بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

ص: 2

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الثاني والعشرون

مسالك الأفهام

إلى تنقيح شرائع الإسلام /6

المركز العالي للعلوم والثقافةِ الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

ص: 3

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الثاني والعشرون (مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 6)

الناشر: المركز العالي للعُلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة نگارش

الطبعة الأولى: 1434 ق / 2013م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 265

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس : 7832833. التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534

ص. ب: 37185/3858، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت: www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن على 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية.

1434 ق. = 2013م.

30 ج.

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فيپا

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

(YT). ISBN 978-600-5570-97-7

کتابنامه.

مندرجات: ج . 17 - 28. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

1 اسلام - مجموعه ها. 2. محقق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام - نقد و تفير. 3. فقه جعفری - قرن 7ق. 4 محقق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام. .شرح الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب عنوان

8 م BP4/6/92

297/08

ص: 4

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد.

الجزء السادس = الجزء التاسع = (45) الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية.

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان.

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العلية وحاشيتا الألفية.

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد المليّة لشرح الرسالة النفلية.

الجزء الرابع عشر = (51 و 52 حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع.

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد).

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان.

الجزء السابع عشر = الجزء الثامن والعشرون - (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام.

الجزء التاسع والعشرون = الفهارس.

ص: 6

هل يجوز للخصيّ النظر إلى المرأة؟...58

الأعمى لا يجوز له سماع صوت المرأة...62

الثاني: في مسائل تتعلّق في هذا الباب...64

حكم الوطء في الدبر...64

العزل عن الحرّة إذا لم يشترط في العقد...70

لايجوز ترك الجماع أكثر من أربعة أشهر...72

حرمة الدخول بالمرأة قبل بلوغ التسع...73

الثالث: في خصائص النبيّ(صلى الله عليه وآله وسلم) في النكاح...75

خصائص النبيّ(صلى الله عليه وآله وسلم) في غير النكاح...79

حرمة زوجات النبي(صلى الله عليه وآله وسلم) على غيره...83

هل تجب على النبي(صلى الله عليه وآله وسلم) القسمة بين أزواجه؟...85

الفصل الثاني: في العقد...89

النظر الأوّل: في الصيغة...89

اشتراط الماضويّة...91

لو أتى بغير لفظ الماضي...93

العقد بغير اللغة العربيّة...99

النظر الثاني: في الأحكام...101

إذا كان للرجل عدّة بنات فزوّج واحدةً ولم يسمّها106

يشترط تعيين المرأة عند العقد...109

لو ادعى زوجيّة امرأة وادّعت أختها زوجيّته...110

إذا عقد على امرأة فادعى آخر زوجيّتها...113

إذا تزوّج العبد بمملوكة...115

الفصل الثالث: في أولياء العقد...119

ص: 8

الأول في تعيين الأولياء...119

ولاية الأب والجدّ ومن عليه لهما الولاية...121

ولاية الحاكم...144

ولاية الوصيّ...145

نكاح المحجور عليه...147

الثاني في اللواحق...149

إذا وكلت البالغة الرشيدة في العقد...149

إذا زوّجها الوليّ بدون مهر المثل...151

عقد النكاح فضولاً...155

الاكتفاء بسكوت البكر، وتكلّف الثيّب النطق...160

لا ولاية للكافر...162

إذا اختلف الأب والجد في النكاح...164

إذا زوّجها الوليّ، أو زوج الطفل بمن بها أحد العيوب...167

لا يجوز نكاح الأمة إلا بإذن مالكها...168

إذا زوّج الأبوان الصغيرين لزمهما العقد...170

إذا عقد عليهما غير أبويهما ومات أحدهما قبل البلوغ...172

إذا أذن المولى لعبده في إيقاع العقد صحّ...177

إذا زوج المرأة الأخوان برجلين...182

لا ولاية للأم على الولد...187

الفصل الرابع: في أسباب التحريم...191

السبب الأوّل: النسب...191

الأصناف المحرمة بالنسب...191

النسب يثبت مع النكاح الصحيح ومع الشبهة...195

ص: 9

لو طلّق زوجته فوطئت بالشبهة وأتت بولد...197

لو أنكر الولد ولاعن...198

السبب الثاني: الرضاع...200

شروط انتشار الحرمة بالرضاع...200

الشرط الأوّل: أن يكون اللبن عن نكاح...200

الشرط الثاني: الكمّيّة...205

ما يعتبر في الرضعات...214

هل يرجع في تقدير الرضعة إلى العرف؟...215

اشتراط التوالي في الرضعات...216

اشتراط الارتضاع من الثدي...220

هل يشترط الارتضاع عن ثدي الحيّة؟...223

الشرط الثالث: كون الرضاع في الحولين...225

الشرط الرابع: كون اللبن لفحل واحد...227

أحكام الرضاع...234

إذا حصل الرضاع المحرّم انتشرت الحرمة من المرضعة وفحلها إلى المرتضع ...234

الرضاع المحرّم يمنع من النكاح سابقاً ويبطله لاحقاً...245

أحكام المصاهرة كما تتعلّق بالنسب تتعلّق بالرضاع...250

لاتقبل الشهادة بالرضاع إلا مفصلةً...262

لو زوج ابنه الصغير بابنة أخيه الصغيرة ثمّ أرضعت جدتهما أحدهما ... 265

السبب الثالث: المصاهرة...267

توابع المصاهرة...274

هل الزنى ينشر حرمة المصاهرة؟...281

هل الوطء بالشبهة ينشر حرمة المصاهرة؟...285

ص: 10

هل النظر واللمس ينشر الحرمة؟...286

من مسائل،التحريم مقصدان...295

المقصد الأوّل في مسائل من تحريم الجمع...295

لو تزوّج أُختين...295

حكم الجمع بين الأختين في الوطء بملك اليمين...297

أحكام نكاح الأمة...304

المقصد الثاني في مسائل من تحريم العين...315

من تزوّج امرأةً في عدتها...315

الزواج بالزانية...319

من فجر بغلام فأوقبه حرمت عليه أُمّه وأخته وبنته...321

إذا عقد المحرم على امرأة عالماً بالتحريم...322

إذا دخل بصبية لم تبلغ تسعاً...323

السبب الرابع: استيفاء العدد...325

إذا استكملت المطلقة تسعاً للعدّة حرمت أبداً...331

السبب الخامس: اللعان...333

السبب السادس: الكفر...335

المقصد الأوّل فيمن لايجوز للمسلم نكاحه...335

نكاح الكتابيّات...336

نكاح المجوسيّة...338

إذا ارتد أحد الزوّجين...341

إذا أسلمت زوّجة الكافر...342

إذا أسلم الذمّي على أكثر من أربع...346

المقصد الثاني في كيفية الاختيار...349

ص: 11

الظهار والإيلاء لا يدلان على الاختيار...350

المقصد الثالث في مسائل مترتبة على اختلاف الدين...352

لو أسلم وعنده أكثر من أربع فأسلم بعضهنّ...355

لو أسلم العبد وعنده أربع حرائر وثنيّات...356

اختلاف الدين فسخ لا طلاق...361

إذا ارتدّ المسلم بعد الدخول...363

إذا أسلم الوثني ثم ارتدّ...366

لو ماتت إحدى الزوجات بعد إسلامهنّ قبل الاختيار...367

إذا أسلم وأسلمن لزمه نفقة الجميع قبل الاختيار...370

مسائل من لواحق النكاح...375

الكفاءة شرط في النكاح...375

لايصح نكاح المؤمنة بالناصب والخارجي...378

هل التمكن من النفقة شرط في الكفاءة؟...379

إذا تزوج بامرأة تم علم أنها كانت زنت...386

عدم جواز التعريض بالخطبة لذات العدّة الرجعيّة...388

نكاح الشغار باطل...393

من يكره العقد عليها...396

القسم الثاني: في النكاح المنقطع

أركان النكاح المنقطع أربعة...402

الصيغة...402

المحلّ من يجوز الاستمتاع بها...404

المهر وما يشترط فيه...411

ص: 12

ذكر الأجل شرط في عقد المتعة...418

أحكام النكاح المنقطع...426

يجوز العزل للمتمتّع...429

لايقع بها طلاق ولا إيلاء ولا لعان...431

لايثبت بالنكاح المنقطع ميراث...433

عدة المرأة المتمتع بها بعد انقضاء المدّة...441

عدة الأمة المتمتع بها إذا مات زوجها...444

القسم الثالث: في نكاح الإماء

عقد الرقيق بدون إذن المولى...448

حكم الأولاد في نكاح الرقّ...451

إذا تزوج الحرّ أمة من غير إذن المالك...455

إذا تزوّج العبد بحرة مع العلم بعدم الاذن...466

لو تزوّج أمة بين شريكين...469

من اللواحق الكلام في الطوارئ...473

1. العتق إذا اعتقت المملوكة بعد تزويجها...474

أحكام خيار المعتقة لفسخ العقد...476

يجوز أن يتزوج أمته ويجعل عنقها صداقها...480

أحكام أُمّ الولد...485

2. البیع...493

ثبوت الخيار لمشتري الأمة والعبد المتزوّج...493

حكم المهر إذا باع أمته المزوّجة...493

3. الطلاق...502

ص: 13

إذا تزوّج العبد بإذن مولاه أو زوجه مولاه هل الطلاق أو الفسخ بيد المولى؟ .... 502

أحكام الوطء بالملك...512

الأوّل: ملك الرقبة...512

لايجوز على المالك وطء مملوكته إذا زوجها ولا النظر إليها...513

استبراء الأمة قبل وطئها...516

موارد استثناء وجوب الاستبراء...518

الثاني: ملك المنفعة...526

صيغة التحليل...526

حكم ولد المحللة...533

يلحق بالنكاح النظر في أُمور خمسة

النظر الأول: ما يردّ به النكاح...538

المقصد الأوّل: فى العيوب...538

عيوب الرجل الجنون، والخصاء والعنن...538

هل الجبّ من العيوب التي تفسخ به النكاح؟...543

عيوب المرأة الجنون، الجذام، البرص، القرن (العفل)، الإفضاء، العمى العرج...548

هل الرتق أحد العيوب المسلّطة على الفسخ ؟...555

المقصد الثاني: في أحكام العيوب...558

لا تردّ المرأة بالعيب المتجدّد بعد الدخول...558

خيار الفسخ في العيوب على الفور...561

إذا فسخ أحد الزوجين العقد بالعيب هل تجب المهر...564

إذا ثبت العنن ورفعت أمرها إلى الحاكم...572

المقصد الثالث: في التدليس...574

ص: 14

إذا تزوّج امرأة على أنّها حرة فبانت أمة574

إذا تزوجت برجل على أنه حرّ فيان مملوكاً...577

إذا عقد على بنت رجل على أنها بنت مهيرة فبانت بنت أمة...578

إذا تزوج امرأة وشرط كونها بكراً فبانت ثیّباً...581

إذا استمتع امرأة فبانت كتابيّة...584

إذا تزوّج رجلان بامرأتين وأدخلت امرأة كلّ واحد على الآخر...586

متى يجب المهر المثل ومتى يجب المسمّى؟...589

النظر الثاني: في المهور...590

الطرف الأول: في المهر الصحيح...591

لو عقد المسلمان على خمرٍ أو خنزير...594

لاتقدير للمهر كثرةً وقلّةٌ...598

إذا تزوج امرأتين أو أكثر بمهر واحد...603

لو تزوّجها على الكتاب والسنة ولم يسمّ مهراً...607

لو سمّى للمرأة مهراً ولأبيها شيئاً معيّناً...608

لو أصدقها تعليم سورة أو صبغة...611

لو أصدقها ظرفاً على أنّه خل فيان خمراً...614

المهر مضمون على الزوج...618

للمرأة أن تمتنع من تسليم نفسها حتى تقبض المهر...621

الطرف الثاني: في التفويض...630

القسم الأوّل: تفويض البضع...630

لو لم يذكر المهر في العقد...631

المعتبر في مهر المثل حال المرأة في الشرف و...633

المعتبر في المتعة بحال الزوج في اليسار والإقتار...635

ص: 15

تحقق التفويض في البالغة الرشيدة...639

القسم الثاني: تفويض المهر إلى أحد الزوجين...643

لو طلّق مفوّضة المهر، ألزم من إليه الحكم أن يحكم...645

الطرف الثالث: في أحكام المهر...650

المهر دين على الزوج لا يسقط بالدخول...650

لايجب المهر بالخلوة بل بالوطء قبلاً أو دبراً...653

إذا لم يسم لها مهراً وقدم لها شيئاً...656

إذا طلّق قبل الدخول كان عليه نصف المهر...658

لو أبرأته من الصداق ثمّ طلّقها قبل الدخول...666

إذا أعطاها عوضاً عن المهر شيئاً ثم طلّقها...668

إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع...670

لو شرط أن لايقتضّها...672

لو شرط عدم إخراجها من بلدها...674

لو شرط الخيار في النكاح أو في المهر...681

الصداق يملك بالعقد...683

لو عفت المرأة عن المهر أو عفا من بيده عقدة النكاح...686

لو أصدقها قطعة من فضة فصاغتها آنية ثمّ طلّقها قبل الدخول...698

إذا زوج ولده الصغير فعلى من المهر؟...706

لو أدّى الوالد المهر عن ولده الكبير تبرّعاً ثمّ طلّق الولد...711

الطرف الرابع في التنازع...713

إذا اختلفا في أصل المهر...713

لو اختلفا في قدره أو وصفه...720

إذا خلا بها فادعت المواقعة...724

إذا أقامت المرأة بينة أنه تزوجها في وقتين بعقدين...725

ص: 16

(والنظر فيه يستدعي فصولاً):

الحمل عليه إلى القرينة، وهي منتفية هنا، ومجرد اشتراط الوطء في المحلل شرعاً لايكفي في القرينة هنا.

وقد اختلف الفقهاء في كونه مشتركاً بين المعنيين؛ نظراً إلى استعماله فيهما، والأصل في الاستعمال الحقيقة، أم هو حقيقة في أحدهما مجاز في الآخر؛ التفاتاً إلى أن المجاز خير من الاشتراك عند التعارض ثم اختلفوا في أنّ أيّ المعنيين الحقيقي؟ فقيل: الوطء لثبوته لغةً بكثرة(1) فحقيقته لغةً لاإشكال فيها فيستصحب؛ لأصالة عدم النقل.

وقيل: العقد؛ لكثرة الاستعمال فيه، فيكون جانب الحقيقة فيه راجحاً(2) حيث يضطر إلى جعل أحدهما مجازاً. وهذا هو الأجود.

وقد جاء صالحاً للأمرين معاً فى قوله تعالى: ﴿وَلَا تَنكِحُوا مَا نَكَحَ ءَابَآؤُكُم مِّنَ النِّسَاءِ)(3) فإنّ النهي يتعلّق بالموطوءة وبالمعقود عليها من الأب، وحيث كان الاشتراك مرجوحاً بالنسبة إلى المجاز أمكن حمله هنا على حقيقته ومجازه؛ فإنّه وإن كان على خلاف الأصل ويحتاج إلى قرينة فكذلك استعماله فيهما بطريق الحقيقة ع-ل-ى المختار عند الأصوليين(4) ولو حمل على معناه الحقيقي خاصةً واستفيد المعنى الآخر من خارج كان أقعد.

ص: 18

لعموم الأوامر الدالّة عليه التي أقلّ مراتبها الحمل على الاستحباب المؤكد، كقوله تعالى: ( وَأَنكِحُواْ الأَيْمَى مِنكُمْ وَالصَّلِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَابِكُمْ)(1) وقوله تعالى: (فَانكِحُواْ مَا طَابَ لَكُم مِّنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَثَ وَرُبَعَ)(2) وقوله(صلی الله علیه وآله وسلم): «النكاح سنتي فمن رغب عن سنتي فليس مني)(3) و(4) وقوله(صلی الله علیه وآله وسلم): «من أحب فطرتي فليستنّ بسنتي، ألا وهي النكاح»(5) إلى غير ذلك من الأحاديث(6) المتناولة بعمومها لموضع النزاع.

ولأنّ في النكاح تكثير النسل، وبقاء النوع، ودفع وسوسة الشيطان، والخلاص من الوحدة المنهي عنها(7) والاستعانة بالزوجة على أمور الدين، وربما أثمر الولد الصالح. ولا فرق في ذلك بين من تاقت نفسه إليه وغيره، ولا بين الرجل والمرأة، ولا بين القادر على أهبة(8) النكاح وغيره. وقال الشيخ في المبسوط :

إن من من لا يشتهي النكاح يستحب له أن لا يتزوج، مستدلاً بقوله تعالى عن يحيى: (وَسَيّدًا وَحَصُورًا)(9) مدحه على كونه حصوراً، وهو الذي لا يشتهي النساء، وقيل: الذي يمكنه أن يأتي ولايفعله(10)

ص: 20

واستدلّ له أيضاً بأن في النكاح تعريضاً لتحمّل حقوق الزوجية، والاشتغال عن كثير من المقاصد الدينية، وحصول الولد الصالح، والزوجة الصالحة غير معلوم، وبالذم المتبادر من قوله تعالى: (زُيِّنَ لِلنَّاسِ حُبُّ الشَّهَوَتِ)(1) خرج منه ما أجمع على رجحانه فيبقى الباقي(2) وأجيب بأنّ مدح يحيى(علیه السلام) بذلك لعله مختص بشرعه، فلا يلزم مثله في شرعنا(3) وفيه نظر؛ لأنّ المدح في كتابنا - وهو شرعنا - مطلق، فلا دلالة على اختصاصه بشرعه. وعلى تقدير نقله عن شرعه ففي تعديه إلى شرعنا مع نقل القرآن له وعدم الإشارة إلى نسخه دليل على ثبوته، وكون شرعنا ناسخاً لما قبله من الشرائع يفيد نسخ المجموع من حيث هو مجموع، أما الأفراد فلا؛ للقطع ببقاء كثير منها في شرعنا، كأكل الطيبات، ونكاح الحلائل، وغير ذلك.

وأجيب أيضاً بأنّه كان مكلّفاً بإرشاد أهل زمانه في بلادهم المقتضي للسياحة ومفارقة الزّوجة المنافي لرجحان التزويج(4) وفيه نظر؛ لأنّ مثله وارد في شرعنا، ولايقولون باستحباب ترك التزويج لذلك. والأولى في الجواب أن يقال: إن مدحه بكونه حصوراً - وهو أن لايشتهي النساء - لا يدل على كون التزويج مع ذلك مرجوحاً، بل فائدته أنه إذا لم يشته النساء يتفرغ للعبادة. والتوجه إلى الله تعالى بقلب فارغ من الشهوة الطبيعية المانعة من ذلك غالباً وإن كان التزويج مع ذلك راجحاً؛ لأنّ فائدته غير منحصرة في الوطء بالشهوة، خصوصاً وقد كانت الرهبانية في شرعهم، والانقطاع في بيت المقدس وغيره للعبادة من أهم عباداتهم، وهو منافٍ للشهوة إلى النساء، وإن كان الجمع مع ذلك بينه وبين التزويج ممكناً لغير ذلك من

ص: 21

الأغراض المترتبة عليه من الإعانة على الطاعة، وضرورات المعيشة، وغير ذلك، وحيث دل الوصف على رجحانه في نفسه، و لم يدلّ على مرجوحية التزويج، فتبقى عمومات الأدلة(1) متناولةً لموضع النزاع من غير معارض.

وأما الاحتجاج باقتضائه تحمّل الحقوق، والاشتغال عن كثير من المطالب الدينية ففيه: أنّ هذه الأمور أيضاً من جملة المطالب الدينية، وبالاشتغال بها يزيد الأجر؛ لكونه من مقدمات الطاعة ولوازمها. وعدم معلومية صلاح الولد لايقدح؛ لأن كونه مظنة لحصوله كافٍ في رجحانه، مع أنّ مطلق الولد المسلم ومن في حكمه مرجح في نفسه، كما نبه عليه النبي بقوله: «تناكحوا تناسلوا، فإنّي مباءٍ بكم الأمم يوم القيامة حتى بالسقط»(2) ، خصوصاً وأكثر الأولاد يموتون قبل التكليف، ولولا ذلك لامتلأت الأرض من الخلق، ومن مات كذلك فهو نافع لنفسه ولأبويه بالشفاعة، وتكثير الأولاد، والأُنس بهم، والتلذذ بصحبتهم في الجنّة، وذلك من أهم المطالب. وأما الذم الواقع في الآية بحبّ الشهوات من النساء والبنين(3) فظاهر أنه مختص بمحبة ذلك للشهوة البهيمية، دون إرادة الطاعة، وامتثال الأمر، وكسر الشهوة واكتساب الولدالصالح، وغير ذلك من الفوائد الدينية، فلاينافي المدعى. إذا تقرر ذلك فعلى القول بأفضليته لمن لم تتق نفسه هل هو أفضل من التخلّي للعبادة، أم هي أفضل منه ؟ فيه قولان(4) أصحهما الأوّل ؛ لعموم قوله(صلی الله علیه وآله وسلم): « ما استفاد امرؤ فائدةً بعد الإسلام أفضل من زوجة مسلمة تسرّه إذا نظر إليها، وتطيعه إذا أمرها، وتحفظه

ص: 22

إذا غاب عنها في نفسها وماله»(1).

وقول الصادق(علیه السلام): ركعتان يصلّيهما متزوّج أفضل من سبعين ركعةً يصلّيها الأعزب)(2) وفي حديث آخر عنه : «ما أحب أن لي الدنيا وما فيها وأنّي بت ليلة ليست لي زوجة». ثمّ قال: «الركعتان يصلّيهما رجل متزوّج أفضل من رجل أعزب يقوم ليله ويصوم نهاره»(3) وقوله(صلی الله علیه وآله وسلم): «شرار موتاكم العزاب»(4) فإنّه جمع معرّف يفيد العموم، ويتناول محلّ النزاع. وأما الأوامر الدالة على رجحان التزويج في الجملة(5) - ممّا سلف وغيرها - فلا دلالة لها على كونه أفضل من العبادة، بل على كونه راجحاً في نفسه وهو حجّة على من يجعله مرجوحاً على بعض الوجوه، وأما كون عبادة أفضل من أخرى فيحتاج إلى دليل خاص، وما ذكرناه هنا دالّ عليه.

إن قيل: لايلزم من أفضلية الزوجة الموصوفة بهذه الصفات الأربع أفضلية الزوجة مطلقاً، وليس النزاع إلا فيه. والمتزوج وقع في الخبر الآخر نكرة في مقام الإثبات، فلايفيد العموم. والعزوبية تندفع بالتسري، كما تندفع بالتزويج؛ لقول الكاظم(علیه السلام) لرجل:«أليس لك جوار؟» فقال: بلی، فقال: «إنك لست بأعزب»(6) وحينئذٍ فلايلزم من موت الإنسان غير متزوّج أن يموت من الأشرار.

ص: 23

قلنا: إذا ثبتت أفضلية التزويج على بعض الوجوه لكلّ واحد من الناس ثبت ضعف القول بأرجحية العبادة على التزويج لبعض الآحاد وبه يحصل المطلوب. وأيضاً فالقول بأفضلية التزويج لمن قدر على الزوجة الموصوفة دون غيره إحداث قول ثالث. وأما المتزوج الواقع في الخبر الآخر نكرة، فعموميته من حيث الوصف المشعر بالعلية، ولو لا إفادته العموم لذلك أو لغيره لما كان له فائدة؛ لأنّ إفادة كون متزوج في الجملة أفضل من عزب في الجملة لا طائل تحته، وقد نص الأصوليون على أن النكرة المثبتة في معرض الامتنان تفيد العموم لهذه العلة(1) وأمّا اندفاع الشرّ بالتسري فلاينافي أفضلية التزويج؛ لأنّ العزوبةَ التي توجب كونه من الأشرار تندفع بأحد الأمرين، ففي كلّ منهما خير يدفع ذلك الشر المتحقق من موته عزباً سواء كان متعبداً أم لا. ولو جعل النكاح حقيقةً في الوطء أو مشتركاً كان التسري أحد أفراده وبقي المطلوب بحاله.

واحتج من ذهب إلى أفضلية التخلّي للعبادة لهذا الفرد بما يتضمن التزويج من القواطع والشواغل وتحمّل الحقوق(2) وقد عرفت أن ذلك يوجب زيادة الأجر(3) فلايقدح في الأفضلية.

واعلم أنّ النكاح إنّما يوصف بالاستحباب مع قطع النظر عن العوارض اللاحقة، وإلا فهو بواسطتها ينقسم إلى الأحكام الخمسة. فيجب عند خوف الوقوع في الزنى بدونه، ولو أمكن دفعه بالتسري فهو واجب تخييراً. ويحرم إذا أفضى إلى الإخلال بواجب كالحج، ومع الزيادة على الأربع. ويكره عند عدم التوقان والطول على قول(4) والزيادة على الواحدة عند الشيخ(5) وقد يكره بالنظر إلى بعض الزوجات كنكاح القابلة المربية، ومن ولدت من الزنى.

ص: 24

ويستحب لمن أراد العقد سبعة أشياء، ويكره له ثامن.

فالمستحبّات أن يتخيّر من النساء من تجمع صفات أربعاً: كرم الأصل وكونها بكراً، ولوداً، عفيفة.

لكن هذا الحكم من جهة المنكوحة لا من جهة النكاح، ولو اعتبرناها جاء التقسيم إلى

الخمسة أيضاً بوجه آخر غير السابق.

فالمكروه منها: ما ذكر، وكنكاح العقيم، والمحلّل، والخطبة على خطبة المجاب. والحرام عيناً وجمعاً، وهو كثير وسيأتي(1) والمستحبّ كنكاح القريبة على قول؛ للجمع

بين الصلة وفضيلة النكاح، واختاره الشهيد في قواعده(2) والبعيدة على آخر؛ لقوله صلى الله عليه وآله وسلم: لاتنكحوا القرابة القريبة؛ فإنّ الولد يخرج ضاوياً(3) أي نحيفاً، واختاره العلّامة في التذكرة.

قال : والسرّ فيه نقصان الشهوة بسبب القرابة(4) ويمكن فرض الواجب فيما لو علم وقوع الزنى من أجنبية، وأنه لو تزوجها منعها منه ولاضرر فيجب كفاية، وقد يتعيّن عند عدم قيام غيره .به والمباح ما عدا ذلك. وأما إباحته بالمعنى الأوّل فلايتفق على القول المشهور إلا للغافل عن القصد الراجح، والكلام في الأقسام الخمسة للقاصد ويمكن فرضه عند الشيخ لمن لم تتق نفسه؛ فإنّه في المبسوط اقتصر فيه على نفي الاستحباب(5) وظاهره بقاء الإباحة؛ إذ لا قائل بالكراهة حينئذ. وابن حمزة فرض الإباحة أيضاً لمن يشتهي النكاح ولايقدر عليه أو بالعكس، وجعله مستحبّاً لمن جمع الوصفين، ومكروهاً لمن فقدهما(6)

قوله: «فالمستحبّات أن يتخير من النساء من تجمع صفات أربعاً - إلى قوله - ولوداً، عفيفة».

ص: 25

المراد ب «كرم الأصل: أن لايكون أصلها من زنى، ولا في آبائها وأمهاتها من هو كذلك. قال(صلی الله علیه وآله وسلم) : «تخيّر والنطفكم، ولاتضعوها في غير الأكفاء»(1) وقال(صلی الله علیه وآله وسلم): «إياكم وخضراء الدمن»،

قيل: يا رسول الله، وما خضراء الدمن؟ قال: «المرأة الحسناء في منبت السوء»(2) ويحتمل أن يريد ب- «كرم «الأصل الإسلام أو الإيمان أو ما هو أخص منهما، ولكن فعل النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) والأئمة(علیهم السلام) في مناكحهم(3) يرشد إلى الأول؛ لأنهم لم ينظروا إلى إسلام الآباء فضلاً عن غيره.

ويدلّ على اختيار البكر قوله(صلی الله علیه وآله وسلم): «تزوجوا الأبكار فإنّهنّ أطيب شيء أفواها ، وأدرّ شيء أخلافاً، و أحسن شيء أخلاقاً، وأفتح شيء أرحاماً»(4)

وقال صلى الله عليه وآله وسلم لجابر - وقد أخبره بأنه تزوّج ثيباً -: «فهلا بكراً تلاعبها وتلاعبك»(5) ولأنّ البكر أحرى بالمؤالفة والمشي على عادة الرجل.

والمراد ب«الولود» ما من شأنها ذلك، بأن لاتكون صغيرة ولا آيسة ولا في مزاجها مايدلّ على عقمها كعدم الحيض. وبهذا يجمع بين الولود والبكر. وب«العفيفة غير الزانية، أو ما هو أخص منها كالمتبرجة. قال: «ألا أُخبركم بخير نسائكم؟ قالوا: بلی یا رسول الله فأخبرنا، قال(صلی الله علیه وآله وسلم): «إنّ من خير نسائكم الولود الودود الستيرة، العفيفة، العزيزة في أهلها الذليلة مع بعلها المتبرّجة مع زوجها، الحصان مع غيره التي تسمع قوله وتطيع أمره. وإذا خلا بها بذلت له ما أراد منها، ولم تبذل له تبذّل

ص: 26

• ولايقتصر على الجمال ولا على الثروة، فربما حرمهما.

• وصلاة ركعتين، والدعاء بعدهما بما صورته: «اللهم إنّي أُريد أن أتزوّج، فقدر لي من النساء أعفّهنّ فرجاً، وأحفظهن لي في نفسها ومالي، وأوسعهنّ رزقاً وأعظمهنّ بركةً وغير ذلك من الدعاء.

الرجل»(1) وقال(صلی الله علیه وآله وسلم): «انكحوا الولود الودود»(2) وقال(صلی الله علیه وآله وسلم): «الحصير في ناحية البيت خير من امرأة لا تلد»(3)

قوله: «ولايقتصر على الجمال ولا على الثروة، فربما حرمهما».

أشار بذلك إلى ما روي عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم أنه قال: «من تزوج امرأةً لمالها وكله الله إليه، ومن تزوّجها لجمالها رأى فيها ما يكره، ومن تزوجها لدينها جمع الله له ذلك»(4) وروى هشام بن الحكم في الصحيح عن أبي عبد الله قال: «إذا تزوّج الرجل امرأة لجمالها أو مالها وكل إلى ذلك، وإن تزوّجها لدينها رزقه الله الجمال والمال(5)

:قوله وصلاة ركعتين والدعاء بعدهما - إلى قوله - وغير ذلك من الدعاء». وقت هذه الصلاة بعد إرادة التزويج وقبل تعين امرأة مخصوصة أو قبل العقد بقرينة قوله في الدعاء: «فقدّر لي من النساء» إلى آخره. قال الصادق(علیه السلام): «إذا هم أحدكم بذلك - يعني التزويج - فليصل ركعتين ويحمدالله، ويقول: اللهم إني أُريد أن أتزوّج، اللهم فقدّر لي من النساء أعفّهنّ فرجاً، وأحفظهنّ لي في نفسها وفي مالي، وأوسعهنّ رزقاً، وأعظمهنّ بركةً،

ص: 27

• والإشهاد والإعلان

وقدر لى منها ولداً طيباً تجعله خلفاً صالحاً في حياتي وبعد موتي(1)

قوله: «والإشهاد والإعلان».

المشهور بين أصحابنا أنّ الإشهاد في نكاح الغبطة سنة مؤكدة، وليس بشرط في صحة العقد، وهو مذهب جماعة من علماء العامة(2) لأصالة عدم الوجوب والاشتراط، وعدم دليل صالح عليه، ولقول الباقر والصادق(علیهماالسلام): لابأس بالتزويج بغير شهود فيما بينه وبين الله تعالى، وإنما جعل الشهود في تزويج البتة من أجل الولد، ومن أجل المواريث»(3) وذهب ابن أبي عقيل منا(4) وجماعة من العامة إلى اشتراطه فيه(5) فلاينعقد بدونه؛ لم-ا رووه عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم بطرق متعدّدة، تدلّ على نفي النكاح بدون الشاهدين(6) وقد اعتبرها جهابذة النقاد من أهل الحديث فوجدوها بأسرها ضعيفة السند، وليس هذا محل تحقيق الحال. ومن طرقنا روى المهلب الدلال عن أبي الحسن(علیه السلام)مكاتبة: «التزويج الدائم لا يكون إلا بولي وشاهدين»(7) وفيها ضعف السند(8) أيضاً.

و بالجملة فليس في الباب حديث صحيح من الجانبين ، فالاعتماد على الأصل حيث لا معارض.

ص: 28

والخُطبة أمام العقد.

واعلم أنّ الإعلان غير الإشهاد وأبلغ منه؛ فلذا جمع بينهما، وليس بواجب إجماعاً، وإنما حكمته حكمة الإشهاد وقد ذكرت في النصوص السابقة. ويدلّ عليه بخصوصه ما روي أن النبي كان يكره نكاح السرّ، حتّى يضرب بدفٌ ويُقال: أتيناكم أتيناكم *** فحيونا نحيّيكم (1)

قوله: «والخُطبة أمام العقد».

بضم الخاء، هي حمد الله تعالى قبل العقد، وأكملها إضافة الشهادتين، والصلاة على النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) والوصية بتقوى الله تعالى، والدعاء للزوجين، وإنّما استحبّت كذلك للتأسي بالنبي(صلی الله علیه وآله وسلم)(2) والأئمة(علیهم السلام) بعده ، وخطبهم منقولة(3) في ذلك مشهورة.

وكذا يستحبّ خُطبة أُخرى أمام الخطبة - بكسر الخاء - من المرأة أو وليها. ويستحبّ للولي أيضاً الخطبة ثمّ الجواب. ويجزئ في الجميع الاقتصار على حمدالله تعالى. وعن أبي عبدالله(علیه السلام): «أن علي بن الحسين(علیه السلام) كان يتزوج، وهو يتعرق عرقاً يأكل فما يزيد على أن يقول: الحمد لله وصلّى الله على محمّد وآله وأستغفر الله، وقد زوّجناك على شرط الله تعالى، ثم قال علي بن الحسين(علیه السلام): إذا حمد الله فقد خطب»(4) ولو ترك الخُطبة صح العقد عند جميع العلماء إلا داود الظاهري(5) وقد رووا في ق- سهل الساعدي أنّ النبيّ صلى الله عليه وآله وسلم زوجه بغير خطبة(6) وروينا عن الصادق(علیه السلام) أنّه سُئل عن التزويج بغير خُطبة فقال: «أو ليس عامة ما يتزوّج فتياننا ونحن نتعرّق الطعام على الخوان

ص: 29

• وإيقاعه ليلاً.

• ويكره إيقاعه والقمر في العقرب.

نقول: يا فلان، زوّج فلاناً فلانةً، فيقول: نعم، قد فعلت؟!»(1)

قوله: «وإيقاعه ليلاً».

لقول النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): «أمسوا بالإملاك؛ فإنّه أعظم للبركة»(2) وقول الرضا(علیه السلام): «من الس-نة التزويج بالليل؛ لأنّ الله عزّ وجلّ جعل الليل سكناً، والنساء إنّما هن سكن»(3) وعلل بأنه أقرب إلى المقصود، وأقلّ للانتظار حيث يكون الدخول ليلاً، والنص أعم من ذلك.

قوله: «ويكره إيقاعه والقمر في العقرب».

لما رواه الشيخ وابن بابويه عن الصادق(علیه السلام)قال: «من تزوّج والقمر في العقرب لم ير الحسنى»(4) والتزويج حقيقة في العقد. والمراد ب«العقرب» برجه لا المنازل الأربع المنسوبة إليه وهي الزبانا، والإكليل، والقلب، والشولة - وذلك لأن القمر يحلّ في البروج الاثني عشر في كلّ شهر مرّةً.

وجملة المنازل التي هذه الأربع بعضها ثمانية وعشرون مقسومة على البروج الاثني عشر، فيخص كل برج منها منزلتان وثلث فللعقرب من هذه الأربع ما لغيره، والذي بينه أهل هذا الشأن أنّ للعقرب من المنازل ثلثي الإكليل والقلب وثلثي الشولة، وذلك منزلتان وثلث، وأما الزبانا وثلث الإكليل فهو من برج الميزان كما أن ثلث الشولة الأخير من برج القوس. وإطلاق العقرب محمول على برجه لا على هذه المنازل الأربع، فلا كراهة في منزلة الزبانا

ص: 30

وتصلّي ركعتين، ثمّ مرهم يأمروها أن تصلّي أيضاً ركعتين، ثمّ تحمد الله تعالى وتصلي على محمدٍ وآله، ثمّ ادع الله ومُر مَنْ معها أن يؤمنوا على دعائك، ثم ادع الله وقل: اللهم ارزقني إلفها وودّها ورضاها بي، وأرضني بها واجمع بيننا بأحسن اجتماع، وأنفس ائتلاف؛ فإنّك تحب الحلال وتكره الحرام. واعلم أن الإلف من الله، والفرك من الشيطان ليكره ما أحلّ الله عز وجل»(1)

الثالثة: أن يكونا حال الدخول على طهر، وهو الظاهر من حال هذا الخبر.

الرابعة: أن يضع يده على ناصيتها - وهي مقدّم رأسها ما بين النزعتين - ويد بالمنقول. روى أبو بصير عن أبي عبدالله(علیه السلام)قال: «إذا أدخلت عليه فليضع يده على ناصيتها ويقول: اللهم على كتابك تزوّجتها، وفى أمانتك أخذتها، وبكلماتك استحللت فرجها، فإن قضيت لي في رحمها شيئاً فاجعله مسلماً سوياً، ولا تجعله شرك شيطان»، قلت: وكيف يكون شرك شيطان؟ قال، فقال لي: «إنّ الرجل إذا دنا من المرأة وجلس مجلسه حضر الشيطان، فإن هو ذكر اسم الله تنحى الشيطان عنه، وإن فعل ولم يسمّ أدخل الشيطان ذكره فكان العمل منهما جميعاً والنطفة واحدة(2)

وعن النبي صلى الله عليه وآله وسلم أنه قال: «إذا أفاد أحدكم امرأةً أو خادماً أو دابه فليأخذ بناصيتها وليقل: اللهم إني أسألك من خيرها وخير ما جبلتها عليه، وأعوذ بك من شرها وشر ما جبلتها عليه»(3).

الخامسة: أن يكون الدخول ليلاً وقد تقدم من الأخبار ما يدلّ عليه، وقال الصادق(علیه السلام): زقوا عرائسكم ليلاً، وأطعموا ضحى»(4) وحكمته واضحة؛ لما يشتمل عليه من الأمور

ص: 32

التي يناسبها الحياء والتستر والليل محلّ ذلك.

ويستحب مؤكّداً إضافة الستر المكاني والقولي إلى الستر الزماني؛ لاشتراكهما في المعنى، وقد روي عن النبي(صلی الله علیه وآله وسلام) أنه قال: «إنّ من شر الناس عند الله منزلة يوم القيامة الرجل يفضي إلى المرأة وتفضي إليه ثمّ ينشر سرّها(1) وفي حديث آخر عنه(صلی الله علیه وآله وسلام): مثل من يفعل ذلك مثل شيطان وشيطانة لقي أحدهما بالسكة فقضى حاجته منها والناس ينظرون إليه»(2).

السادسة: التسمية عند الجماع، وسؤال الله تعالى أن يرزقه ولداً سوياً ذكراً، وقد تقدّم في الحديث السابق ما يدلّ عليه(3) وعن ابن عباس أن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم قال: «لو أن أحدكم إذا أتى أهله قال: بسم الله اللهم جنبنا الشيطان وجنب الشيطان منا ما رزقتنا، فإن قدر بينهما في ذلك ولد لم يضرّ ذلك الولد الشيطان أبداً(4) وروي عن الصادق(علیه السلام): إذا أتى أحدكم أهله فليذكر الله عند الجماع، فإن لم يفعل وكان منه ولد كان شرك الشيطان».(5).

وكما يستحبّ التسمية عند الدخول يستحبّ عند كلّ جماع؛ لهذا الحديث وغيره(6). وعن الباقر(علیه السلام): «إذا أردت الجماع فقل: اللهم ارزقني ولداً، واجعله تقيّاً زكيّاً ليس في خلقه زيادة ولانقصان، واجعل عاقبته إلى خير»(7)

ص: 33

• وتستحبّ الوليمة عند الزّفاف يوماً أو يومين، وأن يدعى لها المؤمنون.

قوله: وتستحبّ الوليمة عند الزفاف يوماً أو يومين - إلى قوله - ولو كان صائماً ندباً». الوليمة هي الطعام المتخذ في العرس، سمّيت بذلك لاجتماع الزوجين؛ فإنّ أصل الوليمة اجتماع الشيء وتمامه(1) ومنهم من أطلقها على كلّ طعام يتخذ في حادث سرور، من إملاك وختان وغيرهما(2)، وسمّيت بها على ذلك؛ لاجتماع الناس عليها. ولكن استعمالها في المعنى الأوّل أشهر وعليه فإطلاقها على غيره يحتاج إلى قيد كباقي استعمال المجازات فيُقال: وليمة الختان، ووليمة البناء وغيرهما، وحيث تطلق فهي محمولة على وليمة العرس.

ويقال للطعام المتخذ عند الولادة: الخرس والخرسة وعند الختان العذيرة والإعذار وعند إحداث البناء الوكيرة، وعند قدوم الغائب: النقيعة، وللذبح يوم سابع المولود: العقيقة، وعند حذاق الصبي: الحذاق، وهو - بفتح أوله وكسره - تعلّم الصبي القرآن أو العمل. والمأدبة اسم لما يتخذ من غير سبب، ويطلق على كل طعام، والزفاف - بكسر أوله - إهداء العروس إلى زوجها.

إذا تقرّر ذلك فلا خلاف عندنا في استحباب الوليمة حينئذٍ مؤكداً؛ للتأسي بالنبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم) والأئمة(علیهم السلام) بعده.

قال الصادق(علیه السلام): «إنّ رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم حين تزوّج ميمونة بنت الحارث أولم وأطعم الناس الحَيْس»(3) وعن الرضا(علیه السلام): «أنّ النجاشي لما خطب لرسول الله صلى الله عليه وآله وسلم آمنة بنت أبي سفيان فزوجه دعا بطعام، وقال(صلی الله علیه وآله وسلم): إن من سنن المؤمنين الإطعام عند التزويج(4). وعنه(علیه السلام): أنّ رسول الله صلى الله عليه وآّله وسلم قال: لا وليمة إلا في خمس: في عرس أو خرس أو عذار أو وكار أو ركاز، فالعرس التزويج والخرس: النفاس بالولد ، والعذار: الختان،

ص: 34

ولاتجب الإجابة بل تستحبّ. فإذا حضر فالأكل مستحب ولو كان صائماً ندباً.

والوكار الرجل يشتري الدار والركاز: الرجل يقدم من مكة(1)

وللشافعي قول بوجوبها(2) لأنّ النبيّ صلى الله عليه وآله وسلم قال لعبد الرحمن بن عوف: «أولم ولو بشاة»(3) والأمر للوجوب.

وأُجيب(4) بحمله على الاستحباب؛ لأنه لو كان واجباً لأمر بفعله غيره، وفعله في باقي أزواجه ولم ينقل ذلك، مع أصالة براءة الذمة.

وقد ذكر المصنّف من أحكامها أموراً:

الأوّل: لا تقدير لها بل المعتبر مسماها وكلما كثرت كان أفضل، وقد سبق أمر النبي صلى الله عليه وآله وسلم بشاة فصاعداً من غير تحديد في جانب الكثرة. وروي أنه أولم على صفية بسويق وتمر(5) وإنما فعل ذلك؛ لأنه كان على سفر في حرب خيبر. وعن أنس: ما أولم رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم على امرأة من نسائه ما أولم على زينب جعل يبعثني فأدعو الناس فأطعمهم خبزاً ولحماً حتى شبعوا(6) ومن لم يتمكن فليولم بما تيسر، كما أولم رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم على بعض نسائه بمدين من شعير(7).

الثاني: وقتها عند الزفاف، وأقله ما يحصل فيه مسمّاها، وأكثره يوم أو يومان، وتكره الزيادة، قال النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم): «الوليمة في اليوم الأوّل حق، وفي الثاني معروف، وفي الثالث رياء

ص: 35

وسمعة»(1) وقال الباقر : الوليمة يوم ويومان مكرمة، وثلاثة أيام رياء وسمعة»(2).

الثالث: المدعو إليها، ويستحب دعاء المؤمنين؛ لأنّهم أفضل، وأولى بالموادة، وأقرب إلى إجابة الدعاء. ولو لم يمكن تخصيصهم فلابأس بجمعهم مع غيرهم؛ لحصول الغرض بهم، والباقي زيادة في الخير وليكن كثرتهم وقلتهم بحسب حال الطعام وعادة البلد، ففي بعض البلاد يحضر الطعام القليل للخلق الكثير من غير نكير، وفي بعضه بخلاف ذلك.

الرابع: يستحب للمدعو الإجابة استحباباً مؤكداً، خصوصاً إذا كان الداعى مؤمناً؛ فإنّ من حق المؤمن إجابة دعوته ولافرق بين القريب والبعيد، ولو إلى غير البلد، مع عدم المشقة البالغة التي لاتتحمّل عادةً وليست بواجبة عندنا؛ للأصل. وذهب جماعة من العامة(3) إلى وجوبه؛ لما روي عن النبي صلى الله عليه وآله وسلم أنه قال: «من دعي إلى وليمة فلم يجب فقد عصى الله ورسوله، ومن جاءها من غير دعوة دخل سارقاً وخرج مغيراً»(4) وفي خبرآخر عنه(صلی الله علیه وآله وسلم)«من دعي فلم يجب فقد عصى الله ورسوله»(5) وفي من دعي إلى الوليّمة فليأتها»(6)، وحملت على شدة الاستحباب(7).

ويشترط في استحباب الإجابة أو وجوبها كون الداعي مسلماً، وأن لايكون في الدعوة

ص: 36

مناكير وملاهي، إلا أن يعلم زوالها بحضوره من غير ضرر، فيجب لذلك، وأن يعمم صاحب الدعوة بها الأغنياء والفقراء، ولو من بعض الأصناف كعشيرته وجيرانه وأهل حرفته، فلو خص بها الأغنياء لم ترجّح الإجابة، ولم تجب عند القائل به؛ لقوله : «شر الولائم ما يدعى لها الأغنياء، ويترك الفقراء»(1) وأن يخصه بالدعوة بعينه أو مع جماعة معينين. فأما لو دعا عاماً ونادى ليحضر من يريد، ونحو ذلك لم تجب الإجابة ولم تستحبّ؛ لأنّ الامتناع والحال هذه لا يورث الوحشة والتأذي حيث لم يعيّن، وأن يدعى في اليوم الأول أو الثاني، فلو أولم في الثالث كرهت الإجابة.

ولو دعاه اثنان فصاعداً أجاب الأسبق، فإن جاءا معاً أجاب الأقرب رحماً، ثمّ الأقرب داراً كما في الصدقة. وقد روي أنه قال: «إذا اجتمع داعيان فأجب أقربهما إليك باباً؛ فإنّ أقربهما إليك باباً أقربهما إليك جواراً، فإن سبق أحدهما فأجب من سبق»(2).

الخامس: كما تستحبّ الإجابة فالأكل مستحبّ؛ لأن الغرض من الدعوة ذلك، ولما في تركه من التعرّض للوحشة والنفرة، ولأنه أبلغ في إكرام الداعي، وجبر قلبه، ولقول النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): وإن كان مفطراً فليطعم»(3) وبعض من أوجب الحضور أوجب الأكل ولو لقمة(4) لما ذكرناه،

وامتثالاً للأمر في الخبر، ولأن المقصود من الأمر بالحضور الأكل فكان واجباً. وأجيب(5) بمنع انحصار المقصود في الأكل، بل مجرد الإجابة كافٍ في جبر القلب؛ ولهذا كلّف الصائم واجباً بالحضور من غير أكل. ويمنع حصول الوحشة مع إكرامه بالحضور

ص: 37

وإجابة دعائه واجتماعه بين الجماعة والتوعد المذكور سابقاً إنّما هو على ترك الإجابة. السادس: الصوم ليس عذراً في ترك إجابة الدعوة؛ لقول النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): «إذا دعي أحدكم إلى طعام فليجب، فإن كان مفطراً فليطعم، وإن كان صائماً فليصل»(1) أي يحضر ويدعو لأهل الدعوة. ثمّ إن كان الصوم واجباً مضيقاً - كرمضان والنذر المعين وما في حكمه كقضاء رمضان بعد الزوال لم يجز له الإفطار. وإن كان موسعاً - كالنذر المطلق وقضاء رمضان قبل الزوال -جاز الإفطار على كراهية.

وإن كان نقلاً فإن شقّ على صاحب الدعوة صومه استحبّ إفطاره؛ إجماعاً، ولأنّ النبي صلى الله عليه وسلم حضر دار بعضهم، فلما قدم الطعام أمسك بعض القوم، وقال: إني صائم، فقال النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): يتكلّف لك أخوك المسلم وتقول: إنّي صائم؟! أفطر ثم اقض يوماً مكانه»(2). وإن لم يشق على صاحب الدعوة إمساكه فالأقوى أنه كذلك ؛ لعموم الأمر كرواية داود الرقي عن أبي عبدالله(علیه السلام): «الإفطارك في منزل أخيك أفضل من صيامك سبعين ضعفاً أو تسعين ضعفاً»(3) وصحيحة جميل بن درّاج عنه قال: «من دخل على أخيه فأفطر عنده ولم يعلمه بصومه فيمن عليه كتب الله له صوم سنة(4) وفي التذكرة : قرب هنا استحباب الإتمام؛ عملاً بظاهر التعليل في الخبر النبويّ(5) فإنّ التكلّف له يوجب المشقة في تركه غالباً، وهو مناط الأمر بالإفطار، وفيه إيماء إلى العلة، فيتعدّى إلى ما شاركها في المعنى، وهو مشقّة الإمساك على نفسه.

ص: 38

• وأكل ما ينثر في الأعراس جائز. ولا يجوز أخذه إلا بإذن أربابه نطقاً أو

بشاهد الحال. وهل يملك بالأخذ؟ الأظهر نعم.

واعلم أنّ استحباب الإفطار هنا ورجحانه على الصوم الموجب لترتب الثواب عليه زيادة على الصوم مشروط بكون الباعث عليه إجابة الدعوة، وامتثال أمر الله تعالى فيها؛ ليكون طاعةً يترتب عليها الثواب، فلو فعله بغير قصد الطاعة فلا ثواب له أصلاً، فضلاً عن أن يكون أفضل من الصوم كما هو معلوم من قواعد الشرع، وإطلاق الأمر بالفطر محمول على تصحيح النية في ذلك؛ اتكالاً على أن الأعمال بالنيات(1) ولاتختص هذه الأحكام بهذه الوليمة، بل تأتي في كل دعوة إلى طعام.

قوله: «وأكل ما ينثر في الأعراس جائز إلى قوله - وهل يملك بالأخذ؟ الأظهر نعم».

ولافرق في النثر بين جعله عاماً وخاصاً بفريق معينين، وإن اختص حكم الثاني بفريقه، كما لو وضعه بين يدي القراء(1) ونحوهم، فلا يجوز لغيرهم الأكل منه إلا بإذن المالك صريحاً.

وقيل: لايملك بذلك، وإنّما يفيد مجرّد الإباحة(1) لأصالة بقاء ملك مالكه عليه إلى أن يحصل سبب يقتضي النقل، وما وقع إنّما يعلم منه إفادة الإباحة. وهذا هو الأقوى.

والفرق بينه وبين مباح الأصل واضح؛ لأنّ ذلك لا ملك لأحدٍ عليه، فإثبات اليد عليه مع نية التملك كافٍ في تملكه، بخلاف المملوك إذا أبيح بالإذن؛ فإنّ ذلك لا يخرج عن أصل الملك، وإثبات يد المأذون له فيه ليس من الأسباب الناقلة للملك شرعاً، فيتمسك بالاستصحاب إلى أن يعلم المزيل.

ويتفرع على ذلك جواز رجوع المالك فيه ما دامت عينه باقيةً في يد الآخذ، فلو أتلفه ولو بالأكل زال ملك المالك عنه ولو نقله الآخذ عن ملكه ببيع ونحوه فالأقوى زوال ملك المالك عنه. والكلام في أكل الحاضر منه الذي حكم بجوازه، في أنه هل يباح الأكل من غير

ف- أن يحكم بالملك، أم يملك؟ القولان(2) وعلى المختار لا يزول ملك المالك إلا بالازدراد. ومثله الطعام المقدّم للضيف، ويزيد الضيف عن هذا أنّه لا يجوز له التصرف بغير الأكل مطلقاً، إلا مع علمه بإذن المالك.

نعم، يرجع في نحو إطعام السائل والهرة وإطعام بعضهم بعضاً إلى قرائن الأحوال، وهي ممّا يختلف باختلاف الأشخاص والأحوال والأوقات وجنس الطعام.

وحيث لا نقول بملك الآخذ لشيء من ذلك يفيد أولويته بما يأخذه، فليس لغيره أخذه منه قهراً. ومثله ما لوبسط حجره لذلك فوقع فيه شيء منه ما دام ثابتاً فيه، فإن سقط منه قبل أخذه ففي سقوط حقه وجهان، كما لو وقع في شبكته شيء ثم أفلت. ولو لم يبسط حجره لذلك لم يملك ما يسقط فيه قطعاً، وهل يصير أولى به؟ وجهان يأتيان فيما يعشش في ملكه بغير إذنه، ويقع في شبكته بغير قصد.

ص: 41

وزاد الكليني: «وفي اليوم والليلة اللتين يكون فيهما الريح السوداء والصفراء والحمراء.

واليوم والليلة اللتين يكون فيهما الزلزلة(1) وعنه(صلی الله علیه وآله وسلم) قال: «فيما أوصى به رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم علیاً(علیه السلام) قال: يا علي، لاتجامع أهلك في أوّل ليلة من الهلال ولا في ليلة النصف، ولا في آخر ليلة؛ فإنّه يتخوّف على ولده من فعل ذلك الخبل، فقال علي(علیه السلام): ولم ذاك يا رسول الله؟ فقال(صلی الله علیه وآله وسلم): إنّ الجنّ يكثرون غشيان نسائهم في أوّل ليلة من الهلال، وليلة النصف، وفي آخر ليلة، أما رأيت المجنون يصرع في أول الشهر وفي وسطه وفي آخره؟»(2).

وروى سليمان الجعفري عن أبي الحسن(علیه السلام) قال: من أتى أهله في محاق الشهر فليسلّم لسقط الولد»(3).

وعن إسحاق بن عمار قال قلت لأبي إبراهيم(علیه السلام): الرجل يكون معه أهله في السفر ولا يجد الماء أيأتي أهله؟ قال: «ما أُحبّ أن يفعل ذلك إلا أن يخاف على نفسه»(4) وعن أبي عبدالله(علیه السلام) وقد سُئل: أجامع وأنا عريان؟ فقال: «لا، ولا مستقبل القبلة، ولا مستديرها»(5).

وقال(علیه السلام): «لاتجامع في السفينة»(6)

ص: 43

وقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: «يكره أن يغشى الرجل المرأة وقد احتلم حتى يغتسل من احتلامه الذي رأى فإن فعل وخرج الولد مجنوناً فلا يلومن إلا نفسه»(1) ولا بأس بتكرّر الجماع من غير غسل؛ للأصل، ولما روي من أنّ النبيّ صلى الله عليه وآله وسلم كان يطوف على نسائه ثم يغتسل أخيراً(2).

وكان عليّ يقول: «يستحب للرجل أن يأتي أهله أوّل ليلة من شهر رمضان؛ لقول الله عزّ وجلّ: (أُحِلَّ لَكُمْ لَيْلَةَ الصِّيَامِ الرَّفَثُ إِلَى نِسَآبِكُمْ)(3) والرفث: المجامعة(4) وروى الكليني بإسناده إلى الصادق(علیه السلام) قال: «قال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: والذي نفسي بيده لو أنّ رجلاً غشي امرأته وفي البيت مستيقظ يراهما ويسمع كلامهما ونَفَسَهما ما أفلح أبداً، إن كان غلاماً كان زانياً، وإن كانت جاريةٌ كانت زانية»(5) وروى الشيخ عن سماعة قال: سألته عن الرجل ينظر إلى فرج المرأة وهو يجامعها؟ :فقال: «لا بأس إلا أنه يورث العمى»(6)

وعن عبد الله بن سنان قال، قال: أبو عبدالله:(علیه السلام): «اتقوا الكلام عند التقاء الختانين؛ فإنّه يورث الخرس»(7).

:تنبيهات:

الأوّل: المحاق - مثلث الميم - وهو ثلاث ليال من آخر الشهر زمان خفاء القمر

ص: 44

فلايرى غدوةً ولا عشيّة؛ لأنه يطلع مع الشمس فتمحقه. قال أهل اللغة: لليالي الشهر عشرة أسماء: غُرَر، ثمّ نُفَل، ثمّ تُسع، ثمّ عُشَر ، ثمّ بيض، ثمّ دُرع، ثمّ ظُلَم، ثمّ حنادِس، ثم دادى، ثمّ مُحاق(1).

الثاني: إنّما تكون ليالي المحاق ثلاثاً على تقدير تمام الشهر، فلو نقص كان النقص من ليالي المحاق؛ لأنّ كلّ ثلاثة قبلها قد استوفت اسمها قبل أن يتبين النقص، ولأصالة ع-دم الكراهة، ولأن انمحاق الهلال حقيقة في الليلتين الأخيرتين والأخرى تابعة.

الثالث: الليلة الأخيرة يجتمع فيها كراهتان من جهة المحاق، وكونه آخر الشهر، فيتأكد الكراهة فيها زيادة على أختيها.

الرابع: الخبر السابق دلّ على كراهية الوطء في محاق الشهر أعم من كونه ليلة الدخول وغيره، كغيره من هذه المواضع، ولكن روى الكليني عن الكاظم(علیه السلام): «من تزوّج في محاق الشهر فليسلّم لسقط الولد»(2) وهذه العبارة تقتضي كراهية العقد؛ لأنّ التزويج حقيقة فيه وحينئذ فيكره كلّ منهما استناداً إلى الحديثين وإن كان المصنّف وغيره قد اقتصروا على كراهة الوطء والشهيد (رحمه الله احتمل من حديث التزويج أن يريد به العقد والوطء معاً(3) وهو بعيد.

الخامس: مقتضى التعليل بسقط الولد أنّ الخطر في جماع يمكن أن يحصل به ولد أو في جماع الحامل، فلو كانت خالية من ذلك كاليائسة احتمل قوياً عدم الكراهة؛ إذ ليس في الباب غير ما ذكر من النصوص، وليس فيها الحكم بالكراهة مطلقاً - كما أطلقه الفقهاء -

ص: 45

فيختص بموضع الخطر، بل ليس فيه تصريح بالكراهة، إلا أنّ التعرّض لسقوط الولد لما كان مرجوحاً في نفسه حكموا بالكراهة لذلك. ومثله تعليل الجماع في آخر الشهر وأوله بخبل الولد، وتعليل نظر الفرج بعماه، وتعليل الكلام حال الجماع بخرسه، اللهم إلا أن يجعل ذلك بعض ما يترتب عليه، ويجعل الكراهة لما هو أعم من ذلك، لكنّ التعليل يأباه. وما ذكرناه من تفسير العمى في نظر الفرج بعمي الولد ذكره جماعة من الأصحاب(1)

ويحتمل قويّاً أن يريد به عمى الناظر؛ إذ ليس هناك ما يدلّ على إرادة الولد، ولا هو مختص بحالته. وهذا هو الذي رواه العامة في كتبهم(2) وفهموه(3) وعليه يحسن عموم الكراهة للأوقات. السادس: أطلق المصنّف الكراهة عند وجود من ينظر إليه، وهو شامل للمميز وغيره.

وقيل: يختص ذلك بالمميّز(4) وهو حسن.

وتعليل الخبر يقتضي أن الخطر على الولد السامع بأن يكون زانياً، وأنّ الضمير المستكن في «أفلح» يرجع إليه لا إلى المجامع، ووجه الكراهة حينئذ التعرّض لنقص الولد السامع. فلو كان كبيراً دخل في العموم(5) بل أولى، وإن لم يتناوله اسم الغلام والجارية.

السابع: النهي الوارد عن الكلام حالة الجماع في الوصية مقيد بالكثير(6) ومتعلّق بالرجل، وظاهره عدم الكراهة من المرأة، وفي القليل منه، ولا بأس بذلك. وأما الخبر الآخر

ص: 46

وجهها وكفّيها؛ فإنّه أحرى أن يؤدم بينكما»(1) أي تجعل بينكما المردة والألفة، يقال: أدَمَ الله بينهما، على وزن فعل(2)

وربما قيل باستحبابه؛ نظراً إلى ظاهر الأمر الذي أقلّ مراتبه ذلك. ويمكن منع دلالته عليه؛ لجواز إرادة الإباحة؛ فإنّها بعض مستعملاته، حيث لا يراد به الوجوب، كقوله تعالى: «وَإِذَا حَلَلْتُمْ فَاصْطَادُوا»(3)

وشرط الجواز مع إرادته إمكانه عادةً، بأن تكون محلّلة له في الحال، ويجوز أن تجيبه إليه، فلايجوز النظر إلى ذات البعل ولا إلى المعتدة ليتزوجها عند الخلو من المانع، ولا لمن يعلم عادةً عدم إجابتها. وينبغي أن يكون قبل الخطبة؛ إذ لو كان بعدها وتركها لشق ذلك عليها وأوحشها ولو لم يتيسر له النظر بنفسه بعث إليها امرأة تتأملها وتصفها له؛ للتأسي، فإنّ النبي صلى الله عليه وآله وسلم بعث أُمّ سليم إلى امرأة وقال: «انظري إلى عرقوبها، وشمّي معاطفها»(4) إذا تقرر ذلك فالذي يجوز النظر إليه منها اتفاقاً هو الوجه والكفّان من مفصل الزند ظهراً

وبطناً؛ لأن المقصود يحصل بذلك فيبقى ما عداه على العموم.

والرواية التي أشار إليها المصنّف - المتضمنة جواز النظر إلى شعرها ومحاسنها - رواها عبدالله بن الفضل مرسلاً عن الصادق(علیه السلام) قال قلت له أينظر الرجل إلى المرأة يريد

تزويجها، فينظر إلى شعرها ومحاسنها؟ قال: «لا بأس بذلك إذا لم يكن متلذذاً»(5)

ص: 48

وروى عبدالله بن سنان بطريق فيه مجاهيل قال قلت لأبي عبدالله(علیه السلام): الرجل يريد أن

يتزوج المرأة أينظر إلى شعرها؟ فقال: «نعم، إنما يريد أن يشتريها بأغلى الثمن»(1) وروى غياث بن إبراهيم عن جعفر، عن أبيه، عن عليّ(علیه السلام) في رجل ينظر إلى محاسن امرأة يريد أن يتزوّجها، قال: «لا بأس إنّما هو مستام»(2) وظاهر أنّ هذه الروايات من حيث السند لا تصلح حجة في جواز ما دل الدليل على تحريمه ؛ فلذلك نسب المصنف الحكم إلى الرواية ، فالاقتصار على موضع الاتفاق متعيّن.

والمراد بمحاسنها مواضع زينتها، وهي أوسع دائرةً من الوجه والكفين، وربما قيل باختصاصها بهما.

وقوله من فوق الثياب قيد للنظر إلى الجسد لا إلى غيره ؛ لعدم تقييد الروايات به وكما يجوز النظر للرجل فكذا للمرأة؛ لاشتراكهما في المقصود. واعلم أنه سيأتي جواز النظر إلى وجه المرأة الأجنبية وكفّيها في الجملة(3) فإذا وجب الاقتصار هنا على هذا القدر بقي الفرق بينهما وبين الأجنبية من وجوه:

أحدها: أن جوازه للأجنبية موضع خلاف، وهنا موضع وفاق.

والثاني: أنه في الأجنبية مشروط بعدم خوف الفتنة، وهنا لا يشترط؛ لأنه يريد التزويج.

اللهم إلا أن يخافها قبل وقوع العقد. وفي التذكرة : أطلق الجواز مع خوف الفتنة وبدونها، معللاً بأن الغرض إرادة النكاح، ومقتضاه أن ذلك ؛ مناف للفتنة(4)

والثالث: أنه في الأجنبية مقصور على أوّل نظرة، فلا يجوز التكرار، وهنا يجوز.

ص: 49

وكذا يجوز أن ينظر إلى أمة يريد شراءها، وإلى شعرها ومحاسنها.

والرابع: أنه فى الأجنبية مكروه، وهنا لا كراهة فيه إن لم يكن مستحباً. وأما نظرها من وراء الثياب قائمة وماشية فلا خصوصية له عن الأجنبية إلا من حيث الإباحة هنا والكراهة ثَمّ.

قوله: «وكذا يجوز أن ينظر إلى أمة يريد شراءها، وإلى شعرها ومحاسنها». لاريب في جواز النظر إلى الأمة التي يريد شراءها، وإنما الكلام في محله، وموضع الوفاق منه وجهها وكفاها ومحاسنها وشعرها وإن لم يأذن المولى صريحاً؛ لأنّ عرضها للبيع قرينة الإذن في ذلك.

وهل يجوز الزيادة على ذلك من باقي جسدها ما عدا العورة؟ قيل: نعم، قطع به في التذكرة ؛ لدعاء الحاجة إليه للتطلع إليها؛ لئلا يكون بها عيب فيحتاج إلى الاطلاع عليه(1)

وقيده في الدروس بتحليل المولى(2) ومعه يجوز إلى العورة أيضاً. وفي رواية أبي بصير سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن الرجل يعترض الأمة ليشتريها، قال: «لا بأس بأن ينظر إلى محاسنها ويمسها ما لم ينظر إلى ما لا ينبغي له النظر إليه»(3) وظاهر الرواية جواز النظر إلى ما عدا العورة كما اختاره في التذكرة - وإن لم يأذن المولى مع احتمال أن يريد بقوله: «ما لاينبغي له النظر إليه» ما هو أعم من العورة.

ولم يتعرض المصنف لجواز اللمس، وفي الرواية تصريح بجوازه. وهو حسن مع توقف الغرض عليه وإلا فتركه أحسن إلا مع التحليل. والحكم هنا مختص بالمشتري، فلا يجوز للأمة النظر إليه زيادةً على ما يجوز للأجنبي، بخلاف الزوجة. والفرق أنّ في الشراء لا اختيار لها بخلاف التزويج.

ص: 50

ويجوز النظر إلى أهل الذمة وشعورهنّ؛ لأنّهنّ بمنزلة الإماء، لكن لايجوز ذلك لتلذذ ولا لريبة.

قوله: «ويجوز النظر إلى أهل الذمة وشعورهن؛ لأنّهنّ بمنزلة الإماء» إلى آخره. إنما كنّ بمنزلة الإماء؛ لأنّ أهل الذمة فيء في الأصل للمسلمين، وإنما حرمهن التزام الرجال بشرائط الذمة، فتبعهم النساء، فكان تحريمهن عارضيّاً، والإماء كذلك، وإنّما حرّمهنّ ملك المسلمين لهنّ.

والمراد ب«الإماء» إماء الناس غير الناظر، أو إماؤه المحرّمات عليه بعارض كتزويجهن. وقد روي الجواز بطريق السكوني عن أبي عبدالل(علیه السلام)قال: «قال رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم): لا حرمة لنساء أهل الذمة أن ينظر إلى شعورهن وأيديهن»(1).

وفي حديث آخر عنه قال: لا بأس بالنظر إلى نساء أهل تهامة والأعراب وأهل البوادي من أهل الذمة والعلوج؛ لأنهن إذا نهين لا ينتهين»(2)

وليس في الخبرين تعليل بما ذكره المصنف. نعم، روى أبو بصير عن أبي جعفر(علیه السلام): «أنّ أهل الكتاب مماليك للإمام(3) فتكون نساؤهم بمنزلة الإماء في الجملة.

ويفهم من تعليله أنه يرى جواز النظر إلى أمة الغير كذلك، وهو المشهور مقيّداً بكون النظر إلى وجهها وكفّيها وشعرها خاصة بالقيدين.

ومنع ابن إدريس من النظر إلى نساء أهل الذمة؛ لعموم: قُل لِلْمُؤْمِنِينَ يَغُضُّوا مِنْ

أَبْصَرِهِمْ»(4) واختاره العلّامة في المختلف(5) وإن وافق المشهور في باقي كتبه(6) وعلى القول بالجواز فهو مقيد بعدم التلذذ بالنظر، وعدم الريبة، وينبغي أن يكون المراد

ص: 51

ويجوز أن ينظر الرجل إلى مثله ما خلا عورته، شيخاً كان أو شاباً، حسناً أو

قبيحاً ، ما لم يكن النظر لريبة أو تلذذ. وكذا المرأة.

بها خوف الوقوع معها في محرّم، و هو المعبّر عنه بخوف الفتنة. وفي التذكرة : اشترط في الجواز أن لا يكون لتلذذ، ولا مع ريبة، ولاخوف افتتان(1) ويظهر من ذلك أن الريبة غير خوف الفتنة. وفي القواعد وغيرها اقتصر منهما على عدم الريبة(2) كما في الكتاب وهو أجود.

قوله: «ويجوز أن ينظر الرجل إلى مثله ما خلا عورته - إلى قوله - وكذا المرأة». جواز نظر كلّ واحد من الرجال والنساء إلى مثله موضع وفاق قولاً وفعلاً، بشرط أن لا يكون النظر بتلذذ، ولا يخاف معه فتنة بالوقوع في محرّم، وأن يكون النظر لغير العورة - وهي من الرجل ما يجب ستره في الصلاة - ولا فرق في ذلك بين الحسن والقبيح، للعموم(3) ولا بين الأمرد وغيره عندنا؛ وإلا لأمر الشارع الأمرد بالحجاب. نعم، لو خاف الفتنة بالنظر إليه أو تلذذ به فلا إشكال في التحريم كغيره.

وقد روي أنّ وفداً قدموا على رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وفيهم غلام حسن الوجه، فأجلسه م-ن ورائه، وكان ذلك بمرأىّ من الحاضرين(4) ولم يأمره بالاحتجاب عن الناس فدل على أنّه لايحرم، وإجلاسه وراءه تنزّهاً منه(صلی الله علیه وآله وسلم) وتعفّفاً.

وإطلاق المصنّف جواز نظر المرأة إلى مثلها يشمل المسلمة والكافرة والتفريق. والمشهور أن الحكم كذلك على العموم، و لكن ذهب الشيخ في أحد قوليه إلى أن الدمية لا تنظر إلى المسلمة حتى الوجه والكفّين؛ لقوله تعالى: ﴿وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ إلى قوله - أَوْ نِسَآبِهِنَّ)(5) والذمّيّة ليست منهنّ، وعلى قوله ليس للمسلمة أن تدخل مع

ص: 52

وللرجل أن ينظر إلى جسد زوجته باطناً وظاهراً، وإلى المحارم ما عدا العورة. وكذا للمرأة.

ولاينظر إلى الأجنبية أصلاً إلا لضرورة، ويجوز أن ينظر إلى وجهها وكفّيها على كراهية مرّةً، ولايجوز معاودة النظر. وكذا الحكم في المرأة.

الذمّيّة إلى الحمام والأشهر الجواز، وأنّ المراد ب«نسائهن من في خدمتهن من الحرائر والإماء، فيشمل الكافرة، ولا فارق بين من في خدمتها منهنّ وغيرها.

قوله: «و للرجل أن ينظر إلى جسد زوجته باطناً وظاهراً إلى قوله - وكذا للمرأة». لاشبهة في جواز نظر كلّ من الزوجين إلى جسد الآخر مطلقاً؛ لأن له الاستمتاع به فالنظر أولى، والفرج من جملة ذلك، وقد تقدم الخلاف في النظر إليه حال الجماع وأن الأصح الجواز(1) والمملوكة في حكم الزوجة مع جواز نكاحها، فلو كانت مزوّجةً للغير أو مرتدة أو مجوسية - على قول - أو وثنيّةً أو مكاتبة أو مشتركة بينه وبين غيره كانت بمنزلة أمة الغير.

ولو كانت مرهونةٌ أو مؤجرة أو مستبرأةً أو معتدةً عن وطء شبهة جاز على الأقوى.

قوله: «ولاينظر إلى الأجنبية أصلاً إلا لضرورة - إلى قوله - وكذا الحكم في المرأة». تحريم نظر الرجل إلى الأجنبية فيما عدا الوجه والكفّين موضع و فاق بين المسلمين. ولا فرق فيه بين التلذذ وعدمه، ولا يين خوف الفتنة وعدمه. وأما الوجه والكفان فإن كان في نظرهما أحد الأمرين حرم أيضاً إجماعاً، وإلا ففى الجواز أقوال:

أحدها: الجواز مطلقاً على كراهية، اختاره الشيخ (رحمه الله)(2) لقوله تعالى: (وَلَايُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا)، وهو مفسّر بالوجه والكفين(3) ولأنّه ذلك مما تعم به البلوى،

ص: 53

ولإطباق الناس في كل عصر على خروج النساء على وجه يحصل منه بدو ذلك من غير نكير.

والثاني: التحريم مطلقاً، اختاره العلّامة في التذكرة، لعموم قوله تعالى: ﴿ وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ )(1) الآية، ولاتفاق المسلمين على منع النساء من أن يخرجن مسافرات، ولو حلّ النظر لنزلن منزلة الرجال، ولأنّ النظر إليهنّ مظنّة الفتنة، وهو محلّ الشهوة، واللائق بمحاسن الشرع حسم الباب والإعراض عن تفاصيل الأحوال، كالخلوة بالأجنبية، ولأن الخثعمية أتت رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم بمنى في حجة الوداع تستفتيه، وكان الفضل بن العباس رديف رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم، فأخذ ينظر إليها وتنظر إليه، فصرف رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وجه الفضل عنها، وقال: «رجل شاب وامرأة شابة فخشيت أن يدخل بينهما الشيطان»(2)

وفي كلّ واحدٍ من هذه الأدلّة نظر؛ لأنّ النهي في الآية مختص بما عدا الوجه والكفّين؛ لقوله تعالى: (إِلَّا مَا ظَهَرَ مِنْهَا). ودعوى اتفاق المسلمين عليه معارض بمثله، ولو تمّ لم يلزم منه تحريم هذا المقدار؛ لجواز استناد منعهنّ إلى المروة والغيرة، بل هو الأظهر، أو على جهة الأفضلية؛ إذ لا شك فيها.

وحديث الخثعمية يدلّ على الجواز لا على التحريم؛ لأنه لم ينههما عن النظر أولاً، ولا صرفهما عنه، وإنما صرفه لما علّله من خوفه من وقوع الفتنة، ومع الخوف لا كلام في التحريم مع أنّ صرفه لوجهه أعم من كونه على وجه الوجوب، فلا يدلّ عليه، ويؤيده كونه ليس على وجه الوجوب عدم نهيه لهما عن ذلك باللفظ؛ فإنّ النهي عن المنكر واجب على الفور، ولم يحصل منه ذلك، وإنّما حصل منه فعل غير دال عليه، ولو سلّم فهو على بعض الوجوه، لا مطلقاً كما بيناه.

ص: 54

والقول الثالث: جواز النظر إلى الوجه والكفين على كراهة مرّةً لا أزيد،

وهو الذي اختاره المصنّف والعلّامة في أكثر كتبه(1) ووجه الجواز ما تقدّم.

ووجه تحريم الزائد عن المرّة أنّ المعاودة ودوام النظر مظنّة الفتنة؛ لأنّ شأنه أن يحدث منه الميل القلبي، ويترتب عليه الفتنة، كما اتفق للفضل، دون الواحدة الناشئة غالباً لا عن داعية الشهوة والميل القلبي.

وهذا حسن إن تحقق من المعاودة أحد المحظورين، وإلا ففيه ما مرّ. وعليه: فينبغي أن يراد ب- «المرة» ما لا إطالة لها عرفاً، بحيث يتحقق الميل القلبي؛ فإن ذلك كمعاودة النظر. ولا فرق بين اتحاد المجلس وتعدّده. ومحل الخلاف في المرّة الواقعة عن قصد؛ ليترتب عليها الحكم الشرعي، أما ما يقع اتفاقاً بغير قصد فلا يتعلّق بها حكم اتفاقاً ولا ريب أن القول ا بالتحريم مطلقاً طريق السلامة. ونظر المرأة إلى الرجل كنظره إليها؛ لوجود المقتضي فيها، ولقوله تعالى: (وَقُل للْمُؤْمِنَاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَر هِنَّ)(2) فلا يجوز لها النظر إلا إلى وجهه وكفّيه. واعلم أنّ إطلاق المصنّف الأجنبية شامل للكبيرة والصغيرة، وكذا إطلاقه الحكم في المرأة يشمل النظر إلى الصغير والكبير.

ولابدّ من استثناء الصغيرة التي ليست مظنّة الشهوة من الحكم، وكذا العجوز المسنة البالغة حداً تنتفى الفتنة والتلذذ بنظرها غالباً على الأقوى؛ لقوله تعالى: ﴿وَالْقَوَعِدُ مِنَ

النِّسَاءِ الَّتِي لَا يَرْجُونَ نِكَاحًا فَلَيْسَ عَلَيْهِنَّ جُنَاحٌ أَن يَضَعْنَ ثِيَابَهُنَّ)(3) الآية.

ومن استثناء الصغير غير المميز بالنسبة إلى المرأة، وهو الذي لم يبلغ مبلغاً بحيث يصلح لأنّ يحكي ما يرى؛ لقوله تعالى: «أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلَى عَوْرَاتِ النِّسَاءِ»(4)

ص: 55

• ويجوز عند الضرورة، كما إذا أراد الشهادة عليها، ويقتصر الناظر منها على ما يضطرّ إلى الاطلاع عليه كالطبيب إذا احتاجت إليه للعلاج، ولو إلى العورة؛ دفعاً للضرر.

ولأنه حينئذ بمنزلة سائر الحيوانات.

وأما المميّز فإن كان فيه ثوران شهوة وتشوّق فهو كالبالغ في النظر فيجب على الوليّ منعه منه، وعلى الأجنبية التستر عنه، وإلا ففي جوازه قولان(1)، من إيذان استئذان من لم يبلغ الحلم في الأوقات الثلاثة - التي هي مظنّة التكشف والتبدل دون غيرها - بالجواز، ومن عموم قوله تعالى: أَوِ الطِّفْلِ الَّذِينَ لَمْ يَظْهَرُوا عَلَى عَوْرَاتِ النِّسَاءِ)(2) فيدخل غيره في النهي عن إبداء الزينة له. وهذا أقوى والأمر بالاستئذان في تلك الأوقات لا يقتضي جواز النظر، كما لا يخفى هذا كله مع الاختيار، أما مع الضرورة فسيأتي.

قوله: «ويجوز عند الضرورة، كما إذا أراد الشهادة عليها - إلى قوله - دفعاً للضرر». قد عرفت أنّ موضع المنع من نظر كلّ من الرجل والمرأة إلى الآخر مشروط بعدم الحاجة إليه، أمّا معه فيجوز إجماعاً. وقد تقدّم من مواضع الحاجة النظر إلى من يريد نكاحها أو شراءها، ومنها إرادة الشهادة عليها تحمّلاً أو أداءً، وللمعاملة ليعرفها إذا احتاج إليها، وللفصد والحجامة وما شاكلهما من الطبيب ونحوه، حيث يحتاج إلى شيء منه. ويختص الجواز في الجميع بما تندفع به الحاجة، ففي مثل الشهادة يكفي نظر الوجه واستثناؤه حينئذ من المنع على تقدير القول به مطلقاً، أو مع افتقاره إلى التكرار، أو بغير كراهة، أو مع الحاجة إلى الزيادة عليه لو فرض.

ص: 56

وفي مثل الطبيب لايختص بعضو معيّن، بل بمحلّ الحاجة ولو إلى العورة. وكما يجوز النظر يجوز اللمس هنا حيث يتوقف عليه.

ولو أمكن الطبيب استنابة امرأة أو محرم أو الزوج - في موضع العورة - في لمس المحلّ ووضع الدواء وجب تقديمه على مباشرة الطبيب.

والأقوى اشتراط عدم إمكان المماثل المساوي له فى المعرفة أو فيما تندفع به الحاجة. ولايشترط في جوازه خوف فساد المحل، ولاخوف شدة الضنى(1) بل المشقة بترك العلاج، أو بطوء البرء. وقال في التذكرة : وينبغي أن يكون ذلك بحضور محرم(2) وهو حسن.

وفي جواز النظر إلى فرج الزانيين لتحمّل الشهادة قولان: أحدهما: المنع اختاره في التذكرة(3) لأنه نظر إلى فرج محرّم فكان محرّماً ، وليست الشهادة على الزنى عذراً؛ لأنه مأمور بالستر، فعلى هذا إنما تكون الشهادة عليه مع الرؤية اتفاقاً لا قصداً، أو معه بعد التوبة إن جعلناه كبيرة.

والثاني: الجواز، واختاره في القواعد(4) لأنه وسيلة إلى إقامة حد من حدود الله تعالى، ولما في المنع من عموم الفساد واجتراء النفوس على هذا المحرّم، وانسداد باب ركن من أركان الشرع، ولم تسمع الشهادة بالزنى، لتوقف تحمّلها على الإقدام على النظر المحرّم، وإدامته لاستعلام الحال، بحيث يشاهد الميل في المكحلة. وإيقاف الشهادة على التوبة يحتاج إلى زمان يعلم منه العزم على عدم المعاودة فيعود المحذور السابق وهذا القول ليس بذلك البعيد.

وأمّا نظر الفرج للشهادة على الولادة، والثدي للشهادة على الرضاع، فإن أمكن إثباتهما بالنساء لم يجز للرجال، وإلا فالوجهان أجودهما الجواز؛ لدعاء الضرورة إليه، وكونه من

ص: 57

رأسها، فلما رأى رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم ما تلقى قال: «إنّه ليس عليك بأس، إنما هو أبوك وغلامك»(1) وروى الكليني أخباراً كثيرةً بطرق صحيحة عن الصادق(علیه السلام) أن المراد بقوله تعالى: أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَنُهُنَّ)شامل للمملوك مطلقاً(2) وروى في الصحيح عن معاوية بن عمار قال، قلت لأبي عبدالله(علیه السلام): المملوك يرى شعر مولاته وساقها، قال: «لا بأس»(3) ويدل على جواز نظر الخصي أيضاً قوله تعالى: أَوِ التَّبِعِينَ غَيْرِ أُوْلِي الْإِرْبَةِ مِنَ الرِّجَالِ)(4) والخصي إذا كان ممسوح الذكر مع الأنثيين لاتبقى له إربة فى النساء؛ لأن الإربة هي الحاجة إليهنّ، وهي منتفية عنه والاستدلال بملك اليمين أوضح.

وقد روى الشيخ في الصحيح عن محمد بن إسماعيل قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن قناع النساء الحرائر من الخصيان فقال: «كانوا يدخلون على بنات أبي الحسن ولا يتقنعن»(5)

الا ولايخلو من دلالة على جواز النظر وإن لم يكن صريحاً؛ لأن الظاهر من التقنع هنا ستر الوجه ،منهم مع احتماله إرادة غيره.

والثاني: المنع، وهو الذي اختاره المصنّف وقبله الشيخ في الخلاف(6) وبعده العلّامة في التذكرة(7) لعموم المنع المستفاد من قوله تعالى: ﴿ وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ )(8) الآية، وقوله تعالى:(وَقُل لِّلْمُؤْمِنَاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَر هِنَّ)(9) وملك اليمين روى أصحابنا أنّ المراد به

ص: 59

الإماء، ولأن محرميته ليست مؤبدة؛ ولهذا لو باعته خرج عن الدلالة، فكان كزوج الأخت، وإنما يفيد المحرمية من يحرم مؤبداً.

وقد روى الشيخ - أيضاً في الصحيح - عن أحمد بن إسحاق عن الكاظم(علیه السلام) قال، قلت له:

يكون للرجل الخصي يدخل على نسائه فيناولهنّ الوضوء فيرى شعورهن قال: «لا».(1) والشيخ حمل الخبر الأوّل على التقية من سلطان الوقت(2)؛ لأنه روى أيضاً في حديث

آخر أنّه(علیه السلام) لمّا سُئل عن ذلك فقال: «أمسك عن هذا)(3) ولم يجب. وهو ظاهر في التقية. والتحقيق في هذه المسألة أنّ الأخبار الواردة في الخصي بخصوصه من الجانبين غير دالّة على المطلوب؛ لأنّ الجواب هنا وقع ب«لا» النافية، ونفي الفعل المخصوص أعم من تحريمه، بل يجوز أن يكون لغرض آخر، كالكراهة والتنزه وغيرهما. وعدم التقنع غير صريح في كشف الوجه ليراهن وإن كان ظاهره ذلك.

والإمساك عن الجواب في الخبر الأخير يمكن كونه لعدم صلاحية الوقت له، ولايخلو من دلالة على التنزه والكراهة؛ إذ لو لم يكن فيه رخصة لكان الواجب الجواب به على وجه يرفع الإبهام. وكونه للتقيّة غير جيد؛ لأنها مسألة اجتهادية، والمخالفون مختلفون فيها، فمنهم من جوز له النظر وجعله محرماً(4) ومنهم من منعه مطلقاً(5) ومنهم من فصل فحرم نظره إلى أن يكبر ويهرم وتذهب شهوته(6) وهذا في الحقيقة في حكم القول بالمنع مطلقاً؛ لأنّ الهرم البالغ هذا الحد يجوز النظر للفحل أيضاً؛ لدخوله في غير أُولي الإربة. وحينئذٍ

ص: 60

فحمل مثل هذا على التقيّة غير واضح، ولا ينبغي التعلّق بها إلا في المسائل التي اتفق عليها من خالفهم، وإلا فلهم أسوة بمن وافق، فينبغي التفطّن لذلك في نظائر هذه المسألة، فإنّها كثيرة تراهم يحملون فيها الحكم على التقيّة مع اختلاف المخالفين فيها، ومثل هذا لا يجوز العدول عن مدلول اللفظ بمجرد الاحتمال البعيد.

وأما الاستدلال بعموم (لايُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ)(1) فاستدلال ببعض الجملة دون بعض، وهذا ليس بجيد؛ لأن الاستثناء أخرج المتنازع وأبعد منه الاستدلال ب(وَقُل لِّلْمُؤْمِنَاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَرِهِنَّ)(2) وأما حمل ملك اليمين على الإماء فهو في غاية البعد، أما أولاً فلدخولهن في (نسائهنّ) من قبل، فلا وجه لإعادته، وليس حكم الإماء من الأمور المهمة في هذا الباب حتى يعاد ذكر هنّ للتأكيد، بل أمر هنّ أضعف من ذلك. وأما ثانياً فلاشتراك الإماء والحرائر في الجواز فلا وجه لتخصيصهن أصلاً.

وأما الاستدلال بأنّ محرميته ليست دائمةً ففيه: أنا لم نستدل بالمحرمية بل بملك اليمين، فيتحقق حيث يتحقق، ويزول حيث يزول، ولا بعد في ذلك بعد وروده في القرآن العزيز(3)، ومن الجائز كونه رخصةً وتخفيفاً كما استثني من إظهار هن الزينة ما ظهر منها في الوجه والكفّين.

الثانية: في جواز نظر الخصي إلى غير مالكته، وفيه قولان أيضاً(4). ووجه الجواز والمنع قد ظهر ممّا قرّرناه في المسألة السابقة؛ فإنه وإن لم يدخل في ملك اليمين لكنّه داخل في غير أولي الإربة من الرجال، وقد قال ابن الجنيد في كتابه الأحمدي: وقد روي عن أبي عبدالله(علیه السلام) وأبي الحسن موسى(علیه السلام) كراهة رؤية الخصيان الحرّة من

النساء حرّاً كان أو مملوكاً(5)

ص: 61

أجود، وبه قطع في التذكرة(1).

وينبغي لها أن تجيب المخاطب وقارع الباب بصوت غليظ ولا ترحم صوتها. وفي قوله تعالى خطاباً لنساء النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): فَلَا تَخْضَعْنَ بِالْقَوْلِ فَيَطْمَعَ الَّذِي فِي قَلْبِهِ

مَرَضٌ )(2) تنبيه على الأمرين معاً.

وقد روى الصدوق أنّ أمير المؤمنين(علیه السلام) كان يسلّم على النساء، وكان يكره أن يسلّم على الشابة منهنّ، وقال: «أتخوّف أن يعجبنى صوتها فيدخل على من الإثم أكثر مما أطلب من الأجر»(3) وفيه دليل على ما اخترناه.

واعلم أنّ القدر الذي يحرم استماعه منه يحرم عليها إسماعه الأجنبي من عموم وخصوص، كما يحرم عليها كشف ما يحرم نظره للأجنبي.

الثانية: أنّه لا يجوز للمرأة النظر إلى الأعمى كالمبصر؛ ووجهه عموم قوله تعالى: (وَقُل

لِّلْمُؤْمِنَاتِ يَغْضُضْنَ مِنْ أَبْصَرِهِنَّ)(4) الشامل لرؤية الأعمى والمبصر).

وكان عليه أن يستثني منه ما استثنى من المبصر؛ فإنّه استثنى منه الوجه والكفين بقوله سابقاً « وكذا المرأة»، أي يحرم عليها النظر إلى الرجل عدا الوجه والكفّين مرّةً لا أزيد إلى آخره. وقد روي أنّ أمّ سلمة قالت: كنت أنا وميمونة(5) عند النبي صلى الله عليه وآله وسلم فأقبل ابن أم مكتوم ،

ص: 63

وقد اختلفت الرواية فيه من طريق الخاصة، وأشهرها ما دلّ على الجواز. واختلفت أيضاً من طريق العامة وأشهرها عندهم ما دلّ على المنع.

وجملة ما دلّ على الحلّ تسعة أحاديث، ثمانية من رواية الخاصة(1)، وواحد من رواية العامة(2).

وجملة ما دلّ على المنع ثلاثة عشر حديثاً، ثلاثة من جهة الخاصة(3)، وعشرة من جهة العامة(4) وجميع الأخبار من الجانبين ليس فيها حديث صحيح؛ فلذا أضربنا عن ذكرها من الجانبين. نعم، ادعى بعض أصحابنا منهم العلّامة في المختلف والتذكرة أن في أحاديث الحِل واحداً صحيحاً(5) وهو ما رواه الشيخ عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن معاوية بن حكيم، عن أحمد بن محمد، عن حماد بن عثمان، عن عبدالله بن أبي يعفور قال: سألت أباعبدالله(علیه السلام) عن الرجل يأتي المرأة في دبرها، قال: «لا بأس به»(6).

وأضاف في التذكرة إليه رواية علي بن الحكم عن صفوان قال قلت للرضاء(علیه السلام): إنّ رجلاً من مواليك أمرني أن أسألك عن مسألة فهابك واستحيا منك أن يسألك، قال: «وما هي»؟ قلت: الرجل يأتي امرأته من دبرها، قال: نعم ذلك له»، قال، قلت: وأنت تفعل ذلك؟ قال: «لا ، إنا لا نفعل ذلك»(7) فادعى في التذكرة أنّ هذه الرواية صحيحة(8)أيضاً.

ص: 65

وأقول : فى صحة السند فيهما نظر؛ لأنّ معاوية بن حكيم وإن كان ثقةً جليلاً روى عن الرضا(علیه السلام) كما نقله النجاشي(1) إلا أن الكشي قال إنه فطحي(2) وابن داود ذكره في قسم الضعفاء(3) لذلك، والشيخ لم يتعرّض له بمدح ولا قدح(4) والحق أنّه لا منافاة بين القولين فإنّ الحكم بكونه ثقةً جليلاً يروي عن الرضا(علیه السلام) لاينافي كونه فطحيّاً؛ لأنّ الفطحيّة يزيدون في الأئمّة عبدالله بن جعفر الصادق(علیه السلام) ويجعلون الإمامة بعده لأخيه موسى، ثمّ للرضا(علیه السلام) ، ولا ينافي ذلك روايته عنه.

وأما كونه ثقةً جليلاً فظاهر مجامعته للفطحيّة؛ لأن كثيراً منهم بهذا الوصف سيما بني .فضال.

فعلى هذا ما انفرد به الكشي من الحكم بكونه فطحيّاً لا معارض له حتى يطلب الترجيح.

وأما الرواية الثانية فإنّ عليّ بن الحكم مشترك بين ثلاثة رجال:

أحدهم علي بن الحكم الكوفي وهو ثقة(5). والثاني عليّ بن الحكم تلميذ ابن أبي عمير، ذكره الكشي(6) ولم يذكر له مدحاً ولا ذمّاً.

وتبعه على ذلك جماعة(7)

والثالث علي بن الحكم بن الزبير ،النخعي، ذكره الشيخ في كتاب الرجال(8) ولم يتعرّض له

بمدح ولا ذم أيضاً. والرجل المذكور في الرواية يحتمل كونه كلّ واحد من هؤلاء، فلاتكون الرواية

ص: 66

صحيحةً، خصوصاً الأوّلين؛ فإن طبقتهما واحدة، وروايتهما كثيرة، ومجرّد الظنّ بأنّه الأوّل من حيث إن أحمد بن محمد يروي عنه كثيراً - غير كافٍ في الحكم به.

فهذا ما يتعلّق بحجيّة الأخبار في القولين على وجه الإجمال. وبقي للفريقين أيضاً الاستدلال بالآية، وهي قوله تعالى: (نِسَاؤُكُمْ حَرْثٌ لَّكُمْ فَأْتُواْ حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُمْ)(1) فقال المجوّزون في وجه الاستدلال بها : إنّ كلمة «أنّى» للتعميم في المكان بمعنى «أين» وهي تستدعي تعدد الأمكنة، يقال: اجلس أين شئت وأنى شئت»، وحيث كان كذلك كانت الآية دليلاً على جواز الإتيان في الدبر؛ إذ لايتحقق تعدد المكان إلا بذلك(2) ويؤيد هذا ما روى العامة عن ابن عباس أن سبب نزول هذه الآية أن عمر جاء إلى النبيّ صلى الله عليه وآله وسلم فقال: یا رسول الله هلكت، وحكى وقوع هذا الفعل منه، فأنزل الله تعالى هذه الآية(3).

وحجة المانع من الآية أن الله تعالى جعلهن حرثاً، والحرث إنّما يؤتى للزرع(4) . ووجه التشبيه أنّهنّ يشبهن الأرض من حيث إنّ النطفة التي تلقى في أرحامهن للنسل، كالبذر الملقى في الأرض، فيكون معنى فَأْتُواْ حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُمْ: فأتوهنّ كما تأتون أراضيكم التي تريدون أن تحرثوها من أي جهة شئتم بعد أن يكون المأتي واحداً، وهو موضع الحرث. ووجه التخيير في الجهة - أي إتيان المرأة من قبلها في قبلها، أو من دبرها في قبلها - ما روي في سبب النزول أن اليهود قالوا من أتى امرأة من دبرها في قبلها كان ولدها أحول، فذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه وآله وسلم فقال: «كذبت اليهود، ونزلت الآية(5)

ص: 67

ويؤيد ذلك أيضاً قوله: ﴿ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللَّهُ)(1) فإنّ المراد به القبل؛ لأنّ الدبر لا يؤمر به إجماعاً، وإنّما غايته الكراهة، والأمر يقتضي الرجحان.

أقول: وفي الاحتجاج من الجانبين بحث، أما الأول؛ فلأن كلمة «أنى» وإن وردت بمعنى «أين المفيدة هنا لعموم المكان، لكنها ترد بمعنى «كيف»، كما في قوله تعالى: (أَنَّى يَكُونُ لى غُلَمٌ)(2) ومع هذا فتكون مشتركة بين المعنيين، فلا تدلّ على المطلوب؛ لأنّ عموم الكيفية لا يوجب تعدد الأمكنة، بل تعدّد الهيئات الشاملة لإتيانهن من قبل ودبر في القبل، كما ورد في سبب النزول(3) والمشترك لا يحمل على أحد معنييه بدون قرينة، والقرينة هنا إما منتفية عن هذا المعنى أو موجودة في الجانب الآخر بقرينة «الحرث» المقتضي للزرع، وبقرينة قوله: (وَقَدِّمُواْ لأَنفُسِكُمْ)(4)، فقد قيل: إن المراد منه طلب الولد(5) وبقرينة ما قبله في الآية الأخرى وهو قوله: (فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللهُ)(6) : فإن هذه الآية وقعت بعدها كالمبينة لها.

وأما رواية ابن عبّاس في سبب النزول ففيها: أنها معارضة بما روي من سببه ردّاً على اليهود، وكلاهما مروي من طرق العامة، ويزيد الثانية أنها مروية من طرق الخاصة أيضاً، روى الشيخ في الصحيح عن معمر بن خلاد قال، قال أبو الحسن : «أيّ شيءٍ يقولون في إتيان النساء في أعجازهنّ؟» فقلت: إنه بلغني أن أهل المدينة لا يرون به بأساً، فقال: «إنّ اليهود كانت تقول: إذا أتى الرجل المرأة من خلفها خرج ولده أحول

ص: 68

فأنزل الله عزّ وجلّ: (نِسَاؤُكُمْ حَرْثٌ لَّكُمْ فَأْتُوا حَرْثَكُمْ أَنَّى شِئْتُمْ) من خلف أو قدام خلافاً لقول اليهود، ولم يعن في أدبارهن»(1)

وهذا الحديث يؤيد ما ذكرناه من عدم دلالة «أنّى» على المحلّ، بل يرجح إرادة غيره. وإنما لم نذكره - مع صحته - من أدلة التحريم؛ لأنه إنما نفى دلالة الآية على الحِلّ ولم ينف

- أصل الحِلّ، فيجوز إثباته بأمر آخر إن اتفق، وحينئذ فلا يصلح دليلاً للأمرين إلا من جهة دلالة الآية؛ فإنّه ينفي دلالتها على الحِلّ.

وأما الكلام في حجّة المانع من حيث الآية فيمنع من كون الحرث إنما يؤتى للزرع، بل يجوز إتيانه لغيره، كما هو الواقع، خصوصاً مع وجود اللفظ الدال على التعميم على مدعى الخصم. والأمر بالإتيان من حيث أمر الله ليس فيه ما يقتضي حصره فيه، وإنما خصه بموضع الأمر في الذكر لما تقدّم من المنع منه زمن الحيض، فرفع ذلك المنع بعد الطهر بقوله:(فَإِذَا تَطَهَّرْنَ فَأْتُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ أَمَرَكُمُ اللهُ)(2)

والآية الثانية(3) التي هي موضع النزاع فيها تعميم زائد على السابقة، إن لم يكن بالنصوصية على ما ادعاه المجوّز وإلا فبالاحتمال من حيث التعبير باللفظ المشترك المفيد للعموم في أحد معنييه ، خصوصاً عند من أوجب حمل المشترك على جميع معانيه كالشافعي(4)؛ والمرتضى(5) فإنّه يفيد تسويغ الإتيان في جميع الأمكنة والكيفيات.

وبهذا ، فسّرها بعض العلماء كالطبرسي، فقال: المعنى: أين شئتم وكيف شئتم(6) فجمع بينهما لذلك.

ص: 69

الحرّة إلا بإذنها(1) وعنه(صلی الله علیه وآله وسلم) أنه قال في العزل: «إنّه الوأد الخفيّ»(2) والمراد ب-«الوأد قتل الولد. ولأن حكمة النكاح الاستيلاد، ولا يحصل غالباً مع العزل، فيكون منافياً لغرض الشارع.

والجواب أنّ طريق الخبرين عامي وأخبارنا لاتدلّ على أزيد من الكراهة.

ومنافاته لغرض الشارع ممنوعة؛ فإنّ غرضه غير منحصر في الاستيلاد. وقد ظهر من الخبر المعتبر في الحكم أنّ الحكم مختص بالزوجة الحرّة مع عدم الشرط. وزاد بعضهم كونها منكوحة بالعقد الدائم وكون الجماع في الفرج(3) وروى الصدوق والشيخ بإسناد ضعيف عن يعقوب الجعفي قال: سمعت أبا الحسن يقول: «لا بأس بالعزل في ستة وجوه المرأة التي أيقنت أنها لا تلد، والمسنّة، والمرأة السليطة، والب-ذية، والمرأة التي لا ترضع ولدها، والأمة»(4).

ويظهر من الأخبار أنّ النهي كراهة وتحريماً لحكمة الاستيلاد، وأن الحق فيه للمرأة؛ ولهذا جاز مع الشرط فيزول النهى بالإذن وإن لم يشترط وموضع النزاع إذا وقع النزع بقصده، فلو نزع لا بهذا القصد فاتفق الإنزال انتفت الكراهة والتحريم. إذا تقرر ذلك، فلو عزل بدون الشرط والإذن لم يجب عليه للمرأة شيء؛ لأصالة البراءة، خصوصاً على القول بالكراهة؛ لأنه فعل سائغ فلا يتعقبه ضمان ، ولقوله(صلی الله علیه وآله وسلم) : «ذاك إلى الرجل يصرفه حيث شاء».

وذهب جماعة منهم الشيخ والعلّامة والشهيد إلى وجوب دية النطفة عشرة دنانير

ص: 71

والعقد بلفظ الهبة، ثمّ لايلزمه بها مهر ابتداءً ولا انتهاء.

مشترط ،عصمته وبظاهر قوله تعالى: (إِنَّا أَحْلَلْنَا لَكَ أَزْوَجَكَ)(1) الآية.

وهل كان له الزيادة على تسع ؟ قيل: لا؛(2) لأن الأصل استواء النبي صلى الله عليه وآله وسلم والأُمة في الحكم. إلا أنه ثبت جواز الزيادة إلى تسع بفعله. والأولى الجواز مطلقاً لما ذكر من العلة، وما ثبت من أنه جمع بين إحدى عشرة.

الثاني: العقد بلفظ الهبة(3)؛ لقوله تعالى: (وَامْرَأَةٌ مُؤْمِنَةٌ إِن وَهَبَتْ نَفْسَهَا لِلنَّبِيِّ)(4). ثم لايلزمه بها مهر ابتداءً ولا بالدخول، كما هو قضيّة الهبة.

وكما يجوز وقوع الإيجاب منها بلفظ الهبة كما هو مقتضى الآية - يجوز وقوع القبول منه كذلك؛ لأنّ موردهما يعتبر أن يكون واحداً، ليتطابقا. وقال بعض العامة: يشترط لفظ النكاح من جهته(صلی الله علیه وآله وسلم)(5) : الظاهر قوله تعالى: (أَنْ يَسْتَنْكِحَها)(6). ولا دلالة فيه؛ لأن نكاحها بلفظ الهبة متحقّق.

ص: 76

ووجوب التخيير لنسائه بين إرادته ومفارقته. وتحريم نكاح الإماء بالعقد.

الثالث: وجوب تخييره لنسائه بين إرادته ومفارقته؛ لقوله تعالى: ﴿ يَأَيُّهَا النَّبِيُّ قُل لأَزْوَجِكَ إِن كُنتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَوَةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلاً) إلى قوله: (أَجْرًا عَظِيمًا)(1)

والأصل فيه ما روي عنهن من التعلق بما آثره من الفقر والصبر عليه، وطلب زينة الحياة الدنيا منه مع كراهته لذلك، فغضب عليهن وآلى منهن شهراً، فمكث معتزلاً عنهنّ في غرفة، فنزلت هذه الآية:(يَتأَيُّهَا النَّبِيُّ قُل لِأَزْوَاجِكَ) الآية، فخيّرهنّ مبتدئاً بعائشة، فاخترن الله ورسوله(2).

وهذا التخيير عند العامة - القائلين بوقوع الطلاق بالكناية كناية عن الطلاق، وقال بعضهم(3): إنه صريح فيه. وعندنا ليس له حكم بنفسه، بل ظاهر الآية أن من اختارت الحياة الدنيا وزينتها يطلقها؛ لقوله تعالى: (إِن كُنتُنَّ تُرِدْنَ الْحَيَوَةَ الدُّنْيَا وَزِينَتَهَا فَتَعَالَيْنَ أُمَتِّعْكُنَّ وَأُسَرِحْكُنَّ سَرَاحًا جَمِيلاً)(4).

الرابع: تحريم نكاح الإماء عليه بالعقد . وعلّل بأن نكاحها مشروط بالخوف من العنت، وهو(صلی الله علیه وآله وسلم) معصوم، وبفقدان طول الحرّة ، ونكاحه(صلی الله علیه وآله وسلم) مستغن عن المهر ابتداء وانتهاء ، وبأن من نكح أمةٌ كان ولده منها رقيقاً عند جماعة(5) ومنصبه(صلی الله علیه وآله وسلم) منزّه عن ذلك، وبأن كون الزوجة مملوكة للغير محكوماً عليها لغير الزوج مرذول، فلا يليق ذلك بمنصبه(صلی الله علیه وآله وسلم) . وفي كلّ واحدة من هذه العلل نظر؛ لأنّ الأولى منقوضة بالإمام، والثانية بإمكان فقدان الطول بالنسبة إلى النفقة وإن انتفى المهر عنه، وبالمنع من كون ولد الأمة رقيقاً مطلقاً؛ لأنه عندنا يتبع أشرف الطرفين، ونمنع رذالة التزويج بأمة الغير مطلقاً.

ص: 77

والاستبدال بنسائه، والزيادة عليهن، حتى نسخ ذلك بقوله تعالى:(إِنَّا أَحْلَلْنَا لَكَ أَزْوَجَكَ) الآية.

وجوّز بعض العامة نكاحه الأمة المسلمة بالعقد كما يحلّ بالملك(1) ؛ لضعف المانع، ولكنّ الأكثر على المنع وأمّا وطء الإماء بملك اليمين فكان سائغاً له، مسلمةً كانت أم كتابية؛ لقوله :تعالى: (أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَنُكُمْ)(2) (وَ مَا مَلَكَتْ يَمِينُكَ)(3) وملك(صلی الله علیه وآله وسلم) مارية القبطية وكانت مسلمةً، وملك صفيّة وهي مشركة فكانت عنده إلى أن أسلمت فأعتقها وتزوجها.

الخامس والسادس: تحريم الاستبدال بنسائه اللواتي كن عنده وقت نزول هذه الآية: (ولايَحِلُّ لَكَ النِّسَاءُ مِنْ بَعْدُ وَلَا أَن تَبَدَّلَ بِهِنَّ مِنْ أَزْوَجِ وَلَوْ أَعْجَبَكَ حُسْنُهُنَّ)(4) الآية. وكذا يكره الزيادة عليهن للآية.

قيل: كان ذلك مكافأةً لهنّ على حسن صنيعهنّ معه حيث أمر بتخيير هنّ ف-ي ف-راق-ه والإقامة معه على الضيق الدنيوي، فاخترن الله ورسوله والدار الآخرة، واستمر ذلك إلى أن نسخ بقوله تعالى في الآية السابقة عليها: (إِنَّا أَحْلَلْنَا لَكَ أَزْوَجَكَ )(5) الآية؛ ليكون المنّة له(صلی الله علیه وآله وسلم) بترك التزويج عليهن(6). وقال بعض العامة: إن التحريم لم ينسخ(7) وفي أخبارنا عكس ذلك، وأن التحريم المذكور لم يقع، ولا هذه الخصوصية له حصلت في وقت أبداً، فروى الحلبي في الصحيح عن أبي عبدالله(علیه السلام) في حديث طويل في آخره، قلت: قوله تعالى: (لَّا يَحِلُّ لَكَ النِّسَاءُ مِن بَعْدُ)(8)

ص: 78

ومنها ما هو خارج عن النكاح، وهو وجوب السواك، والوتر، والأضحية وقيام الليل، وتحريم الصدقة الواجبة، وفى المندوبة في حقه(صلی الله علیه وآله وسلم)خلاف، وخائنة الأعين، وهو الغمز بها، وأبيح له الوصال في الصوم، وخص بأنّه تنام عينه ولا ينام قلبه، ويبصر وراءه كما يبصر أمامه.

قال: «إنما عنى به النساء اللاتي حرّ من عليه في هذه الآية: ﴿ حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ وَأَخَوَتُكُمْ)(1) إلى آخر الآية، ولو كان الأمر كما يقولون كان قد حلّ لكم ما لم يحل له، إن أحدكم يستبدل كلّما أراد، ولكن ليس الأمر كما يقولون، إن الله عزّ وجلّ أحل لنبيه(صلی الله علیه وآله وسلم) ما أراد من النساء، إلا ما حرم عليه في هذه الآية التي في النساء»(2). ومثله روي عن الباقر(علیه السلام)(3). قوله: «ومنها ما هو خارج عن النكاح، وهو وجوب السواك والوتر والأضحية، وقيام الليل، وتحريم الصدقة - إلى قوله كما يبصر أمامه».

هذا هو القسم الثاني من خواصه(صلی الله علیه وآله وسلم) في غير النكاح، وهو كثير ، ذكر المصنّف منه تسعة أشياء:

الأوّل: وجوب السواك.

الثاني: وجوب الوتر.

الثالث: وجوب الأضحية(4) روي عنه(صلی الله علیه وآله وسلم) أنه قال: «ثلاث كتبت عليّ ولم تكتب عليكم: السواك، والوتر والأضحيّة» وفي حديث آخر: كتب على الوتر ولم يكتب عليكم، وكتب علي السواك ولم يكتب عليكم، وكتب عليّ الأضحية ولم تكتب عليكم(5) . وبعض العامة منع من وجوب الثلاثة عليه(6)، مع ورود هذه الروايات من جانبهم، وكنا أولى بذلك منه.

ص: 79

الرابع: قيام الليل والتهجد فيه؛ لقوله تعالى: (وَمِنَ اللَّيْلِ فَتَهَجَّدْ بِهِ نَافِلَةٌ لَكَ)(1)، أي زيادةً على الفرائض. وقال بعض الشافعية: إنّ ذلك نسخ عنه(2) وقال آخرون إنّه كان واجباً عليه وعلى أُمِّته ثمّ نُسخ(3).

واعلم أنّ بين قيام الليل وبين الوتر الواجبين عليه مغايرة العموم والخصوص المطلق؛ لأن قيام الليل بالتهجد يحصل بالوتر وبغيره، فلا يلزم من وجوبه وجوبه، وأما الوتر فلمّا كان من العبادات الواقعة بالليل فهو من جملة التهجد بل أفضله، فقد يقال: إن إيجابه يغني عن إيجاب قيام الليل.

وجوابه: أنّ قيام الليل وإن تحقق بالوتر لكن مفهومه مغاير لمفهومه؛ لأن الواجب من القيام لما كان يتأدى به وبغيره، وبالكثير منه والقليل كان كلّ فرد يأتى به منه موصوفاً بالوجوب؛ لأنّه أحد أفراد الواجب الكلى، وهذا القدر لايتأدى بإيجاب الوتر خاصةً ولايفيد فائدته، فلابدّ من الجمع بينهما.

الخامس: تحريم الصدقة الواجبة عليه(صلی الله علیه وآله وسلم) وهي الزكاة المفروضة. قال(صلی الله علیه وآله وسلم): «إنا أهل بيت لاتحلّ لنا الصدقة»(4)؛ لما فيه من الصيانة لمنصبه الشريف عن أوساخ الناس التي تعطى على سبيل الترحم، وتنبئ عن ذلّ الآخذ، وأبدل بها الفيء الذي يؤخذ على سبيل القهر والغلبة. المنبئ عن ذلّ المأخوذ منه وعن الآخذ ومشاركة أولي القربي له في تحريمها لا يقدح في الاختصاص به؛ لأنّ تحريمها عليهم بسببه(صلی الله علیه وآله وسلم) فالخاصية عائدة إليه. مع أنّها لا تحرم عليهم مطلقاً بل من غير الهاشمي مع وفاء نصيبهم من الخمس بكفايتهم، وأما عليه(صلی الله علیه وآله وسلم) فإنّها تحرم مطلقاً؛ ولعلّ هذا أولى من الجواب السابق؛ لأنّ ذلك مبني على مساواتهم له في

ص: 80

ذلك كما تراه العامة، فاشتركوا في ذلك الجواب، والجواب الثاني مختص بقاعدتنا.

وفي تحريم الصدقة المندوبة في حقه(صلی الله علیه وآله وسلم)خلاف والتحريم أقوى. وقد تقدّم الكلام عليه في باب الصدقة(1).

السادس: تحريم خائنة الأعين عليه، وهو الغمز بها، بمعنى الإيماء بها إلى مباح من ضرب أو قتل على خلاف ما يظهر ويشعر به الحال، قال(صلى الله عليه وآله وسلم): «ما كان لنبي أن يكون له خائنة الأعين»(2) ؛ وإنّما قيل له ذلك؛ لأنّه يشبه الخيانة من حيث إنّه يخفى، ولا يحرم ذلك على غيره إلا فى محظور. والأشهر أنّ ذلك مختص بغير حالة الحرب، فقد روى أن النبيّ صلى الله عليه وآله وسلم كان إذا أراد سفراً ورى بغيره(3) وبعضهم طرد الحكم فيه(4). والتورية اللفظيّة غير خائنة الأعين.

السابع: أبيح له الوصال المحرّم على غيره. وقد مر تحقيقه في الصوم(5)، وأنه يتحقق بأمرين: أحدهما: الجمع بين الليل والنهار في الإمساك عن تروك الصوم بالنية. الثاني: تأخير عشائه إلى سحوره بالنية كذلك، بحيث يكون صائماً مجموع ذلك الوقت. والوصال بمعنييه محرم على أُمته ومباح له؛ لقوله صلى الله عليه وآله وسلم - لما نهى عن الوصال، وقيل له: إنك - تواصل: «إني لست كأحدكم إني أظلّ عند ربّي يطعمني ويسقيني»(6).

وفي رواية: «إنّي أبيت عند ربي فيطعمني ويسقيني»(7). ومعناه: يقوتني ويغذيني بوحيه، ويغنيه به عن الأكل والشرب، لا أنّه يطعمه ويسقيه حقيقةً، وإلا لم يكن مواصلاً.

ص: 81

وذكر أشياء غير ذلك من خصائصه(صلی الله علیه وآله وسلم) وهذه أظهرها.

واعلم أنه في التذكرة فسّر الوصال هنا بتفسير غريب، فقال: ومعناه : أن يطوي الليل بلا أكل ولا شرب مع صيام النهار، لا أن يكون صائماً : لأن الصيام في الليل لاينعقد، بل إذا دخل الليل صار الصائم مفطراً إجماعاً . هذا كلامه(1) وليس بجيّد؛ لأنّ الأكل في الليل ليس بواجب، وقد صرّح به هو في المنتهى، فقال: لو

أمسك عن الطعام يومين لا بنية الصيام بل بنية الإفطار فالأقوى فيه عدم التحريم(2) وعلى ما ذكره هنا لا فرق بينه(صلی الله علیه وآله وسلم) وبين غيره، بل المراد منه الصوم فيهما معاً بالنيّة، فإنّ هذا حكم مختص به محرّم على غيره، ولم تزل الأولياء والأبدال يمسكون عن الطعام والشراب الأيام الكثيرة لمصالح تعود على رياضتهم، وتكميل نفوسهم من غير أن يجعلوه صوماً ووصالاً محرماً.

الثامن: أنّه تنام عينه ولا ينام قلبه قال(صلی الله علیه وآله وسلم): تنام عيناي ولا ينام قلبي»(3)، بمعنى بقاء التحفّظ والإحساس.

وعلى هذا فلا ينتقض وضوؤه بالنوم، فيحصل باعتباره خاصةً له(صلی الله علیه وآله وسلم) وقد عدّت أيضاً في خواصه.

التاسع: أنه(صلی الله علیه وآله وسلم) كان يبصر وراءه كما يبصر أمامه، بمعنى التحفظ والإحساس في الحالتين كما تقدّم.

قوله: «وذكر أشياء غير ذلك من خصائصه(صلی الله علیه وآله وسلم) وهذه أظهرها». قد ذكر العلماء له(صلی الله علیه وآله وسلم) خصائص كثيرةً غير ما ذكره المصنف، حتى أفردها بعضهم بالتصنيف في كتاب ضخم والعلّامة في التذكرة ذكر منها ما يزيد على سبعين(4).

فمنها: أنه كان إذا رغب في نكاح امرأة فإن كانت خليّةً وجبت عليها الإجابة، وحرم

ص: 82

تُؤذُوا رَسُولَ اللهِ وَلا أَن تَنكِحُوا أَزْوَاجَهُ مِنْ بَعْدِهِ أَبَدًا)(1)، وهي متناولة بعمومها لمن مات عنها من أزواجه، سواء كان مدخولاً بها أم لا لصدق الزوجية عليها، ولم يمت له عن زوجة في عصمته إلا مدخولاً بها، ونقل المصنّف الإجماع على تحريم المدخول بها، والخلاف في

غيرها ليس بجيد؛ لعدم الخلاف أوّلاً، وعدم الفرض الثاني ثانياً .

وإنما الخلاف فيمن فارقها في حياته بفسخ أو طلاق، كالتي وجد بكشحها بياضاً، والمستعيذة؛ فإنّ فيه أوجهاً، أصحها عندنا تحريمها مطلقاً؛ لصدق نسبة زوجيتها إليه بعد الفراق في الجملة، فتدخل في عموم الآية.

والثاني: أنها لا تحرم مطلقاً؛ لأنه يصدق في حياته أن يقال: ليست زوجته الآن، ولإعراضه له عنها، و انقطاع اعتنائه بها .

والثالث: إن كانت مدخولاً بها حرمت وإلا فلا ؛ لما روي أن الأشعث بن القيس نكح المستعيذة في زمن عمر، فهم برجمها فأخبر أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم فارقها قبل أن يمسها فخلاها(2). ولم ينكر عليه أحد من الصحابة.

وروى الكليني في الحسن عن عمر بن أُذينة في حديث طويل: أنّ النبيّ صلى الله عليه وآله وسلم فارق المستعيذة وامرأةً أُخرى من كندة قالت - لما مات ولده إبراهيم: لو كان نبيّاً ما مات ابنه، فتزوجتا بعدها بإذن الأولين، وأن أبا جعفر(علیه السلام) قال: «ما نهى الله عزّ وجلّ عن شيء إلا وقد عصي فيه، لقد نكحوا أزواج رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم من بعده»، وذكر هاتين العامرية والكندية، ثم قال أبو جعفر(علیه السلام): لو سألتم عن رجل تزوج امرأةٌ فطلقها قبل أن يدخل بها أتحلّ لابنه ؟ لقالوا: لا فرسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم) أعظم حرمة من آبائهم(3).

ص: 84

ومعنى «تُرجي»: تؤخّر(1)، وتترك إيواءه إليك ومضاجعته، بقرينة قسيمه وهو قوله تعالى: وَتُؤْوِي إِلَيْكَ مَنْ تَشَاءُ)، أي تضمه إليك وتضاجعه ثم لا يتعيّن ذلك عليك، بل لك بعد الإرجاء أن تبتغى ممّن عزلت ما شئت وتؤويه إليك.

وهذا ظاهر في عدم وجوب القسمة عليه ، حتى روي أنه بعد نزول هذه الآية ترك القسمة لجماعة من نسائه، وآوى إليه جماعة منهنّ معيّنات(2).

وقال آخرون: بل تجب عليه القسمة كغيره(3)؛ لعموم الأدلة الدالة عليها، ولأنه لم يزل يقسم بين نسائه حتى كان يطاف به - وهو مريض - عليهن، ويقول: «هذا قسمي فيما أملك، وأنت أعلم بما لا أملك»(4)،يعنى قلبه(صلی الله علیه وآله وسلم).

والمصنّف (رحمه الله) استضعف الاستدلال بالآية على عدم وجوب القسمة بأنه كما يحتمل أن تكون المشيّة في الإرجاء والإيواء متعلّقة بجميع نسائه، يحتمل أن تكون متعلّقةً بالواهبات أنفسهن خاصةً ، فلا يكون دليلاً على التخيير مطلقاً.

وحينئذ فيكون ذلك اختيار قول ثالث، وهو وجوب القسمة لمن تزوّجهنّ بالعقد، وعدمها لمن وهبت نفسها.

وفي هذا التقرير عندي نظر؛ لأنّ ضمير الجمع المؤنث في قوله: ﴿ تُرْجِى مَن تَشَاءُ مِنْهُنَّ وَتُنْوِى إِلَيْكَ مَن تَشَاءُ) واللفظ العام في قوله: ﴿ وَ مَنِ ابْتَغَيْتَ ) لا يصح عوده للواهبات؛ لأنه لم يتقدم ذكر الهبة إلا لامرأة واحدة، وهى قوله: (وَامْرَأَةً مُّؤْمِنَةً إِن وَهَبَتْ نَفْسَهَا لِلنَّبِي إِنْ أَرَادَ النَّبِيُّ أَن يَسْتَنكِحَهَا)، فوحد ضمير الواهبة في مواضع من الآية، ثم عقبه بقوله تُرْجِي مَن تَشَاءُ مِنْهُنَّ )، فلا يحسن عوده إلى الواهبات؛ إذ لم يسبق لهنّ ذكر على وجه الجمع، بل إلى جميع الأزواج المذكورات في هذه الآية وهي قوله تعالى: ﴿يَتأَيُّهَا النَّبِيُّ إِنَّا

ص: 86

أَحْلَلْنَا لَكَ أَزْوَجَكَ الَّتِي اتَيْتَ أُجُورَهُنَّ وَمَا مَلَكَتْ يَمِينُكَ مِمَّا أَفَاءَ اللهُ عَلَيْكَ وَبَنَاتِ عَمِكَ وَبَنَاتِ عَمَّتِكَ وَبَنَاتِ خَالِكَ وَبَنَاتِ خَلَتِكَ الَّتِي هَاجَرْنَ مَعَكَ وَأَمْرَأَةٌ مُّؤْمِنَةٌ إِن وَهَبَتْ نَفْسَهَا لِلنَّبِيِّ)(1) الآية، ثمّ عقبها بقوله تعالى: (تُرْجِي مَن تَشَاءُ مِنْهُنَّ) الآية، وهذا ظاهر في عود ضمير النسوة المخيّر فيهنّ إلى من سبق من أزواجه جمع. وأيضاً فإنّ النبي صلى الله عليه وآله وسلم لم يتزوج بالهبة إلا امرأةً واحدةً على ما ذكره المفسرون(2) والمحدثون(3) وهو المناسب لسياق الآية، فكيف يجعل ضمير الجمع عائداً إلى الواهبات وليس له منهنّ إلا واحدةً؟! ثم لو تنزّلنا وسلّمنا جواز عوده إلى الواهبات لما جاز حمله عليه بمجرد الاحتمال مع وجود اللفظ العام الشامل لجميعهن. وأيضاً فإنّ غاية الهبة أن تزويجه يصح بلفظ الهبة من جانب المرأة أو من الطرفين على ما مر من الخلاف، وذلك لا يخرج الواهبة عن أن تكون زوجةً، فيلحقها ما يلحق غيرها

ص: 87

من أزواجه، لا أنّها تصير بسبب الهبة بمنزلة الأمة. وحينئذ فتخصيص الحكم بالواهبات لا وجه له أصلاً.

وقد نظر بعض العلماء في أحكام تزويجه ومخالفته لغيره نظراً(1)- مع ما فيه - أقرب مما - ذكره المصنف، فبنى الحكم بوجوب القسمة وعدمها على أن النكاح في حقه هل هو كالتسري في حقنا، أم لا؟ من حيث النظر إلى عدم انحصار أزواجه في عدد، وانعقاد نكاحه بلفظ الهبة، وبغير ولي ولا شهود، وفي الإحرام، كما نقل أنه نكح ميمونة محرماً(2).

وهذا يدلّ على الأوّل، فلا تجب عليه القسمة وإن كان نكاحه على حقيقته وجبت.

والحق الرجوع في مثل ذلك إلى النص، وترك ما هو عين النزاع، أو مصادرة على المطلوب.

والذي يستفاد من ظاهر الآية(3) عدم وجوب القسمة عليه مطلقاً، وفعله له جاز كونه بطريق التفضل والإنصاف وجبر القلوب، كما قال الله تعالى: ﴿ذَلِكَ أَدْنَى أَن تَقَرَّ أَعْيُنُهُنَّ وَلَا يَحْزَنَّ وَيَرْضَيْنَ بِمَا ءَاتَيْتَهُنَّ كُلُّهُنَّ)(4)، والله أعلم.

ص: 88

والقبول أن يقول: «قبلت التزويجَ» أو «قَبِلْت النكاحَ»، أو ما شابهه. ويجوز

الاقتصار على «قَبِلْتُ».

غير موضوعه، وكما أن الدائم لا يستفاد من «زوجتك» إلا بضميمة تجرّده عن الأجل، فكذا يستفاد ب-«متعتك». وسيأتي أنّ جمعاً من الأصحاب يقولون بأنه متى أخل في المتعة بذكر الأجل انقلب دائماً(1) ، وبه رواية(2)، وذلك دليل على انعقاده بهذا اللفظ.

وفيه نظر؛ لأنّ غاية ما ذكروه أن إطلاق هذا اللفظ على الدائم مجاز، أما أولاً : فلان المتبادر منه المنقطع كما هو معلوم. وأما ثانياً فلما ذكروه من افتقاره إلى القرينة، وهي عدم ذكر الأجل وأمّا ثالثاً فلأنّ الأجل إذا كان جزء مفهومه فاستعماله بدونه استعمال للفظ في غير ما وضع له، والتجوز في العقود اللازمة توسّع لا يرتضونه. والفرق بينه وبين «زوجتك» واضح؛ لأنّ «زوجتك» حقيقة في القدر المشترك بين الأمرين، أو مشترك بينهما اشتراكاً لفظياً، وعلى التقديرين فاستعماله في كلّ منهما بطريق الحقيقة، بخلاف اللفظ الآخر الذي

قد اعترفوا بمجازيّته. وقد ظهر من ذلك دليل القول الآخر، وهو أنه لا ينعقد به كما ذهب إليه الأكثر ؛ لأنه حقيقة في المنقطع، فيكون مجازاً في الدائم والعقود اللازمة لا تقع بالألفاظ المجازية، خصوصاً النكاح؛ فإنّه مبني على الاحتياط، وفيه شوب من العبادات المتلقاة من الشارع، ولأصالة تحريم الفرج فيستصحب إلى أن يثبت سبب الحلّ شرعاً.

ولا ريب أنّ هذا أولى على قواعد الفقهاء؛ حيث عيّنوا للعقود اللازمة ألفاظاً صريحةً، وبنوا أمرها على المضايقة، بخلاف العقود الجائزة والذي يظهر من النصوص أنّ الأمر أوسع من ذلك كلّه، وقد أشرنا إلى بعضها فيما تقدّم.

قوله: (والقبول أن يقول: قبلت التزويج أو قبلت النكاح» إلى آخره.

ص: 90

. ولابّد من وقوعهما بلفظ الماضى الدال على صريح الإنشاء؛ اقتصاراً على

المتيقّن، وتحفّظاً من الاستثمار المشبه للإباحة.

المعتبر من لفظ القبول ما دلّ صريحاً على الرضى بالإيجاب، سواء وافقه في لفظه، أم خالفه مع اتفاق المعنى. ولو اقتصر على «قبلت» صح أيضاً عندنا؛ لأنّه صريح في الرضى بالإيجاب فإن معناه «قبلت التزويج»، كما لو قال: «وهبتك» فقال: «قبلت»، وكذا غيرهما من العقود. وخالف في ذلك بعض الشافعية فمنع من انعقاده به مجرّداً؛ لأنه كناية لا صريح فيه(1)، كما

لو قال: «زوّجنيها» فقال: «فعلت». ورد بمنع عدم صراحته؛ لأنّ الغرض من الألفاظ الدلالة على الإرادة، ولفظ «قَبِلْت»

صريح في الدلالة عليها. والشبهة آتية فيما لو قال: «قبلت التزويج أو النكاح ولم يضفه إليها؛ لاحتمال إرادة غيرالتزويج المطلوب.

ويندفع بأنّ «اللام» ظاهرة في المعهود الخارجي، مضافاً إلى ما سلف، فالصحة هنا أولى.

قوله: «ولابدّ من وقوعهما بلفظ الماضي الدال على صريح إلى قوله للإباحة». المشهور بين علمائنا(2) خصوصاً المتأخرين منهم أنه يشترط في عقد النكاح وغيره من العقود اللازمة وقوعه بلفظ الماضي؛ لأنّه دالّ على صريح الإنشاء المطلوب في العقود بخلاف صيغة المضارع والأمر؛ فإنّهما ليستا موضوعتين للإنشاء، ولاحتمال الأوّل الوعد ولأنّ العقد مع الإتيان باللفظ الماضي متفق على صحته وغيره مشكوك فيه، فيقتصر على المتيقن، ولأنّ تجويز غيره يؤدّي إلى انتشار الصيغة وعدم وقوفها على قاعدة، فيصير العقد اللازم مشبهاً للإباحة، والعقود اللازمة موقوفة على ثبوت أمر من الشارع؛ لأنها أسباب توقيفية، فلايتجوّز فيها.

ص: 91

ولاريب أنّ ما ذكروه أولى وأحوط ، بمعنى الاقتصار عليه ابتداء، إلا أن دليله غير واضح من غير جهة الاحتياط؛ لأن المقصود من العقد لمّا كان هو الدلالة على القصد الباطني، وكان المعتبر إنّما هو القصد، واللفظ كاشف عنه كما اعترفوا به فكلّ لفظ دلّ عليه ينبغى اعتباره وانحصار الدلالة فيما ذكر ممنوع

وقولهم: إن الماضي صريح في الإنشاء دون غيره ممنوع أيضاً؛ لأن الأصل في الماضي أن يكون إخباراً لا إنشاء، وإنّما التزموا بجعله إنشاء بطريق النقل، وإلا فاللفظ لايفيده كما حققوه في الأصول(1)، فاللفظ بمجرده محتمل للإخبار والإنشاء، وإنما يتعيّن لأحدهما بقرينة خارجة، وهو منافٍ للصريح ومع اقتران القرينة يمكن ذلك في غيره من صيغة الأمر وغيرها. وأيضاً فإنّ الأمر بعض أفراد الإنشاء ، فكان أولى به، خصوصاً مع دلالة القرينة على إرادته.

ولا نسلم وجوب الاقتصار على المتيقن إذا دلّ الدليل على غيره؛ فإن المعتبر ظهور رجحان الحكم وإن لم يبلغ حدّ اليقين، وقد ينافي الاقتصار على المتيقن الاحتياط، كما إذا وقعت صيغة العقد بإحدى العبارات المفيدة له التي وقع النزاع فيها، وأصرّ الزوج على البقاء على العقد، فإنّ الحكم بنفي الزوجية بينهما وتزويجها لغيره خروج من اليقين إلى الشك، و وقوع في الخطر المنافي لما قالوه من ابتناء الفروج على الاحتياط، وإن كان الاقتصار في الأصل على المتيقن أولى.

وأما التحفّظ عن الاستثمار فهو متحقق على التقديرين؛ لأنا نعتبر اللفظ الدال على القصد الباطني لا مطلق اللفظ. ومن اعتبر الألفاظ المنقولة عن النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) والأئمة(علیهم السلام) في ذلك يجد الأمر أوسع مما قالوه، وستسمع بعضه.

ص: 92

. ولو أتى بلفظ الأمر وقصد الإنشاء، كقوله «زوّجنيها»، فقال: «زوجتك»،

قيل : يصح، كما في خبر سهل الساعدي. وهو حسن.

ولو أتى بلفظ المستقبل، كقوله «أتزوجك» فنقول: «زوجتك»، جاز، وقيل: لا بد بعد ذلك من تلفظه بالقبول. وفي رواية أبان بن تغلب في المتعة: «أتزوجك متعةً ؟ فإذا قالت: نعم، فهى امرأتك».

ولو قال الوليّ أو الزوجة متعتك بكذا ولم يذكر الأجل انعقد دائماً، وهو

دالّة على انعقاد الدائم بلفظ التمتّع.

قوله: «ولو أتى بلفظ الأمر وقصد الإنشاء، كقوله «زوّجنيها»، فقال: «زوجتك»، قيل: يصح . كما في خبر سهل الساعدي . وهو حسن - إلى قوله - وهو دالّة على انعقاد الدائم

بلفظ التمتع. لما اشترط في الصيغة إيقاعها بلفظ الماضي، وبيّن وجه الاشتراط أتبعه بمسألتين ورد

النص فيهما بجواز وقوعه بغير لفظ الماضي. إحداهما وقوعه بلفظ الأمر إذا قصد به الإنشاء، كما ورد في خبر سهل الساعدي المشهور بين العامة والخاصة، ورواه كلّ منهما في الصحيح، وهو أن امرأة أتت رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم وقالت: يا رسول الله، وهبت نفسي لك، وقامت قياماً طويلاً، فقام رجل وقال: يا رسول الله زوّجنيها إن لم يكن لك بها حاجة، فقال رسول الله(صلی الله علیه وآله وسلم): ( إن أعطيتها إزارك جلست لا إزار لك التمس ولو خاتماً من حديد»، فلم يجد شيئاً، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: «هل معك من القرآن شيء؟ قال: نعم، سورة كذا، وسورة كذا لسورٍ سمّاها، فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم:«زوجتك بما معك من القرآن»(1).

ص: 93

وورد الخبر بألفاظ أُخر متقاربة مشتركة في المقصود هنا(1)

وفيه دلالة على أحكام كثيرة، منها: موضع النزاع، وهو أنّ القبول وقع من الزوج بلفظ

الأمر، وأقره النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) وفيه مع ذلك تخلّل طويل بين الإيجاب والقبول، والعمل بمضمونه في الاكتفاء بالقبول يوجب العمل بالباقي، والمجوّز لذلك قال: المتخلّل كلّه من مصلحة العقد فلا يضر، بخلاف تخلّل الكلام الأجنبي. وذهب جماعة من الأصحاب منهم ابن إدريس(2) والعلّامة في المختلف(3) إلى عدم الصحة لذلك، واختلفوا في تنزيل الخبر فنزله الشهيد في شرح الإرشاد على أنّ الواقع من النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) قام مقام الإيجاب والقبول عنهما(4)؛ لثبوت الولاية المستفادة من قوله تعالى: (النَّبِيُّ أَوْلَى بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنفُسِهِمْ)(5).

وفيه نظر؛ لأنّ الولى المتولّى للعقد عنهما يعتبر وقوع كلّ من الإيجاب والقبول منه على حدته، ولا يكتفي أحد من الفقهاء بلفظ واحد عنهما منه، وهو موضع وفاق. ولا ضرورة إلى جعل ذلك من خصوصيات النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) مع وجود القبول اللفظي، وقول جماعةٍ من العلماء به. ومنهم من نزله على أن يكون الزوج قبل باللفظ بعد إيجاب النبي صلى الله عليه وآله وسلم وإن لم ينقل(6). وفيه: أنّ المعلوم وقوع ذلك التزويج بالمنقول، وغيره ليس بمعلوم، والأصل ،عدمه، ولأنّ العامة والخاصة رووا الخبر بطرق مختلفة وألفاظ متغايرة ولم يتعرّض أحد منهم لقبول

ص: 94

الزوج بعد ذلك، والظنّ يغلب على عدم وقوعه وإلا لنقل، ولا ضرورة لنا إلى العمل بالظنّ مع وجود الأصل الدال على عدمه.

وأما القول بأن الاكتفاء بالقبول السابق يستلزم تخلّل كلام طويل بين الإيجاب والقبول، وأنه ليس في الخبر أنّها صارت امرأته باللفظ المذكور، وأنّ قبوله السابق لم يكن مطابقاً لما وقع في الإيجاب من تزويجه على ما معه من القرآن فقد عرفت جوابه؛ فإنّ المعهود من عقود النبي والأئمة(علیهم السلام) المنقولة عنهم(1)، خصوصاً عقد الجواد(علیه السلام) على ابنة المأمون(2) يؤذن باغتفار مثل ذلك ممّا يتعلّق بمصلحة العقد، وليس على اعتبار المقارنة المحضة دليل صالح، والقدر المعلوم اعتباره أن يعد القبول جواباً للإيجاب.

ويظهر من التذكرة : جواز التراخي بين الإيجاب والقبول بأزيد من ذلك؛ فإنّه اعتبر في

الصحة وقوعهما في مجلس واحد وإن تراخى أحدهما عن الآخر(3) .

والظاهر من حال الخبر الاقتصار في العقد على ما وقع فيه؛ لأنّ جميع العلماء يروونه

ويحتجون به على أحكام كثيرة تتعلّق به كجواز جعل القرآن مهراً، وجواز تقديم القبول

من وجواز وقوعه بصيغة الأمر، وجواز تزويج النبي صلى الله عليه وآله وسلم المرأة بغير إذنها، إلى غير ذلك الأحكام المترتبة على كونه عقداً؛ لأنّ ذلك لو قدح لزم عدم الوثوق بشيءٍ من العقود المنقولة من جهة الشارع؛ لأنهم لم يصرحوا بترتب الأثر عليها مع إمكان تجديدها بعد ذلك كما ذكر وه هنا. ولما كان المعتبر من القبول اللفظ الدال على القصد الباطني، وكان الواقع من سهل(4) الرضى بتزويجها، خصوصاً على الحالة التي وقعت بالقرآن كان اللفظ السابق مع عدم تجديد ما ينافيه دليلاً على رضاه بما وقع أخيراً؛ لأنه وقع مطلقاً صالحاً للواقع أخيراً وغيره.

ص: 95

الثانية: وقوعه بصيغة المستقبل، بأن قال الزوج: «أتزوجك»، مريداً به الإنشاء، فقالت: «زوجتك». وقد ذهب المصنّف وجماعة(1) إلى صحته؛ لأنّ اللفظ المذكور إذا اقترن بقصد الإنشاء يصير صريحاً في المطلوب.

ويؤيده رواية أبان بن تغلب في المتعة: «أتزوجك متعة فإذا قالت نعم فهي امرأتك»(2). وإذا كان ذلك صالحاً للمتعة فهو صالح للدوام؛ للنصّ الدال على انقلاب المتعة دائماً بالإخلال بالأجل(3)، فيدل على صلاحيّة هذا اللفظ للدوام وهو معنى قول المصنف «ولو لم يذكر الأجل انقلب دائماً، وهو دلالة على انعقاد الدائم بلفظ التمتع»، فكأنّه جواب عن سؤال مقدّر بأن يقال: لايلزم من وقوع المتعة بصيغة المستقبل وقوع الدائم به؛ لما بينهما من الاختلاف، فأجاب بأنّ لفظ «التزويج صالح لهما ، وإنّما يتميزان بذكر الأجل وعدمه؛ ولهذا نصوا على أنه لو قصد المتعة وأهمل ذكر الأجل انقلب دائماً، فدلّ على اشتراكهما في اللفظ الدال على العقد، بل يدلّ على جواز إيقاع الدائم بلفظ التمتع كما مرّ، وحينئذ فيلزم من صحة عقد التمتع به صحة الدائم. ويظهر من المصنّف أنّه لم يستند في الحكم بالصحة إلى رواية أبان؛ لأنه حكم بالجواز ثمّ قال: «وفي رواية أبان» إلى آخره فجعلها شاهداً لا مستنداً كما لايخفى. وحينئذ فلايرد عليه ما قيل من ضعف سندها(4)، فلاتصلح للدلالة، ومن منع انقلاب التمتّع دائماً مطلقاً، وسيأتي(5) نعم، هذا يرد على من جعلها مستند الحكم ، وليس بلازم للمصنّف

ص: 96

. ولا يشترط في القبول مطابقته لعبارة الإيجاب، بل يصح الإيجاب بلفظ والقبول بآخر. فلو قال: «زوجتك» فقال: «قَبِلْت النكاح»، أو «أنكحتك» فقال: قَبِلْت التزويج صح.

ولو قال: «زوجت بنتك من فلان؟» فقال: «نعم»، فقال الزوج: «قبلت»،

صح لأنّ «نعم» يتضمن إعادة السؤال ولو لم يعد اللفظ. وفيه تردّد.

وأما ما قيل من أنّه يلزم من صحة العقد بهذا اللفظ صحته بدون إيجاب؛ لأنّ «نعم» في

جواب القبول لايكون إيجاباً، وذلك باطل قطعاً(1) ففيه أنه مصادرة؛ لأنّ القائل بذلك يجعل «نعم» إيجاباً؛ لتضمّنها مجموع الجملة التي هي زوجتك» إلى آخره؛ لقيامها مقامها كما سيأتي(2)، فالقطع بالبطلان مقطوع ببطلانه وإن كان البطلان في نفسه ممكناً. ولا ريب أنّ الاقتصار ابتداءً في العقد على موضع الوفاق أولى.

قوله: «ولا يشترط في القبول مطابقته لعبارة الإيجاب» إلى آخره.

لمّا كان المعتبر من القبول اللفظ الدال على الرضى بالإيجاب وكان كلّ واحد منهما يتأدى بلفظ التزويج والنكاح صح التعبير في أحدهما بأحدهما، وفي الآخر بالآخر ؛ لظهور المراد. وكونهما بمنزلة المترادفين يجوز إقامة كلّ منهما مقام الآخر، كما يجوز التعبير عن إيجابه بإحدى الصيغتين، والقبول ب «رضيت» و «قبلت» ونحوهما مطلقاً، الصالح لكون المرضي به هو المعنى المقصود باللفظ لا نفسه، وهو حاصل على التقديرين. قوله «ولو قال: زوّجت بنتك من فلان؟ فقال: نعم إلى قوله - وفيه تردّد». وجه الصحة ما أشار إليه من أنّ «نعم» من ألفاظ الجواب يحذف بعدها الجملة ويقوم «نعم» مقامها، فإذا قصد بها الإنشاء فقد أوجب؛ لأنه في قوّة «نعم، زوّجت بنتي من فلان» فإذا قبل الزوج تمَّ العقد وأفاد المطلوب صريحاً. ووجه تردّده مما ذكر، ومن أنّ جزء العقد غير مذكور وإن وجد ما يدلّ عليه؛ فإنّ

ص: 97

. ولا يشترط تقديم الإيجاب، بل لو قال: «تزوّجت» فقال الولى: «زوجتك»، صحّ.

الثابت كون أحد اللفظين أو الألفاظ الثلاثة سبباً في النكاح، فيجب الاقتصار عليه؛ لأنّ

الأسباب لاتُقاس، ولا يلزم من تماميّة السبب في شيء تماميته فيما هو صريح فيه. وهذا هو الأشهر بين الأصحاب، وقد تقدّم(1) في المسائل السابقة ما يؤيّد الأول. قوله: «ولا يشترط تقديم الإيجاب» إلى آخره.

أكثر الأصحاب على جواز تقديم القبول في النكاح على الإيجاب، بل ادّعى عليه الشيخ الإجماع(2) لحصول المقتضي، وهو العقد الجامع للإيجاب والقبول، ولم يثبت اعتبار الترتيب بينهما، ولأنّ كلّاً منهما في قوة الموجب والقابل، وينبه عليه ما تقدم في خبر سهل الساعدي(3). وبعض من منع من تقديم القبول في غيره من العقود جوّزه فيه، فارقاً:

.. بأن الإيجاب يقع من المرأة، وهي تستحيي غالباً فيمنعها الحياء من أن تبتدئ به، فإذا ابتدأ الزوج بالقبول المتضمّن لكلّ ما يطلب في العقد من المهر والشروط السائغة خفّت المؤونة على المرأة، ولم يفت المطلوب، وتعدّى الحكم إلى ما لو كان القبول من وكيلها أو وليها تبعاً أو طرداً للباب(4)؛

والاعتماد فيه على التعليل الأوّل، وهو شامل للجميع. وربما قيل بعدم صحته متقدّماً؛ لأنّ حقيقة القبول الرضى بالإيجاب فمتى وجد قبله لم يكن قبولاً؛ لعدم معناه.

وفيه منع كون المراد بالقبول قبول الإيجاب، بل قبول النكاح، وهو متحقق على التقديرين. ولأنا نقول بموجبه، فإن القبول حقيقة ما وقع بلفظ «قَبِلتُ». ولا إشكال في عدم جواز تقدّمه بهذا اللفظ، وإنّما الكلام فيما وقع بلفظ «تزوّجت» أو «نكحت» فهو في معنى الإيجاب، وتسميته قبولاً مجرد اصطلاح.

ص: 98

. ولا يجوز العدول عن هذين اللفظين إلى ترجمتهما بغير العربية، إلا مع العجز

عن العربية. ولو عجز أحد المتعاقدين تكلّم كلّ منهما بما يحسنه.

قوله: «ولايجوز العدول عن هذين اللفظين إلى ترجمتهما - إلى قوله - بما يحسنه». لما كان اللفظان - وهما «زوجتك» و«أنكحتك» - متعيّنين في الإيجاب، وهما عربيان قد ثبت شرعاً التعبير بهما عن هذا المعنى، وكونهما سبباً في عقده لم يجز العدول عنهما إلى غيرهما من الألفاظ الدالة عليهما بغير العربية، وقوفاً على ما حده الشارع ونصبه سبباً، ولأصالة بقاء الفروج على التحريم إلى أن يثبت المزيل، ولأنّ غير العربية وإن أدت معناهما. کالكنايات الدالة عليهما بالعربية، فكما لايصح العقد عندنا بالكنايات لايصح بغير العربية، ولأن العقود المتلقاة من الشارع كلّها عربيّة، فالعدول عنها عدول إلى ما لم يثبت شرعاً كونه

سببا لترتب الأحكام الخاصة. هذا هو المشهور بين علمائنا حتى كاد يكون إجماعاً. وذهب ابن حمزة إلى أن الإتيان باللفظ العربي للقادر عليه مستحبّ لا واجب(1)؛ لأنّ المقصود من الألفاظ دلالتها على الرضى الباطني، فكل ما دلّ عليه كفى، ولأنّ غير العربية إذا دلّ على اللفظ المطلوب منها كالمترادف الذي يجوز إقامته مقام رديفه، ولا نسلّم أنّ تجويز ذلك يستلزم تجويز الكناية؛ للفرق بينهما، فإنّ ما دلّ على اللفظ الصريح صريح بخلاف الكناية الدالّة بالفحوى البعيد، كالبيع والهبة. إذا تقرر ذلك فمن جوز التعبير بغير العربيّة جوّز اللحن في اللفظ العربي الذي لايغيّر المعنى بطريق أولى، ومن اشترط مادة العربية اقتصر عليه. وظاهرهم عدم اشتراط الإعراب؛ لأنّ تركه لايخلّ بأصل اللفظ العربي، والأصل عدم اعتبار أمر آخر.

ومنهم من صرّح باشتراط الإعراب مع القدرة(2)؛ لعين ما ذكر في اشتراط أصل العربية.

فإنّ المنقول عن الشارع منها غير ملحون قطعاً.

ص: 99

. ولو عجزا عن النطق أصلاً أو أحدهما، اقتصر العاجز على الإشارة إلى العقد

والإيماء.

. ولاينعقد النكاح بلفظ البيع ولا الهبة، ولا التمليك، ولا الإجارة، سواء ذكرفيه المهر أو جرده.

هذا كله مع القدرة. أما مع العجز فإن أمكن التعلّم بغير عسر لا يشق عادةً لم يصح بدونه،

والا جاز بالمقدور وهل يجب مع العجز التوكيل للقادر عليها؟ وجهان، أصحهما العدم؛ للأصل. ولو عجز أحدهما دون الآخر تكلّم كلُّ منهما بما يُحْسِنه، فإن كان الاختلاف في اللحن فأمره سهل؛ لفهم كلّ منهما لغة الآخر، وإن كان في أصل العربيّة اعتبر فهم كلّ منهما كلام الآخر؛ ليتحقق التخاطب والقصد إلى مدلول ما عبّر به الآخر. ولو لم يفهم أحدهما كلام الآخر اعتبر مترجم ثقة يعرفه المراد.

قوله: ولو عجزا عن النطق أصلاً أو أحدهما اقتصر العاجز على الإشارة إلى آخره. لا فرق بين كون العجز بخرس أصلي أو غيره، وحينئذ فتكفي الإشارة، كما تكفي في

أذكار الصلاة وسائر التصرفات القولية. ويعتبر كون الإشارة مفهمة للمراد، ودالة على القصد القلبي بحسب ما يعلم من حاله. ولو اختصّ أحدهما به اختص بحكمه، وتلفّظ الآخر بما يمكنه؛ إذ لا يسقط الميسور بالمعسور.

قوله: «ولاينعقد النكاح بلفظ البيع، ولا الهبة، ولا التمليك، ولا الإجارة» إلى آخره. هذا الحكم عندنا موضع ،وفاق، وإنّما نبه على خلاف جماعة من العامة حيث جوّزوه بكلّ واحدة من هذه الألفاظ(1)؛ سواء جرّدَه عن المهر أم لا ، وآخرين حيث اشترطوا اقترانه بمهر(2)؛ ليخلص اللفظ للنكاح وهي أقوال بعيدة عن الصواب؛ لبعد هذه الألفاظ عن الدلالة على المطلوب.

ص: 100

وأما الثاني ففيه مسائل:

الأولى: • لا عبرة في النكاح بعبارة الصبي إيجاباً وقبولاً، ولا بعبارة المجنون.

وفي السكران الذي لايحصل تردّد، أظهره أنه لا يصح ولو أفاق فأجاز. وفي رواية: إذا زوجت السكرى نفسها ثمّ أفاقت فرضيت، أو دخل بها فأفاقت وأقرّته كان ماضياً.

قوله: «لا عبرة في النكاح بعبارة الصبي إيجاباً وقبولاً، ولا بعبارة المجنون». لا فرق في ذلك بين الصبي المميز وغيره، ولا بين توليه ذلك لنفسه ولغيره؛ فإنّ الشارع سلب عبارته بالأصل. ومثله المجنون المطبق أو ذو الأدوار في وقت جنونه، أما في غيره فبحكم العاقل.

وبالجملة فالمعتبر قصد المكلّف إلى العقد.

قوله: وفي السكران الذي لا يحصل تردّد، أظهره أنه لا يصح - إلى قوله كان ماضياً». قد عرفت أن شرط صحة العقد القصد إليه، فالسكران الذي بلغ به السكر حداً أزال عقله وارتفع قصده نكاحه باطل كغيره من عقوده، سواء في ذلك الذكر والأنثى. هذا هو الذي تقتضيه القواعد الشرعية. ومتى كان كذلك وعقد في هذه الحالة يقع عقده باطلاً، ولا ينفعه إجازته بعد الإفاقة ؛ لأنّ الإجازة لا تصحح ما وقع باطلاً من أصله.

والرواية التي أشار إليها الدالة على خلاف ذلك رواها محمد بن إسماعيل بن بزيع في الصحيح قال: سألت أبا الحسن عن امرأة ابتليت بشرب النبيذ فسكرت فزوجت نفسها رجلاً في سكرها، ثم أفاقت فأنكرت ذلك، ثمّ ظنت أنه يلزمها ففزعت منه، فأقامت مع الرجل على ذلك التزويج أحلال هو لها أم التزويج فاسد لمكان السكر، ولا سبيل للزوج عليها؟ قال: «إذا أقامت معه بعد ما أفاقت فهو رضى منها، قلت: ويجوز ذلك التزويج عليها؟ قال: «نعم»(1).

ص: 101

الثانية: • لا يشترط في نكاح الرشيدة الوليّ، ولا في شيءٍ من الأنكحة حضور

شاهدين. ولو أوقعه الزوجان أو الأولياء سرّاً جاز. ولو تآمرا بالكتمان لم يبطل.

وعمل بمضمون الرواية الشيخ في النهاية(1)، ومن تبعه(2)، وله عذر من حيث صحة سندها،

ولمن خالفها عذر من حيث مخالفتها للقواعد الشرعية.

وفي المختلف نزلها على سكر لا يبلغ حد عدم التحصيل؛ فإنّه إذا كان كذلك صح العقد

مع تقريرها إياه(3).

وفيه نظر بيّن؛ لأنه إذا لم يبلغ ذلك القدر فعقدها ،صحيح، وإن لم تقرّره وترض به بعد ذلك، فالجمع بين اعتبار رضاها مع السكر مطلقاً غير مستقيم، بل اللازم إمّا اطراح الرواية رأساً أو العمل بمضمونها، ولعلّ الأوّل أولى.

قوله: «لا يشترط فى نكاح الرشيدة الولى - إلى قوله - ولو تأمرا بالكتمان لم يبطل». أما عدم اشتراط الوليّ فهو موضع خلاف للأصحاب، وسيأتي تحقيقه. وكان يغني ذكره ثمّ مع تحقيق الخلاف عن ذكره هنا مجرّداً، لكنّ الحامل له على ما ذكره هنا - مضافاً إلى عدم اشتراط حضور الشاهدين - مقابلة المخالف المشترط لهما استناداً إلى حديث يرويه أنه: لا نكاح إلا بوليّ وشاهدين»(4). فلما اقترنا في الحكم والرواية، وكانت عنده غير صحيحة، وأراد التنبيه هنا على عدم اشتراط الإشهاد ذكر حكم الولي معه لذلك إجمالاً، وأحال التفصيل على ما يأتي.

وقد تقدم مايدلّ على عدم اشتراط الإشهاد(5)،وأنّ ابن أبي عقيل منا خالف فيه؛ استناداً

ص: 102

الثالثة: • إذا أوجب الوليّ ثمّ جنّ أو أغمي عليه بطل حكم الإيجاب، فلو قبل بعد ذلك كان لغواً. وكذا لو سبق القبول و زال عقله، فلو أوجب الولي بعده كان لغواً. وكذا في البيع.

إلى رواية ضعيفة السند(1)، مع إمكان حملها على الاستحباب جمعاً. ونبه بقوله «ولو تآمرا بالكتمان لم يبطل على خلاف مالك من العامة؛ فإنّه وافقنا على عدم اشتراط الإشهاد لكن شرط عدم تواطئهما على الكتمان(2). قوله: «إذا أوجب الوليّ ثمّ جنّ أو أغمي عليه بطل حكم الإيجاب - إلى قوله - وكذا في البيع».

وجهه أنّ العقد اللازم قبل تمامه يكون بمنزلة الجائز، يجوز لكلّ منهما فسخه، ويبطل بما يبطل به الجائز، ومن جملته الجنون والإغماء. ولا فرق بين النكاح والبيع وغيرهما من العقود اللازمة في ذلك.

ولايضرّ عروض النوم، كما لايقدح ذلك في الوكالة ونحوها، لكن هل يصح الإتيان بالقبول من الآخر حالته؟ قيل: لا، و به قطع في التذكرة(3)؛ لأن التخاطب بين المتعاقدين معتبر، وهو منتف مع نوم صاحبه، ومن ثمّ لو خاطب شخصاً بالعقد فقبل الآخر لم يصح. ويحتمل الصحة هنا؛ لأن الإيجاب توجّه إلى هذا القابل قبل النوم، والأصل الصحة. مع أنه في التذكرة قال في موضع آخر لو قال المتوسط للوليّ: «زوج ابنتك من فلان»، فقال: «زوجت»، ثمّ أقبل على الزوج فقال: «قبلت نكاحها»، فالأقرب صحة العقد. وهو أصح وجهي الشافعية؛ لوجود ركني العقد الإيجاب والقبول، وارتباط أحدهما بالآخر.

والثاني: لايصح؛ لعدم التخاطب بين المتعاقدين(4).

ص: 103

الرابعة: • يصحّ اشتراط الخيار في الصداق خاصةً، ولايفسد به العقد.

ويستفاد منه أنّ تخلّل مثل هذا الكلام بين الإيجاب والقبول لا يضر؛ لأنه ليس

أجنبياً صرفاً. قوله: «يصح اشتراط الخيار في الصداق خاصة، ولا يفسد به العقد».

أما صحة اشتراطه في الصداق؛ فلأنّ ذكره غير شرط في صحة العقد، فلا يضر اشتراط الخيار

فيه مدةً مضبوطة؛ لأنّ غايته فسخه، وإبقاء العقد بغير ،مهر، فتصير كالمفوّضة البضع، وهو جائز.

ونته بقوله: «خاصةً» على أنّه لايصح اشتراطه في أصل النكاح

ووجهه أنّه ليس معاوضةً محضةً؛ ولهذا لا يعتبر فيه العلم بالمعقود عليه برؤية ولا وصف رافع للجهالة، ويصح من غير تسمية العوض، ومع عوض فاسد، ولأنّ فيه شائبة العبادة كما مرّ(1)، والعبادات لايدخلها الخيار، ولأنّ اشتراط الخيار فيه يُفضي إلى فسخه بعد ابتذال المرأة، وهو ضرر؛ ولهذا وجب بالطلاق قبل الدخول نصف المهر جبراً له.

إذا تقرّر ذلك فقول المصنّف ولايفسد به العقد يحتمل عود الضمير فيه إلى اشتراط الخيار فيه مطلقاً، الشامل لشرطه في المهر والعقد، أو إلى اشتراطه في عقد النكاح المدلول عليه بقوله: «خاصةً»؛ فإن معناها أنّه لا يصح اشتراطه في عقد النكاح، وذلك كافٍ في رجوع الضمير إليه. ووجه عدم فساد العقد به حينئذ أنّ العقد اشتمل على أمرين: أحدهما صحيح، والآخر فاسد فلايرتبط أحدهما بالآخر. وهذا مذهب ابن إدريس(2)

وقيل: يبطل العقد أيضاً(3). وهو الأقوى؛ لأنّ التراضي لم يقع بالعقد إلا على هذا الوجه الذي لم يتم معهما.

ص: 104

الخامسة: • إذا اعترف الزوج بزوجيّة امرأة وصدقته، أو اعترفت هي فصدقها، قضي بالزوجية ظاهراً وتوارثا. ولو اعترف أحدهما قُضي عليه بحكم العقد دون الآخر.

وهذا الخلاف جارٍ في كلّ شرط فاسد تضمّنه العقد عدا ما استثني في باب النكاح. وقد

تقدم في مواضع(1). ويحتمل أن يعود الضمير في قوله: «ولايفسد به العقد» إلى المذكور قبله صريحاً، من

صحة اشتراط الخيار في الصداق.

ووجهه حينئذٍ واضح؛ لأنّ الشرط الصحيح لايقتضي فساد العقد، إلا أنه خالٍ عن النكتة، والحكم بصحة الاشتراط يقتضي عدم فساد العقد، فلا فائدة في ذكره بخصوصه. والأوّل أقعد، إلا أن فيه إخلالاً بذكر الخلاف في المسألة، مع أنه مشهور لا يناسب القطع بالحكم بدونه، وهو قرينة الاحتمال الثاني. وسيأتي في باب المهر حكم المصنّف ببطلان العقد بشرط الخيار في النكاح على تردّد منه(2)، ونقل الخلاف.

قوله: «إذا اعترف الزوج بزوجيّة امرأة وصدقته - إلى قوله - دون الآخر». أمّا نفوذ تصادقهما ظاهراً والحكم بالزوجيّة؛ فلأنّ الحق منحصر فيهما وقد أقرا به

فيدخلان في عموم: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»(3)؛ لأنّه الفرض. وخالف في ذلك بعض العامة فخص صحة الإقرار منهما بالغريبين، واعتبر في البلدييّن

إقامة البيّنة(4)؛ بناءً على اشتراط الإشهاد وإقامة البيِّنة سهلة في البلدييّن بخلاف الغريبين. وفيه - مع منع الأصل - أنّ الشاهدين لا يعتبر كونهما بلديين، فجاز أن يشهدا غريبين ويتعذر إقامتهما، فلو لم يقبل تصادقهما أدى إلى تعطيل الحق بغير موجب.

ص: 105

السادسة • إذا كان للرجل عدة بنات فزوّج واحدةً ولم يسمها عند العقد، لكن قصدها بالنية، واختلفا في المعقود عليها، فإن كان الزوج رآهنّ فالقول قول الأب؛ لأنّ الظاهر أنّه وكل التعيين إليه، وعليه أن يسلّم إليه التي نواها. وإن لم يكن راهن كان العقد باطلاً.

وأمّا إذا ادّعى أحدهما الزوجية وأنكر الآخر فالقول قول المنكر مع يمينه إن لم يكن للمدعي بيّنة. ثمّ إن أقام المدعي بيّنةً أو حلف اليمين المردودة ثبت النكاح ظاهراً، ووجب عليهما مع ذلك مراعاة الحكم في نفس الأمر، فإن كان المثبت الزوج فله الطلب ظاهراً، وعليها الهرب باطناً، وهكذا. وإن لم يتفق أحد الأمرين وحلف المنكر انتفى عنه النكاح ظاهراً، ولزم المدعي أحكام الزوجية على ذلك الوجه لا مطلقاً. فإن كان المدعي الرجل فليس له التزوّج بخامسة ولا بأمها، ولا ببنتها ولا بأختها، ولا بينت أُختها وأخيها بدون رضاها، بل يقدّر بالنسبة إليها كأنها زوجة ويجب عليه التوصل إلى إيصالها المهر بحسب الإمكان، وأما النفقة فلا تجب عليه؛ لعدم التمكين الذي هو شرط وجوبها. وإن كانت المدعية المرأة لم يصح لها التزوج بغيره، ولا فعل ما يتوقف على إذن الزوج بدونه، كالسفر المندوب والعبادات المتوقفة عليه.

ولا فرق في ثبوت هذه الأحكام بين حلف الآخر وعدمه ؛ لأنها مترتبة على نفس دعوى الزوجية. ولو أوقع الرجل المنكر صورة الطلاق - ولو معلّقاً بقوله: إن كانت زوجتي فهي طالق - انتفت عنها الزوجية وجاز لها التزوّج بغيره لا بأبيه وابنه مطلقاً؛ لاعترافها بما يوجب حرمة المصاهرة.

قوله: «إذا كان للرجل عدة بنات، فزوج واحدةً ولم يستها إلى قوله كان العقد باطلاً». اعلم أنّ من شرط صحة العقد تعيين كلّ واحد من الزوجين حال العقد، كما هو معتبر في كلّ عاقد ومعقود عليه، لكن لو اتفقا على معيّنة ونوياها حال العقد ولم يجر بينهما لفظ مميز صح أيضاً؛ لأنه تعيين في الجملة. ولو انتفى ذلك بأن زوجه إحدى بناته واتفقا على

ص: 106

عدم التعيين أو نوى الأب بقوله واحدةً معيّنةً ولم ينوها الزوج أو بالعكس لم يصح

وسيأتي الكلام فيه.

إذا تقرر ذلك فنقول: إذا كان للرجل عدة بنات فزوج واحدةً منهن لرجل ولم يسمها عند

العقد، فإن لم يقصدها بطل كما مرّ. وإن قصدا معيّنةً واتفق القصد صح، فإن اختلفا بعد ذلك في المعقود عليها قال المصنف رحمه الله وأكثر الأصحاب: إن كان الزوج راهن كلهن فالقول قول الأب؛ لأنّ الظاهر أنه وكل التعيين إليه، وعلى الأب فيما بينه وبين الله أن يسلّم إلى الزوج التي نواها، وإن لم يكن راهن كان العقد باطلاً.

والأصل في هذه المسألة رواية أبي عبيدة عن الباقر(علیه السلام) قال: سألته عن رجل كن له ثلاث بنات فزوج إحداهنّ رجلاً ولم يسمّ التي زوج للزوج ولا للشهود، وقد كان الزوج فرض لها صداقاً، فلما بلغ أن يدخل بها على الزوج وبلغ الزوج أنّها الكبرى، فقال الزوج لأبيها: إنّما تزوّجت منك الصغيرة من بناتك، قال، فقال أبو جعفر(علیه السلام): «إن كان الزوج رآهن كلّهنّ ولم يسمّ له واحدةً منهنّ فالقول في ذلك قول الأب، وعلى الأب فيما بينه وبين تعالى أن يدفع إلى الزوج الجارية التي نوى أن يزوجها إيّاه عند عقدة النكاح - قال: وإن كان الزوج لم يرهن كلهن ولم يسم له واحدةً منهنّ عند عقدة النكاح فالنكاح باطل»(1). وهذه الرواية منافية لما أسلفناء من القاعدة؛ لأنّها تدل على أن رؤية الزوج كافية في الصحة. والرجوع إلى ما عينه الأب وإن اختلف القصد، وعدم رؤيته كافٍ في البطلان مطلقاً، مع أنّ الرؤية لا مدخل لها في صحة العقد على المرأة وعدمها، وإنما المعتبر التعيين كما ذكرناه. وقد اختلف الأصحاب في تنزيل هذه الرواية، فالشيخ(2) ومن تبعه(3) أخذوا بالرواية

ص: 107

جامدين عليها من غير تأويل. و أما المصنّف وتلميذه العلّامة(1) فنزّلاها على ما أشار إليه بقوله «لأن الظاهر أنه وكل التعيين إليه».

وحاصله أنّ الزوج إذا كان قد رآهنّ وقبل نكاح من أوجب عليها الأب يكون قد رضي بتعيينه ووكله إليه، فيلزمه ما عيّن، ويقبل قول الأب فيما عيّنه؛ لأنّ الاختلاف حينئذٍ في فعله وتعيينه فيرجع إليه فيه؛ لأنّه أعلم .به. وإن لم يكن الزوج راهن لم يكن مفوضاً إلى الأب، ولا قصد إلى معيّنة، فيبطل العقد.

وفي هذا التنزيل نظر ؛ لأنّ تفويض الزوج إلى الأب التعيين إن كان كافياً عنه مع كونه المتولّي للقبول، من غير أن يقصد معيّنة عنده، فلا فرق بين رؤيتهنّ وعدمها؛ لأن رؤية الزوجة لا مدخل لها فى صحة النكاح كما سبق، وإن لم يكن ذلك كافياً في الصحة بطل على التقديرين. ودعوى أن رؤيتهنّ دلّت على الرضى بما يعينه الأب، وعدمها على عدمه، في موضع المنع؛ لأنّ كلّ واحد من الحالين أعم من الرضى بتعيين الأب وعدمه، وليس في الرواية - على تقدير الاعتناء بها دليل على ذلك، بل في هذا التنزيل تخصيص له-ا ف-ي

الحالين.

وحينئذ فاللازم إما العمل بمدلول الرواية من غير حمل كما فعل الشيخ(2)، أو ردّها رأساً والحكم بالبطلان في الحالين كما فعل ابن إدريس(3)، ولعله أجود؛ لأن العقد لم يقع على معيّنة مخصوصة منها، وهو شرط في صحته.

واعلم أنّ طريق الرواية في التهذيب(4)، ضعيف؛ لأن فيه من لا يُعرف حاله وظاهر الأصحاب المشي عليه؛ لأنهم لم ينصوا عليها بتصحيح، بل رووها مجرّدةً عن الوصف.

ص: 108

السابعة . يشترط في النكاح امتياز الزوجة عن غيرها بالإشارة أو التسمية

أو الصفة. فلو زوّجه إحدى بنتيه أو هذا الحمل لم يصح العقد.

ولكن الكليني رواها بطريق صحيح(1)، ولقد كان على الشيخ روايتها به؛ لأنه متأخر عنه،

فكان أولى باتباعه فيه، ولكن قد اتفق ذلك للشيخ كثيراً، ووقع بسببه من أصحاب الفتاوى

خلل حيث ردّوا الرواية بناءً على ضعفها، ولو اعتبروها لوجدوها صحيحةً، فينبغي التفطّن(2) لذلك. وحينئذ يقوى الإشكال في ردّ هذه الرواية نظراً إلى صحتها، وللتوقف في ذلك مجال.

قوله: يشترط في النكاح امتياز الزوجة عن غيرها - إلى قوله لم يصح العقد». لما كانت الزوجة معقوداً عليها، وعيّنها مقصودةً للاستمتاع اشترط تعيينها في صحة النكاح كما في كلّ معقود عليه؛ سواء أريد عينه كالمبيع، أو منفعته كالعين المؤجرة. وكذلك يشترط تعيين الزوج؛ لأنّ الاستمتاع يستدعي فاعلاً ومنفعلاً معينين لتعينه. فلو قال: زوجتك إحدى ابنتي»، أو «زوجت بنتي من أحد ابنيك»، لم يصح. وأولى منه لو قال: زوجتك هذا الحمل»؛ لمشاركته لما ذكر في عدم التعيين؛ إذ يحتمل كونه واحداً وأزيد،

مضافاً إلى احتمال كونه غير قابل لنكاح المخاطب، بأن يكون ذكراً أو خنثى مشكلاً.

إذا تقرّر ذلك فالتعيين يحصل بأمور ثلاثة

الأوّل: الإشارة كما إذا كانت الزوجة حاضرةً فقال: «زوجتك هذه»، أو «هذه المرأة»، أو «هذه فلانة»؛ لأنّ الإشارة كافية في التخصيص، والباقي تأكيد وكذا يكفي الإشارة في تعيين الزوج.

والثاني: التسمية، سواء كانت غائبة أو حاضرة، بأن يقول: «زوجتك فاطمة» إن كان له غيرها، وكذا لو لم يكن وأراد بالاسم تعيينها من جملة النساء إن حصل به التعيين. وفي حكمه ما لو قال: «زوجتك ابنتي»، وليس له سواها. ولو جمع بين الأمرين فقال: زوجتك بنتي فاطمة» أو «هذه فاطمة»، وكانا متطابقين صح أيضاً، وكان الثاني تأكيداً.

ص: 109

الثامنة ● لو ادّعى زوجية امرأة وادعت أختها زوجيته، وأقام كلّ منهما بينة،

: فإن كان دخل بالمدعية كان الترجيح لبيّنتها؛ لأنّه مصدق لها بظاهر فعله. وكذا لو كان تاريخ بيّنتها أسبق. ومع عدم الأمرين يكون الترجيح لبيئته.

ولو لم يكن مطابقاً، بأن كانت المشار إليها اسمها «زينب» أو كانت بنته ولكن سمّاها بغير اسمها، ففى صحة العقد ترجيحاً للإشارة والبنتية على الاسم؛ لأنهما لازمتان متميّزتان فيتعين ويلغو الاسم، أو البطلان؛ إذ ليس له بنت بذلك الاسم، أو ليست الحاضرة كذلك وجهان، وفي الأوّل قوّة.

والوجهان آتيان فيما لو قال: «بعتك فرسي هذا وهو بغل، أو زوجتك هذا الغلام

وأشار إلى ابنته.

والثالث: التمييز بالصفة الخاصة، بأن يقول: «زوجتك ابنتي الكبيرة»، أو «الصغيرة»، أو الوسطى»، أو «البيضاء»، أو «السمراء»، وله بنات متعدّدات متميزات بذلك الوصف. ولو لم يكن له إلا واحدة فالوصف تأكيد.

ويشكل الحكم لو كان الوصف بالكبرى وأختيها حيث لا بنت له سواها، وفي الصحة

قوة؛ ترجيحاً للاسم كما سلف.

ولو كان له بنات متعدّدات بذلك الوصف أو الاسم لم يصح العقد، إلا مع اتفاقهما على معينة ونوياها عندنا؛ لأن الشهادة وإن تعذرت فليست بشرط، ومن اشترط الشهادة أبطل هنا ؛ لأنّ الشاهد إنّما يشهد على اللفظ المسموع دون النية. قوله: «لو ادعى زوجيّة امرأة، وادعت أختها زوجيته - إلى قوله - يكون الترجيح لبيتنته».

هذا الحكم مشهور بين الأصحاب(1) لايظهر فيه خلاف بينهم، وهو مخالف للقواعد الشرعيّة في تقديم بيّنة الرجل مع إطلاق البينتين أو تساوي التأريخين؛ لأنّه منكر، ويقدّم قوله مع عدم البينة، ومن كان القول قوله فالبينة بينة صاحبه والأصل فيه ما رواه الشيخ

ص: 110

ي التهذيب بإسناده إلى الزهري عن علي بن الحسين(علیه السلام) في رجل ادعى على امرأة أنه تزوجها بولى وشهود، وأنكرت المرأة ذلك، وأقامت أخت هذه المرأة على هذا الرجل البينة أنّه تزوّجها بولي وشهود، ولم يوقت وقتاً: «أنّ البينة بيّنة الزوج، ولا تقبل بينة المرأة؛ لأنّ

ا الزوج قد استحق بضع هذه المرأة، وتريد أختها فساد النكاح فلاتصدّق ولاتقبل بيّنتها إلا بوقت قبل وقتها، أو دخول بها»(1) وفي سند هذه الرواية ضعف كثير، ومع ذلك فربما ادعي على حكمها الإجماع(2)وتحرير المسألة على هذا أن يقال: إذا وقع النزاع على هذا الوجه ؛ فإما أن يُقيم كل من المتداعيين بيّنةً، أو لا يقيما، أو يُقيم أحدهما دون الآخر ، فإما الرجل أو المرأة، فالصور أربع. ثمّ على تقدير إقامتهما البينة إما أن تكون البينتان مطلقتين أو مؤرّختين، أو تكون

إحداهما مطلقة والأخرى مؤرّخةً، فإما بيّنة الرجل أو المرأة. والمؤرّختان إما بتأريخ واحد، أو مختلفتان مع تقدم تأريخ الرجل، أو مع تقدم تأريخ

المرأة. فهذه تسع صور.

وعلى جميع التقادير إما أن يكون الرجل قد دخل بالمرأة المدعية أو لا، فالصور

ثماني عشرة.

وموضع النص المذكور مع إقامة كلّ منهما بيّنةً، وغيره يرجع حكمه إلى القواعد الشرعية

من غير إشكال.

و تفصيل الحكم فيها أنه مع عدم البينة أصلاً يكون القول قوله في إنكار زوجية المدعية؛ لأنّه منكر، ودعواه زوجية أختها ترجع إلى قواعد الدعوى بينه وبين الأخت؛ سواء أنكرت

ص: 111

كما مرّ في الرواية أم اعترفت هذا إذا لم يكن دخل بالمدعية.

أما لو دخل بها ففي الاكتفاء بيمينه؛ نظراً إلى أنه منكر، أو يرجع إلى يمينها؛ التفاتاً إلى

أن فعله مكذب لدعواه، وجهان، يرجعان إلى تعارض الأصل والظاهر، والأوّل أقوى. وإن أقام أحدهما خاصةً البيئة قضى له، سواء الرجل والمرأة، إلا إذا كانت البينة للرجل

وقد دخل بالمدعية ،فالوجهان ويزيد هنا أن فعله مكذَّب لبيئته، فلا تُسمع وإن أقام كلّ منهما بينة مطلقةً، أو كانت إحداهما مؤرّخة والأخرى مطلقة، فالترجيح لبيّنته على مقتضى النصّ، إلا مع الدخول؛ لسقوطه بينته حينئذ بتكذيبه إياها فيحكم لبيّنتها. وإن أرّختا معاً وتقدّم تأريخ بيّنتها فلا إشكال في تقديمها؛ لثبوت سبق نكاحها في وقت لا تعارضها الأُخرى فيه.

ومع تساوي التأريخين أو تقدم بيّنته تقدم بيّنته إن لم يكن دخل بها؛ عملاً بالنص المذكور، ومع الدخول تقدّم بيّنتها ولو قطعنا النظر عن النصّ لكان التقديم لبيّنتها عند التعارض مطلقاً.

بقي في المسألة أمران:

أحدهما أنّ ظاهر النصّ أن من قدّم جانبه لايفتقر معه إلى اليمين، وكذلك أطلق المصنّف الحكم تبعاً لظاهره؛ إذ لو افتقر إلى اليمين مع البينة لزم تأخير البيان عن وقت الحاجة، وإقامة جزء السبب التام مقامه، وهو ممتنع.

والأقوى الافتقار إلى اليمين إلا مع سبق تأريخ إحدى البينتين.

أما الأوّل: فلأنه مع التعارض بتساوي التأريخ أو إطلاقه تتساقط البينتان، فلابدّ من فلابدّ مرجّح للحكم بإحداهما، فمن رجّح جانبه افتقر إلى اليمين، ومجرّد الدخول على - تقديره - لايوجب سقوط حكم بينته رأساً، بل غايته كونه مرجحاً، فلابّد من اليمين جمعاً بين النصوص والقاعدة الكلية.

ص: 112

التاسعة • إذا عقد على امرأة فادعى آخر زوجيتها لم يلتفت إلى دعواه، إلا

البينة.

وأما الثاني؛ فلأنه مع سبق تأريخ إحدى البينتين تكون السابقة مثبتة للنكاح في وقت

لا يعارضها فيه أحد، فتعين الحكم بها. الثاني: على تقدير العمل بالنصوص هنا هل ينسحب إلى مثل الأُمّ والبنت لو ادعى زوجيّة إحداهما وادعت الأخرى زوجيته؟ وجهان، من اتحاد صورة الدعوى؛ إذ لا مدخل للأخوة في هذا الحكم، بل إنّما هو لتحريم الجمع، وهو مشترك، ومن كون الحكم على خلاف الأصل فيقتصر فيه على مورده.

قوله: «إذا عقد على امرأة فادعى آخر زوجيتها لم يلتفت إلى دعواه إلا مع البينة». المفهوم من عدم سماع دعواه عدم الالتفات إليها أصلاً، بحيث لا يترتب عليها اليمين

على المرأة، وإن كانت منكرة داخلة في عموم: «اليمين على من أنكر»(1) ووجهه أنّ اليمين إنّما تتوجه على المنكر إذا كان بحيث لو اعترف لزمه الحق ونفع المدعي، والأمر هنا ليس كذلك؛ لأن المرأة لو صادقت المدعي على دعواه لم يثبت الزوجية؛ لأن إقرارها واقع في حق الغير وهو الزوج لملكه بضعها بالعقد المعلوم، فلا يقبل قول الغير في إسقاطه.

وكذا لايتوجه - بتوجه الدعوى - إمكان ردّها اليمين عليه؛ لأن اليمين المردودة إن كانت كالإقرار فقد عرفت حكمه، وإن كانت كالبينة فإنّما يفيد ذلك بالنسبة إلى المتداعيين دون غيرهما، وهو هنا الزوج.

وذهب جماعة من الأصحاب(2) إلى قبول الدعوى وتوجه اليمين والرد هنا ، وإن لم تسمع

في حق الزوج.

ص: 113

وفائدته على تقدير الإقرار ثبوت مهر المثل على الزوجة للمدعي؛ لحيلولتها بينه وبين البضع بالعقد الثاني، كما لو باع شيئاً على أنه له ثم أقرّ به لزيد، فإنه يغرم للمقر له عوضه مثلاً أو قيمة. وعلى تقدير ردّ اليمين على المدعي أو نكولها عن اليمين والقضاء للمدعي بالنكول أو مع اليمين فالحكم كذلك. ومبنى القولين على أنّ منافع البضع هل تضمن بالتفويت أم لا ؟ وقد اختلف فيه ، فحكموا بضمانه تارةً، وبعدمه أخرى؛ نظراً إلى أنّ حق البضع يتقوم شرعاً، فمن أتلفه وجب عليه عوضه وهو المهر، والتفاتاً إلى أنه ليس مالاً للزوج وإنما حقه الانتفاع به، ومنافع الحر لا تضمن بالفوات؛ لأنها لا تدخل تحت اليد.

وينبه على الأوّل حكمهم بوجوب مهر المثل لمن انفسخ نكاحها بإرضاعها من يفسد النكاح، ووجوب دفع المهاجرة مسلمة إلى زوجها الكافر المهر؛ للحيلولة بينه وبينها بالإسلام، وهو قائم .هنا.

وعلى الثاني عدم وجوب مهر للزانية ولا لزوجها، وثبوت المهر لها في وطء الشبهة دونه

والقول بسماع الدعوى وثبوت الغرم متجه؛ عملاً بالقاعدة المستمرة من ثبوت اليمين

على من أنكر، وزجراً عن الإقدام على مثل ذلك.

وإنما جعل المصنّف موضوع المسألة الدعوى على المعقود عليها، ليرتب الجزم بعدم سماع الدعوى؛ نظراً إلى ما ذكرناه؛ فإنّها لو كانت خليّةٌ لسمعت قطعاً، وترتب عليها اليمين

مع الإنكار، ولزوم العقد بالإقرار وثبوت النكاح لو نكلت، أو ردّت عليه اليمين فحلف وممّا يتفرّع على الخلاف الأوّل جواز العقد على هذه لغير المدعي قبل انتهاء الدعوى و عدمه، فإن قلنا بسماعها بعد التزويج وترتب فائدتها السابقة صح العقد الثاني، وبقيت الدعوى بحالها، لكنّ العقد الثاني يفيد سقوط تسلّط المدعي على البضع فيحتمل لذلك عدم جواز العقد حتى ينتهي الأوّل دعواه؛ لسبق حقه، فلايسقطه الثاني بعقده.

ص: 114

العاشرة: • إذا تزوّج العبد بمملوكة ثمّ أذن له المولى في ابتياعها، فإن اشتراها لمولاه فالعقد باق، وإن اشتراها لنفسه بإذنه أو ملكه إياها بعد ابتياعها فإن قلنا العبد يملك بطل العقد، وإلا كان باقياً.

نعم لو تراخى الأوّل في الدعوى أو سكت عنها فجواز العقد أجود؛ حذراً من الإضرار المترتب على المنع؛ فإنّ الزوج إذا علم بعدم إقدام أحد عليها أمكن أن يؤخر دعواه لذلك؛ اليطول الأمر عليها، ويتوجه عليها الضرر بترك التزويج، فيكون وسيلة إلى الرجوع إليه وهو يستلزم الحرج والإضرار المنفيين بالآية والرواية(1). وإن قلنا بعدم سماع الدعوى على المعقود عليها أصلاً - كما ذهب إليه المصنّف - اتجه

عدم جواز تزويجها إلى أن يخرج من حقه بانتهاء الدعوى.

ويشكل الأمر حينئذ لو ماطل بها وقصد ما ذكرناه، ولعلّ الجواز حينئذ مطلقاً قويّ. قوله: «إذا تزوج العبد بمملوكة ثمّ أذن له المولى في ابتياعها، فإن اشتراها لمولاه فالعقد باق إلى آخره.

إذا أذن المولى للعبد أن يشتري زوجته من مولاها فلا يخلو إما أن يأذن له في شرائها للمولى أو للعبد، فإن كان الأوّل بقيت على نكاحه الأوّل؛ إذ لم يحصل إلا انتقالها من مالك إلى آخر، وذلك لايوجب انفساخ عقدها. وإن كان الثاني، فلا يخلو إما أن نقول: إنّ العبد يملك مطلقاً، أو يملك مثل هذا الفرد من

التصرفات أو لا يملك مطلقاً.

فعلى الأولين ينتقل إلى ملك العبد ويبطل النكاح كما يبطل نكاح الحر للأمة إذا اشتراها الزوج للمنافاة بين وطئها بالملك والعقد؛ لقوله تعالى: (إلَّا عَلَى أَزْوَجهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَتُهُمْ)(2) والتفصيل يقطع الشركة، فإذا ثبت الثاني انتفى الأول، ولأن كل واحد منهما

ص: 115

مؤثر تامّ في إباحة الوطء، وليس تأثير أحدهما أولى من الآخر ما داما مؤثرين، فيلزم إمّا الترجيح من غير مرجّح أو ارتفاع تأثيرهما وهو مُحال، فلايكون المؤثر إلا أحدهما وهو الطارئ. هكذا علّلوه.

وفيه نظر؛ لأنّ علل الشرع معرّفات، فلايضر اجتماعهما. وإن قلنا: إن العبد لايملك مطلقاً أو مثل هذا التصرّف كان عقده باقياً؛ لعدم حصول ما يقتضي رفعه. هذا خلاصة ما

يتعلّق بالعبارة. وبقي فيها شيئان

أحدهما أنّه على تقدير القول بملكه وبطلان العقد هل يستبيحها العبد بغير إذن جديد من المولى، إما بالملك أو بالإذن الضمنية المستفادة من الإذن في شرائها لنفسه، أم لا؟ كلّ من الأمور الثلاثة محتمل، وليس في العبارة ما يدلّ على أحدها، بل اقتصر على مجرد الحكم ببطلان العقد، ولاإشكال فيه. ووجه الأول - وهو استباحتها بالملك - ظاهر؛ لأن الفرض كونه مالكاً، والمالك يستبيح أمته بالملك كغيره.

ويُضعف بأنّه لا يلزم من الحكم بملكه جواز تصرفه فيه مطلقاً؛ للإجماع على أن العبد محجور عليه في سائر التصرّفات، وفائدة الحجر لا تظهر إلا على القول بكونه مالكاً؛ إذ لو نفينا ملكه أصلاً كان منعه من التصرف كمنع سائر الناس من التصرف في مال غيرهم، ومثل هذا لا يسمّى حجراً اصطلاحاً، وحينئذ فلا يلزم من الحكم بملكه جواز وطئه له بدون إذن جديد.

ووجه الثاني: أن إذن المولى له في شرائها لنفسه دلّ على أمرين أحدهما تملكه لها والآخر: تسويغه التصرّف فيها بالوطء، فيستبيحها بالإذن الضمني لا بمجرد الملك للحجر.

ويُضعف بأنّ مجرّد الإذن له في شرائها لنفسه لا يدلّ على الإذن له في الوطء بشيءٍ من

ص: 116

الدلالات ولايستلزمه، وإنّما تضمّنت مجرد التملك للعبد، وقد اعترفتم بأن التملك المجرّد لا يفيد إباحة الوطء. نعم، لو صرّح له حال الإذن في شرائها بالإذن في الوطء التملك أمكن ذلك، وليس ممّا نحن فيه، فإنّ الكلام على تقدير الإذن له في ابتياعها لنفسه مجرّداً.

ثمّ على تقدير الإذن له في الوطء قبل الشراء ففي استباحته بذلك نظر؛ لأنّ المولى غير الإذن لما أذن فيه، فيمكن القول بعدم صحته، كما نبهوا عليه في الوكالة فيما مالك حين لا يملكه الموكل، وهذه الإذن في معنى الوكالة.

الثاني: قوله: «وإلا كان العقد باقياً»، أي إذا لم نقل بأنّه يملك والحال أنه قد اشتراها

لنفسه فعقده الأول باق؛ لعدم وجود ما ينافيه.

وهذا لا إشكال فيه، إنّما الكلام في أنّ الشراء المذكور حيث لم يقع للعبد هل يقع للمولى أم يبطل من رأس ؟ ليس في كلام المصنّف ما يدلّ على أحد الأمرين؛ لأنّ عقد العبد باقٍ على التقديرين، وكلّ من الأمرين محتمل والخلاف واقع في ترجيح أيهما، فقد قيل بأنّ الشراء حينئذ يقع للمولى؛ لأنّ إذنه فيه للعبد تضمّن أمرين: مطلق الشراء، وكونه مقيّداً بالعبد، فإذا بطل المقيد بقي المطلق المدلول عليه بالمقيّد ضمناً.

وهذا هو الذي قطع به الشهيد في الشرح تفسيراً لعدم بطلان العقد، فقال: لأنّ الشراء حينئذ للمولى، والملك له، وزوال الملك عن الزوجة إلى غير الزوج لا يقتضي

فسخ نكاحها(1).

وفيه نظر؛ لأنّه لايلزم من الإذن في الشراء للعبد الإذن فيه للمولى، وبقاء المطلق مع انتفاء المقيّد في مثل هذه المواضع ظاهر المنع ، ومن الجائز أن يرضى المولى بتملك الأمة المعينة للعبد ولايرضى بتملكها لنفسه، فعدم صحة العقد أصلاً قوي. وعلى التقديرين فعقد

ص: 117

• ولو تحرّر بعضه واشترى زوجته بطل النكاح بينهما، سواء اشتراها بمال

ينفرد به أو مشترك بينهما.

العبد باق؛ لبقائها على ملك مولاها الأول الذي كانت الزوجية زمن ملكه، أو انتقالها إلى ملك المولى، وهو غير قادح في نكاحه كما مرّ.

وقد تقدم البحث في نظير هذه المسألة في باب دين المملوك من هذا الكتاب(1) فراجعه تم، فإنّه محقق بما لامزيد عليه.

قوله: «ولو تحرّر بعضه واشترى زوجته بطل النكاح بينهما سواء اشتراها بمال ينفرد به

أو مشترك بينهما. وجه البطلان أنه صار مالكاً لها على تقدير شرائها بالمال المختص به فيبطل العقد؛ لما مرّ من عدم اجتماع السببين و مالكاً لبعضها على تقدير شرائها بالمال المشترك، فيبطل العقد فيما يخصه والعقد لايتبعض، لكن على تقدير شرائها بالمشترك لايصح له وطؤها مطلقاً ما دامت كذلك؛ لأنّ البضع لا يتبعض، وعلى التقدير الأوّل يمكن وطؤها بالملك.

ص: 118

الكلام فى ولاية الجد في موضعين:

أحدهما: في أصل ثبوتها، وهو المشهور بين الأصحاب، بل ادعى عليه في التذكرة الإجماع(1). وخالف في ذلك ابن أبي عقيل، فقال: الولي الذي هو أولى بنكاحهن هو الأب دون غيره من الأولياء(2)، ولم يذكر للجد ولاية.

والثاني: في مرتبته والمشهور أنه لا يشترط في ولايته حياة الأب ولا موته، بل تثبت

له الولاية مطلقاً.

وذهب الشيخ(3) وجماعة(4) إلى أنّ ولايته مشروطة بحياة الأب، فلو مات الأب سقطت ولاية الجد، عكس ما اعتبره العامة فإنهم شرطوا في ولاية الجد موت الأب(5). لنا في الدلالة على المطلوب في الموضعين أنّ الجدّ له ولاية المال إجماعاً، فتثبت ولاية النكاح كالأب؛ لصحيحة عبد الله بن سنان عن الصادق(علیه السلام) قال: «الذي بيده عقدة النكاح هو ولي أمرها»(6)، ولا خلاف في أنّ الجد ولي أمر الصغيرة في الجملة. وروى عبيد بن زرارة في الموثق، قال قلت لأبي عبدالله(علیه السلام): الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل، ويريد جدّها أن يزوجها من رجل آخر، فقال: «الجد أولى بذلك ما لم يكن مضاراً إن لم يكن الأب زوجها قبله، ويجوز عليها تزويج الأب والجد»(7). وهذا يدل على أنّ ولاية الجد أقوى، فلا يؤثر فيها موت الأضعف، كالعكس، بل هو أولى.

ص: 120

● وتثبت ولاية الأب والجدّ للأب على الصغيرة وإن ذهبت بكارتها بوطء أو

غيره، ولا خيار لها بعد بلوغها على أشهر الروايتين.

وكذا لو زوّج الأب أو الجد الصغير لزمه العقد، ولا خيار له مع بلوغه ورشده على الأشهر.

وفيه نظر؛ لجواز كون قوة الولاية مشروطة بحياة الأب، كما هو مفروض الرواية فلايلزم قوتها مطلقاً.

واستند الشيخ رحمه الله ومن تبعه إلى رواية الفضل بن عبد الملك عن أبي عبدالله(علیه السلام) قال: «إنّ الجدّ إذا زوج ابنة ابنه وكان أبوها حيّاً ، وكان الجد مرضيّاً جاز»(1) الحديث.

وفیه مع ضعف السند، ضعف الدلالة؛ فإنّها بالمفهوم الوصفي، وهو غير معتبر عند المحققين.

قوله: وتثبت ولاية الأب والجد للأب على الصغيرة - إلى قوله - على الأشهر». لما كان مناط الولاية للأب والجدّ على البنت صغرها فلا فرق مع وجود الوصف بين كونها بكراً أو ثيباً؛ لوجود المقتضى فيهما، وإنّما يمكن افتراق الحكم فيهما للبالغة، كما سيأتي(2). والمشهور بين الأصحاب أن العقد على الصغيرين من الوليّ ماض عليهما، سواء رضيا بعد البلوغ به أم لا: لوقوعه من أهله في محلّه صحيحاً فيستصحب، والروايات الدالة عليه كثيرة. منها: صحيحة عبدالله بن الصلت قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن الجارية الصغيرة يزوّجها أبوها ألها أمر إذا بلغت؟ قال: «لا»(3). وصحيحة محمد بن إسماعيل بن بزيع، قال: سألت الرضا عن الصبية يزوجها أبوها ثم يموت وهي صغيرة، ثمّ تكبر قبل أن يدخل بها زوجها، أيجوز عليها التزويج أم الأمر

ص: 121

• وهل تثبت ولايتهما على البكر الرشيدة؟ فيه روايات، أظهرها سقوط الولاية عنها، وثبوت الولاية لنفسها في الدائم والمنقطع.

ولو زوجها أحدهما لم يمض عقده إلا برضاها. ومن الأصحاب من أذن لها في الدائم دون المنقطع. ومنهم من عكس، ومنهم من أسقط أمرها معهما فيهما.

إليها؟ قال: «يجوز عليها تزويج أبيها»(1). ومثله صحيحة علي بن يقطين عنه(علیه السلام)(2). وهذا الحكم لا يظهر فيه مخالف، وإنّما وردت رواية تخالف ذلك، وهي صحيحة محمد بن مسلم، قال: سألت أبا جعفر(علیه السلام) عن الصبي يزوّج الصبية، قال: «إذا كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، ولكن لهما الخيار إذا أدركا»(3) الحديث.

وحمله الشيخ على أن لهما الخيار بالطلاق من جهة الزوج واختياره، أو مطالبة المرأة له بالطلاق، أو ما يجري مجرى ذلك، ممّا يفسخ به العقد، لا الخيار المعهود؛ جمعاً بين الأخبار(4). وحمله العلّامة على ما إذا زوجهما الوليّ بغير كفو، أو بذي عيب، ونحو ذلك(5). وهو راجع

إلى تنزيل الشيخ في قوله وما يجري مجرى ذلك.

وهو حمل بعيد؛ لكنّه خير من اطراح أحد الجانبين.

قوله: «وهل تثبت ولايتهما على البكر الرشيدة؟ - إلى قوله - أن ينفردا عنها بالعقد». هذه المسألة من المهمات والفتوى فيها من المشكلات بسبب اختلاف الروايات

وقد اضطربت لذلك أقوال الأصحاب فيها. وتحرير القول في ذلك أن الأنثى إن كانت صغيرة أو غير رشيدة فلا خلاف في ثبوت الولاية عليها. وإن كانت ثيباً رشيدةٌ فلا خلاف بين أصحابنا في سقوط الولاية عنها، إلا

ص: 122

وفيه رواية أخرى دالّة على شركتها في الولاية، حتى لايجوز لهما أن ينفردا عنها بالعقد.

ما نقل عن الحسن بن أبي عقيل من بقاء الولاية(1)، وهو شاذ.

وإن كانت بكراً كاملةً لم تتزوّج، أو تزوّجت ولم توطأ، أو وطئت دبراً، أو ذهبت بكارتها بغير الجماع قبل البلوغ - أو بعده على قول - فلا خلاف أيضاً في انتفاء الولاية عنها في مالها، وإنما الخلاف في استمرار الولاية عليها بالنسبة إلى النكاح خاصةً، وجملة ما ذكره المصنف من الأقوال في ذلك خمسة:

الأوّل: - وهو الذي اختاره جميع المتأخرين، وقبلهم جماعة من القدماء، منهم الشيخ في التبيان(2)، والمرتضى(3)، وابن الجنيد(4)، والمفيد في كتاب أحكام النساء(5)، وسلّار(6)، وابن إدريس(7) سقوط الولاية عنها رأساً، وثبوتها لها مطلقاً.

الثاني: استمرار الولاية عليها مطلقاً. وهو قول الشيخ في النهاية(8)، والصدوق(9)، وجماعة(10).

ص: 123

الثالث: التشريك بينها وبين الولي. وهو قول أبي الصلاح(1)، والمفيد في المقنعة(2) على اضطراب في عبارته.

الرابع: استمرار الولاية عليها في الدائم دون المتعة. وهو قول الشيخ في كتابي الحديث(3). الخامس عكسه وهو مجهول القائل، وسئل المصنّف(4) - حيث نقله هنا قولاً - عن القائل به فلم يجب.

وزاد بعضهم قولاً سادساً، وهو أن التشريك في الولاية يكون بين المرأة وأبيها خاصةً دون غيره من الأولياء، ونسبه إلى المفيد(5).

حجة الأولين أُمور:

الأوّل: الآيات الدالّة على إضافة النكاح إلى النساء من غير تفصيل، كقوله تعالى: (حَتَّى تَنكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ)(6)، فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَن يَنكِحْنَ أَزْوَجَهُنَّ)(7)، وقوله تعالى: ﴿فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِى أَنفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ)(8). وهو مفيد للعموم الشامل لغير المدخول بها.

الثاني: الروايات:

فمنها ما رواه ابن عباس (رحمه الله) عن النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): «الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأذن في نفسها، وإذنها صماتها»(9).

ص: 124

والمراد بالأيم من لا زوج لها، قال الجوهري: الأيامي: الذين لا أزواج لهم من الرجال والنساء، وامرأة أيّم [أيضاً) بكراً كانت أو ثيباً(1).

والدلالة في الرواية من صدرها وعجزها وإعادة ذكر البكر مع دخولها في الأيم للتنبيه على اختصاصها بكون سكوتها كافياً عن الجواب اللفظى.

ومنها: ما رواه ابن عبّاس أيضاً: أن جارية بكراً جاءت إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم فقالت: إن أبي زوّجني من ابن أخ له ليرفع خسيسته وأنا له كارهة، فقال : أجيزي ما صنع أبوك»، فقالت: لا رغبة لي فيما صنع أبي، قال: «فاذهبي فانكحي من شئت، فقالت: لا رغبة لي في غير ما صنع أبي، ولكن أردت أن أُعلم النساء أن ليس للآباء في أُمور بناتهم شيء(2). وهذه الرواية أوضح ما في الباب دلالةً لو صح سندها؛ لأنها تفيد استقلالها بالولاية، بخلاف الأولى فإنّها لا تنفى القول بالتشريك.

ومنها حسنة الفضلاء - الفضيل بن يسار، ومحمّد بن مسلم، وزرارة، وبُريد - عن الباقر قال: «المرأة التي قد ملكت نفسها - غير السفيهة ولا المولى عليها - أن تزويجها بغير ولى جائز»(3).

ومنها: صحيحة منصور بن حازم عن الباقر(علیه السلام) قال: «تستأمر البكر وغيرها، ولاتنكح إلا بأمرها(4)

ومنها: رواية زرارة عن الباقر(علیه السلام) قال: «إذا كانت المرأة مالكة أمرها، تبيع وتشتري

ص: 125

وتعتق وتشهد وتعطي من مالها ما شاءت؛ فإنّ أمرها جائز تزوّج إن شاءت بغير إذن وليها، وإن لم تكن كذلك فلايجوز تزويجها إلا بأمر وليها»(1).

ومنها: رواية أبي مريم عن أبي عبدالله(علیه السلام) قال: «الجارية البكر التي لها الأب لا تتزوج إلا بإذن أبيها»، وقال: «إذا كانت مالكة لأمرها تزوجت من شاءت»(2). والدلالة من آخر الحديث، ويحمل أوّله على غير المالكة، أو غير البالغة الرشيدة؛ ليلتئم أوّل الكلام وآخره. ومنها: رواية عبد الرحمن بن أبي عبدالله عن أبي عبدالله(علیه السلام)قال: «تتزوّج المرأة من

شاءت إذا كانت مالكةً لأمرها، فإن شاءت جعلت وليّاً»(3). ومنها: رواية سعدان بن مسلم عنه أنه قال: «لا بأس بتزويج البكر إذا رضيت من غير إذن وليها»(4).

الثالث: الإجماع، وقد ادّعاه المرتضى على هذا القول(5)، والإجماع المنقول بخبر

الواحد حجّة، كما قرّر في الأصول(6)، فكيف بمثل المرتضى (رحمه الله)؟

الرابع: أصالة عدم اشتراط إذن الولي في صحة العقد، مؤيّداً بأن البلوغ والرشد مناط التصرف، فتخصيص بعض التصرفات دون بعض تحكم، ومن المعلوم أن ولاية المال قد زالت فتزول ولاية النكاح، والأوّل محلّ ،وفاق والملازمة تظهر باشتراط الولايتين بالبلوغ والرشد هذا غاية ما تقرّر في تصحيح القول الأول. والاعتراض أمّا على الأوّل من وجوهه فبمنع دلالته على موضع النزاع؛ فإن النساء

ص: 126

المحدّث عنهنّ بإضافة النكاح إليهنّ هنّ المطلقات للعدّة، وبعضهن مطلقات ثلاثاً، وذلك يستلزم الدخول بهنّ، والنزاع في البكر. وإنّما تصلح هذه الآيات حجةً على المخالف الذاهب إلى أن المرأة مطلقاً ليس لها التزويج بغير الولي، لا على من أسقط الولاية عن الثيّب. ويمكن الاعتذار بإمكان فرض طلاق العدة مع بقاء البكارة، بأن تكون قد وطئت في الدبر، ومعه يمكن فرض الطلاق ثلاثاً للعدة مع بقاء البكارة. وهو فرض بعيد، إلا أن العموم يتناول مثله، فيصح الاحتجاج به في الجملة.

وأما الروايات فهي بأسرها مشتركة في عدم صحة السند ما عدا الرابعة.

أما الأولتان فعامّيّتان وأمّا الثالثة ففيها - مع كونها من الحسن لا من الصحيح - قصور الدلالة؛ فإنّ الحكم فيها على من ملكت نفسها، فإدخال البكر فيها عين المتنازع. وكذا قوله: «غير المولّى عليها» فإنّ الخصم يدّعي كون البكر مولّى عليها، فكيف يستدلّ بها على زوال الولاية عنها؟! مع ما في متنها من التهافت فإنّ قوله «غير السفيهة» إن كان هو الخبر عن المبتدأ - وهو «المرأة» و«المولّى عليها معطوف على الخبر، فلا وجه للجمع بين الخبر وما عطف عليه؛ لأنّ السفيهة داخلة في المولّى عليها، ومع ذلك فالجملة التي بعدها - وهي قوله: «إنّ تزويجها جائز» - مرتبط بالجملة الأولى ومتفرع عليها، فلا وجه لقطعها عنها. وإن كان الخبر عن المبتدأ هو الجملة الأخيرة، وهي إنّ تزويجها» إلى آخره. ويجعل قوله «غير السفيهة» وما عطف عليه بمنزلة الصفة للمرأة المالكة نفسها، ويبقى التقدير: المرأة التي ملكت نفسها الموصوفة بكونها غير سفيهة ولا مولّى عليها يجوز لها التزويج إلى آخره، يسلم من انقطاع الجملة الثانية عنها بغير وجه ويبقى فيها عطف العام - وهو المولى عليها - على الخاص، وهو أسهل.

والظاهر أنّ تنزيلها على المعنى الثاني أنسب؛ لأنه على الأوّل يصير «غير السفيهة» و«غير المولّى عليها تفسيراً للمالكة نفسها، وظاهر أنّ «المالكة نفسها أعمّ منهما، مع ما فيه من انقطاع الجملة المقصودة بالذات.

ص: 127

وعلى الإعراب الثاني يجوز أن يريد ب«المالكة نفسها» الحرّة، ويجعل ملك النفس كناية عنها، و «غير السفيهة» و«المولى عليها صفة لها، فكأنه قال: المرأة الحرة التي ليست سفيهة ولا مولّى عليها نكاحها جائز إلى آخره. ويمكن أن يكون فائدة الجمع بين السفيهة والمولّى عليها أن الولاية على السفيهة ليست عامةً، ومن ثَمّ لا يُحجر عليها في غير المال، فقد يُتوهّم منه جواز تزويجها نفسها لذلك، فخصها بالذكر، حذراً من توهم خروجها عن المولى عليها، حيث إن الولاية منتفية عنها على بعض الوجوه، وجاءت الجملة الباقية خبراً عن المبتدإ مؤكداً ب«أنّ»(1) والجملة الاسمية.

وهذا معنى جيّد يصحح الدلالة، ويخرجها عن التهافت.

ولو أريد ب«المالكة نفسها من ليس عليها ،ولاية، وجعلت الصفة التي بعدها مؤكدة موضحة للمطلوب أمكن، إلا أن الأوّل أقعد.

ويمكن مع ذلك التخلّص من دعوى كون البكر مولّى عليها، وأن الاستدلال بها عين النزاع، بأن يقال: إن البكر الرشيدة لما كانت غير مولّى عليها في المال صدق سلب الولاية عليها في الجملة، فيصدق أنّ البكر الرشيدة الحرّة مالكة نفسها غير سفيهة ولا مولّى عليها، فتدخل في الحكم، وهو جواز تزويجها إلى آخره.

وهذا حسن أيضاً. ولكن يبقى الاستدلال بها موقوفاً على أمر آخر، وهو جعل المفرد المعرّف مفيداً للعموم؛ لأنّ المرأة كذلك، والمحققون من الأصوليين على خلافه(2)، ومتى لم تكن عامة لا تدلّ على المطلوب؛ لصدق الحكم بامرأة في الجملة موصوفة بذلك، وهو واقع كثيراً.

وقد أسلفنا عن قريب أنّ المفرد في مثل هذه المقامات ظاهر في العموم؛ إذ لولاه لكان الكلام الواقع من الشارع عارياً عن الفائدة أصلاً؛

إذ لا معنى للحكم بكون امرأة في الجملة يجوز

ص: 128

لها التزويج بغير وليّ؛ فإنّ ذلك واقع عند جميع المسلمين حتى عند من أثبت الولاية على الثيب، فإنّه أسقطها عن المرأة في مواضع. وبمثل هذا استدلوا على عمومية مثل: «إذا بلغ الماء كرّاً لم يحمل خبثاً»(1)، و«مفتاح الصلاة الطهور، وتحريمها التكبير، وتحليلها التسليم(2)، وغير ذلك مما هو كثير.

وقد ظهر من جميع ما حققناه أنّ دلالة هذه الرواية قريبة الأمر، إلّا أنّها مشتملة على شبهات كثيرة لا تقاوم ما سيأتي ممّا يدلّ صريحاً على ثبوت الولاية من النصوص الصحيحة. وأما الرابعة فهى أوضح سنداً، لكن في بلوغها حد الصحة الذي ادعوه عندي نظر؛ لأنّ في طريقها العباس غير منسوب إلى أب، وهذا الاسم مشترك بين الثقة والضعيف، وإن كان الأوّل أكثر ويغلب على الظن إرادته، فإنّ ذلك غير كافٍ في الحكم بالصحة؛ لقيام الاحتمال ومع ذلك فهي قاصرة الدلالة على المطلوب؛ فإن استثمار البكر إنّما يفيد نفي القول باستقلال الوليّ، لكنه لا ينفي اشتراك الولاية بينهما، وهو أحد الأقوال في المسألة.

وأما رواية زرارة ففي طريقها موسى بن بكر، وهو واقفي ضعيف(3). وفي دلالتها ما تقدّم من أن ملك البكر أمرها عين المتنازع، والتخلّص منه بما قرّرناه. وبقرينة ذكر التصرفات من البيع والشراء يفيد أن ملك الأمر يراد به رفع الحجر عن المال. والكلام في الرواية السادسة والسابعة كالتي قبلهما متناً وسنداً، وفي الثامنة ضعف السند، وفي الجميع الشكّ في العموم، من حيث إن المحكوم عليه مفرد محلّى باللام.

وأما دعوى الإجماع فواقعة في معركة النزاع، ويكفي في فسادها بالنسبة إلى السابقين

ص: 129

على المرتضى مخالفة مثل الصدوق(1) والمفيد(2) وابن أبي عقيل(3) من أهل الفتوى. وأما أهل الحديث فستعرف أنّ الصحيح منه دالّ على خلافه، فكيف ينسب إليهم القول بخلافه؟ وأما أصالة عدم الاشتراط فمعارضة بمثلها؛ لأنّ الاستصحاب أحد معاني الأصل المعتبر، وهو يتمّ مع الخصم، وإن أضاف إليه ما يدلّ على إثبات الولاية من الروايات ارتفع الأصل المدعى أصلاً. وكون البلوغ والرشد مناط التصرّف مطلقاً عين المتنازع، وفي بعضه لا يفيد.

والملازمة بين النكاح وغيره ممنوعة، والفارق قائم، فإنّ اطلاع النساء - سيما البكر - على مزايا الرجال عزيز، وضرر النكاح لا يتلافى من جهة المرأة، ومبنى رأيهن على الوهن والفساد، وترتيبه غالباً على غير السداد. فلا يقاس النكاح على المال الذي يسهل ضرره، ويمكن تلافيه، ويتحمل غبنه، خصوصاً عند النفوس الكاملة، عكس النكاح.

حجّة القول الثاني:أمور:

الأوّل: الروايات:

فمنها : قول النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم): « لا نكاح إلا بولي(4)، خرج منه ما أجمع على عدم اعتبار الولاية فيه فيبقى الباقي وأبلغ منه ما روي عنه أنه قال: «أيما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل ثلاثاً»(5).

وبهذين احتج من اشترط الوليّ في المرأة مطلقاً من العامة(6)، ووافقهم ابن أبي عقيل من

ص: 130

أصحابنا على ذلك، كما وافقهم على اشتراط الإشهاد(1). ومنها صحيحة ابن أبي يعفور عن الصادق(علیه السلام) قال: «لا تزوّج ذوات الآباء من الأبكار إلّا بإذن أبيها»(2). وهو خبر معناه النهي، والأصل فيه التحريم.

ومنها: صحيحة محمد بن مسلم عن أحدهما(علیهماالسلام) قال: «لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها، ليس لها مع الأب أمر». وقال: «يستأمرها كلّ أحد ما عدا الأب»(3) ولا يحمل على الصغيرة؛ لأنه أثبت أنّ غيره يستأمرها. وفيها دليل على إبطال مذهب القائل بتفرّدها والقائل بالتشريك.

ومنها: صحيحة العلاء بن رزين عن أبي عبدالله(علیه السلام) قال: «لا تزوّج ذوات الآباء من الأبكار إلا بإذن آبائهن»(4). ومنها: صحيحة الحلبي عن أبي عبد الله في الجارية يزوجها أبوها بغير رضى منها،قال: «ليس لها مع أبيها أمر ، إذا أنكحها جاز نكاحه وإن كانت كارهة».

ومنها: صحيحة زرارة، قال: سمعت أبا جعفر(علیه السلام)يقول: «لا ينقض النكاح إلا الأب». وجه الدلالة أن قوله: «لا ينقضه إلا الأب عام؛ لأنه نكرة في سياق النفي؛ إذ التقدير لا ينقضه أحد، وقد خرج من الاستثناء الثيب والذكر البالغ بالإجماع أو بغيره من الأدلة،

ص: 131

فيبقى الباقى داخلاً ولو كان لها ولاية مختصة أو مشتركة لكان لها نقضه على بعض الوجوه. وقد دخلت في جملة النفي(1).

ومنها: رواية إبراهيم بن ميمون عن الصادق(علیه السلام)قال : إذا كانت الجارية بين أبويها فليس لها مع أبويها أمر، وإذا كانت قد تزوّجت لم يزوجها إلا برضى منها»(2).

ومنها: رواية عبدالله بن الصلت قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء ألها مع أبيها أمر؟ فقال: «ليس لها مع أبيها أمر ما لم تثيب»(3)، يعني تصير ثيباً. ومنها: رواية الفضل بن عبد الملك عن أبي عبدالله(علیه السلام)قال: «لا تستأمر الجارية التي بين أبويها، إذا أراد أبوها أن يزوجها هو أنظر لها. وأمّا الثيّب فإنّها تستأذن وإن كانت بين أبويها إذا أرادا أن يزوّجاها»(4).

الثاني: الأصل، بمعنى الاستصحاب؛ فإنّ الولاية كانت ثابتة عليها قبل محل النزاع فتستصحب إلى أن يثبت المزيل، ومن اعتبر ما ذكر من الأدلة لا يثبت عنده المزيل.

الثالث: الاعتبار؛ فإنّ في سلبها الولاية لحكمة واضحة لقصور رأي المرأة، خصوصاً في معرفة الصالح من الرجال فلولا كون نكاحها منوطاً بنظر الأب لزم الضرر عليها وعلى أهلها غالباً. والجواب عن جميع هذه الأدلة بأمر واحد وهو أنا إن أخذنا بظاهرها لزم اطراح تلك الأخبار الدالّة على نفي الولاية عنها جملةً، ومتى كان في تلك الأخبار خبر واحد يعتنى به فلابدّ من الجمع بينه وبين هذه. وطريق الجمع أن يحمل نهي استبدادها هنا على الكراهة،

ص: 132

والنفي على نفي الكمال والبطلان على المبالغة في عدم اعتدادها برأيها، بحيث يُعدّ ما يرتب عليه كالباطل، فلا تنكح إلا بإذنه، وعدم استثمارها في باقي الأخبار على أنّها لا تجعل لها مع أبيها رأياً، بل تفوّض الأمر إليه جملةً.

وينبه على ذلك قول النبي صلى الله عليه وآله وسلم للبكر في الخبر السابق(1): «أجيزي ما صنع أبوك» بصيغة الأمر الجازم، ثمّ عقبه - لماكرهت - بقوله: اذهبي فانكحي من شئت».

وحينئذ فإذا عملنا بذلك يكون قد اعتبرنا جميع الأخبار من الطرفين، بخلاف ما إذا أبقينا هذه على ظاهرها؛ فإنّ تلك الأخبار لا تقبل الحمل على ما ينفي الجميع؛ فإنه وإن أمكن حمل المالكة أمرها فيها على الثيب، ففيها ما لا يمكن حمله عليها؛ للتصريح بالبكر في كثير منها. نعم، لو فرض اطراح الأخبار الضعيفة من الجانبين، واعتني بالجمع بين الصحيح منها أمكن حمل قوله في الصحيح: «تستأمر البكر وغيرها» على الاستحباب، وقوله في الحسن: التي ملكت أمرها غير المولى عليها على الثيب إلا أنه يبقى فيه أن الجمع لما كان صحيحاً بالأمرين معاً فلا يتعيّن أحد الطرفين لاحتمال كلّ منهما، ويبقى مع الأوّل أصالة صحة العقد على تقدير صدوره بغير إذن الولي، ولا يعارض باستصحاب الفساد؛ حيث إنّه أحد الأصول أيضاً؛ لأنّ هذا الأصل قد انقطع بالبلوغ والرشد في نظر الشارع بذلك الأصل وغيره. ولو كان معتبراً في مثل ذلك لم يمكن الاستدلال بأصالة صحة العقد في موضع من المواضع. وبهذا يرجح الجمع بحمل هذه الأخبار على ما ذكرناه، ويظهر الفرق بين أصالة الصحة في عقد المرأة وعقد أبيها، وفيه أيضاً إعمال لجميع الأخبار الصحيحة وغيرها، وهو أولى من اطراح بعضها؛ لإمكان صدق كل واحد. وأما الكلام على خصوص هذه الأحاديث فنقول: الأوّلان منها عاميان، وقد عارضهما مثلهما في الأوّل، فلابدّ من الجمع، وهو ممكن

على أنه قد طعن في سندهما محققوهم

ص: 133

والثاني: نقلوه عن الزهري وقد أنكره، قال ابن جريج: سألت الزهري عن هذا الخبر فلم يعرفه(1)، فيسقط. ويبقى الأمر في الأوّل أسهل؛ لأنّ المنفي فيه ماهية النكاح، ونفي الماهيات غير مراد في مثل ذلك، والحمل على المجاز واسع ومنه حمله على نفي الكمال، كقوله(صلی الله علیه وآله وسلم):لا صلاة لجار المسجد إلا فيه»(2).

ونفي الصحة وإن كان أقرب المجازات إلى الحقيقة إلا أنه يوجب اطراح تلك الأخبار المكافئة له في الإسناد.

ويضاف إلى ذلك اعتضاد الأولين بظاهر القرآن كما سبق. وأما الثالث فإنّ صحته وإن كانت مشهورة بين الباحثين في المسألة كالعلّامة(3) والشهيد(4) ومن تبعهما(5) في ذلك، إلا أن عندي فيه نظراً، فإنّ في طريقه علي بن الحكم، وهو مشترك بين الثقة وغيره وذلك يمنع من الحكم بصحته وقد تقدّم منا الكلام على نظيره. وفيه - من حيث الدلالة : أن قوله: «لا تزوّج ذوات الآباء من الأبكار إلا بإذن أبيها»، كما يمكن حمل «من» فيه على البيانية، فيعم الصغيرة والكبيرة يمكن حملها على التبعيضية، فلا يدلّ على موضع النزاع؛ لأنّ بعض الأبكار - وهي الصغيرة - لا تتزوج إلا بإذن أبيها إجماعاً، وإذا كان ذلك محتملاً سقط الاحتجاج بها في مقابلة تلك.

ولايقدح في ذلك بعد الحمل على التبعيض، وانتفاء فائدة التقييد بالأبكار، من حيث إنّ الصغيرة الثيب حكمها كذلك؛ لجواز البناء في العقد على الغالب من أنّ الصغيرة لا تكون إلا بكراً. ومثل هذا التنزيل في طريق الجمع أسهل من غيره.

وكذا حمل النهي فيه على الكراهة. ثم على تقدير التحريم لايدلّ على فساد العقد لو فعلته بدون إذنه؛ لأنّ النهيَ في غير العبادة

ص: 134

لايدل على الفساد. ولايقدح في ذلك أن القول بالتحريم من دون الفساد إحداث قول لم يقل به أحد(1)؛ لأنّ مثل هذا في المسألة المنتشرة الأقوال غير مسموع عند المحققين، على أنّ ما فيها من الأقوال لم يحدث في وقت واحد، فالمتأخر يرد فيه ذلك. وهذا كلام بعيد عن التحقيق. وأما الرابع فالكلام في صحته، كما مر في الثالث، فإن في طريقه أيضاً علي بن الحكم.

وفي متنه قصور من حيث تضمنه أنّ الجد يستأذن؛ لدخوله في الكلية، مع عدم استثنائه مع الأب. ولا يقال: إنّه داخل فيه؛ لأنه أب؛ لمنع كونه كذلك حقيقة وإلا لما كان لذكره معه فائدة.

حيث يقال : الولاية للأب والجد، ومجرّد استعماله فيه أعم من الحقيقة. ومبادرة الذهن عند إطلاق اللفظ إلى غير الجد، وتوقف حمله عليه على القرينة، وصحة

سلبه عنه. فيقال: الجد ليس بأب دليل المجاز.

والكلام على الخبر الخامس كالكلام على الثالث متناً وسنداً. أما السند فإنّه واحد إلا أنّه لمّا وصل إلى العلاء رواه عن الصادق(علیه السلام) هنا، وفي الخبر السابق رواه عنه بواسطة ابن أبي يعفور، وكلاهما رويا عن الصادق(علیه السلام) وذاك نقلته من التهذيب، وهذا من الكافي. وإنّما جمعت بينهما مع اتحاد الدلالة؛ لقوتها بالتعدد، ولأنّ متن هذا أقعد من جهة قوله: «إلا بإذن آبائهن فإنّ جمع الضمير فيه العائد على ذوات الآباء مطابق، بخلاف توحيد ضمير «أبيها» في ذلك الخبر مع جمع من يعود إليه الضمير.

ومع هذا فالذي يظهر أنّ الخبرين واحد، وأنه سقط من نسخة الكافي التي عندي «عن عبدالله بن أبي يعفور الواسطة بين العلاء وبين الصادق(علیه السلام)؛ لأنّ الشيخَ في التهذيب والاستبصار رواه عن الكليني وأثبت الواسطة ولم يذكر غيره، والموجود في [كافي ] الكليني ما ذكرناه مع عدم ذكر الواسطة، فكان ذلك قرينة سقوطه من هذه النسخة، وثبوته في نسخة الكافي التي نقل منها الشيخ.

ص: 135

وأما السادس: ففي صحته بحث، وذلك ؛ لأنّ الشيخ رواه عن الحسين بن سعيد، عن ابن أبي عمير، عن حماد، عن الحلبي، وحمّاد غير منسوب إلى أب مشترك بين الثقة وغيره فلا يكون صحيحاً بهذا الاعتبار. وفي الكافي رواه عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حماد بن عثمان، عن الحلبي، فنسب حماداً إلى أبيه، وحمّاد بن عثمان ثقة إلا أن طريق الكافي من الحسن؛ لأنّ فيه إبراهيم بن هاشم ولم ينص الأصحاب على تعديله وتصحيح نسبة حماد المطلق في طريق الشيخ من طريق الكليني الحسن لايخلو من الحسن على ما فيه. وأما متنها فأوضح الجميع دلالة؛ لجمعه بين جواز نكاح الأب مع كونها كارهة، وبين نفي أمرها معه.

وينبغي حملها على مثل ما تقدم من أنّه ينبغي لها أن لا تجعل لها مع أبيها أمراً يخالف أمره، وأن تجيز ما يختاره لها من النكاح وإن كانت كارهة؛ لضرورة الجمع. ومن العجب أن الباحثين عن الخلاف في المسألة، كالعلّامة في المختلف(1)، والشهيد في شرحه (2)، وغيرهما(3) من المتعرضين لذلك لم يذكروا هذا الخبر مع أنّه أقوى دلالةً من الجميع.

وتعرّضوا لأخبار ضعيفة غيره.

وأما السابع: فالكلام فيه من جهة السند أنّ الشيخ رواه بسند فيه علي بن فضال وهو فطحي(4)، وتبعه الجماعة، فلم ينصّوا على صحته، لكنّ الكليني رواه بطريق صحيح؛ لأنّه رواه عن أحمد بن محمد بن عيسى، عن ابن محبوب، إلى آخره، فأسقط ابن فضال من السند.

ومع ذلك لايخلو من شيء، لأنه ابتدأ السند أحمد، وهو لم يدركه، وإنما يروي عنه بواسطة جماعة منهم العدل وغيره كما لايخفى.

ص: 136

ويمكن أن يكون الواسطة في هذا محمّد بن يحيى؛ لأنّه مذكور في الحديث الذي قبله

بلا فصل، فيكون صحيحاً، إلا أن في حمل المطلق على هذا المقيّد نظراً. وأما من جهة المتن ففيه أن النكاح لا ينقضه إلا الأب، مع أن للجد نقضه كالأب، ويمكن نقضه لغيرهما كما سبق، فالحصر فيه غير مراد؛ لفساده، وبدونه لا يتم. إلا أن يقال ما خرج عنه بدليل، فيبقى العام حجّةٌ في الباقي، فيتناول موضع النزاع، ومع ذلك ليس بصريح في المطلوب، فلا يعارض الصريح، ويخصص بأنّ للأب نقضه في الصغيرة وغير الرشيدة؛ فإنّ الثيب والذكر البالغ مطلقاً لما خرجا منه بدليل أمكن إخراج البكر أيضاً بما سبق من الأدلّة، ويبقى حجةٌ في الباقي غير موضع النزاع.

وأما الخبران الآخران فمشتركان في ضعف السند بالرجلين المذكورين فيهما وغيرهما.

والكلام في دلالة متنهما كما سبق. وأما الاستصحاب فعلى تقدير كونه حجةٌ لا يمنع مع وجود المقتضي للإزالة، وهو هنا موجود، وقد تقدم.

وأما الاعتبار بالحكمة فمردود بأنّها لا تصلح بمجردها لتأسيس الأحكام، ولو تمت لزم ثبوت الولاية للأقارب، وهم لا يقولون به.

حجة المشركين أمران:

الأوّل: الجمع بين الأدلّة؛ فإن بعضها دلّ على اختصاص البكر، وبعضها على اختصاص الأب، فاستفيد من كلّ منهما ثبوت الولاية لكلّ منهما، وهو معنى الاشتراك، ولأنّ العقد إذا صدر عن رأيهما فقد عملنا بجميع الأدلة.

الثاني: موثقة صفوان، قال: استشار عبد الرحمن الكاظم(علیه السلام) في تزويج ابنته لابن أخيه، فقال: افعل ويكون ذلك برضاها، فإنّ لها في نفسها نصيباً». واستشار خالد بن داود موسى بن جعفر(علیه السلام) الا في تزويج ابنته عليّ بن جعفر، فقال: افعل ويكون ذلك برضاها ، فإنّ لها

في نفسها حظاً(1).

ص: 137

والدلالة فيهما من قوله: افعل ويكون ذلك برضاها»، فإنّ «افعل» أمر له بالفعل، فلولا أن له فعلاً لما حسن أمره به ، وكونه برضاها يستلزم أنّ لها حقاً، وإلا لم يعتبر، ومن قوله: «لها نصيباً وحظاً فإنّ منطوقه يدلّ على ثبوت ولاية لها، ومفهومه على ثبوت ولاية الأب؛ لأنّ النصيب والحظ لا يستوعبان الحق، بل يقتضيان التشطير. وإذا تقرر ذلك فلا يمكن حملهما على الصغيرة والثيّب؛ لأنّ الأُولى لا نصيب لها، والثانية لا مشاركة معها، فتعين حمله على المتنازع والجواب عن الأوّل: أنّ في تلك الأدلة من الجانبين ما ينفي الاشتراك وقد عرفته

فلا يكون الاشتراك طريقاً للجمع مطلقاً.

وعن الثاني، بضعف سنده أولاً، وبمنع دلالته على المطلوب ثانياً؛ لأنّ أمره بالفعل لا ينافي اختصاصها بالأمر؛ إذ يحسن أن يقال في الثيب ذلك مع انتفاء الولاية، بل يحسن أن يقال للأجنبى ذلك؛ فإنّها إذا رضيت جاز للأجنبى مباشرة العقد، فيجوز أمره بفعله مقيداً برضاها.

وأما حديث الحظ والنصيب(1) فلا حظ له في الدلالة إلا من جهة مفهوم الخطاب الضعيف.

وممّا ذكرناه يظهر حجّة القول السادس وهو القول المشرّك بينها وبين الأب خاصّةً، حيث إنّ النصوص الدالة على ولاية الأب لا تعرّض فيها لغيره من الأولياء، فيقتصر فيها على موردها؛ لضرورة الجمع، وتبقى أدلّة أولويتها في غيره خالية عن المعارض. وفي الحقيقة هذا أمتن ممّا قبله وإن كان غير مشهور.وجوابه جوابه.

وأما أصحاب القول الرابع: القائلون بثبوت الولاية عليها في الدائم دون المنقطع فاحتجوا بوجهين:

الأوّل: الجمع بين الأخبار بتخصيصها في الجانبين، كل جانب بنوع من النكاح. ووجه تخصيص الدائم بأخبار الولاية عليها أنّه - لكثرة حقوقه وأحكامه من النفقة والميراث واستمراره وغيرها - أهم من المتعة والمرأة قاصرة النظر عن تحصيل المناسب،

ص: 138

فوكل أمره إلى الوليّ؛ لتعذر استدراك فائته، بخلاف المتعة.

الثاني: رواية أبي سعيد القماط عن الصادق(علیه السلام) حين سُئل عن المتعة بالبكر مع أبويها،

قال: «لا بأس، ولا أقول كما يقول هؤلاء الأقشاب»(1)

ورفع البأس يقتضي الجواز بالمعنى الأعم؛ لأنّ البأس هنا بمعنى التحريم، وأكده بالكلام الأخير. وفي معناها رواية الحلبي قال: سألته عن المتعة بالبكر بلا إذن أبويها، قال:

لا بأس»(2). والجواب أنّ وجوه الجمع غير منحصرة فيما ذكر وليس تجويز المتعة بهن أولى من العكس. وما ذكر من الفرق مناسبة لا تفيد علية الأحكام عندنا، كما حقق في الأصول(3). وهي معارضة بمثلها وسيأتي. والخبر الأوّل ليس فيه أنّه بغير إذن الأب فلا يفيد، وعلى تقديره فلايدلّ على عدم الجواز في الدائم أيضاً.

والثاني مقطوع؛ لأنّه لم يُسند إلى إمام، ومع ذلك لايدلّ على نفي الحكم في الدائم مع أنهما معارضتان بما رواه أبو مريم عن الصادق(علیه السلام) : العذراء التي لها أب لا تتزوج متعةً إلا بإذن أبيها»(4).

واحتج العاكسون بوجهين:

الأوّل: أنّ النكاح حقيقة في الدائم، فتحمل الروايات عليه؛ لأن اللفظ عند التجرّد إنّما يحمل على الحقيقة. ووجه حقيقة الدائم مبادرته إلى الذهن عند إطلاق لفظه، واستغناؤه عن القرينة. ولأنّه لولاه لزم الاشتراك، والمجاز خير منه.

ص: 139

. أما إذا عضلها الولي - وهو أن لا يزوّجها من كفو مع رغبتها - فإنه يجوز لها أن تزوّج نفسها ولو كرهاً إجماعاً.

الثاني: أنّ استقلالها بالمتعة إضرار بالأولياء؛ لما يشتمل على الغضاضة والعار بسبب الإباء الطبيعي، أو لإنكار الأكثر مشروعيته، أو لغير ذلك، حتى أنه ربما بلغ إيثار بعض النساء الزنى عليه، وإليه أشار الصادق(علیه السلام) - حيث سأله حفص بن البختري عن التمتع بالبكر بقوله: «يكره للعيب على أهلها»(1)، والإضرار منفى بالخبر(2).

والجواب بمنع حقيّة اختصاص الدائم بالحقيقة، ومن ثمّ انقسم إليهما، ومورد التقسيم مشترك. ولزوم الاشتراك على هذا التقدير ممنوع؛ لأنه حقيقة في القدر المشترك بينهما، العقد، وظاهر أنّه فيهما واحد، وإنّما اختلف بمشخصات يأتي مثلها في أفراد العقد الدائم؛ ولهذا جاز انقلاب المتعة إليه على بعض الوجوه، أو حقيقة في الوطء، وهو أمر واحد فيهما، فيكون من قبيل المتواطىء لا المشترك.

وأما ما ادعي من الإضرار ففيه أنّ الأمور الشرعية ليس فيها إضرار، ومدعيه لا يلتفت إليه مع أنّه قائم في الثيب بل وفي الدائم إذا كان بغير رضى الولي.

وبالجملة فهو دليل خطابي قد قابلوه بمثله فيما سلف.

وإنما طولنا الكلام في هذه المسألة؛ لعموم البلوى بها، والتباس الحكم فيها. وبعد هذا كله فالذي يقتضيه الاحتياط للدين في هذا الحكم المترتب عليه أمور مهمة من الفروج والأنساب والأموال أن يجمع في العقد على البكر بين إذنها وإذن الأب ومن في حكمه، بأن توكله في العقد، أو يوكلا ثالثاً؛ ليقع العقد صحيحاً بالإجماع. والله الموفق.

قوله: «أمّا إذا عضلها الوليّ - إلى قوله - ولو كرها إجماعاً».

ص: 140

. ولا ولاية لهما على الثيّب مع البلوغ والرشد، ولا على البالغ الرشيد.

العضل - لغةً - هو المنع(1)، والمراد هنا منعها من التزويج بكفوها إذا طلبت ذلك. والمحدّث عنه هو البكر الرشيدة البالغة وإن لم يصرّح بالبلوغ؛ لأنّه معتبر إجماعاً. والإجماع على استقلالها حينئذ من علمائنا لا مطلقاً؛ لأن أكثر العامة يرون عبارتها مسلوبة في النكاح مطلقاً(2)، وحينئذ فيزوجها الحاكم، ومنهم من يجوز لها تولّي العقد حينئذ(3). واختلف كلام العلّامة في التذكرة، فتارةً جوّز لها الاستقلال ونقله عن جميع مصرحاً بعدم اشتراط مراجعة الحاكم، وتارةً اشترط إذنه وإثبات العضل عنده(4)، وإلا لم يكن لها التزويج كما تقوله العامة. ولا فرق في الحكم بين أن تعين زوجاً وقد رغب كلّ منهما في صاحبه وعدمه. ولو فرض إرادتها زوجاً وإرادة الولي غيره قدمت إرادتها عند القائل بأولويتها مطلقاً إذا كان كفؤاً، وعند من اعتبر ولاية الأب ولو على بعض الوجوه، ففي تقديم مختاره؛ نظراً إلى أنّ رأيه في الأغلب أكمل، ولأنّه الوليّ على تقديره، أو مختارها؛ لأنّه أقرب لعفّتها وجهان، أجودهما الثاني. ولا فرق في تحقق العضل المجوّز لمباشرتها بين كونه بمهر المثل ودونه؛ لأنّ المهر حقها، فلا اعتراض عليها فيه، ولأنّها لو أسقطته بعد وجوبه سقط كلّه فبعضه أولى.

قوله: «ولا ولاية لهما على الثيب مع بلوغها ورشدها، ولا على البالغ الرشيد». أما انتفاء ولايتهما على البالغ الرشيد فمحل وفاق. وأمّا الثيب فقد أشرنا إلى الخلاف فيها، وأنّ الأصح انتفاء ولايتهما عليها؛ للأصل، والأخبار الصحيحة، كصحيحة عبدالله بن سنان قال: سألت أبا عبدالله(علیه السلام) عن المرأة الثيب تخطب إلى نفسها، قال: «نعم، هي

ص: 141

. وتثبت ولايتهما على الجميع مع الجنون. ولا خيار لأحدهم مع الإفاقة.

أملك بنفسها، تولّى نفسها من شاءت إذا كان كفؤاً، بعد أن تكون قد نكحت زوجاً قبل ذلك»(1) وغيرها من الأخبار(2)، وهي حجّة على ابن أبي عقيل المثبت لولاية الأب عليها(3)؛ استناداً

إلى روايات عامة عاميّة، ورواياتنا خاصة خاصيّة، وهي مقدّمة عند التعارض. نعم، روى الشيخ عن سعيد بن إسماعيل، عن أبيه - وهما مجهولان - قال: سألت

الرضا(علیه السلام) عن رجل تزوّج ببكر أو ثيب لا يعلم أبوها - إلى قوله قال: «لايكون ذا»(4). وهو - مع ضعف السند - غير دال على منع الثيب؛ لأنه نفى الحكم عن جملة المسؤول عنه الذي من جملته البكر، ومع ذلك ليس بصريح في البطلان فيهما، ويمكن حمله على الكراهة. واعلم أنّ الثيبوبة تتحقق بزوال البكارة بوطء وغيره، وانتفاء الولاية عنها مشروط بكونها بالوطء، كما نبه عليه في الرواية السابقة، فلو ذهبت بغيره فهي بمنزلة البكر؛ سواء كان قبل البلوغ أم بعده والوطء دبراً لايخرج عن البكارة؛ للأصل.

قوله: «وتثبت ولايتهما على الجميع مع الجنون. ولا خيار لأحدهم مع الإفاقة». ثبوت ولايتهما على المجنون؛ ذكراً كان أم أنثى موضع وفاق، لكن يجب تقييده بما إذا كان الجنون متصلاً بالصغر، فلو طرأ بعد البلوغ والرشد ففي ثبوت ولايتهما عليه قولان، من إطلاق النصّ بثبوت ولايتهما عليه(5)، ومن زوالها بالبلوغ والرشد فعودها يحتاج إلى دليل والنصّ الموجب لدخول هذا الفرد غير معلوم فإن قلنا بانتفاء ولايته عليه في هذه الحالة

انتقلت إلى الحاكم.

ص: 142

. وللمولى أن يزوّج مملوكته - صغيرة كانت أو كبيرةً، عاقلةً أو مجنونةً - ولا خيار لها معه. وكذا الحكم في العبد.

وتظهر الفائدة في أن تزويج الأب لايتوقف على المصلحة، بل يكفي فيه انتفاء المفسدة، وولاية الحاكم في التزويج يشترط فيها وجود المصلحة، كما سيأتي إن شاء الله(1).

وحيث تثبت الولاية على المجنون فلا خيار له بعد الإفاقة إجماعاً .

قوله: «وللمولى أن يزوّج مملوكته - إلى قوله - وكذا الحكم في العبد».

جواز تزويج المولى أمته مطلقاً موضع وفاق؛ لأن بضعها من جملة منافعها، وهي مملوكة للمولى، فله نقلها لمن شاء، كما يصح إيجارها، ولعموم قوله تعالى: (فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ)(2) وكذا القول في عبده الصغير.

وأمّا الكبير فظاهر الأصحاب الاتفاق على جواز إجباره على النكاح لما ذكر من الدليل ولظاهر قوله تعالى: (وَأَنكِحُوا الْأَيْمَى مِنكُمْ وَالصَّلِحِينَ مِنْ عِبَادِكُمْ وَإِمَا ئكُمْ)(3). وقوله :تعالى: عَبْدًا مَّمْلُوكًا لَّا يَقْدِرُ عَلَى شَيْءٍ)(4)، وحسنة زرارة عن الباقر(علیه السلام) قال: سألته عن مملوك تزوّج بغير إذن سيده، قال: «ذاك إلى سيّده إن شاء أجازه وإن شاء فرّق بينهما»(5) الحديث. ولبعض العامة قول بأنه لا يملك إجبار الكبير؛ لأنه مكلّف يملك الطلاق، فلا يملك إجباره على النكاح(6)، كالولد الكبير ، ولأنه يملك رفع النكاح بالطلاق فكيف يجبر على ما يملك رفعه. وهو كلام موجه إلّا أنّه لا يمنع من صحة عقد المولى الثابت بالأدلة وإن ملك العبد رفعه. وتظهر الفائدة في صحة وطئه بهذا العقد قبل أن يطلق.

ص: 143

. وليس للحاكم ولاية في النكاح على من لم يبلغ ولا على بالغ رشيد وتثبت ، ولايته على من بلغ غير رشيد أو تجدد فساد عقله، إذا كان النكاح صلاحاً له.

وأما الفرق بينه وبين الولد الكبير فواضح؛ لأنّ ولد الولد حر، فلا يجبر الولد على إحداثه بالنكاح، بخلاف ولد المملوك، فإنّه مملوك، فجاز له إجباره على النكاح تحصيلاً لفائدته؛ لأنّ ذلك من جملة منافعه. ويظهر من هذا أن له إجباره على الوطء كما له إجباره على أصل التزويج. ولا فرق بين تولّى المولى الصيغة عنه، وإلزامه بالقبول، ولا يقدح فيه الإكراه؛ لأنه بحق و ما هذا شأنه مستثنى من الحكم ببطلان عبارة المكره وتصرفاته. ولا فرق في ذلك بين كون المولى ذكراً وأُنثى.

قوله : «وليس للحاكم ولاية في النكاح على من لم يبلغ، ولا على بالغ رشيد» إلى آخره. المراد بالحاكم الإمام العادل، أو من أذن له في ذلك عموماً أو خصوصاً، أو الفقيه الجامع لشرائط الإفتاء عند تعذر الأوّلين، ومأذونه فيه بحكمه وانتفاء ولايته على البالغ الرشيد يشمل الذكر والأنثى، بناءً على ما تقدّم من الحكم بارتفاع الولاية عن البكر البالغة الرشيدة، فيدخل في هذا العموم ولو قلنا بالحجر عليها في النكاح فظاهر المصنّف والأصحاب أنّ الحكم مختص بالأب والجد له، فمع فقدهما تكون الولاية لها لا للحاكم، وقد نبهوا عليه فيما لو عضلها الولى؛ حيث حكموا بتوليها حينئذ العقد من غير توقف على أمر الحاكم والعامة صرحوا بأنّ الحاكم وليها عند فقد الولي القريب(1).

وقد ذكر المصنف وغيره(2) أنه لا ولاية للحاكم على الصغير مطلقاً؛ وعللوه بأنه لا حاجة له إلى النكاح والأصل عدم ثبوت ولايته فيه. ولايخلو من نظر إن لم يكن إجماعياً.

وأما ثبوت ولايته على من بلغ غير رشيد أو تجدد فساد عقله فعللوه بأنه وليه في المال. فيكون وليه في النكاح؛ لأنّه من جملة المصالح، والصحيحة عبد الله بن سنان عن

ص: 144

. ولا ولاية للوصي وإن نص له الموصي على الإنكاح على الأظهر. وللوصي أن يزوّج من بلغ فاسد العقل إذا كان به ضرورة إلى النكاح.

الصادق(علیه السلام) قال: «الذي بيده عقدة النكاح هو ولي أمرها»(1) وهذه العلة آتية في الصغير، والأصالة المدّعاة غير نافعة في مقابلة مثل ذلك، وعن النبيّ(صلی الله علیه وآله وسلم): «السلطان وليّ من لا وليّ له»(2).

نعم، المصلحة في الكبير أوضح لكنّها ليست منتفية في حق الصغير جملة، خصوصاً الأُنثى. بقى في العبارة بحث آخر: وهو أنه أثبت الولاية على من ذكر للحاكم من غير تقييد بفقد الأب والجد، فإن أراد ثبوت الحكم كذلك مطلقاً فهو حسن فيمن تجدد فساد عقله بعد بلوغه ورشده؛ لانتفاء ولاية الأب والجد عنه بذلك، فلا يعود إلا بدليل، وهو منتفٍ ، والحاكم وليّ عام على من لا ولي له، وهو هنا موجود.

وأما فيمن بلغ غير رشيد فإطلاق الولاية فيه للحاكم مشكل؛ لأنّ ولاية الأب والجدّ مع وجودهما متحققة قبل البلوغ، ولا مانع من استصحابها. والظاهر أنّ مراد المصنّف ثبوتها للحاكم مطلقاً، وأن ولاية الأب والجد مخصوصة بالصغير. وقد تقدم في باب الحجر مثله في ولاية المال(3). والمتجه التسوية بينهما في التفصيل باتصال السفه وتجدّده، فتكون الولاية في الأوّل للأب والجد، وفي الثاني للحاكم مطلقاً. وسيأتى فى كلام المصنف ما يدل على أن الولاية على السفيه مطلقاً للحاكم؛ حيث جعل الإذن في تزويجه إليه من غير قيد(4).

قوله: «ولا ولاية للوصي وإن نص له الموصي - إلى قوله إذاكان به ضرورة إلى النكاح. اختلف الأصحاب في ثبوت ولاية التزويج للوصي مطلقاً، أو مع نص الموصي له عليه أو نفيها مطلقاً، على أقوال أشهرها الأخير، وهو الذي اختاره المصنّف.

ص: 145

واحتجوا عليه بأن الأصل في ولاية التزويج بالنسبة إلى الصغير القرابة، ومن ثم لم تثبت للحاكم، وولاية القرابة لا تقبل النقل إلى الغير بعد الموت؛ لانقطاعها به، كما لا تقبل الحضانة

ونحوها مما يختص بالقرابة - النقل بالوصاية، ولانتفاء حاجة الصغير إليه.

ووجه الثبوت مطلقاً أنّ الوصي العام قد فوّض إليه الموصي ما كان له فيه الولاية وتصرفاته كلّها منوطة بالغبطة، وقد تتحقق الغبطة في نكاح الصغير من ذكر وأنثى بوجود كفؤ لا يتفق في كل وقت ويخاف بتأخيره فوته. ولا نسلّم أن مثل هذه الولاية لا تقبل النقل؛ فإنّ تصرفات الوصيّ كلّها فيما كان للموصي فعله حياً ولم ينقطع بموته مع انقطاع تصرفه.

وتخصيص هذا النوع الذي هو محلّ النزاع بدعوى عدم قبوله للنقل غير مسموع. ولعموم قوله تعالى : (فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ)(1)، والصحيحة محمّد بن مسلم(2) وأبي بصير كلاهما عن أبي جعفر قال: سألته عن الذي بيده عقدة النكاح، قال: «هو الأب، والأخ، والموصى إليه»(3) الحديث، ورواية أبي بصير عن الصادق(علیه السلام) قال: «الذي بيده عقدة النكاح هو الأب، والأخ، والرجل يوصى إليه»(4). وذكر الأخ غير منافٍ؛ لإمكان حمله على كونه وصيّاً أيضاً، ويعطف العام على الخاص، أو وكيلاً لها. وهذا هو اختيار العلّامة في المختلف(5)، والشهيد في الشرح(6)، وقبلهما الشيخ في أحد قوليه(7)، وقوله الآخر كقول المصنّف(8).

ص: 146

. والمحجور عليه للتبذير لايجوز له أن يتزوج غير مضطر. ولو أوقع كان العقد فاسداً. وإن اضطر إلى النكاح جاز للحاكم أن يأذن له؛ سواء عيّن الزوجة أو أطلق. ولو بادر قبل الإذن والحال هذه صح العقد، فإن زاد في المهر عن المثل بطل الزائد.

ولو نص الموصي على التزويج فهو أولى بالحكم، وربما قيل باختصاص القول الثاني بذلك، والدلائل عامة.

واستثنى المصنّف والعلّامة من المنع مطلقاً صورةً واحدةً، وهي أن يبلغ الصبي فاسد العقل، ويكون له حاجة إلى النكاح(1)، فللوصي أن يتولاه؛ لثبوت الضرورة، وعجز المحتاج عن المباشرة، فأشبه ذلك الإنفاق عليه.

ويظهر منهما عدم الخلاف في هذه الصورة.

وأطلق غيرهما الخلاف في تصرّف الوصيّ فيه، وهو الوجه؛ لأن شمول ولاية الوصي لمثل هذه الصورة يقتضي قبول نقل ولاية التزويج في الجملة. ومقتضى تعليلهم جواز هذه أنها مفروضة فيما إذا لم ينص الموصي عليه؛ لأنهم جعلوه من ضرورات المولى عليه. كالإنفاق، وذلك لايتوقف على خصوص الوصية به. قوله: «والمحجور عليه للتبذير لا يجوز له أن يتزوّج غير مضطر - إلى قوله - بطل الزائد».

لما كان المحجور عليه للسفه ممنوعاً من التصرفات المالية ومن جملتها النكاح؛ لما يترتب عليه من المال مهراً ونفقةً، فيمنع منه مع عدم حاجته إليه، فإن أوقع عقداً مع عدم الحاجة كان فاسداً؛ لفقد شرط الصحة.

ثم إن كانت المرأة عالمة بالحال فلاشيء لها وإن دخل، وإن كانت جاهلة فلها مع الدخول مهر المثل؛ لأنّه وطء بشبهة.

ص: 147

وإن اضطر إلى التزويج لخدمة أو شهوة أو غيرهما من الضرورات جاز للولي تزويجه مقتصراً على ما تندفع به الحاجة كمّاً وكيفاً.

ويجوز للولي أن يأذن له في التزويج وإن لم يعيّن له الزوجة؛ لأنه مقيد بمراعاة المصلحة، فلو تجاوزها فسد.

وقيل: لابدّ من تعيين الزوجة بخصوصها، أو حصرها في قبيلة أو قوم معينين؛ ليؤمن من الإقدام على من يذهب فيها ماله زيادةً على القدر المأذون شرعاً(1)؛ إذ الفرض كونه مبذراً. ولا يكفي في دفع المحذور وقوع العقد فاسداً مع تجاوز المصلحة؛ لأنه وإن فسد يوجب مهر المثل مع الدخول وجهلها بالحال. ولمن لم يشترط التعيين أن يقول: إن إطلاق الإذن لما كان مقيداً بالمصلحة لم يفرّق مع تجاوزها بين من عيّن له وغيره؛ لأنّه مع التعيين أيضاً لو تجاوز ودخل وجب لها مهر المثل مع جهلها، بل لو لم يأذن له أصلاً، إلا أنه في هذه الحالة لايكون التقصير مستنداً إلى الولي. بل جاء ثبوت المال من قبيل الأسباب. واعلم أنّ فائدة إذن الحاكم له إنّما تظهر مع توقف صحة تزويجه على إذنه، أما إذا لم يتوقف فلا فائدة في اعتباره، والمفهوم من قوله: «ولو بادر قبل الإذن والحال هذه صح العقد» إلى آخره. عدم اشتراط إذن الحاكم في الصحة، فلايظهر لإذنه له فائدة، إلا أن يقال: إنه مع إذنه يكون تصرّفه جائزاً، بمعنى عدم ترتب الإثم عليه، وبدونه يأثم وإن حكم بصحة العقد؛ لأنّ النهي في مثل ذلك لا يترتب عليه فساد.

والأجود توقف تزويجه على إذن الحاكم مع وجوده، فإن تعذر جاز له التزويج بدونه مع الحاجة، مقتصراً على ما يليق به بمهر المثل فما دون، فإن زاد عليه بطل الزائد وصح النكاح؛

لأنّ الخلل في المهر لايقتضي فساد النكاح كما في غيره.

ص: 148

وإن كان العموم أقوى دلالةً إلا أنهما مشتركان في أصلها، ولا إشكال في تخييره بين أفراد كثيرة من الأكفاء في حالة الإطلاق، وما ذلك إلا لتناول اللفظ للجميع. وشهادة الحال بإرادة غير المخاطب مطلقاً ممنوعة، بل ينبغي اتباعها حيث توجد لا مطلقاً، فإن كانت المسألة إجماعية وإلا فللنظر فيها مجال. وفي التذكرة احتمل مع الإطلاق جواز أن يزوجها من نفسه، معللاً بإطلاق الإذن ومساواته لغيره، والمنع(1)، ولم يعلله، ولا رجّح شيئاً.

وإن عمّمت على وجه يتناوله نصاً كقولها: «زوجني ممن شئت ولو من نفسك» فلا إشكال في دخوله في الإذن من هذه الجهة، وإنّما يبقى الإشكال في جواز تزويجها من نفسه مع التعيين المحض، كما لو قالت: «زوجني من نفسك»، فقد قيل: لايجوز له تزويجها من نفسه؛ لئلا يكون موجباً قابلاً(2)، ولرواية عمار الساباطي قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) عن امرأة تكون في أهل بيت فتكره أن يعلم بها أهل بيتها أ يحلّ لها أن توكل رجلاً يريد أن يتزوجها، تقول له : قد وكلتك فاشهد على تزويجي؟ قال: «لا»، قلت: فإن وكلت غيره بتزويجها منه قال: «نعم»(3). ويضعف بأنّ تولّي الواحد الطرفين غير قادح؛ للأصل والمغايرة الاعتبارية كافية. والرواية ضعيفة السند، قاصرة عن الدلالة؛ لجواز كون المنفي هو قولها: وكلتك فأشهد؛ فإنّ مجرد الإشهاد غير كاف فالجواز أقوى وعلى القول بالمنع يحتمل كون المانع تولّي الطرفين، فيزول المنع بتوكيل الوكيل غيره في تزويجه إن جوزنا له الوكالة في مثله، ومعه يسلم من التعليل الأول. وأما الرواية فلا يظهر منها كون المانع ذلك، بل يدلّ على المنع من ذلك مطلقاً، فلا يزول بتوكيله غيره. وعلى هذا فتلغو الوكالة من رأس؛ لأنّ متعلّقها منحصر في تزويجها من نفسه وقد امتنع، بخلاف ما لو

ص: 150

. أمّا لو زوجها الجد من ابن ابنه الآخر، أو الأب من موكله كان جائزاً.

الثانية: إذا زوجها الولي بدون مهر المثل هل لها أن تعترض؟ فيه تردّد. والأظهر أنّ لها الاعتراض.

جعلته أحد أفراد العام ك«زوجني ممّن شئت ولو من نفسك»؛ فإنّ الوكالة تصح بالنسبة إلى من عداه. وعلى ما اخترناه تصح مطلقاً.

قوله: «أما لو زوّجها الجد من ابن ابنه الآخر، أو الأب من موكله كان جائزاً». لوجود المقتضي فيهما، وهو صدور العقد من أهله، وانتفاء المانع؛ لأنه كان في الأول من جهة مباشرته لنفسه، وهنا لغيره وإن كان داخلاً تحت ولايته، لكن على القول بأن المانع كونه موجباً قابلاً لو كان الولد صغيراً وكل الأب أو الجد غيره في القبول أو الإيجاب ليسلم من ذلك.

والفرق بين الولي والوكيل هنا - حيث جاز له التوكيل؛ ليتحقق المغايرة دون الوكيل - أن الوليّ يتصرّف بالولاية، وهي تعم المباشرة بنفسه وبغيره، بخلاف الوكالة؛ فإنّها إذن يتبع مدلوله، ولما خصه بالإذن لم يتناول غيره.

قوله: «إذا زوجها الولى بدون مهر المثل هل لها أن تعترض ؟ فيه تردّد» إلى آخره. إطلاق الحكم بالاعتراض وعدمه شامل لما لو كان تزويجها بدون مهر المثل على وجه المصلحة لها، بأن وجد لها كفؤاً صالحاً ولم يبذل مقدار مهر المثل، وخاف من فواته ع-دم حصول مثله، وما لو لم يكن فيه مصلحة لها ولا مفسدة، وما لو كان هناك مفسدة في نظر العقلاء، كما لو كان الزوج من أدنى الكفء بحيث لولا العقد لحصل لها من هو أنسب منه، ومع ذلك جعل المهر دون مهر المثل. وظاهر الحكم بالاعتراض أنّه في المهر المسمى

خاصة؛ لأنّ الفرض كون الزوج كفؤاً، فلا اعتراض من حيث أصل العقد.

ويحتمل أن يريد بالاعتراض في العقد أيضاً؛ لأنّ الاحتمال قائم فيهما. ووجه القول بالصحة مطلقاً وعدم الاعتراض أنّ المفروض كون الزوج كفؤاً، والولي

ص: 151

مأذون له في العقد شرعاً. والمهر غير شرط في صحة العقد، ويجوز بزيادة ونقصان. والنكاح ليس معاوضة محضة؛ لأنّ البضع ليس مالاً بالحقيقة، وليس الغرض الأصلي من النكاح المهر، بل التحصّن والنسل.

ولأن الولي يجوز له العفو عن بعض المهر بعد ثبوته، فإسقاطه ابتداء أولى.

ومع تحقق الكفاءة لايشترط في صحة العقد وجود المصلحة، بل انتفاء المفسدة، وهو موجود بالفرض.

وهذا قول الشيخ في الخلاف(1)، وتعليله يدلّ على إرادة العموم الذي أشرنا إليه. ووجه ما اختاره المصنف من جواز اعتراضها في المسمّى مطلقاً أن النكاح عقد معاوضة في الجملة وإن لم تكن محضةً، ومقابلة البضع بدون عوض مثله ينجبر بالتخيير، ومجرّد المصلحة في ذلك غير كافٍ في عدم الاعتراض، كما لو باع الوكيل بدون ثمن المثل، وإن كان هناك مصلحة للموكل.

والفرق بين البيع والنكاح - حيث حكم هنا بصحة العقد دون البيع بأقل من ثمن المثل - ما أشرنا إليه من أنّ المهر ليس ركناً في النكاح، فلامدخل له في صحته وفساده، وإنما جبر نقصه بالتخيير في فسخه والرجوع إلى مهر المثل. والتعليل بجواز عفو الولي لايدلّ على المدعى؛ لأنّ عفوه ثبت على خلاف الأصل في موضع خاص، وهو كونه بعد الطلاق وقبل الدخول، فلا يتعدّى إلى غيره؛ لأن الأصل في تصرفه مراعاة المصلحة للمولّى عليه. ووجه جواز الاعتراض في العقد أيضاً أنّ العقد المأذون فيه شرعاً على وجه اللزوم هو العقد بمهر المثل، ومن ثم لم يجب عليها التزام مجموع ما حصل في هذا العقد. ثمّ إنّ التراضي إنّما وقع هنا على العقد المشتمل على المسمّى، فمتى لم يكن ماضياً كان لها فسخه من أصله. والأصل في هذا البناء أنّ الواقع أمر واحد وهو العقد المشخص بالمهر المذكور، فإذا لم يكن ذلك لازماً لها فسخت العقد.

ص: 152

وفيه ما مرّ من أنّ أصل العقد صحيح، وإنّما المانع من قبل المهر، ويمكن جبره بفسخه خاصة والرجوع إلى مهر المثل. و لا نسلم أنهما واحد، بل اثنان لا تلازم بينهما، فإذا جاء الخلل في أحدهما لا ينقض الآخر.

نعم، يتجه على تقدير فسخها في المسمّى ثبوت الخيار للزوج في فسخ العقد وإمضائه؛ لأنه لم يرضَ بالعقد إلا على ذلك الوجه المخصوص ولم يتمّ له. و إلزامه بمهر المثل على وجه القهر ضرر منفيّ(1)، اللهم إلا أن يكون عالماً بالحال والحكم، فيقوى عدم تخييره؛ لقدومه على عقد يجوز أن يؤول إلى ذلك.

وربما خص بعضهم(2) مورد الخلاف بما إذا وقع العقد المذكور على وجه المصلحة للبنت فلو لم يكن فيه مصلحة بطل العقد من رأس؛ لأنّه عقد جرى على خلاف المصلحة، فلا يكون صحيحاً. وما تقدّم من تعليل المصحح ينافي هذا القيد. نعم، لو جعل قولاً برأسه أمكن، لا أن يجعل مورد الخلاف.

وعلى هذا فيتحرّر في المسألة صور:

الأولى: أن يعقد عليها من كفءٍ بمهر المثل على وجه المصلحة. ولا اعتراض لها شيءٍ مطلقاً.

الثانية: الصورة بحالها لكن لا على وجه المصلحة. والأصح أنه كالأوّل.

الثالثة: كذلك بدون مهر المثل على وجه المصلحة والأقوى أنّه لا اعتراض لها مطلقاً، مع احتماله في المسمّى.

الرابعة: كذلك ولكن بدون المصلحة. فلها الاعتراض في المسمّى خاصةً، فإذا فسخته اتجه تخيير الزوج في أصل العقد كما مرّ.

ص: 153

الخامسة : أن يزوّجها من غير كفء بمهر المثل . فلها الخيار في أصل العقد ، مع احتمال بطلانه من رأس والوجهان مبنيان على حكم عقد الفضولي في النكاح، وسيأتي

البحث فيه.

السادسة: كذلك بدون مهر المثل. فلها الخيار في كلّ منهما، فإن فسخت العقد انتفيا، وإن فسخت المهر خاصةً رجعت إلى مهر المثل.

والظاهر أنّ اعتبار المصلحة وعدمها لا يأتي، وإن فرض فلا مدخل لها في لزوم العقد؛ لأن الكفاءة شرط في لزوم العقد الواقع من الولي. هذا إذا لم يكن الإخلال بها موجباً لفساد العقد، وإلا فلا إشكال. واعلم أنه لا فرق على القول بجواز اعتراضها بين كون الولي هو الأب أو الجد أو الحاكم. وعلى القول بعدم الاعتراض يتجه الفرق واختصاص الحكم بمن يجوز له العفو عن بعض المهر، كما يقتضيه التعليل؛ لأنّ العافي الذي بيده عقدة النكاح هو الأب والجد خاصةً، فلها الاعتراض لو كان المزوّج الحاكم إن قلنا بجوازه على بعض الوجوه، أو الوصي كذلك؛ لأنّ التعليل بجواز العفو لا يأتي فيهما.

وبعض الأصحاب(1) صرّح بأن الحكم مختص بالولي الإجباري.

وآخرون(2) صرحوا بما لو تولاه الأب أو الجد.

والمصنّف أطلق الولي، فيمكن أن يريد به ما ذكروه؛ حملاً للمطلق على المعهود الغالب، وأن يريد ما هو أعم منهما؛ نظراً إلى ما ذكر في العلة الأولى: فإنّها لا تتوقف على جواز العفوأو على أن من بيده عقدة النكاح يشمل الجميع. وسيأتي البحث فيه.

ص: 154

الثالثة: عبارة المرأة معتبرة في العقد مع البلوغ والرشد، فيجوز لها أن تزوّج نفسها، وأن تكون وكيلةً لغيرها إيجاباً وقبولاً.

الرابعة: عقد النكاح يقف على الإجازة على الأظهر، فلو زوّج الصبية غير أبيها وجدها قريباً كان أو بعيداً، لم يمض إلا مع إذنها أو إجازتها بعد العقد.

قوله: «عبارة المرأة معتبرة في العقد مع البلوغ والرشد - إلى قوله - إيجاباً وقبولاً». هذا الحكم مبني على ما سبق من أنّ المرأة هل هي مولّى عليها في النكاح مطلقاً، أو مع البكارة، أو مع عدم الرشد؟ فعلى ما اختاره المصنّف من أنّ البالغة الرشيدة مطلقاً لا ولاية عليها، فعبارتها معتبرة في النكاح كغيره، وكما يجوز لها أن تزوّج نفسها يجوز لها أن تزوّج غيرها كأمها، وأن توكل غيرها في ذلك.

وبالجملة فعبارتها معتبرة في النكاح مطلقاً.

ومن سلب ولايتها عنه من العامة مطلقاً كالشافعي(1) سلب عبارتها في النكاح مطلقاً.

فليس لها أن تتولاه لنفسها ولا لغيرها وإن أذن لها الولي أو وكلت فيه.

وبالجملة فعبارتها مسلوبة فيه مطلقاً إيجاباً وقبولاً. ومن أثبت عليها الولاية في حال دون حال فعبارتها غير مسلوبة فيه في الجملة، فيصح عندهم أن تكون وكيلةً فيه مطلقاً، وأن تعقد لنفسها حيث لايكون عليها ولاية، وأن تتوكل من الولي حيث تكون مولّى عليها، فعبارتها على هذا القول غير مسلوبة مطلقاً، ولامطلقة كذلك، بل بالقيد الذي ذكرناه قوله: «عقد النكاح يقف على الإجازة على الأظهر - إلى قوله - أو إجازتها بعد العقد». اختلف الأصحاب في عقد النكاح إذا وقع فضولاً هل يكون صحيحاً بمعنى وقوفه على الإجازة، أم باطلاً من أصله فلا تصححه الإجازة ؟ فذهب الأكثر - ومنهم الشيخ في أحد قوليه -

ص: 155

إلى الأوّل(1)، والشيخ في الخلاف إلى الثاني(2). والأصح ما اختاره المصنف موافقاً للأكثر . لنا: أنّه عقد صدر من أهله في محلّه فكان صحيحاً، ونعني ب«أهله» الكامل وب «محله» العين القابلة للعقد، ولا مانع من نفوذه إلا تعلقه بحق الغير، فإذا أجازه تم، ودخل في عموم (أَوْنُوا بِالْعُقُودِ)(3).

وما قيل: من أنه مصادرة من حيث إنّ كون الأجنبي أهله عين المتنازع(4)؛ مدفوع بأنّ الأجنبي قابل لإيقاع عقد النكاح، وليس مسلوب العبارة بحسب ذاته؛ لأنه الفرض، وإنّما المانع ما ذكر وقد زال. وعلى تقدير الكلام قبل زواله فالمراد بالصحة ما يقابل

البطلان، وهو أمر آخر غير اللزوم، ويبقى اللزوم متوقفاً على شرط آخر، وهو الإجازة. ولصحيحة أبي عبيدة الحذاء قال: سألت أبا جعفر(علیه السلام) عن غلام وجارية زوجهما وليان

لهما وهما غير مدركين، فقال: «النكاح جائز، وأيهما أدرك كان له الخيار»(5) الحديث. لايقال: إن الرواية متروكة الظاهر؛ لتضمنها أن عقد الولي يقع موقوفاً وأنتم لا تقولون به.

فلايصح الاستدلال بها على موضع النزاع؛ لسقوط اعتبارها بذلك. لأنا نقول: لايلزم من ثبوت الولاية لأحد على الأطفال أن يجوز له تزويجهم؛ لأن ولاية التزويج أخص من مطلق الولاية، وعدم الأخصّ أعمّ من عدم الأعمّ.

ووجه خصوصه(6) يظهر في الحاكم والوصيّ؛ فإنّهما وليّان على الأطفال وليس لهما تزويجهم كما مرّ، فيمكن حمل الولي هنا على ذلك بقرينة جعل الخيار لهما إذا أدركا.

ص: 156

وفي المختلف حمل الولي هنا على غير الأب والجد كالأخ والعمّ(1): فإن كلّاً منهما يطلق عليه اسم الولي لكنه ولي غير مجبر. وفي بعض عبارات الشيخ في المبسوط : البكر إن كان لها ولى الإجبار مثل الأب والجد لا يفتقر نكاحها إلى إذنها، وإن لم يكن له الإجبار كالأخ وابن الأخ والعم فلا بد من إذنها(2).

والغرض من ذلك أنّه سمّى من ذكر من الأقارب وليّاً وإن لم يكن له ولاية النكاح. وما فرضناه خالٍ عن التكلّف، والشواهد من الأخبار كثيرة وإن لم يكن مثلها في قوة السند، مثل ما روي عن ابن عباس: أنّ جارية بكراً أتت النبي(صلی الله علیه وآله وسلم) فذكرت أن أباها زوجها وهي كارهة فخيرها النبي(صلی الله علیه وآله وسلم)(3). وما روي عنه في خبر آخر أنّ رجلاً زوج ابنته كذلك فجاءت الیه(صلی الله علیه وآله وسلم)فقالت: زوّجني أبي ونعم الأب - من ابن أخيه ليرفع بي خسيسته، فجعل النبي صلى الله عليه وآله وسلم أمرها إليها، فقالت بعد أن ردّ الأمر إليها: أجزت ما صنع أبي، وإنّما أردت أن أعلم النساء أن ليس للآباء من أمر بناتهم شيء. وقد تقدم(4)؛ وكرواية محمّد بن مسلم أنّه سُئل الباقر(علیه السلام) عن رجل زوجته أمه وهو غائب،

قال: النكاح جائز إن شاء الزوج قبل وإن شاء ترك»(5). وحمل القبول على تجديد العقد خلاف مدلوله؛ فإنّ النكاح يراد به هنا المعهود الخارجي الذي أوقعته أمه، بقرينة وقوعه معرّفاً بعد الفعل الدال على المصدر ضمناً. ورواية زرارة في الحسن عن الباقرعلیه السلام، قال: سألته عن مملوك تزوج بغير إذن سيده،

ص: 157

فقال: «ذلك إلى سيّده إن شاء أجازه وإن شاء فرّق بينهما». فقلت: أصلحك الله، إن الحكم بن عتيبة وإبراهيم النخعي وأصحابهما يقولون: إن أصل النكاح فاسد، فلا تحل إجازة السيد له. فقال أبو جعفر(علیه السلام): «إنّه لم يعص الله، وإنما عصى سيّده، فإذا أجازه فهو له جائز»(1). وغير ذلك من الأخبار الكثيرة بمعناه(2).

واحتج الشيخ على البطلان بما روي عن عائشة أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال: «أيّما امرأة نكحت نفسها بغير إذن وليها فنكاحها باطل»(3). ورواية أبي موسى الأشعري أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال: «لا نكاح إلا بولي»(4). ورواية ابن عمر النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال: «أيما عبد نكح بغير إذن مواليه فنكاحه «باطل». ورواية الفضل البقباق قال، قلت لأبي عبدالله(علیه السلام) الرجل يتزوج الأمة بغير إذن أهلها، قال: «هو زني، إن الله تعالى يقول: (فَانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ»(5). وبأنّ العقود الشرعية تحتاج إلى الأدلة(6)، وهي منتفية في محلّ النزاع. ووافقه على البطلان الشيخ فخر الدين مضيفاً إليه سائر العقود، مستدلاً عليه بأن العقد سبب الإباحة فلايصح صدوره من غير معقود عليه أو وليه. وبأنّ رضى المعقود عليه أو وليّه

ص: 158

. ولو كان أخاً أو عماً.

شرط، والشرط متقدم(1). والأولى منهما مصادرة. والثانية لا تفيد؛ لأن الرضى شرط للزوم وهو متأخّر عنه، لا للعقد الذي هو المتنازع

والجواب عن حجة الشيخ أن رواياته كلها عامية، وقد أتينا بخير منها أو مثلها، فتكون رواياتنا أرجح. ولو اضطررنا إلى التوفيق بينها لكان التأويل مسلّطاً على رواياته بحمل الباطل على غير المؤثر بنفسه قبل إجازة من إليه الإجازة. والنفي في الثانية لما توجه إلى نفس الماهية الممتنع نفيها حمل على المجاز، وهو متعدّد، وباعتبار الجمع يحمل على نفي اللزوم، أو نفي الكمال، وهو أولى بقاعدتنا في الوليّ. والرواية الأخيرة الخاصة بنا ظاهرة في أنّ زوج الأمة وطأها بذلك العقد من غير إجازة المولى، ولاشبهة في كونه زنى، ولو ادعي عدم الوطء لزم حمله على ما لو فعله كذلك، جمعاً بينها وبين ما سلف. وأما قوله: «إنّ العقود الشرعية تحتاج إلى الأدلة» فمسلّم لكنا قد بيناها. ومما قرّرناه يستفاد قوة وقوف جميع العقود على الإجازة بخلاف الإيقاعات، وهو موضع وفاق.

قوله: «ولو كان أخاً أو عماً».

نبه بالمثالين على خلاف العامة القائلين بثبوت الولاية لهما بالتعصيب، وجعلوه من أسباب الولاية في النكاح. واتفق الأصحاب على نفيه: للأصل، وقول الصادق(علیه السلام) في رجل يريد أن يزوج أخته، قال: «يؤامرها فإن سكتت فهو إقرارها، وإن أبت لم يزوّجها»(2).

وفي الصحيح عن محمّد بن الحسن الأشعري قال كتب بعض بني عمّي إلى أبي جعفر(علیه السلام): ما تقول في صبيّة زوجها عمها فلما كبرت أبت التزويج؟ فكتب بخطه: «لاتكره

على ذلك. والأمر أمرها»(3).

ص: 159

. ويقتنع من البكر بسكوتها عند عرضه عليها، وتكلّف الثيب النطق.

قوله: «ويقتنع من البكر بسكوتها عند عرضه عليها، وتكلّف الثيب النطق». يجوز عود ضمير «عرضه» إلى النكاح، وإلى العقد الواقع عليها حيث لايكون عليها ولاية، والثاني أنسب بسياق العبارة سابقاً ولاحقاً. والحكم فيهما واحد، وهو الاكتفاء في البكر بالسكوت واشتراط نطق الثيب.

وهذا الحكم - وهو الاكتفاء بسكوت البكر - هو المشهور بين الأصحاب وغيرهم، لا نعلم فيه مخالفاً منا إلا ابن إدريس، فإنّه قال: إن السكوت لا يدلّ في موضع من المواضع على الرضى(1). لنا قول النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): « لا تُنكح الأيّم حتى تستأمر، ولاتنكح البكر حتى تُستأذن، وإنّ سكوتها إذنها(2).

وروى الحلبي - في الصحيح - عن أبي عبدالله(علیه السلام) في الرجل يريد أن يزوّج أخته أُخته، قال: يؤامرها فإن سكتت فهو إقرارها، وإن أبت فلا يزوجها»(3). وروى أحمد بن محمد بن أبي نصر البزنطي - في الصحيح - قال، قال أبو الحسن(علیه السلام) في المرأة البكر: «إذنها صماتها، والثيب أمرها إليها»(4).

وروی داود بن سرحان عن الصادق(علیه السلام) في رجل يريد أن يزوّج أخته، قال: «يؤامرها فإن سكتت فهو إقرارها»(5). إذا تقرر ذلك فالمراد ب«البكر» من لم تذهب بكارتها كما هو المعروف منها، وب- «الثيب» من ذهبت بكارتها بالجماع وغيره. والحكمة في ذلك أن البكر تستحيي من الجواب باللفظ في ذلك فاكتفي منها بالسكوت.

ص: 160

وألحق العلّامة بها من ذهبت بكارتها بغير الجماع من طفرة أو وثبة أو سقطة أو بإصبع أو حدة الطمث أو طول العنس أو الدودة المسمّاة بالحرقوص؛ لوجود معنى البكر فيمن ذكر(1) حيث لم تخالط الرجال فيبقى الحياء بحاله. وفيه نظر؛ من حيث إطلاق النصوص الشامل لمن ذكر والاقتصار على الحكمة غير لازم، ومن الجائز كونها حكمة في الحكم الكلّي وإن تخلّفت في بعض جزئياته.

ومثله كثير في القواعد الشرعية المترتبة على أمور حكميّة تضبط بضوابط كلّيّة، وإن تخلّفت الحكمة في بعض مواردها الجزئية، كما جعلوا السفر موجباً للقصر؛ نظراً إلى المشقة بالإتمام فيه غالباً، مع تخلّفها في كثير من المسافرين المترفهين، ووجودها في كثير من الحاضرين، وكترتب العيب المجوّز للردّ على نقصان الخلقة وزيادتها؛ نظراً إلى كون ذلك مما يوجب نقصان القيمة غالباً، وقد تخلف في مثل العبد إذا وجد خصياً، فأُبقي على القاعدة وإن زادت قيمته أضعافاً مضاعفةً واختار الشهيد (رحمه الله) في بعض فوائده أن ذلك يقدح ويلحق بالثيوبة(2) وهو المطابق لإطلاق النص.

ويتحقق الثيوبة بزوال البكارة بالجماع؛ سواء كان بالعقد أم بالملك أم بالزنى أم بالشبهة وسواء كانت كبيرة أم صغيرةً؛ لصدق الثيوبة في الجميع، ولزوال الحياء بممارسة الرجال.

ولو كان الوطء قبل تمييزها ففي إلحاقها بالبكر وجه من حيث إنّه في معنى زوال البكارة بغير الوطء. والرجوع عن النصّ في الحكم المخالف للأصل - بمجرد المناسبة التي لاتعتبر عندنا في الأحكام - ليس بجيد.

وفي الموطوءة في الدبر وجهان، من صدق البكارة، وزوال الحياء. واختار في التذكرة اعتبار النطق فيها(3).

ص: 161

. ولو كانت مملوكة وقف على إجازة المالك. وكذا لو كانت صغيرة فأجاز الأب أو الجدّ صح.

الخامسة: إذا كان الولي كافراً فلا ولاية له . ولو كان الأب كذلك ثبتت الولاية للجد خاصةً . وكذا لو جُنّ الأب أو أُغمى عليه . ولو زال المانع عادت الولاية.

وينبغي تقييد الاكتفاء بالسكوت، بعدم اشتماله على أمارة الكراهة، وإلا لم يكف، ومتى اشتبه الحال كفى السكوت؛ عملاً بالنص(1). ولو ضحكت أو تبسمت عند عرضه عليها فأولى بالاكتفاء؛ لأنه أقوى دلالة من السكوت وألحق ابن البراج بها ما لو بكت(2). وهو بعيد. والأولى الرجوع فيه إلى قرائن الأحوال.

قوله: «ولو كانت مملوكةً وقف على إجازة المالك. وكذا لو كانت صغيرة فأجاز الأب أو الجد». قد تقدم ما يدلّ على الاكتفاء بإجازة المولى بتزويج أمته من النصوص(3).

وأما الأب والجد فإجازتهما كمباشرتهما العقد حيث يكتفى بالإجازة. والحكم فيهما واضح. قوله: «إذا كان الولى كافراً فلا ولاية له ولو كان الأب كذلك ثبتت الولاية للجدّ خاصةً.

وكذا لو جُنّ الأب أو أُغمي عليه . ولو زال المانع عادت الولاية». لما أثبت الولاية في النكاح لمن ذكر أشار إلى الشرائط المعتبرة فيها، فمنها: الإسلام، فلاتثبت الولاية للكافر، أباً كان أو جداً أو غيرهما؛ لقوله تعالى: (وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ)(4). وشمل إطلاق المصنّف ما لو كان المولى عليه مسلماً وكافراً.

والأمر ى الأوّل واضح، والحكم به إجماعي.

ص: 162

ويدلّ عليه - مضافاً إلى ما سبق - قوله تعالى: (وَلَن يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَفِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبيلاً)(1)، وقوله(صلی اله علیه وآله وسلم): «الإسلام يعلو ولا يعلى عليه»(2). وأما مع كفر المولّى عليه - وتظهر فائدة البحث عن ذلك فيما لو تزوجها المسلم على وجه يصح، كما سيأتي إن شاء الله تعالى - فلايصحّ عقد الكافر عليها، بل تنتقل إلى غيره من الأولياء، فإن لم يتفق في القريب زوجها الحاكم إن كان له عليها ولاية ذلك.

ولو كانت بكراً بالغة وقلنا بثبوت الولاية عليها كان ذلك كعضل الولي، فتتولاه بنفسها. ووجه المنع من ولاية الكافر على الكافرة غير ظاهر، وعموم الأدلة يتناوله، وقوله تعالى: (فَانكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ)(3) يشمله، بل قال الشيخ في المبسوط: إنّ ولي الكافرة لا يكون إلا كافراً، فلو كان لها وليان أحدهما مسلم والآخر كافر كان الذي يتولى تزويجها الكافر دون المسلم؛ لقوله تعالى: (وَالَّذِينَ كَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ)(4) . والأجود أنّ الكافر يتولّى نكاح الكافرة مطلقاً إذا لم يكن لها ولي مسلم وإلا فالمسلم أولى، وقد ظهر وجه التفصيل مما قرّرناه.

ومنها العقل، فلا تثبت الولاية للمجنون، ولا للمغمى عليه؛ لعجزهما عن اختیار الأزواج، والنظر في أحوالهم وإدراك التفاوت بينهم المطلوب من الولي. وفي معناهما السكر المؤدي إلى ذهاب العقل. ولو لم يؤد إليه فلا مانع منه؛ إذ الفسق غير مانع من الولاية عندنا، وقد ادّعى عليه في التذكرة الإجماع(5)، وإن وقع الاختلاف في منعه في ولاية المال.

ص: 163

. ولو اختار الأب زوجاً والجد آخر فمن سبق عقده صح، وبطل المتأخر. وإن تشاحًا قدّم اختيار الجد. ولو أوقعاه في حالة واحدة ثبت عقد الجدّ دون الأب.

والفرق أنّ الفاسق يدفع عن نفسه العار في النسب والمصاهرة، كما يدفع العدل، فساواه في الشفقة ولأنّ سبب الولاية القرابة وهي متحققة فيه بخلاف المال فإنّ المقصود حفظه وضبطه للمولّى عليه، والفاسق بعيد عن الأمانة. ومع ذلك فقال في التذكرة: إن السكران مع بقاء تمييزه ليس له التزويج في الحال(1). وهو بعيد، وليس لأحد أن يعلّل المنع باختلال نظره حينئذ؛ لأنا نتكلم على تقدير عدمه.

إذا تقرّر ذلك، فحيث يختل الشرط في الوليّ ينتقل الحكم إلى غيره من الأولياء. وهو عندنا في الأب والجد ظاهر؛ لأنّ لكلّ منهما الولاية مع كمال الآخر، فمع نقصه أولى، فإذا كان الأب كافراً فالولاية للجد خاصةً، وكذا إذا جنّ أو أغمي عليه. ولا فرق بين طول زمان الجنون والإغماء وقصره(2)؛ لقصوره حالته، ووجود الولاية في الآخر. وإنّما يفرّق بين الطول والقصر عند من يجعل ولاية الجدّ مشروطةً بفقد الأب كالشافعي(3)، فيجعل المانع القصير غير مبطل للولاية ولا ناقل لها إلى الأبعد، كالنوم.

ومتى زال المانع عادت الولاية، وهو في الأبوّة ظاهر. واعلم أنه يتصوّر إسلام الولد مع كفر الأب مع بلوغ الولد ومباشرته الإسلام إذا جعلنا البكر مولّى عليها. ويتصوّر في الصغير بإسلام أمه؛ فإنّه يتبعها فيه إجماعاً، وبإسلام جده على قول يأتي تحقيقه إن شاء الله.

ويتصوّر كفر الولد مع إسلام أبيه مع بلوغه كافراً، ثمّ يتجدّد له الجنون، إذا أثبتنا ولاية الأب عليه حينئذ. ولو قلنا بأن وليه الحاكم كما هو الأقوى - لم يصح الفرض. قوله: «ولو اختار الأب زوجاً والجد آخر - إلى قوله - ثبت عقد الجدّ دون الأب».

ص: 164

قد عرفت مما سبق أنّ الجد والأب يشتركان في الولاية عندنا، ولكن ولاية الجد عند الاجتماع أقوى من ولاية الأب. والقوة تظهر من وجهين:

أحدهما: أنه إذا اختار الأب زوجاً واختار الجد غيره فمختار الجد أولى، فلاينبغي للأب أن يُعارضه في ذلك ويقتصر على ما يريده الجد.

والثاني: أنه لو بادر كلّ منهما وعقد على شخص غير الآخر من غير علم الآخر أو مع علمه قدم عقد السابق منهما، سواء كان هو الأب أم الجد، حتى لو كان السابق الأب، وقد علم بأنّ الجدّ مخالف له وقصد سبقه بالعقد فقد ترك الأولى وصح عقده. وإن اتفق العقدان فى وقت واحد بأن اقترن قبولهما معاً قدم عقد الجدّ، وفى هذه الصورة تظهر أولوية الجد. ويدلّ على الحكم الأوّل صحيحة محمّد بن مسلم(1) عن أحدهما(علیهماالسلام) قال: «إذا زوّج الرجل ابنة ابنه فهو جائز على ابنه ولابنه أيضاً أن يزوجها». فقلنا: فإن هوى أبوها رجلاً وجدها رجلاً، فقال: «الجد أولى بنكاحها»(2).

وعلى الثاني صحيحة هشام بن سالم ومحمّد بن حكيم عن الصادق(علیه السلام) قال: «إذا زوّج الأب والجدّ كان التزويج للأوّل، فإذا كانا جميعاً في حال واحدة فالجد أولى»(3). والأخبار في ذلك كثيرة من طرق أهل البيت(علیهم السلام)(4).

وخالف العامة في ذلك فجعلوا الأب أولى من الجد(5)، على معنى أنّ الجدَّ لا ولاية له مع

ص: 165

وجود الأب؛ لأن الأب يولّى بنفسه والجد يولّى بواسطة الأب.

وحجتنا النقل. ويمكن معارضة دليلهم بأنّ للجدّ ولايةٌ على الأب لوجوب طاعته وامتثال أمره، فيكون أولى منه.

وقد روى عبيد بن زرارة عن الصادق(علیه السلام) قال: «إني لذات يوم عند زياد بن عبيد الل-ه الحارثي إذ جاء رجل يستعدي على أبيه، فقال: أصلح الله الأمير إن أبى زوج ابنتى بغير إذني، فقال زياد لجلسائه الذين عنده: ما تقولون فيما يقول هذا الرجل؟ فقالوا: نكاحه باطل. قال: ثم أقبل عليّ فقال: ما تقول يا أبا عبدالله؟ فلما سألني أقبلت على الذين أجابوه، فقلت لهم: أليس فيما تروون أنتم عن رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم أن رجلاً جاء يستعديه على أبيه في مثل هذا، فقال له رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم: أنت ومالك لأبيك ؟ فقالوا: بلى، فقلت لهم: فكيف يكون هذا هو وماله لأبيه ولايجوز نكاحه ؟! قال: فأخذ بقولهم وترك قولي(1).

إذا تقرر ذلك، فهل يتعدّى هذا الحكم إلى أب الجد وجد الجد وإن علا مع الأب، أو مع من هو أدنى منه حتى يكون أب الجد أولى من الجد وجد الجد أولى من أب الجد؟ وجهان، من زيادة البعد، ووجود العلة.

ويقوى تقديم الجد وإن علا على الأب - فيقدم عقده عليه - مع الاقتران لشمول النص له، فإنّ الجد وإن علا يشمله اسم الجد؛ لأنّه مقول على الأعلى والأدنى بالتواطؤ. وأما إقامة الجدّ مع أبيه مقام الأب مع الجد فعدمه أقوى؛ لفقد النص الموجب له، مع اشتراكهما في الولاية؛ فإنّ الجد لا يصدق عليه اسم الأب إلا مجازاً كما أسلفناه، فلا يتناوله النص. ومن جعله أباً حقيقةً - كما ذهب إليه جمع من الأصحاب - يلزمه تعدّي الحكم إليه. فعلى الأوّل يبطل العقد؛ لاستحالة الترجيح بغير مرجّح، أو اجتماع الضدين، كما لو زوجها الوكيلان، وعلى الثاني يقدم عقد الأعلى.

ص: 166

السادسة: إذا زوجها الوليّ بالمجنون أو الخصي صحّ، ولها الخيار. وكذا لو زوّج الطفل بمن بها أحد العيوب الموجبة للفسخ.

قوله: «إذا زوجها الوليّ بالمجنون أو الخصي صح - إلى قوله العيوب الموجبة للفسخ». أمّا صحة العقد؛ فلأنّ كلّ واحد من المذكورين كفؤ؛ إذ العيوب المذكورة لا تنافي الكفاءة، والمانع من صحته هو تزويجها بغير الكفء، ولأصالة الصحة، ولأنها لو كانت كاملةً لكان لها أن تتزوّج بمن ذكر. وكذا لو كان الطفل كاملاً. وأما ثبوت الخيار؛ فلوجود العيب الموجب له لو كان هو المباشر للعقد جاهلاً، وفعل الولي له حال صغره بمنزلة الجهل و الشيخ في الخلاف أطلق جواز تزويج الولي الصغيرة يعبد أو مجنون أو مجهول أو مجذوم أو أبرص أو خصي: محتجاً بأن الكفاءة ليست من شرطها الحرّية ولا غير ذلك من الأوصاف(1)، ولم يذكر الخيار وما قاله المصنّف (رحمه الله) أوضح، وما ذكره الشيخ غير منافٍ له إلا في العبد، وسيأتي.

وهل يثبت الخيار للولي في الفسخ قبل بلوغ المولّى عليه؟ يحتمله؛ لأنه نائب عنه، والعدم؛ لأنّ الخيار هنا أمر يتعلّق بشهوة الزوجين، ولا حظ فيه لغيرهما، فيناط بنظرهما.

واعلم أن إطلاق المصنف وغيره الحكم بالصحة فيما ذكر يدلّ على أن تزويج الولي غير مشروط بالمصلحة، بل ضابطه وقوعه بالكفء، والفرض أن لا مفسدة في ذلك؛ إذ لايترتب عليه فيه حق مالي، والنقص ينجبر بالخيار.

وللشافعية وجه بعدم صحة العقد المذكور، من حيث إنّه لا حظ للمولى عليه في تزويج المعيب؛ سواء علم الوليّ أم لم يعلم(2).

ووجه ثالث بالتفصيل بعلم الولى بالعيب فيبطل(3)، كما لو اشترى له المعيب مع علمه

ص: 167

. ولو زوجها بمملوك لم يكن لها الخيار إذا بلغت. وكذا الطفل. وقيل بالمنع في الطفل؛ لأنّ نكاح الأمة مشروط بخوف العنت ولا خوف في جانب الصبي. السابعة و لايجوز نكاح الأمة إلا بإذن مالكها ولو كان امرأة، في الدائم والمنقطع.

وقيل: يجوز لها أن تتزوّج متعةً إذا كانت لامرأة من غير إذنها. والأول أشبه.

بعيبه، أو الجهل فيصح، ويثبت الخيار للولي على أحد الوجهين، أولها عند البلوغ. وهذا الوجه الأخير موجّه. وعلى القول بوقوع عقد الفضولي صحيحاً يكون المراد بالبطلان في الأول عدم اللزوم، بل يقف على الإجازة بعد البلوغ. والفرق بينه وبين ما فيه الخيار أن الموقوف على الإجازة لايصح إلا بها، فبدونها يبطل، وذو الخيار بالعكس. ولو اعتبرنا في عقد الولي الغبطة كما مال إليه بعض الأصحاب(1)؛- فالعقد لازم معها مطلقاً، وموقوف على الإجازة بدونها. قوله: «ولو زوّجها بمملوك لم يكن لها الخيار إذا بلغت - إلى قوله ولا خوف في جانب الصبى».

لما كانت الكفاءة عندنا غير مشروطة بالحرّية، وليست الرقيّة من العيوب المجوّزة للفسخ صح للولي أن يزوّج البنت بمملوك؛ لتحقق الكفاءة، ولا خيار لها بعد البلوغ؛ لعدم العيب. وكذا الطفل لو زوجه بمملوكة، إن جوزنا للحرّ تزويج الأمة مطلقاً، ولا خيار له بعد البلوغ وإن شرطنا في جوازه الشرطين المشهورين وهما عدم الطول، وخوف العنت، لم يصح هنا؛ لفقد الشرط الثاني للأمن من العنت في جانب الطفل. وسيأتي البحث فيه إن شاء الله تعالى(2).

قوله: «لا يجوز نكاح الأمة إلا بإذن مالكها ولو كان امرأة - إلى قوله - والأول أشبه». لا خلاف بين المسلمين في توقف نكاح الأمة على إذن مالكها إذا كان ذكراً، وقد تقدّم

ص: 168

ما يدل عليه من النصوص(1)، ولقوله تعالى: ﴿فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ)(2). ويستوي في ذلك الكبيرة والصغيرة. وكذا لو كان المالك أنثى؛ لعموم الأدلة.

ولا فرق في المرأة بين كونها مولّى عليها بالنسبة إلى النكاح، كالبكر البالغ عند بعض علمائنا(3)، وعدمه؛ لأنّ المنع بالنسبة إلى نفسها عملاً بمدلول النص، فلا يتعدى إلى غيره كما لا يتعدى إلى التصرف المالي إجماعاً، وهذا من توابعه وأكثر العامة على إلغاء عبارتها في النكاح مطلقاً، حتى في نكاح أمتها، فيتولّى نكاحها

أولياء المرأة على قول أو الحاكم على قول آخر لهم(4).

إذا تقرّر ذلك فلا فرق في المنع من نكاح الأمة بغير إذن مولاتها بين الدائم والمنقطع؛ لوجود المقتضي للمنع في الجميع، وهو قبح التصرف في مال الغير بغير إذنه.

والقول بجواز التمتع بأمة المرأة بغير إذنها للشيخ في النهاية(5) والتهذيب(6)؛ استناداً إلى رواية سيف بن عميرة - الصحيحة - عن عليّ بن المغيرة قال: سألت أبا عبد الله(علیه السلام) عن الرجل يتمتع بأمة المرأة بغير إذنها، قال: «لا بأس به»(7).

وهذه الرواية - مع مخالفتها لأصول المذهب، ولظاهر القرآن(8) - مضطربة السند، فإنّ سیف بن عميرة تارةً يرويها عن الصادق(علیه السلام) بغير واسطة(9)، وتارة بواسطة علي بن المغيرة،

ص: 169

الثامنة: إذا زوّج الأبوان الصغيرين لزمهما العقد، فإن مات أحدهما ورثه الآخر.

وتارةً بواسطة داود بن فرقد(1)، واضطراب السند يُضعف الرواية إن كانت صحيحة فكيف بمثل هذه الرواية؟! وقد روى أحمد بن أبي نصر في الصحيح قال: سألت الرضا يتمتع بالأمة بإذن أهلها؟ قال: «نعم، إن الله عزّ وجلّ يقول: (فَانْكِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ»(2). قوله: «إذا زوّج الأبوان الصغيرين لزمهما العقد، فإن مات أحدهما ورثه الآخر. هذا هو المشهور بين الأصحاب، ووجهه واضح؛ لأنّ العقد الصادر عن الأبوين حال الولاية واقع من أهله في محلّه، فكان لازماً في حق المولّى عليه، فلا خيار لهما بعد البلوغ،ويثبت التوارث بمقتضى الزوجية. ويؤيده صحيحة محمد بن بزيع قال: سألت الرضا(علیه السلام) عن الصبية يزوجها أبوها، ثمّ يموت وهي صغيرة، ثم تكبر قبل أن يدخل بها زوجها، أيجوز عليها التزويج أم الأمر إليها؟ قال: «يجوز عليها تزويج أبيها»(3). وروى علي بن يقطين في الصحيح قال: سألت أبا الحسن(علیه السلام) أتزوج الجارية وهي بنت ثلاث سنين، أو يزوّج الغلام وهو ابن ثلاث سنين؟ وما أدنى حد ذلك الذي يزوجان فيه ؟ فإذا بلغت الجارية فلم ترضَ فما حالها؟ قال: «لا بأس بذلك إذا رضي أبوها أو وليها»(4). وذهب جماعة من الأصحاب - منهم الشيخ في النهاية(5)، وابن البراج(6)، وابن حمزة(7)،

ص: 170

وابن إدريس(1)، - إلى ثبوت الخيار للصبي إذا بلغ؛ تعويلاً على رواية يزيد الكناسي قال، قلت لأبي جعفر(علیه السلام) - في حديث طويل إلى أن قال قلت - فالغلام يجري في ذلك مجرى الجارية ؟ فقال: «يا أبا خالد إن الغلام إذا زوجه أبوه ولم يدرك كان له الخيار إذا أدرك»(2). والراوي مجهول، والحكم مضطرب مخالف للأصل والعجب من ابن إدريس في موافقته على ذلك الأمر الشيخ وأتباعه.

وللشيخ في النهاية كلام يعطي أنّهما في هذا الفرض لا يتوارثان؛ لأنه قال:

ومتى عقد عليهما غير أبويهما ثم مات واحد منهما، فإن كان الذي مات الجارية فلايرث الصبي، سواء بلغ أم لم يبلغ؛ لأنّ لها الخيار عند البلوغ. وإن كان الذي مات الزوج قبل أن يبلغ فلا ميراث لها أيضاً؛ لأنّ له الخيار عند البلوغ(3).

وهذا التعليل من الشيخ يقتضي أن من له الخيار عند البلوغ لو مات قبله فلاميراث. وهو يدلّ على نفي الخيار في صورة الأبوين؛ لإثباته الخيار فيه للزوج، مع أن محمّد بن مسلم روى في الصحيح - عن الباقر(علیه السلام) قال: سألته عن الصبي يُزوّج الصبية، قال: «إذا كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، ولكن لهما الخيار إذا أدركا»(4). فلو عمل الجماعة بهذا الخبر الصحيح، وأثبتوا الخيار لهما كان أولى من تخصيصهم الخيار بالولد استناداً إلى الرواية الضعيفة. والشيخ في التهذيب حمل هذه الرواية على أن يكون أراد بالخيار أنّ لهما فسخ العقد، إما بالطلاق من جهة الزوج واختياره، أو مطالبة المرأة له بالطلاق، وما يجري مجرى ذلك مما يفسخ العقد، ولم يرد بالخيار هنا إمضاء العقد، وأن العقد موقوف على اختيارهما(5).

وهذا التأويل كان بذلك الخبر الضعيف أولى.

ص: 171

. ولو عقد عليهما غير أبويهما ومات أحدهما قبل البلوغ بطل العقد وسقط المهر والإرث ولو بلغ أحدهما فرضي لزم العقد من جهته. فإن مات عُ--زل م-ن تركته نصيب الآخر، فإن بلغ فأجاز أحلف أنه لم يجز للرغبة في الميراث وورث. ولو مات الذي لم يجز بطل العقد ولا ميراث.

وبالجملة فالمذهب ما ذكره المصنف رحمه الله) قوله: «ولو عقد عليهما غير أبويهما ومات أحدهما قبل البلوغ إلى قوله ولا ميراث». إذا عقد على الصغيرين غير وليهما كان فضوليّاً، فإن قلنا: إن عقد الفضول في النكاح باطل فلا كلام.

وكذا إن قلنا بصحته بشرط أن يكون له مجيز في الحال، ولم يكن لهما حينئذ ولي يجوز له العقد عليهما.

وإن جوزنا عقد الفضول مطلقاً، أو كان له مجيز في الحال ولكنه لم يجزه ولم يردّه فأمره موقوف على إجازتهما له بعد البلوغ. فإن ماتا أو أحدهما قبله فلا إرث؛ لبطلان العقد بتعذر الإجازة. وهذا لا كلام فيه. وإن بلغ أحدهما مع كون الآخر حياً فأجاز العقد لزم من جهته؛ لحصول المقتضي وانتفاء المانع من جهته، وبقي من جهة الآخر موقوفاً على إجازته إذا بلغ.

ال- فإن اتفق بلوغه والآخر حى وأجاز العقد لزم ولا كلام في ذلك. وإن فرض موت المجيز أولاً قبل أن يبلغ الآخر، أو بعد بلوغه وقبل إجازته، فأجاز بعد ذلك أحلف أنّه لم يجز طمعاً في الميراث، بل لو كان الآخر حياً لرضي بتزويجه، وورث حصته منه.

وأكثر هذه الأحكام موافقة للأصول الشرعية لا تتوقف على نص خاص، وإنّما يقع الالتباس فيها في إثبات إرث المجيز المتأخر بيمينه مع ظهور التهمة في الإجازة. ومستند هذه الأحكام صحيحة أبي عبيدة الحذاء عن الباقر(علیه السلام)قال: سألته عن غلام وجارية زوجهما وليّان لهما وهما غير مدركين، فقال: «النكاح جائز وأيهما أدرك كان له، الخيار، وإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهر إلا أن يكونا قد أدركا ورضيا».

ص: 172

قلت: فإن أدرك أحدهما قبل الآخر؟ قال: «يجوز ذلك عليه إن هو رضي» قلت: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضي بالنكاح ثمّ مات قبل أن تدرك الجارية، أترثه؟ قال: نعم، يعزل ميراثها منه حتى تدرك فتحلف بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث إلا رضاها بالتزويج، ثمّ يدفع إليها الميراث ونصف المهر». قلت: فإن ماتت الجارية ولم تكن أدركت أيرثها الزوج المدرك؟ قال: «لا ؛ لأنّ لها الخيار إذا أدركت» قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك، قال: «يجوز عليها تزويج الأب، ويجوز على الغلام، والمهر على الأب للجارية»(1).

وفي هذه الرواية - مع وضوحها في الأحكام المذكورة، وصحة سندها - شبهتان إحداهما فرضها في تزويج الوليين، وقد عرفت أن تزويج الولي ماض على الولد.

والثانية: حكمه فيها بثبوت نصف المهر للمرأة على تقدير ،موته مع أنّ الأشهر أنّ الموت يقتضي تقرير جميع المهر وإن كان قبل الدخول، وإنّما ينتصف بالطلاق قبله. وقد تقدم الجواب عن الشبهة الأولى(2)، وأن الوليّ أعم ممن يجوز له التزويج لصدقه على الحاكم ووصي المال، بل على العصبة، وهو المعبّر عنه بالوليّ غير الإجباري، فلايتعيّن حمله على الأب والجد. مع أنه في آخر الرواية صرّح بأنّ المزوّج لو كان هو الأب لزمهما العقد، فيتعين حمل الولي في صدرها على غيره، والجد بحكم الأب كما دلّت عليه أخبار أُخر(3). وأما حكمه بثبوت نصف المهر فقد حمل على أنه كان قد دفع نصف المه-ر كما هو المعتاد من تقديم شيءٍ قبل الدخول، وأنّ الباقي هو النصف خاصةً. وهذا الحمل وإن كان لا يخلو من بعد إلّا أنّه محتمل؛ لضرورة الجمع.

ص: 173

إذا تقرر هذا فبحث المسألة يتم بأمور:

الأوّل: قد عرفت أنّ ثبوت الميراث للمجيز المتأخر متوقف على يمينه بعد الإجازة. فلو لم يحلف فلا إرث، وإن كان تأخر الحلف لعارض من موت وغيره؛ لأن ثبوت الإرث هنا على خلاف الأصل، كما بيّناه، فيقتصر فيه على مورده.

وربما احتمل مع موته قبل اليمين ثبوت الإرث من حيث إنه دائر مع العقد الكامل، وهو هنا حاصل بالإجازة من الطرفين، فوجب أن يثبت الإرث.

وهذا الاحتمال ليس بشيء؛ لأنه لو كان كذلك لم يتوقف على اليمين ابتداء. ولا نسلم أن العقد قد كمل بالإجازة خاصةً، فإنّ التهمة لما كانت واقعةً قوية في أن الإجازة ليست مطابقة لما في نفس الأمر كان اليمين هي المكمل للعقد. ومع ذلك فالحكم على خلاف الأصل فكيف يتوهم ثبوته بدونه مع التعذر ، واشتراطه مع الإمكان؟! وكما لا يثبت الإرث بموته قبل اليمين فكذا مع نكوله عنه ، وعروض مانع له منه من جنون وغيره. نعم، لو كان العذر مما يترقب زواله - كالجنون والغيبة - عزل نصيبه من الميراث إلى أن يزول المانع، أو يحصل اليأس منه، أو يوجب التأخير ضرراً على الوارث بتأخير المال، أو على المال، فيتّجه حينئذٍ دفعه إلى الوارث، وتقرير الحال معه بضمانه له على تقدير ظهور استحقاق الحالف له. وإنّما جاز دفعه حينئذ إلى الوارث؛ لأنّ الاستحقاق غير معلوم، والأصل عدمه، لكن لما كان أكثر أجزاء السبب قد حصلت روعي الجمع بين الحقين بتأخير النصيب إلى وقت لايحصل معه ضرر على الوارث، مع احتمال عدم وجوب عزله بعد بلوغه وتأخيره اليمين.

الثاني: لو كان المتأخر هو الزوج وأجاز ولم يحلف، فهل يلزمه المهر المسمى في العقد أم لا؟ وجهان، من أنّ المهر فرع ثبوت النكاح المتوقف على اليمين ولم يحصل، ومن أنّ-ه بإجازته معترف بثبوته في ذمته، وإقرار العقلاء على أنفسهم جائز(1)، و إنما منع الميراث؛

ص: 174

لتعلّقه بحق غيره، وحصول التهمة فيه، بخلاف المهر والأقوى ثبوته عليه بمجرد إجازته. وعلى هذا التقدير ففي إرثه منه مقدار نصيبه من الإرث على تقدير ثبوت الزوجية وجهان، من أنّه بعض الموروث من الزوجة، ولم تثبت الزوجيّة بعد والإرث فرع ثبوتها. ولا يلزم من ثبوت أصل المهر في ذمته بإقراره إرثه منه؛ لأنّ ذلك متعلّق بحق غيره، بخلاف ثبوت أصل المهر؛ فإنّ حقه عليه، فيقبل إقراره فيه. ومن استلزام إجازته استحقاقه مقدار نصيبه منه على كل تقدير؛ لأنه إن كان صادقاً في إجازته فإرثه لنصيبه منه ثابت في ضمن إرثه بجملة الميراث وإن كان كاذباً فكلّ المهر مختص به فمقدار نصيبه منه ثابت على التقديرين. ولا يلزم من عدم ثبوت النكاح عدم ثبوت إرثه منه؛ لأنّ إقراره بالنكاح لم يتضمن الإقرار بجميع المهر، بل بمقدار ما زاد عن نصيبه. وليس هذا مثل ما لو أقرّ بمائة مثلاً لامرأة ثم ادعى أنها مهر نكاح يرث منه؛ لأن إقراره هذه الصورة بمجموع المائة واقع والدعوى الثانية ترفع بعضها، فيحتاج إلى إثباتها، بخلاف مسألتنا، فإنّ إجازته اقتضت إقراراً واحداً، وهو لزوم ما زاد عن نصيبه من المهر لذمته خاصةً، وليس فيه تعرّض للإقرار بمجموع المهر؛ لأنه إنما جاء في ضمن إجازة الزوجيّة، والواقع في ضمنها هو ذلك القدر لا المجموع.

وقد ظهر بذلك أنّ القول بإرثه من المهر مقدار نصيب الزوج متعيّن.

الثالث: لو انتفت التهمة بالطمع في الميراث، بأن كان ما يلزمه من المهر بمقدار ما يرثه منها أو أزيد، ولم يكن في أعيان التركة ما يوجب التهمة ففي التوقف على اليمين نظر، من انتفاء فائدته على هذا التقدير، ومن إطلاق النصّ والفتوى بتوقف الإرث على اليمين. ولا يلزم من ذلك كون التهمة علةً تامّةً في اعتبار اليمين، بل جاز أن يكون هو الحكمة الباعثة على الحكم، ولا يلزم اطرادها في جميع أفراد المحكوم عليه، كما سبق تقريره من قريب؛ نظراً إلى أنّ الشارع ينظر إلى الغالب في مناسبة الحكمة، ويرتب الحكم على وجه كلي وإن تخلّفت في بعض أفراده؛ ضبطاً لقواعد الشرع.

ص: 175

وعلى هذا لايستحق شيئاً من أعيان التركة بدون اليمين وإن كان ما يعترف به في ذمته أو في عين من الأعيان من المهر أضعاف ما يدعيه.

ولا بعد في توقف ملكه لنصيبه من عين التركة على اليمين؛ لأنّ ذلك أمر آخر وحق خارج لا ملازمة بينه وبين ما يقرّ به. وهذا هو الأقوى.

الرابع: النص ورد في تزويج الأجنبي للصغيرين(1)، فلو كانا كاملين فزوجهما الفضولي ففي انسحاب الحكم إليهما وجهان من تساويهما في كون العقد فيهما عقد فضولي، ولا مدخل للكبر والصغر في ذلك، ومن أنّ في بعض أحكامه ما هو على خلاف الأصل، فيقتصر على مورده. وهذا أقوى.

وحينئذٍ فيحكم ببطلان العقد إذا مات أحد المعقود عليهما بعد إجازته وقبل إجازة الآخر، سواء قلنا: إنّ الإجازة جزء السبب، أم كاشفة عن سبق النكاح من حين أما على الأوّل فظاهر؛ لأنّ موت أحد المتعاقدين قبل تمام السبب مبطل كما لو مات العقد.

أحدهما قبل تمام القبول. وأما على الثاني؛ فلأنّ الإجازة وحدها لا تكفي في ثبوت هذا العقد، بل لا بد معها من اليمين، وقد حصل الموت قبل تمام السبب خرج منه ما ورد فيه النص، وهو العقد على الصغيرين فيبقى الباقي.

الخامس: لو تغير مورد النص بكون العاقد على الصغيرين أحدهما الوليّ والآخر فضولي فمات من عقد له الوليّ أولاً قبل بلوغ الآخر، فهل يتعدى إليه الحكم فينتظر بلوغ الآخر وإجازته، ويورّث بعد يمينه؟ قيل: نعم(2)؛ لأنّ هذا لا يزيد على مورد النص إلا بلزوم أحد الطرفين، وكون المزوّج هو الولي، وهذا لا دخل له في الفرق، بل الحكم فيه أولى؛ لأن الجائز من الطرفين أضعف حكماً من اللازم من أحدهما، فإذا ثبت الحكم في الأضعف ثبت في الأقوى بطريق أولى، وبهذا يخرج عن القياس الممنوع على المنصوص، بخلاف الصورة السابقة.

ص: 176

التاسعة: إذا أذن المولى لعبده في إيقاع العقد صح، واقتضى الإطلاق الاقتصار على مهر المثل. فإن زاد كان الزائد في ذمته، يتبع به إذا تحرّر. ويكون

مهر المثل على مولاه. وقيل: في كسبه. والأول أظهر. وكذا القول في نفقتها.

ويمكن إثبات الأولوية في السابقة بوجه آخر، وهو أن عقد الفضولي إذا كان له مجيز في الحال فلا إشكال في صحته عند القائل بصحته، ومتى لم يكن له مجيز في الحال فهو محلّ إشكال. وعقد الكبيرين فضولاً من القسم الأوّل دون عقد الصغيرين، فإذا ثبت الحكم في الأضعف ثبت في الأقوى بطريق أولى. وهذا متجه لم ينبه عليه أحد.

السادس: لو كانا بالغين لكن زوّج أحدهما الفضولى والآخر أوقعه لنفسه، أو كان أحدهما بالغاً والآخر صغيراً، فأوقع له الولي، ففي انسحاب الحكم الوجهان السابقان: من تعدي صورة النص، ومن الأولوية بلزوم أحد الطرفين، فيكون أقوى كالسابقة، وإن كانت أبعد من جهة الخروج عن المنصوص في كونهما معاً صغيرين، إلا أن ذلك ينجبر بالأولوية المذكورة. ويظهر منهم الجزم بالحكم في هذا أيضاً. وهو متجه.

قوله: «إذا أذن المولى لعبده في إيقاع العقد صح - إلى قوله - وكذا القول في نفقتها». إذا أذن المولى لعبده في التزويج؛ فإما أن يعيّن له الزوجة أو لا، وعلى التقديرين؛ إما أن

يعين له قدر المهر أو لا. فالأقسام أربعة:

الأوّل: أن يعيّن المرأة والمهر، فيتعينان ولايجوز له التخطي. فإن تخطى إلى غيرهما كان العقد موقوفاً على إجازة المولى؛ بناءً على صحة عقد الفضولي، وعلى الآخر يبطل. ولا فرق بين التجاوز إلى أشرف منها، وأخسّ ومساو؛ لاشتراك الجميع في وقوعه بغير الإذن.

الثاني: أن يطلق له فيهما. فله أن يتزوج بمن شاء بمهر المثل أو دونه، من حرّة وأمة، من بلده وخارجه، شريفة ووضيعة؛ لتناول الإطلاق لذلك كله، إلا أنه ليس له الخروج من بلد

المولى إليها إلا بإذن سيده. وإنّما تظهر فائدة الصحة مع نقلها إليه أو مع الإذن. وربما استشكل الاكتفاء بإطلاق الإذن من حيث اقتضائه تسلّطه على من يريد، مع

ص: 177

تفاوت المهر بالقلّة والكثرة تفاوتاً فاحشاً، وإيجاب ما يختاره العبد على السيد بالإذن المطلق وإن كثر .

ويندفع الإشكال بأنّ السيّد قدم على ذلك بإطلاقه الإذن المتناول لذلك كله، فالضرر مستند إليه إن كان.

وإنّما حمل الإطلاق على مهر المثل؛ لأنّه بمنزلة ثمن المثل من المبيع فيحمل عليه، كما لو أذن له في الشراء أو البيع وأطلق، فإنّه يحمل على ذلك بثمن المثل، فإن تجاوزه هنا صح

العقد ؛ لأنّه مأذون فيه، ويلزم المولى مهر المثل، والزائد يلزم ذمّة العبد يتبع به بعد العتق. والفرق بينه وبين الإذن المطلق في شراء المتاع - حيث توقف العقد مع تجاوزه ثمن المثل على إجازة المولى، ولم يتوقف هنا - أن النكاح لا يتوقف على المهر ولا تلازم بينهما، فالإذن في النكاح متحقق على كل حال فلا وجه لإبطاله، بخلاف البيع، فإنّ الثمن شرط في صحته. ويشكل هذا في جانب المرأة إذا لم تكن عالمةً بالحال، فإنّها إنما قدمت على مهر يثبت في ذمة المولى معجّلاً، ولم يحصل.

ويندفع الاشكال بمنع كون نكاح العبد مطلقاً يوجب كون المهر معجلاً في ذمّة المولى أو غيره، بل قد يكون كذلك، وقد لا يكون كما في هذه الصورة، والمرأة إنّما قدمت على نكاح العبد بمهر يرجع في أمره إلى التنازع، والتقصير منها حيث لم تعرف الحكم، فإنّه لما كان من المعلوم أن العبد لايملك شيئاً فتعلّقها بثبوت المهر في ذمة المولى أو ذمته معجّلاً قدوم على غیر معلوم، فالضرر جاء من قبلها.

الثالث: أن يعين المرأة ويطلق المهر ، فلا يجوز له التخطي إلى غير المعينة، فيكون فضوليّاً. وينصرف الإطلاق إلى مهر المثل أو أقل، فإن زاد يتبع بالزيادة كما مرّ.

الرابع: أن يعين المهر ويطلق في المرأة، فيتخيّر في تزويج من شاء بالمهر المعين، فإن تخطاه تعلّق الزائد بذمته كالزائد عن مهر المثل، وإن كانت الزيادة هنا لا تتجاوز مع المعين مهر المثل.

ص: 178

هذا إذا كان المعين بقدر مهر مثل المرأة التي اختارها العبد أو أقل. أما لو كان أكثر من مهر مثلها ففي لزوم العقد والمسمّى - نظراً إلى كونه مأذوناً - أو تعلّق الزائد عن مهر المثل بذمته يتبع به كما لو زاد في المطلق - من حيث إنّ التجاوز عن مهر المثل حكمه ذلك، وتعين المهر مع إطلاق الزوجية لا ينافيه - وجهان، واختار في التذكرة الأول(1).

ولا يخلو من إشكال. إذا تقرر ذلك فقد اختلف الأصحاب في محلّ المهر المتعلّق بالمولى من المعين، ومهر المثل مع الإطلاق، وفي نفقة الزوجة، هل هو في ذمّة المولى، أو كسب العبد؟ فالمشهور بينهم والأصح هو الأول؛ لأنّ الإذن في النكاح يستلزم الإذن في توابعه ولوازمه، كما لو أذن له في الإحرام بالحج، فإنّه يكون إذناً في توابعه من الأفعال وإن لم يذكر. ومع تعيين المهر أولى. وحيث كان المهر والنفقة لازمين للنكاح والعبد لايملك شيئاً، وكسبه من جملة أموال المولى كان الإذن فيه موجباً لالتزام ذلك من غير أن يتقيد بنوع خاص من ماله كباقي ديونه، فيتخيّر بين بذله من ماله ومن كسب العبد إن وفى به، وإلا وجب عليه الإكمال.

ووجه الثاني أنّ ذلك يجب في مقابلة عوض يستوفيه العبد في الحال، والسيد لم يلتزمه في ذمته، ولا هو مستوفي بدله والقولان للشيخ(2). وعلى القول الثاني يجب على المولى تخلية العبد للتكسب نهاراً وتخليته للاستمتاع ليلاً، إلا أن يختار الإنفاق عليه وعلى زوجته من ماله فله استخدامه بشرط أن لاتزيد أجرة النفقة المبذولة، وإلا كان الزائد مصروفاً في المهر، فيجب على المولى بذل الزائد الخدمة عن أو تخليته ليصرف الكسب فيهما حيث يفضل.

وإنّما يتعلّق المهر بكسبه الحاصل بعد العقد، والنفقة بكسبه الحاصل بعد وجوب الإنفاق؛ فإنّه قد يتأخر عن العقد؛ لاشتراطه بالتمكين

معه فما كان بيده من كسب قبل ذلك فهو بمنزلة أموال السيد.

ص: 179

العاشرة: من تحرّر بعضه ليس لمولاه إجباره على النكاح.

الحادية عشرة: إذا كانت الأمة لمولى عليه كان نكاحها بيد وليه فإذا زوجها الزم، وليس للمولّى عليه مع زوال الولاية فسخه.

ولو فرض كون المهر مؤجّلاً لم يتعلّق به الكسب إلى حين حلوله، فإن فضل من السابق عن النفقة شيء فهو للمولى؛ لأن الاكتساب تابع لوجوب الحق.

:قوله من تحرّر بعضه ليس لمولاه إجباره على النكاح. من تحرّر بعضه صار شريكاً للمولى فى الحق المتعلّق برقبته، فليس لأحد منهما التصرّف إلا بإذن الآخر. ومنه النكاح، فليس للمولى إجباره عليه؛ مراعاة لجانب الحرّية؛ لأنّ الحرّ لا يجبر عليه، والنكاح لا يختص ببعضه، ولا للعبد الاستقلال به مراعاة لجانب الرقية، بل يعتبر صدوره عن رأيهما، ويكون المهر والنفقة حينئذ بالنسبة. ولو زاد المبعض عن مهر المثل أو المعيّن تعلّق الزائد هنا بجزئه الحرّ. قوله: «إذا كانت الأمة لمولى عليه كان نكاحها بيد وليه، فإذا زوجها لزم - إلى قوله - فسخه.

نكاح أمة المولّى عليه من جملة التصرفات في أمواله، فيكون أمرها إلى من له الولاية عليه. وحكمه في عدم جواز اعتراض المولى عليه بعد الكمال حكم غيره من التصرفات. ولا فرق في ذلك بين كون المالك المولى عليه ذكراً أو أنثى؛ نظراً إلى العموم. ونبه بذلك على خلاف بعض العامة حيث منع من تزويج أمة المولّى عليه مطلقاً(1)؛ لأنّه ينقص قيمتها، وقد تحبل فتهلك.

ومنهم من شرط في جواز تزويج الولي كون المولى عليه ممن يجوز له مباشرة التزويج(2). والكلّ عندنا ساقط.

والفرق بين التصرفين ظاهر. واشتراط التصرف بالمصلحة يرفع احتمال النقص

ص: 180

• ويستحب للمرأة أن تستأذن أباها في العقد بكراً كانت أو ثيباً.

وأن توكّل أخاها إذا لم يكن لها أب ولا جد. وأن تعوّل على الأكبر إذا كانوا أكثر من أخ. ولو تخيّر كلّ واحد من الأكبر والأصغر زوجاً تخيّرت خيرة الأكبر.

قوله: «ويستحب للمرأة أن تستأذن أباها في العقد بكراً كانت أو ثيّباً». حيث قلنا بعدم ثبوت الولاية على المرأة الكاملة يستحب لها أن لا تستقل بالتزويج، بل تستأذن فيه أباها؛ لما تقدّم من الأخبار الكثيرة الدالة على أنّ المتولّي لتزويجها هو الأب، وأقل مراتبها الحمل على الاستحباب. ولأنّ الأب في الأغلب أخبر بالأنسب من الرجال وأعرف بأحوالهم منها. ولا فرق في ذلك بين البكر والثيب، وإن كان الاستحباب في جانب البكر آكد؛ لأنّ الخلاف فيها أقوى، والأخبار في عدم استقلالها به أكثر، والعلة في جانبها بعدم الاطلاع على أحوال الرجال أقوى.

قوله: «وأن توكّل أخاها إذا لم يكن لها أب ولا جد - إلى قوله - تخيّرت خيرة الأكبر». كما يستحب للمرأة تفويض أمرها إلى الأب والجد، كذلك يستحب تفويضه إلى الأخ مع عدمهما؛ لأنّه أخبر بذلك منها غالباً، وعليه غضاضة إن قصرت في الاختيار كالأب. وقد تقدّم في رواية أبي بصير(1) أنّ الأخ من جملة من بيده عقدة النكاح، وحمله على الاستحباب حسن، وربما كان أولى من حمله على كونه وصيّاً كما مرّ. ومع تعدّد الإخوة يستحبّ لها التعويل على رأي الأكبر، والترجيح لمن يختاره من الأزواج؛ لاختصاصه بمزيد الفضيلة وقوة النظر والاجتهاد في الأصلح، ولما سيأتي من الخبر الدال على ترجيح عقد الأكبر.

هذا إذا كان الزوجان متساويين في الكمال أو متقاربين فيه، أما لو كان مختار الأصغر أكمل أشكل ترجيح خيرة الأكبر؛ لأنّ الكمال المتعلّق بالزوج أولى بحال المرأة من مجرد ترجيح جانب الأكبر، خصوصاً مع قصور دليل الاستحباب فإنّ أكملية رأي الأكبر مطلقاً ممنوعة والخبر يأتي الكلام فيه والأولى الاقتصار في الاستحباب على حالة تساوي الرأيين، أو رجحان رأي الأكبر.

ص: 181

واعلم أن البحث في هذه المسألة يقع في موضعين:

أحدهما: تحرير محلّ النزاع، فإنّ المصنف رحمه الله جعل مورد الخلاف ما لو اتفق العقدان في حالة واحدة، وأنّ الشيخ في هذه الحالة قال بتقديم عقد الأكبر. وعبارة الشيخ خالية عن القيد، بل تدلّ على تقديم الأكبر مطلقاً. وكذلك روايته التي هي مستند الحكم، بل الرواية ظاهرة في عدم الاقتران؛ لأن عقد كلّ منهما واقع في بلد، فيبعد العلم باقترانهما.

وكيف كان فالعبارة أعم منه.

وهذا لفظ الشيخ في النهاية :

وإن كان لها أخوان فجعلت الأمر إليهما، ثمّ عقد كلّ واحدٍ منهما عليها لرجل كان الذي عقد عليها أخوها الأكبر أولى بها من الآخر. فإن دخل بها الذي عقد عليها أخوها الصغير كان العقد ماضياً، ولم يكن للأخ الكبير أمر مع الدخول. فإن كان الأخ الكبير قد سبق بالعقد، ودخل الذي عقد له الأخ الصغير بها، فإنّها ترد إلى الأول، وكان لها الصداق بما استحل من فرجها، وعليها العدّة(1). هذه عبارته التي يتعلق الغرض بنقلها، وإطلاقها الشامل لحالة الاقتران والاختلاف واضح والرواية المتقدّمة بمعنى ما ذكره، وحاصل فتواه في النهاية تقديم الأكبر مطلقاً، إلا مع دخول من زوجه الأصغر في حالة لم يكن الأكبر متقدماً بالعقد. وهذا القيد الأخير زائد على الرواية.

وفي كتابي الأخبار حمل الرواية على ما إذا جعلت المرأة أمرها إلى أخويها، واتفق

العقدان في حالة واحدة، فيكون عقد الأكبر أولى ما لم يدخل الذي عقد عليه الأصغر(2). وهذا قول آخر للشيخ غير ما قاله في النهاية ؛ لأنه هنا جعل تقديم الأكبر مع الاقتران خاصةً بشرط أن لا يدخل بها من زوجه الأصغر.

ص: 183

والقولان معاً مغايران لما نقله المصنف؛ لأنه جعل تقديم الأكبر مع الاتفاق مطلقاً. وفي الحقيقة هو أقعد من القولين، من حيث إن الحكم بتقديم عقد الأكبر يوجب إلغاء العقد الآخر. فكيف يصححه الدخول بعد الحكم بالغاية. وتكلّف اعتباره بعد المرافعة والدخول ؟ وإلغائه لو اتفقت المرافعة قبل الدخول - نظراً إلى ظاهر الواقع - خيال واه؛ لأن ذلك لا دخل له في صحة العقد وفساده، كما أن الدخول مع التوكيل كذلك نعم ، لو كانا فضوليين توجه الفرق بين الدخول وعدمه، بجعل الدخول إجازة لعقد الفضولي، و ترجيحه أقوى من ترجيح جانب الأخ الأكبر، ومع عدم الدخول يرجح الأكبر إمّا استحباباً أو مطلقاً؛ عملاً بظاهر الرواية.

وبالجملة فتنزيل الشيخ للرواية على القولين ليس بمستقيم وكذلك إطلاق المصنف القول عنه، فإنّ اعتماده على الرواية وهي منافية لما أطلقه عنه، وكذا عبارته في الموضعين. وأيضاً على تقدير كونهما وكيلين وتقدم أحدهما لا وجه لاعتبار الثاني أصلاً؛ لوقوعه على المرأة وهي متزوّجة فيلغو. ومع الاقتران قد يتصوّر تقديم الأكبر، ويجعل هو المرجّح حيث تساويا في الوقت، إلّا أنّ اشتراطه عدم دخول الآخر ينافيه؛ فإنّ المرجح حاصل من حين العقد، والوكالة متحققة ،فيهما ، فإما أن يبطلا - كما هو المشهور - أو يرجح جانب الأكبر بمرجح من حين العقد، فلا يؤثر فيه وطء الآخر بعده. ومع هذا كله فالرواية محتملة احتمالاً ظاهراً لغير ما نزله الشيخ من كونهما وكيلين، وكون المراد من المقدّم عقده هو الأكبر. وذلك بأن يحمل قوله: «الأوّل أحق بها على المتقدّم بالعقد، سواء كان هو الأكبر أم الأصغر. وهو على تقدير وكالتهما أوفق بالأصول الشرعية من حمل الأوّل على الأكبر.

ويبقى استثناء مسألة الدخول مشكلة على التقديرين، إلّا أنّ الأمر على هذا أخفٌ؛ لأنّ الرواية على تنزيل الشيخ مشكلة من الوجهين، وهنا من وجه واحد.

ولو حملناها على كونهما فضوليين كما يقتضيه إطلاق الحال؛ فإنّه لم يذكر كونها

ص: 184

وكلتهما أم لا، والأصل وظاهر الحال يقتضي عدم التوكيل - صح الحكم في تقديم من حصل له دخول؛ لأنّ ذلك يكون إجازة لعقده.

ويبقى الإشكال في تقديم الأكبر أو السابق مع عدم الدخول، ويمكن حينئذ حمل ذلك على الاستحباب، بمعنى أنه يستحب لها أن تقدّم عقد الأكبر أو السابق ما لم يكن دخول ، وإلا تعيّن تقديم من دخل؛ لتحقق الإجازة، فيزول معنى التخيير. وهذا أولى ما تنزل عليه الرواية، وأوفق بأصول المذهب ويسقط كلام الشيخ في القولين. ومع هذا كله فالرواية ضعيفة الإسناد؛ لأنّ وليد المذكور فيها مجهول الحال(1)، وفي الرجال: الوليد بن صبيح ثقة(2)، وكونه إياه غير معلوم. وللشيخ في المبسوط قول ثالث(3) موافق للمشهور، ونسب ما ذكره في النهاية(4)، إلى الرواية. وهو الأنسب. فهذا ما يتعلق بتحرير محلّ النزاع.

والموضع الثاني في تحقيق الحكم في المسألة فنقول: إذا زوجها اثنان من رجلين فلا يخلو إما أن يكونا وكيلين، أو فضوليين، أو أحدهما وكيل والآخر فضولى.

وعلى التقادير الثلاثة: إما أن يتفق العقدان في وقت واحد، أو يتعاقبا في وقتين. وعلى التقادير الستة: إما أن يقع هناك دخول لأحدهما، أم لا.

وعلى تقدير الدخول إما أن يكون بمن حكم له بالعقد أم بالآخر. وعلى تقدير كون الآخر إما أن يكون الزوجان عالمين بالحال، أو جاهلين، أو بالتفريق. وعلى التقادير: إما أن يستمر العلم بحال العقدين من الاتفاق والتعاقب، أو يجهل. وعلى تقدير الجهل: إما أن يجهل السابق منهما مع العلم به، أو يشكّ في الواقع هل هو السبق أو الاقتران؟

ص: 185

فهذه جملة أقسام المسألة، وإن أضفنا إليها كون العاقدين إما أن يكونا أجنبيين، أو أخوين - ليترتب على ذلك استحباب تقديمها عقد الأكبر حيث يكونان فضوليين، أو مطلقاً على القول الآخر - تضاعفت الأقسام.

وجملة القول في حكمها: أنهما إن كانا وكيلين وسبق أحدهما فالحكم للسابق وبطل المتأخر، سواء دخل بها الثاني أم لم يدخل، وسواء كانا أخوين - على الأصح - أم لا. ووجهه واضح؛ لأنّ العقد الأوّل وقع صحيحاً جامعاً لشرائطه، والثاني وقع وهي في عصمة الأوّل، فكان باطلاً. ويؤيده ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: «إذا نكح الوليان فالأوّل أحق»(1).

ثم إن لم يدخل بها الثاني سلّمت إلى الأول. وإن دخل بها الثاني، فإن كانا عالمين بالحال فهما ،زانيان، فلا شيء لها، ولا يلحق بهما الولد إن اتفق وفرّق بينهما، وردّت إلى الأول. وإن كانا جاهلين بالحال أو بالتحريم فلها على الواطىء مهر المثل في مقابلة الاستمتاع كغيره من وطء الشبهة، ولحق الولد بهما، وعليها العدة، ثمّ تردّ إلى الأوّل، ولها عليه المسمّى. وعليه يحمل ما روي عن الباقر(علیه السلام) : أنّ أمير المؤمنين(علیه السلام) قضى في امرأة أنكحها أخوها رجلاً، ثمّ أنكحتها أُمّها رجلاً بعد ذلك، فدخل بها فحبلت فاختلفا فيها، فأقام الأول الشهود، فألحقها بالأوّل، وجعل لها الصداقين جميعاً. ومنع زوجها الذي حقت له أن يدخل بها حتى تضع حملها. ثم ألحق الولد بأبيه»(2). وهي محمولة على كونها أذنت للأخ في التزويج. وإن علمت هي دونه فهي زانية لا مهر لها، وألحق الولد بالواطئ. وإن علم هو خاصةً فهو زان، فلا ولد له ولها المهر، وعليها العدّة متى تحقق الجهل ولو من أحدهما؛ لتحقق وطء الشبهة الموجب للعدّة ، فتعتد عدّة الطلاق ثمّ تردّ إلى الأوّل.

ص: 186

بغير إذنه توقف على إجازته، سواء كان قبل البلوغ أم بعده، فإن أجاز لزمه العقد والمهر، وإن رد بطل العقد وتبعه المهر، كغيره من عقود الفضولي.

وقال الشيخ(1) وأتباعه(2): يلزمها مع ردّه المهر؛ تعويلاً على رواية محمّدبن مسلم عن الباقر(علیه السلام) أنه سأله عن رجل زوجته أمه وهو غائب، قال: «النكاح جائز إن شاء المتزوج قبل، وإن شاء ترك، فإن ترك المتزوج تزويجه فالمهر لازم لأمه»(3).

والرواية ضعيفة السند، مخالفة للأصل من ضمان الفضولي المهر. وحملها المصنف وتلميذه العلّامة على ما لو ادّعت الوكالة ولم تثبت؛ فإنّها تضمن المهر(4)؛ لأنها قد فوتت البضع على الزوجة، وغرّتها بدعوى الوكالة، فضمنت عوضه

وفيه نظر؛ لأنّ ضمان البضع بالتفويت مطلقاً ممنوع، وإنما المعلوم ضمانه بالاستيفاء على بعض الوجوه لا مطلقاً. والأقوى عدم وجوب المهر على مدعي الوكالة مطلقاً إلا مع ضمانه، فيجب حسبما ضمن من الجميع أو البعض ولو لم تدع الوكالة فلا شيء عليها وإن ضمنت لبطلان العقد بردّه.

ويمكن حمل الرواية عليه. واعلم أنّ قول المصنّف وربما حمل» إلى آخره. لا يجوز عوده إلى القول بلزوم المهر للأُمّ - أعني فتوى الشيخ ومن تبعه - لأنّ الشيخ أفتى بلزومه لها مطلقاً، كما ترشد إليه عبارته. قال في النهاية: إذا عقدت الأم لابن لها على امرأة كان مخيراً - إلى قوله - وإن أبى لزمها هى المهر(5).

ص: 188

ويمكن أن تظهر فائدته على تقدير أن يكون قد سبق منها بعد العقد - بلا فصل - ما يدلّ على كراهة العقد، وبعد ذلك اختلفا في الإذن وعدمه، فإجازتها الآن لا تؤثر في لزوم العقد

بعد كراهتها له قبل ذلك، فيرجع الأمر إلى دعوى الصحة والبطلان على القولين. وكيف كان فقولها مقدم إلا أنه في هذه الصورة يتوقف على اليمين.

وفي الأوّل على تقدير القول الثاني لا يفتقر إلى اليمين. وعلى القول ببطلان عقد الفضولي لا بد من اليمين مطلقاً .

ص: 190

وكذا خالات الأب والأم وإن ارتفعن . وبنات الأخ ، سواء كان الأخ للأب أو للأُم أو لهما ، وسواء كانت بنته لصلبه أو بنت بنته أو بنت ابنه ، وبناتهن وإن سفلن.

من ولدك، ذكراً كان أم أُنثى. وبعبارة أخرى كلَّ أُنثى ينتهي إليها نسبك بالولادة بواسطة أو

بغير واسطة.

وإنما عطف المصنّف الجدة على الأُمّ مؤذناً بالمغايرة بينهما - مع إدراجها معها في عد السبع - للتنبيه على فائدة، وهي أن الأم التي أطلق الله تعالى تحريمها في الآية یراد بها ما ذكرناه مما يشمل الجدة، ولكن إطلاقها على هذا المعنى مجازي؛ لأنّ الجدّة لا يشملها اسم الأُم حقيقة، وكذا الأب لا يتناول الجد كذلك، وإن أُريد به في هذا الباب ما يشمله.

وإنما كان إطلاقهما على المعنى الأعم مجازاً؛ لوجود علامات المجاز فيه؛ فإنّه لايتبادر إلى الذهن عند إطلاق اسم الأم والأب الجد والجدة، بل يحتاج في فهم ذلك إلى قرينة ، ويصح سلبه عنه، فيقال: هذا أبي لا جدي، وهذه أُمي لا جدتي، وغير ذلك من علامات المجاز.

فهذا وجه جمعه بينهما مع إطلاقه أولاً الأم على ما يشملهما. ومثله القول في البنت فإنّها واحدة من السبع كما في الآية، ويراد بها هنا ما يشمل بنت البنت وإن سفلت.

وضابطها كل أنثى ولدتها، أو ولدت من ولدها، ذكراً كان أم أنثى، بواسطة أو بغير واسطة. وهذا المعنى ليس مراداً منها عند الإطلاق في غير هذا الباب؛ لما عرفت من أن أولاد البنات لايدخلون في اسم الأولاد في الوقف والوصيّة وغيرهما. ومثله ما لو وقف على بناته؛ فإنّه لا تدخل فيهن بنات البنات. وكذا القول في بنات الأخ وبنات الأُخت، فإنه يراد بهنّ هنا ما يشمل السافلات مع عدم دخولهن في إطلاق اللفظ. وكذا في العمات والخالات

ص: 192

فإنّهنّ يطلقن حقيقةً على أخوات الأب وأخوات الأم، ومجازاً على أخوات الجد والجدة وإن علا، والمحرّم منهنّ يشمل الحقيقية والمجازية. وضابط المحرم من العمات كلّ أُنثى هي أخت ذكر ولدك بواسطة أو بغير واسطة، وقديكون من الأُم كأُخت أب الأُمّ.

وضابط الخالة المحرمة كلّ أُنثى هى أُخت أُنثى ولدتك بواسطة أو بغير واسطة، وقديكون من جهة الأب كأخت أم الأب.

وقد علم بذلك أن المراد بعلو العمّة عمّة الأب أو الأم وعمّة الجدّ فصاعداً، وبعلق الخالة خالة الأُمّ أو الأب وخالة الجد وإن علا.

وأما عمة العمة فقد تكون محرّمة، كما إذا كانت العمة القريبة عمّةً لأبيه وأُمه أو لأبيه؛ لأنّها حينئذ تكون أُخت جده أب الأب فتكون عمة.

وقد لاتكون محرّمة، كما لو كانت القريبة عمّةٌ للأُم؛ لأنّ عمتها حينئذٍ تكون أُخت زوج جدته أُمّ أبيه، وأُخت زوج الأُمّ لا تحرم، فأُخت زوج الجدة أولى.

وكذا القول في خالة الخالة؛ فإنّ الخالة القريبة إن كانت خالةٌ لأب وأُمّ أو لأُمّ فخالتها تحرم عليه. وإن كانت خالةٌ لأب خاصةً فخالتها لا تحرم عليه؛ لأنّ أُمّ خالته القريبة تكون امرأة جده لا أُمّ أُمّه، فأُختها تكون أُخت امرأة الجد، وأُخت امرأة الجد لا تحرم عليه. وجملة الأمر أنّ المحرّم من جميع ما ذكر من النساء ما يشمل الحقيقة والمجاز، إلا الأُخت؛ فإنّه لا مجاز فيها؛ فإما أن تكون الآية جارية على ما يشمل المجاز والحقيقة كما عدّد، وهو الأظهر، وإما أن يراد منها الحقيقة، واستفيد المجاز من دليل آخر.

واعلم أن للفقهاء في ضبط المحرمات بالنسب عبارات:

إحداها تفصيلية، وهي ما ذكرها المصنّف. والثانية إجمالية - وهي أخصر منها - وهي أنه يحرم على الإنسان أصوله وفصوله.

ص: 193

ومثلهنّ من الرجال يحرم على النساء، فيحرم الأب وإن علا، والولد وإن سفل والأخ وابنه وابن الأخت والعم وإن علا، وكذا الخال.

وفصول أوّل أصوله، وأوّل فصل من كلّ أصل بعده، أي بعد أوّل الأصول(1). فالأصول الأمهات بالنسبة إلى الذكر، والآباء بالنسبة إلى الأنثى.

والفصول البنات والبنون بالنسبة إلى الأمرين.

وفصول أوّل الأصول الأخوات بالنسبة إلى الرجل، والإخوة للأُنثى(2)، وأولاد الأخ والأُخت وإن نزلوا.

وأوّل فصل من كلّ أصل بعد الأصل الأوّل: الأعمام والعمات والأخوال والخالات. والثالثة: أنّه يحرم على الإنسان كل قريب عدا أولاد العمومة والخؤولة. فيحرم على الرجل نساء القرابة مطلقا، إلا من دخل في اسم ولد العمومة والخؤولة، وعلى الأنثى ذكور القرابة إلا من دخل في اسم ولد العمومة والخؤولة. وهذه أجود من الجميع؛ لإيجازها ووضوح المراد منها.

قوله: «ومثلهنّ من الرجال يحرم على النساء إلى قوله وكذا الخال». لما كان تحريم النكاح من أحد الطرفين يقتضي التحريم أيضاً من الطرف الآخر لا محالة كان الحكم بتحريم الأم - و إن علت - على الولد - وإن نزل - مقتضياً لتحريم الولد - وإن نزل على الأم - وإن علت - وكذا القول في البواقي.

وهذا هو النكتة في تخصيص الله تعالى في الآية(3) المحرّمات على الرجال، ولم يذكر

العكس.

ص: 194

ولكن يظهر من جماعة من علمائنا - منهم العلّامة في التذكرة(1)، وولده في الشرح(2) وغيرهما(3) - أنّ التحريم إجماعي، فيثبت بذلك. وتبقى الأحكام الباقية على أصلها، وحيث لا يلحق نسبه ولايسمّى ولداً شرعاً لا يلحقه تلك الأحكام.

وعبارة المصنّف تشعر بالخلاف في المسألة، إلا أنه ليس بصريح؛ لأن الخلاف واقع بين المسلمين في التحريم، فالشافعية لا يحرمونها؛ نظراً إلى انتفائها شرعاً(4)، والحنفية يوافقوننا في التحريم(5)؛ نظراً إلى اللغة.

واتفق الفريقان على تحريم الولد على أُمه لو كان ذكراً، وهو يؤيد تحريم الأُنثى علی

الأب؛ لعدم الفرق. والأقوى عدم ثبوت شيء من أحكام النسب غير التحريم، ففيه ما قد عرفت. وأما الفرق بين التحريم والنظر بأن الأصل تحريم النظر إلى سائر النساء ، إلا إلى من يثبت النسب الشرعي الموجب للتحليل بينهما، ولم يثبت، وأنّ حلّ النظر حكم شرعي ف- فلا يثبت مع الشكّ في سببه. فمثله وارد في التحريم؛ لأنه إن دخل الولد في قوله تعالى: (حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ)(6)، دخل في قوله تعالى: ﴿وَلَا يُبْدِينَ زِينَتَهُنَّ إِلَّا لِبُعُولَتِهِنَّ أَوْ بَابِهِنَّ أَوْ ءَابَاءِ بُعُولَتِهِنَّ أَوْ أَبْنَابِهِنَّ)(7)، والإنصاف أن القولين موجهان والإجماع حكم آخر .

ص: 196

الثاني: لو طلّق زوجته فوطئت بالشبهة، فإن أتت به لأقل من ستة أشهر من وطء الثاني، ولستة أشهر من وطء المطلق الحق بالمطلق. أما لو كان الثاني له أقل من سنّة، وللمطلّق أكثر من أقصى مدة الحمل لم يلحق بأحدهما. وإن احتمل أن يكون منهما استخرج بالقرعة على تردّد أشبهه أنّه للثاني.

وحكم اللبن تابع للنسب وأما ما علل به ابن إدريس التحريم من أن المتولد من الزني كافر فلا يحل للمسلم(1). فمبني على أصل مردود، ومنقوض بما لو تولّد من كافر؛ فإنّه يلزمه القول بحله للمتولد منه.

قوله: «لو طلّق زوجته فوطئت بالشبهة - إلى قوله - وحكم اللبن تابع للنسب». لما بين سابقاً أنّ النسب يثبت بالنكاح الصحيح والشبهة أتبعه بذكر مسألة يمكن فيها اجتماع الأمرين، وهي ما إذا طلق زوجته فوطئت بالشبهة وأتت بولد، فإنّه قد يمكن إلحاقه بهما لكون نكاحهما معاً موجباً لإلحاق النسب.

وإنما قيد بالطلاق مع أن إلحاقه بهما ممكن بدونه، كما إذا وطئ زوجته ثمّ وطئها آخر بشبهة، فإنّ الأقسام تأتي فيه، إلا أنه هنا لايتوجه الخلاف المذكور في هذه لثبوت الفراش الملحق للنسب بهما، بخلاف صورة الفرض؛ فإنّ فراش الأوّل قد زال بالطلاق، فكان الثاني أرجح من هذا الوجه، فيتصوّر الخلاف الذي يأتي تحريره. وموضع هذه المسألة أحكام الأولاد الآتية في أواخر الكتاب، لكن ذكرت هنا لتعلّق أحكام النسب بها كما قلناه.

وحاصلها يرجع إلى أربع صور؛ لأنه إما أن يمكن لحوق الولد بالأوّل خاصةً، أو بالثاني خاصةً، أو يمكن إلحاقه بهما معاً، أو يعلم انتفاؤه عنهما معاً.

الأولى: أن تلده لأقل من ستة أشهر من وطء الثاني، ولأقصى مدة الحمل فما دون من وط الأول. فهو للمطلق قطعاً؛ لأنّ الفراش في المدة كلّها منحصر فيهما، وقد امتنع إلحاقه بالثاني: لعدم مضيّ مدّة يمكن ولادته منه، فتعين للأول.

ص: 197

الثالث: لو أنكر الولد ولا عن انتفى عن صاحب الفراش، وكان اللبن تابعاً.

ولو أقرّ به بعد ذلك عاد نسبه، وإن كان هو لا يرث الولد.

الثانية: أن تلده لستة أشهر فصاعداً إلى أقصى الحمل من وطء الثاني، ولزيادة عن أقصى الحمل من وطء الأول. فهو ملحق بالثاني قطعاً؛ لامتناع إلحاقه بالأول. وهذه الصورة لم يذكرها المصنّف ولا عذر في تركها؛ لأن الغرض يتعلّق بكلّ من الوطئين، بل حكم الثاني أخفى، فكان التنبيه عليه أولى.

الثالثة: أن تلده لأقل من ستة أشهر من وطء الثاني، ولأكثر من أقصى مدة الحمل من وطء الأوّل. فهو منتفٍ عنهما قطعاً؛ لفقد شرط اللحوق بواحد منهما.

الرابعة: أن تلده لستة أشهر فصاعداً إلى ما دون الأقصى من وطء الثاني، ولأقصى مدة

الحمل فما دون من وطء الأوّل، فتولّده من كل واحد منهما ممكن. وقد اختلف في حكمه حينئذ، فاختار الشيخ فيه القرعة(1)، فمن أخرجته له حكم له به؛

لأنّه أمر مشكل من حيث إنّها فراش لكلّ منهما، وتولّده منهما ممكن، فلاترجیح. واختار المصنّف والأكثر الحكم به للثاني ؛ لأنّ فراش الأوّل قد زال وفراش الثاني ثابت فهو أولى من الزائل، ولأن صدق المشتق على من وجد فيه المعنى المشتق منه حالته أولى ممن سبق مع التعارض للخلاف المشهور أنه مع سبقه يكون مجازاً لا حقيقةً. وهذا أقوى إذا تقرّر ذلك فاعلم أنّ كلّ من حكم بإلحاق الولد به تبعه اللبن فيترتب عليه أحكام الرضاع وغيره.

قوله: «لو أنكر الولد ولا عن انتفى عن صاحب الفراش - إلى قوله - لايرث الولد». لا إشكال في انتفاء الولد عنه باللعان ولا في تحريمه إن كان بنتاً على الملاعن مع دخوله بأمها؛ لأنّها ربيبة امرأة مدخول بها. ولو لم يكن دخل بأمها ففي تحريمها عليه وجهان لم يتعرّض إليهما المصنف، وإن كان إطلاق عبارته بانتفائه يقتضي عدم التحريم.

ص: 198

ووجهه انتفاؤها عنه شرعاً كبنت المزني بها، ويزيد هنا أنها لا تنسب إليه لغةٌ. ووجه التحريم أنها غير منتفية عنه قطعاً؛ ولهذا لو اعترف بها بعد اللعان ورثته. وفيه: أنّ ذلك غير كافٍ في التحريم؛ فإنّ البنت المجهولة النسب التي يمكن تولّدها منه لو ادعى كونها بنته قبل، مع أنها لا تحرم عليه قبل ذلك.

ويتفرّع عليه وجوب القصاص بقتلها، والحدّ بقذفها، والقطع بسرقة مالها، وقبول شهادتها عليه إن منعنا من قبول شهادة الولد.

واستقرب في التذكرة ثبوت هذه الأحكام(1)؛ لأنّه نفى نسبها باللعان، فانتفت توابعه. واعترافه به بعد ذلك لا يسقط ما ثبت عليه؛ ولهذا كان الولد يرثه، وهو لا يرث الولد وذلك دليل على عدم عود النسب مطلقاً، وإنما العائد إرثه باعترافه؛ لأنه إقرار في حقه، ولم ينفذ في حق الولد.

إذا تقرر ذلك فاللبن تابع للولد، فإذا انتفى عنه باللعان انتفى اللبن عن الملاعن أيضاً. ولكن هل يعود لو اعترف به كما عاد الولد من وجه؟ لم يتعرّض المصنّف ولا غيره لذلك. فيمكن أن يقال بعدم عود اللبن؛ لأنّ النسب لم يعد كما قرّرناه، وإنما عاد إرثه من الملاعن خاصة، وذلك أمر آخر. ويحتمل أن يعود على حدّ عود الولد بمعنى أنه يؤثر فى الحكم بالنسبة إلى الملاعن لا غير، فلو ارتضع من هذا اللبن مرتضع رقيق الرضاع المحرّم، ثمّ ملكه الملاعن مع اعترافه بالولد المنفي عتق عليه المرتضع أخذاً له بإقراره ويحتمل عود اللبن مطلقاً؛ لأنّ إرث الولد منه فرع النسب، وجاز أن يكون عدم إرث الملاعن منه مؤاخذةٌ له على فعله، فيعد ذلك من جملة موانع الإرث للنسب، فلا يتعدى

حكمه إلى غيره.

ص: 199

بهما حكمه تبعاً للحوق الولد بهما. وإن اختصت الشبهة بأحدهما اختص بحكم اللبن؛ لأنّه تابع للولد.

ولاخلاف في أنّ اللبن الحادث من الزنى لا ينشر؛ لأنّ الزني لاحرمة له ولا يلحق به النسب. وفي صحيحة عبدالله بن سنان عن الصادق(علیه السلام) قال: سألته عن لبن الفحل، فقال: «هو ما أرضعت امرأتك من لبنك ولبن ولدك ولد امرأة أُخرى، فهو حرام»(1). خص(علیه السلام) لبن الفحل بما يحصل من امرأته فلا يكون ذلك إلا مع النكاح الصحيح، ولبن النكاح لشبهة إن كان خارجاً من ذلك فقد جاء من دليل آخر بخلاف الزنى ولأنّ اللبن لو درّ عن غير نكاح لم يعتد به، ونكاح الزنى ساقط الاعتبار شرعاً، فاللين الحاصل عنه في حكم الصادر عن غير نكاح.

إذا تقرّر ذلك فلا بد مع كونه صادراً عن نكاح أن يحصل من النكاح ولد فلا يكفي مجرد الوطء الصحيح في اعتبار اللبن لو فرض درّه من غير ولد. وقد نبه عليه في الخبر السابق. وهل يشترط انفصال الولد، أم يكفي كونه حملاً ؟ اختلف كلام العلّامة في ذلك، ففي القواعد اكتفى بالحمل(2)، وقطع بعدم اشتراط الولادة. وفي التحرير اعتبر الولادة(3)؛ ولعله نظر إلى ظاهر رواية عبدالله بن سنان السابقة، حيث قال: «ولبن ولدك، فإنّه لايطلق عليه اسم الولد إلا مع الوضع. وفيه نظر. ولعلّ الاكتفاء بالحمل أجود. وقد استفيد من قوله أن يكون اللبن صادراً عن نكاح(4)، أنه لا حكم للبن البهيمة، ولا للبن الرجل ولا للبن الخنثى المشكل أمره؛ لتحريم نكاحه وكل ذلك عندنا موضع وفاق،

ص: 201

. ولو طلّق الزوج وهي حامل منه أو مرضع فأرضعت ولداً نشر الحرمة، كما لو كانت في حباله. وكذا لو تزوّجت ودخل بها الزوج الثانى وحملت أما لو انقطع ثم عاد في وقت يمكن أن يكون للثاني، كان له دون الأول. ولو اتصل حتى تضع الحمل من الثاني كان ما قبل الوضع للأوّل، وما بعد الوضع للثاني.

وإنّما خالف فيه بعض العامة، فحكم بنشر الحرمة بجميع ذلك على اختلاف بينهم فيه(1). وقد روى الأصحاب عن الباقر أنه قال: «لا يحرم الرضاع أقل من رضاع يوم وليلة،

أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة»(2).

وفيه دلالة على نفي جميع ما أخرجناه. وقريب منه الخبر السابق.

واعلم أنّ قوله في وطء الشبهة: «أشبهه تنزيله على النكاح الصحيح(3) لايخلو من تكلّف؛ لأن النكاح الصحيح ما كان جائزاً بالمعنى الأعم، ونكاح الشبهة من جملة أفراده فلاوجه لتنزيله عليه.

وأيضاً فإنّ المصنف شرط أولاً كونه عن نكاح، و هو شامل للشبهة وإن أُريد به الصحيح، وكأنه أراد بالنكاح الصحيح ما كان عن عقد أو ملك ولايجوز أن يراد بالنكاح في أوّل كلامه العقد، كما هو معناه الحقيقي ؛ لأنّ العقد غير كافٍ، بل لابدّ معه من الوطء، ولأنّه يخرج منه النكاح بالملك والتحليل مع إلحاقه به إجماعاً، ويبقى التردد في وطء الشبهة بعده مستهجناً أيضاً. بل المراد بالنكاح المطلق الصحيح، وهو يشمل الشبهة، وخص الشبهة من جملة أفراده لينبه على الخلاف فيها. وكان حقه أن يقول: أشبهه أنه ينشر، أو نحوه. قوله: «ولو طلّق الزوج وهي حامل منه أو مرضع - إلى قوله - وما بعد الوضع للثاني». لما كان حكم اللبن تابعاً للنكاح الصحيح فإن اتحد فلا كلام في تبعيته له. وإن تعدّد

ص: 202

بأن طلّق الزوج الأوّل، أو مات عنها وله منها لبن أو كانت حاملاً منه فوضعت وصارت ذات لبن، فقد يلحق بالأوّل حتماً، وقد يلحق بالثاني، وقد يحتمل الأمرين.

وتوضيحه يتمّ بذكر صور:

الأولى: أن يكون إرضاعها بهذا اللبن قبل أن تنكح زوجاً غيره، فاللبن للأول قطعاً كما لو كانت في حباله، فيصير الولد منسوباً بالرضاعة إلى المطلق أو الميت، كما هو ابن المرضعة. ولا فرق بين أن يرتضع في العدة وبعدها، ولا بين طول المدة وقصرها، ولا بين أن ينقطع اللبن ثم يعود وعدمه، مع حصول باقي الشرائط ؛ لأنه لم يحدث ما يحال اللبن عليه فهو على استمراره منسوب إليه، لكن إن شرطنا كون الرضاع وولد المرضعة في الحولين اعتبر كون الرضاع قبل الحولين من حين الولادة، وإلا فلا.

الثانية: أن يكون الإرضاع بعد أن تزوجت بآخر ولم تحمل منه فهو كما لو لم تتزوج سواء زاد أم نقص أم انقطع ثم عاد.

الثالثة: أن يكون بعد الحمل من الثاني وقبل الولادة واللبن بحاله لم ينقطع، ولم يحدث فيه زيادة. فهو للأوّل أيضاً؛ عملاً بالاستصحاب حيث لم يتجدد ناقل. قال في التذكرة : ولانعلم فيه خلافاً. وعلّله مع ذلك بأن اللبن كان للأوّل، ولم يتجدد ما يجعله للثاني، فيبقى للأوّل(1). وهذا التعليل إنّما يتم لو شرطنا في اللبن كونه عن ولادة، أما لو اكتفينا فيه بالحمل وإن لم تضعه كما تقدّم من مذهبه(2) - لم يتم التعليل؛ لتجدّد ما يمكن معه جعله للثاني. نعم، ما ذكرناه من التعليل أسلم من حيث الشكّ في كون ذلك ناقلاً لما حقه ثابت بالاستصحاب، فيبقى الأوّل على حكمه إلى أن يعلم المزيل وإنّما يلحق اللبن مع الحمل بصاحب الحمل حيث لا يكون هناك معارض أسبق منه.

الرابعة: أن يكون بعد الحمل من الثاني وقبل الوضع ولكن تجدد في اللبن زيادة يمكن

ص: 203

استنادها إلى الحمل من الثاني. فاللبن للأوّل أيضاً، قطع به في التذكرة ، استصحاباً لما كان(1).

والحمل لا يزيل ما علم استناده إليه، والزيادة قد تحدث عن غير إحبال. ونقل عن الشافعي في ذلك قولين: أحدهما مثل قوله، والآخر أنه إن زاد بعد أربعين يوماً من الحمل الثاني فهو لهما؛ عملاً بالظاهر من أن الزيادة بسبب الحمل الثاني فيكون اللبن للزوجين(2). وهذا قول موجّه على القول بالاكتفاء بالحمل، وإن كان العمل على الأوّل.

الخامسة: أن ينقطع اللبن عن الأوّل انقطاعاً بيناً، ثمّ يعود في وقت يمكن أن يكون للثاني. فقد قطع المصنّف والأصحاب بأنه يكون للثاني؛ لأنه لما انقطع ثم عاد كان سببه ،الحمل، فأشبه ما إذا نزل بعد الولادة.

وللشافعي قول بأنه للأول ما لم تلد من الثاني مطلقاً(3)؛ لأن الحملَ لا يقتضي اللبن، وإنما

يخلقه الله للولد عند وجوده لحاجته إليه، وهو غذاء الولد لا غذاء الحمل. وقول آخر أنّه يكون لهما مع انتهائه إلى حال ينزل معه اللبن(4)، وأقله أربعون يوماً؛ لأنّ اللين كان للأوّل، فلمّا عاد بحدوث الحمل فالظاهر أن الأوّل رجع بسبب الحمل الثاني فكان مضافاً إليهما كما لو لم ينقطع.

السادسة : أن يكون بعد الوضع فهو للثاني خاصةً ، نقل فيه في التذكرة الإجماع عن الكل(5)، سواء زاد أم لم يزد، انقطع أم اتصل؛ لأنّ لبن الأوّل انقطع بولادة الثاني، فإن حاجة المولود إلى اللبن تمنع كونه لغيره.

واعلم أنّه على تقدير الحكم بكون اللبن للثاني في صورة من هذه الصور يعتبر في نشر الحرمة به ما يعتبر في أصل الشرائط. فإذا كان للثاني حمل لم ينفصل، وحكم بكون

ص: 204

. ولا حكم لما دون العشر إلا في رواية شاذة. وهل يحرم بالعشر؟ فيه روايتان أصحهما أنه لا يحرم. وينشر الحرمة إن بلغ خمس عشرة رضعة.

لأنّها شهادة، والأصل استصحاب الحلّ السابق إلى أن يثبت المحرّم. ويمكن جعله من باب الخبر، فيكفي الواحد.

ومقتضى النصوص والفتاوى اعتبار اجتماع الوصفين وهما اشتداد العظم ونبات اللحم فلا يكفي أحدهما. وفي بعض عبارات الشهيد ما يدلّ على الاجتزاء بأحدهما(1). وهو شاذ، بل لا دليل عليه. والبناء في ذلك على تلازمهما غير معلوم.

قوله: «ولا حكم لما دون العشر إلا فى رواية شاذة» إلى آخره.

هذا هو التقدير الثاني، وهو اعتبار عدد الرضعات. وقد اختلف الأصحاب فيه بسبب اختلاف الروايات فذهب ابن الجنيد إلى الاكتفاء برضعة واحدة تملأ جوف الولد، إما بالمص أو بالوجور(2)؛ لعموم قوله تعالى: (وَأُمَّهَنتُكُمُ الَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَتْكُم مِّنَ الرَّضَعَةِ)(3)، وهو يصدق بالقليل والكثير، ولصحيحة علي بن مهزيار عن أبي الحسن(علیه السلام) أنه كتب إليه يسأله عمّا يحرم من الرضاع، فكتب قليله وكثيره حرام»(4). وعن زيدبن علي، عن آبائه، عن عليّ(علیه السلام) أنه قال: «الرضعة الواحدة كالمائة رضعة لا تحلّ له أبداً»(5). وروى العامة عن عليّ أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم قال: «تحرم الرضعة ما يحرم الحولان(6). وإلى هذا أشار المصنّف بقوله:«لاحكم لما دون العشر إلا في رواية شاذة وكأنه أراد

ص: 206

بشذوذها من حيث العمل بمضمونها، وإلا فهي أصح ما في الباب مع رواية أخرى، كما ستقف عليه.

وذهب أكثر المتقدمين كالمفيد، وسلار، وابن البراج، وأبي الصلاح، وابن حمزة(1) ومن المتأخرين العلّامة في المختلف(2)، وولده فخر المحققين(3)، والشهيد في اللمعة(4)، إلى أنّ المعتبر عشر رضعات.

وذهب الشيخ(5)، والمصنّف وأكثر المتأخرين إلى اعتبار خمس عشرة. وكلا القولين لابن إدريس، أوّلهما أوّلاً(6)، وثانيهما ثانياً(7).

حجة الأولين: عموم الآية(8)، خرج ما دون العشر بالإجماع؛ نظراً إلى عدم الاعتداد بمخالفة معلوم ،النسب فيبقى الباقي. وقوله(صلی الله علیه وآله وسلم): يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب(9). والتقريب كما ذكر.

وصحيحة الفضيل بن يسار عن الباقر(علیه السلام) قال: «لا يحرم من الرضاع إلا المجبور». قال قلت: وما المجبور؟ قال: «أُمّ تُربّى، أو ظئر تستأجر، أو أمة تشترى، ثمّ ترضع عشر رضعات يروى الصبي وينام»(10).

ص: 207

وحسنة حمّاد بن عثمان عن الصادق(علیه السلام) قال: «لايحرم من الرضاع إلا ما أنبت اللحم والدم(1)، ونحوه عن عبدالله بن سنان عنه(علیه السلام)(2).

ثم نقول: الذي ينبت اللحم والدم عشر رضعات؛ لصحيحة عبيد بن زرارة عن الصادق(علیه السلام) إلى أن قال ، فقلت : وما الذي ينبت اللحم والدم ؟ فقال: «كان يقال: عشر رضعات»(3). وروى عمر بن يزيد في الموثق قال: سألت الصادق(علیه السلام) عن الغلام يرضع الرضعة والثنتين، فقال: «لا تحرم». فعددت عليه حتى أكملت عشر رضعات، قال: «إذا كانت متفرّقةً فلا»(4) وهو يدلّ بمفهومه على التحريم مع عدم التفريق.

ومثله رواية هارون بن مسلم عن أبي عبدالله قال: «لا يحرم من الرضاع إلا ما شدّ العظم وأنبت اللحم، فأما الرضعة والرضعتان والثلاث - حتى بلغ عشراً - إذا كن متفرقات

فلا بأس»(5) وأنّه أحوط، وقول الأكثر ، فيكون راجحاً لامتناع العمل بالمرجوح حجة الشيخ والمصنّف ومن تبعهما من المتأخرين رواية زياد بن سوقة قال قلت لأبي جعفر(علیه السلام): هل للرضاع حدّ يؤخذ به؟ فقال: «لا يحرم من الرضاع أقل من يوم وليلة، أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة من لبن فحل واحد، لم يفصل بينها رضعة امرأة غيرها.

ولو أنّ امرأةٌ أرضعت غلاماً أو جاريةٌ عشر رضعات من لبن فحل واحد

ص: 208

وأرضعتها امرأة أُخرى من لبن فحل آخر عشر رضعات لم يحرم نكاحهما»(1).

وهذه ناصة على المطلوب، ونافية للقول الآخر.

ويشاركها في نفيه أيضاً صحيحة عليّ بن رئاب عن الصادق(علیه السلام) قال، قلت: ما يحرم من الرضاع؟ قال: «ما أنبت اللحم وشدّ العظم»، قلت: فتحرّم عشر رضعات؟ قال: «لا؛ لأنّها لا تنبت اللحم ولا تشد العظم عشر رضعات»(2).

وموثقة عبيد بن زرارة عنه(علیه السلام) قال: سمعته يقول: «عشر رضعات لا يحرّ من شيئاً»(3).

ولهم أيضاً أصالة الإباحة واستصحابها.

هذا أقصى حجج الفريقين. وفي كلّ منهما نظر:

أمّا حجّة الأوّل: فالآية(4)، كما خصّصت فيما دون العشر برواياتكم، كذلك خصصت فيما دون الخمس عشرة بروايات الآخرين، ومعهم المرجّح بما سنبينه. ومثله القول في الخبر، وتخصيصهما بالإجماع ممنوع؛ لتحقق الخلاف من الفقهاء والحديث. ومعلومية النسب قد كرّرنا الكلام عليه فيما سلف. وأما رواية الفضيل بن يسار فلا نسلّم صحتها؛ لأنّ في طريقها محمد بن سنان، وقد ضعّفه الشيخ(5)، والنجاشي(6)، وابن الغضائري، وقال: إنه غال لا يلتفت إليه(7). وروى الكشي فيه قدحاً عظيماً(8).

ص: 209

وقال الفضل بن شاذان: إنّ من الكذابين المشهورين ابن سنان(1). وفيه من القدح غير ذلك. وحينئذٍ فلا عذر للعلّامة في قوله في المختلف: إنّه بيّن رجحان قوله في كتاب الرجال(2)، وأي رجحان يحصل مع قدح هؤلاء الأكابر الذين هم عمدة الطائفة في نقد الرجال؟! مع أنه فى الخلاصة نقل فيه ما ذكرناه وزيادة، ونقل عن المفيد أنّه ثقة، ثم اختار التوقف فى أمره(3). ولا وجه للتوقف؛ لأنّ الجارح مقدم مع التساوي فكيف بمن ذكرناه؟ ومع ذلك فالرواية مختلفة الألفاظ، فاسدة الحصر، متروكة الظاهر.

أمّا الاختلاف فروي كما تقدم، ورواه الشيخ بصيغة قال: «لا يحرم من الرضاع إلا المجبورة، أو خادم، أو ظئر، ثمّ ترضع عشر رضعات يروى الصبي وينام(4)، والصدوق رواها بحذف قوله: «ثمّ ترضع عشر رضعات»(5) إلى آخره.

وأما فساد الحصر فللإجماع على أن المرضعة التي ينشر رضاعها الحرمة لا تنحصر فيمن ذكر حصره فيهنّ؛ لأنّ المتبرعة خارجة من الحصر في الأول مع أنّ رضاعها ينشر إجماعاً. وفي الرواية الأولى جعل «المجبور »(6) صفةٌ للرضاع، ثمّ فسره بإحدى النسوة الثلاث. وفي الثانية جعله صفةٌ لامرأة مغايرة للخادم والظئر، فتكون هي الأُمّ. ولم يشترط في الظئر الاستئجار، فيشمل المتبرعة. وفي الأولى قيدها بالمستأجرة فخرجت المتبرعة. وأما كونها متروكة الظاهر فيظهر مما قرّرناه من الحصر الذي لا يراد على ظاهره، مع اختلافه في نفسه، مضافاً إلى قوله: يروى الصبي وينام» فإنّ نومه ليس بشرط إجماعاً، وكأنه جعله كنايةٌ عن شبعه.

ص: 210

وأما استنادهم إلى الروايات التي دلّت على اعتبار إنبات اللحم وشدّ العظم فهي مسلّمة. مع ما فيها من الحصر الذي لا يراد ظاهره. ويبقى عليهم إثبات أنّ العشر يفيد ذلك، وأقوى ما يدلهم عليه ما ذكروه من صحيح عبيد بن زرارة، وفي دلالته نظر من حيث السند والمتن. أما السند فإنّ في طريقه علي بن الحكم، وهو مشترك بين الثقة وغيره، فإطلاق الصحة

عليه في محلّ المنع، كما أسلفناه مراراً. وأما المتن ففيه أنه نسب كون العشر يفيد ذلك إلى غيره مؤذناً بعدم اختياره، وفي آخره ما يدلّ عليه ؛ فإنّ السائل لمّا فهم منه عدم إرادته قال له فهل تحرم عشر رضعات؟ فقال: دع ذا». وقال: «ما يحرم من النسب فهو يحرم من الرضاع». فلو كان حكم العشر حقاً لما نسبه إلى غيره، بل كان يحكم به من غير نسبة ومع ذلك أعرض عنه ثانياً وأتى بجواب لا دخل له في المطلوب، ولعلّ هذا يؤذن بنفيه، وبعدم التحريم بالعشر رضعات، عكس ما قالوه. ثم هي معارضة بما رواه عبيد بن زرارة هذا عن أبي عبدالله عليه السلام قال: سمعته يقول: عشر رضعات لا تحرم شيئاً» وبرواية عبدالله بن بكير عنه قال: سمعته يقول: «عشر رضعات لاتحرم»(1)، وكلاهما من الموثق و بصحيحة علي بن رئاب المصرحة بأن العشر رضعات لاتنبت اللحم ولاتشدّ العظم، وهي أجود ما في الباب.

وأما رواية عمر بن يزيد فمع قطع النظر عن سندها إنّما تدلّ من حيث المفهوم وهو ضعيف عند الجماعة وغيرهم من المحققين ومثله الكلام في رواية هارون بن مسلم ويزيد أنّها مضطربة الإسناد، فإنّ هارون بن مسلم - مع كونه من أهل الجبر والتشبيه كما نصوا(2) عليه - تارةً رواها عن أبي عبدالله(علیه السلام) بلا واسطة(3)، وأُخرى رواها عنه بواسطة

ص: 211

مسعدة بن زياد العبدي(1)، ومثل هذا يسقط اعتبار الرواية لو كان لها دلالة. وأما الاستدلال عليه بالاحتياط في الجانب الآخر، كما لو عقد على صغيرة بهذا الوصف، أو ورثت مهراً كذلك، فإنّ الاحتياط القول بعدم التحريم، من جهة استحقاقها المهر ونحوه من حقوق الزوجية.

وأما دعوى كونه قول الأكثر فذكره في المختلف(2)، وعكسه في التذكرة ، فجعل المشهور هو القول الآخر ورجّحه(3).

والحق أن الشهرة والكثرة إضافية؛ فإنها من المتقدمين(4)؛ على الأوّل، ومن المتأخرين(5) على الثاني. وأمّا حجة القول الآخر ففيها ضعف رواية زياد بن سوقة التي ليس في الباب غيرها دالّاً على اعتبار الخمس عشرة؛ لأن في طريقها عمار بن موسى، وحاله في الفطحيّة معلوم(6). ثم هي معارضة برواية عمر بن يزيد قال: سمعت أبا عبدالله(علیه السلام) يقول: «خمس عشرة رضعة لاتحرم»(7).

وحملها الشيخ على ما لو كن متفرقات(8). والحق أنّ مثل هذه الأخبار المتناقضة الواهية الإسناد لا يلتفت إليها من الجانبين، ومتى اعتبرنا ذلك فليس معنا في ذلك كلّه أصح سنداً من رواية عليّ بن مهزيار الدالة على أنّ العشر لا تحرم(9). ومعها - مع صحة السند - التعليل بأن العشر لا ينبت اللحم ولا يشدّ العظم

ص: 212

• أو رضع يوماً وليلة.

والخبر المعلل مرجّح على غيره عند التعارض، فسقط بها اعتبار كلّ ما دلّ على الاكتفاء بالعشر، وتعين القول بالخمس عشرة وإن لم تعتبر أدلّته؛ إذ لا قائل بما فوقه ولا بما بينه وبين العشر، ويبقى ما دلّ على الخمس عشرة شاهداً وإن لم يكن أصلاً.

وبقي في الباب من الصحيح رواية ابن الجنيد الدالّة على التحريم بقليله وكثيره، ويجب تخصيصها بما فوق العشر، جمعاً بينها وبين هذه الرواية التي في مرتبتها، ثمّ ليس فوق العشر ما يجوز التعويل عليه غير الخمس عشرة بالإجماع، فتعيّن. وهذا أقصى ما ينبغي تحقيقه في هذا المحلّ. وبقي في الباب أخبار شاذة تدلّ على اعتبار الرضاع سنةً(1) وسنتين(2)، لا تعويل عليها بالإجماع.

قوله: «أو رضع يوماً وليلة».

هذا هو التقدير الثالث، وهو اعتباره بالزمان من غير نظر إلى العدد ولا إلى النشوء، وهو أضبط من الآخرين. وقد تقدّم في رواية زياد بن سوقة(3) ما يدلّ عليه، لكن قد عرفت حالها. ويظهر من المصنّف والأكثر أنّ هذه الثلاثة أصول برأسها، لايتقيّد أحدها بالآخر، بل أيّها حصل كفى فى الحكم فإذا رضع يوماً وليلة بحيث يكون راوياً في جميع الوقت كفى وإن لم يتم العدد. وهو يختلف باختلاف الأولاد كثيراً، فمنهم من لايبلغ في اليوم والليلة مقدار العدد المعتبر، ومنهم من يحتاج أزيد، وربما كان المتوسط يأتي على العدد تقريباً. وقد ظهر من الروايات أنّ نبات اللحم وشدّ العظم يحصل بمثل ذلك أيضاً. والأصول الثلاثة متقاربة؛ ولهذا جعلها الشارع مناطاً من غير أن يتقيد أحدها بالآخر. وقال الشيخ في المبسوط : إنّ الأصل هو العدد، والباقيان إنّما يعتبران عند عدم انضباطه(4).

ص: 213

. ويعتبر في الرضعات المذكورة قيود ثلاثة أن تكون الرضعة كاملة، وأن تكون الرضعات متواليةً، وأن يرتضع من الثدي.

وفي التذكرة: إنّ اليوم والليلة لمن لا يضبط فيها العدد(1). ومع ذلك كله لا يلزم الاستغناء بأحدها عن الآخر ،مطلقاً، بل قد يتحقق حصوله في المدة بدون العدد، كما إذا اكتفى بما دون العدد فيها، وقد يفتقر معها إلى العدد، كما إذا أطعم بين الرضعات طعاماً؛ فإنّ اعتبار اليوم والليلة يسقط دون العدد؛ لما سيأتي من أنّ الفصل بالطعام لا يقدح في العدد(2).

وأمّا اعتبار اشتداد العظم ونبات اللحم فانفكاكه عنهما ظاهر؛ لجواز حصوله بدون كلّ منهما، لكن ظهوره للحس عسر والاطلاع عليه مختص بالواحد من أهل الخبرة بعد الواحد؛ فلذا كانت فائدته قليلة، وإن كان دليله أقوى من أخويه. ومع الشك يتعارض الأصل والاحتياط، كتعارضهما في العدد.

وتمام الاحتياط المخرج من خلاف جميع أصحابنا أن لا يشبع الولد من رضاع الأجنبية إن أريد السلامة من التحريم ولو مرّةً واحدةً؛ ليخرج من خلاف ابن الجنيد ورواياته. ومع ذلك لا يسلم من خلاف جميع مذاهب المسلمين، فقد ذهب جمع من العامة إلى الاكتفاء منه بمسماه(3)، وقدره بعضهم بمقدار ما يفطر الصائم، وادعى عليه إجماع أهل العلم(4).

قوله: «ويعتبر في الرضعات المذكورة قيود ثلاثة - إلى قوله - وأن يرتضع من الثدي». هذه القيود الثلاثة إنما تعتبر في الرضعات بالنسبة إلى العدد، أما غيره من التقديرين فمنها ما يعتبر فيه مطلقا، وهو الارتضاع من الثدي، ومنها ما يعتبر في التقدير الزماني دون النشوي، وهو توالي الرضعات، فإنّ المعتبر في رضاع اليوم والليلة كون مجموع غذاء الولد في ذلك الوقت من اللبن، بحيث كلّما احتاج إليه يجده.

ص: 214

. و يرجع في تقدير الرضعة إلى العرف . وقيل : أن يروى الصبي ويصدر من قبل نفسه.

وهل المعتبر مع ذلك حصول العدد بشرائطه كيف اتفق أم يعتبر معه صحة مزاج الولد؟ وجهان. وتظهر الفائدة لو كان مريضاً ورضاعه قليل الكمّيّة، وحصل العدد المعتبر منه، بحيث كان مرتوياً في جميعها بحسب حاله، فعلى الأوّل يكفي ذلك في نشر الحرمة؛ عملاً بإطلاق النص الشامل له.

وعلى الثاني يعتبر في الكمّيّة مقدار ما يتناوله صحيح المزاج، حملاً على المعهود والوجهان آتيان في التقدير الزماني، وما وقفت فيه على شيء يعتد به. قوله: «ويرجع في تقدير الرضعة إلى العرف، وقيل: أن يروى الصبي ويصدر من قبل نفسه». وجه الأوّل ورود الرضعة مطلقة في كلام الشارع، فيرجع فيها إلى العرف كما هو المرجع في كلّ لفظ لم يعيّن له الشارع حدّاً مضبوطاً.

وقيل: حدّها أن يروى الصبي، والمراد به الولد مطلقاً، ويصدر» أي ينصرف من قبل نفسه. والقولان للشيخ(1). وهما في الحقيقة قول واحد ؛ لأنّ ما ذكره ثانياً ممّا يدلّ عليه العرف ، ولا يدلّ على غيره، وإنما الاختلاف في العبارة. وقد جمع بينهما في التذكرة فقال: إن المرجع في الكمالية إلى العرف - ثم قال: - فإذا ارتضع الصبي وروي وقطع قطعاً بيناً باختياره، وأعرض إعراض ممتل باللبن، كان ذلك رضعة(2).

فجعل العبارتين معاً حداً واحداً، وقد فصل المصنّف بينهما ب«قيل». وكذلك العلامة في القواعد والتحرير(3)؛ نظراً إلى الشك في تساويهما مفهوماً.

وكلام الشيخ في المبسوط ليس فيه ما ينافي اتحادهما؛ لأنه قال: والمرجع في ذلك إلى العرف؛ لأنّ ما لا حدّ له في الشرع ولا في اللغة يرجع فيه إلى العرف، غير أن أصحابنا قيدوا الرضعة بما يروى الصبي منه ويمسك(4).

ص: 215

. فلو التقم الثدي ثمّ لفظه وعاود فإن كان أعرض أولاً فهي رضعة. وإن كان لا بنية الإعراض كالتنفّس، أو الالتفات إلى ملاعب، أو الانتقال من ثدي إلى آخر،

كان الكلّ رضعةً واحدةً. ولو منع قبل استكماله الرضعة لم يعتبر في العدد. ولا بد من توالى الرضعات، بمعنى أنّ المرأة الواحدة تنفرد بإكمالها، فلو ضع من واحدة بعض العدد، ثمّ رضع من أُخرى بطل حكم الأوّل.

وهذه العبارة هي مستند الجماعة في جعلهما قولين وليست بدالة على ذلك. وربما نزلت الحكاية ب«قيل» على التنبيه على اختلاف العبارة في ضبطها لا أنّه قول مستقل.

قوله: «فلو التقم الثدي ثمّ لفظه وعاود - إلى قوله - لم يعتبر في العدد». هذا متفرع على الضابط في كمالية الرضعة؛ فإنّ الولد إذا قطع باختياره وأعرض إعراض ممتل تحققت الكمالية على التقديرين. وإن قطع لا بنية الإعراض، بل للتنفّس، أو الالتفات إلى ملاعب، أو للانتقال من ثدي إلى آخر، أو قطعت عليه المرضعة، أو لفظ الثدي ثم عاد في الحال إلى الالتقام، أو تخلّل نوم خفيف ونحو ذلك، كان الكل رضعةً واحدةً. وإذا منع قبل استكماله الرضعة لم يعتبر في العدد؛ لفقد الكمالية بمعنييها.

وللشافعية وجه فيما إذا قطعت عليه المرضعة أن تتعدّد الرضعات بتعدده؛ نظراً إلى أنه لو حلف: «لا أكلت اليوم إلا أكلةً واحدةً فاستدام الأكل من أول النهار إلى آخره لم يحنث. وإن أكل وقطع قطعاً بيناً ثم عاد إليه حنث(1).

ولما كان المرجع في كمالية الرضعة إلى أحد الأمرين سقط هذا التفصيل. وما ذكروه من المثال في الحالف، فالمرجع في وحدة الأكلة وتعدّدها إلى العرف أيضاً، فلا فرق بين الأمرين.

قوله « ولابدّ من توالى الرضعات - إلى قوله بطل حكم الأول».

لا شبهة في اعتبار التوالي في الرضعات المعتبرة في النشر ولاعتباره جهتان إحداهما : ما أشار إليه المصنّف بقوله « بمعنى أنّ المرأة الواحدة تنفرد بإكمالها »

ص: 216

ولو تناوب عليه عدة نساء لم تنشر الحرمة ما لم يكمل من واحدة خمس عشرة رضعةً ولاء.

ولا يصير صاحب اللبن مع اختلاف المرضعات أباً ، ولا أبوه جدّاً، ولا المرضعة أمّاً فلو رضع بعض العدد من امرأة وأكمله من أخرى لم تنشر الحرمة مطلقاً، نسبه في التذكرة إلى علمائنا أجمع(1). واستدل له بقول الباقر(علیه السلام) في الحديث السابق: «لا يحرم الرضاع أقل من رضاع يوم وليلة، أو خمس عشرة رضعة متواليات من امرأة واحدة، من لبن فحل واحد، لم يفصل بينها رضعة امرأة غيرها. ولو أنّ امرأةً أرضعت غلاماً أو جاريةً عشر رضعات من لبن فحل واحد.

وأرضعتهما امرأة أخرى من لبن فحل آخر عشر رضعات، لم يحرم نكاحهما»(2). وهذه الرواية ناصة على المطلوب، إلا أنك قد عرفت ما في سندها من الإشكال. ولعلّ التعويل على الإجماع المدعى أولى على ما فيه.

وقد خالف في ذلك العامة كافةً، فلم يعتبروا اتحاد المرضعة، بل اتحاد الفحل والأصل وعموم أدلة الرضاع يقتضيه. وتخصيصها باشتراط اتحاد المرضعة يحتاج إلى دليل صالح. والرواية ليست حجّةً مطلقاً، أما على المخالف فظاهر، وأمّا علينا فلضعف السند ومن ثمّ لم يعتبرها الأكثر في اشتراط كون العدد خمس عشرة؛ نظراً إلى ذلك. فيبقى الاحتياج إلى تحقيق الإجماع وحجيته.

ويتفرع على ذلك ما لو تناوب عليه عدة نساء لفحل واحد حتى أكملن العدد المعتبر؛ فإنه لا ينشر الحرمة بين الرضيع و النسوة، ولا بينه وبين صاحب اللبن، ما لم يكمل من واحدة تمام العدد ولاء، فلا يصير صاحب اللبن أباً، ولا أبوه جداً، ولا المرضعة أُمّاً.

ص: 217

ولو لم يعتبر اتحاد المرضعة، فأرضعته جماعة من نسوة رجل واحد أو إمائه، بحيث تمّ العدد بجملتهنّ لا بكلّ واحدة لم تصر واحدة منهن أماً له؛ لعدم إرضاع واحدة منهنّ ما ينشر بينها وبينه. وفي صيرورة صاحب اللبن أباً قولان لهم: أحدهما: عدم تحقق الأبوة كما اختاره علماؤنا؛ لأن الأب-وة فرع الأمومة، وحيث انتفت ..انتفت

والثاني: صيرورته أباً؛ لأنّ جميع اللبن له، فكان كما لو اتحدت المرضعة، والزوجات ظروف. ويمنع من فرعيّة الأبوّة للأمومة، بل ملازمتها لها، بل يمكن تحقق الأمومة خاصةً والأبوّة خاصةً في الرضاع كالنسب. وعلى هذا فلو فرض كون المر تضع زوجة صغيرة لصاحب اللبن انفسخ نكاحها ،دونهنّ، ولكن يحر من عليه لو كان ذكراً؛ لأنّهنّ موطوءات أبيه.

والجهة الثانية للتوالي أن يرتضع العدد المعتبر من المرأة متوالياً، بحيث لا يفصل بينه برضاع أخرى وإن أكملت الأولى العدد، وإليه الإشارة بقوله: «فلو رضع من واحدة بعض العدد ثمّ رضع من أخرى بطل حكم الأوّل فإنّه شامل لما لو أتمّ العدد من الأولى ومن الباقيات إلّا أنّ تفريعه على قوله: بمعنى أنّ المرأة الواحدة تنفرد بإكمالها لا يخلو من قصور؛ لأنه مع تخلّل إرضاع غيرها وإكمالها العدد قد صدق انفراد الواحدة بإكمالها، وهو توال بهذا المعنى لا بالمعنى الثاني الذي نحن بصدده.

وبالجملة فعبارة المصنّف قاصرة عن تأديتهما معاً.

إذا عرفت ذلك، فلاخلاف في اعتبار التوالي بهذا المعنى أيضاً في تحقق العدد، وإنّما الخلاف في معناه مع الاتفاق على أنه ليس المراد به أن لا يفصل بينها بشيء البتة؛ إذ لو فصل بينها بمأكول أو مشروب لم يقدح في التوالي قطعاً، وكذا لايقدح فيه شربه اللبن بغير رضاع، وإنّما يقطع التوالي إرضاع غيرها ؛ لقوله(علیه السلام) في الرواية السابقة: «لم يفصل

ص: 218

بينها رضعة امرأة أخرى»(1). فقيل: مطلق الارتضاع من غيرها قادح فيه، وهو الذي صرّح به

العلّامة في القواعد، فقال: لايشترط عدم تخلّل المأكول والمشروب بين الرضعات، بل عدم تخلل رضاع وإن كان أقل من رضعة(2).

ووجهه صدق التفريق بذلك.

وقيل: لايتحقّق الفصل إلا برضعة تامة، وبه قطع في التذكرة ، فقال في تفسير التوالي: أن لا يفصل برضاع امرأة أُخرى إرضاعاً تاماً(3). فلو ارتضع من واحدة رضعةً تامة، ثمّ اغتذى بمأكول أو مشروب أو رضعة غير تامة من امرأة أُخرى، ثمّ أرضعت الأولى رضعةً تامّةً، ثمّ اغتدى أو ارتضع من أخرى - إما الثانية أو غيرها - رضعةً غير تامة، وهكذا خمس عشرة مرّةً نشر الحرمة بين المرضعة الأولى وبين المرتضع، دون المرضعة الثانية، لفقد الشرط فيها.

وفي قوله(علیه السلام) في الرواية المتقدمة: «لم يفصل بينها رضعة امرأة غيرها»(4)؛ ما يرشد إلى هذا؛ فإنّ ظاهر إطلاق الرضعة محمول على الكاملة؛ ولهذا حمل قولهم علیهم السلام: عشر رضعات» و «خمس عشرة رضعة» على الكاملة مع احتمال أن يراد بها مسمّاها لغةً، فيكون دليلاً على القول الأول. وقول المصنّف «ثمّ رضع من أُخرى بطل حكم الأول» يميل إلى القول الأول؛ لأنّ أصل الفعل يتحقق بالقليل، دون الرضعة المطلقة. وعبارة الشيخ في المبسوط(5) مثل عبارة المصنف. وينبغي أن يكون العمل على ذلك.

وكما يقدح هذا في توالي العدد المعتبر فكذا يقدح فيما يعتبر من الرضاع في اليوم والليلة.

ص: 219

. ولابدّ من ارتضاعه من الثدي في قول مشهور؛ تحقيقاً لمسمّى الارتضاع. فلو وجر في حلقه، أو أوصل إلى جوفه بحقنة وما شاكلها لم ينشر. وكذا لو جبن فأكله جبناً.

بل يقدح هنا تناول المأكول أيضاً، بخلاف العدد وأما التقدير بإنبات اللحم وشد العظم فالمعتبر استنادهما إلى الرضاع وإن تخلّله غيره إذا لم يحكم أهل الخبرة بانتسابهما إليهما.

قوله: «ولابدّ من ارتضاعه من الثدي - إلى قوله - وكذا لو جبن فأكله جبناً». لا نعلم خلافاً خلافاً من أصحابنا غير ابن الجنيد في اشتراط الارتضاع من الثدي في تحقق حكمه(1)؛ لأنّ المفهوم من الرضاع المستفاد من الكتاب والسنة هو ذلك، فيقال لمن التقم الثدي وتناول منه اللبن: إنّه ارتضع، ولا يقال لمن شربه من غيره: ارتضع. وهذا أمر شائع واقع في الناس يشربون الألبان دائماً ولا يقال: إنّهم ارتضعوا البهائم وحينئذٍ فلا يتناوله أدلة الرضاع من قوله تعالى: (وَأُمَّهَتُكُمُ الَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ)(2) وغيره.

ويدخل المتناول للبن بغيره في عموم: (وَأُحِلَّ لَكُم مَّا وَرَاءَ ذَلِكُمْ)(3). وفي رواية زرارة عن الصادق علیه السلام أنه قال: «لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدي واحد»(4)، وهو نص فى الباب وإن كان ظاهره غير مراد.

وقد تقدّم النقل عن ابن الجنيد أنّه اعتبره بالوجور(5)، ونقله في المختلف(6) وجماعة(7) عن الشيخ في المبسوط، والموجود فيه في أزيد من عشرة مواضع أنه لا اعتبار به(8).

ص: 220

ووافق ابن الجنيد على ذلك جماعة من العامة(1)؛ استناداً إلى الغاية المطلوبة من الرضاع وهو إنبات اللحم واشتداد العظم، وهي حاصلة بالوجور، كما تحصل بالرضاعة، ولأنه يصل إلى الجوف كما يصل بالارتضاع، فيجب أن يساويه في التحريم.

وبالجملة فمرجع استدلالهم إلى قياس الوجور على الامتصاص من الثدي؛ لاشتراكهما فى العلة المستنبطة أو المومى إليها في قول النبي(صلی الله علیه وآله وسلم): «لا رضاع إلا ما شدّ العظم وأنبت اللحم»(2). وحينئذ فيرجع النزاع معهم إلى منع القياس مطلقاً، أو اختلاله في المتنازع، لا إلى منع صدق الرضاعة والارضاع بهذا الفعل، كما هو المشهور في جوابهم. وحال العامة في القياس ،معلوم، وابن الجنيد يوافقهم عليه.

وأما ما احتج به في المختلف لابن الجنيد - من قول الصادق علیه السلام في صحيحة جميل بن درّاج: «إذا رضع الرجل من لبن امرأة حرم عليه كلّ شيء من ولدها»(3)، ودعوى أن ذلك يصدق مع الوجور(4) - فغير سديد؛ للقطع بأنّ الرضاع نفسه لا يتحقق بذلك.

وابن الجنيد أفتى بالمسألة ولم يذكر الدليل عليه بالرواية المذكورة، فقال في كتابه الأحمدي : وقد اختلفت الرواية من الوجهين جميعاً في قدر الرضاع المحرم(5) وعنى بالوجهين طريق العامة والخاصة، وهو كثيراً ما يستدل في كتابه بالوجهين.

قال: إلا أنّ الذي أوجبه الفقه عندي واحتياط المرء لنفسه أنّ كلّ ما وقع عليه اسم رضعة وهو ما ملأت بطن الصبي، إما بالمصّ أو بالوجور - محرّم للنكاح(6).

ص: 221

هذه عبارته خالية عن الاستدلال بالرواية المذكورة، وإنما احتج له العلامة بما رآه مناسباً له، كما هو شأنه في الاحتجاج لأكثر الأقوال؛ فإنّه ينظر ما يناسبها عنده من الروايات وإن لم يكن القائل ذكر تلك الروايات في استدلاله.

واعلم أنّ نسبة المصنّف اشتراط الارتضاع من الثدي إلى قول مشهور يشعر بتردّده فيه، أو أنّه لم يجد عليه دليلاً، كما هو المنقول عنه في اصطلاحه، وهو يدلّ على الميل إلى قول

ابن الجنيد.

ويجب قراءة «وجر» مبنيّاً للمجهول مخفّف الجيم، وهو أن يصبّ في الحلق حتى يصل إلى الجوف(1). و«الحقنة»: أن يوصل إلى البطن من الدبر(2). والمراد ب«ما شاكله»: إيصاله إلى البطن من شيء من المنافذ العارضة، أو بالسعوط ولو إلى الدماغ، كما يقوله بعض العامة من أنّ الدماغ جوف للتغذي كالمعدة(3)؛ ولهذا يتسعطون بالأدهان الطيبة إلى الدماغ فينفذ إلى العروق، ويتغذى بها كالأطعمة في المعدة، بل قيل: إن الحاصل في الدماغ ينحدر إلى المعدة في عروق متصلة؛ فلذلك ذهب جمع منهم إلى أنّه ينشر الحرمة(4). وإجماعنا على خلافه.

وأمّا انتفاء الحكم إذا جبّن اللبن فأولى؛ لخروجه عن اسم اللبن المفسد للقياس على تقدير صحته في تناول اللبن بغير الإرضاع. وبعض من خالفنا في الموجور من اللبن وافقنا

في المجبّن(5)، والباقون على بقاء حكمه؛ نظراً إلى العلة.

ص: 222

• وكذا يجب أن يكون اللبن بحاله، فلو مزج بأن أُلقي في فم الصبي مائع ورضع، فامتزج حتى خرج عن كونه لبناً لم ينشر.

. ولو ارتضع من ثدي الميتة، أو رضع بعض الرضعات وهى حية ثم أكملها ميتةً لم ينشر ؛ لأنّها خرجت بالموت عن التحاق الأحكام، فهي كالبهيمة المرضعة. وفيه تردّد.

قوله: «وكذا يجب أن يكون اللبن بحاله - إلى قوله - خرج عن كونه لبناً لم ينشر لأنه مع المزج لا يتحقق كون تمام الرضعة من اللبن، ولا نبات اللحم واشتداد العظم به، بل به وبالخليط. ولا فرق بين كون اللبن غالباً ومغلوباً، ولا بين مزجه بجامد كالدقيق وفتيت السكر، ومائع كالماء واللبن، ولا بين أن يكون مستهلكاً وغير مستهلك؛ لاشتراك

الجميع في المعنى.

وخالف فيه جميع العامة وإن اختلفوا في التفصيل(1)

قوله: «ولو ارتضع من ثدي الميتة - إلى قوله - وفيه تردّد». المشهور بين الأصحاب - حتى لم ينقل أحد فيه خلافاً - أنه يشترط في نشر الحرمة بالرضاع كون المرضعة حيّة، فلو ارتضع الصبي من ثدي ميتة ولو في بعض الرضعات كما لو رضع ما دون العدد بواحدة وهي حية، ثم أكملها ميتةً - لم ينشر؛ لقوله تعالى: (وَأُمَّهَتُكُمُ الَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ)(2). والظاهر من الآية كونها مباشرة للرضاع، والميتة ليست كذلك، فتدخل في عموم قوله تعالى: (وَأُحِلَّ لَكُم مَّا وَرَاءَ ذَلِكُمْ)(3)، وهي مما وراء ذلكم، ولأن الأصل الإباحة إلى أن يثبت المزيل. وأما استدلال المصنف بخروجها بالموت عن الأحكام فهي كالبهيمة، فتوجيهه أنّ الرّضاع المقتضي لنشر الحرمة يتعلق حكمه بالمرضعة؛ لكونها أماً، وبالمرتضع وبالفحل

ص: 223

ولما خرجت الميتة عن التحاق الأحكام بها كان لبنها غير مؤثر؛ لأنه لو أثر لأثر فيها الحرمة؛ لأنّ أحكامه متلازمة، فلما تخلّف فيها دلّ انتفاء اللازم على انتفاء الملزوم

فكانت كالبهيمة.

ولا يخلو من نظر؛ لأنّ الحكم المترتب على الحرمة لا يشترط تعلقه بجميع من ذكر بل الرضاع سبب لنشر الحرمة، وجاز تخلف السبب عن مسبّبه؛ لفقد شرط أو وجود مانع، وهو هنا موجود في الأُمّ. فلا يقدح ذلك في سببية السبب، كما يتخلّف في جانب الفحل لو فرض موته قبل الرضاع أو تمامه، فإنّ الحكم لا يتعلّق به بموته؛ لفقد شرط التكليف، وهو الحياة. والفرق بينها وبين البهيمة واضح؛ لأنّه يصدق عليها اسم الأمومة، فتدخل في: ﴿وَأُمَّهَتُكُمُ الَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ) بخلاف البهيمة.

وبقي ما ذكر في الاستدلال بالآية من اقتضائها استناد الفعل إليها، بمعنى كونها مباشرةً، وهو منتف عن الميتة.

فيه: أنّ ذلك وإن كان ظاهر الآية إلا أن القصد إلى الإرضاع وفعله من المرضعة غير شرط إجماعاً، بل لو سعى إليها الولد وهي نائمة أو ألقمه ثديها وهي غافلة تحقق الحكم. وسيأتي في إرضاع الزوجة الصغيرة من الكبيرة ما ينبه عليه. ثم لو سلّم عدم صدق الإرضاع فقد تحقق الرضاع؛ لأنّه عبارة عن مص اللبن من الثدي، فيدخل في عموم قوله علیه السلام: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»(1). ومن هنا يظهر وجه تردّد المصنف. واستدل أيضاً بأن المتفاهم من الألفاظ الواردة بتحريم الرضاع هو الرضاع من المرأة الحية. وفي كون ذلك هو المتبادر مطلقاً نظر، وبأنّ اللبن نجس قبل انفصاله؛ لأنه في وعاء نجس. وبأنه لبن ممّن ليس في محل الولادة، فلا يتعلّق به الحكم كلبن الرجل وبأنه لبن حرام قبل انفصاله فلا يتعلق به الأحكام، كالمنفصل من الرجل.

ص: 224

ولقول الصادق علیه السلام: «لارضاع بعد فطام»، قلت: جعلت فداك وما الفطام؟ قال: «الحولين

اللذين قال الله عزّ وجلّ»(1).

وهذا هو الحديث الذي ذكره المصنّف شاهداً، وإن كان الاصطلاح على أن قوله: «عليه السلام عند الإطلاق محمول على النبي صلی الله علیه وآله وسلم، لكن المخصص هنا لفظ الحديث؛ فإنّه لم يرد بهذا اللفظ إلا عن الصادق علیه السلام(2). ولا فرق بين أن يفطم قبل الرضاع في الحولين وعدمه عندنا. فلو فطم ثم ارتضع حصل التحريم، كما أنه لو لم يفطم حتّى تجاوز الحولين، ثم ارتضع بعدهما قبل الفطام لم يثبت التحريم. والمعتبر في الحولين الأهلة. ولو انكسر الشهر الأول أُعتبر ثلاثة وعشرون بالأهلة، وأكمل المنكسر بالعدد من الشهر الخامس والعشرين، كغيره من الآجال على الأقوى.

ويحتسب ابتداء الحولين من حين انفصال مجموع الولد. وهذا كله في المرتضع. وأمّا ولد المرضعة - وهو الذي حصل اللبن من ولادته - فهل يشترط كونه أيضاً في الحولين حين ارتضاع الولد الآخر، بحيث لا يقع شيء من الرضعات فيما بعدهما؟ قولان: أحدهما الاشتراط؛ لظاهر قوله : «لا رضاع بعد فطام»؛ فإنّه نكرة في سياق النفي، فيتناول بعمومه ولد المرضعة.

والثاني: عدمه؛ لعموم قوله تعالى: (وَأُمَّهَنتُكُمُ الَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ)(3) خرج منه ما أجمع على اعتباره فيبقى الباقي، ولأنّ المتبادر من قوله : «لا رضاع بعد فطام فطام المرتضع المبحوث عنه، لا فطام ولد المرضعة؛ لعدم مدخليته في البحث؛ ليكون الكلام فيه وعدم الاشتراط أقوى تمسكاً بأصالة عدم الاشتراط حيث وقع الشك. وتفريع ما ذكره المصنّف واضح.

ص: 226

أصل التحريم هنا ثابت بدون الشرط، وإنما اعتبر هذا الشرط لثبوت التحريم بين المرتضعين لا مطلقاً.

وحاصل هذا الشرط أنّه إذا ارتضع ذكر وأنثى من لبن فحل واحد، سواء كان رضاعهما دفعة أم على التعاقب، وسواء كان رضاعهما بلبن ولد واحد أم ولدين متباعدين، فإنه يحرم أحدهما على الآخر. ولو أرضعت مائة بلبن فحل واحد كذلك حرم بعضهم على بعض. ولا فرق مع اتحاد الفحل بين أن تتحد المرضعة كما ذكر أو تتعدد، بحيث يرتضع أحدهم من إحداهنّ كمال العدد المعتبر، والآخر من الأخرى كذلك، وإن بلغن مائة، كالمنكوحات بملك اليمين.

ولو فرض في الأولاد المتعددين رضاع ذكر وأنثى من واحدة بلبن واحد، ثم رضاع آخرين منها بلبن آخر وهكذا، حرمت كلّ أنثى رضعت مع ذكرها من لبن الفحل الواحد عليه، ولاتحرم على الآخر. وعلى هذا فتكفي الأخوّة في الرضاع من جهة الأب وحده، ولاتكفي من جهة الأم وحدها، وهو معنى قولهم: «اللبن للفحل». وخالفنا الجمهور في الأمرين معاً(1)؛ لعدم الدليل على اعتبارهما، مع عموم الأدلّة المتناولة لمحل النزاع.

واستند أصحابنا في الشرطين معاً إلى رواياتهم مثل قول الباقر علیه السلام: «لا يحرم من الرضاع أقلّ من رضاع يوم وليلة، أو خمس عشرة رضعة متواليات، من امرأة واحدة، من لبن فحل واحد، لم يفصل بينها رضعة امرأة غيرها»(2).

ورواية عمّار الساباطي أنه سأل الصادق علیه السلام عن غلام رضع من امرأة أيحلّ أن يتزوّج أختها لأبيها من الرضاعة ؟ قال فقال: «لا ، قد رضعا جميعاً من لبن فحلٍ واحد من امرأة

ص: 228

واحدة» قال، قلت: يتزوّج أختها لأمها من الرضاعة؟ قال: «لا بأس بذلك، إن أختها التي

لم ترضعه كان فحلها غير فحل التي أرضعت الغلام فاختلف الفحلان، فلا بأس»(1). ولا يخفى عليك ضعف هذين الخبرين بعمّار، لكنّ الحكم بهما مشهور بين الأصحاب

إلى حد ادعي فيه الإجماع(2). مع أنّه قد عارضهما ما يدلّ على عدم اعتبار الفحل، وهي رواية محمد بن عبيد الهمداني قال؛ قال الرضا علیه السلام: «ما يقول أصحابك في الرضاع؟ قال قلت: كانوا يقولون: اللبن للفحل حتى جاءتهم الرواية عنك أنّك تحرّم من الرضاع ما يحرم من النسب، فرجعوا إلى قولك. قال، فقال لي: «وذلك أنّ أمير المؤمنين علیه اسلام سألني عنها، فقال لي: اشرح لي «اللبن للفحل» وأنا أكره الكلام. فقال لي: كما أنت حتى أسألك عنها، ما قلت في رجل كانت له أُمهات أولاد شتّى، فأرضعت واحدة منهنّ بلبنها غلاماً غريباً، أليس كلّ شيء من ولد ذلك الرجل من أُمهات الأولاد الشتّى يحرم على ذلك الغلام؟» قال قلت: بلى قال فقال لي أبو الحسن علیه السلام: فما بال الرضاع يحرم من قبل الفحل ولايحرم من قبل الأمهات؟ وإنّما حرم الله الرضاع من قبل الأُمهات، وإن كان لبن الفحل أيضاً يحرم»(3) وهذه هي الرواية التي جعلها المصنّف مهجورة.

هذا وقد ذهب أبو عليّ الطبرسي صاحب التفسير فيه إلى عدم اشتراط اتحاد الفحل بل يكفي اتحاد المرضعة؛ لأنه يكون بينهم أخوة الأم وإن تعدد الفحل(4)، فيدخل في عموم

ص: 229

. ويحرم أولاد هذه المرضعة نسباً على المرتضع منها.

قوله تعالى: (وَأَخَوَاتُكُم مِّنَ الرَّضَعَةِ)(1)، ولأن الأخوة من الأُمّ يحرم التناكح بالنسب والرضاع يحرم منه ما يحرم بالنسب وهذا القول في غاية الجودة بشرط اطراح الخبرين المتقدمين(2)؛ إما لضعف السند، أو للمعارضة والرجوع إلى عموم الأدلّة، وهي ظاهرة معه.

وروى الشيخ - في الصحيح - عن الحلبي قال: سألت أبا عبدالله علیه السلام عن الرجل يرضع من امرأة وهو غلام، فهل يحلّ له أن يتزوّج أختها لأمها من الرضاعة؟ فقال: «إن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة، من لبن فحل واحد فلا يحلّ، وإن كانت المرأتان رضعتا من امرأة واحدة من لبن فحلين فلا بأس بذلك»(3).

وهذه الرواية تؤيد تينك الروايتين مع صحتها، وإن لم تكن عين المتنازع ولم يذكروها في الاستدلال، وهي أولى به، وينبغي أن يكون الاعتماد عليها؛ لصحتها، وتكون هي

المخصص لعموم يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب(4).

قوله: «ويحرم أولاد هذه المرضعة نسباً على المرتضع منها». لما كان تحريم الرضاع تابعاً لتحريم النسب، وكانت الأخوة من الأُمّ كافية في التحريم النسبي، فالرضاع كذلك، إلا أنه خرج من هذه القاعدة الأخوة من الأُمّ من جهة الرضاع خاصةً بتلك الروايات، فيبقى الباقي على العموم فتحرم أولاد المرضعة بالنسب على المرتضع وإن كانوا إخوةً من الأم خاصةً، بأن لم يكونوا أولاد الفحل؛ عملاً بالعموم مع عدم وجود المخرج عنه. كما يحرم على هذا المرتضع أولاد الفحل من النسب وإن لم يكونوا إخوةً من الأُمّ؛ لتحقق الأخوة بينهما في الجملة.

ص: 230

• ويستحب أن يختار للرضاع العاقلة المسلمة العفيفة الوضيئة.

. ولا تسترضع الكافرة. ومع الاضطرار تسترضع الدميّة، ويمنعها من شرب الخمر، وأكل لحم الخنزير. ويكره أن يسلّم إليها الولد لتحمله إلى منزلها.

وتتأكد الكراهية في ارتضاع المجوسية.

قوله: «ويستحب أن يختار للرضاع العاقلة المسلمة العفيفة الوضيئة».

لأنّ الرضاع يؤثر في الطباع والصورة، قال النبي صلی الله علیه وآله وسلم: «أنا أفصح العرب بيد أني من قريش، ونشأت في بني سعد، وارتضعت من بني زهرة»(1). وكانت هذه القبائل أفصح العرب، فافتخر صلی الله علیه وآله وسلم بالرضاع كما افتخر بالنسب.

وقال صلی الله علیه وآله وسلم: لا تستر ضعوا الحمقاء، فإنّ الولد يشبّ عليه»(2).

وقال أمير المؤمنين(علیه السلام): «انظروا من يرضع أولادكم، فإنّ الولد يشبّ عليه»(3). وقال الباقر(علیه السلام):لاتستر ضعوا الحمقاء، فإنّ اللبن يعدي وإنّ الغلام ينزع إلى اللبن - يعني إلى الظئر - في الرعونة والحمق»(4) وقال(علیه السلام): عليكم بالوضاء من الظؤورة، فإنّ اللبنَ يعدي»(5). وقال علیه السلام، لمحمد بن مروان: «استرضع لولدك الحسان، وإياك والقباح، فإنّ اللبنَ يعدي»(6). قوله: «ولاتسترضع الكافرة - إلى قوله - وتتأكد الكراهية في ارتضاع المجوسية».

ص: 231

هذا النهي على وجه الكراهة لا التحريم بقرينة قوله: «وتتأكد الكراهة في ارتضاع المجوسية؛ لأنّ التأكيد يقتضي كراهة في غيرها. ولم يسبق منه الحكم بأصل الكراهة في الذمّيّة بخصوصها حتى يكون في المجوسية آكد، كما صنع غيره، فيبقى حينئذ حاصل العبارة كراهة الكافرة مطلقاً، والمجوسية أشدّ كراهة.

ويدلّ على الجواز مطلقاً - مضافاً إلى أصالته - رواية عبد الرحمن بن أبي عبدالله علیه السلام قال: سألت أبا عبد الله هل يصلح للرجل أن ترضع له اليهودية والنصرانية والمشركة؟ قال: لا بأس». وقال: «امنعوهن من شرب الخمر»(1) وهو شامل لجميع أصناف الكفار. وعلى الكراهة مطلقاً ما تقدّم من الأخبار الدالّة على أن للبن تأثيراً في الولد مطلقاً. وعلى تأكّد الكراهة في المجوسية ورود النهي عنها في بعض الأخبار المحمول على تأكد الكراهة جمعاً.

ففي صحيحة سعيد بن يسار عن أبي عبد الله علیه السلام قال: «لا تسترضع للصبي المجوسية،

وتسترضع له اليهوديّة والنصرانية، ولا يشر بن الخمر، يمنعن من ذلك»(2). وروى عبد الله بن هلال عنه علیه السلام، قال : سألته عن مطائرة المجوس، فقال: «لا ، ولكن أهل الكتاب»(3).

وقال: «إذا أرضعوا لكم فامنعوهن من شرب الخمر(4). وهذا المنع على وجه الاستحقاق إن كانت المرضعة أمةً أو مستأجرة شرط عليها ذلك في العقد، وإلا توصل إليه بالرفق استحباباً؛ لأنه يؤثر في الطباع تأثيراً خبيثاً فيتعدى إلى اللبن. ويمكن أن يكون وجه كراهة تسليمه إليها لتحمله إلى منزلها حذراً من أن تسقيه شيئاً من

ص: 232

. ويكره أن يسترضع من ولادتها عن زنى. وروي أنه إن أحلّها مولاها فعلها طاب لبنها وزالت الكراهية. وهو شاذ.

ذلك، مضافاً إلى النهي عن الركون إلى الذين ظلموا(1)، وهي منهم، وأنها ليست مأمونةً عليه.

قوله: «ويكره أن يسترضع من ولادتها عن زنى - إلى قوله - وهو شاذ».

المراد بها من زنت فولد من زناها المولود الذي يرضع بلبنه؛ فإنه يكره استرضاعها ولداً غيره، سواء كانت حرّةً أم أمةً، وسواء كان المسترضع مولاها أم غيره، وسواء سامحها مولاها فيما وقع منها من الزنى وقت الاسترضاع أم لا.

روى عبيد الله الحلبي - في الموثق قال قلت لأبي عبدالله علیه السلام: امرأة ولدت من الزنى -أتخذها ظئراً ؟ فقال: «لا تسترضعها و لا ابنتها»(2).

وفي معناها رواية علي بن جعفر عن أخيه علیه السلام،(3).

وروى محمد بن مسلم في الحسن عن أبي جعفر علیه السلام قال: «إنّ اليهودية والنصرانيّة والمجوسية أحب إلي من ولد الزنى»(4).

والرواية التى أشار إليها المصنّف بطيب لبنها إذا أحلّها مولاها ما فعلت هي رواية إسحاق بن عمار، قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن غلام لي وثب على جارية لي فأحبلها

فولدت واحتجنا إلى لبنها، فإن أحللت لهما ما صنعا أيطيب لبنها؟ قال: «نعم»(5).

ص: 233

وحاصل الأمر أن المرضعة تصير أُمّاً للمرتضع، وهو إجماع، وهي المراد من قوله تعالى: (وَأُمَّهَتُكُمُ الَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ)(1)، ويتبعها في ذلك آباؤها وإن علوا، وأُمهاتها كذلك. فيصيرون أجداداً للمرتضع وجدات، وإخوتها وأخواتها يصيرون له أخوالاً وخالات، وأولادها إخوة وأخوات؛ لأنّ ذلك هو لازم الأمومة.

وكذلك حكم الرضيع بالنسبة إلى هؤلاء؛ لأنه لازم البنوة، فيصير ولداً لها، وأولاده وإن نزلوا من ذكر وأنثى لذكر وأنثى أحفاداً لها ولآباتها وأُمهاتها. هذا كله مستفاد من الآية، ولاخلاف فيه بين المسلمين.

وأما انتشار التحريم من الفحل إليه، ومنه إليه - على وجه يصير له كالأب، ويتعدّى التحريم إلى آبائه وإن علوا، وإلى إخوته وأخواته، فيصيرون أعماماً وعمّات كذلك، ومن الرضيع وأولاده وإن نزلوا، فيصيرون أحفاداً للفحل ومن ذكر - فالأمر فيه كذلك عندنا وعند أكثر أهل العلم والنصوص به من الجانبين كثيرة(2).

وذهب جماعة من العامة إلى عدم تعدّي النشر إلى الفحل(3)؛ نظراً إلى ظاهر قوله تعالى: (وَأُمَّهَتُكُمُ الَّتِي أَرْضَعْنَكُمْ وَأَخَوَاتُكُم مِّنَ الرَّضَعَةِ)(4)؛ فإن مقتضاها تعلّق التحريم بالأم والمرتضع ومن لزم من جانب الأمومة والأخوة، ولأن اللبن للمرأة لا يشاركها الزوج فيه.

وجوابه أنّ انتشار التحريم إلى الفحل وتوابعه جاء من قبل الأخبار وإن لم تدلّ الآية عليه، فمن طرقهم قول النبي صلى الله عليه وآله وسلم لعائشة لما استترت من أفلح أخي أبي القعيس وكانت زوجته قد أرضعتها، وقالت: إنّ الرجل ليس هو أرضعني، ولكن أرضعتني امرأته: «أليس

ص: 235

بعمك»؟ ثم قال(صلی الله علیه وآله وسلم): «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»(1). والحكم فيه عندنا إجماعي وأخبارنا(2) به كثيرة متفقة.

إذا تقرر ذلك فنقول: لما صارت المرضعة أُمّاً للرضيع وصاحب اللبن أباً له، وقد قال : يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» وقد حرم الله تعالى بالنسب سبع نساء، وهي الأُمّ وإن علت فكلّ أم ولدت مرضعتك، أو ولدت من ولدها، أو أرضعتها، أو أرضعت من ولدها بواسطة أو وسائط، فهي بمنزلة أُمّك وكذا كل امرأة ولدت أباك من الرضاعة، أو أرضعته، أو أرضعت من ولده ولو بوسائط، فهي بمنزلة أُمّك والبنت وإن سفلت وهي من الرضاعة كلّ بنت ارتضعت بلبنك ولبن من ولدته أو أرضعتها امرأة ولدتها، وكذلك بناتها من النسب والرضاع، فكلهن بمنزلة بنتك. والأُخت. وهي من الرضاعة كل امرأة أرضعتها أُمّك، أو أرضعت بلبن أبيك. وكذا كل بنت ولدتها المرضعة أو الفحل.

والعمات والخالات وهنّ من الرضاع أخوات الفحل والمرضعة، وأخوات من ولدهما من النسب والرضاع. وكذا كل امرأة أرضعتها واحدة من جداتك، أو أرضعت بلبن واحد من أجدادك من النسب والرضاع. وبنات الأخ، وبنات الأخت وهنّ من الرضاعة بنات أولاد المرضعة والفحل من الرضاع والنسب.

وكذا كل أنثى أرضعتها أختك، أو بناتها، وبنات أولادها من الرضاع والنسب. وبنات كلّ ذكر أرضعته أُمّك، أو أرضع بلبن أخيك، وبنات أولاده من الرضاع والنسب فكلّهنّ بنات أختك أو أخيك. فهذه جملة المحرمات بالنسب، وقد ألحق به الرضاع، فرتب عليه ما يرد عليك من

ص: 236

المسائل، فإن وجدته داخلاً في إحدى من ذكر فهو محرم، وإلا فلا، إلا أن يأتي دليل من خارج على التحريم، كما سيأتي إن شاء الله تعالى. وقد وقع الالتباس في حكم نسوة كثيرة في باب الرضاع، ومن راعى القاعدة حق المراعاة ظهر عليه الحكم.

ولنذكر منها صوراً للتدريب منها: الأربعة المشهورة - التي استثناها في التذكرة من قاعدة «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»(1)

الأولى: قال: أُمّ الأخ والأخت في النسب حرام؛ لأنها إما أُم أو زوجة أب.

وأمّا في الرضاع فإن كانت كذلك حرمت أيضاً. وإن لم تكن كذلك لم تحرم، كما لو أرضعت أجنبية أخاك أو أُختك لم تحرم(2).

وأنت إذا راعيت القاعدة علمت وجه عدم تحريم هذه، وأن استثناءها من القاعدة غير صحيح؛ لأنّها لم تدخل فيها أصلاً، والاستثناء إخراج ما لولاه لدخل وبيان ذلك أن المحرمات من النسب هي السبع المذكورة، وأُمّ الأخ والأخت ليست أحدها مطلقاً؛ لأنها إن كانت أُمّاً فهي داخلة من حيث إنّها أُمّ، لا من حيث إنّها أُمّ الأخ أو الأُخت؛ ولهذا كانت الأم محرمة سواء كانت أُمّ أخ أو أُخت لأبيها أم لم تكن فكونها أُمّ أخ أو أُخت أمر خارج عن حكم الأمومة وإن لزمها في بعض الأحيان، إلا أن اللزوم منفك من الجانبين، فقد توجد الأم من دون أن تكون أُمّ أخ أو أُخت، وقد توجد أُمّ الأخ أو الأخت ولا تكون أُمّاً فلا يدلّ تحريم الأم على تحريم أُمّ الأخ والأخت مطابقة ولا تضمّناً، وهو واضح، ولا التزاماً؛ لعدم اللزوم الذهني بمعنييه. وحينئذ فإذا أرضعت أجنبية أخاك أو أختك لم تحرم عليك؛ لأنها ليست من إحدى المحرمات المذكورة التي هي مدار تحريم الرضاع.

ولايصحّ استثناؤها من القاعدة إلا على وجه الاستثناء المنقطع، كما يستثنى الحمار من الناس.

ص: 237

وأيضاً فإن تحريم المذكورة ليست من جهة النسب مطلقاً، بل قد يكون من جهة النسب كما إذا كانت أمّاً ، وقد يكون من جهة المصاهرة كما لو كانت زوجة الأب فتحريمها من حيث هي أم أخ أعم من تحريمها من جهة النسب فلا يدل عليه، والقاعدة أنه يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب لا ما يحرم من المصاهرة. وهذه المصاهرة ليست مؤثرة في التحريم أيضاً؛ لأنها ملائمة لما يحرم بالمصاهرة لا عينه؛ فإنَّ أُمّ الأخ من حيث إنها أُمّ الأخ ليست إحدى النسوة الأربع المحرمات بالمصاهرة، وإنّما المحرم منكوحة الأب، وهي لا تستلزم كونها أُمّ الأخ، كما حققناه في الأُمّ النسبية(1). وسيأتي تحقيقه إن شاء الله تعالى.

الثانية: أُمّ ولد الولد حرام؛ لأنها إما بنته أو زوجة ابنه. وفي الرضاع قد لا تكون إحداهما، مثل أن ترضع الأجنبية ابن الابن؛ فإنّها أُم ولد الولد وليست حراماً(2). والكلام في تحريم هذه واستثنائها من القاعدة كالسابقة؛ فإنّ أُمّ ولد الولد ليست من المحرمات السبع بالنسب من حيث إنّها أُم ولد الولد بل على تقدير كونها بنتاً من حيث إنّها،بنت.

ويظهر لك اعتبار الحيثية من انفكاك البنت عن الوصف بأميّة ولد الولد كما لو لم يكن لها ولد، وانفكاك أمّيّة ولد الولد عن الوصف بكونها بنتاً، كما إذا كانت زوجة ابن وأيضاً فإنّ تحريمها مطلقاً غير منحصر في النسب، بل قد يكون بالمصاهرة. وهو واضح. و الكلام في المصاهرة كما مر ؛ فإنّ المحرم منها حليلة الابن لا أم ولد الولد؛ لعدم الملازمة كما مرّ. الثالثة: جدة الولد في النسب حرام؛ لأنها إما أُمِّك أو أُم زوجتك. وفي الرضاع قد لايكون كذلك، كما إذا أرضعت أجنبية ولدك؛ فإنّ أُمّها جدته، وليست بأمك ولا

أُم زوجتك(3).

والكلام في استثناء هذه أيضاً كالسابقة؛ فإنّ جدّة الولد ليست إحدى المحرمات السبع،

ص: 238

وإن اتفق كونها أُمّاً فتحريمها من تلك الحيثية، لا من حيث كونها جدة الولد، ولعدم انحصارها في النسب مع قطع النظر عن الحيثية؛ لاشتراكها بين الأُمّ وأُمّ الزوجة المحرمة

بالمصاهرة، بتقريب ما تقدم.

ومن هذه الصورة يظهر أيضاً حكم ما لو أرضعت زوجتك ولد ولدها ذكراً كان الولد أنثى؛ فإنّ هذا الرضيع يصير ولدك بالرضاع بعد أن كان ولد ولدك بالنسب فتصير زوجتك المرضعة جدّة ولدك، وجدّة الولد محرّمة عليك كما مرّ ، لكن هنا لا تحرم الزوجة؛ لأن تحريم جدة الولد ليس منحصراً في النسب ولا من حيث إنها جدة كما عرفت. وكذا القول لو أرضعت ولد ولدها من غيرك؛ فإنّ الرضيع يصير ولدك بالرضاع، وإن لم يكن له إليك انتساب قبله، وتصير زوجتك جدة ولدك، ولا تحرم بذلك كما قرّرناه. الرابعة: أخت ولدك في النسب حرام عليك؛ لأنها إما بنتك أو ربيبتك. وإذا أرضعت أجنبية ولدك فبنتها أُخت ولدك ، وليست ببنت ولا ربيبة(1).

والكلام في استثناء هذه أيضاً كما مر؛ فإنّ أُخت الولد ليست إحدى المحرمات بالنسب، ومشتركة بين المحرّمة بالنسب والمصاهرة، مع قطع النظر عن الحيثية، وفي هذه الصورة

بحث يأتي. قال في التذكرة : وهذه الصور الأربع مستثناة من قولنا: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»(2).

وإذا تدبّرت ما حققناه يظهر لك فساد هذا الاستثناء، أو كونه متجوّزاً في المنقطع، لكنّ هذا المعنى الثاني غير مراد لهم.

والتحقيق أنّ هذه الأربع نسوة ليست محرمات بالنسب ولا بالمصاهرة، وإنما هنّ

ص: 239

أبي محمد علیه السلام، امرأة أرضعت ولد الرجل هل يحلّ لذلك الرجل أن يتزوج ابنة هذه المرضعة أم لا؟ فوقع: «لا تحل له»(1).

ومنها: رواية أيوب بن نوح - في الصحيح - قال: كتب علي بن شعيب إلى أبي الحسن علیه السلام، امرأة أرضعت بعض ولدي هل يجوز لي أن أتزوج بعض ولدها؟ فكتب: «لايجوز ذلك لك؛ لأن ولدها صارت بمنزلة ولدك»(2).

فهذه الروايات الصحيحة هي المخرجة للمسألة من أصل تلك القاعدة. ومع ورود هذه الروايات في موضع النزاع ذهب جماعة من الأصحاب - منهم الشيخ في المبسوط إلى عدم

- التحريم(3)، محتجاً بما أشرنا إليه من أن أُخت الابن من النسب إنما حرمت؛ لكونها بنت الزوجة المدخول بها، فتحريمها بسبب الدخول بأمّها، وهذا المعنى منتف هنا. والنبيّ صلى الله عليه وآله وسلم إنما قال:

يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب»(4)، ولم يقل: يحرم من الرضاع ما يحرم من المصاهرة. قال في المختلف وقول الشيخ في غاية القوة، ولولا الرواية الصحيحة لاعتمدت عليه(5). وقد تقدّم من كلامه في التذكرة الجزم بعدم التحريم هنا أيضاً كقول الشيخ من غير التفات إلى ما يخالفه ولا نقل الخلاف. ثمّ في موضع آخر منها نقل كلام الشيخ(6)في المبسوط وعارضه بالروايات الصحيحة، وقال: لولا هذه الرواية لكان الوجه ما قاله الشيخ في المبسوط، ولكنّ الرواية صحيحة السند(7).

ص: 242

• وهل ينكح أولاده الذين لم يرتضعوا من هذا اللبن في أولاد هذه المرضعة وأولاد فحلها ؟ قيل: لا. والوجه الجواز.

وتعليل المصنّف التحريم بأنهم صاروا في حكم ولده تبع فيه الرواية، وإلا فكونهم بحكم ولده محلّ النظر لولاها.

وتقييده أولاد المرضعة بالولادة تفريع على القول المتقدم من أن أولاد المرضعة مع تعدّد الفحل لا يحرم بعضهم على بعض. فلايحرم إخوة المرتضع كذلك على أبيه؛ لأنّهم ليسوا بمنزلة ولده؛ لأنّ حكم الأب متفرّع من حكم .الولد. وعلى قول الطبرسي(1) يحرم عليه الجميع إن عمل بالرواية.

واعلم أنّ ممّا يتفرّع على الخلاف في المسألة ما لو أرضعت جدة ولد الإنسان أو إحدى نساء جده ولده بلبن جده الرضاع المعتبر، فإنّ أمّ الرضيع تحرم على زوجها أبي المرتضع؛ لأنّها من جملة أولاد صاحب اللبن، إن قلنا: إنّ أبا المرتضع لايجوز له أن ينكح في أولاد صاحب اللبن. وسيأتي أن الرضاع كما يحرم سابقاً يحرم لاحقاً(2)، ويوجب انفساخ عقد من يحكم بتحريمها. فينبغي التفطن لهذا؛ فإنّه ممّا يغفل عنه.

قوله: وهل ينكح أولاده الذين لم يرتضعوا من هذا اللبن - إلى قوله - والوجه الجواز». هذا متفرع على ما قبله. فإن قلنا: إن أولاد صاحب اللبن وأولاد المرضعة لايحرمون

على أبي المرتضع، فكذا لا يحرمون على إخوته بطريق أولى. ووجه الأولوية أنّ الأولاد بالنسبة إلى أبيه بمنزلة الأولاد أو الربائب، وكلاهما محرم في الجملة بخلاف حالهم مع إخوته؛ فإنّ إخوة الأخ من حيث هم إخوة الأخ لا يحرمون على الأخ، وإنما يحرمون من حيث هم إخوة؛ لأن الإنسان لو كان له أخ من أبيه وأُخت من أُمه جاز لأخيه المذكور نكاح أُخته؛ إذ لا نسب بينهما يحرم. وإنما تحرم أُخت الأخ إذا كانت أُختاً لمن يحرم عليه من الأب أو من الأُمّ، وهنا ليست كذلك؛ إذ لا نسب

ص: 243

. أما لو أرضعت امرأة ابناً لقوم، وبنتاً لآخرين جاز أن ينكح إخوة كل واحد منهما في إخوة الآخر؛ لأنّه لا نسب بينهم ولا رضاع.

بين إخوة الرضيع من النسب وإخوته من الرضاع. وإن قلنا بتحريمهم على أبيه - كما اختاره المصنّف - ففي تحريمهم على إخوته الذين لم يرتضعوا قولان:

أحدهما: العدم؛ لما ذكر من العلة؛ فإنّها حاصلة، سواء حكمنا بتحريمهم على الأب أم .لا. وهذا هو الأشهر.

والثاني: تعدي التحريم إليهم، ذهب إليه الشيخ في الخلاف(1) والنهاية(2)، استناداً إلى ظاهر التعليل المذكور في الروايات(3)؛ فإنّهم إذا كانوا بمنزلة ولد الأب حرموا على أولاده والعلّة منصوصة فتتعدّى.

وأُجيب بأن تعديها مشروط بوجودها في المعدى إليه، وهنا ليس كذلك؛ لأنّ كونهم بمنزلة ولد الأب ليس موجوداً في محلّ النزاع. وليس المراد بحجية منصوص العلة أنّه حيث يثبت العلة وما جرى مجراها يثبت به الحكم(4).

قوله: «أما لو أرضعت امرأة ابناً لقوم إلى قوله - لأنّه لا نسب بينهم ولا رضاع». عدم التحريم هنا واضح؛ لأنّ إخوة أحد المرتضعين بالنسبة إلى إخوة الآخر لا رابطة بينهم بالمحرميّة أصلاً؛ فإنّهم ليسوا بمنزلة إخوة الإخوة الذين يحتمل فيهم التحريم، وإنما هم إخوة إخوة الإخوة. ولا فرق في ذلك بين أن يتحد الفحل بالنسبة إلى المرتضعين ويتعدّد. واحترز بقوله: «لقوم» و «آخرين» عمّا لو اتحد أبو الإخوة؛ فإن التحريم واضح من حيث النسب.

ص: 244

الصغيرة العدد المعتبر ثبتت الحرمة المؤبدة، وانفسخ النكاح.

إذا تقرّر ذلك فنقول: إذا ارتضعت الزوجة الصغيرة على وجه انفسخ نكاحها فلا يخلو إمّا أن يكون بسبب مختص بها، بأن سعت إلى الكبيرة وهي نائمة وارتضعت الرضاع المحرم، أو بسبب من الكبيرة، بأن تولّت إرضاعها، أو بسبب مشترك، بأن سعت الصغيرة إليها وارتضعت منها فلم تمنعها منه ولم تعنها عليه وعلى تقدير مباشرة الكبيرة، إمّا أن تكون مختارةً في ذلك غير مأمورة به شرعاً، أو مأمورةً به، أو مكرهةً عليه. وعلى التقادير الخمسة إما أن يكون للصغيرة مهر مسمى، أو تكون مفوّضةً.

فالصور عشر، نذكر حكمها في خمسة أقسام:

الأوّل: أن يكون الرضاع بسبب مختص بالصغيرة، فلا شيء لها على الزوج ولا على المرضعة؛ لأنّ الفسخ جاء من قبلها قبل الدخول، فكان كالردّة من قبلها كذلك. ولا فرق بين كونها مفوّضةً وممهورة. وهذا هو الذي جزم به المصنف. وجعله في التذكرة أقوى(1)، وهو يؤذن باحتمال أو وجه بعدم السقوط.

ووجه العدم أنّ المهر وجب بالعقد، والأصل يقتضي استمراره إلى أن يدل دليل على خلافه، ولا نص هنا عليه. والرضيعة لا قصد لها، فكان فعلها بمنزلة عدمه.

فيحتمل حينئذ أن يثبت لها نصف المهر؛ لأنّها فرقة قبل الدخول كالطلاق. وهو أحد وجهي الشافعية(2). ويضعّف بأنه قياس لا نقول به، فإما أن يثبت الجميع لما ذكر، أو يسقط الجميع من حيث استناده إليها. وكيف كان فالمذهب السقوط.

الثاني: أن يكون الرضاع بفعل الكبيرة، بأن تولّته بنفسها من غير ضرورة إليه. وقد اختلف في حكم المهر، فقيل: يجب للصغيرة على الزوج نصف المهر؛ لأنّه فسخ قبل

ص: 246

الدخول من غير جهة الزوجة، فجرى مجرى الطلاق. وهذا مذهب الشيخ في المبسوط(1)، وتبعه عليه جماعة(2).

وقيل: يجب عليه جميع المهر؛ لأن المهر يجب جميعه بالعقد(3)، كما سيأتي، ولا ينتصف إلا بالطلاق، وهذا ليس بطلاق، وإلحاقه به قياس، فيستصحب وجوبه إلى أن يثبت المزيل. وهذا هو الوجه. هذا إذا كان قد سمّى لها مهراً . ولو كانت مفوّضة البضع قيل: وجبت المتعة، إلحاقاً لهذا الفسخ بالطلاق(4). ويضعّف ببطلان القياس مع وجود الفارق؛ فإنّ الفسخ بالطلاق جاء من قبل الزوج، وهنا ليس من قبله. ويحتمل السقوط أصلاً، كما لو مات أحدهما؛ لأنّ عقد النكاح بالتفويض لايوجب مهراً؛ لأنّه لم يذكر، وإنّما أوجبه الطلاق بالآية(5)، فلايتعدى مورده. وليس هذا بقياس على الموت كما قاسه الأوّل على الطلاق، بل مستند إلى أصل البراءة.

ويحتمل وجوب مهر المثل أو نصفه على ما تقدّم من الوجهين؛ لأنه عوض البضع حيث لا يكون هناك مسمّى؛ لامتناع أن يخلو البضع عن عوض. ثمّ الزوج إذا غرم شيئاً في هذه الفروض هل يرجع به على المرضعة؟ قولان، منشؤهما أنّ البضع هل يضمن بالتفويت أم لا ؟ والقول بالرجوع للشيخ في المبسوط(6)، وتبعه عليه جماعة(7)؛ لأنّ البضع مضمون كالأموال؛ لأنه يقابل بمال في النكاح والخلع، ولايحتسب

ص: 247

على المريض المهر لو نكح بمهر المثل فما دون وكذا المريضة المختلعة بمهر المثل ويضمن للمسلمة المهاجرة مع كفر زوجها، وبالشهادة بالطلاق ثم الرجوع عنها. هذا إذا قصدت بالإرضاع الإفساد. فلو لم تقصده فلا شيء عليها، على ما يقتضيه تقييد المصنّف وجماعة(1)؛ لأنّها على تقدير عدم القصد غير متعدية، كما لو حفر في ملكه بئراً فتردى فيها مترد، ولأنها محسنة إلى الرضيعة و مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِن سَبِيلٍ)(2). وبهذا صرّح الشيخ في المبسوط بعد أن نقل الخلاف في الفرق بين الأمرين وعدمه(3).

والوجه عدم الفرق بين الحالين في الضمان وعدمه؛ لأنّ إتلاف الأموال يوجب الضمان على كل حال فإن كان البضع ملحقاً بها ضمن في الحالين وإلا فلا. والفرق بين موضع النزاع

وبين حفر البئر في الملك واضح ؛ إذ لا إتلاف من الحافر أصلاً، بخلاف المرضعة.

وقال الشيخ في الخلاف: لا تضمن المرضعة مطلقاً، سواء قصدت الفسخ أم لم تقصد(4)؛ لأنّ منفعة البضع لا تضمن بالتفويت بدليل ما لو قتلت الزوجة نفسها، أو قتلها ،قاتل أو ارتدت، أو أرضعت من ينفسخ نكاحها بإرضاعه؛ فإنّها لا تغرم للزوج شيئاً. وبالجملة فالبضع ليس كالمال مطلقاً. وإلحاقه به في بعض المواضع لا يوجب إلحاقه به .مطلقاً. وممّا يخرجه عن الإلحاق بالمال جواز تفويض البضع، وعدم لزوم شيء على تقدير عدم الطلاق، والمال ليس كذلك. وأجيب بأنا وإن لم نلحقه بالأموال لكن نقول: إن سببيتها في لزوم المهر أو نصفه للزوج يوجب ضمان ما يغرمه وإن لم نوجب ضمان البضع من حيث تفويته. فإنا لو أوجبنا ضمانه لأوجبنا عليها مهر المثل مطلقاً؛ لأنّه قيمة المتلف شرعاً، كما يضمن المتلف من الأموال

ص: 248

بقيمته، ولا ينظر إلى ما ملكه به من العوض.

وفيه نظر؛ لأنّ ما يجب على الزوج مسبب عن العقد، لا عن الفسخ الطارئ، ولا سببية لها فيه.

الثالث: أن يكون الرضاع بفعل الصغيرة والكبيرة عالمة، لكن لم تمنعها منه ولن تعنها عليه. وفي إلحاقه بالسابقة، أو عدم الضمان وجهان، من أنّها لم تباشر الإتلاف، ومجرّد قدرتها على منعها لا يوجب الضمان، كما لو لم يمنعها من مباشرة إتلاف مال الغير مع قدرتها على المنع.

ويظهر من المصنّف وأكثر الجماعة أن تمكينها بمنزلة المباشرة، وبه صرّح في التذكرة(1)؛

لأن تمكينها من الرضاع بمنزلة الفعل، حيث إنّ المرتضعة ليست مميّزة. ولا يخلو من نظر. ولو قيل هنا باشتراك الصغيرة والكبيرة في الفعل فيكون السبب منهما، ولا يرجع الزوج على المرضعة إلا بنصف ما يغرمه لكان أوجه من ضمانها مطلقاً. وظاهر الأصحاب القطع بإلحاق التمكين بالمباشرة.

الرابع: أن تتولّى الكبيرة الإرضاع، ولكن كان ذلك في موضع الحاجة، بأن لا تجد مرضعةً غيرها، واضطرت الصغيرة إلى الإرضاع، ووجب على الكبيرة الفعل. وفي ضمانها حينئذ وجهان، من كونها مأمورة بالفعل شرعاً، فكان كالإذن في الإتلاف، فلا يتعقبه الضمان، وأنّها محسنة و(مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِن سَبِيلٍ)(2). وهو الذي اختاره الشيخ في المبسوط(3). ومن تحقق مباشرة الإتلاف؛ لأنّ غرامته لاتختلف بهذه الأسباب.

وظاهر المصنّف وصريح بعضهم عدم الفرق(4)

ص: 249

. ولو كان له زوجتان كبيرة وصغيرة، فأرضعتها الكبيرة، حرمتا أبداً إن كان دخل بالكبيرة، وإلا حرمت الكبيرة حسب وللكبيرة مهرها إن كان دخل بها، وإلا فلا مهر لها؛ لأنّ الفسخ جاء منها. وللصغيرة مهرها؛ لانفساخ العقد بالجمع. وقيل: يرجع به على الكبيرة.

واقتصر في التذكرة على نقل القولين عن الشافعية(1). والأوّل لا يخلو من قرب. الخامس : أن تكون الكبيرة مكرهةً على الإرضاع بأن حملها عليه القادر على فعل ما توعدها به مع ظنّها فعله واستلزامه ضرراً لا يتحمّل لمثلها عادةً، وإن لم يبلغ الإكراه حد الإلجاء. ولا ضمان هنا على المرضعة؛ لأنّ الإكراه يسقط ضمان المال المحقق، وغاية البضع إلحاقه بالمال. وأمّا ضمان الزوج للصغيرة فثابت على كل حال. وحكى في التذكرة فيه عن الشافعية وجهين في أنّه على المكرهة أو المخوف(2).

ولم يرجح شيئاً. والمصنّف (رحمه الله) تردّد في ضمان المرضعة في جميع الأقسام؛ نظراً إلى تردّده في أن البضع هل يضمن بالتفويت أم لا ؟ وقد ظهر مما قرّرناه وجه تردّده. قوله: «ولو كان له زوجتان كبيرة وصغيرة - إلى قوله - وقيل: يرجع به على الكبيرة». هذه المسألة وما بعدها متفرّعة على الضابط الذي أصلناه في المسألة السابقة، وعلى أصل آخر وهو أنّ المصاهرة تتعلق بالرضاع كما تتعلق بالنسب، فمن نكح صغيرة أو كبيرةً حرمت عليه مرضعتها؛ لأنّها أُم زوجته من الرضاع، فحرمت، كما تحرم أُمها من النسب.

وكذا تحرم عليه بنتها من الرضاع، وأختها جمعاً، وعمّتها، وخالتها، وبنت أخيها، وبنت أختها، بدون رضى الكبيرة.

وكذا لو كان تحته كبيرة فطلقها، فنكحت صغيراً وأرضعته بلبن المطلّق حرمت عليهما أبداً. أما على المطلق؛ فلأنّ الصغير صار ابناً له، وهي امرأة الصغير، فتكون حليلة ابنه.

ص: 250

وأما على الصغير؛ فلأنّها أُمه، وأيضاً زوجة أبيه. وأشباه ذلك كثيرة.

ولا ينافي هذا قوله صلی الله علیه وآله وسلم: «إنّ الرضاع يحرم منه ما يحرم من النسب»(1) المقتضي لعدم تحريمه ما يحرم بالمصاهرة، لا من حيث المفهوم، بل من بقائه على أصل الحلّ؛ لأنّ ما ذكرناه من المصاهرة يتعلّق أيضاً بالنسب؛ فإنّ أُمّ الزوجة من النسب حرام، وقد حكم بأنّ الرضاع يصير كالنسب فهو يقتضي ما ذكرناه من التحريم ومثله بنت الزوجة من النسب؛ فإنها حرام، فكذا تحرم بنتها من الرضاع. وكذا القول في زوجة الابن من الرضاع، وزوجة الأب من الرضاع؛ لأن الأبوة والبنوة قد تثبت بالرضاع فيشملها ما دلّ على تحريم وما ذكروه من المصاهرة التي لا يتعدّى إليها تحريم الرضاع هي المصاهرة الناشئة بالرضاع، نظير المصاهرة الحادثة بالنكاح، مثل كون المرأة أُمّاً للزوجة، فإن هذا الوصف يتحقق بنكاح بنت امرأة، فيثبت التحريم. فإذا ارتضع طفل رضاعاً محرماً صارت المرضعة بمنزلة الزوجة لأبي المرتضع، من حيث إنها أم ابنه، فأُمها بمنزلة أُمّ الزوجة، وأُختها بمنزلة ا بمنزلة أُخت الحليلة.

الزوجة، وهكذا. ومثل هذا لا يتعدى إليه التحريم إلا ما استثني سابقاً(2) مما ورد فيه النص. وهذا بخلاف المصاهرة في الأوّل؛ فإنّها ليست ناشئة عن الرضاع بل عن النكاح الصحيح وإنّما الناشئ عن الرضاع هو البنوّة مثلاً، فلما تحققت لزم الحكم الناشئ عن النكاح، وهو كون منكوحته حليلة ابنه ومثله الأمومة إذا ثبتت لزوجته حرمت عليه أمها ولو من الرضاع؛ لدخولها في (أُمَّهَنتُ نِسَآبِكُمْ)(3)، وبنتها؛ لدخولها في (رَبِّكُمْ) مع الدخول بالأُم، وهكذا.

والضابط تنزيل الولد من الرضاعة منزلة الولد من النسب، وأُمّه منه بمنزلة الأُمّ، وأبيه بمنزلة الأب إلى آخر المحرمات النسبية، ثمّ يلحقهم أحكام المصاهرة بالنسبة إلى النساء المحرمات بها عيناً وجمعاً. ولا يتعدّى إلى ما يناسبها، بل إنّما تحرم من حيث هي

ص: 251

كذلك، كما يحرم السبع بالنسب من حيث هي كذلك، فلا تتعدّى إلى ما يناسبها أو يستلزمها.

وهذه قاعدة شريفة إن أحطت بها علماً لم يلتبس عليك شيء من فروع الرضاع. وإذا تقرر ذلك فنقول: إذا كان لشخص زوجتان، إحداهما كبيرة، والأخرى صغيرة ف--ي الحولين، فأرضعت الكبيرة الصغيرة الرضاع المحرم انفسخ نكاحهما؛ لامتناع الجمع في النكاح بين الأم والبنت، وقد صارت الصغيرة بنتاً والكبيرة أُمّاً دفعةً واحدةً، فانفسخ نكاحهما. ثم إن كان الرضاع بلبن الزوج حرمتا مؤبداً، سواء دخل بالكبيرة أم لا؛ لصيرورة الصغيرة بنتاً له، والكبيرة أُمّاً لزوجته. وإن كان الرضاع بلبن غيره، فإن كان دخل بالكبيرة حرمتا أيضاً أبداً؛ لأنّ الكبيرة أم الزوجة، والصغيرة بنت المدخول بها. وإن لم يكن دخل بالكبيرة لم تحرم الصغيرة مؤبداً؛ لأنها ربيبة لم يدخل بأمها، وإن انفسخ النكاح فيجدده إن شاء. وهذه المصاهرة من قبيل ما يتعدّى إليه التحريم؛ لأنّه من لوازم النسب كما مرّ.

ثم الكبيرة إن كان قد دخل بها استقرّ مهرها بالدخول فلا يسقط بالسبب الطارئ وإن كان من جهتها، كما لو ارتدت بعده. وإن لم يدخل بها سقط مهرها؛ لأنّ الفسخ حصل من قبلها كالردّة قبله.

وعورض بما لو طلقها واحدةً وراجعها، وادعى وقوع الرجعة في العدة، وأنكرت وحلفت أنه لم يراجعها إلا بعد انقضاء العدة، فتزوجت غيره، ثمّ أكذبت نفسها في اليمين وصدقت الزوج؛ فإنّه لا يقبل قولها على الثاني، وقد حكموا بأنّ الأول يرجع عليها بمهر المثل وإن كان قد وطئها.

وعلى هذا فينبغي في مسألتنا الرجوع عليها بالمهر على تقدير الدخول. وأجيب بأنّه إنّما يرجع عليها هنا للحيلولة بينه وبين بضعها؛ لأنها زوجته(1)؛ لاتفاقهما حينئذٍ على بقاء الزوجية، وقد حالت بينه وبينها باليمين؛ ولهذا لو طلقها الثاني عادت إلى الأوّل بغير عقد جديد، ووجب عليه ردّ المهر عليها، فدلّ على أن المهر لم يلزمها، وإنّما دفعته

ص: 252

• ولو أرضعت الكبيرة له زوجتين صغيرتين حرمت الكبيرة والمرتضعتان إن كان دخل بالكبيرة، وإلا حرمت الكبيرة.

للحيلولة باليمين. بخلاف مسألة الرضاع؛ فإنّ النكاح ارتفع في الظاهر وفي نفس الأمر.

وفي الجواب نظر. وفى الفرق إشكال.

وأما الصغيرة فتستحق جميع المهر على الزوج لوجوبه بالعقد، وعدم ثبوت مسقط ولا منقص

كما مرّ. وهذا هو الذي قطع به المصنف، مع حكمه بالنصف في المسألة السابقة على تردّد.

وقيل: ترجع هنا عليه بالنصف خاصةً كالطلاق(1)، والأوّل أقوى.

والقول في رجوع الزوج به على الكبيرة وعدمه، والتفصيل بتوليها الإرضاع وعدمه كمامرّ في السابقة.

قوله: «ولو أرضعت الكبيرة له زوجتين صغيرتين إلى قوله - وإلا حرمت الكبيرة». الوجه في هذه كالسابقة. والحكم بعدم تحريم الصغيرتين مع عدم الدخول بالكبيرة

مشروط بكون اللبن لغير الزوج، وإلا حر من مطلقاً. وتحرير المسألة أنّ الشخص إذا كان له زوجة كبيرة وزوجتان ،مرتضعتان فأرضعتهما الكبيرة الرضاع المحرم، فإن كان بلبنه حر من مطلقاً، سواء أرضعتهما على الاجتماع أم على التعاقب. أما تحريم الصغيرتين؛ فلأنهما صارتا ابنتيه، وأما الكبيرة؛ فلأنّها أُم زوجته، وأُمّ الزوجة تحرم وإن لم يدخل بالزوجة،

والأُمّ من الرضاع كالأُمّ من النسب كما قرّرناه. وإن أرضعتهما بلبن غيره، فإن كان قد دخل بالكبيرة حر من أيضاً مؤبداً؛ لأنّهما وإن لم تكونا ابنتيه لكنهما ابنتا زوجته المدخول بها،

وهى أم زوجته، فيحر من جمع. ولا فرق بين كون إرضاعهما دفعةً أو على التعاقب؛ لأنّ الكبيرة وإن خرجت عن الزوجية بإرضاع الأولى أوّلاً إلّا أنّ الثانية قد صارت بنت من كانت زوجته. وسيأتي تحقيقه(2). وإن لم يكن دخل بالكبيرة فلايخلو إما أن ترضعهما دفعةً، أو متعاقبتين.

ص: 253

فإن كان الأوّل، بأن أعطت في الرضعة الأخيرة كلّ واحدة ثدياً وارتوتا دفعةً واحدةً انفسخ عقد الجميع؛ لتحقق الجمع بين الأم وبنتيها بالعقد، واختص التحريم بالكبيرة؛ لأنها أُم زوجته، وله تجديد العقد على من شاء من الأُختين.

وإن أرضعتهما على التعاقب انفسخ نكاح الكبيرة والأُولى خاصة؛ لتحقق الجمع المحرّم فيهما. وبقي نكاح الثانية؛ لأنّ الكبيرة لم تصر لها أُمّاً حتى انفسخ عقدها، فلم يتحقق الجمع المحرم. ويبقى حلّ الصغيرة الأولى موقوفاً على مفارقة الثانية، كما في كلّ أُخت للزوجة غير معقود عليها. وقس على هذا ما لو أرضعت له زوجةً ثالثة ورابعة وأزيد دفعةً وعلى التعاقب. واعلم أنّ المصنّف اعتبر في هذه المسألة وما بعدها في تحريم الجميع الدخول بالكبيرة، ولم يعتبر كون اللبن منه أو من غيره. وقد اعتبره كما ذكره العلامة(1) وجماعة(2)، ولعلّ تركه أجود؛ لأنّ الحكم بكون اللبن للزوج يستلزم الدخول بالكبيرة؛ لما تقدّم(3) من اشتراط كونه صادراً عن نكاح، بل عن ولد معه، ومع الدخول يتحقق تحريم الكبيرة وإن لم يكن اللبن له، وبدون الدخول ينتفي عنه اللبن، فلا وجه للتفصيل يكون اللبن منه أو من غيره بالنسبة إلى تحريم الكبيرة. وأمّا الصغيرة فتحرم على التقديرين.

وإنّما يحتاج إلى هذا التفصيل من لايعتبر في اللبن المنسوب إلى الزوج الوطء، بل يكتفي بالزوجيّة كالعامة، وهم أصل هذا التفصيل، فجرى عليه بعض الأصحاب. ويمكن أن يفرض عندنا كون اللبن للزوج من غير دخول على تقدير كونه قد وطئها قبل الزوجية بشبهة فحملت منه ؛ فإنّ اللبن يلحق به كالولد لما مرّ. ثم لا نقول بأنّ وطء الشبهة ينشر الحرمة مطلقاً، فإذا تزوجها حالة اللبن فهو له، وهي قبل دخوله بعد العقد غير مدخول بها مع كون اللبن له، فيأتي التفصيل.

ص: 254

. ولو كان له زوجتان وزوجة رضيعة فأرضعتها إحدى الزوجتين أولاً، ثمّ أرضعتها الأخرى، حرمت المرضعة الأولى والصغيرة دون الثانية؛ لأنها أرضعتها وهي بنته.

وقيل: بل تحرم أيضاً؛ لأنّها صارت أُمّاً لمن كانت زوجته. وهو أولى. وفي كلّ هذه الصور ينفسخ نكاح الجميع؛ لتحقق الجمع المحرّم، وأما التحريم فعلى ما صوّرناه.

قوله: «ولو كان له زوجتان وزوجة رضيعة - إلى قوله - وأما التحريم فعلى ما صوّرناه». لا إشكال في تحريم المرضعة الأولى مطلقاً؛ لأنها صارت أُم زوجته، وتحريمها غير مشروط بشيء. وأما تحريم الصغيرة فمشروط بأحد أمرين، إما كون اللبن للزوج لتصير ابنته، أو كون إحدى الكبيرتين مدخولاً بها، سواء كانت الأولى أم الثانية؛ لأن الصغيرة تصير بنتاً لهما، فبأيهما دخل صارت بنت زوجته المدخول بها، وهذا واضح.

وبقي الكلام في تحريم الثانية من الكبيرتين، فقد قيل: إنّها لا تحرم، وإليه مال المصنف حيث جعل التحريم أولى، وهو مذهب الشيخ في النهاية(1) وابن الجنيد(2)؛ لخروج الصغيرة عن الزوجية إلى البنتية، وأمّ البنت غير محرّمة على أبيها، خصوصاً على القول باشتراط بقاء المعنى المشتق منه في صدق الاشتقاق، كما هو رأي جمع من الأصوليين(3). ولرواية علي بن مهزيار عن أبي جعفر علیه السلام قال، قيل له: إنّ رجلاً تزوّج بجارية صغيرة، فأرضعتها امرأته، ثمّ أرضعتها امرأته الأخرى، فقال ابن شبرمة: حرمت عليه الجارية وامرأتاه فقال أبو جعفر : «أخطأ ابن شبرمة، حرمت عليه الجارية وامرأته التي أرضعتها أولاً، فأما الأخيرة لم تحرم عليه، كأنها أرضعت ابنتها»(4).

ص: 255

وهذه الرواية نص في الباب، لكنّها ضعيفة السند في طريقها صالح بن أبي حمّاد وهو ضعيف(1)، ومع ذلك فهي مرسلة؛ لأنّ المراد بأبي جعفر حيث يطلق الباقر علیه السلام، وبقرينة قول ابن شبرمة في مقابله؛ لأنّه كان في زمنه، وابن مهزيار لم يدرك الباقر علیه السلام ولو أريد بأبي جعفر علیه السلام، الثاني وهو الجواد بقرينة أنه أدركه وأخذ عنه فليس فيه أنه سمع منه ذلك بل قال: قيل له، وجاز أن يكون سمع ذلك بواسطة، فالارسال متحقق على التقديرين مع أنّ هذا الثاني بعيد؛ لأنّ إطلاق أبي جعفر علیه السلام، لايحمل على الجواد علیه السلام.

وذهب ابن إدريس(2) والمصنف في النافع(3) وأكثر المتأخرين إلى تحريمها أيضاً، وهو الظاهر من كلام الشيخ في المبسوط(4)؛ على التباس يسير فيه؛ لأنّ هذه يصدق عليها أنّها أُمّ زوجته وإن كان عقدها قد انفسخ ؛ لأنّ الأصح أنه لا يشترط في صدق المشتق بقاء المعنى، فتدخل تحت قوله تعالى: (وَأُمَّهَنتُ نِسَآبِكُمْ»(5). ولمساواة الرضاع النسب، وهو يحرم سابقاً ولاحقاً، فكذا مساويه. وهذا هو الأقوى.

واعلم أنه يستفاد مما ذكروه في علة التحريم أنه لا فرق فيه بين كونه في زمان زوجيته للكبيرتين وبعد فراقهما بطلاق وغيره؛ لبقاء معنى الزوجيّة فيهما بعد الفراق. نعم، لو طلّق الكبيرتين قبل أن يدخل بهما، ثمّ أرضعتا الصغيرة بلبن غيره لم تحرم الصغيرة؛ لأنها صارت بنتا غير مدخول بها.

والمراد بقول المصنّف وفي كلّ هذه الصور ينفسخ نكاح الجميع المسائل الثلاث المتقدمة؛ لأنه ذكر فيها حكم التحريم ولم يذكر انفساخ النكاح فيمن لم يحكم بتحريمها، فنبه عليه جملةً واحدةً. وقد عرفت أنه يستثنى من ذلك من المسألة الثانية ما لو أرضعت

ص: 256

• ولو طلّق زوجته فأرضعت زوجته الرضيعة حرمتا عليه.

مملوكه نعم لو كانت موطوءة بالعقد رجع به عليها، ويتعلق برقبتها. وعندي في ذلك تردّد. ولو قلنا بوجوب العود بالمهر لما قلنا ببيع المملوكة فيه، بل تتبع به إذا تحرّرت.

عدم قبوله مطلقاً، لعموم: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز»(1) وعليه العمل.

وإن كانت الدعوى بعد العقد وصدقته الزوجة فالعقد باطل، فإن كان قبل الدخول فلا شيء لها؛ لانتفاء النكاح.

وإن كان بعده واعترفت بالعلم قبل الدخول فلا شيء أيضاً؛ لأنّها بغي بالدخول.

وإن ادعت تجدّد العلم لها بعده قبل قولها، وكان لها المسمّى على قول الشيخ (رحمه الله تعالى)(2) بناءً على أنّ العقد هو سبب ثبوت المهر؛ لأنّه مناط الشبهة، فكان كالصحيح المقتضي لتضمين البضع بما وقع عليه التراضي في العقد.

ويحتمل وجوب مهر المثل البطلان العقد، فيبطل ما تضمنه من المهر، والموجب له حينئذ هو وطء الشبهة وعوضه مهر المثل؛ لأنّ المعتبر في المتلفات المالية وما في حكمها

هو قيمة المثل، وقيمة منافع البضع هو مهر المثل. وهذا هو الأقوى.

هذا إذا كان مهر المثل أقل من المسمّى أو مساوياً له. أما لو كان أزيد منه احتمل أن لا يكون لها سوى المسمّى؛ لقدومها على الرضى عن البضع بالأقلّ، فلا يلزمه الزائد، وثبوت مهر المثل مطلقاً؛ لأنّ ذلك هو المعتبر في قيمته شرعاً، ورضاها بدون وجه شرعي لا عبرة .به. وهذا هو المعتمد.

وإن كذبته الزوجة لم تقبل دعواه في حقها إلا ببيتة، فإن أقامها حكم بالبطلان أيضاً. وكان الحكم كما لو صدقته. وإن عدم البيّنة وكان ذلك قبل الدخول حكم بتحريمها عليه؛ عملاً بمقتضى إقراره، ولكن لا يقبل في حقها، بل يلزمه لها نصف المهر على القول المشهور؛ لأنها فرقة قبل الدخول كالطلاق والأقوى الجميع؛ لوجوبه بالعقد.

وتشطيره بالطلاق لا يقتضي الحاق غيره به؛ لبطلان القياس لكن له إحلافها إن ادعى

ص: 260

. ولو قالت المرأة ذلك بعد العقد لم تقبل دعواها في حقه إلا ببينة. ولو كان قبله حكم عليها بظاهر الإقرار.

عليها العلم، فإن نكلت فحلف هو فالحكم كما لو صدقته. ولو كان ذلك بعد الدخول لزمه جميع المهر مطلقاً.

ثم على تقدير تصديقها له يبطل العقد ظاهراً، ويصح لكلّ منهما التزويج، كما لو لم يكن العقد واقعاً.

وعلى تقدير تكذيبها له لا يصح لها التزويج بغيره وإن حكم عليه بالتحريم أو أقام بيّنةً بدعواه؛ لأنّ البينة لا تثبت الحكم في نفس الأمر، فإذا أكذبتها(1) لزمها حكم التكذيب. ويجوز له حينئذٍ أن يتزوج بغيرها، ولايجوز لها التزويج بغيره، ولا غيره مما يتوقف(2)، على إذن الزوج بدونه.

وإن لم تكذبه ولم تصدقه بل احتملت الأمرين حكم عليها بما يقتضيه ظاهر الشرع من التحريم بإقراره.

قوله: «ولو قالت المرأة ذلك بعد العقد - إلى قوله - حكم عليها بظاهر الإقرار».

لو كان المدعي للرضاع المحرّم هو المرأة، فإن كان قبل التزويج حكم عليها بظاهر الإقرار، وحكم بتحريم نكاحه وهو واضح. وإن كان بعده فلا يخلو أيضاً، إما أن يكون قبل الدخول، أو بعده. ثمّ إمّا أن يصادقها الزوج، أو لا . ثمّ إمّا أن تكون لها بينة، أو لا. فإن كان قبل الدخول وصادقها انفسخ العقد، ولا شيء عليه.

وإن كذبها لم تقبل دعواها في حقه، وله المطالبة بحقوق الزوجية، وليس له-ا الامتناع، ولكن ليس لها ابتداؤه بالاستمتاع؛ لأنه محرم بزعمها، ولا مهر لها؛ لفساده بزعمها.

ويجب عليها أن تفتدي نفسها منه بما أمكنها، والتخلّص من الاستمتاع بكل ممكن.

ص: 261

غير رضاع. وكذا الخلاف فيها عند غيرنا، إلى غير ذلك من الخلاف الواقع فيه(1). وإذا كان كذلك لم تكف شهادة الشاهد أنّ بين فلان وفلانة رضاعاً محرماً، أو أنّ فلاناً رضع من فلانة رضاعاً محرماً، ونحو ذلك؛ لجواز أن يستند الشاهد إلى ما يعتقد أنّه محرّم، وهو عند الحاكم غير محرم. فلابد من التفصيل بأن يشهد أنّ فلاناً ارتضع من ثدي فلانة، من لبن الولادة أو الحمل، المستند إلى النكاح الصحيح، خمس عشرة رضعة تامات، في الحولين، من غير أن يفصل بينها برضاع أخرى.

وبالجملة لابد من التعرّض لجميع الشرائط المعتبرة عند الحاكم الذي يشهدان عنده ليعمل باجتهاده.

وهل يشترط أن يضيف إلى ما ذكر وصول اللبن إلى جوفه؟ قولان أجودهما العدم، لأنّ الشهادة بالرضاع تقتضي ذلك.

ولا خلاف بين العلماء في كيفية الوصول إلى الجوف بعد أن يكون الرضاع من الثدي، فيكفي فيه إطلاق الشهادة. نعم لا يكفى حكاية القرائن بأن يقول: رأيته قد التقم الثدي وحلقه يتحرّك؛ لأنّ حكاية ذلك لا تعد شهادةً، بل إن علم الشاهد العلم العادي بوصول اللبن إلى جوفه بالقرائن المفيدة له يشهد بحصوله على الوجه المفصل. واعلم أنّ ما ذكر من اعتبار التفصيل يتمّ مع اختلاف مذهب الشاهد لمذهب الحاكم في الشرائط أو احتمال الاختلاف أمّا مع العلم باتفاقهما على الشرائط - كما لو كان الشاهد مقلّداً للحاكم فيها موثوقاً بمراعاة مذهبه - فالوجه عدم الافتقار إلى التفصيل وإن كان أحوط؛ خروجاً عن خلاف الأصحاب حيث أطلقوا اشتراطه ومثل هذا ما لو شهد الشاهدان بنجاسة الماء مع الاختلاف الواقع بين الفقهاء فيما به تحصل نجاسته.

ص: 263

. وأما إخبار الشاهد بالرضاع فيكفي مشاهدته ملتقماً ثدي المرأة، ماضاً له

على العادة حتى يصدر.

فهذه صور المسألة فى فرض واحد وهو كون الولدين ولدا عمّ وولدا خالة، والجدة قد تكون لأبيهما وقد تكون لأمهما. ومن ثمّ أطلقها المصنّف ليشمل الأمرين؛ فإنه وإن اقتصر على فرض كونهما ولدي عمّ إلا أن فرض الجدة مطلقة بحيث يشمل كونها من أبيهما وأُمّهما يجوز كونهما ولدي خالة فتكون جدتهما المرضعة لأمهما.

وهذا أخصر ممّا فرضه الشيخ في المبسوط، حيث جعل فرض العمّ والعمة فيما لو تزوّج بنت عمه والمرضعة جدتهما لأبيهما، وفرض الخال والخالة فيما إذا تزوج ابنة عمته أو ابنة خالته؛ لأنه في صورة العمة إن أرضعت جدتهما الذكر صار خال زوجته؛ لأنّه أخو أُمها، وإن أرضعت الأنثى صارت عمته؛ لأنّها أُخت أبيه.

وفي الثانية بالعكس، إن كان المرتضع الذكر فهو خال؛ لأنّه أخو أُمها، وإن أرضعت الأنثى صارت خالته؛ لأنّها أُخت أُمّه. وكذا لو كانا ولدي خال(1).

والشهيد(رحمه الله) في بعض فوائده طبّق عبارة الكتاب على فرض المبسوط، فجعل الضمير المذكر المستتر في قوله «زوج ابنه» عائداً إلى الإنسان الشامل للذكر والأنثى وجعل «أخاه» أباً لابنة أعم من الذكر والأنثى أيضاً، بتكلف إرادة الشخص؛ فلذا جعله أخاً. ثم الولدان إما ذكران فهو إما عم أو عمة، أو أُنثيان أختان فهو خال أو خالة، أو أبو الصبي ذكر ووالد الصبية أنثى، أو بالعكس، فيحصل في أحدهما العمومة وفي الآخر الخؤولة. قال: وهذه الصور الأربع مذكورة هنا بالفعل، كما أفصح به في المبسوط(2).

والحامل له على هذا التكلّف أن يطابق عبارة الكتاب لفرض المبسوط. وهو حسن، وإن كان ما ذكرناه أوفق بالعبارة، وأظهر في المثال، ومحصلاً لمقصد المبسوط من كون المرتضع عماً أو عمّةً أو خالاً أو خالةً وإن لم يكن المثال واحداً. وما ذكره يفتقر إلى تكلف لا تقتضيه العبارة. والأمر سهل.

ص: 266

• ولو تجرّد العقد من الوطء حرمت الزوجة على أبيه وولده، ولم تحرم بنت الزوجة عيناً بل جمعاً. ولو فارقها جاز له نكاح بنتها.

نبه بذلك على خلاف ما يتوهم من ظاهر الآية. حيث وصف الربائب المحرمات بكونهنّ في الحجر(1)، وقد أجمع علماء الإسلام إلا من شدّ منهم(2) على أن هذا الوصف غير معتبر، وأنه جرى على الغالب من كون بنات الزوجة في حجر الزوج. وأيضاً فمفهوم الوصف ضعيف على ما بيّن في الأصول(3).

والأخبار متظافرة من الجانبين على تحريمهنّ(4)، سواء كنّ في الحجر أم لم يكن، وإن الوصف للتعريف لا للتخصيص. قوله: «ولو تجرّد العقد من الوطء حرمت الزوجة على أبيه وولده، ولم تحرم بنت الزوجة عيناً بل جمعاً إلى آخره.

أما تحريمها على أبيه بمجرد العقد؛ فلعموم قوله تعالى: (وَحَلَبِلُ أَبْنَابِكُم)(5)، الشامل للمدخول بهنّ وغيرهنّ، وقوله تعالى: ﴿وَلَا تَنكِحُواْ مَا نَكَحَ ابْآؤُكُم)(6)، والنكاح حقيقة في العقد كما تقدم(7).

ولو قيل: إنه حقيقة في الوطء أو مشترك فالآية الأولى كافية؛ إذ لا قائل بالفرق.

وأمّا عدم تحريم بنت الزوجة بدون الدخول بالأم؛ فلقوله تعالى: ﴿وَرَبَبُكُمُ الَّتِي فِي

ص: 268

• وهل تحرم أمها بنفس العقد؟ فيه روايتان، أشهرهما أنها تحرم.

حُجُورِكُم مِّن نِّسَايِكُمُ الَّتِي دَخَلْتُم بِهِنَّ فَإِن لَّمْ تَكُونُوا دَخَلْتُم بِهِنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ)(1) وهو نص في الباب.

قوله: «وهل تحرم أمها بنفس العقد؟ فيه روايتان، أشهرهما أنها تحرم». أكثر علماء الإسلام على أن تحريم أُمهات النساء ليس مشروطاً بالدخول بالنساء؛ لقوله

:تعالى: (وَأُمَّهَنتُ نِسَآبِكُمْ)، الشامل للمدخول بهنّ وغيره.

قال ابن عباس في هذه الآية أبهموا ما أبهم الله(2)، يعني عمموا حيث عم. بخلاف

الربائب: فإنّه قيدهن بالدخول بأمهنّ، فيتقيدن. والأخبار الواردة في ذلك كثيرة أيضاً(3). وقال ابن أبي عقيل منّا(4) وبعض العامة: لا تحرم الأمّهات إلا مع الدخول ببناتهنّ كالبنات(5). وجعلوا الدخول المعتبر في الآية متعلّقاً بالمعطوف والمعطوف عليه جميعاً. ولصحيحة جميل بن دراج وحماد بن عثمان عن الصادق علیه السلام قال: «الأُمّ والبنت سواء إذا لم يدخل بها. يعني إذا تزوّج المرأة ثمّ طلّقها قبل أن يدخل بها فإنه إن شاء تزوّج أُمّها وإن شاء ابنتها»(6).

وفي معناها أخبار أُخر(7).

ص: 269

وأُجيب عن الاحتجاج بالآية بأنّها لاتدلّ على مطلوبهم من وجهين: أحدهما: أن الوصف والشرط والاستثناء المتعقب للجمل يعود إلى الأخيرة خاصة، كما حقّق في الأصول(1)، إلا مع القرينة الدالة على رجوعه إلى الجميع، وهي هنا منتفية، بل دالة على الرجوع إلى الأخيرة زيادة عمّا يدلّ عليه الإطلاق؛ فإنَّه قال: (مِن نِسَآبِكُمُ الَّتِي دَخَلْتُم)(2). والربائب من النساء يصح أن يرجع إليهن؛ لأنه شرط أن يكن من النساء، وأُمهات نسائنا لسن من نسائنا، بل نساؤنا منهنّ(3).

الثاني: أنّ رجوع من نسائكم إليهما لايستقيم؛ لأنك إن علّقت «من» في قوله تعالى: (من نِسَآبِكُمْ) ب- «نسائكم» في قوله تعالى: (وَأُمَّهَتُ نِسَآبِكُمْ) كانت لبيان الجنس، وتمييز المدخول بهنّ من غير المدخول بهنّ، والتقدير: وأمهات نسائكم وهنّ نساؤكم اللاتي دخلتم بهنّ». وإن علقتها ب- ربائبكم من قوله تعالى: (وَرَبِّبُكُمُ الَّتِي فِي حُجُورِكُم ) كانت «من» لابتداء الغاية، كما تقول: بنات رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم من خديجة. ويمتنع أن یعنى بالكلمة الواحدة في خطاب واحد معنيان مختلفان.

فإن قيل : تعلّق الجارّ بهما، ويجعل معناه مجرّد الاتصال على حد قوله تعالى: الْمُتَنفِقُونَ وَالْمُنَفِقَتُ بَعْضُهُم مِّن بَعْضٍ)(4). ولا ريب أنّ أُمّهات النساء متصلات بالنساء:

لأنهنّ أُمهاتهنّ، كما أنّ الربائب متصلات بأمهاتهنّ؛ لأنّهنّ بناتهنّ.

قلنا في ذلك ارتكاب خلاف الظاهر من غير ضرورة وآية المنافقين لا تحتمل غير ذلك. هذا خلاصة ما حققه في الكشافه(5).

ص: 270

. ولا تحرم مملوكة الأب على الابن بمجرّد الملك، ولا مملوكة الابن على الأب.

ولو وطئ أحدهما مملوكته حرمت على الآخر. ولا يجوز لأحدهما أن يطأ مملوكة الآخر إلا بعقد أو ملك. ويجوز للأب أن يقوّم مملوكة ابنه إذا كان صغيراً، ثمّ يطؤها بالملك.

وأما الأخبار فقد أجاب الشيخ عنها بأنها مخالفة لكتاب الله تعالى(1)، كما بيناه، والأخبار المخالفة لها موافقة له، فتكون أرجح. وأيضاً فإنّ الخبر الصحيح المذكور مضطرب الإسناد؛ لأنّ الأصل فيه جميل وحمّاد بن عثمان، وهما تارةً يرويانه عن الصادق علیه السلام، بلا واسطة(2).

الا وأخرى يرويانه عن الحلبي عنه علیه السلام(3)، وتارة يرويه جميل مرسلاً عن بعض أصحابه عن أحدهما علیهماالسلام(4). واضطراب السند يلحق الحديث الصحيح بالضعيف، كما حقق في دراية الحديث. وكيف كان فالمذهب القول بالتحريم مطلقاً. قوله: «ولا تحرم مملوكة الأب على الابن بمجرد الملك - إلى قوله حرمت على الآخر». أمّا عدم التحريم بمجرّد الملك فظاهر؛ لأنّ المحرمات معدودات، وليست إحداهن مملوكة أحدهما. وأما مع الدخول؛ فلدخولها في عموم قوله تعالى: (وَلا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ)(5) إن جعلنا النكاح حقيقة في الوطء، وقوله: (وَحَلَبِلُ أَبْنَابِكُمْ)(6) فَإنّ الحليلة فعيلة بمعنى المفعول، والمراد بها المحلّلة له وهي شاملة للزوجة والمملوكة. ومع تحريمها بالوطء لايمنع ذلك من تملك الآخر لها؛ إذ لامنافاة بين تحريم الوطء وثبوت الملك، فينتفع بها في غير الوطء.

قوله: «ولايجوز لأحدهما أن يطأ مملوكة الآخر - إلى قوله - ثمّ يطؤها بالملك».

ص: 271

. ولو بادر أحدهما فوطئ مملوكة الآخر من غير شبهة كان زانياً، لكن لا حدّ على الأب، وعلى الابن الحدّ. ولو كان هناك شبهة سقط الحدّ.

أما تحريم تصرّف كلّ منهما في ملك الآخر بغير إذنه؛ فلقبحه عقلاً، وعموم: «المسلم على المسلم حرام ماله وعرضه(1) الشامل للأب والابن، وهو يتناول وطء المملوكة وغيره التصرفات. وقوله «إلّا بعقد أو ملك» شامل للتحليل؛ لأنه منحصر في أحدهما على ما سيأتي(2). ومن جمع بينه وبينهما؛ فلوقوع الخلاف في كونه من أيهما، فربّما لم ينتقل الذهن منهما إليه، وهو نكتة عطف الخاص على العام لمن عبّر بذلك.

ويجوز للأب تقويم أمة الصغير على نفسه بأن يتملّكها بعقد شرعى مملك لا بمجرد التقويم؛ إذ لا ينتقل الملك به، وبدون الانتقال لا يباح الوطء. ولا يشترط وجود المصلحة في ذلك للابن للعموم المستفاد من روايات كثيرة:

منها: صحيحة أبي الصباح عن أبي عبد الله في الرجل يكون لبعض ولده جارية،

الله وولده صغار حينئذ، هل يصلح أن يطأها؟ فقال: «يقومها قيمة عدل ثم يأخذها، ويكون لولده عليه ثمنها(3).

وفي تعدّي الحكم إلى الجد وجهان، أجودهما ذلك؛ لاشتراكهما في المعنى. ولا فرق بين كون الأب مليّاً وعدمه.

قوله: «ولو بادر أحدهما فوطئ مملوكة الآخر من غير شبهة كان زانياً - إلى قوله - سقط الحد».

لاخلاف فی تحقّق الزنی من الجانبین؛ لکونه وطئاً لمحرّم بالاصل، وانّماالکلام فی

ص: 272

ولو حملت مملوكة الأب من الابن مع الشبهة عتق ولا قيمة على الابن. ولو حملت مملوكة الابن من الأب لم ينعتق وعلى الأب فكه إلا أن يكون أُنثى.

ولو وطئ الأب زوجة ابنه لشبهة لم تحرم على الولد لسبق الحلّ. وقيل: تحرم؛ لأنّها منكوحة الأب، ويلزم الأب مهرها. ولو عاودها الولد، فإن قلنا: الوطء بالشبهة ينشر الحرمة كان عليه مهران وإن قلنا لا يحرم - وهو الصحيح - فلا مهر سوى الأوّل.

تحريمها بذلك على الآخر، ولم يتعرض له المصنف؛ ولعله اكتفى بذكره في مطلق الزنى فيما سيأتي(1).

وإنما يثبت الحدّ على الولد مع عدم الشبهة، وإلا سقط عنه الحدّ أيضاً. والفرق بين الأب والابن - بعد النص(2) - أنّ الأب أصل له فلا يناسبه إثبات العقوبة عليه، بخلاف العكس.

قوله: «ولو حملت مملوكة الأب من الابن مع الشبهة عتق - إلى قوله - فكه إلا أن يكون أُنثى». إنّما عتق الأوّل؛ لأنّ ولد المملوكة وإن لحق بأبيه لكن جدّه مالك الجارية؛ ولهذا يقوّم ويدفع إليه القيمة لو لم يعتق وولد الولد يعتق على الجد ولا قيمة على الابن؛ لأن العتق ثبت على الأب من حين الولادة بخلاف ما لو حملت مملوكة الابن من الأب؛ لأنّ المالك الابن، وهو أخوه، والأخ لايعتق على الأخ، وعلى الأب فكه بقيمته. نعم، لو كان أُنثى عتقت على أخيها ولا قيمة على الأب. قوله: «ولو وطئ الأب زوجة ابنه لشبهة لم تحرم على الولد لسبق الحلّ» إلى آخره. سيأتي إن شاء الله تعالى أن المختار أنّ وطء الشبهة لايحرم لاحقاً(3)، وهذا منه والنكاح

ص: 273

ومن توابع المصاهرة:

• تحريم أُخت الزوجة جمعاً لا عيناً. وبنت أخت الزوجة وبنت أخيها إلا برضى الزوجة. ولو أذنت صح. وله إدخال العمة والخالة على بنت أخيها وأختها، ولو كره المدخول عليها.

في الآية(1) مختص بالعقد أو مشترك، فلا حجّة فيها. وعلى هذا فلا تحرم على الابن. ويتفرع على الخلاف ما لو وطئها الابن ثانياً، فإن قلنا بتحريمها عليه وكانا عالمين فهو زان، ولا مهر لها سوى الأول.

وإن كانا جاهلين بالتحريم، أو هي جاهلة فلها بهذا الوطء مهر المثل، كغيره من وطء الشبهة، فيجتمع لها على الولد مهران: المسمّى الأول، ومهر المثل. ولها أيضاً على أبيه المثل لوطء الشبهة.

قوله: «تحريم أخت الزوجة جمعاً لا عيناً».

إنما جعل هذه من توابع المصاهرة من حيث عدم التحريم العيني بل الجمعي خاصة. وعلى تحريم الجمع بين الأختين إجماع المسلمين، والكتاب صريح فيه(2)، والسنة به واردة(3). ولافرق بين كون الجمع بنكاح دائم ومنقطع، ولا بين كونه قد دخل بالأولى وعدمه، ولا بين كون الأخت لأب وأم أو لأحدهما. ولا يلحق بالأُخت أُخت الأُخت حيث لاتكون أختاً ، كما لو كانت أخت الأمّ أختها للأب(4)، أو بالعكس.

قوله: «وبنت أخت الزوجة وبنت أخيها - إلى قوله - ولو كره المدخول عليها». أجمع علماء الإسلام غير الإمامية على تحريم الجمع بين العمة والخالة وبين بنت أخيها وأختها في النكاح مطلقاً؛ لقوله صلی الله علیه وآله وسلم: «لا يجمع بين المرأة وعمّتها، ولا بين المرأة وخالتها»(5).

ص: 274

والضابط عندهم تحريم الجمع بين كل امرأتين لو كانت إحداهما ذكراً لحرم عليه نكاح الأخرى. وهذا ضابط حسن؛ لأنه يدخل فيه الجمع بين الأُختين، وبين البنت وأمها وإن علت، وبنتها وإن سفلت. ويبقى الكلام في الجمع بين العمة مع بنت الأخ، أو الخالة مع بنت الأخت. وأما أصحابنا فقد اختلفوا فيه بسبب اختلاف الروايات ظاهراً، فالمشهور بينهم - حتى

كاد أن يكون إجماعاً، بل ادعاه في التذكرة(1) - جوازه لكن بشرط رضى العمة والخالة. أما الجواز في الجملة فلعموم قوله تعالى:(وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ)(2) بعد أن عدد المحرمات عيناً وجمعاً ولم يذكر هاتين.

وروى عليّ بن جعفر قال: سألت أخي موسى عن الرجل يتزوج المرأة على عمتها أو خالتها، قال: «لا بأس؛ لأنّ الله عزّ وجلّ قال: (وَأُحِلَّ لَكُمْ مَا وَرَاءَ ذَلِكُمْ»(3).

وأمّا اشتراط رضى العمّة والخالة فلصحيحة محمّد بن مسلم عن الباقر علیه السلام قال: لا تزوّج ابنة الأخت على خالتها إلا بإذنها، وتزوّج الخالة على ابنة الأخت بغير إذنها»(4). وعن محمد بن مسلم عنه أيضاً، قال: «لا تزوج ابنة الأخ ولا ابنة الأُخت على العمة ولا على الخالة بغير إذنهما، وتتزوّج الخالة والعمة على ابنة الأخ وابنة الأخت بغير إذنهما»(5). والتقييد بعدم الإذن يعطي التسويغ معه.

ص: 275

وفي حديث عليّ بن جعفر - السابق - وقال: «تزوّج العمّة والخالة على ابنة الأخ وابنة الأخت، ولا تزوج بنت الأخ والأخت على العمة والخالة إلا برضى منهما، فمن فعل فنكاحه باطل»(1).

وفي مقابلة المشهور قولان نادران أحدهما:

جواز الجمع مطلقاً، ذهب إليه ابن أبي عقيل وابن الجنيد على الظاهر من كلامهما لا الصريح(2)، ولكن الأصحاب فهموا منهما ذلك.

وعندي في فهمه نظر؛ لأنهما أطلقا القول بالجواز واستدلا بالآية، وهو مذهب الأصحاب، وإنّما الكلام في أمر آخر، وهو غير منافٍ لما أطلقاء. مع أن ابن الجنيد قال عقيب ذلك: وقد روي جوازه إذا تراضيا عن أبي جعفر وموسى بن جعفر. وعادته في كتابه أن يعد قول الأئمة علیهم السلام كذلك مع اختياره له وحجتهما الآية والخبر السابق عن الكاظم الدالان على الحلّ.

الهلال وجوابه أنّهما مطلقان والأخبار الأُخر مقيّدة، فيجب الجمع بحمل المطلق على المقيد. لكن هذا الجواب إنّما يتمّ على القول بجواز تخصيص الكتاب بخبر الواحد، وفيه خلاف في الأصول. والمعتمد جوازه.

والقول الثاني للصدوق في المقنع بالمنع مطلقاً(3).

وحجته الأخبار المطلقة كذلك. وقد سبق منها الخبر النبويّ(4) . وروى أبو الصباح الكناني في الصحيح - عن الصادق علیه السلام قال: «لا يحلّ أن يجمع بين المرأة وعمّتها ولا بين المرأة وخالتها»(5). و - في الصحيح - عن أبي عبيدة الحذاء قال: سمعت أبا عبدالله علیه السلام، يقول:

ص: 276

لاتنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها، ولا على أُختها من الرضاعة»(1). وروى السكوني عنه علیه السلام: «أن علياً علیه السلام، أتي برجل تزوج امرأة على خالتها فجلده وفرّق بينهما»(2). وأجيب(3) بأنّها مطلقة وتلك مقيّدة، فيجب الجمع بحمل المطلق على المقيد.

وجلد علي علیه السلام، الرجل جاز أن يكون لإدخال الصغيرة بغير إذن الكبيرة، كما هو الظاهر. إذا تقرر ذلك فنقول: إذا أدخل العمة والخالة على بنت الأخ والأخت صح، وإن لم ترض

المدخول عليها وقد علمت بذلك. ولكن يشترط علم الداخلة بكون المدخول عليها زوجة وإلا لم يصح. والمصنف أطلق الجواز، وهو محمول على رضى الداخلة. ثمّ على تقدير جهلها بالحال هل يقع العقد باطلاً، أم يتوقف عقد الداخلة على رضاها، أم عقدها وعقد المدخول عليها ؟ أوجه ، أوجهها الوسط؛ لأن جواز عقد الداخلة مشروط برضاها فلا وجه لإبطاله بدونه. وعقد السابقة قد حكم بصحته ولزومه قبل العقد الثاني فيستصحب.

والحق في ذلك للداخلة، فتتخيّر في عقد نفسها بين فسخه والرضى بمصاحبة المدخول عليها. وكون رضاها شرطاً في صحة الجمع لا يدلّ على أزيد من ذلك؛ لأنّ العقد حينئذ لايقصر عن عقد الفضولي، وسيأتى تحقيقه(4). واعلم أن قوله بنت أخت الزوجة» إلى آخره يقتضى كون الحكم مختصاً بالجمع بينهما بالعقد، فلا يحرم الجمع في الوطء بملك اليمين. وأكثر الأخبار السابقة يدلّ عليه، حيث عبّر ب«التزويج»، وفي بعضها التعبير ب«النكاح»، وهو محمول على العقد؛ لما تقدم من أنّ-ه حقيقة فيه، وعلى تقدير الاشتراك فقرينة العقد ظاهرة؛ لأنّ المملوكة ليست أهلاً للإذن، ولا للسلطنة على النكاح، وهذا هو الأقوى.

ص: 277

ولو تزوج بنت الأخ أو بنت الأخت على العمة أو الخالة من غير إذنهما كان العقد باطلاً. وقيل: كان للعمة والخالة الخيار في إجازة العقد وفسخه، أو فسخ عقدهما بغير طلاق، والاعتزال. والأوّل أصح.

وفي حكمه ما لو كانت العمة والخالة أمتين، وأدخل عليهما بنت الأخ والأخت حرتين، بل هنا أولى بالجواز. ولو انعكس الفرض فكذلك.

ولو كانت الكبيرة حرّةً وأدخل عليها الصغيرة بالملك ففي التحريم نظر يعلم مما سبق وأولى بالمنع هنا؛ لأنّ توقف إدخال الحرّة الصغيرة بالعقد على السابقة يقتضي توقفها لو

كانت أمةٌ بطريق أولى؛ لما فيه من زيادة امتهان الكبيرة بالأمة عادةً.

ويمكن منع الأولوية من حيث عدم استحقاق الأمة للاستمتاع وللتوقف مجال. وهل يفرّق في العمّة والخالة بين الدنيا والعليا؟ وجهان من إطلاقهما عليهما، فتدخل في العموم، ومن الشكّ في كونه بطريق الحقيقة؛ لصحة السلب. ولا ريب أن الاحتياط بالعموم أنسب؛ لاشتراكهما في العلة الموجبة للحكم.

قوله: «ولو تزوج بنت الأخ أو بنت الأخت على العمة - إلى قوله - والأول أصح». إذا تزوج العمة أو الخالة أولاً، ثمّ عقد على بنت الأخ أو الأُخت، فإن كان بإذن الأوليين

فلا .بحث وإن كان بغير إذنهما ففيه أقوال:

أحدها: بطلان عقد الداخلة من غير أن يتأثر عقد الأولى. وهذا هو الذي اختاره المصنف. أما بقاء عقدها على حاله في اللزوم فلانعقاده لازماً فيستصحب؛ إذ لم يقع بعده ما يوجب تأثره، وإنّما المنهى عنه هو الطارئ، فيكون البحث فيه.

وأما بطلان عقد الداخلة؛ فللنهي عنه في الأخبار السابقة المقتضي للفساد، وللتصريح به في رواية علي بن جعفر عن أخيه موسى علیه السلام، حيث قال: فمن فعل فنكاحه «باطل»(1)، ولأنّ رضى العمّة والخالة شرط في صحة العقد؛ لأن قوله علیه السلام: «لا تتزوج ابنة الأخت على خالتها

ص: 278

إلا بإذنها»(1) يقتضي النهي إلا مع مصاحبته للإذن أو التصاقه به، فيجب حصوله وقت التزويج. وفيه نظر؛ لأنّ النهي لا يدلّ على الفساد في المعاملات، كما حقق في الأصول(2). والخبر المصرح بالبطلان، فيه أوّلاً منع صحة السند؛ لأنّ في طريقه بنان بن محمد وحاله مجهول، ودعوى صحته غير مسلّمة(3). ومع تسليمه يمكن حمله على البطلان مع كراهتهما لذلك؛ جمعاً بين الأدلة ونمنع شرطية الرضى في صحة العقد، والأخبار لا تدلّ عليه؛ لما عرفت من أنّ النهي لايدلّ على الفساد. ودلالتها على اعتبار مصاحبته للإذن في وقوعه لازماً أو غير منهى عنه، لا مطلقاً.

فإن قيل: النهي في المعاملات وإن لم يدلّ على الفساد بنفسه، لكنّه إذا دلّ على عدم صلاحية المعقود عليها للنكاح فهو دالّ على الفساد من هذه الجهة، كالنهي عن ، نكاح الأُخت والعمّة والخالة، وكما في النهي عن بيع الغرر(4). والنهي في محلّ النزاع من هذا القبيل. قلنا: لا نسلّم دلالته هنا على عدم صلاحيّة المعقود عليها للنكاح؛ فإنّها عند الخصم صالحة له؛ ولهذا صلحت مع الإذن، بخلاف الأخت وبيع الغرر، فإنّهما لا يصلحان أصلاً. وصلاحية الأخت على بعض الوجوه كما لو فارق الأخت - لا تقدح؛ لأنها حينئذ ليست أُختاً للزوجة، بخلاف بنت الأخت ونحوها؛ فإنّها صالحة للزوجية مع كونها بنت أخت للزوجة. والأخبار دلّت على النهي عن تزويجها(5)، وقد عرفت أنه لا يدلّ على الفساد، فصار النهي عن هذا التزويج من قبيل ما حرم لعارض كالبيع وقت النداء، لا لذاته، والعارض هو عدم رضى الكبيرة، فإذا لحقه الرضى زال النهي.

ص: 279

الثاني: تزلزل العقدين السابق والطارئ. وهذا هو الذي حكاه المصنف قولاً واقتصر عليه. وهو مذهب الشيخين(1) وأتباعهما(2)؛ لوقوع العقدين صحيحين، أما الأوّل فظاهر. وأمّا الثاني؛ فلأنه صدر من أهله في محله جامعاً لشرائطه، فلا يؤثر تجدد البطلان بفسخ العمة والخالة في صحته الأصلية، كغيره من العقود الموقوفة على رضى الغير. وإذا وقع صحيحاً كانت نسبة العقدين إلى العمّة والخالة على السواء. ولمّا كان الجمع موقوفاً على رضاهما تخيّرا في رفع الجمع بما شاء من فسخ عقدهما وعقد الداخلة.

وفيه نظر؛ لأنّ العقد الأوّل لازم بالأصل، والأصل يقتضي بقاءه على اللزوم إلى أن يثبت المزيل، وما ذكر لا يصلح له؛ لأن رفع الجمع يحصل بفسخ العقد الطارئ، وهو متعلق الرضى. ورفع الجمع وإن كان يحصل بفسخ أحد العقدين إلا أنّ فسخ السابق قد منع منه مانع شرعي، وهو لزومه، فيتسلّط على رفع الثاني خاصةً.

الثالث: تزلزل العقد الطارئ خاصةً، بحيث يقع موقوفاً على رضى العمّة أو الخالة، مع كون عقدهما لازماً اختاره جملة المتأخرين، ونقلوه عن المصنف(3). والموجود في كتابه و مختصره اختيار القول الأوّل خاصة(4)، إلا أن يريد ب«البطلان وقوفه على الإجازة. وإرادة ذلك غير معلومة من إطلاق اللفظ. والدليل السابق على البطلان ينافيه وبه صرّح ابن إدريس(5)، لكن مع مخالفة تأتي. أمّا لزوم عقدهما فقد علم. وأمّا تزلزل الطارئ من غير أن يكون باطلاً؛ فلعموم: (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ(6)؛ فإنّ المتنازع فيه إذا تعقبه رضى من يعتبر رضاه اندرج في هذا العموم

ص: 280

. وأما الزنى فإن كان طارئاً لم ينشر الحرمة، كمن تزوّج بامرأة ثمّ زنى بأُمها أو بنتها، أو لاط بأخيها أو ابنها أو أبيها ، أو زنى بمملوكة أبيه الموطوءة أو ابنه، فإنّ ذلك كله لا يحرم السابقة.

وإن كان الزنى سابقاً على العقد فالمشهور تحريم بنت العمة والخالة إذا زنى بأُمّهما. أما الزنى بغيرهما هل ينشر حرمة المصاهرة كالوطء الصحيح؟ فيه روايتان:

إحداهما، ينشر، وهي أوضحهما طريقاً، والأُخرى لا ينشر.

فوجب الحكم بصحته، فقبل الرضى لا يكون فاسداً وإلا لم ينقلب صحيحاً، ولا نعني بالموقوف إلا ذلك، ولأنه عقد صدر بدون رضى من يعتبر رضاه في صحته، فكان كالفضولي، وقد تقدم صحة الفضولي في النكاح(1)، وهنا أولى؛ لأن المدخول عليها ليس لها أولوية مباشرة العقد، بل الرضى به بخلاف الزوجة في عقد الفضولي، فإنّ بيدها مباشرته والرضى به، فإذا صح في الأقوى لزم مثله في الأضعف بطريق أولى. والنهي السابق في الأخبار قد عرفت أنّه لا يدلّ على الفساد(2)، بل على المنع منه بدون الإذن، وهو أعم من السابق واللاحق. وعلى تقدير إرادة السابق لا يلزم الفساد. وهذا هو الأقوى. الرابع: بطلان العقد الثاني من رأس، وتزلزل عقد المدخول عليها، فلها أن تفسخ عقد نفسها. وهو قول ابن إدريس. واحتج على البطلان بالنهي السابق الدال على الفساد. وأما تزلزل عقد المدخول عليها فلم يتعرّض لدليله، بل جزم بحكمه. وكأن الأصل في ذلك نقله عن الشيخ تزلزل العقدين(3)، وهو موجه بما ذكر، فاعترضه بالنهي الدال على فساد الثاني وأبقى الأول على حاله، فاضطربت الفتوى؛ لأنه إذا وقع العقد الطارئ فاسداً لم يكن لتخييرها في فسخ عقد نفسها وجه؛ لأن المقتضي للفسخ الجمع، ومع وقوع العقد فاسداً لا جمع. قوله: «وأمّا الزنى فإن كان طارئاً لم ينشر الحرمة - إلى قوله - لا يحرم السابقة».

ص: 281

اتفق الأصحاب على أنّ الزنى اللاحق للعقد الصحيح لا ينشر حرمة المصاهرة، سواء في ذلك الزنى بالعمة والخالة وغيرهما؛ لأصالة بقاء الحكم الحاصل بالعقد، وقوله صلی الله علیه وآله وسلم: «لا يفسد الحرام الحلال»(1) ولرواية زرارة عن أبي جعفر علیه السلام ومحمد بن مسلم عن أبي عبدالله علیه السلام وفيهما أنه: «ما حرّم حرام حلالاً قطّ »(2)، وأنه: «لا يحرم الحلال الحرام»(3).