كتاب السرائر

(ج2)

المؤلف: محمد بن إدريس الحلي

المحقق: لجنة التحقيق

الموضوع: فقه

عدد الأجزاء: 3 أجزاء

الطبع: مطبعة مؤسسة النشر الإسلامي

الطبعة: الثانية

المطبوع: 3000 نسخة

التاريخ: 1410 ه.ق

مؤسسة النشر الإسلامي

التابعة لجماعة المدرسين بقم المشرفة

ص: 2

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ (1)

ربّ يسّر

يدعوهم إلى الجهاد فيجب عليهم حينئذ القيام به ، ومتى لم يكن الإمام ظاهرا ، ولا من نصبه حاضرا ، لم تجز مجاهدة العدو.

والجهاد مع أئمّة الجور ، أو من غير إمام خطأ يستحق فاعله به الإثم ، وإن أصاب لم يوجر ، وإن أصيب كان مأثوما ، اللّهم إلا أن يدهم المسلمين والعياذ باللّه أمر من قبل العدو يخاف منه على بيضة الإسلام ، ويخشى بواره ، وبيضة الإسلام : مجتمع الإسلام وأصله ، أو يخاف على قوم منهم ، وجب حينئذ أيضا جهادهم ودفاعهم ، غير أنّه يقصد المجاهد والحال ما وصفناه الدفاع عن نفسه ، وعن حوزة الإسلام ، وعن المؤمنين ، ولا يقصد الجهاد مع السّلطان الجائر ، ولا مجاهدتهم ليدخلهم في الإسلام ، وهكذا حكم من كان في دار الحرب ، ودهمهم عدو يخاف منه على نفسه ، جاز أن يجاهد مع الكفار دفعا عن نفسه وماله ، دون الجهاد الذي يجب في الشرع.

ومتى جاهدوا مع عدم الإمام ، وعدم من نصبه للجهاد ، فظفروا ، وغنموا ، كانت الغنيمة كلها للإمام خاصة ، ولا يستحقون هم منها (1) شيئا أصلا.

والمرابة ، فيها فضل كبير ، وثواب جزيل ، إذا كان هناك إمام عادل ، وحدّها ثلاثة أيّام إلى أربعين يوما ، فإن زاد على ذلك كان جهادا ، وحكمه حكم المجاهدين.

ومن نذر المرابطة في حال استتار الإمام ، وجب عليه الوفاء به ، غير انه لا يجاهد العدو ، إلا على ما قلناه من الدفاع عن الإسلام والنّفس.

وإن نذر أن يصرف شيئا من ماله إلى المرابطين في حال ظهور الإمام ، وجب عليه الوفاء به ، وإن كان ذلك في حال استتاره ، لا يجب عليه الوفاء بالنذر. على قول بعض أصحابنا (2) ، بل قال يصرفه في وجوه البر.

ص: 4

قال محمد بن إدريس مصنّف هذا الكتاب : إن كان النذر غير صحيح ، فما يجب عليه صرفه في وجوه البر ، وإن كان النذر صحيحا فيوجهه إلى الجهة (1) المنذور فيها ، لا يجزيه غيره.

ثمّ قال الذاهب الأوّل الذي حكينا كلامه : إلا أن يخاف من الشناعة لتركه الوفاء بالنذر ، فيصرفه إليهم تقية.

والذي اعتمده وأعمل عليه ، صحة هذا النذر ، ووجوب الإتيان به ، لأنّه إمّا مندوب إليه ، أو مباح ، والنذر في المباح يجب الوفاء به ، وكذلك المندوب إليه ولا مانع يمنع منه.

ومن آجر نفسه لينوب عن غيره في المرابطة ، فإن كان في حال انقباض يد الإمام العادل ، قال بعض أصحابنا : لا يلزمه الوفاء به ، ويردّ عليه ما أخذه منه ، فإن لم يجده فعلى ورثته ، وإن لم يكن له ورثة ، لزمه الوفاء به ، ذكر ذلك شيخنا أبو جعفر في نهايته (2).

والذي يقوى عندي ، وتقتضيه الأدلة ، لزوم الإجارة في الحالين معا ، غير أنّه لا يجاهد العدو إلا على ما قلناه من الدفاع عن النفس والإسلام ، لأنّ عندنا بغير خلاف أنّه إذا نذر المرابطة في حال استتار الإمام ، وجب عليه الوفاء به ، غير أنّه لا يجاهد العدو إلا على ما قلناه ، وقد قدّمنا (3) ذلك. فإن كان في حال ظهور الإمام ، لزمه الوفاء به ، على كلّ حال.

ومن لا يمكنه المرابطة بنفسه ، فرابطة دابة ، أو أعان المرابطين بشي ء من ماله ، كان فيه الثواب.

ص: 5

الخمور ، وأكل الربا ، ونكاح المحرمات في شريعة الإسلام ، وإن لا يأووا عينا على المسلمين ، ولا يعاونوا عليهم كافرا ، وان لا يستقروا (1) على مسلم ، فمتى فعلوا شيئا من ذلك ، فقد خرجوا من الذمة ، وجرى عليهم أحكام الكفار الحربيين الذين لا كتاب لهم.

ومن أسلم من الكفار وهو بعد في دار الحرب ، كان إسلامه حقنا لدمه ، من القتل ، ولولده الصغار من السبي. فأمّا الكبار (2) منهم البالغون ، فحكمهم حكم غيرهم من الكفار ، وماله من الأخذ ، كلّ ما كان صامتا ، أو متاعا ، أو أثاثا ، وجميع ما يمكن نقله إلى دار الإسلام ، وأمّا الأرضون ، والعقارات ، وما لا يمكن نقله فهو في ء للمسلمين.

ويجوز قتال الكفار بسائر أنواع القتل وأسبابه ، إلا بتغريق المساكن ، ورميهم بالنيران ، وإلقاء السم في بلادهم ، فإنّه لا يجوز أن يلقى السمّ في بلادهم قال شيخنا أبو جعفر في مبسوطة : وكره أصحابنا إلقاء السمّ (3) وقال في نهايته :

لا يجوز إلقاء السّم في بلادهم (4) وما ذكره في نهايته ، به نطقت الأخبار عن الأئمة الأطهار (5) وروى أصحابنا كراهيّة تبييت العدو حتى يصبح (6).

والوجه في جميع ما تقدم أنّه إذا كان مستظهرا وفيه قوة ، ولا حاجة به إلى الإغارة ليلا ، امتنع ، وإذا كان بالعكس من ذلك ، جاز الإغارة ليلا ، وروى ابن عبّاس عن المصعب بن حنانة ، قال : قلت يا رسول اللّه ، نبيّت المشركين وفيهم النساء والصبيان ، فقال : انّهم منهم (7).

وأمّا تخريب المنازل ، والحصون ، وقطع الأشجار المثمرة ، فإنّه جائز إذا غلب

ص: 7

في ظنّه أنّه لا يملك إلا بذلك ، فإن غلب في ظنه أنّه يملكه ، فالأفضل أن لا يفعل ، فإن فعل جاز ، كما فعل الرّسول عليه السلام بالطائف ، وبنى النضير ، وخيبر ، فأحرق على بنى النّضير ، وخرّب ديارهم.

وإذا تترس المشركون بأطفالهم ، فإن كان ذلك حال التحام القتال ، جاز رميهم ، ولا يقصد الطفل ، بل يقصد من خلفه ، لأنّه لو لم يفعل ذلك لأدى إلى بطلان الجهاد ، وكذلك الحكم إذا تترسوا بأسارى المسلمين ، وكذلك إذا تترسوا بالنساء ، فإن كان في جملتهم قوم من المسلمين النازلين عليهم ، فهلك المسلمون فيما بينهم ، أو هلك من أموالهم شي ء ، لم يلزم المسلمين ولا غيرهم غرامته من الدية ، والأرش.

فإمّا الكفارة في قتل المسلم النازل عندهم ، من غير قصد إلى قتله ، فإنّ الدية لا تجب ، ولا القود ، بل يجب الكفارة لقوله تعالى ( فَإِنْ كانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَكُمْ وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ ) (1) ولم يذكر الدية.

ولا بأس بقتال المشركين في أي وقت كان ، وفي أيّ شهر كان ، إلا الأشهر الحرم ، فإنّ من يرى منهم خاصّة لهذه الأشهر حرمة ، لا يبتدءون فيها بالقتال ، فإن بدءوا هم بقتال المسلمين جاز حينئذ قتالهم ، وان لم يبتدئوا ، أمسك عنهم إلى انقضاء هذه الأشهر ، فأمّا غيرهم من سائر أصناف الكفار ، فإنّهم يبتدئون فيها بالقتال على كل حال.

ولا بأس بالمبارزة بين الصفين في حال القتال ، غير أنّه لا يجوز أن يطلب المبارزة ، إلا بإذن الإمام.

ولا يجوز لأحد أن يؤمن إنسانا على نفسه ثم يقتله ، فإنّه يكون غادرا (2).

ويلحق بالذراري من لم يكن قد أنبت بعد ، ومن أنبت ، الحق بالرجال واجرى عليه أحكامهم.

ص: 8

ويكره قتل من يجب قتله صبرا ، وانّما يقتل على غير ذلك الوجه ، ومعنى صبرا (1) حبسا للقتل.

ولا يجوز أن يفر واحد من واحد ، ولا اثنين ، فإن فر منهما ، كان مأثوما ، ومن فر من أكثر من اثنين ، لم يكن به بأس.

لشرفه ، أو علمه ، أو زهده على من ليس كذلك في قسمة الفي ء.

وينبغي أن يقسم للفارس سهمين ، وللراجل سهما على الصحيح من المذهب.

وقال بعض أصحابنا (1) : يعطى الفارس ثلاثة أسهم ، وإن لم يكن معه إلا فرس واحد ، والأظهر من الأقوال الأول.

فإن كان مع الرجل ، أفراس جماعة ، لم يسهم منها إلا لفرسين ، فيعطى ثلاثة أسهم ، وللراجل سهم واحد ، ولصاحب الفرس الواحد سهمان ، ولا يسهم لشي ء من المركوب من الإبل ، والبغال ، والحمير ، والبقر ، والفيلة ، إلا للخيل خاصّة ، بلا خلاف ، سواء كان الفرس عتيقا كريما ، أو برذونا ، أو هجينا ، أو مقرفا ، أو حطما ، أو قحما ، أو ضرعا ، أو أعجف ، أو رازحا ، فإنّه يسهم له (2).

فالعتيق ، الذي أبوه كريم ، وامه كريمة. والبرذون الذي أبوه كريم (3) ، وامه غير عتيقة ، وهي الكريمة. والهجين ، الذي أبوه عتيق ، وامه غير عتيقة ، والمقرف عكس ذلك. والحطم : المتكسر. والقحم ، بفتح القاف وسكون الحاء ، الكبير. والضرع ، بفتح الضاد والراء : الصغير والأعجف : المهزول. والرازح : الذي لا حراك به.

ومن ولد في أرض الجهاد من الذكور قبل قسمة الغنيمة ، كان له من السهم مثل ما للمقاتل على السواء ، على ما رواه أصحابنا (4).

وإذا قاتل قوم من المسلمين المشركين في السفينة ، فغنموا وفيهم الفرسان والرجالة ، كان قسمتهم مثل قسمتهم لو قاتلوا على البر سواء ، للفارس سهمان ، وللراجل سهم ، على ما رواه أصحابنا (5).

وعبيد المشركين إذا لحقوا بالمسلمين قبل مواليهم ، وأسلموا ، كانوا أحرارا ،

ص: 10

وحكمهم حكم الأحرار المسلمين ، وإن لحقوا بعد مواليهم ، كان حكمهم حكم العبيد ، لا يخرجون من ملكة ساداتهم ، وفي الأول خرجوا باللحوق قبل السادة من ملكتهم ، ولو أسلم السادة بعدهم لم يعودوا إلى ملكتهم.

ومتى أغار المشركون على المسلمين ، فأخذوا منهم ذراريهم ، وعبيدهم ، وأموالهم ، ثم ظفر بهم المسلمون ، فأخذوا منهم ما كانوا أخذوه ، فإنّ أولادهم يردّون إليهم بعد أن يقيموا البيّنة ، ولا يسترقون بغير خلاف في ذلك.

فأمّا العبيد والأمتعة والأثاثات (1) ، قال شيخنا أبو جعفر في نهايته : يقومون في سهام المقاتلة ، ويعطي الإمام مواليهم أثمانهم من بيت المال (2).

والذي تقتضيه أصول المذهب ، وتعضده الأدلة ، وافتي به ، أنّ ذلك إن قامت البيّنة به قبل القسمة ، ردّ على أصحابه بأعيانه ، ولا يغرم الإمام للمقاتلة عوضه شيئا ، وإن كان ذلك بعد قسمة الغنيمة على المقاتلة ، ردّ أيضا بأعيانه على أصحابه ، ورد الإمام قيمة ذلك للمقاتلة من بيت المال ، لا يجوز غير ذلك ، لأنّ المشركين لا يملكون أموال المسلمين ، وتملكه من أربابه يحتاج إلى دليل ، وقول الرسول عليه السلام لا يحل مال امرء مسلم إلا عن طيب نفس منه (3) ، والمسلم ، ما طابت نفسه بأخذ ماله.

وإلى ما اخترناه وحررناه يذهب شيخنا أبو جعفر في استبصاره (4) فإنه قال بعد ما أورد أخبارا : والذي أعمل عليه ، أنّه أحق بعين ماله على كل حال (5) ، وهذه الأخبار على ضرب من التقية ، ثم قال : والذي يدل على ذلك ، ما رواه

ص: 11

الحسن بن محبوب ، في كتاب المشيخة ، عن عليّ بن رئاب ، عن طربال ، عن أبي جعفر عليه السلام قال : سئل عن رجل كانت له جارية ، فأغار عليه المشركون ، وأخذوها منه ، ثمّ انّ المسلمين بعد غزوهم ، فأخذوها فيما غنموا منهم ، فقال : إن كانت في الغنائم ، وأقام البيّنة أنّ المشركين أغاروا عليهم وأخذوها منه ، ردّت عليه ، وإن كانت اشتريت ، وخرجت من المغنم ، فأصابها ، ردّت عليه برمتها ، وأعطى الذي اشتراها ، الثمن من المغنم من جميعه ، فإن لم يصبها حتى تفرّق الناس ، وقسموا جميع الغنائم ، فأصابها بعد ، قال : يأخذها من الذي هي في يده ، إذا أقام البيّنة ، ويرجع الذي هي في يده على أمير الجيش بالثمن (1) هذا آخر كلام شيخنا في الاستبصار ، وإلى ما اخترناه يذهب في مسائل خلافه أيضا (2).

والأسارى ، فعندنا على ضربين ، أحدهما أخذ قبل أن ( تَضَعَ الْحَرْبُ أَوْزارَها ) ، وينقضي الحرب والقتال ، فإنّه لا يجوز للإمام استبقاؤه ، بل يقتله ، بأن يضرب رقبته (3) ، أو يقطع يديه ورجليه ، ويتركه حتى ينزف ويموت ، إلا أن يسلم ، فيسقط عنه القتل.

والضرب الآخر ، هو كلّ أسير يؤخذ بعد أن تضع الحرب أوزارها ، فإنّه يكون الامام مخيرا فيه ، بين أن يمن عليه ، فيطلقه ، وبين أن يسترقه ، وبين أن يفاديه ، وليس له قتله بحال.

ومن أخذ أسيرا فعجز عن المشي ، ولم يكن معه ما يحمله عليه إلى الامام ، فليطلقه ، لأنّه لا يعلم ما حكم الامام فيه.

ومن كان في يده أسير ، وجب عليه أن يطعمه ، ويسقيه ، وإن أريد قتله في الحال ولا يجوز قتال أحد من الكفار الذين لم تبلغهم الدعوة ، إلا بعد دعائهم الى

ص: 12

الإسلام ، وإظهار الشهادتين ، والإقرار بالتوحيد والعدل ، والتزام جميع شرائع الإسلام ، والداعي يكون الإمام ، أو من يأمره الإمام ، على ما قدمناه.

فإن بدر إنسان ، فقتل منهم قبل الدعاء ، فلا قود عليه ، ولا دية ، لأنّه لا دليل عليه ، وقوله عزوجل ( لِيُظْهِرَهُ عَلَى الدِّينِ كُلِّهِ ) (1) أراد بالحج والأدلة ، وقيل : أراد بذلك (2) ، عند قيام المهدي عليه السلام ، وقيل : إنّه أراد على أديان العرب كلّها (3) ، وقد كان ذلك.

فإن أسر الكافر ، وله زوجة ، فإنّهما على الزوجية ما لم يختر الإمام الاسترقاق ، فإن منّ عليه ، أو فأداه ، عاد إلى زوجته ، وإن اختار استرقاقه ، انفسخ النكاح.

وإن كان الأسير امرأة مزوجة ، فإن النكاح ينفسخ بنفس الأسر لأنّها صارت رقيقة بنفس الأسر.

وإذا وقعت المرأة وولدها في السبي ، قال بعض أصحابنا : لا يجوز للإمام أن يفرّق بينهما ، فيعطي الام لواحد ، والولد لآخر.

وهكذا إذا كان لرجل أمة ، وولدها ، فلا يجوز أن يفرّق بينهما يبيع ولا هبة (4) ولا غيرهما من أسباب الملك ، وفي أصحابنا من قال : انّ ذلك مكروه ، ولا يفسد البيع به ، وهو الأقوى عندي ، وهو مذهب شيخنا أبي جعفر في مبسوطة ، فإنّه قال : فإن خالف وباع ، جاز البيع على الظاهر من المذهب (5) ، هذا قول شيخنا أبي جعفر في مبسوطة ، وكذلك في موضع من نهايته (6).

وأمّا التفرقة بينه وبين الوالد ، فإنه جائز بغير خلاف.

قد بيّنا أنّه متى حدث الرق في الزوجين ، أو أحدهما انفسخ النكاح بينهما ،

ص: 13

فالنساء يرققن بنفس حيازة الغنيمة ، والرجال يرقون باختيار الإمام ، لا بحيازة الغنيمة ، فعلى هذا إذا سبي الزوجان ، انفسخ النكاح في الحال ، لأنّ الزوجة صارت مملوكة بنفس الحيازة ، وإن كان المسبي الرجل ، لا ينفسخ النكاح ، إلا إذا اختار الإمام استرقاقه ، فإن كان المسبي المرأة ، انفسخ أيضا في الحال لما قلناه.

فأمّا إذا كان الزوجان جميعا مملوكين ، فإنّه لا ينفسخ النكاح ، لأنّه ما حدث رق هاهنا ، لأنّهما كانا رقيقين قبل ذلك.

والفرس الذي يقسم له ، ما تناوله اسم الخيل والفرس ، سواء كان عتيقا أو هجينا أو مقرفا ، فالعتيق الذي أبوه وامه عربيان ، عتيقان ، خالصان. والهجين الذي أبوه كريم عتيق ، وامّه برذونة والمقرف الذي أمه كريمة عتيقة ، وأبوه برذون ، قال الشاعر :

وما هند إلا مهرة عربيّة *** سليلة أفراس تجلّلها بغل

فإن نتجت مهرا كريما فبالحرى *** وإن يك أقراف فمن جهة الفحل

فأمّا من قاتل على حمار ، أو على بغل ، أو جمل ، فلا يسهم لمركوبه ، لانّه ليس بفرس ، ولا يسمّى راكبه فارسا.

وتجب الهجرة على كل من قدر عليها ، ولا يأمن على نفسه من المقام بين الكفار ، ولا يتمكن من إظهار دينه بينهم ، فيلزمه أن يهاجر ، والهجرة باقية أبدا ، ما دام الشرك قائما ، وروي عن النبي عليه السلام ، أنّه قال : لا تنقطع الهجرة حتى تنقطع التوبة ، ولا تنقطع التوبة حتى تطلع الشمس من مغربها (1).

وما روي من قوله عليه السلام : لا هجرة بعد الفتح (2) ، معناه لا هجرة بعد الفتح ، فضلها كفضل الهجرة قبل الفتح ، وقيل : المراد لا هجرة (3) بعد الفتح من مكّة ،

ص: 14

لأنّها صارت دار إسلام.

ولا جهاد على العبيد.

والمسلم ، إذا أسره المشركون ، لم يجز له أن يتزوّج فيما بينهم ، فإن اضطر جاز له أن يتزوج في اليهود والنصارى ، على ما روي في بعض الأخبار (1) فأمّا غيرهم فلا يقربهم على حال (2).

عنهم إلا بعد الظفر بهم ، أو يفيئوا إلى الحقّ ، ومن رجع عنهم من دون ذلك ، فقد باء بغضب من اللّه تعالى ، وعقابه ، عقاب من فرّ من الزحف.

وأهل البغي عند أصحابنا على ضربين ، ضرب منهم يقاتلون ، ولا يكون لهم رئيس يرجعون اليه ، والضرب الآخر ، يكون لهم أمير ورئيس يرجعون في أمورهم إليه ، فالضرب الأوّل ، كأهل البصرة وأصحاب الجمل. والضرب الثاني كأهل الشام وأصحاب معاوية بصفين ، فإذا لم يكن لهم رئيس يرجعون إليه ، فإنّه لا يجاز على جريحهم ، ولا يتبع هاربهم (1) ، ولا تسبى ذراريهم ، ولا يقتل أسيرهم ، ومتى كان لهم رئيس يرجعون إليه في أمورهم ، كان للإمام أن يجيز على جريحهم ، وأن يتبع هاربهم ، وأن يقتل أسيرهم.

ولا يجوز سبي الذراري على حال.

ويجوز للإمام أن يأخذ من أموالهم ما حوى العسكر ، ويقسم على المقاتلة حسب ما قدّمناه ، وليس له ما لم يحوه العسكر ، ولا له إليه سبيل على حال ، هذا مذهب شيخنا أبي جعفر الطوسي في نهايته (2) والجمل والعقود (3).

ثم قال في مبسوطة : إذا انقضت الحرب بين أهل العدل والبغي ، إمّا بالهزيمة ، أو بأن عادوا إلى الحقّ ، وطاعة الإمام ، وقد كانوا أخذوا الأموال ، وأتلفوا ، وقتلوا ، نظرت ، فكلّ من وجد عين ماله عند غيره ، كان أحق به ، سواء كان من أهل العدل ، أو أهل البغي ، لما رواه ابن عبّاس أنّ النبيّ صلى اللّه عليه وآله قال : المسلم أخ المسلم ، لا يحل له دمه ، وماله إلا بطيبة من نفسه ، وروي أنّ عليا عليه السلام لما هزم الناس يوم الجمل ، قالوا له : يا أمير المؤمنين ، ألا تأخذ أموالهم ، قال : لا ، لأنّهم تحرّموا بحرمة الإسلام ، فلا تحل أموالهم في دار الهجرة ،

ص: 16

وروى أبو قبيس ، أنّ عليّا عليه السلام ، نادى : من وجد ماله فليأخذه ، فمرّ بنا رجل ، فعرف قدرا نطبخ فيها ، فسألناه أن يصبر حتى ينضج ، فلم يفعل ، ورمى برجله فأخذها ، قال رحمه اللّه : وقد روى أصحابنا ، أنّ ما يحويه العسكر ، من الأموال ، فإنّه يغنم ، قال : وهذا يكون إذا لم يرجعوا إلى طاعة الإمام ، فأمّا إن رجعوا إلى طاعته ، فهم أحق بأموالهم (1) هذا آخر كلام شيخنا أبي جعفر في مبسوطة.

وذكر أيضا في مبسوطة ، فقال : إذا وقع أسير من أهل البغي في أيدي أهل العدل ، فإن كان شابا من أهل القتال ، وهو الجلد الذي يقاتل ، كان له حبسه ، ولم يكن له قتله ، قال : وقال بعضهم : له قتله ، قال رحمه اللّه : والأوّل مذهبنا (2) فقد اعتمد رحمه اللّه ، وأقرّ بأنّ الأوّل مذهبنا ، وهو أنّه لا يقتل الأسير.

وقال في مسائل خلافه (3) ، في أحكام أهل البغي ، مثل قوله في مبسوطة في الأسير ، ولم يذكر شيئا من أحكامهم في الاستبصار ، ولا في تهذيب الأحكام ، ولا ذكر في أخذ المال ، ولا قتل الأسير شيئا ، والأخبار التي أوردها في كتاب تهذيب الأحكام ، وهو أكبر كتاب له في الأخبار ، ما فيها شي ء من أخذ ما حواه العسكر ، ولا قتل الأسير ، بل أورد أخبارا في هذا الكتاب يتضمن خلاف ما ذكره في نهايته (4) ، وجمله وعقوده (5).

من ذلك الإيراد : محمد بن أحمد بن يحيى ، عن أبي جعفر ، عن أبيه ، عن وهب ، بن (6) جعفر ، عن أبيه ، عن جده ، عن مروان بن الحكم لعنه اللّه قال : لما هزمنا عليّ بالبصرة ، رد على الناس أموالهم ، من أقام بينة أعطاه ، ومن لم يقم بيّنة أحلفه ، قال : فقال له قائل : يا أمير المؤمنين ، اقسم الفي ء بيننا والسبي ،

ص: 17

قال : فلما أكثروا عليه ، قال : أيّكم يأخذ أم المؤمنين في سهمه ، فكفّوا (1).

وغير ذلك من الأخبار لم يذكر فيها أخذ ما حواه العسكر بحال ، وشيخنا المفيد لم يتعرض لذلك في مقنعته بحال.

فأمّا السيد المرتضى فقد ذكر في المسائل الناصريات ، المسألة السادسة والمائتان : يغنم ما حوت عليه عساكر أهل البغي ، يصرف للفارس بفرس عتيق ثلاثة أسهم ، سهم له وسهمان لفرسه ، ويسهم للبرذون سهم واحد ، قال السيد المرتضى رحمه اللّه : هذا غير صحيح ، لأنّ أهل البغي لا يجوز غنيمة أموالهم ، وقسمتها كما تقسم أموال أهل الحرب ، ولا أعلم خلافا بين الفقهاء في ذلك ، ويرجع الناس كلّهم في هذا الموضع ، إلى ما قضى به أمير المؤمنين عليه السلام في محاربي أهل البصرة ، فإنّه منع من غنيمة أموالهم ، فلمّا روجع عليه السلام في ذلك ، قال أيّكم يأخذ عائشة في سهمه ، وليس يمتنع أن يخالف حكم قتال أهل البغي ، لقتال أهل دار الحرب في هذا الباب ، كما يخالف في أننا لا نتبع موليهم ، وإن كان اتباع المولّي من باقي المحاربين جائزا ، وانّما اختلف الفقهاء في الانتفاع بدواب أهل البغي ، وبسلاحهم في حال قيام الحرب ، فقال الشافعي : لا يجوز ذلك ، وقال أبو حنيفة : يجوز ما دامت الحرب قائمة ، ثم قال المرتضى رحمه اللّه : وليس يمتنع عندي أن يجوز قتالهم بسلاحهم على وجه لا يقع التملك له لأنّ ما منع من غنيمة أموالهم وقسمتها ، لا يمنع من قتالهم بسلاحهم ، لا على وجه التملك له ، كأنهم رموا حربة إلى جهة أهل الحق ، فيجوز أن يرموا بها على سبيل المدافعة والمقاتلة ، فأمّا استدلال الشافعي بقوله عليه السلام. لا يحلّ مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه فليس بصحيح ، لأنّه إنّما نفى تملّك مال المسلمين وحيازته بغير طيب نفوسهم ، وليس كذلك المدافعة والممانعة ، وقد استدلّ

ص: 18

أصحاب أبي حنيفة على صحّة ما ذهبوا إليه ، في هذه المسألة بقوله تعالى ( فَقاتِلُوا الَّتِي تَبْغِي حَتّى تَفِي ءَ إِلى أَمْرِ اللّهِ ) (1) قالوا : فأباح القتال عاما ، وذلك يشمل على قتالهم بدوابهم ، وسلاحهم ، وعلى قتالهم بدوابنا وسلاحنا ، قال المرتضى : وهذا قريب (2).

قال محمد بن إدريس مصنف هذا الكتاب : الصحيح ما ذهب السيّد المرتضى رضي اللّه عنه اليه ، وهو الذي أختاره ، وافتي به ، والذي يدلّ على صحّة ذلك ، ما استدلّ به رضي اللّه عنه ، وأيضا فإجماع المسلمين على ذلك ، وإجماع أصحابنا منعقد على ذلك ، وقد حكينا في صدر المسألة ، أقوال شيخنا أبي جعفر الطوسي رحمه اللّه في كتبه ، ولا دليل على خلاف ما اخترناه ، وقول الرسول عليه السلام : لا يحلّ ما امرء مسلم إلا عن طيب نفس منه ، وهذا الخبر قد تلقته الأمة (3) بالقبول ، ودليل العقل يعضده ، ويشيده ، لأنّ الأصل بقاء الأملاك على أربابها ، ولا يحل تملكها إلا بالأدلة القاطعة للأعذار.

والمحارب ، هو كلّ من قصد إلى أخذ مال الإنسان ، وشهر السلاح في برّ ، أو بحر ، أو حضر ، أو سفر ، فمتى كان شي ء من ذلك ، جاز للإنسان دفعه عن نفسه ، وماله ، فإن أدّى ذلك (4) إلى قتل اللّص ، لم يكن عليه شي ء ، وإن أدّى إلى قتله هو كان بحكم الشهداء ، وثوابه ثوابهم ، هذا مع غلبة ظنّه بأنّه يندفع له ، وأنّه مستظهر عليه ، وأمّا إن غلب على ظنّه العطب ، وإن اللص يستظهر عليه (5) ، فلا يتعرض له بحال ، لأنّ التحرز من الضرر المظنون ، يجب كوجوبه من الضرر المعلوم ، فأمّا حكم المحارب ، وحده ، فسنذكره إن شاء اللّه تعالى في كتاب الحدود عند المصير إليه.

ص: 19

ويكره تبييت العدوّ ليلا ، وانّما يلاقون بالنهار ، وهذا مع الاستظهار ، على ما قدّمناه.

ويستحب أن لا يؤخذ في القتال إلا بعد زوال الشمس ، فإن اقتضت المصلحة تقديمه قبل ذلك ، فلا بأس.

ولا يجوز التمثيل بالكفار ، ولا الغدر بهم ، ولا الغلول (1) منهم.

ولا ينبغي تغريق المساكن والزروع ، ولا قطع الأشجار المثمرة في أرض العدو ، والإضرار (2) بهم ، إلا عند الحاجة الشديدة إلى ذلك ، على ما أسلفنا القول فيه وشرحناه.

وقال بعض أصحابنا (3) إنّه ليس للأعراب من الغنيمة شي ء ، وإن قاتلوا مع المهاجرين ، وهذه رواية شاذّة ، مخالفة لأصول مذهب أصحابنا ، أوردها شيخنا أبو جعفر في نهايته في باب الزيادات (4) ، وهذا يدلّ على وهنها عنده ، لأنّه لا خلاف بين المسلمين أن كل من قاتل من المسلمين ، فإنّه من جملة المقاتلة ، وانّ الغنيمة للمقاتلة ، وسهمه ثابت في ذلك ، فلا يخرج من هذا الإجماع ، إلا بإجماع مثله ، أو دليل مكاف له ، ولا يرجع فيه إلى أخبار آحاد لا توجب علما ولا عملا.

المتواترة (1).

فأمّا ما يقع منه على وجه المدافعة ، فإنّه يعلم وجوبه عقلا لما علمناه بالعقل ، من وجوب دفع المضار عن النفس ، وذلك لا خلاف فيه ، وإنما الخلاف فيما عداه ، وهذا هو الذي (2) يقوى في نفسي ، والذي يدلّ عليه ، هو أنّه لو وجبا عقلا ، لكان في العقل دليل على وجوبهما ، وقد سبرنا أدلة العقل ، فلم نجد فيها ما يدل على وجوبهما ، ولا يمكن العلم الضروري في ذلك ، لوجود الخلاف فيه ، وهذا القول خيرة السيد المرتضى.

وقال قوم : طريق وجوبهما العقل ، وإلى هذا المذهب يذهب شيخنا أبو جعفر الطوسي رحمه اللّه في كتابه الاقتصاد (3) بعد أن قوّى الأوّل ، واستدل على صحته بأدلة العقول ، ثم قال رحمه اللّه : ويقوى في نفسي أنّه يجب (4) عقلا الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر ، قال : لما فيه من اللطف ، ولا يكفي فيه العلم باستحقاق الثواب والعقاب ، قال : لأنّا متى قلنا ذلك ، لزمنا أنّ الإمامة ليست واجبة ، بأن يقال يكفى العلم باستحقاق الثواب والعقاب ، وما زاد عليه في حكم الندب ، وليس بواجب ، قال رحمه اللّه : فالأليق بذلك أنّه واجب.

ثمّ قال رحمه اللّه : واختلفوا في كيفيّة وجوبهما ، فقال الأكثر : إنّهما من فروض الكفاية (5) إذا قام به البعض ، سقط عن الباقين ، وقال قوم : هما من فروض الأعيان ، ثم قال رحمه اللّه : وهو الأقوى عندي ، لعموم أي القرآن والأخبار.

قال محمد بن إدريس مصنف هذا الكتاب : والأظهر بين أصحابنا ، أنّهما من فروض الكفاية (6) ، إذا قام به البعض ، سقط عن الباقين ، وهو اختيار السيد المرتضى.

والأمر بالمعروف على ضربين ، واجب وندب ، فالأمر بالواجب منه واجب ، والأمر بالمندوب مندوب ، لأنّ الأمر به ، لا يزيد على المأمور به نفسه ، والنهي عن

ص: 22

المنكر لا ينقسم ، بل كلّه قبيح ، فالنهي عنه كلّه واجب.

والنهي عن المنكر له شروط ستة ، أحدها أن يعلمه منكرا ، وثانيها أن يكون هناك أمارة الاستمرار عليه ، وثالثها أن يظن أن إنكاره يؤثر أو يجوّزه ، ورابعها أن لا يخاف على نفسه ، وخامسها أن لا يخاف على ماله ، وسادسها أن لا يكون فيه مفسدة ، وإن اقتصرت على أربعة شروط كان كافيا ، لأنّك إذا قلت : لا يكون فيه مفسدة ، دخل فيه الخوف على النفس والمال ، لأنّ ذلك كلّه مفسدة.

والغرص بإنكار المنكر ، أن لا يقع ، فإذا أثّر القول والوعظ في ارتفاعه ، اقتصر عليه ، ولا يجوز حينئذ باليد ، وإن لم يؤثر وجب باليد ، بأن يمتنع (1) منه ، ويدفع عنه ، وإن أدّى ذلك إلى إيلام المنكر عليه ، والإضرار به ، وإتلاف نفسه بعد أن يكون القصد ارتفاع المنكر ، وأن لا يقع من فاعله ، ولا (2) يقصد إيقاع الضرر به.

وقال شيخنا أبو جعفر الطوسي في كتابه الاقتصاد : غير أنّ ظاهر مذهب شيوخنا الإماميّة ، أنّ هذا الجنس من الإنكار ، لا يكون إلا للإمام ، أو لمن يأذن له الإمام فيه. ثم قال رحمه اللّه : وكان المرتضى رحمه اللّه يخالف في ذلك ، ويقول : يجوز فعل ذلك بغير إذنه ، لأنّ ما يفعل بإذنهم يكون مقصودا ، وهذا بخلاف ذلك ، لأنّه غير مقصود ، وإنّما قصده المدافعة والممانعة ، فإن وقع ضرر فهو غير مقصود (3) ، هذا آخر كلام شيخنا أبي جعفر الطوسي في الاقتصاد.

وما ذهب السيد المرتضى رضي اللّه عنه إليه ، هو الأقوى ، وبه أفتي ، وقد رجع شيخنا أبو جعفر الطوسي ، إلى قول المرتضى في كتاب التبيان (4) ، وقوّاه ،

ص: 23

ونصره ، وضعّف ما عداه ، وإلى ما ذهب في الاقتصاد ذهب في النهاية : فقال في نهايته : وقد يجب إنكار المنكر بضرب من الفعل ، وهو أن يهجر فاعله ، ويعرض عنه ، وعن تعظيمه ، ويفعل معه من الاستخفاف ما يرتدع معه من المناكير ، فإن خاف الفاعل للإنكار باللسان ضررا ، اقتصر على الإنكار بالقلب ، حسب ما قدّمناه في المعروف سواء (1).

وأمّا إقامة الحدود ، فليس يجوز لأحد إقامتها إلا لسلطان الزمان ، المنصوب من قبل اللّه تعالى ، أو من نصبه الإمام لإقامتها ، ولا يجوز لأحد سواهما إقامتها على حال ، وقد رخّص في حال قصور أيدي أئمة الحق ، وتغلب الظالمين ، أن يقيم الإنسان الحد على ولده ، وأهله ، ومماليكه ، إذا لم يخف في ذلك ضررا من الظالمين ، وأمن بوائقهم.

قال محمّد بن إدريس ، مصنف هذا الكتاب : والأقوى عندي ، أنّه لا يجوز له (2) أن يقيم الحدود إلا على عبده فحسب ، دون ما عداه من الأهل ، والقرابات ، لما قد ورد في العبد من الأخبار (3) واستفاض به النقل بين الخاص والعام.

وقد روي أنّ من استخلفه سلطان ظالم على قوم ، وجعل إليه إقامة الحدود ، جاز له أن يقيمها عليهم على الكمال (4) ويعتقد أنه انّما (5) يفعل ذلك بإذن سلطان الحق لا بإذن سلطان الجور ، ويجب على المؤمنين معونته ، وتمكينه من ذلك ، ما لم يتعدّ الحقّ في ذلك ، وما هو مشروع في شريعة الإسلام ، فإن تعدّى ما جعل إليه الحقّ ، لم يجز له القيام به ، ولا لأحد معاونته على ذلك.

ص: 24

والأولى في الديانة ترك العمل بهذه الرواية ، بل الواجب ذلك.

قال محمد بن إدريس رحمه اللّه مصنف هذا الكتاب : والرواية أوردها شيخنا أبو جعفر في نهايته (1) ، وقد اعتذرنا له فيما يورده في هذا الكتاب ، أعني النهاية ، في عدّة مواضع ، وقلنا أنّه يورده إيرادا ، من طريق الخبر ، لا اعتقادا من جهة الفتيا والنظر ، لأنّ الإجماع حاصل منعقد من أصحابنا ، ومن المسلمين جميعا ، أنّه لا يجوز إقامة الحدود ، ولا المخاطب بها إلا الأئمة ، والحكّام القائمون بإذنهم في ذلك ، فأمّا غيرهم فلا يجوز له التعرض بها على حال ، ولا يرجع عن هذا الإجماع ، بأخبار الآحاد ، بل بإجماع مثله ، أو كتاب اللّه تعالى ، أو سنة متواترة مقطوع بها.

فإن خاف الإنسان على نفسه من ترك إقامتها ، فإنّه يجوز له أن يفعل في حال التقيّة ما لم يبلغ (2) قتل النفوس فلا يجوز (3) فيه التقيّة ، عند أصحابنا بلا خلاف بينهم.

وأمّا الحكم بين الناس والقضاء بين المختلفين ، فلا يجوز أيضا إلا لمن أذن له سلطان الحقّ في ذلك ، وقد فوضوا ذلك إلى فقهاء شيعتهم ، المأمونين المحصّلين الباحثين عن مآخذ الشريعة ، الديانين القيمين بذلك ، في حال لا يتمكنون فيه من توليته (4) بنفوسهم ، فمن تمكن من إنفاذ حكم وهو من أهله ، أو إصلاح بين الناس ، أو فصل بين المختلفين ، فليفعل ذلك ، وله به الأجر والثواب ، ما لم يخف في ذلك على نفسه ، ولا على أحد من أهل الإيمان ، ويأمن الضرر فيه ، فإن خاف شيئا من ذلك ، لم يجز له التعرّض له على حال.

ومن دعا غيره إلى فقيه من فقهاء أهل الحقّ ، ليفصل بينهما ، فلم يجبه ، وآثر المضي إلى المتولّي من قبل الظالمين ، كان في ذلك متعديا للحقّ ، مرتكبا للآثام ،

ص: 25

مخالفا للإمام ، مرتكبا للسيئات العظام.

ولا يجوز لمن يتولّى الفصل بين المختلفين ، والقضاء بينهم ، أن يحكم إلا بموجب الحق ، ولا يجوز له (1) أن يحكم بمذهب أهل الخلاف ، فإن كان قد تولى الحكم من قبل الظالمين بغير اختياره ، فليجتهد أيضا في تنفيذ الأحكام ، على ما يقتضيه شريعة الإسلام ، فإن اضطر إلى تنفيذ حكم على مذهب أهل الخلاف ، بالخوف على النفس ، أو الأهل ، أو المؤمنين ، أو على أموالهم ، جاز له تنفيذ الحكم ، ما لم يبلغ ذلك قتل النفوس ، فإنّه لا تقيّة له في قتل النفوس ، حسب ما أسلفنا القول في معناه.

ويجوز لأهل الحق ، أن يجمعوا بالناس ، الصلوات كلّها ، وقد روي (2) صلاة الجمعة والعيدين ، ويخطبوا الخطبتين ، ويصلّوا بهم صلاة الكسوف ، ما لم يخافوا في ذلك ضررا ، فان خافوا في ذلك الضرر ، لم يجز لهم التعرض (3) على حال ، وقد قلنا ما عندنا في صلاة الجمعة جمعة ، وانّ ذلك لا يجوز في حال استتار الإمام ، لأنّ الجمعة لا تنعقد ، ولا تصح إلا بالإمام ، أو بإذن من جهته ، وتوليته لذلك ، فإذا فقدنا ذلك ، صليناها ظهرا أربع ركعات ، وأشبعنا القول فيه في كتاب الصلاة ، وحررناه.

وقد ذكر سلار في رسالته ، في باب الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر ، قال :

ولفقهاء الطائفة ، أن يصلوا بالناس في الأعياد ، والاستسقاء ، فأمّا الجمع فلا (4) هذا آخر كلامه وهو الأظهر.

ومن لا يحسن القضايا والأحكام في إقامة الحدود وغيرها ، لا يجوز له

ص: 26

التعرض لذلك على حال ، فإن تعرض له كان مأثوما معاقبا ، فإن أكره على تولّي ذلك ، واضطرته تقية ، لم يكن عليه في ذلك شي ء ، ويجتهد لنفسه من الأباطيل (1) بكلّ ما يقدر عليه.

ولا يجوز لأحد أن يختار النظر من قبل الظالمين ، إلا في حال يقطع ويعلم أنه لا يتعدى الواجب ، ويتمكن من وضع الأشياء مواضعها ، ومن الأمر بالمعروف والنهى عن المنكر ، فإن علم أنّه يخل بواجب ، أو يركب قبيحا ، أو غلب على ظنّه ذلك ، فلا يجوز له التعرض له بحال من الأحوال مع الاختيار ، فإن أكره على الدخول فيه ، واضطرته التقية ، جاز له حينئذ ذلك ، وليجتهد ويتحرز لنفسه حسب ما قدمناه.

ص: 27

ص: 28

وما ورد من الأخبار (1) في جواز الاستدانة للنفقة في الحج ، فمحمول على ما ذكرناه ، وحرّرناه ، لا على من لا يكون الحجّ قد وجب عليه ، ولا يكون له ما إذا رجع إليه قضى منه دينه ، لأنّ هذا لا يجب عليه الحج ، وهو على هذه الصفة ، وإذا كان ذلك لا يجب عليه ، فلا يجوز أن يستدين ليفعل ما لا يجب عليه.

ومن كان عليه دين ، وجب عليه العزم على قضائه ، فإن ترك العزم على ذلك ، كان مأثوما ، وهو بمنزلة السارق ، على ما روي (2) في الآثار عن الأئمة الأطهار.

ومن كان له غريم ، فلا ينبغي له أن ينزل عليه ، فإن نزل فلا يقيم عنده ، أكثر من ثلاثة أيّام.

ومن اضطر إلى الدين ، ولا يملك شيئا ، يرجع إليه ، وكان ممن يجد الصدقة ، فالأولى له ، والأفضل في ديانته ، أن يقبل الصدقة ، ولا يتعرض للدين ، لأنّ الصدقة حق جعلها اللّه له في الأموال.

ومن كان له غريم له عليه دين ، فأهدى المدين ، بفتح الميم ، الذي هو الغريم ، له شيئا لم تكن قد جرت به عادته ، وانّما فعله لمكان الدين ، استحب له أن يحتسبه من دينه ، وليس ذلك بواجب.

وقد روي (3) أنّه إذا رأى صاحب الدين المدين ، ( قد قلنا إنّ المدين بفتح الميم ، الذي عليه الدين ، ويقال مديون أيضا ، ودائن ، ومديان ، أربع لغات ، ويقال أيضا لغة خامسة مدان ، فأمّا الفاعل الذي له الدين ، فهو مدين بضمّ الميم ، وكسر الدال ، يقال : أدان زيد عمروا ، إذا أعطاه ، فزيد مدين ، وعمرو مدان ، ومدين بفتح الميم ) في الحرم لم يجز له مطالبته فيه ، ولا ملازمته ، بل ينبغي أن يتركه حتى يخرج من الحرم ، ثم يطالبه كيف شاء ، ذكر ذلك ، وأورده شيخنا أبو جعفر

ص: 31

في نهايته (1).

وقال ابن بابويه في رسالته : وإذا (2) كان لك على رجل حقّ (3) فوجدته بمكة ، أو في الحرم ، فلا تطالبه ، ولا تسلّم عليه ، فتفرعه ، إلا أن تكون أعطيته حقك في الحرم ، فلا بأس بأن تطالبه به في الحرم.

قال محمد بن إدريس ، مصنف هذا الكتاب : الذي يقوى عندي ، في تحرير هذا القول ، وما ذكره وأورده شيخنا أبو جعفر في نهايته ، أن يحمل الخبر ، على أن صاحب الدين ، طالب المدين خارج الحرم ، ثمّ هرب منه والتجأ إلى الحرم ، فلا يجوز لصاحب الدين مطالبته ، ولا إفزاعه ، فأمّا إذا لم يهرب إلى الحرم ، ولا التجأ إليه خوفا من المطالبة ، بل وجده في الحرم ، وهو ملي بماله ، موسر بدينه ، فله مطالبته وملازمته ، وقول ابن بابويه : إلا أن يكون أعطيته حقك في الحرم ، فلك أن تطالبه في الحرم ، يلوح بما ذكرناه ، على ما حرّرناه ، ولو كان ما روي صحيحا ، لورد ورود أمثاله متواترا ، والصحابة ، والتابعون ، والمسلمون في جميع الأعصار ، يتحاكمون إلى الحكام في الحرم ، ويطالبون الغرماء بالديون ، ويحبس الحاكم على الامتناع من الأداء إلى عصرنا هذا ، من غير تناكر بينهم في ذلك ، وإجماع المسلمين على خلاف ذلك ، ووفاق ما اخترناه وحرّرناه ، وهذا معلوم ضرورة ، أو كالضرورة ، فلا نرجع عن الأمور المعلومة ، بأخبار ضعيفة أكثر ما (4) تثمر الظن ، دون اليقين والعلم ، ولا يورد ذلك في كتابه (5) إلا الآحاد من أصحابنا ، ولا إجماع عليه منهم ، والأصل الإباحة ، والحظر يحتاج إلى دليل ، والإنسان مسلّط على أخذ ماله ، والمطالبة به ، عقلا وشرعا.

ومن كان عليه دين ، وجب عليه السعي في قضائه ، والعزم على أدائه ، وترك

ص: 32

الإسراف في النفقة ، وينبغي له أن يتقنع (1) بالقصد ، ولا يجب عليه أن يضيّق على نفسه ، بل يكون بين ذلك قواما.

ويجب عليه عند مطالبة من له الحق ، دفع جميع ما يملكه إليه ، ما خلا داره التي يسكنها ، إذا كانت قدر كفاية سكناه ، وخادمه الذي يحتاج إلى خدمته ، وقوت يومه وليلته فحسب ، وما فضل عن ذلك ، فيجب دفعه الى من له عليه الدين (2) ، عند المطالبة.

وعقاره ما عدا داره ، وكذلك للحاكم أن يبيع عليه ماله الظاهر قبل حبسه ، وإنّما له حبسه إذا لم يكن له مال ظاهر ، ولا قامت له بيّنة بالإعسار. فله حبسه حتى يستبين حاله ، فانّ الغرض في ذلك استخلاص الحقّ لصاحبه ، دون الحبس.

وإن كان من وجب عليه الدين ، وثبت عند الحاكم غائبا ، وجب على الحاكم بعد سؤال صاحب الحقّ ومطالبته أن يبيع على الغائب شيئا من أملاكه ، غير أنّه لا يسلمه إلى خصمه إلا بعد كفلاء ، فإن حضر الغائب ولم يكن له بيّنة ، تبطل بينة صاحب الدين ، برئت ذمته ، وذمّة الكفلاء من الكفالة ، وإن كانت له بيّنة تبطل بينة صاحب الحق ، رد الكفلاء عليه المال ، ويبطل البيع إن كان قد باع شيئا من أملاكه ، لأنّ الحاكم يفعل على ظاهر الأحوال ، فإن تبين له الحق ردّ (1) ما فعله إليه.

ومتى كان المدين معسرا ، لم يجز لصاحب الدين مطالبته ، والإلحاح عليه ، بل ينبغي له أن يرفق به ، ويجب عليه أن ينظره إلى أن يوسع اللّه عليه ، أو يبلغ خبره الإمام ، فيقضي دينه عنه ، من سهم الغارمين إذا كان قد استدانه وأنفقه في طاعة أو مباح ، وكذلك إذا لم يعلم في أي شي ء أنفقه ، فأمّا إذا علم أنّه أنفقه في المعاصي ، فلا يجوز له أن يقضي عنه من سهم الغارمين ، ويجوز أن يعطي هو من سهم الفقراء إذا كان عدلا مستحقا للزكاة.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وإن كان لا يعلم في ما ذا أنفقه ، أو علم أنّه أنفقه في معصية لم يجب عليه القضاء عنه (2).

وهذا غير واضح ، لأنّه رضي اللّه عنه ، جعل عدم العلم في ما ذا أنفقه مثل العلم بأنّه أنفقه في معصية ولا ينبغي أن يحمل الأمور إلا على الحلال والصحة ، دون الفساد ، وانّما تعبدنا

ص: 34

بالظاهر ، فأمّا تقييده في نهايته إذا كان قد استدانه وأنفقه في طاعة ، فما منع من إنفاقه على المباح (1) ، لأنّ ذلك دليل الخطاب ، ودليل الخطاب عند المحقّقين لأصول الفقه من أصحابنا غير معمول عليه.

ولا يجوز أن تباع دار الإنسان التي يسكنها ، ولا خادمه الذي يخدمه في الدين ، إذا كان مقدار ما فيها كفايته ، فإن كانت دار غلة ، وكذلك إن كانت كبيرة واسعة ، وله في دونها كفاية ، الزم بيعها ، والاقتصار على كفايته منها ، على ما قدمناه.

والمنع من بيع الدار والخادم في الدين ، على ما روي في بعض الأخبار (2) فإن تحقق إجماع من أصحابنا نرجع إليه ، لا دليل عليه سوى الإجماع منهم.

ومتى ألحّ صاحب الدين على المدين ، وأراد حبسه ولم يكن له بيّنة بالدين ، وخاف المدين إن أقر عند الحاكم بالدين من الحبس ، فيضر ذلك به وبعياله ، ولم يكن الحاكم عالما بإعساره وحاله ، جاز له أن ينكر ويحلف باللّه ما له قبلي شي ء ، ويورّى في نفسه ما يخرجه من الكذب ، ينوي عند قوله شي ء ، يستحقه الآن ، يخفى ذلك ، ويظهر ما عداه ، ممّا ذكرناه ، فإنّه إذا فعل ذلك صادق (3) بارّ ، لأنّه لا يستحق عليه في هذه الحال شيئا من المطالبة والخروج إليه من حقه عند إعساره ، لأنّ اللّه تعالى قال « وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ » وينطوي على أنّه إذا تمكن من قضائه ، قضاه ، ويجب عليه العزم على ذلك ، ولا شي ء عليه من الآثام ، فإذا تمكن من قضائه ، وجب عليه القضاء.

ومتى كان للإنسان على غيره دين فحلّفه على ذلك ، لم يجز له مطالبته بعد ذلك بشي ء منه ظاهرا ، فإن جاء الحالف تائبا ، وردّ عليه ماله ، جاز له أخذه ، فإن أعطاه مع رأس المال ربحا أخذ رأس ماله ، ونصف الربح ، هكذا أورده

ص: 35

شيخنا أبو جعفر في نهايته (1).

وتحرير الفتيا بذلك ، انّ المال المحلّف عليه إن كان قرضا ، أو دينا ، أو غصبا ، فالربح للحالف ، لا يستحق صاحب الدين منه ، قليلا ولا كثيرا في الدين والقرض ، لأنّ هذا ربح مال الحالف ، لأنّ القرض والدين في ذمته ، والربح له ، دون القارض وصاحب الدين ، بغير خلاف.

فأمّا إن كان المال غصبا ، واشترى الغاصب المتاع بثمن في ذمّته ، ونقد الشي ء المغصوب عوضا عمّا لزمه في ذمّته ، فالربح أيضا للغاصب ، لأنّه نماء ملكه وأرباحه.

وإن كان الشراء لا في الذمّة ، بل بعين المال المغصوب ، فالصحيح من أقوال أصحابنا ، وعند المحصلين منهم ، أنّ البيع غير منعقد ، ولا صحيح ، والأمتعة لأصحابها ، والأرباح والأثمان لأصحابها.

فأمّا إن كان المال مضاربة ، شرط له من الربح نصفه ، فيصح القول بذلك ، وتحمل وتخص ما ورد من الأخبار بذلك ، لأنّ العموم قد يخص بالأدلة ، فهذا تحرير القول في هذه الفتيا ، فليتأمّل ، وليفهم عنّا ما قلناه ، فإنّ فيه غموضا والتباسا على غير المحصّل لهذا الشأن.

وإن لم يحلفه غير أنّه لم يتمكن من أخذه منه ، ووقع له عنده مال ، جاز له أن يأخذ حقه منه (2) من غير زيادة عليه ، إن كان من جنس ماله ، ومثلا له ، وإن كان من غير جنسه ، فله أن يقوّمه على نفسه ، بالقيمة العدل ، ويأخذه.

وإن كان ما وقع عنده على سبيل الوديعة ، جاز له أيضا أخذه منها ، وقال

ص: 36

شيخنا أبو جعفر في نهايته : لم يجز له ذلك ، ولا يخون فيها (1) إلا أنّه رجع عن هذا القول ، في كتابه الاستبصار (2). وقال بما اخترناه ، وقال : أحمل الخبر على الكراهة دون الحظر. ونعم ما قال ، لأنّه إذا أخذ ماله ، فما تعدّى ، ولا ظلم ، ولا خان ، والشارع نهى عن إضاعة المال ، وقال اللّه تعالى ( ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ ) (3) وهذا محسن ، لا مسي ء.

ومن وجب عليه دين ، وغاب عنه صاحبه ، غيبة لم يقدر عليه معها ، وجب عليه أن ينوي قضاءه ، على ما قدّمناه ، فإن حضرته الوفاة ، سلّمه إلى من يثق بديانته ، وجعله وصيّه في تسليمه إلى صاحبه ، فإن مات من له الدين ، سلّمه إلى ورثته ، فإن لم يعلم له وارثا ، اجتهد في طلبه ، فإن لم يجده ، سلّمه إلى الحاكم ، فإن قطع على أنّه لا وارث له ، كان لإمام المسلمين ، وقد روي (4) أنّه إذا لم يظفر بوارث له ، تصدّق به عنه ، وليس عليه شي ء ، أورد ذلك شيخنا أبو جعفر في نهايته (5) من طريق الخبر إيرادا ، لا اعتقادا ، لأنّ الصدقة لا دليل عليها ، من كتاب ، ولا سنّة مقطوع بها ، ولا إجماع ، بل الإجماع والأصول المقررة لمذهبنا ، تشهد بأنّ الإمام يستحق ميراث من لا وارث له.

وقال شيخنا أيضا في نهايته ، في صدر السؤال : ومن وجب عليه دين ، وغاب عنه صاحبه ، غيبة لم يقدر عليه معها ، وجب عليه أن ينوي قضاءه ، ويعزل ماله من ملكه (6).

وهذا غير واجب ، أعني عزل المال ، بغير خلاف بين المسلمين ، فضلا عن طائفتنا.

وإذا استدانت المرأة على زوجها ، وهو غائب عنها ، فأنفقته بالمعروف ، وجب عليه القضاء عنها ، فإن كان زائدا على المعروف ، لم يكن عليه قضاؤه ، هكذا أورده شيخنا في نهايته (7).

ص: 37

وتحرير الفتيا بذلك ، أنّ الزوج يجب عليه تسليم النفقة بالمعروف إلى المرأة ، ثم تقضي ما استدانت وان قضاء الدين واجب عليها ، دون الزوج ، والغريم هي ، دونه ، وهي المطالبة بالدين ، دون الزوج.

ومن له على غيره مال ، لم يجز له أن يجعله مضاربة ، إلا بعد أن يقبضه ، ثم يدفعه إليه ، إن شاء للمضاربة والمضاربة (1) لا تكون إلا بالأموال المعينة ، ولا تكون بما في الذمّم ، لأنّ ما في الذمّة غير معيّن ولا يتعين إلا بعد قبضه وتعيينه ، لأنّ الإنسان مخيّر في جهات القضاء من سائر أمواله ، وهذا إجماع منعقد من أصحابنا.

فعلى هذا التحرير الذي لا خلاف فيه ، بيع الدين على غير من هو عليه ، لا يصح ، لأنّ البيوع على ضربين ، بيوع الأعيان ، وبيوع ما في الذمم ، وبيوع الأعيان على ضربين ، بيع عين مرئية مشاهدة ، فلا يحتاج إلى وصفها ، وبيع عين غير مشاهدة ، يحتاج إلى وصفها ، وذكر جنسها ، وهذا البيع يسميه الفقهاء بيع خيار الرؤية ، ولا بد أن يكون ملك جنسها في ملك البائع في حال عقد البيع ، إلا أنّها غير مشاهدة ، فيصفها ليقوم وصفها مقام مشاهدتها ، وهي غير مضمونة ، إن هلكت قبل التسليم على البائع.

فبيع الدين بيع عين غير مشاهدة (2) مرئية بغير خلاف ، ولا بيع عن معينة موصوفة في ملك البائع ، فإنّه لا يصلح له وصفها ، لأنّا قد قدّمنا أنّ الدين عينه غير معيّن في ملك صاحبه ، بل لا يتعيّن إلا بقبضه له ، وقلنا إنّ من عليه الدين ، مخيّر في (3) جهات القضاء من سائر أمواله ، فلا يتقدّر أن تكون عين شي ء له وهي بعينها لمن له عليه (4) الحق ، وإن كان على الجملة لصاحب الدين على المدين حق من جنس من أجناس من الأموال ، وليس له عليه (5) عين معينة من الأعيان ، والشي ء

ص: 38

المبيع بيع خيار الرؤية ، يحتاج إلى أن يكون ملك جنسه معيّنا في ملك بائعه ، ويذكر جنسه ، ويصفه : لأنّه من جملة بيوع الأعيان.

فأمّا الضرب الآخر من البيوع الذي هو في الذمّة ، هو المسمّى بالسّلم ، بفتح السين واللام ، والسلف ، فهذا مضمون على بايعه ، يحتاج إلى الأوصاف ، والآجال المحروسة من الزيادة والنقصان ، امّا بالسنين والأعوام ، أو بالشهور والأيّام ، ومن شرط صحته قبض رأس المال الذي هو الثمن ، قبل الافتراق من مجلس العقد ، وبيع الدين ليس كذلك بغير خلاف.

فإن قيل : هذا خلاف إجماع الإمامية ، وذلك أنّ إجماعهم منعقد بغير خلاف على صحّة بيع الدين وإمضائه ، وعموم أخبارهم على ذلك ، وكذلك أقوالهم ، وتصنيفاتهم ، ومسطوراتهم ، وفتاويهم.

قلنا : نحن ما دفعنا ذلك أجمع ، وأبطلناه ، بل نحن عاملون بمقتضاه ، ومخصصون لما ناقض الدليل ونفاه ، لأنّه لا خلاف بين المحصلين لأصول الفقه ، أنّ العموم قد يخص بالأدلة ، وقد قلنا انّ بيع الدين على من هو عليه جائز ، صحيح ، لا خلاف فيه ، فقد عملنا بالإجماع ، واتبعنا ظواهر الأقوال ، والأخبار ، والفتاوى ، وما في التصنيفات ، وأعطينا الظاهر حقه ، وخصصنا ما عدا بيع من عليه الدين ، بالأدلة المجمع عليها ، المقررة المحررة عند أصحابنا ، المقدم ذكرها ، وهذا تحقيق لا يبلغه إلا محصّل لأصول الفقه ، ضابط لفروع المذهب ، عالم بأحكامه محكم لمداره ، وتقريراته ، وتقسيماته ، ومما يشيد ما حررناه ، إجماع أصحابنا الذي لا خلاف فيه ، وانعقاده على أنّ من كان له على غيره مال دينا ، لم يجز له أن يجعله مضاربة ، إلا بعد أن يقبضه ، ويتعيّن في ملكه ، ثمّ يدفعه إليه إن شاء للمضاربة ، لأنّه قبل قبضه وتعيينه في ملكه ، ملك لمن هو عليه ما انتقلت عينه إليه ، فكيف يصح له أن يضاربه بعين ماله ، فإنّه قبل أن يقبضه ويتعين عينه في ملكه ، مال من هو عليه ، فكيف يضاربه بماله ، ولو فعل ذلك ، لكان الربح كلّه لمن عليه المال ، لأنّه

ص: 39

ربح ماله ، ولا تصح المضاربة ، لأنّ حقيقتها وموضوعها في الشريعة ، أن من العامل العمل ، ومن رب المال المال ، ومن عليه الدين ، منه المال والعمل جميعا.

فإن قيل : أنتم قد جعلتم من جملة أدلتكم على صحة ما حرّرتموه واخترتموه ، مسألة من كان له على غيره دين ، فلا يجوز له أن يجعله معه مضاربة ، إلا بعد قبضه وتعيينه له في ملكه ، ولا يجوز له قبل ذلك جعله مضاربة ، فعلى سياق هذا الاستدلال ، والاعتبار ، يلزمكم أن لا تجوزوا بيع الدين على من هو عليه ، قبل قبضه وتعيينه في ملك بائعه.

قلنا : لا يلزمنا ذلك ، لأنّ بيع خيار الرؤية ، لا يحتاج إلا إلى ذكر الجنس ، وكونه في ملك البائع ، والوصف له ، دون تعيين عينه بالإشارة إليه ، والمشاهدة له ، والقطع عليه ، وليس كذلك حكم مال المضاربة ، لأنّه يجب أن يكون مذكور الجنس معينا ، ولا يكفي ذكر الجنس والصفة ، دون تعيينه في الملك ، كما كفى ذلك في بيع خيار الرؤية ، وإن كان كلّ واحد من المالين ، مملوك الجنس ، غير متعيّن ملك عينه ، ولا يتعيّن ملك عينه ، إلا بعد قبضه ، فيصح بيعه على من هو عليه ، بيع خيار الرؤية ، لأنّه مملوك الجنس للبائع ، ومن هو عليه عالم بصفته ، فقام علم من هو عليه به ، وبصفته ، مقام وصف البائع له ، فجمع هذا البيع الأمرين اللذين هما شرط في صحة بيع خيار الرؤية ، وهو ذكر الجنس ، وعلم من هو عليه الذي هو قائم مقام صفته ، لأنّ ذكر الصفة في بيع العين الغائبة ، يقوم مقام المشاهدة والرؤية لبيع العين الحاضرة المشاهدة ، لأنّا لا نحتاج أن نصف العين المرئية عند البيع ، ولا ذلك شرط في صحة العقد عليها ، وهو شرط في صحة بيع العين الغائبة مع ذكر جنسها ، فلأجل ذلك جوّزنا بيعها على من هي عليه ، دون من سواه ، لأنّ البيع عليه ، بيع خيار الرؤية ، لأنّ من شرطه ذكر الجنس والصفة ، فإذا بيع عليه ، فقد جمع الأمرين جميعا ، وليس كذلك بيعه على غير من هو عليه ، لأنّ أحد الأمرين لا يحصل له ، لأنّ صاحبه لا يعلم عينه ، حتى يصفها للمشتري ،

ص: 40

ولا يميّزها للعين ، حتى يصفها فإن وصفها ، كان كاذبا جاهلا ، لأنّ عينها ما تميزت له في ملكه ، وإن كان مالكا لجنسها ، دون عينها قبل قبضها من الذي هي في ذمّته ، فيدخل في النهي عن بيع الغرر ، والنهي يدلّ على فساد المنهي عنه ، فلأجل هذا جوّزنا بيعها على من هي عليه ، دون من سواه ، وليس كذلك إذا ضاربه بها ، لأنّ مال المضاربة يحتاج أن يكون متميز العين في ملك رب المال ، وقبل قبضه ممن هو في ذمته ، ليس هو متميز العين ، فافترق الأمران ، ويعضد ما أصلناه ، قولهم في باب بيع الديون والأرزاق : ومن كان له على غيره دين ، جاز له بيعه نقدا ، ويكره ذلك نسية ، وأطلقوا القول بكراهية النسية ، وهذا لا يجوز بالإجماع ، لأنّه إن كان الدين ذهبا ، فلا يحل بيعه بذهب نسية ، بغير خلاف ، ثم قالوا فإن وفي الذي عليه الدين المشتري ، وإلا رجع على من باعه إيّاه بدركه ، ثم قالوا : وإذا باع الدين بأقل ممّا له على المدين ، لم يلزم المدين أن يؤدّي أكثر مما وزنه المشتري.

قال محمّد بن إدريس ، مصنف هذا الكتاب : إن كان البيع للدين صحيحا ماضيا ، لزم المدين أن يؤدّي جميع الدين إلى المشتري ، وإن كان قد اشتراه بأقل من الدين بأقل قليل ، لأنّ الثمن قد يكون عندنا أقل قيمة من السلعة ، مع علم البائع بغير خلاف ، فدلّ هذا أجمع على فساد هذا البيع ، وإبطال ما (1) خالف ما ذكرناه.

قال شيخنا أبو جعفر في الجزء الرابع من المبسوط : إذا كان لرجل في ذمّة رجل حرّ ، دين ، عن غير سلم ، فباعه من إنسان بعوض ، أو ثوب ، أو غيره ، قال قوم : إنّه يصح ، لأنّه لمّا جاز أن يبتاع بدين في ذمته ، جاز أن يبتاع بدين له في ذمة غيره ، فإن كلّ واحد من الدينين مملوك له ، وقال اخرون : إنّه لا يصحّ ، لأنّ الدين الذي له في ذمة الغير ، ليس بمقدور على تسليمه ، فإنّه ربما منعه من هو عليه وربما جحده ، وربما أفلس ، ومن ابتاع ما لا يقدر على تسليمه بطل بيعه ، كما لو

ص: 41

ابتاع لعبد مغصوب ، أو آبق ، قال رحمه اللّه : والأوّل رواية أصحابنا ، وقالوا : إنّما يصحّ لأنّه مضمون (1).

قال محمد بن إدريس مصنف هذا الكتاب : انظر أرشدك اللّه ، ووفقك لاصابة الحقّ ، إلى ما قال شيخنا أبو جعفر ، وتأمّله ، واسبره ، ففيه ما فيه ، جعل رحمه اللّه الدين ثمنا ، وأصحابنا يجعلونه مثمنا ، لأنّهم قالوا بيع الدين ، ثم قال رحمه اللّه : رواية أصحابنا ، فجعله رواية ولو كان إجماعا لقال وإجماع أصحابنا ، أو مذهبنا ، ثمّ قال : وقالوا إنّما يصحّ لأنّه مضمون.

قال محمد بن إدريس رحمه اللّه : عند أصحابنا انّ البيع المضمون ، هو بيع السلف ، فهو المضمون الذي هو في الذمّة ، لا بيع الأعيان ، لأنّ البيع عندهم على الضربين ، المقدم ذكرهما وأيضا الذي يجوز خلاف ما نصرناه (2) واخترناه ، لا يجوّزه في كل دين ، ويقول : انّ بيع السلم بعد حلوله على غير من هو عليه ، لا يجوز ، وعلى من هو عليه يجوز ، وهو مذهب شيخنا أبي جعفر الطوسي ، ولأجل ذلك قال في الكلام الذي أوردناه عنه في مبسوطة ، قبل هذا الموضع ، وهو إذا كان لرجل في ذمّة رجل حرّ دين ، عن غير سلم ، فباعه من إنسان ، فاحترز من السلم ، فقد خصّص العموم في بيع الدين ، وإذا خصّص من يستدل بالعموم ، ساغ لخصمه التخصيص ، وبطل استدلاله بالعموم ، لأنّه ما هو أولى بالتخصيص من خصمه ، وأيضا فما ورد بذلك سوى خبرين فحسب ، أوردهما شيخنا أبو جعفر في تهذيب الأحكام ، الذي ماله أكبر منه في الأخبار ، ولأجل ذلك قال : رواية أصحابنا ، وهما - أعني الخبرين - أحمد بن محمد بن عيسى ، عن الحسن بن علي ، عن محمد بن الفضيل ، عن أبي حمزة ، قال : سئل أبو جعفر عليه السلام عن رجل كان

ص: 42

له على رجل دين ، فجاءه رجل ، فاشترى منه بعرض ، ثم انطلق إلى الذي عليه الدين ، فقال له : أعطني مال فلان عليك ، فاني قد اشتريته ، فكيف يكون القضاء في ذلك؟ فقال أبو جعفر عليه السلام : يرد عليه الرجل الذي عليه الدين ، ماله الذي اشتراه به ، الرجل الذي عليه الدين (1).

محمد بن أحمد بن عيسى ، عن محمد بن الفضيل ، قال : قلت للرضا عليه السلام رجل اشترى دينا على رجل ، ثم ذهب إلى صاحب الدين ، فقال له ادفع إلى مال فلان عليك ، فقد اشتريته منه ، فقال عليه السلام : يدفع إليه قيمة ما دفع إلى صاحب الدين ، وبري ء الذي عليه المال ، من جميع ما بقي عليه (2).

قال محمد بن إدريس مصنف هذا الكتاب : فهل يحل لمحصّل ، وعامل بالأدلة ، أن يرجع في ديانته إلى العمل بهذين الخبرين ، وفيهما ما فيهما من الاضطراب ، وأصلهما وراويهما واحد ، وهو محمد بن الفضيل ، وأخبار الآحاد عندنا لا يعمل عليها ، ولا يرجع في الأدلة إليها ، لأنّها لا تثمر علما ، ولا توجب عملا.

ومن شاهد مدينا له بفتح الميم ، على ما قدّمناه (3) ، قد باع ما لا يحلّ تملكه للمسلمين ، من خمر ، أو لحم خنزير ، وغير ذلك ، وأخذ ثمنه ، جاز له أن يأخذ منه ، فيكون حلالا له ، ويكون ذنب ذلك على من باع ، هكذا أورده شيخنا أبو جعفر في نهايته (4) مطلقا ، غير مقيّد ، والمراد بذلك أن يكون البائع الذي هو المدين ، ممّن أقرّنه الشريعة على ما يراه ، من تحليل بيع الخمر ، وهو أهل الكتاب ، لأنّ ذلك حلال عندهم ، ويجوز للمسلم قبض دينه منهم ، إذا كان ثمن خمورهم ، وخنازيرهم ، وليس المراد بذلك ، أن يكون الدين على مسلم ، فيبيع المسلم الخمر ،

ص: 43

ويقبض المسلم من المسلم دينه منه ، لأنّ بيع الخمر للمسلم حرام ، وثمنه حرام ، وجميع أنواع التصرّفات فيها حرام على المسلمين ، بغير خلاف بينهم ، وعندنا أنّ الخمر ليست بمملوكة للمسلم ، فكيف يجوز بيع غير المملوك ، والبيع لغير المملوك لا ينعقد ، ولا يملك الثمن ، فكيف يكون حلالا له.

وشيخنا أبو جعفر ، قال في مسائل الخلاف ، في الجزء الثاني من كتاب الرهن : مسألة : الخمر ليست بمملوكة ، ثمّ قال في استدلاله : ومن ادّعى حجة أنّه يملكها ، فعليه الدلالة (1).

ثم قال شيخنا أبو جعفر أيضا ، في مبسوطة ، في الجزء الثاني في كتاب الرهن : إذا استقرض ذمي من مسلم مالا ، ورهن عنده بذلك خمرا ، يكون على يد ذمي آخر يبيعها عند محلّ الحق (2) فباعها ، وأتى بثمنها ، جاز له أخذه ، ولا يجبر عليه ، وإذا كانت المسألة بحالها ، غير أنّ الخمر كانت عند مسلم ، وشرط أن يبيعها عند محلّ الحق (3) فباعها وقبض ثمنها ، لم يصح ، ولم يكن لبيع المسلم الخمر وقبض ثمنها حكم ، ولا يجوز للمسلم قبض دينه منه ، هذا آخر كلام شيخنا أبي جعفر في مبسوطة (4).

ألا تراه قيد هاهنا ، وفرق بين بيع الذمي الخمر ، وبين بيع المسلم لها ، فقيد ما أطلقه في نهايته ، وانّما يورد أخبار الآحاد ، وغير الآحاد في النهاية إيرادا ، مطلقا على ألفاظها ، لا اعتقادا ، لأنّه كتاب خبر ، لا كتاب بحث ونظر ، على ما أشرنا إليه من قبل.

وأيضا قول الرسول عليه السلام : إنّ اللّه إذا حرّم شيئا ، حرم ثمنه (5) ، والخمر محرّمة بالإجماع ، فيجب أن يكون ثمنها محرما ، لا محلّلا ، ولنا في ذلك - أعني بيع الخمر ، وهل يحل قبض الدين من ثمنها - جواب مسألة وردت من حلب علينا

ص: 44

من أصحابنا الإماميّة ، سنة سبع وثمانين وخمسمائة ، قد بلغنا فيها إلى أبعد الغايات ، وأقصى النهايات.

وإذا كان شريكان لهما مال على الناس ، فتقاسما ، واحتال كلّ واحد منهما شيئا منه ، ثمّ قبض أحدهما ، ولم يقبض الآخر ، كان الذي قبضه أحدهما بينهما على ما يقتضيه أصل شركتهما ، وما يبقى على الناس أيضا مثل ذلك ، لأنّ المال الذي في ذمم الغرماء من الديون ، غير مقسوم ، فهو شركة بعد ، لأنّ ما في الذمم غير مقبوض ، ولا متعيّن ، حتّى يصح قسمته ، فلأجل ذلك ، مهما حصل منه شي ء ، يكون بينهما على ما يقتضيه أصل شركتهما.

ومن كان له دين على غيره ، فأعطاه شيئا بعد شي ء من غير الجنس الذي له عليه ، ثمّ تغيّرت الأسعار ، كان له بسعر يوم أعطاه تلك السلعة ، لا بسعر وقت محاسبته إيّاه ، لأنّه أعطاه إيّاه عمّا له في ذمّته ، وهو من غير جنس ماله ، فيحتسب بقيمة يوم إعطائه وتسليمه إليه ، لا يوم محاسبته عليه ، لأنّه ما أعطاه إيّاه قرضا ، بل عمّا له في ذمّته ، فيسقط عنه بقيمته وقت تسليمه وإعطائه لا وقت محاسبته ، ولا يلزمه ردّ مثله ، إن كان له مثل ، ولو كان أعطاه إيّاه قرضا ، لا عن دين له ، وجب عليه ردّ مثله ، إن كان له مثل ، وقت مطالبته به ، بخلاف ذلك ، فامّا إذا لم يكن له مثل ، وكان يضمن بالقيمة ، لا بالمثليّة ، فإنّه يرد قيمته وقت إعطائه وتسليمه ، دون وقت مطالبته ومحاسبته ، في المسألتين معا ، فليتأمّل ذلك.

البيّنة ، وحلف عليه ، فإن امتنع عن اليمين ، انصرف ، ولم يكن له في ظاهر الحكم شي ء ، ولم تنفعه بينته ، ولم يلزم الورثة اليمين ، لأنّه ما ادّعى عليهم شيئا ، فإن ادّعى عليهم العلم بذلك ، لزمهم أن يحلفوا أنّهم لا يعلمون أنّ له حقا على ميّتهم.

فإن لم يكن للمدّعي على الميت ، إلا شاهد واحد ، وكان عدلا ، لزم المدّعي أيضا اليمين معه ، لأنّ الشاهد واليمين عندنا في المال جائز ، ولا يلزمه يمين أخرى ، لأنّ يمينه تأتي على أنّ له ذلك المال حقا ، وليس لنا على يمين واحدة ، وحكم واحد ، من حالف واحد ، يمينان ، والأصل براءة الذمّة ، وقد يشتبه هذا الحكم على كثير من أصحابنا ، حتى سمعت جماعة يسألون عنه.

ومتى لم يخلف الميّت شيئا ، لم يلزم الورثة قضاء الدين عنه بحال ، فإن تبرع منهم إنسان بالقضاء عنه ، كان له بذلك ، الأجر والثواب إن كان المقضي عنه معتقدا للحق ، ويجوز أن يكون ذلك القضاء ممّا يحتسب به من مال الزكاة ، إذا كان قد أنفقه في الطاعات ، أو المباحات ، على ما شرحناه فيما مضى ، سواء كان الميّت ممن يجبر القاضي للدين على نفقته ، أو ممن لا يجبر.

ومتى أقرّ بعض الورثة بالدين ، لزمه في حصّته بمقدار ما يصيبه من أصل التركة ، على ما رواه بعض أصحابنا ، فإن شهد نفسان منهم ، وكانا عدلين مرضيين ، أجيزت شهادتهما على باقي الورثة ، واستوفي الدين من جميع الورثة بعد يمين المدعي على ما قدمناه ، وكذلك إن شهد منهم واحد ، وكان مرضيا عدلا في ديانته.

وشيخنا أبو جعفر ، ما ذكر (1) في نهايته إلا ان قال : فإن شهد نفسان منهم (2) ولم يذكر الواحد.

وذكر في مسائل الخلاف ، في الجزء الثالث ما قلناه من شهادة الواحد المرضي ، لأنّ أصول مذهبنا تقضي بذلك ، وهو أنّ الشاهد واليمين ماضية في

ص: 46

الأموال ، وما المقصود منه المال ، سواء كان دينا أو غيره من الأموال ، وبعض أصحابنا يخصه بالدين فقط ، والصحيح الأوّل.

وإن لم يكن الشاهدان ، أو الشاهد الدين من الورثة عدولا ، الزموا في حصصهم (1) بمقدار ما يصيبهم حسب ما روي (2) ولا يلزمهم الدين على الكمال ، مثال ذلك ، إذا مات إنسان وخلّف ابنين وتركة ، فادّعى أجنبي دينا على الميّت ، فأقر أحدهما بما ادّعاه المدّعي ، وكان المقر غير مرضي ، كان له نصف الدين في حصّة المقر ، وبذلك قال الشافعي ، وقال أبو حنيفة : يأخذ من نصيب المقر جميع الدين ، وقد استدل بعض أصحابنا ، وهو شيخنا أبو جعفر الطوسي رحمه اللّه ، على صحّة مقالتنا ، بأن قال : دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم ، وقال : وأيضا فان المدّعي وأحد الابنين قد اعترف بالدين على الميّت ، وان الدين يتعلق بالتركة في حقّه ، وحق أخيه ، بدليل أنه البيّنة لو قامت به ، استوفى منهما ، فإذا كان كذلك كان تحقيق الكلام ، لك علي وعلى أخي ، ولو قال هذا لم يجب عليه من حقّه ، إلا نصف الدين (3).

وهذا الاستدلال لا أراه معتمدا ، بل الدليل المعتمد هو الإجماع ، إن كان ، وإلا كان الاستدلال علينا ، لا لنا : لأنّ أصول مذهبنا تقتضي أنّ الورثة لا يستحقون شيئا من التركة ، دون قضاء جميع الديون ، ولا يسوغ ولا يحلّ لهم التصرف في التركة ، دون القضاء ، إذا كانت بقدر الدين ، لقوله تعالى ( مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِها أَوْ دَيْنٍ ) (4) فشرط في صحة الميراث وانتقاله ، أن يكون ما يفضل عن الدين ، فلم يملك الوارث إلا بعد قضاء الدين ، وهذا قد ملك قبل قضاء الدين ، فإن كان على المسألة إجماع من أصحابنا ، فهو الدليل دون غيره.

ص: 47

فأمّا الأخبار فهي آحاد ، رواتها رجال العامّة ، وهما خبران قد أوردهما شيخنا أبو جعفر في كتاب الإستبصار (1) أحدهما عن الحكم بن عتيبة وهو عامي المذهب ، والآخر عن أبي البختري ، وهب بن وهب ، وهو (2) عامي المذهب ، كان قاضيا.

وإلحاق ذلك بإقرار بعض الورثة بوارث ، قياس وهو عندنا باطل.

وأيضا فإقرار بعض الورثة بوارث من المعلوم أنّه يستحق المقر شيئا من التركة ولا يحرمها (3) وإقراره بالدين إقرار بأنّه لا يستحقّ منها شيئا ، إلا بعد قضائه جميعه ، فافترق الأمران.

وأيضا فما قال بهذا غير شيخنا أبي جعفر ، ومن اتبعه ، وقلّده ، والسيد المرتضى ، وشيخنا المفيد ، غير قائلين بذلك.

ومن مات وعليه دين ، يستحب لبعض إخوانه أن يقضي عنه دينه ، وإن قضاه من سهم الغارمين من الزكاة ، كان ذلك جائزا حسب ما قدّمناه.

وإذا لم يخلف الميّت إلا مقدار ما يكفن به ، سقط الدين وكفن بما خلف ، حسب ما قدّمناه ، فإن تبرع إنسان بتكفينه ، كان ما خلفه للديّان دون الورثة ، فإن انجزع (4) عليه آخر بكفن كان للورثة دون الديان ، لأنّ الديّان لا يستحقون إلا ما خلفه الميّت ، وهذا ما خلفه.

وتحرير ذلك ، إنّ المتصدق بالكفن الثاني إن قبضه الورثة ، وتصدق به عليهم ، وإلا فهو باق على ملكه ، وهو بالخيار فيه ، لأنّ الصدقة لا يملكها المتصدق بها عليه إلا بعد قبضها ، فإذا لم يقبضها ، فهي مبقاة على ملك صاحبها ، وهذه المسألة ذكرها شيخنا ابن بابويه في رسالته (5) وأطلق القول فيها ، وتحريرها ما ذكرناه.

وإن قتل إنسان وعليه دين ، وجب أن يقضي ما عليه من ديته ، سواء كان

ص: 48

قتله عمدا أو خطاء ، فإن كان ما عليه محيطا بديته ، وكان قد قتل عمدا ، لم يكن لأوليائه القود ، إلا بعد أن يضمنوا الدين عن صاحبهم ، فإن لم يفعلوا ذلك ، لم يكن لهم القود على حال ، وجاز لهم العفو بمقدار ما يصيبهم ، هكذا أورده شيخنا أبو جعفر في نهايته (1).

والذي تقتضيه أصول مذهبنا ، وما عليه إجماع طائفتنا ، انّ قتل العمد المحض موجبه القود فحسب ، دون التملّك ، واللّه تعالى قال في محكم التنزيل ( وَلَكُمْ فِي الْقِصاصِ حَياةٌ ) (2) وقال تعالى ( فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِيِّهِ سُلْطاناً ) (3) ولا يرجع عن هذه الأدلة بأخبار الآحاد التي لا توجب علما ولا عملا.

والاولى أن يخص ما ورد من الأخبار بقتل الخطإ ، لأنّ قتل الخطأ يوجب المال بغير خلاف ، دون القود ، وكأنّما الميّت خلّف مالا ، أو استحق بسببه مال ، فيقضي به دينه.

وأمّا قتل العمد المحض ، فإنّه يوجب القود ، دون المال ، فكأن الميّت ما خلّف مالا ، ولا يستحق بسببه مال ، فإن عفت الورثة واصطلح القاتل والورثة على مال ، فإنّهم استحقّوه بفعلهم وعفوهم ، وفي قتل الخطأ ما استحقّوه بعفوهم ، بل بسبب الميّت ، لأنّهم لا يستحقّون غيره ، وفي قتل العمد المحض ، استحقوا القود ، دون المال ، فمن أبطله عليهم ، ودفعه عنهم ، فقد أبطل سلطانهم الذي جعله اللّه لهم ، وخالف ظاهر التنزيل ، وأبطل القود ، إذا لم يؤدوا إلى صاحب الدين الدية ، وأسقطوا اللطف الذي هو الزجر في قوله تعالى « وَلَكُمْ فِي الْقِصاصِ حَياةٌ » لأنّ من علم أنّه يقتل ، إذا قتل ، كف عن القتل ، فحيي (4) هو ومن يريد أن يقتله.

وأيضا فصاحب الدين لا يستحق إلا ما يخلف الميّت من الأموال ، وكان

ص: 49

مملوكا له في حياته ، أو مالا مستحقا بسببه ، على ما قلناه في قتل الخطإ ، لأجل الإجماع ، والأخبار على قتل الخطأ ، لأن موجبه المال ، وقتل العمد المحض ، لا مال ، ولا موجبه المال ، فمن أين يستحق صاحب الدين المال ، ويمنع من القود حتى يأخذ المال.

وقد أورد شيخنا أبو جعفر في تهذيب الأحكام خبرا فحسب ، في هذا المعنى في باب الديون وأحكامها ، وهو : الصفار ، عن أيوب بن نوح ، عن صفوان بن يحيى ، عن عبد الحميد بن سعيد ، قال : سألت أبا الحسن الرضا عليه السلام ، عن رجل قتل ، وعليه دين ، ولم يترك مالا ، فأخذ أهله الدّية من قائله ، أعليهم أن يقضوا الدين ، قال : نعم ، قال : قلت وهو لم يترك شيئا ، قال عليه السلام : إنّما أخذوا الدية ، فعليهم أن يقضوا عنه الدين (1).

قال محمد بن إدريس مصنف هذا الكتاب : وليس في هذا الحديث - إذا تلقى بالقبول وسلم ما ينافي ما قلناه ، لأنّه ما قال قتل عمدا محضا ، وانّما قال أخذوا أهله الدّية ، وهذا يدلّ على أنّ القتل كان موجبه الدّية ، دون القود ، لأنّ أهله لا يأخذون الدّية بنفس القتل إلا في قتل الخطأ ، وقتل العمد شبيه الخطأ ، فالخبر دليل لنا ، لا علينا.

فإن قيل : قد قال في الخبر ، فأخذ أهله الدّية من قاتله ، ولو كان القتل خطأ محضا ، ما أخذوا الدّية من قاتله ، بل كانوا يأخذونها من عاقلته دونه ، بغير خلاف.

قلنا : يأخذونها أيضا عندنا من القاتل ، في القتل العمد شبيه الخطأ ، دون العاقلة ، فنخص هذه المواضع بقتل يوجب المال ، وهما قتلان ، قتل خطأ محض ، وقتل عمد شبيه الخطأ ، وانّما منعنا من القتل العمد المحض الذي لا يوجب المال ، بل موجبه القود ، فحسب ، للأدلّة القاهرة المقدّم ذكرها ، وأعطينا الظاهر حقّه ، لئلا تتناقض الأدلة ، كما يعمل في آيات القران ذلك.

ص: 50

وقال شيخنا أبو جعفر الطوسيّ ، في مبسوطة في ذكر الشهادة على الجنايات : إذا ادّعى رجل على رجل أنّه جرحه قطع يده أو رجله ، أو قلع عينه ، فأنكر ، فأقام المدّعي شاهدين ، وهما وارثاه ، أخواه أو عماه ، بذلك ، لم يخل الجرح من أحد أمرين ، إمّا أن يكون قد اندمل ، أو لم يندمل ، فإن شهدا بعد اندمال الجرح ، قبلتا وحكمت بها للمشهود له ، لأنّ شهادة الأخ لأخيه مقبولة ، وهذه الشهادة بعد الاندمال لا تجر نفعا ، ولا يدفع بها ضررا ، وإن كانت الشهادة قبل اندمال الجرح ، لم تقبل هذه الشهادة ، لأنّهما متهمان ، فانّ الجرح قد يصير نفسا ، فيجب الدّية على القاتل ، ويستحقها الشاهدان ، فلهذا لم تقبل.

ثمّ قال رحمه اللّه : فرع ، إذا ادّعى مريض على رجل مالا ، فأنكر المدعى عليه ، فأقام المدّعي شاهدين بذلك ، أخويه أو عميه ، وهما وارثاه ، قال قوم : لا تقبل ، لأنّهما متّهمان ، لأنّ المريض قد يموت ، فيكون لهما ، وقال آخرون : مقبولة غير مردودة ، وهو الأصحّ عندي ، لأنّهما لا يجران منفعة ، ولا يدفعان ضررا ، لأنّ الحق إذا ثبت ، ملكه المريض ، فإذا مات ورثاه عن الميّت ، لا عن المشهود عليه ، وليس كذلك إذا كانت الشهادة بالجناية ، لأنّه متى مات المجني عليه ، وجبت الدّية بموته على القاتل ، يستحقّها الشاهدان على المشهود عليه ، فلهذا ردت ، هذا آخر كلام شيخنا في مبسوطة (1).

ألا ترى أرشدك اللّه قول شيخنا ، وفرقه بين المسألتين ، في الشهادة بالجناية ، والشهادة بالمال ، وأنّ الشهادة بالمال مقبولة ، وقوله : لأنّ الحق - يعني المال - إذا ثبت ملكه المريض فإذا مات ورثاه عن الميّت ، لا عن المشهود عليه ، وليس كذلك إذا كانت الشهادة بالجناية ، لأنّه متى مات المجني عليه ، وجبت الدّية بموته على القاتل ، يستحقّها الشاهدان على المشهود عليه ، فلهذا ردت ، فقد أفتى بأنّ

ص: 51

المال المتروك يستحقه الوارث عن الميت ، لا عن المشهود عليه به ، والدية لا يستحقها الوارث عن الميّت ، بل عن المشهود عليه ، لأنّها ليس بمال للميّت حتى يستحق عنه ، ولو لا الدليل في دية الخطأ ، ودية العمد شبيه الخطأ لما كان كذلك.

ثمّ قال شيخنا أيضا في مبسوطة : وإذا وجد الرجل قتيلا في داره ، وفي الدار عبد المقتول ، كان لوثا على العبد ، وللورثة أن يقسموا ، أو يثبتوا القتل على العبد ، ويكون فائدته ، أن يملكوا قتله عندنا ، إن كان عمدا ، قال رحمه اللّه : وفيه فائدة أخرى ، وهي أنّ الجناية إذا ثبتت ، تعلّق أرشها برقبته ، فربما كان رهنا ، فإذا مات كان للوارث أن يقدم حق الجناية على حق الرهن ، فإذا كانت فيه فائدة ، كان لهم أن يقسموا ، هذا أخر كلامه رحمه اللّه (1).

فلو كان الدين الذي على المقتول عمدا محضا ، يمنع (2) الورثة من القود ، لما قال ذلك ، وقال أيضا في الجزء الثاني من المبسوط ، في كتاب التفليس : وإذا جنى على المفلس ، فلا يخلو من أحد أمرين ، إمّا أن تكون جناية عمدا ، أو خطأ ، فإن كانت خطأ ، توجب الأرش ، فإنّه قد استحق الأرش ، وتعلّق به حق الغرماء ، فيأخذه ، ويقسمه بينهم ، وإن كانت الجناية عمدا توجب القصاص ، فإنّه مخير بين أن يقتص (3) ، وبين أن يعدل عن القصاص إلى الأرش ، إذا بذل له الجاني ، وليس للغرماء أن يجبروه على الأرش (4).

قال محمّد بن إدريس : فإذا مات ، ورث وارثه ما كان يستحقه من القصاص ، لأنّه لا خلاف في أنّ الوارث يستحق ما كان يستحقه مورثه ، من جميع الحقوق ، فمن منع (5) ذلك يحتاج إلى دليل.

وإذا تبرع إنسان بضمان الدين عن الميّت ، في حال حياته ، أو بعد وفاته

ص: 52

برئت ذمّة الميّت ، سواء قضى ذلك المال الضامن ، أو لم يقض ، إذا كان صاحب الدين قد رضي به ، فإن لم يكن قد رضي به ، كان في ذمّة الميّت على ما كان.

ومن مات وعليه دين مؤجّل ، حل أجل ماله ، ولزم ورثته الخروج ممّا كان عليه ، إن خلّف تركة.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وكذلك إن كان له دين مؤجّل ، حل أجل ماله ، وجاز للورثة المطالبة به في الحال (1).

وقال في مسائل الخلاف : مسألة ، من مات وعليه دين مؤجّل ، حل عليه بموته ، وبه قال أبو حنيفة والشافعي ، ومالك ، وأكثر الفقهاء ، إلا الحسن البصري ، فإنّه قال : لا تصير المؤجلة حالة بالموت ، فأمّا إذا كانت له ديون مؤجلة ، فلا تحل بموته ، بلا خلاف ، إلا رواية شاذة ، رواها أصحابنا أنّها تصير حالة ، ثم قال : دليلنا على بطلان مذهب الحسن البصري إجماع الفرقة ، بل إجماع المسلمين ، لأنّ خلافه قد انقرض ، وهو واحد لا يعتد به لشذوذة (2).

قال محمد بن إدريس رحمه اللّه ، مصنف هذا الكتاب : والذي ذكره شيخنا في مسائل الخلاف ، هو الصحيح ، وبه افتى ، وأعمل ، لأنّ به تشهد الأدلة القاهرة (3) ، وما ذكره رحمه اللّه في نهايته ، فهو خبر شاذّ من أخبار الآحاد ، وأخبار الآحاد لا يجوز العمل بها ، قد شهد بذلك شيخنا في مسائل الخلاف ، وقال : إلا رواية شاذة رواها أصحابنا ، انّها تصير حالة ، فلو كان رحمه اللّه عاملا بأخبار الآحاد ، لما قال ذلك ، ولا ساغ له ترك العمل بالرواية ، وبخبر الواحد ، وكلّ من قال عنه أنّه كان يعمل بأخبار الآحاد ، فهو محجوج بقوله هذا ، وجميع ما يورده ويذكره في نهايته ، ممّا لا تشهد بصحته الأدلة ، فهي أخبار آحاد يوردها ، كما

ص: 53

أورد هذه الرواية ، فلا يظن ظان أنّه إذا قال روى أصحابنا ، أو رواية أصحابنا ، انّ جميع الإماميّة روت ذلك ، وتواترت به ، وأجمعت عليه ، وانّما مراده رحمه اللّه ، انّ هذا القول والرواية من جهة أصحابنا ، وراويها منهم ، لا من رواية مخالفيهم ، فهذا مقصوده ومراده رحمه اللّه ، فلا يتوهم عليه غير ذلك ، فيغلط عليه ، ويعتقد أنّ جميع ما يورده ويطلقه في نهايته اعتقاده ، وحقّ وصواب عنده.

ومن مات وعليه ديون لجماعة من الناس ، تحاصّوا ما وجد من تركته ، بمقدار ديونهم ، ولم يفضل بعضهم على بعض ، فإن وجد واحد منهم متاعه بعينه عنده ، وكان للميت مال ، يقضي ديون الباقين عنه ، رد عنه (1) بغير نمائه المنفصل عنه ، كالحمل ، ولم يحاصه باقي الغرماء ، وإن لم يخلّف وفاء لديون الباقين ، كان صاحبه وباقي الغرماء سواء.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وكذلك لو كان حيّا والتوى على غرمائه ، ( معنى التوى دافع وماطل ) ردّ عليه ماله ، ولم يحاصه باقي الغرماء (2).

قال محمّد بن إدريس مصنف هذا الكتاب : حكم الحيّ هاهنا بخلاف حكم الميّت ، لأنّ الحيّ ، من وجد عين متاعه أخذه بعينه ، دون نمائه المنفصل ، ولم يحاصّه باقي الغرماء ، سواء بقي له بعد أخذه ، وفاء لديون الباقين ، أو لم يبق ، والميّت ، لصاحب المتاع ، أخذه بشرط أن يكون للميّت بعد أخذه ، وفاء لديون الباقين.

وإذا مات من له الديون ، فصالح المدين ورثته على شي ء ، مما كان عليه ، كان ذلك جائزا ، وتبرأ بذلك ذمّته ، إذا أعلمهم مقدار ما عليهم من المال ، ورضوا ( بضمّ الضاد ) بمقدار ما صالحوه عليه ، ومتى لم يعلمهم مقدار ما عليه من المال ، ولم يرضوا ( بفتح الضاد ) به بعد إعلامهم ، لم يكن ذلك الصلح جائزا ، ولم تبرأ بذلك الذمّة.

ص: 54

ذلك حرام محظور ، غير مكروه ، بل هذا بعينه بيع الدين بالدين ، وانّما يورد أخبار آحاد بألفاظها ، وإن لم يكن عاملا بها ، ولا معتقدا لصحتها ، ولا يكون مناقضا لأقواله ، لأنّه قال بعده : ولا يجوز بيعه بدين آخر مثله ، وذلك أيضا دين.

ثم قال شيخنا : فإن وفي الذي عليه الدين ، المشتري ، وإلا رجع على من اشتراه منه بالدرك.

ثمّ قال : ومن باع الدين بأقل ممّا له على المدين ، لم يلزم المدين أكثر ممّا وزن المشتري من المال (1).

قال محمد بن إدريس : قوله رحمه اللّه ، ومن باع الدين بأقل مما له على المدين ، لم يلزم المدين أكثر ممّا وزن المشتري من المال ، طريف عجيب (2) ، يضحك الثكلى ، وهو أنّه إذا كان الدين ذهبا ، كيف يجوز أن يبيعه بذهب أقل منه ، أو إن كان فضة ، فكيف يجوز أن يبيعه بفضة أقل منه أو إن كان ذهبا فباعه بفضّة ، أو فضّة فباعه بذهب ، كيف يجوز انفصالهما من مجلس البيع ، إلا بعد أن يتقابضا بالمبيع والثمن ، يقبض البائع الثمن والمشتري المثمن ، فإن هذا لا خلاف فيه بين طائفتنا ، بل لا خلاف فيه بين المسلمين.

وقوله : لم يلزم المدين أكثر ممّا وزن المشتري من المال.

قال محمد بن إدريس : إن كان البيع المشار إليه صحيحا ، لزم المدين تسليم ما عليه جميعه ، وهو المبيع إلى المشتري ، لأنّ هذا صار مالا من أمواله ، لأنّه اشتراه ، وقد يجوز أن يشتري الإنسان ما يساوي خمسين قنطارا ، بدينار واحد ، إذا كان البائع من أهل البصيرة والخبرة ، وانما هذه أخبار آحاد ، أوردها على ما وجدها إيرادا ، لا اعتقادا.

ولا يجوز أن يبيع الإنسان رزقه على السلطان ، قبل قبضه له ، لأنّ ذلك بيع

ص: 56

غرر ، وبيع ما ليس بملك له (1) ، لأنّه لا يملكه إلا بعد قبضه إيّاه ولا يتعين ملكه له الّا بعد قبضه إيّاه وكذلك بيع أهل مستحقي الزكوات ، والأخماس ، قبل قبضها ، لأنّه لا يتعيّن ملكها لهم ، إلا بعد قبضها ، فجميع ذلك غير مضمون ، وبيعه غير جائز ولا صحيح.

في ذمته ، يتبع به إذا أعتق (1).

قال محمد بن إدريس مصنف هذا الكتاب ، والذي اختاره وأعمل عليه ، وافتي به ، أنّ العبد المأذون له في التجارة ، لا يستسعى في قضاء الدين ، بل يتبع به إذا لحقه العتاق.

وقد رجع شيخنا أبو جعفر عمّا ذكره في نهايته ، في مبسوطة على ما أوردناه عنه وفي استبصاره في الجزء الثالث من كتاب العتق ، فإنّه أورد أخبارا ، ثمّ قال : والوجه في الخبرين أنّه انّما يكون ذلك على العبد إذا أعتق ، إذا لم يكن أذن له في الاستدانة ، وانّما أذن له في التجارة ، فلما استدان ، كان ذلك معلّقا بذمته إذا أعتق (2).

وما ذكره في نهايته خبر واحد ، لا يلتفت إليه ، ولا يعرج عليه.

وقال في نهايته : وإن كان مأذونا له في الاستدانة ، لزم مولاه ما عليه من الدين ، إن استبقاه مملوكا ، أو أراد بيعه ، فإن أعتقه ، لم يلزمه شي ء مما عليه ، وكان المال في ذمّة العبد (3).

والصحيح الواضح ، انّ المولى إذا أذن للعبد في الاستدانة ، فإنّه يلزمه قضاء الدين ، سواء باعه ، أو استبقاه ، أو أعتقه ، لأنّه وكله في أن يستدين له ، فالدين في ذمّة المولى ، لا يلزم العبد منه شي ء ، بحال من الأحوال ، ولم يزده العتق إلا خيرا.

وقد رجع شيخنا أبو جعفر عمّا ذكره في نهايته ، في كتاب الإستبصار في الجزء الثالث ، وما ذكره في نهايته خبر واحد ، وانه طريف الأكفانيّ ، وهو مجهول ، خامل الذكر ، وهو من أضعف الأخبار الآحاد ، أعني هذا الخبر ، وقد بيّنا أنّ أخبار الآحاد لا توجب علما ولا عملا ، وأنّ شيخنا أبا جعفر رحمه اللّه ، أوردها في نهايته إيرادا ، على ما هي عليه ، ورجع عنها عند تحقيق الفتوى في كتبه الباقية

ص: 58

على ما قد أوردناه وحكيناه عنه في هذا الكتاب كثيرا.

وقال في الجزء الثاني من مبسوطة : وإذا أذن لعبده في التجارة ، فركبه دين ، فإن كان أذن له في الاستدانة ، فإن كان في يده مال ، قضى منه ، وإن لم يكن في يده مال ، كان على السيد القضاء عنه ، وإن لم يكن أذن له في الاستدانة ، كان ذلك في ذمّة العبد ، يطالب به إذا عتق ، وقد روي أنّه يستسعى العبد في ذلك (1) هذا آخر كلامه.

فعلى ما اخترناه ، من أنّ العبد إذا كان مأذونا له في الاستدانة ، يكون الدين في ذمّة مولاه على كلّ حال.

فإن مات المولى وعليه دين ، كان غرماء العبد وغرماؤه سواء ، يتحاصون ما يحصل من جهته من المال ، على ما تقضيه أصول أموالهم ، من غير تفضيل بعضهم على بعض ، لأنّ الدينين جميعا دين على المولى الذي هو السيّد ، وفي ذمته.

بثوبين فإنّه حرام لعموم الأخبار (1).

وقضاء القرض ، إن كان ممّا له مثل ، من المكيل والموزون ، فإنّه يقضيه مثله ، وإن كان ما لا مثل له مثل الثياب (2) والحيوان ، والخشب ، يجب عليه قيمته ، ولا يجب عليه رد العين المستقرضة ، لأنّها صارت بالقبض (3) والإقباض ، ملكا للمستقرض ، وخرجت من ملك القارض ، لأنّ المستقرض عندنا يملك القرض بالقبض ، بغير خلاف بيننا.

فعلى هذا التحرير ، لا يجوز للمقرض الرجوع في عين القرض ، بل له المطالبة بمثله ، إن كان له مثل ، أو بقيمته إن أعوز المثل يوم المطالبة ، لا يوم إقباض القرض.

وإن لم يكن له مثل ، وكان يضمن (4) بالقيمة ، رجع بقيمته يوم إقباض القرض ، لا يوم المطالبة بالرد.

وقال شيخنا أبو جعفر الطوسي ، في مسائل الخلاف : للمقرض الرجوع في عين القرض (5).

وليس على ما قال دليل ، ولا دلّ عليه بشي ء يرتضى.

وقال في مبسوطة : لا يجوز إقراض ما لا يضبط بالصفة (6).

والصحيح انّ ذلك يجوز ، لأنّه لا خلاف بين أصحابنا ، في جواز إقراض الخبز ، وان كان لا يضبط بالصفة ، لأنّهم أجمعوا أنّ السلم لا يجوز في الخبز ، لأنّ السلف لا يجوز فيما لا يمكن ضبطه بالصفة ، والخبز لا يضبط بالصفة.

وقال شيخنا رحمه اللّه أيضا في مبسوطة : يجوز استقراض الخبز إن شاء وزنا ، وإن شاء عددا ، لأنّ أحدا من المسلمين لم ينكره ، ومن أنكره من الفقهاء ، خالف الإجماع ، هذا آخر قول شيخنا في مبسوطة (7).

ص: 60

ويجوز إقراض الحيوان ، رقيقا كان أو غيره فإذا استقرض جارية تنعتق عليه بالملك ، فإنّه إذا قبضها عتقت عليه ، وليس له ردّها على المقرض ، ولا له المطالبة بها ، لأنّا قد بيّنا أنّه يملك بالقبض ، وإذا ملك انعتقت عليه.

وإذا كان لرجل على غيره مال حالا ، فأجّله فيه ، لم يصر مؤجّلا ، ويستحب له أن يفي به ، ويؤخر المطالبة إلى محلّه ، فإن لم يفعل ، وطالب به في الحال ، كان له ، سواء كان الدين ثمنا ، أو اجرة ، أو صداقا أو كان قرضا ، أو أرش جناية.

وكذلك إن اتفقا على الزيادة في الثمن ، لا يصحّ ، ولم يثبت ، وإن حط من الثمن شيئا ، أو حط جميعه ، يصح ، وكان إبراء ولا يلحق بالعقد ، وانّما هو إبراء في الوقت الذي أبرأه منه.

وإذا استقرض الإنسان شيئا ، كان عليه زكاته ، إذا كانت الشرائط فيه موجودة ، ويسقط زكاته عن القارض ، لأنه ليس بملك له.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : إلا أن يشرط المستقرض عليه أن يزكيه عنه ، فحينئذ يجب الزكاة على القارض ، دون المستقرض (1).

قال محمّد بن إدريس مصنف هذا الكتاب : وهذا غير واضح ، لأنّه لا دليل عليه ، لأنّا قد بينا أن بالقبض يملك المستقرض المال ، ويخرج من ملك القارض ، فكيف يشترط أن يزكى مال الغير ، ولا خلاف أنّ الزكاة تجب على أرباب الأموال ، دون غيرهم ، وأيضا كل شرط يخالف الكتاب والسنة فهو باطل ، وهذا يخالف الكتاب والسنة ، ولم يرد به حديث في باب القرض ، فانّ شيخنا أبا جعفر رحمه اللّه ما أورد في تهذيب الأحكام ، وهو أكبر كتاب له في الأحاديث ، في باب القرض حديثا بما ذكره في نهايته ، والأصل براءة الذمة ، ووجوب الزكاة على رب المال ، دون غيره.

وإذا أقرض الإنسان مالا ، فرد عليه أجود منه ، من غير شرط ، كان ذلك

ص: 61

جائزا ، وإن أقرض وزنا فرد عليه عددا ، أو أقرض عددا ، فرد عليه وزنا ، من غير شرط ، زاد أو نقص بطيب نفس منهما ، لم يكن بذلك بأس ، كل ذلك من غير شرط ، كان ذلك جائزا سائغا.

وإن أقرض شيئا على أن يعامله المستقرض في التجارات ، جاز ذلك.

وإن أعطاه قراضة الذهب ، أو مكسرة الفضّة (1) ورد عليه الصحاح من الجنسين ، لم يكن بذلك بأس ، إذا لم يشرط ، فأمّا إذا شرط أن يرد عليه الصحاح ، عوضا ممّا أخذ ، منه من المكسرة ، فإنّ ذلك حرام محظور.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وإن أعطاه الغلة ، يريد بذلك مكسرة الدراهم ، وأخذ منه الصحاح ، شرط ذلك ، أو لم يشرط ، لم يكن به بأس (2).

وهذا غير واضح ، لأنّه لا خلاف بين أصحابنا ، أنّه متى اشترط زيادة في العين والصفة ، كان باطلا ، والإجماع حاصل منعقد على هذا ، وقول الرسول عليه السلام شر القرض ما جر نفعا (3) والخبر الذي أورده شيخنا في كتابه تهذيب الأحكام ليس فيه ذكر الشرط ، ولا في الخبر أنّه شرط ، وهو محمّد بن احمد بن يحيى ، عن محمد بن الحسين ، عن صفوان ، عن يعقوب بن شعيب ، قال : سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن الرجل يقرض الرجل الدراهم الغلة ، فيأخذ منه الدراهم الطازجية ، طيبة بها نفسه ، قال : لا بأس ، وذكر ذلك عن علي عليه السلام (4).

قال محمد بن إدريس : وليس في هذا الخبر للشرط ذكر ، والطازجية بالطاء غير المعجمة ، والزاء المعجمة ، والجيم : الدراهم البيض الجيدة ، وشيخنا أبو جعفر لم

ص: 62

يذكر الشرط في سائر كتبه ، سوى نهايته فحسب ، في الغلة التي هي مكسرة الدراهم ، بل قال في مبسوطة : لا يجوز أن يشترط في القرض ، زيادة العين ، ولا زيادة الصفة (1) وهو الحق اليقين.

وإن أقرض حنطة فرد عليه شعيرا أو أقرض شعيرا فرد عليه حنطة ، أو أقرض جلّة من تمر ، فرد عليه جلّتان ، أو قوصرة ، فرد عليه قوصرتان ، كل ذلك من غير شرط ، لم يكن به بأس.

وإن أقرض شيئا ، وارتهن عليه ، وسوغ له صاحب الرهن الانتفاع به ، من غير شرط جرى بينهما ، جاز له ذلك ، سواء كان ذلك متاعا ، أو آنية ، أو مملوكا أو جارية ، أو أيّ شي ء كان ، لم يكن به بأس.

قال شيخنا أبو جعفر في نهايته : إلا الجارية خاصّة ، فإنّه لا يجوز استباحة وطيها ، بإباحته إيّاها ، لمكان القرض (2).

والذي عندي في هذا أنّه إذا أباح المالك له وطئها من غير اشتراط في القرض ذلك ، فإنّه جائز حلال ، وانّما منع شيخنا من ذلك ، لأنّه في بعض كتبه يراعي في اللفظ من السيد ، لفظ التحليل ، وهو أن يقول له أحللت لك وطي جاريتي ، فمتى لم يقل ذلك ، وقال غيره من الألفاظ ، لم يجز له الوطي بذلك ، مثاله أن يقول له : أبحتك وطي جاريتي ، فلا يجوز عنده ، فلأجل هذا قال : فلا يجوز استباحة وطيها ، بإباحته إيّاها ، وقد رجع في مبسوطة وقال : يحل بالإباحة من المولى ، وقوله رحمه اللّه : لمكان القرض ، إن أراد بالتعليل أنّه اشترط في القرض ، فالجميع لا يجوز ، وليس الجارية بالتخصيص ، أولى من غيرها ، وإن أراد أنّه لم يشترط في القرض ، فالجميع أيضا متساو في الإباحة ، فلا وجه لقوله لمكان

ص: 63

القرض ، حتّى تنفرد الجارية بذلك.

وإذا أهدى له هدايا ، فلا بأس بقبولها ، إذا لم يكن هناك شرط ، والأفضل تجنب ذلك أجمع ، والتنزّه عنه.

ولا بأس أن يقرض الإنسان الدراهم أو الدنانير ، ويشرط على صاحبه أن ينقدها له بأرض أخرى ، لأنّ هذا الشرط لا فيه زيادة عين ولا صفة.

ومتى كان له على إنسان دراهم ، أو دنانير أو غيرهما من السلع ، جاز له أن يأخذ مكان ماله ، من غير الجنس الذي له عليه ، بسعر الوقت فإن كانت دراهم ، وتعامل الناس بغيرها ، وأسقط الأوّل السلطان ، فليس له ، إلا مثل دراهمه الاولى ، ولا يلزمه غيرها ممّا يتعامل الآن به ، إلا بقيمتها من غير الجنس ، لأنّه لا يجوز بيع الجنس بالجنس متفاضلا.

لمذهب أهل البيت عليهم السلام يجعله فرع البيع ، ويراعى فيه شرائط البيع.

ولأجل ذلك ذكر شيخنا أبو جعفر رحمه اللّه في مسائل الخلاف ، في الجزء الثاني في كتاب الصلح : مسألة ، إذا أتلف رجل على غيره ثوبا يساوي دينارا ، فأقر له به ، وصالحه على دينارين ، لم يصح ذلك ، وبه قال الشافعي ، وقال أبو حنيفة يجوز ذلك ، قال شيخنا : دليلنا ، أنّه إذا أتلف عليه الثوب ، وجبت في ذمته قيمته ، بدلالة أنّ له مطالبته بقيمته ، فالقيمة هاهنا دينار واحد ، فلو أجزنا أن يصالحه على أكثر من دينار ، كان بيعا للدينار بأكثر منه ، وذلك ربا لا يجوز (1).

قال محمّد بن إدريس رحمه اللّه مصنف هذا الكتاب : هذا المسألة بناها شيخنا على مذهب الشافعي ، لأنّ الشافعي يقول أنّ الصلح فرع البيع ، فذهب إلى قول الشافعي في هذه المسألة ، والصحيح خلاف ذلك ، وأنّه يجوز الصلح على الثوب المذكور بالدينارين ، بغير خلاف ، بين أصحابنا الإمامية.

وشيخنا أبو جعفر في مبسوطة ، قال لما ذكر مقالة الشافعي : ويقوى في نفسي ، أن يكون (2) هذا الصلح أصلا قائما بنفسه ، ولا يكون فرع البيع ، ولا يحتاج إلى شرائط البيع ، واعتبار خيار المجلس على ما بيّناه فيما مضى (3).

ويجوز الصلح على الإنكار كما يجوز الصلح على الإقرار ، فأمّا صورة الصلح على الإنكار ، هو أن يدّعي على رجل عينا في يده ، أو دينا في ذمّته ، وأنكر المدّعي عليه ، ثمّ صالحه منه على مال اتفقا عليه ، يصحّ الصلح ، ويملك المدعى المال الذي يقبضه ، من المدّعى عليه ، ظاهرا وباطنا ، إن كان صادقا في دعواه وليس له أن يرجع فيطالبه به ، ولا يجب على المدّعي رده عليه ، ويسقط دعوى المدّعي فيما ادّعاه.

وإن كان قد صرّح بإبرائه فيما ادّعاه وإسقاط حقّه عنه كان صحيحا ، وغاية في المقصود.

وإن كان في دعواه كاذبا ، فانّ المدّعي يملك المال الذي يقبضه من المدّعى

ص: 65

عليه ظاهرا ، ويجب على المدّعي ردّه عليه.

وإذا أخرج الإنسان من داره روشنا إلى طريق المسلمين النافذ ، فإن كان عاليا لا يضر بالمارة ، ترك ، ولم يقلع ، فان عارض فيه واحد من المسلمين ، قال قوم من المخالفين : يجب قلعه ، وقال آخرون منهم : لا يجب قلعه.

والقول الأوّل اختاره شيخنا أبو جعفر في الجزء الثاني من المبسوط (1) ، والقول الأخير اختياره أيضا في الجزء الثالث من مسائل خلافه (2) ، وهو الصحيح الذي يقوى في نفسي ، لأنّ المسلمين من عهد الرسول صلى اللّه عليه وآله إلى يومنا هذا - وهو سنة سبع وثمانين وخمسمائة - لم يتناكروا فيما بينهم ذلك ، وسقيفة بني ساعدة وبني النجار في المدينة معروفتان (3) ، ما أنكرهما أحد من المسلمين ، ونفس الطريق غير مملوكة ، وانّما يملك المسلمون منافعها ، دون رقبتها ، فهم مشتركون في المنافع ، لأنّ الشركة قد تكون في المنافع ، دون الأعيان ، وقد تكون في الأعيان والحقوق.

فأمّا الشركة في الأعيان فالميراث ، وأمّا الشركة في الحقوق دون الأعيان ، فمثل الاشتراك في حقّ القصاص ، وحدّ القذف ، وحقّ المرافق من المشي في الطرقات ، فهذا الضرب إذا عفا أحد الشركاء ، كان للباقي من شركائه ، المطالبة بجميعه ، من غبر إسقاط شي ء منه ، وكذلك لو عفا الجميع إلا واحدا منهم ، كان له جميع الحقّ.

وأمّا الاشتراك في المنافع ، كالاشتراك في منفعة الوقف ، ومنفعة العين المستأجرة ، فعلى هذا التحرير ، لا يجوز الاعتراض على أصحاب السقائف ، والرواشن ، والساباطات ، إذا لم تضر بالمارة ، ولم تمنعهم من حقوقهم ، وهي المنافع ، والاستطراق ، والاجتياز والمشي.

إذا تنازعا جدارا بين ملكيهما ، وهو غير متصل ببناء أحدهما ، وانّما هو مطلق

ص: 66

ولأحدهما ، عليه جذوع ، فإنّه يحكم بالحائط لمن الجذوع له ، وبه قال أبو حنيفة ، وقال الشافعي : لا نحكم بالحائط لصاحب الجذوع ، واختار قول الشافعي شيخنا أبو جعفر في مسائل الخلاف (1) ، وما اخترناه أظهر ، لأنّ له عليه يدا وتصرفا ، ولا خلاف أن من كان بيده شي ء ، حكم له بالملك ، ولا يخرج من يده بمجرّد دعوى غيره عليه ، إلا بالبيّنة العدول.

إذا تنازع اثنان دابة ، أحدهما راكبها ، والآخر آخذ بلجامها ، ولم يكن لأحدهما بيّنة ، جعلت بينهما نصفين.

وكذلك إذا كان لرجل بيت ، وعليه غرفة لآخر ، وتنازعا في سقف البيت الذي عليه الغرفة ، ولم يكن لأحدهما بينة.

والأقوى عندي ، أنّ القول قول صاحب الغرفة مع يمينه ، لأنّ الغرفة لا تكون بلا أرض ، والبيت قد يكون بلا سقف ، وقد اتفقا ان هاهنا غرفة ، فإذا لم يكن لها أرض ، وهو سقف البيت ، فلا غرفة أذن ، فقد ترجحت دعواه بهذا الاعتبار.

وإذا كان بين رجلين حائط مشترك ، وانهدم ، وأراد أحدهما أن يبنيه ، وطالب الآخر بالإنفاق معه ، لا يجبر عليه ، وكذلك إن كان بينهما نهر ، أو بئر ، أو دولاب ، وكذلك إن كان السفل لواحد ، والعلو لآخر ، فانهدم ، فلا يجبر صاحب السفل ، على اعادة الحيطان التي تكون عليها الغرفة.

والدرب الذي لا ينفذ ، حكمه بخلاف الدرب الذي ينفذ ، لأنّ ملاكه معينون ، فلا يجوز لأحد منهم إخراج روشن ، إلا بإذن الباقين ، لأنّه إذا أخرج روشنا لاطيا ، يضر بأهل الزقاق الغير النافذ ، فرضوا به ، فإنّه يترك ، وهذا يدل على أنّ الحق لهم ، ولا يجري مجرى الطريق النافذ.

وإذا كان نفسان ، لكل واحد منهما شي ء عند صاحبه ، من سائر الأموال

ص: 67

سواء تعيّن لهما وتميّز أو لم يتعيّن ، إذا لم يعلمه من لم يقدر على تمييزه وتعيينه ، فإذا علمه ، فلا بدّ من اعلامه صاحبه به ، وإلا لم يصح الصلح ، فاصطلحا على أن يتتاركا. ويجعل كل منهما صاحبه في حل ، كان ذلك جائزا بينهما ، فإذا فعلا ، لم يكن لأحدهما الرجوع على صاحبه بعد ذلك ، إذا كان ذلك عن طيب نفس كل واحد منهما.

ومن كان له دين على غيره آجلا (1) ، فنقص منه شيئا ، قل ذلك النقصان أو كثر ، وسأله تعجيل الباقي ، كان ذلك جائزا حلالا ، سائغا.

والشريكان إذا أرادا أن يتقاسما ، وكان المال المشترك بينهما منه ناضّ ، ومنه سلع وأمتعة ، واصطلحا عل أن يكون الربح والخسران على واحد منهما ، ويرد على الآخر رأس ماله على الكمال ، كان ذلك جائزا ، وليس كذلك المسألة التي ذكرناها في كتاب الديون ، من أنّه إذا كان الشريكان لهما مال على الناس ، فتقاسما ، واحتال كل واحد منهما شيئا منه ، ثم قبض أحدهما ، ولم يقبض الآخر ، كان الذي قبضه أحدهما ، بينهما على ما يقتضيه أصل شركتهما ، وما يبقى على الناس أيضا مثل ذلك ، لأنّ هاهنا ، المال الذي على الناس في ذممهم بعد مشترك ، لا يصح قسمته على ما قدّمناه ، والمسألة المتقدمة سلّم أحدهما إلى شريكه جميع ماله ، على الكمال ، وصالحه على الأمتعة بذلك ، فرضي عن نصيبه منها بما أعطاه.

وإذا كان بيد نفسين درهمان ، فذكر أحدهما أنّهما جميعا ملكي ، ولي ، وقال الآخر : بل هما بيني وبينك ، كان الحكم أن يعطى المدّعى لهما معا درهما ، لإقرار صاحبه بذلك ، ويقسم الدرهم الباقي بينهما نصفين ، لأنّ يدهما عليه.

وروي أنّه إذا استبضع إنسان آخر ، مثلا أعطاه عشرين درهما ، واستبضعه آخر ثلاثين درهما ، فاشترى بكلّ واحدة من البضاعتين ثوبا ، ثمّ اختلطا فلم

ص: 68

يتميزا له ، بيعا وقسم المال (1) على خمسة أجزاء ، فما أصاب الثلاثة ، اعطي صاحب الثلاثين ، وما أصاب الاثنين ، اعطى صاحب العشرين ، على ما روي في أخبارنا (2) ، بشرط أن لا يكون الاختلاط بتفريط من المستبضع ، فإن كان بتفريط منه ، وهلك الثوبان قبل البيع فهو ضامن ، والقرعة في ذلك ، إن استعملت ، فهي أولى ، لأنّ الإجماع منعقد على أن كل أمر ملتبس مشكل ، فيه القرعة ، وهذا من ذاك.

وقد روي أنّه إذا استودع رجل رجلا دينارين ، واستودعه آخر دينارا ، فضاع دينار منهما ، اعطي صاحب الدينارين ممّا يبقى ، دينارا ، وقسم الدينار الآخر بينهما نصفين ، هذا إذا لم يفرط المستودع في خلط المال ، واختلط ، فأمّا إذا لم تختلط الدنانير ، وعرف الضّائع ، فالباقي كان من مال صاحبه ، فأمّا إن فرط الأمين في الخلط فإنّه ضامن لما ضاع من المال.

قال شيخنا في نهايته : وإذا كان نفسان ، لكلّ واحد عند صاحبه شي ء فلا بأس أن يصطلحا على أن يتتاركا ويتحللا (3).

قال محمّد بن إدريس : يقال تحللته واستحللته إذا سألته أن تجعل في حلّ من قبله ، ومنه الحديث من كانت عنده مظلمة من أخيه ، فليستحلله (4) ذكر ذلك صاحب غريبي القران والسنة الهروي.

انعقاده ، بل من شرط استقراره ولزومه ، لأنّ المضمون عنه إذا لم يرض بالضمان لم يصح على ما رواه (1) وأورده بعض أصحابنا.

والصحيح انّه يستقرّ ويلزم لأنّ بالضمان ينتقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضّامن بلا خلاف بينهم ، وكذلك لو سلّمه إليه وقضاه إيّاه لزم واستقر بلا خلاف فبرئ المضمون عنه بالإجماع ولم يبق للمضمون له مطالبة المضمون عنه ، ويلزم من قال بالأول المصير إلى مذهب المخالفين ، من أنّ الضمان لا ينقل المال ، بل المضمون له مخير بين مطالبة المضمون عنه ، ومطالبة الضّامن والضمان عند أصحابنا بغير خلاف بينهم ينقل المال من ذمّة المضمون عنه إلى ذمة الضامن ولا يكون. للمضمون له أن يطالب أحدا غير الضامن ، ولا يصحّ ضمان ما لم يجب في ذمة المضمون عنه.

ويصح ضمان المال الثابت في الذمة ، وإن كان مؤجلا ، وإذا ضمن الضامن المال مطلقا فله ان يطالب به أي وقت شاء المضمون له (2) ، وإن كان مؤجلا ، لم يكن له مطالبة الضامن إلا بعد حلول الأجل ، وإن كان المال حالا ، وضمّنه الضامن مؤجلا ، صحّ ذلك إذا كان الأجل محروسا من الزيادة والنقصان ، إمّا بالسنين والأعوام ، أو الشهور والأيام.

وقد يوجد في بعض الكتب لأصحابنا (3) ولا يصحّ ضمان مال ولا نفس إلّا بأجل.

والمراد بذلك ، إذا اتفقا على التأخير والأجل ، فلا بد ، ولا يصحّ إلا بأجل محروس ، على ما قدمناه ، فأمّا إذا اتفقا على التعجيل ، فيصح الضمان من دون أجل ، وكذلك إذا أطلقا العقد.

وإلى هذا القول ذهب شيخنا أبو جعفر في مبسوطة (4) ، وهو الحقّ اليقين ،

ص: 70

لأنّه لا يمنع منه مانع ، ومن ادّعى خلافه يحتاج إلى دليل ، ولن يجده.

ومتى أدّى الضامن الدين ، سقط عنه الضمان ، وهل يرجع على المضمون عنه أم لا؟ فيه أربع مسائل :

إحداها أن يكون قد ضمن بأمر من عليه الدين ، وادّى بأمره. والثانية أنّه لم يضمن بأمره ، ولم يؤدّ بأمره. الثالثة أن يكون ضمن بأمره ، وأدّى بغير أمره. الرابعة أن يكون ضمن بغير أمره ، وأدّى بأمره.

فإذا ضمن بأمره ، وقضى بأمره ، فإنّه يرجع عليه به بلا خلاف.

وأمّا إذا ضمن بغير إذنه ، وأدّى بغير إذنه ، وأمره ، فإنّه يكون متبرّعا بذلك ، فلا يرجع عليه بغير خلاف بين أصحابنا ، لأنّه يكون قد قضى دين غيره بغير إذنه ، فلا يرجع عليه به.

وأمّا إذا ضمن عنه بإذنه ، وأدّى بغير إذنه ، فإنّه يلزمه ، لأنا قد بيّنا أنّه بنفس الضمان انتقل الدين إلى ذمته ، فلا يحتاج في قضائه إلى إذنه ، بمقدار ما أدّى الضامن ، إن كان بمقدار الحقّ ، وإن كان ما أدّى أنقص من الحقّ ، فلا يلزمه إلا بمقدار المؤدى فحسب ، وبه وردت الأخبار (1) عن الأئمة الأطهار.

فمن ذلك ما أورده شيخنا أبو جعفر في كتاب تهذيب الأحكام في باب الصلح ، محمد بن خالد ، عن ابن بكير ، عن عمر بن يزيد ، قال : سألت أبا عبد اللّه عليه السلام عن رجل ضمن ضمانا ، ثم صالح على بعض ما صالح عليه ، قال : ليس له إلا الذي صالح عليه (2).

وأيضا فشيخنا أبو جعفر قد حققه في مبسوطة ، وذهب إليه.

وأيضا فالمضمون عنه أمر الضامن بالضمان عنه ، فقد جعله كالوكيل له في قضاء دينه ، وإن لم يكن وكيلا بما له على الحقيقة ، فهو كالوكيل ، فيده نائبة عن يد

ص: 71

موكله ، ولا يرجع الوكيل على موكله ، إلا بما غرمه وصالح عليه فحسب ، فأمّا إذا كان زائدا على مقدار الدين ، فلا يلزمه بغير خلاف ، وإن كان على مذهبنا ، المال قد انتقل بالضمان من ذمة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن ، فهو المطالب به بسبب المضمون عنه ، فما ادّى عنه رجع عليه به.

وأمّا إذا ضمن بغير إذنه ، وادّى بإذنه وأمره ، فإنّه لا يرجع عليه به ، لأنّه التزم وضمن بغير أمر منه متبرعا ، فانتقل المال إلى ذمته ، فلا تأثير لإذنه في القضاء عنه. لأن (1) قضاءه بعد الضمان انّما هو عن نفسه ، لا عن غيره ، لأنّه واجب عليه دونه.

فأمّا بيان الحقوق التي يصح فيها الضمان ، ولا يصحّ ، فجملة الأمر ، وعقد الباب ، ان كل حق لازم ثابت في الذمّة ، سواء كان مستقرا أو غير مستقر ، فإنّه يصح ضمانه ، وما لم يكن ثابتا في الذمّة ، لا يصحّ ضمانه ، فعلى هذا التحرير ، نفقة الزوجات إن كانت ماضية ، صح ضمانها ، لأنّها ثابتة لازمة في الذمة ، وإن كانت نفقة اليوم ، صح أيضا ، لأنّها تجب بأول اليوم ، وإن كانت نفقة مستقبلة (2) لم يصح ضمانها ، لأنها غير ثابتة في الذمة ، لأنّ النفقة تجب عندنا بالتمكين من الاستمتاع ، لا بمجرّد العقد ، وإذا لم تجب النفقة بعد ، فلا يصح الضمان ، وفي الموضع الذي يصح ضمانها ، فلا يصح ، إلّا أن تكون معلومة ، لأنّ ضمان المجهول على الصحيح من المذهب ، وعند المحصّلين من الأصحاب ، لا يصحّ.

وإلى هذا القول ، ذهب شيخنا أبو جعفر في مسائل خلافه وفي مبسوطة فإنّه قال : لا يصح ضمان المجهول ، سواء كان واجبا في حال الضمان ، أو غير واجب ، ولا يصح ضمان ما لم يجب ، سواء كان معلوما أو مجهولا (3).

فالمجهول الذي ليس بواجب ، مثل أن يقول : ضمنت لك ما تعامل فلانا ، أو ما تقرضه ، وتداينه ، فهذا لا يصح ، لأنّه مجهول ولأنّه غير واجب ، في الحال ،

ص: 72

والمجهول ، الذي هو واجب ، مثل أن يقول : أنا ضامن لما يقضي لك به القاضي على فلان ، أو ما يشهد لك به البينة من المال عليه ، أو ما يكون مثبتا في دفترك ، فهذا لا يصح ، لأنّه مجهول وإن كان واجبا في الحال ، وقال قوم من أصحابنا : إنّه يصح أن يضمن ما تقوم به البيّنة ، دون ما يخرج به دفتر الحساب ولست أعرف به نصا (1) ، هذا آخر كلام شيخنا في مبسوطة.

قال محمد بن إدريس مصنف هذا الكتاب : فإن قال قائل : فإذا لم يعرف الشيخ أبو جعفر الطوسي بصحة ضمان ما قامت به البيّنة نصا ، فمن أين أورده في نهايته (2) وذهب إليه ، وأفتى به ، وعول عليه.

قلنا : هذا أدلّ دليل ، وأوضح قيل ، في اعتذارنا له فيما يورده في نهايته ، من أخبار الآحاد ، وانّه يوردها إيرادا من طريق أخبار الآحاد ، بحيث لا يشد شي ء من الأخبار ، لا اعتقادا على ما قاله في عدته ، على ما أسلفنا القول في معناه ، وأنّه غير عامل بأخبار الآحاد ، وإلا إن كان عاملا بها ، فيلزمه العمل بما أورده في نهايته ، وهو قد دفع ، وقال : لست أعرف بذلك نصا ، فيكون مناقضا لأقواله.

وأمّا الأعيان المضمونة ، مثل العين المضمونة في يد الغاصب ، والعارية في يد المستعير ، إذا شرط ضمانها ، فهل يصح ضمانها عمّن هي في يده ، أم لا؟ الصحيح أنّها يصحّ ضمانها ، لأنّها مضمونة.

ومتى كان لرجل على رجلين الف درهم ، على كل واحد منهما خمسمائة ، وضمن كل واحد منهما صاحبه ، تحول الحقّ الذي على كل واحد منهما إلى صاحبه ، وهو خمسمائة ، إلا أن قبل الضمان كان له دين الأصل ، وبعد الضمان دين الضمان ، فان قضى أحدهما الألف عن نفسه ، وعن صاحبه برئا جميعا ، لأنه يكون قد قضى دين غيره ، وذلك صحيح ، وإن أبرأه عن الألف برئ

ص: 73

مما عليه ، ولا يبرأ الآخر ، لأنّه لم يبرئه ، ومتى قضى خمسمائة ، لم يقع ذلك إلا عن الخمسمائة التي تحولت إليه بالضمان ، لأنّ الخمسمائة التي عليه انتقلت عنه إلى ذمة صاحبه بالضمان ، علي ما قررناه ، هذا إذا ضمنا في حالة واحدة.

فأمّا إن ضمن أحدهما ما على الآخر ، بري ء المضمون عنه ، وصار الألف جميعا لازما للضامن ، خمسمائة ، دين الأصل ، وخمسمائة دين الضمان.

فإن عاد بعد ذلك المضمون عنه ، وضمن صاحبه الأول الذي هو الضامن ، فقد تحول ، وانتقل الألف جميعا من ذمة الأول إلى ذمّة الأخير ، وعلى هذا الاعتبار ، لأنّا قد بيّنا انّ بالضمان عند أصحابنا ، ينتقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمّة الضامن ، فليس له مطالبة المضمون عنه بحال.

وأصحابنا يعتبرون في صحّة الضمان ، أن يكون الضامن مليا بما ضمن وقت الضمان ، أو غير ملي مع علم المضمون له بذلك ، فمتى كان غير ملي وقت الضمان ، ولم يعلم المضمون له حاله ، فله الرجوع على المضمون عنه.

فعلى هذا التحرير قال شيخنا أبو جعفر في نهايته : من كان عليه حق فسأل غيره ضمانه عنه لصاحبه ، فضمنه ، وقبل المضمون له ضمانه ، وكان الضامن مليا بما ضمّن فقد وجب عليه الخروج إلى صاحبه مما ضمن ، وبري ء المضمون عنه من مطالبة من كان له عليه ، غير أنّه يثبت له حقه على من كان ضمن عنه ، فإن أراد مطالبته بذلك ، كان له ذلك (1) ( لأنه بأمره وإذنه ضمن ، فمتى أدّى كان له الرجوع عليه ، وثبت حقّه قبله ) (2).

ومتى تبرع الضامن ، من غير مسألة المضمون عنه ذلك ، وقبل المضمون له ضمانه ، فقد بري ء عهدة المضمون عنه ، إلا أن ينكر ذلك ويأباه ، فيبطل ضمان المتبرع ، ويكون الحق على أصله ، لم ينتقل عنه بالضمان ، وليس للضامن على

ص: 74

المضمون عنه رجوع فيما ضمن ، إذا تبرع بالضمان عنه ورضى (1).

ومن ضمن حقا ، وهو غير ملي به ، لم يبرئ المضمون عنه بذلك ، إلا أن يكون المضمون له قد علم ذلك ، وقبل ضمانه مع ذلك ، فلا يجب له مع هذه الحال الرجوع على المضمون عنه.

وإذا كان الضامن مليا بما ضمن في الحال التي ضمن فيها ، وقبل المضمون له ضمانه ، ثمّ عجز بعد ذلك عما ضمن ، وافتقر ، لم يكن للمضمون له الرجوع على المضمون عنه ، وانّما يرجع عليه ، إذا لم يكن الضامن مليا في وقت الضمان.

وإن ظن (2) في حال ما ضمن ، أنّه ملي بذلك ، ثمّ انكشف بعد ذلك ، أنّه كان غير ملي في تلك الحال ، كان له الرجوع على المضمون عنه.

ومن ضمن لغيره نفس (3) إنسان ، إلى أجل معلوم ، بشرط ضمان النفوس ، ثم لم يأت به عند الأجل ، وحلوله ، كان للمضمون له حبسه ، حتى يحضر المضمون أو يخرج إليه مما عليه.

ومن ضمن غيره إلى أجل ، وقال : إن لم أحضره عند حلول الأجل كان عليّ كذا ، وحضر الأجل ، لم يلزمه إلا إحضار الرجل ، دون ما ذكره من المال.

فإن بدأ بضمان المال ، أولا فقال : عليّ المال المعين إلى كذا وضرب الأجل ، إن لم أحضره ، ثمّ لم يحضره ، وجب عليه ما ذكره من المال ، وكان ضامنا للمال ، بخلاف المسألة المتقدمة ، لأنّه في هذه بدأ بضمان المال أولا ، فقال عليّ كذا ، وفي الأولة بدأ بضمان النفس ، قبل المال ، فافترق الأمران.

روى ذلك أحمد بن محمد ، بن أبي نصر ، عن داود بن الحصين ، عن أبي العباس ، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال : سألته عن الرجل ، تكفل بنفس الرجل ، إلى أجل ، فإن لم يأت به ، فعليه كذا وكذا درهما ، قال عليه السلام : إن

ص: 75

جاء به إلى أجل ، فليس عليه مال ، وهو كفيل بنفسه أبدا ، إلا أن يبدأ بالدراهم ، فإن بدأ بالدراهم فهو له ضامن ، إن لم يأت إلى الأجل الذي أجله (1).

محمد بن احمد بن زياد ، عن الحسن بن محمد الكندي ، عن أحمد بن الحسن الميثمي ، عن أبان بن عثمان ، عن أبي العباس ، قال : قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام ، رجل كفل لرجل بنفس رجل ، فقال : إن جئت به ، وإلا فعليّ خمسمائة درهم ، قال : عليه نفسه ، ولا شي ء عليه من الدراهم ، فإن قال : عليّ خمسمائة درهم إن لم أدفعه إليه ، فقال : يلزمه الدراهم إن لم يدفعه إليه (2).

فهذان الخبران أوردهما شيخنا أبو جعفر في تهذيب الأحكام (3).

وفي نهايته (4) أورده عبارة ملتبسة في هذا المعنى ، وفقه ذلك ما ذكرناه.

ولا بدّ أن يكون الدراهم التي لزمته في الموضع المذكور ، ضمانا عما وجب له في ذمّة المضمون عنه ، ثابتة في ذمته ، حتى يصح ضمانها ، لأنّا قد بيّنا أنّ ضمان ما لم يجب ولا يثبت في الذمة لا يجوز.

ثمّ قال شيخنا في نهايته : وإن لم يكن عين المال ، وقال : أنا أضمن له ما يثبت (5) لك عليه ، إن لم آت به ، إلى وقت كذا ، ثمّ لم يحضره ، وجب عليه ما قامت به البيّنة ، للمضمون عنه (6) ولا يلزمه ما لم تقم به البينة ، مما يخرج به الحساب في دفتر ، أو كتاب ، وانّما يلزمه ما قامت له به البيّنة ، أو يحلف (7) خصمه عليه ، فإن حلف على ما يدعيه بعد رد اليمين عليه ، واختيار الضامن المذكور ذلك ، وجب عليه الخروج منه (8).

قال محمد بن إدريس : هذا على قول من قال من أصحابنا (9) بصحة ضمان

ص: 76

المجهول ، فأمّا على الصحيح من المذهب ، فلا يصح هذا كله ، والضمان من أصله باطل ، لأنّه ضمان مجهول ، وقد بيّنا فيما مضى قول شيخنا ، ورجوعه عمّا ذهب إليه في نهايته ، في مبسوطة (1) ، ومسائل خلافه ، واستدل على فساده ، بأن قال : دليلنا ما روي عن النبيّ عليه السلام ، أنّه نهى عن الغرر ، وضمان المجهول غرر ، لأنّه لا يدري كم قدرا من المال عليه. ثمّ قال رحمه اللّه : وأيضا فلا دليل على صحة ذلك ، فمن ادّعى صحّته فعليه الدلالة ، هذا آخر كلام شيخنا في مسائل خلافه (2).

ومن خلى غريما لرجل من يده قهرا ، أو إكراها ، كان ضامنا لما عليه فان خلاه بمسألة وشفاعة لم يلزمه شي ء ، إلّا أن يضمن عنه ما عليه ، حسب ما قدّمناه.

ومن خلّى قاتلا من يد ولي المقتول ، بالجبر والإكراه ، كان ضامنا لدية المقتول ، إلا أن يرد القاتل إلى الولي ويمكنه منه.

كفالة الأبدان عندنا تصح إلا أنّها لا تصحّ إلا بإذن من تكفل عنه. فإذا كفل بالبدن ، نظر ، فإن كان قد كفل حالا ، صحت الكفالة ، وإن كفل مؤجلا صحت ، كما نقول في كفالة المال ، وإن كفل مطلقا كانت صحيحة ، وكانت حالة ، وإلى هذا التحرير يذهب شيخنا أبو جعفر في مبسوطة (3).

وقال في نهايته : لا يصح ضمان مال ولا نفس إلا بأجل (4).

وقد قدّمنا معنى ذلك ، وما المقصود به.

فإذا ثبت هذا ، وهو الصحيح الحقّ اليقين ، كان للمكفول له مطالبته بتسليمه في الحال ، فإن سلّمه ، بري ء ، وإن امتنع من تسليمه ، حبس حتى يسلم ، على ما قدّمناه.

وإن أحضره الكفيل ، وسأله أن يتسلمه ، فإن كان ممنوعا من تسليمه (5) بيد

ص: 77

ظالمة مانعة لم يبرأ من كفالته ، ولا يصح تسليمه ، وإن لم يكن ممنوعا من تسليمه ، لزمه قبوله ، فإن لم يقبل ، أشهد عليه رجلين ، أنّه سلّمه إليه وبري ء.

فإن كانت الكفالة مؤجلة ، لم يكن له مطالبة الكفيل قبل المحلّ ، فإذا حل الأجل ، كان حكمه ما قدّمناه.

وإن كان غائبا وقت حلول الأجل ، كان له حبس الكفيل ، أو يخرج ممّا عليه فإن مات المكفول ، برئ الكفيل ، ولا يلزمه المال الذي كان في ذمته ، لأنّه لا دليل عليه.

إذا قال لرجل : فلان يلزم فلانا فاذهب ، وتكفّل به ، ففعل ذلك ، كانت الكفالة على من باشر عقدها ، دون الآمر ، لأنّ المأمور تكفل باختياره من غير إجباره.

إذا تكفّل بدين رجل ، ثم ادّعي الكفيل ، أنّ المكفول له ، قد أبرأ المكفول به من الدين ، وأنّه قد برئ من الكفالة ، وأنكر ذلك المكفول له ، كان القول قول المكفول (1) مع يمينه ، وعلى الكفيل البيّنة ، لأنّه مدّع ، والأصل بقاء الكفالة.

إذا قال الكفيل : تكفلت ببدنه ، ولا حقّ لك عليه ، وأنكر المكفول له (2) ، كان القول قوله مع يمينه ، لأنّ الظاهر أنّ الكفالة صحيحة ، والكفيل يدّعي ما يبطلها.

إذا تكفّل ببدن رجل إلى أجل مجهول ، لا يصح.

والحوالة عقد من العقود ، يجب الوفاء به ، لقوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (3) ووجوب الوفاء به يدل على جوازه ، وأجمعت الأمة على جواز الحوالة ، وهي مشتقة من تحويل الحقّ ، من ذمّة ، إلى ذمة ، يقال : أحاله بالحقّ عليه يحيله احالة واحتال الرجل إذا قبل الحوالة ، فالمحيل ، الذي عليه الحق (4) ، والمحتال الذي يقبل الحوالة ، والمحال عليه ، هو الذي عليه الحقّ للمحيل ، والمحال به هو الدين نفسه.

ص: 78

فإذا ثبت ذلك ، فالحوالة متعلقة بثلاثة أشخاص ، محيل ، ومحتال ، ومحال عليه ، والثلاثة يعتبر رضاهم في صحة عقد الحوالة ، لأنّه إذا حصل رضا هؤلاء أجمع ، صحت الحوالة بلا خلاف ، وإذا لم يحصل ، فيه خلاف.

وإذا أحاله بدينه على من له عليه دين ، فلا خلاف في صحّة الحوالة ، فأمّا إذا أحاله على من ليس له عليه دين ، فانّ ذلك لا يصح عند المخالف ، ولا خلاف في صحّة ذلك عند أصحابنا معشر الإمامية ، فإذا ثبت ذلك ، تحوّل الحق من ذمة المحيل ، إلى ذمة المحال عليه ، إجماعا الأزفر ، واشتقاق الحوالة يقتضي ذلك ، لأنّها مشتقة من التحويل ، والمعنى ، إذا حكم الشرع بصحته ، وجب أن نعطيه حقّه.

فإذا ثبت ذلك ، فانّ المحتال إذا أبرأ المحيل ، بعد الحوالة ، من الحقّ لم يسقط حقّه عن المحال عليه ، لأنّ المال قد انتقل ، وتحول عنه إلى غيره ، فإذا ثبت أنّ الحق قد انتقل من ذمّته ، فإنّه لا يعود إليه ، سواء بقي المحال عليه على غناه ، حتى أداه ، أو جحده حقّه ، وحلف عند الحاكم ، أو مات مفلسا ، أو أفلس وحجر عليه الحاكم ، إلا أنّ أصحابنا يعتبرون ملاءة المحال عليه ، وقت الإحالة ، الملاءة ، بفتح الميم ، والمد ، أو علم المحال له ، بإعساره ، كما اعتبروا ذلك في الضامن على ما قدّمناه.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وان كان له على غيره مال ، فأحال به على غيره ، وكان المحال عليه مليا به ، في الحال ، وقبل الحوالة ، وأبرأه منه ، لم يكن له رجوع عليه ، ضمن ذلك المحال به عليه (1) ، أو لم يضمن ، بعد أن يكون قد قبل الحوالة ، فإن لم يقبل الحوالة ، إلا بعد ضمان المحال عليه ، ولم يضمن من أحيل عليه ذلك ، كان له مطالبة المحيل ، ولم تبرأ ذمّته بالحوالة ، فإن انكشف لصاحب المال ، انّ الذي (2) أحيل عليه به ، غير ملي بالمال ، بطلت الحوالة ، وكان له

ص: 79

الرجوع على المديون بحقه عليه ، ومتى لم يبرأ المحال له بالمال المحيل في حال ما يحيله ، كان له أيضا الرجوع عليه ، أيّ وقت شاء ، هذا آخر كلام شيخنا في نهايته (1).

قال محمّد بن إدريس : لا أرى لقوله رضى اللّه عنه وجها في أوّل الكلام ، وهو « وقبل الحوالة ، وأبرأه منه لم يكن له رجوع عليه ، ضمن ذلك المحال به عليه ، أو لم يضمن ، بعد أن يكون قد قبل الحوالة ، فإن لم يقبل الحوالة ، إلا بعد ضمان المحال عليه ، ولم يضمن من أحيل عليه ذلك ، كان له مطالبة المحيل ، ولم تبرأ ذمته بالحوالة » قلنا بعد (2) أن يقبل الحوالة ، فقد تحوّل الحقّ من ذمة المحيل ، إلى ذمة المحال عليه ، سواء ضمن ذلك ، أو لم يضمن ، لأنّ الضمان به ، ينتقل المال من ذمة المضمون عنه ، إلى ذمة الضامن ، وكذلك الحوالة ، بها يتحول الحقّ ، من ذمة المحيل ، إلى ذمة المحال عليه ، فلا فائدة في الضمان ، بعد عقد الحوالة ، وانتقال المال وتحويله.

وقوله رضى اللّه عنه في آخر الكلام والباب : ومتى لم يبرء المحال له ، بالمال المحيل ، في حال ما يحيله ، كان له أيضا الرجوع عليه ، أيّ وقت شاء ، لا وجه له ، لأنّ الحوالة عقد قائم بنفسه ، عند أصحابنا ، وهي من العقود اللازمة للمتعاقدين ، وينتقل المال من ذمة المحيل إلى ذمة المحال عليه ، مع رضا المحال له ، وهي مشتقة من تحويل الحق ، فإذا كان كذلك ، فقد انعقد العقد ، وتحول الحقّ ، فسواء أبرأه منه بعد الحوالة أو لم يبرئه (3) لأنّ الذمة قد برئت بتحويل الحقّ ، وعقد الحوالة ، فلا حاجة بنا إلى أن يبرأ بعد الحوالة ، لأنّ الذمة قد برئت بعد عقد الحوالة ، وانتقال المال ، وتحويل الحقّ ، فلا يحتاج بعد ذلك إلى براءة أخرى ، وهذه الألفاظ التي أوردها شيخنا في نهايته (4) ، ألفاظ أخبار الآحاد ، أوردها إيرادا لا اعتقادا ، على ما كررنا القول في معناه.

ص: 80

فأمّا اعتقاده وفتواه وعمله ، ما ذكره في مسائل خلافه ، وهو إن قال : مسألة ، إذا أحال رجلا على رجل بالحقّ ، وقبل الحوالة ، وصحت ، تحول الحقّ من ذمّة المحيل ، إلى ذمة المحال عليه ، وبه قال جميع الفقهاء ، ثم قال : دليلنا ، انّ الحوالة مشتقة من التحويل ، فينبغي أن يعطي اللفظ حقّه من الاشتقاق والمعنى إذا حكم الشرع بصحّته فإذا أعطيناه حقّه ، وجب أن ينتقل الحق ، من المحيل إلى المحال عليه (1).

وقال بعض أصحابنا ، وأمّا الحوالة ، فعلى ضربين ، أحدهما أن يكون قد أخذ المحال بعضها ، والآخر أن يكون لم يأخذ ، فإن أخذ لم يجز له الرجوع ، وإن لم يأخذ فله الرجوع.

وهذا قول مرغوب عنه ، لأنّه لا دليل عليه ، ولما قد قدّمناه وحررناه.

أهل السهمان (1) وقال بعض أصحابنا : ويجوز من أهل السهمان (2) التوكيل في قبضها ، وقال ابن البراج من أصحابنا : لا يجوز ذلك ، وهو الذي يقوى في نفسي ، لأنّه لا دليل عليه ، فمن ادّعاه ، فقد أثبت حكما شرعيا ، يحتاج في إثباته إلى دليل شرعي ، ولا دلالة له ، وأيضا فالذمّة مرتهنة بالزكاة ، ولا خلاف بين الأمة أنّ بتسليمها إلى مستحقها ، تبرأ الذمة بيقين ، وليس كذلك ، إذا سلمت إلى الوكيل ، لأنّ الوكيل ليس هو من الثمانية الأصناف ، بغير خلاف ، ولأنّ الزكاة والخمس ، لا يستحقها واحد بعينه ، ولا يملكها إلا بعد قبضه لها ، فيتعين له ملكها ، والوكيل لا يستحق إلا ما تعيّن ملكه للموكل ، واستحق المطالبة به ، وكلّ واحد من أهل الزكاة والخمس ، لا يستحق المطالبة بالمال ، لأنّ الإنسان مخيّر في وضعه فيه ، أو في غيره ، فلا يجبر على تسليمه إليه.

وأمّا الصيام فلا يصح التوكيل فيه ، ولا يدخله النيابة ، ما دام حيا ، فإذا مات وعليه صوم ، أطعم وعنه وليه ، أو صام عنه ، على ما حررناه في كتاب الصيام ، في الموضع الذي كان وجب عليه ، ففرّط فيه.

وأمّا الاعتكاف ، فلا يصحّ التوكيل فيه بحال ، لأنّه لا يدخله النيابة بوجه.

وأمّا الحجّ ، فلا يدخله النيابة مع القدرة عليه بنفسه ، فإذا عجز عنه بزمانه ، أو موت ، دخلته النيابة.

وأمّا البيع ، فيصح التوكيل فيه مطلقا ، في إيجابه وقبوله ، وتسليم المال فيه ، وتسلّمه.

وكذلك يصح التوكيل في عقد الرهن ، وفي قبضه.

وأمّا التفليس فلا يتصور فيه التوكيل.

وأمّا الحجر ، فللحاكم أن يحجر بنفسه ، وله أن يستنيب غيره في ذلك.

ص: 82

وأمّا الصلح فيصح التوكيل فيه ، وكذلك الحوالة ، وعقد الضمان ، وكذلك الشركة ، وكذلك في الوكالة ، ويصح أيضا في قبول الوكالة عنه.

والإقرار يصح التوكيل فيه ، إذا عيّن ما يقرّ به عنه.

وأمّا العارية فيصح التوكيل فيها ، لأنّها هبة منافع.

وأمّا الغصب فلا يصح التوكيل فيه.

وأمّا الشفعة فيصح التوكيل في المطالبة بها ، وكذلك يصح في القراض ، والمساقاة ، والإجارات ، وإحياء الموات ، وكذلك يصحّ التوكيل في العطايا ، والهبات ، والوقوف ، والصدقات.

ولا يصح التوكيل في الالتقاط ، فإذا وكل غيره في التقاط لقطة ، تعلّق الحكم بالملتقط ، لا بالآمر ، وكان الملتقط أحق بها.

والميراث لا يصح التوكيل فيه ، إلا في قبضه واستيفائه.

والوصايا يصح التوكيل في عقدها ، وقبولها.

وأمّا الوديعة فيصح التوكيل فيها أيضا.

وقسم ألفي ، فللإمام أن يتولى قسمته بنفسه ، وله إن يستنيب غيره فيه وكذلك قسمة الصدقات.

وامّا النكاح فيصح التوكيل فيه ، وكذلك التوكيل في الصدقات.

ويصح التوكيل في الخلع ، لأنّه عقد بعوض والأولى ان يقال انّه إيقاع بعوض.

ولا يصح التوكيل في القسم بين الزوجات ، لأنّه يدخله الوطء ولا تصح النيابة فيه.

وأمّا الطلاق فيصح التوكيل فيه ، فيطلق الوكيل مقدار ما أذن له ، إذا كان مأذونا له في المراجعة ، فعلى هذا يصح التوكيل في الرجعة.

والطلاق يصح التوكيل فيه كما قلناه ، سواء كان الموكل حاضرا ، أو غائبا ،

ص: 83

بغير خلاف بين المسلمين ، إلا رواية (1) شاذة رويت من جهة أصحابنا ، لا يلتفت إليها ، ولا يعرج عليها ، لأنّه لا خلاف بينهم ، أنّه إذا خيف شقاق بينهما ، بعث الحاكم رجلا من أهل الزوج ، ورجلا من أهل المرأة ، يدبران الأمر في الإصلاح بينهما ، وليس لهما الفراق ، إلا أن يكون الزوج ، قد وكل فيه من بعثه ، فحينئذ يصح طلاقه ووكالته فيه ، مع حضور موكّله بغير خلاف.

وأمّا الظهار ، والإيلاء ، واللعان ، فلا يصح التوكيل فيها.

فأمّا عدد النساء فلا يدخلها النيابة ، فلا يصحّ التوكيل فيها.

والرضاع فلا يصح فيه التوكيل ، لأنّه يختص التحريم بالمرضع والمرضع (2).

وأمّا النفقات ، فيصح التوكيل في صرفها إلى من يجب.

وأمّا الجنايات ، فلا يصح التوكيل فيها ، وكل من باشر الجناية ، تعلّق به حكمها.

وأمّا القصاص ، فيصح التوكيل في إثباته ، ويصح في استيفائه.

وأمّا الديات ، فيصح التوكيل في تسليمها ، وتسلمها.

وامّا القسامة ، فلا يصحّ التوكيل فيها ، لأنّها أيمان ، والأيمان لا يدخلها النيابة.

وأمّا الكفارات ، فيصح التوكيل في تسليمها.

وأمّا الحدود فللإمام أن يستنيب فيها من يقيمها ، ولا يصح التوكيل في تثبيتها ، لأنّها لا تسمع الدعوى فيها.

وأمّا حدّ القذف فحقّ الآدميين ، فحكمه حكم القصاص ، يصحّ التوكيل فيه.

وأمّا الأشربة ، فلا يصح التوكيل فيها ، وكلّ من شرب الخمر ، فعليه الحد ، دون غيره.

ص: 84

وأمّا الجهاد ، فلا يصح النيابة فيه بحال ، لمن حضر القتال ، لأنّ كل من حضر الصف ، توجه فرض القتال عليه ، وكيلا كان أو موكلا ، وأمّا لمن لم يحضر الصف ، ولا يعين الإمام عليه في الخروج ، فإنّه يجوز له أن يستنيب ، ويستأجر من يجاهد عنه ، على ما رواه أصحابنا (1).

وأمّا الجزية ، والاحتطاب ، والاحتشاش ، والاصطياد ، فلا يدخل ذلك النيابة والتوكيل ، وامّا (2) الذبح فيصح التوكيل فيه.

وأمّا الايمان ، والنذور ، فلا يصحّ التوكيل فيها.

وأمّا القضاء (3) ، فيصح الاستنابة فيه.

وأمّا الشهادات ، فتصحّ الاستنابة فيها ، على وجه مخصوص ، وتكون شهادة على شهادة ، وذلك عندنا ليس بتوكيل.

وأمّا الدعوى فيوكّل الإنسان فيها ، لأنّ كل أحد لا يكمل للمخاصمة والمطالبة.

وأمّا العتق ، والتدبير ، والكتابة ، فيصح التوكيل في ذلك.

فإذا ثبت ذلك فجملة الأمر ، من يحصل في يده مال الغير ، ويتلف فيها ، على ثلاثة أضرب ، ضرب لا ضمان عليهم ، بلا خلاف ، وضرب عليهم الضمان ، وضرب فيه خلاف.

فالذين لا ضمان عليهم ، فهم الوكيل ، والمرتهن ، والمودع ، والشريك ، والمضارب ، والوصي ، والحاكم ، وأمينه ، والمستأجر ، والمستعير ، عندنا ، فإذا تلف مال الغير في أيديهم ، من غير تفريط ، وتعدّ منهم ، فلا ضمان عليهم.

والذين عليهم الضمان ، فهم الغاصب ، والسارق ، والمستام والمبتاع بيعا فاسدا إذا قبض المبيع ، فهؤلاء إذا تلف المال في أيديهم ، كان عليهم الضمان ، سواء

ص: 85

تعدّوا فيه ، أو لم يتعدوا ، فرطوا في حفاظه ، أو لم يفرطوا ، هكذا أورده شيخنا أبو جعفر في مبسوطة (1).

والذي تقتضيه أصولنا ، أنّ المستام لا ضمان عليه ، إذا لم يفرط ، لأنّه أخذه بإذن صاحبه ، وعن أمره ، ولأنّ الأصل ، براءة الذمة فمن شغلها بشي ء يحتاج إلى دليل ، قاهر ، فأمّا ان ادّعى الرد ، فيحتاج إلى بينة.

فأمّا ما أورده شيخنا في مبسوطة ، فهو مذهب المخالفين ، بناء منه أنّ المستعير ضامن ، بنفس العارية ، من غير شرط ، قاسوا المستام على المستعير ، والمستعير عندنا لا ضمان عليه ، إلا بالشرط ، ثم القياس عندنا باطل غير معمول عليه ، والمستام أخذ الشي ء بإذن صاحبه واختياره ، فهو أمين ، وسبيله سبيل الأمناء ، لا ضمان عليه إلا بالتفريط ، فليلحظ ذلك ، فأمّا في الردّ ، فإنّه يحتاج إلى بيّنة ، على ما قدّمناه.

وأمّا المختلف فيه فهو الصناع الذين يتقبلون الأعمال ، مثل القصّار ، والصباغ ، والحائك ، وغيرهم ، فإذا تلف المال الذي تسلموه للعمل في أيديهم ، فهل عليهم الضمان ، أم لا؟ قيل : فيه قولان ، أحدهما يلزمهم ، تعدوا فيه ، أو لم يتعدوا ، والثاني لا ضمان عليهم ، إلا أن يتعدوا.

وكلا الوجهين رواه أصحابنا (2) والأخير هو الأظهر بين الطائفة ، والأصح من القولين ، والمعمول عليه عند المحصّلين ، لأنّ هؤلاء سبيلهم سبيل الأمناء ، لأنّ الإنسان يستأمن الصانع ، ويسلم ماله إليه ، ولا خلاف أنّ الأمين لا ضمان عليه.

وجميع من يحصل بيده مال (3) من وكيل ، سواء كان بجعل ، أم غير جعل ، ومضارب ، ومستام ، وأجير ، مشتركا كان ، أو غير مشترك ، ومرتهن ، ومستعير ، وراع ، وأمين ، وملتقط ، إذا ادّعوا ردّ الشي ء الذي حصل بأيديهم ، إلى مالكه

ص: 86

وصاحبه ، فلا يقبل قولهم في ذلك إلا ببيّنة ، وإن كان يقبل قولهم في التلف ، على ما قدّمناه ، إلا المودع فحسب ، فإنّه يقبل قوله في التلف ، وفي الردّ ، بلا خلاف ، للإجماع ، والباقون يحتاجون في الردّ إلى بينة ، ولا يقبل بمجرد دعواهم ، لقوله عليه السلام : على اليد ما أخذت حتى تؤدى (1) ولقوله عليه السلام : على المدّعي البيّنة (2) فليلحظ ذلك ، ويتأمّل.

فأمّا بيان من يجوز له التوكيل ، فكل من يصح تصرفه في شي ء ، تدخله النيابة ، صح التوكيل فيه ، سواء كان الموكل رجلا ، أو امرأة ، عدلا أو فاسقا ، مسلما أو كافرا ، حاضرا أو غائبا.

ولا يجوز للوكيل أن يوكل فيما جعل إليه ، إلا بإذن الموكل.

ولا يجوز أن تتوكّل المرأة لزوجها ، في طلاق نفسها ، على الصحيح من المذهب ، ولا بأس أن تتوكل في طلاق ضرتها ، لأنّه لا مانع يمنع منه ، لأنّ كل ما يصح أن يتصرف الإنسان فيه بنفسه صح ان يتوكل فيه لغيره (3) ، إذا كان مما يدخله النيابة ، فأمّا ما لا يملك التصرف فيه بنفسه ، فلا يصح أن يتوكل (4) فيه ، مثل أن يزوّج الكافر المسلمة ، فإنّه لا يصح أن يتوكّل (5) فيه ، لأنه لا يملك تزويجها (6).

والذي يقوى في نفسي ، أنّه لا يمنع من وكالة الكافر مانع ، في التزويج المذكور ، لأنّا لا نعتبر العدالة في الوكيل ، بغير خلاف ، ولأنّه لا مانع منه من كتاب ، ولا إجماع ، ولا سنة متواترة ، وليس للوكيل الكافر على المسلمة هاهنا سبيل ، فيدخل تحت قوله تعالى ( وَلَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً ) (7).

ص: 87

وإذا ادّعى رجل على رجل ، واستحضره الحاكم لمخاصمة المدعي ، كان له أن يحضر (1) ، وكان له أن يقعد ، ويوكل غيره في الخصومة ، رضي خصمه بذلك ، أو لم يرض ، وكذلك إن حضر ، كان له أن يجيب بنفسه ، أو يوكل غيره في الجواب عنه ، ولا يجبر على الجواب بنفسه ، وكذلك للمدّعي ، التوكيل في الخصومة.

وإذا أوجب رجل لرجل عقد الوكالة ، كان بالخيار بين أن يقبل ذلك ، وبين أن يرده ، فلا يقبله ، فإذا أراد أن يقبل في الحال ، كان له ذلك ، وله أن يؤخّر ذلك ، فيقبله. أي وقت أراد ، ولهذا أجمع المسلمون ، على أنّ الغائب إذا وكل رجلا ، ثم بلغ الوكيل ذلك بعد مدّة ، فقبل الوكالة ، انعقدت ، فإذا ثبت هذا ، فله أن يقبل لفظا ، وله أن يقبل فعلا ، مثل أن يتصرف في الشي ء الذي وكله فيه.

وكذلك إذا أودعه مالا ، وأحضر المال بين يديه ، فلا فرق بين أن يقبل الوديعة لفظا ، وبين أن يقبلها فعلا ، بأن يأخذها ويحرزها (2) ، فإذا حصل القبول ، وانعقدت الوكالة ، كان لكل واحد منهما أن يثبت عليها ، وله أن يفسخها ، لأنّها عقد جائز من الطرفين ، لأنّ العقود على أربعة أضرب ، عقد جائز من الطرفين ، وعقد لازم من الطرفين ، وعقد لازم من طرف ، وجائز من طرف ، وعقد مختلف فيه. (3)

فالجائز من الطرفين ، فمثل الجعالة ، والوكالة ، والشركة ، والمضاربة ، والوديعة ، والعارية.

واللازم من الطرفين ، مثل البيع بعد التفرق من المجلس ، والإجارة ، والنكاح.

والجائز من طرف ، فهو الرهن ، فإنّه لازم من جهة الراهن ، جائز من جهة المرتهن ، وكذلك الكتابة المشروطة ، لازمة من جهة السيّد ، جائزة من جهة العبد.

والمختلف فيه ، عقد السبق والرماية ، فيلزمهما قولان ، أحدهما أنّه جعالة ، وهو الأقوى ، فعلى هذا يكون جائزا من الطرفين ، والثاني أنّه إجارة ، فهو لازم من

ص: 88

الطرفين ، والأول هو الصحيح ، على ما اختاره شيخنا في مبسوطة (1).

والذي يقوى في نفسي ، أنّه لازم من الطرفين ، لقوله تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (2) وهذا عقد.

فأمّا ما به ينفسخ الوكالة ، فمثل الموت ، والجنون والإغماء ، فإذا مات أحدهما أو جن ، أو أغمي عليه ، بطلت الوكالة ، فأمّا النوم المعتاد ، فلا يبطل الوكالة ، لأنّه لا يسقط فرض الصلاة ، والإغماء والجنون يسقطان فرض الصلاة ، ويثبتان عليه الولاية ، والنوم لا يثبتها عليه.

من وكل غيره في الخصومة عنه ، والمطالبة والمحاكمة ، والبيع والشراء ، وجميع أنواع ما يتصرف فيه بنفسه ، فقبل الوكيل عنه ذلك ، فقد صار وكيله ، يجب له ما يجب لموكله ، ويجب عليه ما يجب على موكّله ، إلا ما يقتضيه الإقرار ، من الحدود ، والآداب ، والايمان ، وغير ذلك ، ممّا قدّمنا القول في معناه.

والوكالة يعتبر فيها شرط الموكل ، فإن شرط أن يكون في خاص من الأشياء ، لم تجز فيما عداه ، وإن شرط أن تكون عامة ، قام الوكيل مقام الموكل على العموم ، حسب ما قدّمناه ، بغير خلاف بين أصحابنا ، وبذلك تواترت الأخبار (3) عن الأئمة الأطهار ، وهو مذهب شيخنا أبي جعفر في نهايته (4).

وقال في مبسوطة (5) ومسائل خلافه : مسألة ، إذا وكل رجل رجلا ، في كل قليل وكثير ، لم يصح ذلك ، ثم قال : دليلنا أنّ في ذلك غررا عظيما ، لأنّه ربما لزمه بالعقود ، ما لا يمكنه الوفاء به وما يؤدّي إلى ذهاب ماله ، مثل أن يزوجه بأربع حرائر ، ثم يطلقهن قبل. الدخول ، فيلزمه نصف مهورهّن ، ثم يتزوّج بأربع آخر (6)

ص: 89

ثم على هذا أبدا ويشتري له من الأرضين ، والعقارات ، وغيرها ، ما لا يحتاج إليه. وفي ذلك غرر عظيم ، فما يؤدي إليه فهو باطل ، ثم قال : وأيضا ، فلا دلالة على صحّة هذه الوكالة في الشرع هذا آخر كلامه رحمه اللّه في مسائل الخلاف (1).

قال محمّد بن إدريس رحمه اللّه : لا دلالة فيما أحتج به رحمه اللّه ، لأنّ الوكيل لا يصح فعله إلا فيما فيه صلاح لموكله ، وكل ما لا صلح فيه لموكله ، فلا يلزمه منه شي ء ، وأنّه باطل غير صحيح ، بغير خلاف ، فعلى هذا التحرير لا غرر فيما أورده.

وقوله رحمه اللّه : لا دليل على صحّة هذه الوكالة في الشرع ، باطل ، لأنّ الدليل حاصل ، وهو إجماع أصحابنا المنعقد على صحّة ذلك ، وهو أيضا قائل به في نهايته (2) ، والأخبار المتواترة أيضا دليل على صحة ذلك.

والوكالة تصح للحاضر كما تصحّ للغائب ، على ما قدّمناه ، ولا يجب الحكم بها على طريق التبرع ، دون أن يلتزم ذلك بإيثار الموكّل ، واختياره.

وللناظر في أمور المسلمين ، ولحكامهم ، أن يوكل على سفهائهم ، وأيتامهم ، ونواقصي عقولهم ، من يطالب بحقوقهم ، ويحتج عنهم ، ولهم.

وينبغي لذوي المروات من الناس ، أن يوكلوا لأنفسهم في الحقوق ، ولا يباشروا الخصومة بنفوسهم.

وللمسلم أن يتوكل للمسلم على أهل الإسلام والذمة ، ولأهل الذمة على أهل الذمة ، ويكره أن يتوكل للذمي على المسلم.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وللمسلم أن يتوكل للمسلم على أهل الإسلام ، وأهل الذمة ، ولأهل الذمة على أهل الذمة خاصّة ، ولا يتوكل للذمي على المسلم (3).

وقال بكراهة ذلك في مبسوطة ، قال : يكره أن يتوكل المسلم لكافر على

ص: 90

مسلم ، وليس بمفسد للوكالة ، هذا أخر كلامه رحمه اللّه (1).

وكذلك قال في مسائل خلافه (2) ، وهو الأظهر ، لأنّه لا دليل على تحريمه.

فإن تمسك متمسّك بقوله تعالى ( وَلَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً ) (3).

قلنا : المسلم الذي هو الوكيل ليس بكافر.

وأيضا لا خلاف أنّ للذمي الذي هو الموكل ، المطالبة للمسلم ، بما له عليه من الحقّ ، فله عليه سبيل ، لأنّه الذي جعل له عليه سبيلا ، أعني المسلم الذي عليه الحقّ ، فللوكيل المسلم ، ما لموكله من المطالبة.

وانّما أورده شيخنا رحمه اللّه في نهايته ، من طريق خبر الآحاد ، دون الاعتقاد ، على ما كررنا القول فيه.

ويتوكل الذمي للمسلم على الذمي ، ولأهل الذمة ، على أمثالهم من الكفار ، ولا يجوز له أن يتوكّل على أحد من أهل الإسلام ، لا لذمي ، ولا لمسلم على حال ، لأنّ الآية المقدّم ذكرها ، تتناول تحريم ذلك ، والنهي عنه والمنع منه.

وينبغي أن يكون الوكيل عاقلا ، بصيرا بالحكم ، فيما أسند إليه الوكالة فيه ، عارفا باللغة التي يحتاج إلى المحاورة بها في وكالته ، لئلا يأتي بلفظ يقتضي إقرارا بشي ء ، وهو يريد غيره ، مثاله (4) أن يقر بعدد فيما دون الواحد إلى العشرة ، مذكر ، فيسقط الهاء منه ، أو يريد أن يقر بعدد مؤنث ، فيلحق الهاء فيه ، وهو لا يريد ذلك ، فيلزمه الحاكم بظاهر إقراره.

ولا يجوز لحاكم أن يسمع من وكيل لغيره ، إلا بعد أن تقوم له عنده البيّنة ، بثبوت وكالته.

ومن وكل وكيلا وأشهد على وكالته ، ثم أراد عزله ، فليشهد على عزله ، علانية

ص: 91

بمحضر من الوكيل ، أو يعلمه ذلك ، كما أشهد على وكالته ، فإذا أعلم عزله ، مع تمكنه من إعلامه ، أو أشهد على عزله ، مع تعذر إعلامه ، فقد انعزل الوكيل عن وكالته ، وكل أمر ينفذه بعد ذلك كان باطلا ، لا يلزم الموكل منه ، قليل ولا كثير.

وإن عزله ولم يشهد ، مع تعذر القدرة على إعلامه بعزله ، أو لم يعلمه عزله مع إمكان إعلامه ، لم ينعزل الوكيل ، وكل أمر ينفذه بعد ذلك كان ماضيا على موكله حينئذ إلى أن يعلم بعزله.

فإن اختلف الموكّل والوكيل في العزل ، فقال الموكّل : قد أعلمته العزل ، وأنكر ذلك الوكيل ، كان على الموكّل البيّنة بأنه أعلمه ذلك ، ولم يكفه إقامة البيّنة على أنّه قد عزله ، إذا كان قادرا على إعلامه ، غير متعذر عليه ذلك ، فإن لم يكن له بينة على إعلامه ، كان على الوكيل اليمين ، أنّه ما علم بعزله عن الوكالة ، فإن حلف ، كانت وكالته ثابتة ، حسب ما قدّمناه ، وإن امتنع من اليمين ، بطلت وكالته ، من وقت ما أقام الموكّل البيّنة على إعلامه بعزله ، فإن كان بحيث يتعذر عليه إعلامه ، أفادته إقامة البينة ، وكفته مئونة الإعلام ، وكل أمر ينفذه ، أو أنفذه بعد إقامة البينة حينئذ على عزله ، عند تعذر إعلامه ، فهو باطل ، غير نافذ على موكله.

وقال شيخنا أبو جعفر الطوسي في مسائل خلافه : إذا عزل الموكّل وكيله ، عن الوكالة ، في غيبة من الوكيل ، لأصحابنا فيه روايتان ، إحديهما أنّه ينعزل في الحال ، وإن لم يعلم الوكيل ، وكل تصرف يتصرف فيه الوكيل بعد ذلك ، يكون باطلا ، والأخرى أنّه لا ينعزل ، حتى يعلم الوكيل ذلك ، وكل ما يتصرف فيه يكون واقعا موقعه ، إلى أن يعلم ، ثم قال : دليلنا على ذلك ، أخبار الطائفة ، وهي مختلفة ، وقد ذكرناها في كتابينا المقدم ذكرهما ، قال : ومن راعى (1) العلم ، استدل على ذلك ، بأن قال انّ النهي لا يتعلق به حكم ، في حقّ المنهي ، إلا بعد

ص: 92

حصول علمه به ، وهكذا أبواب نواهي الشرع كلها ، ولهذا لما بلغ أهل قبا ، أنّ القبلة قد حوّلت إلى الكعبة ، وهم في الصلاة ، داروا وبنوا على صلاتهم ، ولم يؤمروا بالإعادة ، وكذلك نهي الموكل وكيله عن التصرف ، ينبغي أن لا يتعلق به حكم في حقّ الوكيل ، إلا بعد العلم ، قال : وهذا القول أقوى من الأول ، وقد رجحناه في الكتابين (1).

قال محمّد بن إدريس : الأقوى عندي ما ذكره رحمه اللّه في نهايته (2) ، فهو وجه الجمع بين الأحاديث ، وهو الذي حررناه واخترناه في كتابنا هذا ، وهو أنّه إذا قدر الموكّل ، على اعلام الوكيل بالعزل ، ولم يعلمه ، وأشهد على عزله ، وعزله ، لم ينعزل ، وكل أمر ينفذه فهو ماض على موكّله ، فأمّا إذا تعذر على الموكل إعلام وكيله بالعزل ، ولم يقدر على ذلك ، ولم يمكنه ، وأشهد حينئذ على عزله ، وعزله ، فقد انعزل ، وكلّ أمر ينفذه بعد ذلك فهو باطل ، غير ماض على موكّله ، فيحمل الأخبار على هذا الاعتبار ، وقد سلمت من التعارض ، وعمل بجميعها من غير إطراح لشي ء منها.

وقوله رحمه اللّه : وقد رجحناه في الكتابين ، يعني تهذيب الأحكام ، والاستبصار ، أمّا تهذيب الأحكام فما رجح فيه شيئا ، بل أورد الأخبار (3) ، وأطلق الإيراد ، من غير توسّط منه بينها ، وأمّا الإستبصار فما ذكر الباب جملة.

ومتى تعدّى الوكيل شيئا مما رسمه موكله ، كان ضامنا لما تعدى فيه ، فإن وكله في تزويجه امرأة بعينها ، فزوجه غيرها ، لم يثبت النكاح ، ولزم الوكيل نصف المهر المسمّى ، لأنّه غرّها ، هذا إذا قال الوكيل أنّه وكلني في العقد عليك ، ولم يقم له بينة بذلك.

فأمّا إذا صدقته المرأة على صحة قوله ووكالته ، فلا سبيل لها عليه ، لأنّها تقول ظلمني زوجي ، وليس لها أن تتزوج ، إلا بعد موته ، أو طلاقه ، أو فراقه.

ص: 93

فأمّا إذا لم يدّع الوكالة ، ولا قال للمرأة انّه وكيل فلان ، بل عقد للرجل (1) عليها ، فالنكاح موقوف عندنا على الإجازة ، فإن رضي الذي عقد له على المرأة ، كان النكاح ماضيا ، ولزم المعقود له النكاح ، والمهر جميعا ، وإن لم يرض بالعقد ، كان النكاح مفسوخا ، ولم يلزم العاقد شي ء من المهر ، لأنّه ما غرّ المرأة ، ولا ادّعى الوكالة في العقد ، بخلاف المسألة الأوّلة ، التي قلنا فيها يلزمه نصف مهرها لانه غرّها بقوله (2) ، قد وكّلني فلان على العقد عليك ، ولم يكن له بينة بذلك فلزمه المهر ، لأنّه حينئذ غرّها ، على ما وردت الأخبار (3) بذلك ، فافترق الأمران.

فإن عقد له على التي أمره بالعقد عليها ، ثم أنكر الموكّل أن يكون أمره بذلك ، ولم يقم للوكيل بينة بوكالته بالعقد ، لزم الوكيل أيضا نصف المهر المسمّى ، ولم يلزم الموكّل شي ء ، وجاز للمرأة أن تتزوج بعد ذلك ، غير أنّه لا يحل للموكل ، إن كان وكله في العقد عليها فيما بينه وبين اللّه تعالى ، إلا أن يطلقها ويغرم لها نصف المسمّى ، لأنّ العقد يكون قد ثبت عليه ، وهذا أمر راجع إليه ، ومنكر لا يعلمه غيره ، فيجب عليه إزالته ، وإنكاره.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : في جميع ذلك يلزم الوكيل المهر (4) وأطلق القول بذلك ، ولم يقل نصف المهر.

وفي مبسوطة يقول بنصف المهر (5) ، وكذلك في تهذيب الأحكام (6) على ما وردت الأخبار.

وقوله في نهايته : لزمه المهر ، فكأنّه أراد المستحق (7) عليه ، بعد تخلية المرأة ، وجواز العقد عليها لغيره ، فهو بمنزلة الطلاق قبل الدخول ، فأقام إنكاره التوكيل

ص: 94

على العقد ، ودفعه النكاح ، مقام الطلاق.

ولو قيل في ذلك أن الوكيل يلزمه المهر المسمّى كملا ، لأنّه يجب بالعقد جميعه ، ويسقط نصفه بالطلاق ، قبل الدخول ، بغير خلاف بين الأمة ، لكان قويا ظاهرا ، وهذا لم يطلق قبل دخوله ، فيسقط عنه نصفه ، وبهذا أفتي ، وعليه أعتمد ، لأنّه الذي يقتضيه أصولنا ، وتشهد به أخبارنا ، وأدلتنا.

ومن وكل غيره في أن يطلق عنه امرأته ، جاز طلاق الوكيل ، سواء كان الموكل حاضرا أو غائبا ، على الصحيح من المذهب ، لأنّه لا خلاف بين المسلمين في جواز الوكالة للحاضر والغائب ، في جميع ما يجوز الوكالة فيه ، فمن خصّص ذلك ، يحتاج إلى دليل.

وقال شيخنا في نهايته : ومن وكل غيره في أن يطلق عنه امرأته ، وكان غائبا جاز طلاق الوكيل ، وإن كان شاهدا ، لم يجز طلاق الوكيل (1).

وهذا خبر واحد ، أورده في نهايته إيرادا ، لا اعتقادا ، على ما كررنا القول في ذلك ، وهو من أضعف أخبار الآحاد راويه (2) جعفر بن سماعة وهو فطحي المذهب (3) لم يورد شيخنا في الاستبصار (4) غيره ، مخالفا لجميع الأخبار التي أوردها في الكتاب المذكور ، فان جميع الأخبار مطلقة عامة ، في جواز الوكالة في الطلاق ، متواترة بذلك ، وأورد بعدها هذا الخبر الشاذ ، ثم قال رحمه اللّه متوسّطا : فلا ينافي الأخبار الأوّلة ، قال : لأنّ هذا الخبر محمول على أنّه إذا كان الرجل حاضرا في البلد ، لم يصح توكيله في الطلاق ، والأخبار الأولة ، نحملها على جواز ذلك ، في حال الغيبة ، قال رحمه اللّه : لئلا تتناقض الأخبار.

قال محمد بن إدريس : الخبر الذي أورده عن ابن سماعة ، عن جعفر بن

ص: 95

سماعة ، ليس فيه هذا التفصيل ، وانّما هو مطلق ، في أنّه لا يجوز الوكالة في الطلاق ، وظاهره مخالف لإجماع المسلمين قاطبة ، وما هذا حاله ، لا يلتفت إليه ، ولا يعرج عليه وقوله رحمه اللّه : لئلا تتناقض الأخبار ، انّما يسوغ ذلك ، إذا كانت الأخبار متواترة متكافئة ، فهي حينئذ أدلة ، فيجوز ما ذكره لئلا تتناقض الأدلة ، وهذا الخبر الشاذ ليس هو مكافئا لما أورده من الأخبار المتواترة ، فكيف يجوز ما قاله رحمه اللّه ، من الوساطة ، مع إنّا قد بيّنا ، أن أخبار الآحاد ، لا يلتفت إليها ، ولا يعرج عليها ، لأنّها لا توجب علما ولا عملا ، وأصحابنا قديما وحديثا لا يعملون بها ، ويزرون ويعيبون أشدّ عيب على العاملين بها ، من أهل الخلاف.

وأيضا فلا خلاف بيننا معشر الشيعة الإماميّة ، أنّ حال الشقاق ، وبعث الحكمين ، انّ الرجل إذا وكل الحكم الذي هو من أهله في الطلاق ، وطلق ، مضى طلاقه ، وجاز ، وإن كان الموكل حاضرا في البلد ، بغير خلاف بين أصحابنا في ذلك.

وأيضا فشيخنا في مسائل خلافه (1) ومبسوطة (2) يذهب إلى أنّ الوكالة في جميع الأشياء التي يجوز الوكالة فيها تصح للحاضر والغائب ، ثم قال في مسائل الخلاف : دليلنا ان الأخبار الواردة في جواز التوكيل ، عامة في الحاضر والغائب ، فمن خصصها ، فعليه الدلالة ، وقال : وأيضا ، فالأصل جواز ذلك ، والمنع يحتاج إلى دليل ، هذا آخر كلامه رحمه اللّه. فقد أقرّ (3) أنّ الأخبار الواردة في جواز التوكيل ، عامة في الحاضر والغائب ، ثم قال : فمن خصصها ، فعليه الدلالة ، وقال : وأيضا فالأصل جواز ذلك ، والمنع يحتاج إلى دليل ، فما باله رحمه اللّه ، يرجع عن الأدلة بغير أدلة ، وتخصيص العموم عند المحصّلين لأصول الفقه ، لا يكون إلا بأدلة قاطعة للأعذار ، إمّا من كتاب ،

ص: 96

أو سنة متواترة ، أو أدلة العقول ، أو إجماع ، وهذا بحمد اللّه تعالى مفقود هاهنا.

والرجل إذا قبض صداق ابنته ، وكانت صبية غير بالغ ، في حجره ، برئت ذمّة الزوج من المهر ، على كل حال ، لأنه القابض عنها ، والوالي عليها ، ولم تكن للبنت مطالبته بالمهر بعد البلوغ ، وإن كانت البنت بالغة ، فإن كانت وكلته في قبض صداقها ، فقد برأ أيضا ذمة الزوج ، وإن لم تكن وكلته على ذلك ، لم تبرأ ذمة الزوج ، وكان لها مطالبته بالمهر ، وللزوج الرجوع على الأب في مطالبته بالمهر ، فإن كان الأب قد مات ، كان له الرجوع على الورثة ، إن كان خلف في أيديهم شيئا ، ومطالبتهم بالمهر ، كما كان له مطالبته في حال حياته ، هذا إذا لم يصدقه الزوج على وكالته ، فأمّا إن ادّعى الأب الوكالة من البنت بقبض المهر ، وصدقه الزوج على ذلك ، فليس للزوج الرجوع عليه ، سواء كان حيا أو قد مات.

وقال شيخنا في مسائل خلافه : البكر البالغة الرشيدة ، يجوز لأبيها أن يقبض مهرها ، بغير أمرها ، ما لم تنهه عن ذلك (1).

وهذا ليس بواضح ، لأنّ الزوج لا تبرأ ذمته بتسليمه ، ولا يجبر على ذلك ، لأنّه يكون قد سلّمه إلى غير من وكّلته في القبض ، ولا إلى من ولّته في قبض أموالها ، ولا له عليها ولاية في أموالها ، بغير خلاف بين أصحابنا في ذلك.

وإذا باع الوكيل على موكله ، ماله الذي وكله في بيعه ، أو الولي ، مثل الأب والجد والحاكم ، وأمينه ، والوصي ، ثم استحق المال على المشتري ، فانّ ضمان العهدة والدرك ، يجب على من بيع عليه ماله ، فإن كان حيا كان في ذمته ، وإن كان ميتا كانت العهدة في تركته ، ولا يلزم الوكيل والوصي والولي من ذلك ، قليل ولا كثير.

وجميع من يبيع مال الغير ستة أنفس ، الأب ، والجد ، ووصيهما ، والحاكم ، وأمينه ، والوكيل ، ولا يصح لأحد منهم ، أن يبيع المال الذي في يده ، من نفسه ، إلا

ص: 97

لاثنين فحسب ، الأب ، والجد ، ولا يصح لغيرهما.

ولا يسمع الدعوى في الوكالة ، إلا أن يقيم بيّنة ، شاهدين عدلين ، على أنّه وكله فلان ، ولا يقبل في ذلك شاهد ويمين ، ولا شاهد وامرأتان ، لأنّ الولايات جميعها ، لا تقبل فيها شهادة النساء ، ولا شاهد ويمين.

وإذا كان لرجل على غيره دين ، فجاء آخر ، فادعى أنّه وكيله في المطالبة ، وأنكر ذلك الذي عليه الدين ، فإن كان مع الوكيل بينة ، أقامها ، وحكم له بها ، وإن لم يكن معه بينة ، وطالب من عليه الدين باليمين ، لا يجب عليه ، فإن ادّعى عليه علمه بذلك ، لزمته اليمين ، فإن نكل عنها ، ردّت على المدّعي ، فإذا حلف ثبت وكالته ، لأنّ عندنا اليمين مع النكول ، بمنزلة البيّنة.

وقال شيخنا في مسائل خلافه : فإن ادعى علمه بذلك ، لم يلزمه أيضا اليمين (1).

وهذا قول الشافعي ، اختاره شيخنا ، وليس بواضح ، لأنّه مخالف لأصول مذهبنا.

ثم قال رحمه اللّه في مسائل خلافه : إذا صدقه من عليه الدين في توكيله ، لم يجبر على التسليم إليه (2).

وهو أيضا مقالة الشافعي ، اختاره شيخنا رضي اللّه عنه ، والذي يقتضيه مذهبنا ، خلاف ذلك ، وهو أنّه إذا صدقه من عليه الدين في دعواه الوكالة ، يجبره الحاكم على التسليم إليه ، لأنّه صار وكيلا عليه بتصديقه إيّاه ، فيما عليه ، لأنّ إقرار العقلاء جائز على نفوسهم ، فيما يوجب حكما في شريعة الإسلام ، بغير خلاف بيننا ، إلا ما خرج بالدليل ، من إقرار العبيد.

وليس للوكيل أن يبيع مع إطلاق الوكالة في البيع ، إلا بنقد البلد ، وبثمن المثل حالا ، فإن خالف ذلك ، كان البيع باطلا.

ولا يصح إبراء الوكيل من دون الموكّل من الثمن الذي على المشتري.

ص: 98

وإذا اشترى الوكيل السلعة بثمن مثلها ، فإن ملكها يقع للموكل ، من غير أن يدخل في ملك الوكيل ، بدليل أنّه لو وكله في شراء من ينعتق عليه ، لم يعتق على الوكيل ، فلو كان الملك ، قد انتقل إلى الوكيل ، لوجب أن يعتق عليه ، فلما أجمعنا على أنّه لا يعتق على الوكيل لو اشترى من ينعتق عليه. إذا اشتراه لنفسه ، دل على أنّه لا ينتقل الملك إلى الوكيل.

وإذا قال : إن جاء رأس الشهر ، فقد وكلتك في الشي ء الفلاني ، فإنّ الوكالة لا تنعقد ، وإن ذلك لا يصح ، فأمّا إن وكله في الحال ، بأن يبيع الشي ء إذا جاء رأس الشهر جاز ذلك ، وصح ، لأنّ الوكالة صحّت في الحال ، وانعقدت ، ثم أمره بتأخير البيع ، إلى رأس الشهر ، والمسألة الأوّلة ، ما انعقدت الوكالة في الحال ، بل يحتاج إذا جاء رأس الشهر إلى عقد الوكالة ، فافترق الأمران. وإذا وكله في السلم في الطعام ، فأسلف في حنطة ، جاز وإن أسلف في شعير ، لم يجز ، لأنّ إطلاق الطعام في العادة ، يرجع إلى الحنطة ، دون الشعير ، والاعتبار في الوكالة بالعادة.

وقال شيخنا المفيد ، في مقنعته ، في مختصر كتاب ابتياع : وان يوليه من شاء ، من جري ، أو وكيل (1).

قال محمّد بن إدريس رحمه اللّه : الجري ، بالجيم المفتوحة ، والراء غير المعجمة ، المكسورة ، والياء المشدّدة ، هو الوكيل ، وانّما اختلف اللفظ ، وإن كان المعنى واحدا ، ويسمى الوكيل جريا ، لأنه يجري مجرى موكله ، يقال ، جريّ بيّن الجراية ، والجراية ، والجمع أجراء (2).

لقيط ، ومنبوذ ، وما يكون من غير الحيوان يقال لقطة ، قال الخليل بن أحمد : اللقطة الرجل الذي يلتقط ، يقال له لاقط ، ولقطة ، بتحريك القاف ، فأمّا الشي ء الملتقط ، يقال إنّه (1) لقطة بسكون القاف ، وقال أبو عبيدة : وما عليه عامة أهل العلم ، أنّ اللقطة بتحريك القاف ، هي الشي ء الذي يلتقط.

إذا ثبت هذا ، فاللقطة لا تخلو إمّا أن تكون حيوانا ، أو غير حيوان ، فإن كانت حيوانا ، فلا يخلو إمّا أن يكون وجدها في البرية أو في العمران ، فإن وجدها في البرية والصحاري ، فلا يخلو إمّا أن تكون حيوانا قويا ممتنعا من صغار السباع ، مثل الإبل ، والبقر ، والخيل ، والبغال ، فإنّها تمتنع من صغار السباع ، مثل الثعلب ، وابن أوى ، والذئب ، فإنّه لا يقدر عليه ، أو يكون ممّا يمتنع بسرعة مشيه ، مثل الظباء والغزلان ، أو مما يمتنع بطيرانه ، فيدفع بالطيران عن نفسه ، فما هذه صفته ، فليس لأحد أن يأخذها ، لنهيه عليه السلام لما سئل عن ضالة الإبل ، فقال : ما لك ولها ، وغضب حتى احمرت وجنتاه (2).

فإن أخذها ، لزمه الضمان ، ويكون عليه مضمونا ، لأنّه أخذ مال الغير بغير حق.

فإن سيّبها بعد ذلك ، لم يزل عنه الضمان ، فإن ردّها إلى صاحبها ، زال عنه. الضمان ، وبرئ.

وإن سلّمها إلى الإمام ، فهل يسقط عنه الضمان أم لا؟ قيل : فيه قولان ، أحدهما يزول الضمان ، وهو الأقوى (3) ، والآخر لا يزول.

فإذا ثبت أنّ للإمام أخذها ، فإن كان له حمى يدع فيه لترعى حتى يجي ء صاحبها.

وليس للاقط العامي إمساكها ، ولا له أن يفعل وإن يمسك ، لأنّه لا يقوم بمصالح المسلمين ، ولا يلي أمورهم ، وليس كذلك الإمام ، لأنّه منصوب لذلك ، هذا إذا كان حيوانا ممتنعا من صغار السباع.

ص: 100

فأمّا إذا كان غير ممتنع ، مثل الشاة وغيرها من أولاد البقر ، فله أن يأخذها لقوله عليه السلام : خذها ، فإنّما هي لك ، أو لأخيك ، أو للذئب (1).

فإن أخذها فهو بالخيار بين أن يأكلها ، وتكون القيمة في ذمته ، إذا جاء صاحبها ردّها عليه ، وإن شاء أن ينفق عليها تطوعا ، وإن شاء يرفع إلى الحاكم ليأخذها الحاكم ، ويبيعها ، ويعرف ثمنها.

ومن أخذ لقطة ، ثم ردّها إلى موضعها ، لم يزل ضمانه.

واللقطة على ضربين ، ضرب منه يجوز أخذه ، ولا يكون على من أخذه ضمانه ، ولا تعريفه ، بل يجوز له التصرف فيه قبل التعريف ، ومتى أقام صاحبه بينة وجب ردّه عليه ، لأنّه ملك الغير ، وانّما أباح الشارع التصرف فيه ، قبل التعريف ، كما أباح الشارع التصرف بعد السنة ، فيما يجب تعريفه من اللقط ، وهو كلما كان دون الدرهم ، أو يكون ما يجده في موضع خرب قد باد أهله ، واستنكر رسمه.

والضرب الآخر ، هو الذي لا ينبغي له أخذه ، فإن أخذه لزمه حفظه وتعريفه ، فهو على ضربين ، ضرب منه ما يجده في الحرم ، والضرب الآخر ما يجده (2) في غير الحرم ، فما يجده في الحرم يلزمه تعريفه سنة ، في المواقف والمواسم ، وعلى أبواب الجوامع ، يوم الجمعات ، وأيّام الأعياد ، ومحافل الجماعات ، فإن جاء صاحبه ، ردّ عليه ، وإن لم يجئ صاحبه بعد السنة ، تصدّق به عنه ، أو يحفظه عليه ، ويكون في يده أمانة ، إلى أن يجي ء صاحبه ، وهذا الضرب لا يجوز تملكه ، ولا يصير بعد السنة كسبيل ماله ، فإن تصدّق به ، ثم جاء صاحبه ، ولم يرض بصدقته ، كان ضامنا له.

وقال شيخنا في نهايته ، في باب اللقطة : تصدّق به عنه ، وليس عليه شي ء ،

ص: 101

فإن جاء صاحبه بعد ذلك ، لم يلزمه شي ء ، فإن أراد أن يخيره بين أن يغرم له ، ويكون الأجر له ، واختار ذلك صاحب المال ، فعل ، وليس ذلك واجبا عليه (1).

إلا أنّ شيخنا يرجع عن هذا ، ويقول بما اخترناه ، في النهاية أيضا ، في باب آخر من فقه الحج ، قال : ومن وجد شيئا في الحرم ، فلا يجوز له أخذه ، فإن أخذه فليعرّفه سنة ، فإن جاء صاحبه ، وإلا تصدّق به عنه ، وكان ضامنا إذا جاء صاحبه ، ولم يرض بفعله ، وإذا وجد في غير الحرم ، فليعرفه سنة ، ثم هو كسبيل ماله ، يعمل به ما شاء ، إلا أنّه ضامن ، إذا جاء صاحبه ، هذا آخر كلام شيخنا في الباب المشار إليه (2).

وهو الحق اليقين ، لأنّه مال الغير ، والرسول عليه السلام قال : لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه (3) ، وهذا ما طابت نفسه بالصدقة عنه.

وأمّا الذي يجده في غير الحرم ، فيلزمه أيضا تعريفه سنة ، فإن جاء صاحبه ، ردّ عليه ، وإن لم يجئ كان كسبيل ماله بعد السنة والتعريف فيها ، فيجوز له التصرف فيه بسائر أنواع التصرفات ، إلا أنّه يكون ضامنا له بقيمته بعد السنة ، متى جاء صاحبه ، وجب عليه ردّه عليه ، فإن تصدق به عنه ، لزمه أيضا ، أن يغرمه له ، متى جاء ، إلا أن يشاء صاحبه أن يكون له الأجر ، ويرضى بذلك ، فيحتسب له بذلك عند اللّه تعالى.

وجميع النماء المنفصل والمتصل بعد الحول في هذا الضرب يكون لمن وجدها ، دون صاحبها ، لأنّه بعد الحول صارت كسبيل ماله ، ولصاحبها قيمتها فحسب ، فهو في هذا الضرب بين خيرتين ، بين أن يتصدق بها بعد السنة وتعريفها ، ويكون ضامنا لقيمتها بعد الحول ، إذا جاء صاحبها ولم يرض بفعله ، وبين أن يجعلها كسبيل ماله ، ويضمن قيمتها لصاحبها بعد السنة والتعريف.

ص: 102

وإلى هذا يذهب شيخنا في نهايته (1) وهو مذهب أصحابنا أجمع ، وبه تواترت أخبارهم.

وذهب شيخنا في مسائل خلافه ، إلى أن لقطة غير الحرم ، يعرفها سنة ، ثم هو مخيّر بعد السنة ، بين ثلاثة أشياء ، بين أن يحفظها على صاحبها ، وبين أن يتصدّق بها عنه ، ويكون ضامنا إن لم يرض صاحبها بذلك ، وبين أن يتملّكها ويتصرف فيها ، وعليه ضمانها إذا جاء صاحبها (2).

فهذا مذهب الشافعي وأبي حنيفة ، اختاره هاهنا ، لأنّ بينهما خلافا في لقطة الفقير والغني ، والصحيح الحق اليقين ، إجماع أصحابنا ، على أنه بعد السنة يكون كسبيل ماله ، أو يتصدق بها بشرط الضمان ، ولم يقولوا هو بالخيار بعد السنة في حفظها على صاحبها.

وشيخنا أبو جعفر في الجزء الأوّل من مسائل خلافه ، ومبسوطة ، قال : مسألة ، إذا وجد نصابا من الأثمان ، أو غيرها من المواشي ، عرفها سنة ، ثم هو كسبيل ماله وملكه ، فإذا حال بعد ذلك حول ، وأحوال ، لزمته زكاته ، لأنّه مالك ، وإن كان ضامنا له ، وأمّا صاحبه فلا زكاة عليه ، لأنّ مال الغائب الذي لا يتمكن منه ، لا زكاة فيه ، وقال الشافعي ، إذا كان بعد سنة ، هل يدخل في ملكه بغير اختياره؟ على قولين ، أحدهما وهو المذهب ، أنّه لا يملكها إلا باختياره ، والثاني يدخل بغير اختياره ، فإذا قال لا يملكها إلا باختياره ، فإذا ملكها ، فإن كان من الأثمان ، يجب مثلها في ذمته ، وإن كان ماشية وجب قيمتها في ذمّته ، فأمّا الزكاة ، فإذا حال الحول من حين التقط ، فلا زكاة فيها ، لأنّه أمين ، وأمّا صاحب المال ، فله مال لا يعلم موضعه على قولين ، مثل الغصب ، وأمّا الحول الثاني ، فإن لم يملكها ، فهي أمانة أبدا في يده ، ورب المال على قولين ، مثل الضالة ، وإذا ملكها الملتقط ، وحال الحول ، فهو كرجل له ألف ، وعليه ألف ، فإن قال : الدين يمنع ، فهاهنا يمنع ، وإن قال : الدّين لا يمنع ، فهاهنا لا يمنع ، إذا لم يكن له

ص: 103

مال سواء ، فبقدره ، فإن كان له مال سواه لزمته زكاته ، ورب المال على قولين ، كالضالة والمغصوب ، قال : دليلنا ما روي عنهم عليهم السلام ، أنّهم قالوا لقطة غير الحرم يعرّفها سنة ، ثمّ هي كسبيل ماله ، وسبيل ما له أن يجب فيه الزكاة قال : فبهذا الظاهر يجب فيه الزكاة ، هذا آخر كلام شيخنا في مسائل الخلاف ، في الجزء الأول ، في كتاب الزكاة (1).

فلو كان بعد السنة لا يدخل في ملكه ، وهو مخيّر بين ثلاث ، خير على ما قاله في الجزء الثاني في كتاب اللقطة في مسائل الخلاف ، لما وجبت عليه الزكاة بعد السنة والتعريف وحئول الحول بعد ذلك ، واستدلاله رحمه اللّه بأن قال : دليلنا ما روي عنهم عليهم السلام ، أنّهم قالوا : لقطة غير الحرم يعرفها سنة ، ثم هي كسبيل ماله ، وما قالوا : يكون مخيرا بعد السّنة بين ثلاث خير على ما يذهب الشافعي إليه في أحد قوليه ، وأيضا من قال بهذا القول ، لا يوجب التعريف ، وانّما يوجب التعريف حتى يتملكها ، فأمّا إذا لم يرد أن يتملكها ، فلا يجب عليه التعريف ، ولا خلاف بين أصحابنا في وجوب التعريف في مدة السنة ، فدل هذا أجمع ، على أنّ الذي اختاره شيخنا في الجزء الثاني ، مذهب الشافعي ، وأنّ مذهبنا ، وقول أصحابنا ورواياتهم ، بخلاف ذلك.

ولا يجوز التصرف في اللقط قبل مضي السنة ، فإن تصرّف كان مأثوما ضامنا إن هلكت ، بغير خلاف ، في أي موضع التقطها ، حرما كان أو غيره.

ومتى هلكت اللقطة في يده في مدّة (2) زمان التعريف ، من غير تفريط ، لم يكن على من وجدها شي ء ، فإن هلكت بتفريط من قبله ، أو يكون قد تصرّف فيها ، ضمنها ، ووجب عليه غرامتها ، بقيمتها يوم هلكت ، إن كانت تضمن بالقيمة ، أو مثلها إن كانت تضمن بالمثلية.

ص: 104

ومتى اشترى بمال اللقطة جارية ، ثم جاء صاحبها ، فوجدها بنته ، لم يلزمه أخذها ، وكان له ان يطالبه بالمال الذي اشترى به ابنته ، لأنّه ما وكله في شرائها ، فلا تحصل هذه البنت في ملكه ، فتكون قد انعتقت عليه ، بل هي حاصلة في ملك الغير ، وهو ضامن لماله الذي وجده ، لأنّه إن كان اشتراها بالمال قبل السنة وتعريفه ، فانّ الشراء غير صحيح ، لأنّه بعين المال الذي لا يجوز له التصرف فيه ، فإن كان اشتراها في الذمة ، ونقده ، فالشراء صحيح ، ويقع ملك الجارية للمشتري ، دون صاحب المال ، فلا تنعتق على صاحب المال الذي هو أبوها ، لأنها ما دخلت في ملكه بحال ، وإن كان اشتراها بعد السنة ، وتعريف المال بعينه ، أو في الذمة ، فالشراء صحيح ، والملك يقع أيضا للمشتري ، دون الأب الذي هو صاحب المال ، فعلى جميع الأحوال ، ما دخلت في ملك الأب ، حتّى تنعتق عليه.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : فإن أجاز شراه (1) ، انعتقت بعد ذلك ، ولم يجز له بيعها (2).

وهذا غير واضح ، ولا مستقيم ، لأنّ البيع على الصحيح من المذهب لا يقف عندنا على الإجازة ، وهذا مذهب شيخنا في مسائل الخلاف (3) ، وهو الحقّ اليقين ، وإن كان قد جوّزه في نهايته ، فقد رجع عنه في مسائل خلافه.

فإن أراد الأب عتقها وملكها (4) ، فيحتاج أن يشتريها منه بماله في ذمته ، فعند الشراء تنعتق على الأب بغير خلاف.

ومن وجد كنزا في دار انتقلت إليه بميراث عن أهله ، كان له ولشركائه في الميراث ، إن كان له شريك فيه ، فإن كانت الدار قد انتقلت إليه بابتياع من قوم ، عرف البائع ، فإن عرفه سلّمه إليه ، وإن لم يعرفه أخرج خمسه إلى مستحقه ، إن

ص: 105

كان بمقدار ما تحب فيه الزكاة ، على ما شرحناه في كتاب الزكاة ، وباب الخمس ، وكان له الباقي.

وكذلك إن ابتاع بعيرا ، أو بقرة ، أو شاة ، وذبح شيئا من ذلك ، فوجد في جوفه شيئا قل عن مقدار الدرهم ، أو كثر ، عرفه من ابتاع ذلك الحيوان منه ، فإن عرفه ، أعطاه إياه ، وإن لم يعرفه ، أخرج منه الخمس ، بعد مئونته طول سنته ، لأنّه من جملة الغنائم والفوائد ، وكان له الباقي.

وكذلك حكم من ابتاع سمكة ، فوجد في جوفها درة ، أو سبيكة ، وما أشبه ذلك ، لأنّ البائع باع هذه الأشياء ، ولم يبع ما وجده المشتري ، فلذلك وجب عليه تعريف البائع.

وشيخنا أبو جعفر الطوسي (1) ، لم يعرف البائع السمكة الدرة بل ملكها المشتري ، من دون تعريف البائع ، ولم يرد بهذا خبر عن أصحابنا ، ولا رواه عن الأئمة أحد منهم.

والفقيه سلار في رسالته (2) يذهب إلى ما اخترناه ، وهو الذي يقتضيه أصول مذهبنا.

ومن وجد في داره شيئا ، فإن كانت الدار يدخلها غيره ، كان حكمه حكم اللقطة ، وإن لم يدخلها غيره ، كان له.

وإن وجد في صندوقه شيئا كان حكمه مثل ذلك.

ومن وجد طعاما في مفازة ، فليقومه على نفسه ، ويأكله ، فإذا جاء صاحبه ، ردّ عليه ثمنه.

فإن وجد شاة في برية ، فليأخذها ، وهو ضامن لقيمتها ، ولا يجب عليه الامتناع من التصرف في الطعام والشاة ، قبل التعريف سنة ، بل ينتفع بذلك

ص: 106

وقت وجوده ، ويضمن المثلية في الطعام ، والقيمة في الشاة ، فإن أعوزت المثلية ، فالقيمة يوم الوجدان ، أو يوم الإعواز؟ الصحيح أنّها يوم الإعواز.

ويترك البعير إذا وجده في المفازة ، إلا أن يكون صاحبه قد خلاه من جهد في غير كلاء ولا ماء ، فليأخذه ، فإنّه بمنزلة الشي ء المباح ، وليس لصاحبه بعد ذلك المطالبة به ، فإن كان خلاه في كلاء وماء ، فليس له أخذه ، وكذلك الحكم في الدابة.

ويكره أخذ ما له قيمة يسيرة مثل العصا ، والشظاظ ، والوتد ، والحبل ، والعقال ، وأشباه ذلك ، وليس هو بمحظور.

ومن أودعه لص من اللصوص شيئا من المغصوب ، لم يجز له ردّه عليه ، فإن ردّه عليه مع قدرته على تركه ، كان ضامنا له ، فإن عرف صاحبه ردّه عليه ، وإن لم يعرف صاحبه تصدق به عنه بشرط الضمان.

والشاة إذا وجدها في الأمصار ، حبسها عنده ثلاثة أيّام ، يعرفها فيها ، فإن جاء صاحبها ردّها عليه ، وإلا تصدق بها بشرط الضمان ، أو تصرف فيها ، وكان ضامنا لقيمتها.

وإذا وجد المسلم لقيطا ، فهو حر غير مملوك ، وينبغي أن يرفع خبره إلى سلطان الإسلام ، ليطلق له النفقة عليه ، من بيت مال المسلمين ، فإن لم يوجد سلطان ينفق عليه ، استعان بالمسلمين في النفقة عليه ، فإن لم يجد من يعينه على ذلك ، أنفق عليه بعد ما يشهد ، أنّه يرجع عليه ، وكان له حينئذ الرجوع عليه بنفقته ، إذا بلغ ، وأيسر ، على ما روي في بعض الأخبار (1).

والأقوى عندي أنّه لا يرجع به عليه ، لأنّه لا دليل على ذلك ، والأصل براءة الذمة ، وشغلها يحتاج إلى أدلة ظاهرة.

وإذا تبرع بما أنفقه عليه ، ولم يشهد بالرجوع ، أو إذا أنفق عليه ، وهو يجد من يعينه

ص: 107

بالنفقة عليه تبرعا ، فلم يستعن به ، فليس له رجوع عليه بشي ء من النفقة.

وإذا بلغ اللقيط ، توالى من شاء من المسلمين ، ولم يكن للذي أنفق عليه والتقطه ولاؤه ، إلا أن يتوالاه ، فإن لم يتوال الى أحد حتى مات ، كان ولاؤه لإمام المسلمين ، لأنّه داخل في ميراث من لا وارث له.

وقال شيخنا في نهايته : كان ولاؤه للمسلمين (1).

وهذا غير (2) مستقيم على إطلاقه.

وقال أيضا : وإن ترك مالا ولم يترك ولدا ، ولا قرابة له من المسلمين ، كان ما تركه لبيت المال (3).

وهذا أيضا على إطلاقه غير واضح ، وانّما مقصوده هاهنا لبيت مال الإمام ، دون بيت مال المسلمين ، فإذا كان كذلك ، فالمراد أيضا بقوله : كان ولاؤه للمسلمين ، أي لإمام المسلمين ، لأنّا بغير خلاف بيننا مجمعون على أنّ ميراث من لا وارث له ، لإمام المسلمين ، وكذلك ولاؤه ، فإذا ورد (4) لفظ في مثل ذلك ، بأنّه للمسلمين ، أو لبيت المال ، فالمراد به ، لبيت مال الإمام ، وانّما أطلق القول بذلك ، لما فيه من التقية ، لأنّ بعض المخالفين لا يوافق عليه ، ويخالف. وهكذا ذكره شيخنا أبو جعفر في آخر الجزء الأوّل من مبسوطة (5) ، وهو الحق اليقين.

ومن وجد شيئا من اللقط ، والضوال ، ثمّ ضاع من غير تفريط ، أو أبق العبد ، ( بفتح الباء ، يأبق بكسر الباء ، في المستقبل ، اباقا بكسر أوله ) ، من غير تعدّ منه عليه ، لم يكن عليه شي ء ، فإن كان هلاك ما هلك بتفريط من جهته ، كان ضامنا ، وإن كان إباق العبد بتعدّ منه عليه ، كان مثل ذلك ، وإن لم يعلم أنّه كان لتعد منه ، أو لغيره ، وجب عليه اليمين باللّه ، أنّه ما تعدّى فيه ، وبرئت عهدته.

ص: 108

ولا بأس للإنسان أن يأخذ الجعل على ما يجده من الآبق والضوال ، واللقط ، إذا جعل ذلك صاحبه ، وسمّاه وقدره ، كان له ما قدره ، وبذله ، وجعله ، دون ما سواه ، فإن جعل جعلا على ردّه ، ولم يقدر الجعل بتقدير ، وأطلق ذلك ، عاد إطلاقه إلى عرف الشرع ، وتقييده يحمل عليه ، فإن كان عبدا أو بعيرا في المصر ، كان جعله دينارا ، يجعل صاحبه ، وإطلاقه ، وإن كان خارجا من المصر ، فأربعة دنانير ، قيمتها أربعون درهما فضة ، وفيما عدا العبد والبعير ، ليس فيه شي ء موظف ، ولا تقييد عرف الشرع يرجع في إطلاقه إليه ، بل يرجع فيه إلى عرف العادة والزمان ، حسب ما جرت في أمثاله ، فيعطي واجده إيّاه ، فإن لم يجعل صاحبه جعلا لمن ردّه ، لا مطلقا ولا مقيدا فلا يستحق واجده على صاحبه شيئا ، بحال من الأحوال ويجب عليه ردّه على صاحبه ، من غير استحقاق لشي ء ، لقوله عليه السلام : المسلم يردّ على المسلم (1) ، ولقوله عليه السلام : لا يحل مال امرء مسلم إلا عن طيب نفس منه (2).

فلا يظن ظان ، ويتوهم متوهم ، أنّ من رد شيئا من الضوال والآبق واللقط ، يستحق على صاحبه جعلا من غير أن يجعله له ، فانّ ذلك خطأ فاحش ، وقول فظيع ، لأنّه لا دليل عليه من كتاب ، ولا سنة مقطوع بها ، ولا إجماع ، فإنّه كان يؤدي إلى أنّ البعير يساوي مثلا دينارا ، فردّه وأخذه (3) من خارج المصر ، فإنّه كان يستحق على صاحبه أربعة دنانير ، يأخذها منه بغير اختياره ، وهذا أمر لا يقوله محصل.

وشيخنا أبو جعفر الطوسي رحمه اللّه قال في مبسوطة ، في الجزء الثالث ، في كتاب اللقطة : من جاء بضالة إنسان ، أو بآبق ، أو بلقطة ، من غير جعل ، ولم يشرط فيه ، فإنّه لا يستحق شيئا ، سواء كان ضالة ، أو آبقا ، أو لقطة ، قليلا كان ثمنه ، أو كثيرا ، سواء كان معروفا برد الضوال ، أو لم يكن ، وسواء جاء به من

ص: 109

طريق بعيدة ، تقصّر الصلاة اليه (1) أو جاء به من طريق دون ذلك ، ثمّ ذكر بعد هذا القول أقوال المخالفين ، ثم قال : وأول الأقوال أصحّ ، وأقرب إلى السداد ، ثم قال : وقد روى أصحابنا فيمن ردّ عبدا أربعين درهما قيمته أربعة دنانير ، ولم يفصلوا ، ولم يذكروه في غيره شيئا ، ثم قال رحمه اللّه : وهذا على جهة الأفضل ، لا الوجوب ، هذا آخر كلام شيخنا أبي جعفر في مبسوطة (2) وهو الحقّ اليقين.

ولا تدخل الأمة في العبد ، بل لو وجد إنسان أمة ، لم يكن حكمها حكم العبد ، لأنّ القياس عندنا باطل ، ولم ترد الأخبار إلا بالعبد ، والأنثى يقال لها عبدة وامة ، ولا تدخل الإناث في خطاب الذكران ، إلا على سبيل التغليب ، عند بعضهم ، وذلك مجاز ، والكلام في الحقائق ، وليس كذلك البعير ، لأنّ البعير يدخل فيه الذكر والأنثى ، لأنّه بمنزلة الإنسان من ابن آدم ، فليلحظ ذلك ويتأمل.

ومن وجد شيئا يحتاج إلى النفقة عليه ، فسبيله أن يرفع خبره إلى السلطان ، لينفق عليه من بيت المال ، فإن لم يجده ، وأنفق عليه هو ، وأشهد على ما قلناه ، كان له الرجوع على صاحبه بما أنفقه عليه ، وإن كان ما أنفق عليه قد انتفع بشي ء من جهته ، إمّا بخدمته ، أو ركوبه أو لبنه ، وكان ذلك بإزاء ما أنفق عليه ، لم يكن له الرجوع على صاحبه بشي ء.

والذي ينبغي تحصيله في ذلك ، أنّه إن كان انتفع بذلك قبل التعريف والحول ، فيجب عليه اجرة ذلك ، وإن كان انتفع بلبن ، فيجب عليه رد مثله ، والذي أنفقه عليه يذهب ضياعا ، لأنّه بغير إذن من صاحبه ، والأصل براءة الذمة ، وإن كان بعد التعريف والحول ، فإنّه لا يجب عليه اجرة ، ولا ردّ شي ء من الألبان والأصواف ، لأنّه ماله ، بل هو ضامن للعين الموجودة فحسب.

ص: 110

إذا وجد لقطة ، وجاء رجل فوصفها ، فإنّه لا يخلو أن يكون معه (1) بينة ، أو لم يكن معه بيّنة ، فإن وصفها ، ومعه بيّنة ، فإنّه يعطيه (2) ، فإن كان معه شاهد واحد ، حلف معه ، وإن لم يكن معه بيّنة ، فإنّه لا يعطيه ، فإن وصفها ولم يكن معه بينة ، ووصف عفاصها ( بالعين غير المعجمة المكسورة ، والفاء ، والصاد غير المعجمة ، وهي الجلدة التي فوق صمام القارورة ، ووكاها ، وهو شدادها ) وذكر وزنها ، وعددها ، وحليتها (3) ، ووقع في قلبه ، وغلب على ظنه أنّه صادق ، يجوز أن يعطيه ، فأمّا اللزوم ، فلا يلزمه الدفع إليه.

وقال قوم شذاذ من غير أصحابنا : يلزمه أن يعطيه ، إذا وصفها ، والأول أصح ، لأنّه لا دلالة على وجوب تسليمها إليه.

فإذا ثبت ذلك ، ووصفها إنسان ، وقلنا يجوز أن يسلّمها إليه ، فأعطاه ، ثم جاء آخر ، وأقام بينة بأنّها له ، انتزعت من الذي تسلّمها ، وأعطيت الذي أقام البيّنة ، لأنه أقام بيّنة ، وليس عليه أكثر من إقامتها ، فإن أقام آخر بينة بأنّها له ، فالذي يقتضيه مذهبنا ، أنّه يستعمل القرعة.

والأقوى عندي أنّه إذا لم يقم البيّنة ، لا يعطيه إيّاها ، سواء غلب في ظنّه صدقه ، أو لم يغلب ، لأنّه لا دليل عليه ، والذمّة اشتغلت بحفاظها وتعريفها ، وإن لا يسلمها إلا إلى صاحبها ، وهذا الواصف ليس بصاحبها ، على ظاهر الشرع والأدلة.

إذا قال : من جاء بعبدي الآبق فله دينار ، فجاء به واحد ، استحق الدينار. وكذلك إن جاء به اثنان ، أو ثلاثة ، وما زاد على ذلك ، ولو قال : من دخل داري فله دينار ، فدخلها اثنان فصاعدا ، استحق كل واحد دينارا ، والفرق بينهما أنّ من قال : من دخل داري فله كذا ، علّق الاستحقاق بالدخول ، وقد وجد من كل واحد منهم ذلك ، فاستحقّه ، وليس كذلك الرد ، لأنّه علّق الاستحقاق بردّه ، ولم

ص: 111

يرده كلّ واحد منهم بانفراده ، وانّما جاء به جميعهم ، فبجميعهم حصل المقصود ، فلهم كلهم الأجرة ، لأنّ السبب وجد من جميعهم ، ولم يوجد من كل واحد على الانفراد.

الذمّي إذا وجد لقطة في بلاد الإسلام ، كان حكمه فيها حكم المسلمين سواء.

ومن وجد لقطة ، فإذا عرفها سنة ، فقد أتى بما عليه ، وإن عرف ستة أشهر ، ثم ترك التعريف ، فهل يستأنف ، أو يبني؟ قيل : فيه وجهان ، أحدهما يستأنف ، والآخر يبني عليها ، وهو الأقوى ، لأنّه ليس في الخبر (1) ، أكثر من أن يعرّف سنة ، ولم يقل متوالية ولا متواترة.

فإذا ثبت ذلك ، فالكلام في ثلاثة أشياء ، أحدها وقت التعريف ، والثاني كيفيّة التعريف ، والثالث زمان (2) التعريف.

فأمّا وقت التعريف ، فإنّه يعرف بالغداة ، والعشيّ ، وقت بروز الناس ، ولا يعرف بالليل ، ولا عند الظهيرة ، والهاجرة التي يقبل فيها الناس.

فأمّا كيفية التعريف ، فإنّه يقول من ضاع له لقطة ، أو يقول : من ضاع له دينار ، أو درهم ، أو يقول مبهما ، ولا يفسره وهو الأحوط ، لأنّه ربما طرح عليه إنسان علامة.

فأمّا الزمان (3) ، فإنّه يعرف في الجماعات والجمعات ، ويقف على أبواب الجوامع ، ولا يعرفها داخلها ، فإنّه منهي عنه.

وأقل ما يعرف في الأسبوع ، دفعة واحدة ، ولا يجب عليه التعريف كل يوم ، ولا كل ساعة ، فإن كان ممن يعرف بنفسه ، فعل ، وإلا استعان بغيره ، أو يستأجر من يعرف من ماله ، ولا يرجع على صاحبها به ، لأنّ التعريف واجب عليه.

وأخذ اللقطة عند أصحابنا على الجملة مكروه ، لأنّه قد روي في الأخبار أنّه لا يأخذ الضالة إلا الضالون (4).

ص: 112

ص: 113

الحقوق ضربان ، حق لله ، وحق الآدمي ، فأمّا حقّ الآدمي ، فإنّه ينقسم في باب الشهادة ثلاثة أقسام ، أحدها لا يثبت إلا بشاهدين ذكرين ، وهو ما لم يكن مالا ولا المقصود منه المال ، وتطّلع عليه الرجال ، كالنكاح ، والخلع ، والطلاق والرجعة ، والتوكيل له ، والوصية إليه ، والجناية الموجبة للقود ، والعتق ، والنسب.

والثاني ما يثبت بشاهدين ، وشاهد وامرأتين ، وشاهد ويمين ، وهو كل ما كان مالا ، أو المقصود منه المال ، فالمال : القرض ، والغصب ، والمقصود منه المال : عقود المعاوضات ، البيع ، والصرف ، والسلم ، والصلح ، والإجارات ، والمساقات ، والضمانات ، والحوالات ، والقراض ، والرهن ، والوقف ، والوصية له لا إليه ، والجناية التي توجب المال ، عمدا كانت أو خطأ كالحائفة والمأمومة ، وقتل الحر عبدا عمدا ، ونحو ذلك.

والثالث ما يثبت بشاهدين ، وشاهد وامرأتين ، وأربع نسوة ، وهو الولادة ، والرضاع عند بعض أصحابنا ، وإن كان الأكثر منهم لا يقبل في الرضاع شهادة النساء ، والاستهلال ، والعيوب تحت الثياب.

فأمّا حقوق اللّه تعالى فجميعها لا مدخل لشهادة النساء ، ولا للشاهد مع اليمين فيها ، وهي على ثلاثة أضرب ، ما لا يثبت إلا بأربعة ، وهو الزنا ، واللواط ، والسحق ، وقد روى أصحابنا ، أنّ الزنا يثبت بثلاثة رجال وامرأتين ، وبرجلين وأربع نسوة (1) ، ونشرح ذلك عند المصير إليه ان شاء اللّه.

والثاني ما لا يثبت إلا بشاهدين ، وهو الردة ، والسرقة ، وحد الحر في شرب المسكر ، وكذا العبد فيه سواء عندنا.

والثالث ما اختلف فيه وهو الإقرار بالزنا ، فإنّه قال قوم : لا يثبت إلا بأربعة ، كالزنا ، وقال آخرون : يثبت بشاهدين ، كسائر الإقرارات ، وهو الأليق

ص: 115

بمذهبنا ، والأصحّ من القولين.

وليس عندنا عقد من العقود ، من شرطه الشهادة ، وعند مخالفينا كذلك إلا النكاح وحده عندهم ، وعندنا ليس من شرطه الشهادة.

يحكم بالشاهد واليمين في الأموال عندنا ، سواء كان المال دينا أو عينا ، وكذلك يحكم بشهادة امرأتين ، مع يمين المدّعي ، في ذلك ، عند بعض أصحابنا.

والذي تقتضيه الأدلة ويحكم بصحته النظر الصحيح ، أنّه لا يقبل شهادة امرأتين مع يمين المدّعي ، وجعلهما بمنزلة الرجل في هذا الموضع ، يحتاج إلى دليل شرعي ، والأصل أن لا شرع ، وحملها على الرجل قياس ، وهو عندنا باطل ، والإجماع فغير منعقد ، والأخبار غير متواترة ، فإن وجدت فهي نوادر شواذ ، والأصل براءة الذمم ، فمن أثبت بشهادتهما حكما شرعيا ، فإنّه يحتاج إلى أدلة قاهرة ، أمّا إجماع ، أو تواتر أخبار ، أو قرآن وجميع ذلك خال منه ، فبقي دليل العقل ، وهو ما اخترناه وحققناه.

تقبل عندنا شهادة القاذف ، إذا تاب وأصلح ، وكيفية توبته من القذف ، هو أن يقول : القذف باطل حرام ، ولا أعود إلى ما قلت.

وقال بعضهم : التوبة ، إكذابه نفسه ، وحقيقة ذلك ، أن يقول : كذبت فيما قلت ، روي ذلك في بعض أخبارنا (1).

والذي قدّمناه هو الصحيح ، لأنّه إذا قال : كذبت فيما قلت ، ربما كان كاذبا في هذا ، لجواز أن يكون صادقا في الباطن ، وقد تعذر عليه تحقيقه ، فإذا قال : القذف باطل حرام ، فقد أكذب نفسه ، وقوله ، لا أعود إلى ما قلت ، فهو ضد ما كان منه (2) ويفتقر إلى صلاح العمل بعد ذلك ، وهو أن يعمل طاعة ، هذا الكلام في قذف السب.

وأمّا قذف الشهادة ، فهو أن يشهد بالزنا ، دون الأربعة ، فإنهم فسقة ، فالتوبة هاهنا ، أن يقول : قد ندمت على ما كان منى ، ولا أعود إلى ما أتهم فيه ، فإذا قال

ص: 116

هذا زال فسقه ، وثبتت عدالته ، وقبلت شهادته ، ولا يراعى صلاح العمل.

ويجوز للحاكم عندنا أن يقول لإنسان : تب أقبل شهادتك ، وانّما قلنا ذلك ، لأنّ النبي صلى اللّه عليه وآله أمر بالتوبة ، وكذلك اللّه تعالى. هكذا ذكره شيخنا أبو جعفر الطوسي في مبسوطة (1) ولا أرى بذلك بأسا.

ولا يجوز للشاهد ، ان يشهد ، حتى يكون عالما بما يشهد به ، حين التحمل ، وحين الأداء ، لقوله تعالى ( وَلا تَقْفُ ما لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ ) (2) وقال تعالى ( إِلّا مَنْ شَهِدَ بِالْحَقِّ وَهُمْ يَعْلَمُونَ ) (3) ولما قدّمناه من رواية ابن عباس ، عن الرسول عليه السلام قال : سئل عن الشهادة ، فقال للسائل : هل ترى الشمس؟ قال : نعم ، قال : على مثلها فاشهد ، أودع.

ولا يجوز للحاكم أن يقبل إلا شهادة العدل ، فأمّا من ليس بعدل فلا يقبل شهادته ، لقوله تعالى ( وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ ) (4) والعدالة في اللغة أن يكون الإنسان متعادل الأحوال ، متساويا. وأمّا في الشريعة ، فهو كلّ من كان عدلا في دينه ، عدلا في مروته ، عدلا في أحكامه ، فالعدل في الدين ، أن لا يخل بواجب ، ولا يرتكب قبيحا ، وقيل لا يعرف بشي ء من أسباب الفسق ، وهذا قريب أيضا ، وفي المروة أن يكون مجتنبا للأمور التي تسقط المروة ، مثل الأكل في الطرقات ، ولبس ثياب المصبغات للنساء ، وما أشبه ذلك. والعدل في الأحكام أن يكون بالغا عاقلا.

وقال شيخنا في مبسوطة : فأمّا إن كان مجتنبا للكبائر ، مواقعا للصغائر ، فإنّه يعتبر الأغلب من حاله ، فإن كان الأغلب من حاله مجانبة المعاصي ، واجتنابه لذلك نادرا ، لم تقبل شهادته ، وقال رحمه اللّه : وانّما اعتبرنا الأغلب في الصغائر ، لأنّا لو قلنا أنّه لا تقبل شهادة من واقع اليسير من الصغائر أدّى ذلك إلى أن لا تقبل

ص: 117

شهادة أحد ، لأنّه لا أحد ينفك من مواقعة بعض المعاصي (1).

قال محمد بن إدريس ، رحمه اللّه : وهذا القول لم يذهب إليه رحمه اللّه ، إلا في هذا الكتاب ، أعني المبسوط ، ولا ذهب إليه أحد من أصحابنا ، لأنّه لا صغائر عندنا في المعاصي ، إلا بالإضافة إلى غيرها ، وما خرجه واستدلّ به ، من أنّه يؤدّي ذلك إلى أن لا تقبل شهادة أحد ، لأنّه لا أحد ينفك من مواقعة بعض المعاصي ، فغير واضح ، لأنّه قادر على التوبة من ذلك الصغير فإذا تاب قبلت شهادته. وليست التوبة مما يتعذر على إنسان ، ولا شك أن هذا القول تخريج لبعض المخالفين ، فاختاره شيخنا هاهنا ، ونصره ، وأورده على جهته ، ولم يقل عليه شيئا ، لأنّ هذا عادته في كثير ممّا يورده في هذا الكتاب.

فأمّا شهادة أهل الصنائع الدنية ، كالحارس ، والحجّام ، والحائك ، والزبال ، وما أشبه ذلك ، فعندنا أنّ شهادتهم مقبولة ، إذا كانوا عدولا في أديانهم ، لقوله تعالى ( إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللّهِ أَتْقاكُمْ ) (2).

كلّ من يجر بشهادته نفعا إلى نفسه ، أو يدفع ضررا عنها ، فانّ شهادته لا تقبل ، فالجار إلى نفسه هو أن يشهد الغرماء للمفلس المحجور عليه ، أو يشهد السيد لعبده المأذون له في التجارة ، والوصي بمال الموصي ، الذي له فيه تصرف ، والوكيل بمال الموكل ، كذلك والشريك لشريكه ، بحق هو شركة بينهما.

والدافع عن نفسه ، هو أن تقوم البيّنة على رجل بقتل الخطأ ، فشهد اثنان من عاقلة الجاني بجرح الشهود ، أو قامت البيّنة بمال على الموكّل ، وعلى الموصي ، فشهد الوكيل والوصي بجرح الشهود ، فلا تقبل الشهادة في هذه المواضع ، وما شاكلها ، لقوله عليه السلام : لا يجوز شهادة خصم ، ولا ظنين (3) ، وهو المتهم ،

ص: 118

وهؤلاء متهمون.

لا تقبل شهادة عدو على عدوه ، والعداوة ضربان ، دينية ودنياوية ، فالدينية لا ترد بها الشهادة ، مثل عداوة المسلم للمشركين ، لا ترد بها شهادتهم ، لأنّها عداوة في الدين ، وهي طاعة وقربة ، فهي واجبة ، وهكذا عداوة الكفّار للمسلمين ، لا ترد شهادتهم بها ، لو كانت وحدها ، وانّما ترد لفسقهم وكفرهم ، لا للعداوة ، ألا ترى انّا نرد شهادتهم بعضهم على بعض ولبعض ، وإن لم يكن هناك عداوة ، وهكذا شهادة أهل الحق لأهل الأهواء الباطلة ، تقبل ، لأنّهم يعادونهم في الدين ، فأمّا العداوة الدنياوية ، فإنّه ترد بها الشهادة ، مثل أن يقذف رجل رجلا ، ثم يشهد المقذوف على القاذف ، ويدّعي أنّ فلانا قطع عليه وعلى رفيقه الطريق ، ثم يشهد عليه ، فان شهادته لا تقبل ، وهكذا إذا شهد الزوج على زوجته ، بعد قذفها بالزنا ، فإنّ شهادته لا تقبل ، وما أشبه ذلك ، من المواضع التي يعلم بحكم العادة ، أنّه يحصل فيها تهمة الشاهد ، فأمّا شهادة العدو لعدوّه ، فإنّها تقبل ، لأنّ التهمة معدومة.

من كان الغالب من حاله السلامة ، والغلط منه نادر ، قبلت شهادته ، وإن كان الغالب الغلط والغفلة ، والسلامة نادرة ، لم تقبل ، لأنّا لو قلنا (1) ذلك ، أدى إلى قبول شهادة المغفلين ، ولو لم تقبل إلا ممّن لا يغلط ، أدّى إلى أن لا تقبل شهادة أحد ، لأنّ أحدا لا يخلو من ذلك ، فاعتبرنا الأغلب.

كلّ من خالف الحق لا تقبل شهادته على ما بيّناه ، فأمّا من يختلف من أصحابنا المعتقدين للحقّ ، في شي ء من الفروع التي لا دليل عليها موجبا للعلم ، فانا لا نرد شهادتهم ، بل نقبلها ، إلا أن يكون على ذلك دليل ظاهر قاطع ، من كتاب أو سنة متواترة ، أو إجماع ، ويخالف فيه ، ويعاند ، ويكابر ، فإنّه ترد شهادته ، هكذا ذكره شيخنا أبو جعفر في مبسوطة (2) وهو الحق والصواب ، لأنّه فسق الظاهر ،

ص: 119

وخلاف الأدلة.

الغناء من الصوت ممدود ، ومن المال مقصور ، فإذا ثبت هذا ، فالغناء عندنا محرّم ، يفسق فاعله ، وترد شهادته ، فأمّا ثمن المغنيات ، فليس بحرام إجماعا ، لأنّها تصلح لغير الغناء.

إذا سمع الشاهد رجلا يقر بدين ، فيقول : لفلان علي ألف درهم ، صار السامع به شاهدا بالدين ، قال المقر اشهدوا عليّ بذلك أو لم يقل ، وكذلك إذا شاهد رجلين تعاقدا عقدا ، كالبيع ، والصلح ، والإجارة ، والنكاح ، وغير ذلك ، وسمع كلام العقد ، صار شاهدا بذلك ، وكذلك الأفعال ، كالغصب ، والقتل ، والإتلاف ، يصير به شاهدا ، وكذلك إذا كان بين رجلين خلف في حساب ، فحضرا بين يدي شاهدين ، وقالا لهما قد حضرنا لنتصادق ، فلا تحفظا علينا ما يقر به كل واحد منّا لصاحبه ، ثم حصل من كلّ واحد منهما إقرار لصاحبه بالدين ، صارا شاهدين ، ولا يلتفت إلى تلك المواعدة ، لأنّ الشاهد بالحق ، من علم به ، فمتى علم به ، صار شاهدا.

فأمّا شهادة المختبي فمقبولة عندنا ، وهو إذا كان على رجل دين ، يعترف به سرا ويجحده جهرا ، فاحتال صاحب الدين ، فخبا له شاهدين ، يسمعانه ، ولا يراهما ، ثم جاراه ، فاعترف به ، وسمعاه ، وشهدا به ، صحت الشهادة عندنا ، وخالف في ذلك شريح فقط.

ويعتبر في شهادة النساء الإيمان ، والستر ، والعفاف ، وطاعة الأزواج فيما أوجب اللّه تعالى عليهن طاعتهم ، وترك البذاء بالذال المعجمة ، وهو قول الفحش ، والتبرّج إلى أنديه الرجال ، إلا لحاجة ضروريّة.

ولا يجوز قبول شهادة الظنين ، والمتهم ، وقد قلنا أنّ الظنين هو المتهم ، وإن كان اللفظ مختلفا ، فالمعنى واحد ، وهذا في كلام العرب والقرآن كثير ، والظنين هو المتهم بالزور والخيانة.

ص: 120

ولا شهادة الخصم والخائن ، وقال شيخنا في نهايته : والأجير (1) ، وهذا خبر واحد ، لا يلتفت إليه ، ولا يعرج عليه ، بل شهادة الأجير مقبولة ، سواء كانت على من استأجره ، أوله ، وسواء فارقه ، أو لم يفارقه ، لأنّ أصول المذهب تقتضي قبول هذه الشهادة ، وهو قوله تعالى ( وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجالِكُمْ ) (2) وقوله : ( وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ ) (3) ولا مانع يمنع من قبول شهادته ، وهذا عدل ، فينبغي أن تقبل شهادته ، فلأنه لا يجرّ بشهادته إليه نفعا ، ولا يدفع عنه ضررا ، ولا يعرف بشي ء من أسباب الفسق ، ولا دليل على ردّ شهادته من كتاب ، ولا سنة مقطوع بها ، ولا إجماع.

ولا تقبل شهادة الفساق ، إلا على أنفسهم ، وهذا إقرار لا شهادة ، وانّما أوردته على ما وجدته في مصنفات أصحابنا.

ولا تقبل شهادة ماجن ، المجون أن لا يبالي الإنسان بما صنع ، وقد مجن بالفتح يمجن مجونا ، ومجانة ، فهو ماجن ، هكذا ذكره الجوهري في كتاب الصحاح (4).

ولا تقبل شهادة فحاش ، وترد شهادة اللاعب بالنرد والشطرنج ، وغيرهما من أنواع القمار ، والأربعة عشر ، والشاهين ، بفتح الهاء ، لأنّ ذلك تثنية شاه ، لأنّه كذاب بقوله شاهك مات ، يعنى به أحد اقطاع الشطرنج ، ولغته بالفارسيّة الملك.

ولا بأس بشهادة أرباب الصنائع ، أيّ صنعة كانت ، إذا جمعوا الشرائط المقدّم ذكرها ، وكانت حلالا.

ولا يجوز شهادة من يبتغي على الأذان الأجر ، فأمّا أخذ الرزق عليه دون الإجارة فجائز ، ويكون ذلك من بيت المال ، وكذلك على القضاء. ولا يحل لأحد الأجرة عليهما بحال ، فأمّا الجهاد فيجوز عندنا أخذ الأجرة عليه ، لما رواه أصحابنا (5) فأمّا الصلوات فلا يجوز أخذ الأجرة ، ولا الرزق عليها بحال ، وكذلك الصيام.

ص: 121

ولا يجوز شهادة من يرتشي في الأحكام.

وقد روي (1) أنّه لا يجوز شهادة السائلين على أبواب الدور ، وفي الأسواق ، وان كانت شرائط العدالة فيهم حاصلة ، إلا أنّ ذلك يختص بمن يكون ذلك عادته وصناعته ، ويتخذ ذلك حرفة ، وصناعة ، وبضاعة ، فأمّا من أحوجته ضرورة مجحفة في بعض الأحوال ، فلا ترد شهادته بحال ، لأنّه لا دليل على ذلك ، وقد أعطينا الرواية الواردة بذلك حقّها.

ويجوز شهادة ذوي الفقر والمسكنة ، المتجملين (2) ، الساترين لأحوالهم ، إذا حصل فيهم شرائط العدالة.

ولا يجوز شهادة ولد الزنا ، لأنّه عند أصحابنا كافر ، بإجماعهم عليه ، قال شيخنا أبو جعفر في نهايته : فإن عرفت منه عدالة ، قبلت شهادته في الشي ء الدون (3).

وهذا غير مستقيم ، لأنّه إن كان عدلا ، فتقبل شهادته في الدون وغير الدون ، وإن كان عنده كافرا ، فلا تقبل شهادته ، لا في الدون ولا غير الدون ، وانّما هذا خبر واحد ، أورده إيرادا ، لا اعتقادا.

ولا يجوز شهادة الشريك لشريكه ، فيما هو شريك فيه ، ولا بأس بشهادته له فيما ليس بشريك له فيه.

ومن قطع به الطريق ، فأخذ المأخوذون اللصوص ، فشهد بعض المأخوذين لبعض على اللصوص ، لم يقبل شهادتهم ، لأنّهم خصوم ، وكذلك إن شهد بعض اللصوص على بعض ، لأنّهم فسقة إلا أن يشهد غيرهم عليهم ، أو يقرّ اللصوص ، فيحكم بالإقرار على من أقر.

ولا بأس بشهادة الوصي على من هو وصيّ له ، إلا أنّه يحلف الخصم ، إذا كان مع الوصي غيره من أهل الشهادة ، أو لم يكن معه سواه ، لأنّها شهادة على

ص: 122

ميّت ، وهو لا يعبر عن نفسه ، ولما رواه أصحابنا (1).

ولا بأس بشهادته فيما لا يكون له فيه (2) ولاية ولا تصرّف ، على ما قدّمنا القول فيه.

وقال شيخنا في نهايته : ولا بأس بشهادة الوصيّ على من هو وصيّ له (3). غير أن ما يشهد به عليه ، يحتاج أن يكون معه غيره ، من أهل العدالة ، ثم يحلف الخصم على ما يدعيه به ، وما يشهد للورثة مع غيره من أهل العدالة ، لم يجب مع ذلك يمين ، وأطلق ذلك إطلاقا ، وتحريره ما ذكرناه.

ولا بأس بشهادة ذوي الآفات والعاهات ، في الخلق ، بكسر الخاء وفتح اللام ، لأنّ ذلك جمع خلقه ، إذا كانوا من أهل العدالة.

ولا بأس بشهادة الأعمى ، إذا حقق ، ولم تكن شهادته فيما يعتبر الرؤية فيه ، إلا أن يكون قد شهد عليه في حال الصحة ، ثم عمى بعد ذلك ، فيجوز شهادته بذلك بعد العمى.

ولا بأس بشهادة الأصم ، وقد روي أنّه يؤخذ بأوّل قوله ، ولا يؤخذ بثانيه (4).

ولا بأس بشهادة الضيف ، إذا كان من أهلها.

وإقرار العقلاء جائز على نفوسهم ، فيما يوجب حكما في شريعة الإسلام ، سواء كان مليا أو كافرا ، أو مطيعا كان أو عاصيا ، وعلى كلّ حال إلا أن يكون عبدا ، فإنّه لا يقبل إقراره على نفسه ، لا في مال ، ولا على بدن ، لأنّ إقراره على نفسه إقرار على الغير ، لأنّه لا يملك من نفسه شيئا ، ولا يقبل إقرار الغير على الغير ، فإن لحقه العتاق بعد الإقرار ، ألزم بما أقر ، لأنّ في الأوّل منع ، لأنّه إقرار على سيده ، والآن لا مانع منه ، لأنّ حق سيّده قد زال عنه.

والفاسق إذا شهد على غيره في أمر من الأمور ، ما خلا الطلاق ، ثم أقام الشهادة ، وهو عدل ، قبلت شهادته ، وكذلك الكافر ، واستثنينا الطلاق ، لأنّ

ص: 123

جميع ما يشهد به الشاهد المراعى في العدالة ، والقبول للشهادة ، وقت الأداء ، دون وقت التحمل ، إلا الطلاق فإنّه يحتاج إلى العدالة وقت التحمّل ، ووقت الأداء.

ويقبل شهادة المتخذ للحمام ، غير اللاعب بها ، والمسابق ، والمراهن عليها ، إذا لم يعرف منه فسق.

وقول شيخنا في نهايته : وتقبل شهادة من يلعب بالحمام (1) غير وضح ، لأنّه سمّاه لاعبا ، واللعب بجميع الأشياء قبيح ، فقد صار فاسقا بلعبه ، فكيف تقبل شهادته؟ وانّما أورد لفظ الحديث إيرادا ، لا اعتقادا ، وإن كان المقصود باللعب ما ذكرناه ، وهو اتخاذها للأنس ، وحمل الكتب ، دون اللعب.

ولا بأس بشهادة المراهن في الخف ، لأنّ المسابقة عليه جائزة ، ويدخل في الخف الفيل أيضا.

ولا بأس بشهادة المراهن في الحافر ، لأنّه مأمور بذلك ، ومحلل ، ويدخل فيه الفرس والبغل والحمار ، وكذلك المراهن في الريش ، يعني النشاب ، لأنّه من النصال ، وكذلك النصل.

وقد يتوهم بعض من لا بصيرة له بهذا الشأن ، أنّ المراد بذلك الطيور ، في قوله : « المراهن في الريش لا بأس بقبول شهادته » وهذا خطأ فاحش ، لأنّ الرمي والمسابقة لم ترد ، إلا في الحافر ، والخف ، والنصل ، فالنصل يدخل فيه النشابة ، التي هي للعجم ، والسهم الذي هو للعرب ، والحراب ، والمزاريق ، وما عدا ذلك ، فهو قمار يفسق فاعله به.

فأمّا إنشاد الشعر فهو مباح ، لا ترد شهادة فاعله ، ما لم يكن فيه هجر ، ولا فحش ، ولا تشبيب بامرأة ، ولا هجاء من لا يستحق الهجاء.

روى جابر بن سمرة قال : كنت عند رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله أكثر من مائة مرة ، فكان أصحابه ينشدون الأشعار ويذكرون أخبار الجاهليّة قديما (2).

ص: 124

وروى عمرو بن الشريد ، عن أبيه ، قال : أردفني رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله ، فقال : هل معك من شعر أميّة بن أبي الصلت شي ء؟ قلت : نعم ، قال : هيه ، فأنشدته بيتا ، فقال : هيه ، فأنشدته ، حتّى بلغت مائة بيت (1).

هيه ، معناه الحث والاستزادة ، وأصله أية وإذا زجرت ، قلت ايها ، وإذا أغريت (2) قلت ويها ، وإذا تعجبت قلت واها.

وروي أنّه عليه السلام كان في وليمة ، فسمع عجوزا تنشد :

أهدى لها (3) اكبشا تبجبج في المريد *** زوجك ذا في الندى يعلم ما في غد

قال محمّد بن إدريس رحمه اللّه : أورد هذا جميعه شيخنا في مبسوطة (4) ، وتبجبج ، بالباء المنقطة ، من تحتها نقطة واحدة ، بالجيمين ، وبالباء بين الجيمين ، ومعناه تتفتق بالسمن ، يقال بجّها الكلاء ، إذا فتقها بالسمن ، فأوسع خواصرها ، هكذا ذكره الجوهري في كتاب الصحاح (5) فضبطت ذلك لئلا يجرى فيه تصحيف ، وقال صاحب كتاب البارع : تبحبح بحائين غير معجمتين ، أي تتسع من السمن.

وجوب الأداء ، والذي يقوى في نفسي ، أنّه لا يجب التحمل ، وللإنسان أن يمتنع من الشهادة إذا دعي إليها ليتحملها ، إذ لا دليل على وجوب ذلك عليه ، وما ورد في ذلك (1) فهو أخبار آحاد ، فأمّا الاستشهاد بالآية ، والاستدلال بها على وجوب التحمل ، فهو ضعيف جدا ، لأنّه تعالى سمّاهم شهداء ، ونهاهم عن الإباء إذا دعوا إليها ، وانما يسمّى شاهدا بعد تحملها ، فالآية بالأداء أشبه.

وإلى هذا القول يذهب شيخنا أبو جعفر الطوسي في مبسوطة (2).

فإن قيل : سمّاهم شهداء لما يؤولون إليه من الشهادة ، كما يقولون لمن يريد الحج : حاجي ، وإن لم يحج ، وكما قال تعالى ( إِنَّكَ مَيِّتٌ ) (3) أي انّك ستموت.

قلنا : هذا مجاز ، والكلام في الحقيقة غير الكلام في المجاز ، فلا يجوز العدول عن الحقيقة إلى المجاز ، من غير ضرورة ، ولا دليل ، والكلمة إذا كانت مشتقة من الفعل ، فلا تسمّى به إلا بعد حصول ذلك الفعل ، لأنّ الضارب والقاتل ، لا يسمّيان بذلك ، إلا بعد حصول الحدث المخصوص منهما.

إذا كان هناك خلق قد تحملوا الشهادة ، فالأداء واجب عليهم. فكلّ من دعي منهم لإقامتها ، وجب عليه ذلك لقوله تعالى ( وَلا يَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا ) (4).

فإذا حضر الشاهد ، فلا يجوز له أن يشهد إلا على من يعرفه ، فإن أراد أن يشهد على من لا يعرفه ، فليشهد بتعريف من يثق الى ديانته ، من رجلين عدلين عند أصحابنا ، فأمّا الواحد والنساء ، فلا يشهد بتعريفه ، ولا تعريفهن ، لأنّه لا دليل على ذلك ، فإذا أقام الشهادة ، أقامها كذلك ، وإذا اشهد على امرأة ، وكان يعرفها بعينها ، جاز له أن يشهد عليها ، وإن لم ير وجهها ، فإن شك في حالها ، لم يجز له أن يشهد عليها إلا بعد أن تسفر عن وجهها ، ويثبتها معرفة ، فإن عرفها من يثق

ص: 126

بديانته من العدلين ، جاز له الشهادة عليها ، وإن لم تسفر عن وجهها.

ويجوز أن يشهد الإنسان على الأخرس ، إذا كانت له كناية معقولة ، واشارة مفهومة ، فعرف من إشارته الإقرار ، ويقيم شهادته كذلك ، ولا يقيمها بمجرّد الإقرار بالكلام ، لأنّ ذلك كذب.

ويجوز أن يشهد على شهادة رجل آخر ، غير أنّه ينبغي أن يشهد رجلان عدلان ، على شهادة رجل واحد ، ليقوما مقامه ، فأمّا واحد ، فلا يقوم مقام واحد ، وذلك لا يكون أيضا إلا في حقوق الآدميّين ، من الديون ، والأملاك ، والعقود ، فأمّا الحدود ، فلا يجوز أن تقبل فيها شهادة على شهادة.

ولا يجوز شهادة على شهادة على شهادة ، في شي ء من الأشياء.

ومن شهد على شهادة آخر ، وأنكر الشهادة الشاهد الأول الأصلي ، روي أنّه تقبل شهادة أعدلهما (1) ، أورد ذلك شيخنا في نهايته (2) فإن كانت عدالتهما سواء ، طرحت شهادة الشاهد الثاني.

وقال ابن بابويه من أصحابنا ، في رسالته : تقبل في هذه الحال شهادة الثاني ، وتطرح شهادة الأوّل.

وهذا غير مستقيم ولا واضح ، بل الخلاف والنظر في أنّه تقبل شهادة أعدلهما ، فكيف تقبل في الثاني ، وهو فرع الأوّل الأصلي ، فإذا رجع عن شهادته ، فالأولى أن تبطل شهادة الفرع ، ولأنّ الفرع يشهد على شي ء لا يحققه ، أعني نفس الحق المشهود به ، فكيف ينتزع الحاكم المال بهذه الشهادة ، وهو ما شهد عنده على نفس الحقّ من علمه ، ولا قطع عليه يقينا ، أعني الشاهد الذي هو الفرع ، ولا خلاف أنّ الفرع يثبت بشهادة الأصل بلا شبهة ، وهكذا إذا فسق الأصل ، بطلت شهادة الفرع.

ص: 127

وذكر شيخنا في مبسوطة ، قال : فإن سمع الحاكم من الفرع ، في الموضع الذي يسوغ له أن يسمع ويحكم بشهادته ، ثمّ تغيرت حال الأصل ، كان الحكم فيه كما لو سمع من الأصل نفسه ، تغيرت حاله ، فإن عمى الأصل ، أو خرس ، حكم بشهادة الفزع ، لأنّ الأصل لو شهد ، ثم عمى ، أو خرس ، حكم بشهادته ، وإن فسق الأصل ، لم يحكم بشهادة الفرع ، لأنّه لو سمع من الأصل ، ثم فسق ، لم يحكم بشهادته ، لأنّ الفرع يثبت بشهادة الأصل ، فإذا فسق الأصل ، لم يبق هناك ما يثبته ، هذا آخر كلام شيخنا في مبسوطة (1).

وأيضا فإذا رجع الأصل ، وأنكر ، صار فاسقا ، كذابا ، عند الفرع ، فكيف يشهد على شهادة فاسق ، وكيف له ، ان يصدّقه ، ويشهد على شهادته ، وهو لا يأمن أن يكون في الأول كاذبا ، كما كان عند إنكاره لشهادة الفرع كاذبا.

وأيضا الحاكم إذا رجع الشاهد ، قبل الحكم بشهادته ، لم يحكم بها بغير خلاف.

وأيضا الأصل أن لا حكم ولا شهادة ، وبقاء الأموال على أربابها ، وهذا حكم شرعيّ ، فمن ادّعى إثباته ، يحتاج إلى دليل شرعي ولا دليل على ذلك من كتاب اللّه تعالى ، ولا سنة مقطوع بها ، ولا إجماع ، والأصل معنا ، وهو نفي الأحكام الغير المعلومة بأدلة العقول ، إلى أن يقوم دليل سمعي على إثباتها.

وأيضا قوله ( وَلا تَقْفُ ما لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ ) (2) يشيّد ذلك ، ويعضده.

وأيضا فالصحيح من أقوال أصحابنا المحصّلين ، أن شهادة الفرع ما يجوز ، إلا بعد تعذر حضور شاهد الأصل ، وفي هذه المواضع شاهد الأصل حاضر ، فلا يجوز قبول شهادة الفرع ، فليلحظ ذلك.

لا مدخل للنساء في الشهادة على الشهادة ، سواء كان الحق ممّا يشهد فيه

ص: 128

النساء ، أو لا يشهدن فيه.

إذا شهد شاهد الفرع على شهادة الأصل ، لم يخل من ثلاثة أحوال ، إما أن يسميا الأصل ويعدلاه ، أو يعدلاه ولا يسمياه ، أو يسمّياه ولا يعدّلاه.

فإن سمياه وعدّلاه ، ثبتت عدالته وشهادته ، لأنّهما عدلان.

وإن عدّلاه ولم يسمّياه ، لم يحكم بقولهما.

وإن سمّياه ولم يعدّلاه ، سمع الحاكم هذه الشهادة ، وبحث عن عدالة الأصل ، فإن ثبتت عدالته ، حكم ، وإلا وقف.

ويصير شاهد الفرع متحملا لشهادة شاهد الأصل بأحد أسباب ثلاثة :

أحدها : الاسترعاء ، وهو أن يقول شاهد الأصل لشاهد الفرع : أشهد أن لفلان بن فلان ، على فلان بن فلان درهما ، فاشهد على شهادتي ، فهذا هو الاسترعاء.

الثاني : أن يسمع شاهد الفرع شاهد الأصل ، يشهد بالحق عند الحاكم ، فإذا سمعه يشهد به عند الحاكم ، صار متحملا لشهادته.

الثالث : أن يشهد الأصل بالحقّ ويعزيه (1) إلى سبب وجوبه ، فيقول : أشهد أنّ لفلان بن فلان ، على فلان بن فلان ، ألف درهم ، من ثمن ثوب ، أو عبد ، أو دار ، أو ضمان ، ونحو هذا ، فإذا عزاه إلى سبب وجوبه ، صار متحملا للشهادة.

فأمّا إن لم يكن هناك استرعاء ، ولا سمعه يشهد عند حاكم (2) ، ولا عزاه إلى سبب وجوبه ، مثل أن سمعه يقول : أشهد أنّ لفلان بن فلان ، على فلان بن فلان ، درهما ، فإنّه لا يصير بهذا متحملا للشهادة على شهادته ، لأنّ قوله : اشهد بذلك ، ينقسم إلى الشهادة بالحق ، ويحتمل العلم به على وجه لا يشهد به ، وهو أن يسمع الناس ، يقولون لفلان على فلان كذا وكذا ، وقف التحمل لهذا

ص: 129

الاحتمال ، فإذا حقق ما قلنا زال الإشكال.

وهذا جميعه أورده شيخنا أبو جعفر في مبسوطة (1) فأوردناه على ما أورده ، ولم يرد في أخبارنا من هذا شي ء.

ولا بأس بالشهادة على الشهادة ، وإن كان الشاهد الأوّل حاضرا غير غائب ، إذا منعه من إقامة الشهادة مانع ، من مرض ، وغيره.

ومن رأى في يد غيره شيئا ورآه يتصرف فيه تصرف الملاك. جاز له أن يشهد بأنّه ملكه ، كما أنّه يجوز له أن يشتريه على أنّه ملكه ، وفقه ذلك ، أنّه كما يجوز أن يشتريه ، ثمّ يدّعيه بعد الشراء ملكا له ، فلو لا أنّه كان يجوز له أن يشهد له بالملك المطلق ، لما جاز له أن يدّعيه ملكا له ، بعد شرائه منه.

وقال شيخنا أبو جعفر في مبسوطة : فأمّا الشهادة باليد فلا شبهة في جوازها ، وقال بعضهم : يشهد له بالملك ، وقال : لأنّه لمّا صحّ أن يشهد على بيعه ما في يديه ، صح أن يشهد له بالملك ، قال رحمه اللّه : وروى أصحابنا أنه يجوز له أن يشهد بالملك ، كما يجوز أن يشتريه ثمّ يدّعيه ملكا له ، هذا أخر كلامه رحمه اللّه (2).

ولا بأس أن يشهد الإنسان على مبيع ، وإن لم يعرفه ولا عرف حدوده ولا موضعه ، إذا عرف البائع والمشتري ذلك ، ويكون شاهدا على إقرارهما بوصف المبيع.

وقد روي أنّه يكره للمؤمن أن يشهد لمخالف له في الاعتقاد ، لئلا تلزمه إقامتها ، فربما ردت شهادته ، فيكون قد أذلّ نفسه (3) وفقه هذا الرواية ، أنّه انّما يكره له أن يحتمل له شهادة ابتداء ، فأمّا إن تحملها ، فالواجب عليه أداؤها وإقامتها ، إذا دعي إلى ذلك ، عند من دعا إلى إقامتها عنده ، سواء ردّها أو لم يردّها ، قبلها أو لم يقبلها ، بغير خلاف ، لقوله تعالى ( وَمَنْ يَكْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ ) (4).

ص: 130

ومتى دعي الإنسان لإقامة شهادة ، لم يجز له الامتناع منها على حال ، إلا أن يعلم أنّه إن أقامها أضرّ ذلك بمؤمن ضررا غير مستحق بأن يكون عليه دين ، وهو معسر ، ويعلم (1) إن شهد عليه حبسه الحاكم ، فاستضر به هو وعياله ، لم يجز له إقامتها.

وإذا أراد إقامة شهادة ، لم يجز له أن يقيم (2) إلا على ما يعلمه ويتيقنه ، ويقطع عليه ، ولا يعول على ما يجد خطه به مكتوبا ، أو خاتمه مختوما ، لما قدّمناه من قوله تعالى ( وَلا تَقْفُ ما لَيْسَ لَكَ بِهِ عِلْمٌ ) (3) وقول الرسول عليه السلام ، لما سئل عن الشهادة ، فقال للسائل : فهل ترى الشمس ، على مثلها فاشهد أودع (4) ، وما روي عن الأئمة الأطهار ، في مثل هذا المعنى أكثر من أن تحصى ، قد أورد بعضه شيخنا أبو جعفر في استبصاره (5).

وقال شيخنا في نهايته : وإذا أراد إقامة الشهادة ، لم يجز له أن يقيم إلا على ما يعلم ، ولا يعوّل على ما يجد خطه به مكتوبا ، فإن وجد خطه مكتوبا ، ولم يذكر الشهادة ، لم يجز له إقامتها ، فإن لم يذكر ، وشهد معه آخر ثقة ، جاز له حينئذ إقامة الشهادة (6).

وهذا غير صحيح ولا مستقيم ، لما قدّمناه من القران والأخبار والإجماع ، ولا يلتفت الى خبر ضعيف قد أورده إيرادا لا اعتقادا ، فإنّه رحمه اللّه رجع عن قوله في نهايته في استبصاره (7) ، وأورد الأخبار المتواترة ، في أنّ الإنسان لا يجوز له أن يقيم ، إلا بعد الذكر الشهادة ، ولا يجوز له أن يعوّل على خطه وخاتمه ، ثم أورد بعد ذلك في آخر الباب خبرا خبيئا ، ضعيفا شاذا مخالفا لأصول مذهب أهل البيت عليهم السلام ، موافقا لمذاهب أهل الغلو والإلحاد ، وهو عن عمر بن يزيد ، قال : قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام : الرجل يشهدني على الشهادة (8) ، فأعرف

ص: 131

خطي وخاتمي ، ولا أذكر من الباقي قليلا ولا كثيرا ، قال : فقال لي إذا كان صاحبك ثقة ، ومعه رجل ثقة ، فاشهد له ، قال شيخنا أبو جعفر في استبصاره : فهذا الخبر ضعيف مخالف للأصول كلّها ، قال : لأنّا قد بيّنا أن الشهادة لا يجوز إقامتها ، إلا مع العلم ، ثم قال : وقد قدّمنا أيضا الأخبار التي تقدّمت ، من أنّه لا يجوز إقامة الشهادة مع وجود الخط والختم ، إذا لم يذكرها ثم تأوّله تأويلا نربأ به (1) عن مثله ، ثم قال بعد تأويله واعتذاره الذي يحتاج إلى اعتذار ، وإن كان الأحوط ما تضمنه الأخبار الأوّلة.

قال محمّد بن إدريس : ثم هذا يؤدّى إلى أن يشهد الإنسان ، لأخيه الثقة بقوله ، فيكون مصيرا إلى مذهب ابن أبي العزاقر الغالي ، الذي أودعه كتابه كتاب التكليف ، وهو معروف ، وقد ذكره شيخنا أبو جعفر في فهرست المصنفين (2) وقال : أروي الكتاب ، وذكر من رواه عنه ، واستثنى هذا الحديث ، فإنّه قال : أرويه إلا حديثا واحدا ، وهو أنّه يجوز أن يشهد الإنسان لأخيه بقوله ، نعوذ باللّه من سوء التوفيق ومن هذا القول ، ثم وأي علم يحصل له إذا شهد معه آخر ثقة ، ولم يذكر هو الشهادة ، فهذا يكون شاهدا على شهادته ، وهو حاضر ولا يجوز الشهادة على الشهادة ، إلا إذا تعذر على شاهد الأصل الحضور ، وهاهنا شاهد الأصل حاضر ، وأيضا فلا بد من أن يكونا اثنين ، حتى يقوما مقامه ، وهاهنا شاهد الفرع واحد ، فهذا القول فاسد ، بحمد اللّه تعالى من كلّ الأحوال ، وعلى سائر الأقوال.

ومن علم شيئا من الأشياء ، ولم يكن قد أشهد عليه ، ثم دعي إلى أن يشهد ، فالواجب عليه الأداء ، لقوله تعالى ( وَمَنْ يَكْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ ) (3) ولا يكون بالخيار في إقامتها.

ص: 132

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : ومن علم شيئا من الأشياء ، ولم يكن قد أشهد عليه ، ثم دعي إلى أن يشهد ، كان بالخيار في إقامتها ، وفي الامتناع منها ، اللّهم إلا أن يعلم أنّه إن لم يقمها بطل حقّ مؤمن ، فحينئذ يجب عليه إقامة الشهادة (1) ، ولا يجوز للشاهد ، أن يشهد قبل أن يسأل عن الشهادة ، كما لا يجوز له كتمانها ، وقد دعي إلى إقامتها ، إلا أن يكون إقامتها تودي إلى ضرر على المشهود عليه لا يستحقه ، على ما قدّمناه ، فإنّه لا يجوز له حينئذ إقامة الشهادة ، وإن دعي إليها ، أو يكون فيما قلنا أنّه لا يجوز للشاهد أن يشهد قبل أن يسأل عن الشهادة ، ترك شهادته يبطل حقا قد علمه فيما بينه وبين اللّه تعالى ، فيجوز له ، بل يجب عليه أن يشهد به ، قبل أن يسأل عن الشهادة.

وشيخنا في النهاية قد أورد المسألتين ، واستثنى استثناءين عقيبهما ، فيهما التباس وإيهام ، لأنّ استثناء المسألة الأولة عقيب المسألة الثانية ، واستثناء المسألة الثانية عقيب (2) المسألة الأوّلة ، فلا يفهم بأوّل خاطر ، بل يحتاج إلى تأمل ، ورد الاستثناء الأوّل إلى المسألة الأولة ، ورد الاستثناء الأخير إلى المسألة الثانية ، وقد زال الالتباس والإبهام ، فكم من معنى ضاع ، لقصور العبارة ، ولسوء الإشارة ، فاني شاهدت جماعة من أصحابنا يلتبس هذا عليهم كثيرا ، وهذا سهل على المتأمّل المحصل لمعاني الخطاب ، وكلام العرب فإنّهم يلقون الجملتين المختلفتين ، ثم يرمون بتفسيرهما جملة ، ثقة بأن يردّ السامع إلى كلّ جملة خبرها ، كقوله تعالى ( وَمِنْ رَحْمَتِهِ جَعَلَ لَكُمُ اللَّيْلَ وَالنَّهارَ لِتَسْكُنُوا فِيهِ وَلِتَبْتَغُوا مِنْ فَضْلِهِ ) (3) والسكون باللّيل ، وهو عقيب النهار.

ص: 133

قلنا : قد يخص العموم بالأدلة ، وإجماعنا من أعظم الأدلة ، وأقواها ، ويمكن أن يعطى الظاهر حقّه ، ونقول يجب على الولد أن يقيم الشهادة على والده ، ولا يجوز للحاكم أن يعمل بها ، كما أنّ الفاسق إذا دعي لإقامة شهادة يشهد بها ، فإنّه يجب عليه أن يقيمها ، ويجب على الحاكم أن لا يعمل بها.

يكن لهما سيد يشهدان عليه ، وانّما تجدد الرق بعد شهادتهما ، بل إن قيل شهدا لسيدهما الحقيقي ، كان صحيحا.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : فإن ذكرا أنّ مولاهما كان أعتقهما في حال ما أشهدهما ، لم يجز للمقر له أن يردهما في الرق ، ويقبل شهادتهما في ذلك ، لأنّهما أحييا حقّه (1).

وهذا غير واضح ولا مستقيم ، لأنّ هذه الشهادة الأخيرة تكون شهادة (2) على سيدهما ، وقد بيّنا أنّه لا يجوز شهادة العبيد على ساداتهم ، بغير خلاف بين أصحابنا ، وإن كان قد ذهب شيخنا أبو جعفر في استبصاره متأولا للأخبار ، إلى أنّ شهادة العبيد لا تقبل لساداتهم ، وهذا أيضا غير مستقيم ولا واضح ، بل الإجماع منعقد على جواز شهاداتهم لساداتهم ، وهو موافق لهذا القول في نهايته ، فلا يلتفت إلى قوله الذي يخالف فيه الإجماع.

ولا بأس بشهادة المكاتبين والمدبرين ، وتقبل شهادة المكاتبين المطلقين ، بمقدار ما عتقوا ، بفتح العين ، يقال عتق العبد في نفسه ، وأعتقه غيره على ساداتهم ، ولي فيه نظر.

فأمّا شهادة المدبرين ، فحكمهم حكم العبيد في الشهادات ، حرفا فحرفا.

وكل من ذكرنا من العبيد والمكاتبين والمدبرين ، تقبل شهاداتهم على أهل الإسلام ، إلا من استثنيناهم من ساداتهم ، ولأهل الإسلام ، ولمن خالف الإسلام ، من الأحرار والعبيد ، في سائر الحقوق والحدود ، وغير ذلك مما تراعى فيه الشهادة.

وتجوز شهادة الصبيان دون الصبايا ، إذا بلغوا عشر سنين فصاعدا ، إلى أن يبلغوا في شيئين فحسب ، الشجاج والقصاص ، ويؤخذ بأوّل كلامهم ، ولا يؤخذ بآخره ، ولا تقبل شهادتهم فيما عدا ذلك من جميع الأحكام.

ص: 136

وإذا أشهد الصبي على حق ثم بلغ وعدل ، وذكر ذلك ، جاز له أن يشهد بذلك ، وقبلت شهادته ، إذا كان من أهلها ، على ما قدّمناه.

معهن رجال ، فأمّا إن كان رجل واحد معهن ، بأن يشهد رجل وامرأتان ، على رجل بالقتل ، أو الجراح ، فقد ذهب شيخنا أبو جعفر في نهايته إلى قبولها (1).

والذي يقوى في نفسي خلاف ذلك ، وانّها غير مقبولة ، لأنّه لا دليل عليه من إجماع ، ولا كتاب ، ولا سنة مقطوع بها.

فأمّا شهادتهن على ذلك على الانفراد ، فإنّها لا تقبل على حال.

فأمّا قول شيخنا في نهايته ، على ما أوردناه عنه إذا كان معهن رجال ، فلا وجه لانضمامهن إليهم في ذلك ، لأنّ الرجال يكفون ، ولا حاجة في تصحيح الشهادة وإتمامها بهن.

وتقبل شهادتهن في الديون مع الرجال ، بغير خلاف ، على ما نطق به القران (2) ، وعلى الانفراد عند بعض أصحابنا ، فإن شهد رجل وامرأتان بدين ، قبلت شهادتهم ، فإن شهد امرأتان ، قبلت شهادتهما ، ووجب على الذي يشهد ان له اليمين كما تجب اليمين ، إذا شهد له رجل واحد ، عند بعض أصحابنا على ما قدمناه.

فأمّا ما يقبل فيه شهادة النساء على الانفراد ، فكل ما لا تستطيع الرجال النظر اليه ، مثل العذرة والأمور الباطنة بالنساء.

وتقبل شهادة القابلة وحدها ، إذا كانت بشرائط العدالة ، في استهلال الصبي ، في ربع ميراثه بغير يمين.

وتقبل شهادة امرأة واحدة في ربع الوصية ، وشهادة امرأتين ، في نصف ميراث المستهل ، ونصف الوصية ، ثم على هذا الحساب ، وذلك لا يجوز إلا عند عدم الرجال ، وعلى المسألتين إجماع أصحابنا ، فلأجله قلنا بذلك.

ولا يجوز شهادة النساء في شي ء من الحدود ، إلا ما قلناه ، من حدّ الزنا ، والدم خاصّة ، لئلا يبطل دم امرء مسلم ، غير أنّه لا يثبت بشهادتهن القود ،

ص: 138

ويجب بها الدّية على الكمال ، عند من ذهب إليه على ما حكيناه.

ولا تقبل شهادة النساء في عقد النكاح ، واليه ذهب شيخنا المفيد في مقنعته (1).

وذهب شيخنا أبو جعفر في الاستبصار إلى قبول شهادتهن في عقود النكاح (2) ، والذي قلناه ، واخترناه ، هو الذي تقتضيه أصول مذهبنا ، لأنّه أمر شرعيّ يحتاج إلى أدلّة شرعية على ثبوته.

نفسي أنّه لا تقبل بحال ، لأنّهم كفار فساق. ومن شرط الشاهد أن يكون عدلا (1) قال محمّد بن إدريس مصنف هذا الكتاب : وهذا الذي يقوى أيضا في نفسي ، واعتقده مذهبا ، أدين اللّه تعالى به ، واعمل عليه ، وأفتي به ، لأنّ الإجماع من المسلمين منعقد عليه ، وهو قبول شهادة العدول ، وقد بيّنا أن العدل من لا يخلّ بواجب ، ولا يرتكب قبيحا ، وقوله تعالى ( وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ ) (2) وفيما عدا هذا خلاف ، ودليل الاحتياط يقتضيه ، فلو اقتصرنا عليه لكفى ، وأيضا فليس على خلاف ما اخترناه دليل من إجماع ، ولا سنّة مقطوع بها ، ولا كتاب ، وعلى ما اخترناه الإجماع ، والكتاب ، والسنّة ، فلا يرجع عن المعلوم الى المظنون ، ولا يلتفت إلى أخبار الآحاد ، فإنّها لا توجب علما ولا عملا على ما ذكرنا القول في ذلك.

والذمي إذا اشهد على أمر من الأمور ، ثم أسلم ، جاز قبول شهادته ، على المسلمين والكافرين ، إذا كان بشرائط العدالة ، وكذلك جميع الكفار.

ولا بدّ في ذلك من الترتيب ، وهو أن يشهد الشاهد أوّلا ، ثمّ يحلف المدّعي بعد ذلك ، فإن حلف قبل شهادة الشاهد لا يعتد بذلك.

فإن قال من أقام الشاهد : لست أختار اليمين مع الشاهد ، ولا أضم إليه شاهدا آخر ، واختار مطالبة المدّعي عليه باليمين ، كان له ذلك ، فإن اختار الاستحلاف ، نظرت ، فإن اختار أن يسترد ما بذله ، ويحلف هو ، لم يكن له ذلك ، لأنّ من بذل اليمين لخصمه ، لم يكن له أن يستردها إلى نفسه بغير رضاه وإن اختار أن يقيم على ذلك ، ويستحلف المدّعى عليه ، كان له ، فإذا فعل هذا ، لم يخل المدّعى عليه من أحد أمرين ، إما أن يحلف ، أو ينكل ، بضم الكاف ، فإن احلف أسقط (1) دعوى المدّعي ، وإن لم يحلف فقد نكل ، وحصل مع المدّعي نكول وشاهد ، وهل يقضي بنكوله مع شاهد المدّعي؟ فعندنا أنّه لا يحكم به عليه.

فإذا تقرر أنّه لا يحكم عليه بمجرّد النكول ، فهل تردّ اليمين على المدعي أم لا؟ قال بعض المخالفين لمذهبنا : لا ترد عليه ، لأنّها يمين بذلها لخصمه ، فإذا عفا عنها لم تعد إلى باذلها ، كيمين المدّعى عليه ، إذا بذلها للمدّعي ، ثم عفا عنها ، فإنّها لا تعود إلى باذلها.

وقال قوم : ترد إليه ، وهذا هو الصحيح الذي يقتضيه مذهبنا ، لأنّ هذه غير تلك ، فانّ هذه يمين الرد ، يقضي بها في الأموال وغيرها ، وتلك يمينه مع الشاهد ، لا يقضي بها في غير الأموال ، وسببها غير سبب تلك ، فانّ سببها نكول المدّعى عليه.

إذا ادّعى على رجل أنّه سرق نصابا من حرز ، وأقام به شاهدا واحدا ، حلف مع شاهده ، ولزم الغرم ، دون القطع ، لأنّ السرقة توجب شيئين ، غرما

ص: 141

وقطعا ، والغرم يثبت بالشاهد واليمين ، دون القطع.

وأمّا القتل ، فإن كان يوجب مالا ، فإنّه يثبت بالشاهد واليمين عمدا كان أو خطا وإن كان عمدا يوجب القود ، فإذا كان له شاهد واحد ، كان لوثا ، وكان له أن يحلف مع شاهده خمسين يمينا ، إذا لم يكن له من يحلف من قومه ، فإذا حلف ، ثبت القتل ، وعندنا يوجب القود.

ومن وقف وقفا على قوم ، انتقل ملكه عن الواقف وإلى من ينتقل ، قال قوم من المخالفين : إلى الموقوف عليه ، وهو الذي يقتضيه مذهبنا ، وقال قوم منهم : ينتقل إلى اللّه لا إلى مالك.

فإذا ثبت ذلك فادّعى على رجل انّه وقف عليه هذه الدار وقفا مؤبدا ، وأقام به شاهدا واحدا ، فهل يثبت بالشاهد واليمين أم لا؟ فمن قال : ينتقل إلى الموقوف عليه ، قال : يثبت بالشاهد واليمين ، لأنّه نقل ملك من مالك إلى مالك ، ومن قال ينتقل إلى اللّه ، لا إلى مالك ، قال : لا يثبت إلا بشاهدين ، لأنّه إزالة ملك إلى اللّه تعالى ، كالعتق ، وانّما قلنا أنّه ينتقل إلى الموقوف عليه ، لأنّ جميع أحكام الملك باقية عليه بحالها ، بدليل أنّه يضمن باليد وبالقيمة ، وتتصرف فيه (1) وعند بعض أصحابنا يجوز بيعه على وجه.

ولا يجوز قبول شهادة واحد ، والحكم بها في الهلال ، والطلاق ، والحدود ، والقصاص ، وغير ذلك من الأحكام.

والقسامة لا تقبل إلا في الدماء خاصة.

والقسامة عند الفقهاء كثرة اليمين ، فالقسامة من القسم ، وسميت قسامة لتكثير اليمين فيها ، وقال أهل اللغة : القسامة عبارة عن أسماء الحالفين (2) من أولياء المقتول ، فعبر بالمصدر عنهم ، وأقيم المصدر مقامهم ، يقال أقسمت أقسم أقساما وقسامة ، فأيهما كان ، فاشتقاقه من القسم ، الذي هو اليمين.

ص: 142

إذا ادّعى الرجل دما على قوم ، لم يخل من أحد أمرين ، إمّا أن يكون معه أمارة تدل على صدق ما يدعيه ، أو لا تكون ، فإن لم يكن معه ذلك ، فالقول قول المدعى عليه مع يمينه ، فإن حلف بري ء ، وإن لم يحلف ، رددنا اليمين على المدّعي ، فيحلف ، ويستحق ما ادّعاه ، إن كان قتلا عمدا استحق القود عندنا ، وإن كان غير عمد استحق الدية ، ولا فصل بين هذا وبين سائر الدعاوي ، إلا في صفة اليمين ، فانّ الدعوى إذا كانت قتلا ودما ، فهل تغلظ الأيمان فيه أم لا؟ قال قوم : تغلظ ، وقال آخرون : لا تغلظ ، وهو الأظهر.

وإن كان معه أمارة تدل على دعواه ، ويشهد القلب بصدق ما يدعيه ، وهذا يسمى لوثا ، بفتح اللام ، وتسكين الواو ، والثاء المنقطة بثلاث نقط ، مثل أن يشهد معه شاهد واحد ، أو وجد القتيل في برية ، والقتيل طري ، والدم جار ، وبالقرب منه رجل معه سكين عليها دم ، والرجل ملوث بالدم ، أو وجد في قرية لا يدخلها غير أهلها ، وهكذا لو وجد في دار فيها قوم ، قد اجتمعوا على أمر من طعام أو غيره ، فوجد قتيل بينهم ، فهذا لوث ، فالظاهر أنّهم قتلوه.

فمتى كان مع المدّعي لوث ، فالقول قوله ، يبدأ به باليمين ، ويحلف خمسين يمينا ، إن كان القتل عمدا ، وخمسا وعشرين يمينا ، إن كان خطأ ، فإن حلف على قتل عمد محض ، عندنا يقاد المدّعى عليه به.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وصفة القسامة أنّه إذا لم يوجد في الدم رجلان عدلان ، يشهدان بالقتل ، فأحضر ولي المقتول خمسين رجلا من قومه ، يقسمون (1) باللّه تعالى ، على أنّه قتل صاحبهم ، فإذا حلفوا ، قضي لهم بالدية ، فإذا حضر دون الخمسين ، حلف ولي الدم باللّه ، من الأيمان ما يتم بها الخمسين ، وكان له الدية ، فإذا لم يكن له أحد يشهد له ، حلف هو خمسين يمينا ، ووجبت له الدية (2).

ص: 143

والصحيح أن له القود.

وقد رجع شيخنا عن هذا القول ، إلى ما اخترناه ، في الجزء الثاني من كتاب النهاية (1) ، وقال بما قلناه ، وكذلك في مسائل خلافه (2) ، ومبسوطة (3).

ولا يكون القسامة إلا مع التهمة للمطالب بالدم ، والشبهة في ذلك ، على ما بيّناه وسمّيناه لوثا.

والقسامة فيما دون النفس تكون بحساب ذلك ، وسنبين أحكامها في كتاب الديات عند المصير اليه إن شاء اللّه تعالى.

اثنان ، وقالا : أوهمنا ، ألزما نصف الدية ، وإن قالا : تعمدنا ، وأراد أولياء المقتول بالرجم ، أن يقتلهما جميعا قتلهما وأدّى إلى ورثتهما دية كاملة ، يتقاسمان بينهما على السواء ، ويؤدي الشاهدان الآخران ، على ورثتهما نصف الدية ، يعني نصف الف دينار ، التي هي دية كاملة للرجل الحر ، فتحصل مع ورثة كل واحد من الشاهدين المقتولين ، سبعمائة وخمسون دينارا لأنّه يسقط من دية كل واحد منهما ، بقدر نصيبه ، لو طالب ورثة المقتول الأول ، المشهود عليه الشهود الأربعة بالدية وكان يجب على كل واحد منهم مائتان وخمسون دينارا.

وإن اختار أولياء المقتول قتل واحد منهما ، كان لهم قتله ، وأدّى الآخر مع الباقين من الشهود ، على ورثة الشاهد المقتول الثاني ، ثلاثة أرباع ديته ، وسقط بمقدار حصته ، لو طولبوا بالدية على ما قررناه ، وحررناه.

وإن رجع الكل عن شهادتهم ، كان حكمهم حكم الاثنين سواء.

كل ذلك على ما أورده شيخنا في نهايته على ما حكيناه عنه (1) من طريق أخبار الآحاد التي لا توجب علما ولا عملا ، وقد قلنا ما عندنا في ذلك ، من أن إقرار المقر جائز على نفسه ، لا يتعداه إلى غيره في سائر الأحكام الشرعيات.

وإن شهد رجلان على رجل بطلاق امرأته ، وكان قبل الدخول بها ، ثم رجعا ، وجب عليهما نصف المهر الذي شهدا عليه بالطلاق ، وإن كان بعد الدخول بها ، فلا شي ء عليهما من المهر ، لا نصفه ولا جميعه ، لأنّ الأصل براءة الذمة ، فمن أوجب عليها شيئا ، فعليه الدلالة ، وليس خروج البضع عن ملك الزوج (2) له قيمة ، كما لو أتلفا عليه ما لا قيمة له ، فلا يلزمهما الضمان.

وأمّا قبل الدخول فيلزمه نصف المهر ، فيجب أن يغرماه له ، لأنّهما غرماه إيّاه ، وأتلفاه بشهادتهما ، فليلحظ الفرق بين الموضعين.

وهذا مذهب شيخنا أبي جعفر الطوسي في مسائل خلافه (3).

ص: 145

وقال رحمه اللّه في نهايته : وإن شهد رجلان على رجل ، بطلاق امرأته ، فاعتدت وتزوّجت ، ودخل بها ، ثم رجعا ، وجب عليهما الحدّ ، وضمنا المهر للزوج الثاني ، وترجع المرأة إلى الأول بعد الاستبراء بعدة من الثاني (1).

قال محمد بن إدريس رحمه اللّه : قوله ويضربان الحد ، يريد بذلك التعزير ، فسمّاه حدّا ، لأنه لا يجب على كل واحد منهما حدّ كامل ، لكنّهما شاهدا زور ، فيعزران بحسب ما يراه الإمام عليه السلام ، أو الحاكم من قبله.

وقوله : يرجع إلى الأوّل فيه نظر ، لأنّهما إذا شهدا بالطلاق عند الحاكم ، كانا عنده وقت شهادتهما بشرائط العدالة ، وحكم بشهادتهما ، وأمضى الحكم ، وتزوّجت المرأة بحكمه.

وقوله : فلا تأثير لرجوعهما ، ولا ينقض الحكم برجوعهما ، بل يغرمان ما أتلفا وضيعا ، بشهادتهما من الأموال ، ولا ينقض الحاكم ما حكم به ، ولا يرجع على المشهود له بشي ء ممّا شهدا له به.

هذا حكم سائر في جميع الأشياء ، مجمع عليه عند أصحابنا ، وإليه يذهب شيخنا أبو جعفر في مسائل خلافه (2) ، ومبسوطة (3).

قال في مسائل خلافه : مسألة ، إذا شهد شاهدان بحق ، وعرفت عدالتهما ، وحكم الحاكم ، واستوفى الحق ، ثم رجعا عن الشهادة ، لم ينقض حكمه ، وبه قال جميع الفقهاء ، وقال سعيد بن المسيب ، والأوزاعي ينقضه ، قال : دليلنا انّ الذي حكم به مقطوع به بالشرع ، ورجوعهما يحتمل الصدق والكذب ، فلا ينقض به ما قد قطع عليه ، هذا آخر كلامه رحمه اللّه في مسائل الخلاف.

قال محمد بن إدريس : وطلاق هذه المرأة مقطوع عليه ، وتزويجها مأمور به ، محكوم بصحة العقد ، بغير خلاف ، فلا يرجع عن هذا المقطوع عليه ، المحكوم ، بصحته شرعا ، بأمر مظنون ، وهو رجوعهما إليه ، لأنّه يحتمل الصدق والكذب ، والحق

ص: 146

والباطل ، فلا ينقض به ما قد قطع عليه وحكم بصحته شرعا.

وما أورده في نهايته رحمه اللّه ، خبر واحد ، لا يوجب علما ولا عملا ، ذكره في استبصاره (1) ، وأورد خبرا آخر ، وتأوّله ، والخبر الذي أورده ليقضي به ، على ما اختلف عليه من الأخبار ، ليس فيه أنّهما رجعا جميعا ، أعني الشاهدين على ما أورده في نهايته ، بل فيه : وأكذب نفسه أحد الشاهدين ، فإذا كان هذا الاختلاف والتأويل في الخبر ، ولا إجماع معنا ، ولا كتاب اللّه سبحانه ، ولا أخبار متواترة ، ولا سنة مقطوع بها ، بل إجماعنا منعقد على ما قررناه ، من أن الحاكم لا ينقض حكمه إذا حكم برجوع الشهود ، فلا يعدل عن الدليل إلى غيره ، لأنّه حكم شرعي يحتاج في إثباته إلى دليل شرعي.

فإن شهدا بسرقة ، فقطع المشهود عليه ثم رجعا ، ألزما دية يد المقطوع ، فإن رجع أحدهما ، الزم نصف دية يده ، هذا إذا قالا : وهمنا في الشهادة ، فإن قالا : تعمدنا ، قطع يد واحد منهما بيد المقطوع ، وأدّى الآخر نصف دية اليد على المقطوع الثاني ، وإن أراد المقطوع الأوّل المشهود عليه ، أن يقطعهما ، قطعهما ، وأدّى إليهما دية يد واحدة ، يتقاسمان بها بينهما على السواء.

وكذلك إن شهدا على رجل بدين ، ثمّ رجعا ، ألزما مقدار ما شهدا به ، فإن رجع أحدهما ، ألزم بمقدار ما يصيبه من الشهادة ، وهو النصف.

ومتى شهدا على رجل ، ثم رجعا قبل أن يحكم الحاكم ، طرحت شهادتهما ، ولم يلزما شيئا ، بل يتوقف الحاكم عن إنفاذ الحكم ، وإن كان رجوعهما بعد حكم الحاكم ، غرّما ما شهدا به ، سواء كان الشي ء قائما بعينه ، أو لم يكن كذلك.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : غرما ما شهدا به ، إذا لم يكن الشي ء قائما بعينه ، فإن كان الشي ء قائما بعينه ، ردّ على صاحبه ، ولم يلزما شيئا (2).

ص: 147

وقد دللنا على صحّة ما ذهبنا إليه قبل هذا بلا فصل ، حين قلنا انّ إجماع أصحابنا منعقد على أنّه إن رجع الشهود بعد حكم الحاكم (1) فلا يلتفت إلى رجوعهما ، فيما حكم به ، ولا ينقض حكمه ، لأنّ حكمه مقطوع من جهة الشرع على صحته ، ورجوعهما يحتمل الصدق والكذب ، فلا يرجع عن أمر مقطوع على صحّته ، بأمر مشكوك فيه محتمل.

وقد رجع شيخنا عما ذكره في نهايته ، في مسائل خلافه (2) ، ومبسوطة ، فقال في مبسوطة : فصل ، في الرجوع عن الشهادة ، إذا شهد الشهود عند الحاكم بحق ، فعرف عدالتهم ، ثمّ رجعوا ، لم يخل من ثلاثة أحوال ، إمّا أن يرجعوا قبل الحكم أو بعده وقبل القبض ، أو بعد الحكم والقبض معا ، فإن رجعوا قبل الحكم لم يحكم بلا خلاف إلا أبا ثور ، فإنّه قال : يحكم به ، والأول أصح ، وإن رجعوا بعد الحكم وقبل القبض ، نظرت ، فإن كان الحق حدّا لله ، كالزنا والسرقة ، وحدّ الخمر ، لم يحكم بها ، لأنّها حدود تدرأ بالشبهات ، ورجوعهم شبهة ، وإن كان حقا لآدمي ، سقط بالشبهة ، كالقصاص ، وحدّ القذف ، لم يستوف لمثل ذلك ، وأمّا إن رجعوا بعد الحكم وبعد الاستيفاء أيضا ، لم ينقض حكمه ، بلا خلاف ، إلا سعيد بن المسيب ، والأوزاعي ، فإنّهما قالا : ينقض ، والأول أصح ، قال : فإذا ثبت أنّ الحكم لا ينقض ، فانّ المستوفي قد قبض الحق ، فلا اعتراض عليه.

وما الذي يجب على الشهود ، قال رحمه اللّه : لا يخلو المستوفى من ثلاثة أحوال ، إمّا أن يكون إتلافا مشاهدة كالقتل ، والقطع ، أو حكما كالطلاق والعتق ، أو لا مشاهدة ولا حكما ، كنقل المال من رجل إلى آخر ، قال : وإن شئت قلت : لا يخلو أن يكون إتلافا أو في حكم الإتلاف ، أو خارجا عنهما ، ثم ذكر رحمه اللّه رجوعهما عن الشهادة ، بالقتل ، والقطع في السرقة ، وشرحه ، ثم

ص: 148

ذكر رجوعهما عن الطلاق ، وإلزامهما المهر ، وشرحه ، وقال : إمّا أن يكون قبل الدخول ، أو بعده ، فإن كان بعد الدخول ، فلا مهر عليهما ، وإن كان قبل الدخول ثمّ رجعا ، فانّ الحاكم لا ينقض حكمه ، وعليهما الضمان لنصف المهر المسمّى ، ولم يتعرض لما ذكره في نهايته ، من رجوعهما إلى الزوج الأول ، بل قال :

فإنّ الحاكم لا ينقض حكمه ، فإذا حرّمها الحاكم على الثاني ، ورجّعها إلى الأول ، على ما قال في نهايته ، فقد نقض حكمه.

ثمّ قال بعد ذلك رحمه اللّه : فأمّا إذا لم يكن إتلافا مشاهدة ولا حكما ، وهو أن شهدا بدين ، وحكم بذلك عليه ، ثم رجعا ، فهل عليهما الضمان للمشهود عليه ، أم لا؟ قال قوم : لا ضمان عليهما ، وقال آخرون : عليهما الضمان ، وكذلك قالوا فيمن أعتق عبدا في يده ، أو وهبه وأقبضه ، ثمّ ذكر أنّه كان لزيد ، فهل عليهما قيمته (1) لزيد؟ على قولين ، لأنّه أقرّ به بعد ان فعل ما حال بينه وبينه بغير حق ، قال رحمه اللّه : والأقوى عندي أنّ عليهما الضمان للمشهود عليه ، وكذلك تلزم القيمة للمعتق لعبده ، لمن أقرّ له به هذا آخر ما ذكره شيخنا رحمة اللّه عليه في مبسوطة (2) فأوردته ، لأنّه كلام سديد في موضعه ، وجملة نافعة كثيرة الفقه.

وكل موضع رجع فيه الشهود ، نظرت ، فإن ذكروا أنّهم أخطأوا ، فلا تعزير على واحد منهم ، وإن قالوا تعمدنا ، كان عليهم التعزير.

إذا حكم الحاكم بشهادة شاهدين ، ثم بان له أنّه حكم بشهادة من لا يجوز الحكم بشهادته ، نقض الحكم بلا خلاف ، فإن كان حكم بإتلاف ، كالقصاص والقتل والرجم ، فلا قود هاهنا ، لأنّه عن خطأ الحاكم ، وأمّا الدية ، فإنّها على الحاكم عند قوم ، وعند آخرين ، على المزكّين وروى أصحابنا أنّ ما أخطأت الحكام ، فعلى بيت المال (3).

ص: 149

فأمّا إن حكم بالمال ، نظرت ، فإن كان عين المال باقية ، استردها ، وإن كانت تالفة ، فإن كان المشهود له هو القابض ، وكان موسرا ، غرم ذلك ، وإن كان معسرا ، ضمن الإمام ، حتى إذا يسر رجع الإمام عليه ، والفرق بين هذا وبين الدية ، انّ الحكم إذا كان بالمال ، حصل في يد المشهود له ما يضمن باليد ، فلهذا كان الضمان عليه ، وليس كذلك القتل ، لأنّه ما حصل في يد المشهود له ، ما يضمن باليد ، لأنّ ضمان الإتلاف ليس بضمان اليد ، فلهذا كان الضمان على الإمام في بيت المال.

وإذا شهدا بسرقة على إنسان ، فقطع ، ثمّ جاءا بآخر ، وقالا هذا الذي سرق ، وانما وهمنا على ذلك ، غرما دية اليد ، ولم تقبل شهادتهما على الآخر وانما لم تقبل شهادتهما على الآخر ، وإن لم يحصل فيهما شي ء من أسباب الفسق ، لقلّة ضبطهما وتحقيقهما (1) وتغفلهما ، ولأجل هذا لا يقبل الحاكم شهادة المغفلين ، الذين ليس لهم شدّة عقول ، ولا وفور تحصيل ، وإن كانوا على ظاهر العدالة.

وليس رجوع الشاهدين عن الشهادة ، بموجب للفسق ، ولا لرد شهادتهما على الآخر ، وانّما ردّت لما قلناه.

وينبغي للإمام أن يعزّر شهود الزور ، على ما قدّمناه ، ويشهرهم في أهل محلّتهم وسوقهم ، لكي يرتدع غيرهم عن مثله ، في مستقبل الأوقات والإشهار هو أن ينادي في محلّتهم ومجتمعهم وسوقهم ، فلان وفلان شاهدا زور ، ولا يجوز أن يشهرا بأن يركبا حمارا ويحلق رءوسهما ، ولا أن ينادياهما (2) على أنفسهما ، ولا أن يمثل بهما.

ص: 150

كتاب القضايا والأحكام

وقع في البحر ، كم عسى أن يسبح ، إلا أنّ أبا قلابة رجل من التابعين ، لا يقدح خلافه في إجماع الصحابة ، وقد بيّنا أنّهم أجمعوا ، ولا يمتنع أن يكون امتناعه ، كان لأجل أنّه أحس من نفسه بالعجز ، لأنّه كان من أصحاب الحديث ، ولم يكن فقيها.

وهو من فروض الكفايات ، إذا قام به قوم سقط عن الباقين ، وقد روي عن النبيّ عليه السلام أنّه قال : إن اللّه لا يقدّس امة ليس فيهم من يأخذ للضعيف حقه (1).

ولأنّه من الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.

وقد روي كراهة تولّي القضاء ، والامتناع ، روي عن النبي صلى اللّه عليه وآله أنّه قال : من ولي القضاء فقد ذبح بغير سكين ، قيل : يا رسول اللّه وما الذبح؟ قال : نار جهنم (2) ، وروي عنه عليه السلام ، أنّه قال : يؤتى بالقاضي العدل. يوم القيامة ، فمن شدة ما يلقاه من الحساب ، يود إن لم يكن قاضيا بين اثنين في تمرة (3).

والوجه في الجمع بين هذه الأخبار ، انّ من كان من أهل العلم بالقضاء (4) ، ويقضي بالحق ، فهو مثاب ، ومن كان من أهل العلم ، لكنّه لا يقضي بحق ، أو كان جاهلا ، لم يحلّ له أن يليه ، وكان مأثوما فيه.

والناس في القضاء على ثلاثة أضرب : من يجب عليه ، ومن يحرم عليه ، ومن يجوز له.

فأمّا من يجب عليه ، فكل من تعيّن ذلك فيه ، وهو إذا كان ثقة من أهل العلم ، لا يجد الإمام غيره.

فأمّا من يحرم عليه ، فأن كان جاهلا ، ثقة كان أو غير ثقة ، أو فاسقا من أهل العلم.

ومن يجوز له ولا يحرم عليه ، مثل أن يكون في المكان جماعة من أهل الفقه والعلم ، فللإمام أن يدعو واحدا عليه ، وقد بيّنا في كتاب الجهاد ، من له أن

ص: 153

يتولى القضاء والأحكام بين الناس ، ومن ليس له ذلك.

والفرق بين الحكم والقضاء ، انّ الحكم ، هو إظهار ما يفصل به بين الخصمين قولا ، والقضاء إيقاع ما يوجبه الحكم فعلا.

وينبغي أن لا يتعرض للقضاء أحد ، حتى يثق من نفسه بالقيام به ، وليس يثق أحد بذلك من نفسه ، حتى يكون عاقلا كاملا عالما بالكتاب ، وناسخه ومنسوخه ، وعامه وخاصه ، وندبه وإيجابه ، ومحكمه ومتشابهه ، عارفا بالسنّة المقطوع بها ، وناسخها ومنسوخها ، وعامّها وخاصّها ، ومطلقها ومقيّدها ، ومجملها ومبيّنها ، عالما باللغة ، مضطلعا أي قيّما بمعاني كلام العرب ، بصيرا بوجوه الإعراب ، لأنّه مبين (1) عن صاحب الشريعة عليه السلام ، فيجب أن يعرف لغته.

روي أنّ رقبة بن مصقلة ، قال لأبي حنيفة الفقيه : ما تقول في رجل ضرب طلته بمرقاق ، فقتلها؟ فقال أبو حنيفة : ما أدري ما تقول ، فقال له : أفتفتي ، ويحك في دين اللّه ، وأنت لا تعرف لغة نبيّه صلى اللّه عليه وآله ، الطلة الحمأة ، والمرقاق الذي يسمّى الشوبك.

وقال أبو عمرو بن العلاء : الفقيه يحتاج إلى اللغة حاجة شديدة ، إلا الرواية.

وقال الأصمعي : سمعت حماد بن سلمة يقول : من لحن في حديثي ، فليس يحدّث عني.

وقال أبو داود الشيخي (2) : سمعت الأصمعي يقول : إنّ أخوف ما أخاف على طالب العلم ، إذا لم يعرف النحو ، أن يدخل في جملة قول النبيّ صلى اللّه عليه وآله : من كذّب عليّ فليتبوّأ مقعده من النار ، لأنّه لم يكن يلحن ، فمهما رويت عنه ، ولحنت فيه ، كذبت عليه.

وروي عن عمر بن الخطاب ، أنّه اجتاز بقوم يرمون ، فأساؤا الرمي ،

ص: 154

فقالوا : يا أمير المؤمنين ، نحن قوم متعلمين ، فقال عمر : لإساءتكم في لحنكم ، شرّ من إساءتكم في رميكم ، رحم اللّه امرأ أصلح من لسانه ، وقال ، تعلموا العربية ، فإنّها تثبت العقل (1).

وقيل للحسن البصري : إنّ لنا إماما يلحن ، فقال : أخّروه.

وكان ابن عمر يضرب ولده على اللحن.

وروي عن الصادق عليه السلام ، أنّه قال : نحن قوم فصحاء ، فإذا رويتم الأخبار عنا فاعربوها (2).

ولأنّ الفقيه لو سأله سائل ، فقال له : ما تقول في ظبي رميته بسهمي ، فاحتمله ، ومضى به ، وغاب عن عيني ، ووجدته بعد ذلك ميتا ، فالجواب من الفقيه ، أن يقول له : لا تأكله فإنه منهي عنه ، لقول الرسول عليه السلام : كل ما أصميت ، ودع ما أنميت ، فقال له : ما معنى أصميت وأنميت ، فقال له الفقيه : لا أدري ، فقال له المستفتي : فتنهاني عن شي ء ، بقول لا تدري ما هو.

قال محمد بن إدريس : اصميت الرمية ، إذا قتلتها في مكانها ، من غير أن تحمل السهم ، وتعدو به ، وأنميت الرمية ، إذا احتملت بالسهم ، ومضت به.

قال امرء القيس ، مادحا للرامي :

هو لا ينمي رميته *** ما له لا عد من نفر

فلهذا احتاج إلى اللغة.

ويكون ورعا عن محارم اللّه تعالى ، زاهدا في الدنيا ، متوفرا على الأعمال الصالحات ، مجتنبا للكبائر والسيئات ، شديد الحذر من الهوى ، حريصا على التقوى.

فإذا كان بالصفات التي ذكرناها ، جاز له أن يتولى القضاء والفصل بين الناس.

ولا ينعقد له (3) القضاء. إلا بولاية إمام المسلمين وإذنه.

ص: 155

وإذا أراد أن يجلس للقضاء ، ينبغي ويستحب له أن ينجز حوائجه التي تتعلّق نفسه بها ، ليتخلّى ويفرغ للحكم ، ولا يشتغل قلبه بغيره.

ثم يستحب له أن يتوضأ وضوء الصلاة ، ويلبس أحسن ثيابه وأطهرها ، ويخرج إلى المسجد الأعظم الذي يصلّي الجمعة فيه ، في البلد الذي يحكم فيه ، فإذا دخله ، صلّى ركعتين ، ويجلس مستدبر القبلة ، ولا يجلس وهو غضبان ، ولا جائع ، ولا عطشان ، ولا مشغول القلب بتجارة ، ولا خوف ، ولا حزن ، ولا فكر في شي ء من الأشياء ، فإن خالف ذلك ، وجلس ، وقضى بالحق ، نفذ حكمه بغير خلاف.

وليجلس وعليه هدي (1) مفتوح الهاء ، مسكن الدال - وسكينة ووقار.

فإذا جلس ، حكم للأوّل فالأول ، فإن لم يعلم بالأول ، أو دخلوا عليه في دفعة واحدة ، روى أصحابنا أنّه يتقدّم إلى من يأمر كل من حضر للتحاكم اليه ، أن يكتب اسمه واسم أبيه ، وما يعرف به من الصفات الغالبة عليه ، دون الألقاب المكروهة ، فإذا فعلوا ذلك ، وكتبوا أسماءهم ، وأسماء خصومهم في الرقاع ، قبض ذلك كله ، وخلط الرقاع ، وجعلها تحت شي ء يسترها به عن بصره ، ثم يأخذ منها رقعة فينظر فيها ، ويدعو باسم صاحبها وخصمه ، فينظر بينهما (2).

ويستحب أن يصل إليه في حكمه ، كل أحد ، ولا يتخذ حاجبا يحجب الناس عن الوصول إليه ، لما روى أبو مريم الأنصاري ، صاحب رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله ، أنّه قال : من ولي شيئا من أمور الناس ، فاحتجب دون حاجتهم وفاقتهم ، احتجب اللّه دون خلّته (3) ، بفتح الخاء ، وهي الحاجة - وفاقته وفقره.

وقد كره قوم القضاء في المساجد ، وأجازه آخرون ، وهو الأليق بمذهبنا ،

ص: 156

لأنّه لا خلاف أن أمير المؤمنين عليه السلام كان يقضي في المسجد الجامع بالكوفة ، ودكة القضاء معروفة إلى اليوم ، وهي التي في وسط المسجد الجامع ، وهي تسمّى أيضا دكة الطست ، لا يظلها شي ء من الظلال.

فأمّا إقامة الحدود فيها فمكروهة.

فإن حكم بحكم ، فإن وافق الحق ، لم يكن لأحد أن يعارضه فيه ، وإن أخطأ ، وجب عليهم أن ينبهوه عليه.

وقال المخالف : ليس لأحد أن يرد عليه ، وإن حكم بالباطل عنده ، لأنّه إذا كان باجتهاده ، وجب عليه العمل به ، ولا يعترض عليه بما هو فرضه ، ولا اجتهاد عندنا ، ولا قياس ، وليس كل مجتهد مصيبا.

وإذا دخل الخصمان عليه ، وجلسا ، وأراد كل واحد منهما الكلام ، ينبغي له أن يأذن للذي سبق بالدعوى ، فإن ادّعيا جميعا في وقت واحد ، فالذي رواه أصحابنا أنّه يأمر من هو على يمين خصمه أن يتكلم ، ويأمر الآخر بالسكوت ، إلى أن يفرغ من دعواه.

وإذا دخل عليه الخصمان ، فلا يبدأ أحدهما بالكلام منفردا ، وذلك على طريق الكراهة ، فإن سلّما ، أو سلم أحدهما ، ردّ السّلام ، دون ما سواه.

ويستحب أن يكون نظره إليهما واحدا ، ومجلسهما بين يديه على السواء ، لا أن ذلك واجب ، على ما يتوهمه من لا بصيرة له بهذا الشأن.

ولا ينبغي للحاكم أن يسأل الخصمين ، والمستحب له تركهما ، حتى يبدأ بالكلام ، فإن صمتا ولم يتكلما (1) ، فله أن يقول لهما حينئذ : إن كنتما حضرتما لشي ء فاذكراه فإن بدأ أحدهما بالدعوى ، سمعها ، ثم أقبل على الآخر ، فسأله عما عنده فيما ادّعاه خصمه.

فإن أقرّ به ، ولم يرتب بعقله واختياره ، ألزمه الخروج إليه منه ، بعد سؤال صاحب الحق ، فإن خرج ، وإلا إن كان له مال ظاهر من جنس الحق الذي

ص: 157

أقرّ به لخصمه ، سلّم الحاكم إلى الخصم من ذلك ماله ، وإن كان من غير جنس الحق ، باعه عليه ، وقضى دينه منه ، وإن لم يكن له مال ظاهر ، أمر خصمه بملازمته حتى يرضيه ، فإن التمس الخصم حبسه على الامتناع من أداء ما أقرّ به ، فإن عرف الحاكم أنّه معدم فقير ، خلّى سبيله ، فإن لم يعرف من حاله شيئا ، حبسه له (1) ، فإن ظهر له بعد أن حبسه ، أنّه معدم فقير لا يرجع إلى شي ء ، ولا يستطيع الخروج ممّا أقرّ به خلّى سبيله ، وأمره أن يتمحل يعنى يتكسب ويحتال قال الشاعر :

وقالت تمحل كي تحج فانّني *** أرى الناس يعتدّون للحج أرجلا

فقلت لها واللّه مالي حيلة *** فما ذا عسيت اليوم أن أتمحلا

حق خصمه ، ويسعى في الخروج ممّا عليه.

وإن ارتاب الحاكم بكلام المقر ، وشك في صحّة عقله أو اختياره للإقرار ، توقف عن الحكم عليه ، حتى يستبرئ حاله.

وإن أنكر المدّعى عليه ما ادّعاه المدّعي ، سأله ألك بيّنة على ذلك ، فإن قال نعم هي حاضرة ، نظر في بينته بعد سؤاله ، وإن قال : نعم غير أنّها ليست حاضرة ، فلا يقول له الحاكم أحضرها ، بل يتركه ، إلى أن يحضر بينته ويسأله سماعها.

وقال شيخنا في نهايته : قال له أحضرها (2) ، وقد رجع عن هذا القول ، في مبسوطة (3).

وإن قال المدّعي : لست أتمكن من إحضارها ، قال شيخنا في نهايته : جعل معه مدة من الزمان ، ليحضر فيه بينته ، وتكفل لخصمه (4).

ورجع عن هذا القول في مسائل خلافه ، فقال : مسألة ، إذا ادّعى على غيره حقا ، فأنكر المدّعى عليه ، فقال المدّعي : لي بيّنة غير أنّها غائبة ، لم تجب (5) له ملازمة المدّعى عليه ، ولا مطالبته له بكفيل ، إلى أن يحضر البينة ، وبه قال

ص: 158

الشافعي ، وقال أبو حنيفة : له المطالبة بذلك ، وملازمته ، وقال رحمه اللّه : دليلنا أنّ الأصل براءة الذمة ، ومن أوجب ذلك فعليه الدلالة ، هذا آخر كلامه رحمه اللّه في مسائل خلافه (1).

وهو الحق اليقين ، لأنّ فيه الدليل ، ولا دليل على ما خالف ذلك.

وإن قال : لا بيّنة لي ، قال له : فما تريد ، فإن قال : تأخذ لي بحقي من خصمي ، قال للمنكر : أتحلف له ، فإن قال نعم ، أقبل على صاحب الدعوى ، فقال له : قد سمعت ، أفتريد يمينه ، فإن قال : لا ، أقامهما ، ونظر في حكم غيرهما.

وإن قال : نعم أريد يمينه ، رجع إليه فوعظه ، وخوّفه باللّه ، فإن أقرّ الخصم بدعواه ، ألزمه الخروج إليه مما ادّعاه عليه بعد سؤاله.

فإن قال المنكر عند (2) توجه اليمين عليه : يحلف هذا المدّعي على صحة دعواه ، وأنا أدفع إليه ما ادّعاه ، قال الحاكم للمدّعي : أتحلف على صحة دعواك ، فإن حلف ، ألزم خصمه الخروج إليه ممّا حلف عليه بعد سؤاله ، وإن أبي اليمين ، بطلت دعواه.

وإن أقام المدّعي البينة ، فذكر المدّعى عليه أنّه قد خرج إليه من حقه ، كان عليه البينة بأنّه قد وفاه الحق ، فإن لم تكن له بيّنة وطالب صاحب البينة بأن يحلف بأنّه ما استوفى ذلك الحق منه ، كان له ذلك ، فإن امتنع من ذلك خصمه ، وأبي أن يحلف أنّه لم يأخذ حقه ، بطل حقه.

وإن قال المدّعي : ليس معى بينة ، وطلب من خصمه اليمين ، فحلفه الحاكم ، ثم أقام بعد ذلك البيّنة على صحة ما كان يدعيه ، لم يلتفت إلى بينته ، وأبطلت.

وإن اعترف المنكر بعد يمينه بدعوى خصمه عليه ، وندم على إنكاره ، لزمه الحق ، والخروج منه الى خصمه ، فإن لم يخرج إليه منه ، كان له حبسه ،

ص: 159

فإن ذكر إعسارا ، كشف عن حاله ، فإن كان على ما قال ، انظر ولم يحبس ، وإن لم يكن كذلك ، الزم الخروج إلى خصمه من حقه.

ومتى بدأ الخصم باليمين ، من غير أن يحلفه الحاكم ، لم يبره ذلك من الدعوى ، وكان متكلفا.

وإن أقرّ المدّعي عليه بما ادعاه خصمه ، وقال : أريد أن تنظرني ، حتى أتمحله ، أي أكتسبه (1) ، قال الحاكم لخصمه : فما عندك فيما يقول ، فإن سكت ولم يجب بشي ء ، توقف عليه القاضي هنيهة ، ثم قال له : قل ما عندك ، فإن لم يقل شيئا ، إقامة ، ونظر في أمر غيره ، وإن قال أنظره فذلك له ، وإن أبى لم يكن للحاكم ، أن يشفع إليه فيه ، ولا يشير عليه بالإنظار.

وله أن يأمرهما بالصلح ، ويشير بذلك ، لقوله تعالى « وَالصُّلْحُ خَيْرٌ » (2) وما هو خير ، فللإنسان فعله بغير خلاف من محصّل.

وقد يشتبه هذا الموضع على كثير من المتفقهة ، فيظن أنّه لا يجوز للحاكم أن يأمر بالصلح ، ولا يشير به ، وهذا خطأ من قائله ، وشيخنا أبو جعفر في مبسوطة ، قد أفصح عن ذلك ، وحقّقه ، وذهب إليه ، فقال : إذا ترافع إليه نفسان ، وكان الحكم بينهما واضحا ، لا إشكال فيه ، لزمه أن يقضي بينهما ويستحب أن يأمرهما بالمصالحة ، وإن كان حكمهما مشكلا أخره إلى البيان ، ولا حدّ له غير ظهور الحكم وبيان الحق ، وإن قدّمه لم يجز ، لأن الحكم قبل البيان ظلم ، والحبس بالحكم بعد البيان ظلم ، هذا آخر كلام شيخنا (3).

وإن قال : الدين عليّ ، وأنا معسر ، لا أقدر على قضائه ، نظر في سبب الدين ، فإن كان عن مال حصل في يديه ، كالقرض ، والشراء ، والصلح ، والغصب ، ونحو ذلك ، لم يقبل قوله أيضا في الإعسار ، لأنّ الأصل الغنى ،

ص: 160

وحصول المال ، حتى يثبت زواله.

وإن كان سبب ثبوته من غير مال حصل في يديه ، كالمهر ، وأرش الجناية ، وإتلاف مال الغير ، ونحو ذلك ، نظرت ، فإن عرف له مال غير هذا ، كالميراث ، والغنيمة ، ونحو ذلك ، لم يقبل قوله أيضا في الإعسار ، لأنّ الأصل المال ، فإن أقام البينة بهلاك المال ، وأنّه معسر ، فالقول قوله بغير يمين ، لأنّ الظاهر ما قامت به البينة.

وأمّا إن كان سببه غير مال حصل في يديه ، ولم يعرف له مال أصلا ، فالقول قوله ، لأنّ الأصل أن لا مال له مع يمينه ، لجواز أن يكون له مال ، وقد قلنا أنّه ليس للحاكم أن يشفع إليه في الانظار ، ولكن يبثّ الحكم فيما بينهما بما ذكرناه ، وتقتضيه شرعة الإسلام.

وإن ظهر للحاكم أن المقرّ عبد ، أو محجور عليه لسفه ، أبطل إقراره ، وإن كان تبيّنه لذلك بعد دفعه ما أقرّ به إلى خصمه ، الزم الآخذ له ردّه ، ويقدّم بحفظه على المحجور عليه ، ويردّ ذلك على مولى العبد.

وإذا أقرّ الإنسان لغيره بمال عند حاكم ، فسأل المقرّ له الحاكم أن يثبت إقراره عنده ، قال شيخنا أبو جعفر في نهايته : لم يجز له ذلك ، إلا أن يكون عارفا بالمقرّ ، بعينه واسمه ونسبه ، أو يأتي المقرّ له ببينة عادلة ، على أنّ الذي أقرّ ، هو فلان بن فلان بعينه واسمه ونسبه ، لأنّه لا يأمن أن يكون نفسان قد تواطئا على انتحال اسم إنسان غائب ، واسم أبيه ، والانتساب إلى آبائه ، ليقرّ أحدهما لصاحبه بمال ليس له أصل ، فإذا أثبت الحاكم ذلك على غير بصيرة ، كان مخطئا مغررا (1).

وقال في مسائل خلافه : مسألة ، إذا حضر خصمان عند القاضي ، فادّعى أحدهما على الآخر مالا ، فأقرّ له بذلك ، فسأل المقرّ له القاضي ، أن يكتب له بذلك محضرا ، والقاضي لا يعرفهما ، ذكر بعض أصحابنا ، أنّه لا يجوز أن

ص: 161

يكتب ، لأنّه يجوز أن يكونا استعارا نسبا باطلا وتواطئا على ذلك ، وبه قال ابن جرير الطبري ، وقال جميع الفقهاء : إنّه يكتب ، ويحلّيهما بحلاهما التامة ، ويضبط ذلك ، قال رحمه اللّه : والذي عندي ، أنّه لا يمتنع ما قاله الفقهاء ، فإن الضبط بالحلية ، يمنع من استعارة النسب ، فإنّه لا يكاد يتفق (1) ذلك ، ثمّ قال رحمه اللّه : والذي قاله بعض أصحابنا ، يحمل على أنّه لا يجوز أن يكتب ، ويقتصر في ذكر نسبهما ، فانّ ذلك يمكن استعارته ، قال رحمه اللّه : وليس في ذلك نص مسند عن أصحابنا نرجع إليه ، هذا آخر كلام شيخنا في مسألة من مسائل الخلاف (2).

قال محمّد بن إدريس مصنّف هذا الكتاب : الذي ذكره وذهب إليه شيخنا في مسائل خلافه ، هو الذي أقول به ، وأعمل عليه ، ويقوى في نفسي ، وهو (3) يبيّن لك أيّها المسترشد ، أنّه يذكر (4) في نهايته شيئا لا يعمل عليه ، ولا يرجع فيه إلى خبر مسند ، فيعتمد عليه ، ويرجع إليه.

وأيضا هذا مصير ، إلى أنّ للإنسان ، أن يعمل ويشهد بما يجد به خطه مكتوبا ، من غير ذكر الشهادة ، وقطع على من شهد عليه ، وهذا عندنا لا يجوز ، أو رجوع إلى العمل بكتاب قاض إلى قاض ، وجميع ذلك باطل عندنا.

فإذا أتاه بكتابه ، ولم يعلم بالمقر بعينه ، ويتحققه (5) ويتقنه فلا يجوز له أن يقضي عليه ، فيأمن الغرر من هذا الوجه.

وكذلك ان أخذ كتابه الذي فيه تثبيت إقراره إلى غيره من الحكام ، لا يحلّ للحاكم الثاني ، أن يعمل به بغير خلاف بيننا.

وكذلك إن شهد عند الحاكم الأول الذي يثبت الإقرار ، شاهدان ، بأنّه حكم بينهما ، لا يجوز له أن يرجع إلى قولهما ، إذا لم يكن ذاكرا لهذه الحكومة ،

ص: 162

متيقنا لها ، عارفا بالمقرّ ، قاطعا عليه.

وإذا ادّعى إنسان على أخرس شيئا ، وكانت له إشارة معقولة ، وكناية مفهومة ، توصل الحاكم إلى إفهامه الدعوى ، ومعرفة ما عنده فيها من إقرار أو إنكار ، فإن أقرّ بالإشارة ، أو أنكر بالكناية ، حكم عليه بذلك.

وإن لم يكن له إشارة معقولة ولا كناية مفهومة ، فقد روي عن أمير المؤمنين عليه السلام ، أنّه كتب نسخة اليمين في لوح ، ثم غسله وأمره أن يشربه ، فامتنع ، فألزمه الحق (1).

وإن كان يتساكت عن خصمه ، وهو صحيح قادر على الكلام ، وإنما يعاند بالسكوت ، قال شيخنا في نهايته : أمر بحبسه حتى يقرّ أو ينكر ، إلا أن يعفو الخصم عن حقه عليه. وكذلك إن أقرّ بشي ء ، ولم يبيّنه ، كأنّه يقول له عليّ شي ء ، ولا يذكر ما هو ، ألزمه الحاكم بيان ما أقرّ به ، فإن لم يفعل ، حبسه حتى يبين (2).

قال محمّد بن إدريس : والصحيح من مذهبنا ، وأقوال أصحابنا ، وما يقضيه المذهب ، أنّ في المسألتين معا يجعله الحاكم ناكلا ، ويرد اليمين على خصمه.

وإلى هذا القول يذهب شيخنا أبو جعفر في مبسوطة ، في فصل فيما على القاضي في الخصوم والشهود.

قال : فأمّا القسم الثالث ، وهو إذا سكت أو قال لا أقرّ ، ولا أنكر ، قال له الحاكم ثلاثا : إما أجبت عن الدعوى ، وإلّا جعلناك ناكلا ، ورددنا اليمين على خصمك.

وقال قوم : يحبسه ، حتى يجيبه بإقرار أو إنكار ، ولا يجعله ناكلا فيقضي بالنكول والسكوت ، وقوله : لا أقرّ ولا أنكر ، ليس بنكول.

قال شيخنا رحمه اللّه : والأول يقتضيه مذهبنا (3) ، والى هذا يذهب ابن البراج من أصحابنا في كتابه المهذب ، ويختاره (4).

وقال شيخنا أبو جعفر أيضا في مبسوطة في الجزء الثاني في كتاب الإقرار :

ص: 163

إذا ادّعى عليه مالا بين يدي الحاكم ، وقال : لا أقرّ ولا أنكر ، قال له الحاكم : هذا ليس بجواب ، فأجب بجواب صحيح ، فإن أجبت ، وإلّا جعلتك ناكلا ، ورددت اليمين على صاحبك ، وإن لم يجب بجواب صحيح ، فالمستحب أن يكرر عليه ذلك ثلاث مرات ، فإن لم يجب بجواب صحيح ، جعله ناكلا ، ورد اليمين على صاحبه ، فإن ردّ اليمين بعد المرة الأولى جاز ، لأنّه هو القدر الواجب ، وانّما جعلناه ناكلا بذلك ، لأنّه لو أجاب بجواب صحيح ، ثم امتنع عن اليمين ، جعل ناكلا فإذا امتنع عن الجواب واليمين ، فأولى أن يكون ناكلا ، وهكذا إذا قال : لا أدري ما تقول ، لأنّ ذلك ليس بجواب صحيح مع علمه بما يقول ، هذا آخر كلام شيخنا في الموضع المشار إليه أولا حرفا فحرفا (1).

قال محمّد بن إدريس : يمكن أن يفرّق بين الحكم والقضاء ، بأن يقال : الحكم إظهار ما يفصل به بين الخصمين قولا ، والقضاء إيقاع ما يوجبه الحكم فعلا ، فهذا الفرق بينهما عند أهل اللغة ، فأمّا من حيث عرف الشريعة فلا فرق بينهما.

والحكم أن يقول له : ألزمتك ذلك ، أو قضيت عليك به ، أو يقول : اخرج إليه منه ، فمتى قال إحدى الثلاث ، كان حكما بالحق.

وأمّا إن أنكر ، فقال : لا حقّ لك قبلي ، فهذا موضع البينة ، فإن كان المدعي لا يعرف انه موضع البيّنة ، كان للحاكم أن يقول له ألك بينة؟ فإن كان عارفا بأنّه وقت البينة ، فالحاكم بالخيار بين أن (1) يسكت ، أو يقول ألك بينة؟

فإذا قال له : ألك بيّنة؟ لم يخل من أحد أمرين ، إما أن لا يكون له بينة ، أو له بينة ، فإن لم يكن له بينة ، عرّفه الحاكم أنّ لك يمينه ، فإذا عرف ذلك ، لم يكن للحاكم ، أن يستحلفه بغير مسألة المدّعي ، لأنّ اليمين حقّ له ، فليس له أن يستوفيه إلا بمطالبته ، كنفس الحق فإن لم يسأله ، واستحلفه من غير مسألة ، لم يعتد باليمين ، لأنّه أتى بها في غير وقتها ، فإذا لم يعتد بها ، أعادها عليه بمسألة المدّعي ، فإذا عرض اليمين عليه ، لم يخل من أحد أمرين ، إمّا أن يحلف ، أو ينكل ، فإن حلف أسقط الدعوى ، وليس للمدّعي أن يستحلفه مرة أخرى ، في هذا المجلس ، أو في غيره ، فإن لم يحلف ونكل عن اليمين ، قال له الحاكم : إن حلفت ، وإلا جعلتك ناكلا ، ورددت اليمين على خصمك ، فيحلف ، ويستحق عليك.

ولا يجوز أن يحكم عليه بالحقّ بمجرد النكول ، بل لا بدّ من يمين المدعي ، ليقوم النكول واليمين مقام البينة ، وقد يشتبه هذا الموضع على كثير من أصحابنا ، فيظن أن بمجرّد النكول يثبت الحق ، وهذا خطأ محض.

فإن كانت له بينة ، امّا أن تكون حاضرة ، أو غائبة ، فإن كانت غائبة ، لم يقل له الحاكم أحضرها ، لأنّه لا حق له ، فله أن يفعل ما يرى ، فإذا حضرا لم يسألهما الحاكم عمّا عندهما ، حتى يسأله المدّعي ذلك ، لأنّه حقّ له ، فلا فإذا ثبت أنّه لا بدّ من سؤال المدّعي الاستماع منهما ، فإن الحاكم لا يقول يتصرف فيه بغير أمره.

ص: 165

لهما اشهدا ، لأنّه أمر ، وهو لا يأمرهما ، لكنه يقول تكلما إن شئتما ، من (1) كان عنده كلام فليذكره إن شاء.

ومتى بدأ أحد الخصمين بإذن أو بغير إذن ، وجعل يدّعي على صاحبه ، منع الحاكم صاحبه من مداخلته ، لأنّه يفسد (2) عليه نظام الدعوى.

وأقل ما على الحاكم ، أن يمنع كل واحد منهما أن ينال من عرض صاحبه ، لأنّه جلس للفصل بين الناس والانصاف ، وأقلّ ما عليه ، أن لا يمكن أحدهما (3) من الظلم والحيف.

ولا يجوز له أن يضيف أحد الخصمين دون صاحبه ، إمّا أن يضيفهما معا ، أو يدغهما معا ، لما روي أنّ رجلا نزل بعلي عليه السلام ، فأدلى بخصومة ، فقال له علي عليه السلام ، ألك خصم ، قال : نعم ، قال : تحوّل عنا ، فإنّي سمعت رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله يقول : لا تضيفوا أحد الخصمين ، إلا ومعه خصمه (4).

والقاضي بين المسلمين ، والحاكم والعامل عليهم ، يحرم على كل واحد منهم الرشوة ، لما روي ، أنّ النبيّ عليه السلام قال : لعن اللّه الراشي والمرتشي في الحكم (5).

وهو حرام على المرتشي بكل حال ، وأمّا الراشي ، فإن كان قد رشاه على تغيّر حكم (6) ، أو إيقافه ، فهو حرام وإن كان على إجرائه على واجبه ، لم يحرم عليه أن يرشوه لذلك ، لأنّه يستنقذ ماله ، فيحل ذلك له ، ويحرم على الحاكم أخذه (7).

والذي يقتضيه مذهبنا ، أنّ الحاكم يجب أن يكون عالما بالكتابة ، والنبيّ عليه السلام عندنا ، كان يحسن الكتابة بعد النبوة ، وإنّما لم يحسنها قبل البعثة.

وأمّا كيفية البحث فيقدّم أولا من الذي يبحث عنه ، ومتى يبحث عنه ، وجملته أنّ الشهود ضربان ، من له شدة عقول يعني وفور عقل ، وضبط ، وحزم ،

ص: 166

وجودة تحصيل ، ومن ليس لهم ذلك ، من شدة عقول ، يعني هو عاقل ، إلا أنّه ليس بكامل العقل ، جميع هذا ذكره شيخنا في مبسوطة (1) ، ولا أرى به بأسا.

وإذا شهد عنده من يتعتع في شهادته ، أو يتلعثم ، يعني يتعتع ، قال الجوهري صاحب كتاب الصحاح : التعتعة في الكلام : التردد فيه ، من حصر أو عيّ ، وقال أيضا قال أبو زيد (2) تلعثم الرجل في الأمر : إذا تمكّث فيه ، وتأنّى فلا يسدده (3). أولا يترك أحدا يلقنه ، بل يتمهل عليه ، حتى يفرغ من شهادته فإذا فرغ ، فإن كانت شهادته موافقة للدعوى ، قبلها ، وحكم بها ، وإلا طرحها.

ومتى أراد الاحتياط والأخذ بالحزم (4) في قبول الشهادة ، ينبغي له أن يفرّق بين الشهود ، ويستدعي واحدا واحدا ، ويسمع شهادته ، ويثبتها عنده ، ويقيمه ، ويحضر الآخر ، فيسمع شهادته ، ويثبتها ، ثم يقابل بين الشهادات فإن اتفقت ، قابلها مع دعوى المدّعي ، فإن وافقتها ، حكم بها بعد سؤال صاحب الحق ، على ما قدمناه ، وإن اختلفت ، طرحها ، ولم يلتفت إليها ، وكذلك إن اتفقت ، غير أنّها لم توافق الدعوى ، طرحها أيضا ، ولم يعمل بها ، وهذا حكم (5) سائر في جميع الأحكام والحقوق ، من الديون ، والأملاك ، والعقود ، والدماء ، والفروج ، والقصاص ، والشجاج ، فانّ الأحوط فيها أجمع ، أن يفرّق بين الشهود ، وإن جمع بينهم ، وسمع شهادتهم ، لم يكن ذلك مما يوجب رد شهادتهم ، ولا موجبا الحكم بخلافها ، غير أنّ الأحوط ما قدّمناه.

ومن شهد عنده شاهدان عدلان ، على أن حقا ما لزيد (6) وجاء آخران ، فشهدا أنّ ذلك الحق لعمرو ، فإن كانت أبديهما خارجتين (7) منه ، فينبغي للحاكم أن يحكم لأعدلهما شهودا ، فإن تساويا في العدالة كان الحكم لأكثرهما شهودا ،

ص: 167

مع يمينه باللّه تعالى ، أنّ الحق له ، فإن تساويا في العدالة والعدد ، أقرع بينهما ، فمن خرج عليه ، حلف ، وكان الحكم له ، فإن امتنع من خرج اسمه في القرعة من اليمين (1) كان الحق بينهما نصفين.

ومتى كان مع واحد منهما يد متصرّفة ، قال شيخنا أبو جعفر في نهايته : فإن كانت البينة تشهد بأنّ الحق ، ملك له فقط ( خفيفة الطاء ، ساكنه وهي بمعنى حسب ) وتشهد للآخر بالملك أيضا ، انتزع الحق من اليد المتصرفة ، وأعطي اليد الخارجة.

وإن شهدت البينة لليد المتصرفة ، بسبب الملك ، من بيع ، أوهبة ، أو معاوضة ، كانت أولى من اليد الخارجة (2).

قال محمّد بن إدريس : والذي يقوى في نفسي ، وأعمل عليه ، وأفتي به ، أنّ اليد الخارجة في المسألتين معا ، يسلم الشي ء إليها ، وهي أحق من اليد المتصرفة ، والبينة بينتها ، كيف ما دارت القصة ، هذا الذي يقتضيه أصول مذهب أصحابنا ، بغير خلاف بين المحققين منهم ، ولقوله عليه السلام : البينة على المدّعي ، وعلى الجاحد اليمين (3) ، فجعل عليه السلام البينة بينة المدّعي ، وفي جنبته ، فلا يجوز أن يسمع بينة الجاحد ، سواء كان معه سبب ملك ، أو غيره ، وهذا مذهب شيخنا أبي جعفر في مسائل خلافه ، في الجزء الثاني ، في كتاب البيوع.

وجملة القول في ذلك ، وعقد الباب ، أن نقول : إذا تنازعا عينا ، وهي في يد أحدهما ، وأقام كل واحد منهما بينة ، بما يدّعيه من الملكية ، انتزعت العين من يد الداخل ، وأعطيت الخارج ، وكانت بينة الخارج أولى ، وهي المسموعة ، سواء شهدت بينة الداخل بالملك بالإطلاق ، أو بالأسباب ، بقديمه ، أو بحديثه ،

ص: 168

كيف ما دارت القصة ، فإنّ بينة الخارج أولى على الصحيح من المذهب ، وأقوال أصحابنا ، ولقوله عليه السلام المجمع عليه من الفريقين ، المخالف والمؤالف ، المتلقى عند الجميع بالقبول ، وهو : البينة على المدّعي ، واليمين على المدّعى عليه ، فقد جعل عليه السلام ، البينة في جنبة المدّعى بغير خلاف.

فأمّا إن كانت العين المتنازع فيها خارجة من يدي المتنازعين (1) ، وهي في يد ثالث غيرهما ، ثم أقام كل واحد منهما بينة بها ، فإنّ أصحابنا يرجحون بكثرة الشهود ، فإن استويا في الكثرة ، رجحنا بالتفاضل في عدالة البينتين ، فيحكم في المال المتنازع فيه ، ويقدّم بينة صاحب الترجيح مع يمينه ، فإن استويا في جميع الوجوه ، فالحكم عند أصحابنا المحصّلين القرعة ، على أيّهما خرجت ، اعطي ، وحلف للآخر أنّه يستحقه ، وهو له ، فإن لم يكن ترجيح ، وهو في يد ثالث ، وأقام أحدهما بينة بقديم الملك ، والآخر بحديثه ، وكل منهما يدّعي أنّه ملكي الآن ، وبينة كل واحد منهما تشهد بأنّه ملكه الآن ، غير أن إحدى البينتين ، تشهد بالملكية الآن ، وبقديم الملك ، والأخرى تشهد بالملكية الآن ، وبحديث الملك (2) ، مثاله انّ إحدى البينتين تشهد بالملك منذ سنتين ، والأخرى منذ سنة ، فالبيّنة بينة قديم الملك ، وهي المسموعة ، والمحكوم بها ، دون بيّنة حديث الملك ، لأنّ حديث الملك ، لا يملكه ، إلا عن يد قديمة ، فهو مدّعي الملكية عنه ، ولا خلاف أنّا لا نحكم بأنّه ملك عنه ، لأنّه لو كان عنه ملك ، لوجب أن يكون الرجوع عليه بالدرك ، فإذا لم يحكم بأنّه عنه ملك ، بقي الملك على صاحبه ، حتى يعلم زواله عنه.

وكذلك تكون بينة صاحب السبب ، أولى في هذه المسألة ، إذا كانت العين المتنازع فيها في يد ثالث ، وخارجة من أيديهما ، عند بعض أصحابنا ، والأقوى عندي استعمال القرعة هاهنا ، وان لا يجعل لصاحب السبب هاهنا ترجيح ، لأنّ

ص: 169

الترجيح عندنا ما ورد إلا بكثرة الشهود ، فإن تساووا في العدد ، فأعدلهما شهودا ، والمراد بأعدلهما في هذه المواضع ، أنّ البينتين جميعا شرائط العدالة فيهما ، إلا أن إحداهما أكثر مواظبة على الأعمال الصالحات المندوبات ، وإن كانت الأخرى غير مخلة بواجب ، ولا مرتكبة لقبيح. وليس المراد أنّ إحداهما فاسقة ، والأخرى عادلة ، لأنّ لفظة افعل في لسان العرب ، للمشاركة في الشي ء ، والزيادة عليه ، فمن ظنّ أنّ المراد بأعدلهما شهودا غير ما قلناه ، فقد أخطأ خطأ فاحشا.

وبقديم الملك (1) على ما دللنا عليه ، ولا ترجيح بغير ذلك عند أصحابنا ، والقياس والاستحسان والاجتهاد باطل عندنا ، فلم يبق إلا استعمال القرعة ، لإجماعهم على أنّ كل أمر مشكل فيه القرعة ، إلا أن يكون مع ذلك الآخر مرجح ، من المرجحات المجمع عليها ، وهي المقدّم ذكرها ، من كثرة العدد ، أو أعدلهما شهودا ، أو بقديم الملك.

ولو قلنا : نرجّح بالسبب ، إذا كان في يد ثالث ، لكان قويا ، وبه أفتي ، لأنّ فيه جمعا بين الأحاديث والروايات ، وعليه الإجماع ، فإنّ المحصلين من الأصحاب ، مجمعون عليه ، قائلون به ، ولأنّ السبب أولى من قديم الملك ، وقد رجحنا بقديم الملك ، لأنّ من شهد بالنتاج والبيع والهبة ، نفى أن يكون ملكا قبله لأحد ، أعني النتاج ، وكان أقوى ، فليتأمّل ذلك.

فهذا تحقيق المسائل المختلفة ، الموضوعة في الجزء الثالث من مسائل الخلاف ، لشيخنا أبي جعفر (2) فإنّها مختلفة الألفاظ ، وتحريرها ما ذكرناه.

والذي اعتمده واعتقده وأعمل عليه ، بعد هذه التفاصيل جميعها أن لا ترجيح إلا بالعدد ، وبالتفاضل في عدالة البينتين فحسب ، دون الأسباب ، وقدم

ص: 170

الأملاك ، لأنّ القياس عندنا باطل ، على ما قدّمناه ، وانّما فصلناه على وضع شيخنا في مسائل خلافه ، وهي من فروع المخالفين ، ومذاهبهم ، فحكاها ، واختارها ، دون أن يكون مذهبا لنا ، أو لبعض مشيختنا ، ولا وردت به أخبارنا ، ولم يذهب إليه أحد من أصحابنا ، سوى شيخنا أبي جعفر في كتابيه الفروع ، مبسوطة (1) ومسائل خلافه ، وعادته في هذين الكتابين ، وضع أقوال المخالفين ، واختيار بعضها ، فليلحظ.

فأمّا إن كانت يدهما معا عليها ، كالدار هما فيها ، والثوب يدهما جميعا عليه ، كان بينهما ، ولا بينة لواحد منهما ، حلف كل واحد منهما لصاحبه ، وكان الشي ء بينهما بنصفين.

وقد روى (2) أصحابنا ، أنّه إذا كانت جارية مع رجل وامرأة ، وادّعى الرجل أنّها مملوكته ، وادعت المرأة أنّها بنتها ، وهي حرّة ، وأنكرت الجارية الدعويين جميعا ، كان على الرجل البيّنة بأنّ هذه الجارية مملوكته ، لم يبعها ، ولم يعتقها ، فإن أقام بذلك ، سلّمت إليه ، وكذلك إن أقرّت الجارية أنّها مملوكته ، وكانت بالغة ، سلّمت إليه ، وإن لم يقم بينة ، ولا تكون هي بالغا ، أو تكون بالغا ، غير أنها لا تقرّ ، انتزعت من يده ، فإن أقامت المرأة البينة أنّها بنتها ، سلّمت إليها إذا كانت صغيرة وإن لم تكن لها بينة ، تركت الجارية ، تمضى حيث شاءت.

ومتى كانت جارية بين شركاء ، فوطأوها كلهم في طهر واحد ، وحملت ، وولدت ، فادّعى كل واحد منهم أنّ الولد له ، أقرع بينهم ، فمن خرج اسمه ، الحق الولد به ، وغرم الباقين قيمة الولد ، على قدر ما لهم من الجارية ، ورد مع ذلك أيضا ثمن الجارية على قدر حصصهم.

قال محمد بن إدريس : وهذا يكون على التقريب ، وأنّهم (3) في يوم واحد ، أو لا يعرف المتقدّم من المتأخر ، واشتبه الأمر وأشكل ، وإلا إذا كان الطهر مثلا

ص: 171

شهرا أو شهرين ، لأنّ الطهر لا حدّ لأكثره عندنا ، فوطئها واحد منهم في أول الشهر ، والثاني في آخره ، ثم وضعت الولد لستة أشهر ، منذ يوم وطئ الأول ، فهو للأوّل دون الباقين (1) ، بغير خلاف ، فليلحظ ذلك.

ومتى سقط بيت على قوم ، فماتوا ، وبقي منهم صبيان ، أحدهما مملوك ، والآخر حرّ والمملوك عبد لذلك الحر ، ولم يتميز أحدهما من الآخر ، أقرع بينهما ، فمن خرج اسمه ، فهو الحر ، وكان الآخر مملوكا له.

وإذا قال إنسان : أول مملوك أملكه فهو حر ، وجعل ذلك نذرا ، ثم ملك جماعة في وقت واحد ، أقرع بينهم ، وأعتق من خرج اسمه ، على ما ورد في بعض الأخبار (2) وأورده شيخنا في نهايته (3).

والذي يقوى في نفسي ، أنّه إذا ملك جماعة لا ينعتق منهم أحد ، ولا يقرع على واحد منهم ، لأنّ شرط النذر ما وجد ، وهو قول الناذر أول مملوك أملكه ، وهذا ما ملك واحدا قبل الآخر والأصل بقاء الرقّ وحصول الملك فمن أخرجه من الملك يحتاج إلى دليل ، ولا دليل على ذلك من كتاب ، ولا سنّة ، ولا إجماع ، وأخبار الآحاد لا يلتفت إليها ، ولا يعوّل عليها ، بقي معنا من الأدلّة الأصل ، وهو بقاء الملك وثبوته ، وشيخنا أورده إيرادا ، لا اعتقادا ، كما أورد أمثاله في كتاب النهاية ، وإن كان قوله ، وعمله ، واعتقاده ، وفتواه ، بخلافه ، وقد رجع شيخنا عن هذا بعينه في الجزء الرابع (4) من المبسوط (5).

وإذا أوصى إنسان ، أن يعتق (6) ثلث عبيده ، ولم يعينهم ، أقرع بينهم ، وأعتق من خرج اسمه.

ص: 172

وقال شيخنا أبو جعفر ، في مبسوطة في آخر الجزء السادس : ومتى قلنا أنّه من الثلث ، أقرع بينهما ، فمن خرج اسمه أعتق ، ورق الآخر ، هذا إذا كانت قيمة كل واحد منهما ثلث ماله ، فأمّا إذا اختلفت القيمتان ، وكانت قيمة أحدهما ثلث ماله ، وقيمة الآخر سدس ماله ، فإذا أقرعنا بينهما ، مع تساوى القيمة ، أقرعنا هاهنا ، فإن خرجت القرعة لمن قيمته الثلث ، عتق ، ورق الآخر كله وإن خرجت القرعة لمن قيمته السدس ، عتق كله ، وكملنا الثلث من الآخر ، فيعتق من الآخر نصفه (1).

فأمّا المسألة الأوّلة فأوردها في نهايته ، تحمل على ان ثلثهم يكون بمقدار ثلثه ، أو أقل منه ، وما ذكره في مبسوطة يحمل [ على ما ] إذا كان ثلث العبيد يزيد على ثلث الميت ، وهو ثلث التركة ، فتجزى العبيد بالقيمة ، لا بالرؤوس ، ويكون الحكم على ما قاله رحمه اللّه.

وإذا ولد مولود ليس له ما للرجال ، ولا ما للنساء ، أقرع عليه ، فإن خرج سهم الرجال الحق بهم ، وورث ميراثهم ، وإن خرج سهم النساء ، ألحق بهن ، وورث ميراثهن ، وكل أمر مشكل مجهول يشتبه الحكم فيه ، فينبغي أن يستعمل فيه القرعة ، لما روي عن الأئمة الأطهار عليهم السلام (2) ، وتواترت به الآثار ، وأجمعت عليه الشيعة الإمامية.

وقال شيخنا في مبسوطة : إذا قال لعبده : إن قتلت فأنت حر ، فهلك السيّد ، واختلف الوارث والعبد ، فأقام الوارث البينة أنّه مات حتف أنفه ، وأقام العبد البينة أنّه مات بالقتل ، قال قوم : يتعارضان ، ويسقطان ، ويسترق العبد ، وقال قوم : بينة العبد أولى ، لأنّ موته قتلا يزيد على موت حتف أنفه

ص: 173

لأنّ كل مقتول ميت ، وليس كل ميّت مقتولا ، فكان الزائد أولى ، ويعتق العبد ، وعندنا يستعمل فيه القرعة ، فمن خرج اسمه ، حكم ببيّنته (1).

قال محمّد بن إدريس : والأظهر الذي يقتضيه أصول مذهبنا ، أنّه ينعتق العبد ، لأنّ هذا ليس بأمر مشكل ، لأنّ بينة العبد شهدت بأمر زائد ، قد يخفى على بينة الوارث.

وهكذا قال رحمه اللّه في مبسوطة ، في رجل قال لعبد له : إن متّ في رمضان ، فأنت حر ، وقال لعبد له آخر : إن مت في شوال ، فأنت حر ، فمات السيد ، واختلف العبدان ، فأقام كل واحد منهما البينة على ما ادّعاه (2).

قال محمّد بن إدريس : الصحيح أنّه تقبل بيّنة رمضان ، لأنّ معها زيادة ، وهو أن يخفى على بينة شوال ، موته في رمضان ، ولا يخفى على بينة رمضان موته في شوال ، فكان صاحب رمضان أولى ، وليس هذا من الأمور المشكلة بقبيل.

وقد بيّنا في كتاب الشهادات ، ما يقبل فيه شهادة الصبيان ، وينبغي أن يفرّق بينهم في الشهادة ، ويؤخذ بأوّل قولهم ، ولا يؤخذ بثانيه ، ومتى اختلفوا لم يرجع إلى شي ء من أقوالهم ، ولا يعتد أيضا بشي ء من أقوالهم التي يرجعون إليها ، من الأقوال الأولة.

وإذا بحث الحاكم عن عدالة الشاهد ، فإن الجرح يقدم على التزكية ، ولا يقبل الجرح إلا مفسّرا وتقبل التزكية من غير تفسير ، وقال قوم : يقبل الأمران معا مطلقا.

والصحيح الأول ، لأنّ الناس يختلفون فيما هو جرح ، وما ليس بجرح ، فإنّ أصحاب الشافعي لا يفسّقون من شرب النبيذ ، ومالك يفسّقه ، ومن نكح المتعة في الناس من فسقه ، وعندنا أنّ ذلك لا يوجب التفسيق ، بل هو مباح طلق ، وربما كان مستحبا ، فإذا كان كذلك لم يقبل الجرح إلا مفسرا ، لئلا يجرحه بما هو جرح عنده ، وليس بجرح عند الحاكم ، ويفارق الجرح التزكية ، لأنّ التزكية إقرار صفة على الأصل ، فلهذا قبلت من غير تفسير ، والجرح اخبار عمّا حدث (3) من

ص: 174

عيوبه ، وتجدد من معاصيه ، فبان الفصل بينهما.

ولا يقبل الجرح ولا التزكية ، حتى يكون الشاهد بها من أهل الخبرة الباطنة ، والمعرفة المتقادمة هذا في التزكية خاصة ، والفصل بينهما ، أنّ الجرح يعرف لحظة واحدة (1) وهو أن يرتكب ما يفسق به ، فتسقط شهادته ، ولو كان قبل ذلك أعدل الناس ، فلهذا لم يفتقر إلى الخبرة المتقادمة ، وليس كذلك التزكية ، لأنّه لا يكون عدلا ، بأن يراه في يومه عدلا ، لأنّ العدل من تاب عن المعاصي ، وطالت مدته في الطاعات ، إلا أن يتوب على ما قدّمناه.

لا يجوز للحاكم أن يرتّب شهودا يسمع شهادتهم ، دون غيرهم ، بل يدع الناس ، فكل من شهد عنده ، فإن عرفه ، وإلا سأل عنه على ما قلناه.

وقيل : إنّ أول من رتب شهودا لا يقبل غيرهم ، إسماعيل بن إسحاق القاضي المالكي.

والصحيح ما قلناه ، لأنّ الحاكم إذا رتّب قوما ، فإنّما يفعل هذا بمن هو عدل عنده ، وغير من رتبه كذلك مثله ، أو أعدل منه ، فإذا كان الكل سواء ، لم يجز أن يخص بعضهم بالقبول دون بعض ، ولأنّ فيه مشقة على الناس ، لحاجتهم إلى الشهادة بالحقوق في كل وقت ، من نكاح ، وغصب ، وقتل ، وغير ذلك ، فإذا لم يقبل إلا قوما ، دون قوم ، شق على الناس.

وينبغي للقاضي ، أن يتخذ كاتبا يكتب بين يديه ، وصفة الكاتب أن يكون عدلا عاقلا ، ولا يجوز له أن يتخذ كافرا بلا خلاف ، لقوله تعالى ( يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَتَّخِذُوا بِطانَةً مِنْ دُونِكُمْ لا يَأْلُونَكُمْ خَبالاً ) (2) وكاتب الرجل بطانته ، وقال تعالى « يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لا تَتَّخِذُوا عَدُوِّي وَعَدُوَّكُمْ أَوْلِياءَ تُلْقُونَ إِلَيْهِمْ بِالْمَوَدَّةِ » (3) وكاتب الرجل وليه وصاحب سره ، وعليه إجماع الصحابة.

ص: 175

ولا ينبغي لقاض ، ولا وال (1) من ولاة المسلمين ، أن يتخذ كاتبا ذميا ، ولا يضع الذمي في موضع يفضل به مسلما ، وينبغي أن يعز المسلمين لئلا تكون لهم حاجة إلى غير أهل دينهم.

ولا يقبل عندنا كتاب قاض ، إلى قاض ، بغير خلاف بيننا ، وإجماعنا منعقد على ذلك ، وما يرويه المخالف في ذلك ، فكله أخبار آحاد ، لا يلتفت إليها ، ولا يعرج عليها ، لأنّ العمل يجب أن يكون تابعا للعلم ، ولا علم في ذلك ، ولا دلالة عليه.

وإذا كتب الكتاب ، فأدرجه ، وختمه ثم استدعى بهما ، فقال : هذا كتابي ، قد أشهدتكما على نفسي بما فيه ، لم يصح ، ولا يصح هذا التحمل ، ولا العمل عليه ، وكذلك ان قرأه عليهما ، عندنا لما قدمناه ، فهذا فرع يسقط عنا.

وفي الوصايا فإنه لو أوصى بوصية ، وأدرج الكتاب ، وأظهر (2) للشهود مكان الشهادة ، وقال : قد أوصيت بما أردته في هذا الكتاب ، ولست أختار أن يقف أحد على حالي ، وتركتي ، قد أشهدتكما عليّ بما فيه ، لم يصح هذا التحمل بلا خلاف.

الذي يقتضيه مذهبنا أنّ الإمام إذا مات ينعزل النائبون عنه ، إلا أن يقرّهم الإمام القائم مقامه.

المشتري للعقار إذا أشهد على البائع بالبيع ، وطالبه بكتاب الأصل ، لم يجب عليه أن يعطيه إيّاه ، لأنّه ملكه ، ولأنّه حجته عند الدرك.

وإذا كان لجماعة على رجل حقوق من جنس واحد ، أو أجناس ، فوكّلوا من ينوب عنهم في الخصومة ، فادّعى الوكيل عليه الحقوق ، فإن اعترف ، فلا كلام ، وإن أنكر ، وكانت هناك بينة ، حكم عليه بها ، فإن لم تكن بينة ، فالقول قوله مع يمينه ، فإن أراد كل واحد من الجماعة أن يستحلفه على الانفراد ، كان له ، لأنّ اليمين حق له ، فكان له أن ينفرد باستيفائه ، وإن قالت الجماعة قد رضينا

ص: 176

منه بيمين واحدة عن الكل لكلنا ، قال قوم : يستحلفه ، لأنّه لمّا صح أن يثبت الحقوق عليه بالبينة الواحدة ، صح أن يسقط الدعوى باليمين الواحدة ، وقال آخرون : لا يجوز أن يقتصر الحاكم منه على يمين واحدة ، والأول هو الصحيح ، لأنّ اليمين حقّ لهم ، فإذا رضوا بيمين واحدة ، فينبغي أن يكتفي بها.

إذا استعدى رجل عند الحاكم على رجل ، فإن كان حاضرا ، أعدى عليه ، وأحضره ، سواء علم بينهما معاملة ، أو لم يعلم ، وليس في ذلك ابتذال لأهل الصيانات والمروّات ، فانّ عليا عليه السلام ، حضر مع يهودي عند شريح ، وحضر عمر مع أبي عند زيد بن ثابت ، ليحكم بينهما في داره ، وحج أبو جعفر المنصور ثاني الخلفاء من العباسيين ، فحضر مع جمّالين مجلس الحكم ، عند حاكمه لخلف جرى بينهم.

فإذا ثبت هذا ، فمتى (1) حضر ، قيل له. ادّع الآن ، فإذا ادّعى عليه ، لم يسمع الدعوى إلا محررة ، فأمّا إن قال : لي عنده ثوب ، أو فرس ، أو حقّ ، لم يسمع دعواه ، لأنّ دعواه لها جواب ، فربما كان بنعم ، فلا يمكن الحاكم أن يقضي به عليه ، لأنّه مجهول ، قالوا : أليس الإقرار بالمجهول يصح ، فهلا قلتم إنّ الدعوى المجهولة تصح ، قلنا : الفصل بينهما ، أنّه إذا أقرّ بمجهول ، لو كلفناه تحرير الإقرار ربما رجع عن إقراره ، فلهذا ألزمنا المجهول به ، وليس كذلك مسألتنا ، لأنّه إذا ردّت الدعوى عليه ، ليحررها ، لم يرجع ، فلهذا لم تسمع إلا معلومة.

هذا كله ما لم تكن وصية ، فإن كانت الدعوى وصية ، سمع الدعوى فيها ، وإن كانت مجهولة ، والفصل بينهما وبين سائر الحقوق ، انّ تمليك المجهول بها يصح ، فصحّ أن يدّعى مجهولة ، وليس كذلك غيرها ، لأنّ تمليك المجهول به لا يصح ، فلهذا لم تقبل الدعوى به إلا معلومة.

فإذا ثبت ذلك ، فإن حرر الدعوى ، فلا كلام ، وإن لم يحررها ، ولم يحسن

ص: 177

ذلك ، فلا يجوز للحاكم أن يلقنه تحريرها.

فإن كانت الدعوى أثمانا ، فلا بدّ من ذكر ثلاثة أشياء ، تكون معلومة ، وهو أن يذكر القدر ، والجنس ، والنوع ، قالوا : أليس لو باع ثوبا بألف مطلقا ، انصرف إلى نقد البلد ، هلا قلتم تسمع الدعوى مطلقا ، وتنصرف إلى نقد البلد ، قلنا : الفصل بينهما ، أنّ الدعوى ، إخبار عمّا كان واجبا عليه ، وذلك يختلف في وقت وجوبه ، باختلاف الأزمان والبلدان ، فلهذا لم تسمع منه إلا محررة ، وليس كذلك الشراء ، لأنّه إيجاب في الحال ، فلهذا انصرف إلى نقد البلد.

فأمّا إن كانت غير الأثمان ، لم تخل من أحد أمرين ، إمّا أن تكون عينا قائمة أو هالكة ، فان كانت عينا قائمة ، فإن كانت ما يمكن ضبطها بالصفات ، ضبطها ، وإن لم يمكن ضبط الصفات ، كالجواهر ، ونحوها ذكر قيمتها ، وإن كانت تالفة ، فإن كان لها مثل ، كالحبوب ، والأدهان ، وصفها ، وطالب بها ، لأنّها تضمن بالمثل ، وإن لم يكن لها مثل ، كالحيوان ، والثياب ، فلا بدّ من ذكر القيمة.

كل موضع تحررت الدعوى ، فليس للحاكم مطالبة المدّعي عليه بالجواب ، بغير مسألة المدّعي ، لأنّ الجواب حقّ المدّعي ، فليس للحاكم المطالبة به من غير مسألته ، كنفس الحق ، فإذا أقرّ بما ادّعاه خصمه ، لم يكن للحاكم أن يحكم عليه به ، إلا بمسألة المقرّ له به ، لأنّ الحكم عليه به حقّ له ، فلا يستوفيه إلا بأمره ، كنفس الحق. والحكم أن يقول له : ألزمتك ذلك ، أو قضيت عليك به ، أو يقول : أخرج له منه ، على ما قدّمناه أولا ، وشرحناه.

إذا أراد الإمام أن يولّي قاضيا ، فإن وجد متطوعا به ، ولاه ، ولا يولّي من يطلب عليه رزقا ، وإن لم يجد متطوعا ، كان له أن يولّي القضاء ، ويرزقه من بيت المال ، وروي أنّ عليا عليه السلام ولّى شريحا ، وجعل له في كل سنة خمسمائة درهم ، وكان عمر قبله ، جعل له كل شهر مائة درهم (1).

ص: 178

عندنا للحاكم أن يقضي بعلمه في جميع الأشياء ، لأنّه لو لم يقض بعلمه ، أفضى إلى إيقاف الأحكام ، أو فسق الحكّام ، لأنّه إذا طلّق الرجل زوجته بحضرته ثلاثا ، ثم جحد الطلاق ، كان القول قوله مع يمينه ، فإن حكم بغير علمه ، وهو استحلاف الزوج ، وتسليمها إليه ، فسق ، وإن لم يحكم ، وقف الحكم ، وهكذا إذا أعتق الرجل عبده بحضرته ، ثم جحد ، وإذا غصب من رجل ماله ثم جحد ، يقضي إلى ما قلناه.

الحقوق ضربان ، حقّ للآدميين ، وحقّ لله ، فإن ادّعى حقا لآدمي ، كالقصاص ، وحدّ القذف ، والمال ، فاعترف به ، أو قامت به البينة ، لم يجز للحاكم أن يعرض له بالرجوع عنه ، والجحود ، لأنّه لا ينفعه ذلك ، لأنّه إذا ثبت باعترافه ، لم يسقط برجوعه ، وإن كان قد ثبت بالبينة ، لم يسقط عنه بجحوده ، وإن كان حقا لله كحدّ الزنا والشرب ، فإن كان ثبوته عند الحاكم بالبينة ، لم يعرض له بالرجوع ، لأنّ الرجوع لا ينفعه ، وإن كان ثبوته باعترافه ، جاز للحاكم أن يعرض له بالرجوع ، لكنه لا يصرّح بذلك ، لأنّ فيه تلقين الكذب ، وانّما قلنا بجوازه ، لأنّ ماعزا ، لمّا اعترف قال له النبي عليه السلام : لعلك قبلتها ، لعلك لمستها.

إذا شهد شاهدان عند الحاكم بحق ، وكانا عدلين ، حين الشهادة ثم فسقا قبل الحكم بشهادتهما ، أو بعد الحاكم بشهادتهما ، فإن فسقا قبل الحكم بشهادتهما ، قال قوم من المخالفين : لا يحكم بشهادتهما ، وقال آخرون : يحكم ، وهذا الذي يقتضيه مذهبنا ، لأنّ المعتبر في العدالة حين الأداء ، ولا يراعى ما قبل ذلك ، ولا ما بعده.

فإن فسقا بعد الحكم ، وقبل الاستيفاء ، فإن كان حقا لآدمي لا ينقض وأمضى ، وإن كان حقا لله ، فإنّه لا يمضي ، لقوله عليه السلام : ادرءوا الحدود بالشبهات (1) وحدوث الفسق شبهة ، ويفارق المال ، لأنّ المال لا يسقط بالشبهة.

فأمّا إن قامت البينة ، بأنهما كانا فاسقين قبل الشهادة ، والإقامة لهما ،

ص: 179

والحكم بها ، بأن قامت البينة عنده أنّهما شربا الخمر أو قذفا حرا ، قبل الحكم بشهادتهما بيوم ، قال قوم : ينقض الحكم ، وهو الذي يقتضيه مذهبنا.

من ادعى مالا أو غيره ، ولا بينة له ، فتوجهت اليمين على المدّعى عليه ، فنكل عنهما ، فإنّه لا يحكم عليه بالنكول ، بل يلزم اليمين المدّعي ، فيحلف ، ويحكم له بما ادّعاه ، هذا هو مذهب أصحابنا.

وقال شيخنا أبو جعفر ، في نهايته : فإذا نكل ، لزمه الحق ، وأطلق ذلك (1) ورجع في مسائل الخلاف (2) ، والمبسوط (3) ، إلى ما اخترناه ، والمعنى فيما ذكره في نهايته ، من قوله لزمه الحق ، يعني أن بنكوله صارت اليمين على المدّعي ، بعد أن كانت عليه ، وكل من كانت عليه اليمين ، فهو أقوى جنبة من صاحبه ، والقول قوله مع يمينه ، لا أنّه أراد بمجرد النكول يقضي الحاكم عليه بالحق ، من دون يمين خصمه.

فامّا حقوق اللّه فعلى ضربين ، حقّ لا يتعلّق بالمال ، وحقّ يتعلّق بالمال ، فأمّا ما لا يتعلّق بالمال ، كحدّ الزنا ، وشرب الخمر ، وغير ذلك ، فلا يسمع فيه الدعوى ، ولا يلزم الجواب ، ولا يستحلف ، لأنّ ذلك مبني على الإسقاط.

إذا مات رجل ، وخلّف طفلا ، وأوصى إلى رجل بالنظر في أمره ، فادّعى الوصي دينا على رجل ، فأنكر ، فإن حلف ، سقطت الدعوى ، وإن لم يحلف ، فلا يمكن ردّ اليمين على الوصي ، لأنه لا يجوز أن يحلف عن غيره ، فتوقف إلى أن يبلغ الطفل ، ويحلف ، ويحكم له.

المستحب أن لا يكون الحاكم جبّارا ، متكبرا ، عسوفا ، لأنّه إذا عظمت هيبته ، لم يلحن ذو الحجّة بحجّته (4) ، هيبة له ولا يكون ضعيفا مهينا ، لأنّه

ص: 180

لا يهاب ، فربما خرق بمجلسه بالمشاتمة ويكون فيه شدة من غير عنف ، ولين من غير ضعف ، فإن ذلك أولى بالمقصود.

ومتى حدثت حادثة ، فأراد أن يحكم فيها ، فإن كان عليها دليل من نص كتاب ، أو سنة مقطوع بها ، أو إجماع ، عمل عليه ، قال شيخنا أبو جعفر في مبسوطة : وعندنا ان جميع الحوادث هذا حكمها ، فلا يخرج عنها شي ء ، قال رحمه اللّه : فإن شذت ، كانت مبقاة على الأصل (1).

وهذا هو الصحيح الذي يقتضيه مذهبنا ، الذي لا يجوز العدول عنه.

وقال شيخنا أبو جعفر في الجزء الثاني من الإستبصار ، في باب البيّنتين إذا تقابلتا ، أورد أخبارا تتضمن أنّ قوما اختصموا في بغلة أو دابة ، وأنهم أنتجوها على مذودهم (2).

قال محمّد بن إدريس رحمه اللّه : المذود ، بالميم ، والذال المعجمة ، والواو ، والدال غير المعجمة : المعلف ، والمربط ، وهو مشتق من ذدت الشي ء ، إذا حمى عنه ، وطرد عنه ، فهو مفعل من ذاد يذود ، فكأنما البهيمة تحمى وتطرد عن مربطها. ومعلفها ، قال الجاحظ في كتاب الحيوان : أورد في معنى البراغيث ، ثلاثة أبيات وهي :

هنيئا لأهل الري طيب بلادهم *** وأنّ أمير الري يحيى بن خالد

بلاد إذا جنّ الظلام تقاقرت (3) *** براغيثها من بين مثنى وواحد

ديازجة سود الجلود كأنّها *** بغال بريد أرسلت من مذاود (4)

وقال المفضل بن سلمة في كتاب البارع : المرود بالراء ، موضع الذال ، الحبل الذي يرود فيه ، أي يذهب ويجي ء وأنشد بيتا يصف نشاط فرس :

قاظ بذي الآرى فالمنحنا *** يقتلع الارىّ بالمرود

ص: 181

قال يعني بالمرود مع المرود ، يعني قاظ (1) بهذين الموضعين ، والآري محبس الدابة.

العلانية ، ما لهذا المدّعي على ما ادّعاه ، ولا له قبلي حقّ بدعواه ، فإذا حلف فقد برئت ذمته من ظاهر الحكم ، إن كان كاذبا ، وإن كان صادقا فقد برئت ذمته ظاهرا وباطنا ، وكان المعرّض له آثما.

واستحلاف أهل الكتاب يكون أيضا باللّه ، أو بشي ء من أسمائه ، وقد روي جواز أن يحلفوا بما يرون هم الاستحلاف به ، ويكون الأمر في ذلك إلى الحاكم ، وما يراه أنّه أردع لهم ، وأعظم عليهم (1).

ويستحب أن يكون الاستحلاف في المواضع المعظمة ، كالقبلة ، وعند المنبر ، والمواضع التي يرهب من الجرأة على اللّه تعالى.

وإذا أراد الحاكم أن يحلف الأخرس ، حلّفه بالإشارة والإيماء ، إلى أسماء اللّه سبحانه ، وتوضع يده على اسمه (2) سبحانه في المصحف ، ويعرف يمينه على الإنكار ، كما يعرف إقراره وإنكاره ، كما قدّمنا القول في ذلك وشرحناه ، وإن لم يحضر مصحف ، وكتب اسم اللّه تعالى ، ووضعت يده عليه أيضا جاز.

وينبغي أن يحضر يمينه ، من له عادة بفهم أغراضه وإيمائه وإشارته ، وقد روي أنّه يكتب نسخة اليمين في لوح ، ثمّ يغسل ذلك اللوح ، ويجمع ذلك الماء ، ويؤمر بشربه ، فإن شرب ، كان حالفا ، وان امتنع من شربه ، ألزم الحق بعد ردّ اليمين على خصمه (3) ، على ما قررناه في النكول.

ويمكن حمل هذه الرواية ، والعمل بها على أخرس ، لا يكون له كناية معقولة ، ولا إشارة مفهومة ، والأول على من يكون له ذلك ، على ما أسلفنا القول فيه.

وينبغي للحاكم أن لا يحلف أحدا إلا في مجلس الحكم ، فإن كان هناك من توجهت عليه اليمين ، ومنعه من حضور المجلس مانع ، من مرض ، أو عجز ، أو غير ذلك ، جاز للحاكم أن يستحلف من ينوب عنه ، في المضي إليه ، واستحلافه

ص: 183

على ما تقتضيه شريعة الإسلام.

والمرأة إذا وجبت عليها اليمين ، استحلفها الحاكم في مجلس الحكم ، وعظّم عليها الأيمان ، فإن كانت المرآة لم تجر لها عادة بالخروج من منزلها ، إلى مجمع الرجال ، أو كانت مريضة ، أو بها علّة تمنعها من الخروج إلى مجلس القضاء ، أنفذ الحاكم إليها من ينظر بينها وبين خصمها ، من ثقاته وعدوله ، وأهل العلم والفقه عنده ، فإن توجهت عليها اليمين ، استحلفها في منزلها ، ولم يكلّفها الخروج إلى مجمع الرجال ، وإن توجّه عليها الحق ، ألزمها الخروج منه على ما يقتضيه شرع الإسلام ، وعدله ، فإن امتنعت من ذلك ، كان حكمها حكم الرجال ، وجاز له حبسها في الموضع الذي يجوز له حبس الرجال.

أن يحفر فيها ، لأنّها تختلف في الرخاوة والصلابة ، ولا بدّ من تقدير العرض والعمق ، فيقول قدر عرضه كذا ذراعا ، وقدر عمقه كذا وكذا ذراعا ، وتقدير ذلك بالذراع الذي هو معتاد بين الناس ، كما يقول في المكيال ، فإذا استأجره على ذلك ، وأخذ يحفرها ، فانهار عليه الجرف ، فحصل تراب الجرف في البئر ، فانطم بعضها ، كان على المستأجر إخراجه ، ولا يجب على الأجير ، لأنّه ملك المستأجر ، حصل في تلك الحفرة ، فهو بمنزلة ما لو وقع فيها طعام له ، أو دابة له ، أو تراب من موضع آخر ، فإن وقع من تراب البئر فيها ، لزم الحفار إخراجه ، لأنّ ذلك ممّا تضمنه العقد ، لأنه استؤجر ليحفر ، ويخرج التراب ، فإن استقبله حجر نظرت ، فإن أمكن حفره ونقبه ، لزمه ، وإن كان عليه مشقة فيه ، لأنّه التزم الحفر بالعقد ، فيلزمه على اختلاف حاله ، وإن لم يمكن حفره ، ولا نقبه ، انفسخ العقد فيما بقي ، ولا ينفسخ فيما حفر ، على الصحيح من الأقوال ، قال رحمه اللّه : ويقسّط (1) على أجرة المثل ، لأنّ الحفر يختلف ، فحفر ما قرب من الأرض ، أسهل ، لأنّه يخرج التراب من قرب ، وحفر ما هو أبعد ، أصعب ، قال رحمه اللّه : نظر ، فإن كان اجرة المثل على ما بقي ، عشرة ، وفيما حفر خمسة ، أخذ ثلث المسمّى ، قال رحمه اللّه وقد روى (2) أصحابنا في مثل هذا ، مقدار (3) ذكرناه في النهاية (4) قال رحمه اللّه : وعلى هذا إن نبع الماء قبل انتهاء الحد ، ولم يمكن الزيادة على الحفر ، فالحكم على ما ذكرناه ، في الحجر إذا استقبله ، ولم يمكن حفره ، هذا آخر كلام شيخنا في مبسوطة (5) ، أوردناه حرفا فحرفا.

والذي يقوى في نفسي ، ما أورده في مبسوطة ، واختاره ، لأنّ الأدلة تقتضيه ، والأخبار ، والاعتبار والنظر السليم ، يقويه ، ولا يرجع في مثل هذا

ص: 185

الموضع ، إلى أخبار آحاد ، لا توجب علما ولا عملا ، وقد ضعّفه شيخنا ، ولم يلتفت إليه ، وجعله رواية ، ولذلك أورده في أبواب النوادر في نهايته ، ولم يورده غيره من أصحابنا المتقدمين عليه ، لا شيخنا المفيد ، ولا السيد المرتضى ، ولا أمثالهما رحمهم اللّه جميعا.

وروى حماد بن عيسى ، عن أبي عبد اللّه عليه السلام أنّ أمير المؤمنين عليه السلام ، أتى بعبد لذمي قد أسلم ، فقال : اذهبوا ، فبيعوه من المسلمين ، وادفعوا ثمنه إلى صاحبه ، ولا تقرّوه عنده (1).

قال محمد بن إدريس : هذه رواية صحيحة ، تعضدها الأدلة ، وهو قوله تعالى ( وَلَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً » (2).

وروى حريز ( بالحاء غير المعجمة والراء والزاء ) عن أبي عبيدة زياد بن عيسى الحذاء ، قال : قلت لأبي جعفر ، وأبي عبد اللّه عليهما السلام : رجل دفع إلى رجل الف درهم ، يخلطها بماله ، ويتّجر بها ، قال : فلمّا طلبها منه ، قال : ذهب المال ، وكان لغيره معه مثلها ، ومال كثير لغير واحد ، فقال : كيف صنع أولئك؟ قال : أخذوا أموالهم ، فقال أبو جعفر ، وأبو عبد اللّه عليهما السلام جميعا : يرجع عليه بماله ، ويرجع هو على أولئك بما أخذوا (3).

قال محمد بن إدريس : هكذا أورده شيخنا أبو جعفر في نهايته (4) ، ووجه الفقه والفتيا عندي على تسليم الخبر ، أنّ الأول دفع المال إليه ، فخلطه بغيره ، فلمّا خلطه يغيره ، فرّط فيه بالخلط ، فضمنه ، وأصحاب الأموال الباقية ، خلط أموالهم بإذنهم ، والأول خلط ماله في أموالهم بغير إذنه ، فيجب عليه الضمان ، للأول جميع ماله ، فلمّا أخذ أصحاب الأموال الذين أذنوا في الخلط ، ورضوا به ،

ص: 186

أموالهم على التمام والكمال ، فقد أخذوا ما لم يكن لهم ، بل الواجب تسليم مال من لم يأذن بالخلط على الكمال ، ويدخل النقصان والخسران على الباقين ، فلمّا أخذوا المال ، رجع صاحب المال الذي لم يأذن بالخلط ، على المضارب المفرّط بالخلط ، بجميع ماله ورجع المضارب على من أخذ المال بقدر ما غرم.

وقوله في الخبر : يخلطها بماله ويتجربها ، المعنى فيه خلطها بماله ، واتجر بها ، وإن كان أتى به بلفظ الاستقبال ، فقد يأتي المستقبل بمعنى الماضيّ والماضي بمعنى المستقبل (1) وهذا كثير في كلام العرب والقرآن ، قال اللّه تعالى « وَنادى أَصْحابُ الْأَعْرافِ » (2) معناه وينادي ، وقال الشاعر :

وانضخ جوانب قبره بدمائها *** فلقد يكون اخادم وذبائح

معناه فلقد كان ، بغير شك ، هذا فقه الحديث.

محمد بن إسماعيل ، عن جعفر بن عيسى ، قال : كتبت إلى أبي الحسن عليه السلام ، جعلت فداك ، المرأة تموت ، فيدّعي أبوها ، أنّه أعارها بعض ما كان عندها من متاع ، وخدم ، أيقبل دعواه بلا بيّنة ، أم لا تقبل دعواه إلا ببيّنة؟ فكتب إليه يجوز بلا بينة (3).

قال محمّد بن إدريس ، مصنّف هذا الكتاب : أول ما أقول في هذا الحديث ، أنّه خبر واحد ، لا يوجب علما ولا عملا ، وفيه ما يضعفه ، وهو أنّ الكاتب الراوي للحديث ، ما سمع الإمام يقول هذا ، ولا شهد عنده شهود ، أنّه قاله ، وافتى به ، ولا يجوز أن يرجع إلى ما يوجد في الكتب ، فقد يزوّر على الخطوط ، ولا يجوز للمستفتي أن يرجع إلا إلى قول المفتي ، دون ما يجده بخطه ، بغير خلاف ، من محصل ضابط لأصول الفقه.

ولقد شاهدت جميعة من متفقهة أصحابنا ، المقلدين لسواد الكتب ،

ص: 187

يطلقون القول بذلك ، وأنّ أبا الميتة ، لو ادّعى كلّ المتاع ، وجميع المال ، كان قوله مقبولا بغير بينة ، وهذا خطأ عظيم ، في هذا الأمر الجسيم ، لأنّه إن كانوا عاملين بهذا الحديث ، فقد أخطأوا من وجوه ، أحدها أنه لا يجوز العمل عند محصّلي أصحابنا بأخبار الآحاد ، على ما كررنا القول فيه ، واطلناه (1).

والثاني ، من يعمل بأخبار الآحاد ، لا يقول بذلك ، ولا يعمل به ، إلا إذا سمعه الراوي من الشارع.

والثالث أنّ الحديث ما فيه أنّه ادّعى أبوها جميع متاعها وخدمها ، وانما قال بعض ما كان عندها ، ولم يقل جميع ما كان عندها.

ثم إنّه مخالف لأصول المذهب ، ولما عليه إجماع المسلمين ، انّ المدّعي لا يعطى بمجرّد دعواه ، والأصل براءة الذمة ، وخروج المال من مستحقه ، يحتاج إلى دليل ، والزوج يستحق سهمه ، بعد موتها بنص القرآن ، فكيف يرجع عن ظاهر التنزيل ، بأخبار الآحاد ، وهذا من أضعفها ، ولا يعضده كتاب ولا سنّة مقطوع بها ، ولا إجماع منعقد ، فإذا خلا من هذه الوجوه ، بقي في أيدينا من الأدلة ، أنّ الأصل براءة الذمة ، والعمل بكتاب اللّه ، وإجماع الأمة ، على أنّ المدّعي لا يعطى بمجرّد دعواه.

ثمّ لم يورد هذا الحديث إلا القليل من أصحابنا ، ومن أورده في كتابه ، لا يورده إلا في باب النوادر ، وشيخنا المفيد ، والسيد المرتضى ، لم يتعرضا له ، ولا أورداه في كتبهما ، وكذلك غيرهما من محقّقي أصحابنا ، وشيخنا أبو جعفر رحمه اللّه ما أورده في جميع كتبه ، بل في كتابين منها فحسب ، إيرادا ، لا اعتقادا ، كما أورد أمثاله من غير اعتقاد لصحته ، على ما بيّناه ، وأوضحناه ، في كثير مما تقدّم ، في كتابنا هذا.

ثم شيخنا أبو جعفر الطوسي رحمه اللّه رجع عنه وضعفه ، في جوابات المسائل الحائريات (2) المشهورة عنه ، المعروفة.

ص: 188

وقد ذكر شيخنا المفيد محمد بن محمد بن النعمان ، رحمه اللّه في الرد على أصحاب العدد ، الذاهبين إلى أنّ شهر رمضان لا ينقض ، قال : فأمّا ما تعلّق به أصحاب العدد ، في أنّ شهر رمضان لا يكون أقل من ثلاثين يوما ، فهي أحاديث شاذة ، قد طعن نقاد الآثار من الشيعة الإمامية في سندها ، وهي مثبتة في كتب الصيام ، في أبواب النوادر ، والنوادر هي التي لا عمل عليها ، هذا آخر كلام المفيد رحمه اللّه. وهذا الحديث من أورده في كتابه ، ما يثبته إلا في أبواب النوادر.

ثم يحتمل بعد تسليمه وجها صحيحا ، وهو يجوز بلا بينة ، المراد به الاستفهام ، وأسقط حرفه ، كما قال عمرو بن أبي ربيعة المخزومي :

ثم قالوا تحبها قلت بهرا

عدد القطر والحصى والتراب

ويحتمل أيضا أنّه أراد بذلك ، التهجين والذم ، لمن يرى عطية ذلك بغير بيّنة ، بل بمجرد دعوى الأب ، كما قال تعالى ( ذُقْ إِنَّكَ أَنْتَ الْعَزِيزُ الْكَرِيمُ ) (1) عند قومك وأهلك ، فهذان وجهان صحيحان ، يحتملهما الكلام ، إذا سلّم تسليم جدل.

قال : وكتبت إليه ، إن ادّعى زوج المرأة الميتة ، وأبو زوجها ، أو أم زوجها ، من متاعها ، أو خدمها ، مثل الذي ادّعى أبوها ، من عارية بعض المتاع ، أو الخدم أيكونون بمنزلة الأب في الدعوى ، فكتب : لا.

وروى محمد بن الحسين بن أبي الخطاب ، عن يزيد (2) بن إسحاق ، عن هارون بن حمزة ، قال : سألت أبا عبد اللّه عليه السلام ، عن رجل استأجر أجيرا ، فلم يأمن أحدهما صاحبه ، فوضع الأجر على يد رجل ، فهلك ذلك الرجل ، ولم يدع وفاء ، فاستهلك الأجر فقال : المستأجر ضامن لأجرة الأجير حتى يقضي ، إلا أن يكون الأجير دعاه إلى ذلك ، فرضي بالرجل ، فان فعل ، فحقّه حيث وضعه ورضى به (3)

ص: 189

قال محمّد بن إدريس : فقه ذلك : انّ المستأجر إذا لم يقبض الأجير الأجرة ، ولا وكيل الأجير ، فهو ضامن لها ، إلى أن يقبضها الأجير ، أو وكيله ، ومن وضعها على يده فهو وكيل للمستأجر ، دون الأجير ، فلأجل هذا كان ضامنا لها ، لأنّ الأجير لو طلبها ممّن سلّمت إليه ، لم يسلمها فأمّا إذا (1) تسلّمها الأجير ، أو أمر المستأجر أن يسلّمها إلى شخص ، رضيه ، وهلكت ، فإنّها تكون من مال الأجير تهلك ، دون مال المستأجر ، لأنّه لو طلبها ، لم يجز لمن هي عنده أن يسلّمها إليه.

وروى محمد بن مسلم ، قال : سمعت أبا جعفر عليه السلام يقول : قضى أمير المؤمنين عليه السلام ، برد الحبيس ، وإنفاذ المواريث (2).

قال محمّد بن إدريس : سألني شيخنا محمود بن علي بن الحسين الحمصي (3) المتكلّم الرازي ، رحمه اللّه ، عن معنى هذا الحديث ، وكيف القول فيه؟ فقلت : الحبيس معناه ، الملك المحبوس على بنى آدم ، من بعضنا على بعض ، مدة حياة الحابس ، دون حياة المحبوس عليه ، فإذا مات الحابس ، فإنّ الملك المحبوس ، يكون ميراثا لورثة الحابس ، وينحل حبسه على المحبوس عليه ، فقضى عليه السلام ، بردّه إلى ملك الورثة ، لأنّه ملك مورثهم ، وانّما جعل منافعه مدة حياته للمحبوس عليه ، دون رقبته ، فلمّا مات بطل ما كان جعله له ، وزال الحبس عنه ، فهو ملك من أملاكه ، فترثه ورثته عنه ، بعد موته ، كما ترث سائر أملاكه ، فأنفذ المواريث عليه السلام فيه ، على ما تقتضيه شريعة الإسلام.

فأمّا إذا كان الحبيس ، على مواضع قرب العبادات ، مثل الكعبة والمشاهد ، والمساجد ، فلا يعاد إلى الأملاك ، ولا ينفذ فيه المواريث ، لأنّه بحبسه على هذه المواضع ، خرج عن ملكه ، عند أصحابنا ، بغير خلاف بينهم فيه ، فلأجل هذا قلنا :

ص: 190

« على بني آدم بعضنا على بعض » ، احترازا من الحبيس الذي على مواضع العبادات.

فأعجبه ذلك ، وقال : كنت أتطلّع (1) على المقصود فيه ، وحقيقة معرفته ، وكان منصفا ، غير مدع لما لم يكن عنده معرفة حقيقته ، ولا من صنعته ، وحقا ما أقول : لقد شاهدته على خلق قل ما يوجد في أمثاله ، من عوده إلى الحق ، وانقياده الى ربقته ، وترك المراء ونصرته ، كائنا من كان صاحب مقالته ، وفقه اللّه وإيّانا لمرضاته وطاعته.

وروى يونس بن عبد الرحمن عن منصور بن حازم ( بالحاء غير المعجمة ) عن أبي عبد اللّه عليه السلام ، قال : قلت عشرة كانوا جلوسا ، ووسطهم كيس ، فيه عشرة ألف (2) درهم ، فسأل بعضهم بعضا ، ألكم هذا الكيس ، فقالوا كلهم : لا ، فقال واحد منهم : هو لي ، فلمن هو ، قال للذي ادّعاه (3).

قال محمّد بن إدريس رحمه اللّه : فقه هذا الحديث صحيح ، وليس هذا ممّا أخذه لمجرد دعواه ، وانّما لم يثبت له صاحب سواه ، واليد على ضربين ، يد مشاهدة ، ويد حكمية ، فهذا يده عليه يد حكمية ، لأنّ كلّ واحد منهم نفى (4) يده عنه ، وبقي يد من ادّعاه عليه يد حكمية ، ولو قال كل واحد من الجماعة في دفعة واحدة ، أو متفرقا هو لي ، لكان الحكم فيه غير ذلك ، وكذلك لو قبضه واحد من الجماعة ، ثم ادّعاه غيره ، لم يقبل دعواه بغير بيّنة ، لأنّ اليد المشاهدة عليه ، لغير من ادّعاه ، والخبر الوارد في الجماعة ، أنّهم نفوه عن أنفسهم ، ولم يثبتوا لهم عليه يدا لا من طريق الحكم ، ولا من طريق المشاهدة ، ومن ادّعاه له عليه يد من طريق الحكم ، فقبلنا دعواه فيه ، من غير بيّنة ، ففقهه ما حرّرناه ، وأيضا إنّما قال ادّعاه ، من حيث اللغة ، لأنّ الدعوى الشرعية ، من ادّعى في يد غيره ، عينا أو دينا.

وروى محمد بن الحسين ابن أبي الخطاب ، عن الحسن بن مسكين ، عن رفاعة النخاس ، عن أبي عبد اللّه عليه السلام قال : إذا طلّق الرجل امرأته ، وفي بيتها

ص: 191

متاع ، فلها ما يكون للنساء ، وما يكون للرجال والنساء ، قسم (1) بينهما ، وإذا طلّق الرجل المرأة ، فادّعت أن المتاع لها ، وادّعى أنّ المتاع له ، كان له ما للرجال ، ولها ما للنساء (2).

قال محمّد بن إدريس : هكذا أورده شيخنا في نهايته (3) ، وليس بين المسألتين تناف ، ولا تضاد ، أمّا القول في صدر الخبر : وفي بيتها متاع : فلها ما يكون للنساء ، أي ما يصلح للنساء ولا يصلح للرجال ، فهو عند أصحابنا للمرأة ، من غير مشاركة الرجال فيه ، بل تعطاه بمجرد دعواها ، مع يمينها.

وقوله بعد ذلك : وما يكون للرجال وللنساء ، المراد به ما يصلح للرجال والنساء ، يكون بينهما نصفين ، لأنّ (4) يديهما عليه.

ولم يذكر فيه ما يصلح للرجال ، ويكون للرجال دون النساء ، بل ذكر قسمين فحسب : أحدهما (5) ما يكون للنساء ، لا يشركهن الرجال فيه ، والآخر ما يكون للرجال والنساء ، قسم بينهما.

ثم قال في آخر الكلام : وإذا طلّق الرجل المرأة ، فادّعت أنّ المتاع لها ، وادّعى أنّ المتاع له ، كان له ما للرجال ، ولها ما للنساء ، لا يشرك كل واحد منهما الآخر ، فيما لا يصلح إلا له ، فذكر قسمين فحسب ، ولم يذكر الثالث ، وهو الذي يصلح للرجال والنساء معا ، بل ذكره في صدر الكلام ، فالثالث يكون بينهما نصفين ، على ما قدّمناه (6) وذكره أولا ، وشيخنا أبو جعفر الطوسي ، يذهب في كتاب الاستبصار (7) ، ويعمل بان المتاع جميعه للمرأة ، وأورد اخبارا في ذلك في صدر الباب ، ثم قال في آخر الباب : فأمّا ما رواه محمد بن أحمد بن يحيى ،

ص: 192

عن محمد بن الحسين ، عن الحسن بن مسكين ، عن رفاعة النخاس ، عن أبي عبد اللّه عليه السلام ، قال : إذا طلّق الرجل امرأته ، وفي بيتها متاع ، فلها ما يكون للنساء ، وما يكون للرجال والنساء قسم بينهما ، قال : وإذا طلّق الرجل المرأة ، فادّعت أنّ المتاع لها ، وادّعى الرجل أنّ المتاع له ، كان له ما للرجال ، ولها ما للنساء (1) قال رحمه اللّه : فهذا الخبر يحتمل شيئين ، أحدهما أن يكون محمولا على التقية ، لأنّ ما أفتى به عليه السلام ، في الأخبار الأوّلة ، يعني رحمه اللّه في الأخبار التي أوردها بأنّ المال جميعه للمرأة ، لا يوافق عليه أحد من العامة ، وما هذا حكمه ، يجوز أن يتقى فيه ، قال رحمه اللّه : والوجه الآخر أن نحمله على أن يكون ذلك على جهة الصلح ، والوساطة بينهما ، دون مرّ الحكم (2).

قال محمد بن إدريس : وخبر رفاعة هو مذهب شيخنا في نهايته (3) ، وفي مسائل خلافه ، في الجزء الثالث ، فإنّه قال : مسألة ، إذا اختلف الزوجان في متاع البيت ، فقال كل واحد منهما كله لي ، ولم يكن مع واحد منهما بينة ، نظر فيه ، فما يصلح للرجال ، القول قوله ، مع يمينه ، وما يصلح للنساء ، فالقول قولها مع يمينها ، وما يصلح لهما ، كان بينهما ، وقد روي ، أنّ القول في جميع ذلك ، قول المرأة مع يمينها ، والأول أحوط ، ثم قال : دليلنا إجماع الفرقة وأخبارهم ، وقد أوردناها في الكتابين المقدّم ذكرهما (4).

فجعل رحمه اللّه : ما أورده في الإستبصار ، في الأخبار الكثيرة ، وجعله مذهبا له ، واختاره رواية في مسائل خلافه ، وما اختاره في مسائل خلافه ، رواية في استبصاره ، ثم دلّ على صحّته بإجماع الفرقة ، وكذلك يذهب في مبسوطة ، إلى ما يذهب إليه في مسائل خلافه ، من مقالة أصحابنا ورواياتهم ، ويحكى الرواية الشاذة التي اختارها ، مذهبا في استبصاره.

ص: 193

والذي يقوى عندي ، ما ذهب إليه في مسائل خلافه ، لأنّ عليه الإجماع ، وتعضده الأدلة ، لأنّ ما يصلح للنساء ، الظاهر أنّه لهن ، وكذلك ما يصلح للرجال ، فأمّا ما يصلح للجميع ، فيداهما معا عليه ، فيقسم بينهما ، لأنّه ليس أحدهما أولى به من الآخر ، ولا يترجح أحدهما على الآخر ، ولا يقرع هاهنا ، لأنه ليس بخارج عن أيديهما ، وانّما لو كان في يد ثالث ، وأقام كل واحد منهما البينة ، وتساوت البينتان في جميع الوجوه ، كان الحكم فيه القرعة ، لأنّه ليس هو في (1) أيديهما.

وروى علي بن محمد القاساني ، عن القسم بن محمد ، عن سليمان بن داود المنقري ، بكسر الميم ، عن عبد العزيز بن محمد الدراوردي ، منسوب إلى دارابجرد.

قال محمّد بن إدريس : هكذا ذكره ابن قتيبة ، والزجاج ، قالا : إنّهم (2) إذا نسبوا إلى دارابجرد ، قالوا : دراوردي ، وقال غيرهما : هو منسوب إلى دراورد ، قرية بخراسان ، وهو مولى بلّى ، وبلّى قبيلة من العرب ، والنسب إليها بلوي ) قال : سألت أبا عبد اللّه عليه السلام ، عمّن أخذ أرضا بغير حقها ، وبنى فيها ، قال : يرفع بناءه ، ويسلّم التربة إلى صاحبها ، ليس لعرق ظالم حق (3).

قال محمّد بن إدريس : يقال العرق بكسر العين ، وتسكين الراء ، ولا يجوز بفتح العين والراء ، لأنّ ذلك تصحيف ، وأنما يقال مضافا إلى ظالم ، ومنفصلا عنه ، بالتنوين ، هكذا ذكره شيخنا أبو جعفر في مبسوطة.

وروى عمرو بن شمر ، عن جابر ، عن أبي جعفر عليه السلام ، عن أبيه ، عن علي عليهم السلام ، أنّه قضى في رجلين ، اختصما في خصّ ، فقال : إنّ الخص ، للذي إليه القمط (4).

وقالوا : القمط ، هو الحبل ، والخص الطن ، الذي يكون في السواد ، بين

ص: 194

الدور ، فكان من إليه الحبل ، هو أولى من صاحبه ، وهذا هو الصحيح ، لأنّ عليه إجماع أصحابنا.

وروى الحسن (1) بن عليّ بن يقطين ، عن أميّة بن عمرو ، عن الشعيري ، قال : سئل أبو عبد اللّه عليه السلام ، عن سفينة انكسرت في البحر ، فاخرج بعضه بالغوص ، وأخرج البحر بعض ما غرق فيها ، فقال : أمّا ما أخرجه البحر ، فهو لأهله ، اللّه أخرجه ، وأمّا ما اخرج بالغوص ، فهو لهم ، وهم أحق به (2).

قال محمد بن إدريس رحمه اللّه : وجه الفقه في هذا الحديث ، أنّ ما أخرجه البحر ، فهو لأصحابه وما تركه أصحابه ، آيسين منه ، فهو لمن وجده ، وغاص عليه ، لأنّه صار بمنزلة المباح ، ومثله من ترك بعيره من جهد ، في غير كلاء ولا ماء ، فهو لمن أخذه ، لأنّه حلاه آيسا منه ورفع يده عنه ، فصار مباحا ، وليس هذا قياسا ، لأنّ مذهبنا ترك القياس ، وانّما هذا على جهة المثال ، والمرجع فيه إلى الإجماع ، وتواتر النصوص ، دون القياس والاجتهاد ، وعلى الخبرين إجماع أصحابنا منعقد.

وروى ابن أبي عمير ، عن جميل بن دراج ، عن جماعة من أصحابنا ، عنهما عليهما السلام ، قال : الغائب يقضى عليه ، إذا قامت عليه البيّنة ، ويباع ماله ، ويقضى عنه دينه ، وهو غائب ، ويكون الغائب على حجته ، إذا قدم ، قال : ولا يدفع المال إلى الذي أقام البيّنة ، إلا بكفلاء (3).

وقد قدّمنا ذلك وشرحناه (4).

وروى محمّد بن يحيى الخزاز ، عن غياث بن إبراهيم ، عن جعفر ، عن أبيه ، أن عليّا عليه السلام ، كان يفلس الرجل ، إذا التوى على غرمائه ، ثم يأمر به فيقسم (5) ماله بينهم بالحصص ، فإن أبى ، باعه فقسّمه بينهم ، يعني ماله (6).

ص: 195

قال محمّد بن إدريس رحمه اللّه : معنى التوى ، أي دافع ومطل ، قال الشاعر : « تديمين ليّاني وأنت ملية » أي تديمين مطلي.

عنه عن غياث بن إبراهيم ، عن جعفر ، عن أبيه ، أنّ عليا عليه السلام ، كان يحبس في الدين ، فإذا تبيّن إفلاس وحاجة ، خلّى سبيله ، حتى يستفيد مالا (1).

وروى السكوني ، بفتح السين ( قال محمّد بن إدريس ، منسوب إلى السكون ، قبيلة من اليمين ، واسمه إسماعيل بن أبي زياد ، وهو عامي المذهب ، إلا أنّه يروي عن الأئمة عليهم السلام ) عن أبي عبد اللّه عليه السلام ، عن أبيه ، عن علي عليه السلام ، أنّ امرأة استعدت على زوجها ، أنّه لا ينفق عليها ، وكان زوجها معسرا ، فأبى أن يحبسه ، وقال : إنّ مع العسر يسرا (2).

وعنه ، عن جعفر ، عن أبيه ، أنّ عليا عليه السلام ، كان يحبس في الدين ، ثم ينظر ، إن كان له مال ، أعطى الغرماء ، وإن لم يكن له مال ، دفعه إلى الغرماء ، فيقول لهم : اصنعوا به ما شئتم ، إن شئتم فآجروه ، وإن شئتم استعملوه ، وذكر الحديث (3) ، قال محمد بن إدريس : هذا الخبر غير صحيح ، ولا مستقيم ، لأنّه مخالف لأصول مذهبنا ، ومضاد لتنزيل الكتاب ، قال تعالى ( وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ ) (4) ولم يذكر استعملوه ، ولا فاجروه وانّما أورده شيخنا أبو جعفر في نهايته (5) إيرادا ، لا اعتقادا.

وقد رجع في مسائل الخلاف ، فقال : مسألة ، إذا أفلس من عليه الدين ، وكان ما في يده لا يفي بقضاء ديونه ، فإنّه لا يواجر ، ليكتسب ، ويدفع إلى الغرماء ، ثم قال : دليلنا أنّ الأصل براءة الذمة ، ولا دليل على وجوب إجارته ، وأيضا قوله تعالى « وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ » ولم يأمر بالتكسب ،

ص: 196

هذا آخر كلام شيخنا في مسائل خلافه ، في الجزء الثاني (1).

وروى أبو بصير ، عن أبي جعفر عليه السلام ، قال : إنّ الحاكم إذا أتاه أهل التوراة ، وأهل الإنجيل يتحاكمون إليه ، كان ذلك إليه ، إن شاء حاكم بينهم (2) ، وإن شاء تركهم (3).

هذا الخبر صحيح ، وعليه إجماع أصحابنا من عقد ، لأنّ الحاكم بالخيار في ذلك ، إن شاء حكم ، وإن شاء ترك ، ولا يجب عليه الحكم ، إلا أنّه إن حكم ، فلا يجوز له أن يحكم إلا بما تقتضيه شريعة الإسلام وعدله ، ولا يجوز له أن يحكم إلا بالحق ، لقوله تعالى ( وَمَنْ لَمْ يَحْكُمْ بِما أَنْزَلَ اللّهُ فَأُولئِكَ هُمُ الْفاسِقُونَ ) (4) وإن شاء أعرض عنهم لقوله تعالى ( فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ ، أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ ) (5) فقد خيره في ذلك.

وروى طلحة بن زيد ، والسكوني جميعا ، عن جعفر ، عن أبيه ، عن علي عليه السلام ، أنّه كان لا يجير كتاب قاض إلى قاض ، في حدّ ، ولا غيره ، حتى وليت بنو أمية ، فأجازوا بالبينات (6).

قوله : فأجازوا بالبينات يريد بذلك ، أنّ هذا كتاب فلان القاضي ، لا أن (7) المقصود أجازوا الأحكام بالبيّنات ، وقد بيّنا ، أنّه لا خلاف بين أصحابنا ، سلفهم وخلفهم ، بل إجماعهم منعقد ، على أنّه لا يجوز كتاب قاض إلى قاض ، ولا يعمل به ، ولا يحكم ، لأنّ ذلك حكم شرعي ، يحتاج في إثباته إلى دليل شرعي.

وأيضا فلا يجوز للحاكم الثاني ، والقاضي الثاني ، أن يقلد القاضي الأول ، بل يجب عليه أن يحكم بالحق ، وإقامة البينة ، أو الإقرار ، وما ثبت من ذلك عنده ، دون ما ثبت عند غيره.

ص: 197

فأمّا ما يدّعي من كتب الرسول عليه السلام ، إلى البلدان ، فجميع ذلك أخبار آحاد ، لا توجب علما ولا عملا ، وما عمل بالكتاب ، بل بالتواتر ، بما في الكتاب دونه ، إن كان عمل بشي ء من ذلك ، على ما بيّناه.

وروى هارون بن حمزة ، عن أبي عبد اللّه عليه السلام ، قال : قلت رجلان من أهل الكتاب نصرانيان ، أو يهوديان ، كان بينهما خصومة ، فقضى بينهما حاكم من حكامهما بجوز ، فأبى الذي قضى عليه أن يقبل ، وسأل أن يرد إلى حكم المسلمين ، قال : يرد إلى حكم المسلمين (1).

قال محمّد بن إدريس : إن كان قد قضى عليه بما هو صحيح في مذهبهم ، فقد أمرنا أن نقرهم على أحكامهم ، فلا يجوز لنا أن نفسخ حكمهم عليهم ، ولا نردّه عليهم ، ولا نجيبه إلى دفعه عن نفسه ، وإن كان قد قضى عليه بجوز على مذهبهم ، فنردّه ، ويسلّم ظاهر الحديث ، لأنّا ما أمرنا أن نقرهم ، إلا على أحكامهم ، وما يجوز عندهم ، دون ما لا يجوز ، ويعضد ما قلناه ، قوله في الحديث : قضى بينهما حاكم من حكامهما بجور ، وما يكون حقا عندهم ، ما يكون جورا على المحكوم عليه ، بل هو عنده حقّ وصواب.

وروى حريز ( بالحاء غير المعجمة ، وآخر الاسم زاي ) عن محمد بن مسلم ، وزرارة ، عنهما جميعا قال : لا يحلف أحد عند قبر النبيّ عليه السلام على أقل ممّا يجب فيه القطع (2).

قال محمّد بن إدريس : هذا على جهة التغليظ ، فانّ الحاكم ، لا يلزمه أن يحلف هناك ، إلا إذا كانت الدعوى مقدار ربع دينار ، فإن كان أقل من ذلك ، فلا يلزمه أن يحلف هناك.

وروى عاصم بن حميد ، عن أبي حمزة الثمالي ، عن أبي جعفر عليه السلام ،

ص: 198

قال : قلت له جعلت فداك ، في كم تجري الأحكام على الصبيان؟ قال : في ثلاث عشرة سنة أو أربع عشرة سنة ، قلت : فإنّه لم يحتلم ، فيها ، قال : وإن لم يحتلم ، فإنّ الأحكام تجري عليه (1).

قال محمّد بن إدريس : قد ورد هذا الحديث ، وهو من أخبار الآحاد ، والاعتماد عند أصحابنا على البلوغ في الرجال ، وهو إما الاحتلام ، أو الإنبات في العانة ، أو خمس عشرة سنة ، وفي النساء الحيض ، أو الحمل ، أو تسع سنين ، فانّ شيخنا أبا جعفر رحمه اللّه ، أورد هذا الحديث في نهايته (2) إيرادا ، لا اعتقادا ، لأنّه أورده في باب النوادر ، ورجع عنه في سائر كتبه ، وذهب إلى أنّ حد بلوغ النساء المحيض ، أو الحمل ، أو تسع سنين.

وروى أبو بصير ، قال : سألت أبا عبد اللّه عليه السلام ، عن رجل ، دبّر غلامه ، وعليه دين ، فرارا من الدين ، قال : لا تدبير له ، وإن كان دبّره في صحّة منه وسلامة ، فلا سبيل للديان عليه (3).

قال محمّد بن إدريس : قد أورد هذا الحديث شيخنا أبو جعفر في نهايته (4). والذي عندي أنّ التدبير الذي لا عن نذر ، عند أصحابنا بمنزلة الوصية ، لا خلاف بينهم في ذلك (5) ، فعلى هذا التقرير والتحرير ، سواء دبّره في حال صحة منه وسلامة ، أو غير ذلك ، فإنّه يباع في الدين ، ويبطل التدبير ، وهذا خبر واحد ، أورده شيخنا ، إيرادا ، لا اعتقادا.

وقال بعض أصحابنا ، وهو صاحب كتاب الفاخر قال : ومن دبّر عبدا لا مال

ص: 199

له غيره ، وعليه دين ، فدبره في صحة منه ، ومات ، فلا سبيل للديان عليه ، فإن كان دبّره في مرضه ، بيع العبد في الدين ، فإن لم يحط الدين بثمن العبد ، استسعى في قضاء دين مواليه ، وهو حرّ إذا تممه ، هذا آخر كلامه ، وقد قلنا ما ما عندنا في ذلك ، وهو أنّه لا تدبير إلا بعد قضاء الدين ، سواء دبّره وعليه دين ، أو لم يكن عليه دين ، وسواء دبّره في حال مرضه ، أو صحّته.

وروى غياث بن كلوب ، عن إسحاق بن عمّار ، عن جعفر ، عن أبيه أن عليا عليه السلام ، كان يقول : لا ضمان على صاحب الحمام ، فيما ذهب (1) من الثياب ، لأنّه إنّما أخذ الجعل (2) على الحمام ، ولم يأخذ على الثياب (3).

قال محمّد بن إدريس : هذا خبر صحيح ، لأنّ الإجماع منعقد من أصحابنا عليه ، هذا إذا لم يستحفظه الثياب ، فأمّا إن استحفظه ، وفرّط في الحفاظ ، فعليا الضمان ، لأنّه صار مودعا ، وكذلك إذا استأجره على حفظ الثياب ، ودخول الحمام ، فإنّه يجب عليه حفاظها ، فإذا فرط في ذلك ، فإنّه يجب عليه الضمان ، فأمّا إذا لم يستحفظه ، ولا استأجره على حفظها ، فلا ضمان عليه ، كما ورد في الحديث.

وروى عبد الرحمن بن سيابة ( بالسين غير المعجمة والياء بنقطتين من تحت ، والباء بنقطة واحدة من تحت ، مفتوحة السين ، والياء خفيفة ، وهي الخلالة ، فسمى الرجل باسمها ) عن أبي عبد اللّه عليه السلام ، أنّه قال : على الإمام ، إن يخرج المحبسين في الدين يوم الجمعة إلى الجمعة ، ويوم العيد إلى العيد ، فيرسل معهم ، فإذا قضوا الصلاة والعيد ، ردّهم إلى السجن (4).

وروي هذا الحديث غير متواتر ، فإن كان عليه إجماع منعقد ، رجع اليه ، أو دليل سوى الإجماع ، عوّل عليه ، ولا يرجع إلى أخبار الآحاد في مثل هذا.

ص: 200

كتاب المكاسب

باب عمل السّلطان وأخذ جوائزهم

السلطان على ضربين ، أحدهما سلطان الحق العادل ، والآخر سلطان الجور الظالم المتقلب ، فأمّا الأول فمندوب إلى خدمته ومعاونته ، ومرغب فيها ، وربما وجب ذلك على المكلف ، بأن يدعوه فيجب امتثال أمره ، فإذا ولى هذا السلطان إنسانا ، أمارة ، أو حكما ، أو غير ذلك من ضروب الولايات ، وجب عليه طاعته في ذلك ، وترك الخلاف له فيه ، وجائز قبول جوائزه وصلاته ، وأرزاقه ، وسائغ التصرف في ذلك على كل حال.

وأمّا السلطان الجائر ، فلا يجوز لأحد أن يتولى شيئا من الأمور ، مختارا من قبله ، إلا من يعلم ، أو يغلب على ظنه ، أنّه إذا تولّى ولاية من جهته ، تمكّن من الأمر بالمعروف ، والنهي عن المنكر ، وقسمة الأخماس والصدقات الى مستحقيها ، وصلة الاخوان ، ولا يكون في شي ء من ذلك تاركا لواجب ، ولا مخلا به ، ولا فاعلا لقبيح ، فإنّه حينئذ مستحب له التعرض لتولي الأمر من جهته ، فإن علم أو ظن أنّه لا يتمكن من ذلك ، وأنّه لا بدّ له من الإخلال بواجب ، أو أن يفعل قبيحا ، لم يجز له تولّي ذلك ، فإن ألزمه السلطان الجائز بالولاية ، إلزاما لا يبلغ تركه الإجابة إلى ذلك ، الخوف على النفس ، وسلب المال ، وإن كان ربما لحقه بعض الضرر ، أو لحقته في ذلك مشقة ، فالأولى أن يتحمل تلك المشقة ، ويتكلّف مضرتها ، ولا يتعرّض للولاية من جهته ، فإن خاف على نفسه ، أو على أحد من أهله ، أو المؤمنين ، أو على ماله ، جاز له أن يتولّى ذلك ، وساغ له عند

ص: 202

هذا الخوف ، الدخول فيه ، بعد إلزامه له ، وخوفه المذكور منه ، ويجتهد ويحرص بعد هذا كلّه على وضع الأمور الشرعيّة مواضعها ، وإقرار الحق مقره ، فإن لم يتمكن من ذلك ، اجتهد فيما يتمكن منه ، فان لم يتمكّن من فعل شي ء ظاهرا فعله سرا ، لا سيّما فيما يتعلّق بحقوق الإخوان في الدين ، والتخفيف عنهم من ظلم السلاطين الجورة ، من خراج ، وغيره ، فإن لم يتمكن من القيام بحق من الحقوق ، والحال في التقية ، على ما ذكرناه ، جاز له أن يتقي في جميع الأشياء ، وسائر الأمور ، والأحكام التي لا تبلغ إلى قتل النفوس ، وسفك الدماء المحرمة ، لأنّ ذلك ليس فيه تقية عند أصحابنا ، لا خلاف بينهم ، أن لا تقية في قتل النفس ، وسفك الدماء ، فإذا كان الأمر في التقية ما ذكرناه ، جاز له قبول جوائزه ، وصلاته ، ما لم يعلم أنّ ذلك ظلم بعينه ، فإذا لم يعلم أنّه بعينه ظلم ، فلا بأس بقبوله ، وإن كان المجيز له ظالما ، وينبغي له أن يخرج الخمس من كل ما يحصل من ذلك ، ويوصله إلى أربابه ، ومستحقيه ، وينبغي له أن يصل إخوانه من الباقي بشي ء ، ويتصرف هو في منافعه بالبعض ، الذي يبقي من ذلك.

وإذا تمكن الإنسان من ترك معاملة الظالمين ، بالبيع والشراء ، وغير ذلك ، فالأولى به تركها ، ولا يتعرض لشي ء منها جملة ، وإن لم يتمكن من ترك معاملتهم ، كانت جائزة إلا أنه لا يشتري منهم شيئا يعلم أنّه مغصوب بعينه جميعه ، فإن كان يعلم أن فيه شيئا مغصوبا ، إلا أنّه غير مميز العين ، بل هو مخلوط في غيره من غلاته ، التي يأخذها على جهة الخراج ، وأمواله ، فلا بأس أيضا بشرائه منها ، وقبول صلته منها ، لأنّها صارت بمنزلة المستهلكة ، لأنه غير قادر على ردّها بعينها ، ولا يقبل منه ما هو محرم في شرع الإسلام ، فإن خاف من ردّ جوائزهم وصلاتهم ، التي يعلمها ظلما بأعيانها ، وغصبا ، على نفسه وماله ، جاز له قبولها عند هذه الحال ، ويجب عليه ردّها على أربابها ، إن عرفهم ، فإن لم يعرفهم ، عرّف ذلك المال ، واجتهد في طلبهم.

ص: 203

وقد روى أصحابنا أنه يتصدق به عنهم ، ويكون ضامنا إذا لم يرضوا بما فعل (1) والاحتياط حفظه ، والوصية به.

وقد روي أنّه يكون بمنزلة اللقطة (2).

وهذا بعيد من الصواب ، لأنّ إلحاق ذلك باللقطة يحتاج إلى دليل.

ويجوز للإنسان أن يبتاع ما يأخذه سلطان الجور ، من الزكوات ، الإبل ، والبقر ، والغنم ، والغلات ، والخراج ، وإن كان غير مستحق لأخذ شي ء من ذلك ، إلا أن يتعيّن له شي ء منه بانفراده أنه غصب ، فإنّه لا يجوز له أن يبتاعه ، وكذلك يجوز له أن يبتاع منهم ما أراد من الغلات ، على اختلافها ، وإن كان يعلم أنّهم يغصبون أموال الناس ، ويأخذون ما لا يستحقونه ، إلا أن يعلم أيضا ويتعيّن له شي ء منه بانفراده أنّه غصب ، فلا يجوز له أن يبتاعه منهم.

وإذا غصب ظالم إنسانا شيئا ، وتمكن المظلوم من أخذه ، أو أخذ عوضه ، كان ذلك جائزا له ، وروي أن تركه ، أفضل (3).

فإن أودعه الظالم وديعة ، جاز له أيضا أن يأخذ منها بقدر ماله ، وقال بعض أصحابنا : لا يجوز له أن يخون في الوديعة ، ويجوز له أن يأخذ ما عداها ، وقد قلنا ما عندنا في ذلك فيما تقدّم ، من كتابنا هذا (4) ، فإنّ ما ورد في المنع من أخذ الوديعة ، أخبار آحاد ، وقد ورد ما يعارضها ، فإن صحت تلك الأخبار ، فهي محمولة على الكراهة ، دون الحظر.

فإن أودعه الظالم وديعة يعلم أنّها بعينها غصب ، وعرف صاحبها ، وأمن

ص: 204

بوائق الظالم ، فلا يجوز له أن يردّها على الظالم الغاصب لها ، بل الواجب عليه ، ردّها على صاحبها ، فإن ردّها على الغاصب ، والحال ما ذكرناه ، كان ضامنا لصاحبها ، فإن علم أنّها غصب ، ولم يعرف صاحبها بعينه ، بقاها عنده ، إلى أن يعرفه ، ويستعمل فيها ما ذكرناه أولا ، فإن خاف على نفسه من ترك ردّها على الظالم الغاصب ، جاز له ردّها عليه ، وكذلك إن كانت مختلطة بمال الغاصب ، خلطا لا يتميز ، فلا يجوز له إمساكها عليه ، ووجب عليه ردّها إليه سواء خاف بوائقه أو لم يخف.

وذكر شيخنا في الاستبصار ، في كتاب المكاسب ، باب العينة ( وهي بالعين غير المعجمة المكسورة ، والياء المسكنة ، والنون المفتوحة المخففة ، والهاء المنقلبة عن تاء ومعناها في الشريعة ، هو أنّ يشتري سلعة بثمن مؤجل ، ثم يبيعها بدون ذلك نقدا ، ليقضي دينا عليه ، لمن قد حلّ له عليه ، ويكون الدين الثاني وهو العينة من صاحب الدين الأول ، ليقضيه بها الدين الأول ) روى أبو بكر الحضرمي ، قال : قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام : رجل تعيّن ، ثم حلّ دينه ، فلم يجد ما يقضي ، أيتعيّن من صاحبه الذي عيّنه ، ويقضيه ، قال : نعم (1).

مأخوذ ذلك من العين ، وهو النقد الحاضر ، قال الشاعر :

أندان أم نعتان أم ينبري لنا *** فتى مثل نصل السيف هزّت مضاربه

معنى أندان : نستدين ، مأخوذ من أدان الرجل ، بتشديد الدال ، بمعنى استدان ، وهو أن يأخذ الدين ، أو يشتري سلعة بدين ، ومنه حديث عمر في أسيفع جهينة : فأدّان معرضا ، ومعنى معرضا ، من عرض الناس ، كل من وجده استدان منه. ومعنى نعتان ، نشتري عينة ، وهو أن يشتري سلعة بثمن مؤجل ،

ص: 205

ثم يبيعها بدون ذلك نقدا ، مأخوذ ذلك من العين ، وهو النقد الحاضر ، على ما قدّمناه ، وحررناه ، وشرحناه.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وإذا كان للولد مال ، ولم يكن لوالده ، جاز له أن يأخذ منه ما يحج به حجة الإسلام ، فأمّا حجة التطوع ، فلا يجوز له أن يأخذ نفقتها من ماله ، إلا بإذنه (1).

إلا أنه رجع عن هذا في كتاب الإستبصار ، في الجزء الثالث ، فإنّه رحمه اللّه ، قال : قال محمد بن الحسن : هذه الأخبار كلّها دالة ، على أنّه انّما يسوغ للوالد أن يأخذ من مال ولده ، إذا كان محتاجا فأمّا مع عدم الحاجة ، فلا يجوز له أن يتعرض له ، ومتى كان محتاجا وقام الولد به ، وبما يحتاج إليه ، فليس له أن يأخذ من ماله شيئا ، قال رحمه اللّه : فإن ورد في الأخبار ما يقتضي ، جواز تناوله من مال ولده مطلقا ، من غير تقييد ، فينبغي أن يحمل على ذلك التقييد.

قال رحمه اللّه : والذي يدلّ على ما ذكرناه ، من التقييد ، ما رواه محمّد بن يحيى ، عن عبد اللّه بن محمد ، عن علي بن الحكم ، عن الحسين بن أبي العلاء ، قال : قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام : ما يحل للرجل من مال ولده ، قال : قوته بغير سرف ، إذا اضطر إليه ، قال : قلت له : فقول رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله للرجل الذي أتاه فقدّم أباه : أنت ومالك لأبيك ، فقال : إنّما جاء بأبيه إلى النبيّ صلى اللّه عليه وآله ، فقال له : يا رسول اللّه ، هذا أبي ، قد ظلمني ميراثي من أمي ، فأخبره الأب ، أنّه قد أنفقه عليه ، وعلى نفسه ، فقال : أنت ومالك لأبيك ، ولم يكن عند الرجل شي ء أفكان رسول اللّه صلى اللّه عليه وآله يحبس الأب للابن (2) ثم قال رحمه اللّه : فأمّا ما رواه الحسين بن سعيد ، عن عثمان بن عيسى ، عن سعيد بن يسار ، قال : قلت لأبي عبد اللّه عليه السلام : أيحج الرجل من مال ابنه ، وهو صغير؟ قال : نعم ، قلت : يحج حجة الإسلام ، وينفق منه ،

ص: 207

قال : نعم بالمعروف ، ثم قال : نعم يحج منه ، وينفق منه ، إنّ مال الولد للوالد ، وليس للولد أن ينفق من مال والده إلا بإذنه (1) ، قال رحمه اللّه : فما يتضمّن هذا الخبر من أنّ للوالد أن ينفق من مال ولده ، محمول على ما قلناه ، من الحاجة الداعية إليه ، وامتناع الولد من القيام به ، على ما دل عليه الأخبار المتقدّمة ، قال رحمه اللّه : وما يتضمن من أنّ له أن يأخذ ما يحج به حجة الإسلام ، محمول على أنّ له ، أن يأخذ على وجه القرض على نفسه ، إذا كان وجبت عليه حجة الإسلام ، فأمّا من لم تجب عليه ، فلا يلزمه أن يأخذ من مال ولده ، ويحج به ، وانّما يجب الحج عليه بشرط وجود المال ، على ما بيّناه ، ثم قال رحمه اللّه : وما تضمنته الأخبار الأوّلة ، من أنّ له أنّ يطأ جارية ابنه ، إذا قوّمها على نفسه ، ما لم يمسها الابن ، محمول إذا كان ولده صغارا (2) ويكون هو القيم بأمرهم ، والناظر في أموالهم. هذا آخر ما أوردته من كلام شيخنا أبي جعفر في أول الجزء الثالث من استبصاره (3).

وهو الذي يقوى عندي ، دون ما ذكره ، وأطلقه في نهايته (4) ، إلا ما قاله من جواز أخذ نفقة حجة الإسلام ، على جهة القرض ، فانّ هذا أيضا لا يجوز ، لأنّه لا يجب عليه الاستدانة ليحج بها ، إلا أنّه لو حج ، كانت الحجة مجزية عما وجب ، واستقر في ذمته ، غير أنّه ما ورد عند أصحابنا ، إلا أنّ للوالد أن يشتري من مال ابنه الصغير ، من نفسه بالقيمة العدل ، ولم يرد بأنّ له ، أن يستقرض المال.

وإذا كان للولد جارية ، لم يكن وطئها ، ولا مسّها بشهوة ، جاز للوالد أن

ص: 208

يأخذها ، ويطؤها ، بعد أن يقومها على نفسه ، قيمة عادلة ، ويضمن قيمتها في ذمته ، هكذا أورده شيخنا في نهايته (1) ، وقد بيّنا أنّه رجع في استبصاره عن إطلاق هذا القول ، وقيّده بأن تكون للولد الصغير (2) ، وهذا هو الصحيح الذي عليه الإجماع ، فأمّا إذا كان الولد بالغا كبيرا ، فلا يجوز للوالد وطئ جاريته ، إلا بإذنه على كل حال.

ثم قال شيخنا في نهايته : ومن كان له ولد صغار ، فلا يجوز له أن يأخذ شيئا من أموالهم ، إلا قرضا على نفسه (3).

والوالدة لا يجوز لها أن تأخذ من مال ولدها شيئا ، لا على سبيل القرض ، ولا غيره ، إلا إذا كانت معسرة ، ولم ينفق عليها ، فلها أن ترفعه إلى الحاكم ، ويلزمه الحاكم النفقة عليها ، ويجبره على ذلك ، فإن لم يكن حاكم يجبره جاز لها أن تأخذ النفقة بالمعروف.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : والوالدة لا يجوز لها أن تأخذ من مال ولدها شيئا ، إلا على سبيل القرض على نفسها (4).

وهذا غير واضح ، لأنّه لا دلالة على ذلك ، وقوله عليه السلام : لا يحل مال امرأة مسلم إلا عن طيب نفس منه (5) ، وأيضا التصرف في مال الغير بغير إذنه قبيح عقلا وسمعا ، فمن جوزه ، فقد أثبت حكما يحتاج في إثباته إلى دليل شرعي.

ولا يجوز للمرأة أن تأخذ من بيت زوجها ، من غير أمره وإذنه ، شيئا ، قلّ ذلك أو كثر ، إلا المأدوم فقط ، على ما روى أصحابنا ، لشاهد الحال ، ما لم يؤد

ص: 209

ذلك إلى الإضرار به ، فإن أدّى ذلك إلى الإضرار به ، لم يجز لها أخذ شي ء منه ، على حال ، وكذلك إن نهاها عن ذلك ، وإن لم يؤد إلى الإضرار به ، فإنّه والحال ما وصفناه ، لا يحل لها أخذ شي ء منه بحال.

ويجبر الإنسان على نفقة ولده ، ووالديه ، وجده ، وجدته ، وزوجته ، ومملوكه ، وإن اختصرت القول في ذلك ، فقلت يجبر الإنسان على نفقة العمودين ، الآباء والأبناء ، صعد هؤلاء ، أو نزل هؤلاء ، والزوجة ، والمملوك ، كان جيدا حسنا.

ولا يجبر على نفقة أحد غير من سميناه بحال من الأحوال ، بغير خلاف بين فقهاء أهل البيت عليهم السلام ، وإن كانوا من ذوي أرحامه ، وقد روي أنّه يجبر على نفقة أقرب ذوي أرحامه إليه ، إذا كان من يرثه ، ولم يكن له وارث غيره (1) وذلك محمول على الاستحباب ، دون الفرض والإيجاب.

وإذا وهبت المرأة لزوجها شيئا ، كان ذلك ماضيا ، فإن أعطته شيئا ، وشرطت له الانتفاع به ، فإن كان ذهبا ، وقالت له : اتّجر به ، والربح لك ، فهذا يكون قرضا عليه ، لا قراضا ومضاربة ، وكان حلالا له التصرف فيه ، والربح له ، دونها.

وجملة الأمر ، وعقد الباب ، انّ هاهنا ثلاثة عقود ، عقد يقتضي أنّ الربح كله لمن أخذ المال ، وهو القرض ، وعقد يقتضي أنّ الربح كله لرب المال ، وهو البضاعة ، يقول له : خذ هذا المال ، فاتجر به ، والربح كله لي ، فإنّه يصح ، لأنّها استعانة منه على ذلك ، وعقد يقتضي أنّ الربح بينهما ، وهو القراض ، فإذا قال : خذه ، واتجر به ، صلح لهذه الثلاثة العقود قرض ، وقراض ، وبضاعة ، فإذا قرن به قرينة ، أخلصته إلى ما تدلّ القرينة عليه ، فإن قال : خذه واتّجر به ، والربح لك ، كان قرضا ، لأنّها قرينة تدلّ عليه ، وإن قال : خذه فاتّجر به ، على أنّ الربح لي ، كان بضاعة لمثل ذلك ، فإن قال : خذه واتجر به ، على أنّ الربح

ص: 210

بيننا ، كان قراضا ، لأنّ القرينة تدلّ عليه.

وقد روي أنّه يكره له أن يشتري بذلك المال الذي أعطته إيّاه زوجته ، جارية يطؤها ، لأنّها أرادت مسرته ، فلا يريد مساءتها ، فإن أذنت له في ذلك زالت الكراهة (1).

ومتى اتّجر الإنسان المتولي لمال اليتيم ، نظرا لهم ، وشفقة عليهم ، فربح ، كان الربح لهم ، وإن خسر ، كان عليهم.

وقال شيخنا أبو جعفر ، في نهايته : ويستحب أن يخرج من جملته الزكاة (1).

والذي يقوى عندي ، أنّه لا يخرج ذلك ، لأنّه لا دلالة عليه ، من كتاب ، ولا سنة مقطوع بها ، ولا إجماع ، لأنّه لا يجوز له التصرف ، إلا فيما فيه مصلحة لهم ، وهذا لا مصلحة لهم فيه ، من دفع عقاب ، ولا تحصيل ثواب ، لأنّ الأيتام لا يستحقون ثوابا ولا عقابا ، لكونهم غير مخاطبين بالشرعيات.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : ومتى اتجر به لنفسه ، وكان متمكنا في الحال ، من ضمان ذلك المال ، وغرامته ، إن حدث به حادث ، جاز ذلك ، وكان المال قرضا عليه ، فإن ربح كان له ، وإن خسر كان عليه ، ويلزمه في ماله وحصته الزكاة ، كما تلزمه لو كان المال له ، ندبا واستحبابا (2).

قال محمّد بن إدريس : هذا غير واضح ، ولا مستقيم ، ولا يجوز له أن يستقرض شيئا من ذلك ، سواء كان متمكنا في الحال من ضمانه ، وغرامته ، أو لم يكن ، لأنّه أمين ، والأمين لا يجوز أن يتصرف لنفسه في أمانته ، بغير خلاف بيننا معشر الإمامية ، ولا يجوز له أن يتجر فيه لنفسه ، على حال من الأحوال ، وانّما أورد شيخنا ذلك إيرادا ، لا اعتقادا ، من جهة أخبار الآحاد ، كما أورد أمثاله في هذا الكتاب ، وهو غير عامل عليه.

ثم قال في الكتاب المشار إليه : ومتى اتّجر لنفسه ، بما لهم ، وليس يتمكن في الحال من مثله وضمانه ، كان ضامنا لذلك المال ، فإن ربح كان للأيتام ، وإن خسر كان عليه ، دونهم (3).

ص: 212

وقد قلنا إنّه لا يجوز أن يتّجر لنفسه في ذلك المال ، بحال من الأحوال.

ومتى كان لليتامى على إنسان مال ، جاز لوليّهم أن يصالحه على شي ء ، يراه صلاحا في الحال ، ويأخذ الباقي ، وتبرأ ذمة من كان عليه المال.

قال محمّد بن إدريس : أمّا الوليّ ، فجائز له مصالحة ذلك الغريم ، إذا رأى ذلك صلاحا للأيتام ، لأنّه ناظر في مصلحتهم ، وهذا من ذاك ، إذا كان لهم فيه صلاح ، فأمّا من عليه المال ، فإنّ ذمته لا تبرأ ، إن كان جاحدا مانعا ، وبذل دون الحق ، وأنكر الحق ، ثم صالحه الوليّ ، على ما أقرّ له به ، أو أقرّ بالجميع ، وصالحه على بعض فلا تبرأ ذمته من ذلك ، ولا يجوز للوليّ إسقاط شي ء منه بحال ، لأنّ الولي لا يجوز له إسقاط شي ء من مال اليتيم ، لأنّه نصب لمصالحه واستيفاء حقوقه ، لا لإسقاطها ، فيحمل ما ورد من الأخبار (1) ، وما ذكره بعض أصحابنا ، وأودعه كتابه على ما قلناه ، وحررناه أولا ، من أنّه إذا رأى الصلاح ، الوليّ في مصالحة الغريم ، فيما فيه لليتيم الحظ ، فجائز له ذلك ، ولا يجوز فيما عداه ، مما ليس له الحظ فيه ، والصلاح.

وإذا كان للإنسان على غيره مال ، ومات ، جاز لمن عليه الدين ، أن يوصله إلى ورثته ، وإن لم يذكر لهم ، أنّه كان عليه دينا ، ويجعل ذلك على جهة الصلة لهم ، والجائزة ، ويكون فيما بينه وبين اللّه تعالى ، غرضه فكاك رقبته ، مما عليه.

والمتولي للنفقة على اليتامى ينبغي أن يثبت على كل واحد منهم ما يلزمه عليه ، من كسوته بقدر ما يحتاج إليه فأمّا المأكول والمشروب ، فيجوز أن يسوي بينهم ، على ما رواه (2) أصحابنا ، لأنّ ذلك متقارب غير متفاوت.

ومتى أراد مخالطتهم بنفسه وأولاده ، جعله كواحد من أولاده ، وينفق من

ص: 213

ماله ، بقدر ما ينفق من مال نفسه ، ولا يفضله في ذلك ، على نفسه ، وأولاده ، بل إن فضّل نفسه (1) عليه ، فهو الأولى والأفضل وقد قلنا إنّ المتولّي ، والقيّم بأموال اليتامى ، يأخذ من أموالهم ، قدر كفايته لنفسه فحسب ، من غير إسراف ، وحكينا عن شيخنا أبي جعفر ، ما قاله في مسائل خلافه ، وتبيانه.

وقال في نهايته ، في أول باب التصرّف في أموال اليتامى بما اخترناه ، وهو أنّ الوليّ والقيّم على أموالهم ، جاز له أن يأخذ من أموالهم ، قدر كفايته وحاجته ، من غير إسراف ولا تفريط (2).

وقال في آخر الباب : والمتولّي لأموال اليتامى ، والقيّم بأمورهم ، يستحق اجرة المثل ، فيما يقوم به من مالهم ، من غير زيادة ولا نقصان ، فإن نقص نفسه ، كان له في ذلك فضل وثواب ، وإن لم يفعل ، كان له المطالبة باستيفاء حقه ، من اجرة المثل ، فأمّا الزيادة فلا يجوز أخذها على حال (3).

وما ذكره رحمه اللّه في صدر الباب ، هو الحق اليقين ، لأنّه يعضده ظاهر التنزيل ، على ما حررنا القول فيه ، واستوفيناه.

ارتفاع التقية ، والتمكّن من ترك ذلك ، والإلجاء إليه.

والتعرض لبيع الأحرار ، وابتياعهم ، وأكل أثمانهم ، وكذلك مملوك الغير بغير إذن مالكه.

وآلات جميع الملاهي ، على اختلاف ضروبها ، من الطبول ، والدفوف ، والزمر ، وما يجري مجراه ، والقضيب ، والسير ، والرقص ، وجميع ما يطرب من الأصوات والأغاني ، وما جرى مجرى ذلك ، والخبال على اختلاف وجوهه ، وضروبه ، وآلاته.

وسائر التماثيل ، والصور ذوات الأرواح ، مجسّمة كانت أو غير مجسمة.

والشطرنج ، والنرد ، وجميع ما خالف ذلك ، من سائر آلات القمار ، كاللعب بالخاتم ، والأربعة عشر ، وبيوت الرعاة ، واللّعب بالجوز ، والطيور ، وما جرى مجرى ذلك.

وأحاديث القصّاص ، والأسمار ، والنوح بالأباطيل ، والنميمة ، والكذب ، والسعاية بالمؤمنين ، والسعي في القبيح ، ومدح من يستحق الذم ، وذم من يستحق المدح.

وغيبة المؤمنين ، والتعرض لهجوهم ، والأمر بشي ء من ذلك ، والنهي عن مدح من يستحق المدح ، والأمر بمدح من يستحق الذم ، أو بشي ء من القبائح.

والحضور في مجالس المنكر ، ومواضعه ، إلا لإنكار ، أو ما جرى مجرى ذلك.

واقتناء الحيات ، وما خالف ذلك من المؤذيات ، واقتناء الكلاب ، إلا لصيد ، أو حفظ ماشية ، أو زرع ، أو حائط. وكذلك يحرم اقتناء السباع المؤذيات ، التي لا تصلح للصيد.

وذكر بعض أصحابنا ، وخصاء الحيوان ، والأولى عندي تجنب ذلك ، دون أن يكون محرّما محظورا ، لأنّ للإنسان أن يعمل في ملكه ما فيه الصلاح له ،

ص: 215

وما روي في ذلك (1) يحمل على الكراهة ، دون الحظر.

ويحرم بناء الكنائس ، والبيع ، والأجرة على ذلك ، وكل ما يكون معبدا لأهل الضلال ، والصلبان ، والعيدان ، والأوثان ، والأنصاب ، والأزلام ، والأصنام ، والتطفيف في الوزن والكيل ، والغش في جميع الأشياء.

وعمل المواشط بالتدليس ، بأن يشمن الخدود ، ويحمّرنها ، وينقشّن الأيدي والأرجل ، ويصلن شعر النساء بشعور غيرهن ، وما جرى مجرى ذلك ، ممّا يلبسن ، به على الرجال في ذلك.

وعمل السلاح ، مساعدة ومعونة لأعداء الدين ، وبيعه لهم ، إذا كانت الحرب قائمة بيننا وبينهم ، فإذا لم يكن ذلك ، وكان زمان هدنة ، فلا بأس بحمله إليهم ، وبيعه عليهم ، على ما روي في الأخبار عن الأئمة الأطهار (2).

وذكر شيخنا في نهايته ، أنّه لا بأس ببيع ما يكنّ من آلة السلاح ، لأهل الكفر ، مثل الدروع ، والخفاف (3) ( وقد نقط بخط الخاء بنقطة واحدة والفاء بنقطة واحدة ).

قال محمّد بن إدريس مصنّف هذا الكتاب : الخفاف ليس هي من السلاح ، فإن أراد التخفاف ، والجمع التخافيف ، فهي من آلة السلاح ، قال أبو علي النحوي الفارسي : التاء زائدة في التخفاف ، فعلى قول أبو علي مع سقوط التاء يصير الخفاف ، فيستقيم أن يكون من آلة الحرب ، وإن كان قد روي في أخبارنا ، أورده شيخنا في الاستبصار (4) ، وسئل أبو عبد اللّه عليه السلام ، عن

ص: 216

الفئتين تلتقيان من أهل الباطل ، أبيعهما السلاح ، فقال : بعهما ، ما يكنهما ، من الدروع والخفين ، فشيخنا في نهايته ، ما أراد إلا الخفاف جمع خف ، على لفظ الخبر ، إلا أنّه ليس من آلة السلاح ، بل التخفاف ، من السلاح الذي يكن ، وأسقطت التاء الزائدة ، على ما قال أبو علي النحوي ، فصار الخفاف ، وهو الذي يقتضيه الكلام.

والجمع بين أهل الفسق للفجور ، والفتيا بالباطل ، والحكم به ، والتعرض للقول في ذلك ، من غير دليل مثمر لليقين ، والارتشاء على الأحكام ، والقضاء بين الناس ، وأخذ الأجرة على ذلك ، ولا بأس بأخذ الرزق على القضاء ، من جهة السلطان العادل ، ويكون ذلك من بيت المال ، دون الأجرة على كراهة فيه.

ولا يجوز أخذ الأجرة على الأذان والإقامة ، ولا على الصلاة بالناس ، وتغسيل الأموات ، وتكفينهم ، وحملهم ، ودفنهم ، والصلاة عليهم ، والأجرة المحرّمة على حملهم هي إلى المواضع التي يجب على من حضرهم الحمل إليها ، وهي ظواهر البلدان ، والجبانة المعروفة بذلك ، فأمّا ما بعد عن ذلك ، من المواضع المعظمة ، والأمكنة الشريفة المقدسة ، فلا يجب حمل الموتى إليها ، على من حضرهم ، ولا تحرم الأجرة ، على من استؤجر للحمل إلى المواضع المذكورة النائية.

ولا يحرم ثم الماء الذي يغسل به الميت على بايعه ، ولا الكفن على بايعه ، بحال ، لأنّ المحرم هو الأجر على التغسيل ، والتكفين ، وهما مصدران ، دون الماء والكفن ، فمن حرم ثمن الماء ، يلزمه تحريم ثمن الكفن ، إذ لا فرق بينهما بحال.

وشيخنا أبو جعفر ، قال في مبسوطة : وإذا وجد الماء ، لغسل الميت ، بالثمن ، وجب شراؤه من تركته ، فإن لم يخلّف شيئا ، لم يجب على أحد ذلك ، هذا آخر

ص: 217

كلامه رحمه اللّه في مبسوطة (1).

والكهانة ، والشعبذة ، والحيل المحرمة ، وما أشبه ذلك ، والقيافة ، والسحر ، وتعلمه ، وتعليمه ، ونسخ الضلال ، وحفظه ، والأجرة عليه ، وإيراد الشبه القادحة ، وتخليدها - بالخاء - الكتب من غير نقض لها ، والأجرة على تزويق المساجد ، وزخرفتها ، وفعل ذلك محرّم ، وجمع تراب الصياغة لبيعه ، وأخذه ، فإن جمعه إنسان ، فعليه أن يتصدق به ، عن أربابه.

واتخاذ العقارات ، والمساكن لعمل المناكير فيها ، مع القصد إلى ذلك ، واتخاذ السفن وغيرها ، ممّا يحمل عليه المحرمات ، مع العلم بذلك ، والقصد إليه أيضا.

واحتكار الغلات المنهي عن احتكارها ، عند عدم الناس لها ، وحاجتهم الشديدة إليها ، وإن لا يوجد في البلد سواها ، بعد ثلاثة أيام.

وبيع المصاحف ، إذا كان ذلك في المكتوب ، وبيع السرقة ، والخيانة ، وابتياعهما ، مع العلم بهما.

ونثار الأعراس ، إذا لم يعلم من صاحبه الإباحة ، لا قولا ولا شاهد حال ، فأمّا إذا علم من قصد مالكه بشاهد الحال ، أو الإذن بالقول ، الإباحة لأخذه ، فلا بأس بذلك ، غير أنّه يكره ما يؤخذ منه ، انتهابا.

وسلوك طريق يظهر فيه أمارة الخوف ، مع ترك التحرز ، والكشف عن ذلك.

والخمر ، والتصرف فيها حرام ، على جميع الوجوه ، من البيع ، والشراء ، والهبة ، والمعاوضة ، والحمل لها ، والصنعة ، وغير ذلك من أنواع التصرف ، ولا بأس بإمساكها ، ليخللها ، ويكون قصده ذلك ، دون غيره.

ولحم الخنزير ، وبيعه ، وهبته ، وأكله ، واتخاذه ، وكذلك كلّ ما كان من

ص: 218

الخنزير ، من شعر ، وجلد ، وشحم ، وعظم.

وكلّ شراب مسكر ، حكمه حكم الخمر ، على السواء ، قليلا كان أو كثيرا ، نيا كان أو مطبوخا ، وكذلك حكم الفقاع حكمه ، شربه ، وعمله ، والتجارة فيه ، والتكسب به حرام ، محظور ، بغير خلاف بين فقهاء أهل البيت عليهم السلام ، فإنّ إجماعهم منعقد على ذلك.

وكل طعام أو شراب ، حصل فيه شي ء من الأشربة المحظورة ، أو شي ء من المحرمات والنجاسات ، فإن شربه ، وعمله ، والتجارة فيه ، والتكسب به ، والتصرف فيه ، حرام محظور.

وجميع النجاسات ، محرّم التصرّف فيها والتكسب بها على اختلاف أجناسها ، من سائر أنواع العذرة ، وروث ما لا يؤكل لحمه ، وبوله ، ولا بأس بأبوال وأرواث ما يؤكل لحمه.

وقال شيخنا أبو جعفر ، في نهايته : والأبوال وغيرها ، إلا أبوال الإبل خاصة ، فإنّه لا بأس يشربه والاستشفاء به عند الضرورة (1).

والصحيح من المذهب ، أن بول الإبل ، وبول غيرها مما يؤكل لحمه ، سواء لا بأس بذلك ، لأنّه طاهر عندنا ، بلا خلاف بيننا ، سواء كان لضرورة ، أو غير ضرورة ، وإنما أورد شيخنا هذا الخبر ، إيرادا ، لا اعتقادا.

وبيع الميتة ، ولحم الخنزير ، وما أهل لغير اللّه به ، وبيع الخنافس ، والجعلان ، وبنات وردان ، والعقارب ، والحيّات ، وكلّ شي ء لا منفعة فيه ، حرام محظور ، وكذلك بيع سائر المسوخ ، وشراؤها ، مما يكون نجس العين ، نجس السؤر.

وقال شيخنا أبو جعفر ، في نهايته : وبيع سائر المسوخ ، وشراؤها ، والتجارة فيها ، والتكسب (2) بها ، محظور ، مثل القردة ، والفيلة ، والدببة ، وغيرها من أنواع المسوخ (3).

ص: 219

قال محمد بن إدريس : قوله رحمه اللّه : الفيلة والدببة فيه كلام ، وذلك انّ كلّ ما جعل الشارع ، وسوغ الانتفاع به ، فلا بأس ببيعه ، وابتياعه لتلك المنفعة ، والا يكون قد حلل ، وأباح ، وسوّغ شيئا غير مقدور عليه ، وعظام الفيل ، لا خلاف في جواز استعمالها ، مداهن ، وأمشاطا وغير ذلك ، والدب ليس بنجس السؤر ، بل هو من جملة السباع ، فعلى هذا ، جلده بعد ذكاته ، ودباغه ، طاهر.

والرشا في الأحكام سحت وكذلك ثمن الكلب ، إلا كلب الصيد ، سواء كان سلوقيا - منسوب إلى سلوق ، قرية باليمن. أو لم يكن ، وكلب الزرع ، وكلب الماشية ، وكلب الحائط ، فإنّه لا بأس ببيع الأربعة كلاب ، وشرائها ، وأكل ثمنها ، وما عداها محرّم محظور ثمنه ، وثمن جلده ، سواء ذكي ، أو لم يذك ، لأنّه لا تحله الذكاة ، سواء كان كلب بر ، أو بحر ، فقد ذكر العلماء ، أنّه ما من شي ء في البر ، إلا ومثله في الماء ، سواء نسب إلى اسم ، أو أضيف إليه ، لأنّ الكلب اسم جنس ، يتناول الوجوه كلّها والأحوال.

وقال شيخنا في نهايته : والرشا في الأحكام سحت ، وكذلك ثمن الكلب ، إلا ما كان سلوقيا للصيد (1).

فاستثنى السلوقي فحسب ، والأظهر ما ذكرناه ، لأنّه لا خلاف بيننا ، أنّ لهذه الكلاب الأربعة ، ديات ، وأنّه تجب على قاتلها ، وشيخنا فقد رجع في غير هذا الكتاب ، في مسائل خلافه (2) ، عمّا ذكره في نهايته.

ثم قال في نهايته : وبيع جميع السباع ، والتصرف فيها ، والتكسب بها ، محظور ، إلا بيع الفهود ، خاصة ، فإنّه لا بأس بالتكسب بها ، والتجارة فيها ، لأنّها تصلح للصيد (3).

ص: 220

وقد قلنا ما عندنا ، في السباع وجلودها ، وهو أنّه يجوز بيعها ، لأخذ جلدها ، لأنّ جلود السباع ، لا خلاف أنها مع الذكاة الشرعية ، يجوز بيعها ، وهي طاهرة ، وبمجرد الذكاة ، يجوز بيع الجلود ، بلا خلاف ، وبانضمام الدباغ ، يصح التصرف فيها ، في جميع الأشياء : من لبس ، وفرش ، ودثار ، وخزن المائعات ، لأنّها طاهرة ، إلا الصلاة ، فإنّها لا تجوز فيها ، فحسب ، ما عدا الصلاة ، فلا بأس بالتصرّف فيها وقال شيخنا في مبسوطة : وما لا يؤكل لحمه ، مثل الفهد ، والنمر ، والفيل ، وجوارح الطير ، مثل البزاة ، والصقور ، والشواهين ، والعقبان ، والأرنب ، والثعلب ، وما أشبه ذلك ، وقد ذكرناه في النهاية ، فهذا كله ، يجوز بيعه ، وإن كان مما لا ينتفع به ، فلا يجوز بيعه ، بلا خلاف ، مثل الأسد ، والذئب ، وسائر الحشرات ، من الحيات ، والعقارب ، والفأر ، والخنافس ، والجعلان ، والحدأة ، والنسر ، والرحمة ، وبغاث الطير ، وكذلك الغربان ، سواء كان أبقع ، أو أسود. ثم قال رحمه اللّه : وأمّا غير الحيوان ، فعلى ضربين ، أحدهما نجس ، والآخر طاهر. فالنجس على ضربين ، نجس العين ، ونجس بالمجاورة. فأمّا نجس العين ، فلا يجوز بيعه ، كجلود الميتة قبل الدباغ ، وبعده ، والخمر ، والدم ، والبول ، والعذرة ، وسرجين ما لا يؤكل لحمه ، ولبن ما لا يؤكل لحمه ، من البهائم هذا أخر ما ذكره شيخنا في مبسوطة (1).

قال محمد بن إدريس : والذي ذكره رحمه اللّه في مبسوطة ، رجوع منه عمّا ذكره في نهايته ، لأنّ في النهاية ، حرّم بيع جميع السباع ، إلا الفهود ، والصحيح ما ذكره في مبسوطة ، إلا ما استثناه ، من الأسد والذئب ، لأنّه جعل ذلك ، في قسم ما لا ينتفع به ، وقد قلنا أنّه لا خلاف في الانتفاع بجلد ذلك ، بعد الذكاة في البيع ، وبانضمام الدباغ في التصرف فيه ، بأنواع التصرفات ، إلا الصلاة ،

ص: 221

فلا فرق بين الذئب والأسد ، وبين الأرنب والثعلب.

فأمّا قوله : وبغاث الطير لا يجوز بيعه ، المراد بذلك هاهنا ، الطير المحرم اللحم ، الذي لا تحلّه الذكاة ، غير الجارح الذي يصلح للصيد ، لأن البغاث من الطير ، هو الذي لا يصطاد عند العرب ، سواء كان مأكول اللحم ، أو غير مأكول اللحم ، قال الشاعر :

بغاث الطير أكثرها فراخا *** وأم الصقر مقلات نزور

المقالات هي التي لا يعيش لها ولد ، ونزور من النزر ، وهو القليل.

ولا بأس بشراء الهر ، وبيعه ، وأكل ثمنه.

وبيع الجري ، والمار ما هي ، والطافي ، وكل سمك لا يحل أكله ، مثل الجرّيث ، وهو الجري ( والجيم من الاسمين ، مكسورة ، وكذلك الراء مكسورة أيضا ، مشددة ) وكذلك الضفادع ، والسلاحف ، وجميع ما لا يحل أكله ، حرام بيعه ، إلا ما استثناه أصحابنا من بيع الدهن النجس ، لمن يستصبح به تحت السماء ، بهذا الشرط ، فإنّه يصح بيعه ، بهذا التقييد ، لإجماعهم على ذلك.

ومعونة الظالمين ، وأخذ الأجرة على ذلك ، محرم محظور ، فأما أخذ الأجرة منهم ، على غير معونة الظلم ، فلا بأس بذلك ، مثل رعي غنمهم ، وحفاظ أملاكهم ، وغسل ثيابهم ، وغير ذلك ، وإنما المحرم أخذ أجرة المعونة على الظلم.

ومعالجة الزينة للرجال ، بما حرمه اللّه تعالى عليهم ، حرام.

وكسب المغنيات ، وتعلم الغناء (1) ، حرام.

وكسب النوائح بالأباطيل حرام ، على ما قلناه ، ولا بأس بذلك على أهل الدين ، بالحق من الكلام.

وأمّا المباح على كلّ حال ، فهو كلّ مباح من المأكل ، والمشارب ، وكل ما لم يكن من جملة ما ذكرنا كونه محظورا ، ولا من جملة ما يكون مكروها على ما نذكره.

ص: 222

ومن المباح ، إذا أعطى الإنسان غيره شيئا ليضعه في الفقراء ، وكان هو محتاجا إلى شي ء من ذلك ، جاز له أن يأخذ منه ، إذا كان مستحقا ، ومن أهله ، مثل ما يعطي غيره ، ولا يفضل نفسه على أحد ، إلا أن يفصّله صاحب المال ، فإن عيّن له على أقوام بأعيانهم ، لم يجز له أن يتعدّى ما أمره به ، ولا يجوز له أخذ شي ء منه عند ذلك.

وكسب القابلة حلال ، وكسب الحجام حلال طلق ، إذا لم يشترط.

فأمّا المكروه ، فجميع ما كره ، من المآكل ، والمشارب ، وكسب الحجام ، إذا شارط ، والرزق على القضاء وتنفيذ الأحكام ، من قبل الإمام العادل ، والأجر على تعليم القرآن ، ونسخ المصاحف ، مع الشرط في ذلك ، ومع ارتفاعه فهو حلال طلق ، وهذا مذهب جميع أصحابنا ، وعليه إجماعهم منعقد ، ومذهب شيخنا أبي جعفر ، في نهايته (1) وفي جميع كتبه ، إلا في استبصاره (2) ، فإنّه ذهب إلى حظره مع الشرط ، وإلى كراهته مع ارتفاع الشرط ، معتمدا على خبر (3) روته رجال الزيدية ، فأراد أن يجمع بينه ، وبين ما رواه أصحابنا من الأخبار الواردة بالكراهة مع الشرط (4) وليس في أخبارنا التي أوردها رحمه اللّه في استبصاره ، ما يدلّ على الحظر والتحريم ، ولا يلتفت إلى خبر شاذ ، يرويه رجال الزيدية ، وأيضا أخبار الآحاد ، وإن كانت رجالها عدولا ، لا يلتفت إليها ، ولا يعرج عليها ، بل المرجع في ذلك إلى الأدلة القاطعة للأعذار ، ولا خلاف بيننا في أنّ تعليم القرآن يجعل مهورا للنساء ، ويستباح به الفروج ، فكيف يصح أن يجعل الأجرة المحرمة مهرا ، وما قاله شيخنا في هذا الكتاب المشار إليه ، أعني الاستبصار ، فعلى طريق التأويل ، والوساطة ، والجمع ، دون الاعتقاد لكونه محرما محظورا ، لأنّ ما يقال

ص: 223

على طريق التأويل والمناظرة ، لا يكون مذهبا لقائله ، لأنّ المقصود فيه غير ذلك ، من دفع الخصم وتأويل الكلام ، وهذا يجري للسيد المرتضى في مناظرته الخصوم كثيرا ، وإن كان فتواه وعمله واعتقاده غير ذلك في المسألة ، فلا يظن ظان ، ولا يتوهم متوهم على شيخنا أبي جعفر رحمه اللّه ، أنه يعتقد حظر ذلك.

وأجر المغنيات في الأعراس ، إذا لم يغنين بالأباطيل ، على ما روي (1).

والأظهر أنّ الغناء محرم ممن كان.

والصرف وبيع الطعام ، وعظام الفيل ، وعملها عند بعض أصحابنا ، وهو ابن البراج (2) ، والأظهر أنّ ذلك ليس بمكروه.

وبيع الأكفان ، والنساجة ، والحياكة ، على ما روي في الأخبار (3) ، والذباحة ، وركوب البحر للتجارة ، وكسب صاحب الفحل ، من الإبل ، والبقر والغنم ، إذا أقامه للنكاح (4) مكروه ، وليس بمحظور عند أصحابنا ، بل إجماعهم منعقد ، على أنّ ذلك حلال.

ولا بأس بأخذ الأجر على تعليم الحكم - جمع حكمة - والآداب ، وعلى نسخها ، وتخليدها - بالخاء - الكتب.

وينبغي للمعلّم ، أن يسوّي بين الصبيان في التعليم ، والأخذ عليهم ، ولا يفضل بعضهم على بعض في ذلك ، إلا أن يؤجر نفسه لهذا على تعليم مخصوص ، وهذا يستأجره على تعليم مخصوص ، فأمّا إذا استؤجر على التعليم لجميعهم بالإطلاق ، فلا يجوز له ان يفضّل بعضهم على بعض في التعليم ، لأنّه استؤجر عليه ، سواء كانت اجرة بعضهم أكثر من اجرة بعض آخر.

ولا بأس بأخذ الأجرة على نسخ كتب العلوم الدينية والدنياوية ، ولا يجوز

ص: 224

نسخ كتب الكفر والضلال ، وتخليدها الكتب إلا لإثبات الحج بذلك على الخصم ، أو النقض له على ما قدّمناه.

ولا بأس بأخذ الأجرة على الخطب في الاملاكات ، وعقود النكاح ، ولا بأس بأخذ الأجرة على ختن الرجال ، وخفض الجواري.

وكل صنعة من الصنائع المباحة ، إذا أدّى فيها الأمانة ، إذا تمكن لم يكن بها بأس ، وإن لم يؤد فيها الأمانة ، أو لا يتمكن معها من القيام بالواجبات ، وترك المقبحات ، فلا يجوز التعرض بشي ء منها.

ومن جمع مالا من حلال وحرام ، ثم لم يتميز له بالمقدار ، ولا بالعين ، أخرج منه الخمس ، وحل له التصرف في الباقي ، فإن تميّز له الحرام منه ، وجب عليه ردّه على صاحبه ، لا يسوغ له سواه ، فإن لم يجده ، ردّه على ورثته ، فإن لم يجد وارثا ، أمسكه ، وحفظه ، وطلب الوارث ، فإن لم يخلف وارثا ، وقطع على ذلك ، فهو لإمام المسلمين ، لأنّ له ميراث من لا وارث له.

ولا بأس ببيع الخشب ، لمن يجعله صنما ، أو صليبا ، أو شيئا من الملاهي ، لأنّ الوزر على من يجعله كذلك ، لا على الذي باع الآلة ، على ما رواه أصحابنا (1) والأولى عندي ، تجنب ذلك.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : ومن وجد عنده سرقة ، كان ضامنا لها ، إلا أن يأتي على شرائها ببينة (2).

قال محمّد بن إدريس : هو ضامن ، سواء ، أتى على شرائها ببينة ، أو لم يأت بغير خلاف ، ومقصود شيخنا أنّه ضامن أي هل يرجع على من اشتراها منه بالغرامة ، أم لا؟ فإن كان اشتراها مع العلم ، بأنّها سرقة ، وقال له البائع لها هذه سرقة ، واشتراها كذلك ، فإذا غرم لا يرجع على من باعها بالغرامة ، لأنّه ما

ص: 225

غرّه ، ولأنّه أعطاه ماله بغير عوض في مقابلته ، وأمّا إن لم يعلمه ، ولا علم أنّها سرقة ، وباعه إيّاها ، على أنّها ملكه ، فمتى غرم ، رجع عليه بما غرمه ، لأنّه غره.

ولا بأس بعمل الأشربة المباحة ، وأخذ الأجرة عليها.

ولا بأس بأخذ الأجرة في النيابة عن إنسان ، في وكالة بالبيع ، والشراء ، وغير ذلك.

ولا يجوز لأجير الإنسان الذي عقد عليه مدة معلومة ، أن يعمل لغيره في تلك المدّة عملا ، لأنّه استحق منافعه ، مدة تلك المدة والزمان ، فإن أذن له المستأجر في ذلك ، كان جائزا.

وإذا مرّ الإنسان بالثمرة ، جاز له أن يأكل منها قدر كفايته ، ولا يحمل شيئا منها على حال ، من غير قصد إلى المضي إلى الثمرة للأكل ، بل كان الإنسان مجتازا في حاجة ، ثمّ مرّ بالثمار ، سواء كان أكله منها لأجل الضرورة ، أو غير ذلك ، على ما رواه أصحابنا (1) ، وأجمعوا عليه ، لأنّ الأخبار في ذلك متواترة ، والإجماع منعقد منهم ، ولا يعتد بخبر شاذ ، أو خلاف من يعرف اسمه ونسبه ، لأنّ الحق مع غيره.

وقد روي أنّه يكره للإنسان ، أن ينزى الحمير على الخيل (2) ، وليس ذلك بمحظور ، على ما روي في بعض الأخبار (3).

ولا بأس أن يبذرق الإنسان القوافل ، ويأخذ على ذلك الأجر ، إذا كان باختيار من يخفره ، ومستأجرا معه.

قال شيخنا في نهايته : من آجر مملوكا له ، فأفسد المملوك ، لم يكن على مولاه ضمان ما أفسده ، لكنه يستسعى العبد في مقدار ما أفسده (4).

ص: 226

وقال رحمه اللّه ، في الجزء الثاني من نهايته ، في باب الإجارات : ومن استأجر مملوك غيره من مولاه فأفسد المملوك شيئا ، أو أبق قبل أن يفرغ من عمله ، كان مولاه ضامنا لذلك (1).

قال محمّد بن إدريس رحمه اللّه : ووجه الجمع بين قوليه رحمه اللّه ، وتحرير ذلك ، والفتوى به ، أنّ المسألة الأولى في التي ذكرها في آخر الجزء الأول من نهايته ، من قوله : لم يكن على مولاه ضمان ما أفسده ، يريد بذلك ما عدا الأجرة ، لأنّ المملوك لا يضمن سيده جنايته التي على غير بني آدم ، ولا يستسعى فيها ، ولا يباع على الصحيح من أقوال أصحابنا ، ولأنّ بيعه يحتاج إلى دليل ، وانتقال ملكه إلى ملك غير سيده ، يحتاج إلى شرع ، وقوله رحمه اللّه : لكنه يستسعى العبد في مقدار ما أفسده ، غير واضح ، لأنّه مخالف للإجماع ، وإنما ورد بعض أخبار الآحاد بذلك ، فأورده إيرادا ، لا اعتقادا ، فأمّا المسألة التي أوردها في الجزء الثاني ، في كتاب الإجارات ، من قوله : « ضامنا لذلك » يريد به ضامنا للأجرة الباقية ، وهذا صحيح ، يرجع على السيّد بها ، بغير خلاف. فأمّا ضمان ما أفسده ، فلا ضمان على السيد ، بغير خلاف ، لأنّ الإنسان بغير خلاف لا يضمن ما يجنيه عبده ، على ما عدا بني آدم ، وكذلك إن جنى على بني آدم ، لا يكون سيده عاقلة له ، ولا يؤدي إلا إذا تبرّع ، وشيخنا قال هناك : يستسعى ، ولم يقل يضمن سيّده ما أفسده ، وقال هاهنا ، أعني في الجزء الثاني : يضمن سيّده وهذا على ما تراه ، يدلك على ما نبّهنا عليه ، وصحّة ما حررناه.

ولا بأس ببيع جوارح الطير ، التي تصلح للصيد بها كلّها ، وأخذ ثمنها ، والتكسب بها ، بجميع الوجوه.

وقد حث وندب إلى طلب الكسب من الحلال ، ما لا يحصى كثيرة ، قال

ص: 227

اللّه تعالى ( يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا نُودِيَ لِلصَّلاةِ مِنْ يَوْمِ الْجُمُعَةِ فَاسْعَوْا إِلى ذِكْرِ اللّهِ وَذَرُوا الْبَيْعَ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ فَإِذا قُضِيَتِ الصَّلاةُ فَانْتَشِرُوا فِي الْأَرْضِ وَابْتَغُوا مِنْ فَضْلِ اللّهِ وَاذْكُرُوا اللّهَ كَثِيراً ) (1) وقال سبحانه : ( وَالْأَرْضَ مَدَدْناها وَأَلْقَيْنا فِيها رَواسِيَ وَأَنْبَتْنا فِيها مِنْ كُلِّ شَيْ ءٍ مَوْزُونٍ وَجَعَلْنا لَكُمْ فِيها مَعايِشَ ) (2) الآية فأمر اللّه تعالى بالاكتساب من فضله ، وبيّن أنّه قد جعل لعباده من المعيشة ، ما يتمكنون من التصرف فيه ، بما يقوم بهم ، ويستعينون به على صلاح أحوالهم.

وروي عن النبي عليه السلام أنّه قال : إذا أعسر أحدكم ، فليخرج ، يضرب في الأرض ، يبتغي من فضل اللّه ، ولا يغم نفسه وأهله (3).

وروي عنه صلى اللّه عليه وآله أنّه قال لأصحابه ، في حجة الوداع : انّي واللّه لا أعلم عملا يقربكم من الجنة ، إلا وقد نبأتكم به ، ولا أعلم عملا يقربكم من النّار ، إلا وقد نهيتكم عنه ، وانّ الروح الأمين نفث في روعي ، ( بضم الراء ، هو النفس والبال ) أنّ نفسا لن تموت حتى تستكمل رزقها ، فأجملوا في الطلب (4).

وروي عن أمير المؤمنين عليه السلام : إنّه قال ما غدوة أحدكم في سبيل اللّه ، بأعظم من غدوته ، يطلب لولده وعياله ما يصلحهم (5).

ص: 228

كتاب المتاجر والبيوع

الظلم ، وأنصفوا المظلومين ، ولا تقربوا الربا ، وأوفوا الكيل والميزان ، و ( لا تَبْخَسُوا النّاسَ أَشْياءَهُمْ ، وَلا تَعْثَوْا فِي الْأَرْضِ مُفْسِدِينَ ) ، فيطوف جميع الأسواق ، ثمّ يرجع ، فيقعد للناس (1).

قوله عليه السلام : قدّموا الاستخارة يعني الدعاء بالخيرة في الأمور.

وروي عن الصادق عليه السلام ، أنّه قال : من لم يتفقه في دينه ، ثم اتّجر ، تورّط في الشبهات (2).

قال محمّد بن إدريس : الورطة ، الهلاك ، قال أبو عبيد : أصل الورطة ، أرض مطمئنة ، لا طريق فيها ، وأورطه ، وورّطه ، توريطا ، أي أوقعه في الورطة ، فتورّط هو فيها.

وينبغي أن يتجنب الإنسان في تجارته ، خمسة أشياء ، مدح البائع ، وذمّ المشتري ، وكتمان العيوب ، واليمين على البيع ، والربا.

معنى مدح البائع ، أي مدح البائع لما يبيعه من الأمتعة ، وذم المشتري ، معناه وذمّ المشتري لما يشتريه ، وإن شئت ، جعلت البائع بمعنى المبيع ، فكأنّه أراد مدح المبيع ، لأنّه قد يأتي فاعل بمعنى مفعول ، قال اللّه تعالى ( لا عاصِمَ الْيَوْمَ مِنْ أَمْرِ اللّهِ ) (3) أي لا معصوم ، فأمّا ذمّ المشتري ، إن شئت قلته بفتح الراء ، فيكون الشي ء المشتري ، وكلاهما حسن ، فأمّا كتمان العيوب مع العلم بها ، فحرام محظور بغير خلاف ، والربا فكذلك.

ولا يجوز لأحد أن يغش أحدا من الناس ، فيما يبيعه أو يشتريه ، ويجب عليه النصيحة فيما يفعله لكلّ أحد.

وإذا قال إنسان للتاجر : اشتر لي متاعا ، فلا يجوز له أن يعطيه من عنده ، وإن كان الذي عنده خيرا ممّا يجده ، إلا بعد أن يبيّن له أنّ ذلك من عنده ، ومن خاص ماله.

قال محمّد بن إدريس : فقه ذلك ، إنّ التاجر صار وكيلا في الشراء ، ولا يجوز

ص: 231

للوكيل أن يشتري لموكّله من نفسه ، لأنّ العقد يحتاج إلى إيجاب وقبول ، فكيف يكون هو القابل والموجب؟ فلأجل ذلك ما صحّ أن يشتريه له من عنده.

ويجتنب بيع الثياب في المواضع المظلمة ، التي يتستر فيها العيوب.

وينبغي أن يسوّي بين الناس في البيع والشراء ، فيكون الصبي عنده بمنزلة الكبير ، والساكت بمنزلة المماكس ، والمستحيي بمنزلة البصير المداق.

معناه المداقق في الأمور ، فأدغم أحد القافين في الآخر ، وشدد القاف ، وقوله : والصبي ، المراد به الذي قد بلغ وعقل ، فأمّا من لم يبلغ ، فلا ينعقد بيعه وشراؤه ، وقوله : البصير ، المراد به يكون من أهل البصيرة والخبرة ، لا من بصر العين.

وكلّ ذلك على طريق الاستحباب ، إذا كانوا عالمين بالأسعار ، وبما يباع ، فلا بأس أن يبيع كل واحد بغير السعر ، الذي باعه للآخر ، مع علمه ، فأمّا إذا كان المشتري من غير أهل البصيرة ، ثم ظهر له الغبن ، فله الخيار ، بين ردّ المبيع وإمساكه ، فأمّا إن كان من أهل البصيرة ، ويعلم بالأسعار ، فلا خيار له ، وسيجي ء الكلام على ذلك في موضعه ان شاء اللّه تعالى.

وإذا قال لغيره : هلمّ إلى ، أحسن إليك ، باعه من غير ربح ، وكذلك إذا عامله مؤمن ، فليجتهد أن لا يربح عليه إلا في حال الضرورة ، وذلك على طريق الاستحباب ، دون الفرض والإيجاب.

ويستحب أن يقبل من استقاله ، لقوله عليه السلام : من أقال نادما بيعته ، أقاله اللّه نفسه يوم القيمة (1).

ويكره السوم ، والمقاولة في البيع ، والشراء ، والرياضة في ذلك ، فيما بين طلوع الفجر إلى طلوع الشمس ، لأنّ ذلك وقت التفرغ للعبادة ، والأدعية ، المستجابة ، واستدعاء الرزق من اللّه تعالى.

ص: 232

فإذا غدا إلى سوقه ، فلا يكونن أول من يدخلها ، على ما روي من كراهة ذلك (1) فإذا دخلها سأل اللّه تعالى ، من خيرها ، وخير أهلها ، وتعوّذ به من شرها ، وشر أهلها.

ويستحب لمن اشترى شيئا ، أن يتشهد الشهادتين ، ويكبّر اللّه تعالى ، فإنّه أبرك له فيما يشتريه ، وسأل اللّه تعالى أن يبارك له فيما يشتريه ، ويخير له فيما يبيعه.

وينبغي أن يتجنب مخالطة السفلة من الناس ، والأدنين منهم ، ولا يعامل إلا من نشأ في خير.

وقد روي اجتناب معاملة ذوي العاهات ، والمحارفين (2).

ولا ينبغي أن يخالط أحدا من الأكراد ، ويتجنب مبايعتهم ، ومشاراتهم ، ومناكحتهم.

قال محمد بن إدريس : وذلك راجع إلى كراهية معاملة من لا بصيرة له ، فيما يشتريه ، ولا فيما يبيعه ، لأنّ الغالب على هذا الجيل ، والقبيل ، قلة البصيرة ، لتركهم مخالطة الناس ، وأصحاب البصائر.

ويستحب لمن أخذ شيئا بالوزن أن لا يأخذه إلا ناقصا ، وإذا أعطى أن لا يعطيه إلا راجحا ، وإذا كان ، لا يكيل إلا وافيا ، فإن كان ممن لا يحسن الكيل والوزن ، فلا يتعرض له ، بل يوليه غيره.

ولا يجوز له أن يزين متاعه بأن يري خيره ، ويكتم رديه ، بل ينبغي أن يخلط جيّده برديه ، فيكون كلّه ظاهرا ، هذا إذا كان الردي والمعيب فيما يرى ، ويظهر بالخلط ، فأمّا إذا كان ممّا لا يرى ، ولا يظهر بالخلط ، فلا يجوز له ذلك ، ويحرم عليه فعاله ، وبيعه ، قبل أن يبيّن العيب فيه وذلك مثل أن يشوب اللبن بالماء لأنّ ذلك لا يتبين العيب فيه.

ويكره له أن يطلب الغاية ، فيما يبيع ويشتري من الربح ، ولا يطلب الاستقصاء في جميع أموره ، وأحواله ، ومعاملاته ، فقد روى العباس بن معروف ،

ص: 233

عن محمد بن يحيى الصيرفي ، عن حماد بن عثمان ، قال : دخل على أبي عبد اللّه عليه السلام ، رجل من أصحابه فشكى إليه رجلا من أصحابه ، فلم يلبث أن جاء المشكو ، انّي استقصيت حقي ، قال : فجلس مغضبا ، ثم قال : كأنك إذا استقصيت حقّك ، لم تسئ ، أرأيتك ما حكاه اللّه تعالى ، فقال ( وَيَخافُونَ سُوءَ الْحِسابِ ) (1) إنّما خافوا أن يجوز اللّه عليهم ، لا واللّه ، ما خافوا إلا الاستقصاء ، فسمّاه اللّه ، سوء الحساب ، فمن استقصى فقد أساء (2).

وإذا تعسّر على الإنسان نوع من التجارة ، فليتحوّل منه إلى غيره.

ويكره الاستحطاط من الثمن بعد الصفقة ، وعقد البيع بالإيجاب والقبول ، سواء كان قبل التفرق من المجلس ، أو بعده.

ومن باع لغيره شيئا ، فلا يجوز له أن يشتريه لنفسه ، وإن زاد في ثمنه على ما يطلب في الحال ، إلا بعلم من صاحبه ، وإذن من جهته.

وفقه ذلك ، أنّ الوكيل لا يجوز له أن يشتري السلعة الموكل في بيعها من نفسه ، لأنّ البيع يحتاج إلى إيجاب وقبول ، فكيف يكون موجبا قابلا! فأمّا الأب والجد من الولد الأصغر ، فقد خرج بدليل ، وهو إجماع أصحابنا على ذلك.

وقال شيخنا أبو جعفر ، في نهايته : وإذا نادى المنادي على المتاع ، فلا يزيد في المتاع ، فإذا سكت المنادي ، زاد حينئذ إن شاء (3).

وقال في مبسوطة : وأمّا السوم على سوم أخيه ، فهو حرام ، لقوله عليه السلام : لا يسوم الرجل على سوم أخيه ، هذا إذا لم يكن المبيع في المزايدة ، فإن كان كذلك فلا تحرم المزايدة (4).

ص: 234

وهذا هو الصحيح ، دون ما ذكره في نهايته ، لأنّ ذلك على ظاهره غير مستقيم ، لأنّ الزيادة في حال النداء غير محرمة ، ولا مكروهة ، فأمّا الزيادة المنهي عنها ، هي عند الانتهاء ، وسكون نفس كلّ واحد من البيعين على البيع ، بعد استقرار الثمن ، والأخذ ، والشروع في الإيجاب والقبول ، وقطع المزايدة ، فعند هذه الحال ، لا يجوز السوم على سوم أخيه ، لأنّ السوم في البيع ، هو الزيادة في الثمن ، بعد قطعه ، والرضا به ، بعد حال المزايدة ، وانتهائها ، وقبل الإيجاب والقبول ، لقوله عليه السلام : لا يسوم الرجل على سوم أخيه.

فأمّا إذا باع إنسان من غيره شيئا ، وعقد العقد بالإيجاب والقبول ، وهما بعد في المجلس ، ولكلّ واحد منهما الخيار في الفسخ ، فجاء آخر يعرض على المشتري سلعة ، مثل سلعته ، بأقل منها ، أو خيرا ، ليفسخ ما اشتراه ، أو يشترى منه سلعة ، فهذا محرم ، غير أنّه متى فسخ الذي اشتراه ، انفسخ ، وإذا اشترى الثاني كان صحيحا ، وإنّما قلنا انّه حرام ، لقوله ونهيه عليه السلام : لا يبيعن أحدكم على بيع أخيه (1).

وكذلك الشراء بعد البيع محرم ، وهو أن يعرض على البائع ، أكثر من الثمن الذي باعه به ، فإنّه حرام ، لأنّ أحدا لم يفرق بين المسألتين.

وقال شيخنا أبو جعفر ، في تفسير القران ، في تفسير قوله تعالى ( وَمِنْهُ شَجَرٌ فِيهِ تُسِيمُونَ ) (2) أي ترعون ، يقال : اسمت الإبل ، إذا رعيتها ، وقد سامت ، تسوم ، فهي سائمة ، إذا رعت ، وأصل السوم الابعاد في المرعى ، والسوم (3) في البيع الارتفاع في الثمن (4).

وقال في موضع آخر من التبيان : أصل السوم ، مجاورة الحد ، فمنه السوم في

ص: 235

البيع ، وهو تجاوز الحدّ في السعر ، إلى الزيادة ، ومنه السائمة من الإبل الراعية ، لأنّها تجاوز حدّ الإثبات للرعي ، هذا آخر كلام شيخنا في التبيان في معنى السوم (1) فصح ما قلناه ، أنّه الزيادة والارتفاع في الثمن.

ولا يجوز أن يبيع حاضر لباد ، ومعناه أن يكون سمسارا له ، بل يتركه أن يتولّى لنفسه ، ليرزق اللّه بعضهم من بعض ، فإن خالف أثم ، وكان بيعه صحيحا ، وينبغي أن يتركه في المستقبل ، هذا إذا كان ما معهم ، يحتاج أهل الحضر إليه ، وفي فقده إضرار بهم ، فأمّا إذا لم يكن بهم حاجة ماسة إليه ، فلا بأس أن يبيع لهم ، هكذا ذكره شيخنا أبو جعفر في مبسوطة (2) وكذلك الفقيه ابن البراج في مهذبه (3).

وهذا هو الصحيح الذي لا خلاف فيه بين العلماء ، من الخاص والعام ، وبين مصنّفي غريب الأحاديث ، من أهل اللغة ، كالمبرد ، وأبي عبيد ، وغيرهما ، فانّ المبرد ، ذكر ذلك في كاملة : فلا يتوهم متوهم ، أنّ المراد بقوله عليه السلام : ولا يجوز أن يبيع حاضر لباد (4) معناه أنّه لا يبيع الحاضر البادي ، أو لا يبيع الحاضر على البادي ، وهذا لا يقوله من له أدنى تحصيل ، فانّي شاهدت بعض متفقهة أصحابنا ، وقد اشتبه عليه ذلك ، وقال : المراد به ، ما أوردته أخيرا ، من أنّه لا يبيع حاضر شيئا على باد ، وهذا غاية الخطأ ، ومن أفحشه ، وهل يمنع من أن يبيع حاضر على البادي ، أحد من المسلمين ، ولو أراد ذلك عليه السلام لما قال : ولا يجوز أن يبيع حاضر لباد ، بل كان يقول : ولا يجوز أن يبيع حاضر على

ص: 236

باد ، فلما قال : لباد ، دل عليه أنّه لا يكون سمسارا له.

ووجدت بعض المصنّفين ، قد ذكر في كتاب له ، قال : نهي أن يبيع حاضر لباد ، فمعنى هذا النهي ، واللّه أعلم ، معلوم في ظاهر الخبر ، وهو الحاضر للبادي ، يعني متحكما عليه في البيع ، بالكرة ، أو بالرأي الذي يغلب به عليه ، يريه أنّ ذلك نظر له ، أو يكون البادي يوليه عرض سلعته ، فيبيع دون رأيه ، أو ما أشبه ذلك. فأمّا إن دفع البادي سلعته إلى الحاضر ، ينشرها للبيع ، ويعرضها ، ويستقصي ثمنها ، ثم يعرفه مبلغ الثمن ، فيلي البادي البيع بنفسه ، أو يأمر من يلي ذلك له بوكالته ، فذلك جائز ، وليس في هذا من ظاهر النهي شي ء ، لأنّ ظاهر النهي ، انّما هو ان يبيع الحاضر للبادي ، فإذا باع البادي بنفسه ، فليس هذا من ذلك بسبيل ، كما يتوهمه من قصر فهمه ، هذا آخر الكلام. فأحببت إيراده هاهنا ، ليوقف عليه ، فإنّه كلام محصّل ، سديد في موضعه.

فأمّا المتاع الذي يحمل من بلد إلى بلد ، لبيعه السمسار ، ويستقصي في ثمنه ، ويتربص ، فإنّ ذلك جائز ، لأنّه لا مانع منه ، وليس كذلك في البادية.

ولا يجوز تلقي الجلب ، ليشتري منهم قبل دخولهم البلد ، لأنّ النبيّ عليه السلام قال : لا يبيع بعضكم على بيع بعض ، ولا تلقوا السلع ، حتى يهبط بها الأسواق (1).

وروي عنه عليه السلام أنّه نهى عن تلقي الجلب ، فان تلقى متلقّ فاشتراه ، فصاحب السلعة بالخيار ، إذا ورد السوق (2).

فإن تلقى واشتراه ، يكون الشراء صحيحا ، لأنّ النبي عليه السلام أثبت الخيار للبائع ، والخيار لا يثبت إلا في عقد صحيح ، وخياره يكون على الفور مع

ص: 237

الإمكان ، فأمّا إذا كان راجعا من ضيعة ، أو من سفر ، فتلقى جلبا ، جاز له أن يشتريه ، لأنّه لم يتلق الجلب ، للشراء منهم.

وحدّ التلقي روحة ، وحدّها أربعة فراسخ ، فإن زاد على ذلك كان تجارة وجلبا ، ولم يكن تلقيا.

وقال شيخنا في نهايته : وأمّا التلقي ، فهو أن يستقبل الإنسان الأمتعة والمتاجر ، على اختلاف أجناسها ، خارج البلد ، فيشتريها من أربابها ، وهم لا يعلمون بسعر البلد ، فمن فعل ذلك ، فقد ارتكب مكروها ، لما في ذلك من المغالطات ، والمغابنات (1) ، وكذلك أيضا يكره أن يبيع حاضر لباد ، لقلة بصيرته ، بما يباع في البلاد ، وإن لم يكن شي ء من ذلك محظورا ، لكن ذلك من المسنونات (2).

وما ذكره في مبسوطة ، في المسألتين معا ، من أنّ ذلك محرّم (3) ، هو الصحيح ، لأنّه نهى عليه السلام عن ذلك ، والنهي عندنا بمجرده ، يقتضي التحريم ، في عرف الشريعة.

فإن قيل : لو كان ذلك على جهة التحريم ، لكان البيع فاسدا ، لأنّ النهي عندكم يقتضي فساد المنهي عنه ، وقد قلتم : إن البيع إذا تلقي صحيح.

قلنا : نهى عليه السلام ، عن التلقي ، وما نهى عن نفس العقد الذي هو البيع ، فلا يتعدّى أحدهما إلى الآخر ، ولو كان النهي عن نفس البيع ، لفسد ، وانّما النهي عن التلقي.

ونهى عن الاحتكار ، والاحتكار عند أصحابنا ، هو حبس الحنطة ، والشعير ، والتمر ، والزبيب ، والسمن ، من البيع ، ولا يكون الاحتكار المنهي عنه ، في شي ء من الأقوات ، سوى هذه الأجناس ، وإنّما يكون الاحتكار منهيا عنه ، إذا كان بالناس حاجة شديدة إلى شي ء منها ، ولا يوجد في البلد غيره ، فأمّا مع

ص: 238

وجود أمثاله ، وسعة ذلك على الناس ، وكثرته ، فلا بأس أن يحبسه صاحبه ، ويطلب بذلك الفضل.

ومتى ضاق على الناس الطعام ، ولم يوجد إلا عند من احتكره ، كان على السلطان ، والحكام من قبله ، أن يجبره على بيعه ، ويكرهه عليه ، ولا يجوز أن يجبره على سعر بعينه ، ولا أن يسعر عليه ، بل يبيعه بما يرزقه اللّه تعالى ، ولا يمكنه من حبسه ، أكثر من ذلك.

وقال شيخنا المفيد ، في مقنعته : وللسلطان أن يكره المحتكر على إخراج غلته ، وبيعها في أسواق المسلمين ، إذا كانت بالناس حاجة ظاهرة إليها ، وله أن يسعرها على ما يراه من المصلحة ، ولا يسعرها بما يخسر أربابها فيها (1).

والأول مذهب شيخنا أبي جعفر في نهايته (2) ، ومسائل خلافه (3) ، ومبسوطة (4) ، وجميع كتبه ، وهو الصحيح الذي يقوى في نفسي ، لأنّ عليه الإجماع ، وبه تواترت الأخبار ، عن الأئمة الأطهار ، وأيضا الأصل براءة الذمة ، من إلزام هذا المكلّف التسعير ، وأيضا إثبات ذلك ، حكم شرعي ، يحتاج فيه إلى دليل شرعي.

وروي عن النبي عليه السلام ، أنّ رجلا أتاه ، فقال : سعّر على أصحاب الطعام ، فقال : بل أدعو اللّه ، ثم جاء آخر فقال : يا رسول اللّه ، سعّر على أصحاب الطعام ، فقال : بل اللّه يرفع ويخفض ، واني لأرجو أن ألقى اللّه وليست لأحد عندي مظلمة (5).

فإذا ثبت ذلك ، فإذا خالف إنسان من أهل السوق ، بزيادة سعر ، أو نقصانه ، فلا اعتراض عليه لأحد.

ص: 239

وقال شيخنا أبو جعفر ، في مبسوطة : لا يجوز للإمام ، ولا للنائب عنه ، أن يسعّر على أهل الأسواق ، متاعهم من الطعام وغيره ، سواء كان في حال الغلاء ، أو في حال الرخص ، بلا خلاف.

ونهى عليه السلام عن بيعتين في بيعة ، وقيل : إنّه يحتمل أمرين ، أحدهما أن يكون المراد ، أنّه إذا قال : بعتك هذا الشي ء ، بألف درهم ، نقدا ، وبألفين نسية ، بأيّهما شئت خذه ، فإنّ هذا لا يجوز ، لأنّ الثمن غير معيّن ، وذلك يفسد البيع ، كما إذا قال : بعتك هذا العبد ، أو هذا العبد ، أيّهما شئت فخذه ، لم يجز ، والآخر أن يقول : بعتك عبدي هذا بألف ، على أن تبيعني دارك هذه بألف درهم ، فهذا أيضا لا يصح ، لأنّه لا يلزمه بيع داره.

ونهى عن النجش - بالنون والجيم والشين المعجمة - وحقيقته الاستثارة ، وهي أن يزيد رجل ، في ثمن سلعة ، زيادة لا تساوى بها ، وهو لا يريد شراها ، وإنّما يريد ليقتدي به المستام ، فهذا هو النجش الحرام.

ولا يجوز بيع حبل - الحبلة ، بالحاء غير المعجمة ، والباء المنقطة ، بنقطة واحدة من تحتها ، بفتحهما معا ، وكذلك الحبلة بفتح الحاء ، غير المعجمة ، والباء أيضا - وهو أن يبيع شيئا بثمن مؤجل إلى نتاج الناقة ، لأنّ ذلك أجل مجهول.

ونهي عن بيع المجر - بالميم المفتوحة ، والجيم المسكنة ، والراء - وهو بيع ما في الأرحام ، ذكره أبو عبيدة ، وقال ابن الأعرابي : المجر الذي في بطن الناقة ، وقال : المجر الربا ، والمجر القمار ، والمجرد المحاقلة والمزابنة.

الأعيان ، وبيوع الموصوف في الذمة. وبيع الأعيان على ضربين ، بيع عين مشاهدة مرئية ، وبيع خيار الرؤية. فأمّا بيع الأعيان المشاهدة المرئية ، فهو أن يبيع الإنسان عبدا حاضرا ، أو ثوبا مشاهدا ، أو عينا من الأعيان ، مشاهدة حاضرة مرئية ، فيشاهد البائع والمشتري ذلك ، فهذا بيع صحيح ، بلا خلاف ، ولا يفتقر إلى ضرب الأجل ، ولا وصف المبيع ، وليس من شرط صحته قبض الثمن ، قبل التفرق من مجلس العقد ، فإن هلك قبل قبض المشتري له ، أو قبل تمكينه من قبضه ، فقد بطل البيع ، ووجب على البائع ردّ الثمن إن كان تسلّمه ، وإن كان بعد قبض المشتري له ، أو بعد التمكين له من القبض ، فإنّه لا ينفسخ البيع ، ويهلك من مال مشتريه ، إلا أن يكون حيوانا فمتى مات في مدة الثلاثة أيّام ، قبل تصرف المشتري فيه ، فإنّه يهلك من مال بائعه ، فإن هلك بعدها ، فهو من مال مشتريه ، لأنّ الخيار في الحيوان ، للمشتري ثلاثة أيّام ، يثبت بمجرّد العقد ، إلا أن يشرط البائع ، أن لا خيار بيننا ، فمتى كان الخيار للمشتري ، وهلك الحيوان في مدة الخيار ، قبل التصرف فيه ، والحدث المؤذن بالرضا ، فإنّه يهلك من مال بايعه ، دون مشتريه ، ومتى كان الخيار في المدة لبائعه ، ولا خيار لمشتريه ، فإنّه يهلك من مال مشتريه ، دون مال بائعه ، لأنّه يهلك من مال من استقر العقد عليه ، ولزم من جهته.

فأمّا بيع العين الموصوفة ، غير المشاهدة بخيار الرؤية ، فهو بيع الأعيان الغائبة ، وهو أن يبتاع شيئا لم يره ، مثل أن يقول : بعتك هذا الثوب الذي في كمي ، أو الثوب الذي في صندوقي ، وما أشبه ذلك ، فيذكر جنس المبيع ، فيتميز من غير جنسه ، ويذكر الصفة ، لتقوم مقام المشاهدة في العين المرئية ، لأنّ العين المرئية ، لا يحتاج في بيعها إلى ذكر صفتها.

ومن شرط هذا البيع ، وصحته ، ذكر الجنس والصفة معا ، فإن أخلّ بأحدهما ، بطل البيع ، فإذا عقد البيع ، ثم رأى المشتري المبيع ، فوجده على ما

ص: 241

وصفه البائع له ، كان البيع ماضيا ، ولم يكن لأحدهما خيار ، وإن وجده على خلاف الصفة ، كان له ردّه ، وفسخ العقد ، أو أخذه ، وأخذ الأرش ، لا يجبر على واحد من الأمرين ، فإن هلك قبل قبضه ، انفسخ البيع ، ولا يلزم بايعه ببدله ، لأنّ البيع وقع على عين ، فإثباته ، وصحّته في غيرها يحتاج إلى دليل ، وليس هو في الذمة.

وليس من شرطه أيضا قبض الثمن قبل التفرق ، ولا ضرب الأجل المحروس من الزيادة والنقصان ، بل من شرطه ذكر الجنس والصفة ، بخلاف بيع العين المشاهدة المرئية.

فأمّا بيع الموصوف في الذمة ، فهو بيوع السلم ، بفتح السين واللام ، ويقال السلف ، فهو أن يسلم في شي ء موصوف ، إلى أجل معلوم ، محروس من الزيادة والنقصان ، امّا بالسنين والأعوام ، أو الشهور والأيام. ويذكر الصفات المقصودة ، فهذا أيضا بيع صحيح ، بلا خلاف.

ومن شرط صحته ، قبض الثمن قبل التفرق من المجلس ، وذكر الجنس والصفة ، وضرب الأجل المحروس ، وإن لا ينسب إلى أصله ، لأنّه بيع في الذمة ، فإذا عيّن أن يكون من موضع معروف ، أو شجرة بعينها ، أو غزل امرأة معينة ، أو نتاج حيوان معين ، أو لبنه ، أو صوفه ، وشعره ووبره ، فقد خرج عن موضوعه المشروع ، وكان باطلا بغير خلاف.

ولا يصح أن يكون ثمنه دينا على المسلم إليه ، كان للمسلم فيه ، لأنّ ذلك يكون بيع دين بدين ، وقد نهى الرسول عليه السلام عن بيع الدين بالدين (1).

فافترق هذا البيع ، أعني بيع الموصوف في الذمة ، من بيوع الأعيان ، وهما البيعان اللذان قدّمنا ذكرهما ، وهما بيع العين المشاهدة المرئية ، وبيع العين الغائبة الموصوفة ، لأنّ هذا أعني بيع السّلم ، للمشتري مطالبة البائع به ، على كل

ص: 242

حال ، لأنّه في ذمته ، بخلاف بيوع الأعيان ، لأنّهما إذا هلكا قبل قبضهما ، بطل البيع فتميّز ، وافترق كلّ بيع ، وعقد ، من البيوع الثلاثة ، بأمر ، ووجه ، غير موجود في الآخر.

فأمّا بيع النسيئة ، مهموزة الياء ، فهو تأخير الأثمان ، إلى أجل محروس ، وتقديم المثمنات ، بخلاف بيع السلم ، لأنّ بيع السلم هو تقديم الأثمان ، قبل الافتراق من مجلس البيع ، وتأخير المثمنات إلى الأجل المحروس ، المقدّم ذكره فيما مضى.

ويجوز بيع العين الحاضرة ، بالعين الحاضرة ، ويجوز بالدين في الذمة ، وبيع خيار الرؤية ، إن وحده على حالته ووصفه ، أخذه ، وإن وجده على غير وصفه ، كان له ردّه ، على ما قدّمناه.

فإن اختلفا فقال المبتاع : نقص ، وقال البائع : لم ينقص من صفاته التي وصفتها ، فالقول قول المبتاع ، لأنّه الذي ينتزع الثمن منه ، ولا يجب انتزاع الثمن منه إلا بإقراره ، أو بيّنة تقوم عليه.

فأمّا بيع الخيار ، وذكر العقود التي يدخلها الخيار ، ولا يدخلها ، فبيع الخيار على ثلاثة أضرب ، أحدها أن يعقد العقد بالإيجاب والقبول ، ويكون الإيجاب متقدّما على القبول ، فإن كان القبول متقدّما على الإيجاب ، فالبيع غير صحيح ، فإذا عقداه بالإيجاب والقبول بعده ، فيثبت لهما الخيار ، ما لم يفترقا بأبدانهما ، ويسمّى هذا خيار المجلس ، فإذا ثبت بينهما العقد ، وأراد استقراره ، ولزومه ، وإبطال الخيار بينهما ، جاز لهما أن يقولا ، أو يقول أحدهما ، ويرضى به الآخر : قد أوجبنا العقد ، وأبطلنا خيار المجلس ، فإنّه يلزم العقد ويستقر ، ويبطل خيار المجلس.

الثاني أن يشرطا حال العقد أن لا يثبت بينهما خيار المجلس ، ويكون هذا الشرط مقارنا للعقد معا معا ، فإنّ ذلك جائز أيضا.

الثالث أن يشرطا في حال العقد ، مدة معلومة ، قلّ ذلك أم كثر ، ثلاثا كان أو أكثر ، أو أقلّ ، هذا فيما عدا الحيوان.

فأمّا الحيوان ، فإنّه يثبت فيه الخيار ثلاثا ، بمجرد العقد ، شرطا أم لم يشرطا ،

ص: 243

على ما قدّمناه ، للمشتري خاصة ، على الصحيح من أقوال أصحابنا ومذهبهم.

وقال السيد المرتضى : يثبت للبائع والمشتري معا ، والأول مذهب شيخنا المفيد ، وشيخنا أبي جعفر ، وجلّة أصحابنا.

وأيضا فالعقد يثبت بالإيجاب والقبول ، وقال اللّه تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (1) فمن أثبت الخيار لأحدهما ، يحتاج إلى دليل شرعي ، قاطع للأعذار ، وإجماعنا منعقد على أن الخيار للمشتري ، فمن أثبته للبائع ، يحتاج إلى دليل.

وما زاد على الثلاث ، فعلى حسب ما يشترطانه من الخيار ، إمّا لهما أو لواحد منهما (2) ، فإن أوجبا البيع ، بعد أن شرطا مدة معلومة ، ثبت العقد ، ولزم ، وبطل الشرط المتقدم. فأمّا العقود التي يدخلها الخيار ، فنحن نذكرها ، وما يصح فيه الخيار وما لا يصح.

فأما عقد البيع ، فان كان بيع الأعيان المشاهدة ، دخلها خيار المجلس ، بإطلاق العقد ، وخيار المدة ، ثلاثا كان ، أو ما زاد عليه ، بحسب الشرط.

وان كان حيوانا ، دخله خيار المجلس ، وخيار الثلاث معا ، بإطلاق العقد ، ومجرّده ، وما زاد على الثلاث ، بحسب الشرط.

وإن كان بيع خيار الرؤية ، دخله الخيار ان معا ، خيار المجلس ، وخيار الرؤية ، إذا رآه ، ويكون خيار الرؤية على الفور ، دون خيار المجلس.

فأمّا الصرف ، فيدخله خيار المجلس ، لعموم الخبر ، فأمّا خيار الشرط ، فلا يدخله أصلا ، إجماعا ، لأنّ من شرط صحة هذا العقد ، القبض قبل التفرق.

فأمّا السلم ، فيدخله خيار المجلس ، للخبر ، وخيار الشرط ، لا يمنع منه مانع ، وعموم الخبر يقتضيه.

فأمّا الرهن ، فإنّه يلزم بالإيجاب والقبول ، دون الإقباض ، وبعض أصحابنا ، يذهب إلى أنّه لا يلزم ، ولا ينعقد إلا بالإقباض ، والأول هو الأظهر في المذهب ،

ص: 244

ويعضده قوله تعالى « أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » فأمّا قوله تعالى ( فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ ) (1) فهذا دليل الخطاب ، ودليل الخطاب عندنا غير صحيح ، وقد يرجع عن ظاهره بدليل ، والآية المتقدّمة دليل عليه.

وعقد الصلح لا يدخله خيار المجلس ، لأنّ خيار المجلس يختص عقد البيع ، والصلح عندنا ليس ببيع ، ولا هو فرع البيع ، على ما يذهب إليه الشافعي.

وكذلك الحوالة ، لا يدخلها خيار المجلس ، ولا يمتنع دخول خيار الشرط فيهما ، لقوله عليه السلام : المؤمنون عند شروطهم (2).

وكذلك الضمان ، لا يدخله خيار المجلس ، ولا يمتنع من دخوله خيار الشرط.

وأمّا خيار الشفيع على الفور ، فإن اختار الأخذ ، فلا خيار للمشتري ، لأنّه ينتزع منه الشقص قهرا ، وأمّا الشفيع ، فقد ملك الشقص ، وليس له خيار المجلس ، لأنّه ليس بمشتر ، وانّما أخذه بالشفعة.

وأما المساقاة ، فلا يدخلها خيار المجلس ، لأنّها ليست بيعا ، ولا يمنع مانع من دخول خيار الشرط فيها ، لقوله عليه السلام : المؤمنون عند شروطهم.

وأمّا الإجارة ، فلا يدخلها خيار المجلس ، لأنّها ليست بيعا ، ولا يمنع من دخول خيار الشرط فيها مانع.

وأمّا عقد الوقف ، فلا يدخله الخياران ، معا على الصحيح من المذهب ، لأنّه متى شرط فيه الرجوع ، والخيار له في الرجوع ، لم يصحّ الوقف ، وبطل.

وأمّا الهبة ، فله الخيار قبل القبض ، وبعد القبض ، ما لم يتعوض ، أو يتصرّف فيه الموهوب له ، أو تهلك عينها ، إلا أن تكون الهبة لولده الأصاغر ، فليس للوالد الذي هو الواهب ، الرجوع ، قبض أو لم يقبض ، لأنّه هو الوالي والقابض ، فإنّها تلزم بمجرد العقد ، فان كانت لولده البالغين ، فإنّها تلزم

ص: 245

بالقبض ، ولا يحتاج إلى إضافة شي ء إلى القبض ، في لزومها ، على ما نبينه فيما بعد إن شاء اللّه تعالى.

وأمّا عقد النكاح ، فلا يدخله الخياران ، للإجماع على ذلك.

وأمّا السّبق والرّماية ، فقد اختلف فيه ، فقال قوم : إنّه عقد لازم ، وقال آخرون : هو جائز ، والأولى انّه لا يدخله خيار المجلس ، لأنّه ليس ببيع ، ولا يمنع مانع من دخول خيار الشرط فيه.

وأمّا الوكالة والعارية ، والوديعة ، والقرض ، والجعالة ، فلا يمنع من دخول الخيارين فيها مانع ، لأنّ هذه العقود جائزة من جهة المتعاقدين ، غير لازمة ، فمن أراد الفسخ فسخ.

وأمّا القسمة ، فعلى ضربين ، قسمة لا ردّ فيها ، وقسمة فيها ردّ ، وعلى الوجهين معا ، لا خيار فيها في المجلس ، لأنّها ليست ببيع ، ولا يمنع من دخول خيار الشرط فيها مانع ، للخبر.

وأمّا الكتابة ، فعلى ضربين ، عندنا ، مشروطة ، ومطلقة ، فالمشروطة ليس للمولى فيها خيار مجلس ، ولا مانع من دخول خيار الشرط فيها.

وأمّا العبد ، فله الخياران معا ، لأنّه إن عجّز نفسه ، كان الفسخ حاصلا ، وإن كانت مطلقة ، فلا خيار لواحد منهما.

وأمّا الطلاق ، فليس بعقد ، فلا يدخله الخياران معا.

وكذلك العتق ، لا يدخله الخياران معا ، بغير خلاف بيننا.

إذا ثبت خيار المجلس في البيع ، على ما بيّناه ، فإنما ينقطع بأحد أمرين ، تفرق ، وتخاير.

فأمّا التفرق الذي يلزم به البيع ، وينقطع به الخيار ، فحده مفارقة المجلس ، بخطوة ، فصاعدا ومتى ثبتا موضعهما ، أو بني بينهما حائط ، لم يبطل خيار المجلس ، ولو طال مقامهما في المكان شهرا ، أو أكثر من ذلك.

وأمّا التخاير ، فعلى ضربين تخاير بعد العقد ، وتخاير في نفس العقد ، فأيّهما

ص: 246

كان لزم العقد ، واستقر ، وبطل خيار المجلس ، فما كان بعد العقد ، مثل أن يعقداه ، ثم يقول أحدهما للآخر : اختر الإمضاء ، وإن لا يكون بيننا خيار المجلس ، وقد أبطلناه ، فمتى فعلا ذلك ، فقد بطل خيار المجلس.

وما كان منه في نفس العقد ، مثل أن يقول : بعتك ، بشرط أن لا يثبت بيننا خيار المجلس ، فإذا قال المشتري : قبلت ، ثبت العقد ، ولا خيار لهما بحال البيع ، إن كان مطلقا من غير شرط ، فإنّه يثبت بنفس العقد ، ويلزم بالتفرق بالأبدان ، على ما قدّمناه.

وإن كان مشروطا لزومه بنفس العقد ، لزم بنفس العقد ، وإن كان مقيّدا مشروطا ، لزم بانقضاء الشرط ، ويكون مدة خيار الشرط ، من حين التفرق ، لأنّ خيار الشرط يدخل إذا استقرّ العقد ، ولزم ، والعقد لم يلزم ، ولم يستقر قبل التفرق.

وأيضا فهما خياران ، خيار المجلس ، ثبت من غير شرط ، وخيار الشرط زائد عليه ، ولا يدخل أحدهما في الآخر إلا أن يشرطا ذلك بينهما ، لأنّه لا دليل عليه ، بل قد اشترط زائدا على ما كان له من خيار المجلس ، فإذا ثبت ذلك فلا يخلو أن يتصرف المشتري فيه ، أو لا يتصرف ، فإن تصرّف ، فيه بالهبة ، أو التمليك ، أو العتق ، وغير ذلك ، لزم العقد ، واستقر من جهته ، وبطل خياره ، وكان خيار البائع باقيا ، فإن تصرّف فيه البائع بالهبة ، أو التمليك ، أو العتق ، وغير ذلك ، كان ذلك فسخا للعقد ، فالتصرف من المشتري لزوم العقد ، وإمضاء له ، ومن البائع إبطال له وفسخ.

فإن حدث بالمبيع هلاك في مدة الخيار ، وهو في يد البائع ، كان من ماله ، دون المشتري ، ما لم يتصرف فيه تصرفا يؤذن بالرضا.

فإن اختلفا في حدوث الحادثة ، فعلى المشتري البيّنة ، أنّه حدث في مدة الخيار ، دون البائع ، لأنّه المدّعي ، وكذلك الحكم في حدوث عيب به يوجب الرد.

ومتى وطأ المشتري في مدة الخيار لزمه البيع ، واستقر عليه ، وبظل خياره ،

ص: 247

ولم يجب عليه شي ء ، ويلحق به الولد ، ما لم يفسخ البائع ، فإن فسخ ، كان الولد لا حقا بأبيه ، ويلزمه للبائع قيمته ، إن لو كان عيدا ، وعشر قيمة الجارية ، إن كانت بكرا ، أو نصف العشر ، إن كانت ثيبا ، وإن لم يكن هناك ولد ، لزمه عشر قيمتها ، إن كانت بكرا ، وإن كانت ثيبا ، نصف عشر قيمتها ، هكذا أورده شيخنا أبو جعفر في مسائل خلافه (1) ، ومبسوطة (2).

والذي يقتضيه أصول مذهبنا ، أنّ المشتري لا يلزمه قيمة الولد ، ولا عشر قيمة الجارية بحال ، سواء فسخ البائع البيع ، أو لم يفسخ ، لأنّه لا دليل عليه من كتاب ولا سنّة ، ولا إجماع ، لأن الولد انعقد حرا ، ولا قيمة للحر ، فأمّا عشر القيمة لأجل وطئها ، فما ورد ، إلا فيمن اشترى جارية ، ووطأها ، فظهر بها حمل ، ردّها ، وردّ معها عشر القيمة ، إن كانت بكرا ، وإن كانت ثيبا ، نصف العشر ، ولم يرد في هذا نص ، والقياس عندنا باطل.

وإنما ذكر ذلك شيخنا في مسائل خلافه على رأي بعض المخالفين ، في أنّ المبيع لا ينتقل إلى المشتري ، إلا بشرطين ، بالعقد ، وبانقضاء الشرط ، وعند أصحابنا انّه ينتقل إلى ملك المشتري ، بمجرد العقد.

فإذا تقرّر ذلك ، فقد تصرّف في ملكه تصرفا مباحا حسنا ، فدخل في قوله تعالى ( ما عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ ) (3) وما عدا ذلك فإنّا نخرجه بدليل ، فليلحظ ذلك.

وأمّا خيار البائع ، فإنّه لا يبطل بوطء المشتري ، لأنّه لا دليل عليه ، ومتى وطأ البائع في مدة الخيار ، كان ذلك فسخا للبيع ، إجماعا.

وجملة الأمر وعقد الباب ، إنّ كلّ تصرف لو وقع من البائع ، كان فسخا ،

ص: 248

متى وقع من المشتري كان إمضاء وإقرارا بالرضا بالبيع ولزومه ، ويستقر العقد بذلك من جهته.

فأمّا إذا اتفقا على التصرف فيه ، وتراضيا ، مثل ان أعتق المشتري ، أو باع في مدة الخيار ، بإذن البائع ، أو وكلّ المشتري البائع في عتق الجارية ، أو بيعها ، فانّ الخيار ينقطع في حقهما ، ويلزم البيع ، ويستقر ، وينقطع خيارهما معا ، وينفذ العتق والبيع ، لأنّ في تراضيهما بذلك ، رضا يقطع الخيار.

خيار المجلس ، والشرط ، موروث عندنا.

إذا كان المبيع شيئا بعينه ، فهلك بعد العقد ، لم يخل من أحد أمرين ، إمّا أن يكون قبل القبض ، أو بعده ، فإن كان قبل القبض ، بطل البيع ، سواء كان التلف في مدة الخيار ، أو بعد انقضاء مدة الخيار ، فإذا تلف ، هلك على ملك البائع ، وبطل الثمن ، فإن كان الثمن مقبوضا ، ردّه وإن كان غير مقبوض ، سقط عن المشتري ، وإن كان الهلاك بعد القبض ، لم يبطل البيع ، سواء كان في يد المشتري ، أو يد البائع ، مثل ان قبضه المشتري ، ثمّ ردّه إلى البائع وديعة ، فإذا ثبت أنّه لا ينفسخ ، نظرت ، فإن كان الهلاك بعد انقضاء مدّة الخيار ، فلا كلام ، وإن كان في مدّة الخيار ، لم ينقطع الخيار ، ثم لا يخلو من أحد أمرين ، إمّا أن يجيز البيع ، أو يفسخاه ، فإن فسخاه ، أو أحدهما ، سقط الثمن ، ووجب القيمة على المشتري ، وإن اختارا إمضاء البيع ، أو سكتا حتى مضت مدة الخيار ، فإنّه يلزمه الثمن المسمّى ولا يلزمه القيمة ، لأنّه مسمّى ، ولا يسقط مع بقاء العقد.

وإذا اشترى شيئا ، فبان له الغبن ، بسكون الباء ، فإن كان من أهل الخبرة ، والبصيرة ، لم يكن له ردّه ، وإن لم يكن من أهل الخبرة ، نظر فإن كان مثله ، لم تجر العادة بمثله ، فسخ العقد إن شاء ، وإن كان جرت العادة بمثله ، لم يكن له الخيار.

إذا قال بعنيه أو أتبيعني هذا بألف ، أو بعني ، أو اشتريت منك هذا بألف ،

ص: 249

فقال صاحبه : بعتك ، لم يصح العقد والبيع ، حتى يقول المشتري بعد قول البائع بعتك : اشتريت ، أو قبلت.

وكذا إذا قال البائع : تشتري مني هذا بألف ، أو أبيعك هذا بألف ، أو اشتر هذا مني بألف ، فقال المشتري : اشتريت ، أو قبلت ، لم يصح البيع ، ولم ينعقد العقد ، إلا أن يأتي البائع بلفظ الإخبار والإيجاب ، دون لفظا الاستفهام والأمر ، وهو قوله : بعتك فيقول المشتري : اشتريت ، أو قبلت على ما قدّمناه ، فينعقد العقد بذلك ، دون ما سواه من الألفاظ.

إذا دفع قطعة إلى البقلي ، أو إلى الشارب ، فقال : أعطني بقلا ، أو ماء ، فإنّه لا يكون بيعا ، ولا عقدا ، لأنّ الإيجاب والقبول ما حصلا ، وكذلك سائر المحقرات ، وسائر الأشياء ، محقرا كان أو غير محقر ، من الثياب والحيوان ، وغير ذلك ، وإنّما يكون إباحة له ، فيتصرف كلّ واحد منهما فيما أخذه ، تصرفا مباحا ، من غير أن يكون ملكه ، أو دخل في ملكه ، ولكل واحد منهما ، أن يرجع فيما بذله ، لأنّ الملك لم يحصل لهما ، بشرط إن بقيا فإن لم يبق أحدهما ، بحاله كما كان أولا فلا خيار لأحدهما ، وليس هذا من العقود ، الفاسدة ، لأنّه لو كان عقدا فاسدا ، لم يصحّ التصرف فيما صار إلى كلّ واحد منهما ، وانما ذلك على جهة الإباحة.

عند اللّه تعالى من سبعين زنية ، كلّها بذات محرم (1) ، فيجب على الإنسان معرفته ، ليتجنبه ويتنزه عنه.

فمن ارتكب الربا بجهالة ، ولم يعلم أن ذلك محظور ، فليستغفر اللّه تعالى في المستقبل ، ويتوب إليه ، وقد تاب اللّه عليه فيما مضى ، ومن علم أن ذلك حرام ، ثم استعمله ، فكل ما يحصل له من ذلك ، محرّم عليه ، ويجب ردّه على صاحبه ، فإن لم يعرف صاحبه ، تصدّق به عنه ، على ما روي في الأخبار (2) ، وإن عرفه ولم يعرف مقدار ما أربى عليه ، فليصالحه ، وليستحلّه.

وإن علم أن في ماله ربا ولا يعرف مقداره ، لا بالوزن ولا بالعين ، ولا من أربى عليه ، ولا غلب على ظنه مقدار الربا ، فليخرج خمس ذلك المال ، ويضعه في أهله ، وحلّ له التصرف فيما يبقى بعد ذلك.

وقال شيخنا في نهايته : فمن ارتكب الربا بجهالة ، ولم يعلم أنّ ذلك محظور فليستغفر اللّه تعالى ، وليس عليه فيما مضى شي ء ومتى علم أنه ذلك حرام ، ثم استعمله ، فكلّ ما يحصل له من ذلك محرم عليه ، ويجب عليه ردّه على صاحبه (3).

قال محمّد بن إدريس : قول شيخنا رحمه اللّه : « فمن ارتكب الربا بجهالة ، ولم يعلم أنّ ذلك محظور ، فليستغفر اللّه تعالى في المستقبل ، وليس عليه فيما مضى شي ء » المراد بذلك ، ليس عليه شي ء من العقاب ، بعد استغفاره ، لا أنّ المراد بذلك ، أنّه ليس عليه شي ء من ردّ المال الحرام ، بل يجب عليه ردّه على صاحبه ، لقوله تعالى ( وَإِنْ تُبْتُمْ فَلَكُمْ رُؤُسُ أَمْوالِكُمْ ) (4) فأمّا قوله تعالى ( فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهى فَلَهُ ما سَلَفَ ) (5) المراد به واللّه أعلم ، فله ما سلف من الوزر ، وغفران الذنب ، وحقّ القديم سبحانه بعد انتهائه ، وتوبته ، لأنّ

ص: 251

إسقاط الذنب عند التوبة ، تفضل عندنا ، بخلاف ما يذهب إليه المعتزلة ، وقيل في التفسير ذكره شيخنا في التبيان ، وغيره من المفسّرين ، أنّ المراد بذلك ما كان في الجاهليّة من الربا بينهم ، فقال تعالى « فَمَنْ جاءَهُ مَوْعِظَةٌ مِنْ رَبِّهِ فَانْتَهى ، فَلَهُ ما سَلَفَ » فأمّا ما يجري بين المسلمين ، فيجب ردّه على صاحبه ، سواء كان جاهلا بحاله ، غير عالم بأنّه محرم ، أو كان عالما بذلك ، فإنّه يجب ردّ الربا على من أربى عليه في المسألتين جميعا (1).

فلا يظن ظان ولا يتوهم متوهم على شيخنا فيما قال ، غير ما حررناه.

ولا ربا بين الولد ووالده ، ولا بين العبد وسيده ، لأنّ مال العبد لسيده ، ولا بين الرجل وأهله ، المراد بأهله هاهنا امرأته ، دون قراباته من الأهل ، والدليل على أنّ المراد بأهله امرأته هاهنا ، قوله تعالى في قصة موسى ( وَسارَ بِأَهْلِهِ ) (2) ولا خلاف أنّ المراد بذلك ، امرأته بنت شعيب ، لأنّه ما كان معه غيرها من قراباته.

ولا ربا أيضا بين المسلم وبين أهل الحرب ، لأنهم في الحقيقة في للمسلمين ، وانّما لا يتمكن منهم.

والربا يثبت بين المسلم وأهل الذمة ، كثبوته بينه وبين مسلم مثله ، وهذا هو الصحيح من أقوال أصحابنا ، وإليه يذهب شيخنا أبو جعفر الطوسي في جميع كتبه.

وذهب بعض أصحابنا إلى أنّه لا ربا بين المسلم وأهل الذمة ، وجعلهم كالحربيين ، ذهب إلى ذلك شيخنا المفيد ، وابن بابويه ، وغيرهما.

والأول هو المعتمد ويعضده ظاهر التنزيل ، وهو قوله تعالى « أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا » فخرج من ذلك أهل الحرب ، بالإجماع المنعقد من أصحابنا ، وبقي من عداهم داخلا في عموم الآية ، فلا يجوز التخصيص للعموم ، إلا بأدلة موجبة للعلم ، قاطعة للأعذار ، فأمّا أهل الحرب ، فإنّا نأخذ منهم

ص: 252

الزيادة ، ولا يجوز لنا أن نعطيهم ذلك ، مثاله أن نبيعه دينارا بدينارين ، ولا يجوز ان نبيعه دينارين بدينار.

فأمّا قول شيخنا في نهايته : ولا ربا بين الولد ووالده ، لأنّ مال الولد في حكم مال الوالد ، يبطل هذا التعليل ، في قوله : ولا بين الرجل وأهله ، فأمّا قولهم : ولا بين العبد وسيّده ، لأنّ مال العبد لسيده ، فلا فائدة فيه ، ولا لنا حاجة إلى هذا التعليل ، وأي مال للعبد ، وإنّما الربا بين اثنين مالكين.

وجميع ما (1) ذكرناه أنّه لا ربا بينه وبين غيره ، لكل واحد مهما أن يأخذ الفضل والزيادة ، ويعطي الفضل والزيادة ، إلا أهل الحرب على ما حررناه ، للإجماع على ذلك.

ولا يكون الربا المنهي عنه المحرم في شريعة الإسلام ، عند أهل البيت عليهم السلام ، إلا فيما يكال أو يوزن ، فأمّا ما عداهما من جميع المبيعات ، فلا ربا فيها بحال ، لأنّ حقيقة الربا في عرف الشرع ، هو بيع المثل من المكيل ، أو الموزون بالمثل متفاضلا ، نقدا ونسيئة إذا كان البيّعان غير والد وولد ، أو زوج وزوجة ، أو مسلم وحربي ، أو عبد وسيّده.

وكلّ ما يكال أو يوزن ، فإنّه يحرم التفاضل فيه ، والجنس واحد ، نقدا ونسيئة ، مثل بيع درهم بدرهم ، وزيادة عليه ، ودينار بدينار ، وزيادة عليه ، وقفيز حنطة بقفيز منها ، وزيادة عليه ، ومكوك (2) شعير بمكوك منه ، وزيادة عليه ، وكذلك حكم جميع المكيلات والموزونات.

وإذا اختلف الجنسان فلا بأس بالتفاضل فيهما نقدا ونسيئة ، إلا الدراهم والدنانير ، فلا يجوز النسيئة فيهما ، لا متماثلا ولا متفاضلا ، ويجوز ذلك نقدا متفاضلا ، ومتماثلا بغير خلاف بين أصحابنا ، لقوله عليه السلام المجمع عليه

ص: 253

إذا اختلف الجنس فبيعوا كيف شئتم (1) ولو لا الإجماع المنعقد على تحريم بيع الدنانير والدراهم نسيئة ، لجاز ذلك ، لأنّه داخل في عموم قوله عليه السلام ، فخصصناهما بالإجماع ، وبقي الباقي وما عداهما على أصل الإباحة ، وقوله تعالى : « ( وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا ) ، وقد قلنا أنّ حقيقة الربا في عرف الشريعة ، بيع المثل من المكيل أو الموزون بالمثل ، متفاضلا نقدا ونسيئة.

قال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وإذا اختلف الجنسان ، فلا بأس بالتفاضل فيهما نقدا ونسيئة ، إلا الدراهم والدنانير ، والحنطة والشعير ، فإنّه لا يجوز بيع دينار بالدراهم نسيئة ويجوز ذلك نقدا ، بأيّ سعر كان ، وكذلك الحكم في الحنطة والشعير ، فإنّه لا يجوز التفاضل فيهما ، لا نقدا ولا نسيئة لأنّهما كالجنس الواحد ، هذا آخر كلام شيخنا رحمه اللّه (2).

قال محمد بن إدريس : لا خلاف بين المسلمين ، العامة والخاصة ، أنّ الحنطة والشعير جنسان مختلفان ، أحدهما غير الآخر ، حسا ونطقا ، ولا خلاف بين أهل اللغة واللسان العربي في ذلك ، فمن ادّعى أنهما جنس واحد ، أو كالجنس الواحد ، يحتاج إلى أدلة قاطعة للأعذار ، من إجماع منعقد ، أو كتاب ، أو سنة متواترة ، ولا إجماع على ذلك ، ولا نصّ في كتاب اللّه تعالى ، ولا سنّة مقطوعا بها متواترة ، وقد قلنا ان اخبار الآحاد ، لا توجب علما ولا عملا ، ولا يخص بها الإجماع ، ولا الأدلة (3).

ثم لم يذهب إلى هذا القول ، غير شيخنا أبي جعفر الطوسي رحمه اللّه وشيخنا المفيد رحمه اللّه ، في مقنعته (4) ، ومن قلده في مقالته ، وتبعه في تصنيفه ، بل جلّة أصحابنا المتقدّمين ، ورؤساء مشايخنا المصنفين الماضين رحمهم اللّه ، لم يتعرضوا.

ص: 254

لذلك ، بل أفتوا ، وصنفوا ، ووضعوا في كتبهم ، أنه إذا اختلف الجنس ، فلا بأس بيع الواحد بالاثنين ، من المكيل والموزون ، على العموم والإطلاق ، من سائر المكيلات والموزونات ، ولم يستثنوا من ذلك إلا الدنانير والدراهم ، في بيع النسيئة فحسب ، مثل شيخنا ابن بابويه في كتاب من لا يحضره فقيه (1) ، فإن هذا مذهبه ومقالته في مقنعه (2) وسائر كتبه ، وكذلك السيّد المرتضى ، وعلي بن بابويه ، وغير هؤلاء من المشيخة الفقهاء. وأبو علي بن الجنيد ، من كبار فقهاء أصحابنا ، ذكر المسألة وحققها ، وأوضحها في كتابه الأحمدي للفقه المحمدي ، فإنّه قال : لا بأس بالتفاضل بين الحنطة والشعير ، لأنّهما جنسان مختلفان (3).

وكذلك ابن أبي عقيل ، من كبار مصنفي أصحابنا ، ذكر في كتابه ، فقال : وإن اختلف الجنسان ، فلا بأس ببيع الواحد بأكثر منه ، وقد قيل : لا يجوز الحنطة بالشعير ، إلا مثلا بمثل سواء ، لأنّهما من جنس واحد ، بذلك جاءت بعض الأخبار ، والقول والعمل على الأول ، هذا آخر كلامه (4).

وأيضا قوله تعالى « وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا » يعضد ذلك ، ويشيّده ، وأيضا قوله عليه السلام المجمع عليه : إذا اختلف الجنس فبيعوا كيف شئتم ، وقد اختلف الجنس في الحنطة والشعير ، صورة وشكلا ، ولونا وطعما ، ونطقا وإدراكا وحسا ، فإذا كان لا إجماع على المسألة ، ولا كتاب اللّه تعالى ، ولا سنة متواترة ، بل الكتاب المنزل على الرسول عليه السلام يخالفها ، والإجماع من الفرقة المحقة يضادها ، ودليل العقل يأباها ، فما بقي إلا تقليد الواضع لها في كتابه ، ولا خلاف أنّه لا يجوز تقليد ما يوجد في سواد الكتب (5) إذا لم تقم على صحته الأدلة

ص: 255

الواضحة ، والبراهين اللائحة.

ولا بأس ببيع قفيز من الذرة ، أو غيرها من الحبوب ، بقفيزين من الحنطة أو الشعير ، أو غيرهما من الحبوب ، يدا ونسيئة بغير خلاف على ما أصلناه ، وحررناه ، فيما تقدّم ، وقوله عليه السلام : « إذا اختلف الجنس فبيعوا كيف شئتم » وإنّما روي كراهية بيع ذلك نسيئة دون أن يكون ذلك محرما محظورا ، وهذا مقالة جميع أصحابنا بغير خلاف بينهم ، ومذهب شيخنا أبي جعفر ، في نهايته (1) ، ومسائل خلافه (2) ومبسوطة (3) ، وغير ذلك من كتبه ، وأمّا ما لا يكال ولا يوزن ، فلا بأس بالتفاضل فيه والجنس واحد ، نقدا ونسيئة روي كراهة ذلك نسيئة.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وأمّا ما لا يكال ولا يوزن ، فلا بأس بالتفاضل فيه ، والجنس واحد نقدا ، ولا يجوز ذلك نسيئة ، مثل ثوب بثوبين ، ودابة بدابتين ، ودار بدارين ، وعبد بعبدين ، وما أشبه ذلك ، ممّا لا يدخل تحت الكيل والوزن ، والأحوط في ذلك أن يقوّم ما يبتاعه بالدراهم والدنانير ، وغيرهما من السلع ، ويقوّم ما يبيعه بمثل ذلك ، وإن لم يفعل ، لم يكن به بأس (4).

قوله رحمه اللّه : « ولا يجوز ذلك نسيئة » محمول على تغليظ الكراهة ، دون الحظر ، لأنّا قلنا : إنّ الشي ء إذا كان شديد الكراهة ، قالوا : لا يجوز.

وأيضا فشيخنا أبو جعفر ، قد رجع عمّا ذكره في نهايته ، في الجزء الثاني من مبسوطة في فصل ، في ذكر ما يصح فيه الربا وما لا يصح ، فإنّه قال : إذا تبايعا عينا بعين ، لم يخل من ثلاثة أحوال ، إمّا أن لا يكون في واحدة منهما الربا أو في واحدة منهما الربا أو في كل واحدة منهما الربا ، فإن لم يكن في واحدة منهما الربا ، مثل الثياب والحيوان ، وغير ذلك ، ممّا لا ربا فيه ، جاز بيع بعضه ببعض ، متماثلا ، ومتفاضلا ، نقدا ، ويكره ذلك نسيئة ، ويجوز إسلاف إحداهما في

ص: 256

الأخرى هذا آخر كلام شيخنا في مبسوطة (1).

وأيضا فقد بيّنا أنّ حقيقة الربا في عرف الشرع بيع المثل بالمثل متفاضلا ، من المكيل والموزون ، وأنه لا ربا عندنا إلا في المكيل والموزون ، بغير خلاف بيننا ، وبيع البعير بالبعيرين ، والدّار بالدّارين ، وما أشبه ذلك ، ليس بمكيل ولا موزون ، فخرج ذلك من حقيقة الربا المنهي عنه في شريعة الإسلام ، ودخل ذلك في عموم قوله تعالى « وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا » وهذا بيع بغير خلاف.

وقد بيّنا أيضا ، أنّ أخبار الآحاد ، لا يرجع إليها ، ولا يعوّل عليها ، فإن ورد خبر شاذ ، لا يلتفت إليه ، ولا تخص بمثله الأدلة والعموم.

ثم أخبارنا التي أوردها شيخنا في استبصاره (2) ، في الجزء الثالث كلّها ناطقة بما ذكرناه ، من قولهم عليهم السلام ، لما سئلوا عن بيع البعير بالبعيرين ، فقالوا : لا بأس ، جميعها كذلك ، أوردها ولم يقل فيها شيئا ، أعني شيخنا أبا جعفر ، ولا قال : إذا كان ذلك نسيئة لا يجوز ، ولو كان ذلك اعتقاده ، لقال : وتوسط بين الأخبار ، على ما جرت عادته وسجيّته.

وما يكال ويوزن ، فبيع المثل بالمثل ، جائز حسب ما قدّمناه ، يدا ولا يجوز ذلك نسيئة.

ولا بأس ببيع الأمتعة والعقارات ، والحبوب وغير ذلك ، بالدراهم والدنانير ، نقدا ونسيئة.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : ولا يجوز بيع الغنم باللحم ، لا وزنا ولا جزافا (3) وقال في مبسوطة ، ومسائل خلافه : إذا كان اللحم من جنس الحيوان ، فلا يجوز ، وإن كان من غير جنسه ، فذلك جائز (4).

ص: 257

قال محمّد بن إدريس : أمّا قوله رحمه اللّه : « ولا يجوز بيع الغنم باللحم لا وزنا ولا جزافا » ، إن أراد الجزاف ، فلا يجوز ، لأنّ ما يباع بالوزن ، لا يجوز بيعه ولا شراؤه جزافا ، بلا خلاف بيننا ، وأمّا قوله : « لا وزنا » فهذا فيه كلام ، إن أراد بذلك أنّه ربا ، فقد قال في مبسوطة ما حكيناه عنه ، من أنّه إذا باع عينا بعين ، فإن كان في إحداهما الربا ، والأخرى لا ربا فيها ، فإنّ بيع ذلك جائز ، وهذا من ذاك.

وأيضا كان يفسد عليه إطلاق كلامه في نهايته ، من قوله : « ولا يجوز بيع الغنم باللحم » ولم يقل أي اللحمان هو ، لأنّه إذا كان لحم غير الغنم ، فلا بأس على ما ذكره في مسائل خلافه ومبسوطة ، لأنّه قد اختلف الجنس.

وأيضا الإجماع منعقد ، على أنّه لا ربا إلا فيما يكال ويوزن ، إذا بيع المثل بالمثل وزيادة ، وبيع الغنم باللحم ، خارج من ذلك.

وأيضا الأصل الإباحة ، والمنع يحتاج إلى دليل ، مع قوله تعالى « وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا » وهذا بيع ، فمن منع منه يحتاج إلى دليل ، ولا إجماع منعقد على المسألة ، حتى يصار إليه.

فإن قيل : فعلى هذا التقرير والتحرير ، يجوز بيع الغنم باللحم ، يدا بيد ، فهل يجوز ذلك نسيئة.

قلنا : إن أسلف الغنم في اللحم ، لا يجوز بغير خلاف ، لأنّ السلم في اللحم عندنا لا يجوز ، لأنّه لا يكاد يضبط بالوصف ، فإنّه يتباين تباينا كثيرا ، وكذلك الخبز ، وروايا الماء ، وإن كان جعل اللحم الثمن ، والمسلم فيه الغنم ، ووصفها ، وضرب الأجل المحروس ، فذلك جائز ، لا مانع يمنع منه ، فليتأمّل ذلك ، ويفهم عنى ما سطرته ، فإن فقهه غامض ، إلا على المحصّل المحقق لأصول المذهب.

ثم قال شيخنا في نهايته : ولا يجوز أيضا بيع الرطب بالتمر ، مثلا بمثل ، لأنّه إذا جف نقص (1).

ص: 258

قال محمد بن إدريس : وهذا غير واضح ، بل يجوز ذلك ، ومذهبنا ترك التعليل والقياس ، لأنّه كان يلزم عليه ، ان يجوز بيع رطل من العنب ، برطل من الزبيب ، وهذا لا يقول به أحد من أصحابنا ، بغير خلاف.

وأيضا فلا خلاف أنّ بيع الجنس بالجنس مثلا بمثل ، جائز سائغ ، والمنع منه يحتاج إلى دليل ، وقوله تعالى « وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا » يدل على جوازه ، وقد رجع شيخنا عمّا ذكره في نهايته ، في الجزء الثالث من استبصاره ، فقال : الوجه في هذه الأخبار ، ضرب من الكراهة دون الحظر (1) ولا بأس ببيع الحنطة بالدقيق والسويق ، مثلا بمثل ، ولا يجوز التفاضل فيه ، ويكون ذلك نقدا ، ولا يجوز نسيئة ، ولا بأس ببيع الحنطة والدقيق بالخبز ، مثلا بمثل نقدا ، ولا يجوز نسيئة ، والتفاضل فيه لا يجوز ، لا نقدا ولا نسيئة.

ولا بأس ببيع اللبن والسمن والزبد ، كلّه إذا اتفقت أجناسه ، مثلا بمثل نقدا ، ولا يجوز نسيئة ، ولا يجوز التفاضل فيه ، لا نقدا ولا نسيئة ، فعلى هذا التحرير والتقرير ، لا يجوز بيع رطل من لبن الغنم ، إلا برطل منه ، وكذلك إن أريد بيعه بسمن من سمن الغنم ، فلا يجوز إلا برطل سمن ، ولا يجوز بأقل منه ، لأنّ الجنس واحد ، فإنّه لا يجوز التفاضل بين اللبن والسمن ، إذا كان الجنس واحدا ، وكذلك الزبد واللبن ، والزبد والسمن.

واللحمان إذا اتفق أجناسها ، جاز بيع بعضها ببعض ، مثلا بمثل يدا ، ولا يجوز ذلك نسيئة ، ولا يجوز التفاضل فيها ، لا نقدا ولا نسيئة ، وإذا اختلف أجناسها ، جاز التفاضل فيها نقدا ، ولا يجوز نسيئة ، مثل رطل من لحم الغنم ، برطلين من لحم البقر نقدا ، ولا يجوز نسيئة.

ولا بأس ببيع الثوب بالغزل ، وإن كان الثوب أكثر وزنا منه ، وإن كان

ص: 259

الغزل من جنسه ، وكذلك إن كان الغزل أكثر وزنا من الثوب ، لأنّ الربا المحرم غير حاصل فيهما ، لأنّ أحدهما فيه الربا ، والآخر لا ربا فيه ، فبيع أحدهما بالآخر جائز ، سواء كان نقدا أو نسيئة ، متفاضلا أو متماثلا ، لأنّ أحدهما موزون ، والآخر غير موزون (1).

وهذا يعضد ما حررناه ، وشرحناه ، من بيع الغنم باللحم ، وجوازه على ما حقّقناه.

ويجوز بيع المثل بالمثل من الموزون والمكيل نقدا ، ولا يجوز نسيئة.

وكل ما يكال أو يوزن ، فلا يجوز بيعه جزافا.

ويجوز أن يسلف في المكيل من الحبوب ، والأدهان وزنا ، وفي الموزون من الأشياء ، كيلا إذا كان يمكن كيله ، ولا يتجافى في المكيال ، ولا يجوز بيع الجنس الواحد فيما يجري فيه الربا ، بعضه ببعض وزنا ، إذا كان أصله الكيل ، ولا كيلا إذا كان أصله الوزن.

والفرق بينهما ، أنّ المقصود من السلم ، معرفة مقدار المسلم فيه ، حتى يزول عنه الجهالة ، وذلك يحصل بأيّهما قدره من كيل أو وزن ، وليس كذلك ما يجري فيه الربا ، فانّ الشارع أوجب علينا التساوي بالكيل في المكيلات وبالوزن في الموزونات ، فإذا باع المكيل بعضه من بعض وزنا ، فإذا ردّ إلى الكيل ، جاز أن يتفاضل ، لثقل أحدهما وخفة الآخر ، فلذلك افترقا.

ويجوز بيع المكيل بالوزن ، ولا يجوز بيع الموزون بالكيل ، لأنّه غرر وجزاف ، ولا يجوز بيع ما يباع عددا جزافا ، فإن كان ما يباع بالعدد ، يصعب عده ، فلا بأس أن يكال أو يوزن منه مقدار بعينه ، ثم يعد ، ويؤخذ الباقي بحسابه.

ولا بأس ببيع السمن بالزيت متفاضلا يدا بيد ونسيئة ، وروي كراهة ذلك نسيئة.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : ولا بأس ببيع السمن بالزيت متفاضلا يدا بيد ، ولا يجوز ذلك نسيئة (2)

ص: 260

إلا أنّه رجع عن ذلك في استبصاره (1) ، وهو الحق اليقين ، لأنّا قد بيّنا ، أنّه إذا اختلف الجنس ، فلا بأس ببيعه متفاضلا ، ومتماثلا نقدا ، ونسيئة ، إلا ما خرج بدليل ، من الذهب والفضة ، فإنّه لا يجوز بيعهما نسيئة.

ولا يجوز التفاضل في الأدهان ، إذا كان الأصل يرجع إلى جنس واحد ، مثل أن يباع الشيرج بالشيرج ، الذي فيه البنفسج ، فإنّه يسمّى دهن البنفسج ، أو دهن الورد ، وما أشبه ذلك ، ممّا كان الأصل فيه دهن الشيرج.

ولا يجوز بيع السمسم بالشيرج ، ولا بزر (2) الكتان بدهنه ، بل ينبغي أن يقوّم كل واحد منهما ، على انفراده.

ولا يجوز بيع البسر بالتمر ، متفاضلا ، ويجوز متماثلا ، لأنّهما جنس واحد ، بغير خلاف ، فلو كان التعليل في المنع ، من جواز بيع الرطب بالتمر صحيحا ، لما جاز بيع البسر بالتمر ، مثلا بمثل ، ولا خلاف بين أصحابنا في ذلك ، من أنّه لا يجوز بيع البسر بالتمر متفاضلا ، وإن اختلف جنسه ، ولا بيع نوع من تمر بأكثر منه ، من غير ذلك ، لأنّ ما يكون من النخل ، في حكم النوع الواحد ، بغير خلاف بين أصحابنا.

وحكم الزبيب ، وتحريم التفاضل فيه ، وإن اختلف جنسه ، مثل التمر سواء ، لأنّ جميعه في حكم الجنس الواحد ، ولا يجوز بيع الدبس المعمول من التمر ، بالتمر متفاضلا ، ولا بأس ببيعه مثلا بمثل يدا ، ولا يجوز نسيئة.

ولا بأس ببيع التمر بالزبيب متفاضلا ، نقدا ونسيئة ، إلّا أنّه روى كراهة بيعه نسيئة وقال شيخنا أبو جعفر ، في نهايته : ولا يجوز نسيئة.

وقد قلنا ما عندنا في أمثال ذلك ، من أنّه إذا اختلف الجنس ، فلا بأس ببيعه متفاضلا ، ومتماثلا ، نقدا ونسيئة ، لما دللنا عليه من قبل.

ص: 261

ولا بأس ببيع الزبيب ، بالدبس المعمول من التمر ، متفاضلا ومتماثلا ، نقدا ونسيئة ، ولا يجوز بيعه بما يعمل من الزبيب من الدّبوس ، متفاضلا لا نقدا ولا نسيئة ولا يجوز بيع العنب بالزبيب إلا مثلا بمثل.

والعصير والبحتج ، لا يجوز التفاضل فيهما ، ويجوز بيع ذلك مثلا بمثل ، يدا ولا يجوز نسيئة لأنّهما معا جنس واحد ، إلا أنّ أحدهما مسّته النار ، وهو البحتج ، والآخر ما مسته ، وهو العصير ، قال الجوهري ، في كتاب الصحاح : والطلاء ما طبخ من عصير العنب ، حتى ذهب ثلثاه ، ويسمّيه العجم الميبختج هكذا حكاه بالميم المكسورة ، والياء المنقطة من تحتها بنقطتين ، المسكنة ، والباء المنقطة من تحتها بنقطة واحدة ، المضمومة ، والخاء المعجمة المسكنة ، والتاء المنقطة من فوقها بنقطتين ، المفتوحة ، والجيم ، هكذا ذكره ، وهو أعرف بهذا الشأن ، والأول روايتنا وسماعنا.

وما يباع بالعدد ، فلا بأس بالتفاضل فيه يدا بيد ، والجنس واحد ، ويكره ذلك نسية ، وإن كان غير محرّم ، لأنه لا ربا فيهما ، لأنّا قد بيّنا أنّ الربا عندنا في المكيل والموزون مع التفاضل ، والجنس واحد ، والمعدود ليس كذلك.

قال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وما يباع بالعدد ، فلا بأس بالتفاضل فيه يدا بيد ، والجنس واحد ولا يجوز ذلك فيه نسيئة ، مثل البيضة بالبيضتين ، والجوزة بالجوزتين ، والحلّة - بالحاء غير المعجمة ، وهي جنس من الثياب - بالحلتين ، وما أشبه ذلك ، ممّا قدّمناه فيما مضى ، هذا آخر كلام شيخنا في نهايته (1).

وقال شيخنا المفيد ، في مقنعته : وحكم ما يباع عددا ، حكم المكيل والموزون ، لا يجوز في الجنس منه التفاضل ، ولا في المختلف منه النسيئة (2).

وقال شيخنا أبو جعفر في مسائل خلافه : ما اخترناه أولا ، وهو أنّه يجوز

ص: 262

التفاضل في المعدود ، وإن كان الجنس واحدا يدا بيد ويكره ذلك نسيئة وزاد على قولنا ، أنّه لا كراهة في النسيئة ، وهو الذي يقوى عندي ، لأنّ الكراهة تحتاج إلى دليل ، قال رحمه اللّه في مسائل الخلاف : مسألة ، لا ربا في المعدودات ، ويجوز بيع بعضه ببعض متماثلا ، ومتفاضلا ، نقدا ونسيئة ، وللشافعي فيه قولان ، ثم قال رحمه اللّه : دليلنا الآية ، وأيضا الأصل الإباحة ، والمنع يحتاج إلى دليل ، وأيضا عليه إجماع الفرقة ، وأخبارهم تدل على ذلك ، هذا آخر كلام شيخنا في مسائل خلافه (1).

وهو الحق اليقين ، فقد رجع عمّا ذكره في نهايته ، واستدل بالآية وإجماع الفرقة وبأخبارهم ، فليت شعري ، الذي ذكره في نهايته من اين قاله ، وكيف جاز له أن يرجع عنه ، لو كان عنده حجة ، وإنما أورده من طريق خبر الآحاد ، التي لا توجب علما ولا عملا ، فلو كان الرجل عاملا بأخبار الآحاد ، لما جاز له أن يرجع عن ذلك ، فلا يتوهم على شيخنا خلاف ما يعتقده ، وإن وجد له في بعض كتبه كلام ، يدلّ على أنّه يعمل بأخبار الآحاد ، فقد يوجد له في معظم كتبه ، وتصنيفه ، كلام يدل على أنّه غير عامل بأخبار الآحاد ويوجد ذلك في استبصاره كثيرا ، فإنّه يقول : هذا خبر واحد وأخبار الآحاد عندنا غير معمول عليها ، فلو كان عاملا بأخبار الآحاد ، لما ساغ له أن يقول ذلك كذلك ، لأنّه يكون مناقضا في أقواله ، مضادا لأفعاله.

وإذا كان الشي ء يباع في مصر من الأمصار ، كيلا أو وزنا ، ويباع في مصر آخر جزافا ، فحكمه حكم المكيل والموزون ، إذا تساوت الأحوال في ذلك ، وإذا اختلفت ، كان الحكم فيه حكم الأغلب والأعم.

الماء لا ربا فيه ، لأنّه ليس بمكيل ولا موزون ، فيدخل تحت الأخبار ،

ص: 263

والآيات ، وقد بيّنا أنّه لا ربا إلا فيما يكال ويوزن.

يجوز بيع خل الزبيب بخل الزبيب ، مثلا بمثل ولا يجوز متفاضلا وبيع خل التمر بخل التمر ، ويجوز بيع خل الزبيب بخل العنب ، مثلا بمثل ، ولا يجوز متفاضلا ، ويجوز بيع خل الزبيب بخل التمر ، متفاضلا ومتماثلا ، ويجوز بيع مدّ من طعام ، بمدّ من طعام ، وإن كان في أحدهما فصل ، بالقاف المفتوحة ، والصاد غير المعجمة المحرّكة ، واللام ، قال الجوهري في كتاب الصحاح : القصل في الطعام مثل الزوان ، قال الشاعر : « قد غربلت وكربلت من الفصل » أبو عمرو كربلت الحنطة إذا هذبتها مثل غربلتها.

قال شيخنا أبو جعفر في مسائل خلافه : يجوز بيع مدّ من طعام ، بمدّ من طعام ، وإن كان في أحدهما قصل ، وهو عقد التبن ، أو زوان ، وهو حب أصغر منه ، دقيق الطرفين ، أو شيلم ، وهو معروف.

وقد قلنا أنّ الألبان أجناس مختلفة ، فلبن الغنم الأهلي ، جنس واحد ، وإن اختلف أنواعه ، ولبن الغنم الوحشي ، وهي الظباء جنس آخر ، وكذلك لبن البقر الأهلي ، جنس واحد ، وإن اختلفت أنواعه ، ولبن البقر الوحشي ، جنس آخر.

يجوز بيع اللبن بالزبد ، إذا كان من جنسه ، متماثلا ، ولا يجوز متفاضلا ، لا نقدا ولا نسيئة ، على ما قدّمناه.

الجبن ، والأقط ، والسمن ، والمصل ، واللبن ، كل واحد منها ، بالآخر يجوز متماثلا ، ولا يجوز متفاضلا ، إذا كانت من جنس واحد.

يجوز بيع مدّ من تمر ودرهم ، بمدّي تمر ، وبيع مدّ من حنطة ودرهم ، بمدّي حنطة ، ومدّ من شعير ودرهم بمدّي شعير ، وهكذا إذا كان بدل الدرهم ، في هذه المسائل ، ثوبا ، أو خشبة ، أو غير ذلك ممّا فيه الربا ، أو لا ربا فيه ، وهكذا يجوز بيع درهم وثوب ، بدرهمين ، وبيع دينار وثوب ، بدينارين.

وجملته أنّه يجوز بيع ما يجري فيه الربا بجنسه ، ومع أحدهما غيره ، ممّا فيه

ص: 264

الربا ، أو لا ربا فيه ، إذا كان العين (1) مع أقل العرضين اللذين هما المثمنان (2).

بمبلغ المبيع ، ثم تقابضا قبل التفرّق والانفصال من المجلس ، كان ذلك جائزا صحيحا ، وإن أراد الأوّل فذلك باطل ، بلا خلاف.

يدلك على ما قلناه ، ما قاله شيخنا رحمه اللّه في مبسوطة ، فإنّه قال : تصح الإقالة في جميع السلم ، وتصح في بعضه ، ولا فرق بينهما ، فإن أقاله في جميع السلم ، فقد برئ المسلم إليه من المسلم فيه ، ولزمه ردّ ما قبضه من رأس المال ، ان كان قائما بعينه ، وإن كان تالفا ، لزمه مثله ، فإن تراضيا يقبض بدله من جنس آخر مثل ان يأخذ دراهم بدل الدنانير ، أو الدنانير بدل الدراهم ، كان جائزا أو يأخذ عرضا آخر ، بدل الدراهم ، أو الدنانير ، كان جائزا ، فإن أخذ الدنانير بدل الدراهم ، أو الدراهم بدل الدنانير ، وجب ان يقبضها في المجلس ، قبل ان يفارقه ، لان ذلك صرف وإن أخذ عرضا آخر ، جاز أن يفارقه قبل القبض ، لأنّه بيع عرض معين بثمن في الذمة ، هذا آخر كلامه رحمه اللّه في مبسوطة (1).

وقال شيخنا أيضا في نهايته : وإذا أخذ إنسان من غيره دراهم ، فأعطاه الدنانير ، أكثر من قيمة الدراهم ، أو أخذ منه الدنانير ، وأعطاه الدراهم ، مثل ماله ، أو أكثر من ذلك ، وساعره على ثمنه ، كان ذلك جائزا ، وإن لم يوازنه ويناقده في الحال ، لأنّ ذلك في حكم الوزن والنقد ، ولا يجوز ذلك إذا كان ما يعطيه أقل من ماله فإن أعطاه أقل من ماله ، وساعره ، مضى البيع في المقدار الذي أعطاه ، ولم يمض فيما هو أكثر منه ، والأحوط في ذلك أن يوازنه ويناقده في الحال ، أو يجدّد العقد في حال ما ينتقد ويتزن (2).

وهذا يبيّن لك ، انّ مراده رحمه اللّه ، في المسألة الأولة ، أنّه ما فارقه من المجلس ، إلا بعد أن تقابضا ، كما أنّ هاهنا ، قال : « وساعره على ثمنه كان ذلك جائزا وإن لم يوازنه ويناقده في الحال ، لأنّ ذلك في حكم الوزن والنقد » يريد

ص: 266

أنّ الأخبار بمبلغ الموزون أو المكيل ، يقوم مقام الوزن في الموزون ، والكيل في المكيل ، لأنّهما لا يجوز أن يباعا جزافا ، من دون وزن ، أو اخبار بوزن ، أو كيل ، أو اخبار بكيل.

ولا بأس أن يبيع الإنسان ألف درهم ودينارا ، بألفي درهم ، من ذلك الجنس ، أو من غيره من الأجناس والدراهم ، وإن كان الدينار لا يساوي ألف درهم في الحال ، وكذلك لا بأس أن يجعل بدل الدينار شيئا من الثياب ، أو جزء من المتاع ، على ما قدّمناه ، ليتخلص من الربا ، ويكون ذلك نقدا ، ولا يجوز نسيئة ، وكذلك لا بأس أن يبيع ألف درهم صحاحا ، وألفا مكسرة ، وهي الغلّة « لأن مكسرة الدراهم ، تسمّى الغلّة ، مثل مكسرة الدنانير ، تسمّى قراضة » بألفين صحاحا ، أو بألفين غلة نقدا ، ولا يجوز ذلك نسيئة.

وقال شيخنا في نهايته : وكذلك لا بأس أن يبيع درهما بدرهم ويشرط معه صياغة خاتم ، أو غير ذلك من الأشياء (1).

ووجه الفتوى بذلك ، على ما قاله رحمه اللّه : إنّ الربا هو الزيادة في العين ، إذا كان الجنس واحدا ، وهاهنا لا زيادة في العين ، ويكون ذلك على جهة الصلح في العمل ، فهذا وجه الاعتذار له ، إذا سلم العمل به ، ويمكن أن يحتج بصحته ، بقوله تعالى « وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا » وهذا بيع ، والربا المنهي عنه غير موجود هاهنا ، لا حقيقة لغوية ولا حقيقة عرفية شرعية.

وإذا باع الإنسان دراهم بالدنانير ، لم يجز له أن يأخذ بالدنانير دراهم مثلها ، إلا بعد أن يقبض الدنانير ، ثم يشتري بها دراهم إن شاء ، هكذا أورده شيخنا في نهايته (2).

قال محمّد بن إدريس : إن لم يتفارقا من المجلس ، إلا بعد قبض الدراهم المبتاعة بالدنانير التي على المشتري الأول ، فلا بأس بذلك وإن لم يكن قبضه الدنانير التي هي ثمن الدراهم الأولة المبتاعة ، هذا إذا عيّنا الدراهم الأخيرة

ص: 267

المبتاعة ، فإن لم يعيّناها ، فلا يجوز ذلك ، لأنّه يكون بيع دين بدين ، وإن عيّناها ، لم يصر بيع دين بدين ، بل يصير بيع دين بعين.

ولا بأس أن يبيع الإنسان ماله على غيره ، من الدراهم والدنانير ، بدراهم معينة ودنانير معينة ، ويقبضها قبل التفرق من المجلس ، من الذي هي عليه ، على ما أسلفنا القول فيه ، وحررناه ، ولا يجوز له أن يبيعها إيّاه بدراهم ، أو دنانير غير معيّنة ، لأنّها إذا كانت غير معيّنة ، فإنها تكون في ذمته ، وإذا كانت في ذمته ، فهي دين عليه ، فيصير بيع دين بدين ، لأنّ الأثمان عندنا تتعيّن ، فإذا كانت معيّنة ، وهلكت قبل القبض ، بطل البيع ، فإذا لم تكن معينة ، وهلكت لم يبطل البيع الذي هي ثمن له لأنّها إذا لم تكن (1) معيّنة ، فإنّه دين في الذمة ، بغير خلاف ، فافترق الأمران ، وتباين القولان.

وقد حكينا عن شيخنا أبي جعفر ، ما قاله في مبسوطة ، قبيل هذا الكلام في هذا الباب وتصح الإقالة في جميع السلم ، وتصح في بعضه ، ولا فرق بينهما ، فإن أقاله في جميع السلم ، فقد برئ المسلم إليه من المسلم فيه ، ولزمه ردّ ما قبضه من رأس المال ، إن كان قائما بعينه ، وإن كان تالفا ، لزمه مثله ، فإن تراضيا بقبض بدله من جنس آخر ، مثل أن يأخذ دراهم ، بدل الدنانير ، أو الدنانير بدل الدراهم ، كان جائزا ، أو يأخذ عرضا آخر ، بدل الدراهم ، أو الدنانير كان جائزا ، فإن أخذ الدنانير بدل الدراهم ، أو الدراهم ، بدل الدنانير ، وجب أن يقبضها في المجلس ، قبل أن يفارقه ، لأنّ ذلك صرف ، وإن أخذ عرضا آخر جاز أن يفارقه قبل القبض ، لأنّه بيع عرض معين ، بثمن في الذمة (2).

فدلّ ذلك ، على أن الدراهم أو الدنانير المبتاعة بالثمن الذي في الذمة معيّنة ، بقوله : « وإن أخذ عرضا آخر جاز أن يفارقه قبل القبض » قال : لأنّه بيع عرض

ص: 268

معين بثمن في الذمة » فجعل التعيين في المسألتين الأخذ ، لأنّه قال : « وإن أخذ عرضا آخر جاز أن يفارقه قبل القبض » قال : « لأنّه بيع عرض معيّن بثمن في الذمة » وما جرى للتعيين ذكر إلا بقوله أخذ ، فلو لم يكن العرض معيّنا ما علله بقوله : لأنه بيع عرض معيّن ، وكذلك في الدنانير المبيعة بالثمن الذي في الذمة لا بد من تعيينها ، لئلا يكون بيع دين بدين ، على ما حرّرناه ، فليلحظ ذلك ويتأمّل ، ففيه غموض (1) على غير المحصّل لهذا الشأن.

وإذا اشترك نفسان في شراء دراهم بدنانير ، ونقد أحدهما الدنانير عن نفسه ، وعن صاحبه ، وجعل نقده عنه دينا عليه بأمره له وقوله : ثم أراد أن يشتري منه حصته بالدنانير التي له عليه من ثمنها ، أو أقل منها ، أو أكثر ، لم يكن به بأس ، إذا كانت الدراهم المبتاعة في يد المشتري ، وإن كانت في يد البائع ، فلا بدّ من أن يتقابضا بها قبل التفرق من المجلس ، فإن افترقا قبل أن يقبضها المشتري الذي هو صاحب الدين ، مع البائع الذي هو شريكه ، بطل البيع ، لأنّه صرف.

ولا يجوز إنفاق الدنانير والدراهم المحمول عليها ، إلا بعد أن يبيّن حالها ، إلا ان تكون معلومة الحال ، شايعة متعاملا بها ، غير مجهولة في بلدها ، وعند بائعها ، ومشتريها ، فيقوم ذلك مقام تبين حالها.

وشيخنا أبو جعفر ، قال في نهايته : ولا يجوز إنفاق الدراهم المحمول عليها ، إلا بعد أن يبيّن حالها ، وأطلق ذلك ، وحرّر ذلك على ما حرّرناه ، وشرحناه ، في الجزء الثالث من استبصاره (2) ، وبه أورد الأخبار المتواترة الكثيرة ، ثم أورد الخبر الذي ذكره في نهايته ، فتأوله ، والخبر عن الفضل بن عمر الجعفي ، قال : كنت عند أبي عبد اللّه عليه السلام ، فالقي بين يديه دراهم ، فألقى إليّ درهما

ص: 269

منها ، فقال : أيش هذا؟ فقلت : ستوق ، فقال : وما الستوق؟ قلت : ثلاث طبقات طبقة فضة ، وطبقة نحاس (1) ، وطبقة فضة فقال : اكسرها (2) فإنّه لا يحل بيع هذا ، ولا إنفاقه.

قال شيخنا أبو جعفر : فالوجه في الجمع بين هذه الأخبار ، وكان قد أورد قبل هذا الخبر أخبارا كثيرة بأنّه لا بأس بإنفاقها ، إذا كان الغالب عليها الفضة (3) ، وبعضها ، قال : سألته عن الدراهم المحمول عليها ، فقال : لا بأس بإنفاقها (4) وفي بعضها قال : سألت أبا عبد اللّه عليه السلام ، عن إنفاق الدراهم المحمول عليها ، فقال : إذا جازت الفضة الثلثين ، فلا بأس (5) ، قال رحمه اللّه : فالوجه في الجمع بين هذه الأخبار - أنّ الدراهم إذا كانت معروفة متداولة بين الناس ، فلا بأس بإنفاقها ، على ما جرت به عادة البلد ، فإذا كانت دراهم مجهولة ، فلا يجوز إنفاقها إلا بعد أن يبين عيارها ، حتى يعلم الآخذ لها قيمتها.

قال محمّد بن إدريس مصنّف هذا الكتاب : وهذا التأويل والمذهب الذي حرّره في استبصاره ، هو الذي يقوى في نفسي ، لأنّه الحقّ اليقين ، وبه تشهد العادات والحالات ، فإنّه إذا كان المعنى معلوما بشاهد حال ، جرى مجرى المنطوق به.

قال محمّد بن إدريس : أمّا استفهام الإمام عليه السلام ما السّتوق ، فإنّها كلمة فارسيّة غير عربية ، وهي مفتوحة السين ، غير المعجمة ، مشدّدة التاء المنقّطة من فوقها ، بنقطتين ، المضمومة ، والواو ، والقاف ، ومعناها ثلاث طبقات ، لأنّ « سه » بالفارسيّة ثلاثة ، وتوق ، طبقات وهو الزائف الردي البهرج ، قال الصولي في كتاب الأوراق : اعترض مخلد الشاعر الموصلي ، الخليفة المعتمد باللّه ، لمّا دخل الموصل ، بمدح وحلّفه أن يسمعه ، فأحضره ، وسمع مدحه ، ثم قال له :

ص: 270

أنشدني هجاك لأهل الموصل ، فأنشده :

هم قعدوا فانتقوا لهم حسبا *** يجوز بعد العشاء في العجب

حتى إذا ما الصّباح لاح لهم *** بيّن ستوقهم من الذهب

والنّاس قد أصبحوا صيارفة *** اعلم شي ء ببهرج النسب

ولا يجوز بيع الفضة إذا كان فيها شي ء من المس أو الرصاص أو الذهب ، أو غير ذلك إلا بالدنانير ، إذا كان الغالب الفضة ، فإن كان الغالب الذهب ، والفضة الأقل ، فلا يجوز بيعه إلا بالفضة ، ولا يجوز بيعه بالذهب ، لأنّه لا يؤمن فيه الربا ، لأنّه ما يتحصل مقدار ما في ذلك ، فيصير مجهول المقدار ، وليس كذلك إذا باع فضة معلومة ، معها جنس آخر بفضة أكثر منها ، لأن تلك معلومة ، فتكون الفضة بالمثل مثلا بمثل ، والزائد ثمن الجنس الآخر ، وما منعنا من ذلك ، إلا إذا لم يحصل العلم بمقدار كل واحد منهما على التحقيق ، فإن تحقق ذلك ، جاز بيع كل واحد منهما بجنسه ، مثلا بمثل ، من غير تفاضل.

وكذلك حكم الأواني المصوغة من الذهب والفضة ، والسيوف المحلاة بالذهب والفضة إن كان ممّا يمكن تخليص كل واحد منهما من صاحبه ، فلا يجوز (1) بيعها بالذهب والفضة ، فإن لم يمكن ذلك فيها ، فان كان الغالب فيها الذهب ، لم تبع إلا بالفضة ، وإن كان الغالب فيها الفضة ، لم تبع إلا بالذهب ، لما قلناه من الجهل بما فيها ، وخوف الربا ، فان تساوى النقدان ، وعلما ، بيع بالذهب والفضة معا.

والسيوف المحلاة والمراكب المحلاة *** بالذهب والفضة ، فإن كانت محلاة

بالفضة ، وعلم مقدار ما فيها ، جاز بيعها بالذهب والفضة نقدا ، ولا يجوز نسيئة. فإن بيع بالفضة ، فيكون ثمن السيف أكثر مما فيه من الفضة ، جاز ، وإن كان أقل ممّا فيه أو مثل ما فيه لم يجز (2) بيع ذلك ، إلا أن يستوهب السيف والسير ، أو يشتريهما ،

ص: 271

أعني السيف والسير نسيئة في ذمته ، ويعجل الفضة أو الذهب الذي هو مثل الخلية ، قبل مفارقه المجلس ، هذا إذا كان مثل ما فيه ، فأمّا إذا كان أقلّ ممّا فيه من الفضة ، فلا يجوز على حال ، لأنّ ذلك ربا محض ، وكذلك الحكم فيها إذا كانت محلاة بالذهب ، وعلم مقدار ما فيها ، بيع بمثلها وأكثر منها بالذهب ، ولا يجوز بيعها بأقل مما فيها من الذهب ، ويجوز بيعها بالفضة ، سواء كان أقل ممّا فيها من الذهب ، أو أكثر ، إذا كان نقدا ، ولا يجوز ذلك نسيئة على حال.

ومتى لم يعلم مقدار ما فيها ، وكانت محلاة بالفضة ، فلا تباع إلا بالذهب ، وإن كانت محلاة بالذهب ، لم تبع إلا بالفضة ، أو بجنس آخر سوى الجنسين من السلع والمتاع.

ومتى كانت محلاة بالفضة ، وأرادوا بيعها بالفضة ، وليس لهم طريق إلى معرفة مقدار ما فيها ، فيجعل معها شي ء آخر ، وبيع حينئذ بالفضة ، إذا كان أكثر مما فيه تقريبا ، ولم يكن به بأس ، وكذلك الحكم فيما كان من الذهب ، هكذا أورده شيخنا أبو جعفر في نهايته (1).

ولي في ذلك نظر.

ولا بأس ببيع السيوف المحلاة بالفضة (2) ، نسيئة إذا نقد مثل ما فيها من الفضة ويكون ما يبقى ، ثمن السير والنصل ، على ما قدّمناه.

ولا يصح أن يشتري الإنسان سلعة بدينار غير درهم ، ولا بدراهم غير دينار ، لأنّ ذلك مجهول.

قال محمّد بن إدريس : قولنا « لا يصح » نريد به العقد لا يصح ، وقولنا (3) « لأنّه مجهول » المراد به الثمن مجهول ، وإذا كان الثمن مجهولا ، فالعقد والبيع لا يصح ، وهو غير صحيح ، ووجه كون الثمن في هذه الصورة مجهولا ، لأنّه لا يدرى كم حصة الدرهم من الدنانير ، ولا حصّة الدنانير من الدراهم ، إلا بالتقويم ،

ص: 272

والرجوع إلى أهل الخبرة ، وذلك غير معلوم وقت العقد ، فهو مجهول.

فإن استثنى من جنسه ، فباع بمائة دينار إلا دينارا ، أو بمائة درهم ، إلا درهما ، صحّ البيع ، لأنّ الثمن معلوم ، وهو ما بقي بعد الاستثناء.

إذا اشترى خاتما من فضة مع فضة بفضة ، جاز إذا كان الثمن أكثر ممّا فيه من الفضة ، هذا إذا كانت فضة الخاتم معلومة المقدار.

ومن أقرض غيره دراهم ، ثمّ سقطت تلك الدراهم التي أقرضها إيّاه ، وجاءت غيرها ، لم يكن عليه إلا الدراهم التي أقرضها ، أو سعرها بقيمة الوقت الذي أقرضها فيه.

ولا بأس أن يعطي الإنسان غيره دراهم أو دنانير ، ويشترط عليه أن ينقدها إيّاه ، بأرض أخرى مثلها ، في العدد أو الوزن ، من غير تفاضل فيه ، ويكون ذلك جائزا لأن ذلك (1) يكون على جهة القراض لا على جهة البيع ، بل هو محض القرض ، وهذا القرض ما جر نفعا حتى يكون حراما ، لأنّ المحرّم من القرض ، هو أن يشترط زيادة في العين أو الصفة ، وهاهنا لا زيادة في العين والمقدار ، ولا زيادة في الصفة ، ولأنّ البيع في المثلين ، لا يجوز إلا مثلا بمثل نقدا ، ولا يجوز نسيئة وجوهر الفضة لا يجوز بيعه ، إلا بالذهب ، أو بجنس غير الفضة ، لأنّه لا يؤمن فيه الربا ، ولأنّ ما فيه من الفضة غير معلوم ، ولا محقق.

وجوهر الذهب ، لا يجوز بيعه إلا بالفضة ، أو بجنس غير الذهب ، وجوهر الذهب والفضة معا يجوز بيعه بالذهب والفضة معا (2).

ولا يجوز بيع تراب الصاغة ، فإن بيع ، كان ثمنه للفقراء والمساكين ، يتصدّق به عليهم ، لأنّ ذلك لأربابه الذين لا يتميزون ، فإن تميزوا ، ردّ عليهم أموالهم ، واصطلحوا فيما بينهم ، على ما رواه أصحابنا ووجد في رواياتهم (3).

ص: 273

وجوهر الأسرب « مضموم الأوّل ، مسكّن السّين ، مضموم الراء ، مشدّد الباء وهو الرّصاص » وكذلك جوهر النحاس ، والصّفر « مضموم الصاد » لا بأس بالاسلاف فيه ، دراهم ودنانير ، إذا كان الغالب عليه ذلك ، وإن كان فيه فضة يسيرة ، أو ذهب قليل.

الدراهم والدنانير يتعيّنان بالعقد ، فإذا اشترى سلعة بدراهم أو دنانير بعينها ، لم يجز له أن يسلّم غيرها ، إذا ثبت أنّهما يتعيّنان.

متى باع دراهم بدنانير ، أو دنانير بدراهم ، ثم خرج أحدهما زائفا ، بأن يكون الدراهم رصاصا ، أو الدنانير نحاسا ، كان البيع باطلا ، لأنّ العقد وقع على شي ء بعينه ، فإذا لم يصح ، بطل ، وثبوته وانتقاله إلى غيره ، يحتاج إلى دليل ، فإن وجد بالدراهم عيبا من جنسه ، مثل أن يكون فضة خشنة ، أو ذهبا خشنا ، أو يكون سكة مضطربة ، مخالفة لسكة السلطان ، فهو بالخيار ، بين أن يردّه ، ويسترجع ثمنه ، وليس له بدله ، فإن كان العيب في الجميع ، كان بالخيار ، بين أن يرد الجميع ، وبين الرضا به ، فإن كان العيب في البعض ، كان له ردّ الجميع ، لوجود العيب في الصفقة ، وليس له أن يردّ البعض المعيب ، ويمسك الباقي.

وإذا باع دراهم بدراهم أو دنانير بدنانير بأعيانها ، فوجد ببعضها عيبا من جنسها ، كان ذلك عيبا ، له ردّه وفسخ العقد ، وله الرضا به ، وان كان العيب من غير جنسه ، كان البيع باطلا.

وإن لم يمض ، كان باطلا (1).

إلا أنّه رحمه اللّه رجع عن هذا في الجزء الثاني من مسائل خلافه ، فقال : مسألة ، إذا باع إنسان ملك غيره بغير إذنه ، كان البيع باطلا ، وبه قال الشافعي ، وقال أبو حنيفة : ينعقد البيع ويقف على إجازة صاحبه ، وبه قال قوم من أصحابنا ، قال رحمه اللّه : دليلنا إجماع الفرقة ومن خالف منهم لا يعتد بقوله ، وأنّه لا خلاف أنّه ممنوع من التصرّف في ملك غيره ، والبيع تصرّف ، وأيضا روى حكيم عن النبي عليه السلام ، أنّه نهى عن بيع ما ليس عنده (2) ، وهذا نص ، وروى عمرو بن شعيب ، عن أبيه ، عن جدّه ، عن النبي عليه السلام ، أنّه قال : لا طلاق إلا فيما يملك ، ولا عتق إلا فيما يملك ، ولا بيع إلا فيما يملك (3) ، فنفى عليه السلام البيع من غير الملك ، ولم يفرّق ، هذا أخر كلام شيخنا (4).

فانظر يرحمك اللّه ، إلى قوله رحمه اللّه : « دليلنا إجماع الفرقة ، ومن خالف منهم لا يعتد بقوله » فلو كان ما ذكره في نهايته جميعه حق وصواب كيف كان يقول لا يعتد بقوله ، وهو القائل به في نهايته ، وانّما يورد أخبار آحاد لا توجب علما ولا عملا ، فيتوهم المتوهم ، ويظن الظان ، أنّ ذلك اعتقاده وفتواه ، وأنّه يعمل بأخبار الآحاد ، ولو كان ما ذكره في نهايته حقا وصوابا ، وعليه أدلة ، ما رجع عنه ، ولا استدل على خلافه.

وإذا باع ما يملك وما لا يملك ، في صفقة واحدة ، وعقد واحد ، مضى البيع فيما يملك ، وكان فيما لا يملك باطلا ، حسب ما قدّمناه ، واخترناه ، وكذلك إذا باع ما يجوز بيعه ، من جملة ما يملك وما لا يجوز بيعه من المحرّمات ، مضى البيع فيما يصح بيعه ، وبطل فيما لا يصح البيع فيه.

ص: 275

مثال الأول ، باع ملكه وملك غيره بثمن واحد ، في عقد واحد ، ومثال الثاني ، باع شاة مملوكة له ، وخنزيرا ، وهو مسلم ، في عقد واحد بثمن واحد ، فإن البيع في المملوك صحيح ، والبيع في غير المملوك ، وفي غير المحلل للمسلم تملكه باطل.

فإذا تقرر هذا ، فالمشتري بالخيار بين أن يردّ الصفقة جميعها ، أو يمسك ما يصح فيه البيع ، بما يخصّه من الثمن الذي يتقسط عليه ، مثاله باع شاة وخنزيرا بثلاثة دنانير ، فإنّ الثمن يتقسط على قدر قيمة الشاة ، وقيمة الخنزير عند مستحليه ، فيقال : كم قيمة الشاة؟ فيقال : قيراطان ، ويقال : كم قيمة الخنزير؟ فيقال : قيراط ، فيرجع بثلث الثمن ، وهو دينار ، وبالعكس من ذلك ، أن يقال : قيمة الشاة قيراط ، وقيمة الخنزير عند مستحليه قيراطان ، فيرجع المشتري بثلثي الثمن ، وهو ديناران.

وكذلك في ملكه وملك الغير ، إذا باعهما معا في عقد واحد ، بثمن واحد ، فبحساب ما صوّرناه ، لا يختلف الحكم في ذلك ، فالاعتبار بالقيم ، ويرجع في الأثمان بحسب القيمتين.

وقال شيخنا في نهايته : وإذا باع فلا ينعقد البيع ، إلا بعد أن يفترق البيعان ، بالأبدان ، فإن لم يفترقا ، كان لكلّ واحد منهما فسخ البيع ، والخيار (1).

قال محمّد بن إدريس : هذه عبارة موهمة غير واضحة ، كيف يقال : فإذا باع فلا ينعقد البيع ، وهذا كالمتناقض ، فإنّه إذا باع انعقد البيع ، وإن كان ما باع فما انعقد البيع ، وإنما مراد شيخنا في هذا الموضع ، أنّ البيع ، إذا لم يفترقا بالأبدان ، لم يلزم كل واحد منهما ، بل لكلّ واحد منهما الخيار في فسخه وإمضائه ، فإذا بالأبدان ، لزم واستقرّ من كل واحد منهما ، وليس لكل واحد منهما الخيار ، إلا أن يظهر عيب في المبيع ، قبل عقدة البيع ، فيكون المشتري بالخيار ، بين الرد

ص: 276

والإمساك ، فإذا ردّ يرجع بجميع الثمن ، وإذا اختار الإمساك ، رجع بأرش العيب ، « بفتح ألف الأرش » على البائع ، لا يجبر المشتري على أحد الأمرين ، هذا ما لم يتصرّف فيه تصرفا يؤذن بالرضا ، في العادة ، أو ينقص قيمته بتصرّفه.

ومتى شرط المبتاع على البائع ، مدّة من الزمان ، كان ذلك جائزا ، كائنا ما كان ، على ما قدّمناه فيما مضى ، فإن هلك المتاع في تلك المدّة ، من غير تفريط من المبتاع ، ولا تصرفه فيه ، التصرّف المذكور ، كان من مال البائع ، فإن هلك بعد انقضاء المدة ، كان من مال المبتاع ، دون البائع ، على كل حال ، سواء تصرف فيه ، أو لم يتصرف ، لأنّ بعد المدة ، ما بقي له خيار.

فكل من كان له الخيار ، فالمتاع يهلك من مال من ليس له خيار ، لأنّه قد استقرّ العقد عليه ، ولزم ، والذي له الخيار ، ما استقر عليه العقد ، ولا لزمه ، فإن كان الخيار للبائع ، دون المشتري ، وكان المتاع قد قبضه المشتري ، وهلك في يديه ، كان هلاكه من مال المشتري ، دون البائع ، لأنّ العقد استقرّ عليه ، ولزم من جهته.

وإذا باع الإنسان شيئا ، ولم يقبض المتاع ، ولا قبض الثمن ، ومضى المشتري ، ولم يشترطا خيارا لهما ، ولا لأحدهما ، ولا ضربا للثمن أجلا ، ولا قبض أحدهما شيئا من المعوضين ، لا الثمن ولا المثمن ، ففي هذه الصورة يكون العقد موقوفا ، عند أصحابنا إلى ثلاثة أيّام ، فإن جاء المبتاع في مدة الثلاثة الأيّام ، كان البيع له ، وإن مضى ثلاثة أيّام ، كان البائع أولى بالمتاع ، إن شاء فسخ البيع ، وإن شاء لم يفسخه ، وطالب المشتري بالثمن ، لا يجبر على أحد الأمرين ، بل الخيرة له في ذلك.

فإن هلك المتاع في مدة هذه الثلاثة الأيام ، ولم يكن قبّضه إيّاه ، ولا قبض ثمنه ، ولا مكّنه من قبضه ، على ما حرّرناه ، فقد اختلف قول أصحابنا في ذلك ، فذهب شيخنا المفيد ، والسيّد المرتضى ، وغيرهما ، إلى أنّ هلاكه من مال المشتري ، وذهب شيخنا أبو جعفر ، وجماعة من أصحابنا ، إلى أن هلاكه من مال

ص: 277

البائع ، دون مال المبتاع ، وإن هلك بعد الثلاثة الأيام ، كان من مال البائع ، دون مال المبتاع على كل حال عند الجميع ، وعلى الأقوال كلها بغير خلاف.

والذي يقوى في نفسي ، ما ذهب إليه شيخنا أبو جعفر الطوسي رحمه اللّه ، لأنّ الإجماع حاصل منعقد في غير هذه الصورة ، أنّ المبيع إذا هلك قبل أن يقبضه بايعه ، للمشتري ، أو قبل تمكين البائع للمشتري (1) من قبضه فإنّه يهلك من مال بايعه وهذا من ذاك وأيضا فلا خلاف انّ بعد الثلاثة الأيام يهلك من مال بايعه ، والخيرة له ، ولا خيرة للمشتري ، بل العقد لزمه ، واستقر عليه ، ولا خيار له ، وانما هلك من ماله ، لأنّه ما مكن المشتري من قبضه ، ولا قبّضه إيّاه ، وفي قبل انقضاء المدّة التي هي الثلاثة الأيّام ، هذا حكمه ، والدليل قائم فيه ، ثابت ، لأنّ القبض ما حصل ، ولا التمكين (2) من القبض حصل.

وأيضا الأصل براءة ذمة المشتري ، فمن علّق عليها شيئا ، يحتاج إلى دليل شرعي ، ولا دليل على ذلك ، من كتاب ، ولا سنة مقطوع بها ، ولا إجماع ، لأنّا قد قلنا أنّ أصحابنا مختلفون في المسألة ، فما بقي من الأدلة ، إلا دليل الأصل ، وهو براءة الذمة ، فمن علّق عليها شيئا ، يحتاج إلى دليل.

واحتج شيخنا المفيد ، لمقالته في مقنعته ، بأن قال : ولو هلك المبيع في مدّة هذه الثلاثة الأيّام ، كان من مال المبتاع ، دون البائع ، لثبوت العقد بينهما عن تراض ، وإن هلك بعد الثلاثة الأيام ، كان من مال البائع ، لأنّه أحق به ، وأملك ، على ما بيّناه ، هذا آخر كلام شيخنا المفيد رحمه اللّه (3).

فعلل رحمه اللّه ، واستدل ، بأن قال « كان من مال المبتاع ، دون البائع ، لثبوت العقد بينهما » وهذا التعليل والاستدلال يلزمه بعد الثلاثة الأيام ، لأنّ العقد ثابت بينهما بغير خلاف ، إذا لم يختر فسخه البائع ، وعنده رحمه اللّه ، أنّه إذا

ص: 278

هلك بعد الثلاثة الأيام ، فإنّه من مال بايعه ، وإن لم يفسخ البيع ، والثبوت الذي استدل به قبل مضي الثلاثة الأيام ، قائم بعد الثلاثة الأيام ، بغير خلاف.

وقال شيخنا أبو جعفر ، في نهايته : وإذا اشترى إنسان عقارا ، أو أرضا ، وشرط البائع ، أن يرد على المبتاع ، بالثمن الذي ابتاعه به في وقت بعينه ، كان البيع صحيحا ، ولزمه ردّه عليه في ذلك الوقت ، وإن مضى الوقت ، ولم يجئ البائع ، كان بالخيار فيما بعد ، بين ردّه وإمساكه ، فإن هلك المبيع في مدة الأجل المضروبة ، كان من مال المبتاع ، دون مال البائع ، وكذلك إن استغل منه شيئا كان له ، وكان له أيضا الانتفاع به ، على كل حال (1).

قال محمّد بن إدريس : المقصود من هذه المسألة ، وحقيقة القول فيها ، أنّ البائع جعل عند عقدة البيع ، لنفسه الخيار ، دون المشتري ، في أجل محروس ، من الزيادة والنقصان ، بأن يردّ عليه الثمن ، مكملا في ذلك الوقت ، فلو حضر الوقت ، ولم يحضر الثمن ، واختار الفسخ ، لم يكن له ذلك ، وكذلك إن أحضر بعض الثمن ، واختار الفسخ ، لم يكن له ذلك ، لأنّه شرط في خياره أن يحضر الثمن ، ويرده في ذلك الوقت ، فإما إن باع العقار ، وجعل لنفسه خيار مدّة من الزمان ، وفسخ العقد في جميع المدة المضروبة ، انفسخ ، وإن لم يحضر الثمن ، ولا شيئا منه ، ولا سلّمه إلى المشتري ، لأنّ هذه المسألة ، غير تلك ، لأنّ تلك ، اشتراط أن يجي ء بالثمن ، في المدّة المضروبة ، وما جاء بالثمن ، فلم يحصل له شرطه وهذه المسألة ، جعل لنفسه الخيار بين الفسخ والإمضاء ، في هذه المدّة ، من غير إحضار الثمن ، فافترقتا.

والشرط في الحيوان كله ، الدواب ، والحمير والبغال ، وغيرها ، والأناسي من العبيد ، أيضا ثلاثة أيّام ، شرط ذلك في حال العقد ، أو لم يشرط ، يثبت

ص: 279

بمجرّد العقد ، للمشتري خاصة ، على الصحيح من المذهب ، الخياران معا ، خيار المجلس وخيار الثلاث ، بمجرّد العقد وإطلاقه.

فإن اشترط المشتري أكثر من ذلك ، كان على ما شرط ، وإن اشترط البائع ، أن لا خيار بينهما ، في المجلس ، ولا مدة الثلاث ، كان أيضا جائزا.

وإن اشترط البائع أيضا لنفسه ، خيار مدة معلومة ، كان أيضا جائزا ، وثبت بحسب الشرط.

وقولنا : « ثبت الخيار للمشتري ، ثلاثة أيّام في الحيوان ، شرط ذلك أو لم يشرط » نريد به شرط المشتري ذلك ، أو لم يشرطه ، ولا يظن ظان ، أنّ المراد به شرط البائع ، أن لا يثبت بينهما خيار ، أو لم يشرط ، لأنّه إذا شرط البائع أن لا يثبت بينهما خيار في هذه المدة ، كان على ما شرط ، ويكون خيار مدة الثلاث ، مع ارتفاع الشروط ، وإطلاق العقد ، وتجرده ، للمشتري خاصة ، على ما أسلفنا القول فيه.

وقد قلنا فيما مضى أنّ السيد المرتضى رحمه اللّه ، جعل للاثنين معا الخيار ، مدّة هذه الثلاثة الأيام.

والأظهر من المذهب ، الأول ، وقد استدللنا فيما مضى ، على صحة ذلك ، بما لا فائدة في إعادته.

هذا ما لم يحدث المبتاع في هذه المدة ، حدثا يدل على الرضا ، أو يتصرف فيه تصرّفا ينقص قيمته ، أو يكون لمثل ذلك التصرّف ، اجرة تستحق في العرف والعادة ، بأن يركب الدابة ، أو يستعمل الحمار ، أو يقبّل الجارية ، أو يلامسها ، أو يعتقها ، أو يدبّرها تدبيرا ليس له الرجوع فيه ، وهو المنذور ، أو يكاتبها ، أو غير ذلك من أنواع التصرف ، فإنّه يلزمه البيع ، ويستقر عليه ، وإن كان قبل مضى الثلاثة الأيّام ، ولم يكن له بعد ذلك التصرّف والاحداث ردّ على صاحبه على حال ، وإن لم يحدث فيه حدثا إلى أن يمضي ثلاثة أيّام ، لم يكن له بعد مضيها خيار ، إلا أن يجد فيه عيبا ، قبل عقدة البيع ، فإن هلك الحيوان في مدّة

ص: 280

الثلاثة الأيام ، قبل أن يحدث المبتاع فيه حدثا يدل على الرضا بمجرى العادة ، كان من مال البائع ، دون مال المبتاع ، وإن هلك بعد احداثه الحدث ، كان من مال المبتاع ، دون مال البائع.

وجملة الأمر ، وعقد الباب ، أنه متى كان الخيار في ابتياع الحيوان ، من جهة المبتاع ، باشتراط الزمان الذي لم يجعله الشارع ، بمجرّد العقد ، بل هو اشتراط على البائع ، وهلك الحيوان في ذلك الزمان ، قبل تصرّف المشتري فيه ، التصرّف المقدّم ذكره ، فإنّ هلاكه يكون من مال بايعه ، ويرجع المشتري بالثمن جميعه ، ومتى كان الخيار للمشتري ، خيار الثلاث التي جعلها الشارع له ، بمجرّد العقد ، ولم يحدث فيه حدثا ، وهلك ، فإنّه يهلك من مال بائعه أيضا ، فإن مات بعد الثلاث ، ولم يحدث المشتري فيه حدثا ، يكون موته وهلاكه من مال مشتريه ، دون بايعه ، فإن كان فيه عيب وقت البيع ، رجع المشتري على البائع ، بأرش ذلك العيب فحسب إلّا (1) الجارية المبتاعة ، التي يكون (2) عيبها من حمل بها ، فإن مشتريها يردّها ، وإن كان قد وطأها ، فإن هلكت قبل ردها ، وبعد وطئها ، فإنّها تهلك من مال مشتريها ، دون بائعها ، وله الأرش على بائعها فحسب.

وترد المضراة من الإبل ، والبقر ، والغنم ، فحسب ، مع التصرّف فيها ، بالحلب ، وإن جاز الثلاثة الأيام ، إذا لم يعلم المشتري بالتصرية ، إلا بعد الثلاث ، فإنّه يردّها ، وإن جازت الثلاث.

قال شيخنا في نهايته : ومتى اشترى الإنسان شيئا من المتاع ، بخيار مدّة من الزمان ، ثم أراد بيعه ، والتصرّف فيه ، قبل مضيّ ذلك الوقت ، فليوجب البيع على نفسه ، ثم يتصرّف فيه ، فإن أوجب البيع على نفسه ، ثمّ لم يتصرّف وأراد ردّه ، لم يكن له ذلك على حال (3).

ص: 281

قال محمّد بن إدريس : قوله رحمه اللّه « فليوجب البيع على نفسه ثمّ يتصرّف » لا حاجة فيه ، ولا وجه له ، بل بنفس ، تصرفه ، يبطل خياره ، لأنّا قد بينّا فيما مضى ، أنّ تصرّف المشتري في مدّة الخيار ، لزوم للعقد ، وإبطال لخيرته ، وتصرّف البائع في مدة خياره ، فسخ للعقد ، فعلى هذا ، متى تصرّف فيه ، بطل خياره.

وقال شيخنا في نهايته : ومن اشترى شاة ، وحبسها ثلاثة أيام ، ثم أراد ردّها ، فإن كان شرب لبنها في هذه الثلاثة الأيام ، لزمه أن يردّ معها ثلاثة أمداد من طعام ، وإن لم يكن لها لبن ، لم يكن عليه شي ء (1).

قال محمد بن إدريس : هذا لا يصحّ على إطلاقه في كلّ شاة تشترى ، بل في المصراة فحسب ، لأنّ غير المصراة ، متى حلب اللبن ، فقد تصرّف ، ومتى تصرف ، بطل خياره ، ولا يجوز له الرد ، فأمّا إن كانت مصراة ، وكان اللبن قائم العين ، ردّه بحاله ، وإن كان تالفا ، ردّ مثله ، لأنّه يضمن بالمثلية ، ولا يجب عليه ردّ ما قاله من الأمداد بحال ، وهذا مذهب شيخنا المفيد رحمه اللّه ، والذي تقضيه أصول المذهب.

وإذا باع الإنسان ما لا يصح عليه البقاء ، من الخضر ، وغيرها ، ولم يقبض المتاع ، ولا قبض الثمن ، ولا كان بيع النسية ، كان الخيار فيه يوما فإن جاء المبتاع بالثمن في ذلك اليوم ، وإلا فصاحبه بالخيار ، بين أن يفسخ البيع ، وبين مطالبة مشتريه بالثمن ، فإن هلك في مدّة اليوم ، فهو من ضمان بايعه ، كما قدّمنا ذلك في غير الحضر.

وإذا اختلف البائع والمشتري في ثمن المبيع ، وكان الشي ء قائما بعينه ، كان القول قول البائع ، مع يمينه باللّه ، وإن لم يكن قائما بعينه ، كان القول قول المبتاع ، مع يمينه باللّه تعالى.

وقال بعض أصحابنا ، وهو أبو علي بن الجنيد ، وأبو صلاح ، صاحب

ص: 282

كتاب الكافي ، في كتابه ، وغيرهما من أصحابنا : إن كان الشي ء في يد بايعه فالقول قوله مع يمينه في ثمنه ، وإن كان في يد مشتريه ، فالقول قول المشتري ، واحتج لذلك ، بأنّه إذا كان في يد بايعه بعد ، فالمشتري يريد انتزاعه من يده ، فالقول قول من ينتزع الشي ء من يده ، وإن كان في يد مشتريه فصاحبه يعني بائعه ، يدّعي زيادة على ما أقرّ به المشتري ، فلا تقبل دعواه ، إلا ببينة.

والآخر من أصحابنا ، لم يفرّق بهذا الفرق ، بل قال : متى كانت العين قائمة باقية ، فالقول قول البائع في مقدار الثمن ، مع يمينه ، سواء كانت العين في يد بائعه ، أو مشتريه ، فأما إذا اختلف ورثة البائع والمشتري ، في قدر الثمن ، فلا خلاف بين أصحابنا ، أنّ القول قول ورثة المشتري ، في قدره ، سواء كانت العين قائمة ، أو تالفة ، لأنّ حمل هذا على ذاك قياس ، ولو لا ما بيّناه ، لما جاز ذلك ، وقول ابن الجنيد قوي ، لأنّ إجماع الأمة منعقد على أنّ على المدّعي البيّنة ، وعلى الجاحد اليمين ، ولا خلاف أنّ البائع مدّع ، في الحالين ، فأمّا إذا كان الشي ء في يده ، فالمشتري يدّعي انتزاعه من يده ، فيكون القول قول البائع هاهنا ، لأنّه مدّعى عليه ، وإطلاق قول الآخر من أصحابنا ، يخص بالأدلة ، لأنّ العموم قد يخصّ بالدليل ، وشيخنا أورد في تفصيل ذلك ، خبر واحد مرسلا ، في تهذيب الأحكام (1) لم يورد غيره ، وأخبار الآحاد المسانيد ، لا توجب علما ولا عملا ، فكيف الآحاد المراسيل ، ويمكن حمله على ما قاله ابن الجنيد ، وغيره من أصحابنا ، وحررناه نحن ، واخترناه ، لما قدّمناه ، من قيام الأدلة بمقتضاه ، ولم يذهب إلى القول الأول ، سوى شيخنا أبي جعفر الطوسي رحمه اللّه ، ومن اتبعه ، وقلده ، في تصنيفه.

ثمّ انّه استدل في مسائل خلافه ، بإجماع الفرقة والأخبار (2).

ص: 283

ومن أجمع معه ، وأي أخبار وردت له ، وانّما هو خبر واحد مرسل.

ثم لما ضاق عليه الكلام مع الخصم ، تأوّل ، وخصّص ، وقال : لو خلينا ، لقلنا بذلك ، ولكن روي عن أئمتنا ، عليهم السلام ، أنّهم قالوا : القول قول البائع ، فحملناه على أنّه إذا كان مع بقاء السلعة ، فإذا ساغ له حمله ، ساغ لنا ما اخترناه.

وإذا اشترى الإنسان ضياعا أو عقارا ، بحدودها ووصفها ، من غير أن يعاينها ، كان البيع ماضيا ، إلا أنّ له شرط خيار الرؤية ، وقد قدّمنا أحكام ذلك فيما مضى وحرّرناه.

وإذا مات المشترط في السلعة ، ومن له الخيار ، قام ورثته مقامه ، في المطالبة بذلك الشرط.

وقال شيخنا أبو جعفر ، في نهايته : ومن اشترى جارية ، وعدّلها عند (1) إنسان ليستبري رحمها ، كانت النفقة في مدة حال الاستبراء على بائعها ، دون المبتاع ، فإن هلكت في مدة الاستبراء ، كانت من مال البائع ، دون مال المبتاع ، ما لم يحدث فيها حدثا ، حسب ما قدّمناه ، فإن أحدث فيها حدثا ، ثم هلكت ، كانت من ماله ، دون مال البائع (2).

وقال رحمه اللّه في مبسوطة : الاستبراء في الجارية ، واجب على البائع والمشتري معا ، والاستبراء يكون بقرء واحد ، وهو الطهر ، ولا يجوز للمشتري وطؤها قبل الاستبراء ، في الفرج ، ولا في غيره ، ولا لمسها بشهوة ، ولا قبلتها ، ويلزم الاستبراء المشتري بعد قبضها ، ولا يعتد بما قبل ذلك ، ويكون زمان الاستبراء عنده ، سواء كانت حسناء ، أو قبيحة ، ولا يلزم أن تكون عند غيره ، فإن جعل ذلك عند من يثق به ، كان جائزا ، فإن اشتراها ، وهي حائض ، فطهرت ، جاز أن يعتد بذلك الحيض ، ويكفيها ذلك (3).

ومتى باعها بشرط المواضعة ، لم يبطل البيع ، وإن باعها مطلقا ، ثم اتفقا على

ص: 284

المواضعة ، جاز أيضا ، فإن هلكت ، أو عابت ، نظر ، فإن كان المشتري قبضها ثم جعلت عند عدل ، فالعدل وكيل المشتري ، ويده كيده ، إن هلكت ، فمن ضمان المشتري ، وإن عابت فلا خيار له ، وإن كان البائع سلمها إلى العدل ، قبل القبض ، فهلكت في يده ، بطل البيع ، وإن عابت ، كان المشتري بالخيار (1).

قال محمّد بن إدريس وهذا الذي ذكره في معنى المواضعة والهلاك ، وهل قبضها أو لم يقبضها ، هو الصحيح ، ومسألة النهاية ، لا تصح إلا على هذا التحرير ، وإلا إذا تسلمها المشتري ، واستبرأها في يده ، بعد قبضها ، فمتى هلكت قبل مضى الثلاثة الأيام ، وقبل التصرّف فيها ، فإنّها تهلك من مال بائعها ، دون مشتريها ، وإن هلكت بعد مضي الثلاثة الأيام ، التي هي شرط في الحيوان ، أو بعد التصرّف فيها ، فإنّها تهلك من مال المشتري ، بغير خلاف ، للإجماع المنعقد من أصحابنا ، أنّ الحيوان إذا هلك في مدة الثلاثة الأيّام ، قبل تصرّف المشتري فيه ، فإنه يهلك من مال بائعه ، فإن هلك بعد ذلك ، فمن مال المشتري ، فعلى هذا يجب أن يكون الفتوى والعمل.

وقال رحمه اللّه في نهايته : ومن اشترى شيئا بحكم نفسه ، ولم يذكر الثمن بعينه ، كان البيع باطلا فإن هلك الشي ء في يد المبتاع ، كان عليه قيمته يوم ابتاعه ، هكذا قال شيخنا أبو جعفر في نهايته (2).

والذي تقتضيه أصول المذهب ، أنّ الشي ء المبيع ، إن كان له مثل ، فعليه مثله ، لا قيمته ، وإن أعوز المثل ، فعليه ثمن المثل ، يوم الإعواز ، وإن كان المبيع ممّا لا مثل له ، فإنّه يجب عليه قيمته ، أكثر ما كانت إلى يوم الهلاك ، لأنّ هذا بيع فاسد ، والبيع الفاسد عند المحصّلين ، يجري مجرى الغصب ، في الضمان.

وان كان الشي ء قائما بعينه ، كان لصاحبه ، انتزاعه من يد المبتاع ، فإن

ص: 285

أحدث المبتاع فيه حدثا ، نقص به ثمنه ، كان له انتزاعه منه ، وأرش ما أحدث فيه ، فإن كان الحدث يزيد في قيمته ، وأراد انتزاعه من يده ، كان عليه أن يرد على المبتاع ، قيمة الزيادة بحدثه فيه ، هكذا قال شيخنا في نهايته (1).

والأولى أن يقسم الحدث ، فتقول : إن كان آثار أفعال ، لا أعيان أموال ، فلا يرد على المبتاع شي ء ، وإن كان الحدث أعيان أموال ، فهو على ما قال رحمه اللّه.

فإن ابتاعه بحكم البائع في ثمنه ، فحكم بأقلّ من قيمته ، كان ذلك ماضيا ، ولم يكن له أكثر من ذلك ، وإن حكم بأكثر من قيمته لم يكن له أكثر من القيمة في حال البيع ، إلا أن يتبرّع المبتاع بالتزام ذلك على نفسه ، فإن لم يفعل ، لم يكن عليه شي ء ، هكذا أورده شيخنا في نهايته (2).

والأولى أن يقال : البيع باطل ، لأنّ كل مبيع لم يذكر فيه الثمن ، يكون باطلا ، بلا خلاف بين المسلمين ، فإذا كان كذلك ، فإن كان باقيا بعينه ، فللبائع انتزاعه من يد المشتري ، وإن كان تالفا ، وتحاكما ، فلصاحبه مثله ، إن كان له مثل ، وإن كان لا مثل له ، فله قيمته أكثر القيم إلى يوم الهلاك ، لا قيمته في حال البيع ، فإن أقرّ البائع بشي ء ، لزمه إقراره على نفسه ، فيحكم عليه بإقراره على نفسه ، إلا أن يقرّ بأزيد من قيمته التي يوجبها الشارع ، وإنّما هذه أخبار آحاد ، أوردها في نهايته ، إيرادا ، لا اعتقادا ، على ما تكرّرت الإشارة في ذلك.

ومن ابتاع شيئا بدراهم ، أو دنانير ، وذكر النقد بعينه ، كان له من النقد ما شرط ، فإن لم يذكر نقدا بعينه ، كان له ما يجوز بين الناس في الغالب ، فإن اختلفا في الشرط والذكر ، فالقول قول البائع ، مع بقاء السلعة ، لإجماع الطائفة ، لأنهما (3) إذا اختلفا في الثمن ، كان القول قول البائع ، مع بقاء السلعة والقول قول المشتري مع عدمها.

ص: 286

صحيحا ، ولزمه ثمنه الذي كان أعطاه به ، ثمّ قال رحمه اللّه وإن أخذ من المبتاع متاعا آخر بقيمته في الحال ، لم يكن بذلك بأس (1).

والأول هو الصحيح الذي تقتضيه أصول المذهب ، لأنّ اللّه تعالى قال : « وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا » وهذا بيع ، فمن منع منه يحتاج إلى دليل ، ولن يجده ، ولا نرجع عن الأدلة بأخبار الآحاد ، وما أورده وذكره شيخنا في نهايته ، خبر واحد ، أورده إيرادا ، لا اعتقادا.

وإذا باع شيئا إلى أجل ، وأحضر المبتاع الثمن ، قبل حلول الأجل ، كان البائع بالخيار ، بين قبض الثمن ، وبين تركه (2) إلى حلول الأجل ، ويكون في ذمة المبتاع ، فإن حلّ الأجل ، وجاء المبتاع بالثمن ، ومكّنه منه ، ولم يقبض البائع ، ثم هلك الثمن ، كان من مال البائع ، دون المبتاع.

وكذلك إن اشترى شيئا إلى أجل ، وأحضر البائع المبيع قبل حلول الأجل ، كان المبتاع مخيّرا ، بين أخذه وتركه ، فإن هلك قبل حلول الأجل ، كان من مال البائع ، دون مال المبتاع ، فإن حلّ الأجل ، وأحضر البائع المتاع ، ومكّن المبتاع من قبضه ، فامتنع من قبضه ، ثمّ هلك المتاع ، كان من مال المبتاع ، دون مال البائع ، هكذا أورده شيخنا في نهايته (3).

والأولى في المسألتين معا ، أنّه إذا امتنع الممتنع من قبض دينه ، وحقه ، وماله ، بعد حلوله ، واستحقاقه ، وتمكينه منه ، وأفراده ، أن يرفع أمره إلى الحاكم ، ويطالبه بقبضه ، أو إبرائه ممّا له عليه ، فإن لم يفعل ، ولم يجب إلى إحدى الخصلتين ، تسلّمه الحاكم ممن هو عليه ، وجعله في بيت المال ، ليحفظه على صاحبه ، ولا يجوز للحاكم أن يجبره على البراءة له ، ولا على قبضه ، لأنّ الحاكم منصوب للحق ، وإزالة الضرر غير المستحق ، ولا دليل على وجوب

ص: 288

اشتغال ذمة من عليه الحق بحفاظه ، أو بارتهانها (1) مشغولة بالدين ، يعني ذمة من عليه ، والرسول عليه السلام قال : لا ضرر ولا ضرار (2) وكل من تأبّى (3) من الحق ، فالحاكم يجبره عليه ، ويقوم مقامه في استيفاء ما عليه ، وأخذ ما كان يجب عليه أخذه ، وحفاظ ماله.

وإلى هذا وأمثاله يذهب شيخنا الطوسي أبو جعفر ، في مبسوطة ، وقال الحاكم يقبضه ، ويحفظه ، ويجعله في بيت المال ، لصاحبه ، محفوظا عنده ، محوطا عليه (4).

ولا بأس أن يبيع الإنسان متاعا حاضرا إلى أجل ، ثمّ يبتاعه منه في الحال ، ويزن الثمن بزيادة ممّا باعه ، أو نقصان ، وإن اشتراه منه نسية أيضا ، كان جائزا ، ولا يجوز تأخير الثمن عن وقت وجوبه بزيادة فيه (5) ، ولا بأس بتعجيله بنقصان شي ء منه ، بغير خلاف بين أصحابنا ، فإن اتفقا على تأجيل ما قد حلّ ، فإنه لا يصير مؤجلا ، ويجوز لمن أجله أن يطالب به في الحال ، سواء كان ذلك ثمنا ، أو أجرة ، أو صداقا ، أو كان قراضا (6) ، أو أرش جناية ، بغير خلاف بين أصحابنا.

وشيخنا أبو جعفر ، قد ذكر ذلك في مسائل خلافه (7) ، وأشبع القول فيه ، واستدل بإجماع الفرقة على صحته.

ويكره الاستحطاط من الأثمان بعد انعقاد العقد ، سواء نقل المتاع ، أو لم ينقل ، افترقا من المجلس ، أو لم يفترقا ، وليس ذلك بمحظور.

وقال شيخنا في نهايته : وكل شي ء يصح بيعه قبل القبض ، صح أيضا الشركة فيه (8).

يريد بذلك أنّ بيع السلف قبل قبضه ، لا يجوز على غير من هو عليه ، ولا

ص: 289

يجوز الشركة فيه ، ومراده بالشركة ، أن يبيعه نصفه مشاعا غير مقسوم.

وقال رحمه اللّه في نهايته : ولا بأس بابتياع جميع الأشياء حالا ، وإن لم يكن حاضرا في الحال ، إذا كان الشي ء موجودا في الوقت ، أو يمكن وجوده ، ولا يجوز أن يشتري حالا ، ما لا يمكن وجوده في الحال ، مثال ذلك ، أن يشتري الفواكه حالة ، في غير أوقاتها ، فإنّ ذلك لا يمكن تحصيله ، فأمّا ما يمكن تحصيله ، فلا بأس به ، مثل الحنطة ، والشعير ، والتمر ، والزبيب ، والثياب ، وغير ذلك ، وإن لم يكن عند بائعه في الحال (1).

قال محمّد بن إدريس : هذا خبر واحد ، أورده شيخنا في تهذيب الأحكام (2) ، عن ابن سنان ، لا يجوز أن يعمل به ، ولا يلتفت إليه ، ولا يعول عليه ، لأنّا قد بيّنا انّ البيع على ضربين ، بيوع الأعيان ، وبيوع السلم ، وهو ما في الذمة ، ولا يصح إلا أن يكون مؤجلا ، موصوفا ، على ما تقدّم شرحنا له ، فأمّا بيوع الأعيان ، فتنقسم إلى قسمين ، أحدهما بيع عين مرئية مشاهدة ، والقسم الآخر بيع عين غير حاضرة موصوفة ، وهذا البيع ، هو المسمى بيع خيار الرؤية وما أورده ، خارج عن هذه البيوع ، لا مشاهد ، ولا موصوف بوصف يقوم مقام المشاهدة ، فدخل في بيع الغرر ، والنبي عليه السلام نهى عن بيع الغرر (3) ونهى عليه السلام ، عن بيع ما ليس عند الإنسان ولا في ملكه (4) إلا ما أخرجه الدليل من بيع السلم.

وأيضا البيع حكم شرعي ، يحتاج في إثباته ، إلى دليل شرعي ، ولا نرجع عن الأمور المعلومة بالدلالة القاهرة ، بالأمور المظنونة ، وأخبار الآحاد ، التي لا توجب علما ولا عملاً.

ص: 290

ومن اشترى شيئا بنسية ، فلا يبيعه مرابحة ، فإن باعه كذلك ، كان للمبتاع من الأجل ، مثل ماله ، هكذا أورده شيخنا في نهايته (1).

والأولى عندي ، أن يكون المشتري بالخيار ، بين ردّه وإمساكه بالثمن ، من غير أن يكون له من الأجل مثل ماله ، لأنّه ليس عليه دليل فيرجع إليه ، وانّما هو خبر واحد ، وضعه في كتابه ، ورجع عنه في مبسوطة (2).

وقال شيخنا أبو جعفر ، في نهايته : ولا يجوز أن يبيع الإنسان ، متاعا مرابحة بالنسبة ، إلى أصل المال ، بأن يقول : أبيعك هذا المتاع ، بربح عشرة ، واحدا أو اثنين ، بل يقول بدلا من ذلك : هذا المتاع علي بكذا ، وأبيعك إيّاه بكذا ، بما أراد (3).

وقال في مسائل الخلاف : يكره بيع المرابحة ، بالنسبة إلى أصل المال ، وصورته أن يقول : بعتك برأس مال ، وربح درهم ، على كل عشرة ، وليس ذلك بمفسد للبيع (4).

وقال شيخنا المفيد ، في مقنعته : ولا يجوز أن يبيع الإنسان شيئا مرابحة ، مذكورة بالنسبة إلى أصل المال ، كقولهم : أبيعك هذا المتاع بربح العشرة ، واحدا ، أو اثنين ، وما أشبه ذلك ، ولا بأس أن يقول ثمن هذا المتاع عليّ كذا ، وأبيعك إيّاه بكذا ، فيذكر أصل المال والربح ، ولا يجعل لكل عشرة منه شيئا (5).

قال محمّد بن إدريس : الذي يقوى عندي ، وأفتي به ، أنّ بيع المرابحة ، مكروه غير محظور ، وأنّ البيع صحيح ، غير باطل ، وهو الذي ذهب إليه شيخنا أبو جعفر ، في مسائل خلافه ، ومبسوطة ، لأنّ بطلانه يحتاج إلى دليل ، واللّه تعالى قال « أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا » وهذا بيع بغير خلاف ، فمن أبطله يحتاج إلى دليل ، وما ورد في ذلك من الأخبار فحمله على الكراهة هو الأولى.

إلا أنّ جملة الأمر ، وعقد الباب ، أن المكروه من بيع المرابحة ، أن يكون

ص: 291

الربح محمولا على المال ، ولا بأس أن يكون الربح محمولا على المتاع ، مثال ذلك ، أن يقول : هذا المبيع ، اشتريته بمائة دينار ، ويذكر نقدها ، وبعتك إيّاه بمائة وعشرة دنانير ، فهذا لا مكروه ، ولا محظور على القولين معا ، لأنّ الربح هاهنا محمول على المتاع ، فأمّا المكروه على الصحيح من المذهب ، على ما اخترناه ، أو المحظور على القول الآخر ، فمثاله أن يقول : هذا المبيع اشتريته بمائة دينار ، ويذكر نقدها ، وبعتك إيّاه بمائة ، وبربح كل عشرة دينارا (1) فهذا هو المكروه أو المحظور ، لأنّ الربح هاهنا محمول على المال ، الذي هو الثمن ، فهذا معنى قول الفقهاء بالنسبة « بالنون والسين والباء المنقطة من تحتها نقطة واحدة » إلى أصل المال ، لأنّه حمل الربح على الثمن ، ونسبه إليه ، بقوله : كل عشرة من المائة دينار (2) ، فصار جميع الثمن مائة وعشرة دنانير ، لأنّ الربح منسوب إلى عقود المائة ، وهي عشرة عقود ، فصار الربح عشرة دنانير ، فليتأمّل ذلك ، ويلحظ ، فهو حقيقة القول في هذه المسألة ، أعني بيع المرابحة.

وإذا اشترى سلعتين بثمن واحد ، فإنّه لا يجوز أن يبيع إحداهما مرابحة ، ويقسّم الثمن عليهما على قدر قيمتهما ، لأنّ تقويمه ، ليس هو الذي انعقد البيع عليه ، فلا يجوز أن يخبر بذلك الشّراء الذي قومه مع نفسه ، لأنّه كذب.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وإذا اشترى الإنسان ثيابا جماعة ، بثمن معلوم ، ثم قوّم كل ثوب منها على حدة مع نفسه ، لم يجز ان يخبر بذلك الشّراء ولا أن يبيعه مرابحة ، إلا بعد أن يبيّن له (3) انّما قوّم ذلك كذلك (4).

قال محمّد بن إدريس ، رحمه اللّه : هذا هو ليس بيع المرابحة ، لأنّ بيع المرابحة موضوعه في الشرع ، أن يخبر بالثمن الذي اشتراه به ، وهذا ليس كذلك.

وإذا اشترى الإنسان متاعا ، جاز أن يبيعه في الحال ، وإن لم يقبضه ، إذا

ص: 292

كان معيّنا ، ويكون قبض المبتاع الثاني قبضا عنه.

وإذا اشترى الإنسان ثيابا جماعة ، فلا يجوز أن يبيع خيارها مرابحة ، لأنّ ذلك لا يتميز ، وهو مجهول.

وإذا باع الإنسان المتاع مرابحة ، فلا بدّ أن يذكر النقد الذي وزنه ، وكيفية الصرف في يوم وزن المال ، وليس عليه شي ء من ذلك إذا باعه مساومة.

ولا يجوز بيع المتاع في أعدال محزومة ، وجرب مشدودة ، إلا أن يكون له بارنامج ، يوقفه منه على صفة المتاع ، في ألوانه ، وأقداره ، وصفاته ، فإذا كان كذلك ، جاز بيعه ، فإذا نظر إليه المبتاع ، ورآه موافقا لما وصف له ، وذكر ، كان البيع ماضيا ، وإن كان بخلاف ذلك ، كان البيع مردودا إن اختار المشتري ، وإن رضي به فله ذلك ، لأنّ له الخيار ، وانّما لم يجز هذا البيع ، إلا أن يكون له بارنامج ، لأنّ هذا بيع خيار الرؤية ، وهذا البيع من شرط صحّته ذكر الجنس والصفة ، لأنّه غير مشاهد ، فتقوم الصفة في هذا البيع مقام المشاهدة.

والبارنامج كلمة فارسية معناها أنّ الفرس تسمّي المحمول « بار » قلّ أم كثر ، والنامج بالفارسيّة « نامه » وتفسيره الكتاب ، لمعرفة ما في المحمول ، من العدد ، والوزن ، فأعربوه بالجيم ، فأمّا قولهم : الرّوزنامج ، ومعنى الرّوز بالفارسيّة : اسم اليوم ، والنامج : نامه ، وهو الكتاب ، فكأنّهم عنوا به كتاب كلّ يوم ، فأعربوه بالجيم ، فهذا حقيقة هاتين الكلمتين بالفارسيّة ، ذكر ذلك أصحاب التواريخ ، مثل محمّد بن جرير الطبري ، وغيره.

ومن أمر غيره أن يبتاع له متاعا ، وينقد من عنده الثمن عنه ، فاشتراه ، ونقد عنه ثمنه ، ثمّ سرق المتاع ، أو هلك من غير تفريط ، من المأمور ، كان من مال الآمر ، دون المأمور.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : وإذا قوّم التاجر ، متاعا على الواسطة بشي ء معلوم ، وقال له : بعه ، فما زدت على رأس المال ، فهو لك ، والقيمة لي ،

ص: 293

كان ذلك جائزا ، وإن لم يواجبه البيع (1) فإن باع الواسطة المتاع ، بزيادة على ما قوم عليه ، كان له وإن باعه برأس المال ، لم يكن له على التاجر شي ء ، وإن باعه بأقل من ذلك ، كان ضامنا لتمام القيمة ، فإن ردّ المتاع ، ولم يبعه ، لم يكن للتاجر الامتناع من أخذه ، وقال رحمه اللّه : ومتى أخذ الواسطة ، المتاع على ما ذكرناه ، فلا يجوز له أن يبيعه مرابحة ، ولا يذكر الفضل على القيمة في الشراء (2).

قال محمّد بن إدريس : ما أورده شيخنا ، غير واضح ، ولا مستقيم ، على أصول مذهبنا ، لأنّ هذا جميعه لا بيع المرابحة ، ولا إجارة ، ولا جعالة محققة ، فإذا باع الواسطة بزيادة على ما قوم عليه ، لم يكن للواسطة في الزيادة شي ء ، لأنّها من جملة ثمن المتاع ، والمتاع للتاجر ، ما انتقل عن ملكه بحال ، وللواسطة أجرة المثل ، لأنّه لم يسلّم له العوض ، فيرجع الى المعوّض ، وكذلك إن باعه برأس المال ، وإن باعه بأقل ممّا أمره به ، كان المبيع باطلا فإن تلف المبيع ، كان الواسطة ضامنا.

وقوله رحمه اللّه : « ومتى أخذ الواسطة المتاع على ما ذكرناه ، فلا يجوز له أن يبيعه مرابحة ، ولا يذكر الفضل على القيمة في الشراء » قال محمّد بن إدريس : وأيّ شراء جرى بين التاجر وبين الواسطة ، حتى يخبر بالثمن ، وليس هذا موضوع بيع المرابحة في الشريعة ، بغير خلاف ، وانّما أورده أخبار الآحاد ، في هذا الكتاب إيرادا ، لا اعتقادا على ما وردت عليه بألفاظها ، صحيحة ، كانت أو فاسدة ، على ما ذكره واعتذر به ، في خطبة مبسوطة ، على ما قدّمنا القول فيه ، في صدر كتابنا هذا.

يزيد ذلك بيانا ، ما أورده في نهايته ، بعد هذه المسألة ، بلا فصل ، قال رحمه اللّه : وإذا قال الواسطة للتاجر ، خبرني بثمن هذا المتاع ، واربح عليّ فيه كذا وكذا ، ففعل التاجر ذلك ، غير أنّه لم يواجبه البيع ، ولا ضمن هو الثمن ، ثمّ باع الواسطة بزيادة على رأس المال والثمن ، كان ذلك للتاجر ، وله اجرة المثل ،

ص: 294

لا أكثر من ذلك ، وإن كان قد ضمن الثمن ، كان له ما زاد على ذلك من الربح ، ولم يكن للتاجر أكثر من رأس المال الذي قرّره معه ، فهذا يوضح لك ما نبهنا عليه.

وإذا قال الإنسان لغيره : اشتر لي هذا المتاع ، وأزيدك شيئا ، فإن اشترى التاجر ذلك ، لم يلزم الآمر أخذه ، ويكون في ذلك بالخيار ، إن شاء اشتراه لنفسه ، وإن شاء لم يشتره ، لأنّه ما وكله في شرائه لنفسه ، بقوله : وأزيدك شيئا فدلّ ذلك على أنّ التاجر اشتراه لنفسه ، لا للآمر ، لأنّ الشراء لو وقع للآمر لم يلزمه أن يزيده على ثمنه شيئا ، فهذا تحرير الفتيا في ذلك.

ومتى أخذ الإنسان من تاجر مالا ، واشترى به متاعا ، يصلح له ، ثمّ جاء به إلى التاجر ، ثم اشتراه منه ، لم يكن بذلك بأس ، لأنّه وكيل للتاجر ، نائب عنه في الشراء ، ويكون التاجر مخيرا ، بين أن يبيعه ، وان لا يبيع ، فإن كان الإنسان الذي هو الوكيل ، شراه لنفسه في ذمّته ، لا بعين مال موكله ، ثم نقد المال على أنّه ضامن له ، لم يكن للتاجر عليه سبيل (1).

فإن اختلفا في ذلك ، فالقول قول الوكيل ، دون الموكّل ، فإن كان الوكيل شراه بعين مال موكله فإنّ الملك يقع للتاجر الذي هو الموكل ، دون الوكيل ، فهذا تحرير هذه الفتيا التي أوردها شيخنا في نهايته.

ولا بأس أن يبيع الإنسان متاعا ، بأكثر ممّا يساوي في الحال ، بنسية ، إذا كان المبتاع من أهل الخبرة والمعرفة ، فإن لم يكن كذلك ، كان البيع موقوفا ، للمشتري الخيار فيه.

الصحة ، والسلامة ، ثمّ ظهر له فيه عيب ، سبق وجوده عقدة البيع ، ولم يكن قد تبرأ صاحبه إليه من العيوب كلّها ، كان المشتري بين خيرتين ، ردّ المتاع واسترجاع الثمن ، أو الإمساك والمطالبة بالأرش ، وهو ما بين قيمته صحيحا ومعيبا.

وكيفية ذلك ، وبيانه ، أن يعتبر قيمته ، ويوجب (1) بحصّة ذلك من ثمنه ، مثاله إذا اشترى عبدا ، فأصاب به عيبا ، فإن المشتري يرجع على البائع ، بأرش العيب ، وهو أن يقال : كم قيمته ولا عيب فيه ، قالوا : مائة ، قلنا : وكم قيمته وهذا العيب فيه ، قالوا : تسعون ، قلنا : فالعيب عشر قيمته ، فيجب على البائع أن يردّ عشر قيمته (2).

وانّما قلنا يرجع بالحصّة من الثمن ، لا بما بين القيمتين ، لأنّه قد يشتري بعشرة ما قيمته مائة ، فإذا قوّمناه ، كان النقص عشرة ، فإذا ردّ البائع هذا القدر ، بقي المبيع بغير ثمن ، وإذا كان الاعتبار بالحصّة من الثمن ، لم يعر المبيع من الثمن بحال ، وهذا ممّا يغلط فيه بعض الفقهاء ، فيوجبون الأرش ما بين القيمتين.

وهكذا الحكم ، إن أصاب به عيبا ، بعد ان حدث به عيب عنده ، فامتنع الرد بالعيب ، وكذا إذا وجد العيب فيه ، بعد ان تصرّف فيه ، لا يختلف الحكم في ذلك ، فليلحظ ما حرّرناه ويتأمّل.

وليس للبائع على المشتري في ذلك خيار.

ومتى كان البائع قد تبرأ إلى المبتاع ، من جميع العيوب ، لم يكن له الرجوع عليه ، بشي ء من ذلك ، وإن لم يفصّل له العيوب في الحال ، والأفضل أن يفصل العيوب كلّها ، ويظهرها ، في حال العيب (3) ، ليقع العقد عليه ، مع العلم بها أجمع ، وليس ذلك بواجب ، بل يكفي التبري من العيوب على الجملة.

وقال بعض أصحابنا : بل ذلك واجب ، ولا يكفي في إسقاط الرد التبري

ص: 296

من العيوب على الجملة. والأول هو الأظهر من الأقوال.

ولا يجوز لأحد أن يبيع شيئا معيبا ، إلا بعد إظهار العيب ، فإن فعل وباع معيبا مع علمه بذلك ، فعل محظورا ، وكان المشتري بالخيار على ما فصّلناه.

ومتى اختلف البائع والمشتري في العيب ، فذكر البائع أنّ هذا العيب حدث عندك ، ولم يكن في المتاع وقت بيعي إيّاه ، وقال المشتري : بل بعتني معيبا ، ولم يحدث عندي فيه عيب ، ولم يكن لأحدهما بيّنة على دعواه ، كان على البائع اليمين باللّه ، أنّه باعه صحيحا ، لا عيب فيه ، فإن حلف برئ من العهدة ، وإن لم يحلف جعل ناكلا ، وردّت اليمين على خصمه ، فإذا حلف كان عليه الدرك فيه (1) وقال شيخنا في نهايته : إذا اختلف البائع والمشتري في حدوث العيب ، ولم يكن لأحدهما بينة على دعواه ، كان على البائع اليمين باللّه ، أنّه باعه صحيحا لا عيب فيه ، فان حلف برئ من العهدة (2) وإن لم يحلف ، كان عليه الدرك فيه (3). وهذا القول ، بإطلاقه غير واضح ، لأنّ بمجرد النكول عن اليمين ، لا يستحق المدّعي ما ادعاه ، إلا بعد يمينه.

وإذا قال البائع : بعت على البراءة من العيوب ، وأنكر المبتاع ذلك ، فعلى البائع البيّنة فيما ادّعاه ، فإن لم يكن معه بينة ، حلف المبتاع ، أنّه لم يبرأ إليه من العيوب ، وباعه مطلقا ، أو على الصحة ، فإذا حلف ، كان له الرد ، أو الأرش ، مخير في ذلك ، هذا بعد ثبوت العيب ، وموافقة البائع عليه ، بأنّه كان فيه قبل عقدة البيع ، أو قيام البيّنة على العيب.

ومتى اختلف أهل الخبرة في قيمته ، عمل على أوسط القيم فيما ذكروه ، وحكم الحاكم بذلك ، فإن كان المبيع جملة ، وظهر العيب في البعض ، كان للمبتاع أرش العيب ، في البعض الذي وجد فيه ، وإن شاء ردّ جميع المتاع ،

ص: 297

واسترجع الثمن ، وليس له ردّ المعيب ، دون ما سواه.

ومتى أحدث المشتري حدثا في المتاع ، لم يكن له بعد ذلك ردّه ، وكان له الأرش بين قيمته صحيحا ومعيبا ، وسواء كان إحداثه ما أحدث فيه ، مع علمه بالعيب ، أو مع عدم العلم ، وليس علمه بالعيب ، ووقوفه عليه بموجب لرضاه في ترك الأرش ، بل في سقوط الرد.

إذا علم وتصرّف ، فإنّه يسقط الرد ، ولا يسقط الأرش.

ومتى حدث فيه حادث وعيب ، ينضاف إلى العيب الذي كان فيه ، كان له أرش العيب الذي كان فيه ، وقت ابتياعه إيّاه ، ولم يكن له أرش ما حدث عنده فيه على حال ، ولا ردّ المبيع بعد حدوث عيب عنده ، إلا أن يكون المبيع حيوانا ، فإنّه يردّه بالعيب الحادث في الثلاثة الأيّام ، لأنّ له فيها الخيار ، فإن أراد إمساكه ، فله أرش العيب المتقدّم ، الذي كان فيه وقت ابتياعه إيّاه ، وليس له أرش ما حدث فيه بعد عقدة البيع على حال.

وإذا حدث بالمبيع عيب في يد البائع بعد عقدة البيع ، ولم يكن به عيب قبل عقدة البيع ، كان للمشتري الرد والإمساك ، وليس له اجازة البيع مع الأرش ، ولا يجبر البائع على بذل الأرش ، بغير خلاف.

ومن ابتاع أمة ، فظهر له فيها عيب ، لم يكن علم به حال ابتياعه إيّاها ، كان له ردّها ، واسترجاع ثمنها ، أو أرش العيب دون الرد ، لا يجبر على واحد من الأمرين ، فإن وجد بها عيبا بعد أن وطأها ، لم يكن له ردّها ، وكان له أرش العيب خاصة ، اللّهم إلا أن يكون العيب من حبل ، فله ردّها على كلّ حال ، وطأها أو لم يطأها ، ويردّ معها إذا وطأها نصف عشر قيمتها ، إن كانت ثيبا ، وإن كانت بكرا فعشر قيمتها بلا خلاف بيننا.

ومتى وجد عيبا فيها بعد أن يعتقها ، لم يكن له ردّها ، وكان له أرش العيب فان وجد العيب بعد تدبيرها ، أو هبتها ، كان مخيرا بين الرد وأرش العيب ، أيّهما

ص: 298

اختار كان له ذلك ، لأنّ التدبير والهبة ، له أن يرجع فيهما ، وليس كذلك العتق ، لأنّه لا يجوز له الرجوع فيه ، على حال ، هكذا ذكره شيخنا أبو جعفر في نهايته (1).

والذي تقتضيه أصول المذهب ، أن المشتري إذا تصرّف في المبيع ، فإنّه لا يجوز له ردّه بعد ذلك ، وله الأرش ، ولا خلاف أنّ التدبير والهبة تصرّف ، وقوله رحمه اللّه : « لأنّ التدبير والهبة له أن يرجع فيهما » ليس كلّ تدبير ولا كل هبة له الرجوع فيهما ، بل التدبير على ضربين ، تدبير عن نذر ، فلا يجوز له الرجوع فيه ، على حال ، وهبة لولده الأصغر ، أو لولده الأكبر ، بعد قبضه إيّاها ، أو هبة الأجنبي بعد القبض ، والتصرّف فيها ، أو التعويض عنها ، فلا يجوز الرجوع فيها على حال ، بغير خلاف ، فإطلاق قوله رحمه اللّه ما يستقيم له.

وأيضا فالراهن ، لا يجوز له تدبير عبده المرهون ، لأنّه ممنوع من التصرف في الرهن ، وكان يلزم على ما اعتل به شيخنا أبو جعفر ، من أن للمدبر أن يرجع في التدبير ، وللواهب أن يرجع في الهبة ، وانّ المشتري إذا باع الجارية ، وجعل لنفسه الخيار شهرا مثلا ، أو أكثر من ذلك وقبضها المشتري ، وتسلمها ، وصارت عنده ، أن يردّها البائع الثاني ، على البائع الأوّل ، لأنّ له أن يرجع في هذا المبيع ، على قود الاعتلال الذي اعتل به شيخنا ، وهذا لا يقوله أحد منا بغير خلاف ، ولا يتجاسر عليه أحد من الأمة.

وأيضا فلم يرد بذلك نصّ عن الأئمة عليهم السلام ، لا متواترا ولا آحادا ، فبأيّ شي ء يتمسّك في ذلك ، وكتابه تهذيب الأحكام ، ما أودعه شيئا من ذلك ، ولا أورد فيه خبرا بذلك ، وليس له أكبر منه في الأخبار ، وانّما حكاه على ما وجده في المقنعة (2) وتردّ الشاة المصراة ، وهي التي جمع بائعها في ضرعها اللبن ، يومين وأكثر من ذلك ، ولم يحلبها ، ليدلسها به على المشتري ، فيظن إذا رأى

ص: 299

ضرعها ، وحلب لبنها ، أنّه لبن يومها ، لعادة لها ، وكذلك حكم البقرة والناقة ، ولا تصرية عندنا في غير ذلك ، فإذا أراد ردّها ، ردّ اللبن الذي احتلبه ، إن كان موجودا ، وإن كان هالكا معدوما ، ردّ مثله ، لأنّ اللبن له مثل ، ويضمن بالمثلية ، فإن أعوز المثل ، ردّ قيمة ما احتلب من لبنها ، بعد إسقاط ما أنفق عليها ، إلى أن عرف حالها.

وقال شيخنا أبو جعفر في مسائل خلافه : عوض اللبن الذي يحلبه من المصراة ، إذا أراد ردّها ، صاع من تمر ، أو صاع من بر ، وإن أتى على قيمة الشاة ، واستدل على ذلك بإجماع الفرقة ، وأخبارهم (1).

قال محمّد بن إدريس : والأوّل هو الصحيح ، وإليه يذهب رحمه اللّه في نهايته (2) ، وهو أيضا قول شيخنا المفيد في مقنعته (3) وأصول المذهب دالة عليه ، فأمّا ما ذكره شيخنا في مسائل خلافه ، من دليله فعجيب ، من أجمع من أصحابنا على ذلك؟ وأيّ إجماع للفرقة على ما قاله؟ ولا لها خبر ورد بذلك ، وما وجدت لأصحابنا تصنيفا فيه ، ما ذهب إليه ولا قال من أصحابنا غيره رحمهم اللّه هذا القول ، وانّما هذا قول المخالفين ، نصره واختاره ، في كتابه مسائل خلافه.

وترد العبيد والإماء ، من أحداث السنة ، مثل الجذام ، والجنون ، والبرص ، ما بين وقت الشراء وبين السنة ، فإن ظهر بعد مضي السنة شي ء من ذلك لم يكن له الرد على حال ، هذا الحكم ما لم يتصرف فيه ، فإن تصرّف في الرقيق في مدة السنة ، سقط الرد ، وحكم له بالأرش ، ما بين قيمته صحيحا ومعيبا.

وإلى هذا القول يذهب شيخنا المفيد ، محمّد بن محمد بن النعمان ، في مقنعته ، فإنّه قال : ويرد العبد والأمة من الجنون ، والجذام ، والبرص ، ما بين ابتياعهما وسنة واحدة ، ولا يردان بعد سنة ، وذلك أنّ أصل هذه الأمراض ،

ص: 300

يتقدّم ظهورها سنة ، ولا يتقدّمها بأكثر من ذلك ، فإن وطأ المبتاع الأمة في مدة هذه السنة ، لم يجز له ردّها ، وكان له ما بين قيمتها ، صحيحة وسقيمة ، هذا آخر كلام شيخنا رحمه اللّه في مقنعته (1).

فإن قيل : المذهب مستقر ، في أنّ الخيارين للمشتري في الحيوان بمجرّد العقد ، خيار المجلس ، وخيار الثلاث ، فما يقال في رجل اشترى مملوكا؟ فهل له ردّه على بايعه ، قبل أن يحدث فيه حدثا ، في مدة الثلاثة الأيّام؟ وكذلك له أن يردّه بكل عيب يظهر فيه ، في مدّة الثلاث؟ وهل له ردّه ، بعيب يظهر بعد الثلاث ، من قبل أن يحدث فيه حدثا ، أو يتصرّف فيه؟ وهل إن تصرّف فيه ، ووجد به عيبا بعد تصرفه ، له أن يردّه أم لا؟

قلنا : جميع ما يظهر بالرقيق ، من العيوب بعد الثلاث ، وقبل التصرّف ، لا يردّ منه إلا ثلاثة عيوب ، البرص ، والجذام ، والجنون ، فإنّه يردّ عند أصحابنا ، من هذه الثلاثة عيوب ، إذا وجدت فيه ، ما لم يمض سنة من وقت الشراء ، فأمّا إن تصرّف فيه ، فلا يجوز له الردّ ، ولم يبق فرق بين الثلاثة العيوب وغيرها من العيوب بعد التصرف ، بل له الأرش ما بين قيمته صحيحا ومعيبا ، ويسقط الرد.

فإن قيل : فما بقي فرق بين الثلاثة عيوب وغيرها ، وأصحابنا كلّهم يفرّقون بين ذلك ، ويردون من العيوب الثلاثة ، ما بين الشراء وسنة.

قلنا : الفرق بين العيوب الثلاثة وغيرها ظاهر ، وهو أنّ ما يظهر من العيوب بعد الثلاثة الأيام ، وقيل التصرّف لا يرد به الرقيق ، لأنّه ظهر بعد تقضي الثلاثة الأيّام ، التي له الخيار فيها ولم يدل دليل على انها كانت فيه وقت ابتياعه إيّاه ، ولا في مدة الخيار التي هي الثلاثة الأيام ، فأمّا العيوب الثلاثة ، فإنّها متى ظهرت بعد الثلاثة الأيّام ، إلى مدة السنة من وقت البيع ، وقبل التصرّف في

ص: 301

الرقيق ، فإنّها ترد بها ، لأنّ الدليل ، وهو الإجماع ، قد دلّ على ذلك ، فقلنا به كما أنّ كلّ عيب يحدث بعد الشراء في مدة الثلاثة الأيّام ، يرد به الرقيق ، إذا لم يكن تصرّف فيه مشتريه ، في الثلاثة الأيّام.

وما بنا حاجة إلى ما قاله شيخنا في مقنعته « من أنّ أصول هذه الأمراض ، يتقدّم ظهورها سنة ، ولا يتقدّمها بأكثر من ذلك » لأنّ هذا يؤدي إلى بطلان البيع ، لأنّ البائع باع ما لا يملك ، لأنّ الرقيق ينعتق بالجذام ، من غير اختيار مالكه ، وانّما الشارع حكم بأنّ الرقيق يرد من هذه الثلاثة عيوب ، ما لم يتصرّف فيه ما بين شرائه وبين سنة ، كما أنه حكم بأنّه يردّ بكل عيب حدث في هذه الثلاثة الأيام ، من وقت ابتياعه ، ما لم يتصرف فيه ، وإن لم يكن وقت ابتياعه فيه ، فبان الفرق بين الثلاثة عيوب ، وبين غيرها من العيوب ، من الوجه الذي قدّمناه وشرحناه.

ولئن خطر بالبال ، وقيل : الفرق بينهما وبين غيرها من العيوب ، هو أنّ غيرها بعد التصرّف ، ليس للمشتري الرد ، والعيوب الثلاثة له الرد بعد التصرّف ، فافترقت العيوب من هذا الوجه لا من الوجه الذي ذكرتموه.

قلنا له : هذا خلاف إجماع أصحابنا ، ومناف لأصول المذهب ، لأنّ الإجماع حاصل ، على أن بعد التصرّف في المبيع ، يسقط الرد ، بغير خلاف بينهم ، والأصول مبنيّة ، مستقرة على هذا الحكم.

فان قيل : فما بقي لاستثنائهم العيوب الثلاثة ، وأنّها تردّ بها الرقيق ، ما بين الشراء وبين سنة معنى ، ولا فائدة.

قلنا : الفائدة والمعنى ، هو الوجه الذي قدّمناه ، ليسلم هذا الإجماع ، والأصول الممهدة المقرّرة ، لأنّ الكلام والأخبار ، في الرد إلى سنة من الثلاثة العيوب مطلق ، لم يذكر فيه تصرّف أو لم يتصرّف ، والشارع إذا خاطبنا بخطاب مطلق ، يجب علينا أن نحمله على إطلاقه وعمومه ، إلا أن يكون له تخصيص وتقييد ، لغويّ

ص: 302

أو عرفيّ ، أو شرعيّ فيرجع في إطلاقه إليه ، لأنّ المطلق يحمل على المقيّد ، إذا كان الجنس واحدا ، والعين واحدة ، والحكم واحدا كما قال تعالى ( حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَالدَّمُ وَلَحْمُ الْخِنْزِيرِ ) (1) فإذا سئلنا عن دم السمك ، هل هو نجس أم لا؟ فجوابنا بأجمعنا أنّه طاهر ، فإن استدل علينا بالآية المتقدّمة ، التي أطلق الدم فيها ، ودم السمك دم بغير خلاف ، قلنا : فقد قال تعالى في آية أخرى ( أَوْ دَماً مَسْفُوحاً ) (2) فقيّده بالسفح ، ودم السمك غير مسفوح ، فيجب أن يحمل المطلق على المقيد ، لأنّه حكم واحد ، وعين واحدة ، وجنس واحد ، فإن قيل : هذا قياس ، والقياس عندكم باطل ، قلنا : معاذ اللّه أن يكون ذلك قياسا ، بل أدلة مقرّرة في أصول الفقه ، ممهدة عند من الحكم أصول هذا الشأن ، وكذلك قد يخص العام بالأدلة ، ويحكم بالخاص على العام ، وأمثلة ذلك كثيرة مذكورة في مظانها.

وإذا أبق « بفتح الباء » المملوك عند المشتري ، وكان الإباق حادثا ، ثم وجده ، لم يكن له ردّه على بائعه ، إلا أن يعلم أنّه كان قد أبق أيضا عنده ، فإن علم ذلك ، كان له ردّه ، واسترجاع الثمن ، أو إمساكه ، وأرش العيب.

وما يحدث من العيوب في شي ء من الحيوان ، ما بين حال البيع وبين الثلاثة الأيّام ، كان للمبتاع ردّه ، ما لم يحدث فيه حدثا ، فإن أراد إمساكه ، لم يكن له أرش العيوب الحادثة في مدة الثلاثة الأيّام ، على ما قدّمنا القول فيه ، وحرّرناه ، وإذا حدث بعد انقضاء الثلاثة الأيام ، لم يكن له ردّه ، على حال ، إلا ما استثنيناه من أحداث السنة ، ومتى أحدث المشتري في مدّة الثلاثة الأيّام ، فيه حدثا ، ثمّ وجد فيه عيبا ، قبل عقدة البيع ، لم يكن له ردّه.

ومن اشترى جارية ، على أنّها بكر ، فوجدها ثيبا ، قال شيخنا أبو جعفر ، في

ص: 303

نهايته : لم يكن له ردّها ، ولا الرجوع على البائع بشي ء من الأرش ، لأنّ ذلك قد يذهب من العلّة والنزوة (1) ، ورجع في استبصاره (2) ، وقال : يرجع عليه بالأرش ، ما بين قيمتها بكرا وثيبا ، وهذا هو الصحيح الذي يقتضيه أصول المذهب ، والذي أورده في نهايته ، خبر واحد ، راويه زرعة ، عن سماعة ، وهما فطحيان.

هذا على قول من يقول من أصحابنا ، أنّ ذلك ليس بعيب يوجب الرد ، وعلى قول الآخرين يجب بذلك الرد ، واسترجاع الثمن ، أو الإمساك ، وأخذ الأرش ، على ما قدّمناه.

والذي يقوى عندي ، أنّ ذلك ، تدليس يجب به الرد ، إن اختار المشتري ، لأنّ الإجماع حاصل منعقد ، على أنّ التدليس يجب به الرّد ، ولا إجماع على أنّ من اشترى جارية ، على أنّها بكر ، فخرجت ثيبا ، لا يردّها ، وانّما أورد ذلك شيخنا في نهايته ، واختاره في باقي كتبه ، ولم يورد فيه غير خبرين ، أحدهما عن زرعة ، عن سماعة ، وقد قلنا : ما فيهما ، والآخر ، عن يونس بن عبد الرحمن ، وهذا الرجل عند المحققين لمعرفة الرواة والرجال ، غير موثوق بروايته ، لأنّ الرضا عليه السلام كثيرا يذمه ، وقد وردت أخبار عدة بذلك ، وبعد هذا ، فلو كان ثقة عدلا ، لا يجب العمل بروايته ، لأنّه واحد ، وأخبار الآحاد ، لا يجوز العمل بها ، لأنّها لا توجب علما ولا عملا ، وشيخنا المفيد في مقنعته ما تعرض لذلك ولا عمل به ، ولا أفتى بما ذكره شيخنا في نهايته ، وكان المفيد رحمه اللّه عالما بالأخبار ، وبصحتها ، وبالرجال وثقتها.

وقد روي أنّ من اشترى جارية لا تحيض في مدّة ستّة أشهر (3) ، ومثلها تحيض ، كان له ردّها ، لأنّ ذلك عيب ، هذا إذا لم يتصرّف فيها ، أورد ذلك

ص: 304

شيخنا في نهايته (1) ، من طريق خبر الواحد ، إيرادا لا اعتقادا.

ومن اشترى زيتا أو بزرا ووجد فيه درديا ، فإن كان يعلم أنّ ذلك يكون فيه ، لم يكن له ردّه ، لأنّه قد علم بالعيب قبل الشراء ، وإن كان غير عالم ، كان له ردّه.

وقال شيخنا في نهايته : ومن اشترى شيئا ، ولم يقبضه ، ثمّ حدث فيه عيب ، كان له ردّه ، وإن أراد أخذه وأخذ الأرش ، كان له ذلك (2).

إلا أنّه رجع عن ذلك في مسائل خلافه ، فإنّه قال : كل عيب يحدث بعد عقدة البيع ، لا يجبر البائع على بذل الأرش ، وإنّما يستحق الأرش بالعيب الذي يكون بالمبيع قبل عقدة البيع ، لأنّه باعه معيبا ، فأمّا ما يحدث بعد البيع ، فلا يستحق به أرش ، لأنّه ما باعه معيبا ، بل له الرد فحسب ، أو الرضا بالإمساك بغير أرش ، إذا لم يتصرّف فيه ، أو لم يقبضه (3).

وإلى هذا القول ، يذهب شيخنا المفيد ، في مقنعته (4) ، وهو الصحيح من الأقوال ، وبه أفتي ، وعليه أعمل ، وقد حرّرنا ذلك فيما تقدّم ، وشرحناه.

ومتى هلك المبيع كلّه قبل القبض ، أو التمكّن من القبض ، بأن لا يمكن البائع المشتري منه كان من مال البائع ، دون مال المبتاع.

وإذا اختلف البائع والمشتري في شرط ، يلحق بالعقد ، ويختلف لأجله الثمن ، مثل ان قال : بعتك نقدا ، فقال المشتري : بل إلى سنة ، أو قال : إلى سنة ، فقال المشتري : إلى سنتين ، وهكذا ، الخيار ، إذا اختلفا في أصله ، أو قدره ، فالقول قول البائع مع يمينه ، وإذا اختلفا في شرط يفسد البيع فقال البائع : بعتك إلى أجل معلوم ، وقال المشتري : إلى أجل مجهول ، أو قال : بعتك بدراهم أو دنانير ، فقال : بل بخمر أو خنزير ، أو قال : بعتك معلوما ، فقال المشتري : بل

ص: 305

بعتني الشي ء مجهولا ، كان القول قول من يدعي الصحة ، وعلى من ادعى الفساد ، البيّنة ، لأنّ الأصل في العقد الصحة ، فقد اتفقا على العقد ، فمن ادّعى الفساد ، فعليه الدلالة.

قال شيخنا في مسائل خلافه : إذا باع شيئا بثمن في الذمة ، أو كان البيع عينا بعين ، فقال البائع : لا أسلم المبيع حتى أقبض الثمن ، وقال المشتري : لا أسلم الثمن حتى أقبض المبيع ، فعلى الحاكم أن يجبر البائع على تسليم المبيع أولا ، ثم يجبر المشتري على تسليم الثمن ، بعد ذلك بعد أن يحضر المبيع والثمن ، ثمّ قال : دليلنا على ما قلنا ، أن الثمن انّما يستحق على المبيع ، فيجب أولا تسليم المبيع ، ليستحق الثمن ، فإذا سلّم المبيع ، استحق الثمن ، فوجب حينئذ إجباره على تسليمه ، فلا بدّ إذن ممّا قلناه ، هذا آخر كلام شيخنا أبي جعفر رحمه اللّه (1).

قال محمّد بن إدريس مصنّف هذا الكتاب : لو عكس عاكس على شيخنا استدلاله ، في قوله : « إنّ الثمن انّما يستحق على المبيع » فيقول له : وكذلك انّ المبيع إنما يستحق على الثمن ، وفي مقابلته ، لأنّهما عوضان ، كل منهما يستحق في مقابلة صاحبه فلا فرق بينهما ، فلأيّ شي ء يجبر أحدهما على تسليم ما يستحق عليه في مقابلة ما يستحقه ، قبل صاحبه ، فإذا لم يكن على ذلك دليل ، من إجماع أصحابنا ، ولا وردت له بذلك أخبار ، لا آحادا ولا متواترا ، فيرجع في ذلك إلى الدليل ، وهو أن يجبر الحاكم كل واحد منهما على تسليم ما قبله في مقابلة ما يستحقه معا ، ولا يجبر أولا أحدهما قبل صاحبه ، أو يستعمل في ذلك القرعة ، لأنّه داخل في قولهم عليهم السلام : القرعة في كل أمر مشكل (2) والأول أقوى.

الذمّة ، إلى أجل محروس من الزيادة والنقصان ، إما بالشهور والأيّام ، أو السنين والأعوام.

ومن شرط صحته ، قبض الأثمان ، قبل التفرّق من المجلس ، بخلاف بيع الأعيان ، فالسّلف على هذا جائز ، في جميع المبيعات التي تضبط بالصفات ، إذا جمع شروطا ، أحدها تمييز الجنس من غيره من الأجناس ، وتحديده بالوصف ، وضبطه بالصفة ، التي يمتاز بها من جنسه ، وتبينه من غيره ، وذكر الأجل المحروس على ما قدّمناه ، وقبض الثمن قبل التفرق من المجلس ، وتقدير المبيع إن كان مكيلا أو موزونا بمكيال ، وصنجة ، بالصّاد معلومين عند العامة ، فإن قدّراه بمكتل أو صخرة ، لم يجز ، لأنّ ذلك مجهول في حال العقد ، فإن عينا مكيال رجل بعينه ، وهو مكيال معروف ، أو عيّنا صنجة رجل بعينه ، وهي صنجة معروفة ، جاز السّلم فيه ، ولا يتعيّن ذلك المكيال ، ولا تلك الصنجة ، لكن يتعلّق بجنس مثل ذلك المكيال ، أو مثل تلك الصنجة ، لأنّ الغرض في قدره ، لا عينه ، فإذا جمع الشروط المقدّم ذكرها جميعا ، صحّ البيع.

وكلّ شي ء لا يتحدّد بالوصف ، ولا يمكن ذلك فيه لا يصح السّلف فيه.

ولا يجوز أن يكون ذكر الأجل بما لا يتعيّن ، مثل قدوم الحاج ، ودخول القوافل ، وإدراك الغلات ، وهبوب الرياح ، وما يجري مجرى ذلك.

وإذا أسلف الإنسان في شي ء من الثياب ، ينبغي أن يعيّن جنسها ، ويذكر صفتها ، من طولها ، وعرضها ، وغلظها ، ودقتها ، ولونها ، فإن أخل بشي ء من ذلك ، كان العقد باطلا. ولا يجوز أن يذكر في الثوب نساجة إنسان بعينه ، أو غزل امرأة بعينها ، فإن اشتراه كذلك ، كان البيع باطلا.

وإذا أسلف في طعام ، أو شي ء من الغلات ، فليذكر جنسه ، ويعيّن صفته ، على ما قدّمناه ، فإن لم يذكر ذلك ، لم يصح البيع ، وكان باطلا ، ولا يذكر ان تكون الغلّة من أرض بعينها ، أو من قرية مخصوصة ، فإن اشتراه كذلك ، لم يصح الشراء ، وكان باطلا ، ولم يكن المبيع مضمونا ، لأنّه إذا اشترى الحنطة مثلا من

ص: 307

أرض بعينها ، ولم تخرج الأرض الحنطة ، لم يلزم البائع أكثر من ردّ الثمن ، ومتى اشتراه ولم ينسبه إلى أرض بعينها ، كان لازما في ذمّته إلى أن يخرج منه.

ولا بأس أن يسلف الإنسان في شي ء ، وإن لم يكن للمستسلف شي ء من ذلك ، غير أنّه إذا حضر الوقت ، اشتراه ، ووفّاه ، إيّاه ، بخلاف بيوع الأعيان ، لأنّ السلف في الذمة ، فيجوز بيعه ، وإن لم يكن مالكا له ، وأمّا بيوع الأعيان ، فلا يجوز بيعها إلا بعد ملكها ، لأنّها إذا هلكت قبل التسليم بطل العقد ، لأنّ العقد وقع على عين ، فانتقاله إلى عين اخرى يحتاج إلى دليل ، وأمّا بيوع الذمم فما وقع ، على عين ، بل على ما في ذمة البائع ، فافترق الأمران.

وقد قلنا : لا يجوز السلف فيما لا يتحدّد بالوصف ، مثل الخبز واللحم ، وروايا الماء ، فأمّا السلف في الماء نفسه أرطالا ، إذا ضبطه بالوصف ، فلا بأس به ، وإنّما منع أصحابنا من السلف في الخبز واللحم وروايا الماء ، لاختلافها في الكبر والصغر ، فإنها لا تضبط بالتحديد ، فإن حدّدها براوية معلومة ، لا يصح ذلك ، لأنّ السلف في الذمّة ، وربما هلكت تلك الراوية ، فيبطل السلف ، كما قلنا في المكيل والموزون ، لا يجوز أن يقدرا بمكتل ، والمكتل بالتاء المنقطة من فوقها بنقطتين ، الزّنبيل ، ولا صخرة بل بالمكائيل العامة ، والصّنج المعروفة عند العامة ، وليس كذلك روايا الماء ، ولأنّ الخبز واللحم ، لا يمكن تحديده بوصف لا يختلط به سواه.

ولا بأس بالسلم في الحيوان كلّه ، إذا ذكر الجنس والأوصاف ، والأسنان من الإبل ، والبقر ، والغنم ، والخيل ، والبغال ، والحمير ، والرقيق ، وغير ذلك من أجناس الحيوان.

قال شيخنا في مبسوطة : وإذا أسلم في اللبن ، ووصفه بأوصاف السمن ، ويزيد فيه ذكر المراعى (1) ، فيقول : لبن عواد ، أو أوارك ، أو حمضية ، وذلك اسم للكلاء ، فالحمضية الإبل التي ترعى النبات ، الذي فيه الملوحة ، والعوادي ، فهي الإبل التي ترعى ماحلا من النبات ، وهو الخلّة فيقول العرب : الخلّة خبز الإبل ،

ص: 308

والحمض تسمى فاكهتها ، فإذا كانت الإبل ترعى الخلّة ، سميت عوادي ، وإذا كانت ترعى في الحمض ، سميت أوارك ، وتسمى حمضيّة ، إلى هاهنا كلام شيخنا (1).

قال محمّد بن إدريس ، مصنّف هذا الكتاب : قال الجوهري في كتاب الصحاح : الأراك شجر من الحمض الواحدة أراكة. وأركت الإبل ، تأرك أروكا : إذا رعت الأراك ، وقال أركت أيضا ، إذا أقامت في الأراك ، وهو الحمض ، فهي آركة ، قال كثير :

فإنّ الذي ينوي من المال أهلها *** أوارك لمّا تأتلف وعوادي

يقول : إنّ أهل عزّة ينوون أن لا يجتمع هو وهي ، ويكونان كالأوارك من الإبل والعوادي ، في ترك الاجتماع في مكان ، هذا آخر قول الجوهري (2).

فمعنى قول شيخنا أوارك ، جمع آركة ، وهي التي ترعى الحمض ، وهو الأراك المقيمة فيه ، فاشتقاقها من ذلك ، والعوادي : الإبل التي تأكل الخلّة ، بضمّ الخاء ، وهو ما حلا من النبت ، وأحدها عادية ، وجمعها عوادي ، والشاهد على ذلك بيت كثير ، المقدّم ذكره ، يقول : لا تأتلف الإبل الأوارك والعوادي ، لاختلافها في المرعى.

فإذا أسلم الإنسان في شي ء ممّا ذكرناه ، ثم حل الأجل ، ولم يكن عند البائع ما يوفيه إيّاه ، جاز له أن يأخذ منه رأس المال ، من غير زيادة عليه ، فإن أعطاه البائع مالا ، وجعل إليه أن يشتري له ما كان باعه إيّاه ، ووكله في ذلك ، ثم بعد ذلك وكله في قبضه ، وأمره بقبضه لنفسه ، لم يكن به بأس ، والأفضل أن يتولى ذلك غيره.

وإن حضر الأجل ، وقال البائع : خذ مني قيمته الآن ، جاز له أن يأخذ منه في الحال ، ما لم يزد ثمنه على ما كان أعطاه إيّاه ، فإن زاد على ذلك ، لم يجز بيعه إيّاه ، هذا إذا باعه بمثل ما كان اشتراه من النقد ، فإن اختلف النقدان ، بأن

ص: 309

يكون قد اشتراه بالدراهم والدنانير ، وباعه إيّاه في الحال بشي ء من العروض ، والمتاع ، أو الغلات ، أو الرقيق ، والحيوان ، لم يكن بذلك بأس ، وإن كان لو قوم ما يعطيه في الحال ، زاد على ما كان أعطاه إيّاه ، هكذا ذكره شيخنا أبو جعفر في نهايته (1).

وقال غيره من أصحابنا : يجوز أن يبيعه من الذي هو عليه ، إذا حضر الأجل وحلّ ، بمثل ما باعه إيّاه (2) ، وأكثر منه ، وأقل ، إذا عيّن الثمن وقبضه قبل (3) التفرق من المجلس ، لئلا يصير بيع دين بدين ، سواء كان من جنس الثمن الأوّل ، أو من غير جنسه.

وهذا هو الصحيح من الأقوال ، والذي تقتضيه أصول المذهب ، لأنّه باع حنطة مثلا ، أو شعيرا أو ثيابا ، أو حيوانا بدراهم ، أو دنانير ، ولم يبع دنانير بدنانير ، بأزيد منها وأكثر ، لأنّه بلا خلاف بيننا ، ما يستحق في ذمّة المسلم إليه ، إلا المسلم فيه ، دون الدنانير التي هي الأثمان ، فما يبيعه إلا المسلّم فيه ، دون الثمن الأول ، لأنّ الثمن الأول ما يستحقه ، بل الذي يستحقه هو السلعة المسلم فيها ، بغير خلاف ، فإذا كان كذلك فله أن يبيعها بما شاء من الأثمان ، ويلزم من ذهب إلى القول الأول من أصحابنا ، أنّه ما يستحق عليه إلا الثمن ، دون المثمن ، فيعقد معه ، ويبيعه ذهبا بذهب ، ولا خلاف أنّه لا يستحق عليه ذهبا.

وأيضا فإنّه يهرب من الربا ، والربا يكون في الجنس الواحد ، بعضه ببعض ، وزيادة وهذا بيع جنس وبغيره ، وهذا ليس هو ربا.

وأيضا فإن اللّه تعالى قال « وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبا » وهذا بيع بلا خلاف ، فمن أبطله ، يحتاج إلى دليل. وما اخترناه مذهب شيخنا المفيد في مقنعته (4) وأيضا فلا يرجع في فساد هذا البيع إلى أخبار آحاد ، لا توجب علما ولا

ص: 310

عملا ، مع أنّه قد ورد أخبار بصحّة البيع ، معارضة لتلك الأخبار.

وكلام شيخنا في مقنعته ، هو أن قال : ومن ابتاع من إنسان متاعا غير حاضر إلى أجل ، ثم باعه منه ، قبل حلول الأجل بزيادة ، أو نقصان ، كان بيعه باطلا ، فإن جاء الأجل ، لم يكن بأس ببيعه إيّاه ، بأقلّ ممّا ابتاعه منه ، أو أكثر ، سواء حضر المتاع ، أو لم يحضر ، هذا آخر كلام شيخنا المفيد رحمه اللّه (1).

وقال أيضا في جواب المسائل التي سأله عنها محمد بن محمّد بن الرّملي الحائري ، وهي مشهورة معروفة عند الأصحاب ، سؤال وعن رجل أسلف رجلا مالا على غلّة ، فلم يقدر عليها المستلف ، فرجع إلى رأس المال ، وقد تغيّر عيار المال إلى النقصان ، هل له أن يأخذ من العيار الوافي ، أو العيار الذي قد حضره ، وهو دون الأوّل؟ جواب لصاحب السلف أن يأخذ من المستلف غلة ، كما أسلفه على ذلك ، ويكلّفه ابتياع ذلك له ، فإن لم يوجد غلّة ، كان له بقيمة الغلّة في الوقت ، عين أو ورق ، هذا آخر كلام شيخنا المفيد رحمه اللّه (2) وهو الصحيح.

وكذلك من باع طعاما ، قفيزا بعشرة دراهم ، مؤجلا ، فلمّا حلّ الأجل ، أخذ بها طعاما ، سواء زاد على طعامه الذي باعه إيّاه ، أو نقص ، لأنّ ذلك بيع طعام بدراهم لا بيع طعام بطعام ، فلا يحتاج إلى اعتبار المثلية.

وقال شيخنا أبو جعفر في مسائل خلافه : مسألة إذا باع طعاما ، قفيزا بعشرة دراهم مؤجلة ، فلمّا حلّ الأجل أخذ بها طعاما ، جاز ذلك ، إذا أخذ مثله ، فإن زاد عليه لم يجز ، وقال الشافعي : يجوز على القول المشهور ، ولم يفصل ، وبه قال بعض أصحابنا ، وقال مالك : لا يجوز ، ولم يفصل ، دليلنا إجماع الفرقة ، وأخبارهم ولأنّ ذلك يؤدّي إلى بيع طعام بطعام ، فالتفاضل فيه لا يجوز ، والقول الآخر الذي لأصحابنا قوي ، وذلك أنّه بيع طعام بدراهم ، في القفيزين معا ، لا

ص: 311

بيع طعام بطعام ، فلا يحتاج إلى اعتبار المثلية ، هذا آخر كلام شيخنا أبي جعفر (1).

فانظر أرشدك اللّه ، إلى استدلال شيخنا ، فإنّه قال : واقر ، أنّ بعض أصحابنا يذهب في المسألة إلى خلاف ما اختاره رحمه اللّه ثم استدل بإجماع الفرقة ، إلا أنّه عاد في آخر الاستدلال إلى الحقّ ، ورجع عمّا صدّره ، ونقض ما بناه أولا ، ولم ينقض ما استدل به آخرا.

وذكر شيخنا أبو جعفر الطوسي رحمه اللّه في كتابه الإستبصار (2) ، في الجزء الثالث ، في كتاب البيوع ، باب العينة ، وأورد أخبارا فيها ذكر العينة.

قال محمّد بن إدريس : « العينة بالعين غير المعجمة ، المكسورة ، والياء المنقطة من تحتها بنقطتين ، المسكنة ، والنون المفتوحة ، والهاء ، وهي السلف عند أهل اللغة ، ذكر ذلك الجوهري في الصحاح ، وابن فارس في المجمل ، فأحببت إيضاحها ، لئلا يجري فيها تصحيف.

ولا يجوز السلم في جلود الغنم ، لأنّها لا يمكن ضبطها بالوصف.

وقال شيخنا أبو جعفر في نهايته : ولا بأس بالسلم في مسوك الغنم ( وأراد بمسوك الغنم ، جلود الغنم ، لأنّ المسك ، بفتح الميم ، وسكون السين ، الجلد ) إذا عين الغنم ، وشوهد الجلود ، ولم يجز ذلك مجهولا (3).

قال محمّد بن إدريس : هذا غير واضح ، ولا مستقيم ، من وجوه ، أحدها انّه لا يمكن ضبطها بالوصف ، لاختلاف ذلك وتباينه ، والثاني قوله إذا شوهد الجلود ، وعيّن الغنم ، لأنّ السلم يكون في ذمة البائع ، بحيث يكون مضمونا عليه ، ولا يجوز أن يكون معينا في سلعة بعينها ، أو ينسب إلى شجرة بعينها ، أو غزل امرأة معيّنة ، أو الحنطة من أرض معيّنة ، وإذا عيّن الغنم ، وشوهد الجلود ، بطل السلف بغير خلاف ، لأنّ الغنم إذا هلكت بطل السلم ، ولهذا لا يجوز السلم في الدّور ،

ص: 312

لأنّ ذلك البيع لا بد له من الوصف ، الذي يتميز به من غيره ، فإذا عين الموضع ، ووصفها ، بطل السلف فيها ، لأنّها تصير بيع الأعيان ، والسلم بيع الذمم.

وقد رجع شيخنا عمّا ذكره في نهايته ، في مبسوطة ، فقال : ويجوز السلف في جلود الغنم إذا شاهدها ، وروي أنّه لا يجوز ، وهو الأحوط ، لأنّه مختلف الخلقة واللون ، ولا يمكن ضبطه بالصفة ، لاختلاف خلقته ، ولا يمكن ذرعه ، ولا يجوز وزنه ، لأنّه يكون ثقيلا ، وثمنه أقل من ثمن الخفيف ، قال رحمه اللّه : وعلى هذا لا يجوز السلف في الرق ( قال محمّد بن إدريس : الرق - بفتح الراء - جلود تعمل ، يكتب فيها ) ولا فيما يتخذ من الجلود ، من قلع ونعال مقدودة محذوّة ، وخفاف وغير ذلك ، لاختلاف خلقة الجلد ، ولا يمكن ضبطه بالصفة ، ويجوز السلف في القرطاس ، إذا ضبط بالصفة ، كما تضبط الثياب هذا آخر كلامه رحمه اللّه في مبسوطة (1).

وقال شيخنا أبو جعفر أيضا ، في مبسوطة : العلس ، صنف من الحنطة ، يكون فيه حبتان ، في كمام ، فيترك كذلك ، لأنّه أبقى له ، حتى يراد استعماله ، فيلقى في رحى ضعيفة ، فيلقى عنه كمامه ، ويصير حبا ، ( قال محمد بن إدريس : العلس بالعين غير المعجمة المفتوحة ، واللام المفتوحة ، والسين غير المعجمة ) ثم قال رحمه اللّه : القول فيه كالقول في الحنطة في كمامها ، لا يجوز السلف فيه ، إلا ملقى عنه كمامه ، لاختلاف الأكمام ، وكذلك القول في القطنية ، لا يجوز أن يسلف في شي ء منها ، إلا بعد طرح كمامها عنها ، حتى يرى ، ولا يجوز حتى تسمى حمصا ، أو عدسا ، أو جلبانا أو ماشا ، وكل صنف منها على حدّته ، وهكذا كل صنف من الحبوب يوصف ، كما توصف الحنطة ، يطرح كمامها ، دون قشوره ، لأنّه لا يجوز أن يباع بكمامه (2).

قال محمّد بن إدريس : القطنية بكسر القاف ، وسكون الطاء غير المعجمة ،

ص: 313

وكسر النون ، وسميت قطنية ، لأنّها تقطن في البيوت ، وهي العدس ، والحمص وأمثال ذلك ، فأمّا الجلبان بالجيم المضمومة ، واللام المسكنة ، والباء المنقطة من تحتها نقطة واحدة ، والألف والنون ، فهو شي ء يشبه الماش هكذا ذكره الجوهري في كتاب الصحاح ، فأمّا الجلجلان ، فهو السمسم بغير خلاف بين أهل اللغة ، وقال بعضهم : إنّه الكزبرة.

ولا بأس بالسلف في الفواكه ، كلّها ، إذا ذكر جنسها ، ولم ينسب إلى شجرة بعينها.

ولا بأس بالسلف في الشيرج ، والبذر ، إذا لم يذكر أن يكون من سمسم بعينه ، أو حب كتان بعينه ، فإن ذكر ذلك كان البيع باطلا.

ولا بأس بالسلف في الألبان والسمون ، إذا ذكر أجناسها.