ص :2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص :3

قاعده ضمان ید : درس های استاد معظم و محقق حاج شیخ محمد جواد فاضل لنکرانی

تقریر و تنظیم جواد حسینی خواه.

ص :4

فهرست مطالب

ص :5

فهرست مطالب

ص :6

فهرست مطالب

ص :7

فهرست مطالب

ص :8

فهرست مطالب

ص :9

فهرست مطالب

ص :10

توسط معصومین علیهم صلوات اللّه مطرح شده و با بیان «علینا إلقاء الاُصول وعلیکم التفریع»(1) صحاب شان را به استنباط احکام شرعی از این اصول ترغیب نموده اند.

بخشی از این کلیات به «قواعد فقهیه» معروف گردیده و مورد توجّه فقها قرار گرفته و کتاب های مستقلّی در تبیین آن ها نگاشته شده است.

علم فقه نیز به مانند دیگر علوم از رشد فزاینده ای برخوردار است؛ چه بسا در ذخایری که از سلف صالح به دستمان رسیده است، شاهد کتابی باشیم که جامع کثیری از قواعد فقهی است و حال آن که آیندگان همان حجم را، تنها به بررسی یک قاعده فقهیه اختصاص داده اند، نکات ابهام را از آن زدوده و به تحقیق و پژوهش در موارد نیاز پرداخته اند.

مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام که در سال 1376 هجری شمسی به امر مرجع عالیقدر شیعه مرحوم آیت اللّه العظمی فاضل لنکرانی قدس سره تأسیس شده و پس از ارتحال معظّم له نیز بحمد اللّه به فعالیت های خود طبق وصیّت ایشان با قوّت هرچه بیشتر ادامه می دهد، یکی از مسؤولیت های مهم خویش را نشر تحقیقات و پژوهش های نوین فقهی می داند.

پژوهشی که پیش رو دارید درس های خارج قواعد فقهیه استاد حوزه علمیه قم، حضرت آیت اللّه آقای حاج شیخ محمّد جواد فاضل لنکرانی «دام ظلّه» پیرامون قاعده ی معروف «ضمان ید» است که آن را فقیهانه مورد کنکاش علمی قرار داده، و در تبیین این قاعده، به نکات بدیعی پرداخته اند که در آثار پیشینیان کمتر به چشم می خورد. این بحث، محصول درس های معظّم له در ماه مبارک رمضان است که پس از پیاده شدن از نوار در مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام و تکمیل برخی از مباحث توسّط معظّم له، به همّت برادر ارجمند جناب حجة الاسلام والمسلمین آقای سیّد جواد حسینی خواه «دامت تأییداته» و به قلم شیوای ایشان پس از تحقیق و تخریج

ص:12

مصادر، به رشته تحریر درآمده و در اختیار علاقمندان قرار گرفته است.

به امید آن که این خدمت بشارتی برای روح آن مرجع راحل، والد مکرّم حضرت استاد بوده و موجب خشنودی حضرت بقیة اللّه الاعظم حجة بن الحسن العسکری قرار گیرد. نسئل اللّه أن یعجّل له الفرج والنصر وأن یجعلنا من خیر أعوانه وأنصاره.

مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام

محمّد رضا فاضل کاشانی

1387/5/9 مطابق با 27 رجب 1429

ص:14

ص:15

خاصی پس از اتمام آن شک کرد، با دانستن قاعده فراغ و تجاوز، حکم به صحّت نماز خود می کند؛ و یا اگر یقین به عدم توانایی نسبت به گرفتن روزه کرد و روزه داری را برای خود حرجی دانست، با توجّه به قاعده لاحرج، آن روزه را نمی گیرد و خود را مرتکب هیچ گناهی نمی داند.

«قرافی» از علمای اهل سنّت، در این زمینه می نویسد:

«من ضبط الفقه بقواعده، إستغنی عن حفظ الجزئیّات، لاندراجها فی الکلیّات»(1) ؛ کسی که فقه را بر اساس قواعد آن یاد بگیرد و حفظ کند، از حفظ جزئیّات و فروع فقهی بی نیاز می شود؛ زیرا، آن جزئیّات داخل در کلیّات هستند.

آغاز تألیف کتاب های قواعد فقهی در میان اهل سنّت قرن چهارم هجری است که «ابوطاهر الدبّاس» کتابی را با نام «القواعد الفقهیّة» مطابق با مذهب ابی حنیفة مشتمل بر 17 قاعده فقهی نوشته است(2) ؛ امّا در میان فقیهان امامیّه، آغاز نگارش کتاب های قواعد فقهی به صورت مستقلّ را باید قرن 7 و یا 8 هجری دانست؛ چرا که پیش از این تاریخ، فقها و اصولیین گرانقدر به قواعد فقهی به عنوان علمی مستقلّ نمی نگریستند و آنها را ضمن مباحث فقهی و اصولی خویش مورد بررسی و تدقیق قرار می دادند؛ و این امر بر اساس آن بود که ائمّه معصومین علیهم السلام ضمن روایات خود اصول کلّی را بیان داشته و به فقها می فرمودند که مسائل و احکام فقهی را از آن اصول استنباط نموده و بدست آورند. روایات فراوانی بر این نکته دلالت دارد؛ از جمله، روایت امام علی بن موسی الرضا علیهما السلام که می فرمایند:

ص:16

«علینا إلقاء الاُصول وعلیکم التفریع»(1) ؛ بر عهده ما بیان اصول است و بر شماست که فروعات فقهی را از آنها استخراج و استنباط نمائید.

بنابراین، قواعد فقهی در میان آثار و تألیفات فقهی امامیّه به صورت پراکنده وجود داشته است، امّا به عنوان کتابی مستقلّ به رشته تحریر در نیامده بود. به مرور زمان سعی شد که قواعد فقهی را از میان کتاب های فقهی و اصولی گردآوری و به صورت مستقلّ ارائه نمایند. شاید بتوان اوّلین فقیه شیعی که به نگارش کتابی در این زمینه اقدام نموده است، «نجیب الدّین یحیی بن سعید حلّی» رحمه الله (601-698 ه. ق) صاحب کتاب ارزشمند «نزهة الناظر فی الجمع بین الأشباه والنظائر» را معرّفی نمود؛ و پس از او، شهید اوّل قدس سره با تألیف کتاب «القواعد و الفوائد»، قواعد فقهیه را با شیوه ای خاص به نگارش در آورد؛ به گونه ای که مرحوم شهید قدس سره در اجازه ای که به «ابن خازن حائری» می دهد، خود را مبتکر این عمل معرّفی می کند.

او می گوید:

«فممّا صنفته کتاب «القواعد والفوائد»، مختصر یشتمل علی ضوابط کلّیة: أصولیّة وفرعیّة، تستنبط منها الأحکام الشرعیّة، لم یعمل الأصحاب مثله»(2) ؛ از جمله تصنیفات من کتاب «القواعد و الفوائد» است که مشتمل بر یکسری ضوابط و قواعد کلّی اصولی و فقهی می باشد و از آنها احکام شرعی استنباط می گردد؛ و علمای پیشین چنین تألیفی نداشته اند.

ص:17

از آن زمان تاکنون، فقها و اصولیین ارجمند، این راه را ادامه داده و قواعد فقهی را در کتاب های مستقلّی(1) مورد بحث و بررسی قرار داده اند؛ و در کنار تدریس علوم: فقه، اصول، تفسیر و... قواعد فقهی نیز تدریس می شود.

کتابی که پیش رو دارید، از سلسله بحث هایی است که در مورد یکی از قواعد مهمّ فقهی با عنوان «قاعده ضمان ید» توسط استاد معظّم و گران قدر حوزه علمیّه قم آقای حاج شیخ محمّدجواد فاضل لنکرانی «دام ظلّه» در ایّام ماه مبارک رمضان سال 1427 قمری (1385 شمسی) بیان شده است؛ و از آنجا که مباحث مطرح شده، جامع جمیع ابعاد مورد بحث در این قاعده بوده، تنبیهات و مطالب مهمّی در آن است - که برخی از آن ها در کتاب های گذشته یافت نمی شود - و سودمند و مفید برای طلّاب، دانش پژوهان و دانشجویان بود، تقریر آن از طرف استاد معظّم به عهده این حقیر گذارده شد. خدا را بر این حسن اعتماد شاکرم.

در تنظیم مطالب کتاب حاضر، نهایت سعی و تلاش به کار گرفته شده است تا بیان حضرت استاد به درستی تقریر شود؛ با این وجود، به مقتضای طبیعت کار بشری، آن را از نقص و اشتباه مصون نمی دانم؛ امید است رهنمود صاحب نظران نیز روشنگر راهمان باشد. لازم به یادآوری است که بحث های

ص:18

کتاب، به ترتیب درس های استاد گرانقدر تنظیم شده، و جز در مواردی اندک، تصرّفی در آن صورت نگرفته است؛ چه آن که گاه استاد معظّم در مباحث بعد، به نکات جدیدی در مورد مباحث گذشته اشاره می نمودند که ما آن نکات را به بحث های قبل و در جایگاه مناسب خود، ملحق نموده ایم. علاوه بر این، به دلیل کمی وقت در ماه مبارک رمضان، و تمام نشدن مباحث، حضرت استاد مطالب پایانی کتاب - تنبیهات - را بعداً بدان ملحق نموده اند.

در نهایت بر خود لازم می دانم که از راهنمایی های حضرت استاد در تنظیم مطالب و مباحث کتاب، و تلاش های مدیر محترم مرکز فقهی ائمّه اطهار علیهم السلام جناب حجّت الإسلام والمسلمین آقای حاج شیخ محمّدرضا فاضل کاشانی «دامت افاضاته»، و هم چنین از رهنمودهای استاد و محقّق فرهیخته، عالم عامل، والد مکرّمم که به حق مدیون شیوه های تربیتی گام به گام ایشان در حیات علمی و عملی خود هستم، تشکّر و قدردانی نمایم.

امید است که این تلاش مقبول درگاه خداوند متعال و مورد رضایت حضرت بقیّة اللّه الأعظم «أرواحنا فداه و عجّل اللّه تعالی فرجه الشریف» قرار گیرد؛ باشد که خداوند منّان ما را از انصار و خدمتگزاران حضرتش قرار دهد.

سیّدجواد حسینی خواه

قم - تیر 1387

ص:19

ص:20

ص:22

ص:23

نکاتی را به عنوان مقدّمه بحث، در مورد ضمان بیان کنیم:

1 - ید: اولین سبب، «ید» یعنی تسلّط غیر شرعی بر مال دیگری است. این مطلب از حدیث معروف علی الید استفاده می شود؛ و در صورتی که این قاعده دلالت بر ضمان داشته باشد - که مشهور علما و بزرگان از این قاعده، ضمان را استفاده کرده اند -، اگر شخصی بر مال غیر استیلا پیدا کند، ذمّه ی او مشغل شده و ضامن آن مال خواهد بود. اما این که منظور از ید، خصوص ید عدوانی است؟ آیا ید غیر غاصب را نیز شامل می شود؟ و...، مواردی است که در ادامه مباحث ان شاءاللّه به آن می پردازیم.

2 - اتلاف: یکی دیگر از اسباب ضمان، اتلاف است. هرگاه شخصی مال دیگری را از بین ببرد - هرچند که بر آن مال «ید» و تسلّطی نداشته باشد - ضامن خواهد بود؛ قاعده اتلاف نیز از قواعد مشهور فقهی، و برگرفته از حدیث «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن»(1) است.

3 - غرور: سبب دیگری که از برای ضمان وجود دارد، این است که هرگاه شخصی باعث ضرر دیگری شود، نسبت به آن، ضامن است. به عنوان مثال:

طعام زید را به عنوان مال خودش در اختیار عمرو قرار دهد؛ در این فرض چنان چه صاحب طعام به عمرو مراجعه کند، او نیز می تواند به زید مراجعه، و خسارتی را که پرداخت کرده است از او طلب کند. در عبارات فقها مشهور است که «المغرور یرجع إلی من غرّه»(2).

ص:25

4 - تعدّی و تفریط: این سبب در مورد امانت مطرح می شود، که اگر شخص امین در نگهداری و حفظ امانتی کوتاهی نماید، و به واسطه تعدّی و تفریط او، مال امانی از بین برود، ضامن آن خواهد بود.

5 - تلف قبل از قبض: این سبب در مورد بایع جاری می شود. بدین صورت که اگر عقد بیعی صورت گیرد و قبل از در اختیار گرفتن مورد معامله توسط مشتری، مبیع تلف شود، بایع ضامن است و مبیع از مال او خارج می شود؛ «تلف المبیع قبل قبضه من مال البایع» یا «تلف المبیع قبل القبض فهو من مال البایع ومضمون علیه».(1)

6 - قبض به عقد فاسد و قبض بالسوم(2): هرگاه شخصی به واسطه عقدی فاسد، مالی را بگیرد، ضامن آن خواهد بود؛ به عنوان مثال: در صورتی که عقد بیع باطل باشد و مشتری مبیع را اخذ کند، ضامن آن است. هم چنین در مورد مقبوض بالسوم نیز مسأله ضمان وجود دارد؛ بدین معنا که اگر شخصی مالی را به قصد خرید بردارد و در دستان او تلف شود، ضامن آن خواهد بود.

7 - ضماناتی که ثابت است و منشأ آن شریعت و شارع است: برخی ضمانات وجود دارد که منشأ آن شارع مقدّس است و الزام شارع باعث گردیده است که انسان در این موارد ضامن باشد؛ هم چون کفّارات، خمس، زکات،

ص:26

دیات، ارش الجنایة و....

8 - ضمان عقدی و یا ضمان المسمّی: منظور از ضمان عقدی، ضمانی است که به سبب عقد محقّق می شود؛ هرگاه معامله ای صورت گیرد، بایع ضامن است که مبیع را به مشتری تحویل دهد؛ و مشتری نیز ضامن است که پول و ثمن معامله را تحویل بایع دهد. این نوع ضمان در بیع کلی مطرح می شود و در بیع معیّن، چنین ضمانی وجود ندارد (البته وجوب تکلیفی تسلیم برای هر دو طرف ثابت است). از این نوع ضمان، به ضمان معاوضی نیز تعبیر می شود.

9 - عقد الضمان: عقد ضمان، عقدی است که مدلول و معنای آن تعهّد ذمّه بوده و هم چون دیگر عقود، احتیاج به ایجاب و قبول دارد؛ البته در کتاب الضمان این بحث مطرح می شود که آیا در عقد ضمان، قبول نیز لازم است و یا صرف رضایت کفایت می کند؟ که برای دانستن ادلّه هر کدام، لازم است بدانجا مراجعه شود. بنابراین، در عقد ضمان، شخص ضامن متعهد می شود دینی را که بر عهده و ذمّه مدیون است، بپردازد.

نسبت بین ضمان عقدی و عقد الضمان

از همین جا نسبت بین ضمان عقدی و عقد ضمان نیز مشخص می شود که عبارت است از عموم و خصوص مطلق؛ و ضمان عقدی اعمّ مطلق از عقد ضمان است. بدین صورت که ضمان عقدی، ضمانی است که منشأ آن عقد است و این عقد، می تواند عقد بیع باشد، یا عقد معاوضه، یا عقد صلح و یا عقد ضمان؛ در حالی که منشأ عقد الضمان، فقط عقد ضمان است. بنابراین، ضمان عقدی اعمّ است از عقد الضمان.

10 - شرط الضمان: هرگاه در یکی از عقود، شرط ضمان شود، این امر موجب ضمانت خواهد بود؛ به عنوان مثال: در باب عاریه، اگر مُعیر شرط کند

ص:27

که مُستعیر در صورت تلف شدن مال به تلف قهری، ضامن آن است، در فرض تلف، مستعیر ضامن آن مال خواهد بود. اما این که شرط به تلف قهری تعلّق گرفته، بدان جهت است که صورت اتلاف، نیازی به شرط ندارد و مستعیر در فرض اتلاف به طور قطع ضامن است.

در فقه اسلامی ده سبب فوق از برای ضمان وجود دارد؛ و همان گونه که بیان شد، امکان تقسیم بندی آن ها در دسته های گوناگون وجود دارد؛ به طور مثال، می توان چنین گفت: ضمان، یا ضمان عقدی است و یا ضمان قهری؛ ضمان قهری نیز یا به ید است، یا به اتلاف و یا....

1) تفاوت موضوعی: اوّلین تفاوت، تفاوت از جهت موضوعی است؛ بدین معنا که وصف «ید» در هر کدام از این دو قاعده با دیگری متفاوت است.

موضوع در قاعده ضمان ید، عبارت از ید غیر مالک است که از آن به «ید معلوم» تعبیر می شود.

به عبارت دیگر، در قاعده ضمان ید، معلوم و مشخّص است که ید شخص، ید مالکانه نیست؛ اعمّ از این که شخص، غاصب باشد و به صورت عدوانی مال را در اختیار گرفته باشد، و یا آن که غاصب نباشد و مال از طریق عقدی فاسد در اختیار او باشد. اما موضوع در قاعده ید، «ید مشکوک» است؛ یعنی معلوم نیست که ید شخص در اینجا ید مالکانه است و یا غیر آن؛ به عبارت دیگر، معلوم نیست ذو الید در اینجا مالک شیء است و یا غیر مالک هست. به عنوان مثال: مالی در اختیار زید است و عمرو ادّعا می کند که آن مال، از برای اوست و هیچ دلیلی هم بر ادّعایش ندارد؛ این مسأله، موضوع قاعده ید است و با استفاده از قاعده ید - که ید اماره ملکیّت است - بر مالکیّت زید حکم می شود.

2) تفاوت حکمی: فرق دوّم، تفاوت از جهت حکم است؛ به وسیله قاعده ضمان ید، یک حکم ضرری بر ضرر کسی که بر مال دیگری ید دارد، اثبات می شود و این یک حکم وضعی است؛ ولی در قاعده ید، یک حکم نفعی که عبارت از ملکیت است، اثبات می شود. به عبارت دیگر، در قاعده ید، به نفع ذی الید حکم می شود، و حال آن که در قاعده ضمان ید، بر ضرر او حکم داده می شود.

3) تفاوت سوم، تفاوت از جهت مورد است؛ بدین معنا که قاعده علی الید فقط در اموال (اعیان مالی) جریان دارد؛ اما قاعده ید، هم د راموال و اعیان مالی جریان دارد و هم در باب نفوس و انساب جاری است؛ و به عنوان مثال: اگر کسی بر زنی ید داشته باشد، در صورتی که فرد دیگری نیز ادّعای زوجیّت او را داشته و دلیلی بر مدّعایش نداشته باشد، به وسیله قاعده ید، اثبات زوجیّت

ص:29

برای کسی که زن در اختیار و ید اوست، می شود. در مورد نسب نیز به همین صورت است که اگر شخصی بر بچه ای ید داشته و تحت سرپرستی او باشد، شخص دیگری نیز ادّعای پدری او را بدون هیچ دلیلی داشته باشد، قاعده ید به نفع کسی که بر بچّه ید دارد، حکم و اثبات نسب از برای او می کند.

بعد از بیان نکات مقدّماتی فوق، وارد مباحث اصلی قاعده ضمان ید می شویم. اوّلین مطلبی که در مورد این قاعده باید روشن شود، بحث از مدرک قاعده است.

ص:31

است(1) ؛ هم چنین از میان علمای امامیه، اوّلین فقیهی که به این روایت تمسّک کرده، شیخ الطائفه، طوسی رحمه الله است.(2)

درخواست معاویه سر باز زد و آن را نپذیرفت؛ ولی هنگامی که معاویه بر مبلغ افزود تا به چهارصد هزار درهم رسید، سمره پذیرفت و به جمع مردم رفت و روایت را جعل کرده و به مردم ابراز داشت.(1) او هم چنین می گوید: سمره تا زمان امام حسین علیه السلام نیز زنده بود و در قضیه کربلا، جزء سپاه عبیداللّه بن زیاد بود و مردم را به جنگ با امام حسین علیه السلام تحریک می کرد.(2)

طبری نیز در مورد او می گوید: زیاد بن ابیه، ولایت بصره را به سمره داد و او برای تحکیم حکومت بنی امیّه، هشت هزار نفر از مردم آنجا را به قتل رسانید.

وقتی از او پرسیدند آیا از خدا نمی ترسی که اگر یک نفر از این عدّه بی گناه باشد، چه عقوبتی خواهد داشت؟ پاسخ داد: اگر چنین هم باشد، ترسی ندارم.!(3)

امّا «حسن بصری»، ابن ابی الحدید در مورد وی می نویسد:«إنّه یبغض علیّاً علیه السلام ویذمّه»(4)؛ ابن ترکمانی نیز در «الجوهر النقیّ» از قول بیهقی می گوید:«أکثر أهل العلم بالحدیث رغبوا عن روایة الحسن عن سمرة وذهب بعضهم إلی أنّه لم یسمع منه غیر حدیث العقیقة»(5)؛ بسیاری از دانشمندان علم حدیث از روایتی که حسن بصری از سمره نقل می کند، اعراض کرده اند؛ و برخی نیز بر این عقیده هستند که او حدیثی به جز حدیث عقیقه از سمره نشنیده است.

بنابراین، اشکال دیگری که در مورد سند حدیث «علی الید» بجز ضعیف بودن رواتش وجود دارد، مرسله بودن آن است.

در مورد «قتادة» نیز گفته شده که وی از مدلّسین بوده است.(6)

ص:33

نتیجه آن که حدیث «علی الید» از نظر سند، عند الفریقین - هم نزد امامیّه و هم نزد اهل سنّت - صحیح نبوده و همه نسبت به ضعف آن اتّفاق نظر دارند.

روایت را بررسی نمائیم.

مرحوم کاشف الغطاء در «شرح القواعد» قائل است اگر حدیثی به حدّ تواتر یا استفاضه برسد، احتیاجی به بحث سندی ندارد؛ در مورد حدیث «علی الید» نیز می گوید:«المستفیض المجمع علی مضمونه».

ملّا احمد نراقی رحمه الله نیز شهرت این حدیث در میان اصحاب و تلقّی به قبولشان را جابر ضعف سند آن دانسته و قائل است که در این صورت، حدیث «علی الید» احتیاجی به بحث سندی ندارد. وی می گوید:

«... إلّاأنّ اشتهارها بین الأصحاب، وتداولها فی کتبهم، وتلقّیهم لها بالقبول، واستدلالهم بها فی موارد عدیدة، یجبر ضعفها، ویکفی عن مؤونة البحث عن سندها»(1).

ملّا محمّد نراقی رحمه الله نیز در «مشارق الأحکام» عبارتی نظیر بیان مرحوم محقّق نراقی داشته و در مورد سند حدیث «علی الید» می نویسد:

«والأصل فی اقتضاء الید الضمان، بعد الإجماع علیه: الخبر النّبوی المشهور: «علی الیدما أخذت حتّی تؤدّی»، واشتهاره فی کتب الأصحاب روایة وعملاً، وتلقّیهم بالقبول، واستدلالهم به فی موارده من غیر نکیر، الجابر لضعفه بالإرسال، یکفی عن مؤونة البحث عن سنده، بل لا یقصر عن الصحیح».(2)

محقّق مراغی رحمه الله نیز به دلیل وجود شهرت و این که حدیث مورد قبول علمای فریقین است، نیازی به بررسی سند و احراز صحت آن نمی بیند و وارد بحث دلالی روایت می شود. وی می نویسد:

«... الخبر النبویّ المنجبر بالشهرة، المتلقّی بالقبول عند العامّة

ص:35

والخاصّة، بحیث یغنی عن ملاحظة سنده وصحّته، بل هو ملحق بالقطعیات فی الصدور...»(1).

بنابراین، کسانی که قبول دارند عمل مشهور جابر ضعف است، روایت را حجّت می دانند و از نظر آنان استناد عمل مشهور به حدیث «علی الید» محرز است.

لا استناداً...»(1). سیّد مرتضی رحمه الله در کتاب «انتصار» در مسأله ضمان صنعت گران آورده است که: از جمله مواردی که می توان با عامّه معارضه کرد - چون در کتاب های روایی و فقهی آن ها موجود است - روایتی است که آن ها از پیامبر صلی الله علیه و آله نقل می کنند که: «علی الید ما جنت حتّی تؤدّیه»(2) و ظاهر عبارت سیّد رحمه الله بیان گر آن است که ایشان این روایت را مورد استناد قرار نداده اند، بلکه تنها جهت معارضه ی با عامّه ذکر کرده است.

شیخ طوسی رحمه الله نیز در کتاب «خلاف» در موارد مختلفی - از جمله در بحث غصب، مسأله 20 - به این روایت تمسّک کرده است؛ و در کتاب «مبسوط» نیز این روایت را نقل کرده است؛ و ظاهر از نقل خصوص روایات اهل سنّت این است که ایشان در مقام احتجاج با عامّه، روایت را آورده است و نه جهت استناد به آن ها.

ایشان در ادامه، هم چنین بیان می دارد: ابن زهره رحمه الله در کتاب «غنیه» در باب غصب و اجاره، حدیث «علی الید» را آورده، که ظاهر آن است که در این موارد نیز خبر فوق به عنوان استناد ذکر نشده و بلکه در مقام احتجاج با عامّه آورده شده است. ایشان در نهایت می نویسد:

«وقد تفحّصت «نکت النهایة» المنسوبة إلی المحقّق رحمه الله مظانّ إمکان الاستدلال به فلم أجده، مع أنّ تلک الموارد محالّ الإستدلال به لو تمّ سنده ودلالته عنده. کما أنّ الظاهر عدم وجوده فی «المقنع» و «الهدایة» و «المراسم» و «الوسیلة» و «جواهرالفقه».

کتاب «نکت النهایة» محقّق رحمه الله را جستجو کردم و در مظانّ امکان

ص:37

استدلال به این حدیث، چیزی نیافتم؛ چرا که اگر سند و دلالت حدیث برای محقّق رحمه الله تمام بود، می بایست در این موارد به آن تمسّک و استدلال کند. همان گونه که این حدیث در کتاب های «المقنع» و «الهدایة» شیخ صدوق رحمه الله، «المراسم» سلّار رحمه الله، «الوسیلة» سیّد ابن حمزه رحمه الله و «جواهر الفقه» قاضی ابن برّاج رحمه الله نیامده است.

ممکن است کسی بگوید: ابن ادریس رحمه الله نیز که از علمای متقدّم است، در موارد بسیاری به این حدیث تمسّک کرده اند؛ و بنابراین، فرمایش امام رحمه الله دچار اشکال است. ایشان به این مطلب نیز توجه داشته، می نویسد:

«نعم، إنّ إبن ادریس رحمه الله تمسّک به فی «السرائر» فی موارد، ونسبه جزماً إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله(1) ، مع عدم عمله بالخبر الواحد،... لکن فی کتاب غصب «السرائر» تمسّک فی مسألة بالأصل وعدم الدلیل، ثمّ قال: ویحتجّ علی المخالف بقوله صلی الله علیه و آله «علی الید...» (2) إلی آخره. وهذا، یوجب حصول الاحتمال بأنّ سائر الموارد من قبیل الاحتجاج علیهم، لا التمسّک به، وإن کان خلاف ظاهره»(3).

امام خمینی رحمه الله می فرماید: ابن ادریس رحمه الله با این که به خبر واحد عمل نمی کند، در کتاب «سرائر» در موارد متعدّدی به حدیث «علی الید» تمسّک کرده و به طور یقینی آن را از پیامبر صلی الله علیه و آله دانسته است؛ امّا از طرف دیگر، در کتاب غصب «سرائر» در مسأله ای به اصل تمسّک کرده و به این خبر به عنوان دلیل استناد نکرده است و بلکه آن را در مقام احتجاج با عامّه برشمرده است. این امر سبب می شود که احتمال دهیم دیگر موارد نیز از همین باب و به عنوان

ص:38

احتجاج با عامّه است، هرچند که خلاف ظاهر عبارات ابن ادریس رحمه الله می باشد.

بنابراین، با توجه به مجموع آن چه که حضرت امام رحمه الله در این باره گفته اند، ایشان به احتجاجی بودن نقل حدیث در کتب قدما و نه استنادی بودن آن تمایل پیدا کرده و شهرت یافتن آن را پس از علّامه رحمه الله در صحّت سند خبر مزبور مفید نمی دانند.

جدل می شود. و ظاهرتر از آن، عبارت مرحوم شیخ طوسی در کتاب «خلاف» است...

امّا این که روایت «علی الید» در کتاب های بعضی از قدما و متوسطین ذکر نشده است، شاید به جهت آن باشد که مفاد روایت با قاعده ثابت نزد عقلا مخالف نیست؛ چرا که بنای عقلا نیز بر ضمان ید غاصب و رجوع به او برای گرفتن عین مال، یا مثل و یا قیمتش است...

علاوه بر این، مرحوم شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف خود مواردی را بیان می کنند که در آن ها روایت به عنوان استناد آورده شده است و نه احتجاج با عامّه.(1)

و یا شیخ طوسی رحمه الله در چند مورد از کتاب مبسوط این روایت را به عنوان استناد ذکر می کند و نه احتجاج با عامّه؛ مانند این مورد که می فرماید:

«وإذا ثبت ذلک فالودیعة جائزة من الطرفین، من جهة المودِع متی شاء أن یستردّها فعل، ومن جهة المودَع متی شاء أن یردّها فعل، بدلالة ما تقدّمت من الأخبار والآی، روی سمرة أنّ النّبی صلی الله علیه و آله قال: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»(2).

نکته دیگری که در سخنان امام خمینی رحمه الله وجود دارد، این است که ایشان می فرماید:

«ولم أرَ إلی الآن فیما عندی من کتب العلّامة تمسّکه به لإثبات حکم، وإنّما نقل عن إبن الجنید وابن إدریس التمسّک به علی ما حکی...»(3) ؛ من در کتب علّامه رحمه الله موردی را ندیده ام که ایشان به این روایت، برای

ص:40

اثبات حکمی تمسّک کرده باشد؛ و فقط مرحوم علّامه از ابن جنید و ابن ادریس رحمهما الله نقل کرده است که به این روایت تمسّک کرده اند.

در نقد کلام ایشان دو مطلب را می توان بیان داشت؛ اوّل آن که با مراجعه به کتاب های علّامه رحمه الله، معلوم می شود مواردی وجود دارد که ایشان بدون نقل قول از ابن جنید و ابن ادریس، به این روایت تمسّک می کنند. به عنوان مثال، موارد زیر را می توان نام برد:

1 - «احتجّوا بعموم قوله علیه السلام: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی»(1). 2 - «لما روی عن النّبی صلی الله علیه و آله أنّه قال: علی الید ماأخذت حتّی تؤدّی»(2). 3 - «والرسول علیه السلام قال: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه»(3). 4 - «وقوله علیه السلام: علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه»(4).

مطلب دوّم نیز این است که فخر المحقّقین فرزند علّامه رحمهما الله در کتاب «ایضاح الفوائد» که شرح کتاب «القواعد والفوائد» علّامه رحمه الله است، در موارد بسیاری به این روایت تمسّک و اشاره می کند(5) ؛ و اگر این روایت در نزد پدر بزرگوارش مورد قبول نبود، حدّاقل به آن اشاره می کرد.

بنابراین، نتیجه مباحث تا اینجا این می شود که اشکال صغروی حضرت امام رحمه الله قابل جواب است. از این رو، کسانی که معتقدند عمل مشهور جابر ضعف سند روایت است، به این روایت می توانند عمل کنند.

ص:41

می شود، این است که حدیث «علی الید» از احادیث معتبر بوده و استناد به آن برای ضمان ید تمام است.

بحث بعدی در این قاعده، در مورد مفاد و دلالت این روایت است، امّا قبل از آن، لازم است نکات زیر تذکر داده شود.

1 - اجمال روایت: برخی از بزرگان روایت «علی الید» را از حیث دلالت مجمل دانسته و گفته اند: روایت مزبور دلالتی بر ضمان ندارد.(1)

شبیه استدلال فوق را در بحث قاعده لاحرج نیز داشتیم که در آن بحث، بعضی از علما قائل بودند معنای حرج روشن نبوده و اجمال دارد؛ مجمل نیز فاقد صلاحیت استدلال است. لکن چنان که بیان خواهیم کرد و بزرگان علما(2) نیز گفته اند، در روایت «علی الید» هیچ اجمالی وجود ندارد و حدیث به خوبی بر ضمان ید دلالت دارد.

2 - اخباری بودن روایت: نکته دوّم این است که اگر حدیث «علی الید» بخواهد به عنوان مستند حکم فقهی فقها قرار گیرد، لازم است که پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله در هنگام بیان این روایت، در مقام انشاء و جعل حکم باشند و نه در مقام اخبار؛ اگر گفته شود روایت «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» جمله خبریه بوده و متضمّن حکم شرعی - تکلیفی یا وضعی - نیست، معنای روایت این می شود که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله فرموده باشند: «چیزی که در دست انسان است تا زمانی که آن را ادا کند، در دستش است».

نادرستی این احتمال نیاز به بحث و استدلال ندارد؛ زیرا، اولاً: علاوه بر رکاکت معنای خبری روایت، کلمه «علی» موجود در روایت، ظهور در الزام دارد؛ ثانیاً: نقل این روایت و استدلال به آن توسط بزرگان از فقهای خاصه و

ص:43

عامه، کاشف از این است که متفاهم عرفی از این روایت، جمله خبریه نبوده است؛ ثالثاً: اگر چه روایت به صورت جمله خبریه صادر شده، لکین منافاتی میان جمله خبریه و انشای حکم نیست؛ چون در اصول ثابت شده است گاه شارع مقدّس، به جهاتی، احکام شرعی را با جمله خبریّه انشاء می کند. در هر صورت، با اندک دقّتی در سیاق روایت، دلالت آن بر حکم شرعی، بی نیاز از استدلال و برهان است.

پس از بررسی سندی این حدیث، نوبت به بحث از دلالت و متن حدیث می رسد؛ و از این حیث، لازم است در دو جهت بحث نماییم. جهت اوّل:

بررسی مفاد ترکیبی حدیث است؛ به این معنا که مجموع ترکیبی حدیث را مورد بررسی و تحقیق قرار دهیم. و جهت دوّم: بررسی مفردات حدیث و الفاظ مذکور در حدیث است.

ص:44

ص:46

ص:47

معتقدند که از روایت حکم تکلیفی «وجوب الحفظ» فهمیده می شود؛ و این حدیث دلالتی بر وجوب الردّ ندارد.

3) مشهور فقها بر این عقیده اند که حکم مستفاد از «علی الید» حکم وضعی ضمان، هم در صورت بقا و هم در صورت تلف است. بدین معنا که در فرض وجود مال، ذی الید ضامن عین است و باید آن را به مالکش باز گرداند؛ و در صورت تلف عین نیز ضامن مثل و یا قیمت آن است.

4) نظر چهارم این است که روایت بر حکم وضعی ضمان، فقط در صورت تلف دلالت دارد؛ بنابراین، ذی الید در صورت بقای عین ضامن آن نخواهد بود.

5) محقّق نائینی رحمه الله معتقد است «علی الید» به دلالت مطابقی بر ضمان دلالت دارد، امّا به دلالت التزامی، دلالت بر حکم تکلیفی دارد.(1)

6) نظر ششم این است که «علی الید» به دلالت مطابقی، هم بر حکم وضعی و هم بر حکم تکلیفی دلالت می کند.

برای مشخص شدن این که کدام یک از نظریات فوق صحیح است، بررسی و دقت در دو مطلب ضروری است.

مکلّفین اسناد داده شود، ظهور در حکم تکلیفی دارد؛ همان گونه که در آیه شریفه «وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ مَنِ اسْتَطَاعَ إِلَیْهِ سَبِیلاً»(1) جار و مجرور به حجّ که فعلی از افعال مکلّفین است، اسناد داده شده و بر حکم تکلیفی دلالت دارد؛ امّا اگر جارّ و مجرور به مالی از اموال نسبت داده شود - همانند موردی که گفته شود «علیَّ دَینٌ» - ظهور در حکم وضعی دارد. در این بحث نیز منظور از «ما أخذت»، «المأخوذ» و «عین من الأعیان الخارجیة» است، و همانند موردی است که ظرف به مالی از اموال نسبت داده شود؛ بنابراین، ظهور در حکم وضعی دارد.

شیخ انصاری رحمه الله می فرماید:

«والخدشة فی دلالته -[ أی: فی دلالة النبویّ المشهور] -: بأنّ کلمة «علی» ظاهرة فی الحکم التکلیفی فلا یدلّ علی الضمان، ضعیفة جدّاً؛ فإنّ هذا الظهور إنّما هو إذا اسندالظرف إلی فعلٍ من أفعال المکلّفین، لا إلی مالٍ من الأموال، کما یقال: «علیه دین»، فإنّ لفظة «علی» حینئذٍ لمجرّد الاستقرار فی العهدة، عیناً کان أو دیناً...»(2).

پس از شیخ انصاری رحمه الله نیز بزرگانی مثل محقّق نائینی رحمه الله این نظر و تفصیل را پذیرفته و معتقدند حدیث «علی الید» بر حکم وضعی ضمان دلالت دارد.

میرزای نائینی قدس سره می گوید:

«... فإنّ الظرف فی المقام ظرف مستقرّ لوقوعه خبراً، فاستقرار الأموال وثبوتها علی الید ظاهر فی الحکم الوضعی، کما إذا قیل:

«علیه دین أو عین»، أی یستقرّ علیه الدین. وحمل الحدیث علی

ص:49

الحکم التکلیفی خلاف الظاهر؛ لاقتضائه أن یجعل الظرف لغواً، ویقدّر: «یجب» ونحوه، ولا شاهد علیه. نعم، إذا کان متعلّق الحروف الجارّة وما اسند إلیه الظرف فعلاً من الأفعال کما إذا قیل: «علیه القیام والقعود»، فظاهره فی الحکم التکلیفی»(1).

الدینُ دون العین...»(1).

ایشان پس از بیان این که در مورد استفاده حکم تکلیفی، بین اسناد به مال و اسناد به فعل مکلّف فرقی نیست، این احتمال را می دهند که در مورد «علیّ مال أو علیّ أو فی رقبتی مقدار کذا من المال» امکان دارد که ضمان و اشتغال ذمّه استفاده شود. امّا این مطلب نفعی به حال حدیث «علی الید» ندارد؛ زیرا، در روایت نیامده است «علی مال» تا بتوان حکم وضعی ضمان را از آن استفاده کرد، بلکه در روایت «علی الید» آمده است که ظهور در حکم تکلیفی دارد.

به عبارت دیگر، متکلّم، در این مورد، در مقام بیان این مطلب است که تکلیفی را به سبب ید اثبات نماید؛ شاهد آن نیز آیه شریفه «إِنَّ السَّمْعَ وَ الْبَصَرَ وَ الْفُؤَادَ کُلُّ أُوْلَل - ِکَ کَانَ عَنْهُ مَسُْولًا»(2) است که در آن جوارح بدن به جهت آن که سبب عصیان شده اند، جزا و عقاب به آن ها نسبت داده شده است و منظور حکم تکلیفی است و نه حکم وضعی.

بنابراین، محقّق ایروانی رحمه الله قائل است که حدیث «علی الید» دلالت بر حکم تکلیفی دارد و نه وضعی؛ وی در ادامه نیز می فرماید: آن حکم تکلیفی، «وجوب حفظ» است و نه «وجوب الأداء»؛ چه آن که «وجوب الأداء» با غایت موجود در روایت ناسازگار است.(3)

ص:51

محقّق ایروانی رحمه الله در نهایت قبول دارند که مواردی مثل «علیّ مال» یا «علی رقبتی کذا من المال» دلالت بر حکم وضعی ضمان دارد؛ امّا در مورد «علی الید» می خواهد بفرماید کلمه ی «ید» قرینیّت بر تکلیف دارد و دیگر نمی توان حکم وضعی را از این حدیث استفاده کرد.

به ایشان اشکال می شود که چنین قرینیّتی از کجا استفاده می شود؟ کلمه «ید» هم می تواند موضوع برای حکم تکلیفی قرار بگیرد و هم می تواند موضوع حکم وضعی باشد؛ این که کلمه «ید» ظهور در حکم تکلیفی دارد، چگونه و به چه دلیلی است؟.

ایشان فقط چنین ادّعایی دارند و بر این مدّعا هیچ دلیلی اقامه نمی کنند.

ظرف - «علی الناس» - به حجّ که فعلی از افعال مکلّفین است، اسناد داده شده، حکم وضعی را استفاده می کنیم؛ یعنی خداوند در این آیه شریفه می فرماید:

حجّ دینی بر عهده مکلّف بوده و ذمّه مکلّف به حجّ مشغول است؛ به همین دلیل است که اگر شخصی مستطیع شود و عمل حجّ را بجا نیاورد و بمیرد، باید بعد از مرگش برای او حجّ انجام دهند؛ چه آن که حجّ نیز همانند سایر دیون اوست و باید ادا شود. در صورتی که اگر آیه شریفه در مقام بیان حکم تکلیفی باشد، به محض آن که شخص از دنیا برود، حکم تکلیفی او نیز ساقط می شود؛ چرا که متعلق حکم تکلیفی محض، خود مکلّف است و با مرگ از بین می رود.

از این رو، باقی بودن تکلیف حجّ بر ذمّه شخص حتّی پس از مردن او، کاشف از این است که آن حکمی که اوّلاً و بالذات صادر شده، اشتغال ذمّه - حکم وضعی ضمان - است؛ هرچند که به دنبال هر حکم وضعی، یک حکم تکلیفی نیز وجود دارد.

عبارت مرحوم امام خمینی قدس سره در کتاب البیع چنین است:

«أقول: الظاهر ظهور «علی» فی الاستقرار علی العهدة، من غیر فرق بین إسنادها إلی الفعل أو المال، فقوله تعالی: «وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ» إلی آخره، ظاهر فی استقرار الحجّ علی عهدة المستطیع، و أنّه صار دیناً علیه، ولهذا لو ذهبت استطاعته وجب علیه الحجّ واستقرّ فی ذمّته، ولو مات یخرج من ماله، فلو کان صرف تکلیف سقط بموته أو سلب استطاعته، لم یکن وجه له، والوضع فی الآیة الکریمة یستفاد من «علی» لا غیر»(1).

1 به نظر می رسد فرمایش مرحوم امام صحیح است؛ و اگر به لغت نیز مراجعه شود، معلوم می گردد که «علی» به معنای استقرار در عهده است؛ همان گونه که

ص:53

«ل» مفید مطلق الاختصاص است؛ امّا هنگامی که گفته می شود «هذا لزید» از «ل» منفعت نیز استفاده می شود. به عبارت دیگر، همان طور که از «ل» منفعت استفاده می شود، از «علی» نیز یک عنوان ضرری استفاده می شود و عنوان «عهده» در معنای «علی» اشراب شده است. بدین معنا که عهده و ذمّه چیزی است که سنگینی مال و مانند آن بر آن قرار می گیرد؛ به عنوان مثال، همان گونه که در «زید علی السطح» بین زید و سطح نسبت استعلائیه برقرار است و سنگینی زید بر سطح قرار می گیرد، در باب حقوق نیز وقتی گفته می شود «علی زید کذا»، یعنی آن امر بر عهده زید استیلا و استعلا دارد؛ و این چیزی غیر از ضمان و حکم وضعی نیست.

پس از روشن شدن این مطلب که حکم استفاده شده از حدیث «علی الید»، حکم وضعی ضمان است، نوبت به این بحث می رسد که «علی الید» متعلّق به چیست؟

کرده اند؛ برخی آن را افعال عموم(1) گرفته اند، یعنی: «ما أخذت الید ثابت أو مستقرّ علی الید»؛ در این صورت، «علی الید» ظرف مستقرّ می شود و بلاشکّ حدیث، بر حکم وضعی دلالت دارد.

در مقابل، عدّه ای دیگر نیز متعلّق «علی الید» را فعل خاص مثل «یجب» یا «یلزم» قرار داده - «ما أخذت الید یجب علی الید» - و «علی الید» را ظرف لغو دانسته اند. در این صورت، لازم است که برای آن فعل، فاعلی نیز در نظر گرفته شود؛ چرا که متعلّق احکام تکلیفیه باید فعلی از افعال مکلّفین باشد و در اینجا «ما أخذت» به معنای «مأخوذ» عین خارجی است و نمی تواند متعلّق حکم تکلیفی قرار گیرد. پس، معنای عبارت حدیث چنین می شود: «ما أخذ الید یجب ردّه علی الید» یا «ما أخذت الید یجب حفظه علی الید»؛ البته احتمال دیگر آن است که کلمه ی «ردّ یا حفظ» را به عنوان مضاف «ما أخذت» در نظر گرفت و گفته شود: «ردّ ما أخذت الید یجب علی الید» یا «حفظ ما أخذت الید یجب علی الید».

وضعی ضمان از روایت استفاده می شود و هیچ تردیدی در آن وجود ندارد.

در مورد احتمال سوم، ممکن است گفته شود که احتیاجی به بیش از یک تقدیر - فعل عموم - نبوده و لازم نیست کلمه «ضمان» به عنوان مضاف «ما أخذت» در تقدیر گرفته شود؛ چرا که از خود «ثابت» ضمان استفاده می شود، و عبارت «ما أخذت الید ثابت علی الید» به خوبی دلالت می کند که چیزی بر عهده ذی الید وجود دارد؛ هرچند بزرگانی مثل محقّق بحرالعلوم(1) و مولی احمد نراقی(2) رحمهما الله قائل اند حتّی طبق این احتمال که از حدیث حکم وضعی استفاده می شود نیز باید دو تقدیر را در نظر گرفت؛ یکی متعلّق «علی الید» و دیگری مضاف «ما أخذت».

علّت طرح این مطلب آن است که آیا چنین سخنی می تواند به عنوان مرجّح احتمال سوم باشد؟ پاسخ این است که اگر در مباحث آینده به این نتیجه منتهی شویم که تمام احتمالات سه گانه از نظر اشکال در یک سطح قرار دارند، مطلب فوق می تواند به عنوان مرجّح احتمال سوم مطرح گردد و صحیح است؛ لیکن اگر کسی به این نتیجه برسد که احتمال سوم دارای اشکالاتی است که در مورد احتمال اوّل و دوّم مطرح نمی شود، و یا به عکس، احتمال اوّل و دوّم اشکالاتی دارند که در احتمال سوم جاری نیست، دیگر نوبت به این حرف نمی رسد و مجالی برای آن باقی نمی ماند.

سؤال دیگری که در اینجا ممکن است مطرح شود، این است که اگر احتمال اوّل و دوّم به جهت اشکال های وارد بر آن ها، مردود اعلام شوند، آیا احتمال سوم - یعنی استفاده حکم وضعی ضمان از حدیث «علی الید» - تعیّن پیدا می کند؟

ص:56

پاسخ این سؤال منفی است؛ زیرا، امکان دارد فقیهی هر سه احتمال را مواجه با اشکال بداند و در نهایت بگوید که حدیث اجمال دارد؛ همان گونه که مرحوم محقّق نراقی قائل است که حدیث «علی الید» مجمل است.

از این رو، لازم است که اشکال های وارد بر احتمالات سه گانه مورد بررسی و دقّت قرار گیرد.

شود، «حتّی تؤدّیه» از غایت شرعی جعلی تعبّدی خارج و غایتی عقلی می شود؛ همانند ضرورت به شرط محمول می شود. و این مطلب خلاف ظاهر روایت است.

اشکال دوّم: بر اساس این احتمال، دیگر حدیث «علی الید» بر صورتی که مال تلف شود، دلالتی ندارد؛ چرا که فقط در صورت باقی بودن مال، پرداخت و بازگرداندن آن امکان دارد و بعد از تلف، أداء التالف ممکن نیست.

بالاتّفاق بضمیمة الحدس والوجدان، ولا یصلح عمل جماعة دلیلاً لشیء لا یدلّ علی أنّه لقرینة تقدیرالضمان، بل لعلّه لإجتهادهم تقدیر جمیع المحتملات عند عدم تعیّن المقدّر، أولمظنّة شیوع تقدیره، أو لدلیل اجتهادی آخر.

فإن قیل: المتبادر من هذا الترکیب إثبات الضمان.

قلنا: ممنوع جدّاً، ولو رجعت إلی أمثال هذا الترکیب الّتی لیس الذهن فیها مسبوقاًبالشّبهة تعلم عدم التبادر، مع أنّه علی فرض التسلیم لا یفید، لأصالة تأخّرحدوث التبادر، حیث إنّ ذلک لیس من مقتضی الوضع اللغوی لهذا الترکیب.

فإن قیل: لیس هنا شیءٌ آخر یصلح أن تکون غایته الأداء إلّا الضمان؛ لعدم إمکان غیره عند التلف، فیجب تقدیر الضمان الّذی یمکن ثوبته فی صورتی بقاء العین وتلفها، فمع البقاء یؤدّی العین، ومع التلف المثل أو القیمة.

قلنا: أداء المثل أو القیمة لیس أداء ما أخذت، بل أداء شیء آخر، فلا یکون «حتّی تؤدّی» غایة للضمان فی صورة التلف أیضاً، فإن مقتضی تقدیر المفعول أن یکون مفعول «تؤدّی» أو نائب فاعله علی تقدیر کونه بصیغة المجهول ما یرجع إلی الموصول، أی ما أخذت، ومعنی أداء ما أخذت: أداء عینه دون المثل أو القیمة، بل إطلاق الأداء علی الغیر غیر صحیح، فلا یتحقّق أداؤه فی صورة التلف أصلاً.

وعلی هذا، تکون الروایة لبیان حکم صورة البقاء، لا یعلم منها حکم صورة التلف. ولا یلزم أن یستفاد من کلّ حدیث حکم جمیع صور الواقعة، ولمّا لم یکن لتقدیر الردّ أو الأداء معنی سلساً، إذ لیس قولک: یجب أداء ما أخذ، أو ردّه حتّی تؤدّی أو ردّه، بسلس؛ فالأظهر تقدیر الحفظ من الضیاع والتلف أو نحوه»(1).

ص:59

محقّق نراقی رحمه الله در این عبارت از کتاب، چند اشکال و جواب را مطرح کرده و در نهایت نتیجه می گیرند روایت «علی الید» بر حکم تکلیفی «وجوب الحفظ» دلالت دارد.

اشکال اوّل: اوّلین اشکالی که ایشان مطرح می کنند، این است که اگر گفته شود فقها و بزرگان علما، نسل به نسل و طبقه به طبقه، همه از این حدیث، ضمان را استفاده کرده اند، حال چگونه است که شما از آن حکم تکلیفی وجوب الحفظ را استفاده می کنید؟(1)

دو جواب از آن می دهیم: پاسخ اوّل این است که تمامی فقها به این نکته قائل نیستند که از حدیث، حکم وضعی ضمان استفاده می شود؛ بنابراین، مسأله اجماعی نیست.

پاسخ دوّم نیز آن است که فهم فقها کاشف از این نیست که در حدیث «علی الید» قرینه ای وجود داشته که به دست علمای پیشین رسیده است - و آنان به وسیله این قرینه حکم وضعی ضمان را بیان داشته اند - امّا آن قرینه به دست ما نرسیده است؛ بلکه باید گفت فهم فقها بر اجتهادشان مبتنی است و اجتهاد آنان برای استفاده ضمان کفایت نمی کند.

اشکال دوّم: این که مشهور قول به ضمان را اختیار می کنند، بدان جهت است که متبادر از این ترکیب و نظایر آن، ضمان است(2) ؛ اگر ترکیبی همانند ترکیب حدیث «علی الید» در عرف استعمال شود، عرف از آن حکم وضعی ضمان را استفاده می کند. بنابراین، لازم است که گفته شود حدیث «علی الید»

ص:60

دلالت بر ضمان می کند و نه چیز دیگر.

محقّق نراقی رحمه الله از این استدلال نیز دو جواب می دهند: پاسخ اوّل ایشان آن است که صغرای استدلال فوق ممنوع است؛ بدین معنا که استفاده ضمان از روایت بدان جهت بوده که ذهن فقها مسبوق به شبهه ضمان بوده و آنان این معنا را بر روایت تحمیل کرده اند؛ بنابراین، فقها در این مسأله خالی الذهن نبوده اند تا معنای واقعی روایت را بیان کنند.

پاسخ دوّم نیز آن است که تبادر در صورتی مفید فایده است که مستند به وضع باشد و حال آن که تبادر ادّعایی در اینجا مستند به وضع نیست، و بلکه در اثر فهم سایرین است که چنین معنایی به ذهن خطور کرده است.

اشکال سوم: در این اشکال گفته اند: در اینجا غیر از ضمان چیز دیگری وجود ندارد که صلاحیت داشته باشد به عنوان غایت ادا قرار گیرد؛ و به عبارت دیگر، غایت «حتّی تؤدّیه» فقط با احتمال اوّل - ضمان - سازگاری دارد که در صورت بقای عین مال، لازم است که خود آن بازگردانده شود و در صورت تلف نیز باید بدل آن مال - مثل یا قیمتش - پرداخت گردد؛ در صورتی که اگر از حدیث «علی الید» حکم تکلیفی وجوب الحفظ استفاده شود، دیگر صورت تلف مال را در بر نمی گیرد. بنابراین، حدیث «علی الید» در حکم وضعی ضمان ظهور دارد و نه حکم تکلیفی وجوب الحفظ.

محقّق نراقی رحمه الله در پاسخ این اشکال بیان می دارد حتّی بر فرض این که گفته شود غایت با ضمان سازگاری دارد، در فرض تلف مال اشکال باقی خواهد بود؛ زیرا، در فرضی که غایت «حتّی تؤدّیه» باشد، ضمیر مفعول، به «ما أخذت» - همان چیزی که گرفته شده است - برمی گردد؛ یعنی باید خود آن شییء بازگردانده شود؛ و حال آن که در صورت تلف، بدل (مثل یا قیمت) داده می شود و این ادای «ما أخذت» نیست.

و اگر گفته شود که حکم صورت تلف از کجا استفاده می شود؟ در پاسخ می گوییم از ادلّه دیگر چنین حکمی استفاده می شود که در فرض تلف باید مثل و یا قیمت مال پرداخت گردد. علاوه آن که ایشان معتقد است لازم نیست که از

ص:61

یک حدیث حکم همه صورت های مفروض استفاده شود؛ و در این روایت نیز حدیث «علی الید» متکفّل بیان حکم صورت تلف مال نیست، و بلکه فقط حکم مسأله را در صورت بقای عین مال بیان می کند.

و بالاخره نکته آخر این است که چرا محقّق نراقی رحمه الله حکم تکلیفی وجوب الحفظ را از حدیث استفاده می کنند، نه حکم تکلیفی وجوب الرّد یا وجوب الأداء را؟

ایشان در پاسخ به این پرسش نیز می گوید: اگر در روایت، کلمه «ردّ یا أداء» در تقدیر گرفته شود، معنای روان و روشنی نخواهد داشت؛ و غایت موجود در روایت - «حتّی تؤدّیه» - بر یک عنوان لزومی نخواهد داشت، در حالی که شارع مقدّس در مقام بیان حکم لزومی است. بنابراین، حکم مستفاد از حدیث «علی الید»، حکم تکلیفی وجوب الحفظ است و نه چیز دیگر.

اشکال دوّم: اشکال دیگری که در کلمات مرحوم میر عبدالفتّاح مراغی قدس سره آمده، این است که کلمه «حتّی تؤدّی» با وجوب الحفظ سازگاری ندارد؛ زیرا، ظاهر دفع و اداء - که از «تؤدّی» استفاده می شود - خلاصی یافتن از غرامت و ضمان است، نه خلاصی از حکم تکلیفی صرف.(1) به عبارت دیگر، بر اساس این احتمال که مفاد حدیث «علی الید» وجوب الحفظ است، چون بعد از ادای مال به صاحبش چیزی باقی نمی ماند، موضوع حفظ منتفی می شود؛ و حال آن که بر طبق قول به ضمان، بعد از دادن مال به صاحبش، یک حادثه مهمّ دیگری نیز واقع می شود و آن، خلاصی ذمّه شخص از اشتغال است.

در توضیح این اشکال باید گفت: ظاهر حدیث آن است که غایت نه تنها مؤثر در رفع حکم سابق است، بلکه به عنوان علت تامّه برای رفع اثر است، و این معنی با ضمان سازگاری دارد؛ زیرا اداء علت تامه برای رفع ضمان است، اما اگر حکم و مغیی را وجوب حفظ قرار دهیم، بعد از اداء، موضوع منتفی می شود و با انتفاء موضوع دیگر معنایی برای حفظ و وجوب آن باقی نمی ماند، همان طوری که اگر عین مال تلف شود، هیچ معنایی برای حفظ وجود ندارد، به خلاف ضمان که بعد از تلف، هنوز ضمان وجود دارد و تا اداء محقق نشود، ضمان وجود دارد. بنابراین، غایت موجود در روایت، به هیچ عنوان با وجوب الحفظ سازگاری ندارد.

اشکال سوم: مرحوم بحرالعلوم می گوید: وجوب الحفظ، امری بدیهی و روشن است و نیازی نیست که شارع مقدّس آن را با چنین تعبیری بیان کند؛ و اگر شارع نیز آن را نگوید، عقل انسان قادر به فهم و درک خواهد بود و حکم می دهد که حفظ مال دیگران واجب است.(2)

ص:63

اشکال چهارم: محقّق اصفهانی رحمه الله پس از آن که به همه احتمالات سه گانه اشکال می کند، می گوید:

«... فلذا، ربّما یتوهّم إرادة الحفظ لخلوّه عن المحاذیر المتقدّمة، إلّا أنّه خلاف الظاهر من حیث إنّ ظاهر الخبر کون نفس المأخوذ علی الید لا حفظه».(1)

ایشان می فرماید: برخی به جهت آن که در تقدیر گرفتن وجوب الحفظ دارای کمترین محذور و اشکال است، آن را اختیار کرده اند؛ لیکن این احتمال یک اشکال مهمّ دارد و آن این که بر خلاف ظاهر روایت است؛ زیرا، ظاهر روایت این است که خود عین و مال بر عهده است و نه حفظ آن.

اشکال پنچم: محقّق بجنوردی رحمه الله نیز بر این نظریه - تقدیر گرفتن «وجوب الحفظ» - سه اشکال وارد می کنند و می فرماید:

«أمّا أوّلاً: فلما قلنا إنّ التقدیر خلاف الأصل، لا یصار إلیه إلّا لضرورة، ولیس هاهنا ضرورة إلی التقدیر...

وأمّا ثانیاً: فلأنّه صلی الله علیه و آله فی مقام بیان ردّ مال الغیر الّذی وقع تحت یده وإیصاله إلی صاحبه، لا فی مقام حفظ مال الغیر عن التلف. مضافاً إلی أنّ الظاهر من أمثال هذه التراکیب عرفاً هو کون عهدته وذمّته مشغولة بما یکون مستعلیاً، فإذا قال له: علیّ کذا درهم - مثلاً - فهو إقرار واعتراف بأنّ ذلک المقدار علی ذمّته وفی عهدته...»(2).

اشکال اوّل محقّق بجنوردی رحمه الله این است که حکم تکلیفی وجوب به عین خارجی تعلّق نمی گیرد؛ و به همین جهت، باید فعلی از افعال مکلّفین مثل ردّ یا حفظ در تقدیر گرفته شود که این خلاف اصل است و جز در موارد ضرورت

ص:64

چنین چیزی صورت نمی گیرد.

پاسخ این اشکال آن است که حتّی بنا بر قول به مشهور نیز به تقدیر نیاز است، پس نمی توان به احتمال سوم چنین اشکالی را وارد ساخت.

اشکال دوّم نیز آن است که پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله در این حدیث، در مقام بیان ردّ مال و رسیدن آن به صاحبش است؛ و این غایت، با وجوب الحفظ سازگاری ندارد.

علاوه بر این دو اشکال، سوّمین اشکال آن است که متفاهم عرفی از چنین جملاتی اشتغال ذمّه است؛ همان گونه که اگر شخصی به دیگر بگوید: «علیّ کذا درهم»، اقرار و اعتراف کرده به این که فلان مقدار مال به دیگری بدهکار است و ذمّه اش مشغول و ضامن این مقدار می باشد.

بنابراین، با توجه به اشکالات پنج گانه فوق که بر کلام محقّق نراقی رحمه الله - مستفاد از حدیث «علی الید»، حکم تکلیفی وجوب الحفظ است - وارد می باشد، نتیجه این می شود که نمی توان آن را پذیرفت و این احتمال باطل است.

همان طور که بیان شد، بعضی از فقها بعد از آن که احتمال اوّل و دوّم را ردّ می کنند، نتیجه می گیرند که احتمال سوم و قول مشهور - دلالت حدیث بر حکم وضعی ضمان - متعیّن است. امّا به نظر می رسد چنین چیزی صحیح نبوده و لازم است که این احتمال نیز مورد بررسی و دقّت قرار گیرد. اگر برای استفاده ضمان از حدیث «علی الید»، دلیل جداگانه و روشنی قابل ارائه باشد، احتمال سوم پذیرفته می شود؛ وگرنه حدیث «علی الید» مجمل می شود و دیگر قابلیّت استدلال برای فقیه را نخواهد داشت.

نکته اوّل این است که مشهور علما از حدیث «علی الید» حکم ضمان را هم در صورت بقای عین مال و هم در صورت تلف آن استفاده می کنند؛ لیکن برخی از فقها حکم ضمان در صورت بقای عین را نتوانسته اند تصویر کنند و گفته اند: در فرضی که عین مال وجود دارد، فقط یک چیز معنا دارد و آن «ردّ المال إلی المالک» است؛ یعنی این افراد قائل اند که ضمان فقط در صورت تلف عین مال وجود دارد.

از این رو، به آن ها اشکال می شود که در کجای حدیث «علی الید» مسأله تلف مال مطرح شده است؟ روایت می گوید «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه» و ظهور روشنی دارد در این که همان چیزی که گرفته شده است، باید به مالک بازگردانده شود. به عبارت دیگر، برخی از بزرگان همانند مرحوم علّامه حلّی قدس سره معتقدند حدیث «علی الید» دلالتی بر صورت تلف مال ندارد و حکم مسأله در این صورت را باید از ادلّه و روایات دیگر باب غضب به دست آورد.

بنابراین، در مقابل نظریّه مشهور فقها، دو نظریّه وجود دارد:

1) عدّه ای می گویند: حدیث «علی الید» بر ضمان مال در صورت بقای آن دلالت ندارد و فقط متکفّل حکم صورت تلف است.

2) دسته دوّم نیز می گویند: روایت بر ضمان مال در فرض تلف دلالت ندارد و حکم ضمان در صورت تلف را باید از ادلّه دیگر باب غصب استفاده کرد؛ زیرا، کلمه ی «تؤدّیه» در روایت قرینه می شود که مقصود این است که باید خود عین بازگردانده شود و در فرض تلف نیز عینی وجود ندارد.

امّا مشهور قائل اند که حدیث «علی الید» هم بر ضمان در صورت بقا و هم بر ضمان در صورت تلف مال دلالت دارد و در مباحث آینده که تفسیر ضمان را بیان می کنیم، معنای ضمان در صورت بقای عین مال نیز روشن خواهد شد.

نکته دوّم: برخی گفته اند که حدیث «علی الید» بر ضمان بالقوّه - ضمان تقدیری - دلالت دارد؛ به عبارت دیگر، شارع مقدّس درصدد این است که بیان

ص:66

کند بر فرض تلف - علی تقدیر التلف - ذمّه شخص غاصب مشغول می شود.

لکن همان طور که محقّق اصفهانی(1) رحمه الله نیز می فرماید، حدیث «علی الید» دلالت بر حکم فعلی - ضمان فعلی - دارد و نه تقدیری؛ چرا که غایت - حتّی تؤدّیه - دلالت بر فعلیّت دارد و منظور ادای فعلی است. بنابراین، مغیّا نیز که قبل از غایت است، باید یک حکم فعلی باشد.

بعد از بیان دو نکته فوق، نوبت به بررسی قول مشهور می رسد و این که حدیث «علی الید» چگونه بر ضمان دلالت می کند؟

در اینجا لازم است ادلّه ذکر شده در کلمات بزرگان مورد بررسی و دقّت قرار گیرد، تا معلوم گردد که آیا به وسیله ی آن ها می توان قول مشهور را اثبات کرد و یا آن که این ادلّه مورد خدشه و اشکال است و باید دلیل دیگری ارائه شود؟ ابتدا کلام صاحب عناوین رحمه الله را ذکر می کنیم:

1) استنباط و استدلال علمای قدیم و جدید از حدیث «علی الید» حکم به ضمان است؛ این تلقّی و استنباط فقها یا کاشف از این است که معنای عرفی حدیث همان ضمان است؛ و یا کاشف از وجود قرینه ای است که در نزد آنان موجود بوده و به ما نرسیده است و آنان از این قرینه، ضمان را فهمیده اند. در هر دو صورت، تلقّی و فهم علما، مراد از خبر را روشن، و اجمال آن را مرتفع می سازد.

در مقام اشکال بر استدلال فوق، محقّق نراقی رحمه الله(1) فرموده است که فهم اصحاب در اینجا نمی تواند به عنوان دلیل واقع شود؛ چرا که احتمال دیگری نیز وجود دارد و آن این که فهم اصحاب در این مسأله مبتنی بر تفسیر و اجتهاد خودشان از حدیث است. بنابراین، از آنجا که فقها بر اساس اجتهادشان این روایت را به ضمان تفسیر کرده اند، فهم آنان نمی تواند دلیل برای قول به ضمان باشد.

2) دلیل دیگری که صاحب عناوین رحمه الله برای قول به ضمان ذکر می کند، تبادر است؛ ایشان می گوید: متبادر از این ترکیب در صورت اطلاق، ضمان ذوالید است؛ به نحوی که غیر آن به خاطر نمی رسد تا لازم آید که برای ترجیح یکی از دو طرف به قواعد باب تعارض احوال رجوع شود. بنابراین، فقط معنای ضمان است که از این عبارت به ذهن تبادر می کند، و تبادر نیز کاشف از معنای حقیقی عبارت است.

محقّق نراقی رحمه الله به این استدلال مرحوم میرعبدالفتّاح قدس سره نیز اشکال کرده و می فرماید: اوّلاً، از جهت صغرای قضیّه، ما قبول نداریم که چنین تبادری وجود دارد؛ ثانیاً، در بحث تبادر، تبادری که مستند به حاقّ لفظ باشد، مفید فایده است؛ لکن تبادری که در اینجا ادّعا می شود، ممکن است مستند به اجتهادات دیگران باشد؛ بنابراین، قابل قبول نیست.(2)

ص:68

3) دلیل سوّمی که در عبارت صاحب عناوین رحمه الله مشاهده می شود، این است که ظاهرترین معنای روایت، جعل ضمان بر ذمّه آخذ است؛ اعم از اینکه کلمه ی «ضمان» را در تقدیر گرفته و بگوییم معنای روایت «علی الید ضمان ما أخذته» است؛ و یا قائل به مجاز شویم و بگوییم مراد از «ما» ی موصول، «ضمان مأخوذ» است؛ به لحاظ مناسبت کاملی که بین ضمان و اصل مالی که اخذ شده، موجود است؛ زیرا، ذوالید یا ضامن عین، یا مثل و یا قیمت می شود و همه اینها جانشین «ماأخذت» قرار می گیرند.

البته ممکن است گفته شود چون احتمال قول به ضمان کمتر از دیگر احتمالات نیاز به تقدیر دارد، اظهر است؛ بدین معنا که در «وجوب الردّ والأداء» یا «وجوب الحفظ» باید دو چیز در حدیث تقدیر گرفته شود، ولی در قول به ضمان فقط یک چیز باید در تقدیر گرفته شود؛ و کمی تقدیر نیز أولی بوده و سبب ترجیح این احتمال می گردد.

در اشکال به این سخن می توان گفت: گرچه در ادبیّات و تعابیر ادبا این مطلب رایج است که قِلّت التقدیر سبب ترجیح می گردد؛ امّا اصل این است که اگر معنایی مطابق با عرف و فهم آنان باشد، متعیّن است؛ هرچند که لازمه آن معنا کثرة التقدیر باشد، و اگر لازمه معنایی قِلّت التقدیر باشد و یا اصلاً نیاز به تقدیر نداشته باشد ولی مطابق فهم عرف نباشد، کنار گذاشته می شود.

بنابراین، صرف این که یکی از احتمالات از مزیّت کمیِ تقدیر برخوردار باشد، نمی توان گفت که ترجیح دارد؛ بلکه بر فقیه لازم است که ببیند عرف چه چیزی را از کلام می فهمد و مطابق با آن نظر دهد.(1)

ص:69

در مورد قسمت دوّم کلام مرحوم صاحب عناوین - که می فرمایند اگر قائل به مجاز نیز شویم، باز ظاهرترین معنای روایت جعل ضمان است. - نیز به نظر می رسد هرچند ایشان ادّعا می کند در این بحث قرینه بر مجاز وجود دارد و آن مناسبت کاملی است که بین ضمان و اصل مالی که اخذ شده وجود دارد، امّا در اینجا نیز باید معیار را فهم عرفی قرار دهیم؛ یعنی صرف آن که بین یک لفظ و معنایی قرینه وجود دارد، ملاک برتری و ترجیح نمی شود، بلکه باید دید آیا فهم عرفی مطابق با آن است یا نه؟ و همان معنایی را که عرف می فهمد، اخذ کرد.

بنابراین، نتیجه بحث از کلام محقّق مراغی رحمه الله این می شود که سه دلیل ارائه شده توسط ایشان برای اثبات مدّعای مشهور کافی نیست و به وسیله آن ها نمی توان حکم وضعی ضمان را از حدیث «علی الید» بدست آورد.

بیان اوّل محقّق اصفهانی رحمه الله این است که برای در نظر گرفتن مسأله فعلیّت در این بحث - که چون غایت عنوان فعلی دارد، مغیّا نیز باید فعلی باشد - باید بگوئیم ما از جهت سبب ضمان که عبارت از «ید» است و فعلیت دارد، ضمان را استفاده می کنیم.

طبق این بیان، ضمان تعلیقی و تقدیری استفاده می شود؛ یعنی در صورتی که بر مالی ید پیدا شود و آن مال تلف شود، ضمان ثابت است. در نتیجه، برای دفع اشکال گفته می شود که چون سبب ضمان - ید - فعلیت دارد، این مقدار فعلیّت سبب، برای غایت کفایت می کند؛ و مغیّابه ثبوت مقتضی اش ثابت می شود و نه به ثبوت علّت تامّه اش.

از این رو، ایشان خود تقریب دوّمی را ذکر کرده و می فرماید: منظور از ضمان فعلی در اینجا عهده است؛ یعنی مال مأخوذ به محض آن که ذی الید بر آن استیلا پیدا کند، بر عهده او قرار می گیرد؛ و به عبارت دیگر، شارع و یا عقلا، مال را بر عهده ذی الید اعتبار می کنند؛ نه این که گفته شود در اینجا ضرر و خسارتی بر ید است.

مطلب آخر ایشان در واقع، پاسخ به کسانی است که ضمان را به خسارت معنا کرده اند؛ به عنوان مثال در «ألق مالک فی البحر وعلیّ ضمانه» گفته اند منظور از ضمان، خسارت است؛ و معنای عبارت این می شود: «مال خود را در دریا بینداز و خسارت آن بر عهده من است». مرحوم محقّق اصفهانی می فرماید: در اینجا مسأله ضرر و خسارت مطرح نیست، بلکه ضمان به معنای عهده و تعهّد است؛ و این عهده، هم دارای آثار تکلیفی است و هم آثار وضعی؛ بدین معنا که باید آن مال را حفظ و ردّ کرد و در صورت تلف، مثل یا قیمت آن

ص:71

به مالک پرداخته شود.

عبارت محقّق اصفهانی رحمه الله چنین است:

«وأولی منه، أنّ المراد من الضمان الفعلی هی العهدة، والمأخوذ یدخل فی عهدة ذی الید بمجرّد وضع الید علیه، فمفاد الخبر حینئذ کون المأخوذ علی عهدة ذی الید، لا أنّه ضرر أو خسارة علی الید؛ واستفادة العهدة من نفس إثبات المأخوذ علی الید لأنّ معنی استقراره علی الید کون ذی الید هو المرجع والمأخوذ به، وهو معنی اعتباره علی عهدته؛ وللعهدة آثار تکلیفیّة ووضعیّة من حفظه وأدائه مع التمکّن وأداء بدله عند الحیلولة أو عند التلف...»(1).

نکته ای را که می توان علاوه بر کلمات مرحوم اصفهانی قدس سره بیان نمود، این است که تقسیم حکم به تکلیفی و وضعی، اصطلاحی است که در میان فقها رایج شده، و در زمان پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که این روایت را به مردم القا فرمودند، حتّی در میان خواصّ اصحاب نیز چنین اصطلاحی مطرح نبود است؛ تنها معنایی که عرف از مثل این عبارت می فهمیده، معنای عهده بود؛ و ضمان نیز همان تعهّد و عهده است؛ منتها اگر تعهّد - ضمان - نسبت به شخص و افراد باشد، نه نسبت به اموال، از آن به کفالت تعبیر می شود.

بنابراین، عرف و لغت قرینه است بر این که «علی» به معنای عهده و تعهّد است؛ و این معنا با غایت «حتّی تؤدّیه» موجود در روایت نیز سازگاری دارد. از دیگر سو، کلمه «ید» نیز قرینه است بر این که روایت، ابتداءً درصدد بیان حکم «وجوب الردّ» یا «وجوب الحفظ» نیست. اگر بخواهند مالی را به کسی بدهند تا آن را حفظ کند، نمی گویند «علی یدک»؛ هیچ کس برای وجوب حفظ و یا وجوب ردّ چنین عبارتی را استعمال نمی کند؛ بلکه این عبارت با عهده و تعهّد سازگاری دارد. نتیجه این می شود که «علی الید» درصدد بیان این معناست که ذی الید متعهّد مالی است که آن را اخذ می کند.

ص:72

اخذ شده بر عهده ذی الید است؛ و این عهده است که دارای اثر تکلیفی و وضعی است.

ص:75

ضمانی که از «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه» استفاده می شود، متفاوت است؟

به نظر می رسد همان گونه که محقّق اصفهانی و میرزای نائینی رحمهما الله نیز تصریح کرده اند، اختلاف آثار موجب اختلاف در حقیقت ضمان نمی شود؛ بلکه ضمان دارای حقیقت واحدی است که در تمامی موارد جریان دارد.

2) آیا ضمان دارای معنای شرعی جدیدی است؟

نکته دوّمی که تذکر به آن لازم می نماید، پاسخ به این سؤال است که آیا برای ضمان در شریعت، معنایی غیر از معنای عرفی و عقلی آن وجود دارد؟

پاسخ این سؤال منفی است. غرض از بررسی حقیقت ضمان این نیست که آیا ضمان دارای حقیقت شرعیه و یا متشرّعه ای است، بلکه هدف آن است که بررسی کنیم آیا عقلا بین صور مختلفی که در ابواب گوناگون و در موارد مختلف ضمان مانند باب یَد و اتلاف و ضمان عقدی، وارد شده است، فرق می گذارند؛ و یا آن که موارد وارده در شریعت، بر همان معنای معهود در نزد عقلا حمل می شود؟ نظیر آن چه که در مورد معنای بیع صورت گرفته است که فقها در ابتدای کتاب البیع، تعاریف گوناگونی از بیع بیان و تصریح می کنند که بیع دارای حقیقت شرعیه و متشرّعه نیست. این کار آنان برای این است که معلوم شود بیع عندالعقلاء چه معنایی دارد؛ وگرنه نمی خواهند معنایی جدید از بیع ارائه دهند.

در این بحث نیز که تفاسیر مختلف ضمان را بیان می کنیم، بدان جهت است که معنای عقلایی ضمان را مشخص سازیم؛ به علاوه این که آیا می توان تعابیر و روایاتی که در باب ضمان وارد شده است را بر آن معنای عقلایی حمل کرد یا نه؟

بعد از بیان این دو نکته، اکنون تفاسیر متعدّدی که در مورد حقیقت ضمان مطرح شده و عبارت از پنج تفسیر است را بیان می کنیم.

ص:76

اشکالات وارد بر این تفسیر

شیخ انصاری رحمه الله به این تعریف، دو اشکال می کند؛ اولاً: لازمه این تفسیر آن است که هر مالکی ضامن مال خود باشد؛ چرا که در این صورت نیز «تلف المال مملوکاً له» صدق می کند؛ در حالی که این معنا خلاف فهم عرف است و هیچ گاه گفته نمی شود که: «الانسان ضامن لأمواله»(1).

ثانیاً: اشکال دوّمی که بر تعریف فوق وارد می شود، آن است که تحقّق معاوضه قهریّه بدون بیع و شراء، از آنجا که بر خلاف قواعد اوّلیه و ادلّه ثابت در باب معاملات است، احتیاج به دلیل قوی و محکم دارد؛ مانند بیع العمودین در بحث «لا عتق إلّافی ملک»؛ امّا در باب ضمان هیچ دلیلی بر معاوضه قهریه نداریم.(2)

برای اوست. -«من کان ضامناً لشیء - سواء کان منشأ الضمان هو الغصب أو غیره - فمنفعته له»(1) -. محقّق نائینی رحمه الله در ادامه می فرماید:

«وبالجملة: معنی الضمان کون المال فی الذّمة، ومن آثار ثبوت المال فی الذّمة الغرامة والخسارة، لا أنّ الغرامة معناه الحقیقی»(2) ؛ به طور کلّی، ضمان عبارت است از این که مال در ذمّه شخص قرار بگیرد؛ غرامت و خسارت هم از آثار ثبوت مال در ذمّه است، نه این که غرامت معنای حقیقی ضمان باشد.

قسمت آخر کلام محقّق نائینی رحمه الله که می فرماید:«لا أنّ الغرامة معناه الحقیقی»، در حقیقت، تعریض به تعریف مرحوم شیخ انصاری قدس سره است که فرمود ضمان عبارت است از «درک الشیء علی الضامن» و خسارت را به عنوان معنای حقیقی ضمان بیان کرد. میرزای نائینی رحمه الله می گوید خسارت معنای حقیقی ضمان نبوده و بلکه از آثار ضمان است.

نتیجه ای که از کلام مرحوم نائینی گرفته می شود این است که اوّلاً غرامت، معنای مطابقی ضمان نیست؛ و ثانیاً تصریح نمی کنند که آیا حکم تکلیفی، مثل وجوب ردّ، می تواند از آثار ضمان باشد یا نه؟ و این را مجمل باقی می گذارند.

ثمن متعهّد می شود که عوض آن (مثمن) و مبیع را به مشتری بدهد؛ مشتری نیز تعهّد می کند در برابر دریافت مبیع، ثمن (عوض مبیع) را به بایع تحویل دهد؛ مرحوم شیخ انصاری قدس سره نام این «عوض المسمّی» را ضمان معاوضی گذاشته اند.

مرحوم آخوند خراسانی از یک جهت اشتراک و از جهت دیگر تفاوت دارد؛ هر دو بزرگوار در این جهت که ضمان، هم دارای آثار تکلیفی است و هم آثار وضعی دارد، مشترک هستند؛ ولی در این جهت که مرحوم آخوند بیان می کند چنین معنایی در ضمان معاوضی جریان ندارد، باهم اختلاف دارند. محقّق اصفهانی رحمه الله نیز همانند شیخ انصاری و میرزای نائینی رحمهما الله قائل است معنایی که از برای ضمان وجود دارد، در ضمان معاوضی نیز وجود داشته و عقلا «کون المبیع علی عهدة البایع وبالعکس» را اعتبار می کنند.

به نظر می رسد که حقّ نیز در مقابل آخوند خراسانی رحمه الله با ایشان است.

عبارت محقّق اصفهانی رحمه الله چنین است:

«والتحقیق: فی معنی الضمان: هو کون الشیء فی ضمن العهدة، إذ لیس معنی هذا المادّة إلّاما یفیده التضمّن والمضمون وأشباه ذلک؛ ویطلق الضمان علی کون الشیء فی العهدة باعتبار کونه فی ضمن العهدة، فکأنّ الشخص بعهدته متضمّن له...

وهذا المعنی قد یکون بتسبیب من الشخص، کما فی عقد المضان بأنحائه حتّی ضمان النفس، فإنّ مرجعه إلی تعهّد إحضاره، وکما فی مطلق المعاوضات، لتعهّد کلّ منها والتزامه بأخذ المال ببدله، ولذا عبّر عنه بضمان المعاوضة...

وقد یکون بجعل من الشارع أو العرف، کما فی التغریمات الشرعیّة والعرفیّة، فإنّهما یعتبران المأخوذ أو المُتلَف فی عهدة الشخص.

والعهدة فی کلّ مقام لها آثار تکلیفیّة أو وضعیّة، ولکنّه لا یختلف معنی العهدة باختلافها، فکون الضمان تارة ضمان المعاوضة وأخری ضمان التکفّل وثالثة ضمان الغرامة وهکذا لا یوجب اختلافاً فی معناه...»(1).

ص:82

هنگامی که گفته می شود ذمّه زید بر فلان مال تعلّق گرفته است، یعنی آن مال معیّن خارجی بوصف کونه فی الخارج، متعلّق از برای عهده قرار می گیرد؛ و یا در باب کفالت، مثلاً عهده زید مشغول به عمرو می شود و زید کفیل او محسوب می گردد. بنابراین، در اغلب موارد، عهده به یک امر معیّن خارجی تعلّق پیدا می کند و معنای ضمان نیز همین مطلب است و در فارسی به آن «عهده داری» می گویند که ترجمه دقیق فقهی ضمان است.

مطلب دوّم: آن است که بر چنین ضمانی که حکم وضعی اعتباری است، دو حکم تکلیفی مترتّب می شود: یکی آن که مال تا زمانی که وجود دارد و باقی است، واجب است که به مالکش بازگردانده شود؛ و دیگر آن که اگر مال تلف شد، بر ضامن است که بدل آن - مثل یا قیمتش - را به مالک بدهد.

البته باید توجّه داشت که این دو حکم تکلیفی مجموعاً خصوصیت دارد و نمی توان این دو را از هم تفکیک کرد؛ و در صورتی که اگر یکی باشد بدون دیگری، ضمانی وجود نخواهد داشت؛ مانند باب امانت که بر امین واجب است مال امانی را به مالکش بازگرداند، لکن هیچ گاه گفته نمی شود که امین ضامن است؛ زیرا، امین در فرض تلف مال - البته بدون تعدّی و تفریط - لازم نیست که چیزی را به مالک بدهد و ذمّه او بری است. بنابراین، ضمان در صورتی معنا دارد که دو حکم تکلیفی فوق هر دو باهم باشد؛ یعنی:«إذا کان العین موجودة یجب ردّها وإذا کانت تالفة یجب ردّ بدلها».

ایشان ضمان را به باب اباحه و ملکیّت تشبیه می کند و می فرماید: این که باید هر دو حکم با هم باشد، مانند باب اباحه و ملکیّت است؛ بدین معنا که اگر مالی برای انسان مباح باشد، جواز تصرّف دارد، لکن هر جواز تصرّفی دالّ بر ملکیّت نیست؛ چه آن که ملکیّت - که یک حکم وضعی است - در مواردی است که چند حکم تکلیفی وجود داشته باشد؛ یکی از آن احکام، «جواز تصرّف» است؛ و علاوه بر این، باید دو حکم دیگر «انتقال المال إلی الوارث حین الموت» و «تعلّق الخمس بالمال» نیز وجود داشته باشد تا ملکیّت محقّق شود؛ و به عبارت دیگر، در مواردی که این احکام تکلیفیّه سه گانه موجود

ص:84

است، ملکیّت هم وجود دارد. در مورد ضمان نیز همین طور است و باید هر دو حکم «وجوب ردّ العین» و «وجوب ردّ بدلها» باهم باشند تا ضمان محقّق شود.

مطلب سوم: محقّق بروجردی رحمه الله در ادامه به یک اشکال پاسخ داده و می گوید: با این بیان، می توان قضیّه حملیّه در حدیث «علی الید» را تصویر نمود. اشکال این است که در علم اصول، بزرگانی مانند مرحوم آخوند خراسانی، مرحوم محقّق اصفهانی، خود مرحوم محقّق بروجردی و والد بزرگوار، مطرح می کنند ملاک حمل در باب قضایا، اتحاد و هوهویّت است؛ در حدیث «علی الید» که گفته می شود «ما أخذت» مبتدای مؤخّر و «علی الید» خبر مقدّم است و مشهور علما از این حدیث، حکم وضعی ضمان را فهمیده اند، اشکال می شود که «مأخوذ» که همان «ما أخذت» می باشد، عین خارجی است، امّا «علی الید» به معنای عهده بوده و امری اعتباری است، نه خارجی؛ در اینجا چگونه تشکیل قضیّه را تصویر می کنید؟ اینجا که بین موضوع و محمول، اتحاد و هوهویّت نیست؟ به عبارت دیگر، این شییء خارجی به وصف خارجیّت، چگونه می تواند بر عهده قرار بگیرد؟

مرحوم آقای بروجردی رحمه الله در جواب از اشکال می فرماید: ما نمی خواهیم بگوئیم شییء خارجی به وصف خارجیّتش در عهده قرار می گیرد، بلکه می گوئیم چنین شیئی متعلّق یک امر اعتباری هم قرار می گیرد؛ هنگامی که چیزی اعتبار می شود، گاه متعلّق آن یک امر ذهنی است و گاه آن متعلّق امری خارجی است؛ درست همانند موردی که گفته می شود فلان شییء مال زید است؛ در اینجا هیچ تغییر و تغیّری در عالم خارج بوجود نمی آید، بلکه آن شییء متعلّق یک امر اعتباری قرار می گیرد. و از همین جا ملاک حمل در قضیّه حملیّه که مسأله اتّحاد و هوهویّت است، درست می شود.

مطلب چهارم: ایشان به این نکته می پردازند که گاه ضمان به یک امر کلّی

ص:85

متعلّق می شود و این در باب عقدالضمان است که ضامن عهده دار ذمّه مدیون - که یک امر کلّی است - می شود. و از اینجا به اختلافی که در عقدالضمان بین مذهب امامیّه و اهل سنّت وجود دارد، اشاره می فرمایند که بر اساس مذهب امامیّه، ضمان به معنای نقل ذمّه است؛ بدین معنا که وقتی ضامن، دین مدیون را پذیرفت، دین که بر عهده مدیون قرار داشت، به ذمّه ضامن انتقال پیدا می کند و این هم به جهت وجود روایات خاصّی است که در این زمینه از اهل بیت علیهم السلام رسیده است.

لیکن چنین معنایی مخالف با بنای عقلاست. متعارف در میان عقلا این است که اگر شخصی ضامن دیگری شود، ذمّه مدیون از اشتغال خالی نمی شود؛ و از سوی دیگر، علمای اهل سنّت نیز چون روایات وارده از اهل بیت علیهم السلام را قبول ندارند، ضمان را به همان معنای متعارف در بین عقلا تفسیر کرده و می گویند:«الضمان عبارة عن ضمّ ذمّة إلی ذمّة اخری». در این صورت، به صرف اشتغال ذمّه ضامن، ذمّه مدیون بری نمی شود؛ بر خلاف مذهب امامیّه که ذمّه مدیون بری می شود.

محقّق بروجردی رحمه الله در ادامه می فرماید: در اینجا که ضامن عهده دار ذمّه مدیون می شود، ضمان به یک امر کلّی - دین - تعلّق پیدا کرده است و بنابراین، متعلّق آن امر جزئی نیست. - البته به این نکته باید توجّه داشت که «دین» گرچه امر کلّی است، ولی دینی که در خصوص ذمّه مدیون متعیّن است، جزئی می شود؛ مثل آن که مفهوم کلّی انسان در ذهن تصوّر می شود، ولی آن مفهوم کلّی که ذهن انسان در آن زمان تصوّر می کند، جزئی می شود. - در این صورت، جمع بین عهده و اشتغال ذمّه می شود؛ از یک طرف عهده است که به خصوص ذمّه یک فرد چون متعلّق شده است، جزئی گردیده است؛ و از دیگر سو، اشتغال ذمّه ضامن به دین تعلّق پیدا کرده که یک عنوان کلّی دارد.

ص:86

مطلب پنجم: آخرین مطلبی که مرحوم آقای بروجردی قدس سره ذکر می کند، این است که مطابق بیان ما و تعریفی که از ضمان ارائه کردیم، چنین معنایی در باب معاوضات - ضمان معاوضی - وجود ندارد. بدین صورت که تعلّق ضمان به امر کلّی فقط در باب عقد الضمان محقّق است؛ حال در موردی که بیع به یک امر کلّی تعلّق پیدا کرده است، قبل از تحقّق بیع اشتغال ذمّه ای وجود ندارد، هنگامی هم که بیع محقّق می شود، ذمّه بایع مشغول می شود به این که مبیع را به مشتری تحویل دهد و ذمّه مشتری مشغول می شود که ثمن را به بایع دهد، و زائد بر این، چیزی به نام ضمان نداریم که گفته شود بایع و یا مشتری ضامن است. بنابراین، «لامعنی للضمان فی ضمان المعاوضات» که مرحوم شیخ و دیگران بر آن اصرار دارند.(1)

ص:87

اشکال و جواب

گویا کسی به محقّق بروجردی رحمه الله اشکال می کند که اگر شما ضمان معاوضی را قبول ندارید، در مورد قاعده «مایضمن بصحیحه یضمن بفاسده» که می گوید در آن عقدی که در صحیحش ضمان است در فاسدش نیز ضمان است، چه می گوئید؟ آیا به جز ضمان معاوضی چیز دیگری در اینجا وجود دارد؟

ایشان در جواب می فرماید: اوّلاً: این قاعده اصلی ندارد؛ نه آیه و روایتی بر آن دلالت دارد و نه معقد اجماع است؛ لذا، اکثر محشّین مکاسب بر مرحوم شیخ اشکال کرده اند این قاعده که متّخذ از آیات و روایات نیست، چرا در مفردات آن بحث می کنید؟ و ثانیاً: اگر ضمان معاوضی را بپذیریم، در صورتی که مالی از غیر طریق معاوضه - مثلاً ارث - به شخصی منتقل شود، باید بگوئیم

ص:88

که در اینجا ضمانی نیست؛ چرا که معاوضه ای وجود نداشته است؛ و حال آن که چنین تفصیلی صحیح نیست؛ و اگر کسی ضمان معاوضی را بپذیرد، باید چنین تفصیلی را قائل شود که در موردی که مالی از غیر طریق معاوضه منتقل شود، باید ضمانی وجود نداشته باشد؛ و اگر مالی از طریق بیع و مانند آن منتقل شود، باید گفته شود که گیرنده ضامن است؛ و حال آن که چنین تفصیلی بر خلاف بنای عقلا است.

عبارت محقّق بروجردی رحمه الله چنین است:

«ولکنّ الظاهر عدم إطلاقه بنحو الحقیقة فی المعاوضات الصحیحة وإطلاقه علیها فی قاعدة «ما یضمن» لا دلالة له علی ذلک؛ لعدم کون القاعدة بالعبارة المعروفة ممّا دلّ علیه آیة أو روایة أو اجماع، ولذا اعترض أکثر محشّی المکاسب علی الشیخ الأعظم قدس سره بلحاظ جعل البحث فی مفردات القاعدة مهمّاً، نظراً إلی ما ذکرنا...

هذا مضافاً إلی أنّ لازم ذلک التفصیل فی أموال المالک من جهة إطلاق الضمان، فإن کان منتقلاً إلیه بالإرث ونحوه لایقال: إنّه ضامن له، وإن کان منتقلاً إلیه بالبیع ونحوه من المعاوضات یقال:

هو ضامن له، مع أنّ التفصیل بهذا النحو خلاف ما علیه العقلاء، کما لا یخفی»(1).

نتیجه آن که ایشان، مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی در این جهت مشترک هستند که در هر موردی که ضمان باشد، هم حکم وضعی وجود دارد و هم حکم تکلیفی؛ لیکن مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی از ابتدا معتقد بودند که ضمان به معنای عهده است، ولی عهده به معنای حکم وضعی نیست؛ بلکه عنوانی است که یا قدر جامع بین حکم تکلیفی و وضعی است و یا اگر نتوانیم

ص:89

قدر جامع درست کنیم(1) باید بپذیریم که شارع عهده را اعتبار نموده و سپس دو اعتبار دیگر بر آن مترتّب نموده، یکی اعتبار حکم تکلیفی و دوّم، اعتبار حکم وضعی؛ اما مرحوم بروجردی قدس سره معتقد است که حکم وضعی ضمان موضوع برای دو حکم تکلیفی است.

و آن امر کلّی را به عقد الضمان منحصر کردند. به نظر می رسد که این مطلب اختصاصی به عقد الضمان نداشته و در تمامی معاوضات چنین معنایی وجود دارد؛ و اساساً عقد به معنای عهده است و «أوفوا بالعقود» را به «أوفوا بالعهود» تفسیر می کنند؛ عقدی وجود ندارد که در آن عهده و تعهّد نباشد؛ بایع عهده دار شده که یک مبیع کلّی را تحصیل کند و در اختیار مشتری قرار دهد.

با توجّه به این نکته، معلوم می شود آن چه مرحوم شیخ انصاری قدس سره در مکاسب به عنوان ضمان معاوضی بیان کرده و برخی از محشّین مکاسب مثل مرحوم آخوند و مرحوم اصفهانی نیز آن را قبول دارند، مطلب صحیحی است؛ و در معاوضات کلیه می توان گفت ذمّه به مبیع کلّی اشتغال پیدا می کند، و ضمان در این موارد معنا دارد و یک امر عقلایی است.

سوم: همان گونه که بیان شد، محقّق بروجردی رحمه الله عهده را مساوی با ضمان گرفته اند، در حالی که عهده معنا و عنوان عامی داشته، امری اعتباری بوده و در میان عقلا، هم اثر ضمان بر آن مترتّب می شود و هم آثار دیگر، و از جمله اثر تکلیفی بر آن بار می شود.

چهارم: این که ایشان می فرماید عقلا ضمان را موضوع دو حکم تکلیفی قرار داده اند، قابل قبول نیست؛ چرا که عقلا مسأله عهده را مطرح می کنند و بر آن آثاری مترتّب می شود؛ از آثار وضعیه به ضمان تعبیر می شود؛ و علاوه بر این آثار، عهده دارای آثار تکلیفیّه نیز هست. بنابراین، این که عقلا، خود ضمان را موضوع برای دو حکم تکلیفی قرار دهند، در نزد عقلا معهود و شناخته شده نیست.

باید به صورت یکسان و واحد باشد؛ در نتیجه، لازم است که ظاهر ادلّه مورد بررسی و دقت قرار گیرد تا معلوم شود که از آن ها چه چیزی استفاده می شود.

ایشان می گوید: از روایاتی که دلالت بر ضمان در موارد ید، اتلاف و سایر ابواب ضمانات می کند، استفاده می کنیم که خود «عین مال» بر عهده آخذ قرار می گیرد؛ به عنوان مثال: در باب ید که گفته می شود «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه» منظور از «ما أخذت» - [همان گونه که بارها گفته شده است] - «عین خارجی» است؛ یعنی خود «عین» بر عهده است؛ و همین طور حدیث «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» که ضمان نسبت به خود مال است. بعد در ادامه می فرمایند: این ظهور با یک اشکال مهمّ عقلی مواجه است و از نظر عقل و عقلا نمی توان به آن ملتزم شد؛ زیرا، در صورتی که مال مأخوذ تلف شود، دیگر مالی وجود ندارد که به مالکش بازگردانده شود؛ مشهور می گویند در فرض تلف، پرداخت بدل - مثل و یا قیمت مال - به منزله پرداخت خود مال است و با این توجیه از اشکال پاسخ می دهند.

مرحوم امام در نقد سخن مشهور که می گویند «عین مال» بر عهده می آید، می فرماید: چهار احتمال در این نظر وجود دارد که هر چهار مورد باطل است.

احتمال اوّل این است که مال به قید «وجوده الخارجی» بر عهده شخص قرار می گیرد؛ اشکال این احتمال آن است که پس از تلف شدن مال دیگر وجود خارجی ندارد که بر عهده شخص قرار گیرد؛ در این مورد، ضمان به چه صورت می شود؟ نتیجه آن که باید بگوییم:«فلابدّ أن یسقط ضمانه بتلفه».

احتمال دوّمی که وجود دارد، این است که گفته شود: مراد از «ما أخذت»، ماهیت معرّات و خالی و بدون وجود است. اشکال این احتمال نیز آن است که در عالم خارج، اخذ بر وجود خارجی مال صورت گرفته است و نه بر ماهیّت آن؛ و مقصود از «ید» بر شییء آن است که بر وجود آن مال دست پیدا می کند و

ص:92

به همین دلیل، احتمال دوّم نیز باطل است.

احتمال سوم آن که گفته شود چیزی که بر عهده قرار می گیرد، واقع خارجی و موجود است، ولی نه به قید «وجوده الخارجی». اشکالی که بر این احتمال وارد می شود، این است که دست پیدا کردن بر واقع بدون وجود خارجی امکان پذیر نیست؛ به عبارت دیگر، در حقیقت بر همان وجود خارجی است که شخص دست می یابد.

احتمال چهارم نیز این است که «یعتبر الوجود الخارجی باقیاً»؛ به این معنا که درست است که وجود خارجی مال بعد از تلف از بین می رود و نابود می شود، ولی عقلا آن را در حکم موجود می گیرند؛ یعنی مانند این است که مال در خارج وجود دارد و بقای آن را اعتبار می کنند. اوّلین اشکالی که بر این احتمال وارد می شود، این است که انسان بر وجود خارجی حقیقی و واقعی مال دست پیدا می کند و نه بر وجود خارجی اعتباری؛ و ثاًنیاً: حمل چنین معنایی بر خلاف ظاهر حدیث است؛ ظاهر روایت این است که مضمون عبارت از همان مأخوذ و مال موجود خارجی است و نه اعم از آن -«أنّ المضمون ما هو الموجود خارجاً، لا الأعمّ منه ومن المعدوم الّذی یعتبر موجوداً باقیاً(1) -.

با باطل بودن هر چهار احتمال، معلوم می گردد که یک وجه معقول و مقبولی برای کلام فقها در این مورد وجود ندارد؛ چرا که غیر از این چهار احتمال، احتمال دیگری نیز وجود ندارد -«فلا وجه معقول مقبول عرفاً وعقلاً لما افید»(2) -.

از این رو، مرحوم امام خمینی قدس سره برای ضمان معنای جدیدی ذکر نموده و می فرماید:

«والتحقیق أن یقال: إنّ الضمان المعهود المغروس فی أذهان

ص:93

العقلاء، هو عهدة الغرامة والخسارة، ففی المثلی بالمثل، وفی القیمی بالقیمة یوم الإتلاف، وإنّ ضمان العین بمعنی أنّ نفس العین علی عهدة الضامن فی المثلیّات والقیمیّات، خلاف المتعارف والمعهود عندهم، وفی مثله لابدّ من ورود دلیل صریح مخالف لبنائهم ودیدنهم، کما فی دیة الکلب الّتی وردت فیها روایات صریحة معتبرة...

وهذا أقرب بنظر القاصر عجالتاً، وإن خالف ما مرّ منّا إلی الآن، «یَمْحُواْ اللّهُ مَا یَشَآءُوَ یُثْبِتُ...»(1)»(2).

ایشان می گوید: ضمان عبارت است از این که خسارت مال بر عهده قرار می گیرد و نه خود عین مال؛ و این معنا در میان عقلا مشهور و معروف است که باید خسارت مال به مالکش پرداخت شود؛ بنابراین، در صورت باقی بودن خود آن مال، همان به مالکش بازگردانده می شود، و در صورت تلف نیز بدل آن - مثل و یا قیمت مال - به مالک پرداخت می شود؛ و عقلا هیچ گاه نمی گویند که خود عین بر عهده آخذ و ضامن است.

بطور کلّی شارع مقدّس نیز مطابق با فهم و نظر عقلا رفتار، و حکم شرعی صادر می کند؛ و اگر در موردی نیز بخواهد با روش معهود در میان عقلا مخالفت کند، لازم است که یک دلیل صریح و روشنی در آن زمینه بیان نماید؛ مانند مسأله دیه سگ که روایات روشن و معتبری بر آن دلالت دارد.(3)

مرحوم امام در ادامه بیان می کنند که غایت ذکر شده در روایت - «حتّی

ص:94

تؤدّیه» - فقط مربوط به صورت بقای عین مال در نزد آخذ است و دیگر صورت تلف را شامل نمی شود؛ بر خلاف مشهور علما که می گویند غایت مذکور در حدیث «علی الید» هم شامل صورت بقا و هم شامل صورت تلف عین مال می شود. ایشان می گوید: در فرض تلف، باید بگوئیم بر عهده آخذ و ضامن، خسارت مال می آید و دیگر اداء، ادای عین مال نیست، بلکه مثل و یا قیمت آن را به مالک می دهد؛ مانند این که فردی به دیگری بگوید:«ألق مالک فی البحر وعلیّ ضمانه» - مالت را در دریا بینداز و من ضامن آن خواهم بود - که در این مثال نیز، ضمان به معنای پرداخت خسارت است.

بنابراین، مرحوم امام قدس سره بر خلاف سایر فقها و بزرگان، قائل اند که غایت مذکور در روایت، فقط صورت بقای مال را در برمی گیرد و نه صورت تلف را.

ایشان در نهایت، در مورد معنای روایت «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه» می فرماید:

«والتحقیق: أنّ الغایة المذکورة فیه غایة للضمان... فإنّ قوله صلی الله علیه و آله:

«علی الید ما أخذت...» یراد منه أنّ الآخذ ضامن للمأخوذ؛ بمعنی أنّه لو تلف تکون خسارته علیه، وغایة هذا الأمر التعلیقی أی عهدة الخسارة علی فرض التلف، هو أداء نفس العین لیس إلّا، فلو استولی أحد علی مال غیره یکون ضامناً؛ أی علی عهدته خسارته، ما لم یصل المال إلی صاحبه وإن خرج عن استیلاء المستولی، وقع تحت استیلاء غیره أم لا.

وهذا هو الظاهر من حدیث الید، الموافق لبناء العقلاء فی باب الضمان...»(1).

می فرماید: ضمان مال مأخوذ در صورتی که تلف می شود، بدین صورت

ص:95

است که شخص آخذ می بایست خسارت مال را بپردازد و این معنایی است که با روش عقلا نیز سازگاری داشته و هم چنین مضمون روایات باب ضمان موافق با آن است.

بر اساس این فرمایش امام رحمه الله دیگر چیزی به نام حکم تکلیفی - وجوب الحفظ یا وجوب الرّد - نداریم و فقط یک معنا از ضمان استفاده می شود و آن عبارت است از «عهدة الخسارة».

احکام اعتباری بر آن مترتّب شود.

محقّق بجنوردی رحمه الله نیز نظیر این مطلب را بیان داشته و می گوید: هنگامی که شخصی بر مالی به صورت غصبی یا بدون اذن مالک و یا بدون اذن شارع مقدّس ید پیدا کند، عقلا و شارع در اینجا آن مال را بر ذمّه آخذ اعتبار می کنند:

«فمعنی کون المأخوذ فی ذمّة الآخذ وفی عهدته هو أنّ الهیئة الموجودة فی الخارج إن وقعت تحت الید غصباً أو بدون إذن المالک أو الشارع یعتبرها الشارع أو العقلاء أو کلاهما فی عهدة الآخذ»(1).

اشکال دوّم ایشان نیز این بود که چنین معنا و احتمالی بر خلاف ظاهر حدیث «علی الید» است؛ و بلکه ظاهر حدیث بر این مطلب دلالت دارد که مال مضمون همان وجود خارجی است.

پاسخ این اشکال نیز آن است که چاره ای جز ارتکاب خلاف ظاهر در اینجا نیست؛ هنگامی که امکان ندارد خود مال موجود خارجی - به وصف خارجیّت - بر عهده قرار بگیرد، به ناچار باید در اینجا اعتباری صورت پذیرد؛ و این مطلب قرینه ای عقلی و مجوّزی برای ارتکاب خلاف ظاهر می شود.

2 - اشکال دوّم بر آن قسمت از سخن ایشان وارد می شود که فرمودند: اساساً عقلا یک معنای معقولی را برای ضمان عین تا زمانی که باقی است، قائل نیستند.

به ایشان گفته می شود چرا چنین چیزی صحیح نیست و حال آن که اگر فردی بر مال غیر دست پیدا کند، در صورتی که هنوز عین مال تلف نشده باشد و در دست غاصب باقی باشد، اگر از عقلا سؤال شود که آیا ذمّه این شخص مشغول است یا نه؟ خواهند گفت: بله و به صرف دست پیدا کردن بر مال غیر، ذمّه و عهده شخص مشغول می شود؛ بدین معنا که مال را بر عهده آن شخص اعتبار می کنند.

ص:97

3 - ایشان در مورد معنا و حقیقت ضمان فرمودند که ضمان یک امر تعلیقی و به معنای «عهدة الخسارة لو تلفت العین» است؛ بنابراین، به نظر ایشان هنگامی که عین مال در خارج موجود است، چیزی به نام ضمان معنا ندارد؛ به همین جهت استشهاد کردند که در عرف اگر بگویند: «ألق مالک فی البحر و علیّ ضمانه» منظور این است که در صورت تلف شدن آن مال، خسارتش بر عهده من است.

در پاسخ به ایشان گفته می شود: درست است که در برخی موارد ضمان در صورت تلف شدن مال مطرح می شود؛ مانند قاعده اتلاف - «من أتلف مال الغیر فهو له ضامن» - که اگر شخصی مال دیگری را از بین ببرد، هرچند بر آن دست نیافته باشد، ضامن آن خواهد بود؛ به عنوان مثال: آتشی را بر روی گندم دیگری می اندازد و یا آتشی را از ورای دیوار به خانه ای می اندازد و خانه در آتش می سوزد و...، در تمام این موارد شخص ضامن است. بنابراین، بطور کلّی در مواردی که اتلاف وجود دارد، معنایی برای ضمان جز پرداخت خسارت وجود ندارد؛ لیکن موارد ضمان منحصر به باب اتلاف نمی شود، بلکه موارد دیگر از جمله «ید» نیز باعث ضمان است و طبق تعریف حضرت امام رحمه الله باید این موارد از سببیّت برای ضمان خارج شود که مطلب صحیحی نیست.

4 - اشکال چهارمی که در اینجا وجود دارد و با اشکال سوم مرتبط می باشد، این است که اگر ما باشیم و حدیث «علی الید»، باید یک ضمان فعلی و منجّز در اینجا وجود داشته باشد. مطابق معنایی که ذکر کردیم - که نه نیاز به تقدیر داشت و نه مرتکب مجازیّت شدیم - مبنی بر آن که «علی» دلالت بر عهده دارد و «ما أخذت» اعتباراً بر عهده ی «ذی الید» می آید؛ و حال آن که طبق معنای امام رحمه الله ضمان، یک ضمان تعلیقی می شود؛ و بر فرض تلف، شخص ضامن می شود.

ص:98

5 - اشکال آخر نیز این است که ایشان ضمان را یک حکم وضعی دانستند و دیگر حکم تکلیفی «وجوب الردّ» یا «وجوب الحفظ» را استفاده نکردند؛ در حالی که اگر ضمان را به معنای «استقرار در عهده» بدانیم، بر آن، هم حکم وضعی مترتّب می شود و هم حکم تکلیفی؛ بنابراین، ضمان دارای یک معنای عامّی است.

أعمّ. فیشمل الضمان بالعقد وغیر العقد».

علمای حنفیه کفالت را در ضمانی که به سبب عقد است، استعمال می کنند و شامل کفالت مال و کفالت جان آدمی می شود؛ ولی ضمان را برای اعم از این معنا استعمال می کنند و هم شامل مواردی می شود که به سبب عقد، ضمان ناشی شود و هم مواردی که به سببی غیر عقد باشد.

و امّا تعاریفی که از برای ضمان ذکر کرده اند، به عنوان مثال عبارت است از:

1 - حموی در شرح «الاشباه والنظائر» می نویسد:«الضمان عبارة عن ردّ مثل مال هالک أو قیمته...»(1)؛ ضمان عبارت است از پرداخت مثل یا قیمت مالی که تلف شده است.

او نیز همانند برخی از علمای شیعه بحث ضمان در صورت بقای عین را مطرح نکرده و فقط ضمان در صورت تلف را بیان می کند.

2 - شوکانی می گوید:«الضمان عبارة عن غرامة التالف»(2)؛ این تعریف، شبیه فرمایش امام خمینی قدس سره است که فرمودند: ضمان به معنای برعهده گرفتن خسارت در صورت تلف است.

3 - غزالی در «الوجیز» مقداری تعریف را توسعه داده و گفته است:«الضمان هو واجب ردّ الشیء أو بدله بالمثل أو القیمة عند تلفه»(3)؛ وی برای ضمان معنایی ذکر می کند که شامل حکم تکلیفی نیز می شود؛ و آن این که بر شخص لازم است که خود مال را ردّ کند و اگر تلف شد، مثل و یا قیمتش را بپردازد.

4 - علی الخفیف در کتاب «الضمان فی الفقه الاسلامی» نیز می نویسد:

ص:100

«الضمان بمعناه الأعمّ فی لسان الفقهاء هو شغل الذّمة بما یجب الوفاء به من مال أو عمل، والمراد ثبوته فیها مطلوباً أداؤه شرعاً عند تحقّق شرط أدائه، سواء أکان مطلوباً أداؤه فی الحال کالدِّین الحالّ، أم فی الزمن المستقبل المعیّن، کالدِّین المؤجّل إلی وقت معیّن، إذ هو مطلوب أداؤه إذا ما تحقّق شرط أدائه، وکالمبیع فی یدمن اشتراه بعقد فاسد، فإنّ ضمانه علی مشتریه مادام فی یده، یضمنه بقیمته إذا هلک لبائعه»(1) ؛ ضمان به معنای اعم در لسان فقها عبارت است از اشتغال ذمّه به آن چه که وفای به آن لازم است، مال باشد یا عمل و فعل؛ و هنگامی که شرط ادای آن فعل یا مال محقّق شود، در اینجا ادای آن شرعاً لازم است؛ چه آن که مانند «دین حالّ» باشد و فوراً پرداخت آن لازم باشد و چه مانند «دین مؤجّل» و مدّت دار باشد که در زمان آینده باید پرداخت شود؛ چرا که مطلوب در اینجا ادای قرض است در صورتی که شرط ادای آن محقّق شود؛ و مانند ضمان در عقد فاسد که مبیع در دست مشتری تا زمانی که باقی است، باید عین همان به مالک بازگردانده شود و مشتری ضامن قیمت آن مال خواهد بود، در صورتی که تلف شود.

این عبارت و تعریفی که از برای ضمان ذکر شد، نزدیک ترین عبارت است به تعریفی که ما از برای ضمان بیان کردیم.

تا این جا، بررسی دلالت حدیث «علی الید» از نظر ترکیبی پایان می یابد؛ پس از این، نوبت به بررسی مفردات والفاظ وارد در حدیث می شویم.

ص:101

ص:102

ص:104

ص:105

از این رو، نسبت بین قبض ید و استیلا، عموم و خصوص من وجه است؛ گاه انسان بر مال غیر استیلا داشته و آن را در اختیار خود دارد، امّا قبض به ید ندارد؛ مانند استیلای بر عقارات و حیوانات؛ و گاه قبض ید است و استیلا تحقّق ندارد، مثل موردی که مالکی قوی و قدرتمند در کنار مالش هست و شخص دیگری که ضعیف است آن را بردارد، در حالی که هیچ قدرتی برای تصرّف در آن مال ندارد؛ مواردی نیز وجود دارد که هم قبض ید است و هم استیلا، مانند موارد غصب که غاصب بر مال غیر هم ید دارد و هم استیلا.

بسیاری از فقها، از جمله صاحب عناوین(1) ، محقّق بروجردی رحمهما الله(2) و والد بزرگوار(3) «دام ظلّه» فرموده اند: «ید» در این حدیث، کنایه از استیلا است؛ و یا گاه فرموده اند که کنایه از مستولی - کسی که استیلای بر مال پیدا کرده است - می باشد؛ «علی الید» یعنی «علی المستولی» شاهد آن نیز موارد بسیار زیادی است که کلمه «ید» به صورت کنایه از استیلا استعمال شده است؛ از جمله آیه ی شریفه «وَقَالَتِ الْیَهُودُ یَدُ اللَّهِ مَغْلُولَةٌ غُلَّتْ أَیْدِیهِمْ وَلُعِنُواْ بِمَا قَالُواْ بَلْ یَدَاهُ مَبْسُوطَتَانِ...»(4) مقصود یهودی ها از «ید اللّه» این بوده که خداوند متعال قدرت بر انفاق و توسعه ی رزق و روزی بندگانش را ندارد؛ خداوند نیز در پاسخ به آن ها بیان می دارد که چنین نیست. در این آیه ی شریفه، دو مرتبه کلمه «ید» به خداوند نسبت داده شده است و در هر دو مورد، منظور تسلّط، استیلا و قدرت است.

البته در اینجا که خداوند متعال قصد دارد قدرت بیشتری را تفهیم کند،

ص:106

نمی فرماید:«ید اللّه مبسوطة» و بلکه می فرماید:«بَلْ یَدَاهُ مَبْسُوطَتَانِ یُنفِقُ کَیْفَ یَشَآءُ...».

«علی الید» تسلّط و استیلا استفاده می شود؟

فقها در باب مقبوض به سوم(1) به حدیث «علی الید» استناد و حکم به ضمان کرده اند؛ در حالی که در این مورد، با حضور صاحب مال، گیرنده، استیلائی بر مال ندارد؛ و بلکه مال تلف شده در اختیار مالک است؛ امّا از طرف گیرنده، «ید» وجود دارد.

از این رو، نمی توان گفت در مواردی که «ید» وجود دارد، امّا تسلّط و استیلائی نیست، از شمول حدیث «علی الید» خارج است و ضمان نیست. به عبارت دیگر، نمی توان وجود و عدم ضمان را دائر مدار استیلا و عدم آن قرار داد. و اگر کسی بگوید در همین مورد نیز استیلای نسبی وجود دارد، پاسخش این است که این عنوان همراه با تکلّف است و عرف که در این موارد حاکم است، استیلای نسبی را استیلا نمی داند.

نکته دیگری که تذکر به آن در این زمینه لازم می باشد، این است که علّامه حلّی رحمه الله در کتاب «تذکرة الأحکام» مسأله ای را مطرح نموده و می فرماید:

«ولو دخل دار غیره أو بستانه لم یضمن بنفس الدخول من غیر استیلاء سواء دخلها بإذنه أو بغیر إذنه وسواء کان صاحبها فیها أو لم یکن»(2) ؛ اگر کسی به منزل یا باغ دیگری داخل شود، بدون استیلا و تسلط بر آن، به صرف دخول ضامن آن نیست؛ چه با اذن صاحبش داخل شده باشد و چه بدون اذن وارد آنجا شده باشد؛ و هم چنین فرق نمی کند که صاحب ملک در آن جا حضور داشته باشد و یا حضور نداشته باشد.

ص:108

مرحوم علّامه قدس سره در چنین موردی، ضمان را نپذیرفته اند؛ و حال آن که، از سوی دیگر، فقها استیلا در هر موردی را به حسب خودش می دانند؛ به عنوان مثال، استیلای بر فرش با جلوس بر آن، و استیلای بر دابّه با رکوب (سوار شدن) بر آن است؛ و لازم نیست حتماً دابّه و حیوان را بردارد و به طویله ببرد؛ نسبت به عقار نیز استیلای بر آن را به صرف دخول در آن می دانند. ایشان این مطلب را به صورت مطلق ذکر نموده و قید تملّک و یا تصاحب را بیان نکرده اند.

بنابراین، باید دید جمع بین کلمات فقها چگونه است؟ به عبارت دیگر، اگر مقصود از ید را ید جارحه بدانیم، دیگر نیازی به این بحث نخواهد بود؛ و در هر موردی که چنین معنایی صدق کند، ضمان وجود دارد؛ لیکن، اکنون که ید را به «استیلا و تسلّط» تفسیر می کنیم، باید بررسی کرده و جمع بین کلمات فقها را روشن نماییم. در پاسخ بیان می کنیم که مراد از استیلا، همان استیلای عرفی است؛ و مرحوم علّامه مجرّدِ داخل شدن در زمین غیر را استیلا نمی دانند.

از مطلبی که گذشت، اشکال دیگری بر محقّق مراغی رحمه الله وارد می شود، و آن این که مراد از استیلا، استیلای عرفی است؛ و چرا شما دایره استیلا را به این اندازه وسیع نموده اید و مجرّدِ رکوب بر دابّه را استیلا می دانید و حال آن که، در اینجا استیلای عرفی صدق نمی کند.

نتیجه آن که، بعد از این دو اشکال، شاید بتوان گفت منظور از «ید» در حدیث «علی الید» تصرّف است و نه استیلا، و بین عنوان تصرّف و عنوان استیلا فرق است؛ از این رو، اگر شخصی در مال غیر تصرّف کند، «علی الید» می گوید ضامن است، چه بر آن مال استیلا داشته باشد و چه استیلائی نباشد. در این صورت، جلوس بر فراش، رکوب دابّه، دخول در زمین غیر و مقبوض به سوم، جزء مواردی می شوند که حدیث «علی الید» شامل آن ها نیز می شود. به

ص:109

عنوان مثال، در مقبوض به سوم، به همان اندازه که شیء را بر می دارد تا نگاه کند، در آن مال از نظر عرف، تصرّف کرده است. بنابراین، «ید» را باید کنایه از تصرّف بگیریم؛ چرا که عنوان استیلا، مواجه با همین دو اشکالی است که بر مرحوم مراغی قدس سره وارد نمودیم، و این دو اشکال بر عنوان تصرّف وارد نمی شود.

ضمانی -؛ منظور از ید مأذون این است که تسلّط و استیلای انسان بر مال غیر با اجازه صاحب آن است؛ مانند این که ید مستأجر بر عین مستأجره، به اذن و اجازه موجر است. در مقابل، ید غیرمأذون است؛ بدین معنا که تسلط و استیلای بر مال غیر بدون اجازه مالک آن است؛ مثل موردی که شخصی در منزل دیگری بدون اجازه صاحب خانه زندگی و در آن تصرّف کند.

در تقسیم دوّم، ید ضمانی (غیرمأذون) به ید عدوانی و غیرعدوانی تقسیم می شود. توضیح این که وقتی کسی مالی را به عقد فاسد قبض کند، ضامن و ید او ید غیر مأذون است، ولی شخص متصرّف در اینجا غاصب نیست و ید او عدوانی محسوب نمی شود؛ بنابراین، ید عدوانی منحصر به باب غصب می شود.(1)

حال سؤال این است که آیا حدیث «علی الید» اطلاق داشته و شامل تمامی موارد فوق می شود؟

در صورتی که گفته شود حدیث اطلاق دارد، نتیجه این می شود که قاعده عدم ضمان امین -«الأمین لا یضمن» - مخصّص قاعده ضمان ید می شود؛ و باعث می گردد که ید مأذونه از این حدیث تخصیص بخورد. حال آیا چنین است؟

در مجموع سه احتمال در اینجا وجود دارد:

احتمال اوّل: حدیث «علی الید» مطلق بوده و شامل همه موارد می شود؛

احتمال دوّم: حدیث فقط دلالت بر ید غیرمأذون (ید ضمانی) - اعمّ از ید عدوانی و غیرعدوانی - دارد؛

احتمال سوم: حدیث «علی الید» فقط دلالت بر ید غیرمأذون عدوانی دارد.

از عبارات مرحوم مامقانی قدس سره استفاده می شود که ایشان قائل به اطلاق

ص:111

هستند؛ وی می گوید:

«لکنّک خبیر بأنّ الأخذ بالنسبة إلی الأصناف الّتی تحته من الأخذ علی وجه القهر والغلبة والأخذ علی وجه السرقة بل الأخذ علی وجه العاریة والودیعة وغیرهما من قبیل المتواطی دون المشکّک»(1).

ایشان می فرماید: کلمه «أخذ» یک عنوان کلّی است و نسبت به مصادیق و افرادش، عنوان متواطی دارد؛ صدق «اخذ» بر ید مأذون، با صدق آن بر ید غیرمأذون - ید عدوانی و ید غیرعدوانی - یکسان و برابر است؛ به عنوان مثال همان گونه که در باب عاریه، شخص مستعیر بر مال ید دارد، در باب غصب نیز شخص غاصب ید دارد؛ و در هر دو، کلمه ی «ید» علی السویة استعمال می شود.

امّا قائلین به احتمال دوّم(2) - این که حدیث «علی الید» فقط بر ید غیرمأذون دلالت دارد - چند نکته را بیان می کنند؛

نکته اوّل: این که به قرینه کلمه ی «أخذ» که در روایت ذکر شده است، معلوم می گردد این روایت اصلاً اطلاقی ندارد و فقط شامل مواردی می شود که شخص مال غیر را بدون رضایت و اذن مالک تصاحب کند؛ علّت این امر نیز آن است که استعمال کلمه «اخذ» ظهور در مواردی دارد که مال غیر همراه با قهر و غلبه گرفته شده باشد؛ (یعنی گرفتن بدون رضایت مالک)؛ به خلاف کلمه ی «قبض» که در استعمالات عرفی، در مواردی که رضایت مالک وجود دارد نیز استعمال می شود.

نکته دوّم: این است که اگر از مطلب قبل صرف نظر کرده و گفته شود کلمه ی

ص:112

«أخذ» اطلاق داشته و شامل مواردی که مال با رضایت مالک گرفته شود نیز می گردد، تردیدی نیست که حدیث «علی الید» در اینجا انصراف به ید غیرمأذون دارد و شامل ید مأذون نمی شود.

بنابراین، خروج ید امین، ید مستأجر، ید مستعیر و... از این روایت، خروج تخصّصی خواهد بود و نه تخصیصی.

نکته سوم: دلیل دیگری که این گروه برای احتمال دوّم ذکر می کنند، این است که دلیل ضمان - روایت «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» - همانند قضیّه «الظلم حرام» بوده و آبی از تخصیص است؛ در این صورت، دیگر نمی توان احتمال اوّل را پذیرفت و حدیث «علی الید» را به وسیله ی «الأمین لا یضمن» تخصیص زد؛ چه آن که لسان روایت سازگاری با تخصیص ندارد.

برای احتمال سوم - حدیث «علی الید» اختصاص به باب غصب دارد و فقط شامل ید غیرمأذون عدوانی می شود - نیز عمدتاً به کلمه ی «أخذ» استدلال شده است که ظهور در قهر و غلبه دارد.

به نظر می رسد که دلیل قائلین به احتمال دوّم و سوم ناتمام است؛ زیرا،

اوّلاً، در بعضی از نسخ روایت، به جای کلمه ی «أخذت»، «قبضت» ذکر شده است. در این صورت، دیگر نمی توان به خصوصیات مختصّ به هر یک از این الفاظ استدلال کرد؛ بلکه لازم است قدر جامع بین آن ها را اخذ نمود. این مطلب به صورت یک قاعده کلّی در تمامی موارد جریان دارد و اگر در موردی قدر جامع نباشد، روایت مجمل شده و صلاحیت برای استدلال نخواهد داشت.

ثانیاً، با مراجعه به کتاب های لغت معلوم می شود که در هیچ کتابی چنین فرقی ذکر نشده است؛ البته شاید عرف کلمه ی «أخذ» را در مواردی که همراه با قهر و غلبه است، بیشتر استعمال کند؛ ولی این باعث نمی شود که کلمه ی

ص:113

«أخذ» را مختصّ به این مورد بدانیم. هم چنین با ملاحظه آیاتی از قرآن کریم مثل آیه شریفه «وَإِذْ أَخَذَ رَبُّکَ مِن م بَنِیءَادَمَ مِن ظُهُورِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ...»(1) معلوم می شود که در این موارد هیچ قهر و غلبه ای وجود ندارد. بنابراین، دلیل فوق، دلیل درستی نیست.

در مورد مسأله انصراف نیز باید گفت: انصراف احتیاج به منشأ دارد و در این بحث، منشأیی برای انصراف وجود ندارد.

بنابراین، ادلّه ذکر شده در مورد عدم اطلاق مخدوش هستند؛ با این وجود، ما معتقد نیستیم که حدیث «علی الید» اطلاق دارد؛ بلکه در خود روایت، قرینه روشنی بر عدم اطلاق وجود دارد. ظاهر روایت این است که «أخذ» باید اخذ ابتدایی و اختیاری باشد؛ در مواردی که ید غیرمأذون است، استناد «اخذ» به «ید» ابتدایی است؛ امّا در موارد ید مأذون مثل ید وکیل و ید مستأجر، «اخذ» در رتبه ی متأخّر قرار دارد و ابتدایی نیست؛ از عرف هم که سؤال شود، می گوید اوّل مالک به او اجازه گرفتن - «أخذ» - داده و پس از آن است که «ید» حاصل می شود. در این صورت و مطابق این معنا، فرقی نمی کند که عبارت روایت، «أخذت» باشد یا «قبضت»؛ هرکدام که باشد، ظهور قوی دارد در این که اخذ و یا قبض، به صورت ابتدایی باید به «ید» استناد داشته باشد.

نکته دیگری که توجّه به آن در اینجا لازم می نماید، این است که برخی استدلال می کنند: محدّثین اهل سنّت، حدیث «علی الید» را در میان روایات باب عاریه - که «ید» در این باب، «ید مأذون» است، - نقل کرده اند؛ بنابراین، کلمه «ید» در این روایت اطلاق دارد، هم شامل ید مأذون می شود و هم شامل ید غیرمأذون است.

پاسخی که از این دلیل داده می شود، آن است که اگر محدّثین - چه محدّثین

ص:114

اهل سنّت و چه محدّثین امامیّه - روایتی را به اجتهاد خود در بابی خاص نقل کنند، برای ما دلیلیّت و قرینیّت ندارد. نتیجه آن که نمی توان گفت این نقل، دلیل بر اطلاق کلمه «ید» در این روایت می شود؛ نقل آنان صرف اجتهاد است که برای ما قابل قبول نیست.

به صورت مشترک بر مال غیر «ید» پیدا کنند، آیا این حدیث شامل آن می شود؟ هم چنین آیا حدیث «علی الید» شامل ید منضمّ نیز می شود؟ یعنی در حالی که مالک بر مال خود «ید» دارد، شخص دیگری هم بر آن «ید» پیدا کند؛ به عنوان مثال، زمانی که مالک در خانه خود سکونت دارد، غاصبی نیز قهراً در آن خانه سکونت گزیند.

نتیجه سخن مرحوم محقّق حلّی قدس سره این می شود که حدیث «علی الید» فقط شامل ید مستقلّ می شود و مانند مورد ذکر شده را شامل نمی شود. البته این نکته را باید تذکر داد که محقّق رحمه الله نمی خواهد بگوید در مواردی که دو یا چند نفر به صورت مشترک مالی را تصرّف کنند، حدیث «علی الید» شامل آن ها نمی شود، بلکه مدّعای ایشان آن است که روایت موردی را در برمی گیرد که مالک در آن مورد دخالتی نداشته باشد و ید غاصب، منضمّ به ید مالک نشده باشد.

دارد و غاصب ضامن همه ی خانه نخواهد بود.(1)

إن نصفاً فنصف، وإن ثلثاً فثلث، وإن ربعاً فربع وهکذا»(1).

البته هرچند که فاضل مقداد رحمه الله توزیع ضمان را نسبت به مالک های متعدّد قائل شده است، امّا از سخن ایشان استفاده می شود که نسبت به تصرّف نیز همین مطلب جریان دارد؛ یعنی اگر کسی به خانه دیگری رفت و یک پنجم آن را بدون اذن مالک تصرف کرد، ضامن این مقدار از خانه - یعنی یک پنجم - خواهد بود؛ و یا اگر در یک دهم خانه تصرف کرد، در صورت تلف شدن خانه، ضامن یک دهم آن است.

کدام از آن ها مرتبط با دیگری باشد؛ به این معنی که هر کدام از آن ها اگر نمی بود، برای دیگری اساساً استیلائی وجود نمی داشت، نه بر قسمتی از مال و نه بر کلّ آن. پس، استیلای هر کدام از آن ها به انضمام استیلای دیگری تحقّق می یابد. ایشان در مورد حکم مسأله در این نوع نیز می گوید: هر کدام از این دو نفر - در صورتی که مال تلف شود - ضامن نصف آن خواهند بود.

اشکال و جواب

مرحوم صاحب عناوین قدس سره می نویسد: در شمول دلیل ید نسبت به نوع دوّم، اشکالی به نظر می رسد و آن این است که در این فرض، «ید» هر کدام از دو نفر عارضی و غیرمستقل است - اگر زید نیاید، عمرو نمی تواند سلطه بر مال پیدا کند و بالعکس، اگر عمرو نیاید، زید نمی تواند سلطنت بر مال داشته باشد -؛ و آن چه استقلال دارد، مجموع مرکّب است و بر یکی از دو ید به تنهایی، استیلا و «اثبات ید» صادق نیست تا حکم به ضمان شود؛ پس، در این صورت چگونه می توان حکم به ضمان کرد؟

جواب می دهد که آری، ما نیز قبول داریم که ید هر کدام از این دو نفر بر مال بالاستقلال نیست؛ امّا چون ملاک و مدار در تحقّق ضمان، حصول استیلاست؛ بنابراین، ضمان بر ذمّه هر کسی است که بر مال استیلا دارد و در اینجا با توجّه به این که مستولی «مجموع مرکّب» است، پس، ضمان بر مجموع مرکّب - ید مرکّب - است و بر اجزای آن تقسیم می شود؛ و از انجا که هر کدام از دو ید، قابلیّت قبول ضمان را دارد و ترجیحی در بین نیست - که یکی ضامن و دیگری ضامن نباشد - پس، ضمان بر هر دو ید توزیع و تقسیم می گردد و بنابراین، هر کدام از دو ید ضامن نصف مال می گردد.

بیان ایشان در «العناوین» به این صورت است:

«وهل یعمّ الدلیل الید المرکّبة؟ الظاهر ذلک، وبیانه: أنّ اشتراک

ص:120

اثنین فی التسلّط علی مالٍ واحد یکون قسمین:

أحدهما: أن یکون کلّ منهما مسلّطاً علی النصف مستقلاً به، وذلک هو بحث الإشاعة فلکلّ منهما ید بسیطة علی النصف؛ وسیأتی تحقیق ذلک فی البحث الآتی فی بیان المأخوذ بالید.

وثانیهما: أن لا یستولی أحد منهما علی جزء من المال بالمرّة، بل یکون استیلاء کلّ منهما مرتبطاً بالآخر، بمعنی: أنّ کلاًّ منهما لو لم یکن، لم یکن للآخر استیلاء بالمرّة، لا علی کلّ ولا علی بعض، فیکون استیلاء کلّ منهما بانضمام الآخر، فیکون المجموع المرکّب مستولیاً علی المجموع المرکّب من دون استیلاء بعض علی بعض، وهذا هو الید المرکّبة.

ولا یفترق الحال فی هذه الصورة والصورة الاُولی فی کون کلّ منهما ضامناً للنصف، أمّا فی الاُولی فواضح، نظراً إلی صدق عموم دلیل الید وهو الاستیلاء، وهو حاصل لکلّ واحد منهما فی النصف. نعم، الإشکال فی إدخال الثانیة تحت الدلیل، نظراً إلی أنّ ید کلّ منهما عارضی خالٍ عن الاستقلال، وإنّما المستقلّ هو المجموع المرکّب، فلا یصدق علی أحد منهما الاستیلاء وإثبات الید حتّی یحکم بالضمان، فإذا لم یدخل شیء منهما تحت الدلیل فکیف یحکم بالضمان؟ والوجه أن یقال: إنّ المدار فی الضمان لمّا کان هو الاستیلاء - کما ذکرنا أنّه الظاهر من النصّ - فیکون الضمان علی کلّ من استولی، وهنا لمّا کان المجموع المرکّب هو المستولی فیکون الضمان علی المجموع المرکّب فینقسم علی أبعاضه، وحیث إنّ کلاًّ منهما قابل للضمان ولا ترجیح فیوزّع علیهما، فیصیر کلّ منهما ضامناً للنصف»(1).

ص:121

نتیجه این که مرحوم صاحب عناوین قدس سره شمول حدیث «علی الید» نسبت به ید مرکّب را ثابت می دانند.

اما فرض دوّم: فرض دوّمی که صاحب عناوین رحمه الله مطرح می کند در مورد «ید منضمّ» است که آیا دلیل ید شامل ید منضمّ می شود یا نه؟

مراد از «ید منضمّه» یدی است که با «ید مالک» مجتمع می شود به همان صورتی که در نقل کلام مرحوم محقّق حلی و دیگران مذکور گشت. صاحب عناوین رحمه الله در شمول دلیل ید بر «ید منضمّه»، عبارت «وفیه إشکال» را آورده است؛ و یک بیان و دلیل برای عدم ضمان و یک دلیل هم برای ضمان ذکر می کنند. ایشان «ید منضمّه» را مانند ید مرکّبه دارای دو صورت می دانند؛ یک صورت آن که مالک بر نصف خانه ید دارد و غاصب نیز بر نصف دیگر خانه ید پیدا می کند؛ در این صورت، تردیدی نیست که غاصب نسبت به نصف خانه ضامن است. صورت دوّم ید منضمّه را نیز به این صورت تصویر می کند که ید غاصب با ید مالک مرتبط است؛ به این معنی که اگر مالک از تسلّطش دست بردارد، برای غاصب تسلّطی باقی نمی ماند؛ و هم چنین اگر غاصب از تسلّطش دست بردارد، برای مالک تسلّطی باقی نمی ماند. به عنوان مثال، فرض کنید حاکم ظالمی مال کسی را در اختیار می گیرد لیکن چون آن مال دارای رمز است، بدون وجود مالک نمی تواند از آن استفاده کند؛ از دیگر سو، مالک نیز نمی تواند به تنهایی از مالش استفاده کند، چرا که حاکم چنین اجازه ای به او نمی دهد؛ بنابراین، در مقام عمل، توافق می کنند که از آن مال به صورت مشترک استفاده کنند.

ص:122

صاحب عناوین رحمه الله این فرض را از مشکل ترین مسائل ید می داند و برای هر یک از ضمان وعدم ضمان، دلیلی را بیان می کند؛ امّا دلیل عدم ضمان در این مورد، این است که: بین «ید منضمّه» و «ید مرکّبه» فرق است؛ در مسأله «ید مرکّب» هرکدام از دو ید، به تنهایی مشمول دلیل ید نیستند، بلکه «مجموع مرکّب» - مجموع من حیث المجموع از آنجا که تسلط بر مال دارد، ضامن و - مشمول دلیل ید است. پس، چون «ید مرکّب»، «ید ضمانی» است؛ بنابراین، به تبع، حکم بر اجزای آن نیز ثابت است؛ لیکن در «ید منضمّه» یک جزء ید ضمانی - ید غاصب - و جزء دیگر غیرضمانی - ید مالک - است؛ و از آنجا که نمی توان گفت ید مالک ضامن است، پس نمی توان گفت مجموع ضامن است.

و حال که مجموع، عنوان ضمان را ندارد، چنان چه شک کنیم که شخص غاصب ضامن است یا خیر، باید استصحاب عدم ضمان را جاری کنیم.

امّا دلیلی برای ضمان را چنین بیان می کنند: ممکن است گفته شود که «ید منضمّه» قسیم «ید مرکّبه» نیست و بلکه از جمله افراد و مصادیق آن است؛ و از آنجا که در ید مرکّب، مجموع مرکّب ضامن است و لازمه ضمان این است که بر اجزایش تقسیم شود، در اینجا نیز مجموع ضامن است؛ منتهی مالک و امثال او ضامن نیستند و این که یک جزء به دلیل خاصّی ضامن نباشد، موجب نمی گردد که ضمان از «مرکّب» و مجموع برداشته شود؛ بنابراین، جزء دیگر که ید غاصب است، تحت عموم «علی الید» باقی می ماند.

اشکال و جواب

صاحب عناوین رحمه الله در این فرض نیز اشکالی را مطرح کرده و از آن پاسخ می دهند؛ ایشان می گوید: اگر کسی اشکال کند که ثبوت حکمی بر جزء به تبع ثبوت همان حکم بر کلّ است؛ همان طور که در باب صلاة، وجوی هر یک از اجزا به تبع آن وجوبی است که به کلّ صلاة تعلّق پیدا نموده است، و اگر مرکّب واجب نباشد، نمی توان گفت اجزای آن واجب است. در ضمان که یک حکم وضعی است نیز به همین صورت است؛ بنابراین، اگر کلّ ضامن نباشد، جزء نیز ضامن نیست.

ص:123

در پاسخ می گوئیم: در این موارد، باید دو لحاظ صورت گیرد؛ یک لحاظ از جهت مال مضمون است و یک لحاظ نسبت به افراد است. اگر ضمان نسبت به مال مضمون لحاظ شود، به مرکب و مجموع مربوط می شود (عامّ مجموعی)؛ امّا اگر نسبت به افراد لحاظ شود، دیگر عنوان مجموعی ندارد و بلکه از قبیل عامّ استغراقی می شود و انحلال به افراد پیدا می کند و هر کدام از افراد ضامن خواهند بود؛ در اینجا چون دلیل داریم که مالک نمی تواند ضامن باشد، از تحت دلیل ید خارج می شود، لکن دیگر اجزا در عموم دلیل باقی می مانند.

در نهایت، صاحب عناوین رحمه الله بعد از آن که در همین فرض، ضمان را اختیار می نماید، می نویسد: حق این است که مسأله در نهایت پیچیدگی و اشکال است و باید مورد تأمّل واقع شود تا موضوع روشن گردد؛ و به هر حال، از نظر دلیل ید، فرقی بین ید ابتدایی، ید مترتّبه، ید مستقل، ید مرکّب و ید منضمّ نیست.(1)

ص:124

وجود ندارد.

اشکال سوم: به عنوان مقدّمه باید گفت که در مورد تعریف غصب میان فقها اختلاف است؛ مشهور فقها در تعریف غصب می گویند: «هو الاستقلال علی مال الغیر»(1) ؛ برخی دیگر هم چون محقّق بروجردی رحمه الله به جای «استقلال» به «استیلا» تعبیر کرده و می گویند:«الغصب هو الاستیلاء علی مال الغیر عدواناً»(2).

حال، به مرحوم صاحب عناوین قدس سره ایراد گرفته می شود که مطالب شما در فرضی است که در تعریف غصب، مسأله استیلا را مطرح کنید و بگویید هرگاه دو نفر بر مال غیر ید مرکب داشتند و مجموعاً استیلا پیدا کنند، ضامن هستند؛ امّا اگر کسی تعریف مشهور را بگوید و این که در باب غصب، استقلال بر مال غیر لازم است، نه در ید مرکّبه و نه در ید منضمّه، استقلال بر مال غیر وجود ندارد؛ به همین جهت نیز محقّق حلّی رحمه الله فرمود: اگر کسی در خانه دیگری با وجود مالکش قهراً ساکن شود، ضامن نیست؛ زیرا، تصرّف او مستقل از مالک نیست و ید مستقل بر مال ندارد.

نتیجه آن که صاحب عناوین رحمه الله باید در اینجا ملاک را مشخص سازد؛ اگر بگوید کاری به باب غصب نداریم و در اینجا فقط می خواهیم «علی الید» را معنا کنیم که آیا شامل ید مرکّبه و منضمّه نیز می شود یا نه؟ می گوییم: اوّلاً دلیل «علی الید» خود یکی از ادلّه غصب است؛ و ثانیاً، با قطع نظر از تعریف و حقیقت غصب، اگر از «ید» استیلا فهمیده می شود، هم در ید مرکّبه و هم در ید منضمّه استیلا صدق می کند؛ پس، چرا میان آن ها تفکیک قائل شدید؟

اشکال چهارم: نکته آخر که شاید مهمترین اشکال بر صاحب عناوین رحمه الله

ص:126

باشد، این است که اگر در حدیث «علی الید»، «ید» را کنایه از استیلا دانستیم، باید بحث کنیم در چه مواردی استیلا تحقّق دارد و در چه مواردی استیلا وجود ندارد؛ در هر موردی که استیلا وجود داشت، «علی الید» جاری می شود و در غیر این صورت، «علی الید» جاری نمی شود؛ لیکن این مبنای مشهور را مورد مناقشه قرار دادیم و گفتیم در باب مقبوض به سوم، هم فقهای امامیه و هم فقهای اهل سنّت به «علی الید» استدلال می کنند و حال آن که در این مورد، استیلایی وجود ندارد؛ از این رو، گفتیم مراد از «ید»، «آخذ» است؛ یعنی کسی که مال را - به هر صورتی - در اختیار گرفته است.

در این صورت، در موردی که اخذ و تصرّف صدق کند، ضمان وجود خواهد داشت. در ید منضمّه، رکوب بر دابه و جلوس بر فراش برای یک لحظه، چون اخذ و تصرّف وجود دارد - هرچند که عرفاً استیلا وجود نداشته باشد - ضمان نیز تحقّق دارد.

بنابراین، ثمره بین مبنای مختار و مبنای مشهور در ید منضمّه به خوبی روشن می شود که در این موارد نیز شخص متصرّف ضامن است و هیچ تردیدی در آن راه ندارد.

را در بر می گیرد؛ بنابراین، اگر کودکی بر مال غیر دست پیدا کرد و آن مال از بین رفت، حکم حدیث «علی الید» که عبارت از ضمان و استقرار علی العهده است، در حق او نیز جاری می شود؛ و این کودک ضامن است و باید خسارت مال را به مالکش بپردازد.

در مقابل، بعضی گفته اند که اگر یک فعل اختیاری مانند «ضرب» به فاعلی اسناد داده شود، ظهور در این معنا دارد که آن فعل از روی قصد و اختیار از فاعل صادر شده است. نتیجه آن که امکان اسناد افعال اختیاری به صبیّ (کودک)، مجنون (دیوانه) و نائم (شخص خواب) وجود ندارد؛ و به همین جهت، در باب حدود و دیات می گویند:«عمد الصبی خطأ»(1)، و کاشف است از این که کودک د راعمال خود اصلاً قصدی ندارد. از این رو، در روایت «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» نیز که فعل «أخذ» به «ذی الید» اسناد داده می شود، منظور از آخذ و ذی الید، شخص بالغ، مختار و قاصد است.

در این صورت، اگر کسی قائل شود که حدیث «علی الید» دلالت بر ضمان کودک دارد و شامل ید صغیر می شود، باید بحث کند که آیا حدیث رفع -«رفع القلم عن الصبیّ حتّی یحتلم»(2) - می تواند مقیِّد دلیل ید باشد یا نه؟ چه بسا کسی بگوید حدیث رفع فقط به احکام تکلیفیه اختصاص دارد و احکام وضعیه را شامل نمی شود. لیکن اگر از اوّل گفته شود که «علی الید» دلالتی بر ضمان

ص:128

کودک ندارد، دیگر نیازی به بحث از قیدیّت حدیث رفع نیست.

نکته ای که بدان باید توجّه نمود، آن است که در میان فقها معروف است که احکام وضعیّه مشروط به بلوغ نیست. در این بحث، در خصوص حکم وضعی ضمان، چنان چه به این نتیجه رسیدیم که حدیث علی الید شامل صغیر نیز می شود، به این مطلب منتهی می شویم که حکم وضعی ضمان، مشروط به بلوغ نیست.

وضعیه این است که احکام وضعیه مجعول مستقل ابتدایی نیستند، بلکه هر حکم وضعی از یک حکم تکلیفی انتزاع می شود.

مرحوم اصفهانی قدس سره می گوید: در مورد دلیل ید - «علی الید ما أخذت حتّی تؤدّی» - دو حالت وجود دارد؛ اوّل آن که گفته شود این روایت، حکم وضعی ضمان را انشاء می کند و مرحوم شیخ انصاری قدس سره نیز به کرّات گفته اند حکم وضعی ضمان از روایت استفاده می شود؛ در این صورت، به ایشان اشکال می شود که این حرف با مبنای شما در مورد احکام وضعی سازگاری ندارد. در مورد اشخاص بالغ می توان گفت که چون حکم تکلیفی «وجوب الاداء و وجوب الردّ» وجود دارد، حکم وضعی ضمان نیز از آن انتزاع می شود؛ لیک درباره ی کودکان که حکم تکلیفی نیست، چگونه حکم وضعی ضمان را از این حدیث استفاده می کنید؟

امّا حالت دوّم این است که بگویید حدیث «علی الید» حکم وضعی ضمان را جعل نمی کند، بلکه حدیث از یک حکم مجعول به نام ضمان، که از یک حکم تکلیفی که دلیل دیگر بر آن دلالت دارد انتزاع شده است، حکایت و اخبار می کند؛ در این صورت، با مبنای شما مخالفتی ندارد، امّا دچار اشکالات دیگری است.

اوّل این که مبنای شما مبنی بر انتزاع احکام وضعیه از احکام تکلیفیه را قبول نداریم و این مبنا مردود است؛ و به بیان دیگر، قبلاً در محل خود ثابت نموده ایم که انتزاع حکم وضعی از حکم تکلیفی غیر معقول است.

و ثانیاً بر فرض آن که این مبنا را مورد پذیرش قرار دهیم و انتزاع حکم وضعی از حکم تکلیفی را معقول بدانیم، لیکن قابلیّت تطبیق و جریان در این بحث را ندارد؛ زیرا، احکام انتزاعی از لحاظ قوّه و فعل تابع منشأ انتزاعشان هستند؛ به جهت این قاعده که هر چیزی که عنوان بالعرض دارد، باید تابع

ص:130

چیزی باشد که بالذات است؛ و در صورتی که منشأ انتزاع، امری بالقوّه و تقدیری باشد، حکمی هم که از آن انتزاع می شود، امری بالقوّه و تقدیری خواهد بود. حال، اشکال این است که در این بحث، چگونه از یک حکم تکلیفی تقدیری، حکم انتزاعی فعلی بدست می آورید؟ بدین صورت که حکم تکلیفی وجوب الأداء والردّ مشروطاً بالبلوغ متوجّه صغیر است - صغیر به شرطی که بالغ باشد مکلّف به این حکم است - و از این حکم تکلیفی معلّق و مشروط، حکم وضعی ضمان فعلی را انتزاع می کنید که درست نیست و محال است.

حکم وضعی انتزاعی تابع منشأ انتزاع آن - حکم تکلیفی - است؛ در این بحث که حکم تکلیفی مشروط و معلّق است، حکمی هم که از آن منتزع می شود - ضمان - باید مشروط و معلّق باشد و نه فعلی.

عبارت محقّق اصفهانی رحمه الله چنین است:

«لا یذهب علیک أنّ مفاد علی الید إمّا جعل حکم وضعی أو الخبر عن جعل حکم وضعی. فإن کان الأوّل فلا یصحّ إلّاممّن یری الاستقلال بالجعل للوضع حتّی یکون جعلاً للضمان ابتداءً، وأمّا من یری أنّه منتزع من حکم تکلیفی فلا مناص له من الإلتزام بأنّ مفاد علی الید جعل حکم تکلیفی یستتبع الضمان الوضعی، وهو هناخلف، لأنّ المفروض عدم ظهوره فی الحکم التکلیفی، وامکان ثبوت مفاده فی حقّ الصغیر الّذی لا تکلیف علیه، فالالتزام بجعل الحکم الوضعی إمّا مستقلاً أو تبعاً بقوله علیه السلام «علی الید...» خلف علی أیّ حال، لأنّه لا یری استقلال الوضع، فالالتزام بأنّ مفاده جعل الوضع ابتداءً خلف، ولا یری جعل الحکم التکلیفی بالخبر، فالالتزام بالانتزاع من الحکم التکلیفی الثابت بالخبر خلف أیضاً.

وإن کان الثانی فالاخبار عن وضع منتزع من التکلیف الغیر المجعول بهذا الخبر لا مانع منه فی نفسه، إلّاأنّ فیه انتزاع

ص:131

الوضع من التکلیف غیر معقول کما مرّ بیانه فی هذه التعلیقة مراراً، مضافاً إلی أنّه لو کان معقولاً فی نفسه إلّاأنّ انتزاعه هنا محال، لأنّ الأمر الانتزاعی یتبع منشأ انتزاعه ثبوتاً وعدماً وفعلاً، لمکان تبعیّة ما بالعرض لما بالذات، ولا تکلیف للصغیر فعلاً حتّی ینتزع منه ضمان فعلاً، وفرض خطاب مشروط بالاضافة إلی الصغیر إثبات حکم تقدیری له، فیکون الأمر الانتزاعی تقدیریاً أیضاً ففعلیّة الأمر الانتزاعی وتقدیریة منشأه محال»(1).

استقلالی ابتدایی ندارد و به یک حکم تکلیفی نیاز دارد. در این صورت، دچار اشکال می شود که باید برای حفظ ظاهر و اطلاق روایت این اشکال عقلی را دفع نمود. سپس پاسخ اشکال مرحوم اصفهانی را روی هر دو فرض بیان می نمایند.

امّا جوابی که ایشان بر اساس فرض اوّل محقّق اصفهانی رحمه الله بیان می کنند، این است که اگر گفته شود حدیث «علی الید» دلالت بر جعل حکم وضعی مستقلاً دارد، می گوئیم حکم عقل در اینجا قرینه می شود که جعل ضمان (انشای حکم) به داعی جدّی نیست، بلکه یک حکم وضعی صوری بوده و به این انگیزه است که مخاطب به سوی حکم تکلیفی ارشاد و راهنمایی شود، و در حقیقت ارشاد به آن است که دایره تکلیف توسعه و عمومیّت داشته و اختصاص به گروه خاصی ندارد؛ که از این حکم تکلیفی، حکم وضعی انتزاع می شود. نتیجه آن که، اطلاق حدیث دلیل بر آن است که یک حکم تکلیفی که مطابق با این حکم وضعی صوری است، وجود دارد؛ که همان منشأ انتزاع حکم وضعی واقعی مطابق با این انشاء ظاهری است.

مرحوم امام قدس سره در مورد این جواب می گویند که هرچند این مطلب شبیه اکل از قفاست، و خیلی دور از ذهن است؛ چرا که در این فرض حکم وضعی صوری ارشاد به یک حکم تکلیفی است که از آن حکم وضعی واقعی را انتزاع می کنیم، در حالی که می توان از ابتدا و بدون آن که مرتکب چنین تکلّفی شویم، حکم وضعی را استفاده نماییم؛ لیکن برای اخذ و تمسک به ظاهر روایت باید همین توجیه را ذکر نماییم.

در مورد فرض دوّم نیز گفته می شود «علی الید» اخبار از جعل سابق است، بهترین پاسخ، این است که بگوییم مبنای مرحوم شیخ انصاری قدس سره مبنی بر این که حکم وضعی باید از حکم تکلیفی انتزاع شود، صحیح نیست؛ امّا اگر بنا بر

ص:133

صحت این مبنا گذاشته شود، دیگر اشکال محقّق اصفهانی رحمه الله مبنی بر آن که این مبنای مرحوم شیخ قدس سره در اینجا قابلیت جریان ندارد، وارد نیست و صحیح نمی باشد؛ زیرا، در مورد صغیر آن چیزی که وجود دارد این است که صغیر تکلیف منجّز فعلی ندارد، امّا آیا تکلیف به صورت واجب معلّق در حق او جریان ندارد؟ یعنی به این صورت که وجوب در مورد او فعلی است، امّا خود واجب در آینده می آید. به عبارت دیگر، آن چه در مورد صغیر صحیح نیست، آن است که برای او تکلیف فعلی منجّز را قائل شویم؛ اما اگر تکلیف فعلی معلّق را قائل شویم، دیگر محذوری ندارد.

مرحوم امام قدس سره در ادامه بیان می کند که بر اساس مبنای شیخ انصاری رحمه الله در رجوع قید به ماده و نه هیئت، این مسأله روشن تر می شود که طبق این مبنا مسأله به نحو واجب معلّق می شود؛ و به عبارت دیگر، در قضایای شرطیه، طبق نظر مشهور، چنان چه شرط به هیئت رجوع نماید، وجوب و تکلیف مشروط می شود؛ اما طبق مبنای شیخ انصاری رحمه الله که شرط به مادّه رجوع می کند، نتیجه، همان واجب معلّق می شود.

در انتها نیز می فرماید: در یک صورت این اشکال قابل دفع نیست، و آن هنگامی است که شخص مجنون قبل از افاقه و کودک قبل از رسیدن به سن بلوغ از دنیا بروند؛ در این موارد چگونه می توان گفت کودکی که قبل از رسیدن به سن بلوغ مرده، تکلیف فعلی داشته است؟

البته این اشکال را بر اساس مبنای «خطابات قانونیه»(1) می توان پاسخ داد. خطاب قانونی در مقابل خطاب شخصی قرار می گیرد؛ بدین صورت که شارع مقدّس در خطاب قانونی، افراد و خصوصیات آن ها را مدّ نظر قرار نمی دهد؛

ص:134

کاری ندارد که شخص مورد خطاب، بالغ است یا صغیر، مجنون است یا عاقل، مضطرّ است یا مختار و...؛ بلکه شارع مقدّس به عنوان مثال می فرماید:«وَلِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ...»(1) و این تکلیف را به عنوان یک قانون کلّی در شریعت خود بیان می فرماید؛ حال، در مورد کودک، صغارت سن، برای او عذر می شود که تکلیف فوق از گردنش ساقط شود. در این بحث نیز گفته می شود که کودک چون صغیر است، نسبت به حکم تکلیفی عذر دارد، ولی حکم ضمان به نحو فعلی در مورد او محقّق است.

بنابراین، مرحوم امام خمینی قدس سره با بیان توجیهات فوق به این نتیجه می رسند که حدیث «علی الید» اطلاق داشته و شامل ید صغیر و مجنون نیز می شود.

عبارت مرحوم امام قدس سره در «کتاب البیع» چنین است:

«أقول: بعد فرض ظهور «علی الید...» فی الوضع، وإطلاقه الشامل لید الصغیر والمجنون الممیّزین، لا یجوز رفع الید عنه إلّا بدلیل، والمدّعی فی المقام هو قیام الدلیل العقلی علی خلافه، فلو أمکن التوجیه بما یدفع به الدلیل العقلی بأیّ وجهٍ ممکن لا یجوز رفع الید عن الحجّة. ولو کان الدفع بعیداً عن الأذهان، بنحوٍ لا یصحّ الالتزام به فی مقام الإثبات والإستظهار من الأدلّة.

وفی المقام یمکن دفعه علی التقدیرین:

أمّا علی فرض أنّ «علی الید...» إنشاء لا إخبار، فلإمکان أن یقال:

إنّه ظاهر فی جعل الحکم الوضعی، لکنّ العقل یدفع هذا الظهور؛ لامتناع جعل الوضع ابتداءً علی الفرض، فیصیر حکم العقل قرینة علی انشاء الوضع - بلا جدّ وجعل الواقعی - بداعی الإرشاد إلی الحکم التکلیفی الّذی هو منشأ لانتزاع الوضع لدی العقلاء.

وإنّما انشیء بصورة الوضع؛ للإرشاد إلی مقدار سعة التکلیف

ص:135

الّذی هو منشأ انتزاع الوضع واقعاً، فإطلاقه دلیل علی ثبوت حکم تکلیفی یطابق هذا الإنشاء الصوری الإرشادی، ویکون منشأ لانتزاع وضع واقعی مطابق للإنشاء المذکور.

وما ذکر وإن کان بعیداً عن الأذهان، بل شبیهاً بالأکل من القفا، لکنّه کاف فی إمکان الأخذ بالظهور، ومعه یجب الأخذ به.

وأمّا تصویر توجیه التکلیف إلی الصغیر والمجنون، فیأتی فی الفرض الثانی، وهو کون «علی الید» إخباراً عن جعل سابق.

فبعد فرض صحّة المبنی، لا یرد علیه ماذکره المستشکل؛ لإمکان أن یقال: إنّ الصغیر والمجنون قابلان لتوجّه التکلیف المعلّق علی زمان البلوغ والإفاقة إلیهما، ولا دلیل علی بطلانه والإجماع لم یثبت بهذا النحو؛ لأنّ المتیقّن منه التکلیف بالأداء فی الحال، وحدیث رفع القلم لو فرض التعمیم للتکلیف، لعلّه ظاهر فی المنجّز لاالمعلّق.

فیمکن أن یقال: إنّ الصغیر والمجنون الممیّزین مکلّفان بأداء الغرامة علی نحو الواجب المعلّق، سیّما علی مسلک الشیخ قدس سره؛ من رجوع القیود فی الواجب المشروط إلی المادّة، فلا یصحّ علی مذهبه اشتراط التکلیف بالبلوغ والإفاقة، فلابدّ من أخذ القید إمّا قیداً للمکلّف به، أو قیداً وعنواناً للمکلّف، وفی المقام بعد قیام الحجّة علی ضمان الصغیر الممیّز، یتعیّن الأوّل.

وبالجملة: المقصود دفع الإشکال العقلی عن ظاهر الحجّة؛ لعدم جواز رفضه بمجرّد إشکال قابل للدفع ولو بتکلّف.

نعم، یبقی الإشکال فی المجنون الّذی لا یفیق، والصغیر الّذی یموت قبل بلوغه. ویمکن دفع الإشکال بوجه یعمّ الموارد، وهو الالتزام بالتکلیف الفعلی القانونی علی الناس جمیعاً، وجعل الجنون والصغر من قبیل الأعذار العقلیّة الّتی التزمنا ببقاء فعلیّة التکلیف معها، فلا مانع من تعلّق الوضع حتّی مع العذر عن التکلیف.

ص:136

لکنّ الإنصاف: أنّ تلک التکلّفات لأجل مبنی غیر وجیه، فی غیر محلّها»(1).

بنابراین، اگر کودکی که بر مال غیر تسلّط پیدا کرده است، قبل از رسیدن به سنّ بلوغ بمیرد، نمی توان مسأله را از راه واجب معلّق درست کرد؛ زیرا، مردن کودک، کاشف از این است که وجوبی در حق او محقّق نبوده است. و به همین دلیل است که ایشان برای حلّ اشکال از راه خطابات قانونیّه وارد شدند. امّا همان گونه که در بحث اصول فقه نیز بیان داشته ایم، به نظر می رسد که این مبنا صحیح نبوده و مورد قبول ما نیست؛ گرچه بزرگانی از تلامذه ایشان، هم چون والد محقّق و فقیه ما این نظریّه را پذیرفته و در مباحث فقهی بسیاری آن را جاری ساخته اند.

مرحوم امام قدس سره در انتها فرمودند: این نظریّه که احکام وضعیّه لازم است از احکام تکلیفیّه انتزاع شود، مطلب غیر صحیحی است، - و به نظر ما نیز حق با ایشان است -؛ لیکن نکته قابل توجّه آن است که این اشکال در صورتی مجال دارد که ضمان را یک حکم وضعی بدانیم؛ اما طبق تفسیری که ما برای ضمان بیان نمودیم مبنی بر این که ضمان عبارت است از استقرار در عهده که یک عنوان عامی است و حکم تکلیفی و وضعی از آثار مترتّب بر آن است، مجالی برای این اشکال باقی نخواهد ماند. فتدبّر.

شارع مقدّس بر طبق اطلاق حدیث «علی الید»، تکالیفی را بر عهده صبیّ ممیّز نیز قرار داده است. نتیجه آن که، اگر صبیّ ممیّز «ید» پیدا کند، حکم تکلیفی و وضعی هر دو بر آن مترتّب می شود؛ همان طور که در مستقلّات عقلیّه مانند «الظلم حرام» می توان گفت این احکام اختصاصی به بالغین ندارد؛ و اگر عقل در چنین مواردی، حکم را شامل بچّه ممیّز بداند، شارع نیز باید همین رأی را داشته باشد. و اساساً یکی از فرق های مهمّ بین حکم عقل و بنای عقلا در این است که در مورد دوّم، شارع می تواند مخالفت نماید، اما در مورد اوّل - یعنی حکم عقل - شارع به هیچ وجه نمی تواند با آن مخالفت کند. بنابراین، می توان گفت: به مقتضای علی الید، شارع حکم تکلیفی را نیز برای صبیّ ممیّز قرار داده است.

اگر کسی اشکال کند که حدیث «رفع القلم عن الصبیّ حتّی یحتلم» می تواند این حکم را بردارد؟ در پاسخ به او خواهیم گفت: اینک بحث ما در این است که آیا حدیث «علی الید» به خودی خود و با قطع نظر از هر دلیل دیگری، صلاحیّت شمول نسبت به صبیّ ممیّز را دارد یا خیر؟ و بعد از آن که شمول حدیث نسبت به این مورد روشن شد، آنگاه باید مفاد حدیث رفع را کاملاً بررسی نماییم و ببینیم که آیا با این اطلاق مخالفت دارد یا خیر؟ در جواب این پرسش نیز می توان گفت: حدیث رفع نیز قابلیّت تخصیص دارد، و این گونه نیست که به صورت واضح بگوییم با حدیث رفع باید همه ادلّه، حتی حدیث علی الید را تقیید بزنیم؛ و چه بسا، ظهور «علی الید» اقوای از حدیث رفع باشد.

نتیجه آن که بر اساس این مطالب، می توان از جانب شیخ انصاری رحمه الله این حرف را زد که در کودک ممیّز حکم وضعی ضمان وجود دارد؛ چرا که در این گونه موارد، کودک دارای حکم تکلیفی است و حکم وضعی از این حکم تکلیفی انتزاع می شود.

ص:139

حتّی تؤدّی - شامل ید صبی ممیّز نیز می شود؛ و کودک ممیّز در صورت تسلط بر مال غیر و تلف یا اتلاف آن، به مقتضای این حدیث ضامن است.

بیان مرحوم آقای خوئی قدس سره طبق آن چه که در تقریرات ایشان آمده، چنین است:

«قد یتوهّم عدم الضمان لأنّ عمد الصبی خطأ، ولأنّ قلم التکلیف قد ارتفع عنه حتّی یحتلم، ولکن هذا التوهّم فاسد، إذ لا شهادة فی شیء من الوجهین المزبورین علی عدم الضمان:

أمّا الأوّل، فلأنّ الظاهر أنّ تنزیل عمد الصبی منزلة خطأه إنّما هو فی الأفعال الّتی لاتکون موضوعاً للأحکام الشّرعیة إلّاإذا صدرت من الفاعل بالإرادة والاختیار ومع القصد والعمد، لا فی الأفعال الّتی هی بنفسها موضوع للأحکام الشرعیة من غیر أن یعتبر فیها القصد والعمد کالجنابة، فإنّها توجب الغسل وإن تحقّقت حال النوم، وکمباشرة النجاسات فإنّها توجب نجاسة البدن وإن کانت المباشرة بغیر التفات إلی النجاسة، وکالأحداث الناقضة للطهارة وإن صدرت جهلاً أو غفلة أو بغیر اختیار، فإنّ شیئاً من تلک الاُمور لا یتوقّف تأثیرها علی صدورها بالارادة والاختیار.

ولا ریب فی أنّ اتلاف مال الغیر من القبیل الثانی فإنّه یوجب الضمان وإن صدر حال الغفلة والجهل وبدون الإرادة والاختیار، ضرورة أنّه لم یؤخذ فی قاعدة من أتلف عنوان آخر غیر صدق الاتلاف...

أمّا الوجه الثانی: فقد عرفت آنفاً أنّ المراد من دلیل رفع القلم عن الصبیّ إنّما هو رفع الأحکام الالزامیة عنه منذ نعومة أظفاره إلی حدّ بلوغه، وهذا لا ینافی توجّه تلک الأحکام الالزامیّة علیه بعد بلوغه.

والسرّ فی ذلک أنّ دلیل رفع القلم والتکلیف قد تعلّق بالصبیّ فیدور مدار صبوته، وعلی هذا الضوء فاتلاف الصبی مال غیره

ص:141

سبب للضمان جزماً ولکنّه لا یستتبع الحکم الالزامی إلّابعد بلوغه وإذا بلغ توجّه علیه التکلیف ووجب علیه الخروج عن عهدته، لأنّه وقتئذ یصدق علیه أنّه أتلف مال غیره کما یتوجّه علیه عندئذٍ وجوب الاغتسال مع تحقّق الجنابة منه قبل البلوغ»(1).

یک حکم و خطا دارای حکم دیگری است، همان طور که در باب قتل خطایی، حکم آن است که عاقله باید دیه مقتول را بپردازد. لذا، نمی توان گفت عبارت «عمد الصبیّ خطأ» در مقام این است که بگوید فقط حکم عمد در افعال عمدی کودک جریان ندارد؛ بلکه در مقام این است که بگوید حکم خطا در سایر موارد بر افعال عمدی کودک جریان دارد.

نسبت به وجه دوّم کلام ایشان نیز باید گفت: تفکیک بین سبب و مسبب بر خلاف ظاهر ادلّه است؛ و ما نمی توانیم بپذیریم که در زمان کودکی شخص، سبب ضمان محقّق شده است، اما لزوم خروج از عهده بعد از بلوغ متوجّه او خواهد شد؛ اگر هم بخواهیم به ظاهر حدیث رفع استناد کنیم و آن را بر سایر ادلّه مقدّم گردانیم، باید بگوییم نسبت به صبیّ، اتلاف، جنابت و امثال این ها هیچ گونه سببیّتی ندارد و شارع مقدّس از اساس، سببیّت این امور را برای صبیّ الغا نموده است.

داشته و شامل ید غیرابتدایی - که فقها گاه از آن به ید مترتّبه و ید متعاقبه نیز یاد می کنند - می شود؟

به عبارت دیگر، اگر کسی بر مال غیر ید پیدا کند و شخص دومی بیاید این مال را از او بگیرد - حال یا به قهر و غلبه و یا به رضایت نفر اوّل - و همین طور نفرات بعدی بیایند و بر این مال ید پیدا کنند، آیا حکم حدیث «علی الید» که همانا ضمان و یا حکم تکلیفی است، شامل این افراد نیز می شود؟

برای روشن شدن مطلب و رسیدن به پاسخ سؤال، لازم است این نکته بیان شود که ید پیدا کردن بر مال غیر چند صورت دارد:

صورت اوّل این است که یک نفر بر اموال متعدّدی ید پیدا کند (ید واحده بر اموال متعدّده)؛ در مورد حکم این صورت، باید گفت که بدون تردید حدیث «علی الید» این مورد را در بر می گیرد.

صورت دوّم آن است که چند نفر بطور جداگانه بر اموال متعدّد ید پیدا کنند (ایدی متعدّده بر اموال متعدّده)؛ این مورد نیز بدون شکّ مشمول حکم دلیل ید می شود و هریک از این افراد ضامن مالی که بر آن ید پیدا کرده اند، هستند.

صورت سوم که مورد این بحث است، این که چند نفر متعاقباً و در زمان های مختلف بر یک مال تسلط پیدا کنند (ایدی متعدّده بر مال واحد)؛ آیا این مورد نیز تحت حکم «علی الید» قرار می گیرد؟

به حسب ظاهر، «ید» اطلاق دارد و فرقی نمی کند که ید واحد باشد و یا متعدد. اگر از حدیث «علی الید» فقط حکم تکلیفی را استفاده کنیم، با هیچ اشکالی مواجه نخواهیم شد؛ در این صورت، بر هر کدام از این افراد ردّ مال واجب است. انّما الکلام در جایی است که از حدیث حکم وضعی ضمان را استفاده کنیم؛ چرا که در این صورت تمام این افراد ضامن آن مال خواهند بود و در صورت تلف شدن، بر عهده همه آن ها مثل و یا قیمت آن مال می آید.

ص:144

می گوید «علی الید ما أخذت...»، هر کسی که بر مال غیر ید پیدا کرد، باید خسارت بدهد و نمی گوید که در تعیین ضامن، مالک دارای حق است و اختیار مالک در آن دخالت دارد.

احتمال چهارم: احتمال چهارم نیز آن است که گفته شود چون ایدی متعدّده است، ید هر کدام از این افراد با دیگری تعارض می کند و همه ساقط می شوند؛ بنابراین، در مثل این مورد اصلاً ضمانی وجود ندارد.

اشکال احتمال چهارم: بطلان این احتمال نیز روشن است؛ چه آن که در این صورت لازم می آید که مال مالک بدون عوض و بدون تدارک باقی بماند و این ظلم در حق مالک است که امری قبیح است.

احتمال پنجم: پس از آن که یکایک احتمالات فوق کنار رفت، نوبت به احتمال پنجم می رسد و آن این که گفته شود همه این افراد ضامن خواهند بود و بین هیچ کدام فرقی نیست؛ همه در اصل ضمان واحد و مشترک هستند.

بنابراین، گفته می شود که حدیث «علی الید» اطلاق داشته، هم ید ابتدایی و هم ایدی متعاقبه را در بر می گیرد.

اشکال احتمال پنجم: در مورد این احتمال، سه اشکال وجود دارد؛ اشکال اوّل این سؤال مطرح می شود که با غایت موجود در روایت - حتّی تؤدّی - چه باید کرد؟ غایت در این دلیل می گوید اگر خسارت مال ادا شد، ضمان از بین می رود؛ به عنوان مثال، در صورتی که مالک به نفر اوّل رجوع کند و او نیز خسارت مال - مثل و یا قیمت آن - را بپردازد، بر طبق غایت، ضمان از بین می رود؛ در حالی که طبق این احتمال گفته می شود ذمّه نفرات بعدی نیز مشغول است و آن ها ضامن هستند و چون این ضمان قابلیت برای ادا ندارد - زیرا، مال واحد بیش از یک ادا ندارد -، نتیجه این می شود که امکان بری شدن ذمّه آن ها از ضمان تا روز قیامت نیست.

ص:146

به عبارت دیگر، امکان ندارد که در زمان واحد و در عرض واحد، برای یک مال دو ادا باشد؛ هنگامی که خسارت مال پرداخت شود، دیگر چیزی باقی نمی ماند که ادای دیگری بخواهد برای آن محقّق شود. همان گونه که یک مال در زمان واحد نمی تواند نزد دو نفر باشد و بلکه خارجاً و تکویناً در نزد یک نفر خواهد بود. در مورد مسأله ضمان و استقرار عهده نیز به همین صورت خواهد بود.

اشکال دوّمی که بر احتمال پنجم وارد می شود، یک اشکال ثبوتی عقلی است؛ و آن این که چگونه مال واحد ضمان های متعدّدی پیدا می کند؟ چنین چیزی معقول نیست؛ بلکه مال واحد فقط اقتضای یک اشتغال ذمّه را دارد، نه اشتغال های متعدد.

اشکال سوّمی نیز بر این احتمال وارد شده است و آن این که منظور از «ما أخذت» در این روایت، «ما أخذت من مالکه» است. در این صورت، حدیث «علی الید» به هیچ عنوان شامل ید ابتدایی نمی شود؛ چه آن که دیگر نفرات که بر مال غیر ید پیدا کرده اند، آن را از مالکش نگرفته اند و در نتیجه، ضامن نخواهند بود. این اشکال به راحتی پاسخ داده می شود؛ و آن این که از کدام قسمت روایت استفاده می شود منظور از «ماأخذت»، «ماأخذت من مالکه» است؟ قرینه ای هم بر این مطلب وجود ندارد. بلکه باید گفت منظور از «اخذ» اخذ بدون رضایت است که همان ید غیرمأذون می شود، هم ید ابتدایی و هم ایدی متعاقبه را شامل می شود.

نتیجه این می شود که از نظر مقام اثبات، بحثی وجود ندارد که اگر ایدی متعدّده بر مال واحد تعلّق پیدا کند، هر کدام از آن ها سببیّت برای ضمان دارد و مالک به هر کدام از ذی الیدها که بخواهد می تواند رجوع کند؛ اگر مال باقی است، آن را بگیرد؛ و در صورت تلف نیز مثل یا قیمتش را اخذ کند.

ص:147

مواردی هم که مال در دست ذوالیدها باقی باشد، عهده تمامی آن ها مشغول است؛ بنابراین، لازم بود که مرحوم آخوند قدس سره اشکال موجود در مسأله را در این فرض نیز پاسخ می دادند.

اشکال دوّم: بیان مرحوم آخوند در صورتی صحیح است که مفاد حدیث «علی الید» را حکمی تکلیفی بدانیم؛ اگر گفته شود که دلیل ید بر حکم تکلیفی وجوب الاداء دلالت دارد، سخن ایشان صحیح است که این حکم تکلیفی به نحو واجب کفایی مطرح باشد؛ در حالی که مشهور فقها از حدیث «علی الید» حکم وضعی ضمان را استفاده می کنند و نه حکم تکلیفی وجوب الاداء را.

بنابراین، آخوند خراسانی رحمه الله باید به این اشکال با توجّه به نظر مشهور فقها پاسخ دهند.

اشکال سیم: بر فرض که مرحوم آخوند قدس سره از این حدیث حکم تکلیفی استاده نکنند و بلکه منظورشان تنظیر مسأله ضمان در این بحث به باب واجب کفایی باشد، - همان گونه که در واجب کفایی، وجوب مقیّد به عدم امتثال دیگران است، در این مسأله نیز ضمان مقیّد به عدم ادای دیگران است - اشکال محقّق نائینی رحمه الله(1) بر ایشان وارد می شود که در باب واجب کفایی تقیید وجوب ممکن است و معنا دارد، لیکن تقیید ضمان حاصلی ندارد. محقّق نائینی رحمه الله فرموده اند: در باب واجب کفایی، شارع مقدّس یک حکم وجوبی را بر همه مردم واجب می کند و آن را به عدم امتثال دیگران مقیّد می کند؛ به صورتی که اگر یک نفر آن تکلیف را انجام دهد، وجوب از ذمّه مابقی ساقط می شود؛ و اگر هیچ کس آن تکلیف را بجا نیاورد، ذمّه همه مردم به این تکلیف مشغول است و بر ترک آن عقاب می شوند. اما در باب ضمان چنین چیزی محصَّل معنا ندارد و نمی توان ضمان را مقیّد به عدم ادای دیگران دانست؛ چرا که معنای این مطلب

ص:149

عدم الضمان است و این که بالفعل هیچ کدام از افراد ضامن نیستند.

نتیجه این که پاسخ مرحوم آخوند خراسانی قدس سره قابل قبول نبوده و نمی توان از راه تنظیر مسأله ضمان به باب واجب کفایی به اشکال ثبوتی مطرح شده در باب ضمان ایادی متعاقبه پاسخ داد.

المضمون عنه یکون عوضه علی الضامن، ففی مورد التلف أو الامتناع لا تشتغل إلّاذمّة الضامن، وفی مورد البقاء وعدم الامتناع لیس المکلّف بالردّ والضمان إلّاالمضمون عنه...

وأمّا ضمان الأعیان المضمونة فحکمها حکم درک المبیع أو الثمن، فإنّ من ضمن عن المستعیر فی العاریة المضمونة، أو ضمن فی مورد الغصب أو المقبوض بالعقد الفاسد فلیس ضامناً مطلقاً، بل عند التلف، وفی هذا الحال لا تشتغل إلّاذمّة الضامن.

وأمّا فی مورد البقاء، فمعنی ضمانها، أنّ علیه إلزام المضمون عنه بالردّ إلی المالک...»(1).

محقّق نائینی رحمه الله اولین مورد را در باب بیع و بحث ضمان مبیع و ثمن مطرح می کند؛ بدین صورت که مثلاً زید به بایع می گوید: من از طرف مشتری ضامنم که در صورت عدم پرداخت ثمن آن را بپردازم و همین طور به مشتری می گوید: من از طرف بایع ضامن هستم که اگر مبیع را نداد و یا تلف شد، خسارت آن را بدهم. حال، اگر معامله واقع شد و چنین ضمانی در آن محقّق شد، به حسب ظاهر بدین معناست که نسبت به مبیع معیّن در آن واحد دو نفر ضمان هستند. هم خود بایع ضامن است که مبیع را تحویل مشتری دهد و هم زید که ضامن تحویل مبیع به مشتری شده است.

از آنجا که ثبوتاً امکان ندارد دو نفر در عرض یکدیگر نسبت به مال واحد ضامن باشند، بنابراین، این مسأله باید به گونه ای توجیه شود؛ و توجیه آن، یا به این صورت است که از نظر صغروی مسأله را حل نماییم؛ و آن، این که گفته شود ضمان شخص دوّم فقط در صورت تلف شدن مال است و در فرضی که مال موجود می باشد، تنها خود بایع ضامن است. نتیجه آن که، در صورت باقی بودن عین مبیع، یک نفر - بایع - ضامن است و در صورت تلف آن نیز یک نفر

ص:151

- کسی که ضمانت مبیع را پذیرفته - ضامن است.

اشکال: اگر کسی در اینجا اشکال کند که شخص ضامن، در صورت بقای عین مبیع نیز ضامن است و در نتیجه، اجتماع ضامن ها پیش می آید؛ پس، چرا در فرض بقای مبیع می گوئید که فقط بایع ضامن است؟

جواب: محقّق نائینی رحمه الله می گوید اگر چنین اشکالی مطرح شود، در پاسخ آن می گوئیم از نظر کبروی باید توجیه کنیم و بگوییم در اینجا در معنای ضمان نسبت به ضامن دوّم تصرّف می کنیم؛ بدین صورت که ضمان شخص دوّم به معنای ضمان شخص اوّل نیست؛ شخص اوّل عهده دار مال است که حتی در صورت تلف نیز باید عهده دار باشد، اما ضمان شخص دوّم به این نحو است که در فرض بقای عین مبیع ضامن باید بایع را الزام کند به این که مبیع را به مشتری رد کند(1).

مورد دومی که مرحوم میرزای نائینی برای اجتماع ضمان ها بیان می کند، باب عاریه مضمونه است؛ بدین صورت که علاوه بر آن که مستعیر خودش قبول ضمان می کند، شخص دیگری نیز می آید و ضمانت مال را بر عهده می گیرد. در اینجا از یک طرف، شرط ضمان شده است و مستعیر بالفعل ضامن است؛ واز دیگر سو، شخص ثالثی نیز پیدا شده و آن مال را ضمانت کرده است؛ پس، اجتماع دو ضامن در مال واحد تحقّق یافته است.

مورد سوم نیز در باب غصب و مقبوض به عقد فاسد است. محقّق نائینی رحمه الله در توجیه مورد دوّم و سوم می گوید: ضمان شخص دوّم در عرض ضمان شخص اوّل نیست و بلکه در فرض تلف مال است؛ تا زمانی که عین مال باقی است، بر مستعیر واجب و لازم است که مال را به معیر بازگرداند، و فقط در

ص:152

صورت تلف شدن مال است که ضمان شخص دوّم معنا پیدا می کند؛ نسبت به باب غصب و مقبوض به عقد فاسد نیز مسأله به همین صورت است.

مرحوم نائینی قدس سره پس از بیان امکان ضمان طولی در عالم ثبوت و واقع، می فرماید این مقدار کافی نیست و بلکه باید دید در مقام اثبات، آیا می توان از «علی الید» چنین ضمانی را استفاده کرد یا نه؟ معنای ضمان طولی عبارت است از این که هر یک از ضامن ها، ضمانت مالی را بر عهده دارند که در عهده دیگری آمده است؛ به عبارت دیگر، ضمان هر کدام در طول ضمان دیگری است و ذمّه ید دوّم مشغول است به آن چه که ذمّه شخص اوّل مشغول شده است؛ یعنی، ضامن دوّم، ضامن مالی است که متّصف به این است که در عهده دیگری آمده و مال را بما هو هو ضامن نیست.

فرق ضمان طولی و ضمان عرضی نیز آن است که در ضمان عرضی هر کدام نسبت به مال خارجی در عرض یکدیگر و بالاستقلال ضامن هستند، و حال آن که در ضمان طولی، هر کدام ضامن آن عهده ای هستند که ذمّه دیگری به آن مشغول است؛ و ضمان شخص لاحق در صورتی است که ضامن اوّل ادا نموده باشد؛ بنابراین، آن چه را که ید سابق ادا نموده است، از جیب شخص لاحق نیز خارج می شود.

نکته ی دیگری که باید به آن توجّه شود، این است که ضمان طولی همانند سایر موارد طولیّت که یک طرفه است، نیست؛ بلکه مراد طولی بودن از دو طرف است؛ یعنی هر کدام از سابق و لاحق نسبت به یکدیگر چنین ضمان طولی را دارند و غاصب اوّل ضامن چیزی است که بر ذمّه نفر دوّم آمده است، و غاصب دوّم ضامن همانی است که بر ذمّه نفر اوّل آمده است.

با توجّه به آن چه ذکر شد، می توان ضمان طولی را در موارد زیر خلاصه نمود:

ص:154

1 - در ضمان طولی، مالی که قبلاً بر عهده دیگری آمده است با همین وصف، در عهده شخص دیگر قرار می گیرد.

2 - در ضمان طولی، ضامن دوّم آن چه را که ضامن اوّل ادا می کند، ضامن است؛ و این ضمان، تعلیقی و یا تقدیری است و عنوان فعلی ندارد.

3 - مقصود از طولی بودن در این بحث، طولی بودن از هر دو طرف است؛ یعنی زید ضامن مالی است که در عهده عمرو آمده و عمرو نیز ضامن مالی است که در عهده زید آمده است. این مطلب از عبارت مرحوم محقّق نائینی قدس سره که فرموده است:«تشتغل ذمّة أحدهم بما تشتغل به ذمّة الآخر» استفاده می شود.

امّا ضامن مال نیست، بلکه ضامن آن چیزی است که بر عهده غاصب دوّم آمده است. بدین معنا که اگر مالک به غاصب اوّل رجوع کرد و او نیز خسارت مالک را پرداخت در حالی که باید از جیب نفر دوّم خارج می شد، می تواند به غاصب دوّم رجوع کند و همان چیزی را که به مالک پرداخت کرده است، از غاصب دوّم بگیرد.

یضمن للغاصب الأوّل إلّابعد أداء الأوّل...»(1).

و امّا جهت افتراق اسباب سه گانه این است که در عقد الضمان اثری وجود دارد که در مورد اتلاف و ید چنین اثری نیست. آن اثر این است که در ضمان عقدی، ضامن نسبت به مالک تعدّد ندارد؛ بدین صورت که قبل از قبول ضامن، مدیون خود نسبت به دینی که بر عهده دارد، ضامن است؛ امّا بعد از قبول ضامن، دین بر عهده ضامن قرار می گیرد؛ چرا که مبنای فقهای امامیه در باب عقد ضمان این است که انتقال ذمّه صورت می گیرد، بر خلاف اهل سنّت که قائل هستند ضمّ ذمّه محقّق می شود؛ لیکن در باب اتلاف و ایادی متعاقبه، تعدّد وجود دارد. ایشان می گوید:

«وأمّا الأثر المختصّ، ففی مورد الضمان العقدی لا یتعدّد الضامن للمالک؛ لأنّ الدین قبل قبول الملتمس، الضمان علی عهدة المدیون دون غیره، وبعد قبوله فالدین علی عهدته لا غیر؛ لخروجه عن ذمّة الملتمس.

وأمّا الضمان بالتغریر أو تعاقب الأیدی فکلّ من الغارّ إذا کان غاصباً والمغرور وکلّ واحد من الغاصب الأوّل والثانی ضامن للمالک بنحو الطولیّة...»(2).

میرازی نائینی رحمه الله در ادامه می گوید بین مسأله غار و مغرور (مورد اتلاف) و مسأله تعاقب ایدی (مورد ید) نیز فرق است؛ و آن این که اگر مالک به فریب دهنده - کسی که با فریب مال مالک را به دیگری فروخته است - رجوع کند، او نمی تواند به فریب خورده بگوید چون من خسارت مال را داده ام، تو باید آن را جبران کنی، و حقّ چنین کاری را ندارد. لیکن در مورد تعاقب ایدی

ص:157

چنین چیزی وجود دارد و هر سابقی می تواند به شخص غاصبی که بعد از او هست، مراجعه کند و خسارت پرداخت کرده را دریافت کند.

در مورد مسأله تعاقب ایدی دو نکته وجود دارد؛ اوّل آن که تمام کسانی که بر مال غیر «ید» و تسلط پیدا کرده اند، نسبت به مالک ضامن هستند بدون هیچ فرقی؛ و دیگر آن که هر لاحقی، ضامن سابق نیز هست؛ بدین معنا که اگر نفر قبل، بدل مال را به مالک بدهد، بر نفر بعدی لازم است که آن مقدار را به نفر قبل بپردازد. بنابراین، ضمان لاحق، ضمان مطلقی نیست. مرحوم محقّق نائینی رحمه الله در ادامه مطلب، از کلام خویش اضرابی دارند؛ و آن این که، تاکنون گفتند ضمان لاحق از جهت رتبه متأخّر از سابق است. امّا بعد از اضراب می فرمایند:

علاوه بر این که از نظر رتبه متأخّر است، از جهت زمانی نیز متأخّر است.

این راجع به ضمان غاصبین نسبت به یکدیگر، امّا در مورد ضمان آن ها نسبت به مالک، ایشان می فرماید: هیچ فرقی بین آن ها نیست؛ «علی الید» به همان وزانی که شامل ید اوّل می شود به همان صورت شامل ید اخیر می شود و همه را در بر می گیرد.

در این صورت، اشکال می شود بر میرزای نائینی رحمه الله که ضمان طولی در اینجا به چه صورتی می شود؟ مطلبی که شما بیان کردید - در شمول دلیل ید هیچ فرقی بین ایدی متعاقبه نیست و همه را به یک صورت شامل می شود - مخالف با معنای ضمان طولی است. در ضمان طولی، شخص دوّم ضامن خود مال مالک نیست و بلکه ضامن مالی است که در عهده نفر اوّل قرار گرفته و ذمّه او را مشغول کرده است؛ و حال آن که حدیث «علی الید» می گوید همه افراد ضامن مال مالک هستند و هیچ فرقی بین ضمان ایدی متعاقبه نسبت به مالک نیست.

ایشان در مقام پاسخ و برای حل این اشکال بیان می کند: مانعی نیست که دلیلی مثل دلیل ید عامّ باشد، و ایدی متعاقبه را نیز شامل شود؛ امّا از دیگر سو، بین خود افراد - از جهت افراد و نه از جهت شمول عامّ - فرق باشد. به عبارت دیگر، دلیل از حیث عمومیّت نسبت به افراد هیچ فرقی نیست، اما ممکن است

ص:159

خود افراد فرق هایی داشته باشند که این ضربه ای به شمول عام وارد نمی سازد.

سپس می فرمایند: در اینجا دو صورت وجود دارد که لازم است هر کدام به صورت جداگانه، مورد بررسی و دقت قرار گیرند.

صورت اوّل این است که دو مال در میان باشد، به طوری که عمرو بر مال زید دست پیدا می کند و خالد نیز بر مال بکر؛ تردیدی نیست که در این صورت، «علی الید» هر دوی اینها را می گیرد و در شمول آن هیچ تفاوتی نیست؛ هر چند که در هر مالی خصوصیاتی وجود دارد، اما هم عمرو و هم خالد ضامن مال هستند. در این فرض، معنای ضمان از نظر عقلا و عرف این است که خود مال، جدای از خصوصیاتی که دارد، به عنوان یک کلی در عهده ضامن می آید. در این صورت، دیگر نیازی نیست که ضمان در فرض تلف مطرح شود.

نتیجه این صورت آن است که حدیث «علی الید» هر دو مال را شامل می شود؛ در حالی که یکی مال زید است و دیگر مال بکر است؛ حدیث خصوصیّات شخصیّه را کنار می گذارد و خود عین مال را به عنوان یک کلّی در عهده، در نظر می گیرد.

و امّا صورت دوّم این است که مال واحد باشد و چند نفر بر آن دست پیدا کنند؛ به عنوان مثال، عمرو مال زید را بگیرد و بکر از عمرو، و خالد نیز از بکر و... آن مال را اخذ کنند.

محقّق نائینی رحمه الله در این صورت می گوید:

«وأمّا ما کان من قبیل الثانی فاعتبار ضمانه عرفاً أن یکون بدل المضمون واحداً ذاتاً وفرداً حقیقة؛ لأنّ الأوّل ضامن لما یکون مخرجه فی ذمّة الثانی، والثانی ضامن لما یضمنه الأوّل، فالثانی وإن کان ضامناً للمالک أیضاً بإطلاق الدلیل أو عمومه کالأوّل، إلّإأنّ کلّ واحدٍ لیس ضامناً مطلقاً؛ لأنّ حقیقة ضمان المال الّذی هوفی عهدة الآخر وذمّته أن لا یکون الضمان مطلقاً. وعلی کلّ تقدیر فالضمانان وإن اجتمعا فی الزمان بمقتضی عموم «علی الید» إلّاأنّهما لم یجتمعا فی الرتبة؛ لأنّ الغاصب الأوّل ضامن للمالک ما یجب أن یؤخذ من الثانی، وما فی عهدة الثانی هو الّذی ثبت فی عهدة الأوّل، فلم یجتمع الضمانان عرضاً کاجتماعهما علی مذهب الجمهور...»(1) ؛ در این صورت، اعتبار ضمان به این است که از نظر عرف، بدل مضمون یک شییء واحد است؛ - درست بر خلاف صورت قبل که بدل مضمون متعدد بود؛ چند شییء و بر عهده چند نفر می آمد - چه آن که نفر اوّل ضامن چیزی است که مخرجش در ذمّه دوّمی است و نفر دوّم ضامن چیزی است که نفر اوّل ضامن آن است؛ هرچند که نفر دوّم نیز همانند نفر اوّل به اطلاق یا عموم دلیل ید، در مقابل مالک ضامن است، امّا ضمان هیچ یک از نفرات بعدی مطلق نیست؛ بلکه نفر دوّم و نفرات بعدی بر مالی دست پیدا کرده اند که قبلاً در عهده و بر ذمّه دیگری بوده است.

به هر صورت، نتیجه این می شود که ضمان نفر اوّل و نفر دوّم، هرچند که به مقتضای عموم حدیث «علی الید» در یک زمان اتفاق می افتد و با هم جمع می شوند، لیکن این دو ضمان در عرض یکدیگر و در رتبه ی واحد با هم اجتماع ندارند؛ زیرا، غاصب اوّل نسبت به مالک ضامن چیزی است که باید از غاصب دوّم گرفته شود؛ و آن چیزی که در عهده غاصب دوّم آمده، همان است که در ذمّه فرد اوّل بود. در این صورت، دو ضمان در زمان واحد، در رتبه واحد و در عرض یکدیگر نیستند؛ بر خلاف اهل سنّت که چنین

ص:160

ص:161

مطلبی را قائل اند و می گویند اجتماع چند ضمان در عرض یکدیگر محقّق می شود.

نتیجه این می شود که محقّق نائینی رحمه الله اشکال ثبوتی موجود در باب تعاقب ایدی را با توسّل به مسأله ضمان طولی حل می کنند و در این صورت، هیچ یک از افراد به صورت مستقل ضامن مال نیستند، بلکه مالک فقط می تواند به یکی از آن ها رجوع کند و خسارتش را بگیرد؛ فردی هم که خسارت را پرداخت کرده است به نفرات بعدی می تواند رجوع کند و همان مقداری را که به مالک بابت خسارت مال داده است، از او طلب کند.

إذا رجع المالک إلیه لا یرجع هو إلی الأوّل؛ لأنّ لازم ضمان الأوّل شیئاً یجب تدارکه علی اللاحق، وضمان اللاحق شیئاً کان فی عهدة السابق هو أن یرجع السابق إلی اللاحق دون العکس، وهذا عکس قاعدة الغرور»(1).

3) در باب تعاقب ایدی، سبب ضمان در مورد هر یک از غاصب ها وجود دارد و ذمّه آن ها مشغول به مال مالک است؛ بنابراین، اشکالی ندارد که ضمان های متعددی در زمان واحد اجتماع پیدا کند.

«أنّه لا بأس بالتزام اجتماع الضمانات المتعدّدة فی زمان واحد کما هو مقتضی «علی الید»، فإنّ فی تعاقب الأیدی سواء کان هناک غرور أو لم یکن سبب الضمان للمالک موجود فی کلّ من الضمناء، فإنّ مقتضی وضع الید من کلّ منهم علی مال المالک أن یکون ذمّته مشغولة بما له»(2).

که دیگر حقّی برای او باقی نمانده است.

3 - در تعاقب ایدی، هر سابقی می تواند با دو شرط به دو نفر بعدی رجوع کند؛ اوّل این که شخص سابق نسبت به لاحق عنوان غارّ و فریب دهنده نداشته باشد؛ و دوّم آن که مال مالک در نزد سابق تلف نشده باشد.

4 - شخص سابق در صورتی می تواند به نفر بعدی رجوع کند که مالک به او رجوع کرده باشد و او نیز مثل و یا قیمت مال را به مالک پرداخته باشد؛ چه آن که گفته شد ضمان لاحق، طولی است و شخص لاحق زمانی ضامن می شود که سابق خسارت مال را پرداخت کرده باشد.

«إنّ نتیجة ما ذکرنا واخترنا فی مفاد قوله صلی الله علیه و آله: «وعلی الید ما أخذت حتّی تؤدّیه» امور:

الأوّل: جواز رجوع المالک إلی أیّ واحد من الغاصبین.

الثانی: أنّه لو رجع إلی أحدهم واستوفی حقّه منه فلیس له الجروع إلی الآخرین لعدم بقاء حقّ له.

الثالث: یجوز رجوع کلّ سابق إلی اللاحق إن لم یکن غارّاً له، وأیضاً لم یتلف المغصوب عنده، و إلّافمع أحد هذین أو کلاهما فلیس له الرجوع إلیه.

الرابع: أنّ جواز رجوع السابق إلی اللاحق لابدّ وأن یکون بعد أداء ما فی ذمّته من المثل أو القیمة؛ وذلک من جهة ما قلنا إنّ الضمان طولی، وإنّ اللاحق ضامن للخسارة والبدل الّذی یعطیه السابق ویدفعه إلی المالک. وهذا معنی ضمانه لضمانه»(1).

پذیرفته اند. ایشان ابتدا بیان می کند شخص لاحق که مال را از شخص اوّل و سابق می گیرد، بعد از آن است که مال بر عهده نفر قبل قرار گرفته - همان بیان مرحوم نائینی - بدین معنا که شخص دوّم ضامن وصف مضمونیّت مال است؛ و وصف مضمونیّت قابلیّت تعلّق ید و ضمان را دارد. و اگر کسی بگوید دوّمی، هم بر مال و هم بر این وصف، ید پیدا نموده است؛ نسبت به مال اثرش معلوم است، اما چه اثری بر این وصف مضمونیت مترتّب است؟ پاسخش این است که اگر شخص سابق وصف مضمونیت را ادا کند و خسارت مالک را بپردازد، نفر دوّم باید همان خسارت را به او بپردازد.

مرحوم امام در ادامه، نکته ای را بیان می کند که در کلام محقّق نائینی و محقّق بجنوردی رحمهما الله ذکر نشده است؛ و آن این که، امام قدس سره می گوید در اینجا ضامن دوّم نسبت به مالک ضامن نیست - مضمون له مالک نیست - و بلکه ضامن دوّم نسبت به شخص سابق ضامن است و این نفر اوّل است که نسبت به مالک ضامن می باشد.

«إنّ وصف «کونه مضموناً» أمر قابل لوقوع الید علیه - کسائر الأوصاف - تبعاً للعین، وتصحّ فیه العهدة، وکونه علی الآخذ.

وعهدة وصف المضمون علی الضامن الثانی للضامن الأوّل، ترجع عرفاً إلی ضمان الخسارة الواقعة علیه من قبل ضمانه، ولیس معنی ذلک أنّ المضمون له هو المالک، بل المضمون له هو الضامن لما ضمنه للمالک»(1).

ایشان بعد از بیان مطالب فوق، می گوید: آن چه که ما از حدیث «علی الید» می فهمیم، این است که در هر موردی که ید محقّق شود، ضمان وجود دارد؛ به عبارت دیگر، از دلیل ید، اصل ضمان فهمیده می شود، امّا این که مضمون له

ص:165

چه کسی است؟ موکول به فهم عرف و عقلاست، و از دلیل ید چیزی فهمیده نمی شود.

«وبالجملة: إطلاق «علی الید...» یقتضی شموله لکلّ ما یصدق فیه «أنّها علیه» بوجه، والمضمون له غیر مذکور ومحوّل إلی فهم العرف والعقلاء»(1).

بنابراین، اشکال اوّل این می شود که عقلا ضمان همه ضامن ها را به یک صورت می دانند و معتقدند همه نسبت به مال مالک و در مقابل او ضامن هستند.

اشکال دوّم: همان اشکالی را که میرزای نائینی رحمه الله به سخن مرحوم آخوند گرفتند، متوجه نظریّه خودشان نیز می شود؛ و آن این که ضمان طولی، ضمان فعلی نیست. معنای ضمان طولی همان طور که خود ایشان نیز تصریح دارند، عبارت است از این که «ضمان لاحق لایکون فعلیّاً إلّابعد أداء ضامن الأوّل»؛ و حال آن که ما احتیاج به ضمان فعلی داریم.

اشکال سوم: محقّق نائینی رحمه الله فرمودند ضمان لاحق نسبت به سابق بعد از ادای نفر سابق است؛ آیا معنای این مطلب آن است که لاحق فقط نسبت به سابق ضامن است؟ اگر چنین باشد، مالک ابتدائاً نمی تواند به او رجوع کند و طلب خسارت نماید؛ و اگر بگویند که لاحق فقط نسبت به مالک ضامن است، این سؤال مطرح می شود که چرا گفتید وصف مضمونیت به عهده او می آید؟ چرا که لاحق نسبت به سابق ضامن نیست و در نتیجه، این وصف نباید به عهده اش بیاید؛ و اگر بگویند لاحق هم نسبت به سابق و هم نسبت به مالک ضامن است، معنایش این است که نفر سابق قبل از آن که مالک چیزی از او طلب کند و او نیز خسارتی پرداخت کند، باید بتواند به لاحق مراجعه و از او خسارت طلب کند؛ و حال آن که شما گفتید چنین چیزی امکان ندارد.

اشکال چهارم: مشکل و مسأله اصلی این است که چرا مالک در زمان واحد نسبت به همه ی افراد حق پیدا می کند؟ چرا ذمّه همه غاصبین در یک زمان نسبت به مالک مشغول می شود؟ میرزای نائینی رحمه الله فرمودند ضمان غاصبین در اینجا ضمان طولی است؛ معنای این حرف آن است که مالک تا می تواند به نفر سابق رجوع کند، حق مراجعه به لاحق را ندارد؛ در نتیجه ذمّه غاصبین در یک

ص:167

زمان مشغول نمی شود؛ و این حرف، خلاف فرض است.

اشکال پنجم: محقّق نائینی رحمه الله فرمودند ضمان طولی ثبوتاً امکان دارد، ما اگر فرض کنیم که اشکال ثبوتی نداریم؛ لیکن ایشان نتوانستند ضمان طولی را در مقام اثبات، ثابت نمایند؛ در مقام اثبات، ما هستیم و دلیل ضمان، «علی الید» بیان می کند که ید، موضوع ضمان است و در این صورت، فقط ظهور در ضمان عرضی دارد. اگر بگوئید که ید، سبب ضمان است نسبت به ضامن قبلی، پس مالک باید از دایره خارج شود و این امکان ندارد.

اشکال ششم: محقّق نائینی و امام رحمهما الله فرموند: عموم «علی الید» شامل همه افراد می شود، امّا این که خصوصیّات افراد چگونه باشد و یا این که مضمون له کیست؟ را باید از عرف و عقلا بدست آوریم. سؤال می کنیم مگر امکان دارد که حدیث «علی الید» ضامن و عین مضمونه را معین کند، ولی مضمون له را مشخص نسازد؟ دلیل ید باید تمام اطراف را معین کند؛ هنگامی که ضامن و عین مضمونه مشخص شد، عین مال از برای هر که باشد، همو مضمون له خواهد بود.

بنابراین، اوّلاً اصل این کبرای کلّی درست نیست که برای شناخت مضمون له باید سراغ عرف و عقلا رفت؛ بلکه خود حدیث «علی الید» مضمون له را مشخص کرده است. ثانیاً، بر فرض که عرف و عقلا مضمون له را معین کنند، هیچ گاه عرف نفر قبل را به عنوان مضمون له نمی شناسد، بلکه ادامه می دهد تا مالک، و آن گاه، مالک مال را به عنوان مضمون له معرفی می کند.

اشکال هفتم: این است که در ضمان طولی نسبت به شخص دوّم می فرمایید این شخص ضامن مال است به اضافه قید مضمونیت، در مورد شخص سوم هم باید بگوئید ضامن مال است به علاوه دو قید مضمونیّت؛ همین طور اگر پیش رویم و مثلاً شخص دهمی باشد، باید گفته شود که او ضامن مال است به

ص:168

اضافه نُه قید مضمونیّت. آیا این مطلب با عرف سازگاری دارد و عرف مساعد آن است؟ قطعاً چنین چیزی را عرف نمی پسندد.

نتیجه ای که از اشکالات وارد بر ضمان طولی می گیریم، این است که این راه حل نیز مفید فایده نبوده و قابل قبول نیست. از این رو، باید راه دیگری را جستجو کرد.

مسأله فقط مجرّد جواز رجوع است که آن را خطاب شرعی گویند. بنابراین، خطاب دلیل ید نسبت به کسی که مال در دست او تلف شده، ذمّی است و در مورد بقیّه افراد، شرعی است.

نکته سوم این که اگر مالک به دیگری (ید سابق) که مال در دست او تلف نشده است، رجوع کرد و او نیز مال مالک را تدارک کرده و بدل آن را به مالک بپردازد، یک معاوضه قهریه شرعیّه بین مالک و شخصی که مال را تدارک کرده است، واقع می شود؛ و نفر سابق صاحب و مالک ذمّه مشغوله می شود. یعنی نفر سابق به جای مالک می نشیند و لاحق در برابر او ضامن می گردد.

به همین دلیل است که نفر سابق می تواند به لاحق مراجعه کند و او نیز وظیفه دارد مالی را که نفر سابق پرداخت کرده به او بدهد.

عبارت صاحب جواهر رحمه الله در کتاب «جواهر الکلام» چنین است:

«ولا فرق فی تعاقب أیدیهم بین کونه بصورة الضمان ببیع فاسد ونحوه وعدمه؛ نعم، قرار الضمان علی من تلف المغصوب فی یده منهم، بمعنی أنّه لو رجع المالک علی غیره رجع هو علیه مع فرض عدم زیادة فی العین یختصّ الأوّل بضمانها بخلاف ما لو رجع علیه نفسه، فإنّه لا رجوع له علی غیره، لأنّ ذمّته المشغولة للمالک بالبدل وإن جاز له إلزام غیره باعتبار الغصب بأداء ما اشتغلت ذمّته به، فیملک حینئذ من أدّی بأدائه ما للمالک فی ذمّته بالمعاوضة الشرعیّة القهریّة.

وبذلک اتّضح الفرق بین من تلف المال فی یده وبین غیره الّذی خطابه بالأداء شرعی لا ذمّی، إذ لا دلیل علی شغل ذمم متعدّدة بمال واحد، فحینئذٍ یرجع علیه ولا یرجع هو»(1).

قبل از مرحوم صاحب جواهر رحمه الله، مرحوم شهید اوّل قدس سره نیز همین نظر را

ص:170

اظهار کرده و بیان می کند: برای مالک جایز است که به هر کدام از ذی الیدها مراجعه کند و خسارتش را طلب نماید، امّا قرار و استقرار ضمان بر ذمّه فردی است که مال در دستان او تلف شده است.

«وتعاقب الأیدی العادیة علی العین یوجب تضمین کلّ واحد منهم، وقرار الضمان علی من تلفت فی یده، فیرجع غیره علیه لو رجع»(1).

همه موارد چنین بوده و خطاب، خطاب تکلیفی و شرعی است؛ و یا اگر حکم وضعی را استفاده کنیم، باید بگوئیم که در همه جا چنین است؛ اما مطابق مبنای مرحوم اصفهانی قدس سره - که ما نیز این مبنا را پذیرفتیم - اگر بگوئیم حدیث «علی الید» دلالت بر استقرار در عهده دارد، در این صورت، یک معنای عامّی می شود که آثار تکلیفی و وضعی می تواند بر آن مترتّب شود؛ بنابراین، مال غصب شده در عهده همه واقع می گردد و تمامی آن ها مشمول ضمان موجود در حدیث می گردند، لیکن ممکن است خصوصیّات افراد متفاوت باشد؛ در مورد «ید» کسی که مال در نزد او تلف شده، این شخص خصوصیّتی دارد که دیگران دارای آن نیستند. از این رو، در مورد این شخص، هم حکم تکلیفی وجود دارد و هم حکم وضعی، اما در مورد دیگران که مال نزد آنان تلف نشده، فقط صرف استقرار عهده وجود دارد و فقط بر آن، حکم شرعی و خطاب تکلیفی محض مترتّب می شود.

نتیجه آن که می توان از سخن مرحوم صاحب جواهر در برابر اشکال شیخ انصاری رحمه الله این گونه دفاع کرد؛ و اشکال اوّل ایشان دیگر اشکال واردی نخواهد بود.

اشکال دوّم: مرحوم شیخ قدس سره می گوید: اصلاً فرق بین خطاب شرعی و خطاب ذمّی قابل درک نیست؛ چگونه می توان گفت که خطاب نسبت به ایدی سابقه، خطاب شرعی و تکلیفی است، اما نسبت به کسی که مال در نزد او تلف شده، ذمّی است؟

«مع أنّه لا یکاد یفهم الفرق بین ما ذکره من الخطاب بالأداء والخطاب الذّمی»(1).

این اشکال مرحوم شیخ انصاری نیز قابل جواب است؛ و آن این که فرق

ص:172

میان خطاب شرعی و خطاب ذمّی، همان فرق بین حکم تکلیفی و حکم وضعی است. صاحب جواهر رحمه الله قصد دارد بیان کند حکم قابل استفاده از دلیل ید نسبت به دیگران فقط در دایره حکم تکلیفی است، لیکن در مورد کسی که مال در پیش او تلف شده، علاوه بر حکم تکلیفی، حکم وضعی را نیز شامل می شود. آری، ممکن است مقصود شیخ اعظم رحمه الله این باشد که گرچه فرق بین حکم تکلیفی و وضعی واضح و روشن است، اما چون در این بحث، متعلّق حکم تکلیفی همان عنوان ادا هست، چنین خصوصیّتی دارد که فرقی بین وجوب ادا از نظر تکلیفی و وجوب ادا از نظر وضعی نیست؛ وجوب ادا از نظر وضعی به همان حکم تکلیفی بر می گردد. به عبارت دیگر، اگر متعلّق حکم تکلیفی عبارت از حفظ بود، بین حکم تکلیفی وجوب حفظ و حکم وضعی ضمان تفاوت روشن بود.

اشکال سوم: شیخ انصاری رحمه الله در این اشکال که به نظر وارد است، می فرماید: همه فقها قائل اند تا زمانی که یکی از ایدی غاصبه بدل مال مالک را نداده باشد، هر یدی ضامن، و ذمّه اش مشغول است؛ و همین طور تا هنگامی که مالک ذمّه فردی از آن ها را ابراء نکرده باشد، اشتغال ذمّه وجود دارد؛ پس، چگونه آن را فقط در مورد کسی که مال در نزدش تلف شده، ثابت می دانید؟

«مع أنّه لا یکاد یعرف خلاف من أحد فی کون کلّ من ذوی الأیدی مشغول الذّمة بالمال فعلاً ما لم یسقط بأداء أحدهم أو إبراء المالک، نظیر الاشتغال بغیره من الدیون فی إجباره علی الدفع أو الدفع عنه من ماله...»(1).

اشکال چهارم: به صاحب جواهر رحمه الله اشکال می شود که شما معامله قهریّه بین «غیر من تلف المال فی یده» و مالک را از کجا استفاده می کنید؟ به نظر،

ص:173

دلیل و سببی برای این معامله وجود ندارد؛ تنها چیزی که در اینجا وجود دارد، آن است که مالک می تواند به کسی که مال در دست او تلف نشده، رجوع کند و او نیز در صورتی که غارّ نباشد، می تواند به کسی که مال در دست او تلف شده مراجعه کند و دیگر دلیل ید بر بیشتر از این مقدار دلالت ندارد.

«مع أنّ تملّک غیر من تلف المال بیده لما فی ذمّة من تلف المال بیده بمجرّد دفع البدل، لا یعلم له سبب اختیاری ولا قهری، بل المتّجه علی ما ذکرنا سقوط حقّ المالک عمّن تلف فی یده بمجرّد أداء غیره؛ لعدم تحقّق موضوع التدراک بعد تحقّق التدارک»(1).

اشکال پنجم: اشکال آخری که شیخ انصاری رحمه الله مطرح می نماید، به لازمه سخن صاحب جواهر رحمه الله بر می گردد؛ بدین صورت که طبق این بیان، اگر مال از ید اوّل به ید دوّم منتقل شود و سپس از دومی به اوّلی منتقل و در دست او تلف شود، دیگر امکان رجوع برای او نیست؛ و حال آن که اگر نفر دوّم غارّ باشد، نفر اوّل بر طبق فتوای همه ی فقها می تواند به او مراجعه کند.

«مع أنّ اللازم ممّا ذکره أن لا یرجع الغارم فیمن لحقه فی الید العادیة إلّاإلی من تلف فی یده، مع أنّ الظاهر خلافه؛ فإنّه یجوز له أن یرجع إلی کلّ واحد ممّن بعده»(2).

در میان اشکالات پنج گانه شیخ انصاری رحمه الله مهمترین اشکال، اشکال سوم است؛ لیکن به نظر ما، اشکال مهم دیگری بر صاحب جواهر رحمه الله وارد است؛ اولاً: ما اصلاً چیزی به نام ضمان و قرار الضمان نداریم؛ تنها چیزی که وجود دارد، این است که یا سبب ضمان در چیزی موجود است و یا آن که چنین سببی وجود ندارد؛ این که گفته شود در مواردی که سبب ضمان موجود است، یک

ص:174

نوع از آن این است که ضمان قرار دارد، فقط صرف یک تعبیر لفظی است.

ثانیاً: در موردی که مال مالک باقی و از بین نرفته باشد، چگونه می توان گفت مالک حقّ دارد به هر کدام از ایدی غاصبه مراجعه کند؟ مرحوم صاحب جواهر فرض مسأله را در صورت تلف بیان کرده و به اشکال ثبوتی پاسخ می دهند، و حال آن که عمده اشکال ثبوتی در فرضی است که هنوز مال تلف نشده باشد؛ اینجاست که اشکال می شود اشتغال ذمّه های متعدد نسبت به مال واحد چگونه تصوّر می شود؟

بنابراین، با توجّه به اشکالات وارد بر سخن صاحب جواهر رحمه الله معلوم می شود که راه حلّ ایشان - راه حلّ سوم - نیز تمام نمی باشد.

المالک سقط تدارک الأوّل له. ولا یجوزدفعه إلی الأوّل قبل دفع الأوّل إلی المالک؛ لأنّه من باب الغرامة والتدارک، فلا اشتغال للذّمة قبل حصول التدارک، ولیس من قبیل العوض لما فی ذمّة الأوّل.

فحال الأوّل مع الثانی کحال الضامن مع المضمون عنه فی أنّه لا یستحقّ الدفع إلیه إلّابعد الأداء.

والحاصل: أنّ من تلف المال فی یده ضامن لأحد الشخصین علی البدل من المالک ومن سبقه فی الید، فیشتغل ذمّته إمّا بتدارک العین، وإمّا بتدارک ما تدارکها، وهذا اشتغال شخص واحد بشیئین لشخصین علی البدل، کما کان فی الأیدی المتعاقبة اشتغال ذمّة أشخاص علی البدل بشیء واحد لشخص واحد»(1). «علّت جواز رجوع سابق به لاحق این است که پیش از لاحق، شخص سابق در قبال بدل کالا مسؤولیت پیدا کرده است. از این رو، هنگامی که کالا به دست نفر بعد می رسد، وی - نفر بعد - ضامن چیزی خواهد بود که بدل دارد. (و بدل آن در ذمّه نفر قبل است) و معنای این ضمانت آن است که بعدی در قبال یکی از این دو - بدل و یا مبدل - علی سبیل البدلیة و تخییر ضامن است؛ زیرا، متصوّر نیست که نفر بعد، فقط ضامن مبدل بوده و در برابر بدل مسؤولیت نداشته باشد؛ چه آن که در این صورت، بدل عنوان بدلیت را از دست خواهد داد.

پس، آن چه را که دومّی (ید لاحق) می پردازد، جبران چیزی است که بر عهده اولی (ید سابق) بوده، لیکن آن چه را که ید سابق می پردازد، جبران خود مبدل بشمار می رود؛ زیرا، هنوز جبران دیگری صورت نگرفته است. بنابراین، اگر شخص دوّم، آن را به مالک بدهد، ضرورت جبران از شخص اوّل ساقط می گردد. و صحیح نیست که شخص دوّم پیش از آن که شخص اوّل بدل را به

ص:176

مالک بدهد به وی بدل را بپردازد. چرا که پرداخت بدل از سوی شخص دوّم به شخص اوّل از باب غرامت و جبران خسارت اوصورت می گیرد.

از این رو، پیش از آن که شخص اوّل تدارک نموده و بدل را به مالک بدهد، شخص دوّم مسؤولیت جبران خسارت او را ندارد. و این گونه نیست که همچون عوض چیزی که در ذمّه شخص اوّل باشد. (بلکه از باب غرامت و تدارک است). پس، باید گفت: وضعیت شخص اوّل، با شخص دوّم، دقیقاً مانند وضعیت ضامن با کسی است که ضمانت او را نموده است؛ و در این جهت که پیش از پرداخت بدهی از سوی ضامن، وی - ضامن - سزاوار آن نیست که مضمون عنه بدهی را به او بپردازد، تفاوتی بین مسأله ضامن و مضمون عنه و مسأله مورد بحث به چشم نمی خورد.

چکیده سخن آن که: کسی که مال در دست او تلف شده در قبال دو نفر (مالک و کسی که پیش از او بر مال مسلط گردیده است، یعنی ید سابق) به طور علی البدل، ضمانت دارد. و نیز ذمّه او یا مشغول به جبران عین است (نسبت به مالک اصلی) و یا به جبران نمودن چیزی است که شخص قبلی به عنوان تدارک و جبران پرداخته است (یعنی بدل).

و در واقع، این به معنای اشتغال ذمّه یک نفر به دو چیز در قبال دو نفر به طور علی البدل است؛ همان طور که در ایادی متعاقبه، ذمّه افراد متعدّد علی البدل به یک چیز و در قبال یک تن، مشغول است.

بنابراین، مرحوم شیخ انصاری قدس سره در حلّ مشکل می فرماید: در جایی که بعد از ید اوّل (سابق)، مال در اختیار ید دوّم (لاحق) قرار می گیرد، شخص دوّم علی سبیل البدلیّة ضامن یکی از دو چیز است؛ یا ضامن عین مال است و یا ضامن بدل آن. نتیجه آن که نفر دوّم ضامن یکی از دو چیز، و در مقابل دو

ص:177

شخص است؛ یا ضامن عین مال است در برابر مالک که از عین مال به مبدل تعبیر می شود؛ و یا ضامن بدل مال در برابر نفر اوّل است؛ و هر کدام از اینها را که ادا کرد، ضمان و مسؤولیت او برطرف می شود.

برای ضمان نیست.

«أنّ ضمان العین الّتی لها بدل - أی عوض فی ذمّة آخر - لا یقتضی ما ذکره من ضمان واحد من البدل والمبدّل، کیف؟ والبدل لم یتحقّق فیه سبب الضمان؛ إذ لم یثبت تحت ید الضامن، ولا أتلفه ولا غیر ذلک، فلا وجه لکونه مضموناً.

ودعوی کونه من توابع العین کماتری؛ إذ لیس هذا من شؤون العین کالمنافع والنماءات المتجدّدة؛ حیث إنّها مقبوضة بتبعیّة قبض العین، بخلاف التدارک الثابت فی ذمّة السابق فإنّه لیس مقبوضاً للاحق أصلاً، فلا وجه لضمانه له، وهذا واضح جدّاً»(1).

2) بر فرض که از اشکال قبل صرف نظر کنیم و بگوئیم به بدل نیز ضمان تعلّق می گیرد، لیکن این سؤال مطرح می شود که چرا شخص لاحق در مقابل ضامن اوّل نسبت به بدل ضمان دارد؟ مگر بدل عین به مالک مربوط نمی شود؟ ضامن اوّل نیز ضامن بدل است، و در مقابل مالک ضامن است؛ یعنی بدل از برای مالک است و چیزی به عنوان ضامن اوّل نداریم که بگوئیم مال اوست؛ نتیجه آن که باید گفته شود ضامن دوّم و ید لاحق نسبت به بدل نیز در مقابل مالک ضامن است و نه در مقابل ید سابق و ضامن اوّل.

«لو سلّمنا ذلک کان مقتضاه ضمانه لمالکه، وهو مالک العین، لا لمن علیه البدل، فإنّ البدل الّذی فی ذمّة السابق إنّما هو لمالک العین، فبدله وهو ما فی ذمّة اللاحق أیضاً یکون للمالک، وهو من له البدل، ولا وجه لکونه لمن علیه البدل، وهو الضامن السابق، وهذا أیضاً واضح»(2).

3) اشکال سوّمی که مرحوم سیّد قدس سره مطرح می کند، این است که اگر مال از ید

ص:179

سابق به ید لاحق برسد، طبق بیان مرحوم شیخ قدس سره، ید لاحق، هم بدل و هم مبدل را ضامن است؛ حال، اگردوباره ید سابق مال را از ید لاحق بگیرد و در دست او مال تلف شود، لازمه سخن شیخ انصاری رحمه الله این است که هرچند مال در دست نفر اوّل تلف شده است، اما او (نفر سابق) می تواند به لاحق و نفر دوّم مراجعه و خسارت و غرامت دریافت کند؛ و این لازمه، واضح البطلان است؛ زیرا، همان کسی ضامن است که مال در دست او تلف شده است.

«أنّ لازم ما ذکره أن یکون فی مسألة ضمان الاثنین لواحد بناءً علی صحّته للضامن الأوّل الرجوع علی الضامن الثانی إذا رفع العوض إلی الممضون له، فإنّ الثانی قد ضمن ما له بدل فی ذمّة الضامن الأوّل، مع أنّه لیس له ذلک، بل إنّما یرجع إلی المضمون عنه لو ضمن بإذنه، ولو کان متبرّعاً فلا یرجع علی أحد، وأیضاً فی ضمان العهدة وضمان الأعیان المضمونة إذا قلنا بجواز الرجوع إلی کلّ من الضامن والمضمون عنه کما استظهره المصنّف منهم یلزم جواز رجوع المضمون عنه إلی الضامن إذا فرض رجوع المالک علیه، ولا یمکن الالتزام به...»(1).

مرحوم سیّد یزدی قدس سره غیر از این سه اشکال، چهار اشکال دیگر نیز مطرح می کنند که جهت اطلاع از آن ها خود مراجعه کنید.

اما مهمترین اشکالی که در اینجا وجود دارد و در گذشته نیز بیان کردیم، این است که اصلاً قوام اشکال به مسأله تلف و بدل نیست تا اشکال را در این فرض پاسخ گوئیم، بلکه قوام اشکال در صورت بقای عین مال است؛ و آن این که اگر عین مال از ید اوّل به ید دوّم و همین طور چندین نفر دیگر انتقال پیدا کرد، چرا ذمّه تمامی آن ها مشغول می شود، با این که مال واحد است؟

ص:180

بنابراین، پاسخ و راه حلّی را که مرحوم شیخ انصاری قدس سره بیان می کنند، نیز تمام نبوده و دچار اشکال است.

بنابراین، اعتبار، ملاک می خواهد و بدون آن نمی شود مطلبی را درست کرد.

اما مسأله رجوع لاحق به سابق، فقط در صورتی مطرح است که غرور و فریب وجود داشته باشد؛ و این مطلب، ارتباطی به حدیث علی الید و ضمان مستفاد از آن ندارد. تنها مطلبی که باقی می ماند، این است که چرا دیگران می توانند به کسی که مال نزد او تلف شده است، رجوع کرده و خسارت از او دریافت کنند؟

اگر کسی که مال نزد او تلف شده، نسبت به دیگران عنوان غارّ (فریب دهنده) را داشته باشد، بحثی نیست و مطلب روشن است؛ اما اگر این شخص چنین عنوانی نداشته باشد، شاید بتوان گفت: رجوع به او از این جهت است که وی می توانست با ادا کردن مال به مالک، ذمّه همه را بری کند؛ لیکن در این امر، تعلّل ورزید و از انجام آن خودداری کرد. در حقیقت، از نظر عقلایی، مسؤولیت او بیش از دیگران است؛ و به همین جهت، دیگران می توانند در صورت عدم غرور به او مراجعه نمایند. البته، توجّه شود که بین این مطلب و آن چه که در گذشته به عنوان قرار ضمان مورد مناقشه قرار دادیم، تفاوت است.

ص:184

ص:185

خویش جدا کند و کنار بگذارد تا آن را به مستحق برساند؛ در صورتی که تمکّن و توانایی این امر را داشته باشد و انجام ندهد، ضامن است؛ و برای ضمان، به عموم قاعده علی الید استدلال شده است.

مرحوم شهید اوّل قدس سره آورده است:

«لو عزل المالک الزکاة إمّا وجوباً عند ادراک الوفاة أو ندباً، فإن لم یکن تمکّن من الإخراج فلا ضمان مع التلف وإلّا ضمن لقاعدة الید».(1)

ب - نیز در باب زکات آمده است که اگر مالک، با وجود مستحقّ در شهر، زکات را به بلد و شهر دیگری منتقل کند و در راه، این مال تلف شود، ضامن است؛ در این مورد نیز برای ضمان به قاعده علی الید استدلال شده است.

ج - اگر مالک، زکات را به شخص غنی بپردازد، اعمّ از این که نسبت به حرمت این عمل، جاهل باشد و یا این که از روی علم و عمد آن را انجام دهد، لازم است از او پس بگیرد؛ و چنان چه مال تلف شود، ضامن است.

د - در کتاب خمس آمده است: چنان چه خمس مال، بعد از استقرار آن، تلف شود، ضمان وجود دارد؛ و برای ضمان به عموم علی الید استدلال شده است.(2)

بلکه در برخی از موارد، نسبت به صید در حال احرام به آن تمسّک شده است.

مرحوم علّامه قدس سره در کتاب منتهی آورده است:

«لو ملک صیداً فی الحلّ بأحد أسالیب التملّک فلا یُحرم حتّی یحلیّه ولا یدخل معه الحرم فإن أدخله زال ملکه عنه ووجب إرساله لأنّ الحرم مأمن له وهذا الحکم مقطوع به فی کلام الأصحاب وأسنده العلّامة فی المنتهی إلی علمائنا مؤذناً بدعوی الإجماع علیه فلو أهمل فی الإرسال ومات قبل إرساله ولو لآفة سماویة أو أتلفه وجب علیه ضمانه»(1).

در استدلال بر ضمان در این فرض که محرِم صید را رها ننموده و در دست او تلف شده است، علاوه بر روایات موجوده مانند صحیحه ی بکیر(2) و اجماع، به قاعده ی علی الید نیز استدلال شده است. علّامه رحمه الله در منتهی آورده است:

«أنّه تلف تحت الید العادیة فلزمه الضمان کمال الآدمی»(3).

هم چنین مرحوم صاحب جواهر قدس سره آورده است:

«لکونه حینئذ مضموناً بالدخول تحت الید العادیة فکان کالمغصوب»(4).

به نظر می رسد استدلال به قاعده علی الید در چنین موردی صحیح نباشد؛ زیرا، در چنین فرضی، غایت که عبارت از «حتّی تؤدّیه» باشد، امکان تحقّق ندارد؛ و اگر واقعاً ضمان وجود داشته باشد، به چه کسی باید ادا نماید؟

ص:187

مگر این که فرض کنیم صیدی را قبلاً از شخص مُحلّ که مالک بوده، اخذ نموده است.

حق آن است که در چنین موردی - که صید در دست مُحرم تلف می شود - مُحرم باید کفّاره آن را بپردازد و بین ضمان و کفّاره فرق واضح و روشنی وجود دارد. از این جهت، در روایت وارده در این مورد، تعبیر به «فداء» شده است.

«سألت أحدهما علیهما السلام عن رجل أصاب طیراً فی الحلّ فاشتراه فأدخله الحرم فمات؟ فقال: إن کان حین أدخله الرحم خلی سبیله فلا شیء علیه، وإن کان أمسکه حتّی مات فعلیه الفداء»(1).

«لو غصب ساجة(1) فادرجها فی بنائه أو بنی علیه، لم یملک الغاصب الساجة، وکان علیه ردّها إلی مالکها وإن کان فی ذلک قلع ما بناه فی ملکه»(2). چنان چه کسی چوبی را غصب کند و در ساختمان بکار ببرد، مالک آن چوب نمی شود و واجب است آن را به مالک رد نماید؛ هر چند که ردّ آن مستلزم از بین بردن ساختمان باشد.

از میان علمای عامّه، شافعی(3) ، مالک(4) و احمد(5) همین نظریّه را دارند؛ لیکن ابوحنیفه با این نظریّه مخالفت کرده، و تصریح نموده است: ردّ ساجه واجب نیست و بکله شخص غاصب باید قیمت آن را بپردازد.

شیخ طوسی رحمه الله در خلاف(6) و ابن ادریس در سرائر(7)، یکی از ادلّه ی فتوای خود را حدیث علی الید قرار داده اند. اما به نظر می رسد در چنین موردی، عرف، حکم به تلف می کند؛ دلیل اوّل: چوب یا آجر و یا آهنی که در یک ساختمان به کار رفته است، از نظر عرف در حکم تلف است؛ و در این صورت، نوبت به مثل و یا قیمت می رسد. به عبارت دیگر، غایت در این حدیث، اداء است، به شرط آن که از نظر عرف، امکان ادا باشد؛ و در چنین مواردی، امکان ادا عرفاً وجود ندارد.

مرحوم محقّق بجنوردی به این نظریّه تمایل پیدا کرده اند.(8) ایشان پس از آن که نقل می کنند فقها در چنین مواردی قائل به وجوب ردّ شده اند، آورده اند:

ص:190

«ولکن الإنصاف، أنّ الإلتزام بهذا مشکل ویأباه الذوق الفقهی خصوصاً إذا کان موجباً لضرر مالی عظیم کما إذا کان المغصوب خشبة وصغها الغاصب فی أساس بنائه بحیث یکون ردّها موجباً لهدم ذلک البنیان العظیم، فالاُولی أن یقال بأنّه فی حکم التلف إن کان التعذّر دائمیّاً ومورد بدل الحیلولة إن کان موقتاً».

انصاف آن است که التزام به این قول مشکل بوده، و ذوق فقهی آن را برنمی تابد؛ به خصوص آن که موجب ضرر مالی بسیار بزرگی شود؛ مانند این که مال غصب شده چوبی باشد و غاصب آن را در پِی و اساس ساختمان به کار برده باشد، و بازگرداندن عین آن چوب باعث ویرانی آن ساختمان عظیم شود. در این صورت، سزاوارتر آن است که گفته شود: این موارد در حکم تلف است، در صورتی که تعذّر دائمی باشد؛ اما اگر تعذّر موقّتی باشد، غاصب باید بدل حیلوله بپردازد.

دلیل دوّم: آن است که بعید نیست در چنین موردی از قاعده لا ضرر نیز استفاده شود؛ به این بیان که حکم شارع به قَلع بنایی که بسیار عظیم بوده و مخارج زیادی برای او پرداخت شده است، جهت رد نمودن یک آجر و یا یک شاخه آهن، حکم ضرری است، که به موجب این قاعده، مورد نفی واقع شده است؛ و در موردی که برای عین، بدلی مانند مثل یا قیمت وجود دارد، با جریان قاعده لا ضرر می توان گفت که دیگر ردّ عین لازم نیست.

از همین فرع، می توان نظیر آن را نیز استفاده کرد؛ و آن این که اگر رد عین مال مستلزم مخارج زیادی باشد، مثلاً عین را در یکی از نقاط بسیار دور دست قرار داده است که از نظر عرف باید صدها برابر قیمت آن را خرج کند تا بتواند آن مال را بدست آورد و به مالکش برگرداند؛ در این فرض هم می توانیم بگوئیم عین مال در حکم شییء تلف شده است، و نوبت به مثل یا قیمت آن

ص:191

می رسد. دلیل این فرع هم همان دلیل فرع گذشته است، و باید اینطور بیان نمائیم که غایت در حدیث، در صورتی است که ادا از نظر عرف ممکن باشد.

آری، در صورتی که عین مال موجود باشد، و لیکن غاصب در آن تغییری ایجاد نموده است؛ مانند این که گندمی را غصب نموده و آن را تبدیل به آرد و نان نموده است، یا این که گوسفندی را غصب نموده، آن را ذبح کرده و به اجزای مختلفی تقسیم نموده است؛ در این صورت، از نظر عرف، ردّ و ادای عین مال امکان دارد و می توان به حدیث علی الید استدلال نمود؛ و همان طور که متقدّمین و متأخّرین از فقهای شیعه(1) و کثیری از فقهای عامّه مانند شافعی و احمد(2) فتوا داده اند: لازم است عین مال را به مالک ردّ نماید و ارش و تفاوت را نیز به او بپردازد، و اگر با تغییر ازدیاد قیمت پیدا کرد، غاصب استحقاق چیزی را ندارد.

مطلب دیگر، آن است که اگر مال مالک با مال شخص دیگری مخلوط و یا ممزوج شود، در این صورت، چنان چه استهلاکی(3) واقع شده باشد، مانند این

ص:192

که: مال مالک نمک باشد و این نمک با خمیری مخلوط شود؛ این صورت، در حکم تلف است، و غاصب باید بدل آن را به مالک بپردازد؛ و چنان چه استهلاکی واقع نشده باشد، اما قابل جدا کردن از یکدیگر نباشند، در این جا به صورت کلّی دو صورت وجود دارد: اوّل آن که، هر دو مال از نظر قیمت مساوی با یکدیگرند؛ در این فرض، تردیدی نیست که شرکت به نسبت مقدار هر کدام از دو مال است؛ اگر مال یکی دو برابر مال دیگری باشد، در مال مخلوط شده نیز به همین نسبت - نسبت یک سوم و دو سوم - شراکت حاصل است.

صورت دوّم، این است که آن دو مال مخلوط شده، از نظر قیمت با یکدیگر مساوی نباشند؛ مانند این که: یکی دارای یک کیلو برنج غیر مرغوب به قیمت 1500 تومان و دیگری دو کیلو برنج مرغوب به قیمت 3750 تومان داشته باشد؛ در این صورت، تردیدی نیست که شرکت قهری بین این دو طرف حاصل می شود. اما در مقدار شرکت بحث است. در این جا نیز دو فرض متصوّر است:

فرض اوّل این است که: مخلوط شدن دو مال به توسط شخص غاصب انجام نگیرد؛ و بلکه خود به خود آن دو مال مخلوط شوند، و یا آن که توسط شخص دیگری که غاصب نیست این دو مال مخلوط شوند، مانند مواردی که به اشتباه امتزاج صورت می گیرد و غصبی نیز در کار نیست. در این فرض، اگر بخواهیم بگوییم نسبت هر کدام از مال ها در مال ممزوج همان نسبت قبل است، مستلزم ربا خواهد شد؛ زیرا، در مثال فوق، نسبت دوّمی به اوّلی دو برابر است، و اگر همان نسبت انجام شود، نتیجه آن می شود که مالک مالی را داده و در مقابل، از همان جنس با اضافه دریافت نموده، و این مستلزم ربا است.

بنابراین، در این فرض، لازم است قیمت هر کدام را نسبت به یکدیگر محاسبه نموده، و سپس، قیمت مجموع را نیز به دست آوریم؛ و در مرحله سوم، نسبت اوّل را از مجموع کسر نماییم؛ چون نسبت اوّل آن است که قیمت

ص:193

دوّمی دو برابر و نیم اوّلی است، در قیمت مجموع باید همین را ملاحظه کنیم؛ لذا، دو برابر و نیم از مال مخلوط شده مربوط به شخصی که دارای برنج مرغوب بوده می شود، و بقیه مال به مالک برنج غیر مرغوب داده می شود.

حال، در مثال فوق، اگر قیمت برنج مخلوط شده 3300 تومان باشد، باید آن را سه قسمت کرد و دو قسمت نیم را به مالک برنج مرغوب داد که می شود 2750 تومان، و نیم قسمت را به مالک برنج غیر مرغوب داد که می شود 550 تومان؛ و به همین قسمت از عین مال شریکند؛ یعنی از برنج مخلوط شده به مقدار 550 تومان به مالک برنج غیر مرغوب، و به مقدار 2750 تومان به مالک برنج مرغوب داده می شود. مرحوم محقّق بجنوردی نیز در این فرض، همین نظریّه را بیان می کنند. عبارت ایشان این است:

«فلابدّ وأن تکون الشرکة بنسبة قیمة المالین فی قیمة مجموع الممتزجین، لا فی نفس الممتزجین کی لا یلزم الربا»(1).

فرض دوّم، این که مخلوط شدن دو مال توسط شخص غاصب انجام پذیرد؛ این فرض نیز دارای دو صورت است، و آن این که: غاصب یا آن مال را با مال خودش مخلوط می کند و یا با مال دیگر آن را مخلوط می سازد.

در صورت اوّل، یا مال غاصب از مال مالک بهتر است و یا عکس آن است؛ در قسم اوّل که مال غاصب بهتر است، ظاهر آن است که نسبت به مقدار هر دو مال شراکت حاصل می شود؛ مثلاً اگر قبل از مخلوط شدن، مال غاصب یک کیلو و مال مالک دو کیلو بوده است، بعد از مخلوط شدن، نسبت به مال موجود، همین نسبت برقرار است؛ یعنی دو سوم مربوط به مالک و یک سوم مربوط به غاصب است؛ و اگر اشکال شود که این دو سوم مالک قیمتش بیشتر از آن دو کیلوی قبل از مخلوط شدن است، در پاسخ گفته اند: این اضافه رزقی

ص:194

است که خداوند قسمت او نموده است.(1)

اما به نظر می رسد که این مطلب صحیح نباشد؛ و در این صورت نیز ربا لازم می آید؛ بنابراین، در این قسم نیز باید همانند فرض اوّل از فروض مسأله عمل نمود؛ و نسبت قیمت هر کدام از دو مال به یکدیگر را بررسی کرده و به همان نسبت، از مجموع قیمت به هر یک داده شود؛ تا نسبت به مالک اضافه ای و نسبت به غاصب نقصانی پیش نیاید.

اما در قسم دوّم که مال مالک بهتر است، ظاهر آن است که این قسم نیز همان حکم قسم اوّل را دارد و نمی توان بین این دو فرقی قائل شد. بنابراین، تفاوتی را که مرحوم محقّق بجنوردی بین این دو قسم از صورت اوّل بیان کرده اند، مورد قبول نیست.

صورت دوّم این فرض نیز آن است که غاصب مال مالک را با مال شخص دیگری غیر از خودش مخلوط کرده باشد؛ در این صورت نیز همانند صورت اوّل، به نظر می رسد که بایستی قیمت هر کدام از دو مال را نسبت به یکدیگر ملاحظه کرد، و همان نسبت را از قیمت مجموع به هر یک از دو مالک بپردازیم.

نکته مهمّ آن است که استدلال و یا استیناس به این تعبیر که در مواردی زیاده قیمت را برای یکی از دو طرف بپذیریم، و دلیل آن را رزقٌ رَزَقه اللّه تعالی قرار دهیم، علاوه بر این که فاقد اعتبار و استناد فقهی است، باید گفت که چنین تعبیری، مصادره به مطلوب بوده و به هیچ عنوان صحیح نیست. واللّه العالم.

مجرّد وصول و ردّ مال به مالک، در رفع ضمان کفایت می کند، هر چند که مالک جاهل به موضوع باشد؟ یا این که غایت ظهور در ردّ تام و کامل دارد، به این معنی که لازم است مالک، علم به موضوع داشته باشد و سلطنت کامل بر مال خودش پیدا کند وگرنه ادا تحقّق پیدا نکرده است؟.

تحقیق و حقّ در مسأله، قول دوّم است؛ به این دلیل که حدیث ظهور دارد که بعد از ادا، مالک باید سلطنت کامل و تامّی را بر مال خودش پیدا نماید؛ و چنان چه جاهل باشد، چنین سلطنتی محقّق نخواهد شد. همان طور که اگر غاصب مقداری از مال را به مالک برگرداند و یااین که به مالک اجازه دهد تصرّفات محدودی نسبت به مال خودش داشته باشد، مثلاً به او بگوید هر روز می توانی این مال را از این مکان به آن مکان معیّن انتقال دهی و سپس آن را به مکان قبل برگردانی، تردیدی نیست که در این دو فرض، ادا محقّق نشده است.

بنابراین، از حدیث استفاده می شود مال باید به همان صورتی که قبل از غصب در اختیار مالک بوده، در اختیار او داده شود.

نتیجه آن که اگر غاصب طعامی را غصب کند و سپس همان طعام را در اختیار مالک قرار دهد و او بخورد، بدون آن که علم به موضوع داشته باشد، ضمان غاصب بر طرف نمی شود.

ص:196

ص:198

ص:199

الردّ یا وجوب الحفظ را استفاده می کنند، آیا باز هم، چنین شمولی استفاده می شود؟.

ظاهر آن است که در این صورت نیز فرقی بین علم به موضوع و جهل به آن نیست؛ و دلیل در هر دو مبنا، آن است که در موضوع این حدیث، علم به غصب و یا جهل به آن اخذ نشده است.

ص:201

پرداخت می شود؛ و ثانیاً، قبض عین، قبض منافع نیز هست و استیلای بر عین، استیلای بر منافع هم خواهد بود.

برخی از فقها در صدق اخذ و استیلای بر منافع به سبب قبض عین، اشکال کرده اند، در حالی که به نظر می رسد اوّلاً: از نظر عرف، تردیدی وجود ندارد که قبض و استیلای بر عین، مساوی با استیلای بر منافع نیز هست. شاهدش این است که در باب اجاره اعیان - چنان چه حقیقت آن را تملیک منفعت بدانیم - منفعت به سبب قبض عین، مورد قبض واقع می شود. و ثانیاً: در مباحث پیشین، از حدیث استفاده نمودیم که علی الید کنایه از تصرّف است، و اگر کسی در صدق قبض یا استیلا تردید نماید، در صدق تصرّف نسبت به منافع نمی تواند تردید داشته باشد؛ و عرف، به صورت واضح می گوید منافع عین در این مدّت در تصرّف شخص بوده است.

مرحوم سیّد یزدی در حاشیه، نسبت به این سخن مرحوم شیخ فرموده است:

«لا إشکال فیه أصلاً، إذ من المعلوم أنّ الأخذ لیس بمعنی القبض بالید، وإلّا لزم عدم الحکم بالضمان فی کثیر من الموارد، هذا مع أنّه یمکن أن یقال یکفی صدق الأخذ بالنسبة إلی العین فی ضمان المنافع، فإنّ حاصل المعنی أنّ ما أخذت الید مضمونة ویجب الخروج عن عهدتها ومن شؤون الخروج عن عهدة العین أداء عوض منافعها کما أنّ من شؤونه أرش العیب ونحوه»(1).

با توجّه به آن چه ذکر شد، حتی اگر بپذیریم «اخذ» نسبت به منافع صدق نمی کند، اما تردیدی نیست که استیلای بر عین، استیلای بر منافع هست؛ دقیق تر آن که، ذکر نمودیم: حدیث، کنایه از تصرّف است، و تصرّف در عین، ملازم و یا به معنای تصرّف در منافع است. بله، ممکن است گفته شود در استیلا یا تصرّف، مستولی علیه، بایستی وجود حقیقی ثابت داشته باشد؛ و حال آن که، منفعت، وجود بالفعل ندارد، و نمی توانیم استیلا و یا تصرّف بالفعل در آن تصوّر کنیم.

آری، می توان گفت: استدلال به قاعده علی الید، فقط در منافع مستوفاة صحیح است، اما در منافع غیر مستوفاة نمی توان به آن استدلال کرد؛ چه آن که، هیچ یک از عناوین تصرّف و یا استیلا و یا اخذ و قبض بر آن صدق نمی کند؛ و در چنین منافعی می توان به قاعده عقلائیه «من فوّت مال الغیر فهو له ضامن» - اگر کسی مال دیگری را از بین ببرد، چه عین و چه منفعت را ضامن است - که از مرتکزات و مسلّمات نزد عقلا بوده، و شارع مقدّس نیز آن را ردع ننموده است، تمسّک نمود. بنابراین، آن چه که در برخی کلمات آمده، مبنی بر این که

ص:203

ممکن است از حدیث علی الید بر ضمان منافع غیر مستوفاة استفاده نمود، - به این بیان که: منافع، هر چند منافع بالقوّة - به واسطه اخذ عین مورد اخذ واقع می شود؛ و اگر زمانی بگذرد و مورد استفاده واقع نشود، صدق اتلاف بر آن می شود. - خالی از تحقیق و دقّت است؛ زیرا، همان گونه که بیان شد، از نظر عرفی، واضح است که بر چنین منافعی صدق اخذ، قبض، یا استیلا و یا تصرّف منتفی است؛ و اگر چنین عناوینی منتفی باشد، دیگر عنوان اتلاف به هیچ وجه صادق نیست؛ چه آن که، این عنوان متفرّع بر یکی از عناوین فوق است. فتدبّر.

کسی که از خانه استفاده می کند و کسی که از آن استفاده نکرده، نزد عرف فرق است. بنابراین، آن چه را که این محقّق بزرگ فرموده اند، مبنی بر آن که در صدق اخذ، عنوان استیفا دخالت ندارد، مطلب صحیحی است؛ اما کلام در این است که آیا در این موارد، از نظر عرف، اعتبار تبعیّت می شود یا خیر؟ آری، اگر تبعیّت را یک امر اعتباری ندانیم، و بلکه آن را یک امر واقعی قهری بدانیم، در این صورت، فرقی بین استیفا و عدم آن، وجود ندارد.

یکاد یفید شیئاً، لأنّ المراد ضمان الفائت أو المستوفی، فأداء ما لم یفت ولم یستوف غیر مجد فی ارتفاع ضمان المأخوذ باستیفائه أو بالاستیلاء علیه مع فواته...»(1).

توضیح کلام محقّق اصفهانی قدس سره: ایشان چهار مطلب را در کلامشان بیان می کنند:

1 - در حدیث علی الید، ضمان و عهده مغیّی به ادا است؛

2 - مقصود از ادا، ادای خود آن چیزی است که مورد اخذ واقع شده است؛

3 - منافع به حسب ذات، قابلیّت ادا ندارد؛ زیرا، از امور تدریجیه هستند، و این تدرّج در وجود، سبب می شود که قابلیّت ادا را به حسب ذات نداشته باشند؛ به خلاف اعیان، که ذاتاً قابلیّت ادا دارد، هر چند که ممکن است به جهت عارض شدن مانعی، در ابتدا، یا از جهت بقا، قابل ادا نباشند؛

4 - در قسمت چهارم کلام، ایشان از یک سؤال مقدّری پاسخ داده اند، و آن این که: گرچه منافع وجود تدریجی دارند، اما این وجود تدریجی، به عنوان یک وجود واحد تلقّی می شود؛ بنابراین، چنان چه نسبت به یک طرف این وجود واحد، استیلا حاصل شود، می توان گفت با ادای طرف دیگر، ادا تحقّق پیدا می کند؛ یعنی: اگر آن طرف آخر را ادا کند، گویا که این وجود واحد ادا گردیده است.

محقّق اصفهانی رحمه الله در جواب فرموده اند: چنین فرضی نمی تواند مفید باشد؛ زیرا، مقصود از ضمان، ادای چیزی است که فوت شده و یا استیفا گردیده است؛ از این جهت، ادای چیزی که فوت و یا استیفا نشده باشد، در رفع ضمان شییء مستوفی و یا فائت کفایت نمی کند.

مقصود ایشان در این جواب آن است که حتی اگر نسبت به منافع نیز ادا

ص:206

صدق کند، لکن ادا بایستی نسبت به یک چیزی که فوت و یا استیفا شده باشد، صورت پذیرد؛ بنابراین، ادای چیزی که فوت نشده و یا استیفا نشده است، در رفع ضمان اثری ندارد.

عدم شأنیّت تأدیه هم نیست. غایت در این حدیث، مانند غایتِ در حدیث «کلّ شیء هو لک حلال حتّی تعلم أنّه حرام بعینه»(1) و حدیث «کلّ شیء نظیف حتّی تعلم أنّه قذر»(2) است؛ در این دو روایت، حکم حلیّت و طهارت برای چیزی که مشکوک است، جعل شده، اما دیگر نظری به حصول علم ندارد، تا ادّعا شود که ظهور در موردی دارد که امکان حصول علم و شأنیّت آن باشد.

موضوع بدانیم؛ زیرا، در صورت دوّم هم موضوع مقیّد می شود به صورتی که ادا امکان داشته باشد؛ یعنی: موضوع ضمان عبارت است از مال گرفته شده ای که ادای آن امکان داشته باشد؛ و این معنا در منافع وجود ندارد. آری، اگر ادا به عنوان قید مطرح نباشد و بلکه به عنوان ظرف باشد، دیگر مجالی برای این مطلب نخواهد بود.

ثانیاً، این که ایشان حدیث را به دو روایت دیگر - کلّ شیء لک حلال حتّی تعلم أنّه حرام بعینه، و کلّ شیء نظیف حتّی تعلم أنّه قذر - تنظیر فرمودند، مشکلی را حل نمی کند؛ چه آن که، در این دو حدیث موضوع، شییء مشکوک و غیر معلوم است؛ و غایت حلّیت و طهارت، عبارت است از علم به حرمت و یا نجاست؛ و روشن است که باید ملتزم شویم چنین غایتی به حسب واقع، امکان تحقّق را دارد؛ زیرا، در غیر این صورت، ذکر آن لغو خواهد بود.

از کتاب ایشان دارد؛ و آن این که: در حفظ ظهور غایت، ادای اجمالی و فی الجمله کفایت می کند، و لازم نیست ادا با تمام خصوصیّات و فروض تحقّق پیدا کند. البته ممکن است که اشاره به این معنا داشته باشد که چون عین از نظر عرف، دارای بدل است، و ادای بدل به منزله ی ادای مبدل است، بنابراین، در صورت تلف نیز شأنیّت و صلاحیّت ادا وجود دارد.

مطلب دوّم: چنان چه این غایت را قید حکم قرار دهیم، مفهوم حدیث، این قضیّه تامّه سالبه می شود که: «ما لم یؤدّ المأخوذ». در این قضیّه، موضوع عبارت است از مال مأخوذ، و محمول آن ادا است؛ چنان چه این جمله را یک جمله تامّه تلقّی نماییم، در این جمله، سلب محمول در زمان بقای موضوع است؛ و بنابراین، شأنیّت ادا دیگر ارتباطی به غایت و معنا ندارد.

به نظر می رسد که این برداشت از روایت، به صورتی که ادا و شأنیّت آن هیچ ارتباطی به غایت و معنا نداشته باشد، کاملاً خلاف متفاهم عرفی است؛ علاوه آن که، جمله ی «ما لم یؤدّ المأخوذ» را نمی توانیم به صورت قضیّه تامّه تلقّی نماییم، و هیچ وجه صحیحی ندارد، جز این که صرف فرض باشد.

تحقّق ادای مثل یا قیمت است، ادای منافع نیز به ادای عوض آن است. به عبارت دیگر، از حدیث استفاده می شود که امکان تحقّق غایت، هر چند ابتداءً باشد، در صحّت حکم کفایت می کند؛ چرا که، حتّی نسبت به اعیان، ادای خود آن ها در صورت تلف، امکان ندارد.

اشکال دوّم: اگر بخواهیم از حدیث، شرطیّت ادا - هر چند به صورت بقاء - را استفاده کنیم، لازمه اش آن است که برخی از اعیان، از دایره شمول این روایت خارج باشند؛ مانند اعیانی که به صورت تدریجی از بین می روند؛ هم چون یخ در تابستان. در این موارد، روشن است که ادا به صورت بقا امکان ندارد؛ از دیگر سو، کسی نمی تواند ادّعا کند که چنین موردی از این قاعده خارج است.

ثالثاً، این که فرموده اند از حدیث استفاده می شود که تحقّق غایت، هرچند که ابتدایی باشد، در ضمان کفایت می کند، قابل مناقشه است؛ زیرا، علاوه بر این که لازمه این بیان آن است که در تحقّق غایت، امکان ادا - هر چند به صورت اجمال - کفایت می کند، در حالی که غایت ظهور در آن دارد که با تمام خصوصیّات باید تحقّق پیدا کند؛ این اشکال مطرح می شود که ممکن است در مقابل این ادّعا گفته شود که از حدیث استفاده می شود که قابلیّت ذاتی غایت در این حکم لازم است و این قابلیّت ذاتی در منافع وجود ندارد. و از همین بیان، ضغف اشکال دوّم ایشان نیز روشن می شود. فتدبّر.

تا این قسمت، روشن شد که اشکالات مرحوم امام خمینی و والد محقّق بر کلام مرحوم اصفهانی وارد نیست؛ و کلام ایشان، متین و محکم است. آری، فقط می توان این نکته را ذکر نمود که کلام مرحوم اصفهانی مبتنی بر آن است که ما نسبت به الفاظ وارده در این حدیث، تعبّد داشته، و آن را یک قاعده شرعی تعبّدی بدانیم؛ اما اگر بر خصوصیّات الفاظ تعبّدی نداشته باشیم، دیگر نمی توانیم به ظهور غایت استدلال نماییم؛ و نیز اگر این حدیث را ارشاد به یک امر عقلایی بدانیم، باید ببینیم که عقلا، ضمان را در منافع جاری می کنند یا خیر؟.

فرض دوّم: مالی که دارای منافع متعدّد است، منافع آن در زمان واحد، قابلیّت اجتماع ندارند. در این فرض نیز صورت هایی مطرح است:

الف - غاصب یک منفعت نادری را استیفا نموده، در حالی که خود مالک و یا در میان عرف، نفع مهم تری که قیمت بیشتری دارد را استفاده می کنند؛ به عنوان مثال: شخص غاصب، یک ماشین باری را غصب کند، لکن از آن استفاده باربری نکند. در این صورت، نمی توانیم بگوییم فقط منفعتی را که استیفا نموده باید بپردازد؛ بلکه قیمت منفعت استفاده نشده را هم باید بپردازد؛ مگر آن که بگوییم منافع غیر مستوفاة ضمان آور نیست.

ب - این که غاصب از هیچ کدام از آن منافع استفاده نکند؛ در این صورت، آیا این شخص، ضامن منفعتی است که از نظر عرف قیمت بیشتری دارد یا آن که ضامن یکی از منافع است به صورت تخییری؟ در این فرض نیز آیا تخییر به دست مالک است یا در اختیار ضامن است؟

مرحوم محقّق بجنوردی(1) در این جا قائل به تفصیل شده اند. توضیح مطلب این است که باید ببینیم مستند و مدرک ضمان چیست؟ اگر دلیل ضمان را قاعده تفویت قرار دهیم، باید حکم کنیم منفعتی را که مالیّت بیشتر دارد، ضامن است؛ زیرا، از طرفی نمی توانیم تفویت جمیع منافع را به ضامن نسبت دهیم - چرا که فرض این است که منافع از حیث وجودی متضادّند و قابلیّت اجتماع ندارند -، و اگر غاصب هم در میان نبود، حصول جمیع ممکن نبود؛ بنابراین، شخص غاصب، جمیع منافع را ضامن نیست و بلکه منفعت دارای قیمت بیشتر را ضامن است.

اما اگر دلیل ضمان قاعده ید باشد، مرحوم بجنوردی در این فرض سخنی ندارند، لیکن والد محقّق که همین تفصیل را اختیار فرموده اند(2) ، بیان می کنند

ص:213

که در این جا، هر چند که منافع با یکدیگر متضادّند، باید حکم کنیم که شخص غاصب جمیع منافع را ضامن است؛ زیرا، مطابق این قاعده، ملاک، تحقّق استیلا و صدق آن است؛ و استیلای بر جمیع منافع به تبع استیلای بر عین است؛ تضادّ در عالم وجود ارتباطی به استیلا که ملاک ضمان است، ندارد.

تحقیق در مسأله: به نظر می رسد که این استدلال صحیح نباشد؛ زیرا، گرچه ملاک در قاعده ید، طبق تفسیر مشهور، استیلا و سلطه است؛ اما در این استیلا و سلطه، باید متعلّق آن را از نظر عرف ملاحظه نمود. در چنین مواردی که مالی دارای منافع متضادّ است، عرف استیلای بر جمیع منافع را نمی پذیرد؛ و همان طور که در گذشته نیز بیان نمودیم، گرچه استیلای بر منافع به تبعیّت استیلای بر عین است، اما این تبعیّت یک امر اعتباری است و عرف، نسبت به همه منافع تبعیّت را نمی پذیرد.

بنابراین، این تفصیل نمی تواند مطابق با تحقیق باشد و صحیح آن است که در چنین صورتی که مال دارای منافع متضادّه است، غاصب، ضامن قیمتی است که مالیّت بیشتری را دارد؛ و فرقی نیست که دلیل ضمان را قاعده ید بدانیم، یا قاعده ی تفویت.

در این قسمت، بحث از منافع را به پایان می بریم. در بحث ضمان، مسأله قیمی و مثلی نیز مطرح است که در جای خود باید مورد بحث قرار گیرد، و از دایره این قاعده خارج است.

ص:215

غالب آن ها بحث را در عمل حُرّ متمرکز نموده، و عنوان کرده اند: با توجّه به این که عمل حُرّ می تواند به عنوان عوض معامله قرار گیرد، آیا قاعده ی ضمان در عمل حُرّ جریان دارد یا خیر؟ برخی مانند مرحوم سیّد یزدی در حاشیه مکاسب قائل به ضمان در این مورد شده، و بین حُرّی که بالفعل دارای حرفه و کسبی باشد که از او به «کسوب» تعبیر می کنند و بر آن، مال صدق می کند، و حُرّی که «غیر کسوب است» و بر عمل او مال صدق نمی کند، تفصیل داده اند.

در اوّلی قائل به ضمان و در دومی به عدم ضمان قائل شده اند، که علاوه بر تمسّک به قاعده اتلاف، سیره عقلائیه و قاعده احترام عمل مسلمان، به قاعده ضمان ید نیز استدلال نموده اند.

غاصب نباشد، دو قول در مسأله وجود دارد؛ مرحوم صاحب جواهر نیز به آن ایراد کرده و آورده است:«لم نتحقّقه»؛ این که در مسأله دو قول باشد، به آن دست پیدا نکردیم.

در مقابل اینان، مرحوم فیض کاشانی قدس سره در مفاتیح قول به عدم ضمان را تضعیف نموده و مرحوم سبزواری قدس سره در کفایه قول به عدم ضمان را به مشهور نسبت داده اند(1) که دلالت دارد غیر مشهور به ضمان حرّ قائل هستند.

ابن فهد حلّی رحمه الله در مهذّب و مرحوم شهید در روضة ادّعای اجماع بر عدم ضمان صغیر چنان چه به موت طبیعی تلف شود، نموده اند(2) ؛ از این رو، در عبارات فقها تعمیم داده شده و همه ی آن ها فرموده اند که حُرّ به سبب غصب، مورد ضمان واقع نمی شود.

مرحوم محقّق در شرائع فرموده است حُرّ علاوه بر آن که به سبب غصب، مورد ضمان واقع نمی شود، اگر غرق و یا سوخته شود و غاصب سببیّتی در این امر نداشته باشد، باز هم غاصب ضامن نیست. مرحوم شیخ طوسی در مبسوط و فخر المحقّقین در ایضاح نیز همین نظر را دارند. شهید ثانی رحمه الله این فتوا را به اشهر و مرحوم سبزواری در کفایة الأحکام آن را به مشهور نسبت داده است، امّا صاحب جواهر رحمه الله این نسبت را نپذیرفته است.(3)

لیکن، در صورتی که حُرّ صغیر باشد و به وسیله نیش مار یا عقرب زمانی که در دست غاصب است، تلف شود، مرحوم شیخ طوسی در کتاب الجراح

ص:217

مبسوط فتوا به ضمان داده است؛ شهید اوّل رحمه الله در دروس و نیز شیخ رحمه الله در خلاف و مرحوم علّامه در مختلف این رأی را تقویت نموده اند؛ و در تبصره و حاشیه ارشاد و برخی دیگر از کتاب های فقهی این قول اختیار شده است. از علمای عامّه نیز ابوحنیفه این رأی را پذیرفته است. برخی دیگر از فقها این قول را فقط نقل نموده، و هیچ ترجیحی نسبت به آن نداده اند؛ مانند مرحوم محقّق در المختصر النافع، فاضل آبی رحمه الله در کشف الرموز، علّامه رحمه الله در تحریر و ارشاد، مرحوم شهید ثانی در غایة المراد و ابن فهد رحمه الله در مهذب.

مرحوم صاحب جواهر بعد از نقل این اقوال، فرموده است:«نعم لا وجه ظاهر تقتضی الضمان». ایشان معتقد است دلیل روشنی بر ضمان حُرّ صغیری که به این صورت تلف شده باشد، نداریم؛ و آن چه به عنوان دلیل مطرح هست، دو امر است که هر دوی آن ها مخدوش است. آن دو وجه عبارت است از:

1 - ممکن است کسی ادّعا کند در این فرض، غاصب به علت غصب، سبب در تلف شدن او شده است؛ مانند این که کسی در راه چاهی حفر کند و دیگری در آن قرار گیرد؛ همان طور که در این مورد سببیّت وجود دارد، در این بحث و مسأله نیز سببیّت است. صاحب جواهر رحمه الله فرموده است: این دلیل واضح المنع است؛ زیرا، در مقیس علیه مسأله سببیّت از نظر عرف واضح است، اما در مقیس، سببیّت روشن نیست.

2 - در برخی از روایات، وارد شده است:«من استعار حراً صغیراً فعیب فهو ضامن»(1)؛ بر حسب این روایت، در ما نحن فیه، ضمان باید وجود داشته باشد. مرحوم صاحب جواهر قدس سره به این روایت دو اشکال وارد نموده است: اوّل این که، سند این روایت ضعیف است؛ و دوّم این که، بر فرض صحّت سند، هیچ فقیهی به این روایت عمل ننموده است.

ایشان بعد از ردّ هر دو دلیل، دو توهّم را ذکر کرده و پاسخ می دهد:

توهّم اوّل: اگر در صغیر ضمان را نپذیریم، این امر موجب می شود کسانی که به دنبال قتل اطفال هستند، حیله ای داشته باشند؛ به عبارت دیگر، باید

ص:218

بگوییم نفس غصب و عدوان با ضمان مناسبت دارد، و گرنه چنین تالی فاسدی خواهد داشت.

جواب: این مناسبت، مجرّد اعتبار و استحسان است؛ و در فقه برای فقیه قابل اتّکا نیست.

توهّم دوّم: اگر کسی مملوک صغیر یا مجنونی را در مسبعه قرار دهد که درّندگان او را از بین می برند، در این صورت مسلّماً ضمان وجود دارد، آیا ضمان در این مورد، اقتضای ضمان در ما نحن فیه را ندارد؟

جواب: خیر، چنین اقتضایی نیست؛ زیرا، در آن مورد مسأله تسبیب به وضوح وجود دارد و شخص غاصب، سببیّت عرفی در این امر دارد، اما در مسأله مورد بحث، غاصب سببیّت ندارد.

مرحوم صاحب جواهر قدس سره در انتهای بحث فرموده است:

«فالمتّجه عدم الضمان مع فرض عدم تقصیر منه فی حفظه بالاهمال ونحوه وربما یحمل القول بالضمان علی ما لو أهمل، بحیث یکون سببا فی تلفه لکونه غیر قابل لحفظ نفسه بخلاف ما إذا لم یهمل فاتّفق تلفه بأمر لا مدخل لاهماله فیه، وحینئذ یکون النزاع لفظیّاً».

این فرمایش ایشان متین است، اما نکته ی مهمّ آن است که در فرض اهمال، قتل استناد به غاصب پیدا می کند؛ و آیا مقصود از ضمان در این فرض، همان دیه مقدّره است یا این که مقصود آن است که حُرّ صغیر را به منزله مملوک صغیر فرض کرده و آن را قیمت گذاری نماییم؟ ظاهر آن است که احتمال اوّل - دیه مقدّره - صحیح است؛ و در نتیجه، از بحث ضمان اصطلاحی در باب غصب، به طور کلّ خارج می شود.

امام خمینی رحمه الله در کتاب الغصب تحریر الوسیلة در مسأله 5 آورده اند:

ص:219

«لو استولی علی حُرّ فحبسه لم یتحقّق الغصب لا بالنسبة إلی عینه ولا بالنسبة إلی منفعته، وإن أثم بذلک وظلمه سواء کان کبیراً أو صغیراً، فلیس علیه ضمان الید الّذی هو من أحکام الغصب، فلو أصابه حرق أو غرق أو مات تحت استیلائه من غیر تسبیب منه لم یضمن»(1).

از این عبارت استفاده می شود که ایشان در صدق عنوان استیلای بر حُرّ تردیدی ندارند، امّا چون بر شخص حُرّ، عنوان مالِ غیر یا حقِّ غیر صدق نمی کند، تعریف غصب شامل او نمی شود. مرحوم امام در تعریف غصب آورده اند:

«وهو الاستیلاء علی ما للغیر من مال أو حقّ عدواناً».

ممکن است بر این کلام مناقشه شود به این که اوّلاً: چنین تعریفی در هیچ آیه، یا روایتی و یا دلیل معتبری وارد نشده است تا این که بتواند مستند حکم شرعی قرار گیرد. و ثانیاً: اگر استیلای بر مال دیگری یا حقّ دیگری غصب باشد، به طریق اولی استیلای بر نفس غیر، عنوان غصب را دارد. این اشکال دوّم قابل جواب است؛ به این صورت که غصب، یک عنوان انتزاعی یا اعتباری است که در میان عقلا وجود دارد و در امور اعتباری یا انتزاعی، اولویّت راه ندارد؛ و با مراجعه به عقلا می بینیم که آنان در استیلای بر نفس غیر، عنوان غصب را اعتبار نمی کنند.

مرحوم محقّق خوئی قدس سره نیز در کتاب الغصب منهاج الصالحین آورده اند:

ص:220

«إذا استولی علی حرّ فتلف عنده فلا ضمان علی المستولی وإن کان الحرّ صغیراً إلّاأن یکون تلفه مستنداً إلیه»(1).

ایشان هم معتقدند نسبت به استیلای بر حُرّ، هیچ گونه ضمانی وجود ندارد؛ و اگر در زمان استیلا، شخص حرّ خود به خود تلف شود و از بین برود، شخص مستولی ضامن نیست. آری، ایشان نیز همانند امام خمینی رحمه الله یک مورد را استثنا می کنند، و آن موردی است که تلف شخص حُرّ مستند به مستولی باشد؛ در این صورت، شخص مستولی ضمان است. البته روشن است که این استثنای از مورد غصب نیست، و بلکه دلیل آن مسأله اتلاف و یا سببیّت در قتل است، که از محل کلام خارج است.

اما والد محقّق(2) در این رابطه فرموده اند: حدیث علی الید اطلاق دارد، و نسبت به شخص آزاد نیز استیلا تحقّق پیدا می کند، بنابراین، ضمان نسبت به او کاملاً متصوّر است. در میان ادلّه نیز قرینه ای بر این که اطلاق را تقیید بزنیم، وجود ندارد. ایشان در شرح تحریر با استاد خود در این بحث مخالفت نموده و قائل شده اند ضمان در استیلای بر حُرّ مطابق با قاعده است؛ مگر آن که در مقابل آن اجماعی وجود داشته باشد. ایشان آورده اند:

«فلابدّ فی الحکم بعدم الضمان فیه من الاستناد إلی الاجماع لا القاعدة المقتضیة لثبوت الضمان فی الفرض المزبور»(3).

در مقابل، برخی از بزرگان مانند محقّق رشتی رحمه الله(4) اصرار دارند که این حدیث، شامل شخص آزاد نمی شود.

ص:221

نداریم؛ و اساساً، در کلام ایشان، هیچ دلیلی بر این مطلب که یدِ موجبِ ضمان، یدِ کاشف از ملکیّت است، اقامه نشده است.

2 - استشهاد ایشان به فتوای مرحوم علّامه صحیح نیست؛ زیرا، در صحّت این فتوا مناقشه است؛ چه آن که تردیدی نیست که در ضمان، بین لباس شخص صغیر و لباس شخص کبیر فرقی نیست. و اگر مراد مرحوم علاّمه آن است که از طریق حدیث علی الید، نمی توان برای ضمان در لباس صغیر استدلال نمود، باید در جواب گفت: عموم و اطلاق حدیث، به خوبی شامل لباس صغیر می شود. و اگر بپذیریم بر خود صغیر، «ید» صدق نمی کند، ملازمه ای نیست که بر لباس او هم «ید» صدق نکند.

والد محقّق(1) دو توجیه برای کلام مرحوم علّامه ذکر نموده، و سپس، هر دو را مورد مناقشه قرار داده اند؛

توجیه اوّل: مراد علّامه رحمه الله آن است که اگر چه کلمه ید، در قاعده ضمان ید متّصف به عدوانی بوده و با کلمه ید، در قاعده اماریّت ید که متّصف به مشکوک بودن است، اختلاف دارد، اما در هر دو قاعده موصوف، یعنی: ذاتِ ید، به یک معنا است. از طرف دیگر، تردیدی نیست که در قاعده اماریّت، کلمه ید، ظهور در چیزی دارد که متّصف به مملوکیّت شود - یعنی: متعلّق آن متّصف به مملوکیّت شود - چرا که یدِ بر خمر و یا خنزیر اماره بر ملکیّت نیست؛ بنابراین، در قاعده ضمان نیز مراد از ید، بایستی همین معنا باشد.

اشکالات توجیه اوّل: این توجیه با دو اشکال مواجه است: 1 - دلیلی نداریم که هر دو قاعده باید در این معنا یکسان باشند؛ بلکه قرینه مناسبت حکم و موضوع در قاعده ی اماریّت دلالت بر این دارد که مراد، یدِ بر چیزی است که قابلیّت اتّصاف به ملکیّت را داشته باشد، و در چنین موردی است که ید

ص:223

می تواند کاشف از ملکیّت باشد؛ اما این قرینه، در قاعده ضمان ید وجود ندارد.

2 - در قاعده اماریّت هم می توان گفت که اختصاص به چنین موردی ندارد؛ بلکه در مواردی هم که اتّصاف به ملکیّت نیست، این قاعده جاری است؛ مانند این که: زنی در اختیار مردی باشد و آن مرد با وی به صورت زوجیّت برخورد کند؛ در چنین موردی اگر شک شود که این زن زوجه اوست یا خیر؟ مقتضای قاعده ید، آن است که حکم بر زوجیّت او نماییم. این مطلب شاهد آن است که قاعده ید، اختصاص به موردی که متّصف به مملوکیّت شود، ندارد.

به نظر می رسد که اشکال دوّم ایشان قابل مناقشه است؛ چرا که، حکم به زوجیّت در چنین موردی، بر طبق قاعده ی تقدیم ظاهر بر اصل است؛ به این معنا که ظاهر حال مسلمانان آن است که ارتباط وی با زن بیگانه مطابق موازین شرعی - که همان زوجیّت است - می باشد. شاهد بر این مطلب آن است که اگر قضیّه به عکس باشد، یعنی شک شود که مرد همسر این زن است یا نه؟، می توانیم حکم به زوجیّت کنیم؛ که اگر مسأله ید و قاعده ید مطرح باشد، روشن است که نمی توان آن را در دو طرف جاری کرد؛ یعنی: نمی توان گفت:

هم مرد بر زن، ید دارد و هم زن بر مرد، ید دارد؛ اما قاعده تقدیم ظاهر بر اصل را می توان در هر دو طرف جاری نمود.

توجیه دوّم: توجیه دیگری که برای کلام مرحوم علّامه بیان می کنند، این است که از ذیل کلام ایشان استفاده می شود که از معنای عرفی ید، چنین می فهمیم که در موردی که ملکیّت و اختصاص ناشی از ملکیّت هست، معنای ید، بر آن صدق می کند؛ و در موردی که ملکیّت تصوّر ندارد، در آن مورد، ید، صدق نمی کند.

اشکال توجیه دوّم: اشکالی که بر این توجیه می شود، آن است که روشن است در فهم معانی الفاظ وارد شده در کتاب و سنّت بایستی به عرف مراجعه

ص:224

نماییم؛ و با مراجعه به عرف روشن می شود که در صدق ید و استیلا، به هیچ وجه مملوکیّت دخالت ندارد. شاهد این مطلب آن است که در عمل آدم ربایی، از نظر عرفی، استیلا هست، و حال آن که هیچ عنوان مملوکیّتی نیست.

تا این جا روشن شد که کلام مرحوم علّامه مبنی بر آن که در صدق ید، صفت مملوکیّت وجود دارد، کلامی است غیر صحیح.

مطلب دوّم: محقّق رشتی رحمه الله فرموده است: در صورتی که بپذیریم عنوان ید و استیلا بر انسان آزاد صدق می کند، اما غایت موجود در حدیث علی الید - «حتی تؤدّیه» - قرینه می شود که موصول موجود در متن روایت، شامل حرّ نشود؛ زیرا، در پرداختن دیه ی حرّ، عنوان ادا صدق نمی کند؛ و اگر حرّ تلف شود و غاصب دیه او را به ورثه اش بپردازد، باز ادا صدق نمی کند؛ زیرا، ادا در صورتی تحقّق دارد که بدل، جای مُبدل و به عوض مُبدل باشد؛ و از این جهت، پرداخت مثل و یا قیمت، در اشیای دارای مالیّت، عنوان بدل را دارد، و گویا با پرداخت آن، مُبدل پرداخت شده است؛ در حالی که این عنوان، در پرداخت دیه ی حرّ وجود ندارد؛ چه آن که دیه، عوض از شخص نیست و بلکه، در حقیقت، به عنوان جریمه و عقوبت است؛ و با پرداخت دیه، هیچ گاه خود آن انسان دفع نشده است.

مرحوم محقّق رشتی در ادامه فرموده است: این اشکال، مبتنی است بر این که از غایت موجود در روایت، پرداخت مثل و یا قیمت را در صورت تلف، استفاده کنیم؛ اما اگر مبنای دیگر را بپذیریم که از غایت، حکمِ صورت تلف استفاده نمی شود؛ بلکه حکم تلف - دفع بدل - را یا باید از شرع و یا از عرف بگیریم، در این صورت، گفته شده است: حدیث علی الید، بر ضمان حرّ صغیر دلالت دارد؛ و در صورت تلف، بایستی دیه او پرداخت شود.

و اگر کسی ادّعا کند که تعبیر به ضمان، شامل پرداخت دیه نمی شود، چرا که

ص:225

عنوان عوض را ندارد، و ضمان، فقط اختصاص به امور مالی دارد، در پاسخ می گوییم: اولاً، در روایت، لفظ ضمان وارد نشده است، و این تعبیر از کلمه ی «علی» استفاده شده است؛ ثانیاً، این که ضمان، اختصاص به اشیایی داشته باشد که در عرف به آن ها مال می گویند، مورد قبول نیست؛ و شاهد آن تعبیر ضمان در باب طبیب و امام جماعت است؛ و ثالثاً، حتی اگر بپذیریم تعبیر به ضمان، اختصاص به اموال دارد، اما تردیدی نیست که تعبیر به عهده چنین اختصاصی را ندراد.

اشکالات مطلب دوّم: بر مطلب دوّم نیز چند اشکال وارد است(1): 1 - چنان چه بپذیریم حکم تلف - دفع بدل - از غایت استفاده نمی شود و بلکه یک حکم شرعی است که از طریق دیگر استفاده می شود، واضح است که برای ثبوت آن نیاز به دلیل دیگر داریم که آن دلیل در مورد حرّ وجود ندارد. آری، روایتی از وهب بن وهب ابوالبختری از امام صادق علیه السلام وارد شده است که:«من استعار عبداً لقوم آخرین، فهو له ضامن، ومن استعار حرّاً صغیراً ضمن»(2) و از آن، ضمان نسبت به صغیر حرّ استفاده می شود؛ اما، اوّلاً: این روایت از نظر سند به جهت وجود وهب بن وهب که از دروغگوترین افراد هست(3) ، مخدوش است؛ ثانیاً: این روایت مورد عمل اصحاب واقع نشده است؛ و ثالثاً: مخالف با اجماع است؛ زیرا، اجماع فقها بر عدم وجود ضمان در عاریه قائم است.

2 - در صورتی که بپذیریم که بر اخذ حرّ، ید و استیلا صدق می کند، و همین طور بپذیریم که نسبت به استیلای بر انسان، ضمان هم صادق است، همان گونه

ص:226

که در امور مالی صدق می کند؛ و نسبت به روایت وهب - هر چند که معتبر نبوده و اثبات حکم شرعی نمی کند - چون راوی آشنای به اسالیب لغت عرب است، می تواند این مقدار را اثبات کند که در چنین مواردی تعبیر به ضمان استعمال می شود. با این دو فرض، چاره ای نیست که نسبت به حرّ، مسأله خروج از عهده و رافع ضمان را بپذیریم؛ یعنی: اگر اصل ضمان ثابت باشد، تردیدی نیست که حتماً برای رفع آن رافعی وجود دارد؛ و این رافع، بر طبق حدیث علی الید، چیزی غیر از ادا نمی تواند باشد. بنابراین، پرداختن دیه نیز مانند پرداختن مثل و یا قیمت، بایستی از مصادیق ادا محسوب شود.

انصاف آن است که اشکال دوّم، وارد نیست؛ و بر پرداختن دیه حرّ، کلمه ادا صدق نمی کند؛ زیرا، بحث در آن است که آیا غایت موجود در این روایت، می تواند قرینه بر تخصیص موصول به غیر حرّ شود یا خیر؟ و روشن است که اگر ضمان در انسان آزاد ثابت باشد، ملازمه ندارد که رافع آن عنوان ادا را داشته باشد. به عبارت دیگر، دلیلی نداریم که در همه موارد، رافع ضمان، مصداق برای ادا باشد؛ بلکه، در مثل پرداخت دیه، مصداق برای عقوبت و جریمه است. آری، اگر عنوان ادا را توسعه داده و علاوه بر ادای حقیقی، شامل ادای حکمی نیز شود، بعید نیست که دفع دیه عنوان ادای حکمی داشته باشد. فتدبّر.

مطلب سوم: مرحوم محقّق رشتی در مطلب سوم فرموده اند: آن چه متبادر از موصول است، مال است؛ چرا که کلمه ادا، اگر به افعالی مانند نماز نسبت داده شود، نیازی به حرف جرّ «إلی» ندارد؛ اما اگر به اعیان و امور غیر مالی نسبت داده شود، به حرف جرّ «إلی» نیازمند است؛ و در این فرض، ادا، نیاز به مؤدّی إلیه و کسی که مال به او تحویل داده شود، دارد. مؤدّی إلیه نیز در مالی که غصب می شود یا عنوان مالک را دارد و یا عنوان مستحقّ، و حال آن که در بحث حرّ هیچ یک از این عناوین نیست؛ شاهدش نیز آن است که در ردّ حرّ مغصوب نمی توانیم تعبیر کنیم که ردّ آن به مالک یا مستحقّ او واجب است؛ و حتی نمی توان

ص:227

گفت که به وارث او ردّ نماییم؛ چرا که وارث، عنوان مالک یا مستحقّ را ندارد.

اشکالات مطلب سوم: والد محقّق(1) بر این مطلب اشکال کرده و سه صورت تصویر نموده اند: صورت اوّل: اگر شخص حرّ در دست غاصب بمیرد، تردیدی نیست که در حکم تلف بوده، و ادای دیه و قیمت آن به وارثش لازم است. صورت دوّم: در جایی که شخص حرّ اجیر دیگری شده باشد و منفعت خاصّ او و یا تمام منافعش ملک دیگری شده باشد، مؤدّی إلیه تصویر و معنا دارد؛ و او همان مالک و اجاره کننده انسان آزاد است که بایستی قیمت منافع را به او تحویل دهد. و صورت سوم: اگر شخص حرّ زنده باشد و منفعتش نیز ملک دیگری نباشد، در صورتی که صغیر باشد و در زندگی استقلال نداشته باشد، باید قیمت او را به ولیّ او ادا نمود؛ و لازم نیست مؤدّی إلیه مالک یا مستحقّ باشد. دلیل این مطلب نیز فهم عرف است.

اما در صورتی که آن انسان آزاد، بزرگسال باشد، چون در ضمان نمی توانیم بین کبیر و صغیر فرقی قائل شویم و قول به فصل نداریم، باید ضمان را بپذیریم، و در معنای آن تصرّف کنیم؛ به این صورت که در ادا لازم نیست مؤدّی إلیه شخصی معیّن باشد تا بگوییم یا باید مالک باشد و یا مستحقّ؛ بلکه مراد از ادا، ارجاع آن به صورتی است که قبل از غصب به همان صورت بوده؛ یعنی: آن را به همان شرائط و خصوصیّات قبل از غصب برگردانیم، و این معنا در حرّ نیز قابل تصویر است.

علی الید را به ادا - اعمّ از حقیقی و حکمی - تفسیر نموده، و یا آن که بگوییم نیازی به مؤدّی إلیه ندارد. بنابراین، ظهور عرفی حدیث، در اموال و اعیان خارجی است که قابلیّت ردّ به مالک را دارند؛ و شامل اخذ حُرّ نمی شود.

توضیح مطلب این است که: در اموال و اعیان خارجی، مسأله تلف مطرح، و بدل آن که مثل یا قیمت است، جایگزین آن می شود؛ در حالی که در شخص حرّ، چنان چه خود به خود بمیرد، نمی توان گفت تلف حقیقی و یا تلف حکمی محقّق شده است؛ زیرا، اگر بپذیریم که در حکم تلف است، باید ملتزم شویم که غاصب باید دیه او را بپردازد؛ و این بر خلاف ضرورت فقه است. در فقه، پرداخت دیه، مشروط به تحقّق عنوان قتل غیر عمد و استناد قتل به قاتل است، و چنان چه این عنوان محقّق نشود، هیچ سببی از نظر شرع برای پرداخت دیه نیست. بنابراین، این رأی و نظر - که عنوان تلف حکمی دارد و باید دیه انسان آزاد پرداخت شود، - با ضرورت فقه که دیه را منوط به تحقّق قتل می کند، منافات دارد.

به عبارت دیگر، می توان ادّعا کرد که در شخص حرّ، مسأله ضمان به طور کلّی منتفی است؛ و شارع مقدّس مسأله دیه را مقرّر فرموده است. به این معنا که در شریعت، شارع مقدّس، ضمان به ردّ عین و یا به مثل و قیمت را در اموال و اعیان خارجی که مورد داد و ستد قرار می گیرند و طرف برای اضافه واقع می شوند، قرار داده است؛ اما در انسان های آزاد فقط عنوان دیه را تثبیت فرموده است، و این عنوان موضوع معیّن و مستقلّی دارد که هیچ گونه ارتباطی به مثل و یا قیمت ندارد.

نیست، این سؤال پیش می آید که آیا نسبت به منافع او، اعمّ از مستوفاة و غیر مستوفاة، ضمانی وجود دارد یا خیر؟

از کلمات فقها، در مجموع چهار نظریّه استفاده می شود؛ که عبارتند از: 1 -ضمان مطلقا؛ 2 - عدم ضمان مطلقا؛ 3 - تفصیل بین حرِّ کسوب و غیر کسوب؛ و 4 - تفصیل بین منافع مستوفاة و منافع غیر مستوفاة.

ظاهراً در دو مورد زیر تردیدی نیست:

الف - اگر شخص حُرّ اجیرِ شخص دیگری باشد و غاصب او را حبس کند تا منفعت وی فوت شود، غاصب ضامن منفعت فوت شده نسبت به مستأجر است. مرحوم امام خمینی قدس سره در تحریر آورده اند:«لو کان أجیراً لغیره فی زمان فحبسه حتّی مضی ضمن منفعته الفائتة للمستأجر»(1). مرحوم محقّق خوئی قدس سره نیز در منهاج الصالحین آورده اند:«إذا منع حرّاً عن عمله لم یضمن إلّاإذا کان أجیراً خاصّاً لغیره فیضمن لمن استأجره»(2).

علّت ضمان در این فرع آن است که منفعت حُرّ با عقد اجاره در ملک دیگری واقع شده است، و در حقیقت، غاصب، آن چه را که ملک و مال دیگری بوده تلف نموده است؛ بنابراین، از مصادیق قاعده اتلاف محسوب می شود.

آری، روشن است که در این صورت، قاعده ضمان ید جریان ندارد؛ زیرا، عنوان اخذ و قبض بر آن صدق نمی کند؛ و اگر هم این عنوان صدق کند، غایتِ موجود در حدیث، امکان تحقّق ندارد.

ب - اگر غاصب از حُرّ و منافع او در کارهای مربوط به خود و یا دیگران استفاده نماید، تردیدی نیست که نسبت به آن ضامن بوده و بایستی اجرة المثل او را بپردازد. دلیل این مطلب قاعده اتلاف و یا حدیث علی الید نیست، بلکه از

ص:230

جهت احترام عمل مسلمان است؛ و چون در این مورد، عمل حُرّ به امر غاصب انجام گرفته است، باید اجرة المثل آن را پرداخت کند.

بعد از روشن شدن این دو مورد، باید در دو جهت بحث نماییم: اوّل در حُرِّ کسوب و دوّم در حُرِّ غیر کسوب.

کسوب فرق است، در مسأله ی تعلّق استطاعت هم می توانیم بین این دو فرق بگذاریم؛ به این معنی که کسی که کسوب است و می تواند با کار و عمل خود، زاد و راحله ی حجّ را تأمین کند، مستطیع است؛ اما کسی که حرفه و صنعتی ندارد، مستیطع نیست.

والد محقّق بعد از آن که از کلام مرحوم سیّد استفاده نموده اند که ایشان معتقد است نسبت به منافع حُرّ اجماعی بر عدم ضمان نداریم، - هر چند که نسبت به خود حُرّ چنین اجماعی هست - آورده اند:

«والظاهر أنّ الوجه الثالث - الّذی نفی السیّد البُعد عنه عن الصواب - هو الأقوی للصدق العرفی ولعدم الفرق بینه وبین عمل العبد»(1).

استاد بزرگوار و محقّق آقای وحید خراسانی «دام ظلّه» در اشکال بر مرحوم سیّد فرموده اند:

«لیس موضوع قاعدة الاتلاف، هو مجرّد المال، بل المعتبر فیه إتلاف مال الغیر، ولو فرضنا ثبوت المالیّة لعمل الحُرّ فهو لا یُعدّ ذا مال وإن کانت حرفته مالاً، هذا فضلاً عن أنّه یصعب دعوی اعتبار الکسوب ذا مال عند العقلاء وإن کان عمله مالاً».

از این عبارت استفاده می شود که ایشان در مال و مالیّت، فعلیّت آن را شرط می دانند و عنوان مال الغیر که موضوع در قاعده اتلاف است، ظهور در فعلیّت دارد. چنان چه مقصود ایشان این مطلب باشد، به نظر می رسد که کلام متینی است و عمل حُرِّ کسوب، بالفعل عنوان مالیّت ندارد.

آری، در برخی از عبارات آمده است:«إنّ المراد بعمل الحرّ أثر عمله وإلّإ؛ فنفسه قبل الوجود معدوم وفی حاله متدرج الوجود یوجد شیء منه ویفنی، وبعد الفراغ أیضاً معدوم، فلا یقبل الاتّصاف بکونه مالاً فی شیء من الأحوال»(2). به نظر می رسد که این توجیه غیر قابل قبول است، و مراد از عمل، خود همان عمل است؛ و ارتباطی به نتیجه و اثر آن ندارد. بنابراین، در عمل حُرِّ کسوب روشن است که مالیّت، فعلیّت ندارد، و لااقل فعلیّت آن مشکوک است؛ و بر فرض که مالیّت آن را بپذیریم، به هیچ وجه عنوان اتلاف از نظر عرف، در اینجا صدق نمی کند؛ گرچه غاصب مانع تحقّق آن شده است، امّا این، سببِ صدق اتلاف نمی شود. بنابراین، نمی توان به قاعده اتلاف در این بحث تمسّک کرد.

آری، می توان به سیره ی عقلائیه تمسّک کرد؛ به این بیان که: در مواردی که غاصب، حُرّی را حبس می کند، عقلا او را نسبت به عمل فوت شده ضامن می دانند.

اشکال: آیا چنین سیره ای از سیره های جدید و در نتیجه، غیر معتبر نیست؟

جواب: اوّلاً: به نظر ما، سیره های جدید عقلائی که در میان ادله ی شرعی، ولو به نحو اطلاق یا عموم ردع و منعی برای آن نداشته باشیم، معتبر است. این نظریّه، از برخی عبارات مرحوم امام خمینی و والد محقّق «دام ظلّه» نیز استفاده می شود. ثانیاً: بر فرض که بپذیریم سیره های جدید اعتبار ندارد، امّا باید گفت این سیره به عنوان یک ارتکاز عقلائی است که در مرتکزات جمیع عقلای عالم در تمام زمان ها وجود دارد، به طوری که اگر بگوییم غاصب فقط یک خلاف شرعی را مرتکب شده و او را موظّف به پرداخت غرامت ندانیم، یک امر مستنکر و غیر قابل قبولی در نزد همه آنان است. بنابراین، بر طبق سیره ی عقلائیه نسبت به حُرِّ کسوب تردیدی نیست که ضمان وجود دارد. واللّه العالم.

سؤال: آیا نسبت به منافع حُرِّ کسوب، اجماعی بر عدم ضمان وجود دارد؟

ص:232

ص:233

جواب: استاد بزرگوار آقای وحید خراسانی «دام ظلّه» فرموده اند: آن چه از کلمات اصحاب استفاده می شود، عدم ضمان منافع است. مرحوم شیخ طوسی در مبسوط (1) تصریح به عدم ضمان نموده و فرموده:«إنّه مقتضی المذهب والأخبار وأصل البرائة وان یختار الضمان احتیاطاً»؛ مرحوم علّامه در مختلف و محقّق اردبیلی رحمه الله و مرحوم صاحب جواهر هم تصریح به عدم ضمان نموده اند؛ اما آن چه که اجماع را بر هم می زند، کلام مرحوم علّامه در تذکره(2) است، که می فرماید:«ولو حبسه مدّة اجرة وعطّل منافعه فالأقوی أنّه لا یضمن الاُجرة». تعبیر به اقوی در اینجا با اجماع مناسبت ندارد، و اگر در این مورد اجماع وجود داشت، لازم بود که به آن تمسّک می کرد و دیگر نباید تعبیر به اقوی کند؛ از اینجا نتیجه می گیریم اجماع مدّعی در کلمات قوم، اجماع بر کبری است؛ یعنی اجماع قائم است بر این که حُرّ تحت ید قرار نمی گیرد؛ و دیگر اجماع بر صغری نیست.

به نظر می رسد که بر این فرمایش مناقشاتی وارد باشد، و آن این که:

اولاً: تعبیر به اقوی هیچ منافاتی با اجماعی بودن ندارد؛ و لزومی ندارد که در موارد اجماعی حتماً به اجماع تمسّک شود؛ و چه بسا علّت اقوی بودن همان اجماعی بودن باشد.

ثانیاً: این که از کلمات اجماع بر کبری را استفاده کنیم، کاملاً خلاف ظاهر کلمات قوم است؛ به خصوص با تعبیری که مرحوم شیخ طوسی بیان داشتند که عدم ضمان، مقتضای مذهب است. بنابراین، ظاهر این است که اجماع بر عدم ضمان در منافع ثابت است؛ و با این اجماع، سیره عقلائیه مورد ردع واقع می شود. البته، بعید نیست و بلکه احتمال قوی آن است که این اجماع، مدرکی

ص:234

معلّل باشد؛ و در این صورت، از اعتبار ساقط می شود.

ص:236

ص:237

موقوف علیهم بر آن حقّ پیدا می کنند؛

ب - عین موقوفه از ملک واقف خارج می شود و در ملک موقوف علیهم داخل می شود؛

ج - عین موقوفه از ملک واقف خارج می شود، اما در ملک موقوف علیهم نیز داخل نمی شود و بلکه منافع آن ملک موقوف علیهم می شود.

خلاصه آن که در وقف خاصّ، تردیدی نیست که حقّی مخصوص وجود دارد، و حدیث علی الید همان طوری که شامل اعیان می شود، شامل حقوق نیز می شود.

اما وقف عامّ، - مثل: مساجد و مدارس - در غصب این اوقاف از نظر حکم تکلیفی حرمت غصب و نیز حکم تکلیفی وجوب ردّ تردیدی نیست، امّا نسبت به حکم ضمان چهار نظریّه وجود دارد.

1 - ضمان مطلقا: مرحوم شهید در دروس و محقّق بروجردی رحمه الله این نظریّه را دارند.

2 - عدم ضمان مطلقا: از مجموع عبارت مرحوم صاحب جواهر این نظر استفاده می شود.

3 - تفصیل بین اوقاف عامّه ای که برای جهت خاصی نباشد و اوقاف عامّه ای که برای جهت خاصی مثل فقرا باشد. نسبت به فرض اوّل ضمان را نپذیرفته اند و نسبت به فرض دوّم ضمان را پذیرفته اند. امام خمینی قدس سره و والد محقّق «دام ظلّه» این تفصیل را پذیرفته اند.

4 - مرحوم محقّق رشتی بین اوقاف عامّه ای که ید بر آن ها تحقّق ندارد و بین اوقاف عامّه ای که ید بر آن ها تحقّق دارد، تفصیل داده اند؛ و در فرض دوّم که ضمان را پذیرفته اند، بین منافع اخروی مانند ذکر، دعا و نماز، و بین منافع دنیوی تفصیل داده اند.

ص:238

کالتحریر فی الخروج عن المالیّة».

ایشان ثبوت ضمان در مواردی که مجرّد تحقّق حقّ است، مانند این که راهن به صورت عدوانی بر عین مرهونة ید پیدا کند و در این زمان، آن عین مرهونه تلف شود. مرحوم شهید در مسالک ضمان را قائل شده در حالی که حقّ مرتهن مال نیست و به منزله آن است؛ و همین طور اگر کسی بر مدرسه، یا رباط و یا مسجد ید پیدا کرد، ضمان را انکار نموده و فرموده است: در این موارد، فقط غصب و نوعی از ظلم تحقّق دارد؛ و ضمان را فقط در اموال جاری می داند. آری، در مسأله رهن قائل به وجوب دفع مثل یا قیمت از طرف راهن است؛ امّا این را حکم وضعی ضمان نسبت به حقّ ارتهان نمی داند، بلکه در این مورد، وجوب ردّ مثل یا قیمت، به سبب وجود دلیل خاصّ، حکم شرعی است.

موضوعاً از محلّ بحث خارج می شود؛ به خلاف شخص حرّ که ید بر آن تحقّق پیدا می کند. بنابراین، این قسم از اوقاف عامّه را بایستی به طور کلّی از محلّ نزاع خارج ساخت.

از این مطلب روشن می شود آن چه که والد محقّق فرموده اند(1) ، مبنی بر این که این قسم از نظر حکمی، همان حکم حرّ را دارد - که چون ایشان در آن مسأله قائل به ضمان هستند، در این مورد نیز ضمان را پذیرفته اند، هم نسبت به عین و هم نسبت به منفعت - صحیح است؛ البته در صورتی که عنوان ید را بر این موارد تصویر نماییم. اما مرحوم رشتی در این قسم، تحقّق عنوان ید را از نظر موضوعی، نپذیرفته اند. فتدبّر.

2 - قسم دیگر، اوقاف عامّه ای است که ید تملّک در آن ها راه پیدا می کند؛ به عنوان مثال: محلّی که عنوان مسجد دارد، غاصب با ادّعای دروغ ملکیّت، آن را در تصرّف خود درآورد؛ و سپس برای دیگران، کذب او روشن شود. در این صورت، دو فرض وجود دارد:

الف) مواردی که منافع دنیوی دارد؛ مانند: سکونت، رکوب، تطرّق و...؛

ب) مواردی که مربوط به منافع اخروی است؛ مانند: نماز و ذکر. ایشان متعرّض فرض دوّم نشده، اما در مورد فرض اوّل، ضمان را هم نسبت به عین و هم نسبت به منافع پذیرفته اند.

والد محقّق در مورد فرض دوّم که مرحوم محقّق رشتی حکم آن را بیان ننموده اند، فرموده اند:

فالظاهر أنّه إن کان المأخوذ مثل فرش المسجد وحصیره وسائر ما یتعلّق به، فلا ینبغی الإشکال أیضاً فی ضمان العین والمنفعة معاً؛ لأنّه مال مأخوذ وله مالک وهو المسجد بناء علی صحّة اعتبار

ص:241

الملکیّة له، کما هو الظاهر؛ فلا یرتفع الضمان إلّابالأداء عیناً أو مثلاً أو قیمة؛ وإن کان المأخوذ نفس المسجد، فالظاهر شمول الحدیث له أیضاً کما قلنا فی الحرّ فیترتّب علیه ضمان العین؛ فإذا انهدم بمثل السیل یجب علی الضامن تعمیره وتجدید بناءه. نعم، لا مجال للحکم بضمان المنافع بعد کون المنفعة من الاُمور الاُخرویّة مثل الصلاة والذکر؛ وهل الحکم کذلک فیما إذا اتّخذ المسجد المستولی علیه مسکناً ومحلاًّ لسکناه وسکنی أهله مثلاً، فلا یضمن ما یقابله من المالیّة أو یضمن؟ الظاهر هو الأوّل.

فتدبّر.

به نظر می رسد بخش اوّل عبارت ایشان، به فرض اوّل از قسم دوّم کلام مرحوم محقّق رشتی باز می گردد که اوقاف عامّه ای هستند که منافع دنیوی مثل سکونت و رکوب دارند؛ به عبارت دیگر، چنین منافعی در عرف، از آن ها مورد توقّع و انتظار است. ایشان در این مورد قائل به ضمان شده اند؛ مرحوم رشتی نیز در این فرض ضمان عین و منفعت را قائل شده اند. اما بخش آخر عبارت که منافع اخروی است، روشن است که در آن ها ضمان معنا ندارد؛ چرا که در صدق منفعت در این امور، تردید است؛ و استفاده نماز و یا ذکر عنوان منفعت ندارد. البته، چه بسا از قبیل انتفاع باشد؛ همان گونه که نفس حضور در مسجد و نشستن در آن جا و یا حتی خوابیدن را نمی توان از منافع مسجد محسوب نمود.

شود، ضمان نسبت به عین و منفعت، هر دو، وجود دارد.

2 - چیزی برای جهت یا عنوانی وقف شود، مانند این که زمینی را برای عنوان مسجد یا مدرسه وقف کنند به نحوی که منافع آن ملک برای همان عنوان و جهت باشد و متولّی آن را اجاره دهد و اجرت آن را صرف در همان جهت نماید؛ حکم این قسم نیز همان حکم قسم است.

3 - یک چیزی برای جمیع مردم یا برای جماعت معیّنی وقف شده باشد، امّا نه به نحوی که آن جماعت مالک منفعت گردند و بلکه فقط صرف انتفاع باشد، مانند این که مدرسه ای را وقف نمایند تا طلّاب در آن سکونت کنند؛ ایشان در تحقّق غصب در این مورد و در شمول حدیث علی الید نسبت به این مورد، دو احتمال داده اند:

الف: این موارد گرچه ملک موقوف علیهم نیست، امّا متعلّق حقّ آنان است، مانند عین مرهونه که متعلّق حقّ مرتهن است؛ در نتیجه، ضمان وجود دارد.

ب: در این موارد عین خارجی نه ملک کسی است و نه منافع آن ملک کسی است و موقوف علیهم فقط حقّ انتفاع دارند؛ در این صورت، اگر غاصب مانع استفاده آنان شود، فقط مرتکب حرام شده و ضمان و غصبی وجود ندارد.

ایشان بعد از این دو احتمال، اوّلی را ترجیح داده و معتقدند لازم نیست عینی که استیلای بر آن وجود دارد، در حدیث علی الید ملک باشد؛ بلکه آن چه بر طبق این حدیث لازم است، آن که: غاصب بر عین مالی استیلا پیدا کند به طوری که آثار قبل از استیلا دیگر بر آن مترتّب نگردد؛ و این امر، موجب ضمان می شود.

سپس فرموده اند: مطابق حدیث، نه مأخوذ منه لازم است و نه مؤدّی إلیه، بلکه مالی که باید به نحو خاصّی در اختیار کسی باشد اگر دیگری بر آن استیلا پیدا کند به صورتی که دیگر آن آثار خاصّ در میان نباشد، ضمان تحقّق دارد.

ص:243

لذا، ایشان در غصب مساجد نیز ضمان را پذیرفته و حدیث علی الید را در آن و نظائر آن، جاری می دانند.

والد محقّق(1) در ذیل کلام محقّق بروجردی رحمه الله فرموده است: نسبت به اوقاف عامّه ای که منفعت آن برای جهت خاصّی باشد، ضمان وجود دارد. اگر باغی را برای فقرا یا برای جهت خاصّی مثل مسجد یا مدرسه وقف نموده باشند و غاصبی آن را غصب کند، ضامن است؛ امّا اوقاف عامّه ای که برای جهت خاصّی نباشد مثل خود مساجد یا مقابر یا طرق و شوارع، در اینها فقط حکم تکلیفی حرمت غصب و حکم تکلیفی وجوب ردّ ثابت است و دیگر ضمانی نیست.

ایشان در مقابل فرمایش استاد خودشان محقّق بروجردی فرموده اند:

«المتفاهم العرفی من حدیث «علی الید» أن یکون هنا شیئاً قابلاً للأخذ ممّن یتعلّق به من مالکه أو ذی حقّه».

و فرموده اند: چنین عنوانی در مثل مسجد یا مدرسه وجود ندارد. گرچه عنوان غصب، حرمت آن و وجوب ردّ وجود دارد. سپس، بر آن چه که مرحوم بروجردی در مورد حقّ رهانت قائل شده و مانند شهید دوّم قدس سره در مسالک ضمان را پذیرفته، اشکال کرده و فرموده اند:

«وما فی کلام سیّدنا الاُستاذ من ثبوت الحقّ فی هذه الموارد مثل ثبوت حقّ الرهن بالاضافة إلی المرتهن یدفعه أنّ لازمه ثبوت حقّین بالنسبة إلی الطالب الواجد لشرائط وقف المدرسة أو أسکن فی إحدی حجراتها، أحدهما حقّ السکونة والثانی حقّ الاولویّة الموجود فی المساکن.

وکذا بالاضافة إلی حقّ الاولویّة الموجود للسابق فی المسجد فإنّ تصرّف مکانه حینئذ یستلزم عدم رعایة الحقّین إذا اضطرّ بعد

ص:244

غصب حقّ الاولویّة إلی الخروج من المسجد رأساً مع أنّه من الظاهر خلافه»(1).

ص:246

مرحوم شیخ(1) ، محقّق(2) ، علّامه(3) ، شهید اوّل(4) ، شهید ثانی(5) و محقّق ثانی(6) تصریح نموده اند رهن زائل ضمان نیست. مرحوم صاحب جواهر(7) فرموده است: بقای ضمان مختار اکثر فقها است. و در مقابل، مرحوم علّامه در قواعد(8) و محقّق اردبیلی(9) و برخی دیگر، معقتد به زوال ضمان شده اند.

دلیل قول اوّل آن است که بر حسب ظاهر حدیث، غایت موضوعیت دارد؛ و چون در فرض مسأله، ادا محقّق نشده است، ضمان به قوّت خود باقی است.

به نظر می رسد، گرچه بر حسب قواعد و ضوابط، چنین تعابیری ظهور در موضوعیّت دارد، لیکن این مطلب در فرضی است که قرائن بر خلاف در میان نباشد، و در فرض مسأله، قرائنی داریم دالّ بر این که این عنوان خصوصیت و موضوعیّت ندارد:

الف - چنان چه بعد از تحقّق غصب، مالک ذمّه غاصب را ابرا نماید و رضایت خویش را اعلام کند، تردیدی نیست که ضمان رفع می شود.

ب - چنان چه غاصب به مالک دسترسی پیدا نکند، می تواند عین مال یا قیمت آن را از جانب مالک به عنوان صدقه به فقیر بپردازد. این عمل بااذنی است که از طرف شارع مقدّس صادر شده است. در این فرض هم بالاخره، عین مال به مالک ادا نشده است؛ و حال آن که عنوان صدقه با اذنی که از شارع

ص:248

صادر شده است، رافع ضمان خواهد بود.

با این قرائن روشن می شود که غایت مذکور در حدیث علی الید، موضوعیت ندارد.

نکته دیگری که توجه به آن لازم است، این است که با رهن قرار دادن، چه بسا بتوان گفت ید از عنوان ید عدوانی خارج و منقلب به ید غیر عدوانی می شود.

نظیر مسأله رهن، مسأله قراض و مضاربه است. بسیاری از فقها فتوا داده اند:

چنان چه غاصب مالی را غصب کند، صاحب مال می تواند آن مال را به عنوان عقد مضاربه با غاصب قرار دهد. قاضی ابن برّاج رحمه الله آورده است:«إن کان له فی ید غیره ألف غصباً فقارض به صاحب المال الغاصب علیه کان صحیحاً»(1)؛ همین طور محقّق ثانی رحمه الله آورده است:«لو ضارب الغاصب بالمال الّذی فی یده فلا کلام فی الصحّة»(2)، علّامه قدس سره نیز بیان می فرماید:«صحّ عندنا لاستجماع شرائط الصحّة»(3)؛ و محدّث بحرانی رحمه الله تصریح نموده که این حکم اجماعی است:«الظاهر أنّ الحکم إتّفاقی عند الأصحاب إذ لم أقف علی نقل خلاف فی المسالة»(4).

از بررسی کلمات فقها استفاده می شود که در اصل صحّت مضاربه تردید و خلافی نیست؛ بلکه خلاف در این است که آیا به مجرّد عقد مضاربه، عنوان غصب و اثر آن که عبارت از ضمان است، از بین می رود یا خیر؟ در پاسخ این سؤال، دو قول وجود دارد.

قول اوّل آن است که به مجرّد عقد مضاربه، ضمان از بین می رود؛ زیرا، عنوان غصب منتفی می شود. مرحوم علّامه در قواعد(5) آورده است:«لأنّ ضمان الغصب یتبع الغصب والغصب قد زال بعقد القراض فیزول تابعه». فخر

ص:249

المحقّقین رحمه الله در ایضاح الفوائد نیز همین نظریّه را پذیرفته، و استدلال نموده است به این که:«القراض أمانة فصحّة عقده یوجب کون المال أمانة لأنّ معنی الصحّة ترتّب الأثر ولانتفاء علّة الضمان لزوال الغصب ولأنّه أذن فی بقائه فی یده»(1). مرحوم محدّث بحرانی و محقّق اردبیلی رحمهما الله نیز با این رأی موافقت نموده اند. سید یزدی رحمه الله در عروه نیز همین نظریّه را دارد:«الأقوی انّه یرتفع الضمان بذلک لانقلاب الید حینئذ فینقلب الحکم»(2)؛ اکثر محشّین عروه نیز با نظریّه سیّد موافقت نموده اند.

از میان علمای عامّه نیز ابوحنیفه و مالک همین نظریّه را پذیرفته اند.

قول دوّم آن است که به مجرّد عقد مضاربه، ضمان از بین نمی رود. محقّق ثانی رحمه الله در جامع المقاصد همین نظریّه را اختیار نموده است:

«الأقرب بقاء الضمان للاستصحاب حتّی یحصل الناقل، ولقوله علیه السلام «علی الید ما أخذت حتّی تودی»، حکم باستمرار الضمان إلی زمان الأداء، أداء المال إلی البائع ثمناً، لأنّ الضمان متعلّق بالمدفوع وقد خرج عن الملک والمبیع مال تجدّد علی حکم الأمانة ولا خلاف فی هذا»(3).

جمعی دیگر از فقها، از جمله شهید ثانی رحمه الله در مسالک(4)، شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط (5)، محقّق سبزورای رحمه الله در کفایة الاحکام(6)، محقّق حلّی رحمه الله در شرائع(7) و

ص:250

مرحوم نجفی رحمه الله در جواهر الکلام(1) همین نظریّه را پذیرفته اند.

علاوه بر استصحاب، مهمترین دلیل آنان دو مطلب است. اوّل این که بین صحّت عقد مضاربه و ضمان منافاتی نیست؛ چرا که در سایر موارد که عقد مضاربه واقع می شود، چنان چه عامل، تعدّی و تفریط نماید، ضامن است.

نتیجه آن که بین ضمان و صحّت عقد مضاربه منافاتی وجود ندارد.

دوّم این که از حدیث علی الید استفاده می شود غاصب باید مال را یا به مالک برگرداند و یا به کسی که از طرف مالک مأذون است؛ و با عقد مضاربه، چنان چه عامل، با آن مال، جنسی را از بایعی خریداری کند، چون از طرف مالک، بایع مأذون است، پول را تحویل بگیرد، در این صورت هم ادا محقّق شده است.

به نظر می رسد هر سه دلیل فوق مخدوش است:

امّا استصحاب روشن است که با تحقّق عقد مضاربه، ید از عنوان ید عدوانی به ید امانی انقلاب پیدا کرده است، و چنان چه عقد مضاربه را صحیح بدانیم، باید آثار صحت - که همین انقلاب است - را بر آن مترتّب نمائیم؛ و حتّی باید بپذیریم ضمانی که معلول غصب بوده، از بین می رود؛ و چنان چه بعد از تحقق عقد مضاربه، عامل، در حفظ آن مال، تعدّی و تفریط نکرده باشد و آن مال تلف شود، ضمانی در کار نخواهد بود؛ و اگر تعدّی نموده باشد، ضمان جدیدی که معلول علّت جدیدی است، تحقق پیدا می کند؛ و با انقلابی که حاصل شده، دیگر مجالی برای استصحاب نیست.

ص:251

و امّا دلیل دوّم، بطلان آن از مطلب قبل روشن می شود. گرچه بین عقد مضاربه و ضمان منافاتی نیست، امّا این عدم منافات، اختصاص به تعدّی و تفریط بعد از عقد مضاربه دارد؛ در حالی که بحث فعلاً در حین عقد مضاربه است. ما معتقدیم که صحّت عقد مضاربه و ترتیب اثر آن، ملازمه ی روشنی با رفع عنوان غصب دارد، و یَد را تبدیل به یَد امانی می کند؛ و بنابراین، اثر غصب که عبارت از ضمان است، از بین می رود.

و امّا دلیل سوم که استدلال به حدیث علی الید است، بطلان استدلال به آن از مطالب گذشته روشن می شود. همان طور که قبلاً ذکر نمودیم، استدلال به حدیث در این مورد، در صورتی قابل قبول است که غایت موجود در آن، موضوعیّت داشته باشد، در حالی که بیان نمودیم این غایت موضوعیّت ندارد.

نتیجه مطلب آن است که قول اوّل مطابق با تحقیق است؛ و همان طور که رهن را رافع ضمان دانستیم، باید عقد قراض یا مضاربه را نیز رافع بدانیم؛ و نمی توان بین این دو عنوان فرقی قائل شد. حتّی هیچ نیازی به دفع مال به بایع نیست، و این که برخی گفته اند به مجرّد عقد مضاربه، ضمان از بین نمی رود، و بلکه چنان چه غاصب مال را به دیگری مانند بایع سلعه تحویل داد، ضمان مرتفع می شود، هیچ دلیلی بر آن نداریم.

از این بحث روشن می شود اگر مالک مال را به عنوان ودیعه، یا اجاره و یا هبه در اختیار غاصب قرار دهد، در تمامی صورت ها ضمان مرتفع می شود.

ص:253

6 --، قواعد الأحکام فی معرفة الحلال والحرام، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1413 ق.

7 --، مختلف الشیعة فی أحکام الشریعة، تحقیق: مرکز الأبحاث والدراسات الإسلامیة، قم: مرکز الأبحاث والدراسات الإسلامیة، الطبعة الاُولی، 1412 ق.

8 --، تذکرة الفقهاء، قم: مؤسسة آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث، الطبعة الاُولی، 1414 ق.

9 --، تحریر الأحکام الشرعیّة علی مذهب الإمامیّة، تحقیق: ابراهیم البهادری، اشراف: جعفر السبحانی، قم: مؤسسة الإمام الصادق علیه السلام، الطبعة الاُولی، 1421 ق.

10 --، إیضاح الفوائد فی شرح إشکالات القواعد، تعلیق: السیّد حسین الموسوی الکرمانی، الشیخ علی پناه الإشتهاردی والشیخ عبد الرحیم البروجردی، قم:

المطبعة العلمیة، الطبعة الاُولی، 1388 ق.

11 - الإشتهاردی، علی پناه، تقریرات ثلاثة، تقریراً لبحث السیّد الحاج آقا حسین البروجردی، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1413 ق.

12 - الإصفهانی، محمّد حسین، حاشیة المکاسب، قم: دار المصطفی صلی الله علیه و آله لإحیاء التراث، الطبعة الاُولی، 1418 ق.

13 - الأنصاری، مرتضی، کتاب المکاسب، تحقیق: لجنة تحقیق تراث الشیخ الأعظم، قم:

مجمع الفکر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1420 ق.

14 - الإیروانی الغروی، علی، حاشیة المکاسب، تحقیق: باقر الفخّار الإصفهانی، قم: دار ذوی القربی، الطبعة الاُولی، 1421 ق.

15 - إبن أبی الحدید، شرح نهج البلاغة، تحقیق: محمّد ابو الفضل ابراهیم، قم: مؤسسة مطبوعاتی اسماعیلیان، بی تا.

16 - إبن قدامة المقدسی، عبداللّه بن احمد، المغنی والشرح الکبیر، تحقیق: محمّد شرف الدین خطّاب والسیّد محمّد السیّد، قاهرة: دار الحدیث، 1425 ق.

ص:254

17 - البحرانی، یوسف، الحدائق الناضرة فی أحکام العترة الطاهرة، تحقیق و تعلیق: محمّد تقی الإیروانی، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، بی تا.

18 - البجنوردی، السیّد محمّد حسن، القواعد الفقهیّة، تحقیق: مهدی المهریزی و محمّد حسین الدرایتی، قم: نشر الهادی، الطبعة الاُولی، 1419.

19 - البروجردی، مرتضی، المستند فی شرح العروة الوثقی، تقریراً لأبحاث السیّد ابو القاسم الموسوی الخوئی، قم: مؤسسة إحیاء آثار الإمام الخوئی، 1421 ق.

20 - الترمذی، محمّد بن عیسی بن سورة، سنن الترمذی (الجامع الصحیح)، بیروت: درر إحیاء التراث العربی، 1415 ق.

21 - التوحیدی، محمّد علی، مصباح الفقاهة فی المعاملات، تقریراً لأبحاث السیّد ابو القاسم الموسوی الخوئی، قم: مؤسسة انصاریان، الطبعة الرابعة، 1417 ق.

22 - الحرّ العاملی، محمّد بن الحسن، تفصیل وسائل الشیعة إلی تحصیل مسائل الشریعة، قم: مؤسسة آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث، الطبعة الاُولی، 1409 ق.

23 - الحسینی المراغی، السیدّ میر عبد الفتّاح، العناوین، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1417 ق.

24 - الحلبی، السیّد حمزة بن علی بن زهرة، غنیة النزوع إلی علمی الاُصول والفروع، تحقیق: ابراهیم البهادری، قم: مؤسسة الإمام الصادق علیهم السلام، الطبعة الاُولی، 1417 ق.

25 - الحلّی، احمد بن إدریس، کتاب السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الرابعة، 1417 ق.

26 --، المهذّب البارع فی شرح المختصر النافع، تحقیق: مجتبی العراقی، قم:

مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الثالثة، 1414 ق.

27 - الحلّی، حسن بن علی بن داود، کتاب الرجال، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1342 ق.

28 - الحلّی، جعفر بن الحسن (المحقّق الحلّی)، شرائع الإسلام فی مسائل الحلال والحرام،

ص:255

تحقیق، اخراج و تعلیق: عبدالحسین محمّد علی، نجف الأشرف، مطبعة الآداب، الطبعة الاُولی، 1398 ق.

29 - الحنفی الحموی، احمد بن محمّد، غمز عیون البصائر شرح کتاب الأشباه والنظائر، بیروت، دار الکتب العلمیّة، الطبعة الاُولی، 1405 ق.

30 - الخراسانی، محمّد کاظم، حاشیة المکاسب، تصحیح و تعلیق: سید مهدی شمس الدین، تهران: وزارت ارشاد اسلامی، الطبعة الاُولی، 1406 ق.

31 - الخراسانی السبزواری، محمّد باقر بن محمّد مؤمن، کفایة الفقه المشتهر ب «کفایة الأحکام»، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1423 ق.

32 - الخفیف، علی، الضمان فی الفقه الإسلامی، قاهره: دار الفکر العربی، 1997 م.

33 - الدارمی، عبد اللّه بن عبد الرحمن بن الفضل، سنن الدارمی، بیروت: دار الفکر، 1414 ق.

34 - الربعی القزوینی، محمّد بن یزید بن ماجة، سنن ابن ماجة، بیروت: دار الکتب العلمیّة، الطبعة الاُولی، 1419 ق.

35 - السجستانی، سلیمان بن الأشعث بن عمرو بن عامر، سنن أبی داود، بیروت: دار ابن حزم، الطبعة الاُولی، 1418 ق.

36 - السیوری الحلّی، مقداد بن عبد اللّه، التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، تحقیق: السیّد عبد اللطیف الحسینی الکومکری، اهتمام: السیّد محمود المرعشی، قم: مکتبة آیة اللّه المرعشی النجفی، الطبعة الاُولی، 1404 ق.

37 - الشافعی، محمّد بن إدریس، الاُمّ، بیروت، دار الفکر، الطبعة الثانیة، 1403 ق.

38 - الشربینی الخطیب، محمّد بن احمد، مغنی المحتاج إلی معرفة معانی الفاظ المنهاج، بیروت: دار الفکر، بی تا.

39 - الشوکانی، محمّد بن علی بن محمّد، نیل الأوطار من أحادیث سیّد الأخیار (شرح منتقی الأخبار)، بیروت: دار الکتب العلمیّة، بی تا.

ص:256

40 - الشیبانی، احمد بن محمّد بن حنبل، المسند، ضبط و مراجعه: صدقی جمیل العطّار، بیروت، دار الفکر، الطبعة الثانیة، 1414 ق.

41 - الصنهاجی القرافی، احمد بن إدریس، الفروق أو أنوار البروق فی أنواء الفروق، ضبط و تحقیق: خلیل المنصور، بیروت: دار الکتب العلمیّة، الطبعة الاُولی، 1418 ق.

42 - العاملی، محمّد بن مکّی (الشهید الأوّل)، الدروس الشرعیّة فی فقه الإمامیة، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الثانیة، 1417 ق.

43 - العاملی، زین الدین بن علی (الشهید الثانی)، مسالک الأفهام إلی تنقیح شرائع الإسلام، قم: مؤسسة المعارف الإسلامیة، الطبعة الاُولی، 1413 ق.

44 - العجلی، محمّد بن منصور بن احمد بن إدریس، مستطرفات السرائر، قم: مدرسة الإمام المهدی علیه السلام، الطبعة الاُولی، 1408 ق.

45 - الغزالی، محمّد بن محمّد بن محمّد، الوجیز فی فقه الإمام الشافعی، تحقیق: علی معرّض، عادل عبد الموجود، بیروت: شرکة دار الأرقم بن أبی الأرقم، الطبعة الاُولی، 1418 ق.

46 - الغزالی، محمّد بن محمّد، الوجیز فی فقه الإمام الشافعی، بیروت: دار الأرقم، 1418 ق.

47 - الغضائری، احمد بن الحسین بن عبید اللّه، رجال ابن الغضائری، قم: دار الحدیث، الطبعة الاُولی، 1422 ق.

48 - الفاضل اللنکرانی، محمّد، القواعد الفقهیّة، قم: مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام، الطبعة الثانیة، 1425 ق.

49 --، تفصیل الشریعة فی شرح تحریر الوسیلة، کتاب الغصب وإحیاء الموات والمشترکات واللقطة، قم: مرکز فقه الأئمّة الأطهار علیهم السلام، الطبعة الاُولی، 1429 ق.

50 - الفخر الرازی، التفسیر الکبیر، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، الطبعة الرابعة، 1422 ق.

51 - الفرّاء البغوی، الحسین بن مسعود، شرح السنّة، بیروت: المکتب الإسلامی، الطبعة الثانیة، 1403 ق.

ص:257

52 - القاسمی، محمّد جمال الدین، تفسیر القاسمی المسمّی محاسن التأویل، تعلیق: الشیخ عبدالقادر عرفان العشّا حسّونة الدمشقی، بیروت: دار الفکر، 1425 ق.

53 - القرشی الدمشقی، ابو الفداء اسماعیل بن کثیر، تفسیر القرآن العظیم، قاهره: مکتبة دار التراث، بی تا.

54 - الطباطبائی، السیّد علی، ریاض المسائل، فی بیان أحکام الشرع بالدلائل، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1420 ق.

55 - الطباطبائی، السیّد محمّد حسین، المیزان فی تفسیر القرآن، قم: مؤسسة مطبوعاتی اسماعیلیان، الطبعة الثالثة، 1393 ق.

56 - الطباطبائی الحکیم، السیّد محسن، مستمسک العروة الوثقی، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، الطبعة الرابعة، 1391 ق.

57 - الطباطبائی الیزدی، السیّد محمّد کاظم، حاشیة المکاسب، قم: دار المصطفی صلی الله علیه و آله لإحیاء التراث، الطبعة الاُلی، 1423 ق.

58 --، العروة الوثقی، تعلیق: عدّة من الفقهاء العظام، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1419 ق.

59 - الطبرسی، أبو علی الفضل بن الحسن، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، بیروت: دار الفکر، 1414 ق.

60 - الطبری، محمّد بن جریر، تاریخ الاُمم والملوک (تاریخ الطبری)، قاهره: مطبعة الإستقامة، 1358 ق.

61 - الطوسی، محمّد بن الحسن، إختیار معرفة الرجال المعروف ب «رجال الکشّی»، تحقیق و تصحیح: محمّد تقی فاضل المیبدی والسیّد ابو الفضل الموسویان، تهران: سازمان چاپ و انتشارات وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، الطبعة الاُولی، 1424 ق.

62 --، المبسوط فی فقه الإمامیة، تصحیح و تعلیق: السیّد محمّد تقی الکشفی، تهران: المکتبة المرتضویة، الطبعة الاُولی، الثالثة، 1378 ق.

ص:258

63 --، تهذیب الأحکام، تصحیح و تعلیق: علی اکبر الغفاری، تهران: مکتبة الصدوق، الطبعة الاُولی، 1417 ق.

64 --، الخلاف، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الخامسة، 1417 ق.

65 - الکرکی، علی بن الحسین (المحقّق الثانی)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم:

مؤسسة آل البیت علیهم السلام لإحیاء التراث، الطبعة الاُولی، 1408 ق.

66 - الکلینی، محمّد بن یعقوب، الکافی، تحقیق: محمّد جواد الفقیه، فهرست و تصحیح:

یوسف البقاعی، بیروت: دار الأضواء، 1413 ق.

67 - الماردینی، علاء الدین علی بن عثمان، الشهید بابن الترکمانی، الجوهر النقیّ، چاپ شده در ذیل «السنن الکبری للبیهقی»، بیروت: دار صادر، بی تا.

68 - المامقانی، محمّد حسن، غایة الآمال فی حاشیة المکاسب، مع نهایة المقال فی تکملة غایة الآمال للشیخ عبد اللّه المامقانی، تحقیق: محمّد امینی المامقانی، قم: مطبعة الصداقة، الطبعة الاُولی، 1423 ق.

69 - المجلسی، محمّد باقر، بحار الأنوار، بیروت: مؤسسة الوفاء، الطبعة الثانیة، 1403 ق.

70 - المزنی، اسماعیل بن یحیی، مختصر المزنی فی فروع الشافعیّة، تحشیه: محمّد عبد القادر شاهین، بیروت: دار مکتب العلمیة، الطبعة الاُولی، 1419 ق.

71 - الموسوی البغدادی، علی بن الحسین (الشریف المرتضی)، الانتصار، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1415 ق.

72 - الموسوی الخمینی، السیّد روح اللّه (الإمام الخمینی)، کتاب البیع، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار الإمام الخمینی، الطبعة الاُولی، 1421 ق.

73 - الموسوی الخوانساری، محمّد باقر، روضات الجنّات فی أحوال العلماء والسادات، تحقیق: اسد اللّه اسماعیلیان، قم: مکتبة اسماعیلیان، 1392 ق.

74 - الموسوی السبزواری، السیّد عبد الأعلی، مهذّب الأحکام فی بیان الحلال والحرام، قم:

دفتر آیت اللّه العظمی السیّد السبزواری، الطبعة الرابعة، 1416 ق.

ص:259

75 - النجفی، محمّد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرائع الإسلام، تحقیق و تعلیق: عباس القوچانی، بیروت: دار إحیاء التراث العربی، الطبعة الاُولی، بی تا.

76 - النجفی الخوانساری، موسی بن محمّد، منیة الطالب فی شرح المکاسب، تقریرات المحقّق المیرزا محمّد حسین النائینی، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الاُولی، 1421 ق.

77 - النراقی، احمد، عوائد الأیّام، تحقیق: مرکز الابحاث والدراسات الإسلامیة، قم: مکتب الإعدام الإسلامی (دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم)، الطبعة الاُولی، 1417 ق.

78 - النراقی، المولی محمّد، مشارق الأحکام، تحقیق: السیّد حسین الوحدتی الشبیری، قم:

مؤتمر المولی مهدی النراقی، الطبعة الثانیة، 1422 ق.

79 - النوری الطبرسی، میرزا حسین، مستدرک الوسائل ومستنبط المسائل، بیروت:

مؤسسة آل البیت لإحیاء التراث، الطبعة الثانیة، 1409 ق.

80 - النووی، محیی الدین بن شرف، المجموع شرح المهذّب، تحقیق و تقدیم: محمود مطرجی، بیروت: دار الفکر، الطبعة الاُولی، 1417 ق.

81 - الهذلی الحلّی، جعفر بن الحسن (المحقّق الحلّی)، المختصر النافع، قم: مؤسسة البعثة، الطبعة الثانیة، 1416 ق.

82 - الیوسفی، حسن بن ابی طالب (الفاضل الآبی)، کشف الرموز فی شرح المختصر النافع، تحقیق: علی پناه الإشتهاردی، حسین الیزدی، قم: مؤسسة النشر الإسلامی، الطبعة الثالثة، 1417 ق

ص:260