بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 2

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء التاسع عشر

مسالك الأفهام

إلی تنقیح

شرائع الإسلام /3

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

مركز إحياء التراث الإسلامي

ص: 3

المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلاميّة

موسوعة الشهيد الثاني

الجزء التاسع عشر (مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام / 3)

الناشر: المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

الإعداد والتحقيق: مركز إحياء التراث الإسلامي الطباعة: مطبعة نگارش

الطبعة الأولى: 1434 ق / 2013م

الكمّيّة: 1000 نسخة

العنوان: 143 : التسلسل: 262

حقوق الطبع محفوظة للناشر

العنوان: قم، شارع الشهداء (صفائية)، زقاق آمار، الرقم 42

التلفون والفاكس : 7832833، التوزيع: قم 7832834؛ طهران 66951534 ص. ب: 37185/3858 ، الرمز البريدي: 16439 - 37156

وب سایت www.pub.isca.ac.ir البريد الالكتروني: nashr@isca.ac.ir

شهید ثانی زین الدین بن على 911 - 965ق.

موسوعة الشهيد الثاني / الإعداد والتحقيق مركز إحياء التراث الإسلامي، المركز العالي للعلوم والثقافة الإسلامية

1434ق. = 2013م.

30 ج.

978-6005570-74-8 ISBN . (دوره)

(11). ISBN 978-600-5570-94-6 (ج19)

فهرست نویسی بر اساس اطلاعات فیپا.

کتابنامه .

مندرجات : ج. 17 - 28 مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام .-

1.اسلام - مجموعه ها 2 محقّق حلّی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام - نقد و تفسير. 3. فقه جعفری - قرن 7ق. 4. محقّق حلّی، جعفر بن حسن، 602 - 676 ق. شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام. شرح .الف. پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی مرکز احیای آثار اسلامی. ب. عنوان.

8م92ش /BP4/6

297/08

ص: 4

الجزء الخامس = (44) تمهيد القواعد

الجزء السادس - الجزء التاسع = (45) الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقيّة

الجزء العاشر والجزء الحادي عشر = (46) روض الجنان في شرح إرشاد الأذهان

الجزء الثاني عشر = (47 - 49) المقاصد العليّة وحاشيتا الألفيّة

الجزء الثالث عشر = (50) الفوائد الملية لشرح الرسالة النفليّة

الجزء الرابع عشر = (51 و 52) حاشية شرائع الإسلام وحاشية المختصر النافع

الجزء الخامس عشر = (53) حاشية القواعد (فوائد القواعد)

الجزء السادس عشر = (54) حاشية إرشاد الأذهان

الجزء السابع عشر - الجزء الثامن والعشرون = (55) مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام

الجزء التاسع والعشرون = الفهارس

ص: 6

الفصل الثاني في عقد البيع وشروطه و آدابه...47

حقيقة البيع...47

شروط المتعاقدين: البلوغ والعقل والاختيار ...58

أن يكون البائع مالكاً أو ...61

ولاية الأب والجدّ للأب في التصرّف مادام الولد غير رشيدٍ...69

ولاية الحاكم وأمينه على أموال المحجور عليه ...71

شرائط المبيع :...73

الأوّل: أن يكون المبيع مملوكاً...73

الثاني: أن يكون المبيع طِلْقاً...74

الثالث: أن يكون مقدوراً على تسليمه...78

الرابع: أن يكون الثمن معلوم القدر والجنس والوصف ...80

الخامس : أن يكون المبيع معلوماً...81

كفاية مشاهدة المبيع عن وصفه ولو غاب وقت الابتياع...84

آداب البيع ...90

تلقّى الركبان ...96

حكم النجش ...98

حكم الاحتكار وبيان ما يكون فيه...99

الفصل الثالث في الخيار ...101

الأوّل: خيار المجلس ...101

الثاني: خيار الحيوان ...107

الثالث: خيار الشرط ...109

الرابع: خيار الغبن ...111

ص: 8

الخامس :خيار التأخير...117

أحكام الخيار ...120

حق الخيار يورَثُ...123

خيار الرؤية ...128

الفصل الرابع في أحكام العقود...132

النظر الأوّل في النقد والنسيئة... 132

النظر الثاني فيما يدخل في المبيع ...137

النظر الثالث في التسليم ...147

حقيقة القبض ...148

يتعلّق بهذا الباب مسائل ...154

حكم بيع ما لم يقبض ...158

إذا طالب المبيع في بلد غير البيع ...164

النظر الرابع في اختلاف المتبايعين...169

إذا اختلفا في قدر الثمن ...169

إذا اختلفا في المبيع ...178

النظر الخامس في الشروط...180

النظر السادس في لواحق من أحكام العقود...189

لو جمع بين شيئين مختلفين في عقد واحد بثمن واحد ...193

الفصل الخامس في أحكام العيوب...195

لو اشترى اثنان شيئاً...199

إذا وطئ الأمة ثمّ علم بعيبها ...201

القول في أقسام العيوب...204

ص: 9

التصرية تدليس يثبت به الخيار...205

الثيوبة ليست عيباً...209

القول في لواحق هذا الفصل، وفيه مسائل...212

الفصل السادس في المرابحة والمواضعة والتولية ...220

شروط المرابحة...221

أحكام المرابحة ...222

ألفاظ عقد التولية ...228

ألفاظ عقد المواضعة ...228

الفصل السابع في الربا...231

ما يثبت فيه الربا...231

الأوّل في بيان الجنس ...232

الثاني: اعتبار الكيل والوزن...238

لا ربا بين الوالد وولده ... ولا بين الرجل وزوجته و...242

الثالث: بيع الصرف وهو بيع الأثمان بالأثمان...248

في شرائط الصحّة...249

بيع الأواني المصوغة بالذهب والفضّة ...262

الفصل الثامن: بيع الثمار...270

النظر في بيع ثمرة النخل...270

النظر في بيع ثمرة الأشجار...274

النظر في بيع الخضر...276

فى اللواحق ...278

بيع المزابنة ...281

ص: 10

بيع المحاقلة...282

بيع العرايا...283

في جواز أكل المارّة من ثمرة النخل أو الفواكه...290

الفصل التاسع في بيع الحيوان ...293

الأوّل فيمن يصح تملكه من الإنسان ...293

الثاني في أحكام الابتياع ...297

الثالث في لواحق هذا الباب، وهي مسائل...302

من اشترى عبداً له مال...302

استبراء الأمة قبل البيع ...305

حرمة التفرقة بين الأطفال وأُمهّاتهم قبل استغنائهم ...309

الفصل العاشر: السلف...325

المقصد الأوّل في العقد ...325

المقصد الثاني في شرائطه ...328

الأوّل والثاني: ذكر الجنس والوصف...328

الثالث: قبض رأس المال قبل التفرّق...334

الرابع: تقدير السلم بالكيل أو الوزن ...335

الخامس: تعيين الأجل ...336

السادس: أن يكون وجوده غالباً...337

عدم اشتراط ذكر موضع التسليم...343

المقصد الثالث في أحكام السلف...346

المقصد الرابع في الإقالة ...358

المقصد الخامس في القرض...361

ص: 11

الأوّل في حقيقة القرض وعقده...361

الثاني: ما يصحّ إقراضه...368

الثالث في أحكام القرض...373

المقصد السادس في دين المملوك...385

خاتمة: أجرة الكيال والدلال وناقد الثمن ووزّانه...393

كتاب الرهن

الفصل الأوّل في الرهن...397

عقد الرهن ...399

هل القبض شرط في الرهن ؟ ...401

الفصل الثاني في شرائط الرهن...411

الفصل الثالث في الحقّ الذي يصحّ الرهن عليه...419

الفصل الرابع في الراهن...424

الفصل الخامس في المرتهن ...426

الفصل السادس في اللواحق...439

المقصد الأوّل في أحكام متعلّقة بالراهن...439

المقصد الثاني في أحكام متعلّقة بالرهن...444

المقصد الثالث في النزاع الواقع فيه، وفيه مسائل ...465

إذا مات المرتهن انتقل حق الرهانة إلى الوارث...465

لو اختلفا فيما على الرهن ...467

لو اختلفا في متاع ...469

إذا أذن المرتهن للراهن في البيع ثمّ اختلفا... 470

ص: 12

إذا اختلفا فيما يباع به الرهن... 472

كتاب المفلس

تعريف المفلّس...477

شروط الحجر على المفلّس:...479

الأوّل: أن تكون ديونه ثابتةً...479

الثاني: أن تكون أمواله قاصرةً من ديونه...479

الثالث: أن تكون الديون حالًة...480

الرابع: أن يلتمس الغرماء الحجر عليه...480

القول في منع التصرّف...482

القول في اختصاص الغريم بعين ماله...492

القول في قسمة ماله...514

إذا جنى عبد المفلّس ...521

النظر في حبس المعسر ...521

كتاب الحجر

الفصل الأوّل: موجبات الحجر...532

ما يعلم به البلوغ ...533

الرشد المعتبر في رفع الحجر...542

السفيه :ما يصح منه وما لا يصحّ ...544

الحجر على المملوك...547

الحجر على المريض...548

ص: 13

الفصل الثاني في أحكام الحجر ...550

مسائل ...550

الولاية في مال الطفل والمجنون و ...554

إذا أحرم السفيه بالحجّ ... 555

اختبار الصبي قبل البلوغ ...558

ص: 14

ص: 16

[الفصل]الأوّل فيما يكتسب به

•وينقسم إلى محرّمٍ، ومكروهٍ، ومباحٍ.

--------------

وبقي في العبارة أمر آخَر، وهو أنّ المصنّف (رحمه الله) قد جعلها في صدر الكتاب شاملةً للبيع والصلح والإجارة وغيرها من عقود المعاوضات، كما يُعلم ذلك من تضاعيف الأقسام، ثمَّ عقدها بعد ذلك للبيع خاصةً إلى آخر الكتاب.

ولا يخفى ما فيه من التجوّز، وكان الأنسب_ كما فَعَل الشيخ (1)والشهيد (رحمه الله) في الدروس (2)- أن يعنون الفصل الأوّل من الكتاب بكتاب المكاسب، فإنّ الأقسام المذكورة كلّها أفراد المكاسب أعم من البيع وغيره، ثمَّ يذكر بعد ذلك كتاب البيع الذي هو بعض ما يحصل به على بعض الوجوه، وهو ما لو قصد به التكسب فلو قصد به القنية أو القوت لم يكن داخلاً في المكاسب بالمعنى المتقدّم، وحينئذٍ فبين البيع والمكاسب عموم و خصوص من وجهٍ، يجتمعان في بيع الأعيان للتكسّب بها، وينفرد البيع بقصد القنية ونحوها، وتنفرد المكاسب بتحصيلها بالمنافع والصلح ونحوه.

قوله - فيما يكتسب به - : «وينقسم إلى محرّم ٍومكروهٍ ومباحٍ».

قد جعل المصنّف الأقسام ثلاثةً كما ترى، وذكر جماعة (3) انقسامها إلى الأحكام الخمسة بإضافة الوجوب والندب، وعدّوا من الواجب ما يضطرّ إليه لمؤونته ومؤونة عياله، ومن المندوب ما يقصد به التوسعة عليهم حيث تندفع الحاجة بغيره.

وكلٌّ من التقسيمين حسن، وإن كان ما هنا أحسن؛ إذ لا خلل في الثلاثة، ولا تداخل في الخمسة، فإنّ مورد القسمة في الثلاثة ما يكتسب به، وهو العين والمنفعة، وظاهر أنّ

ص: 18

فالمحرّم أنواع:

الأوّل: الأعيان النجسة، كالخمر . •والأنبذة، والفُقّاع • وكلّ مائعٍ نجسٍ،عدا الأدهان لفائدة الاستصباح بها تحت السماء.

--------------

الوجوب والندب لا يرد عليهما من حيث إنّهما عين خاصّةً ومنفعةً، بل بسبب أمرٍ ٍ عارضٍ ٍ، وهو فعل المكلّف، ومورد الخمسة الاكتساب الذي هو فعل المكلّف، ومن شأنه أن يقبل القسمة إلى الخمسة فيما يمكن فيه تساوي الطرفين باعتبار العوارض اللاحقة له.

واعلم أنّ غرض الفقيه بالذات من بحث العقود حكمها من حيث تصحّ وتفسد، وأمّا من حيث تجب أو تندب ليترتّب عليها الثواب فهو من وظائف العبادة، أو من حيث تحرم،فيترتّب عليها العقاب، فهو بالعبادة أشبه من حيث وجوب تركها، لكن لا محذور في ذكر ذلك؛ استطراداً باعتبار اختلاف جهة المكاسب، فإنّها قد تكون عبادةً من جهةٍ، ومعاملة من أخرى، وكذا باقي العقود كالصلح والإجارة، ومثله النكاح.

قوله: «والأنبذة».

جمع نبيذ، وهو الشراب المخصوص المسكر المعمول من التمر، وجمعه باعتبار تعدّد أفراده، أو غلب على باقي المسكرات المعمولة من الأرز والذرّة وغيرهما اسم النبيذ وإن اختصّت باسمٍ آخَر.

وضابط المحرَّم هنا كلّ مسكر ٍمائع ٍبالأصالة، وفي حكمه الجامدات، كالحشيشة إن

لم يفرض لها نفع آخَر، وقصد ببيعها المنفعة المحلّلة.

قوله: «وكلّ مائعٍ ٍنجسٍ ٍ، عدا الأدهان لفائدة الاستصباح بها تحت السماء».

بناءً على أنّ المائعات النجسة لا تقبل التطهير بالماء، فإنّه أصحّ القولين.

ولو قلنا بقبولها الطهارة جاز بيعها مع الإعلام بحالها.

ولا فرق في عدم جواز بيعها على القول بعدم قبولها الطهارة بين صلاحيّتها للانتفاع على بعض الوجوه، وعدمه، ولا بين الإعلام بحالها وعدمه على ما نصّ عليه الأصحاب وغيرهم.

ص: 19

وأمّا الأدهان النجسة بنجاسةٍ عارضةٍ كالزيت تقع فيه الفأرة، فيجوز بيعها لفائدة الاستصباح بها، وإنّما أخرج هذا الفرد بالنصّ(1)، وإلّا فكان ينبغي مساواتها لغيرها من المائعات النجسة التي يمكن الانتفاع بها في بعض الوجوه.

وقد ألحق بعض الأصحاب ببيعها للاستصباح بها بيعها لتُعمل صابوناً، أو ليدهن بها

الأجرب، ونحو ذلك(2).

ويشكل بأنّه خروج عن مورد النصّ المخالف للأصل، فإن جاز لتحقّق المنفعة فينبغي

مثله في المائعات النجسة التي ينتفع بها، كالدبس يطعم للنحل ونحوه.

والمشهور بين الأصحاب تقييد جواز الاستصباح بها بكونه تحت السماء، بل ادّعى عليه ابن إدريس الإجماع (3).

وفي الحكم بالتخصيص نظر، وفي دعوى الإجماع منع، والأخبار الصحيحة مطلقة. والمقيّد لها بحيث يجب الجمع بينهما غير معلوم، فالقول بالجواز مطلقاً متّجه، وإليه ذهب الشيخ في المبسوط،(4) والعلّامة في المختلف(5).

وموضع الخلاف ما إذا كان الدهن متنجّساً بالعرض، فلو كان نفسه نجاسةُ كأليات الميتة، والمبانة من الحيّ لم يصحّ الانتفاع به مطلقاً؛ لإطلاق النهي عن استعمال الميتة(6).

ونقل الشهيد (رحمه الله) عن العلّامة جواز الاستصباح به تحت السماء كغيره (7)، وهو ضعيف.

ص: 20

• والميتة، والدم، • وأرواث وأبوال ما لا يؤكل لحمه، وربما قيل: بتحريم الأبوال كلّها إلّا بول الإبل خاصّةً، والأوّل أشبه، والخنزير وجميع أجزائه،

--------------

واعلم أنّه على القول باختصاص جواز الاستصباح بالدهن النجس بتحتية السماء فهو تعبّد محض، لا لنجاسة دخانه ، فإنّ دخان الأعيان النجسة عندنا طاهر لاستحالته، كرماده.

وفي المختلف استبعد استحالة كلّه، وجوّز تصاعد شيءٍ من أجزاء الدهن قبل إحالة النار له بسبب السخونة المكتسبة من النار إلى أن يلقى الظلال فيتأثّر بنجاسته، وجعله وجه المنع من الاستصباح به تحت الظلال، ثمّ أفتى بالجواز مطلقاً ما لم يعلم أو يظنّ بقاء شيءٍ من أعيان الدهن(1)

وحيث جاز استعماله على بعض الوجوه جاز بيعه للعالم بحاله. ولو باعه من دون الإعلام قيل: صحّ البيع وفَعَل حراماً، ويتخيّر المشتري لو علم(2) .

ويشكل الجواز: بناءً على تعليله بالاستصباح، فإنّ مقتضاه الإعلام بالحال، والبيع لتلك الغاية. قوله: «والميتة».

أي مجموعها من حيث هو مجموع. وفي حكمه أجزاؤها التي تحلّها الحياة، وهي التي يصدق عليها الموت حقيقةً، أما ما لا تحلّه الحياة، منها فيجوز بيعه إذا كانت طاهرةً. ويمكن أن يريد بالميتة مسلوب الحياة مما تحلّه منها، فيشمل الجملة والأجزاء والمبان من الحيّ.

قوله: «وأرواث وأبوال ما لا يؤكل لحمه - إلى قوله - والأوّل أشبه».

لا إشكال في عدم جواز بيع بول وروث ما لا يؤكل لحمه؛ لنجاسته وخبثه وإن فُرض له نفع الندوره.

وأمّا روث وبول ما يؤكل لحمه، فقد ذهب جماعة (3) إلى جوازه مطلقاً، نظراً إلى أنّه عين طاهرة يُنتفع بها.

ص: 21

•وجلد الكلب وما يكون منه.

الثاني: • ما يحرم لتحريم ما قصد به كآلات اللهو، مثل العود والزمر ،

--------------

وآخَرون(1) إلى المنع من بيع العذرات والأبوال كلّها؛ لاستخبائها، إلا بول الإبل للاستشفاء بها، وللنصّ عليها(2) .

والأوّل أقوى، خصوصاً في العذرات؛ للانتفاع بها في الزرع وغيره نفعاً بيّناً مع طهارتها.

وأمّا الأبوال فكذلك إن فُرض لها نفع مقصود، وإلّا فلا.

وقول المصنّف «والأوّل أشبه» يريد بالأوّل ما دلّ عليه القول الأوّل بمفهومه؛ إذ منطوقه المنع من بيع أرواث وأبوال ما لا يؤكل لحمه، وهذا ممّا لا شبهة فيه، وإنّما الكلام في اختصاص الحكم به، حتّى يجوز بيع ذلك ممّا يؤكل لحمه. وذلك غير مذكور في القولين معاً، لكنّه مفهوم من القول الأوّل، فإنّ مفهومه الوصفي جواز بيع ذلك ممّا يؤكل لحمه، فيعود الأشبه إليه، باعتبار دلالته المفهوميّة، لا باعتبار منطوقه، وهو تحريم ذلك ممّا لا يؤكل لحمه، فإنّه موضع ،وفاق، وغير منافٍ للقول الثاني

قوله: «وجلد الكلب وما يكون منه».

نبّه بتخصيص جلد الكلب وما يكون منه بعد تعميم الحكم في الخنزير وجميع أجزائه، على أنّ جملة الكلب يجوز بيعها على وجه من الوجوه، بخلاف أجزائه منفردةً كجلده، فإنّه لا يجوز بيعها كالخنزير. وضمير «ما يكون منه» يمكن عوده إلى الجلد، بمعنى تحريم بيع ما يُتّخذ من جلده من آلةٍ وغيرها؛ لعدم وقوع الذكاة عليه فيستوي في الحكم جميع الآلات ،وإلى الكلب، بمعنى تحريم بيع ما يكون منه، أي من الكلب، بمعنى تحريم بيع جميع أجزائه من عظم وغيره، فيكون إشارةً إلى المنع من بيع الأجزاء دون الجملة، بخلاف الخنزير. وكلا المعنيين صحيح.

قوله: «ما يحرم لتحريم ما قصد به كآلات اللهو، مثل العود والزمر ».

ص: 22

• وهياكل العبادة المبتدعة كالصليب والصنم، وآلات القمار كالنرد والشطرنج،

• وما يفضي إلى المساعدة على محرَّمٍ، كبيع السلاح لأعداء الدين،

--------------

آلات اللهو ونحوها إن لم يمكن الانتفاع بها في غير الوجه المحرَّم، ولم يكن لمكسورها قيمة، فلا شبهة في عدم جواز بيعها؛ لانحصار منفعتها في المحرَّم، وإن أمكن الانتفاع بها في غير الوجه المحرَّم على تلك الحالة منفعة مقصودة، واشتراها لتلك المنفعة، لم يبعد جواز بيعها، إلّا أنّ هذا الفرض نادر، فإنّ الظاهر أنّ ذلك الوضع المخصوص لا ينتفع به إلّا في المحرَّم غالباً، والنادر لا يقدح، ومن ثُمَّ أطلقوا المنع من بيعها.

ولو كان لمكسورها قيمة، وباعها صحيحة لتُكسر ، وكان المشتري ممّن يوثق بديانته ففي جواز بيعها حينئذٍ وجهان. وقوّى في التذكرة جوازه مع زوال الصفة (1). وهو حسن. والأكثر أطلقوا المنع.

وهل الحكم في أواني الذهب والفضّة كذلك؟ يحتمله؛ بناءً على تحريم عملها والانتفاع بها في الأكل والشرب، وعدمه؛ لجواز اقتنائها للادّخار، وتزيين المجلس، والانتفاع بها في غير الأكل والشرب، وهي منافع مقصودة. وفي تحريم عملها مطلقاً نظر.

قوله: «وهياكل العبادة المبتدعة، كالصليب والصنم».

الأصل في الهيكل أنّه بيت الصنم؛ كما نصّ عليه الجوهري(2) وغيره(3)، وأمّا إطلاقه على نفس الصنم، فلعلّه من باب المجاز؛ إطلاقاً لاسم المحلّ على الحالّ.

قوله: «وما يفضي إلى المساعدة على محرَّم كبيع السلاح الأعداء الدين».

لا فرق في أعداء الدين بين كونهم مسلمين أو كفّاراً؛ لاشتراكهم في الوصف، وهو

ص: 23

• وإجارة المساكن والسُفُن للمحرَّمات، وكبيع العنب ليعمل خمراً، وبيع الخشب ليعمل صنماً، ويكره بيع ذلك لمن يعملهما.

الثالث: • ما لا ينتفع به كالمسوخ، برّيّةً كانت كالقرد والدبّ،

--------------

الإعانة على المحرَّم المنهيّ عنها (1)، ومنهم قُطّاع الطريق ونحوهم.

وإنّما يحرم مع قصد المساعدة، أو في حال الحرب، أو التهيّؤله، أمّا بدونها فلا. ولو باعهم ليستعينوا به على قتال الكفّار لم يحرم، كما دلّت عليه الرواية (2).

وهذا كلّه فيما يُعدّ سلاحاً، كالسيف والرمح، أمّا ما يُعدّ جُنَّةً - كالبيضة والدرع ولباس الفرس، المسمّى بالتجفاف، بكسر التاء - فلا يحرم.

وعلى تقدير النهي عن البيع، لو باع هل يصحّ ويملك الثمن، أم يبطل؟ قولان أظهرهما الثاني؛ لرجوع النهي إلى نفس المعوّض.

قوله: «وإجارة المساكن والسُفُن للمحّرَمات - إلى قوله - ويكره بيع ذلك لمن يعملها(3) .

المراد ببيعه لأجل الغاية المحرَّمة، سواء اشترطها في نفس العقد، أم حصل الاتّفاق عليها، فلو باعها لمن يعملها بدون الشرط، فإن لم يعلم أنّه يعملها كذلك لم يحرم على الأقوى وإن كره، وإن علم أنّه يعملها ففي تحريمه وجهان، أجودهما ذلك.

والظاهر أنّ غلبة الظنّ كذلك، وعليه تُنزّلَ الأخبار (4)المختلفة ظاهراً. قوله: «ما لا ينتفع به كالمسوخ».

بناءً على عدم وقوع الذكاة عليها، أمّا لو جوّزناه جاز بيعها لمن يقصد منفعتها مذكّاةٌ وكذا لو اشتبه القصد؛ حملاً لفعل المسلم على الصحيح.

ص: 24

• وفي الفيل تردّد والأشبه جواز بيعه للانتفاع بعظمه أو بحريّةً •كالجرّي والضفادع والسلاحف • والطافي• والسباع كلّها إلّا الهرّ والجوارح، طائرة كانت كالبازي، أو ماشيةً كالفهد، وقيل: يجوز بيع السباع كلّها تبعاً؛ للانتفاع بجلدها أو ريشها، وهو الأشبه.

ولو علم منه قصد منفعةٍ محرَّمةٍ - كلعب الدبّ والقرد - لم يصحّ. ولو قصد منه حفظ المتاع أمكن جوازه لذلك، وعدمه؛ لأنّه منفعة نادرة وغير موثوق بها، وبه قطع العلّامة (1).

قوله: «وفي الفيل تردّد والأشبه جواز بيعه للانتفاع بعظمه».

وجه التردد من عدم وقوع الذكاة عليه كباقي المسوخ بناءً على ذلك، ومن عظم الانتفاع بعظمه وورود النصّ به، وأنّ الصادق علیه السلام كان له منه مشط (2) والأقوى جواز بيعه.

قوله: «كالجرّي والضفادع والسلاحف».

هو - بكسر الجيم وتشديد الراء مكسورة - سمك طويل أملس لا فلس له (3).

وليس من المسوخ بحريّة غيره وغير الدعمُوص(4)، فقوله «والضفادع والسلاحف» معطوف على المسوخ وهو مغاير لها، والتقدير لا يجوز بيع ما لا ينتفع به كالمسوخ والضفادع والسلاحف.

قوله: «والطافي».

هو من السمك المحلَّل ما مات في الماء، وصف بذلك؛ لأنه إذا مات فيه طفا على وجهه.

قوله: «والسباع كلّها ... وقيل: يجوز بيع السباع كلّها تبعاً للانتفاع بجلدها أو ريشها، وهو الأشبه».

ص: 25

الرابع ما هو محرَّم في نفسه، •كعمل الصُوَر المجسّمة

--------------

هذا القول هو الأقوى؛ لوقوع الذكاة عليها، وكونها طاهرةً منتفعاً بها، وقول المصنّف «إلّا الهرّ والجوارح »استثناء من القول بالمنع من بيع السباع، ويُفهم منه أنّها مستثناة على القولين. وليس بجيّدٍ، بل قد قيل بعدم جواز بيع شيءٍ من السباع البتّة(1)، ومنهم مَن استثنى الفهد خاصّةً(2)، ومنهم مّن استثنى الفهد وسباع الطير خاصةً(3)، فما حكاه المصنّف أوّلاً من المنع والاستثناء هو أحد الأقوال في المسألة.

ولعلّ تخصيصه من بين الأقوال لقوّته حيث وقع النصّ الصحيح على جواز بيع الفهد وسباع الطير(4)، فاستضعف حكاية خلافه، خصوصاً مع ضعف مستنده.

وأما الهرّ فنسب جواز بيعه في التذكرة إلى علمائنا(5)، وهو يعطي الاتّفاق عليه، فاستثناؤه

هنا حسن .ويؤيّد ذلك قول الصادق علیه اسلام: لا بأس بثمن الهر»

قوله « كعمل الصور المجسمة».

إطلاق الصُوَر يشمل ذوات الأرواح وغيرها، كصُور الشجر، والتقييد ب «المجسّمة» يخرج الصُور المنقوشة على نحو البساط والورق. وقد صرّح جماعة من الأصحاب (6) بتحريم التماثيل المجسّمة وغيرها. وخصه آخرون(7) بذوات الأرواح المجسّمة. والذي رواه الصدوق في كتاب عقاب الأعمال - في الصحيح - عن أبي عبد الله علیه اسلام أنّه قال: «ثلاثة يُعذَّبون يوم القيامة» وعدّ منهم« مَنْ صوّر صورةً من الحيوان يُعذَّب حتّى ينفخ

ص: 26

•والغناء، • ومعونة الظالمين بما يحرم،

--------------

فيها، وليس بنافخ فيها»(1)، وهذا يدلّ بإطلاقه على تحريم تصوير ذوات الأرواح مطلقاً، ولا دليل على تحريم غيرها، وهذا هو الأقوى.

قوله: «والغناء».

الغناء - بالمدّ - مدّ الصوت المشتمل على الترجيع المطرب، فلا يحرم بدون الوصفين أعني الترجيع مع الإطراب - وإن وجد أحدهما كذا عرفه جماعة من الأصحاب (2). وردّه بعضهم (3)إلى العرف، فما سُمّى فيه غناء يحرم وإن لم يُطرب، وهو حسن. ولا فرق في ذلك بين كونه في شعرٍوقرآنٍ وغيرهما.

واستُثني منه الحداء بالمدّ - وهو سوق الإبل بالغناء لها، وفعل المرأة له في الأعراس إذا لم تتكلّم بالباطل، ولم تعمل بالملاهي، ولم يسمع صوتها الأجانب من الرجال. وذهب جماعة من الأصحاب منهم العلّامة في التذكرة إلى تحريم الغناء مطلقاً (4)؛ استناداً إلى أخبار مطلقة (5).

ووجوب الجمع بينها وبين ما دلّ على الجواز هنا من الأخبار الصحيحة(6) متعيّن؛ حذراً من اطراح المقيد.

قوله: «ومعونة الظالمين بما يحرم».

احترز به (7)عن مساعدتهم بالأعمال المحللة كالخياطة وغيرها، فإنّه جائز وإن كان

ص: 27

• ونوح النائحة بالباطل • وحفظ كتب الضلال ونسخها لغير النقض، • وهجاء المؤمنين • وتعلّم السحر،

--------------

أخذ الأُجرة منه مكروهاً من حيث معاملة الظالمين.

قوله: «ونوح النائحة بالباطل».

يتحّقق نوحها بالباطل بوصفها للميّت بما ليس فيه، ويجوز بالحقّ إذا لم يسمعها الأجانب. قوله: « وحفظ كتب الضلال ونسخها لغير النقض».

المراد حفظها من التلف أو على ظهر القلب، وكلاهما محرَّم لغير النقض والحجّة على أهلها لمن له أهليّتها، لا مطلقاً؛ خوفاً على ضعفاء البصيرة من الشبهة. ومثله نسخها.

وكذا يجوزان للتقيّة، وبدونها يجب إتلافها إن لم يمكن إفراد مواضع الضلال، وإلّا اقتصر عليها؛ حذراً من إتلاف ما يُعدّ مالاً من الجلد والورق إذا كان لمسلمٍ أو محترم المال.

قوله: «وهجاء المؤمنين».

هو - بكسر الهاء والمدُ - ذكر المعايب بالشعر، وخرج ب-«المؤمنين» غيرهم، فيجوز هجاؤه، كما يجوز لعنه.

ولا فرق في المؤمن هنا بين الفاسق وغيره، اللهمّ إلّا أن يدخل هجاء الفاسق في مراتب النهي عن المنكر، بحيث يتوقّف ردعه عليه، فيمكن جوازه حينئذٍ إن فُرض.

قوله: «وتعلّم السحر».

هو كلام أو كتابة أو رقية أو أقسام أو عزائم ونحوها، يحدث بسببها ضرر على الغير، ومنه عقد الرجل عن زوجته بحيث لا يقدر على وطئها، وإلقاء البغضاء بينهما، ومنه استخدام الملائكة والجنّ واستنزال الشياطين في كشف الغائبات وعلاج المصاب ،واستحضارهم وتلبّسهم ببدن صبيٍّ أو امرأةٍ وكشف الغائب على لسانه، فتعلّم ذلك وأشباهه وعمله وتعليمه كلّه حرام والتكسّب به سحت ويُقتل مستحلّه.

ولو تعلّمه ليتوقّى به أو ليدفع به المتنبّي بالسحر فالظاهر جوازه، وربما وجبت على

ص: 28

• والكهانة . والقيافة • والشعبذة • والقمار ،

--------------

الكفاية، كما اختاره الشهيد (رحمه الله) في دروسه (1)

ويجوز حلّه بالقرآن والأقسام، كما ورد في رواية العلاء(2).

وهل له حقيقة، أو هو تخيّل؟ الأكثر على الثاني.

ويشكل بوجدان أثره في كثير من الناس على الحقيقة، والتأثّر بالوهم إنما يتمّ لو سبق للقابل علم بوقوعه، ونحن نجد أثره فيمن لا يشعر به أصلاً حتّى يضرّ به، ولو حمل تخييله على ما يظهر من تأثيره في حركات الحيّات والطيران ونحوهما أمكن، لا في مطلق التأثير به وإحضار الجانّ وشبه ذلك، فإنّه أمر معلوم لا يتوجه دفعه.

قوله: «والكهانة».

هي - بكسر الكاف - عمل يوجب طاعة بعض الجانّ له واتّباعه له، بحيث يأتيه بالأخبار الغائبة، وهو قريب من السحر.

قوله: «والقيافة».

هي الاستناد إلى علامات ومقادير يترتّب عليها إلحاق بعض الناس ببعض ونحوه، وأنّما يحرم إذا جزم به أو رتّب عليه محرَّماً .

قوله: «والشعبذة».

عرّفوها(3) بأنّها الحركات السريعة التي يترتّب عليها الأفعال العجيبة، بحيث يلتبس على الحسّ الفرق بين الشيء و شبهه؛ لسرعة الانتقال منه إلى شبهه.

قوله: «والقمار».

ص: 29

• والغشّ بما يخفى كشوب اللبن بالماء • وتدليس الماشطة • وتزيين الرجل بما يحرم عليه.

--------------

هو اللعب بالآلات المعدة له ،كالنرد والشطرنج، ومنه اللعب بالخاتم والجوز ونحوهما.

وما يترتّب على ذلك كلّه من التكسب حرام يجب ردّه على مالكه، ولو فَعَله الصبيان فالمكلّف بردّه الوليّ.

ولو جهل مالكه أصلاً، تصدّق به عنه، ولو انحصر في قومٍ معيّنين وجب محاللتهم ولو بالصلح.

قوله :«والغشّ بما يخفى ،كشوب اللبن بالماء».

احترز به عمّا لا يخفى كمزج الحنطة بالتراب، وجيّدها برديئها، ونحو ذلك، فإنّه لا يحرم وإن كره.

ثمَّ على تقدير الخفاء فالبيع صحيح، وحكمه حكم ما لو ظهر في المبيع عيب من غير الجنس.

وربما احتُمل البطلان؛ بناءُ على أن المقصود بالبيع هو اللبن، والجاري عليه العقد هو المشوب، فيكون كما لو باعه هذا الفرس فظهر حماراً .

وقد ذكروا في هذا المثال إشكالاً من حيث تغليب الإشارة أو الاسم والفرق بينه وبين ما نحن فيه واضح.

قوله: «وتدليس الماشطة».

أي تدليسها المرأة بإظهار محاسن ليست فيها، من تحمير وجهها ووصل شعرها ونحوه.

وهو محرَّم إذا أريد به التدليس، كما دلّت عليه العبارة. ومثله ما لو فَعَلَته المرأة بنفسها من غير ماشطة.

ولو انتفى التدليس كما لو كانت مزوّجةً فلا تحريم. واشترط جماعة(1) في ذلك إذن الزوج. :قوله:« وتزيين الرجل بما يحرم عليه».

المحرّم عليه من الزينة هو المختصّ بالنساء كلبس السوار والخلخال والثياب

ص: 30

الخامس • ما يجب على الإنسان فعله ،كتغسيل الموتى وتكفينهم، ودفنهم. وقد يحرم الاكتساب بأشياء أخَر، تأتي في أماكنها إن شاء الله تعالى.

--------------

المختصّة بها بحسب العادة. ويختلف ذلك باختلاف الأزمان والأصقاع، ومنه تزيينه بالذهب وإن قلّ، وبالحرير زيادة عمّا استثني له، وكذا يحرم على المرأة التزيين بزينة الرجل والتحلّي بحليته المختصّة به، كلبس المنطقة والعمامة والتقلّد بالسيف.

ولا فرق في الأمرين بين مباشرة الفاعل لذلك بنفسه، وتزيين غيره له، إلّا أنّ المناسب للعبارة هنا فعل الغير بهما ليتكسّب به، أمّا فعلهما بأنفسهما فلا يعدّ تكسباً، إلّا على تجوّز بعيد.

قوله: «ما يجب على الإنسان فعله كتغسيل الموتى وتكفينهم ودفنهم».

هذا هو المشهور بين الأصحاب، وعليه الفتوى. وذهب المرتضى إلى جواز أخذ الأجرة على ذلك لغير الولي؛ بناء على اختصاص الوجوب به(1) .

وهو ممنوع؛ فإنّ الوجوب الكفائي لا يختصّ به وإنّما فائدة الولاية توقّف الفعل على إذنه، فيبطل منه ما وقع بغيره مما يتوقف على النيّة.

وخرج ب- «ما يجب ... فعله» من ذلك ما يستحبّ ،كتغسيله بالغسلات المسنونة من تثليث الغسل، وغسل يديه وفرجه، ووضوئه - على القول بندبه - وتكفينه بالقطع المندوبة، وحفر قبره قامة مع تأدّي الفرض بدونها، ونقله إلى ما يُدفن فيه مع إمكان دفنه في القريب، فإنّ أخذ الأجرة على ذلك كله جائز للأصل، وعدم المانع، خلافاً لبعض الأصحاب (2)؛ محتجاً بإطلاق النهى(3).

ص: 31

مسألة: • أخذ الأجرة على الأذان حرام، ولا بأس بالرزق من بيت المال، وكذا الصلاة بالناس . والقضاء على تفصيل ياتي.

--------------

قوله: «أخذ الأجرة على الأذان حرام، ولا بأس بالرزق من بيت المال». هذا هو المشهور بين الأصحاب، وعليه العمل.

وذهب المرتضى إلى جواز أخذ الأجرة عليه (1)تسوية بينها وبين الارتزاق، وهو متروك. والفرق بينهما أنّ الأجرة تفتقر إلى تقدير العمل والعوض وضبط المدّة والصيغة الخاصة، وأما الارتزاق فمنوط بنظر الحاكم، لا يقدّر بقدرٍ.

و محلّه من بيت المال ما أُعدّ للمصالح من خراج الأرض ومقاسمتها ونحوهما.

ولا فرق في تحريم أخذ الأجرة بين كونها من معيّن ومن أهل البلد والمحلّة وبيت المال. وهل يوصف أذان آخذ الأجرة بالتحريم فلا يُعتدّ به، أم يكون أخذ الأجرة خاصةً محرَّماً ؟ نص بعض الأصحاب (2) على الأول.

ووجّهه العلّامة في المختلف بأنّ الأذان على هذا الوجه لا يكون مشروعاً، فيكون محرماً (3).

وهو متّجه لكن يشكل بأنّ النيّة غير معتبرةٍ فيه ، والمحرَّم هو أخذ المال، لا نفس الأذان، فإنّه عبادة أو شعار.

وأمّا أخذ ما يُعدّ للمؤذنين من أوقاف مصالح المساجد ونحوها فليس بأجرةٍ وإن كان مقدراً وكان هو الباعث على الأذان. نعم، لا يثاب فاعله عليه إلّا مع تمحّض إرادة القربة إلى الله تعالى به .قوله: «والقضاء على تفصيل يأتي».

التفصيل الموعود به هو أنّه إن تعيّن عليه بتعيين الإمام، أو بعدم قيام أحدٍ به غيره

ص: 32

• ولا بأس بأخذ الاُجرة على عقد النكاح.

والمكروهات ثلاثة:

• ما يكره لأنّه يفضي إلى محرّم أو مكروهٍ غالباً، كالصّرف، وبيع الأكفان ،والطعام، والرقيق، واتّخاذ الذبح والنحر صنعةً.

--------------

حرم عليه أخذ الاُجرة عليه مطلقاً؛ لأنّه حينئذٍ يكون واجباً، والواجب لا يصحّ أخذ الاُجرة عليه، وإن لم يتعيّن عليه، فإن كان له غنىً عنه لم يجز أيضاً، وإلّا جاز.

وقيل: يجوز مع عدم التعيّن مطلقاً (1). وقيل: يجوز مع الحاجة مطلقاً (2).

ومن الأصحاب (3) مَنْ جوّز أخذ الاُجرة عليه مطلقاً.

والأصحّ المنع مطلقاً، إلّا من بيت المال على جهة الارتزاق، فيتقيّد بنظر الإمام.

ولا فرق في ذلك بين أخذ الاُجرة من السلطان ومن أهل البلد والمتحاكمين، بل الأخیر هو الرشوة التي وردت في الخبر أنّها كفر بالله وبرسوله .(4)

قوله: «ولا بأس بأخذ الأُجرة على عقد النكاح».

أي على مباشرة الصيغة من أحد الجانبين أو منهما، فإنّ ذلك غير واجب.

أمّا تعليم الصيغة وإلقاؤها على المتعاقدين فهو من باب تعليم الواجب، فلا يجوز أخذ الأُجرة عليه، وكذا غيره من العقود.

وأمّا الخطبة - بالضمّ - بمعنى حمد الله تعالى، والصلاة على رسوله، وذكر ما يناسب مقام العقد عنده، و بالكسر - بمعنى طلب الزوجة من نفسها أو وليّها أو أقاربها ومحاورتهم في ذلك، فيجوز أخذ الأُجرة عليه أيضاً؛ لأنّه ليس بواجب.

قوله: «ما يكره لأنّه يفضي إلى محرَّم أو مكروهٍ - إلى قوله - واتّخاذ الذبح والنحر صنعةً».

ص: 33

--------------

قد علّل في الأخبار إفضاء هذه المذكورات إلى المحرَّم أو المكروه، فعلّل الصرف بأنّه لا يسلم فاعله من الربا، وبيع الأكفان بتمنّي الوباء، والطعام بتمنّي الغلاء. وورد في بيع الرقيق بأنّ شرّ الناس مَنْ باع الناس، وأنّ الجزّار تسلب الرحمة من قلبه (1).

والمستفاد من الأخبار أنّ المكروه اتّخاذ هذه الأُمور حرفةً وصنعةً، لا مجرّد فعلها، كما لو احتاج إلى صّرف دينار ٍ أو ذبح شاةٍ ونحو ذلك، والتعليل يقتضيه أيضاً في غير بيع الرقيق.

ويظهر من العبارة أنّ كراهة ما عدا الذبح والنحر عامّة لمتّخذها صنعةً وغيره، بقرينة تقييدهما باتّخاذهما صنعةً، ومقتضى الدليل عدم الفرق.

واعلم أنّ هذه العواقب المفضي إليها بعضها محرَّم، وهو الربا ومحبّة الوباء وتمنّي الغلاء، وبعضها مكروه، كعاقبة بيع الرقيق، فإنّ المراد من قوله: شرّ الناس مَنْ باعهم» أقلّهم خيراً وبركةٌ، لا أنّ فيه شرّاً يترتّب عليه محرَّم، هذا هو الظاهر.

وإن اُريد به هذا المعنى، وأنّ بيعهم يفضي إلى فعل المحرَّم المستلزم للشرّ، فهو أيضاً من قبيل المحرّم.

وأمّا عاقبة الجزارة - وهى قسوة القلب - فالظاهر أنّها مكروهة لا غير، وقد ورد أنّ قاسي القلب بعيد من رحمة الله تعالى (2).

وفي بعض الأخبار تعليل بيع الطعام بأنّه لا يسلم من الاحتكار (3)، وحينئذٍ فيبنى على أنّ الاحتكار هل هو مكروه أو محرّم؟ فيلحق بأحد الوصفين.

وقد ظهر بذلك معنى قول المصنّف بأن هذه الأمور تفضي إلى محرَّم أو مكروهٍ، وأنّ أكثرها محرَّم أو كلها، وهو السرّ في تقديم ذكره .

ص: 34

•وما يكره لضعته، كالنساجة• والحجامة إذا اشترط ،•وضراب الفحل.

--------------

قوله: «وما يكره لضعته كالنساجة».

أراد بالنساجة هنا ما يعمّ الحياكة، وكلاهما مكروه مؤكداً في الأخبار (1)، حتّى ورد في بعضها عن الصادق علیه السلام:«إن ولد الحائك لا ينجب إلى سبعة بطون»(2).

وهل اللفظان مترادفان،كما يشعر به اقتصار المصنّف على أحدهما، أو يختصّ النساجة ببعض الأجناس كالرقيق، والحياكة بغيره، أو يكون النساجة أعمّ من الحياكة مطلقاً ؟ احتمالات.

وفي الصحاح : نَسَجَ الثوبَ وحاكَهُ، واحد (3).

قوله: «والحجامة إذا اشترط».

أي اشترط الأُجرة على فعله، سواءٌ عيّنها أم أطلق، فلا يكره لو عمل بغير شرطٍ وإن بُذلت له بعد ذلك، كما دلّت عليه الأخبار (4).

هذا في طرف الحاجم، أمّا المحجوم فعلى الضدّ، يكره له أن يستعمله من غير شرطٍ، ولا يكره معه، فكراهة كسب الحجّام مخصوصة باشتراطه.

قوله:« وضراب الفحل».

أي يكره التكسّب به، بأن يؤاجره لذلك. ومَنَع منه بعضُ العامّة(5) .

والنصوص (6) مصرِّحة بجوازه.

ص: 35

وما يكره لتطرّق الشبهة •ككسب الصبيان، ومن لا يتجنّب المحارم.

وقد تكره أشياء تُذكر فى أبوابها إن شاء الله تعالى.

وما عدا ذلك مباح.

مسائل :

الاُولى: • لا يجوز بيع شيءٍ من الكلاب إلّا كلب الصيد، وفي كلب الماشية والزرع والحائط تردّد، والأشبه المنع. نعم، يجوز إجارتها.

--------------

ولا بدّ من ضبطه بالمرّة والمرّات، أو بالمدّة.

ولو دفع إليه صاحب الدّابة على جهة الهديّة والكرامة فلا كراهة.

قوله: «ككسب الصبيان».

أي الكسب المجهول أصله، فإنّه يكره لوليّهم التصرّف فيه على الوجه السائغ، وكذا يكره لغيره شراؤه من الوليّ؛ لما يدخله من الشبهة الناشئة من اجتراء الصبيّ على ما لا يحلّ له الجهله، أو لعلمه بارتفاع القلم عنه.

ولو علم يقيناً اكتسابه له من المباح فلا كراهة، كما أنّه لو علم تحصيله أو بعضه - حيث لا يتميّز - من حرامٍ كالقمار - وجب اجتنابه.

وفي حكم الصبيان مَنْ لا يتورّع عن المحارم، كالإماء في بعض البلاد.

قوله: «لا يجوز بيع شيءٍ من الكلاب إلّا كلب الصيد - إلى قوله - والأشبه المنع».

لا خلاف في جواز بيع كلب الصيد في الجملة، لكن خصّه الشيخ (رحمه الله) بالسلوقي(1) ، كما لا خلاف في عدم صحّة بيع كلب الهراش، وهو ما خرج عن الكلاب الأربعة ولم يكن جِرْواً.

ص: 36

• ولكلّ واحدٍ من هذه الأربعة دية لو قتله غير المالك.

--------------

والأصحّ جواز بيع الكلاب الثلاثة؛لمشاركتها لكلب الصيد في المعنى المسوّغ لبيعه. ودليل المنع(1)ضعيف السند قاصر الدلالة. وفي حكمها الجرْو القابل للتعليم. ولا يشترط في جواز اقتنائها وجود ما اُضيفت إليه، فلو هلكت الماشية أو باعها، أو حصد الزرع واستغلّ الحائط، لم يزل ملكه عنها.

وكلب الدار ملحق بكلب الحائط.

واعلم أنّ العلّامة في النهاية استشكل جواز بيع كلب الصيد مطلقاً(2)، وفي القواعد (3) ما يؤذن بالخلاف فيه، لكن ادّعى جماعة من الأصحاب الإجماع(4) عليه، كما بيّنّاه.

ولا نعلم خلافاً لأحدٍ منهم في غير السلوقي، فإن كان فيه خلاف فهو ضعيف جداً، بل الظاهر عدمه. ويمكن كون الإشكال والخلاف عائدين إليه بالنظر إلى مجموع أفراده، وإن حصل الاتّفاق على بعضها.

وأمّا إجارتها فلا إشكال في جوازها؛ لأنّ لها منافع محلَّلة مقصودة، وهو الفارق بين البيع والإجارة؛ نظراً إلى نجاسة أعيانها.

قوله: «ولكلّ واحدٍ من هذه الأربعة دية لو قتله غير المالك».

ربما فهم بعضهم(5) من ثبوت دياتها جواز بيعها ؛ نظراً إلى أنها أموال محترمة كباقي الحيوانات.

وفيه منع ظاهر؛ فإنّ ثبوت الديات لها ربما دلّ على عدم جواز بيعها؛التفاتاً إلى أن ذلك في مقابلة القيمة، فإنك تجد كلّ ما له دية لا قيمة له، كما في الحرّ، وما له قيمة لادية له، كما في الحيوان المملوك غير الآدمي.

ص: 37

الثانية: • الرُشا حرام، سواء حكم لباذله أو عليه، بحقٍّ أو باطلٍ.

الثالثة: • إذا دفع الإنسان مالاً إلى غيره ليصرفه في قبيل ٍوكان المدفوع إليه بصفتهم، فإن عيّن له عمل بمقتضى تعيينه، وإن أطلق جاز أن يأخذ مثل أحدهم من غير زيادةٍ.

--------------

قوله: «الرشا حرام سواء حكم لباذله أو عليه، بحقٍّ أو باطلٍ».

الرشا - بضمّ أوّله وكسره مقصوراً - جمع رشوة - بهما - وهو أخذ الحاكم مالاً لأجل الحكم. وعلى تحريمه إجماع المسلمين.

و عن الباقر علیه السلام: « أنّه الكفر بالله تعالى وبرسوله»(1).

وكما يحرم على المرتشي يحرم على المعطي؛ لإعانته على الإثم والعدوان، إلّا أن يتوقّف عليه تحصيل حقّه فيحرم على المرتشي خاصّةً.

قوله: «إذا دفع الإنسان مالاً إلى غيره ليصرفه في قبيل - إلى قوله - من غير زيادة».

قد اختلف في هذه المسألة كلام المصنّف (رحمه الله)، فجوّز هنا للوكيل الأخذ، ومَنَعه في النافع (2).

وكذلك اختلف فيها كلام الشيخ(3)، ثمَّ ابن إدريس(4)، ثمَّ العلّامة(5)بعد المصنّف.

و وجه هذا الاضطراب من أصالة الجواز،وكون الوكيل متّصفاً بما عيّن له من أوصاف المدفوع إليهم؛ لأنّه المفروض.

ويدلّ على الجواز ما رواه الحسين بن عثمان عن الكاظم علیه السلام، في رجل أعطي ما لا يفرّقه فيمن يحلّ له ،أله أن يأخذ شيئاً لنفسه ولم يُسمّ له؟ قال: «يأخذ منه لنفسه مثل ما يعطى غيره»(6).

ص: 38

الرابعة: الولاية من قِبَل السلطان العادل جائزة، وربما وجبت كما إذا عيّته إمام الأصل، أو لم يمكن دفع المنكر أو الأمر بالمعروف إلّا بها، وتحرم من قِبَل الجائر إذا لم يأ من اعتماد ما يحرم ،

--------------

ومثلها رواية عبد الرحمن بن الحجاج عن الكاظم علیه السلام(1). لكن في طريقها محمّد بن عيسى عن يونس، وفي هذا السند كلام.

وهاتان الروايتان ذكرهما الشيخ في التهذيب في كتاب الزكاة، وقلّ مَنْ تعرّض لهما في الاحتجاج، مع كونهما معتبرتي الإسناد.

ومن رواية عبد الرحمن بن الحجّاج الدالّة على المنع وهي صحيحة السند، غير أنّها مقطوعة لم يصرّح فيها باسم الإمام، فإنّه قال فيها: سألته عن رجلٍ أعطى رجلاً مالاً ليقسمه في محاويج أو في مساكين وهو محتاج،أيأخذ منه لنفسه ولا يعلمه؟ قال: «لا يأخذ منه شيئاً حتى يأذن له صاحبه»(2).

والظاهر أنّ المسؤول هو الصادق أو الكاظم علیهما السلام؛ لأنّ عبد الرحمن بن الحجّاج روى عنهما، فمن ثمَّ عمل بها الجماعة، وأيضاً فجلالة حال هذا الراوي وثقته توجب الظنّ الغالب يكون المسؤول هو الإمام علیه السلام ، لكن لتطرّق الاحتمال قام الإشكال.وقلّ مَنْ ذكر من الأصحاب أنّ وجه مخالفتها كونها مقطوعةً، وإنّما يعترفون بصحّتها ساكتين عليها.

واعلم أنّ العلّامة قال في تحرير الأحكام عند ذكر الرواية: إنّها صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق علیه السلام(3)، وهو شهادة بالاتّصال. ولعلّه (رحمه الله) اطّلع على المسؤول من محلٍّ آخَر غير المشهور من كتب الحديث.

ص: 39

• ولو أمن ذلك وقدر على الأمر بالمعروف استحبّت.

--------------

والشيخ (رحمه الله) جمع بين الروايات بحمل هذه على الكراهة(1)، ولا بأس به.

ولو دلّت القرائن الحاليّة أو المقاليّة على تسويغ أخذه قوي القول بالجواز، وحينئذٍ فيأخذ كغيره لا أزيد، هكذا شرطه كلّ مَنْ سوّغ له الأخذ، وصرّح به في الروايتين المجوّزتين.

وظاهر هذا الشرط أنّه لا يجوز له تفضيل بعضهم على بعض؛ لأنه من جملتهم، ويتّجه ذلك إذا كان المعيّن للصرف محصوراً ، أمّا لو كانوا غير محصورين كالفقراء - فجواز التفاضل مع عدم قرينة خلافه أوضح، خصوصاً إذا كان المال من الحقوق الواجبة كالزكاة، فإنّ التسوية فيها ليست بلازمة، والمسألة مفروضة فيما هو أعم من الواجب والندب.

ويجوز له أن يدفع إلى عياله وأقاربه كما يدفع إلى غيرهم على القولين؛ اقتصاراً في موضع المنع على مدلول الرواية، وهو نفسه.

ولا فرق على القولين بين أن يقول له الآمر: اقسمه، أو اصرفه، أو ادفعه إليهم، أو ضَعْه فيهم، أو غيره؛ لاشتراك الجميع عرفاً في المعنى.

ومنهم مَنْ فرّق فجوز له الأخذ إن كانت الصيغة«ضعه فيهم» أو ما أدّى معناه، ومَنَعه إن كانت الصيغة بلفظ «ادفعه» أو «اصرفه» ونحوهما. وليس بشيءٍ.

قوله: «ولو أمن ذلك وقدر على الأمر بالمعروف استحبّت».

هذه المسألة قد سبق شطر منها في كتاب الأمر بالمعروف (2)، وأنه يجوز إقامة الحدود على الوجه الذي فصّلناه، وقد أطلقوا هنا جواز التولية أو استحبابها في الفرض المذكور مع الأمن من اعتماد المحرّم والقدرة على الأمر بالمعروف، ومقتضى هذا الشرط وجوب التولية؛ لأنّ القادر على الأمر بالمعروف يجب عليه وإن لم يولّه الظالم.

ولعلّ وجه عدم الوجوب كونه بصورة النائب عن الظالم، وعموم النهي عن الدخول معهم(3)،

ص: 40

ولو أكره•جاز له الدخول دفعاً للضرر اليسير على كراهية، وتزول الكراهية لدفع الضرر الكثير، كالنفس، أو المال، أو الخوف على بعض المؤمنين.

الخامسة • إذا أكرهه الجائر على الولاية جاز له الدخول والعمل بما يأمره، مع عدم القدرة على التفصّي، إلّا في الدماء المحرّمة فإنّه لا تقيّة فيها.

--------------

وتسويد الاسم في ديوانهم (1)، فإذا لم يبلغ حدّ المنع فلا أقلّ من الحكم بعدم الوجوب. ولا يخفى ما في هذا التوجيه.

قوله: «جاز له الدخول دفعاً للضرر اليسير على كراهيةٍ، وتزول الكراهية لدفع(2) الضرر الكثير، كالنفس أو المال» إلى آخره.

قد تقدّم في باب الأمر بالمعروف أنّ ضابط الإكراه المسوّغ للولاية الخوفُ على النفس أو المال أو العرض، عليه أو على بعض المؤمنين، على وجه لا ينبغي تحمّله عادةً، بحسب حال المكرَه في الرفعة والضعة بالنسبة إلى الإهانة(3) .

وأما ما ذكره المصنّف هنا من الضرر اليسير والكثير في الحكم بالكراهة وعدمها فيمكن الرجوع فيه إلى العرف، فما عُدّ يسيراً منه ينبغي تحمّله، دون الكثير. ولا يخفى أنّ المراد مع عدم تمكّنه من الأمر بالمعروف، وعدم أمنه من الدخول في المحرَّم، والّألم يكره وإن لم يكره، بل يجوز الدخول مع الإكراه وإن علم الدخول في المحرَّم، كما سيأتي (4)؛

قوله: «إذا أكرهه الجائر على الولاية - إلى قوله - فإنّه لا تقيّة فيها».

قد ذكر المصنّف (رحمه الله )في هذه المسألة شرطين: أحدهما الإكراه والثاني عدم قدرة المأمور على التفصّي، وهما متغايران، فإنّ الإكراه يجوز أن يجامع القدرة كما عرفت من تعريفه- فالثاني أخص من الأوّل.

ص: 41

--------------

والظاهر أنّ مشروطهمامختلف، فالأوّل شرط لأصل قبول الولاية، والثاني شرط للعمل بما يأمره من المظالم، وهما متغايران أيضاً؛ لأنّ التولية لا تستلزم الأمر بالمظالم، بل يجوز أن يولّيه شيئاً من الأحوال ويرد أمره إلى رأيه، كما قد عُلم في المسألة السابقة من جواز قبول الولاية بل استحبابها إذا تمكّن من إقامة الحقّ، وأمّا أمره بشيءٍ من المحرّمات فقد يكون مع الولاية، وقد ينفكّ عنها، كما إذا ألزم الظالم شخصاً بأخذ شيء من الأموال المحرمة أو الأعمال كذلك.

إذا تقرّر ذلك، فنقول: إن أخذت الولاية منفكّةً عن الأمر فجواز قبولها لا يتوقّف على الإكراه مطلقاً، كما ذكره هنا، بل قد يجوز، وقد يكره، وقد يستحبّ، بل قد يجب، كما تقدّم، فجعل الإكراه شرطاً في قبول الولاية مطلقاً غير جيّد.

وأمّا العمل بما يأمره به من الأمور المحرّمة فإنّه مشروط بالإكراه خاصّةً - كما سلف في باب الأمر بالمعروف 1- ما لم يبلغ الدماء، ولا يشترط فيه الإلجاء إليه بحيث لا يقدر على خلافه، وقد صرّح الأصحاب بذلك في كتبهم، فاشتراطه عدم القدرة على التفصيّ غير واضح، إلّا أن يريد به أصل الإكراه، فيكون التعبير عنه بذلك غير حسن.

فتبيّن أنّ كلّ واحدٍ من الشرطين غير جيّدٍ لمشروطه إن جعلنا المشروط متعدّداً، وإن جعلناه متّحداً مركّباً من الأمرين - بمعنى جواز الولاية والعمل بما يأمره مع الإكراه وعدم القدرة على التفصيّ - حسن قيد الإكراه، وغاير ما سبق، لكن يبقى الكلام في الشرط الثاني، فإنّ الإكراه مسوّغ لامتثال الأمر وإن قدر على المخالفة مع خوف الضرر المتقدّم.

ويبقى أيضاً مسألة ما لو أكره على الفعل وإن لم يكن متولّياً لولاية، فإنّه يجوز له الامتثال وبقي في العبارة أمرٌ آخَر ، وهو تعليق العمل بما يأمره مطلقاً على شرطٍ مع ظهور أنّ أمره قد لا يكون بمحرَّمٍ، الذي هو مناط الاشتراط.

ص: 42

السادسة • جوائز الجائر إن عُلمت حراماً بعينها فهى حرام. وإن قبضها أعادها على المالك، • فإن جهله أو تعذّر الوصول إليه تصدّق بها عنه.

--------------

لكن الأمر هنا سهل لظهور المراد.

ومقتضى استثناء الدماء أنّه لا فرق فيها بين أن يكون بطريق القتل أو الجرح، وبه صرّح الشيخ (رحمه الله) في الكلام. (1).

وربما قيل بقصره على القتل. وقد تقدّم الكلام فيه(2).

وشمل قوله «والعمل بما يأمره ... إلّا في الدماء »كونه بطريق المباشرة للفعل - مثلاً - أو التسبيب كالإفتاء فيها والأمر بها.

وبهذا حصلت المغايرة بين هذه المسألة والمتقدّمة في كتاب الأمر بالمعروف، فإنّ تلك مخصوصة بالحكم؛ لأنّه فرضها في القضاء.

قوله: «جوائز الظالم (3) إن عُلمت حراماً بعينها فهي حرام».

التقييد بالعين إشارة إلى جواز أخذها وإنّ علم أنّ في ماله مظالم، كما هو مقتضى حال الظالم، ولا يكون حكمه حكم المال المختلط بالحرام في وجوب اجتناب الجميع ،للنصّ على ذلك(4) نعم، يكره أخذها حينئذ.

قوله: «فإن جهله أو تعذّر الوصول إليه تصدّق بها عنه».

المراد بالمالك ما يعمّ المأخوذ منه ووارثه؛ لأنّه يصير بعد موته مالكاً .

وإنّما يجوز الصدقة عنه بها مع اليأس من معرفته والوصول إليه، ولو ظهر بعد ذلك ولم يرض بالصدقة ضمن له القيمة أو المثل.

ويجوز له دفعها إلى الحاكم، وإبقاؤها أمانةً في يده، ولا ضمان فيها.

ص: 43

ولا تجوز إعادتها على غير مالكها مع الإمكان. السابعة: • ما يأخذه السلطان الجائر من الغّلات باسم المقاسمة، أو الأموال باسم الخراج عن حقّ الأرض، ومن الأنعام باسم الزكاة، يجوز ابتياعه،

--------------

ولو اشتبه المالك في قوم محصورين(1) تعيّن عليه التخلّص منهم ولو بطريق الصلح.

قوله: «ولا تجوز إعادتها على غير مالكها مع الإمكان.

احترز به عمّا لو أخذها الظالم المذكور أو غيره منه قهراً، فإنّه لا يحرم عليه؛ لعدم الاختيار. وهل يضمن حينئذٍ؟ قيل : نعم؛ لعموم قوله علیه السلام: «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي».(2)

والأقوى التفصيل، وهو أنّه إن كان قبضها من الظالم عالماً بكونها مغصوبةًضمن ،واستمرّ الضمان وإن أخذت منه قهراً، وإن لم يعلم حالها حتّى قبضها ثم تبيّن كونها مغصوبةً ولم يقصّر في إيصالها إلى مالكها ولا في حفظها لم يضمن.

والفرق بين الحالتين واضح؛ فإنّ يده في الأوّل عادية، فيستصحب حكم الضمان، كما لو تلفت بغير تفريط، وفي الثاني أمانة، فيستصحب، كما لو تلفت بغير تفريط، والفرض كون الأخذ قهريّاً.

وعبارة المصنّف تشمل الأمرين، وتدلّ بمفهومها على جواز دفعها مع عدم الإمكان، ولا كلام فيه إنّما الكلام في الضمان وصرّح بعض الأصحاب (3) بالضمان في الصورتين، والتفصيل أجود.

قوله: «ما يأخذه السلطان الجائر من الغلّات باسم المقاسمة» إلى آخره. المقاسمة حصة من حاصل الأرض تؤخذ عوضاً عن زراعتها، والخراج مقدار من المال يضرب على الأرض أو الشجر حسبما يراه الحاكم.

ص: 44

وقبول هبته، ولا تجب إعادته على أربابه وإن عرف بعينه.

--------------

ونبّه بقوله «باسم المقاسمة وباسم الخراج »على أنّهما لا يتحققان إلّا بتعيين الإمام العادل، إلّا أنّ ما يأخذه الجائر في زمن تغلّبه قد أذن أئمتناعلیه السلام في تناوله منه (1)، وأطبق عليه علماؤنا لا نعلم فيه مخالفاً، وإن كان ظالماً في أخذه، ولاستلزام تركه والقول بتحريمه الضرر والحرج العظيم على هذه الطائفة.

ولا يشترط رضى المالك ولا يقدح فيه تظلّمه ما لم يتحقّق الظلم بالزيادة عن المعتادأخذه من عامّة الناس في ذلك الزمان.

واعتبر بعض الأصحاب(2) في تحقّقهما اتفاق السلطان والعمّال على القدر. وهو بعيد الوقوع والوجه.

وكما يجوز ابتياعه واستيها به يجوز سائرالمعاوضات.

ولا يجوز تناوله بغير إذن الجائر.

ولا يشترط قبض الجائر له، وإن أفهمه قوله «ما يأخذه الجائر» فلو أحاله به، أو وكّله في قبضه، أو باعه وهو في يد المالك أو ذمّته حيث يصح البيع كفى، ووجب على المالك الدفع.

وكذا القول فيما يأخذه باسم الزكاة، ولا يختص ذلك بالأنعام كما أفادته العبارة - بل حكم زكاة الغلّات والأموال كذلك، لكن يشترط هنا أن لا يأخذ الجائر زيادةً عن الواجب شرعاً في مذهبه، وأن يكون صرفه لها على وجهها المعتبر عندهم، بحيث لا يُعدّ عندهم غاصباً؛ إذ يمتنع الأخذ منه عندهم أيضاً.

ويحتمل الجواز مطلقاً؛ نظراً إلى إطلاق النص (3)والفتوى.

ويجيء مثله في المقاسمة والخراج؛ لأنّ مصر فهما بيت المال، وله أرباب مخصوصون عندهم أيضاً.

ص: 45

--------------

وهل تبرأ ذمّة المالك من إخراج الزكاة مرّة أخرى؟ يحتمله، كما في الخراج والمقاسمة، مع أنّ حقّ الأرض واجب لمستحقَّ مخصوص، وللتعليل بكون دفع ذلك حقّاً واجباً عليه، وعدمه؛ لأّن الجائر ليس نائب المستحقّين فتتعذّر النيّة، ولا يصحّ الإخراج بدونها.

وعلى الأوّل تعتبر النية عند الدفع إليه، كما يعتبر في سائر الزكوات.

والأقوى عدم الاجتزاء بذلك، بل غايته سقوط الزكاة عمّا يأخذه إذا لم يفرّط فيه، ووجوب دفعه إليه أعمّ من كونه على وجه الزكاة أو المضيّ معهم في أحكامهم، والتحرّز عن الضرر بمباينتهم.

ولو أقطع الجائر أرضاً ممّا تقسم أو تخرج، أو عاوض عليها فهو تسليط منه عليها، فيجوز للمقطع أو المعاوض أخذها من الزارع والمالك، كما يجوز إحالته عليه.

والظاهر أنّ الحكم مختصُّ بالجائر المخالف للحقّ؛ نظراً إلى معتقده، من استحقاقه ذلك عندهم، فلو كان مؤمناً لم يحلّ أخذ ما يأخذه منهما؛ لاعترافه بكونه ظالماً فيه، وإنّما المرجع حينئذ إلى رأي حاكمهم الشرعي، مع احتمال الجواز مطلقاً؛ نظراً إلى إطلاق النص والفتوى .

ووجه التقييد أصالة المنع، إلّا ما أخرجه الدليل، وتناوله للمخالف متحقّق، والمسؤول عنه للأئمّة علیه السلام و إنّما كان مخالفاً للحقّ فيبقى الباقي. وإن وجد مطلق(1)فالقرائن دالّة على إرادة المخالف منه ؛ التفاتاً إلى الواقع أو الغالب.

ص: 46

لا يصحّ حملها عليه حمل المواطاة، وهو هنا منتف.

إذا تقرّر ذلك، فعُدْ إلى عبارة المصنّف ، فقوله «العقد هو اللفظ الدّال» إلى آخره، بحسب ظاهره تعريف لعقد البيع، لا للبيع نفسه، فلا يكون أحد التعريفين، بل تعريف لمعنى آخر، ويشعر بكون البيع ليس هو العقد، فيكون اختياراً للمعنى الآخر، وهو الانتقال أو ما قاربه، فيختلف نظره في الكتابين (1)، كما اختلف نظر العلّامة، حيث عرّفه في كثير من كتبه بالمعنى الأوّل (2)، واختار في المختلف الثاني (3).

ويمكن حمل عبارة المصنّف على ما يوافق النافع بجَعل الإضافة في قوله «عقد البيع» بيانيّةٌ، واللام في قوله «العقد للعهد الذكري، فيكون العقد عبارةٌ عن البيع «وهو اللفظ الدالُ» إلى آخره.

ثمّ اللفظ فى التعريف بمنزلة الجنس البعيد للبيع؛ إذ جنسه القريب - على هذا التقدير- نفس الإيجاب والقبول المقيّدين بما يخرج غيره من العقود، وباقى التعريف بمنزلة الخاصّة المركّبة، يخرج بها غيره من العقود الدالّ لفظها على إباحة منفعةٍ، أو تسلّطٍ على تصرّفٍ، أو نقل الملك بغير عوضٍ كالهبة والوديعة والعارية والمضاربة والوكالة والوصيّة وغيرها من العقود التي لا تجمع ما ذُكر من المحترزات.

ودخل في إطلاق الملك ما كان ملكاً للعاقد ولغيره، فدخل بيع الوكيل والوليّ.

وخرج بقيد «المعلوم» الهبةُ المشترط فيها مطلق الثواب، وهبة الأدنى للأعلى على قول مَنْ أوجب العوض، ومطلق الهبة على قول الشيخ في المبسوط (4)، ودخل فيه بيع المكره حيث يقع صحيحاً، فإنّه لم يعتبر التراضي، كما فَعَل غيره.

ص: 48

--------------

وبقي فيه أُمُور:

الأوّل: يرد على طرده اللفظ الدالّ على ما ذُكر بلفظ الإخبار، فإنّه ليس ببيعٍ؛ لأنه من قبيل الإنشاء، وليس في التعريف ما يُخرجه.

الثاني: أنّ الملك يشمل الأعيان والمنافع، فينتقض في طرده أيضاً بالإجارة، فإنّ عقدها أيضاً لفظٌ دالٌّ على نقل الملك - وهو المنفعة - بعوض معلوم.

الثالث ينتقض أيضاً بالهبة المشروط فيها عوض معيّن، فإنّ التعريف يشملها وليست بيعاً.

الرابع: يدخل فيه أيضاً الصلح المشتمل على نقل الملك بعوض ٍمعيّن ٍ، فإنّه ليس بيعاً عند المصنّف.

الخامس: ينتقض في عكسه بإشارة الأخرس ونحوه، المفيدة للبيع، فإنّها ليست لفظاً مع صحّة البيع إجماعاً، فلا بدّ من إدخاله في التعريف،بأن يقول «اللفظ أو ما قام مقامه» ونحوه.

السادس: إن كان المعرّف البيع الصحيح، وأُريد ذكر شرائط صحته في التعريف، لم يحسن الاقتصار على معلوميّة العوض؛ فإنّ المعوّض كذلك وغيرهما من الشروط.

وقد يستغنى عن الجميع بقوله «اللفظ الدّال على النقل» فإنّ البيع الذي لا تجتمع فيه شرائط صحّته لا تدلّ صيغته على نقل الملك.

وإن أريد الأعمّ من الصحيح والفاسد استغني عن التعرّض لمعلومية العوض.

والتحقيق أنّه يستغنى عنها مطلقاً؛ لأنّ شرط الشيء غير داخل ٍفي حقيقته، فلا يكون له دَخُل في تعريف ماهيَته.

ويمكن أن يقال: إنّ ذكر معلوميّة العوض ليس على وجه الاشتراط، بل تخصيص لمورد المعرّف، لئلّا ينتقض باللفظ الدّال على نقل العين بعوض ٍ مجهول ٍ، فإنه ليس بيعاً صحيحاً، والمقصود تعريف الصحيح، لكن يبقى فيه الإخلال بمعلوميّة المعوّض وكمال المتعاقدين، فإنّ ذكرهما يحقّق مورد البيع، ويمنع من دخول غير المقصود فيه، فلا وجه لتخصيص معلوميّة العوض.

ص: 49

• ولا يكفي التقابض من غير لفظٍ وإن حصل من الأمارات ما يدلّ على إرادة البيع.

--------------

ويبقى الكلام في دلالة «اللفظ الدالّ على النقل» على ذلك كلّه، فإنّه بدون الأُمور المعتبرة في صحّة البيع شرعاً لا يدلّ على النقل المذكور؛ لأنّ الغرض الدلالة شرعاً بحيث يتحقّق معه النقل، وإلّا فمجرّد إفهام النقل مع عدم وقوعه شرعاً غير كافٍ في تحقّق المعرَّف.

قوله: «ولا يكفي التقابض من غير لفظٍ - إلى قوله - على إرادة البيع».

هذا هو المشهور بين الأصحاب، بل كاد يكون إجماعاً، غير أنّ ظاهر كلام المفيد (رحمه الله) يدلّ على الاكتفاء في تحقّق البيع بما دلّ على الرضى به من المتعاقدين إذا عرفاه وتقابضا (1). وقد كان بعض مشايخنا المعاصرين (2) يذهب إلى ذلك أيضاً، لكن يشترط في الدّال كونه لفظاً، وإطلاق كلام المفيد أعمّ منه.

والنصوص المطلقة من الكتاب (3)والسُنّة(4) الدالّة على حلّ البيع وانعقاده من غير تقييدٍ بصيغةٍ خاصّةٍ يدلّ على ذلك، فإنّا لم نقف على دليل ٍ صريح ٍ في اعتبار لفظٍ معيّن ٍ، غير أنّ الوقوف مع المشهور هو الأجود، مع اعتضاده بأصالة بقاء ملك كلّ واحدٍ لعوضه إلى أن يعلم الناقل، فلو وقع الاتفّاق بينهما على البيع، وعرف كلٌّ منهما رضى الآخرَ بما يصير إليه من العوض المعيّن، الجامع لشرائط البيع غير اللفظ المخصوص، لم يفد اللزوم.

لكن هل يفيد إباحة تصرّفِ كلُّ منهما فيما صار إليه من العوض؛ نظراً إلى إذن كلُّ منهما للآخر في التصرّف، أم يكون بيعاً فاسداً من حيث اختلال شرطه وهو الصيغة الخاصّة؟ المشهور الأوّل، فعلى هذا يباح لكلِّ ً منهما التصرف، ويجوز له الرجوع في المعاوضة ما دامت العين باقية، فإذا ذهبت لزمت.

ص: 50

--------------

أمّا جواز التصرّف فلما مرّ من تسليط كلَّ منهما الآخر على ما دفعه إليه وأذن له فيه، ولا معنى لإباحة التصرّف إلّا ذلك.

وأمّا لزومها مع التلف فلرضاهما بكون ما أخذه كلُّ منهما عوضاً عمّا دفعه، فإذا تلف ما دفعه كان مضموناً عليه، إلّا أنّه قد رضي بكون عوضه هو ما بيده، فإن كان ناقصاً فقد رضي به، وإن كان زائداً فقد رضي به الدافع، فيكون بمنزلة ما لو دفع المديون عوضاً عمّا في ذمّته، ورضي به صاحب الديْن وفيه نظر.

وإذا تقرّر ذلك، فتنقيح المحلّ يتمّ بمباحث:

الأوّل: هل المراد بالإباحة الحاصلة بالمعاطاة قبل ذهاب العين إفادة ملكٍ متزلزلٍ كالمبيع في زمن الخيار وبالتصرّف يتحقّق لزومه، أم الإباحة المحضة التي هي بمعنى الإذن في التصرّف، وبتحقّقه يحصل الملك له وللعين الأُخرى؟يحتمل الأوّل؛ بناءً على أنّ المقصود للمتعاقدين إنّما هو الملك، فإذا لم يحصل كانت فاسدةً، ولم يجز التصرّف في العين، وأنّ الإباحة إذا لم تقتض ِ الملك فما الذي أوجب حصوله بعد ذهاب العين الأُخرى؟!

وعبارة العلّامة في التحرير كالصريحة في إفادة هذا المعنى؛ لأنّه قال: الأقوى عندي أنّ

المعاطاة غير لازمةٍ، بل لكلًّ منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية (1).

ومقتضى تجويز الفسخ ثبوت الملك في الجملة. وكذا تسميتها معاوضةً، والحكم باللزوم بعد الذهاب.

ويحتمل الثاني؛ التفاتاً إلى أنّ الملك لو حصل بها لكانت بيعاً، ومدعاهم نفي ذلک، واحتجاجهم بأنّ الناقل للملك لابدّ أن يكون من الأقوال الصريحة في الإنشاء، المنصوصة من قِبَل الشارع، وإنّما حصلت الإباحة باستلزام إعطاء كلَّ منهما الآخر سلعته مسلّطاً له عليها الإذنَ في التصرّف فيها بوجوه التصرّفات، فإذا حصل كان الآخرَ عوضاً عمّا قابله؛ لتراضيهما على ذلك، وقبله يكون كلّ واحدٍ من العوضين باقياً على ملك مالكه ،فيجوز له

ص: 51

--------------

الرجوع فيه. ولو كانت بيعاً قاصراً عن إفادة الملك المترتّب عليه لوجب كونها بيعاً فاسداً؛ إذ لم تجتمع شرائط صحّته، وما جاء من قِبَل الشارع أنّ البيع على قسمين، فما حصل فيه الإيجاب والقبول على وجههما لازم، وما حصل فيه التراضي بدونه جائز، ومن ثمَّ ذهب العلّامة في النهاية إلى كونها بيعاً فاسداً، وأنّه لا يجوز لأحدهما التصرّف فيما صار إليه أصلاً(1).

وعلى الوجهين يتفرّع النماء، فإن قلنا بالأوّل، كان تابعاً للعين في الانتقال وعدمه، وإن قلنا بالثاني، احتُمل كونه مباحاً لمن هو في يده كالعين وعدمه.

وأمّا وطء الجارية فالظاهر أنّه كالاستخدام يدخل في الإباحة ضمناً.

وأمّا العتق فعلى الأوّل يكون جائزاً؛ لأنّه مملوك، وعلى الثاني يتّجه العدم؛ إذ لا عتق إلّا في ملكٍ، وهذا مما يؤيّد الأوّل؛ لأنّ مَنْ أجاز المعاطاة سوّغ أنواع التصرّفات.

الثاني: لو تلفت العينان معاً،تحقق الملك فيهما، ولو تلفت إحداهما خاصّةً فقد صرّح جماعة (2) بالاكتفاء به في تحقّق ملك الأُخرى؛ نظراً إلى ما قدّمناه من جعل الباقي عوضاً عن التالف، لتراضيهما على ذلك.

ويحتمل هنا العدم؛ التفاتاً إلى أصالة بقاء الملك لمالكه، وعموم: «الناس مسلّطون على أموالهم»(3).

والأوّل أقوى؛ فإنّ مَنْ بيده المال مستحقٌّ قد ظفر بمثل حقّه بإذن مستحقّه فيملكه وإن كان مغايراً له في الجنس والوصف؛ لتراضيهما على ذلك.

الثالث: لو تلف بعض إحداهما، احتُمل كونه كتلف الجميع، وبه صرّح بعض الأصحاب؛

ص: 52

--------------

محتجاً بامتناع الترادٌ في الباقي ؛ إذ هو موجب لتبعّض الصفقة، وبالضرر؛ لأنّ المطلوب هو كون إحداهما في مقابل الأُخرى(1).

وفيه نظر؛ فإنّ تبعّض الصفقة لا يوجب بطلان أصل المعاوضة، بل غايته جواز فسخ الآخر، فيرجع إلى المثل أو القيمة، كما في نظائره، وأمّا الضرر الحاصل من التبعيض المنافي لمقصودهما من جَعْل إحداهما في مقابلة الأُخرى فمستند إلى تقصيرهما في التحفّظ بإيجاب البيع، كما لو تبايعا بيعاً فاسداً.

ويحتمل حينئذٍ أن يلزم من العين الأُخرى في مقابلة التالف، ويبقى الباقي على أصل الإباحة بدلالة ما قدّمناه.

الرابع: لو نقل أحدهما العين عن ملكه، فإن كان لازماً، كالبيع والهبة بعد القبض والوقف والعتق، فكالتالف، وإن كان جائزاً، كالبيع في زمن الخيار، فالظاهر أنّه كذلك؛ لصدق انتقال الملك عنه، فيكون كالتلف، وعودها بالفسخ إحداث ملكٍ آخَر، بناءً على أن المبيع يملك بالعقد وإن كان هناك خيار.

أمّا الهبة قبل القبض فالظاهر أنّها غير مؤثرةٍ؛ لأنّها جزء السبب المملّك، مع احتماله؛ لصدق التصرّف، وقد أطلق جماعة (2) كونها تملّك بالتصرّف.

الخامس: لو تصرّف فيها تصرّفاً غير ناقل ٍ للملك ولا جزء سببه، فإن لم تتغيّر العين به عن صفتها - كالاستخدام والانتفاع بالإناء ولُبس الثوب - فلا أثر له في اللزوم، وإن أوجب تغيراً إلى حالةٍ أُخرى - كطحن الحنطة وصبغ الثوب - احُتمل كونه كذلك؛ لأصالة بقاء الملك مع بقائه، ولزوم المعاطاة بذلك، وبه جزم بعض الأصحاب(3) ؛ لما تقدّم من امتناع الترادٌ بسبب الأثر المتجدد، وعندي فيه إشكال.

ص: 53

--------------

السادس: لو اشتبهت بغيرها أو امتزجت بحيث لا تتميّز ، فإن كان بالأجود فكالتلف، وإن كان بالمساوي أو الأردأ احتمل كونه كذلك ؛ لامتناع الترادٌ على الوجه الأوّل، واختاره جماعة(1).ويحتمل العدم في الجميع؛ لأصالة البقاء.

السابع: لو رجع في العين أو بعضها وقد استعملها مَنْ هى في يده لم يرجع عليه بالأجرة. ولو كانت قد نمت فإن كان باقياً رجع به، وإن كان تالفاً فلا؛ لتسليطه على التصرّف فيه بغير عوض.

الثامن: على تقدير لزومها بأحد الوجوه المذكورة ، فهل تصير بيعاً أو معاوضةً برأسها؟ يحتمل الأوّل؛ لأنّ المعاوضات محصورة، وليست أحدها، وكونها معاوضةً برأسها يحتاج إلى دليلٍ.

ويحتمل الثاني؛ لإطباقهم على أنّها ليست بيعاً حال وقوعها، فكيف تصير بيعاً بعد التلف؟! وتظهر الفائدة في ترتّب الأحكام المختصّة بالبيع عليها_ كخيار الحيوان - لو كان التالف الثمن أو بعضه، وعلى تقدير ثبوته، فهل الثلاثة من حين المعاطاة أم من حين اللزوم ؟ كلُّ محتمل. ويشكل الأوّل بقولهم: إنّها ليست بيعاً، والثاني بأنّ التصرّف ليست معاوضة بنفسه. اللهمّ إلّا أن تجعل المعاطاة جزء السبب، والتلف تمامه.

والأقوى عدم ثبوت خيار الحيوان هنا، بناءً على أنّها ليست لازمةً، وإنّما يتمٌ على قول المفيد(2) ومن تبعه (3)، أمّا خيار العيب والغبن فيثبتان على التقديرين، كما أنّ خيار المجلس منتفٍ.

التاسع: لو وقعت المعاملة بقبض أحد العوضين خاصّةً كما لو دفع إليه سلعةً بثمنٍ.

ص: 54

•سواءٌ كان في الحقير أو الخطير ،

--------------

وافقه عليه، أو دفع إليه ثمناً عن عينٍ موصوفةٍ بصفات السلَم - فتلف العوض المقبوض، ففي لحوق أحكام المعاطاة، ولزوم الثمن المسمّى والمثمن الموصوف نظر، من عدم صدق اسمها؛ لأنّها مفاعلة تتوقّف على العطاء من الجانبين ولم يحصل، والاقتصار بما خرج عن الأصل على موضع اليقين إن كان ،ومن صدق التراضي على المعاوضة، وتلف العين المدّعى كونه كافياً في التقابض من الجانبين، والظاهر أنّ الحكم واحد.

وقد ذكر أوّلهما شيخنا الشهيد (رحمه الله) في الدروس، وألحقه بها (1).

العاشر: ذكر بعض الأصحاب ورود المعاطاة في الإجارة والهبة، بأن يأمره بعمل معيّن ويعيّن له عوضاً، فيستحقّ الأجر بالعمل، ولو كان إجارة فاسدةً لم يستحق شيئاً مع علمه بالفساد، بل لم يجز له العمل والتصرف في ملك المستأجر، مع إطباقهم على جواز ذلك واستحقاق الأجر، إنّما الكلام في تسميته معاطاةً في الإجارة. وذكر في مثال الهبة: ما لو وهبه بغير عقدٍ، فيجوز للقابض إتلافه، ويملكه به، ولو كانت هبةً فاسدةً لم يجز(2).

ولا بأس به ،إلّا أنّ في مثال الهبة نظراً من حيث إنّ الهبة لا تختصّ بلفظٍ، بل كلّ لفظٍ يدلّ على التمليك بغير عوض ٍ كافٍ فيها، كما ذكروه في بابه، وجواز التصّرف في المثال المذكور موقوف على وجود لفظٍ يدلّ عليها، فيكون كافياً في الإيجاب.

اللهمّ إلّا أن يعتبر القبول القولي مع ذلك، ولا يحصل في المثال، فيتّجه ما قاله.

قوله: «سواء كان في الحقير أو الخطير (3)».

ردٌ به على بعض العامة، حيث اكتفى بالمعاطاة في المحقّرات ،وأقامها فيه مقام البيع(4) ؛

ص: 55

• ويقوم مقام اللفظ الإشارةُ مع العذر.

•ولا ينعقد إلّا بلفظ الماضي؛ فلو قال: اشتر أو ابتع أو أبيعك لم يصحّ وإن حصل القبول.

--------------

واختلفوا في تحديدها ،فقال بعضهم: ما لم يبلغ نصاب السرقة (1)، وأحالها آخَرون على العرف،كر طل خبز ٍ وغيره ممّا يعتاد فيه بالمعاطاة(2) وهو تحكّم.

والذي اختاره متأخّر و الشافعيّة (3)وجميع المالكيّة (4)، انعقاد البيع بكلّ ما دلّ على التراضي، وعدّه الناس بيعاً ، وهو قريب من قول المفيد وشيخنا المتقدّم(5). وما أحسنه وأمتن دليله إن لم ينعقد الإجماع على خلافه.

قوله: «ويقوم مقام اللفظ الإشارة مع العذر».

كما في الأخرس ومَنْ بلسانه آفة، فإنّه يكفي في انعقاد بيعه وقبوله له الإشارة المفهمة. وفي حكمها الكتابة على ورقٍ، أو لوح ٍ، أو خشب، أو ترابٍ، ونحوها.

واعتبر العلّامة في الكتابة انضمام قرينةٍ تدلّ على رضاه (6).

قوله: «ولا ينعقد إلا بلفظ الماضي - إلى قوله - لم يصحّ».

إنّما اعتبر في العقد لفظ الماضي؛ لأنّ الغرض منه الإنشاء، وهو صريح فيه؛ لاحتمال الوعد بالمستقبل، وعدم اقتضاء الأمر إنشاء البيع من جانب الآمر، وإنّما أنشأ طلبه، وأمّا الماضي فإنّه وإن احتمل الإخبار، إلا أنه أقرب إلى الإنشاء، حيث دلّ على وقوع مدلوله في الماضي، فإذا لم يكن ذلك هو المقصود كان وقوعه الآن حاصلاً في ضمن ذلك الخبر، والغرض من العقود ليس هو الإخبار، وإنّما هذه الصيغة منقولة شرعاً من الإخبار إلى الإنشاء، والماضى ألصق بمعناه.

ص: 56

• وكذا في طرف القبول، مثل أن يقول: بعني أو تبيعني؛ لأنّ ذلك أشبه بالاستدعاء أو الاستعلام.

• وهل يشترط تقديم الإيجاب على القبول؟ فيه تردّد، والأشبه عدم الاشتراط.

--------------

قوله: «وكذا في طرف القبول - إلى قوله -بالاستدعاء».

نبّه بذلك على خلاف ابن البرّاج، حيث جوّزه بهما (1). والمشهور خلافه.

قوله: «وهل يشترط تقديم الإيجاب على القبول؟ فيه تردّد، والأشبه عدم الاشتراط». وجه العدم من أصالة الجواز، وأنّه عقد فيجب الوفاء به، ولتساويهما في كون كلٌّ منهما ينقل ملكه إلى الآخر، فإذا جاز للبائع التقدّم جاز للمشتري، ولأنّ الناقل للملك هو الرضى المدلول عليه بالألفاظ الصريحة، ولا مدخل للترتيب في ذلك، ولجواز تقديمه في النكاح بغير إشكال فليكن في غيره كذلك، فإنّ النكاح مبنيَّ على الاحتياط زيادةً على غيره. وذهب جماعة من الأصحاب (2) إلى اعتبار تقديمه، بل ادّعى عليه الشيخ في الخلاف الإجماع (3)؛ للشكّ في ترتب الحكم مع تأخيره مع أنّ الأصل خلافه، فإنّ القبول مبني على الإيجاب؛ لأنّه رضى به، فلا بدّ من تأخره، وتجويز التقديم في النكاح لمصلحة استحياء المرأة، والأقوى الأوّل.

وموضع الخلاف ما لو كان القبول بلفظ «ابتعت» أو «اشتريت» أو «شريت» أو «تملكت منك كذا بكذا»، بحيث يشتمل على ما كان يشتمل عليه الإيجاب، أمّا لو اقتصر على القبول أو قال: قبلت وإن أضاف إليه باقي الأركان لم يكف بغير إشكال، وحينئذٍ فلا فرق بين

ص: 57

• ولو قبض المشتري ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه وكان مضموناً عليه.

وأما الشروط:

فمنها ما يتعلّق بالمتعاقدين، وهو البلوغ، والعقل، والاختيار،• فلا يصحّ بيع

--------------

الإيجاب والقبول، وإنّما كلُّ منهما أحد شقّي العقد، وفي الحقيقة هذه الألفاظ المتقدّمة المعدّة قبولاً قائمة مقامه لا نفسه، وإنّما القبول على الحقيقة «قبلت» وهو ممّا لا يصح الابتداء به. قوله: «ولو قبض المشتري ما ابتاعه بالعقد الفاسد لم يملكه وكان مضموناً عليه».

لا إشكال في ضمانه إذا كان جاهلاً بالفساد؛ لأنّه أقدم على أن يكون مضموناً عليه، فيحكم عليه به وإن تلف بغير تفريط، ولقوله علیه السلام: «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»(1)، ومن القواعد المقرّرة في هذا الباب أنّ كلّ عقدٍ يُضمن بصحيحه يُضمن بفاسده، وأن ما لا يُضمن بصحیحه لايُضمن بفاسده ولا فرق - مع جهله - بين كون البائع عالماً بالفساد أو جاهلاً، مع احتمال عدم الضمان لو علم؛ لتسليطه على إتلافه، مع علمه بكونه باقياً على ملكه. وكذا لو كانا عالمين بالفساد.

ولو كان البائع جاهلاً به والمشتري عالماً،فالضمان أولى. والأقوى ثبوته في جميع الصُوَر، فيترادّان العينين مع بقائهما، وبدلهما مع تلفهما، ويرجع صاحب المنافع المستوفاة بها، ولو فاتت بغير استيفاء ،فوجهان، ولو زادت العين فللمالك، إلّا أن تكون الزيادة بفعل الآخر جاهلاً، فهى له ،عيناً كانت كالصبغ أو صفةً كالصنعة.

قوله: «فلا يصحّ بيع الصبيّ ولا شراؤه ولو أذن له الوليّ».

لا فرق في الصبيّ بين المميّز وغيره، ولا بين كون المال له أو للوليّ أو لغيرهما، أذن مالكه أم لا، فلا يصحّ لبائعه التصرف فيما صار إليه وإن كان مالكه قد أذن؛ لأنّه بيع فاسد.

فيلزمه الحكم السابق في الرجوع على القابض

1.

ص: 58

--------------

الصبيّ ولا شراؤه ولو أذن له الوليّ • وكذا لو بلغ عشراً عاقلاً على الأظهر، وكذا المجنون، والمغمى عليه والسكران غير المميّز والمكره • ولو رضي كلُّ منهم بما فَعَل بعد زوال عذره، عدا المكره؛ للوثوق بعبارته.

ولو باع المملوك أو اشترى بغير إذن سيّده لم يصحّ، فإن أذن له جاز.

--------------

نعم، ليس له على الصبيّ رجوع بعوض ماله لو تلف أو أتلفه؛ لأنّه فرّط فيه بتسليطه عليه مع عدم أهليته.

ولو أمره وليّه بالدفع إليه فدفع، فإن كان مال الولّي برئ من ضمانه، وكان هو المفرّط، وإن كان مال الصبيّ لم يبرأ، ولو كان عوض ما ابتاعه من الصبيّ أو باعه فالمال للدافع وهو المضيّع، فلا عبرة بإذن الوليّ في ضمانه ولا ضمان الصبيّ.

قوله :«وكذا لو بلغ عشراً عاقلاً على الأظهر».

هذا هو الأقوى، وقيل بجواز بيعه بالوصفين (1)، وهو ضعيف.

والمراد بالعقل هنا الرشد، فغير الرشيد لا يصحّ بيعه وإن كان عاقلاً، اتفاقاً.

قوله: «ولو رضي كلُّ منهم بما فَعَل بعد زوال عذره عدا المكره؛ للوثوق بعبارته».

الفرق بينهم وبين المكره واضح؛ إذ لا قصد لهم إلى العقد، ولا أهليّة لهم؛ لفقد شرطه وهو العقل، بخلاف المكره فإنّه بالغ عاقل، وليس ثُمَّ مانع إلّا عدم القصد إلى العقد حين إيقاعه، وهو مجبور بلحوقه له بالإجازة، فيكون كعقد الفضولي حيث انتفى القصد إليه من مالكه الذي يعتبر قصده حين العقد، فلمّا لحقه القصد بالإجازة صحّ.

وحينئذ، فلا مانع من الصحّة إلّا تخيّل اشتراط مقارنة القصد للعقد، ولا دليل عليه. وينبّه على عدم اعتباره عقد الفضولي، وعموم الأمر بالوفاء بالعقد(2) يشمله، فلا يقدح فيه اختصاص عقد الفضولي بنصَّ.

ص: 59

--------------

وبهذا يظهر ضعف ما قيل هنا من انتفاء القصد أصلاً ورأساً مع عدم الرضى، وأنّ الظاهر من كون العقود بالقصود القصد المقارن لها دون المتأخّرا(1).

ويمكن أن يقال: إنّ القصد من المكره حاصل دون مَن سبق؛ لأنّ غير العاقل لا يقصد إلى اللفظ ولا إلى مدلوله بخلاف المكره، فإنّه باعتبار كونه عاقلاً قاصد إلى ما يتلفظ به ويفعله بشعوره، لكنّه بالإكراه غير قاصد إلى مدلوله، وذلك كافٍ في صلاحيتّه وقبوله للصحّة إذا لحقه القصد إلى مدلوله بإجازته.

ومثله القول في عقد الفضولي، فإنّه قاصد إلى اللفظ الصادر منه؛ لأنّ المفروض أهليتّه وجمعه للشرائط المعتبرة في صحّة العقد إلّا الملك، ولا يتحقّق منه قصد مدلوله - أعني نقل الملك والتسليط على التصرّف وغيرهما من أحكام العقد - لأنّ ذلك من وظائف المالك، فإذا أجازه المالك وقصد إلى ذلك صحّ.

ويتفرّع عليه ما لو عقد الفضولي في حالةٍ لا يكون فيها أهلاً للقصد إلى اللفظ كالنائم والسكران والصبيّ والمجنون - فإنّ الإجازة اللاحقة له من المالك لا تؤثّر، ومن ثُمَّ حكموا بأنّ الوليّ لو أجاز عقد الصبيّ لم يصحّ، وهذا واضح بيّن.

وقد نبّه الشهيد (رحمه الله) في الدروس على ما يوافق ذلك وإن كان في نفسه لا يخلو من مناقشةٍ، فقال في بيع الفضولي إذا لحقه الرضى:

والأقرب أنّ الرضى كافٍ فيمن قصد إلى اللفظ دون مدلوله، فلو أكره حتّى ارتفع قصده لم يؤثّر الرضى كالسكران(2).

وهو تنبيه حسن، إلّا أنّ في تحقّق ذلك في المكره بحيث يتلفّظ بالعقد غير قاصدٍ إلى لفظه كالسكران نظراً؛ فإنّ الإكراه على اللفظ بحيث يكون حركة اللسان من المكره

ص: 60

• ولو أمره أمر أن يبتاع له نفسه من مولاه قيل: لا يجوز، والجواز أشبه.

وأن يكون البائع مالكاً، أو ممّن له أن يبيع عن المالك، كالأب، والجدّ للأب، والوكيل، والوصيّ، والحاكم، وأمينه.

--------------

غير متحقّقٍ ولا مقدورٍ للمكره، وإنما يتحقّق الإكراه بحمل المكره للمكره على الفعل باختياره؛ خوفاً من المكره على نفسه أو ماله أو ما في حكمهما، مع حضور عقله وتمييزه، بخلاف المجنون والسكران ونحوهما، غير أنّ ما ادّعاه (رحمه الله) إذا بلغ الإلجاء إليه وتحقّق وقوعه فالأمر فيه كما قاله.

لكن يبقى في هذا كلّه إشكال من وجهٍ آخر، وهو أنّ الهازل قد حكموا بفساد عقده، ولم يذكروا لزومه لو لحقه الرضى به وظاهر حاله أنّه قاصد إلى اللفظ دون مدلوله؛ لأنّه بالغ عاقل، فاللازم حينئذٍ إمّا إلحاقه بالمكره في لزوم عقده مع لحوق الرضى، أو إبداء الفرق بكونه غير قاصدٍ للفظ، وفيه تأمّل.

واعلم أنّ بيع المكره إنّما يتوجه إليه البطلان إذا كان بغير حقٌّ، فلو أكره بحقِّ بأن توجّه عليه بيع ماله لوفاء دين عليه، أو شراء مال أسلم إليه فيه، فأكرهه الحاكم عليه صح بيعه وشراؤه. فإنّه إكراه بحق.

ومثله تقويم العقد على معتق نصيبه منه، وتقويمه في فكّه من الرق ليرث، وإكراهه على البيع لنفقته ونفقة زوجته مع امتناعه، وبيع الحيوان إذا امتنع من الإنفاق عليه، و العبد إذا أسلم عند الكافر ،والعبد المسلم والمصحف إذا اشتراهما الكافر وسوّغناه، فإنّهما يباعان عليه قهراً، والطعام عند المخمصة يشتريه خائف التلف والمحتكر مع عدم وجود باذل غيره واحتياج الناس إليه. فكلّ هذه الصُوَر مستثناة من قولهم: إنّ بيع المكره غير صحيحٍ. وضابطها الإكراه بحقِّ، كما قدّمناه.

قوله: «ولو أمره آمر أن يبتاع له نفسه من مولاه قيل: لا يجوز، والجواز أشبه».

وجه المنع اعتبار التغاير بين المتعاقدين ،وعبارة العبد كعبارة سيّده، أو اشتراط إذن المولى في تصرّف العبد ، ولم يسبق له منه إذن.

ص: 61

• فلو باع ملك غيره وقف على إجازة المالك أو وليّه، على الأظهر. ولا يكفي

--------------

ويندفع الأوّل بأنّ المغايرة الاعتبارية كافية، ومن ثُمَّ اجتزأنا بكون الواحد الحقيقي موجباً قابلاً، فهنا أولى.

والثاني بأنّ مخاطبة السيّد له بالبيع في معنى التوكيل له في تولّي القبول.

وبه يظهر جواب ما قيل من أنّ قوله «من مولاه» مستدرك؛ لأنّه لا يشتري نفسه إلا منه، فإنّه ربما احترز به عن شرائه نفسه من وكيل ،مولاه، فإنّه قد لا يصحّ؛ نظراً إلى وقوعه بغير إذن المولى، بخلاف ما لو وقع مع المولى، فإنّه في معنى الإذن(1) والأقوى الجواز.

قوله: «فلو باع ملك غيره وقف على إجازة المالك أو وليّه على الأظهر».

هذا قول الأكثر ، ويدلّ عليه وجود المقتضى للصحّة ، وهو العقد الجامع للشرائط، وليس ثُمَّ مانع إلّا إذن المالك، وبحصولها بعدُ يزول المانع وتجتمع الشرائط. واشتراط المالكيّة في المبيع أعمّ من كونه شرطاً للزوم أو للصحّة.

ويؤيّده حديث عروة البارقي، حيث أمره النبي صلی الله علیه واله والسلم بشراء شاةٍ ،بدینار، فاشتری شاتین به ثمَّ باع إحداهما به ورده مع الأخرى، فأجازه النبي صلى الله عليه وسلم وبارك له في صفقة يمينه (2). وفي المنع أحاديث (3).

وهي من الطرفين عامية، إلّا أنّ ما هنا أشهر وأدلّ على المطلوب ولا فرق في ذلك بين البيع والشراء وإن كانت المسألة والرواية مفروضةً في البيع.

ثمَّ على تقدير الإجازة ولزوم العقد فهل هي ناقلة لملك مَنْ بيده المال من حينها، أم كاشفة عن حصوله من حين عقد البيع؟ الأقوى الثاني.

ص: 62

سكوته مع العلم، ولا مع حضور العقد.

--------------

وتظهر الفائدة في النماء المتخلّل بينهما

، وفي أحكام أُخر تأتي إن شاء الله تعالى.

ثمَّ إن اتّحد العقد فالحكم واضح، وإن تٌرتبت العقود على الثمن أو المثمن أو هما وأجاز الجميع صحّ أيضاً، وإن أجاز أحدهما، فإن كان هو المثمن صحّ في المجاز وما بعده من العقود، وإن كان هو الثمن صحّ وما قبله، كذا أطلقه جماعة من الأصحاب (1).

والفرق بين المقامين أنّ إجازة المبيع توجب انتقاله عن ملك المالك المجيز إلى المشتري، فتصحّ العقود المتأخّرة عنه المترتّبة على فعل المشتري، وتبطل السابقة؛ لعدم الإجازة، وإجازة الثمن توجب انتقاله إلى ملك المجيز، فتبطل التصرّفات المتأخّرة عنه فيه حيث لم يجزها، وتصحّ السابقة؛ لأنّ ملك الثمن المتوسّط يتوقّف على صحّة العقود السابقة،وإلّا لم يمكن تملّك ذلك الثمن.

مثاله ما لو كان الفضولي قد باع مال المالك بكتابٍ مثلاً، ثمَّ باع الكتاب بسيفٍ، ثم باع السيف بثوبٍ، ثمَّ باع الثوب بفرسٍ، فأجاز المالك بيع الثوب بالفرس، فإن ملكه حينئذٍ للفرس يتوقّف على تملّك الثوب، وإنّما يملك الثوب إذا ملك العوض الذي اشترى به وهو السيف، وإنّما يملك السيف إذا ملك العوض الذي اشترى به وهو الكتاب، فظهر أنّ إجازته للعقد المتأخّر تستلزم إجازة العقود السابقة، وإلّا لم يتمّ ، فيحكم بصحّة ذلك كلّه؛ حملاً لفعل المسلم على الوجه المعتدّ به شرعاً.

وهذا الحكم صحيح في هذا المثال ونظائره، إلّا أنّ مسألة ترتّب العقود على الثمن أعمّ منه، فإنّ من صُوره ما لو بيع الثمن - وهو الكتاب في هذا المثال - مراراً، كما لو باعه ذلك الفضولي بمائة، ثمَّ باعه المشتري بمائتين، ثمَّ باعه المشتري الثاني بثلاثمائة، فأجاز المالك العقدَ الأخير، فإنّه لا يقتضي إجازة ما سبق، بل لا يصحّ سواه، مع أنّه يصدق عليه أنّ العقود ترتٌبت على الثمن، ولم يتم الحكم بصحّة ما قبل المجاز.

ص: 63

•فإن لم يُجز كان له انتزاعه من المشتري، ويرجع المشتري على البائع بما دفع إليه وما اغترمه من نفقةٍ أو عوضٍ عن أجرةٍ أو نماءٍ إذا لم يكن عالماً أنّه لغير البائع، أو ادّعى البائع أنّ المالك أذن له.

--------------

وأمّا مسألة سلسلة العقود على المثمن، فصحّة العقود اللاحقة للمجاز مبنيّة على أنّ الإجازة كاشفة، ليظهر ملك كلّ بائع متأخر حين بيعه وإن كان في ثاني الحال، أمّا لو جعلناها ناقلةً للملك من حين الإجازة فالبائع لم يكن مالكاً حين بيعه، وإنّما ملك حين بيعه، وإنّما ملك بعده بالإجازة، والإجازة كانت لمالك العين ولم يحصل ، وعند إجازته للعقد السابق خرج اللاحق عن ملكه فلم يمكنه الإجازة، فتبني صحّة البيع المتأخّر حينئذٍ على مَنْ باع فضوليّاً ثمَّ انتقل إليه الملك، فإنّ في لزوم البيع حينئذٍ، أو توقّفه على إجازته ثانياً وجهين.

وقد ظهر بذلك أنّ إطلاقهم الحكم في السلسلتين يحتاج إلى تنقيحٍ.

قوله: «فإن لم يُجز كان له انتزاعه من المشتري - إلى قوله - أو ادعى البائع أنّ المالك اذن له».

إذا لم يُجز المالك البيع يرجع في عين ماله ونمائها - متّصلاً ومنفصلاً - وعوض منافعها المستوفاة ،وغيرها وبقيمة الهالك من ذلك أو مثله.

والمعتبر بالقيمة يوم التلف على الأقوى، إن كان التفاوت بسبب السوق، وبالأعلى إن

كان بسبب الزيادة العينيّة كالسمن أو الوصفيّة كالعلم بصنعةٍ ثمَّ نسيانها.

ثمَّ المشتري يرجع بذلك كلّه على البائع مع أحد الوصفين، وهُما الجهل بكونها لغير

البائع، وادّعاء البائع الإذن في البيع.

ولو رجع عليه المالك بالقيمة مع التلف رجع بها على البائع وإن زادت على الثمن

المدفوع إليه.

ولا فرق في ذلك بين أن يكون قد حصل للمشتري نفع في مقابلة ما غرم أو لا، على

الأقوى؛لغروره، ودخوله على أن يكون ذلك له بغير عوضٍ.

ص: 64

•وإن لم يكن كذلك لم يرجع بما اغترم، •وقيل : لا يرجع بالثمن مع العلم بالغصب.

--------------

قوله: «وإن لم يكن كذلك لم يرجع بما اغترم».

لأنّه حينئذٍ غاصب مفرّط، فلا يرجع بشيءٍ يغرمه للمالك مطلقاً.

قوله: «وقيل: لا يرجع بالثمن مع العلم بالغصب».

هذا هو المشهور بين الأصحاب، مطلِقين الحكم فيه، الشامل لكون الثمن باقياً وتالفاً. ووجّهوه بكون المشتري قد دفعه اليه وسلّطه عليه مع علمه بعدم استحقاقه له، فيكون بمنزلة الإباحة.

وهذا يتمّ مع تلفه، أمّا مع بقائه فلا؛ لأنّه ماله وهو متسلّط عليه بمقتضى الخبر(1). ولم يحصل منه ما يوجب نقله عن ملكه؛ لأنّه إنما دفعه عوضاً عن شيءٍ لا يسلم له، لا مجاناً، فمع تلفه يكون آذناً فيه، أمّا مع بقائه فله أخذه؛ لعموم النصوص الدالّة على ذلك، بل يحتمل الرجوع بالثمن مطلقاً - وهو الذي اختاره المصنّف (رحمه الله) في بعض تحقيقاته (2) _لتحريم تصرّف البائع فيه، حيث إنّه أكل مالٍ بالباطل فيكون مضموناً عليه، ولولا ادّعاء العلّامة في التذكرة الإجماع على عدم الرجوع مع التلف (3) لكان في غاية القوّة، وحيث لا إجماع عليه مع بقاء العين، فليكن القول به متعيّناً.

فإن قيل: كيف يجامع تحريم تصرّف البائع في الثمن عدم رجوع المشتري به في حال ،فإنّه حينئذٍ لا محالة غاصب آكل للمال بالباطل، فاللازم إمّا جواز تصرّفه، أو جواز الرجوع عليه مطلقاً.

قلنا: هذا الإلزام في محلّه، ومن ثُمَّ قلنا: إنّ القول بالرجوع مطلقاً متّجه، لكن لمّا أجمعوا على عدمه مع التلف كان هو الحجّة.

ص: 65

وكذا لو باع ما يملك وما لا يملك مضى بيعه فيما يملك، • وكان فيما لا يملك موقوفاً.

• ويقسّط الثمن بأن يقوّما جميعاً، ثمَّ يقوم أحدهما، ويرجع على البائع بحصّته من الثمن إذا لم يُجز المالك.

--------------

وحينئذٍ نقول: إن تحقّق الإجماع فالأمر واضح، وإلّا فمن الجائز أن يكون عدم جواز رجوع المشتري العالم عقوبة له، حيث دفع ماله معاوضاً به على محرَّمٍ، وعلى هذا يكون البائع مخاطباً بردّه أو ردّ عوضه مع التلف، فإن بذله أخذه المشتري، وإن امتنع منه بقي للمشتري في ذمّته وإن لم يجز له مطالبته به.

ونظير ذلك ما لو حلف المنكر على عدم استحقاق المال في ذمته، فإنّه لا يجوز حينئذ للمدعي مطالبته ولا مقاصته وإن كان الحق مستقراً في ذمة المنكر في نفس الأمر؛ وذلك لا يمنع من تكليفه برده، وعقوبته عليه لو لم يردّه.

ولا فرق في هذا الحكم بين كون البائع غاصباً صرفاً مع علم المشتري به، أو فضوليّاً ولم يُجز المالك كما هو مقتضى الفرض.

قوله: «وكان فيما لا يملك موقوفاً».

الموقوف هو البيع المضمر في «كان»، أي كان البيع فيما لا يملك موقوفاً على إجازة المالك، ولا بعْد في كون البيع الواحد لازماً موقوفاً باعتبارين، حيث يشتمل على شيئين مختلفين في الحكم.

قوله: «ويقسّط الثمن بأن يقوّما جميعاً، ثمَّ يقوّم أحدهما» إلى آخره.

المراد أنّه يُقوّم أحدهما منفرداً، ثمَّ يُنسب إلى المجموع، ويؤخذ له من الثمن بتلك النسبة، لا أنّه يسقط من الثمن بقدر ما يقوّم به ،كما قد يشعر به إطلاق العبارة؛ لأنّ القيمة المذكورة قد تستوعب مجموع الثمن أو تزيد عليه.

مثال ذلك أن يقوما معاً، فإذا قيل: قيمتهما عشرون، ثمَّ يقوّم أحدهما المستحقّ أو غيره؛

ص: 66

•ولو أراد المشتري ردّ الجميع كان له ذلك.

--------------

إذ لا تفاوت هنا ،لتحقّق العلم بقيمة المردود، فإذا قيل: قيمة أحدهما عشرة، فنسبتها إلى المجموع النصف، فيرجع بنصف الثمن كائناً ما كان، وهكذا، فلو فرض كون مجموع الثمن عشرةً، كان الرجوع في المثال بخمسةٍ، وهي نسبة أحدهما إلى المجموع، فلولا اعتبار النسبة لزم أخذ الثمن والمثمن الباقي بغير عوضٍ.

وإنّما يعتبر قيمتهما مجتمعين إذا لم يكن لاجتماعهما مدخل في زيادة قيمة كلّ واحدٍ منفرداً، كعبدين وثوبين مثلاً، أمّا لو استلزم اجتماعهما زيادة القيمة كمصراعي باب كلّ واحدٍ لمالك، فإنّهما لا يقوّمان مجتمعين؛ إذ لا يستحقّ مالك كلّ واحدٍ حصّته إلا منفرداً.

فلا يستحقّ ما يزيد باجتماعهما.

وطريق تقويمهما على هذا أن يُقوّم كلّ واحدٍ منهما منفرداً، ويُنسب قيمة أحدهما إلى مجموع القيمتين، ويؤخذ من الثمن بتلك النسبة، فإذا قُوّم كلُّ منهما منفرداً بعشرةٍ يؤخذ نصف الثمن؛ لأنّه نسبة إحداهما إلى المجموع.

وهذا الحكم كلّه في مثال المصنّف واضح؛ لأنّه فرضه في بيع ما يملكه البائع وما لا يملكه في عقدٍ، فلو فرض كونهما لمالكٍ واحد، كما لو باع الفضولي المصراعين معاً، فأجاز مالكهما في أحدهما دون الآخَر، ففي تقديرهما مجتمعين كالغاصب - أو منفردين - كما لو كانا لمالكين - نظر.

قوله: «ولو أراد المشتري رد الجميع كان له ذلك».

لتبعّض الصفقة عليه، وهذا يتمّ مع جهله بكون أحدهما ملكاً لغير البائع. أمّا مع علمه فلا خيار له. وكذا القول في كلّ موضعٍ يثبت فيه الخيار لتبعيض الصفقة، فإنّه مقيّد بجهل ذي الخيار بالحال قبل البيع.

فإن قيل: كيف يصح البيع في البعض مع أنّ التراضي إنّما وقع على المجموع، وبدونه يمتنع صحّة العقد ؟

قلنا: العقد في نفسه صحيح، لكنّه غير لازم، فإذا طرأ على الصحّة بطلان البيع في البعض

ص: 67

•وكذا لو باع ما يملك وما لا يملكه المسلم، أو ما لا يملكه مالك، كالعبد مع الحُرّ، والشاة مع الخنزير والخَلّ مع الخمر.

--------------

بسبب عدم الإجازة بقي الباقي محكوماً بصحّته؛ إذ لا دليل على بطلانه بعد الحكم بالصحّة، غاية ما في الباب جبره بالخيار مع جهله.

ولو كان عالماً فلا إشكال في صحّة ذلك البعض؛ لقدومه على ذلك.

قوله: « وكذا لو باع ما يملك وما لا يملكه المسلم» إلى آخره.

طريق تقويم ذلك أن يقوّم الحُرّ لو كان عبداً بالوصف الذي هو عليه، من كبر ٍ وصغر ٍ،

وبياض ٍ وسوادٍ وغيرها.

وأمّا الخمر والخنزير فيرجع فيهما إلى قيمتهما عند مستحلّيهما، لا بمعنى قبول قولهم في القيمة؛ لاشتراط عدالة المقوّم، بل يمكن فرضه في تقويم عدلين قد أسلما عن كفرٍ يشتمل على استحلالهما، أو مطّلعين على قيمتهما عندهم؛ لكثرة المخالطة لهم، وعدم احتشامهم فيهما.

ولو قيل بقبول إخبار جماعةٍ منهم كثيرة يؤمن اجتماعهم على الكذب، ويحصل بقولهم الظنّ الغالب المقارب للعلم أمكن.

وبقي في المسألة إشكال من وجهين:

أحدهما: أنّ المشتري لهذين الشيئين إن كان جاهلاً بما لا يملك توجّه ما ذُكر؛ لقصده إلى شرائهما، فإذا لم يتمّ له الأمران وُزّع الثمن، أمّا إذا كان عالماً بفساد البيع فيما لا يملك، أشكل صحّة البيع مع جهله بما يوجبه التقسيط؛ لإفضائه إلى الجهل بثمن المبيع حال البيع؛ لأنّه في قوّة بعتك العبد بما يخصّه من الألف إذا وُزّعت عليه وعلى شيءٍ آخَر، وهو باطل.

وقد نبّه على ذلك العلّامة في التذكرة ، وقال: إنّ البطلان حينئذٍ ليس ببعيدٍ من الصواب(1) . والثاني: أنّ هذا الحكم - أعني التوزيع - إنّما يتمّ أيضاً قبل إقباض المشتري الثمن، أو بعده مع جهله بالفساد، أمّا مع علمه فيشكل التقسيط ليرجع بقسطه؛ لتسليطه البائع عليه

ص: 68

•والأب والجدّ للأب يمضي تصرّفهما ما دام الولد غير رشيدٍ، وتنقطع ولايتهما بثبوت البلوغ والرشد.

•ويجوز لهما أن يتولّيا طرفي العقد، فيجوز أن يبيع عن ولده، وعن نفسه من ولده، وعن ولده من نفسه.

--------------

وإباحته له، فيكون كما لو دفعه إلى بائع مال غيره،كالغاصب، وقد تقدّم أنّ الأصحاب لا يجيزون الرجوع بالثمن(1)، إمّا مطلقاً أو مع تلفه، فينبغي هنا مثله، إلّا أن يقال: ذلك خرج بالإجماع، وإلّا فالدليل قائم على خلافه، فيقتصر فيه على مورده. وهو حسن إن تمَّ.

قوله: «والأب والجدّ للأب يمضي تصرّفهما ما دام الولد غير رشيدٍ» إلى آخره.

مفهوم صدر العبارة زوال ولا يتهما عنه بثبوت الرشد وإن لم يبلغ ؛ لأنّه جعل (مدّة)(2) هذه الولاية في زمن عدم الرشد، ومفهوم عجزها أنّ ولا يتهما لا تنقطع ما لم يجتمع الوصفان: البلوغ والرشد، والثاني هو الصواب، وأمّا الأوّل فمفهومه لا يُعمل به على ما حقّق في الأصول.

وكأنّ الموجب لتعبيره كذلك قصد إثبات حكم الولاية لهما عليه وإن بلغ وطعن في السنّ ما دام غير رشيدٍ، وترك الاحتراز من تحقّق الرشد قبل البلوغ؛ لظهور حكم الحجر على الصبيّ مطلقاً.

ويشترط في ثبوت ولايتهما على غير الرشيد استمرار سفهه قبل البلوغ،ليستصحب حكم الولاية لهما عليه من الصغر؛ فلو بلغ ورشد ثمَّ زال رشده لم تعد ولايتهما، بل تكون للحاكم.

وكذا القول في المجنون .

قوله: «ويجوز لهما أن يتولّيا طرفي العقد».

هذا هو الأصحّ.

وكذا يجوز تولّي طرفيه في كلّ موضع ٍ يثبت للمتولّي الولاية من الجانبين ولو بالاستنابة، فإنّ المغايرة الاعتباريّة كافية في ذلك.

ص: 69

والوكيل يمضى تصرّفه على الموكل ما دام الموكّل حيّاً جائز التصرّف.

• وهل يجوز أن يتولّى طرفي العقد ؟ قيل: نعم، وقيل: لا، وقيل: إن أعلم الموكّل جاز، وهو الأشبه، فإن أوقع قبل إعلامه وقف على الإجازة.

• والوصيّ لا يمضي تصرّفه إلّا بعد الوفاة. والتردّد في تولية طرفي العقد،كالوكيل.

--------------

قوله: «وهل يجوز أن يتولّى طرفي العقد؟ - إلى قوله - وهو الأشبه».

جواز تولّي الوكيل طرفي العقد يقع فيه الإشكال في موضعين:

أحدهما مطلق مباشرة الإيجاب والقبول معاً، والأصحّ جوازه، كما تقدم(1).

والثاني: بيعه ما وُكلّ فيه من نفسه، فقد قيل: إنّه لا يجوز مع عدم إذن الموكّل فيه صريحاً(2)، بأن يقول له بِعْه ولو من نفسك، أو يُعلمه هو فيقول: أبيعه ولو من نفسي، فيرضى الموكّل بذلك.

والثاني : الجواز مع الإطلاق، وهذا هو الذي نقل المصنّف الخلاف فيه دون الأوّل.

والأصحّ الجواز مع الإعلام، ومع القرينة الدالّة على أنّ الموكّل إنّما يريد البيع، لا خصوصيّة المشتري.

أمّا لو تولّى الطرفين بالوكالة عن المشتري أيضاً فإنّه يصحّ؛ نظراً إلى جواز تولّي الطرفين في غيره، وإن كانت العبارة هنا وقعت مطلقةً. قوله: «والوصيّ لا يمضي تصرّفه إلّا بعد الوفاة، والتردّد في تولية طرفي العقد كالوكيل».

أي تولية طرفيه لنفسه كما تقدّم (3)، أمّا لغيره فيصحّ بغير تردّدٍ من المصنّف في المسألتين. والأصحّ الجواز مطلقاً.

ص: 70

• وقيل : يجوز أن يقوّم على نفسه، وأن يقترض إذا كان مليّاً.

• وأمّا الحاكم وأمينه فلا يليان إلّا على المحجور عليه، لِصِغَرٍ، أو سَفَةٍ، أو فَلَسٍ، أو حكمٍ على غائب.

• وأن يكون المشتري مسلماً إذا ابتاع عبداً مسلماً.

--------------

قوله: «وقيل: يجوز أن يقوّم على نفسه، وأن يقترض إذا كان مليّاً».

هذا القول هو المشهور بين الأصحاب، وكثير منهم لم يذكر خلافاً.

وشرط بعضهم - مع ملاءته - الرهن عليه؛ حذراً من إفلاسه وزيادة ديونه، فيحفظ الرهن مال الطفل (1). وهو حسن.

وكذا يعتبر الإشهاد؛ حفظاً للحقٌ.

وإنّما يصحّ له التقويم على نفسه مع كون البيع مصلحةٌ للطفل؛ إذ لا يصحٌ بيع ماله بدونها مطلقاً.

أمّا الاقتراض فشرطه عدم الإضرار بالطفل وإن لم تكن المصلحة موجودةً.

وقد تقدّم تعريف الملاءة في الزكاة(2).

قوله: «وأما الحاكم وأمينه فلا يليان إلّا على المحجور عليه» إلى آخره.

يشترط في الصغير عدم الأب والجد له وإن علا، وفى السفيه ذلك أو تجدّده بعد البلوغ والرشد، فلو بلغ سفيهاً لم تزل عنه ولاية الأب والجدّ.

وكذا القول فى الجنون والفلس.

قوله: «وأن يكون المشتري مسلماً إذا ابتاع عبداً مسلماً».

يمكن أن يريد بالمسلم مَنْ حكم بإسلامه ظاهراً؛ لأنّ ذلك هو المتبادر من لفظ «المسلم» وإجراء أحكامه عليه، فيدخل فيه فِرَق المسلمين المحكوم بكفرهم، كالخوارج والنواصب.

ص: 71

• وقيل: يجوز ولو كان كافراً، ويُجبر على بيعه من مسلم والأوّل أشبه.

• ولو ابتاع الكافر أباه المسلم هل يصحّ؟ فيه تردّد، والأشبه الجواز؛ لانتفاء السبيل بالعتق.

--------------

ويمكن أن يريد به المسلم حقيقةً؛ نظراً إلى أنّ غيره إذا حُكم بكفره دخل في دليل المنع الدّال على انتفاء السبيل للكافر على المسلم(1)، وهذا هو الأولى، لكن لم أقف على مصرّحٍ به.

وفي حكم العبد المسلم المصحف وأبعاضه، دون كتب الحديث النبويّة.

وتردّد في التذكرة فيها (2).

قوله: «وقيل: يجوز ولو كان كافراً، ويُجبر على بيعه من مسلم، والأوّل أشبه».

الأشبه أشبه، فإنّ الجبر لا ينفي أصل السبيل.

قوله: «ولو ابتاع الكافر أباه المسلم هل يصحّ ؟» إلى آخره.

هذا هو الأقوى، وفي حكم الأب كلّ مَنْ ينعتق على الكافر، فلو عمّم كان أولى.

وفي حكمه كلّ شراءٍ يستعقب العتق كما لو أقرّ بحُرّيّة عبد غيره ثمَّ اشتراه، فإنّه ينعتق عليه بمجرّد الشراء.

ومثله لو قال لغيره: أعتق عبدك المسلم عنّي و عليَّ ثمنه، إن سوّغناه، فإنّه شراء ضمني. وإنّما يمتنع دخول العبد المسلم في ملك الكافر اختياراً، كالشراء والاستيهاب ونحوهما،أمّا غيره كالإرث وإسلام عبده الكافر - فلا، بل يُجبر على بيعه بثمن المثل على الفور إن وُجد راغب، وإلّا حِيل بينهما بمسلم إلى أن يوجد الراغب، ونفقته زمن المهلة عليه، وكسبه له.

وفي حكم البيع الإجارة الواقعة على عينه، أمّا على ذمته فالأجود الصحّة، كما لو استدان منه، وكذا رهنه عنده، أمّا لو وضع على يد مسلمٍ فلا.

وفي عاريته له قولان، أجودهما: المنع، وفي إيداعه له وجهان ،أجودهما: الصحبة؛ لأنّه

فيها خادم لا ذو سبيل.

ص: 72

ومنها ما يتعلّق بالمبيع، وقد ذكرنا بعضها في الباب الأوّل، ونزيدها هنا شروطاً:

الأوّل: أن يكون مملوكاً، فلا يصحّ بيع الحُرّ ، وما لا منفعة فيه •كالخنافس والعقارب، والفضلات المنفصلة عن الإنسان كشعره وظفره ورطوباته، • عدا اللبن، • ولا ما يشترك المسلمون فيه قبل حيازته، كالكلاً والماء والسموك والوحوش قبل اصطيادها، •والأرض المأخوذة عنوةً.

وقيل: يجوز بيعها، تبعاً لآثار المتصرّف.

--------------

قوله «کالخنافس والعقارب» إلى آخره.

لعدم عدّها مالاً عرفاً وشرعاً، ولا اعتبار بما يورد في الخواصّ من منافعها، فإنّها مع ذلك لا تُعدّ مالاً.

قوله: «عدا اللبن».

لأنّه ظاهر يُنتفع به نفعاً ظاهراً، فيجوز بيعه، وأخذ العوض عليه في إجارة الظئر؛ خلافاً لبعض العامّة (1).

قوله: «ولا ما يشترك المسلمون فيه قبل حيازته كالكلأ والماء».

هذا إذا كانت في مباحٍ ليتوقّف ملكها على الحيازة، أمّا لو كانت في ملكه فالوجه إنّها له تبعاً للملك فيصحّ بيعها، ويحرم على غيره أخذها منه بغير إذنه، وبه صرّح في التذكرة (2). فعلى هذا لو باع الأرض لم يدخل الكلأ ولا الماء إلّا أن ينصّ عليهما أو يذكر لفظاً يعمّهما.

قوله: «والأرض المأخوذة عنوةً، وقيل: يجوز بيعها تبعاً لآثار المتصرّف».

هذا القول قويٌ. وقد تقدّم البحث فيه في الجهاد(3).

ص: 73

•وفي بيع بيوت مكّة تردّد، والمرويٌ المنع.

•أمّا ماء البئر فهو ملك لمن استنبطه، وماء النهر لمن حفره، ومثله كلّ ما يظهر في الأرض من المعادن فهي لمالكها تبعاً لها.

الثاني: أن يكون طِلْقاً ، •فلا يصحّ بيع الوقف ما لم يؤدّ بقاؤه إلى خرابه لاختلافٍ بين أربابه، ويكون البيع أعود، على الأظهر،

--------------

قوله: «وفي بيع بيوت مكّة تردّد، والمرويٌ المنع».

مَنَع الشيخ (رحمه الله) من بيع بيوت مكّة وإجارتها، ومنع المسلمين من سكناها إذا كانت خاليةً، محتجاً بالخبر(1)، وآية الإسراء من المسجد الحرام (2)، (3) مع أنّه كان في دار أُمّ هاني.

والمشهور الجواز، وعليه العمل، وتسمية مكّة مسجداً مجاز؛ للحرمة والشرف والمجاورة، وقد أضاف الله سبحانه دورها إلى أربابها في قوله:(لِلْفُقَرَاءِ الْمُهَاجِرِينَ الَّذِينَ أُخْرِجُوا مِن دِيَرِهِمْ )(4)، والمفهوم منه الملك.

قوله: «أمّا ماء البئر فهو ملك لمن استنبطه، وماء النهر لمن حفره».

فيجوز بيعه جملةً وبيع بعضه كيلاً ووزناً وجزافاً ولو على الشاطئ لأنّه مال مملوك متموّل.

قوله: «فلا يصحّ بيع الوقف - إلى قوله - ويكون البيع أعود على الأظهر».

قد اضطربت فتوى الأصحاب في هذه المسألة اضطراباً عظيماً، حتّى من الرجل الواحد في الكتاب الواحد، كما وقع للمصنّف (رحمه الله) فإنّه هنا شرط في جواز بيعه ثلاثة شرائط: اختلاف أربابه بحيث يؤدٌي بقاؤه إلى خرابه، وكون البيع أعود، وفي الوقف اكتفى في الجواز بوقوع الخلف بين أربابه بحيث يخشى خرابه(5)، فاكتفى بخوف الخراب،

ص: 74

--------------

وهنا شرط الأداء إليه، ولم يشترط مع ذلك كون البيع أعود.

والأقوى في هذه المسألة ما دلّت عليه صحيحة عليّ بن مهزيار من جواز البيع إذا وقع بين أرباب الوقف خلف شديد ، وعلله علیه السلام بأنّه ربما جاء فيه تلف الأموال والنفوس(1).

والظاهر أنّ خوف أدائه إليهما أو إلى أحدهما ليس بشرطٍ، بل ظاهره أنّه عرضة لذلك، وما عدا هذه الصورة لا دليل عليه.

نعم، في رواية جعفر بن حيّان (2) جواز بيعه مع حاجة أربابه إليه بحيث لا يكفيهم غلّته إذا اتّفقوا عليه كلّهم وكان البيع خيراً لهم(3). وعمل بها بعض الأصحاب (4).

وفي سندها ضعف؛ لجهالة جعفر بن حيّان.

وزاد بعضهم(5) : ما لو خرب وتعطّل ولم يبقَ فيه نفع على ذلك الوجه أصلاً.

وهو حسن لفوات مقصود الوقف حينئذٍ من تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة، وذلك كما لو خَلِقَتْ حُصُر المسجد أو جِذعه بحيث لا يصلحان للانتفاع فيه، فيجوز بيعهما للوقود ونحوه.

وباقي الأقوال كلّها مدخولة، ودليل المنع عامُّ.

وحيث يجوز البيع يشترى بثمنه ما يكون وقفاً على ذلك الوجه إن أمكن، ويجب تحصيل الأقرب إلى صفة الموقوف الأوّل فالأقرب، والمتولّي لذلك الناظرُ الخاصّ إن كان، أو الموقوف عليه إن كان منحصراً، وإلّا فالناظر العامٌ.

ص: 75

•ولا بيع أُمّ الولد ما لم يمت ولدها، أو في ثمن رقبتها مع إعسار مولاها، وفي اشتراط موت المالك تردّد.

•ولا بيع الرهن إلّا مع الإذن.

--------------

قوله: «ولا بيع أُمّ الولد ما لم يمت ولدها، أو في ثمن رقبتها مع إعسار مولاها، وفي

اشتراط موت المالك تردّد».

الأقوى عدم اشتراط موته؛لإطلاق النصّ (1).

والمراد بإعساره أن لا يكون له من المال ما يوفّي ثمنها زائداً على المستثنيات في وفاء الدين.

وهذان الفردان المستثنيان مورد النصّ(2) .

وقد ألحق بهما الأصحاب مواضع أخَر ، كبيعها إذا مات قريبها لتعتق وترث، وبيعها على مَنْ تنعتق عليه، وبشرط العتق على قولٍ(3)، وإذا جنت على غير المولى ليدفع ثمنها أو رقبتها في الجناية، وإذا كان علوقها بعد الارتهان أو بعد الإفلاس، وإذا عجز عن نفقتها، وإذا مات مولاها ولم يخلّف سواها وعليه دَيْنٌ مستغرق؛ إذ لا يتصوّر عتقها حينئذ، وفي كفنه إذا لم يخلّف سواها، وإذا أسلمت قبل مولاها الكافر، وإذا كان ولدها غير وارثٍ.

وزاد بعضهم ما لو جنت على مولاها أو قتلته خطاً (4).

قوله: «ولا بيع الرهن إلّا مع الإذن».

يجوز كون المحكوم بعدم جواز بيعه للرهن هو الراهن والمرتهن.

أمّا الراهن فظاهر أنّه لا يجوز بيعه للرهن إلّا مع إذن المرتهن؛لأنّه ممنوع من التصرّف فيه.

ص: 76

•ولا يمنع جناية العبد من بيعه ولا من عتقه، عمداً كانت الجناية أو خطاً، على تردّد.

--------------

وأمّا المرتهن فلا يجوز له بيع الرهن إذا لم يكن وكيلاً فيه، بل يتوقّف بيعه على إذن المالك، فإن امتنع استأذن الحاكم، فإن تعذر جاز له حينئذ البيع بنفسه على الأقوى.

وكيف كان، فلا يجوز له بيع الرهن مطلقاً، بل على بعض الوجوه، أو لا يجوز مطلقاً - كما أطلقه جماعة منهم المصنّف في بابه(1) - أي لا يجوز بيعه من حيث هو مرتهن، وحينئذٍ فلا ينافي جواز بيعه إذا كان وكيلاً؛ لأنّ الجواز من حيث كونه وكيلاً لا غير.

قوله: «ولا يمنع جناية العبد من بيعه ولا من عتقه» إلى آخره.

التردّد في العمد، فقد أبطل الشيخ بيعه فيه؛ لتخيّر المجنيّ عليه بين استرقاقه وقتله(2).

وهو غير مانعٍ من صحّة البيع؛ لعدم اقتضائه خروجه عن ملك مالكه.

نعم، يصير لزوم البيع مراعىٌ برضى المجني عليه بفدائه بالمال، فإن قَبِل وفكّه المولى لزم البيع، وإن قتله أو استرقه بطل.

ولو كان المشتري جاهلاً بالجناية تخيّر بين الفسخ والإمضاء قبل استقرار حاله؛ لأنّه

عيب في الجملة، وفي معرض التلف.

ولو كانت الجناية خطأ كان التخيير للمولى بين بذله وفدائه بأقلّ الأمرين من قيمته وأرش الجناية، فإن كان الأرش أقل من قيمته فهو اللازم بمقتضاها، وإن كانت القيمة أقل فالجاني لا يجني على أكثر من نفسه فيصحّ البيع، ويكون التزاماً بالفداء على أصحّ القولين، ثمَّ إن فداه، وإلّا جاز للمجنيّ عليه استرقاقه، فينفسخ البيع؛ لأنّ حقه أسبق.

وللمشتري الخيار أيضاً إذا لم يعلم ببقاء الحقّ في رقبته، فإن فسخ رجع بالثمن، وكذا إن لم يفسخ وكانت الجناية مستوعبة لرقبته فأخذ بها، فإنّ المشتري يرجع بالثمن أيضاً.

وإن كانت غير مستوعبةٍ لرقبته رجع بقدر أرشه.

ص: 77

الثالث: أن يكون مقدوراً على تسليمه •فلا يصحّ بيع الآبق منفرداً، ويصحّ منضمّاً إلى ما يصحّ بيعه،•ولو لم يظفر به لم يكن له رجوع على البائع، وكان الثمن مقابلاً للضميمة.

--------------

ولو كان عالماً بعيبه راضياً بتعلّق الحقّ به لم يرجع بشيءٍ؛ لأنّه اشترى معيباً عالماً بعيبه. ثمَّ إن فداء السيد أو المشتري فالبيع بحاله، وإلّا بطل مع الاستيعاب، وفداء المشتري له كقضاء دَيْن غيره يعتبر في رجوعه عليه إذنه فيه.

قوله: «فلا يصحّ بيع الآبق منفرداً ويصح منضمّاً إلى ما يصحّ بيعه».

أي إلى ما يصحّ بيعه منفرداً لتخرج(1) ضميمته إلى ابق آخَر، وما لا ينفرد بالبيع ؛ لقلّته ونحوه.

ويعتبر كونها من مالك العبد ليستحقّ جميع الثمن؛ إذ لو كانت من غيره لم يستحقّ شيئاً فيمتنع صحّة بيعه. وفي صحيحة رفاعة عن الكاظم علیه السلام (2)دليل عليه.

وكما يجوز بيع الواحد منضمّاً فكذا الأكثر .

ولو كان مع الثمن المتموّل ابق آخَر صحّ أيضاً؛ لوجود المقتضي في الجميع.

وإنّما يمتنع بيع الآبق مع تعذّر تسليمه، فلو أمكن صحّ وإن سمّي ابقاً. ولو أمكن للمشترى خاصّةً فالأقوى الجواز.

ولا يلحق به غيره ممّا في معناه،كالبعير الشارد والفرس العائر على الأقوى؛اقتصاراً

فيما خالف الأصل على المنصوص، فعلى هذا يبطل البيع؛للغرر.

ويحتمل الصحّة مراعاةً بالتسليم.

قوله: «ولو لم يظفر به لم يكن له رجوع على البائع، وكان الثمن مقابلاً للضميمة».

بمعنى أنّه لا يوزّع عليها وعلى الآبق ويرجع بحصّته منه، بل ينزّل الآبق بالنسبة إلى

الثمن منزلة المعدوم.

ص: 78

• ويصحّ بيع ما جرت العادة بعوده، كالحمام الطائر ،

--------------

وليس المراد أنّ الآبق يخرج عن كونه مبيعاً لينحصر الثمن في الضميمة إذا تعذّر تحصيله_كما يقتضيه ظاهر العبارة، بل ظاهر عبارة الجميع - لأنّ الآبق جزء من المثمن، والبيع قد وقع عليهما، والقدرة على تسليمه ليست شرطاً في صحّة البيع، ومقتضى البيع توزيع الثمن على جميع المثمن، فلما تخيّل من ذلك رجوع المشتري بشيء عند تعذّر ،قبضه، نبّهوا عليه بقولهم: إنّ الثمن في مقابلة الضميمة، والمراد أنّه مستحقٌّ بأسره بإزاء ما دفع من الضميمة.

وتظهر الفائدة في دخول الآبق في ملك المشتري وإن لم يقدر على تحصيله، فيصحّ له عتقه عن الكفّارة وغيرها ممّا يترتّب على الملك.

ويشترط في الآبق ما يشترط في سائر المبيع ، غير القدرة على القبض، ويلحقه أحكام المبيع كذلك، فيعتبر كونه معلوماً عند المشتري بالمشاهدة أو الوصف الرافع للجهالة، موجوداً عند العقد ، فلو ظهر تالفاً ،قبله ، أو مستحقاً لغير البائع ، أو مخالفاً لوصف البائع، أو معيباً، ففي إلحاقه بتعذّره فلا يؤثّر في صحّة البيع ولا يستحقّ أرشاً ولا ردّاً، أو يلحق كلّ واحدٍ حكمه، فيبطل في الأوّلين ما قابله، ويتخيّر في الأخيرين،نظر.

قوله: «ويصحّ بيع ما جرت العادة بعوده، كالحمام الطائر».

تنزيلاً للعادة منزلة الواقع، فيكون بمنزلة بيع العبد المنفذ في الأشغال، والدّابة المرسلة في المرعى.

وتردّد العلّامة في النهاية في الصّحة بسبب انتفاء القدرة في الحال على التسليم، وأنّ

عوده غير موثوقٍ به؛ إذ ليس له عقل باعث(1) .

وهو احتمال ،موجه، وإن كان الأوّل أقوى.

ص: 79

•والسموك المملوكة المشاهدة في المياه المحصورة.

•ولو باع ما يتعذّر تسليمه إلّا بعد مدّةٍ فيه تردّد، ولو قيل بالجواز مع ثبوت الخيار للمشتري كان قويّاً.

الرابع :أن يكون الثمن معلوم القدر والجنس والوصف. فلو باع بحكم أحدهما لم ينعقد.

ولو تسلّمه المشتري فتلف •كان مضموناً عليه بقيمته يوم قبضه، وقيل: بأعلى القِيَم من قبضه إلى يوم تلفه.

--------------

قوله: «والسموك المملوكة المشاهدة في المياه المحصورة».

المعتبر من المشاهدة ما يزول به الغرر، فلا يعتبر عدّه في الماء؛ لأنّ ذلك غير شرطٍ في صحّة بيع السمك في الماء،صرّح به العلّامة في التذكرة (1).

واشترط - مع ما ذُكر - شرطاً آخَر، وهو إمكان صيده، فلو كان الماء في بركةٍ محصورةٍ لكنّها كبيرة جدّاً وفيها ما يمنع من صيده عادةً لم يجز. وهو حسن.

قوله: «ولو باع ما يتعّذر تسليمه إلّا بعد مدّة فيه تردّد» إلى آخره.

منشأ التردّد من العجز الحالي، وإمكان التسليم في الجملة، غايته مع نقص وصفٍ، وهو فوات المنفعة قبل الإمكان. والأقوى الجواز.

ثمَّ إن كان المشتري عالماً بالحال فلا خيار له، وإلّا ثبت له الخيار.

قوله: «كان مضموناً عليه بقيمته يوم قبضه، وقيل: بأعلى القِيَم».

قد تقدّم أنّ المقبوض بالبيع الفاسد مضمون على القابض (2)، لكن لم يذكر كيفيّة الضمان،فلذا أعاده.

ووجه ما اختاره من ضمانه بقيمة يوم القبض أنّه مضمون عليه من ذلك الوقت بسبب فساد البيع المضمون به كما يُضمن بصحيحه.

ص: 80

وإن نقص فله أرشه ، •وإن زاد بفعل المشتري كان له قيمة الزيادة وإن لم يكن عيناً.

و [الخامس] : أن يكون المبيع معلوماً ، • فلا يجوز بيع ما يكال أو يُوزن أو يعدّ جزافاً •ولو كان مشاهداً كالصبْرة، ولا بمكيالٍ مجهولٍ.

--------------

ووجه الثاني أنّ زيادة العين مضمونة مع بقائها، فكذا مع تلفها، ولأنّه في كلّ وقتٍ مخاطب بأداء العين، فالانتقال إلى القيمة إنّما هو عند تعذّر دفعها، فضعف القول بضمانها بالقيمة عند القبض، وظهر أنّ الثاني أقوى، لكن بشرط أن يكون التفاوت بسبب نقصٍ في العين أو زيادةٍ، فلو كان باختلاف السوق لم يضمن، واعتبر قيمتها يوم التلف.

ولا يخفى أنّ هذا كلّه في القيمي، أما المثلي فيضمن بمثله، فان تعذّر فبقيمته يوم الإعواز على الأقوى.

وكما تُضمن العين تُضمن منافعها سواء استوفاها أم لا، على الأقوى.

قوله: «وإن زاد بفعل المشتري كان له قيمة الزيادة وإن لم يكن عيناً».

هذا مع جهله، أمّا مع علمه فليس له إلّا الزيادة العينيّة التي يمكن فصلها، فالوصفيّة كالصنعة لا يستحقّ بسببها شيء، وبالجملة فحكمه مع العلم حكم الغاصب، وهذا هو أصحّ الأقوال في المسألة.

والمصنّف لم يذكر فيها خلافاً؛ استضعافاً لها، مع أنّه أشار إليه في مختصره (1).

قوله:«فلا يجوز بيع ما يكال أو يوزن أو يعدّ جزافاً».

هذا هو المشهور، وعليه الفتوى. وذهب بعض الأصحاب (2) إلى جوازه مع المشاهدة. وهو ضعيف.

قوله: «ولو كان مشاهداً كالصبرة».

ص: 81

ويجوز ابتياع جزءٍ من معلوم بالنسبة مشاعاً، سواء كانت أجزاؤه متساويةً أو متفاوتةً.

•ولا يجوز ابتياع شيءٍ مقدّرٍ منه إذا لم يكن متساوي الأجزاء، كالذراع من الثوب، • أو الجريب من الأرض، أو عبد من عبدين أو من عبيدٍ، أو شاة من قطيعٍ.

وكذا لو باع قطيعاً واستثنى منه شاةً أو شياهاً غير مشارٍ إلى عينها.

ويجوز ذلك في المتساوي الأجزاء كالقفيز من كُرّ، • وكذا يجوز لو كان من أصلٍ مجهول، كمكّوكٍ من صبرةٍ مجهولة القدر.

--------------

جوّز ابن الجنيد بيع الصُبْرة مع المشاهدة(1)دون غيرها ، فلذا خصّها المصنّف بالذكر، وهو ضعيف.

قوله: «ولا يجوز ابتياع شيءٍ مقدّرٍ منه - إلى قوله كالذراع من الثوب».

أي شيء مقدّر غير معيّنٍ كذراعٍ منه، أمّا لو عيّنه في جهةٍ، كما لو قال: من هذا الطرف إلى حيث ينتهي ، ففي صحّته قولان أجودهما الصحّة؛ لانتفاء الغرر بذلك.

ولو قصدا بالمعيّن الإشاعة وكان المجموع معلوم القدر، كذراعٍ من ثوب عشرة أذرع،

صحّ أيضاً، وكان شريكاً بالنسبة.

ولو اختلفا في القصد قدّم قول مدّعي الإشاعة؛ ترجيحاً لجانب الصحّة.

قوله: «أو الجريب من الأرض».

الجريب - من الأرض والطعام - مقدار معلوم قاله الجوهري (2).

وقيل: إنّ مقداره من الأرض عشرة أذرع (3). قوله: «وكذا يجوز لو كان من أصل مجهولٍ، كمكّوكٍ(4)من صبرةٍ مجهولة القدر».

ص: 82

•وإذا تعذّر عدّ ما يجب عدّه جاز أن يعتبر بمكيالٍ، ويؤخذ بحسابه.

--------------

إذا علم اشتمالها على المبيع، وإلّا فلا.

وهل ينزّل على الإشاعة أو يكون المبيع مكّوكاً في الجملة؟ وجهان، أقربهما الثاني.

وتظهر الفائدة فيما لو تلف بعضها، فعلى الإشاعة يتلف من المبيع بالنسبة،وعلى الثاني يبقى المبيع ما بقي قدر المبتاع.

قوله: «وإذا تعذّر عد ما يجب عدّه جاز أن يعتبر بمكيالٍ ويؤخذ بحسابه».

ينبغي أن يراد بالتعذّر هنا المشقة والتعسّر على وجه التجوّز، لا حقيقة التعذّر، وقد عبّر الشهيد(رحمه الله) بالتعسّر(1)، وهو أجود.

وإنّما عبّر المصنّف وغيره بالتعذّر تبعاً للحديث عن الصادق علیه السلام حين سئل عن الجوز لا نستطيع أن نعدّه، فيكال بمكيالٍ ثمَّ يعدّ ما فيه، ثمَّ يكال ما بقي على حساب ذلك من المعدود، فقال: «لا بأس به»(2).

وفي حكمه الموزون والمكيل حيث يشقّ وزنهما وكيلهما، وقد سئل الصادق علیه السلام الرجل اشترى مائة راوية زيتاً ، فاعترض راوية أو راويتين فاتّزنهما، ثمَّ أخذ سائره على قدر ذلك؟ فقال: «لا بأس»(3).

وليس في هذه الرواية تقييد بالعجز ولا بالمشقّة، فينبغي القول بجوازه مطلقاً؛ للرواية، ولزوال العذر بذلك وحصول العلم ،والتفاوت اليسير مغتفر كما في اختلاف المكاييل والموازين، ولا قائل بالفرق بين الثلاثة حتّى يتوجه القول بالإجزاء في الموزون خاصّةً؛ للرواية، ولأنّ المعدود أدخل في الجهالة وأقلّ ضبطاً.

ص: 83

•ويجوز بيع الثوب والأرض مع المشاهدة وإن لم يمسحا، ولو مسحا كان أحوط؛ لتفاوت الغرض في ذلك، وتعذّر إدراكه بالمشاهدة.

•وتكفي مشاهدة المبيع عن وصفه ولو غاب وقت الابتياع، إلّا أن يمضي مدّة جرت العادة بتغيّر المبيع فيها، وإن احتمل التغيّر كفى البناء على الأوّل. ويثبت له الخيار إن ثبت التغيّر .

--------------

قوله: «ويجوز بيع الثوب والأرض مع المشاهدة وإن لم يمسحا» إلى آخره.

نقل في التذكرة الإجماع على جواز بيعهما بالمشاهدة(1) .

والظاهر أنّه أراد به من أهل العلم كافّةً، فما ذكره المصنّف من الاحتياط ليس على جهة الخلاف، بل لتأكيد الوضوح.

ونقل في الدروس عن ظاهر الخلاف المنع (2)، فلعلّه أشار بالاحتياط إليه.

والمراد بمشاهدة الثوب الكافية في صحّة بيعه مشاهدته منشوراً، فلو كان مطويّاً لم يكف إلّا مع تقليبه على وجهٍ يوجب معرفته، كما لو كان غير متفاوت ولا منقوش نقشاً يختلف ويخفى في مطاويه. ومثله القول في البسط والزلالي (3)ونحوها.

قوله: «وتكفي مشاهدة المبيع عن وصفه ولو غاب وقت الابتياع» إلى آخره.

نبّه بذلك على خلاف بعض العامّة؛ حيث اشترط مقارنة الرؤية للبيع، فلو تقدّمت بطل عنده (4).

وإجماعنا وأكثر أهل العلم على خلافه، لكن بشرط أن لا يكون ممّا يتغيّر في تلك المدّة عادةً، وإلّا بطل البيع؛ لأنّه حينئذٍ مجهول.

ص: 84

•وإن اختلفا فيه فالقول قول المبتاع مع يمينه على تردّد.

فإن كان المراد منه الطعم أو الريح فلابدّ من اختباره بالذوق أو الشمّ.

ويجوز شراؤه من دون ذلك بالوصف، كما يشتري الأعمى الأعيان المرئية.

•وهل يصحّ شراؤه من غير اختبارٍ ولا وصفٍ على أنّ الأصل الصحّة؟ فيه تردّد، والأولى الجواز.

--------------

قوله: «وإن اختلفا فيه فالقول قول المبتاع مع يمينه، على تردّد».

وجه التردّد من أنّ البائع يدّعي عليه الاطّلاع على المبيع على الصفة الموجودة والرضى به، والمشتري ينكره، فيكون القولُ قولَه؛ لأصالة عدمه، ومن تحقّق الاطّلاع القديم المجوّز للبيع، وأصالة عدم التغيّر، ولزوم العقد، فيكون القولُ قولَ البائع.

والأوّل أقوى؛ لِما ذُكر، ولأنّ الأصل عدم وصول حقّه إليه، فيكون في معنى المنكر وإن

كان بصورة المدّعي، فيحلف على أنّ المبيع ليس بالصفة التي اشتراه عليها.

والمعتبر من التغيّر الموجب للتخيير هنا ما اختلف بسببه الثمن اختلافاً لا يتسامح بمثله غالباً، أو يوجب اختلاف الرغبات.

وبالجملة، فالرؤية بمثابة الشرط للصفات الكائنة عند الرؤية، فكلّ ما فات منها كان كما لو تبيّن الخلف بالشرط.

فرع لو اتّفقا على تغيّره، لكن اختلفا في تقدّمه على البيع وتأخّره، فإن شهدت القرائن بأحدهما حُكم به من غير يمين،و إن احتمل الأمران فالوجهان، من أصالة عدم وصول حقٌ المشتري إليه، وأصالة عدم تقدّم التغيّر.

قوله: «وهل يصحّ شراؤه من غير اختبارٍ ولا وصفٍ على أنّ الأصل الصحّة؟ فيه تردّد،

والأولى الجواز».

موضع الخلاف ما لو كان المبيع مشاهَداً بحيث ترتفع الجهالة عنه من جهة القوام واللون وغيرهما، وإنّما تخلّف عنه الطعم والريح، وحينئذٍ فالأقوى صحّة البيع إحالةً له على

ص: 85

وله الخيار بين الردّ والأرش إن خرج معيباً ، ويتعين الأرش مع إحداث حدث فيه. •ويتساوى في ذلك الأعمى والمبصر.

وكذا ما يؤدّي اختباره إلى إفساده، كالجوز والبطّيخ والبيض، •فإنّ شراءه جائز مع جهالة ما في بطونه. ويثبت للمشتري الأرش بالاختبار مع العيب دون الردّ.

--------------

مقتضی طبعه، فإن ظهر بخلاف المعروف منه تخيّر المشتري، فإنّ طعم العسل والدبس وریح المسك ونحوها أمر مضبوط عرفاً، فيجوز الاعتماد على مقتضى طبعه؛ إذ ليس المراد بأصل شرط العلم بالمبيع أن ترتفع الجهالة عنه بكلّ وجهٍ، فإنّ رؤية ظاهر الصبرة ونحوها كافية مع احتمال المخالفة، وكذلك البيع بالوصف.

قوله: «ويتساوى في ذلك الأعمى والمبصر».

نبّه بذلك على خلاف سلّار، حيث ذهب إلى تخيّر الأعمى بين الردّ والأرش وإن تصرّف(1)، وحينئذٍ ف-«ذلك» في العبارة إشارة إلى قوله «ويتعيّن الأرش مع إحداث حدثٍ فيه» المتّصل به.

قوله: «فإنّ شراءه جائز مع جهالة ما في بطونه» إلى آخره.

مقتضى إطلاق العبارة جواز شرائه مطلقاً من غير اشتراط الصحّة، ويكون الإطلاق منزّلاً عليه. وفي بعض عبارات الأصحاب جاز شراؤه بشرط الصحّة(2). وفي عبارة الشيخ (3) وجماعة(4): بشرط الصحّة والبراءة من العيوب وعبارة المصنّف أجود.

ثمَّ إن أطلق اقتضى الصحّة ورجع بأرش العيب مع ظهوره بعد الكسر، ولا ردّ؛ للتصرّف. وإن شرط البائع البراءة من العيوب صحّ، ولا خيار لو ظهر معيباً، كذا أطلقه الجماعة.

ص: 86

•وإن لم يكن لمكسوره قيمة رجع بالثمن كلّه.

•ولا يجوز بيع سمك الآجام ولو كان مملوكاً؛ لجهالته وإن ضمّ إليه القصب أو غيره، على الأصحّ.

--------------

ويشكل فيما لو ظهر كلّه معيباً ولم يكن لمكسوره قيمة كالبيض، فإنّ مقتضى الشرط رجوعه بالثمن كلّه؛ لعدم وجود ما يقابله، وهو منافٍ لمقتضى العقد؛ إذ لا شيء في مقابلة الثمن حينئذٍ، فيكون أكل مالٍ بالباطل، فيتّجه حينئذٍ بطلان الشرط، وقد نبّه على هذا في الدروس(1).

قوله: «وإن لم يكن لمكسوره قيمة رجع بالثمن كلّه».

بمعنى بطلان البيع ؛ لعدم وجود عوضٍ في مقابلة الثمن، لكن هل يُحكم ببطلان البيع من أصله؛ نظراً إلى عدم تقوم المثمن في نفس الأمر من حين العقد، أم من حين ظهور الفساد؛ لأنّه كان مالاً متقوّماً ظاهراً؟ وجهان.

وتظهر الفائدة فيما لو تبرّأ البائع من عيبه، وفيما لو افتقر إلى مؤونةٍ لنقله وكسره.

والذي يظهر أنّ المؤونة على المشتري مطلقاً؛ لعدم المقتضي لرجوعه بها وإن كان الفعل في ملك غيره، وقد عرفت حكم التبرّي من العيب في ذلك، فتنتفي فائدة الخلاف.

قوله: «ولا يجوز بيع سمك الآجام ولو كان مملوكاً »إلى آخره.

المراد به السمك الذي ليس بمشاهَدٍ ولا محصورٍ، كما يظهر من إضافته إلى الآجام. والآجام جمع أجمة - بالتحريك - وهي غابة القصب.

والقول بالجواز مع الضميمة مذهب الشيخ وجماعة (2)؛ استناداً إلى أخبار (3) ضعيفة.

والذي اختاره المتأخّرون (4)، أنّ المقصود بالبيع إن كان هو القصب وجعل السمك تابعاً له

ص: 87

• وکذا في الضرع و لو ضمّ إلیه ما یحتلب منه.

• وكذا الجلود والأصواف والأوبار والشعر على الأنعام ولو ضمّ إليه غيره،

• وكذا ما في بطونها، وكذا إذا ضمّهما، وكذا ما يلقح الفحل.

--------------

صحّ البيع، وإن انعكس أو كانا مقصودين لم يصحّ، وهو الأقوى.

وكذا القول في كلّ مجهولٍ ضمّ إلى معلومٍ، كالحمل واللبن الذي في الضرع وغيرهما. قوله: «وكذا اللبن في الضرع ولو ضمّ إليه ما يحتلب منه».

جوّزه الشيخ مع الضميمة ولو إلى ما يوجد في مدّةٍ معلومة (1)1؛ استناداً إلى روايةٍ (2) ضعيفة. والوجه المنع، إلّا على التفصيل السابق (3).

نعم، لو صالح على ما في الضرع، أو على ما سيوجد في مدّة معلومة فالأجود الصحّة.

قوله: «وكذا الجلود والأصواف والأوبار والشعر على الأنعام ولو ضمّ إليه غيره».

أي لا يصحّ بيع جميع ذلك، ولا كلّ واحدٍ منها منفرداً، ولا مع ضمّ شيءٍ آخَر إليه؛ لجهالته، ولأنّ ما عدا الجلود من المذكورات موزون فلا يباع جزافاً.

والأقوى جواز بيع ما عدا الجلد منفرداً ومنضمّاً مع مشاهدته وإن جهل وزنه؛ لأنّه حينئذٍ غير موزونٍ كالثمرة على الشجرة وإن كان موزوناً لو قلع كالثمرة، وفي بعض الأخبار (4)؛ دلالة عليه. وينبغي مع ذلك جزّء في الحال، أو شرط تأخيره إلى مدّةٍ معلومة.

قوله: «وكذا ما في بطونها، وكذا إذا ضمّهما».

الضمير المثنّى يعود إلى النوعين السابقين، وهما ما في بطونها وما على ظهورها من

ص: 88

مسألتان:

الأُولى: • المسك طاهر يجوز بيعه في فأره وإن لم يفتق، وفتقه أحوط.

الثانية: • يجوز أن يندر للظروف ما يحتمل الزيادة والنقيصة، ولا يجوز وضع ما يزيد إلّا بالمراضاة، ويجوز بيعه مع الظرف من غير وضعٍ.

--------------

الصوف والشعر والوبر. والمراد أنّه لا يصحّ بيع كلّ واحدٍ منهما منفرداً ولا منضمّاً إلى غيره، ولا أحدهما منضمّاً إلى الآخَر.

وحيث عرفت أنّ بيع ما على الظهور من المذكورات صحيح، فيجوز ضمّ ما في البطن إليه إذا كان المقصود بالذات هو ما على الظهر، كما تقدّم في القاعدة. وكذا يصحّ بيعه مع ضميمته إلى كلّ مقصودٍ، كالحامل وغيرها.

قوله: «المسك طاهر يجوز بيعه في فأره وإن لم يفتق، وفتقه أحوط».

الفأر بالهمز، جمع فأرة بها أيضاً، كالفأرة في غيره، وهي الجلدة المشتملة على المسك، يجوز بيعه فيه وإن لم يفتق، بناءً على أصل السلامة، فإن ظهر بعد الفتق معيباً لزمه حكمه.

والمراد بفتقه - على ما ذكره جماعة (1) - إدخال خيط فيه ثمَّ إخراجه وشمّه.

قوله: «يجوز أن يندر للظروف ما يحتمل الزيادة والنقيصة - إلى قوله - من غير وضع». الإندار - بالدال المهملة - الإسقاط، والمراد إسقاط قدرٍ معيّنٍ للظروف يحتمل كونها بذلك القدر أو يزيد يسيراً أو ينقص يسيراً، فلو علم يقيناً زيادة المسقط على وزنها لم يصحّ إلّا بتراضي المتبايعين؛ لأنّ في ذلك تضييعاً لمال أحدهما، بخلاف ما إذا كان برضاهما.

وكما لا يجوز وضع ما يزيد كذا ما ينقص؛ لاشتراكهما في المعنى.

والمراد ببيعه بالظروف من غير وضعٍ جعل مجموع الموزون من الظرف والمظروف

بسعرٍ واحد.

ص: 89

وأمّا الآداب:

• فيستحبّ أن يتفقّه فيما يتولّاه، • وأن يسوّي البائع بين المبتاعين في الإنصاف،

• وأن يقيل مَن استقاله.

--------------

ولا يضرّ جهل وزن كلّ واحدٍ؛ لأنّ معرفة الجملة كافية، كنظائره ممّا يباع منضمّاً.

قوله: يستحبّ أن يتفقّه فيما يتولّاه».

المراد بالتفقّه هنا العلم بالأحكام الشرعيّة المتعلّقة بما يزاوله من المتجر ولو بالتقليد، ليعرف صحيح العقد من فاسده، ويسلم من الربا، ويعمل بمقتضى أحكامه. وقد قال عليٌّ علیه السلام: «مَن اتّجر بغير علمٍ فقد ارتطم في الربا ثمَّ ارتطم» (1).

وكان علیه السلام يقول على المنبر : «يا معشر التجّار! الفقه ثمَّ المتجر، الفقه ثمَّ المتجر، والله للربا في هذه الأُمة أخفى من دبيب النملة على الصفاء، التاجر فاجر، والفاجر في النار، إلّا مَنْ أخذ الحقّ، وأعطى الحقّ» (2).

قوله: «وأن يسوّي البائع بين المبتاعين في الإنصاف».

بمعنى أنّه لا يفاوت بينهم بسبب المماكسة وعدمها، ولا بين الصغير والكبير ونحوهما، أمّا لو فاوت بينهما بسبب الفضل والدين فلا بأس.

قوله: «وأن يقيل مَن استقاله».

عن أبي عبد الله علیه السلام قال: «أيّما عبد مسلم أقال مسلماً في بيعٍ أقاله الله عثرته يوم القيامة» (3).

ص: 90

• وأن يشهد الشهادتين، ويكبّر الله سبحانه إذا اشترى، • وأن يقبض لنفسه ناقصاً ويعطي راجحاً.

• ويكره مدح البائع لِما يبيعه، وذمّ المشتري لِما يشتريه، • واليمين على البيع، • والبيع في موضعٍ يستتر فيه العيوب،

--------------

قوله: «وأن يشهد الشهادتين، ويكبّر الله تعالى إذا اشترى».

وليكن التكبير ثلاثاً، وليقل بعده: «اللهم إنّي اشتريته ألتمس فيه من فضلك فاجعل لي فيه فضلاً، اللهمّ إنّي اشتريته ألتمس فيه رزقاً فاجعل لي فيه رزقاً» (1). ومحلّه بعد الشراء.

قوله: «وأن يقبض لنفسه ناقصاً ويعطى راجحاً».

ولو تنازعا في تحصيل الفضيلة قدّم من بيده الميزان أو المكيال.

قوله: «ويكره مدح البائع لِما يبيعه، وذّم المشتري لِما يشتريه».

لقوله صلی الله علیه و آله وسلم: «مَنْ باع واشترى فليحفظ خمس خصال، وإلّا فلا يشتر ولا يبع، الربا، والحلف، وكتمان العيب، والحمد إذا باع، والذمّ إذا اشترى» (2).

ولو ذمّ سلعة نفسه صادقاً فلا بأس.

قوله: «واليمين على البيع».

وكذا الشراء، قال الكاظم علیه السلام: «ثلاثة لا ينظر الله إليهم، أحدهم رجل اتّخذ الله عزّ وجلّ بضاعة لا يشتري إلّا بيمينٍ، ولا يبيع إلّا بيمينٍ» (3).

قوله: «والبيع في موضع يستتر فيه العيوب». كالموضع المظلم؛ حذراً من الغشّ.

ص: 91

• والربح على المؤمن إلّا مع الضرورة، • وعلى مَنْ يعده بالإحسان، • والسوم ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس، والدخول إلى السوق أوّلاً،

--------------

قال هشام بن الحكم كنت أبيع السابري في الظلال، فمّر بي الكاظم علیه السلام فقال: «يا هشام! إنّ البيع في الظلال غشّ، والغش، لا يحلّ» (1).

ومثله إظهار جيّد المتاع وكتم رديئه، فقد قال النبيّ صلى الله عليه واله وسلم لفاعل ذلك: «ما أراك إلّا قد جمعتَ خيانة و غشّاً للمسلمين» (2).

قوله: «والربح على المؤمن إلّا مع الضرورة».

فيربح قوت يومه موزّعاً على سائر المعاملين المؤمنين في ذلك اليوم.

هذا إذا اشترى منه للقوت وكان بمائة درهم فصاعداً، أمّا لو اشترى للتجارة فلا بأس.

قال الصادق علیه السلام: «ربح المؤمن على المؤمن حرام (3) إلّا أن يشتري بأكثر من مائة درهم، فاربح عليه قوت يومك، أو يشتريه للتجارة فاربحوا عليهم وارفقوا بهم» (4).

قوله: «وعلى مَنْ يعده بالإحسان».

بأن يقول له: هلم أحسن إليك، فيجعل إحسانه الموعود به ترك الربح عليه.

قال الصادق علیه السلام: «إذا قال الرجل للرجل؛ هلمّ أحسن بيعك، يحرم عليه الربح» (5).

قوله: «والسوم ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس».

أي الاشتغال بالتجارة ذلك الوقت؛ لأنّه وقت دعاءٍ ومسألةٍ. وفي الحديث: «إنّ الدعاء

فيه أبلغ في طلب الرزق من الضرب في البلاد» (6).

ص: 92

• ومبايعة الأدنين • وذوي العاهات • والأكراد، • والتعرّض للكيل أو الوزن إذا لم يحسنه،

--------------

وفي خبرٍ آخر: «نهى رسول الله صلى الله عليه واله وسلم عن السوم ما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس (1). قوله: «ومبايعة الأدنين».

فسّروا بمن لا يبالي بما قال ولا ما قيل فيه، وبالذي لا يسرّه الإحسان ولا تسوؤه الإساءة، وبالذي يحاسب على الدون. والسفلةبمعناهم.

وفي الحديث النهي عن معاملة ومخالطة مَنْ لم ينشأ في الخير (2).

قوله: «وذوي العاهات».

أي ذوي النقص في أبدانهم، وعُلّل في عدّة أخبار بأنّهم أظلم شيءٍ(3) .

قوله: «والأكراد».

للحديث عن الصادق علیه السلام، وفيه النهي عن مخالطتهم، وعلّله بأنّ الأكراد حيّ من أحياء الجن كشف الله الغطاء (4). عنهم

قوله: «والتعرّض للكيل أو الوزن إذا لم يحسنه».

حذراً من الزيادة والنقصان المؤدّيين إلى المحرَّم؛ وفي الأخبار النهي عنه(5) وحرمه بعض الأصحاب (6).

ص: 93

قوله «والاستحطاط من الثمن بعد العقد» •والزيادة في السلعة وقت النداء• ودخول

المؤمن في سوم أخيه على الأظهر،

--------------

قوله « والاستحطاط من الثمن بعد العقد».

لنهي النبي صلى الله عليه واله وسلم عنه(1)، وعن الصادق علیه السلام : «الوضيعة بعد الصفقة حرام»(2)، والمراد تأكيد الكراهة.

قوله: «والزيادة في السلعة وقت النداء».

بل يصبر حتّى يسكت، ثمَّ يزيد إن أراد.

قال الصادق علیه السلام: «كان أمير المؤمنين علیه السلام يقول: إذا نادى المنادي فليس لك أن تزيد، وإنّما يحرّم الزيادة النداء، ويحلّها السكوت»(3).

قوله: «ودخول المؤمن في سوم أخيه على الأظهر».

المراد بالدخول في سومه أن يطلب المتاع الذي يريد أن يشتريه، بأن يزيد في الثمن ليقدّمه، أو يبذل للمشتري متاعاً غير ما اتّفق عليه هو والبائع، وقد نهي عنه في الأخبار.

قال علیه السلام: «لا يسوم الرجل على سوم أخيه»(4). وهو خبر معناه النهي، والأصل في

التحريم. فمن ثَمَّ ذهب الشيخ (5) وجماعة(6)إلى تحريمه.

واستظهر المصنّف الكراهة؛ للأصل،والجهل بسند الحديث، ولو صحّ تعيّن القول بالتحريم. وإنّما يحرم أو يكره بعد تراضيهما أو قربه، فلو ظهر منه ما يدلّ على عدم الرضى وطلب الزيادة أو جهل حاله، لم يحرم ولم يكره اتّفاقاً.

ص: 94

• وأن يتوكّل حاضر لبادٍ، وقيل: يحرم، والأوّل أشبه.

--------------

ولو طلب الداخل من الطالب الترك له لم يحرم، وفى كراهته وجه. ولا كراهة في ترك الملتمس منه قطعاً، بل ربما استحبّ إجابته إذا كان مؤمناً.

قوله: «وأن يتوكّل حاضر لبادٍ، وقيل: يحرم، والأوّل أشبه».

المراد بالبادي الغريب الجالب للبلد، أعمّ من كونه من البادية أو قرويّاً.

ومعناه أن يحمل البدوي أو القروي متاعه إلى بلدٍ فيأتيه البلدي ويقول: أنا أبيعه لك

بأغلى ممّا تبيعه به، قيل: أو يعرّفه السعر ويقول: أنا أبيع لك وأكون سمساراً (1).

وقد ورد النهي عنه أيضاً. قال علیه السلام: «لا يبيع حاضر لبادٍ، دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعضٍ»(2). والكلام في دلالته على التحريم وفي سنده كما تقدّم.

وقد شرطوا في تحريمه أو كراهيته شروطاً خمسة:

الأوّل: أن يكون الحاضر عالماً بورود النهى، وهو شرط يعمّ جميع المناهي.

الثاني: أن يظهر من ذلك المتاع سعة (3)في البلد، فلو لم يظهر إمّا لكبر البلد أو لعموم

وجوده ورخص السعر فلا تحريم ولا كراهة؛ لأنّ المقتضي للنهي تفويت الربح وفقد الرفق (4)؛ على الناس، ولم يوجد هنا.

الثالث: أن يكون المتاع المجلوب ممّا يعمّ الحاجة إليه، فما لا يحتاج إليه إلّا نادراً

لا يدخل تحت النهي.

الرابع: أن يعرض الحضري ذلك على البدوي ويدعوه إليه، فإن التمس الغريب ذلك

لم يكن به بأس.

الخامس: أن يكون الغريب جاهلاً بسعر البلد، فلو علم به لم يكره، بل يكون مساعدته محض الخير.

ص: 95

ويلحق بذلك مسألتان:

الأُولى: • تلقّي الركبان مكروه، وحدّه أربعة فراسخ إذا قصده، ولا يكره إن اتّفق.

--------------

وفي اشتراط ما عدا الأخير نظر؛ لإطلاق النصّ، وعدم منافاة التعليل له ،أمّا الأخير فالتعليل يشعر به.

وعلى القول بالتحريم لو أوقع البيع صحّ وإن أثم. ولا بأس بشراء البلدي له؛ للأصل

وعدم تناول النهي له.

قوله «تلقّى الركبان مكروه، وحدّه أربعة فراسخ إذا قصده ولا يكره إن اتّفق».

أطلق المصنّف القول بالكراهة هنا، والخلاف فيه والكلام كما سبق، فقد ذهب جماعة (1) إلى تحريمه؛ عملاً بظاهر النهي الوارد في الأخبار، روى منهال القصّاب عن الصادق علیه السلام أنّه قال: «لا تتلقّ ولا تشتر ما يتلقّى ولا تأكل منه»(2).

والأصل فيه التحريم، فحمله على الكراهة ليس بجيّدٍ. نعم، يمكن ردّه بجهالة بعض سنده. ومنه يظهر وجه ما اختاره المصنّف وجماعة (3)من الكراهة؛ عملاً بالأصل، ويكفي في إثبات الكراهة أمثال ذلك.

والمراد بالتلقّي الخروج أربعة فراسخ فما دون إلى الركب القاصد إلى بلدٍ،للبيع عليهم أو الشراء منهم، فهنا قيود:

الأوّل: كون الخروج بقصد ذلك، فلو خرج لاله فاتّفق الركب لم يكره ولم يحرم.

الثاني: تحقّق مسمّى الخروج من البلد،فلو تلقّى الركب في أوّل وصوله إلى البلد لم يثبت الحكم وإن لم يكن قد عرف السعر.

ص: 96

ولا يثبت للبائع الخيار ،إلّا أن يثبت الغبن الفاحش،والخيار فيه على الفور مع القدرة ،وقيل : لا يسقط إلّا بالإسقاط، وهو الأشبه.

--------------

ولو دخل بعض الركب فتلقّى البعض الخارج قيل: يسقط النهي أيضاً(1).

ويشكل بصدق التلقّي للخارج منه، إلّا أن يقال: لا يصدق على بعضه اسم الركب.

الثالث: أن لا يتجاوز أربعة فراسخ، فلو زاد كان سفراً للتجارة لا بأس به.

الرابع: جهل الركب بسعر البلد فيما يبيعه ويشتريه، فلو علم بهما أو بأحدهما لم يثبت الحكم فيه، كما يشعر به التعليل في قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «لا يتلقّ أحدكم تجارة خارجاً من المصر، والمسلمون يرزق الله بعضهم من بعض»(2) .

والظاهر أنّ الاعتبار بعلم مَنْ يعامل خاصّةً.

الخامس: أن يكون التلقّي للبيع عليه أو الشراء منه، فلو خرج لغيرهما من المقاصد ولو في بعض المعاملات كالإجارة، لم يثبت الحكم.

وفي إلحاق الصلح ونحوه من عقود المغابنات (3)يحتمله؛ للعلّة، وعدمه؛اقتصاراً فيما خالف الأصل على المتيقّن، ولعلّ إلحاق الصلح هنا أقوى.

ويحتمل قصر الحكم على الشراء منهم خاصّةً ؛ نظراً إلى ظاهر قوله صلی الله علیه و آله وسلم: «لا يتلقّ أحدكم تجارةً ».

ولو قلنا بالتعميم فينبغي قصر المنع(4)على ما فيه حظر وغين، فلو خرج ليبيع عليهم المأكول ونحوه فلا بأس.

إذا تقرّر ذلك فنقول: لو خرج واشترى منهم أو باع عليهم انعقد البيع وإن قلنا بالتحريم؛

ص: 97

• وكذا حكم النجش ، وهو أن يزيد لزيادة مَنْ واطأه البائع.

--------------

لأنّ النهي عن أمرٍ خارجٍ عن حقيقة البيع؛ خلافاً لابن الجنيد (1).

ثمَّ إن ظهر فيه غبن تخيّر الركب بين فسخ البيع وإمضائه.

والأقوى أنّه على الفور ؛ اقتصاراً في مخالفة عموم لزوم البيع والوفاء بالعقد على موضع اليقين.

ووجه التراخي أنّ ثبوت أصل الخيار إجماعيٌ، فيستصحب إلى أن يثبت المزيل، واختاره المصنّف هنا، وهو وجيه.

قوله « وكذا حكم النجش وهو أن يزيد لزيادة من واطأه البائع».

يحتمل كون المشبه به المشار إليه ب-«ذا» مجموع الحكم السابق، وهو الكراهة مع صحّة البيع،وثبوت الخيار، وكونه على التراخي على الخلاف. وهذه الجملة أحد الأقوال في المسألة.

ويمكن كونه الأخير، وهو كون الخيار فيه على التراخي، وهو يستلزم صحّة البيع، ولا يكون متعرّضاً لحكمه من حيث التحريم أو الكراهة.

والأقوى تحريمه؛ لأنّه غشٌّ وخديعةٌ، وثبوت باقي الأحكام السابقة.

وما عرّفه به المصنّف غير جيّدٍ؛ لأن الزيادة لزيادة مَنْ واطأه البائع تكون من المشتري المخدوع، وهو لا يتعلّق به تحريم ولا كراهة إجماعاً، وإنّما المحرَّم نفس تلك الزيادة من الخارج التي أوجبت انخداع المشتري، فالأجود في تعريفه أنّه الزيادة في السلعة ممّن لا يريد شراءها ليحضّ غيره عليه وإن لم يكن بمواطأة البائع، فإذا اتّفق ذلك فالبيع صحيح، ويتخيّر المشتري مع ظهور الغبن، كما تقدّم (2).

وقيل: لا خيار هنا (3)، وقيل بثبوته مع مواطأة البائع لا غير (4)، والأوّل أقوى.

ص: 98

المسألة الثانية:• الاحتكار مكروه، وقيل: حرام والأوّل أشبه.

• وإنّما يكون في الحنطة والشعير والتمر والزبيب والسمن، وقيل: وفي الملح،

--------------

وفي حكمه ما لو قال البائع: أعطيت في هذه السلعة كذا، وصدّقه المشتري، فإنّه يتخيّر لو ظهر الغين وإن كان البائع صادقاً، ولو كان كاذباً فكالنجش في التحريم، ويزيد عنه بالكذب. ولا يلحق به ترك الزيادة في السلعة ليشتريها بالثمن القليل؛ للأصل.

قوله: «الاحتكار مكروه، وقيل: حرام، والأوّل أشبه».

الاحتكار افتعال من الحكرة - بالضمّ - وهو جمع الطعام وحبسه يتربّص به الغلاء.

والأقوى تحريمه؛ لصحيحة إسماعيل بن [أبي](1) زياد عن الصادق علیه السلام قال: «قال رسول الله صلی الله علیه و آله وسلم : لا يحتكر الطعام إلّا خاطئ»(2)، والمراد به فاعل الذنب.

وقال صلی الله علیه و آله وسلم : «الجالب مرزوق،والمحتكر ملعون»(3).

والقول بالكراهة للشيخ في المبسوط(4)،وجماعة(5)؛ لقول الصادق علیه السلام: «يكره أن يحتكر الطعام»(6).

وجوابه: القول بالموجب، فإنّ المكروه أحد معاني الحرام، فإذا دلّت تلك الأخبار على

التحريم، تعيّن حمل المكروه عليه.

قوله: «وإنّما يكون في الحنطة والشعير - إلى قوله - وقيل: وفي الملح».

ص: 99

• بشرط أن يستبقيها للزيادة في الثمن، وأن لا يوجد بائع ولا باذل.

• وشرط آخَرون أن يستبقيها في الغلاء ثلاثة أيّام، وفي الرخص أربعين. ويُجبر المحتكر على البيع،•ولا يسعّر عليه، وقيل: يسعّر، والأوّل أظهر.

--------------

هذا القول قويٌّ، وفي رواية إضافة الزيت (1)، وهو حسن.

قوله: «بشرط أن يستبقيها للزيادة في الثمن، وأن لا يوجد بائع ولا باذل».

إطلاق كلامه مع شرطيه يقتضي عدم الفرق بين كون هذه الأشياء من غلّته أو شرائها لذلك.

وقد صرّح العلّامة بأنّ الاحتكار لا يتحقّق إلّا بشرائها وحبسها(2)، وفي حسنة الحلبي(3)،دلالة عليه. والأقوى عموم التحريم مع استغنائه عنه وحاجة الناس إليها، فمع حاجته إليها ولو في المآل؛ لمؤونته ووفاء دَيْنه ونحوهما، أو وجود باذلٍ غيره لا يحرم. نعم، يستحبّ مساواة الناس حالة الغلاء ولو ببيع ما يزيد عن حاجته وما عنده من الجيّد إذا لم يكن عند الناس إلّا الردى واستعمال ما يأكلون، كما روى من فعل الصادق علیه السلام(4).

قوله: «وشرط آخَرون أن يستبقيها».

أي شرطوا ذلك مضافاً إلى ما تقدّم،والأقوى تقييده بالحاجة لا بالمدّة.

قوله: «ولا يسعّر عليه، وقيل: يسعّر ، والأوّل أظهر».

الأظهر أظهر، إلّا مع الإجحاف (فيؤمر بالنزول عنه إلى حدٍّ ينتفي به الإجحاف)(5)، وإلّا لانتفت فائدة الإجبار؛ إذ يجوز أن يطلب في ماله ما لا يقدر على بذله، أو يضرّ بحال الناس، والغرض دفع الضرر.

ص: 100

--------------

إطلاق المتبايعين يشمل المالكين والوكيلين والمتفرّقين؛ لأنّ المتبايعين مَنْ فَعَلا البيع وهو إن كان عبارةٌ عن الإيجاب والقبول، فظاهر إطلاقه على مَنْ أوقع الصيغة، سواء كان مالكاً أم وكيلاً، وإن كان عبارة عن نفس «انتقال الأعيان» إلى آخره، ففاعل الانتقال و محدثه هو المتعاقدان أيضاً.

لكن الحكم في المالكين واضح، وأمّا الوكيلان، فإن لم ينصّ لهما الموكّل على الخيار لم يكن لهما الفسخ فينتفي الحكم عنهما. وإن وكّلهما فيه، فإن كان قبل العقد، بني على التوكيل فيما لا يملكه الموكّل هل يصحّ بوجه أم لا؟ وسيأتي في بابه إن شاء الله تعالى.

فإن لم نجوّزه لم يكن لهما ذلك أيضاً، وإن جوّزناه أو كان التوكيل فيه بعد العقد في

المجلس كان لهما الخيار ما لم يتفرّقا، عملاً بإطلاق الخبر.

وهل يثبت مع ذلك للموكّلين إذا حضراالمجلس ؟ قيل : نعم (1)؛ لأنّ الخيار لهما بالأصالة، ولأنّهما بيّعان عرفاً؛ إذ يصدق على البائع عرفاً أنه باع متاعه إذا كان قد وكل في بيعه وباعه الوكيل وكذا المشتري .

ويحتمل العدم؛ لأنّهما ليسا بائعين بمعنى موقعي الصيغة، ولا ناقلين للملك، وإنّما أوقعها ونقله الوكيلان.

ويحتمل أن لا يكون الخيار إلا لهما؛ لأنّهما المالكان حقيقة المستحقّان للخيار؛ إذ الأصل في الوكيلين أن لا يستحقا خياراً، فلا يتناولهما الخبر.

ثمَّ على تقدير ثبوت الخيار للجميع أو للمالكين فهل المعتبر تفرّق الوكيلين، أم المالكين، أم الجميع ؟ كلُّ محتمل.

ويشكل تثنية(2) ضمير يفترقا (3) في بعض الموارد، ومن ثُمَّ قيل بأنّ المراد بهما المالكان

ص: 102

• ولو ضرب بينهما حائل لم يبطل الخيار. • وكذا لو أكرها على التفرّق ولم يتمكّنا من التخاير.

--------------

والضمير لهما، ودخول الوكيلين في الحكم بأمر خارج (1).

والوجه ثبوته لكلّ واحدٍ منهما، واعتبار تفرّق كلّ واحدٍ منهما في خيار نفسه، لا في خيار الآخر، والمسألة من المشكلات.

قوله: «ولو ضرب بينهما حائل لم يبطل الخيار».

لا فرق في الحائل بين الرقيق كالستر والغليظ كالحائط، والمانع من الاجتماع كالنهر العظيم وغيرها؛ لعدم صدق الافتراق بذلك، فإنّ المفهوم منه تباعدهما عن الحدّ الذي كانا عليه.

ونبّه بذلك على خلاف بعض العامّة حيث أبطله به (2).

قوله: «وكذا لو أكرها على التفرّق ولم يتمكّنا من التخاير»

المراد بالتخاير اختيار العقد والبقاء عليه، بأن يقولا: تخايرنا، أو اخترنا إمضاء العقد، أو أمضيناه، أو التزمنا به، وما أدّى هذا المعنى.

ويتحقّق ذلك بمنعهما من الكلام بأن يسدّ فوهما، أو هدّدا على التكلّم، فإنّه حينئذ لا يسقط خيارهما بالتفرّق، بل لهما الفسخ عند زوال المانع لكن هل يعتبر حينئذٍ مجلس الزوال، أو يكون الخيار على الفور؟ وجهان.

ولو أُخرج أحدهما كرهاً ومُنع فالحكم فيه ما ذُكر.

واعلم أنّ قيد التخاير هنا كناية عن الفسخ؛ لأنّ التزام العقد واختياره لا يتوقّف على الكلام، بل لو تفرّقا ساكتين لزم، وإنما يتوقّف عليه الفسخ، فيكون المنع معتبراً فيه لا في التخاير.

ص: 103

• ويسقط باشتراط سقوطه في العقد، وبمفارقة كلّ واحدٍ منهما صاحبه ولو بخطوة، وبإيجابهما إيَّاه أو أحدهما ورضى الآخر.

ولو التزم أحدهما سقط خياره، دون صاحبه.

قوله: «ويسقط باشتراط سقوطه في العقد».

مسقطات هذا الخيار أربعة، ذكر المصنف منها ثلاثة:

الأوّل: اشتراط سقوطه في متن العقد، فإنّه يسقط كغيره؛ لأنّه شرط سائغ يتعلّق به

غرض صحيح فيصحّ؛ لقوله علیه السلام: «المؤمنون عند شروطهم»(1).

ولو شرط أحدهما خاصةً سقوطه سقط بالنسبة إليه، دون صاحبه.

الثاني : مفارقة كل منهما صاحبه، ويتحقق بانتقال أحدهما من مكانه بحيث يبعد عن صاحبه وإن قلّ، فلو انتقلا أو أحدهما لا كذلك، بأن تماشيا مصطحبين أو تقرّب كلّ واحدٍ إلى صاحبه لم يضرّ.

الثالث: إيجابهما العقد واختيارهما له ،بأن يقولا: اخترنا العقد، أو التزمناه، أو أسقطنا

الخيار.

ولو أوجبه أحدهما خاصةً سقط خياره ،وبقي خيار الآخر.

ولو رضي بما اختاره صاحبه فهو في حكم الاختيار، إذ لا يختصّ بلفظ، بل كلّ ما دلّ

على الرضی به کافِ.

الرابع: التصرّف، فإن كان من المشتري كان التزاماً بالبيع وبطل خياره وبقي خيار البائع، وإن كان من البائع كان فسخاً للبيع وبطل خيارهما.

ولا فرق بين التصرّف الناقل للملك وغيره، لكن لو وقع الناقل من المشتري مع بقاء خيار البائع. ففي صحته إشكال.

ص: 104

• ولو خيّره فسكت فخيار الساكت باقٍ، وكذا الآخر، وقيل: فيه يسقط، والأوّل أشبه.

• ولو كان الواحد عاقداً عن اثنين، كالأب أو الجدّ، كان الخيار ثابتاً ما لم يشترط سقوطه، أو يلتزم به عنهما بعد العقد، أو يفارق المجلس الذي عقد فيه، على قول.

--------------

قوله: «ولو خيره فسكت فخيار الساكت باقي إلى قوله - والأول أشبه».

أمّا بقاء خيار الساكت فظاهر. وأمّا القائل فالأقوى أنه كذلك؛ لعدم حصول أحد الأمور المسقطة، فإنّ تخييره صاحبه لا يدلّ على اختياره الإمساك بإحدى الدلالات، وحديث «ما لم يفترقا متناول له.

والقول بسقوط خياره للشيخ (رحمه الله)(1) : استناداً إلى ما روي عنه علیه السلام بعد قوله

«ما لم يفترقا»: «أو يقل أحدهما لصاحبه اختر».

وفي هذه الزيادة نظر.

قوله: «ولو كان الواحد عاقداً (2) عن اثنين - إلى قوله - يفارق المجلس الذي عقد فيه، على قول.

عقد الواحد عن اثنين يشمل ما لو كانا خارجين عنه، كالوكيل عن المتبايعين، وما لو كان أحدهما، كالأب يعقد للصبيّ على ماله أو بالعكس، وكما لو كان أحد المتبايعين وكيلاً عن الآخَر، فإنّه يصدق أيضاً أنّ الواحد عاقد عن اثنين وقائم مقامهما وإن كان هو و أحدهما.

والخيار المحكوم بثبوته أعمّ من كونه لذلك العاقد ولو بالولاية، كما لو كان أباً أو جدّاً يبيع من نفسه، فإنّ الخيار له وللطفل، وله مراعاة الجانبين، لكن في الطفل يراعي مصلحته،

ص: 105

--------------

وكونه كغيره، كما لو كان وكيلاً في العقد خاصةً، فإنّ الخيار للمتبايعين لا له إن قلنا به. وقوله «ما لم يشترط سقوطه أو يلتزم به عنهما »إنّما يتمّ فيمن له الاشتراط والالتزام، كالأب والجدّ الذي مثّل بهما، فلو كان وكيلاً في إيقاع الصيغة لم يكن له ذلك.

ولو أريد العموم كان المراد ما لم يشترط أو يلتزم حيث يكون له ذلك.

وأيضاً فالالتزام عنهما لا يدخل فيه ما لو كان هو أحدهما إلّا بتكلّفٍ، ففي العبارة قصور عن تأدية الحكم المطلوب من المسألة.

إذا تقرّر ذلك، ففي حكم خيار المجلس هنا ثلاثة احتمالات :

الأوّل: ما حكاه المصنّف من ثبوته ما لم يحصل أحد الأمرين أو يفارق العاقد المجلس الذي عقد فيه.

ووجهه أنّ المعتبر في سقوط خيار المتعاقدين مفارقة أحدهما مجلس العقد، ولمّا كان ذلك متعذّراً هنا؛ لأنّ الواحد لا يفارق نفسه اعتبر فيه الممكن، وهو مفارقته مجلس العقد؛ لأنّه مشبه لمفارقة أحد المتعاقدين.

وهذا القول نقله الشيخ في المبسوط(1) ، ولم يذكر قائله.

ويضعّف بأنّ الواقع في الحديث هو الافتراق، لا مفارقة مجلس العقد، فلو خرجا منه

مصطحبين لم يبطل خيارهما وإن بقيا مدّةً طويلةً، فلا يتمّ ما وجّهه.

الثاني : ثبوته دائماً ما لم يلتزماه أو يشترطا سقوطه.

ووجهه قد علم من السابق، فإنّ المسقط هو المفارقة ولم تتحقّق، والمفهوم من قوله علیه السلام : «ما لم يفترقا »إرادة السلب ،لا عدم الملكة، أي عدم الافتراق عمّا من شأنه الافتراق، أو محتمل لهما، فيثبت الخيار بمقتضى صدر الحديث، ويحصل الشكّ في المسقط، فيستصحب إلى أن يثبت المزيل.

ص: 106

الثاني: خيار الحيوان.

•والشرط فيه كلّه ثلاثة أيّام• للمشتري خاصةً، دون البائع على الأظهر.

--------------

وهذا الاحتمال قطع به العلّامة في التذكرة (1) وهو ظاهر اختيار الدروس، فإنّه حَكَم بثبوت الخيار وأبطله بما يبطل به خيار المتعاقدين(2)، ومن جملته التفرّق، ولم يتحقّق هنا، مع احتماله - على بُعْدٍ - القول الأوّل.

الثالث: عدم ثبوته أصلاً، عملاً بظاهر الحديث من اعتبار المغايرة بين المتعاقدين، الموجب لترتّب التفرّق عليهما. وهذا الاحتمال لم يذكره في التذكرة ، ولا أشار إليه في الدروس ، بل جزم بثبوت الخيار (3).

وكذلك عبارة الكتاب ليس فيها إشعار به، فإنّ قوله «على قولٍ» يشير به إلى ما جرت عادتهم به من نقل القول الذي ذكره في المبسوط وهو سقوط الخيار بمفارقة العاقد المجلس فيرجع إلى قوله «أو يفارق المجلس» مع أنّ ظاهر الحديث أدلّ عليه من الآخرين.

والمسألة لا تخلو من إشكال وإن كان القول الأوسط أوسط.

قوله: «والشرط فيه كلّه ثلاثة أيّام».

أراد بالشرط هنا الخيار في الثلاثة مجازاً، وأخذ ذلك من لفظ الحديث الصحيح عن الصادق علیه السلام «الشرط في الحيوان كلّه ثلاثة أيّام للمشتري»(4).

ونبّه بقوله «كلّه» على خلاف أبي الصلاح، حيث ذهب إلى أنّ الخيار في الأمة مدّة

الاستبراء(5). والحديث حجّة عليه.

قوله: «للمشتري خاصّةً دون البائع على الأظهر».

ص: 107

--------------

نبّه بالأظهر على خلاف المرتضى، حيث ذهب إلى أنّ الخيار لهما (1).

وصحيحة محمّد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال: «البائعان (2) بالخيار ثلاثة أيام في الحيوان» (3) صريحة الدلالة على ما يدّعيه.

وما تقدّم في صحيحة الحلبي(4) من إثبات خياره للمشتري غير منافٍ لثبوته للبائع، إلّا من حيث المفهوم المخالف، وهو ضعيف، فالقول به في غاية القوّة إن لم يثبت الإجماع على خلافه.

وحُملت الرواية على ما لو باع حيواناً بحيوانٍ. وهو تخصيص بغير مخصّصٍ.

وعلى أنّ الخيار للمشتري وعلى البائع، فهو بالنسبة إليهما مدّة ثلاثة أيّام.

ويضعّف بأنّ مقتضى الخبر كونه لهما، كما في قوله علیه السلام: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا». وعلى أنّ إثبات الخيار للمجموع من حيث هو مجموع، فلا يدلّ على ثبوته للأفراد. وفيه ما مرّ، وفي الدروس الشهرة بل الإجماع على خلافه(5)، وهو يؤذن بدعوى الإجماع، فإن ثبت فهو الحجّة، وإلّا فلا.

ويبقى الكلام فيما لو باع حيواناً بحيوانٍ، فقد قيل بثبوته لهما كما مرّ؛ نظراً إلى تحقّق الحكمة من الجانبين، فإنّ اختصاص الحيوان بالخيار لاشتماله على أمور باطنة لا يطلّع عليها غالباً إلّا بالتروّي والاختبار مدّةً، وفيه جمع بين الأخبار المختلفة ظاهراً.

وقيل بعدمه، وأنّ الخيار للمشترى مطلقاً (6)؛ التفاتاً إلى الحديث السابق، والشهرة أو الإجماع. والأوّل أقوى، ولو كان الثمن خاصّةً حيواناً ثبت الخيار للبائع خاصةً على الأقوى.

ص: 108

ويسقط باشتراط سقوطه في العقد، وبالتزامه بعده • وبتصرّفه فيه، سواء كان تصرّفاً لازماً كالبيع، أو لم يكن كالهبة قبل القبض والوصيّة.

الثالث: خيار الشرط.

وهو بحسب ما يشترطانه أو أحدهما، • لكن يجب أن يكون مدة مضبوطة، ولا يجوز أن يناط بما يحتمل الزيادة والنقصان، كقدوم الحاجّ

--------------

قوله: «وبتصرفه فيه، سواء كان تصرّفاً لازماً كالبيع، أو لم يكن كالهبة قبل القبض والوصية».

لا خلاف في سقوطه بالتصرّف، ولأنّه دليل على الرضى. ولقول الصادق علیه السلام: «فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثاً قبل ثلاثة أيّام فذلك رضى منه فلا شرط له» قيل: وما الحدث؟ قال: «إن لامس أو قبّل، أو نظر منها إلى ما يحرم عليه قبل الشراء (1)». وإطلاق التصرّف والحدث يشمل الناقل وغيره، بل مطلق الانتفاع، كركوب الدابّة وتحميلها، أو حلب ما يحلب، ولُبس الثوب وصبغه وقصارته، وسكنى الدار ونحو ذلك.

ولو قصد به الاستخبار، ففي منعه من الرّد قول(2) لا بأس به.

فإن استثناه اعتبر منه ما يعلم به الحال بأن يركب الدابّة قدراً يظهر به فراهتها وعدمه، ويحلب الشاة بحيث يعلم حالها، ونحو ذلك، فلو زاد عنه منع.

ولو ساق الدابّة إلى منزله، فإن كان قريباً بحيث لا يُعدّ تصرّفاً عرفاً فلا أثر له، وإن كان بعيداً كثيراً احتُمل قويّاً منعه.

وبالجملة فكلّ ما يُعدّ تصرفاً وحدثاً يمنع، وإلّا فلا.

قوله: «لكن يجب أن يكون مدّةُ مضبوطةٌ».

لا فرق في المدّة المشترطة بين كونها متّصلةً بالعقد ومنفصلةً عنه مع ضبطها، فلو

ص: 109

• ولو شرط كذلك بطل البيع.

ولكلّ منهما أن يشترط الخيار لنفسه ولأجنبي وله مع الأجنبي.

• ويجوز اشتراط المؤامرة،

--------------

شرطاها متأخّرةً صار العقد لازماً بعد المجلس وجائزاً فيها.

وفي جواز جعلها متفرّقةً كذلك وجهان، أجودهما ذلك.

وخرج بقوله «مدّةً مضبوطة» ما لو جعلاها محتملةً للزيادة والنقصان، فإنّه لا يصحّ قولاً واحداً، وما لو أطلقا، فإنّه لا يصحّ على الأقوى، خلافاً للشيخ (رحمه الله) حيث جعله مع الإطلاق ثلاثة أيّام، مدّعياً فيه النصّ والإجماع(1).

وهما ممنوعان، أمّا الإجماع فواضح، وأمّا النصّ فلم نقف عليه كذلك إلّا في خيار الحيوان.

قوله :«ولو شرط كذلك بطل البيع».

بناءً على بطلانه بالشرط الفاسد، وهو الأقوى.

وقيل: مع فساد الشرط يصحّ العقد مجرّداً عنه (2). وهو ضعيف.

قوله: «ويجوز اشتراط المؤامرة».

هي مفاعلة من الأمر بمعنى اشتراط البائع أو المشتري أو هما استيمار مَنْ سمّياه في العقد، والرجوع إلى أمره.

ولا بّد من تعيين مدّةٍ مضبوطةٍ لذلك، فيلزم العقد من جهتهما ويتوقّف على أمره، فليس للشارط أن يفسخ حتّى يستأمره ويأمره بالردّ؛ لأنّه جعل الخيار له دونه، خلافاً للتحرير(3). والفرق بين المؤامرة وجَعل الخيار للأجنبي أنّ الغرض من المؤامرة الانتهاء إلى أمره لا جعل الخيار له، فلو اختار المؤامر الفسخ أو الإمضاء لم يؤثر، بخلاف مَنْ جعل له الخيار.

ص: 110

• واشتراط مدّة يردُ البائع فيها الثمن إذا شاء، ويرتجع المبيع.

الرابع: [خيار الغبن].

• مَن اشترى شيئاً ولم يكن من أهل الخبرة وظهر فيه غبن لم تجر العادة بالتغابن به،

--------------

قوله: «واشتراط مدّةٍ يردّ البائع فيها الثمن إذا شاء ويرتجع المبيع».

هذا راجع إلى اشتراط الخيار للبائع مدّةً مضبوطة، لكن مع قيد زائد، وهو ردّ الثمن. والأصل في جوازه - قبل الإجماع - الأخبار (1) عن أهل البيت علیه السلام.

وحينئذٍ فإذا ردّ البائع الثمن أو مثله مع الإطلاق فسخ البيع، ولا يكفي مجرّد الرّد.

ولو شرط ارتجاع بعضه ببعض الثمن، أو الخيار في البعض، ففي صحّته نظر، من مخالفة النصوص، وعموم: «المؤمنون عند شروطهم(2)»، وهو أوجه.

ولو شرط المشتري ارتجاع الثمن إذا ردّ المبيع صحّ، ويكون الفسخ مشروطاً برده.

ولا يتعدّى إلى مثله. بخلاف الثمن.

قوله :«مَن اشترى شيئاً ولم يكن من أهل الخبرة وظهر فيه غبن لم تجرِ العادة بالتغابن به».

المشهور بين الأصحاب - خصوصاً المتأخّرين منهم - ثبوت خيار الغبن، وكثير من المتقدّمين لم يذكره. ونُقل عن المصنّف في الدروس القول بعدمه (3).

والأخبار بخصوصه خالية منه. نعم ورد في تلّقي الركبان تخيّرهم إذا غبنوا (4). واستدلّوا

ص: 111

--------------

عليه أيضاً بخبر الضرار(1) . ويظهر من التذكرة (2)عدم الخلاف بين علمائنا فيه وكيف كان، فالأجود ثبوته.

إذا تقرّر ذلك، فثبوته مشروط بأمرين ذكرهما المصنّف:

أحدهما: جهالة المغبون بالقيمة، والمراد بها وقت العقد، فلو عرف القيمة ثمّ زاد أو نقص مع علمه، أو تجدّدت الزيادة أو النقيصة ،بعده فلا غبن ولا خيار له إجماعاً.

ولا فرق في الجاهل بها بين مَنْ يمكنه معرفتها ولو بالتوقيف، وغيره.

وثانيهما: الزيادة أو النقيصة الفاحشة التي لا يتسامح الناس بمثلها عادةً، بأن يبيعه ما يساوي مائةً بخمسين ونحوها، فلو تبيّن التفاوت اليسير الذي يتسامح به في العادة، كالدرهم في المائة بل الخمسة دراهم فيها، فلا غبن.

وبالجملة، فلا تقدير لذلك شرعاً، وما هذا شأنه يرجع فيه إلى العادة.

وطريق معرفة الثاني ظاهر؛ لأنّه يمكن إقامة البيّنة على القيمة فيناط بها.

وأمّا الأوّل فإن أمكن إقامة البيّنة عليه فواضح، ولكن هل يقبل قول مدّعيه في الجهالة حيث تمكّن في حقه؟ الظاهر ذلك؛ لأصالة عدم العلم، ولأنّ العلم والجهل من الأمور التي تخفى غالباً، فلا يطّلع عليها إلّا من قِبَل مَنْ هي به.

ويحتمل عدم قبول قوله؛ لأصالة لزوم العقد ووجوب الوفاء به، فيستصحب إلى أن يثبت المزيل.

ويشكل بأنّه ربما تعذّر إقامة البيئة، ولم يمكن معرفة الخصم بالحال، فلا يمكنه الحلف على عدمه، فتسقط الدعوى بغير بيّنةٍ ولا يمين.

ص: 112

• كان له فسخ العقد إذا شاء.

• ولا يسقط ذلك الخيار بالتصرّف إذا لم يخرج عن الملك، أو يمنع مانع من ردّه، کالاستيلاد في الأمة، والعتق،

--------------

نعم، لو علم ممارسته لذلك النوع في ذلك الزمان والمكان بحيث لا تخفى عليه قيمته لم يلتفت إلى قوله.

قوله: «كان له فسخ العقد إذا شاء».

قد يستفاد من إطلاق المشيئة أنّ الخيار فيه على التراخي، كما هو أحد القولين في المسألة، ووجهه ثبوت أصل الخيار فيستصحب إلى أن يثبت المزيل؛ لانتفاء الدليل على خصوص الفوريّة.

والأقوى أنّه على الفور؛ لما تقدّم في نظيره من عموم الأمر بالوفاء بالعقد(1) ، وأنّ الأصل بناء العقود على اللزوم، فيقتصر فيما خالفه على موضع اليقين، وهو القدر الذي يمكن حصوله فيه، ولإفضاء التراخي إلى الإضرار بالمردود عليه حيث يختلف الزمان ويؤدّي إلى تغير المبيع. نعم، لو جهل أصل الخيار أو الفوريّة، عذّر إلى حين العلم بها.

قوله: «ولا يسقط ذلك الخيار بالتصرّف إذا لم يخرج عن الملك» إلى آخره.

إطلاق العبارة يشمل ما لو كان المتصرّف الغابن فيما وصل إليه من العوض والمغبون في العين المغبون فيها، ومقتضى قوله «إذا لم يخرج عن الملك» أنه مع الخروج يسقط الخيار، وهو يتمّ إذا كان التصرّف المخرج من ذي الخيار، فإنّه لا يمكنه ردّ العين المنتقلة عنه، وأمّا الآخر فيمكنه الفسخ حينئذ، والرجوع بالمثل أو القيمة على مَنْ نقل العين، وبهذا صرّح جمع من الأصحاب . (2) وتحرير أقسام المسألة أنّ التصرّف إما أن يكون في المبيع خاصة، أو في الثمن خاصةً،

ص: 113

--------------

أو فيهما، وعلى التقادير الثلاثة فالمغبون إمّا البائع أو المشتري أو هما، وعلى التقادير التسعة فالتصرّف إمّا أن يخرج عن الملك، أو ما في حكمه وهو المانع من الردّ ، أو لا، ثمَّ المخرج وما في حكمه إمّا أن يزول بحيث يعود الملك إلى الناقل بغير مانعٍ أو يستمرّ، ثمَّ التصرّف المانع من الردّ إمّا أن يرد على العين أو المنفعة كالإجارة، وزوال المانع من الردّ إمّا أن يكون قبل العلم بالغين أو بعده، فأقسام المسألة خمسة وأربعون قسماً.

وتحقيق الحكم فيها جملةً أنّ المغبون إن كان هو البائع لم يسقط خياره بتصرّف المشتري، سواء أخرج المبيع عن ملكه أم لا؛ لأصالة بقاء الخيار، وعدم الدليل الدالّ على سقوطه، فإنّ ضرر البائع لا يسقط اعتباره بتصرّف مَنْ لا ضرر عليه، فإن فسخ ووجد العين باقيةً على ملك المشتري ولم يتغيّر بفعله تغيّراً يوجب زيادة القيمة ولا مانع من ردّها، أخذها، وإن وجدها متغيّرةً بأن وجد الثوب مقصوراً أو مصبوغاً، أو الحنطة مطحونةً، أو البستان محروثاً ونحو ذلك، فإن كان العمل صفةً محضةً أخذ العين، وفي استحقاق المشتري اُجرةعمله وجه قوي، وإن كان عيناً كالصبغ كان شريكاً بنسبته.

ولو وجد العين ناقصةً، فإن لم يكن النقص بفعل المشتري أخذها إن شاء ولا شيء له، وإن كان بفعله فالظاهر أنّه كذلك ؛ لأنّه تصرّف في ملكه تصرّفاً مأذوناً فيه فلا يتعقّبه ضمان.

ولو وجدها ممتزجةً بغيرها، فإن كان بمساءٍ أو أرداً صار شريكاً، ولو كان بأجود ففي سقوط خياره، أو كونه شريكاً بالنسبة، أو الرجوع إلى الصلح ونحوه، احتمالات، والثالث لا يخلو من قوّةٍ؛ لبقاء ماله، وأصالة بقاء خياره، ولو مزجها بغير الجنس بحيث لا تتميّز فكالمعدومة.

وإن وجدها منتقلةً عنه بعقدٍ لازمٍ كالبيع، أو ما في حكمه كالعتق، رجع إلى المثل أو القيمة.

وكذا لو وجدها على ملكه مع عدم إمكان ردّها، كما لو وجد الأمة أمّ ولد. ولو زال المانع من الرد قبل الحكم بالعوض بأن رجع إلى ملكه، أو مات الولد، احتُمل أخذ العين ،والعدم ؛لبطلان حقّه بالخروج فلا يعود.

ويحتمل الفرق بين انتقالها بالبيع ونحوه ومانع الاستيلاد، فيبطل في الأوّل دون الثاني؛

ص: 114

--------------

لزوال الملك في الأوّل المبطل للرجوع في العين، بخلاف الثاني، فإنّ الملك باقٍ، وإنّما منع من الردّ مانع وقد زال. وهذا الوجه لا يخلو من قوّة.

ولو كان العود بعد الحكم بالعوض، سواء قبضه أم لا، لم يرجع إلى العين، مع احتماله لو كان قبل أخذ العوض.

ولو كان العقد الناقل ممّا يمكن إبطاله كالبيع بخيار للمشتري، والهبة قبل القبض، احتُمل قويّاً إلزامه بالفسخ، فإن امتنع فسخ الحاكم، فإن تعذّر قيل: يفسخ المغبون(1) ، بل قيل: إنّ له الفسخ مطلقاً (2). وهو بعيد.

وإن وجد المانع من الردّ نقل المنافع على وجه اللزوم كالإجارة والتحبيس جاز له الفسخ، وانتظار انقضاء المدّة، وتصير ملكه من حينه. وتظهر الفائدة في ملك ما لا يدخل في تلك المنفعة المنقولة من حمل، وثمرةٍ، واستخدام ،وعتقٍ، ونحوها.

وهل يردّ العوض عاجلاً؟ يحتمله؛ لعود الملك إليه بالفسخ ودخوله على تحمّل الصبر

وعدمه؛ نظراً إلى المانع من الانتفاع التامّ. والأوّل أقوى.

ومثله يأتي في الشفيع إذا أخذ بها ووجد العين مشغولةً بنظائر ذلك.

ولو لم يكن النقل لازماً كالإعارة، فللمغبون الفسخ وإعادة العين.

هذا كلّه إذا لم يكن قد تصرّف في الثمن تصرّفاً يمنع من ردّه، فلو تصرّف كذلك احتُمل قوياً سقوط خياره، كما لو تصرّف المشتري المغبون في العين.

وأطلق جماعة من الأصحاب (3) الحكم ببطلان رجوع المغبون مع تصرّفه المانع، وتعليلهم يشمله.

ص: 115

•ولا يثبت به أرش

--------------

وإن كان المغبون هو المشتري لم يسقط خياره بتصرّف البائع في الثمن مطلقاً، فيرجع إلى العين أو المثل أو القيمة. وما تقدّم من التفصيل (1) آتٍ هنا.

وأمّا تصرّفه فيما غبن فيه قبل علمه بالغين، فإن كان ناقلاً للملك لازماً، أو مانعاً من الردّ كالاستيلاد سقط خياره .

اللهمّ إلّا أن يعود إلى ملكه بحيث لا ينافي الفوريّة، أو يموت الولد كذلك ولم يحصل تغيّر في العين ،أو تنقضي مدّة الإجارة كذلك، فيحتمل قويّاً جواز الردّ.

وما تقدّم من الاحتمالات آتٍ هنا.

ولو كان غير لازم فسخ العقد وردّها.

ولو نقصت العين أو تغيّرت قبل العلم بالغبن أو قبل الفوريّة، ففي منعه من الردّ احتمال.

وممّا ذكرناه يُعلم حكم ما لو كانا مغبونين، وما لو تصرّفا معاً بوجوه التصرّفات

واعلم أنّ هذه المسألة من المهمّات وفروعها متكثّرة، والأصحاب لم يحرّروها على وجهها، وفي كثيرٍ من فروعها إشكال ناشٍ من عدم النصّ والفتوى.

قوله: «ولا يثبت به أرش».

بمعنى أنّ اللازم من الغبن الخيار، لا التفاوت بين الثمن والقيمة الموجب للغبن، سواء بذله الغابن أم لا.

وقد استشكل في التذكرة في ثبوت الخيار للمغبون لو بذل الغابن التفاوت، مع دعواه الإجماع على عدم ثبوت الأرش به(2). ووجه التردّد من انتفاء موجب الغبن وهو النقص مع بذله، ومن ثبوت الخيار فلا يزول إلّا بدليلٍ ، ولم يثبت أنّ زوال الضرر يقتضي زواله.

والأصحّ: بقاء الخيار. نعم لو تراضيا على كون التفاوت في مقابلة الفسخ صحّ، وكان

معاوضةً أخرى.

ص: 116

الخامس: [خيار التأخير].

• مَنْ باع ولم يقبض الثمن، ولا سلّم المبيع، ولا اشترط تأخير الثمن، فالبيع لازم ثلاثة أيّام، فإن جاء المشتري بالثمن، وإلّا كان البائع أولى بالمبيع.

--------------

قوله: «مَنْ باع ولم يقبض الثمن، ولا سلّم المبيع، ولا اشترط تأخير الثمن» إلى آخره.

هذا النوع من الخيار ممّا أطبق الجمهور على عدمه، كما أطبق أصحابنا على ثبوته،

وأخبارهم (1)به متظافرة، وخبر الضرار (2) يرشد إليه.

وهو مشروط بثلاثة شروط:

الأوّل: عدم قبض الثمن.

الثاني: عدم تقبيض المبيع.

الثالث: عدم اشتراط التأجيل في الثمن والمثمن وبعض كلّ واحدٍ منهما ولو ساعةً؛

اقتصاراً فيما خالف الأصل على مورده.

وقبض بعض كلّ واحدٍ منهما كلا قبض مجتمعاً ومنفرداً؛ لصدق عدم قبض الثمن وإقباض المثمن، فيتناوله النصّ.

ولو قبض الجميع أو أقبض الجميع فلا خيار، وإن عاد بعد ذلك إليه.

وشرط القبض المانع من الخيار كونه بإذن مالكه، فلو وقع بدونه فلا أثر له.

وكذا لو ظهر مستحقّاً لغير المشتري أو بعضه.

ولا يسقط هذا الخيار بمطالبة البائع بالثمن بعد الثلاثة وإن كان قرينة الرضى بالعقد؛ عملاً بالاستصحاب.

ولو بذل المشتري الثمن بعدها قبل الفسخ احتُمل سقوط الخيار، وهو الذي قطع به

العلّامة في كتبه؛ محتجّاً بزوال المقتضي لثبوته، وهو الضرر بالتأخير (3).

ص: 117

• ولو تلف كان من مال البائع في الثلاثة وبعدها، على الأشبه.

• وإن اشترى ما يفسد من يومه، فإن جاء بالثمن قبل الليل، وإلّا فلا بيع له.

--------------

ويحتمل بقاؤه؛ عملاً بالاستصحاب، وزوال مقتضيه بعد ثبوته لم يؤثّر في نظائره.

واعلم أنّ للشيخ (رحمه الله) قولاً بجواز الفسخ متى تعذّر الثمن (1)، وقوّاه الشهيد (رحمه الله) فی الدروس(2) وكأنّ مستنده خبر الضرار(3) إذ لا نصّ فيه بخصوصه.

وليس ببعيدٍ، إلّا أنّ التمسّك بلزوم العقد ووجوب الوفاء به أقوى.

وأخذه مقاصٌةً يرفع الضرر إن تمكّن من أخذ العين وإلّا فلا يرفع بالفسخ .

قوله: «ولو تلف كان من مال البائع في الثلاثة وبعدها، على الأشبه».

الخلاف في تلفه قبل الثلاثة، فقد قال المفيد (رحمه الله) (4) ومَنْ تبعه(5) إِنّه من المشتري ؛ لأنّ المبيع انتقل إليه والتأخير لمصلحته، وذهب الأكثر إلى أنّه من ضمان البائع؛ لعموم الدليل الدالّ على أنّ كلّ مبيعٍ تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه (6)وهو الأقوى.

قوله: «وإن اشترى ما يفسد من يومه، فإن جاء بالثمن قبل الليل، وإلّا فلا بيع له».

مستند ذلك ما روي عن الصادق والكاظم علیهماالسلام فيمن اشترى ما يفسد من يومه وتركه حتّى يأتيه بالثمن، قال: «إن جاء فيما بينه وبين الليل، وإلّا فلا بيع له»(7)

وعبارة المصنّف أجود عبارات الأصحاب قبل الشهيد (رحمه الله) وأنسب بمدلول الرواية، وأكثرهم عبّر عن ذلك بعبارةٍ رديئةٍ لا تؤدّيٍ إلى المطلوب، بل ضدّه، فقال: والخيار فيما يفسد

ص: 118

• وخيار العيب يأتي في بابه إن شاء الله تعالى.

--------------

ليومه إلى الليل، والفرض كما عُلم من الرواية أنّ البيع لازم إلى الليل، ثُّم يثبت للبائع الخيار. ويبقى في المسألة إشكال عامّ، وهو أنّ الغرض من إثبات هذا الخيار تلافي ضرر البائع قبل تلف المبيع، بأن يفسخ البيع ويبيعه لغيره قبل تلفه، وهذا المعنى يقتضي أنّ الفسخ يكون قبل التلف، وإذا كان مبدأ الخيار دخول الليل فليس المبيع ممّا يفسد ليومه الذي هو بياض نهار البيع، فإنّه بمضيّه يثبت الخيار والحال أنّ المسألة مفروضة فيما يفسد ليومه، والرواية أيضاً دالّة عليه، وحينئذٍ فثبوت الخيار بعد فساده لا وجه له، وإنّما ينبغي ثبوته إذا خيف فساده بحيث يتلافي أمره قبله.

وأجود ما اتفّق هنا عبارة الدروس ، فإنّه فرض المسألة فيما يفسده المبيت ،وأثبت الخيار عند انقضاء النهار، ثمّ استقرب تعديته إلى كلّ ما يتسارع إليه الفساد عند خوف ذلك، وأنّه لا يتقيّد بالليل، واكتفى في الفساد بنقص الوصف وفوت الرغبة، كما في الخضراوات واللحم والعنب وكثير من الفواكه، واستشكل فيما لو استلزم التأخير فوات السوق(1) .

وهذا التفريع كلّه حسن إلّا أنّ فيه خروجاً عن موضع النصّ. نعم، يمكن استفادته من إيمائه، ومن خبر الضرار المنفي (2)، مع أنّ المستند مرسل، لكنّه لا رادّ له.

وعلى هذا لو كان ممّا يفسد في يومين تأخّر الخيار عن الليل إلى حين خوف الفساد. واحتمل في التذكرة ثبوته من الليل(3)، وهو بعيد.

قوله: «وخيار العيب يأتي في بابه (4) ».

إنّما أفرده في بابٍ عن باقي أنواع الخيار؛ لكثرة مباحثه وتشعّب مسائله، فحسن جَعْله فصلاً برأسه، بخلاف غيره فإنّ مباحثه متقاربة.

ص: 119

وأمّا أحكامه فتشتمل على مسائل:

الأولى: • خيار المجلس لا يثبت في شيءٍ من العقود عدا البيع، • وخيار الشرط يثبت في كلّ عقدٍ عدا النكاح والوقف، وكذا الإبراء والطلاق والعتق إلّا على رواية شاذةٍ.

--------------

قوله: «خيار المجلس لا يثبت في شيءٍ من العقود عدا البيع».

هذا ممّا لا خلاف فيه بين علمائنا، ويدلّ عليه قوله صلى الله عليه وسلم في الحديث السابق: «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا (1).

والأصل في غيره اللزوم، ووجوب الوفاء بالعقد.

ونبّه بذلك على خلاف الشافعي؛ حيث أثبته فيما شابه البيع من عقود المعاوضات، كصلح المعاوضة، والإجارة ،والمزارعة، والمساقاة على خلافٍ في ذلك عندهم (2).

وأمّا الشيخ (رحمه الله)، فأثبته في المبسوط في عقودٍ جائزةٍ، مثل الوكالة، والمضاربة، والوديعة (3).

وهو غير جيّدٍ؛ لأنّ العقود الجائزة يصحّ فسخها في المجلس وبعده، فلا معنى لإثبات خيار المجلس فيها.

قوله: «وخيار الشرط يثبت في كلّ عقدٍ عدا النكاح والوقف» إلى آخره.

أمّا جواز الشرط في العقود؛ فلعموم الأخبار الدالّة على جواز الاشتراط (4). ونبّه بذلك على خلاف الشافعي، حيث نفاه في كثيرٍ من العقود(5) .

ص: 120

الثانية • التصرّف يُسقط خيار الشرط ، كما يُسقط خيار الثلاثة.

--------------

ويستثنى من البيع ما يتعقّبه العتق، كشراء القريب، فإنّه لا يثبت فيه خيار الشرط ولا

المجلس. وكذا شراء العبد نفسه إن جوّزناه؛ لأنّه منافٍ لمقتضاه.

وأمّا استثناء ما ذُكر ؛ فلأنّ النكاح لا يُقصد فيه المعاوضة، والوقف إزالة ملكٍ على وجه القربة، ومثله العتق، وقريب منه الإبراء، وهذه المواضع محلّ وفاقٍ، وهو الحجّة.

وأمّا التعليل فلا يصلح لتخصيص النصّ العامّ.

وكذا القول في الطلاق، وفي معناه الخلع والمبارأة.

وفي معنى العتق التدبير وإن كان جائزاً في حال الحياة، والمكاتبة المطلقة، أمّا

المشروطة فجوّز جماعة(1) فيها خيار الشرط للمولى، وللعبد عند الشيخ(2).

واستثنى الشيخ (رحمه الله أيضاً من العقود الصرف، مدعياً الإجماع(3).

وأطبق المتأخّرون على ثبوته فيه، ومنع الإجماع، وهو حسن؛ لعموم الخبر.

واعلم أنّ استثناء المصنّف الطلاق والعتق من العقود إمّا منقطع؛ لأنّهما من باب الإيقاع ،أو محمول على إطلاق العقد على ما يعمّ الإيقاع تجوّزاً. وكذا القول في الإبراء إن لم نشترط فيه القبول.

قوله: «التصرّف يُسقط خيار الشرط، كما يُسقط خيار الثلاثة».

قد تقدّم الكلام في التصرّف(4)، وضابطه ما يُعدّ تصرّفاً عرفاً، كلُبس الثوب للانتفاع وركوب الدابّة له، واستخدام العبد، وحلب الشاة، ونقله عن الملك وإن لم يكن لازماً.

وقد استثني من ذلك ركوبها لدفع الجموح إذا عسر قودها وسوقها في طريق الردّ، وعلف

ص: 121

• ولو كان الخيار لهما وتصرّف أحدهما سقط خياره • ولو أذن أحدهما وتصرّف الآخر سقط خيارهما.

--------------

الدابّة وسقيها فيه وقبل التمكّن من الرد، واستعمال المبيع للاختبار قدراً يظهر به حاله، فلو زاد ولو خطوةً منع.

ولو وضع على الدابّة سرجاً ونحوه وركبها للاختبار بادر بعد تحصيل الغرض إلى نزعه،

فإن أبقاه منع؛ لأنّه انتفاع واستعمال.

ويعذر في ترك العذار واللجام لخفّتهما، وللحاجة إليهما في قودها، وكذا نعلها مع

حاجتها إليه بحيث يضرّها المشي إلى المالك بغير نعلٍ، وإلّا كان تصرّفاً.

ولو وقع التصرّف نسياناً ففي منعه من الردّ نظر، من صدقه، وعدم قصده.

قوله: «ولو كان الخيار لهما وتصرّف أحدهما سقط خياره».

هذا في طرف المشتري واضح؛ فإنّ تصرّفه يوجب البيع له، ويسقط خياره وأما في طرف البائع فهو فسخ للبيع، فإنّ الضابط أنّ ما كان إجازةً من المشتري كان فسخاً من البائع. وإطلاق سقوط الخيار حينئذٍ تكلّف.

نعم، يمكن ثبوت الحكم في طرف البائع إذا تصرّف في الثمن، فإنّه يسقط خياره في

المبيع، ومعه يصحّ الحكم.

قوله: «ولو أذن أحدهما وتصرّف الآخر، سقط خيارهما».

أمّا خيار المتصرّف فواضح، وأمّا الآذن فوجه سقوط خياره؛ دلالة الإذن على الرضى بالتصرّف، فيكون التزاماً من البائع بالبيع. وأمّا من المشتري؛ فلأن تصرّف البائع يبطل البيع. فلا يبقى لخيار المشترى أثر.

ولو لم يتصرّف المأذون لم يبطل خياره.

وفي بطلان خيار الآذن نظر، من دلالته على الرضى المزيل لحقّه، ومن عدم استلزام الرضى بالتصرّف زوال الخيار؛ لأنّ غايته قبل وقوعه أن تكون الإزالة بيده ولا يقتضي الزوال بالفعل.

ص: 122

الثالثة: • إذا مات مَنْ له الخيار انتقل إلى الوارث منْ أيّ أنواع الخيار كان.

--------------

وأطلق جماعة (1)كونه مبطلاً، وعدم البطلان أوضح.

ولو كان التصرّف غير ناقلٍ ٍ للملك، ففي إبطاله لخيار الآذن أيضاً نظر؛ لعين ما ذُكر.

قوله: «إذا مات مَنْ له الخيار انتقل إلى الوارث من أيّ أنواع الخيار كان».

لا شبهة في كون الخيار - مطلقاً - موروثاً؛ لأنّه حقّ من الحقوق كالشفعة والقصاص.

ثمَّ إن كان الخيار خيار شرطٍ ثبت للوارث في بقية المدة المضروبة، فلو كان غائباً أو حاضراً ولم يبلغه الخبر حتّى انقضت المدّة سقط خياره بانقضائها، كالمورّث.

وإن كان خيار غبنٍ ٍ اعتبرت الفوريّة فيه حين بلوغه الخبر وعلمه بالفوريّة وإن طالت المدّة.

وإن كان خيار مجلسٍ ٍ وكان الوارث حاضراً في مجلس البيع قام مقامه في الخيار.

وهل يقوم في اعتبار التفرّق، أو يبقى الحكم معلّقاً بمفارقة الميّت أو الآخر؟ وجهان، أجودهما الثاني؛ عملاً بظاهر النص(2)، فإنّ ضمير يتفرّقا» عائد إلى المتبايعين، والتفرّق يصدق هنا بانتقال الحيّ، وبنقل الميّت مع عدم المصاحبة، ومعها يبقى إلى أن يتفرّقا. وربما احتمل هنا سقوط الخيار بالموت ؛ لأنّ مفارقة الدنيا أبعد من مفارقة المجلس.

وفي الأولويّة منع؛ فإنّ المتبادر من التفرّق التباعد بالمكان كما سبق، وإنّما هو ظاهر في الجسم لا في الروح مع أنّ الروح لا يُعلم مفارقتها للمجلس، فيستصحب الحكم.

ولو كان الوارث غائباً عن المجلس، ففي ثبوته له حين بلوغه الخبر فوريّاً، أو امتداده بامتداد مجلس الخبر، أو سقوط الخيار بالنسبة إلى الميت أوجه.

ولو قيل بثبوت الخيار للوارث إذا بلغه الخبر، وامتداده إلى أن يتفرّق الميّت ومبايعه كان وجهاً.

ص: 123

• ولو جنّ قام وليّه مقامه، ولو زال العذر لم ينقض تصرّف الوليّ، ولو كان الميّت مملوكاً مأذوناً ثبت الخيار لمولاه.

الرابعة: • المبيع يُملك بالعقد، وقيل: به وبانقضاء الخيار، والأوّل أظهر، فلو تجدّد له نماء كان للمشتري، ولو فسخ العقد رجع على البائع بالثمن، ولم يرجع البائع بالنماء.

--------------

هذا كلّه مع اتّحاد الوارث، فلو تعدّد فكذلك، إلّا أنّ ثبوت الخيار لكلّ واحدٍ في مجلسه إذا كان غائباً بعيد.

ولو اختلفا في الفسخ والإجازة قدّم الفاسخ، وفي انفساخ الجميع أو في حصّته خاصّةً، ثمَّ يتخيّر الآخَر لتبعّض الصفقة، وجهان، أجودهما الأوّل.

ولو اعتبرنا تفرّق الوارث والآخَر ففارق أحد الورثة، لم يؤثّر؛ لعدم صدق الافتراق بين

المتبايعين؛ نظراً إلى قيام الجميع مقام المورّث.

وفي هذه الفروع كلّها إشكال.

قوله: «ولو جنّ قام وليّه مقامه».

الكلام هنا كالموت بالنظر إلى حضور الوليّ وغيبته لو كان خيار المجلس.

ومثله ما لو خرس ولم يمكنه الإشارة المفهمة، وإلّا اعتبرت إشارته، كاللفظ.

قوله: «المبيع يُملك بالعقد وقيل به وبانقضاء الخيار والأوّل أظهر».

ما اختاره المصنّف هو مذهب الأكثر، وعليه العمل.

والمشهور أنّ القول المحكيّ للشيخ (رحمه الله) إلّا أنّه صرّح بأنّ ذلك مع كون الخيار

للبائع أولهما، فلو كان للمشتري مَلَك من حين العقد (1)، وحينئذٍ فلا يصلح نسبة إطلاق القول بتوقّف الملك على انقضاء الخيار إليه.

ص: 124

الخامسة • إذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بائعه، وإن تلف بعد قبضه وبعد انقضاء الخيار فهو من مال المشتري.

--------------

ويظهر من ابن الجنيد إطلاق القول بذلك(1)، فلعلّ القول المحكيّ إشارة إليه.

ثمَّ على القول به مطلقاً أو مقيداً فهل يكون انقضاء الخيار مع عدم الفسخ كاشفاً عن ملك المشتري من حين العقد أم ناقلاً له؟ كلّ محتمل.

ويظهر من الشيخ اختيار الأوّل.

وتظهر الفائدة في النماء المنفصل، كاللبن، والحمل، والثمرة المتجدّدة زمن الخيار، فعلى المشهور للمشتري، وكذا على الكشف إذا لم يفسخ، وعلى الآخر للبائع، وفي الأخذ بالشفعة زمنه، وفي جريانه في حول الزكاة لو كان زكوياً، وفيما لو اشترى زوجته، فإنّه يبطل النكاح على القول بالانتقال، وعلى الآخَر لا يبطل حتّى ينقضي الخيار.

ثمَّ إن كان الخيار له جاز له وطؤها وبطل خياره، وكان النكاح الذي تحقّق به التصرّف واقعاً بالزوجية على الثاني (2)، وبالملك على الآخرين. وتظهر الفائدة فيما لو رتّب على أحدهما حكماً من الأحكام.

ولو كان الخيار لهما أو للبائع ففي جواز وطئه وجهان، وعلى الوجهين يترتّب عليه أثره

من حكم الاستيلاد وغيره.

ولو طلّقها في زمن الخيار قبل الوطء، وقع على القول بعدم الملك وكون انقضاء الخيار ناقلاً له من حينه، وعلى القولين الآخَرين لا يقع؛ لعدم مصادفته الزوجية.

قوله: «إذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بائعه» إلى آخره.

المراد أنّه ينفسخ العقد بتلفه من حينه ويرجع الثمن إلى ملك المشتري، فلو كان قد تجدّد

ص: 125

• وإن كان في زمن الخيار من غير تفريطٍ، وكان الخيار للبائع، فالتلف من المشتري، وإن كان الخيار للمشتري فالتلف من البائع.

--------------

له نماء بعد العقد وقبل التلف فهو للمشتري، وليس للمشتري مطالبة البائع بالمثل أو القيمة وإن كان الحكم بكونه من مال البائع يوهم ذلك. وإنّما عبّروا بذلك تبعاً للنصّ، والمراد منه ما ذكرناه، وحينئذٍ فيقدّر دخوله في ملك البائع قبل التلف آناً مّا، ويكون التلف كاشفا عنه.

ومثله دخول الدية في ملك الميّت والعبد المأمور بعتقه في ملك المعتق عنه.

وحكى فى التذكرة وجهاً بأنّ الفسخ هنا يكون من أصله(1)، وعليه فلا يحتاج إلى التقدير.

وهذا كلّه إذا كان تلفه من الله تعالى، أمّا لو كان من أجنبي أو من البائع تخيّر المشتري بين الرجوع بالثمن وبين مطالبة المتلف بالمثل أو القيمة.

ولو كان التلف من المشتري ولو بتفريطه فهو بمنزلة القبض فيكون التلف منه.

قوله: «وإن كان في زمن الخيار من غير تفريطٍ - إلى قوله - فالتلف من البائع».

إذا تلف المبيع بعد القبض في زمن الخيار، سواء كان خيار الحيوان أم المجلس أم الشرط، فلا يخلو إمّا أن يكون التلف من المشتري، أو من البائع، أو من أجنبي، وعلى التقادير الثلاثة فإمّا أن يكون الخيار للبائع خاصّةً، أو للمشتري خاصّةً، أو للأجنبي، أو للثلاثة، أو للمتبايعين، أو للبائع والأجنبي، أو للمشتري والأجنبي، فجملة أقسام المسألة أحد وعشرون.

وضابط حكمها أنّ التلف إن كان من المشتري، فلا ضمان على البائع مطلقاً، لكن إن كان له خيار أو لأجنبي واختار الفسخ رجع على المشتري بالمثل أو القيمة.

وإن كان التلف من البائع، أو من أجنبي تخيّر المشتري بين الفسخ والرجوع بالثمن، وبين

ص: 126

فرعان :

[الأوّل:] • خيار الشرط يثبت من حين التفرّق، وقيل من حين العقد وهو أشبه.

--------------

مطالبة المتلف بالمثل أو القيمة إن كان له خيار، وإن كان الخيار للبائع والمتلف أجنبي، تخيّر كما مرّ، ورجع على المشتري أو الأجنبي.

وإن كان التلف بآفةٍ من عند الله تعالى فإن كان الخيار للمشتري، أو له ولأجنبيٍ ٍ فالتلف من البائع، وإلّا فمن المشتري.

قوله: «خيار الشرط يثبت من حين التفرّق، وقيل من حين العقد، وهو الأشبه».

القول الأوّل للشيخ (رحمه الله)(1) ومَنْ تبعه(2)؛ نظراً إلى أنّ اجتماع الخيارين يوجب تأكيد الحكم والحكمة التي هي مناط الخيار وهي الارتفاق، والتأسيس خير منه، واجتماع المثلين وأنّ الخيار بعد ثبوت العقد، ولا يثبت إلّا بعد التفرّق.

والأقوى الثاني؛ لأنّه قضيّة اللفظ، ولعدم العلم بغاية المجلس، فيحصل الشكّ في مبدأ خيار الشرط، واحتماله الزيادة والنقصان، وهو يوجب الغرر.

وأجيب عن حجّة الشيخ بأنّ الخيار أمر واحد غايته في المجلس أن يكون له جهتان(3).

ولا بُعد فيه، كما أنّه قد يجتمع خيار المجلس والعيب عند الشيخ أيضاً.

ومثله القول في مبدأ خيار الحيوان.

ولو كان الشرط للمشتري في حيوانٍ فلازم دليلهم أنّ مبدأ خيار الشرط انقضاء الثلاثة

بعد التفرّق، ولكن لم يصرّحوا به.

والأقوى أن مبدأ الجميع العقد، فقد يجتمع للخيار جهات كثيرة حسب تعدّد الخيار.

ص: 127

الثاني: إذا اشترى شيئين • وشرط الخيار في أحدهما على التعيين صحّ، وإن أبهم بطل .

ويلحق بذلك خيار الرؤية.

وهو بيع الأعيان من غير مشاهدة ،فيفتقر ذلك إلى ذكر الجنس، • ونريد به هنا اللفظ الدالّ على القدر الذي يشترك فيه أفراد الحقيقة، كالحنطة مثلاً، أو الأرز، أو الإبريسم.

--------------

فعلى ما اخترناه لو شرطا كونه من حين التفرّق لم يصح الشرط؛ لأنه مجهول، ويبطل

معه العقد.

ولو شرطاه بعد الثلاثة في الحيوان صحّ؛ لأنّه معلوم.

وعلى قول الشيخ لو شرطاه من حين العقد صحّ؛ لعموم: «المؤمنون عند شروطهم»(1) وهو شرط مضبوط.

ويحتمل البطلان؛ نظراً إلى ما ذكروه في بعض أدلّته من اجتماع المثلين وتوقّفه على

ثبوت العقد.

قوله: «وشَرَط الخيار في أحدهما على التعيين، صحّ».

فيثبت الخيار فيه دون الآخر، فإن فسخ البيع فيه لم يكن للآخر الفسخ لتبعّض الصفقة؛ لأنّه قدم على ذلك، وخياره مشروط بالجهالة.

قوله: «ونريد به هنا اللفظ الدالّ على القدر الذي يشترك فيه أفراد الحقيقة» إلى آخره. نبّه بقوله «هنا» على أنّ الجنس المصطلح عليه عند الفقهاء ليس هو الجنس المنطقي، بل اللفظ الدالّ على الحقيقة النوعيّة، وبالوصف اللفظ الدالّ على أصناف ذلك النوع، ولا مشاحّة في الاصطلاح.

ص: 128

وإلى ذكر الوصف، وهو اللفظ الفارق بين أفراد ذلك الجنس، • كالصرابة في الحنطة • أو الحدارة، أو الدقّة.

• ويجب أن يذكر كلّ وصفٍ تثبت الجهالة في ذلك المبيع عند ارتفاعه.

ويبطل العقد مع الإخلال بذينك الشرطين أو أحدهما، ويصحّ مع ذكرهما، سواء كان البائع رآه دون المشتري، أو بالعكس، أو لم يرياه جميعاً، بأن وصفه لهما ثالث.

فإن كان المبيع على ما ذكر، فالبيع لازم، • وإلّا كان المشتري بالخيار بين فسخ البيع وبين التزامه.

--------------

قوله: «كالصرابة في الحنطة».

الصرابة فيها خلوّها من الخليط المعتبر، كالشعير.

وإنّما يعتبر وصفه إذا كان النوعان موجودين متعارفين بين المتبايعين، فلو لم يتعارف بينهما غير الصرب كما يتّفق في بعض البلاد، لم يفتقر إلى ذكره.

قوله: «أو الحدارة أو الدقّة».

الحدارة تقابل الدقّة، وإنّما يعبّر بها وبغيرها لمن علم بمعناها، فلو جهلاه أو أحدهما

لم يكف، بل لو وقع في نفس العقد أبطله؛ للجهالة.

قوله: «ويجب أن يذكر كلّ وصفٍ تثبت الجهالة في ذلك المبيع عند ارتفاعه».

المراد جهالة توجب اختلاف أثمان تلك الأصناف المشتركة، بحيث لا يتسامح عادةً

بذلك التفاوت، لا مطلق الجهالة.

والضابط في ذلك الأوصافُ المعتبرة في السلّم، وستأتي مفصلةً إن شاء الله تعالى.

قوله: «وإلّا كان المشتري بالخيار».

أي إذا ظهر ناقصاً عن تلك الأوصاف، وإلّا لم يكن له خيار.

وكذا القول في البائع لو ظهر المبيع زائداً.

ص: 129

وإن كان المشتري رآه دون البائع كان الخيار للبائع.

• ولو لم يكونا رأياه كان الخيار لكلّ واحدٍ منهما.

ولو اشترى ضيعةَ رأى بعضها ووصف له سائرها،

--------------

قوله: «ولو لم يكونا رأياه كان الخيار لكلّ واحدٍ منهما».

إذا ظهر زائداً من وجهٍ وناقصاً من آخَر - كما لو وصف لهما الثوب بأنّ طوله عشرون ذراعاً، وعرضه ذراعٍ، فظهر خمسة عشر طولاً في عرض ذراعٍ ونصفٍ مثلاً، أو وصف لهما العبد بأنّه كاتبٌ خاصّةً، فظهر خيّاطاً خاصّةً - فيتخيّران، أمّا لو ظهر زائداً خاصّةً أو ناقصاً كذلك تخيّر البائع أو المشتري خاصّةً.

وإنّما ترك المصنّف التقييد بالزيادة والنقصان في الأقسام الثلاثة؛ اتّكالاً على ظهورها. قوله: ولو اشترى ضيعةً رأى بعضها ووصف له سائرها».

أراد بسائرها باقيها، وهو الذي لم يكن رآه. وإطلاق لفظ «سائر» على الباقي هو الموافق للوضع اللغوي (1).

وأمّا إطلاقه على الجميع فقد نسبه في درّة الغوّاص إلى أوهام الخواصّ (2).

ومنه قول النبي صلى الله عليه و اله سلم لغيلان حين أسلم وعنده عشر نسوة «اختر أربعاً منهنّ، وفارق سائرهنّ»(3) أي مَن بقي بعد الأربع التي يختارهنّ.

ومن شواهد کتاب سیبویه:

ترى الثور فيها مدخل الظلّ رأسه *** وسائره باد إلى الشمس أجمع (4).

وعلى تقدير إطلاقه على الجميع أيضاً - كما ادّعاه بعضهم - فالمراد هنا الأوّل.

والضيعة العقار، بالفتح، قاله الجوهري (5).

ص: 130

• ثبت له الخيار فيها أجمع إذا لم تكن على الوصف.

--------------

قوله: «ثبت له الخيار فيها أجمع إذا لم تكن على الوصف».

أي الذي رآه والذي وُصف له. وليس له الفسخ فيما ظهر مخالفاً خاصةً، وهو الذي

لم يره؛ لأنّه مبيع واحد.

وهذا الخيار - أعني خيار الرؤية - على الفور في أجود القولين، وثبوته لدفع الغرر، فلو

شرطا إسقاطه لم يصحّ.

ص: 131

• مَن ابتاع مطلقاً، أو اشترط التعجيل كان الثمن حالاً، • وإن اشترط تأجيل الثمن صحّ. ولا بدّ أن تكون مدّة الأجل معيّنةً، لا يتطرّق إليها احتمال الزيادة والنقصان.

ولو اشترط التأجيل ولم يعيّن أجلاً، أو عيّن أجلاً مجهولاً كقدوم الحاجّ، كان البيع باطلاً.

--------------

المراقبة، كأنّ كلّ واحدٍ من المتبايعين يكلأ ،صاحبه أي يراقبه لأجل ماله الذي في ذّمته وفيه حينئذٍ إضمار، أي بيع مال الكالي بمال الكالئ، أو اسم مفعول كالدافق، فلا إضمار.

قوله :«مَن ابتاع مطلقاً أو اشترط التعجيل كان الثمن حالّاً».

اشتراط التعجيل مطلقاً يفيد تأكيده؛ لحصوله بدونه.

نعم لو عيّن زمانه وأخلّ به المشتري ولم يمكن إجباره عليه أفاد تسلّط البائع على

الفسخ، وفاقاً للدروس.(1)

ويحتمل قوياً جوازه مع الإطلاق، كغيره من الشروط.

واعلم أنّ اشتراط التعجيل في الثمن من المشتري كما تقتضيه العبارة - خالٍ عن النكتة في الأغلب، فكان نسبته إلى البائع أو الإطلاق أولى.

قوله: «وإن اشترط تأجيل الثمن صحّ، ولا بدّ أن تكون مدّة الأجل معيّنةً».

لا فرق في المدّة المعيّنة بين الطويلة والقصيرة، فلو شرطاها ألف سنةٍ ونحوها صحّ، وإن علم أنّهما لا يعيشان إليها عادةً للعموم (2)، ولأنّ الوارث يقوم مقامهما، لكن يحلّ بموت المشتري.

وفي ثبوت الخيار لوارثه - نظراً إلى أن للأجل قسطاً من الثمن وقد فات - نظر.

ولا فرق في ذلك بين تسليم البائع المبيع في المدّة وعدمه، فلو منعه منه ظلماً حتّى

انقضت المدّة جاز له أخذ الثمن حينئذٍ، وانقطع الأجل.

ص: 133

• ولو باع بثمنٍ حالاً وبأزيد منه إلى أجلٍ، قيل: يبطل، والمرويّ أنّه يكون للبائع أقلّ الثمنين فى أبعد الأجلين.

ولو باع كذلك إلى وقتين متأخّرين كان باطلاً.

وإذا اشترط تأخير الثمن إلى أجل، ثمَّ ابتاعه البائع قبل حلول الأجل جاز، بزيادةٍ كان أو نقصانٍ، حالاً أو مؤجّلاً،• إذا لم يكن شرط ذلك في حال بيعه، وإن حلّ الأجل فابتاعه بمثل ثمنه من غير زيادة جاز.

--------------

قوله: «ولو باع بثمن حالّاً وبأزيد منه إلى أجلٍ ٍ إلى قوله - في أبعد الأجلين.

الرواية المذكورة عن علي علیه لسلام(1) ، وفي سندها جهالة أو ضعف، وقد عمل بها جماعة من الأصحاب(2) ، وعدّوها إلى ما لو باع إلى وقتين متأخّرين والأقوى البطلان.

وقول المصنّف «فى أبعد الأجلين» تبع فيه الرواية، وسمّى الحالّ أجلاً باعتبار ضمّه إلى الأجل في التثنية، وهو قاعدة مطّردة، ومنه الأبوان والقمران، وتثنيتهما بالأجلين؛ لأنّه ،أخفّ، كالحسنين والعمرين والمراد بأبعدهما الأجل. وفيه تجوّزُ آخرَ من حيث ثبوت أفعل التفضيل مع عدم الاشتراك في المصدر؛ لأنّ الحال لا بُعْد فيه.

قوله: «إذا لم يكن شرط ذلك في حال بيعه».

لا فرق في البطلان مع الاشتراط بين المؤجَّل وغيره.

والمراد بشرطه في حال البيع شرطه في متن العقد، فلو كان في أنفسهما ذلك

ولم يشترطاه لم يضرّ.

ولو شرطاه قبل العقد لفظاً، فإن كانا يعلمان بأنّ الشرط المتقدم لا حكم له فلا أثر له، وإلّا اتّجه بطلان العقد، كما لو ذكراه في متنه؛ لأنّهما لم يقدما إلّا على الشرط، ولم يتمّ لهما، فيبطل العقد.

واختلف كلامهم في تعليل البطلان مع الشرط المذكور فعللّه في التذكرة باستلزامه

ص: 134

وكذا إن ابتاعه بغير جنس ثمنه، بزيادة أو نقيصة، حالاً أو مؤجّلاً.

• وإن ابتاعه بجنس ثمنه بزيادة أو نقيصة، فيه روايتان أشبههما الجواز. ولا يجب على من اشترى مؤجّلاً أن يدفع الثمن قبل الأجل وإن طولب، ولو دفعه تبرّعاً لم يجب على البائع أخذه.

• فإن حلّ فمكنّه منه وجب على البائع أخذه، فإن امتنع من أخذه ثمَّ هلك من غير تفريطٍ ولا تصرّفٍ من المشتري، كان من مال البائع على الأظهر.

--------------

الدور(1) ؛ لأنّ بيعه له يتوقّف على ملكه له المتوقّف على بيعه.

ورُدّ بأنّ الموقوف على حصول الشرط هو اللزوم لا الانتقال، ويُمنع توقف تملك المشتري على تملّك البائع، بل تملّكه موقوف على العقد المتأخّر عن ملك المشتري، ولأنّه وارد في باقي الشروط كشرط العتق والبيع للغير، مع صحّته إجماعاً.

وعُلّل أيضاً بعدم حصول القصد إلى نقله عن البائع.

ويُضعّف بأنّ الغرض حصوله، وإرادة شرائه بعد ذلك لا ينافي حصول قصد النقل، وإلّا

لم يصحّ إذا قصدا ذلك وإن لم يشترطاه، وقد صرّحوا بصحّته.

قوله: «وإن ابتاعه بجنس ثمنه بزيادةٍ أو نقيصةٍ، فيه روايتان أشبههما الجواز».

الجواز مطلقاً قويٌّ، والرواية (2) المستدلّ بها على المنع قاصرة عن الدلالة لو سُلّم سندها.

قوله: «فإن حلّ فمكّنه منه وجب على البائع أخذه إلى قوله - على الأظهر».

هذا هو الأقوى، لكن بشرط تعذّر الوصول إلى الحاكم، وإلّا رفع أمره إليه، فإن أخلّ به

لم يبرأ من ضمانه.

قيل (3): ويجوز للمشتري التصرّف فيه بعد تعيينه فيرجع إلى ذمّته، ولو تجدّد له نماء فهو له.

ص: 135

وكذا في طرف البائع إذا باع سلماً.

وكذا كلّ مَنْ كان له حقٌّ حالٌّ أو مؤجَّلُ فحلّ، ثُمَّ دفعه وامتنع صاحبه من أخذه، فإنّ تلفه من صاحبه الذي يجب عليه قبضه على الوجه المذكور.

• ويجوز شراء المتاع حالاًّ ومؤجّلاً بزيادةٍ عن ثمنه إذا كان المشترى عارفاً بقيمته.

ولا يجوز تأخير ثمن المبيع، ولا شيء من الحقوق المالية بزيادة فيها، • ويجوز تعجيلها بنقصانٍ منها.

ومَن ابتاع شيئاً بثمن مؤجل •وأراد بيعه مرابحةً، فليذكر الأجل، فإن باع

--------------

ومقتضى ذلك أنّه لا يخرج عن ملكه، وإنّما يكون تلفه من البائع عقوبةً له، وفيه نظر.

قوله: «ويجوز شراء(1) المتاع حالاًّ ً ومؤجلاً - إلى قوله - عارفاً بقيمته».

مقتضى الشرط أنّه لو لم يكن عارفاً بالقيمة لا يصحّ البيع، وليس بجيّدٍ، بل يجوز شراؤه مطلقا وإن ثبت له خيار الغبن.

ويمكن أن يريد بالجواز اللزوم مجازاً، ومع الجهل لا يلزم حيث يثبت الغبن.

ولابدّ من تقييد الصحّة مع الزيادة بعدم استلزامه السفه بأن يتعلّق بالزيادة غرض صحيح عند العقلاء، إما لقلّتها، أو لترتّب غرضٍ آخر يقابل الزيادة، كالصبر عليه بدين حال، ونحو ذلك.

قوله: «ويجوز تعجيلها بنقصان منها».

بإبراءٍ أو صلحٍ ٍ - وهو المسمّى بصلح الحطيطة - ونحوهما، وبدون ذلك لا يلزم الوفاء.

قوله: «وأراد بيعه مرابحةً فليذكر الأجل».

وكذا لو أراد بيعه توليةً أو مواضعةً ؛ لأنّ للأجل قسطاً من الثمن، وإنّما خص المرابحة لأنّها مورد النصّ(2)،وللخلاف الآتي.

ص: 136

ولم يذكره، كان المشتري بالخيار بين ردّه وإمساكه بما وقع عليه العقد.

• والمرويّ أنّه يكون للمشتري من الأجّل مثل ما كان للبائع.

النظر الثاني فيما يدخل في المبيع

• والضابط الاقتصار على ما يتناوله اللفظ لغةً أو عرفاً، •فمَنْ باع بستاناً دخل الشجر والأبنية فيه، وكذا مَن باع داراً دخل فيها الأرض والأبنية، والأعلى

--------------

قوله: «والمرويّ أنّه يكون للمشتري من الأجل مثل ما كان للبائع».

روى ذلك هشام بن الحكم - في الحسن - عن الصادق علیه السلام(1)، وفي معناها روايات أُخر.

وعمل بها جماعة من الأصحاب (2).

والأقوى ما اختاره المصنّف من تخييره بين أخذه حالّاً بالثمن - لأنّه الذي وقع عليه

العقد - وبين الفسخ؛ للتدليس.

قوله: «والضابط الاقتصار على ما يتناوله اللفظ لغةً أو عرفاً».

ينبغي أن يراد بالعرف ما يعمّ الخاصّ والعامّ، ويمكن أن يدخل فيه عرف الشرع، فإنّه من أفراد العرف الخاصّ، فإن لم يدخل فلا بدّ من إدخاله أيضاً بلفظ يدلّ عليه، بل هو مقدَّم على العرف. كما أنّ العرف مقدَّم على اللغة وإن كان في العبارة مؤخَّراً.

وقد حقّق العلّامة قطب الدين الرازي رحمه الله بأنّ المراد تناول اللفظ بالدلالة

المطابقيّة والتضمّنية لا الالتزاميّة، فلا يدخل الحائط لو باع السقف(3)، وهو حسن.

قوله «فمَنْ باع بستاناً دخل الشجر والأبنية فيه».

لا إشكال في دخول الشجر فيه؛ لأنّه داخل في مفهومه لغةً وشرعاً، وكذا الأرض، أمّا البناء فإن كان حائطاً له دخل أيضاً؛ لما ذُكر، وإن كان غيره ففي دخوله وجهان، من أنّه من

ص: 137

والأسفل، إلّا أن يكون الأعلى مستقلاًّ ً بما تشهد العادة بخروجه ،مثل أن يكون مساكن منفردة.

• وتدخل الأبواب والأغلاق المنصوبة في بيع الدار وإن لم يسمّها، وكذا الأخشاب المستدخلة في البناء والأوتاد المثبتة فيه، والسُلّم المثبت في الأبنية

على حذو الدرج.

--------------

توابعه، وإطلاق البستان عليه ظاهراً إذا قيل: باع فلان بستانه وفيه بناء، ومن عدم دخوله في مسمّاه لغةٌ، ولهذا يُسمّى بستاناً وإن لم يكن فيه بناء، بخلاف ما لو لم يكن فيه شجر، فتنتفي دلالة المطابقة والتضمّن، وأمّا انتفاء دلالة الالتزام فلعدم كونه لازماً له بحيث يلزم من تصوّره تصوّره.

والأقوى في ذلك الرجوع إلى العرف، فإن عُدّ فيه جزءاً منه أو تابعاً له دخل، وإلّا فلا.

ويختلف ذلك باختلاف البقاع والأزمان وأوضاع البناء.

واعلم أنّ البستان أعمّ من الكرم في اللغة والعرف العامّ، فلو باعه الكرم بلفظ البستان دخل فيه الشجرُ والأرضُ كما ذُكر، والبناءُ على التفصيل، والعريش الذي يوضع عليه القضبان ونحوها إذا كانت مثبتةً دائماً أو أكثريّاً، ولو كانت ممّا تُنقل في أكثر الأحيان إلى غيره رجع فيه إلى العرف.

وكذا يدخل الطريق والشرب؛ لدلالة العرف على ذلك كلّه وإن لم يدخل في مفهومه.

وإن باعه بلفظ الكرم دخل شجر العنب قطعاً؛ لدلالة الكرم عليه لغةً ،مطابقةً وأمّا الأرض والعريش والطريق والشرب والبناء فيرجع فيها إلى العرف، فإن أفاد دخولها في مسمّاه دخل، وإلّا فلا، ولو أفاد دخول بعضها خاصّةً اختصّ به.

وكذا القول في باقي الأشجار النابتة معه، ومع الشكّ في تناول العرف لها لا تدخل. قوله: «وتدخل الأبواب والأغلاق المنصوبة في بيع الدار وإن لم يسمّها» إلى آخره.

الوجه في دخول جميع هذه اقتضاء العرف كونها من أجزاء الدار وتوابعها ومرافقها.

ص: 138

• وفي دخول المفاتيح تردّد، ودخولها أشبه.

• ولا تدخل الرحى المنصوبة إلّا مع الشرط.

--------------

ولو كان في الدار حمّام مُعدُّلها أو حوض أو بشر دخل أيضاً.

وفي حكمها الخوابي المثبتة في الأرض أو الحيطان، بحيث تصير من أجزائها وتوابعها عرفاً.

وقد قيل في كثيرٍ من ذلك بعدم الدخول. ففي التذكرة نفى دخول السلالم المستقرّة

والرفوف والأوتاد المثبتة (1)؛ لخروجها عن اسم الدار. والأوّل أقوى؛ لقضاء العرف به.

وفي أكثر كتبه(2) نفى دخول الخوابي مطلقاً (3).

وهو يتمّ في المنقولة دون المثبتة المدلول على دخولها بالعرف.

ولو كان السُلّم غير مثبتٍ، لم يدخل قطعاً.

قوله: «وفي دخول المفاتيح تردّد، ودخولها أشبه».

وجه التردّد من خروجها عن اسم الدار وكونها منقولةٌ، فتكون كالآلات المنتفع بها فيها، ومن أنّها من توابع الدار وكالجزء من الأغلاق المحكوم بدخولها.

والأقوى الدخول، إلّا أن يشهد العرف بغيره، كمفاتيح الأقفال ونحوها، كما لا يدخل القفل نفسه.

ومثلها في الإشكال ألواح الدكاكين المجعولة أبواباً منقولةً للارتفاق بسعة الباب.

والأقوى دخولها أيضاً.

قوله «ولا تدخل الرحى المنصوبة».

أي التي ثبت حجرها الأسفل، وإنّما لم تدخل؛ لأنّها لا تُعدّ من الدار لغةً ولا عرفاً، وإنّما

ص: 139

• ولو كان في الدار نخل أو شجر لم يدخل في المبيع، فإن قال: «بحقوقها» قيل: يدخل، ولا أرى هذا شيئاً، بل لو قال: «وما دار عليها حائطها» أو ما شاكله لزم دخوله.

• وإن استثنى نخلةً فله الممرّ إليها، والمخرج منها، ومدى جرائدها من الأرض.

--------------

أُثبتت لسهولة الارتفاق بها كي لا تتزعزع وتتحرّك عند الاستعمال.

وللشيخ قول بدخول الرحى المثبتة؛ لصيرورتها من أجزاء الدار وتوابعها بالتثبيت، والأعلى تابع للأسفل (1).

قوله: «ولو كان في الدار نخل أو شجر لم يدخل في المبيع» إلى آخره.

القول للشيخ (رحمه الله) بل يُفهم منه أنّها تدخل، وإن لم يقل: «بحقوقها» محتجّاً بأنّها من حقوقها (2). والمنع متوجّه إلى الأمرين معاً.

والأقوى عدم الدخول مطلقاً إلّا مع دلالة اللفظ أو القرائن عليه، كقوله: «وما اشتملت عليه»، أو «ما أغلق عليه بابها» أو لمساومته على الشجر أيضاً، أو بذل ثمناً لا يصلح إلّا لهما، ونحو ذلك.

ولو كثر الشجر بحيث يطلق عليه اسم البستان ونحوه فأولى بعدم الدخول مع الإطلاق.

قوله: «وإن استثنى نخلةً فله الممرّ إليها والمخرج منها ومدى جرائدها من الأرض».

إذا استثنى شجرةً من البستان ونحوه، أو اشتراها من مالكها خاصةً لم تدخل الأرض في البيع، لكن يستحقّ من منفعتها ما يتوقّف عليه الانتفاع بالشجرة وثمرتها، من الدخول إليها، وسقيها، وحرثها، وجمع ثمرها، ووضعه في المكان المعتاد له.

ويستحقّ أيضاً مدى جرائدها في الهواء، وعروقها في الأرض، فليس لمالك الأرض عطف شيءٍ منها، ولا قطعه، ولا العمل في الأرض بما يضرّ بالعروق، ولا الانتفاع بما استحقّته زمن بقائها بالزرع ونحوه إن أضرّ بها، ولو لم يضرّ بها ففي جوازه احتمال وجيه؛

ص: 140

• ولو باع أرضاً وفيها نخل أو شجر كان الحكم كذلك، وكذا لو كان فيها زرع، سواء كانت له أُصول تستخلف أو لم تكن، لكن تجب تبقيته في الأرض حتّى يحصد.

• ولو باع نخلاً قد أُبّر ثمرها فهو للبائع؛ لأنّ اسم النخلة لا يتناوله، ولقوله علیه السلام: «مَنْ باع نخلاً مؤبّراً فثمرته للبائع، إلّا أن يشترطه المشتري».

--------------

لأنّه مالك للأرض، وإنّما استحقّ مالك الشجرة ما يحتاج إليه بطريق الاستتباع؛ لتوقّف الانتفاع عليه لا الملك، فيقتصر فيه على موضع اليقين. وكذا لا يجوز لمالك الشجرة الانتفاع بما يخرج عن متعلّقاتها من الزرع تحتها، والإقامة عندها زيادة على المعتاد في أمثالها، مع احتماله أيضاً.

قوله: «ولو باع أرضاً وفيها نخل أو شجر، فالحكم كذلك».

أي لا يدخل في بيع الأرض مع الإطلاق، كما لا يدخل في بيع الدار وإن قال: «بحقوقها» إلّا على قول الشيخ (رحمه الله).

ولو قال: « وما دار عليه حائطها» أو «ما اشتملت عليه» أو «ما أغلق عليه بابها» ونحوه دخلت.

والظاهر أنّه لا يعتبر هنا كون الأرض ذات حائطٍ أو بابٍ، بل هذه الألفاظ دالّة على دخول ما اشتملت عليه بطريق الحقيقة إن كان لها ذلك، وإلّا فبطريق الكناية، وقد ذكر ذلك جماعةً من الأصحاب (1)، ولا بأس به.

قوله: «ولو باع نخلاً قد أُبر ثمرها فهو للبائع».

التأبير تشقيق طلع الإناث وذرّ طلع الذكور فيه ليجي، رطبها أجود ممّا لم يؤثَّر، والعادة الاكتفاء بتأبير البعض والباقي يتشقّق بنفسه وتهبّ ريح الذكور إليه، وقد لا يؤثَّر شيء ويتشقق الكلّ ويتأبّر بالرياح، خصوصاً إذا كانت الذكور في ناحية الصبا، فهب الصبا وقت التأبير.

ص: 141

• ويجب على المشتري تبقيته؛ نظراً إلى العرف.

وكذا لو اشترى ثمرةً كان للمشتري تبقيتها على الأُصول؛ نظراً إلى العادة.

• وإن باع النخل ولم يكن مؤبَّراً فهو للمشتري على ما أفتى به الأصحاب.

--------------

ومستند الحكم النصّ عن النبي صلی الله علیه و آله وسلم والأئمة علیه السلام (1) وإجماع المسلمين عليه، إلّا مَنْ شذّ من العامّة (2).

قوله: «ويجب على المشتري تبقيته؛ نظراً إلى العرف».

ظاهر العبارة أنّ النظر إلى العرف دليل وجوب التبقية على المشتري، وليس ببعيدٍ، فإنّ الثمرة المقطوعة قبل أوانها لا قيمة لها في الأغلب، خصوصاً ثمرة النخل، فالعادة تقتضي إبقاءه للبائع إذا باع الشجرة.

ويمكن أن يريد به وجوب تبقيته بما دلّ العرف عليه بحسب تلك الشجرة في ذلك المحلّ.

فما كانت عادته أن يؤخذ بُسْراً يبقى إلى أن تتناهى حلاوته، وما يؤخذ رطباً إذا تناهى ترطيبه، وما يؤخذ تمراً إذا انتهى نشافه.

وهذا المعنى هو المقصود في أكثر العبارات، إلّا أنّ تفصيله يأتي في عبارة المصنّف عن قريبٍ، فهو إمّا تفصيل بعد الإجمال، أو تأسيس لمعنى آخر، إذا أريد الأوّل.

قوله: «وإن باع النخل ولم يكن مؤبَّراً فهو للمشتري على ما أفتى به الأصحاب».

إنّما نسب القول إلى فتوى الأصحاب؛ لقصور المستند النقلي عن إفادة الحكم المذكور، فإنَّه إنّما دلّ على أنّ النخل المؤثَّر ثمرته للبائع، لا على أنّ ما لا يؤبَّر ثمرته للمشتري، إلّا من حيث المفهوم الضعيف.

ص: 142

• ولو انتقل النخل بغير البيع فالثمرة للناقل، سواء كانت مؤبَّرةً أو لم تكن،

--------------

والأصل يقتضي بقاء الملك لبائعه، و عدم انتقاله إلى المشتري؛ إذ العقد إنّما وقع على الأُصول، وهي مغايرة للثمرة.

والنص الوارد في ذلك من طريق العامة قول النبي صلی الله علیه و آله وسلم: «مَنْ باع نخلا قد أُبْرت فثمرتها للبائع، إلّا أن يشترط المبتاع» (1).

ومن طريق الخاصّة قول الصادق علیه السلام: «مَنْ باع نخلاً قد لقّح فالثمرة للبائع، إلّا أن يشترط المبتاع، قضى رسول الله صلى الله عليه و اله وسلم بذلك» (2).

وعنه علیه السلام قال: «قال أمير المؤمنين علیه السلام: مَنْ باع نخلاً قد أبّره فثمرته للذي باع، إلّا أن يشترط المبتاع» (3).

وعنه علیه السلام قال: «قضى رسول الله صلی الله علیه و آله وسلم أنّ ثمرة النخل للذي أبّرها، إلّا أنّ يشترط المبتاع (4).

وهذه الأحاديث كلّها كما ترى إنّما تدلّ على أنّ الثمرة قبل التأبير للمشتري من حيث المفهوم، ودلالته ضعيفة، فمن ثُمَّ أسنده المصنّف إلى فتوى الأصحاب، وهو يؤذن بدعوى الإجماع عليه.

وفي المختلف قال - بعد اعترافه بضعف دلالة الأخبار - : لكن الإجماع يعضدها، مع أنّه نقل عن ابن حمزة أنّ الاعتبار في دخول الثمرة وعدمه ببدوّ الصلاح وعدمه، فمتى باعها بعده فالثمرة للبائع، وقبله للمشتري إلّا مع الشرط (5)، فكأنّهما لم يعتبرا خلافه.

قوله: «ولو انتقل النخل بغير البيع فالثمرة للناقل» إلى آخره.

لا خلاف في ذلك عندنا، ولأنّ هذا الحكم - وهو كون الثمرة بعد ظهورها للمشتري -

ص: 143

وسواء انتقلت بعقد معاوضةٍ كالإجارة والنكاح، أو بغير عوضٍ كالهبة وشبهها.

والإبار يحصل ولو تشقّقت من نفسها فأبَّرتها اللواقح، وهو معتبر في الإناث، • ولا يعتبر في فحول النخل، • ولا في غير النخل من أنواع الشجر؛ اقتصاراً على موضع الوفاق، فلو باع شجراً فالثمرة للبائع على كلّ حالٍ.

وفي جميع ذلك، له تبقية الثمرة حتّى تبلغ أوان أخذها، وليس للمشتري إزالتها إذا كانت قد ظهرت، سواء كانت ثمرتها في كمامٍ كالقطن والجوز، أو لم تكن، إلّا أن يشترطها المشتري، وكذا إن كان المقصود من الشجر وَردُهُ، فهو للبائع، تفتَّح أو لم يتفتّح.

--------------

على خلاف الأصل، فيقتصر فيه على موضع النصّ، وهو البيع.

ونبّه به على خلاف الشافعي، حيث ألحق بالبيع ما شابهه من عقود المعاوضات؛ قياساً عليه (1).

قوله «ولا يعتبر في فحول النخل».

لِما تقدّم من أنّ الحكم معلّق على التأبير (2)، ولا يتحقّق في الذكور؛ لأنّه على ما عرفت ذرّ طلع الفحل في كمام الأُنثى بعد شقّه، والعكس وإن كان ممكناً إلّا أنّ الغالب خلافه، والإطلاق محمول على الغالب، بل منزَّل عليه، فعلى هذا متى ظهرت أكمة الفحول فهي للبائع وإن لم تتشقّق.

قوله: «ولا في غير النخل من أنواع الشجر - إلى قوله - تفتَّح أو لم يتفتّح».

هذا شرط لكونها للبائع، والمراد أنّ ثمرة غير النخل متى ظهرت - أي وُجدت - عند العقد، سواء كانت بارزةً كالتين، أم مستترةً في كمام كالجوز، أم في وردٍ كالتفّاح قبل تناثر نَوْره، فإنّ جميع ذلك لا يدخل في بيع الأصل متى كانت الثمرة موجودةَ.

ص: 144

فروع:

الأوّل: • إذا باع المؤبَّر وغيره كان المؤبَّر للبائع والآخَر للمشتري، وكذا لو باع المؤبَّر لواحدٍ وغير المؤبَّر لآخَر.

--------------

وكذا القول فيما يكون المقصود منه الوَرْد أو الورق.

ولو كان وجوده على التعاقب، فالموجود منه حال البيع للبائع، والمتجدّد للمشتري، ومع الامتزاج يرجع إلى الصلح.

قوله: «إذا باع المؤبر وغيره، كان المؤبَّر للبائع والآخَر للمشتري».

إطلاق الحكم يشمل ما لو كان المؤبَّر بعض البستان كشجرات معيّنة، وغير المؤبَّر الباقي، وما لو كان التبعيض في الشجرة الواحدة بأن يؤبَّر بعض النخلة ويُترك الباقي، فيكون المؤبَّر فيهما للبائع، والآخَر للمشتري؛ عملاً بظاهر النصّ، فإن تعليق الحكم على الوصف يشعر بالعلّيّة، فيكون التأبير هو العلّة، فمتى وُجد ترتّب عليه حكمه، ويتخلّف عن الباقي.

وبهذا الإطلاق أفتى الشهيد (رحمه الله) في الدروس (1).

وفرّق في التذكرة بين تأبير بعض النخلة وتأبير بعض النخلات، فحَكَم في الأوّل بكون الجميع للبائع؛ محتجّاً عليه بأنّه يصدق عليه أنّه قد باع نخلاً قد أُّبّر، فيدخل تحت نصّ أنّه للبائع، وبما في افتراقهما في الحكم من العسر وعدم الضبط، وفي الثاني بتفريق الحكم (2)، كما ذُكر هنا.

ويحتمل هنا ثالث، وهو دخول الجميع في البيع؛ لصدق عدم التأبير في المجموع الذي هو مورد النصّ، والأقوى الأوّل.

ص: 145

الثاني: • تبقية الثمرة على الأُصول يرجع فيها إلى العادة في تلك الثمرة، فما كان يُخترف بُسراً يقتصر على بلوغه، وماكان لا يُخترف فى العادة إلّا رطباً فكذلك.

الثالث: • يجوز سقي الثمرة والأُصول، فإن امتنع أحدهما أُجبر الممتنع، فإن كان السقي يضرّ أحدهما رجّحنا مصلحة المبتاع، لكن لا يزيد عن قدر الحاجة، فإن اختلفا رجع فيه إلى أهل الخبرة.

--------------

قوله: «تبقية الثمرة على الأُصول، يرجع فيها إلى العادة في تلك الثمرة» إلى آخره.

الاختراف اجتناء الثمرة، ومنه سُمّي فصل الخريف؛ لأنّ الثمر يخترف فيه.

وهذا الحكم مع اتّفاق العادة واضح، فلو اضطربت عُمل بالأغلب، ومع التساوي يحتمل الحمل على الأقّل؛ اقتصاراً فيما خالف الأصل عليه، فإنّ الأصل تسلّط المشتري على ملكه ومنع غيره من الانتفاع به، والأكثر؛ لثبوت أصل الحقّ، فيستصحب إلى أن يثبت المزيل، ووجوب التعيين؛ للاختلاف المؤدّي إلى الجهالة، فيبطل العقد بدونه.

قوله: «يجوز سقى الثمرة والأُصول - إلى قوله - رجّحنا مصلحة المبتاع».

إنّما رُجّحت مصلحته؛ لأنّ البائع هو الذي أدخل الضرر على نفسه ببيع الأصل وتسليط المشتري عليه.

واحتمل في الدروس تقديم البائع (1).

ووجهه أنّ حقّه أسبق، وكان يقتضي الاستمرار كيف شاء، فإذا باع الأصل وكان بقاء

الثمرة مستثنىً لم يخرج ما كان له من الحقّ.

وذهب بعض الأصحاب (2) إلى جواز فسخ العقد بينهما مع التشاحّ والأشهر الأوّل.

لكن يشكل فيما لو كان نقص الأُصول يحيط بقيمة الثمرة وزيادة، فإنّه حينئذٍ ينبغي

تقديم مصلحته مع ضمانه لقيمة الثمرة؛ جمعاً بين الحقَّين.

ص: 146

الرابع: • الأحجار المخلوقة في الأرض والمعادن تدخل في بيع الأرض؛ لأنّها من أجزائها، وفيه تردّد.

النظر الثالث في التسليم

• إطلاق العقد يقتضي تسليم المبيع والثمن، فإن امتنعا أُجبرا، وإن امتنع أحدهما

--------------

قوله: «الأحجار المخلوقة في الأرض والمعادن تدخل في بيع الأرض» إلى آخره.

وجه التردّد في الحجارة من كونها من أجزاء الأرض لغةً، ومن عدم صدق اسمها عليها عرفاً، وفي المعادن من كونها كالحجارة، وخروجها عن حقيقة الأرض، وعدم دلالتها عليها بإحدى الدلالات.

والأقوى دخول الحجارة دون المعادن.

والفرق أنّ الحجارة من أجزاء الأرض، بخلاف المعادن؛ لخروجها عن حقيقتها وطبيعتها.

ثمَّ إن كانت الحجارة مضرّةً بالزرع أو الغرس ولم يعلم بها المشتري تخيّر، وإلّا فلا.

ولو اشتملت على منفعةٍ زائدةٍ على وضعها، كما لو ظهرت مصنعاً أو معصرةً للزيت أو

العنب ونحوهما، فإن علم بها البائع، وإلّا تخيّر أيضاً.

واحترز بالمخلوقة عن الموضوعة فيها والمدفونة، فإنّها لا تدخل، بل هي كالمتاع فيها

يجب على البائع تفريغها منه قبل التسليم، وتسوية الحفر إن كانت.

ثمَّ إن علم المشتري بها فلا خيار له، وإلّا فإن استلزم التفريغ فوات شيءٍ من المنافع معتدٍّ به تخيّر. ولا يجب على المشتري قبول تملّكها لو بُذلت له، بل على المالك المبادرة إلى النقل، ولا أُجرة للمشتري عن زمانه.

قوله: «إطلاق العقد يقتضي تسليم المبيع والثمن».

احترز بالإطلاق عمّا لو شرط تأجيل أحدهما، أو تسليمه قبل الآخَر، فإنّه حينئذٍ يختصّ وجوب التسليم بالحالّ وما شرط تقديمه أوّلاً.

ص: 147

أجبر الممتنع، • وقيل: يجبر البائع أوّلاً، والأوّل أشبه، سواء كان الثمن عيناً أو دَيْناً.

ولو اشترط البائع تأخير التسليم إلى مدّةٍ معيّنةٍ، جاز، كما لو اشترط المشتري تأخير الثمن.

وكذا لو اشترط البائع سكنى الدار، أو ركوب الدابّة مدّةً معيّنةً، كان أيضاً جائزاً.

• والقبض هو التخلية، سواء كان المبيع ممّا لا يُنقل كالعقار، أو ممّا يُنقل ويُحوّل كالثوب والجوهر والدابّة، وقيل: فيما يُنقل القبضُ باليد، أو الكيل فيما يكال، أو الانتقال به في الحيوان، والأوّل أشبه.

--------------

ولو شرط تأجيلهما وكانا عينين، صحّ أيضاً، وكان خارجاً من الإطلاق، ولو كانا في الذمّة بطل؛ لأنّه بيع الكالي بالكالئ كما مرّا (1).

قوله: «وقيل: يُجبر البائع أوّلاً، والأوّل أشبه».

القول للشيخ (رحمه الله)؛ محتجّاً بأنّ الثمن تابع للمبيع (2) .

وفيه منع؛ لاستواء العقد في إفادة الملك لكلِّ منهما، فيُجبرهما الحاكم معاً مع إمكانه، كما يُجبر الممتنع منهما من قبض ماله، فإن تعذّر فالظاهر أنّه كالدَين إذا بذله المديون فامتنع من قبوله.

قوله: «والقبض هو التخلية، سواء كان المبيع ممّا لا يُنقل كالعقار» إلى آخره.

اعلم أنّ القبض من المعاني المعتبرة شرعاً المترتّب عليها أحكام، فمن أحكامها في البيع انتقال ضمان المبيع إلى المشتري بعده إن لم يكن له خيارّ وكونه على البائع قبله، وجواز بيع ما اشتراه بعد القبض مطلقاً، وتحريمه أو كراهته قبله على بعض الوجوه، وامتناع فسخ البائع بتأخير الثمن كما مرّ (3)، ولم يرد له تعريف من قِبَل الشارع شامل لجميع أفراد المبيع.

ص: 148

--------------

نعم، روى معاوية بن وهب - في الصحيح - قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن الرجل يبيع المبيع قبل أن يقبضه؟ فقال: «ما لم يكن كيل أو وزن فلا تبعه حتّى تكيله أو تزنه، إلّا أن تولّيه»(1)، فجعل علیه السلام قبض المكيل والموزون كيله أو وزنه بالنسبة إلى جواز بيعه. وروى عقبة بن خالد، عنه علیه السلام في رجلٍ اشترى متاعاً من آخر، وواجبه، غير أنّه ترك المتاع عنده ولم يقبضه، فسُرق المتاع، من مال مَنْ يكون؟ قال: «من مال صاحب المتاع حتّى يقبض المتاع ويخرجه من بيته، فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقّه حتى يردّ ماله إليه» (2)، فجعل النقل علیه السلام هو القبض بالنسبة إلى نقل الضمان .

وهذان الخبران حجّة على مَن اكتفى فيه بالتخلية مطلقاً، والثاني حجّة على مَن اكتفى بها في نقل الضمان، لا في زوال التحريم أو الكراهة قبل القبض، كالشهيد في الدروس حيث نفى عنه البأس (3)، فإنّ الخبر مصرّح بأنه لا يخرج من ضمان البائع حتّى يُنقل.

نعم، يمكن ردّه؛ نظراً إلى سنده، فيبقى الكلام في تسميتها قبضاً.

والأجود الرجوع في معناه إلى العرف في غير المنصوص، وهو المكيل والموزون؛ لأنّ القاعدة ردّ مثل ذلك إليه حيث لم يرد له تحديد شرعي، والعرف يدلّ على أنّ إقباض غير المنقول يتحقّق بالتخلية مع رفع يد البائع عنه، وعدم مانع للمشتري من قبضه، وأمّا في المنقول فلا يتحقّق إلا باستقلال يد المشتري ،به سواء نقله أم لا، وكذا في طرف البائع بالنسبة إلى الثمن.

وهذا مطّرد في المكيل والموزون وغيرهما، إلّا أنّهما خرجا عنه بالنصّ الصحيح، فيبقى الباقي، وهذا هو الأقوى.

ص: 149

--------------

و تنقيح ذلك يتّم بمباحث:

الأوّل: المراد بالتخلية - حيث يعتبر - رفع المانع للمشتري من قبض المبيع إن كان، والإذن له فيه، ولا يختصّ ذلك بلفظٍ ، بل كلّ ما دلّ عليه كافٍ فيه، وقد لا يكتفى فيها باللفظ الصريح مع وجود المانع منها.

الثاني: لو كان المبيع بيد المشتري قبل الابتياع، فإن كان بغير إذن البائع فلا بدّ من تجديد الإذن في تحقّقه بالنسبة إلى رفع التحريم أو الكراهة، وأمّا بالنسبة إلى نقل الضمان فيحتمل قويّاً تحقّقه ،بدونه، كما لو قبضه بعده بغير إذن البائع.

ويحتمل توقّف الأمرين على تجديده لفساد الأوّل شرعاً، فلا يترتب عليه أثر.

ولو كان بإذنه كالوديعة والعارية - لم يفتقر إلى تجديد إذن ولا تخلية.

الثالث: ما يكتفى فيه بالتخلية إن كان عقاراً، فقبضه رفع يد البائع عنه مع تمكّن المشتري كما مرا(1)، ولا يشترط مع ذلك مضيٍّ ٍ زمانٍ يمكن فيه وصول المشتري إليه أو وكيله؛ لأنّ ذلك لا مدخل له في القبض عرفاً.

نعم، لو كان بعيداً جدّاً بحيث يدلّ العرف على عدم قبضه بالتخلية - كما لو كان ببلاد

أخرى - اتّجه اعتبار مضيّ الزمان.

والحاصل أنّ مرجع الأمر إلى العرف حيث لم يضبطه الشرع.

وإن كان منقولاً كالحيوان، فعلى ما اخترناه من اشتراط نقله أو وضع اليد عليه، الحكم واضح، وعلى الاكتفاء بالتخلية، يحتمل كونه كالعقار؛ لما مرّ(2) ، واعتبار مضيّ زمانٍ يتمكّن من قبضه ونقله؛ لإمكان ذلك فيه، بخلاف العقار.

الرابع: لو كان المبيع مشغولاً بملك البائع، فإن كان منقولاً كالصندوق المشتمل على

أمتعة البائع واعتبرنا نقله، فنقله المشتري بالأمتعة، كفى في نقل الضمان مطلقاً.

ويحتمل توقّفه على إذن البائع في نقل الأمتعة.

ص: 150

--------------

وإن كان عقاراً كالدار، ففي الاكتفاء بالتخلية قبل نقل المتاع وجهان، أجودهما ذلك، وهو خيرة التذكرة (1).

الخامس: لو كان مشتركاً بين البائع وغيره ،فعلى ما اخترناه إن كان منقولاً، فلا بدّ من إذن الشريك في تحقّق القبض؛ لتوقّفه على إثبات اليد والتصرّف في حصّة الشريك، وإن كان غير منقولٍ، ففي توقّفه عليه قولان أجودهما العدم؛ لأنّ حقيقة قبض ما هذا شأنه رفع يد المالك عنه، وتخلية المشتري بينه وبينه، وهذا لا يقتضي التصرّف في مال الشريك.

ووجه الاشتراط أنّ وضع اليد والتسلّط على التصرّف لا يمكن بدون التصرّف في حصّة الشريك.

وعلى تقدير التوقّف على إذنه بوجهٍ، فإن أذن الشريك فيه، وإلّا نصب الحاكم مَنْ يقبضه أجمع، بعضه أمانةً وبعضه لأجل البيع.

واختار العلّامة في المختلف الاكتفاء حينئذٍ بالتخلية؛ لأن المانع الشرعي من النقل

كالمانع العقلي في العقار، ذكر ذلك في باب الهبة (2)، والحكم واحد، بل فيها أقوى. السادس: لو كان المبيع في مكان لا يختصّ بالبائع كفى في المنقول نقله من حيّز إلى آخر. وإن كان في موضع يختصّ به، فإن نقله فيه من مكانٍ إلى آخر بإذنه كفى أيضاً، وإن كان بغير إذنه، كفى في نقل الضمان خاصّةً، كما مرّ (3).

ولو اشترى المحلّ معه كفت التخلية في البقعة، وفيه وجهان، أصحّهما الافتقار إلى

النقل، كما لو انفرد بالبيع.

ولو أحضره البائع، فقال له المشتري : ضَعْه، ففَعَل تمَّ القبض؛ لأنّ البائع حينئذٍ كالوكيل فيه، وإن لم يقل شيئاً، أو قال: لا أريده، ففي وقوعه بذلك وجهان.

ص: 151

--------------

وينبغي الاكتفاء به في نقل الضمان، كما لو وضع المغصوب بين يدي المالك دون غيره. السابع: لو كان المبيع مكيلاً أو موزوناً، فلا يخلو إمّا أن يكون قد كيل قبل البيع أو وُزن أو لا، بأن أخبر البائع المشتري بكيله أو وُزنه، أو باعه قدراً منه معيّناً من صُبرةٍ مشتملةٍ عليه. فإن كان الأخير، فلا بدّ في تحقّق قبضه من كيله أو وزنه؛ للنصّ المتقدّم(1).

وإن كان الأوّل، ففي الافتقار إلى اعتباره ثانياً لأجل القبض، أو الاكتفاء بالاعتبار السابق وجهان من إطلاق توقّف الحكم على الكيل أو الوزن وقد حصلا، وقوله علیه السلام: «لا تبعه حتّى تكيله أو تزنه» لا يدلّ على أزيد من حصولهما الشامل لما كان قبل البيع، ومن كون الظاهر أنّ ذلك لأجل القبض، لا لأجل صحّة البيع، فلا بدّ له من اعتبارٍجديدٍ بعد العقد، وبه صرّح العلّامة والشهيد (2) وجماعة، وهو الأقوى.

ويدلّ عليه قوله علیه السلام في الخبر السابق (3): «إلّا أن تولّيه» فإنّ الكيل السابق شرط لصحّة لا البيع أو ما قام مقامه، فلا بدّ منه في التولية وغيرها، ومقتضى قوله علیه السلام : «إلّا أن تولّيه» أنّه معها لا يتوقّف على كيلٍ أو وزن، فدلّ ذلك على أنّهما لأجل القبض، لا لأجل صحّة البيع.

وأمّا الثاني فإن اكتفينا في الأوّل بالاعتبار الأوّل كفى الإخبار فيه، واختارهما في التذكرة (4)، وإن لم يُكتف بالسابق في الأوّل لم يِكتف بالإخبار في الثاني بطريق أولى.

، وقد روى محمّد بن حمران قال، قلت لأبي عبد الله علیه السلام : اشترينا طعاماً، فزعم صاحبه أنّه كاله، فصدّقناه، وأخذناه بكيله؟ فقال: «لا بأس» فقلت: أيجوز أن أبيعه كما اشتريته بغير كيل؟ قال: «لا ، أمّا أنت فلا تبعه حتّى تكيله»(5).

ص: 152

وإذا تلف المبيع قبل تسليمه إلى المشتري، كان من مال البائع• وكذا إن نقصت قيمته بحدث فيه، كان للمشتري ردّه، وفي الأرش تردّد.

--------------

الثامن: ألحق في الدروس المعدودَ بالمكيل والموزون(1) ، فاعتبر في قبضه عدّه بعد البيع، ولم يكتف بعدّه السابق.

وفيه نظر؛ لعدم النصّ، وتحقّق القبض فيه عرفاً مع نقل المشتري له، كغيره من المنقولات، وإلحاقه بهما نظراً إلى اشتراط اعتباره في صحة بيعه لا يوجب ذلك عندنا. واكتفى فيه أيضاً عن اعتبار المكيل والموزون والمعدود بنقله (2). والخبر الصحيح حجّة عليه.

وقريب منه مختار العلّامة في المختلف، فإنّه اكتفى فيهما بأحد أمور ثلاثة: النقل، والقبض باليد، والاعتبار بالكيل أو الوزن (3).

وفي النقل ما مرّ، وفي القبض باليد ما دلّ عليه خبر عقبة بن خالد (4)، من اعتبار النقل.

ومال في الدروس أيضاً إلى أنّ التخلية كافية مطلقاً في نقل الضمان(5)لا في زوال التحريم

أو الكراهة عن البيع قبل القبض.

وخبر عقبة حجّة عليه إن اعتبره. والتحقيق هنا أنّ الخبر الصحيح دلّ على النهي عن بيع المكيل والموزون قبل اعتباره بهما، لا على أنّ القبض لا يتحقّق بدونهما.

وكون السؤال فيه وقع عن البيع قبل القبض لا ينافي ذلك؛ لأنّ الاعتبار بهما قبض وزيادة، وحينئذٍ فلو قيل بالاكتفاء في نقل الضمان فيهما بالنقل؛ عملاً بمقتضى العرف والخبر الآخر، وبتوقّف البيع ثانياً على الكيل أو الوزن أمكن إن لم يكن إحداث قول ثالث.

وهذه المسألة من المهمّات، ومما تعمّ به البلوى فى كثيرٍ ٍ من أبواب الفقه، كالرهن والهبة والوصيّة وغيرها، فلذلك خرجنا فيها عن موضع التعليق وبقي فيها مباحث آخر مهمة.

قوله: «وكذا إن نقصت قيمته بحدثٍ فيه، كان للمشتري ردّه، وفي الأرش تردّد».

ص: 153

ويتعلّق بهذا الباب مسائل:

الأولى: • إذا حصل للمبيع نماء، كالنتاج أو ثمرة النخل أو اللقطة كان ذلك للمشتري، فإن تلف الأصل سقط الثمن عن المشتري وله النماء، ولو تلف النماء من غير تفريطٍ لم يلزم البائع دركه.

الثانية: • إذا اختلط المبيع بغيره في يد البائع اختلاطاً لا يتميّز، فإن دفع الجميع إلى المشتري جاز، وإن امتنع البائع، قيل: ينفسخ البيع؛ لتعذّر التسليم.

وعندي أنّ المشتري بالخيار إن شاء فسخ وإن شاء كان شريكاً للبائع، كما إذا اختلط بعد القبض.

--------------

موضع التردّد ما لو كان التعيّب من قِبَل الله تعالى، ومنشؤه من تعيّبه على ملك المشتري لا من قبل أحدٍ، ومن أنّه مضمون على البائع بأجمعه فضمان أجزائه أولى.

والأقوى أن له الأرش إن لم يفسخ.

ولو كان التعيّب من أجنبي أو من البائع تخيّر المشتري بين الرجوع على المتلف بالأرش، وبين فسخ العقد، فإن فسخ رجع البائع على الأجنبي بالأرش.

قوله: «إذا حصل للمبيع نماء، كالنتاج أو ثمرة النخل أو اللقطة كان ذلك للمشتري»

إلى آخره .

لأنّ التلف إنّما يُبطل البيع من حينه، فيكون النماء السابق وما في حكمه كلقطة العبد التي يمكن تملّكها ولو بعد التعريف للمشتري، ويكون هذا النماء في يد البائع أمانةً؛ اقتصاراً فيماخالف الاصل - وهو ضمان مال الغير مع عدم العُدوان - على ما دلّ عليه الدليل.

قوله: «إذا اختلط المبيع بغيره في يد البائع اختلاطاً لا يتميز» إلى آخره.

ما اختاره المصنّف هو الأقوى؛ لأنّ التسليم ممكن كما في بيع الجزء المشاع، وثبوت

الخيار يجبر عيب الشركة.

ص: 154

الثالثة: • لو باع جملةً فتلف بعضها، فإن كان للتالف قسط من الثمن كان للمشتري فسخ العقد، وله الرضى بحصّة الموجود من الثمن، كبيع عبدين، أو نخلةٍ فيها ثمرة لم تؤبّر. وإن لم يكن له قسط من الثمن كان للمشتري الردّ، أو أخذه بجملة الثمن، كما إذا قُطعت يد العبد.

--------------

ولا فرق بين أن يختلط بمثله وأجود وأدون ،باختيار البائع وبغير اختياره.

وينبغي فيما لو مزج بالأجود بغير اختياره ثبوت الخيار له أيضاً؛ لتضرّره بذلك، مع اختيار المشتري الشركة.

وحيث يفتقر القسمة إلى مؤونةٍ فهي على البائع؛ لأنّ هذا العيب مضمون عليه،

والتخليص واجب عليه؛ لوجوب تسليم المبيع إلى المشتري بعينه.

ولا يسقط الخيار ببذل البائع له ما امتزج به.

قوله: «لو باع جملةً فتلف بعضها - إلى قوله - أخذه بجملة الثمن».

ضابط الأوّل ما يمكن إفراده بالبيع، كأحد العبدين والقفيزين، والثاني ما لا يمكن إفراده به كيد العبد.

والفرق بينهما الموجب لاختلاف الحكم أنّ الأوّل لا يبقى مع فواته أصل المبيع بل بعضه،والأرش جزء من الثمن، والثمن موزّع على أجزاء المبيع، والثاني يبقى معه أصل المبيع، والجزء التالف بمنزلة الوصف، كيد العبد ونحوها من أعضائه التي فواتها لا يُخلّ ببقاء العبد، فإذا فات لم يكن له قسط من الثمن، ولا أرش له؛ لأنّ الأرش هو مقدار حصّته من الثمن، هذا وجه ما اختاره المصنّف.

والأقوى ثبوت الأرش فيه كالأوّل؛ لأنّ القيمة تزيد بوجوده وتنقص بعدمه، ففواته من أظهر العيوب، ولأنّ المبيع هو المجموع وقد فات بعضه، فيتخيّر المشتري بين الردّ - لتبعّض الصفقة في الموضعين - والأرش.

وهذا كلّه إذا كان الفائت جزءاً من المبيع، أمّا لو كان وصفاً محضاً، كما لو كان العبد كاتباً

ص: 155

الرابعة: • يجب تسليم المبيع مفرّغاً، فلو كان فيه متاع وجب نقله، أو زرع قد احصد وجب إزالته.

• ولو كان للزرع عروق تضرّ كالقطن والذرّة، أو كان في الأرض حجارة مدفونة أو غير ذلك وجب على البائع إزالته وتسوية الأرض.

وكذا لو كان فيها دابّة أو شيء لا يخرج إلّا بتغيير شيءٍ من الأبنية وجب إخراجه وإصلاح ما يستهدم.

الخامسة: • لو باع شيئاً فغُصب من يد البائع، فإن أمكن استعادته في الزمان اليسير لم يكن للمشتري الفسخ وإلّا كان له ذلك،

--------------

فنسي الكتابة قبل القبض فللمشتري الردّ خاصّةً، أو الإمساك بجميع الثمن؛ لأنّ الفائت ليس جزءاً من المبيع، ومن ثمَّ لو شرط كونه كاتباً فظهر بخلافه لم يستحقّ سوى الردّ.

قوله: «يجب تسليم المبيع مفرّغاً، فلو كان فيه متاع وجب نقله» إلى آخره.

المراد وجوب كلّ واحدٍ من التسليم والتفريغ، ولكن لا يتوقّف صحّة التسليم عليه، فلو سلّمه مشغولاً فتسلَّمه، حصل القبض عندنا، ويجب التفريغ مع ذلك.

واحترز بقوله «قد أُحصد» عمّا لو لم يكن قد بلغ ذلك، فإنّه يجب الصبر عليه إلى أوان حصاده إن اختار البائع إبقاءه.

ثمَّ إن كان المشتري عالماً بالحال، وإلّا تخيّر بين الفسخ والصبر إن احتاج إلى مضيّ

زمانٍ يفوت فيه شيء من النفع معتدّبه.

قوله: «ولو كان للزرع عروق تضرّ» إلى آخره.

لا ريب في وجوب الإخراج والتفريغ؛ لتوقّف التسليم عليه.

ثمَّ إن استلزم نقصاً في المبيع، كان على البائع أرشه؛ لأنّه إتلاف لبعض المبيع بحقٍّ

وجب عليه. ومع جهل المشتري بالحال فله الفسخ.

قوله: «لو باع شيئاً فغُصب في يد البائع» إلى آخره.

ص: 156

• ولا يلزم البائع أجرة المدّة، على الأظهر •فأما لو منعه البائع عن التسليم، ثمَّ سلّم بعد مدّةٍ كان له الأجرة.

--------------

المراد هنا باليسير ما لا يشتمل على منفعة مقصودةٍ، بحيث يستلزم فواتها نقصاً معتبراً، وفوات غرضٍ مقصودٍ عرفاً على المشتري، والكثير يقابله.

ويجب على البائع استعادته مع الإمكان مطلقاً؛ لأنّ التسليم واجب عليه، ولا يتمّ إلّا بها. ويشمل قوله «وإلّا كان له ذلك» ما لو تعذّر استعادته أصلاً، وما لو أمكن لكن بعد مضيّ زمان كثير، فإنّ المشتري يتخيّر حينئذٍ بين الفسخ والرجوع إلى الثمن، وبين الرضى بالمبيع وارتقاب حصوله، وله حينئذٍ الانتفاع بما لا يتوقف على القبض كعتق العبد ونحوه. ثمَّ إن تلف في يد الغاصب فهو ممّا تلف قبل قبضه فيبطل البيع وإن رضي بالصبر، مع احتمال كون الرضى به قبضاً ، وكذا لو رضي بكونه في يد البائع.

قوله: «ولا يلزم البائع أجرة المدّة على الأظهر».

إنّما لا يضمن الأجرة مع كون العين مضمونةٌ عليه؛ لأنّها بمنزلة النماء، وقد تقدّم أنّه

غير مضمون (1).

ووجه اللزوم أنّ ذلك نقص دخل على المبيع قبل القبض، فيكون في ضمان البائع، ولأنّ المنفعة كالنماء المتّصل، وقد قيل: إنّه مضمون(2) ، كما لو سمن في يد المشتري ثمَّ هزل. والأوّل الأقوى، وحينئذٍ فيختصّ ضمانها بالغاصب.

قوله «أمّا لو منعه البائع عن التسليم، ثمّ سلّم بعد مدّة كان له الأجرة».

ينبغي تقييده بما إذا كان الحبس بغير حقٌّ، فلو حبسه ليقبض الثمن أو ليتقابضا معاً ونحوذلك، فلا أجرة عليه؛ لإذن الشارع له فيه، فلا يتعقّبه الضمان.

وحيث يكون الحبس سائغاً فالنفقة على المشتري؛ لأنّه ملكه، فإن امتنع منها رفع البائع أمره إلى الحاكم، فإن تعذّر أنفق بنيّة الرجوع، ورجع بها عليه، كما في نظائره.

ص: 157

ويلحق بهذا بيع ما لم يقبض وفيه مسائل:

الأولى: • مَن ابتاع متاعاً ولم يقبضه ثمَّ أراد بيعه كره ذلك إن كان مما يكال أو يُوزن، وقيل: إن كان طعاماً لم يجز. والأوّل أشبه.

--------------

قوله: «مَن ابتاع متاعاً ولم يقبضه - إلى قوله - والأوّل أشبه».

إنّما كان أشبه؛ لأنّ فيه جمعاً بين الأخبار المختلفة التي دلّ بعضها على الجواز، كرواية جميل (1)، وابن الحجاج الكرخي (2) ، عن الصادق ، وبعضها على المنع مطلقاً، كصحيحة الحلبي(3)، ومنصور بن حازم(4)، عنه علیه السلام ، وبعضها على المنع إلّا توليةُ، كصحيحة معاوية بن وهب عنه علیه السلام (5)بحمل النهى على الكراهة؛ لئلّا تسقط أخبار الجواز.

وهذا الجمع إنّما يتمّ لو كانت الأخبار متكافئةً في وجوب العمل بها، لكنّ الأمر هنا ليس كذلك؛ لأنّ أخبار المنع صحيحة متظافرة، وخبر التسويغ في طريق أوّلهما عليّ بن حديد، وهو ضعيف، والآخر مجهول، فالقول بالمنع أوضح، وهو خيرة العلّامة في التذكرة والإرشاد(6) ، والشيخ في المبسوط، بل ادعّى عليه الإجماع (7)، وجماعة من الأصحاب(8) .

نعم، تبقى الأخبار الدالّة على النهي مطلقاً مقيّدةً بغير التولية؛ جمعاً بينها وبين ما قيّد به

مع صحّة الجميع.

ثمَّ على القول بالمنع مطلقاً - كما اختاره جماعة - أو على بعض الوجوه - وهو في

ص: 158

--------------

غير التولية أو ما أُلحق بها - لو باع هل يقع باطلاً، أو يأثم خاصةً؟ صرّح ابن أبي عقيل بالأوّل، فإنّه قال: وبالبطلان وردت السُنّة عن رسول الله صلی الله علیه واله وسلم(1)، ويؤيّده أنّ النهي هنا راجع إلى نفس المبيع فيبطل، كبيع المجهول ونحوه، ولتعلّق النهي فيه بمصلحةٍ لا تتمّ إلّا بإبطاله.

وبالثاني قطع العلّامة في المختلف، قال فيه: ولو قلنا بالتحريم، لم يلزم بطلان البيع (2)

ولم يذكر دليله. وكأنّه نظر إلى أنّ النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد، ويشكل بما مرّ. واعلم أنّ أكثر الأصحاب جعلوا موضع الخلاف هو الطعام، وأكثر الأخبار المانعة مصرّحة به.

وأطلق في صحيحة منصور بن حازم، ومعاوية بن وهب النهي عن بيع المكيل أو الموزون إلّا توليةً، وبه صرّح ابن أبي عقيل (3)، وهو الظاهر؛ لعدم التنافي بين المطلق والمقيّد حتى يُجمع بينهما بالحمل على المقيّد، كما في حمل ما أُطلق فيه النهي على غير التولية لتحقّق المنافاة.

ثمَّ على القول باختصاص النهي بالطعام، فهل يعمّ كلّ ما أُ عِدّ للأكل - كما هو موضوعه لغةً(4) - أو يختصّ بالحنطة والشعير؛ لأنّه معناه شرعاً، كما نبّه عليه في موارد منها في حلّ طعام أهل الكتاب في الآية الشريفة(5) ؟ كلُّ محتمل.

وبالثاني صرّح الفاضل فخر المحقّقين في بعض فوائده(6)، ولعلّه الأجود؛ اقتصاراً في الحكم بما خالف الأصل على المتيقّن.

ص: 159

• وفي روايةٍ يختصّ التحريم بمَنْ يبيعه بربحٍ فأمّا التولية فلا.

•ولو مَلَك ما يريد بيعه بغير بيعٍ ٍ،كالميراث والصداق للمرأة والخلع جاز وإن لم يقبضه.

--------------

قوله: «وفي روايةٍ يختص التحريم بمَنْ يبيعه بربحٍ، فأمّا التولية فلا».

وهي رواية عليّ بن جعفر ، عن أخيه موسى علیه السلام، قال: سألته عن الرجل يشتري الطعام، أيصلح بيعه قبل أن يقبضه؟ قال: «إذا ربح لم يصلح حتّى يقبض، وإن كان توليةً فلا بأس.»(1).

وهذه الرواية ذكرها في التهذيب بغير إسنادٍ، لكن في معناها أخبار (2)كثيرة صحيحة، إلّا أنّها مصرّحة بالمنع ممّا عدا التولية، وهذه جعل محلّ المنع فيها المرابحة، وبينهما واسطة.

قوله: «ولو مَلَك ما يريد بيعه بغير بيعٍ» إلى آخره.

المنع - على القول به - مشروط بأمرين انتقاله بالبيع، ونقله به، فلو انتقل بغيره أو نقله بغيره لم يحرم.

أمّا الأوّل فلا نعلم فيه خلافاً.

وأمّا الثاني فهو المشهور، غير أنّ الشيخ (رحمه الله) ألحق به الإجارة؛ محتجاً ب- «أنّها

ضرب من البيوع»(3)، وهو ممنوع.

وكذلك مَنَع من الكتابة (4)؛ بناءً على أنّها بيع العبد من من نفسه.

وهو مع تسليمه لا يستلزم المنع؛ لأنّ العبد ليس ممّا يكال أو يوزن، وغاية المنع عندنا أن يكون المبيع مقدّراً بهما.

وقد استثنى بعض المانعين من الميراث ما لو كان الموروث مبيعاً للمورّث قبل قبضه له.

فإنّه لا يجوز للوارث بيعه حينئذٍ(5).

ص: 160

الثانية: • لو كان له على غيره طعام من سلمٍ، وعليه مثل ذلك، فأمر غريمه أن يكتال لنفسه من الآخَر، فعلى ما قلناه يكره، وعلى ما قالوه يحرم؛ لأنّه قبضه عوضاً عمّا له قبل أن يقبضه صاحبه.

--------------

وفيه نظر؛ لأنّ انتقاله إلى الوارث بالإرث واسطة بين البيعين.

وكذا القول في الصداق إذا كان المصدِق قد اشتراه ولم يقبضه ثمَّ أصدقه وأرادت المرأة أن تبيعه قبل القبض.

ومثله عوض الخلع من جانب المرأة المشترية له قبل القبض إذا أراد الزوج بیعه.

والاستثناء في الجميع غير واضحٍ؛ لثبوت الواسطة.

قوله: «لو كان له على غيره طعام من سَلَم - إلى قوله - قبل أن يقبضه صاحبه».

قد عرفت أنّ المنع أو الكراهة مشروط بشرطين انتقاله بالبيع، ونقله به، وما ذُكر في هذا الفرض وإن كان بيعاً حيث إنّ السلم فرد من أفراده إلّا أنّ الواقع من المسلم إمّا حوالة لغريمه في القبض، أو وكالة له فيه، وكلاهما ليس ببيعٍ، إلّا أنّ الشيخ (رحمه الله) ذكر هذا الحكم في المبسوط والخلاف، وقطع بعدم صحّته (1)، وتبعه عليه جماعة (2).

ويظهر من المصنّف وجماعة (3) اختيار صحّته؛ تحريماً على القول به، أو كراهةً على القول الآخَر.

وفيه نظر واضح، والجواب بأنّ الواقع حوالة، وأنّ الحوالة ملحقة بالبيع، في حيّز المنع. وأجاب الشهيد (رحمه الله) في بعض تحقيقاته عن الإشكال بأنّ مورد السلم لمّا كان ماهيّةً كلّيّةً ثابتةً في الذمّة منطبقة على أفراد لا نهاية لها، فأيّ فردٍ عيّنه المسلم إليه تشخّص ذلك الفرد وانصبّ العقد عليه، فكأنّه لمّا قال الغريم: اكتل من غريمي فلان، قد جعل عقد المسَلَم معه وارداً على ما في ذمّة غريمه المستلف منه ولمّا يقبضه بَعْدُ، ولا ريب أنّه مملوك

ص: 161

•وكذا لو دفع إليه مالاً، وقال: اشتر به طعاماً، فإن قال: اقبضه لى ثمَّ اقبضه لنفسك صحّ الشراء دون القبض؛ لأنّه لا يجوز أن يتولّى طرفي القبض، وفيه تردّد.

--------------

له بالبيع، فإذا جعل مورد السلَم الذي هو بيع يكون بيعاً للطعام قبل قبضه، فيتحقّق الشرطان، ويلتحق بالباب قال وهذا من لطائف الفقه.

وهذا التحقيق غاية ما يقال في توجيه كلام الشيخ ومَنْ تبعه، إلّا أنّه مع ذلك لا يخلو من نظرٍ؛ لأنّ مورد السلَم ونظائره من الحقوق الثابتة في الذمّة لما كان أمراً كليّاً، كان البيع المتحقق به هو الأمر الكلّي، وما يتعيّن لذلك من الأعيان الشخصيّة بالحوالة وغيرها ليس هو نفس المبيع وإن كان الأمر الكلّي إنّما يتحقّق في ضمن الأفراد الخاصّة، فإنّها ليست عينه،ومن ثمَّ لو ظهر المدفوع مستحقاً أو معيباً رجع الحقّ إلى الذمّة، والمبيع المعيّن ليس كذلك، ونظير ذلك ما حقّقه الأُصوليّون من أنّ الأمر بالكلّي ليس أمراً بشيءٍ من جزئيّاته الخاصّة وإن كان لا يتحقّق إلّا بها، وحينئذٍ فانصباب العقد على ما قبض، وكونه حينئذٍ بيعاً غير واضحٍ، فالقول بالتحريم عند القائل به في عند القائل به في غيره غير متوجّهٍ.

نعم، لا بأس حينئذٍ بالكراهة؛ خروجاً من خلاف الشيخ والجماعة، وتحرّزاً ممّا هو

مظنّة التحريم.

قوله: « وكذا لو دفع إليه مالاً - إلى قوله وفيه تردّد».

منشأ التردّد من منع الشيخ تولّى الواحد طرفي القبض؛محتجّاً عليه بأنّه لا يجوز أن يكون وكيلاً لغيره في قبض حقّ نفسه من نفسه(1)، وتبعه عليه ابن البرّاج(2)، ومن أصالة الجواز، ولأنّه وكله في الإقباض، والمغايرة الاعتباريّة في القابض والمقبوض منه كافية،ومثله تولّى طرفي العقد، وهو الأقوى.

ص: 162

•ولو قال اشتر لنفسك لم يصحّ الشراء، ولا يتعيّن له بالقبض.

الثالثة: • لو كان المالان قرضاً، أو المال المحالّ به قرضاً، صحّ ذلك قطعاً.

الرابعة • إذا قبض المشتري المبيع ثمَّ ادّعى نقصانه، فإن لم يحضر كيله ولا وزنه فالقول قوله فيما وصل إليه مع يمينه إذا لم يكن للبائع بيّنة، وإن كان حضر فالقول قول البائع مع يمينه،والبيّنة على المشتري.

--------------

قوله: «ولو قال : اشتر لنفسك لم يصحّ الشراء، ولا يتعيّن له بالقبض».

لأنّ مال الغير يمتنع شراء شيءٍ به لنفسه ما دام على ملك الغير، وهذا هو الفارق بين هذه والسابقة.

واستقرب في المختلف جواز ذلك، وجَعَله قبضاً للطعام بجنس الدراهم، أو قرضاً

للدراهم(1).

والأقوى ما هنا؛ لعدم وجود ما يدلّ على مدّعاه.

نعم،لو علم من الدافع إرادة أحد الأمرين، وقبل القابض ذلك، صحّ، وكذا لو علم منه إرادة معنى غيرهما يصحّ، كما لو كان التعبير بكون الشراء له لكونه آيلاً إلى ذلك، والقصد استيفاؤه بعد الشراء وقبضه له، ونحو ذلك.

قوله: «لو كان المالان قرضاً، أو المال المحالّ به قرضاً، صحّ ذلك قطعاً».

لانتفاء الشرطين معاً في الأوّل والثاني في الثاني، ولا وجه لتخصيص القرض بالمحالّ به،بل متى كان أحدهما قرضاً صحّ؛ لعين ما ذُكر.

قوله: «إذا قبض المشتري المبيع ثمّ ادّعى نقصانه - إلى قوله فالقول قول البائع».

إنّما كان القول قول البائع في الثانية، مع أنّ الأصل عدم وصول حقّ المشتري إليه في الصورتين؛ عملاً بالظاهر من أنّ صاحب الحقّ إذا حضر استيفاء حقّه يحتاط لنفسه ویعتبر مقدار حقّه، فيكون هذا الظاهر مرجّحاً لقول البائع، ومقوّياً لجانبه، ومعارضاً للأصل، فيقدّم

ص: 163

الخامسة: • إذا أسلفه في طعامٍ بالعراق، ثمَّ طالبه بالمدينة لم يجب عليه دفعه، ولو طالبه بقيمته قيل : لم يجز؛ لأنّه بيع الطعام على مَنْ هو عليه قبل قبضه، وعلى ما قلناه يكره.

--------------

قوله بيمينه، وهذه ممّا رجّح فيها الظاهر على الأصل، وهو قليل .

ويمكن توجيهه بوجهٍ لا يحصل به التعارض، بأن يقال: إنّه عند قبضه للحقّ وقبل دعواه الاختبار المؤدّي إلى النقصان كان يعترف بوصول حقّه إليه وقبضه له كملاً، فإذا ادّعى بعد ذلك النقصان كان مدّعياً لِما يخالف الأصل ؛ إذ الأصل براءة ذمّة البائع من حقّه بعد قبضه، ويخالف الظاهر أيضاً كما قلناه، فيبقى الأصل والظاهر على خلاف دعواه.

فإن قيل: هذا يستلزم قبول قول البائع مطلقاً؛ لعين ما ذكرتم من التعليل.

قلنا: إذا لم يحضر المشتري الاعتبار لا يكون معترفاً بوصول حقّه إليه؛ لعدم اطّلاعه عليه، حتّى لو فُرض حصول ما يقتضي الاعتراف يكون مبنيّاً على ظاهر الحال، ومعتمداً على قول غيره الذي يمكن تطرّق الخلل إليه كثيراً، بخلاف ما لو حضر.

وأيضاً فإنّ البناء على ظاهر الحال لا يقتضي الإقرار بوصول حقّه إليه بوجهٍ، حتّى لو صرّح بأنّ الذي وصل إلَيَّ تسلّمته على أنّه مجموع المبيع؛ بناءً على الظاهر وركوناً إلى قول الغير، لم يكن إقراراً بوصول جميع حقّه إليه بخلاف ما لو أقرّ بقبض الجميع؛ بناءً على حضوره الاعتبار، فإنّه يكون إقراراً صحيحاً، فتحقّق الفرق.

ولو أنّه مع فرض حضوره ادّعى عدم قبض جميع حقّه محوّلاً لها عن دعوى الغلط، قبل قوله أيضاً؛ لأصالة عدم قبض الجميع، وما ذُكر من الأصل الآخر والظاهر منتفٍ هنا؛ إذ لا يلزم من حضور المشتري الاعتبار قبضه لجميع حقّه، وهو واضح.

وهذه من الحِيَل التي يترتّب عليها الحكم الشرعي، فإنّه مبنيُّ على القواعد الظاهرة

المنضبطة.

قوله: «إذا أسلفه في طعام بالعراق - إلى قوله - وعلى ما قلناه يكره».

إنّما لم يكن عليه دفعه في غير بلده؛ لأنّ مال السلَم يتعيّن دفعه في بلده عند الإطلاق،

ص: 164

--------------

وفي موضع التعيين إن فُرض، على ما يأتي من التفصيل.

وعلى كلّ حال فدفعه في غير بلدٍ يتعيّن دفعه فيه غير واجبٍ، سواء كانت قيمته في بلد المطالبةً مخالفة لقيمته في بلده أو مساويةً، وهذا لا شبهة فيه؛ إنّما الكلام فيما لو طالبه بقيمته في البلد التي يجب عليه دفعه فيها، فإنّ البحث فيها حينئذٍ في موضعين:

أحدهما:أن يرضى المسلم إليه بدفعها، وفي جوازه قولان:

أحدهما:العدم؛ نظراً إلى أنّ القيمة عوض عن مال السلم قبل قبضه وبيعه له، وهو غير جائزٍ؛ لأنّ المفروض كونه طعاماً .

والثاني - وهو الأقوى - : الجواز؛ لمنع كون ذلك بيعاً، بل استيفاء للحق، غايته بغير

جنسه،ومثل هذا لا يُسمّى بيعاً ، فلا يحرم.

نعم،ربما قيل بكراهته خروجاً من خلاف الشيخ (1)، وتخلّصاً من عرضة التحريم. والثاني: أن يطلب القيمة، ولا يرضى المسلم إليه بدفعها، فهل يُجبر عليه، بناءً على الجواز في الأوّل ؟ الأكثر على العدم؛ لأنّ الواجب في ذمّته هو الطعام لا القيمة، وما في ذمّته لا يجب دفعه في البلد المذكور، فأولى أن لا يجب دفع ما لم يَجْر عليه المعاوضة ولم يقتضه عقد السلَم .

وذهب بعض الأصحاب (2) ومنهم العلّامة في التذكرة (3) إلى وجوب دفع القيمة حينئذٍ؛ محتجّاً بأنّ الطعام الذي يلزمه دفعه معدوم ، فكان كما لو عدم الطعام في بلدٍ يلزمه التسليم فيه.

وفيه منع ظاهر؛ إذ ليس ثُمَّ طعام يلزم دفعه حتّى ينتقل إلى القيمة.

وعُدّل أيضاً بأنّ منع المالك من المطالبة بحقٍّ حالٍّ وجَعْله متوقّفاً على الوصول إلى بلد

ص: 165

--------------

السلَم ضرر ،ظاهر، فإنّه ربما لم يكن له عزم العود إلى تلك البلد أصلاً، أو أنّ الوصول إليه يحتاج إلى أضعاف المسلَم فيه من المُؤن، أو أنّ المسلَم إليه قد لا يظفر به بعد ذلك فيفوت حقّه بالكلّيّة، وما يقتضيه العقد من ارتفاق المسلَم إليه بالتسليم في البلد المعيّن قد يحمله المسلَم إليه، فلو لا الانتقال إلى القيمة لضاع حقّه؛ إذ ليس له المطالبة بالعين، فلو لم يجعل له المطالبة بالقيمة على الوجه الذي ينتفي به ضرر المسلم لأدّى إلى ضياع حقّه رأساً.

وأنت خبير بأنّ هذه العلل لا توجب الانتقال إلى القيمة متى طلبها المسلم، بل مع خوف ضياع حقّه بدونه؛ للعلم بأنّه يتخلّف الضرر في موارد كثيرة غير ما ذُكر، كما لو كان المسلَم إليه مصاحباً له في الطريق إلى البلد المعيّن للتسليم، أو وكلّ في تسليمه فيه، ونحو ذلك، فإنّ ذلك هو الذي اقتضاه الأمر الشرعى، فالعدول عنه إلى القيمة مطلقاً غير جيّد.

نعم، لو فُرض الضرر في بعض موارده، كما لو علم بالقرائن أنّ المديون لا يرجع إلى تلك البلد ولم يوكلّ في الإيفاء توكيلاً يوجب تحصيل الحقّ وأنّ الحقّ يفوت بالتأخير، اتّجه حينئذٍ رفع الأمر إلى الحاكم ليجبره على أحد الأمرين دفع العين أو القيمة في بلد التسليم، أو دفع العين فيها بوجهٍ يمكن.

وربما قيل بجواز المطالبة بالعين إن كانت القيمة في تلك البلد مثل قيمته في بلد التسليم أو أدون، وبالقيمة في بلد التسليم إن كانت أكثر.

أمّا الأوّل؛ فلأنّ المفروض كون الحقّ حالّاً والاستحقاق له ثابت،وتعيّن بلد التسليم إنّما كان للارتفاق، ومع تساوي القيمة في البلدين أو نقصانها في بلد المطالبة لا يزول الارتفاق، بل يزيد في بعض صُوره، فلا وجه لتأخيره.

وأمّا الثاني فلوجوب التسليم؛ لِما ذُكر مع تعذّر المثل شرعاً بسبب الزيادة.

وهذا القول ليس بعيداً من الصواب،إلّا أنّ فيه منع حصول الارتفاق فيما ذُكر مطلقاً؛لجواز أن يكون المديون قادراً على عين الحقّ في بلد التسليم عاجزاً عنها في الآخَر وإن كان أنقص قيمةً ، فيحصل الضرر عليه بذلك، مع مخالفة ما شرط له من الارتفاق، أو دلّ عليه

ص: 166

• ولو كان قرضاً جاز أخذ العوض بسعر العراق.

• وإن كان غصباً لم يجب دفع المثل، وجاز دفع القيمة بسعر العراق.

والأشبه جواز مطالبة الغاصب بالمثل حيث كان، وبالقيمة الحاضرة عند الإعواز

--------------

الإطلاق، و«المؤمنون عند شروطهم إلّا مَنْ عصى الله»(1)، فالقول بالمنع من المطالبة عيناً وقيمةً أوجه، وهو الأشهر.

قوله: «ولو كان قرضاً جاز أخذ العوض».

لا شبهة في جواز أخذ عوض القرض إذا تراضيا عليه؛ لانتفاء المانع منه، وهو بيع الطعام المنتقل بالبيع قبل قبضه.

وإنّما الكلام في وجوب دفع العوض في غير بلد القرض؛ لأنّ إطلاقه منزَّل على قبضه في بلده، فليس للمقرض المطالبة به في غيره، كما أنّه لو بذله له المقترض لم يجب عليه قبضه أيضاً؛ لِما في نقله إلى ما عيّنه الشارع موضعاً للقبض من المؤونة، وإذا لم يجب عليه دفع عين الحقّ فكذا قيمته؛ لعدم وقوع المعاوضة عليها.

وقد تقدّم تحرير المقام فيما سبق (2)،والحكم واحد.

واختار في المختلف وجوب دفع المثل وقت المطالبة، فإن تعذّر فالقيمة ببلد القرض(3). وفيهما معاً نظر.

قوله: «وإن كان غصباً لم يجب دفع المثل - إلى قوله - عند الإعواز».

القول الأوّل للشيخ (رحمه الله)،وساوى بينه وبين القرض في الحكم (4).

ص: 167

السادسة: • لو اشترى عيناً بعينٍ، وقبض أحدهما ثمَّ باع ما قبضه، وتلفت العين الأُخرى في يد بائعها، بطل البيع الأوّل، ولا سبيل إلى إعادة ما بِيع ثانياً، بل يلزم البائع قيمته لصاحبه.

--------------

وما اختاره المصنّف هو الأقوى؛ لأنّه حقُّ ثبت عليه بعدوانه، فيعمّ كلّ مكان، وهو

مؤاخذ بأسوأ الأحوال(1).

ووجه وجوب القيمة عند الإعواز أنّه وقت الانتقال من المثل إلى القيمة في المثلي. واستقرب في المختلف في القيمة قول الشيخ، وهو قيمة بلد القرض؛ لأنّه غصبه هناك، فإذا تعذّر المثل وجب عليه قيمته فيه، ونقل ما اختاره المصنّف هنا عن والده (2). ويشكل بما قلناه.

ويحتمل وجوب أعلى القِيَم من حين الغصب إلى حين الدفع.

قوله: «لو اشترى عيناً بعينٍ - إلى قوله - يلزم البائع قيمته خاصّة(3)».

إنّما لم يفسخ البيع الثاني؛ لأنّ العين المبيعة كانت ملكاً خالصاً للبائع، وإنّما طرأ البطلان على العقد بعد انتقال العين، فلا يؤثّر فيما سبق من التصرّفات، بل يلزم البائع الثاني دفع المثل إن كانت العين مثليّةً، والقيمة إن كانت قيميّةً، كما لو تلفت العين.

وهل المعتبر قيمته يوم البيع، أو يوم تلف العين الأُخرى؟ يحتمل الأوّل؛ لأنّه وقت تعذّر المثل، والثاني؛ لأنّ القيمة حينئذٍ لم تكن لازمةً للبائع، وإنّما لزمت بتلف العين الأُخرى الموجب لبطلان البيع، وهو الأجود.

ويستفاد من ذلك أنّ تلف المبيع قبل قبضه إنّما يُبطل العقد من حينه لا من أصله، وإلّا لاسترّد العين، وتظهر الفائدة في ذلك، وفي النماء.

ص: 168

النظر الرابع في اختلاف المتبايعين

إذا عيّن المتبايعان نقداً وجب، وإن أطلقا انصرف إلى نقد البلد • إن كان فيه نقد

غالب، وإلّا كان البيع باطلاً، وكذا الوزن.

فإن اختلفا فهنا مسائل :

الأولى: • إذا اختلفا في قدر الثمن فالقول قول البائع مع يمينه إن كان المبيع باقياً، وقول المشتري مع يمينه إن كان تالفاً.

--------------

قوله: «إن كان فيه نقد غالب، وإلّا كان البيع باطلاً».

إذا تعدّد النقد في البلد كان بمنزلة المشترك لا يُحمل على أحد معانيه إلّا بقرينةٍ، فإن غلب أحد النقود حُمل عليه؛ لأنّ الأغلبيّة تكون قرينة أحد أفراد المشترك، وإن تساوت ولم يعيّن بطل العقد؛ لعدم الترجيح واختلاف الغرض. ثمَّ الغلبة قد تكون في الاستعمال، وقد تكون في الإطلاق، بمعنى أنّ الاسم يغلب على

أحدهما وإن كان غيره أكثر استعمالاً، كما يتّفق ذلك في زماننا في بعض أسماء النقود.

فإن اتّفقت الغلبة فيهما، فلا إشكال في الحمل عليه، وإن اختلفت بأن كان أحدهما أغلب استعمالاً، والآخر أغلب وصفاً(1)، ففي ترجيح أحدهما أو يكون بمنزلة المتساوي؛ نظراً إلى تعارض المرجّحين نظر وإن كان ترجيح أغلبيّة المتعارف أوجَه.

وكذا القول في الكيل والوزن.

قوله: «إذا اختلفا في قدر الثمن فالقول قول البائع مع يمينه - إلى قوله - مع يمينه إن كان تالفاً».

هذا هو المشهور بين الأصحاب. بل ادّعى عليه الشيخ الإجماع(2)، وبه رواية مرسلة عن

ص: 169

الصادق علیه السلام، في الرجل يبيع الشيء، فيقول المشتري: هو بكذا وكذا بأقلّ ممّا قال البائع؟ قال: «القول قول البائع إذا كان الشيء قائماً بعينه مع يمينه» (1).

وهذه الرواية تدلّ بمنطوقها على الأوّل، وهو تقديم قول البائع مع قيام عين المبيع، واستفيد الثاني من مفهومها، ولأنّه موافق للأصل، ولأنّه لا قائل فيه بخلافه مع القول في الشقّ الآخَر بما دلّت عليه، ومُرسلها أحمد بن أبي نصر، وقد استثناه بعض الأصحاب من المنع من المراسيل مع مَن استثني(2)، وعلى تقدير عدمه فهو منجبر بالشهرة بين الأصحاب وعملهم بمضمونها.

واحتجّوا له أيضاً بأنّ المشتري مع قيام السلعة يدّعي تملّكها وانتقالها إليه بما ادّعاه من العوض، والبائع ينكره، فيقدّم قوله؛ لأنّه منكر، وأمّا مع تلفها فإنّ البائع يدّعي قدراً زائداً في ذمّة المشتري وهو ينكره، فيكون القول قوله.

وفيه نظر؛ لاتّفاقهما على انتقال العين إلى المشتري وملكه لها، وإنّما الخلاف بينهما فيما يستحقّ في ذمة المشتري، فلا وجه لتقديم قول البائع، بل المشتري هو المنكر في الموضعين ،فالمعتبر حينئذٍ هو النصّ.

وفي المسألة أقوال أُخَر:

منها : إنّ القول قول مَنْ هي في يده، إلّا أن يحدث المشتري فيها حدثاً، فيكون القول قوله مطلقاً، وهو خيرة ابن الجنيد (3)، ونفى عنه البأس في التذكرة (4).

ووجه الأوّل أنّ مَنْ ليس في يده يدّعي انتزاعه بما يقرّبه من الثمن وذو اليد ينكر ذلك،

ص: 170

--------------

فيكون القول قوله ترجيحاً لذي اليد، فإنّ الخارج هو المدّعي. وأمّا حدث المشتري فهو دليل اليد وفيه ما مرّا(1).

ومنها: إنّ القول قول المشتري مع قيام السلعة أو تلفها في يده، أو في يد البائع بعد الإقباض، والثمن معيّن، والأقلّ لا يغاير أجزاء الأكثر، ولو كان مغايراً تحالفا وفسخ البيع، اختاره في المختلف.

واحتجّ على الأول بأنّ المشتري منكر، وعلى الثاني بأنّ التخالف في عين الثمن وكلُّ منهما ينكر ما يدّعيه الآخر فيتخالفان (2).

وهذا القول يرجع إلى تقديم قول المشتري مطلقاً حيث يكون الاختلاف في كمّيّة الثمن وسيأتي (3) وتغايره مع عدم تعيين الثمن خاصّةً، وظاهرِ أن مدخليّته ضعيفة.

ومنها: إنّهما يتحالفان مطلقاً؛ لأنّ كلّاً منهما مدّعٍ ٍ ومنكرٌ، وذلك لأنّ العقد الذي تضمّن الأقلّ وتشخّص به ينكره البائع، والعقد الذي تضمّن الثمن الأكثر وتشخّص به ينكره المشتري، فيكون هذا النزاع في قوّة ادّعاء كلٍّ منهما عقداً ينكره الآخر، فيتحالفان ويبطل البيع.

وفيه منع المغايرة الموجبة لماذُكر: لاتّفاقهما على عقدٍ واحد، وعلى انتقال المبيع إلى المشتري به ،وثبوت الثمن الأقلّ في ذمّته، وإنّما يختلفان في الزائد وأحدهما يدّعيه والآخَر،ينكره، فلا وجه للتحالف.

وهذا القول احتمله العلّامة في كثير من كتبه(4) ، وصحّحه ولده في الإيضاح(5)، ونسبه

ص: 171

--------------

في الدروس إلى الندور (1)، مع أنّه اختاره في قواعده (2).

ومنها (3): إنّ القول قول المشتري مطلقاً؛ لاتّفاقهما على وقوع البيع وانتقال المبيع إلى المشتري، وإنّما الخلاف بينهما فيما يستحقّ في ذمّته، فيكون القول قوله في نفي الزائد مطلقاً؛ لأنّه منكر.

وهذا القول لم يذكره أحد من أصحابنا في كتب الخلاف، وذكره العلّامة في القواعد

احتمالاً (4)، ونقله في التذكرة عن بعض العامة وقواه(5)

والذي يظهر أنّه أقوى الأقوال إن لم يتعين العمل بالأول؛ نظراً إلى الخبر أو الإجماع غير أن فيهما ما قد عرفت. وتنقيح المسألة يتم بأمور:

الأوّل: هذا البحث كلّه إذا وقع النزاع بعد قبض المشتري، أو قبله مع بقاء عين المبيع، أمّا لو وقع بعد تلفه في يد البائع، فإنّ العقد ينفسخ، ولا يظهر للنزاع أثر إن لم يكن البائع قد قبض الثمن، ولو كان قبضه كان كالدَيْن في ذمّته أو الأمانة عنده، فيقدم قوله في قدره.

ومثله ما لو اختلفا في قدر الثمن بعد قبض البائع له والإقالة أو الفسخ بأحد وجوهه. الثاني: موضع الخلاف أيضاً ما لو كان الثمن في الذمّة، ليمكن جريان الأقوال، فلو كان معيّناً، كما لو قال البائع: بعتك بهذا العبد أو الدينار، فقال: بل بهذه الأمة أو الدراهم، فإنّه يتعيّن التحالف قطعاً؛ لأنّ كلّاً منهما مدّع ومنكرٌ، وهو ضابط التحالف، وهذا لا يطلق عليه اختلاف في القدر.

ص: 172

--------------

نعم، قد يتّفق مع التعيين الاختلاف في القدر، كما لو قال: بعتك بهذين الدينارين، أو

الثوبين مثلاً، فقال: بل بأحدهما معيّناً، فإنّ الحكم فيه كالذمّة، والأقوال جارية فيه. وبهذين الأمرين يظهر أنّ ما فصله العلّامة في المختلف(1) يرجع إلى تقديم قول المشتري مطلقاً، فيكون موافقاً لما قوّاه في التذكرة (2).

الثالث على القول المشهور الفارق بين قيام العين وتلفها، لو كانت العين باقيةً لكنها قد انتقلت عن المشتري انتقالاً لازماً كالبيع والعتق والوقف والهبة اللازمة، فهل ينزّل منزلة التلف أم لا؟ قيل بالأول(3)؛ لٍما تقدّم من التعليل.

وقد عرفت ما فيه.

ولمساواته للتلف في الخروج عن حدّ الانتفاع بالنسبة إلى المشتري، فيكون تلفاً حكميّاً.

ويشكل بمنع ذلك وكونه علّة الحكم، فإنّ من الجائز كون التلف الحقيقي علّةً لقبول قول المشتري في الأقلّ؛ نظراً إلى امتناع الرجوع إليها في اعتبار ما يدّعيه، وصيرورته منكراً بكل وجهٍ، مع أنّ الحكم إنّما تعلّق في تقديم قول البائع على قيام العين من غير اعتبار بالعلة.

وهو متحقّق مع انتقالاًها عن ملكه بأي وجه فُرض.

ولو انتقلت انتقالاً غير لازمٍ - كالبيع في زمن الخيار للبائع، والهبة قبل القبض، أو بعده

حيث يجوز له الفسخ - ففي قيامه مقام التلف احتمالان، وأولى بالعدم.

الرابع: لو تلف بعض المبيع خاصّةً، أو انتقل عن ملكه، ففى تنزيله منزلة تلف الجميع، أو بقاء الجميع، أو إلحاق كلّ جزءٍ بأصله احتمالات وإن كان الأوّل أوجه؛ نظراً إلى عدم صدق قيام عين المبيع الذي هو مناط تقديم قول البائع، كما صرٍّح به في الخبر (4)، ولأنّ هذا الحكم

ص: 173

--------------

على خلاف الأصل، فيقتصر فيه على موضع اليقين، وهو قيام جميع العين، ويبقى فيما عداه على الأصل من قبول قول المنكر وهو المشتري.

ولا ترد المعارضة بأنّ تقديم قوله مخصوص بتلف المبيع وهو غير متحقّقٍ ٍ؛ لأنّا قد بيّنّا أنّ هذا الحكم إنّما أخذ من مفهوم الخبر لا من منطوقه.

والتحقيق أنّه أخصّ من المفهوم، وموضع النزاع داخل فيه، فإنّ ضابطه على ما اقتضاه المنطوق أنّه متى لم تكن عين الشيء قائمةً لا يكون القول قول البائع، وهو مفهوم الشرط المعتبر عند المحقّقين، فيدخل فيه ما لو تلف البعض مضافاً إلى ما حقّقناه من موافقته للأصل.

الخامس: لو امتزج المبيع بغيره، فإن بقي التميّز فعينه قائمة، وإن لم يتميّز احتُمل بقاؤه كذلك؛ لأنّه موجود في نفسه، وإنّما عرض له عدم التميّز من غيره، والمفهوم من قيام عينه وجوده، خصوصاً عند مَنْ جَعَل التلف في مقابلته، فإنّه ليس بتالفٍ قطعاً. ويحتمل عدمه؛ نظراً إلى ثبوت الواسطة، وعدم ظهور عينه في الحس، ويمنع إرادة

الوجود من قيام العين.

وهذا كله مع مزجه بجنسه كالزيت يخلط بمثله، والنوع الواحد من الحنطة كالصفراء - تخلط بمثلها، أما لو خلط بغير جنسه بحيث صارا حقيقةً أخرى كالزيت يُعمل صابوناً - فإنّه حينئذٍ بمنزلة التالف.

وأمّا تغيّر أوصافه بزيادةٍ ونقصان، فلا يقدح في قيام عينه بوجه.

السادس: حيث حكمنا بالتحالف إمّا مطلقاً، أو مع الاختلاف في عين الثمن، حلف كلُّ منهما يميناً واحدة على نفى ما يدّعيه الآخر، لا على إثبات ما يدّعيه ولا جامعة بين الأمرين، فإذا حلفا انفسخ العقد، ورجع كلُّ منهما إلى عين ماله إن كانت موجودةً، ومثلها أو قيمتها إن كانت تالفةً.

والبادئ باليمين منهما من ادعي عليه أولاً على سبيل الاستحقاق، فإن حلف الأوّل ونكل الثاني عن اليمين فإن قضينا بالنكول ثبت ما يدّعيه الحالف، وإلّا حلف يميناً ثانيةً على إثبات ما يدّعيه.

ص: 174

--------------

وإنّما لم يكتف باليمين الجامعة مع تحقّق فائدتها في مثل ذلك؛ لأنّ يمين الإثبات بعد النكول، فلا يتقدّم عليه.

السابع: إذا وقع الفسخ بالتحالف فهل يبطل العقد من أصله وينزّل البيع منزلة المعدوم أم من حين التحالف أو الفسخ ؟ وجهان

اختار أوّلهما العلّامة في التذكرة : محتجّاً عليه بأنّ اليمين قد أسقطت الدعوى من رأسٍ فكأنّه لم يبع، كما لو ادّعى على الغير بيع شيءٍ أو شراءه فأنكر وحلف، فإنّ الدعوى تسقط، ويكون الملك باقياً على حاله، ولم يُحكم بثبوت عقدٍ حتّى يُحكم بانفساخه (1).

ويشكل باتّفاقهما على وقوع عقدٍ ناقلٍ ٍ للملك، أمّا في الثمن الموصوف فظاهر، وأمّا في المعيّن الذي أوجب التحالف لاختلافه، فالمبيع أيضاً متّفق على انتقاله من البائع إلى المشتري، وإنّما الاختلاف في انتقال الثمن المعيّن، فيمكن أن يتوجّه ذلك في هذا الثمن دون المثمن في الموضعين.

واختار ثانيهما في القواعد(2)، وتبعه في الدروس(3).

والتحقيق ما أشرنا إليه من أنّ البيع لا يبطل إلّا من حينه، وأمّا الثمن فيبقى على حكم الملك بالحلف، كما مثّل به في التذكرة ، فالإطلاق في الموضعين غير جيّدٍ. وتظهر فائدة القولين فيما لو وقع التحالف بعد انتقال العين من المشتري بعقدٍ لازمٍ كالبيع وشبهه، أو خرجت عن ملکه بعتقٍ ٍ ووقفٍ ونحوهما، فعلى الأوّل تبطل العقود وغيرها. وترجع العين إلى البائع، وبه قطع في التذكرة(4) تفريعاً على أصله، وعلى الثاني يرجع إلى

ص: 175

--------------

القيمة يوم الانتقال، وبه قطع في القواعد(1) تفريعاً على أصله، ولو تلف رجع بقيمته على القولين.

الثامن: لو تلف البعض أو انتقل عن ملك المشتري انتقالاً لازماً، رجع على البائع في الموجود قطعاً، وبقيمة التالف وفي المنتقل الوجهان، وهذا بخلاف ما تقدّم في البحث الرابع(2).

والفرق أنّ الحكم هناك معلّق في النص على قيام العين، وهو غير متحقّقٍ ٍ مع تلف

البعض، وهنا يرجع بالتحالف إلى ماله، فيأخذ منه الموجود كيف كان وقيمةالذاهب.

ولو امتزج صار شريكاً بالنسبة. ولو تعيّب رجع بأرش العيب.

ولو وجد العين مستأجرةً أو مرهونةً، انتظر انقضاء المدّة، أو الفكّ، وفي تخييره بينه وبين القيمة معجّلةً وجه.

التاسع: لو اختلفا في قيمة التالف، فالذي تقتضيه أصول المذهب قبول قول منكر الزائد مع يمينه، كما في نظائره حتّى الغصب وفيه قول آخَر بتقديم قول المالك.

وقد أغرب العلّامة هنا، فحَكَم بالرجوع إلى قيمة مثله موصوفاً بصفاته (3).

وهو بأصول العامّة أليق؛ نظراً إلى أنّ الوصف يفيد أهل الخبرة ظنّ القيمة، فيكون مناسباً الرفع النزاع.

العاشر: الظاهر أنّ العقد يبطل بمجرّد التحالف وإن لم يفسخه فاسخ وبه قطع في التذكرة (4)؛ محتجّاً بما أسلفناه عنه من أنّ يمين كلُّ منهما تُسقط دعوى الآخَر، فيكون الملك باقياً على حاله ولم يحكم بثبوت عقدٍ حتّى يحكم بانفساخه.

ص: 176

الثانية: • إذا اختلفا في تأخير الثمن وتعجيله، أو في قدر الأجل، أو في

اشتراط رهنٍ من البائع على الدرك، أو ضمين عنه فالقول قول البائع مع يمينه.

--------------

وهذا على القول ببطلانه من أصله، وأمّا على القول ببطلانه من حينه، فالظاهر أنّه كذلك؛ لانتفاء دعوى كلٍّ ٍ منهما بيمين صاحبه فينفسخ حينئذٍ، ولأنّ إمضاءه على وفق اليمينين متعذّر، وعلى وفق أحدهما تحكّم، وهو ظاهر فتوى القواعد.(1) .

وحكى في التذكرة (2) عن الشافعي القائل بالتحالف وجهين في انفساخه به، أو توقفه على الفسخ (3).

وتوقّف في الدروس في الوجهين، فعلى الثاني يفسخه المتعاقدان أو أحدهما، أو يرضى أحدهما بدعوى الآخر، أو يفسخه الحاكم إذا يئس من توافقهما وامتنعا من فسخه لئلّايطول النزاع(4).

ثمَّ إن توافقا على الفسخ، أو فسخه الحاكم انفسخ ظاهراً وباطناً، وإن بدر أحدهما فإن كان المحقّ فكذلك، وإلّا انفسخ ظاهراً.

قوله: «إذا اختلفا في تأخير الثمن وتعجيله - إلى قوله - فالقول قول البائع مع يمينه». لأنّه في هذه المواضع كلّها منكر، وذلك لأنّهما اتّفقا على صدور العقد وحصول الملك والثمن المعيّن، وإنّما اختلفا في قدرٍ ٍ زائدٍ والبائع ينكره، فيقدم قوله في نفيه.

وربما قيل بالتحالف هنا؛ بناءً على القول في المسألة السابقة؛ لاشتراكهما في الوجه الذي اقتضاه، وهو دعوى امتناع العمل بالمتّفق عليه، إذ ليس هناك متّفق عليه؛ لأنّ أحدهما يسند الملك إلى سببٍ مخصوص، والآخَر ينفيه، ويسنده إلى سببٍ آخر، ففي الحقيقة الملك بقول أحدهما غير الملك بقول الآخَر، وكلُّ منهما مدّعٍ ٍ ومدّعى عليه، فيتحالفان.

ص: 177

الثالثة: • إذا اختلفا في المبيع، فقال البائع: بعتك ثوباً، فقال: بل ثوبين، فالقول قول البائع أيضاً، • فلو قال: بعتك هذا الثوب، فقال: بل هذا الثوب، فهاهنا دعويان، فيتحالفان وتبطل دعواهما.

--------------

وليس بواضحٍ ٍ ؛ لأنّ السبب الناقل للملك - وهو العقد - لا نزاع بينهما فيه ولا تعدّد، وإنّما الخلاف فيما صاحبه من الأمور المذكورة، وهو أمر خارج عن السبب.

نعم، هو مقيّد بما يذكر فيه منها، فما ثبت منها كان قيداً له، ولا يلزم من ذلك اختلافه فتنازعهما يرجع إلى وجود تلك القيود وعدمه، فيقدّم المنكر. وهذا بعينه آتٍ في المسألة السابقة.

قوله: «إذا اختلفا في المبيع - إلى قوله - فالقول قول البائع أيضاً».

هذا النزاع نظير النزاع في قدر الثمن.

ووجه تقديم قول البائع فيه من حيث إنّه منكر لبيع الزائد مع اتفاقهما على أمر مشترك وهو بيع الثوب الواحد. واحتمال التحالف آتٍ هنا بتوجيهه السابق وجوابه.

ولا يخفى أن ذلك كله حيث لا يكون المتنازع معيناً كهذا الثوب، فيقول المشتري: بل هذان لغير المذكور، فإنّه حينئذٍ يتعيّن القول بالتحالف، ولو كان الأوّل أحدهما، فالقول قول البائع كالأوّل، وحيث لا يكون ذلك مستلزماً للاختلاف في الثمن، ك-«بعتك ثوباً بألف»، فقال المشتري: «بل ثوبين بألفين»، فإنّه يقوى التحالف أيضاً؛ إذ لا مشترك هنا يمكن الأخذ به.

قوله: «فلو قال: بعتك هذا الثوب - إلى قوله - وتبطل دعواهما».

الحكم هنا واضح بعد الإحاطة بما سلف، فإذا حلف البائع على نفي ما يدّعيه المشتري، بقي على ملكه، فإن كان الثوب المذكور في يده، وإلّا انتزعه من يد المشتري، وإذا حلف المشتري على نفي ما يدّعيه البائع، وكان الثوب في يده، لم يكن للبائع مطالبته به؛ لأنّه لا يدّعيه، وإن كان في يد البائع لم يكن له التصرّف فيه؛ لأنّه معترف بأنّه للمشتري، وله ثمنه

ص: 178

•ولو اختلف ورثة البائع وورثة المشتري كان القول قول ورثة البائع في المبيع، وورثة المشتري في الثمن.

--------------

في ذمّته، فإن كان البائع قد قبض الثمن ردّه على المشتري، ويأخذ الثوب قصاصاً وإن لم يكن قبضه أخذ الثوب قصاصاً أيضاً بذلك الثمن، ولو زاد فهو مال لا يدّعيه أحد، كذا فصّل في التذكرة (1).

وعلى ما تقدّم من التفصيل في الفسخ ظاهراً وباطناً (2) - على بعض الوجوه - ينتفي ذلك.

واعلم أنّ ضابط التحالف المقطوع به ادّعاء كلٍّ منهما على صاحبه ما ينفيه الآخر، بحيث لا يتّفقان على أمرٍ كما هنا. ومثله ما لو اختلفا في الثمن المعيّن، أو فيهما معاً. ومثله ما لو ادّعى أحدهما البيع والآخر الصلح.

ولو اتّفقا على أمرٍ، واختلفا في وصفٍ زائدٍ أو قدرٍ، بحيث كانت الدعوى من طرفٍ

واحدٍ، حلف المنكر. ويتعدّى ذلك إلى غير البيع من العقود اللازمة، كالصلح والإجارة. قوله: «ولو اختلف ورثة البائع وورثة المشتري - إلى قوله - وورثة المشتري في الثمن.

أي لو اختلفا في قدر الثمن أو المثمن فالقول قول ورثة البائع في قدر المبيع، كما أنّ القول فيه قول مورثّهم، وقول ورثة المشتري في الثمن وإن لم نقل به في مورثّهم؛ لأنّهم منكرون، واقتصاراً فيما خالف الأصل على مورده.

وذهب جماعة من الأصحاب(3) إلى أنّ حكمهم حكم المورّث في جميع الأحكام، وهو حسن.

ولو قلنا بالتحالف بين المورّثين ثبت بين الورثة قطعاً.

ولو اختلف الورثة في عين المبيع أو عين الثمن - حيث يثبت التحالف - فالحكم فيهم

ص: 179

المسألة الرابعة: • إذا قال: بعتك بعبدٍ، فقال: بل بحُرٍّ ، أو بخلٍّ، فقال: بل بخمرٍ، أو قال: فسخت قبل التفرّق، وأنكره الآخَر، فالقول قول مَنْ يدّعىِ صحّة العقد مع يمينه، وعلى الآخر البيّنة.

النظر الخامس في الشروط

• وضابطه ما لم يكن مؤدياً إلى جهالة المبيع أو الثمن، ولا مخالفاً للكتاب والسُنّة.

--------------

كذلك، فإطلاق المصنّف تقديم قول ورثة البائع في المبيع وورثة المشتري في الثمن منزَّل على ما ذكرناه.

قوله: «إذا قال: بعتك بعبدٍ - إلى قوله - فالقول قول مَنْ يدّعي صحّة العقد».

نبّه بقوله «فالقول قول من يدّعي صحّة العقد» على علة الحكم، وهو أصالة الصحة في العقود، فإنّ الظاهر من العقود الجارية بين المسلمين الصحّة، فيكون قول مدّعي الصحّة موافقاً للأصل.

وهذا يتمّ في المسألة الأولى، وأما الثانية فمدّعي الفسخ لا ينكر صحّة العقد، بل يعترف به ويدّعي أمراً آخَر، لكن لمّا كان الأصل عدم طروء المبطل الموجب لاستمرار الصحّة أطلق عليه الصحّة مجازاً، وأراد به بقاءها.

وربّما استشكل الحكم في الأوّل مع التعيين، ك «بعتك بهذا العبد» فيقول: «بل بهذا الحُرّ» فإنّ منكر نقل العبد إن كان هو المشتري فهو ينفي ثبوت الثمن في ذمّته، وإن كان هو البائع فهو ينفي انتقال عبده عنه، فالأصل معهما في الموضعين؛ ولأنّه يرجع إلى إنكار البيع، فيقدّم قول منكره.

نعم، لو لم يعيّنا في الصورتين توجّه ما ذُكر.

قوله: «وضابطه ما لم يكن مؤدّياً إلى جهالة المبيع - إلى قوله - للكتاب والسنّة».

ضمير «ضابطه» يعود إلى الشرط المدلول عليه بالشروط تضمّناً، والمراد منه ما هو أخصّ من ذلك، وهو الشرط السائغ، وحينئذٍ فالعبارة لا تخلو من تكلّفٍ، فإنّ الشروط

ص: 180

•ويجوز أن يشترط ما هو سائغ داخل تحت قدرته، كقصارة الثوب وخياطته.

--------------

المعقود لها الباب أعمّ من الصحيحة والباطلة، والضابط مختصُّ بالصحيح.

والمراد أنّ ضابط ما يصحّ اشتراطه ما لم يكن مؤدّياً إلى جهالة المبيع أو الثمن، وذلك کاشتراط تأجيل أحدهما مدّةً مجهولةً، فإنّ للأجل قسطاً من الثمن، وهو مجهول، فيتجهّل العوضان.

وقوله «ولا مخالفاً للكتاب والسُنّة» كان مغنياً عن ذكر المؤدّي إلى جهالة العوضين؛

لاستلزامه الغرر المنهيّ عنه في السُنّة المطهّرة(1).

ومثال ما خالف الكتاب والسُنّة - مع ما ذكر : اشتراط أن لا يبيعه، أو لا يعتقه، أو لا يطأ، أو لا يهب.

وضابطه ما ينافي مقتضى العقد، بأن يقتضي عدم ترتّب الأثر الذي جَعَله الشارع للعقد من حيث هو هو، بحيث يقتضيه ورتّبه عليه، كذا حقّقه جماعة(2).

ويشكل باشتراط عدم الانتفاع زماناً معينّاً، فإنّ مقتضى العقد إطلاق التصرّف في كلّ وقتٍ.

وباشتراط إسقاط خيار المجلس والحيوان وما شاكل ذلك ممّا أجمع على صحة اشتراطه.

وعبارة المصنّف لا تنافي ذلك؛ لأنّ كلّ ما صحّ اشتراطه فليس منافياً للكتاب والسُنّة. قوله: «ويجوز أن يشترط ما هو سائغ داخل تحت قدرته كقصارة الثوب وخياطته».

أي يشترط ذلك على البائع، فإنّ إطلاق العقد وإن لم يقتضيه إلّا أنّه شرط سائغ مقدور غير منافٍ لمقتضى العقد، فيدخل تحت عموم الأمر بالوفاء بالشرط 3(3).

ومثله ما لو شرط البائع على المشتري قصارة ثوبٍ معيّنٍ، أو خياطته.

والمراد من شرطه المذكور تحصيل تلك المنفعة بنفسه أو بغيره؛ ليصحّ إطلاق كونه

ص: 181

• ولا يجوز اشتراط ما لا يدخل في مقدوره كبيع الزرع على أن يجعله سُنبلاً، أو الرطب على أن يجعله تمراً. • ولا بأس باشتراط تبقيته.

•ويجوز ابتياع المملوك بشرط أن يعتقه،

--------------

مقدوراً، فلو شرط فعله بنفسه اعتبر في صحّته قدرته عليه، بأن يكون عالماً بالصنعة قادراً عليها، فإن عيّن زماناً لا يمكن فيه تحصيل الشرط فهو باطل؛ لأنّه غير مقدورٍ .

قوله: «ولا يجوز اشتراط ما لا يدخل في مقدوره كبيع الزرع على أن يجعله سُنبلاً». فإنّ ذلك غير مقدورٍ للبائع، بل لله تعالى.

ولا فرق في البطلان بين أن يشترط عليه أن يجعله هو أو الله تعالى؛ لاشتراكهما في عدم المقدوريّة.

وفي بعض حواشي الشهيد (رحمه الله): أنّ المراد به اشتراط أن يجعل الله الزرع سُنبلاً. لا اشتراط أن يجعله البائع سُنبلاً، فإنّ ذلك وإن كان باطلاً أيضاً إلّا أنّه غير مرادٍ هنا؛ لأنّهم إنّما تعرَّضوا لِما يجوز أن يتوهّمه عاقل لا ما يمنعه (1). وهذا حسن إذا أرادوه وإن اشترك الأمران في البطلان.

قوله «ولا بأس باشتراط تبقيته».

لأنّ ذلك مقدور له.

وهل يشترط تعيين المدّة، أم يحال على المتعارف من البلوغ؛ لأنّه مضبوط عرفاً؟

الظاهر الاكتفاء بالثاني، وإطلاقهم يدلّ عليه.

قوله: «ويجوز ابتياع المملوك بشرط أن يعتقه».

إطلاق الحكم يشمل ما لو شرط عتقه عن المشتري (2) وأطلقه، أو شرطه عن البائع عن كفّارةٍ، تبرّعاً، وبعوضٍ .

ص: 182

--------------

والحكم في الأوّلين إجماعيُ.

وأمّا الثالث فقال في التذكرة : إنّه يجوز أيضاً عندنا؛ لأنّه شرط لا ينافي الكتاب والسُنّة(1) . وفي القواعد: يجوز اشتراطه مطلقاً، أو عن المشتري (2)، ومفهومه عدم الجواز عن البائع، وبه قطع في الدروس(3).

ويؤيّده قوله صلی الله علیه واله وسلم: «لا عتق إلّا في ملك» (4)، والبائع ليس مالكاً.

وأمّا عتقه عن الكفّارة، فإن كانت على المشتري وشرط البائع عتقه عنها صحّ، وفائدة الشرط التخصيص لهذا العبد بالإعتاق، وإن لم يشرط بُني على أنّ العتق هل هو حقُّ لله تعالى أو للبائع أو للعبد أو للجميع؟ فإنّه من حيث إنّ فيه معنى القربة والعبادة يرجّح الأوّل، ومن حيث الاشتراط من البائع وتعلّق غرضه به وأنّ الشرط من جملة العوضين يدلّ على الثاني، ومن استلزامه زوال الحجر عن العبد وتحريره يكون حقاً له.

والتحقيق أنّه لا منافاة بين هذه الحقوق، فيجوز اجتماعها فيه، ويتفرّع على ذلك

المطالبة بالعتق فَمن كان له الحقّ فله المطالبة به.

وأما عنقه عن الكفّارة فإن قلنا: الحقّ فيه لله تعالى لم يجز كالمنذور، وإن قلنا: إنّه للبائع فكذلك إن لم يسقط حقّه، وإن أسقطه جاز؛ لسقوط وجوب العتق حينئذٍ. وكذا إن قلنا: إنّه للعبد. وعلى ما اخترناه لا يصحّ مطلقاً.

وشرط العتق مستثنى من الشروط القابلة لإسقاط مستحقّها، وأولى بالمنع لو كانت على البائع أو غيره.

ص: 183

• أو يدبّره،

--------------

وأمّا عتقه تبرّعاً فلا شبهة في جوازه بشرط أن يكون بسببٍ مباح، فلو نکّل به فانعتق لم يأتِ بالشرط، ويكون بمنزلة التالف.

وظاهر الشرط يقتضي إيقاعه مباشرةً اختياراً مجاناً، فلو شرط عليه عوضاً من خدمةٍ وغيرها لم يأتِ به.

وحيث يفوت الشرط يتخيّر البائع بين فسخ البيع والإمضاء، كباقي الشروط، لكن لو فسخ هنا رجع إلى القيمة كالتالف أيضا، لبناء العتق على التغليب مع احتمال فساده؛ لوقوعه على خلاف ما وجب.

ويحتمل ضعيفاً سقوط الشرط هنا ونفوذ العتق.

وهل يشترط وقوعه من المشتري مباشرةً، أم يكفي وقوعه مطلقاً؟ وجهان.

وتظهر الفائدة فيما لو باعه بشرط العتق، فعلى الأوّل يحتمل بطلان البيع؛ لأنّ شرط العتق مستحقّ عليه، فلا يجوز نقله إلى غيره، وصحّته مع تخيّر البائع، ثمَّ إن أعتق المشتري الثاني قبل فسخه، نفذ، وقُدّر كالتالف، وإلّا أخذه، وعلى الثاني يصحّ، كما لو أعتقه بوكيله.

والذي يدلّ عليه الإطلاق والحكم في باقي الشروط أنّه لا يقتضي مباشرتها بنفسه إلّا

مع التعيين وهذا الشرط لا يزيد على غيره.

قوله: «أو يدبره».

فإن شرط تدبيراً مطلقاً أو معيّناً ،تعيّن، وإن أطلق تخيّر بين المطلق والمقيّد، فإن اختار الثاني ، كتعليقه بوفاته في هذه السنة ولم يتّفق الشرط، وجب عليه التدبير ثانياً؛ لأنّ الغرض ترتّب العتق ولم يحصل مع احتمال العدم؛ لقيامه بالشرط المطلق.

وهل يجوز للمشتري الرجوع في هذا التدبير ؟ يحتمله؛ نظراً إلى أصله، وعدمه؛ التفاتاً إلى وجوب الوفاء بالشرط وعدم حصول غرض البائع والرجوع به إبطال ،له وهو ينافي صحّة الشرط.

ص: 184

• أو يكاتبه.

• ولو شرط أن لا خسارة، أو شرط أن لا يعتقها، أو لا يطأها قيل يصحّ البيع ويبطل الشرط.

--------------

ولو أخلّ المشتري بالتدبير تخيّر البائع بين فسخ البيع والإمضاء، فيرجع بالتفاوت، كما سيأتي في شرط العتق إن شاء الله(1) .

قوله: «أو يكاتبه».

فيتخيّر المشتري مع الإطلاق بين الكتابة المطلقة والمشروطة، ومع التعيين يتعيّن

ما شرط.

وكذا القول في الأجل والقدر.

ولو تشاحّ المشتري والعبد فيه رجع إلى القيمة السوقيّة، فلا يجب على المشتري

النقصان عنها.

ولو طلب الزيادة أجبر على القيمة إن أمكن، وإلّا تخيّر البائع بين الفسخ والإمضاء.

وفي جواز رجوعه في المشروط عند عجزه وجهان؛ نظراً إلى الأصل، والوفاء بالشرط ،

مع احتمال براءة المشتري من الشرط لوفائه به ، والفسخ طار سائغ له شرعاً.

قوله: «ولو شرط أن لا خسارة، أو شرط أن لا يعتقها - إلى قوله - يصحّ البيع ويبطل الشرط».

أي شرط أن لا خسارة على المشتري لو باع المبيع فخسر، بل يكون على البائع، فإنّ هذا الشرط باطل لمنافاته لمقتضى العقد وثبوت الملك.

وكذا القول في شرط البائع عدم عتق المشتري ووطئه.

وهل يبطل البيع أيضاً، أم يختص البطلان بالشرط؟ قولان أجودهما الأوّل؛ لأنّ التراضي لم يقع إلّا على المجموع من حيث هو مجموع، فإذا بطل بعضه وامتنع نفوذه شرعاً انتفى

ص: 185

• ولو شرط في البيع أن يضمن إنسان بعض الثمن أو كله صح البيع والشرط.

تفريع: • إذا شرط العتق في بيع المملوك، فإن أعتقه فقد لزم البيع، وإن امتنع كان للبائع خيار الفسخ.

--------------

متعلّق التراضي، فيكون الباقي تجارةً لا عن تراضٍ .

ووجه صحّة البيع أنّ التراضي قد تعلّق بكليهما، فإذا امتنع أحدهما بقي الآخر، وهو مذهب الشيخ (رحمه الله)(1) .

والقولان آتيان في كلّ بيعٍ تضمّن شرطاً فاسداً، ومثله ما شابهه من العقود اللازمة. قوله: «ولو شرط في البيع أن يضمن إنسان بعض الثمن أو كلّه صحّ البيع والشرط». لأنّ ذلك وإن لم يقتضه العقد لكنّه شرط يعود على المتعاقدين فيه مصلحة كالأجل فيصحّ اشتراطه للعموم(2) .

ومثله اشتراط ضمين للبائع على بعض المبيع أو كلّه لو كان سَلَماً، بل غير حاضرٍ ٍ مطلقاً. ويشترط تعيين الضامن بالمشاهدة أو الوصف ، كرجلٍ موسر ثقة ، ونحو ذلك ، أو يميّزه بنسبة، فلو أطلق بطل على الأقوى. ويحتمل الجواز، ويُحمل على ما دلّ عليه الوصف.

ومثله ما لو شرط رهناً على أحدهما.

ولو هلك المعيّن منهما أو مات، فإن كان بعد الرهن أو الضمان لم يؤثّر، ولو كان قبله ثبت الفسخ لمن شرط له لفوات الشرط.

قوله: «إذا شرط العتق في بيع المملوك - إلى قوله -كان للبائع خيار الفسخ».

ظاهره ثبوت الخيار بمجرّد امتناع المشروط عليه وإن قدر المشروط له على إجباره

على الوفاء. وهو أحد القولين في المسألة.

ووجهه أصالة عدم وجوب الوفاء وللمشروط له وسيلة إلى التخلّص بالفسخ، ففائدة

ص: 186

--------------

الشرط حينئذٍ جَعْل البيع اللازم عرضةً للزوال عند فقد الشرط، ولزومه عند الإتيان به.

والقول الآخر وجوب الوفاء بالشرط، وعدم تسلّط المشروط له إلّا مع تعذّر تحصيله؛ لعموم الأمر بالوفاء بالعقد(1) ، و«المؤمنون عند شروطهم إلّا مَنْ عصى الله ، وهذا هو الأجود(2).

فعلى هذا لو امتنع من الوفاء ولم يمكن إجباره رفع أمره إلى الحاكم ليُجبره إن كان مذهبه ذلك، فإن تعذّر فسخ.

ولشيخنا الشهيد (رحمه الله) في بعض تحقيقاته تفصيل ثالث، وهو أنّ الشرط الواقع في العقد اللازم إن كان العقد كافياً في تحقّقه ولا يحتاج بعده إلى صيغةٍ، فهو لازم لا يجوز الإخلال به كشرط الوكالة في عقد الرهن ونحوه ، وإن لم يكن كافياً في تحقّقه بل يحتاج إلى أمرٍ ٍ آخَر وراء ذكره في العقد فليس بلازمٍ، بل يقلب العقد اللازم المشروط فيه جائزاً، كشرط رهن شيءٍ على الثمن، فإنّه لا يصير رهناً بمجرّد الشرط، بل لو جعله رهناً لم يصحّ؛ لعدم لزوم الثمن لذمّة المشتري حينئذٍ الذي هو شرط صحّة الرهن، بل لا بدّ له من صيغةٍ أخرى بعد البيع.

وجَعَل السرّ فيه أنّ اشتراط ما العقد كافٍ في تحقّقه كجزء من الإيجاب والقبول، فهو تابع لهما في الجواز واللزوم، واشتراط ما سيوجد أمر منفصل عن العقد وقد علّق عليه العقد، والمعلّق على الممكن ممكن. وبذلك يندفع التعجّب من أنّ اشتراط الجائز في اللازم يجعل الجائز لازماً ، واشتراط اللازم فى اللازم يجعل اللازم جائزا.

وهذا التفصيل حسن، وهو أجود من القول بجوازه مطلقاً، لكن القول باللزوم مطلقاً أجود؛ لٍما أسلفناه.

واعلم أنّ الخيار المذكور حيث يثبت فهل هو على الفور أو التراخي؟ وجهان، تقدّم

ص: 187

• وإن مات العبد قبل عتقه كان البائع بالخيار أيضاً.

--------------

مثلهما ووجههما (1)، وأصالة عدم الفوريّة بعد ثبوت أصل الخيار يرجّح الثاني (2).

قوله: «وإن مات العبد قبل عتقه، كان البائع بالخيار أيضاً».

لا إشكال في ثبوت الخيار مع موته، فإن اختار الفسخ رجع بجميع القيمة، وردّ الثمن إن كان قبضه، وإنّما الكلام فيما لو اختار الإمضاء، هل يرجع على المشتري بما يقتضيه شرط العتق من القيمة، فإنّه يقتضي نقصاناً من الثمن، أم يلزم مع الإجازة ما عيّن من الثمن خاصّةً؟ ذهب العلّامة (3) وجماعة (4) إلى الأوّل؛ لاقتضاء الشرط نقصاناً ولم يحصل. ويظهر من الدروس الثاني؛ محتجّاً عليه بأنّ الشروط لا يوزّع عليها الثمن (5).

وردّ بأنّ الثمن لم يوزّع على الشرط بحيث يجعل بعضه مقابلاً له، وإنّما الشرط محسوب مع الثمن، وقد حصل باعتباره نقصان في القيمة، وطريق تداركه ما ذُكر.

وطريق معرفة ما يقتضيه الشرط أن يقوّم العبد بدون الشرط، ويقوّم معه، وينظر التفاوت بين القيمتين، وينسب إلى القيمة التي هي مع شرط العتق، ويؤخذ من المشتري - مضافاً إلى الثمن - بمقدار تلك النسبة من الثمن، فلو كانت قيمته بدون الشرط مائةً، ومعه ثمانين فالتفاوت بعشرين نسبتها إلى الثمانين الربع، فيؤخذ من المشتري مقدار ربع الثمن مضافاً إليه، وذلك هو الذي تسامح به البائع في مقابلة شرط العتق.

وإن اختار الفسخ والرجوع بالقيمة، ففي اعتبار وقتها أوجُه، أجودها يوم التلف؛ لأنّه وقت الانتقال إلى القيمة؛ إذ قبله كان الحكم متعلّقاً بالعين، ولأنّ ضمان العين لا يقتضي ضمان القيمة مع وجودها، فلا ينتقل إلى القيمة إلّا وقت القيمة.

ص: 188

النظر السادس في لواحق من أحكام العقود

الصُبْرة لا يصحّ بيعها إلّا مع المعرفة بكيلها أو وزنها، فلو باعها أو جزءاً منها مشاعاً مع الجهالة بقدرها لم يجز.

• وكذا لو قال: بعتك كلّ قفيزٍ منها بدرهم، أو بعتكها كلّ قفيز بدرهمٍ.

ولو قال: بعتك قفيزاً منها أو قفيزين مثلاً صحّ.

--------------

وثانيها: يوم القبض؛ لأنّه أوّل دخوله في ضمان المشتري.

وثالثها: أعلى القِيَم من حين القبض إلى التلف؛ لأنّه في جميع جميع ذلك مضمون عليه.

وقد ظهر من وجه الأوّل جواب الآخَرين.

قوله: «وكذا لو قال: بعتك كلّ قفيز منها بدرهمٍ، أو بعتكها كلّ قفيزٍ بدرهمٍ».

وجه البطلان في الأوّل واضح؛ لعدم العلم بقدر المبيع مطلقاً؛ لأنّ مرجع هذا العقد إلى تخيّر المشتري في أخذ ما شاء منها، بحيث يكون ضابط سعر ما يأخذه أنّ كلّ قفيزٍ منه بدرهمٍ، فإن أخذ قفيزاً لزمه درهم، وإن أخذ قفيزين لزمه در همان، و هكذا، ولا فرق في البطلان بهذا الوجه بين كون الصُبْرة معلومةً أو مجهولةً.

وأمّا الثاني فوجه بطلانه مع الجهالة بقدر الصُبرة أنّه لا يعلم قدر ما يشتمل عليه من

المقادير المذكورة، فيكون غرراً حال البيع وإن علم بعد ذلك.

وللشيخ (رحمه الله) قول بجواز البيع حينئذٍ (1)؛ لأنّ التقدير المذكور يزيل الغرر. والمشهور خلافه.

نعم لو باعه عدداً معيّناً من المكيل كعشرة أقفزة منها مع علمهما باشتمالها عليها صحّ، ولا فرق حينئذٍ بين المعلومة القدر والمجهولة.

ولو كانت معلومة القدر وباعها كلّ قفيزٍ بدرهمٍ صحّ أيضاً.

ص: 189

• وبيع ما يكفى فيه المشاهدة جائز، كأن يقول: بعتك هذه الأرض، أو هذه الساحة، أو جزءاً منها مشاعاً.

• ولو قال: بعتكها كلّ ذراعٍ بدرهمٍ لم يصحّ، إلّا مع العلم بذُرعانها.

--------------

والحاصل أنّ المعلومة يصحّ بيعها جملةً، وجزءاً منها مشاعاً ومعيّناً، وبيعها كلّ قفيزٍ بكذا، والمجهولة لا يصحّ بيع شيءٍ ممّا ذُكر، سوى الجزء المعيّن الذي علم اشتمالها عليه، وأنّ بيع كلّ قفيزٍ من الصُبرة بكذا باطل مطلقاً.

قوله: «وبيع ما يكفي فيه المشاهدة جائز - إلى قوله - أو جزءاً منها مشاعاً».

نبّه بالمثال على أنّ الأرض يكفي فيها المشاهدة وإن لم تُمسح، وهو أشهر القولين

وأقربهما، ومثلها الثوب. ويظهر من الخلاف (1) المنع فيهما.

ونقل بعض تلامذة المصنّف (رحمه الله) أنّ الساجة في العبارة بالجيم، قال: ولا يجوز

بالحاء المهملة.

قوله: «ولو قال: بعتكها كلّ ذراعٍ بدرهم لم يصحّ، إلّا مع العلم بذرعانها».

لمّا اكتفى في الأرض بالمشاهدة أمكن كونها مجهولة الأذرع حال البيع، فإذا باعها كلّ ذراعٍ بدرهم ولا يعلم قدر ذُرعانها، لم يصحّ من حيث الجهل بكمّيّة الثمن وإن كانت هي معلومةً على وجهٍ يصحّ البيع.

وهذا هو الفارق بينها وبين الصُبرة المعلومة حيث صحّ بيعها كلّ قفيزٍ بدرهم؛ لأنّ

معلوميّتها إنّما تكون من جهة الكيل، فيستلزم العلم بقدر الثمن.

ولو اكتفينا بالمشاهدة فيها - كما ذهب إليه ابن الجنيد (2) - اشترط في بيعها كل قفيزٍ بدرهمٍ معرفة ما يشتمل عليه منه.

ص: 190

• ولو قال: بعتك عشرة أذرع منها، وعيّن الموضع جاز، ولو أبهمه لم يجز؛ لجهالة المبيع، وحصول التفاوت في أجزائها بخلاف الصُبْرة.

• ولو باعه أرضاً على أنّها جُزبان معيّنة، فكانت أقلّ، فالمشتري بالخيار بين فسخ البيع وأخذها بحصّتها من الثمن، وقيل: بل بكلّ الثمن، والأوّل أشبه.

--------------

قوله: «ولو قال: بعتك عشرة أذرع منها ، وعيّن الموضع جاز، ولو أبهمه لم يجز».

يمكن أن يريد بتعيين الموضع تعيين المبدأ والمنتهى والجواز حينئذٍ موضع وفاق.

ويمكن أن يريد به تعيين مبدأ المبيع، سواء أضاف إليه تعيين المنتهى أم لا؛ لارتفاع

الجهالة في الجملة بسبب التعيين المذكور وضبط الأذرع.

وفي صحّته حينئذٍ خلاف، والأجود الصحّة.

ومثله القول في الثوب، وقد تقدّم(1).

ويجب تقييد الصحّة بتساوي الأرض أو تقاربها، وإلّا فالبطلان أجود.

قوله: «ولو باعه أرضاً على أنّها جُربان معيّنةً - إلى قوله - والأوّل أشبه».

القول الأوّل مذهب الأكثر ، ووجهه أنّ المبيع مقدَّر بقدرٍ معينٍ ولم يحصل ذلك القدر، فيقسّط الثمن عليه وعلى الفائت إن اختار المشتري الإمضاء، وله الفسخ لفوات بعض المبيع، وهو لا يقصر عن فوات وصفٍ.

ويشكل التقسيط بأنّ الفائت لا يُعلم قسطه من الثمن؛ لأنّ المبيع مختلف الأجزاء، فلا تمكن قسمته على عدد الجُربان.

ووجه الثاني أنّ المبيع الذي تناولته الإشارة هو الأرض المعينّة لا غير، فإن رضي بها أخذها بما وقع عليه عقدها من الثمن؛ لأنّ العقد وقع عليه.

وعلى الأوّل لو لم يعلم البائع بالنقصان هل يثبت له الخيار أيضاً؟ يحتمله؛ لأنّه لم يرضَ إلّا ببيعها بالثمن أجمع ولم يسلم له.

ص: 191

• ولو زادت كان الخيار للبائع بين الفسخ والإجازة بكلّ الثمن، وكذا كلّ ما لا يتساوى أجزاؤه.

--------------

وعلى تقدير الثبوت هل يسقط ببذل المشتري جميع الثمن؟ يحتمله؛ لحصول ما رضي به، و به قطع في المختلف(1)، وعدمه؛ لثبوت الخيار، فلا يزول بذلك، كالغبن لو بذل الغابن التفاوت.

وللشيخ قولٌ ثالثٌ بأنّ البائع إن كان له أرض تفي بالناقص بجنب الأرض المبيعة فعليه الإكمال منها، وإلّا أخذه المشتري بجميع الثمن أو فسخ (2).

واستند في ذلك إلى رواية (3) لا تنهض حجّةٌ في ذلك.

قوله: «ولو زادت كان الخيار للبائع بين الفسخ والإجازة بكلّ الثمن». وجهه أنّ المبيع هو العين الشخصيّة الموصوفة بكونها مقداراً مخصوصاً بالثمن المعيّن وفوات الوصف لا يُخرج المبيع(4) ؛ عن كونه مبيعاً .

نعم، يتخيّر البائع لفوات الوصف.

ويحتمل كون الزيادة للبائع، فيتخيّر المشتري بين الفسخ والرضى في الباقي بجميع الثمن. واستقرب في المختلف تخيّر البائع بين تسليم المبيع زائداً وبين تسليم القدر المشروط، فإن رضي بالجميع فلا خيار للمشتري ؛ لأنّه زاده خيراً، وإن اختار الثاني تخيّر المشتري بين الفسخ والأخذ بجميع الثمن المسمّى، فإن رضي بالأخذ فالبائع شريك له.

ثمَّ احتمل حينئذٍ تخيّره؛ لتضرره بالشركة، وعدمه؛ لأنّه رضي ببيع الجميع بهذا الثمن،

فإذا وصل إليه الثمن في البعض كان أولى، ولأنّ الضرر حصل بتغريره (5).

ص: 192

• ولو نقص ما يتساوى أجزاؤه ثبت الخيار للمشتري بين الردّ وأخذه بحصّته من الثمن.

•ولو جمع بين شيئين مختلفين في عقدٍ واحدٍ بثمن واحدٍ كبيع وسلفٍ أو إجارةٍ وبيعٍ أو نكاحٍ وإجارةٍ صحّ، ويقسّط العوض على قيمة المبيع وأجرة المثل ومهر المثل.

--------------

ويحتمل بطلان البيع من رأسٍ ٍ؛ لأنّ البائع لم يقصد بيع الزائد، والمشتري لم يقصد شراء البعض، وهذه آتية في متساوي الأجزاء، كالحنطة.

قوله: «ولو نقص ما يتساوى أجزاؤه - إلى قوله بحصّته من الثمن».

وجه ذلك قد عُلم ممّا سبق في مختلف الأجزاء (1)، ويزيد هنا أنّ التقسيط ممكن بسبب تساوي الأجزاء.

ويشكل بما مرّ أيضاً من أن مجموع المثمن المقابل لمجموع الثمن هو ذلك الموجود غاية ما في الباب أنّه لم يعلمالنقصان.

واختار العلّامة في القواعد تساوي المسألتين في طرفي الزيادة والنقصان في الحكم

بتخيّر البائع أو المشتري بين الفسخ والإمضاء بالجميع (2)، وهو متّجه.

قوله: «ولو جمع بين شيئين مختلفين في عقدٍ واحدٍ بثمن واحدٍ إلى قوله -ومهر المثل» لا خلاف عندنا في صحّة ذلك كلّه؛ لأنّ الجميع بمنزلة عقدٍ واحد، والعوض فيه معلوم بالإضافة إلى الجملة وهو كافٍ في انتفاء الغرر والجهالة وإن كان عوض كلٍّ منهما بخصوصه غير معلومٍ حال العقد، وكون كلّ واحدٍ بخصوصه بيعاً في المعنى (3)، أو بعضه إجارةً أو غيرها، الموجب لعوضٍ معلومٍ لا يقدح؛ لأنّ لهذا العقد جهتين، فبحسب الصورة هو عقد،واحد فيكفي العلم بالنسبة إليه.

ص: 193

• وكذا يجوز بيع السمن بظروفه، ولو قال: بعتك هذا السمن بظروفه كلّ رطلٍ بدرهم كان جائزاً.

--------------

ثمَّ إن احتيج إلى التقسيط قُسّط على ما ذُكر ؛ لأنّ العوض المبذول في مقابلة المتعدّد إنّما بُذل في مقابلة كلّ واحدٍ، كما لو باع أمتعةً متعدّدةً في عقدٍ واحدٍ بثمنٍ واحد.

واعتبار ثمن المثل وأجرته موضع ،وفاق، أمّا مهر المثل فربما استُشكل بما سيأتي (1)- إن شاء الله تعالى - من أنّ المفوّضة ترجع إلى مهر السنّة لو زاد مهر المثل عنه، وهنا لما لم يتعين لها مهر مقدَّر ابتداءً أشبهت المفوّضة، فيحتمل كونها كذلك، ولا يتم إطلاق مهر المثل. والأصح اعتباره مطلقاً؛ لأنها ليست مفوضةً، بل مسماة المهر، غايته عدم العلم بقدر ما يخصه ابتداءً.

وعلى تقدير التفويض فالرجوع إلى مهر السُنّة - على تقدير زيادة مهر المثل - في موضع المنع.

قوله: «وكذا يجوز بيع السمن بظروفه، ولو قال: بعتك هذا السمن بظروفه كلّ رطل

بدرهم كان جائزاً».

لابد في المسألتين من معرفة وزن الظرف والمظروف جملةً، وإنّما يمتازان بأن يُقسط الثمن عليهما في الأولى على ثمن مثلهما، وفي الثانية عليهما باعتبار الوزن.

وتظهر الفائدة لو كان كلّ واحدٍ منهما لواحد، أو ظهر أحدهما مستحقاً، وأُريد معرفة ما يخص كلّ واحدٍ منهما ، فعلى الأوّل يُقسّط الثمن على ثمن مثلهما، بأن يقال: قيمة الظرف - مثلاً - درهم، وقيمة السمن تسعة، فيخص الظرف عُشر الثمن كائناً ما كان، وعلى الثاني يوزن الظرف منفرداً ويُنسب إلى الجملة، ويؤخذ له من الثمن بتلك النسبة.

ص: 194

•وبالعلم بالعيب قبل العقد، • وبإسقاطه بعد العقد. • وكذا الأرش.

•ويسقط الردّ بإحداثه فيه حدثاً، كالعتق وقطع الثوب، سواء كان قبل العلم بالعيب او بعده،

--------------

السابقة المطلقة؟ وجهان، من العموم (1)، ومن أنّ مفهومه التبرّي من الموجود حال العقد.

قوله: «وبالعلم بالعيب قبل العقد».

أي علم المشتري به قبله، فإنّ قدومه عليه حينئذٍ رضى بالعيب.

قوله: «وبإسقاطه بعد العقد».

أي إسقاط المشتري خيار العيب، ولا يختصّ بلفظٍ ، بل كلّ ما دلّ عليه من الألفاظ كافٍ فيه، وبه يسقط الردّ والأرش؛ لأنّهما متعلّق الخيار ولازمه، فإذا أسقط الملزوم تبعه اللازم.

ولو قيّد الإسقاط بأحدهما اختصّ به.

قوله: «وكذا الأرش».

عطف على قوله «ويسقط الردّ» الشامل للمواضع الثلاثة. والحكم في الأوّلين مطلق، أمّا الأخير فإنّما ينتفيان مع الإطلاق أو التصريح بالتعميم، أمّا لو خصّ أحدهما اختصّ بالحكم، كما قلناه.

قوله: «ويسقط [الردّ] بإحداثه فيه حدثاً، كالعتق وقطع الثوب» إلى آخره.

نبّه بالمثالين على أنّه لا فرق في الحدث بين الناقل عن الملك وغيره، وقد تقدّم تفصيله في باب الخيار (2) . ومنه ركوب الدابّة ولو في طريق الردّ، وحلبها، ونقلها إلى بلدٍ بعيد، دون سقيها وعلفها.

ولو توقّف ردّها على ركوبها لجماحها بحيث يعسر قودها وسوقها لم يقدح ركوبها.

ونبّه بقوله «سواء كان قبل العلم بالعيب أو بعده» على خلاف ابن حمزة؛ حيث جعل

ص: 196

• وبحدوث عيبٍ بعد القبض، • ويثبت الأرش.

--------------

التصرّف بعد العلم مانعاً من الأرش، كما يمنع من الردّ (1) .

وهو ضعيف؛ إذ لا دلالة للتصرّف على إسقاطه، والأصل يقتضي بقاءه.

نعم، يدلّ على الالتزام بالعقد، فيسقط الردّ.

قوله: «وبحدوث عيبٍ بعد القبض».

فإنّه مانع من الردّ بالعيب السابق، دون الأرش. ولا فرق في العيب الحادث بين كونه من جهة المشتري أو غير جهته. ويستثنى منه ما لو كان المبيع حيواناً وحدث فيه العيب في الثلاثة من غير جهة المشتري، فإنّه حينئذٍ لا يمنع من الردّ ولا الأرش؛ لأنّه حينئذٍ مضمون على البائع.

والظاهر أنّ كلّ خيارٍ مختصّ بالمشتري كذلك.

قوله: «ويثبت الأرش».

في الصورتين، ويثبت أيضاً في صورتين أُخريين:

إحداهما: إذا اشترى مَنْ ينعتق عليه، فإنّه ينعتق بنفس الملك، ويتعيّن الأرش لو ظهر معيباً، وفي ردّه إلى صورة التصرّف تكلّف.

والثانية: ما تقدّم من إسقاطه الردّدون الأرش.

وقد ينعكس الحكم في بعض الموارد، فيثبت الردّدون الأرش، كما لو زادت قيمة المعيب عن الصحيح، أو نقصت القيمة، كما لو ظهر العبد خصيّاً، فإنّ المشتري يتخيّر بين الردّ والإمساك مجّاناً.

ولو حصل مانع من الردّ، كحدوث عيب وتصرّف سقط الأمران معاً.

ويشكل حينئذٍ الصبر على العيب والردّ، فإنّهما إضرار.

ويمكن ترجيح البقاء؛ اعتباراً بالماليّة، وهي باقية، وكما لو اشترى ربويّاً بجنسه وظهر عيب من الجنس، فله الردّ دون الأرش؛ حذراً من الربا، ومع التصرّف يسقطان - كما مرّ - على إشكالٍ.

ص: 197

• ولو كان العيب الحادث قبل القبض لم يمنع الردّ.

• وإذا أراد بيع المعيب فالأولى إعلام المشتري بالعيب، أو التبرّي من العيوب

مفصّلةً • ولو أجمل جاز.

--------------

قوله: «ولو كان العيب الحادث قبل القبض لم يمنع الردّ».

فيتخيّر بينه وبين الأرش على المشهور؛ لأنّ ضمان البائع للجملة قبل القبض يقتضي

ضمان الأجزاء.

وشرط الشيخ (رحمه الله) في رجوع المشتري حينئذٍ بالأرش رضى البائع به، مدّعياً فيه الإجماع (1).

وهما ممنوعان، وحُمل على أنّه أراد به إجماع العامّة، وهو حمل بعيد.

قوله: «وإذا أراد بيع المعيب فالأولى إعلام المشتري بالعيب، أو التبرّي من العيوب

مفصّلةً».

الأصل في «الأولى» أن يكون على وجه الاستحباب، وهو يتمّ في العيب الظاهر، وهو الذي يمكن للمشتري أن يطّلع عليه، أمّا الخفيّ - كشوب اللبن بالماء - فالأقوى وجوب الإعلام به، وقد تقدّم تحريمه.

ومقتضى جعله التبرّي قسيماً للإعلام أنّه لو تبرّى من العيب الخفيّ مجملاً أو مفصّلاً سقط وجوب الإعلام أيضاً وتبرّى به - وبه صرّح في الدروس (2) - وإن كان قد فَعَل محرَّماً.

ويشكل في مزج اللبن بالماء، فإنّ الماء ليس من جنس اللبن، وقد باعه على أنّه لبن، فينبغي بطلان البيع فضلاً عن البراءة؛ لأنّ المبيع المقصود غير معلوم القدر للمشتري.

ولو قيل بالصحّة؛ نظراً إلى أنّ الجملة معلومة القدر، كما لو باع ماله ومال غيره، فينبغي عدم سقوط الخيار.

قوله: «ولو أجمل جاز».

ص: 198

وإذا ابتاع شيئين صفقةً وعلم بعيبٍ في أحدهما لم يجز ردّ المعيب منفرداً،

وله ردّهما أو أخذ الأرش.

• وكذا لو اشترى اثنان شيئاً كان لهما ردّه أو إمساكه مع الأرش، وليس لأحدهما ردّ نصیبه دون صاحبه.

--------------

المراد بالإجمال ذكرها مطلقةً أو عامّةً كبرئت من عيبه، أو من جميع العيوب، أو من العيوب، فإنّه يتناول كلّ عيبٍ؛ نظراً إلى العموم.

وخالف فيه بعض الأصحاب، فحَكَم بأنّه لا يبرأ بإجمال العيوب؛ لأنّه بيع مجهول (1).

وهو ضعيف؛ إذ لا جهل مع المشاهدة واعتبار ما يجب اعتباره في صحّة البيع، والعيب الحاصل فيه غير مانعٍ من صحّة البيع.

قوله: «وإذا ابتاع شيئين صفقةً وعلم بعيبٍ في أحدهما» إلى آخره.

لِما يتضمّن ردّ أحدهما خاصّةً من ضرر تبعّض الصفقة على البائع، فلا يندفع إلّا بردّهما معاً إن لم يتصرّف فيهما ولا في أحدهما، أو بأخذ أرش المعيب، ومتى تصرّف في أحدهما - وإن كان الصحيح - سقط ردّ المعيب؛ لأنّهما بمنزلة مبيعٍ واحد.

قوله: «وكذا لو اشترى اثنان شيئاً كان لهما ردّه أو إمساكه مع الأرش» إلى آخره.

هذا هو المشهور بين الأصحاب، ووجهه ما تقدّم من التعيّب بالتشقيص (2) ، مع أنّه عقد واحد.

وذهب الشيخ (3) وجماعة(4) إلى جواز التفرّق هنا؛ للعموم، ولجريانه مجری عقدين بسبب تعدّد المشتري، فإنّ التعدّد في البيع يتحقّق بتعدّد البائع، وبتعدّد المشتري، وبتعدّد العقد؛

ص: 199

--------------

ولأنّ التعيّب جاء من قِبَله حيث باع من اثنين. وهذا إنّما يتمّ مع علمه بالتعدّد.

ولو قيل بجواز التفرّق مع علمه بالتعدّد دون جهله كان وجهاً، واختاره العلّامة في

التحرير (1)، وإن كان القول بالجواز مطلقاً متوجهاً.

وينبغي على القول به أن يثبت للبائع الخيار في الباقي؛ لتبعّض الصفقة، مع جهله بالتعدّد. ولا فرق على القولين بين تعدّد العين واتّحادها، ولا بين أن يقتسما قبل التفرّق وعدمه.

ولو كان المبيع عينين لكلّ واحدٍ من المشتريين واحدة معيّنة، و علم البائع بالحال وباعهما في عقدٍ واحدٍ، فجواز التفرّق هنا أوضح وإن أمكن تمشّى الخلاف فيه؛ نظراً إلى اتّحاد العقد.

هذا كلّه إذا ظهر العيب في المبيع، أمّا لو ظهر العيب في الثمن، فإن كان في جميعه فلا إشكال في التخيير، وإن كان في بعضه ففي جواز ردّه خاصّةً - نظراً إلى ما ادّعي من أنّ العقد في قوّة المتعدّد بسبب تعدّد المشتري - وجه، وربما اختاره بعض الأصحاب.

ويضعّف بأنّ التعدّد بالنسبة إليه غير واضحٍ، والفرق بين المبيع والثمن أنّ المشتري الذي يردّ إنّما يردّ تمام حصّته، فيكون كأنّه ردّ تمام المبيع؛ نظراً إلى تعدّده بالنسبة إليه، وهذا لا يأتي في الثمن؛ لأنّ البائع إذا ردّه إنّما يردّه عليهما معاً؛ إذ الفرض كونه مشتركاً بينهما، فإذا ردّ المعيب فقد ردَّ على مستحقّه بعض حقّه وبقي البعض الآخَر عنده، وهو ممتنع.

نعم، لو دفع كلُّ من المشتريين جزءاً من الثمن متميّزاً، واشتريا بالمجموع شيئاً مشتركاً، فظهر بأحدهما عيب وكان المعيب مساوياً لحصّة صاحبه اتّجه جواز ردّه خاصّةً لمالكه؛ لتحقّق التعدّد.

واعلم أنّ هذا الحكم كلّه فيما لو تعدّد المشتري، أمّا لو تعدّد المستحقّ للمبيع مع اتّحاد المشتري ابتداءً، كما لو تعدّد وارث المشتري الواحد، فإنّه ليس لهم التفرّق؛ لاتّحاد الصفقة، والتعدّد طارٍ، مع احتماله.

ص: 200

• وإذا وطئ الأمة ثمَّ علم بعيبها لم يكن له ردّها، فإن كان العيب حبلاً جاز رّدها، ويرّد معها نصف عُشْر قيمتها لمكان الوطء، ولا تردّ مع الوطء بغير عيب الحبل.

--------------

قوله: «وإذا وطئ الأمة ثمَّ علم بعيبها لم يكن له ردّها - إلى قوله - بغير عيب الحبل».

تحرير هذه المسألة يتوقف على مقدّمات:

الأُولى: أنّ تصرّف المشتري في المبيع المعيب يمنع من ردّه وإن جاز له أخذ الأرش.

الثانية: أنّ الحمل في الأمة عيب، سواء شرط خلوّها من الحمل أم لا؛ لأنّ ولادتها تشتمل على الخطر، وهو نقص محض إن قلنا: إنّ الحمل لا يدخل في بيع الأمة، كما هو المشهور، وإلّا كان نقصاً من وجهٍ وزيادةً من وجهٍ، وهو كافٍ في ثبوت الخيار أيضاً. الثالثة: أنّ الوطء تصرّفٌ، بل هو من أقوى أنواع التصرّف، فالأصل فيه أن يكون مانعاً من الردّ.

الرابعة: أنّ وطء المالك حال الوطء لا يستعقب عليه ضماناً للبُضْع؛ لأنّه تصرّف في ماله، وإن فسخ في المبيع بعد ذلك بوجهٍ من الوجوه المجوّزة له.

الخامسة: أنّ المولى لو وطئ أمته جاز له بيعها مع عدم تبيّن الحمل، ثمَّ إن ظهر بها حمل منه تبيّن بطلان البيع؛ لكونها أُم ولدٍ، وهذه المقدّمات كلّها إجماعيّة.

السادسة: أنّ وطء أمة الغير جهلاً بتحريمه يوجب على الواطئ عشْر قيمتها إن كانت

بكراً، ونصف العشْر إن كانت ثيّباً؛ لدلالة النصوص (1) على هذا التقدير.

السابعة: أنّ الفسخ بالعيب يبطل العقد من حينه لا من أصله؛ لتحقّق الملك بالعقد، وجواز الاستمرار عليه، فلا معنى لرفع ما قد ثبت.

إذا تقرّرت هذه المقدّمات فنقول: إذا اشترى أمةً وتصرّف فيها ثمَّ علم فيها بعيب سابق، لم يجز له ردّها بل يتعيّن الأرش.

ص: 201

--------------

لكن وردت النصوص هنا باستثناء مسألةٍ، وهي ما لو كان العيب حبلاً، وكان التصرّف

بالوطء، فإنّه حينئذٍ يردّها ويردّ معها نصف العُشْر؛ لمكان الوطء (1).

وهذا الحكم كما ترى مخالف لهذه المقدّمات من حيث جواز الرّد مع التصرّف و في وجوب شيء على المشتري، مع أنّه وطئ أمته، وفي إطلاق وجوب نصف العُشْر، مع أنّ ذلك عقر الثيّب، والمسألة مفروضة فيما هو أعمّ منها.

ولأجل هذه المخالفات التجأ بعض الأصحاب إلى حملها على كون الحمل من المولى البائع، فإنّها تكون حينئذٍ أُمّ ولدٍ، ويكون البيع باطلاً، والوطء في ملك الغير جهلًا فيلزم فيه العقر (2).

وإطلاق نصف العُشْر مبنيُّ على الأغلب من كون الحمل مستلزماً للثيبوبة، فلو فُرض -

على بعْدٍ - كونها حاملاً بكراً كان اللازم العُشْر.

وفي هذا الحمل دفع لهذه الإشكالات، إلّا أنّه مدافع لإطلاق النصوص بالحمل، وبنصف العُشر من غير تقييدٍ بكونه من المولى وكونها ثيّباً.

وفيه أيضاً أنّه لا وجه لتقييد التصرّف بكونه بالوطء، بل اللازم حينئذٍ الردّ على كلّ حالٍ؛ لبطلان البيع، وليس تقييد الحمل المطلق في النصوص الصحيحة وفتوى أكثر الأصحاب وكون المردود نصف العُشْر خاصةً أولى من استثناء هذا النوع من التصرّف من بين سائر التصرّفات.

وكون المنفعة مضمونةً على المشتري، إمّا بناءً على أنّ الفسخ يُبطل العقد من أصله؛ نظراً إلى أنّ العيب يقتضي تزلزل العقد، فمع اختيار الردّ يكشف لنا عن عدم الملك، وأنّ العقد موقوف على اختيار الرضى بالعيب، أو أنّ ضمان المنفعة قد وجد في المصرّاة المردودة،

ص: 202

--------------

على ما سيأتي (1)، ويكفي في التخصيص بكون المردود نصف العُشْر موافقته للغالب الأكثر من كون الحامل لا تكون بكراً.

وبالجملة، فالعدول عن ظواهر هذه النصوص الكثيرة - مع عمل أكثر الأصحاب بها - لمناسبة الأُصول غير واضح وعلى هذا فيكون الردّ على وجه الجواز لا اللزوم إن لم يكن الحمل من المولى، ويختصّ بالوطء.

وهل تلحق به مقدّماته من اللمس والقُبْلة والنظر بشهوةٍ؟ وجهان، من الأولويّة،

واستلزامه لها غالباً، ومن الاقتصار فيما خالف الأصل على مورد النصّ.

وتوقف في الدروس (2). وله وجه إن كان وقوع تلك الأشياء على وجه الجمع بينها

وبين الوطء.

ولو اختصّ التصرف بها، فالإلحاق به من باب مفهوم الموافقة أوجَه وإن كان استثناؤها مطلقاً متوجهاً؛ للملازمة.

وهل يختص الحكم بالوطء المتعارف فى القُبُل أم يعمّ الدُبُر؟ وجهان، أجودهما،

الإلحاق؛ لأنّه وطء في الجملة، فيتناوله النصّ.

وهل الواجب معه العُشْر أو نصفه؟ وجهان أيضاً، من صدق وطء البكر الموجب للعُشْر.

ومن أنّ الظاهر المتبادر إلى الفهم تعليله بإزالة البكارة، وهو الفارق بينها وبين الثيّب. والأجود الثاني: عملاً بإطلاق الأمر بالنصف في النصّ معلقاً على الوطء، فيتناول صورة النزاع.

ولو كان العيب غير الحبل فلا ردّ مع الوطء؛ اقتصاراً على موضع اليقين، كما أنّه لو

تصرّف بغيره فلا ردّ وإن كان العيب الحمل.

ص: 203

القول في أقسام العيوب

• والضابط أنّ كلّ ما كان في أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عيب، فالزيادة كالإصبع الزائدة، والنقصان كفوات عضوٍ، ونقصان الصفات كخروج المزاج عن مجراه الطبيعي، مستمرّاً كان كالممراض، • أو عارضاً ولو كحمّى يوم.

وكلّ ما يشترطه المشتري على البائع ممّا يسوغ فأخلّ به يثبت به الخيار

--------------

قوله: «والضابط أنّ كلّ ما كان في أصل الخلقة فزاد أو نقص فهو عيب».

المراد بأصل الخلقة الموجود في خلقة أكثر النوع الذي يعتبر فيه ذلك بالنظر إلى الذات والصفات، ولا يعتبر مع ذلك كون الزائد أو الناقص موجباً لنقصان الماليّة؛ لإطلاق النصّ (1)، والاتّفاق على أنّ الخصاء عيب مع إيجابه زيادة الماليّة، وكذا عدم الشعر على الركْب، وهو واقعة ابن أبي ليلى مع محمّد بن مسلم (2).

وزاد العلّامة على الضابط قيد كونه موجباً له (3)، مع موافقته على ما ذكرناه ممّا لا یوجبه، فعدم القيد أجود.

قوله: «أو عارضاً ولو كحمّى يوم».

المعروف من حمّى يوم أنّها التي تأتي في يوم من الأيّام وتذهب فيه ثمَّ لا تعود، فلو عادت كلّ يومٍ لم تُسمّ حمّى يومٍ، بل حمّى الورد، أو يوماً بعد يومٍ، فحمّى الغبّ إلى آخر الأُسبوع، وحينئذٍ فثبوت العيب بحمّى اليوم، يتحقّق بأن يشتريه فيجده محموماً، أو يحمّ قبل القبض، فإنّه يجوز له الفسخ وإن ذهبت عنه الحمّى في ذلك اليوم، وليس المراد بها ما ينوب يوماً معيّناً من الأُسبوع، كما فسّره بعضهم (4)، فإنّ تلك لا تُسمّى حتى يومٍ، ولا ما تأتي كلّ يومٍ، كما مرّ.

ص: 204

وإن لم يكن فواته عيباً، كاشتراط الجعودة في الشعر، • والتأشير في الأسنان، والزجج في الحواجب.

وهاهنا مسائل:

الأُولى : • التصرية تدليس يثبت به الخيار بين الردّ والإمساك.

--------------

قوله: «والتأشير في الأسنان والزجج».

في الصحاح: تأشير الأسنان: تحزيزها وتحديد أطرافها (1)، والزجج: دقّة في الحاجبين وطول، وزجّجت المرأة حاجبها: دقّقته وطوّلته (2). وإطلاق اشتراط ذلك يقتضي كونه خلقيّاً لا متكلّفاً. نعم، لو شرط ما يشمل التكلّفي صحّ، وثبت له الخيار لو وجده على الخلاف.

قوله: «التصرية تدليس».

التصرية مصدر قولك: صرَّيت إذا جمعت، من الصري وهو الجمع، تقول: صرى الماء في الحوض ونحوه إذا جمعه (3)، وصرّيت الشاة تصريةً إذا لم تحلبها أيّاماً حتّى يجتمع اللبن في ضرعها، والشاة مصرّاة (4). وتسمّى المصرّاة محفّلةٌ أيضاً (5)، وهو من الحفل، وهو الجمع، ومنه قيل للجمع: محفل.

والمراد هنا أن تربط أخلاف (6) الشاة ونحوها ولا تحلب يومين أو أكثر فيجتمع اللبن بضرعها، ويظنّ الجاهل بحالها كثرة ما تحلبه كلّ يومٍ، فيرغب في شرائها بزيادةٍ. والأصل في تحريمه - مع الإجماع - النصّ عن النبيّ صلی الله علیه و آله وسلم، وهو من طُرق العامّة (7)، وليس

ص: 205

• ويردّ معها مثل لبنها أو قيمته مع التعذّر، وقيل: يردّ ثلاثة أمداد من طعام.

--------------

في أخبارنا تصريح به، لكّنه في الجملة موضع وفاق.

والتدليس تفعيل من الدلس - محرّكاً - وهو الظلمة، كأنّ المدلّس بمخادعته آتٍ في الظلمة، والمراد به إخفاء عيب السلعة.

قوله: «ويردّ معها مثل لبنها أو قيمته مع التعذّر، وقيل: يردّ ثلاثة أمداد من طعام». «مع التعذّر» قيد في المردود بقسميه، وهما المثل والقيمة، أي يردّ مثل اللبن مع تعذّره؛ لأنّه مثلي، فإن تعذّر فقيمته وقت الدفع ومكانه، فإنّه وقت الانتقال إلى القيمة في المثلي.

والمراد باللبن الموجود حال البيع؛ لأنّه جزء من المبيع، فإذا فسخ البيع ردّه كما يردّ المصّراة.

أمّا المتجدّد بعد العقد ففي وجوب ردّه وجهان، من إطلاق الردّ في الأخبار (1)، ومن أنّه نماء المبيع الّذي هو ملكه، والعقد إنّما ينفسخ من حينه، وهو الأقوى، فعلى هذا لو امتزج الموجود حالته بالمتجدّد صار شريكاً ورجعا إلى الصلح.

والمراد بتعذّر رد اللبن عدمه أصلاً، أما لو تغيّر في ذاته أو صفته، بأن عمله جبناً أو حمض ونحو ذلك ففي الانتقال إلى بدله، أو ردّه مع الأرش إن أوجب نقصاً وجهان،

أجودهما الثاني.

ولو عمل فيه عملاً قبل العلم بالعيب صار شريكاً بنسبته.

والقول بردّ المثل أو القيمة مع التعذّر هو مقتضى ضمان الأموال حيث لا دليل على ما يخالفه. والقول برد ثلاثة أمداد من طعام للشيخ (رحمه الله) (2)؛ استناداً إلى رواية (3).

وله قول آخَر بردّ صاع من تمر أو صاع من برٍّ (4)؛ لأنّ ذلك هو المنصوص عن النبيّ صلى الله عليه واله وسلم في حكم المصرّاة (5)، إلّا أنّه ليس من طُرقنا، فالرجوع إلى الأُصول المتّفق عليها أولى.

ص: 206

• وتختبر بثلاثة أيّام.

• وتثبت التصرية في الشاة قطعاً، وفي الناقة والبقرة على تردّد.

--------------

قوله: «وتختبر بثلاثة أيّام».

يريد أنّه إذا لم يعلم كونها مصرّاة تختبر بثلاثة أيّام، فإن اتّفقت فيها الحلبات اتّفاقاً تقريبيّاً لا يخرج عن العادة بحسب حالها في نفسها ومكانها فليست مصرّاةً، وإن اختلفت الحلبات في الثلاثة، بأن كانت ما عدا الأُولى أقلّ، فهي مصرّاة.

وكذا لو كان بعضها ناقصاً والآخَر زائداً عن الأُولى أو مساوياً.

هذا كلّه إذا لم يثبت كونها مصرّاةٌ بغير الاختبار، فلو ثبت بإقرار البائع أو البيّنة جاز الفسخ قبل الثلاثة، لكن بشرط النقصان، فلو تساوت أو زادت هبةً من الله تعالى فالأشهر زوال الخيار؛ لزوال الموجب له، مع احتمال بقائه.

ومثله ما لو لم يعلم بالعيب حتّى زال، أو لم تعلم الأمة بالعتق حتّى مات الزوج، أو طلّق.

وحيث ثبتت التصرية بالاختبار فالخيار بعد الثلاثة بلا فصل على الفور، وبالإقرار أو

البيّنة يمتدّ بامتداد الثلاثة، بشرط عدم التصرّف بغير الاختبار.

وفي كلام الأصحاب في هذا المقام اختلاف كثير، والمحصّل ما ذكرناه.

قوله: «وتثبت التصرية في الشاة قطعاً، وفي الناقة والبقرة على تردّد».

وجه التردّد من عدم النصّ عندنا ظاهراً على هذا الحكم، لكن الشاة محلّ وفاقٍ، فيحتمل إلحاق الناقة والبقرة بها؛ لمساواتهما لها في العلّة الموجبة للخيار، وهي كون اللبن مقصوداً مع التدليس.

وادّعى الشيخ الإجماع على إلحاقهما بها (1)، فإن ثبت فهو الحجّة، وإلّا ففي إثبات الحكم المخالف للأصل بغير نصٍّ ولا إجماع إشكال.

وطرّد ابن الجنيد الحكم في سائر الحيوانات حتّى الآدمي (2)، وفي بعض الأخبار من طُرق

ص: 207

• ولو صرّى أمةً لم يثبت الخيار مع إطلاق العقد.

• وكذا لو صرّى البائع أتاناً.

• ولو زالت تصرية الشاة وصار ذلك عادةً قبل انقضاء ثلاثة أيّام سقط الخيار، ولو زال بعد ذلك لم يسقط.

--------------

العامّة (1) ما يدلّ عليه، وهو مناسب لمقابلة المدلّس، وفي الدروس أنّه ليس بذلك البعيد (2).

قوله: «ولو صرّى أمةً لم يثبت الخيار مع إطلاق العقد».

لعدم النصّ، وكون التصرّف مانعاً منه.

نعم، مع الشرط يثبت الخيار إن لم يتصرّف ولو بالحلب، وإلّا فالأرش.

ويُفهم من العبارة ثبوته وإن تصرّف به كما في المصرّاة.

قوله: «وكذا لو صرّى البائع أتاناً».

هي - بفتح الهمزة - الحمارة، ولا يقال فيها: أتانة. والحكم فيها كالأمة من حیث عدم النصّ، وكون زيادة اللبن غير مقصودٍ غالباً، إلّا مع الشرط فيلزم حكمه.

قوله: «ولو زالت التصرية (3) - إلى قوله - ولو زال بعد ذلك لم يسقط».

هذا يتوجّه إذا كان ثبوت التصرية بغير الاختبار، أمّا به فقد تقدّم أنّها لا تعلم إلّا

بمضيّ الثلاثة.

وأمّا زوال التصرية بعد الثلاثة فيمكن فيه فرضها بالاختبار أيضاً، بأن ينقص اللبن في الثلاثة ثمَّ يزيد بعدها على الحدّ الذي كان أوّلاً، فإنّه لا يسقط الخيار السابق؛ لسبق استقراره، وقد تقدّم أنّ الخيار حينئذٍ يكون بعد الثلاثة (4) بلا فصل على الفور، فيجب أن

ص: 208

الثانية: • الثيبوبة ليست عيباً.

• نعم، لو شرط البكارة فكانت ثيّباً، كان له الردّ إن ثبت أنّها كانت ثيّباً، وإن جهل ذلك لم يكن له الردّ؛ لأنّ ذلك قد يذهب بالخطوة.

--------------

يحمل بقاؤه في هذه الصورة على وجهٍ لا ينافي الفوريّة، بأن يصحّ الفسخ الفوري بعدها وإن تحقّق الزوال بعد ذلك، بمعنى أنّ الزيادة المتجدّدة لا تكون كاشفةً عن بطلان الاختبار ولا مبطلةً له، ويمكن مصاحبته لزمانها في جاهل الفوريّة والخيار.

قوله: «الثيبوبة ليست عيباً».

هكذا أطلق الأصحاب والأكثر من غيرهم؛ نظراً إلى أنّ أكثر الإماء لا يُوجَدْنَ إلّا ثيّبات،

فكانت الثيبوبة بمنزلة الخلقة الأصليّة وإن كانت عارضةً.

ويشكل ذلك في الصغيرة التي ليست محلّ الوطء، فإنّ أصل الخلقة والغالب في مثلها البكارة، فينبغي أن تكون الثيوبة عيباً.

ونقل مثل ذلك في التذكرة عن بعض الشافعيّة (1)، ونفى عنه البأس (2)، وهو كذلك، بل يمكن القول بكونها عيباً مطلقاً؛ نظراً إلى الأصل، وهو ظاهر ابن البّراج (3).

قوله: «نعم، لو شرط البكارة فكانت ثيّباً - إلى قوله - قد يذهب بالخطوة».

لا ريب أنّ البكارة وصف مقصود للعقلاء، فيصحّ اشتراطه، ويثبت بمخالفته التخيير بين الردّ والإمساك؛ لفوات الشرط إن ثبت أنّها كانت ثيّباً حال البيع بالبيّنة أو إقرار البائع، أو قرب زمان الاختبار من زمان البيع بحيث لا يمكن تجدّد الثيوبة فيه.

وهل يثبت له الأرش مع اختيار الإمساك؟ الأقوى ذلك؛ لأنّ فواته ممّا يؤثّر في نقصان القيمة تأثيراً بيّناً.

ص: 209

الثالثة: • الإباق الحادث عند المشتري لا يردّ به العبد، أمّا لو أبق عند البائع كان للمشتري ردّه.

الرابعة: • إذا اشترى أمةً لا تحيض في ستّة أشهر ومثلها تحيض، كان ذلك عيباً؛ لأنّه لا يكون إلّا لعارضٍ غير طبيعي.

--------------

ويحتمل العدم؛ لأنّ الأرش جزء من الثمن، وهو لا يوزّع على الشروط. وذهب بعض

الأصحاب إلى عدم التخيّر بفوات البكارة مطلقاً (1). والمشهور الأوّل.

ولو انعكس الفرض بأن شرط الثيبوبة فظهرت بكراً فالأقوى تخيّره أيضاً بين الردّ

والإمساك، لكن بغير أرشٍ؛ لجواز تعلّق غرضه بذلك، كعجزه عن البكر.

وقيل: لا ردّ هنا؛ لزيادة قيمة البكر (2).

قوله: «الإباق الحادث عند المشتري لا يُردّ به العبد» إلى آخره.

ظاهر العبارة الاكتفاء في عيب الإباق بوقوعه مرّةً عند البائع، وبه صرّح في التذكرة (3).

وشرط بعض الأصحاب (4) اعتياده ذلك، وهو أقوى، وأقلّ ما يتحقّق بمرّتين.

ولا يشترط في جواز الردّ به إباقه عند المشتري بل متى تحقّق ذلك عند البائع

جاز الردّ.

ولو تجدّد الإباق عند المشتري في الثلاثة من غير تصرّفٍ فهو كما لو وقع عند البائع. قوله: «إذا اشترى أمةً لا تحيض في ستّة أشهر - إلى قوله - إلّا لعارضٍ غير طبيعي». الحكم بكون ذلك عيباً مذهب الأكثر، وهو موافق للأصل من كون ذلك وصفاً مطلوباً

يترتّب عليه قبول الحمل وصحّة المزاج. واستدلّوا عليه بصحيحة داود بن فرقد عن الصادق علیه السلام، قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن

ص: 210

الخامسة: • مَن اشترى زيتاً أو بزراً فوجد فيه ثُفلاً، فإن كان ممّا جرت العادة بمثله، لم يكن له ردّ ولا أرش، وكذا إن كان كثيراً وعلم به.

--------------

رجلٍ اشترى جاريةً مدركةً، فلم تحض عنده حتّى مضى لها ستّة أشهر، وليس بها حمل، قال: «إن كان مثلها تحيض ولم يكن ذلك من كبرٍ فهذا عيب تردّ به» (1).

وفي دلالته على اعتبار ستّة أشهر نظر؛ فإنّه علیه السلام إنّما علّق الحكم على حيض مثلها، وأراد به نفي الصغر واليأس، وإن كان ذلك مستفاداً من إثبات الإدراك ونفي كونه عن كبرٍ، فإنّ من المعلوم أنّ مثلها تحيض في تلك المدّة وأقلّ منها، والسؤال وقع عن تأخّر الحيض ستّة أشهر، والجواب لم يتقيّد به، وحينئذٍ فلو قبل بثبوت الخيار متى تأخّر حيضها عن عادة أمثالها في تلك البلاد كان حَسَناً.

ويظهر من ابن إدريس نفي الحكم رأساً (2)، والحقّ خلافه.

قوله: «مَن اشترى زيتاً أو بزراً فوجد فيه ثُفلاً - إلى قوله - وكذا إن كان كثيراً و علم به».

البزر - بكسر الباء وفتحها - زيت الكتّان وأصله محذوف المضاف، أي دهن البزر،

والثفل - بالضمّ - والثافل: ما استقرّ تحت الشيء من كدره.

والحكم باستثناء ما جرت العادة به لا شبهة؛ فيه؛ لأنّ مثل ذلك ليس عيباً؛ لاقتضاء طبيعة الدهن كون ذلك فيه غالباً.

وربما أشكل الحكم فيما لو كان كثيراً وعلم به، باعتبار الجهل بقدر المقصود بالذات

الموجب للغرر، والمشاهدة في مثل ذلك غير كافية.

وربما اندفع بأنّ معرفة مقدار الجميع كافية، كما في معرفة مقدار السمن بظروفه جملةً من دون العلم بالتفصيل.

ص: 211

السادسة: • تحمير الوجه ووصل الشعر وما شابهه تدليس يثبت به الخيار دون

الأرش، وقيل: لا يثبت به الخيار، والأوّل أشبه.

القول في لواحق هذا الفصل

وفيه مسائل:

الأُولى: • إذا قال البائع: بعتك بالبراءة، وأنكر المبتاع، فالقول قوله مع يمينه إذا لم يكن للبائع بيّنة.

الثانية: • إذا قال المشتري: هذا العيب كان عند البائع فلي ردّه، وأنكر البائع، فالقول قوله مع يمينه إذا لم يكن للمشتري بيّنة ولا شاهد حال يشهد له.

--------------

قوله: «تحمير الوجه ووصل الشعر وما شابهه تدليس - إلى قوله - والأوّل أشبه». القول بعدم الخيار في ذلك وشبهه للشيخ (رحمه الله) في الخلاف؛ محتجّاً عليه

بوجوب الوفاء بالعقد، فيحتاج الخيار إلى دليلٍ، ولم يثبت كون هذه الأشياء عيوباً (1). والأكثر على ثبوت الخيار بذلك؛ لأنّه تدليس، ولأنّ الأغراض تختلف في ذلك، فربما رغب المشتري فيما شاهده أوّلاً ولم يسلم له، وهو الأجود.

نعم، لو شرط أحد هذه فظهر بالخلاف، تخيّر بين الردّ والإمساك إجماعاً.

وكيف كان، فلا أرش له؛ لأنّه ليس عيباً.

قوله: «إذا قال البائع: بعتك بالبراءة، وأنكر المبتاع فالقول قوله مع يمينه».

لأصالة عدم التبرّي ومثله ما لو ادّعى عليه العلم بالعيب.

وزاد في التذكرة دعواه عليه التقصير في الردّ (2)، وهو يتمّ في خيارٍ فوري، لا في خيار العيب.

قوله: «إذا قال المشتري: هذا العيب كان عند البائع فلي ردّه، وأنكر البائع فالقول قوله

مع يمينه إذا لم يكن للمشتري بيّنة ولا شاهد حال يشهد له».

ص: 212

الثالثة: • يقوم المبيع صحيحاً ومعيباً، وينظر في نسبة النقيصة من القيمة،

فيؤخذ من الثمن بنسبتها.

--------------

أي قول البائع؛ لأصالة عدم التقدّم.

والمراد بشاهد الحال نحو زيادة الإصبع، واندمال الجرح مع قصر زمان البيع بحيث

لا يحتمل تأخّره عادةً، ويعتبر كونه مفيداً للقطع، فيقدّم قول المشتري بغير يمين. ولو شهد الحال للبائع كذلك، كطراوة الجرح مع تطاول زمان البيع، فلا يمين عليه أيضاً. وحيث يفتقر البائع إلى اليمين يحلف على القطع بعدم العيب، لا على عدم العلم إن كان اختبر المبيع قبل البيع، واطلع على خفايا أمره، كما يشهد بالقطع على الإعسار، وبالعدالة وغيرهما ممّا يكتفى فيه بالاختبار الظاهر.

ولو لم يكن اختبره، ففي جواز حلفه على القطع؛ عملاً بأصالة العدم، واعتماداً على

ظاهر السلامة، نظر.

واستقرب في التذكرة هنا الاكتفاء بالحلف على نفي العلم (1)، وهو حسن؛ لاعتضاده

بأصالة عدم التقدّم، فيحتاج المشتري إلى إثباته.

قوله: «يقوّم المبيع صحيحاً ومعيباً، وينظر في نسبة النقيصة من القيمة، فيؤخذ من الثمن بنسبتها».

أشار بذلك إلى كيفيّة معرفة قدر الأرش حيث يثبت، وهو تارةً يكون للمشتري بأن

يجده معيباً، وتارةً يكون للبائع بأن يفسخ بخياره بعد تعيّبه في يد المشتري عيباً مضموناً.

وقوله «فيؤخذ من الثمن بنسبتها» يتمّ في الأوّل دون الثاني؛ لأنّ البائع لا يأخذ من

الثمن، بل يأخذ تفاوت ما بين القيمتين.

وفي قوله «وينظر في نسبة النقيصة» وقوله «بنسبتها» حذفٌ تقديره: إلى قيمته صحيحاً، وإلى قيمة الصحيح، فإنّ النسبة ممكنة إلى القيمتين معاً، والمعتبر هو قيمة الصحيح.

وإنّما احتيج إلى هذه النسبة؛ لجواز اختلاف الثمن والقيمة، فلو أخذ تفاوت ما بين

ص: 213

• فإن اختلف أهل الخبرة في التقويم عمل على الأوسط.

--------------

القيمتين لأمكن أخذ الثمن والمثمن، كما إذا كان الثمن خمسين، وقوم المبيع صحيحاً بمائة، ومعيباً بخمسين، فعلى اعتبار النسبة يؤخذ نصف الثمن، وهو خمسة وعشرون ولو أخذ التفاوت كان مجموع الثمن.

وما أطلقه المتقدّمون من أخذ تفاوت ما بين المعيب والصحيح مبنيٌّ على الغالب من بيع الشيء بقيمته.

والأمر الضابط ما ذُكر من اعتبار النسبة.

والمعتبر في قيمته صحيحاً حالة العقد؛ لأنّه حين الانتقال إلى ملك المشتري، ووقت استحقاق الأرش.

ويحتمل حين القبض؛ لأنّه حين استقرار الملك، وانتقال الضمان؛ إذ المبيع قبله معرَّضٌ للانفساخ لو حصل التلف.

ويضعَّف بأنّ ذلك لا دخَلْ له في اعتبار القيمة، مع كون استحقاق الأرش قبله. وقوى الشيخ اعتبار أقلّ الأمرين من قيمته يوم العقد والقبض (1)؛ أخذاً من العلّتين، وهو ضعيف.

قوله: «فإن اختلف أهل الخبرة في التقويم، عمل على الأوسط».

المراد بالأوسط قيمة منتزعة من مجموع القِيَم، نسبتها إليه كنسبة الواحد إلى عدد تلك القِيَم، فمن القيمتين نصف مجموعهما، ومن الثلاث ثلثه وهكذا.

وإنّما اعتبر ذلك لانتفاء الترجيح لقيمةٍ على أُخرى، ولانتفاء الوسط في نحو القيمتين والأربع، فلم يبقَ إلّا أن يراد بالوسط معنىً آخَر وهو انتزاع قيمةٍ من المجموع بحيث لا يكون القيمة المنتزعة أقرب إلى واحدةٍ منها.

وطريقه أن تجمع القِيَم الصحيحة على حدة، والمبيعة كذلك، وتنسب إحداهما إلى

الأخرى ويؤخذ بتلك النسبة.

ولا فرق في ذلك بين اختلاف المقوّمين في القيمة الصحيحة والمعيبة معاً وفي إحداهما.

ص: 214

--------------

وتوضيح ذلك يتمّ بصُوَر:

الأولى: أن يختلف المقوّمون فيهما معاً، بأن قالت إحدى البينتين: إنّ قيمته اثنا عشر صحيحاً وعشرة معيباً، والأُخرى ثمانية صحيحاً وخمسة معيباً، فالتفاوت بين مجموع القيمتين الصحيحتين ومجموع المعيبتين الربع، فيرجع بربع الثمن، فلو كان الثمن، اثني عشر، فالأرش ثلاثة.

ويحتمل أن ينسب معيب كلّ قيمةٍ إلى صحيحها، ويجمع قدر النسبة، ويؤخذ من المجتمع بنسبة القِيَم، ففي المثال تفاوت ما بين المعيبة والصحيحة على قول الأُولى السدس، وعلى قول الثانية ثلاثة أثمان، ومجموع ذلك من الاثني عشر ستّة ونصف، يؤخذ نصفها ثلاثة وربع.

ولو كانت البيّنات ثلاثاً، فقالت إحداها كالأُولى، والثانية قيمته عشرة صحيحاً وثمانية معيباً، والثالثة ثمانية صحيحاً وستّة معيباً، فالقيم الصحيحة ثلاثون، والمعيبة أربعة وعشرون، والتفاوت بينهما ستّة هي خُمْس الصحيحة، فيرجع بخُمس الثمن.

وعلى الاحتمال يجمع سدس الثمن وخمسه وربعه، ويؤخذ ثلث المجموع، وهو يزيد عن الأوّل في المثال بثلث خُمس.

الثانية: أن تتّفق البينات على القيمة الصحيحة، وتختلف في المعيبة، كأن اتّفقت على أنّ قيمته اثنا عشر صحيحاً، ثمَّ قالت إحداهما: عشرة معيباً، وقالت الأُخرى ستّة، فطريق أخذ التفاوت إمّا بتنصيف المعيبتين ونسبة النصف إلى الصحيحة فيظهر الثلث، أو بجمع القيمتين وتكرير الصحيحة مرّتين ونسبة المجموع إلى المجموع.

وعلى الاحتمال بنسبة العشرة إلى الاثني عشر وأخذ السدس، ثمَّ الستّة إلى الاثني عشر وأخذ النصف، ويؤخذ نصف المجتمع وهو الثلث، وهنا يتّحد الوجهان.

ولو كانت البينات ثلاثاً واتّفقت على الاثني عشر صحيحاً، وقالت الثالثة: إنّ قيمته ثمانية معيباً، كرّرت الصحيحة ثلاثاً وضممت الثمانية إلى الأُخريين، أو ضممت نسبة

ص: 215

الرابعة: • إذا علم بالعيب ولم يردّ، لم يبطل خياره ولو تطاول، إلّا أن يصرّح بإسقاطه، وله فسخ العقد بالعيب،

--------------

الثمانية إلى الاثني عشر إلى مجموع النسبتين، وأخذت ثلث المجموع، وهو الثلث على الوجهين أيضاً، وعلى هذا القياس.

الثالثة: أن تتّفق البيّنات على المعيبة دون الصحيحة، كأن اتّفقت على أنّ قيمته ستّة

معيباً، وقالت إحدى البيّنتين: قيمته ثمانية صحيحاً، وأُخرى عشرة.

فإن شئت جمعت الصحيحتين ثمانية عشر، والمعيبتين اثني عشر، والتفاوت بينهما الثلث، وهو الأرش، وإن شئت أخذت نصف الصحيحتين، ونسبته إلى المعيبة، وهو الثلث أيضاً.

وعلى الاحتمال تجمع التفاوت وهو ربع وخمسان، وتأخذ نصفه، ويحصل الاختلاف

بين الأمرين.

ولو كانت البيّنات ثلاثاً بأن قالت ثالثة: إنّ قيمته إثنا عشر صحيحاً، فإن شئت جمعت الصحيحة ثلاثين، وأخذت ثلثها وجعلته القيمة الصحيحة ونسبته إلى المعيبة، وأخذت من الثمن بنسبة التفاوت، وهو خمسان، وإن شئت ضاعفت المعيبة إلى ثمانية عشر ونسبتها إلى الثلاثين.

وعلى الاحتمال تجمع تفاوت ما بين الثمانية والستّة وهو الربع، وبينها وبين العشرة وهو الخمسان، وبينها وبين الاثني عشر وهو النصف، وتأخذ ثلث الجميع، ويظهر بين الأمرين تفاوت أيضاً، وِقسْ على هذا ما شئت.

قوله: «إذا علم بالعيب ولم يردّ لم يبطل خياره ولو تطاول».

هذا هو المعروف في المذهب لا نعلم فيه خلافاً. نعم، جعله في التذكرة أقرب (1)، وهو يشعر بالخلاف، لكن لا نعلم قائله، وإنّما خالف فيه الشافعي، فجَعَلَه على الفور (2)، وهو محتمل إن لم يثبت الإجماع بتقريب الدليل السابق في نظائره.

ص: 216

• سواء كان غريمه حاضراً أو غائباً.

الخامسة: • إذا حدث العيب بعد العقد وقبل القبض كان للمشتري ردّه، وفي

الأرش تردّد.

• ولو قبض بعضه ثمَّ حدث في الباقي حدث كان الحكم كذلك فيما لم يقبض.

--------------

قوله: «سواء كان غريمه حاضراً أو غائباً».

نبّه بذلك على خلاف أبي حنيفة؛ حيث شرط حضور الغريم في جواز الفسخ (1).

قوله: «إذا حدث العيب بعد العقد وقبل القبض كان للمشتري ردّه، وفي الأرش تردّد».

منشؤه من أنّ ضمان الجملة يقتضي ضمان الأجزاء، والأوّل ثابت في التلف قبل القبض، فيكون الثاني كذلك، ومن أصالة اللزوم وبراءة البائع، خرج منه التلف فيبقى الباقي، وهو خيرة الشيخ وابن إدريس (2).

والأوّل أصحّ، وقد تقدّم مثله (3).

قوله «ولو قبض بعضه ثمَّ حدث في الباقي حدث كان الحكم كذلك فيما لم يقبض». بمعنى أنّه لو تعيّب يتخيّر المشتري بين أخذ أرشه وردّ الجميع، وليس له الاقتصار على ردّ المعيب خاصّةً، وإن كان ظاهر العبارة قد يدلّ عليه، وهذا هو أصحّ القولين.

وربما قيل بجواز الاقتصار على ردّ المعيب؛ نظراً إلى أنّ سبب الردّ هو العيب الحادث في البعض، وقد حدث حين كان ذلك البعض مضموناً وحده، فيتعلّق به جواز الردّ دون المقبوض.

واستلزام تبعض الصفقة يردّه.

ص: 217

• وما يحدث في الحيوان بعد القبض وقبل انقضاء الخيار لا يمنع الردّ في الثلاثة. السادسة: • روى أبو همّام عن الرضا علیه السلام قال: «يردّ المملوك من أحداث

السنة: من الجنون والجذام والبرص».

وفي رواية عليّ بن أسباط عنه علیه السلام: «أحداث السنة: الجنون والجذام والبرص، والقرن يردّ إلى تمام السنة من يوم اشتراه». وفي معناه رواية محمّد بن عليّ عنه علیه السلام أيضاً.

--------------

قوله: «وما يحدث في الحيوان بعد القبض وقبل انقضاء الخيار لا يمنع الردّ في الثلاثة».

المفهوم من قوله «لا يمنع الردّ» وجعل الثلاثة ظرفاً له أنّ الردّ بخيار الثلاثة، لا بهذا

العيب الحادث.

ووجه عدم منعه من ذلك ظاهر؛ لأنّ العيب الحادث في الثلاثة من غير جهة المشتري

مضمون على البائع كالسابق، فلا يكون مؤثراً في رفع الخيار.

وهذا هو المنقول من مذهب المصنّف في المسألة (1).

ونُقل عن شيخه ابن نما ثبوت الخيار في المسألة المفروضة بالعيب الحادث (2)، بناءً على ما ذُكر من التعليل، فإنّ العيب الحادث في الثلاثة لمّا كان مضموناً على البائع كالسابق لزمه التخيير بين الردّ به وأخذ أرشه.

وتظهر فائدة الخلاف في ثبوت الخيار بعد انقضاء الثلاثة وعدمه، فعلى الأوّل يرتفع دون الثاني؛ إذ لا يتقيّد خيار العيب بالثلاثة، غايته حصول الخيار فيها بعلّتين، وهو غير قادحٍ؛ إذ ليست عللاً حقيقيّةً حتّى يمتنع اجتماعها، وإنّما هي معرّفات، كما في خيار المجلس والحيوان والشرط والغبن والعيب، فإنّه يمكن اجتماعها على عينٍ واحدة.

وتظهر الفائدة فيما لو شرط إسقاط بعضها. وقول ابن نما هنا أوجَه.

قوله: روى أبو همّام عن الرضا علیه السلام - إلى قوله - والقرن يردّ إلى تمام السنة».

ص: 218

فرع هذا الحكم يثبت مع عدم الإحداث • فلو أحدث ما يغيّر عينه أو صفته ثبت الأرش وسقط الردّ.

--------------

المراد أنّ هذه الأمراض إذا حدثت ما بين البيع وتمام السنة يردّ بها المملوك وإن لم يكن الردّ في السنة؛ لأنّ خيار العيب ليس على الفور. والعبارة قد تدلّ على خلاف ذلك.

والمشهور ثبوت الحكم للأربعة، ولكن يبقى في حكم الجذام إشكال، فإنّه يوجب العتق على المالك قهراً، كما سيأتي (1)، وحينئذٍ فإن كان حدوثه في السنة دليلاً على تقدمه على البيع، لما قيل في تعليل الردّ بهذه الأحداث: إنّ وجودها في السنة دليل على حدوثها قبل البيع؛ لأنّها تكمن في البدن سنةً ثمَّ تخرج (2)، فيكون عتقه على البائع، فيكشف ظهوره عن بطلان البيع، فلا يتّجه الخيار، وإن عمل على الظاهر كان حدوثه في ملك المشتري موجباً لعتقه قبل أن يختار الفسخ؛ إذ ليس له اختيار حتّى يتحقّقه، ومتى تحقّقه حكم بعتقه شرعاً قبل الفسخ، فيشكل جوازه بعد العتق، وقد تقدّم نظيره (3).

ويمكن حلّه بأنّ الحكم بعتقه بالجذام مشروط بظهوره بالفعل، كما هو ظاهر النصّ (4)، ولا يكتفى بوجوده في نفس الأمر ، فلا يعتق على البائع قبل بيعه لعدم ظهوره، ولا بعده قبل الفسخ لعدم ملكه، وعتقه على المشتري موقوف أيضاً على ظهوره، وهو متأخّر عن سبب الخيار، فيكون السابق مقدّماً فيتخيّر، فإن فسخ عتق على البائع بعده، وإن اختار الإمضاء عتق على المشتري بعده، فينبغي تأمّل ذلك.

قوله: «فلو أحدث ما يغيّر عينه أو صفته ثبت الأرش».

الأجود أنّ مطلق التصرّف مانع من الردّ كغيرها من العيوب وإن لم يوجب تغيّراً.

ص: 219

• ولا بدّ من ذكر الصرف والوزن إن اختلفا.

وإذا كان البائع لم يحدث فيه حدثاً، ولا غيره فالعبارة عن الثمن أن يقول: اشتريت بكذا، أو رأس ماله أو تقوّم علَيَّ، أو هو علَيَّ، وإن كان عمل فيه ما يقتضي الزيادة قال: رأس ماله كذا، وعملت فيه بكذا، وان كان عمل فيه غيره بأُجرةٍ، صحّ أن يقول: تقوّم علَيَّ، أو هو علَيَّ.

• ولو اشترى بثمنٍ ورجع بأرش عيبه أسقط قدر الأرش وأخبر بالباقي، بأن يقول: رأس مالي فيه كذا.

ولو جنى العبد ففداه السيّد لم يجز له أن يضمّ الفدية إلى ثمنه.

• ولو جُني عليه فأخذ أرش الجناية لم يضعها من الثمن.

--------------

العقد وإن اقتضاه الحساب المنضبط، كما لو علما بالثمن وجعلا ربح كلّ عشرةٍ درهماً

ولا يعلمان ما يتحصّل من المجموع حالة العقد.

قوله: «ولا بدّ من ذكر الصرف والوزن».

هذا إذا تعدّدت النقود واختلف صرفها ووزنها، بأن كان صرف بعض الدنانير عشرة دراهم، وبعضها أكثر، وكذا الوزن، أمّا لو اتّحد النقد لم يفتقر إلى أحدهما.

قوله: «ولو اشترى بثمنٍ ورجع بأرش عيبه أسقط قدر الأرش وأخبر بالباقى».

لأنّ الأرش جزء من الثمن، فلا بدّ من بيانه. وإن كان قوله: اشتريته بكذا - وهو الثمن الأصلى - حقّاً؛ الطروء النقصان الذي هو بمنزلة الجزء.

قوله: «ولو جُني عليه فأخذ أرش الجناية لم يضعها من الثمن».

الفرق بين الجناية والعيب أنّ أرش العيب ثابت بأصل العقد، وكأنّه مستثنى من الثمن، بخلاف أرش الجناية الطارئة، فإنّها حقٌّ آخَر كنتاج الدابّة.

ولا يرد مثله في العيب الحادث بعد العقد، وقبل القبض، أو بعده في زمن الخيار؛ لأنّ ذلك كلّه مستحقٌّ بأصل العقد ومقتضاه، فكان كالموجود حاله.

نعم، لو نقص بالجناية وجب عليه الإخبار بالنقص.

ص: 221

وكذا لو حصل منه فائدة كنتاج الدابّة وثمرة الشجرة. • ويكره نسبة الربح إلى المال.

وأمّا الحكم ففيه مسائل: