بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 2

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الحادي والعشرون

مسالك الأفهام

إلى تنقيح

شرائع الإسلام / 5

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

ص: 3

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء الحادي والعشرون مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 5)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي

الطباعة: مطبعة نگارش

الطبعة الأولى 1434 ق / 2013م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143: التسلسل: 264

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس: 7832833، التوزيع: قم 7832834: طهران 66951534

ص. ب: 37185/3858، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی، زین الدین بن على 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية.

1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-600-5570-74-8 ISBN . (دوره)

ج21)). ISBN 978-600-5570-96-0

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیبا

کتابنامه.

مندرجات: ج. 17 - 28. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام .-

1 اسلام - مجموعه ها. 2. محقق حلی، جعفر بن حسن 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام - نقد و نفير. 3. فقه جعفری - قرن 7ق. 4. محقق حلی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام. شرح الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی ب عنو إن

8 م BP4/6/92

297/08

ص: 4

دلیل

موسوعة الشهيد الثاني

المدخل = الشهيد الثاني حياته وآثاره

الجزء الأوّل = (1) منية المريد

الجزء الثاني = (2-6) الرسائل /1: 2. كشف الريبة: 3. التنبيهات العلية 4. مسكن الفؤاد؛ 5. البداية 6. الرعاية لحال البداية في علم الدراية.

الجزء الثالث = (7 - 30) الرسائل 2: 7 تخفيف العباد في بيان أحوال الاجتهاد؛ 8. تقليد الميت؛ 9. العدالة؛ 10. ماء البئر؛ 11. تيقن الطهارة والحدث والشكّ في السابق منهما؛ 12. الحدث الأصغر . أثناء غسل الجنابة: 13. النية؛ 14. صلاة الجمعة 15 الحثّ على صلاة الجمعة 16. خصائص يوم الجمعة؛ 17. نتائج الأفكار في بيان حكم المقيمين في الأسفار 18. أقل ما يجب معرفته من أحكام . الحج والعمرة 19. نيّات الحج والعمرة؛ 20. مناسك الحج والعمرة؛ 21. طلاق الغائب؛ 22. ميراث الزوجة: 23. الحبوة 24. أجوبة مسائل شكر بن حمدان 25. أجوبة مسائل السيد ابن طراد الحسيني؛ 26. أجوبة مسائل زين الدين بن إدريس؛ 27. أجوبة مسائل الشيخ حسين بن زمعة المدني؛ 28. أجوبة مسائل الشيخ أحمد المازحي؛ 29. أجوبة مسائل السيد شرف الدين السمّاكي؛ 30. أجوبة المسائل النجفية.

الجزء الرابع = - (31 - 43) الرسائل /3: 31. تفسير آية البسْمَلَة؛ 32. الإسطنبولية في الواجبات العينية؛ 33. الاقتصاد والإرشاد إلى طريق الاجتهاد؛ 34. وصيّةً نافعة 35. شرح حديث «الدنيا مزرعة الآخرة»؛ 36. تحقيق الإجماع في زمن الغَيْبَة؛ 37. مخالفة الشيخ الطوسي (رحمه الله) لإجماعات نفسه؛ 38. ترجمة الشهيد بقلمه الشريف؛ 39. حاشية «خلاصة الأقوال»؛ 40. حاشية «رجال ابن داود»؛ 41. الإجازات 42. الإنهاءات والبلاغات؛ 43. الفوائد.

ص: 5

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهيّة في شرح اللمعة الدمشقية

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47 – 49) المقاصد العلية وحاشيتا الألفية

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد الملية لشرح الرسالة النفلية

الجزء الرابع عشر = (51 و 52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون - الفهارس

ص: 6

الوقف على غير معيّن ... 57

القسم الرابع في شرائط الوقف ... 59

الدوام و التنجيز ... 59

القبض شرط في صحة الوقف ... 64

الإخراج عن نفسه ... 68

لو شرط في الوقف عوده إليه عند حاجته ... 71

لو شرط نقله عن الموقوف عليهم ... 76

لو وقف على الفقراء أو على الفقهاء ... 78

النظر الثالث في اللواحق / أحكام الوقف ... 82

الوقف ينتقل إلى ملك الموقوف عليه ... 82

لو جنى العبد الموقوف أو جني عليه ... 90

إذا وقف في سبيل الله ... 94

الوقف على الموالى ... 96

الوقف على أولاد الأولاد ... 99

إذا وقف مسجداً فخرب أو خربت القرية ... 105

لو وقع بين الموقوف عليهم خُلفٌ ... 106

إذا أجر البطنُ الأوّل الوقفَ مدةً ثم انقرضوا ... 109

أحكام الأمة الموقوفة ... 111

أمّا الصدقة ... 117

يشترط فيها الإيجاب والقبول والقبض ونيّة القرية ... 117

حكم الصدقة لبني هاشم ... 119

کتاب السكنى والحبس

عقد السكني ... 125

صيغة العقد ... 128

ص: 8

إذا عيّن للسكنى مدة ... 131

لو أطلق المدّة و لم يعينها ... 134

كلّ ما يصح وقفه يصح إعماره ... 136

حكم الحبس ... 141

کتاب الهبات

النظر الأول في حقيقة الهبة ... 143

يفتقر إلى الإيجاب والقبول والقبض ... 145

هبة الدين ... 149

اشتراط القبض في الهبة ... 153

هبة المشاع جائزة ... 162

لا يجوز الرجوع في الهبة للأرحام ... 166

لزوم الهبة بالتصرّف ... 169

استحباب العطية للأرحام ... 182

هبة الزوجين والرجوع فيها ... 183

النظر الثاني في حكم الهبات ... 186

لو وهب واقبض ثمّ باع من آخر ... 186

إذا تراخى القبض عن العقد ثم أقبض ... 190

إذا ادعى الواهب عدم الإقباض ... 192

إذا رجع في الهبة وقد عابت ... 195

الهبة في المرض المخوف ... 204

كتاب السبق والرماية

فائدة السبق والرماية ومستند صحتهما ... 205

الفصل الأوّل في الألفاظ المستعملة فيه ... 206

ص: 9

أوصاف المتسابقين ... 207

أوصاف السهم ... 212

الفصل الثاني فيما يسابق به ... 220

الفصل الثالث: عقد المسابقة والرماية ... 224

شروط المسابقة ... 229

شروط المراماة ... 233

الفصل الرابع في أحكام النضال ... 238

کتاب الوصایا

الفصل الأول في الوصية ... 251

عقد الوصية ... 252

توقف ملك الموصى له على القبول وموت الموصي ... 253

لا تصح الوصية في المعصية ... 271

ما يوجب الرجوع في الوصيّة ... 272

الفصل الثاني في الموصي ... 277

لا تصح الوصية بالولاية إلّا من الأب والجد ... 280

الفصل الثالث في الموصى به ... 283

الطرف الأول في متعلّق الوصية ... 283

يجب العمل بالوصيّة المشروعة ... 289

يعتبر الثلث وقت الوفاة ... 290

لو أوصى بالمضاربة على تركته ... 291

لو أوصى لواجب وغيره و لم يسع الثلث للجميع ... 296

لو أوصى بثلثه لواحد وبثلثه لآخر ... 299

لو أوصى بشيءٍ واحد لاثنين ... 307

لو أوصى بما يقع اسمه على المحلّل والمحرّم ... 312

ص: 10

الطرف الثاني في الوصيّة المبهمة ... 315

من أوصى بجزء من ماله ... 315

لو أوصى بوجوه ... 319

لو أوصى بسيف معيّن، أو أوصى بصندوق، أو ... 321

لو أوصى بإخراج بعض ولده من تركته ... 323

إذا أوصى بلفظ مجمل لم يفسّره الشرع ... 326

الطرف الثالث في أحكام الوصيّة ... 330

لو أوصى بالحمل ... 334

لو أوصى بشيء من المنافع ... 335

الوصية بلفظ يقع على أشياء بالتساوي ... 340

إثبات الوصيّة بالشهادة ... 344

الفصل الرابع في الموصى له ... 356

صحة الوصية للأجنبي والوارث ... 357

لو أوصى بعتق مملوكه وعليه دين ... 367

لو أوصى لأم ولده ... 370

إطلاق الوصيّة يقتضي التسوية بين الذكور والإناث و نحوهما ... 372

لو أوصى لذوي قرابته ... 373

إذا أوصى للفقراء ... 378

إذا مات الموصى له قبل الموصي ... 378

الفصل الخامس في الأوصياء ... 383

شرائط الوصي ... 383

إذا فسق الوصي بعد موت الموصي ... 385

الوصيّة إلى الصبي ... 387

لو أوصى إلى اثنين ... 391

متى يجوز للموصى إليه ردّ الوصيّة؟ ... 398

ص: 11

إذا ظهر من الوصي عجز ... 401

لو كان للوصي دين على الميت ... 403

هل يجوز للوصي أن يوصى؟ ... 405

لومات إنسان و لا وصيّ له ... 407

لو أوصى بالنظر في مال ولده إلى أجنبي وله أب ... 410

اعتبار الصفات في الوصيّ حالة الوصيّة ... 414

صحة الوصيّة على كلّ من للموصي عليه ولاية ... 417

يجوز لمن يتولّى أموال اليتيم أخذ الأُجرة ... 419

القيم على اليتيم هل يأخذ أُجرة المثل أو قدر الكفاية؟ ... 419

الفصل السادس في اللواحق ... 423

القسم الأوّل: مسائل في الوصيّة ... 423

إذا أوصى لأجنبي بمثل نصيب أحد ورثته وعينه ... 423

لو أوصى لأجنبي بمثل نصيب ولده ... 429

إذا أوصى بضعف نصيب ولده ... 434

إذا أوصى بثلثه للفقراء وله أموال متفرّقة ... 437

إذا أوصى لإنسان بعبد ولآخر بتمام الثلث ... 440

إذا أُوصي له بأبيه فقبل الوصية و هو مريض ... 442

القسم الثاني في تصرفات المريض ... 447

حكم التصرفات المؤجّلة ... 447

منجزات المريض إذا كانت تبرّعاً ... 449

المرض الذي معه يتحقق وقوف التصرّف على الثلث ... 455

إذا جمع بين عطية منجزة ومؤخّرة ... 462

إذا باع كرّاً من طعام قيمته ستة دنانير بكر ردي ... 464

إذا باع عبداً قيمته مائتان بمائة ... 469

لو أعتق أمته وقيمتها ثلث تركته ... 474

ص: 12

من دون القرينة، دين بنيته. نعم، لو أقرّ أنّه قصد ذلك، حكم عليه بظاهر الإقرار.

------

كما لا خلاف في أن الصيغة الأولى صريحة، لا خلاف في عدم صراحة هاتين الصيغتين فيه ومثلهما «أبدت»، وإنّما هي كناية عنه تفتقر في الدلالة عليه إلى قصده أو انضمام لفظ آخر إليها يدلّ عليه منضمّاً إليها صريحاً، كقوله صدقة موقوفة، أو محبّسة، أو دائمة، أو مؤبدة، أو لا تباع و لا توهب، و نحو ذلك، وإنما لم تكن صريحة فيه بدون الضميمة؛ لاشتراكها في الاستعمال بينه وبين غيره، كالتمليك،المحض وإخراج الزكوات والصدقات المطلقة والهبات و نحوها.

هذا كله بالنظر إلى دلالة ظاهر اللفظ بحيث يُحكم عليه به لو سمع منه ظاهراً، و أما فيما بينه وبين الله تعالى فإن نوى به الوقف تعيّن، وإلا فلا.

والفرق بينه وبين الصريح - مع اشتراكهما في اعتبار القصد إلى اللفظ - أن الصريح يُحمل عليه ظاهراً كما قرّرناه - و إن لم يكن قصده في نيته، بخلاف الكناية فإنّه لا يُحكم عليه به إلا باعترافه بكونه قد قصده به، و هو معنى كونه يدين بنيته، و هو في لفظ المصنّف بضمّ «الدال» وتشديد «الياء» مكسورةً بالبناء للمفعول، ومعناه: أنه يوكل إلى دينه إذا ادعى بغير الصريح الوقف أو ضده.

و في قوله «ولو نوى بذلك الوقف دينَ بنيته» ثمّ قوله «نعم، لو أقرّ أنّه قصد ذلك حُكم عليه» إلى آخره، حزازة؛ لأنّ ظاهره أن إدانته بالنية على تقدير النية، و إن إقراره بقصده ليس من الإدانة، ومن ثُمَّ استدركه ب- «نعم»، والأولى أن يقول كما أشرنا إليه - إنّه يدين بنيته لو ادعى إرادة الوقف أو ضده.

بقي هنا أُمور:

الأوّل: أنّه فرّق فى التذكرة بين إضافة لفظ «الصدقة» إلى جهةٍ عامة، كقوله: «تصدّقت بهذا على المساكين» وإضافته إلى جهةٍ خاصةٍ، كقوله لمعيّن: «تصدّقت عليك أو عليكم»، وجعل الأول ملحقاً بالصريح ويكون وقفاً، بخلاف الثاني؛ فإنه يرجع فيه إلى نيته كما أطلقه غيره (1).

ص: 15

● ولو قال: «حبست وسبّلت»، قيل: يصير وقفاً و إن تجرّد، لقوله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «حبس الأصل وسبل الثمرة». و قيل: لا يكون وقفاً إلا مع القرينة؛ إذ ليس ذلك عرفاً مستقراً، بحيث يفهم مع الإطلاق. وهذا أشبه.

------

والفرق غير واضح.

الثاني: أنّ ظاهر العبارة وغيرها وصريح القواعد والتذكرة (1)أنّ كلَّ واحدٍ من الألفاظ الثلاثة كناية عن الوقف يقع به مع نيته أو انضمام غيره إليه على ما قرّر، والأمر فيه كذلك. ولكن ذكر الشهيد في الدروس أنّ ظاهر الأصحاب يدلّ على أن «تصدقت وحرمت» صيغة واحدة، فلا تغني الثانية عن الأولى، وتغني الأولى مع القرينة (2).

وما ادعاه من الظاهرغير ظاهر.

الثالث: ألحق فيها بالصريح ما لو قال: «جعلته وقفاً أو صدقةً مؤبدةً محرّمةً» فاكتفى بها بدون دعوى النية.(3)

و هو حسن؛ لصراحته فيه، إلا أن فيه خروجاً عن صيغة الوقف المنقولة، وظاهرهم عدم المسامحة في مثل ذلك، و إن كان الأقوى الاكتفاء بكل لفظ يدلّ على المطلوب صريحاً.

قوله: «ولو قال: «حبّست وسبلت» قيل يصير وقفاً - إلى قوله - وهذا أشبه».

قد استفيد من ذلك وما قبله أن صيغ الوقف خمسة، وبما ذكرناه ستة، واحدة لا تتوقف على الضميمة إجماعاً، واثنتان تتوقفان إجماعاً، واثنتان تتوقفان على خلاف، وهُما «حبست وسبلت»، فذهب جماعة منهم العلّامة في التذكرة والقواعد (4) إلى أنهما صريحان ك- «وقفت» - ومثلهما «أحبست» بزيادة الهمزة - بغير إشكال؛ نظراً إلى الاستعمال العرفي لهما فيه مجرَّدين، كما ورد في الخبر الذي نقله المصنف فإنّه أطلق عليه تحبيس الأصل.

وفيه: أنّ مجرّد الاستعمال أعم من المطلوب، و الظاهر وجود القرينة في هذا الاستعمال

ص: 16

......

------

ومعها لا إشكال، وقد وقع إطلاق الصدقة عليه في وقف أمير المؤمنين علیه السلام لداره في بني زريق (1)، وحمل على الوقف؛ لانضمام القرائن اللفظية بعده، فكذا هنا.

والأقوى ما اختاره المصنّف من افتقارهما إلى القرينة اللفظية أو النية، و هو اختيار العلّامة أيضاً في غيرهما (2)؛ لاشتراكهما في الاستعمال بينه وبين غيره، والموضوع للمشترك لا يدلّ على شيءٍ من الخصوصيات، ولأصالة بقاء الملك إلى أن يحصل الناقل الشرعي، و هو غير معلوم. واعلم أنّ ظاهر كلامه حيث اعتبر الإيجاب و لم يتعرّض للقبول أنه غير معتبر في الوقف مطلقاً، و هو ظاهر الأكثر وأحد الأقوال في المسألة.

و وجهه أصالة عدم اشتراطه؛ إذ ليس فى النصوص ما يدلّ عليه ولأنّه كالإباحة خصوصاً إذا قلنا: إنّ الملك فيه ينتقل إلى الله تعالى ولأنّه فك ملك فيكفي فيه الإيجاب كالعتق، واستحقاق الموقوف عليه المنفعة كاستحقاق المعتق منافع نفسه.

والقول الثاني: اعتباره مطلقاً؛ لإطباقهم على أنه عقد فيعتبر فيه الإيجاب والقبول كسائر العقود - ولأنّ إدخال شيء في ملك الغير بدون رضاه بعيد، ولأصالة بقاء الملك على مالكه بدونه.

وفصل ثالث: فاعتبره إن كان الوقف على جهة خاصة، كشخص معين أو جماعةٍ معينين؛ : لما ذكر، ولإمكان القبول حينئذ، و إن كان على جهةٍ عامة كالفقراء والمسجد لم يعتبر؛ لأنه حينئذ فك ملك، ولأنّ الملك ينتقل فيه إلى الله تعالى، بخلاف الأوّل فإنّه ينتقل إلى الموقوف عليه، وقد يظهر من المصنّف فيما يأتي اختياره (3)، و لعله أقوى.

وحيث يعتبر القبول مطلقاً أو على بعض الوجوه يعتبر فيه ما يعتبر في غيره من العقود اللازمة من اللفظ الصحيح العربي المطابق للإيجاب المتعقب له بغير فصل يُعتد به، إلى غير ذلك من الشروط.

ص: 17

● و لا يلزم إلّا بالإقباض،

------

ويتولاه في المصالح العامة على القول باعتباره الناظر عليها، كالحاكم ومنصوبه، كما يتولّى غيره من المصالح، وعلى القولين لا يعتبر قبول البطن الثاني لو كان متعدّداً، و لا رضاه؛ التمامية الوقف قبله فلا ينقطع، ولأن قبوله لا يتصل بالإيجاب، فلو اعتبر لم يقع له، كغيره من العقود اللازمة.

قوله: «و لا يلزم إلا بالإقباض».

لا خلاف بين أصحابنا في أنّ القبض شرط لصحة الوقف، فلا ينعقد بدونه، كما لا ينعقد بالإيجاب مجرّداً عن القبول أو بالعكس، فيكون القبض جزء السبب الناقل للملك.

وعبارة المصنف بنفي اللزوم قد لا يفيد ذلك، ولكنه فيما سيأتي سيصرح بما ذكرناه، حيث يقول في القسم الرابع «والقبض شرط في صحته» (1).

وتظهر الفائدة في النماء المتخلّل بين العقد والقبض على تقدير حصوله، فإنّه للواقف على ما حققناه، وعلى ظاهر كونه شرطاً في اللزوم لا ينافي أن يكون للموقوف عليه؛ لتحقق الوقف و إن لم يلزم، فإنّ اللزوم غير معتبر في ملك النماء حيث يتحقق العقد الناقل، و إن كان جائزاً ء عند المصنّف وغيره من المحققين، كما ينبه عليه البيع بخيار و نحوه.

و لعله حاول بنفي لزومه بدون القبض الرد على بعض العامة (2)؛ حيث جعله لازماً بمجرد الصيغة و إن لم يقبض، فأتى بعبارة تردّ عليه بالصريح، و لم يعتبر دلالة مفهومها، ثمّ صرّح بمراده بعد ذلك.

ص: 18

● و إذا وقف شاةً كان صوفها ولبنها الموجود داخلاً في الوقف ما لم يستثنه؛ نظراً إلى العرف كما لو باعها.

------

وهذا هو الأقوى، لكن إن احتمل السبق والاقتران في كلّ منهما افتقر إلى رقاع توضح الحال على جميع التقادير الممكنة، وهي سبق كلّ واحدٍ ولحوق الباقي مترتباً ومقترناً واقتران الجميع. و إن علم عدم الاقتران اقتصر على كتابة رقاع بسبق كلّ واحدٍ، فإذا خرج واحد قدّم ثم أخرج على الباقي إلى أن يبقى واحد فيكون هو المتأخر.

وكيفية القرعة على الأوّل لا تخلو من إشكال؛ لأنّ الغرض استخراج ما يمكن من الفروض، وهي هنا على تقدير كون الواقع وقفاً وعتقاً وبيعاً بمحاباة كما فرضه المصنّف أو لا ثلاثة عشر، ترتبها مع سبق الوقف ثمّ العتق ثمّ البيع، أو مع تقدم البيع على العتق، وسبق العتق ثم الوقف ثمّ البيع أو مع تقدم البيع، وسبق البيع مع الصورتين، فهذه ست، ومقارنة اثنين منها وهي ستّ أيضاً: اقتران الوقف والعتق سابقين وتأخر البيع، ولاحقين له، وتقارن الوقف والبيع سابقين على العتق ولاحقين له، وتقارن العتق والبيع سابقين على الوقف ولاحقين،له واقتران الثلاثة، فتفتقر القرعة إلى كتبة رقاع تصح على جميع الاحتمالات.

وحينئذ فيكتب سبع رقاع في إحداها الوقف و في الثانية العتق، و في الثالثة البيع، و في الرابعة الوقف والعتق و في الخامسة الوقف والبيع و في السادسة العتق والبيع و في السابعة اجتماع الثلاثة، ثم يخرج واحدةً، فإن ظهرت بأحد المنفردين قدّم، وأخرج أخرى فإن ظهر منفرد آخر أو مجتمع مع غيره عمل به ثانياً، واستغني عن الثالث، و إن ظهر السابق مع غيره أو الثلاثة أطرحت وأخرج غيرها كما ذكر، و إن ظهر أو لا رقعة الثلاثة أفاد الاجتماع أو رقعة اثنين جمع بينهما سابقاً وحكم بتأخر الثالث، ولو كتب ابتداء ثلاث عشرة رقعة بعدد الاحتمالات وأخرج على الوجه الذي صوّرناه فالظاهر الإجزاء، هذا هو الذي يقتضيه تحقيق حال القرعة، وإلا فكلام الأصحاب خالٍ عن تحريره.

قوله: «و إذا وقف شاةً كان صوفها ولبنها الموجود - إلى قوله كما لو باعها».

نبه بالنظر إلى العرف على أنّ حقهما أن لا يدخلا في الوقف؛ لأنهما منافع خارجة عن

ص: 20

......

------

حقيقة الشاة التي تعلّقت صيغة الوقف بها، لكن لما دلّ العرف على كونهما كالجزء منها تناولهما العقد كما يتناولهما البيع بخلاف الحمل فإنه و إن كان بمثابتهما في الاتصال الذي هو في قوة الانفصال إلّا أنّ العرف لم يجعله كالجزء، والأصل عدم دخوله كغيره لو لا دليل خارج لغيره.

والمراد أن الصوف واللبن موجودان على الظهر و في الضرع، فلو احتلب اللبن أو جز الصوف لم يدخلا قطعاً.

و لا يرد أنّ تناول العقد لهما يقتضي كونهما من جملة الموقوف؛ عملاً بمقتضى العقد، فلا يجوز التصرف فيهما، كالأصل.

لأنا نمنع من كون تناول العقد يقتضي ذلك، وإنما يقتضي تحبيس الأصل وإطلاق الثمرة. وهما من جملة الثمرة، فيلحقهما حكمها، كما يشملهما اسم الثمرة إذا تجدّدا، وإنما دخلا في العقد تبعاً بدلالة العرف، كما قرّرناه.

ولو كان الموقوف شجرة فنماؤها الموجود للواقف، والمتجدّد للموقوف عليه كالحمل.

وحكم الأغصان المعتادة للقطع حكم الثمرة بالنسبة إلى المنفعة، لكنّها تدخل في الوقف مطلقاً، كالصوف على الظهر.

و لا فرق في الثمرة بين النخل وغيره، فلا يدخل الموجود و إن لم يؤبر، فإنّ ذلك التفصيل حكم مختص بالبيع، كما سلف.

ص: 21

......

------

ولكن يشكل ذلك عند القائل بجواز هبة الدين لغير من هو عليه، مع توقفه على قبضه؛ فإنّه يلزم الجواز هنا كذلك.

وما يقال في الفرق - من أنّ الوقف شرطه التنجيز، ومع عدم تعينه يكون تحققه موقوفاً على أمرٍ آخر بعد العقد، و هو ينا في تنجيزه - يندفع بأنّ الهبة شرطها التنجيز كذلك، و لم يمنع صحتها تأخر القبض، فكذا الوقف، ولأنّ المتأخر فيه حقيقةً هو القبض، و هو غير منافٍ لتنجيز الصيغة، كما لو تأخّر مع تعيينها، خصوصاً على ما تقدّم نقله في البيع عن الشهيد (رحمه الله) في بيع السَلَم قبل القبض على غير من هو عليه (1)، من أن العقد إذا كان متعلقه ماهيّة كلّيّةً ثم عيّن في عين شخصيّة انصب العقد عليها، وكانت كأنها المعقود عليها ابتداءً، إلا أنا قد بينا ضعفه ثُمَّ (2).

ونزيد هنا أنّ الماهية الكلية لما لم يكن لها وجود في الخارج لم يكن الموقوف موجوداً حال العقد، فكان في معنى وقف المعدوم و إن وُجد بعد ذلك.

واعلم أنّه لا فرق في الدين بين الحال والمؤجل، على الموسر والمعسر؛ لاشتراك الجميع في المعنى المبطل.

وأما عدم جواز وقف المبهم - سواء استند إلى معيّن كفرس من هذه الأفراس أم إلى غير معين كفرس - فلما ذكر في الدين من أنّ غير المعين باعتبار كليته غير موجود، ويزيد الثانى أنّه غير مملوك أيضاً، وهما مناط الوقف.

وأما المنفعة فوقفها منافٍ للغاية المطلوبة من الوقف من الانتفاع به مع بقاء عينه؛ لأنّ الانتفاع بها يستلزم استهلاكها شيئاً فشيئاً، و لا يكفي مجرّد إمكان الانتفاع مع عدم بقاء العين محتبسة، ولجواز التصرف في العين فتتبعها المنافع فيفوت الغرضان معاً.

ولو قيل: إن استحقاق الانتفاع المؤبد بالعين يمنع من التصرف فيها كالعمرى وأُختيها -

ص: 23

● و کذا لو قال: وقفت فرساً أو ناضحاً أو داراً، و لم يعيّن.

● ويصح وقف العقار والثياب والأثاث والآلات المباحة، وضابطه كلَّ ما يصح الانتفاع به منفعةً محلَّلةً مع بقاء عينه.

------

التزمنا أنّ ذلك عمرى لا وقف إن جوزناها بما دلّ عليها من الألفاظ مطلقاً، وإلا منعنا الأمرين و إن شاركته العمرى في هذا المعنى حيث يصرّح بها.

وبالجملة، فمتعلَّق الوقف هو العين لينتفع بها، لا المنفعة وحدها و إن تبعتها العين في المنع من التصرف فيها.

قوله: «و کذا لو قال: وقفت فرساً أو ناضحاً أو داراً، و لم يعين».

أي لم يعيّنها بالشخص و إن عيّنها بالوصف الرافع للجهالة مع بقائها كلّيّة، والمراد ب-«الناضح» البعير الذي يستقى عليه، قاله الجوهري (1).

قوله: «ويصح وقف العقار والثياب والأثاث والآلات المباحة» إلى آخره.

الوجه في ذلك كله: وجود المقتضي للصحة، و هو تحبيس الأصل وإطلاق المنفعة، وانتفاء المانع، فتثبت الصحة، و هو محلّ وفاق.

ونبه به على خلاف أبي حنيفة؛ حيث مَنَع من وقف الحيو إن والكتب (2)، ومالك؛ حيث مَنَع من وقف المنقول مطلقاً (3).

ويُبطله ما تقدم، وقوله علیه السلام: «أما خالد فإنّه قد احتبس أدراعه وأعْتُدَه في سبيل الله» (4) وإقراره أبا معقل حيث وقف ناضحه في سبيل الله (5).

ص: 24

● و کذا يصح وقف الكلب المملوك والسنور؛ لإمكان الانتفاع به.

و لا يصح وقف الخنزير؛ لأنّه لا يملكه المسلم ● و لا وقف الآبق؛ لتعذر التسليم.

● و هل يصح وقف الدنانير والدراهم؟ قيل: لا، و هو الأظهر؛ لأنّه لا نفع لها إلا بالتصرّف فيها، و قيل: يصح؛ لأنّه قد يفرض لها نفع مع بقائها.

------

قوله: «و کذا يصح وقف الكلب المملوك والسنور».

أراد ب_ «المملوك» أحد الكلاب الأربعة؛ فإنّه لا مانع من وقفه متى جوزنا وقف الحيوان. ونبه بذلك على خلاف بعض العامة المانع من وقفه؛ بناءً على أنه لا يملك مطلقاً (1).

قوله: «و لا وقف الآبق؛ لتعذر التسليم».

لما تحقق أنّ القبض شرط في صحة الوقف وكان الآبق المتعذر تسليمه لا يمكن قبضه لم يصح وقفه، ومثله الجمل الشارد و نحوه.

لكن يشكل بأنّ القبض المعتبر في الصحة غير فوري، وحينئذ فلا مانع من وقوع الصيغة صحيحةً، وصحة الوقف مراعاةً بقبضه بعد ذلك و إن طال الزمان، فإن تعذر بطل، وهذا بخلاف البيع؛ فإنّه معاوضة من الجانبين، وشرطه إمكان تسليم العوضين في الحال بالنص (2)، فلا يتعدى إلى غيره؛ للأصل.

ولو قدر الموقوف عليه على تحصيله فأولى بالصحة؛ لزوال المانع.

و لا عبرة بالضميمة هنا؛ لأنّ شرط الوقف القبض، و لا يكفى قبض بعض الموقوف - و هو هنا الضميمة - عن الباقي، وعلى هذا فبين حكم البيع والوقف بالنسبة إلى الآبق عموم و خصوص من وجه.

قوله: «و هل يصح وقف الدنانير والدراهم؟ قيل: لا، و هو الأظهر» إلى آخره.

ص: 25

● ولو وقف ما لا يملكه لم يصح وقفه، ولو أجاز المالك قيل: يصح؛ لأنّه كالوقف المستأنف. و هو حسن.

------

و ذلك النفع هو التحلي بها، وتزيين المجلس، والضرب على سكتها، و نحو ذلك.

و وجه الخلاف مع ذلك الشك في كون هذه المنفعة مقصودة للعقلاء عادة أم لا؛ فإنّ أظهر منافعها إنفاقها، و هو لا يتم إلا بإذهاب عينها المنافي لغاية الوقف.

والأقوى الجواز؛ لأنّ هذه المنافع مقصودة، و لا يمنع قوة غيرها عليها.

نعم، لو انتفت هذه المنافع عادةً في بعض الأزمان أو الأمكنة اتجه القول بالمنع.

قوله: «ولو وقف ما لا يملكه لم يصح وقفه إلى قوله - و هو حسن».

الصحة المنفية في الأوّل بمعنى اللزوم؛ لئلا ينافي ما استحسنه بعده، ويمكن أن يريد بها معناها المتعارف ويجعل ذلك جارياً على مذهب الغير، ثم ذكر ما يختاره.

و مرجع الخلاف إلى أن تصرّف الفضولي الملحوق بالإجازة قد وقع شرعاً في مثل البيع بالنص (1)، وغيره من العقود مساو له في المعنى، و إن الوقف عقد صدر من صحيح العبارة، و لا مانع فيه إلا وقوعه بغير إذن المالك، وقد زال المانع بإجازته، فدخل تحت الأمر العام بالوفاء بالعقد (2)، فتصير الإجازة كالوقف المستأنف من المالك، وهذا هو الذي حسّنه المصنّف، و إن عبارة الفضولي لا أثر لها من حيث عدم الملك وقبح التصرف في ملك الغير، فلا يترتب عليه أثر، وتأثير الإجازة غير معلوم في غير موضع النص، وتحقق الفرق بين الوقف والبيع؛ لأنّ بعض أقسامه فك ملك كالعتق فلا يقبل الفضولي، فماهيته من حيث هو مغايرة للبيع و إن وافقه في بعض الأفراد لو قيس عليه.

وتوقف العلّامة في التذكرة (3) والشهيد في الدروس لذلك. وله وجه و إن كان ما اختاره أوجه.

ص: 26

● ويصح وقف المشاع، وقبضه كقبضه في البيع.

● و يجوز أن يجعل الواقف النظر لنفسه ولغيره، فإن لم يعيّن الناظر كان النظر إلى الموقوف عليه، بناءً على القول بالملك.

------

والرواية رواها زرارة عن الباقر علیه السلام قال: «إذا أتى على الغلام عشر سنين فإنّه يجوز في ماله ما أعتق أو تصدّق أو أوصى على حد معروف فهو جائز» (1)، وقريب منه رواية سماعة (2).

ومثل هذه الأخبار الشاذة المخالفة لأصول المذهب بل إجماع المسلمين لا تصلح لتأسيس هذا الحكم.

و في قول المصنّف والأولى المنع رائحة الميل إليه؛ لأن لفظ «الأولى» لا يمنع النقيض. واستدلاله بتوقف رفع الحجر على البلوغ والرشد نوع من الاستدلال بالمتنازع؛ لأنّ المجوّز لا يسلّم الحجر عليه في هذا التصرّف الخاص، لكن لما كان الحجر عليه في النصوص والفتاوى مطلقاً، بل الإجماع عليه في الجملة أقامه مقام الدليل على المنع، و إن كان لا يخلو عن شيء.

قوله: «و يجوز أن يجعل الواقف النظر لنفسه ولغيره» إلى آخره.

الأصل في حق النظر أن يكون للواقف؛ لأنه أصله وأحق من يقوم بإمضائه وصرفه في أهله، فإذا وقف فلا يخلو إما أن يشترط في عقد الوقف النظر لنفسه أو لغيره أو لهما، أو لا يشترط شيئاً، فإن شرطه لنفسه صح ولزم، و إن شرطه لغيره صح بحسب ما عينه؛ عملاً بمقتضى الشرط المشروع، وقد شرطت فاطمة علیها السلام النظر في حوائطها السبعة التي وقفتها لأمير المؤمنين علیه السلام ثم الحسن ثم الحسين ثمّ الأكبر من ولدها (3)، وشرط الكاظم علیه السلام النظر في

ص: 28

......

------

الأرض التي وقفها للرضا علیه السلام وأخيه إبراهيم، فإذا انقرض أحدهما دخل القاسم مع الباقي منهما (1)، إلى آخره. وهذا كله ممّا لا خلاف فيه.

و إن أطلق و لم يشترط النظر في متن العقد لأحدٍ بني الحكم على انتقال الملك، فإن جعلناه للواقف أو للموقوف عليه مطلقاً فالنظر له، و إن جعلناه للموقوف عليه إن كان معيّناً، ولله تعالى إن كان على جهةٍ عامة - كما هو الأقوى - فالنظر في الأوّل إلى الموقوف عليه، وللحاكم الشرعي في الثاني؛ لأنه الناظر العام حيث لا يوجد خاص، ويصير الواقف في ذلك بعد العقد كالأجنبي.

ثم إن تعدد الناظر الثابت بالخصوص أو بالعموم اشتركوا فيه، فليس لأحدٍ منهم التصرف بدون إذن الباقين، و إن اتحد اختص به.

إذا تقرر ذلك، فنقول: متى قلنا: إنّ النظر إلى الواقف ابتداءً أو مع شرطه، فالنظر إليه، سواء كان عدلاً أم لا؛ لأنّه إنما نقل ملكه عن نفسه على هذا الوجه فيتبع شرطه، و إن كان إلى غيره بشرطه اشترطت عدالته فإن لم يكن عدلاً أو خرج عنها خرج عن النظر، وكان الحكم فيه كما لو أطلق، ويشترط فيه - مضافاً إلى ذلك - الاهتداء إلى كيفية التصرف كما يعتبر ذلك في الوصي، ولو عادت إليه العدالة بعد خروجها عاد إليه إن كان مشروطاً من الواقف، وإلا فلا.

وبما ذكرناه من عدم اشتراط عدالته إن شرطه لنفسه قطع في التذكرة (2)، مع احتمال اشتراطها مطلقاً؛ لخروجه بالوقف عن الملك ومساواته لغيره، فلابد من اعتبار الثقة في التولية، كما يعتبر في غيره.

ثم الناظر المشروط في نفس العقد لازم من جهة الواقف لا يجوز له عزله مطلقاً؛ لعموم

ص: 29

.....

------

الأمر بالكون مع الشرط (1)، ولو كان منصوباً من قبله بعده بالنظر المتناول له جاز له عزله متى شاء؛ لأنه حينئذ كالوكيل.

و لا يجب على المشروط له النظرُ القبولُ: للأصل، ولو قبل لم يجب عليه الاستمرار؛ لأنه غير واجب في الأصل، فيُستصحب، فإذا ردّ صار كما لا ناظر له ابتداء، فيتولاه الحاكم أو الموقوف عليه. و يحتمل الحاكم مطلقاً؛ لخروج الموقوف عليه عن استحقاق النظر بشرطه، فعوده إليه يحتاج إلى دليل بخلاف الحاكم فإنّ نظره عام.

وكما يجوز شرط النظر لواحد ومتعدّد موجود يجوز جَعله لمعدوم تبعاً، كسوقه في بطون وذرّيةٍ وما شاكل ذلك عملاً بعموم الأمر بالوفاء بالشرط (2).

ثمّ إن شرط للناظر شيئاً من الريع (3) جاز، وكان ذلك أجرة عمله، ليس له أزيد منه و إن كان أقل من الأجرة، و إن أطلق فله أجرة مثل عمله على الأقوى.

واعلم أنّ وظيفة الناظر في الوقف العمارة له أوّلاً، وتحصيل الريع، وقسمته على المستحق، وحفظ الأصل والغلة، و نحو ذلك من مصالحه.

هذا كلّه مع الإطلاق، ولو فوّض إليه بعضها اختص به، ولو شرك معه غيره مطلقاً اشتركا على الاجتماع كما مر أو خصّ كلّاً بمصلحة اختص بحسب ما عيَّن أو فوّض لكلّ منهما الاستقلال على الاجتماع والانفراد اتُّبع.

ولو اختص أحدهما بالعدالة أو بقي عليها ضم إليه الحاكم؛ حيث لا يكون منفرداً، أو انضم إلى الموقوف عليه إن انتقل إليه النظر كما تقدّم.

وحيث يتحقق الناظر بوجه لا يجوز التصرف في شيءٍ من الأعمال المذكورة و لا في شيء من الغلة إلا بإذنه و إن كان المتصرف هو المستحق لها والناظر غير مستحق؛ عملاً بالشرط.

ص: 30

......

------

هذا هو الذي يقتضيه إطلاق النصّ (1) والفتوى، إلّا أنّ فيه إشكالاً من وجهين:

أحدهما: ما لو كان الموقوف عليه متحداً - إما ابتداء أو لا تحاده في بعض الطبقات اتفاقاً - فإنّه مختص بالغلة، فتوقف تصرفه فيها على إذن الناظر بعيد؛ لعدم الفائدة، خصوصاً مع تحقق صرفها إليه بأن تكون فاضلةً عن العمارة وغيرها ممّا يُقدّم على القسمة يقيناً.

نعم، لو أشكل الحال توقف على إذنه قطعاً؛ لاحتمال أن يحتاج إليها أو إلى بعضها في الأُمور المتقدّمة على اختصاص الموقوف عليه.

وثانيهما: الأوقاف العامة على المسلمين و نحوهم التي يريد الواقف انتفاع كل من الموقوف عليه بالثمرة إذا مر بها كأشجار الثمار فإنّ مقتضى القاعدة أيضاً عدم جواز تصرف أحدٍ منهم في شيءٍ منها إلا بإذن الحاكم و لا يخلو من إشكال وتفويت لكثير من أغراض الواقف بل ربما دلّت القرينة هنا على عدم إرادة الواقف النظر على هذا الوجه، بل يريد تفويض الانتفاع إلى كلّ واحدٍ من أفراد تلك الجهة العامة، فكأنه في قوّة جَعل النظر إليه.

لكن هذا كله لا يدفع الإشكال؛ لما تقدّم (2) من أنّه بعد الوقف حيث لا يشترط النظر لأحدٍ يصير كالاً جنبي وينتقل الحكم إلى الحاكم، فلا عبرة بقصده خلاف ذلك حيث لا يوافق القواعد الشرعية، وجعل مثل هذا الإطلاق نظراً لكلّ واحدٍ في حيّز المنع.

وبالجملة، فهذه القواعد الشرعيّة المتفق عليها لا تدفع بمثل هذا الخيال.

وينبغي أن يقال: إن المتصرّف على هذا الوجه يأثم خاصةً، ويملك حيث لا يجب صرف الثمرة في الأمور المتقدّمة على صرفها إلى الموقوف عليه، و کذا القول في تصرّف الموقوف عليه المتحد، أما المتعدّد فلا؛ لأنّ قسمتها وتميّز حقٌّ كلّ واحدٍ من الشركاء يتوقف على الناظر، وحينئذ فيكون كالتصرّف في المال المشترك بغير إذن الشريك، فيستقر في ذمته حصة الشريك من ذلك.

و لم أقف في هذه الأحكام للأصحاب على شيء، فينبغي تحرير النظر فيه.

ص: 31

......

------

هذا هو المنقطع الأوّل، وصُوَره كثيرة، يجمعها عدم صحة الوقف على الطبقة الأولى، سواء كانت معدومة كما مثل، أم موجودة ولكن لا يقبل الملك كما ذكره في المسألة الأخرى بعدها. وقد اختلف الأصحاب في حكمه فذهب المصنّف والمحققون منهم (1) إلى بطلان الوقف رأساً؛ لأنه لو صح لزم إما صحة الوقف مع عدم موقوف عليه، أو مخالفة شرط الواقف وجريانه على خلاف ما قصده والتالي بقسميه،باطل، فالمقدّم مثله، والملازمة ظاهرة؛ لأنه مع الصحة إن لم يجب إجراؤه على مَنْ يصح الوقف عليه المذكور أو غيره لزم الأول، و إن انصرف إلى مَنْ يصح الوقف عليه وينزل الآخر منزلة غير المذكور لزم الثاني.

ويدلّ على بطلان التالي أيضاً قول العسكري علیه السلام في مكاتبة محمد بن الحسن الصفار: «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» (2). و لا شبهة فى أنّ الواقف لم يقصد الموجود ابتداء، فلا ينصرف إليه، بل يكون كالمعلق على شرط. و هو باطل.

و بهذا يبطل ما قيل في جوابه:

بأنا نلتزم أنّ هناك موقوفاً عليه، ثمّ إن أمكن انقراض الأوّل اعتبر انقراضه، فيكون انقراضه شرطاً في تجويز الانتفاع، لا في نفوذ الوقف، والنماء للواقف أو ورثته كمنقطع الوسط، أو يساوي مَنْ لا يمكن انقراضه، ويقال فيهما: إنّه لمّا كان المصدر به محالاً كان شرط الواقف له كلا شرط فلا يلزم بمخالفته محال واتباع شرط الواقف إنما يلزم لو كان سائغاً، وبطلان الوقف إنّما يلزم لو لم يكن هناك موقوف عليه، لكنّه موجود قطعاً، والواسطة غير صالحة للمانعية (3).

ص: 33

.....

------

هذا غاية ما أجابوا به، وفساده يظهر مما قلناه.

ويزيده بياناً أنّ انقراض الأوّل إذا جعل شرطاً في انتفاع الثاني وجعل النماء للواقف زمانه لم يتحقق إخراج الوقف عن نفسه مطلقاً، فلم يقع صحيحاً، وقد قطع الأصحاب بأنه لو نجز الوقف وشرط لنفسه فيه شرطاً من الغلة أو وفاء دين و نحوه و إن كان معلوماً لم يصح، مع أنّه شرط مضبوط غير منافٍ لتنجيز الوقف بخلاف المتنازع، وبناؤه على منقطع الوسط ردُّ إلى المتنازع فإنّه بمثابة منقطع الأوّل فيما بعد الانقطاع، و إن أراد فيما قبله فالفرق واضح، وجَعْلُ ما لا يفرض انقراضه كشرط المحال فيكون كلا شرط ضعيف؛ لأن مرجعه إلى أنّ الشرط الفاسد لا يُفسد العقد، بل يقتصر على إلغائه، و هو قول ضعيف، وقد تقدّم الكلام في ضعفه (1)، و إن ذلك خلاف المقصود الذي لا يتم العقد بدونه.

وقوله «إن الموقوف عليه موجود» إن أراد به ابتداء فممنوع أو بعد حين فلا ينفعه، فصلحت الواسطة للمانعيّة.

والقول بالصحة للشيخ في الخلاف (2) وموضع من المبسوط (3)؛ محتجاً بأصالة الصحة وأنه ضمّ صحيحاً إلى فاسد فلا يفسده.

وقد عرفت أنّ الأصالة انقطعت، والضميمة مبطلة.

إذا عرفت ذلك، فعلى المختار من بطلان الوقف لا بحث، وعلى القول بالصحة فهل تُصرف منفعة الوقف في الحال إلى مَنْ يصح في حقه أم لا؟ وجهان، قد ظهرا من خلال دليل المجوّز.

وفصّل الشيخ في المبسوط فقال:

يُنظر فإن كان الذي بطل الوقف في حقه لا يصح اعتبار انقراضه مثل: أن يقف أو لا على مجهولٍ أو ميّتٍ؛ فإنه يكون في الحال لمن يصح الوقف في حقه، فيكون الأول بمنزلة

ص: 34

......

------

وربما قيل بجوازه؛ لعموم قوله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «على كلّ كبد حتى أجر» (1)، وعموم قوله علیه السلام: «الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» (2)، وغيره من الأخبار الدالة بإطلاقها عليه، مع القدح في دليل المنع، فإنّ الظاهر من النهي عن المودة (3) له من حيث كونه محاداً لله، وإلا لحرم محادثتهم على وجه اللطف و نحوه من الإكرام، وتحريم تغييره من حيث الوقف لا ينافيه من حيثية أخرى، وهي جواز التصرف في مال الحربي بأنواع التصرفات المستلزم لتغييره.

و كيف كان، فالمذهب المنع.

و الثانية: وقف المسلم على الذمّي، وفيه أقوال:

أحدها: المنع مطلقاً؛ للآية المتقدّمة، و هو قول سلار وابن البراج (4).

و الثاني الجواز مطلقاً، و هو الذي اختاره المصنّف؛ للعموم السابق (5)، وقوله تعالى: ﴿لا يَنْهَنكُمُ اللَّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقَتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ و لم يُخْرِجُوكُم مِّن دِيَرِكُمْ أَن تَبَرُّوهُمْ﴾ (6) الآية، و للخبر السابق.

و الثالث: الجواز إذا كان الموقوف عليه قريباً دون غيره - و هو مختار الشيخين (7) و جماعة (8)- جمعاً بين ما ذكر، وبين الأوامر العامة الدالّة على وجوب صلة الرحم (9) الدال على الجواز بتخصيص ذلك النهي بغير الرحم.

ص: 37

● ولو وقف على الكنائس والبيع لم يصح.

------

والرابع: الجواز للأبوين خاصةً، اختاره ابن إدريس بعد اضطراب كثير في فتوى المسألة، فإنّه قال بعد حكاية كلام الشيخ بجوازه على ذي الرحم قد قلنا ما عندنا في هذه المسألة: إنه لا يجوز الوقف على الكفرة إلا أن يكون الكافر أحد الوالدين (1).

و وجهه ما سبق، مضافاً إلى قوله تعالى: ﴿وَصَاحِبُهُمَا فِي الدُّنْيَا مَعْرُوفًا﴾ (2). ﴿وَوَصَّيْنَا الْإِنسَانَ بِوَلِدَيْهِ حُسْنًا﴾ (3)، فإنّه ليس من الصحبة المعروف ترك صلتهما مع حاجتهما، فيجب الجمع بين الأدلة.

و كيف كان، فالقول بالمنع مطلقاً ضعيف، وقول المصنّف لا يخلو من وجه.

واعلم أنّه لم يرد في عبارة المتقدمين إلا الوقف على الكافر غير المبسوط، فإنّه صرّح بالذمّي (4)، ولعلّ مرادهم ذلك.

قوله: «ولو وقف على الكنائس والبيع لم يصح».

لمّا حَكَم بجواز الوقف على أهل الذمة وجواز الوقف على المساجد و نحوها، وحمله على كونه وقفاً على المسلمين؛ لأنّه من أهم مصالحهم، احتمل كون الوقف على الكنائس والبيع جائزاً إذا كانت لأهل الذمة؛ بناءً على أن الوقف عليها وقف على أهل الذمة و إن اختص ببعض مصالحهم، فنبه على خلاف ذلك للفرق بين الجهتين فإنّ الوقف على المساجد مصلحة للمسلمين وهي مع ذلك طاعة وقربة فهي جهة من جهات المصالح المأذون فيها، و کذا الوقف على أهل الذمة أنفسهم فإنّه بذاته لا يستلزم المعصية؛ إذ نفعهم من حيث الحاجة وأنهم عباد الله، ومن جملة بني آدم المكرمين، ومن حيث يجوز أن يتولّد منهم المسلمون لا معصية فيه. وما يترتب عليه من إعانتهم به على المحرَّم كشرب الخمر

ص: 38

● و کذا لو وقف في معونة الزناة أو قطاع الطريق أو شاربي الخمر.

● و کذا لو وقف على كتب ما يُسمّى الآن بالتوراة والإنجيل؛ لأنّها محرّفة.

------

وأكل لحم الخنزير والذهاب إلى الجهات المحرمة - ليس مقصوداً للواقف حتى لو فرض قصده حكمنا ببطلانه، ومثله الوقف عليهم لكونهم كفّاراً، بل على فَسَقة المسلمين من تلك الحيثية، بخلاف ما لو وقف على المسلم فصرفه في المعصية، فإنّه لا يقدح؛ نظراً إلى القصد الأصلي، فكذا هنا، وهذا بخلاف الوقف على الكنائس و نحوها، فإنّه وقف على جهة خاصة من مصالح أهل الذمة، لكنّها معصية محضة؛ لأنّه إعانة لهم على الاجتماع إليها للعبادات المنسوخة والمحرّمة والكفر، فالمعصية حاصلة له ابتداءً وبالذات، فلم يقع الوقف صحيحاً.

وأمّا تعليل المنع من الوقف على الكنائس و نحوها - بأنّ من جملة مصارف الوقف عمارتها وهي محرمة، بخلاف عمارة المساجد وباقي مصالح أهل الذمة - فغير مطّرد؛ لأنّ من الكنائس ما يجوز لهم عمارته، بل هو الأغلب في بلاد الإسلام، وتخصيصه بكنيسة لا يجوز إحداثها - كالمحدثة في أرض الإسلام أو أرضهم - بعيد عن الإطلاق من غير ضرورة.

قوله: «و کذا لو وقف في معونة الزناة أو قطاع الطريق أو شاربي الخمر».

المراد أنه وقف عليهم من حيث هُمْ كذلك، بأن جعل الوصف مناط الوقف و وجه عدم الصحة حينئذٍ ظاهر؛ لأنّه معصية من حيث الإعانة على فعل المحرم، أما لو وقف على شخص متصف بذلك لا من حيث كون الوصف مناطه صح، سواء أطلق أم قصد جهةً محلَّلةً .

قوله: «و کذا لو وقف على كتب ما يُسمّى الآن بالتوراة والإنجيل؛ لأنّها محرّفة».

نبه بقوله «يُسمّى الآن» على أنّ ما بأيديهم ليس هو الذي أنزله الله تعالى و إن كان منسوخاً يحرم الوقف عليه من هذه الجهة، والمراد أنه بجملته ليس هو الذي أنزله الله و إن كان بعضه منه؛ للقطع بأنهم لم يحرّفوا جميع الكتاب بل بعضه.

و تحريم الوقف على الكتابين ظاهر؛ للتحريف والنسخ فيحرم كتبهما وحفظهما لغير

ص: 39

● ولو وقف الكافر جاز.

.....

------

فإذا وقف واقف على المؤمنين وأطلق، فإن كان من الإمامية انصرف الوقف إلى الاثنى عشرية؛ لأنه المعروف عندهم من هذا الإطلاق، و إن كان من غيرهم فظاهر المصنّف والأكثر كونه كذلك.

و هو مشكل؛ لأنّ ذلك غير معروف عنده و لا قصده متوجّه إليه، فكيف يحمل عليه؟! وليس الحكم فيه كالمسلمين في أن لفظه عام فينصرف إلى ما دلّ عليه اللفظ و إن خالف معتقد الواقف، كما تقدّم؛ لأنّ الإيمان لغةً هو مطلق التصديق (1)، وليس بمراد هنا، واصطلاحاً يختلف بحسب المصطلحين، والمعنى الذي اعتبره أكثر المسلمين هو المعنى العام، فلو قيل بحمله عليه إذا كان الواقف غير إمامي كان حسناً، أو يقال: إذا كان من الوعيدية يُحمل على معتقده، أو من الإمامية فعلى معتقده، أو من غيره فعلى معتقده؛ عملاً بشهادة الحال ودلالة العرف الخاص والقرائن الحالية.

ولو كان الواقف إماميّاً وعيديّاً - كما اتفق لكثير من قدمائنا - تعارض العرفان عنده ولعلّ حمله على المعنى المشهور - و هو الأخير - أوضح؛ لأنه أعرف.

إذا تقرّر ذلك، فهل يشترط مع الاعتقاد المذكور في المعنى المشهور اجتناب الكبائر؟ قال الشيخ: نعم، فلا يجوز للفُسّاق من الإمامية أخذ شيء منه (2)، وتبعه جماعة (3).

ولعلّ مبناه على أنّ العمل جزء من الإيمان كما هو مأثور عن السلف وورد في كثير من الأخبار (4)، وأنّه مركب من ثلاثة أشياء: اعتقاد بالجنان، وإقرار باللسان، وعمل بالأركان (5)، فيكون العمل ثلث الإيمان.

ص: 43

......

------

و المشهور - و هو الأصح - عدم اعتباره، وإليه ذهب الشيخ (رحمه الله) في التبيان (1) أيضاً؛ لما تحقق في الكلام من أن الإيمان هو التصديق بالقلب والإقرار باللسان على الوجه السابق، و إن العمل ليس بجزء منه و لا شرط.

بقي هنا أمران:

أحدهما: أن القائل بحرمان الفاسق عبّر باشتراط اجتناب الكبائر، وفرع عليه حرمان الفاسق من المؤمنين، وبين الأصل والفرع تغاير كثير، فإنّ الفسق يحصل بارتكاب الكبائر، وبالإصرار على الصغائر، وبمخالفة المروءة و إن لم يكن الفعل محرَّماً؛ لأنّ الفسق يقابل العدالة، فإذا أزالتها مخالفة المروءة ثبت الفسق و لا شبهة في أنّ ترك المروءة لا يُخرج عن الإيمان لأنه ليس من الأعمال السيئة على أصل القائل، كما لا شبهة في أن ارتكاب الكبائر عنده مُخرج، وبقي أمر الإصرار على الصغائر، فعلى تفريعه يخرج دون أصله، ويمكن إدراجه بأنّ الإصرار على الصغيرة يلحقها بالكبيرة، كما ينبه عليه قوله: «و لا صغيرة مع إصرار» (2)، أو يجعل جميع الذنوب كبائر، و إن صغرها وكبرها إضافي، كما ذهب إليه جماعة (3).

والثاني: أنّ المعروف من إطلاق القائل بالمذهب المشهور أن المؤمن معتقد إمامة الاثني عشر كما ذكرناه، دون غيرهم، و لم يذكروا اشتراط أمر آخر، ولكن الشهيد في الدروس صرّح باشتراط اعتقاد عصمتهم، بناءً على أنّه لازم المذهب (4).

و في اشتراطه نظر و إن كان أولى، ويلزمه اشتراط اعتقاد أفضليتهم على غيرهم،

ص: 44

● وهكذا إذا وصف الموقوف عليه بنسبة دخل فيها كلُّ من أُطلقت عليه، . فلو وقف على الإمامية كان للاثني عشرية.

● ولو وقف على الزيدية كان للقائلين بإمامة زيد بن علي علیه السلام، و کذا لو علقهم بنسبةٍ إلى أب كان لكلّ من انتسب إليه بالأبوة، كالهاشميين، فهو لمن انتسب إلى هاشم من ولد أبي طالب علیه السلام والحارث وأبى لهب، والطالبيين، فهو لمن ولده أبو طالب علیه السلام.

------

قوله: «وهكذا إذا وصف الموقوف عليه بنسبةٍ دخل فيها كلّ مَنْ أُطلقت عليه».

هذا هو الضابط في جميع هذه المسائل، لكن مع اتفاق العرف أو الاصطلاح على الإطلاق لا كلام في انصرافه إليه، ومع التعدّد يُحمل على المتعارف عند الواقف، و بهذا يتخرّج الخلاف والحكم في الجميع.

قوله: «فلو وقف على الإمامية كان للاثني عشرية».

أي القائلين بإمامتهم المعتقدين لها. والكلام في اعتقاد عصمتهم كما سبق في المؤمنين فإنّ الشهيد (رحمه الله) شرط في الدروس ذلك فيهما (1)، و يظهر منه أنّ الخلاف في اشتراط اجتناب الكبائر آتٍ هنا، وليس كذلك. والفرق يظهر من دليل القائل باشتراطه فإنّ مفهوم الإمامية لا مدخل له في العمل مطلقا، بخلاف المؤمنين.

قوله: «ولو وقف على الزيدية كان للقائلين بإمامة زيد بن علي علیه السلام».

الزيدية منتسبون إلى زيد بن علي بن الحسينرعلیه السلام، وتجعلون الإمامة بعده لكلّ مَنْ خرج بالسيف من ولد فاطمة علیها السلام من ذوي الرأي والعلم والصلاح، هكذا حَكَم الشيخان (2)، وتبعهما الأكثر.

وقال ابن إدريس هذا الإطلاق ليس بجيّد، بل إذا كان الواقف زيديّاً كان كذلك، و إن كان

ص: 46

● و يشترك الذكور والإناث المنسوبون إليه من جهة الأب؛ نظراً إلى العرف وفيه خلاف للأصحاب.

------

إماميّاً كان الوقف باطلاً؛ بناءً منه على أن وقف المحق على غيره باطل (1). و هو باطل.

قوله: «ويشترك الذكور والإناث المنسوبون إليه من جهة الأب؛ نظراً إلى العرف، وفيه خلاف للأصحاب».

لا إشكال في دخول الذكور والإناث في المنسوب و إن وقع بلفظ المذكر، كالهاشميين والعلويين؛ لأنّ اللفظ حينئذ يشمل الإناث تبعاً، كما يتناولهن في جميع الخطاب الواقع في التكليف في الكتاب والسُنّة؛ ولصدق إطلاقه على الإناث، يقال: فلانة علوية، أو هاشمية، أو تميمية، أو غيره.

والخلاف الذي أشار إليه بين الأصحاب في اختصاص النسبة إليه بالأب أو عمومها للأب والأم، فالمشهور بينهم الاختصاص بالأب؛ لأنّه المعروف منه لغةً (2) وشرعاً، قال تعالى: ﴿ادْعُوهُمْ لِأَبَابِهِمْ﴾ (3). وقال الكاظم علیه السلام: «من كانت أُمّه من بني هاشم وأبوه من سائر قريش فإنّ الصدقة تحلّ له، وليس له من الخمس شيء؛ فإنّ الله تعالى يقول: ﴿أَدْعُوهُمْ لأبابهم﴾» (4).

وقال الشاعر:

بنونا بنو أبنائنا و بناتنا *** بنوهنّ أبناء الرجال الأباعده (5)

و ذهب المرتضى إلى دخول أبناء البنات لاستعماله فيه، والأصل فيه الحقيقة (6).

ص: 47

......

------

وأما الثالث فلم أعلم قائله وجماعة من باحثي مسائل الخلاف كالإمام فخر الدين في الشرح (1) والمقداد في التنقيح (2) والشيخ علي (3) - أسندوا دليله إلى رواية العامة عن عائشة أنّ النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ سئل عن حد الجوار، فقال: «إلى أربعين داراً» (4)، مع أن الكليني (رحمه الله) ذكر في الكافي ثلاث روايات بذلك معتبرات الإسناد:

إحداها: رواها عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن جميل بن دراج، عن أبي جعفر علیه السلام قال: «حدّ الجوار أربعون داراً من كل جانب من بين يديه ومن خلفه وعن يمينه و عن شماله» (5).

و الثانية: بالإسناد عن ابن أبي عمير، عن معاوية بن عمار، عن عمرو بن عكرمة، عن أبي عبد الله علیه السلام قال: قال رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «كلّ أربعين داراً جيران من بين يديه ومن خلفه وعن يمينه وعن شماله» (6).

و الثالثة: عن عمرو بن عكرمة أيضاً، عن أبي عبد الله علیه السلام في حديث طويل في آخره: «أن رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ أمر عليّاً وسلمان وأبا ذر أن ينادوا في المسجد بأعلى أصواتهم بأنه لا إيمان لمن لم يأمن جاره بوائقه، فنادوا بها ثلاثاً، ثم أومأ بيده إلى كلّ أربعين داراً من بين يديه ومن خلفه وعن يمينه وعن شماله». (7).

والرواية الأولى من الحسن. ولو لا شذوذ هذا القول بين أصحابنا لكان القول به حسناً؛

ص: 49

.....

------

لكثرة رواياته من الطرفين وكثيراً ما يثبت الأصحاب أقوالاً بدون هذا المستند، والعامة عاملون برواياتهم في ذلك.

إذا تقرر ذلك، فنقول: إن رجعنا في ذلك إلى العرف فالأمر واضح، فما حكم بدخوله يدخل وما لا فلا، و إن رجعنا إلى الأذرع فالمعتبر منها الشرعيّة، وهي أربعة وعشرون إصبعاً. ثم إن انتهى العدد إلى آخر دارٍ أو بين دارين فالحد متميّز. و إن انتهى في أثناء دار هل يدخل في الحد أم لا؟ يبنى على دخول الغاية في المغيّا مطلقاً، أم لا، أم بالتفصيل بالفصل المحسوس فلا يدخل، وعدمه فيدخل.

والأقوى تفريعاً عليه حينئذ الدخول.

ولو وصل المقدار إلى باب داره خاصةً بني على ما ذكر، وأولى بعدم الدخول هنا. وصرّح ابن البرّاج بدخوله (1) في عبارة رديئةٍ، وقوّاه في الدروس(2).

ولو اعتبرنا في الدور العدد رجع إليه.

و لا فرق حينئذ بين الدار الصغيرة والكبيرة في الجوانب و إن اختلفت المسافة في الجوانب كثيراً؛ عملاً بمسمّى العدد.

ولو كان من أهل البادية اعتبر من ينزل حوله ويُسمّى جاره عرفاً أو مساحةً أو عدداً بالنسبة إلى البيوت المخصوصة.

بقي في المسألة أُمور:

الأول: لا يعتبر في الجار ملكية الدار، فلو كان مستأجراً أو مستعيراً استحق على الأقوى.

ص: 50

......

------

و يحتمل اعتبار الملكية، وعليه لا يستحق المالك و لا الساكن. أمّا الأوّل فلعدم المجاورة. وأما الثاني فلعدم الملك.

و في إلحاق الغاصب بمستو في المنفعة بحق وجهان، من صدق الجوار به عرفاً، ومن العدو إن فلا يترتب على مجاورته أثر.

وفيه نظر؛ لعدم المنافاة.

ورجح في التحرير هنا عدم الاستحقاق مع توقفه في استحقاق المستأجر والمستعير (1).

الثاني: لو خرج الجار عن الدار فإن بقي مالكاً لها اعتبر في بقاء استحقاقه صدق اسم الجار عليه عرفاً، و إن لم يعتبر العرف ابتداء، فإن خرج عنه بأن انتقل إلى دارٍ أُخرى وهجر الأولى و نحو ذلك، خرج عن الاستحقاق، ولو لم يكن مالكاً بل مستأجراً تمّت مدته أو مستعيراً و نحوهما، خرج عن الاستحقاق، فإن عاد عاد.

الثالث: لو باع صاحب الدار داره التي يسكنها خرج عن الوقف، ودخل المشتري عوضه إن سكن، فإن استعادها البائع عاد إليه الاستحقاق، وهكذا.

الرابع: لو لم يسكن الدار لم يستحق؛ لانتفاء الاسم عرفاً و إن اعتبرت الدار؛ إذ المعتبر د الدور مع صدق اسم الجوار مع احتماله للإطلاق أما لو كانت موطنه ولكن غاب عنها بسفر بنية العود لم يخرج عن الاستحقاق، سواء كان الوقف متقدماً على سفره أم اتفق في غيبته. الخامس: لو كان له داران يتردّد إليهما في السكنى فهو جار لأهلهما، فيستحق بسببهما معاً؛ لصدق الاسم مع وجود القدر المعتبر عند معتبره، ولو كان يسكنهما على التناوب أو بحسب الفصول استحق زمن السكنى خاصة.

السادس يقسّم حاصل الوقف على عدد رؤوس الجيران مطلقاً إن اعتبرنا فيه العرف أو الأذرع، ويستوي فيه الصغير والكبير والذكر والأنثى، دون العبد؛ لعدم أهلية الملك.

ص: 51

● ولو وقف على مصلحة فبطل رسمها صرف في وجوه البر.

------

و الظاهر عدم الفرق بين صاحب الدار ومن في عيلولته من ولد وزوجةٍ وغيرهما؛ لتناول الاسم للجميع و إن كان تناوله له أقوى.

ولو اعتبرنا عدد الدور، ففي قسمته على رؤوس أهلها أو على عدد الدور وجهان، وعلى الثاني يقسم على الدور أولاً، ثمّ يقسّم حصة كلّ دارٍ على رؤوس أهلها.

قوله: «ولو وقف على مصلحةٍ فبطل رسمها صُرف في وجوه البرّ».

هذا الحكم ذكره الشيخ (رحمه الله) (1)، وتبعه عليه الجماعة (2)، و لم أقف فيه على رادٍ منهم إلا المصنف في النافع، فإنه نسبه إلى قول (3) مشعراً برده.

و وجه الحكم أنّ الملك خرج عن الواقف بالوقف الصحيح أولاً، فلا يعود إليه، والقربة الخاصة قد تعذرت، فيُصرف إلى غيرها من القُرَب؛ لاشتراك الجميع في أصل القربة، ولأنه أقرب شيءٍ إلى مراد الواقف، و لا أولوية لما أشبه تلك المصلحة التي بطل رسمها؛ لاستواء القُرَب كلّها في عدم تناول عقد الوقف لها وعدم قصد الواقف لها بخصوصها، ومجرّد المشابهة لا دخل له في تعلّقه بها، فيبطل القيد ويبقى أصل الوقف من حيث القربة. هذا غاية ما قرروه لتوجيهه.

وفيه نظر؛ فإنّه لا يلزم من قصد القربة الخاصة وإرادتها قصد القربة المطلقة، فإنّ خصوصيات العبادات مقصودة، و لا يلزم بعضها من إرادة بعض.

والدعوى المشهورة - من أنّ المطلق جزء من المقيد، فقصده يستلزم،قصده، كما أن العلم به يستلزم العلم به ممنوعة.

والتحقيق أنّ المصلحة المذكورة الموقوف عليها لا يخلو إمّا أن يكون ممّا ينقرض غالباً أو ممّا يدوم غالباً أو يشتبه الحال.

ص: 52

......

------

فالأول، كالوقف على مصلحة شجرٍ مخصوص - كالتين والعنب - وهذا الوقف يكون كمنقطع الآخر أو هو بعض أفراده، فيرجع بعد انقضائه إلى الواقف أو ورثته على الخلاف يث لا يجعله بعده لمصلحة أخرى تقتضي التأبيد.

و الثاني، كالوقف على مصلحة عين من ماءٍ مخصوص و نحوه مما تقضي العادة بدوامه فيتفق غيره، أو على قنطرة على نهر فيتفق انقطاعه أو انتقاله عن ذلك المكان حيث لا تكون العادة قاضية بذلك.

والمتجه فيه ما ذكره الأصحاب؛ لخروج الملك عن الواقف بالوقف، فعوده إليه يحتاج إلى دليل، و هو منتفٍ، وصرفه في وجوه البر أنسب بمراعاة غرضه الأصلي إن لم يجز صرفه فيما هو أعم منه.

و الثالث، كالوقف على مسجد في قريةٍ صغيرةٍ أو على مدرسة كذلك بحيث يحتمل انقطاع مصلحته كما يحتمل دوامها، و في حملها على أي الجهتين نظر، من أصالة البقاء فيكون كالمؤبد، والشكّ في حصول شرط انتقال الملك عن مالكه مطلقاً الذي هو التأبيد فيحصل الشكّ في المشروط، فلا يُحكم إلا بالمتيقن منه، و هو خروجه عن ملكه مدّة تلك المصلحة، ويبقى الباقى على أصالة البقاء على ملك مالكه.

و يمكن أن يقال هنا: إنّ الوقف على المصالح الخاصة في الحقيقة وقف على المسلمين، إلا أنه مخصص ببعض مصالحهم، كما نبه عليه في الوقف على المساجد (1)، و ذلك هو المصحح للوقف على تلك المصالح التي لا تقبل الملك، وحينئذ فلا يلزم من بطلان المصلحة بطلان الوقف بل يُصرف إلى سائر مصالح المسلمين، أو يتعين الأقرب إلى تلك المصلحة فالأقرب، فيُصرف وقف المسجد إلى مسجدٍ آخر، والمدرسة إلى مدرسةٍ خرى، والقنطرة إلى مثلها وهكذا؛ نظراً إلى تعلّق غرض الواقف بذلك الصنف، فإذا

ص: 53

● ولو وقف في وجوه البر وأطلق صرف فى الفقراء والمساكين وكلّ مصلحة يتقرب بها إلى الله سبحانه وتعالى.

● ولو وقف على بني تميم صح، ويُصرف إلى من يوجد منهم، و قيل: لا يصح؛ لأنّهم مجهولون، والأول هو المذهب.

------

فات الشخص كان باقي أفراد الصنف أقرب إلى مراده.

ولعلّ هذا أقرب إلّا أنّه يشكل بالمصلحة التي يعلم انقطاعها؛ فإن الدليل آت فيها وحكم منقطع الآخر متناول لها، إلا أن يخص هذا بما لا يتعلّق بمصلحة المسلمين، بل بمثل الوقف على أولاده من غير أن يسوقه في باقي البطون و نحو ذلك، وليس بذلك البعيد. وللتوقف مجال.

واعلم أنه على تقدير صرف الوقف في وجوه البر مع بطلان المصلحة الخاصة لو عادت بعد انقطاعها وجب عوده إليها؛ لوجوب الوفاء بالعقد السابق، خرج منه ما إذا تعذر، فيبقى الباقي، وعلى هذا القياس.

قوله: «ولو وقف في وجوه البر وأطلق صرف في الفقراء والمساكين» إلى آخره.

البرّ - بالكسر - يطلق على معانٍ منها الطاعة والإحسان والخير. وهذه الثلاثة تصلح هنا فمعنى وجوه البر وجوه الخير أو وجوه الطاعة لله و نحوه، فينصرف إلى القربات كلّها، كنفع الفقراء والمساكين وطلبة العلم وعمارة المساجد والمدارس والقناطر والمشاهد، وإعانة الحاج والزائرين وأكفان الموتى و نحو ذلك.

و في جواز صرفه في مطلق نفع المسلمين و إن كانوا أغنياء وجه؛ لأنّه من جملة وجوه الخير و إن كان غيره من الوجوه أكمل، فإنّ المذكورة سابقاً متفاضلة أيضاً، و لا يجب تحرّي الأكمل منها؛ للأصل، وصدق المعنى الموقوف عليه.

قوله: «ولو وقف على بني تميم صح، ويُصرف إلى من يوجد منهم» إلى آخره.

القائل بعدم الصحة ابن حمزة فإنّه قال: لا يصح الوقف على بني فلان وهم غير محصورين

ص: 54

● ولو وقف على الذمّي جاز؛ لأنّ الوقف تمليك، فهو كإباحة المنفعة، و قيل: لا يصح؛ لأنه يشترط فيه نية القربة إلا على أحد الأبوين، و قيل: يصح على ذوي القرابة، والأوّل أشبه.

------

في البلاد (1)، و هو مذهب الشافعي (2)؛ للجهل بالمصرف، حيث إنه يتعذر استيعابهم وحصرهم .

و هو مدفوع بالأخبار (3) والإجماع الدالين على صحة الوقف على الفقراء والمساكين وعلى المسلمين والمؤمنين مع انتشارهم وعدم حصرهم.

ونبه بقوله « والأوّل هو المذهب» على ندور المخالف، وضعف قوله بحيث لا يكاد تخرج المسألة بسبب خلافه عن الإجماع، و في التذكرة أسند القول إلى علمائنا (4)، مشعراً بالإجماع عليه.

قوله: «ولو وقف على الذمّي جاز؛ لأنّ الوقف تمليك، فهو كإباحة المنفعة» إلى آخره.

أشار بقوله «لأنّ الوقف تمليك» إلى دليل الجواز، وحاصله أن الوقف - كما سلف - تمليك عينٍ أو منفعةٍ، والذمّي قابل للتمليك والإباحة، وأشار إلى أن عدم الصحة مبني على اشتراط القربة.

وقد عُلم من عدم اشتراطها فيما سبق، ومن جعله تمليكاً، ومن قوله بعد نقله اشتراط القربة والأوّل أشبه أنّ مختاره عدم اشتراطها في الوقف. و هو الوجه؛ لعدم دليل صالح على اشتراطها و إن توقف عليها حصول الثواب، وعموم الأدلة على صحته، و إن الوقوف على حسب ما يقفها أربابها يدلّ على عدمه.

ص: 55

● و کذا يصح على المرتد، ● و فى الحربى تردّد، أشبهه المنع.

● ولو وقف و لم يذكر المصرف بطل الوقف.

------

وقد تقدم الكلام في تحقيق هذه الأقوال؛ و لعله أعاد المسألة لينبه على الخلاف، فقد ذكر الحكم فيما سبق مجرّداً عنه (1).

قوله «و کذا يصح على المرتد».

المراد به المرتد عن ملّةٍ والمرأة المرتدّة عن فطرة، أما الرجل المرتد عن فطرةٍ فلا يصح الوقف عليه؛ لأنّه لا يقبل التملك، و هو شرط صحة الوقف.

و وجه صحة الوقف على المرتد ما تقدّم من وجه الصحة على الكافر (2)؛ لأنه بمعناه.

قوله: «و في الحربي تردّد أشبهه المنع».

قد تقدم الكلام في ذلك وما يدلّ على القولين (3)، وكأنّه أعاده للتنبيه على الخلاف، وكان الأولى الاكتفاء بذكره مرّةً واحدةً، و کذا الذمي.

قوله: «ولو وقف و لم يذكر المصرف بطل الوقف».

هذا هو المشهور بين الأصحاب، و لم أقف فيه على مخالف إلا ابن الجنيد (4)، وخلافه غير قادح هنا على قاعدة الأصحاب.

يدلّ عليه أيضاً أن الوقف تمليك كما مر، فلابد من مالك، كالبيع والهبة؛ لأنه لو قال: بعت داري بكذا أو وهبتها و لم يذكر المصرف بطلا اتفاقاً، ولأنه لو وقف على مجهول ک وقفت على جماعةٍ» بطل، فإذا أطلق كان أولى بالبطلان؛ لأن علة البطلان جهالة المصرف، وهي متحققة فيهما مع زيادة في هذا.

وقال ابن الجنيد:

لو قال: صدقة لله، و لم يذكر من يتصدق بها عليه جاز ذلك، وكانت في أهل الصدقات الذين سمّاهم الله تعالى؛ لأن الغرض من الوقف الصدقة والقربة، و هو متحقق (5).

ص: 56

● و إذا وقف على أقرب الناس إليه فهم الأبو إن والولد و إن سفلوا، فلا يكون لأحدٍ من ذوي القرابة شيء ما لم يعدم المذكورون، ثمّ الأجداد والإخوة و إن نزلوا، ثمّ الأعمام والأخوال على ترتيب الإرث، لكن يتساوون في الاستحقاق إلا أن يعيّن التفضيل.

------

كالإرث أو الخاص، كما لو شرط تفضيل بعضهم على بعض، وحينئذ فلا ينحصر في المفضل في الإرث، بل على حسب ما شرط؛ لعموم الأمر بالوفاء به (1).

ويُفهم من تعليل ابن الجنيد في الذكور والإناث كون الأعمام والأخوال متفاضلين كذلك.

وسيأتي في الوصية قول بأن إطلاقها للأخوال والأعمام يقتضي أن يكون للأعمام الثلثان وللأخوال الثلث (2). و هو ضعيف.

قوله: «و إذا وقف على أقرب الناس إليه فهم الأبو إن والولد و إن سفلوا» إلى آخره.

الضابط أنّه ينزل على مراتب الإرث فيبدأ أو لا بالآباء والأولاد، ثمّ مع فقد الأولاد للصلب والبطن فلأولادهم، ويشاركون آباء الواقف دون آبائهم و إن كانت العبارة قد تشعر بخلافه، ثم ينتقل إلى الإخوة والأجداد، ويقدّم الأقرب إلى الواقف فالأقرب، ثمّ إلى الأعمام والأخوال كذلك، ويتساوون في الاستحقاق في كل مرتبةٍ؛ لأن ذلك هو الأصل، إلا أن يشترط خلافه فيتبع شرطه؛ لأنّه شرط لا ينافي مقتضى الوقف، فيجب الوفاء به.

ومقتضى هذه القاعدة أنه لو اجتمع الإخوة المتفرّقون أو الأخوال أو الأعمام كذلك اشتركوا في الاستحقاق واستووا فيه والأمر فيه كذلك.

وللشيخ قول بأن المتقرب بالأبوين أولى من المتقرب بأحدهما حتى بالأم، فيكون الأخ

ص: 58

......

------

وهذا هو الأقوى، لكن هذا إنّما يتمّ مع قصد الحبس، فلو قصد الوقف الحقيقي وجب القطع بالبطلان لفقد الشرط.

و الثانية: أن يجعله لمن ينقرض غالباً و لم يذكر المصرف بعده، كما لو وقف على أولاد، واقتصر، أو على بطون تنقرض غالباً. و في صحته وقفاً أو حبساً أو بطلانه من رأس أقوال أشار إليها المصنف، واختار أولها. ويمكن أن يكون اختار الثاني؛ لأن وجوب إجرائه حتى ينقرض المسمّون يشملهما.

و وجه الأوّل: أنّ الوقف نوع تمليك وصدقة فيتبع اختيار المملك في التخصيص وغيره، ولأصالة الصحة، وعموم الأمر بالوفاء بالعقد (1)، ولأنّ تمليك الأخير لو كان شرطاً في تمليك الأول لزم تقدّم المعلول على العلة ولرواية أبي بصير عن الباقر علیه السلام أن فاطمة علیها السلام أوصت بحوائطها السبعة إلى عليّ علیه السلام ثم إلى الحسن ثم إلى الحسين علیهما السلام ثم إلى الأكبر من ولدها (2)، ولعموم ما سلف من توقيع العسكري علیه السلام: الوقوف على حسب ما يقفها أهلها» (3).

وأجيب عن الأوّل بأنّ التمليك لم يعقل موقتاً - و کذا الصدقة - وأصالة الصحة متوقفة على اجتماع شرائطها، و هو عين المتنازع؛ لأنّ الخصم يجعل منها التأبيد، والأمر بالوفاء بالعقد موقوف على تحقق العقد، و هو موضع النزاع، وكون تمليك الأخير شرطا غير لازم وإنّما الشرط بيان المصرف الآخر ليتحقق معنى الوقف، وفعل فاطمة علیها السلام لا حجة فيه من حيث إنها لم تصرح بالوقف، بل بالوصية، و لا إشكال فيها، ولو سُلّم إرادتها الوقف فجاز علمها علیها السلام بتأبيد ولدها؛ للنصّ على الأئمة علیهم السلام وأنهم باقون ببقاء الدنيا (4)، وقوله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «حبلان

ص: 60

......

------

متصلان لن يفترقا حتى يردا على الحوض» (1). وقول العسكري علیه السلام متوقف على تحقق الوقف، و هو المتنازع.

وفيه نظر؛ لأنّ التمليك الموقت متحقق في الحبس وأخويه وهذا منه، واشتراط التأبيد متنازع مشكوك فيه، فيجوز التمسك بالأصل، وعموم الأمر بالوفاء بالعقد (2)؛ إذ لا شبهة في كونه عقداً، غايته النزاع في بعض شروطه.

والاستدلال بعدم افتراق الحبلين إلى أن يردا الحوض على بقاء الذرية إلى آخر الزمان فيه أنّ افتراقهما لازم بعد الموت إلى البعث، فعدم الافتراق إمّا كناية عن الاجتماع باعتبار بقاء النفوس الناطقة، أو على ضرب من المجاز، ومعهما لا يفيد المطلوب.

والقول بالصحة حسن، ولكن لا يظهر الفرق بين كونه وقفاً أو حبساً بدون القصد فالأولى الرجوع إليه فيه. و لا يقدح في الحبس استعماله فيه على وجه المجاز، إما لأنّه شائع في هذا الاستعمال، أو لمنع اختصاص كلّ بصيغة خاصة، بل بما أفاده، و هو حاصل، والقول باستلزام الصحة انتقال الملك عن الواقف، وإلا فهو الحبس، فيجب أن لا يعود عين النزاع.

وبالجملة، فالقول بالصحة في الجملة متجه، وفائدة الفرق بين الحبس والوقف على هذا الوجه نادرة.

وأما القول بالبطلان فنقله الشيخ عن بعض الأصحاب، واحتج له بأن الوقف شرطه التأبيد، فإذا لم يرده إلى ما يدوم لم يتحقق الشرط (3)، ولأنه يكون منقطعاً فيصير الوقف على مجهول.

ص: 61

● فإذا انقرضوا رجع إلى ورثة الواقف، و قيل: إلى ورثة الموقوف عليهم، والأوّل أظهر.

------

وفيه: أنّ المجهول إن أريد به في الابتداء فظاهر فساده، و إن أريد به بعد الانقراض فليس هناك موقوف عليه أصلاً، فلا يُحكم بالجهالة؛ إذ بعد انقراضه يصير موروثاً - كما سيأتي – لا موقوفاً، والكلام في اشتراط التأبيد قد سمعته.

قوله: «فإذا انقرضوا رجع إلى ورثة الواقف و قيل: إلى ورثة الموقوف عليهم، والأوّل أظهر».

هذا الخلاف متفرّع على القول بصحته وقفاً؛ إذ لا شبهة في كونه مع وقوعه حبساً يرجع إلى الواقف أو إلى ورثته، كما أنه مع البطلان لا يخرج عنه، وإنما الكلام على القول بصحته وقفاً، وقد اختلف الأصحاب في انتقاله بعد انقراض المسمّين على أقوال:

أحدها - و هو قول الأكثر، ومنهم العلّامة (رحمه الله) في أكثر كتبه (1)- رجوعه إلى ورثة الواقف؛ لأنّه لم يخرج عن ملكه بالكلّيّة، وإنّما تناول أشخاصاً، فلا يتعدّى إلى غيرهم ولظاهر قول العسكري علیه السلام: «إنّ الوقف على حسب ما يقفه أهله» (2)، وإنّما وقفوه هنا على من ذكر، فلا يتعدّى ويبقى أصل الملك لهم، كالحبس أو هو عينه.

واستدلّ له أيضاً برواية جعفر بن حيان عن الصادق علیه السلام (3).

وهي مع تسليم سندها لا دلالة لها على المطلوب، فلذا لم نطل الكلام بذكرها.

والثاني: انتقاله إلى ورثة الموقوف عليه اختاره المفيد وابن إدريس (4)، وقواه العلّامة

ص: 62

● ولو قال: «وقفتُ إذا جاء رأس الشهر» أو «إن قدم زيد» لم يصح.

------

في التحرير (1)؛ لانتقال الملك إليهم قبل الانقراض، فيُستصحب، ولأن عوده إلى الواقف بعد خروجه يفتقر إلى سبب و لم يوجد ولأنه نوع صدقةٍ فلا يرجع إليه.

و الثالث: أنه يصرف في وجوه البرّ، ذهب إليه السيد أبو المكارم ابن زهرة (2)، ونفى عنه البأس في المختلف (3)؛ لخروج الملك عن الواقف، فلا يعود إليه، وعدم تعلّق العقد بورثة الموقوف عليه، وعدم القصد إليهم، فلا ينتقل إليهم، وأقرب شيءٍ إلى مقصوده وجوه البر.

وضعف القولين ظاهر، وأصحها الأول.

والمعتبر وارثه عند انقراض الموقوف عليه، كالولاء.

و يحتمل وارثه عند موته مسترسلاً إلى أن يصادف الانقراض.

وتظهر الفائدة فيما لو مات الواقف عن ولدين ثم مات أحدهما عن ولد قبل الانقراض فعلى الأوّل يرجع إلى الولد الباقي خاصةً، وعلى الثاني يشترك هو وابن أخيه؛ لتلقيه من أبيه، كما لو كان حياً.

قوله: «ولو قال: وقفتُ إذا جاء رأس الشهر أو إن قدم زيد لم يصح».

هذا تفريع على اشتراط التنجيز، رتبه مشوشاً؛ إذ كان حقه الابتداء بتفريعه، ونبه بالمثالين على أنه لا فرق بين تعليقه بوصف لابد من وقوعه كمجيء رأس الشهر، و هو الذي يطلق عليه الصفة، وبين تعليقه بما يحتمل الوقوع وعدمه كقدوم زيد، و هو المعبّر عنه بالشرط.

واشتراط تنجيزه مطلقاً موضع،وفاق، كالبيع وغيره من العقود، وليس عليه دليل بخصوصه. نعم يتوجه على قول الشيخ بجواز الوقف في المنقطع الابتداء (4)- إذا كان الموقوف عليه

ص: 63

......

------

إليهم و لم يخاصموا حتى يجوزوها عنه فله أن يرجع فيها؛ لأنّهم لا يحوزوها وقد بلغوا» (1).

وعلى بطلانه بموت الواقف قبله رواية عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله علیه السلام أنه قال في السلام رجل تصدق على ولدٍ له قد أدركوا، فقال علیه السلام: «إذا لم يقبضوا حتى يموت فهو ميراث فإن تصدق على من لم يدرك من ولده فهو جائز؛ لأنّ الوالد هو الذي يلي أمره» (2).

و قد فهم الأصحاب من الحديث أن المراد بالصدقة الوقف، واستدلوا به على ما ذكرناه مع احتمال أن يريد بالصدقة معناه الخاص، فلا يكون دليلاً.

ويؤيده قوله في آخر الحديث، وقال: «لا يرجع في الصدقة إذا تصدق بها ابتغاء وجه الله تعالى» فإنّ هذا الحكم من خواص الصدقة الخاصة، لا الوقف.

و الظاهر أنّ موت الموقوف عليه قبل القبض كموت الواقف؛ لأن ذلك هو شأن العقد الجائز فضلاً عن الذي لم يتمّ ملكه، و لكنهم اقتصروا على المروي.

و يحتمل هنا قيام البطن الثاني مقامه في القبض.

و يفرّق بينهما بأنّ موت الواقف ينقل ماله إلى وارثه، و ذلك يقتضى البطلان، كما لو نقله في حياته، بخلاف موت الموقوف عليه، فإنّ المال بحاله و لم ينتقل إلى غيره؛ لعدم تماميّة الملك.

و في التحرير توقف في صحته إذا قبض البطن الثاني (3)، و لم يذكره في غيره و لا غير.

و فى معنى الموت الجنون والإغماء.

إذا تقرّر ذلك، فالقبض المعتبر هنا هو المعتبر في البيع، وقد حققناه ثُمَّ (4)؛

ص: 65

● ولو وقف على أولاده الأصاغر كان قبضه قبضاً عنهم، و کذا الجد للأب، و في الوصي تردّد، أظهره الصحة.

------

والأقوى أنّه لا يشترط فيه الفورية للعقد؛ للأصل، وانتفاء دليل يدلّ عليه، وف--ي الروايتين السابقتين إرشاد إليه؛ حيث علق البطلان بعدم القبض إلى أن يموت، فإنّ مقتضاه الاكتفاء به قبل الموت متى حصل.

و يحتمل اعتبار الفورية؛ لأنه ركن في العقد، فجرى مجرى القبول، خصوصاً على القول بعدم اشتراط القبول.

و بهذا يفارق قبض البيع؛ فإنّ الملك والعقد يتم بدونه، فلا يشترط في تحقق حكمه فوريته قطعاً.

قوله: «ولو وقف على أولاده الأصاغر كان قبضه قبضاً عنهم إلى قوله - أظهره الصحة».

لما كان المعتبر من القبض رفع يد الواقف ووضع يد الموقوف عليه وكانت يد الوليّ بمنزلة يد المولى عليه، كان وقف الأب والجد وغيره - ممّن له الولاية على غير الكامل لما في يده - على المولّى عليه متحققاً بالإيجاب والقبول؛ لأنّ القبض حاصل قبل الوقف فيُستصحب، وينصرف إلى المولّى عليه بعده؛ لما ذكرناه.

و الظاهر عدم الفرق بين قصده بعد ذلك القبض عن المولّى عليه للوقف وعدمه؛ لتحقق القبض الذي لم يدلّ الدليل على أزيد من تحققه.

و يحتمل اعتبار قصده قبضاً عنه بعد العقد؛ لأنّ القصد هو الفارق بين القبض السابق الذي كان لغير الوقف وبينه.

و لا فرق في هذا الحكم بين أصناف الوليّ، كالأب والجد والحاكم والوصي على أصح القولين، ولكن المصنف تردّد في إلحاق الوصي بغيره من الأولياء في ذلك، و کذا العلّامة في التحرير(1)؛ نظراً إلى ضعف يده وولايته بالنسبة إلى غيره.

ص: 66

......

------

و لا وجه للتردّد؛ فإنّ أصل الولاية كافٍ في ذلك، والمعتبر هو تحقق کونه تحت يد الواقف مضافاً إلى ولايته على الموقوف عليه، فيكون يده كيده، و لا يظهر لضعف اليد وقوتها أثر في ذلك.

و في معنى ما ذكر ما لو كان الموقوف تحت يد الموقوف عليه قبل الوقف بوديعة وعارية و نحوهما؛ لوجود المقتضي للصحة - و هو القبض - فإن استدامته كابتدائه إن لم يكن أقوى، و لا دليل على اعتبار كونه واقعاً مبتدأ بعد الوقف.

ولو كان القبض واقعاً بغير إذن المالك كالمقبوض بالغصب والشراء الفاسد - ففي الاكتفاء به نظر، من صدقه في الجملة كما ذكر، والنهي عنه غير قادح هنا؛ لأنّه ليس بعبادةٍ خصوصاً إذا لم يشترط فيه القربة، ومن أنّ القبض ركن من أركان العقد، والمنهي عنه لا يُعتدّ به شرعاً، ولهذا لو قبض الموقوف عليه بدون إذن الواقف لغى، فلو اعتبر مطلق القبض لكفى و إن أثم. وقد مضى مثله في باب الرهن (1).

واختلف كلام العلّامة في التذكرة، فقطع هنا بالاكتفاء بقبض الغاصب (2)، و في الرهن بعدمه، وأنه يشترط الإذن ومضي زمان يمكن فيه تجديد القبض (3)، وسيأتي مثله في الهبة (4)؛ و إن كلام المصنّف يؤذن بالاكتفاء بقبض الغاصب، و لعله أجود.

وحيث لا يعتبر تجديد القبض لا يعتبر مضيّ زمان يمكن فيه إحداثه، و إن اعتبر اعتُبر؛ لأن الإذن فيه يستدعي تحصيله ومن ضروراته مضيّ،زمان، بخلاف ما لا يعتبر فيه التجديد، وقد تقدّم له مزيد تحقيق في الرهن (5).

ص: 67

● و کذا لو وقف على غيره، وشرط قضاء ديونه أو إدرار مؤونته لم يصح.

------

وقد تقدّم اختيار صحته حبساً على ذلك الغير (1).

ولو عقب ذلك بعد نفسه بالوقف على آخر فهو منقطع الوسط، وحكمه فيما بعد نفسه كالأوّل.

ولو عطف الغير في الأوّل على نفسه بالواو فليس بمنقطع الأوّل؛ لبقاء موقوف عليه ابتداء، و هو الغير؛ فإنّ الموقوف عليه ليس هو المجموع منه ومن الغير من حيث هو مجموع بل كلّ واحدٍ منهما.

والأقوى حينئذٍ صحة الوقف على الغير في نصفه، وبطلان النصف في حقه؛ لعدم المانع من نفوذ الوقف في النصف مع وجود المقتضي للصحة، و هو الصيغة مع ما يعتبر معها.

و يحتمل ضعيفاً أن يكون الكلّ للغير خصوصاً لو جعلناه للغير في السابق كما مرّ؛ نظراً إلى أنّ الموقوف بالنسبة إليهما هو المجموع من حيث هو مجموع، والحكم بالتنصيف إنما نشأ من امتناع كون المجموع وقفاً على كلّ منهما كمنقطع الأول، فإذا امتنع الوقف على أحدهما خاصةً انصرف وقف المجموع إلى الآخر.

ويضعف بأنّه إنّما وقف عليهما بحيث يكون لكلّ منهما حصة، فإذا بطل في أحدهما لم ينصرف الموقوف كلّه إلى الآخر؛ لأنّ ذلك خلاف مدلول الصيغة وخلاف مراد الواقف والعقد تابع للقصد.

قوله: «و کذا لو وقف على غيره، وشرط قضاء ديونه أو إدرار مؤونته لم يصح».

لمّا كان قاعدة مذهب الأصحاب اشتراط إخراج الوقف عن نفسه بحيث لا يبقى له استحقاق فيه - من حيث إن الوقف يقتضي نقل الملك والمنافع عن نفسه - فإذا شرط الواقف قضاء ديونه أو إدرار مؤونته أو نحو ذلك فقد شرط ما ينافي مقتضاه، فيبطل الشرط والوقف معاً، و لا فرق بين أن يشترط قضاء دين معين وعدمه، و لا بين اشتراط إدرار مؤونته مدة

ص: 69

● أما لو وقف على الفقراء ثمّ صار فقيراً، أو على الفقهاء ثم صار فقيهاً صح له المشاركة في الانتفاع.

------

معينة ومدة عمره، ومثله شرط الانتفاع به مدة حياته أو مدة معلومة، وسواء قدر ما يؤخذ منه أو أطلقه؛ لوجود المقتضي في الجميع.

ومن جوّز الوقف على نفسه جوّز اشتراط هذه الأشياء مطلقاً.

ومنع الاشتراط المذكور مختص بنفسه، فلو شرط أكل أهله منه صح الوقف والشرط، كما فعله النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ في صدقته (1)، وشرطته فاطمة علیها السلام كذلك (2)، و کذا لو شرط أن يأكل الناظر منه أو يطعم غيره، فإن كان وليه الواقف كان له ذلك؛ عملاً بالشرط، و لا يكون ذلك شرطاً للنفع على نفسه.

قوله: «أما لو وقف على الفقراء ثم صار فقيراً» إلى آخره.

الفرق أنّ ذلك ليس وقفاً على نفسه و لا على جماعة هو منهم، فإنّ الوقف على مثل ذلك ليس وقفاً على الأشخاص المتصفين بهذا الوصف بل على الجهة المخصوصة، ولهذا لا يعتبر قبولهم و لا قبول بعضهم و لا قبضهم و إن أمكن، و لا ينتقل الملك إليهم، وإنّما ينتقل إلى الله تعالى، و لا يجب صرف النماء في جميعهم، ومثل هذا يُسمّى وقفاً على الجهة؛ لأنّ الواقف ينظر إلى جهة الفقر والمسكنة مثلاً، ويقصد نفع موصوف بهذه الصفة، لا شخص بعينه، و لا فرق في صحة المشاركة بين أن يكون الواقف متصفاً بالصفة التي هي مناط الوقف حالة الوقف وبعده.

و خالف في أصل الحكم ابن إدريس، فمَنَع من انتفاع الواقف بالوقف في ذلك ونظائره؛ لخروجه عنه فلا يعود (3)، وقد عرفت جوابه.

ص: 70

......

------

و ثانيهما: البطلان ذهب إليه الشيخ في أحد قوليه (1) وابن إدريس(2) والمصنف في النافع (3)؛ لأنّ هذا الشرط خلاف مقتضى الوقف؛ لأن الوقف إذا تمّ لم يعد إلى المالك على حالٍ، فيكون فاسداً، ويفسد به العقد.

وأجابوا عن الأوّل بأنّ وجوب الوفاء بالعقد والكون مع الشرط مشروط بوقوعه على الوجه الشرعي، و هو عين المتنازع، وصحة الشرط المذكور ممنوعة، فإنّها عين المتنازع، والرواية الخاصة في طريقها أبان و الظاهر أنه ابن عثمان، وحاله معلوم.

وفيه: أنّه لا شبهة في كون الواقع عقداً صح أم فسد والحاصل فيه شرطاً، فيتناولهما العموم حيث لا اتفاق على بطلانهما و إن كان من المتنازع، وهذا آتٍ في كثير من نظائره من مسائل الخلاف وأمّا أبان بن عثمان فقد اتفقت العصابة على تصحيح ما يصح عنه، فلا يقدح الطعن في مذهبه، كيف! وقد انضاف إلى ذلك اتفاق الأصحاب أو أكثرهم على العمل بمضمون حديثه.

ومن ذلك يظهر بطلان حجّة المانع. والعجب أنّ ابن إدريس ادعى الإجماع على البطلان مع تصريح المرتضى بالإجماع على خلافه، ووافقه المفيد والشيخ في النهاية وابن البرّاج وسلّار (4)، وغيرهم ممن سبقه، وحينئذ فالعمل بالمشهور أجود.

[الموضع] الثاني: على تقدير الصحة والحاجة يجوز له الرجوع ويصير ملكاً، ويبطل الوقف. و إن لم يرجع أو لم يحتج حتى مات هل يبطل الوقف؛ لصيرورته بالشرط المذكور حبساً، أم يستمر الوقف على حاله؟ قولان، اختار المصنّف هنا والعلّامة (5)

ص: 72

......

------

و جماعة (1) الأوّل؛ عملاً بمقتضى الرواية الخاصة(2)، ولاشتراك الوقف والحبس في كثير من الأحكام. ولأن الوقف لما كان شرطه التأبيد والشرط ينافيه حمل على الحبس، و لم يخرج عن ملك المالك، بل يورث عنه بعد موته و إن لم يحتج إليه.

فإن قيل: إذا كان قد جعل نهاية الحبس حصول الحاجة فإذا مات قبل حصولها ورجوعه وجب أن يبقى على ما كان؛ عملاً بمقتضى الغاية، وإلا لزم جَعْل ما ليس بغايةٍ غايةً.

قلنا: الحاجة تتحقق بالموت؛ لانتقال المال فيصير الميت فقيراً، وأيضاً فإنّ الحبس لا بدّ أن يكون له نهاية، وحيث لم يكن له نهاية في هذه الصورة جعل موته النهاية؛ لأنّه محلّ انتقال الملك إلى الوارث و لا يعقل بقاء الحبس بعد الموت، والرواية (3) تؤيد ذلك.

و ذهب المرتضى والعلّامة في المختلف إلى الثاني (4)؛ لأنّ صحة الشرط تقتضي العمل بمقتضاه ومقتضى العقد، فإن رجع الواقف بمقتضى شرطه بطل الوقف؛ عملاً بالشرط، و إن لم يرجع ومات كان على حاله؛ عملاً بمقتضى العقد.

وهذا حسن إن لم تعتبر الرواية (5)، وإلا فالأوّل أحسن.

بقي هنا أُمور:

أحدها: أن الحاجة التي شرط عوده عندها إن بين الواقف كميتها - من قصور ماله عن قدرٍ معين أو عن قوت السنة أو غيره - اتبع، و إن أطلق رجع فيها إلى العرف، و لا شكّ أنّ مستحق الزكاة لفقره وغرمه محتاج شرعاً وعرفاً فينصرف إليه.

ص: 73

......

------

واحتمل في الدروس تفسيرها بقصور ماله عن قوت يوم وليلة وبسؤاله لغيره (1). والأشبه الأول.

والثاني: أن قول المصنف «ويعود إليه مع الحاجة ويورث» لا يريد بكونه يورث مع عوده؛ إذ ليس ذلك موضع شبهةٍ، ولأنه يصير مستدركاً؛ لأنّ عوده إلى ملكه يستلزم كونه موروثاً إن بقي على ملكه، بل المراد أنه يورث على تقدير عدم حاجته إليه، بناء على صيرورته حبساً، كما ذكرناه، ومن شأن الحبس أن يبطل بالموت ويورث، فيكون ذلك إشارة إلى القول الأوّل من الموضع الثاني.

الثالث: قوله «صح الشرط وبطل الوقف» لا يخلو من تجوز؛ لأن الوقف لم ينعقد بَعْدُ حتى يحكم ببطلانه، وإنّما المراد أن العقد الواقع بصيغة الوقف يقع حبساً لا وقفاً، فبطلان الوقف منزل على ذلك.

الرابع: قوله « ويعود إليه مع الحاجة» يقتضي أنه مع تحققها لا يتوقف عوده إليه على فسخ العقد، بل ينفسخ بمجرد ظهورها، وهذا هو الظاهر من لفظ «شرطه» لأنّ شرطه عوده بها، لا إعادته، و بهذا عبّر الأكثر.

و يحتمل عدم عوده بمجرد ظهورها بل يتوقف على اختياره العود؛ لأنّ ذلك بمنزلة شرط الخيار لنفسه في الرجوع، ومن شأن هذه الشروط إفادة التسلّط على الفسخ لا الانفساخ بنفسه، بل لو شرط الانفساخ بنفسه لم يصح؛ لأنّ ذلك غير معهودٍ شرعاً.

وقد يستدل للجواز والانفساخ بنفسه بظاهر الشرط؛ فإنّ مقتضاه عوده مع الحاجة بالفعل، فيدخل في عموم: «المؤمنون عند شروطهم» (2). ويفرّق بين ما لو شرط ذلك بهذا اللفظ، وبين ما لو شرط تسلّطه عليه مع الحاجة، فينفسخ بنفسه في الأول دون الثاني.

ص: 74

● ولو شرط إخراج مَنْ يريد بطل الوقف ● ولو شرط إدخال من سيولد مع الموقوف عليهم جاز، سواء وقف على أولاده أو على غيرهم.

------

و لا يرد عليه أنّ هذا العقد لا يقبل الخيار، فإنّ هذا النوع من الخيار مستثنى بالنص (1) والفتوى دون غيره.

قوله: «ولو شرط إخراج من يريد بطل الوقف».

هذا عندنا موضع،وفاققٍ، ولأنّ وضع الوقف على اللزوم، و إذا شرط إخراج من يريد من الموقوف عليهم كان منافياً لمقتضى الوقف؛ إذ هو بمنزلة اشتراط الخيار. و هو باطل.

و خالف في ذلك بعض العامة، فسوّغ هذا الشرط، كما سوّغ شرط صرف الريع مدة إلى غير الموقوف عليه، أو صرفها مدةً إليه ومدّةً إلى آخر، و نحو ذلك (2).

والأصل ممنوع.

قوله: «ولو شرط إدخال من يريد (3) مع الموقوف عليهم جاز» إلى آخره.

لأنّ هذا الشرط لا ينافى مقتضى الوقف؛ فإنّ بناءه على جواز إدخال من سيوجد وسيولد مع الموجود، واشتراط إدخال مَنْ يريد إدخاله في معناه بل أضعف؛ لأنه قد يريد، فيكون في معنى اشتراط دخوله، وقد لا يريد، فيبقى الوقف على أصله، فإذا جاز الأوّل اتفاقاً جاز الآخر كذلك أو بطريق أولى.

وما يقال من أنّ إدخال من يريد يقتضي نقصان حصة الموقوف عليهم، فيكون إبطالاً للوقف في ذلك البعض غير قادح؛ لأن ذلك وارد في شرط إدخال المولود و نحوه، ولأن العقد لما تضمن الشرط لم يكن للموقوف عليه حقٌّ إلّا مطابقاً له، فلا تغيير، ولأن الوقف لازم في حق الموقوف عليه في الجملة، وإنما المختلف الحصة، و ذلك غير قادح، كما لو وقف على بطون فزادت تارةً ونقصت أُخرى.

ص: 75

......

------

القول المذكور للشيخ في النهاية (1)، وتبعه عليه تلميذه القاضي، لكن شرط عدم قصره ابتداء على الموجودين (2).

ومستند القول صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق علیه السلام في الرجل يجعل لولده شيئاً وهم صغار ثمّ يبدو له أن يجعل معهم غيرهم من ولده، قال: «لا بأس» (3).

و قريب منها رواية محمد بن سهل عن أبيه قال: سألت أبا الحسن الرضا عن الرجل يتصدق على بعض ولده بطرف من ماله ثمَّ يبدو له بعد ذلك أن يدخل معه غيره من ولده قال: «لا بأس به» (4). ومثلها صحيحة عليّ بن يقطين عن الكاظم علیه السلام (5).

وأجيب بمنع دلالتها على الوقف؛ لأن الجعل والصدقة أعم منه، فربما كان السبب غير مقتض للزوم (6).

والمشهور عدم الجواز إلا مع الشرط في عقد الوقف؛ لعموم الأدلّة السابقة.

ويؤيدها رواية جميل بن درّاج قال قلت لأبي عبد الله: رجل يتصدق على ولده بصدقةٍ وهُمْ صغار أله أن يرجع فيها؟ قال: «لا الصدقة لله» (7).

وصحيحة عليّ بن يقطين عن أبي الحسن علیه السلام في الرجل يتصدق ببعض ماله على بعض ولده ويبينه لهم أله أن يدخل معهم من ولده غيرهم بعد أن أبانهم بصدقة؟ قال: «ليس له

ص: 77

● ولو كان الوقف على مصلحة كفى إيقاع الوقف عن اشتراط القبول، وكان القبض إلى الناظر في تلك المصلحة.

● ولو وقف مسجداً صح الوقف ولو صلّى فيه واحد، و کذا لو وقف مقبرةً تصير وقفاً بالدفن فيها ولو واحداً.

------

الحاكم هو الذي يرجع إليه حكم هذه المصالح كان نصب القيم لقبض وقفها إليه، و هو المراد من إطلاق نصب القيم، وأولى منه لو قبض بنفسه.

ولو نصب المالك بنفسه قيماً للقبض فالأقرب الإجزاء، خصوصاً مع فقد الحاكم و منصوبه.

ومحلّ نصبه قبل إيقاع صيغته إن اعتبرنا فوريته، وإلا فقبله أو بعده. و هو الأقوى.

قوله: «ولو كان الوقف على مصلحةٍ كفى إيقاع الوقف عن اشتراط القبول، وكان القبض إلى الناظر في تلك المصلحة».

هنا حكمان:

أحدهما: أنّ الوقف على المصالح العامة كالقناطر والمساجد - لا يشترط فيه القبول، و وجهه ظاهر؛ لأنّ القبول يكون من الموقوف عليه، وقد عرفت أن الموقوف عليه في مثل ذلك هو الجهة و لا يعقل اعتبار قبولها، بخلاف ما لو كان الوقف على معيّن، فإنّ قبوله،ممكن فيمكن القول باعتباره، ويُفهم من قول المصنف أنّ القبول معتبر في غير الجهة، و لم يتقدم منه ما يدلّ على اعتباره.

والثاني: قبض الوقف في مثل ذلك، و لا ريب في اعتباره مطلقاً.

ثم إن كان لتلك المصلحة ناظر شرعي من قبل الواقف تولى القبض من غير اشتراط مراجعة الحاكم؛ لأنّ الناظر مقدّم عليه، فإن لم يكن لها ناظر خاص فالقبض إلى الحاكم.

قوله: «ولو وقف مسجداً صح الوقف ولو صلّى فيه واحد» إلى آخره.

أطلق المصنف تحقق قبض المسجد بصلاة واحدٍ فيه بعد الوقف وقبض المقبرة بدفن واحدٍ فيها، ويجب تقييده بوقوع ذلك بإذن الواقف؛ ليتحقق الإقباض الذي هو شرط صحة

ص: 79

......

------

القبض، وقيده آخرون (1) بإيقاع الصلاة والدفن بنية القبض أيضاً، فلو أوقعا ذلك لا بنيته كما لو وقع قبل العلم بالوقف أو بعده قبل الإذن في الصلاة، أو بعدها لا بقصد القبض - إمّا لذهوله عنه أو لغير ذلك لم يلزم، ومثله الدفن.

وإنّما اختص هذا الوقف بنية القبض و لم يشترط في مطلقه؛ لأن المقصود هنا صرفه إلى الجهة الموقوف عليها، وقبض بعض المستحقين كقبض الأجنبي بالنسبة إلى قبض الموقوف عليه، فلا بد من نيّة صارفةٍ له إلى الوقف، بخلاف الوقف على معيّن؛ فإنّ قبضه متحقق لنفسه، والمطلوب صرفه إليه، و هو حاصل فلا حاجة إلى قصد تعيينه. و من الفرق يظهر أنّ القابض لو كان وكيلاً عن الموقوف عليه اعتبر قصده القبض عن الغير.

و کذا لو وقف الأب أو الجدّ ما بيدهما على المولّى عليه اعتبر قبضهما عن الطفل و لا يكفي استصحاب يدهما؛ لأنّ القبض السابق محسوب لنفسه، لا لغيره.

هذا كله إذا لم يقبضه الحاكم الشرعي أو منصوبه، وإلا فالأقوى الاكتفاء به إذا وقع بإذن الواقف؛ لأنه نائب المسلمين، وهذا في الحقيقة وقف عليهم و إن اختص بجهة المسجد والمقبرة، ولأنه والي المصالح العامة لو سُلّم عدم كونه وقفاً على المسلمين، فيعتبر قبضه، وربما كان قبضه أقوى من قبض المصلّي والدافن؛ لأنّ الصلاة والدفن تصرّف في الوقف، و هو فرع صحة الوقف التي هي فرع تحقق القبض، بخلاف قبض الحاكم؛ لأنه نفس حقيقته.

واعلم أنّه لا فرق في الصلاة بين الواجبة والمندوبة، و لا بين الواقعة من الواقف وغيره، ويشترط كونها صحيحةً؛ ليتحقق مسمّاها شرعاً، و کذا لا فرق في المدفون بين الصغير والكبير، ويعتبر كونه واقعاً على وجهه الشرعى جامعاً لشرائطه، وكون المدفون من جملة الموقوف على دفنهم كالمسلم فيما يوقف على المسلمين، و في حكمه من يتبعه من طفل ومجنون، و في الصغير المسبي الوجهان.

ص: 80

● ولو صرّف الناس في الصلاة في المسجد أو في الدفن و لم يتلفظ بالوقف لم يخرج عن ملكه، و کذا لو تلفّظ بالعقد و لم يقبضه.

-----

قوله: «ولو صرّف الناس في الصلاة في المسجد أو في الدفن و لم يتلفظ بالوقف لم يخرج عن ملكه، و کذا لو تلفّظ بالعقد و لم يقبضه».

صرّف - بالتشديد - أي أذن لهم في التصرّف. و وجه عدم الاكتفاء - بعد كون الوقف من العقود اللازمة المتوقفة على صيغة مخصوصة - ظاهر، ولأصالة بقاء الملك على مالكه ما لم يثبت المزيل.

و کذا القول فيما لو تلفّظ بالصيغة و لم يقبضه؛ لأنّ القبض أحد أركان صحته، وهذا موضع وفاق، وإنّما نبه به على خلاف أبي حنيفة؛ حيث جَعَل الوقف متحققاً بالإذن مع الصلاة وبالدفن كذلك؛ محتجاً بالعرف وقياساً على تقديم الطعام للضيف (1). والعرف ممنوع والفرق ظاهر.

ص: 81

......

------

وأجيب (1) عن الأول بأنّ المراد بتحبيس الأصل أن يكون محبوساً على ملك الموقوف عليه، وما في معناه لا يباع و لا يوهب و لا يورث، والملك إنما زال على هذا الحد من الشرائط، ومطلق الحبس لا يدلّ على عدم الخروج؛ فإنّ منه ما يخرج عن الملك، مع أنّ هذا الحبس ليس هو ذاك؛ لأنه قسيمه، فلا يكون قسماً منه، بل هذا حبس أقوى، وإدخال من يريد مع أولاده إن سُلّم فبدليل خارج.

والأقوى الأوّل.

والثاني: على تقدير القول بانتقاله عن ملكه إلى من ينتقل؟ فذهب الأكثر ومنهم المصنّف إلى أنّه ينتقل إلى الموقوف عليه؛ لما أشار إليه المصنّف من أنّه مال مملوك؛ لوجود فائدة الملك فيه، وهي ضمانه بالمثل أو القيمة، وليس الضمان للواقف و لا لغيره، فيكون للموقوف عليه، ومنعه من بيعه لا ينافي الملك، كأم الولد؛ فإنّها مملوكة للمولى مع عدم جواز بيعها، وقد يجوز بيعه على بعض الوجوه.

وسيأتي نقض ذلك ببواري المسجد وآلاته؛ فإنّها تضمن بالقيمة وملكها لله تعالى لا للناس.

ورُدّ (2) بأنّ النقض إنّما يتم إذا جعلنا المضمون في الوقف على المعين وقفاً، ولو جعلناه للموقوف عليهم لم يتم.

وفيه نظر؛ لأنّ جَعْله للموقوف عليهم طلقاً ربما يؤكد النقض من حيث إنّ ذلك أكد في تحقق الملك، بخلاف جعله وقفاً؛ فإنّه يبقى على أصل الشبهة.

واحتج الإمام فخر الدين على الانتقال إليه برواية علي بن سليمان النوفلي، المتضمنة للسؤال عن أرض موقوفة على قوم منتشرين متفرقين في البلاد، فأجاب أبو جعفر الثاني علیه السلام

ص: 83

......

------

بأنها لمن حضر البلد الذي فيه الملك (1)، و وجه الاستدلال من اللام المفيدة للملك، و إن المحكوم عليه هو الأرض، لا منفعتها؛ لأنّها المذكورة سابقاً.

وفيه نظر؛ لأنّ الحكم لو كان على الأرض لما استحق من غاب عن البلد منهم شيئاً منها، و هو خلاف الإجماع، وإنّما الحكم أنه لا يجب تتبع من غاب، مع أنه لو تتبع جاز، ومثله ما لو ذهب فريق من البلد وحضر فريق آخر، فإنّ الحكم ينعكس، و هو ينافي الملك المذكور.

و كيف كان، فالأقوى الانتقال إليه كما ذكر، لكن هذا إنما يتم في الموقوف عليه المعين المنحصر، أمّا لو كان على جهةٍ عامة أو مسجد و نحوه، فالأقوى أنّ الملك فيه لله تعالى لتساوي نسبة كلّ واحد من المستحقين إليه، واستحالة ملك كلّ واحدٍ أو واحدٍ معيّن أو غير معيّن؛ للإجماع، واستحالة الترجيح، و لا المجموع من حيث هو مجموع؛ لاختصاص الحاضر به.

والمصنّف أطلق الحكم بانتقاله إلى الموقوف عليهم، فيمكن أن يريد به مطلقاً كما أطلقه الشيخ (رحمه الله) (2) وجماعة (3)؛ نظراً إلى ما تقدم، وجواز كون الموقوف عليه هو الأمر الكلّي مقيداً بمن حضر.

وما يقال في جوابه - من أنّ المالك لا بد أن يكون موجوداً في الخارج لاستحالة ملك من لا وجود له و لا تعيين - عين المتنازع، وجاز أن يكون الموقوف عليه الجهة، والملك لها. ونمنع من عدم قبولها للملك، فإنّه كما يجوز الوقف عليها يجوز نسبة الملك إليها كذلك.

ص: 84

وقد يصح بيعه على وجه ● فلو وقف حصّةً من عبد ثمّ أعتقه لم يصح العتق؛ لخروجه عن ملكه ● ولو أعتقه الموقوف عليه لم يصح أيضا؛ لتعلق حق البطون به.

------

والأقوى التفصيل - خصوصاً في الوقف على المسجد والمقبرة - لأنه فيهما فكّ ملك، كتحرير العبد، ومن ثُمَّ لا يشترط فيه القبول من الحاكم و لا من غيره، و لا يشترط القبض من الحاكم، بل كلّ من تولاه من المسلمين صح قبضه بالصلاة كما مرّ، ومثله المقبرة، أما الجهات العامة فلما اشترط فيها قبض القيم أو الحاكم و قيل باشتراط القبول فيها (1) كانت الشبهة فيها أقوى.

والمراد بكون الملك لله تعالى انفكاك الموقوف عن ملك الآدميين واختصاصهم، لا كونه مباحاً كغيره مما يملكه الله تعالى، وتظهر فائدة الخلاف في مواضع سيفرع المصنّف بعضها.

قوله: «فلو وقف حصّة من عبد ثمّ أعتقه لم يصح العتق؛ لخروجه عن ملكه».

هذا من جملة الفروع على انتقال الملك عن الواقف، و لا فرق بين كون الموقوف حصّةً من العبد وجميعه؛ لاشتراكهما في المعنى، وإنما فرضه في الحصة ليفرع عليه ما سيأتي من وقف الشريك حصته (2).

قوله: «ولو أعتقه الموقوف عليه لم يصح أيضاً؛ لتعلق حق البطون به».

لمّا كان الحكم بانتقال الملك إلى الموقوف عليه ربما أوهم جواز تصرفه في العين بالعتق وغيره، والأمر ليس كذلك، نبه على منعه أيضاً، وعلله بأنه و إن كان مالكاً إلا أن الحق ليس منحصراً فيه بل مشتركاً بينه وبين ما بعده من البطون و إن لم تكن موجودةً بالفعل، فتصرفه فيه بالعتق يبطل حقهم منه، فلا يصح.

وهذا التعليل لا يتمّ مطلقاً؛ إذ ليس من شرط الوقف أن يكون بعده على بطون، بل قد يكون مختصاً به؛ لما تقدّم من حكمه بصحة الوقف المنقطع الآخر(3)، وقد يكون بعده لجهات

ص: 85

● ولو أعتقه الشريك مضى العتق في حصته و لم يقوم عليه؛ لأنّ العتق لا ينفذ فيه مباشرةً، فأولى أن لا ينفذ فيه سرايةً، ويلزم من القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم افتكاكه من الرقّ، ويفرّق بين العتق مباشرةً وبينه سرايةً بأن العتق مباشرةً يتوقف على انحصار الملك في المباشر، أو فيه وفي شريكه وليس كذلك افتكاكه؛ فإنّه إزالة للرق شرعاً، فيسري في باقيه فيضمن الشريك القيمة؛ لأنّه يجري مجرى الإتلاف وفيه تردّد.

------

عامةٍ دائمة و لا تُسمّى بطوناً، ويمكن السلامة من الأوّل بجعل الوقف المنقطع حبساً - كما هو أحد الأقوال في المسألة - و إن لم يكن صرّح به والكلام هنا ليس في الحبس، والجهات الدائمة بعده في حكم البطون.

و كيف كان فلا تخلو العبارة عن تجوّز، والأولى تعليل عدم صحة عتقه بكون الوقف يقتضي تحبيس الأصل على الموقوف عليه مطلقاً والعتق ينافيه، وحينئذ فالقول بملكه له لا يقتضي جواز تصرّفه في الأصل؛ لمنعه من كل تصرف ناقل للملك من العتق وغيره.

قوله: «ولو أعتقه الشريك مضى العتق في حصته - إلى قوله - فإنّه إزالة للرق شرعاً».

هذا أيضاً من جملة ما يتفرع على الخلاف السابق، وتحرير القول في ذلك أن نقول: العبد الذي بعضه وقف وبعضه طلق لو أعتق صاحب الطلق حصته هل يسري عليه فينعتق أجمع، أم لا؟ يبنى على أنّ الملك في الوقف هل يبقى للواقف، أم ينتقل إلى الله تعالى، أم إلى الموقوف عليه؟ فعلى الأوّلين لا يسري؛ لأنه إذا انتقل إلى الله تعالى كان في معنى التحرير الذي لا يقبل التغيير، و إذا لم ينتقل عن الواقف كان في معنى إعتاقه، و هو ممتنع أيضاً؛ لما يستلزم من إبطال حق الموقوف عليه.

وعلى القول بانتقاله إلى الموقوف عليه ففي السراية وجهان، أشار إليهما المصنّف فذهب الأكثر بل كاد يكون إجماعاً إلى عدم السراية؛ لما أشار إليه المصنّف من العلة،

ص: 86

......

------

و هو أن العتق لا ينفذ في الحصة الموقوفة مباشرة، كما سبق (1)، فالأولى أن لا ينفذ فيها سرايةً.

و وجه الأولوية أنّ العتق مباشرةً أقوى من العتق بالسراية؛ لأنه يؤثر في إزالة الرق بلا واسطة، وهى إنّما تؤثر فيه بواسطة المباشرة، ولأنها من خواص عتق المباشرة وتوابعه، فإذا لم يؤثر الأقوى المتبوع وذو الخاصة فالأضعف والتابع أولى.

و وجه السراية ما أفاده المصنّف بقوله ويلزم من القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم افتكاكه من الرق، ويفرّق بين العتق مباشرةً وبينه سرايةً بأن العتق مباشرةً يتوقف على انحصار الملك في المباشر، أو فيه و في شريكه، وليس كذلك افتكاكه، فإنّه إزالة للرق شرعاً».

وتقرير الفرق أنّ المانع من نفوذ العتق فيه مباشرةً فَقْدُ شرط من شرائط العتق مباشرة و هو انحصار الملك في المباشر أو فيه و في شريك منحصر، فتخلّف لأجله تأثير المباشرة لفوات هذا الشرط، وليس هذا الشرط معتبراً في عتق السراية؛ إذ هو إزالة الرق شرعاً بطريق القهر، فهي افتكاك محض بمثابة إتلاف الحصة، فيغرم قيمتها للموقوف عليه، فحينئذٍ لا منافاة بين عدم نفوذ الأقوى لفقد شرط ونفوذ الأضعف لاجتماع شرائطه، ويؤيده عموم قول النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «مَنْ أعتق شركاً من عبد وله مال قوم عليه الباقي». (2).

وهذا الفرق مبنى على أنّ المانع من عتق الموقوف عليه إنما هو حق الشركاء كما تقدم تقريره منه بقوله «التعلّق حق البطون به» (3). وقد عرفت أنه غير جيّد، وأنّه ممنوع من التصرف، سواء كان معه شريك أم لا لاقتضاء الوقف تحبيس الأصل مطلقاً، وحينئذٍ فلا فرق بين العتق مباشرةً وسرايةً، وإنّما يتمّ الفرق في بعض الفروض، و هو ما لو كان الوقف على بطون متعدّدة أو جهات كذلك لا مطلقاً، وأمّا عموم النصّ بالسراية فمعارض بمثله في المنع من التصرف في أصل الوقف، فيبقى معنا استصحاب حال الوقف إلى أن يثبت الناقل

ص: 87

......

------

الخالي عن المعارض، ولاقتضاء السراية سلطنةً على مال الغير فيقتصر فيها على موضع الوفاق.

واعلم أنّ ما بيّنّاه من الحكم على الأقوال الثلاثة هو ظاهر كلام المصنّف؛ لأنّه قال: ويلزم من القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم افتكاكه»، ومفهومه أنا إذا لم نقل بذلك - سواء قلنا بانتقاله إلى الله تعالى أم بقائه على ملك الواقف - لا يفك.

و بهذا المفهوم صرّح الشهيد (رحمه الله) في الدروس، فقال:

إن الوجهين مبنيّان على المالك، فإن قلنا: هو الله تعالى أو الواقف، فلا سراية، و إن جعلناه الموقوف عليه فالأقرب عدم السراية (1).

و في شرح الإرشاد جعل الاحتمال قائماً عليهما، فقال:

إن احتمال تقويمه يُضعف على تقدير القول بانتقال الموقوف إلى الله تعالى، ويقوى على تقدير القول بانتقاله إلى الموقوف عليهم (2).

هذا لفظه، و لم يذكر حكمه على القول بعدم انتقاله عن ملك الواقف.

والحق أنّ الاحتمال قائم على الجميع؛ لأنّ عموم خبر السراية شامل للجميع، والمنع مباشرة لعارض موجود كذلك، وقد قرّرناه سابقاً (3)، والفرق بين ملك الواقف والموقوف عليه ضعيف جداً؛ فإنّ كلّاً منهما ممنوع من التصرف، إما لحق الموقوف عليه مطلقاً أو لباقي البطون، أو لعموم اقتضاء الوقف تحبيس الأصل عن مثل هذا التصرّف.

وأما القول بانتقاله إلى الله تعالى فقد عرفت أنّ المراد منه قطع سلطنة المالكين من الواقف والموقوف عليه، و ذلك أيضاً لا ينافي إمكان عتقه حيث يدلّ عليه دليل، وليس هو في معنى التحرير مطلقاً؛ ولهذا جاز بيعه في بعض الموارد، بخلاف التحرير، و إن كان الحكم على تقدير انتقاله إلى الموقوف عليه أوضح.

ص: 88

الثانية: ● إذا وقف مملوكاً كانت نفقته في كسبه، اشترط ذلك أو لم يشترط، ولو عجز عن الاكتساب كانت نفقته على الموقوف عليهم، ولو قيل في المسألتين كذلك كان أشبه؛ لأنّ نفقة المملوك تلزم المالك.

------

واعلم أنّه على القول بالسراية ودفع القيمة يكون بمنزلة إتلاف الوقف على وجه مضمون، و في شراء حصة من عبد بها يكون وقفاً أو اختصاص البطن الموجود بها قولان يأتي الكلام فيهما (1).

قوله: «إذا وقف مملوكاً كانت نفقته في كسبه - إلى قوله - ولو قيل في المسألتين كذلك كان أشبه».

هذا الحكم أيضاً متفرّع على مالك الوقف، فإن جعلناه للموقوف عليه كما اختاره المصنف - ففي نفقته وجهان:

أحدهما: أنّه من كسبه؛ لأنّ نفقته من شروط بقائه كعمارة العقار، وهي مقدّمة من غلته على حق الموقوف عليه، ولأن الغرض بالوقف انتفاع الموقوف عليه، و هو موقوف على بقاء،عينه وإنّما يبقى بالنفقة فيصير كأنه شرطها من كسبه.

و الثاني - و هو الأقوى - وجوبها على الموقوف عليه؛ لأنّه ملكه، والنفقة تابعة للملك. وأما إذا قلنا بأنّ الملك لله تعالى، فيبنى على أنّ نفقة مستحق المنافع كالأجير الخاص والموصى بخدمته على مستحقها أم لا، فإن جعلناها عليه، فهي على الموقوف عليه أيضاً، وإلا ففي كسبه، فإن تعذر ففي بيت المال.

و يحتمل كونها في بيت المال مطلقاً على القول بكون المالك هو الواقف، فالنفقة على الموقوف عليه على الأوّل، وعلى الواقف على الثاني، فإن تعذر - لإعسار أو غيره - ففي كسبه، فإن قصر ففي بيت المال.

و يحتمل تقديم كسبه و تقديم بيت المال.

ص: 89

● ولو صار مُقعداً انعتق عندنا، وسقطت عنه الخدمة وعن مولاه نفقته.

● و إن كانت الجناية خطاً تعلّقت بمال الموقوف عليه؛ لتعذر استيفائه من رقبته، و قيل: تتعلق بكسبه؛ لأنّ المولى لا يعقل عبداً، و لا يجوز إهدار الجناية و لا طريق إلى عنقه فيتوقع. و هو أشبه.

------

المجني عليه وفضيلة العفو وإبقاء النفس المحترمة بالأصل فيكون أولى من القتل والتأييد الواجب في الوقف إنّما هو حيث لا يطرأ عليه ما ينافيه، و هو موجود هنا فيما هو أقوى من الاسترقاق (1). وهذا أقوى.

قوله: «و إن كانت الجناية خطاً تعلّقت بمال الموقوف عليه - إلى قوله - و هو أشبه».

القول الأول للشيخ (2) وجماعة (3)، و وجهه ما ذكره المصنّف من تعذر استيفائها من رقبته؛ إذ لا يتعلق الأرش إلا برقبة من يباع وقد امتنع ذلك لحق الموقوف عليه، فكان عليه أن يفديه بالأرش.

والأقوى ما اختاره المصنّف؛ لأنّ فيه جمعاً بين الحقين.

نعم، لو لم يكن كسوباً اتجه تعلّق الجناية برقبته، وجواز بيعه كما يقتل في العمد، والبيع أدون من القتل، بل احتمل في المختلف التعلق بالرقبة وجواز البيع مطلقاً (4)؛ لما ذكرناه.

وهذا كله مبني على انتقال الملك إلى الموقوف عليه، أما لو قلنا بعدم انتقاله أو انتقاله إلى الله تعالى، تعلّق بكسبه قطعاً.

و يحتمل تعلّقها بمال الواقف لو لم نقل بانتقاله عنه، وتعلّقها ببيت المال لو قلنا بالانتقال إلى الله تعالى.

ص: 91

● أما لو جنى عليه فإن أوجبت الجناية أرشاً فللموجودين من الموقوف عليهم، و إن كانت نفساً توجب القصاص فإليهم، و إن أوجبت ديةً أُخذت من الجاني، و هل يقام بها مقامه؟ قيل: نعم؛ لأنّ الدية عوض رقبته، وهي ملك للبطون، و قيل: لا، بل تكون للموجودين من الموقوف عليهم. و هو أشبه؛ لأنّ الوقف لم يتناول القيمة.

------

قوله: «أما لو جني عليه فإن أوجبت الجناية أرشاً - إلى قوله - و هو أشبه».

أما استحقاقهم للأرش فلا شبهة فيه؛ لأنّه عوض عن جزء فائتٍ أو صفة، وكلاهما من توابع العين التي هي مستحقة لهم أو مملوكة.

وأما استحقاقهم القصاص على تقدير فوات نفسه فينبغي تفريعه على القول بانتقال الملك إليهم ليكونوا هم الأولياء، كما لو كان المقتول عبدهم، أما لو قلنا بانتقاله إلى الله تعالى احتمل أن يكون حكم القصاص إلى الحاكم؛ لأنه وليّ هذه المصالح المتعلقة بالله تعالى، و يحتمل - ضعيفاً - استحقاق الموقوف عليهم من حيث تعلّقهم به واستحقاقهم منفعته ولاحتمال أن يصالح القاتل على مالٍ، فيرجع نفعه إليهم طلقاً أو وقفاً على ما سيأتي.

وعلى كلّ حالٍ فعلقة الملك متعلّقة بهم و إن لم نقل بملك نفس الرقبة، ولو قلنا ببقائه على ملك الواقف فحق القصاص إليه.

والمراد بكونها نفساً توجب القصاص أن يكون القاتل عبداً مثله، وبكونها موجبةً للمال أن يكون القتل خطاً، أو القاتل حُرّاً، أو فيه شيءٌ من الحرية.

إذا تقرر ذلك فإذا أُخذت الدية على تقدير ثبوتها أو صلحهم عليها في العمد، فهل يجب إقامة عبد مقامه أو بعض عبد يكون وقفاً، أو يختص بها الموجودون من الموقوف عليهم وقت الجناية؟ قولان أشار المصنّف إلى وجههما.

و وجه الأوّل: أن الدية عوض رقبته والرقبة ليست ملكاً تاماً للموجودين، بل للبطون اللاحقة فيها حقٌّ و إن لم يكن بالفعل لكنّه بالقوة القريبة منه؛ لحصول السبب المملك

ص: 92

......

------

والمعدات للملك، و لم يتخلّف منها سوى وجودهم وحينئذ فلا سبيل إلى إبطال حقهم وحينئذٍ فيجب أن يشترى به عبد أو بعض عبد يكون وقفاً؛ إبقاء للوقف بحسب الإمكان، وصيانةً له عن الإبطال، وتوصلاً إلى غرض الواقف، ولأنّ الوقف تابع لبقاء المالية؛ ولهذا يجب الشراء بقيمته حيث يجوز بيعه، ويكون وقفاً.

و وجه الثاني: أن الوقف ابتداءً متعلّق بالعين؛ لأن موضوعه العين الشخصية لا غير، وقد بطلت بإتلافه، فامتنع أن يكون لمن سيوجد من البطون فيه حق؛ لأنهم حال الجناية غير مستحقين، ووقت صيرورتهم مستحقين قد خرج التالف عن كونه وقفاً.

ويُضعف بأن القيمة بدل عن العين، فيملكها مَنْ يملكها على حد ما يملكها، ويتعلّق بها حقُّ مَنْ يتعلّق حقه بها، والوقف و إن لم يتناول القيمة مطابقةً لكنّه يتناولها اقتضاء من حيث إنّها قائمة مقام العين، ولأنّ حق الوقف أقوى من حق الرهن، و هو يتعلّق بالقيمة، فالوقف أولى، وحينئذ فالأقوى الأول.

بقى هنا مباحث:

الأوّل: يظهر من العبارة أنّ الخلاف مختص بالدية، أما الأرش فقد قطع بكونه للموجودين.

والذي يقتضيه الدليل وصرّح به غيره (1) أنّ حكمه كالدية، والخلاف واقع فيهما، والضابط إيجاب الجناية المال.

الثاني: على تقدير شراء بدله من يتولى شراءه؟ يبنى على القاعدة السابقة، فإن قلنا: الملك للموقوف عليهم، فحق الشراء لهم؛ لأنّهم المالكون، والبطون اللاحقة تابعة لهم.

و يحتمل الحاكم؛ نظراً إلى مشاركة البطون اللاحقة، وليس للسابق ولاية عليهم، بخلاف الحاكم. و إن جعلنا الملك لله تعالى، فالحاكم ليس إلا. ولو أبقيناه على ملك الواقف، فالوجهان.

ص: 93

كالغُزاة والحج والعمرة وبناء المساجد والقناطر ● و کذا لو قال في سبيل الله وسبيل الثواب وسبيل الخير كان واحداً، و لا تجب قسمة الفائدة أثلاثاً.

------

وقال الشيخ (رحمه الله):

يختص الوقف في سبيل الله بالغُزاة المطوّعة، دون العسكر المقاتل على باب السلطان، وبالحج والعمرة، فيقسم أثلاثاً (1).

وقال ابن حمزة سبيل الله المجاهدون (2).

والأقوى المشهور و إن كان إطلاقه على ما ذكره أقوى، فإنّ ذلك لا يمنع من تناول غيره مما يدخل في مفهومه.

قوله: «و کذا لو قال في سبيل الله وسبيل الثواب وسبيل الخير كان واحداً» إلى آخره. المشهور بين الأصحاب أنّ هذه المفهومات الثلاثة ترجع إلى معنى واحد، و هو سبيل الله، بالمعنى العام المتقدّم، واللغة والعرف يرشدان إليه . ونبه بقوله و لا تجب قسمة الفائدة أثلاثاً» على خلاف الشيخ رحمه الله؛ حيث ذهب إلى قسمته ثلاثة أقسام: ثلثه إلى الغُزاة والحج والعمرة، و هو سبيل الله، وثلثه إلى الفقراء والمساكين، ويبدأ بأقاربه و هو سبيل الثواب، وثلثه إلى خمسة أصناف من الذين ذكرهم الله تعالى في آية الصدقات (3)، وهم الفقراء والمساكين وابن السبيل والغارمون والرقاب، و هو سبيل الخير (4).

ودعوى هذا التفصيل لا تخلو من التحكم والأقوى أن الثلاثة بمعنى، و هو قول آخر للشيخ (رحمه الله) (5).

ص: 95

......

------

هل يُحمل على الجميع، أو يبقى مجملاً إلى أن تظهر إرادة أحدها، أو يُحمل على الجميع إذا كان جمعاً خاصةً؟ فيه أقوال للأصوليين، أشهرها الثاني، وتحقيقه في الأصول.

إذا تقرر ذلك، فنقول: إذا وقف على مواليه وله موالٍ من الجانبين و لم يحصل أحد الأمرين، فإن قلنا بجواز جمع المشترك وحمله على معانيه مطلقاً أو مع جمعه، صح الوقف، وصرف إليهما، كما اختاره المصنف وجماعة (1)، و کذا إن قلنا بحمل المجموع عليهما خاصةً؛ لأنه وقع هنا مجموعاً و إن قلنا بعدم حمله على معانيه حقيقةً بطل؛ لعدم تعيين مصرفه، سواء جوزنا جمع المشترك بجميع المشترك بجميع معانيه أم لا، أما على الأوّل فظاهر، وأما على الثاني؛ فلأنّه حينئذٍ بمنزلة المفرد المشترك، وحكمه كذلك.

وبقي في المسألة قولان آخران و وجه آخر:

أحدهما: الصحة، لا لما ذكر؛ بل لأنّ المولى متناول للجميع كالإخوة، فإن إطلاقها يتناول الإخوة من الأبوين ومن أحدهما، و هو قول الشيخ (2).

وظاهر هذا التعليل يقتضي دعوى أن المولى مشترك اشتراكاً معنوياً كالأخ، وبطلانه ظاهر؛ لأنّ الإخوة يجمعها معنى واحد، و هو اتصال الشخصين بالتولّد عن ثالث متصل بهما. وهذا المعنى يشترك فيه كثيرون كاشتراك الإنسان بين أفراده من حيث اشتراكها في معنى الإنسان، و هو الحيو إن الناطق بخلاف المولى، فإنّ فرديه - وهُما المعتق والمعتق - لا يجمعهما معنى واحد بل هما متباينان، وإنّما اشتركا في اللفظ خاصةً، ولنص أهل اللغة على اشتراكهما لفظياً (3).

والثاني: أنه إن جمع اللفظ - كما ذكر هنا - حمل على الموليين، و إن أفرده حمل على

ص: 97

......

------

الأعلى خاصةً، و هو قول ابن حمزة (1)، ولعلّ قرينته الإحسان إليه، فحمل على المكافأة.

قيل: و هو مبني على أنّ لفظة «المولى» مقولة بالتشكيك، ومقوليتها على الذي أعتقه أولى من ولي نعمته، وأنه يحمل لفظ الجمع عليهما (2)، كما هو أحد الأقوال.

وفيه: أنّ مقوليته بالتشكيك تتوقف على كون اشتراكه معنويّاً، وقد عرفت فساده، وأمّا الجمع فلا يفيد إدخال أفراد المشترك بخصوصه و إن كان هنا قد وقع مضافاً، و هو من صيغ العموم المستغرق لما يصلح له، و هو صالح للكلّ؛ لأنّ العام هو اللفظ المستغرق لجميع ما يصلح له بحسب وضع واحد، فخرج المشترك.

وبالجملة، فتعريف العموم منزَّل على مذاهب القوم في جواز استعمال المشترك في كلا معنييه، فمن جوّزه في الجمع اكتفى في تعريف العام بأنه اللفظ المستغرق لجميع ما يصلح له، ومن مَنَع زاد بوضع واحدٍ ليخرج المشترك، وحينئذ فلا فرق بين المفرد والجمع.

والوجه الآخر في المسألة أنّه يُحمل على الموالي من أسفل خاصة بقرينة كونه محتاجاً غالباً، فيتوجه النفس إلى الوقف عليهم لشدّة حاجتهم، بخلاف الأعلى، فإنّه على العكس غالباً.

وهذا الوجه لا تعلم به قائلاً من أصحابنا، نعم، هو قول للشافعية (3)؟

هذا كله إذا وقع بلفظ الجمع، ولو وقع بلفظ الإفراد بأن وقف على مولاه وتعدّد، ففي بطلانه أو صرفه إليهما أو إلى أحدهما الأوجه أيضاً، إلّا أنّ بعض المقدمات والتعليلات مختلف هنا كما لا يخفى.

والأصح البطلان في الجميع.

ص: 98

● أما لو قال: «مَنْ انتسب إليَّ منهم» لم يدخل أولاد البنات ● ولو وقف على أولاده انصرف إلى أولاده لصلبه، و لم يدخل معهم أولاد الأولاد، و قيل: بل يشترك الجميع، والأوّل أظهر؛ لأنّ ولد الولد لا يُفهم من إطلاق لفظ الولد.

------

قوله: «أما لو قال: «مَن انتسب إِلَيَّ منهم» لم يدخل أولاد البنات».

هذا هو الأشهر، وقد تقدّم خلاف المرتضى (رضي الله عنه في ذلك، وأنّه حَكَم بدخولهم في الأولاد حقيقة (1)، و هو يقتضي انتسابهم إليه بطريق أولى.

:قوله ولو وقف على أولاده انصرف إلى أولاده لصلبه» إلى آخره.

إذا وقف على أولاده أو أولاد فلان وأطلق فلا يخلو إما أن يكون هناك قرينة حالية تدلّ على تناول أولاد الأولاد كأولاد هاشم، أو مقالية كقوله: الأعلى فالأعلى أو بطناً بعد بطن، أو يقف على وُلد فلان و هو يعلم أنه ليس له ولد لصلبه و نحو ذلك، أو لا، فإن وُجدت عمل بمقتضاها، وشمل أولاد الأولاد فنازلاً بغير إشكال، وإلا ففي اختصاصه بأولاد الصلب أو شموله لأولادهم قولان أصحهما عند المصنّف والأكثر الأوّل: لما أشار إليه المصنف (رحمه الله) من الدليل، فإنّ ولد الولد غير مفهوم من إطلاق لفظ الولد، ولهذا يصح سلبه عنه، فيقال: ليس ولدي، بل ولد ولدي، وأصل إطلاقه عليه أعم من الحقيقة و لا نزاع في الاستعمال المجازي.

وأما الاستدلال على عدم دخولهم بقوله تعالى: ﴿وَوَصَّى بِهَا إِبْرَاهِيمُ بَنِيهِ وَيَعْقُوبُ﴾ (2) في مَنْ قراءة من قرأ بالنصب عطفاً على «بنيه» و هو ابن ابنه، والعطف يقتضي المغايرة، فدلّ على عدم تناولهم لهم.

ففيه أنه يكفى - مع شذوذ هذه القراءة - مغايرة الجزء للكلّ، كما جاء في قوله تعالى: و ﴿مَن كَانَ عَدُوًّا لِلَّهِ وَمَلَتَبِكَتِهِ وَرُسُلِهِ، وَ جِبْرِيلَ﴾ (3) مع أن جبريل من جملة الملائكة

ص: 100

......

------

وكون المغايرة هنا بالشرف لا ينفي جواز أصل العطف كذلك، فإنّه غير مشروط به و إن كان أظهر.

بالرفع

و يجوز إرادته هنا أيضاً بتفخيم شأن يعقوب على أبيه وأولاده. والمقروء «ويعقوب» عطفاً على «إبراهيم»، و لا إشكال حينئذ.

و ذهب جماعة من الأصحاب - منهم المفيد والقاضي وابن إدريس (1)- إلى دخول أولاد الأولاد؛ لقوله تعالى: ﴿يَنبَنِى ءَادَمَ﴾ (2)، ﴿يَنبَنِي إِسْرَءِيلَ﴾ (3)، وللإجماع على تحريم حليلة ولد الولد من قوله تعالى: ﴿وَحَلَبِلُ أَبْنَابِكُمُ الَّذِينَ مِنْ أَصْلَبِكُمْ﴾ (4)، ولدخولهم في مثل قوله تعالى: ﴿يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ﴾ (5)، ﴿وَلِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِّنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إِن كَانَ لَهُ، وَلَدٌ﴾ (6)، ﴿ حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهَتُكُمْ وَبَنَاتُكُمْ﴾ (7)، و نحو ذلك، ودخولهم في إطلاق كلام الله تعالى يقتضي دخولهم في غيره، ولقول النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «لا تزر موا ابني» لمّا بال الحسن علیه السلام في حجره (8)، أي لا تقطعوا عليه بوله، والأصل في الاستعمال الحقيقة.

وأجيب بأن دخولهم ثُمَّ بدليل خارج لا من حيث هذا الإطلاق، ومطلق الاستعمال أعمّ من الحقيقة، وقد حقق في الأصول، واستدل بأنّ اسم الولد لو كان شاملاً للجميع حقيقةً لزم الاشتراك، و إن عورض بلزوم المجاز فهو أولى من الاشتراك (9).

ص: 101

● ولو قال: «على أولادي وأولاد أولادي» اختص بالبطنين. ● ولو قال: «على أولادي فإذا انقرضوا وانقرض أولاد أولادي فعلى الفقراء»، فالوقف لأولاده، فإذا انقرضوا قيل: يصرف إلى أولاد أولاده، فإذا انقرضوا فإلى الفقراء، و قيل: لا يصرف إلى أولاد الأولاد؛ لأن الوقف لم يتناولهم، لكن يكون انقراضهم شرطاً لصرفه إلى الفقراء و هو أشبه.

------

وفيه نظر؛ لجواز أن يكون مستعملاً في القدر المشترك بأن يكون متواطئاً أو مشككاً، و هو أولى منهما.

والأقوى عدم الدخول إلا مع القرينة.

قوله «ولو قال: «على أولادي وأولاد أولادي» اختص بالبطنين».

هذا متفرع على السابق، فعلى القول بدخول أولاد الأولاد ثمة يدخلون هنا في كل من اللفظين.

والأصح الاختصاص هنا بمن ذكره.

قوله: «ولو قال: على أولادى فإذا انقرضوا - إلى قوله - و هو أشبه».

البحث في هذه المسألة يقع في موضعين:

أحدهما أنّ أولاد الأولاد هل يدخلون في الوقف، أم لا؟ فالذي ذهب إليه الشيخ (رحمه الله) الدخول (1)؛ عملاً بالظاهر والقرينة المقاليّة، فإنّ الواقف لما شرط انقراضهم في انتقال الوقف إلى الفقراء اقتضى أنه وقف عليهم، ولأنّه عطف الانقراض على الانقراض والفريق الأول داخل في الوقف فيدخل الآخر، ولأنه لولاه كان الوقف منقطعاً مع أنّ شأنه الدوام.

ورد بانتفاء دلالة اللفظ على ذلك بإحدى الدلالات، أما المطابقة والتضمّن فظاهر وأمّا الالتزام؛ فلأنّ اللفظ صالح لتقييده بالصرف إليهم وعدمه، و لا دلالة للعام على

ص: 102

......

------

الخاص، و لا يلزم من اشتراط انقراضهم كونه وقفاً عليهم؛ لانتفاء وجه التلازم ولأنّه لو دلّ على الوقف عليهم لوجب التشريك بينهم وبين الأولاد؛ لانتفاء ما يقتضي الترتيب، و هو لا يقول به.

واجيب بمنع انتفاء دلالة الالتزام، وسنده ما ذكر من لزوم الدوام في الوقف، وجعل انقراضهم شرطاً خاصةً ينافيه والدوام مستلزم لوجود موقوف عليه في ذلك الوقت، وليس غير البطن الثاني صالحاً له فكان له والترتيب إنّما حصل لأنهم لم يدخلوا باللفظ الأول، بل بعطفهم على الأولاد المنقرضين، فالحكم إنّما استفيد من اللفظ بعد الحكم بانقراض الأوّلين، فكان استحقاقهم مرتباً على انقراض الأوّلين (1).

وفيه نظر؛ لأنّ حفظ الوقف عن الفساد والحكم له بالدوام لا يكفي فيه مجرد رعاية جانب الصحة، حيث لا يستفاد من لفظه ذلك، والحال هنا كذلك، فإنّ البطن الثاني لم يتعرّض للوقف عليه بوجه، فيكون صريحاً في انقطاع وسطه، فلا يجوز إثبات الحكم بدوامه بمجرد ذلك من غير دلالةٍ عليه، وقد عرفت انتفاءها من اللفظ.

فإن قيل: اشتراط انقراض أولاد الأولاد دليل على تناول الأولاد لولد الصلب حقيقةً ولولد الولد مجازاً إن لم نقل بأنه حقيقة كما زعم المفيد (2) والجماعة (3)، واستعمال اللفظ في حقيقته ومجازه جائز بالقرينة، فإنّه لو لا حمله على ذلك لكان ذكره أولاد الأولاد لغواً.

قلنا: نمنع استلزامه اللغو ووجود القرينة على ذلك، فإنّ ذكر أولاد الأولاد بعد الأولاد دليل على أنّ الأوّل لم يتناولهم، فكيف يدعى إرادتهم بالقرينة؟! وفائدة ذكرهم جعل انقراضهم شرطاً؛ لاستحقاق الفقراء و إن لم يدخلوا في الوقف.

نعم، على قول المفيد ومن تبعه بشمول الأولاد لأولادهم يتجه دخولهم في الوقف

ص: 103

......

------

بمجرد ذكر الأولاد، ويكون ذكرهم ثانياً؛ لفائدة بيان وقت استحقاق الفقراء، فيكون في قوة تقييد إطلاق الأولاد الشامل للبطون المرتبة أبداً بالبطنين الأولين، ويكون ذكرهما قرينة لإرادة تخصيصهما بالأولين و إن كان كلُّ منهما متناو لا لما بعده أبداً لو لا القرينة

والأظهر عدم دخول أولاد الأولاد في هذا الوقف، فيكون منقطع الوسط، وقد تقدم أنه يبطل ما بعد الانقطاع، ويصير حبساً على ما قبله (1).

الثاني: على تقدير عدم دخول أولاد الأولاد في الوقف وصحته على الفقراء بعدهم فالنماء المتخلّل بين موت الأولاد وأولادهم هل هو لورثة الواقف أم لا؟ إشكال يبنى على انتقال الوقف وعدمه، فإن قلنا ببقائه على ملك الواقف فلا شبهة في كونه لورثته، و إن قلنا بانتقاله إلى الله تعالى فالمتجه صرفه في وجوه البرّ.

وعلى القول بانتقاله إلى الموقوف عليه يشكل أيضاً من حيث انتقال الملك عن الواقف فلا يعود إليه إلا بدليل، فيكون لورثة البطن الأوّل؛ لانتقاله إليه، فيُستصحب إلى أن يُعلم المستحق، ومن أنّ الوقف فى حكم ملك الواقف؛ لأنّ البطن الثاني إنما يتلقى منه، وبموت البطن الأوّل زال ملكه، وليس ثُمَّ موقوف عليه غيره إلى أن ينقرض البطن الثاني، ويمتنع بقاء الملك بغير مالك، فيكون لورثة الواقف.

وفيهما نظر؛ لأنّ ورثة الأوّل لا يستحقونه بالوقف؛ لانتفاء مقتضيه، و لا بالإرث؛ لأنّ الوقف لا يورث، ولانقطاع تملك مورّثهم من الوقف بموته، فكيف يورث عنه؟! ولأن خروج الملك عن الواقف يوجب عدم العود إليه وإلى ورثته إلا بسبب جديد و لم يوجد.

نعم، إذا قلنا بكونه حبساً - لبطلانه بانقطاع وسطه - اتضح عوده إلى ورثة الواقف على وجه الملك، ثم لا ينتقل عنهم إلى الفقراء. وهذا هو الأقوى.

ص: 104

......

------

هذه المسألة تقدّم الكلام عليها في البيع (1). والقول بجواز البيع في الجملة للأكثر، ومستنده صحيحة علي بن مهزيار عن أبي جعفر علیه السلام وسأله عن ضيعةٍ موقوفة على قوم بينهم اختلاف شديد، وأنّه ليس يأمن أن يتفاقم ذلك بينهم بعده، فإن كان ترى أن يبيع هذا الوقف ويدفع إلى كلّ إنسان منهم ما كان وقف له من ذلك، فأجابه أنه: «إن كان قد علم الاختلاف ما بين أصحاب الوقف أن يبيع الوقف أمثل فإنه ربما جاء في الاختلاف تلف الأموال والنفوس» (2).

ومن فهم هذه الرواية اختلفت أقوال المجوّزين، فمنهم من شرط في جواز بيعه حصول الأمرين، و هو الاختلاف بين الأرباب وخوف الخراب كما ذكره المصنف - ومنهم من اكتفى بأحدهما.

والأقوى العمل بما دلّت عليه ظاهراً من جواز بيعه إذا حصل بين أربابه خُلْفٌ شديد، و إن خوف الخراب مع ذلك أو منفرداً ليس بشرط؛ لعدم دلالة الرواية عليه.

وأما مجوز بيعه مع كون بيعه أنفع للموقوف عليهم و إن لم يكن خُلْفٌ فاستند فيه إلى رواية جعفر بن حيان، قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل وقف غلّةً له على قرابته من أبيه وقرابته من أُمّه، أفللورثة أن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا و لم يكفهم ما يخرج من الغلة؟ قال: «نعم إذا رضوا كلّهم وكان البيع خيراً لهم باعوا» (3).

ومال إلى العمل بمضمونها من المتأخرين الشهيد في شرح الإرشاد (4) والشيخ علي (5) (رحمهما الله) مع أنّ في طريقها جعفر بن حيان، وحاله مجهول عند الأصحاب، و لم يذكره

ص: 107

● ولو انقلعت نخلة من الوقف قيل: يجوز بيعها؛ لتعذر الانتفاع إلا بالبيع، و قيل: لا يجوز؛ لإمكان الانتفاع بالإجارة للتسقيف وشبهه، و هو أشبه.

------

أحد من علماء الرجال بمدح و لا غيره، فالعمل بخبره فيما خالف الأصل والإجماع في غاية الضعف.

وأما ابن إدريس، فسدّ باب بيعه مدعياً الإجماع عليه والأخبار (1)، وهي مطلقة أو عامة، فيجب تقييدها أو تخصيصها بما ذكرناه جمعاً.

واعلم أن المصنف (رحمه الله) قد صرّح في أوّل كلامه بأن شرط جواز البيع اجتماع الشرطين، وهُما وقوع الخُلْف بين أربابه بحيث يخشى خرابه، ثمّ عقبه بقوله: «ولو لم يقع خُلْفٌ و لا خشى خرابه» ومفهومه الاكتفاء بأحد الأمرين، وكان حق نفى المركب أن يكتفى بأحد جزأيه بأن يقول: «ولو لم يقع خُلْفٌ أو لم يخش خرابه» و نحو ذلك، ليكون المنتفي هو ما حكم بجواز البيع معه، وقد تقدّم في البيع تجويزه بيعه بثلاثة شرائط، الشرطين المذكورين مع كون بيعه أعود، فلم يكتف بهما، وقد تقدّم الكلام فيما يصنع بثمنه على تقدير بيعه (2).

قوله: «ولو انقلعت نخلة من الوقف قيل: يجوز بيعها» إلى آخره.

المجوّز لبيعها حينئذ هو الشيخ (3)؛ محتجاً بما حكاه المصنف. ورده ابن إدريس بإمكان الانتفاع المذكور (4). و هو في موضعه حيث يمكن، وإلا فكلام الشيخ جيّد.

وأما ما ادعاه العلامة من أنّه لا نزاع بينهما إلا في اللفظ، حيث إن الشيخ فرض سلب منافعها كما يقتضيه دليله وابن إدريس فرض وجودها غير الثمرة (5)، فلا يخلو من حيف على

ص: 108

العاشرة: ● إذا وقف على الفقراء انصرف إلى فقراء البلد ومن يحضره، و کذا لو وقف على العلويين، و کذا لو وقف على بني أب منتشرين صرف إلى الموجودين، و لا يجب تتبع من لم يحضر؛ لموضع المشقة.

------

نعم، لو كان البطن المؤجر ناظراً على الوقف وآجر لمصلحة الوقف لا لمصلحته لم يبطل.

و کذا لو كان المؤجر هو الناظر و لم يكن موقوفاً عليه.

والمراد بالبطلان وقوفه على إجازة البطن المتلقي له كما يدلّ علیه قوله بعد ذلك فيكون للبطن الثانى الخيار إلى آخره.

و لا يخفى أنّه إنما يرجع المستأجر على تركة الأولين إذا كان قد دفع الأجرة.

والمراد بمقابلة المتخلّف أن ينسب أجرة مثله إلى أجرة مثل مجموع المدّة، ويرجع من المسمّى بمثل تلك النسبة، فلو كان قد آجره سنةً بمائة - مثلاً - ومات بعد انقضاء نصفها وفُرض أن أجرة مثل النصف المتخلّف تساوي ستين وأجرة مثل النصف الماضي تساوي ثلاثين، رجع بثلثي المائة المسماة، وهكذا.

قوله: «إذا وقف على الفقراء انصرف إلى فقراء البلد - إلى قوله لموضع المشقة».

قد عرفت أن الوقف على غير المنحصر وقف على الجهة المخصوصة لا على أشخاصها، ومصرف الجهة من اتصف بوصفها من فقر وفقه وغيرهما، وحينئذ فلا يجب صرف النماء إلى جميع الأشخاص الداخلين في الوصف، بل يجب صرفه إلى من كان موجوداً ببلد الوقف عند تفرقته من أهله وغيرهم، و لا يجب تتبع من غاب عنه من أهله و لا من غيره، ولكن لو تتبع جاز.

و هل يجب استيعاب جميع من بالبلد أم يجوز الاقتصار على بعضه؟ ظاهر العبارة الأول.

ويؤيده رواية (1) علي بن سليمان النوفلي عن أبي جعفر الثاني علیه السلام، أنه كتب إليه في ذلك، فأجاب: «بأن الوقف لمن حضر البلد الذي هو فيه، وليس لك أن تتبع من كان غائباً» (2).

ص: 110

......

------

وإنما كان الولد حُرّاً على تقدير حملها؛ لأن وطأه غير معدود زني من حيث إنه مالك في الجملة، و لا يجب عليه قيمته لمن بعده من البطون؛ لأنه المستحق له الآن والولد بمنزلة كسبها وثمرة البستان، فيملكه زمن ملكه لأُمّه.

و فى هذا دلالة على أن قيمة الولد حيث تجب لا يشتري بها عبد يكون وقفاً، بل هو للموجودين كالنماء، و هو أحد القولين في المسألة.

والآخر أنه يكون وقفاً كأمه، كما يتبع الولد أمه المرهونة والمدبّرة.

وزعم القائل أن الحكم كلّي. و في الكلية منع، وعلى تقديره يجب أن يشترى بقيمته عند سقوطه حياً ما يكون وقفاً.

وكما لا يجب المهر لا يجب الحد؛ لما تقدم من أنه ليس بزانٍ و إن فعل حراماً، كنظائره من وطء الحليلة محرّماً .

وعلى القول بأنّ الملك لا ينتقل إليه ينبغي وجوب الحدّد إن لم يكن له شبهة يدرأ بها الحد؛ للعموم.

ولكن قال في التذكرة: إنّه لا حدّ أيضاً؛ لأنّ شبهة الملك فيه ثابتة (1).

والمراد أن شبهة كونه مالكاً متحققة و إن رجّحنا عدم الملك؛ لأنّها مسألة اجتهادية لا يندفع بترجيح أحد جانبيها أصل الشبهة عن الجانب المخالف، و هو كافٍ في درء الحد. و لا بأس به.

هذا كله إذا لم يكن له شريك - بأن انحصر أهل طبقته فيه - وإلا وجب عليه قيمة حصة الشريك.

و في حده بنسبة حصته وجه قوي؛ لأن ملكها مشترك بينهما على حد سواء، ووطء الأمة المشتركة يوجب ذلك، ولكن لم يتعرّضوا له هنا.

ص: 112

● و هل تصير أُمّ ولد؟ قيل: نعم، وتنعتق بموته، وتؤخذ القيمة من تركته لمن يليه من البطون. وفيه تردّد.

------

قوله: «و هل تصير أمّ ولدٍ؟ قيل: نعم إلى قوله وفيه تردّد».

الكلام هنا يقع في موضعين - وهما أيضاً موضع التردد -:

أحدهما: هل تصير أمّ ولدٍ، أم لا؟ فيه قولان:

و وجه الأوّل: تحقق علوقها منه في ملكه على القول بانتقال الملك إليه؛ لأنه مبنى عليه، وهذا هو السبب في صيرورتها أم ولد بالنص (1) والإجماع.

و وجه الثاني: أن السبب هو وقوعه في الملك التام المختص بالمالك المعين، و لا اختصاص هنا؛ لأنّ حق باقي البطون متعلّق بها الآن، فلا يجوز إبطاله، وهذا راجع إلى منع دعوى سببية ما أدعي سببينه، ولأنها تقوم عليه كلّها بعتقها بالاستيلاد، و لا شيء من أم الولد يقوم كلّها على المولى بدليل الاستقراء، ولمنافاة الوقف الاستيلاد.

والحق أنه تعارض هنا عموم النهي عن إبطال الوقف وتغييره والحكم بدوامه ولزومه (2)، وعموم دليل ثبوت الاستيلاد لها (3)، فيرجع إلى المرجح، فيحتمل أن يكون هو الثاني؛ لأنّ الاستيلاد مبنى على التغليب كالعتق.

و يحتمل الأوّل؛ لسبقه، فيُستصحب حكمه إلى أن يثبت المزيل.

ومثله تقديم حق المرتهن لو أولدها الراهن، وقد تقدم (4). وهذا متجه.

الثاني: على تقدير صيرورتها أم ولد هل تؤخذ القيمة من تركته للبطون الباقية؟ وجهان منشؤهما أنّ عوض الموقوف هل يكون للبطن الذي حصل العوض في زمانه، أو

ص: 113

......

------

بين البطون؟ فعلى الأوّل لا تؤخذ؛ لاستحالة ثبوت العوض عليه لنفسه، وعلى الثاني تؤخذ؛ لأنّ الواطئ متلف لها، فيلزمه ضمانها في تركته، كما إذا أتلف مالاً على غيره.

وربما قيل بأنّ التردّد ليس إلا في الأوّل، فإنّا متى حكمنا بكونها أم ولد تنعتق بموته كسائر أمهات الأولاد، وتؤخذ من تركته قيمتها قو لا واحداً.

والفرق بين القيمة هنا وغيرها - من عوض الوقف الذي يجري فيه الخلاف إذا باشره الموقوف عليه - أنّ الواطئ هنا إنّما أتلفها على من بعده من البطون بعد موته، فحال الإتلاف لم يكن في ملكه، بخلاف ما لو أتلفها في حياته؛ لأنه أتلفها على نفسه، و لا يستحق وارثه في القيمة شيئاً؛ لأنّها حال الضمان لم تكن ملكه، بل ضمانها لغيره.

وأُجيب بأنّها إذا صارت أُمّ ولدٍ يُحكم عليه بقيمتها في الحال، كما في وطء أحد الشريكين وعلوقها منه (1). قال الشهيد (رحمه الله) في الشرح:

وهذا وارد على عبارة القوم، و لعلهم أرادوا ذلك، لكن لما كان أحد الاحتمالين صرفها إلى من يليه من البطون - و هو الآن لا يملك - تأخر الدفع إلى بعد الموت، و لا يلزم منه تأخير الحكم بنفوذ الاستيلاد ولزوم القيمة في الجملة إلى بعد الموت (2).

و يمكن أن يكون سبب حكم الأصحاب بتأخير الحكم بعتقها ولزوم القيمة إلى بعد الموت احتمال موت الولد في حياة الواطئ، فلا يتحقق سبب العتق المقتضي لبطلان الوقف بعد لزومه وتمامه، ويمكن حينئذٍ الجمع بين الحكمين بجعل الموت كاشفاً عن نفوذ الاستيلاد من حينه؛ جمعاً بين حق الوقف والاستيلاد.

هذا كلّه إذا لم يكن في الطبقة غير الواطئ، فلو كان معه شريك احتمل تعجيل غرامته القيمة؛ لوجود المستحق حينئذ وقد حال بينه وبينها بالاستيلاد وإلحاقه بالسابق؛ لاحتمال موت الولد. وهذا أولى.

ص: 114

● و يجوز تزويج الأمة الموقوفة، ومهرها للموجودين من أرباب الوقف؛ لأنه ،فائدة كأجرة الدار.

● و کذا ولدها من نمائها إذا كان من مملوك أو من زنى، ويختص به البطن الذين يولد معهم، فإن كان من حُرّ بوطء صحيح كان حُرّاً، إلا أن يشترطوا رقّيَّته فى العقد.

------

وعلى ما بيناه من وقوع العتق بالاستيلاد و إن تأخر الحكم يُعلم أنه لا فرق في الولد بين كونه من أهل الوقف وعدمه، وأنّها تنعتق عليه؛ لدخولها في ملك الواطئ، وقد انكشف بالموت نفوذ الاستيلاد من حينه؛ لوجود السبب وانتفاء المانع باستمرار حياة الولد.

إذا تقرّر ذلك، فمتى قلنا بنفوذ الاستيلاد فالأقوى لزوم القيمة بعد الموت يشترى بها ما يكون وقفاً، وتنعتق من نصيب ولدها على كلّ حالٍ، ويجب في البدل مساواته للمبدل في الصفات بحسب الممكن.

قوله: «و يجوز تزويج الأمة الموقوفة، ومهرها للموجودين من أرباب الوقف» إلى آخره. لا خلاف عندنا في جواز تزويجها؛ لأنّه عقد على بعض منافعها يجري مجرى الإجارة وفيه تحصين لها، و هو غرض مطلوب شرعاً، وإنّما مَنَع منه بعض الشافعيّة من حيث إنّها إذا حبلت منعت عن العمل، وربما ماتت في الطلق (1). وظاهر أنّ مثل هذا لا يمنع.

وأما كون المهر للموجودين فلما أشار إليه المصنف من العلة من أنه فائدة من فوائدها وعوض عن منفعتها المختصة بهم، فيكون عوضها كذلك.

ويتولّى تزويجها الموقوف عليه إن قلنا بانتقالها إليه، وعلى الانتقال إلى الله تعالى يزوجها الحاكم؛ لأنه المتولّي لنحو ذلك، وقول الشيخ: إنّها تزوّج نفسها (2) ضعيف.

ولو كانت موقوفة على جهةٍ عامة زوجها الحاكم أيضاً. ولو قيل ببقاء الوقف على ملك الواقف تولّى هو التزويج.

قوله: «و کذا ولدها من نمائها إذا كان من مملوك أو من زنى» إلى آخره.

ص: 115

● ولو وطئها الحُرّ بشبهةٍ كان ولدها حُرّاً، وعليه قيمته للموقوف عليهم، ● ولو وطئها الواقف كان كالأجنبي.

------

هذا هو الأشهر بين الأصحاب فإنّ الولد من جملة النماء، فأشبه الكسب وثمرة البستان وولد الدابة.

و ذهب جماعة من الأصحاب - منهم الشيخ (1) وابن الجنيد (2) - إلى أنه يكون وقفاً كأُمّه؛ لأنّ كلّ ولد ذات رحم حكمه حكم أُمّه كالمدبَّرة والمرهونة على قول.

و في الكلية منع، وأما تبعية الولد لأبيه في الحُريّة إذا كان من وطءٍ صحيح فلا شبهة فيه، الامع اشتراط رقيته في العقد، ففيه خلاف يأتي في بابه (3) - إن شاء الله تعالى - و إن الأقوى عدم صحة الشرط.

قوله: «ولو وَطِئها الحُرّ بشبهةٍ كان ولدها حُرّاً، وعليه قيمته للموقوف عليهم».

أما كونه حُرّاً؛ فلان ولد الشبهة تابع لحال أبيه فى الرقية والحُرّيّة.

وأما لزوم القيمة؛ فلأنه فوت على الموقوف عليهم ولد أمةٍ بغير استحقاق.

والمراد كون القيمة للموقوف عليهم على وجه الملك التام لا على وجه الوقف على أصح القولين كالولد الرقيق.

قوله: «ولو وَطِئها الواقف كان كالأجنبي».

بناء على انتقال الملك عنه، فإنّه أصح الأقوال مطلقاً، فيترتب على وطئه ما يترتب على وطء الأجنبي. و لا فرق حينئذ بين أن نقول بانتقال الملك إلى الله تعالى أو إلى الموقوف عليه؛ لاشتراكهما في المعنى الموجب لخروجه عن الاستحقاق وكونه كالأجنبي.

ولو قلنا ببقاء ملكه فلا حدّ عليه؛ لشبهة الملك.

و في نفوذ الاستيلاد الخلاف في استيلاد الراهن لتعلّق حق الموقوف عليه، وأولى بالمنع هنا.

ص: 116

● و لا يجوز الرجوع فيها بعد القبض على الأصح؛ لأن المقصود بها الأجر وقد حصل، فهي كالمعوّض عنها.

------

وقد تقدّم في الوقف أنه صدقة (1)، والأخبار (2) مشحونة به، مع أنّ الأصح عدم اعتبار نية القربة فيه، وهذا يؤيّد اعتبار المعنى العام.

قوله: «و لا يجوز الرجوع فيها بعد القبض على الأصح» إلى آخره.

خالف في ذلك الشيخ (رحمه الله)، فقال:

إن صدقة التطوع عندنا بمنزلة الهبة في جميع الأحكام، ومن شرطها الإيجاب والقبول، و لا يلزم إلا بالقبض، وكلّ من له الرجوع في الهبة له الرجوع في الصدقة عليه (3).

ونبه المصنّف بقوله «لأنّ المقصود بها الأجر وقد حصل» على ردّ قول الشيخ لو سُلّم مساواتها للهبة؛ لأن الهبة إذا حصل لها عوض لا يجوز الرجوع فيها مطلقاً، والصدقة تستلزم العوض دائماً - و هو القربة - فكانت كالمعوّض عنها، وهذا هو الأقوى، حتى لو فُرض في الهبة التقرّب كان عوضاً كالصدقة - و لم يجز الرجوع فيها.

ويدلّ عليه أيضاً من الأخبار قول الصادق في صحيحة عبد الله بن سنان، وقد سأله عن الرجل يتصدّق بالصدقة ثمَّ يعود في صدقته، فقال: قال رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: إنّما مَثَل الذي يتصدق بالصدقة ثم يعود فيها مثل الذي يقيء ثم يعود في قيئه» (4)، والعود في القيء غير جائز، فكذا العود في الصدقة.

والحاصل أن قول الشيخ إما ضعيف جداً، أو مبني على عدم اشتراط نية القربة فيها، فيكون قو لا في المسألة.

ص: 118

● و لا بأس بالصدقة المندوبة عليهم.

------

أنّها مطهرة للمال فأخرجت وسخه معها، كما حقق في باب الزكاة (1).

وروى جعفر بن إبراهيم الجعفري الهاشمي - في الصحيح - عن أبي عبد الله قال قلت له: أتحلّ الصدقة لبني هاشم؟ فقال: «إنّما تلك الصدقة الواجبة على الناس لا تحلّ لنا، فأما غير ذلك فليس به بأس، ولو كان كذلك ما استطاعوا أن يخرجوا إلى مكة، هذه المياه عامتها صدقة» (2).

وهذه الرواية تحتمل إرادة الزكاة وإرادة مطلق الواجبة ولعلّ الأوّل منها أظهر بقرينة إشارته إلى الفرد الأظهر.

و كيف كان، فالأقوى اختصاص المنع بالزكاة لعدم دليل صالح على العموم.

قوله: «و لا بأس بالصدقة المندوبة عليهم».

يفهم من هذا التخصيص تحريم غير المندوبة مطلقاً عليهم، مضافاً إلى إطلاق تحريم الواجبة، فيشمل المنذورة والكفّارة وغيرهما.

و في القواعد أطلق أو لا تحريم الصدقة المفروضة كما هنا، ثمّ عقبه بقوله: و لا بأس بالمندوبة وغير الزكاة كالمنذورة (3)، فدلّ تخصيصه على خلاف ما دلّت عليه هذه العبارة و هو اختصاص المفروضة أو لا وثانياً، و هو أجود.

واعلم أنه لا خلاف في إباحة المندوبة لمن عدا النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ والأئمة علیهم السلام منهم، والأخبار بحث النبي على صلتهم وصنائع الخير معهم (4) كثيرة.

واستثنى في التذكرة من بني هاشم النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ، فمال إلى تحريم الصدقة المندوبة عليه وإلى إلحاق الأئمة علیهم السلام به في ذلك؛ لما فيها من الغضّ والنقص وتسلّط المتصدق وعلو مرتبته

ص: 120

مسائل ثلاث:

الأولى: ● لا يجوز الرجوع في الصدقة بعد القبض - سواء عوض عنها أو لم يُعوّض، لرحم كانت أو لأجنبي - على الأصح.

الثانية: ● تجوز الصدقة على الذمّي و إن كان أجنبياً؛ لقوله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «على كلّ كبد حرّى أجر»، ولقوله تعالى: ﴿لَّا يَنْهَنكُمُ اللَّهُ عَنِ الَّذِينَ لَمْ يُقَتِلُوكُمْ فِي الدِّينِ﴾.

------

على المتصدق عليه، ومنصب النبوة أرفع من ذلك وأجلّ وأشرف، بخلاف الهدية فإنّها لا تقتضي ذلك، ونسب الرواية بشربهم من سقايات مكة إلى رواية العامة (1).

وقد عرفت أنا روّينا مثلها في الصحيح فإنّ الرواية التي نقلناها سابقاً في ذلك من الكافي (2)، وهي بمعنى ما رواه العامة في ذلك، وهما معاً يدلان على عدم تحريم المندوبة عليهم مطلقاً.

قوله: «لا يجوز الرجوع في الصدقة بعد القبض» إلى آخره.

هذا هو الأقوى، وقد تقدّم ذلك، و إن المخالف الشيخ (رحمه الله) (3)، و لا وجه لإعادة المسألة مرّةً أُخرى عن قُربٍ.

قوله: «تجوز الصدقة على الذمي و إن كان أجنبياً» إلى آخره.

هذا هو الأشهر، ودلالة الآية (4)، والخبر (5) عليه ظاهرة.

و يظهر من بعض الأصحاب (6) أنّ الخلاف في الصدقة على الذمّي كالخلاف في الوقف

ص: 121

الثالثة: ● صدقة السر أفضل من الجهر، إلا أن يتهم في ترك المواساة، فيظهرها دفعاً للتهمة.

------

عليه، وقد تقدّم أنّ فيه أقوالاً (1).

ونقل في الدروس عن الحسن المنع من الصدقة على غير المؤمن مطلقاً (2).

وقد روى الكليني (رحمه الله) ما يؤيّده، فروى عن سدير الصيرفي قال قلت لأبي عبدالله علیه السلام: أطعم سائلاً لا أعرفه مسلماً؟ قال: «نعم، أعط من لا تعرفه بولاية و لا : عداوة للحق. إنّ الله عزّ وجلّ يقول: ﴿وَقُولُواْ لِلنَّاسِ حُسْنًا﴾ (3)، و لا تطعم من نصب لشيء من الحق أو دعا إلى شيءٍ من الباطل» (4).

ولكن روى أيضاً عن عمرو بن أبي نصر قال، قلت لأبي عبد الله علیه السلام: إن أهل البوادي يقتحمون علينا وفيهم اليهود والنصارى والمجوس فنتصدق عليهم؟ فقال: «نعم» (5).

ويمكن حمل الأوّل على الكراهة جمعاً.

قوله: «صدقة السرّ أفضل من صدقة الجهر» إلى آخره.

أما أفضلية صدقة السر فموضع وفاق، والكتاب والسُنّة ناطقان به، قال الله تعالى: ﴿و إن تُخْفُوهَا وَتُؤْتُوهَا الْفُقَرَاءَ فَهُوَ خَيْرٌ لَّكُمْ﴾ (6)، وقال رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «صدقة السر تطفئ غضب الربّ» (7)، وقال الصادق علیه السلام: «الصدقة والله في السرّ أفضل منها في العلانية» (8).

ص: 122

......

------

هذا إذا لم يستلزم إخفاؤها اتهام الناس له بترك المواساة، وإلا فإظهارها أفضل؛ لأنّه لا ينبغي أن يجعل عرضه عرضةً للتهم، فقد تحرَّج من ذلك النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ مع بعده عنه، فغيره أولى.

و کذا لو قصد بالإظهار متابعة الناس له في ذلك واقتداء هم به؛ لما فيه من التحريض على نفع الفقراء.

هذا كله في الصدقة المندوبة، أما المفروضة فإظهارها مطلقاً أفضل، جزم به في الدروس (1)، ورواه عليّ بن إبراهيم في تفسيره عن الصادق علیه السلام (2)، ولأن الرياء لا يتطرق إليها غالباً كما يتطرّق إلى المندوبة، ولاستحباب حمل الواجبة إلى الإمام المنافي للكتمان غالباً، وروي عن ابن عباس أن صدقة السر في التطوع تفضل علانيتها بسبعين ضعفاً، وصدقة الفريضة علانيتها أفضل من سرّها بخمسة وعشرين ضعفاً (3).

و قيل: الإخفاء أفضل مطلقاً (4)، عملاً بعموم الآية (5)، إلا مع المحذورين. وله وجه.

ص: 123

ص: 124

● وفائدتها التسليط على استيفاء المنفعة مع بقاء الملك على مالكه ● وتختلف عليها الأسماء بحسب اختلاف الإضافة، فإذا اقترنت بالعمر قيل: عمری، وبالإسكان قيل سكنى، وبالمدة قيل: رقبي، إما من الارتقاب أو من رقبة الملك.

------

ويمكن الجواب حينئذٍ بأنّها تصير عقداً جائزاً، و ذلك لا يمنع من اشتراط القبول كنظائره، أو نقول: إنها مع الإطلاق لازمة في مسمّى الإسكان، وإنما يجوز الرجوع فيها بعد تحقق المسمّى كما صرّح به في التذكرة (1)، وحينئذ فلا إشكال في اعتبار القبول؛ لأنها من العقود اللازمة في الجملة و إن طرأ عليها الجواز بعد انقضاء المسمّى.

ويستفاد من مفهوم افتقارها إلى الثلاثة أنّها لا تفتقر إلى قصد القربة، و هو أصح القولين في المسألة؛ للأصل، و إن توقف عليه حصول الثواب.

و في القواعد جزم بافتقارها إلى نيّة التقرب (2)، وظاهره أنها شرط لصحتها كالثلاثة.

و وجهه غير واضح، وبعض النسخ المقروءة على المصنّف خالية منه، وربما حمل على إرادة حصول الثواب، بمعنى أنّها لا تكون قربةً بدونه، و هو خلاف الظاهر.

قوله: «وفائدتها التسليط على استيفاء المنفعة مع بقاء الملك على مالكه».

هذا مما لا خلاف فيه عندنا ونبه به على خلاف بعض العامة؛ حيث جعلها مفيدة فائدة الهبة على بعض الوجوه، فينتقل ملك العين إلى الساكن (3).

قوله: «وتختلف عليها الأسماء بحسب اختلاف الإضافة» إلى آخره.

اختلاف الأسماء الثلاثة عليها إنما يتمّ إذا تعلقت بالمسكن، وحينئذ فتكون السكنى أعمّ منهما لشمولها ما لو أسكنه مدةً مخصوصة أو عمر أحدهما أو أطلق، ولكن سيأتي أن كل ما صح وقفه صح إعماره (4)، والرقبى بمعناها فلا تختصان بالمسكن، فتكونان أعم منها من هذا الوجه.

ص: 126

......

------

وإنّما كانت السكنى أعم منهما في عبارته؛ لأنه جعل مناط إطلاق العمرى اقتران السكني بالعمر ومناط الرقبى اقترانها بالمدّة، والسكنى ذكر الإسكان، و ذلك يتحقق بذكر ما اعتبر اقترانه في العقد كيف كان، فإذا قال: «أسكنتك هذه الدار مدة عمرك». تحققت السكنى لاقترانها بها، والعمرى لاقترانها بالعمر، و إن قال أعمر تكها عمرك تحققت العمرى خاصةً، و إن قال: «أسكنتكها مدة كذا» تحققت السكنى والرقبي و إن قال: «أرقبتكها» تحققت الرقبي خاصةً، فبينهما عموم و خصوص من وجه، و بين العمرى والرقبى تباين فتجتمع السكنى مع العمرى فيما لو أسكنه الدار عمر أحدهما، وتنفرد السكنى بما لو أسكنه إيَّاها لا كذلك، بل إمّا مدةً أو مطلقاً، وتنفرد العمري بما لو كان المعمر غير مشكنٍ أو لم يقرنها بالإسكان، وتجتمع السكني مع الرقبي فيما لو أسكنه الدار مدةً مخصوصةً، وتنفرد عنها السكني بما لو أسكنها لا كذلك، والرقبى بما لو كان غير مسكن أو لم يقرنها به وأمّا العمرى والرقبى فإنّهما و إن اشتركا في المورد لكن تمتازان بالتقييد بالعمر أو بمدةٍ مخصوصة، وحينئذ فاختلاف الأسماء عليها كما ذكره المصنّف إنّما يتمّ مع تعلّقها بالمسكن لا مطلقاً.

هذا هو الذي تقتضيه عبارة المصنّف والأكثر ولكن في التحرير ما يخالف هذا الاصطلاح فإنّه خصّ العمرى بما لا يشتمل عقدها على لفظ السكنى بأن يقول: «أعمر تكها مدة عمرك» والرقبى بما لا يشتمل على السكنى كذلك بل على المدة، بأن يقول: «أرقبتكها مدة كذا» فإن ذكر الإسكان فهى سكنى خاصةً و إن قرنها بالعمر أو بمدةٍ (1)، وحينئذٍ فبينهما بهذا الاعتبار تباين و إن اختصا عن السكني بتعلقهما بغير المسكن.

واعلم أنّ إطلاق اسم السكنى بالمعنى الأعم والعمرى مطابق للمعنى، وأما الرقبي فأخذها من الارتقاب - و هو انتظار الأمد الذي عُلّقت عليه، أو من رقبة الملك بمعنى إعطاء الرقبة للانتفاع بها المدة المذكورة - لا ينافي المعنيين الأخيرين؛ لأن كلاً من الساكن

ص: 127

● فيلزم بالقبض، و قيل: لا يلزم، و قيل: يلزم إن قصد به القربة والأوّل أشهر.

------

مما جرى مجراه قوله: «هذه الدار لك عمرك، أو هي لك مدة حياتك» و نحوه.

وزاد في التذكرة: وهبت منك هذه الدار عمرك على أنك إن مت قبلي عادت إلى و إن مت قبلك استقرت عليك (1).

و الظاهر أنه أراد بقوله: «استقرّت عليك» أي بقيّة عمرك، لا مطلقاً؛ لأنه هو المعروف في المذهب.

ونقل عن بعض العامة: أنّها حينئذ الأخيرهما موتاً (2)، وظاهر كلامه يدلّ عليه؛ لأنّ استقرارها للمعطي إذا تأخرت حياته يدلّ ظاهراً على ملكه لها مستقراً.

قوله: «فيلزم بالقبض، و قيل: لا يلزم، و قيل: يلزم إن قصد به القربة والأوّل أشهر».

المعروف من مذهب الأصحاب هو القول الأوّل، و وجهه عموم الأمر بالوفاء بالعقود (3)، المتناول الموضع النزاع، و لا يرد تناوله لما قبل القبض؛ للإجماع على أنه حينئذٍ غير لازم.

ورواية الحسين بن نعيم عن الكاظم علیه السلام، المتضمنة لكون البيع لا ينقض السكني (4).

ورواية أبي الصباح عن الصادق علیه السلام: إن كان جعل السكنى في حياته فهو كما شرط، و إن جعلها له ولعقبه من بعده حتى يفنى عقبه فليس لهم أن يبيعوا و لا يورثوا ثم ترجع الدار إلى صاحبها الأول» (5).

والقولان الآخران لم نقف على قائلهما، ومستند الثاني منهما أصالة عدم اللزوم، وهي

ص: 129

● ولو قال: «لك سكني هذه الدار ما بقيت أو حييت» جاز، ويرجع إلى المسكن بعد موت الساكن على الأشبه، أما لو قال: «فإذا مت رجعت إِلَيَّ» فإنّها ترجع قطعاً.

● ولو قال: «أعمرتك هذه الدار لك ولعقبك» كان عمري و لم تنتقل إلى المعمر وكان كما لو لم يذكر العقب على الأشبه.

------

مرتفعة بما ذكرناه، و الثالث أنّ هذا العقد في معنى الهبة المعوّضة، والقربة في معناه، وحيث ثبت اللزوم مطلقاً فلا حاجة بنا إلى اشتراط أمر آخر.

قوله: «ولو قال: لك سكنى هذه الدار ما بقيت أو حييت، جاز» إلى آخره.

هذه المسألة لم ينقل أصحابنا فيها خلافاً، بل ظاهرهم الاتفاق على رجوعها إلى المُسكن مطلقاً، لكنّ الشيخ في المبسوط نقل فيها قولين: الصحة والبطلان، ثمّ نقل عن القائلين بالصحة أنّهم اختلفوا فذهب قوم منهم إلى أنّها يكون للمُعمّر مدة بقائه ولورثته،بعده، وقال آخرون منهم: إنه إذا مات رجعت إلى المُعمر أو إلى ورثته إن كان مات قال: وهذا هو الصحيح على مذهبنا (1).

وهذا الخلاف كله للمخالفين - كما هي عادة الشيخ في هذا الكتاب - لا لأصحابنا، ويؤيده قوله في آخره: وهذا هو الصحيح في مذهبنا؛ لأنّ عادته اختيار ما يوافق مذهبه من أقوال المخالفين بعد حكايتها.

واعلم أنّ الضمير المستتر في قوله «ترجع» يرجع إلى السكني، لا إلى الدار؛ لأن السكني هي المنتقلة إلى ملك الساكن، أما الدار فباقية على ملك مالكها لم تزل، بخلاف المنفعة فإنّها انتقلت زماناً مخصوصاً ثم رجعت إلى المالك.

قوله: «ولو قال: أعمرتك هذه الدار لك ولعقبك، كان عمرى» إلى آخره.

كما يجوز تعليق العمرى على عمر المُعمَر، يجوز إضافة عقبه إليه بحيث يجعل حق

ص: 130

إلى ورثته حتى يموت المالك، ولو قرنها بعمر المعمر ثم مات لم تكن لوارثه ورجعت إلى المالك.

------

وجه مخصوص فاللازم منهما لزوم العقد بحسب ما نقله، فإن كان مدة معينة لزم فيها، و إن كان عمر أحدهما لزم كذلك، فلا يبطل العقد بموت غير من عُلّقت على موته، فإن كانت مقرونةً بعمر المالك استحقها المُعمّر كذلك، فإن مات المُعمر قبل المالك انتقل الحق إلى ورثته مدة حياة المالك، كغيره من الحقوق والأملاك، وهذا مما لا خلاف فيه.

أما لو انعكس بأن قُرنت بعمر المُعمر فمات المالك قبله، فالأصح أن الحكم كذلك، وليس لورثة المالك إزعاجه قبل وفاته مطلقاً لما ذكرناه من المقدمتين.

وفصل ابن الجنيد هنا، فقال: إن كانت قيمة الدار يحيط بها ثلث الميت لم يكن لهم إخراجه، و إن كان ينقص عنها كان ذلك لهم (1)؛ استناداً إلى رواية خالد بن نافع عن الصادق علیه السلام (2)، الدالة على ذلك، إلا أن في سندها جهالةً أو ضعفاً، و في متنها خللاً يمنع من الاستناد إليها، فالمذهب هو المشهور.

نعم، لو وقع العقد في مرض موت المالك اعتبرت المنفعة الخارجة من الثلث، لا جميع الدار (3).

ص: 132

......

------

واعلم أنّ الموجود في عبارة المصنف (رحمه الله) وغيره (1) ومورد الأخبار (2) أن العمرى مختصة بجعل الغاية عمر المالك أو عمر المُعمّر، ويضاف إلى ذلك عقب المُعمّر، كما سلف.

و هل يتعدى الحكم إلى غير ذلك بأن يقرنها بعمر غيرهما؟ يحتمله، و هو الذي أفتى به الشهيد (رحمه الله) في بعض فوائده (3): للأصل، وعموم الأمر بالوفاء بالعقود (4)، و إن المسلمين عند شروطهم (5)، وهذا من جملته، ولصدق اسم العمرى في الجملة المدلول على شرعيتها في بعض الأخبار (6) من غير تقييد بعمر أحدهما، وهذا لا بأس به.

و يحتمل عدم التعدي إلى غير ما نص عليه؛ لاشتمال هذا العقد على جهالةٍ من حيث عدم العلم بغاية وقت المنفعة المستحقة، والأصل يقتضي المنع من ذلك في غير محلّ الوفاق.

ويتفرع على الأوّل حكم ما لو مات أحدهما في حياة من عُلّقت بعمره، فإن كان الميت المالك، فالحكم كما لو مات في حياة المُعمَر، و إن كان هو المُعمَر رجعت إلى المالك، ولو مات من عُلّقت على عمره عادت إلى المالك أيضاً مطلقاً؛ عملاً بالشرط.

ص: 133

......

------

هذا حكم إطلاق السكني، و لم يتعرّض لحكم الرقبي والعمرى لو أطلقهما.

ويمكن القول بفساد العمري حينئذ مع الإطلاق؛ لاقتضائها الاقتران بعمر إما لأحدهما، كما هو المشهور، أو مطلقاً، كما قرّرناه، فإذا لم يعينه بطلت؛ للجهالة، كما لو عين مدةً غير مضبوطة حيث يعتبر تعيينها، والصحة إقامة لها مقام السكني؛ لاشتراكهما في كثير من المعاني والأحكام ومناسبتهما على الوجه الذي قررناه سابقاً (1)، فيكون كاستعمال لفظ «السلم» في مطلق البيع، و کذا القول في الرقبى، وأولى بالصحة هنا؛ لأنّ إطلاقها باعتبار رقبة الملك أو ارتقاب المدة التي يرتضيها المالك ممكنةً هنا بطريق الحقيقة، فاستعمالها في السكنى يكون كاستعمال أحد المترادفين مكان الآخر و إن اختلفا من جهةٍ أُخرى. وهذا قوي.

و في الدروس قطع ببطلان العمرى مع الإطلاق (2)، و لم يتعرّض للرقبي.

و في التحرير: قطع بأنّه مع إطلاق العمرى و الرقبي يصح، ويكون للمالك إخراجه متى شاء، کالسکنی (3).

و هو في الرقبى حسن وفتوى الدروس في العمرى أحسن.

ويتفرّع على ذلك ما لو أعمره مدةً معيّنةً، فعلى جواز إطلاق العمرى لا شبهة في الجواز هنا لانضباطها بالمدّة، فهي أولى من الإطلاق، وعلى المنع يحتمله هنا؛ لاختصاصها بالعمر و لم يحصل هنا والجواز هنا و إن منع من الإطلاق.

والفرق أنها مع الإطلاق محمولة على عمر أحدهما أو عمر مطلق و لم يعيّن فبطلت؛ للجهالة، بخلاف ما لو عين المدة، فإنّه صريح في إقامتها مقام السكني أو الرقبي فيصح كما يصح إقامة السلم مقام غيره من أفراد البيع الحال مع التصريح بإرادة الحلول؛ إقامة للنوع مقام،الجنس، وأقلّ مراتبه أنّه مجاز مشهور .

ص: 135

......

------

أبي علیه السلام قال، قال أبو جعفر علیه السلام: لا ينقض البيع الإجارة و لا السكني، ولكن يبيعه على أنّ الذي يشتريه لا يملك ما اشترى حتى تنقضي السكنى على ما شرط، و کذا الإجارة» (1) الحديث.

وحيث يصح البيع في العمرى مع جهالة وقت انتفاع المشتري يصح في الرقبي المقترنة بمدة معينة؛ لارتفاع الجهالة فيها بطريق أولى.

ولو كانت السكنى مطلقةً والعمرى والرقبى حيث نجوّزهما كذلك صح البيع أيضاً، وبطلت السكنى وما في معناها، كما هو شأن العقد الجائز إذا طرأ عليه لازم ينافيه.

وما اختاره المصنّف من الحكم بصحة البيع في العمرى مذهب جماعة من الأصحاب، منهم ابن الجنيد قاطعاً به (2)، كالمصنّف والشهيد في الدروس ناقلاً فيه الخلاف (3).

واختلف كلام العلّامة، ففي الإرشاد قطع بجواز البيع (4)، كما هنا، و في التحرير استقرب عدمه؛ لجهالة وقت انتفاع المشتري (5)، و في القواعد والمختلف والتذكرة استشكل الحكم بعد أن أفتى في التذكرة بالجواز؛ للرواية (6).

ومنشأ المنع والإشكال أنّ الغرض المقصود من البيع هو المنفعة؛ ولهذا لا يجوز بيع ما لا منفعة فيه، وزمان استحقاق المنفعة في العمرى مجهول، وقد منع الأصحاب من بيع المسكن الذي تعتدّ فيه المطلقة بالأقراء؛ لجهالة وقت الانتفاع به، فهنا أولى؛ لإمكان استثناء الزوج مدةً يقطع بعدم زيادة العدة عليها، بخلاف المتنازع

ص: 137

......

------

وفيه نظر؛ لأنّ الانتفاع بالبيع في الجملة،متحقق، وإنّما تخلّف عنه نوع خاص منها، و ذلك لا يقدح، ومنع الأصحاب من بيع مسكن المعتدة مبني على ما منعوه هنا لاشتراكهما في المعنى، ويلزم القائل بالصحة هنا القول به ثُمَّ إن لم يتحقق الإجماع فيه، مضافاً إلى النصّ (1) المعتبر بالجواز صريحاً.

ويمكن الفرق بجواز هذا بالنص، فلا يلزم مثله في ذاك إن لم يدع اتحاد الطريق، أو يقال بخروج ذاك بالاتفاق إن تمّ.

و كيف كان، فالقول بالصحة هنا أوجه مؤيَّداً بما ذكر من النص، والاعتبار بعموم: ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ (2)، و«المؤمنون عند شروطهم» (3)، وعدم المنافاة بين البيع والسكني فإنّ مورد البيع العين ليستو في منها المنفعة المستحقة للبائع لا مطلقاً، ومورد السكنى المنفعة المملوكة له حالة الإسكان وما في معناه.

وربما فرّق بين بيعه على المُعمر وغيره، وجوز الأوّل دون الثاني؛ نظراً إلى استحقاق المُعمَر المنفعة ابتداءً واستمرار استحقاقه فتقل الجهالة، بخلاف غيره.

وفساده واضح؛ فإنّ المعتبر من العلم بالمنفعة المطلوبة في البيع إن كان ممّا ينافيه هذا الفائت منها زمن العمر المجهول بطل مطلقاً، وإلا صح مطلقاً؛ لاختلاف الاستحقاقين، فلا يبنى أحدهما على الآخر.

وأما الأولوية التي ادعوها في بيع مسكن المطلقة باستثناء قدر يقطع بانقضاء العدة قبله فمثله آتٍ في العمرى؛ نظراً إلى العمر الطبيعي الذي لا يعيش المُعمر بعده قطعاً أو عادةً، ومن ثُمَّ يُحكم بموت المفقود حينئذ، ويقسم ماله، وتعتد زوجته عدة الوفاة اتفاقاً.

ص: 138

......

------

بقي هنا شيء، و هو أنّ المشتري لو كان هو المعمر جاز له بيع العين حينئذ بجميع منافعها؛ لأنها بأجمعها مملوكة له، و لا مانع من نقلها إلى غيره بوجه، و إن كان قبل الشراء ما كان يمكنه بيع هذه المنفعة؛ فإنّ المانع لم يكن الجهالة بل عدم جواز إفراد المنفعة بالبيع.

وليس ببعيد جواز الصلح عليها؛ لاحتماله من الجهالة ما لا يحتمله البيع، وصحته على العين والمنفعة.

فعلى هذا لو كان مشتري العين غيره وجوّزناه جاز له أن يصالح المشتري على تلك المنفعة المستحقة له مدة عمره بمال معلوم، ويصير المشتري حينئذ مالكاً للجميع، كما لو كان هو المُعمّر.

.

إذا تقرر ذلك فالمشتري - حيث يجوز شراؤه مسلوب المنفعة في المدة المعينة أو العمر - إن كان عالماً بالحال فلا خيار له، بل يصبر حتى تنقضي المدّة أو العمر، ثم ينتقل إليه المنفعة، وله قبل ذلك أن يبيع ويهب ويعتق وغير ذلك مما لا يتعلّق بالمنفعة المستحقة، و إن كان جاهلاً تخيّر بين الصبر مجاناً إلى انقضاء المدّة، وبين الفسخ؛ لأن فوات المنفعة عيب يجوز الفسخ.

واعلم أنّ العلّامة في المختلف قال - بعد أن حكى عن ابن الجنيد صحة البيع -:

وللشيخ قول يناسب ما قاله ابن الجنيد في المبسوط، و هو أنه إذا أوصى بخدمة عبده على التأبيد جاز لورثة الموصي بيع الرقبة على الأقوى، ونقل المنع عن قوم؛ لأنها رقبة مسلوبة المنفعة، فهو كبيع الجعلان (1). انتهى.

و في مناسبة هذا القول لما نحن فيه نظر بيّن؛ لأنّ المنفعة المسلوبة في العمرى ليست دائمةً، بل إلى أمدٍ مجهول - كما تقرر - وبعدها تنتقل إلى المشتري، و هو أعظم المنافع المقصودة من المبيع، فكان المقصود من المنفعة مجهولاً، بخلاف الموصى به على التأبيد؛

ص: 139

● وإطلاق السكني يقتضى أن يسكن بنفسه وأهله وأولاده، و لا يجوز أن يسكن غيرهم إلا أن يشترط ذلك، و لا يجوز أن يؤجر السكني، كما لا يجوز أن يسكن غيره، إلا بإذن المُسكن.

------

لأنّ منفعة الخدمة حينئذٍ غير ملحوظة للمشتري أصلاً، وإنّما غرضه باقي المنافع التي لم تدخل في الوصيّة، كالعتق وهذه منفعة معلومة له والمجهولة قد قطع النظر عنها وعن انتقالها إليه؛ لعدم إمكانه فلا يلزم من تجويز بيعه تجويزه لبيع المُعمر الذي يرتقب منفعته المقصودة من الشراء عادة.

قوله: «وإطلاق السكنى يقتضي أن يسكن بنفسه وأهله وأولاده» إلى آخره.

هذا هو المشهور بين الأصحاب؛ محتجين على ذلك بأنّ الأصل عصمة مال الغير من التصرف فيه بغير إذنه، خرج من ذلك ما أُذن فيه، و هو سكناه بنفسه ومن في معناه، فيبقى الباقي على أصل المنع.

و خالف ابن إدريس في ذلك، فجوّز له إسكان من شاء وإجارته ونقل الملك كيف شاء؛ لملكه إياها بالعقد اللازم فساغ له التصرف فيها كيف شاء كما لو تملكها بالإجارة، وكغيرها من أمواله (1).

وأجيب بمنع ملكه لها مطلقاً، بل على الوجه المخصوص، فلا يتناول غيره (2). وفيه نظر.

و كيف كان فالعمل على المشهور و إن كان كلام ابن إدريس لا يخلو من قوة.

وإنما جاز عند الأصحاب إسكان أهله وأولاده مع اقتضاء الصيغة عندهم سكناه بنفسه؛ لدلالة العرف على ذلك.

وألحق به العلّامة في التذكرة من جرت العادة بإسكانه معه، كغلامه وجاريته ومرضعة ولده (3). و هو حسن؛ لدلالة العرف عليه أيضاً.

ص: 140

......

------

وظاهر العبارة أنّه لا يخرج عن ملك المالك حيث حكم بلزومه وعدم جواز تغييره ما دامت العين.

وصرّح في الدروس بخروجه عن ملكه بالعقد بخلاف الحبس على الإنسان (1)؛ فإنّه لا يخرج قطعاً كالسكني.

وبقي في كلام المصنف أنه مع الإطلاق هل يصح الرجوع فيه أم لا؟ وليس في كلامه ما يدلّ عليه، بل على بطلانه بموته، والذي صرّح به في القواعد: أنه مع الإطلاق له الرجوع متى شاء كالسكني (2). و هو حسن.

و في العبارة أيضاً إخلال بالحبس (مدة) (3) عمر أحدهما؛ فإنه لم يذكر إلا تعيين المدة، وحكمه كالمدة المعينة في لزومه ما دام باقياً، ورجوعه إلى المالك بعد موت من علق على عمره، وبه جزم في التحرير (4).

واتفق الجميع على التعبير بالفرس والمملوك في الوجوه المذكورة، وزاد في الدروس البعير في سبيل الله (5)، وكان عليهم أن يذكروا حكم باقي ما يصح وقفه وإعماره.

و الظاهر أنّ حكم الحبس كذلك، ومورده مورد الوقف فيصح حبس كلّ عينٍ ينتفع بها مع بقاء عينها بالشرائط السابقة على الإنسان مطلقاً وعلى القرب، حيث يمكن الانتفاع بها فيها، كمطلق الدابة لنقل الماء إلى المسجد والسقاية ومعونة الحاج والزائرين، وطلاب العلم والمتعبدين والكتب على المتفقهين والبيت على المساكين وغير ذلك، فالاقتصار على ما ذكروه ليس بجيّد، وعموم الأدلّة متناول للجميع، وخصوصها خالٍ من جميع ما ذكروه.

ص: 142

● وقد يعبّر عنها بالنحلة والعطيّة.

------

لتملك الأعيان بالإرث، وحيازة المباحات كالاحتطاب والاحتشاش.

وخرج بقوله «المقتضي تمليك العين» نحو العارية والإجارة؛ فإنّ الأول لا يقتضي تمليكاً مطلقاً، و الثاني يقتضي تمليك المنفعة.

وبقوله «من غير عوض» نحو البيع والصلح الواقع على الأعيان بعوض.

وبقوله «منجزاً» الوصيّة بالأعيان؛ فإنّ ملكها يتوقف على الموت.

وبقوله «مجرّداً عن القربة» الصدقة؛ فإنّها مشروطة بها كما سلف، والوقف والسكنى وما يلحق بها إن اعتبرنا فيها القربة وإلا فالتعريف منتقض بها، كما هو الأصح.

ودخل في العقد الدال على ذلك إشارة الأخرس بخلاف ما عبّر به غيره من أنّه «اللفظ الدالّ على ذلك»؛ فإنّها خارجة.

وينتقض في عكسه بالهبة المشروط فيها الثواب والمتقرّب بها؛ فإنّ القربة و إن لم يشترط فيها إلا أنّها لا تنافيها، بل المتقرَّب بها أكمل أفرادها.

ويمكن دفعها بأن المراد من قوله «من غير عوض» و «مجرّداً عن القربة» أن العوض غير لازم فيها، و کذا القربة، لا انتفاء العوض والقربة أصلاً، والهبة المشروط فيها العوض والمتقرّب بها العوضُ والقربة غير شرط، فلو تجردت عنهما صحت بخلاف ما يعتبران فيه، كالبيع والصدقة.

وبأن العقد المذكور لا يقتضي الملك بنفسه، بل لا بد معه من القبض إجماعاً، فلا يكون وحده مقتضياً للملك. ويمكن دفعه بأنّه إنما جعله مقتضياً للتمليك لا للملك، و لا شبهة في أنّ قوله «وهبتك» يقتضي تمليكه العين المخصوصة و إن لم يتحقق الملك بذلك، بل توقف على أمر آخر أو يقال: إن الاقتضاء أعم من التام والناقص، فلا ينافي توقفه على أمر آخر.

قوله: «وقد يعبّر عنها بالنحلة والعطية».

النحلة - بالكسر - اسم للعطية، والمصدر النحل - بالضم - تقول: نحلته أنحله نحلاً (1).

ص: 144

......

------

المذكور، حتى قالوا لو قال «هذا لك» مع نيّة الهبة كفى مع كونه ليس بلفظ الماضي؛ لدلالته على الإنشاء من حيث اسم الإشارة المقترن بلام الملك أو الاختصاص. وهذا بخلاف ما لو قال: «هذا مبيع لك بكذا» فإنّ البيع لا ينعقد به؛ لما قلناه من عدم لزوم هذا العقد مطلقاً، فتوسع فيه كما توسعوا (1) في عقد الرهن؛ حيث كان جائزاً من أحد الطرفين لازماً من الآخر.

وظاهر الأصحاب الاتفاق على افتقار الهبة مطلقاً إلى العقد القولي في الجملة، فعلى هذا ما يقع بين الناس على وجه الهدية من غير لفظ يدلّ على إيجابها وقبولها لا يفيد الملك بل مجرّد الإباحة، حتى لو كانت جاريةٌ لم يحلّ له الاستمتاع بها؛ لأنّ الإباحة لا تدخل في الاستمتاع.

قال الشيخ في المبسوط:

ومَنْ أراد الهديّة ولزومها وانتقال الملك منه إلى المهدى إليه الغائب فليوكل رسوله في عقد الهدية معه، فإذا مضى وأوجب له وقبل المهدى إليه وأقبضه إياها لزمه العقد، وملك المهدى إليه الهدية (2).

و نحوه قال في الدروس: وجعل عدم اشتراط الإيجاب والقبول فيها احتمالاً (3).

واختلف كلام العلّامة ففي القواعد قطع بأنّ الهدية كالهبة في اشتراطها بالإيجاب والقبول والقبض (4). و في التحرير نقل قريباً من كلام الشيخ ثم قال:

ولو قيل بعدم اشتراط القبول نطقاً كان وجهاً؛ قضاء للعادة بقبول الهدايا من غير نطق (5).

ص: 146

......

------

ويلوح من آخر كلامه في التذكرة الفتوى به من غير تصريح؛ لأنه نقل عن قوم من العامة:

أنه لا حاجة في الهدية إلى الإيجاب والقبول اللفظيين، بل البعث من جهة المهدي كالإيجاب والقبض من جهة المهدى إليه كالقبول؛ لأنّ الهدايا كانت تحمل إلى رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ من كسرى و قيصر وسائر الملوك فيقبلها، و لا لفظ هناك، واستمر الحال من عهده صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ إلى هذا الوقت في سائر الأصقاع؛ ولهذا كانوا يبعثون على أيدي الصبيان الذين لا يعتد بعبارتهم (1).

قال: - ومنهم من اعتبرهما كما في الهبة، واعتذروا عما تقدّم بأنّ ذلك كان إباحةً لا تمليكاً (2).

وأجيب بأنه لو كان كذلك لما تصرفوا فيه تصرّف الملاك، ومعلوم أن النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ كان يتصرف فيه ويملكه غيره، ويمكن الاكتفاء في هدايا الأطعمة بالإرسال والأخذ جرياً على العادة بين الناس.

قال: - والتحقيق مساواة غير الأطعمة لها فإنّ الهديّة قد تكون غير طعام فإنّه قد اشتهر هدايا الثياب والدواب من الملوك إلى رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ فإن مارية القبطية أم ولده كانت من الهدايا (3).

وهذا الذي ذكره من التحقيق يشعر بما نقلناه عنه من الاكتفاء بذلك. و هو حسن.

ومع ذلك يمكن أن يجعل ذلك كالمعاطاة يفيد الملك المتزلزل، ويبيح التصرف والوطء، ولكن يجوز الرجوع فيها قبله؛ عملاً بالقواعد المختلفة، وهي أصالة أصالة عدم اللزوم، مع

ص: 147

● و لا يصح العقد إلا من بالغ كامل العقل، جائز التصرف.

------

عدم تحقق عقد يجب الوفاء به، وثبوت جواز التصرف فيها، بل وقوعه ووقوع ما ينافي الإباحة، و هو الوطء وإعطاؤه الغير، فقد وقع ذلك للنبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ في مارية أُمّ ولده (1)، وقد كان يهدى إليه الشيء فيهديه لزوجاته وغيرهم (2). وأهدي إليه حلة فأهداها لعلي علیه السلام (3). من غير أن ينقل عنه قبول لفظي، و لا من الرسل إيجاب كذلك مقارن له، وهذا كله يدلّ على استفادة الملك في الجملة لا الإباحة، و لا ينافي جواز رجوع المهدي في العين ما دامت باقية.

واعلم أن المصنّف ذكر الإيجاب في الهبة و لم يذكر القبول؛ و لعله اكتفى بأصل اشتراطه وظهور لفظه من لفظ «الإيجاب» فإنّه الرضى به.

قوله: «و لا يصح العقد إلا من بالغ كامل العقل جائز التصرف».

إطلاق العقد شامل لمتولّي الإيجاب والقبول، فكما لا يصح إيجاب الهبة من الصبي والمجنون والعبد والمحجور عليه لا يصح قبولها منهم، لكن تولّي الإيجاب منتف منهم ومن الوليّ؛ إذ لا غبطة لهم في هبة ما لهم إلا على وجه،نادر، وأما القبول فيمكن من الولي. و لا فرق في الصبي بين من بلغ عشراً وغيره.

ونيّه باشتراط وقوع العقد من البالغ مطلقاً على خلاف من جوز هبة وصدقة من بلغ عشراً من الأصحاب (4)، وعلى خلاف بعض العامة حيث اكتفى بإيجاب الولي حتى في البيع بأن يقول: «اشتريت لطفلي كذا» أو «اتهبت له كذا» (5). ومن هذا الباب ما لو قال الولي: جعلت هذا الشيء لابني» وكان صغيراً، أو غرس شجراً وقال: «غرسته له» و نحو ذلك، لم يكن في ملكية الولد حتّى يقبل له لفظاً؛ بناءً على عدم الاكتفاء بالإيجاب، وفرّع المجتزئ به الاكتفاء بذلك في ملكه.

ص: 148

......

------

على تسليم بعض أفراد الماهية المعدود أحد العوضين، ويدخل في ملك المشتري من غير توقف على قبض، ثمَّ يستحق المطالبة بالإقباض، بخلاف الهبة؛ فإنّ الإقباض له دخل في حصول الملك، فلا بد أن يقبض الواهب الدين ثم يقبضه المتهب، فامتنع نقله إلى ملك المتهب حين هو دين و کذا بعد تعيين المديون له قبل قبض الواهب لانتفاء الملك، وبقبض الواهب يحدث الملك له فيمتنع تقديم إنشاء الهبة عليه؛ إذ تكون هبةً جاريةً مجرى هبة ما سيملكه ببيع وغيره، و ذلك غير جائز (1).

قد ظهر عليك جوابه ممّا قرّرناه؛ فإنّ ما في الذمة إن كان موجوداً متحققاً يمكن قبضه وتسليمه، فبيعه وهبته صحيحان؛ لحصول الشرط والقدرة على القبض.

و لا يقدح في الفرق استحقاق المبيع من دون القبض دون الهبة؛ لأنا لا نحكم بصحة الهبة حينئذ إلا بعد القبض، كما لا نحكم بصحتها لو تعلّقت بعين خاصة إلا بعد قبضها، لكن نقول: إن القبض لما كان ممكناً بقبض بعض أفراد الماهية التي جوزتم بيعها كذلك جاز هبتها، وتوقفت صحتها على حصول قبضها على ذلك الوجه. و لا شبهة في أن الدين مملوك للواهب قبل قبضه، وقبضه ممكن على الوجه المذكور، فصحت،هبته وتوقفت على قبضه كما توقفت لو كان عيناً.

و بهذا يظهر أنّه لا يمتنع نقله إلى ملك المتهب حين هو دين؛ لأنه مملوك له، وإلا لما صح له بيعه وغيره من وغيره من المعاوضات، و قبض الواهب ما أحدث له الملك بل التعيين فأمكن تقديم إنشاء الهبة عليه، و لم يكن كهبة ما سيملكه. فظهر أن الصحة متوجهة و إن كان جانب البطلان أيضاً وجيهاً؛ من حيث إنّه المشهور، ولشبهة ما ذكر.

الثانية: أن يهب الدين لمن هو عليه. وقد قطع المصنّف وغيره (2) بصحته في الجملة، ونزل

ص: 150

● و لا يشترط في الإبراء القبول على الأصح.

------

الهبة منزلة الإبراء؛ فإنّه إسقاط لما في الذمة، فلا يفتقر إلى القبض، و لا يجري فيه الشبهة. وإبراء المديون لا إشكال في صحته، وظاهرهم أنه لا ينحصر في لفظ، بل ما دلّ عليه، والهبة هنا تدلّ عليه، وقد جوّزوه في باب الجنايات بلفظ «العفو» (1)، وأطلقه الله تعالى في الآية أيضاً في قوله تعالى: ﴿إِلَّا أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاح﴾ (2) على تقدير كونه ديناً. وينبغي على هذا جوازه بلفظ «الإسقاط» بطريق أولى؛ لأنه أقرب إلى معناه من الهبة التي متعلّقها ما يمكن قبضه شرعاً، وهذا المعنى غير مراد هنا بل غايته؛ إذ لا معنى لاستحقاق الإنسان ما في ذمة نفسه، بل الغاية من ذلك سقوطه، وعبّر عنه ب-«الهبة» لتقارب المعنيين، ودلالته على المراد عرفاً.

ويدل على وقوع الإبراء هنا بلفظ «الهبة» صحيحة معاوية بن عمار عن أبي عبدالله علیه السلام،:قال سألته عن الرجل يكون له على الرجل الدراهم فيهبها له أله أن يرجع فيها؟ قال: «لا» (3)؛ فإنّه لو لم يجعل إبراء بل هبةً لما أمكن إطلاق القول بعدم جواز الرجوع؛ لما سيأتي إن شاءالله تعالى من جوازه فيها في مواضع كثيرة (4)، بخلاف الإبراء؛ فإنّه لازم مطلقاً.

واعلم أن الإبراء مهموز، ففعله الماضى فى صيغته يكون مهموزاً أيضاً، و يجوز تسهيله ألفاً من جنس حركة ما قبله على القاعدة العربية. وأصله التخليص، قال الجوهري: تقول أبرأته مما لى عليه وبرأته تبرئة (5).

قوله: «و لا يشترط في الإبراء القبول على الأصح».

ص: 151

......

------

موضوع هذه المسألة أعم من الأولى؛ لشمولها إبراء كل من عليه الحق بلفظ «الإبراء» و «الهبة» وغيرهما.

وقد اختلف الأصحاب في اشتراط القبول في الإبراء مطلقاً، فذهب الأكثر إلى عدمه؛ للأصل، ولأنّه إسقاط لا نقل شيء إلى الملك، فهو بمنزلة تحرير العبد.

واحتج له بقوله تعالى: ﴿فَنَظِرَةٌ إِلَى مَيْسَرَةٍ و إن تَصَدَّقُوا خَيْرٌ لَّكُمْ﴾ (1)، حيث اعتبر مجرد الصدقة و لم يعتبر القبول، وبقوله تعالى: ﴿وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ إِلَّا أَن يَصَّدَّقُوا﴾ (2)، فأسقط الدية بمجرد التصدق، و لم يعتبر القبول، والمراد بالتصدق فيهما الإبراء.

وفيه: أنّ الصدقة - كما تقدّم (3) - من العقود المفتقرة إلى القبول إجماعاً، فدلالتهما على اعتباره أولى من عدمه.

و ذهب ابن زهرة وابن إدريس إلى اشتراط القبول (4)، واختلف كلام الشيخ في المبسوط، ففي أوّل المسألة قوّاه، و في آخرها قوى الأول (5)، فإطلاق جماعة (6) نسبة القول باشتراطه إليه ليس بجيد.

واحتجوا للاشتراط بأنّ في إبرائه من الحق الذي عليه منة فلا يجبر على تحملها، كما لا يجبر على قبول هبة العين، ولو لم يعتبر القبول لتحمّلها جبراً .

وأجيب بالفرق بين التمليك والإسقاط شرعاً وعرفاً.

أمّا الأوّل؛ فلأنه لو أبرأ مالك الوديعة المستودع منها مثلاً لم يملكها بذلك و إن قبل،

ص: 152

......

------

أبداً هبة حتى يقبضها» (1)، وقوله علیه السلام في النحلة والهبة ما لم تقبض حتى يموت صاحبها: «هي بمنزلة الميراث» (2).

و ذهب جماعة - منهم أبو الصلاح (3) والعلّامة في المختلف (4)، ونقله ابن إدريس عن المعظم مع اختياره الأول (5) - إلى الثاني.

واستدلوا عليه بأنّه عقد يقتضي التمليك، فلا يشترط في صحته القبض كغيره من العقود، ولعموم الأمر بالوفاء بها (6) المقتضى له ولأنه تبرع كالوصية فلا يعتبر فيه أيضاً، ولصحيحة أبي بصير عن أبي عبدالله قال: «الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض، قسمت أو لم تقسم والنحل لا تجوز حتى تقبض، وإنما أراد الناس ذلك فأخطؤوا» (7).

وأجابوا عن الأوّل بارتفاع الأصل بطروء السبب الناقل. وعموم الأمر بالوفاء بالعقد يمنع عدم تأثيره بل يقتضيه مطلقاً. والرواية الأولى لا يجوز حملها على ظاهرها؛ للتناقض، بل المراد أنّ الهبة لا تكون هبةً لازمةً ما لم تقبض، و هو أولى من إضمار الصحة؛ فإنّ ما ليس بصحيح كالمعدوم. و الثانية ضعيفة السند مرسلة.

ويمكن أن يقال على الثاني: إنّ العقود منها ما يقتضي الملك، ومنها ما لا يقتضيه بدون القبض، وقد تقدم منه الوقف، فيكون أعم.

والمراد بالوفاء بها العمل بمقتضاها من لزوم وجواز وغيرهما، فلا يدلّ على المطلوب.

ص: 154

......

------

وكذلك مطلق التبرع أعمّ ممّا لا يعتبر فيه القبض وإلحاقه بالوصية قياس وإطلاق الهبة على غير المقبوضة أعمّ من الحقيقة وجاز أن يكون مجازاً؛ تسمية للشيء باسم ما يؤول إليه على تقدير لحوقه، أو إطلاقاً لاسم المجموع على بعض الأجزاء؛ فإنّ الإيجاب والقبول أعظم أجزاء السبب التام في تحققها على تقدير عدمه بهما خاصةً.

ومطلق جوازها لا نزاع فيه. قال في الدروس:

والروايات متعارضة؛ ولعلّ الأصحاب أرادوا باللزوم الصحة؛ فإن في كلامهم إشعاراً به فإن الشيخ قال: لا يحصل الملك إلا بالقبض، وليس كاشفاً عن حصوله بالعقد. مع أنه قائل بأنّ الواهب لو مات لم تبطل الهبة، فيرتفع الخلاف (1). هذا كلامه.

وفيه نظر؛ لمنع تعارض الروايات على ما قد سمعت؛ فإنّ الجمع بينها ممكن. وإرادة جميع الأصحاب من اللزوم الصحة غير واضح فإنّ العلّامة في المختلف نقل القولين واحتج لهما ثم اختار الثاني (2)، فكيف يحمل على الآخر؟ نعم، كلام الشيخ الذي نقله (3) متناقض، وليس حجّةً على الباقين؛ فإن الخلاف متحقق.

و في التذكرة اتفق ما هو أعجب ممّا في الدروس؛ فإنّه قال:

الهبة والهدية والصدقة لا يملكها المتهب والمهدى إليه والمتصدق عليه بنفس الإيجاب والقبول إذا كان عيناً إلا بالقبض، وبدونه لا يحصل الملك عند علمائنا أجمع (4).

وهذا ظاهر في دعوى الإجماع على أنّ القبض شرط الصحة إجماعاً و هو يؤيد ما في الدروس وينافي ما في المختلف.

ويمكن أن يحمل على أنه لا يحصل بدونه الملك التام و هو اللازم فيكون أعم من

ص: 155

● ولو أقرّ بالهبة والإقباض حكم عليه بإقراره ولو كانت في يد الواهب. ولو أنكر بعد ذلك لم يقبل . ● ولو مات الواهب بعد العقد و قبل القبض كانت ميراثاً.

------

الصحة وعدمها؛ لئلا ينافي فتواه في المختلف ونقله الخلاف و إن كان خلاف الظاهر.

إذا تقرر ذلك فيتفرع على القولين النماء المتخلّل بين العقد والقبض فإنّه للواهب على الأول، وللموهوب على الثاني، وفيما لو مات الواهب قبل الإقباض، فيبطل على الأوّل ويتخير الوارث في الإقباض وعدمه على الثاني، و في فطرة المملوك الموهوب قبل الهلال و لم يقبضه إلا بعده فإنّها على الواهب على الأوّل وعلى الموهوب على الثاني، و في نفقة الحيو إن مطلقاً فإنّها على الأوّل على الأوّل، وعلى الثاني على الثاني.

قوله: «ولو أقرّ بالهبة والإقباض حكم عليه بإقراره» إلى آخره.

و ذلك لعموم: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز» (1). وكونها في يد الواهب لا ينافيه؛ لجواز إقباضه إياها ثمَّ ردّها إليه، إلا أن يعلم كذبه في إخباره به كقصر الوقت الذي لم يسع القبض والرد و نحو ذلك - فلا يلتفت إليه. وعلى هذا فلا يتوجه على المقرّ له اليمين على القبض؛ عملاً بمقتضى الإقرار.

نعم، لو ادعى المواطأة على الإقرار للمتهب، و إن مخبره لم يكن واقعاً توجهت له اليمين على المتهب على حصول،القبض أو على عدم المواطأة على الأقوى. و قيل على الأوّل خاصة (2).

قوله: «ولو مات الواهب بعد العقد وقبل القبض كان ميراثاً».

أي كان ميراثاً لورثة الواهب لبطلان العقد عنده بموته قبل الإقباض، مع أنه شرط في صحته كغيره من العقود الجائزة كالوكالة والشركة، ولرواية داود بن الحصين عن الصادق علیه السلام

ص: 156

● ويشترط في صحة القبض إذن الواهب، فلو قبض الموهوب من غير إذنه لم ينتقل إلى الموهوب له.

------

في الهبة والنحلة ما لم تقبض حتى يموت صاحبها، قال: «هو ميراث» (1). و في معناها رواية أبان عنه علیه السلام (2).

ولكن في طريق الأولى عليّ بن فضال وحاله معلوم (3)، وداود بن الحصين و هو واقفي (4). و إن كانا ثقتين فهى من الموثق. و الثانية مرسلة ضعيفة.

وقال الشيخ في المبسوط: لا تبطل الهبة وقام الوارث مقامه كالبيع في مدة الخيار(5)، من حيث إن الهبة عقد يؤول إلى اللزوم فلا تنفسخ بالموت. وتبعه ابن البراج على ذلك (6)، مع أنّ الشيخ قال في هبة ذي الرحم إذا مات قبل قبضها كان ميراثاً (7). وقال: إن الملك لا يحصل إلا بالقبض، وليس كاشفاً عن حصوله بالعقد (8). فكلامه متناقض.

وموت الموهوب بمنزلة موت الواهب و لم يذكره الأكثر. وممن صرّح به العلّامة في التذكرة (9). و لا فرق مع موته قبل القبض بين إذنه فيه قبله وعدمه؛ لبطلان الإذن بالموت. و في معناه ما لو أرسل هدية إلى إنسانٍ فمات المُهدي أو المُهدى إليه قبل وصولها، فليس للرسول دفعها حينئذ إلى المُهدى إليه و لا إلى وارثه البطلان الهديّة بالموت قبل القبض كالهبة.

قوله: «ويشترط في صحة القبض إذن الواهب» إلى آخره.

ص: 157

● ولو وهب ما هو في يد الموهوب له صح، و لم يفتقر إلى إذن الواهب في القبض، و لا أن يمضي زمان يمكن فيه القبض، وربما صار إلى ذلك بعض الأصحاب.

------

هذا سا لا خلاف فيه عندنا، ولأن التسليم لما لم يكن مستحقاً على الواهب كان قبض المتهب بغير إذنه كقبض ماله كذلك، و هو محرّم لا يترتب عليه أثر كما لو قبض المشتري المبيع قبل تسليم الثمن بغير إذن البائع، وأولى بالحكم هنا.

و لا فرق بين كونهما في المجلس وعدمه.

و خالف في ذلك بعض العامة، فلم يشترط الإذن إذا كانا في المجلس؛ استناداً إلى أنّ الإيجاب تضمن الإذن في القبول والقبض في المجلس معاً، بخلاف ما بعده (1).

و لا يخفى منع الأمرين معاً فإنّ القبول أثبته الشارع لا الموجب، والقبض تسليط على المال و لم يوجد ما يدلّ عليه. ولو سلّم دلالة الإيجاب عليه لم يختص بالمجلس.

واعلم أنه يستفاد من إطلاق اعتبار إذن الواهب في القبض عدم اشتراط كونه بنية الهبة، فلو أذن له فيه مطلقاً صح، خلافاً لبعض الأصحاب (2)، حيث اعتبر وقوعه للهبة والإذن فيه كذلك؛ لأنّ ذلك هو المقصود، وحيث كان مطلق القبض صالحاً لها ولغيرها فلابد من مائز و هو القصد.

و هو حسن حيث يصرح بكون القبض لا لها؛ لعدم تحقق القبض المعتبر فيها، أما لو أطلق فالاكتفاء به أجود لصدق اسم القبض، وصلاحيته للهبة، ودلالة القرائن عليه، بخلاف ما لو صرّح بالصارف.

قوله: «ولو وهب ما هو في يد الموهوب له صح» إلى آخره.

إطلاق الحكم واليد يقتضي عدم الفرق بين كونه في يد الموهوب بوجه مأذون فيه. كالعارية والوديعة، وغيره كالغصب.

ص: 158

......

------

و وجه تساويهما في الحكم بالصحة صدق القبض في الحالين؛ فإنّه مستصحب، ودوام الشيء أقوى من ابتدائه. و لا يقدح فيه ما تقدّم من اعتبار كون القبض للهبة أو مطلقاً؛ لأنّ إيجابه العقد وإقرار يده على العين بعده دليل على رضاه بقبضه لها. و لا كونه على وجه الغصب؛ لما ذكرناه، ولأنّ إطلاق القبض المعتبر فيه يشمله، وغايته النهى عنه، و هو لا يدلّ على فساد المعاملة. وحيث لا يفتقر إلى إذن في القبض جديد لا يفتقر إلى مضي زمان يمكن فيه؛ لأنّ الزمان المذكور إنّما يعتبر حيث يعتبر القبض؛ لكونه من ضروراته ولوازمه، فإذا لم يعتبر سقط اعتبار التابع.

وقول المصنف وربما صار إلى ذلك بعض الأصحاب يمكن عود الإشارة ب-«ذلك» إلى مضي الزمان خاصةً، بمعنى أنه لا يعتبر تجديد الإذن في القبض، ولكن يفتقر إلى مضي زمان يمكن فيه القبض. وهذا هو الذي يظهر من عبارة الشيخ في المبسوط واختياره (1).

و وجهه بأن إقرار يده عليه بعد العقد دليل على رضاه بالقبض، فيكون ذلك كتجديد الإقباض، فيعتبر مضي زمان يمكن فيه القبض، كما لو لم يكن مقبوضاً بيده فأقبضه إياه؛ فإنّه يعتبر مضي زمان يمكن فيه القبض حيث لا يكون مقبوضاً في يده بالفعل، فكذا هنا.

وجوابه يعلم مما سبق فإنا لا نجعل الإيجاب إقباضاً بل هو متحقق قبله، وإنما نجعله علامة وأمارةً على رضاه بقبضه السابق، وتنزيله منزلة الإقباض.

ويمكن عود الإشارة إلى كلّ واحد من الإذن في القبض ومضي الزمان، بمعنى عدم

ص: 159

● و کذا لو وهب الأب أو الجد للولد الصغير لزم بالعقد؛ لأن قبض الولى قبض عنه.

------

الاكتفاء بالقبض السابق مطلقاً، بل يفتقر إلى تجديده ومضي زمان يمكن فيه القبض؛ لأنّ الموهوب ليس في يد الواهب، فلا يتصوّر إقباضه إياه خصوصاً في المغصوب؛ لأنّ يد القابض يد عدو إن فلا يترتب عليه حكم شرعي، ولأنّ المعتبر قبضه للهبة لا مطلقاً، كما مرّ؛ فإنه لو وهبه ثمَّ أقبضه إياه على جهة الإيداع لم يحصل القبض الذي هو شرط الهبة، فافتقر إلى الإقباض. وقد عرفت جوابه. وينبغي أن يستثنى منه حالة الغصب حيث لا يد للغاصب عليه شرعاً.

قوله: «و کذا إذا وهب الأب أو الجد الولد الصغير لزم بالعقد؛ لأنّ قبض الولي قبض عنه».

أي و کذا الحكم و هو عدم افتقار الهبة إلى قبض جديد و لا مضي زمان - فيما إذا وهب الأب أو الجد له الولد الصغير - ذكراً كان أم أنثى - شيئاً هو في يد الواهب؛ فإنّ قبضه السابق على الهبة كافٍ عن قبض الهبة الطارية؛ لكونه تحت يده، فاليد مستدامة، وهي أقوى من المبتدأة. وإنما ترك التصريح هنا بكون الموهوب تحت يده - مع أن هبته للولد ما هو ملكه أعم من كونه تحت يده وعدمه، والحكم مختص بما هو تحت يده - اتكالاً على ما علم في المسألة السابقة، وقد شبّه بها حكم اللاحقة، وتنبيهاً عليه بالتعليل.

وحينئذٍ فلو فرض عدم كون الموهوب تحت يد الولى افتقر إلى قبضه عنه بعد الهبة قطعاً كغيره. ويمكن فرضه فيمن اشترى شيئاً و لم يقبضه؛ فإنّ الملك يتم بالعقد و إن لم يقبض و يجوز نقله عن ملكه بالهبة و نحوها، و إن امتنع بيعه على بعض الوجوه، وقد تقدّم (1).

ويمكن فرضه أيضاً في مال ورثة تحت يد غيره و لم يتمكن من قبضه، وفيما لو غصب منه أو أجره لغيره قبل الهبة. أما الوديعة فلا يخرج بها عن يد المالك؛ لأنّ يد المستودع كيده. و في العارية وجهان، أجودهما خروجه بها عن يده، فيفتقر إلى قبض جديد من الولي أو من يوكله فيه، ولو وكل المستعير فيه كفى

ص: 160

● لو وهبه غير الأب أو الجد لم يكن له بدّ من القبض عنه، سواء كان له ولاية أو لم تكن، ويتولّى ذلك الوليّ أو الحاكم.

------

بقي في المسألة بحث آخر، و هو أنه هل يعتبر قصد القبض عن الطفل بعد الهبة ليتمحض القبول لها، كما تقدمت الإشارة إليه (1)؟ ينبغي ذلك عند من يعتبر إيقاع القبض للهبة كالعلّامة (2)؛ لأنّ المال المقبوض في يد الولي له، فلا ينصرف إلى الطفل إلا بصارف، و هو القصد. وعلى ما اخترناه من الاكتفاء بعدم قصد القبض لغيره يكفي هنا، وينصرف الإطلاق إلى قبض الهبة، ويلزم بذلك.

وتخصيص الحكم بالولد الصغير مخرج للبالغ الرشيد، ذكراً كان أم أُنثى.

والحكم فيه كذلك؛ لانتفاء ولايتهما عنهما حينئذ، و إن بقيت و لا يتهما على الأُنثى في النكاح على بعض الوجوه عند بعضهم (3)؛ لأنّ ذلك خارج بدليل آخر لا يوجب الولاية عليها مطلقاً، فلو تصرّفت البالغة الرشيدة في مالها ببيع وهبة لم يتوقف على الولي اتفاقاً. ولكن في عبارة ابن الجنيد في هذه المسألة ما يدلّ على إلحاق الأنثى مطلقاً بالصغيرة ما دامت في حجره بالنسبة إلى هبته لها؛ لأنّه قال في كتابه الأحمدي:

وهبة الأب لولده الصغار وبناته الذين لم يخرجوا من حجابه و إن كن بالغات تامة و إن لم يخرجها عن يده؛ لأنّ قبضه قبض لهم (4). انتهى.

و هو قول نادر، و وجهه غير واضح وقياسه على النكاح ممنوع مع وجود الفارق.

قوله: «ولو وهبه غير الأب أو الجدّ لم يكن له بد من القبض عنه» إلى آخره.

أما إذا لم يكن له ولاية فالحكم واضح لأنّ يده ليست كيد الموهوب، فلا بد من قابض

ص: 161

......

------

بالتمكين،قابضاً، بخلاف الهبة؛ فإنّ القبض غير مستحق فاعتبر تحققه و لم يكتف بمطلق التخلية (1). وليس بشيء، لما ذكرناه من اتحاد مفهومه لغةً وعرفاً، وما ذكره إنّما اقتضى الفرق في حكمه لا في حقيقته.

واعلم أنا إن اكتفينا في القبض مطلقاً بالتخلية فلا بحث، و إن اعتبرنا في المنقول النقل وكان باقي الحصة للواهب، فإقباضه بتسليم الجميع إلى المتهب إن أراد تحقق القبض، و إن كان لشريك غيره توقف تسليم الكلّ على إذن الشريك، فإن رضي به وإلا لم يجز للمتهب إثبات يده عليه بدونه، بل يوكل الشريك في القبض إن أمكن، فإن تعاسرا رفع أمره إلى الحاكم. فينصب أميناً يقبض الجميع، نصيب الهبة لها والباقي أمانة للشريك حتى يتم عقد الهبة.

و في المختلف اكتفى مع امتناع الشريك بالتخلية في المنقول؛ تنزيلاً لعدم القدرة الشرعيّة منزلة عدمها الحسّية في غير المنقول (2).

وفيه منع عدم القدرة الشرعية حيث يوجد الحاكم المجبر، أما مع عدمه فلا بأس به؛ دفعاً للضرر والعسر.

وبالغ شيخنا الشهيد (رحمه الله) في الدروس فاشترط إذن الشريك في القبض مطلقاً و إن اكتفينا بالتخلية (3)؛ نظراً إلى أنّ المراد منها رفع يد المالك وتسليط القابض على العين، و ذلك لا يتحقق إلا بالتصرف في مال الشريك، فيعتبر إذنه. ورفع المانع عن حصة المالك خاصةً مع الإشاعة لا يحصل به التسليط على العين الذي هو المقصود من القبض وقبض جميع العين واحد لا يقبل التفرقة بالحكم؛ ومن ثمَّ لو كانت العين مغصوبةً بيد متسلّط لم يكف التخلية من المالك، وتسليطه عليها مع وجود المانع من التسليم. وله وجه حسن و إن كان الأشهر الأول.

وحيث يعتبر إذن الشريك فيقبض المتهب بدونه، وما في حكمه يقع القبض لاغياً

ص: 163

● ولو وهب لاثنين شيئاً فقبلا وقبضا ملك كلّ واحد منهما ما وهب له. فإن قبل أحدهما وقبض وامتنع الآخر صحت الهبة للقابض.

● و يجوز تفضيل بعض الولد على بعض في العطية على كراهية.

------

لا للنهي؛ فإنّه لا يقتضي الفساد في غير العبادة، بل لأنّ القبض لما كان من أركان العقد اعتبر فيه كونه مراداً للشارع، فإذا وقع منهياً عنه لم يعتد به شرعاً، فيختلّ ركن العقد، وقد عرفت أنه قبض واحد لا يقبل التفرقة في الحكم، بجعل القبض للموهوب معتبراً والنهي عن حق الغير الخارج عن حقيقة الموهوب.

قوله: «ولو وهب لاثنين شيئاً فقبلا وقبضا ملك كلّ واحد منهما ما وهب له» إلى آخره. الفرق بين الأمرين واضح؛ من حيث اجتماع شرائط صحة الهبة في الأوّل دون الثاني و لا ارتباط لأحدهما بالآخر، فيصح ما اجتمعت شرائطه خاصةً. و لا يقال: إنّهما بمنزلة عقد واحد، فلا بد من اجتماع شرائط مجموع العقد، و لا يتم إلا بقبولهما وقبضهما؛ لأنه و إن كان بصورة عقد واحد إلا أنه في قوة المتعدد بتعدد الموهوب، كما لو اشتريا دفعةً؛ فإنّ لكلّ منهما حكم نفسه في الخيار و نحوه، وقد تقدّم (1).

وقوله «وامتنع الآخر» يشمل ما لو امتنع من القبول والقبض معاً، وما لو امتنع من أحدهما و إن كان المقام مقام القبض خاصةً.

قوله: «و يجوز تفضيل بعض الولد على بعض في العطية على كراهية».

أما جواز التفضيل في الجملة فهو المشهور بين الأصحاب وغيرهم. ويشهد له أنّ: الناس مسلّطون على أموالهم» (2)، و يظهر من ابن الجنيد التحريم إلا مع المزية، والتعدية إلى باقي الأقارب مع التساوي في القرب (3).

ص: 164

......

والوجه الكراهية المؤكدة؛ لقوله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «سؤوا بين أولادكم في العطية، فلو كنتُ مفضلاً أحداً لفضلتُ البنات» (1)، ولأن التفضيل يورث العداوة والشحناء بين الأولاد، كما هو الواقع شاهداً وغابراً، ولدلالة ذلك على رغبة الأب في المفضّل المثير للحسد المفضي إلى قطيعة الرحم.

وقد روي أنّ النعمان بن بشير أتى أبوه إلى النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ فقال: إني نحلت ابني هذا غلاماً، فقال النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: أكلَّ وُلدك نحلت مثل هذا؟» فقال: لا، فقال: «اردده» (2).

و في رواية أُخرى أن النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ قال له: «أتحبّ أن يكونوا لك في البرّ سواء؟» فقال: نعم قال: «فارجعه» (3).

و في حديث آخر عنه صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ أنه قال لمن أعطى بعض أولاده شيئاً: «أكل ولدك أعطيت مثله؟» قال: لا، قال: «فاتقوا الله واعدلوا بين أولادكم»، فرجع في تلك العطية (4). و في رواية أُخرى: «لا تشهدني على جور» (5).

وهذه الروايات تصلح حجّةً لابن الجنيد والأصحاب حملوها على تقدير سلامة السند - على الكراهة جمعاً.

وقد روى أبو بصير – في الصحيح - قال: سألت أبا عبدالله علیه السلام عن الرجل يخص بعض ولده بالعطيّة، قال: «إن كان موسراً فنعم و إن كان معسراً فلا» (6).

و لا قائل بمضمونه مفصلاً غير أنّ تجويزه العطيّة مع اليسار مطلقاً حجّة المشهور، ومنعه منه مع الإعسار مناسب للكراهة، ولحق المفضّل؛ حيث يكون عليه دين و نحوه.

ص: 165

......

------

و الظاهر أنّ الاتفاق حاصل على الأمرين إلا من المرتضى في الانتصار؛ فإنّه جعلها جائزة مطلقاً ما لم يعوّض عنها و إن قصد به التقرب (1)، وكأنهم لم يعتدوا بخلافه؛ لشذوذه، والعجب مع ذلك أنّه ادعى إجماع الإمامية عليه (2)، مع ظهور الإجماع على خلافه.

وذكر صاحب كشف الرموز أنّه سأل المصنّف (رحمه الله) عن وجه إخلاله بذكر الأولاد مع أنّ الإجماع واقع على لزوم الهبة لهم كالآباء. فأجابه بأنه كان زيغاً للقلم (3). و هو يدلّ على اعترافه بالإجماع على الأمرين.

إذا تقرّر ذلك فانحصر الخلاف في غيرهم من الأرحام، وقد اختلف الأصحاب في حكم هبته مع بقاء العين وعدم التصرّف فيها والتعويض عنها، فذهب الأكثر إلى لزومها؛ لعموم الأمر بالوفاء بالعقود (4) على ما فيه، ولأنه مالك إجماعاً، والأصل استمرار ملكه في المتنازع ولصحيحة محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام: قال: «الهبة والنحل يرجع فيهما صاحبهما إن شاء حيزت أو لم تحز إلا لذي رحم؛ فإنّه لا يرجع فيها» (5)، وغيرها من الأخبار(6).

وما ورد من الأخبار (7) معارضاً لها ضعيف السند، فلا يصلح للمعارضة فضلاً عن ترجيحه عليها. وبذلك يضعف قول الشيخ في الخلاف بالجواز محتجاً بها (8)، كما ضعف قول المرتضى (رضي الله عنه) محتجاً بالإجماع (9)؟

ص: 167

● و إن كان أجنبيّاً فله الرجوع ما دامت العين باقيةً، فإن تلفت فلا رجوع.

● و کذا إن عوّض عنها ولو كان العوض يسيراً.

------

واعلم أنّ المراد بالرحم في هذا الباب وغيره - كالرحم الذي تجب صلته ويحرم ق قطعه - مطلق القريب المعروف بالنسب و إن بعدت لحمته وجاز نكاحه و هو موضع نص ووفاق.

قوله: «و إن كان أجنبياً فله الرجوع ما دامت العين باقية، فإن تلفت فلا رجوع».

تلف العين الموجب للزوم الهبة أعم من كونه من قبل الله تعالى وغيره حتى من المتهب؛ لشمول الدليل للجميع، و هو حسنة الحلبي عن الصادق علیه السلام: «إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع وإلا فليس له» (1). وليس الخلاف في هذه الصورة إلا مع المرتضى (رضي الله عنه) حيث جوزها مطلقاً ما لم يعوّض (2). وحجّتنا النص، وعذره عدم قبول مثله. وادعى في التذكرة أنّ الحكم باللزوم مع التلف إجماعي (3)، و هو في مقابلة دعوى المرتضى (رحمه الله) الإجماع على الجواز.

و في حكم تلفها أجمع تلف بعضها و إن قل؛ لدلالة الرواية (4) عليه، فإنّ العين مع تلف جزء منها لا تعد قائمة.

قوله: « و کذا إن عوّض عنها ولو كان العوض يسيرا».

هذا أيضاً من المواضع الموجبة للزومها من الأجنبي، و هو موضع وفاق من جميع الأصحاب حتى من المرتضى (رضي الله عنه) كما قد عرفت. ومستنده - مع الأدلة العامة - خصوص قول الصادق علیه السلام في حسنة عبدالله بن سنان قال: «إذا عوّض صاحب الهبة فليس له أن يرجع» (5) وغيرها.

ص: 168

.......

------

وثانيها: أنّها تلزم بالتصرف مطلقاً (1) ذهب إليه الشيخان وابن البراج وابن إدريس (2)، وأكثر المتأخرين كالعلّامة والشهيد (رحمه الله) في اللمعة (3)، وغيرهما (4).

وثالثها: التفصيل بلزومها مع خروجه عن ملكه، أو تغيّر صورته كقصارة الثوب ونجارة الخشب، أو كون التصرّف بالوطء، وعدمه بدون ذلك كالركوب و السكنى واللبس، و نحوها من الاستعمال. و هو قول ابن حمزة، والشهيد في الدروس (5)، وجماعة من المتأخرين (6). وزاد ابن حمزة، فقال: لا يقدح الرهن والكتابة (7). و هو يشمل بإطلاقه ما لو عاد إلى ملك الواهب أو لم يعد.

إذا تقرر ذلك فلنعد إلى ما احتج به أصحاب الأقوال من الأخبار والاعتبار، وسنبين ما فيه. فالذي يصلح حجّة لأصحاب القول الأول صحيحة عبد الله بن سنان عن أبي عبد الله علیه السلام في الرجل يهب الهبة أيرجع فيها إن شاء؟ فقال: «تجوز الهبة لذوي القرابات، والذي يثاب في هبته، ويرجع في غير ذلك». (8) و الظاهر أنّ المراد بالجواز في الخبر اللزوم، بقرينة تخصيصه الحكم بالقرابة والمثاب وقوله «ويرجع في غير ذلك».

ص: 170

......

------

وحسنة الحلبي عنه علیه السلام قال: «إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع وإلا فليس له» (1). وبقاء العين شامل لحالتي التصرف وعدمه.

ولأنّ استحقاق الرجوع ثابت قبل التصرف فيستصحب.

وأجاب في المختلف عن الخبرين بحملهما على ما إذا لم يوجد التصرّف (2).

وفيه نظر؛ لأنّ تخصيص العام وتقييد المطلق لا يصح إلا مع وجود معارض يتوقف على الجمع بينهما بذلك، و لم يذكر ما يوجب المعارضة على هذا الوجه، كما سنبينه إن شاءالله تعالى (3).

واقتصر في المختلف على هذين الحديثين استدلالاً من طرف القائل، وأضاف إليهما الاستدلال بأصالة بقاء الملك على صاحبه (4).

و هو حجّة رديئة؛ لأنّ انتقال الملك هنا متحقق على كل حال بعد القبض، وإنّما الكلام في أنّ هذا الانتقال هل هو لازم أم جائز؟ والأولى إبداله بما ذكرناه من استصحاب الحكم بالجواز؛ لأنّه موضع النزاع.

ويمكن أن يحتج له أيضاً من الأخبار بصحيحة محمد بن مسلم عن أبي جعفر علیه السلام قال: «الهبة والنحلة يرجع فيهما صاحبهما إن شاء حيزت أو لم تحز إلا لذي رحم؛ فإنّه لا يرجع فيها» (5).

وبصحيحة زرارة عن أبي عبد الله علیه السلام: قال: «إنّما الصدقة محدثة، إنما كان الناس على عهد رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ ينحلون ويهبون، و لا ينبغي لمن أعطى الله عزّ وجلّ شيئاً أن يرجع فيه،

ص: 171

......

------

قال: وما لم يعطه لله و في الله فإنّه يرجع فيه نحلة كانت أو هبة، حيزت أو لم تحز» (1) الحديث.

و في معناها موثقة عبيد بن زرارة قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الرجل يتصدق الصدقة أله أن يرجع في صدقته؟ فقال: «إنّ الصدقة محدثة إنما كانت النحلة والهبة، ولمن وهب أو نحل أن يرجع في هبته، حيزت أو لم تحز، و لا ينبغي لمن أعطى شيئاً لله عز وجل أن يرجع فيه» (2).

فهذه الأخبار الخمسة دالّة بإطلاقها أو عمومها على ما ادعاه المصنف من جواز الرجوع فيها و إن تصرّف و هو ظاهر.

لا يقال: مدلول الأخبار على الإطلاق غير مراد؛ لتناولها ما لا يجوز الرجوع معه إجماعاً، كحالة التعويض والتلف فما تدلّ عليه لا يقولون به، وما يقولون به لا يقصر دلالتها عليه.

لأنا نقول: إن تينك الحالتين خرجتا من هذا العموم أو الإطلاق بنص خاص، و هو الأخبار التي أسندنا إليها الحكمين، فتكون تلك الأخبار مخصصةً أو مقيدةً لهذه.

وطريق الجمع بينهما حمل هذه على ما عدا تينك الحالتين؛ إعمالاً للدليلين بحسب الإمكان، كما هو محقق في الأصول (3)، فتبقى هذه الأخبار كالعام المخصوص في كونه حجّةٌ في الباقي.

وحينئذ فيضعف أيضاً قول من قال: إن هذه الأخبار لا عموم لها، أو أن تقييدها لا بدّ منه (4)؛ فإنّ تقييدها بما يوجب الجمع بينها وبين غيرها لا يسقط دلالتها، ويتناول موضع النزاع، ويحتاج تقييدها بغير حالة التصرّف إلى مقيّد.

ص: 172

......

------

حجة القول الثاني أمور:

الأول: عموم قوله تعالى: ﴿لَا تَأْكُلُواْ أَمْوَلَكُم بَيْنَكُم بِالْبَطِلِ إِلَّا أَن تَكُونَ تِجَرَةٌ عَن تَرَاضٍ مِنكُمْ﴾ (1)، وليس الرجوع تجارة و لا عن تراض.

الثاني: عموم: ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ (2)، خرج منه ما دلّ الدليل على جوازه فيبقى الباقي على أصله.

الثالث: رواية إبراهيم بن عبد الحميد عن الصادق علیه السلام قال: «أنت بالخيار في الهبة ما دامت في يدك، فإذا خرجت إلى صاحبها فليس لك أن ترجع فيها، وقال، قال رسول الله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «مَنْ رجع في هبته فهو كالراجع في قيئه» (3)، خرج من ذلك ما أخرجه الدليل فيبقى الباقي على أصله.

الرابع: أنّ جواز الرجوع يقتضى تسلّط الواهب على ملك المتهب، و هو خلاف الأصل؛ لقوله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «الناس مسلّطون على أموالهم» (4). فيقتصر فيه على موضع الدليل.

الخامس: قال الشيخ (رحمه الله): روى الأصحاب أنّ المتهب متى تصرّف في الهبة فلارجوع فيها (5). و هو يدل على وجود روايات بذلك (6).

السادس: أنّ المتهب قد ملك بالعقد والإقباض، وظهر أثر الملك بالتصرف، فقوي وجود السبب و هو تام وإلا لم يتحقق أثره، فلا يتحقق النقل عنه إلا بسبب طارئ، والرجوع ليس سبباً هنا وإلا لكان سبباً فى غيره.

ص: 173

......

------

السابع: أنّ جواز الرجوع يقتضي الضرر والإضرار بالمتهب على تقدير بنائه وغرسه وطول مدته، وهما منفيان شرعاً (1).

الثامن: أنّ الموهوب قد صار ملكاً للمتهب بعقد الهبة، فلا يعود إلى ملك الواهب إلّا بعقد جديد أو ما هو في حكمه.

التاسع: أنه إجماع؛ لأنّ المخالف معروف الاسم والنسب فلا يقدح.

فهذه عشرة أدلّة بحديث القيء؛ لأنه دال برأسه و إن كان في ضمن حديث آخر(2)، فقد روي منفرداً أيضاً (3). وهذه الأدلّة جمعتها من تضاعيف عبارات أصحاب هذا القول و لم يتفق جمعها لأحد منهم هكذا، وهي أقصى ما أمكن من استدلالهم.

و في كلّ واحد منها نظر.

أمّا الأوّل: فللمنع من كون أكل الهبة بطريق الرجوع فيها من الواهب أكلاً لمال الغير بالباطل، بعد ورود الروايات الصحيحة على جواز الرجوع فيها (4)، المستلزم لعود ملكه لها بالفسخ فيكون أكلاً لمال نفسه بالحق لا لمال غيره بالباطل.

وأمّا الثاني: فالأمر بالوفاء بالعقود المراد منه الوفاء بما تقتضيه، والالتزام بما يترتب عليه شرعاً من لزوم وجواز فمن فسخ بالعقد الجائز الذي قد دلّت الأخبار الصحيحة الكثيرة على جوازه (5) كان قد و في العقد حقه اللازم له شرعاً.

ص: 174

......

------

سلّمنا أنّ المراد بالوفاء به التزامه مطلقاً، لكنّه مخصوص بالعقود اللازمة، وكون هذا العقد لازماً في هذه الحالة عين المتنازع، وقد عرفت دلالة الأدلة الصحيحة على جوازه، فيكون مستثنى كما استثني غيره من العقود الجائزة.

وأمّا الثالث - و هو خبر إبراهيم بن عبد الحميد - فأوّل ما فيه ضعف السند جداً، فإنّ إبراهيم بن عبد الحميد واقفي المذهب (1)، و إن قال بعضهم: إنّه ثقة (2). والذي يرويه عنه عبدالرحمن بن حماد، و هو مجهول العين مطلقاً، وإنما يوجد في قسم الضعفاء عبدالرحمن بن أبي حماد، و هو غالٍ (3) لا يلتفت إليه. والذي يرويه عنه إبراهيم بقول مطلق، و هو مشترك بين جماعة منهم الضعيف (4)، والثقة (5). وما هذا شأنه كيف يجعل حجةٌ في مقابلة تلك الأخبار الصحيحة (6)، مع أنّ في معناها من الأخبار الضعيفة (7) جملة لم يلتفت إلى ذكرها لذلك و إن كان حالها أقوى من هذا الخبر؟

وأمّا دعوى انجبار ضعفه بالشهرة فأعجب من أصل الاستدلال به؛ فإنّ شهرته إن كانت بمعنى تدوينه في كتب الحديث فهو أمر مشترك بينه وبين سائر الأخبار الضعيفة المذكورة في كتب أصول الحديث المدوّنة، و إن كان بمعنى عملهم بمضمونه فظاهر بطلانه؛ لأنّ مضمونه لزوم الهبة متى قبضت، سواء كانت لرحم أم غيره، عوض عنها أم لم يعوض، بقيت عينها أم تلفت، وهذا المفهوم على إطلاقه لا يقول به أحد، وإنّما يأخذون منه هنا قدر

ص: 175

......

------

حاجتهم خاصةً، و هو لزومها على تقدير التصرف، ويطرحون باقي مدلوله، فأي معنى لاشتهاره على وجه يجبر ضعفه؟ سلّمنا، لكن لا دلالة له على التصرّف مطلقاً، وإنّما دلّ على لزومها مطلقاً بالقبض كما عرفت وأنتم لا تقولون به، فأي وجه لحمله على حالة التصرف خاصة؟

وأما الاستدلال بقوله صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ: «إن الراجع في هبته كالراجع في قيئه» (1)، فالكلام في طريقه كما تقدم، ومن حيث المتن مقتضاه تحريم الرجوع مطلقاً، كما يحرم الرجوع في القيء. و لا يقول به أحد. ومنه يظهر أنّ حمله على الكراهة مطلقاً أولى. و وجه التشبيه استقذار الرجوع عند أهل البصيرة وذوي المروة سلّمنا إرادة التحريم، لكن تحريم الرجوع لا يدلّ على فساده وعدم ترتب الأثر عليه؛ لعدم دلالة النهي في غير العبادات عليه.

وأمّا الرابع: ففيه أنّ تسلّط الواهب إذا وقع بما أذن له الشارع فيه من العقد الجائز لا يكون مخالفاً للأصل، بل موافقته له أوضح وبالرجوع يصير ماله، وتسلّطه حينئذ على ماله لا على مال المتهب.

وأما الخامس - و هو الحكاية عن الشيخ بأنّ الأصحاب رووا أن المتهب متى تصرّف في الهبة فلا رجوع فيها - فعجيب؛ لأنّ أرباب هذا القول بالغوا وفتشوا فلم يجدوا حديثاً واحداً يدلّ على ما ادعاه الشيخ سوى رواية إبراهيم بن عبد الحميد فذكروها ف-ي استدلالهم، وحالها ما قد رأيت دلالةً وسنداً، وكتب الشيخ الأخبارية خالية عمّا ادعى رواية الأصحاب له، و لم يتعرّض في روايته أصلاً إلى حكم التصرف صريحاً، وإنما روى هو وغيره من الأصحاب ما حكيناه من حكم جواز الهبة على الوجه المتقدم (2) المنافي لما ادعوه هنا.

وأما السادس - و هو الاستدلال بتحقق الملك وظهور أثره بالتصرف - ففيه: أنه إن أراد

ص: 176

......

------

بالملك اللازم فهو مصادرة على المطلوب، و هل هو إلّا أوّل المسألة وعين المتنازع؟! و إن أراد تحقق الملك المطلق بالعقد والإقباض أعم من اللازم والجائز، وترتب أثر هذا المطلق فهو غير نافع؛ لأنّ العقد الجائز لا يرفع جوازه التصرف فيه على هذا الوجه، كما يظهر ذلك في تصرّف أحد المتبايعين مع وجود الخيار للآخر، و في التصرف غير المغير للعين، و لا الناقل للملك في الهبة عند بعض الأصحاب (1). وحينئذٍ فالظاهر من أثر الملك إنّما هو أثر الملك الحاصل، و هو الجائز رفعه على ما يدعيه الخصم ودلّت عليه الأخبار الصحيحة (2)، و ذلك لا يوجب قوة السبب و لا تماميته، و لا ينافي كونه سبباً.

ودعوى كون الرجوع ليس سبباً هنا عين المتنازع؛ فإنّ الخصم يجعله سبباً تاماً في رفع ملك المتهب، وإثبات ملك الواهب بواسطة جواز العقد الذي قد استفيد من النصوص.

و أمّا السابع - و هو استلزام جواز الرجوع الضرر في بعض الصور - ففيه: أن المتهب قدم على هذا الضرر بالتصرف في ملك متزلزل أمره بيد غيره، و إذا أدخل هو الضرر على نفسه لا يضر عند الشارع، كما في نظائره من الموارد التي يلقي الإنسان نفسه فيها من الضمانات والغرامات التي لا تحصى كثرةً. ومثله يقع كثيراً في تصرّف من ليس له الخيار مع من له ذلك في أبواب البيع والشفعة وغيرها.

وأما الثامن: فجوابه ظاهر؛ لأنه إن أراد صيرورته ملكاً لازماً فهو أوّل المسألة، و إن أراد الأعمّ لم يضرهم. وقوله: «فلا يعود إلى ملك الواهب إلّا بعقد أو ما في حكمه» مسلّم لكنّ الفسخ في حكم العقد؛ حيث إنّه ناقل للملك من المتهب إلى الواهب كما لا يخفى.

وأمّا التاسع - و هو دعوى الإجماع - فترك جوابه أليق، و كيف يتحقق الإجماع في موضع الخلاف العظيم والمعركة الكبرى والمنازعة العظمى وتعدد الأقوال؟! وعلم عين

ص: 177

......

------

القائل ونسبه مشترك الإلزام في كلّ مسألة ممّا يدعى فيها الإجماع كذلك فضلاً عن هذه وما هذه الدعوى عند أرباب النهى إلّا من قبيل الهذيانات والتخيلات.

وأعجب منها ما وقع في مقابلتها من دعوى المرتضى (رضي الله عنه) في الانتصار الإجماع على جواز الهبة مطلقاً، لرحم كانت أم لغيره، تصرّف فيها أم لم يتصرّف ما لم تعوَّض (1).

حجّة القول الثالث - و هو التفصيل بتغيّر العين وزوالها عن الملك وعدمه - حسنة المتقدمة (2) عن الصادق علیه السلام: إذا كانت الهبة قائمة بعينها فله أن يرجع فيها وإلا الحلبي فليس له».

و وجه الدلالة أنّها مع تغيّر عينها بالطحن ونجارة الخشب وتفصيل الثوب و نحو ذلك لا يصدق عليها بقاء العين؛ لأنّ المتبادر منها بقاؤها بأوصافها التي كانت عليها لا أصل الذات، ومع خروجها عن ملكه لا يصدق بقاؤها عرفاً؛ لأنّ ذلك منزل منزلة التلف، فضلاً عن أصل الخروج عن الوصف. وعلى هذا فتكون هذه الرواية مخصصة أو مقيدة لتلك الأخبار الصحيحة، كما قيدوها في حالة التلف.

ولكن لا يخلو من إشكال في السند والدلالة:

أما السند فلعدم كونها من الصحيح، فمن يعتبر عدالة الراوي بالمعنى المشهور يشكل عليه العمل بها.

وأما الدلالة فيظهر في صورة نقلها عن الملك مع قيام عينها بحالها؛ فإنّ إقامة النقل مقام تغيّر العين أو زوالها لا يخلو من تحكم أو تكلف. بل قد يدعى قيام العين ببقاء الذات مع تغيّر كثير من الأوصاف فضلاً عن تغيّر يسير. وأيضاً فأصحاب هذا القول ألحقوا الوطء مطلقاً بالتغير مع صدق بقاء العين بحالها معه، اللهم إلا أن يدعى في الموطوءة عدم بقاء عينها عرفاً.

ص: 178

......

------

وليس بواضح. أو يخص بما لو صارت أم ولد؛ فإنّها تنزل منزلة التالفة من حيث امتناع نقلها عن ملك الواطئ.

وعلى كل حال فتقييد تلك الأخبار الكثيرة الصحيحة الواضحة الدلالة بمثل هذا الخبر الواحد البعيد الدلالة في كثير من مدعيات تفصيله لا يخلو من إشكال، إلا أنّه أقرب من القول المشهور باللزوم مطلقاً. والذي يظهر أنّ الاعتماد عليه أوجه حيث يظهر دلالته بصدق التغيّر عرفاً؛ لأنه من أعلى درجات الحسن، بل قد عده الأصحاب من الصحيح في كثير من الكتب، و إن كان ذلك ليس بجيد كما سننبه عليه في آخر البحث (1). وتبقى تلك الأخبار السابقة من كون الراجع في هبته كالراجع في قيئه؛ فإنّ له طريقاً صحيحاً و إن كان أكثر طرقه ضعيفة، وخبر إبراهيم بن عبد الحميد كالشاهد له (2)، فيكون في ذلك إعمال لجميع الأخبار، و هو خير من اطراح مثل هذا الحديث المعتبر والباقية.

وقد ظهر ممّا ذكرناه أن أمتن الأقوال وأوضحها دلالة من النصوص الصحيحة المتكثرة هو ما اختاره المصنّف من القول ببقاء هذا العقد على الجواز، و إن القول باللزوم مطلقاً أبعدها عن الدلالة المعتبرة المقبولة و إن كانت كثيرةً بحسب الصورة. فلا تغتر بما قاله صاحب كشف الرموز من ضعف ما اختاره المصنّف وأنّه باحثه فيه وراجعه واستقصى الكلام معه فلم يظهر له إلا المخالفة والقول باللزوم مطلقاً معتمداً فيه على الإجماع والخبر السابق (3) غفلته عمّا حققناه. وأعجب منه دعوى الإجماع على اللزوم في موضع الخلاف (4).

واعلم أنّه على القول باللزوم الأمر واضح؛ لأنّ كلّ ما يعدّ تصرّفاً يوجبه، سواء غير العين أم لا، وسواء نقل عن الملك أم لا.

ص: 179

......

------

و إن قلنا بالتفصيل فيعتبر في التصرّف المغيّر تبديل صورة الموهوب و إن بقيت حقيقته، كطحن الحنطة وقطع الثوب وقصارته، ونجارة الخشب و نحو ذلك؛ لعدم بقاء العين المعبر عنه في الخبر مع ذلك حسب ما تقرّر.

و هل ينزل إدخالها في البناء بحيث يستلزم هدمه الإضرار بمالكه مع بقاء العين وعدم - تبدل صورتها - منزلة التصرّف المغيّر؟ وجهان، من صدق بقاء العين، وكون هذا الفعل أقوى من ذلك التبدل اليسير، ولزوم الإضرار بالمتهب مع دخوله فيه دخو لا شرعياً بل من مالك العين؛ و لعله أقوى.

ولو نقلها عن ملكه نقلاً لازماً فقد قطعوا بلزومها حينئذ، و إن فرض عودها إلى ملكه بعد ذلك بإقالة أو غير ذلك من وجوه النقل المتجدّد؛ لبطلان حق الرجوع بذلك، فعوده يحتاج إلى دليل جديد.

ولو كان عوده بخيار أو فسخ بعيب و نحوهما مما يوجبه من حينه فكذلك؛ لتحقق انتقال الملك، مع احتمال عود الجواز؛ نظراً إلى ارتفاع العقد، ووجود سببه من حين العقد.

ويضعف بأنّ الملك منتقل على التقديرين و إن كان متزلزلاً وقد صدر عن مالك، وعوده إليه لم يبطل ذلك الملك، وإنّما تجدّد ملك آخر، ومن ثَمَّ كان النماء المتخلّل لمن انتقل إليه دون المتهب. ولو وطئ الأمة فقد حكموا بعده تصرّفاً ملزماً مطلقاً، سواء استولدها به أم لا. و لا شبهة فيه. وعلى تقدير الاستيلاد لو تجدد موت الولد فكتجدد الفسخ، وأولى باحتمال عود الجواز؛ لعدم انتقالها عن ملك المتهب، وإنّما منع منه مانع وقد زال. هذا إذا جعلنا المانع هو الاستيلاد لا الوطء وإلا لم يعد مطلقاً؛ لوجود السبب الموجب للزوم.

ولو كان التصرّف بالإجارة انتظر الواهب انقضاء المدة، وجاز الفسخ معجلاً. ولو كان بالكتابة روعي بالفسخ فإن حصل تبين صحة الرجوع وإلا فلا.

والفرق بين الفسخ هنا وفسخ ذي العيب والخيار أنّ الفسخ بعجز المكاتب يبطلها من

ص: 180

......

------

أصلها؛ ومن ثَمَّ يملك السيّد ما بيده من الكسب، وما وصل إليه قبله على تقدير كونها مشروطةً، بخلاف ما يوجبه من حينه.

ولو كانت مطلقةً وفسخ قبل الأداء فكذلك، ولو كان بعد أداء البعض ففي صحة الرجوع فيما بطل فيه خاصةً وجهان. وقد تقدّم إطلاق ابن حمزة عدم بطلان الرجوع بالكتابة مطلقاً (1). والتفصيل أجود.

ولو كان التصرف بالرهن روعي انفكاكه في صحته وأطلق ابن حمزة عدم منعه (2)؛ وكأن وجهه تقدّم حق الواهب على حق المرتهن فيفسخ الرهن مطلقاً.

و وجه العدم وقوع التصرف من مالك فكان ماضياً إلى أن يزول المانع.

والتفريع على القول بالجواز مطلقاً واضح فيما لا يحصل مع التصرّف نقل الملك و لا مانع من الرد كالاستيلاد، أما معهما فمقتضى كلام القائل به جوازه أيضاً من غير استثناء، وعموم الأدلّة (3) يتناوله. وحينئذ فلا يتسلّط على ردّ العين؛ لانتقال الملك إلى غير الموهوب في وقت كان مالكاً، فوقع التصرف صحيحاً، ولكن يرجع إلى قيمة العين.

و في اعتبار قيمته وقت الرجوع أو وقت النقل وجهان، أجودهما الأول؛ لأنه وقت انتقال الملك الموجب للقيمة جمعاً بين الحقين.

و يحتمل استثناء هاتين الصورتين من الحكم و إن كان القائل به قد أطلق؛ لأنّ حقيقة الرجوع لا تتم إلا بإبطال ملك غير المتهب والرجوع إلى القيمة مع وجود العين؛ إحالة على غير ما دلّ عليه الدليل الموجب للرجوع، ولأنّ فيه جمعاً بين الأخبار، حيث يدعى أن نقل الملك منزّل منزلة تغيّر العين بل تلفها، وقد شرط في الخبر السابق بقاء العين قائمة في جواز الرجوع.

ص: 181

......

------

أما جواز رجوع أحدهما في هبة الآخر فلدخوله في عموم الأخبار السابقة الدالة على جواز الرجوع فيها مطلقاً عدا ذي الرحم (1)، وليسا من ذويه، واستصحاباً للحكم السابق.

وأما الكراهة فلقول النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ في صحيحة الحلبي (2) وغيرها من الروايات: «مثل الذي يرجع في هبته كالذي يرجع في قيئه» (3).

و إذا لم يدلّ ذلك على التحريم فلا أقل من الكراهة.

و ذهب جماعة من الأصحاب (4)، إلى عدم جواز رجوع أحدهما كالرحم؛ لصحيحة زرارة عن أبي عبد الله علیه السلام أنه قال: «لا يرجع الرجل فيما يهبه لزوجته، و لا المرأة فيما تهبه لزوجها، حيز أو لم يحز؛ لأن الله تعالى يقول: ﴿و لا يَحِلُّ لَكُمْ أَن تَأْخُذُوا مِمَّا اتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا﴾ (5)، وقال: ﴿فَإِن طِبْنَ لَكُمْ عَن شَيْءٍ مِّنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَّرِيتنا﴾ (6)، وهذا يدخل في الصداق والهبة» (7).

وهذا هو الأقوى؛ لصحة الرواية، فتكون الزوجية من أسباب اللزوم المستثناة من تلك الأخبار الصحيحة بخصوصيّة هذا الخبر الصحيح، كما استثني الرحم بالخبر الآخر (8).

ص: 184

......

------

و لا يقدح فيه قوله «حيز أو لم يحز»؛ من حيث إن ظاهره اللزوم و إن لم يقبض؛ لما تقدّم من دلالة الأدلّة على عدم لزومها قبل القبض قطعاً (1)، فتحمل هذه الحيازة على قبض آخر جديد غير القبض الأوّل؛ جمعاً بين الأدلّة، ولعلّ من ذهب إلى الكراهة أعل هذا الخبر بذلك؛ من حيث إنه متروك العمل بالظاهر، أو لأن ما دلّ عليه لا يقولون به، وما يقولون به لا يدلّ عليه.

وأما حديث القيء (2) فلا خصوصية في دلالته للزوجين بل يدلّ على كراهة الرجوع في الهبة مطلقاً، و إن تناولهما من حيث العموم، إلا أنه ليس وجهاً لتخصيص الكراهة بهما و إن صلح للدلالة في الجملة و لا فرق في الزوجين بين الدائم وغيره، و لا بين المدخول بها وغيره. والمطلقة رجعيّاً زوجة بخلاف البائن.

ص: 185

● ولو كانت الهبة فاسدةً صح البيع على الأحوال.

------

والثاني: الصحة وقيام العقد مقام الفسخ والعقد معاً (1)؛ لأن ثبوت الفسخ فرع صحة العقد في نفسه؛ لأنه أثره، فلو كان البيع فاسداً لم يترتب عليه أثره، و هو الفسخ مع الاتفاق على أن الفسخ يحصل بذلك، وإنما الخلاف في حصولهما معاً به، ولعموم: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ (2).

وفيه نظر؛ لأنا نمنع من توقف الفسخ على صحة العقد، بل على حصول لفظ يدلّ عليه، وإيقاع البيع على هذا الوجه يدلّ على إرادة الفسخ فيقتضيه، و إن تخلّفت صحة البيع من حيث اشتراط تقدم الملك عليه.

والأولى في الاستدلال على صحته أن العقد يدل على إرادة الفسخ، والغرض من الألفاظ المعتبرة في العقود الدلالة على الرضى الباطني؛ لأنه هو المعتبر، ولكن لما لم يمكن الاطلاع عليه نصب الشارع الألفاظ الصريحة دالة عليه، واعتبرها في صحة العقد، كما نبهوا عليه كثيراً في أبوابه. وحينئذ فالعقد المذكور يدلّ على تحقق إرادة الفسخ قبل العقد فيكشف العقد عن حصول الفسخ بالقصد إليه قبل البيع.

أو نقول: إذا تحقق الفسخ بهذا العقد انتقلت العين إلى ملك الواهب وكان العقد بمنزلة الفضولي، وقد ملكها مَنْ إليه الإجازة، فلزم من قبله، كما لو باع ملك غيره ثم ملكه، أو باع ما رهنه ثم فكه، و نحو ذلك، وأولى بالجواز هنا؛ لأنّ بائع ملك غيره قد لا يقصد بيعه على تقدير كونه مالكاً له، بخلاف هذا؛ فإنه قاصد إلى البيع مطلقاً، كما لا يخفى.

و كيف كان فالأقوى صحة البيع والفسخ معاً. ومثله يأتي في بيع ذي الخيار وبيع المدبّر والموصى به مطلقاً، والمكاتب حيث يجوز فسخها، و نحو ذلك.

قوله: «ولو كانت الهبة فاسدة صح البيع على الأحوال».

المراد بالأحوال ما تقدّم تفصيله من كون الهبة لرحم أو غيره، عوض عنها أو لم يعوض (3).

ص: 187

......

------

و يحتمل أن يريد به ما هو أعم من ذلك، بحيث يشمل مع ذلك ما لو علم بالفساد أو لم يعلم. و وجه الصحة في الجميع وقوع العقد من مالك جائز التصرّف فيكون صحيحاً.

و يحتمل العدم على تقدير عدم علمه بالفساد؛ لأنه لم يقصد نقله عن ملكه، لبنائه على أنه ملك لغيره، والعقود تابعة للقصود، و يجوز على تقدير علمه بالفساد أن لا يبيع، وإنّما قدم على بيع مال غيره بزعمه. وعلى تقدير احتمال إرادته البيع مطلقاً فمجرد إيقاعه البيع أعمّ من قصده إليه على تقدير علمه بملكه وعدمه، والعام لا يدلّ على الخاص، فالقصد إلى البيع على تقدير كونه مالكاً مشكوك فيه، فلا يكون العقد معلوم الصحة.

ويمكن الجواب عن ذلك بأن إيقاع العقد باللفظ الصريح كافٍ في الدلالة على القصد إليه شرعاً، كما في نظائره من العقود؛ إذ لا يشترط في صحته العلم بكونه قاصداً إلى ذلك اللفظ حيث يكون شرعيّاً، بل يحمل إطلاق لفظه حيث يتجرّد عن قرائن عدم القصد على كونه قاصداً. واحترزنا بتجرّده عن قرائن عدمه عن نحو المكره والهازل إذا أوقع عقداً، فإنّا لا نحمل لفظه الصريح على القصد إليه؛ لدلالة القرائن على خلافه.

و يظهر من العبارة أنّ موضوعها ما لو كان جاهلاً؛ لعطف المسألتين الآتيتين عليه، مشبهاً لحكمهما بها، مع تصريحه بفرض جهله بالحال فيهما. ولو قيل بالرجوع إلى قوله في ذلك كان حسناً، بمعنى أنه إن أخبر عن قصده إرادة البيع و إن كان مالكاً صح. و إن قصده لكونه فضوليّاً لم يصح على تقدير ظهور كونه مالكاً؛ لعدم توجّه قصده إلى البيع اللازم، ولأنّ هذا أمر لا يمكن معرفته إلا منه، فيرجع إليه فيه كنظائره.

واعلم أنّ العلّامة في القواعد ادعى الإجماع على صحة البيع بتقدير ظهور فساد الهبة، وعطف عليه حكم ما لو باع مال مورّثه (1). والإجماع ممنوع، مع أنه في كتاب البيع من الكتاب المذكور نقل الخلاف فيمن باع مال مورّثه فبان موته و إن استوجه الصحة (2).

ص: 188

● و کذا القول فيمن باع مال مورّثه و هو يعتقد بقاءه.

● و کذا إذا أوصى برقبة معتقة وظهر فساد عتقه.

------

قوله « و کذا القول فيمن باع مال مورّثه و هو يعتقد بقاءه».

بمعنى أنه يحكم بصحة البيع على تقدير ظهور موت المورّث حال البيع، و إن البائع باع ما هو ملكه؛ لحصول الشرط المعتبر في اللزوم، و هو صدور البيع عن مالك لأمره.

ويشكل بما مرّ من عدم قصده إلى البيع اللازم (1)، بل إنّما قصد بيع مال غيره وأقدم على عقد الفضولي، فينبغي أن يعتبر رضاه به بعد ظهور الحال، خصوصاً مع ادّعائه عدم القصد إلى البيع على تقدير كونه ملكه. ولعلّ هذا أقوى؛ لدلالة القرائن عليه، فلا أقل من جعله احتمالاً مساوياً للقصد إلى البيع مطلقاً، فلا يبقى وثوق بالقصد المعتبر في لزوم البيع.

إلا أن يقال: إن المعتبر هو القصد إلى البيع مطلقاً، ويمنع اعتبار القصد إلى بيع لازم بدليل صحة عقد الفضولي مع عدم القصد إلى بيع لازم، وتوقفه على إجازة المالك أمر آخر؛ لأنّ رضى المالك شرط في لزوم العقد لا في صحته في نفسه، والأمر هنا وقع من المالك، فاجتمع القصد إلى البيع والشرط، و هو بيع المالك، فلا يفتقر إلى إجازة أخرى. وإلى مثل هذا نظر المصنّف وجزم بصحة البيع. ومثله ما لو باع مال غيره فظهر شراء وكيله له قبل البيع.

واعلم أنّ الشهيد في الدروس لما نقل عن الشيخ تساوي مسألتي فساد الهبة وبيع مال مورّثه في الحكم بصحة البيع و إن جهل الحال قال: وقد يفرّق بينهما بالقصد إلى صيغة صحيحة في مال المورّث، بخلاف الموهوب (2).

و لا يخفى عليك فساد هذا الفرق؛ فإنّ القصد إلى الصيغة الصحيحة بالمعنى المقابل للباطل حاصل في المسألتين، وبمعنى اللزوم منتف فيهما، فلا فرق بينهما أصلاً كما لا يخفى.

قوله: «و کذا لو أوصى برقبةٍ معتقةٍ فظهر فساد عتقه».

أي و کذا الحكم - و هو صحة الوصية - فيما لو أوصى برقبة من رقيقه لأحد وقد كان أعتقها

ص: 189

......

------

قد عرفت فيما سلف اختيار أنّ القبض شرط لصحة الهبة لا للزومها (1)، سواء قارن العقد أم تراخى؛ لأنّ فوريته ليست بشرط؛ للأصل. وحينئذ فلو تراخي القبض عن العقد لم يحصل الملك بدونه، وإنما يحكم بانتقال الملك إلى المتهب من حين القبض لا من حين العقد، فيكون القبض ناقلاً للملك حينئذ لا كاشفاً عن سبقه بالعقد.

وتظهر الفائدة في النماء المتخلّل بين العقد والقبض، وفي أُمر أخر خر سبق التنبيه على بعضها (2).

وهذا بخلاف الوصيّة؛ فإنّ القبض فيها ليس شرطاً لصحتها و لا جزءاً، بل للزومها بالموت مع قبول الموصى له الوصية و إن تأخر القبض عن الموت، بل عنه وعن القبول؛ لأصالة عدم الاشتراط و الهبة خرجت عن الحكم بدليل خاص، وقد تقدم (3).

واعلم أن المصنف جزم بجواز تراخي القبض عن العقد، والأمر فيه كذلك؛ لما ذكرناه من أصالة عدم اشتراط الفورية، والدليل الدال على اعتبار القبض أعم منه.

و في القواعد استشكل في حالة تراخيه (4)، والإشكال مبني على القول بأنّ القبض شرط الصحة الهبة لا للزومها، فيكون جزءاً من السبب المصحح لها كالقبول، فاعتبر فوريته كما اعتبر فورية القبول.

وفيه: أنّ الجزئية لا تقتضي الفورية أيضاً؛ إذ لا امتناع في تراخي بعض أجزاء السبب عن بعض، واعتبار الفورية في القبول جاء من دليل خارج عند من اعتبره؛ نظراً منه إلى أنّه جواب الإيجاب، فيعتبر فيه ما يعد معه جواباً، ومع ذلك ففيه ما فيه كما لا يخفى.

ص: 191

......

------

و إن الهبة عبارة عن الإيجاب والقبول، و إن القبض خارج عن ماهيتها و إن اعتبر في صحتها (1). وحينئذٍ فقول المقرّ: «وهبته» لا يقتضي الإقرار بالملك؛ لجواز عدم الإقباض، فإذا أضاف إلى ذلك «ملكته» نظر في أمر المقرّ، فإن كان ممن يرى أن الهبة لا تفيد الملك إلا بالقبض حكم عليه بالإقباض، حيث يقول: «وملكته» و إن لم يقرّ به بخصوصه؛ لأن الملك مسبَّب عن الإقباض، فالإقرار بالمسبّب يستلزم الإقرار بالسبب؛ لأنّه لا يوجد بدونه فيكون كما لو أقرّ بالسبب.

و إن كان ممن يرى حصول الملك بمجرد العقد لم يكن إقراره بالهبة إقراراً بالإقباض؛ لجواز أن يخبر عن رأيه في ذلك، فلو فرض كون المقر له أو الحاكم الذي يتخاصمان إليه يرى الإقباض شرطاً في الملك لم يمكن الحكم على المقرّ بالإقباض بمجرد قوله: «ملكته» و إن كان عندهما أنّ الملك يستلزم الإقباض؛ لاختلاف الرأيين و کذا لو اشتبه حال المقرّ ومذهبه؛ لأنّ المسألة اجتهادية قد اختلف فيها أصحابنا وغيرهم، فيجوز ا أن يكون إقراره مبنيّاً على مذهب من لا يرى التلازم، فلا يكون إقراره بمجرده كافياً في الإقرار بالقبض.

نعم، لو علم من مذهب المقرّ توقف الملك على الإقباض بالاجتهاد أو التقليد المتعين لمن يقول به، وأنه لم يتوهم خلافه حكم عليه بالإقباض حينئذ.

وقول المصنّف «لأنّه يمكن أن يخبر عن وهمه» يدلّ على اشتراط الإمكان في عدم الحكم عليه بالإقباض كما ذكرناه، فلو لم يمكن - كما لو علم مذهبه في المسألة - حكم عليه بمقتضى مذهبه.

وما ذكره المصنّف من التعبير بإمكان إخباره عن وهمه أجود من قول غيره (2)؛ لإمكان

ص: 193

......

------

أن يعتقد رأي مالك، وقول القواعد: إن اعتقد رأي مالك (1)، لما عرفت أن الخلاف فيه واقع بين أصحابنا، فلا يحتاج في ذلك إلى الخروج إلى مذهب مالك علماً و لا إمكاناً. هذا ما يتعلّق بتحرير العبارة.

وبقي في المسألة بحث آخر، و هو أنك قد عرفت أن التمليك من جملة العبارات المؤدّية لإيجاب الهبة وقبولها، فإذا قال في الإيجاب «ملكتك»، و فى القبول «تملكت» تحقق عقد الهبة، وافتقر بعده إلى الإقباض صحة أو لزوماً، كما لو عبّر بلفظ الهبة. وحينئذ فقوله «وهبته وملكته» كما يحتمل الملك المترتب على الإقباض أو على العقد المذكور عند بعض يحتمل أن يريد به إيقاع صيغة الهبة خاصةً، و إن يكون عطف التمليك على الهبة مؤكّداً لها. ويكون حاصل الإقرار إيقاع الهبة بلفظ التمليك، فلا يكون ذلك بمجرّده إقراراً بالقبض على القولين، و لا يحتاج إلى البناء على الخلاف المذكور في القبض.

و لا يقال: إنّ حمله على ذلك يكون تأكيداً لقوله: «وهبته»، وحمله على حصول الملك المسبب عن العقد أو القبض معه يكون تأسيساً لمعنى آخر، وفائدة التأسيس أولى من فائدة التأكيد - كما هو المشهور - مضافاً إلى الأكثر في الاستعمال من اقتضاء العطف المغايرة المقتضية لكون مؤدّى «ملكته» غير مؤدى «وهبته».

لأنا نقول: إنّ ألفاظ الأقارير لا تنزل على مثل هذه القواعد مع احتمال الأمرين بل تعتبر فيها المعانى الظاهرة وهذه اللفظة مشتركة بين الصيغة وأثرها، فحملها على الثانى دون الأول ترجيح من غير مرجّح، كما في الإقرار بلفظ مشترك؛ فإنّه لا ينزل على أحد معنييه بدون القرينة.

وحمل العطف على المغايرة مطلقاً ممنوع فإنّه كما يجوز عطف الشيء على مباينه يجوز عطفه على مرادفه، كما هو محقق في بابه.

ص: 194

......

------

إذا رجع الواهب في الهبة حيث يجوز له الرجوع و ذلك على مذهب المصنّف (رحمه الله و إن تصرف، وعلى مذهب غيره ما لم يتصرف تصرفاً يمنع الرجوع - فلا يخلو إما أن يجد العين بحالها لم تنقص و لم تزد و لم تتغيّر، أو يجدها ناقصة بما يوجب الأرش، أو بما لا يوجبه، أو زائدةً بما يوجب الأرش كذلك أو بما لا يوجبه، أو يوجب زيادة في القيمة، أو جامعة بين الأمرين، متصلةٌ تلك الزيادة أو منفصلةً، مطلقاً أو من وجه، أو متغيّرة بالامتزاج بالأجود أو الأدنى أو المساوي، أو غيره من الأعمال كالنجارة والقصارة والطحن أو غير ذلك من التغيّرات.

والمصنّف (رحمه الله) ذكر حكم بعض هذه الأقسام، و هو حالة الزيادة والنقصان، فحكم بأنه إذا رجع وقد عابت سواء كان العيب بزيادة أو نقصان - لا يرجع بالأرش؛ لأنه حدث في عين مملوكة للمتهب، وقد سلّطه مالكها على إتلافها مجاناً، فلم تكن مضمونة عليه سواء كان العيب بفعله أم لا. و لا فرق عنده بين الهبة المشروط فيها الثواب وغيرها في ذلك من حيث الإطلاق، وسيأتي التصريح به على تردّد منه حالة الاشتراط (1). والحق أن هذه الصورة مستثناة من صور المعيب، وسيأتي (2).

و إن كان التغير بزيادة في العين، فإن كانت متصلةً كالسمن وتعلّم الصنعة - فهي للواهب؛ لأنها تابعة للعين، بل داخلة في مسمّاها، أو جزء لها لغة وعرفاً، فالرجوع في العين يستتبعها.

و إن كانت منفصلةً حسّاً وشرعاً - كالولد الناتج واللبن المحلوب، والثمرة المقطوعة، والكسب - فهي للمتهب؛ لأنها نماء حدث في ملكه من ملكه فيختص به.

و إن كانت منفصلةً شرعاً مع اتصالها حسّاً - كالحمل المتجدد بعد القبض، واللبن كذلك قبل أن يحلب، والثمرة قبل قطافها - فكذلك على الأقوى؛ لما ذكر.

ص: 196

الخامسة ● إذا وهب وأطلق لم تكن الهبة مشروطة بالثواب، فإن أثاب لم يكن للواهب الرجوع.

و إن شرط الثواب صح، أطلق أو عيّن. وله الرجوع ما لم يدفع إليه ما شرط.

ومع الاشتراط من غير تقدير يدفع ما شاء ولو كان يسيراً، و لم يكن للواهب مع قبضه الرجوع. و لا يجبر الموهوب على دفع المشترط، بل يكون بالخيار.

------

وقال ابن حمزة: له الرجوع في الأم والحمل المتجدّد (1)؛ بناء على أنه كالجزء من الأُمّ، والأظهر خلافه . ومثله الصوف والشعر المستجز، ولو لم يبلغ أو إن جزه فالأجود تبعيته للعين.

هذا كله إذا كانت الزيادة قد حدثت بعد ملك المتهب للعين، و ذلك بعد العقد والقبض أمّا لو حدثت قبله فهى كالموجودة قبل الهبة، فيرجع فيها كما يرجع في العين.

قوله: «إذا وهب وأطلق لم تكن الهبة مشروطة بالثواب - إلى قوله - بل يكون بالخيار». إذا وهب شيئاً فلا يخلو إما أن يشترط الواهب على المتهب الثواب - أي التعويض عن الهبة - أو يشترط عدمه، أو يطلق وعلى تقدير اشتراط الثواب لا يخلو إما أن يعينه بقدر مخصوص، أو يطلق. وعلى التقادير الأربعة إمّا أن يكون المتهب أعلى من الواهب أو مساوياً أو أدنى. فهذه اثنتا عشرة صورة.

وتفصيل حكمها أنه مع اشتراط عدم الثواب لا يلزم قطعاً مطلقاً، ومع اشتراطه يلزم ما شرطه مطلقاً . ثمَّ إن عينه لزم ما عيّن، بمعنى أن المتهب إن دفع المشروط وإلا تسلّط الواهب على الفسخ، و إن أطلق اشتراط الثواب لزم أيضاً الوفاء به، لكن إن اتفقا على قدر فذاك، وإلا وجب إثابة مقدار الموهوب مثلاً (2) أو قيمةٌ، و لا يلزمه الأزيد و إن طلبه الواهب، كما لا يجبر الواهب على قبول الأقل.

ص: 197

......

------

والمعتبر قيمة الموهوب عند القبض إذا وقع بعد العقد، و يحتمل عند دفع الثواب.

و إن أطلق الهبة و لم يشترط أحد الأمرين فالهبة جائزة من قبل الواهب، إلا أن يثيبه المتهب بما يتفقان عليه، ومع الاختلاف يرجع إلى مثل الموهوب أو قيمته، كما مر. و لا فرق في ذلك بين هبة الأعلى والمساوي والأدنى على أصح الأقوال.

وقال الشيخ (رحمه الله): إنّ مطلق الهبة في الأقسام الثلاثة يقتضي الثواب (1). ومقتضاه لزوم بذله و إن لم يطلبه الواهب و هو بعيد. ويمكن أن يريد به جواز الرجوع في الهبة ما لم يثب كما لو شرطه فيكون المراد أن لزومها إنّما يتحقق به، فيكون كقول الأصحاب.

وقال أبو الصلاح:

إنّ هبة الأدنى للأعلى يقتضي الثواب فيعوّض عنها بمثلها، و لا يجوز التصرف فيها ما لم يعوّض عنها؛ لاقتضاء العرف ذلك (2).

والأظهر خلافه؛ للأصل والعمومات (3).

إذا عرفت ذلك، فقول المصنف «إذا وهب وأطلق لم تكن الهبة مشروطة بالثواب» تنبيه على خلاف الشيخ وأبي الصلاح.

وقوله «فإن أثاب لم يكن للواهب الرجوع» مفهوم شرطه أنّ له الرجوع مع عدم الإثابة، والحكم فيه كذلك، حتى أنه لو أراد الرجوع فبذل له المتهب الثواب لم يجب عليه قبوله، بل يجوز له الامتناع ليتمكن من الرجوع في هبته؛ لأصالة البراءة، وإطلاق النصوص الصحيحة بجوازها ما لم يثب (4)، و لا يتحقق الثواب إلا مع قبوله لا مع بذله خاصة؛ لأنه بمنزلة هبة جديدة، و لا يجب عليه قبولها.

ص: 198

......

------

وقوله «و إن شرط الثواب صح» نبّه به على خلاف بعض العامة حيث منع من اشتراطه؛ بناءً على أنّ الهبة لا تقتضي ثواباً، فإذا شرطه فيها أخرجها عن مقتضاها (1).

و هو فاسد؛ لأنّ المطلق لا ينافي المقيّد، وإنّما يتمّ لو قلنا: إنّ الهبة تقتضي عدم الثواب، فإذا شرطه كان منافياً لمقتضاها، وفرق بين عدم اقتضاء الثواب واقتضاء عدمه.

وقوله «أطلق أو عين» نبه به على خلاف بعضهم أيضاً؛ حيث منع من اشتراط المعين (2)، وآخرين؛ حيث منعوا من اشتراط المبهم (3).

وعندنا أنّ الكلّ جائز؛ للأصل، ولأنّ الهبة من العقود المبنية على المغابنة فلا يضر فيها الجهالة في عوضها، فكذا في شرطه والانضباطه بالقيمة مع الاختلاف.

وقوله «وله الرجوع ما لم يدفع إليه ما شرط» شامل للأمرين معاً. ودفع المشروط المعين واضح، والمطلق يرجع إلى قاعدته المقرّرة ممّا يقع به التراضي أو مقدار المثل أو القيمة؛ لأنّ ذلك يحصل به تأدي ما شرط.

وقوله «ومع الاشتراط من غير تقدير يدفع ما شاء ولو كان يسيراً» مقيد برضى الواهب به؛ إذ لو امتنع من قبوله تخيّر بين ردّ العين وبذل قيمتها أو مثلها كما مر . وعلى كل حال لا يتعين عليه ذلك، و لا على الواهب قبوله، لكن لو أراده الواهب وأراد المتهب دفع الثواب و لم يرد العين فحكمه كما ذكرناه.

والحاصل أنّه لا يجب على المتهب دفع عوض بخصوصه، بل و لا دفعه مطلقاً إذا ردّ العين، فإذا دفع عوضاً ورضي به الواهب صح وامتنع الرجوع مع قبضه قليلاً كان أم كثيراً. وإلا تخيّر المتهب بين دفع الموهوب وعوض مثله؛ لانصراف الإطلاق إليه عادة.

ص: 199

......

------

وقوله و «لم يكن للواهب مع قبضه الرجوع» يفهم منه جواز رجوعه متى لم يقبضه و إن بذله المتهب. والأمر فيه كذلك، وقد تقدّم (1). و لا ينافيه عموم الأمر بالوفاء بالعقود (2)، و لا قول أبي عبدالله له في صحيحة عبدالله علیه السلام بن سنان: «تجوز الهبة لذوي القربي، والذي يثاب من هبته، ويرجع في غير ذلك» (3) كما زعم بعضهم (4)؛ لأنّ عموم الوفاء بالعقود مقيد بغير الجائزة منها، وقد عرفت دلالة النصوص الصحيحة على جواز هذا العقد على هذا الوجه إذا سلّم دلالة الوفاء على المضي فيها مطلقاً (5)، والإثابة في الخبر لا تتحقق إلا بالاتفاق عليها لا بمجرّد بذلها، و لم يحصل هنا.

وقوله «و لا يجبر الموهوب على دفع المشترط، بل يكون بالخيار» أي بين دفع المشترط ورد العين كما مر (6). ومقتضاه أنه لا يجب عليه الوفاء بالشرط، و هو إما بناء على عدم وجوب الوفاء بالشرط في العقد اللازم مطلقاً، بل يفيد اشتراطه جعل العقد عرضةً للفسخ على تقدير امتناع المشروط عليه منه - وقد تقدّم الكلام فيه (7)- أو بناء على أنّ هذا العقد من العقود الجائزة خصوصاً من جهة الواهب، فلم يجب الوفاء بالشرط فيه كما لا يجب الوفاء بأصله.

ويشكل بأنّه من طرف المتهب لازم فلا يجوز له الفسخ بنفسه و إن لم يبذل المشروط، و تخيّره بين بذل العين والثواب المشروط لا ينافيه، وإنّما يظهر جوازه من قبل الواهب خاصةً.

ص: 200

● ولو تلفت والحال هذه أو عابت لم يضمن الموهوب؛ لأن ذلك حدث في ملكه. وفيه تردّد.

------

قوله: «ولو تلفت والحال هذه أو عابت لم يضمن الموهوب؛ لأنّ ذلك حدث في ملكه. وفيه تردّد».

ضمیر «تلفت» و«عابت» يرجع إلى الهبة بمعنى الموهوب؛ لأنها هي المذكورة سابقاً. ويمكن عوده إلى العين الموهوبة المدلول عليها بالمقام.

وحاصل الأمر أنّ العين الموهوبة المشروط فيها الثواب لو تلفت في يد المتهب أو عابت قبل دفع العوض المشترط وقبل الرجوع سواء كان ذلك بفعله كلبس الثوب أم لا فهل يضمن المتهب الأرش أو الأصل أم لا؟ قولان:

أحدهما: عدم الضمان - و هو الذي اختاره المصنف ثمَّ تردّد فيه وجزم به العلّامة في التذكرة (1) وولده في الشرح (2) - لما ذكره المصنّف من العلة، و هو أن ذلك النقص حدث في ملك المتهب فلم يلزمه ضمانه، ولأن المتهب لا يجب عليه دفع العوض كما مر (3)، بل للواهب الرجوع في العين، فالتفريط منه حيث تركها في يد مَنْ سلّطه على التصرف فيها مجاناً.

والثاني: الضمان جزم به ابن الجنيد (4) من المتقدمين وبعض المتأخرين (5)- لعموم «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» (6)، ولأنه لم يقبضها مجاناً، بل ليؤدّي عوضها فلم يفعل،

ص: 201

......

------

ولأن الواجب أحد الأمرين ردّها أو دفع العوض، فإذا تعذر الأول وجب الثاني.

وأُجيب عن دليل الأولين بأنه لم يدخل في ملكه مجاناً بل بشرط العوض، و ذلك معنى الضمان وعدم وجوب دفع العوض إن أريد به عدم وجوبه عيناً لم يلزم منه نفي الوجوب على البدل الذي هو المدعى، وحينئذ فإذا تعذر أحد الأمرين المخيّر فيهما وجب الآخر عيناً. و إن أريد عدم الوجوب أصلاً فهو ممنوع (1). وهذا هو الوجه.

إذا تقرّر ذلك وقلنا بالضمان مع التلف فهل الواجب مثل الموهوب أو قيمته، أو أقل الأمرين من ذلك ومن العوض؟ وجهان، أجودهما الثاني لما عرفت من أن المتهب مخيّر بين الأمرين (2)، والمحقق لزومه هو الأقل؛ لأنه إن كان العوض الأقل فقد رضي به الواهب في مقابلة العين، و إن كان الموهوب هو الأقل فالمتهب لا يتعين عليه العوض، بل يتخيّر بينه وبين بذل العين فلا يجب مع تلفها أكثر من قيمتها. وهذا هو الأقوى.

و وجه اعتبار القيمة مطلقاً أنّ العين مضمونة حينئذٍ على القابض، فوجب ضمانها بالقيمة.

وفيه أنه مسلّط على إتلافها بالعوض، فلا يلزمه أزيد منه لو كان أنقص.

و لا فرق على الوجهين بين القول بأنّ رجوع الواهب في الهبة المشروط فيها العوض منوط بعدم دفع العوض مطلقاً وقبوله له، كما هو الأصح - وقد عرفته فيما سلف (3)- أو مع امتناع المتهب من دفع العوض؛ لأن تمليك الواهب له وتسليطه على الإتلاف بالعوض مع كونه أقل من القيمة - يقتضي عدم الزيادة عليه على كلّ تقدير.

هذا كله حكم الضمان على تقدير التلف. وأمّا أرش العيب فهو التفاوت بين قيمتها يوم ردّها وقيمتها يوم قبضها بعد العقد؛ لأنّ ذلك هو القدر المضمون عليه حيث تكون العين مضمونة.

ص: 202

السادسة: ● إذا صبغ الموهوب له الثوب فإن قلنا: التصرّف يمنع من الرجوع فلا رجوع للواهب، و إن قلنا: لا يمنع إذا كان الموهوب له أجنبيّاً كان شريكاً بقيمة الصبغ.

------

واعلم أن موضع الإشكال في كيفية الضمان إنّما هو مع شرط عوض معين، كما يظهر ذلك من تعليل أقلّ الأمرين، أما مع الإطلاق فالواجب هو المثل أو القيمة لا غير إذا لم يرض الواهب بما دونها؛ لأنّ ذلك هو مقتضى اشتراط العوض مطلقاً.

قوله: «إذا صبغ الموهوب له الثوب - إلى قوله كان شريكاً بقيمة الصبغ».

إذا رجع الواهب في هبته فوجد المتهب قد عمل فيها عملاً، وجوّزناه مع التصرّف مطلقاً كما ذهب إليه المصنف - فلا يخلو إمّا أن يكون صفةً محضةً كقصارة الثوب وطحن الحنطة، أو عيناً محضةً كغرس الأرض، أو مترددة بينهما كصبغ الثوب.

ثمَّ إمّا أن تزيد قيمة العين بمقدار قيمة الصبغة، أو تزيد عنها، أو تنقص مع زيادتها عن قيمة العين أو تبقى قيمة العين خاصةً، أو تنقص. فإن زادت بمقدار القيمتين أو زادت عنهما كان المتهب شريكاً بنسبة قيمة عمله إلى قيمة العين. فلو كان الثوب يساوي مائةً فصبغه بعشرين، وصار يساوي مائة وعشرين أو أزيد صار شريكاً بالسدس. ولو نقص عن القيمتين وكان النقص بسبب الصبغ خاصةً فالذاهب على المتهب، ولو لم يزد فلا شيء له، ولو نقص بسببه فهو كالعيب الحادث. وقد سبق في باب المفلس تفصيل جملة هذه الأقسام وأحكامها (1)، وكلّها آتية هنا، فلتلحظ من هناك.

والمصنّف اقتصر على بيان حكم الصبغ، و لا فرق بينه وبين القصارة والطحن عندنا و إن كان الأمر في الصبغ أقوى؛ من حيث إنه عين من وجه. وأما العين المحضة كالغرس فلكلّ منهما ماله، وليس لصاحب الأرض إجبار الغارس على إزالته مجاناً، بل يتخيّر بين الإبقاء بالأجرة، والقلع مع دفع أرش النقصان، كما في العارية ونظائرها؛ لوضعه في الأرض بحق.

ص: 203

وتحقيق هذا الباب يستدعى فصولاً:

● و«السبق» بسكون الباء المصدر، وبالتحريك العوض، و هو الخطر.

------

فيقال له: الفسكل بكسر الفاء والكاف أو بضمّهما (1).

فأوّل العشرة المجلي، و هو السابق، سمّي بذلك؛ لأنّه جلّى عن نفسه، أي أظهرها، أو جلّى عن صاحبه وأظهر فروسيته، أو جلى همه حيث سبق.

و الثاني هو المصلّي؛ لما ذكره المصنف من أنّه يحاذي رأسه صلوي السابق، وهما العظمان الناتئان عن يمين الذنب وشماله.

والتالي للمصلّي هو الثالث. ويليه البارع؛ لأنّه برع المتأخر عنه، أي فاقه.

والمرتاح هو الخامس، سمّي به؛ لأن الارتياح النشاط، فكأنه نشط فلحق بالسوابق. والسادس: الحظي؛ لأنّه حظي عند صاحبه حين لحق بالسوابق، أي صار ذا حظوة عنده، أي نصيب، أو في مال الرهان.

والسابع العاطف؛ لأنّه عطف إلى السوابق، أي مال إليها، أوكرّ عليها فلحقها.

والثامن: المؤمّل؛ لأنّه يؤمّل اللحوق بالسوابق.

والتاسع اللطيم وزان فعيل بمعنى مفعول؛ لأنّه يلطم إذا أراد الدخول إلى الحجرة الجامعة للسوابق.

والعاشرة: السكيت - مصغراً مخفّفاً، و يجوز تشديده - سمّي به؛ لسكوت ربّه إذا قيل: لمن هذا؟ أو لانقطاع العدد عنده. و قيل: إنّ السكيت هو الفسكل، و هو آخر فرس يجيء في الرهان (2).

قوله: «والسبق بسكون الباء المصدر، وبالتحريك العوض و هو الخطر».

السبق بالسكون - مصدر سَبَقَ - بالتحريك - غيره سبقاً ومسابقة (3). و في التذكرة جعله

ص: 208

● و«المحلّل» الذى يدخل بين المتراهنين، إن سَبَق أخذ، و إن سبق لم يغرم.

● و«الغاية» مدى السباق.

-------

مصدر سبق (1). و في الصحاح جعله مصدر سابق (2)، وكلاهما صحيح إلا أنّ الثاني أوفق بالمطلوب هنا؛ لأنّ الواقع في معاملته كون العمل بين اثنين فصاعداً، فباب المفاعلة به أولى.

وأما «السبق» بالتحريك فهو العوض المبذول للسابق وما في معناه (3)، ويقال له «الخطر» بالخاء المعجمة والطاء المهملة المفتوحتين - والندب - بالتحريك أيضاً والرهن، ومنه أخذ الرهان لهذه المعاملة.

قوله: «والمحلّل: الذي يدخل بين المتراهنين إن سَبَق أخذ، و إن سبق لم يغرم».

المحلّل هو الذي يدخل بين المتراهنين، و لا يبذل معهما عوضاً، بل يُجري فرسه بينهما أو على أحد الجانبين على وجه يتناوله العقد.

وحكمه أنه إن سبق أخذ العوض المبذول للسابق، و إن سبق لم يغرم شيئاً.

وسمي محلّلاً؛ لأنّ العقد لا يحلّ بدونه عند ابن الجنيد (4)، منّا والشافعي (5)، أو يحلّ به إجماعاً، بخلاف ما إذا خلا عنه فإنّ فيه خلافاً، وسيأتي تحريره (6).

قوله: «والغاية مدى السباق»

غاية الشيء منتهاه والمراد ب- «مدى السباق» هنا منتهاه لا مجموع مسافته كما يظهر من «المدى».

قال في القاموس: المدى ك-«فتى» - الغاية (7). و في نهاية ابن الأثير: غاية الشيء مداه

ص: 209

● و «المناضلة» المسابقة والمراماة.

● ويقال: سبق - بتشديد الباء - إذا أخرج السبق، و إذا أحرزه أيضاً.

------

ومنتهاه (1). و يظهر منه أنّ المدى هو المنتهى و إن العطف تفسيري، و هو المطابق لعبارة المصنف (رحمه الله).

قوله: «والمناضلة المسابقة والمراماة».

المناضلة مفاعلة من النضل، و هو الرمي. قال الجوهري:

ناضله أي،راماه، يقال ناضلت فلاناً فنضلته إذا غلبته، وانتضل القوم وتناضلوا أي رموا للسبق (2).

و في القاموس: ناضله مناضلةً ونضالاً ونيضالاً: باراه في الرمي (3). و في التذكرة:

السباق اسم يشتمل على المسابقة بالخيل حقيقةً، وعلى المسابقة بالرمي مجازاً، ولكلّ واحدٍ منهما اسم خاص، فيختص الخيل بالرهان، ويختص الرمي بالنضال (4).

وهذا موافق لقول الجوهري.

وأما إطلاق المناضلة على ما يشمل المسابقة فليس بمعروف لغةً و لا عرفاً. ولعلّ المصنّف ومَنْ تبعه في ذلك تجوزوا في الإطلاق، وبعض الفقهاء عنون الكتاب ب-«المسابقة والمناضلة» (5)، و هو الموافق لما نقلناه عن اللغة.

قوله: «ويقال: سبق - بتشديد الباء - إذا أخرج السبق، و إذا أحرزه أيضاً».

أي أخرج السبق بالتحريك - و هو العوض (6)، بمعنى ميّزه وأوقع العقد عليه، أو أخرجه عنه للسابق على تقدير جعله في ذمته ثم ثبوته عليه. والمراد ب- «إحرازه» استحقاقه، سواء قبضه أم لا.

ص: 210

● و«الرشق» بكسر الراء عدد الرمي وبالفتح الرمي.

● ويقال: رشق وجه ويد، ويراد به الرمي على ولاء حتى يفرغ الرشق.

------

قوله: «والرشق بكسر الراء: عدد الرمي، وبالفتح: الرمي».

الرشق - بكسر الراء - عدد ما يرمى به من السهام، يقال: رمى رشقاً، أي رمى بسهامه التي يريد رميها كلها (1). و إذا حصل الاتفاق على رمي خمسةٍ خمسة فكلّ خمسةٍ يقال لها: رشق، وخصه بعض أهل اللغة بما بين العشرين والثلاثين (2). وأما بالفتح فهو المصدر، يقال: رشقه يرشقه رشقاً إذا رماه بالسهام (3)، و هو المراد بقوله: «والرشق الرمي» أي المصدر لا اسمه.

قوله: «ويقال: رشق وجه،وید ویراد به الرمي على ولاء حتى يفرغ الرشق».

الرشق هنا بالكسر أيضاً، بمعنى أنه مشترك بين العدد الذي يتفقان عليه، وبين الوجه من الرمي لذلك العدد، فكما يقال: رموا رشقاً، أي عدداً اتفقوا عليه، كذلك يقال: رموا رشقاً إذا رموا بأجمعهم في جهة واحدة. قال الجوهري:

الرشق بالكسر الاسم، و هو الوجه من الرمي، فإذا رمى القوم بأجمعهم في جهة واحدة قالوا: رمينا رشقاً (4).

والمراد برشق اليد هذا المعنى أيضاً. وإضافة «الرشق» إلى «اليد» كإضافته إلى الوجه فيقال: رشق وجه ورشق يد إذا كانت جهة الرمي واحدةً. ويمكن مع ذلك إضافته إليهما معاً. كما يظهر من العبارة.

ص: 211

● و«الخاصر» ما أصاب أحد جانبيه.

● و«الخازق» ما خدشه.

و «الخاسق» ما فتحه وثبت فيه.

------

قوله: «والخاصر ما أصاب أحد جانبيه».

هو بالخاء المعجمة ثمَّ الصاد المهملة - مأخوذ من الخاصرة؛ لأنها في أحد جانبي الإنسان، سمّي به لإصابته أحد جانبي الغرض، و هو في معنى خاصرته (1). ويسمّى أيضاً جائزاً. و قيل: الجائز ما سقط من وراء الهدف (2). و قيل: ما وقع في الهدف عن أحد جانبي الغرض (3). فعلى هذا إن كانت الإصابة مشروطة في الغرض فالجائز مخطى، و إن كانت مشروطةً في الهدف فهو مصيب.

قوله: «والخازق ما خدشه».

الخازق بالخاء والزاي المعجمتين. وضمير «خدشه» يعود إلى «الغرض». وظاهره أنّه لم يثقبه و لم يثبت فيه، و بهذا صرّح في القواعد فقال: الخازق ما خدشه ثم وقع بين يديه (4). و في التحرير: أنه ما خدشه و لم يثقبه (5).

وكلام أهل اللغة بخلاف ذلك، ففي نهاية ابن الأثير قال: خزق السهم وخسق إذا أصاب الرمية ونفذ فيها، وسهم خازق و خاسق (6).

وقال في الصحاح الخازق من السهام المُقَرْطَس والخاسق لغةٌ في الخازق (7).

وقال في باب السين: يسمّى الغرض قرطاساً، يقال: رمى فقر طَسَ إذا أصابه (8). ومثله في القاموس (9).

ص: 213

● و«الخارق» الذي يخرج من الغرض نافذاً.

------

وظاهره أنّ الخازق والخاسق ما أصاب الغرض مطلقاً، و هو يدلّ بإطلاقه على خلاف ما ذكره المصنّف وصاحب النهاية، ومع الاختلاف قد اتفقا على أن الخازق والخاسق بمعنى واحد خلاف ما ذكره المصنف.

وقال الثعالبي في سر العربية: إذا أصاب الهدف فهو مُقَرْطس وخازق وخاسق وصائب (1). وهذا أيضاً يشمل ما يخدشه وغيره، وما يثبت فيه،ويقع، ويدلّ على ترادف الخاسق والخازق.

ويمكن حمل كلام المصنّف عليه من حيث إنّ إصابة السهم له مطلقاً يوجب خدشه غالباً، و هو أعم من أن يثقبه و لا يثبت فيه،وعدمه، كما أطلقه أهل اللغة، فيقرب من قولهم. لكن يبقى فيه مخالفة الخاسق للخازق في عبارته دون أهل اللغة.

قوله: «والخارق الذي يخرج من الغرض نافذاً».

هو بالخاء المعجمة والراء المهملة، ومعناه موافق للمفهوم منه لغةٌ؛ لأنّ الخرق الشق فإذا شقه ونفذ فيه سواء سقط منه أم لا - فقد خرقه، لكنّه ليس من أسمائه المعدودة لغةً، و لم يذكره أحد من أصحاب الكتب الأربعة اللغوية السابقة و لا غيرهم ممن وقفت على كلامه.

و في بعض نسخ الكتاب «المارق» بالميم بدل «الخارق» و هو الصواب الموافق لكلام أهل اللغة (2) معنى (3) وتعريفاً.

و في التحرير جعل الخارق بمعنى الخاسق (4)، وقد تقدّم (5)، وجعل الخازق بالزاي المعجمة

ص: 214

● و «الخارم» الذي يخرم حاشيته.

------

مغايراً له كما مر(1) خلاف ما ذكره أهل اللغة ولو حمل في كلامه الخارق بالراء المهملة - على الخازق بالمعجمة - ليكون مرادفاً للخاسق كان موافقاً لكلام أهل اللغة، لكن ذكره بعد ذلك الخارق وتعريفه بأنه ما خدشه و لم يثقبه يوجب تعيّن كونه بالزاي المعجمة لا الراء؛ إذ لم يحصل فيما ذكره خرق.

والذي يظهر أنه وقع في التحرير ضرب من التصحيف والسهو عن تحرير كلام أهل اللغة؛ لأن جعله الخارق مرادفاً للخاسق موافق لكلام أهل اللغة لكن بشرط كونه بالزاي المعجمة ثمَّ لما ذكر الخارق بعد ذلك كان حقه أن يكون بالمهملة فعرفه بما ينافي ذلك ويوافق تعريف المصنّف في الخازق بالمعجمة، فوقع الاضطراب.

و في التذكرة جعل الخارق ما أثر فيه و لم يثبت، والخاسق ما ثقبه وثبت فيه (2)، كما ذكره المصنّف هنا في الخازق بالمعجمة، فجعلهما متغايرين، و لم يتحقق منه ضبط الراء و لا ذكر الأمرين، فالالتباس فيه أشدّ؛ لأنّه إن جعل بالراء وافق كلام التحرير و خالف مفهومه لغةً، و إن جعل بالزاي وافق كلامه في القواعد (3) وكلام المصنّف هنا، و خالف كلام أهل اللغة.

قوله: «والخارم الذي يخرم حاشيته».

أي حاشية الغرض بأن يصيب طرفه فلا يثقبه ولكن يخرمه. وهذا الاسم لم يذكره أيضاً أهل اللغة و إن كان مناسباً.

وقد ذكروا للسهم أسماء أُخر غير ما ذكره، تركنا ذكرها تبعاً لاختصاره (4).

ص: 215

● ويقال: «المزدلف» الذي يضرب الأرض ثمَّ يثب إلى الغرض.

● و «الغرض» ما يقصد إصابته، و هو الرقعة.

و «الهدف» ما يجعل فيه الغرض من تراب او غيره.

------

قوله: «ويقال: المزدلف الذي يضرب الأرض ثم يثب إلى الغرض».

أصل الازدلاف التقدّم (1)، وخصّه هنا بما يقع على الأرض ثمَّ يتقدّم إلى الغرض، وعلى هذا فيرادف الحابي. وبه صرّح في القواعد، فقال بعد تعريف الحابي: و هو المزدلف(2).

و في تأخير المصنّف ذكر المزدلف عن الحابي؛ إشعار بالمغايرة بينهما، ولعلّ المزدلف عنده أقوى فعلاً من الحابي؛ حيث اعتبر في مفهومه ضرب الأرض المقتضي لقوّة اعتماده بخلاف الحابي، فإنّه اقتصر فيه على مجرّد زلقه على الأرض، فيكونان متباينين؛ حيث إنّ الحابي ضعيف الحركة والمزدلف قويّها.

وهذا المعنى هو الظاهر من التذكرة؛ لأنّه قال فيها: إنّ المزدلف أحد والحابي أضعف (3). ولكن في عبارتها إشكال من وجه آخر؛ لأنه قال: و هو - أي الحابي - نوع من الرمي المزدلف، يفترقان في الاسم ويستويان في الحكم (4). وجعل الافتراق في الاسم ما حكينا عنه من القوة والضعف، وهذا الافتراق لا يوافق كونه نوعاً منه؛ لأنه يقتضي كون المزدلف أعم من الحابي. ولو عكس الأمر فجعل الحابي أعم؛ لأنه عرفه بكونه السهم الواقع دون الهدف ثمَّ يحبو إليه، و هو أعم من كون وقوعه بقوّة فيكون مزدلفاً، وضعف فيكون حابياً بالمعنى العام - لكان أوفق بتعريفهما.

قوله « و«الغرض» ما يقصد إصابته، و هو الرقعة و«الهدف» ما يجعل فيه الغرض من تراب أو غيره».

ص: 216

● و«المبادرة» هى أن يبادر أحدهما إلى الإصابة مع التساوي في الرشق.

و«المحاطة» هى إسقاط ما تساويا فيه من الإصابة.

------

الغرض من بيان «الغرض والهدف» أنّ كلّاً منهما محلّ الإصابة، وقد يكون شرط المتراميين إصابة كلّ منهما بل ما هو أخص منهما فإنّهم يرتبون تراباً أو حائطاً ينصب فيه الغرض فيسمون التراب والحائط هدفاً، وما ينصبون فيه من جلد أو قرطاس يسمونه الغرض.

وبعضهم يسمّي المنصوب في الهدف قرطاساً، سواء كان كاغداً أم غيره، وقد تقدّم نقله عن الجوهري(1). وقد يخص الغرض بالمعلق في الهواء والقرطاس بغيره. وقد يجعل ف-ي الغرض نقش كالهلال يقال له «الدائرة»، و في وسطها شيء آخر يقال له «الخاتم». وشرط الإصابة وغرضها يتعلّق بكل واحد من هذه العلامات فإنّ الإصابة في الهدف أوسع، و في الغرض أوسط، و فى الدائرة،أضيق، و فى الخاتم أدق. وهذا المذكور اصطلاح الرماة وتعبير الفقهاء. و في الصحاح الغرض الهدف الذي يرمى فيه (2).

قوله: «والمبادرة هي أن يبادر أحدهما إلى الإصابة مع التساوي في الرشق. والمحاطة هي إسقاط ما تساويا فيه من الإصابة».

المراماة قسمان: مبادرة، ومحاطة. والمراد من الأوّل أن يتفقا على رمي عدد معين کعشرین سهماً مثلاً، فمن بدر إلى إصابة عدد معين منها كخمسة - فهو ناضل لمن لم يصب أو أصاب ما دونها.

والمراد من المحاطة بتشديد الطاء - أن يقابل إصاباتهما من العدد المشترط ويطرح المشترك من الإصابات، فمن زاد فيها بعدد معين كخمسة مثلاً فناضل للآخر، فيستحق المال المشروط في العقد.

وما ذكره المصنّف من تعريفهما غير سديد؛ لدخول كلّ منهما في تعريف الآخر فإن بدار أحدهما إلى الإصابة مع التساوي في الرشق متحقق ظاهراً مع شرط المحاطة، وإسقاط

ص: 217

.....

-----

ما تساويا فيه من الإصابة يتحقق مع شرط المبادرة، ومع ذلك فالمقصود من معناهما غير حاصل من اللفظ.

والأسد في تعريفهما ما أشرنا إليه سابقاً من أن المبادرة هي اشتراط استحقاق العوض لمن بدر إلى إصابة عدد معين من مقدار رشق معيّن مع تساويهما فيه.

والمحاطة هى اشتراط استحقاقه لمن خلص له من الإصابة عدد معلوم بعد مقابلة إصابات أحدهما بإصابات الآخر وطرح ما اشتركا فيه.

فإذا كان شرط الرشق عشرين فرمياها وأصاب أحدهما خمسة والآخر أربعة فالأوّل ناضل على الأوّل. ولو أصاب كلّ منهما خمسةٌ فلا نضل لأحدهما. ولو أصاب الرامي أو لا خمسة وبقي للثاني عدد يمكن فيه لحوقه في الإصابة لم يتحقق نضل الأوّل إلى أن يرمي الثاني تمام عدده، فيمكن أن يصيب فيمنع الأوّل من الاستحقاق، و إن يخطئ فيستقر الاستحقاق للأوّل، وسيأتي تفصيله إن شاء الله (1).

وعلى تقدير اشتراط المحاطة لو شرطا عشرين وخلوص خمس إصابات، فرميا عشرين فأصاب أحدهما عشرة والآخر خمسةً فالأول هو السابق؛ لأنهما يتحاطان خمسةً بخمسة، فيفضل للأوّل الخمسة المشترطة. ولو تساويا في الإصابة أو زاد أحدهما دون العدد المشترط فلا سبق.

واعلم أنّ تقسيم المناضلة إلى القسمين هو المشهور بين الفقهاء منا ومن غيرنا، وقد تقدّم نقل العلّامة في التذكرة:

أنّ بعض الفقهاء جعل قسماً ثالثاً لهما و هو الحواب وجعل معناه إسقاط الأقرب من الغرض ما هو الأبعد (2).

ص: 218

......

------

و في القواعد جعل أقسامها ثلاثة أيضاً، القسمان المذكوران هنا، والمفاضلة، وفسرها بأنّها مثل من فضل صاحبه بإصابة واحد أو اثنين أو ثلاث من عشرين فهو السابق (1). وهذا بعينه هو المحاطة؛ لأنّها لا تختص (2) بشرط فضل شيءٍ معيّن كما تقدم(3). ويعتبر فيها فضل السابق على المسبوق بالعدد المشترط؛ ليتحقق معنى الحط المأخوذ في المحاطة. مع أنه صرّح في التحرير بأنّ المفاضلة مرادفة للمحاطة، فقال فيه:

لو قالا: أينا فضل صاحبه بثلاث من عشرين فهو سابق فهو محاطة، ويسمّى أيضاً مفاضلة (4).

وهذا هو الظاهر من معناها لغة واصطلاحاً.

ص: 219

● ويدخل تحت النصل السهم والنشاب، والحراب، والسيف.

● ويتناول الخف الإبل والفيلة اعتباراً باللفظ.

------

قوله: «ويدخل تحت النصل السهم والنساب والحراب والسيف».

المعروف أنّ السهم هو النشاب، و في الصحاح: النشاب: السهام (1). فظاهره أنهما مترادفان، وعلى هذا فعطف «النسّاب» على «السهم» من عطف المترادف و إن اختلفا بالجمع والإفراد، من قبيل ﴿أُولَئِكَ عَلَيْهِمْ صَلَوَاتٌ مِّن رَّبِّهِمْ وَرَحْمَةٌ﴾ (2).

ويمكن أن يختص أحدهما أو كلُّ منهما بنوع خاص أو بلغة، كما قيل: إنّ السهم للعرب، والنساب للعجم (3).

واعلم أنّ حصر النصل فيما ذكر هو المعروف لغةً وعرفاً، فلا يدخل فيه مطلق المحدّد كالدبوس، وعصا المداقق إذا جعل في رأسها حديدة و نحو ذلك، عملاً بالأصل السابق. قال في الصحاح: النضل نصل السهم والسيف والسكين والرمح (4).

و يحتمل الجواز بالمحدّد المذكور؛ إما بادعاء دخولها في النصل، أو لإفادتها فائدة النصل في الحرب. وقد كان بعض مشايخنا المعتمدين (5) يجعل وضع الحديدة في عصا المداقق حيلة على جواز الفعل؛ نظراً إلى دخوله بذلك في النصل.

قوله: «ويتناول الخفّ الإبل والفيلة اعتباراً باللفظ».

لا خلاف في جواز المسابقة على الإبل؛ لمشاركتها الخيل في المعنى المطلوب منها حالة الحرب من الانعطاف وسرعة الإقدام ولأنّ العرب تقاتل عليها أشد القتال، وهي داخلة في الخفّ.

ص: 221

● و کذا يدلّ الحافر على الفرس والحمار والبغل.

● و لا يجوز المسابقة بالطيور، و لا على القدم، و لا بالسفن، و لا بالمصارعة.

------

وأما الفيلة فهي كذلك عندنا وعند أكثر العامة؛ لدخولها تحت اسم الخفّ أيضاً، ويقاتل عليها كالإبل.

و ذهب بعضهم إلى المنع منها؛ لأنّه لا يحصل بها الكرّ والفرّ، فلا معنى للمسابقة عليها (1)، والخبر حجّتنا عليهم.

وقول المصنف «اعتباراً باللفظ» تعليل لدخول الفيلة في اسم الخف؛ رداً على المخالف، واستناداً إلى دخوله في لفظ «الخفّ» كما ذكرناه.

قوله: «و کذا يدلّ الحافر على الفرس والحمار والبغل».

لا خلاف عندنا في جواز المسابقة على الثلاثة؛ لدخولها تحت الحافر، وصلاحيتها للمسابقة عليها في الجملة. و خالف بعض العامة في جوازها على الأخيرين؛ لأنهما لا يقاتل عليهما غالباً، و لا يصلحان للكرّ والفرّ(2). والنص حجّة عليه.

قوله: «و لا يجوز المسابقة بالطيور و لا على القدم و لا بالسفن و لا بالمصارعة».

وجه المنع من هذه الأمور الحصر المستفاد من الخبر السابق (3) المقتضي لنفي مشروعية ما عدا الثلاثة، والنهي عنه الشامل لهذه الأمور وغيرها، ولأنها ليست من آلات الحرب و لا مفيدة للحذق فيه.

والمنع منها مع العوض موضع وفاق عندنا.

و ذهب بعض العامة إلى جواز المسابقة بالجميع (4)؛ لأنّ الطيور ممّا يمكن الاحتياج إليها

ص: 222

......

------

في الحروب لحمل الكتب، واستعلام أحوال العدو وأخباره، فيحتاج إلى معرفة السابق منها. ومثله السبق بالأقدام، والسفن إذا وقع الحرب في البحر، وقد يقع الرهان في المصارعة فيستفيد العالم بها السلامة من العدو بها. ورووا عن النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ أنه سابق عائشة بالقدم مرتين، سُبقَ في إحداهما، وسَبَق في الأُخرى (1)، ورواه ابن الجنيد في كتابه الأحمدي، واستدلّ به على جوازها بغير عوض حيث لم يذكر العوض، وأنه صارع ركانة (2) ثلاث مرات كلّ مرّة على شاة، فصرع خصمه في الثلاث وأخذ منه ثلاث شياه (3). و لم يثبت ذلك عندنا، والخبر السابق المتفق عليه يدفعه.

ولو خلت هذه الأمور و نحوها من العوض ففي جوازها قولان (4)، مأخذهما عموم النفي السابق (5) الشامل للعوض وغيره، وأصالة الجواز، وأنها قد يراد بها غرض صحيح.

وقد عرفت أن المشهور في الرواية فتح «الباء» من «سَبَق» فيفيد نفي مشروعية بذل العوض، و لا تعرّض فيها لما عداه فيبقى على أصالة الجواز وعلى رواية السكون (6) المفيد لنفي المصدر مطلقاً يدلّ على المنع ممّا عدا المستثنى مطلقاً. ويرجح الأول مع الشهرة - أنّ احتمال الأمرين يرفع دلالتها على المنع مطلقاً، فيبقى أصالة الجواز خالية عن المعارض، مضافاً إلى ما ذكر من الفوائد المترتبة عليها وغيرها، وبذلك يخرج عن اللهو واللعب.

ص: 223

......

------

وعلى جواز إيهام العامل في السبق وعلى ما لا يعلم حصوله من العامل، وعلى جواز بذل الأجنبي، و هو من خواص الجعالة. فوقع الاختلاف بسبب ذلك، فعلى القول بأنّها جعالة يلحقها أحكامها من الاكتفاء بالإيجاب والجواز وعلى القول بالإجارة يفتقر معه إلى القبول، وتكون لازمة.

ويمكن أن يجعل عقداً برأسه؛ نظراً إلى تخلّف بعض خواصها عن كلّ من الأمرين على حدته كما عرفت، ويقال حينئذ بلزومها؛ لعموم الآية (1)، وهذا أجود. اللهم إلا أن يناقش بأن الجعالة ليست عقداً، فلا تتناول الآية لها ولنظائرها، ويرجع إلى أصالة عدم اللزوم؛ حيث يقع الشك في كون المسابقة عقداً أم لا.

واعلم أنّ المصنّف جعل مورد الخلاف كونها عقداً يفتقر إلى إيجاب وقبول، أو إيقاعاً فلا يفتقر إلى القبول، ورتب على الأوّل اللزوم، وعلى الثاني الجواز. وبعض الفقهاء (2) عكس فجعل مورد الخلاف أنه عقد لازم أو جائز، ورتب على اللزوم كونها إجارة، وعلى الجواز كونها جعالة .

و في الحقيقة كلّ واحد من التعريفين أعم من المدعى؛ إذ لا يلزم من كونها عقداً لزومه؛ لأنّ العقد ينقسم إلى اللازم والجائز، والمتردّد، و لا يلزم من كون عقدها جائزاً كونها جعالة؛ لجواز أن يكون عقداً مفتقراً إلى الإيجاب والقبول مع كونه جائزاً كالمضاربة.

ولعلّ ما فرضه المصنف أولى؛ لأن مَنْ جعلها عقداً يمكن استدلاله على لزومه بعموم ﴿أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ﴾ (3) و إن كانت العقود أعم من اللازمة، ومَنْ جعلها إيقاعاً لا يناسبها إلا الجعالة من أفراد الإيقاعات بالنظر إلى خواصها فناسبها الجواز. وهذا حسن.

ص: 225

● ويصح أن يكون العوض عيناً أو ديناً.

------

و لا يرد عليه ما أورده العلامة في المختلف:

من أنّ الآية لا يراد منها مطلق العقود، وإلا وجب الوفاء بالوديعة والعارية وغيرهما من العقود الجائزة، و هو باطل إجماعاً، فلم يبق إلا العقود اللازمة (1).

فلا ينفع هنا؛ لأنّه المتنازع.

وإنما لم يرد ذلك؛ لأنّ الأمر بالوفاء بالعقود عام في جانب المأمور والمأمور به، فيشمل بعمومه سائر العقود، ثمَّ [بعد] (2) تخصيصه ببعضها وإخراج العقود الجائزة يبقى العموم حجّة في الباقي، كما هو محقق في الأصول (3)، وإنما تنتفي دلالته حينئذ لو جعلناه بعد التخصيص مجملاً غير حجّة في الباقي، و هو قول مردود، و لا يرتضيه العلّامة و لا غيره من المحققين. وأما قوله «إنّ الوفاء بالعقد العمل بمقتضاه من لزوم وجواز» (4)، فهو خلاف الظاهر منه، فإنّ مقتضى الوفاء بالشيء التزامه والعمل بمقتضاه مطلقاً.

قوله: «و يجوز (5) أن يكون العوض عيناً أو ديناً».

قد عرفت أنّ عقد المسابقة لا يفتقر إلى العوض (6)، بل دائرة جوازه بدونه أوسع، لكن على تقدير ذكر العوض يجوز كونه عيناً وديناً، كما في غيره من الأعواض الواقعة في المعاملات. ويعتبر على التقديرين كونه مضبوطاً بالمقدار والجنس والنوع. ويتفرع على كلّ من العين والدين أحكامه اللاحقة له شرعاً من الضمان والرهن عليه وغير ذلك، فإنّه على تقدير كونه عيناً لا يصح الرهن عليه؛ لتعذر أخذها من الرهن و لا ضمانها إلا إذا جوّزنا ضمان الأعيان المضمونة مطلقاً. وعلى تقدير كونه ديناً يصح الرهن عليه حيث يكون لازماً، وضمانه

ص: 226

● و إذا بذل السبق غير المتسابقين صح إجماعاً، ولو بذله أحدهما أو هما صح عندنا ولو لم يدخل بينهما محلّل ولو بذله الإمام من بيت المال جاز؛ لأن فيه مصلحة.

------

بشرطه. وكذلك يجوز كونه حالاً ومؤجّلاً، منهما ومن أحدهما وبالتفريق.

قوله: «و إذا بذل السبق غير المتسابقين صح إجماعاً» إلى آخره.

إذا تضمن عقد المسابقة مالاً فإما أن يخرجه المتسابقان معاً، أو أحدهما، أو ثالث هو الإمام، أو غيره، فالأقسام أربعة:

الأوّل: أن يخرج المال الإمام، و هو جائز إجماعاً منا ومن غيرنا، سواء كان من ماله أو من بيت المال؛ لأن النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ سابق بين الخيل وجعل بينها سَبَقاً (1)، ولأن ذلك يتضمّن حقاً على تعلّم الجهاد والفروسية، وإعداد أسباب القتال، وفيه مصلحة للمسلمين وطاعة وقربة، فكان سائغاً.

الثاني: أن يكون المخرج غير الإمام، و هو جائز أيضاً عندنا وعند أكثر العامة؛ لأنه بذل مال في طاعة وقربة وطريق مصلحة للمسلمين فكان جائزاً، بل يثاب عليه مع نينه، كما لو اشترى لهم خيلاً وسلاحاً وغيرها مما فيه إعانتهم على الجهاد.

وقال بعض العامة: لا يجوز أن يخرج المال غير المتسابقين إلا الإمام: لاختصاص النظر في الجهاد به (2).

وضعفه ظاهر؛ لأنّ تهيئة أسباب الجهاد غير مختصة به، وعموم الأخبار المسوّغة له في الأصل متناولة لموضع النزاع.

الثالث: أن يخرج المال أحد المتسابقين، بأن يقول أحدهما لصاحبه: «إن سبقت فلك عليّ عشرة، و إن سبقتُ أنا فلا شيء لي عليك». و هو جائز عندنا أيضاً للأصل، وانتفاء المانع.

ص: 227

● ولو جعلا السبق للمحلل بانفراده جاز أيضاً. و کذا لو قيل مَنْ سبق منّا فله السبق؛ عملاً بإطلاق الإذن في الرهان.

------

وقال المانع من العامة في السابق: «لا يصح هنا أيضاً» (1)؛ لأنه قمار.

ويندفع على تقدير تسليمه - بخروجه عنه بالنصّ السابق المتفق عليه الشامل لموضع النزاع.

الرابع: أن يخرجه المتسابقان معاً، بأن يخرج كلّ منهما عشرة مثلاً على أن يحوزهما السابق. و هو جائز أيضاً مطلقاً على الأشهر.

وقال ابن الجنيد:

لا يجوز إلا بالمحدّل، بأن يكون بينهما ثالث في السباق إن سبق أخذ السبقين معاً، و إن سبق لم يغرم (2).

أخذاً بظاهر رواية عاميّة عن النبي صَلَّى اللّه عَلَيْهِ وَ آلِهِ وَسَلَّمَ (3)، ودلالتها وحجيتها ممنوعتان.

إذا تقرر ذلك فقول المصنف «إذا بذل السبق غير المتسابقين صح إجماعاً» يشمل ما لو كان الباذل الإمام وغيره. وقد عرفت أنّ موضع الإجماع ما لو كان الباذل الإمام لا غيره.

وقوله «أو هما صح عندنا» ليس على إطلاقه أيضاً؛ لمنع ابن الجنيد منه (4)؛ كالشافعي (5) فكأنه ما اعتبر خلافه في ذلك، وليس بذلك الجيد.

قوله: «ولو جعلا السبق للمحلّل بانفراده جاز أيضاً» إلى آخره.

المعتبر جعل المال على تقدير بذله للسابق منهما، أو من أحدهما، أو من المحلل.

ص: 228

......

------

فلا بد من الإعلام والتنصيص على ما يقطع النزاع، كما يجب التنصيص على تقدير الثمن في البيع والأجرة في عقد الإجارة؛ إذ السبق أحد العوضين هنا. وعلى هذا فلو استبقا بغير غاية لينظر أيهما يقف أو لا لم يجز؛ لما ذكر.

الثاني: تقدير الخطر - و هو المال الذي تسابقا عليه - جنساً وقدراً؛ لأنّه عوض عن فعل محلّل فيشترط فيه العلم كالإجارة. فلو شرطا مالاً و لم يعيناه، أو تسابقا على ما يتفقان عليه، أو على ما يحكم به زيد بطل العقد؛ للغرر وإفضائه إلى التنازع المخالف الحكمة الشارع.

ويجيء على قول من يجعلها جعالة جواز الجهالة في العوض على بعض الوجوه، و ذلك حيث لا يمنع من التسليم، و لا يفضي إلى التنازع، كجعل عبده الفلاني أو جزء منه و لا يعلمانه أو أحدهما - لمن سبق وقد تقدّم أن المال ليس شرطاً في عقد المسابقة (1)، بل يعتبر ضبطه على تقدير اشتراطه.

الثالث: تعيين ما يسابق عليه بالمشاهدة؛ لأنّ المقصود من المسابقة امتحان الفرس؛ ليعرف شدّة سيره وتمرينه على العدو، و ذلك يقتضي التعيين. و في الاكتفاء بالوصف وجه ضعيف؛ لعدم إفادته الغرض منه؛ إذ لا يتم إلا بالشخص بخلاف نحو السلم؛ لأن الغرض فيه متعلّق بالكلّى.

وحيث يعيّنان الفرسين لا يجوز الإبدال و إن قيل بجواز العقد؛ لأنه خلاف المشروط.

الرابع: تساوي ما به السباق في احتمال السبق؛ لأن الغرض الاستعلام وإنّما يتحقق مع احتمال سبق كلّ منهما؛ إذ لو علم سبق واحدة لم يكن للاستعلام فائدة.

والمراد بالتساوي في احتمال السبق قيام الاحتمال في كل واحدة و إن ترجّح أحدهما على الآخر، لا تكافؤ الاحتمالين كما يظهر من العبارة.

ص: 230

......

------

و في تمثيله بما لو كان أحدهما ضعيفاً يتيقن قصوره عن الآخر تنبيه على ما فسرنا به، وعلى هذا لا يبطل إلا مع القطع بسبق أحدهما.

الخامس: أن يجعل السبق لأحدهما أو للمحلل، فلو جعل لغيرهما لم يجز؛ لأنه مفوّت للغرض من عقد المسابقة؛ إذ الغرض التحريص في طلب العوض. و کذا لو جعل للمسبوق؛ لأنّ كلّاً منهما يحرص على كونه مسبوقاً؛ ليحصل العوض فيفوت الغرض. و کذا لا يجوز جعل القسط الأوفر للمسبوق، و يجوز العكس؛ لحصول الغرض في الجملة بالنسبة إلى الزيادة، كما يجوز جعلها خاصةً عوضاً. فهذه جملة ما اعتبره المصنّف من الشروط والذى زاده في التذكرة:

السادس: تساوي الدابتين في الجنس، فلا يجوز المسابقة بين الخيل والبغال و لا بين الإبل والفيلة، و لا بينها وبين الخيل؛ لأنه مناف للغرض من استعلام قوّة الفرس وتمرينها مع السباق مع جنسها. ولو تساويا جنساً لا وصفاً كالعربي والبرذون والبختي والعرابي فالأقوى الجواز لحصول الشرط، و هو احتمال سبق كلّ منهما؛ لأنه المفروض، ولتناول اسم الجنس لهما.

و وجه العدم بعد ما بين الصنفين كتباعد الجنسين. و هو بعيد.

السابع: إرسال الدابتين دفعةً، فلو أرسل أحدهما دابته قبل الآخر ليعلم هل يدركه أم لا لم يجز؛ لأنّه مناف للغرض من العقد؛ لأنّ السبق ربما كان مستنداً إلى إرسال أحدهما أوّلاً. وأيضاً فإنّ استعلام إدراك الآخر للأوّل غير استعلام السبق فلا يجوز العقد عليه.

الثامن: أن يستبقا على الدابتين بالركوب، فلو شرطا إرسال الدواب لتجري بنفسها فالعقد باطل؛ لأنّها تتنافر بالإرسال و لا تقصد الغاية، بخلاف الطيور إن جوّزنا المسابقة عليها؛ لأنّ لها هداية إلى قصد الغاية.

التاسع: أن يجعلا المسافة بحيث يحتمل الفرسان قطعها و لا ينقطعان دونها، فلو كانت بحيث لا ينتهيان إلى غايتها إلا بانقطاع وتعب شديد بطل العقد.

ص: 231

● و هل يشترط التساوي في الموقف؟ قيل: نعم. والأظهر لا؛ لأنه مبنى على التراضي.

------

العاشر: أن يكون ما ورد عليه العقد عدة للقتال فإنّ المقصود منه التأهب له، فلا يجوز السبق والرمي من النساء؛ لأنهن لسن من أهل الحرب.

الحادي عشر: العقد المشتمل على أركانه المعتبرة فيه (1).

وقد تقدّم في كلام المصنّف ما يدلّ عليه (2).

الثاني عشر: عدم تضمّن العقد شرطاً فاسداً، فلو قال: «إن سبقتني فلك هذه العشرة، و لا أرمي بعد هذا أبداً، أو لا أناضلك إلى شهر» بطل العقد؛ لأنه شرط ترك قربة مرغب فيها ففسد وأفسد (3).

قوله: «و هل يشترط التساوي في الموقف؟ قيل: نعم» إلى آخره.

وجه الاشتراط ما عرفته من أن الغرض الذاتي من المسابقة معرفة جودة عذو الفرس وسبقه وفروسية الفارس، و هو منتفٍ مع عدم التساوي؛ لأنّ عدم السبق قد يكون لما بينهما من المسافة فيخل بمقصود العقد.

والأقرب عدمه؛ لما أشار إليه من أنّه عقد مبني على التراضي وقد حصل، مضافاً إلى أصالة عدم الاشتراط، وإطلاق الأخبار الدالة على الإذن فيه الشامل لموضع النزاع. والتفاوت الحاصل بين الموقفين إن حصل معه احتمال السبق من كلّ منهما لم يضر عروض التخلّف، وإلا كان المانع فقد ذلك الشرط الذي قد اتفق على اعتباره.

والفرق بين هذه المسألة ومسألة إرسال إحدى الدابتين قبل الأخرى - حيث منع منه ثُمَّ وجوزت هذه - أنّ التفاوت بين الموقفين هنا مضبوط يمكن معه رفع الجهالة عما هو في حكم العوض، بخلاف إرسال إحدى الدابتين قبل الأخرى فإنّ المنع منه موجّه إلى

ص: 232

......

------

ما ينقص عن عدد الرشق المشروط بشيءٍ و إن قلّ؛ ليكون تلافياً للخطإ الذي يتعذر أن يسلم منه المتناضلون، وأحذق الرماة في العرف من أصاب تسعة من عشرة، فلو شرطاها كذلك جاز لبقاء سهم الخطا، وربما قيل بعدمه؛ لندوره. وأقل ما يشترط من الإصابة ما يحصل به التفاضل و هو ما زاد على الواحد.

الثالث: صفتها من مرق أو خزق أو ازدلاف أو غيرها من الصفات المتقدمة وغيرها؛ لاختلاف الأغراض فيها، واختلافها بالشدة والضعف، فقد يقدر بعضهم على بعضها أزيد من الآخر، فيكون ترك التعيين غرراً.

و قيل: لا يشترط، ويحمل الإطلاق على الإصابة مطلقاً؛ لأنّه المقصود حقيقةٌ، والقدر المشترك بين الجميع، ويعبّر عنه بالقارع المصيب للغرض كيف كان، وكذلك المعنى الحاصل بالخازق على بعض معانيه كما عرفته.

وهذا هو الأقوى؛ لأصالة البراءة من اعتبار التعيين مع حصول،الغرض، والغرر مع إرادة مطلق الإصابة ممنوع.

الرابع: قدر المسافة التي يرميان فيها، وهي ما بين موقف الرامي والهدف أو ما في معناه؛ لأنّ الإصابة تكثر مع قربها، وتقل مع بعدها، والأغراض تختلف باختلافها، والتعيين يرفع النزاع ويكشف الحال ويحصل بأمرين: المشاهدة وذكر المساحة.

و يحتمل الاكتفاء بالإطلاق وحمله على العادة الغالبة للرماة في ذلك الموضع، ويقرب ذلك مع غلبة العادة، أما مع عدمها أو اضطرابها فلا.

وحيث يعتبر تعيين ما يحتمل الإصابة منه بحسب حال المتعاقدين، فلو عيّنا مسافةٌ لا يحتمل إصابتهما منها و إن احتمل في غيرهما بطل، ولو كانت منهما نادرة فالأقوى الصحة .

الخامس: الغرض؛ لأنّه المقصود بالإصابة. ويحصل العلم به بأمرين:

[الأوّل]: موضعه من الهدف في ارتفاعه وانخفاضه؛ لأنّ الإصابة في المنخفض أكثر منها في المرتفع.

ص: 234

● وتماثل جنس الآلة.

------

والثاني: قدره في ضيقه وسعته؛ لأنّ الإصابة في الواسع أكثر منها في الضيق.

السادس: قدر السبق - بالفتح - أي العوض المبذول للسابق (1)؛ حذراً من الغرر في المعاملة كغيره من الأعواض، فإن أغفلا ذكره أو جعلاه مجهو لا بطل العقد.

وسيأتي حكمه بالنسبة إلى ثبوت أُجرة المثل وعدمها (2).

قوله «وتماثل جنس الآلة».

هو - بالجرّ عطفاً على العلم بالأمور الستة - خارج عنها، والعبارة في قوة افتقار الرمي إلى أمرين: أحدهما: العلم بالأمور الستة. والثاني: تماثل جنس الآلة.

وقد وقع بسبب ذلك اشتباه على بعضهم فتوهمه مندرجاً فيما يجب أن يُعلم، ووجده سابعاً زائداً في العدد.

والصواب ما ذكرناه، وإنّما فصله عنها؛ لأنّه ممّا يفتقر إليه في العقد لا ممّا يجب أن يعلم بخلاف الستة.

إذا تقرر ذلك: فالمراد ب- «تماثل جنس الآلة» تماثل ما يرميان به من القوس في الصنف كالعربي الخاص ومن السهم؛ لاختلاف الرمي باختلافه، فيجب ضبطه حذراً من الجهالة، ولأنّ اختلافها بمنزلة اختلاف حيو إن السباق، كالخيل والبغال.

و قيل: لا يشترط التعيين، و لا يضر اختلاف النوع، و يجوز إطلاق العقد مجرّداً عنه، وإنّما يلزم مع اشتراطه ثمَّ إن كان هناك عرف معيّن حمل الإطلاق عليه، وإلا كان الخيار لهما فيما يتفقان عليه (3).

وهذا هو الأقوى.

وحيث يشترط التعيين أو يشترطانه لا يجوز لأحدهما العدول عن المشروط إلا برضى

ص: 235

● و في اشتراط المبادرة والمحاطة تردّد، و الظاهر أنّه لا يشترط.

------

صاحبه، فيجوز؛ لأنّ موجب الشرط أن يلتزمه كلّ واحد في حق صاحبه ما لم يرض بإسقاط حقه.

قوله: «و في اشتراط المبادرة والمحاطة تردّد، و الظاهر أنّه لا يشترط».

قد عرفت معنى المبادرة والمحاطة واختلاف مفهومهما وفائدتهما (1). وقد اختلف الفقهاء في اشتراط تعيين أحدهما في العقد وعدمه مع الاتفاق على أن الإطلاق على تقدير صحته منزل على إحداهما بعينها، فالمصنّف وجماعة (2) ذهبوا إلى عدم الاشتراط؛ لأصالة عدمه مع انتفاء الدليل عليه.

وعليه فهل ينزل الإطلاق على المحاطة أو المبادرة؟ قولان (3)، أشهرهما الأوّل؛ لأنّ اشتراط السبق إنّما يكون لإصابة معيّنة من أصل العدد المشترط في العقد، و ذلك يقتضي إكمال العدد كلّه؛ لتكون الإصابة المعينة منه؛ فإنّهما إذا عقدا على أنّ مَنْ أصاب خمسةٌ من عشرين كان له كذا، فمقتضاه رمي كلّ منهما العشرين، وإلا لم يتحقق كون الخمسة التي حصلت الإصابة بها من العشرين، و ذلك هو معنى المحاطة؛ إذ المراد بها خلوص إصابة الخمسة من رمي العشرين لواحد؛ ولأنها أجود فائدة في الرمي حيث يعتبر اكمال العدد غالباً بخلاف المبادرة.

و قيل: يحمل الإطلاق على المبادرة؛ لأنّها الغالب في المناضلة (4)، ولأنّ المتبادر من

ص: 236

● و کذا لا يشترط تعيين القوس والسهم.

------

اشتراط السبق لمن أصاب عدداً معيناً، استحقاقه إيَّاه متى ثبت له ذلك الوصف وكلاهما ممنوع.

و في التذكرة اختار اشتراط التعرّض في العقد لأحدهما:

لأن حكم كلّ واحد منهما مخالف لحكم الآخر، فإن أهمل بطل العقد لتفاوت الأغراض، فإنّ من الرماة مَنْ تكثر إصابته في الابتداء وتقل في الانتهاء، ومنهم مَنْ هو على عكس ذلك (1).

ولعلّ هذا أجود.

قوله «و کذا لا يشترط تعيين القوس والسهم».

أي لا يشترط تعيين شخصهما؛ لأنّ ذلك تضييق لا فائدة فيه، ولأنه قد تعرض له أحوال خفيّة تحوجه إلى الإبدال، حتى لو عينه لم يتعيّن وجاز الإبدال؛ لما ذكر، كما لو عين الكيل في السلم وعلى هذا فهل يفسد العقد بتعيينه؟ وجهان:

أحدهما الفساد، كما في كلّ شرط فاسد يذكر في العقد، و هو اختيار العلّامة في التذكرة (2).

والثاني: عدمه، بل يكون ذكره لغواً، و هو اختياره في القواعد (3).

ولو قيل بتعينه بالتعيين و إن لم يكن ذكره شرطاً كان حسناً؛ لعموم الأمر بالوفاء به ولإمكان تعلّق الغرض بذلك المعيّن. وتفاوت القوس الشديدة واللينة قريب من تفاوت القوس العربية والعجمية.

ص: 237

● ولو قال: «مَنْ سبق فله در همان ومَنْ صلّى فله درهم» فلو سبق واحد أو اثنان أو أربعة فلهم الدرهمان. ولو سبق واحد وصلّى ثلاثة وتأخر واحد كان للسابق،در همان وللثلاثة درهم و لا شيء للمتأخّر .

------

و مجموع مَنْ سبق أعم من الواحد والمتعدّد، ومع الاحتمال فالأصل براءة ذمة الباذل ممّا زاد على القدر المبذول فيقتسمه السابقون بالسوية.

و قيل:

يستحق كلّ واحد منهم المال المبذول؛ لأنّ «مَنْ» لمّا كانت من ألفاظ العموم فهي بمعنى كل فرد فرد كما في نظائره من القضايا الكلية، ولأن العوض في مقابلة السبق وقد تحقق من كلّ واحدٍ منهم، فيستحق كمال العوض. وقد حكم المصنف (1) - وغيره (2) - في باب الجعالة بأنّه لو قال: مَنْ دخل داري فله دينار فدخلها جماعة استحق كلّ منهم ديناراً معلّلين بأن كلاً منهم قد صدر منه الفعل المجعول عليه و هو الدخول كاملاً (3).

وهذا بخلاف ما لو قال: «مَنْ ردَّ عبدي» فردّه جماعة؛ لأنّ كلّ واحدٍ لم يتحقق منه الفعل الذي هو الردّ، وإنّما استند إلى المجموع من حيث هو مجموع، فيكون لهم عوض واحد، بخلاف الدخول ومسألتنا من قبيل الدخول؛ لأنّ السبق قد تحقق كاملاً من كل واحد فيستحق كلّ واحد العوض كاملاً. وهذا أقوى.

و لا يقدح فيه كون العوض غير معلوم حالة العقد من حيث إنّه لا يعرف قدر السابقين؛ لأنّ المعتبر العلم بأصل القدر لا من كل وجه، ومن ثُمَّ جاز «مَنْ سبق فله كذا، ومن صلى فله كذا». والوجه فيه أنه عقد متردّد بين الجعالة والإجارة، وهما يحتملان من الغرر ما لا يحتمله غيرهما من عقود المعاوضات.

قوله «ولو قال: من سبق فله در همان - إلى قوله - و لا شيء للمتأخر».

ص: 239

الثانية: ● لو كانا اثنين وأخرج كلّ واحدٍ منهما سبقاً وأدخلا محلّلاً وقالا: «أيّ الثلاثة سبق فله السبَقان». فإن سبق أحد المستبقين كان السيقان له على ما اخترناه، و کذا لو سبق المحلّل ولو سبق المستبقان كان لكلّ واحدٍ مال نفسه، و لا شي للمحلل. ولو سبق أحدهما والمحلّل كان للمستبق مال نفسه ونصف مال المسبوق، ونصفه الآخر للمحلل. ولو سبق أحدهما وصلّى المحلّل كان الكل للسابق عملاً بالشرط . و کذا لو سبق أحد المستبقين وتأخر الآخر والمحلل. و کذا لو سبق أحدهما وصلّى الآخر وتأخر المحلل.

------

هذا مبني على ما اختاره من اشتراك المشتركين في الوصف في العوض المعين. وعليه فيمكن استحقاق المصلّي أكثر من السابق بأن يسبق ثلاثة ويصلّي واحد، فيكون للثلاثة در همان، وللمصلّي وحده درهم، و هو خلاف الأمر المعتبر في العقد؛ فإنه يشترط فيه أن يجعل للسابق أزيد ممّا يجعل للمصلي، فلو ساوى بينهما بأن جعل للسابق درهماً - مثلاً - وللمصلّي درهماً لم يصح، فأولى ما لو زاد ومن ثُمَّ احتمل هنا البطلان؛ لأن المقصود من هذا العقد الحثّ على السبق بالتفضيل في الجعل، فإذا احتمل مساواة المصلّي فضلاً عن تفضيله قلّ جد الغريم وحرصه في إجهاد نفسه وفرسه رجاء للسبق؛ فإنّه كما يرجوه زائداً يرجو ما هو أسهل منه كذلك.

ورد بأن استحقاق الزيادة هنا باعتبار التفرد بالوصف، لا باعتبار جعل الفاضل للمتأخر فلا يقدح.

وفيه نظر؛ لمنافاة الغرض المقصود على التقديرين وعلى ما اخترناه من استحقاق كلّ واحد من السابقين القدر المعيّن له فيرتفع الإشكال، و لا يتحقق مساواة المصلّي للسابق فضلاً عن رجحانه عليه.

قوله: «لو كانا اثنين وأخرج كلّ واحدٍ منهما سبقاً - إلى قوله - وتأخر المحلل».

قد عرفت فيما سبق أنّ صور إخراج المال من المستبقين وأحدهما وثالث كلّها جائزة

ص: 240

......

------

عندنا (1)، و إن بعض العامة (2) وابن الجنيد (3) منّا منعا من بعض الصور وإلى الخلاف المذكور أشار بقوله «على ما اخترناه».

إذا تقرر ذلك فعلى تقدير إخراج كلّ من المتسابقين مالاً وإدخالهما محلّلاً بينهما إما أن يسبق أحدهم خاصةً، أو اثنان، أو يستووا في بلوغ الغاية، ويتشعب من ذلك أحوال سبعة:

الأوّل: أن ينتهوا إلى الغاية على السواء، فيحرز كلّ من المتسابقين مال نفسه و لا شيء للمحلل لانتفاء السابق.

الثاني: أن يسبق المخرجان بأن يصلا معاً إلى الغاية، ويتأخر المحلّل عنهما فكذلك؛ لاستوائهما في السبق، و لا شيء للمحلل؛ لأنه مسبوق.

الثالث: أن يسبق المحلّل ويأتي المخرجان بعده على السواء أو مترتبين، فيستحق المحلّل سبق المخرجين لسبقه لهما.