ص :2

ص :3

ص :4

ص:6

ص:8

ولم یکن الإنسان الذی خلقه اللّٰه تعالی وکرّمه وفضّله علی کثیر ممن خلق - کما قال عزّ من قائل: «وَ لَقَدْ کَرَّمْنٰا بَنِی آدَمَ وَ حَمَلْنٰاهُمْ فِی اَلْبَرِّ وَ اَلْبَحْرِ وَ رَزَقْنٰاهُمْ مِنَ اَلطَّیِّبٰاتِ وَ فَضَّلْنٰاهُمْ عَلیٰ کَثِیرٍ مِمَّنْ خَلَقْنٰا تَفْضِیلاً» (1)- بدعاً من سائر الموجودات من هذه الناحیة، بل إن الإنسان أحق وأولی منها فی أن یکون له نظام، لأن الموجودات الاخری قد خلقت لأجله، وسخّرت له، وجعلت تحت سلطنته، لتعینه علی السیر فی الصراط المستقیم المرسوم له، حتی یصل إلی الغایة المنشودة التی لأجلها خلق.

فکان لابدّ للإنسان أیضاً من نظام یحدّد له تصرّفاته فی مختلف شئونه الخاصّة منها والعامّة، ویتناسب مع شتّی حالاته، وذلک النظام هو الذی یعبّر عنه ب ( الدین) ، ویعرف بأنه ( ما شرع اللّٰه لعباده علی لسان رسله) ، حتی بعث سیدنا ومولانا محمد المصطفی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم، وکان ما جاء به هو النظام الأتم والقانون الأدق، ومن ثمّ کان خاتم النبیین وکان هذا الدین خاتمة الأدیان.

إن الدین الإسلامی هو النظام الوحید الذی یستجیب لنداء الإنسان ویتلائم مع فطرته التی خلق علیها، وإنه النظام الذی یتکفّل سعادة الإنسان ورقیّه إلی أعلی درجات الکمال، ویأخذ بیده إلی ما فیه خیره فی عاجله وآجله.

لقد اهتمّ الدین الإسلامی بکلّ ناحیة من نواحی الحیاة الإنسانیة بالقدر اللّازم من الإهتمام، وعلی هذا الأساس، بذل بالنسبة إلی صیانة حقوق الإنسان وحفظ النظام العام إهتماماً بالغاً، للأهمیّة الکبیرة لهذه الناحیة من حیاة الإنسان، فشرّع لها القوانین الحقوقیة الثابتة، وحدّد علاقة الإنسان بالإنسان، وما یجب له

ص:10

وعلیه تجاه الآخرین، وصلة الفرد بالمجتمع وحدود المسؤولیات الفردیّة والإجتماعیة، إلی غیر ذلک من المسائل المتعلّقة بهذا المجال من مجالات الحیاة.

وقد أشارت الآیة الکریمة: «لَقَدْ أَرْسَلْنٰا رُسُلَنٰا بِالْبَیِّنٰاتِ وَ أَنْزَلْنٰا مَعَهُمُ اَلْکِتٰابَ وَ اَلْمِیزٰانَ لِیَقُومَ اَلنّٰاسُ بِالْقِسْطِ وَ أَنْزَلْنَا اَلْحَدِیدَ فِیهِ بَأْسٌ شَدِیدٌ وَ مَنٰافِعُ لِلنّٰاسِ. . .» (1)إلی طریقة الإسلام فی معالجة المشاکل التی تعرض الإنسان والمجتمع فی هذا المقام. وتوضیح ذلک بإیجاز هو:

إن الغرض من خلق الإنسان هو إیصاله عن اختیار إلی الکمال المعنوی والفوز برضی اللّٰه عز وجل والقرب منه، وذلک لا یتحقق إلّابتنمیة الروح الإنسانیة المودعة فیه، وفطرته السلیمة التی خلق علیها، وتعدیل الغرائز المختلفة الکائنة فیه، فأرسل اللّٰه سبحانه رسله بالبیّنات وأنزل معهم الکتاب والحکمة والمیزان لتحقیق هذا الغرض، وقال النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما بعثت لاُتممّ مکارم الأخلاق» (2)، فجاء بتعالیم أخلاقیّة سامیة، وعلّم الکتاب والحکمة، ودعا إلی تهذیب النفوس، وأمر بالعدل والإحسان، ونهی عن الفحشاء والمنکر والبغی، وقد نجح - إلی حدّ بعید - فی هذا المجال، فکان فی نفس کلّ إنسان - مسلم متأدّب بآدابه - وازع داخلی یمنعه من الإقتراب من أموال الآخرین، والنیل من أعراضهم والتعدّی علی حقوقهم.

وقد جعل فی الشریعة الإسلامیة - إلی جانب ذلک - الأحکام القضائیة والقوانین الجزائیة، لتکون سدّاً أمام من لم ینتفع بالآیات والحکم، ولم تؤثر فیه

ص:11

المواعظ والآداب، فمال مع غرائزه النفسانیة التی تحمل الإنسان علی أن لا یقتنع بحقوقه، وتدفعه إلی الظلم والتعدی علی حقوق الآخرین، فجعل ( القاضی) لأن یکون مرجعاً للناس لفصل الخصومات وقطع المنازعات، وجعل (الحدید) فیه بأس شدید، تستأصل به جذور الفساد وعناصر البغی فی المجتمع.

ومن وقف علی جزئیّات تلک التشریعات فی الفقه الجعفری، عرف مدی الدقّة المبذولة فیها من جهة، ومدی تلائمها مع الفطرة الإنسانیة من جهة أخری، ولا عجب، فإنها تشریعات متّخذة من أخبار أهل بیت الوحی والرسالة، وهی مستمّدة من جدّهم عن اللّٰه عزّ وجل العالم الخبیر بما یصلح شأن العباد وینظم أمورهم، وذلک قوله تعالی: «أَ لاٰ یَعْلَمُ مَنْ خَلَقَ وَ هُوَ اَللَّطِیفُ اَلْخَبِیرُ» (1).

وحینئذ، یسقط عن الإعتبار والإعتماد سائر التشریعات المنسوبة إلی السماء، فکیف بالقوانین الوضعیّة الحدیثة؟ .

فشکر اللّٰه سعی علمائنا الأبرار الذین نقّحوا هذه المسائل، ورووا أخبارها وجمعوا آثارها، وکتبوا هذه البحوث العلمیة الراقیة، ودرّسوها وخلّدوها إلی یومنا الحاضر.

وعندما انبثقت الثورة فی بلادنا ضد النظام الإمبراطوری، وأطاحت به، وطالبت الاُمة بالعودة بها إلی أحکام الإسلام، وأقیمت المحاکم الشرعیّة، قام سیّدنا الاستاذ الأکبر فقیه الامّة وزعیم الحوزة العلمیة، المرجع الدینی الکبیر، آیة اللّٰه العظمی الحاج السید محمدرضا الموسوی الگلپایگانی دام ظلّه الوارف،

ص:12

بتدریس « کتاب القضاء» (1)لإعداد ثلّة من الفضلاء للتأهّل بتولّی هذا المنصب الخطیر.

والحق إنها بادرة منه - دام ظله - جدیرة بالتقدیر، فإن القضاة إذا صلحوا وساروا علی النهج الصحیح، وحکموا بالحق وهم یعلمون، وأقاموا العدل، قام المجتمع بالقسط وساده الأمن وانتشر فیه الصلاح، وأما إذا تولّی القضاء من لیس أهلاً له، أو اتّبع هواه عند الحکم، أو جار فیه، انتشر الفوضی واختل النظام وفسدت البلاد والعباد.

هذا، وقد وفّقت لتدوین ما یلقیه سیّدنا الاستاذ فی بحثه الشریف، وعرضته علیه، فلاحظه وأقرّه، فلمّا اکتمل، استأذنته فی نشره - نزولاً عند رغبة بعض الزملاء الأفاضل - فأذن بذلک.

وإنی إذ أقدّم هذا المجهود العلمی - مع تعلیقات علی بعض مواضعه - إلی زملائی الفضلاء وإخوانی العلماء، أسأل اللّٰه عزّ وجلّ أن یمنّ علینا بدوام وجود سیدنا الاستاذ، وأن یجعل أعمالنا خالصة لوجهه الکریم، إنه سمیع مجیب.

علی الحسینی المیلانی

قم المقدّسة - الحوزة العلمیة

18 رمضان المبارک 1401

ص:13

ص:14

ص:16

أقول: والظاهر أن القضاء هو « الحکم» ، وهو أحد معانیه المذکورة فی اللّغة، وهو الأنسب بموارد استعماله، قال تعالی: «وَ قَضیٰ رَبُّکَ أَلاّٰ تَعْبُدُوا إِلاّٰ إِیّٰاهُ. . .» (1).

إلا أن هذا الحکم الذی یجب إطاعته وتنفیذه، لابدّ أن یکون ممن نصب لذلک من قبل اللّٰه تعالی، قال عز وجل: «یٰا دٰاوُدُ إِنّٰا جَعَلْنٰاکَ خَلِیفَةً فِی اَلْأَرْضِ فَاحْکُمْ بَیْنَ اَلنّٰاسِ» (2).

أو من قبل النبی صلّی اللّٰه علیه وآله، أو الإمام علیه السلام، إما خصوصاً أو عموماً کما فی روایة أبی خدیجة: « ولکن انظروا إلی رجلٍ. . .» (3).

وهو حکم مطابق للحکم الإلهی، فلیس فصل الخصومة من القاضی بفتوی الفقیه أو الفقهاء، بل إنه حکم یصدره، ومن آثاره وخواصّه وجوب تنفیذه علی الکلّ حتی الفقهاء، - وهذه حیثیة أخری للتفریق بین المفتی والحاکم (4)- إلّاإذا قطع

ص:18

أحدهم بعدم تمامیّة بعض مقدمات حکم من الأحکام، أو لم یقل بولایة الفقیه (1).

وبالجملة، فالمراد من الحکم هنا هو ما یصدره القاضی بعنوان الولایة والسلطنة الشرعیة (2)، لا بعنوان الإخبار عن فتوی أو اجتهاد لنفسه أو غیره.

ولهذا الحکم آثار شرعیة، کعدم جواز نقضه حتی من مجتهد آخر، وعدم ضمان القاضی - مع عدم تقصیره فی مقدمات الحکم - إلی غیر ذلک.

الإختلاف، حسماً للنزاع ودفعاً للخصومة، وأنه لا یجوز علی اللّٰه سبحانه أن یترک الناس سدیً من غیر ولیّ یرجعون إلیه عند الخصومة والنزاع لیرفعها، ویأخذ للمظلوم حقّه من الظالم.

بل إن القضاء أمر ضروری من ضروریات الدین، ولذا نری المحقق قدّس سرّه فی ( الشرائع) لا یتعرّض لهذه الناحیة، لأنه أمر مسلّم مفروغ عنه.

و جوب القضاء:

هذا، ولا یجوز التصدّی للقضاء لمن لم یکن واجداً للشرائط المعتبرة الآتیة (1). وأما الواجد فهل یجب علیه ذلک؟ أما الوجوب: فإنه واجب کفائی، لأن الغرض حفظ النظام به کسائر الواجبات الکفائیّة المتوقّف علیها حفظ نظام المجتمع الإسلامی، وقد یجب عیناً فی صورة عدم تصدّی أحدٍ له، ومتی لم یتوفّر الواجد للشرائط أو وجد ولم یتصدّ له فهل یجب تحصیلها أو حمل الغیر علی ذلک؟ الظاهر ذلک، لتوقّف حفظ النظام علیه أولاً (2)، ولأنه لو لم یکن ذلک لتصدّاه غیر أهله، وهو ینافی الإرادة التشریعیة للّٰه عزّ وجل ثانیاً.

وهذا الواجب کفائی کما تقدّم، ومع عدم قیام أحد به فالکلّ معاقبون.

ص:20

ص:22

حکمه وإن لم یکن منصوباً بالخصوص؟ وما هی صفاته؟

أقول: لا ریب ولا خلاف فی اشتراطه واعتباره فی القاضی کذلک، ولا حاجة إلی الإستدلال علیه (1).

أقول: لا دلیل یدل علیه بالخصوص. قال فی ( الجواهر) : « هو واضح بناءاً علی کفره (1)، أمّا علی غیره، فالعمدة الإجماع المحکی، وفحوی ما دلّ علی المنع من إمامته وشهادته إن کان وقلنا به. . .» (2)ولکن لا یحضرنی الآن دلیل لهذا الفحوی بحیث یستدل به ویعتمد علیه لذلک، أللهم إلاّ بتنقیح المناط أو إثبات الأولویّة، والإنصاف: إن کلّ ذلک مشکل، فالعمدة الإجماع المحکی عن جماعة (3).

ص:

المتجزی وعلم المقلّد الذی یحکم بفتوی مقلَّده أو ناصبه أیضاً؟

لقد حکی الإجماع علی لزوم کون القاضی مجتهداً، والقدر المتیقّن منه هو ( المجتهد المطلق) وأما بالنسبة إلی غیره فنقول: تارة یقال: بأن حکم الحاکم موضوع للنفوذ ووجوب الإمتثال، وأخری یقال: بأنه بیان لحکم الإمام علیه السلام فیکون کناقل الحکم، فبناء علی الثانی: ینفذ حکمه، سواء کان مقلّداً أو مجتهداً مطلقاً أو متجزیاً، وعلی الأوّل: یکون لحکمه موضوعیّة، فیتوقّف جواز الرجوع إلی المقلّد والمتجزی ونفوذ حکمهما علی حجة شرعیة، ومع الشک فالأصل عدم النفوذ.

وقد استدلّ لجوازه بروایة أبی خدیجة سالم بن مکرم الجمال: قال أبو عبد اللّٰه جعفر بن محمد الصادق علیه السلام: « إیّاکم أن یحاکم بعضکم بعضاً إلی أهل الجور، ولکن انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئاً من قضایانا فاجعلوه بینکم، فإنی قد جعلته قاضیاً، فتحاکموا إلیه» (1)، فإن کلّاً من المقلّد والمجتهد المتجزی « یعلم شیئاً. . .» .

وقوله علیه السلام: « فإنی. . .» یکشف عن أن القضاء منصب، ولیس وجوبه من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، والروایة تعمّ زمان الغیبة والحضور معاً.

ص:29

لکن قال المجلسی قدّس سرّه (1): هی خاصة بزمان الحضور، ولم یکن القضاة فی ذلک الزمان مجتهدین بل کانوا یروون أحکام الأئمة ویرجعون إلیهم.

وفیه: إن ظاهر قوله علیه السلام: « یعلم شیئاً. . .» اشتراط کونه عالماً، سواء مع الواسطة أو بدونها، فلا اختصاص بزمان الحضور، وسواء علم بالکبریات وعرف تطبیقها علی الموارد الجزئیة باجتهاده أو لم یکن کذلک، خلافاً للعلامة المذکور حیث استظهر منها الدلالة علی اعتبار الإجتهاد. . . والروایة مشتهرة بین الأصحاب کما فی ( المسالک) ، وهو یجبر ضعف سندها (2)لو کان، یرویها الشیخ الکلینی قدّس سرّه (3)عن أحمد بن محمد بن خالد، وطریقه إلیه صحیح، وأحمد ثقة، و « أبو خدیجة» ضعّفه الشیخ (4)ووثّقه النجاشی (5)والعلامة فی ( المختلف) (6)وأبو علی فی کتاب ( الرجال الکبیر) (7)ولدی التعارض بین الجرح غیر المفسر والتعدیل، فالتعدیل مقدّم (8).

ص:30

إلا أن مقتضی قول صاحب الزمان أرواحنا له الفداء: « وأما الحوادث الواقعة، فارجعوا فیها إلی رواة حدیثنا، فإنهم حجتی علیکم وأنا حجة اللّٰه» (1)ومقبولة عمر بن حنظلة: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجلین من أصحابنا بینهما منازعة فی دین أو میراث فتحاکما إلی السلطان وإلی القضاة أیحلّ ذلک؟ قال: من تحاکم إلیهم فی حق أو باطل، فإنما تحاکم إلی الطاغوت، وما یحکم له فإنما یأخذ سحتاً وإن کان حقاً ثابتاً له، لأنه أخذه بحکم الطاغوت وما أمر اللّٰه أن یکفر به، قال اللّٰه تعالی: «یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحٰاکَمُوا إِلَی اَلطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ» (2).

قلت: فکیف یصنعان؟ قال: ینظران من کان منکم، ممن قد روی حدیثنا ونظر فی حلالنا و حرامنا وعرف أحکامنا، فلیرضوا به حکماً، فإنی قد جعلته علیکم حاکماً، فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه فإنما استخفّ بحکم اللّٰه، وعلینا ردّ، والرادّ علینا کالرادّ علی اللّٰه، وهو علی حدّ الشرک باللّٰه» (3)لزوم کون القاضی مجتهداً.

وهذه الروایة أیضاً مشتهرة بین الأصحاب کما فی ( المسالک) (4)کذلک، ویکفی لاعتبارها اشتهارها بالمقبولة بینهم، بل لا یوجد فی سندها من توقف فی توثیقه إلّا « داود بن الحصین» قال الشیخ: واقفی (5)، لکن وثّقه النجاشی (6)، فهی

ص:31

موثقة معتبرة (1). أقول: ویمکن الجمع بین روایتی أبی خدیجة وعمر بن حنظلة بأن یقال: بأنه لا تنافی بین منطوقیهما، وإنما التنافی بین مفهوم روایة ابن حنظلة ومنطوق روایة أبی

ص:32

خدیجة، فإن مفهوم تلک: من لم یرو حدیثنا ولم ینظر فی حلالنا و حرامنا فغیر مجعول للقضاء، ومنطوق هذه: «. . . یعلم شیئاً. . .» ، لکن التنافی هو بالإطلاق والتقیید، فالمنطوق مقید والمفهوم مطلق، وحینئذ یتقدم خبر أبی خدیجة لأنه منطوق أولاً (1)ولأنه مقید ثانیاً، فتکون النتیجة: «. . . قد روی حدیثنا ونظر فی حلالنا وحرامنا» وهو یعلم شیئاً من قضایانا. . . .

وقد یقال: إن روایة أبی خدیجة مطلقة کذلک، لأنها تدلّ علی نفوذ حکم من « یعلم شیئاً» سواء کان « راویاً» و « ناظراً فی الحلال والحرام» أو لا، فلا یتم الجمع بینهما بما ذکر، إلا أن یقال: بأن المیزان هو: « العلم» کما فی روایة « القضاة أربعة» وأن « الروایة» و « النظر» لیس لهما موضوعیة، بل اعتبرا کمقدّمة وطریق لحصول « العلم» . وبعبارة أخری: التقیید ب « الروایة» و « النظر» محمول علی الغلبة لا الإحتراز، لأنه ظاهر فی الطریقّیة لا الموضوعیة حتی یکون وصفاً یحترز به عن الظن لیسقط حکم غیر المجتهد عن درجة الإعتبار، ویؤید الحمل المذکور أنه یبعد جدّاً أن لا ینفذ حکم من « عرف الأحکام» ولکن لم یرو شیئاً من حدیثهم، فلو کان التقیید ب « الروایة» احترازیّاً کان المعنی: من لم یرو شیئاً من أحادیثنا فلا ترجعوا إلیه وإن کان عارفاً بأحکامنا وعالماً بشیء من قضایانا.

ویؤیّد ما ذکرنا: أن بعض الرواة کانوا یتعلّمون الحکم من الإمام علیه السلام فی الواقعة ثم یقضون به، کما فی روایة عبد اللّٰه بن طلحة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « سألته عن رجل دخل علی امرأة. . . .

ص:33

فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: إقض علی هذا کما وصفت لک.

فقال: یضمن موالیه. . .» (1).

وفی أخری: « عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: لمّا ولّی أمیر المؤمنین علیه السلام شریحاً القضاء اشترط علیه أن لا ینفذ القضاء حتی یعرضه علیه» (2).

وحینئذ، فمن « یعلم شیئاً. . .» سواء عن اجتهاد أو تقلید مجعول من قبل الإمام علیه السلام حاکماً، ویکون حکمه نافذاً، وحاصل ذلک نفوذ حکم القاضی العالم بالأحکام تقلیداً، فضلاً عن المجتهد المتجزّی.

إلاّ أن یجمع بین الخبرین بنحو آخر فیقال: إنّ المعتبرة تشترط: « العلم بشیء من قضایاهم» أی الأحکام وکیفیّة القضاء بین المتخاصمین، والمقبولة تشترط « الروایة» و « النظر فی الحلال والحرام» و « معرفة الأحکام» أی: الإجتهاد، فیکون الشرط المعتبر: الإجتهاد مع العلم بشیء من قضایاهم، جمعاً بین الخبرین بناء علی ظهورهما فی المعنیین المذکورین، فلا ینفذ حکم المتجزّی فضلاً عن المقلّد.

هذا کلّه، بناء علی ظهور معتبرة أبی خدیجة فی جعل منصب القضاء لمن « یعلم شیئاً» من قضایاهم علیهم السلام کما هو الصحیح، خلافاً لبعض أعلام المعصر حیث قال: « إن الروایة غیر ناظرة إلی نصب القاضی ابتداءاً، وذلک لأن قوله علیه السلام: فإنی قد جعلته قاضیاً، متفرّع علی قوله علیه السلام: فاجعلوه بینکم، وهو القاضی المجعول من قبل المتخاصمین. فالنتیجة: أن المستفاد منها أن

ص:34

من جعله المتخاصمان بینهما حکماً هو الذی جعله الإمام علیه السلام قاضیاً، فلا دلالة فیها علی نصب القاضی ابتداءاً. . .» (1).

أقول: ما ذکره یخالف ظاهر الروایة، لأن قوله علیه السلام « فإنی قد جعلته. . .» تعلیل، أی: لا ترجعوا إلی من لیس منکم، بل ارجعوا إلی من جعلته قاضیاً منکم وهو الذی ینفذ فیکم حکمه وترضون به، أو أن المعنی: إذا تراضیتم بحکم رجل منکم فإنی قد جعلت ذلک الرجل قاضیاً. فالحاصل: إن جعل الإمام علیه السلام هو علّة نفوذ حکمه وجواز الرجوع إلیه.

هذا، والعجب من صاحب ( الجواهر) قدّس سرّه قوله بعد استظهار إرادة الأعم من المجتهد من معتبرة أبی خدیجة: « نعم، قد یقال بتوقف صحّة ذلک علی الإذن منهم علیهم السلام. . .» مع أن نفس هذه الروایة دالّة علی الإذن.

ثم قال: « ولو سلّم عدم ما یدل علی الإذن، فلیس فی شیء من النصوص ما یدل علی عدم جواز الإذن لهم فی ذلک» .

وفیه: إن مجرّد عدم وجود نص علی عدم الإذن لا أثر له، وقد ذکرنا أن الأصل عدم نفوذ حکم أحد فی حق أحد، فالنفوذ محتاج إلی الدلیل، وعدم ما یدل علی عدم الإذن لیس بدلیل.

قال: « بل عموم ولایتهم تقتضی ذلک» ولولا کلمة « بل» لارتفع الإشکال ودلّ الکلام صدراً وذیلاً علی أن عموم ولایتهم - مع فرض عدم الدلیل علی الإذن - دلیل، وبه یخرج عن مقتضی الأصل المذکور، لکن ظاهر العبارة أن عموم الولایة دلیل آخر.

ص:35

قال: « بل قد یدّعی أن الموجودین فی زمن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم ممن أمر بالترافع إلیهم قاصرون عن مرتبة الإجتهاد، وإنما یقضون بین الناس بما سمعوه من النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم» .

أقول: وهذا یتمّ بناء علی عدم الفرق بین زمن الحضور وزمن الغیبة. نعم، إذا کان المناط تعلّم الحکم - سواء من السماع منهم علیهم السلام أو الإستنباط من الأدلّة أو الأخذ من المجتهد - لم یفرق بین الزمنین.

ثم قال: « ویمکن بناء ذلک بل لعلّه الظاهر علی إرادة النصب العام. . .» (1).

أقول: یعنی أن مقتضی « فإنی قد جعلته حاکماً» و « فإنهم حجّتی علیکم» أن للمجتهد أن ینصب العامی، لأن له ما للإمام علیه السلام فیکون للعامی ما للمجتهد. . . قلت: لکن هذا المعنی یستفاد من الخبر الثانی منهما فقط.

هذا ما یتعلق بالمسألة حسب الروایات الواردة فی الباب، وبقی الإجماع:

قال فی ( الجواهر) : « وأمّا دعوی الإجماع التی سمعتها فلم أتحققها، بل لعلّ المحقق عندنا خلافها، خصوصاً بعد أن حکی فی التنقیح عن المبسوط فی المسألة أقوالاً ثلاثة. . .» (2).

أقول: هذه عبارة الشیخ فی شرائط القضاء من ( المبسوط) :

« لا ینعقد لأحد إلا بثلاث شرائط: أن یکون من أهل العلم والعدالة والکمال. وعند قوم - بدل کونه عالماً - أن یکون من أهل الإجتهاد، ولا یکون عالماً حتی یکون عارفاً بالکتاب والسنّة والإجماع ولسان العرب وعندهم

ص:36

القیاس. وفی الناس من أجاز أن یکون القاضی عامیّاً. . . والأوّل هو الصحیح (1)» (2).

وقال فی ( الخلاف) : « لا یجوز أن یتولیّ القضاء إلاّ من کان عارفاً بجمیع ما ولی، ولا یجوز أن یشذّ عنه شیء من ذلک ولا یجوز أن یقلّد غیره ثم یقضی به.

وقال الشافعی: ینبغی أن یکون من أهل الإجتهاد ولا یکون عامیّا ولا یجب أن یکون عالماً بجمیع ما ولیه. وقال فی القدیم مثل ما قلناه.

وقال أبو حنیفة: یجوز أن یکون جاهلاً بجمیع ما ولیه إذا کان ثقة ویستفتی الفقهاء ویحکم به. ووافقنا فی العامی أنه لا یجوز أن یفتی.

دلیلنا: إجماع الفرقة وأخبارهم، وأیضاً: تولیة الولایة لمن لا یحسنها قبیحة فی العقول، بأدلّة لیس هذا موضع ذکرها بیّناها فی غیر موضع، وأیضاً: ما اعتبرناه مجمع علی جواز تولیته، ولیس علی ما قالوه دلیل. . .» (3).

فالشیخ - قدّس سرّه - یدعی الإجماع علی اشتراط الإجتهاد مرّتین.

فما نسب إلیه فی ( الجواهر) عن ( التنقیح) لا وجه له.

وقد ادّعی هذا الإجماع أیضاً جماعة منهم الشهید الثانی قدّس سرّه (4).

نعم، إن مثل هذا الإجماع - حیث یوجد علی معقده أخبار - لا یعتمد علیه،

ص:37

إذ یحتمل أن تکون تلک الأخبار هی المدرک له (1)، فهی المرجع، وقد استظهرنا منها عدم الإشتراط.

هذا، ولا أقلّ من دلالة الإجماع وغیره علی شهرة القول بالإشتراط بین الأصحاب، وذهاب المشهور إلی هذا القول، یدلّ علی وجود قرائن لدیهم تمنع من انعقاد ظهور تلک الأدلّة فی المعنی الذی استظهرناه منها، حتی ادّعوا الإجماع علی الإشتراط، وهذا ما یمنعنا من الجزم بما استظهرناه، ویرجح القول باشتراط کونه مجتهداً مطلقاً أو فی خصوص مسائل القضاء، علی أن التصدّی للقضاء مع الجهل بالمسائل التی سیبتلی بها والأدلّة التی یحتاج إلیها، خلاف ما هو المرتکز فی أذهان المتشرّعة.

وأما الجاهل العامی فلا یجوز له التصدّی قطعاً.

وهنا مسائل:

( الأولی) هل للمجتهد أن ینصب مقلّده للقضاء؟

قد یقال بالعدم، لعدم الدلیل، ونصب المعصوم علیه السلام القاصر عن درجة الإجتهاد لا یقتضی جوازه للمجتهد، لأن له الولایة العظمی الثابتة له من اللّٰه تعالی (2).

ص:38

وقد یقال بالجواز، لعموم أدلّة ولایة الفقیه (1)الدالة علی أنّ کلّ ما ثبت للإمام علیه السلام فهو ثابت للمجتهد، ومن ذلک نصب القضاة، فله أن ینصب مقلده للقضاء بین الناس حسب فتاواه، أو استناداً إلی ولایته علی النصب للقضاء خاصة، أو یقال: بأن المجتهد منصوب للقضاء ولنصب غیره له.

وتحقیق الکلام فی هذه المسألة موکول إلی ما تقرّر فی مبحث ولایة الفقیه.

وکیف کان، فإن فتوی المشهور باشتراط الإجتهاد فی القاضی تمنعنا من الجزم بالوجه الثانی.

( الثانیة) قال بعض أعلام العصر: حکم القاضی فی الشبهة الحکمیة - وهی القضیة التی یکون منشأ الترافع فیها الإختلاف فی الفتوی، کما إذا تنازع الورثة فی الأراضی، فادّعت الزوجة ذات الولد الإرث منها، وادّعی الآخرون حرمانها، فتحاکما إلی القاضی - إرشادی لا مولوی، لأنه حینئذ تنجیز للمتنجز وهو تحصیل للحاصل وهو محال، فلا یتصور الحکم فی الشبهات الحکمیّة. وعلیه، یکون المراد

ص:39

من روایة عمر بن حنظلة هو الفتوی لا الحکم، وحینئذ، تبقی روایة أبی خدیجة بلا معارض (1).

وفیه: أوّلاً: إنه لا ظهور لروایة عمر بن حنظلة فی الشبهة الحکمیّة، بل النزاع فی « الدین» من حیث الشبهة الموضوعیة أکثر وأظهر، وکذا « المیراث» فقد یترافع حوله بنحو الشبهة الموضوعیّة.

وثانیاً: إن الحکم یعتبر فیه النفوذ عند العقلاء، فهو أمر اعتباری ینتزع منه وجوب الامتثال، فالفرق بین « الفتوی» و « الحکم» ظاهر، ولیست المقبولة ظاهرة فی الأولی.

( الثالثة) ما المراد من معرفة الأحکام، والعلم المعتبر فی القاضی؟

إن کان المراد من « عرف أحکامنا» هو معرفة الأحکام الواقعیّة، کان المعنی نفوذ حکم من علم بأن حکمه هذا هو حکم اللّٰه الواقعی فقط، ومع الشک فلایجوز الرجوع إلیه ولا ینفذ حکمه، لأنها شبهة مصداقیة، کما إذا قال: إقتد بالعادل، فشک فی عدالة زید، فلا یجوز له الائتمام به.

وإن کان المراد: کون الخصمین عالمین بأنه عارف بأحکامهم علیهم السلام، فما هو الحکم فی صورة اختلافهما فی معرفة هذه الجهة فیه؟ وبعبارة أخری: هل ینفذ حکم الحاکم فی القضیة مع العلم بالخلاف؟

أقول: لم تلحظ الخصوصیات فی « الرجل» العالم بشیء من قضایا الأئمة علیهم السلام، والعارف بأحکامهم، من حیث أنه عالم بالحکم الواقعی أو أنه عالم حسب علمه هو أو علم المتخاصمین. . . فإن هذه الدقائق لم تکن ملحوظة عند

ص:40

الأمر بالرجوع إلی هکذا عالم، بل یکفی کون الرجل عالماً مشاراً إلیه بالعلم، وعلی هذا عمل الناس فی هذه الأزمنة أیضاً، ولیس معنی الروایات هذه مجملاً عندهم.

وأما فی موارد العلم بالخلاف فنقول: إن حکم الحاکم ملزم ونافذ، إلّافی صورة کون أحد الطرفین عالماً بالخلاف، فلو کان المدّعی یعلم بأن المال الذی یدّعی تملّکه لیس له - بل لخصمه - لکن أحضر لدی القاضی شاهدین فحکم بأنه له، فإن هذا الحکم لا یجوّز له التصرف فی هذا المال، لأنه عالم بالخلاف وبکذب دعواه، ولیس عدم نفوذ حکم القاضی حینئذ ردّاً لحکمه، بل إنه ردّ من المدّعی لدعواه هو وإقرار بکذبه فیها.

ولو علم المحکوم علیه بمخالفة الحکم للواقع، کما إذا علمت المرأة بأنها لیست بزوجة لزید، لکن حکم القاضی بزوجیّتها له، فلا ینفذ هذا الحکم - حتی لو قیل بنفوذ الحکم مع العلم بالخلاف فیما إذا کان المال مورد الترافع - فلا یجوز لزید وطؤها، وعلی المرأة أن لا تمکّنه من نفسها ما أمکن، لأن حکم الحاکم لیس محلّلاً للحرام.

فالحاصل: إن حکم الحاکم لا یغیّر الواقع عمّا هو علیه فیما إذا خالفه.

بالإضافة إلی العلم - بهذا المعنی (1).

الکتابة:

قال: « وهل یشترط علمه بالکتابة؟ فیه تردّد. . والأقرب: اشتراط ذلک. .» (2)(3).

أقول: إن کان عدم علم القاضی الجامع للشرائط بالکتابة موجباً لوقوع الخلل فی الحکم أو مقدّماته فهو، وإلا فإن الکتابة بنفسها لا ضرورة لها، وعلی هذا عمل أصحاب الحوانیت والکسبة، فإنهم یکتبون مطالباتهم فی الدفاتر حذراً من الضیاع والنسیان، وأما إذا کان أحدهم متمکناً من حفظ ذلک فلا یکتب.

ومع إخلال الجهل بالکتابة فی الحکم أو مقدّماته، یشترط العلم بالکتابة فی القاضی مع عدم وجود عارف بها یطمئن إلیه ویستعین به، وإلا فلا حاجة.

ص:42

قال فی الکشاف: وفیه دلیل علی أن الولایة إنما تستحق بالفضل لا بالتغلب والإستطالة والقهر (1).

قلت: هذا مما أجراه اللّٰه علی لسانه، فإنا لم نجد فیمن تقدّم علی علی علیه السلام - بعد النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم - فضیلة یستحق بها الولایة، کما عرف فی محلّه» (2).

ولا ریب فی أن جهات الفضیلة موجودة فی نوع الرجال - سواء فی ذلک الصفات الخلقیّة والخلقیة - ولیست فی نوع النساء.

ویشهد بذلک ما ذکره الفاضل المذکور، من أن فیهم النبوة والإمامة والولایة، ولم نجد إلی الآن انعقاد القضاء لامرأة، ولو کان ذلک جائزاً لتصدّی له بعض النساء الفاضلات، کالصدّیقة الطاهرة وعقیلة بنی هاشم علیهما السلام، ولو بالنسبة إلی النساء خاصّة، بل إن حضور النساء عند القاضی الرجل - فی حال جواز انعقاده لامرأة - مرجوح مرغوب عنه شرعاً.

علی أنا قد استشکلنا فی إمامة المرأة للنساء واقتدائهنّ بها فی الصّلاة، لعدم وجود دلیل معتبر یدلّ علیه (3).

هذا، والآیة نازلة بعنوان حکم إلهی فی قضیة، رواها الشیخ أبو علی

ص:44

الطبرسی (1).

وهی تدلّ علی أن للرجال الولایة علی النساء، ولیس لهنّ علیهم ولایة.

فهی مخصّصة لعمومات الحکومة بالعدل (2).

الثانی - قوله تعالی: «وَ لَهُنَّ مِثْلُ اَلَّذِی عَلَیْهِنَّ» ، فإن هذه الآیة ظاهرة فی أن للنساء علی الرجال حقوقاً، ولکن «لِلرِّجٰالِ عَلَیْهِنَّ دَرَجَةٌ» (3).

الثالث - قوله تعالی: «وَ قَرْنَ فِی بُیُوتِکُنَّ» (4)واستلزام تصدّی المرأة القضاء للخروج عن البیت وإسماع صوتها الرجال وغیر ذلک من الامور المنهی عنها فی الشرع، فی غایة الوضوح، وتعییر الأصحاب والصحابیّات عائشة بنت أبی بکر علی خروجها من بیتها إلی البصرة - من هذه الجهة - ونهیهم إیّاها عن الخروج وتذکیرهم لها بأمر اللّٰه وحکمه بأن تقرّ فی بیتها، مشهور.

الرابع - قوله علیه السلام فی معتبرة أبی خدیجة: « أنظروا إلی رجل» .

لا یقال: إنه لیس للرجل موضوعیّة، لأنه لا یمکن إلغاء الخصوصیّة فی مثل

ص:45

هذا المقام، وأن مناسبة الحکم والموضوع تقتضی الموضوعیّة، فالروایة هذه مقیّدة للروایات المطلقة إن لم تکن منصرفة عن النساء.

الخامس - ما ورد فی وصیة النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم لأمیر المؤمنین علیه السلام المرویة فی ( الفقیه) ، بإسناده عن حماد بن عمرو وأنس بن محمد عن أبیه عن جعفر بن محمد عن آبائه علیهم السلام: « یا علی لیس علی المرأة جمعة - إلی أن قال - ولا تولّی القضاء» (1)، وهذا النفی وضعی کما لا یخفی.

والروایة وإن کانت غیر تامة سنداً (2)، إلا أن روایة الأصحاب لها واستدلالهم بها یجبر ضعفها، کما تقرّر هذا المعنی بالنسبة إلی حدیث « علی الید. .» ونظائره.

وربما یقال: إن قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « لیس علی النساء. . ولا تولّیٰ القضاء» لا یدلّ علی المنع، بل ظاهره عدم الوجوب.

وفیه: لیس الأمر کذلک فی کلّ مورد، فإن هناک موارد جاء فیها: « لیس علی. .» بمعنی « لا یجوز. .» .

السّادس - النبوی « لا یفلح قوم ولیتهم امرأة» (3).

السّابع - ما عن مکارم الأخلاق: « إن إلاقامة للصّلاة. . ولا تتولّی المرأة القضاء» (4)، وهی مطلقة تعم الحکم الوضعی والتکلیفی معاً (5).

ص:46

« الأقرب: إنه لیس شرطاً» (1).

وقد استدلّ للأول فی ( المبسوط) و ( المسالک) وغیرهما بأمرین:

أحدهما: إن من کان لغیره ولایة علیه لا یکون ذا ولایة.

والثانی: إن القضاء منصب عظیم، والعبد قاصر عن نیل هذا المنصب.

والجواب: أمّا عن الأوّل: فبأنه متی اجتمعت الشرائط المعتبرة فیه وأذن له المولی فی تصدی القضاء، فلا مانع.

وأما عن الثانی: فبأن مقتضی الإطلاقات جوازه للعبد إن کان واجداً للشرائط المعتبرة، کالحرّ (2).

ص:48

ص:50

وأما فی زمن الغیبة أو عدم بسط الید، فالإذن العام یکفی لنفوذ حکم من کان هذا الإذن شاملاً له. ولقد أشکل الأمر هنا علی الأصحاب فقالوا: إن کان من رجع إلیه أهل البلد مجتهداً، فالإمام قد أذن فی الرجوع إلیه مطلقاً، وإن لم یکن مجتهداً، فلا اعتبار بحکمه مطلقاً، فأی ثمرة لهذا الکلام؟ لکن بما ذکرنا ظهرت الفائدة فی العبارة، وعلم المراد من عنوان المسألة.

وقیل: المراد من قوله: « لو استقضی» هو القاضی العام فی البلد لعموم أهله، ومن قوله « نعم. .» هو من استقضاه الخصمان فی واقعة خاصة، من غیر أن یعرف بأنه قاضی البلد.

أقول: لکن الأولی ما ذکرناه.

الرضا أصلاً، کما إذا تنازعا فی الرضاع مثلاً، بأن قال أحدهما بتحقق الرضاع الموجب للحرمة فی مورد، وقال الآخر بعدمه، فحکم الحاکم حسب القواعد والأدلة، فإنه لا أثر لرضاهما بعدئذ. والحاصل: إن تأثیر رضاهما علی القاعدة، إلا إذا دلّ الدلیل فی مورد علی العدم أو التأثیر بأثر بالنسبة إلی غیر المتخاصمین.

ویمکن أن یستدل لکفایة الرضا السابق فی جمیع الموارد بروایة الحلبی قال: « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: ربما کان بین الرجلین من أصحابنا المنازعة فی الشیء فیتراضیان برجل منّا. فقال: لیس هو ذاک، إنما هو الذی یجبر الناس علی حکمه بالسیف والسوط» (1)بأن یقال: فرق بین لسانها ولسان معتبرة أبی خدیجة التی جاء فیها: « فإنی قد جعلته قاضیاً» فتلک تعلّل نفوذ الحکم بالجعل، وهذه بالرضا، وظاهرها نفوذ حکم من رضی المتخاصمان من الأصحاب بحکمه، إذ لیس من أولئک الذین یجبر الناس علی حکمهم بالسیف والسّوط. .

نعم، یشترط کونه واجداً للشرائط المعتبرة، وحینئذ، یکون الرّضا دلیلاً علی النفوذ کالإذن مطلقاً، وعلی هذا، فلا تبقی ثمرة لهذا البحث بالنسبة إلی زمن الغیبة حیث تحقق الإذن منهم بنفوذ حکم المجتهد من دون أثر للرضا. . إلا أن یدّعی دلالة ما فی ذیلها وهو قوله علیه السلام: « إنما هو الذی. .» علی لزوم الرضا بعد الحکم، أی: بأن یکونا مطیعین للحکم ومنفذین له بدون إجبار، فلو کان کذلک لم ینفذ الحکم.

هذا، ویدّل قول المحقق: « ولا یشترط رضاهما بعد الحکم» علی جواز الرجوع عن الرضا بالحکم قبله.

ص:53

فمفاد قوله: إذا لم یکن سیف وسوط، هو أنه ینفذ حکمه وإن لم یکن مجتهداً، ویکفی علمه بالحکم فی الواقعة المتخاصم فیها.

وکذا معتبرة أبی خدیجة، فإنها ظاهرة فی عدم لزوم الإجتهاد، بل یکفی کونه عالماً ببعض القضایا، والرضا بالحکم علّة لجواز الرجوع إلیه.

وقوله تعالی: «یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا اَلْأَمٰانٰاتِ إِلیٰ أَهْلِهٰا وَ إِذٰا حَکَمْتُمْ بَیْنَ اَلنّٰاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ» (1)، یشمل بإطلاقه العامی غیر المأذون بالحکم الذی تراضیا بالترافع عنده.

أقول: وفی هذا القول نظر، فإن الآیة وأمثالها لم نتمسک بإطلاقها لأجل نفوذ حکم غیر المجتهد المطلق، بل أخذنا بالقدر المتیقن منها وهو المجتهد المطلق، فکیف یکون لها إطلاق بالنسبة إلی العامی الذی تراضیا بالترافع عنده؟

وأما روایة أبی خدیجة، فلیس المستظهر منها ما ذکر، بل تقدّم أنها ظاهرة فی أن من کان کذلک، فتراضوا بالرجوع إلیه، لأنه مجعول حاکماً من قبلی، فإذا حکم فقد حکم بحکمنا، ومع التسلیم بما ذکره، فإن النسبة بین هذه الروایة والمقبولة هی العموم من وجه، فیقع التعارض ویتساقطان، ویرجع إلی الأصل المذکور فی أول الکتاب.

ولکن الصحیح هو ما استظهرناه سابقاً، وأنه یتقدّم المنطوق علی مفهوم تلک الروایة الاخری، لأن المنطوق یتقدم علی المفهوم، ولأنه خاص أیضاً، بل لقد احتملنا سابقاً، کون المقبولة بصدد بیان اعتبار المعرفة والنظر فی الأحکام،

ص:55

والمعتبرة بصدد بیان العلم بالقضایا، فتکون احداهما مؤکدة للاخری. نعم، لا یشترط الإحاطة بجمیع الأحکام والقضایا، بل یکفی کونه مجتهداً متجزیاً (1).

فالحاصل: إن کان المستفاد من المقبولة والمعتبرة هو اشتراط کونه مجتهداً کما تقدم، فنقول بنفوذ حکم المجتهد المطلق والمجتهد المتجزی، وأما إذنهما لغیرهما للتصدی فیحتاج إلی دلیل. ولو فرض الإطلاق فی « یعلم شیئاً» ، فإن المشهور قد أعرضوا عنه وأفتوا بخلافه، ولعلّه لقرینة موجودة عندهم مفقودة عندنا، فالقول بجواز جعل العامی قاضیاً للتحکیم مشکل جدّاً (2).

ص:56

انسدادیین.

قال المحقق قدّس سرّه: « ویعم الجواز کلّ الأحکام» .

أقول: هذا إشارة إلی مذهب بعض العامة الذین خالفوا فی هذا الحکم، أو من فصّل، فقال بنفوذه فی بعض الأحکام فقط.

عن المرافعة إلّاإلیهم جاز (1).

وقال السید قدّس سرّه فی ( العروة) : لا یجوز الترافع إلی قضاة الجور اختیاراً، ولا یحلّ ما أخذه بحکمهم إذا لم یعلم بکونه محقاً إلا من طرف حکمهم، وأمّا إذا علم بکونه محقاً واقعاً فیحتمل حلیتّه (2).

أقول: لکن الروایة (3)تدل علی عدم جواز الأخذ بحکمهم وإن کان حقاً، إلّا أن تحمل الروایة علی صورة شکّه بکونه محقاً، وأن أخذه بحکمهم حالکونه شاکاً غیر جائز، فإن تم هذا الحمل لم تشمل الروایة صورة العلم ولم یبعد کلام السید قدّس سرّه.

وعن ( الکفایة) (4): إن حکم الجائر بینهما فعل محرم والترافع إلیه یقتضی ذلک، فیکون إعانة علی الإثم وهی منهی عنها.

وأجاب فی (الجواهر) بمنع کونه إعانة أوّلاً، ومنع حرمتها ثانیاً. . .

أقول: أما الحکم، فإنه یصدر من القاضی اختیاراً، ولیس الترافع إلیه إعانة علیه، لأنه لیس له أثر فی تحققه - فلیس من قبیل إعطاء السوط لأجل الضرب

ص:59

ظلماً - وإن کان لولاه لما صدر الحکم منه، فهو کأن یقول لزید: أقتل عمراً، فإن کلامه هذا لیس مؤثّراً فی تحقق القتل، مع فرض اختیار زید وقدرته علی الترک. هذا وجه ما ذکره أوّلاً. ووجه ما ذکره ثانیاً هو: دعوی انصراف روایة ابن حنظلة المشار إلیها إلی صورة عدم توقف إنقاذ الحق وإحقاقه علی الترافع إلیه، فیکون حکمه فی هذا المورد الخاص غیر محرم، وإن کان فی سائر الموارد حراماً، وإذ لیس هذا الحکم إثماً، فلیس الترافع إلیه إعانة علی الإثم.

هذا إن أراد عدم حرمة الحکم.

ویمکن أن یراد عدم حرمة هذه الإعانة علی هذا الإثم، نظیر ما إذا رجع إلی جائر لإنقاذ حقه من غاصب، فلو ضرب الجائر الغاصب واسترجع الحق منه، کان رجوعه إلیه إعانة علی الإثم - إذ لو لم یرجع إلیه لما ضربه - ولکنها والحال هذه لیست إعانة محرّمة، نظیر ضرب اللّص المتوقف علیه دفعه وحفظ المال.

أقول: لکن مقتضی ذلک، هو القول بعدم حرمة هذا الضرب أیضاً.

هذا، واستدلّ فی (الجواهر) بخبر علی بن محمد قال: « سألته هل نأخذ فی أحکام المخالفین ما یأخذون منّا فی أحکامهم؟ فکتب علیه السلام: یجوز لک ذلک إن شاء اللّٰه، إذا کان مذهبکم فیه التقیة والمداراة لهم» (1)قال: بناءاً علی ما فی ( الوافی) (2)من أن: المراد هل یجوز لنا أن نأخذ حقوقنا منهم بحکم قضاتهم کما یأخذون منا بحکم قضاتهم. یعنی إذا اضطر إلیه کما إذا قدمه الخصم إلیهم.

أقول: إن کان هذا معنی الروایة، فستکون معارضة لروایة ابن حنظلة الدالّة

ص:60

علی أن المأخوذ بحکمهم سحت وإن کان حقاً ثابتاً، إلّاأن تحمل تلک علی صورة التمکن من إنقاذ الحق من طریق آخر، وتحمل هذه علی صورة الإنحصار والضرورة، أو تحمل هذه علی صورة العلم بکونه محقاً، وتلک علی صورة الجهل أو الشک بکونه حقاً له، کما تقدم.

ویحتمل أن یکون المراد: إنهم یقولون - مثلاً - بصحة الطلاق ثلاثاً فی المجلس الواحد، ونحن نقول ببطلانه، فهل یجوز لنا أن نحکم علیهم طبق أحکامهم وفتاواهم ونعاملهم بحسبها؟ فتکون نظیر « ألزموهم بما ألزموا به أنفسهم. .» (1)وتخرج بذلک عن مبحث القضاء.

وعن علی بن الحسین علیهما السلام: « إذا کنتم فی أئمة الجور فامضوا فی أحکامهم ولا تشهروا أنفسکم فتقتلوا وإن تعاملتم بأحکامنا کان خیراً لکم» (2).

ومورد هذه الروایة خصوص حال التقیة، والعبادات فی تلک الحال صحیحة نصاً وفتویً، وأمّا المعاملات، فلو عامل طبق أحکامهم تقیة فهل تصح حالکونها باطلة عندنا؟

قال فی (الجواهر) : لم یحضرنی الآن کلام للأصحاب بالخصوص (3).

أقول: وکیف کان، فهی واردة فی حال التقیة، ولا مناسبة لها بمورد انحصار طریق الاستنقاذ بذلک، إلا إذا کان الإنحصار من جهة التقیة، فهی دالّة علی الجواز

ص:61

حینئذ. وفی (المسالک) : « یستثنی منه ما لو توقّف حصول حقّه علیه، فیجوز کما یجوز الاستعانة علی تحصیل الحق بغیر القاضی، والنهی فی هذه الأخبار وغیرها محمول علی الترافع إلیهم اختیاراً مع إمکان تحصیل الغرض بأهل الحق، وقد صرّح به فی خبر أبی بصیر (1)عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « فی رجل کان بینه وبین أخ له مماراة فی حق، فدعاه إلی رجل من إخوانه لیحکم بینه وبینه، فأبی إلّا أن یرافعه إلی هؤلاء، کان بمنزلة الذین قال اللّٰه عزوجل: «أَ لَمْ تَرَ إِلَی اَلَّذِینَ یَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِمٰا أُنْزِلَ إِلَیْکَ وَ مٰا أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِکَ یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحٰاکَمُوا إِلَی اَلطّٰاغُوتِ وَ قَدْ أُمِرُوا أَنْ یَکْفُرُوا بِهِ» (2)الآیة» (3).

أی: فإنها ظاهرة بل صریحة فی اختصاص النهی عن الترافع إلیهم، بصورة التمکن من الترافع إلی القاضی العدل، وقد وافقه فی (الجواهر) علی ذلک وأضاف: بأن الإثم حینئذ علی الممتنع.

وقد استدلّ لجواز الترافع إلی الجائر - حتی مع التمکن من العادل إن کان عالماً بکونه محّقاً - بخبر ابن فضال قال: « قرأت فی کتاب أبی الأسد إلی أبی الحسن الثانی علیه السلام - وقرأته بخطّه - سأله: ما تفسیر قوله تعالی: «وَ لاٰ تَأْکُلُوا أَمْوٰالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبٰاطِلِ وَ تُدْلُوا بِهٰا إِلَی اَلْحُکّٰامِ» (4)فکتب بخطّه: الحکّام: القضاة. ثم کتب تحته: هو أن یعلم الرجل أنه ظالم فیحکم له القاضی، فهو غیر معذور فی أخذه ذلک

ص:62

الذی قد حکم له إذا کان قد علم أنه ظالم» (1).

أقول: والتحقیق أنه لولا أدلّة النهی المطلقة، لحکمنا بجواز الترافع إلی قضاة الجور مع العلم بالحق أو الشک، سواء تمکن من الترافع إلی العادل أو لا، بمقتضی الآیة الکریمة والروایة الواردة فی ذیلها، لکن الآیة مطلقة وتلک الأدلّة واردة فی خصوص قضاة الجور، وأنه لا یجوز الترافع إلیهم حتی مع العلم بالحق أو الشک فیه، فمقتضی الجمع جواز الرجوع إلی الحاکم الجائر فی صورة العلم أو الشک بکونه محقاً، مع عدم التمکن من الترافع إلی القاضی العادل، وأما فی صورة العلم بالخلاف فلا یجوز مطلقاً، کما لا یجوز الترافع إلی قضاة الجور فی صورة التمکن من العادل حتی مع العلم بکونه محّقاً.

واستدلّ المحقق الآشتیانی للجواز - فی صورة توقّف أخذ الحق علی التحاکم إلی قضاة الجور - بقاعدة نفی الضرر والضرار فی الشریعة (2).

وفیه: إن قاعدة نفی الضرر لا ترفع الضرر، أی: إن الحکم بحرمة الترافع إلیهم فی صورة التوقف ضرری، ولکن لا دلالة للقاعدة علی کون عدم نفوذ حکمه حینئذ ضرریاً کذلک، فلا تقتضی القاعدة هذه إلا رفع الحرمة التکلیفیة، وأیضاً: إن کان معنی « السحت» فی قوله علیه السلام: « وما یحکم له فإنما یأخذ سحتاً وإن کان حقه ثابتاً» (3)بمعنی الإثم رفعته قاعدة نفی الضرر، وأما إن کان بمعنی حرمة الأکل، فإنه حکم ضرری مجعول، ومن المعلوم أن القاعدة لا ترفع الحکم الضرری المجعول.

ص:63

وفی (کشف اللثام) : ویستحب التولیة علی الأعیان إلاّ من وجبت علیه عیناً، لأنه أمر مرغوب عقلاً وشرعاً (1).

وفی (الریاض) : استحبابه - أی قبوله - عینی، فلا ینافی ما قدمناه من أنه واجب کفائی (2).

أقول: المنافاة أو عدمها یتوقّف علی بیان الواجب الکفائی، وهو: ما وجب الإتیان بالواجب علی الکلّ ویسقط بإتیان البعض، بخلاف العینی، وسقوط الوجوب یکون إما بالإطاعة وإما بالعصیان وإما بارتفاع الموضوع، ومحلّ الکلام من قبیل الثالث، نظیر ما إذا صلّی أحد المکلّفین علی المیت، فإنه لا یبقی موضوع

ص:65

للوجوب، إذ لا یجب إلاّ صلاة واحدة علیه، ولما کان الوجوب والاستحباب ضدّین، فکیف یکون الشی الواحد واجباً ومستحباً معاً؟ المستحب ما یجوز ترکه فإذا کان مستحباً عینیاً کیف یکون واجباً لا یجوز ترکه، وأنه إذا ترک فالکلّ معاقبون علی ذلک؟

وقیل: الواجب الکفائی ما یجب فعله علی المجموع.

ولم یتضح لنا وجه الفرق بین هذا التعریف وما ذکرناه. . .

فالحاصل: دعوی عدم التنافی بینهما غیر واضحة عندنا.

فالقائلون بعدم المنافاة فی سعة من توجیه عبارة المحقق، وأمّا الذین لا یوافقون علی ذلک، فقد حاولوا توجیهها، ففی (المسالک) : وظیفة القضاء من فروض الکفایة لتوقّف النظام علیه، أو لما یترتب علیه من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، ولعظم فائدته تولاّه النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم ومن قبله من الأنبیاء بأنفسهم لاُمتّهم ومن بعدهم من خلفائهم، وحینئذ، فحکم المصنف باستحبابه لمن یثق بنفسه محمول علی طلبه من الإمام ممن لم یأمره به إذا کان من أهله، أو علی فعله لأهله فی حال الغیبة حیث لا یتوقف علی إذن خاص. وقوله « وربما وجب» یتحقق الوجوب فیما ذکرناه من طلب الإمام له، وفیما إذا انحصر الأمر فیه ولم یعلم الإمام به أو لم ینحصر بالنظر إلی الوجوب الکفائی، أو علی تقدیر توقف حصول الحق علیه أو الأمر بالمعروف فی حال الغیبة. وقوله « ووجوبه علی الکفایة» یعنی به علی تقدیر وجوبه عنده، وإنما یکون علی الکفایة إذا أمکن قیام غیره مقامه ولم یعیّنه علیه الإمام، وإلاّ کان وجوبه عینیاً کغیره من

ص:66

فروض الکفایات، إذا لم یحصل منها إلاّ فرد واحد (1). . .

أقول: إن کان مراد المحقق قدّس سرّه تولّی القضاء والتصدّی لهذا المنصب، فإنه یختص بزمان حضور الإمام، لأنه الزمن الذی لا حکم وجوبی علیه - إلّافی حال تعیین الإمام ونصبه - فیستحب له الحضور عند الإمام لأخذه منه، ولا مورد للإستحباب غیره، فإن نصبه کان واجباً عینیاً وإن نصب جماعة کان کفائیاً، ولا یجتمع الإستحباب مع الوجوب الکفائی.

وإن کان المراد أن یجعل نفسه فی معرض ترافع الناس إلیه - وإن کان هناک قاض - فإن کان التصدی واجباً علیه، کان تعریض نفسه لذلک واجباً کذلک من باب المقدمة، وإن کان واجباً علیه وعلی غیره کفایة، کان ذلک واجباً علیه من باب المقدمة کذلک، إذ لا یکون ذو المقدمة واجباً والمقدمة مستحبة.

وإن کان المراد من التولّی نفس القضاء وفصل الخصومة، فإن کان فی زمن الحضور وقد نصب لذلک وأمر به، کان واجباً عینیاً علیه، ومع الإذن العام یکون واجباً کفائیاً، فلا یتصور الاستحباب.

وإن کان القضاء وجوبه من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، کان واجباً علیه من باب مقدّمة الواجب.

فالحاصل: إن من کان حکمه فی زمن الغیبة نافذاً، کان وجوب القضاء علیه کفائیّاً، سواء وجد غیره أیضاً لوضوح الأمر حینئذ، أو لم یوجد غیره، لأن الواجب الکفائی لا ینقلب معه إلی العینی، بل یتعیّن علیه القضاء بحکم العقل، وهذا هو مراد من عبّر بالواجب العینی حینئذ.

ص:67

فظهر أنه لا یتصور الإستحباب.

وخالف فی استحبابه أو وجوبه بعض العامّة، فحکم بکراهته لعظم خطره ونظراً إلی الأحادیث المحذّرة. . . واُجیب عنه فی (المسالک) وغیره بأن المقصود من التحذیر بیان عظم خطره (1)ولزوم شدة الإحتیاط فیه.

ثم إن الأحکام التی ذکرها المحقق قدّس سرّه فی هذه المسألة بالنسبة إلی زمن الحضور (2)لا ثمرة للبحث عنها بالنسبة إلینا، نعم یحتمل وجود الثمرة فی قوله: « ولو وجد من هو بالشرائط فامتنع لم یجبر مع وجود مثله، ولو ألزمه الإمام: قال فی الخلاف: لم یکن له الإمتناع. . .» (3).

أقول: وجه ما ذهب إلیه المحقق قدّس سرّه: أن الإمام لا یوجب ما وجب کفایة بالوجوب العینی، فلو خاطب الإمام أحد المکلفین فی واجب کفائی، لم یخرج بذلک عن کونه کفائیاً، ولا یلزم بامتثاله مع وجود غیره.

ووجه ما ذکره الشیخ قدّس سرّه فی (الخلاف) هو: أن المصالح قد توجب اختلاف الحکم وتغیّره - لا أنه یجتمع حینئذ حکمان - فیکون کحال الإضطرار وطروّ العنوان الثانوی.

فظهر أنه لا اختلاف بین المحقق والشیخ فی المسألة، لاختلاف الموضوع، وأن الإمام علیه السلام لا یجعل الواجب الکفائی عینیّاً بالعنوان الأوّلی.

ص:68

قال المحقق: « ولو لم یعلم به الإمام وجب أن یعرّف نفسه. . .» (1).

أقول: علم الإمام علیه السلام بالأمور یکون فی ظرف إرادته وإشاءته لأن یعلم به (2)، فعلم الإمام کبصر البصیر، ودلیل الوجوب فی حال عدم وجود غیره أن القضاء من باب الأمر بالمعروف، فیکون - بناء علیه - واجباً من باب المقدمة. . . وهذه العبارة کالتمهید لقوله:

الحکم، ولکن جواز رجوع المترافعین إلی المفضول مع وجود الأفضل أوّل الکلام.

وعن الثانی: بأنه إن کانت معرفة أصل الأهلیّة ممکنة له، فإن معرفة الأعلمّیة ممکنة أیضاً.

وعن الثالث: بأن الأصحاب الذین أعرضوا عن أمیر المؤمنین علیه السلام - وهو الأفضل من جمیع الجهات، وصاحب الولایة العظمی بنص من اللّٰه عز وجل ورسوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم - لیس عملهم حجة عندنا.

ووجه المنع: إنه مقتضی مقبولة عمر بن حنظلة (1).

وفیه: إن هذا فی ظرف المعارضة، وأما فی غیره فلا دلیل علی تقدّم قول الأعلم. بل یفهم من المقبولة نفسها أن لکلیهما صلاحیة الحکم وأهلیّته، وإنما حکم الإمام علیه السلام بتقدّم قول الأعلم لدی الاختلاف بینهما. ویشهد بهذا قوله علیه السلام فی معتبرة أبی خدیجة: « أنظروا إلی رجل منکم یعلم. . .» وإلا لقال من أوّل الأمر: . . . إلی رجل أعلم. . .

وأن الظن الحاصل من حکم الأفضل أقوی من الظن الحاصل من حکم المفضول، فیجب اتبّاعه بحکم العقل دونه.

ص:71

وفیه: إن هذا أوّل الکلام، فربما یکون الظن الحاصل من حکم المفضول أقوی.

سلّمنا، ولکن ما الدلیل الشرعی علی تقدم ما یفید الظن الأقوی؟ (1).

وقد رتّب فی (المسالک) القولین علی أن المقلد هل یجب علیه تقلید أعلم المجتهدین أم یتخیر فی تقلید من شاء منهم؟

وفیه: أن الظاهر کون الملازمة من طرف واحد کما سیتضح ذلک قریباً، وکأن صاحب (الجواهر) قدّس سرّه وافقه علی هذه الملازمة - وإن لم یصرّح بها - لاستدلاله بنفس هذه الأدلّة للقول بجواز العدول عن الأفضل، وإن أجاب عنها بعد ذلک بمثل ما تقدم منّا فی الجواب.

لکن ظاهر المحقق عدم القول بتلک الملازمة فإنه قال: « الوجه الجواز، لأن خلله ینجبر بنظر الإمام» وهذا یرتبط بحال حضور الإمام علیه السلام ونصبه للمفضول، ولا یفید بالنسبة إلی حال الغیبة، فیکون فرض المسألة خالیاً عن الثمرة، ضرورة أنه علیه الصلاة والسلام أعلم بما یفعل حینئذ، ولا یحقّ لنا أن نتکلّم عن جواز ذلک له وعدمه (2).

ص:72

وفی (المستند) اختار الجواز، للأصل والإطلاقات (1).

أقول: لم یتضح لنا مراده من « الأصل» ، لأن مورد الشک إن کان جواز التصدّی للمفضول وعدم جوازه، فلا ریب فی أن الأصل هو البراءة، وإن کان نفوذ حکم المفضول وعدم نفوذه، فلا ریب فی أن مقتضی الأصل عدم النفوذ.

وأما التمسک بإطلاقات الروایات، فلا بأس به، لأن الروایات الواردة فی الباب مطلقة، ففی احداها: «. . . یعلم شیئاً. . .» . وفی أخری: «. . . عرف أحکامنا ونظر فی حلالنا وحرامنا. .» .

لا یقال: إن هذه الاخبار فی مقام الردع عن الترافع إلی قضاة الجور والأمر بالترافع إلی قضاة الحق والعدل، فلا إطلاق فیها.

لأنا نقول: إن الراوی یسأل الإمام علیه السلام قائلاً: « فکیف یصنعان» ؟ فلو أراد الإمام خصوص الأعلم لبیّن ذلک، وإلاّ لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة، لا سیما مع التفات الراوی إلی الجهات المختلفة، وأنه لو اختلفا فکیف یصنع؟ ثم إن الراوی لم یسأل الإمام علیه السلام عن اشتراط الأعلمیة وعدمه، وهذا یشهد بفهمه الإطلاق من کلام الإمام علیه السلام.

أللهم إلا أن یدّعی تقییدها بما ورد فی ذیل المقبولة، وهو قوله علیه السلام «. . . أفقههما. . .» . لکن یجاب عن ذلک: بأنه ناظر إلی خصوص حال التعارض کما تقدّم، أی: إنها مقیدة فی موردها لا بنحو الإطلاق، بمعنی أنه یقدم حکم الأفضل

ص:73

منهما لدی الاختلاف فقط.

وقال السید قدّس سرّه: لا یبعد قوة هذا القول - یعنی: تقدیم الأعلم - لکون الإطلاقات مقیدة بالأخبار الدالّة علی الرجوع إلی المرجّحات عند اختلاف الحاکمین، من الأفقهیة والأصدقیة والأعدلیة، مع امکان دعوی عدم کونها إلاّ فی مقام بیان عدم جواز الرجوع إلی قضاة الجور فلا إطلاق فیها. . . .

ودعوی: أن مورد أخبار المرجحات التی هی العمدة فی المقام خصوص صورة اختیار کلّ من المترافعین حاکماً أو صورة رضاهما بحکمین، فاختلفا، فلا دلالة فیها علی وجوب الرجوع إلی الأعلم مطلقاً، مدفوعة: بأن الظاهر منها أن المدار علی الأرجح عند التعارض مطلقاً، کما هو الحال فی الخبرین المتعارضین، بل فی صورة عدم العلم بالاختلاف أیضا، لوجوب الفحص عن المعارض، لکن هذا إذا کان مدرک الحکم هو الفتوی وکان الاختلاف فیها، بأن کانا مختلفین فی الحکم من جهة اختلاف الفتوی، وأما إذا کان أصل الحکم معلوماً وکان المرجع إثبات الحق بالبیّنة والیمین والجرح والتعدیل ونحو ذلک، فلا دلالة فی الأخبار علی تعیّن الأعلم (1).

أقول: فتکون الأقوال فی المسألة ثلاثة:

أحدها: تقدّم قول الأعلم مطلقاً.

والثانی: تقدّم قوله لدی الاختلاف.

والثالث: إنهما إذا رجعا إلیهما فحکما بحکمین مختلفین قدّم قول الأعلم، وإلاّ فیجوز الرجوع إلی المفضول ابتداء حتی مع العلم أو احتمال الاختلاف بینهما فی الحکم.

ص:74

والروایات المقیدة واردة فی مورد الترافع إلی کلیهما ثم وجدان الاختلاف بینهما، وهی غیر متعرضة لصورة المراجعة ابتداء.

إلا أن یقال: إنه لماّ کان قول الأعلم هو المقدّم، حکم الإمام علیه السلام بتقدّمه فی صورة التعارض، وإلّا لما حکم بذلک فی تلک الصورة.

بل إن السید - رحمه اللّٰه - یقول بعدم جواز المراجعة إلی غیر الأعلم لو لم یعلم بموافقة فتواه لقول الأعلم، لأن ذلک کالخبرین المتعارضین، حیث یجب الأخذ بالخبر الراجح منهما.

وعلی هذا، فیجب علی المراجع إلی غیر الأعلم مراجعة الأعلم من ذی قبل، فإن لم یجده مخالفاً لفتوی غیره جاز رجوعه إلی غیر الأعلم، ولکن هذا المعنی یتوقف تمامیّته علی استفادته من الأخبار وإلاّ فلا وجه له، ولعلّه من هنا قال فی (الجواهر) بمنعه کلّ المنع.

هذا، والتوسعة فی الترافع وعدم وجوبه إلی الأفضل لا یلازم التوسعة فی الفتوی، فهناک یکون رجوع الجاهل إلی العالم لغرض الوصول إلی الأحکام الإلهیّة، ویکون فتوی الأعلم هناک أقرب إلی الواقع، أما هنا فإن اشتراط ذلک یؤدی إلی التضییق علی المکلّفین، فالتوسعة هنا نظیر التوسعة فی مورد الشک أو الظن بنجاسة شیء حیث تجری أصالة الطهارة توسعة علی الاُمة، ولأنه لیس الغرض هنا الوصول إلی الواقع فقط. وعلی هذا الأساس یمکن أن یقال بنفوذ حکم غیر الأعلم فی حق الأعلم إذا کان طرفاً فی النزاع وعدم جواز الردّ علیه، لأن الغرض فصل الخصومة لا کون القضاء طریقاً إلی الواقع حتی یقال بوجوب الأخذ بالقول الأقرب إلیه.

ومما ذکرنا یظهر ما فی قولهم: إن قول الأعلم یفید الظن الأقوی قیاساً علی

ص:75

الدلیل فی مورد التعارض، ففیه - کما تقدم سابقاً، لو سلّمنا کون الظن الحاصل من قول الأعلم أقوی - إنه لیس الغرض هنا تحصیل الواقع.

وکذا قولهم: إن تقدیم المفضول علی الفاضل قبیح، ولذا نقول بقبح تقدّم من تقدّم علی أمیر المؤمنین علیه السلام، لأن ذلک فی الإمامة العامّة والرئاسة الکبری، حیث الغرض منها إجراء الأحکام الواقعیّة والوصول إلی الواقع، لکن الغرض هنا فصل الخصومة وحسم النزاع، وقد اقتضت المصلحة التوسعة فیه فلا قبح.

ص:76

وجعل الإمام القاضی فی زمن الحضور، یدلّ علی أن القضاء من الأمور القابلة لقیام الغیر بها ولا یشترط فیه المباشرة، فیقع الکلام فی أن ذلک توکیل منه علیه السلام - أی: أن القاضی المنصوب من قبله إنما یقضی وکالةً عنه - أو أنه تولیة منه له علی الحکم، کما جعل الأب والجد له ولیّاً علی الصغیر، فیجوز له التوکیل لغیره فی الأمور التی تخصه، کما یجوز له جعل الولی علیه بعد الموت لیقوم بأموره؟

إن کان جعله من باب الوکالة، تمّ ما ذکره المحقق قدّس سرّه، من أنه إذا أذن له فی الإستخلاف جاز، لأنه یکون حینئذ وکیلاً فی القضاء ووکیلاً فی التوکیل فیه، وإن کان جعله من باب الولایة، فلا حاجة إلی الإذن فی استخلاف غیره للقضاء، فیجوز له استخلاف من کان واجداً للشرائط المعتبرة فی القاضی، نظیر من جعلت له الولایة فی أمور الصغیر من قبل ولیّه لیکون ولیاً علیه بعد موته، فإنه یجوز له حینئذاک توکیل غیره فی القیام بالأمور من قبله.

وکذا الأمر بالنسبة إلی من عیّن لأجل القیام بأمور وقف من قبل حاکم الشرع، فإن کان وکیلاً فی ذلک، لم یجز له استخلاف غیره إلا مع الإذن الصریح أو شاهد الحال، ولو مات الحاکم بطلت وکالته، وأما إذا جعل الولایة له علیها، لم یجب علیه الإستیذان فی الإستخلاف، ولا معنی لأن یکون ولیّاً بشرط المباشرة، ولم تبطل بموت الحاکم.

فظهر أن ثمرة البحث، أنه إن کان الجعل بنحو الوکالة، فعلیه إحراز الإذن فی الإستخلاف، وإن کان بنحو الولایة فلا یجب.

ولایة؟ فیه خلاف، فعن (جامع المقاصد) : إن القضاء من الأمور القابلة للتوکیل (1)، ومال إلیه فی (الجواهر) ، وعن (المسالک) عدم الجواز (2).

أقول: لا نصّ فی المسألة، ولا یمکن الجزم بوجوب المباشرة فی القضاء أو بعدم وجوبها عن طریق دلیل آخر، فلابدّ من المراجعة إلی الأصل.

قال فی وکالة (الجواهر) (3): إن المستفاد من کلمات الأصحاب کون الأصل جواز الوکالة فی کلّ شیء، ثم ذکر الأصل وعموم أدلّة الوکالة.

قلت: أما الأصل الذی ذکره - وهو عدم اشتراط المباشرة فی القضاء - فإنه معارض بأصالة عدم ثبوت جواز القضاء بالوکالة، وما أفاده فی الجواب من أن أصالة عدم جریان الوکالة فیه منقطعة بمشروعیة الوکالة، فمندفع بأن المشروعیة لها موارد هی القدر المتیقن من ذلک، وهناک موارد لا تجوز فیها الوکالة قطعاً، وموارد أخری أصل المشروعیّة فیها مشکوک فیه، فلا ینقطع أصالة عدم الوکالة بمشروعیّة الوکالة بنحو الإهمال، لأنه مع الشک فی أصل المشروعیة، فالأصل عدمها.

والحاصل: إن المباشرة لیست من قیود المکلّف به، بل الحاکم بها هو العقل، وحینئذ، لا یمکن رفعها بالأصل عند الشک، ولو سلّمنا جریانه، فالأصل عدم جواز توکیل الحاکم غیره فی أمر القضاء.

وأما الأدلّة العامّة، فإن إرجاع القاضی أمر القضاء إلی المقلد، إما یکون عن طریق جعل التولیة له، کما هو المشهور بین الفقهاء من جواز ذلک للحاکم، کأن

ص:79

یجعله متولّیاً علی موقوفة أو ولیّاً علی الصغار للقیام بأمورهم، وإما یکون عن طریق التوکیل بأن یوکله فی أمر القضاء، کما تجوز الوکالة فی أمور أخری، کالبیع والطلاق ونحوهما.

لکن الولایة إن کانت من جهة أن لازم جعل الحکومة صلاحیّة الحاکم لتفویضها إلی غیره، فإن هذا یتوقف علی استفادة هذه الناحیة من أدلّة الجعل وهی غیر متحققة، لأن الإمام علیه السلام یذکر صفات القاضی « کالروایة» و « النظر» وغیر ذلک، وهذا تحدید من الإمام، وکون القاضی متمکناً من جعل من لیس متصفاً بتلک الصفات، معناه أن تکون دائرة صلاحیّته أوسع من الإمام، وهذا لا یقول به أحد.

ونحن فی التولیة علی الأوقاف لا نقول بجواز تولیة المتولّی غیره، لأن جعل الحاکم إیّاه متولّیاً لا یستلزم جواز جعله غیره متولیاً علیها بعد موته.

وإن کانت من جهة تنزیل الإمام الحاکم منزلته وإثبات الولایة العامة له، فله أن یجعل مقلّده کما للإمام علیه السلام أن ینصب للقضاء غیر المجتهد، ففیه: أن الإمام قد تعرّض لأمر القضاء وللنصب له کلّاً علی حدة وانفراد، وهذا یدلّ علی عدم شمول التنزیل لأمر القضاء وأنه لم یجعل القاضی نازلاً منزلته، ومع الشک فی جعل الولایة له علی نصب غیره، فالأصل العدم کما هو واضح. فالحاصل: عدم تمامیّة إرجاع أمر القضاء إلی المقلد عن طریق الولایة.

وأما الوکالة، فهی ثابتة وجائزة فی کثیر من العقود، ولکن ثبوتها فی القضاء یتوقف علی وجود دلیل خاص علی جواز التوکیل فیه، أو دلیل عام یدلّ علی أن کلّ أمر یجب صدوره من المکلّف یجوز التوکیل فیه إلاّ ما استثنی کالنذر والیمین ونحوهما. أمّا الدلیل الخاص، فغیر موجود، نعم، هناک دلیل یمکن الاستدلال

ص:80

بإطلاقه، وهو قوله علیه الصلاة والسّلام: « من وکّل رجلاً علی إمضاء أمر من الأمور فالوکالة ثابتة أبداً حتی یعلمه بالخروج منها کما أعلمه بالدخول فیها» (1).

وتقریب الإستدلال: إنه لا ریب فی أنه إذا لم یکن المتکلّم فی مقام بیان جهةٍ من جهات الکلام لم یجز التمسک بالإطلاق بالنسبة إلیها، وهذه الروایة تدل علی مضی الوکالة فی کلّ أمر یجوز فیه التوکیل، وأن الوکالة باقیة حتی الإعلام بالعزل، ولیست فی مقام الدلالة علی صحة الوکالة بأی نحو کانت، إلا أنه قد یکون لتلک الجهة التی ینظر إلیها المتکلّم فی الکلام لازم فیجوز أن یتمسک بالکلام بالنظر إلی ذلک اللاّزم، مثلاً قوله تعالی: «. . . فَلَمْ تَجِدُوا مٰاءً فَتَیَمَّمُوا. . .»» (2)فی مقام تشریع التیمّم عند فقدان الماء، فیجب علی فاقد الماء التیمم، ولکن یجوز التمسک بإطلاق « الماء» فیها - بأن یقال المراد عدم وجدان مطلق ما یصدق علیه الماء - وإن لم تکن الآیة الکریمة ناظرة إلی هذا الحیث، لأن لازم تشریع التیمم بیان أنه متی یجب التیمم، فکان لنا أنْ نقول: إن الآیة بإطلاقها تدل علی أنه متی لم یوجد ما یصدق علیه الماء یجب التیمم.

وهنا کذلک، فإن الإمام علیه السلام فی مقام بیان أن الوکالة إذا ثبتت، کان عمل الوکیل فی ما وکّل فیه ماضیاً حتی یعلمه بالعزل، ولکنه قال قبل ذلک « علی إمضاء أمر من الأمور» ولازم هذا جواز الوکالة فی کلّ أمر لم یقم دلیل علی عدم

ص:81

جوازها فیه، وإلا لبیّن ذلک فی نفس الکلام، فیجوز التمسک بإطلاق هذا الکلام، بأن یقال بجواز الوکالة فی القضاء، لأنه أمر من الأمور عند العرف، ولم یقم دلیل شرعی علی عدم قابلیّة القضاء للوکالة.

فالظاهر تمامیّة هذا الإطلاق وأنه لا مانع من التمسک به (1)إلا إذا قیل: بأن القضاء من الأمور التی یعتبر فیها أهل العرف المباشرة، ولا یقبل التوکیل عندهم، لکن مذهب جماعة من الأصحاب صحة الوکالة فیه، ووجه المنع عند غیرهم عدم تمامیة الإطلاق لا عدم القابلیة عرفاً.

هذا، وقد جوّز بعض المانعین التوکیل فی مقدمات الحکم، کاستماع الشهادة والتحلیف، وأشکل علیه فی (الجواهر) (2)بأنه إذا کان استماع الشهادة قابلاً للوکالة فالحکم بالأولویّة. ووجه ذلک ما ذکرناه سابقاً من أن أهل العرف یقسّمون الأمور إلی ما یقبل الوکالة و مالا یقبلها، فمن الأوّل: البیع والشراء، ومن الثانی: الأکل والشرب، فصاحب (الجواهر) یقول: إنه إن جازت الوکالة فی استماع الشهادة والتحلیف - مع أن الحاکم نفسه هو المکلّف باستماعها وبتحلیف المنکر - کانت جائزة فی نفس الحکم بالأولویة.

والصحیح: أن کلّ أمر کان للوکالة عرفیة فیه ولا منع من قبل الشرع، کان مشمولاً ل « الأمور» فی الروایة المذکورة، واللّٰه العالم.

ص:82

الاجرة علی القضاء، فیدخل فی مبحث (1)جواز أخذ الاجرة علی الواجبات وعدم جوازه، فنقول:

یضرّ فی ذلک وجود واسطة دنیویة تدعو إلیه، جاز له أخذ الأجرة علی العمل.

وفصّل بعضهم الداعی الراجع نفعه إلی الفاعل، بین ما إذا کان منفعة من اللّٰه سبحانه، فلا یضرّ بالقصد، وإلاّ لما کان لذکر الأجور التی فی القرآن للذین آمنوا وعملوا الصالحات وجه، وإن کان منفعة من غیره عزّوجل فیضرّ بالقصد.

هذا، وفرق بین الواجب التعبّدی والواجب التوصّلی، ففی التوصّلی، یمکن أن یوجب الشارع أصل العمل وأن لا یمنع من أخذ الأجرة علیه کسائر الصنائع والحرف، فإنها واجبات توصلیّة ویجوز أخذ الأجرة علیها، لکن قیل: هذا ما دام الوجوب فیه کفائیاً، وأما إذا کان عینیّاً، فلا یجوز، فلو انحصر الطبیب فی واحد، کان معالجة المرضی واجباً عینیاً بالنسبة إلیه، لوجوب حفظ النفوس المحترمة، فلا یجوز له أخذ الاجرة، ومن هنا کان الأطباء المتدینون سابقاً یتقاضون الأجور عوضاً عن الحضور لدی المرضی، ویعبّرون عن ذلک ب « حق القدم» .

وظاهر قول العلّامة فی (القواعد) : « ویجوز أخذ الأجرة علی عقد النکاح ویحرم الأجر علی الإمامة والشهادة وأدائها» (1)هو أن الواجب المعین لا یجوز أخذ الأجرة علیه. وقال فی إجارة (القواعد) (2)« هل یجوز علی تعلیم الفقه؟ الوجه المنع مع الوجوب» أی: إذا کان واجباً عینیّاً « والجواز لا معه» أی: لا مع الوجوب العینی وکونه کفائیاً.

وفصّل الفخر فی (الإیضاح) (3)بین ما یشترط فیه القربة فلا یجوز کالصّلاة علی المیت، وما لا یشترط فیجوز. . . .

ص:85

وفی (جامع المقاصد) (1)معلّقاً علی « هل یجوز» من عبارة القواعد المزبورة: « إن کان واجباً علی المعلّم والمتعلّم عیناً أو کفایة لم یجز أخذ الأجرة علیه، لأن المعلّم مأخوذ بالتعلیم ومؤدیه، فیمتنع أخذ الأجرة کسائر الواجبات» وتنّظر فی کلام الفخر قائلاً: بأن الوجوب مطلقاً مانع عن أخذ الأجرة علیه کما تقدم فی کتاب التجارة، وهو صریح کلام الأصحاب، وما ذکره من الجواز إذا لم یکن الواجب مشروطاً بالنیّة، مخالف لما علیه الأصحاب» .

أقول: أما الکفائی، فسیأتی الکلام علیه، وأما العینی - توصلیّاً کان أو تعبدیّاً - فوجه المنع من أخذ الأجرة علیه هو أن أخذ الأجرة إنما یصحّ حال کونه مالکاً لما یعطیه فی مقابل الأجر، فلا مانع من أن یملک الإنسان ما یملکه عیناً أو عملاً ویأخذ العوض، ولذا لا یجوز له أن یؤجر نفسه لثالث فی ذلک الزمان المعین أو العمل المعین، وأمّا إذا کان العمل واجباً علیه شرعاً ولا یجوز له ترکه، فإنه لا یملک ذاک العمل، بل علیه القیام به وتسلیمه للّٰه، وحیث لا یملکه بل کان ملکاً للّٰه سبحانه، فلا قدرة له علی أن یملّکه الغیر، سواء کان تعبدیّاً أو توصلیّاً، وأضاف فی (الجواهر) بأنه لو أخذ عوضاً عنه لزم الجمع بین العوض والمعوّض، لکن الأولی أن یقال: بأنه عوض بلا معوض فهو آکل للمال بالباطل.

وفی الواجب الکفائی، قد صرّح الأکثر بأنه لو تعیّن بالانحصار لم یجز أخذ الأجرة علیه، وإلّا جاز، لقدرته علی الترک، لکن الواجب الکفائی - عندنا - یتعلّق بالمکلّفین، أی بکلّ واحد منهم کالواجب العینی سواء کان عبادیاً أو لا، والفرق

ص:86

بینهما حینئذ: أن العینی لا یسقط بقیام الغیر به بخلاف الکفائی، فإنه یسقط بقیام الغیر به بحکم العقل، وعلیه، فقبل قیام أحد المکلّفین بالواجب، لا یملک أحد منهم العمل فلا یجوز له أخذ الأجرة علیه، لکونه أکلاً للمال بالباطل، فظهر أنه لا فرق بین الواجب الکفائی المتعیّن وغیره فی عدم جواز أخذ الأجرة.

وذهب جماعة من الأصحاب إلی جواز أخذ الأجرة، وقالوا فی وجه الجواز: بأن هذه الأعمال صالحة لأن تقع علیها المعاملة - بقطع النظر عن الوجوب - لأن لها مالیّة ویبذل بأزائها المال لرفع الحاجة، ویجوز أخذ المال فی مقابلها لأنها مملوکة لأصحابها، ومع الوجوب یکون للمسألة وجوه: أحدها: وجوب العمل مجّاناً، والثانی: وجوب العمل مع جواز أخذ الأجرة، وقد یجب الأخذ للإنفاق علی من یجب الإنفاق علیه، والثالث: وجوب العمل مع الخیار فی أمر أخذ الأجرة علیه.

قالوا: ولا منافاة بین الوجوب وأخذ الأجرة علی العمل، نعم لو صرّح بوجوب الإتیان به مجاناً لم یجز، وأما مع عدم التصریح أو التصریح بالإختیار أو وجوب الأخذ للإنفاق الواجب مثلاً أخذ، وذلک لا ینافی وجوب العمل، ومع الشک فی اشتراط المجانیة فی هذا الواجب وعدمه کان له الأخذ کذلک، جمعاً بین دلیل وجوب العمل ودلیل حرمة عمل المسلم، لما تقدم من عدم المنافاة.

واختار السیّد فی (العروة) (1)الجواز مطلقاً (2)قال: « للأصل والإطلاقات

ص:87

وعدم الدلیل علی المنع، سوی دعوی الإجماع والشهرة أو عدم الخلاف، ولا حجیّة فی شیء منها، لا سیما مع ما مرّ من وجود الخلاف بل دعوی الشهرة علی الجواز، وسوی ما هو المشهور المدّعی علیه الإجماع من المحقق الثانی من عدم جواز أخذ الأجرة علی الواجبات، وقد بیّن فی محلّه عدم الدلیل علیه، لمنع الإجماع - مع أن القدر المتیقن منه علی فرضه الواجب العینی التعینی التعبّدی - ولضعف سائر ما استدلوا به علیه» .

وقد استدلّ علی المنع بوجوه:

منها: إنه مناف لقصد القربة.

وفیه: إنه یختص بالتعبّدی ولا یشمل التوصّلی، وهل القضاء من التعبدیّات أو التوصلیّات؟ إن نتیجة القضاء کنتیجة الطّهارة من الخبث، فکما أن الطهارة من الخبث حصولها لا یتوقف علی قصد القربة، فإن أثر القضاء هو فصل الخصومة وهو یتحقق من غیر حاجة إلی قصد القربة، فکون القضاء من التعبدیّات غیر معلوم، إلا أن یقوم دلیل علی اعتبار قصد القربة فیه حتی مع تحقق الغرض منه بدونه.

وقد اختلفوا فی العبادات، هل یکفی فیها قصد امتثال الأمر أو لابدّ من قصد

ص:88

القربة أیضاً؟

وقصد الإمتثال یکون علی أنحاء، تارة: یعبد اللّٰه ویمتثل أوامره لأنه خالقه ورازقه، وأخری: یعبده ویطیعه خوفاً من عذابه، وثالثة: طمعاً فی جنّته، ورابعة: طلباً للمزید من فضله. . ونحو ذلک، وقد یعبد اللّٰه تعالی لأنه أهل للعبادة، وتلک عبادة أمیر المؤمنین علیه السلام والأئمة المعصومین علیهم السلام.

فإن کان المعتبر عدم وجود شیء من الدواعی النفسانیة والامور المادیة، کان الأخذ منافیاً ولم یکن عمله مقرّباً ومسقطاً للتکلیف، وإن کان المعتبر الإمتثال والقیام بالعمل وتحققه فی الخارج - وإن کان الدّاعی إلیه هو الاُجرة - جاز أخذها، وکأنه یأخذ الأجر علی إطاعة اللّٰه وامتثاله، لکن المانعین لا یصححون الداعی إلی الداعی، فأما الإمتثال خوفاً فغیر مضر.

ومنها: التنافی بین الوجوب وأخذ الاجرة، لأن إیجاب العمل مقتضاه سلب اختیار العبد فی العمل وإلغاء ملکیتّه له، فهو لیس له حتی یأخذ شیئاً بأزائه أو لا یأخذ، بل إن العمل حینئذ یوجد فی الخارج مملوکاً للّٰه، وهذا نظیر ما إذا کان أجیراً لزید فی خیاطة مثلاً، فإنه لا یجوز له أن یملّک نفس هذه الخیاطة لعمرو.

وأجاب عنه السید قدّس سرّه (1)بعد قوله: « إنه مختص بالواجب العینی» بوجهین أحدهما: « منع کون الوجوب من اللّٰه تعالی موجباً للملکیة نظیر الملکیّة للناس» .

وتوضیحه: إن الإیجاب لا یوجب سلب ملکیة الإنسان لعمله، فمثلاً عندما ینذر دفع کذا من المال فی سبیل اللّٰه، یجب علیه ذلک عند تحقق مطلوبه، لکن ذلک

ص:89

لا یخرجه عن ملکه، فلو باعه کان البیع صحیحاً وضعاً، فالوجوب التکلیفی لا یقتضی سلب الملکیة، وکذلک العمل إن وجب لا یخرج عن ملک العبد.

والثانی: « لا مانع من اجتماع المالکین إذا کان إحدی الملکیّتین فی طول الاُخری، فإن اللّٰه تعالی مالک لذلک الفعل والمستأجر أیضاً مالک له لکن لا لنفسه بل للّٰه تعالی» .

وتوضیحه: إن سلّمنا کون الفعل ملکاً للّٰه، فإنه لو کانت ملکیّته عرضیة ورد الإشکال بأنهما لا یجتمعان، لأن اعتبار الملکیّتین کذلک غیر معقول، لکن إحدی الملکیتین فی طول الاُخری، نظیر ملکیة العبد التی هی فی طول ملکیّة مولاه، فإنه یملک ما وهب مثلاً لکنه مع ما فی یده لمولاه، کما أن العقلاء یعتبرون الملکیّة لما یحصل من الطرق المعیّنة، والشارع قد أمضی هذه الملکیة ووافق علی هذا الإعتبار إلاّ بالنسبة إلی أشیاء مخصوصة کالخمر والخنزیر، وبالنسبة إلی طرق معیّنة کالمنابذة والربا، بل الملکیة من ضروریات جمیع الأدیان. مع أن اللّٰه عز وجل مالک السماوات والأرضین، وسنخ ملکه للأشیاء غیر سنخ ملکیتنا لها، إلاّ فی المورد الذی جعل هو سنخ ملکیتنا لنفسه، حیث قال تعالی فی آیة الخمس: «وَ اِعْلَمُوا أَنَّمٰا غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْءٍ فَأَنَّ لِلّٰهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَ لِذِی اَلْقُرْبیٰ وَ اَلْیَتٰامیٰ وَ اَلْمَسٰاکِینِ وَ اِبْنِ اَلسَّبِیلِ» (1)الآیة.

والحاصل: إن الملکیّة الطولیّة موجودة للعبد بالنسبة إلی ماله وعمله وهی ممضاة من قبل اللّٰه سبحانه، فیجوز له بیع ماله وعمله وأخذ العوض، وإن کان هو وما یملکه للّٰه تعالی.

ص:90

أقول: هذا توضیح الجواب وتقریبه، فأمّا أن یقال بأن ذات العمل الواجب للّٰه، وأنه عندما یؤجر الشخص نفسه لهذا العمل یؤجر نفسه لإیجاده موصوفاً بکونه للّٰه ویأخذ الأجر علیه، فغیر واضح، لعدم اعتبار ملکیّة ما کان موصوفاً بکونه للّٰه لأحد عرفاً.

ومنها: إن أخذ المال علی الفعل الواجب أکل للمال بالباطل، والعقلاء لا یعتبرون الملکیة فی هذه الصورة، لأن الإلزام الشرعی کالإلزام الطبیعی.

وأجاب السید قدّس سرّه عنه بوجهین، أحدهما: اختصاصه بالواجب العینی التعیینی، والثانی: إمکان أن یکون للمستأجر غرض عقلائی فی ذلک، لا أقل من حبّ کون معبوده مطاعاً.

ومنها: إن أخذ الاُجرة علی الواجب معناه توقیف الواجب علی شرط، ولا یجوز توقیف الواجب علی شرط بل یجب الإتیان به مطلقاً.

وأجاب: بأن هذا الإشکال یتوجه فیما إذا جاء بالفعل فی مقام العمل مشروطاً، وأما إذا جاء به بنحو الإطلاق وقصد ذات العمل - لا العمل الذی کان بأزائه کذا - فلا مانع.

علی أن هذا - لو تمّ - یتمشی فی التعبدیّات فقط.

فقال علیه السلام: ذلک السحت» (1).

أقول: فهل إنه « سحت» لأن السلطان حاکم جور أو أنه سحت لأنه فی مقابل القضاء؟ وجهان، قال السید: إن ظاهره خلاف الإجماع، فإنه لا مانع من ارتزاقه من بیت المال. أی: فلابدّ من حمل الروایة علی الوجه الأوّل، إلّاأن ظاهر « علی القضاء» هو الوجه الثانی. علی أنه إن کان من جهة کون السلطان جائراً، فإن للإمام علیه السلام الولایة علی الإذن فی القضاء فی سلطنة السلطان الجائر.

وکالصحیحة عن الشیخ الصّدوق فی ( الخصال) عن عمار بن مروان قال: قال أبو عبداللّٰه علیه السلام: « کلّ شیء غلّ من الإمام فهو سحت، والسّحت أنواع کثیرة، منها ما أُصیب من أعمال الولاة الظلمة، ومنها أجور القضاة، وأجور الفواجر، وثمن الخمر والنبیذ المسکر، والرّبا بعد البیّنة. فأمّا الرشا - یا عمّار - فی الأحکام، فإن ذلک الکفر باللّٰه العظیم وبرسوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم» (2).

فقال المانعون: بأن الصحیحة هذه ظاهرة فی أن المراد من « أجور القضاة» فیها ما یأخذه القضاة فی مقابل القضاء، وإن لم یکن ما یأخذونه من « الولاة الظلمة» ، کأن یأخذوا من المتخاصمین مثلاً، فیکون ذلک من « السحت» کأجور الفواحش وثمن الخمر. . . .

وأجاب المجوّزون - کالسیّد قدّس سرّه (3)- بأن الظاهر أنها ناظرة إلی

ص:92

الاجور التی کان القضاة یأخذونها من « الولاة الظلمة» ، فأجورهم إن کانت مما أُصیب من أولئک فهی سحت، لا مطلقاً، من جهة أن الظاهر کون الضمیر فی « ومنها» راجعاً إلی « ما» فی « ما أُصیب» فتکون الحرمة من هذا الحیث.

أقول: والظاهر أنه إن کان هذا الضمیر راجعاً إلی ما ذکر، لجاء بلفظ المذکر لا المؤنث، فما ذکره خلاف الظاهر، ومجرّد عدم تکرار « منها» لکلّ واحد من الأنواع لا یکون دلیلاً علی ما ذکر. وبالجملة:

إن « أجور القضاة» قسیم ل « ما أُصیب من أعمال الولاة الظلمة» ، فظهورها فی حرمة أخذ الاجرة علی القضاء تام.

نعم، لا تدلّ علی حرمة الإرتزاق من بیت المال لا بعنوان الأجر، ولا سیما مع الحاجة والضرورة، فإن ذلک لا مانع منه، ویکون القاضی حینئذ کسائر العمال، لکن لا بمعنی کون ذلک فی مقابل العمل « القضاء» بل یکون نظیر تحصیل الطلّاب للعلوم الدینیة قربة إلی اللّٰه تعالی، مع أن الحاکم الشرعی یرزقهم من بیت المال، ولقد کان رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم یقسّم الغنائم علی من اشترک فی الحروب والغزوات، ویعطی کلّاً حسب جهده ومقامه. . . لکن لا بعنوان العوض» (1).

قال المحقق: « أمّا لو أخذ الجعل من المتحاکمین، ففیه خلاف. . .» (2).

أقول: وبناءاً علی الجواز، فهل له أن یأخذه من المدّعی أو المحکوم له أو المتخاصمین معاً؟ إن کان بعنوان الأجر فهو إما جعل وإما إجارة، وحینئذ، یجب دفعه علی الجاعل أو المستأجر، وإن کان قد قضی ولم یقصد کونه مجّاناً ضمن

ص:93

أجره، فهل یضمنه المحکوم له لأنه المنتفع بحکمه، أو کلاهما لأنه قد عمل للمحکوم علیه أیضاً وعمله محترم، ولا یشترط فی وجوب دفع العوض وجود المنفعة؟ وجهان.

آخر، لأجل الحضور فی مجلس الشهادة والقضاء مثلاً، إلاّ أن یقال بوجوبها علیه حتی مع بذل ما یلزم من المال فی سبیلها.

قال المحقق: « ویجوز للمؤذّن والقاسم وکاتب القاضی والمترجم وصاحب الدیوان ووالی بیت المال أن یأخذوا الرزق من بیت المال المعدّ للمصالح، وکذا من یکیل للناس ویزن ومن یعلّم الآداب والسنن» (1).

أقول: الأمر فی ذلک کلّه واضح بعد ما ذکرنا. واللّٰه العالم.

ص:95

وهل المراد من الإستفاضة الخبر المفید للعلم، أو الشیاع المفید للظن المتاخم للعلم، أو یکفی فی صدقه إفادته للظن؟

فی ( المسالک) : هی إخبار جماعة، لا یجمعهم داعیة التواطی عادة، یحصل بقولهم العلم بمضمون خبرهم، علی ما یقتضیه کلام المصنف هنا، أو الظن الغالب المقارب له علی قول (1).

وفی ( الجواهر) (2)فسّر الإستفاضة بالشیاع الذی یحصل غالباً منه سکون النفس واطمئنانها بمضمونه، قال: بل لعلّ ذلک هو المراد بالعلم فی الشرع موضوعاً أو حکماً.

فإن أراد المحقق الشیاع المفید للظن، کان نظیر خبر الواحد والبیّنة، غیر أنه فی البیّنة یشترط العدالة والعلم الحسی بالموضوع وغیر ذلک ولا یشترط ذلک فی المستفیض، فلو جاء جماعة - فیهم الکبیر والصغیر والمسلم وغیر المسلم - بنبأ، أفاد المجموع الظن وإن لم یفد کلّ واحد من الأخبار الظن بوحده.

والظاهر: أن المحقق لا یرید ما ذکر فی ( المسالک) و ( الجواهر) ، لأن إرادته ما یفید العلم أو ما کان کالعلم بعیدة، بعد أن لم یتعرّض للعلم والبینة فی طریق ثبوت الولایة، فکأنه یرید أن ثبوت ذلک بالعلم أو الاطمینان مسلّم، ولذا تعرّض للإستفاضة غیر المفیدة لأحدهما رأساً. . . بل الظاهر: أن مراده من الإستفاضة هو الشیاع المفید للظن، فهو الحجة فی ثبوت الولایة للقاضی (3).

ص:97

ولعلّ وجه کلام الشهید الثانی - حیث ینسب المعنی المذکور إلی المحقق - هو قول المحقق فی آخر المسألة: « ولا یجب علی أهل الولایة قبول دعواه مع عدم البینة وإن شهدت له الأمارات ما لم یحصل الیقین» .

ولکن الذی یقوی فی النظر، أنه قد تطرّق إلی هذا الحیث علی فرض عدم تحقق الإستفاضة، إذ قال قبل ذلک: « ولو لم یستفض. . أشهد الإمام علیه السلام أو من نصبه الإمام علی ولایته شاهدین. .» فلا یدل کلامه المذکور علی أن مراده من الإستفاضة ما یحصل منه العلم والیقین.

ثم قال فی ( المسالک) (1)فی بیان وجه کلام المحقق: إن کان المراد من الإستفاضة ما یوجب العلم، فإنها تفید ذلک لأنها أولی من البیّنة، وإن اُرید ما یفید الظن، فهو حجة فی کلّ مورد لا طریق إلی إقامة البیّنة علیه ولا طریق إلی العلم فیه، ففی مثل ذلک قامت السیرة علی الإعتماد علی الإستفاضة. . .

والشیخ قدّس سرّه ذکر فی ( المبسوط) (2)ثبوت ذلک بالإستفاضة، ثم

ص:98

استدلّ لحجیّة الإستفاضة فی مورد آخر بالأخبار، وذلک یدل علی أن مراده من الإستفاضة ما یفید الظن وإلاّ لم یستدل بالأخبار.

وصاحب ( الجواهر) تمسّک بالسیرة والأخبار لحجیة الإستفاضة بغض النظر عن إفادتها للعلم أو الظن، فظاهر کلامه قدّس سرّه أنها حجة عند العقلاء مطلقاً.

ومما استدلّ به فیها: مرسلة یونس عن بعض رجاله عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « سألته عن البینة إذا أُقیمت علی الحق، أیحلّ للقاضی أن یقضی بقول البینة إذا لم یعرفهم من غیر مسألة؟ فقال: خمسة أشیاء یجب علی الناس أن یأخذوا فیها بظاهر الحکم: الولایات والتناکح والمواریث والذبائح والشهادات، فإذا کان ظاهره ظاهراً مأموناً جازت شهادته ولا یسأل عن باطنه» (1).

قال المجلسی والکاشانی « قدّس سرّهما» فی شرحه (2): إن المستفاد من الخبر الحکم بظاهر دعوی متولّی الأمر، وأنه لا یجب الفحص عن باطن الأمر، فإذا ادّعی الولایة وتولّی الأمر فلا یجب السؤال عن باطنه.

قال أحدهما: المدّعی للتزویج یقبل منه، وکذا القصاب بالنسبة إلی الذبیحة فلا یسأل عن باطن اللّحم، والشاهد کذلک، فإنه یحکم بحسب ظاهره ولا یسأل عن باطن حاله، فکأن جواب الإمام علیه السلام فی خصوص الشاهد: إنه یحکم بحسب ظاهر الأمر، ولا حاجة إلی السؤال عن باطن الشاهد وحقیقة حاله إن کان ظاهره ظاهراً مأموناً.

ص:99

أقول: لکن هذا المعنی لا یساعده لفظ الروایة، ففی الروایة: « فإذا کان ظاهره» وهو ضمیر مفرد لا یصح عوده إلی الشهادات والبینة، إلا أن یجعل المرجع له أحد الفردین أو الأفراد، وهو خلاف الظاهر.

وجعل صاحب ( الجواهر) مرجع الضمیر « الحال» و « المطلب» أی: فإذا کان ظاهر المطلب ظاهراً مأموناً، فتکون الروایة واردة فی مورد الشیاع، وأما علی ما ذکراه، فتکون أجنبیة عن محلّ الکلام، لکن ما ذکره فی ( الجواهر) مشکل أیضاً.

وفی الروایة احتمالات أخری، والحاصل إنه لا دلالة تامة لها علی الحکم (1).

ومما استدل به: صحیحة حریز قال: « کانت لإسماعیل ابن أبی عبد اللّٰه علیه السلام دنانیر، وأراد رجل من قریش أن یخرج إلی الیمن، فقال إسماعیل: یا أبه إن فلاناً یرید الخروج إلی الیمن وعندی کذا وکذا دیناراً، أفتری أن أدفعها یبتاع لی بها بضاعة من الیمن؟

فقال أبو عبد اللّٰه علیه السلام: یا بنی، أما بلغک أنه یشرب الخمر؟

ص:100

فقال إسماعیل: هکذا یقول الناس.

فقال: یا بنی لا تفعل.

فعصی أباه ودفع إلیه دنانیره، فاستهلکها ولم یأت بشیء منها.

فخرج إسماعیل وقضی أن أبا عبد اللّٰه علیه السلام حج، وحج إسماعیل تلک السنة، فجعل یطوف بالبیت وهو یقول: اللهم أجرنی وأخلف علی، فلحقه أبو عبد اللّٰه علیه السلام فهمزه بیده من خلفه وقال له: مه یا بنی، فلا واللّٰه مالک علی اللّٰه هذا، ولا لک أن یأجرک ولا یخلف علیک، وقد بلغک أنه یشرب الخمر فائتمنته.

فقال إسماعیل: یا أبه، إنی لم أره یشرب الخمر، إنما سمعت الناس یقولون.

فقال: یا بنی، إن اللّٰه عزّ وجل یقول فی کتابه «یُؤْمِنُ بِاللّٰهِ وَ یُؤْمِنُ لِلْمُؤْمِنِینَ» یقول: یصدق للّٰه ویصدق للمؤمنین، فإذا شهد عندک المؤمنون فصدّقهم، ولا تأتمن شارب الخمر، فإن اللّٰه تعالی یقول «وَ لاٰ تُؤْتُوا اَلسُّفَهٰاءَ أَمْوٰالَکُمُ» فأی سفیه أسفه من شارب الخمر، إن شارب الخمر لا یزوّج إذا خطب، ولا یشفّع إذا شفع، ولا یؤتمن علی أمانة، فمن ائتمنه علی أمانة فاستهلکها لم یکن للذی ائتمنه علی اللّٰه أن یأجره ولا یخلف علیه» (1).

فإنها صریحة فی اعتبار الشیاع بین الناس وترتیب الأثر علیه، بأن لا یأتی الإنسان بما یخالف مقتضاه، ولکن لو کان هذا الشیاع کالبیّنة فی الحجیة، للزم إجراء الحدّ علیه، وهو خلاف الإجماع بل الضرورة.

فمراد الإمام علیه السلام هو الإحتیاط من هکذا شخص، وأن لا یسلّم

ص:101

الإنسان ماله، ولا یأتمن أحداً علی شیء إلاّ بعد الوثوق بدینه وأمانته، بل الشیاع لا یقتضی التفسیق، والغالب فی الشیاعات عدم الإستناد إلی الحسّ، فإن الحکم بفسق من شاع عنه أنه یشرب الخمر وإجراء حدّ شرب الخمر علیه بالإستناد إلیه غیر جائز. نعم، ترک تزویجه فی محلّه، لأنه محل شبهة وإن لم یکن العقد لشارب الخمر باطلاً.

وبالجملة: إن أفاد الشیاع العلم أو الإطمینان العقلائی - وهو الذی یعبّرون عنه بالعلم ویرتبون علیه أثره أو یجعلونه موضوعاً - فهو، وإلاّ فلیس بحجة إلاّ أن تقوم السیرة علی جعل الشیاع کخبر الواحد فی ترتیب أثره علیه، ولا یبعد تحقق هذه السیرة عند عموم الناس - ما عدا المحتاطین منهم - ولکن فی اتصالها بزمن المعصوم وإمضائه لها تأمل.

فإنه لا طریق إلی إثباته إلاّ بالأخذ بالشیاع، لأن تواطی الناس علی ذلک محال عادة، وکذا النکاح والعتق.

والدلیل علی کفایة الإستفاضة فی ثبوت هذه الامور هو السیرة - کما أنها الدلیل المعتمد علیه فی حجیة خبر الواحد - فإن أهل العرف یرتّبون الأثر فی مثل هذه الامور علی الإستفاضة فیها، لأنها مفیدة للوثوق النوعی عندهم.

أقول: ونفس إقامة الدلیل علی الإعتماد علی الإستفاضة، دلیل علی أنهم لا یریدون من الإستفاضة ما یفید العلم أو الإطمینان المتاخم له، وإلاّ فنفس العلم أو الإطمینان دلیل.

وفی ( المسالک) : الإستفاضة المفیدة للعلم دلیل حجیّتها هو العلم، والمفیدة للظن دلیل حجیتها السیرة، ولکن السیرة لا تتحقق إلا فی موارد مخصوصة ومنها الولایة علی القضاء، لأنه لولا الإستناد إلیها یلزم العسر والحرج، لعدم إمکان إقامة البیّنة (1).

وعن بعضهم دلیل آخر علی حجیّة الإستفاضة وهو: إن الحجة لا تقام عند الحاکم وإلا لزم الدور، مثاله: إذا کان فی البلد قاض، وقد نصب الحاکم قاضیاً آخر، ولم یعتبر الشیاع ولا البینة إلا بحکم، وتوقف قبول البیّنة علی ولایة الثانی علی الحکم، فإن کان الحاکم بثبوت ولایة الثانی هو القاضی الأوّل، فإن المفروض سبق عزله ثبوت ولایة القاضی الجدید، بناءاً علی القول بسقوط ولایته بمجرد نصب الثانی، فلا ینفذ حکمه، وکذلک الأمر بناءاً علی القول بانعزاله ببلوغه خبر نصب الثانی، لأنه مع وصول الخبر ینعزل، فلو أراد أن یحکم، لم ینفذ حکمه بولایة

ص:103

الثانی. وإن کان الحاکم بثبوت الولایة هو القاضی الثانی نفسه، فإن ثبوت ولایته یتوقف علی حکمه، وحکمه یتوقف علی ثبوت ولایته، وهذا دور ظاهر.

أقول: هذا یتم فیما إذا لم یکن هناک قاض آخر غیر الأوّل المعزول، أو لم یکن فی بلد آخر قاض یمکنهم الرجوع إلیه لأجل الحکم.

وقال فی ( المسالک) : « وهذا یتم علی القول بعدم جواز تعلیق العزل علی شرط، وقد جوّزه العلاّمة فی القواعد» (1)(2).

لکن فیه: إنه لا یوافق قواعد الأصحاب، وقد حکموا ببطلان الوکالة المعلّقة، أی: لا یصح تعلیق الوکالة علی شرط، ولابدّ من کونها منجّزة، فإذا کان التعلیق مبطلاً لها مع کونها من العقود الإذنیة، فإن إبطاله للولایة التی لیست منها یکون بطریق أولی.

وقیل: بالفرق بین الولایة والوکالة، لأن الوکالة من العقود. فلابدّ لها من الصیغة الممتنع فیها التعلیق شرعاً، والولایة لیست من العقود بل هو جعل للمنصب نظیر جعل الوجوب والحرمة، فیجوز فی الولایة ما لا یجوز فی الوکالة، فیجوز أن یکون الأوّل معزولاً عن الولایة فی ظرف ثبوت ولایة الثانی، فحینئذ یحکم بولایة الثانی وینعزل هو عن القضاء.

وهذه بحوث علمیة بحتة لیست محلاً للإبتلاء فعلاً، نعم یجری البحث لو قلنا بقبول القضاء للوکالة، کأن یوکّل الثانی ویرسله إلی البلد، فإنه بوصوله إلیه ینعزل الأوّل، ومن البحوث العلمیة قول المحقق:

ص:104

« ولو لم یستفض، إما لبعد موضع ولایته عن موضع عقد القضاء له أو لغیره من الأسباب، أشهد الإمام علیه السلام أو من نصبه الإمام علی ولایته شاهدین بصورة ما عهد إلیه و سیرهما معه لیشهدا له بالولایة» .

وکیف کان: « لا یجب علی أهل الولایة قبول دعواه مع عدم البیّنة وإن شهدت له الأمارات، ما لم یحصل الیقین» .

ص:105

المترافعین أو العلم بالإشتباه فی الحکم - کما هو الحال فی إجراء العقد للصبی من قبل کلّ من الأب والجد. . .

الحکم الغیابی، وإن رجع کلّ واحد من المترافعین إلی واحد من الحاکمین، وحکم کلّ منهما غیاباً، قال الأکثر بالقرعة، لأن أحد الحکمین المتنافیین مطابق للواقع فیعیّن بها.

لکن مقتضی القاعدة بطلان الحکمین معاً، لأنه إن أرید بالقرعة العثور علی الواقع، کترافع الرجلین علی مال فی ید ثالث فیقترع، فهو، ولکن فی المورد حیث مقدّمات الحکم فی کلا الطرفین تامّة، ویراد ترتیب الأثر علی کلّ واحد باعتباره حکماً مطابقاً للواقع، کان الحکمان متضادّین، ومقتضی القاعدة سقوطهما، لکن لم أجد من أفتی بذلک.

وتفصیل المسألة: إنه إذا حکم کلّ من الحاکمین لکلٍ من المتخاصمین بنحو التقارن، فالوجه سقوط الحکمین، وإنما یتصور ذلک فی الحکم الغیابی، والحکم الغیابی یتصوّر فی حالین:

الأوّل: أن یحضر أحد المترافعین عند الحاکم فیرسل الحاکم خلف الآخر، فتارة یمتنع عن الترافع عند هذا الحاکم، وأخری یمتنع عنه مطلقاً، فإن أبی عن الحضور مطلقاً، طلب الحاکم من المدعی الشهود ثم یحکم حکماً غیابیّاً علی الخصم وینفذ هذا الحکم فی حقّه بلا کلام، وإن أبی عن الحضور عند هذا الحاکم مع الموافقة علی الترافع عند غیره، فهل یسمع کلامه أو لا، فیحکم علیه غیاباً؟

الصحیح: إنه لا وجه لإلزامه، بل یرجع إلی القرعة.

الثانی: أن یکون الحکم غیابیّاً بالنسبة إلیهما معاً - بأن یکون أحدهما فی بلد والآخر فی بلد آخر، فیرجع کلّ منهما إلی حاکم بلده بعد عدم اجتماعهما فی بلد واحد للمرافعة لجهةٍ من الجهات، فیحکم کلّ واحد من الحاکمین حکماً غیابیاً علی الخصم الآخر - فأی الحکمین النافذ؟

ص:108

إن علم الأسبق منهما زماناً فهو المقدّم، ومع عدمه فالقرعة هی الطریق لتعیین الحکم السابق النافذ، ومع العلم بوقوعهما فی زمان واحد، فمقتضی القاعدة سقوطهما، لأنهما کالسببین المتمانعین، وبعبارة أخری: هما حکمان لموضوع واحد، ودلیل اعتبارهما واحد، فحیث لا یمکن اجتماعهما یسقطان.

وقیل: إنهما کالخبرین المتعارضین، فیحکم بالتخییر.

قلت: إنما یحکم بالتخییر بین الخبرین المتعارضین فی صورة الإمکان، لا فی کلّ خبرین متعارضین، وفیما نحن فیه، لو کان مقتضی أحد الحکمین کون المال المتنازع فیه لزید ومقتضی الآخر کونه لعمرو، کیف یحکم بالتخییر؟

قال السید قدّس سرّه: إن أدلّة نفوذ حکم الحاکم منصرفة عن مورد التعارض بین الحکمین، فدلیل اعتبار الحکم لا یشمله.

قلت: إذا کان کذلک ارتفع فرض التعارض فی کلّ مورد، علی أنه لو قیل بحجیّة حکم الحاکم فی صورة عدم وجود حکم معارض، کان لازمه جعل حال الحکم قیداً للموضوع وهو محال.

واحتمل السیّد الرجوع إلی حاکم ثالث، فیکون حکمه رافعاً للنزاع.

قلت: وهل یجب ذلک أو هما بالخیار فیرجع البحث؟ والصحیح: سقوط الحکمین معاً، فإن تراضیا بعدئذ بالترافع عند حاکم ثالث فهو، وإلّا فیرجع إلی القرعة لتعیین الحاکم.

ثم إن التداعی یکون تارة فی الشبهة الحکمیّة، کأن تعقد البنت الباکرة العاقلة الرشیدة نفسها لرجل - بناءاً علی صحته - ویعقدها الولی لرجل آخر - بناءاً علی استقلاله فی ذلک - فیقع النزاع بین الرجلین. . .

وکما لو وقع النزاع فی الحبوة بین الولد الأکبر وسائر الورثة، فاختلف

ص:109

الطرفان فی الحکم تبعاً لمقلدیهما - مثلاً -.

وأخری فی الشبهة الموضوعیّة، کأن یتنازعا علی مال، فإن کان فی ید أحدهما، کان الآخر مدّعیاً وصاحب الید منکراً، فإن أثبت المدعی ملکیته له فهو، وإلاّ حلف المنکر علی أنه لیس للمدعی وأبقی فی یده، وإن لم یکن لأحدهما ید علی المال کان التداعی.

وقد أجری فی ( المستند) هذا التفصیل فی الشبهة الحکمیة أیضاً (1).

والحق - وفاقاً للسید قدّس سرّه - کونهما متداعیین فی تلک الشبهة وإن کان لأحدهما ید، لأن الید حجّة فی صورة الجهل بمدرکها، فیحتمل أن تکون علی وجه صحیح، وأما مع العلم بکون مستند الید فتوی المجتهد مثلاً فلیست بحجة. . . فلو کانت المرأة تحت من عقد له الأب، وجاء من یدعی سبق عقد الجد له علیها، ووقع النزاع حول الأقدم، کان احتمال صحة الید فی محلّه، فیطالب الخصم بالبینة، فإن جاء بها وإلّا حلف صاحب الید وبقیت تحته، ففی هذه الصورة حیث النزاع علی الأسبقیة، ولیس المنشأ هو الاختلاف فی الحکم، یحتمل صحة الید، وکان من قبیل المدعی والمنکر لا المتداعیین.

ص:110

الکلّی وینفذ حکمه، نظیر: « صلّ خلف من تثق بدینه» (1)، فلو حدث فی إمام الجماعة فسق لم تجز الصّلاة خلفه، فإن تاب وعاد جاز الائتمام به لقوله علیه السلام: « صلّ» لأن معناه: جواز الصلاة خلفه فی کلّ زمان حصل الوثوق بدینه وعدالته. . . ولعلّ کلمات الأصحاب ناظرة إلی المنصوب من قبل الإمام علیه السلام بشخصه، وهذا جار فی المنصوب من قبل المجتهد أیضاً، بناء علی أن له ذلک.

هذا کلّه فی الإنعزال القهری، فإن القاضی ینعزل بحدوث ما یمنع انعقاد القضاء له، وإن لم یعلم الإمام علیه السلام بذلک، لأنهم إذا شاءوا علموا کما فی الأخبار.

وربما فرّق بین ما إذا کان العارض سریع الزوال کالإغماء، وبین غیره کالجنون، فتعود فی الأوّل قیاساً علی السهو والنسیان دون الثانی.

أقول: وفیه إنه یشترط فی القاضی العقل، وإن زواله یوجب العزل، سواء کان بالإغماء أو الجنون، إذ لا أثر لقلّة زمان الزوال حتی یفرق بین الإغماء والجنون ، وأما فی حال النوم والسّهو والنسیان ونحو ذلک فلا یزول العقل، فهو قیاس مع الفارق.

قال المحقق قدّس سرّه: « وهل یجوز أن یعزل اقتراحاً؟ الوجه: لا، لأن ولایته استقرّت شرعاً فلا تزول تشهیّاً» (2).

أقول: إن کان فی العزل مصلحة فلا إشکال فی جوازه، ومورد البحث ما إذا أراد عزله لا لمصلحة بل تشهیاً، وقد استدلّ المحقق قدّس سرّه للعدم بما سمعت،

ص:112

لکنه مصادرة محضة.

وقیل: لأنه عبث، والإمام علیه السلام لا یفعله.

وفیه: إنه إن عزله فلا یکون عبثاً.

وقیل: إنه یعرض بذلک للقدح من لیس بمقدوح فیه.

وفیه: إن عزله مع رفع هذه الشبهة، فلا إشکال، علی أن لزوم ذلک أمر ثانوی، والعنوان الثانوی قد یحصل حتی من النصب، فقد ینصب الحاکم للقضاء ویترتب علی ذلک المفسدة، فلابدّ من البحث فی جهة أخری، وهی أنه هل یجوز عزل القاضی عن القضاء أو لا؟

لقد ذکرنا سابقاً: أن الولایة علی القضاء أمر اعتباری عرفی قابل للجعل، کالزوجیّة والملکیّة ونحوهما، فهی موجودة بین أهل العرف، وقد جعل الشارع هذه الولایة للنبی والإمام علیهما الصلاة والسلام، ثم رخّص المجتهد فی ذلک أیضاً، فهل یستفاد من نفس التمکن من الجعل التمکن من العزل کذلک؟

أمّا بالنسبة إلی الإمام علیه السلام، فلا ریب فی انعزال من یعزله، وأمّا بالنسبة إلی المجتهد، فهذا مشکل، بل لابدّ من دلیل آخر، کما لیس لحاکم الشرع عزل من جعله متولیاً علی وقف أو نصبه ولیّاً علی أمر من الأمور من غیر سبب یقتضی ذلک شرعاً، إلّاأن یدّعی النیابة العامة للمجتهد، بأن یکون له فعل کلّ ما فعله الإمام علیه السلام. . . وهذا یتوقف - بالإضافة إلی إثبات ذلک من ناحیة الأدلة - علی إثبات فعل الإمام علیه السلام ذلک، إلاّ أن یقال بأن أمیر المؤمنین علیه السلام کان قد نصب وعزل بعض القضاة، ولکن هذا یحتاج إلی الإثبات، فلعلّه أرجع القاضی من ذاک البلد لیرسله إلی بلد آخر.

وکیف کان، فیحتاج إلی دلیل آخر غیر ما دلّ علی جواز النصب.

ص:113

نعم، کلّ شیء یتوقف علی الإذن - لا الجعل - جاز الرجوع فیه عن الإذن.

ولو عیّن الواقف أحداً للتولیة علی الوقف، فلیس له عزله عن التولیة، لأن ذلک کالرجوع عن الوقف، وقد ثبت أن الوقوف علی مایوقفها أهلها، علی أن بعض الفقهاء یفتون بعدم جواز عزله حتی مع الخیانة، قالوا: بل یجب حینئذ ضمّ أحد إلیه. وهذا کلّه مما یشهد بأن جواز الجعل بوحده لا یکفی للدلالة علی جواز العزل.

هذا، ولیس من شأننا البحث عن حکم الإمام علیه السلام، لثبوت عصمته، علی أن نفس إرادة الإمام مرجّحة، إذ لا یتصور التوقف له فی مورد التعارض بین طرفی الفعل والترک، ولا یشترط أن یکون لفعله مرجّح، بل یکفی عدم المرجوحیّة للفعل.

وعلی فرض جواز العزل، فهل ینعزل القاضی بمجرد العزل أو بعد بلوغ الخبر إلیه کالوکیل؟ قال فی ( المسالک) : قولان، أظهرهما الثانی، لعظم الضرر فی ردّ قضیته بعد العزل وقبل بلوغ الخبر، فیکون الحکم فیه أولی من الوکیل (1).

وفی الأوّل: إن الضرر اللازم کما یمکن أن یکون متوجهاً إلی من کان له الحق، کذلک یحتمل أن یتوجه إلی مدعی الباطل منهما، ودلیل « لا ضرر» لا ینفی مثل هذا الضرر، فیکون المورد شبهة مصداقیة له فلا یجوز التمسک به، فیکون حکم هذا القاضی حینئذ نظیر حکم من حکم بتوهّم کونه منصوباً لذلک من قبل الامام، ثم بان له أنه لم یکن له ذلک، فإن حکمه باطل، وکذا من باع مال غیره متخیلاً أنه وکیلٌ عنه فی ذلک، ثم ظهر العدم.

ص:114

وفی الثانی: إن الأولویّة ممنوعة، إلا أن یقال بأن الولایة علی القضاء وکالة مع زیادة السلطنة أو یصحح ذلک بتنقیح المناط.

وبما ذکرنا ظهر أنه لا مجال للتمسّک باستصحاب بقاء نفوذ الحکم.

قالوا: هذا إذا عزل القاضی لفظاً أو کتب إلیه: أنت معزول - مثلاً -، وأما إذا کتب إلیه: إذا قرأت کتابی فأنت معزول، ففیه فروع:

منها: أنه لا ینعزل إلّابعد قراءة الکتاب، سواء وصل إلی یده أو لا، فلو وصل إلیه الکتاب وحکم فی قضیة قبل أن یقرأه نفذ حکمه بلا إشکال.

ومنها: أنه لا یشترط قراءته للکتاب مباشرة، بل الظاهر أن المراد فهمه بما فیه، ولو بقراءة غیره له.

ومنها: أنه هل یشترط قراءة الکتاب کلّه أو یکفی العلم بحاصل المراد؟ وتظهر الفائدة فیما لو ذهب بعض الکتابة أو تعذّر علیه قراءته. . .

قال فی ( الجواهر) (1)إن هذه احتمالات باردة، أطنب فیها العامة فی کتبهم لغرض صیرورة الکتاب ضخماً.

قلت: ویمکن أن تثمر هذه الفروع فی الإجازات والوکالات التی یکتبها الفقهاء للأشخاص. . . ولکنها قلیلة الجدوی.

ص:115

شئونه الخاصة والأمور التی بیده، فإنه إذا مات ینعزل الوکیل والنائب والمأذون بلا کلام، من غیر فرق فی ذلک بین الإمام وغیره، فإن کان القضاء کذلک، بمعنی أن یکون أمر القضاء للإمام، وأن القاضی ینوب عنه فی القضاء أو یقوم بذلک وکالة عنه، انعزل القضاة بموته، لأن من قواعد المذهب انعزال الوکیل والنائب بموت الموکّل والمنوب عنه.

وإن کان القضاء نظیر نصب المتولّی علی الموقوفة أو الولایة علی الصغار، فلا ینعزل بموت من نصبه، لأنه یقوم بالأمر بعنوان السلطنة لا بعنوان الوکالة والإذن.

وبما ذکرنا یظهر الحال فی التمسّک بالإستصحاب، لعدم انعزالهم بموت الإمام، لأن ولایتهم إن کانت من باب الوکالة فقد بطلت، وإن کانت من باب الولایة، فلا شک فی بقائها حتی تستصحب، بل لو شک یستصحب عدم جعل الولایة، ولا یعارضه استصحاب عدم کونه وکالة، لعدم الأثر.

ویمکن تقریب الإستدلال بأن یقال: إن الولایة قد یکون جعلها مقیداً بزمان حیاة الإمام، فلا ریب فی انقطاعها بالموت، وقد یکون غیر مقید بذلک فهی مطلقة، ولا ریب فی بقائها بعد موت الإمام، ومع الشک فی کونها مقیدة أو مطلقة یستصحب کلّی الولایة، فلا ینعزل القاضی بموته وینفذ حکمه.

ولکن یشکل: بأنه یبتنی علی القول بجریان الإستصحاب مع الشک فی المقتضی.

ویمکن أن یکون المستصحب عدم وجود القید فی الولایة، ولیس هذا الاستصحاب مثبتاً، لخفاء الواسطة، وحینئذ، یسند بقاء الولایة المطلقة إلی الشارع.

ص:117

وأمّا استصحاب نفوذ الحکم، ففیه: إن استصحاب الحکم مع الشک فی تحقق موضوعه غیر جائز، کما لا یجوز استصحاب قیام زید مع الشک فی وجوده.

وأمّا استدلالهم بلزوم الضرر العام بالانعزال، فیرد علیه: إن لزوم الضرر لا یفید لإثبات عدم الانعزال، فلو أن ماء حکم بطهارته الظاهریة بالإستصحاب وتوضأ به مدة من الزمن، وغسلت به الثیاب ونحو ذلک، ثم انکشف الخلاف، لم یکن الضرر العظیم المترتب علی ذلک بمانع عن القول بنجاسة الماء.

إلاّ أن یقال: بأن لزوم الضرر یقتضی القول بعدم سقوط أحکام هؤلاء القضاة، وأما أصل ولایتهم علی الحکم، فلا تثبته قاعدة نفی الضرر، لأنه أمر تکوینی.

قال فی ( المسالک) : « والأظهر هو الأوّل، وقد یقدح هذا فی ولایة الفقیه حال الغیبة وأن الإمام الذی قد جعله قاضیاً وحاکماً قد مات، فیجری فی حکمه ذلک الخلاف المذکور، إلّاأن الأصحاب مطبقون علی استمرار تلک التولیة، فإنها لیست کالتولیة الخاصة بل حکم بمضمون ذلک، فإعلامه بکونه من أهل الولایة علی ذلک، کإعلامه بکون العدل مقبول الشهادة وذی الید مقبول الخبر وغیر ذلک، وفیه بحث» (1).

قلت: وهو خلاف ظاهر المعتبرة حیث قال علیه السّلام « فإنی جعلته حاکماً» ولم یقل: فحکمه نافذ - مثلاً - فلو کان حکماً إلهیاً لم یکن متوقفاً علی جعل من الإمام، بل ظاهر الروایة أن الحکومة لغیر النبی والإمام متوقفة علی الجعل وهو بید الإمام علیه السلام، فیکون الحاصل: إن من کان معنوناً بتلک العناوین

ص:118

مجعول ولیّاً من قبل الإمام، ولیس هذا الجعل مقیّداً بزمان حیاته، بل هو نظیر جعل التولیة علی المسجد لإمام الجماعة من قبل الواقف، فلیس من شک حتی یستصحب، وأما کون المسألة نظیر الوکالة أو الحکم، فکلّ ذلک خلاف الظاهر.

وبالجملة: إن کان تولّیهم للقضاء مستنداً إلی النیابة من ناحیة الإمام أو إلی الوکالة عنه، کانت ولایتهم فرع ولایة الإمام وبموته ینعزلون، وإن کان جعلاً من قبله وسلطنة لهم علی الحکم، فلا ینعزلون بموت الإمام.

فالحق فی المسألة ما ذکرناه (1).

نفسه لا الإمام، فلا ریب فی انعزالهم بموته، وهذا واضح أیضاً، ولو أمره الإمام بإنشاء النصب وجعل الولایة علی القضاء فلا ینعزلون، لا بموته ولا بموت الإمام، لما تقدّم فی الفرع السابق.

هذا کلّه فی مقام الثبوت.

وفی مقام الإثبات: إن علم الأمر من الإمام علیه السلام أو بالقرائن الحافّة بالکلام، فلا بحث، وإن شک فی کیفیة الأمر وفی نفوذ حکم القضاة المنصوبین بعد موت القاضی الأصلی، فلا مجال لاستصحاب کلّی الوکالة أو النیابة، لعدم جریانه مع الشک فی المقتضی، مضافاً إلی أنه مسبّب عن الشک فی کون الجعل من قبل الإمام، والأصل عدمه، کما أن الأصل عدم جعل الولایة والسلطنة، فلا وجه لنفوذ حکمهم بعد موت القاضی الأصلی.

وأما فی حال الغیبة، فلا ریب فی نفوذ قضاء الفقیه الجامع للشرائط، لأن له الولایة علی القضاء، فإن قلنا بأنه لا یجوز له نصب غیره للقضاء، فلا کلام، وإن قلنا بأن له ما للإمام، جاء فیه التفصیل المذکور فی الفرع السابق.

وأما فی الأمور الحسبیة، فتارة: یأذن أو یوکل أو ینیب من یثق به فیها، فإن أعماله نافذة، ما دام الفقیه الناصب له حیّاً وینعزل بموته ألبتة. وأخری: یجعل الولایة له بالإستقلال، فلا ینعزل بموته.

وأشکل المحقق الآشتیانی فی أن یکون للفقیه ما للإمام من التصرّف فی الأمور المستقبلة، لعدم الدلیل علی ذلک (1).

وفیه: إن هذا صحیح، ولکن الفقیه یجعل الولایة فی حال حیاته، ثم تبقی بعد

ص:120

موته حتی یحدث ما یزیلها أو یموت - نظیر علقة الزوجیة التی لا تزول بموت العاقدین - لأن ذات الولایة المجعولة قابلة للبقاء بمجرد إنشائها، حتی یقوم الدلیل علی زوالها.

وهل للنائب أو الوکیل جعل الولایة الخاصّة لثالث؟

الظاهر: لا، لأن غرض الشارع فی الأمور الحسبیّة یتحقق بالإذن.

وتظهر الفائدة فی أنه مع الجعل لا یمکن العزل، وقد تدعو الضرورة إلی العزل بخلاف الإذن، فلذا یکون التصرف بنحو الإذن حتی یتمکن من ذلک.

ص:121

أمر القضاء، وکانوا ینهون عن التحاکم إلی قضاة الجور والمخالفین، فکیف بنصب القاضی الجائر؟ علی أن أمیر المؤمنین علیه السلام لو کان فی حال تقیة لما عزل معاویة عن الشام.

أقول: أما النقض بعزل معاویة، فغیر تام، لأن معاویة لم یبایع الإمام مع بیعة سائر المسلمین والولاة له، وأما شریح، فإن الإمام لم یولّه ولم یتمکّن من عزله حتی خاطبه قائلاً: « یا شریح جلست مجلساً لا یجلسه إلاّ نبی أو وصی أو شقی» (1).

وقیل: إن الإمام لم یفوّض إلیه أمر القضاء، بل شارکه فیما ینفذه. وهذا هو المستفاد من الروایات، وهو أحسن الوجوه فی المسألة.

وقیل: إنه کان یحکم، ولکن لا یترتب علی حکمه أثر. وهو خلاف الظاهر.

وفی ( المسالک) : المروی من حال شریح معه علیه السلام خلاف ذلک، وفی حدیث الدرع الغلول ما یرشد إلی ما ذکرناه (2).

أقول: ولنذکر بعض الروایات التی أشرنا إلیها، ثم حدیث الدرع:

منها - ما عن هشام بن سالم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « لما ولّی أمیر المؤمنین علیه السلام شریحاً القضاء اشترط علیه أن لا ینفذ القضاء حتی یعرضه علیه» (3).

ومنها - ما رواه المشایخ الثلاثة عن سلمة بن کهیل قال: سمعت علیاً علیه السلام یقول لشریح: « وإیّاک أن تنفذ قضیة فی قصاص أو حدّ من حدود اللّٰه أو

ص:123

حق من حقوق المسلمین حتی تعرض ذلک علی إن شاء اللّٰه. .» (1).

وأما حدیث الدرع الغلول، فهذا نصّه عن الکلینی قدّس سرّه، بسنده عن عبد الرحمن بن الحجاج قال: « دخل الحکم بن عتیبة وسلمة بن کهیل علی أبی جعفر علیه السلام، فسألاه عن شاهد ویمین. فقال: قضی به رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم وقضی به علی علیه السلام عندکم بالکوفة. فقالا: هذا خلاف القرآن، فقال: وأین وجدتموه خلاف القرآن؟ قالا: إن اللّٰه یقول «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» . فقال: قول اللّٰه: «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» هو لا تقبلوا شهادة واحد ویمیناً! ثم قال:

إن علیاً علیه السلام کان قاعداً فی مسجد الکوفة، فمرّ به عبد اللّٰه بن قفل التمیمی ومعه درع طلحة. فقال علی علیه السلام: هذه درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة. فقال له عبد اللّٰه بن قفل: اجعل بینی وبینک قاضیک الذی رضیته للمسلمین، فجعل بینه وبینه شریحاً.

فقال علی علیه السلام: هذه درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة.

فقال له شریح: هات علی ما تقول بیّنة. فأتاه بالحسن فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة. فقال شریح: هذا شاهد واحد ولا أقضی بشهادة شاهد حتی یکون معه آخر، فدعا قنبر، فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة. فقال شریح: هذا مملوک ولا أقضی بشهادة مملوک.

قال: فغضب علی علیه السلام وقال: خذها، فإن هذا قضی بجور، ثلاث

ص:124

مرّات. قال: فتحوّل شریح وقال: لا أقضی بین اثنین حتی تخبرنی من أین قضیت بجور ثلاث مرات؟ فقال له: ویلک - أو ویحک - إنی لمّا أخبرتک أنها درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة فقلت: هات علی ما تقول بیّنة وقد قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: حیث ما وجد غلول أخذ بغیر بیّنة. فقلت: رجل لم یسمع الحدیث. فهذه واحدة. ثم أتیتک بالحسن فشهد. فقلت: هذا واحد ولا أقضی بشهادة واحد حتی یکون معه آخر، وقد قضی رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم بشهادة واحد ویمین، فهذه ثنتان. ثم أتیتک بقنبر فشهد أنها درع طلحة أخذت غلولاً یوم البصرة فقلت: هذا مملوک وما بأس بشهادة المملوک إذا کان عدلاً. ثم قال:

ویلک - أو ویحک - إن إمام المسلمین یؤمن من أمورهم علی ما هو أعظم من هذا» (1).

ص:125

قال السید صاحب ( العروة) (1)قدّس سرّه: نعم له أن ینقل حقّه إلی غیره ثم یرجع ذلک الغیر مع الخصم إلیه، فإنه حینئذ ینفذ حکمه لذلک الغیر، وإن انتقل إلیه بعد ذلک بإقالة أو نحوها. . .

وهل ینفذ حکمه لمن له علیه ولایة خاصة کالأُبوة والوصایة؟

قیل: نعم، لأن الحکم لیس لنفسه، وقیل: لا، لأنه هو المنازع فی الحقیقة، واختاره السید وهو الأظهر.

وأما المولّی علیه بالولایة العامة، فالصحیح نفوذ حکمه، وإلاّ لم یرتفع النزاع فی هذه الموارد، لأن کلّ قاض ولیّ الأیتام والمجانین ونحو ذلک.

وإذا کان للحاکم شرکة مع غیره فی مال، ووقع النزاع فیه بینهما وبین غیرهما، کما إذا تنازع أخوه مع غیره فی مال مشترک بینه وبین أخیه من جهة الإرث، فلیس للحاکم أن یطالب الغیر بالترافع عند نفسه، لکن لأخیه مطالبته بالترافع عنده، وهل ینفذ حکمه حینئذ؟ ذکروا أنه إذا حکم لأخیه نفذ فی حصة أخیه ولا ینفذ فی حصة نفسه. وهذا فیه بحث، لأنه إذا ثبت کون المال إرثاً، کان النصف الآخر للحاکم فی الفرض المذکور، وإلاّ لزم التفکیک بین اللّازم والملزوم.

وأجاب المحقق النراقی قدّس سرّه (2): بأن اللّوازم الشرعیّة لیست کالعقلیّة بل هی قابلة للإستثناء.

وفیه: إنه لا یمکن المساعدة علیه، لأن الواقع لا ینقلب عمّا هو علیه، لأن

ص:127

هذا المال، إن کان لأبیهما واقعاً کان الحاکم وأخوه شریکین فیه، وإن لم یکن له، فلیس لأحدهما فیه شیء. نعم، یمکن التفکیک فی فصل الخصومة، بأن ترفع بالنسبة إلی حصّة أخیه ویترافع هو والغیر عند حاکم آخر لفصل الخصومة فی حصته خاصة.

ولما کانت الملازمة المذکورة بحسب واقع الأمر، فإنه یمکن التفکیک بین السهمین بحسب الظاهر، وذلک فی حال الشک فی کون المال إرثاً، نظیر ما إذا تیقّن زید بتنجس ماء معین وشک عمرو، فیجب علی الأوّل الإجتناب عنه دون الثانی فله البناء علی طهارته الظاهریة، فحصل التفکیک فی الحکم بینهما مع وجود الملازمة بینهما بحسب الواقع، لأنه إن کان طاهراً واقعاً، جاز لهما شربه، وإن کان متنجساً واقعاً، وجب علیهما الإجتناب عنه.

فظهر إمکان التفکیک فی الحکم الظاهری فی حال الشک فی کون ذلک المال إرثاً، وأما مع إحراز کونه کذلک، فلا یمکن التفکیک بین السهمین.

وقد فرّق السید (1)فی مسألة الشرکة فی صورة کون مورد الدعوی عیناً، بین ما إذا کانت الدعوی بعد إفراز الحاکم حصته عن حصة أخیه وبین ما إذا کانت بعده، قال: إذا کان للحاکم شرکة مع غیره فی مال، ووقع النزاع فیه بینهما وبین غیرهما، نفذ حکمه فی حصّة شریکه لا فی حصّة نفسه. مثلاً: إذا تنازع أخوه مع غیره فی مال مشترک بینه وبین أخیه من طرف الإرث وترافعا إلیه فحکم لأخیه، نفذ فی حصّة أخیه ولا ینفذ فی حصّة نفسه، ولا یشترک مع أخیه فی تلک الحصّة التی ثبتت لأخیه، إلاّ إذا کانت الدعوی فی عین وقد قسّمها أخوه مع ذلک الغیر وأفرز حصّته، إذ حینئذ یشترک معه فی تلک الحصّة لإقراره بالشرکة، وأمّا قبل

ص:128

القسمة فلا یشترک معه، فلأخیه أن ینقلها إلی غیره علی إشاعتها، وأمّا إذا کانت الدعوی دیناً فلا یشارکه مطلقاً ولو بعد القبض علی الأقوی.

وفیه نظر، لأنه إن استلزم الإقرار لم یکن فرق بین العین والدین، وإن لم یستلزمه فکذلک، فالتفریق بینهما لا وجه له.

ولو تنازع جماعة مشترکون فی مال مع غیرهم، فأقاموا شاهداً واحداً وحلف بعضهم دون بعض، فإنه یثبت حصّة الحالف دون غیره، لأن یمین کلّ واحد منهم جزء، ولولاه فالخصومة باقیة.

ص:129

ص:130

ص:132

المجالس ما استقبل به القبلة، والأوّل أظهر (1).

ثم یسأل عن أهل السجون ویثبت أسماءهم وینادی فی البلد بذلک ویجعل له وقتاً، فإذا اجتمعوا أخرج اسم واحد واحد ویسأله عن موجب حبسه ویعرضه علی خصمه، فإن ثبت لحبسه موجب أعاده وإلاّ أشاع حاله بحیث إن لم یظهر له خصم أطلقه (2).

وکذا لو أحضر محبوساً وقال: لا خصم لی، فإنه ینادی فی البلد، فإن لم یظهر

ص:134

له خصم أطلقه. وقیل: یحلفه مع ذلک (1).

ثم یسأل عن الأوصیاء وعن الأیتام ویعمل معهم ما یجب من تضمین أو إنفاذ أو إسقاط ولایة، إما لبلوغ الیتیم أو لظهور خیانة أو ضمّ مشارک إن ظهر من الوصی عجز.

ثم ینظر فی أمناء الحاکم الحافظین لأموال الأیتام الذین یلیهم الحاکم، ولأموال الناس من ودیعة ومال محجور علیه، فیعزل الخائن ویسعد الضعیف بمشارک أو یستبدل به بحسب ما یقتضیه رأیه. ثم ینظر فی الضوال واللّقط، فیبیع ما یخشی تلفه وما یستوعب نفقته ثمنه، ویتسلّم ما عرّفه الملتقط حولاً إن کان شیء من ذلک فی ید أمناء الحاکم، ویستبقی ما عدا ذلک مثل الأثمان والجواهر محفوظة علی أربابها لتدفع إلیهم عند الحضور علی الوجه المحرر، ویحضر من أهل العلم (2)من یشهد حکمه فإن أخطأ نبّهوه، لأن المصیب عندنا واحد، ویخاوضهم فیما یشتبه من المسائل النظریة لتقع الفتوی مقررة.

ولو أخطأ فأتلف لم یضمن، وکان علی بیت المال (3).

ص:135

وإذا تعدّی أحد الغریمین عرّفه خطأه برفق، فإن عاد زجره، فإن عاد أدبّه بحسب حاله، مقتصراً علی ما یوجب لزوم النمط.

یساوی الغضب فی شغل النفس کالجوع والعطش والغم والفرح ومدافعة الأخبثین وغلبة النعاس (1).

فلو قضی والحال هذه نفذ إذا وقع حقاً، وأن یتولّی البیع والشراء لنفسه (2)، وکذا الحکومة (3)، وأن یستعمل الإنقباض المانع من اللّحن بالحجّة، وکذا یکره اللّین الذی لا یؤمن معه جرأة الخصوم.

ویکره أن یرتّب للشهادة قوماً دون غیرهم، وقیل: یحرم، لاستواء العدول فی موجب القبول، ولأن فی ذلک مشقّة علی الناس بما یلحق من کلفة الإقتصار (4).

ص:137

ص:138

ص:140

إذا ثبت أن الإمام علیه السلام لا یقضی بعلمه ثبت عدم جواز القضاء لغیره من

ص:142

القضاة بعلمه بالأولویّة، ولکن قد وجدنا أنه قد قضی بعلمه فی بعض الموارد، إلاّ أن هذا بوحده لا یکفی للقول بجوازه لغیره کما لا یخفی، بل لابدّ من ملاحظة الأدلّة بالنسبة إلیه.

وأما غیر الإمام من القضاة، فلا کلام ولا إشکال فی حکمه بعلمه فی الشبهات الحکمیّة، فلو تنازع الولد الأکبر مع سائر الورثة فی حکم الحبوة - لاختلاف فتوی مقلدیهما فی المسألة، فرضی الطرفان بالترافع عند مجتهد ثالث، حکم بینهما بما رآه، ولزم علیهما قبول حکمه.

وإنما الکلام فی الشبهات الموضوعیّة، کما إذا تنازع زید مع عمرو فی مال، وعلم القاضی بأنه لزید، فهل له أن یحکم بعلمه من دون بینة أو إقرار أو لا؟ الحق هو الأوّل، وفاقاً للمشهور بل حکی الإجماع علیه عن جماعة من الأکابر، وقد حکی عن بعضهم التفصیل بین حق اللّٰه وحق الناس، فأجازه فی الأوّل دون الثانی، وعن آخر التفصیل علی عکسه، لما تقرّر فی محلّه فی القطع الموضوعی، من أنه إذا أخذ القطع فی موضوع الحکم بما هو طریق له، قامت الإمارة مقامه فی العمل - بخلاف ما إذا أخذ بما هو صفة خاصة قائمة بالشخص - فإذا کان الظن الحاصل من البیّنة بما هی طریق یترتب علیه الأثر لحجیّتها، فإن العلم أقوی من البینة، فیجب ترتیب الأثر علیه بالأولویّة (1).

ویدلّ علیه - بعد الإجماع - ما ذکروه من استلزام عدم القضاء به فسق الحاکم، أو إیقاف الحکم، واستلزامه عدم وجوب إنکار المنکر، وعدم وجوب إظهار الحق مع إمکانه أو الحکم بعلمه.

ص:143

ویدلّ علیه أیضاً: عموم ما دلّ علی الحکم بالحق والقسط والعدل، فإذا علم بکون المال لزید وجب علیه الحکم بذلک وکان علی عمرو قبوله.

وأشکل المحقق العراقی قدّس سرّه علی الاستدلال بهذه العمومات بأن التمسک بها فرع کون المراد من الحکم والحق والقسط والعدل هو الحکم والحق وأخویه فی نفس الواقعة، ولازمه حینئذ کون القضاء من آثار نفس الواقع لا من آثار الحجة علیه، ولکن لا یخفی أن مثل هذا المعنی ینافی ما فی قوله: « رجل قضی بالحق وهو لا یعلم» ، إذ الظاهر منه عدم جواز مثل هذا القضاء لا وضعاً ولا تکلیفاً. . . .

ویمکن رفع المنافاة: بأنه وإن کان ظاهر العمومات کون الواقع تمام الموضوع للحکم، لکن هذه الروایة تقضی باعتبار أمر آخر مع ذلک، وهو کون القاضی عالماً بالواقع، فیکون مجموع الأمرین هو الموجب لنفوذ الحکم وفصل الخصومة.

وأما حمل الروایة علی بیان شرطیة العلم فی أصل القضاء، أو إثبات العقوبة علی مثل هذا القاضی، من جهة تجرّیه علی القضاء بغیر علم وإن کان نافذاً، فخلاف الظاهر.

فیکون حاصل الجمع: إن الحکم النافذ هو الحکم المطابق للواقع مع علم الحاکم بهذه المطابقة، وإن کان هذا العلم جهلاً مرکباً فی نفس الأمر، ومع شک المتخاصمین بکون الحاکم عالماً بالواقع فلا ینفذ، لکن لا یشترط علمهما بالمطابقة، ومع علمهما بعدم المطابقة، فیؤثّر الحکم فی رفع الخصومة خاصة، فظهر أن العلم بوصف الطریقیّة جزء لموضوع الحکم، وتقوم البیّنة والأیمان مقامه مع عدمه، مع

ص:144

الفرق بینهما من جهة أن العلم حجة بذاته ولا سبیل للجعل إلیه، بخلافهما.

هذا، ولکنّ المستفاد من طائفة من آیات الکتاب العظیم کقوله تعالی: « وَ لْیَحْکُمْ أَهْلُ اَلْإِنْجِیلِ بِمٰا أَنْزَلَ اَللّٰهُ فِیهِ وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اَللّٰهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ اَلْفٰاسِقُونَ» (1)وقوله تعالی: «وَ أَنِ اُحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اَللّٰهُ» (2)أن علی الحاکم أن یحکم « بما أنزل اللّٰه» ، وظاهر ذلک أن « ما أنزل اللّٰه» هو موضوع الحکم بین الناس، ومع العلم به یجب الحکم بحسبه عقلاّ، وإلاّ لم یجز الحکم لأنه افتراء علی اللّٰه تعالی، فموضوع الحکم هو الواقع فقط، فإن علم به حکم بحسبه، ومع عدم العلم لم یجز له الحکم عقلاً ولا شرعاً.

وأما البیّنات والأیمان، فلا تحمل علی ما هو الغالب کما قال فی ( الجواهر) ، بل إنها طریق شرعی لإحراز الموضوع - وهو الواقع - عند عدم العلم به، فلا دخل للعلم ولا للبیّنات والأیمان فی فصل الخصومة.

وأما قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم فی قضیة الملاعنة: « لو کنت راجماً من غیر بیّنة لرجمتها» الظاهر فی توقف الرّجم علی البیّنة بالرغم من علمه بالواقع، فلا یمکن حمله علی مورد الشک.

فقد أجیب عنه بعدم ثبوته من طرقنا، ومع التسلیم، فلا مانع من قیام الدلیل علی عدم ترتیب الأثر علی العلم فی إجراء بعض الحدود، بل للشارع أن لا یرتّب الأثر علی الواقع فی مورد، وإن کان المستفاد من آیات الکتاب کون الحکم من آثار الواقع.

ص:145

وأما المتخاصمان، فلا یحکم علیهما بالعمل بما أنزل اللّٰه، بل علیهما العمل بالحکم وتنفیذه، نعم، لا یکلّفان بذلک فی صورة علمهما بالخلاف، نعم، الحکم یفصل الخصومة بینهما.

هذا، وقد استثنی القائلون بالمنع صوراً من القضاء بالعلم، فأفتوا فیها بالجواز.

منها: تزکیة الشهود وجرحهم.

قلت: قد یقال بترتب الأثر هنا شرعاً علی إقامة البینة للتعدیل، وأنه لا یکفی علم القاضی بالعدالة، ولکن یندفع هذا باستلزامه للدور أو التسلسل، علی أنه قد حکی الإجماع علی الجواز فی هذه المسألة.

ومنها: تعزیر من أساء الأدب فی مجلس القضاء وإن لم یعلم به غیر القاضی حتی لا تقلّ أبّهة القضاء.

ومنها: الإقرار فی مجلس القضاء وإن لم یسمعه غیر الحاکم.

أقول: أما نحن، ففی سعة من إقامة الدلیل علی الجواز فی هذه الموارد، إذ المختار هو الجواز مطلقاً، لکن علی من استثناها بیان ذلک (1).

ص:146

الإسلام بالنسبة إلی من شک فی کونه مسلماً فی بلد أکثر أهله مسلمون، هو من باب الغلبة، ولیست العدالة فی هذا الحدّ بین المسلمین.

فالحقّ - وفاقاً للمشهور - عدم جواز حبسه قبل ثبوت الحق، بل هو کذلک حتی علی القول بمانعیّة الفسق، لأنه - ولو سلّم تمامیّة قاعدة المقتضی والمانع - لا یحصل القطع بالحق ما لم یقطع بعدم المانع، علی أن مقتضی القول بتمامیّة القاعدة فی المقام هو الحکم رأساً لا الحبس ریثما یثبت الحق.

وبالجملة، فما لم تثبت عدالة البیّنة لا یجوز الحبس.

ص:148

مرة أخری، ولو رضی المحکوم له بذلک فقیل: لا مانع من ذلک، وقیل: لا یجوز کذلک لعدم الأثر لرضا المحکوم له.

ومنشأ الخلاف هو هل یصدق الردّ بذلک أو لا؟ والأقوی هو القول الثانی، لصدقه حینئذ، علی أنه لو جاز للزم التسلسل، نعم، لو ادعی المحکوم علیه تقصیر الحاکم الأوّل فی الحکم أو فی بعض مقدماته، کان له الترافع معه عند حاکم آخر. . . .

هذا کلّه بالنسبة إلی المحکوم علیه.

الأوّل، فحینئذ، یجب علیه النظر لفصل الخصومة.

أما قول المحقق « ینظر» فظاهره وجوب النظر، وبه صرّح فی ( الجواهر) (1)وقال فی ( المسالک) (2)بوجوب النظر فی صورتین، إحداهما: دعوی المحکوم علیه جور الحاکم الأوّل فی حکمه، والثانیة: کون الغریم محبوساً ولم یفصل الأمر بعد.

أقول: إن کان النظر فی مورد لم تفصل الخصومة فیه، فلا مانع منه بل هو واجب، وإن کان بعد تمام حکم الحاکم الأوّل، لکن امتنع المحکوم علیه من أداء الحق فأمر بحبسه، فلا وجه للقول بوجوب النظر ولا جوازه، لأن المفروض تمام الحکم فالردّ علیه غیر جائز، لا سیما مع عدم دعوی المحکوم علیه تقصیر الحاکم الأوّل فی الحکم. نعم، علی الحاکم الثانی حینئذ مراجعة الغریم، فإن کان عنده ما یجب علیه أداؤه، وجب علیه إجباره علی الأداء من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، وأما النظر فی الحکم، فلا وجه له. وحمل عبارة المحقق علیه غیر صحیح، ولذا استشکل فی ( الجواهر) فی الفتوی بوجوبه، وحمل فی ( المسالک) کلام المحقق علی مورد دعوی المحکوم علیه جور الحاکم الأوّل، وحمله فی ( الجواهر) علی إرادة النظر إن شاء. وفیه: إن أدلة حرمة النقض وإنفاذ الحکم، تعم المورد الذی احتمل صدقه فیه، فلا یجوز النظر، بل یحمل الحکم حینئذ علی الصحة. . . فظهر: أنه لابدّ من حمل عبارة المحقق قدّس سرّه علی معنی آخر غیر وجوب النظر، وما ذکره الشهید الثانی هو الأولی.

بل لا یجوز النظر حتی مع تراضی الخصمین، خلافاً لصاحب ( الجواهر)

ص:151

قدّس سرّه، إذ لا وجه لذلک أیضاً، مع صدق النقض والردّ علی هذا النظر، وحمل عبارة المحقق علی هذا الوجه فی غیر محلّه.

ولا ینافی ذلک ما ذکره الأصحاب فی آداب القضاء من نظر الحاکم الثانی فی المحبوسین، إذ لا منافاة بین استحباب النظر وعدم جواز تجدید الحکم، بمعنی أن ینظر فی المحبوسین، فمن وجده محبوساً بحکم حاکم ترکه فی الحبس. . .

نعم، یجب تجدید النظر فی صورة دعوی المحکوم علیه کون حکم الحاکم الأوّل علی خلاف القواعد والأحکام المقررة فی القضاء، فإن کان حکمه عن تقصیر فهو ضامن، وإن کان عن قصور فضمانه من بیت المال.

فالحاصل: إنه مع حکم الحاکم الأوّل وفصل الخصومة بحکمه وحبس المحکوم علیه، لا یجوز تجدید النظر بمجرد امتناع المحکوم علیه عن أداء الحق، وإن رضی المحکوم له بذلک.

وقد ظهر بما ذکرنا أنه لا مجال للقول بتجدید النظر، إلاّ فی صورة دعوی المحکوم علیه مخالفة الحاکم الأوّل لأحکام القضاء فی حکمه، فإنها مورد البحث والکلام، فقیل بلزوم النظر وإن أمکن حمله علی الوجه الصحیح، وأنه ینفذ حکم الحاکم الثانی وإن استلزم النقض.

أقول: إن استلزم نقض الحکم مع إمکان حمله علی الوجه الصحیح فهو مشکل، وإلاّ وجب النظر، إذ لا وجه لعدم سماعها حینئذ.

وأما التتبع لحکم الحاکم الأوّل والتفحص عن دلیل حکمه للوقوف علیه والبحث عن صحته وعدم صحته من غیر موجب لذلک، فغیر جائز، إلاّ أن یدّعی بأن حکم الحاکم الأوّل بوحده لا یکفی للحمل علی الصحة، فلو حکم علی الغریم بأداء الحق وأخذه منه وأعطاه لمن له الحق، فحینئذ لا یجوز النظر فیه، لأنه نقض

ص:152

لحکمه أو لأنه لیس مورداً للإبتلاء، وأما مع صدور الحکم المجرّد عن استیفاء الحق فالنظر واجب، لکون الحکم الأوّل ناقصاً، فعندما حضر الحاکم الثانی وأراد استیفاء الحق، فلابدّ من تجدید النظر فی أصل الحکم لیکون مسوّغاً لاستنقاذ الحق، لکن عبارة المحقق تأبی الحمل علی هذا المعنی، فإن ظاهرها تمام الحکم لا نقصانه.

وکیف کان، فلا یشترط فی حکم الحاکم استیفاء الحق، بل الحکم بدونه تام، إلّاأن تقوم دعوی أخری لأجل استیفاء الحق، فلو ادّعی المحکوم علیه الإعسار، سمعت دعواه وطولب بالبیّنة واُمهل حتی الیسار کی یؤدی الحق، فظهر أن القول بالنظر فی هذه الصورة مشکل.

وأمّا لو ادّعی المحکوم علیه جور الحاکم الأوّل فی الحکم، فهل یکون سماعها ردّاً علی الحکم أو لا؟ التحقیق: أنه إن کان المراد من الحکم الواجب إنفاذه والمحرّم نقضه، هو الحکم الصادر بحسب القواعد والأدلّة الشرعیة، فکلّ حکم لا یکون کذلک فلیس حراماً نقضه، فلا وجه لقول صاحب ( الجواهر) « وإن اقتضی نقض الأوّل» . وأمّا إذا صدق علیه النقض، فلا مناص من الإلتزام بتخصیص أدلّة سماع الدعوی لأدلّة نفوذ الحکم، فلا یجوز نقض الحکم، إلّاإذا کان عن جور أو تقصیر.

ویکون المسوغ لأصل النظر فی الحکم - مع وجود الأدلّة الآمرة بحمله علی الوجه الصحیح - هو دعوی المحکوم علیه جور الحاکم الأوّل، فإن ذلک یوجب النظر فی الحکم مع وجود الأصل المذکور، لأن هذا الأصل لا یقتضی عدم جواز النظر.

فتلخّص: إن الحق وجوب النظر فی هذه الصورة، وعلیه یحمل عبارة المحقق کما فی ( المسالک) ، وأما حمله علی صورة تراضی الخصمین أو صورة صدور الحکم

ص:153

من الحاکم الأوّل من غیر استنقاذ للحق کما فی ( الجواهر) ، فغیر صحیح کما تقدّم، وقد عدل هو قدّس سرّه عن ذلک أیضاً، وحمله علی إرادة النظر إن شاء، وقد تقدّم ما فیه أیضاً.

یصدق علیه النقض، لعدم وجوب تنفیذه بعد ظهور بطلانه.

وحیث لم یجز النقض وجب علی الحاکم الثانی إنفاذ حکم الحاکم الأوّل وإن خالفه فی الرأی، ولکن هل یجب علیه متابعة الحاکم الأوّل حینئذ عملاً بالنسبة إلی نفسه ومقلّدیه، أو یکتفی فی التنفیذ بمقدار فصل الخصومة به؟ ظاهر ( الجواهر) الأوّل، والمختار هو الثانی، لئلّا یلزم القول بالتصویب.

وکما لا یجوز نقض الحکم بالحکم، کذلک لا یجوز نقضه بالفتوی، بل یبقی الحکم فی مورد النزاع علی قوّته ونفوذه وإن تبدل الرأی، ولا فرق هنا أیضاً بین العقود والإیقاعات والأحکام الوضعیة، وکذا الأمر فی العبادات، فلو توضّأ بماء محکوم بالطهارة صحّ وضوؤه وصلاته به. قالوا: والدلیل هو الإجزاء.

أقول: الإجزاء تارة یکون بالحکم الظاهری، وأخری بالحکم الاضطراری الثانوی. أما فی الثانی، فمع کشف الخلاف یکون الحکم متغیراً حقیقة، وأمّا فی الأوّل، فمعه یبتنی الحکم بصحّة الصلاة علی القول بالإجزاء. وکیف کان، فإنّ بقاء الحکم حینئذ یختص بمورده فقط کما هو واضح.

وأما الفتوی، فیجوز نقضها بالحکم، وحینئذ، یجب علی غیر الحاکم من المجتهدین ومقلّدیهم تنفیذ هذا الحکم وإمضاؤه، فلو کان مذهبه - إجتهاداً أو تقلیداً - نجاسة عرق الجنب من الحرام مثلاً، واشتری مائعاً فتبین أنه کان ملاقیاً لعرق الجنب من الحرام، فتنازع مع البائع فی صحة البیع وعدمها، وترافعا إلی مجتهد کان مذهبه عدم نجاسته وصحة البیع، فحکم بصحته، لزم علی المشتری العمل بحکمه وجاز له التصرف فی ذلک المائع، ففی هذا المورد بالخصوص یعمل بمقتضی الطهارة ویبنی علیها وینقض الفتوی بالنسبة إلیه بذلک الحکم.

وأما بالنسبة إلی سائر الموارد، فیعمل علی طبق مذهبه وهو القول

ص:155

بالنجاسة، وحتی أنه إذا لاقی ذلک المائع بعد حکم الحاکم بالطهارة عرق الجنب من الحرام مرّة أخری، یبقی علی ذلک، ما لم یقع نزاع ولم یرجع إلی الحاکم.

وحیث حکم بطهارة هذا المائع، فلو لاقاه مائع آخر، فهل یحکم بطهارة الملاقی کذلک أو لا؟ إن کان النزاع فی صحة البیع وبطلانه، فحکم الحاکم بصحّة البیع دون طهارة المائع، فقیل فی هذه الصورة یحکم بصحّة البیع وطهارة المائع الأوّل دون الملاقی.

وإن کان النزاع فی نفس الطهارة والنجاسة، فمع الحکم بالطهارة یترتّب جمیع آثار الطهارة علیه.

وسیجی تتمة لهذا الفرع إن شاء اللّٰه تعالی.

وبالجملة، فإن الحکم ینقض الفتوی، من غیر فرق بین أن یکون الحکم فی العقود والإیقاعات والأحکام الوضعیة، فیجب تنفیذ الحکم مطلقاً، إلا فی صورة القطع بمخالفته للواقع.

وأما انتقاض الفتوی بالفتوی، فالظاهر ذلک، فلو عقد بنتاً لمن ارتضع معها عشر رضعات، ثم تبدّل رأیه فی المسألة واختار القول بنشر هذا العدد للحرمة، قال فی ( الجواهر) ببقاء الزوجیّة، وهو مشکل، لأنه بناء علی الطریقیة، فقد انکشف الخلاف وظهر له بطلان هذا العقد من أصله، وبناء علی السببیة حیث یحکم باستمرار الحکم، ففیه: أنه مع کشف الخلاف ینکشف له عدم تحقق علقة الزوجیّة بینهما، فالعقد باطل من أصله، فکیف یستمر الحکم؟

وکذا الکلام فی ثوب غسل بماء أفتی بطهارته سابقاً، ثم تبدّل رأیه وأفتی بنجاسته الآن، فإنه یجب علیه تطهیر الثوب الآن وإلاّ لم تصح الصلاة فیه. وتفریق صاحب ( الجواهر) - بین النکاح حیث اختار فیه العدم وبین الثوب حیث اختار

ص:156

فیه النقض - غیر واضح، وإن ادّعی فی ( منیة الطالب) الإجماع علی عدم النقض، وتمسّک فی ( الجواهر) بالسیرة، لأنه لو تم ذلک کان لازمه رفع الید عن الحکم الواقعی فی ذاک المورد ونظائره، وقد ذکر السیّد الاُستاذ دام بقاه فی ( الحاشیة علی العروة) فی مسألة عدول المجتهد عن فتواه: أن الأحوط أن یرتّب المقلّد ما أمکنه من آثار الفتوی اللاّحقة، إلاّ أن یدعی العسر والحرج، وفیها إشکال آخر، فإن الحرج یرفع التکلیف ولکنه لا یغّیر الحکم الشرعی.

بالرأی اللاّحق.

وأما مع ترک التفحص والعمل بالفتوی السابقة وقد کان الرأی متغیراً فی الواقع، فإن أفتی المجتهد بصحّة عمله فهو، وإلا فقد قیل بجریان الإستصحاب هنا.

وتوضیحه: إنه لو تیقّن سابقاً بأن الواجب فی الصلاة ثلاث تسبیحات ثم شک فی صحّة هذا الیقین، کان مقتضی دلیل الإستصحاب هو العمل علی طبق الیقین السابق، وهنا المقلّد متیقّن من صحّة صلاته - مثلاً - ومع الشک فی صحة یقینه بالصحّة یستصحب، فإن تمّ استفادة هذا المعنی من دلیل الإستصحاب کانت صلاته بدلاً عن الواقع، وأما علی قول الجماعة الذین یستبعدون استفادة هذا المعنی من الدلیل، فلا سبیل إلی تصحیحها، إلاّ بما تقدم من أن الإجتهاد اللاّحق لا یوجب بطلان الإجتهاد السابق فلا یجب الإعلام، وأعمال المقلد صحیحة، لأن کلّاً من الرأیین مستند إلی دلیل ظنّی.

وعن المحقق القمی قدّس سرّه: إن المقلّد إن عمل بلا تقلید ثم ظهر مطابقته لرأی مجتهد صحّ عمله، لکن فی ( العروة) : عمل الجاهل المقصّر الملتفت باطل وإن کان مطابقاً للواقع، وقد ذکر الاستاذ فی ( التعلیقة) إن هذا إن کان عبادیّاً ولم تتمش منه القربة (1)، وأما التوصّلی فصحیح، وأما إذا اتفق مطابقته للواقع وتمشّی منه قصد القربة فلا تجب الإعادة.

وعنه قدّس سرّه: إن طابق العمل فتوی المجتهد وشک فی مطابقة الفتوی للواقع، فیحمل علی الصحّة بعد العمل.

ص:159

قلت: الحمل علی الصّحة بعد العمل له صور:

1 - أن یشکّ بعد العمل، کأن یشکّ بعد الفراغ من الوضوء فی تحریک خاتمه مثلاً، فهنا یحمل علی الصحّة عند الکلّ.

2 - أن یعلم - فی المثال المذکور - بعدم تحریکه للخاتم فی حال الوضوء، لکن یحتمل نفوذ الماء إلی تحته. وهذه الصورة خلافیّة.

3 - أن یعلم بعدم التحریک وعدم النفوذ معاً، فلو أن مجتهداً أفتی بعدم إخلال ذلک فی صحّة الوضوء وشک فی مطابقة هذه الفتوی للواقع، فهل یحمل الوضوء علی الصحّة الواقعیة؟ مقتضی کلام القمی: نعم. وهو مشکل جدّاً.

کالإشکال فیما قد یقال بصحة العقد من المجتهد أو مقلّده إذا أوقعاه علی خلاف الإجتهاد أو التقلید، وکان موافقاً لأحد الآراء فی المسألة، بل الأصل فی العقود هو الفساد. هذا فی صورة الاحتمال. وأما مع وجود الطریق عنده إلی بطلان هذا العقد، فلا یحکم بصحّته بالأولویة.

وأما لو أتی بالأعمال مدّةً من الزمن من غیر تقلید، فإنه بعد الإلتفات إلی وجوب التقلید، یجب علیه ذلک، ثم إن کلّ ما طابق من أعماله السابقة فتوی المجتهد الذی یرید تقلیده، فصحیح، لأن فتوی المجتهد تکون طریقاً إلی الواقع، وإلاّ، فإن أمکن الحکم بصحتها علی بعض القواعد فهو وإلاّ لزمته الإعادة. . . .

ولو أوقعا العقد وتنازعا فی صحّته تبعاً لفتوی مقلّدیهما، وجب الرجوع إلی حاکم ثالث، وحکمه نافذ فی حقهما.

والحاصل فی مسألة الإعلام بتغیّر الرأی: أنه إن کان المجتهد یری صحّة أعمال المقلّد حسب الفتوی السابقة، فلا یجب الإعلام، وأما مع القطع ببطلانها

ص:160

فیجب. قال فی ( الجواهر) (1): « بل الظاهر اتّحاد الحکم والفتوی فی ذلک» یعنی: إنه ینکشف له بطلان الحکم من حینه لا أنه ینقضه الآن.

والمقلّد إذا شک فی تغیّر رأی المجتهد استصحب وکان عمله صحیحاً، والمراد من الصحّة أنه إن طابق الواقع فهو، وإن کان علی خلافه کان معذوراً، وقد أدرک مصلحة العمل بالحکم الظاهری بناء علی الإجزاء، ولیس المراد من الصحة هو صحة عمله سواء طابق أولا. وإذا کان الأمر کذلک، لم یجب علی المجتهد إعلامه بتغیّر رأیه.

نعم، یمکن أن یقال بأنه حینئذ یفّوت المصلحة علی المقلّد.

إلا أنه قد یجاب: بأن ذلک غیر معلوم. لکن قد یقال: هل یجوز للمجتهد السکوت فی مقابل إجراء المقلّد هذا الإستصحاب الذی لا یراه المجتهد مطابقاً للواقع؟ الأقوی: إنه لا یجوز له السکوت، لأنه هو السبب فی وقوع المقلّد فی خلاف الواقع فیجب علیه الإعلام من هذه الجهة، لا من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، بخلاف ما إذا لم یکن هو السبب، فلا یجب علیه الإعلام والمنع عن إجراء الإستصحاب، إلّافی الدماء والفروج لأهمیّها عند الشارع.

وکذا الأمر فی صورة تیقّن المقلّد بعدم تغیّر فتوی مقلّده وکون عمله طبق الفتوی السابقة، مع تغیرها فی الواقع، فهنا جهل مرکب، ولا حکم ظاهری، فإن الأقوی حینئذ وجوب الإعلام وإن طابق العمل فتوی من یجوز تقلیده، لأن هذا

ص:161

المجتهد لما تغیّر رأیه فقد قام عنده الدلیل علی بطلان تلک الأعمال.

وأما ما عن المحقق القمی من صحة عمله لو کان بلا تقلید عن تقصیر، فوافق فتوی من یجوز تقلیده، فمبنی علی ما ذکروا فی الأصول من أنه إذا قامت حجّة، وکان عمل الشخص بلا التفات إلیها، ثم صادف العمل تلک الحجة، صح عمله وجاز للعبد الإحتجاج بتلک الحجة، وإن کان حین عمله جاهلاً بها، لکن فیه نظر. نعم مطابقة العمل للواقع اتّفاقاً تکفی لصحة العمل، أما مطابقته للحجة التی، فلا یعلمها لا توجب صحة العمل عقلاً، بل العقل یجوّز مؤاخذة المولی للعبد فی مثل المورد.

ثم إنه لو کان کلّ من الصحیح والفاسد معلوماً، ثم شک فی صحة عمله، جرت أصالة الصحة، وأما مع الجهل بالصحیح فلا أصل لیتمسک به.

ص:162

وقد حمل فی ( الجواهر) (1)قول بعضهم بلزوم النظر علی الثانی، علی صورة عدم تمام حکم الحاکم الأوّل، أو تراضی الخصمین بتجدید النظر.

نعم، لو علم الثانی بفساد حکم الأوّل، وجب علیه التتبع، سواء کان من حقوق اللّٰه تعالی أو حقوق الناس، وقیل: لو رضی المحکوم له بذلک فی حقوق الناس.

قال المحقق: « لکن لو زعم المحکوم علیه أن الأوّل حکم علیه بالجور، لزمه النظر» .

قال فی ( الجواهر) : بلا خلاف أجده بین من تعرّض له منّا، وأوضحه بقوله: لأنها دعوی لا دلیل علی عدم سماعها، فتبقی مندرجة فی إطلاق ما دلّ علی قبول کلّ دعوی من مدّعیها من قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « البینة علی المدعی» وغیره (2).

أقول: وأیّ دلالة لهذا الحدیث علی وجوب استماع الدعوی والنظر؟ فالصحیح التمسک بأدلة وجوب القضاء.

فإن قیل: لعلّ وجه الدلالة أنه لمّا یدعی علی الأوّل الحکم بالجور، فإن الحاکم الثانی یطالبه بالبینة وینظر فی القضیة.

قلنا: إن الأمر الإجتهادی والحکم الشرعی لیس من الأمور التی تقام البینة علیها، بل یجب علیه النظر فی حکم الأوّل وأدلّته - عند دعوی الجور - ثم الحکم فی القضیة عن علم.

ص:164

فظهر أن مورد النظر فی حکم الأوّل دعوی المحکوم علیه حکمه بالجور أو علم الثانی بفساد حکمه، ومن هنا قال المحقق:

« وکذا لو ثبت عنده ما یبطل حکم الأوّل أبطله، سواء (1)کان من حقوق اللّٰه تعالی أو حقوق الناس» (2).

وقیل: إن الحاکم المنصوب من قبل الإمام علیه السلام - خصوصاً أو عموماً - له الولایة علی الناس وحکمه نافذ، فکما لا تسمع دعوی المولّی علیه علی ولیّه، لا تسمع دعوی المحکوم علیه علی الحاکم. هذا ما قاله بعضهم، ولذا حمل کلام المحقق علی صورة کون الحاکم الأوّل معزولاً، ولا ولایة له علی المحکوم علیه حین الدعوی.

لکن فیه: إن النظر فی حکم الأوّل فی صورة العلم بفساده أو دعوی المحکوم علیه الجور، لیس نقضاً لحکمه و ردّاً علیه، وهو وإن کان له الولایة، إلاّ أنه قد ولی لأن یحکم بالحق، ومع الجور فی الحکم أو العلم بفساده فلا مانع من النظر فیه، والمولّی علیه إن علم بفساد عمل من أعمال ولیّه المتعلقة بأموره، یجوز له الردّ علیه، فلو عقد له امرأة وظهر له فساد العقد لم یقبل هذه الزوجیّة، لأنه کان ولیّاً علیه لأن یوقع عقداً صحیحاً، وحیث لم یکن عقده کذلک لم یکن علیه القبول، ویترتّب الأثر علی ردّه عندما یکون متمکناً منه.

ص:165

البینة - فإن أقام المدعی البینة حکم الحاکم فی القضیة بحسب الموازین الشرعیّة، وإن اعترف الحاکم ألزم، وإن قال: ما حکمت علیک بشهادة فاسقین کان منکراً والخصم هو المدعی « وإن قال: لم أحکم إلاّ بشهادة عادلین، قال الشیخ: یکلّف البینة، لأنه اعترف بنقل المال وهو یدّعی بما یزیل الضمان عنه» ویکون خصمه المنکر، فإن أقام البینة فهو وإلاّ حلف الخصم.

قال المحقق: « ویشکل بما أن الظاهر استظهار الحکّام فی أحکامهم، فیکون القول قوله مع یمینه، لأنه یدعی الظاهر» (1)وهذا مذهب الأکثر، فعلی من ادعی خلاف الظاهر - وهو الخصم - إقامة البینة علی دعواه، کما هی القاعدة المقررة فی نظائر المسألة.

ومورد البحث فی هذه المسألة هو الحاکم المنصوب من قبل الإمام علیه السلام فی زمن الحضور والمعزول من قبله، وأما قبل العزل، فلا تسمع دعوی المولّی علیه، وبه صرّح فخر المحققین فی ( شرح القواعد) (2)ومن هنا قیّد المحقق ب ( المعزول) (3).

ص:167

المترجم بالغاً عادلاً، وإن کانت السیرة قائمة علی القبول وترتیب الأثر مع الوثوق والإطمینان وإن لم یکن المترجم بالغاً عاقلاً، فالناس فی حوائجهم الشخصیة یکتفون بالطریقیة النوعیة لکلام المترجم ولا یشترطون فیه ذلک.

إنما الکلام فی التعدّد، فهل یکفی المترجم الواحد البالغ العاقل، أو لابدّ من التعدد؟ فهل هو کالبیّنة حیث یشترط التعدد أو کخبر الواحد فیکفی الواحد؟

إن کانت الترجمة شهادة، فلابدّ من التعدّد لقوله تعالی: «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» (1)وإن کانت إخباراً، أمکن القول بکفایة الواحد بناء علی شمول أدلّة حجیة خبر الواحد لجمیع الإخبارات.

قال المحقق بلزوم التعدّد، لأنه القدر المتیقن من الحجة، وکأنه قدّس سرّه غیر جازم بکون الترجمة خبراً أو شهادة، إذ لو کان جازماً بکونه خبراً لأفتی بکفایة الواحد، وإن کان جازماً بکونه شهادة لأفتی بالتعدد، فلم یجزم بأحد الوجهین وأفتی بعدم قبول الواحد من باب الأخذ بالقدر المتیقن، لعدم وجود إطلاق أو أصل یقتضی عدم لزوم التعدد مع الشک فی حجیة ترجمة الواحد.

وقیل: الروایة خبر والشهادة خبر، ولکن اشترط فی حجیة الثانی أن یکون المخبر متعدداً، فأدلّة حجیة خبر الواحد تقتضی حجیته إلّافی مورد الشهادة حیث قام الدلیل علی لزوم التعدد، ومع الشک فی کون الترجمة شهادة، یتمسک بعموم أدلّة حجیة خبر الواحد، أخذاً بالقدر المتیقّن من الدلیل المخصص المجمل (2).

ص:169

وأجاب فی ( الجواهر) بأن الشهادة غیر الخبر عند العرف، فهما مفهومان متباینان، ولیست الشهادة خبراً مقیداً بتعدّد المخبر حتی یقال فیه ذلک. هذا أوّلاً.

وثانیاً: إن عمدة الأدلّة لحجیة خبر الواحد هو السیرة، وهو دلیل لبّی یؤخذ منه بالقدر المتیقن، وهو غیر الترجمة (1).

فإن قیل: إن آیة النبأ (2)مطلقة، ومفهومها عدم وجوب التبیّن عند إخبار العادل، والمترجم العادل یخبر فلا یشترط فیه التعدد.

وأجاب فی ( الجواهر) : بأن التبیّن غیر واجب، ولکن التعدّد أمر آخر لا تنفیه الآیة، ولا منافاة بین عدم وجوب التبیّن ولزوم تعدد المخبر لدلیل خاص.

وأیضاً: آیة النبأ واردة فی مورد موضوع خاص یحتاج إلی البیّنة.

وأیضاً: آیة النبأ یمکن أن نقول بأنها لیست فی مقام وجوب العمل بخبر العادل، بل هی فی مقام بیان عدم جواز ترتیب الأثر والتعویل علی قول الفاسق، وبعبارة أخری: ننکر أن یکون للآیة مفهوم.

والحاصل: إنه لا إطلاق للآیة الکریمة.

والأولی أن نقول: إن لم تکن الترجمة فی مورد الحکم ومقام الترافع - نظیر الواعظ الذی یقرأ الروایة علی المنبر ویترجمها - کفی الواحد، والسیرة قائمة علی

ص:170

قبول هذه الترجمة، بل الترجمة فی هذه الحالة نظیر الرجوع إلی أهل الخبرة عرفاً، وإن کانت فی مورد الحکم وتوقف القضاء علیها، اشترط فیه التعدد.

وبالجملة: إن کلیهما إخبار، غیر أنه فی مورد الترافع شهادة فیعتبر التعدد، وفی مورد غیره إخبار، وحیث تکون الترجمة للشهادة فی مورد الترافع فإنها تکون شهادة علی الشهادة، وعلیه، ففی الشهادة علی الزنا حیث یشترط أن یکون الشهود أربعة یکفی أن یکون المترجم اثنین.

وکذا فی مورد لا یسمع الحاکم الشهادة، فمع الحاجة إلی مسمع الحاکم یکفی الاثنان وإن لزم أن یکون الشهود أربعة.

ص:171

والشهود بین یدیه، ثم یأمر فیکتب أسامی المدعی والمدّعی علیه والشهود، ویصف ما شهدوا به، ثم یدفع ذلک إلی رجل من أصحابه الخیار، ثم مثل ذلک إلی رجل آخر من خیار أصحابه، ثم یقول: لیذهب کلّ واحد منکما من حیث لا یشعر الآخر إلی قبائلهما وأسواقهما ومحالهما والربض الذی ینزلانه، فیسأل عنهما، فیذهبان ویسألان.

فإن أتوا خیراً وذکروا فضلاً رجعوا إلی رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم فأخبراه، أحضر القوم الذی أثنوا علیهما وأحضر الشهود، فقال للقوم المثنین علیهما: هذا فلان ابن فلان، وهذا فلان ابن فلان، أتعرفونهما؟ فیقولون: نعم، فیقول: إن فلاناً وفلاناً جاءنی عنکم فیما بیننا بجمیل وذکر صالح أنکما قالا، فإن قالوا: نعم، قضی حینئذ بشهادتهما علی المدّعی علیه.

فإن رجعا بخبر سیّئ وثناء قبیح دعا بهم، فیقول: أتعرفون فلاناً وفلاناً؟ فیقولون: نعم. فیقول: اقعدوا حتی یحضرا، فیقعدون، فیحضرهما فیقول للقوم: أهما هما؟ فیقولون: نعم، فإذا ثبت عنده ذلک، لم یهتک سرّ الشاهدین ولا عابهما ولا وبّخهما، ولکن یدعو الخصوم إلی الصلح، فلا یزال بهم حتی یصطلحوا لئلاّ یفتضح الشهود ویستر علیهم، وکان رؤوفا رحیماً عطوفاً علی اُمته.

فإن کان الشهود من أخلاط الناس، غرباء لا یعرفون، ولا قبیلة لهما ولا سوق ولا دار، أقبل علی المدّعی علیه فقال: ما تقول فیهما؟ فإن قال: ما عرفنا إلاّ خیراً، غیر أنهما قد غلطا فیما شهدا علی، أنفذ شهادتهما، وإن جرحهما وطعن علیهما، أصلح بین الخصم وخصمه، وأحلف المدّعی علیه، وقطع الخصومة

ص:174

بینهما» (1).

قال: « وکذا لو عرف إسلامهما وجهل عدالتهما. . . وقال فی الخلاف: یحکم، وبه روایة شاذة» .

أقول: لو جهل الحاکم إسلام الشاهدین أو عدالتهما، من جهة الشک فی إسلامهما، فلا خلاف فی وجوب التوقف عن الحکم والتفحّص عن حالهما، وکذا لو عرف إسلامهما وجهل عدالتهما عند المشهور، لأن الواجب علی الحاکم أن یحکم بالحق عند التخاصم إلیه، ومن شرائط الحکم بالحق عدالة الشاهدین فی مورد قیام البیّنة، فمع الجهل بها لا یکون الحکم بالحق.

ومذهب المشهور أن العدالة أمر زائد علی الإسلام بل الإیمان أیضاً، واستدلّوا لذلک بقوله تعالی: «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» (2)فإنه ظاهر فی أن العدالة وصف زائد علی الإسلام، إذ لو کان الإسلام کافیاً لما قیّد بالعدالة مع وجود کلمة « منکم» ، وهذه الآیة المبارکة تقیّد الآیة الأخری: «وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ» (3)بالمنطوق أو بمفهوم الوصف، والظاهر من الآیة - لکونها فی مورد الشهادة - بیان الحکم الوضعی، أی: إن شرط قبول الحکم موقوف علی کون البیّنة عادلة.

ص:175

وعن الشیخ فی ( الخلاف) والمفید وابن الجنید (1): عدم وجوب الفحص عن عدالة الشاهدین مع العلم بإسلامهما، قالوا: والآیتان تدلاّن علی قبول شهادة المسلم، والتقیید المذکور غیر تام، لعدم حجیة مفهوم الوصف، وقال تعالی: «إِنْ جٰاءَکُمْ فٰاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا. . .» (2)وهو ظاهر فی أن وجوب التبیّن مشروط بالعلم بالفسق، فمع الشک فی کونه فاسقاً لا وجوب للفحص والتبین.

أقول: إنا لو سلّمنا ما ذکروا بالنسبة إلی الآیتین، فإن هذه الآیة الثالثة الدالّة علی عدم قبول قول الفاسق تقیّدهما، فیکون الحاصل: استشهدوا شهیدین غیر فاسقین من رجالکم، فإن أرادوا التمسّک بإطلاق الآیتین، کان من التمسک بالعام فی الشبهة المصداقیّة. وحیث أن الدلیل الدالّ علی اشتراط العدالة لا یوضّح معنی العدالة، کان للقائل بعدم وجوب الفحص والتحقیق عن حال الشاهدین المسلمین، أن یقول بأن الإسلام عدالة، لکنّا نقول: لا إشکال فی أن أحکام الإسلام مبنیّة علی العدالة، وأن من کان مسلماً واقعاً کان عادلاً، لأنه یأتی بجمیع الأحکام ویطیعها فعلاً وترکاً، فإن أرادوا من قولهم: « الإسلام عدالة» هذا المعنی، فهو صحیح، وإن أرادوا من « الإسلام» مجرّد التفوّه بالشهادتین، فإن أثر التفوّه بالشهادتین - کما فی الروایات - هو أن له ما للمسلمین وعلیه ما علی المسلمین، وهذا أمر تعبدی لا یفید العدالة کما هو واضح.

نعم، قیل: إن الأصل فی المسلم أن یکون عادلاً، لأن الإعتقاد إن کان کاملاً جاء العمل بالأحکام قهراً، فلا یعصی هذا المسلم ربّه إلاّ نادراً، وحینئذ، فمع الشک فی عدالة مسلم أخذ بالأصل المذکور وحکم بعدالته، من باب أن الظن یلحق الشیء بالأعمّ الأغلب، وهذا الأصل یبتنی علی القول بأن الإسلام غیر العدالة،

ص:176

وأن العدالة ملکة، أو أنها فعل الواجبات وترک المحرّمات، أو کفایة حسن الظاهر.

ولکن الحقّ أنه مع وجود الدّواعی الکثیرة المختلفة إلی المعصیة، لا غلبة حتی یلحق بها، بل قد یکون الأصل والغالب فی بعض الأزمنة هو الفساد، وبه روایة (1)، وکذلک زماننا.

قال فی ( المسالک) بالنسبة إلی مذهب الشیخ قدّس سرّه: إن هذا القول وإن کان أمتن دلیلاً. . لکنّ المشهور الآن بل المذهب خلافه. . . (2).

أقول: ومراد المحقّق من وصف الروایة بالشذوذ هو إعراض الأصحاب عمّا یدلّ علی ذلک، وإن کانت علیه روایات عدیدة (3)، حتی أن الشیخ نفسه لم یعمل بها

ص:177

فی مواضع أُخر، بل إن التفحّص عن الشهادة کان معمولاً به فی زمن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم، کما دلّت علی ذلک الروایة المذکورة سابقاً، وهی وإن کانت ضعیفة سنداً (1)لکن علیها العمل.

وقال السید فی ( العروة) : « لو جهل الحاکم حالهما وجب علیه أن یبیّن للمدّعی أن له تزکیتهما بالشهود إذا کان جاهلاً بذلک ثم یطلبها منه، ولو قال: لا طریق لی إلی ذلک أو قال: یعسر علی أو قال: لا أفعل، وطلب من الحاکم الفحص عن ذلک، هل یجب علیه أو لا؟ قد یقال بوجوبه. . . والأقوی عدم وجوبه علیه، لمنع کون الحکم مطلقاً، وإلا لزم علی الحاکم الفحص عن وجود الشاهد وعدمه

ص:178

أیضاً، مع أنه لیس کذلک قطعاً (1).

أقول: لیس المراد من قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» ترک النظر فی الدعوی، إذا لم یکن للمدّعی بینة عادلة علی دعواه، بل المعنی أنه حینئذ یقضی بالیمین، نظیر الصّلاة، حیث تجب الصّلاة مع الوضوء فی حال وجدان الماء، وإلّا وجبت مع التیمم بعد الفحص والیأس عنه فی الحدود المعینة لذلک شرعاً، غیر أن الشارع لم یحدّد وجود البیّنة بل أحال الأمر إلی العرف، وأهل العرف یفحصون عن حال الشاهدین فی بلدهما وعشیرتهما، بل روی ذلک عن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم أیضاً، فحاصل معنی الحدیث: أنه إن کان هناک - مع الجهل بحال الشاهدین - طریق متعارف إلی معرفة حالهما، فالفحص عن ذلک لازم، وإلاّ فیکون الحکم بالأیمان. . . وهذا تقریب آخر لمذهب المشهور، بل یجب علی الحاکم الإرسال خلف الشاهدین - لو امتنع المدّعی عن إحضارهما - إن أمکنه ذلک، لأن الحکم واجب علیه، فیجب علیه تحصیل مقدماته بحسب الإمکان والمتعارف. . . فالحقّ مع المشهور.

صدور الحکم بل قبل أداء الشهادة، ووجه الإنتقاض: أن العدالة شرط واقعی لا علمی، فمع انکشاف الخلاف ینتقض الحکم.

وقد یقال: بأن الشرط فی قبول الشهادة هو کون الشاهد عادلاً فی نظر الحاکم، وإلاّ فلا طریق إلی العلم بالعدالة الواقعیّة لأحد، بل الإکتفاء بذلک هو المراد من قوله تعالی: «وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ» (1).

وفیه: إن ظاهر اشتراط شی لشی هو اشتراط تحقق مفهومه الواقعی، وکذا الأحکام تتوجّه إلی الأمور الواقعیّة، فإذا قیل: الغنم حلال، أو البول نجس، أرید الغنم الواقعی، والبول الواقعی، ولو أُرید الاشتراط العلمی لکان بیان ذلک بتعبیر آخر، ألا تری إلی قول الشارع فی مسألة الإقتداء فی الصّلاة حیث العدالة فیه شرط علمی لا واقعی: « لا تصلّ إلاّ خلف من تثق بدینه» (2)فلو صلّی خلف من وثق بعدالته وانکشف الخلاف، لم تجب علیه الإعادة ولا القضاء، بخلاف ما لو کان الکلام هکذا: صلّ خلف العادل، فإنه ظاهر فی الشرطیة الواقعیة، ویترتب علیه الإعادة أو القضاء مع انکشاف الخلاف.

وقد ذکر صاحب ( الجواهر) : أن الأصل هو الواقعیّة فی الشرائط، وهذا الأصل غیر واضح عندنا، ولعلّه یرید الظاهر، ولقد کان الأولی التعبیر به دونه، لأن الظاهر أمارة.

وقال فی ( الجواهر) : الفسق بعد الحکم لا ینقض الحکم، قال: بل لعلّه کذلک لو کان بعد الإقامة قبل الحکم، وإن المراد من التبیّن هو تبین حاله اتّفاقاً، لا بأن

ص:180

یقول الخصم - بعد إحراز الحاکم العدالة -: لو تفحّصتم عن حالهما لبان لکم فسقهما، فلیس للحاکم قبول کلامه والتفحص عن ذلک (1).

وسیأتی فی کتاب الشهادات إن شاء اللّٰه تعالی البحث تفصیلاً عن جواز الشهادة استناداً إلی طریق من الطرق والأمارات الشرعیّة کالید والبینة، وعدم جوازه ووجوب العلم بالمشهود به، وملخصه:

أنه لو شک مثلاً فی کلام لا یعلم هل هو کذب أو لا، جاز التکلّم به، لعدم جواز التمسک بأدلّة حرمة الکذب حینئذ، لأنها شبهة مصداقیة، وعلیه، تجری البراءة عن الحرمة، إلاّ أن یقال بالإحتیاط إن کان ذلک الکلام یتعلّق بما یحتاط فیه، کالفروج والدماء، وأما الإخبار عن شیء بنحو الجزم - مع الشکّ فی تحققه - فلا یبعد کونه افتراء، فالشهادة بما لا یعلم افتراء، إذن، لابدّ من العلم فی الشهادة، فإن لم یعلم لکن کان له طریق شرعی، فهل یقوم ذلک الطریق مقام العلم فی جواز الشهادة؟ الظاهر أن هذا العلم مأخوذ فی الموضوع بنحو الکاشف والطریق، فتجوز الشهادة اعتماداً علی الطریق الشرعی. هذا کلّه أُصولاً.

وأما فقهاً، فإن الروایات الواردة فی الجواز کثیرة (1)، وتفصیل المسألة فی کتاب الشهادات.

بل فی ( الجواهر) إن حسن الظاهر بنفسه عدالة (2)، فما ذکره المحقق هنا مخالف للروایات، بل قال: إن البحث هنا علمی، مرجعه إلی أن العدالة شرعاً هی ملکة یصدر عنها حسن الظاهر أو أنها عبارة عنه، وإلاّ فالجمیع متفقون علی تحققها بذلک، بناء علی کون مراد القائلین بحسن الظاهر هو أن جمیع ما یظهر منه حسن بعد الخلطة والصحبة المتأکدة فی سرّه وعلانیته.

ص:182

أقول: والمختار أن العدالة هی الملکة وحسن الظاهر طریق إلیها، لأن حسن الظاهر أعمّ من العدالة، لکن الملکة تکون علة لحسن الظاهر، لأنها حالة نفسانیّة مستندة إلی الإعتقادات الراسخة وتوجب ترک المحرمات والعمل بالواجبات، بحیث لو صدر منه خطأ حملته الملکة علی الندم والتوبة.

ولا ریب فی أن العلم بحسن الظاهر أیضاً یتوقف علی المعاشرة کذلک، فإن الصفات التی ذکرت فی الروایات - المستفاد منها الإکتفاء بحسن الظاهر - لا یمکن الإطّلاع علیها عادةً إلاّ بها. . . فالحاصل: إن الآثار تترتب علی حسن الظاهر المعلوم بما ذکر، عملاً بالأخبار خلافاً للمحقق، ولیس حسن الظاهر هو العدالة خلافاً للجواهر، بل هو طریق إلیها، وعلیه، فتقوم الطرق الشرعیّة مقام العلم فی الشهادة.

ثم إن المستفاد من تلک الأخبار عدم وجوب التعمّق الشدید فی حالات الشخص.

لأحد الأسباب المذکورة.

قال: « وتثبت مطلقة وتفتقر إلی المعرفة الباطنة المتقادمة» (1).

أقول: إن التزکیة تفتقر إلی المعرفة السابقة بباطن المزکی علی أثر المخالطة، ولا تکفی الشهادة تعویلاً علی حسن الظاهر عند المحقق، لکن فی ( الجواهر) (2)« تفتقر إلی المعرفة الباطنة المتقادمة المفیدة للعلم أو الظن بحصول الملکة، وأن ما یصدر من ذلک من آثارها، أو بحسن الظاهر بمعنی أنه لا یظهر منه سرّاً وعلانیة إلا الحسن» أی: إن علم بالعدالة فهو وإلاّ کفی الظن بحصول الملکة، وکذا یکفی الشهادة بحسن ظاهره بالمعنی المذکور، فکأنه یحمل عبارة المحقق الصریحة فی عدم کفایة حسن الظاهر علی حسن ظاهر بعض أحواله وأفعاله التی لا یستفاد منها الحسن فی جمیع ما یظهر منه سرّاً وعلانیة، قال: وهذا هو مراد القائلین بکفایة حسن الظاهر، فیتحدّ القولان.

ثم إن الشهادة بالعدالة لا یشترط فیها التفصیل، فیکفی أن یشهد بعدالته. وقیل: بل یلزم أن یقول فی حقه: عادل مقبول الشهادة، إذ ربما یکون عادل غیر مقبول الشهادة، کالعادل الکثیر الشک وصاحب الوسوسة، وربما یقال: بکفایة الشهادة بأنه مقبول الشهادة. . . وسیأتی لذلک تتمة قریباً إن شاء اللّٰه.

أقول: فی هذا المقام أقوال، فقیل: لا تثبت العدالة ولا الجرح إلاّ مفسراً بذکر سبب التعدیل دون التفسیق، وقیل: بالعکس، وهو مختار المحقق قدّس سرّه.

ووجه تفصیل المحقق هو: إن تفسیر العدالة یحتاج إلی ذکر جمیع الواجبات وأنه یعملها کلّها، وذکر جمیع المحرمات وأنه یترکها کلّها، وهذا أمر یستلزم العسر والحرج، فلذا تکفی الشهادة بالعدالة مطلقة، بخلاف الجرح لعدم العسر بذکره، لأنه یکفی فی ثبوت الفسق فعل کبیرة واحدة من الکبائر.

وأیضا: أسباب الفسق ممّا وقع الخلاف فیها بین الفقهاء، فلو کان الشاهد مقلّداً لمن یری حرمة فعل من الأفعال ولیس حراماً عند من یقلّده الفاعل، کانت شهادته بذلک عند الحاکم إغراءً له بالجهل، أو ربما یکون لعمل الفاعل وجه شرعی لا یعلمه الشاهد. . . فلابدّ من ذکر السبب حتی یتضح الأمر وترتفع الجهالة.

وقد اُجیب عن الوجه الأوّل: بالمنع من لزوم الحرج، وعن الثانی: بوقوع الخلاف فی سبب العدالة کذلک، وعلیه، یکفی الإطلاق فی کلا المقامین أو یجب التفصیل فیهما معاً.

ثم إن المعدّل أو الجارح یجب أن یکون عالماً بمعنی العدالة، وأن أی شی یضرّ بها وأی شیء لا یضرّ بها، وأن یکون عالماً بفتوی الحاکم فی المسألة، لئلاّ یلزم الإغراء بالجهل، فإن أحرز الحاکم معرفة الشاهدین بالأمرین، رتّب الأثر علی شهادتهما، سواء فی الجرح والتعدیل من غیر حاجة إلی ذکر السبب، وإن علم الحاکم بالإختلاف بین فتواه ونظر الشاهدین أو مقلّدیهما فی معنی العدالة، فلا یرتّب الأثر، وکذا إذا احتمل الإختلاف.

وفی ( الجواهر) استوجه حمل عبارة الشاهد علی الواقع وإن اختلف

ص:185

الإجتهاد فی تشخیصه ( قال) : ومن هنا لا یجب سؤاله عن سبب التملّک مع الشهادة به، وکذا التطهیر والتنجیس وغیرهما وإن کانت هی أیضاً مختلفة فی الإجتهاد، بل یحمل قول الشاهد علی الواقع کما یحمل فعله علی الصحیح. . . .

وأورد علیه بالفرق بین المقامین، إذ یکفی فی مسألة الطهارة لأجل ترتیب آثارها علی الثوب وجود أصل أو طریق إلی الطهارة، أما فی مسألة الحکم فلابدّ من إحراز الواقع، وأیضاً: أصالة الصحّة جاریة فی عمل غاسل الثوب، فیحمل عمله علی الصحّة الواقعیة ما لم یعلم بالخلاف، بخلاف الحال فی الشهادة، فلو شهدا بمالکیّة زید للدار، وأراد الحاکم الحکم بمقتضی تلک الشهادة، توقف الحکم علی إحراز عدالة الشاهدین، فظهر أن بین الطهارة والملکیّة وما نحن فیه فرقاً.

أقول: فی مسألة الشهادة، إن شهد بوجود ملکة العدالة فی المشهود له قبلت الشهادة، وإن شهد بالعدالة فلا تقبل، لأنه یکون نظیر الشهادة بعدالة زید مع عدم تعیین زید المشهود بعدالته، وأما الحمل علی الصحّة الواقعیّة - کما هو الحال فی الطهارة والملکیّة - ففیه تأمل، ویحتاج إلی تتبّع کلماتهم فی ذلک.

ثم إنه لابدّ أن یظهر المطلب بعنوان الشهادة، وبعبارة أخری: یشترط أن ینشئ الشهادة، لا أن یخبر عن العدالة مثلاً، للفرق الواضح بین مفهومی الشهادة والإخبار لغة وعرفاً.

ویجب تعیین المزکّی أو المجروح، فلا یکفی القول المجمل، بل کان رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم یسأل الشاهدین فی حضور المدّعی علیه: هل هو نفسه أو أنه شخص آخر غیره؟

وهل یشترط ضم ألفاظ اُخری إلی الشهادة بالعدالة مثل « مقبول الشهادة» کما عن بعضهم أو « مقبول الشهادة لی وعلی» کما عن آخر، أو لا یشترط؟ الذی

ص:186

یقوی فی النظر هو الثانی، وفاقاً لصاحب ( الجواهر) ، ولکن لا لما ذکره قدّس سرّه، فإنه یبتنی علی تمامیة قاعدة المقتضی والمانع، وهی محل بحث کما فصل فی محلّه، علی أن تلک القاعدة لا مجال لها فی بعض صور المسألة، کما إذا کان المانع احتمال بنوّة الشاهد - بناء علی أن شهادة الولد علی والده غیر مسموعة - فإنه لا معنی للقول بأن الأصل عدم کونه ولداً له.

بل لأن الإطلاقات والعمومات تعتبر العدالة فحسب، وتفید أن شهادة العادل مقبولة، فمن ادّعی العدم فعلیه إقامة الدلیل المخصص، لکن فی موارد الشک، کما إذا شک فی کون الشاهد خصماً للمدّعی علیه، فلابدّ من إحراز عدم الخصومة وإلاّ لکان التمسک بالعام حینئذ من التمسک به فی الشبهات المصداقیّة.

قال المحقق قدّس سرّه: « ولا یحتاج الجرح إلی تقادم المعرفة، ویکفی العلم بموجب الجرح» .

أقول: هذا واضح، بخلاف الشهادة بالعدالة فهی متوقفة علیه.

یوم کذا، فقال المعدّل: أشهد بأنه قد تاب عن ذلک الفعل والتزم بإتیان الواجبات وترک المحرمات بعد هذا التاریخ، قدّم التعدیل لأنه شهادة بما یخفی علی الجارحین.

إنما الکلام فیما لو شهد الطرفان بنحو لا یمکن الجمع بین الشهادتین، کأن یقول الجارح: رأیته یفعل کذا فی مکان کذا یوم الجمعة، ویقول المعدّل: کان معی یوم الجمعة فی سفر إلی بلد آخر، فإنه تتعارض البیّنتان، قال المحقق: « ولو تعارضت البینتان فی الجرح والتعدیل، قال فی الخلاف: وقف الحاکم، ولو قیل: یعمل علی الجرح کان حسناً» (1).

أقول: القول بالتوقّف فی صورة التعارض یکون تارة: بمعنی رفع الید عن شهادة الطرفین، فلا یحکم بالفسق ولا بالعدالة، بل یحلّف الخصم، وأخری: لا یحکم بشی ولا یحلف الخصم، لکن فی ( الخلاف) أیضاً: « إذا تعارضت البیّنتان علی وجه لا ترجیح لأحداهما علی الأخری، اُقرع بینهما، فمن خرج اسمه حلف وأعطی الحق، هذا هو المعوّل علیه عند أصحابنا، وقد روی أنه یقسم نصفین» (2).

أما عدم تحلیف الخصم، فمن جهة انصراف قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» عن صورة التعارض بین البینتین، وحینئذ، فإن أمکن التنصیف وإلاّ فالقرعة لأنها لکلّ أمر مشکل، ویحلف من خرجت باسمه احتیاطاً.

وأما لو قال أحدهما: هو الآن عادل، وقال الآخر: هو الآن فاسق، فهل یقدّم قول الجارح أو یتعارضان؟ الظاهر هو الثانی، فیتساقطان.

ص:188

وقال فی ( الجواهر) : وقد یقال أیضاً « إن هذا کلّه مع فرض عدم أمر سابق یمکن استصحابه من عدالة أو فسق وإلاّ حکم به» (1).

أقول: إن أراد صورة التعارض بین البینتین، فإنه مع جریان الإستصحاب لا حاجة إلی الجرح والتعدیل، بل تستصحب الحالة السابقة ویترتب الأثر، إلاّ أن الفقهاء لم یتعرّضوا للإستصحاب هنا، بل قالوا إن للحاکم أن یحکم بعلمه بالحال علی أثر المخالطة، وظاهر ذلک هو الاعتماد علی البیّنة مع عدم العلم، لأنها الکاشفة عن الواقع.

اللهم إلاّ أن یقال بأن إقامة البینة حکم تعبدی یعامل مع مفادها معاملة الواقع، لا أنها تکشف عنه، وحینئذ یقوم الإستصحاب مقامها.

لکن الظاهر أن حجیة البینة هی بعنوان تتمیم الکشف، ولعلّه لذا ذکر صاحب ( الجواهر) المطلب بعنوان: قد یقال.

ثم إنه نقل عن ( کاشف اللثام) (2)احتمال تقدیم شهادة التعدیل لدی التعارض، للأصل مع الخلوّ عن ظهور المعارض، خلافاً لمن قدّم شهادة الجرح ثم قال: « وهو جیّد فیما یرجع إلی ما ذکرناه لا مطلقاً» .

فإن قول بعضهم بأن الإسلام ملکة تمنع من ارتکاب المحرمات وترک الواجبات، ضعیف، وقد ضعّفه کاشف اللثام أیضاً، واختار أن العدالة حسن الظاهر کالجواهر.

ص:189

أقول: إن إطلاق الآیة الکریمة: «وَ اِسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجٰالِکُمْ» (1)وقوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» (2)یشمل ما إذا شهدا معاً أو شهد کلّ واحد من الشاهدین علی حدة، فیجوز الأمران، لکن فی صورة التفریق بینهما ربما یظهر کذبهما أو خطؤهما فی الشهادة، بخلاف ما إذا شهدا معاً. . . هذا بحسب القاعدة وقطع النظر عن الأخبار الخاصة الواردة، لکن المحقق أفتی بالإستحباب فی صورة کون الشاهد لا قوّة عقل عنده، ولعلّ وجهه عمل النبی وأمیر المؤمنین صلی اللّٰه علیهما وآلهما فی بعض الموارد.

وفی ( الجواهر) : قد یقال باختصاص جواز التفریق قبل إثبات العدالة وطلب المدّعی الحکم. وهذا غیر واضح، إذ لا أثر لتفریق الشهود واستماع شهادتهما بعد ذلک إلاّ التأکّد والإطمئنان. . .

وکیف کان، فلا شبهة فی الجواز، ویدلّ علی ذلک روایات منها:

ما روی عن معاویة بن وهب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « أتی عمر بن الخطاب بجاریة قد شهدوا علیها أنها بغت، وکان من قصّتها أنها کانت یتیمة عند رجل، وکان الرجل کثیراً مّا یغیب عن أهله، فشبّت الیتیمة، فتخوّفت المرأة أن یتزوّجها زوجها، فدعت بنسوة حتی أمسکنها، فأخذت عذرتها بأصبعها، فلمّا قدم زوجها من غیبته رمت المرأة الیتیمة بالفاحشة وأقامت البینة من جاراتها اللاّتی ساعدنها علی ذلک، فرفع ذلک إلی عمر، فلم یدر کیف یقضی فیها، ثم قال للرجل: إیت علی بن أبی طالب علیه السلام واذهب بنا إلیه.

ص:191

فأتوا علیّاً علیه السلام، وقصّوا علیه القصة، فقال لامرأة الرجل: ألک بیّنة أو برهان؟ قالت: لی شهود، هؤلاء جاراتی یشهدن علیها بما أقول، فأحضرتهن، فأخرج علی بن أبی طالب علیه السلام السیف من غمده فطرح بین یدیه، وأمر بکلّ واحدة منهن فاُدخلت بیتاً، ثم دعا بامرأة الرجل فأدارها بکلّ وجه، فأبت أن تزول عن قولها، فردّها إلی البیت الذی کانت فیه، ودعا إحدی الشهود وجثی علی رکبتیه ثم قال: تعرفینی أنا علی بن أبی طالب وهذا سیفی، وقد قالت امرأة الرجل ما قالت ورجعت إلی الحق وأعطیتها الأمان، وإن لم تصدقین لأمن السیف منک، فالتفتت إلی عمر فقالت: یا أمیر المؤمنین الأمان علی، فقال أمیر المؤمنین: فاصدقی، فقالت: لا واللّٰه، إلاّ أنها رأت جمالاً وهیئة، فخافت فساد زوجها علیها، فسقتها المسکر، ودعتنا فأمسکناها فافتضتها بأصبعها، فقال علی علیه السلام: اللّٰه اکبر، أنا أوّل من فرّق بین الشاهدین [ الشهود ] إلاّ دانیال النبی. فألزم علی المرأة حدّ القاذف وألزمهن جمیعاً العقر، وجعل عقرها أربعمائة درهم، وأمر امرأة الرجل أن تنفی من الرجل ویطلّقها زوجها، وزوّجه الجاریة، وساق عنه علی المهر. فقال عمر: یا أبا الحسن، فحدّثنا بحدیث دانیال، فقال علی علیه السلام: إن دانیال. . .» (1).

وما عن أبی بصیر عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث: « إن شابّاً قال لأمیر المؤمنین علیه السلام: إن هؤلاء النفر خرجوا بأبی معهم فی السفر، فرجعوا ولم یرجع أبی، فسألتهم عنه فقالوا: مات، فسألتهم عن ماله فقالوا: ما ترک مالاً، فقدّمتهم إلی شریح فاستحلفهم، وقد علمت أن أبی خرج ومعه مال کثیر، فقال

ص:192

أمیر المؤمنین علیه السلام: واللّٰه لأحکمنّ بینهم بحکم ما حکم به خلق قبلی إلاّ داود النبی علیه السلام. یا قنبر اُدع لی شرطة الخمیس فدعاهم، فوکّل بکلّ رجل منهم رجلاً من الشرطة، ثم نظر إلی وجوههم فقال: ماذا تقولون؟ تقولون: إنی لا أعلم ما صنعتم بأبی هذا الفتی؟ إنی إذاً لجاهل. ثم قال: فرّقوهم وغطّوا رؤوسهم، قال: ففرّق بینهم وأقیم کلّ رجل منهم إلی أسطوانة من أساطین المسجد ورؤوسهم مغطاة بثیابهم. ثم دعا بعبید اللّٰه بن أبی رافع کاتبه فقال: هات صحیفة ودواة، وجلس أمیر المؤمنین علیه السلام فی مجلس القضاء، وجلس الناس إلیه، فقال لهم: إذا أنا کبّرت فکبّروا، ثم قال للناس: اُخرجوا.

ثم دعا بواحد منهم فأجلسه بین یدیه وکشف عن وجهه، ثم قال لعبید اللّٰه: أکتب إقراره وما یقول، ثم أقبل علیه بالسؤال فقال له أمیر المؤمنین علیه السلام: فی أی یوم خرجتم من منازلکم وأبو هذا الفتی معکم؟ فقال الرجل: فی یوم کذا وکذا. فقال: وفی أی شهر؟ فقال: فی شهر کذا وکذا، قال: فی أی سنة؟ فقال: فی سنة کذا وکذا. فقال: وإلی أین بلغتم فی سفرکم حتی مات أبو هذا الفتی؟ قال: إلی موضع کذا وکذا. قال: وفی منزل من مات؟ قال: فی منزل فلان ابن فلان. قال: وما کان مرضه؟ قال: کذا وکذا. قال: وکم یوماً مرض؟ قال: کذا وکذا. قال: ففی أی یوم مات؟ ومن غسّله؟ ومن کفّنه؟ وبما کفّنتموه؟ ومن صلّی علیه؟ ومن نزل قبره؟ فلمّا سأله عن جمیع ما یرید، کبّر أمیر المؤمنین علیه السلام وکبّر الناس جمیعاً، فارتاب أولئک الباقون، ولم یشکّوا أن صاحبهم قد أقرّ علیهم وعلی نفسه، فأمر أن یغطّی رأسه وینطلق به إلی السجن.

ثم دعا بآخر، فأجلسه بین یدیه وکشف عن وجهه وقال: کلاّ، زعمتم أنی لا أعلم ما صنعتم؟ فقال: یا أمیر المؤمنین ما أنا إلاّ واحد من القوم، ولقد کنت

ص:193

کارهاً لقتله، فأقرّ.

ثم دعا بواحد بعد واحد، کلّهم یقرّ بالقتل وأخذ المال.

ثم ردّ الذی کان أمر به إلی السجن فأقرّ أیضاً.

فألزمهم المال والدم.

ثم ذکر حکم داود علیه السلام بمثل ذلک. . .» (1).

ص:194

حتی قارب العلم، ففی جواز الجرح وجهان، من أنه ظن فی الجملة وقد نهی اللّٰه عن اتّباعه إلاّ ما استثنی، ومن أن ذلک ربما کان أقوی من البینة المدّعیة للمعاینة، کما مرّ فی نظائره.

وأورد علیه فی ( الجواهر) (1)بقوله: وفیه ما لا یخفی بعد فرض عدم حصول مرتبة العلم، وعدم الدلیل علی الإکتفاء بمثله، وحرمة القیاس علی البینة التی مبناها التعبّد، ومن هنا، کان ظاهر المصنف وغیره اشتراط العلم.

أقول: إن البحث هو فی الشهادة بالجرح، فإن قلنا بعدم جواز الشهادة استناداً إلی البیّنة، بل ولا بالإستناد إلی العشرة، فنقض ( المسالک) غیر وارد حتی یتوجّه إشکال ( الجواهر) علیه.

هذا، وتجوز الشهادة بالعدالة استناداً إلی حکم الحاکم، وحکم الحاکم بعدالة الشاهدین أو فسقهما حجة بالنسبة إلی الحاکم الآخر، ولکن لیس للأوّل ولا لغیره الشهادة بالفسق أو العدالة، فحکم الحاکم حجة، وأما شهادته فغیر مسموعة.

ثم هل للأفعال ظهور کالأقوال بحیث یجب الأخذ به؟ فیه خلاف، والظاهر هو العدم کما علیه أهل العرف، وإنما یحصل له ظهور من بعض المقارنات، فإن أفادت تلک المقارنات العلم جری علیه الحکم، وإلاّ فهل الظن الحاصل من هذا الظهور حجة أو لا؟ الظاهر هو الأوّل وفاقاً للسید قدّس سرّه (2).

ص:196

فإنه ظاهر فی الوجوب، وقد أکّده بالنهی عن الإباء عنها، وأجاب فی ( الجواهر) : بأنه فی غیر ما نحن فیه، وهو محمول علی ضرب من الکراهة، للقطع بعدم وجوب ذلک (1).

وفیه: إن المستفاد من الآیة الکریمة هو الملاک العام وهو: عدم إباء الکاتب والشاهد عن الکتابة والشهادة عند الحاجة واحتمال ضیاع الحق بدون ذلک، وخصوصیة مورد الآیة لا تخصص، ولذا استدلّ بها الأصحاب فی غیر الدین.

وأمّا دعوی القطع بعدم وجوب الکتابة، فإن اُرید القطع بعدم وجوبها أولاً وبالذات فهو حق، وإن اُرید القطع بعدم وجوبها علیه وإن بذل له ما یلزم وطولب بها واحتمل ضیاع الحق لو لم یکتب، فتلک دعوی بعیدة.

وقد یستدل بقوله تعالی: «وَ أَشْهِدُوا إِذٰا تَبٰایَعْتُمْ وَ لاٰ یُضَارَّ کٰاتِبٌ وَ لاٰ شَهِیدٌ وَ إِنْ تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِکُمْ» (2)بناء علی ما هو الأظهر من أن « یضارّ» أصله « یضارر» فاُدغمت الراء فی الراء وفتحت لالتقاء الساکنین، فیکون معناه: لا یکتب الکاتب إلاّ بالحق، ولا یشهد الشاهد إلاّ بالحق وإلاّ کان فسقاً (3).

نعم، فی الآیة السابقة ما یحتمل معه کون الأمر فیه إرشادیاً، وهو قوله عزّوجل «ذٰلِکُمْ أَقْسَطُ. . .» بناء علی أنه یتوجه إلی جمیع الآیة لا الجملة الأخیرة منها، ولکن الظاهر دلالة الآیة علی الوجوب فی حال المطالبة ووجود

ص:200

الحاجة کما ذکرنا.

کان أو باطلاً، أو لیعلّمه طریق المخاصمة حتی یغلب علی خصمه، ولا فرق فی الحرمة بین أن یکون ذلک لخصومة حاضرة أو متوقّعة» (1).

أقول: فإذا کانت الکلمات فی بیان حقیقة الرشوة مختلفة ومضطربة، فإنه فی کلّ مورد یشک فی صدق عنوان « الرشوة» فیه مثل « أجور القضاة» یکون المرجع أصالة الحلّ، لکونها شبهة مصداقیة لأدلّة حرمة الرشوة، إلاّ أن تثبت الحرمة من دلیل آخر وبعنوان غیر عنوان الرشوة.

والقدر المتیقن من الرشوة: أنها ما یبذله للقاضی حتی یحکم لصالحه، فهذا هو القدر المتیقن من الآیة المبارکة المذکورة أوّلاً، إلا أن الأخبار المستفیضة الواردة فی الباب الخامس من أبواب ما یکتسب (2)به، تدلّ علی أن الرشا فی الأحکام « سحت» و « کفر» ، وهی بإطلاقها تعمّ ما إذا کان البذل لإحقاق الحق.

لا یقال: إنها واردة فی مورد الآیة الکریمة.

لأنه یحتمل أن یکون قید « بالإثم» غالبیّاً، لأن غالب الرّاشین یتوصّلون بالرشوة إلی أکل أموال الناس وإبطال حقوقهم.

فظهر أن الرشا فی الحکم مطلقاً - أی حقّاً کان الحکم أو باطلاً - حرام بالکتاب والسنّة، وأما إذا توقّف إحقاق الحق علی بذل شیء - بحیث لو لم یبذله لوقع فی الضرر العظیم وضاع حقّه - جاز البذل، لتقدّم قاعدة نفی الضرر حینئذ، نظیر ما قد یبذل للظّالم دفعاً لأذاه وتحفظاً من ضرره.

وأما فی غیر الأحکام، فإن أخبار الرشوة وإن کانت واردة فی مورد الحکم والأحکام، إلاّ أن مقتضی إطلاق بعض تلک الأخبار هو حرمتها فی غیر الأحکام أیضاً، فقد روی الشیخ الصّدوق قدّس سرّه، عن الأصبغ بن نباتة، عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنه قال: « أیّما وال احتجب عن حوائج الناس، احتجب اللّٰه عنه یوم القیامة وعن حوائجه، وإن أخذ هدیّة کان غلولاً، وإن أخذ الرشوة فهو مشرک» (1).

فهل تقیّد إطلاق الروایة بالروایات المقیّدة، أو أن ظهورها آب عن التقیید؟

الظاهر هو الثانی، و « حوائج الناس» یعمّ غیر الأحکام کما لا یخفی.

وروی الشیخ الصّدوق قدّس سرّه أیضاً، عن سیدنا أبی الحسن الرضا علیه السلام، عن آبائه، عن أمیر المؤمنین فی تفسیر قوله تعالی: «أَکّٰالُونَ لِلسُّحْتِ» قال: « هو الرجل یقضی لأخیه حاجته ثم یقبل هدیّته» (2).

ویمکن أن یقال - ولا سیّما بالنظر إلی هذین الخبرین - أنه ولو فرض کون الرشوة فی الحکم فقط، فإن کون الرجل منصوباً - شرعاً أو عرفاً - لرفع الظلم عن الناس وقضاء حوائجهم، یقتضی وجوب ذلک علیه، وأن مطالبته أو أخذه شیئاً فی مقابل عمله سحت.

وبالجملة، فإن الرشوة فی الأحکام لإبطال الحق مقطوع بحرمتها، والظاهر أنها کذلک فی مطلق الحکم إن کان البذل بعنوان الرشوة، سواء أثّر فی کیفیة الحکم أو لم یؤثر، وأما فی غیر الأحکام، فالمستفاد من الخبرین المذکورین حرمة الأخذ

ص:207

علی من کان موظّفاً بالقیام بالواجبات الموضوعة علی عاتقه.

ثم إنه لا فرق فی « الرشوة» بین المال المبذول له وبین العمل النافع الذی یعمله له، کخیاطة ثوب مثلاً أو إنجاز غرض له کأن یبیعه داره ولو بالثمن المتعارف، أی بأن یقدّمه علی غیره فی المعاملة، وهل هذه المعاملة باطلة حینئذ؟ قیل: لا، لأنه نظیر البیع عند النداء، وقیل: نعم، لأن الحکم الوضعی هذا مترتب علی الحکم التکلیفی، فلمّا کانت الرشوة محرّمة، وکانت هذه المعاملة مصداقاً لها، کانت باطلة.

وأیضاً: لو دفع إلیه الخمس أو الزکاة حتی یحکم له، فإنه حرام، ولا تبرء ذمة المعطی من الخمس والزکاة حینئذ.

وفی هذه الأیام یقول بعض جهلة القضاة: إن أعطیت کذا للمستضعفین نجوت من العقوبة مثلاً، فإن هذا المال رشوة ولا یملکه المستضعفون.

وکذایحرم احترام القاضی وتبجیله والثناء علیه إن کان بعنوان الرشوة، ولو أثّر ذلک فی نفس القاضی فحکم له، کان مرتکباً للحرام أیضاً.

وبالجملة، فإن کلّ ما قصد به التوصّل إلی حکم الحاکم کان رشوة محرّمة، وإن شک فی بعض الأفراد فی الدخول تحت الاسم أو جزم بعدمه، فالبراءة جاریة خلافاً لصاحب ( الجواهر) (1).

وأما الهدیّة، فهی فی نفسها أمر مرغوب فیه، وقد کان النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم والأئمة علیهم السلام یأمرون بها ویقبلونها، إلا أنه لا ریب فی حرمة الهدیة للقاضی والعامل، وقد ورد أن هدایا العمال « غلول» . و « سحت» (1)، وفی حدیث عن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم أنه قال «. . . ما بال العامل نبعثه علی أعمالنا یقول: هذا لکم وهذا اُهدی لی، فهلاّ جلس فی قلب بیت اُمّه وأبیه ینظر أیهدی له أم لا. والذی نفسی بیده لا یأخذ أحد منها شیئاً إلا جاء یوم القیامة یحمله علی رقبته. . .» (2)وهذا الحدیث یدلّ علی أن أخذ العمّال مطلقاً - أی سواء کانوا عمّال الظلمة أو غیرهم - الهدیّة حرام، ولا یبعد صدق عنوان « الرشوة» علی هذا المال، وتخصیص بعض الأصحاب ذلک بعمّال سلاطین الجور، خلاف ظاهر الأخبار.

وأما صحیحة محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « عن رجل یرشو الرجل علی أن یتحوّل من منزله فیسکنه. قال: لا بأس » (3).

فإن کان المنزل ملکاً له فلا بأس بأن یأخذ شیئاً حتی یتحوّل عن ملکه، وإن لم یکن - کما ذکر صاحب ( الوسائل) - فیمکن حملها علی المنزل المشترک، کالموقوف للسکنی، فیعطی الثانی للأوّل لأجل النزول عن حقّه الحاصل له بالسبق، هذا بناء علی ثبوت حق له بالسبق إلیه، وأما بناء علی أن الوقف مال محرّر، فلا یکون ملکاً ولا متعلّق حق لأحد، فإن سبق إلی مکان موقوف فلا یجوز إزاحته عن ذلک المکان جبراً، فلا بأس بأن یطالب بشی فی مقابل قیامه عن هذا

ص:209

المکان، وإن لم یکن له حق فیه کما هو المفروض.

وهذا البحث جار فی المسجد ومکان المصلی، وکذا فی سوق المسلمین، حیث قال صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « سوق المسلمین کمسجدهم فمن سبق إلیه کان أحق به إلی اللیل» (1).

وعلی کلّ حال، یکون التعبیر عن الشیء المأخوذ فی مقابل التحوّل عن المنزل ب « الرشوة» تعبیراً مجازیّاً، أو یقال بأنه رشوة - لأنه مال أعطی له لأجل التوصّل إلی الغرض - ولکنه لا بأس به هنا، لکونه فی مورد محلّل.

فتلخص، إن الرشوة هو ما یبذل للقاضی أو الوالی أو العامل فی مقابل عمله الواجب علیه، سواء کان بعنوان الرشوة أو الهدیة.

وإن بذل للقاضی مال وجهل عنوانه فهل یحمل علی الصحّة؟

قال السید: نعم (2)، وهو مشکل، فإن أثر حمل فعل المسلم علی الصحّة هو أن لا یکون فاعلاً لمحرّم، ولکن هذا لا یثبت کون المال المأخوذ صدقة مثلاً حتی یجوز له أخذه. وبعبارة أخری: الحمل علی الصحة إنما یفید الحلّ مع العلم بالعنوان، کأن یعلم بأنه هدیة ویشک فی کونها هدیة صحیحة أو فاسدة، فیحمل فعل المسلم علی الصحة ویجوز التصرف فی المال المأخوذ.

هذا، ولا ینفذ حکم الحاکم الآخذ للرشوة وإن کان حکمه بالحق، لصیرورته فاسقاً بأخذها، وعلیه ردّ ما أخذ علی صاحبه.

قال المحقق: « ویجب علی المرتشی إعادة الرشوة إلی صاحبها، ولو تلفت

ص:210

قبل وصولها إلیه ضمنها له» (1).

أقول: القول بالضمان هو المختار، وعن بعضهم نفی الخلاف فیه، ویدلّ علیه عموم قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « علی الید ما أخذت حتی تؤدّی» (2).

ص:211

وکذا الکلام فی قولهم: إن مقتضی منصب الحاکم إحضار الخصم، فإن لازم منصب الحاکم سماع الدعوی والقیام بجمیع مقدّمات رفع الخصومة، ولکن لا توقف لذلک علی إحضار الخصم، بل له النظر فی القضیة بحسب الموازین الشرعیّة ثم الحکم علی الخصم حکماً غیابیاً.

فظهر سقوط کلا الوجهین، فالعمدة هو الإجماع إن تم.

قال فی ( الجواهر) (1): « لکن الإنصاف أنه لا یخفی علیک ما فی دعوی الإجماع فی أمثال هذه المسائل، علی أن المحکی عن الفاضل فی المختلف عدم وجوب إحضار الغائب بعد تحریر الدعوی. . .» وعلیه، فلا یجب الإحضار ویتعیّن الحکم الغیابی، والغائب علی حجته.

وبناء علی الوجوب، فلا فرق بین الأشخاص المحترمین وغیرهم:

قال فی ( کشف اللثام) (2): سواء کان من أهل الصیانات والمروات أو لا. . قال فی المبسوط (3): « لأن علیاً علیه السلام حضر مع یهودی عند شریح. . .» وهذا یعنی أن جمیع المسلمین فی الحقوق والأحکام علی حدّ سواء، ولا فضل لأحد منهم علی أحد فیها (4).

ص:213

ولا فرق فی ذلک بین تحریر المدّعی دعواه وعدم تحریره لها:

قال المحقق: « سواء حرّر المدّعی دعواه أم لم یحرّرها» (1).

قال: « أما لو کان غائباً لم یدعه الحاکم حتی یحرّر دعواه، والفرق لزوم المشقة فی الثانی وعدمها فی الأوّل» .

أقول: هذا المقدار من المشقة لا یرفع وجوب الإحضار علی الحاکم أو وجوب الحضور علی المدّعی علیه، وإلا لانتفت الفائدة من نصب الحاکم والرجوع إلیه، وهی فصل الخصومة ورفع النزاع. . . فلا وجه لهذا التفصیل، لکن تقدّم التأمل فی أصل وجوب الإحضار، فعلی الحاکم أن یحکم فی القضیة بحسب الموازین، ثم الغائب علی حجته.

قال: « هذا إذا کان فی بعض مواضع ولایته ولیس له هناک خلیفة یحکم» .

أقول: أی وإلاّ سمع بیّنته إن کانت، وکتب بالأمر إلی خلیفته.

قال: « وإن کان فی غیر ولایته أثبت الحکم علیه بالحجة وإن کان غائباً» .

أقول: وحیث یکون غائباً یکون علی حجّته، فإن حضر وأثبت بطلان دعوی المدعی سقطت الدعوی، کما سیجئ فی محلّه إن شاء اللّٰه تعالی.

ص:214

وحیث یجب علی الحاکم إحضار الخصم، فعلی من تکون مؤنة الإحضار؟ هل علی الحاکم أو علی المدّعی أو علی المدّعی علیه؟ فی المرّة الاُولی المؤنة علی المدعی، لأنه الملتمس للإرسال خلف خصمه فعلیه المؤنة، لأن عمل الرسول محترم ولم یقصد المجان، إلاّ أن یقال: لما وجب الحکم علی الحاکم فقد وجب علیه دفع مؤنة إحضار المدّعی علیه، لأنه مقدمة للواجب، فیکون نظیر شراء الماء للوضوء، ولکن الصحیح أن الواجب علی الحاکم هو أصل الحکم.

ثم، إذا أرسل إلیه وأبلغه الرسول إحضار الحاکم إیّاه، فإن أجاب فهو، وإلا فیرسل إلیه أحد عمّاله للمرّة الثانیة، فإن لم یجب أجبر علی الحضور، فعلی من تکون المؤنة فیما عدا المرّة الاُولی؟ قال الشهید الثانی (1): فیه وجهان، من أن الملتمس هو المدعی فتکون المؤنة علیه، ومن أن الموجب لهذه المؤنة هو الخصم لاستنکافه عن الحضور فعلیه المؤنة.

أقول: مقتضی القاعدة الأوّلیة توجّه المؤنة إلی الملتمس، وأمّا توجهها إلی الخصم الممتنع، فیتوقف علی کونه السبب الأقوی فی لزوم المؤنة والضرر، والظاهر أن المدعی هنا هو السبب للضرر اختیاراً، ولیس امتناع الخصم عن الحضور أقوی فی السببیة للضرر.

وفی ( الجواهر) (2): لا یمکن مطالبة المدعی بالضرر، لأنه لاجعالة ولا إجارة، وأما الخصم فلا وجه لمطالبته، قال: بل فی المرّة الأولی کذلک، لا یجب علی المدعی دفع المؤنة.

ص:215

وفیه: أنا قد ذکرنا سابقا: أن عمل المسلم محترم، والمفروض عدم إتیانه بالعمل بقصد المجّان، فحیث کان الملتمس هو المدعی فعلیه دفع المؤنة.

وأما أن یصبر الحاکم حتی آخر الدعوی فیأخذ المؤنة کلّها من المحکوم علیه، فاستحسان عقلی لا دلیل علیه.

قال المحقق: « ولو ادّعی علی امرأة، فإن کانت برزة (1)فهی کالرجل، وإن کانت مخدّرة، بعث إلیها من یثق به فی الحکم بینها وبین غریمها» .

أقول: وجه هذا کلّه واضح لا یخفی.

ص:216

ص:218

متّ فاغسلینی وکفنیّنی وضعینی علی سریری وغطّی وجهی، فإنک لا ترین سوءاً، فلمّا مات فعلت ذلک، ثم مکث بذلک حیناً، ثم إنها کشفت عن وجهه لتنظر إلیه، فإذا هی [ هو ] بدودة تقرض منخره، ففزعت من ذلک.

فلمّا کان اللّیل أتاها فی منامها فقال لها: أفزعک ما رأیت؟

قالت: أجل، فقال لها: أما لئن کنت فزعت، ما کان الذی رأیت إلاّ فی أخیک فلان، أتانی ومعه خصم له، فلما جلسا إلیّ قلت: اللهم اجعل الحق له ووجّه القضاء علی صاحبه، فلما اختصما إلیّ کان الحق له ورأیت ذلک بیّناً فی القضاء، فوجّهت القضاء له علی صاحبه، فأصابنی ما رأیت لموضع هوای کان مع موافقة الحق» (1).

فقد حمله صاحب ( الجواهر) (2)علی ضرب من الحثّ علی المراتب العالیة (3).

قال: « هذا کلّه مع التساوی فی الإسلام أو الکفر. . .» .

أقول: أی إنما تجب التسویة - علی القول بها - مع التساوی بین الخصمین فی الإسلام أو الکفر، أی کونهما مسلمین أو کافرین، وأما إذا کان أحدهما مسلماً،

ص:220

جاز أن یکون الذمی قائماً والمسلم قاعداً أو أعلی منزلاً، قال فی ( الجواهر) « بلا خلاف، بل فی الریاض أنه کذلک قولاً واحداً» (1).

قلت: أما العدل فی الحکم، فلا خلاف بین المسلمین فی وجوبه، حتی لو کان أحد الخصمین مسلماً والآخر کافراً، وهو صریح الکتاب (2)والأخبار المستفیضة إن لم تکن متواترة (3). . . هذا إذا لم یکن فی الحکم ضرر، وأما إذا کان فیه ضرر، فإن کان الضرر المترتّب متوجّهاً إلی حیاة الحاکم، بمعنی أنه لو حکم بالعدل فی القضیة وقعت حیاته فی خطر، ترک الحکم بالعدل، ولکن لیس له الحکم بالباطل، وإن استلزم الحکم ضرراً علی المدّعی علیه زائداً علی أصل ما یقتضیه، لم یجب علیه إصدار الحکم حینئذ، وإن استلزم ضرراً علی المدّعی، فإن کان باختیار نفسه فالأمر واضح، وإن کان الضرر یتوجّه إلیه فیما إذا حکم له الحاکم من قبل المحکوم

ص:221

علیه، فلا یجب علی الحاکم الحکم کذلک.

وإن تعارض ضرران علی أثر حکم، کضرر الحاکم وضرر المحکوم علیه مثلاً، فقیل: مقتضی قاعدة نفی الضرر أن یحکم الحاکم بحیث یندفع الأشدّ، وفیه: إن مقتضی القاعدة أن لا یحکم الحاکم فی القضیة أصلاً.

وأما التسویة بین الخصمین المسلمین أو الکافرین فی الامور الاخری، کالسلام والجلوس والنظر والکلام والإنصات ونحو ذلک، ففی وجوبها خلاف، ففی ( المسالک) (1)نسبة الوجوب إلی الأکثر، بل ادعی علیه الشهرة، وقد یستدلّ له بقوله تعالی: «فَاحْکُمْ بَیْنَ اَلنّٰاسِ بِالْحَقِّ» (2)ونحوه، بناءاً علی أن التسویة بینهما فی هذه الامور أیضاً من مقدّمات الحکم، فیکون معنی الآیة وجوب العدالة فی الحکم ومقدّماته.

بل قیل بوجوب التسویة بینهما فی رد السّلام، فإن سلّم أحدهما قبل الآخر صبر حتی یسلّم الآخر، فیردّ علیهما معاً مرّة واحدة بقوله: « علیکما السلام» إلا إذا طالت المدّة عرفاً، فیردّ السلام علی الأوّل حینئذ.

أقول: لکن استفادة وجوب التسویة بینهما فی هذه الامور من الآیة الکریمة مشکلة.

واستدلّ أیضاً بروایات علی وجوب التسویة کذلک:

1 - محمد بن یعقوب، عن علی بن إبراهیم، عن أبیه، عن الحسن بن محبوب، عن عمرو بن أبی المقدام، عن أبیه، عن سلمة بن کهیل قال: سمعت علیاً

ص:222

علیه السلام یقول لشریح. «. . . ثم واس بین المسلمین بوجهک ومنطقک ومجلسک، حتی لا یطمع قریبک فی حیفک، ولا ییأس عدوّک من عدلک. . .» (1).

وهذه الروایة یبتنی اعتبار سندها علی القول بتصحیح ما یصحّ عن أحد الرواة الذین عرفوا ب « أصحاب الإجماع» ، فلا تقدح جهالة الراوی الذی هو بعده، وهنا فی سند هذه الروایة من أصحاب الإجماع: « الحسن بن محبوب» (2)ولولاه فهی غیر معتبرة، لوجود « سلمة بن کهیل» فیه.

وأما من حیث الدلالة، فقد قال المحقق العراقی قدّس سرّه: یستفاد من تعلیله علیه السلام التساوی بهذا المعنی عدم وجوبه، وکون الأمر إرشادیاً، فلو حکم بالعدل واقعاً وعلم الخصمان بذلک واطمأنّا بذلک، لم یلزم مراعاة هذه الامور، وکان فی سعة بالنسبة إلیها (3).

أقول: وما ذکره قدّس سرّه یتم بناءاً علی کون « حتی» تعلیلیة، وأما بناءاً علی کونها غائیة، وأن الإمام علیه السلام قد ألزمه بالتسویة حتی لا یطمع. . . فلا، والظاهر هو الثانی، ولو سلّمنا کلامه، فإن العلّة لا ترفع الحکم، فلو قال: لا

ص:223

تشرب الخمر لأنه مسکر، لم یکن معناه عدم الحرمة عند عدم الإسکار، بل یحرم شربه حتی قلیله الذی لا یسکر وحتی إذا مزج بالماء، کما روی فعله من بعض خلفاء الجور.

2 - عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: قال أمیر المؤمنین علیه السلام لعمر ابن الخطاب: « ثلاث إن حفظتهن وعملت بهن کفتک ما سواهنّ، وإن ترکتهنّ لم ینفعک شیء سواهن. قال: وما هنّ یا أبا الحسن؟ قال: إقامة الحدود علی القریب والبعید، والحکم بکتاب اللّٰه فی الرضا والسخط، والقسم بالعدل بین الأحمر والأسود.

قال عمر: لعمری، لقد أوجزت وأبلغت» (1).

قال بعض أعلام العصر: إن قوله علیه السلام: « إن حفظتهن وعملت بهن کفتک ما سواهن، وإن ترکتهن لم ینفعک شیء سواهن» یفید عدم لزوم شیء آخر وراء ما ذکر (2).

وفیه: إن کانت الأخبار الدالّة علی وجوب تلک الامور معتبرة سنداً ودلالة، لم یجز لنا رفع الید عن مدالیلها بهذه الروایة، والمراد من هذه الروایة التأکید علی أهمیة الامور الثلاثة، علی أن من الواضح وجود أمور لا ریب فی

ص:224

حرمة فعلها أو ترکها علی القاضی لم یذکرها الإمام علیه السلام فی هذه الروایة، فتکون نظیر قوله تعالی: «إِنْ تَجْتَنِبُوا کَبٰائِرَ مٰا تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئٰاتِکُمْ» (1)فإنه لا یقتضی خروج الصغائر عن کونها معاصی منهیّاً عنها.

3 - السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال قال أمیر المؤمنین علیه السلام: « من ابتلی بالقضاء فلیواس بینهم فی الإشارة وفی النظر وفی المجلس» (2).

والأمر ظاهر فی الوجوب.

4 - السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « إن رجلاً نزل بأمیر المؤمنین علیه السلام، فمکث عنده أیّاماً، ثم تقدم إلیه فی خصومة لم یذکرها لأمیر المؤمنین علیه السلام فقال له: أخصم أنت؟ قال: نعم. قال: تحوّل عنا، فإن رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم نهی أن یضاف الخصم إلاّ ومعه خصمه» (3).

فإن المستفاد منه لزوم ترک کلّ أمر ینتزع منه الحبّ والإختصاص والّلطف لأحد الخصمین دون الآخر.

5 - عن عبد اللّٰه بن سنان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « إذا تقدّمت مع

ص:225

خصم إلی وال أو إلی قاض فکن عن یمینه. یعنی عن یمین الخصم» (1)أی کن إلی جنبه من طرف یمینه.

هذا، وقد اختار فی ( الجواهر) (2)تبعاً لجماعة استحباب التسویة، فقال بعد أن أورد بعض هذه الأخبار، وذکر کلام صاحب ( الریاض) فی اعتبار أسانیدها وحجیة بعضها: إلا أنه لا یخفی علیک ما فیه، من دعوی اعتبار أسانیدها وحجیة بعضها، لأنه مبنی علی أنه إن کان فی السند أحد من أصحاب الإجماع لم تقدح جهالة الراوی بل وفسقه، والتحقیق خلافه. . . وحینئذ، فقطع الاصول المعظمة بمثل هذه النصوص المنساق منها إرادة ضرب من الندب والکراهة - کما سمعت الفتوی بها فی إضافة أحد الخصمین - مشکل، خصوصاً مع ظهور خبر سلمة فی إرادة بیان الآداب فی أحوال القاضی لا خصوص المتخاصمین الذی هو محلّ البحث، وصعوبة المساواة الحقیقیة. . . .

أقول: المراد من التسویة هی التسویة العرفیة لا الحقیقیة، وحیث أن القول بالوجوب قد حکی علیه الشهرة المطلقة بین الأصحاب، وهی الجابرة لضعف بعض هذه النصوص مع تصحیح بعضها الآخر بوقوع أحد أصحاب الإجماع فی سنده، فالأظهر هو الوجوب، ومع التنزل فلا یترک الإحتیاط.

وبما ذکرنا یندفع ما قاله بعض أعلام العصر من أن إیجاب التسویة یورث الوحشة فی الحاکم ویوقعه فی الحرج (3).

هذا، والظاهر أن ذکر تلک الامور فی هذه الروایات هو من باب التمثیل، فلا

ص:226

مانع من التعدّی منها إلی غیرها، بل إن المستفاد من قوله علیه السلام « حتی لا یطمع قریبک فی حیفک ولا ییأس عدّوک من عدلک» هو لزوم ترک کلّ أمر یورث طمع القریب فی حیفه ویأس البعید من عدله.

ص:227

التلقین ضرراً أو کان منافیاً للتسویة بناء علی وجوبها، ولم أجد فی النصوص ما یقتضی حرمة التلقین بخصوصه.

هذا، ولا مانع من الإستفسار، بأن یسأله عن الخصوصیّات لغرض العثور علی الحق ووضوح الحکم، إلا إذا استلزم ضرراً أو خالف التسویة کذلک.

ص:229

نفسه، فإنه لا یجوز له الحکم فی هذه الحال، بل علیه ترغیب المتخاصمین فی المصالحة أو حلّ النزاع بینهما بنقل الفتوی أو نحو ذلک من الطرق، ثم إرجاع النظر فی القضیة والحکم فیها إلی الحاکم الجامع للشرائط إن لم یتوافقا علی الصّلح.

هذا، وأما مع عدم وضوح الحکم، فلا یجوز التعجیل فی الحکم، بل یستحب إحضار العلماء والفضلاء فی مجلس الحکم والتشاور معهم حتی یقلّ الإشتباه والخطأ مهما أمکن.

ص:232

المسألة ثم قال: « وبعد ما رویناه القرعة أولی» ، وعن ( الخلاف) قوّة القول بالقرعة، قال: « لأنه مذهبنا فی کلّ أمر مجهول» (1).

قلت: القول بتقدیم الحاکم من شاء منهم - بعد الروایة - هو الأولی، لأنه بناء علی کون الإستماع وظیفة شرعیة، فحیث لا یمکنه الإستماع إلیهما معاً للتزاحم، کان الحکم هو التخییر عقلاً، ومعه لا جهالة حتی یرجع إلی القرعة. . . لکن المتعیّن هو العمل طبق النص الموجود فی المقام.

قال: « ولو اتفق مسافر وحاضر فهما سواء ما لم یستضر أحدهما، فیقدّم دفعاً للضرر» (2).

أقول: لکن هذا فی صورة حلّ النزاع بذلک، وأما لو توقّف علی الإستماع منهما، فلا أثر لتقدیم المسافر، سواء کانا متداعیین أو لا، والعجب من الشرّاح کیف لم یلتفتوا إلی هذه النکتة. نعم، هذا الفرع یفید فی صورة تعدّد الدعوی، فإنه إذا استضر أحد طرفی إحداهما قدّمت تلک الدعوی دفعاً للضرر.

قال المحقق: « ویکره للحاکم أن یشفع فی إسقاط حق أو إبطال» .

أقول: قد ذکرنا طریق الجمع بین هذه العبارة وعبارته السابقة فی الوظیفة الرابعة.

ص:236

أقول: وجه الإشکال عدم الفرق بین الدعوی والإقرار فی ذلک.

وقد استدلّ القائلون بالفرق بعدم الفائدة من الدعوی إذا کانت مجهولة.

وأورد علیه بأن الإقرار کذلک، فإن اُلزم بالتفسیر، فلیلزم المدعی بتفسیر دعواه المجهولة.

وذکر بعضهم فی وجه الفرق: إن أثر الإقرار ثبوت حق للمقرّ له - ولو إجمالاً - عند الحاکم، فلو لم یسمعه لضاع هذا الحق، فعلیه أن یسمعه حتی یمکنه إلزامه بالتفسیر، فإذا لم یسمعه لم یفسر، بخلاف المدعی للدعوی المجهولة، فإنه إذا لم یرتّب الحاکم أثراً علی دعواه المجهولة اضطرّ بنفسه إلی التفسیر، لأنه یدّعی حقاً لنفسه عند المدّعی علیه.

وأشکل علیه: بأن مجرّد هذا لا یکفی لدفع الإیراد بأن وظیفة الحاکم هو الحکم، وهذا متوقف علی استماعه، بلا فرق بین الدعوی والإقرار.

ویمکن أن یقال: بأن الفرق هو أنه بالإقرار یقطع الحاکم بالحق فیحکم به ویلزم المقرّ بالتفسیر، وأما فی الدعوی المجهولة، فإن أصل الحق مشکوک فیه، وحینئذ، فلیس علی الحاکم إلزامه بالتفسیر، فإن شاء المدّعی أن یفسر فهو.

ولکنه أیضاً لا یکون جواباً، فإن القضاء واجب علی الحاکم، سواء فی القضیّة المقطوع بها والمشکوک فیها.

ص:238

وقال صاحب ( الجواهر) بعد ذکر الوجوه المذکورة والإشکال فیها:

« فالتحقیق أن یقال: لا ریب فی عدم سماع الدعوی المجهولة من کلّ وجه، التی من أفرادها ما لا یقبل الدعوی. . . أما المجهولة التی کلیّها یوجب غرامة بأی فرد یفرض تشخیصه، فلا مانع من قبولها، وفاقاً لأکثر المتأخرین أو جمیعهم إلاّ النادر. . .» (1).

أقول: ذکر هذا الشیخ فی ( المبسوط) (2)، ولعلّ وجهه دعوی انصراف الإطلاقات الواردة فی القضاء عن المورد الذی لا یفسر فیه المدعی دعواه. وهنا تارة: عندما یطالب بالتفسیر، یترک الدعوی ویرفع الید عنها فلا کلام، وأخری: یدّعی النسیان لخصوصیات مورد الدعوی فیطالب المدعی الحاکم بالسؤال من المدّعی علیه فیقول: « اسألوه فإن لم یقرّ فلا دعوی» ، فهنا الظاهر وجوب السؤال من المدّعی علیه، فدعوی الإنصراف فی الشق الأوّل صحیحة دون الثانی.

ثم قال الشیخ: « هذا کلّه ما لم یکن وصیّة، فأما إن کانت وصیة سمع الدعوی فیها» .

أقول: لما تقرّر فی کتاب الوصیة من أنه یصحّ الوصیة بالمجهول، وقد بحثوا هناک عن المقدار فی ما إذا أوصی ب « شیء» أو « شیء کثیر» أو « جزء من المال» ونحو ذلک، حیث یدلّ ذلک علی صحة الوصیّة بالمجهول.

قال الشیخ قدّس سرّه: « والفصل بینها وبین سائر الحقوق. . . إن تملیک المجهول بها یصح، فصح أن تدعی وصیة، ولیس کذلک غیرها، لأن تملیک المجهول

ص:239

به لا یصح» .

أقول: لا ریب فی جواز تملّک المال المجهول کمّاً وکیفاً، وهل یجوز تملیکه؟ نعم یجوز تملیکه هبة، کأن یعطیه صندوقاً قائلاً له: وهبتک الصندوق بما فیه، أو وصیة، فإن ادّعی تملیک شیء مجهول لا بالوصیة والهبة والصلح لم تسمع دعواه، لعدم جواز تملیک المجهول بغیر هذه الطرق.

وحیث أن الإقرار بالمجهول مسموع، فهل دعوی الإقرار کذلک مسموعة أیضاً؟ قیل: نعم، لوجود الفائدة، وفی ( الجواهر) (1)عن الدروس: فیه وجهان، وذکر للعدم عدم إیجاب هذا الإقرار حقّاً، لأن الإقرار لا یثبت المقرّ فیه، وأجاب عنه فی ( الجواهر) : بأنه لما ثبت إقراره بالدعوی أثبت الإقرار المقرّ فیه، ولا فرق فی ترتب الفائدة ووجودها بین کونه مع الواسطة أو بدونها، فالصحیح أنه بناء علی الاستماع لا فرق.

ص:240

کالجواهر ونحوها، ذکر قیمتها، وأما إن کانت تالفة نظرت، فإن کان لها - مثل کالحبوب والأدهان والأقطان - وصفها وطالب بها، لأنها یضمن بالمثل، وإن لم یکن لها مثل - کالعبید والثیاب، فلابدّ من ذکر القیمة» .

قال المحقق: « وفی الکلّ الإشکال، ینشأ من مساواة الدعوی بالإقرار» .

ثم قال قدّس سرّه: « ولابدّ من إیراد الدعوی بصیغة الجزم. . .» (1).

أقول: فسّر صاحب ( الجواهر) قدّس سرّه کلام المحقق بقوله (2):

« التی یستدلّ بها علی جزم المدعی بما یدّعیه، کما عن الکافی والغنیة والکیدری وظاهر الوسیلة بل فی الکفایة نسبته إلی الشهرة» وعلّل قول المحقق: « فلو قال: أظن أو أتوهّم، لم تسمع» بقوله: « لأن من لوازم الدعوی الصحیحة إمکان ردّ الیمین علی المدعی وهو منتف، وللقضاء بالنکول فیها مع یمین المدعی أو عدمه، وهو منتف هنا أیضاً» أی: لا فرق بین النکول والردّ، وحیث أن کلّاً منهما منتف هنا، یظهر أن هذه الدعوی لیست صحیحة. هذا توجیه منه لکلام المحقق.

قال فی ( الجواهر) : « ولعدم صدق الدعوی علیه عرفاً» (3)أی: لأن الدعوی هو الإخبار عن جزم.

قال المحقق قدّس سرّه: « وکان بعض من عاصرناه یسمعها فی التهمة ویحلّف المنکر، وهو بعید عن شبه الدعوی» (4).

أقول: مراده هو الشیخ نجیب الدین محمد بن نما الحلّی.

ص:242

وفی (الجواهر) عن بعضهم التفصیل بأنها تسمع فی مثل القتل والسرقة ونحوهما من الامور التی یعسر الإطلاع علیها ولا یمکن الجزم فیها بسرعة، ولا تسمع فی غیرها.

وعن ( الإیضاح) (1): إنه قویّ عدم اشتراط الجزم.

لکن عن ( الریاض) (2)الجواب عنه بأنه لم یقل به أحد من الأصحاب، بل إنهم بین قولین: اعتبار الجزم، والإکتفاء بالتهمة فی مقامها.

وقال فی ( المسالک) (3): نبّه بقوله: إیراد الدعوی بصیغة الجزم، علی أن المعتبر من الجزم عنده ما کان فی اللّفظ، بأن یجعل الصیغة جازمة، دون أن یقول: أظن أو أتوهم کذا، سواء انضمّ إلی جزمه بالصیغة جزمه بالقلب واعتقاده لاستحقاق الحق أم لا، والأمر کذلک، فإن المدّعی لا یشترط جزمه فی نفس الأمر، لأنه إذا کان للمدعی بیّنة یشهد له بحق وهو لا یعلم به، فله أن یدّعیه به علیه وإن لم یعلم سببه فی نفس الأمر ما هو.

أقول: کأن ثانی الشهیدین قدّس سرّه (4)یرید أن قول المحقق: « بصیغة الجزم» وعدم قوله بالجزم القلبی، هو لأجل وجوب السماع فی هاتین الصورتین وإن لم یکن یقین قلبی، کما تجوز الشهادة بالحق استناداً إلی الإقرار وإن لم یکن یقین قلبی، وکذا المجتهد یخبر عن حکم اللّٰه تعالی ویفتی به تارة عن علم، وأخری بالاستناد إلی أمارة، وإن لم یجزم بذلک الحکم.

ص:243

لکن الظّاهر من ( الجواهر) (1)استظهار أنه لما کان یمکن دعوی الجزم فی الموردین ویجب سماعها وإن لم یکن عن یقین، فإنه - إذن - یمکن دعوی الجزم فی کلّ مورد.

أقول: إن کانت استفادة صاحب ( الجواهر) من کلام المحقق صحیحة، ورد علیه إشکاله بأن إظهار الجزم بالصیغة مع عدمه فی القلب کذب وتدلیس، ولکن استفادة هذا المعنی منه غیر تامّة، بل الحق ما ذکره صاحب ( المسالک) ، وهو الظاهر من قول المحقق رحمه اللّٰه: « بصیغة الجزم» .

وهل الجزم شرط للسماع؟ قال به جماعة بل قیل إنه المشهور، لأن من لوازم الدعوی هو الحلف عند ردّ الیمین، ولأن الدعوی لا تصدق مع عدمه. وقال فی ( الجواهر) : والتحقیق إحالة الأمر إلی العرف، وفی مورد التهمة تصدق الدعوی، ولو سلّم عدمه یصدق التشاجر والتخاصم، ومع صدق الدعوی شملتها عمومات وجوب الحکم.

ثم استشهد رحمه اللّٰه بالأخبار الواردة فی تهمة القصّار ونحو ذلک (2).

ص:244

وأما استدلال صاحب ( الریاض) (1)علیه بأن الدعوی توجب التسلّط علی الغیر بالإلزام بالإقرار أو بالإنکار أو التغریم، وهو ضرر علیه منفی، ففیه: أنه قد یوجب عدم سماعها الضرر علی المدعی.

وأما لزوم ردّ الیمین، فإن ذلک غیر لازم فی موارد کثیرة.

وعن المحقق العراقی قدّس سرّه (2)الاستدلال بالأخبار الواردة فی القصّار والصّباغ، لجواز الدعوی المجهولة التی قامت الأمارة علی تهمة المدّعی علیه، فإن تم هذا الحمل بالنسبة إلی تلک الأخبار، فإن التمسک بالعمومات لا مانع منه، ولو شک فی تخصیصها فالأصل عدمه (3).

ص:245

وفی ( المستند) (1): إذا کانت الدعوی بحیث لا یترتّب علیها فائدة فلا تسمع، مثل أن یعلم من قبل أنه لن یقرّ ولا یحلف ولا یردّ الیمین - بناءاً علی عدم الحکم بمجرّد النکول - فلا تسمع هذه الدعوی، بخلاف ما إذا علم بترتّب فائدة علیها.

ص:246

وفی ( المبسوط) (1)ذکر فی المسألة قولین، ثانیهما: عدم التوقف، قال: إن نفس طرح الدّعوی عند الحاکم مطالبة بالجواب، وقد نقله صاحب ( الجواهر) (2)عن ( المسالک) وقال: إن هذا لا ینفی التوقف، واستدل فی ( الجواهر) لعدم التوقف بأمرین: أحدهما: الأصل، والثانی: کون ذلک حقّاً للحاکم المنصوب لقطع الخصومات.

أقول: هل للحاکم فی مقام الدعوی حق علی المترافعین مجعول شرعاً، فیکون ذا حق علی المدّعی علیه لیطالبه بالجواب علی دعوی المدّعی؟ إن هذا مشکل، ولعلّ مراده من الحق هو الولایة والسلطنة علی المترافعین لفصل الخصومة، وهذا صحیح، لکن موضوع وجوب القضاء هو مطالبة المدعی بذلک، فإن لم یطالب، فهل یجب ذلک علی الحاکم من باب الولایة؟ لا وجه للوجوب، نعم، له ذلک لغرض فصل الخصومة وحسم النزاع.

وأما الأصل، فإن مقتضاه عدم حرمة مطالبة المدّعی علیه بالجواب.

أللهم إلا أن یرید من الأصل أن مقتضی الإطلاقات والعمومات وجوب القضاء بعد مطالبة المدّعی علیه بالجواب، ومع الشک فی شرطیة التماس المدعی من الحاکم مطالبته به، فالأصل عدمها، ویکون مرجع ذلک إلی تخصیص أدلّة وجوب القضاء، والأصل عدمه.

وکیف کان، فإنه یبقی علیه أنه إن أسقط المدعی حقّه فلا خصومة حتی ترفع، وإلاّ فإن لم یطالب بالجواب فعلاً فلا وجه لذلک بالنسبة إلی الحاکم وإن قلنا

ص:248

بإطلاق أدلّة القضاء، فیبقی صورة التماس المدّعی، وهنا یمکن أن یقال بأن أدلّة القضاء لا تشمل هذه الصورة، بأن یحکم بعد قیام البیّنة ولا یطالب المدّعی علیه بشیء، فإن قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» ونحوه منصرف عن مثله، لا سیّما وأن المتعارف من القضاء کونه کذلک، فإن القضاة کانوا یسألون المدّعی علیه عن رأیه فی دعوی المدّعی.

ص:249

ص:252

ویوجّهها إلی غیره، کأن یقول فی الجواب: لست أنا طرف الدّعوی بل هو فلان.

بعد الإقرار للمدعی علی أخذ ما یدّعیه، فلا یبعد أن یکون هذا وجه الإحتیاط، وإن کان مقتضی إطلاقات الأدلّة هو الأخذ بالحجّة وبه قال جماعة.

ویدلّ علی حجّیة الإقرار بناء العقلاء وسیرتهم علی الأخذ به، سواء حکم الحاکم أو لا، وقد أمضی الشارع هذه السیرة بقوله: « إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1)، فالإقرار حجّة وإن لم یحکم الحاکم، نعم، یحتمل أن یکون للحکم موضوعیة فی مورد النزاع، فالأحوط أن یکون ترتّب الآثار بعده.

ثم هل البیّنة کالإقرار أو أن حجیتها متوقفة علی الحکم؟ قال غیر واحد من الأصحاب - بل قیل: إنه المشهور - بالفرق بین الأمرین (2)وأن الإقرار حجة وتترتب علیه الآثار - عدا ما یختص منها بالحکم - بخلاف البیّنة فلا یترتب علیها أثر مطلقاً، فلا یجوز له التصرّف فی المال ما لم یحکم الحاکم، فالبیّنة حجة بعد الحکم فی مقام المرافعة إلی الحاکم، وأما مع عدم الترافع إلیه وقیامها فهی حجة والأثر مترتب علیها.

وقیل: لا فرق بین الإقرار والبیّنة، فکما أن الإقرار حجّة وللمقرّ له التصرف فی المال وترتیب الأثر وکذا لغیره بإذنه، فکذلک البیّنة بعد قیامها. نعم، یتوقف قطع النزاع علی حکم الحاکم، ویکون أثره عدم سماع الدّعوی بعد ذلک، فإن کانت

ص:255

حجّیة البیّنة متوقفة فی مقام التخاصم علی حکم الحاکم، فکذلک الإقرار، من دون فرق بینهما.

ثم، هل الإقرار تتقدر حجیّته بمقدار ضرر المقرّ أو أنه کالبینة فی الطریقیة إلی إثبات حق المقرّ له؟ مثلاً: إذا أقرّ بأن لزید علی ذمّته کذا من الدراهم، یکون إقراره حجة، وأما إذا أقرّ بالنسبة إلی عین خارجیّة بأنها لزید، فهل یفید عدم کونها له فقط، أو یفید مع ذلک کون العین لزید أیضاً، فیکون الإقرار طریقاً إلی مالکیّة زید لتلک العین کالبیّنة؟ وجهان.

قد یقال بالأوّل، لأن ذلک حدّ دلیل حجیّة الإقرار وهو « إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» ، وأما کون الشیء لزید بالخصوص فلا یقتضیه بل یحتاج إلی دلیل آخر، بخلاف البیّنة، فإن مفاد دلیل حجیتها - وهو: « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» - کون الشیء لمن أقامها فضلاً عن دلالته علی عدم کونه للمنکر.

أقول: والوجه الثانی غیر بعید، فإنه لمّا یقرّ بکون الشیء لزید، یلزم بما أقرّ به - خصوصاً بعد حکم الحاکم - وکون الشیء لزید هو من مصادیق ضرر المقرّ کذلک، فلا فرق بین البینة والإقرار من هذه الجهة، وإنما ینشأ الإشکال فیما ذکرنا بناءاً علی القول بانحلال الإقرار إلی أمرین: ( أحدهما) عدم کون المقرّ فیه للمقرّ، و ( الآخر) کونه للمقرّ له، فیقال بکونه حجة فی الأوّل فقط - وهو عدم الملکیّة - لأنه مقدار الضرر. ولکن لا وجه لهذا المعنی، بل إن نفس ملکیة زید للشئ المقرّ فیه من مصادیق الضرر، فیشمله « إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» .

وکذلک لا فرق بین الإقرار والبیّنة فی سماع دعوی ثالث لذلک الشیء الذی تنازعا فیه، لأن حکم الحاکم یفصل الخصومة بین المترافعین، فلا تسمع دعوی أحدهما بعد صدور الحکم من الحاکم فی ذلک النزاع، أما بالنسبة إلی دعوی ثالث

ص:256

مالکیّة ما أخذه المقرّ له أو مقیم البینة، فلا یقتضی الحکم عدم سماعها، لأنها دعوی جدیدة یجب سماعها والنظر فیها بحسب الموازین الشرعیّة.

وأما الیمین، فلیس لها حجّیة شرعیّة بالنسبة إلی غیر الحاکم، فلیست کالبیّنة والإقرار فی ترتب آثار الحجّیة، بل إن الآثار کلّها تترتب علیها بالحکم (1).

هل یحکم علیه من دون مسألة المدعی؟

قال المحقق قدّس سرّه: « وهل یحکم به علیه من دون مسألة المدعی؟ قیل: لا، لأنه حق له، فلا یستوفی إلاّ بمسألته» (2).

أقول: وهل یحکم الحاکم علی المقرّ قبل مطالبة المقرّ له بالحکم؟

لا إشکال فی جواز الحکم مع مسألة المدعی، بل قد یجب، کما إذا توقف استیفاء الحق علی حکمه، بل لا یبعد الوجوب وإن لم یتوقف علیه، لأن الحکم من شأن الحاکم ووظیفته بعد الإقرار والمطالبة.

وأما الحکم من دون مطالبة المدعی ففیه قولان، فعن ( المبسوط) (3): لیس للحاکم الحکم قبل التماس المدعی.

وظاهره الحرمة.

قال: لأنه حق للمدّعی فلا یستوفی إلاّ بمسألته.

أی: فلا یجوز إصدار الحکم قبلها أو مع منعه. ولکن هذا التعلیل غیر تام، لأن کونه حقاً لا ینافی أن لا یکون أداء هذا الحق موقوفاً علی إذنه أو مطالبته، ولا

ص:257

یستلزم أن یکون حراماً بدون ذلک.

فالصحیح هو الرجوع إلی الأدلّة أو الأصول، وحیث لا دلیل فی المسألة، فإن الأصل مع الشک فی الحرمة هو عدم الحرمة، ومع الشک فی الوجوب فهو عدم الوجوب، إلا أن یستفاد الوجوب من إطلاقات أدلّة الحکم والقضاء، فمقتضی الأصل هو جواز الحکم من دون مسألة المدعی. هذا من الناحیة التکلیفیة، وأما وضعاً، فالأصل مع الشک هو عدم نفوذ هذا الحکم، لکن ظاهر مقبولة عمر بن حنظلة « فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه. . .» هو الإطلاق، فلیس الحکم مقیّداً بالمطالبة والمسألة من المدعی.

هذا، مع أن الحکم قد یکون حقاً للمنکر، کما إذا لم یقم المدعی البیّنة فیحلف المدّعی علیه، فإن الحکم حینئذ حق للمدّعی علیه لا للمدّعی، نعم، یجوز لمن کان حقاً له أن لا یطالب بحقّه أو یسقطه إن کان قابلاً له.

إذن، یمکن القول بجواز الحکم مع عدم المطالبة، إلا أن یقال بوجوبه حینئذ أیضاّ، تمسّکاً بإطلاقات الآیات والروایات فیقال بأن الحکم وظیفة الحاکم بعد تمامیّة المقدمات، سواء سئل بذلک أو لا، وأما مع المطالبة فالحکم واجب بلا کلام.

قال: « وصورة الحکم أن یقول: ألزمتک. . .» .

أقول: کلّ لفظ ظاهر فی الحکم صدر بقصد الإنشاء فهو الحکم، وأمّا « ثبت عندی» ونحوه، فلیس صورة له، لعدم ظهوره فیه.

وهل یتحقق الحکم بالفعل بقصد الإنشاء؟ قیل: نعم، وهو مشکل، لعدم تحقق الحکم بالفعل عند أهل العرف، وشمول الإطلاقات له غیر معلوم.

حکم کتابة الإقرار:

قال: « ولو التمس أن یکتب له بالإقرار لم یکتب حتی یعلم اسمه

ص:258

ونسبه. . .» (1).

أقول: وحیث حکم، فهل یجب علیه کتابة الحکم مطلقاً أو فی صورة الإلتماس أو لا یجب؟ قیل: یجب، لأن الکتابة من تبعات الحکم ولواحقه، فیجب کتابة الحکم حتی یبقی ولا ینکر أو ینسی، ولأنه إن لم یکتب لضاع حق المقرّ له، وقیل: لا یجب، لأن الذی یفصل الخصومة ویقطع النزاع هو الحکم، وأما الکتابة فهی من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، لا من آثار الحکم ولواحقه، وحیث کان من باب الأمر بالمعروف لغرض استیفاء الحق وإنقاذه، فإن هذا الغرض یتحقق من طرق أخری أیضاً، فلا تجب الکتابة.

وقیل: تحرم الکتابة، لأنها قد تکون إعانة علی الإثم، کما إذا أخذ الشخص الکتابة إلی حاکم جور، فکانت سبب الظلم لأحد، أو ارتکاب محرّم من قبل الحاکم الجائر، فتکون إعانة علی الإثم الصادر منه.

وفصّل بعضهم بأنه إن کان إحقاق حق المقرّ له متوقفاً علی الکتابة وجبت وإلاّ فلا.

وعلی القول بوجوب الکتابة، فلا یجوز له أخذ الاُجرة علیها، بناء علی عدم جواز أخذ الاُجرة علی الواجبات، وهو جائز له بناء علی عدم وجوبها علیه، وحیث لا یجوز له أخذ الاُجرة، فإنه لا یجوز له أخذ شیء فی مقابل الدواة والقرطاس أیضاً، فظهر أن الحکم هنا یتفرّع علی الحکم فی الفرع السابق.

هذا، ولو قصّر فی تطبیق القواعد والأحکام أو خالف فی شیء منها، فإنه لا أثر لحکمه حینئذ ولا نفوذ، وإن کان حکمه حقاً، لقوله علیه السلام «. . . ورجل

ص:259

قضی بالحق وهو لا یعلم فهو فی النار. . .» (1)إذ من الواضح أنه لا ینفذ حکم من کان من أهل النار، ولعل السرّ فی ذلک: أن الحکم له جهة تعبدیة، ویعتبر فیه قصد القربة، وأن یکون علی طبق الأحکام والقواعد المقررة لذلک من قبل الشارع، فإن لم یکن کذلک أو کان بالمقدّمات المحرّمة لم ینفذ ألبتة، وعلیه، فلو حکم بالحق ریاء أو طلباً لرضا أحد من المخلوقین لم ینفذ حکمه.

ویحتمل أن یکون السرّ فی ذلک: اشتراط نفوذ الحکم بکونه صادراً عن المقدّمات الصحیحة والمشروعة، فمع انتفاء الشرط ینتفی المشروط.

ولو شک فی کون إصدار الحکم واجباً تعبدیّاً أو توصّلیاً، فإن الأصل فی الواجبات هو التعبدیّة. . . وسیأتی مزید تحقیق لهذه المسألة إن شاء اللّٰه تعالی.

هذا، ولو أجاب الحاکم المدعی بکتابة الإقرار والحکم، لم یکتب حتی یعلم اسمه ونسبه، أو یشهد علی الاسم والنسب شاهدا عدل، حتی یأمن الحاکم بذلک من التدلیس بجعل الحکومة بالإقرار أو الشهادة به لغیر من وقع، وقد اتفق حصول هذا التزویر فی زماننا من بعض المزوّرة، إذ حضر رجلان عند فقیه ورع - وهو مکفوف البصر - وذکروا عنده أن فلاناً حاضر عندکم یقرّ بأنه قد باع داره لفلان ونحن شهود علی ذلک، فکتب الفقیه المذکور بذلک، ثم ظهر أنه کان تزویراً من الرجلین، وقد أدّی الأمر إلی النزاع والخصومة. . . إذن، یشترط أن یکون الحاکم عارفاً للشخص من حیث اسمه ونسبه، وإلاّ فیشترط شهادة شاهدین عادلین.

قال المحقق: « ولو شهد علیه بالحلیة جاز ولم یفتقر إلی معرفة

ص:260

النسب. . .» (1).

أقول: وهل یغنی ذکر أوصافه وملامحه الذاتیة عن ذکر الاسم والنسب؟ قال المحقق: نعم، لکن فی ( الجواهر) عن ( السرائر) الإشکال فیه، إلا أن عبارة السرائر تدلّ علی خلاف ذلک. فلیراجع (2).

وکیف کان، فما ذکره المحقق قدّس سرّه هو الأظهر، لکن یجب ذکر الحلیة بحیث یأمن معه من الاشتباه والتزویر.

الحق أجبره الحاکم أو سائر الناس علی الأداء، من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، وللغریم أن یغلظ له القول ویخاطبه بما یکرهه فی حدود الشرع، ولو لم یفد ذلک کلّه حبسه الحاکم بالتماس الغریم، لقوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم فی الخبر الضعیف المنجبر بعمل الأصحاب - « لیّ الواجد بالدین یحلّ عرضه وعقوبته ما لم یکن دینه فیما یکره اللّٰه عز وجل» (1)لکن العقوبة فیه مطلقة، فالظاهر إناطتها بنظر الحاکم، إلاّ أن فی جواز حبسه لذلک نص خاص، ففی الموثق: عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « إن علیّاً علیه السلام کان یحبس الرجل إذا التوی علی غرمائه، ثم یأمر به فیقسّم ماله بینهم بالحصص» (2).

وفی هذا الحبس احتمالات، فیحتمل أن یکون عقوبة للمماطلة السابقة منه، وأن یکون تحذیراً له عن المماطلة فیما یستقبل، وأن یکون لغرض حمله علی الإعتراف بما یملکه من الأموال، ویدلّ الخبر المذکور علی أنه بعد الحبس یؤمر الغریم أوّلاً بأداء الحق، بأن یقسم أمواله بین الغرماء بالحصص، فإن أبی فعلی الإمام ذلک بعد بیع ماله، وفی خبر السکونی: « إن علیاً علیه السلام کان یحبس فی الدین ثم ینظر، فإن کان له مال أعطی الغرماء، وإن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء فیقول لهم: إصنعوا به ما شئتم، إن شئتم واجروه، وإن شئتم استعملوه» (3).

بل عن الشیخین فی المقنعة والتهذیب مرسلاً: « قال الصادق علیه السلام لقوم من أصحابه: إنه قد حقّ لی أن آخذ البرئ منکم بالسقیم، وکیف لا یحق لی وأنتم یبلغکم عن الرجل منکم القبیح فلا تنکرون علیه ولا تهجرونه ولا تؤذونه

ص:262

حتی یترک» (1)فهذا یفید جواز الإیذاء من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، إلاّ أنه لم یذکر حدّه فی الروایات، فیرجع ذلک إلی نظر الحاکم.

فالحاصل: إنه یلزم أن تکون أحکام القضاة وعقوباتهم مطابقة للأدلّة الشرعیة والموازین المقررة الإلهیّة، فما تداول فی هذه الأیام من بعضهم من الحکم بالسجن ودفع کذا من المال فی بعض الموارد حکم بل دلیل، وکذا مصادرة الأموال، فإنه لم یجعل الشارع هذه العقوبة علی جرم فی الشریعة المقدسة، ولو علم بوجود أموال مغصوبة فی أموال أحد، فاللّازم استرداد ذلک المقدار فقط ودفعه إلی صاحبه أو إلی ورثته، لا أن یجعل فی صندوق المستضعفین، أو یتصرف فیه الحاکم أو غیره تصرفات أخری.

کان یحبس فی الدین، فإذا تبین له حاجة وإفلاس خلّی سبیله حتی یستفید مالاً» (1).

وروایة السکونی عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام: « إن امرأة استعدت علی زوجها أنه لا ینفق علیها وکان زوجها معسراً فأبی أن یحبسه وقال: إن مع العسر یسراً» (2).

ومراده من الأصل هو أنه مع الشک فی وجوب أن یصیر أجیراً أو یسلّم نفسه لیؤاجروه حتی یؤدی دینه، فالأصل عدم الوجوب.

والمراد من الکتاب الآیة الشریفة المذکورة آنفاً.

والروایة الاخری ما رواه السکونی: « إن علیاً علیه السلام کان یحبس فی الدین ثم ینظر، فإن کان له مال أعطی الغرماء، وإن لم یکن له مال دفعه إلی الغرماء فیقول لهم: إصنعوا به ما شئتم، إن شئتم واجروه وإن شئتم استعملوه» (3).

لکن الشیخ قدّس سرّه عمل فی ( النهایة) (4)بروایة السکونی، وعن ابن حمزة التفصیل بین ما إذا کان یتمکّن من العمل فیستعمل، وما إذا کان عاجزاً عن العمل فینظر حتی حصول المیسرة.

وقد رجّح صاحب ( الجواهر) (5)الروایة الأولی علی الثانیة، لموافقتها للکتاب، وقیل: إن روایة السکونی غیر مخالفة للکتاب حتی ترجّح الأولی علیها،

ص:264

لأن المتمکن من العمل لیس معسراً، وبهذا المعنی صرح العلاّمة فی ( المختلف) (1)، ولذا لا یستحق الزکاة لأنه واجد للمال بالقوّة.

أقول: إن کان لفظ « المعسر» ظاهراً فیمن لیس واجداً للمال فعلاً، سواء تمکن من تحصیله بسهولة أو لا، وافقت الروایة الأولی لظاهر الکتاب، وإن ظاهراً فیمن لیس واجداً للمال ولو بالقوّة، لم توافقه، والظاهر أن « المعسر» هو الذی لیس عنده مال ولا یمکنه تحصیله، لأن أکثر الناس یحصّلون مؤنتهم عن طریق العمل وإجارة أنفسهم فی مختلف الصنائع والحرف والأشغال. . . لکن روایة السکونی تخالف الکتاب من جهة أخری، وذلک أنها تدلّ علی تسلیمه إلی الغرماء، ولیس فی الکتاب دلالة علی ذلک.

ویحتمل أن تکون روایة السکونی موافقة للأصل، فإنه إذا کان مال المدین أقلّ من حقوق الغرماء أو مساویاً لها، منعه الحاکم عن التصرف فی ماله مع مطالبة الغرماء لحقوقهم، لأن تصرّفه فی ماله یوجب الضرر فی حقوق أولئک إلا أن یأذنوا بذلک، فلو کان المدین ذا صنعة وحرفة لها مالیّة یبذل بأزائها المال، والغرماء یطالبون بحقوقهم، کان علی الحاکم أن یمنعه من العمل لنفسه وتسلیمه إلی الغرماء لیستعملوه حتی یستوفوا حقوقهم عن طریق استعماله وتشغیله - کما یمنعه ویحجره عن التصرف فی أعیان أمواله - لأن المفروض مالیّة عمله، فتکون روایة السکونی غیر مخالفة للأصل، إذ الأصل وجوب حفظ حق الناس کیفما أمکن، والمنع عن تضییعه والسعی وراء وصوله إلیهم.

نعم، لا یجوز حمل المدین علی عمل حرجی، أو إجباره علی تحصیل المال

ص:265

عن طریق غیر متعارف، کأن تؤمر المرأة بالتزوج لتأخذ المهر وتقضی الدیون، أو یؤمر الرجل بخلع زوجته فیأخذ عوضه ونحو ذلک.

وبما ذکرنا یجمع بین الروایتین، بأن من کان ذا صنعة وحرفة یستعمل ویحسب عمله عوضاً عن دیونه، نظیر من عمل فی بناء المسجد مدّة وطلب من الفقیه أن یحسب عمله بدلاً عن مبلغ معیّن من سهم الإمام علیه السلام فی ذمّته، ومن لم یکن کذلک ولا یتمکن من عمل مشروع مطابق لشأنه فإنه ینظر حتی حصول المیسرة.

الذی یدعی یسار المدین إقامة البینة علی دعواه، لأن قول مدعی الإعسار هو الموافق للأصل، فإن أقام البیّنة حکم علی المدین بدفع المال وأداء الحق، ولا معنی للإنظار، وإن أبی حبس، وإن لم یقم البینة أحلف مدّعی الإعسار، فإن حلف اُنظر، وإن ردّ الیمین علی من یدعی الیسار أحلف، فإن حلف حکم علی المدین بأداء الحق، فإن أدّی فهو وإلاّ حبس، وإن امتنع عن الیمین فقیل: إنه مع ردّ الیمین علی المدعی ونکوله، یکون النکول سبباً للحکم بضرره، لأن النکول عن الیمین المردودة هو بمثابة یمین المدّعی علیه، وقیل: النکول لا یوجب ذلک وتبقی الدعوی مجملة، والمرجع فی صورة إجمال الدعوی - فی غیر مسألتنا - هو الاصول والقواعد، أما فی هذه الصورة فی محلّ الکلام، فالمرجع هو قوله تعالی: «وَ إِنْ کٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ» (1)فإنها تدلّ علی أن وجوب الإنظار مشروط بکونه معسراً، أی إن للدائن مطالبة حقه من المدین إلاّ فی حال کونه ذا عسرة، فإن أحرز الشرط ترتّب حکم وجوب الإنظار، ومع الشک فلا یحکم بوجوبه، فله المطالبة بحقه وأن یطلب من الحاکم حبسه إن امتنع عن أدائه.

ولو أقام مدعی الإعسار البینة علی ذلک، قال بعض الأصحاب بحجیة تلک البینة، بناء علی إطلاق قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» ، وقیل: لا تقبل منه البینة لأنه منکر، لقوله علیه الصلاة والسلام: « البینة علی من ادّعی والیمین علی من أنکر» (2)وسیأتی تحقیق المسألة فی محلّها إن شاء اللّٰه تعالی، وعلی الأوّل، فهل یحتاج إلی ضمّ الیمین إلی البینة؟ قیل: لا، لأن

ص:267

البیّنة حجة تامة، وقیل: نعم، لأن البیّنة علی النفی لیست بحجة، فلابدّ من ضم الیمین إلیها.

وهل المراد من قوله: « ولا یحلف المدّعی علیه إلاّ بعد سؤال المدّعی» وأن الحاکم لا یحلّفه إلا بعد إذنه، هو الأثر التکلیفی أو الوضعی؟ أما تکلیفاً فلا أثر للیمین الواقعة بدون أحد الأمرین، لأنها حینئذ لغو، بل قد یقال بحرمتها، للنهی عن ذلک فی الکتاب حیث قال عزّ وجل: «وَ لاٰ تَجْعَلُوا اَللّٰهَ عُرْضَةً لِأَیْمٰانِکُمْ» (1)، هذا بالنسبة إلی المدّعی علیه، وأما الحاکم، فإن قلنا بحرمة الحلف علی المدّعی علیه لما ذکرنا، حرم علی الحاکم إحلافه، لأنه یأمره بالمعصیة حینئذ.

وأما وضعاً، فلا یترتّب علی هذه الیمین أثر، وهذا هو المراد من قول المحقق قدّس سرّه:

« ولو تبرّع هو أو تبرّع الحاکم بإحلافه لم یعتد بتلک الیمین، وأعادها الحاکم إن التمس المدّعی» (2).

ولقد استدلوا لعدم تأثیره وضعاً بأن: إحلاف المدّعی علیه حق للمدّعی، وما لم یأذن صاحب الحق بذلک لم یکن للحاکم إحلافه، لتوقّف استیفاء حق المدّعی علی مطالبته.

وفیه تأمّل، لأن مجرّد کون ذلک حقاً للمدعی، لا یمنع من قیام الحاکم بوظیفته الشرعیة وهو فصل الخصومة بین المتنازعین بعد تحاکمهما إلیه، فإنه بعد التحاکم إلیه یجب علیه النظر فی القضیة بحسب الموازین الشرعیة، لغرض قطع النزاع من بین المتخاصمین، فلا یمکن المساعدة علی القول بعدم ترتب الأثر علی حکم الحاکم الصادر بعد إحلافه المدّعی علیه بدون إذن المدعی، بالاستناد إلی

ص:269

مجرد کون الحلف حقاً للمدّعی، بل قضیّة إطلاقات أدلّة الحکم والقضاء کتاباً وسنة هو نفوذ حکمه ووجوب امتثاله وإن کان صادراً بدون إذن المدّعی، ولا مجال لدعوی انصرافها عن مثل هذا المورد.

فالحاصل: کونه حقاً للمدّعی، لا یکون دلیلاً علی عدم جواز حکم الحاکم وعدم نفوذ الحکم الصادر بدون مطالبة المدّعی باستیفاء حقه فی إحلاف المدّعی علیه.

کما أن هذا الحق لا یجوّز له منع المدّعی علیه من الحلف إن أراد أن یحلف، بل هو کحق الدائن علی المدین، حیث لا یجوز له أن یمنعه عن أداء الدین إلیه إلاّ بقصد إسقاط حقّه وإبراء ذمّته، أو بقصد التنازل عن حقّه والعدول عن مطالبته فیما نحن فیه، وأما بقصد إبقاء النزاع والخصومة فلا.

وقد اعترض فی ( الجواهر) علی استدلالهم بما ذکر، بأن ذلک یقتضی عدم تحلیفه مع عدم رضاه، لا عدمه مطلقاً حتی مع قیام شاهد الحال، وذلک، لأن الحق کالمال، فکما یجوز بعض التصرف فی مال الغیر برضاه ولو بشاهد الحال، فکذلک الحق، ولا یلزم الإذن الصریح منه بالحق، وعلیه، فإن مجیئه بالخصم إلی الحاکم وطرح الدّعوی عنده، یکفی شاهداً علی رضاه بإحلاف المدّعی علیه والحکم فی القضیة.

ومن هنا قال فی ( الجواهر) (1): فالأولی الإستدلال لذلک - بعد الإجماع - بظاهر النصوص الآتیة فی اشتراط الرضا الذی لابدّ من العلم به، وشاهد الحال إنما یفید الظن، فتأمّل.

ص:270

أقول: إذن، لابدّ من النظر فی الأخبار، وقد وجدنا هذه الأخبار دالّة علی لزوم الإستحلاف، ثم إذا حلف ذهبت الیمین بحقه، فهذه الأخبار حیث ورد فیها الاستحلاف تکون بمنزلة الشارح لإطلاقات « البینة علی من ادّعی والیمین علی من أنکر» أو المبیّن لإجمالها، إذ تضمّنت کیفیة الیمین وأن المدّعی یستحلف المنکر، فلو فرض عدم دلالة الأخبار علی تأثیر الیمین بدون استحلاف المدّعی، فلا ریب فی أن القدر المتیقن من مدلولها کون یمین المنکر بمطالبة المدعی.

وبهذا البیان یتمّ دلالة هذه الأخبار بظاهرها علی ما ذهب إلیه الأصحاب، ویکون ما نحن فیه نظیر المعاملات، فإن العلم برضا صاحب المال ببیع ماله لا یکفی لجوازه، بل لابدّ من إظهار رضاه الباطن والتصریح به. ولعل السرّ فی ذلک أنه کثیراً مّا یندم البائع عن بیع متاعه، فمع التصریح بالإذن والرضا لا یؤثّر ندمه، بخلاف ما إذا اُرید الاعتماد علی رضاه، فیمکنه إنکار الرضا أصلاً، ولا طریق إلی إثبات الرضا الباطنی، وهنا کذلک، فإنه إذا قال له « إحلف» لم یبق له مجال بعدئذ للإنکار، بخلاف ما إذا اُرید الاستناد إلی الرضا.

فحاصل المستفاد من الأخبار: أن لإستحلاف المنکر موضوعیّة فی قبول حکم الحاکم فی تلک القضیّة.

هذا، ولیس فی الروایات أن یقول المدّعی للحاکم: أحلفه، بل فیها أنه یستحلف المنکر، بل فی بعض الروایات أنه بنفسه یقول للمنکر: احلف، فما الدلیل علی أن استحلافه إیّاه هو أن یقول للحاکم: حلّفه؟ وأن علی الحاکم الإستیذان منه فی إحلاف المنکر؟ وحیث لا دلالة فی الأخبار علی اشتراط الإذن، فما هو وجه القول بعدم الإعتداد بیمین المنکر مع عدم إذن المدّعی؟ ثم إنه إذا أحلفه فی حضور الحاکم وحلف، فما الدلیل علی عدم صدق الاستحلاف علیه؟ وهل المراد من

ص:271

الإستحلاف استدعاؤه من الحاکم إحلافه؟

اللهم إلاّ أن یکون الدلیل هو الإجماع، وأن سیرة المسلمین منذ صدر الإسلام حتی الآن هی علی إحلاف الحاکم المنکر بعد مطالبة المدعی، وإلاّ فإن المستفاد من الروایات هو ما ذکرناه، بل قیل: إنه یعتدّ بیمینه الواقعة بعد التماس المدّعی وإن لم یکن فی محضر الحاکم، وهو مقتضی إطلاق معتبرة ابن أبی یعفور: « إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقّه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قبله، ذهبت الیمین بحق المدّعی فلا دعوی له. قلت له: وإن کانت علیه بیّنة عادلة؟ قال علیه السلام: نعم. . .» (1).

لکن الظاهر أنها محمولة علی المعهود المتداول بین المسلمین فی کیفیة حلّ النزاع بینهما، فإن المتخاصمین یتحاکمان إلی الحاکم ویفوّضان الأمر إلیه، فتجری فی مجلسه جمیع المقدّمات بإذنه وتحت نظره، ثم یحکم فی الواقعة بحسب الموازین المقررة فی الشرع، فلا إطلاق لها إذاً، ویشهد بما ذکرنا أن فی الروایة: « قلت: وإن کانت له علیه بیّنة عادلة؟» أی: هل الیمین تذهب بحقّه وإن کانت له علیه بینة؟ لأنه قد یتفق غیاب البینة وهما مستعجلان فی فصل خصومتهما، فیحلف المدّعی علیه المنکر ثم یحضر الشاهدان، فإن المراد من البینة هنا هی البیّنة التی تقام عند الحاکم کما هو واضح، وبقرینة المقابلة بین هذه البینة والیمین، یعلم أن المراد من الیمین فی الخبر هی یمین المنکر عند الحاکم.

ثم إن الإجماع المدّعی علی لزوم إذن المدعی فی یمین المنکر، مستند إلی فهم الأصحاب اشتراط ذلک من بعض الروایات، أو إلی السیرة المستمرة التی

ص:272

ذکرناها، وأمّا کونه إجماعاً تعبدیّاً غیر مدرکی فبعید جدّاً، والأظهر استناده إلی السیرة المستمرة القائمة علی کون أمر المترافعین بید الحاکم بعد التحاکم إلیه، وأنهما لیسا مختارین فی حلّ النزاع بینهما حینئذ، ولذا قالوا بأن الحاکم یطالب المدّعی بالبینة ویذکّره بإقامتها إن کان غافلاً عن ذلک، بل قیل بلزوم قول الحاکم له: ألک بینة؟ وإن لم یکن غافلاً، فهذا یکشف عن قیام السیرة علی أن أمر المترافعین بید الحاکم، وأنه لا یجوز لهما التقدّم علیه فی شأنهما، نعم، القدر المتیقن من نفوذ حکم الحاکم هو الحکم الصادر منه بعد إحلاف المنکر بطلب من المدعی.

ولیس المراد من « الإحلاف» أن یأمر الحاکم المنکر بالحلف حتی یکون المنکر عاصیاً بنکوله منه، لأن المنکر بالخیار بین الیمین والرد والنکول، بل المراد هو أن یأذن له بالیمین، وهذا هو مراد من عبّر ب « الأمر» أیضاً.

وقد روی الشیخ الصّدوق معتبرة ابن أبی یعفور المذکورة بزیادة جملة « من حلف لکم علی حق فصدّقوه» (1)وقد یدّعی کونها مطلقة، لکنها محمولة علی ما ذکرنا، ولا سیما وأن الجملة فی ذیل تلک الروایة.

وفی روایة أخری: «. . . وإن ترکه ولم یستحلفه فهو علی حقه» (2).

وفی أخری لعبد اللّٰه بن وضاح: « کانت بینی وبین رجل من الیهود معاملة، فخاننی بألف درهم، فقدّمته إلی الوالی فأحلفته فحلف، وقد علمت أنه حلف یمیناً فاجرة، فوقع له بعد ذلک عندی أرباح ودراهم کثیرة، فأردت أن أقتص الألف درهم التی کانت لی عنده وأحلف علیها، فکتبت إلی أبی الحسن علیه السلام

ص:273

فأخبرته: أنی قد أحلفته فحلف، وقد وقع له عندی مال، فإن أمرتنی أن آخذ منه الألف درهم التی حلف علیها فعلت. فکتب: لا تأخذ منه شیئاً، إن کان قد ظلمک فلا تظلمه، ولولا أنک رضیت بیمینه فحلّفته لأمرتک أن تأخذ من تحت یدک، ولکنک رضیت بیمینه فقد مضت الیمین بما فیها» (1).

وقد استشهد فی ( الجواهر) بما فی هذا الخبر - من أنه قد أحلفه عند الوالی لا الحاکم - علی کفایة الحلف وإن لم یکن عند الحاکم.

لکن لعلّ هذا الوالی الذی حلف عنده کان من الولاة الذین لهم الولایة علی الحکومة ونصب القضاة بعد الترافع إلیه، فلا یستفاد منها کفایة الحلف عند غیر الحاکم، والقدر المتیقن منها ما ذکرناه.

وکیف کان، فلو حلف سقطت دعواه فی الدنیا وإن لم تبرء ذمّته إن کانت یمینه فاجرة بالإجماع، وفی الحدیث: «. . فأیّما رجل قطعت له من مال أخیه شیئاً فإنما قطعت له به قطعة من النار» (2).

قال المحقق قدّس سرّه: « ثم المنکر إما أن یحلف أو یردّ أو ینکل» .

أقول: عندما یطرح المدّعی الدعوی وینکر المدّعی علیه، فإما أن یحلف مع إذن الحاکم، أو یردّ الیمین علی المدعی، أو ینکل فلا یحلف ولا یردّها علیه.

أثر هذه الیمین هو أنه إن کان صادقاً فکالأول، أی: إن کان الشیء المتنازع فیه له حقاً فهو، وإن کان کاذباً فکذلک، أی لا یکون الشیء له بالیمین، ویحرم علیه التصرف فیه کما کان کذلک من قبل، هذا بالنسبة إلی المنکر نفسه، وأما بالنسبة إلی المدّعی، فلا تجوز له مطالبة المدّعی علیه بالشی بحسب الظاهر، وهذا معنی سقوط دعواه، وأما بالنسبة إلی الحاکم، فأثر الیمین أن علیه أن یحکم للمنکر بما یطابق قوله، وأما بالنسبة إلی سائر الناس، فإنهم إذا أرادوا التصرف فی الشی المتنازع فیه لزمهم الاستیذان من المدّعی علیه.

قال المحقق: « ولو ظفر المدّعی بعد ذلک بمال الغریم لم تحل له المقاصّة» (1).

أقول: وإذا سقطت الدعوی، فهل للمدعی التقاص من مال المدّعی علیه بحیث لا یشعر بذلک أحد؟ ادعی الإتّفاق علی عدم جواز التقاصّ منه إن کان مورد النزاع دیناً، وأما إذا کان عیناً، فالمشهور علی الجواز، وقال جمع بالعدم وبقاء الحق إلی الآخرة، بل قالوا بعدم جواز التصرف فی العین المتنارع فیها وإن لم یکن تصرفاً منافیاً، لکونها بید المدّعی علیه، کأن تکون عبداً ویعتقه فی سبیل اللّٰه عزّ وجل، أو یبرأ ذمة المنکر قربة إلی اللّٰه تعالی، لأن ذلک ینافی حکم الحاکم المقتضی لعدم کون المنکر مدیناً للمدّعی، ومقتضی الإبراء کونه مدیناً له.

أقول: إن مقتضی القاعدة هو جواز التقاصّ منه، إلا أن یقوم الدلیل علی المنع، إذ لیس الحکم من المملّکات والنواقل للأموال، وإلاّ لما قال صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: «. . . فأیّما رجل قطعت له من مال أخیه شیئاً فإنما قطعت له به قطعة من النار» فلا یقال بأنه علی أثر الیمین والحکم یکون الحالف مالکاً وإن أثم فی الیمین

ص:275

الکاذبة، نظیر البیع وقت النداء من یوم الجمعة.

وحیث لا تصبح العین ملکاً للحالف بیمینه، فإما أن تکون ملکاً بلا مالک أو تبقی علی ملک المدّعی؟ والأوّل ساقط، فثبت الثانی، فللمدّعی التصرف فی العین أینما وجدها، غیر أنه یکون حینئذ رادّاً علی اللّٰه، لمخالفته لحکم الحاکم، ولکن لو فعل ذلک خفیة، أمکن القول بالجواز لعدم تحقق الردّ. اللهم إلا أن یقال بوجوب التزام المدّعی بترتیب آثار مالکیة المدعی علیه وإن کانت العین ملکاً له فی اعتقاده، وأن سائر الناس ملزمون بمعاملة هذه العین معاملة ملک المنکر کالمدّعی نفسه، فعلیهم الإستیذان من المنکر إن أرادوا التصرف فیها، وقیل بوجوب ذلک علیهم إن لم یکونوا عالمین بکونها ملکاً للمدعی فی نفس الأمر، إلاّ أن الکلام فی أثر إذن المدعی علیه، حیث قد حلف کاذباً وهو یعلم بأن العین لم تدخل فی ملکه واقعاً بل هی باقیة علی ملک المدّعی، فإنه لا یجوز له الإذن، ولو أذن لم یؤثر، فالأحوط لهم الإستجازة من المتداعیین کلیهما فی التصرف فی العین.

قال المحقق: « ولو عاود المطالبة أثم ولم تسمع دعواه» (1).

أقول: أی إن الحاکم بعدما حکم بأن الشی للمنکر، أو بأنه لیس مدیناً للمدّعی، لا یجوز له سماع الدّعوی مرة ثانیة، ولا استماع شهادة بیّنة المدّعی علی مالکیّته للشی المتنازع فیه، قال المحقق: « ولو أقام بیّنة بما حلف علیه المنکر لم تسمع» وهذا مذهب المشهور، بل حکی علیه الإجماع، وذلک لحکومة خبر ابن أبی یعفور عن الصادق علیه السلام: « إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقه فاستحلفه فحلف لاحقّ له قبله، ذهبت الیمین بحق المدعی فلا دعوی له. قلت له:

ص:276

وإن کانت علیه بیّنة عادلة؟ قال: نعم وإن أقام بعد ما استحلفه خمسین قسامة ما کان له، وکانت الیمین قد أبطلت کلّ ما ادّعاه قبله مما قد استحلفه علیه. قال رسول اللّٰه: من حلف لکم باللّٰه فصدّقوه وإن سألکم باللّٰه فأعطوه، ذهبت الیمین بدعوی المدّعی ولا دعوی له» (1)ونحوه من الأخبار، علی: « البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر» (2).

وهنا قولان آخران، قال المحقق (3): « وقیل: یعمل بها ما لم یشترط المنکر سقوط الحق بالیمین، وقیل: إن نسی بیّنته سمعت وإن أحلف» والثالث: إنها تسمع مطلقاً، قال المحقق: « والأوّل هو المروی» وتلک الأقوال مخالفة للنصوص الواردة فی المقام، وهی تدلّ علی أن یمین المنکر یذهب بحق المدعی، وأنه لا تسمع بعد ذلک دعواه أبداً، وقد عمل الأصحاب بتلک النصوص إلاّ من شذّ.

قال المحقق: « وکذا لو أقام بعد الإحلاف شاهداً وبذل معه الیمین، وهنا أولی» وهذا واضح.

قال: « أما لو أکذب الحالف نفسه جاز مطالبته وحلّ مقاصّته. . .» (4).

أقول: لو أکذب المدّعی علیه الحالف نفسه بعد یمینه، فهل یکون إقراره بالکذب کالبیّنة التی یقیمها المدعی بعد یمین المنکر فی عدم التأثیر، أو یؤثر هذا الإقرار؟

إن دلیل حجیّة الإقرار مطلق، فهو حجة سواء کان قد حلف أو لا، ودلیل

ص:277

حجیة الیمین وذهابها بحق المدّعی مطلق، فهی تذهب بحقّه سواء أکذب الحالف نفسه بعدها أو لا، فالنسبة بین الدلیلین هو العموم من وجه، فهل یتقدّم دلیل الإقرار، لذهاب الأصحاب إلی ذلک، أو أنه لا تعارض بینهما فی مورد الاجتماع، لحکومة دلیل ذهاب الیمین بحقّه علی دلیل الإقرار، لأنه رافع لموضوعه؟

المستفاد من المعتبرة: « إنی کنت استودعت رجلاً مالاً فجحدنیه فحلف لی علیه، ثم إنه جاءنی بعد ذلک بسنتین بالمال الذی أودعته إیّاه، فقال: هذا مالک فخذه، وهذه أربعة آلاف درهم ربحتها، فهی لک مع مالک واجعلنی فی حلّ، فأخذت منه المال وأبیت أن آخذ الربح منه، ورفعت المال الذی کنت استودعته وأبیت أخذه، أستطلع رأیک فما تری؟ فقال: خذ نصف الربح وأعطه النصف وحلّله، فإن هذا الرجل تائب واللّٰه یحبّ التوّابین» (1)کون الإقرار مسموعاً، وأنه یتقدّم علی أدلّة ذهاب الیمین بحقّ المدّعی.

بل إن تلک الأدلّة منصرفة عن صورة تکذیب الحالف نفسه. بل إن الیمین من الطرق العقلائیة، وقد جعل الشارع یمین صاحب الید طریقاً لتثبیت حقه لو نازعه أحد علی ما فی یده، کما أن الدلیل المعتمد فی حجّیة خبر الواحد هو السیرة وبناء العقلاء، لکن اعتبارهم للیمین والخبر، مقیّد بما إذا لم یکذب الحالف أو المخبر نفسه، وعلیه، فلا معنی للقول بإطلاق دلیل حجیة خبر الواحد ویمین الحالف، لأن عدم ترتیب العقلاء الأثر علی ذلک حینئذ یکشف عن عدم اعتبار الشارع لتلک الیمین، وأنها لیست مصداقاً عنده لأدلّة ذهاب الیمین بحق المدّعی. . . وکذلک البیّنة لو أکذب الشاهدان أنفسهما بعد الشهادة. . .

ص:278

وأما بقاء مالکیّة المدّعی علی المال، فهو مقتضی خبر مناهی رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم، حیث ورد فیه النهی عن أکل أموال الناس بشهادة الزور، فعن الصّادق علیه السلام عن آبائه عن النبی: « فی حدیث المناهی: إنه نهی عن أکل مال بشهادة الزور» (1). وکذا قوله: «. . . فإنما قطعت له قطعة من النار» .

وفی خبر عبداللّٰه بن وضاح: « کانت بینی وبین رجل من الیهود معاملة فخاننی بألف درهم، فقدّمته إلی الوالی فأحلفته فحلف، وقد علمت أنه حلف یمیناً فاجرة، فوقع له بعد ذلک عندی أرباح ودراهم کثیرة، فأردت أن أقتص الألف درهم التی کانت لی عنده وأحلف علیها، فکتبت إلی أبی الحسن فأخبرته. . . فکتب: لا تأخذ منه شیئاً، إن کان قد ظلمک فلا تظلمه، ولولا أنک رضیت بیمینه فحلّفته، لأمرتک أن تأخذ من تحت یدک، ولکنک رضیت بیمینه، فقد مضت الیمین بما فیها» (2).

بناء علی أنه علیه السلام قد استعمل لفظ « الظلم» فیها من باب المشاکلة کما فی قوله تعالی: «فَمَنِ اِعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اِعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ» (3)، وإلاّ فإن أخذ الحق لیس ظلماً حقیقة، نعم هو بعد حکم الحاکم غیر جائز شرعاً. . .

فتحصّل: ثبوت ملکیة المدعی للمال المتنازع فیه بعد إقرار الحالف بالکذب وسقوط یمینه عن التأثیر، بخلاف البینة التی یقیمها المدعی بعد حلف المنکر، فقد دلّت النصوص علی تقدم الیمین وعدم سماع البینة بعدها.

هذا، وفی کلمات صاحب ( الجواهر) أن الیمین لا تذهب بالمال بل تذهب

ص:279

بحق المدّعی علی المنکر.

وفیه: إنه لا یثبت لصاحب المال المدعی حق علی المنکر، بل لیس لصاحب المال المغصوب منه حق علی غاصبه، وإنما له المطالبة بماله وإیقاع أنحاء التصرّفات فیه، ومن الواضح أن هذه التصرفات من آثار سلطنته علی ماله ولیست حقوقاً له علی من عنده المال.

فالصحیح: أن أدلّة ذهاب الیمین بحق المدعی تمنع عن تصرّفه فی ماله الذی بید المنکر بعد یمینه، لکن لا مانع من بقاء اعتبار مالکیته له، والمنکر مخاطب بترتیب آثارها علی هذا المال الذی بیده، فإن أکذب نفسه جاز للمدّعی مطالبته بالمال وحلّت له مقاصته إن امتنع من تسلیمه.

وفی ( المسالک) : « أما لو أکذب الحالف. . . کما یحلّ له مع امتناعه من التسلیم، لتصادقهما حینئذ علی بقاء الحق فی ذمة الخصم، فلا وجه لسقوطه» (1).

أقول: هذا یتوقّف علی عدم تمامیّة إطلاق أدلّة « ذهبت الیمین بحقّه» کما ذکرنا، وإلا کان الإطلاق هو الوجه لسقوط الحق.

ثم إنه هل یسقط حق المدّعی بمجرد یمین المدّعی علیه، أو یتوقف ذلک معها علی حکم الحاکم؟ ظاهر النصوص هو الأوّل، قال السیّد (2): والإنصاف أنه لیس کلّ البعید إن لم یکن الإجماع علی خلافه.

والصحیح هو الثانی وفاقاً للجواهر، لأن الیمین مقدّمة للحکم - کالبینة - وفصل الخصومة یحصل بالحکم، وقد قال صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما أقضی

ص:280

بینکم بالبیّنات والأیمان» أی: إن الحکم القاطع للنزاع یصدر بعد قیام البینة أو تحقق الیمین، فکلّ واحدة منهما فی موردها مقدّمة لحکم الحاکم، وبه ینقطع النزاع، فلو حلف المدّعی علیه ولم یصدر الحکم من الحاکم لسبب من الأسباب جاز للمدّعی استیناف الدعوی.

هذا کلّه إذا حلف المنکر.

الحق ولا بیّنة للمدّعی. قال: یستحلف أو یردّ الیمین علی صاحب الحق، فإن لم یفعل فلا حقّ له» (1).

3 - الصّدوق بإسناده عن أبان عن جمیل عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « إذا أقام المدّعی البیّنة فلیس علیه یمین، وإن لم یقم البینة فردّ علیه الذی ادّعی علیه الیمین فأبی، فلا حقّ له» (2).

4 - الکلینی عن حمید بن زیاد، عن الحسن بن محمد بن سماعة، عن بعض أصحابه، عن أبان، عن رجل، عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « فی الرجل یدّعی علیه الحق ولیس لصاحب الحق بیّنة. قال: یستحلف المدّعی علیه، فإن أبی أن یحلف وقال: أنا أردّ الیمین علیک لصاحب الحق، فإن ذلک واجب علی صاحب الحق أن یحلف ویأخذ ماله» (3).

5 - یونس عمّن رواه قال: « استخراج الحقوق بأربعة وجوه:

بشهادة رجلین عدلین، فإن لم یکونا رجلین فرجل وامرأتان، فإن لم تکن امرأتان فرجل ویمین المدّعی، فإن لم یکن شاهد فالیمین علی المدّعی علیه، فإن لم یحلف و ردّ الیمین علی المدّعی فهی واجبة علیه أن یحلف ویأخذ حقه، فإن أبی أن یحلف فلا شیء له» (4).

6 - عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه قال: قلت للشیخ علیه السلام: « خبّرنی عن الرجل یدّعی قبل الرجل الحق فلم تکن له بینة بماله. قال: فیمین المدّعی علیه،

ص:282

فإن حلف فلا حق له، وإن ردّ الیمین علی المدعی فلم یحلف فلا حق له [ وإن لم یحلف فعلیه ] وإن کان المطلوب بالحق قد مات فأقیمت علیه البیّنة، فعلی المدّعی الیمین باللّٰه الذی لا إله إلا هو، لقد مات فلان وأن حقه لعلیه، فإن حلف وإلا فلا حق له، لأنا لا ندری لعلّه قد أوفاه ببینة لا نعلم موضعها، أو غیر بینة قبل الموت، فمن صارت علیه الیمین مع البینة فإن ادّعی بلا بینة فلا حق له، لأن المدّعی علیه لیس بحی، ولو کان حیّاً لاُلزم الیمین أو الحق أو یرد الیمین علیه، فمن ثم لم یثبت الحق» (1).

فتحصّل: أن للمنکر ردّ الیمین علی المدّعی، فإن حلف ثبت حقّه وحکم له، وأما إذا کانت دعواه ظنّیة، فقیل: لا تسمع الدعوی الظنّیة مطلقاً، وقیل: بل تسمع، إذ قد تقوم البینة علی طبقها، وتکون دلیلاً ومستنداً لحکم الحاکم، لکن لا أثر لردّ المنکر الیمین علی المدعی حتی علی القول الثانی، لأن الظانّ لا یمکنه الحلف، وکذا لو کان المدّعی یدعی شیئاً لغیره، کولیّ الصغیر الذی یدعی علی أحد حقّاً للصغیر، لأن یمینه لا تثبت حقه وإن کان جازماً به، لما تقرر عندهم من أن یمین أحد لا تثبت الحق لغیره، وکذا الأمر لو کان المدعی وصیّاً لمیت فیدعی وصیته بشی فینکر الوارث - مثلاً - ذلک، فإن أقام البینة علی دعواه فهو وإلاّ حلف الوارث أو أقرّ بالحق، ولا یردّ الیمین علی الوصی.

وقیل: لقد قام الدلیل علی أن البینة علی المدعی، وعلی المنکر أن یحلف أو یردّ أو ینکل، وهذا الدلیل مطلق، فیشمل صورة ما إذا لم یتمکّن المدعی من الیمین

ص:283

أو لم تکن یمینه نافذة، فنحکم فی صورة ردّ المنکر الیمین وعجزه عنها - لکونه ظانّاً أو لکون الحق لغیره - بسقوط الحق المدّعی، لا بأن یکون عجزه سبباً لتخییر المنکر بین الأمرین الآخرین.

والجواب من وجهین، فالأوّل: إن أدلّة تردّد أمر المنکر بین الامور الثلاثة منصرفة عن هذه الصورة، فلیس له الردّ فیها، ویبقی الأمران. والثانی: إنه مع الشک فی إطلاق الأدلّة - بعد التنزّل عن القول بانصرافها - فیؤخذ بالقدر المتیقن، وهو ما عدا هذه الصورة.

وحیث لا یمکن الردّ - لأجل لغویّة یمین المدّعی أو عجزه عنها - فهو مخیّر بین الإقرار والحلف.

ذکروه فی وجه القولین ضعیف، ولیس طریق إثبات الحق منحصراً بالبینة والإقرار بل هی ثلاثة طرق: البینة والإقرار والیمین المردودة، ولکلّ واحد منها أحکامه وآثاره، وأما الثمرة التی ذکروها فغیر مترتّبة، لأن الیمین المردودة لا تصلح لنفی أداء المدّعی علیه الدین بل هی تثبت أصل الدین، وحینئذ فللمدّعی علیه إقامة البینة علی الأداء، کما أنه لو أقر بأصل الدین ثم أقام البیّنة علی الأداء سقط الحق، وإن لم یکن عنده بینة حلف المدعی، لأنه المنکر للأداء، ولا معنی لإقامتها علی نفی ما تثبته الیمین المردودة التی جعلت لخصم النزاع بینهما، إذن، یجوز أن تقام البینة فی مقابل الیمین المردودة - لو اختلف مدلولاهما - کما ذکرنا. وحینئذ، نبحث عن مقتضی الأدلّة أو الاصول فیما إذا أقام المنکر البینة بعد یمین المدعی مثلاً، فإن شملت إطلاقات أدلّة البینة هذه البینة فهو وإلا فیرجع إلی الأصل، من دون أن یطبق علی هذه الیمین أحکام أحد الأمرین. . .

فالحاصل: أنه لا وجه للحصر المذکور، وحینئذ، تقیّد أدلّة البینة علی المدعی والیمین علی من أنکر، بأن الیمین علی المنکر إلاّ إذا ردّت علی المدّعی، فهی علیه لا علی المنکر.

ثم إن أثر الیمین المردودة یتوقف ترتّبه علی حکم الحاکم، فهی من مقدّمات الحکم، والذی یثبت الحق هو الحکم، وبه تنفصل الخصومة وینقطع النزاع کما ذکرنا سابقاً، فیکون معنی قوله علیه السلام - فی مرسلة أبان -: «. . . أن یحلف ویأخذ ماله» إنه یحلف ویحکم الحاکم ویأخذ ماله.

قال المحقق: « ولو نکل سقطت دعواه» (1).

ص:285

أقول: لو نکل المدّعی عن الیمین المردودة، فقد ذکروا أنه تسقط دعواه، ثم ادّعی الإجماع علی عدم جواز إعادة الدعوی فی ذلک المجلس، وفی إعادتها فی مجلس آخر قولان، وفی ( المسالک) (1): إن کان ترک الیمین لسبب وجیه وعذر مقبول أمهل، وإلا کان ناکلاً تسقط دعواه بامتناعه من الیمین.

أقول: لیس فی الأخبار تعرض للنکول، بل فیها: « أبی أن یحلف» و « لم یحلف» فإن قال فی المجلس « لا أحلف» مثلاً فقد أبی أن یحلف، ولا یبقی له حق، فإن حکم الحاکم سقطت الدعوی ولا تسمع بعدئذ، وإن لم یحکم الحاکم لم تسقط وبقیت وجازت المطالبة بالحق، ولکن تجدیدها فی ذلک المجلس لغو، وأما الإمهال، فإن کان لجهة عقلائیّة أمکن القول بجوازه بدعوی انصراف الأخبار عن ذلک، وإلا فلا وجه لإمهال الحاکم إیّاه، وهذه المهلة - أیّ مقدار طالت - فقد أخّر إحقاق حقه بنفسه ولا یجبر علی الیمین لأجل أخذ حقه، بخلاف یمین المنکر فهناک لا یمهل لأن الحق للمدعی.

وهذا العذر الموجّه لابدّ أن یکون له أمد، إما عرفاً وإما بتحدید من الحاکم.

وأما إذا ردّ الیمین علی المدّعی، فادّعی أنه ظانّ بالحق غیر متیقّن به، فلا یمکنه الحلف، فإن کان المنکر متیقناً قیل له: إحلف، وإن کان هو أیضاً ظاناً أو شاکاً کالمدعی، بقیت الدعوی، ورجع الحاکم إلی الاصول العملیة، وأفتی فی المسألة بما أدی إلیه نظره.

حلفت وإلا جعلتک ناکلاً. . .» (1).

أقول: المراد من قوله: « وإلا جعلتک ناکلاً» هو حکمه بنکوله، فالحاصل أنه إن حلف المنکر سقطت الدعوی، وإن ردّ الیمین علی المدعی، فإن نکل المدّعی سقطت الدعوی کذلک، وإن نکل المنکر فلم یحلف ولم یرد قال المحقق: « قال الحاکم. . .» .

ثم قال: « ویکرّر ذلک ثلاثاً استظهاراً، لا فرضاً» ولم یقم دلیل علی ذلک، بل لو فرضنا أن مجرد النکول یوجب الحکم علیه فهو محکوم، إلاّ أن یقوم إجماع علی ما ذکره قدّس سرّه.

قال: « فإن أصرّ، قیل: یقضی علیه بالنکول، وقیل: یردّ الیمین علی المدعی، فإن حلف ثبت حقّه وان امتنع سقط» (2).

أقول: إن أصرّ المنکر علی النکول ففیه قولان: أحدهما: إنه یقضی علیه بالنکول، قال به جماعة من المتقدمین، والآخر: یقول له الحاکم: ردّ الیمین علی المدعی، فإن ردّ وحلف ثبت حقه، وإن امتنع المدعی عنه سقط حقه، وهو قول جماعة من الأصحاب. . .

قال المحقق: « والأوّل أظهر وهو المروی» .

ولقد استدل للقول الأوّل بأخبار:

منها: قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر» فقد فصّل بین المدّعی والمنکر، فجعل البینة وظیفة للمدّعی والیمین وظیفة

ص:287

للمنکر، والتفصیل قاطع للشرکة، أی: إنهما لیسا شریکین فی البیّنة والیمین، بل لکلّ واحد منهما وظیفته فی میزان فصل الخصومة، وأما « ردّ الیمین» فمن الأحکام الطارئة، مثلاً: حقیقة الصّلاة منوطة بتحقق أجزائها وشرائطها المحققة لها أوّلاً وبالذات، وأما رکعة الإحتیاط - مثلاً - فمن الامور الطارئة علیها، . . . وحینئذ، لو ردّ المنکر الیمین علی المدّعی وجب علیه أن یحلف، وأما إذا لم یردّها علیه عن اختیار، کان القانون العام المذکور هو المطبق لا محالة، وأما القول بأنه متی سکت ردّ الحاکم الیمین علی المدّعی ولایة، أو حمل المنکر علی الحلف، فیستلزم أن لا یبقی مصداق لنکول المدّعی علیه عن الیمین.

وبعبارة أخری: مقتضی الدلیل الأوّلی هو الحکم بنکوله إذا لم یحلف، وإن ردّ کان أمراً طارئاً، واقتضی الدلیل الثانوی ترتیب الأثر علیه لتحقق موضوعه وهو الردّ، وأما إذا لم یحلف ولم یرد، بقی الدلیل الأوّل علی مقتضاه، وهو الحکم بنکوله.

ومنها: ما رواه محمد بن مسلم قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الأخرس، کیف یحلف إذا ادّعی علیه دین وأنکر ولم یکن للمدّعی بیّنة؟ فقال: إن أمیر المؤمنین علیه السلام أتی بأخرس فادّعی علیه دین ولم یکن للمدّعی بیّنة، فقال أمیر المؤمنین: الحمد للّٰه الذی لم یخرجنی من الدنیا حتی بیّنت للامّة جمیع ما تحتاج إلیه، ثم قال: ایتونی بمصحف، فاُتی به، فقال للأخرس: ما هذا؟ فرفع رأسه إلی السماء وأشار أنه کتاب اللّٰه عزّ وجل، ثم قال: ایتونی بولیّه، فأتی بأخ له فأقعده إلی جنبه ثم قال: یا قنبر علی بدواة وصحیفة، فأتاه بهما، ثم قال لأخی الأخرس: قل لأخیک هذا بینک وبینه، إنه علی، فتقدم إلیه بذلک، ثم کتب أمیر المؤمنین: واللّٰه الذی لا إله إلا هو عالم الغیب والشهادة الرحمن الرحیم الطالب الغالب الضارّ النافع

ص:288

المهلک المدرک الذی یعلم السرّ والعلانیة: إن فلان ابن فلان المدّعی لیس له قبل فلان ابن فلان - أعنی الأخرس - حق ولاطلبة بوجه من الوجوه ولا بسبب من الأسباب، ثم غسله وأمر الأخرس أن یشربه فامتنع، فألزمه الدین» (1).

فإن الظاهر منها أن الإمام علیه السلام قد ألزمه الدین بمجرّد امتناعه عن الشرب، وذلک یقتضی أنه قد امتنع عن ردّ الیمین علی المدّعی، للإتفاق علی أنه لا یحکم علیه مع الرد.

وما أشکل علیه فی ( الجواهر) (2): بالقطع بعدم إرادة هذا الظاهر، ضرورة اشتراط الحکم بنکوله عن ردّه أیضاً، فلابدّ فی إصلاحه حینئذ من تقدیر، والتزام کونه موافقاً لذلک لیس بأولی من جعله مخالفاً له. . .

ضعیف، لأنه لو ردّ لحکم الإمام علیه السلام علی المدعی بالیمین قطعاً، ولحکی الإمام الصّادق علیه السلام ذلک ألبتة، إذ لا وجه لحکایة بعض الواقعة وترک البعض الآخر مع کونه محتاجاً إلیه، لکن لا مانع من عدم حکایة ما هو المحرز منها، وهو ما ذکرنا من عدم ردّه الیمین علی المدعی، بل إن حکم الإمام علیه السلام بأداء الحق قرینة علی ذلک.

وأما قوله: علی أنه قضیة فی واقعة لا عموم فیها. . .

ففیه: أن الإمام الصادق علیه السلام قد ذکر القضیة فی جواب السؤال عن کیفیة إحلاف الأخرس حینئذ، مستشهداً ومستدلّاً بها، ولم یکن ذلک منه مجرد حکایة لها حتی لا یکون لها عموم.

ص:289

فتحصّل: أن الروایة تدلّ علی کفایة عدم ردّه - مع علمه بأن له ذلک - للحکم علیه بدفع حق المدعی، ولا یلزم أمره بالردّ ثم الحکم بذلک إن امتنع عن الرد.

ومنها: روایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه، المتقدمة سابقاً.

فهذا الخبر یدلّ بظاهره صدراً وذیلاً - علی روایة الشیخ الکلینی قدّس سرّه، وذیلاً علی روایة الشیخ الصدوق قدّس سرّه فی الفقیه - علی القول الأوّل، لأن حاصل القدر المتفق علی روایته: أن المدّعی علیه إن حلف سقطت الدعوی، وإن لم یحلف فعلیه الحق، إلا أن یردّ - هو أو الحاکم من قبله - الیمین علی المدّعی، ولا یحکم علی المدّعی علیه بامتناعه عن الیمین، فإن حلف المدعی ثبت حقّه وإلا سقطت الدعوی.

ثم إن الجواب عن دعوی ( الجواهر) (1)بأن اختلاف متنه موجب للتزلزل فیه، هو أن التزلزل یکون فی حال اختلاف متن الخبر فی الکتاب الواحد، وأما هذا الخبر، فقد رواه الصدوق قدّس سرّه بلفظ یختلف عن لفظ الکلینی قدّس سرّه، وقد تقرر عندهم أن الشیخ الکلینی أضبط من غیره (2)، مع أن المحتمل تعدّد نفس الروایة، ومحلّ الإستدلال روایة الکلینی، ومع التنزل، فإن الذیل الذی اتفقا علیه ظاهر فی الدلالة علی القول الأوّل.

ص:290

ولیس مخالفة ما تدلّ علیه روایة الفقیه لفتوی أبی حنیفة مرجحة، لأن الترجیح بمخالفة العامّة هو فی الخبرین المتعارضین حکماً لا المختلفین زیادة ونقصاناً.

واحتمال تقدیر جملة، بأن یقال: فإن لم یحلف - أی المدّعی علیه - وردّ الیمین علی المدعی فحلف - فعلیه. ضعیف جدّاً.

هذا، وقد تلقی الأصحاب هذا الخبر بالقبول، وأفتوا علی طبقه فی لزوم ضمّ الیمین إلی البینة فی الدعوی علی المیت، ولا دلیل لهم غیره، وهذا جابر لضعف سنده.

ثم إن صاحب ( الجواهر) بعد أن ذکر أدلّة الطرفین قال: « وبذلک کلّه ظهر لک أن أدلّة الطرفین محل نظر. . . نعم، قد یقال: إنه بعد فرض الإجماع المرکب علی انحصار القضاء فی الفرض بأحد الأمرین، وأن اختیار أمر ثالث. . . خرق للإجماع المزبور، یتّجه القول حینئذ إنه یردّ الیمین منه علی المدعی، لأصالة عدم ثبوت الحق بدونه، ولظهور حصر استخراج الحقوق فی مضمر یونس بالأربعة، ومجرّد النکول خارج عنها، بل لعلّ النصوص المستفیضة أو المتواترة الدالّة علی انحصار کیفیة القضاء بین الناس بالبینات والأیمان تقتضی ذلک. . .» (1).

أقول: أما الإجماع المرکب، فمنتف هنا، وأما أصالة عدم ثبوت الحق بدون ردّ الیمین علی المدعی، فمعارضة بأصالة عدم وجوب ردّ الیمین حینئذ، مع أن حکم الحاکم بوجوب أداء الحق علی المنکر، إن کان من جهة نکوله فالحق ثابت، وإن کان الحکم مترتباً علی الیمین أو الردّ فلا یحکم علیه بدفع الحق.

ص:291

فظهر أنه لا مجال لجریان أصالة عدم ثبوت الحق، لأن موجب الحکم فی الصورة الأولی حاصل قطعاً وفی الثانیة غیر حاصل قطعاً، وحیث یتردّد الأمر بین أمرین مقطوع بهما، لا یجری الإستصحاب أبداً، إلا أن یقال هنا بأن الأصل عدم جعل حکم للنکول، لکن هذا الأصل أیضاً معارض بأصالة عدم جعل جواز الردّ أو وجوبه أو وجوب إلزام المدّعی علیه بالردّ علی الحاکم.

والحاصل: إنه لو افترقت الاُمة علی قولین، فقالت طائفة بأن مجرّد النکول موجب لحکم الحاکم، وقالت الأخری: بأنه لیس له الحکم بالنکول بل یأمر المنکر بردّ الیمین علی المدّعی - أو یردّها هو من قبله - فإن حلف حکم بثبوت الحق وإلا حکم بسقوطه، فإن کان القولان متباینین - نظیر ما إذا قالت طائفة بوجوب الجمعة فی زمن الغیبة، وقالت الاخری بحرمتها - فلا مجال للإستدلال لأحد القولین بالأصل، وإن کان القولان غیر متباینین، کأن یکون الاختلاف بینهما حول شرط من شروط الواجب أو جزء من أجزائه، کأن تقول احداهما بوجوب السّورة فی الصلاة، وتقول الاخری بعدم وجوبها، مع اتفاقهما علی إجزاء الصلاة مع السورة، فهنا لا تجری أصالة عدم وجوب السورة، لعدم الشک فی إجزاء الصلاة الواجدة لها. . . وعلی هذا، فإن کان مقتضی القول بکفایة النکول عدم لزوم الردّ علی المدّعی مع عدم المنع عنه، ومقتضی القول الآخر لزومه بعد النکول، فالقولان متفقان علی ثبوت الحق ببذل المدعی الیمین المردودة ونفوذ الحکم بذلک قطعاً، فلا مجال لأصالة العدم حینئذ، لکن أصالة العدم بالنسبة إلی النکول وحده جاریة کما فی ( الجواهر) .

هذا، فإن ردّ الیمین علی المدعی فنکل، فقولان کذلک، وهنا أیضاً یتعارض الأصلان.

ص:292

فظهر أن الأصل الذی ذکره فی ( الجواهر) (1)یجری فی حال قبول الطرفین لترتب الأثر علی ردّ الیمین علی المدعی مع عدم وجود قول ثالث فی البین.

وأما استدلاله بظهور حصر استخراج الحقوق فی مضمر یونس بالأربعة. ففیه نظر، إذ الروایة فی مقام بیان طرق استخراج الحق من طرف المدّعی فقط لا مطلقاً، وإلا فإن إقرار المدّعی علیه مثلاً من أسباب ثبوت حق المدّعی، ولیس له ذکر فی الروایة.

وأما قوله: بل لعلّ النصوص المستفیضة. . . ففیه: أن الأمر یدور بین تخصیص دلیل وجوب البینة علی المدعی بأن نقول: إلا فی حال ردّ المنکر الیمین علیه، وبین تخصیص دلیل وجوب الیمین علی المنکر، بأن نقول: إلا إذا ردّها علی المدعی، فحینئذ تجب علی المدعی لا المنکر، لکنّا ذکرنا سابقاً بأن الیمین توجب الإطمئنان نوعاً بصدق الحالف، وإن الإمتناع منها یکشف - نوعاً - عن الکذب، فهی مؤثرة وجوداً وعدماً، فمیزان القضاء هو بینة المدّعی ویمین المنکر أو نکوله عن الیمین. . .

لأن الحکم قد فصل الخصومة وقطع النزاع ولا یجوز نقضه، وإن کان بذله قبل الحکم وبعد النکول فکذلک، لأن النکول حینئذ کالیمین والإقرار والبینة فی تعقب الحکم له من دون حالة منتظرة، فلا أثر لبذل الیمین - بمعنی حلفه هو أو ردّ الیمین علی المدّعی - ولا یلتفت إلیه

إنما الکلام فی کیفیة تحقق النکول، فالمحقق قدّس سرّه علی أنه یقول له الحاکم: إن حلفت وإلا جعلتک ناکلاً، ویکرر ذلک ثلاثاً، واکتفی صاحب ( الریاض) بالمرّة الواحدة (1)، وعن ( کاشف اللثام) (2)إنه لا یجب إلا الأمر بالحلف لا قوله: إن حلفت وإلا جعلتک ناکلاً وإلّا مرّة، وهذا هو الأظهر.

وأما بناء علی القول الثانی من أنه لا یحکم علیه بالنکول، بل تردّ الیمین علی المدّعی، فیلتفت إلیه، لأنه یکون حینئذ کالبذل قبل الحکم، فإن حلف المدعی لم یلتفت إلیه کذلک، لأنه حینئذ یحکم علیه الحاکم بدفع الحق إلی المدعی، وبذلک ینقطع النزاع.

قال فی ( الجواهر) (3): إن أدلّة القولین لا یعارضها إطلاق ما دلّ علی أن الیمین علی المنکر بعد تقییدها به، ( قال) : بل فی الریاض دعوی اختصاصه - بحکم التبادر وغیره - بیمینه قبل الحکم علیه، بنکول أو إحلاف المدعی بردّ الیمین علیه ولو من الحاکم.

قلت: وأما بناء علی ذکرنا من أن ما دلّ علی ذلک ظاهر فی تأثیر الیمین وجوداً وعدماً، وأنه لو امتنع عن الیمین یتحقق النکول ویحکم علیه بالحق، فلا

ص:294

تصل النوبة إلی الإطلاق والتقیید أو دعوی الإنصراف.

وفی ( الریاض) (1): هذا إذا کان الحکم علیه بنکوله بعد عرض حکمه علیه ولو مرّة، ولو قضی بنکوله من غیر عرض فادّعی الخصم الجهل بحکم النکول، ففی نفوذ القضاء إشکال: من تفریطه وظهور عذره، ولعلّ الثانی أظهر وبالأصل أوفق.

وأشکل علیه فی ( الجواهر) بأنه: لیس فی شی مما وصل إلینا من الأدلّة وجوب العرض علیه بمعنی إعلامه حکم النکول، والأصل البراءة، فلا وجه لنقض الحکم حینئذ مع العلم بحاله فضلاً عن دعواه الجهل، خصوصاً بعد ملاحظة الاستصحاب وغیره.

أقول: لیس شرط نفوذ الحکم علم المنکر بحکم النکول، فإن الحکم نافذ والأصل براءة ذمة الحاکم عن وجوب الإعلام، لکن تمسّک صاحب ( الجواهر) باستصحاب بقاء الحکم ونفوذه الثابت قبل البذل لو شک فی بقائه بعده، مخدوش بأن المتیّقن تأثیر الیمین أو الردّ شرعاً قبل صدور الحکم، وبعد الحکم حیث یشک فی بقاء التأثیر وعدمه، یجری الاستصحاب کذلک، فیقع التعارض بین الإستصحابین.

ولو بذل المنکر یمینه قبل حلف المدعی الیمین المردودة علیه - قال فی ( الجواهر) - فالمتّجه جوازه للأصل، من غیر فرق بین کون الردّ منه أو من الحاکم، أی: إن الردّ وحده لیس موضوع الحکم الشرعی، بل هو الردّ ویمین المدّعی بعد، فإن أظهر استعداده للیمین قبل حلف المدعی فقد حصل ذلک قبل تحقق موضوع

ص:295

الحکم الشرعی، فلذا یلتفت إلیه.

ولو بذلها بعد حلف المدعی الیمین المردودة وقبل حکم الحاکم فقولان، من أن الفاصل للنزاع هو الحکم، فما لم یحکم الحاکم یجوز بذله ویلتفت إلیه، ومن أنه لمّا حصل سبب الحکم وموجبه، فقد قامت الحجّة التامّة للحاکم لأن یحکم علی طبقها، فیجب علیه إصدار الحکم، لا أن ینتظر قیام سبب آخر علی خلاف السبب القائم، نظیر الإقرار، فلو أقرّ المنکر بما یدّعیه المدعی ثبت الحق ولزم الحکم بذلک، فلو رجع عن إقراره لا یلتفت إلیه وإن کان قبل الحکم.

هذا بحسب القواعد الکلّیة، وأما بالنسبة إلی مورد المخاصمة، فهل مدلول الأخبار الدالّة علی أن « البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر» هو أن الیمین علی من أنکر إن لم یکن للمدّعی بینة، أو لا بل یجوز إحلاف المنکر وإن کانت البینة حاضرة؟ فی الوسائل « باب أن المدّعی إذا لم یکن له بینة فله استحلاف المنکر. . .» (1)والنصوص الدالّة علی ذلک کثیرة:

ففی خبر محمد بن مسلم: « فی الرجل یدّعی ولا بینة له قال: یستحلفه. . .» .

فهذا الخبر وارد فی مورد عدم وجود البینة، فله استحلافه حینئذ، فالظاهر هو الوجه الأوّل، وأن میزان المرافعة هو إقامة المدعی البینة، فإن لم یکن عنده بینة فله استحلافه، فإن ردّ الیمین علی المدعی فحلف ثبتت الدعوی وإن نکل سقطت. . . وأن وظیفة الحاکم هو الحکم بحسب هذا المیزان.

وفی خبر عبید بن زرارة: « فی الرجل یدّعی علیه الحق ولا بینة للمدّعی. قال: یستحلف أو یردّ الیمین علی صاحب الحق» (2).

وفی خبر یونس: « استخراج الحقوق بأربعة وجوه: بشهادة رجلین عدلین. . .» (3).

وفی مرسلة أبان: « فی الرجل یدّعی علیه الحق ولیس لصاحب الحق بینة. قال: یستحلف المدّعی علیه. . .» (4).

فمفاد هذه النصوص وغیرها: أن میزان المرافعة عند الشرع ذلک، فکیف

ص:297

نرفع الید عنها ونقول: إن إقامة البینة حق للمدعی وله رفع الید عن حقه؟ ویؤیّد ذلک أنا لم نجد خبراً یتضمن یمین المنکر أو استحلافه مع وجود البینة.

قال: « وقیل: یجوز وهو حسن» .

أقول: أی: یجوز الإلزام بناءاً علی ما ذکرنا فی معنی « لم یقل» ، لکن القول بجواز الإلزام غیر تام.

یطالب المدّعی علیه بالیمین بعد إقامة الشهادة وقبل حکم الحاکم له، إلا أنا ذکرنا سابقاً أن المنسبق من قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» بضمیمة أدلّة « البیّنة علی من ادّعی والیمین علی من ادعی علیه» أنه لو کان للمدّعی بینة علی دعواه، فلا تصل النوبة إلی مطالبة خصمه بالیمین، فهو وإن کان له الإنصراف عن حقّه لقاعدة السلطنة، أما کون التخییر بین إقامة البینة وبین المطالبة بیمین المنکر حقاً له، فغیر معلوم، بل لا یبعد أن یکون من جملة الأحکام المقررة لمجلس القضاء وفصل الخصومة أن یطالب الحاکم المدعی بإقامة البینة، فإن لم تکن عنده فیطالب المنکر بالیمین، فلیس تخییر المدعی بین الأمرین حقاً له، کما أنه لیس من حقوق الحاکم أن یطلب من المنکر الیمین مع وجود بینة المدعی، خلافاً لمن قال بذلک.

هذا، ولکن ظاهر بعض الأخبار - کروایة ابن أبی یعفور - هو تخییر المدعی فی ذلک، فقد جاء فیها: « إذا رضی صاحب الحق بیمین المنکر لحقه فاستحلفه فحلف أن لا حق له قبله ذهبت الیمیین بحق المدعی فلا دعوی له. قلت: وإن کانت علیه بیّنة عادلة؟ قال: نعم وإن أقام بعد ما استحلفه باللّٰه خمسین قسامة ما کان له وکانت الیمین قد أبطلت کلّ ما ادّعاه قبله مما قد استحلفه» (1).

فهی ظاهرة فی وجدانه البینة قبل رضاه بیمین المنکر، إلا أنها غیر ظاهرة فی کون ذلک بعد إقامة البینة وقبل الحکم.

والمستفاد من روایة أبی العباس: « إذا أقام الرجل البینة علی حقه فلیس

ص:299

علیه یمین» (1)أنه لا أثر لردّ الیمین بعد إقامة البینة بل یحکم الحاکم له.

وفی روایة محمد بن مسلم قال: « سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یقیم البینة علی حقه هل علیه أن یستحلف؟ قال: لا» (2).

فإن کان لفظ « یستحلف» مبنیّاً للمعلوم، کان المعنی أنه لیس علیه أن یستحلف المنکر، وإن کان مبنیّاً للمجهول، کان المعنی أنه مع إقامة البینة علی حقّه لا یستحلف المدعی مع البینة، والثانی هو الظاهر.

وفی روایة القاسم بن سلیمان عن عبید بن زرارة: « فی الرجل یدّعی علیه الحق ولا بینة للمدّعی. قال: یستحلف أو یردّ الیمین علی صاحبه، فإن لم یفعل فلا حقّ له» (3).

وفی روایة یونس: « فإن لم یکن شاهد، فالیمین علی المدّعی علیه، فإن لم یحلف وردّ الیمین علی المدعی فهی واجبة علیه أن یحلف» (4)فإن مفهومها أنه إن کان له شاهد فلا یمین علی المدّعی علیه.

فالحاصل: إن له المطالبة بیمین المنکر مع وجود البینة بمقتضی روایة ابن أبی یعفور، وأما أن یفعل ذلک بعد إقامة الشهادة فلا دلیل علیه، بل مقتضی أدلّة الحکم مثل «فَاحْکُمْ بَیْنَ اَلنّٰاسِ بِالْحَقِّ» (5)وجوب الحکم علی الحاکم حینئذ.

ص:300

وظاهر عبارة ( الجواهر) أخیراً هو اختیار هذا الوجه حیث قال: « لکن قد یقال: إن له الحکم وإن لم یسأله المدعی، لأن ذلک منصبه ووظیفته. . .» (1).

فإن کان المدعی جاهلاً أو غافلاً عن أنه ما لم یحکم الحاکم لم یثبت حقه، فهل علی الحاکم تنبیهه أو تعلیمه ذلک کی یأذن بحکمه فیحکم، أو لا یلزم علیه ذلک فلا یجب أن یحکم؟ وجهان.

ثم إن التمس المدّعی سؤال الحاکم البیّنة، فهل للحاکم أن یأمرها بالشهادة أو لیس له ذلک؟ ذهب إلی الثانی جماعة وقالوا: له أن یقول: من کان عنده شهادة فلا یکتمها، لأن الأمر بالشهادة قد یوهم الإدلاء بالشهادة وإن لم تکن عن علم. ولکن هذا لا یمکن المساعدة علیه، إذ لا یکون معنی الأمر بالشهادة ما ذکروا، ولا یتوهّمه أحد، بل إن علیه أن یأمرهما بالشهادة لو احتمل کتمانها، من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، فالحق هو القول الأوّل.

القضاء، ولعلّه لذا احتمل فی ( کشف اللثام) (1)تنزیل إطلاق العبارة علی ما إذا کانت البیّنة فی محلّ بعید بحیث لا تحضر فی ثلاثة أیام، واعترض علیه فی ( الجواهر) (2)ووجّه العبارة بأن التأخیر ثلاثة أیام لقاعدة لا ضرر ولا ضرار، إلا أنه کلام لا یمکن قبوله، لأن الخصم علی حجته، فمتی أثبت الجرح بطل الحکم وسقطت الدعوی، فلو انقضت الثلاثة أیام وأثبت الجرح کشف عن بطلان الشهادة وأن الحکم الصادر لم یکن علی طبق الموازین الشرعیة، أی: إن العدالة المعتبرة فی الشاهد هی نظیر العدالة المعتبرة فی شاهد الطلاق، لا العدالة المعتبرة فی إمام الجماعة.

ویحتمل أن وجه تحدید الأصحاب الأمد بثلاثة أیام هو: أن المستفاد من الروایة کون الأمر بید الحاکم، وحینئذ، فمقتضی الحکم بالحق والعدل هو الإنظار ثلاثة أیام، لا أنه یکون ذلک بلحاظ قاعدة لا حرج أو قاعدة لا ضرر.

قال: « فإن تعذّر الجرح حکم بعد سؤال المدعی» (3).

أقول: إن تعذر الجرح مدة الإنظار - وهی ثلاثة أیام - أو الأمد الذی یمکن الإتیان بالبیّنة فیه بحسب المتعارف علی اختلاف الموارد، حکم علیه الحاکم بعد سؤال المدعی ذلک عند المحقق.

الشهادة علی میّت. . .» (1).

أقول: فی هذا الفرع حکمان:

الأوّل: إنه لا یستحلف المدّعی مع البینة، والدلیل علی ذلک الإجماع المدّعی، مضافاً إلی النصوص الواردة فیه، مثل خبر محمد بن مسلم إذ قال: « سألت أبا جعفر علیه السلام عن الرجل یقیم البینة علی حقه، هل علیه أن یستحلف؟ قال: لا» (2).

وخبر أبی العباس عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « إذا أقام الرجل البیّنة علی حقّه فلیس علیه یمین، فإن لم یقم البینة فردّ علیه الذی ادّعی علیه الیمین، فإن أبی أن یحلف له فلا حق له» (3).

لکن فی الخبر فی وصیّة أمیر المؤمنین علیه السلام لشریح: « وردّ الیمین علی المدعی مع بیّنته، فإن ذلک أجلی للعمی وأثبت للقضاء» (4)ولکنه لیس بحجة، لضعفه، ولم یأخذ به أحد من الأصحاب، فضعفه غیر منجبر، وقد حمل علی بعض الوجوه، ولکن الأولی فی الجواب عنه ما ذکر.

وبالجملة: فالحکم فی الفرع الأوّل خال عن الإشکال.

والحکم الثانی: إنه لو کانت الشهادة علی میت اُستحلف المدعی علی بقاء حقّه فی ذمّة المیت استظهاراً، قال فی ( الجواهر) (5): بلا خلاف أجده فیه بین من

ص:303

تعرّض له، کما اعترف به غیر واحد، والعمدة فی الاستدلال علیه هو النصوص مثل:

ما رواه عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه قال: « قلت للشیخ: خبّرنی عن الرجل یدّعی قبل الرجل الحق فلم تکن له بینة. قال: فیمین المدّعی علیه، فإن حلف فلا حق له، وإن ردّ الیمین علی المدعی فلم یحلف فلا حق له [ وإن لم یحلف فعلیه ] وإن کان المطلوب بالحق قد مات فاُقیمت علیه البینة، فعلی المدعی الیمین باللّٰه الذی لا إله إلاّ هو، لقد مات فلان وإن حقه لعلیه وإلاّ فلا حق له، لأنا لا ندری لعلّه قد أوفاه ببینة لا نعلم موضعها، أو غیر بینة قبل الموت، فمن ثم صارت علیه الیمین مع البینة، فإن ادّعی بلا بینة فلا حق له، لأن المدّعی علیه لیس بحی، ولو کان حیّاً لاُلزم الیمین أو الحق أو یردّ الیمین علیه، فمن ثم لم یثبت الحق» (1).

وبالجملة، فلا إشکال فی أصل الحکمین المذکورین، إنما الکلام فی جهات:

[ الأولی ]: هل البینة فی الدعوی علی المیت ساقطة عن الحجیة إلا إذا ضمّ إلیها الیمین، أو أنها باقیة علی حجیتها ولکن وجبت الیمین علی المدعی معها، من جهة أن المدّعی علیه لو کان حیّاً وادّعی وفاء الدین وأنکر هو ذلک، لوجبت علیه الیمین؟ وثمرة هذا البحث واضحة، إذ علی الأوّل، لا حجّیة للبیّنة بدون الیمین مطلقاً، وأما علی الثانی، فیترتب الأثر علی البینة لو کان معذوراً عن الیمین.

[ الثانیة ]: هل یمکن التعدّی عن مورد السؤال فی النصوص إلی غیره أو لا؟

للتعدّی عن مورد النص أنحاء، کالتعدّی عن احتمال الوفاء إلی احتمال الإبراء، أو الوفاء بواسطة غیره فی حیاته، أو بواسطة وصیّه بعد موته.

ص:304

وکالتعدّی عن الدائن إلی ولیّه، بأن نقول لا یشترط أن یکون مقیم الدعوی هو الدائن، بل تسمع حتی لو أقامها ولیّه أو وصیّه.

وکالتعدّی عن الدین إلی العین.

وکالتعدّی عن البینة إلی الشاهد الواحد والیمین.

[ الثالثة ]: إنه بناءاً علی عدم التعدّی عن مورد النص إلی الموارد المذکورة، فلو ادّعی عیناً علی میّت، فهل تسمع دعواه وتکفی البینة أو الشاهد الواحد مع الیمین لإثباتها أو لا تسمع أصلاً؟ وبناءاً علی التعدی والإلحاق، فهل تسمع دعواه لو کان معذوراً عن الیمین، ویکتفی لإثباتها بالبینة أو هی حینئذ ساقطة؟

[ الرابعة ]: هل الوجوه والإحتمالات التی یذکرها الإمام علیه السلام فی جواب عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه تقتضی قصور حجیة البینة فی الدعوی علی المیت؟ .

أقول: إن التعدی والخروج عن مورد النص إلی الموارد الاخری یحتاج إلی القطع بملاک الحکم الوارد فی النص، ووجود ذلک الملاک بالقطع والیقین فی غیره، أو الإستظهار من نفس اللّفظ، أو العلم بعلّة الحکم بمناسبة الحکم والموضوع، فیحکم به فی کلّ موضوع وجدت فیه تلک العلّة، وأما تعدیة الحکم من موضوع إلی آخر من باب « حکم الأمثال فیما یجوز وفیما لا یجوز واحد» فهو قیاس باطل، وأما تنقیح المناط فالمعتبر منه القطعی، وتحصیله مشکل.

فالمتعیّن هو الاستظهار من النصوص والدقّة فیها للوصول إلی أحکام الفروع المشار إلیها فی الجهات المذکورة. . .

ففی خبر عبد الرحمن: «. . . فإن کان المطلوب بالحق قد مات فأُقیمت علیه البینة، فعلی المدعی الیمین باللّٰه الذی لا إله إلاّ هو لقد مات فلان وإن حقه لعلیه، فإن

ص:305

حلف وإلاّ فلا حق له، لأنا لا ندری لعلّه قد وفّاه ببیّنة لا نعلم موضعها أو بغیر بینة قبل الموت، فمن ثم صارت علیه الیمین مع البیّنة، فإن ادّعی ولا بیّنة فلا حق له، لأن المدّعی علیه لیس بحی، ولو کان حیاً لأُلزم الیمین أو الحق أو یردّ الیمین علیه، فمن ثم لم یثبت له علیه الحق» (1). وهو ظاهر فی أن یکون المدّعی نفس صاحب الحق لا ولیّه أو وارثه أو وصیه.

اللهم إلاّ أن یقال بأن ما ذکره الإمام علیه السلام فیه هو علی سبیل التمثیل، ولکنه مشکل.

وأما دعوی الإطلاق فی « المطلوب بالحق» فمشکل أیضاً، لا سیما بالنظر إلی ما جاء بعده من قوله: « فعلی المدعی الیمین. . . وإن حقه لعلیه» .

وکذا التمسک لذلک بالتعلیل المذکور فی الخبر، وهو قوله علیه السلام « لأنا لا ندری لعلّه قد وفّاه ببینة لا نعلم موضعها. . .» بأن نقول بأنه فی کلّ مورد لا ندری لعلّ المدّعی علیه قد وفّی ما للمدّعی ببینة کذلک وجبت الیمین لإثبات الحق، سواء کان الحالف المدعی نفسه أو ولیّه أو وصیّه أو وارثه، إذ یحتمل کون هذا الکلام تعلیلاً للحکم بوجوب الیمین علی المدعی نفسه.

نعم، لا مانع من التمسک به للتعدّی عن الدین إلی العین، وعن الوفاء إلی الإبراء ونحوه.

وبالجملة، لا نتمکّن أن نستفید من هذه الروایة جواز حلف الولی أو الوصی أو الوارث - مثلاً - بدلاً من المدّعی، کما أنه لیس عندنا دلیل یدلّ علی جواز یمین أحد بدلاً عن غیره، بل من المسلّم به أن الیمین حجة للحالف فقط، ولا

ص:306

أثر لیمین غیر ذی الحق وإن کان ولیّه وکان عالماً بالواقع، وسیأتی وجهه فی محلّه إن شاء اللّٰه تعالی.

وهل یتعدّی الحکم من المیت إلی الغائب والطفل والمجنون؟

قولان، ذکرهما الشهید الثانی قدّس سرّه فی ( المسالک) (1)واختار العدم تبعاً للمحقق وخلافاً للأکثر.

وکیف کان، فعلی التعدّی لا حجیة للبیّنة إلا بضمّ الیمین إلیها، وکذا فی الموارد التی لا یتمکّن المدعی من الیمین لأنها حقّه ولا یتولاّه غیره، وقال جماعة: بأنه إن وجب الجمود فی کیفیة الیمین علی ظاهر اللفظ الوارد فی الخبر فهو، وأما إن کان المراد هو الیمین بحسب حال الحالف - کما هو ظاهر الخبر الآخر - فلا مانع من یمین الولی - مثلاً - حیث یقیم الدعوی بدلاً عن الطفل المولی علیه علی المیت، فیحلف باللّٰه الذی لا إله إلاّ هو لقد مات فلان وإن حق هذا الطفل لعلیه، إن کان عالماً بذلک، وإلاّ لم یحلف، فإن ادّعی وارث المیت علی الولی العلم بأن المیت قد وفّی الطفل حقه، کان له أن یحلف علی نفی العلم بذلک.

ولو فرض کون الولی عالماً بأداء المیت حق الطفل، لم یجز له المطالبة بشی، ولکن هذا لا یمنع الطفل من المطالبة بحقه عند کبره.

هذا کله بناءاً علی القول بسقوط البینة عن الحجیّة ما لم تضم إلیها الیمین، وإن کان المدعی غیر متمکن منها، إلا أن المختار أنه فی الفرض المذکور یعتمد علی البینة ویحکم له بها.

ص:307

ثم إن صاحب ( الجواهر) (1)قدّس سرّه لما کان یمیل إلی القول بالتعدّی بالنسبة إلی بعض الموارد، اعترض علی معاصره القائل بکفایة البیّنة فیما لو ادّعی وارث میت علی میت آخر - لأن الدلیل إنما یدلّ علی ثبوت الیمین علی نفس المدعی، فیبقی ما عداه علی الأصل، وأقصی ما یتوجه علیه بعد ذلک یمین نفی العلم - بأن ظاهر الفتوی والنص - خصوصاً الصحیح - کون ذلک - أی البینة مع الیمین - هو الحجة علی المیت، فیتّجه حینئذ سقوط الحق.

أقول: مراده من « الصحیح» هو صحیحة الصفار: « کتب محمد بن الحسن الصفار إلی أبی محمد الحسن بن علی علیه السلام، هل تقبل شهادة الوصی للمیت بدین له علی رجل مع شاهد آخر عدل؟ فوقّع علیه السلام: إذا شهد معه آخر عدل، فعلی المدعی یمین. وکتب: أیجوز للوصی أن یشهد لوارث المیت صغیراً أو کبیراً وهو القابض للصغیر ولیس للکبیر بقابض؟ فوقّع علیه السلام: نعم، وینبغی للوصی أن یشهد بالحق ولا یکتم الشهادة. وکتب: أو تقبل شهادة الوصی علی المیت مع شاهد آخر عدل؟ فوقّع علیه السلام: نعم من بعد یمین» (2).

ثم قال قدّس سرّه « إلاّ أنه - کما تری - مناف لمذاق الفقه، فقد یقال إن للوارث الحلف علی مقتضی الإستصحاب کما یحلف علی مقتضی الید. لکن هو - مع أنه کما تری أیضاً، خصوصاً إذا کان المستصحب غیر معلوم له وإنما شهدت به البینة - لا یتم فی الوصی الذی لا یجوز حلفه لإثبات مال الغیر، اللهم إلاّ أن یقال به هنا باعتبار أنه لیس مثبتاً، بل هو شرط فی حجیة البینة التی هی فی الحقیقة المثبتة،

ص:308

أو یقال بالإکتفاء بیمین الوارث مع البینة فی إثبات مفادها الذی لا فرق فیه بین متعلق الوصایا والإرث، لأنها من الحجة المثبتة للموضوع فی نفسه (1).

بل منه ینقدح عدم وجوب الیمین علی کلّ واحد من الورثة، بل یکفی یمین واحدة من أحدهم، لأن مقتضی إطلاق النص اعتبار یمین واحدة فی تمامیّة حجیة البینة التی قد عرفت ثبوت الموضوع بها لسائر الشرکاء وإن أقامها أحدهم، فتأمل، فإنه دقیق نافع وإن کان لا یخلو من بحث، ضرورة کون الیمین هنا نحوها مع الشاهد الواحد، فلا یکتفی بها لغیر ذی الحق.

بل قد یناقش فی قبول الیمین من الوارث لتضمن یمین الاستظهار عدم الوفاء والإبراء ونحوهما، ولا یکون منه علی البت لأنه فعل الغیر، فمع فرض اعتبار یمین البت فی یمین الإستظهار یتّجه حینئذ سقوط الحق کما سمعته أولاً، بل قد یؤیّد بأنه مقتضی أصل عدم ثبوت الحق بعد فرض تعارض الأمارات علی وجه لا وثوق بشی منها» .

قلت: لکن الشک فی ثبوت الحق وعدمه مسبب عن الشک فی تخصیص أدلّة حجیة البینة زائداً علی القدر المتیقن، وقد تقرّر فی محلّه جریان الأصل فی السبب، فلو أرید الرجوع إلی الأصل فی هذا المقام، کان المرجع أصالة عدم التخصیص الزائد لأدلّة حجیة البینة، ویکون الحاصل حجیتها فی المورد، من غیر توقّف علی ضم، الیمین إلیها.

ثم قال رحمه اللّٰه « نعم، قد یقال - بعد استبعاد سقوط الحق مع البینة العادلة خصوصاً مع قطع الوارث بالحق، بل یمکن دعوی معلومیة خلافه ولو بالسیرة

ص:309

القطعیة، واستبعاد سقوط الیمین فی الدعوی علی المیت مع ظهور النص والفتوی فیه - إن المتجه إلزام الوارث بالیمین علی نفی العلم باستیفاء مورثه أو إبرائه» (1).

لکن فیه: أن الیمین علی نفی العلم تفید فیما إذا کان عدم علم الوارث مؤثراً، وهنا لا أثر لعدم علمه باستیفاء مورثه حقه أو إبرائه إیاه، إذ لا ملازمة بین عدم علمه بذلک وثبوت الحق، والمفروض أن هذه الیمین هی للإستظهار، وحیث لا أثر لهذه الیمین، فإن المتجه هو القول بخروج هذا الفرع من تحت تلک النصوص ولو بالسیرة القطعیة، فلابدّ من الأخذ بالبینة.

ومن فروع المقام ما ذکره فی ( المسالک) بقوله: « لو أقرّ له قبل الموت بمدّة لا یمکن فیها الإستیفاء عادة، ففی ضمّ الیمین إلی البینة وجهان، من إطلاق النص الشامل لموضع النزاع وقیام الاحتمال وهو إبراؤه منه وقبضه من ماله ولو بعد الموت، ومن البناء علی الأصل والظاهر من بقاء الحق. وهذا أقوی» (2).

قلت: والصحیح هو الوجه الثانی، وأما ما أورد علیه فی ( الجواهر) من أنه مناف لإطلاق صحیح الصفّار، ففیه: أن التعلیل الموجود فی خبر عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه حیث قال علیه السلام: « لأنا لا ندری لعلّه قد وفّاه. . .» یقیّد إطلاق صحیح الصفّار، فلا یشمل هذا المورد الذی نعلم بعدم وفاء المیت للحق. . . ومما ذکرنا یظهر الإشکال فی قوله بعد ذلک: « مع أن ظاهر الصحیح المزبور التعبد» لأنه لا مجال لهذا الاستظهار مع وجود التعلیل المذکور الذی یقتضی کون الیمین للاستظهار.

ص:310

قال: ثم إن ظاهر قوله: « وقبضه من ماله ولو بعد الموت» مراعاة نفی الاحتمال بعد الموت أیضاً، لکن ظاهر الیمین فی الخبر المزبور اعتبار نفیه إلی حین الموت دون ما بعده.

أقول: لکن مقتضی التعلیل فی الخبر هو العموم لما بعد الموت.

فإن ضمانها یکون بنحو التعهّد لأخذها وردّها إلی صاحبها. وحینئذ یقع الشک فی هذا المورد، لأنه - لما یدعی المدعی الحق علی الغائب ویقیم البینة علی ذلک ویحکم الحاکم له، ویدفع إلیه من مال الغائب بقدر الحق بعد تکفیل القابض بالمال لما ذکرنا - یشک فی أنه هل یصح ضمان الدین المشکوک. وبعبارة أخری: هل یصح أن یضمن الحق علی تقدیر ثبوته؟

هذا فی غیر ما نحن فیه مشکل، لکن لمّا لم یکن ما نحن فیه من قبیل ضمان ما لم یجب، أمکن الضمان فیه علی تقدیر، نعم، یبقی فیه إشکال أن الإنشائیات یشترط فیها التنجیز ولا یصح التعلیق، إلا أن یدفع بأن التعلیق هو فی المنشأ لا فی الإنشاء.

هذا، ولا حاجة إلی ذکر دلیل علی جواز دفع الحاکم من مال الغائب إلی المدعی، لوضوح أن ذلک هو الأثر المترتب قهراً علی البیّنة وحکم الحاکم بالحق، وأما التکفیل فدلیل القول به هو النص، وإلا لم تکن حاجة إلیه بعد ثبوت أن الغائب علی حجته وأنه یسترجع ماله فیما إذا حضر وثبت براءة ذمته، والنصّ المشار إلیه هو:

ما رواه الشیخ بإسناده عن أبی القاسم جعفر بن محمد، عن جعفر بن محمد بن إبراهیم، عن عبد اللّٰه بن نهیک، عن ابن أبی عمیر، عن جمیل بن دراج، عن جماعة من أصحابنا عنهما علیهما السلام: « الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة، ویباع ماله ویقضی عنه دینه وهو غائب، ویکون الغائب علی حجته إذا قدم. قال: ولا یدفع المال إلی الذی أقام البینة إلا بکفلاء» (1).

ویمکن أن یستفاد منه اشتراط تعدد الکفیل، لکن فی ( الجواهر) أنه لم یعثر

ص:312

علی قائل به، ولعلّ وجه عدم القول بذلک جعلهم العبارة نظیر قولهم: إذا شهد علیه المسلمون فکذا، حیث یراد بذلک المسلم، وکذا قولهم: یشترط إذن العلماء فی کذا، حیث یقصد العالم لا جمیع العلماء.

قال فی الوسائل: وعنه، عن أبیه، عن سعد بن عبد اللّٰه، عن أیوب بن نوح، عن محمد بن أبی عمیر، عن جمیل مثله.

ونحوه ما رواه محمد بن مسلم عن الباقر علیه السلام، لکن فیه: « إذا لم یکن ملیّاً» (1)فإنه ظاهر فی تکفیل القابض إذا لم یکن ملیّاً، وأما إذا کان ملّیاً فلا یجب.

ولعلّ الوجه فی ذلک أنه إن کان فقیراً ولم یؤخذ کفیل، ضاع حق الغائب علی تقدیر براءة ذمته، لأن المفروض إفلاس المدعی، والمفلس فی أمان اللّٰه. ومن هذه الروایة یعلم أیضاً أن المدّعی یکفل من جهة المال الذی یأخذه لا من جهة شخصه، ولذا لو أقام المدّعی علیه البینة علی براءة ذمته، أخذ الحاکم حقه وأرجعه إلیه وإن لم یکن المدّعی حاضراً.

هذا، ولیس فی الروایات ذکر للیمین، ومن هنا یتوجّه القول بعدم لزومها هنا. ولو سلّم عموم التعلیل فی روایة الدعوی علی المیت الدالّة علی لزوم الیمین فی تلک الصورة لما نحن فیه، کانت روایات هذا المقام مخصصة لتلک الروایة، وتکون النتیجة لزوم الیمین فی کلّ مورد جهل حال المدّعی علیه من جهة أداء حق المدّعی إلا الغائب، فلا یلزم فی الدعوی علیه ضم الیمین إلی البینة، إلا أن یقال بلزومها هنا

ص:313

أیضاً، من جهة أنه لا منافاة بین اشتراط الیمین هناک، واشتراط الکفیل هنا وعدم ذکر الیمین هنا لا ینفی لزومها، بل إن المراد من البیّنة هو البیّنة مع الیمین، ولکن هذا الإحتمال خلاف الظاهر، لأن ظاهر الأدلّة کفایة البیّنة بوحدها.

هذا، وجمیل من أصحاب الإجماع، والروایة معمول بها عند الأصحاب، فلا یقدح إرسالها فی حجیتها (1).

ثم إن صاحب ( المسالک) قال فی شرح عبارة المحقق قدّس سرّه: وإنما اعتبر المصنف الکفیل، لأنه لم یوجب علیه الیمین مع البینة، فجعل الکفیل عوضاً عنه لاحتمال براءة الغائب من الحق علی وجه لا تعلمه البینة، ومن أوجب علیه الیمین لم یعتبر الکفیل إلا علی تقدیر تعذّرها، کما لو کان المدعی علی الغائب وکیل المستحق، فإنه لا یجوز إحلافه فیستظهر بالکفیل، ولا شک فی أن الکفالة والیمین احتیاط واستظهار، إلا أن ثبوتهما یحتاج إلی دلیل (2).

وقد استغرب صاحب ( الجواهر) صدور هذا الکلام منه قائلاً بأنه (3): لو اشترطنا الیمین، فإنه متی تعذّرت علیه - کما لو کان المدعی علی الغائب وکیلاً - لزم القول بعدم ثبوت الدعوی لا التکفیل عوضاً عن الیمین، إلا أن یقول بأن هنا روایتین، إحداهما تفید الإستظهار بالکفیل، والاخری تفید الإستظهار بالیمین، وفیما

ص:314

نحن فیه یمکن التمسک بکلّ منهما ولا یجمع بین الأمرین، بل إن حلف فلا یکفّل، وإن کفل فلا یحلّف، وأورد علیه فی ( الجواهر) بأنه: لا مانع من الجمع بین الأمرین، ومن هنا اعتبر فی ( القواعد) ضم الیمین إلی التکفیل (1).

( قال) : ولکن لا یجب شیء من الأمرین، لا فیما نحن فیه ولا فی صورة الدعوی علی المیت، بل إن القضیة تتم بحکم الحاکم، بعد قیام البینة، وأما الیمین والکفیل فللإحتیاط والإستظهار.

أقول: یتوجّه هذا الکلام فی خصوص کون المدّعی علیه غائباً، لأن الروایة الدالّة علی اعتبار ضم الیمین إلی البینة فی حال کون المدّعی علیه میتاً، تختص بموردها ولا تشمل محلّ الکلام، وحینئذ یکون اعتبار الیمین هنا من باب الإحتیاط والإستظهار، وقد استفاد فی ( الجواهر) (2)أن أخذ الکفیل فی حال عدم الملاءة - کما فی روایة محمد بن مسلم - هو للإستظهار أیضاً، وأنه لیس الحکم متوقفاً علی التکفیل، ولکن ظاهرها توقف دفع المال إلیه فی هذه الحالة علی التکفیل.

وعن الأردبیلی قدّس سرّه (3)الإشکال فی دفع المال إلی المدّعی، لأنه قد یستلزم الضرر علی الغائب، وأن الخبر غیر عام، فینبغی الاقتصار علی موضع الوفاق، وهو فیما إذا علم الخصم بأنه إذا لم یحضر یحکم علیه وهو غائب، لأنه یکون أدخل الضرر علی نفسه.

أقول: لکن الظاهر أنه فی مثل هذا الحکم الذی یستلزم الضرر غالباً، لا یمکن القول بحکومة أدلّة لا ضرر.

ص:315

هذا کلّه بالنسبة إلی الغائب، وکذلک المجنون والصغیر، فإنه بنفس البیّنة یحکم الحاکم علی ولیّهما بدفع حق المدعی، من دون حاجة إلی ضمّ الیمین إلی البیّنة، لعدم شمول روایة اعتبار الیمین الواردة فی خصوص المیت لهما، وقیاسهما علیه باطل بالضرورة، فالأشبه أنه لا یمین، وفاقاً للمصنف وجماعة.

لزوم أخذ الکفیل هو: أن الأصل براءة ذمة المدّعی علیه من إعطاء الکفیل، ولا دلیل علی جواز الإلزام بإعطاء الکفیل، ودلیل اللزوم: إحتمال ضرر المدعی، فیدفع الضرر بأخذ الکفیل. قال فی ( المسالک) : وهو الأحوط (1).

إذن، فی المسألة ثلاثة أقوال.

وقد أشکل فی ( الجواهر) (2)فی التأجیل بأنه لا ثمرة له، لأنه إن أحضر البینة بعد انتهاء المدة، سمعت الشهادة بلا خلاف، ولم یقل أحد بأنه یجبر علی الإحلاف بعد المدّة مع عدم حضور الشاهدین، وإن کان المراد تعیین الأجل للکفالة، بناء علی جواز أخذ الکفیل، کان له وجه، وتکون الثمرة خروجه من الکفالة عند انقضاء الأجل، ولکن هذا لا یتلائم مع عبارة ( النافع) حیث تردّد فی أخذ الکفیل، فیکون التأجیل لغواً.

لکن فی قول أمیر المؤمنین علیه السلام لشریح: « إجعل لمن ادّعی شهوداً غیّباً أمداً بینهما، فإن أحضرهم أخذت له بحقّه، وإن لم یحضرهم أوجبت علیه القضیّة» (3)دلالة علی لزوم تعیین الأجل، فمع انقضائه لم یمهل، إلا أنه لا قائل بذلک، فالأولی حمله علی مجرد الإمهال حتی حضور البینة، مع احتمال حمله - وإن کان بعیداً - علی کون الشهادة علی جرح بینة المدعی بعد إقامتها، فیجعل لإحضار شهود الجرح أمد حتی لا یبقی النزاع بینهما.

وهذا کلّه لو فرض تمامیّة سند الخبر.

وهل یلزم التکفیل؟ استدلّ للعدم بأن المدعی قد اختار الصبر حتی حضور

ص:317

البینة، فلا وجه لإلزامه المدّعی علیه بإعطاء الکفیل أو ملازمته إیّاه أو المطالبة بحبسه، لأن حق المدعی غیر ثابت، فکیف یقال بإضرار المدّعی علیه فعلاً، کأن یحبس أو یلازم، دفعاً للضرر المحتمل توجّهه علی المدعی.

فإن قیل: إذن، یؤخذ منه الکفیل، لأنه إن کان ضرراً علی المدّعی علیه، فهو أقل من الضرر المحتمل توجهه إلی المدعی.

قلنا: إن قاعدة نفی الضرر لیست مشرعة، بل إنها قاعدة ثانویة ترفع الحکم الأولی المجعول حالکونه ضرریاً، وفیما نحن فیه لا حکم شرعی مجعول ترفعه قاعدة نفی الضرر لکونه ضرریاً.

فإن قیل: إن حرمة الإلزام بالکفیل حکم ضرری، فترفعه القاعدة ویحکم بالجواز.

قلنا: إن هذا المعنی یستلزم الضرر الکبیر علی المدّعی علیه، ولا معنی لدفع ضرر أحد الشخصین بضرر الآخر.

وأما کون أخذ الکفیل هو الأحوط کما فی ( المسالک) (1)ففیه: أن الأحوط هو العکس، لأن معنی الإحتیاط هو الإتیان بالفعل مثلاً لأجل التیقّن بفراغ الذمة علی کلا احتمالی الوجوب والاستحباب، وأما هنا، فإن فی أخذ الکفیل ضرراً فعلیّاً علی المدّعی علیه، وفی عدمه ضرر احتمالی علی المدعی، فالأحوط عدم أخذ الکفیل منه، لأنه فی حال ترک الأخذ یعلم بعدم الضرر، وأما أخذ الکفیل فهو لدفع الضرر المحتمل، مع أنه ضرر قد أقدم علیه المدعی باختیاره الصبر، فالأحوط الترک.

ص:318

وقد یفصّل بأنه إذا کان المدّعی علیه ملیّاً ویمکن استرجاع المال منه بعد ثبوت براءة ذمة الخصم، فلا یکفّل، وإلا فیکفل، والوجه فی ذلک وجوب مراعاة الحاکم لأقل الضررین فی حال دوران الأمر بینهما.

وهذا أیضاً ضعیف، لأنه یلاحظ أقل الضررین إن کانا متوجّهین إلی شخص واحد لا شخصین.

وعلی التکفیل، فهل یتعین فی ضرب مدة ثلاثة أیام کما عن ابن حمزة، أو یناط بنظر الحاکم؟ قولان.

وإن کان له شاهد واحد، وذکر أن الآخر غائب، فقد قیل بحبسه حتی یحضر الآخر، والأشبه: أنه لا وجه للحبس ولا للتکفیل، فهذا الفرع کسابقه.

الثالث: أن یقول له الحاکم: إما أجبت وإما جعلتک ناکلاً ورددت الیمین علی المدعی، فإن أصرّ علی السکوت ردّ الحاکم الیمین علی المدعی.

وهل هذا البحث والخلاف قبل إقامة المدعی البینة أو بعدها؟

یمکن تصویر ثلاث صور لهذا المقام.

الأولی: أن یقیم المدعی دعواه عند الحاکم، فیسأل الحاکم المدعی علیه عن جوابه فیسکت.

والثانیة: أن یقیم الدعوی ویطالبه الحاکم بإقامة بینة، ثم یسأل المدعی علیه فیسکت.

والثالثة: أن یقیم الدعوی ولا بینة عنده علیها، فیسکت المدّعی علیه عن الجواب.

لا ریب فی عدم کون الصورة الأولی محلّ الخلاف والأقوال.

وأما فی الصورة الثانیة، فإن علم الحاکم بعدالة الشاهدین، فإنه بعد سکوت المدّعی علیه یعمل بعلمه ویحکم ویرتفع النزاع.

فظهر أن مورد الأقوال هو الصورة الثالثة، والحق: أن جواب المدعی علیه لیس حقاً للمدّعی، وأنه لا دلیل علی وجوبه علیه شرعاً، نعم، هو مقدّمة للعلم بالحال وفصل النزاع.

ولننظر فیما یمکن أن یستدلّ به للأقوال فی هذا المقام، فنقول:

الظاهر أنه لا نصّ فی المسألة بالخصوص، وقول المحقق والعلاّمة قدس سرّهما بالنسبة إلی القول الأوّل: « والأوّل مروی» یمکن أن یکون إشارة إلی

ص:320

النبوی المشهور: « لیّ الواجد یحلّ عرضه وعقوبته» (1)الذی ذکروا انجبار ضعفه بعمل الأصحاب. وقد أجیب: بأن الظاهر من « الواجد» هو من وجد المال لا ما یعم استحقاق جواب الدعوی، ویشهد بذلک أن الإمام أمیر المؤمنین علیه السلام کان یحبس المدین والغریم کما فی الأخبار.

أقول: وفی الاستدلال به والجواب عنه نظر.

أما فی الاستدلال، فإنّه یتوقف علی ثبوت کون الجواب واجباً علی المدّعی علیه، إما من جهة کونه حقاً للمدعی وإما من باب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر، وحینئذ، فلو شککنا فی عقاب من لم یعمل بهذا الواجب أمکن الاستدلال بالحدیث، وأما مع عدم ثبوت وجوب الجواب علیه فلا یجوز حبسه، کما لا یجوز حبس من یشک فی کونه مدیناً. . . وقد تقدم أن فی وجوب الجواب علی المدعی علیه مطلقاً تأملاً وإشکالاً، اللهم إلا أن یکون اجماع، فسقط الإستدلال.

وأمّا ی الجواب، فمن جهة أنه لو فرض ظهور لفظ « الواجد» فیما ذکر، بل حتی لو صرّح بالمال فی الکلام، فلا مانع من دعوی إلغاء خصوصیّة المال هنا بمناسبة الحکم والموضوع، فیکون معنی الحدیث: لیّ الواجد عن أداء ما للناس - مالاً کان أو حقاً - یحلّ عقوبته وعرضه.

واستدل للقول الثانی: بأن إجباره علی الجواب بالضرب هو من الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر.

وفیه: إن هذا أیضاً متوقف علی ثبوت وجوب الجواب علیه، وإلا فإن أدلّة وجوب الأمر بالمعروف والنهی عن المنکر لا تثبت موضوع المعروف والمنکر. . .

ص:321

واستدل للقول الثالث: بعموم الروایات الواردة فی باب « أن المدعی إذا لم یکن له بینة فله استحلاف المنکر، فإن ردّ الیمین علی المدعی فحلف ثبتت الدعوی وإن نکل بطلت» کصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام: « فی الرجل یدعی ولا بینة له. قال: یستحلفه، فإن ردّ الیمین علی صاحب الحق فلم یحلف فلا حق له» (1).

وبالروایة الواردة فی الأخرس (2)، إذ المستفاد منها أن الإنکار غیر لازم، بل یکفی لثبوت حق المدعی امتناع المدعی علیه من الیمین، ولکن الاستدلال بها یتوقف علی عدم مجیء شبهة القیاس.

وبروایة عبد الرحمن بن أبی عبد اللّٰه (3).

فالأظهر هو القول الثالث، وإن قال بالأول جماعة کبیرة من الأصحاب.

وقد یستدلّ للمختار بأن السکوت لا یخلو عن أحد أمرین، لأن المدّعی علیه إن کان یعلم بصدق المدعی فهو مقرّ وعلیه دفع ما یدّعیه، وإن کان ینکر ذلک، وجب علیه ردّ الیمین علی المدّعی، وحیث امتنع من ذلک بسکوته، فإن الحاکم یردّ الیمین علی المدعی، فإن حلف ثبتت دعواه وإلا سقطت، فالحاصل: أنه مع السکوت یحکم علیه بدفع الحق.

وفیه: إن الإقرار أو الإنکار لابدّ من إبرازه حتی یترتّب علیه الأثر، والعلم الإجمالی المذکور غیر کاف لترتّب أثر أحد الحالین.

وقد یعترض: بأنه لو کان السکوت فی حکم النکول - کما تمسّک لذلک

ص:322

بالروایات العامّة - فیردّ الیمین علی المدعی، کان اللّازم أن یکون مجرّد عدم جواب الصغیر والمجنون والغائب والمیت موضوعاً لجواز الردّ علی المدعی.

وفیه: إنه قیاس مع الفارق.

وأما رأی صاحب ( الجواهر) (1)قدّس سرّه، فهو بقاء النزاع علی حاله، فیکون بحکم الدعوی علی المیت بلا بینة.

وفیه: إنه مشکل جدّاً، فإنه یؤدی إلی عدم ثبوت دعوی أبداً، ولا ریب فی بطلان نسبة هذا الحکم إلی الشارع، وعلیه، فلا مناص من سماع الدعوی، ومع سکوت المدّعی علیه یحلف المدعی بمجرد ذلک أو بعد ردّ الحاکم الیمین علیه، وإن کان الثانی هو الأحوط، فإن لم یحلف سقطت الدعوی.

بل ربما یکون ما ذکرناه هو طریق فصل النزاع حتی فی صورة الحبس أو الضرب، لأنه قد لا یجیب المدعی علیه بعدهما ویکون المرجع ما ذکرنا، وعلیه، فهل یجب الحبس أو الضرب مع وجود هذا الطریق الذی یحتمل سلوکه بالتالی؟ الحق: هو العدم.

قال المحقق قدّس سرّه: « ولو کان به آفة من طرش أو خرس توصل إلی معرفة جوابه بالإشارة المفیدة للیقین» (2).

أقول: هذا إنْ لم نقل بأن إشارة الأخرس تقوم مقام لفظ المتکلم الذی یکتفی بالظن بالمراد منه، فلا حاجة إلی مترجم لتحصیل الیقین بکونه مقرّاً أو منکراً.

قال: « ولو استغلقت إشارته بحیث یحتاج إلی المترجم لم یکف الواحد. . .» .

ص:323

أقول: إن القول بافتقاره إلی مترجمین عدلین مبنی علی أن ذلک من قبیل الشهادة، وأما بناءاً علی کونه من باب الرجوع إلی أهل الخبرة فی فهم اللغات مثلاً فلا یعتبر التعدد.

لموافقته للأصل وغیره، ولا ینافی ذلک ما تسمعه من الأصحاب - من غیر خلاف فیه یعرف بینهم - من اعتبار الحلف علی البت فی فعله نفیاً وإثباتاً، المنزّل علی الصورة الغالبة من الإنکار، بخلاف ما إذا کان إنکاره بالصورة الثانیة، فإنه یحلف علی عدم العلم نحو یمین الوارث» (1).

ومنها: ما ذکره السیّد قدّس سرّه - ولا یبعد کونه الأصح - وهو التفصیل بین صورة تصدیق المدّعی دعوی المدعی علیه عدم الدرایة وبین صورة عدم تصدیقه لها، فقال ما حاصله بلفظه (2): « إذا أجاب المدّعی علیه بقوله: لا أدری، فإما أن یصدّقه المدعی فی هذه الدعوی أو لا. فعلی الأوّل: إن کان للمدعی بینة علی دعواه فهو وإلاّ فلا حق له، لأن المفروض تصدیقه فی عدم علمه، ومعه لیس مکلّفاً بالأداء فی مرحلة الظاهر، لأن الأصل براءة ذمته والمدعی أیضاً معترف بذلک، فالمقام نظیر الدعوی علی المیت مع عدم البینة واعتراف المدعی بعدم علم الوارث، فإنه لا خلاف فی سقوط دعواه حینئذ. ویمکن أن یستدلّ علی ما ذکرنا بالأخبار الواردة فی ادّعاء رجل زوجیّة امرأة لها زوج، وأنه لا تسمع دعواه إذا لم تکن بینة، کموثقة سماعة (3)وروایة یونس (4)وحسنة عبد العزیز (5)، فإن المفروض فی هذه الأخبار عدم علم الزوج بصدق المدعی وکذبه، والظاهر عدم الفرق بین دعوی الزوجیّة وغیرها.

ص:325

وعلی الثانی، فللمدّعی علیه أن یحلف علی عدم اشتغال ذمّته فعلاً بحسب الظاهر، لأنه منکر من هذه الحیثیة، فالمنکر قسمان: منکر للإشتغال الواقعی، ومنکر للإشتغال بحسب ظاهر الشرع، وللمدّعی أن یحلّفه علی نفی العلم إن ادّعی علمه بثبوت الحق، فإن حلف کفی فی سقوط الدعوی، وإن ردّ الیمین علی المدعی أو الحاکم ردّها علیه فحلف ثبت حقه، ولکن هذا الحلف لا یوجب سقوط حقه واقعاً حتی لا تسمع منه البینة بعد ذلک ولا یجوز له المقاصّة» .

هذا إذا کانت الدعوی دیناً.

وأما إذا کانت متعلّقة بعین فی یده وأجاب المدّعی علیه بقوله: « لا أدری» ، فقد ذکروا: أنه إن کانت تحت تصرف تلک الید فقط، ولم تشارکها ید أخری فی الأخذ والوضع من الصندوق الذی وضعت تلک العین فیها مثلاً، کانت الید المنحصرة حجة، وإلاّ وجب علی المدعی إقامة البینة، فإن أقامها حکم له وإلاّ فبما أن المدعی علیه غیر متمکن من الحلف لعدم درایته بالواقع - ومن هنا أیضاً لایمکنه ردّ الیمین علی المدعی - تکون الدعوی ساقطة ظاهراً.

وقال السید رحمه اللّٰه ما ملخّصه: بل یمکن أن یقال بجواز حلفه علی عدم الحق للمدعی علی المیت، اعتماداً علی ید من انتقلت منه إلیه، کما یظهر من خبر حفص بن غیاث (1)، فإنه یظهر منه جواز الحلف إذا اشتری من ذی ید، بل یظهر

ص:326

منه جواز الشهادة بالید، مع أن أمر الشهادة أصعب، بل وکذا إذا کانت فی یده ولم یعلم حالها یحکم بمقتضی یده أنها له، ولا یضرّ قوله: لا أدری من أین صارت فی یدی وأنها فی الواقع لی أو لیست لی (1).

لکن قال فی ( المستند) فی هذه الصورة: إن ردّ الیمین علی المدعی فحلف کانت له، وإن لم یدّع علیه العلم أو ادّعی وحلف علی نفی العلم لا یحکم بکونها له بل یقرع بینه وبین المدّعی، لأنه یشترط فی دلالة الید علی الملکیة عدم اعتراف ذیها بعدم علمه بأنه له أو لا (2).

قلت: والأولی ما ذکره السید قدّس سرّه، لأنه مقتضی قاعدة الید.

ثم إنه بناء علی ما ذکرنا من سقوط الدعوی فی صورة تصدیق المدعی دعوی المدعی علیه عدم درایته، وأنه لا أثر للیمین حینئذ - لأن الغرض منها إزالة الشک فی صدقه، فمع العلم به لا أثر لها - یحکم بسقوط الدعوی کذلک لو علم بصدقه فی دعوی عدم الدرایة، من دون حاجة إلی یمین المدّعی علیه علی ذلک.

وقال بعض أعلام العصر: وإذا أجاب المدّعی علیه بعدم العلم، فقد یقال مع تصدیق المدّعی له، فإما أن یکون له بینة فهو، ومع عدمها لا حق له، لعدم کون المدعی علیه مکلّفاً بالأداء فی الظاهر والمدعی معترف بذلک، فلا یجوز مطالبته، ومعه لیست الدعوی مسموعة حتی یقال یصدق علیه المدعی، وکلّ دعوی مسموعة یکون الفصل فیها بالبیّنة والیمین، وذلک لعدم البینة وعدم إمکان الحلف علی الواقع لعدم العلم به ولا علی الظاهر لتصدیقه له فی براءته بحسب الظاهر (3).

ص:327

وفیه: أنه لیس الشک فی الصدق ملحقاً بالعلم به فی عدم جواز الإحلاف، لأن الیمین هی للإستظهار فی حال تکذیبه دعوی نفی العلم أو الشک فی صدق هذه الدعوی.

وإنما یحلّف مع کون الأصل عدم کونه مدیناً، لأن الصحیح - کما ذکر الشیخ الاستاذ قدّس سرّه (1)- إن قولهم بعدم وجوب الفحص فی الشبهة الموضوعیة لیس علی إطلاقه، لأنه قد یکون الفحص من السهولة بحیث لا یصدق معه الشک والشبهة عرفاً، فلو توقّف ظهور حقیقة الحال فی المنازعة علی حق، علی مراجعة دفتر الحساب، لم یؤثر جواب المدعی علیه بالشک فی صدق الدعوی وتمسّکه بأصالة العدم حینئذ. . . وما نحن فیه من هذا القبیل، فالحلف لابدّ منه فی هذا المقام.

ص:328

أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان، بل إن هذا الحدیث ونحوه منصرف عن صورة کون أحد المتخاصمین غائباً.

3 - ما روی عن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم من أنه قال لهند زوجة أبی سفیان - بعد أن ادّعت أنه رجل شحیح لا یعطینی ما یکفینی وولدی -: « خذی ما یکفیک وولدک بالمعروف» (1)وکان أبو سفیان غائباً.

وفیه - مع الغض عن سنده، وعمّا قیل من أن کون أبی سفیان غائباً غیر معلوم - أنه لا ظهور له فی کون ذلک من النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم من باب الحکم، بل کونه من باب الولایة علی الممتنع أولی، فلا یتم الإستدلال به.

4 - ما روی عن أبی موسی الأشعری: « کان النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم إذا حضر عنده خصمان فتواعدا الموعد، فوفی أحدهما ولم یف الآخر، قضی للذی وفی علی الذی لم یف. أی مع البینة» (2).

وهذا الحدیث - مع الغض عن سنده - صریح فی حضور کلیهما عند الحاکم وغیاب أحدهما عند الحکم، فلا یستدلّ به لصورة غیاب أحدهما من الأوّل.

5 - خبر جمیل: « الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة ویباع ماله ویقضی عنه دینه وهو غائب، ویکون الغائب علی حجته إذا قدم، ولا یدفع المال إلی الذی أقام البینة إلاّ بکفلاء» (3).

6 - خبر محمد بن مسلم: « الغائب یقضی علیه إذا قامت علیه البینة ویباع

ص:330

ماله ویقضی عنه دینه وهو غائب، ویکون الغائب علی حجته إذا قدم، ولا یدفع المال إلی الذی أقام البینة إلاّ بکفلاء إذا لم یکن ملیّاً» (1).

7 - إطلاق ما روی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أنه قال: « القضاة أربعة، ثلاثة فی النار وواحد فی الجنة، رجل قضی بجور وهو یعلم فهو فی النار، ورجل قضی بجور وهو لا یعلم فهو فی النار، ورجل قضی بالحق وهو لا یعلم فهو فی النار، ورجل قضی بالحق وهو یعلم فهو فی الجنة» (2).

لکن الظاهر کونه فی مقام بیان لزوم العلم بالحق والحکم بالحق فقط، فلا إطلاق له لیستدلّ به فی المقام.

وببعض ما ذکر یتقیّد إطلاق ما رواه محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال قال رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إذا تقاضی إلیک رجلان فلا تقض للأوّل حتی تسمع من الآخر، فإنک إذا فعلت ذلک تبین لک القضاء» (3)وإن کان یحتمل ظهور « تقاضی إلیک رجلان» فی کونهما حاضرین، فیکون وجه الجمع: الحکم فی القضیة جزماً ویکون الغائب علی حجته إذا قدم.

وما عن علی علیه السلام قال: « قال النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم لمّا وجّهنی إلی الیمن: إذا تحوکم إلیک فلا تحکم لأحد الخصمین دون أن تسأل من الآخر. قال: فما شککت فی قضاء بعد ذلک» (4).

وما رواه العیاشی فی تفسیره عن الحسن عن علی علیه السلام: إن النبی

ص:331

صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم بعثه ببراءة - إلی أن قال - فقال: « إن الناس سیتقاضون إلیک، فإذا أتاک الخصمان فلا تقض لواحد حتی تسمع من الآخر، فإنه أجدر أن تعلم الحق» (1)بناء علی ظهورهما فی الإطلاق، ویکون مفاد أخبار الأمر بالسؤال من الآخر أنه إذا حضرا معاً، فلا یجوز الحکم قبل السؤال من الآخر وسماع کلامه، وقد حمل الأمر بالسؤال منه علی الإرشاد، ولکنه خلاف الظاهر.

وأما ما رواه أبو البختری عن جعفر عن أبیه عن علی علیه السلام من أنه قال: « لا یقضی علی غائب» (2)فلا یعارض ما تقدّم، لضعف سنده (3)، ولإعراض الأصحاب عنه، مع إمکان حمله علی بعض الوجوه.

وبعد، فهل یقضی علی الغائب فی کلّ دعوی وعلی کلّ حال؟

یتضح الأمر فی هذا المقام فی مسائل:

ص:332

إلاّ أنا لم نجد فی المبسوط ما نسب إلیه، والشیخ قدّس سرّه لم یتعرض لمسألتنا، ویمکن أن یکون قد تعرّض لها فی موضعٍ آخر من کتابه.

وفی ( المسالک) (1): إن کان غائباً عن البلد قضی علیه باتّفاق أصحابنا، سواء کان بعیداً أم قریباً، وکذا لو کان حاضراً فی البلد وتعذّر حضوره فی مجلس الحکم إما قصداً أو لعارض، ولو لم یتعذّر حضوره فالمشهور الجواز أیضاً، لعموم الأدلّة، وقال الشیخ فی المبسوط (2): لا یحکم علیه حینئذ، لأن القضاء علی الغائب موضع ضرورة فیقتصر فیه علی محلّها، ولأنه ربما وجد مطعناً ومدفعاً وجاز فی الغائب للمشقة بطول انتظاره، والأظهر الأوّل.

ولعلّ المشهور قد حملوا أدلّة السؤال من المدّعی علیه علی الحاضر فی المجلس، أو حملوا « الغائب» فی أدلّة القضاء علیه علی من غاب عن المجلس، فتکون هذه الأدلّة مخصصة لأدلّة السؤال من المدعی علیه، بناءاً علی عموم التعلیل الموجود فیها، لأن ظهور « یقضی علی الغائب» أقوی من ظهور العلّة فی تلک الأدلّة، ویجوز حمل العلّة علی الإستحباب أو العلیّة الناقصة. . . لکن فی الحکم علی الغائب عن المجلس تردّد، وإن کان ما ذهب إلیه المشهور هو الأظهر، وکونه علی حجته إذا قدم یدفع الضرر عنه.

هذا، ولا یجب علی الحاکم الإرسال خلف المدّعی علیه للحضور فی المجلس، إلاّ أن یلتمس المدعی ذلک.

ثم، هل یشترط فی الحکم علیه دعوی جحوده کما فی ( القواعد) (3)التوقّف

ص:334

فیه، بل عن ( التحریر) (1)الجزم بعدم سماع بینته إلاّ لأخذ المال لو اعترف باعترافه - ومرجعه إلی اشتراط ادّعاء الجحود إذا طلب الحکم دون المال - والتردّد إذا لم یتعرّض لجحوده، من اشتراط سماعها به ولم یعلم، ومن تنزل الغیبة منزلة السکوت النازل منزلة الجحود، لاحتماله الجحود فی الغیبة وأن لا یقدر بعد علی الإثبات إذا ظهر الجحود؟

قال فی ( الجواهر) : لا یخفی علیک إطلاق النصّ والفتوی ومعقد الإجماع (2).

أقول: علی أنه إذا کان مبنی الحکم کون المدّعی علیه جاحداً، فیلزم فی صورة إقرار المدعی علیه أن لا یحکم الحاکم بعد الإقرار، نعم، له أن یأمره بدفع ما أقرّ فیه لو کان متساهلاً فی تسلیمه. . . وإلاّ فلا معنی لتوقف تنفیذ حکم اللّٰه علی حکم الحاکم فی القضیة، إلاّ أن یقال بأن اللّٰه عزّوجل قد أذن للحاکم أن ینشئ الحکم حتی تترتب الآثار علی الحکم الشرعی، إن کان لحکمه أثر زائد علی الإقرار - لأن المسلّم به أنه لا یسمع الإنکار بعد الإقرار، وأن الإقرار کحکم الحاکم فی فصل الخصومة - کأن یکون أثر الحکم عدم سماع دعواه الإشتباه - مثلاً - فی الإقرار.

قال فی (الجواهر) : نعم، قد یتوقّف فی صورة العلم باعترافه، بناءاً علی اشتراط الخصومة فی مطلق القضاء علی الحاضر، وقد عرفت الکلام فیه سابقاً، والمتیقن من الخبرین غیر المفروض، نعم، لا إشکال فی تناولهما غیر معلوم الحال کما هو واضح.

ص:335

أقول: لکن دعوی انصراف الخبرین عن هذه الصورة مشکلة.

أقول: لو اشتمل الحکم علی حق الناس وحق اللّٰه معاً کالسرقة، یقضی علیه فی حق الناس، وأما القضاء بحق اللّٰه - وهو القطع - فقد تردّد فیه المحقق قدّس سرّه، قال شارحوه: إنه لم یتردد فی عدم القضاء به غیره من الفقهاء.

وذکر فی ( الجواهر) (1)فی وجه التردّد: إن السرقة علّة للأمرین، فإذا قامت البینة علیها لم یعقل التفکیک بین المعلولین، وأجیب عن ذلک: بأن الأحکام الشرعیة معرّفات لا علل حقیقة، ومعنی هذا الکلام: إن الأمور المذکورة فی کلمات الشارع بعنوان العلّة لیست عللاً حقیقیة یحکم العقل بامتناع الانفکاک بینها، بل هی معرّفات.

أقول: إن العقل لا یمکنه إدراک أن الشیء الکذائی علّة للشئ الکذائی فی الأحکام الشرعیة، فلولا بیان الشارع أن الجنابة علّة لوجوب الغسل لم یدرک العقل ذلک، وحینئذ، فلو جاء فی کلامه أن الشیء الفلانی علّة للشیء الفلانی وجب التصدیق بحکم الشارع بالعلیّة، لکن الفرق بین العلیّة المدرکة بالعقل - کعلیّة النار للحرارة - والعلیّة الواردة فی لسان الشارع هو أنه فی الأوّل یستحیل التفکیک بین النار والحرارة إلا عن طریق الإعجاز، أما فی الثانی، فإنه یمکن تخلّف ما جعل معلولاً عمّا جعل علّة، ولذا نری أن الشارع قد یقول فی مورد بعدم ترتب المعلول علی العلّة، وهو یکشف عن عدم العلیّة التامة. . . .

إذن، لیست الأحکام الشرعیة معرّفات، بل هی علل ومعالیل کسائر العلل والمعالیل الاخری.

وعلیه، فلو أقرّ الحاضر بالسرقة مرّتین ترتّب الأثران، وإن أقرّ مرةً واحدة

ص:337

یؤخذ منه حق الناس ولا یحکم علیه فی حق اللّٰه، فلا یلزم أن نقول الأحکام الشرعیّة معرّفات، بل نقول هی علل، ولکن فی هذا المورد العلّة لترتب الأمرین هو الإقرار مرّتین، والإقرار مرّة واحدة علّة لترتب أحد الأثرین، وذلک، لأن مبنی الشارع فی الحدود الإلهیّة علی التخفیف، فلابدّ من إقرارین، وأما فی حقوق الناس فعلی الإحتیاط، فیکفی الإقرار الواحد لأن یقضی علیه بالغرم.

هذا، ولکن مقتضی أدلّة القضاء عمومها بالنسبة إلی الحاضر والغائب، وحینئذ، فلو سرق حکم بقطع یده وبالغرم معاً، لعموم الأدلّة، ودلیل درء الحدّ بالشبهة لا یشمل هذا المقام، ولا مخصص تام سنداً ودلالة لتلک العمومات، فیقضی علیه فی الحقّین بلا فرق، إلا أن یکون هناک إجماع.

ص:338

ففیه: أنه یحتمل أیضاً توجّه الضرر إلی الغریم، لاحتمال صدقه فی دعوی الأداء.

وهل یلزم التکفیل حینئذ لو طلبه الدافع؟

إن کان ذلک بعد حکم الحاکم لم یکن للتکفیل أثر، لأن الدعوی بعد الحکم لا تسمع، وإلاّ کان له وجه، نظیر ما إذا کانت الدعوی علی غائب، حیث ورد الخبر بأخذ الکفیل من المدعی.

وفی المسألة وجهان آخران:

أحدهما: تفصیل صاحب ( المستند) (1)بین ما إذا کان الوکیل وکیلاً فی دعوی الإبراء والوفاء أیضاً، فالتوقف، وبین ما إذا لم یکن وکیلاً فالإلزام.

والثانی: التفصیل الذی لم یستبعد السید (2)قدّس سرّه قوّته، وهو التفصیل بین ما إذا ثبت الحق بالبینة أو بإقرار المدّعی علیه من الأوّل، فعلی الأوّل الإلزام، وعلی الثانی فالتوقّف.

وإن لم یأذن ذو الحق للوکیل بأخذ الحق من الغریم، فلا وجه لأخذه له، فحیث یلزم، یدفع الحق فإنه یدفعه إلی الحاکم حتی یسلّمه إلی صاحب الحق عند حضوره.

ص:340

وعن أبی جعفر علیه السلام فی روایة: « وإنی لأکره أن أقول ( واللّٰه) علی حال من الأحوال» (1).

ولکن تزول الکراهة بل یترجح الإتیان بها فی کثیر من الموارد، بالنظر إلی الأثر المترتب علیها، کبیان أهمیّة المطلب أو التأکید علیه ونحو ذلک، ولذا کان النبی والأئمة علیه وعلیهم الصّلاة والسلام قد یحلفون فی کلامهم، فعن الرضا علیه السلام: « بلغنی أن الناس یقولون أنا نزعم أن الناس عبید لنا، لا وقرابتی من رسول اللّٰه ما قلته قط. . .» (2).

بل قد یجب الحلف فی بعض الموارد، کما إذا وقعت المرافعة علی زوجیّة امرأة مثلاً أو ملکیّة دار، ونحو ذلک.

ویحرم الحلف بالأوثان والأصنام، فالحلف باللاّت مثلاً حرام وإن کان علی ترک محرم أو الإتیان بواجب، ولا کفارة علیه فی صورة المخالفة.

ولو حلف علی ترک واجب أو فعل حرام، فقد یقال بحرمة هذا الحلف، ولو خالف لم تجب علیه الکفارة.

ص:342

عن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « من حلف بغیر اللّٰه فقد أشرک» (1)وفی حدیث آخر « فقد کفر» (2).

وفیه: إن الحدیثین - مع الغض عن سندهما - محمولان علی الیمین الموجبة للکفر والشرک، کأن یحلف المسلم باللاّت والعزّی، أو بالأب والابن - تعالی اللّٰه عن ذلک - ونحوهما. . . ویشهد بذلک وجود لفظی الشرک والکفر فی الحدیثین، لأن من المعلوم أن الحلف بغیر اللّٰه مما لا یوجب الکفر والشرک لا یکون کفراً وشرکاً، ویؤید ذلک سیرة المتشرعة.

وفی الثانی: لا إشکال فی جواز الحلف بغیر اللّٰه وعدم وجوب الکفارة علی مخالفته.

وأما الثالث - وهو مورد البحث والکلام - فقد دلّت جملة من النصوص بصراحة علی أنه لا یحلف إلاّ باللّٰه، وإلیک بعضها:

1 - عن سلیمان بن خالد عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « لا یحلف الیهودی ولا النصرانی ولا المجوسی بغیر اللّٰه، إن اللّٰه عزّ وجل یقول: «فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اَللّٰهُ»» (3).

2 - عن جراح المدائنی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « لا یحلف بغیر اللّٰه. وقال: الیهودی والنصرانی والمجوسی لا تحلّفوهم إلا باللّٰه عزّوجل» (4).

3 - عن الحلبی قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن أهل الملل

ص:344

یستحلفون. فقال: لا تحلفوهم إلاّ باللّٰه عزّوجل» (1).

4 - عن سماعة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « سألته هل یصلح لأحد أن یحلّف أحداً من الیهود والنصاری والمجوس بآلهتهم؟

قال: لا یصلح لأحد أن یحلّف أحداً إلا باللّٰه عزّ وجل» (2).

5 - عن الحلبی قال: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن أهل الملل کیف یستحلفون؟ فقال: لا تحلّفوهم إلاّ باللّٰه» (3).

6 - عن الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « سألته عن استحلاف أهل الذّمة. قال: لا تحلّفوهم إلا باللّٰه» (4).

7 - عن علی بن مهزیار قال: « قلت لأبی جعفر الثانی علیه السلام: قول اللّٰه عزّوجل: «وَ اَللَّیْلِ إِذٰا یَغْشیٰ وَ اَلنَّهٰارِ إِذٰا تَجَلّٰی» . وقوله عزّوجل «وَ اَلنَّجْمِ إِذٰا هَویٰ» (5)وما أشبه هذا. فقال: إن اللّٰه عزّ وجل یقسم من خلقه بما شاء، ولیس لخلقه أن یقسموا إلاّ به عزّ وجل» (6).

8 - عن محمد بن مسلم قال: « قلت لأبی جعفر علیه السلام: قول اللّٰه عزّوجل «وَ اَللَّیْلِ إِذٰا یَغْشیٰ» (7)«وَ اَلنَّجْمِ إِذٰا هَویٰ» وما أشبه ذلک. فقال: إن للّٰه

ص:345

عزّوجل أن یقسم من خلقه بما شاء، ولیس لخلقه أن یقسموا إلاّ به» (1).

9 - عن الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « لا أری للرجل أن یحلف إلاّ باللّٰه. . .» (2).

10 - عن سماعة عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « لا أری للرجل أن یحلف إلاّ باللّٰه. . .» (3).

فهذه الأخبار تدلّ علی أنه لا یستحلف أحد إلاّ باللّٰه عزّ وجل، ولو کان کافراً بإنکار أصل واجب الوجود فضلاً عن غیره، وقد ورد فی بعض الأخبار (4)أن الیمین بغیر اللّٰه یؤدّی إلی ترک الحلف باللّٰه، أی أنه فی المورد الذی یترجّح فیه الیمین، لابدّ من الحلف باللّٰه حتی لا یعظّم شیء فی مقابله عزّوجل، لأن الحلف یکون عادة بماله أهمیة وجلالة وعظمة، فالإلتزام بالحلف باللّٰه تعالی تعظیم له وإثبات لعظمته ونفی لعظمة شیء سواه، وأما الإستحلاف فی مورد المرافعة، فلا یجوز بغیر اللّٰه عز وجل وإن رضی الطرفان بالحلف بغیره.

وهناک أخبار واردة فی الاستحلاف بغیر اللّٰه تعالی، سنذکرها قریباً.

ثم إن ظاهر أخبار المقام عدم اعتبار إضافة شیء من صفات الذات أو الأفعال إلی الاسم فی ترتب الأثر، لکن قال المحقق:

« وقیل: لا یقتصر فی المجوس علی لفظ الجلالة، بل یضم إلی هذه اللّفظة

ص:346

الشریفة ما یزیل الاحتمال لأنه سمّی النور إلهاً» (1).

أقول: هل یستحلف المجوسی الذی یسمّی النور آلهاً باللّٰه تعالی کالمسلمین أو یقال له: « احلف بخالق النور» مثلاً وإن کان غیر معتقد به؟ ظاهر ( المبسوط) (2)حیث قال: « فإن قیل: کیف حلّفته باللّٰه ولیست عنده بیمین؟ قلنا: لیزداد إثماً ویستوجب العقوبة» هو الثانی، لکن مقتضی إطلاق الأخبار هو الأوّل، وأما قول الشیخ: « لیزداد إثماً ویستوجب العقوبة» فلم یظهر لنا المراد منه.

وکذا الأمر بالنسبة إلی منکر أصل واجب الوجود، ومن یعتقد بإله غیر اللّٰه، ومن یعتقد بإلهین کالثنویة، ومن یعبد الأصنام. . . لإطلاق الأدلّة.

أدلّة النهی عن الاستحلاف بغیر اللّٰه، ومع الشک فی الحرمة التکلیفیة تجری البراءة، وحینئذ لا یحکم بفسق المحلّف والحالف، أما مع الشک فی الحکم الوضعی فالأصل عدم النفوذ، والقدر المتیّقن من النصوص دلالتها علی عدم ثبوت الحق وعدم سقوطه بالیمین بغیر اللّٰه تعالی، وإن کان من الکتب المنزلة أو الرسل المعظمة أو الأماکن المشرّفة.

لکن فی بعض الأخبار ما ینافی تلک الأدلّة، وهذه نصوص تلک الأخبار:

1 - عن السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام: « إن أمیر المؤمنین علیه السلام استحلف یهودیّاً بالتوراة التی ُأنزلت علی موسی علیه السلام» (1).

2 - عن محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام: « سألته عن الأحکام. فقال: فی کلّ دین ما یستحلفون به» (2).

3 - عن محمد بن قیس قال: « سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول: قضی علی علیه السلام فیمن استحلف أهل الکتاب بیمین صبر أن یستحلف بکتابه وملّته» (3).

ولعلّ بالنظر إلی هذه الأخبار قال المحقق قدّس سرّه:

« ولو رأی الحاکم إحلاف الذمّی بما یقتضیه دینه أردع جاز» (4).

لکن المشهور عدم جواز إحلاف الیهود والنصاری بغیر اللّٰه، للنصوص النّاهیة عن ذلک عموماً وخصوصاً، وقد أجابوا عن خبر السکونی بضعف سنده،

ص:348

وفی ( الوسائل) : حمله الشیخ علی أنه مخصوص بالإمام، وعلی هذا حملت الأخبار الاُخری أیضاً، وأما صحیح محمد بن مسلم فهو مجرّد إخبار عن شرائعهم.

والحاصل، إن هذه النصوص لا تصلح معارضة للنصوص السابقة، لقصور بعضها سنداً والبعض الآخر دلالة. . .

وهل یجب أن یکون الحلف بلفظ الجلالة فقط؟

الواجب هو الحلف بذات اللّٰه المقدسة، أی المسمّی بلفظ الجلالة والأسماء الحسنی، فیجزی أیّ اسم کان من أسماء اللّٰه سبحانه وتعالیٰ، أو أیّ صفة من صفاته الخاصّة به عزّوجل.

4 - « الیمین الصبر الکاذبة تورث العقب الفقر» (1).

5 - «. . . إن الیمین الکاذبة وقطیعة الرحم لیذران الدیار بلاقع من أهلها وتثقلان الرحم، وإن ثقل الرحم انقطاع النسل» (2).

6 - « قال اللّٰه عزّ وجل: لا أُنیل رحمتی من یعرّضنی للأیمان الکاذبة. . .» (3).

قال المحقق: « ویکفی أن یقول: واللّٰه ماله قبلی حق» .

أقول: والدلیل علی ذلک إطلاق الأدلّة.

قال: « وقد یغلظ الیمین بالقول والزمان والمکان، لکن ذلک غیر لازم ولو التمسه المدعی، بل هو مستحب استظهاراً فی الحکم» (4).

أقول: یدلّ علی عدم وجوب التغلیظ إطلاق الأدلّة فی الأیمان، ویدلّ فعل أمیر المؤمنین فی إحلاف الأخرس کغیره من الأخبار علی جواز التغلیظ فی الیمین، وقد استدلّ به علی الإستحباب.

قلت: وفیه: إنه علیه السلام کتب تلک الکلمات وغسلها، وأمر الأخرس بشرب ذلک الماء، فإن کان الأخرس یعرف القراءة تحقق التغلیظ، وإلاّ فأی تأثیر لهذه الکلمات من حیث التغلیظ؟ هذا غیر واضح عندنا.

ثم إن الإمام قد حکم بعد امتناعه عن شرب ذلک الماء، من دون ردّ للیمین علی المدّعی، وهذا یخالف سائر الأخبار والقاعدة المقرّرة فی فصل الخصومة وکیفیة القضاء، مع أن فعل الإمام علیه السلام لا یدلّ علی استحباب التغلیظ، وإنما

ص:350

علی الجواز کما ذکر، فالتمسک بها لاستحباب التغلیظ فی الیمین فی غیر محلّه.

وقد یستدل بما رواه صفوان الجمال: « إن أبا جعفر المنصور قال لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: رفع إلیّ أن مولاک المعلّی بن خنیس یدعو إلیک ویجمع لک الأموال، فقال: واللّٰه ما کان - إلی أن قال المنصور - فأنا أجمع بینک وبین من سعی بک، قال: فافعل. فجاء الرجل الذی سعی به، فقال له أبو عبد اللّٰه علیه السلام: یا هذا أتحلف؟ فقال: نعم واللّٰه الذی لا إله إلاّ هو عالم الغیب والشهادة الرحمن الرحیم لقد فعلت. فقال له أبو عبد اللّٰه علیه السلام: ویلک، تبجّل اللّٰه فیستحی من تعذیبک ولکن قل: برئت من حول اللّٰه وقوته وألجئت إلی حولی وقوّتی، فحلف بها الرجل فلم یستتمها حتی وقع میتاً. فقال أبو جعفر المنصور: لا اُصدّق علیک بعد هذا أبداً، وأحسن جائزته و ردّه» (1).

ولکن دلالتها علی الاستحباب غیر واضحة.

واستدلّ بروایة السید الرضی قدّس سرّه عن أمیر المؤمنین علیه السلام: « أحلفوا الظالم إذا أردتم یمینه بأنه بری من حول اللّٰه وقوّته، فإنه إذا حلف بها کاذباً عوجل، وإذا حلف باللّٰه الذی لا إله هو لم یعاجل، لأنه قد وحّد اللّٰه سبحانه» (2).

وهذه الروایة لا تدلّ علی الإستحباب، بل الأمر فیها ظاهر فی الإرشاد، ویشهد بذلک قوله بعده: إذا أردتم. . .

واستدلّ بروایة الراوندی قدّس سرّه عن الرضا علیه السلام عن أبیه: « إن رجلاً وشی إلی المنصور أن جعفر بن محمد علیه السلام یأخذ البیعة لنفسه علی

ص:351

الناس لیخرج علیهم، فأحضره المنصور، فقال الصّادق علیه السلام: ما فعلت شیئاً من ذلک، فقال المنصور لحاجبه: حلّف هذا الرجل علی ما حکاه عن هذا - یعنی الصادق علیه السلام - فقال الحاجب: قل واللّٰه الذی لا إله إلا هو، وجعل یغلظ علیه الیمین. فقال الصّادق علیه السلام: لا تحلّفه هکذا. . . فقال المنصور: فحلّفه إذاً یا جعفر، فقال الصّادق علیه السلام للرجل: قل: إن کنت کاذباً علیک فبرئت من حول اللّٰه وقوّته ولجأت إلی حولی وقوّتی. فقالها الرجل، فقال الصّادق علیه السلام: اللهم إن کان کاذباً فأمته، فما استتم کلامه حتی سقط الرجل میتاً. . .» (1)وهذا أیضاً لا یدلّ علی الاستحباب.

فالإنصاف: إنه لا دلیل علی استحباب التغلیظ، ومن هنا قال فی ( المسالک) : هذا الحکم هو المشهور بین الأصحاب، وذکروا أنه مروی، وما وقفت علی مستنده (2).

وکیف کان، فقد قال المحقق: « فالتغلیظ بالقول مثل أن یقول: واللّٰه الذی لا إله إلاّ هو الرحمن الرحیم الطالب الغالب الضار النافع المدرک المهلک الذی یعلم من السرّ ما یعلمه من العلانیة، ما لهذا المدعی علی شیء مما ادّعاه، ویجوز التغلیظ بغیر هذه الألفاظ مما یراه الحاکم» (3).

أقول: کما فی روایة إحلاف الأخرس، وروایة نهج البلاغة، وغیرهما.

قال: « وبالمکان، کالمسجد والحرم وما شاکله من الأماکن المعظّمة، وبالزمان، کیوم الجمعة والعید وغیرها من الأوقات المکرّمة» .

ص:352

أقول: ومن التغلیظ ما تعارف بین الناس فعله، من وضع الید علی المصحف الشریف فی حال أداء الیمین.

قال: « ویغلظ علی الکافر بالأماکن التی یعتقد شرفها، والأزمان التی یری حرمتها» .

أقول: یدلّ علیه ما رواه الحسین بن علوان، عن جعفر، عن أبیه « أن علیاً کان یستحلف الیهود والنصاری فی بیعهم وکنائسهم، والمجوس فی بیوت نیرانهم ویقول: شدّدوا علیهم احتیاطاً للمسلمین» (1).

وما رواه أبو البختری عن جعفر عن أبیه « إن علیاً علیه السلام کان یستحلف الیهود والنصاری بکتابهم، ویستحلف المجوس ببیوت نیرانهم» (2).

قال: « ویستحب التغلیظ فی الحقوق کلّها وإن قلّت عدا المال، فإنه لا یغلظ فیه بما دون نصاب القطع» .

أقول: استحباب التغلیظ هو المشهور، بل ادّعی علیه الإجماع، لکن تقدّم أنه لا دلیل علیه، وأما النهی عن التغلیظ فی المال الأقل من نصاب القطع، فقد ورد فی خصوص کونه عند قبر النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم، وهو ما رواه محمد بن مسلم وزرارة عنهما علیهما السلام جمیعاً قالا: « لا یحلّف أحد عند قبر النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم علی أقلّ مما یجب فیه القطع» (3).

ص:353

فرعان:

فائدة فی استحبابه للحاکم مع فرض عدم وجوبه علی المدّعی علیه، مضافاً إلی استمرار السیرة علی توجیه الیمین مغلّظة علی المنکر. . . ( قال) : إلا أن ذلک کلّه کما تری.

أی: لأن اللّغویة ممنوعة، لأن أثر استحباب التغلیظ للحاکم هو تخویف المدّعی علیه وتشدید الأمر علیه، لئلاّ یقدم علی الیمین الکاذبة (1)، ولأن اتصال هذه السیرة بزمن النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم. غیر معلوم، ولو سلّم، فإنها لا تدلّ علی وجوب الإجابة وأنه لو امتنع کان ناکلاً. . .

فالحاصل: إن فی المسألة قولین: الوجوب، وهو لأصحابنا، وعدم الوجوب، وهو لبعض العامة (2)، ولا قائل بالإستحباب.

وعن آخر من العامة: التفصیل بین التغلیظ الزمانی والمکانی، فتجب الإجابة علیه فیه، وبین التغلیظ القولی فلا تجب، ولعلّه لإطلاق أدلّة الیمین، وأما وجوبها بالنسبة إلی الزمانی والمکانی، فلأنّ للمدعی أن یؤخّر استحلافه إلی یوم الجمعة أو إلی المسجد مثلاً، ولیس للمدعی علیه الامتناع من ذلک. قال فی ( الجواهر) : وفیه: أنه یمکن أن یکون الأمر بالعکس. . . لکن فی ( کشف اللثام) الموافقة علی ذلک، فلم یجوّز الجبر فی التغلیظ القولی، ( قال) : أمّا بالزمان والمکان

ص:355

فیجبر علیهما، فإن الیمین حق للمدعی. . . (1).

أقول: إن التغلیظ مطلقاً مستحب للحاکم، علی المشهور، والمستحب یتسامح فیه، إلاّ أنهم دقّقوا النظر فی المسألة من جهة ترتب أثر النکول وعدم ترتبه علی الإمتناع عن الإجابة.

ثم هل یقتضی قوله علیه السلام: « لا یحلّف أحد عند قبر النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم علی أقلّ مما یجب فیه القطع» (2)- بناءاً علی قراءته بالتشدید - جواز التغلیظ فی الحقوق والأموال کلّها مطلقاً إلاّ علی الأقل مما یجب فیه القطع، أی سواء کان عند قبره أو غیره من الأماکن المشرفة، وسواء کان التغلیظ مکانیاً أو زمانیاً؟

الإنصاف: إن استفادة هذا الحکم الکلّی من الخبر مشکل.

قال فی ( الجواهر) : ولو ادّعی العبد - وقیمته أقل من نصاب القطع - العتق، فأنکر مولاه، لم یغلظ، ولو ردّ فحلف العبد غلظ علیه، لأن العتق لیس بمال ولا المقصود منه المال (3).

أقول: لو حلف الشخص علی أن لا یحلف الیمین المغلّظة انعقدت یمینه، ولو خالف وجبت علیه الکفارة، فإن التمسه خصمه قال المحقق: لا تنحلّ یمینه، لعدم رجحان التغلیظ، بل إن مفاد بعض الأخبار کراهة الیمین المغلظة ومرجوحیّتها. . . ولیس من شرط متعلّق الیمین أن یکون راجحاً - کما هو الحال فی متعلق النذر - بل یشترط فیه أن لا یکون مرجوحاً. واستحباب إحلاف الحاکم إیّاه کذلک لا یلازم استحباب إجابة الحالف إلیه.

أقول: لکن یمکن القول بأن أدلّة استحباب إجابة دعوة المؤمن وقضاء حاجته، توجب زوال الکراهة وتحقق الرجحان للیمین المغلظة، نظیر الصوم المستحب حیث یترجح الإفطار منه لو طلب ذلک، ونظیر ما إذا نذر الولد ترک شیء کشرب التتن مثلاً حیث قالوا بانحلاله بأمر والده بفعل ذلک، لأن فعله حینئذ یترجح علی ترکه، ومن شرط انعقاد النذر رجحان متعلّقه.

بل الظاهر عدم انعقاد الیمین مع طلب المؤمن علی أن لا یجیب.

علی أن هناک أخباراً تدلّ علی أن الرجل لو حلف یمیناً علی أمر، ثم رأی مخالفتها خیراً من الوفاء بها، جاز له المخالفة بل استحب ولا کفارة علیه. . . فعن سعید الأعرج: « سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یحلف علی الیمین فیری أن ترکها أفضل، وإن لم یترکها خشی أن یأثم، أیترکها؟ قال: أما سمعت قول رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: إذا رأیت خیراً من یمینک فدعها» (1).

واستدل فی ( الجواهر) لما ذکره المحقق بأن « حق المستحلف متأخّر عن لزوم

ص:357

الیمین» (1). أی: إنه لمّا حلف علی أن لا یجیب، فقد لزمت الیمین، وحق المستحلف فی إحلافه متأخر عن لزومها، وهذا الدلیل لا یلائم الدلیل السابق علیه، لأنه مع فرض عدم استحباب الإجابة لعدم الملازمة لا یبقی حق للمستحلف، إلا أن یکون هذا الوجه بعد الغض عن ذاک الوجه السابق له.

ثم قال: وما ورد من أن طرّو أولویّة المحلوف علی ترکه یبیح الحلّ، لا یجدی، إذ لا أولویّة للحالف وإن التمسه الخصم، أی طلبه منه. . .

وهذا الکلام إشارة إلی خبر سعید الأعرج ونحوه، الظاهر فی جواز المخالفة بل استحبابها.

قال: لکن فی ( الدروس) (2): ولو حلف علی عدمه، ففی انعقاد یمینه نظر، من اشتمالها علی ترک المستحب، ومن توهّم اختصاص الإستحباب بالحاکم. وقد اعترض علیه بقوله: وفیه أنه لا خلاف أجده فی اختصاص الإستحباب به، بل فی ( الریاض) (3): نسبته إلی ظاهر النص والفتوی، بخلاف من علیه الحلف، فإن الأرجح له ترک التغلیظ بل الأرجح له ترک الحلف باللّٰه. . . ومن هنا قال فی ( کشف اللثام) (4)معرّضاً بما سمعته من الدروس: واحتمال عدم انعقاد الیمین باستحباب التغلیظ فی غایة الضعف» .

ص:358

قلت: لکن ( کاشف اللثام) ممن قال بالفرق بین التغلیظ القولی وبین التغلیظ الزمانی والمکانی، فاختار لزوم الإجابة فی الثانی دون الأوّل، وعلی هذا المبنی، فلا مانع من القول بانحلال الیمین السابقة علی عدم الإجابة.

ثم إن الیمین تارة: تکون فی المرافعات المالیة، فهنا یمکن أن یقال بتخییر المدّعی علیه بین الیمین وبین دفع المال المدّعی، ولکن هل یمکن أن یکون الشیء الواجب بالوجوب التخییری مکروهاً فی نفس الوقت؟ وأخری: تکون فی الجنایات، فإنه إذا لم یحلف حینئذ یجری القصاص فی حقه، فیکون الحلف حینئذ واجباً علیه بالوجوب التعیینی، وحیث تجب الیمین فکیف یقال بکراهتها؟ فمن هنا قال فی ( الجواهر) (1): ولکن الإنصاف عدم خلوّ المسألة بعد من إشکال. . .

وکذا الأمر بالنسبة إلی التغلیظ، ولذا قال قدّس سرّه: بل وکذا المغلّظة منها بعد أمر الحاکم بها کذلک. . .

قال: بل لا یخفی استبعاد رجحان التغلیظ للحاکم علی وجه یأمر به من علیه الیمین مع استحباب عدمه من الحالف، وإن کان مخالفاً للحاکم الذی لا ینبغی أن یأمره بما هو مکروه فی حقه، کما هو مقتضی القول المزبور.

فتلخص: أن ما ذکره المحقق قدّس سرّه مشکل.

أقول: تارة: یجتمع حکمان من الأحکام الخمسة فی موضوع واحد مثل: « أنقذ الغریق، ولا تغصب» فیمن اتفق غرقه فی مکان مغصوب، وحینئذ، یتقدّم أحدهما الأهم بحکم العقل.

وتارة: یتوجّه أحد الحکمین إلی ذات الموضوع والآخر إلی ذاک الموضوع مقیّداً بأن لا یتوجه إلیه حکم آخر، وحینئذ، لا ریب فی تقدّم الحکم الأوّل علی الثانی فی حال اجتماعهما، ومن هنا قلنا بوجوب الحج علی من نذر - قبل حصول

ص:359

الإستطاعة - أن یزور أبا عبداللّٰه الحسین علیه السلام فی کلّ عرفة، ثم حصلت له الإستطاعة، وانحلال نذره المذکور، خلافاً لصاحب ( العروة) قدّس سرّه، لأن الشرط فی وجوب الحج هو الإستطاعة من حیث المال والبدن وتخلیة السرب، وحیث تحقق ذلک کانت الإستطاعة متحققة ووجب الحج، لأن الأمر بالحج متوجّه إلی ذات الحج، والأمر بالوفاء بالنذر - فی حقیقته - متوجّه إلی زیارة عرفة المقیّدة بعدم استلزامها لتفویت الحج (1).

وفیما نحن فیه، إن کان الأمر بالحلف المغلّظ متوجهاً إلی ذات الیمین من دون قید الرجحان، وکان الأمر بالتزام ما حلف علیه سابقاً مقیداً بعدم استلزام ذلک لترک ما هو الراجح، فإنه یتقدّم أمر الحاکم بالیمین المغلظة، إجابة لالتماس الخصم وتنحلّ الیمین السابقة.

استناداً إلی حکم علی علیه السلام فی واقعة الأخرس» (1).

أقول: فالأقوال فی کیفیة استحلاف الأخرس مختلفة، ومستند الأخیر صحیحة محمد بن مسلم التی ذکرناها سابقاً، وربما یستظهر منها التعیین، ولکن الأصحاب لم یعملوا بها بهذا الوصف، إذ لعلّ الإمام علیه السلام کان عالماً بحقیقة الحال وواقع الأمر فی تلک الواقعة، وقد یؤیّد ذلک بحکمه بعد امتناعه عن الشرب من دون ردٍّ للیمین علی المدعی، وقد یقال بکونها قضیة فی واقعة لا سیّما بالنظر إلی ما ذکر، أو أن ذلک کیفیة من أنحاء استحلاف الأخرس.

والحق أنه لا یستفاد منها الحصر، لأن لفظ الیمین الذی کتبه الإمام علیه السلام یختلف من حیث التغلیظ عمّا جاء فی الأخبار الاخری، ولذا احتاط فی ( الجواهر) (2)بالجمع بین الإشارة المفهمة التی بها یتم العقد والإیقاع وغیرها من الأخرس، وبین الکیفیة المذکورة مع رضاه بشرب ذلک الماء، وإلا فالإشارة.

ونحوه، ویکون نتیجة ذلک أنه لو استحلفه فی غیر ذاک المجلس من غیر عذر لم یؤثر الحکم المتعقب له. . . قال فی ( الجواهر) (1): ولعلّه لأصالة عدم انقطاع الدعوی بغیره، بعد الشک أو الظن بعدم تنازل الإطلاق الوارد فی تعلیم میزان القضاء للحکّام لغیر الغرض ولو للإتفاق المزبور، بل یمکن دعوی انسباق ذلک منه، خصوصاً النصوص المستفیضة المشتملة علی الشکوی من نبی من الأنبیاء إلی اللّٰه تعالی من القضاء بما لم تر العین ولم تسمع الاُذُن، فقال: « إقض بینهم بالبیّنات وأضفهم إلی اسمی یحلفون به» (2). الظاهرة فی مباشرة ذلک بنفسه، فلا تصح الإستنابة فیه حینئذ.

لکن فی ( المسالک) جعل المراد من العبارة الکراهة، فإنه قال: قد تقدّم أن مکان التغلیظ المستحب للحاکم المسجد ونحوه، وحینئذ، فالنهی عن الإستحلاف فی غیر مجلس القضاء المراد به منه الکراهة إنما یتم علی تقدیر کون مجلس القضاء من أمکنة التغلیظ، وإلا لم یتم النفی والنهی مطلقاً، أو یحمل علی یمین لا تغلیظ فیها. . .

بل ظاهر ( السرائر) (3)أن استحلافه فی مجلس الحکم من الامور المستحبة للحاکم، فإنه قال: « وینبغی للحاکم أن لا یحلّف أحداً إلاّ فی مجلس الحکم. . .» فیکون من المستحبات مثل استحباب التغلیظ للحاکم. . . وبناء علیه، یتوجه البحث عن استحباب ذلک للحالف أیضاً وعدم استحبابه.

ولکن الأکثر علی الأوّل، وهو جعل « لا یستحلف» عزیمة، ولذا تعرّضوا

ص:362

لنفوذ الحکم وعدمه بدون ذلک، ولو کان مکروهاً أو مستحباً لم یکن لذلک البحث هنا وجه، ولما تمسّکوا بالأصل.

أقول: إلاّ أن الشک الذی ذکره فی ( الجواهر) مسبّب عن الشک فی شرطیة الإستحلاف فی مجلس الحکم لنفوذ الحکم، فیکون المرجع هو البراءة، وتکون النتیجة نفوذ الحکم، وأما الخبر الذی ذکره قدّس سرّه فإن ظهوره فی المباشرة لیس لفظیّاً، نعم، اللاّزم العقلی لتوجه الخطاب بإضافة الحاکم ذلک إلی اسمه تعالی هو المباشرة، إلاّ إذا قامت قرینة علی أن المطلوب غیر مشروط بالمباشرة، وحیث لا قرینة فلا حجة للمخاطب علی الترک.

ثم إن بعض الامور تقبل الوکالة عرفاً کالعقود، فتشملها أدلّة الوکالة وإن کانت أدلّة تلک الامور ظاهرة فی المباشرة، لأن أدلّة الوکالة تنزّل الغیر منزلة الموکّل، فإن کان الاستحلاف منها شملته أدلّة الوکالة کذلک، ولم یلزم مباشرة الحاکم له، بل یکفی استحلاف وکیله، ویکفی استحلافه سواء کان فی المجلس أو غیره، عملاً بإطلاق « البیّنة علی المدّعی والیمین علی من أنکر» ، وإن کان الاستحلاف من الامور غیر القابلة للتوکیل کما هو الأصل فی العبادات، فالمباشرة لازمة. . .

هذا کلّه، إلّامع العذر، کالمرض المانع من الحضور وشبهه، فإن الأکثر - بل نفی الخلاف فیه - علی أن الحاکم یستنیب من یحلّفه فی مکانه، وکذا المرأة التی لا عادة لها بالبروز إلی مجمع الرجال، فإنه یرسل إلی منزلها من یستحلفها. . . وقیل: یجب علی الحاکم المضی بنفسه مع فرض عدم النقص علیه، وقیل: بالتوقف حتی یزول العذر.

قلت: لکن أدلّة الوکالة مطلقة تعم صورة الإختیار والإضطرار، فإن کان

ص:363

الأمر یقبلها جاز التوکیل فیه مطلقاً وإلا فلا کذلک، اللهم إلا أن یکون إجماع، فالأحوط هو القول الأوّل، وعند الإضطرار، فالقول الثانی مع فرض عدم النقص علیه، وإلا فالثالث، اللهم إلا إذا استلزم التوقف الضرر. . . وإن کان القول بعموم أدلّة الوکالة - إلا ما خرج بالدلیل - غیر بعید، ویشهد به تجویزهم لذلک عند الإضطرار، وقد تقدم سابقاً بعض الإشارة إلی ذلک (1).

ص:364

أو المنکر. . . وقد جاء فی أکثر تلک الأخبار: « والیمین علی المدّعی علیه» لکن الفقهاء یعبّرون عنه ب « المنکر» ، ولعلّه من جهة أن المدّعی علیه قد لا تجب علیه الیمین، کما إذا أقرّ بما یدّعیه المدعی.

وهذه الأخبار تقیّد إطلاق قوله صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم: « إنما أقضی بینکم بالبیّنات والأیمان» (1)إنْ کان مطلقاً.

قال: « ولا یمین للمنکر مع بیّنة المدّعی» (2).

أقول: ویدل علی ذلک النصوص أیضاً (3).

قال: « لانتفاء التهمة عنها» .

أقول: أی لما یقیم المدّعی البینة وهی حجّة شرعیّة من دون ضمّ یمین إلیها تنتفی التهمة عن الدّعوی.

قال: « ومع فقدها، فالمنکر مستند إلی البراءة الأصلیة، فهو أولی بالیمین» .

أقول: هذا معنی آخر للأصل المذکور سابقاً، فإنه مع فقد المدّعی للبینة، یکون المنکر مستنداً إلی البراءة الأصلیّة، إذ الأصل براءة ذمة المنکر عمّا یدّعیه المدعی، وحیث ادّعی علیه فهو أولی بالیمین من المدعی، فإن حلف سقطت الدّعوی.

وأما استحلاف المدّعی الذی لا بیّنة له علی ما یدعیه، فیتوقّف جوازه علی وجود دلیل فی مقابل الأصل الذی یقتضی براءة ذمة المدّعی علیه، وأمّا « إنما أقضی بینکم. . .» فقد ذکرنا أن المراد منه بیان میزان القضاء، ولیس فیه تعرّض إلی

ص:366

من علیه البینة ومن علیه الیمین، فلا إطلاق له.

علی أن ید المنکر علی مورد الدعوی لا ترتفع بیمین المدعی، وأمّا تقدّم البینة علی الید فقد ثبت بالدّلیل.

أقول: لکن الظاهر أن هذا المعنی لا یصلح لأن یکون الحکمة لجعل الشارع الیمین وظیفة للمنکر، ولیس معنی آخر للقاعدة الکلیّة فی المقام، بحیث یکون المرجع لدی الشک لولا النصوص المشار إلیها.

المدّعی، ولم نجد فی شی منها أن یحلف علی نفی العلم (1)وکیف کان، فالمعتبر هو الجزم، سواء قلنا بأن نفی المدّعی یستلزم نفی العلم به أو لا، وقد أفتی بعضهم بأنه حیث ینکر المدّعی به له أن یحلف علی نفیه وأن یحلف علی نفی العلم به، وأما علی القول بلزوم الیمین علی نفی المدّعی علی البت، فلا یکفی الیمین علی نفی العلم حینئذ.

وبناءاً علی القول الثانی، لو ادّعی علیه دیناً ولا بینة له، وجب علیه الأداء فی صورة العلم بکونه مدیناً، ومع الشک لا یجب، لأصالة البراءة، فإن ادّعی علمه بذلک ونکل المدّعی علیه عن الیمین، ثبت الحق ووجب علیه الأداء، وحینئذ، یتوجه علی هذا القول أنه لا یمکن أن یکون المیزان الیمین علی نفی العلم فی کلّ مورد، مع أنه مخالف لظواهر النصوص المشار إلیها، ومن هنا، فقد حمل هذا القول علی کون الدّعوی علی فعل الغیر مع دعوی کون المدّعی علیه عالماً، فهناک یحلف علی نفی العلم.

ثم إنه لو ادّعی علیه ما لیس یعلمه ولم یطلب منه الیمین علی نفی العلم، سقطت الدعوی، لأن الجواب بنفی العلم بمنزلة الإنکار، فإن لم یکن له بیّنة ولم یستحلفه کانت الدعوی ساقطة.

هذا، وهنا فروع یشکل حکمها وإلحاقها بأحد القسمین، قال المحقق:

« فلو ادّعی علیه ابتیاع أو قرض أو جنایة فأنکر، حلف علی الجزم، ولو ادّعی علی أبیه المیت لم یتوجه الیمین ما لم یدّع علیه العلم، فیکفیه الحلف أنه لا

ص:368

یعلم» (1).

أقول: أما فی الفرع الأوّل، فلأنّ الابتیاع مثلاً فعل نفسه، فإذا أنکر حلف علی الجزم، وأما فی الفرع الثانی، فلا تتوجه علیه الیمین، لأنه فعل الغیر، فإن ادّعی علیه العلم بفعل أبیه المیت - مثلاً - کفاه الحلف علی أنه لا یعلم.

هذا، وظاهر قوله: « فیکفیه الحلف أنه لا یعلم» هو فصل الخصومة بهذا الحلف، وأما إذا لم یحلف کانت الخصومة باقیة وتسمع بینة المدعی حینئذ، وسیأتی بیان ذلک قریباً.

ومن الفروع ما ذکره بقوله: « وکذا لو قال قبض وکیلک» .

یعنی: أنه لو طالبه بحقّه فقال له: قبض وکیلک، فإن کان یعلم بعدم القبض جاز له الحلف علی الجزم علی قول، وقیل: لا یجوز، لأنه فعل الغیر.

أقول: لکن قد یحصل له العلم والجزم بعدم القبض وإن کان فعل غیره، فحینئذ یجوز له الحلف علی القطع، لأن المنع عن الیمین علی فعل الغیر هو من جهة الجهل به غالباً، فإن علم به جاز، کما إذا قال المدین: قبضه وکیلک الساعة العاشرة من صباح یوم الجمعة، وقد کان الوکیل عند موکّله المدّعی یوم الجمعة من أوّل الصبح حتی الظهر مثلاً، فإنه حینئذ یجوز للموکّل أن یحلف علی البت علی نفی القبض، لعلمه الجازم بذلک. . .

فإن لم یعلم الموکّل لم یجز له الحلف، وکذا لا یحلف علی نفی العلم ما لم یدّع علیه ذلک، وحیث لا بینة للمدّعی علیه علی الأداء، وجب علیه دفع الحق.

وفی (الجواهر) عن کشف اللثام: « فإذا حلف الموکّل أثبت المدّعی قبض الوکیل أو حلف علی البراءة. وفیه: إنه لا وجه للحلف بدون رضا الموکّل. . .» (2).

ص:369

أقول: لیس فی ( کشف اللثام) (1)ما یفید ذلک، وهذا نصّ کلامه معلّقاً علی قول العلّامة: « ولو قال قبض وکیلک حلف علی نفی العلم» بقوله: « دون البتّ، لأنه فعل الغیر وإن قیل أن یده وقبضه قبضه» نعم، فی ( القواعد) (2)فرع آخر ذکره بقوله: « ویکفی مع الإنکار الحلف علی نفی الاستحقاق وإن نفی الدعوی علی رأی» .

هذا، ولکن قال المحقق الآشتیانی (3)قدّس سرّه: إنه لو ادّعی علمه بالقبض لم تسمع دعواه - لا أنه یحلف لنفیه - لأن علم الموکّل لا یلازم صدق الدّعوی، إذ قد یکون جهلاً مرکّباً، ولا یکون حجّة للحاکم حتی یحکم علی طبقه.

وفیه: إنه منقوض بما لو ادعی علمه بقبض الوکیل فصدّقه الموکّل، فإن هذا التصدیق یکون بمنزلة الإقرار عرفاً، وإن احتمل عقلاً کونه جهلاً مرکّباً، فظهر أن لدعوی العلم بالقبض أثراً، ولا أقل من نهی الحاکم إیّاه عن المطالبة حینئذ، فلماذا لا تسمع؟

ومن الفروع ما ذکر فی ( المسالک) (4)و ( الجواهر) (5): لو ادّعی علیه أن عبده

ص:370

جنی علی المدّعی ما یوجب استحقاقه أو بعضه، فأنکر، فوجهان، من أنه فعل الغیر فیحلف علی نفی العلم، ومن أنه عبده ماله وفعله کفعل نفسه ولذلک سمعت الدّعوی علیه، فیحلف علی البت.

فعلی الثانی: إن لم یحلف یکون ناکلاً، بخلاف الأوّل فلا یکون ناکلاً بعدم الحلف، فإن کان للمدعی بینة علی الجنایة فهو، وإلا سقطت دعواه.

ومنها: إذا ادّعی علیه أن بهیمته أتلفت زرعاً له - مثلاً - حیث یجب الضمان بإتلاف البهیمة، فأنکر، فهل یحلف علی البت لأنه الذی یضمن الضرر بتقصیره فی حفظها، أو لا، لأنه فعل الغیر؟ قولان.

وعن الشهید: إن العبد یخالف البهیمة من وجهین: أحدهما: إن البهیمة لا تضمن جنایتها إلا مع التفریط، بخلافه، والآخر: إن جنایة العبد تتعلّق برقبته، فإذا أتلف لم یضمن مولاه، بخلاف البهیمة، فإنها إذا أتلفت بتفریط، فإن المالک یضمن جنایتها ولا تتعلّق برقبتها.

ومنها: لو نصب البائع وکیلاً لیقبض الثمن ویسلّم المبیع، فقال له المشتری: إن موکّلک أذن فی تسلیم المبیع وأبطل حق الحبس وأنت تعلم، فهل یکتفی بالحلف علی نفی العلم لأنها لنفی فعل الغیر، أو لابدّ من الیمین علی البت لأنه یثبت لنفسه استحقاق الید علی المبیع، فإن لم یحلف قضی علیه بالنکول أو بردّ الیمین؟ وجهان.

ومنها: لو طولب البائع بتسلیم المبیع، فادّعی حدوث عجز عنه وقال للمشتری: أنت عالم به. قیل: یحلف علی البت لأنه یستبقی بیمینه وجوب تسلیم المبیع إلیه، ویحتمل الحلف علی نفی العلم، لأن متعلّقه فعل الغیر.

ومنها: ما لو مات عن ابن فی الظاهر فجاء آخر فقال: أنا أخوک فالمیراث بیننا، فأنکر، قیل: یحلف علی البت أیضاً، لأن الاخوة رابطة جامعة بینهما، ویحتمل قویّاً حلفه علی نفی العلم.

ثم إن المراد من « الغیر» هو أن لا یکون الفعل مستنداً إلی نفسه مع الإلتفات، وإن لم یکن مستنداً إلی « غیره» .

ص:371

هذا، وقد اعترض صاحب ( الجواهر) علی القول الأوّل، بعد ذکر الفروع المذکورة بقوله: « ولکن تحقیق الحال فی ذلک متوقف علی تحقیق اقتضاء الدعوی - المتعلّقة بفعل الإنسان نفسه نفیاً وإثباتاً وبفعل الغیر إثباتاً - یمیناً علی البت أو ردّاً، وإلّا کان ناکلاً قضی علیه به أو بردّها من الحاکم، ولا یجدیه الجواب بنفی العلم وإن صدّقه المدعی فضلاً عمّا لو ادّعاه علیه أیضاً، فإن جمیع هذه الفروع مبنیّة علی ذلک، وقد تقدّم سابقاً فی جواب المنکر ما یستفاد منه المناقشة فی ذلک، ونزید هنا بأنه لا دلیل علی تسبیبها ذلک. . .» ثم إنه قدّس سرّه انته إلی القول: « وبذلک یظهر لک حینئذ ما فی الفروع السابقة جمیعها، وأنه لا فرق فی الحکم فیها بین القول بتعلّقها فی فعل الغیر أو فعل المدّعی علیه، فی الإجتزاء بیمین نفی العلم مطلقاً أو إذا ادّعی علیه، وإلاّ کان طریق إثباتها منحصراً فی البینة. . .» (1).

قلت: لکن الأظهر کون الیمین علی البت، لأنه مقتضی أدلّة وجوبها علی المنکر، فإن کانت الدّعوی علی الواقع وهو ینکرها، حلف علی البت، سواء کان علی نفی فعل نفسه أو غیره، وإن کانت علی علمه وهو ینکره، حلف علی نفیه کذلک مطلقاً.

ولو کان شاکّاً فی صدق دعوی المدّعی، لم یمکنه الیمین، سواء کانت علی فعل نفسه أو غیره، فلا یمکنه ردّ الحلف علی المدّعی، وإذ لیس للمدعی بینة علی دعواه - کما هو المفروض - تسقط الدّعوی، لانحصار سبب الحکم فی بینة المدعی ویمین المنکر، وکلاهما منتفیان، فإن ادّعی علیه العلم بالواقع بعدئذ کانت دعوی جدیدة وکان له الحلف علی نفیه.

ص:372

فیکون الحاصل لزوم کون الیمین علی البتّ مطلقاً.

وهل الیمین بنفی العلم تفصل الخصومة کیمین المنکر علی عدم الحق، فلا یستمع إلی بینة المدعی بعدها أو لا؟ قال المشهور بالأوّل، وهو ظاهر قول المحقق قدّس سرّه: « فیکفیه الحلف علی أنه لا یعلم» (1)أی: فیکفیه فاصلاً للخصومة، بمعنی أن الحاکم إن حکم علی طبقها لم تسمع بینة المدّعی بعدها علی أصل الدّعوی، لأن معنی « والیمین علی من أنکر» و « إنما أقضی بینکم بالبینات والأیمان» هو القضاء بکلّ یمین کان وظیفة المدّعی علیه بذلها، فحیث ادّعی علیه العلم وحلف علی نفیه وحکم الحاکم، فصلت الخصومة.

علی أن ظاهر المدّعی الفاقد للبینة علی ما یدّعیه من الحقّ هو رضاه بیمین المدّعی علیه فی نفی دعواه علمه بالواقع، وقد دلّت الأخبار علی أن من رضی بیمین خصمه سقط حقه (2)، فإذا حلف فقد حصل سبب الحکم، وبصدوره تنفصل الخصومة ولا تسمع البینة بعدئذ، بخلاف ما إذا لم یطلب منه الیمین علی نفی العلم فإنها تسمع، لأن الخصومة باقیة ولیس للحاکم إحلافه، لما تقدّم من أنه لا یستحلفه إلا بالتماس المدعی.

وبعبارة أخری: عندما یحلف بنفی العلم تسقط دعوی العلم، وحینئذ، لا ملزم للمدّعی علیه بدفع الحق، لعدم البینة، فیکون أثر الحلف علی نفی العلم - مع حکم الحاکم - فصل الخصومة وعدم سماع البیّنة.

فیکون الحاصل: إن الحلف علی نفی العلم لا ینفی الواقع، ولکنه لا یبقی المجال

ص:373

لأن یتمکن المدعی من الإلزام بدفع شیء بإقامة البینة علی الدّعوی.

هذا کلّه بناء علی عدم جواز الحلف علی البت بمقتضی الأمارات والاصول، وإلا کان له الحلف علی نفی الواقع بالاستناد إلی الحکم الظاهری، فما هو المستفاد من الأدلّة؟

الظاهر عدم الخلاف فی أن الید أمارة علی الملکیّة، فکلّما کان تحت سلطنة الشخص من غیر معارض یکون له ملکاً له (1)، ومن هنا یجوز له أنحاء التصرف فیه، ویجوز لغیره الإخبار - فی غیر مورد المرافعة - عن کون الشی ملکاً له استناداً إلی کونه تحت یده.

هذا لم یقم للمسلمین سوق» (1).

بل قد یستظهر من قوله « وتحلف علیه» أن کلّما یجوز الحلف اعتماداً علیه تجوز الشهادة کذلک.

2 - خبر علی بن إبراهیم فی تفسیره بسنده عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی حدیث فدک: أن أمیر المؤمنین علیه السلام قال لأبی بکر: « أتحکم فینا بخلاف حکم اللّٰه فی المسلمین؟ قال: لا. قال: فإن کان فی ید المسلمین شیء یملکونه ادّعیت أنا فیه من تسأل البینة؟ قال: إیّاک کنت أسأل البیّنة علی ما تدّعیه علی المسلمین. قال: فإذا کان فی یدی شیء فادّعی فیه المسلمون، تسألنی البینة علی ما فی یدی وقد ملکته فی حیاة رسول اللّٰه صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم وبعده، ولم تسأل المؤمنین البیّنة علی ما ادّعوا علی کما سألتنی البیّنة علی ما ادّعیت علیهم. . .» (2).

وأمارة الصدق علی هذا الخبر لائحة مع حسنه سنداً (3).

ویدلّ علی جواز الشهادة و الحلف اعتماداً علی الإستصحاب: خبر معاویة ابن وهب قال: « قلت له: إن ابن أبی لیلی یسألنی الشهادة عن هذه الدار، مات فلان وترکها میراثاً، وأنه لیس له وارث غیر الذی شهدنا له. فقال: إشهد بما هو علمک. قلت: إن ابن أبی لیلی یحلّفنا الغموس. فقال: احلف، إنما هو علی علمک» (4).

ص:375

ویدلّ علی الجواز فی خصوص الشهادة خبره الآخر: « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الرجل یکون له العبد والامة قد عرف ذلک فیقول: أبق غلامی أو أمتی، فیکلّفونه القضاة شاهدین بأن هذا غلامه أو أمته لم یبع ولم یهب، أنشهد علی هذا إذا کلّفناه؟ قال: نعم» (1).

لکن یعارضه المنع الوارد فی ذیل خبر آخر له، وإن کان صدره دالاّ علی الجواز کذلک، وهذا نص الخبر بتمامه « قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام: الرجل یکون فی داره ثم یغیب عنها ثلاثین سنة ویدع فیها عیاله، ثم یأتینا هلاکه ونحن لا ندری ما أحدث فی داره، ولا ندری ما أحدث له من الولد، إلا أنا لا نعلم أنه أحدث فی داره شیئاً ولا حدث له ولد، ولا تقسم هذه الدار علی ورثته الذین ترک فی الدار حتی یشهد شاهدا عدل أن هذه دار فلان ابن فلان مات وترکها میراثاً بین فلان وفلان، أو نشهد علی هذا؟ قال: نعم.

قلت: الرجل یکون له العبد والامة فیقول: أبق غلامی أو أبقت أمتی، فیؤخذ بالبلد، فیکلّفه القاضی البینة أن هذا غلام فلان لم یبعه ولم یهبه، أفنشهد علی هذا إذا کلّفناه ونحن لم نعلم أنه أحدث شیئاً؟ فقال: کلّما غاب من ید المرء المسلم غلامه أو أمته أو غاب عنک لم تشهد به» (2).

وهذا الذیل والخبر المتقدّم کلاهما واردان فی مورد الترافع، فحمل المانع علی هذا المورد والمجوّز علی أن المراد من الشهادة فیه هو الإخبار عن الواقع استناداً إلی الإستصحاب، خلاف الظاهر، والأولی الجمع بینهما، بحمل الخبر المانع علی الکراهة، لأنه ینافی رغبة الشارع وترغیبه فی انعتاق الإماء والعبید بشتّی

ص:376

الوسائل مهما أمکن.

هذا کلّه بالنظر إلی الأدلّة الخاصّة.

ویمکن الإستدلال لذلک بعمومات أدلّة الإستصحاب والید، إذ المستفاد من خبر حفص بن غیاث عدم اعتبار العلم بالواقع عند الشهادة، وعلیه، فإن شهد بأن هذا ملکه ترتّبت آثار الملکیّة بلا ریب، وکذا فی الإستصحاب، فحیث یستصحب طهارة الثوب - مثلاً - وتجوز الصّلاة فیه، یجوز الحلف علی هذه الطهارة أیضاً، ولا مقیّد بکونها طهارة واقعیة حتی لایجوز الحلف.

ثم إن الدعوی تبرز تارة: بحیث یکون للمدّعی علیه الحلف علی البت، وإن کانت فی الواقع متعلّقة بفعل الغیر، کأن یقول له: « الذی فی یدک لی» وأخری: تبرز علی وجه لا یکون له ذلک، کأن یقول له: « الذی بیدک قد غصبه مورّثک» فهنا یحلف علی نفی العلم.

أی: وتنفصل الخصومة فلا تسمع دعواه بعدئذ.

قال: « ولو ردّ المنکر الیمین ثم بذلها قبل الإحلاف، قال الشیخ: لیس له ذلک إلا برضا المدّعی. وفیه تردّد، منشؤه أن ذلک تفویض لا إسقاط» (1).

أقول: والظاهر أنه تفویض لا إسقاط، وهو مقتضی عمومات وإطلاقات « والیمین علی المدّعی علیه» ، إذ القدر المتیقن خروج صورة الردّ مع حلف المدّعی، بل هو مقتضی استصحاب جواز حلف المنکر أو بقاء حقّه فی الحلف الثابت له قبل الردّ، ولا ینافیه ما فی النصوص من التعلیل بقوله علیه السلام: « لأنه رضی. . .» لأن المراد هو أن الیمین التی کانت برضاه تذهب بحقّه، لا أن مجرد رضاه بیمینه یسقطه.

قال: « ویکفی مع الإنکار الحلف علی نفی الإستحقاق. . .» .

أقول: قد یدّعی المدعی الحلف ولا یذکر سبب الإستحقاق، وقد یذکره أیضاً، فإن لم یذکر السبب حلف المنکر علی نفی الحق، وإن ذکره کان بالخیار، فله أن یحلف علی نفی الحق، وله أن یحلف علی نفی الإستحقاق بحیث یعمّ ذاک السبب وغیره، إذ لا فرق بین نفی عین المدّعی وبین نفی الأعم.

وعن الشیخ: یلزمه الحلف علی وفق الجواب، لأنه لم یجب به إلا وهو قادر علی الحلف علیه (2).

ولکن مقتضی إطلاقات أدلّة البینة هو الأوّل.

قال المحقق قدّس سرّه: « ولو ادّعی المنکر الإبراء أو الإقباض فقد انقلب

ص:378

مدّعیاً والمدّعی منکراً، فیکفی للمدعی الیمین علی بقاء الحق، ولو حلف علی نفی ذلک کان آکد، لکنه غیر لازم» (1).

أقول: أی أنه لا خلاف هنا علی أن له أن یقول: واللّٰه لم اُبرء ذمتک، أو: واللّٰه ما أقبضتنی حقی، وله أن یقول: واللّٰه إن حقی لباق، بخلاف الفرع السابق حیث کانت المسألة خلافیّة.

قال: « وکلّ ما یتوجه الجواب عن الدعوی فیه یتوجه معه الیمین ویقضی علی المنکر به مع النکول، کالعتق والنسب والنکاح وغیر ذلک، وعلی القول الآخر تردّ الیمین علی المدّعی ویقضی له مع الیمین، وعلیه مع النکول» (2).

أقول: إن بعض الدعاوی تسقط مع عدم البینة ولا یمین فیها علی المنکر، مثل الدّعوی فی الحدود، فلو أحضر زیداً عند الحاکم وادّعی علیه شرب الخمر لم یثبت بهذه الدّعوی حق، فلذا لا یسمعها الحاکم، وأمّا لو کان له بینة علی ذلک حکم بوجوب الحدّ علیه. وبعض الدعاوی یحلف المنکر فیها علی النفی عند عدم البینة، مثل الدّعوی علی مال أو حق.

وبعض الدعاوی وقع الخلاف فیها بین العامّة والخاصّة، مثل الدّعوی علی الطلاق والنکاح، فالأصحاب علی أن الیمین تتوجّه علی المنکر مع عدم بیّنة المدّعی، وخالف بعض العامة، فمنع من توجّه الحلف علی المنکر فی الأبواب المذکورة، لأن المطلوب من التحلیف الإقرار أو النکول لیحکم به، والنکول عن الیمین نازل منزلة البذل والإباحة، ولا مدخل لهما فی هذه الأبواب، وخالف بعض

ص:379

آخر منهم، فخصّ التحلیف فیما یثبت بشاهدین ذکرین إلحاقاً له بالحدّ.

ولکنّ عمومات وإطلاقات « والیمین علی المدّعی علیه» و « علی من أنکر» تبطل ما ذهبوا إلیه، وما ذکر فی وجه المنع استحسان محض، وقد تقدّم أن الیمین تتوجّه علی المنکر فی کلّ مورد أوجب حقاً، بخلاف الدعوی فی الحدود.

مضافاً إلی خصوص ما رووه: « إن رکانة أتی النبی صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم فقال: یا رسول اللّٰه، طلّقت امرأتی البتة. فقال: ما أردت بألبتة؟ قال: واحدة فقال: واللّٰه ما أردت بها إلا واحدة؟ فقال رکانة: واللّٰه ما أردت بها إلا واحدة، فردّها إلیه، ثم طلّقها الثانیة فی زمن عمر والثالثة فی زمن عثمان» (1)حیث اکتفی فیه بالیمین علی ما أخبر به من قصده بها فی الطلاق، من جهة أن قصده ذلک لا یعرف إلاّ من قبله، فلذا أمره صلّی اللّٰه علیه وآله وسلّم بالحلف.

ولکن استحلافه علی أنه قصد المرّة - ولم یکن الطلاق ثلاثاً فی المجلس الواحد مبدعاً بعد - وجهه غیر واضح.

ص:380

أنه لا یعلم» .

أی: لأنها دعوی تتعلّق بعلمه بفعل الغیر، فحیث لا یعلم، کفاه الحلف علی نفی العلم.

قال: « نعم، لو أثبت الحق والوفاة وادّعی فی یده مالاً، حلف الوارث علی القطع» (1).

أقول: لا إشکال فیما ذکر، لأنه بعد ثبوت الحق والوفاة بالبیّنة مثلاً، تکون دعوی وجود مال للمورث عند الوارث متعلّقة بأمر راجع إلی نفس الوارث، فإن کان ینکر ذلک وجب علیه الحلف علی نفیه علی البت لا علی نفی العلم.

ولکن هل الدعوی مشروطة بهذه الامور، أو أن الإستحلاف مشروط بها؟ الظاهر هو الأوّل کما ذکرنا، بل لا ریب فی اشتراط الأمر الأوّل حتی یتمکّن من الدّعوی، إذ تقدّم فی محلّه أنه یشترط فی صحة الدعوی کونها عن جزم، فلا تسمع دعواه باحتمال کونه ذا حق.

ولو صدق الوارث فی دعوی الجهل بکون مورّثه مدیناً، کانت مطالبته بحقه منه لاغیة، وأما لو کان متیقّناً من علمه أو شک فیه، جازت له المطالبة مع فرض وجود الترکة.

وهل یحلّفه علی نفی العلم أو علی إنکار أصل الدعوی؟ إن ادعی علمه بالامور کان علیه الیمین علی نفی العلم.

وهل هذه الیمین تفصل الخصومة علی الواقع؟ قولان. وتظهر ثمرة الخلاف فی البینة التی یقیمها المدعی بعدها.

ص:382

وعن الشیخ: إنه لا یشترط فی صحّة الدعوی أنْ یدّعی المدّعی علی الوارث العلم، بل للمدعی إبراز الدعوی، وللوارث حینئذ الحلف علی نفی العلم، فإن حلف سقطت الدعوی وفصلت الخصومة.

لکن قول الشیخ بجواز حلف الوارث علی نفی العلم مع عدم ادّعاء المدّعی علیه ذلک، بعید جدّاً.

وقال المحقق قدّس سرّه: « لا تتوجّه الیمین ما لم یدع علمه بالحق إذ لا یحلف علی فعل الغیر» .

وهذه العبارة مفادها عدم کون شرط الدعوی ذلک، بل شرط الاستحلاف دعوی علمه، ویکون الحاصل جواز دعواه الحق، فإن کان له بینة ثبت حقّه وإلاّ فإن ادّعی علم الوارث حلف علی نفیه، وإلاّ لم یحلف لأنه علی فعل الغیر، ومع الحلف تنفصل الخصومة وینقطع النزاع، وقیل: لا تسقط الدعوی بالیمین علی نفی العلم.

لکنّا نقول - بناء علی ما عرفت فیما مضی فی مسألة یمین الموکّل - إنه إن کان الوارث متمکّناً من الیمین علی نفی أصل الدّعوی، جاز له ذلک، وإلاّ وجب علیه الیمین علی نفی العلم وإن لم یکن یدّعی علیه العلم، حتی ولو کان المال الذی بیده للمدعی فی الواقع، إلاّ أن یقال بانصراف أدلّة « الیمین علی من ادّعی علیه» عن هذا المورد، لکن قد تقدّم أن الأظهر عمومها للمورد، وأن الیمین علی نفی العلم تقوم مقام الیمین علی نفی الواقع، لأن الغرض من الدعوی علی المورث فی الحقیقة هو الدعوی علی الوارث وأنه عالم بذلک، وإلا لم یکن للترافع بینه وبین الوارث وجه.

وبعبارة أخری: إن الیمین علی نفی العلم أثرها سدّ الطریق علی المدعی بحیث لا یمکنه بعد ذلک إلزام الوارث بالحق.

ص:383

واختار صاحب ( الجواهر) قدّس سرّه کفایة الیمین علی نفی العلم عن الیمین علی نفی الحق، واعترض علی الأصحاب بأن الأمر مشوّش غیر منقح عندهم، خصوصاً بعد اقتضائه ما هو کالمقطوع بفساده من عدم سماع الدعوی فی غیر الوارث أیضاً، کما لو ادّعی مدّع علی عین فی ید آخر أنه سرقه سارق وباعه أباک من دون أن یدّعی علیه العلم بذلک، ضرورة عدم الفرق بین الوارث وغیره فی ذلک.

ص:384

المولی وإنکاره لأنه الغریم، أو یعتبر إقرار وإنکار العبد، لکونه هو المباشر والمدّعی علیه؟ وجهان، وتظهر الثمرة فیما لو أقرّ المولی بالجنایة وأنکر العبد، والأوّل مشکل، لأنه وإن کان هو الغریم، لکن لیس المولی مالکاً لحیاة العبد، وقد تقرّر أن من ملک شیئاً ملک الإقرار به.

ولو أقرّ العبد بهذه الجنایة، فإن إقراره ینتهی إلی ضرر المولی، لأنّ المفروض وجوب قتله فعلاً قبل الإنعتاق، وحینئذ یتوجّه الإشکال بأن دلیل: « إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» لیس علی إطلاقه لیشمل صورة استلزامه الضرر لغیره.

فظهر أن فی المسألة تفصیلاً، والظاهر أن مراد المحقق من کلامه ما إذا کانت الدّعوی علی المملوک من حیث أنه مملوک. . .

وقد تلخّص أنه یدور أمر الإعتبار بالإقرار والإنکار مدار الغرم، فحیث یتوجّه الضرر والخسارة علی المولی یکون الاعتبار بإقراره وإنکاره، وحیث یتوجّه علی نفس العبد بأن یؤدی الحق بعد الإنعتاق، کان الاعتبار بإقراره وإنکاره.

وعن ( القواعد) (1): « وإذا ادّعی علی المملوک، فالغریم مولاه، سواء کانت الدعوی مالاً أو جنایة، والأقرب عندی توجه الیمین علیه، فإن نکل ردّت علی المدعی وتثبت الدعوی فی ذمة العبد یتبع بها بعد العتق» .

وظاهره وجوب الیمین علی العبد وإن کان الغریم مولاه، فإن نکل لم تؤثر یمین المولی.

ص:386

وفی ( الجواهر) (1): ومراده علی الظاهر الإشارة بذلک إلی توجّه سماع الدعوی علی العبد منفرداً، أو اقتضاء الدعوی علی المولی یمیناً أخری علی العبد غیر یمین المولی. . .

قلت: ولکنّ توجّه الیمین علی العبد حیث یکون هو الغریم هو قول جمیع الفقهاء، ولیس قولاً للعلاّمة حتی یقول: والأقرب عندی.

ویحتمل: أنه وجّه الیمین علی العبد لا المولی لأنها علی فعل الغیر.

وفیه: إنه لو کان مراده ذلک لوجّهها علی المولی، بأن یحلف علی نفی العلم.

ص:387

بالزنا ولا بینة، فهل للیمین أثر فی ثبوت الحدّ وعدمه أو لا؟ الصحیح هو الثانی، لإطلاق النصوص الواردة فی المقام والدالّة علی أنه « لا یمین فی حدّ» :

1) عن البزنطی عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال: « أتی رجل أمیر المؤمنین علیه السلام برجل فقال: هذا قذفنی، ولم تکن له بینة. فقال: یا أمیر المؤمنین استحلفه، فقال: لا یمین فی حدّ ولا قصاص فی عظم» (1).

وهذا الخبر ظاهر فی أن الرجل قد ظنّ أن للقاذف الذی لا بینة له، أن یستحلف المقذوف لکونه منکراً کسائر المرافعات، فقال الإمام علیه السلام: إن الیمین لا تؤثر لا فی إثباته ولا فی نفیه.

2) عن أمیر المؤمنین علیه السلام فی حدیث قال: « لا یستحلف صاحب الحدّ» (2).

والظاهر أن المراد من « صاحب الحدّ» هو من یجب إجراء الحدّ علیه، ویحتمل أن یکون المراد: إن الذی یرید إجراء الحدّ - وهو الإمام - لا یستحلف.

3) عن جعفر بن محمد عن أبیه علیهما السلام: إن رجلاً استعدی علیاً علیه السلام علیٰ رجل فقال: إنه افتری علیّ، فقال علی علیه السلام للرجل: أفعلت ما

ص:389

فعلت؟ فقال: لا، ثم قال علی علیه السلام: ألک بینة؟ قال: فقال: ما لی بینة فأحلفه لی. قال علی علیه السلام: « ما علیه یمین» (1).

خلافاً للشیخ قدّس سرّه فی ( المبسوط) (2)إذ قال: « جاز أن یحلف لیثبت الحدّ علی القاذف» أی: ترجیحاً لحق الآدمی علی حق اللّٰه عزّ وجل، ومن الحالف حینئذ؟

فی العبارة احتمالان:

أحدهما: أن یکون المراد أن یقذفه بالزنا ولا بینة، فیدّعی المقذوف علیه ذلک، فینکر ویمتنع عن الیمین ویردّها علی المدعی، فیجوز له أن یحلف الیمین المردودة لیثبت الحدّ علی القاذف.

والثانی: أن یکون المراد قذفه بالزنا بأن یقول له: یا زانی، ثم لما أرید إجراء حدّ القذف علیه ادّعی الزنا علی المقذوف ولکن لا بینة له علی ذلک، فیجوز أن یحلّف المقذوف علی عدم الزنا لیثبت الحدّ علی القاذف، فإن لم یحلف لم یثبت الحدّ.

وکیف کان، فما ذهب إلیه ینافی تلک النصوص الدالّة علی أنه لا یحلف لا فی إثبات الحدّ ولا فی نفیه، فإن کان للقاذف بینة علی الزنا سقط الحدّ وإلا ثبت، قال اللّٰه تعالی: «وَ اَلَّذِینَ یَرْمُونَ اَلْمُحْصَنٰاتِ. . .» إلی آخر الآیة (3).

ولیس حق الآدمی فی هذه المسألة منفصلاً عن حق اللّٰه تعالی لیرجّح فیها حقّه علی حق اللّٰه، بل الحقّان کلاهما واردان علی الحدّ، بخلاف مسألة السرقة حیث الغرم والقطع أمران مختلفان، ولذا یمکن إثبات الغرم دون القطع فی بعض صورها، کما سیأتی أیضاً.

ص:390

استصحاب حکم المخصص والتمسک بعموم العام، وقد تقرّر فی محلّه أن التحقیق هو الثانی.

قال: « وکذا البحث لو أقام شاهداً فأعرض عنه وقنع بیمین المنکر» .

أی: ثم عاد إلیه قبل الحلف أو ردّ المنکر الیمین علی المدعی ثم عاد إلی اختیار الحلف الذی یقوم مقام الشاهد الثانی.

ص:393