار والكبار، فلو انفرد الصغار بالأكل احتسب الاثنان منهم بواحد. أما جواز احتساب المختلطين فلصدق إطعام العدد وفي حسنة الحلبي السابقة أنه يكون في البيت من يأكل أكثر من المد، ومنهم من يأكل أقل من المد، فبين ذلك بقوله تعالى: (مِنْ أَوْسَطِ مَا تُطْعِمُونَ أَهْلِيكُمْ»(1). وظاهر النص والفتوى عدم الفرق بين كون الكبار بقدر الصغار وأقلّ. ويدلّ على عدم إجزاء الصغار منفردين رواية غياث عن أبي عبد الله صلى الله عليه وسلم قال: «لا يجزئ

إطعام الصغير في كفّارة اليمين، ولكن صغيرين بكبير(2).

والرواية ضعيفة السند(3) ، لكن ضعفها منجبر بالشهرة عندهم وظاهرها وإن كان يقتضي عدم إجزاء الصغير مطلقاً، إلا أنّها محمولة على حالة انفراد الصغار جمعاً بينها وبين رواية أبي بصير السابقة(4) ، ورواية يونس بن عبد الرحمن عن أبي الحسن قال: سألته عن رجل عليه كفّارة إطعام مساكين، أيعطي الصغار والكبار سواء والرجال والنساء، أو يفضّل الكبار على الصغار والرجال على النساء؟ فقال: «كلّهم سواء»(5). ويمكن أن يقال في هذه الرواية: إنها تدلّ على حكم التسليم، ولا نزاع في استواء الصغير والكبير فيه، إنّما الكلام في الإطعام وهي لا تدلّ عليه. ورواية أبي بصير المتضمنة لاختلاف الأكلين في البيت لا تدلّ على التسوية أيضاً بين الصغير والكبير؛ لأن الاختلاف في الأكل

يتحقّق في الكبار أيضاً.

ص: 163

...

وتبقى رواية غياث لا معارض لها إن اعتبرت لكن عموم الآية(1) يقتضي الاكتفاء بالصغير في الإطعام كالكبير مطلقاً. وحينئذ فيمكن أن يقال: خرج منه ما إذا انفرد الصغار بالاتفاق عليه فيبقى الباقي، ولا التفات حينئذ إلى دلالة الروايات وإن كانت هي أصل

الوفاق على حكم الصغار.

إذا تقرّر ذلك فتمام البحث يتوقف على أمور

الأوّل: الواجب على تقدير الإطعام إشباعه مرّةً واحدةً على المشهور؛ لصدق الإطعام

المأمور به في الآية بها، ولرواية أبي بصير السابقة وقال فيها: «يشبعهم به مرّةً واحدةً»(2).

وقال المفيد(3)، وجماعة(4) : يشبعه في يومه.

وقال ابن الجنيد: يشبعه في الغداء والعشاء(5). والأصح الأول. الثاني: لا يتقدر الإشباع بقدر بل ما يحصل به عادةً، سواء زاد عن المد أم نقص. فلو لم يكفه المد زاده حتى يشبع، كما أنه لو شبع بدونه كفى

الثالث: يجزئ إخراج المدّ من الحنطة والدقيق والخبز، وإن توقف الأوّلان على عمل زائد إلى أن يصير مأكولاً بالفعل؛ للعموم(6) .

وقال ابن الجنيد: تجب مؤونة طحنه وخبزه وأدمه(7). وفي حسنة هشام بن الحكم عن

ص: 164

...

أحدها: أنه ليس بشرط بل يكفي الإسلام حيث لا يكون محكوماً بكفره من فرقهم كالناصب. وهو مختار المصنّف؛ لعموم قوله تعالى: (فَإِطْعَامُ سِيِّينَ مِسْكِينًا))(1) و (وَإِطْعَامُ عَشَرَةِ مَسَكِينَ»(2)، وخصوص صحيحة يونس بن عبد الرحمن عن أبي الحسن قال: سألته عن رجل عليه كفّارة إطعام مساكين، أيعطي الصغار والكبار سواء، والرجال والنساء، أو يفضّل الكبار على الصغار والرجال على النساء؟ فقال: «كلّهم سواء، ويتمّم إذا لم يقدر من المسلمين وعيالاتهم تمام العدّة التي تلزمه أهل الضعف ممن لا ينصب»(3). وموثقة إسحاق بن عمّار عن أبي الحسن الكاظم وقد سأله عن الكفارة وقال قلت: فيعطيه ضعفاء من غير أهل الولاية؟ قال: «نعم وأهل الولاية أحبّ إلي»(4).

وثانيها: اشتراطه مع الإمكان، فإن لم يجد تمام العدة كذلك جاز إعطاء المستضعف من المخالفين. وهو قول الشيخ في النهاية ، وقواه في المختلف(5). وليس عليه نص بخصوصه لكنّه حمله على الزكاة، فقد اختلفت الأخبار في اعتبار الإيمان فيها، فجمع الشيخ بينها بحمل أخبار الجواز على المستضعف (6)

وثالثها: اشتراط كونه مؤمناً أو مستضعفاً. وهو قول الشيخ في المبسوط، والعلّامة في

الإرشاد.

أما في المبسوط، فإنه جعل مصرفها مصرف زكاة الفطرة(7) ، وقد جوّز صرف زكاة الفطرة

ص: 166

...

إلى المستضعف(1)، وحمل الروايات الدالة على جواز صرفها إلى غير أهل الولاية على المستضعف منهم.

وأما في الإرشاد، فإنه منع من إعطائها المخالف، واستحب فيه أن يكون من المؤمنين وأولادهم(2)، فبقي المستضعف خارجاً عن القسمين، ويقتضي جواز إطعامه منها. ورابعها اشتراط الإيمان حتى لو لم يجد أخرها إلى أن يتمكن. وهو قول ابن الجنيد(3)وابن البراج(4)، وابن إدريس(5) والعلّامة في القواعد والتحرير(6).

وخامسها اشتراط الإيمان كذلك والعدالة. وهو قول ابن إدريس؛ لأنه جعل مصرفها مصرف الزكاة، واشترط في مستحق الزكاة العدالة(7).

ودليل هذه الأقوال كلّها راجع إلى دليلهم في الزكاة، والملازمة ممنوعة.

وقول المصنّف هنا هو الأقوى.

واعلم أنّ المصنّف لم يبيّن في الكتاب ما يعتبر في المستحق زيادة على الإسلام ولا ريب في اعتبار «المسكنة»؛ لأنّها منصوص الآية(8) ، ولا يتعدى إلى غيره من أصناف مستحقي الزكاة غير الفقير حتى الغارم، وإن استغرق دينه ماله إذا ملك مؤونة السنة. وكذا ابن السبيل إن أمكنه أخذ الزكاة أو الاستدانة، وإلا ففى جواز أخذه نظر من حيث إنه حينئذ في معنى المسكين، ومن أنّه قسيم له مطلقاً. ويظهر من الدروس(9) جواز أخذه لها حينئذ.

ص: 167

مسائل أربع:

...

ومنهم من فصل فاعتبر الثوبين مع القدرة، واكتفى بالثوب مع العجز كالشيخ في النهاية(1)، وابن البراج(2)، وأبي الصلاح(3)، والعلّامة في القواعد(4)، وولده(5). ومنشأ الاختلاف اختلاف الأخبار، فروى الحلبي - في الصحيح - عن أبي عبد الله : «في كفّارة اليمين يطعم عشرة مساكين لكلّ مسكين مدّ من حنطة أو من دقيق وحفنة، أو كسوتهم، لكلّ إنسان ثوبان»(6) الحديث ومثله روى عليّ بن أبي حمزة عنه(7)

. وروى أبو بصير - في الصحيح - قال: سألت أبا جعفر إلى قوله - قلت: كسوتهم، قال: ثوب واحد»(8).

وروى الحسين بن سعيد عن رجاله، عن الصادق صلى الله عليه وسلم قال: «قال رسول الله صلى الله عليه وسلم: وفي كفّارة اليمين ثوب يواري ،عورته، وقال: ثوبان»(9).

وروى محمد بن قيس عن أبي جعفر إلى قوله، قلنا: فمن وجد الكسوة؟ قال: «ثوب يواري عورته»(10)

ص: 169

...

وروی معمر بن عثمان قال: سألت أبا جعفر عمّن وجبت عليه الكسوة في كفّارة اليمين؟ قال: ثوب يواري عورته»(1).

والشيخ جمع بين هذه الأخبار بحمل وجوب الثوبين على من يقدر عليهما، ووجوب الواحد على من لا يقدر إلا عليه(2). وهو حمل بعيد ليس في الأخبار إشعار به. ولو جمع بينها بحمل الثوبين على الأفضلية والثوب على الإجزاء كان أجود.

ويمكن ترجيح الثوبين مطلقاً، بأن خبرهما الصحيح أصح من خبر أبي بصير الصحيح؛ لاشتراك أبي بصير(3)، وصحّته إضافية كما بيّناه مراراً، بخلاف صحيح الحلبي، وباقي الأخبار شواهد؛ لأنها ضعيفة الإسناد أو مرسلة؛ فإنّ محمّد بن قيس الذي يروي عن الباقر لا مشترك بين الثقة وغيره(4)، وخبر حسين بن سعيد مرسل ومعمر بن عثمان مجهول(5)، لكن يعضده إطلاق الكسوة في الآية(6)؛ فإنّها صادقة بالثوب الواحد.

واعلم أنّ المعتبر في الثوب أو الثوبين ما يتحقّق به الكسوة عرفاً، كالجبة والقميص والإزار والسراويل والمقنعة للأنثى، دون المنطقة والخفّ والقلنسوة وأقلّه ما يستر العورتين، كالمئزران اعتيد لبسه وإلا فلا. ولو صلح كسوة للصغير دون الكبير كفى إن دفعه بنیّة الصغير دون الكبير. والمعتبر في جنسه ما يعد معه كسوة عرفاً، كالقطن والكتان والصوف، والحرير للنساء، والفرو والجلد المعتادين وكذا القنّب والشعر إن اعتيدا، وإلا فلا

ص: 170

الثانیّة • الإطعام في كفّارة اليمين مدّ لكلّ مسكين، ولو كان قادراً على المدين. ومن فقهائنا من خصّ المدّ بحال الضرورة والأوّل أشبه.

الثالثة كفّارة الإيلاء مثل كفّارة اليمين.

الرابعة . من ضرب مملوكه فوق الحدّ استحب له التكفير بعتقه.

و تجزئ كسوة الصغار وإن انفردوا؛ للعموم(1). ويستحب الجديد، ويجزئ غيره، إلا أن ينسحق أو يتخرّق.

قوله: «الإطعام في كفّارة اليمين مد لکلّ مسكين، ولو كان قادراً على المدين». قد تقدم في صحيحة الحلبي ما يدل على إجزاء المد مطلقاً(2). والقول بالتفصيل للشيخ(3).وقد تقدّم الخلاف في الكفّارة المرتبة(4)، والمختار فيهما واحد.

قوله: «كفّارة الإيلاء مثل كفّارة اليمين».

لأنّ الإيلاء يمين خاصة، وهو الحلف على ترك وطء الزوجة على ما سيأتي تفصيله(5)، وإنّما يتميز عن مطلق اليمين بأحكام مخصوصة، أما الكفارة فواحدة.

:قوله من ضرب مملوكه فوق الحدّ استحب له التكفير بعتقه».

هذا الحكم ذكره الشيخ(6) وأتباعه(7)، والمستند صحيحة أبي بصير عن أبي جعفر قال: من ضرب مملوكاً حداً من الحدود، من غير حد أوجبه المملوك على نفسه لم يكن لضاربه كفّارة إلا عتقه»(8). وظاهرهم أنّه على سبيل الوجوب.

ص: 171

...

الإطلاق شرعاً، إلا أن يمنع من حمله عليه مانع وهو منتف هنا. فإن جاء ناقصاً كفى، وإن أكمل الشهرين كذلك اقتصر على الهلالين وإن كانا ناقصين.

وإن شرع فيه في أثناء الشهر - ويتحقّق ذلك بمضي يوم منه فصاعداً - اعتبر ذلك الشهر الذي ابتدأ فيه بالعدد وهو ثلاثون يوماً؛ لعدم إمكان حمله على الهلالي هنا. ثم إن استمر بعد دخول الشهر الثاني إلى آخره فالأقوى احتساب الثاني بالهلال، وإكمال الأول ثلاثين من الثالث.

أما الأوّل فلصدق اسم الشهر عليه فلا مانع من حمله على الهلالي وأما الثاني فلبنائه من حين الشروع فيه على أنه عددي فيلزم إكماله ثلاثين. ولا يتعين إكماله من الشهر الذي يليه؛ لأن الغرض من الإكمال يحصل سواء أكمل من الذي يليه أم من غيره، لكن إكماله منه يلزم منه اختلال الشهر الثاني وجعله عددياً مع إمكان جعله هلالياً على أصل وضعه بخلاف إكماله من الثالث، فكان أولى. والقول الآخر - الذي نقله المصنّف - أنه يكفي إكمال الأوّل من الثالث بقدر ما فات من الشهر الأوّل خاصةً. فلو فرض كونه ناقصاً وقد مضى منه عشرة أيام مثلاً فصام الباقي وهو تسعة عشر، كفى إكماله من الشهر الثالث عشرة أيام خاصةً. ووجه هذا القول ما أشرنا إليه من أن المعتبر شرعاً هو الهلالي، فإذا فات منه شيء اعتبر منه استدراكه فيتحقّق كماله. وعلى الأوّل يصوم من الثالث أحد عشر. وهو الأقوى. وفي المسألة قول ثالث: أنه مع انكسار الأوّل ينكسر الجميع ويبطل اعتبار الأهلة؛ لأنّ الشهر الثاني لا يدخل حتى يكمل الأول، وتمامه بعدد من الثاني فينكسر الثاني أيضاً. وقد أشرنا إلى جواب الثالث. وقد تقدّم البحث في هذه المسألة مراراً(1)

ص: 173

الثانیّة • المعتبر في المرتبة حال الأداء لا حال الوجوب. فلو كان قادراً على العتق فعجز صام، ولا يستقر العتق في ذمته.

قوله: «المعتبر في المرتبة حال الأداء لا حال الوجوب» إلى آخره.

مذهب الأصحاب أن الاعتبار في مراتب الكفارة بحال أدائها، لا ب--ح-ال وجوبها؛ لأنّ خصال الكفّارة عبادات فيراعى فيها حالة الأداء كنظائرها من العبادات، فإنّ النظر في القدرة على استعمال الماء مثلاً والعجز عنه إلى حالة الأداء.

وكذلك في الصلاة النظر في القدرة على القيام و العجز عنه إلى حالة الأداء، حتى لو عجز عن القيام عند الوجوب وقدر عند الأداء يصلّي صلاة القادر، ولو انعكس الحال انعكس الحكم.

وخالف في ذلك بعض العامة هنا، فجعلوا الاعتبار بحالة الوجوب(1)؛ نظراً إلى أنّ الكفّارة نوع تطهير يختلف حاله باختلاف الوقت، كما في الحد مثلاً، فإنّه لو زنى وهو رقيق ثم أعتق، أو بكر ثم صار محصناً ، يقام عليه حدّ الأرقاء والأبكار.

ويتفرع على ذلك ما لو كان قادراً على العتق وقت الوجوب فلم يعتق ثمّ أعسر، فينتقل إلى الصيام على الأوّل. ولو كان عاجزاً عن العتق قادراً على الصوم ثم تجدد عجزه عنه وجب عليه الإطعام مع تمكنه منه، وعلى الثاني يبقى الواجب وقت الوجوب في ذمته، ولا ينتقل عنه. ولو انعكس فكان معسراً وقت الوجوب ثمّ أيسر وجب العتق أو كان عاجزاً عنه وعن الصوم ثم قدر على الصوم وجب على الأوّل دون الثاني، لكن لو تبرع به أجزاً، كما لو تكلّف الفقير العتق ولو بالاقتراض مع احتمال العدم؛ لأنه ليس من أهله. وممّا يتفرع عليه ما لو كان المكفّر عبداً حالة الوجوب فأعتق قبل أن يشرع في الصوم وأيسر، فإنّه يجب عليه العتق؛ لقدرته عليه بناءً على اعتبار حالة الأداء، ولو اعتبرنا حالة الوجوب لم يجب العتق.

ص: 174

الثالثة • إذا كان له مال يصل إليه بعد مدة غالباً لم ينتقل فرضه، بل يجب الصبر، ولو كان مما يتضمن المشقة بالتأخير كالظهار، وفي الظهار تردّد.

وربما قيل بعدم وجوبه عليه على القولين؛ لأنّ كفّارة العبد لا تكون بالعتق، ويفرّق بينه وبين العاجز الحرّ إذا تجدّدت قدرته بأن الرقية مانع السبب، والعجز مانع الحكم، فإذا قدر عمل السبب عمله بخلاف ما إذا أعتق؛ لفقد سبب الحكم بالعتق حين وجوب الكفّارة، وعدم كونه من أهل الإعتاق حينئذ.

واعلم أنه على تقدير اعتبار حالة الأداء لا يخلو تعيين الواجب قبله من غموض؛ لأنّ المحكوم بوجوبه حال المخاطبة بها من الخصال ليس هو المراد عند الأداء؛ لعدم اجتماع شرائطه حينئذ، بل إمّا أن يقال: الواجب أصل الكفّارة ولا يوصف خصلة على التعيين بالوجوب، أو يقال: يجب ما يقتضيه حال الوجوب ثمّ إذا تبدل الحال تبدل الواجب، كما أنه يجب على القادر صلاة القادرين ثمّ إذا عجز تبدلت صفة الصلاة. ولعلّ هذا أشبه.

قوله: «إذا كان له مال يصل إليه بعد مدة غالباً لم ينتقل فرضه» إلى آخره. إذا كان ماله غائباً أو حاضراً ولا يجد الرقبة في الحال وهي مما يتوقع وجودها غالباً لم ينتقل فرضه في المرتبة إلى الصيام، بل يجب الصبر إلى أن يتمكن؛ لأن الكفارة على التراخي والوجدان متحقّق في الجملة، وبتقدير أن يموت لا يفوت بل تؤدى من تركته. هذا في غير الظهار. أما فيه فإن لم يتضرّر بترك الجماع فكذلك، وإلا ،فوجهان، مما ذكر ومن لزوم الضرر أو المشقة المنفيين شرعاً(1)، فكان بسبب ذلك بمنزلة الفاقد. وفي الانتقال إلى الصوم قوّة.

والفرق بينه وبين المريض المتضرّر بالصوم حيث جاز له الانتقال إلى الإطعام وإن رجا البرء. أنّ الله تعالى قال:«فَمَن لَّمْ يَجِدْ فَصِيَامُ شَهْرَيْنِ مُتَتَابِعَيْن»(2) ، ولا يقال لمن يملك مالاً

ص: 175

الخامسة: • لو ظاهر ولم ينو العود فأعتق عن الظهار قال الشيخ: لا يجزئه؛

لأنّه كفّر قبل الوجوب، وهو حسن.

أيضاً عن أحدهما في رجل صام شهراً من كفّارة الظهار ثمّ وجد نسمة ، قال : «يعتقها ولا يعتد بالصوم»(1). وهي محمولة على الأفضل ؛ جمعاً بينها وبين صحيحته الأخرى. وكذا البحث فيما لو عجز عن الصيام فدخل في الإطعام ثُمّ قدر على الصوم، فإنّه

لا يجب العود إليه؛ لما ذكر من التعليل، ويزيد هنا أنّه لا معارض من جهة النص. ويتحقّق الشروع في الصوم بدخول جزء من اليوم ولو لحظة، وفي الإطعام بشروع

المسكين في الأكل إن كفّر به، وتسليم مد إليه إن كفّر بالتسليم. واعلم أن سقوط الحكم بالعتق على تقدير الشروع في الصوم يصير مراعي بإكمال الصوم على الوجه المأمور به، فلو عرض في أثنائه ما يقطع التتابع ووجدت القدرة على

له

العتق حينئذ - إما باستمرار السابق أو بأمر متجدد - وجب العتق لوجود المقتضي وهو القدرة عليه قبل أن يشرع في الصوم؛ لأنه ببطلان السابق ينزل منزلة من لم يصم أصلاً بالنسبة إلى الكفّارة، وإن لم يحكم ببطلان صوم الأيام السابقة في نفسها بالنسبة إلى

الثواب عليها.

ولو فقدت القدرة على الإعتاق قبل أن يجب استئناف الصوم بقي حكم الصوم بحاله. ومثل هذا ما لو وجد المتيمم الماء بعد الشروع في الصلاة إذا لم نقل بالقطع، فإنّه لا يفسد التيمم، إلّا أن يستمر وجدان الماء إلى أن فرغ من الصلاة وتمكن من استعماله، فإن فقد قبل ذلك بقي التيمم بحاله. ولو فُرض قطعه الصلاة ولو بسبب محرّم قبل فقدان الماء بطل التيمم حينئذ وکلّف بالطهارة المائية.

قوله: «لو ظاهر ولم ينو العود فأعتق عن الظهار» إلى آخره.

لا خلاف في أنّ كفّارة الظهار لا تجب إلا إذا ظاهر وعاد، لكن سببها هل هو الظهار

ص: 177

السادسة و لا تدفع الكفّارة إلى الطفل؛ لأنّه لا أهلية له، وتدفع إلى وليه.

والعود شرط، أو العود خاصةً، أو السبب مركب منهما ؟ أوجه أظهرها الوسط. ويتفرع على ذلك ما لو كفّر قبل العود وبعد الظهار، فإن جعلنا السبب هو العود لم تجزئ؛ لأنّ الأصل في الواجب أن لا يقدم على وقته، ولأنّها قبل العود لم تكن واجبةً فلا تقع مجزئة عن الواجب.

وهذا هو الذي نقله المصنّف عن الشيخ(1) واستحسنه، ولا نعلم للأصحاب قولاً بخلافه. نعم، لو جعلنا السبب هو الظهار والعود شرطاً أو جعلنا العود جزء السبب احتمل جواز تقديمها، كما يجوز تقديم الزكاة على الحول مع وجود بعض سببها - وهو ملك النصاب - وعدم تمامه بالحول وهو قول لبعض الشافعية(2). والشيخ وافقهم على تعجيل الزكاة على

الحول(3)، ووافق هنا على عدم إجزاء الكفّارة. وكلاهما عندنا ممنوع.

قوله: «لا تدفع الكفّارة إلى الطفل؛ لأنه لاأهلية له، وتدفع إلى وليه» إذا أُعطي الطفل من الكفّارة، فإن كانت العطية بتسليم المد اعتبر تسليمه لوليه؛ لأنّ الطفل محجور عليه في أمواله وقبضها إلا بإذن الولي.

وقال الشيخ في الخلاف : يجوز دفعه إلى الطفل : محتجاً(4) بالإجماع وعموم قوله تعالى: فَإِطْعَامُ سِيِّينَ مِسْكِينًا»(5)

مع أنّه في المبسوط قال: لا تدفع الكفّارة إلى الصغير؛ لأنه لا یصحّ منه القبض، لكن تدفع إلى وليه ليصرفها في مصالحه، مثل ما لو كان له دين لم یصحّ قبضه(6)

ص: 178

الثامنة • إذا وجبت الكفّارة في الظهار وجب تقديمها على المسيس، سواء كفّر بالإعتاق أو بالصيام أو بالإطعام.

بين بذله النفقة وعدمه بخلاف الأجنبي، فإنّ تحريم دفعه الكفّارة إليهم مشروط ببذل المنفق ما يجب عليه لهم من النفقة ليصيروا أغنياء، فلو لم يكن باذلاً لهم وصاروا محتاجين جاز لغيره أن يعطيهم منها؛ لتحقّق الوصف فيهم، وعدم قدرة ذلك الدافع على تحصيل الشرط؛ لأنه متعلّق بفعل غيره، اللهمّ إلّا أن يكون الدافع حاكماً شرعياً ويمكنه إجبار المنفق عليها، فيكونون حينئذ كالأغنياء بالقوّة بالنسبة إليه أيضاً. واعلم أنه لا يحتاج إلى تقييد واجب النفقة بكون المُنفِق غنيّاً؛ لأنه إذا لم يقدر ع--ل-ى الإنفاق لا يحكم عليه بوجوب النفقة عليه، والأمر في العبارة مفروض في ذلك. وأنه لا فرق في الزوجة بين الناشز والمطيعة، وإن كانت الناشز لا تجب نفقتها وهي فقيرة بذلك؛ لقدرتها على تحصيل الغنى بالطاعة فكانت غنيّة بالقوّة كالمكتسب لقوت سنته إذا ترك التكسب مختاراً. والحكم في الأب ونحوه من الأقارب مخصوص بنفقة نفسه، فلو كان له زوجة لم يجب على الولد الإنفاق عليها. وهل يجوز للولد إعطاء الأب لأجل الإنفاق عليها؟ ظاهر العبارة وغيرها العدم. ويؤيده أن المعطى غني بالنظر إلى نفقة نفسه فلا يستحقها، وفقير بالنظر إلى نفقة الزوجة فلا يجب عليه الإنفاق عليها؛ لأنه المفروض، فلا يجوز. نعم، لو كانت فقيرةً جاز الدفع إليها كغيرها. وكذا القول في أولاد الأب؛ لأنهم إخوة، وفي زوجة الابن أما أولاده فإنهم أولاد. قوله: «إذا وجبت الكفّارة في الظهار وجب تقديمها على المسيس» إلى آخره. هذه المسألة تقدمت في باب الظهار، وبينا الوجه في ذلك، وفائدة التسوية بين الأمور الثلاثة، وأنّ ابن الجنيد فرّق بينهما فأوجب الكفارة للوطء قبل العتق والصيام دون الإطعام(1) ، فلا وجه لإعادته، كما لا وجه لإعادتها.

ص: 180

التاسعة • إذا وجب عليه كفّارة مخيّرة كفّر بجنس واحدٍ، ولا يجوز أن يكفّر بنصفين من جنسين.

العاشرة: • لا يجزئ دفع القيمة في الكفّارة؛ لاشتغال الذمة بالخصال، لابقيمتها.

قوله: «إذا وجب عليه كفارة مخيّرة كفّر بجنس واحد» إلى آخره.

وذلك بأن يعتق نصف رقبة مثلاً ويصوم شهراً، أو يصوم شهراً ويطعم ثلاثين مسكيناً، أو يطعم خمسةً ويكسي خمسةً في كفّارة اليمين وإنّما لم يجزئ ذلك؛ لأن الله تعالى أوجب الخصال المخصوصة مفصلةً على ذلك الوجه المرتب أو المخيّر، والتفصيل يقطع الاشتراك. ولأنّ من أعتق نصف رقبةٍ وصام شهراً - مثلاً - لا يصدق عليه أنّه حرّر رقبةٌ ولا صام شهرين متتابعين، فلا يكون قد أتى بالمأمور به، فيبقى في العهدة. نعم، يجوز له في الخصلة الواحدة التفريق في أصنافها، بأن يطعم بعض المستحقين ويسلّم إلى بعضهم، أو يطعم البعض نوعاً من القوت الغالب والبعض الآخر غيره، أو يكسو بعضهم نوعاً من الثياب والبعض الآخر غيره، ونحو ذلك؛ لصدق اسم الإطعام والكسوة على

هذا الوجه.

قوله: «لا يجزئ دفع القيمة في الكفّارة؛ لاشتغال الذمة بالخصال، لا بقيمتها». إذ لا يصدق على من دفع قيمة الطعام أنه أطعم، ولا من دفع قيمة الكسوة أنّه كسى والأمر متعلّق بعين الخصال. وهو إجماع، وإنّما خالف فيه بعض العامة(1) من حيث اشتراكهما في المقتضي، وهو منفعة المسكين. ويضعف، بأنّ مطلق المنفعة غير مقصودة، بل المنفعة على الوجه المأمور به، وهو منتف في القيمة.

ص: 181

الحادية عشرة: • قال الشيخ من قتل في الأشهر الحرم وجب عليه صوم شهرين متتابعين من الأشهر الحُرُم وإن دخل فيهما العيد وأيام التشريق، وه-ي رواية زرارة والمشهور عموم المنع.

قوله: «قال الشيخ: من قتل في الأشهر الحُرُم وجب عليه صوم شهرين»(1) إلى آخره.

قد عرفت أنه يشترط تتابع الشهرين المتحقّق بتتابع شهر ويوم، وأنه لو شرع فيه على وجه لا يتم فيه ذلك - بأن يتخلّله مانع من الصوم كالعيد ورمضان - لا يقع الصوم صحيحاً، ولا يجوز صوم العيد لأجل ذلك. وهو إجماع، لكن استثنى الشيخ (رحمه الله) من ذلك صورةً واحدةً، وهي ما لو كانت الكفّارة قد وجبت بسبب القتل في أشهر الحرم، فإنّه يجب عليه صوم شهرين منها، وإن دخل فيهما العيد وأيام التشريق فيصومها معها ويحتسبها من العدة(2). والمستند رواية زرارة عن أبي جعفر قال: سألته عن رجل قتل رجلاً خطاً في الشهر الحرام، قال: «تغلّظ عليه الدية، وعليه عتق رقبة أو صيام شهرين متتابعين من أشهر الحرم». قلت: فإنّه يدخل في هذا شيء، قال: «وما هو»؟ قلت: يوم العيد وأيام التشريق، قال: يصوم، فإنه حق لزمه»(3).

وهذه الرواية شاذة، وفي طريقها سهل بن زياد(4) ، ومخالفة لغيرها من الأخبار الصحيحة(5) والإجماع الدال على تحريم صوم العيد مطلقاً فالإعراض عنها متعين. وتضمّنت القتل خطاً فيمكن إلحاق العمد بطريق أولى؛ لأنّ ظاهرها أن ذلك على وجه التغليظ عليه فيكون في العمد أولى. وظاهرها أنّ ذلك على وجه الوجوب كما ذكره المصنّف، لكنّه غير صريح فيه.

ص: 182

...

وخرج العلّامة وجوب الإتيان بالممكن من الصوم والصدقة وإن تجاوز الثمانیّة عشر ا(1)؛ عملاً بعموم: «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم»(2) حتّى لو أمكن الشهران متفرقين وجب مقدّماً على الثمانیّة عشر.

وفي الجمع بين ذلك والحكم بالثمانیّة عشر بخصوصه نظر. وقطع النظر عن هذا البدل والرجوع إلى العموم(3) أولى من تکلّف هذا الجمع وعلى تقدير ثبوته لا وجه لوجوب الزائد عنه وإن قدر عليه؛ لأنّ قصد(4) البدلية يوجب ذلك.

وفهم بعضهم(5) أن الصدقة بعد العجز عن صوم الثمانیّة عشر عن كل يوم من أيام الستين لا الثمانیّة عشر. وهو لا يتم على إطلاقه؛ لأنّ من جملة موجب الشهرين الكفّارة المخيّرة كما قررناه، والانتقال فيها إلى صوم الثمانیّة عشر مشروط بالعجز عن الستين، فكيف يرجع إليها بعد الخروج منها ؟ ثمّ على تقدير إرادة ما يعمّ المخيّرة لا وجه للتقييد بالعجز عن الشهرين في الانتقال إلى الثمانیّة عشر لأنها مشروطة بالعجز عن الإطعام أيضاً. وبالجملة ليس لهذا الحكم مرجع يعتد به حتى يلحظ ويرتب عليه ما يناسبه من الأحكام. وأما الاستغفار بعد العجز عن جميع ذلك، فهو بدل مشهور بين الأصحاب ومختص بهم، ولا يختص عندهم بكفّارة، بل يجزئ في جميع الكفارات عند العجز عن خصالها، إلا الظهار فقد تقدّم فيه الخلاف(6)، وقد تقدّم في رواية أبي بصير عن الصادق صلى الله عليه وسلم قال: «كلّ من عجز عن الكفّارة التي تجب عليه من صوم أو عتق أو صدقة في يمين أو نذر أو قتل أو غير ذلك مما

ص: 184

...

تجب على صاحبه فيه الكفّارة فالاستغفار له كفّارة ما خلا يمين الظهار»(1) الحديث. وفى الطريق ضَعْفٌ.

وروى زرارة عن أبي جعفر قال: سألته عن شيء من كفارة اليمين إلى أن قال، قلت: فإنّه عجز عن ذلك، قال: «فليستغفر الله عزّ وجلّ ولا يعود»(2). وفي طريقها ابن بكير(3) و ابن فضال(4) .

مع أنّه لم ينقل جعله بدلاً في الكفارات التي سئل عنها النبي صلى الله عليه وسلم في رمضان والظهاره(5) وغيرهما(6)، وقد تقدّم بعضه(7)، مع اعتراف السائل بالعجز عن الخصال(8)

ويظهر من الأصحاب الاتفاق على جعل الاستغفار بدلاً في غير الظهار. والمعتبر منه مرّة واحدة بالنیّة عن الكفّارة، ضاماً إلى اللفظ الندم على ما فعل، والعزم على عدم العود إن كانت

عن ذنب، وإلا كفى مجرّد الاستغفار وكان وجوبه تعبداً أو عن ذنب غيره على تقديره. ولو تجددت القدرة على الكفّارة بعده ففي وجوبها وجهان. وفي رواية إسحاق بن عمّار

في المظاهر: «يستغفر ويطأ، فإذا وجد الكفّارة كفّر»(9). وقد تقدم البحث في ذلك کلّه(10)

ص: 185

ص: 186

كتاب الإيلاء

و النظر في أمور أربعة:

الأمر الأول في الصیغة

. ولا ينعقد الإيلاء إلا بأسماء الله سبحانه مع التلفظ، ويقع بکلّ لسان مع القصد إليه.

واللفظ الصريح: «والله لا أدخلت فرجي في فرجك أو يأتي باللفظة

المختصة بهذا الفعل، أو ما يدلّ عليها صريحاً.

والمحتمل كقوله: «لا جامعتكِ» أو «لا وطئتكِ». فإن قصد الإيلاء صح ولا يقع مع تجرّده عن النیّة. أما لو قال: «لا جمع رأسي ورأسكِ بيت» أو «مخدّة» أو «لا ساقفتكِ»، قال فى الخلاف لا يقع به إيلاء، وقال في المبسوط: يقع مع القصد وهو حسن

لمّا كان الإيلاء ضرباً من مطلق اليمين لم ينعقد إلا بالله تعالى أو أسمائه الخاصة، على ما سيأتي تفصيله إن شاء الله تعالى في اليمين(1) ، وقد قال : «من كان حالفاً فليحلف بالله أو فليصمت»(2). ولا تكفي نيته، بل يعتبر التلفظ به بأي لغة اتفق؛ لاشتراك اللغات في إفادة المعنى المقصود.

ثمّ متعلّق الإيلاء إن كان صريحاً في المراد منه لغةً وعرفاً كإيلاج الفرج في الفرج، أو عرفاً كاللفظة المشهورة في ذلك، فلا شبهة في وقوعه. وإن وقع بغير الصريح فيه كالجماع والوطء الموضوعين لغةٌ لغيره(3)، وعبّر بهما عنه عرفاً عدولاً عما يستهجن التصريح به إلى بعض لوازمه، فإن قصد به الإيلاء وقع أيضاً بغير خلاف، كما لا إشكال في عدم وقوعه لو قصد بهما غيره. أما لو أطلق ففي وقوعه نظراً إلى صراحتهما عرفاً، أو عدمه نظراً إلى احتمالهما غيره من حيث عمومهما لغةً قولان، أصحهما الوقوع كالصريح(4) ؛ وفي الأخبار تصريح بالاكتفاء بلفظ الجماع، وفي صحيحة أبي بصير عن الصادق

ص: 188

...

قال: سألته عن الإيلاء ما هو ؟ فقال: «هو أن يقول الرجل لامرأته: والله لا أجامعكِ»(1) الحديث، ولم يقيد بالقصد الزائد على اللفظ الصريح، فإنه معتبر في جميع الصيغ، وأجاب به لفظ «ما هو ؟ » المطلوب به نفس الماهية فيكون حقيقةً فيه، ولا ينافيه دخول غيره فيها بدليل خارج أو بطريق أولى. وأما قوله «لا جمع رأسي ورأسك مِخَدّةً» - بكسر الميم وفتح الخاء، سمّيت بذلك؛ لأنّها موضع الخدّ عند النوم(2) - وقوله «لا ساقفتك» - أي لا اجتمعت أنا وأنتِ تحت سقف - ففي وقوع الإيلاء بهما مع قصده قولان:

أحدهما: عدم الوقوع. وهو قول الشيخ في الخلاف(3) وابن إدريس(4)، والعلامة(5) ؛ لاحتمال هذه الألفاظ لغيره احتمالاً ظاهراً، فلا يزول بها الحلّ المتحقّق ولا يرتفع بها أصالته، كما لا يقع الطلاق بالكنايات وإن قصده بها.

والثاني - واختاره في المبسوط(6)، واستحسنه المصنّف والعلّامة في المختلف(7) - الوقوع لحسنة بريد بن معاوية عن الصادق أنه قال: «إذا الى أن لا يقرب امرأته ولا يمسها ولا يجتمع رأسه ورأسها فهو في سعة ما لم تمض أربعة أشهر»(8)، ولأنّه لفظ استعمل عرفاً فيما نواه، فيحمل عليه كغيره من الألفاظ.

ص: 189

• ولو قال: «لا جامعتك في دبركِ» لم يكن مؤلياً.

وفيه نظر؛ لأنّ الرواية ليست صريحة؛ لاحتمال كون الواو» للجمع، فيتعلّق الإيلاء بالجميع، فلا يلزم تعلّقه بكلّ واحد. وتوقفه على النیّة يدلّ على كونه كناية، والكنايات

لا تكفي عندنا. وخروج هذين من بين الكنايات يحتاج إلى دليل صالح، وهو منتف. والفرق بين هذه الألفاظ وغيرها من الصريح حيث افتقرت إلى النیّة - على القول بالوقوع بها - مع توقف الصريح على القصد أيضاً أنّ هذه النیّة أمر زائد على القصد المعتبر في کلّ لفظ، بمعنى أنه لا يحكم عليه بما يوقعه بالكناية إلا أن يصرح بك--ون-ه ن--وى ب-ه الإيلاء ونحوه بخلاف الصريح، فإنّه يحكم عليه بالوقوع ظاهراً وإن لم يظهر قصده، حملاً للفظ العقلاء على مدلوله الظاهر وقصده إليه، حتى لو فرض دعواه عدم قصده إلى الصريح لا يسمع ظاهراً، ويحكم عليه بالوقوع، وإن كان فيما بينه وبين الله تعالى

غير واقع عليه.

واعلم أنه حيث لا يقع الإيلاء بهذه الألفاظ ونحوها يقع اليمين على طبق ما قصده منها وإن لم يوافق الظاهر منها؛ لأنّ اليمين تتعيّن بالنیّة حيث تقع الألفاظ محتملةً، وتتخصص وتتقيد حيث تكون عامةً أو مطلقةً، فإن قصد بقوله: «لا جمع رأسي ورأسك مخدّةً» ونحوه الجماع وقع يميناً وإن لم يقع إيلاء، فيلحقه حكم اليمين، وإن قصد به كونهما مجتمعين على مخدة واحدة انعقد كذلك. وكذا القول في غيره من الألفاظ حيث لا يقع إيلاء. فيعتبر حينئذٍ في اليمين الأولوية أو تساوي الطرفين، كما سيأتي تفصيله إن شاء الله تعالى(1).

:قوله ولو قال: لا جامعتك فى دبرك، لم يكن مؤلياً». لأنّ الجماع على هذا الوجه لا حق للزوجة فيه، ولا ينصرف إليه الإطلاق، بل هو

إحسان إليها لا إضرار، فلا يقع به الإيلاء، بل يقع يميناً مطلقاً، فيلحقه حكمه.

ص: 190

. وهل يشترط تجريد الإيلاء عن الشرط؟ للشيخ قولان أظهرهما اشتراطه

فلو علقه بشرط أو زمانٍ متوقع كان لاغياً.

قوله: «وهل يشترط تجريد الايلاء عن الشرط؟» إلى آخره.

القول باشتراط تجريده عن الشرط والصفة للشيخ في الخلاف(1) وأتباعه(2) وابن إدريس(3) والمصنّف وأحد قولى العلامة(4)؛ لأصالة عدم وقوعه في محل الخلاف واحتج في الخلاف عليه بإجماع الفرقة، مع أنه قال في المبسوط بوقوعه معلقاً بالشرط والصفة (5)، وقواه في المختلف؛ لعموم القرآن(6) السالم عن المعارض(7)، وهو قاطع للأصل الذي ادعوه على عدمه.

ولا ريب في قوّة هذا القول، وقد تقدّم مثله في الظهار(8)، إلا أنه هناك منصوص الوقوع، فلذا حكموا به

والعجب من إطباقهم على عدم وقوع الطلاق معلّقاً مع أنّ هذا الدليل العام السالم عن المعارض وارد فيه حرفاً بحرف والظاهر أنّ الحامل للمتأخرين على عدم القول ب-ه م-ا فهموه من أنه إجماع وهو حجّة برأسه بخلاف ما هنا، فإنّ الشيخ وإن ادعى الإجماع إلا أن فساد هذه الدعوى واضح فسهل القول بوقوعه؛ نظراً إلى الدليل. والشيخ في المبسوط صرّح بأنّ المانع له من القول بوقوع الطلاق معلّقاً على الشرط إنّما هو إجماع الفرقة(9) ، وإلا كان الدليل يدلّ عليه كما يدلّ على وقوع الإيلاء والظهار.

ص: 191

. ولو حلف بالعتاق أن لا يطأها أو بالصدقة أو التحريم لم يقع ولو قصد الإيلاء. ولو قال: «إن أصبتكِ فعلي كذا، لم يكن إيلاء.

. ولو آلى من زوجةٍ وقال للأخرى: «شركتكِ معها» لم يقع بالثانیّة ولو نواه؛ إذ لا إيلاء إلا مع النطق باسم الله.

قوله: «ولو حلف بالعتاق أن لا يطأها أو بالصدقة أو التحريم لم يقع» إلى آخره. مذهب الأصحاب أنّ الإيلاء يختص باليمين بالله تعالى: لما ذكرناه من أنه يمين خاص ولا يمين إلا بالله. ووافقنا على ذلك كثير من العامة (1).

وقال بعضهم: لا يختص به، بل إذا قال: «إن وطئتكِ فعبدي حرّ، أو مالي صدقة، أو حلائلي محرمات» كان مؤلياً (2)، فيلزمه مع الوطء كفارة الإيلاء أو الوفاء بالملتزم. ومثله ما لو قال: «إن أصبتكِ فعلي كذا» بل أولى بعدم الوقوع؛ لأنه كناية لا يقع به عندنا و إن ذكر اسم الله تعالى.

قوله: «ولو آلى من زوجةٍ وقال للأخرى: شركتك معها لم يقع بالثانیّة» إلى آخره. إذا آلى من زوجته بأن قال: «والله لا أجامعكِ» مثلاً، ثمّ قال لامرأةٍ له أُخرى: «أشركتكِ معها»، أو «أنتِ شريكتها» أو «مثلها» ونوى بذلك الإيلاء عنها لم يصر مؤلياً من الثانیّة؛ لأنّ

عماد الإيلاء ذكر اسم الله تعالى فلا ينعقد بالكناية في المحلوف به وإن قلنا بوقوعه بالكناية في المحلوف عليه.

وهذا هو الموجب لذكر المسألة للتنبيه على الفرق بين الأمرين، فإن الكنايات عن الوطء ممّا يحسن، فتوسّع فيه على الخلاف السابق(3)، بخلاف الكناية عن اسم الله تعالى فإنّ التصريح باسمه عماد اليمين حتى لو قال: «به لأفعلن كذا ثمّ قال: «أردت بالله»، لم تنعقد يمينه.

ص: 192

. ولا يقع إلا في إضرار، فلو حلف لصلاح اللبن أو لتدبير في مرض لم يكن له حكم الإيلاء، وكان كالأيمان.

. ویصحّ من المملوك، حرّةً كانت زوجته أو أمةً . ومن الذمّي، ومن الخصي. . وفى صحّته من المجبوب تردّد أشبهه الجواز، وتكون فيئته كفيئة العاجز.

قوله: «ویصحّ من المملوك، حرّةً كانت زوجته أو أمة».

أما إذا كانت حرّةً فظاهر؛ إذ لا حق للمولى في وطنه، وعموم الآية(1) يتناوله. وأما إذا كانت أمةٌ للمولى أو لغيره وشرط مولاه رقيّة الولد فقد ينقدح عدم وقوع الإيلاء منه؛ لأنّ الحق فيه لمولاه، فيتوقف على إذنه. ووجه الوقوع عموم الآية(2)، وأن المولى ليس له إجباره على الوطء مطلقاً.

قوله: «ومن الذمّي».

لأنه مقرّ بالله تعالى فیصحّ حلفه. وامتناع صحة الكفّارة منه ما دام كافراً لا يقدح في صحّته ؛ لأنّ الشرط مقدور عليه بتقديمه الإسلام والشيخ وافق هنا على صحّته من الذمّي(3) وإن خالف في الظهار، مع أنّ المقتضي .واحد. والتقييد بالذمي من حيث اعترافه بالله تعالى، أن لا يكون على وجه الحصر فيه، بل الضابط وقوعه من الكافر المقرّ بالله تعالى وينبغي ليتوجه حلقه به

قوله: «وفي صحّته من المجبوب تردّد أشبهه الجواز، وتكون فيئته كفيئة العاجز». لما كان متعلّق الإيلاء وطء الزوجة وشرطه الإضرار بها اعتبر إمكان ذلك في حقه، بأن يكون صحيح الذكر ليمكنه الجماع وإن كان خصيّاً؛ لبقاء آلة الجماع. أما المجبوب، فإن بقي له بقيّة يمكنه الجماع بها فلا إشكال في صحة إيلائه، وإلا ففي صحّته قولان:

أحدهما: المنع(4) ؛ لما ذكرناه من فقد شرط الصحة وهو الإضرار بها، وعدم إمكان متعلق

ص: 194

.و في وقوعه بالمستمتع بها تردّد أظهره المنع.

و اشترط الأصحاب كونها مدخولاً بها؛ لصحيحة محمّد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام قال في غير المدخول بها:«لايقع عليها إيلاء و لاظهار»(1)

و رواية أبي الصبّاح الكناني عن أبي عبد الله علیه السلام قال:«لا يقع الإيلاء إلّا على امرأة قد دخل بها زوجها.(2)

و في رواية أُخرى عنه علیه السلام قال:«سُئل أمير المؤمنين علیه السلام عن رجل آلى من امرأته و لم يدخل بها، قال: لا إيلاء حتّى يدخل بها، قال:أرأيت لو أنّ رجلاً حلف أن لايبنى بأهله سنتين أو أكثر من ذلك أكان يكون إيلاء؟»(3).

و قد تقدّم في الظهار خلاف في ذلك(4)، مع اشتراكهما في الأخبار الصحيحة الدالّة على اشتراط الدخول، و أنّ المانع من اشتراطه استند إلى عموم الآية(5) و هو وارد هنا ولكن لم ينقلوا فيه خلافاً. و المناسب اشتراكهما في الخلاف، و ربما قيل به هنا أيضاً لكنّه نادر.

قوله:«و في وقوعه بالمستمتع بها تردّد أظهره المنع».

المشهور بين الأصحاب اشتراط الدوام في المؤلى منها، إمّا لأنّ المتبادر من «النساء» الدائمات، أو لتخصيصها في قوله تعالى:«وَإِنْ عَزَمُوا الطَّلَاقَ»(6) بعد قوله:«لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ»(7) الدالّ على قبول المؤلى منها له، و هو منتفٍ عن المتمتّع بها؛ و لأنّ لازم صحّته جواز مطالبتها بالوطء و هو غير مستحقّ للمتمتّع بها، و الحلّ في موضع النزاع.

ص: 196

. و يقع بالحرّة و المملوكة.

و المرافعة إلى المرأة لضرب المدّة، و إليها بعد انقضائها المطالبة بالفيئة ولو كانت أمةً، و لا اعتراض للمولى.

و يقع الإيلاء بالذميّة كما يقع بالمسلمة.

و ذهب المرتضى(رضي الله عنه) إلى وقوعه بها(1) ؛ لعموم الآية، فإنّها من جملة النساء. و عود الضمير إلى بعض المذكور سابقاً لايقتضي تخصيصه عند جماعة من الأصوليّين(2). و مطالبتها مشروطة بالدوام نظراً إلى الغاية، و هو لايستلزم عدم وقوعه بدون المطالبة، كما يقع وإن لم يطالب. و الأصالة انقطعت بالإيلاء الثابت بالآية. و قد تقدّم البحث في هذه المسألة في النكاح(3).

قوله:«و يقع بالحرّة و المملوكة - إلى قوله- كما يقع بالمسلمة».

كما لا فرق في المؤلي بين الحرّ و الرقيق و المسلم و الكافر، فكذا لا فرق في المؤلى منها بين الحرّة و الأمة و لا بين المسلمة و الذمّيّة؛ لدخول الجميع في عموم قوله تعالى:«لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ»(4). و حيث كانت الزوجة أمةً فحقّ المطالبة بضرب المدّة و بالفيئة إليها؛ لأنّ حق الاستمتاع لها لا للمولى.

و قيّد الكافرة بالذمّيّة نظراً إلى تحريم نكاح غيرها على المسلم ابتداءً و استدامةً، مع أنّه يمكن فرضه في غير الكتابيّة إذا آلى منها بعد أن أسلم قبلها و هي في العدّة، فإنّه يقع كما سبق في بابه(5)

ص: 197

...

و لا مطالبة بعد انحلالها، و أثر كونه مؤلياً في هذه الصورة أنّه يأثم بإيذائها و الإضرار بها، بقطع طمعها بالحلف عن الوطء في المدة المذكورة.

و لو فرض كونه تاركاً وطأها مدّةً قبل الإيلاء يفعل حراماً بالنسبة إلى ما زاد عن أربعة أشهر من حين الوطء؛ لأنّه لايجوز ترك وطء الزوجة أزيد من ذلك، و لاتنحلّ بذلك اليمين؛ لأنّ الإيلاء لاينحلّ بذلك.

الثاني:أن يقيّد الامتناع عن الوطء بأمر مستقبلٍ لايتعيّن وقته، فينظر إن كان المعلّق به أمراً يعلم تأخّره عن أربعة أشهر- كما لو قال:حتّى يقدم فلان، أو حتّى أتى مكّة و المسافة بعيدة لاتُقطع في أربعة أشهرٍ - أو يستبعد في الاعتقادات حصوله في أربعة أشهر وإن كان محتملاً - كما لو قال:«حتّى يخرج الدجّال» أو «يأجوج و مأجوج» أو «تطلع الشمس من المغرب» - فهو مؤلٍ؛ نظراً إلى اليقين بحصول الشرط - و هو مضيّ أربعة أشهرٍ قبل مجيء الغاية - في الأوّل، و غلبة الظنّ بوجوده في الثاني وإن كان محتملاً في نفسه.

و مثله قوله:«ما بقيت» فإنّه وإن كان محتملاً لموته في کلّ وقت و لا ظنّ يقتضي بقاءه أربعة أشهر، إلّا أنّ ذلك موجب لحصول اليأس مدّة العمر، فهو كما لو قال:«لا أجامعكِ

أبداً»، فإنّ أبدَ كلّ إنسانٍ عمره.

و لو قال: «ما بقي فلان» فوجهان:

أحدهما: أنّه كذلك؛ لأنّ الموت المعجّل كالمستبعد في الاعتقادات، فيلحق بالتعليق

بخروج الدجّال و نحوه.

و الثاني:عدمه؛ لأنّه كالتعليق بالمرض و دخول الدار، و هو ممكن على السواء في كلّ وقت. و ينبغي الفرق بين من يغلب على الظنّ بقاؤه أو موته في المدّة فما دون، أو يتساوى الاحتمالان بحسب القرائن الحاليّة.

وإن كان المعلّق به ممّا يتحقّق وجوده قبل أربعة أشهر- كذبول البقل، و جفاف الثوب، وتمام الشهر-أو يغلب على الظنّ وجوده-كمجيء المطر في وقت غلبة الأمطار، و مجيء

ص: 199

• ولو قال: «والله لا وطئتك حتّى أدخل هذه الدار» لم يكن إيلاء؛ لأنّه يمكنه التخلّص من التكفير مع الوطء بالدخول، و هو منافٍ للإيلاء.

زيد من القرية و عادته الحضور في الجمعات، أو قدوم القافلة و الغالب تردّدها في كلّ شهر - لم يقع الإيلاء، لكن ينعقد يميناً بشرطه.

و لو كان المعلّق به ممّا لايستبعد حصوله في أربعة أشهر و لايتحقّق و لايظنّ حصوله - كما لو قال:«حتّى أدخل الدار»، أو «أخرج من البلد»، أو «أمرض، أو يمرض فلان» أو «يقدم» و هو على مسافة قريبة قد يقدم و قد لايقدم - لم يحكم بكونه مؤلياً وإن اتّفق مضيّ أربعة أشهر و لم يوجد المعلّق به، بل يكون يميناً؛ لأنّه لم يتحقّق قصد المضارّة في الابتداء، و أحكام الإيلاء منوطة به لا بمجرّد اتّفاق الضرر بالامتناع من الوطء، كما لو امتنع من غير يمينٍ. و حينئذٍ فترتفع اليمين لو وجد المعلّق به قبل الوطء، و تجب الكفّارة لو وطئ قبل وجوده حيث تنعقد اليمين.

و في وجهٍ أنّ التعليق بخروج الدجّال و نحوه يلحق بالأمور المحتملة للأمرين، فلايقع به إيلاء. و الأظهر الأوّل؛ عملاً بالظنّ الغالب المستند إلى الاعتقادات و قرائن الأحوال و العادات(1).

قوله:«ولو قال:و الله لا وطئتك حتّى أدخل هذه الدار لم يكن إيلاءً» إلى آخره.

لمّا كان الإيلاء موجباً للتحريم إلى أن يكفّر، و الإضرار بالمرأة لم يتحقّق حيث يعلّق على شرطٍ يمكنه فعله و رفعه كقوله:«لا وطئتك حتّى أدخل الدار» فإنّه يمكنه في كلّ وقت دخول الدار، فيتخلّص من اليمين و لايحصل لها الإضرار بذلك بتحريم الوطء أربعة أشهر فصاعداً.

نعم، لو كان دخوله الدار ممتنعاً عادةً لعارضٍ لايزول قبل أربعة أشهر و لو ظنّاً وقع الإيلاء كما سبق. و إنّما أطلق المصنّف الحكم بناءً على الغالب من عدم المانع من دخول الدار، أو اتّكالاً على ما أسلفه من القاعدة.

ص: 200

...

ثمّ إذا انقضت المدّة لم يطلّق بانقضائها الزوجيّة، و لأنّ الله تعالى قال - بعد التربّص أربعة أشهر -:«فَإِن فَآءُو فَإِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَّحِيمٌ وَإِنْ عَزَمُواْ الطَّلَاقَ فَإِنَّ اللهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ»(1). فدلّ ذلك على بقاء تخييره فيهما بعد المدّة، و هو ينافي وقوع الطلاق بالفعل، خلافاً لبعض العامّة حيث حكم بوقوعه(2).

ثمّ إن فاء و رجع إلى زوجته كفّر و سقط عنه حكم الإيلاء، و إن طلّق خرج من حقّها. و هل يقع الطلاق رجعيّاً حيث لايكون لبينونته سبب آخر؟ المشهور بين الأصحاب ذلك؛ لوجود المقتضي له و هو وقوعه بشرائط الرجعي، و انتفاء المانع؛ إذ ليس إلّا كونه طلاق مؤل مأموراً به تخييراً، و هو لايقتضي البينونة؛ لأنّ الطلاق الرجعي يحصل [به] الغرض أيضاً لاختلال النكاح به و صيرورتها إلى حال البينونة.

و لحسنة بريد بن معاوية قال: سمعت أبا عبد الله علیه السلام يقول في الإيلاء:«إذا آلى الرجل لا يقرب امرأته و لا يمسّها و لا يجمع رأسه و رأسها، فهو في سعة ما لم تمض الأربعة أشهر، فإذا مضت الأربعة أشهر و وقف فإمّا أن يفيء فيمسّها، و إمّا أن يعزم على الطلاق فيخلّي عنها، حتّى إذا حاضت و تطهّرت من محيضها طلّقها تطليقةً قبل أن يجامعها بشهادة عدلين، ثمّ هو أحقّ برجعتها ما لم تمض الثلاثة الأقراء»(3).

و ربما قيل بوقوع الطلقة بائنةً؛ لصحيحة منصور بن حازم عن أبي عبد الله علیه السلام قال:«المؤلي إذا وقف فلم يفئ طلّق تطليقةً بائنة»(4).

و حملت هذه الرواية - مع شذوذها - على من اختار الطلاق البائن؛ إذ هو مخيّر بين أن يطلّق بائناً و رجعيّاً. و حملها الشيخ على من كانت عنده تطليقة واحدة، فإنّ طلاقه بعد ذلك

ص: 202

• ولو آلى مدّةً معيّنةً و دافع بعد المرافعة(1) حتّى انقضت المدّة، سقط حكم الإيلاء، و لم تلزمه الكفّارة مع الوطء.

يقع بائناً(2). و هذا و إن كان خلاف الظاهر إلّا أنّ فيه جمعاً بين الأخبار.

ثمّ على تقدير طلاقه رجعيّاً، إن استمرّ عليه فذاك، و إن رجع عاد الإيلاء و سيأتي تتمّة حكمه(3).

وإن امتنع من الأمرين لم يطلّق عنه الحاكم؛ لأنّ «الطلاق بيد من أخذ بالساق»(4) بل يحبسه و يعزّره و يضيق عليه في المطعم و المشرب، بأن يطعمه في الحبس ويسقيه ما لايصبر عليه مثله عادةً إلى أن يختار أحدهما. و في رواية حمّاد عن أبي عبد الله عليه السلام قال:«كان أمير المؤمنين علیه السلام إذا أبى المؤلي أن يطلّق جعل له حظيرةً من قصب و يحبسه فيها، و يمنعه من الطعام و الشراب حتّى يطلّق»(5).

و في رواية أُخرى عنه علیه السلام:«أنّه كان يحبسه في الحظيرة و يعطيه ربع قوته حتّى يطلّق»(6).

و اعلم أنّ إجباره على أحد الأمرين لاينافي صحّة الطلاق؛ لأنّه إجبار بحقّ، و المنافي غيره. و أيضاً فإنّه لم يجبره عليه عيناً بل على أحد الأمرين، و في تحقّق الإجبار على هذا الوجه بحث سبق في الطلاق(7).

قوله:«و لو آلى مدّةً معيّنةً، و دافع بعد المرافعة حتّى انقضت المدّة» إلى آخره.

لأنّ الكفّارة إنّما تجب مع الحنث في اليمين، و لايتحقّق إلّا مع الوطء في المدّة المعيّنة.

ص: 203

• ولو أسقطت حقّها من المطالبة لم تسقط المطالبة؛ لأنّه حقّ يتجدّد، فيسقط بالعفو ما كان لا ما يتجدّد.

و أمّا إذا انقضت سقط حكم اليمين، سواء رافعته و ألزمه الحاكم بأحد الأمرين أم لا؛ لاشتراكهما في المقتضي و إن أثم بالمدافعة على تقدير المرافعة.

قوله:«و لو أسقطت حقّها من المطالبة لم تسقط المطالبة؛ لأنّه حقّ يتجدّد، فيسقط بالعفو ما كان لا ما يتجدّد».

إسقاط الحقّ و العفو عنه و الإبراء منه بمعنى واحد. و شرط صحّته ثبوت متعلّقه في الذمّة، فلایصحّ إسقاط ما يتجدّد فيها و إن وجد سببه. و لمّا كان حقّها في المطالبة يثبت في کلّ وقت ما دام الإيلاء باقياً فهو ممّا يتجدّد بتجدّد الوقت، فإذا أسقطت حقّها منها لم يسقط إلّا ما كان منها ثابتاً وقت الإسقاط، و ذلك في قوّة عدم إسقاط شيء؛ لأنّ الآن الواقع بعد ذلك بلا فصل يتجدّد فيه حقّ المطالبة و لم يسقط بالإسقاط، فلها المطالبة متى شاءت.

و كذا القول في نظائره من الحقوق المتجدّدة بحسب الوقت، كحقّ القسمة للزوجة،و حق الإسكان في موضع معيّن حيث نقول بصحّته، و نحو ذلك.

ومن هذا الباب ما لو علمت بإعسار الزوج فرضيت، ثمّ أرادت الفسخ على قول من يجوّزه به(1) فلها ذلك؛ لتجدّد الضرر بفوات النفقة يوماً فيوماً. و يخالف ما إذا رضيت بعنّة الزوج، ثمّ أرادت الفسخ - حيث لايبطل خيارها لفوات الفوريّة، بأن جهلت الفوريّة أو نحو ذلك ممّا سبق (2)- فإنّها لاتُمكّن منه.

و فُرّق بأنّ العنّة عجز حاضر و خصلة ناجزة لاتبسط على الأيّام، و حقّ الاستمتاع و النفقة يبسطان عليها، وبأنّ العنّة عيب و الرضى بالعيب يسقط حقّ الفسخ.

ص: 204

فروع:

الأوّل: • لو اختلفا في انقضاء المدّة فالقول قول من يدّعي بقاءها. و كذا لو اختلفا في زمان إيقاع الإيلاء فالقول قول من يدّعي تأخّره.

. ولو تجدّدت أعذارها في أثناء المدّة، قال في المبسوط: تنقطع الاستدامة عدا الحيض. و فيه تردّد. و لاتنقطع المدّة بأعذار الرجل ابتداءً و لا اعتراضاً، و لاتمنع من المرافعة(1) انتهاءً.

و قال المصنّف(رحمه الله) و جماعة المتأخّرين(2): تجب عليه فَيئة العاجز؛ لظهور العجز في الجملة، و لأنّه لا مانع منها، بل هي ممكّنة، و إنّما المانع من الله تعالى. و هذا حسن.

قوله:«و لو تجدّدت أعذارها في أثناء المدّة» إلى آخره.

المراد بقطع أعذارها المتجدّدة للاستدامة عدم احتسابها من المدّة، فإذا زال العذر ثبت على ما مضى من المدّة قبل العذر.

و وجه ما اختاره الشيخ من قطعها للاستدامة(3) أنّ الحقّ لها و العذر من قبلها، و مدّة التربّص حقّ له، فلايحتسب عليه منها ما لا قدرة له على الفيئة فيه.

و استثنى من ذلك الحيض، فإنّه لايقطعها إجماعاً؛ لأنّه لو قطع لم تسلم مدّة التربّص أربعة أشهر، لتكرّره في كلّ شهر غالباً.

و الأكثر على عدم الفرق بينه و بين غيره في عدم قطع الاستدامة؛ لقيام فَيئة العاجز مقام الوطء من القادر، و هو في حكم العاجز. و هذا قويّ.

أمّا أعذار الرجل فلا تقطع المدّة ابتداءً و لا استدامة إجماعاً؛ لأنّ حقّ المهلة له، و العذر منه. و كذا لاتمنع المرافعة(4) لو اتّفقت على رأس المدّة، فيؤمر بفيئة العاجز أو الطلاق كما سيأتي(5).

ص: 206

الثالث: • إذا جنّ بعد ضرب المدّة احتسبت المدّة عليه و إن كان مجنوناً، فإن انقضت المدّة و الجنون باقي تربّص به حتّى يفيق.

الرابع: • إذا انقضت المدّة و هو محرم أُلزم بفيئة المعذور. و كذا لو اتّفق صائماً. و لو واقع أتى بالفَيئة وإن أثم. و كذا في كلّ وطءٍ محرّمٍ كالوطء في الحيض و الصوم الواجب.

قوله:«إذا جنّ بعد ضرب المدّة احتسبت المدّة عليه» إلى آخره.

الأعذار الحاصلة بالزوج لاتمنع من احتساب المدّة ابتداءً و لا استدامةً؛ لأنّ التمكّن حاصل من جهتها و المانع من قبله، و هو المقصّر بالإيلاء و قصد المضارّة. و يستوي في ذلك الموانع الشرعيّة كالصوم و الإحرام و الاعتكاف، و الحسّيّة كالمرض و الحبس و الجنون. فإذا فرض جنونه في أثناء المدّة لم يقطع استدامتها، فإذا انقضت المدّة و الجنون باقٍ لم يرافع و لم يکلّف بأحد الأمرين؛ لارتفاع القلم عنه، بل يتربّص به حتّى يفيق ثمّ يحكم عليه بذلك، بخلاف ما لو انقضت المدّة و به عذر آخر غيره لايرفع التكليف كالمرض، فإنّه يؤمر بفيئة العاجز.

قوله:«إذا انقضت المدّة و هو محرم أُلزم بفيئة المعذور» إلى آخره.

إذا انقضت المدّة أُلزم بأحد الأمرين: الفيئة أو الطلاق كما مرّ، فإن اختار الفيئة و لم يكن له مانع من الوطء ففيئته الوطء، وإن كان معذوراً عذراً حسّيّاً - كالمرض و الحبس - أو شرعيّاً - كالإحرام و الصيام - أُلزم بفيئة المعذور، كما يلزمه ذلك في أعذارها بطريق أولى. و سيأتي تحقيق الفيئة بالأمرين(1).

و لايلزم بالوطء المحرّم، لكن لو فعل أثم و حصلت الفيئة؛ لحصول الغرض، سواء وافقته على ذلك أم أكرهها. و هل يجوز لها موافقته؟ يحتمله؛ لأنّه ليس محرّماً من طرفها. و الأقوى التحريم؛ لأنّه معاونة على العدوان المنهيّ عنه(2) . و مثله تمكين المسافرة و من طهرت من حيضها في أثناء النهار للصائم، وبيع من لم يخاطب بالجمعة بعد النداء ممّن خوطب بها

ص: 207

السادس . إذا آلى ثمّ ارتدّ قال الشيخ: لا تحتسب عليه مدّة الردّة؛ لأنّ المنع بسبب الارتداد لا بسبب الإيلاء. و الوجه الاحتساب؛ لتمكّنه من الوطء بإزالة المانع.

...

و قال في المبسوط:«إذا آلى منها ثمّ وطئها عندنا عليه الكفّارة، سواء كان في المدّة أم بعدها، و قال قوم:إن وطئها قبل المدّة فعليه الكفّارة، و إن وطئها بعدها فلا كفّارة عليه و هو الأقوى»(1).

و هذا يدلّ على اختياره العدم و رجوعه عن الأوّل، و لم يذكر عليه دليلاً.

و يمكن أن يستدلّ له بأنّ كفّارة اليمين عندنا لاتجب مع الحنث، إلّا إذا تساوى فعل المحلوف عليه و تركه في الدين و الدنيا أو كان فعله أرجح، فلو كان تركه أرجح جازت المخالفة و لا كفّارة، و هنا بعد المدّة قد صار مأموراً بالوطء و لو تخييراً، و هو يدلّ على

رجحان فعله في الجملة، فلاتجب به كفّارة.

و جوابه: أنّ يمين الإيلاء تخالف مطلق اليمين في هذا المعنى، و من ثَمَّ انعقد ابتداءً وإن كان تركه أرجح بل واجباً، كما لو آلى في وقت يجب فيه الوطء، و الأصل استصحاب هذا الحكم، و الدليل الدالّ على وجوب الكفّارة له مع الحنث يشمله، فلا وجه لتخصيص هذا الفرد من بين افراد الإيلاء بنفي الكفّارة مع رجحان المخالفة.

و في رواية منصور عن الصادق علیه السلام قال:سألته عن رجل آلى من امرأته فمرّت به أربعة أشهرٍ، قال:«يوقف فإن عزم الطلاق بانت منه و عليها عدّة المطلّقة، وإلّا كفّر يمينه و أمسكها»(2). و هي نصّ في الباب.

و اعلم أنّ مذهب الشيخ في المبسوط وإن كان شاذّاً، إلّا أنّه موافق لأُصول أصحابنا في اليمين المطلق. و له أن يجيب عن حجّيتهم بأنّ وجوب الكفّارة في الإيلاء مع أولويّة الخلاف خلاف الأصل، فيقتصر فيها على موضع الوفاق. و لا حجّة لهم في الآية؛ لأنّها وردت في مطلق اليمين لا في الإيلاء، و هم لايقولون بعمومها في ذلك، بل يخصّونها بما ذكرناه، فكيف يحتجّون بعمومها على الإيلاء المخالف لمطلق اليمين في الأحكام و يطرحون

ص: 210

لا إشكال في عدم وجوب الكفّارة بالوطء ساهياً أو مجنوناً أو مشتبهةً بغيرها؛ لأنّه لاتقصير منه، و لعموم: «رفع عن أُمّتي الخطأ و النسيان»(1). وإنّما الكلام في انحلال اليمين، فالشيخ حكم بانحلالها و بطلان الإيلاء(2)، و تبعه عليه جماعة منهم العلامّة جازماً به(3) من غير نقل خلاف.

و وجهه: أنّه قد وجد المحلوف عليه في الحقيقة و تحقّقت الإصابة، إلّا أنّه لم يؤاخذ من حيث عدم التقصير، فكان كما لو خالف عمداً، و إن اختلفا في وجوب الكفّارة و عدمها من حيث تقصير العامد.

و المصنّف نسب القول إلى الشيخ مشعراً بضعفه أو توقّفه فيه. و له وجه؛ لاختلال الفعل

الصادر عن الإكراه و النسيان، و لذلك لم يحكم(4)، بوجوب الكفّارة.

و الحلف على النفي يقتضي الدوام، و النسيان و ما في معناه لم يدخل تحت مقتضاها؛ لأنّ الغرض من البعث و الزجر في اليمين إنّما يكون عند ذكرها و ذكر المحلوف عليه، حتّى يكون تركه لأجل اليمين. و البحث آتٍ في مطلق اليمين إذا خولف مقتضاها جهلاً أو نسياناً.

ثمّ إن حكمنا بانحلال اليمين حصلت الفيئة و ارتفع الإيلاء. و إن لم نحكم به فوجهان: أحدهما: أنّه لاتحصل الفيئة و تبقى المطالبة؛ لأنّ اليمين باقية.

و الثاني: تحصل؛ لوصولها إلى حقّها و اندفاع الضرر. و لا فرق في إيفاء الحقّ بين وصوله إلى صاحبه حال الجنون و العقل، كما لو ردّ المجنون وديعةً إلى صاحبها؛ و لأنّ وطء المجنون کوطء العاقل في التحليل و تقرير المهر و تحريم الربيبة و سائر الأحكام، فكذلك هنا.

و لايلزم من عدم وجوب الكفّارة ثبوت الفيئة؛ لأنّها حقّ لله و الفيئة حقّ المرأة، و يعتبر

ص: 212

الخامسة: • إذا ادّعى الإصابة فأنكرت فالقول قوله مع يمينه؛ لتعذّر البيّنة.

في حقّ الله تعالى من القصد الصحيح ما لايعتبر في حق الآدمى. و الأصحّ الأوّل.

قوله:«إذا ادّعى الإصابة فأنكرت فالقول قوله مع يمينه؛ لتعذّر البيّنة».

هذا الحكم ممّا خالف القواعد المقرّرة من تقديم قول النافي، وإنّما أخرجوه منها لما أشار إليه المصنّف(رحمه الله) من تعذّر إقامة البيّنة على ذلك أو تعسّرها، فلو لم يقبل قوله فيه مع إمكان صدقه لزم الحرج؛ و لأنّ الأصل بقاء النكاح و عدم تسلّط الزوجة على نقضه بوجه من الوجوه.

و يؤيّد ذلك رواية إسحاق بن عمار عن الصادق علیه السلام:«أن عليّاً علیه السلام سئل عن المرأة تزعم أنّ زوجها لايمسّها، و يزعم أنّه يمسّها، قال:يحلّف و يترك»(1).

و مثله في تقديم قوله في الإصابة المخالف للأصل، ما لو ادّعى العنّين إصابتها في المدّة أو بعدها.

ثمّ إذا حلف على الإصابة و طلّق، و أراد الرجعة بدعوى الوطء الذي حلف عليه قال في التحرير: الأقرب أنّه لايمكن، و كان القول قولها في نفي العدّة و الوطء على قياس الخصومات(2)، من أنّ البيّنة على المدّعي و اليمين على من أنكر(3)، وإنّما خالفناه في دعوى الإصابة لما ذكر من العلّة و هي منتفية هنا، كما لو اختلفا في الرجعة ابتداءً.

و هذا التفريع لابن الحدّاد من الشافعية(4)، و وافقه الأكثر، و استقرّ به العلّامة في التحرير(5). و هو - مع اشتماله على الجمع بين المتناقضين - لا يتمّ على أُصولنا من اشتراط الدخول في صحّة الإيلاء.

ص: 213

السادسة :• قال في المبسوط:المدّة المضروبة بعد الترافع لا من حين الإيلاء. و فيه تردّد.

قال الشهيد(رحمه الله):«ما سمعنا فيه خلافاً، وإنّما فرّعوه على أصلهم من عدم اشتراطه، و مع ذلك فلهم وجه آخر، بأنّه يُمكّن من الرجعة، ويُصدّق في الإصابة للرجعة كما يُصدّق فيها، لدفع التفريق؛ لأنّ في الرجعة استيفاء ذلك النكاح أيضاً»(1).

و هذا أوجه.

قوله:«قال في المبسوط:المدّة المضروبة بعد الترافع لا من حين الإيلاء. و فيه تردّد». المشهور بين الأصحاب أنّ مدّة التربّص تحتسب من حين المرافعة لا من حين الإيلاء، ذهب إلى ذلك الشيخان(2) و الأتباع(3) و ابن إدريس (4)، و العلّامة في غير المختلف(5)، و الشهيد(6).و غيرهم.(7)

و قال ابن أبي عقيل و ابن الجنيد:إنّها من حين الإيلاء(8) و اختاره في المختلف(9) و ولده في الشرح(10) وإليه يميل المصنّف في تردّده هنا. و هو الأقوى.

ص: 214

السابعة • الذمّيّان إذا ترافعا كان الحاكم بالخيار بين الحكم بينهما، و بین ردّهما إلى أهل نحلتهما.

لنا: قوله تعالى:«لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ»(1) رتّب التربّص على الإيلاء، فلايشترط بغيره.

و حسنة بريد بن معاوية عن الصادق علیه السلام قال:«لايكون إيلاءً إلّا إذا آلى الرجل أن لايقرب امرأته و لايمسّها و لايجمع رأسه و رأسها، فهو في سعة ما لم تمض الأربعة أشهر، فإذا مضت أربعة أشهر وقف، فإمّا أن يفيء و إمّا أن يعزم على الطلاق»(2). و نحوه روى الحلبي في الحسن(3)، و أبو بصير عنه علیه السلام(4).

احتجّ الأوّلون بأنّ ضرب المدّة حكم شرعي باقٍ على العدم الأصلي، فيتوقّف ثبوته على حكم الحاكم؛ و لأصالة عدم التسلّط على الزوج بحبس أو غيره لأجل الفيئة أو الطلاق

إلّا مع تحقّق سببه.

و جوابه: منع احتياج المدّة إلى الضرب، بل مقتضى الحكم الشرعي الثابت بالآية و الرواية ترتّبه على مضيّ المدّة المذكورة من حين الإيلاء. وإثبات توقّفها على المرافعة يحتاج إلى الدليل و هو منفيّ. و هذا الدليل أخرجه عن حكم العدم الأصلي. و أصالة عدم التسلّط قد انقطعت بالإيلاء المقتضي له بالآية و الرواية و الإجماع، فتوقّفه على أمر آخرٍ صار خلاف الأصل.

قوله:«الذمّيّان إذا ترافعا كان الحاكم بالخيار بين الحكم بينهما» إلى آخره.

أمّا حكمه بينهم بمقتضى شرعنا فواضح؛ لعموم قوله تعالى:«لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ»(5)

ص: 215

الثامنة : • فيئة القادر غيبوبة الحشفة في القبل، و فيئة العاجز إظهار العزم على الوطء مع القدرة.

و لو طلب الإمهال مع القدرة أمهل ما جرت العادة به، كتوقّع خفّة المأكول، أو الأكل إن كان جائعاً، أو الراحة إن كان متعباً.

الشامل للمسلم و الكافر و لأنّهم مکلّفون بفروع الإسلام، و قد قال تعالى:«لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَاكَ اللَّهُ»(1)

و أمّا جواز ردّهم إلى أهل نحلتهم فلإقرارهم عليها المقتضي لجواز الإعراض عنهم في ذلك، و قد قال تعالى: (فَإِن جَاءُوكَ فَاحْكُم بَيْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ»(2)، و المراد بالإعراض عنهم ردّهم إلى أحكامهم.

و قال بعض العلماء: إنّ هذه الآية منسوخة بقوله تعالى:«وَأَنِ احْكُم بَيْنَهُم بِمَا أَنزَلَ اللهُ»(3)

و فيه نظر؛ لعدم المنافاة بينهما، فإنّ الإعراض عن الحكم بينهم ممّا أنزله الله أيضاً. و النسخ على خلاف الأصل، فلايثبت بمثل هذا الاحتمال. و هذا الحكم غير مختصّ بالإيلاء، بل هو مشترك بين سائر الأحكام.

قوله:«فيئة القادر غيبوبة الحشفة في القبل، و فيئة العاجز إظهار العزم» إلى آخره.

قد تكرّر أنّ المؤلي بعد المدّة يطالب بالفيئة أو الطلاق، و المقصود الآن الكلام في أنّ

الفيئة بِمَ تحصل؟

و بيانه أنّ المؤلى إن كان قادراً على الوطء-بأن لايكون له عنه مانع شرعي و لا عقلي و لا حسّي - فأقلّ فيئته في الثيّب أن يغيّب الحشفة، و في البكر إذهاب العذرة بالوطء، و هو

ص: 216

التاسعة • إذا آلى من الأمة ثمّ اشتراها و أعتقها و تزوّجها لم يعد الإيلاء. و كذا

لو آلى من الحرّة ثمّ اشترته و أعتقته و تزوّج بها.

راجع إلى الأوّل؛ لأنّ تغييب الحشفة يزيل العذرة، فتغييب الحشفة يفيد الغرض فيهما، فلذا أطلقه المصنّف.

و لاتحصل الفيئة له بما دون الفرج كالدبر و غيره.

وإن كان عاجزاً عن ذلك ففيئته باللسان، و هو أن يرجع عن الإيذاء و الإضرار، فيقول: إذا قدرت فيّأت. و لو استمهل الفيئة باللسان لم يجب بحال، فإنّ الوعد به أمر متيسّر. ثمّ إذا زال المانع طولب بفيئة القادر أو الطلاق من غير استئناف مدّة.

و أمّا فيئة القادر فيمهل فيها بما جرت العادة إمهاله فيه بقدر ما يتهيّأ له ذلك عادةً، فيمهل الصائم إلى أن يفطر، و الشبعان إلى أن يخفّ عنه ثقل الطعام، فإنّه مانع من الغرض،و الجائع إلى أن يأكل ما يتهيّأ به لذلك، و لايمكّن من أن يشبع فيفضي إلى مهلةٍ أُخرى، وإن كان يغلبه النعاس فحتّى يزول ما به.

و بالجملة ما به يحصل التهيّاً و الاستعداد لذلك. و لايتقدّر بيوم أو بثلاثة أيّام عندنا، بل

بما يزول معه المانع عرفاً.

قوله:«إذا آلى من الأمة ثمّ اشتراها و أعتقها و تزوّجها لم يعد الإيلاء» إلى آخره.

لمّا كان الإيلاء متعلّقه الزوجة فالتحريم المستند إليه هو تحريم ما حلّ بالزوجيّة، فيكون دائراً معها وجوداً و عدماً، فإذا زالت بطلاقٍ أو شراءٍ أو عتقٍ زال التحريم؛ لزوال متعلّقه، وإن عاد الحلّ بأمر جديد بأن تزوّجها أو حلّت له بالشراء و نحو ذلك. لكن يشترط في الطلاق أن يكون بائناً، وإلّا توقف زوال التحريم على انقضاء العدّة، فلو راجع فيها بقي التحريم.

و ما فرضه المصنّف - كغيره- من زوال التحريم بشراء الأمة ثمّ عتقها و تزويجها(1) ليس على وجه الانحصار فيه، بل يزول التحريم بمجرّد شرائها؛ لبطلان العقد بذلك، وإنّما يستبيحها

ص: 217

...

اليمين واحدة و معناها سلب العموم في وطئهنّ، لا عموم السلب.

و على هذا، فلو مات بعضهنّ قبل الوطء انحلّت اليمين؛ لأنّه تحقّق امتناع الحنث، و لا

نظر إلى تصوّر الإيلاج بعد الموت، فإنّ اسم الوطء يطلق على ما يقع في الحياة.

و فيه وجه أنّ الحنث يتعلّق بوطء الميّتة أيضاً، ومن ثَمّ تثبت العقوبة على وطء الميّتة.

والحقّ أنّه مجاز؛ لعدم تبادر الذهن إليه عند الإطلاق. والعقوبة عليه لا تدلّ على الحقيقة،

بل هي على الفعل المحرّم كيف كان.

ولو طلّقهنّ أو بعضهنّ قبل الوطء لم تنحلّ اليمين، بل تجب الكفّارة بالوطء بعد البينونة

وإن كان زنىً؛ لأنّ الاسم يشمل الحلال والحرام. ويمكن فرض الحلال بالشبهة.

والمراد بثبوت الكفّارة في هذه الحالة على تقدير وطء الباقية في النكاح مع وطئهنّ؛ لتحقّق الحنث في الحلف على وطء الزوجة، فوطء المطلّقات شرط الحصول الحنث في وطء الزوجة، لا أنّ الإيلاء يبقى متعلّقاً بهنّ لما تقدّم من أنّ الطلاق البائن يبطل اليمين(1) .

وأمّا الثاني - وهو الإيلاء - فقد حكم المصنّف (رحمه الله) بأنّه لا يحصل إيلاءً في الحال، بل يجوز له وطء ثلاث منهنّ ، فإذا وطئهنّ صار مؤلياً من الرابعة وتقريب الوطء للواحدة والاثنتين إلى الحنث لا يوجب حصول الإيلاء كما مرّ.

وفي المسألة المسألة وجه ضعيف أنّه يكون مؤلياً منهنّ كلّهنّ، من حيث إنّ وطء كلّ واحدة

مقرّب للحنث، وقد منع نفسه من وطئهنّ باليمين بالله تعالى، فكان مؤلياً كما لو قال: «لا أطأ واحدة منكنّ».

وفيه أن تمكّنه من وطء كلّ واحدة منهنّ بغير حنث يدلّ على عدم تأثير يمينه قبل وطء

الثلاث، وهو معنى قولنا: إنّه غير مؤلٍ في الحال.

ولهذه المسألة صور ثلاث، أحدها هذه، والباقيتان تأتيان إن شاء الله تعالى.

ص: 219

...

ولا يقبل رجوعه عن الأوّل. وإذا وطئهما في صورة إقراره تعدّدت الكفّارة، وإن وطئهما في صورة نكوله ويمين المدّعية لم يتعدّد؛ لأنّ يمينها لا تصلح لإلزام الكفّارة عليه. ولو ادّعت واحدة أوّلاً أنّك عنيتني، فقال: ما عنيتك، أو ما آليت منك، وبمثله أجاب ثانیةً وثالثة، تعيّنت الرابعة للإيلاء.

وإن أراد واحدةً غير معيّنة ففي كونه مؤلياً وجهان، مثلهما (في ] طلاق المبهمة(1). فإن قلنا به أُمر بالتعيين ويكون مؤلياً من إحداهنّ لا على التعيين. وإذا عيّن واحدةً لم يكن لغيرها المنازعة. وفي كون المدّة من وقت التعيين أو وقت اليمين - إذا جعلنا مدّة الإيلاء من حينه - وجهان، مبنيّان على أنّ الطلاق المبهم إذا عيّنه يقع عند التعيين أو يستند إلى اللفظ. فإن لم يعيّن ومضت أربعة أشهر، فإن أوقعنا الإيلاء من حينه وطالبن أُمر بالتعيين ثمّ الفيئة أو الطلاق. ولو فاء إلى واحدةٍ أو اثنتين أو ثلاث أو طلّق لم يخرج عن موجب الإيلاء لاحتمال أنّ المؤلي عنها الرابعة. وإن قال:«طلّقت التي آليت عنها» خرج عن موجب الإيلاء، لكنّ المطلّقة مبهمة، فعليه التعيين.

الثالثة: أن يريد تحريم كلّ واحدة واحدة فيُقبل قوله أيضاً؛ لاحتمال اللفظ له؛ لأنّ السلب داخل على نكرةٍ فيفيد العموم كما مرّ، فيقع الإيلاء على کلّ واحدة واحدة لا على سبيل البدل، وتتعدّد اليمين كما سيأتي في القسم الثالث.

الرابعة: أن يطلق اللفظ، فلم ينو التعميم ولا التخصيص بواحدة. وفيه وجهان: أحدهما،

أنّه يحمل على التخصيص بواحدة؛ لأنّ اللفظ محتمل له وهو أقلّ المحملين.

وعلى هذا، فيكون الحكم كما لو أراد واحدةً لا بعينها وأشبههما الحمل على التعميم؛ لأنّه المعنى المشهور عند الإطلاق والاستعمال، ولذلك يقال: النكرة عند النفي تعمّ، وأصالة الإباحة وحدوث التحريم بسبب الإيلاء الذي لا يعلم وجوده قد انتفى بوجود اللفظ الظاهر في معناه العامّ.

ص: 221

. ولو قال: «لا وطئت كلّ واحدةٍ منكنّ كان مؤلياً من كلّ واحدة، كما لو آلى من كلّ واحدةٍ منفردةً. وكلّ من طلّقها فقد وفّاها حقّها ولم تنحلّ اليمين في البواقي. وكذا لو وطئها قبل الطلاق لزمته الكفّارة، وكان الإيلاء في البواقي باقياً.

قوله: «ولو قال: «لا وطئت كلّ واحدة منكنّ كان مؤلياً من كلّ واحدة» إلى آخره.

هذه هي الصورة الثالثة، وهي أن يقول للنسوة الأربع: «لا وطئت كلّ واحدة منكنّ».

فقد ذكر المصنّف (رحمه الله) وغيره(1): أنّه يكون مؤلياً منهنّ جميعاً ؛ لتعلّق المحذور بوطء کلّ واحدةٍ منهنّ وهو الحنث ولزوم الكفّارة. وتضرب المدّة في الحال، فإذا مضت فلکلّ واحدةٍ منهنّ مطالبته بالفيئة أو الطلاق. فإن طلّقهنّ سقطت المطالبة، وإن طلّق بعضهنّ فالباقيات على مطالبتهنّ.

وإن وطئ واحدةً فالمشهور أنّ اليمين لا تنحلّ؛ لأنّ هذه الصيغة في قوّة اليمين المتعدّدة، فإنّ قوله « لا أجامع كلّ واحدةٍ» يتضمّن تخصيص كلّ واحدةٍ بالإيلاء على وجه لا يتعلّق بصواحباتها، حتّى أفرد کلّ واحدة بيمين كأنّه قدّره قائلاً: «والله لا أُجامع هذه» و«والله لا أُجامع هذه إلى آخر هنّ».

ولو قيل بانحلال اليمين - لأنّها يمين واحدة كما لو قال: «والله لا أجامع واحدةً منكنّ» كان وجهاً، لاشتراكهما في العموم، وإن كانت هذه آكد عموماً. ويجري الكلام فيما لو قال: «والله لا كلّمت كلّ واحد من هذين الرجلين» ونظائره. هذا جملة ما أوردوه في هذه الصورة.

ويمكن أن يقال هنا كما قيل في السابقة - من أنّه إن قصد بقوله «لا أُجامع کلّ واحدة» المعنى الذي قرّروه اتّجه بقاء الإيلاء في حقّ الباقيات، وإلّا كان الحكم فيها كالحكم فيما إذا قال: «والله لا أُجامعكنّ» فلا يحصل الحنث ولا تلزم الكفّارة إلّا بوطء الجميع. ولا يكون مؤلياً في الحال على ما قرّر هناك لوجهين:

أحدهما: أنّه إذا وطئ بعضهنّ - كالواحدة مثلاً - صدق أن يقال: إنّه لم يطأ کلّ واحدة

ص: 222

الحادية عشرة: • إذا آلى من الرجعيّة صحّ، ويحتسب زمان العدّة من المدّة.

وكذا لو طلّقها رجعيّاً بعد الإيلاء وراجع.

منهنّ وإنّما وطئ واحدةً منهنّ، كما يصدق أنّه لم يطأهنّ وإنّما وطئ إحداهنّ، وذلك يدلّ على أنّ مفهوم اللفظين واحد.

والثاني : أنّ قول القائل«طلّقت نسائي». وقوله «طلّقت کلّ واحدة من نسائي»، يؤديّان معنىً واحداً، وإذا اتّحد معناهما في طرف الإثبات فكذلك في طرف النفي. فيكون معنى قوله «لا أجامع کلّ واحدةٍ منكنّ» معنى قوله « لا أجامعكنّ» خصوصاً على ما ذكره الشيخ عبد القاهر(1) ومن تبعه من أنّ كلمة «كلّ» في النفي إذا دخلت في حيّزه - بأن قدّم عليها لفظاً، كقوله: «ماكلّ ما يتمنّى المرء يدركه» وقولنا: «ما جاء القوم كلّهم» و «ما جاء كلّ القوم» أو تقديراً بأن قدّمت على الفعل المنفىّ وأعمل فيها؛ لأنّ العامل رتبته التقدّم على المعمول. كقولك: «كلّ الدراهم لم آخذ» - توجّه النفي إلى الشمول خاصّةً دون أصل الفعل، وأفاد الكلام ثبوته لبعض أو تعلّقه ببعض. وفي هذا المقام بحث، وله جواب لا يليق بهذا المحلّ.

قوله: «إذا آلى من الرجعيّة صحّ، ويحتسب زمان العدّة من المدّة» إلى آخره.

قد تكرّر أنّ المطلّقة رجعيّاً بمنزلة الزوجة، فيقع بها الإيلاء كما يقع بالزوجة. ثمّ إن قلنا بأنّ المدّة تضرب من حين الإيلاء - وإن لم ترافعه الزوجة - احتسب زمان العدّة من المدّة. وإن قلنا إنّها من حين المرافعة فليس للمطلّقة المرافعة؛ لأنّها لا تستحقّ عليه الاستمتاع، فلا يحتسب منها شيء من العدّة، بل إن راجعها فرافعته ضربت لها المدّة حينئذٍ.

ولو طلّقها بعد بعد الإيلاء طلاقاً رجعيّاً فمقتضى كلام المصنّف (رحمه الله) أن المدّة

لا تنقطع، بل يحتسب زمان العدّة من المدّة، فإن راجع طولب بأحد الأمرين مع انقضائها. ووجهه أنّه وإن كانت الزوجيّة قد اختلّت إلّا أنّه متمكّن من الوطء بالرجعة، فلا يكون الطلاق عذراً كالردّة، وإن افترقا بأنّ النكاح معها لا ينخرم، والطلاق بالرجعة لا ينهدم؛ لأنّ هذا الفرق لا يوجب اختلاف الحكم هنا؛ لاشتراكهما في التمكّن من الوطء بإزالة المانع من قبل الزوج.

ص: 223

...

أما إذا اختلف زمان اليمينين كما لو قال: «والله لا وطئتكِ خمسة أشهر فإذا انقضت فوالله لا وطئتكِ سنةً فقد أتى بيمينين کلّ واحدةٍ منهما تشتمل على مدّة الإيلاء، لكن الأُولى منجّزة والثانیّة معلّقة على صفةٍ، فإن لم نقل بصحّة المعلّق اختصّ البحث بالأوّل. وإن جوّزناه فلها المطالبة بعد مضيّ أربعة أشهرٍ بموجب اليمين الأوّل إن قلنا: إنّ المدّة من حين الإيلاء، وإلّا فلها المرافعة لضرب المدّة، فإن بقي منها بعد ضربها ما يزيد عن أربعة أشهرٍ أُلزم بأحد الأمرين بعدها للأوّل. وإن أخّرت المطالبة حتّى مضيّ الشهر الخامس فلا مطالبة بموجب تلك اليمين؛ لانحلالها. وإن طالبته فى الخامس أو ضربت المدّة من الأوّل، فإن فاء إليها في الخامس خرج عن موجب الإيلاء الأوّل، فإذا انقضى الشهر الخامس استفتحت مدّة الإيلاء الثاني، فإن طلّق سقطت عنه المطالبة في الحال، ثمّ إن راجعها في الشهر الخامس بني على أنّ الطلاق الرجعي هل يقطع المدّة أم لا؟ فإن لم نقل بقطعها فالحكم كما سبق، وإلّا ضربت المدّة للإيلاء الثاني عند دخوله.

ولو وطئها بعد الرجعة في باقي الشهر انحلّت اليمين الأُولى وبقيت الثانیّة. وكذا لو طلّق

بائناً؛ لأنّ الطلاق البائن إنّما يحلّ الإيلاء الحاصل لا المتوّقع.

ولو عقد اليمينين على مدّتين تدخل إحداهما في الأُخرى، كما إذا قال: «والله لا أُجامعك خمسةَ أشهر»، ثمّ قال: «والله لا أُجامعك سنةً» فإذا مضت أربعة أشهرٍ فلها مطالبته، فإن فاء انحلّت اليمينان. وإذا أوجبنا الكفّارة فالواجب كفّارة واحدة أو كفّارتان على ما سبق. وإن طلّقها ثم راجعها أو جدّد نكاحها، فإن بقي من السنة أربعة أشهرٍ أو أقلّ لم يعد الإيلاء، وتبقى اليمين. وإن بقي أكثر من أربعة أشهٍر، أو لم نقل ببطلان المدّة عاد الإيلاء بالرجعة. وفي تجديده ما سبق.

ولو قال: «فإذا مضت الخمسة فو الله لا أُجامعك» كان مؤلياً بعد الخمسة دائماً، وأتى فيه ما ذكر(1).

ص: 225

الثالثة عشرة: • إذا قال: «والله لا أصبتك سنةً إلّا مرّة» لم يكن مؤلياً في الحال؛ لأنّ له الوطء من غير تكفيرٍ. ولو وطئ وقع الإيلاء. ثمّ ينظر فإن تخلّف من المدّة قدر التربّص فصاعداً صحّ، وكان لها المواقفة. وإن كان دون ذلك بطل حكم الإيلاء.

قوله: «إذا قال: «والله لا أصبتك سنةً إلّا مرّة» لم يكن مؤلياً في الحال» إلى آخره.

إذا قال: «لا أُجامعك سنةً إلّا مرّة» لم يكن مؤلياً في الحال عندنا؛ لأنّه لا يلزمه بالوطء شيء؛ لاستثنائه الوطء مرّةً. فإذا وطئها نظر إن بقي من السنة أكثر من أربعة أشهرٍ فهو مؤلٍ من يومئذٍ؛ لحصول الحنث ولزوم الكفّارة لو وطئ. وإن بقي أربعة أشهر فما دونها فهو حالف وليس بمؤلٍ.

وعند بعض العامّة يكون مؤلياً في الحال(1)؛ لأنّ الوطأة الأُولى وإن لم يحصل بها الحنث فهي مقرّبة منه، كما سبق مثله في حلفه على وطء الأربع(2)

وعلى هذا القياس لو قال: «لا أُجامعك إلّا عشرَ مرّاتٍ» أو عدداً آخر. فعلى ما اخترناه

لا يكون مؤلياً إلى أن يستوفي ذلك العدد ويبقى من السنة مدّة الإيلاء.

ولو قال: «إن أصبتك في هذه السنة فوالله لا أصبتك فيها» أو أطلق لم يكن مؤلياً في الحال أيضاً. وبني وقوعه بعد الإصابة على جواز المعلَّق على الشرط، بخلاف الأُولى. والفرق بينهما أنّه في الصورة الأُولى عقد اليمين في الحال واستثنى وطأه واحدة، وها هنا اليمين غير معقودة في الحال وإنّما تنعقد إذا أصابها، فلا يثبت الإيلاء قبل انعقاد اليمين. ولو قال: «لا أُجامعك سنةً إلّا يوماً» فهو كما لو قال: «إلّا مرّةً».

فرع على المسألة السابقة: لو لم يطأها في السنة أصلاً، هل تلزمه الكفّارة؟ وجهان، نعم؛ لأنّ اللفظ يقتضي أن يفعل مرّةً؛ لأنّ الاستثناء من النفي إثبات، و لا؛ لأنّ المقصود باليمين أن لا يزيد على واحدة. ولو وطئ في هذه الصورة ونزع ثمّ أولج ثانياً لزمته الكفّارة بالإيلاج الثاني؛ لأنّه وطء مجدّد. مع احتمال العدم مصيراً إلى العرف، والإيلاجات المتتابعة في العرف تُعدّ وطأةً واحدةً، كما أنّ اسم الأكلة يقع على ما يحويه جلسة على الاعتياد.

ص: 226

...

کلّاً من المتلاعنين يبعد عن الآخر بها؛ إذ يحرم النكاح بينهما أبداً.

والأصل فيه قوله تعالى:«وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ »(1) الآيات.

وسبب نزولها ما روي عن ابن عبّاس (رضي الله عنه): أنّ هلال بن أُميّة قذف امرأته عند النبيّ صلّى الله عليه و آله وسلّم بشريك بن سحماء، فقال النبيّ صلّى الله عليه و آله وسلّم : «البيّنة أو حدّ في ظهرك»، فقال: يا رسول الله، إذا رأى أحدنا على امرأته رجلاً ينطلق يلتمس البيّنة ؟ فجعل النبيّ صلّى الله عليه و آله وسلّم يقول: «البيّنة وإلّا حدّ في ظهرك»، فقال هلال: والذي بعثك بالحقّ نبيّاً، إنّي لصادق، ولينزلنّ الله تعالى ما يبرئ ظهري من الحدّ. فنزل جبرئيل علیه السلام وأنزل قوله تعالى:«وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ»الآيات(2).

وروى سهل بن سعد الساعدي أنّ عويمر العجلاني قال: يا رسول الله، أرأيت رجلاً وجد مع امرأته رجلاً فقتله فيقتلونه؟ أم كيف يفعل ؟ فقال رسول الله صلّى الله عليه و آله وسلّم: «قد أنزل فيك و في صاحبتك قرآناً، فاذهب فأت بها»، فأتى بها، قال سهل: فتلاعنا وأنا مع الناس عند رسول الله صلّى الله عليه و آله وسلّم(3).

وذكروا أنّ الآيات وردت في قصّة هلال(4) ، وقوله في القصّة الثانیّة: «أنزل فيك وفي صاحبتك» حُمل على أنّ المراد أنّه بين حكم الواقعة بما أنزل في حقّ هلال، والحكم على الواحد حكم على الجماعة.

ص: 228

ويتفرّع على اشتراط المشاهدة سقوط اللعان في حقّ الأعمى بالقذف؛ لتعذّر المشاهدة. ويثبت في حقّه بنفي الولد.

بالمشاهدة. وبه أخبار كثيرة منها صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله عیه السلام قال: «إذا قذف الرجل امرأته فإنّه لا يلاعنها حتّى يقول: رأيت بين رجليها رجلاً يزني بها»(1). ومثله حسنة محمّد بن مسلم(2) .

ويلزم من هذا الشرط أنّ الأعمى لو قذف زوجته حُدّ؛ لعدم إمكان اللعان في حقّه من حيث عدم المشاهدة، وإنّما يتوجّه لعانه بسبب نفي الولد.

ويشكل بإمكان علمه بدون المشاهدة.

واشتراط المشاهدة لو سُلّم يمكن حمله على من يمكن في حقّه، أو على جعله كنايةً عن العلم بذلك، وأنّه لا يكفي الظنّ المستند إلى القرائن أو الشياع منفرداً. وينبّه عليه سقوط اللعان بقذف المشهورة بالزنى ويؤيده عموم قوله تعالى:«وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ»(3).

ويمكن الفرق بين الشياع المجرّد وبين المنضمّ إلى القرائن المفيدة للعلم عادةً، فإنّه قد يذكره غير ثقةٍ فينتشر، أو يشيعه عدوّ لها أوله، أو من طمع فيها فخاب. كما لا یصحّ القذف بمجرّد القرينة بأن يراها معه في خلوة، أو يراه يخرج من عندها؛ لأنّه ربما دخل لخوف أو سرقة أو طمع، بخلاف ما إذا اجتمع الأمران، أو انضمّ إليهما أو إلى الشياع قرائن أفادت العلم. إلّا أنّ الأصحاب أطلقوا اشتراط المعاينة؛ نظراً إلى ظاهر النصوص.(4)

وأيضاً فيمكن استناده إلى البيّنة أو إقرارها، وذلك يسقط الحدّ عن الأجنبي؛ لسقوط

ص: 230

• ولو كان للقاذف بيّنة فعدل عنها إلى اللعان قال في الخلاف یصحّ، ومنع في المبسوط؛ التفاتاً إلى اشتراط عدم البيّنة في الآية. وهو الأشبه.

الإحصان، وإن وجب التعزير للإيذاء بتجديد ذكر الفاحشة.

ومقتضى العبارة أنّ الزوج ليس له إسقاطه باللعان لفقد شرطه وبه صرّح الشيخ(1) (رحمه الله) وتوقّف العلّامة في التحرير، مقتصراً على نسبته إلى الشيخ(2).

وأما اشتراط عدم البيّنة فلظاهر قوله تعالى: (وَلَمْ يَكُن لَّهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنفُسُهُمْ»(3)؛ فَإِنَّ مفهومه أنّه لو كان له بيّنةً لا يلاعن؛ لإمكان نفي الحدّ بإقامتها.

قوله: «ولو كان للقاذف بيّنة فعدل عنها إلى اللعان» إلى آخره.

اختلف الأصحاب في أنّ اللعان هل هو مشروط بعدم البيّنة من قبل الزوج على الزنى أم لا؟ فذهب في الخلاف(4)، والمختلف(5) إلى عدم اشتراطه؛ للأصل، ولأنّ النبي صلّى الله عليه و آله و سلّم لاعن بين عويمر العجلاني وزوجته(6) ولم يسألهما عن البيّنة، فلو كان عدمها شرطاً لسأل.

وقوّى في المبسوط الاشتراط(7)، واختاره المصنّف والأكثر؛ لاشتراط عدم الشهود في الآية(8). ولأنّ ابن عبّاس (رضي الله عنه) روى في حديث هلال أنّ النبيّ صلّى الله عليه وآله وسلّم قال له: «البيّنة وإلّا حدّ في ظهرك»(9) ثمّ نزلت الآية(10) فلاعن بينهما. ولأنّه إذا نكل عن اللعان يحدّ، فيلزم حينئذٍ حدّه مع وجود البيّنة.

ص: 231

. ولو قذفها بزنئ أضافه إلى ما قبل النكاح فقد وجب الحدّ

وهل له إسقاطه باللعان ؟ قال فى الخلاف ليس له اللعان؛ اعتباراً بحالة الزنى.و قال في المبسوط: له ذلك؛ اعتباراً بحالة القذف. وهو أشبه.

ولأنّ اللعان حجّة ضعيفة؛ لأنّه إمّا شهادة لنفسه أو يمين، فلا يعمل به مع الحجّة القويّة

وهي البيّنة.

وأجابوا عن الأوّل بأنّ هذه الأدلّة رفعت الأصل. وجاز علم النبيّ صلّى الله عليه وآله وسلّم بالحال فلم يسأل عن البيّنة، فإنّ وقائع الأحوال إذا تطرّق إليها الاحتمال كساها ثوب الإجمال وسقط بها الاستدلال.

وفي حجّة الثاني أيضاً نظر؛ لأنّ عدم الشهداء في الآية خرج مخرج الوصف، ومفهومه ضعيف. وجاز بناؤه على الأغلب أو على الواقع في الواقعة، كقوله تعالى:«وَلَا تَقْتُلُواْ أَوْلَادَكُمْ خَشْيَةَ إِمْلَاقٍ)(1)

وقوله صلّى الله عليه و آله وسلّم لهلال وقع لدفع حدّ القذف، ولا خلاف في أنّه لا يندفع بدون البيّنة إذا لم يلاعن، ولأنّها أيضاً واقعة مخصوصة لا تفيد انحصار الحكم في مضمونها. وليس فيها تصريح بعدم وجود البيّنة، لكن ظاهرها ذلك.

وإنّما يحدّ إذا نكل عن اللعان إذا لم يمكنه دفع الحدّ بالبيّنة، كما لو أقامها ابتداءً بعد القذف.

ولا نسلّم أنّ اللعان حجّة ضعيفة وإن كانت شهادةً لنفسه؛ لثبوتها بالنصّ(2)، كما يثبت حكم البيّنة التي يجوز كذبها. وعلى كلّ حالٍ فالأقوى اشتراط عدم البيّنة.

قوله: «ولو قذفها بزنى أضافه إلى ما قبل النكاح فقد وجب الحدّ» إلى آخره.

إذا قذف زوجته بزني، فإمّا أن يضيفه إلى زمان الزوجيّة أو إلى ما سبق عليها أو يطلق.

ص: 232

. ولا يجوز قذفها مع الشبهة، ولا مع غلبة الظنّ وإن أخبره الثقة، أو شاع أن فلاناً زنى بها.

وفي الأوّل والأخير لا إشكال في ثبوت اللعان. أما الوسط ففيه قولان(1) منشؤهما، عموم قوله تعالى:«وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ»(2) الشامل لجميع الأقسام، وخصوص الواقعة التي سبب الشرعيّة. ويضعّف بأنّ خصوص السبب لا يخصّص العامّ. فما اختاره المصنّف من ثبوته مطلقاً أقوى. وأمّا التعليل باعتبار حال القذف أو الزنى فهو تعيين لمحلّ النزاع لا علّة برأسه.

قوله: «ولا يجوز قذفها مع الشبهة، ولا مع غلبة الظن وإن أخبره الثقة» إلى آخره.

الزوج كالأجنبي في تحريم قذف الزوجة وفي أنّه يلزمه الحدّ، إلّا أنّ الزوج مختصّ بأنّه قد يباح له القذف وقد يجب، وبأنّ الأجنبي لا يتخلّص عن الحدّ إلّا ببيّنة تقوم على زنى

المقذوف أو بإقرار المقذوف، وللزوج طريق ثالث إلى الخلاص وهو اللعان.

والسبب في اختصاص الزوج، أنّها إذا لطخت فراشه اشتدّ غيظه عليها وعظمت عداوته واحتاج إلى الانتقام والتبرّد منها ، ولا يكاد تساعده البيّنة والإقرار فابيح له القذف، وشرّع له طريق الخلاص وله دفع العقوبة عن نفسه باللعان.

ثمّ جواز قذفه لها على هذا الوجه مشروط بتيقّن زناها بأن رآها بعينه تزني، لا بمجرّد الشبهة ولا بالظنّ ولا بالسماع من ثقة، سواء كان من أهل الشهادة أم لم يكن، ولا بالشياع بين الناس بزناها بمعيّن أو غير معيّن لجواز عدم مطابقة الخبر في ذلك، وعرض المؤمن کدمه؛ خلافاً لبعض العامّة حيث جوّز قذفها بجميع ذلك(3).

ص: 233

. وإذا قذف في العدّة الرجعيّة كان له اللعان. وليس له ذلك في البائن، بل يثبت بالقذف الحدّ ولو أضافه إلى زمان الزوجيّة.

ثمّ ما لم يكن هناك ولد فلا يجب على الزوج القذف، بل يجوز أن يستر عليها ويفارقها بغير طريق اللعان ولو أمسكها لم يحرم؛ لما روي أنّ رجلاً أتى رسول الله صلّى الله عليه و آله وسلّم فقال له: إنّ له امرأة لا تردّ يد لامس، فقال صلّى الله عليه و آله وسلّم : «طلّقها»، قال: إنّي أُحبّها، قال: «فأمسكها»(1).

وإذا كان هناك ولد يتيقّن أنّه ليس منه وجب عليه نفيه؛ لأنّ ترك النفي يتضمّن الاستلحاق، ولا يجوز له استلحاق من ليس منه، كما لا يجوز نفي من هو منه، وقد روي أنّ النبي صلّى الله عليه و آله وسلّم قال: «أيّما امرأة أدخلت على قوم من ليس منهم فليست من الله في شيء»(2). فنصّ على المرأة، ومعلوم أنّ الرجل في معناها.

قوله: «وإذا قذف في العدّة الرجعيّة كان له اللعان» إلى آخره.

إذا قذف زوجته المطلّقة، فإن كانت الطلقة رجعيّةً وقذفها في العدّة أو قذفها ثمّ طلّقها كذلك فله أن يلاعنها، كما يجوز أن يطلّقها ويؤلي عنها ويظاهر؛ لأنّها بمنزلة الزوجة. ویصحّ لعانه في الحال، ويترتّب عليه أحكامه من غير توقّف على الرجعة بخلاف ما إذا ظاهر عنها أو آلى، حيث يتوقّف أمرهما على الرجعة؛ لأنّ حكم الإيلاء منوط بالمضارّة ولا مضارّة مع طلاقها، والكفّارة في الظهار تتعلّق بالعود، وإنّما يحصل العود بالرجعة. وأمّا اللعان فمداره على الفراش ولحوق النسب، والرجعيّة في ذلك كالمنكوحة، وفي التأخير خطر بالموت فلم يتوقّف أمره على الرجعة.

وإن كان الطلاق بائناً أو قذفها بعد العدّة الرجعيّة وإن أضافه إلى زمن الزوجيّة فلا لعان، بل يثبت الحدّ؛ لأنّها ليست زوجة حينئذٍ، والحكم مرتّب على رمي الزوجة، ولأنّها حينئذٍ.

ص: 234

. ولو قذفها بالسحق لم يثبت اللعان ولو ادّعى المشاهدة، ويثبت الحدّ.

• ولو قذف زوجته المجنونة ثبت الحدّ، ولا يقام عليه إلّا بعد المطالبة، فإن أفاقت صحّ اللعان. وليس لوليّها المطالبة بالحدّ ما دامت حيّةً.

أجنبیّة فلا ضرورة إلى قذفها. نعم ، لو كان هناك ولد يلحق به فله اللعان لنفيه؛ لمكان الحاجة إلى نفيه، كما في صلب النكاح، وسيأتى.(1)

قوله: «ولو قذفها بالسحق لم يثبت اللعان ولو ادّعى المشاهدة، ويثبت الحد».

لا إشكال في عدم ثبوت اللعان بذلك، لأنّه مشروط بالرمي بالزنى أو نفي الولد. وأمّا ثبوت الحدّ به؛ فلأنّه قذف بفاحشةٍ يوجب الحدّ كالزنى واللواط.

وفي باب الحدود حصر موجب الحدّ من القذف في الرمي بالزنى أو اللواط، وهو يقتضي عدم ثبوت الحدّ بالرمي بالسحق، بل التعزير خاصّةً، وبه صرّح أبو الصلاح(2) وقرّبه في المختلف(3)؛ لأصالة البراءة من وجوب الحدّ كما لو قذفه بإتيان البهائم وهو متّجه؛ لأنّ النصّ لم يرد بالحدّ إلّا على الرمي بالزنى واللواط(4)، كما سيأتي إن شاء الله تعالى في بابه(5).

قوله: «ولو قذف زوجته المجنونة ثبت الحدّ» إلى آخره.

إذا قذف المجنونة بالزنى، فإن أطلق أو نسبه إلى زمان إفاقتها وجب عليه الحدّ؛ لتحقّق القذف بالفاحشة المحرّمة، وإن نسبه إلى حال جنونها فلا حدّ؛ لانتفاء قذفها بالزنى المحرّم

منها حينئذٍ

ولو كانت المقذوفة عاقلةً حال القذف ولكن أضافه إلى حالة جنونها، فإن علم أنّ لها

ص: 235

. وكذا ليس للمولى مطالبة زوج أمته بالتعزير في قذفها. فإن ماتت قال الشيخ: له المطالبة. وهو حسن.

حالة جنونٍ أو احتمل فلا حدّ؛ لانتفاء الزنى المحرّم منها حينئذٍ، لكن يعزّر للإيذاء. وإن علم استقامة عقلها فمقتضى العبارة -كالأكثر - أنّه كذلك ؛ لتحقّق القذف الصريح، فتُلغى الإضافة إلى تلك الحالة. ويحتمل العدم؛ لأنّه نسبها إلى الزنى في تلك الحالة، وإذا علم انتفاؤها لم تكن زانیّةً، فيكون ما أتى به لغواً من الكلام ومحالاً، فأشبه ما إذا قال: «زنيت وأنت رتقاء». والأصحّ الأوّل.

ثمّ الحدّ والتعزير يترتّبان على مطالبتها في حال الصحّة، فإن أفاقت وطالبت بالحدّ أو التعزير كان له أن يلا عن لإسقاطهما، وليس لوليّها المطالبة بهما ما دامت حيّةً؛ لأنّ طريق إسقاطه من جانب الزوج بالملاعنة، وهي لا تصحّ من الوليّ.

قوله: «وكذا ليس للمولى مطالبة زوج أمته بالتعزير في قذفها» إلى آخره.

لا فرق في عدم استحقاق المولى حقّ التعزير الثابت بقذف أمته بين كون القاذف زوجها

وغيره، وإنّما خصّ الزوج؛ لأنّه محلّ البحث هنا.

هذا إذا كانت حيّةً، أما إذا ماتت فهل ينتقل حقّه إلى المولى؟

قال الشيخ : نعم(1)، واستحسنه المصنّف؛ لأنّ المولى بالنسبة إلى المملوك بمنزلة الوارث، وحق الحدّ والتعزير يورث كالمال.

وربما استشكل ذلك من حيث إنّ انتقاله إلى المولى إن كان بحقّ الملك اقتضى ثبوته له

في حال الحياة وليس كذلك. وإن كان بحقّ الإرث فالمملوك لا يورث.

و ردّ بأنّه حقّ ثبت بالقذف فلا وجه لسقوطه. ويكون السيد أحقّ به لا على جهة الميراث بل لأنّه أولى من غيره. وبأنّه إنّما لا يورث عنه المال، أمّا غيره من الحقوق المختصّة به فإنّه يورث عنه. وفي هذا الجواب نظر لا يخفى.

ص: 236

. أما لو اختلفا بعد الدخول في زمان الحمل تلاعنا.

بانتفائه في الأوّل بغير لعانٍ وسكت عن الآخر؛ لأنّه لا يعلم انتفاءه مطلقاً، بل قد يعلم كما لو غاب عنها مدّةً تزيد على ذلك بحيث لا يمكن وصوله إليها عادةً، وقد لا يعلم إذا أمكن وطؤه لها.

وفي عباراتهم في تأدية الحكم في هذه الصورة قصور. ففي القواعد، أطلق انتفاء اللعان في الصورتين(1).

وفي التحرير، حكم بانتفائه في الأُولى كما هنا وبثبوته في الثانیّة وأطلق(2). وليس كذلك، بل الحقّ التفصيل كما ذكرناه.

وفي هذا الكتاب سكت عن هذه الصورة في النشر، ويظهر منه في أوّلها عدم اللعان مطلقاً.

واعلم أنّ اشتراط عدم نقصانه عن ستّة أشهر مختصّ بالولد التامّ، فلو وضعته لدونها غير تامّ اعتبر إمكان إلحاقه به عادةً ويختلف ذلك باختلاف حالاته. وتظهر الفائدة في انقضاء عدّتها بوضعه لو كان قد طلّقها، ثمّ أتت به في العدّة ولم يلاعن فيها، فإنّه يثبت نسبه مع إمكانه وتبين بوضعه. وقد تقدّم في الطلاق ما يدل على وقت الإمكان.(3)

قوله: «أمّا لو اختلفا بعد الدخول في زمان الحمل تلاعنا».

إذا اختلفا في مدّة الحمل بعد الوطء، فقال الزوج: إنّها من حين الدخول أقلّ من ستّة أشهر أو أكثر من أقصى الحمل فلا يمكن لحوقه به، وادبعت كونها بين الطرفين وأنّه لاحق به، واشتبه حال الصادق منهما كان انتسابه إليه ممكناً، وقد ولد على فراشه فلا ينتفى إلّا باللعان.

ص: 238

. ولا يلحق الولد حتّى يكون الوطء ممكناً والزوج قادراً. فلو دخل الصبيّ لدون تسع فولدت لم يلحق به.

ولو كان له عشر فما زاد لحق به؛ لإمكان البلوغ في حقّه ولو نادراً.

ولو أنكر الولد لم يلاعن؛ إذ لا حكم للعانه، ويؤخّر اللعان حتّى يبلغ ويرشد.

ولو مات قبل البلوغ أو بعده ولم ينكره أُلحق به، وورثته الزوجة والولد.

قوله: «ولا يلحق الولد حتّى يكون الوطء ممكناً والزوج قادراً» إلى آخره.

قد عرفت أنّ شرط اللعان إمكان لحوق الولد به لولا اللعان، أمّا إذا لم يمكن فهو منفيّ بلا لعان. ولعدم الإمكان صور قد تقدّم بعضها، ومنها أن لا يكون الزوج صالحاً للتولّد، وإن قدر على الإيلاج كابن التسع فما دونها.

ويظهر من المصنّف والعلّامة(1) وقبلهما الشيخ(2) أنّ الإمكان يحصل باستكمال عشر سنين. وربما قيل بالاكتفاء بالطعن فيها ولو ساعةً واحدةً. ولا قاطع على شيءٍ منهما.

ثمّ إذا حكمنا بثبوت النسب لحصول الإمكان لا نحكم بسبب ذلك بالبلوغ؛ لأنّ النسب يثبت بالاحتمال، والبلوغ لا يكفي فيه الاحتمال. لكن لو قال: أنا بالغ بالاحتلام فله اللعان؛ لأنّ ذلك ممّا يرجع إليه فيه، ولا يعلم إلّا من قبله غالباً.

ثمّ إن مات قبل البلوغ شرعاً لحقه الولد وإن كان قد أنكره صغيراً، وإن بلغ فإن اعترف به

أو لم ينكره ثبت نسبه، وإن أنكره عقيب البلوغ ولا عن انتفى عنه كغيره.

ويفهم من قوله « أو بعده ولم ينكره» أنّه لو أنكره لم يلحق به بمجرّد إنكاره وليس ذلك بمراد؛ لأنّ دلالة المفهوم ضعيفة، بل المراد من العبارة ما دلّت عليه بمنطوقها، وهو أنّه إذا لم ينكره بعد البلوغ يلحق به، وأمّا حكم ما لو أنكره فمسكوت عنه، واللازم فيه أن يرجع إلى القواعد المقرّرة سابقاً من أنّه متى أمكن إلحاقه به لا ينتفي عنه بدون اللعان، فإنكاره بعد البلوغ أحد جزئي السبب الموجب لنفيه، لإتمامه كما يفهمه مفهوم العبارة.

ص: 239

. ولو وطئ الزوج دبراً فحملت لحق به؛ لإمكان استرسال المنيّ في الفرج وإن كان الوطء في غيره.

وفائدة قوله «ولم ينكره» أنّه لا عبرة لإنكاره قبل البلوغ أصلاً، ولا يترتّب عليه لعان، وإنّما يترتّب على إنكاره بعده، فمتى لم ينكره بعده فالأمر على حاله، وإن أنكره ترتّب عليه باقي الأحكام.

قوله:«ولو وطئ الزوج دبراً فحملت لحق به؛ لإمكان استرسال المنيّ في الفرج وإن كان الوطء في غيره».

قد تقدّم أنّ الوطء في الدبر بمنزلة الوطء في القبل بالنسبة إلى كثير من أحكام الوطء(1). ومنها إلحاق الولد فإنّه وإن لم يكن مجرى المنيّ الطبيعي إلى الرحم، لكن لقربه منه يمكن استرسال المنيّ في الفرج من غير شعور وإن كان نادراً. وظاهرهم الاتّفاق على هذا الحكم، وإلّا فهو محلّ النظر.

وتحرير موضع الحكم فيه لا يخلو من خفاء؛ لأنّ ظاهر التعليل ما إذا وطئ دبراً وأنزل، ثمّ حملت على وجه يمكن تولّده من ذلك الوطء، فإنّه لا ينتفي عنه إلّا باللعان، بل لا يجوز له نفيه أيضاً بمجرّد ذلك؛ لإمكان استرسال المنيّ إلى الفرج. وعلى هذا فلو وطئ دبراً ولم ينزل لم يلحق به فيما بينه وبين الله تعالى، ووجب عليه نفيه كما لو لم يطأ أصلاً.

ولكن يبقى فيه أنّهم حكموا بأنّه لو وطئ في الفرج ولم ينزل، ثمّ أتت بولد يمكن تولّده من ذلك الوطء لحق به. وعلّلوه بإمكان أن يسبقه منيّ ولا يشعر به، ومثل هذا يأتي مع الوطء في الدبر، إلّا أنّه على بُعدٍ؛ لأنّ الماء المسترسل من غير شعور المنزل يكون قليلاً جدّاً. لا يمكن عادةً استرساله من الدبر إلى القبل على وجهٍ يتولّد منه، إلّا أنّ إلحاق الوطء في الدبر بالوطء في القبل يقتضي ذلك.

والتعليل المذكور مجرّد توجيه للإمكان، وليس هو مستند الحكم.

وبالجملة فالاستبعاد في الجميع قائم والإمكان مشترك، وإن كانت مراتبه متفاوتة.

ص: 240

. ولا يلحق ولد الخصيّ المجبوب على تردّد. ويلحق ولد الخصيّ أو المجبوب. ولا ينتفى ولد أحدهما إلّا باللعان؛ تنزيلاً على الاحتمال وإن بعد.

قوله: «ولا يلحق ولد الخصيّ المجبوب على تردّد. ويلحق ولد الخصيّ أو المجبوب» إلى آخره.

من لم يسلم ذكره وأُنثياء، فإمّا أن يفقدهما جميعاً، أو يفقد الذكر دون الأُنثيين، أو بالعكس: ففي الأوّل: لا يلحقه الولد في ظاهر المذهب. ولا يحتاج إلى اللعان؛ لأنّه لا ينزل، ولم تجر العادة بأن يخلق لمثله ولد. وربما قيل بإلحاقه به؛ لأنّ معدن الماء الصلب وأنّه ينفذ في ثقبة إلى الظاهر، وهما باقيان.

وفي الثاني: يلحق به قطعاً؛ لوجود أوعية المنيّ وما فيها من القوّة المحيلة للدم، والذكر آلة توصل الماء إلى الرحم بواسطة الإيلاج، وقد يفرض وصول الماء بغير إيلاجٍ، كالمساحقة مع عدم وصول الهواء إلى الماء أو مطلقاً.

وفي الثالث: يلحقه أيضاً على ما اختاره الشيخ(1)و المصنّف من غير تردّد؛ لأنّ آلة الجماع باقية، وقد يبالغ في الإيلاج فيلتذّ وينزل ماءً رقيقاً. وإدارة الحكم على الوطء وهو السبب الظاهر أولى من إدارته على الإنزال الخفيّ، ولأنّه سبب الفراش.

وقيل: لا يلحق هنا؛ لأنّ التولّد موقوف على تولّد المنيّ، ومحلّه الخصيتان(2). وهذا هو الغالب، لكن لا ينفي الولد وإن بعد.

وقول المصنّف«تنزيلاً على الاحتمال وإن بعد» تعليل لهذا القسم؛ لأنّه هو الفرض البعيد المختلف فيه، دون الخصيّ خاصّةً، وإن كان بحثه فيهما معاً؛ لأنّ ذلك لا إشكال فيه.

ص: 241

. وإذا كان الزوج حاضراً وقت الولادة ولم ينكر الولد مع ارتفاع الأعذار لم يكن له إنكاره بعد ذلك، إلّا أن يؤخّر بما جرت العادة به كالسعي إلى الحاكم. ولو قيل له إنكاره ما لم يعترف به كان حسناً.

ولو أمسك عن نفى الحمل حتّى وضعت جاز له نفيه بعد الوضع على القولين؛ لاحتمال أن يكون التوقّف لتردّده بين أن يكون حملاً أو ريحاً.

قوله: «وإذا كان الزوج حاضراً وقت الولادة ولم ينكر الولد مع ارتفاع الأعذار» إلى آخره.

إذا أتت امرأته بولدٍ فإن أقرّ بنسبة لم يكن له النفي بعد ذلك؛ لأنّ للمولود حقّاً في النسب، فإذا أقرّ [به] فقد التزم تلك الحقوق، ومن أقرّ بما يوجب عليه حقّاً من حقوق الآدمييّن لم يتمكّن من الرجوع عنه.

وإن لم يقرّ بنسبه وأراد نفيه ففي كونه على الفور أو التراخي قولان:

أحدهما - وهو المشهور - أنّ حق النفي على الفور؛ لأنّه خيار يثبت لدفع ضررٍ متحقّق فيكون على الفور، كالردّ بالعيب. ولأنّ الولد إذا كان منفيّاً عنه وجب إظهار نفيه؛ حذراً من استلحاق من ليس منه كما مرّ، وقد تعرض بالتأخير عوارض مانعة منه كالموت فجأة، فيفوت التدارك، وتختلط الأنساب، وذلك ضرر يجب التحرّز منه على الفور، ولأنّه لو لا اعتبار الفور أدّى إلى عدم استقرار الأنساب.

والثاني - وهو الذي اختاره المصنّف - أنّه لا يشترط وقوعه على الفور؛ لأصالة عدم الاشتراط، ولوجود المقتضى للّعان وهو نفى الولد وانتفاء المانع؛ إذ ليس إلّا السكوت، وهو أعمّ من كونه إقراراً فلا يدلّ عليه، ولأنّ أمر النسب خطير وقد ورد الوعيد في نفي من هو منه وفي استلحاق من ليس منه(1)، وقد يحتاج إلى نظر وتأمّل، فوجب أن يكون له مهلة فيه. وهذا أقوى

ص: 242

...

وظاهر المصنّف عدم التحديد بمدّة. وعليه فلا يسقط إلّا بالاعتراف به أو بالإسقاط.

وإذا قلنا بأنّه على الفور، فلو أخّره بلا عذرٍ سقط حقّه ولزمه الولد. وإن كان معذوراً، بأن لم يجد الحاكم أو تعذّر الوصول إليه أو بلغه الخبر ليلاً فأخّر حتّى يصبح، أو حضرته الصلاة فقدّمها أو أحرز ماله أوّلاً ، أو كان جائعاً أو عارياً فأكل أو لبس أوّلاً، أو كان محبوساً أو مريضاً أو ممرّضاً لم يبطل حقّه. وهل يجب عليه الإشهاد على النفي؟ وجهان وقد سبق له

نظائر كثيرةً.

ولو أمكن المريض والممرّض أن يرسل إلى الحاكم ويعلمه بالحال، أو يستدعي منه أن يبعث إليه نائباً من عنده، فلم يفعل بطل حقّه ؛ لأنّ مثل هذا متيسّر له. ومثله ملازم غريمه، ومن يلازمه غريمه.

وأما الغائب، فإن كان في الموضع الذي غاب إليه- قاضٍ، ونفى الولد عند وصول خبره إليه عنده فذاك. وإن أراد التأخير إلى أن يرجع إلى بلده ففي جوازه وجهان، من منافاة الفوريّة اختياراً، ومن أنّ للتأخير غرضاً ظاهراً، وهو الانتقام منها بإشهار(1) خبرها في بلدها وقومها. وحينئذٍ فإن لم يمكنه المسير في الحال - لخوف الطريق ونحوه - فينبغي أن يشهد، وإن أمكنه فليأخذ في السير، فإن أخّر بطل حقّه. وإن لم يكن هناك قاض فالحكم كما لو كان وأراد التأخير إلى بلده وجوّزناه.

ومن الأعذار المسوّغة للتأخير على القول بالفوريّة ما لو ظهر حمل، فإنّه يجوز له أن يؤخّر نفيه إلى الوضع فإنّ المتوهّم حملاً قد يكون ريحاً فتنفش. فلو صبر إلى أن انفصل الولد :فقال: أخّرت إلى أن أتحقّق الحال فله النفي. وإن قال: عرفت أنّه ولد ولكن أخّرت طمعاً في أن تجهض فلا أحتاج إلى كشف الأمر ورفع الستر، ففيه وجهان:

أحدهما: أنّه يبطل حقّه؛ لتأخير النفي مع القدرة عليه ومعرفة الولد، فصار كما لو سكت

ص: 243

. ومتى أقرّ بالولد صريحاً أو فحوىً لم يكن له إنكاره بعد ذلك، مثل أن يبشّر به فيجب بما يتضمّن الرضى كأن يقال له: «بارك الله لك في مولودك» فيقول: «آمين» أو «إن شاء الله» أمّا لو قال مجيباً: «بارك الله فيك» أو «أحسن الله إليك» لم يكن إقراراً.

عن نفيه بعد انفصاله طمعاً في أن يموت.

والثاني: أنّ له النفي؛ لأنّ مثل هذا عذر واضح في العرف، ولأنّ الحمل لا يتيقّن صرفاً.