بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

ص: 2

دانشنامه فاطمی سلام الله علیها

جلد پنجم زن و خانواده - مباحث حقوقی زیرنظر علی اکبر رشاد

ص: 3

دانشنامه فاطمی سلام الله علیها

جلد پنجم زن و خانواده - مباحث حقوقی زیر نظر علی اکبر رشاد به اهتمام پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی ناشر: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی طراح جلد: سید ایمان نوری نجفی خط: اصغر عسگری چاپ اول: 1393 بهای دوره شش جلدی: 150000 تومان شمارگان: 2500 نسخه چاپ و صحافی: مجاب عنوان و نام پدیدآور: دانشنامه فاطمي عليها السلام / زیر نظر علی اکبر رشاد؛ به اهتمام پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی مشخصات نشر: تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1392، مشخصات ظاهری: ج6 بهای دوره 6 جلدی:

1500.000 ریال؛ شابک دوره 7-233-108-600-978؛ ج. 1: 4-234-108-600-978؛ ج.2: 1082351-600-978؛ ج.3: 8-236-108-600-978 ج. 4: 5-237-108-600-978؛ ج. 2-238-108-600-978؛ ج.96-239-108-600-978 وضعیت فهرست نویسی: فیها یادداشت: فهرست نویسی براساس جلددوم:1392. یادداشت: کتابنامه. يادداشت: نمایه.

مندرجات: ج 1و2: حیات، منزلت و شخصیت فاطمی(سلام الله علیها) - ج.3:حکمت و معارف فاطمی (سلام الله علیها). ج. 4 و 5 زن و خانواده - مباحث حقوقی۔ ج. زن و خانواده - مباحث اجتماعی، موضوع: فاطمه زهرا (سلام الله علیها)، 8؟ قبل از هجرت - ق 11 -- دایرة المعارفها. شناسه افزوده: رشاد، علی اکبر 1335 - ، ناظر. شناسه افزوده: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی رده بندی کنگره: 1392 27/2/12 BP

رده بندی دیویی: 297/973

شماره کتابشناسی ملی: 3195196

تقاطع بزرگراه شهید مدرس و خیابان شهید بهشتی، پلاک 56 تلفن: 88505402 - 88503321 www.poiict.ir همه حقوق محفوظ است.

ص: 4

پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی

پژوهشکده دانشنامه نگاری دینی

شورای علمی دانشنامه فاطمی علیها السلام (به ترتیب حروف الفبا):

رضا استادی، عبدالکریم بهجت پور، مهدی پیشوایی، محمدکاظم رحمان ستایش، علی اکبر رشاد، سیدمحمدکاظم طباطبایی، فریبا علاسوند، ابوالقاسم مقیمی حاجی محمدهادی يوسفی غروی

معاونان علمی دانشنامه فاطمی علیها السلام

ابوالقاسم مقیمی حاجی عبدالکریم بهجت پور

رئیس پژوهشکده دانشنامه نگاری دینی: عبدالکریم بهجت پور

قائم مقام پژوهشکده: فاضل حسامی

معاون فنی - پژوهشی پژوهشکده: ابوالقاسم مقیمی حاجی معاون خدمات علمی پژوهشکده: محمدرضا محمدی

ص: 5

ص: 6

صادقی، محمد: مؤلف

صالحی مازندرانی، محمد: مؤلف

صباغیان، سیدابراهیم: ارزیاب و ویراستار علمی - ساختاری و طباطبایی، سیدمحمد کاظم: عضو شورای علمی دانشنامه

عبدی پور، ابراهیم: مؤلف

عزیزی، کوثر، متصدی دفتر سابق مرکز دانشنامه

علاسوند، فریبا: عضو شورای علمی دانشنامه، مشاور و ارزیاب علمی

علوی قزوینی، سیدعلی: ارزیاب علمی، مؤلف

علی اکبریان، حسنعلی: ارزیاب علمی : علیدوست، ابوالقاسم: عضو سابق شورای علمی دانشنامه، ارزیاب علمی

قائینی، محمد: ارزیاب علمی، مؤلف

قافي، حسين: ارزیاب علمی، مؤلف

قربان نیا، ناصر: عضو سابق شورای علمی دانشنامه، ارزیاب علمی : قشقاوی، هادی: ارزیاب علمی - ساختاری : قنبری، مجتبی: متصدی دفتر دبیرخانه شورای علمی دانشنامه قهرمانلو، عظیم: صفحه آرا

مؤمن آبادی، حسن: حروف زن

محمدی محمدرضا: ذی حساب دانشنامه مدیر امور اداری و قراردادها، معاون خدمات علمی پژوهشکده دانشنامه نگاری محمدی جورکویه، على: مدیر گروه فقه و حقوق از معاونت بخش دوم دانشنامه، ویراستار علمی - ساختاری، ارزیاب علمی گروه

مدرسی، محمدعلی: ارزیاب علمی

مرتضوی، سیدضیاء: عضو سابق شورای علمی دانشنامه، ارزیاب علمی

مقدادی، محمدمهدی: مؤلف

مقدمی، محمود: مسئول سابق دبیرخانه شورای علمی دانشنامه

مقیمی حاجی، ابوالقاسم: معاون فنی - پژوهشی پژوهشکده دانشنامه نگاری، معاون بخش اول دانشنامه، مدیر گروه فقه و حقوق از معاونت بخش اول دانشنامه، عضو شورای علمی دانشنامه، ارزیاب علمی - ساختاری

موسویان، سیدعباس: عضو سابق شورای علمی دانشنامه، ارزیاب علمی

مهدوی سعیدی، مجتبی: ویراستار ادبی

مهدی زاده، احمد: ارزیاب و ویراستار علمی - ساختاری میر خلیلی، سیداحمد: عضو شورای علمی گروه فقه و حقوق، ویراستار علمی - ساختاری ارزیاب علمی

نبی اللهی، علی: متصدی سابق دفتر شورای علمی دانشنامه

نعمت اللهی، اسماعيل: عضو شورای علمی گروه فقه و حقوق، ویراستار علمی - ساختاری، ارزیاب علمی، مؤلف هدایت نیا، فرج الله: ویراستار علمی - ساختاری، ارزیاب علمی، مؤلف و هوشمند، حسین، ویراستار علمی - ساختاری یوسفی، احمدعلی: ذیحساب و معاون اجرایی سابق دانشنامه و یوسفی، محمدعلی: حروف زن، صفحه آرا

يوسفی غروی، محمدهادی: عضو شورای علمی دانشنامه

ص: 8

فهرست اجمالی

بخش اول: مسائل زن ... 11

ولایت زن امحمدجواد ارسطا ... 13

مرجعیت زن / محمد قائینی ... 34

قضاوت زن / احمد حاجی ده آبادی ... 57

شهادت زن امحمد صالحی مازندرانی ... 81

قصاص و دیه زن / احمد حاجی ده آبادی ... 99

بخش دوم: خانواده ... 129

ولایت بر ازدواج / اسماعیل نعمت اللهی ...131

شروط ضمن عقد نکاح / فرج الله هدایت نیا ... 156

ازدواج موقت محمد صادقی ... 187

تعدد زوجات / ابراهيم عبدی پور ... 216

سرپرستی خانواده / محمدمهدی مقدادی ... 237

معاشرت به معروف / اكبر زراعتیان ...263

مهریه / فرج الله هدایت نیا ... 278

نفقه زن ازهره رجبیان ... 297

ص: 9

طلاق اسیدعلی علوی قزوینی ... 235

عده / غلامرضا پیوندی ... 348

حضانت / حسین قافی ... 375

فهرست تفصیلی ... 397

ص: 10

ص: 12

در فقه امامیه از گونه های دیگر ولایت نیز نام برده شده است؛ مانند ولایت پدر و جدّ پدری نسبت به کودک نابالغ (ر.ک: نجفی، 22 / 322 - 324: 101/26)، ولایت زوج بر بعضی از امور زوجه (ر.ک: نجفی، 35/ 260، 358) و ولایت اولیای دم درباره قصاص، یا بخشش قاتل (ر.ک: نجفی، 42/ 281، 286 - 293، 302 - 311: 23 / 355).

از جمله واژه های مرتبط با ولایت، حاکمیت است که عبارت از قدرت برتر فرماندهی یا امکانِ اعمال اراده ای فوق اراده های دیگر می باشد

(ر.ک: قاضی، 185 – 187). حاکمیت، هرچند شباهت زیادی با ولایت دارد، ولی تنها در حيطه حقوق عمومی و قدرت سیاسی حاکم بر جامعه به کار می رود؛ اما در قلمرو حقوق خصوصی و برای مثال در اِعمال اراده پدر بر فرزند خردسالش، از تعبیر حاکمیت استفاده نمی شود.

اصطلاح دیگر، «قیمومت» است. این واژه در علم حقوق رایج بوده و دارای ماهیتی همچون ولایت است؛ با این تفاوت که مُوَلَّی عَلَیه در قیمومت، عبارتند از خصوص فرزندان صغير، مجانین و اشخاص غیررشید که خود از شایستگی لازم برای تأمین مصالح شخصی خویش برخوردار نبوده و لازمه آن محجوریت است؛ حال آنکه مولی علیه در ولایت عامه، گستره وسیعی داشته و به افراد مزبور منحصر نیست (ر.ک: کاتوزیان، 206/2)؛ زیرا همه اعضای جامعه، از جمله نخبگان، اندیشمندان و فقیهان جامع الشرایط را در بر گرفته و محدوده آن، حقوق عمومی و هدف آن، تأمین مصالح عمومی اجتماع است که تلازمی با محجور بودن افراد ندارد.

از گذشته های دور و از همان آغاز تشکیل جوامع و قبایل، عهده داری امور قبیله و بعدها جوامع، بیشتر با مردان بوده است؛ هر چند به طور استثنایی در جوامعی، زنان ریاست خانواده و حتی جوامع را بر عهده داشتند (دورانت، 1/ 85).

ص: 14

در ادیان توحیدی به رغم آنکه به جایگاه زنان در خانواده و اجتماع، به ویژه نقش تربیتی آنان توجه فراوان شده است، ولی درباره جایز بودن عهده داری مناصب حکومتی و سیاسی زنان، سخنی به میان نیامده است. فقیهان و اندیشمندان به همان گونه که در ادامه مقاله خواهد آمد - درباره مسائل مربوط به تصدی مناصب اجتماعی، همچون قضاوت، مرجعیت و ولایت، به بررسی برخی از آیات و روایات پیرامون شخصیت عاطفی زن و نیز قوام بودن مرد بر زن پرداخته اند. در بسیاری از روایات اهل بیت علیهم السلام علبة موضوع جنسیت در ولایت، مسکوت مانده و از ظاهر برخی از آنها که حاوی عنوان «رجل» است، این گونه به نظر می آید که تنها مردان مورد توجه قرار گرفته اند. برخی از روایات پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم عه نیز در سرزنش جوامعی است که زنان، سرپرستی امورشان را به عهده دارند (ترمذی، 3/ 360؛ نسائی، 227/8). احتمال داده شده که پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم این سخنان را درباره حکومت وقت ایران فرموده اند؛ چرا که دختر خسرو پرویز، پادشاه ساسانی دارای مسئولیتهای حکومتی بود (بیهقی، 3/ 90؛ مجلسی، بحارالانوار، 32 / 194). به هر حال در سالیان طولانی فضای حاکم میان اکثر مسلمانان به گونه ای بود که زنان را برای تصدی مناصب اجتماعی، همچون حکومت، وزارت و قضاوت مجاز نمی دانستند (ر.ک: ابن قدامه، 11 / 380؛ موسوی اردبیلی، 82- 83؛ سبحانی، 1/ 64)؛ هرچند در میان فقيهان متأخر تردیدها و گاه مخالفتهایی ابراز شده است (ر.ک: اردبیلی، 12 / 15؛ مجلسی، روضة المتقين، 191/12). بسیاری از محافل علمی و حقوقی معاصر - که به شدت تحت تأثیر تحولات مدرنیته و جنبشهای فمینیستی قرار دارند - مسئله ولایت و تصدی مناصب سیاسی و حکومتی در همه ابعاد آن را نه به عنوان مسئولیت و امانت - که در

ص: 15

فرهنگ اسلامی حائز اهمیت است (حسینی حائری، 74) - بلکه به عنوان حق و شغل مورد توجه قرار داده اند (ر.ک: عبادی، 127؛ حکیم پور، 392 - 1393 مهرپور، 318 - 319). در قانون اساسی بیشتر کشورهای لائیک، بر تساوی زن و مرد در برابر قانون و نیز برخورداری از حقوق تأكيد شده و در بسیاری از کشورها در این زمینه منعی از تصدی مشاغل دولتی و حاکمیتی از سوی زنان وجود ندارد؛ اگرچه آنان در عمل، بسیار کمتر از مردان چنین شغلهایی را بر عهده گرفته اند.

برابری زن و مرد، در اسناد بین الملل، مانند ماده 21 اعلامیه جهانی حقوق بشر، بازتاب یافته است (ر.ک: عبادی، 148). در ماده یک کنوانسیون محو کلیه آشکال تبعیض علیه زنان، در تعبیری بسیار گسترده و فراگیر، آمده است که هر گونه تمایزی میان زن و مرد در هریک از حقوق و آزادیهای اساسی بشر، در هر زمینه ای، به معنای تبعیض علیه زنان تلقی می شود که کنوانسیون، در صدد رفع و محو آن است. در ماده هفت نیز، به طور ویژه به مناصب دولتی اشاره شده و رفع تبعیض در این زمینه و تضمین تساوی حقوق، وظیفه دولتهای عضو دانسته شده است (ر.ک: حمیدی، 150 - 151، 153؛ مهرپور، 411 - 412؛ فضائلی، 95، 97).

26/1 - 27؛ زحیلی، الفقه الاسلامی، 396). دلیل اصلی آنان در این باره حدیث معروف پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله وسلم است که فرمودند: «لَن يفلِحَ قَومٌ وَلوا أمرَهُمُ امرَأةً؛ قومی که ولایت امر خود را به دست زنی بسپارد، هرگز رستگار نمی شود» (بخاری، 5/ 136؛ ترمذی، 3/ 360؛ نسائی، 227/8 ). دلیل دیگری که مورد استناد برخی از فقیهان اهل سنّت قرار گرفته، این است که منصب رهبری، نیازمند قدرت فراوان و قابلیتهای گوناگونی است که معمولاً در زنان یافت نمی شود. بنابراین زنان مجاز به تصدی این مقام نیستند (ر.ک: زحیلی، الفقه الاسلامی، 6/ 1396 - 397).

همچنین به نظر فقیهان اهل سنّت، زن نمی تواند عهده دار وزارتِ تفویض شود؛ چرا که وزارتِ تفویض، با اینکه اسم وزارت را بر خود دارد، ولی در واقع مشابهتی به وزارتهای معمول در عصر حاضر نداشته، و مانند سِمَتهای نخست وزیری و قائم مقام رئیس جمهوری است؛ از این رو مشمول حکم امامت کبری (خلافت یا ریاست دولت می شود (ر.ک: بوطی، 79). فقیهان در این خصوص نیز، به همان دلایل باب ولایت و ریاست دولت استناد کرده اند (ر.ک: زحیلی، الفقه الاسلامی، 637/6).

درباره تصدی زن در وزارتِ تنفيذ - که در آن وزیر، تنها نظر و تصميم خليفه و حاکم را اجرا می کند نه نظر خود را به میان فقیهان اهل سنّت، اختلاف نظر وجود دارد: برخی به آن، پاسخ منفی داده و افزون بر روایت معروف پیشین از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله وسلم، به این دلیل نیز استناد کرده اند که وزارت، از مناصب بسیار حساس و مهمی است که به رأی صائب و عزم ثابت نیاز دارد؛ در حالی که زنان توان کافی برای عهده داری چنین منصب خطیری را ندارند (ر.ک: زحیلی، الفقه الاسلامی، 637/6). برخی دیگر نیز، به این سؤال، پاسخ مثبت داده و چنین استدلال کرده اند که

ص: 17

ممنوعیت برداشت شده از حدیث پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله وسلم که به امامت امت یا ریاست دولت اختصاص داشته و شامل مناصب سیاسی پایین تر از آن، مانند وزارت تنفيذ نمی شود؛ بنابراین تصدی چنین مناصبی از سوی زنان، مشمول اصل اباحه است؛ به این شرط که از صلاحیت لازم برای تصدی آنها برخوردار بوده و ضوابط شرعی را رعایت کنند (بوطی، 78).

استدلال به آنها در دو موضوع (ولایت و قضاوت) یکسان است. از منظر مذاق شرع، چنین بیان می شود که از روح حاکم بر شریعت می توان دریافت که اسلام، خواستار عدم اختلاط زنان با نامحرم و تا حد ممکن پرهیز از مواجهه با آنان است؛ و این با تصدی امورعامه که لازمه آن حضور در میان همه افراد است، سازگاری ندارد. ازنگاه ارتکاز و سیره متشرعه نیز، در اندیشه تمامی افراد پایبند به شریعت، زن مجاز به تصدی مناصب ولایی نیست و چنانچه در این باره دیدگاه مخالفی ابراز شود، با انکار دین داران روبه رو خواهد شد. دلیل چنین ارتکازی، این است که در هیچ یک از جوامع اسلامی - خواه شیعه و خواه اهل سنّت - در هیچ زمانی، یک زن، متصدی حکومت، قضاوت، یا دیگر مناصب ولایی نبوده است. نه پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم و ائمه علیهم السلام، زنی را در این مناصب به کار گمارده اند و نه اصحاب آنان چنین اقدامی کرده اند؛ حتی خلفایی که به نام اسلام حکومت کرده اند، چنین اجازه ای به خود نداده اند. با توجه به اینکه موضوع قضاوت زن و دلایل آن، پیش از ولایت او، در فقه مورد توجه بوده و از آنجا به موضوع ولایت راه یافته است، بنابراین، دلایل مزبور به تفصیل درباره قضاوت زن مورد بررسی قرار گرفته اند. اما بخشی دیگر از دلایل، به طور مستقیم به موضوع ولایت پرداخته و با استدلال به آن در این موضوع، دارای ویژگی خاصی است، که در اینجا به این بخش از دلایل می پردازیم:

امور آنان را در اختیار دارند. هدف از این امر، تأمین مصالح زن و حفاظت از او در برابر مشکلات و خطرات، و نیز، تضمین شکل گیری و تداوم خانواده ای سالم و سعادتمند است (ر.ک: سبزواری، مواهب الرحمن، 8 / 157 160، 166، 168؛ حسینی شیرازی، 1 / 475؛ زحیلی، تفسیر، 5 / 54).

استدلال به این آیه برای ممنوعیت تصدی زنان در ولایت عامه، فرع بر عام دانستن آیه و اختصاص نداشتن آن به زندگی خانوادگی است. فقیهان سده های پیشین معمولاً به این آیه برای وجوب نفقه و رعایت دیگر حقوق زنان بر مردان استدلال می کردند (طوسی، المبسوط، 4 / 324؛ 6 / 2؛ ابن براج طرابلسی، 2 / 225، 342)؛ سپس فقیهان دوره های بعد برای اعطای برخی از اختیارات زندگی، مانند طلاق و تابعیت از زوج نیز به آن استناد جستند (کرکی،13/ 199)؛ ولی برخی از این آیه برتری همه جانبه زوج را برداشت کرده اند (کاظمی، 3 / 257)؛ چنان که برخی از فقیهان معاصر با اشاره به این نکته، مجاز نبودن تصدی مناصبی چون قضاوت زنان را به این آیه نیز مستند می کنند(گلپایگانی، 1 / 44). از نگاه برخی دیگر از معاصران، عام بودنِ علتی که حکم «الرَّجالُ قَوَّامُونَ عَلَى النَّساءِ» در آیه بر آن مترتب شده، یعنی: «بِمَا فَضَّل اللهٌ بَعضَهُم عَلى بَعضٍ» حاکی از این است که حكم مزبور، مخصوص شوهر، نسبت به همسرش نیست؛ بلکه حکمی است مربوط به همه مردان در امور اجتماعی که با زندگی هردو ارتباط داشته و اموری همچون جهاد، حکومت، قضاوت و نیز سرپرستی در محیط خانواده را دربرمی گیرد (طباطبائی، المیزان، 4 / 343؛ آصفی، 55 - 56).

آنچه که اختصاص نداشتن آیه به زندگی زناشویی را تقویت می کند، این است

ص: 20

که اگر حکم آیه (قوام بودن) به عنوان ویژگی خاص شوهران، شامل همه مردان نبود، سزاوار بود در آیه به جای «الرجال» و «النساء»، عبارت «الازواج یا [یا البعولة] قَوَّامُونَ عَلىَ نِسَائِهِم يا [يازوجاته]» به کار می رفت؛ چنان که در برخی از موارد، درباره حکمی ویژه شوهران، از واژه خاص آنان استفاده شده است؛ مانند: «وَبعُولَتُهُنَّ أحَقِ بِرَدَّهنَّ فِي ذِلك إِن أرَادُوا إِصلاَحاً» (بقره، 228)؛ و «وَلَا يبدِينَ زِينَتهَنَّ إِلّا لِبُعُولَتِهِنَّ» (نور، 31).

چند اشکال در استدلال به این آیه مطرح است؛ نخستین اشکال اینکه تعليل مذکور در آیه: «بِما فَضَل اَللهٌ بَعضَهُم عَلى بَعضٍ»، به معنای برتری مطلق مردان بر زنان نیست؛ زیرا بی تردید خداوند به زنان نیز برتریهایی تکوینی عطا نموده که بسیاری از مردان فاقد آن هستند؛ مانند نرم خویی، زیبایی، عاطفه و جذابیت. بنابراین چنین نیست که خداوند تمام مزیتهای انسانی را به مردان اختصاص داده باشد. به همین دلیل، قرآن کریم تعبیر «بَعضَهُم عَلى بَعضٍ» را به کار برده و نفرموده است: «بما فضل الله الرجال على النساء» (ر.ک: آصفی، 53 - 55).

ولی در پاسخ می توان گفت که استدلال به علت تکوینی یادشده در آیه، بسته به این نیست که برتری مردان را به معنای اختصاص تمام برتریهای تکوینی به آنان بدانیم، کسانی که به این آیه برای اثبات عمومیت قیمومت مردان بر زنان در امور ولایی استناد می کنند، مدعی نیستند که آیه، همه برتریهای تکوینی را مختص داند؛ بلکه معتقدند مفاد آیه این است که خداوند مردان را به دلیل وجود برخی از برتریهای تکوینی و تشریعی بر زنان قیمومت داده است. بنابراین استفاده نشدن از تعبیر «بما فضل الله الرجال على النساء» در آیه، شاید به این دلیل باشد که با تعبیر «بَعضَهُم عَلى بَعضٍ» بر اشتراک زن و مرد در اصل انسانیت،

ص: 21

تأکید شده است (حسینی تهرانی، 79) و یا به این خاطر که اگر در آیه از عبارت «بما فضل الله الرجال على النساء» یا «بما فضّلهم عليهن» استفاده می شد، به معنای برتری تمامی مردان بر تمامی زنان بود؛ در حالی که این معنا برخلاف واقعیت و مسلّمات تاریخی و نیز اعتقادی اسلام است (مغنیه، 2 / 315).

اشکال دوم در استدلال به آیه، این است که دومین تعلیل در آیه، یعنی: «وَ بما أنَفقُوا مِن أموالِهِم» مخصوص زندگی زناشویی است؛ چرا که تنها در زندگی زناشویی است که مرد، پرداخت نفقه زن را به عهده دارد (مغنیه، 2 / 315؛ سبحانی، 1 / 58؛ ر.ک: جوادی آملی، 391 - 393).

اشکال مزبور از این تصور ناشی می شود که هریک از دو دلیل یادشده در آیه، بخشی از دلیل حکم بوده و درمجموع یک علت تامه را تشکیل می دهند؛ حال آنکه استدلال کنندگان به آیه مزبور، قوّام بودن شوهر بر زن را در زندگی خانوادگی از مصادیق قوّامیت صنف مردان بر صنف زنان می دانند و دلیل اصلی این سرپرستی، تواناییهای تکوینی مردان به صورت کلی است که در جمله «بِما فَضَّلَ اللهُ بَعضَهُم عَلى بَعضٍ» بیان شده و به همین دلیل، خداوند وظیفه انفاق را بر عهده آنان قرار داده است که با عبارت: «وَ بِما أنفَقُوا مِن أموالِهِم» به آن اشاره شده است (ر.ک: سبزواری، مواهب الرحمن، 8 / 158)؛ بنابراین موضوع انفاق، نه یک دلیل مستقل، که فرع بر جمله پیشین خواهد بود.

انظُروُا إِلَى رَجُل ٍمِنكم يَعلَمُ شَيئاً مِن قَضَايانَا فَاجعَلُوهُ بَينَكم فَإنَّي قَد جَعَلتُهُ قَاضِياً فَتَحَاكمُوا إِلَيهِ» (حرعاملی، 18 / 4). روایات دیگری نیز به این مضمون وجود دارد که بعضی از آنها معتبر بوده (حر عاملی، 18 / 3) و برخی دیگر به لحاظ سند ضعیف هستند (حر عاملی، 18 / 101)، اما به عنوان مؤيد - و نه به عنوان دليل مستقل - مورد توجه قرار گرفته اند.

در استدلال به این روایات، گفته می شود که دستور رجوع به قاضی به طور مطلق نیست، بلکه مقید به قاضی مرد شده است؛ حال آنکه امام علیه السلام به راحتى می توانست بدون استفاده از واژه «رجل» بگوید: «انظروا من كان منكم يعلم شيئاً من قضايانا ...»، تا با اطلاق خود، مردان و زنان، هردو را شامل شود. در صورت شک در اینکه آیا منظور امام علیه السلام اختصاص قضاوت به مردان بوده یا خیر، باید برای تعمیم حکم نسبت به زنان دلیلی ارائه شود؛ در حالی که دلیل قطعی که شمول حکم را نسبت به زنان اثبات کند، در دست نیست. بنا بر این روایات، هنگامی که زن نتواند عهده دار مقام قضاوت - که حکم در مسائل جزئی است - شود، چگونه تصدی امور عام و سرپرستی جامعه را به عهده می گیرد؟ البته دلالت روایات، اشکال شده که واژه رجل در زبان عربی از بعد تغليب، به طور یکسان بر زن و مرد اطلاق می شود؛ بنابراین، عبارت «رجل منکم» در این روایت به معنای «احدکم» (یکی از شما) بوده، و از آن هرگز، نمی توان ممنوعیت قضاوت زنان از دیدگاه فقهی را دریافت (آصفی، 79؛ ← مقاله قضاوت زن).

دسته دوم، روایاتی است که تص-دی برخی مناصب از سوی زنان را نفی می کنند؛ مانند روایتی از پیامبر اکرم صلى الله عليه وسلم که مشتمل بر وصایای متعدد آن حضرت صلى الله عليه وسلم به امیرالمؤمنین علیه السلام بوده و در آن آمده است: «لَيسَ عَلىَ النَّسَاءِ جُمُعَةٌ َو لَا جَمَاعَةٌ ...

ص: 23

وَ لَا تَوَلى القَضَاء» (طبرسی، 439؛ حر عاملی، 18 / 6؛ نراقی، 17 / 36). در خصوص دلالت این حدیث، برخی اشکال کرده اند که تعبیر «لَيسَ عَلى ...» منافاتی با جواز ندارد؛ چرا که بر واجب نبودن دلالت داشته، و این به معنای عدم جواز و بطلان قضاوت نیست (ر.ک: خوانساری، 6 / 7؛ فاضل لنکرانی، 48)؛ ولی فهم مشهور فقيهان از روایت یادشده، جایز نبودن تصدی قضا از سوی زنان است، نه واجب نب-ودن آن؛ چنان که جمله پیش از آن، یعنی «وَ لاَ حَلق» نیز به معنی عدم جواز سر تراشیدن برای زنان در مناسک حج است. آنچه که چنین برداشتی از روایت را تأیید می کند، ارتکاز متشرعه مبنی بر جایز ندانستن قضاوت زنان و سیره متشرعه مبنی بر عدم تصدی این سمت از سوی آنان است. با اینکه اگر چنین کاری جایز قطعاً بود، بر مراجعه به مرد قاضی ترجیح داشت. پس از پذیرش دلالت حديث بر جایز نبودن قضاوت زن، می توان با استناد به دلیل اولویت، زعامت و حکومت زن را نیز غیر جایز و غیرنافذ دانست (+ مقاله قضاوت زن).

روایت دیگر در این زمینه از امام باقر علیه السلام است که فرمودند: «وَ لَا تَتَولَى المَرأةُ القَضَاءَ وَ لَا [تُوَلى] الإِمَارَةَ وَ لا تُستَشارُ؛ زن عهده دار قضاوت نشده، حکومت به او واگذار نمی شود و مورد مشورت قرار نمی گیرد» (ر.ک: صدوق، الخصال، 585؛ حرعاملی، 14 / 162). این روایت، دارای اطلاق بوده و حکم وضعی و تکلیفی، هردو را شامل می شود (گلپایگانی، 1 / 48)؛ بدین معنا که هم بر بطلان یا عدم نفوذ قضاوت و حکومت زن دلالت می کند، و هم بر حرمت تصدی زن نسبت به آن دو.

دسته سوم، روایاتی است که اطاعت از زنان را نهی نموده و یا آن را باعث پشیمانی می داند. مانند آنچه که امیرمؤمنان علیه السلام فرمودند: «مَعَاشِر َالنَّاسِ لَا تُطِيعُوا

ص: 24

النَّسَاءَ عَلَى حَالٍ؛ ای مردم! در هیچ حال زنان را اطاعت نکنید» (صدوق، من لا يحضره الفقیه، 3 / 554؛ طبرسی، 203) و یا آنچه از پیامبر اکرم صلى الله عليه وسلم گزارش شده، مبنی بر اینکه پیروی و اطاعت از زن، موجب پشیمانی است: «طَاعَةُ المَرأةِ نَدَامَةُ» (حر عاملی، 14 / 129). مدلول این گونه از روایات که مورد استدلال برخی از فقیهان قرار گرفته اند (نراقی، 17 / 35 - 36؛ ر.ک: روحانی، 25 / 22 - 23)، جایز نبودن اطاعت از زنان در هر حال و ولایت و امر و نهی آنها در امور گوناگون است، و نه اصل دخالت و مشارکت آنها در کارها. بنابراین جای این اشکال نیست که گفته شود: این روایات با این فراگیری و گستردگیِ نهی از اطاعت نسبت به هر نوع مداخله زنان، زمینه اجرا نداشته و هیچ فقیهی نیز چنین فتوایی نداده است، و درنتیجه احادیث مزبور، عمومیت نداشته و محدوده دلالت آنها مجمل است.

همچنان که صدور برخی از این روایات، مانند روایت نخست در مورد مسائل خانوادگی و یا جمله پایانی روایت که «با آنان به مدارا رفتار کنید تا روش خود را اصلاح کنند»، نمی تواند - چنان که برخی پنداشته اند - بیانگر اختصاص آنها به مسائل خانوادگی باشد (ر.ک: واثقی راد، 191 - 192)؛ چرا که شأن نزول یک آیه یا شأن صدور یک روایت، موجب تخصیص آیه و روایات نمی شود؛ بلکه در این موارد، به تعبیر فقیهان و اصولیها عموم لفظ دارای اعتبار است و نه خصوص مورد (ر.ک: طباطبائی، ریاض المسائل، 12 / 180؛ 14 / 97؛ حائری یزدی، 1 / 235). افزون بر این، سیاق کلام - بر فرض پذیرش آن در روایت مورد بحث - از استحکام کافی برخوردار نیست تا باعث چشم پوشی از ظهور صدر روایت در عموم شود؛ و چنان که فقیهان گفته اند، وحدت سیاق، خدشه ای به ظهور نمی رساند

(ر.ک: همدانی، 2 / 53؛ محقق داماد، 3 / 126).

ص: 25

دسته چهارم، روایاتی است که تسلط زنان بر امور گوناگون ولایی و ازجمله حکومت را یکی از نشانههای ازبین رفتن حق و رواج ظلم و فساد در جامعه می دانند. در این باره می توان به روایت حمران از امام صادق علیه السلام اشاره کرد که بسیار طولانی بوده و دارای سندی معتبر است؛ در بخشی از آن آمده است: «وَ رَأيتَ النَّسَاءَ وَ قَد غَلَبن عَلَى المُلک وَ غَلَبَنَ عَلَى كلَّ أمرٍ لَا يؤَتى إِلَا مَا لَهُنَّ فِيهِ هَوىً ... فَكن عَلَى حَذَرٍ وَ اطلُب إِلَى اللهِ عَزَّ وَ جَلَّ النَّجَاةَ وَ اعلَم أنَّ النَّاسَ فِي سَخَطِ الله عَزَّ وَ جَلَّ؛ و هنگامی که دیدی زنان بر حکومت و کارها تسلط یافتند و کاری جز به میل آنان صورت نمی گیرد ...، ...، پس در چنین وضعی بر حذر باش و از خداوند درخواست نجات کن و بدان که مردم در[چنین وضعی] دچار خشم خداوند هستند» (ر.ک: کلینی، 8 / 36 - 42).

این بخش از روایت، به روشنی حاکی است که تسلط زنان بر حکومت و فرمانروایی و قرار گرفتن امور، تحت سلطه و حاکمیتِ آنان از دیدگاه شرع مذموم است. به نظر می رسد مقصود از «غَلَبنَ» در این روایت، همان سلطه و اعمال حاکمیت یا ولایت بوده و یا قدر متیقن از معنای آن، همین است، و درنتیج-ه شامل تصدی زن در سِمَتهای گوناگون اجرایی که شامل اِعمال حاکمیت و ولایت به طور مستقل نیست، نخواهد شد.

روایات دیگری نیز با همین مضمون وجود دارند؛ هرچند به دليل ضعف سندی به نظر برخی از فقیهان نمی توانند دلیلی مستقل قرار گیرند؛ ازاین رو تنها نقش تأییدی را ایفا می کنند؛ ولی از نگاه برخی دیگر از فقیهان که تنها راه اطمینان به صدور را مورد وثوق بودن راوی نمی دانند (سبزواری، تهذیب الاصول، 2 / 107 - 108؛ ر.ک: مکارم شیرازی، 2 / 467 - 469)، این گونه از روایات، خود دلیل معتبری

ص: 26

به شمار می آیند؛ مانند روایتی از رسول خداصلى الله عليه وسلم که فرمودند: «لَن يُفلِحَ قَومٌ ولَوا أمرَهُمُ امرَأةً» (ر.ک: احمد بن حنبل، 5 / 47، 51؛ بخاری، 5 / 136؛ 8 / 97؛ ابن شعبه حرانی، 35؛ بیهقی، 3 / 90؛ 10 / 118). به گفته برخی از صاحب نظران، گرچه ای-ن روایت در کتابهای امامیه به صورت مسند ذکر نشده، ولی شهرت و نقل فراوان آن از پیامبر اکرم علیه السلام ضعف سند آن را جبران می کند؛ بنابراین می توان به صدور آن از جانب پیامبر صلى الله عليه وسلم، اطمینان یافت (آصفی، 62)؛ چنان که از این جهت مورد استناد برخی از فقیهان قرار گرفته است (ر.ک: طباطبائی، ریاض المسائل، 13 / 37؛ گلپایگانی، 1 / 48).

درباره دلالت این روایت، دو احتمال ارائه شده است: نخست، اینکه روایت با صیغه نهی نیامده، حاکی است که حکم موجود در آن، همچون احكام مولوی نیست؛ بلکه ارشاد به زیان و هلاکت مردمی است که زن، سرپرستی امور آنان را به عهده گیرد؛ که در این صورت به حکم عقل، پرهیز از آن، واجب خواهد بود. دوم اینکه، روایت موردنظر، حکمی مولوی است؛ زیرا فهم عرفی از انکار ولایت و فرمانروایی زن از سوی پیامبر اکرم صلى الله عليه وسلم و تأثیر آن در ازبین رفتن رستگاری یک ملت، این است که از دیدگاه اسلام، پذیرش ولایت زن نه جایز است و نه صحیح (ر.ک: آصفی، 62).

دسته پنجم، روایاتی است که به طور مطلق واگذاری اموری فراتر از تواناییهای زن را مناسب شأن او ندانسته و درنتیجه جایز نمی داند؛ مانند نامه امیر المؤمنین صلى الله عليه وسلم به امام حسن علیه السلام که مشتمل بر وصایایی گوناگون بوده و در آن آمده است: «لَا تُمَلَّك المَرَأةَ مِن الأمر مَا يُجَاوِزُ نَفسَهَا فَإِنَّ ذَلِك أنعَمُ لِحَالِهَا وَ أرخَى لِبَالِهَا وَ أدوَمُ لِجَمَالِهَا فَإِنَّ المَرأةَ رَيحَانَةٌ وَ لَيسَت بِقَهرَمَانَة؛ زن را بر آنچه به او مربوط نیست [و از محدوده شخصی او فراتر می رود] مسلّط مکن که این با وضعیت

ص: 27

زن، سازگارتر و برای او آسانتر بوده و موجب دوام بیشتر جمال او خواهد شد؛ پس به راستی که زن همچون گیاهی است خوشبو، نه شخصی مقتدر و مسلط بر امور» (کلینی، 5 / 510؛ صدوق، من لا يحضره الفقيه، 3 / 556).

برابِر این روایت، تسلط زنان بر اموری که فراتر از حیطه شخصیت آنان است، مشمول نهى (لَا تُمَلَّک) قرار گرفته و درنتیجه جایز نیست. بی تردید، عهده داری ولایت، ازجمله مصادیق این روایت است. نکته استناد به این حدیث، توجه به تعبیر «لَا تُمَلَّک» و عبارت «مَا يجَاوِزُ نَفسَهَا» است که چیرگی زن بر امری فراتر از امور شخصی را ممنوع اعلام می کند. بر این اساس، اختلافی که در نقل این روایت در الکافی و نهج البلاغه دیده می شود - به این صورت که در اوّلی «لَا تُمَلَّك المَرأةَ مِن الأمرِ مَا يجَاوِزُ نَفسَهَا» آمده است (کلینی، 5 / 510) و در دومی «لَا تُمَلَّكِ المَرأةَ مِن أمرِهَا» (نهج البلاغه، نامه 31 (3 / 56) - تأثیری در استدلال به آن نداشته، و عبارت «مِن أمرِهَا» دلیلی بر اختصاص حکم به امور خانوادگی نخواهد بود؛ چرا که در هر دو صورت، محدوده این «امر» را عبارت «مَا يجَاوِزُ نَفسَهَا» روشن می کند. نتیجه اینکه در هر امری که به یک زن استناد پیدا کرده (یعنی مصداق «امرها» باشد)، و فراتر از محدوده امور شخصی او باشد، اداره و تدبیر آن را نباید به وی واگذار نمود. چنانچه این بیان هم پذیرفته نشود، باید گفت که در صورت اختلاف بین عبارت کلینی در الکافی و سیدرضی در نهج البلاغه، تقدّم و ترجیح با نقل الکافی است؛ چرا که کلینی در بیان روایات دقیق تر است. بدین ترتیب برای اثبات شمول روایت نسبت به امور ولایی، هیچ گونه نیازی به الغای خصوصیت نیست. همچنین، ظاهر روایت، حکمی تکلیفی است (نه ارشادی) و حکمت آن نیز در ادامه روایت تبیین شده است.

ص: 28

محمد تقی مجلسی، سند این روایت را برابر نقل کلینی «قوی» دانسته است (روضةالمتقين، 9 / 237)؛ هرچند برخی از فقیهان معاصر، آن را نامعتبر شمرده اند (حسینی حائری، 73). در هر حال، حتی اگر سند آن را نیز معتبر ندانیم، بی تردید، مؤيد مناسبی به شمار می رود.

مزبور، مورد پذیرش شرع باشد. با توجه به آنچه گفته شد، در تصدی مدیریتهای کلان از سوی زنان - که جنبه ولایت و امارت بر آنها صدق می کند باید ضوابط شرعی را در کنار عناوین ثانویه، به طور دقیق مورد توجه قرار داد و پس از احراز ضرورت و فقدان دیگر موانع شرعی، تنها به اندازه ضرورت، به ولایت زن بسنده نمود. از جمله موارد استثنایی، آنجاست که مردانِ واجد شرایط، متناسب با مناصب مورد نظر، به اندازه کافی در دسترس نبوده و یا اصلاً وجود نداشته باشند، حال آنکه برخی از زنان، دارای شرایط لازم (غير از مرد بودن) باشند. در چنین مواردی که حفظ نظام و اداره امور مسلمین، مصلحتی مهم تر و مقدم بر هر چیز است، می توان تصدی این گونه مناصب از سوی زنان را جایز دانست.

1418ق؛ بخاری، محمد بن اسماعیل (م. 256ق.)، صحيح البخاری، بیروت، دار الفكر، 1401ق؛ بوطی، محمد سعید رمضان، المرأة بين طغيان النظام الغربي ولطائف التشريع الربانی، بیروت، دارالفکر، 1996م؛ بیهقی، احمد بن حسین (م. 458ق.)، السنن الکبری، بیروت، دار الفكر، 1416ق؛ ترمذی، محمد بن عیسی (م. 279ق.)، سنن الترمذی، تحقیق عبدالوهاب عبد اللطيف، بیروت، دار الفكر، 1403ق؛ جوادی آملی، عبدالله، زن در آینه جلال و جمال، قم، نشر اسراء، 1417ق؛ جوهری، اسماعیل بن حماد (م. 393ق.)، الصحاح تاج اللغة و صحاح العربیه، تحقیق احمد عبدالغفور عطار، بیروت، دار العلم للملايين، 1407ق؛ حائری یزدی، عبدالكريم (م. 1355 ق.)، در رالفوائد، تحقیق محمد مؤمن قمی، قم، نشر اسلامی، 1408ق؛ حر عاملی، محمد بن حسن (م. 1104 ق.)، وسائل الشیعه، تحقیق ربانی شیرازی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ حسینی تهرانی، سیدمحمدحسین، رسالة بديعه، مشهد، انتشارات علامه طباطبائی، 1418ق؛ حسینی حائری، سیدکاظم، القضاء في الفقه الاسلامی، قم، مجمع الفكر الاسلامی، 1415ق؛ حسینی شیرازی، سیدمحمد، تقريب القرآن الى الأذهان، بیروت، دار العلوم، 1424ق؛ حکیم پور، محمد، حقوق زن در کشاکش سنت و تجدد، تهران، انتشارات نغمه نواندیش، 1382ش؛ حمیدی، فریده، قاسمیان، پروانه، حقوق زنان و حقوق بشر، تهران، انتشارات روشنگران و مطالعات زنان، 1385ش؛ خوانساری، سیداحمد (م. 1405ق.)، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، تهران، مكتبة الصدوق، 1355ش؛ دورانت، ویلیام جیمز (م. 1981م.)، تاریخ تمدن، ترجمه احمد آرام و دیگران، تهران، شرکت انتشارات علمی و فرهنگی، 1378ش؛ راغب اصفهانی، حسین بن محمد (م. 502ق.)، مفردات الفاظ القرآن، نشر الكتاب، 1404ق؛ روحانی، سیدمحمدصادق، فقه الصادق علیه السلام، قم، دارالکتاب، 1412ق؛ زبیدی، سید محمد مرتضی حسینی (م. 1205ق.)، تاج العروس من جواهر القاموس، تحقیق علی شیری، بیروت، دارالفکر، 1414ق؛ زحیلی، وهبة بن مصطفى، التفسير المنير في العقيدة و الشريعة و المنهج، بیروت، دار الفكر المعاصر، 1418ق؛ همو، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق، دارالفکر، 1429ق؛ سبحانی، جعفر، نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الاسلامية الغراء، قم، مؤسسة الامام الصادق علیه السلام، 1418ق؛ سبزواری، سیدعبدالاعلى (م. 1414ق.) تهذیب الاصول، قم، دفتر آیت الله سبز اوری، 1412ق؛ همو، مواهب الرحمن في تفسير القرآن، بیروت،

ص: 31

مؤسسة اهل البيت علی علیهم السلام، 1409ق؛ شربینی، محمد بن احمد (م. 977ق.)، مغني المحتاج، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1377ق؛ شرتونی، سعید خوری، اقرب الموارد فی فصح العربية و الشوارد، تهران، دارالاسوة، 1416ق؛ شنقیطی، محمدامین (م. 1393ق.)، اضواء البيان في ايضاح القرآن بالقرآن، بیروت، دار الفكر، 1415ق؛ صدوق، محمد بن علی (م. 381ق.)، الخصال، تحقیق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1403ق؛ همو، من لا يحضره الفقیه، تحقیق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، ریاض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی، سیدمحمدحسین (م. 1402ق.)، الميزان في تفسير القرآن، قم، نشر اسلامی، 1417ق؛ طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم (م. 1337ق.)، العروةالوثقی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ طبرسی، حسن بن فضل (م. 554ق.)، مکارم الاخلاق، الشريف الرضی، 1392ق؛ طریحی، فخرالدین (م. 1085ق.)، مجمع البحرین، تحقیق سیداحمد حسینی، تهران، نشر فرهنگ اسلامی، 1408ق؛ طوسی، محمدبن حسن (م. 460ق.)، المبسوط في فقه الاماميه، تحقیق محمدباقر بهبودی، المكتبة المرتضویه؛ همو، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوی، قم، انتشارات قدس محمدی؛ عبادی، شیرین، تاریخچه و اسناد حقوق بشر در ایران، تهران، انتشارات روشنگران، 1372ش؛ فاضل لنکرانی، محمد (م. 1428ق.)، تفصيل الشريعة في شرح تحریرالوسیله (القضاء و الشهادات)، قم، مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام، 1420ق، فضائلی، مصطفی، شروط غیر معتبر و آثار حقوقی آن در کنوانسیون رفع كلية آشکال تبعیض علیه زنان، قم، دفتر مطالعات و تحقیقات زنان، 1382ش؛ قاضی، ابوالفضل، حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، تهران، انتشارات دانشگاه، 1382ش؛ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1383ش؛ کاظمی، جوادبن سعید (م. 960ق.)، مسالک الافهام الى آیات الاحکام، تهران، المكتبة المرتضوية، 1365 ش؛ کرکی، علی بن حسین (م. 140ق.)، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام من الاحياء التراث، 1408ق؛ کلینی، محمد بن یعقوب (م. 329ق.)، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، تهران، دار الکتب الاسلامية، 1363ش؛ گلپایگانی، سیدمحمدرضا موسوی (م. 1414ق.)، القضاء، تحقیق سیدعلی حسینی میلانی، قم، مطبعة الخيام، 1401ق؛ مازندرانی، محمدصالح (م. 1081 ق.)، شرح اصول الکافی، تحقیق سیدعلی عاشور، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1421ق؛

ص: 32

مجلسی، محمدباقر (م. 1111ق.)، بحارالانوار، تحقیق محمدباقر بهبودی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ مجلسی، محمد تقی (م. 1070ق.)، روضة المتقين في شرح من لا يحضره الفقیه، تحقيق موسوی کرمانی، اشتهاردی، طباطبائی، قم، مؤسسه فرهنگ اسلامی کوشانپور، 1406ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، المعتبر فی شرح المختصر، قم، مؤسسه سیدالشهداء علیه السلام، 1364 ش؛ محقق داماد، سید محمد (م. 1388 ق.)، الحج، تحقیق عبدالله جوادی آملی، قم، چاپخانه مهر، 1401ق؛ مصطفوی، حسن (م. 1384ش)، التحقيق في كلمات القرآن الكريم، تهران، بنگاه ترجمه و نشر کتاب، 1360 ش؛ همو، تفسير روشن، تهران، مرکز نشر کتاب، 1380ش؛ مغنیه، محمدجواد (م. 1400ق.)، التفسير الكاشف، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1424ق؛ مفید، محمد بن محمد (م. 413ق.)، المقنعه، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ مکارم شیرازی، ناصر، انوار الاصول، تحقیق احمد قدسی، قم، انتشارات نسل جوان، 1416ق؛ موسوی اردبیلی، سید عبدالکریم، فقه القضاء، قم، مكتبة امير المؤمنين علیه السلام، 1408ق؛ موسوی خلخالی، سید محمدمهدی، حاکمیت در اسلام، تهران، انتشارات آفاق، 1402ق؛ مهرپور، حسین، مباحثی از حقوق زن از منظر حقوق داخلی، مبانی فقهی و موازین بین المللی، تهران، انتشارات اطلاعات، 1379ش؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دارالکتب الاسلامیه، 1366ش؛ نراقی، احمد بن محمدمهدی (م. 1245 ق.)، مستند الشيعة فی احکام الشریعه، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام الاحياء التراث، 1419ق؛ نسائی، احمد بن شعيب (م. 303ق.)، سنن النسائی، بیروت، دار الفكر، 1348ق؛ نوری، محیی الدین بن شرف (م. 676ق.)، المجموع شرح المهذب، دار الفكر؛ نهج البلاغه، الامام علی بن ابی طالب علیه السلام الشريف الرضی، تحقیق و شرح محمد عبده، بیروت، دار المعرفة، 1412ق؛ واثقی راد، محمدحسین، گزارش از آراء و دیدگاهها در باب داوری زنان، فقه، کاوشی نو در فقه اسلامی (فصلنامه)، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، ش 15 - 16، 1377ش؛ همدانی، حاج آقا رضا (م. 1322ق.)، جمله مصباح الفقيه، تهران، مكتبة الصدر.

محمدجواد ارسطا

ص: 33

رجوع به فقیهان از زمان امامان علیهم السلام من مطرح بوده است؛ چرا که به استناد برخی از گزارشها، ائمه علیه السلام مردم را به فقیهانی از اصحاب خود، مانند یونس بن عبدالرحمن نجاشی، 447؛ حر عاملی، 18 / 107)، ابان، زراره، زکریابن آدم و دیگران (حر عاملی، 18/ 103، 105 - 106) ارجاع می دادند. از این نکته می توان دریافت که رجوع به فقیهان از آغاز، نزد شیعه امری ارتکازی بوده است (ر.ک؛ طوسی، العده، 2/ 730؛ امام خمینی قدس سره الرسائل، 2/ 130). همچنین نسبت به دوره ای که دسترسی به امامان علیهم السلام ممکن نبود، روایات و قرینه هایی در این باره وجود دارد؛ مانند توقيع اسحاق بن یعقوب (حر عاملی، 101/18 ) که در آن به مردم دستور داده شده تا در زمان غیبت کبری به علما مراجعه کنند.

در این پیوند در برخی از روایات، به شرایط فقیهانی که مردم باید به آنها مراجعه کنند، اشاره شده است؛ با توجه به این نکته، فقیهان در کتابهای اصولی سید مرتضی، الذریعه، 2/ 799 - 800؛ طوسی، العّده، 2/ 727) و فقهی خویش در بابهای امر به معروف و قضا (علامه حلی، تذکرة الفقهاء، 9/ 446، 449؛ همو، قواعد الاحکام، 1/ 526) صفات مفتی را برشمرده اند. بیشتر این شرطها عبارتند از: قدرت استنباط، علم به احکام، ایمان و عدالت؛ غیر از شهید ثانی - در باب قضا از الروضة البهيه ( 62/3) – هیچ فقیهی به شرط مرد بودنِ مفتی تصریح نکرده و تنها در مسئله قضاوت، این شرط را به طور مستقل در کنار دیگر شرایط ارائه نموده اند (محقق حلی، 1860/4علامه حلی، قواعدالاحکام، 3/ 421؛ شهید اول، اللمعة الدمشقيه، 79؛ همو، الدروس الشرعيه، 2/ 65). همین مسئله اختلاف برداشتهایی را از متون فقهی در پی داشته است: دیدگاهی معتقد است که آنان در مسئله اهلیّت فتوا، مرد بودن را شرط نمی دانستند؛ به ویژه آنکه در بحث امر به معروف - که در آن مناصب فقیه، از جمله اقامه حدود و فتوا دادن، مورد

ص: 35

بحث قرار گرفته و شرایط آن ذکر می شود - از شرط مرد بودن سخنی به میان نیامده است (ر.ک: علامه حلی، قواعدالاحکام، 1/ 525 - 526؛ شهید اول، اللمعة الدمشقیه، 75 شهید ثانی، 2/ 417 - 418)؛ ولی برخی دیگر بر این باورند که بررسی جامع همه سخنان فقیهان پیشین - به ویژه تصریح برخی از آنان به این نکته که دو منصب قضاوت و فتوا، از آن همه فقيهان جامع الشرایط در زمان غیبت است . این نظر را تقویت می کند که آنها شرایط و ویژگیهای این دو (مفتی و قاضی) را یکسان می دانند (ر.ک: علامه حلی، ارشادالاذهان، 1/ 353: 2/ 138؛ همو، تذکرة الفقهاء، 9/ 446؛ همو، منتهى المطلب، 2/ 195). شهید اول به این نکته تصریح می کند که در زمان غیبت، فقیه برخوردار از شرایط قضاوت، می تواند اقامه حد کرده و واجب است که در صورت امنیت، فتوا بدهد (الدروس الشرعيه، 2/ 47 - 48). وی همچنین مرد بودن قاضی را شرط دانسته است (الدروس الشرعيه، 2/ 65). از این رو روشن است که شهید اول درباره فتوا نیز این شرط را معتبر می داند؛ چون در غیر این صورت باید برای زنان - به رغم جایز بودن فتوا - قضاوت ممکن نباشد و این با ظاهر سخنان ایشان ناسازگار است.

بدین ترتیب، اینکه فقیهان به شرط مرد بودن در قضاوت و فتوا اشاره ای نکرده اند، یا به این علت است که آن را امری قطعی دانسته (ر.ک: سیفی مازندرانی، 176/3) و یا در مقام تفصيل مسئله و بیان تمامی شروط معتبر در قضا و فتوا نبوده اند. از این رو با اینکه برخی به دیگر شرایط قاضی - از جمله عقل و بلوغ - در کنار مرد بودن تصریح می کنند (محقق حلی، 860/4)، ولی در مسئله اقامه حدود و افتا، نامی از این شرایط به میان نمی آورند

(محقق حلی، 1/ 260). به هر حال دیدگاه معروف در میان فقيهان متأخر

(طباطبائی یزدی، 24/1) این است که مرجع تقلید، همچون

ص: 36

قاضی باید مرد باشد؛ هر چند برخی دیگر این نظریه را در شرایط قاضی مورد تردید قرار داده اند (ر.ک: اردبیلی، 12 / 15؛ نراقی، مستندالشیعه، 17 / 35)؛ سیدمحمد مجاهد - به رغم پذیرش این شرط - اعتبار آن را امری مسلّم ندانسته است طباطبائی، مفاتیح الاصول، 612 - 613). از برخی سخنان صاحب جواهر الكلام نیز، می توان حکم به جواز تقلید زنان را برداشت نمود، یا دست کم می توان گفت که ممنوعیت تقلید از زنان را از کلام ایشان نمی توان دریافت؛ چرا که وی تعدادی از شروط فتوا و تقلید را ارائه نموده، که شرط مرد بودن، از جمله آنها نیست نجفی، 22/40). محمدحسین اصفهانی نیز، به این نکته تصریح می کند که دلیلی بر شرط مرد بودن برای مفتی وجود ندارد (68/3). چنان که سید محسن حکیم نیز به دیدگاه جواز تقلید از زنان تمایل داشته و اذعان می کند که دلیل روشنی بر شرط مرد بودن مفتی وجود ندارد؛ مگر ادعای انصراف برخی از ادله به مرد و اختصاص برخی از آنها به مردان؛ و این دلیل به فرض درست بودن، از چنان استحکامی برخوردار نیست که در اینجا از جریان بنای عقلا جلوگیری کند (43/1). بسیاری از اندیشمندان اهل سنّت، هرچند به شرایط مفتی پرداختند، اما به لزوم مرد بودن مفتی، اشاره ای نکرده اند (ر.ک: غزالی، 371 - 373؛ آمدی، 4/ 221 - 222)؛ برخی نیز، به شرط نبودن مرد تصریح نموده اند (کاشانی،7/ 3). از سخنان ابن قدامه می توان دریافت که مشروعیت فتوای زنان و تقلید از آنان مسئله ای اجماعی است. وی در بحث قضا، هیچ سخنی در رد ابن جریر - که مدعی جواز افتای زنان است - ارائه نکرده و در بحث اجتهاد و تقلید نیز، به شرط مرد بودن اشاره ای ننموده است (11 / 380). در آثار اهل سنّت به تعداد زیادی از زنان صحابه و تابعان اشاره شده که دارای آرای فقهی بوده و دیگران به آنها مراجعه

ص: 37

می کردند (ر.ک: شیرازی 35، 27 - 48، 52؛ ابن قیم جوزی، 12/1 - 14)؛ همچنان که در کتابهای فقهی شیعه، مانند الخلاف نیز، این نکته به گونه ای مورد تأیید قرار گرفته و به نام چند تن از آنان اشاره شده است (طوسی، 2/ 287، 353/4 ، 179/6).

و مدرک برخی از احکام قرار گرفته است. فقیهان این دلیل را - که از سنخ دلیل حدسی است و نه حسی - در فقه به چند گونه ارائه کرده اند؛ از جمله در قالب اقتضای مجموعه ای از احکام نسبت به حکمی دیگر که از نوع دلیل عقلی است (آشتیانی، 340؛ صدر، 4/ 434) و گاه در قالب دلالت مجموعه ای از احکام بر حکمی دیگر که از سنخ دلالت لفظی است (محقق داماد، 2/ 491) و سوم الغای خصوصیت، که بر اساس مناسبات شرعی و عرفی شکل می گیرد (ر.ک: حسینی مراغی، 1/ 191؛ نجفی، جواهر الكلام، 4/ 28). درباره مرجعیت زنان، فقیهان دلایلی از آیات، روایات و احکام الزامی و غیر الزامی مبتنی بر آن را ارائه کرده اند که به نظر آنان حجیت نداشتن فتوای زنان را برای تقلید در پی دارد؛ احکامی همچون ترغیب زنان به خواندن نماز در خانه (صدوق، من لا يحضره الفقیه، 1/ 238؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 3/ 253)، واجب نبودن حضور آنان در نمازهای جمعه و عید (صدوق، الخصال، 585؛ حر عاملی، 161/14 - 162)، تردد نکردن در وسط راهها (کلینی، 5/ 518؛ حر عاملی، 14 / 132)، ممنوعیت گفتگو به نرمی و لطافت با نامحرم

(احزاب، 32)، نکوهش اختلاط زنان و مردان در کوچه و بازار (ر.ک: کلینی، 5/ 537؛ حر عاملی، 14 / 174) و نيز مشروع نبودن امامت بانوان در نماز جماعت با مردان (خونی، منهاج الصالحين، 1/ 218). بدین ترتیب محور مشترک در احکام، لزوم حجاب زنان، در معرض نبودن آنان، تا حد امکان جدایی از مردان و پرده نشینی و پرداختن به خانه داری است. از نگاه فقیهان از احکام یادشده می توان دریافت که شارع مایل نیست زنان متصدی اموری همچون مرجعیت شده و به خاطر آن در معرض ارتباط با مردان قرار گیرند. آنچه در این استدلال به صورت پیش فرض در نظر گرفته شده، این است که مرجعیت، رهبری و زعامت عامه مسلمانان بوده و مستلزم مرجعیت زن

ص: 40

آن است که مرجع در معرض مواجهه با دیگران قرار گیرد.

استدلال به دلیل «مذاق شارع برای حرمت تقلید از بانوان» از چند جهت مورد اشکال قرار گرفته است: نخست آنکه، پاره ای از شواهد ارائه شده، احکامی غیر الزامی هستند و چگونه ممکن است که از این رهگذر، حکمی الزامی را به عنوان جایز نبودن تقلید از زنان به دست آورد. تنها چیزی که از احکام مزبور می توان دریافت، ترخیصی بودن آن است. بنابراین بر فرض ملازم بودن تقلید از زنان با معاشرتشان با مردان، نمی توان تنها از مطلوب نبودن - و نه حرمت - معاشرت زنان و مردان، حرمت تقلید مردان از زنان را دریافت. اشکال دیگر اینکه ملازمهای بین اصل تقلید و معاشرتی که مورد نکوهش قرار گرفته، وجود ندارد؛ زیرا همان گونه که تقلید زنان از مردان معمولاً به در آمیختگی و معاشرت دو گروه نمی انجامد، تقلید مردان از زنان نیز چنین نخواهد بود، و بر فرض پذیرش چنین محذوری، نتیجه آن مشروع نبودن تقلید مردان از زنان است و نه ممنوع بودن تقلید زنان از زنان؛ افزون بر آنکه تقلید زنان از زنان، به گونه ای، محفوظ ماندن آنان را تأمین می کند که در صورت تقلید از مردان محقق نخواهد شد؛ زیرا در این صورت، آزادی پرسش از احکام شرعی و آشنایی آنان با وظایفشان به حدی است که حتی با سؤالشان از مردان محرم نیز قابل مقایسه نخواهد بود. از این گذشته به نظر می رسد که زنان از توانایی ویژه ای در فهم احکام مخصوص به خود برخوردارند، که مردان به دلیل عدم تجربه، از چنین امکانی بی بهره اند. در نظر داشتن این وجه، حتی ممکن است به لزوم تقلید زنان از زنان و یا احتیاط کردن در مسائل زنانگی بینجامد. در پاسخ به جایز نبودن تصدی زنان در امور اجتماعی، باید گفت که نتیجه آن - با فرض پذیرش - نامشروع بودن

ص: 41

ولایت زنان است، نه مرجعیت آنها در فتوا؛ زیرا ملازمه ای بین مرجعیت در فتوا و ولایت در امور اجتماعی وجود ندارد، و اینجا سخن در عمل به فتواست و نه تصدی دیگر مناصب مرجعیت که گاه مستلزم در معرض بودن است. بنابراین قیاس مرجعیت به بحث امام جماعت یا قضاوت، قیاس مع الفارق خواهد بود (ر.ک: اصفهانی، 3/ 68؛ محمدی گیلانی، 109). به باور بسیاری از فقیهان، رجوع به فقیه در فتوا به دلیل خبره بودن و از باب رجوع جاهل به عالم است، نه به ملاک ولایت (ر.ک: خراسانی، 464 - 467؛ امام خمینی قدس سره الاجتهاد و التقلید، 6 - 7، 69، 81 - 82 ،86، 146).

مردان است. بر این اساس، بسیاری از فقیهان، قضاوت زن را جایز ندانسته اند (مقاله قضاوت زن). با توجه به اینکه قضاوت، حکم در موارد جزئی، و در اختلاف میان چند نفر است، از نگاه برخی به طریق اولی مرجعیت - که مستلزم بیان احکام کلی مربوط به همه مردم است - برای زنان تشریع نشده است (ر.ک: خوئی، الاجتهاد و التقلید، 1/ 225).

خوئی - که خود به مذاق شرع استدلال کرده است . در پاسخ به این دلیل، معتقد است که عبارت «رَجُلٍ مِنکم» در مقابل رجوع به حاکمان جور آمده است؛ و از آنجا که در آن زمان بیشتر قاضيان مرد بوده اند، در روایت، عنوان «رجل» به کار رفته و این هیچ دلالتی بر شرط مرد بودن قاضی ندارد؛ افزون بر اینکه دلیلی نیز بر تلازم میان قضاوت و فتوا نیست (ر.ک: الاجتهاد و التقلید، 1/ 224 - 226). بنابراین روایات مزبور، دلالتی بر ممنوع بودن مرجعیت زن ندارند. به نظر می رسد به همین دلیل است که گروهی از فقیهان پیشین، همچون شهید اول ذكرى الشيعه، 1/ 42) و کرکی (ر.ک: 1/ 143، 167 - 170) که شرایط فقیه و مرجع تقلید، مانند ایمان، عدالت، علم به احکام و مبادی آن و نیز استنباط را بر روایاتی مانند مقبوله عمربن حنظله استوار نموده اند، از شرط مرد بودن مفتی سخنی به میان نیاورده اند.

نمی دانند (امام خمینی قدس سره، تحریر الوسیله، 2 / 446 - 447). نکته محوری در استدلال مزبور، این است که وقتی شهادت زنان در قضیه های موردی و جزئی پذیرفته یا کافی نباشد، چگونه نظر و حدس آنها در قضایا و احکام کلّی پذیرفته می شود (سیفی مازندرانی، 3 / 151). این دلیل به خاطر استلزام عقلی و همچنین دلالت لفظی درخور توجه است؛ چرا که هم ملاک عدم اعتبار شهادت بانوان به طور قوی تر در مورد فتوا وجود دارد، و هم معتبر نبودن اعتبار شهادت زنان می تواند از دلالتی عرفی بر بی اعتباری فتوای آنان برخوردار باشد. از این گذشته، در برخی از مدارک مربوط به این بحث که در آنها شهادت زنان، به تنهایی ناکافی دانسته شده، تعلیلی وجود دارد که بر اساس آن می توان عدم مشروعیت را از شهادت، به فتوا نیز تعميم داد؛ مانند آیه 282 سوره بقره که درباره شاهد گرفتن در مورد قرض و بدهکاری است: «وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَنْ تَضِلَّ إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَى». این آیه، شهادت دو زن را، همچون شهادت یک مرد دانسته، که به معنای اعتبار نداشتن شهادت یک زن است. علتی که در این آیه برای حکم مزبور ارائه شده، احتمال گمراهی یکی از دو زن است. در مورد واژه «ضلال» چند احتمال وجود دارد (کاظمی، 3 / 61؛ سیفی مازندرانی، 3 / 151 - 152)؛ از جمله اینکه ضلال به معنای فراموش کردن خود زن، یا گم شدن شهادت و یا به مفهوم خطاست و ممکن است از سهو، غفلت و یا نسیان ناشی شود. بر اساس این تعلیل، شاید بتوان بی اعتباری فتوای زنان را نیز از آیه مزبور برداشت نمود؛ ولی همان گونه که روشن است آیه شریفه، به امور حسی مربوط است که احتمال خطای زنان در آن وجود دارد، و این ارتباطی به اجتهاد و قدرت استنباط - که امری نظری و حدسی است - نداشته و دلیلی بر وحدت این دو موضوع وجود ندارد.

ص: 44

شرط نخست، هم زمان بودن آن با عصر حضور معصوم علیه السلام و شرط دوم، امضا و تأیید آن از سوی شارع است. موافقان و مخالفان مرجعیت زنان نسبت به این دو شرط، دو ادعای متضاد دارند: از نگاه موافقان در زمان معصومان علیهم السلام، زنانی اندیشمند و آگاه به فقه حضور داشتند که زنان و حتی مردان به آنان مراجعه نموده و ائمه علیهم السلام از خود در برخی از موارد، مردم را برای دریافت احکام به آنان ارجاع می دادند؛ چنان که امام صادق علیه السلام زنی را برای آموختن احکام حج کودک، به همسرشان (حمیده) ارجاع دادند (حر عاملی، 207/8). این ارجاعها مانند ارجاع به مردان فقیه بوده است. افزون بر این باید به این نکته توجه داشت که مبنای عملی اهل سنّت بر اساس فتوای معروف قریب به اتفاق علمای آنها - چنان که گذشت - مشروعیت تقلید از زنان است. از دیگر سو، سیره عملی ائمه اهل بیت علیهم السلام بر این بوده است که هرگاه رأي معروف و قابل توجهی میان اهل سنّت برخلاف مذهب اهل بیت علیهم السلام وجود داشت، آن را با بیانهای مختلف مورد رد و انکار قرار می دادند؛ تا آنجا که می توان تعدد روایات در یک مسئله را معمولاً دلیلی بر وجود دیدگاه خاصی از ائمه علیهم السلام ما در قبال نظر اهل سنّت دانست. از این رو سکوت ائمه علت و نبود روایتی صریح در مسئله را می توان دلیلی بر پذیرش دیدگاه معروف اهل سنّت دانست.

از نگاه مخالفان مرجعیت زنان، در آغاز شریعت، سیره ای درباره تصدی امور اجتماعی از سوی زنان وجود نداشت و رجوع به فتوای زنان، محل ابتلای آنان نبوده یا بسیار اندک بوده است؛ بنابر این موضوعی برای جلوگیری شارع از آن وجود نداشته است تا سکوت در رابطه با آن، دلیلی بر پذیرش آن باشد (ر.ک: آملی، 5/ 68). بر فرض وجود چنین سیره ای نیز، ممکن است شارع

ص: 46

برای منع از آن، به روایاتی (حر عاملی، 18 / 100) که درباره قضاوت، حکومت، اداره امور اجتماعی و ... وجود داشت، بسنده کرده باشد. دلالت این نصوص بر شرط مرد بودن و درنتیجه دلالت بر منع زنان، گرچه دارای اشکال است، ولی از آنجاکه امکان فهم چنین منعی وجود دارد، همین مقدار برای ممكن نبودن کشف رضایت شارع نسبت به آن کافی خواهد بود. همچنین در این زمینه ممکن است به دلایل رد شهادت یک زن، مانند آیه 282 سوره بقره نیز استناد شود. این آیه، حتی اگر بدون تعلیل به احتمال گمراه شدن یکی از دو زن بود، همچنان امکان استناد به آن در بی اعتباری فتوای زنان وجود داشت؛ زیرا - همان گونه که اشاره شده - آنچه از رد شهادت یک زن و برابری شهادت دو زن به جای یک مرد، می توان دریافت، همان بیشتر بودن احتمال خطای زنان نسبت به مردان است؛ و با این احتمال نمی توان یقین داشت که شارع، سیره عقلا را در مورد معتبر بودن سخنان زنان اهلِ خبره - حتی در مسائل فقهی - پذیرفته و آن را مورد تأیید قرار داده است. ولی باید توجه داشت که استدلال به آیه مزبور - چنان که گذشت - درزمینه اجتهاد، فه-م و استنباط زنان با مشکل مواجه است. از این گذشته چنان که بپذیریم در زمان اهل بیت علیهم السلام سیره ای مبنی بر مراجعه به فتوای زنان وجود داشته و اهل سنّت برای آن اعتبار فراوانی قائل بوده اند، برای جلوگیری و ردع این سیره باید به دلایل و بیاناتی فراوان، بسیار صریح و روشن و نیز، هم سطح یا قوی تر از دلیل مخالف، استناد نمود؛ نه شواهدی که اصل دلالت و ارتباط آنها با موضوع مورد بحث، مورد تأمل است.

درباره شمول و اطلاق دلایل لفظی ارائه شده برای جواز تقلید، دو دیدگاه

ص: 47

وجود دارد: طبق دیدگاه نخست، این دلایل دارای اطلاق هستند (ر.ک: حکیم، 1/ 43؛ خوئی، الاجتهاد و التقلید، 1/ 226؛ اشتهاردی، 1/ 146) و آنچه در آنها آمده، عناوینی است مانند اهل ذکر (نحل، 23)، راویان حدیث (حر عاملی، 18 / 101)، شناخت احکام و حلال و حرام (حر عاملی، 18 / 100). در روایاتی که ائمه علیهم السلام دیگران را به برخی اصحاب ارجاع داده اند (حر عاملی، 18 / 100، 103، 105، 106)، معیار و ملاک برای این ارجاع، اموری مانند وثاقت، امانت و علم بیان شده و بر آنها تأكید گردیده است، نه بر جنسیت (محمدی گیلانی، 95 – 96، 100؛ ر.ک: سیفی مازندرانی، 3/ 177). در دیدگاه دوم که مغایر با نظر پیشین است، دلایل مزبور هیچ گونه اطلاقی نداشته و شامل تقلید از زنان نمی شوند؛ حتى ظاهر برخی از آنها به گونه ای است که تنها تقلید از مردان را مشروع می دانند؛ گذشته از اینکه برخی از آنها هیچ ارتباطی به مسئله تقلید ندارند؛ مانند آیه 43 سوره نحل: «وَمَا أَرْسَلْنَا مِنْ قَبْلِكَ إِلَّا رِجَالًا نُوحِي إِلَيْهِمْ فَاسْأَلُوا أَهْلَ الذِّكْرِ إِنْ كُنْتُمْ لَا تَعْلَمُونَ». این ادعا که آیه مزبور به طور مطلق به پرسش از اهل ذکر (دانشمندان دستور داده و تفاوتی میان مردان و زنان دانشمند نگذاشته (ر.ک: علوی، 1/ 426) نادرست است؛ زیرا بعید نیست که مراد از آیه به قرینه ای که در ادامه آن آمده است: «إِنْ كُنْتُمْ لَا تَعْلَمُونَ»، امر به سؤال از اهل ذکر، به عنوان مقدم حصول علم وجدانی باشد، نه پذیرش تعبدی از راه تقلید (خوئی، الاجتهاد و التقلید، 1/ 229 - 230)؛ چون شأن نزول آن، همچون آیه 7 سوره انبیاء، به طور عمده سؤال از امور اعتقادی، نبوت و ... است که تقلید در آنها مشروعیت ندارد

(طباطبائی، الميزان، 12 / 259؛ 14/ 253 - 254). بر این اساس، آیه مزبور ارتباطی به مسائل فقهی نخواهد داشت. البته باید به این نکته توجه داشت که فقیهانی که به این آیه در اجتهاد و تقلید

ص: 48

استدلال کرده اند، مورد و شأن نزول آیه را مخصَّص نمی دانند.

آیه دیگر، آیه 122 سوره توبه است: «فَلَوْلَا نَفَرَ مِنْ كُلِّ فِرْقَةٍ مِنْهُمْ طَائِفَةٌ لِيَتَفَقَّهُوا فِي الدِّينِ وَلِيُنْذِرُوا قَوْمَهُمْ إِذَا رَجَعُوا إِلَيْهِمْ لَعَلَّهُمْ يَحْذَرُونَ». دو احتمال در تفسیر این آیه وجود دارد؛ نخست، وجوب هجرت گروهی برای تفقّه

(فراگیری علوم دینی) در دین؛ دوم، هجرت گروهی برای جهاد و لزوم ماندن عده ای دیگر برای تفقّه در دین (ر.ک: فاضل تونی، 163؛ انصاری، 1/ 279). ولی چه آیه را به معنای نخست یا دوم تفسیر کنیم، دلالت آن بر اعتبار و حجیت فتوا به طور مطلق، به گونه ای که بتوان برای نفی خصوصیات احتمالی به آن استناد نمود، با مشکلاتی مواجه است: نخست اینکه آیه مزبور مربوط به اصل وجوب کفایی تفقّه بر گروههایی از مؤمنان بوده و ترک آن از سوی همگان - حتی به خاطر جهاد - جایز نیست؛ این آیه در صدد بیان این نکته نیست که حجیت سخن گروهی که به دنبال علم می روند، هیچ شرطی ندارد. دیگر اینکه بنا بر احتمال دوم، دعوت گروهی از مسلمانان به ترک جهاد و توبیخ بر جهاد همگانی مربوط به کسانی است که اگر تکلیف به تفقه نبود، رفتن آنان به جهاد واجب می شد، و روشن است که جهاد، تنها وظیفه مردان است؛ بنابراین تفقه نیز مربوط به آنان خواهد بود؛ و چنانچه تفقّه زنان اعتبار می داشت، دیگر رفتن مردان به جهاد، مستلزم تعطیلی فراگیری فقه نمی شد؛ چرا که ممکن بود پس از بازگشت، زنان به آنها فقه بیاموزند.

روایاتی که در آن، ائمه علیهم السلام به اصحاب خود برای رجوع به برخی فقیهان و راویان حدیث - همچون یونس بن عبدالرحمن - امر نموده اند (نجاشی، 447؛ حر عاملی، 18 / 107)، نسبت به مشروعیت تقلید از زنان اطلاقی نداشته و الغای

ص: 49

خصوصیت نسبت به زنان فقیه یا راوی، نیازمند دلیل قطعی است؛ و این ج-زم، تنها نسبت به ویژگیهایی چون رنگ چهره یا کوتاهی و بلندی وجود دارد، که احتمال نمی رود در مشروعیت تقلید، تأثیری داشته باشند؛ ولی در ویژگیهایی چون آزاد بودن (حرّیت)، حلال زاده بودن، بدنام نبودن و مرد بودن - که دخالت آنها در حکم امکان پذیر است - چنین یقینی وجود ندارد. همچنین روایتی که در آن دستور داده شده تا به مردانِ آشنا به مسائل حلال و حرام رجوع شود (طوسی، تهذیب الاحکام، 6 / 303) - با قطع نظر از اختصاص آن به موضوع قضاوت، که مورد روایت است - تنها مربوط به رجوع به مردان بوده و شمولی نسبت به زنان ندارد؛ بنابراین تعمیم آن به موارد دیگر، نیازمند دلیلی قطعی بر الغای خصوصیت است. البته بعضی بر این باورند که عنوان «رجل» تعبیری عرفی و عام بوده و منظور از آن «شخص» به عنوان واحد انسانی است و دلالتی بر خصوصیت مردانگی در مقابل وصف زنانگی ندارد (مرتضوی لنگرودی، 1 / 430؛ فاضل لنکرانی، 79 - 80).

به این بیان چند اشکال شده است: نخست اینکه رجل دو استعمال دارد: یکی به معنای شخص و دیگری به معنای لغوی (جنس مذکر) که در برابر زن به کار می رود. کاربرد این واژه چنانچه قرینه ای بر تعیین یکی از دو معنا نباشد، مجمل خواهد بود؛ دوم اینکه شیوع استعمال رجل در معنای عام (یعنی شخص) که زنان را نیز دربرمی گیرد، بر اساس الغای خصوصیت، بدان معنا نیست که خود آن دلیل که مشتمل بر عنوان رجل است نیز اطلاق داشته و شامل غیررجل شود؛ بلکه به این معناست که در صورت وجود دلیلی عام، این دليل - که در آن واژه رجل آمده - نمی تواند آن را تخصیص بزند؛ سوم اینکه در موارد استعمال رجل

ص: 50

در معنای عام (به عنوان شخص) به نظر می رسد که این استعمال در مواردی صحیح است که عنوان رجل، موضوع خطاب يا حكم تکلیفی یا وضعی در روایت قرار گرفته باشد؛ مانند «يَجِبُ عَلَى الرَّجُل كَذَا»، یا «يَحرُمُ عَلَى الرَّجُلَ كَذَا»، يا «إِذَا شَكَّ الرَّجُلُ فِي صَلَاتِهِ فَعَلَ كَذَا»، و یا «بَطَلَت صَلَاتُهُ». ولی چنانچه عنوان رجل، موضوع حکم و خطاب برای دیگران قرار گیرد، شيوع استعمال واژه «رجل» در «شخص» ثابت نیست؛ برای مثال، این سخن که

«يَجِبُ عَلَى المَرئَة التَحَجُّبُ مِنّ الرَّجُلِ»، به معنای وجوب پوشش در برابر همه اشخاص نخواهد بود و از آنجاکه امر نمودن به رجوع به رجال مانند مورد اخیر است - که بر اساس به سایر مردم دستور داده شده که به مردی مراجعه کنند «إِجعَلُوا بَينَكم رَجُلاً» - نمی توان آن را شامل غیرمردان نیز دانست.

فقهی برتر از مردان باشد، که در این صورت به حجیت یکی از دو فتوایِ زن اعلم یا مرد غیر اعلم، علم اجمالی داریم؛ چون در این فرض، هریک از زن و مرد از ملاکی خاص برای حجیت فتوای خود برخوردار خواهند بود: زن به خاطر اعلم بودن و مرد به دلیل مرد بودن. نتیجه چنین علمی، گاه، لزوم احتیاط و گاه، احکام دیگر است؛ مانند آنکه هردو اماره دارای حكم الزامیِ متفاوت در یک مورد یا در موارد گوناگون بوده و همه آنها مورد ابتلای مکلّف باشند؛ برای مثال، مرد، قائل به وجوب نماز جمعه در زمان غیبت و زن معتقد به واجب نبودن آن باشد؛ و در موضوع «ارباح مکاسب»، مرد برخلاف زن، وجوب خمس را انکار کند. افزون بر این حتی اگر حکم یکی از دو اماره الزامی و دیگری غیر الزامی بوده و مورد، مربوط به جایی باشد که تنها احتمال تكليف به تنجز علم می انجامد - مانند شبهات تکلیفی، پیش از جستجو و بررسی مدارک آن - در چنین فرضی، نوبت به اصل برائت نمی رسد؛ برای مثال، چنانچه زنِ فقیه برخلاف مرد فقیه، خمسِ هدایا را واجب بداند، تنها در صورتی می توان حکم به واجب نبودن و برائت نمود، که به اصلِ اعتبارِ فتوای مرد مجتهد یقین داشته باشیم و این منحصر به جایی است که مرد مجتهد، اعلم بوده و یا به لحاظ علمی هم سطح زن مجتهد باشد. بنابراین تنها در این دو فرض، احتمال لزوم تعيين عمل به فتوای زن منتفی است. بنابراین مقتضای اصل و قاعده اولیه در همه جا از حجیت نداشتن فتوای زنان نیست. از این گذشته، احتمال دارد در برخی مسائل مربوط به زنان، نظریه کارشناسی زن فقیه در تشخیصِ وظیفه بر اساس تشخیصِ مباشریِ (مستقیم و بی واسطه) موضوع، نسبت به تشخیص مرد فقیه برتری داشته باشد، که این، باعث احتمال تعيّن عمل به فتوای زنِ اعلم خواهد

ص: 52

شد و در این صورت در فرض تعارض فتوای بانوی اعلم با فتوای مرد غیر اعلم، رعایت احتیاط لازم خواهد بود.

درس سیدابوالقاسم خوئی، قم، انتشارات داوری، 1417ق؛ حسینی مراغی، میر عبدالفتاح (م. 1250ق.)، العناوين، قم، نشر اسلامی، 1417ق؛ حکیم، سیدمحسن (م. 1390ق.)، مستمسک العروة الوثقى، قم، مؤسسة دار التفسیر، 1416ق؛ حلبی، علی بن حسن (م. قرن 6)، اشارة السبق، تحقيق ابراهیم بهادری، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ خراسانی، محمدکاظم (م. 1329ق.)، كفاية الاصول، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1409ق؛ خوئی، سیدابوالقاسم موسوی (م. 1413ق.)، الاجتهاد و التقليد، تحقيق على غروی تبریزی، قم، دارالهادی، 1410ق؛ همو، منهاج الصالحين، قم، نشر مدينة العلم، 1410ق؛ خوانساری، سیداحمد (م. 1405ق.)، جامع المدارک في شرح المختصر النافع، تهران، مكتبة الصدوق، 1355ش؛ دهخدا، علی اکبر (م. 1334ش.) و دیگران، لغت نامه، تهران، مؤسسه لغت نامه دهخدا و دانشگاه تهران، 1373ش؛ زبیدی، سیدمحمدمرتضی حسینی (م. 1205ق.)، تاج العروس من جواهر القاموس، تحقيق على شیری، بیروت، دارالفکر، 1414ق؛ سیدمرتضی، علی بن حسین (م. 436ق.)، الذريعة الى اصول الشريعه، تحقیق ابوالقاسم گرجی، تهران، انتشارات دانشگاه، 1346ش؛ همو، رسائل الشريف المرتضى، تحقیق سیداحمد حسینی، سیدمهدی رجائی، قم، دارالقرآن الكريم، 1405ق؛ سیفی مازندرانی، علی اکبر، دلیل تحریر الوسیله، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره، 1386ش؛ شهید اول، محمدبن مکی عاملی (م. 786ق.)، الدروس الشرعية في فقه الاماميه، قم، نشر اسلامی، 1412ق؛ همو، ذكرى الشيعة في احكام الشريعه، قم، مؤسسة آل البیت علیهم السلام لاحياء التراث، 1419ق؛ همو، اللمعة الدمشقيه، قم، دارالفکر، 1411ق؛ شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقيه، تحقیق سیدمحمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ شیرازی، ابراهیم بن علی (م. 476ق.)، طبقات الفقهاء، تحقيق احسان عباس، بیروت، دار الرائدالعربی، 1970م؛ صدر، سیدمحمدباقر (م. 1402ق.)، بحوث في علم الاصول، تحقیق سیدمحمود هاشمی شاهرودی، قم، مؤسسة دائرةالمعارف فقه اسلامی، 1417ق؛ صدوق، محمدبن علی (م. 381ق.)، الخصال، تحقيق على اكبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1403ق؛ همو،

ص: 54

کمال الدین و تمام النعمه، تحقيق على كبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1405ق؛ همو، من لا يحضره الفقیه، تحقیق على اكبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ طباطبائی، سیدمحمدحسین (م. 1402ق.)، المیزان فی تفسیر القرآن، قم، نشر اسلامی، 1417ق؛ طباطبائی، سیدمحمدمجاهد (م. 1242ق.)، مفاتیح الاصول، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام، 1296ق؛ طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم (م. 1337ق.)، العروة الوثقى، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ طوسی، محمد بن حسن (م. 460ق.)، تهذیب الاحکام، تحقیق سیدحسن موسوی خرسان، تهران، دارالكتب الاسلامية، 1364ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، العدة في اصول الفقه، تحقیق محمدرضا انصاری قمی، قم، چاپخانه ستاره، 1417ق؛ همو، الغيبه، تحقيق عبادالله تهرانی، على احمد ناصح، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1411ق؛ همو، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوی، قم، انتشارات قدس محمدی؛ عراقی، ضیاءالدین (م. 1361ق.)، مقالات الاصول، تحقيق محسن عراقی، سید منذر حکیم، قم، مجمع الفكر الاسلامی، 1414ق؛ علامه حلی، حسن بن يوسف (م. 726ق.)، ارشادالاذهان الى احکام الايمان، تحقیق فارس الحسون، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ همو، تذكرة الفقهاء، قم، مؤسسة آل البیت علیهم السلام لاحياء التراث، 1414ق؛ همو، قواعدالاحکام في معرفةالحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ همو، منتهى المطلب في تحقيق المذهب، چاپ سنگی؛ غزالی، محمد بن محمد (م. 505ق.)، المستصفى في علم الاصول، تحقیق محمد عبدالشافی، بیروت، دارالکتب العلمية، 1417ق؛ فاضل تونی، عبدالله بن محمد (م. 1071ق.)، الوافية في اصول الفقه، تحقیق سیدمحمدحسین رضوی، قم، مجمع الفكر الاسلامی، 1412ق؛ فاضل لنکرانی، محمد (م. 1428ق.)، الاجتهاد و التقليد، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ فضلی، عبدالهادی، دروس في فقه الاماميه، بيروت، مؤسسة ام القرى، 1420ق؛ کاشانی، ابوبکر بن مسعود (م. 587ق.)، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، پاکستان، المكتبةالحبيبية، 1409ق؛ کاظمی، جوادبن سعيد (م. 960 ق.)، مسالك الافهام الى آیات الاحكام، تهران، المكتبة المرتضوية، 1365ش؛ کرکی، علی بن حسین (م. 940ق.)، رسائل الکرکی، تحقیق محمد حسون،

ص: 55

قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1409ق؛ کلینی، محمدبن یعقوب (م. 329ق.)، الکافی، تحقیق على اكبر غفاری، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1363ش؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ محقق داماد، سیدمحمد (م. 1388ق.)، الحج، تحقیق عبدالله جوادی آملی، قم، چاپخانه مهر، 1401ق؛ محمدی گیلانی، محمد، بررسی شرط مرد بودن مفتی، فقه اهل بیت علیهم السلام (فصلنامه)، قم، مؤسسه دایرةالمعارف فقه اسلامی، س 4، ش 13، 1377ش؛ مرتضوی لنگرودی، سیدمحمدحسن (م. 1426ق.)، الدر النضيد في الاجتهاد و الاحتياط و التقليد، قم، انتشارات انصاریان، 1412ق؛ علوی، سیدعادل بن على القول الرشيد في الاجتهاد و التقليد، قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1421ق؛ معين، محمد (م. 1350ش.)، فرهنگ فارسی، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1376ش؛ مفید، محمد بن محمد (م. 413ق.)، احکام النساء، تحقیق مهدی نجف، بیروت، دارالمفید، 1414ق؛ نجاشی، احمدبن علی (م. 450ق.)، رجال النجاشی، قم، نشر اسلامی، 1416ق؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1366ش؛ نجفی، محمدحسن، زن و مرجعیت، فقه، کاوشی نو در فقه اسلامی (فصلنامه)، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، پیش شماره اول، 1372ش؛ نراقی، احمدبن محمدمهدی (م. 1245ق.)، عوائدالا يام، مكتب الاعلام الاسلامی، 1417ق؛ همو، مستندالشيعة في احكام الشريعه، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1419ق.

محمد قائینی

ص: 56

این کاستیها، بعضی از صاحب نظران تمام موارد و قیدها را در تعریف خود ارائه کرده اند (نراقی، 17 / 7)، و برخی دیگر از معاصران، قضاوت در اصطلاح را همان معنای لغوی آن، یعنی حکم کردن دانسته اند (گلپایگانی، 1 / 11). در همه نظامهای حقوقی، قضاوت، از جمله مناصب مهم به شمار می آید؛ از این رو افرادی که از شرایطی ویژه برخوردارند به این کار گمارده می شوند. قضاوت در جوامع گذشته، معمولاً به عهده مردان بوده است؛ هر چند در برخی از دوره ها، زنان نیز از جایگاه ممتاز اجتماعی برخوردار می شدند؛ اما کمتر گزارشی درباره قضاوت زنان وجود دارد.

در نظام حقوقی اسلام نیز، ضمن وضع قواعد و قوانینی برای اداره اجتماع، بر اهمیت و جایگاه والای قضاوت تأکید شده است؛ آنچنان که قرآن (نساء، 59، 65، 105؛ 26) و روایات (کلینی، 7 / 406؛ صدوق، من لا يحضره الفقیه، 3 / 5؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 6 / 217) آن را از شئون انبیا و اوصیا شمرده اند. اهمیت این مقام باعث شده است تا شریعت مقدس اسلام برای قاضی، شرایطی همچون بلوغ، عقل، اسلام، عدالت، اجتهاد و ... را لازم بداند. فقیهان در بحث قضا این موارد را مورد بررسی قرار داده اند (انصاری، القضاء، 29؛ ر.ک: طباطبائی یزدی، العروة الوثقی، 6 / 417 - 422). البته برخی از این شرایط، همچون مرد بودن قاضی، مورد اختلاف است؛ هر چند بیشتر فقيهان شرط بودن آن را پذیرفته اند (شهید ثانی، مسالک الافهام، 13 / 329؛ نجفی، 40 / 12، 14)؛ ولی فقیهان بزرگ شیعه در دورههای نخست، مانند صدوق (المقنع، 395؛ الهداي-ه، 285)، مفید (721) و سیدمرتضی (486) بحثی از شرایط قاضی ارائه نکرده اند. فقيهان دوره بعد مانند ابوالصلاح حلبی (421، 444)، شیخ طوسی در النهايه (337)، ابن زهره حلبی (436)، ابن حمزه طوسی (208) و نیز ابن ادریس حلی (2 / 152 - 153) ص، قضاوت زن

ص: 58

هر چند به شرایط قاضی اشاره کرده اند، ولی از شرط مرد بودن قاضی سخنی به میان نیاورده اند؛ اگر چه از سوی شیخ طوسی در الخلاف (213/6) و المبسوط (8 / 101) و نیز در آثار فقیهانی همچون ابن براج طرابلسی (2 / 599)، محقق حلی (4 / 860) و علامه حلی (ارشاد الاذهان، 2 / 138؛ قواعدالاحکام، 3 / 421) به مرد بودن به عنوان یکی از شرایط قاضی اشاره شده است. از این زمان به بعد تقریباً همه فقیهان در بررسی شروط قاضی، به شرط مزبور پرداخته و حتی افرادی چون علامه حلی (نهج الحق، 562 - 563)، شهید اول (2 / 70) و شهید ثانی (مسالك الافهام، 13 / 327) در این باره ادعای اجماع یا موافقت همه علما را مطرح کرده اند؛ این ادعا در آثار فقیهان بعد نیز تکرار شده است (طباطبائی، ریاض المسائل، 13 / 36؛ نجفی، 40 / 12)؛ ولی از زمان محقق اردبیلی در چنین اجماعی تردید و به جای آن، ادعای شهرت مطرح شده است (12 / 15). این گروه از فقیهان، هرچند شرط مرد بودن را پذیرفته اند، اما در لحاظ شدن آن در همه قضاوتها اشکال نموده اند. برخی دیگر نیز بر این باورند که اگر اجماعی در میان نباشد، این شرط قابل خدشه است. از این منظر چنین حکمی فاقد قطعیت خواهد بود. از این گروه، افزون بر محقق اردبیلی (12 / 15)، می توان به میرزای قمی (672)، شیخ انصاری (القضاء، 229)، و سیداحمد خوانساری (7/6) اشاره کرد. در دوره معاصر نیز، برخی از صاحب نظران برخلاف دیدگاه مشهور فقیهان، به صراحت، شرط مزبور را انکار کرده اند (ر.ک: حسینی، 157 - 159).

در فقه اهل سنّت نیز، برابر نظر بیشتر فقیهان، ازجمله شافعی، مالکی و حنبلی (خرقی، 1 / 154؛ ابن رشد قرطبی، 2 / 377؛ ابن قدامه، 11 / 380؛ شربینی، 4 / 375)، زن، حق قضاوت ندارد؛ هرچند ابوحنیفه قضاوت زن را در مسائل مالی همچون شهادت

ص: 59

دانشنامه فاطمی، او مجاز دانسته (ر.ک: ابن رشد قرطبی، 2 / 377) و برخی دیگر نیز این دیدگاه را پذیرفته اند (کاشانی، 7 / 3)؛ تنها ابن حزم اندلسی (ر.ک: 9 / 429 – 430) و برخی دیگر(ابن رشد قرطبی، 2 / 377)، قضاوت زن را در همه موارد جایز دانسته اند. رویکرد اندیشمندان مسلمان پیرامون قضاوت زنان از سویی، و به رسمیت شناخته شدن قضاوت به عنوان یکی از حقوق مدنی و سیاسی برای مردان و زنان، در اسناد حقوق بشر، از سوی دیگر (قربان نیا، 2 / 233)، باعث اعتراض جنبشهای فمینیستی علیه دیدگاه فقه اسلامی و نیز، طرح شبهههایی همچون یکسان نبودن شأن انسانی زن با مرد در اسلام، شده است (ر.ک: حسینی، 116 – 117، 122، 127 – 128، .

133 - 135، 154 – 155؛ حسینی حائری، 74؛ حكم پور، 392 – 393؛ مهرپور، 318 - 320). این شبهه ها از این تصور ناشی می شود که کارهایی چون قضاوت، به عنوان یک شغل، همچون دیگر مشاغل اجتماعی، حقی است که هر انسانی باید از آن برخوردار باشد؛ افزون بر این، همان گونه که در اسناد بین المللی، همچون اعلامیه جهانی حقوق بشر و کنوانسیونِ محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان آمده است، هرگونه تبعیض نژادی، مذهبی و یا جنسیتی نباید مانع از دستیابی به این حقوق شود (ر.ک: عبادی، 124 - 126؛ فضائلی، 95 – 97؛ مهرپور، 409، 411 - 412).

در عصر حاضر مباحثی از این گونه بسیار مورد توجه فقیهان و پژوهشگران قرار گرفته است. نگرش فقیهان و محققان برجسته به مسئله قضاوت - چه آنان که قضاوت زن را مشروع ندانسته و چه آنها که آن را مشروع دانسته اند - با رویکردی تکلیف محور است و به آن به عنوان امانت الهی و مصداق وراثت از انبیا نگریسته اند، نه به عنوان یک شغل. فقیهان با توجه به آزادی همه انسانها و نامشروع بودن هرگونه ایجاد محدودیتی بر آنان جز از سوی خداوند، قضاوت را

ص: 60

به عنوان منصب الهی دانسته اند که اعمال آن نیازمند ولایت از سوی شارع است (معرفت، 235؛ حسینی حائری، 74). براین اساس، چه موافقان و چه مخالفان، درباره قضاوت مردان نیز، وجود محدودیتهایی را پذیرفته اند. آنان با چنین رویکردی به بررسی دلایل ارائه شده درباره قضاوت زنان پرداختند.

دلایلی چون آیه «لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» (نساء، 29)، و روایتهایی مانند «لاَ يَجِلُّ مَالُ امرِء مُسلِمٍ إلاَّ بِطِيبِ نَفسِهِ»(ابن ابی جمهور احسانی، 2 / 240؛ 3 / 473) و «حُرَمَةُ ماله كحرمة دمه» (کلینی، 2 / 360؛ صدوق، من لا يحضره الفقیه، 3 / 570؛ 4 / 377، 418) و نیز دلایل حرمت قتل و ضرب و جرح (ر.ک: حر عاملی، 19 / 2 - 8) اقتضا دارند که تصرف در جان و مال دیگران ب-دون رضایت آنان حرام است. پس از روشن شدن اصل اوّلی، نوبت به بررسی مسئله از جهت دلایل اجتهادی می رسد. از نگاه بیشتر فقیهان، دلایل اجتهادی، حاکی از جایز نبودن قضاوت زنان است.

ابی خدیجه که در یکی از آنها عبارت «أُنظُرُوا إلَى رَجُلٍ مِنكم» (کلینی، 7 / 412؛ صدوق، من لا يحضره الفقيه، 2/3 – 3؛ حر عاملی، 18 / 4)، و در دیگری «اِجعَلُوا بَيَنكم رَجُلاً» (طوسی، تهذیب الاحکام، 6 / 303؛ حر عاملی، 18 / 100) آمده است. این دو روایت، حتی اگر مربوط به قاضیِ تحکیم هم باشند، باز شرط مرد بودن در قاضی منصوب اثبات می شود؛ زیرا چنانچه مرد بودن در قاضی تحکیم، شرط باشد، بی تردید شرط بودن آن در قاضی منصوب از اولویت برخوردار است (خوئی، مبانى تكملة المنهاج، 41 / 11؛ حسینی حائری، 68). بنابراین چنانچه اطلاق و یا عموم دلایل دیگری زن را نیز شامل شود، باید آن اطلاق و یا عموم را به خاطر این دو روایت، تقیید یا تخصيص زده (نراقی، 17 / 35) و یا منصرف به مرد دانست (طباطبائی یزدی، تكملةالعروة الوثقی، 2 / 5).

گروهی از صاحب نظران سند و دلالت دو روایت ابی خدیجه را مورد تردید قرار داده اند؛ زیرا در سند روایت دوم، ابوجهم و احمدبن محمد هستند که شخص اول توثیقی نداشته و هویت دومی نیز روشن نیست. از این گذشته، راوی اصلی هردو خبر، یعنی ابوخدیجه سالم بن مکرم جمال است که هر چند از سوی بعضی از کارشناسان علم رجال، توثيق شده (نجاشی، 188؛ ر.ک: خوئی، معجم رجال الحديث، 9 / 25 – 28)، ولی گروهی همچون شیخ طوسی (الفهرست، 141) و ابن داوود حلى (101) وی را تضعیف نموده اند و از آنجاکه در تعارض توثیق و تضعیف، نمی توان موثق بودن راوی را احراز نمود، بنابراین از نگاه آنان روایت ابی خدیجه قابل استناد نیست (ر.ک: موسوی گرگانی، 77 - 88)؛ چنان که به خاطر عمل مشهور به آن نیز نمی توان، ادعای جبران ضعف سند نمود؛ زیرا برخی چنین مبنایی را نپذیرفته اند.

افزون بر اینکه استناد و عمل به این روایت محرز نیست؛ زیرا ممکن است مستند اصلیِ مشهور در شرط مرد بودن، روایات دیگر یا دلایل دیگری همچون اصل و

ص: 63

اجماع باشد، نه این دو روایت (ر.ک: طباطبائی، ریاض المسائل، 13 / 37؛ انصاری، القضاء، 229). این دو روایت به لحاظ دلالت نیز مورد چالش قرار گرفته اند: نخست اینکه دو روایت یادشده در مقام بیان نهی از مراجعه به قاضیان جور بوده و در مقام بیان شرایط قاضی نیستند (خوئی، الاجتهاد و التقليد، 225)؛ دوم اینکه واژه «رَجُل» لقب بوده و دارای مفهوم نیست (ر.ک: موسوی گرگانی، 88) و با فرض اینکه این واژه قید باشد، قید غالبی است، نه قید احترازی؛ زیرا کار قضاوت بیشتر بر عهده مردان بوده است (انصاری، القضاء، 229؛ خوئی، الاجتهاد و التقليد، 225).

در پاسخ اشکال اخیر بر این نکته تأکید می شود که حمل بر غلبه، مَجاز بوده و مَجاز، تنها با وجود دلیل (قرینه) پذیرفته می شود. در موضوع مورد بحث، نه تنها قرینه ای برای این مجازگویی وجود ندارد، بلکه قرینه های خلاف آن نیز در دست است؛ مانند تناسب حرفه قضاوت با ویژگیهای روحی مردان - به تعبیر بعضی از فقيهان، تناسب حكم و موضوع - و تناسب نداشتن آن با روحیه زنان (گلپایگانی، 1 / 47)؛ عدم تصدی منصب قضا توسط زنان در طول تاریخ اسلام، حتی با وجود زنانی که در جایگاه رفیع علمی بوده و در عدالت و تقوای آنان تردیدی نبود؛ همچون حضرت زهرا علیها السلام و حضرت زینب علیها السلام (گلپایگانی، 1 / 45)؛ وجود روایات گوناگون - هر چند برخی از آنها به لحاظ سند از اعتبار لازم برخوردار نیستند - مبنی بر مجاز نبودن تصدی این منصب از سوی زنان و یا عدم صلاحیت آنان برای این کار. با چنین قرینه هایی، نه تنها هیچ گاه نمی توان احتمال تغليب در روایات مورد استناد را پذیرفت، بلکه این قراین، باعث شکل گیری فضای تشریعی خاصی می شود که حتی اگر روایتی با الفاظ مطلق در مورد قاضی یا حاكم صادر شده باشد همچون تعبير «مَن كانَ مِنكم» در

ص: 64

مقبولة عمر بن حنظله - به مردان انصراف خواهد داشت (ر.ک: نجفی، 40 / 14 - 16؛ طباطبائی یزدی، العروة الوثقی، 6 / 418).

جسمی و روانی در زنان برای قضاوت است (سبحانی، 1 / 61 – 62)؛ مانند آیه 18 سورۂ زخرف که جنس زن را پرورش یافته در زینت و ناتوان در مقام مجادله می داند. از نگاه برخی از مفسران، این آیه بیانگر فزونی داشتن نیروی عاطفی زنان در برابر نیروی عقلانی آنان است (طباطبائی، المیزان، 18 / 90 - 91). در وصیت امير علیه السلام بما به امام حسن مجتبی علیه السلام، زن به گل بهاری تشبیه شده که آسیب پذیر و لطیف است، نه پهلوان و دلیر؛ ازاین رو نباید کارهای سخت و خارج از توان را به او سپرد (نهج البلاغه، نامه 31 (3 / 56)). در دانش تجربی نیز، زن و مرد، چه از نظر جسمانی (وزن و حجم قلب، جمجمه و مغز، خون و ...)، و چه به لحاظ روانی (عواطف، احساسات و علاقهها) تفاوتهای گوناگونی با یکدیگر دارند؛ برای مثال، ازجمله صفات مردانه، توجه به امور کلی و اساسی، به کار بردن احکام منطقی و معقول، سرعت در تصمیم گیری، استعداد بیشتر برای منطق و دلیل، خونسردی، عمیق بودن و اعتماد به نفس است و در مقابل، برای صفات زنانه، ویژگیهایی چون توجه به جزئیات و جنبه تفصیلی امور، به کاربردن احکام ارزشی و عاطفی، تردید در تصمیم گیری، استعداد بیشتر برای حدس، کشف و درک مستقیم امور، احساساتی و سطحی بودن قرار دارد (مطهری، 19 / 178 – 179؛ منتظری، 1 / 342؛ الا ر.ک: کینیا، 1 / 156 - 158). حتی برخی از آنان که دلایل دیگر برای شرط مرد بودن را نپذیرفته اند، این دلیل تجربی را به خاطر اهمیت خاص آن، پذیرفته و منصب قضاوت را با توجه به پیامدهای آن، با طبع رقیق و احساسات لطيف زنان و کرامت آنان ناسازگار دانسته اند (محمدی گیلانی، قضا و قضاوت در اسلام، 57). البته این دلیل مورد انتقاد قرار گرفته که در هیچ یک از کتابهای فقیهانِ پیشین و حتی تا زمان علامه حلی و نیز پس از آن، جز در مواردی اندک، کاستی عقل و یا عاطفی

ص: 66

بودن زنان به عنوان دليل يا مؤيد جايز نبودن قضاوت ذكر نشده است (ر.ک: مرتضوی، محقق اردبیلی و قضاوت زن، 2 / 255 - 256)؛ چرا که ویژگی عاطفی بودن به گونه ای نیست که زن نتواند با تمرین بر آن غلبه کند (جوادی آملی، 453).

از این گذشته، لازمه قضاوت، احتجاج و جدال نیست تا ضعف زن در این زمینه، مانع از رسیدن وی به این منصب باشد؛ بلکه لازمه قضاوت، دقت در سخنان دو طرف دعوا و شواهد و قراین پرونده است (سبحانی، 1 / 62؛ ر.ک: مؤمنی، 103 - 122).

ریاست پذیرفتنی است، ولی استدلال بسیاری از فقيهان (طوسی، الخلاف، 6 / 213 - 214؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 13 / 328؛ طباطبائی، ریاض المسائل، 13 / 37؛ نجفی، 40 / 14؛ انصاری، القضاء، 40 - 41) به این گونه روایات، با هدف جلوگیری از قضاوت زنان، بیانگر این است که روایات یادشده، موضوع قضاوت را نیز شامل می شوند. البته برخی با اشکال به سند یا دلالت روایات یادشده، حجیت آنها را در موضوع مورد بحث مورد تردید قرار داده اند (ر.ک: خوانساری، 6 / 7؛ موسوی گرگانی، 93؛ مرتضوی، شایستگی زنان برای قضاوت، 29، 185 - 191؛ ← مقاله ولایت زن).

واجب نبودن تصدی قضاوت زنان دلالت دارند، نه بر حرمت آن؛ زیرا نفی تصدی قضاوت، در کنار موضوعهایی چون شرکت در نماز جمعه و جماعت، عیادت مریض و تشییع جنازه و ورود به خانه کعبه، مطرح شده که بر زن واجب نیست، نه اینکه شرکت در آن حرام باشد (خوانساری، 6 / 7؛ فاضل لنکرانی، 48).

غیر الزامی و وضعی که در اسلام برای زنان وضع شده، می توان دریافت که شرع اسلام مایل به قضاوت زنان نبوده و آنان را برای این کار از شایستگی لازم به لحاظ ساختار شرعی، برخوردار نمی داند. بنابراین عمومات و اطلاقات ادله قضاوت، تخصیص و تقیید می خورد (ر.ک: حسینی حائری، 68). استدلال به مذاق شریعت را هرچند به این عنوان در آثار فقیهان اولیه نمی توان یافت، ولی روح چنین استدلالی در میان آنها وجود دارد؛ برای مثال، از نگاه شیخ طوسی، ازجمله دلیلهای پذیرفته نبودن قضاوت زن این است که شارع، در مواردی به خاطر فتنه انگیز بودن، از تسبیح گفتن زنان جلوگیری کرده است؛ و با توجه به این به طریق اولی قضاوت او نیز جایز نیست (الخلاف، 6 / 214).

گروهی دیگر از فقیهان نیز در بیان برخوردار نبودن زنان از شایستگی قضاوت از نظر شرعی، به مجموعه ای از احکام استناد کرده اند؛ مانند مشروع نبودن امامت زن برای مردان در نماز جماعت (طوسی، الخلاف، 1 / 548)، پذیرفته نشدن شهادت آنان در حدود و برخی از امور غیر مالی (طوسی، الاستبصار، 3 / 24 – 25؛ همو، تهذیب الاحکام، 6 / 265 – 266؛ ← مقاله شهادت زن)، پرهیز دادن بانوان از اختلاط با مردان (حر عاملی، 14 / 174) و حضور نیافتن ایشان در اجتماعات - حتى عبادی - همچون نماز جمعه و جماعت (صدوق، من لا يحضره الفقیه، 4 / 364؛ طبرسی، 439) و احکام الزامی و غیر الزامی گوناگون درباره معاشرت زن و مرد؛ مانند نهی از نازک کردن صدا (احزاب، 32)، نکوهش تبرج زنان و خروج از خانه (احزاب، 33)، نهی از تردد زنان از میانه معابر و ترغیب آنان به عبور از کناره راهها (حر عاملی، 14 / 132)؛ و آموزه هایی چون: برترین مسجد برای زن، خانه اوست (صدوق، من لا يحضره الفقیه، 1 / 238؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 3 / 253) و بهترین زن، کسی است که نه مردان او را ببینند و نه او

ص: 70

مردان را (دارقطنی، 280 – 281؛ مجلسی، 37 / 69). از مجموع این احکام می توان دریافت که تمایل شارع این است که زن از اشتغال به اموری که او را در معرض معاشرت با مردان قرار می دهد، پرهیز کند. این در حالی است که قضاوت نیز، چنین پیامدی را به دنبال دارد؛ چرا که زن ناگزیر است در اجتماع حضور یافته و با طرفین دعوا، ازجمله مردان، سخن گفته و با آنان همنشینی کند (شهید ثانی، مسالك الافهام، 13 / 327 - 328؛ فاضل لنکرانی، 48).

برخی از فقیهان، موضوع مذاق شریعت را چنان نافذ دانسته اند که با استناد به آن، درباره قاضی تحکیم نیز شرط مرد بودن را لازم می دانند (تبریزی، 14 – 15)؛ چنان که حتی بعضی با استناد به آن، به اثبات شرط مرد بودن مرجع تقليد پرداخته اند (خوئی، الاجتهاد و التقليد، 226).

البته استدلال به مذاق شریعت با انتقادهایی روبه روست؛ ازجمله اینکه برخی از موانع طرح شده، کلّیت نداشته و به موارد قضاوت زن برای مردان اختصاص دارد (ر.ک: میرزای قمی، 266). از این گذشته، آنچه حرام است، همنشینی با مردان و بلند کردن صدا در میان آنهاست، نه نفس قضاوت؛ ازاین رو چنانچه زنی به چنین کارهای حرامی دست نزده و از شرایط قضاوت برخوردار باشد، می تواند قضاوت کند (موسوی گرگانی، 106). همین انتقاد درباره مرجعیت زنان نیز مطرح شده است (ر.ک: محمدی گیلانی، بررسی شرط مرد بودن مفتی، 109؛ ← مقاله مرجعیت زن).

قاضی وجود نخواهد داشت؛ و در غیر این صورت کلّیت شرط مزبور با اشکال مواجه خواهد شد؛ چرا که محذوری در قضاوت زن در جایی که دو طرف دعوا نیز زن باشند، وجود ندارد. محقق اردبیلی، سپس با تردید در اجماع مزبور، شرط مرد بودن را تنها دیدگاه مشهور علما می داند (12 / 15). میرزای قمی نیز در این باره تأملی دارد (672)؛ همچنان که شیخ انصاری نیز معتقد است که اگر اجماعی وجود نداشته باشد، دو ویژگی حلال زاده و مرد بودن در قاضی، شرط نخواهند بود (القضاء، 229).

دو اشکال عمده از سوی صاحب نظران درباره استدلال به اجماع، ارائه شده است: نخست اینکه تحقق اجماع یا ادعای آن تا قبل از علامه حلی ثابت نیست؛ زیرا برخی از پیشینیان اصحاب، یا به هیچ عنوان متعرض شرایط لازم در قاضی نشده اند، ويابه شرط مرد بودن قاضی اشاره ای نکرده اند (منتظری، 1 / 339؛ مرتضوی، شایستگی زنان برای قضاوت، 163 - 164). حتی شیخ طوسی در الخلاف که در بیشتر موارد اجماع را مستند سخنان خویش قرار می دهد، دلیل جایز نبودن قضاوت زنان را، اصل و روایات می داند (6 / 213 - 214)؛ حال، چنانچه این مسئله اجماعی بود، شیخ طوسی نیز به آن استدلال می کرد (منتظری، 1 / 339)؛ هر چند برخی دیگر با توجه به اینکه شیخ طوسی، زنان را برای قضاوت به طور مطلق و بدون استثنا شایسته ندانسته، آن را به این معنا می دانند که مخالفی از فقیهان شیعه در این زمینه وجود نداشته است (معرفت، 42). دومین اشکال، احتمال مدرکی بودن اجماع است که با این احتمال، دیگر خود اجماع، دلیل مستقلی به شمار نمی رود (جوادی آملی، 349؛ سبحانی، 1 / 49).

پذیرش آن - به قاضی منصوب يا مأذون به اذن عام اختصاص دارد؟ یا در دیگر انواع قضاوت و یا حتی مشاغل مرتبط با آن نیز چنین محدودیتی وجود خواهد داشت؟ در این پیوند مباحثی ارائه شده است:

از این گذشته، گروهی از صاحب نظران بر این عقیده اند که دو روایت صحیحه حلبی و معتبره ابی خدیجه، به طور خاص شرط مرد بودن را در قاضی تحکیم اثبات می کنند (تبریزی، 14). در صحیحه حلبی - که درباره قاضی تحکیم است - در سؤال روایت کننده واژه «رَجُل» آمده است:

«فَیتَرَاضَيانِ بِرَجُل مِنَّا؛ دو طرف دعوا راضی به قضاوت مردی از شیعیان می شوند» (مغربی، دعائم الاسلام، 2 / 529؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 6 / 223؛ حر عاملی، 18 / 5)، که این قید، شامل زنان نمی شود. اشکالی که در استناد به این روایت شده، اینکه واژه «رجل» در پرسش حلبی آمده است، نه در کلام امام علیه السلام. البته چنین اشکالی بر معتبره ابی خدیجه وارد نیست؛ چرا که در آن روایت، واژه «رجل» در سخن امام علیه السلام آمده است: «إِيَّاكم أن يُحَاكمَ بَعضُكم بَعضاً إِلَى أهلِ الجَوِر وَ لَكنِ انظُروُا إلَى رَجُل مِنكم يَعَلمُ شَيئاً مِن قَضَايانا فَاجعَلُوهُ بَيَنكم فَإنَّى قَد جَعلَتُهُ قَاضِياً فَتَحَاكُموا إلَيهِ؛ مبادا منازعاتِ خود را نزد قضات جور ببرید. به مردی از خودتان که به پاره ای از احکام ما آشناست رجوع کرده و او را در میان خود قاضی قرار دهید؛ که من نیز او را در میان شما قاضی قرار دادم؛ پس منازعاتِ خود را نزد او ببرید» (کلینی، 7 / 412؛ صدوق، من لا يحضره الفقیه، 3 / 2 - 3؛ حر عاملی، 18 / 4).

مسئله مهم در این روایت، ارتباط آن با بحث قاضی تحکیم است. گروهی از فقیهان معتقدند که در قاضی تحکیم، ابتدا طرفین دعوا کسی را به عنوان قاضی انتخاب نموده، سپس نصب امام علیه السلام او را شامل می شود، که در این روایت نیز، نص مزبور عبارت «َفإنَّي قَد جَعَلتُهُ قَاضِيا» فرع بر عبارت «فَاجعَلُوُه بيَنَكم» است؛ بدین ترتیب این روایت در پیوند با قاضی تحکیم خواهد بود (خوئی، مبانی تكملة المنهاج، 41 / 11؛ تبریزی، 14 - 15، 23)؛ ولی در مقابل، این احتمال وجود دارد که

ص: 74

روایت یادشده درباره قاضی منصوب باشد، نه تحکیم؛ زیرا چنانچه امام علیه السلام می فرمود: «شما او را قاضی قرار دهید؛ آنگاه من او را قاضی قرار می دهم»، این جمله بیانگر تأخر نصب امام علیه السلام از نصب دو طرف دعوا بود؛ آنگاه روایت می توانست ناظر به قاضی تحکیم باشد؛ ولی عبارت «فَإنَّي قَد جَعَلتُهُ قَاضِياً» علت برای عبارت «انُظُروا إِلَى رَجُل مِنكُم ...» است، نه فرع بر آن (معرفت، 263).

(م. 481ق.)، المهذب، قم، نشر اسلامی، 1406ق؛ ابن حزم اندلسی، على بن احمد (م. 456ق.)، المحلى، دارالفکر؛ ابن حمزه طوسی، محمدبن علی (م. 560ق.)، الوسيلة الى نيل الفضيله، تحقیق محمد الحسون، قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1408ق؛ ابن داوود حلی، حسن بن على (م. 707ق.)، رجال ابن داوود، تحقیق سیدمحمدصادق آل بحرالعلوم، النجف الاشرف، مطبعة الحيدرية، 1392ق؛ ابن رشد قرطبی، محمدبن احمد (م. 595ق.)، بداية المجتهد و نهاية المقتصد، تحقيق خالدالعطار، بيروت، دارالفکر، 1415ق؛ ابن زهره حلبی، حمزة بن على (م. 585ق.)، غنية النزوع الى علمى الاصول و الفروع، تحقیق ابراهیم بهادری، قم، مؤسسة الامام الصادق علیه السلام، 1417ق؛ ابن شعبه حرانی، حسن بن علی (م. قرن 4)، تحف العقول عن آل الرسول صلى الله عليه وسلم، تحقیق على اكبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ ابن فارس، احمدبن فارس (م. 395ق.)، معجم مقاييس اللغه، تحقيق عبدالسلام محمد هارون، قم، مكتب الاعلام الاسلامی، 1404ق؛ ابن قدامه، عبدالله بن احمد (م. 620ق.)، المغنی، بیروت، دار الكتاب العربی؛ ابن منظور، محمدبن مکرم (م. 711ق.)، لسان العرب، قم، نشر ادب الحوزة، 1405ق؛ ابوالصلاح حلبی، تقى بن نجم (م. 447ق.)، الكافي في الفقه، تحقيق رضا استادی، اصفهان، مكتبة الامام امير المؤمنين على علیه السلام العامة، 1403ق؛ احمد بن حنبل، شیبانی (م. 241ق.)، مسند احمدبن حنبل، بیروت، دار صادر؛ اردبیلی، احمدبن محمد (م. 993ق.)، مجمع الفائدة و البرهان في شرح ارشادالاذهان، تحقیق عراقی، اشتهاردی، یزدی، قم، نشر اسلامی؛ امام خمینی قدس سره، سیدروح الله موسوی (م. 1409ق.)، الاجتهاد و التقليد، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره، 1418ق؛ انصاری، مرتضی (م. 1281ق.)، القضاء و الشهادات، تحقيق لجنة تحقيق تراث الشيخ الاعظم، قم، المؤتمر العالمي بمناسبة الذكرى المئوية الثانية لميلاد الشيخ الانصاری، 1415ق؛ همو، المكاسب، تحقيق لجنة تحقيق تراث الشيخ الاعظم، قم، مجمع الفكر الاسلامی، 1415ق؛ بخاری، محمد بن اسماعيل (م. 256ق.)، صحيح البخاری، بیروت، دارالفکر، 1401ق؛ تبریزی، میرزا جواد (م. 1427ق.)، اسس القضاء و الشهاده، قم؛ جوادی آملی، عبدالله، زن در آینه جلال و جمال، قم، نشر اسراء،

ص: 76

1417ق؛ حر عاملی، محمدبن حسن (م. 1104ق.)، وسائل الشيعه، تحقیق ربانی شیرازی، بیروت، دار احياء التراث العربی، 1403ق؛ حسینی، عباس، حقوق زن در ایران و اسناد بین المللی، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1385ش؛ حسینی حائری، سیدکاظم، القضاء في الفقه اسلامی، قم، مجمع الفكر الاسلامی، 1415ق؛ حکیم، سید محمد تقی، الاصول العامة للفقه المقارن، مؤسسة آل البيت علیهم السلام، 1979م؛ حکیم پور، محمد، حقوق زن در کشاکش سنّت و تجدد، تهران، انتشارات نغمه نواندیش، 1382ش؛ خرق عمر بن حسین (م. 334ق.)، مختصر الخرقی، دارالصحابة للتراث، 1413ق؛ خوئی، سیدابوالقاسم موسوی (م. 1413ق.)، الاجتهاد و التقليد، تحقیق علی غروی تبریزی، قم، دارالهادی، 1410ق؛ همو، مبانی تكملةالمنهاج، تحقیق سیدمحمدتقی خوئی، النجف الاشرف، مكتبة الادب؛ همو، معجم رجال الحديث و تفصيل طبقات الرواة، 1413ق؛ خوانساری، سیداحمد (م. 1405ق.)، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، تهران، مكتبة الصدوق، 1355ش؛ دار قطنی، على بن عمر (م. 385ق.)، سؤالات حمزة بن يوسف السهمي، تحقيق موفق بن عبدالله، الرياض، مكتبة المعارف، 1404ق؛ روحانی، سیدمحمدصادق، فقه الصادق ، قم، دارالکتاب، 1412ق؛ زبیدی، سیدمحمد مرتضی حسینی (م. 1205ق.)، تاج العروس من جواهر القاموس، تحقيق على شیری، بیروت، دارالفکر، 1414ق؛ سبحانی، جعفر، نظام القضاء و الشهادة في الشريعة الاسلامية الغ-راء، قم، مؤسسة الامام الصادق علیه السلام، 1418ق؛ سبزواری، سیدعبدالاعلی (م. 1414ق.)، مهذب الاحكام في بيان الحلال و الحرام، تحقيق مؤسسة المنار، قم، دفتر آیت الله سبزواری، 1413ق؛ سیدمرتضی، علی بن حسین (م. 436ق.)، الانتصار، قم، نشر اسلامی، 1415ق؛ سیفی مازندرانی، علی اکبر، دلیل تحریر الوسیله، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره، 1386ش؛ شربینی، محمدبن احمد (م. 977ق.)، مغنى المحتاج، بیروت، دار احياء التراث العربی، 1377ق؛ شهید اول، محمدبن مکی عاملی (م. 786ق.)، الدروس الشرعية في فقه الاماميه، قم، نشر اسلامی، 1412ق؛ شهید ثانی، زين الدين بن على عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقيه، تحقیق سیدمحمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو،

ص: 77

دانشنامه فاطمی مسالك الافهام الى تنقيح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1413ق؛ صدر، سیدمحمدباقر (م. 1402ق.)، بحوث في علم الاصول، تحقيق سيدمحمود هاشمی شاهرودی، قم، مؤسسه دایرةالمعارف فقه اسلامی، 1417ق؛ صدوق، محمد بن علی (م. 381ق.)، الخصال، تحقيق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1403ق؛ همو، المقنع، قم، مؤسسه امام هادی علیه السلام، 1415ق؛ همو، من لا يحضره الفقیه، تحقیق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ همو، الهدايه، قم، مؤسسة امام هادی علیه السلام، 1418ق؛ طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، ریاض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی، سیدمحمدحسین (م. 1402ق.)، الميزان في تفسير القرآن، قم، نشر اسلامی، 1417ق؛ طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم (م. 1337ق.)، تكملة العروة الوثقى، تحقیق سیدمحمدحسين طباطبائی؛ همو، العروة الوثقی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ طبرسی، حسن بن فضل (م. 554ق.)، مکارم الاخلاق، الشريف الرضی، 1392ق؛ طوسی، محمدبن حسن (م. 460ق.)، الاستبصار، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1390ق؛ همو، تهذيب الاحكام، تحقيق سیدحسن موسوی خرسان، تهران، دار الكتب الاسلامیة، 1364ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، الفهرست، تحقیق جواد قیومی، قم، مؤسسة نشر الفقاهة، 1417ق؛ همو، المبسوط في فقه الاماميه، تحقیق محمدباقر بهبودی، المكتبةالمرتضويه؛ همو، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، قم، انتشارات قدس محمدی؛ عاملی، سیدمحمدجواد (م. 1226ق.)، مفتاح الكرامة في شرح قواعدالعلامه، تحقیق محمدباقر خالصی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ عبادی، شیرین، تاریخچه و اسناد حقوق بشر در ایران، تهران، انتشارات روشنگران، 1373ش؛ علامه حلی، حسن بن یوسف (م. 726ق.)، ارشادالاذهان الى احكام الايمان، تحقیق فارس الحسون، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ همو، قواعدالاحكام في معرفةالحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ همو، نهج الحق و کشف الصدق، تحقیق سیدرضا صدر، عن الله حسنی، قم، دار الهجرة، 1414ق؛ فاضل لنکرانی، محمد (م. 1428ق.)، تفصيل الشريعة في شرح تحرير الوسيله (القضاء و الشهادات)، قم، مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام، 1420ق؛ فضائلی، مصطفی، شروط غیر معتبر و

ص: 78

آثار حقوقی آن در کنوانسیون رفع کلیه اشکال تبيعض علیه زنان، قم، دفتر مطالعات و تحقیقات زنان، 1382ش؛ فیروز آبادی، محمدبن یعقوب (م. 817ق.)، القاموس المحيط، تحقیق مرعشلی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1417ق؛ قربان نیا، ناصر، زنان و حق قضاوت، بازپژوهی حقوق زن، تحقيق ناصر قربان نیا، تهران، انتشارات روز نو، 1384ش؛ قطب راوندی، سعیدبن هبة الله (م. 573ق.)، الخرائج و الجرائح، قم، مؤسسة الامام المهدى عجل الله تعالی فرجه الشریف، 1409ق؛ کاشانی، ابوبكر بن مسعود (م. 587ق.)، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، پاکستان، المكتبة الحبيبية، 1409ق؛ کی نیا، مهدی، مبانی جرم شناسی، تهران، انتشارت دانشگاه، 1376ش؛ کلینی، محمد بن یعقوب (م. 329ق.)، الکافی، تحقیق على كبر غفاری، تهران، دارالكتب الاسلامية، 1363ش؛ گلپایگانی، سیدمحمدرضا موسوى (م. 1414ق.)، القضاء، تحقیق سیدعلی حسینی میلانی، قم، مطبعة الخيام، 1401ق؛ مؤمنی، عابدين، آيه حلية و قضاوت زن، مقالات و بررسیها (دو فصلنامه)، تهران، دانشکده الهیات و معارف اسلامی، ش 82، 1385ش؛ مجلسی، محمدباقر (م. 1111ق.)، بحارالانوار، تحقیق محمدباقر بهبودی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ محمدی گیلانی، محمد، بررسی شرط مرد بودن مفتی، فقه اهل بیت علیهم السلام (فصلنامه)، قم، مؤسسه دایرةالمعارف فقه اسلامی، ش 13، 1377ش؛ همو، قضا و قضاوت در اسلام، تهران، انتشارت عرفان؛ مرتضوی، سیدضیاء، شایستگی زنان برای قضاوت، حکومت اسلامی (فصلنامه)، قم، دبیرخانه مجلس خبرگان، س 2، ش 4، 1376ش؛ همو، محقق اردبیلی و قضاوت زن، مقالات کنگره محقق اردبیلی، قم، کنگره مقدس اردبیلی، 1375ش؛ مرتضوی لنگرودی، سیدمحمدحسن (م. 1426ق.)، الدر النضيد في الاجتهاد و الاحتياط و التقليد، قم، انتشارات انصاریان، 1412ق؛ مطهری، مرتضی (م. 1358ش.)، مجموعه آثار استاد شهید مطهری، تهران، انتشارات صدرا، 1377ش؛ معرفت، محمدهادی (م. 1385ش.)، شایستگی زنان برای قضاوت و مناصب رسمی، حکومت اسلامی (فصلنامه)، قم، دبیرخانه مجلس خبرگان، س 2، ش 2،

ص: 79

1376ش؛ معین، محمد (م. 1350ش.)، فرهنگ فارسی، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1376ش؛ مغربی، قاضی نعمان بن محمد تمیمی (م. 363ق.)، دعائم الاسلام، تحقیق آصف فيضي، القاهرة، دارالمعارف، 1383ق؛ همو، شرح الاخبار في فضائل الائمة الاطهار علیهمم السلام، تحقیق، سیدمحمدحسینی جلالی، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ مفید، محمدبن محمد (م. 413ق.)، المقنعه، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ منتظری، حسینعلی، دراسات في ولاية الفقيه و فقه الدولة الاسلاميه، قم، مركز العالمي للدراسات الاسلامية، 1408ق؛ موسوی اردبیلی، سیدعبدالکریم، فقه القضاء، قم، مكتبة امير المؤمنين علیه السلام، 1408ق؛ موسوی بجنوردی، سیدمحمدحسن (م. 1395ق.)، القواعد الفقهيه، تحقیق مهدی مهریزی، محمدحسین درایتی، قم، نشر الهادی، 1419ق؛ موسوی گرگانی، سیدمحسن، پژوهشی در قضاوت زن، فقه اهل بیت علیهم السلام (فصلنامه)، قم، مؤسسه دایرةالمعارف فقه اسلامی، س 8، ش 30، 1381ش؛ مهرپور، حسین، مباحثی از حقوق زن از منظر حقوق داخلی، مبانی فقهی و موازین بین المللی، تهران، انتشارات اطلاعات، 1379ش؛ میرزای قمی، ابوالقاسم (م. 1231ق.)، غنائم الايام، چاپ سنگی؛ نجاشی، احمد بن عل-ى (م. 450ق.)، رج-ال النجاشی، قم، نشر اسلامی، 1416ق؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1366ش؛ نراقی احمد بن محمدمهدی (م. 1245ق.)، مستندالشيعة في احكام الشريعه، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1419ق؛ نهج البلاغه، الامام علی علیهم السلام بن ابی طالب علیهم السلام، الشريف الرضی، تحقیق و شرح محمد عبده، بیروت، دارالمعرفة، 1412ق؛ هدایت نیا، فرج الله، قضاوت زنان در پرتو احکام ثانویه، كتاب زنان (فصلنامه)، شورای فرهنگی اجتماعی زنان، ش 32، 1385ش؛ هیثمی، على بن ابي بكر(م 807ق.)، مجمع الزوائد و منبع الفوائد، بیروت، دارالکتب العلمية، 1408ق.

احمد حاجی ده آبادی

ص: 80

شهادت زن در طول تاریخ، فراز و نشیبهای فراوانی به خود دیده است. در بسیاری از جوامع و فرهنگها از جمله نزد یهودیان، شهادت و سوگند زنان پذیرفته نمی شد (لئونارد، 115). ولی با ظهور اسلام، شهادت زن پذیرفته شد و در آیاتی از قرآن کریم (ر.ک: بقره، 282؛ نور، 8 - 10) و روایات، بر آن تصریح شده است (ر.ک: کلینی، 390/7 - 392؛ طوسی، الاستبصار، 3/ 23؛ حر عاملی، 18 / 258). فقيهان شيعه (ر.ک: فاضل هندی، 10/ 61 - 62؛ نجفی، 29 / 346) و اهل سنّت (شافعی، 5/ 36؛ ابن قدامه، 9/ 223 - 224) نیز بر قبول شهادت زن في الجمله اتفاق نظر دارند.

بحث درباره شهادت زن در کتابهای فقهی شیعه، نخستین بار در قرن چهارم هجرت، از سوی شیخ صدوق در المقنع، در باب قضا و احکام ارائه شد (402 - 403)؛ پس از وی نیز شیخ مفید در المقنعه، در القضاء و الشهادات (727) و سلاّر دیلمی در احکام القضاء (334)، این بحث را مطرح کرده اند. امّا شیخ طوسی به عنوان نخستین فقیه شیعه، در النهایه بخش مستقلی را با نام «کتاب الشهادات» در میان بابهای دیگر فقهی مطرح نموده و یکی از بابهای مستقل آن را به موضوع شهادت زنان اختصاص داده است (332). پس از وی فقیهان دوره های بعد نیز از او پیروی کرده و در آثار فقهی خود این بحث را در فصل شهادات ارائه کرده اند (ر.ک: محقق حلی، شرائع الاسلام، 920/4 - 922؛ شهید اول، 2/ 137 - 138؛ گلپایگانی، الشهادات، 296 - 320)؛ جز ابن حمزه طوسی که این بحث را در الوسیله در القضايا و الاحکام، آورده است (222). در قوانین وضع شده در ایران نیز، شهادتِ زن مورد پذیرش قرار گرفته است؛ هرچند به پیروی از فقیهان و آثار فقهی، در موارد پذیرش شهادت زن و اعتبار آن تفاوتهایی به حسب مورد در نظر گرفته شده است (منصور، 46 - 47؛ زراعت، 188 - 189؛ ر.ک: قانون مدنی، ماده 1213).

ص: 82

مسالک الافهام، 14 / 153؛ نجفی، 41/ 129)؛ جز ابن بابویه (261)، شیخ مفید

(المقنعه، 728)، شیخ طوسي (النهايه، 330)، ابن براج طرابلسي (2/ 561) و سلاّر دیلمی (234)، که با استناد به ظاهر روایت عمربن یزید (صدوق، من لا يحضره الفقیه، 3/ 72؛ حر عاملی، 18 / 234)، ملاک را داشتن «وثوق» می دانند. این نظر از سوی شهید اول (2/ 134) به اكثر فقيهان شیعه نسبت داده شده و علامه حلی (مختلف الشیعه، 517/8 ، 519 - 520) آن را دیدگاه مشهور فقیهان پیشین دانسته است.

همچنین هرگاه شاهدان متعدد بودند، شهادت آنان در صورتی مؤثر خواهد بود که به لحاظ مفاد، یکسان بوده و ناقض یکدیگر تلقی نشوند؛ البته در صورت وجود وجه اشتراک در میان چند شهادت، قدر مشترکِ مزبور اثبات می شود (قانون مدنی، ماده 1317).

و حجیت شهادت زنان تصریح کرده است. افزون بر این، روایات بسیاری این ادعا را تأیید می کنند؛ مانند روایتی که در آن امر به تصديق شهادت مؤمنین شده است (کلینی، 5/ 299؛ حرعاملی، 13 / 230): با توجه به اینکه واژه مؤمنین، عام بوده و شامل شهادت زنان نیز می شود؛ یا روایتی از امام کاظم علیه السلام که طبق آن، هرگاه دو زن برای مدعیِ حقی، شهادت دهند، ادعای وی با سوگند پذیرفته می شود (صدوق، من لا يحضره الفقیه، 3/ 55؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 6/ 272؛ حر عاملی، 18 / 197 – 198). در روایت مزبور، شهادت زن، محدود به موضوع خاصی نشده و به طور مطلق آمده است. همچنین در برخی از روایات، شهادت دو زن، معادل یک مرد تلقی شده است (کلینی، 416/7 ؛ حر عاملی، 18 / 176). با توجه به دلیلهای یادشده، از نظر فقیهان در اصل حجیت شهادت زنان، به عنوان دلیلی برای اثبات ادعا، در موارد تعیین شده در شرع، اختلاف نظری وجود ندارد؛ هرچند در گستره نفوذ شهادت زنان در امور گوناگون، اختلافاتی در میان فقیهان دیده می شود.

148؛ 3/ 356؛ همو، تهذیب الاحکام، 1/ 398، 6/ 271؛ 8/ 166؛ حر عاملی، 18 / 266)، بکارت و نفاس (کلینی، 391/7؛ طوسی، الاستبصار، 3/ 30؛ حر عاملی، 18 / 262)، ولادت (ابن شعبه حرانی، 479؛ مجلسی 389/10)، وصیت (کلینی، 4/7؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 6/ 268؛ حر عاملی، 18/ 261) و نکاح (طوسی، الاستبصار، 3/ 26؛ همو، تهذیب الاحکام، 6/ 281؛ حر عاملی، 18 / 265) اشاره شده است. فقیهان امامیه نیز با توجه به مفاد این روایات، شهادت انفرادی زنان را در مورد استهلال مولود (محقق حلی، شرائع الاسلام، 4/ 921؛ فاضل هندی، 10/ 333)، حیض (مفيد، المقنعه، 727؛ ابن حمزه طوسی، 222؛ حلی، الجامع للشرائع، 543)، بکارت (مفید، المقنعه، 727؛ ابن حمزه طوسی، 222؛ حلی، الجامع للشرائع، 542)، نفاس و ولادت (مفید، المقنعه، 727 ابن حمزه طوسی، 222؛ حلی، الجامع للشرائع، 542 - 543) پذیرفته اند؛ افزون بر آن، فاضل هندی (10/ 333) و صاحب ریاض (طباطبائی، 13 / 339) ادعا کرده اند که هیچ مخالفی را با این حکم نیافته اند. فقیهان مذاهب مالکی، شافعی، حنبلی، ظاهری، و نیز، ابویوسف و محمدبن حسن شیبانی (از فقیهان بزرگ مکتب ابوحنیفه)، به استناد برخی از روایات، شهادت انفرادی زنان را در مورد استهلال پذیرفته اند. برخی به ابوحنیفه نسبت داده اند که وی این حکم را نپذیرفته است (شافعی، 5/ 36؛ ابن حزم اندلسی، 396/9؛ سرخسی، 16 / 144؛ ابن قدامه، 9/ 223). در موضوع رضاع (شیر دادن به نوزاد) نیز بسیاری از فقیهان امامیه همچون مفيد (المقنعه، 727)، سلّار دیلمی (234)، ابن حمزه طوسی (222)، محقق حلی شرائع الاسلام، 4/ 921) و شهید ثانی (مسالک الافهام، 14 / 258 - 259) با بهره گیری از مفهوم مخالف روایت ابن بُکیر (طوسی، تهذیب الاحکام، 7/ 323؛ حر عاملی، 14 /204) به جواز شهادت زنان باور دارند. در این روایت، امام صادق علیه السلام به در پاسخ پرسشی درباره

ص: 87

پذیرش ادعای زنی مبنی بر شیر دادن نوزاد، فرمودند: «اگر شخص دیگری این ادعا را تأیید نکرده باشد، سخن آن زن پذیرفته نمی شود». مفهومِ مخالف سخن امام علیه السلام به این است که چنانچه این ادعا از سوی فرد دیگری تأیید شود، پذیرفتنی خواهد بود. با این وصف، هرچند نتوان گفت که «فرد دیگر» اشاره به زنی دیگر است، ولی بی گمان اطلاق روایت شامل زنان نیز می شود. بنابراین با شهادت دو زن به تنهایی و بدون ضمیمه شدن یک مرد، می توان ادعایی را اثبات نمود؛ هرچند شیخ طوسی (الخلاف، 106/5) و ابن ادریس حلی (115/2 ) شهادت زنان را در موضوع رضاع نپذیرفته اند. در این باره برخی از فقیهان اهل سنّت، شهادت انفرادی زنان را در رضاع پذیرفته و برخی دیگر، انضمام مردها را لازم دانسته اند سرخسی، 16/ 144؛ ابن رشد قرطبی، 2/ 381؛ ابن قدامه، 9/ 223).

در موضوع «وصیت» نیز، سه گروه روایت وجود دارد: برخی، شهادت زنان را به صورت مطلق قابل قبول می دانند (حر عاملی، 18 / 258)؛ برخی دیگر آن را در همه جا نافذ ندانسته (حر عاملی، 18 /263) و گروه سوم نیز، شهادت زنان را در کنار شهادت مردان مورد پذیرش دانسته اند (حر عاملی، 18 / 258). فقیهان امامیه، با پذیرش روایات دسته نخست، شهادت زنان را در وصیت به طور مطلق پذیرفته اند (ر.ک: مفید، احکام النساء، 51؛ طوسی، النهایه، 333؛ ابن حمزه طوسی، 222؛ ابن ادریس حلی، 2/ 138؛ نجفی، 29 / 346؛ ر.ک: خوئی، مبانی تكملة المنهاج، 1/ 130 - 134؛ گلپایگانی، الشهادات، 311/1).

در مسئله «نکاح» نیز در بین فقیهان امامیه، درباره شهادت زنان، سه دیدگاه ارائه شده است؛ علمای پیشین، همچون شیخ مفید (المقنعه، 737)، سلّار دیلمی (334)، ابن حمزه طوسی (222)، ابن ادریس حلی (2/ 139) و (ابن سعید) حلى الجامع للشرائع، 543)، به صورت مطلق آن را نفی کرده اند. گروهی نیز آن را با

ص: 88

ضمیمه شدن شهادت مردان پذیرفته اند (محقق حلی، شرائع الاسلام، 4 / 921؛ خوئی، مبانی تكلمةالمنهاج، 1 / 124)؛ همچنین، گروه سوم آن را به طور انفرادی هم جایز دانسته اند (ابن بابویه، 262؛ صدوق، المقنع، 402). تفاوتهای موجود در دیدگاه فقیهان، ریشه در گوناگونی برخی از روایات دارد؛ برای مثال، شیخ طوسی پس از بازگوییِ خبر سَکُونی که در آن به صورت مطلق، شهادت زنان مردود دانسته شده، به خاطر تعارض آن با صحیحه داوودبن حصین (طوسی، الاستبصار، 3 / 25 - 26؛ همو، تهذیب الاحکام، 6 / 281؛ حر عاملی، 18 / 267)، خبر یادشده را به موارد تقيه مربوط دانسته است (طوسی، تهذیب الاحکام، 6 / 281). در برخی از روایات نیز، شهادت زنان در نکاح به انضمام مردان مورد پذیرش قرار گرفته است (کلینی، 7 / 391؛ طوسی، الاستبصار، 3 / 29؛ حر عاملی، 18 / 258).

مختلف الشیعه، 477/8)، ابن براج طرابلسي (2/ 558 - 559) و ابن حمزه طوسی (222) به استناد آیه 282 سوره بقره و روایاتی گوناگون (کلینی، 386/7 ؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 6/ 272؛ حر عاملی، 18 / 258، 264) در ابواب متعدد، شهادت دو زن و یک مرد و حتی شهادت دو زن، به همراه سوگند را برای اثبات دعاوی مالی پذیرفته اند. در مقابلِ دیدگاه مشهور، نظر قابل توجهی وجود ندارد. البته شیخ طوسی چنین شهادتی را در موضوع ودیعه نپذیرفته است (الخلاف، 6/ 252؛ المبسوط، 8/ 189). فقیهان مذاهب چهارگانه اهل سنّت (شافعی، 260/6 ؛ کاشانی، 279/6؛ ابن قدامه، 5/ 265؛ شربینی، 4/ 441؛ حصکفی، 7/6) و نیز، ابن حزم اندلسی ( 396/9 - 397، 399 - 402) که از فقیهان مکتب ظاهری است، به اتفاق، شهادت دو زن، در کنار یک مرد را در امور مالی پذیرفته اند.

(طوسی، الاستبصار، 3 / 16؛ همو، تهذیب الاحکام، 6 / 249؛ حر عاملی، 18 / 256). شیخ طوسی نیز پذیرش شهادت زنان را دیدگاهی قوی تر دانسته (المبسوط، 8 / 172) و ابن ابي عقيل عمانی و ابن جنید اسکافی نیز، شهادت آنان را در کنار شهادت مردان پذیرفته اند (ر.ک: علامه حلی، مختلف الشیعه، 8 / 464). در این میان شهید ثانی هر چند این دیدگاه را ضعیف دانسته، ولی آن را به گروهی از فقیهان نسبت می دهد (مسالك الافهام، 14 / 251). درباره طلاق و خُلع، بعضی از فقیهان، متناسب با مورد شهادت، قائل به تفصيل شده اند که بر مبنای آن باید موضوع اختلاف دو طرف، مورد ملاحظه قرار گرفته و بر اساس آن حکم شود: چنانچه نزاع، به اصل جدایی مربوط باشد، شهادت زنان پذیرفته نمی شود و اگر در جدایی اتفاق نظر وجود داشته و اختلاف بر سر حقوق مالیِ ناشی از خلع باشد، شهادت آنان پذیرفته خواهد شد (گلپایگانی، الشهادات، 290). از فقیهان اهل سنت، مالک، شافعی، اوزاعی و نخعی نیز با نظر مشهور فقیهان شیعه هم عقیده اند که شهادت زن پذیرفته نمی شود (ر.ک: طوسی، الخلاف، 6 / 252)؛ اما پیروان مذهب حنفی و ظاهری به استناد یک روایت، شهادت دو زن را در

«احوال شخصیه» به انضمام یک مرد پذیرفتنی می دانند (ر.ک: ابن حزم اندلسی، 9 / 396 - 402؛ کاشانی، 6 / 279؛ حصکفی، 6 / 7). درباره رؤیت هلال که سررسید دیون، فرا رسیدن موسم حج، مدت عِدّه و دیگر موارد بر اساس آن اندازه گیری می شود، روایات، سه دسته اند: در برخی از آنها به کافی بودنِ شهادت دو یا چند شخص عادل تصریح شده، بدون آنکه به زن یا مرد بودن شاهدان اشاره شود (صدوق، من لا يحضره الفقيه، 2 / 123؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 4 / 177؛ حر عاملی، 7 / 208)، و در برخی دیگر به پذیرفتنی نبودن شهادت زنان تصریح شده است (کلینی، 4 / 76 – 77؛ 7 / 391؛ طوسی، الاستبصار، 3 / 30؛ هم-و، تهذيب الاحكام، 4 / 180؛ 6 / 269). تنها در صحیحه

ص: 91

داوودبن حصین، میان هلال ماه مبارک رمضان و شوال تفصيل داده شده که شهادت زنان مبنی بر مشاهده هلال ماه شوال (عید فطر) پذیرفته نیست و تنها با شهادت دو مرد عادل قابل اثبات است (طوسی، الاستبصار، 3/ 30؛ همو، تهذیب الاحکام، 76 269 - 270؛ حر عاملی، 18 / 266). بیشتر فقیهان معتقدند که شهادت زن در ثبوت رؤیت هلال حجیتی ندارد؛ از آن جمله می توان به صدوق

(المقنع، 183)، (مفید المقنعه، 727)، محقق حلی (شرائع الاسلام، 4/ 921) و علامه حلی (قواعدالاحکام، 3/ 499) اشاره نمود. ابن زهره حلبی (438) و ابن فهد حلی (4/ 541) در این باره ادعای وجود اجماع نیز کرده اند. صاحب جواهر (نجفی، 162/41) و برخی فقیهان معاصر نیز (خوئی، الصوم، 2/ 76؛ گلپایگانی، الشهادات، 291)، همین دیدگاه را پذیرفته و آن را نظری مشهور دانسته اند. در مورد اثبات جرایم کیفری که به صادر شدن حدود می انجامد، بیشتر فقیهان امامیه (ر.ک: مفيد، المقنعه، 727؛ ابن براج طرابلسی، 2/ 558؛ ابن حمزه طوسی، 222؛ محقق حلی، شرائع الاسلام، 4/ 921؛ طباطبائی، 13 / 328) با استناد به اطلاق روایات طوسی، الاستبصار، 3/ 24 - 25؛ همو، تهذیب الاحکام، 6/ 265 - 266؛ حر عاملی، 18 / 264)، تنها شهادت مرد را پذیرفته، و به طور استثنا شهادت زن را تنها در اثبات زنای موجب حد - آن هم به ضميمه شهادت مرد - پذیرفته اند. در قصاص نیز، بیشتر فقیهان، شهادت زن را نپذیرفته اند (گلپایگانی، الدر المنضود، 2/ 344؛ ر.ک: حائری، 480 – 483). گرچه برخی به استناد روایاتی که شهادت زن را به ضمیمه مرد درباره قتل منجر به قصاص ثابت می داند، شهادت زن را در قصاص پذیرفته اند (طوسی، الاستبصار، 26/3 - 27). براین اساس، برخی، دیدگاه بیشتر فقیهان مبنی بر پذیرفته نشدن شهادت زن را در این خصوص به شهادت انفرادی زنان مربوط می دانند (طوسی، النهایه، 333؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 14 / 254 – 255). حتی به نظر می رسد در قتل منجر است

ص: 92

به دیه، به دلیل برخی از روایات (صدوق، من لا يحضره الفقیه، 3/ 52 - 53؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 267/6)، شهادت زنان به تنهایی نیز پذیرفتنی است.

فقه اهل سنّت، درباره شهادت زنان در خصوص حدود و قصاص، دو دیدگاه کلی ارائه می کند: به ادعای برخی، جمهور فقیهان مسلمان، شهادت زن را در حدود و قتل عمدی که حکم به قصاص را در پی دارد، حتی به انضمام شهادت مردان نمی پذیرند (شافعی، 6/ 18؛ ابن رشد قرطبی، 2/ 381؛ ابن قدامه، 10/ 41)؛ حال آنکه برخی دیگر مانند عطاء بن ابی رباح (ر.ک: ابن حزم اندلسی، 9/ 398) نیز، شهادت زنان را حتی به صورت انفرادی جایز دانسته اند.

(طبرسی، 2 / 683؛ شریف لاهیجی، 1 / 287 - 288؛ امین اصفهانی، 2 / 449؛ زحیلی، 3 / 110). افزون بر این، آنچه حائز اهمیت است اینکه شهادت یک تکلیف است، نه حق؛ چرا که از مهم ترین ویژگیهای تکلیف، مانند لزوم ادا، حرمت امتناع و احضار و جلب برخوردار بوده و فاقد اساسی ترین ویژگی حق، یعنی قابلیت نقل و انتقال است؛ بنابراین نپذیرفتن شهادت زنان در پاره ای از موارد، رفع تکلیف آنان از سوی شارع به شمار می رود، نه تضییع حق آنان؛ ازاین رو در چنین مواردی وظیفه زن سبک تر است.

در مسائل حقوقی و مالی نیز، از نگاه برخی، زنان ممكن است به لحاظ ویژگی تکوینی و یا به دلیل نداشتن حضور دائمی در جامعه و سروکار نداشتن با مسائل مالی و و .... از دقت کافی در محاسبات برخوردار نباشند (رشیدرضا، 3 / 124؛ ر.ک: مطهری، 11 - 14). ازاین رو بر اساس رهنمود قرآن (بقره، 282) گواه دیگری به وی ضمیمه می شود تا به او در یادآوری موضوع یاری کند. باید توجه داشت که نکات یادشده، تنها بخشی از حکمتهای حکم مزبور بوده و این احتمال وجود دارد که علت اصلیِ آن چیزی دیگر باشد.

بداية المجتهد و نهاية المقتصد، تحقيق خالد العطار، بیروت، دار الفكر، 1415ق؛ ابن زهره حلبی، حمزة بن على (م. 585ق.)، غنية النزوع الى علمى الأصول و الفروع، تحقیق ابراهیم بهادری، قم، مؤسسة الامام الصادق علیه السلام، 1417ق؛ ابن شعبه حرانی، حسن بن علی (م. قرن 4)، تحف العقول عن آل الرسول صلی الله علیه و آله وسلم، تحقیق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ ابن فرحون، ابراهيم بن علی (م. 799ق.)، تبصرة الحكام في اصول الاقضية و مناهج الاحکام، ابن فهد حلی، احمد بن محمد (م. 141ق.)، المهذب البارع، تحقيق مجتبی عراقی، قم، نشر اسلامی، 1411ق؛ ابن قدامه، عبدالله بن احمد (م. 620ق.)، المغنی، بیروت، دار الكتاب العربی؛ اردبیلی، احمد بن محمد (م. 993ق.)، مجمع الفائدة و البرهان في شرح ارشادالاذهان، تحقیق عراقی، اشتهاردی، یزدی، قم، نشر اسلامی؛ امین اصفهانی، سیده نصرت (م. 1403ق.)، مخزن العرفان فی تفسیر القرآن، تهران، نهضت زنان مسلمان، 1361ش؛ جصاص، احمد بن علی (م. 370ق.)، احکام القرآن، تحقیق محمدصادق قمحاوی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1405ق؛ جوهری، اسماعیل بن حماد (م. 393ق.)، الصحاح تاج اللغة و صحاح العربیه، تحقیق احمد عبدالغفور عطار، بیروت، دارالعلم للملايين، 1407ق؛ حائری، سیدکاظم، القضاء في الفقه الاسلامی، قم، مجمع الفكر الاسلامی، 1415ق؛ حر عاملی، محمد بن حسن (م. 1104 ق.)، وسائل الشیعه، تحقیق ربانی شیرازی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ حصکفی، محمد بن علی (م. 1088 ق.)، الدر المختار شرح تنویر الابصار، بیروت، دار الفكر، 1415ق؛ حطاب رعینی، محمد بن محمد (م. 954ق.)، مواهب الجليل لشرح مختصر خليل، تحقیق زکریا عمیرات، بیروت، دارالکتب العلمية، 1416ق؛ حلی، محمد بن حسن (م. 771ق.)، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، تحقيق موسوی کرمانی، اشتهاردی، بروجردی، قم، المطبعة العلمية، 1387ق؛ حلی، یحیی بن سعید (م. 689ق.)، الجامع للشرائع، تحقیق گروهی از فضلاء، قم، مؤسسة سيد الشهداء، 1405ق؛ خوئی، سید ابوالقاسم

ص: 95

موسوی (م. 1413ق.)، الصوم، تحقیق مرتضی بروجردی، انتشارات لطفی، 1364 ش؛ همو، مبانی تكملة المنهاج، تحقیق سیدمحمدتقی خوئی، النجف الاشرف، مكتبة الأدب؛ خوانساری، سیداحمد (م. 1405ق.)، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، تهران، مكتبة الصدوق، 1355 ش؛ راغب اصفهانی، حسین بن محمد (م. 502ق.)، مفردات الفاظ القرآن، نشر الكتاب، 1404ق؛ رشیدرضا، محمد (م. 1354ق.)، تفسير القرآن الحكيم (تفسير المنار)، بیروت، دار المعرفة، 1414ق؛ رملی، محمد بن احمد (م. 1004 ق.)، نهاية المحتاج الى شرح المنهاج، بیروت، دار الفكر، 1404ق؛ زحیلی، وهبة بن مصطفى، التفسير المنير في العقيدة و الشريعة و المنهج، بیروت، دار الفكر المعاصر، 1418ق؛ زراعت، عباس، قانون مجازات اسلامی در نظم حقوق کنونی، تهران، انتشارات ققنوس، 1384ش؛ زیلعی، عبدالله بن يوسف (م. 762ق.)، نصب الراية تخریج احادیث الهدایه تحقیق ایمن صالح شعبان، القاهرة، دار الحديث، 1415ق؛ سرخسی، محمدبن احمد (م. 483ق.)، المبسوط، بیروت، دار المعرفة، 1406ق؛ سلار دیلمی، حمزة بن عبدالعزيز (م. 448ق.)، المراسم العلوية في الأحكام النبویه، تحقیق سید محسن حسینی امینی، قم، المعاونة الثقافية للمجمع العالمي لاهل البيت علیه السلام، 1414ق؛ شافعی، محمد بن ادریس (م. 204ق.)، الأم، بیروت، دار الفكر، 1403ق؛ شربینی، محمد بن احمد (م. 977ق.)، مغني المحتاج، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1377ق؛ شریف لاهیجی، محمد بن علی (م. 1088 ق.)، تفسیر شریف لاهیجی، تحقیق میر جلال الدین حسینی ارموی، تهران، دفتر نشر داد، 1373ش؛ شهید اول، محمدبن مکی عاملی (م. 786 ق.)، الدروس الشرعية في فقه الاماميه، قم، نشر اسلامی، 1412ق؛ شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقیه، تحقیق سید محمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالک الافهام الى تنقیح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1413ق؛ صدوق، محمدبن علی (م. 381ق.)، علل الشرایع، تحقیق

ص: 96

سیدمحمدصادق بحرالعلوم، النجف الاشرف، المكتبة الحيدرية، 1385ق؛ همو، المقنع، قم، مؤسسة امام هادی علیه السلام، 1415ق؛ همو، من لا يحضره الفقيه، تحقیق على اكبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، ریاض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طبرسی، فضل بن حسن (م. 548ق.)، مجمع البيان في تفسير القرآن، تهران، انتشارات ناصر خسرو، 1372ش؛ طوسی، محمدبن حسن (م. 460ق.)، الاستبصار، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1390ق؛ همو، تهذیب الاحکام، تحقیق سیدحسن موسوی خرسان، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1364ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، المبسوط في فقه الاماميه، تحقيق محمدباقر بهبودی، المكتبة المرتضويه؛ همو، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، قم، انتشارات قدس محمدی؛ عبدالمنعم، محمود عبدالرحمن، معجم المصطلحات و الالفاظ الفقهيه، قاهرة، دارالفضيله؛ علامه حلی، حسن بن یوسف (م. 726ق.)، ارشادالاذهان الی احکام الايمان، تحقیق فارس الحسون، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ همو، قواعدالاحكام في معرفة الحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ همو، مختلف الشيعة في احكام الشريعه، قم، نشر اسلامی، 1418ق؛ فاضل هندی، محمدبن حسن (م. 1137ق.)، کشف اللث-ام عن قواعدالاحكام، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ فضل الله، سیدمحمدحسین (م. 1431ق.)، تفسیر من وحى القرآن، بیروت، دارالملاک، 1419ق؛ فیروزآبادی، ابراهیم بن علی (م. 476ق.)، المهذب في فقه الامام الشافعی، تحقیق عادل احمد، على محمد، بيروت، دارالمعرفة، 1424ق؛ فیروز آبادی، محمد بن يعقوب (م. 817ق.)، القاموس المحيط، تحقيق مرعشلی، بیروت، دار احياء التراث العربی، 1417ق؛ فيومی، احمدبن محمد (م. 770ق.)، المصباح المنير، بيروت، مكتبة لبنان، 1987م؛ کاتوزیان، ناصر، اثبات و دلیل اثبات، تهران، نشر میزان، 1384ش؛ کاشانی، ابوبکر بن مسعود (م. 587ق.)، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، پاکستان، المكتبة الحبيبية، 1409ق؛ کلینی، محمدبن يعقوب (م. 329ق.)،

ص: 97

الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1363ش؛ گلپایگانی، سید محمدرضا موسوی (م. 1414ق.)، الدر المنضود فی احکام الحدود، تحقیق علی کریمی جهرمی، قم، دار القرآن الكريم، 1412ق؛ همو، الشهادات، تحقیق سید علی حسینی میلانی، قم، مؤسسه سیدالشهداء علیه السلام، 1405ق؛ لئونارد، ج. سویدلر، زن در یهود، 1976م؛ مجلسی، محمدباقر (م.1111 ق.)، بحارالانوار، تحقیق محمدباقر بهبودی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ محدث نوری، میرزا حسین (م. 1320 ق.)، مستدرک الوسائل، بیروت، مؤسسة آل البيت علیهم السلام الاحياء التراث، 1408ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ همو، المختصر النافع في فقه الاماميه، تهران، مؤسسة البعثة، 1410ق؛ مطهری، مرتضی (م. 1358ش.)، زن و گواهی، زن و جامعه در نگرش استاد مطهری، پیام زن (ماهنامه)، س 1، ش 7، 1371ش؛ مفید، محمدبن محمد (م. 413ق.)، احکام النساء، تحقیق مهدی نجف، بیروت، دارالمفيد، 1414ق؛ همو، المقنعه، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ مکارم شیرازی، ناصر و دیگران، تفسیر نمونه، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1374ش؛ منصور، جهانگیر، قانون مجازات اسلامی، تهران، نشر دیدار، 1383ش؛ موسوی بجنوردی، سیدمحمدحسن (م. 1395ق.)، القواعد الفقهيه، تحقیق مهدی مهریزی، محمدحسین درایتی، قم، نشر الهادی، 1419ق؛ موصلی، عبدالله بن محمود (م. 683ق.)، الاختيار لتعليل المختار، تحقیق عبداللطيف محمد، بیروت، دارالکتب العلمية، 1426ق؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1366ش؛ نهج البلاغه، الامام علی بن ابی طالب علیه السلام الشريف الرضی، تحقیق و شرح محمد عبده، بیروت، دار المعرفة، 1412ق.

محمد صالحی مازندرانی

ص: 98

براین اساس در قانون «أور - نمو» مربوط به مردمان شهر «أور» از شهرهای قدیم عراق در حدود دو هزار سال پیش از میلاد مسیح (نجفی ابرند آبادی، 22)، سپس در مجموعه قوانین حمورابی (کرمی، 147)، کتاب مقدس (خروج 12/21 ؛ ر.ک: نجفی ابرندآبادی، 26 - 29)، در الواح دوازده گانه روم (نجفی ابرندآبادی، 32) و همچنین در شبه جزیره عربستان، پیش از ظهور اسلام (جواد علی، 4/ 542)، قصاص به عنوان مقابله به مثل مورد پذیرش بوده است. بنا بر داده های موجود از آیین یهود که قرآن نیز به آن اشاره می کند (مائده، 45)، مجازات قتل عمد، قصاص نفس بود و مجازات جنایتی کمتر از نفس، قصاص عضو یا منافع به شمار می رفت (کتاب مقدس، خروج 14/21 ، 24 - 25). اما در خصوص اعمال مجازات مالی، همچون دیه، در مورد جنایات بر نفس، برخی پیشینه آن را مربوط به قانون اور دانسته و برخی نیز به قوانین حمورابی و آشوری نسبت داده اند (ر.ک: نجفی ابرند آبادی، 132 - 134). ولی از مجازات مالی در ادیان آسمانی پیشین، گزارشی در دست نیست؛ زیرا در تورات، تنها قصاص یا بخشش مطرح شده و بنا به بعضی از گفته ها در آیین مسیحیت، تنها به عفو اشاره شده است (تنکابنی، 74). همچنین در منابع یادشده تفاوتی بین مرد و زن مشاهده نمی شود.

در اسلام، متفاوت از آیینهای دیگر، قوانین مربوط به قصاص، دیه و عفو، به شکلی جامع وضع شده و در قالب آیات (بقره، 178 - 179؛ مائده، 45) و روایات بیان شده است (ر.ک: حر عاملی، 29). از مهم ترین ویژگیهای قوانین مربوط به قصاص و دیه در اسلام، تفاوت حکم برخی از آنها به نسبتِ زنان و مردان است (طوسی، النهایه، 747 - 248؛ خوئی، مبانی تكملة المنهاج، 2/ 33). فقيهان شیعه (طوسی، الخلاف، 5/ 145؛ همو، النهایه، 747؛ خوئی، مبانی تكملة المنهاج، 2/ 34) و اهل سنّت (ر.ک: شافعی، 29/6، 31 - 32، 137 – 139؛

ص: 100

ابن العربی، 92/1 - 93؛ ابن قدامه، 377/9 - 378)، در اصل مسئله قصاص و جایگزینی دیه با آن اتفاق نظر داشته و تفاوتی بین زن و مرد قائل نیستند؛ اما همه فقیهان، درباره جنایت قتل (شافعی، 6/ 114؛ ابن رشد قرطبی، 2/ 348؛ ابن قدامه، 9/ 531) و فقیهان شیعه و برخی از فقهای اهل سنّت در جنایت کمتر از قتل نفس، در صورتی که به یک سوم دیه کامل برسد، اتفاق نظر دارند که مقدار دیه زن، نصف دیه مرد خواهد بود (به ادامه مقاله)؛ ولی به خاطر تفاوتهای موجود در مستندات شرعی، میان فقيهان مذاهب مختلف، پیرامون بعضی از فروع مربوط به قصاص و دیه زن و مرد اختلاف نظر وجود دارد. بیشتر فقیهان اهل سنّت، به رغم پذیرش تفاوت در دیه زن و مرد، قصاص مردی که زنی را به قتل رسانده جایز دانسته و پرداخت نیمی از دیه مرد را لازم نمی دانند (شافعی، 31/6 - 32؛ ابن العربی، 92/1 ؛ ابن قدامه، 377/9 - 378)؛ اما در مقابل، بیشتر فقیهان شیعه در این خصوص - که به «ردّ فاضل دیه» شهرت دارد - قصاص مرد را زمانی جایز می دانند که اولیای دمِ زن (مقتول)، نیمی از دیه کامل یک مرد را به اولیای دم مرد (قاتل) پرداخت نمایند (طوسی، الخلاف، 5/ 145؛ محقق حلی، شرائع الاسلام، 980/4؛ نجفی، 42/ 82). بدین ترتیب، مسئله تفاوت قصاص و دیه زن و مرد به عنوان بحثی محوری به لحاظ شرعی و حقوقی پیوسته مورد بحث و بررسی بوده است (ر.ک: مکارم شیرازی، فلسفه تفاوت خون بها، 11 - 15؛ جوادی آملی، 417 - 419؛ شفیعی سروستانی).

شود (بیضاوی، 1/ 121 - 122؛ اردبیلی، زبدة البيان، 671؛ شفیعی سروستانی، 48). در پاسخ به این اشکال، به نظر می رسد اگر شارع در مقام بیان این نکته بود، باید می گفت:«قاتل در مقابل مقتول کشته می شود» و بایسته نبود از واژگانی که ظهور در لزوم تساوی در حرّیت، جنسیت و عبدیت دارند، بهره می جست.

از سوی برخی نیز ادعا شده است که آیه 178 سوره بقره، توسط آیه 45 سوره مائده: «وَكَتبنَا عَلَيِهم فِيهَا أنَّ النَّفسَ بِالنَّفسِ» نسخ شده است. آنچه می تواند مؤيد ادعای مزبور باشد، آخرین سوره بودن مائده است. براین اساس، فقيهان حنفی معتقدند که حر در مقابل عبد و مرد در مقابل زن بدون پرداخت فاضل (مابه التفاوت) دیه قصاص میشوند (زمخشری، 1/ 220 - 221). در پاسخ به این دیدگاه، گروهی از صاحب نظران بر این باورند که آیه 45 سوره مائده بیانگر حکمی است که در تورات آمده و درباره یهودیان وضع شده است اردبیلی، زبدة البيان، 672) و معلوم نیست که شامل مسلمانان می شود یا نه. البته باید توجه داشت که این آیه پیوسته مورد استناد فقيهان بوده است (طوسی، الخلاف، 184/5). با صرف نظر از پاسخ یادشده تعبير «النَّفسَ بِالنَّفسِ» فاقد عموم و اطلاق است تا بتوان با آن، آیه 178 سوره بقره را نسخ شده دانست (اردبیلی، زبدة البيان، 672). بر فرض پذیرش وجود عموم و اطلاق برای آن، نسبت آیه 45 سوره مائده با آیه 178 سوره بقره، نسبت مطلق و مقید است، نه منسوخ و ناسخ؛ در نتیجه، اطلاق یا عموم آیة «النَّفسَ ِبالنَّفسِ» با آیه سوره بقره تقیید یا تخصیص می خورد (نجفی، 85/42)؛ زیرا مطلق، چنانچه پس از مقید آمده باشد، حاکی است که گوینده، ظهور مطلق را اراده نکرده است (خوئی، البيان، 293 - 294). ترجيح تقیید یا تخصيص بر نسخ نیز می تواند مستند به زیاد بودن تخصیص یا تقیید و کم بودن

ص: 103

موارد نسخ (خراسانی، 237) و یا امر دیگری باشد (ر.ک: فياض، 318/5 - 323). از نگاه برخی از صاحب نظران نیز، اصولاً نسخ در آیات قرآن کریم، جز یک (آیه آیة نجوی، مجادله، 12)، وجود ندارد (ر.ک: خوئی، البيان، 286 - 380).

غیر از آیات، به سه گروه از روایات نیز در این خصوص استناد شده است:

گروه نخست که بیشتر آنها «صحيحه» هستند، شامل روایاتی است که بر اساس آن، اولیای دمِ زن می توانند مرد را قصاص کنند، به این شرط که فاضل دیه را به ورثه او بپردازند (ر.ک: حر عاملی، 29 / 82 - 84)؛ گروه دوم، روایاتی است که بدون سخن از رد دیه، به اولیای دمِ زن اجازه میدهد که مرد قاتل را قصاص کنند (حر عاملی، 29 / 84)؛ سومین گروه، شامل روایتی از اسحاق بن عمار است؛ این روایت حاکی است که امام علی علیه السلام، مردی که زنی را به قتل رسانده بود، قصاص نکرده و او را به پرداخت دیه ملزم نمودند (حر عاملی، 29 / 84 - 85).

فقيهان شیعه به روایات گروه نخست، به خاطر استحکام دلالت، نص بودن، صحیح بودن سند و تعدد آن، عمل کرده و روایات گروه دوم، که از جمله آن روایتی از ستونی است را نپذیرفته اند؛ زیرا سند این روایت ضعیف بوده و به لحاظ دلالت نیز، اطلاق آن بر اساس روایات گروه نخست مقید شده است (خوئی، مبانی تكملة المنهاج، 2/ 35)؛ افزون بر اینکه مفاد آن مربوط به فرضی است که فاضل دیه پرداخت شده باشد. گروه سوم نیز، به لحاظ سند، ضعیف دانسته شده مرعشی نجفی، 1/ 210) و به جهت دلالت نیز به قرینه روایات دسته نخست، بر موردی حمل می شود که اولیای دمِ زن، فاضل دیه را پرداخت نکرده اند (خوئی، مبانی تكملة المنهاج، 2/ 35)؛ از این رو امام علی علیه السلام قاتل را قصاص نکردند. بنابراین، روایات گروه دوم و سوم، به علت ضعف سند و یا بدان علت که از

ص: 104

جهت دلالت با گروه نخست قابل جمع هستند، توان تعارض با روایات گروه نخست را ندارند.

(خوئی، البيان، 293 - 294). همچنین برخی از مفسران، درباره اصل اطلاق آیه «النَّفس بِالنَّفسِ» و جریان آن درباره مسلمانان، تردید و تأمل نموده اند (اردبیلی، زبدة البيان، 672). حتی در صورت پذیرش اطلاق این آیه، نتیجه این خواهد بود که موثقه سکونی، موافق با «النَّفسِ بِالنَّفسِ» و روایات گروه نخست، موافق با مفهوم «الأُنثَى بِالأُنثَی» هستند. در نتیجه، هر دو گروه از روایات، موافق با کتاب به شمار آمده و از این رو ترجیحی از این جهت وجود نخواهد داشت.

همچنین بر این فرض که مفهوم آیة «الأنثَى بِالأنثَی پذیرفته نشود و تنها موثِقه سکونی موافق کتاب و دارای مرجح مضمونی باشد؛ در مقابل، روایات دسته نخست از شهرت روایی و عملی برخوردار بوده و دارای مرجح سندی هستند. بنابراین بر اساس روایت مقبوله عمربن حنظله و به پیرو آن، دیدگاه برخی از صاحب نظران علم اصول (کاظمی خراسانی، 780/4 - 781)، که مرجّح سندی مقدم بر مرجح مضمونی دانسته شده است، در این تعارض ترجیح با روایات گروه نخست خواهد بود. آخرین نکته اینکه موثّقه سکونی به جهت موافقت با دیدگاه اهل سنّت بر تقيه حمل می شود و در نتیجه، روایات گروه نخست، افزون بر مرجح سندی، به لحاظ صدور نیز دارای مرجّح بوده و به طور انحصاری به آنها عمل خواهد شد.

افزون بر دلایل یادشده، گروهی از صاحب نظران به اجماع استناد نموده (طوسی، الخلاف، 5/ 145؛ فاضل هندی، 11 / 46؛ تبریزی، 79) و برخی نیز، حکم فقيهان شیعه را مطابق با اعتبار عقل دانسته اند (اردبیلی، مجمع الفائده، 14 / 47). به همین جهت سید مرتضی بر این باور است که در مورد دیه نفس زن، از آنجاکه نصف دیه مرد است، در صورت قصاص، باید مابه التفاوت دیه را پرداخت نمود تا تساوی برقرار شود ( 539).

ص: 106

به باور این گروه از فقیهان، برابر قاعده ای کلی، زن و مرد در دیه اعضا مساوی اند، تا زمانی که مقدار دیه، به یک سوم دیه کامل و یا بالاتر از آن برسد که در این صورت دیه زن، نصف مرد خواهد بود (طوسی، النهایه، 773؛ محقق حلی، المختصر النافع، 286؛ طباطبائی، ریاض المسائل، 5/14 - 6)؛ بنابراین مرد در صورتی قصاص می شود که زن نیمی از دیه عضو مورد قصاص را به او پرداخت کند. ابن ادریس حلی نیز، با تصریح به این تفاوت، آن را مطابق با مقتضای دلایل و اصول مذهب میداند (391/3). از سویی، شیخ مفید، در المقنعه، بر خلاف نظر مشهور فقیهان، بر این باور است که در جنایاتی که دیه زن و مرد در آنها مساوی نیست، زن تنها می تواند از مرد دیه یا ارش جنایتش را بگیرد و حق قصاص نخواهد داشت (764)؛ اما فقیهان دیگر، دیدگاه شیخ مفید را نپذیرفته و آن را مغایر با مفاد روایات دانسته اند (طوسی، النهایه، 773؛ ابن ادریس حلی، 391/3 ؛ نجفی، 42/ 86)؛ البته برخی سخن شیخ مفید را توجیه کرده و معتقدند، مقصود وی آن است که تنها چنانچه زن مابه التفاوت دیه را پرداخت نکند، حق قصاص مرد را نخواهد داشت علامه حلی، مختلف الشیعه، 394/9 - 1395). در بین اهل سنّت، پیروان مذهب حنفی به قصاص بین زن و مرد در کمتر از مقدار نفس اعتقادی ندارند (ر.ک: مروارید، المصادر الفقهيه، 39/ 232؛ اما مذاهب شافعی، مالکی و حنبلی بر این باورند که در چنین جنایتی، در مورد زن و مرد، بدون آنکه الزامی نسبت به پرداخت مابه التفاوت دیه باشد، قصاص جریان دارد (ر.ک: مروارید، المصادر الفقهيه، 39/ 232، 483؛ 1077 - 1076 /40).

مستند دیدگاه فقیهان شیعه، روایاتی است که در پاره ای از آن، دیه جراحتهای مردان و زنان یکسان دانسته شده است؛ البته تا زمانی که به یک سوم دیه کامل برسد،

ص: 108

که در چنین صورتی، دیه مرد، دو برابر دیه زن خواهد بود (ر.ک: کلینی، 7/ 298 - 301؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 10 / 180؛ حر عاملی، 29 / 163 - 165). گرچه در این روایات، سخنی از قصاص نشده و تنها از دو برابر بودن دیه مرد نسبت به دیه زن بحث شده است و احتمال دارد که کلام شیخ مفید در المقنعه (764) به همین روایت مستند باشد؛ ولی باید توجه داشت که افزون بر اجماعی بودن حکم مزبور (نجفی، 42/ 86)، در پاره ای از روایات نیز به قصاص برخی اعضای مرد با پرداخت فاضل دیه تصریح شده است (کلینی، 301/7؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 10 / 185؛ حر عاملی، 29 / 166) و می توان با الغای خصوصیت از این روایات، حکم آن را به جنایات دیگر تسرّی داد.

همچنین مستندات عام در خصوص قصاص، مانند آیه «وَالعَينَ بِالعَينِ وَالأنف بِالأنفِ وَالأذُنَ بِالأذُنِ وَالسَّنَّ بِالسَّنَّ وَالجُرُوحَ قِصَاصٌ» (مائده، 25) بر امکان قصاص همه جراحات و اعضای مرد در مقابل زن و زن در برابر مرد دلالت دارند. در مقابل، موّثقه زیدبن علی حاکی از ممکن نبودن قصاص میان زن و مرد، جز در قصاص نفس است (طوسی، تهذیب الاحکام، 10/ 279؛ حر عاملی، 29 / 165)؛ اما موّثقة مزبور، مورد پذیرش فقیهان قرار نگرفته است؛ زیرا مضمون آن را مخالف قرآن و روایات دانسته اند (خوئی، مبانی تكملة المنهاج، 2/ 151)؛ افزون بر اینکه قصاص حر در مقابل عبد و نیز قصاص اطفال در آن، تجویز شده که مورد پذیرش هیچیک از صاحب نظران نیست. براین اساس تا زمانی که فاضل دیه پرداخت نشود، انجام قصاص جایز نیست (اردبیلی، مجمع الفائده، 13 / 456).

مرد انجام دهد، مرد می تواند زن را قصاص کند؛ اما همچون قصاص نفس، نمی توان او را افزون بر قصاص عضو، به پرداخت دیه نیز، محکوم نمود. فقیهان برای اثبات این حکم، به ظاهر آیاتی همچون «العَينَ بِالعَينِ» که حاکی است نمی توان در مقابل قصاص چشم، افزون بر چشم، دیه نیز اخذ کرد، روایات (كلینی، 301/7 طوسی، تهذیب الاحکام، 10 / 185؛ حر عاملی، 29 / 166) و نیز قاعده «لايَجنِى الجَّانِي عَلى أَكثَر مِن نَفسِهِ» که مفاد آن حاکی است جنایت کار را به بیش از جانش نمی توان مجازات کرد (تبریزی، 281) و اجماع و عدم وجود مخالف (ر.ک: نجفی، 85/42)، استناد نموده اند.

برخی از فقیهان معاصر، دیه را به دو گونه جزایی (دیه جنایت عمدی) و حقوقی (دیه در موارد خطا، مانند تصادفات منجر به قتل و جرح) تقسیم نموده و بر این باورند که مسئله تفاوت دیه، تنها در روایات مرتبط با ديه جزایی آمده است و این روایات نیز به دلیل مغایرت با آیات نفی ظلم (نساء، 40؛ یونس، 44؛ فصلت، 46)، حجیت نداشته و دارای معارض نیز هستند. در نتیجه در مقدار دیه - چه جزایی و چه حقوقی - میان زن و مرد تفاوتی نیست (ر.ک: صانعی، 208 - 228). اما به نظر می رسد اختصاص روایات به ديه جزایی درست نیست؛ زیرا مفاد برخی از آنها، عام بوده و بر اساس آن، دیه زن در همه موارد، نصف دیه مرد است؛ برای مثال، در فراز پایانی صحيحة عبدالله بن مسکان از قول امام صادق علیه السلام، دیه زن نصف دیه مرد تعیین شده است طوسی، الاستبصار، 265/4 ؛ همو، تهذیب الاحکام، 10 / 180 – 181). این گزاره بیانگر ضابطه ای کلی و فراگیر بوده و خود، دلیل بر ناروایی تفکیک دیه حقوقی از جزایی است. همچنین اطلاق روایاتی مانند صحيحه ابان بن تغلب (صدوق، من لا يحضره الفقیه، 4/ 118 - 19؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 10/ 184) - مبنی بر تساوی دیه زن و مرد، تا یک سوم و نصف بودن دیه زن از بیشتر از یک سوم - بیانگر تفاوت نداشتن دیه جزایی و حقوقی در این باره است.

نکته دوم این است که گرچه مسئله نصف بودن دیه زن نسبت به مرد، در روایاتی که مربوط به جنایت عمدی است، آمده است ولی «مورد مخصَّص» نیست، لذا نمی توان با این روایات، مفاد روایات دیگر را که عام هستند، تخصیص زد. افزون بر این می توان گفت هنگامی که در دیه جزایی که فرد با اراده مرتکب جنایت شده و عنصر معنوی جرم وجود دارد، دیه زن نصف دیه

ص: 111

مرد است. در دیۀ حقوقی نیز، که غیرعمدی بوده و عنصر معنوی جرم وجود ندارد، باید به طریق اولی دیه زن نصف باشد (جعفری، 208 - 209).

دیه مرد و زن تا یک سوم دیه مرد دلالت دارند و در صورتی که به یک سوم برسد، دیه زن نصف می شود (خونی، مبانی تكملة المنهاج، 2/ 317)؛ نکته مزبور از جمله در روایتی که در آن ابان بن تغلب پرسشی را درباره قطع انگشت زن توسط مرد مطرح می کند، آمده است (کلینی، 299/7 - 300). در منابع روایی اهل سنّت نیز روایتی با مضمون صحيحه ابان بن تغلب وجود دارد که در آن به نصف شدن دیه زن پس از عبور از مقدار یک سوم تصریح شده است

(مالک بن انس، الموطأ، 2/ 860 صنعانی، 394/9 - 395؛ ابن قتیبه دینوری، 56؛ بیهقی، 8/ 96).

درباره موضوع جنایت بر اعضا، مباحث دیگری با عنوان «ارش» وجود دارد. از نگاه گروهی از فقیهان معاصر، مقدار ارش یا حکومت - خسارت جنایاتی بر بدن که در شرع، دیه ای برای آن معین نشده و قاضی مقدار آن را تعیین می کند (ر.ک: حاجی ده آبادی، قواعد فقه دیات، 205 - 213) - در مورد زن، همانند دیه، تابع قاعدة برابری زن و مرد تا یک سوم دیه کامل و نصف شدن دیه در فرض رسیدن به یک سوم و بیشتر از آن است؛ هر چند برخی نیز مخالف این دیدگاه هستند تحقیقات فقهی قوه قضاییه، 1/ 289). اطلاق روایات گذشته که حاکی از تساوی دیه تا یک سوم و نصف شدن آن در بیش از یک سوم بود، می تواند مؤید نظر نخست باشد؛ زیرا طبق این اطلاق، تفاوتی بین دیه معيّن و غیر معیّن نیست.

(صدوق، علل الشرایع، 2/ 570؛ همو، من لا يحضره الفقیه، 350/4)؛ چنان که امام صادق علیه السلام در پاسخ به اشکال ابن ابی العوجاء درباره تفاوت ارث زن و مرد، با جامع نگری نسبت به قوانین و احکام اسلامی، درصدد رفع آن برآمده اند (صدوق، علل الشرایع، 2/ 570 - 571).

موج جدید نقدها در این باره، به طور عمده در دو قرن اخیر، پس از جریان رنسانس آغاز شده و خاستگاه آن مغرب زمین بوده است. بیشتر این اشکالها از تلقی مکاتب غربی نسبت به جهان و انسان ناشی می شود. به ویژه در قرن بیستم میلادی با بروز جریانهای فمینیستی، نوع و شکل نقدها تغيير و حجم آن افزایش یافت و به شدت با هرچه که تبعیض علیه زنان تلقی می شد، مبارزه می کردند؛ چنان که رویکرد تساوی همه جانبه زن و مرد در بخشهایی از اعلامیه حقوق بشر مصوب دهم دسامبر 1948م. مطابق 1327/9/19 ش.) و نیز کنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان (مصوب 1979م.) ظهور قانونی و بین المللی یافت که در ضمن آن بر رفع هرگونه تبعیض - چه از راه نسخ قوانین تبعیض آمیز، و چه از راه وضع قوانین - تأکید شده است.

در کشور ما نیز با ورود این نگرش و تفکر، چنین اشکالاتی رواج یافته و در پی آن بعضی از صاحب نظران در صدد پاسخ گویی به آن بر آمدند. در این پیوند علامه طباطبائی (ر.ک: بررسیهای اسلامی، 1/ 271 - 290، 317 - 336) و شهید مطهری (ر.ک: 19) را می توان از جمله نخستین کسانی دانست که با توجه به اهمیت پاسخ گویی به چنین شبهه هایی، به آن پرداخته اند. البته سطح اشکالات، زاویه آنها و نیز پاسخهایی که به آنها ارائه شده، متفاوت است.

نفس در برابر نفس، چشم در برابر چشم و ... قصاص می شود. بدین ترتیب، از آیه می توان تساوی مرد و زن را در قصاص نفس و کمتر از آن دریافت (صانعی، 170 - 171). در پاسخ به این نقد، نکاتی قابل ذکر است؛ نخست: بنا به نظر بعضی از مفسران، حکم به تفاوت، به شریعت اسلام مربوط است؛ حال آنکه این آیه، از تورات حکایت کرده و اختصاص به شریعت حضرت موسی علیه السلام دارد؛ از این رو حکم مزبور مغایر با قرآن نیست؛ دوم اینکه، حتی اگر این آیه حاکی از شریعت اسلام باشد (حر عاملی، 29 / 83)، با توجه به سخن مفسران و فقیهان شیعه، می توان پاسخهای گوناگونی را ارائه نمود؛ از جمله اینکه آیه 178 سوره بقره، این آیه را نسخ کرده است (قمی، 1/ 169؛ ر.ک: طوسی، التبیان، 102/2). قطع نظر از احتمال نسخ نیز، برخی معتقدند اطلاق آیه 45 سوره مائده، با مفهوم آیه «الأُنثَي بِالانئَی» که درباره مسلمانان است، تقیید خورده است (خوئی، البیان، 292 - 293) و در صورت پذیرفته نشدن مفهوم این آیه، اطلاق آیه 45 سوره مائده، به وسیله روایات متعددی که دارای سندهای صحیح بوده و دلالت تام بر تفاوت دارند، مقید می شود؛ و تقیید قرآن توسط احادیث، مورد پذیرش صاحب نظران است (ر.ک: خراسانی، 235؛ حسینی بهسودی، 2/ 210).

در این پیوند برخی دیگر تفاوت زن و مرد در قصاص و دیه را حکمی ظالمانه شمرده و از این جهت آن را مغایر قرآن دانسته اند (ر.ک: صانعی، 166 – 168)؛ زیرا قرآن کریم به صراحت ظلم را نفی کرده است (نساء، 40؛ يونس، 44؛ فصلت، 46). در پاسخ به این اشکال، از نگاه برخی، زن و مرد، اگرچه در حکم قصاص مشترک هستند، ولی مسئله دیه تفاوت دارد؛ یعنی معیار در دیه، تعیین خسارت و ضرر مادی است که خانواده به آن دچار می شود؛ و خسارت مادی که خانواده به

ص: 115

خاطر فقدان مرد - که سرپرست خانواده است . می بیند، بیش از خسارتی است که به خاطر فقدان زن با آن مواجه می شود؛ همچنان که این پاسخ درباره تفاوت ارث زن و مرد نیز، ارائه می شود (سبحانی، 35، 47 - 48). افزون بر این، اصل اشكال بر دو مقدمه استوار شده است: یکی عرفی بودن ملاک تشخیص ظلم؛ در نتیجه اگر چیزی به لحاظ عرفی ظلم تلقی شود، از ساحت حق تعالی دور است؛ دوم اینکه چون زن و مرد به لحاظ انسانی با هم برابرند، در قصاص و دیه نیز باید مساوی باشند؛ بنابراین تفاوت مرد و زن در قصاص و دیه، از نظر عرف، نوعی ظلم است. اما به حقیقت هر دو مقدمه مخدوش هستند؛ زیرا گستره دخالت عرف، تنها در حوزه فهم معنای یک واژه است؛ اما در حیطه تحليلِ حقیقت معنای لفظ و تبیین مصادیق، دخالت ندارد (رازی نجفی، 1/ 455)؛ از این رو فهم عرفی نمی تواند در تعیین حقیقت عدل و ظلم کمک کند. افزون بر این، با فرض پذیرش داوری عرف، مسئله تفاوت زن و مرد در قصاص و دیه در زمان رسول خدا علیه السلام و پس از آن حضرت صلى الله عليه وسلم مطرح بوده و عرف، آن را مصداق ظلم نمی دانسته است؛ اما امروز صحبت از آن است که این تفاوت در نظر عرف معاصر با عدالت مغایر است. در چنین شرایطی، نظر پذیرفته شده آن است که عرف زمان متکلم مبناست.

از منظر گروهی از اندیشمندان، در پاسخ به مقدمه دوم می توان گفت، چنانچه علت لزوم دیه، حقیقت انسانی باشد، این سخن صحیح است. اما احتمال دارد اموری دیگر همچون ساختار اقتصادی مدنظر شارع باشد و از آنجاکه نقش اقتصادی مرد بیش از نقش اقتصادی زن است، دیه و قصاص زن و مرد متفاوت شده است (ر.ک: صدوق، علل الشرایع، 2/ 570 - 571؛ سبحانی، 35).

اینکه چرا چنین حکم مهمی در قرآن تصریح نشده، شبهه دیگری است که

ص: 116

برخی آن را مطرح کرده اند (سعیدزاده، دخترم جان تو، 65). با توجه به آیه 178 سوره بقره و عبارت «الأُنثَى بِالأُنثَی» که بر تفاوت مرد و زن در قصاص دلالت می کند، پاسخ این شبهه روشن خواهد شد. افزون بر این، لازم نیست هر حكم مهمی در قرآن به صراحت بیان شود؛ از این رو احکام بسیار مهمی مانند شمار رکعتهای نماز، شرایط بریدن دست سارق و شرایط ثابت شدن حکم شلاق برای فرد زناکار و حتی میزان پرداخت دیه به صراحت در قرآن نیامده و با کمک روایات می توان به احکام مزبور دست یافت.

جنایت، مقدار دیه را به یک سوم دیه مرد برساند؛ از این رو چنین قانونی باعث ترویج و تشدید جنایت ضد زنان شده و چنین حیلهای خلاف حکم عقل و مقاصد شریعت خواهد بود؛ زیرا هدف از قانونگذاریِ دیه و قصاص، بازدارندگی است، در حالی که چنین حکمی، جنایت زا و جرم آفرین خواهد بود. این شبهه نیز ناشی از بی توجهی به مبانی فقه بوده و درست نیست؛ زیرا بیشتر فقيهان شیعه (علامه حلی، قواعد الاحکام، 691/3؛ حلی، 4/ 715) و برخی از فقیهان اهل سنّت (مالک بن انس، المدونة الكبرى، 319/6 - 320؛ ر.ک: مروارید، المصادر الفقهيه، 30/ 336 - 337، 439) معتقدند دیه چهار انگشت در صورتی بیست شتر است که با یک ضربه و در یک جنایت قطع شده باشد؛ اما چنانچه کسی در چند مرحله یا با یک جنایت سه انگشت و با جنایت دوم انگشت چهارم را قطع کند، در این صورت، چهل شتر لازم است؛ ضمن آنکه اگر جنایت نخست، خطایی و جنایات دوم عمدی باشد؛ متهم، برای جنایت اول به دادن سی شتر و برای جنایت دوم به قصاص عضو محکوم می شود. افزون بر این، مسئله نصف شدن در دیه مطرح است، نه در قصاص؛ بنابراین در جنایت عمدی، مرد میداند که هرچه جنایت او علیه زن بیشتر باشد، قصاص وی سنگین تر خواهد بود؛ از این رو قانون مزبور از ویژگی بازدارندگی برخوردار است.

نیمی از دیه را نداشته و نتوانند قاتل را قصاص کنند و به همین سبب متقاضی دریافت دیه زن باشند، چنانچه قاتل به پرداخت دیه راضی نشود، از دریافت دیه نیز محروم خواهند شد.

این شبهه نیز درست نیست؛ زیرا فقيهان شیعه یا قائل به صبر کردن تا توانایی ولی دم به پرداخت دیه هستند (نجفی، 42 /82) و یا معتقدند که در این صورت تصالح معتبر نیست و قاتل باید دیه را بپردازد (علامه حلی، قواعدالاحکام، 3/ 594)؛ بنابراین به هیچ وجه حق زن مقتول و ولی او پایمال نشده است (ر.ک: حاجی ده آبادی، فاضل دیه، 115 - 142). افزون بر این، برخی از فقیهان معاصر معتقدند حکومت در صورت مصلحت می تواند با پرداخت مقدار تفاوت دیه، زمینه قصاص قاتل را فراهم کند (ر.ک: گنجینه استفتائات قضایی، س 3، 5088).

همچنین از منظر فقیهان در جنایت کمتر از نفس، زن می تواند به کمتر از حق خود بسنده نموده و بدون پرداخت مابه التفاوت دیه، فرد را قصاص کند. برای مثال، زنی که چهار انگشت خود را در اثر جنایت عمدی مردی از دست داده است، می تواند به جای قصاصِ چهار انگشت و پرداخت دو دهم دیه کامل، بدون پرداخت دیه، دو انگشت مرد را قصاص کند (نجفی، 42 /89-90).

احتمال بوده و نمی توان قاطعانه حکم مزبور را مختص به دوران گذشته دانست.

برخی این شبهه را با تأکید بر امضایی بودن حکم دیه مطرح کردهاند؛ مبنی بر اینکه حکم یادشده دارای منشأ بشری است و حاکمان آن را صادر کرده اند: آنان دیه زنان را با توجه به اوضاع زمان و مکان و تحت تأثیر سایر قوانین مدنی و جزایی آن دوره، کمتر از دیه مردان برآورد می کردند؛ ولی امروزه با گذشت زمان و ضرورت تغییر در قوانین، خودبه خود برابری تحقق یافته است؛ چرا که زن شاغل امروز، دیگر همان زن نفقه گیرِ خانه دارِ گذشته نیست (ر.ک: سعیدزاده، خون بهای زنان، 36 - 38). در پاسخ به این اشکال می توان گفت گرچه اصل دیه امضایی است، اما بسیاری از احکام مربوط به دیه، از جمله قصاص مرد قاتل، مشروط به ردّ نصف دیه، دیه اعضا و حتی دیه زن، تأسیسی هستند. افزون بر اینکه هر حکم امضایی، الزاماً حكم تاریخی و یا حکومتی به شمار نمی رود.

معتقدند که اگر چه دیه مرد بیشتر است، ولی دیه از حقوق مقتول نیست، بلکه به نفع بازماندگان است؛ بنابراین دیه مرد که مبلغ بیشتری است، به خانواده وی تعلق می گیرد که سرپرست خود را از دست داده اند و دیه زن که کمتر است نیز، نصیب خانواده او می شود که دارای سرپرست هستند (حکیم پور، 157 - 158). البته این توجیه را می توان به شکل دیگری نیز بیان نمود: اگر دیه مرد هزار سکه طلا باشد، سهم همسرش، در صورتی که مرد، فرزندی نداشته، یک چهارم آن، (250 سکه) و در صورت داشتن فرزند، یک هشتم آن (125 سکه) است. از سوی دیگر، دیه زن مقتول، پانصد سکه است و سهم شوهرش در صورتی که زن، فرزندی نداشته باشد، نصف آن (250 سکه)، و در صورت وجود فرزند، یک چهارم آن (125 سکه)، خواهد بود. بدین ترتیب در عمل، سهم شوهرِ زنِ کشته شده با سهم همسرِ مردِ مقتول، در دو حالت مزبور یکسان است. البته این توجیه تنها در صورتی پذیرفتنی است که وارث مقتول، همسر وی باشد و در مواردی که وارث، شخصی غیر از همسر بود، نافذ نیست و نمی توان آن را در همه موارد، حکمتِ حکم دانست.

با آن مواجه می شود در بیشتر موارد، افزون از آسیبی است که با فقدان یک زن بروز می کند؛ بنابراین در مواردی که مردی در برابر زنی قصاص می شود، با پرداخت نیمی از دیۂ قاتل به خانواده او، خسارتی که به خاطر فقدان مرد پدید می آید، جبران خواهد شد (قربان نیا، 91 –92)؛ البته این نقش اقتصادی، خود، متأثر از تفاوت جسمانی زن و مرد است (محمودی، 83). آنچه این توجیه را آسیب پذیر می کند، پیوند دادن تفاوت زن و مرد در حکم دیه، به تأثیرگذاری اقتصادی آن است، نه به مسئولیت اقتصادی به عنوان یک حکم شرعی و الهی. بدین ترتیب این اشکال بروز می کند که چنانچه در جامعه ای زنان دوشادوش مردان در حیات اقتصادی خانواده و جامعه نقش داشتند، نمی توان نابرابری دیه زن و مرد را تأیید نمود. بنابراین پاسخ درست و فلسفه تفاوت زن و مرد، این است که اسلام مرد را محور اقتصاد خانواده میداند و زن اگرچه در واقع، چنین نقشی را هم ایفا کند؛ اما هرگز به لحاظ شرعی مسئولیتی واجب در تأمین هزینه ها بر عهده ندارد. بنابراین به نظر می رسد مقصود اندیشمندان اسلامی از تفاوت در نقش اقتصادی، تفاوت در جایگاه اقتصادی از نگاه مسئولیتی باشد (سبحانی، 4/ 35).

این، جهاد بر زن واجب نیست. به رغم همه آنچه گفته شد، به نظر می رسد این نکات و برخی از موارد دیگر که در روایات (صدوق، علل الشرایع، 2/ 570 - 571)، در توجیه علت کمتر بودن ارث زن بدان اشاره شده، در جای خود صحیح هستند، اما نمی توان تفاوت دیه زن و مرد را با آن تبیین نمود؛ زیرا در دیه زنِ کشته شده، نمی توان به اولیای دم او گفت که چون این زن دارای نفقه و مهریه بوده است، قاتل باید نیمی از دیه کامل را پرداخت کند.

در این پیوند، توجيههای دیگری نیز وجود دارد؛ از جمله اینکه چون از نظر ساختار اجتماعیِ همه جوامع، احتمال وقوع جنایات علیه مردان بیشتر از زنان است، دیه آنها نیز، بیشتر از زنان خواهد بود؛ ولی در هر حال چنین توجیه هایی در حد علت حکم نبوده و تنها می توانند بیانگر حکمت و فلسفه آن باشند.

وجه مشترک همه توجيهها، این است که نباید تفاوت دیه زن و مرد را به تفاوت در جایگاه انسانی و ارزش معنوی آنان مربوط دانست. آیات متعدد و صریح قرآن (نساء، 1: احزاب، 35؛ حجرات، 13؛ ذاریات، 56) که به برابری زن و مرد در جایگاه معنوی اشاره کرده و یا تصویری ارزشمند از زنان برگزیده ارائه می کنند، جای تردیدی در پذیرش این واقعیت بر جای نمی گذارد. بنابراین تفاوت زن و مرد در دیه را باید به امری دیگر مربوط دانست.

از دیدگاه برخی از پژوهشگران، دیه در اسلام بر مبنای ارزش معنوی مقتول تعیین نشده است، بلکه بر مبنای دستور خاصی است که به بُعد بدنی مقتول مربوط می شود؛ بر همین اساس اسلام با اینکه انسانهای عالم و جاهل را یکسان نمی داند (زمر، 9)، اما دیه آنها را یکسان در نظر می گیرد؛ از این رو، تفاوت یا تساوی دیه از اجر و منزلت کسی نکاسته و بر مقام کسی نمی افزاید (ر.ک: جوادی آملی، 354 - 356).

ص: 123

زن در آینه جلال و جمال، قم، نشر اسراء، 1417ق؛ حسینی حائری، سیدکاظم، القضافی الفقه الاسلامی، قم، مجمع الفكر الاسلامی، 1415ق؛ حاجی ده آبادی، احمد، فاضل دیه و حيطة اختیار ولیِ دم در قتل زن، مطالعات راهبردی زنان

(فصلنامه)، س 12، ش 45، 1388ش؛ همو، قواعد فقه دیات، مطالعه تطبیقی در مذاهب اسلامی، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1384ش؛ حر عاملی، محمد بن حسن (م. 1104ق.)، وسائل الشیعه، تحقيق ربانی شیرازی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ حسینی بهسودی، سید محمد سرور، مصباح الاصول، تقریرات درس سید ابو القاسم موسوی خوئی، قم، انتشارات داوری، 1417ق؛ حکیم پور، محمد، حقوق زن در کشاکش سنّت و تجدد، تهران، انتشارات نغمه نواندیش، 1384ش؛ حلی، محمد بن حسن (م. 771ق.)، ایضاح الفوائد في شرح اشکالات القواعد، تحقیق موسوی کرمانی، اشتهاردی، بروجردی، قم، المطبعة العلمية، 1387ق؛ خراسانی، محمدکاظم (م. 1329 ق.)، كفاية الاصول، قم، موسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1409ق؛ خوئی، سید ابو القاسم موسوی (م. 1413ق.)، البيان في تفسير القرآن، انوارالهدی، 1401ق؛ همو، مبانی تكملة المنهاج، قم، المطبعة العلمية، 1396ق؛ خوانساری، سیداحمد (م. 1405ق.)، جامع المدارک في شرح المختصر النافع، تهران، مكتبة الصدوق، 1355ش؛ دهخدا، علی اکبر (م. 1334ش.) و دیگران، لغت نامه، تهران، مؤسسه لغت نامه دهخدا و دانشگاه تهران، 1373ش؛ رازی نجفی، محمدتقی (م. 1248 ق.)، هداية المسترشدین، قم، نشر اسلامی؛ زمخشری، محمودبن عمر (م. 538ق.)، الكشاف، تحقيق محمد عبدالسلام شاهين، بیروت، دارالکتب العلمية، 1407ق؛ سبحانی، جعفر، رسائل و مقالات، قم، مؤسسه امام صادق علیه السلام، 1425ق؛ سرخسی، محمدبن احمد (م. 483ق.)، المبسوط، بیروت، دار المعرفة، 1406ق؛ سعیدزاده، سیدمحسن، خون بهای زنان چرا نابرابری؟، زنان (ماهنامه)، ش 37، 1376ش؛ همو، دخترم جان تو، جان من، جامعه سالم

ص: 125

ماهنامه)، تهران، ش 32، 1376ش؛ سید مرتضی، علی بن حسین (م. 436ق.)، الانتصار، قم، نشر اسلامی، 1415ق؛ شافعی، محمد بن ادریس (م. 204ق.)، الأم، بیروت، دار الفكر، 1403ق؛ شفیعی سروستانی، ابراهیم، تفاوت زن و مرد در دیه و قصاص، تهران، سفیر صبح، 1380ش؛ شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقیه، تحقیق سید محمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالک الافهام الى تنقیح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1413ق؛ صانعی، یوسف، فقه الثقلين فی شرح تحریر الوسیله (القصاص)، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره، 1424ق؛ صدوق، محمدبن علی (م. 381ق.)، علل الشرایع، تحقیق سیدمحمدصادق بحر العلوم، النجف الاشرف، المكتبة الحيدرية، 1385ق؛ همو، من لا يحضره الفقیه، تحقیق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ صنعانی، عبدالرزاق بن همام (م. 211ق.)، المصنف، تحقیق حبیب الرحمن اعظمی، منشورات المجلس العلمي؛ طباطبائی، سید علی (م. 1231 ق.)، ریاض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی، سیدمحمدحسین (م. 1402ق.)، بررسیهای اسلامی، تحقیق سیدهادی خسروشاهی، قم، بوستان کتاب، 1387ش؛ طریحی، فخرالدین (م. 1085 ق.)، مجمع البحرین، تحقیق سیداحمد حسینی، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1408ق؛ طوسی، محمدبن حسن (م. 460ق.)، الاستبصار، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1390ق؛ همو، التبیان فی تفسیر القرآن، تحقیق احمد قصير عاملی، بیروت، دار احیاء التراث العربی؛ همو، تهذیب الاحکام، تحقیق سید حسن موسوی خرسان، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1364 ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، - المبسوط في فقه الاماميه، تحقیق محمدباقر بهبودی، المكتبة المرتضویه؛ همو، النهاية في مجرد محمد الفقه و الفتاوی، قم، انتشارات قدس محمدی؛ علامه حلی، حسن بن یوسف (م. 726ق.)، قواعد الاحکام في معرفة الحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ همو، مختلف الشيعة في

ص: 126

احکام الشریعه، قم، نشر اسلامی، 1418ق؛ عیاشی، محمد بن مسعود (م. 320ق.)، تفسير العیاشی، تحقیق سیدهاشم رسولی محلاتی، تهران، المكتبة العلمية الاسلاميه؛ فاضل هندی، محمدبن حسن (م. 1137 ق.)، کشف اللثام عن قواعد الاحکام، قم، نشر اسلامی، 1420ق، فیاض، محمد اسحاق، المحاضرات في اصول الفقه، تقریرات درس سید ابو القاسم موسوی خوئی، قم، نشر اسلامی، 1419ق؛ فیومی، احمد بن محمد (م 770ق.)، المصباح المنير، قم، دار الهجرة، 1405ق؛ قبانچی، احمد، المرأة، المفاهيم و الحقوق، قم، منشور سیدی، 2004 م؛ قربان نیا، ناصر، زن و قانون مجازات، کتاب نقد (فصلنامه)، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ش 12، 1378ش؛ قمی، علی بن ابراهيم (م. 307ق.)، تفسیر القمی، تحقیق سیدطیب موسوی جزائری، قم، دارالکتاب، 1404ق؛ کاظمی خراسانی، محمدعلی (م. 1365ق.)، فوائد الاصول، تقریرات درس میرزا محمد حسین نائینی، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ کتاب مقدس، ترجمه فاضل خان همدانی، ویلیام گلن، هنری مرتن، تهران، انتشارات اساطير، 1380ش؛ کرمی، محمدباقر، مقدمه ای بر نظام کیفری ایران باستان، تهران، انتشارات خط سوم، 1380ش؛ کلینی، محمد بن یعقوب (م. 329ق.)، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1363ش؛ گنجینه استفتائات قضایی، قم، مؤسسه آموزشی و پژوهشی قضاء مالک ابن انس (م. 179 ق.)، المدونة الكبری، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1323ق؛ همو، الموطأ، تحقيق محمد فؤاد عبدالباقی، بیروت، دار احياء التراث العربی، 1406ق؛ مجلسی، محمدباقر (م. 1111 ق.)، بحارالانوار، تحقیق محمدباقر بهبودی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ محدث نوری، میرزاحسین (م. 1320 ق.)، مستدرک الوسائل، بیروت، مؤسسة آل البيت علیهم السلام الاحياء التراث، 1408ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ همو، المختصر النافع في فقه الامامیه، تهران، مؤسسة البعثة، 1410ق؛ محمودی،

ص: 127

عباسعلی، برابری زن و مرد در قصاص، انتشارات بعثت، 1365 ش؛ مرعشی نجفی، سیدشهاب الدین (م. 1411ق.)، القصاص على ضوء القرآن و السنه، تحقیق سیدعادل علوی، قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1415ق؛ مروارید، علی اصغر، سلسلة الينابيع الفقهيه، بیروت، دارالتراث، الدار الاسلامية، 1410ق؛ همو، المصادر الفقهيه، بیروت، دار التراث، 1419ق؛ مصطفوی، حسن (م. 1384ش.)، التحقيق في كلمات القرآن الكريم، تهران، بنگاه ترجمه و نشر کتاب، 1360 ش؛ مطهری، مرتضی (م. 1358ش.)، مجموعه آثار استاد شهید مطهری، تهران، انتشارات صدرا، 1377ش؛ مفید، محمد بن محمد (م. 413ق.)، المقنعه، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ مکارم شیرازی، ناصر، بحوث فقهية هامه، قم، مدرسة الامام علی بن ابی طالب علیه السلام، 1422ق؛ همو، فلسفه تفاوت خون بهای زن و مرد، درسهایی از مکتب اسلام (ماهنامه)، قم، س 26، ش3، 1365 ش؛ الموسوعة الكويتية، الموسوعة الفقهية الكويتيه ، کویت، وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامية 1427ق؛ میرحسینی، سید حسن، سقوط قصاص در نظام حقوقی اسلام و ایران، تهران، نشر میزان، 1384ش؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1366ش؛ نجفی ابرند آبادی، علی حسین، بادامچی، حسین، تاریخ حقوق کیفری بین النهرین، تهران، انتشارات سمت، 1383ش؛ نوری، محيي الدين بن شرف (م. 676ق.)، المجموع شرح المهذب، دار الفكر؛ وائقی راد، محمدحسین، زن و قصاص، کتاب نقد فصلنامه)، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ش 12، 1378ش.

احمد حاجی ده آبادی

ص: 128

ص: 130

قربانی بتها کرده، دختر را زنده به گور نموده یا در مقابلِ دين خود، رهن دهد؛ یا اینکه او را شوهر داده و مهرش را از آن خود کند (جواد علی، 291/5)، حتی گاه پدر، پیش از تولد دختر، ازدواج او را با فردی خاص وعده میداد احمد بن حنبل، 16 366)، یا بدون دریافت مهر، او را به همسری کسی در می آورد (ر.ک: جواد علی، 5/ 537 - 548).

سیره پیامبر علیه السلام در نظر خواهی از دختران خود در هنگام ازدواج آنان، حاکی از مبارزه جدی اسلام با آداب و رسوم جاهلی است (ابن قدامه، 384/7 ). آن حضرت در پاسخ خواستگاریِ علیِ علیه السلام و خواستگاران دیگر از فاطمه علیها السلام، موافقت خود را به نظر و خواست دخترش موکول می نمود، و فاطمه نی نیز با سکوت، رضایت خود را در ازدواج با علی علیه السلام اعلام کرد (ابن سعد، 20/8؛ طوسی، الامالی، 39 - 40؛ طبری، 401). در آیین اسلام، ضرورت اجازه ولی در ازدواج پسر و دختری که به سن بلوغ و رشد نرسیده اند، امری مسلم است؛ اما پس از بلوغ و رشد، هر چند نظرخواهی و رضایت دختر مورد توجه قرار گرفته، اما در کنار آن، اجازه ولی نیز مورد توجه بوده است (ر.ک: طه، 89 - 91). در میان فقیهان اهل سنّت و شیعه، در گذشته و حال، در مورد اولیای عقد و مستقل بودن یا نبودن دخترِ بالغی که مصلحت خود را می داند، اختلاف نظر وجود دارد (به ادامه مقاله).

در قرآن، پیرامون موضوع ولایت بر ازدواج، به طور آشکار سخنی به میان نیامده است؛ گرچه برخی از فقیهان بر این باورند که بعضی از آیات قرآن کریم با این مسئله در ارتباط بوده (ر.ک: بقره، 230، 232، 234، 240؛ نساء، 3) و حتی می توان با استناد به آنها، استقلال باکره را اثبات کرد (به ادامه مقاله)، در مجامع حدیثی نیز روایاتی فراوان و متفاوت در این باره وجود دارد (حر عاملی، 14/ 69 - 70) که به خاطر

ص: 132

اختلاف در مضمون، منشأ تفاوت آرای فقهی گردیده اند. با توجه به پیشینه دیدگاههای مختلف درباره ولایت بر ازدواج، می توان نتیجه گرفت که اختلاف دیدگاهها در این بحث، همواره در طول تاریخ فقه اجتهادی شیعه وجود داشته است.

می داند (کلینی، 393/5 ؛ حر عاملی، 14 / 205). برخی در پیوند بین این دو دسته از روایات، با توجه به صراحت روایات گروه نخست، در اثبات ولایت برای جدا منظور از کلمه «أب» در روایات دسته دوم را اعم از پدر بی واسطه و باواسطه (جد) دانسته اند. افزون بر این، گروهی نیز، احتمال داده اند که منظور از نفی ولایت جد، به این معناست که وی به طور مستقیم بر نوه خود ولایت ندارد. بنابراین، چنانچه پدر که واسطه ولایت جد است، به دلیل مردن یا جنون و یا کفر، ولایت نداشته باشد، جد نیز ولایتی نخواهد داشت شبیری زنجانی، 2/411/11 - 3). البته از نظر مشهور فقیهان، در صورت درگذشت پدر نیز ولایت جد باقی می ماند (بحرانی، 23 / 202).

سلب استقلال وی در تصمیم گیری خواهد بود و اعمال چنین محدویتی نیازمند دلیلی شرعی است.

معتقدند که ازدواج دائم باید با حضور ولی و دو شاهد صورت بگیرد. از اطلاق این سخن می توان دریافت که ازدواج دائم زن ئَيَّب را نیز در بر می گیرد. سه روایت نیز وجود دارد که یکی از آنها، حضور ولی و دو شاهد را در ازدواج لازم دانسته (مغربی، 2/ 218، 229؛ محدث نوری، 14 / 317) و دیگری حاکی از صحیح نبودن ازدواج ثَيَّبه بدون اجازه ولی است (حر عاملی، 14 /204). همچنین روایت سوم، در عقد دائمِ زنان، حضور ولی و دو شاهد را لازم دانسته است (حر عاملی، 14 / 459). البته فقیهان، سند این روایات را ضعیف دانسته و آن را با روایات متعدد صحيح مورد فتوا معارض تشخیص داده و حمل بر استحباب کرده اند (شبیری زنجانی، 11 / 417 /10 - 11).

بنا بر مبنای مشهور که مفسده نداشتن را کافی می دانند نیز، در عصر حاضر چنین ازدواجی جایز نیست؛ زیرا دارای مفسده بوده و کمتر اتفاق می افتد که با چنین ازدواجی پس از بزرگ شدن، مخالفتی صورت نگیرد؛ حتی اگر چنین مخالفتی هم نباشد، دست کم، بیم از مخالفت وجود خواهد داشت (مکارم، 2/ 35).

درباره لزوم تداوم چنین عقدی، پس از بلوغ دختر خردسال ادعای اجماع و اتفاق نظر شده (نجفی، 29 / 216؛ خوئی، 2/ 250) و دلیل آن را اصل بقای صحت عقد سابق و برخی از روایات دانسته اند (نراقی، 16/ 130 - 131). در مورد پسران خردسال نیز، از نظر مشهور، ازدواج لازم بوده و پسر حق ندارد پس از بلوغ عقد را رد کند؛ دلیل این امر نیز، افزون بر اصل بقای صحت، برخی از روایات است نراقی، 16/ 132). اما از منظر گروهی از فقیهان (علامه حلی، مختلف الشيعه، 7/ 121؛ نراقی، 16/ 132؛ مروارید، 18 / 106، 229)، چنین عقدی صحیح، اما غیرلازم بوده، و فرد می تواند پس از رسیدن به سن رشد، آن را فسخ کند. آنان برای دیدگاه خود به برخی روایات استناد کرده اند (ر.ک: طوسی، تهذیب الاحکام، 382/7 - 389؛ حر عاملی، 14/ 208 - 209) که به نظر مشهور فقیهان، قابلیت معارضه با روایات دسته نخست را نداشته و از این رو کنار گذاشته شده و یا توجیه می شوند (ر.ک: نجفی، 29 /216).

بوده و پس از مدتی بهبودی، دوباره بعد از بلوغ مجنون شده باشد (کرکی، 12 / 97 ر.ک: بحرانی، 23 / 235 - 237؛ قانون مدنی، ماده 1193، 1218)، تحت ولایت حاکم دانسته و برای نفی ولایت پدر و جد، به استصحاب عدم ولایت پس از بلوغ، تمسک جسته اند (شبیری زنجانی، 11 / 1/216). برخی نیز در این باره به روایت نبوی «اَلسُلطَانُ وَلِیُّ مَن لا وَلىَّ لَه؛ حاکم؛ ولی کسی است که سرپرستی نداشته باشد» احمد بن حنبل، 1/ 250، 6/ 260) استناد می کنند (شهید ثانی، مسالک الافهام، 147/7).

از سوی دیگر، برای اثبات ولایت پدر و جد پدری، دلایل دیگری ارائه شده است؛ از جمله روایاتی در باب طلاق، که ولایت پدر و جد را برای طلاق مجنون اثبات نموده و در آنها، ولی، به منزله سلطان یا حاکم تلقی شده است (کلینی، 6/ 125؛ حر عاملی، 15 / 329). این روایات به قیاس اولویت بر ولایت پدر و جد درباره ازدواج مجنون نیز، دلالت دارند؛ چرا که طلاق، امری خطیر و مهم تر از ازدواج است. افزون بر این، به منزله سلطان دانستن ولی، حاکی است که وی از همه اختیارات سلطان و حاکم درباره ازدواج، برخوردار است (خوئی، 2/ 253 - 254). دلیل دیگر، روایاتی (حر عاملی، 14 / 215) درباره دختران باکره است که ولایت پدر و جد را در مورد آنان اثبات نموده و شامل دختران مجنون نیز می شود؛ و از آنجا که تفاوتی از این لحاظ بین پسر و دختر وجود ندارد، ولایت پدر و جد بر پسران مجنون را نیز می توان نافذ دانست (نراقی، 135/16). دلیل سوم، روایاتی است درباره تفسیر آیه «الَذي بِيده عُقدَةُ النَّكاحِ» (بقره، 237) در مقام شمارش اولیای عقد، که نامی از حاکم در آن به چشم نمی خورد (حر عاملی، 15 / 62 - 63). از این روایات می توان دریافت که اولیای عقد ازدواج در رتبه نخست، عبارتند از : پدر، برادر، وصی و وکیل، نه حاکم. از سوی دیگر، بی تردید در شرع، برای

ص: 138

مجنون، ولی تعیین شده است. از نگاه برخی، با پیوند این دو نکته می توان دریافت که منظور از اولیای عقد ازدواجِ مجنون، پدر و جد بوده و ولایتِ حاکم در عرض ولایت آنان نیست (شبیری زنجانی، 11 / 1/417 - 2). افزون بر این با توجه به بررسی انجام شده در سخنان فقیهان (ر.ک: شبیری زنجانی، 11 / 5/417 - 6)، نه تنها اجماع یا شهرتی مبنی بر تفاوت مجنون هم زمان و غیر هم زمان خردسالی نبوده؛ بلکه از فقیهان پیش از محقق کرکی، درباره ولایت پدر و جد بر مجنون در هر صورتِ آن، گزارش خلافی نشده است (ر.ک؛ طوسی، المبسوط، 4/ 164 - 165؛ علامه حلی، تحرير الاحکام، 3/ 433؛ ابن فهد حلی، 3/ 214 - 216). دیدگاهی که بین آن دو وضعیت تفاوت قائل است، از زمان محقق کرکی (96/12 - 97) به بعد پدیدار شده است؛ بنابر این، در همه صورتها، ولی مجنون، پدر و جد پدری او خواهد بود.

با توجه به منابع فقهی، افزون بر ولی، وصی و حاکم نیز می توانند با رعایت مصلحت، در صورت ضروری بودن ازدواج، درباره ازدواج شخصی که پیش از بلوغ، مجنون بوده و جنونش تا پس از بلوغ ادامه یافته، تصمیم بگیرند (نجفی، 191/29). همچنین حاکم می تواند با در نظر داشتن مصلحت، کسی را که پس از بلوغ دچار دیوانگی شده، تزویج کند (کرکی، 12 / 96).

به اجماع فقیهان، چنانچه دیوانه ای را برابر مصلحت وی به ازدواج کسی در آورند، پس از بهبودی، حق فسخ ازدواج را نخواهد داشت (شهید ثانی، مسالک الافهام، 144/7؛ نجفی، 29 / 187)؛ در تأیید این حکم نیز به اطلاق دلیل صحت ازدواج، قاعده لزوم و استصحاب، استناد شده است (ر.ک: نجفی، 29/ 174 - 187؛ خوئی، 2/ 281).

رفته نیز، به منزله باکره است (کرکی، 12/ 120؛ طباطبائی یزدی، 616/5؛ خوئی، 2/ 270)؛ از نگاه بعضی از فقیهان، هر دختری که به سبب آمیزش بکارتش را از دست داده باشد، باکره به شمار نمی رود، خواه این اتفاق، با عقد صحیح رخ داده باشد یا نه (کرکی، 12 / 120؛ خوئی، 2/ 271)؛ اما برخی دیگر معتقدند که تنها وقوع آمیزش ناشی از ازدواج صحيح، موجب سلب عنوان باکره از دختر، و بی نیازی از اجازه ولی می شود و در غیر این صورت، وی به منزله باکره خواهد بود (نراقی، 16 / 123؛ شبیری زنجانی، 11 / 11/437). گروهی دیگر از فقیهان نیز، بر این باورند که دختر به مجرد ازدواج، وصف باکره بودن را از دست می دهد؛ هرچند آمیزشی هم صورت نگرفته باشد (طباطبائی یزدی، 616/5؛ خوئی، 2/ 271).

ولایت بر ازدواجِ دختر باکره ای که مصلحت خود را می داند، از مسائل دشوار فقهی است؛ زیرا اختلاف نظرهای بسیاری را در پی داشته است؛ چنان که گاه حتى یک فقیه در کتابهای گوناگون خود، آرای متفاوتی ارائه کرده است. منشأ این اختلاف نظرها، وجود روایات گوناگون در این باره است (شهید ثانی، مسالک الافهام، 120/7 ؛ ر.ک: حر عاملی، 14 / 69، 202، 204 - 205، 214 - 216، 221)؛ چنان که فقیهان مفاد این روایات را در چند گروه دسته بندی کرده اند: استقلال ولی؛ معتبر بودن اجازه و رضایت ولی؛ استقلال دختر؛ اعتبار اجازه یا رضایت دختر؛ و مجاز بودن پدر به فسخ عقد دختر (ر.ک: حکیم، 14 / 445 - 448). چنان که اشاره شد، نتیجه این روایات، به وجود آمدن دیدگاههای گوناگون فقهی است:

داده شده است (طباطبائی، 10 / 95؛ انصاری، 112). از جمله این فقيهان عبارتند از: شیخ مفید (احکام النساء، 36)، سیدمرتضی (ر.ک: الانتصار، 283؛ مسائل الناصريات، 319)، شیخ طوسی التبیان، 2/ 273)، علامه حلى (ارشادالاذهان، 7/2؛ تحرير الاحکام، 3/ 433؛ قواعد الاحکام، 14/3)، شهید ثانی (الروضة البهيه، 116/5)، صاحب جواهر (ر.ک: نجفی، 29/ 174 - 179)، شیخ انصاری (112 - 113) و بسیاری از فقیهان دیگر که برخی از آنان ادعای اجماع نیز نموده اند (سید مرتضی، الانتصار، 283؛ همو، مسائل الناصريات، 319). شهید ثانی نیز، این دیدگاه را به همه فقیهان متأخر نسبت داده (مسالک الافهام، 120/7) و صاحب جواهر آن را بين قدما و متأخرين، دیدگاهی مشهور می داند (نجفی، 29 / 175)؛ از میان فقيهان اهل سنت نیز، ابوحنیفه به آن معتقد بوده (سرخسی، 2/5؛ ابن عابدين، 4/ 159) و برای اثبات آن به قرآن، روایات، عقل، شهرت و اجماع (نجفی، 29 / 175) استناد شده است. گرچه ادعای اجماع با توجه به دیدگاههای متفاوتی که در این مسئله ارائه می شود، نمی تواند مورد پذیرش باشد.

پیروان دیدگاه استقلال انحصاری دختران باکره (شهید ثانی، مسالک الافهام، 7 / 122؛ میرزای قمی، 4/ 222)، به آیه 230 سوره بقره: «فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتَّى تَنْكِحَ زَوْجًا غَيْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَهَا فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا أَنْ يَتَرَاجَعَا»، آیه 232: «وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ يَنْكِحْنَ أَزْوَاجَهُنَّ إِذَا تَرَاضَوْا بَيْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ»، 234: «فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِيمَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ وَاللَّهُ بِمَا تَعْمَلُونَ خَبِيرٌ» و نیز آیه 240 همان سوره: «فَإِنْ خَرَجْنَ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ فِي مَا فَعَلْنَ فِي أَنْفُسِهِنَّ مِنْ مَعْرُوفٍ» و آیه 3 سوره نساء «فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ» استناد جسته اند که در آنها ازدواج به خود زن نسبت داده شده، مانند: «تَنكِحَ» و «یَتَرَاجَعَا» در آیه اول؛ «يَنکِحنَ» در آیه دوم؛ «فَعَلنَ» در آیه سوم و چهارم، و «فَانکِځُوا» در آیه پنجم.

ص: 141

از این تعبیرها می توان دریافت، که زن به طور مستقل عهده دار ازدواج خود بوده و اطلاق این آیات، دختران باکره را نیز شامل می شود. البته استدلال به این آیات، مورد نقد و اشکال برخی از صاحب نظران قرار گرفته است؛ از نگاه این گروه، در برخی از آیات آمده است که زنان می توانند ازدواجی «بِالمَعرُوُف» (شناخته شده و شایسته)، صورت دهند؛ حال آنکه معلوم نیست ازدواج باکره، بی اجازه ولی، این گونه باشد (نراقی، 109/16). آیه دیگر، مربوط به زنی است که با وی آمیزش شده و باکره نباشد (شبیری زنجانی، 11 / 2/420 - 3). همچنین برخی از آیات نیز در مقام بیان اصل پیمان زناشویی هستند، نه شرایط معتبر در درستی ازدواج. بنابراین، برداشت اطلاق از این آیات، درست نیست (شبیری زنجانی، 11 / 420/ 6).

برای اثبات مستقل بودن دختر باکره در ازدواج، به روایات بسیاری (مسلم نیشابوری، 4/ 141؛ ابوداوود سجستانی، 1/ 465 - 466؛ دار قطنی، 3/ 163 – 164؛ ر.ک: حر عاملی، 14/ 69 203 - 205، 214، - 215) نیز استناد شده است (ر.ک: نجفی، 29 / 176 - 179) که برخی از فقیهان آنها را به لحاظ سند یا دلالت ضعیف دانسته (شهید ثانی، مسالک الافهام، 7/ 125؛ ر.ک: نراقی، 110/16 - 112؛ خوئی، 2/ 259) و معتقدند که این گونه از روایات، با فرض درستی سند نیز، تنها بر استقلال باکره دلالت داشته و استقلال ولی را نفی نمی کنند (شبیری زنجانی، 11 / 425 /12)؛ همچنان که برخی از روایات، مانند صحيحه منصور بن حازم که در آن نظرخواهی از دختر باکره و غیرباکره ذکر شده است (حر عاملی، 203/14)، بر مستقل نبودن پدر دلالت می کند، نه اثبات استقلال دختر باکره؛ از این رو ممکن است حکم مسئله، شریک بودن دختر و ولی در تصمیم به ازدواج باشد (شبیری زنجانی، 11 / 226 /2 - 3). مرسله ابن عباس هم مسلم نیشابوری، 4/ 141؛ ابن ماجه قزوینی، 603/1 ؛ ابوداوود سجستانی، 1/ 466؛ نسائی، 87/6) - که

ص: 142

بر اختیار داشتن دختران در صورتی که پدرانشان آنان را به عقد دیگری در آورند، دلالت دارد - به این دلیل که راویان آن از عامه هستند، دارای حجیت نبوده (نراقی، 110/16)، و جبران ضعف سند روایات، به کمک شهرت، تنها درباره روایتهای نقل شده از سوی راویان شیعه، امکان پذیر است و بر فرض درستی سند و دلالت، بعضی از این روایات با روایات مخالف تعارض خواهند داشت و با توجه به ترجیح نداشتن هیچ یک بر دیگری، احتمال اشتراک در ولایت، و تخییر داده می شود (ر.ک: نراقی، 16 / 118 - 120).

دلیل عقلی و مصلحت، از جمله دلایلی است که در کنار کتاب، سنّت و اجماع مورد توجه صاحب جواهر قرار گرفته است؛ براین اساس، چنانچه نظر دختر باکره ای که مصلحت خود را تشخیص می دهد، مورد توجه قرار نگرفته و به رغم میل خود ناگزیر از عمل بر طبق نظر پدرش باشد، حکمی ظالمانه است که از خداوند حکیم صادر نشده و ممکن است پیامدها و مفاسدی بزرگ چون خودکشی، زنا و فرار از خانه و ... همراه داشته باشد (نجفی، 29 / 179).

برخی در پاسخ به این شبهه، معتقدند که در این استدلال، بین استقلال ولی و استبداد وی خلط شده است (شبیری زنجانی، 11 / 430 /5 - 6). احتمالاً با در نظر گرفتن وضعیت برخی از عشایر عرب که با استبداد کامل و در نظر داشتن مصالح شخصی عمل می کردند، چنین استدلالی را ارائه کرده اند. البته بیشک چنین عقدی به خاطر استبدادی بودن آن باطل است؛ اما این امر مستلزم باطل بودن استقلال پدر نیست، و مقصود فقيهان نیز استقلال پدر است، نه استبداد او؛ یعنی پدر باید مصالح دختر را در نظر بگیرد. همچنین به لحاظ فقهی و حقوقی، در تمام ازدواجها، چه باکره و چه غیر باکره، که در آغاز، طبق مصلحت

ص: 143

صورت گرفته و مشکلات جدی به همراه نداشته، اما در ادامه شکل حرجی به خود گرفته یا مستلزم مفاسدی همچون خودکشی شده است، حاکم شرع - بنا به نظر برخی از فقیهان - حق صدور طلاق دارد. بنابراین، لازمه استقلال پدر، به بن بست کشاندن زندگی دختر نیست، تا مغایر با حکم عقل باشد شبیری زنجانی، 11 / 430 /5 - 6).

هیچ یک از دختر و ولی وی نبوده و باید با رضایت هردوی آنها صورت پذیرد

(ر.ک: خوئی، 2/ 264 - 266). همچنین می توان روایات استقلال ولی دختر را به معنای استحباب آن یا رویه متعارف دانست. البته این توجیه خلاف اصل و ظاهر روایات دانسته شده است (نراقی، 117/16). راه حل دیگر اینکه می توان روایات استقلال انحصاری دختران باکره یا لزوم اجازه از وی (حر عاملی، 14 / 214) را به معنای استحباب دانست؛ زیرا این روایات دارای حداکثر ظهور در ضرورت و لزوم اجازه از دختر هستند، که با روایات دال بر استقلال پدر از این ظهور چشم پوشی می شود (شبیری زنجانی، 11 / 2/431). همچنین روایت منصور بن حازم را که مطلق بوده و صورت حضور داشتن و نداشتن پدر را شامل می شود - با توجه به روایاتی که در کنار پدر، برای دختر نقشی قائل نیستند (حر عاملی، 203/14) - می توان مربوط به مواردی دانست که پدر بدرود حیات گفته یا غایب است شبیری زنجانی، 11 / 2/431).

از جمله دلایلی که بر استقلال ولی استناد شده، استصحاب ولایت، پیش از بلوغ دختر است؛ زیرا پیش از بلوغ، پدر و جد، از ولایت برخوردار بوده و پس از بلوغ، در باقی ماندن آن و استقلال نداشتن دختر شک می شود. به اقتضای استصحاب، ولایت پدر و جد و نیز، مستقل نبودن دختر در تصمیم گیری، هنوز باقی خواهد بود (شهید ثانی، مسالک الافهام، 7/ 132؛ شبیری زنجانی، 11 / 427/ 6). البته برخی از فقیهان، استصحاب را در اینجا جاری نمی دانند؛ زیرا ولایتی که پدر و جد پیش از بلوغ دختر از آن برخوردار هستند، به لحاظ خردسالی دختر بوده که بی تردید، دیگر از بین رفته و شک در تحقق ولایتی جدید شکل گرفته است (نجفی، 29 / 172؛ شبیری زنجانی، 11 / 6/427؛ مکارم، 12/2). همچنین استصحاب در صورتی قابل طرح است که

ص: 145

ادله لفظی، مانند آیات و روایات وجود نداشته باشد (شبیری زنجانی، 11 / 8/428).

واجد بخشی از آن است. با توجه به نکته اخیر، نمی توان روایت مزبور را مربوط دختران خردسال یا به دانست؛ زیرا اولی بهره ای از ولایت نداشته و دومی شریکی در ولایت ندارد؛ از این رو باید آن را ناظر به دختران بالغ باکره به شمار آورد (شهید ثانی، مسالک الافهام، 7/ 138 - 139).

برخی از فقیهان در نقد این دیدگاه، به روایاتی استناد جسته اند که حاکی از نفی اشتراک است (شهید ثانی، مسالک الافهام، 7 / 139)؛ از این رو نظریه تشریک نمی تواند راهی برای جمع ادله باشد؛ افزون بر این، روایت صفوان، هم به لحاظ سند ضعیف است و هم دلالتی بر مشارکت ندارد؛ زیرا دستور پدر به ازدواج، منافی اختصاص تصمیم به ازدواج به دختر نیست. دلالت واژه های «حَظّ و نصیب» بر اشتراک نیز، به خاطر مفهوم خطاب است که حجت نخواهد بود (شهید ثانی، مسالکلافهام، 1390/7)

(الاستبصار، 145/3 ؛ تهذیب الاحکام، 254/7) ارائه شده و در اثبات این نظر، به دو دلیل استناد شده است؛ دلیل نخست، مربوط بودن روایات دال بر استقلال ولی، به ازدواج دائم، و روایات دال بر استقلال با کره، به ازدواج منقطع است؛ زیرا ازدواج دائم به دلیل کثرت حقوق و احکام مترتب بر آن، همچون نفقه، ارث، طولانی بودن زمان و ... اهمیت بیشتری از ازدواج موقت داشته و توانایی زن در پیدا کردن همسر دائمی مناسب، اندک است؛ از این رو، امور مربوط به وی به ولی واگذار شده تا ضعف مزبور جبران شود. اما درباره ازدواج موقت، چنین مسائلی وجود ندارد (شهید ثانی، مسالک الافهام، 1391/7 - 140). دلیل دیگر، روایات ازدواج منقطع است؛ از جمله روایت ابی سعید از امام صادق علیه السلام به که راوی درباره ازدواج موقت با دختری که نزد پدر و مادرش زندگی می کند سؤال کرد و امام علیه السلام به آن را بی اشکال دانست (شهید ثانی، مسالک الافهام، 7/ 140؛ حر عاملی، 14/ 458). همچنین در روایت حلبی نیز روایت کننده از امام علیه السلام ما درباره ازدواج موقت با دختری بدون اجازه پدر و مادرش سؤال می کند و امام علیه السلام به آن را بی اشکال میداند (شهید ثانی، مسالک الافهام، 140/7؛ حر عاملی، 14 / 459).

برخی از فقیهان این حمل را خلاف ظاهر روایات دانسته و اولویت ازدواج دائم، نسبت به منقطع را نمی پذیرند (ر.ک: شهید ثانی، مسالک الافهام، 140/7؛ نجفی، 29 / 179). همچنین روایت ابی سعید، دلالتی بر لازم نبودن اجازه پدر ندارد؛ روایت حلبی نیز، به لحاظ سندی اشکال دارد؛ زیرا «مقطوع» بوده و منسوب به امام علیه السلام نیست. افزون بر این، هردو روایت با روایت ابو مریم (حر عاملی، 14 / 459 - 460) معارض هستند؛ زیرا امام صادق علیه السلام در این روایت، ازدواج موقت با دختر باکره را بدون اجازه پدر جایز نمی داند (شهید ثانی، مسالک الافهام، 140/7).

است (502/2؛ ر.ک: فاضل آبی، 2/ 112 - 113). برای اثبات این دیدگاه به دو دلیل استناد شده است؛ نخست اینکه، واژه نکاح، حقیقت در ازدواج دائم بوده و در روایات نیز به نکاح دائم معنا می شود؛ زیرا کاربرد این واژه بدون هرگونه قرینه ای، به معنای حقیقی آن خواهد بود؛ دیگر اینکه، استقلال دختر در تصمیم به ازدواج موقت، عواقب زیانباری را برای خانواده وی در پی دارد؛ مانند فروکاستن قدر و منزلت اجتماعی آنان؛ از این رو تن دادن به چنین زیانی، با ادله نفي ضرر، نفی شده است (ر.ک: شهید ثانی، مسالک الافهام، 7 / 140 - 141).

در پاسخ به استدلالهای یادشده، برخی از فقیهان بر این باورند که ازدواج، حقیقت در معنای دائمی آن نیست، بلکه حقیقت در عقد یا آمیزش است که قدر مشترک بین ازدواج دائم و موقت خواهد بود؛ بنابراین واژه نکاح، واژهای متواطی است. افزون بر آن، در امور شرعی، اضراری وجود ندارد و با فرض پذیرش آن، این دلیل در مورد تیبه و حتی در عقد دائمی که بدون رضای ولی باشد نیز، صادق است (شهید ثانی، مسالک الافهام، 7/ 141). صاحب جواهر نیز در نظر اخیر را به دلیل قابل توجهی مستند ندانسته و بر این باور است که این دو نظر بر مبنای سنجش و مصلحت اندیشیهایی استوار بوده، نمی توان آنها را به عنوان مدرک شرعی مورد استناد قرار داد (ر.ک: نجفی، 29 / 179).

اما طبق نظر برخی از فقیهان، مقتضای احتیاط در دین این است که در این مسئله که امور مهمی مانند فروج و انساب و اموال بر آن مترتب می شود، پدر برای عقد، از سوی دختر وکیل شده یا اینکه هردو، شخص دیگری را وکیل نمایند، تا ضرورت اجازه باکره و ولی با هم تلفیق و منطبق شود، از این رو چنین عقدی، از منظر همه دیدگاهها صحیح خواهد بود (شهید ثانی، مسالك الافهام، 7 / 141). حتى طرفداران نظریه استقلال دختر نیز، معتقدند که مستحب است وی به طور مستقل به ازدواج اقدام نکرده و در صورت نبودن پدر یا جد به نظر برادر خود اعتم-اد نموده و او را در ازدواج، وکیل خود کند (کرکی، 12 / 127؛ نجفی، 29 / 183). برابر دیدگاه استقلال انحصاری دختر باکره و نیز نظریه تخيير يا استقلالِ هریک از باکره و سرپرست، ازدواج وی بدون اجازه ولی صحیح و نافذ است؛ اما بنا بر نظریه استقلال انحصاری ولی یا نظریه تشریک، درصورتی که باكره بدون اجازه سرپرست، یا به رغم مخالفت وی ازدواج کند، ازدواج او «فضولی» به شمار آمده و همانند موارد دیگر، نافذ بودن عقد، بسته به اجازه سرپرست خواهد بود. از نظر برخی از فقیهان، در صورت وقوع چنین ازدواجی، یا باید رضایت ولی را جلب نمود، یا طرفین باید با طلاق از یکدیگر جدا شوند

(طباطبائی یزدی، 5 / 615).

داشت (شهید ثانی، مسالک الافهام، 7 / 142؛ نجفی، 29 / 184)؛ در حالی که به نظر فقيهانِ اهل سنّت، چنین کاری ضروری است (ابن قدامه، 7 / 368؛ جزیری، 4 / 35، 41، 46، 51). در قوانین برخی از کشورهای اسلامی نیز که برگرفته از فقه اهل سنّت هستند، رجوع به دادگاه لازم دانسته شده است. قانون مدنی ایران نیز، در ماده 1043، رجوع دختر به دادگاه را ضروری می داند.

همچنین در جایی که سرپرست، حضور نداشته و اجازه گرفتن از او غیرممکن، یا موجب مشقت و دشواری شدید بوده و دختر به ازدواج نیاز داشته باشد، از نظر فقیهان، چنین غیبتی مانند موارد «عضل» بوده و همان حکم را دارد (طوسی، الخلاف، 4 / 278 - 279؛ عاملی، 1 / 77؛ بحرانی، 23 / 232). همچنین با توجه به اینکه لازمه إعمال ولایت، عاقل و رشید بودن سرپرست است، فقدان این ام-ور نیز، موجب از بین رفتن ولایت می شود؛ حتی ابتلا به بیماریهای شدیدی که مانعِ اعمال دقت نظر و تشخیص مصلحت از سوی ولی شود نیز، باعث زوال ولايت خواهد بود (کرکی، 12 / 105 - 106).

با توجه به اینکه بیشتر فقیهان معاصر شیعه، معتقد به تشریک دختر باکره و سرپرست وی در ازدواج بوده و اجازه ولی را احتیاط واجب می دانند، نباید چنین اجازه ای را ناشی از قصور دختر و عدم رشد اجتماعی او دانست؛ چرا که درباره معاملات، دختر بالغ رشید از نظر اسلام دارای استقلال بوده و بدون موافقت پدر می تواند تصمیم گیری کند. آنچه در این باره مورد توجه قرار دارد، حکمتهایی چون اهمیت دوشیزگی زن است که در عرف اسلامی ارزشی ویژه دارد؛ چنان که شارع را بر آن داشته تا اجازه سرپرست را مورد توجه قرار دهد؛ زیرا با از دست رفتن دوشیزگی، فرصت ازدواج مجدد به دلخواه دختر از بین خواهد رفت.

ص: 151

افزون بر این، زن موجودی احساسی بوده و عاشق محبت است و این سخن پیامبر صلى الله عليه وسلم که شنیدن «دوستت دارم» هرگز از قلب زن بیرون نخواهد رفت (ر.ک: کلینی، 5 / 569؛ حر عاملی، 14 / 10)، مؤید این مدعاست. از سوی دیگر، بسیاری از مردان، اسیر شهوات هستند؛ ازاین رو زنان بی تجربه به آسانی با سخنی عاشقانه به دام مردان هوس باز خواهند افتاد؛ بنابراین برای جلوگیری از چنین آسیبی، اسلام، دختر را به مشورت با پدر و جلب رضایت او موظف نموده تا وی را راهنمایی کند؛ بدین ترتیب این امر نوعی حمایت است که از سوءظن به طبیعت مردانه ناشی می شود و افزون بر آن، باورها و آداب و رسوم نادرستِ بعضی از اقوام را - مانند عقیده به اختیار نداشتن دختر نسبت به اظهارنظر در ازدواجِ خود (ر.ک: مطهری، 19 / 93 - 96) - نباید به آموزه های اسلامی نسبت داد.

ابی داوود، تحقیق سعید محمد لحام، بیروت، دارالفکر، 1410ق؛ احمد بن حنبل، شیبانی (م. 241ق.)، مسند احمدبن حنبل، بیروت، دار صادر؛ اشتاین سالتز، آدین، سیری در تلمود، ترجمه باقر طالبی دارابی، قم، مركز مطالعات و تحقیقات ادیان و مذاهب، 1383ش؛ امام خمینی قدس سره، سیدروح الله موسوى (م. 1409ق.)، تحریر الوسیله، النجف الاشرف، مطبعة الآداب، 1390ق؛ امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، کتاب فروشی اسلامیه، 1376ش؛ انصاری، مرتضی (م. 1281ق.)، النكاح، قم، المؤتمر العالمي بمناسبة الذكرى المئوية الثانية لميلاد الشيخ الانصاری، 1415ق؛ بحرالعلوم، سیدمحمد (م. 1326ق.)، بلغةالفقيه، تحقیق سیدحسین آل بحرالعلوم، تهران، مكتبة الصادق ، 1403ق؛ بحرانی، یوسف بن احمد (م. 1186ق.)، الحدائق الناضره، قم، نشر اسلامی؛ جزیری، عبدالرحمن (م. 1360ق.)، الفقه على المذاهب الاربعه، بیروت، دار الارقم بن ابی الارقم، 1420ق؛ جواد علی، المفصل في تاريخ العرب الجاهلي، الشريف الرضي؛ جوهری، اسماعیل بن حماد (م. 393ق.)، الصحاح تاج اللغة و صحاح العربيه، تحقیق احمد عبدالغفور عطار، بیروت، دارالعلم للملايين، 1407ق؛ حر عاملی، محمدبن حسن (م. 1104ق.)، وسائل الشیعه، تحقیق ربانی شیرازی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ حکیم، سیدمحسن (م. 1390ق.)، مستمسک العروة الوثقی، قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1404ق؛ خوئی، سیدابوالقاسم موسوی (م. 1413ق.)، النکاح، تحقیق سیدمحمدتقی خوئی، النجف الاشرف، مدرسة دارالعلم، 1404ق؛ دارقطنی، علی بن عمر (م. 385ق.)، سنن الدار قطنی، تحقیق مجدی شوری، بیروت، دارالکتب العلمية 1417ق؛ روحانی، سیدمحمدصادق، منهاج الفقاهه، چاپخانه علمیه، 1418ق؛ سبزواری، محمدباقر بن محمد (م. 1090ق.)، كفاية الاحكام (كفايةالفقه)، تحقیق مرتضى واعظی اراکی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ سرخسی، محمدبن احمد (م. 483ق.)، المبسوط، بیروت، دارالمعرفة، 1406ق؛ سیدمرتضی، علی بن حسین (م. 436ق.)، الانتصار، قم، نشر اسلامی، 1415ق؛ همو، مسائل الناصريات، تحقیق مركز البحوث و الدرراسات العلمية، تهران، موسسة الهدی، 1417ق؛ سیستانی، سیدعلی حسینی، منهاج الصالحين، قم، مکتب آیت الله سیستانی، 1416ق؛ شبیری زنجانی، سیدموسی، نکاح (تقريرات درس)، قم، مؤسسه پژوهشی رای پرداز، 1378ش؛ شهید ثانی، زین الدين بن على عاملی (م. 965ق.)،

ص: 153

الروضةالبهية في شرح اللمعة الدمشقيه، تحقیق سیدمحمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالک الافهام الى تنقیح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1413ق؛ صدوق، محمدبن على (م. 381ق.)، الهدايه، قم، مؤسسه امام هادی علیه السلام، 1418ق؛ صفائی، سیدحسین، قاسم زاده، سیدمرتضی، حقوق مدنی (اشخاص و محجورين)، تهران، انتشارات سمت، 1378ش؛ طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، رياض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم (م.1337ق.)، العروة الوثقی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ طبری، محمدبن ابى القاسم (م. 525ق.)، بشارة المصطفی صلى الله عليه وسلم لشيعة المرتضى لشيعة المرتضى علیه السلام، تحقيق جواد قيومي، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طوسی محمدبن حسن (م. 460ق.)، الاستبصار، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1390ق؛ همو، الامالی، تحقیق مؤسسة البعثة، قم، دار الثقافة، 1414ق؛ همو، التبيان في تفسير القرآن، تحقيق احمد قصير عاملی، مكتب الاعلام الاسلامی، 1409ق؛ همو، تهذيب الاحكام، تحقيق سيدحسن موسوی خرسان، تهران، دار الكتب الاسلامیه، 1364ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، المبسوط في فقه الاماميه، تحقیق محمدباقر بهبودی، المكتبة المرتضويه، 1388ق؛ همو، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، قم، انتشارات قدس محمدی؛ طه، صابر احمد، نظام الاسرة في اليهودية و النصرانية و الاسلام، القاهرة، نهضة مصر، 2000م؛ عاملی، سیدمحمدبن علی (م. 1009ق.)، نهاية المرام فی شرح مختصر شرائع الاسلام، تحقیق عراقی، اشتهاردی، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ علامه حلی، حسن بن يوسف (م. 726ق.)، ارشاد الاذهان الى احكام الايمان، تحقيق فارس الحسون، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ همو، تحرير الاحكام الشرعيه، تحقیق ابراهیم بهادری، قم، مؤسسه امام صادق علیه السلام، 1421ق؛ همو، قواعد الاحكام في معرفةالحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ همو، مختلف الشیعه، قم، نشر اسلامی، 1418ق؛ فاضل آبی، حسن بن ابی طالب (م. 690ق.)، کشف الرموز في شرح المختصر النافع، تحقيق اشتهاردی، یزدی، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ فاضل هندی، محمدبن حسن (م. 1137ق.)، کشف اللثام عن قواعدالاحکام، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ کرکی، على بن حسين (م. 940ق.)، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1415ق؛ کلینی، محمد بن يعقوب (م. 329ق.)، ص: 154

الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1363ش؛ مالک بن انس (م. 179ق.)، المدونة الكبرى، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1323ق؛ مبلغی آبادانی، عبدالله، تاریخ ادیان و مذاهب جهان، قم، انتشارات حر، 1376ش؛ محدث نوری، میرزا حسین (م. 1320ق.)، مستدرک الوسائل، بیروت، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1408ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ مراجع، مراجع تقليد، توضیح المسائل مراجع، تحقیق محمدحسن بنی هاشمی، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1387ش؛ مروارید، علی اصغر، سلسلة الينابيع الفقهيه، بیروت، دارالتراث، الدارالاسلامية، 1410ق؛ مزنی، اسماعيل بن يحيى (م. 264ق.)، مختصر المزنی، بیروت، دارالمعرفه؛ مسلم نیشابوری، مسلم بن حجاج (م.261ق.)، صحيح مسلم، بیروت، دارالفکر؛ مطهری، مرتضی (م. 1358ش.)، مجموعه آثار استاد شهید مطهری، تهران، انتشارات صدرا، 1377ش؛ مغربی، قاضی نعمان بن محمد تمیمی (م. 363ق.)، دعائم الاسلام، تحقيق آصف فيضي، القاهرة، دارالمعارف، 1383ق؛ مفید، محمدبن محمد (م. 413ق.)، احکام النساء، تحقیق مهدی نجف، بیروت، دارالمفید، 1414ق؛ همو، المقنعه، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ مکارم، مسعود، حامدی، محمدرضا، النكاح (تقریرات مباحث مکارم شیرازی)، قم، مدرسة الامام امير المؤمنين علیه السلام، 1380ش؛ میرزای قمی، ابوالقاسم (م. 1231ق.)، جامع الشتات، تحقیق مرتضی رضوی، تهران، انتشارات كيهان، 1375ش؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقيق قوچانی، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1366ش؛ نراقی، احمد بن محمدمهدی (م. 1245ق.)، مستندالشيعة في احكام الشريعه، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1419ق؛ نسائی، احمد بن شعيب (م. 303ق.)، سنن النسائی، بیروت، دارالفکر، 1348ق؛ وحید خراسانی، حسین، منهاج الصالحين، قم.

اسماعیل نعمت اللهی

ص: 155

اطلاق نمودن شرط بر التزامهای مستقل یا شرط بدوی، مجازی است و در این صورت، اطلاق ادله لزوم وفای به شرط، این گونه از شروط را شامل نمی شود. مباحث مربوط به شروط، از دیرباز در فقه شیعه مطرح بوده و اگر چه فقيهان بحث از شروط را به طور معمول در باب بيع و مبحث خيارات مطرح کرده اند (ر.ک: علامه حلی، تذکرة الفقهاء، 10 / 245 - 253؛ شهيد اول، الدروس الشرعيه، 3 / 214)، اما این بحث در تمامی عقود، از جمله عقد نکاح نیز کاربرد دارد. به نظر می رسد شخ انصاری نخستین فقیهی است که بحث شرط را به گونه ای مستقل و مبسوط گردآوری کرده و در بخشی از آن، شرایط درستی شرط را بررسی نموده و یکی از آنها را ذکر شدن شرط در متن عقد یا ضمن عقد دانسته است (ر.ک: 6 / 9 - 15).

از جمله موارد کاربرد شرط، در حوزه قراردادها، امکان تغییر برخی از آثار شرعی عقود، تعدیل حقوق و تکالیف قراردادی دو طرف عقد است و به همین دلیل در بسیاری از منابع فقهی، شرطیت در شمار عنوانهای ثانوی ذکر شده است (انصاری، 6 / 26 - 27؛ رشتی، 1 / 277؛ خوئی، موسوعه، 22 / 308)؛ برای مثال، در باب نکاح احکام اسلام با همه جزئیات، پیش بینی شده است؛ اما چنانچه زن یا مردی برخی از آثار آن را نخواهند، می توانند به جای صرف نظر نمودن از ازدواج، آثار مزبور را با شرط ضمن عقدِ نکاح تعدیل کنند؛ چنان که روایاتی خاص نیز، در خصوص تعدیل آثار نکاح وجود دارد (طوسی، الاستبصار، 3 / 231؛ همو، تهذیب الاحکام، 7 / 370؛ 8 / 51).

در حقوق داخلی ایران، پیش از انقلاب اسلامی، می توان مواردی را در تغییر بسیاری از آثار ازدواج به نفع زنان با عنوان شرطیت مشاهده نمود که باید آن را پیامد گرایش غرب گرایانه در رژیم گذشته و فعالیت گروههای فمینیستی در

«شورای عالی جمعیت زنان ایران» و سپس «سازمان زنان ایران» دانست که

ص: 157

درنهایت به تصویب قانون حمایت خانواده در سال 1346 و 1353 خورشیدی و تغییر برخی از مواد قانون مدنی در خصوص ازدواج، طلاق و روابط خانوادگی انجامید (ر.ک: ناساریان، 129 – 145). در قانون حمایت خانواده که در سال 1346 خورشیدی به تصویب رسید، طلاق که پیش از آن در اختیار زوج بود، در اختیار دادگاه - با صدور گواهی عدم امکان سازش - قرار گرفت و مواردی در ماده یازدهم، برای تقاضای زن یا شوهر، جهت تقاضای صدور گواهی عدم سازش از دادگاه احصا شد. همچنین در ماده هفدهم آن مقرر گردید که موارد ماده یازدهم به صورت شرط ضمن عقد، در سند نکاح قید و در مورد آنها به زن برای اجرای طلاق، وکالت بلاعزل داده شود.

پس از پیروزی انقلاب اسلامی، هرچند بسیاری از مواد قانون حمایت خانواده، برابر نظر شورای نگهبان، خلاف شرع تشخیص داده شد، اما با مصوبه شماره 1/34823 شورای عالی قضایی، به تاریخ 1361/7/19، در دفترچه های ازدواج که از سوی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در اختیار سردفتران قرار می گیرد، شروطی به عنوان شروط ضمن عقد ازدواج، مندرج گردید که به طور عمده از ماده هشتم قانون حمایت خانواده، مصوب سال 1353 خورشیدی گرفته شده است؛ با این تفاوت که برابر قانون مزبور، رعایت موارد مورد نظر، جنبه قانونی داشته و دادگاه در صورت احراز یکی از آنها، گواهی امکان پذیر نبودن سازش صادر می نمود؛ اما در قبالههای ازدواج، این موارد، جنبه قراردادی داشته و زن و مرد می توانند شروط مزبور را در همه یا در بعضی از موارد نپذیرند. در صورت وجود یکی از این موارد که به به نفع زن پیش بینی شده است، وی می تواند پس از صدور گواهیِ ناممکن بودن سازش، با استفاده از وکالت بلاعزل، خود را طلاق دهد (صفائی، 68 - 69).

ص: 158

انواع شرطهای ازدواج: برای شروط مربوط به ازدواج، همچون شروط دیگر، لحاظ گوناگون تقسیماتی ارائه می شود؛ از جمله، به لحاظ اعتبار: شرط صحيح و فاسد؛ به لحاظ ارتباط یا عدم ارتباط با عقد: شرط ضمن عقد و ابتدایی، و به لحاظ متعلق: شرط صفت، فعل و نتیجه. همچنین برای صحت شرط، شرایط متعددی در منابع فقهی ذکر شده است (ر.ک: انصاری، 6 / 15 - 26)؛ درصورتی که شرطی فاقد یکی از شرایط صحت باشد، باطل و فاسد بوده و رعایت آن لزومی نخواهد داشت (انصاری، 6 / 89). در اینکه شرط فاسد، فاسدکننده عقد نیز هست یا نه، اتفاق نظر وجود ندارد (ر.ک: موسوی بجنوردی، 4 / 188 – 190): بعضی آن را مفسد (علامه حلی، قواعدالاحکام، 2 / 90؛ همو، مختلف الشیعه، 5 / 298؛ کرکی، 4 / 415؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 3 / 505)، برخی غیر مفسد

(طوسی، المبسوط، 2 / 149؛ حلي، الجامع للشرائع، دانسته و بعضی دیگر نیز، بین انواع شرط فرق گذاشته و به تفصیل قائل شده اند (ابن زهره حلبی، 215 - 216؛ ر.ک: موسوی بجنوردی، 4 / 190). از مجموع دیدگاههای ارائه شده در این باره، می توان دریافت که تأثیر گذار نبودن فساد شرط در عقد، یک اصل و قاعده است؛ چنانکه گفته اند: «الشرطُ الفاسِد ليس بمُفسِدٍ» (موسوى بجنوردی، 4 / 187؛ مصطفوی، فقه المعاملات، 109)؛ مگر اینکه فساد شرط، باعث اخلال در ارکان عقد بوده یا دلیل خاصی بر مفسد بودن شرط وجود داشته باشد. در این پیوند به لحاظ ارتباط یا عدم ارتباط شرط با عقد و نیز، چگونگی ارتباط با آن اقسامی ذکر شده است:

دانشنامه فاطمی - ر.ک: عاملی، 1 / 246؛ سبزواری،کفایة الاحكام، 2 / 171)؛ برخی نیز چنین رویکردی را دیدگا مشهور در میان فقیهان دانسته اند (انصاری، 6 / 54).

روایات متعددی مبنی بر لزوم ذكر شرط در ضمن عقد نکاح، وجود دارد؛ مانند روایت موثّقه یا حسنه عبدالله بن بكير (بحرانی، 24 / 168؛ خوانساری، جامع المدارک، 4 / 303)، که در آن امام صادق علیه السلام هر شرطی را که پیش از نکاح بوده، با تحقق نكاح از بین رفته دانسته و آنچه را پس از نکاح بوده جایز شمرده اند (کلینی، 5 / 456؛ طوسی، تهذيب الاحكام، 7 / 262؛ حر عاملی، 21 / 46)؛ همچنین روایات محمد بن مسلم از امام صادق علیه السلام در پاسخ سؤال از آیه «وَ لا جُناحَ عَلَيكم فيما تَراضَيتُم بهِ مِن بَعدِ الفَريضَةِ»، که آن حضرت علیه السلام، شروطی را که پس از نکاح بر آن تراضی شده، جایز صلى الله عليه وسلم، دانسته و آنچه که پیش از نکاح بوده را جایز ندانسته اند، جز در صورت رضایت زن، در قبال دریافت چیزی که به وی پرداخت می شود (کلینی، 5 / 456). برخی از فقیهان به این دلیل که شروط بنایی نیز، پیش از عقد ذکر شده، ولی صحیح و لازم الوفا هستند، اطلاق روایات یادشده را نپذیرفته اند (نجفی، 30 / 184؛ خوانساری، جامع المدارک، 4 / 304؛ امام خمینی قدس سره، من استفتائات، 3 / 107).

گروهی از فقیهان با توجه به اینکه در این روایات، شروط «پس از نکاح» مطرح شده، در صدد توجیه ظاهر آن برآمده و مقصود از پس از نکاح را، پس از ایجاب دانسته اند (ر.ک: حر عاملی، 21 / 46؛ بحرانی، 24 / 170). برخی دیگر، بر مبنای ظاهر روایات، شرط را در صورتی تأثیر گذار می دانند که از عقد پس ذکر شود؛ و چنانچه پیش از عقد ذكر شده باشد آن را باطل و بی اثر می انگارند (طوسی، النهایه، 493). اما دیدگاه مشهور فقيهان این است که شروط مزبور، پس از عقد الزام آور نیستند (نجفی، 30 / 184).

همچنین درباره ضروری بودن ذکر شرط در متن عقد برای لازم الاجرا شدن و معتبر نبودن شروط پیش از آن، ادعای اجماع شده است (طباطبائی، 11 / 337؛ ر.ک: نجفی، 30 / 183؛ خوانساری، جامع المدارک، 4 / 304). اما به نظر می رسد مستند این

ص: 161

اجماع، روایات سابق است و در فرضِ تحقق، اجماع مزبور مدرکی بوده و اعتبار چندانی نخواهد داشت.

شروط به لحاظ متعلق، به شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل تقسيم می شوند (اصفهانی، الاجاره، 112؛ امام خمینی قدس سره البيع، 5 / 350 - 351؛ قانون مدنی، ماده 234). شرط، چنانچه ناظر به کیفیت یا کمیت مورد معامله باشد،

«شرط صفت» نامیده می شود (اصفهانی، حاشية المكاسب، 5 / 166)؛ مانند شرط وجود ویژگی خاصی در یکی از زن و شوهر. همچنین هرگاه تحقق اثر یا نتیجهای حقوقی شرط شود، به آن «شرط نتیجه» یا «شرط غایت» گفته می شود. در شرط نتیجه، قصد دو طرف آن است که موضوع شرط با وقوع عقد، خودبه خود انجام شده و برای تحقق آن نیازی به اقدامی مستقل نباشد (اصفهانی، الاجاره، 112؛ ر.ک: همو، حاشية المكاسب، 1 / 70؛ قانون مدنی، ماده 236)؛ مانند شرط وکالت زن برای طلاق در صورت اعتياد شوهر. چنانچه مفاد شرط، اقدام یا عدم اقدام به انجام کاری باشد، آن را «شرط فعل» می نامند (اصفهانی، حاشية المكاسب، 1 / 70؛ قانون مدنی، ماده 237)، که ممکن است ایجابی (مانند نگهداری از فرزند شوهر از همسر سابق) یا سلبی (مانند اقدام نکردن به ازدواج بدی) باشد؛ همچنین مفاد آن می تواند مادی (مانند آموختن قرآن به همسر) یا حقوقی (مانند طلاق زن) تعیین شود.

فقیهان، به اینکه شرط، حلالی را حرام و حرامی را حلال نکند نیز اشاره نموده، ولی قدرت داشتن مکلف بر انجام شرط را مدنظر قرار نداده اند (نراقی، 143)؛ گروهی از صاحب نظران هم، افزون بر شرایط پیش گفته، مباح بودن، معقول بودن، مستلزم محال نبودن و منجز بودن را نیز در انعقاد شرط، لازم دانسته اند (ر.ک: انصاری، 6 / 15 – 59؛ خوئی، الشروط، 1 / 77 – 176)؛ همچنین برخی از فقیهان شیعه، تنها شرط «مغایر نبودن با کتاب خدا و سنت» را ذکر نموده و شروط دیگر را مندرج در ضمن آن دانسته اند (ر.ک: نجفی، 23 / 199؛ مصطفوی، القواعد، 265). با توجه به آنچه بیان شد، مهم ترین ویژگیهای شرط ضمن عقدِ نکاح عبارتند از:

خدا را مفهومی فراگیر، شامل کتاب و سنت، و مطلق «ما كتب الله» دانسته اند

(انصاری، 6 / 24؛ خوانساری، جامع المدارک، 3 / 204؛ ر.ک: موسوی بجنوردی، 3 / 260). بعضی نیز مراد از کتاب خدا را «كتاب تشریعی» خداوند در مقابل «كتاب تکوینی» - دانسته اند (اصفهانی، حاشية المكاسب، 5 / 125).

در این خصوص که شرط باید مطابق با کتاب خدا باشد یا اینکه مغایر نبودن آن با کتاب خدا کافی است، بسیاری از فقیهان، موافقت شرط با كتاب را ضروری ندانسته و در توجیه ظاهر روایات ناظر به آن، احتمال داده اند منظور از «موافقت با کتاب»، همان مغایرت نداشتن باشد؛ زیرا در مفهوم عام، هر چیزی که مخالف با کتاب خدا نباشد، موافق با عمومات آن است (انصاری، 6 / 25؛ موسوی بجنوردی، 3 / 261؛ امام خمینی قدس سره البيع، 5 / 244). شاید به همین دلیل، در بعضی از روایتها، از هردو تعبیر یاد شده است (کلینی، 5 / 169؛ طوسی، تهذيب الاحكام، 7 / 22؛ حر عاملی، 18 / 16).

بازشناسی شروط مغایر با کتاب: شرط شدن چیزی مغایر با کتاب در ضمن عقد ازدواج، ممکن است ناظر به یک حکم و یا معطوف به یک فعل باشند. منظور از شرط کردن حکم در ضمن عقد، «سببیتِ» شرط برای ایجاد اثر حقوقیِ مورد نظر است، به گونه ای که اثر مورد نظر، تنها با تحقق شرط و بی هرگونه دیگری ایجاد شود. حکمی که در ضمن عقد به صورت شرطِ نتيجه مورد توافق قرار می گیرد، ممکن است «تکلیفی» یا «وضعی» باشد.

مشروط نمودن نکاح به حکمی تکلیفی، چنانچه مطابق با حکم شرعی باشد، کاری بیهوده خواهد بود (موسوی بجنوردی، 3 / 262 - 263)؛ همچون شرط وجوب نفقه در عقد دائم، یا حرمت نکاح با محارم و ...؛ و اگر مغایر حکم تکلیفی شرعی ص: 164

باشد، مانند شرط حرام شدنِ کاری حلال و ...، حتی اگر مفاد شرط، اباحه مكروه یا مستحب باشد نیز، غیر مشروع خواهد بود (نراقی، 151)؛ برای مثال، شرط مباح نبودن نکاح که مغایر آیه ای از قرآن است که در آن ازدواج مرد با هر زن مورد پسند اجازه داده شده است (نساء، 3). همچنین اگر قصد دو طرف از وجود شرطی، تغییر حکم شرعی باشد، در این صورت چنین شرطی در زمره شرطهای «غیر معقول» یا «غیر مقدور» به شمار می آید؛ چرا که تغییر احكام شرعی معقول نبوده یا در توان اشخاص نیست (ر.ک: حسینی مراغی، 2 / 295؛ موسوی بجنوردی، 3 / 262؛ امام خمینی قدس سره من البيع، 5 / 254 - 255)؛ اما چنانچه دو طرف بخواهند با شرط نتیجه، حکمی - وضعی، مانند حق طلاق و زوجیت را ایجاد یا نفی کنند، چنین اموری اگر بیرون از اختیار مشروط عليه (کسی که عهده دار شرط است) بوده و وی حتی بدون شرط نیز قادر به ایجاد آن نباشد (مانند ایجاد یا نفی وراثت)، یا اینکه در تحقق آن سبب یا واژۀ خاصی شرط شده باشد (مانند زوجيت یا طلاق)، شرط، غیر مشروع و بی اثر بوده و در غیر این صورت، مشروع دانسته شده است؛ مانند مالکیت و وکالت (خوانساری، منية الطالب، 2 / 104؛ خوئی، الشروط، 1 / 121).

شرط شدن عمل مغایر با کتاب: ممکن است فردی به صورت شرط، متعهد به انجام کاری یا خودداری از ارتکاب عملی شود. چنین شرطی اگر در حوزه احکام الزامي (وجوب و حرمت) بوده و مغایر با احکام الزامی شرعی باشد، به دليل مغایرت با کتاب یا سنّت، نامشروع و باطل است (حسینی مراغی، 2 / 296؛ موسوى بجنوردی، 3 / 262؛ امام خمینی صلى الله قدس سره البيع، 5 / 254 – 255)؛ مانند شرط ترک دائمی وطی زن، یا شرط ازدواج پنجم. چنانچه انجام کاری در حوزه مباحات (مكروه، مستحب و مباح به معنای خاص) شرط شده و از این طریق فردی در یک رابطه قراردادی،

ص: 165

ملتزم شود تا کار مباحی را ترک یا به آن عمل کند، چنین شرطی مشروع است (حسینی مراغی، 2 / 296؛ خوانساری، منية الطالب، 2 / 105؛ امام خمینی قدس سره البيع، 5 / 255 – 256)؛ زیرا میان اباحه عملی به حکم اولی و الزام آن به حکم ثانوی (ناشی از شرط) منافاتی نیست (انصاری، 6 / 26)؛ جز در مواردی که دلیلی خاص بر مشروع نبودن شرط موجود باشد (حسینی مراغی، 2 / 296).

التزام به ترک مباح، چنانچه موقتی یا جزئی باشد، بی اشکال دانسته شده است؛ ولی برخی از فقیهان، التزام به ترک نوع مباح یا ترک دائمی مصداقی از آن را چون به تحریم آن منجر می شود، نامشروع تلقی کرده اند (خوانساری، منية الطالب، 2 / 105). برخی نیز، مضمون شرط و معنای اسم مصدری (به اعتبار آنچه که به آن ملتزم شده است) آن را بی اشکال دانسته، اما نفس التزام و معنای مصدری آن را مخالف کتاب و سنّت شمرده اند (موسوی بجنوردی، 3 / 264). در تأیید نامشروع بودن چنین شرطهایی می توان به روایتهایی استناد جست (قمی، 1 / 179 – 180؛ حر عاملی، 23 / 243 - 244) که هر چند به موارد سوگند و نذر مربوط هستند، اما می توان آنها را از باب وحدت ملاک و الغای خصوصیت، به موضوع شروط نیز منطبق نمود.

برخی از فقیهان نیز، بر این عقیده اند که باید به اصل اولیه، که حاکی از مغایر نبودن شرط با کتاب است مراجعه کرد (انصاری، 6 / 31)؛ اما از نگاه بعضی دیگر، در این باره حالت سابقه و اصل قابل استنادی وجود ندارد (امام خمینی قدس سره،البیع 5 / 269)؛ از نگاه جمعی از صاحب نظران در اینجا به عموم

«المؤمنون عند شروطهم» نیز نمی توان استناد جست، چرا که استناد به عام در شبهه های مصداقی نادرست است (موسوی بجنوردی، 3 / 265).

در خصوص اثر شرط نامشروع، برخی بر این باورند که زن و شوهر عقد را

ص: 166

مقید به شرط قصد نموده و عقد، باطل خواهد بود؛ زیرا آنچه قصد شده، به وقوع نپیوسته و آنچه رخ داده، مقصود نبوده است (خوانساری، جامع المدارک، 4 / 415).

در مقابل، جمع زیادی از فقیهان شیعه به درستی عقد در فرض مشروع نبودن شرط معتقدند (محقق حلی، شرائع الاسلام، 2 / 551؛ علامه حلی، قواعدالاحکام، 3 / 76 - 77؛ حلی، ايضاح الفوائد، 3 / 206؛ طباطبائی، 12 / 57). آنان حتی مدعی اتفاق نظر اصحاب در این باره اند (کرکی، 13 / 388؛ نجفی، 31 / 95). همچنین، گروهی بر این عقیده اند که لحاظ شدن هر شرطی در ازدواج که به سود زن باشد، در حقیقت، جزئی از مهریه به شمار آمده و در این صورت، فسادِ شرط، اثری در عقد نکاح نخواهد داشت؛ زیرا عقد ازدواج ازجمله عقود معاوضی نیست (شهید ثانی، مسالک الافهام، 8 / 245). به همین دلیل، نبودن مهریه، باعث باطل شدن عقد نمی شود. درستیِ عقد را در فرض فساد شرط، از بعضی روایات نیز می توان دریافت (طوسی، تهذیب الاحکام، 7 / 370).

عقد آن را اقتضا می کند؛ و به همین دلیل، آن را مقتضای «ذات» عقد نامیده اند. بدین ترتیب به نظر می رسد که زوجیت، اثر اصلی و بنیادین عقد نكاح بوده و مقتضای ذات عقد نکاح نیز همین اثر است. اما مقتضای اطلاق عقد، شامل اموری است که شارع آن را بر عقد مترتب نموده و عقد را مقتضای آن قرار داده است؛ هر چند بدون جعل شارع نیز تحقق آن ممکن باشد (نراقی، 152)؛ مانند وجوب نفقه عقد نکاح دائم. دلیل نام گذاری این گونه از آثار به «مقتضای اطلاق عقد»، آن است که عقد به طور مطلق و بدون هرگونه شرطی، چنین اقتضایی را داشته و امکان سلب آن از طریق شرط وجود داشته باشد.

البته ممکن است مقتضای اطلاق عقد، لازمه «عرفیِ» آن باشد، که در این صورت، تعریف مقتضای اطلاق عقد به لوازم شرعی و منحصر کردن تعریف به چنین آثاری، درست به نظر نمی رسد؛ چرا که از منظر شرع، این دو دسته آثار، از هم جدا نشده و فقیهان درباره بعضی از مصداقهای آن دچار اختلاف نظر شده اند (ر.ک: انصاری، 6 / 46؛ امام خمینی قدس سره البيع، 5 / 283). در قوانین موضوعه نیز، جز در مواردی محدود، آثار عقد از هم تفکیک نشده و حقوق دانان نیز نتوانسته اند معيار روشن و قابل اعتمادی برای مشخص نمودن این دو گونه آثار عقد ارائه کنند (کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، 310). به نظر می رسد، چنانچه مقتضای ذات عقد، افزون بر هدف اساسی آن، اثر بدون واسطه اش نیز باشد، می توان به ملاک مناسبی برای تشخیص دست یافت؛ برای مثال، اثر مستقیم و بی واسطه عقد نکاح، «زوجیت» است که مقتضای ذات آن بوده و اموری چون حلال بودن کام جویی، قوّامیت زوج، مهریه و نفقه، از آثار باواسطه عقد نکاح و از لوازم زوجیت هستند و ازاین رو مقتضای اطلاق عقد به شمار می روند. این گونه از

ص: 168

آثار، چنانچه جزء لوازم عرفی عقد باشند، شرطی که آن را نفی کند، بی اشکال بوده و اگر جزء لوازم شرعی عقد باشند، شرطِ مغایر با آن، نامشروع به شمار می آید (ر.ک: نراقی، 152 - 153؛ ایروانی، 2 / 64). البته ممكن است شرطهایی که با مقتضای ذات عقد مغایرتی ندارند، به دلیل دیگری مورد اشکال باشند.

بعضی از فقیهان به تنافی و تضاد موجود میان این شرط و عقد، اشاره نموده و هردو را باطل دانسته اند (اصفهانی، حاشية المكاسب، 5 / 155)؛ برخی نیز دلایل لزوم وفا به عقد را بر ادله لزوم وفا به شرط مقدم دانسته و تنها شرط را باطل شمرده اند (نراقی، 153؛ انصاری، 6 / 44). افزون بر این، به مغایر بودن چنین شرطی با کتاب و سنت نیز، اشاره شده است (نراقی، 153؛ انصاری، 6 / 44).

از نگاه آنان، موضوع له حقیقی شرط، الزام و التزام مذکور در متن عقد است و اطلاق شرط بر مطلق الزام و التزام، مجازی است؛ نتیجه آنکه دلایل عام که حاکی از لزوم وفا به شرط هستند، شرطهای ذکر نشده در عقد را شامل نمی شوند (آملی، 2 / 152)؛ 2. روایات خاص: از بعضی روایات مربوط به موضوع نكاح نیز، می توان لزوم ذكر شرط در متن عقد را دریافت؛ این گونه از روایات که در جوامع روایی آمده اند، در زیر عنوانی خاص ارائه شده اند (ر.ک: کلینی، 5 / 456؛ حر عاملی، 21 / 45 - 47)؛ مانند روایت موثقه یا حسنه (بحرانی، 24 / 168؛ خوانساری، جامع المدارک، 4 / 303) ابن ابی بکیر از امام صادق علیه السلام (کلینی، 5 / 456؛ حر عاملی، 21 / 46) و نیز روایتی که محمدبن مسلم از آن حضرت صلى الله عليه وسلم در خصوص آیه 24 سوره نساء نقل کرده است (کلینی، 5 / 456؛ حر عاملی، 21 / 46).

گروهی از فقیهان نیز معتقدند که با توجه به مفاد عمومات، وفا نمودن به هرگونه شرطی واجب است، چه پیش از عقد باشد و چه پس از آن؛ بلکه حتی اگر عقدی هم در میان نباشد. اما درباره ازدواج و شروط پیش از آن، به دلیل اجماع، چنین شرطهایی فاقد اعتبار هستند (طباطبائی، 11 / 337؛ نراقی، 142؛ نجفی، 30 / 183).

به باور گروهی از فقیهان، از روایاتی که معامله غرری را نهی می کنند، شاید بتوان بطلان شرط مجهول غرری را در عقود دیگر نیز، استنباط نمود. در این باره می توان گفت که واژه بیع خصوصیتی نداشته و علت بطلان عقد، غرری بودن آن است و از این رو، معامله غرری به طور کلی باطل است (ر.ک: امام خمینی قدس سره البيع، 5/ 297). این دیدگاه، همچنین، مورد تأیید عقل و بنای عقلا نیز دانسته شده است اصفهانی، حاشية المكاسب، 5/ 165). از نگاه برخی دیگر، چنانچه شرط مجهول را به دلیل روایات، باطل بدانیم، در این صورت چنین شرطی در زمره شروط مخالف کتاب و سنّت قرار خواهد گرفت و طرح آن به عنوان شرطی مستقل، وجهی نخواهد داشت (ر.ک: امام خمینی قدس سره البيع، 5/ 297). درباره شرط مجهول غيرغرری نیز، برخی از فقیهان با این استدلال که مانند ضميمه عوضین است، آن را باطل و موجب بطلان عقد دانسته اند

(خوانساری، منية الطالب، 2/ 120)؛ اما گروهی دیگر، تنها شرط مجهول را باطل می دانند؛ با این استدلال که شرط، یک تعهد بوده و مفاد آن همچون عقد مورد توافق قرار گرفته است و از این رو باید شرایط اساسی ضمن عقود و تعهدات قراردادی (از جمله معلوم بودن)، درباره آن نیز رعایت شود تحقیقات فقهی قوه قضاییه، 165/3). در مقابل، برخی از فقیهان نیز، عقد و شرط مجهول غیر غرری را صحیح دانسته اند (موسوی بجنوردی، 3/ 280؛ ر.ک: خوئی، منهاج الصالحين، 43/2).

1. شرطهای ناظر به انعقاد ازدواج: امروزه مهم ترین شرطی که در ارتباط با انعقاد نکاح کاربرد دارد، شرطی است که موجب محدود شدن آزادی فرد در اقدام به ازدواج می شود. این شرط همچنین ممکن است از شکلهای گوناگونی برخوردار باشد: زن و شوهر می توانند در عقد نکاح، بر سلب یا اسقاط حق ازدواج مجددِ شوهر توافق کنند. این شرط به لحاظ ماهیت، همان شرط نتیجه است، و به دلیل مغایرت با کتاب و سنّت باطل خواهد بود؛ زیرا طبق قرآن کریم (نساء، 3) و سنت پیشوایان علیهم السلام، مرد در شرایطی، می تواند تا چهار همسر داشته باشد و شرطی که چنین حقی را از وی سلب کند، مغایر شرع خواهد بود. چنان که در این باره دیدگاه مخالفی وجود ندارد (علامه حلی، مختلف الشیعه، 7 / 185؛ شهید ثانی، مسالك الافهام، 8 / 245؛ نجفی، 31 / 95). همچنین زن و شوهر، ممکن است اقدام نکردن به ازدواج مجدد از سوی مرد را به عنوان شرط فعل لحاظ کنند، که این امر مطابق قاعدة شرط ترک امر مباح صحیح است؛ اما در خصوص ازدواج، به دلیل روايات موجود (طوسی، الاستبصار، 3 / 231؛ حر عاملی، 21 / 275)، برخی معتقدند چنین شرطی باطل بوده و از قاعده مستثناست (طوسي، المبسوط، 4 / 303؛ محقق حلی، شرائع الاسلام، 2 / 551؛ علامه حلی، قواع-دالاحکام، 3 / 76 - 77؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 5 / 362؛ نجفی، 31 / 98؛ امام خمینی قدس سره، تحریر الوسیله، 2 / 302). همچنان که گروهی بطلان این شرط را به مشهور فقیهان شیعه نسبت داده (علامه حلی، مختلف الشيعه، 7 / 185) و حتى درباره آن ادعای اتفاق نظر (ر.ک: نجفی، 31 / 95) و اجماع کرده اند (طوسی، الخلاف، 4 / 388؛ ابن زهره حلبی، 349). جمعی از فقیهان اهل سنّت نیز، چنین شروطی را باطل می دانند (ابن قدامه، 7 / 448).

از جمله روایتهای مورد استناد در این باره، مربوط به ماجرای ازدواج مردی

ص: 172

است که شرط کرده بود با وجود همسرش، زن دیگری نگیرد و زن نیز پذیرفت که همین شرط، مهریه او باشد. امام صادق علیه السلام چنین شرطی را فاسد دانسته و تحقق نکاح را بر مبنای چنین مهریهای نپذیرفتند (کلینی، 5 / 381؛ طوسی، الاستبصار، 3 / 231؛ همو، تهذیب الاحکام، 7 / 365). البته، برخی از صاحب نظران استناد به این روایت را مبنی بر باطل بودن شرط، نپذیرفته و علت بطلان شرط را قرار گرفتن ترک ازدواج زوج به عنوان مهریه دانسته اند (امام خمینی قدس سره البيع، 5 / 263)؛ زیرا چنین مهریه ای، با توجه به اینکه مهریه باید مالیت داشته باشد، فاقد جنبه مالی است. در این باره به روایتی دیگر از امام صادق علیه السلام استناد شده است؛ این روایت درباره مردی است که با همسرش شرط کرد تا چنانچه همسر دیگر و یا کنیزی گرفت، دومی مطلقه باشد؛ اما امام صلى الله عليه وسلم این شرط را به دلیل مغایرت آن با کتاب خدا صحیح ندانستند (طوسی، الاستبصار، 3 / 232؛ همو، تهذیب الاحکام، 7 / 373؛ ح-ر ع-املی، 21 / 297).

این روایت نیز در اثبات مدعا نافذ نیست؛ چرا که شاید دلیل بی اعتباری شرط، «مطلّقه خواندن» زن در فرض ازدواج مجدد باشد؛ حال آنکه طلاق، بر تحقق صیغه و حضور شهود عادل استوار است.

در مقابل، گروهی از فقیهان معتقدند که شرط ازدواج نکردن، چه در ازدواج و چه در عقد لازم دیگر، مشروع و لازم الوفاست (حکیم، 2 / 296؛ خوئی، منهاج الصالحين، 2 / 281؛ فاضل لنکرانی، 389 – 390؛ سیستانی، منهاج الصالحين، 3 / 102). برخی بااینکه از نظر فتوایی، شرط اقدام نکردن به ازدواج مجدد را در زمره شروط نامشروع ذکر کرده اند (امام خمینی قدس سره، تحریر الوسیله، 2 / 302)، ولی این شرط را از نظر روایات بی اشکال دانسته و تنها به دلیلِ اجماع احتمالی یا شهرت، آن را باطل عقد شمرده اند (امام خمینی قدس سره البيع، 5 / 264). بعضی از فقیهان نیز معتقدند چنانچه مرد و زن

ص: 173

مصالحه کنند که شوهر، ازدواج مجدد نکرده و زن نیز در خواست مهر نکند، چنین مصالحهای صحیح خواهد بود (اراکی، المسائل الواضحه، 2/ 95؛ سیستانی، المسائل المنتخبه، 402).

جمعی از فقیهان اهل سنّت نیز شرط ترک ازدواج مجدد را مشروع دانسته

(ر.ک: جزیری، 120/4) و بعضی از آنان معتقدند که هر شرطی که در آن منفعتی برای زن متصور باشد، همچون ازدواج نکردن شوهر با زنی دیگر، لازم الوفا خواهد بود (ابن قدامه، 7/ 448). دیدگاه مزبور به شماری از صحابه نیز نسبت داده شده (ابن قدامه، 7/ 448) و در قوانین داخلیِ برخی از کشورهای اسلامی، مانند حقوق خصوصی مغرب (ماده 31 قانون 343، 1957/12/06 م) و اردن (ماده 19 قانون 2، 1976/12/01 م) و نیز، در منشور قاهره (ميثاق الأسرة في الاسلام، ماده 54 ، 2007/9/9 م) بازتاب یافته است. دليل مشروع و لازم الوفا بودن شرط ترک ازدواج مجدد را می توان عمومات لزوم وفای به شرط و فقدان مخصِّص قابل اعتماد برای اخراج شرط ترک تزوج از قاعده کلی دانست. روایتی از امام موسی کاظم علیه السلام یه نیز در این باره در دست است که از آن می توان مشروعیت شرط ترک ازدواج را استنباط نمود. این روایت، درباره مردی است که پس از طلاق همسر و جدایی، تصمیم به رجوع دوباره و ازدواج داشته، اما زن، پذیرش ازدواج را مشروط به تعهد مرد بر طلاق ندادن وی و نیز، ازدواج نکردن با زنی دیگر می کند و مرد شرط را می پذیرد؛ امام علیه السلام، چنین فردی را ملزم به عمل نسبت به تعهد و شرط می نمایند (طوسی، الاستبصار، 3/ 232؛ همو، تهذیب الاحکام، 7/ 371). البته فقیهان به دلیل تعارض این روایت با روایاتی که پیش تر بیان شد، آن را بر استحبابِ حمل نموده اند (طوسی، الاستبصار، 3/ 232؛ همو، تهذیب الاحکام، 7/ 371)؛ هر چند استحباب عمل به شرطی که از سوی مشهور نامشروع تلقی شده، قابل تأمل است!

ص: 174

در خصوص ضمانت اجرای شرط ترک ازدواج مجدد که یک شرط ترک فعل حقوقی است، میان فقیهانی که آن را پذیرفته اند، اختلاف نظر وجود دارد: گروهی نقض آن را دارای حرمت تکلیفی دانسته و چون برای آن اثر وضعی قائل نیستند، ازدواج دوم را صحیح می دانند (خوئی، منهاج الصالحين، 2 / 281؛ فاضل لنکرانی، 389 – 390؛ سیستانی، منهاج الصالحين، 3 / 102)؛ برخی نیز معتقدند عمل به شرط واجب است؛ ولی در صورت تخلف، نه زن حق فسخ داشته و نه ازدواج دوم باطل خواهد بود؛ بلکه تنها حاکم شرع جامع الشرایط می تواند شوهر را به خاطر ارتکاب این تخلف، تعزیر کند (صافی گلپایگانی، س 61308)؛ اما گروهی دیگر از فقیهان، نقض شرط را دارای اثری وضعی دانسته و ازدواج دوم را باطل می دانند (حکیم، 2 / 296).

البته مقصود از بطلان در اینجا به معنای فراگیر آن است که نافذ نبودن را نی-ز دربرمی گیرد. حال چنانچه زن اول، به ازدواج دوم همسر راضی شود، چنین ازدواجی صحیح است (حکیم، 3 / 41). از نظر گروهی از فقیهان اهل سنت، ازدواج دوم درست است؛ ولی زن از حق فسخ نكاح خود برخوردار خواهد بود (ابن قدامه، 7 / 448)؛ برابر این دیدگاه، در حقوق خصوصی برخی از کشورهای اسلامی، مانند مغرب (ماده 31 قانون 343، 1957/12/06م) و اردن (ماده 19 قانون 2، 1976/12/01م)، برای زنان، حق فسخ نكاح به رسمیت شناخته شده است. دو دیدگاه اخیر، بر «قاعده نفی ضرر» مبتنی هستند؛ با این بیان که زن، با نقض شرط، متضرر شده و راه جلوگیری از این زیان نیز رد نکاح دوم یا فسخ نمودن ازدواج خود است. در حال حاضر در دفترچه های ازدواج، به استناد یکی از شروط آن، چنانچه مرد اقدام به ازدواج دیگری کند، زن اول، به عنوان وكيل شوهر، می تواند خود را مطّلقه نماید.

ص: 175

می رود (تحقیقات فقهی قوه قضاییه، 165/3؛ امامی، 1/ 335؛ گرجی، 50)؛ هرچند برخی آن را همچون شرط اشتراک دارایی و از نوع شرط نتیجه دانسته اند (كاتوزیان، مختصر حقوق خانواده، 195)، که به موجب آن، شوهر متعهد می شود تا حداکثر نیمی از داراییِ موجود خود را تحت شرایطی به زن انتقال دهد. در خصوص این شرط، برخی از فقیهان و حقوق دانان آن را مجهول و باطل دانسته اند (تحقيقات فقهی قوه قضاییه، 165/3 ؛ کاتوزیان، حقوق مدنی، 165/3؛ همو، مختصر حقوق خانواده، 196). گروهی از صاحب نظران عبارت «تا نصف دارایی» را به این دلیل مجهول می دانند که ناظر به آینده بوده و میزان دارایی شوهر در زمان طلاق معلوم نیست؛ ضمن آنکه این عبارت، حداکثرِ تکلیفِ شوهر را تعیین می کند، اما حداقل آن مشخص نیست (ر.ک: صفائی، 66 - 68).

شروط ناظر به مهر و نفقه نیز در زمره شروط مالی هستند؛ این شروط، دو گونه اند: شرط عدم مهر یا نفقه، و شرط عدم مطالبه مهر یا نفقه. در خصوص شرط نخست، از آنجاکه مهریه حق زن بوده و تکلیف شوهر به پرداخت آن الزامی شرعی است (نساء، 4؛ کلینی، 5/ 384؛ ر.ک: حر عاملی، 20/ 264 - 267)، شرط عدم مهر، مغایر با کتاب و سنّت و نامشروع تلقی می شود (شهید ثانی، مسالک الافهام، 202/8 ؛ نجفی، 31 / 49 - 50)؛ البته برخی از فقیهان مبطل بودن شرط مزبور را نپذیرفته اند (ر.ک: طوسی، المبسوط، 294/4)؛ اما طبق دیدگاه معروف فقیهان شیعه، شرط عدم مهر، باطل کننده عقد نیز هست (نجفی، 31/ 50)؛ افزون بر اینکه از نگاه گروهی دیگر، چنین شرطی مغایر مقتضای عقد است (شهید ثانی، مسالکلافهام، 202/8). البته پیش از این اشاره شد که تنها شروط مغایر با «مقتضای ذات عقد» مبطل هستند و در اینکه مهریه نیز چنین خصوصیتی داشته باشد، تردید وجود دارد.

ص: 177

از منظر قرآن، شوهر موظف به انفاق شده (نساء، 34) و تأمین نفقه در کنار قوّام بودن مردان، از جمله مسئولیتهای آنان به شمار آمده است؛ از این رو، چنانچه در هنگام ازدواج، حکم وضعیِ پرداخت نکردن نفقه شرط شود نیز، مغایر کتاب و حکم شرعی نفقه برای زن بوده و درنتیجه نامشروع خواهد بود (علامه حلی، قواعدالاحکام، 3 / 77؛ حلی، ایضاح الفوائد، 3 / 209). اما در مورد دریافت مهریه و نفقه، شرط مطالبه نکردن مهر یا نفقه نیز از شروط فعل به شمار آمده و مشروع است؛ چرا که مهریه یا نفقه ازجمله حقوق زن بوده و وی می تواند از حق خود گذشته و مطالبه نکردن آن را تعهد نماید؛ چه مطالبه نکردن تمام مهریه یا نفقه را تعهد کند، یا بخشی از آن را؛ و خواه تعهد مزبور، دائمی باشد یا موقت (مکارم، 5 / 23).

179 نداشته و موجب می دانند (اراکی، توضیح المسائل، 583). البته نمی توان حق کام جویی را جزء مقتضای ذات عقد دانست؛ درنتیجه شرط نفی حق کام جویی مغایرتی با مقتضای عقد فساد آن نخواهد بود؛ زیرا مقتضای ذات عقد، اثر بی واسطه آن است و اثر بی واسطه عقد ازدواج، ایجاد پیوند زناشویی است و حق کام جویی، اثر چنین پیوندی خواهد بود؛ و در حقیقت، حق کام جویی اثرِ اثرِ عقد تلقی می شود. درباره شرطی که به موجب آن شوهر به ترک وطی متعهد شود، دیدگاههای گوناگونی وجود دارد (ر.ک: علامه حلی، قواعدالاحکام، 3 / 77؛ عمیدی، 2 / 487 - 488؛ راشد صیمری، 3 / 150 - 152؛ سبزواری،کفایة الاحکام، 2 / 240): از نظر برخی، چنین شرطی به لحاظ ماهیت، شرط فعل بوده و صحیح است (محقق حلی، شرائع الاسلام، 2 / 273)؛ چنانکه روایاتی نیز در تأیید این دیدگاه وجود دارد (کلینی، 5 / 467؛ حر عاملی، 21 / 72 - 73). با این وصف، در درست بودنِ شرط ترکِ هرگونه کامجویی - با آنکه شرط فعل است - از این نظر که پیوند زناشویی در این فرض کاری لغو تلقی می شود، ابراز تردید شده است؛ جز اینکه بتوان برای زوجیت، تنها اثر عقلایی، مانند حصول مصاهره يا محرم بودن و ... در نظر گرفت (امام خمینی قدس سره، البيع، 5 / 282).

از نگاه بعضی از صاحب نظران، شرط نفى قوّام بودن و ریاست زوج نیز نامشروع بوده (انصاری، 6 / 50 - 51) و حتى سلب حق شوهر در برخی از آثارِ قوّامیّت، مانند سلب اختیار مرد مبنی بر خارج کردن زن از شهر محل سکونتش نیز نادرست است (موسوی بجنوردی، 3 / 277). همچنین، قابلیت «واگذاری» قیمومت شوهر به زن نادرست به نظر می رسد؛ ولی قابلیت «تحديد» آن از طریق شرط است؛ مانند تعهد شوهر مبنی بر اینکه زن را از شهر محل سکونتش

ص: 179

خارج نکند؛ که برابر برخی از روایات، چنین شرطی نافذ است (طوسی، تهذیب الاحكام، 7 / 373؛ حر عاملی، 21 / 299). جمعی از فقیهان نیز، طبق چنین روایاتی فتوا داده اند (ر.ک: طوسی، النهایه، 474؛ علامه حلی، تبصرةالمتعلمين، 141)؛ ولی گروهی دیگر این گونه از روایتها را بر استحباب حمل کرده (شهید ثانی، مسالک الافهام، 8 / 250) و چنین شرطی را الزام آور ندانسته اند. از نگاه این گروه، روایاتی از این دست شاذ و مخالف اصول مذهب است. از این منظر تبعیت زن از شوهر در هر حال واجب و پیروی نکردن موجب نشوز و معصیت خواهد بود (ابن ادریس حلی، 2 / 590). البته این استدلال، با چالش روبه روست؛ زیرا چنین شرطی، در شمار شرط فعل بوده و مغایرتی با شرع ندارد. افزون بر این، اقامت در محل سکونت، با انگیزه ای عقلایی همراه است (علامه حلی، مختلف الشیعه، 7 / 166)؛ اگر چنین شرطی غیر شرعی باشد، در این صورت شروط دیگر نیز نامشروع خواهند بود (شهید ثانی، مسالك الافهام، 8 / 250 - 251).

شرطهایی اشکالی به نظر نمی رسد. در جوامع روایی نیز روایتی از امام موسی کاظم علیه السلام وجود دارد (کلینی، 5 / 404؛ طوسی، الاستبصار، 3 / 232) که می توان از آن، مشروع بودنِ شرط یادشده را دریافت.

در درستیِ وکالت دادن برای طلاق، درباره شخص غایب، تردیدی وجود نداشته و درباره آن ادعای اجماع شده است (محقق حلی، شرائع الاسلام، 3 / 4)؛ چرا که طلاق از امور قابل نیابت بوده و قید مباشرت در اجرای آن شرط نیست (شهید ثانی، الروضة البهیه، 6 / 23). برابر دیدگاه مشهور، میان غایب و حاضر نیز، تفاوتی نبوده و وکالت درباره هردوی آنان صحیح است (محقق حلی، شرائع الاسلام، 3 / 4؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 9 / 28). اما برخی چنین وکالتی را در مورد شخصی که حضور دارد، درست نمی دانند (طوسی، النهایه، 511؛ ابن حمزه طوسی، 323)؛ اما وکالت زن از شوهر در طلاق خود، صحیح دانسته شده است (محقق حلی، شرائع الاسلام، 3 / 4).

واگذاری حق طلاق به زن نیز دو گونه است: 1. زن از سوی شوهر مخیر شود که جدایی یا تداوم پیوند زناشویی را برگزیند، به گونه ای که با جدایی، پیوند ازدواج، بدون نیاز به اجرای صیغه طلاق پایان پذیرد؛ 2. شوهر حق یا ولایت خود را در طلاق به زن واگذار کند. در این صورت، زن با اعمال اراده خود مبنی بر طلاق و به کارگیری صیغه طلاق، نکاح را منحل می کند. در این معنا زن وکیل شوهر نبوده و به نیابت از وی عمل نمی کند. برخلاف نظر فقيهان اهل سنّت که تفويض حق طلاق به زن را صحیح دانسته اند (نووی، 17 / 88؛ ر.ک: جزیری، 4 / 460)، جز تعدادی اندک (ر.ک: علامه حلی، مختلف الشیعه، 7 / 338 - 342)، مشهور فقيهان شيعه، تفویض را درهیچ یک از دو صورت یادشده صحیح نمی دانند (بحرانی، 25 / 217 - 218). علت اختلاف نظر در این

ص: 181

مسئله، ناسازگاری روایات موجود در این زمینه است: چنان که از بعضی روایات، جواز و از برخی دیگر جایز نبودنِ آن را می توان دریافت (ر.ک: بحرانی، 25/ 219 - 223)؛ افزون بر اینکه روایات مبنی بر جواز، از سوی مشهور، به موارد تقیه حمل شده اند (بحرانی، 25 / 223). گروهی از فقیهان معاصر نیز به صراحت، شرط واگذاری حق طلاق و وجود آن برای زن را باطل دانسته اند (امام خمینی قدس سره استفتائات، 3/ 103 - 104). قاعده اولیه نیز مقتضی بطلان تفویض است؛ چرا که ایجاد یا نفی حق طلاق، از اختیار انسان خارج است (به مقاله طلاق (حقوقی)).

الاجاره، قم، نشر اسلامی، 1409ق؛ همو، حاشية المكاسب، تحقیق عباس محمد آل سباع قطیفی، 1418ق؛ امام خمینی قدس سره، سیدروح الله موسوی (م. 1368ش.)، استفتائات، قم، نشر اسلامی، 1381ش؛ همو، البيع، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره، 1421ق؛ همو، تحریرالوسیله، النجف الاشرف، مطبعة الآداب، 1390ق؛ امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، کتاب فروشی اسلامیه، 1376ش؛ انصاری، مرتضی (م. 1281ق.)، المكاسب، تحقيق لجنة تحقيق تراث الشيخ الاعظم، قم، مجمع الفكر الاسلامی، 1415ق؛ ایروانی، على بن عبدالحسين (م. 1352ق.)، حاشية المكاسب؛ بحرانی، یوسف بن احمد (م. 1186ق.)، الحدائق الناضره، قم، نش-ر اسلامی؛ تحقیقات فقهی قوه قضاییه، مجموعه آرای فقهی در امور حقوقی (نکاح)، قم، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، 1382ش؛ توحیدی، محمدعلی، مصباح الفقاهه، تقريرات درس سیدابوالقاسم موسوی خوئی، 1413ق؛ جریزی، عبدالرحمن (م. 1360ق.)، الفقه على المذاهب الاربعه، تحقیق ابراهيم محمد رمضان، بیروت، دار الارقم بن ابى الارقم؛ حر عاملی، محمدبن حسن (م. 1104ق.)، وسائل الشيعه، قم، مؤسسة آل البيت صلى الله عليه وسلم لاحياء التراث، 1414ق؛ حسینی مراغی، میر عبدالفتاح (م. 1250ق.)، العناوين، قم، نش-ر اسلامی، 1417ق؛ حکیم، سیدمحسن (م. 1390ق.)، منهاج الصالحين، بیروت، دارالتعارف، 1410ق؛ حلی، محمد بن حسن (م. 771ق.)، ایضاح الفوائد في شرح اشكالات القواعد، تحقيق موسوی کرمانی، اشتهاردی، بروجردی، قم، المطبعة العلمية، 1387ق؛ حلی، یحیی بن سعید (م. 689ق.)، الجامع للشرائع، تحقیق گروهی از فضلاء، قم، مؤسسة سيدالشهداء، 1405ق؛ خراسانی، محمدکاظم (م. 1329ق.)، حاشية المكاسب، تحقیق سیدمهدی شمس الدین، تهران، وزارت ارشاد اسلامی، 1406ق؛ خوئی، سیدابوالقاسم موسوی (م. 1413ق.)، منهاج الصالحين، قم، نشر مدينة العلم، 1410ق؛ همو، موسوعة الامام الخوئي، مؤسسة احياء آثار الامام الخوئی؛ خوئی، سیدمحمدتقی (م. 1415ق.)،

ص: 183

الشروط أو الالتزامات التبعية في العقود، بیروت، دارالمؤرخ العربی، 1414ق؛ خوانساری، سيداحمد (م. 1405ق.)، جامع المدارک في شرح المختصر النافع، تهران، مكتبة الصدوق، 1355ش؛ خوانساری، موسی بن محمد (م. 1363ق.)، منية الطالب في حاشية المكاسب، تقريرات درس میرزا محمدحسین نائینی، تهران، المكتبة المحمدية، 1373ق؛ راشد صیمری، مفلح بن حسن (م. 900ق.)، غاية المرام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت، دارالهادی، 1420ق؛ رشتی، میرزا حبیب الله بن محمد علی (م. 1312ق.)، كتاب القضاء، قم، دارالقرآن الكريم، 1401ق؛ روحانی، سیدمحمدصادق، منهاج الفقاهه، چاپخانه علمیه، 1418ق؛ زبیدی، سیدمحمد مرتضی حسینی (م. 1205ق.)، تاج العروس من جواهر القاموس، تحقیق علی شیری، بیروت، دارالفکر، 1414ق؛ سبزواری، سیدعبدالاعلی (م. 1414ق.)، مهذب الاحكام في بيان الحلال و الحرام، تحقيق مؤسسة المنار، قم، دفتر آیت الله سبزواری، 1413ق؛ سبزواری، محمدباقر بن محمد (م. 1090ق.)، كفاية الاحكام (كفاية الفقه)، تحقیق مرتضی واعظی اراکی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ سیستانی، سیدعلی حسینی، المسائل المنتخبه، قم، مکتب آیت الله سیستانی، 1422ق؛ همو، منهاج الصالحين، قم مكتب آيت الله سیستانی، 1416ق؛ شهید اول، محمد بن مكى عاملی (م. 786ق.)، الدروس الشرعية في فقه الاماميه، قم، نشر اسلامی، 1412ق؛ همو، اللمعة الدمشقيه، قم، دارالفکر، 1411ق؛ شهید ثانی، زين الدين بن على عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقيه، تحقیق سیدمحمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالك الافهام الى تنقيح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1413ق؛ صافی گلپایگانی، لطف الله، نرم افزار گنجینه آرای فقهی - قضایی، قم، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه؛ صدوق، محمد بن على (م. 381ق.)، من لا يحضره الفقيه، تحقيق على اكبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ صفائی، سیدحسین، امامی، اسدالله، حقوق خانواده، تهران، انتشارات دانشگاه، 1380ش؛

ص: 184

شروط ضمن عقد نکاح 185 طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، ریاض المسائل، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1418ق؛ طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم (م. 1337ق.)، حاشية المکاسب، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1378ق؛ طوسی، محمد بن حسن (م. 460ق.)، الاستبصار، تهران، دارالکتب الاسلامية 1390ق؛ همو، تهذیب الاحکام، تحقیق سید حسن موسوی خرسان، تهران، دار الكتب الاسلامية 1364ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، المبسوط في فقه الاماميه، تحقیق محمدباقر بهبودی، المكتبة المرتضویه؛ همو، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوی، قم، انتشارات قدس محمدی؛ عاملی، سید محمد بن على (م. 1009ق.)، نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الاسلام، تحقیق عراقی، اشتهاردی، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ علامه حلی، حسن بن یوسف (م. 726 ق.)، تبصرة المتعلمين في احکام الدین، تحقیق سید احمد حسینی، هادی یوسفی، تهران، انتشارات فقیه، 1368 ش؛ همو، تذكر الفقهاء، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام الاحياء التراث، 1414ق؛ همو، قواعد الاحکام في معرفة الحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ همو، مختلف الشيعة في احکام الشریعه، قم، نشر اسلامی، قم، 1413ق؛ عمیدی، سید عمیدالدین (م. 754ق.)، کنز الفوائد في حل مشكلات القواعد، تحقیق محيي الدين واعظی، کمال کاتب، جلال اسدی، قم، نشر اسلامی، 1416ق؛ فاضل لنکرانی، محمد (م. 1428ق.)، الاحکام الواضحه، قم، مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام ؛ فاضل مقداد، مقداد بن عبدالله سيوری (م. 826 ق.)، التنقيح الرائع لمختصر الشرائع، تحقیق سید عبداللطيف حسینی کوه کمری، قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1404ق؛ فیروز آبادی، محمد بن يعقوب (م. 817 ق.)، القاموس المحيط، تحقیق مرعشلی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1417ق؛ قمی، علی بن ابراهيم (م. 307ق.)، تفسير القمی، تحقیق سید طیب موسوی جزائری، قم، دار الكتاب، 1404ق؛ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1379ش؛ همو، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی، قرارداد - ايقاع،

ص: 185

تهران، شرکت سهامی انتشار، 1383ش؛ همو، مختصر حقوق خانواده، تهران، نشر يلدا، 1375ش؛ کر کی، علی بن حسین (م. 940ق.)، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1415ق؛ کلینی، محمد بن یعقوب (م. 329ق.)، الکافی، تحقیق على كبر غفاری، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1363ش؛ گرجی، ابوالقاسم، بررسی تطبیقی حقوق خانواده، تهران، انتشارات دانشگاه، 1384ش؛ مجلسی، محمدباقر (م. 1111ق.)، بحارالانوار، تحقيق محمدباقر بهبودی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ همو، المختصر النافع في فقه الاماميه، تهران، مؤسسة البعثه، 1410ق؛ مدرسی یزدی، سیدعباس (م. 1404ق.)، نموذج في الفقه الجعفری، قم، کتاب فروشی داوری، 1410ق؛ مصطفوی، سیدمحمدکاظم، فقه المعاملات، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ همو، القواعد (مائة قاعدة فقهيه)، قم، نشر اسلامی، 1421ق؛ مکارم، مسعود، حامدی، محمدرضا، النكاح (تقريرات مباحث مكارم شیرازی)، قم، مدرسةالامام امير المؤمنين علیه السلام، 1382ش؛ موسوی بجنوردی، سیدحسن (م. 1395ق.)، القواعد الفقهيه، تحقیق مهدی مهریزی، محمدحسین درایتی، قم، نشر الهادی، 1419ق؛ ناساریان، اليز، جنبش حقوق زنان در ایران، ترجمه نوشین احمد خراسانی، تهران، نشر اختران، 1384ش؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جوهر الكلام فى شرح شرائع الاسلام، تحقيق قوچانی، تهران دار الكتب الاسلامية، 1366ش؛ نراقی، احمد بن محمدمهدی (م. 1245ق.)، عوائدالايام، مكتب الاعلام الاسلامی، 1417ق؛ نووی، محیی الدين بن شرف (م. 676ق.)، المجموع شرح المهذب، دار الفكر.

فرج الله هدایت نیا

ص: 186

آزمایشی ازدواج را طی کند؛ در این مدت تمام لوازم و روابط زناشویی برقرار بوده و فرزند حاصل از این ازدواج موقت، به آنها تعلق دارد؛ چنانچه در این مدت، زن مورد پسند مرد قرار نگیرد، فرزند متعلق به شوهر بوده و زن پس از جدا شدن و عده شش ماهه، می تواند با دیگری ازدواج کند. این نوع ازدواج تنها از جهت مدت دار بودن، شبیه ازدواج موقت است؛ اما مدت آن، تنها یک ماه است. ازدواج مزبور همچنین مانند متعه دارای شرایط ساده ای است و هزینه های زن نیز به زوج تحمیل نمی شود (شفانی، 251 - 252). در میان اشراف ایران باستان نیز، ازدواجی شبیه متعه گزارش شده است (بارتلمه، 24، 28). در میان عربها در دوران جاهلیت نیز، متعه ازدواجی رایج بود (جواد علی، 5/ 536؛ ترمانینی، 39). این نوع ازدواج پس از اسلام نیز مورد پذیرش قرار گرفت. هدف اصلی از این ازدواج، ارضای غرایز جنسی در چارچوب قانونی و بدون احساس شرم و گناه است؛ این ازدواج مکمل ازدواج دائم بوده و نقش مهمی در جلوگیری از آثار منفی کاهش ازدواج دائم ایفا می کند. متعه از جمله بحثهای فقهی است که به شکل کامل در قدیمی ترین منابع فقهی شیعه یافت می شود. به عنوان نمونه، شیخ صدوق، بحث ازدواج موقت را زیر عنوان «باب المتعه» به شکل مستقل بررسی کرده است (337)؛ شیخ مفید، از فقیهان قرن پنجم هجرت نیز، به تفصیل به این بحث پرداخته و رساله مستقلی را در این خصوص نگاشته است، که باید آن را از نخستین رساله های مستقل در بحث متعه دانست (ر.ک: رسالة المتعه، 7 - 15)؛ پس از وی در قرون متمادی، فقیهان شیعه، پیوسته در منابع تخصصی فقهی، این بحث را مطرح کرده و رساله های مستقل بسیاری درباره آن نگاشته اند که آقابزرگ تهرانی در بخشهای مختلف الذریعه به گزارش آنها پرداخته است (ر.ک: 1/ 55: 19 /63 - 67).

ص: 188

از نظر طبرسی، استمتاع و تمتع اگرچه در اصل به لذت جنسی و آمیزشی تعلق گرفته، اما به حسب عرف و شرع، به ازدواج موقت اختصاص یافته و خداوند پرداخت مهر را منوط به استمتاع نموده است؛ یعنی هر گاه آنها را به عقد متعه در آوردید، مهرشان را بپردازید. این دستور ثابت می کند که هدف آیه، ازدواج موقت است؛ زیرا وجوب پرداخت مهر به عقد متعه تعلق گرفته است، نه آمیزش و کسب لذت جنسی. افزون بر این، چنانچه واژه استمتاع در آیه، به معنای آمیزش و لذت جنسی باشد، در این صورت باید کسی که از آن بهره جنسی نبرده، مهری به ذمه اش نباشد؛ با اینکه می دانیم چنانچه پیش از آمیزش نیز، وی را طلاق دهد، باید نیمی از مهر را بپردازد؛ و اگر مقصود، نکاح دائم باشد، به حکم همین آیه، مرد باید با اجرای صیغه عقد، همه مهر را پرداخت کند؛ حال آنکه اختلافی در این نیست که با خود عقد، همه مهر واجب نمی شود؛ ولی در متعه، با خوانده شدن صيغه، پرداخت تمامی مهریه واجب می شود (60/3). سید ابوالقاسم خوئی (315) نیز، منظور از استمتاع را ازدواج موقت دانسته و اخبار شیعه (حر عاملی، 14 / 436 - 437؛ ر.ک: بحرانی، 24 / 113 - 120) و اهل سنت (ترمذی، 2/ 159؛ طبری، 18/5 ) را درباره آن در حد متواتر می داند. علامه طباطبائی نیز، معتقد است که آیه 24 سوره نساء در مدینه نازل شده و شاهدی بر وجود نکاح متعه در آن زمان است (الميزان، 4/ 274). از مفسران اهل سنت، طبری در تفسیر خود از سدی، مجاهد و قتاده نقل می کند که این آیه در مورد ازدواج موقت است (ر.ک: 17/5 - 19). از نظر قرطبی، اعتقاد اهل سنت بر این است که استمتاع در آیه، همان ازدواج موقت در صدر اسلام است (5/ 130). فخر رازی نیز، پس از بحثی مشروح درباره آیه و دیدگاه مفسران اهل سنّت، می پذیرد که از آیه، حکم جواز

ص: 190

ازدواج موقت را می توان دریافت؛ اما وی مانند بسیاری دیگر، مدعی نسخ این حکم، پس از مدتی است (10 / 53). البته لازمه ادعای نسخ، پذیرش دلالت آیه بر متعه است. گرچه بعضی از اهل سنّت مخالف این تفسیرند و آیه را ناظر به ازدواج دائم دانسته اند (ر.ک: طبری، 5 / 17 - 20؛ ثعلبی، 3 / 286؛ سیوطی، 2 / 139).

در ازدواج موقت محدودیتی نیست؛ بنابراین آیه مزبور حکم ازدواج موقت را نسخ کرده است (شریفی، 41). برخی دیگر نیز، مجموعه آیاتی که احکام ازدواج دائم را بیان می کند، مانند طلاق، ارث و ... را ناسخ دانسته اند (ر.ک: طباطبائی، الميزان، 203/4 - 205؛ شریفی، 39 - 46). این دیدگاه از سوی برخی از عالمان شیعه (ر.ک: قمی سبزواری، 457 - 459؛ نجفی، 30 / 145 - 149 مورد نقد قرار گرفته است؛ زیرا با توجه به مستندات تاریخی، بسیاری از صحابه بزرگ، مانند امیرالمؤمنین علی علیه السلام، ابن مسعود، جابر بن عبدالله و ابن عباس، ازدواج موقت را مشروع می دانسته اند؛ چنان که جابر می گوید: تا مدتها در زمان رسول خدا و صلی الله علیه و آله وسلم خلیفه اول، متعه رواج داشت تا اینکه عمر از این کار نهی کرد (مفید، خلاصة الايجاز، 29 - 30؛ حر عاملی، 14/ 440). امام باقر نیز، جواز متعه را حکمی دائمی می داند که بر اساس کتاب خدا و سخنان پیامبر علیه السلام، تا روز قیامت استمرار خواهد یافت (کلینی، 5/ 449؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 250/7 ). افزون بر این، همه مسلمانان اتفاق نظر دارند که ازدواج موقت در صدر اسلام، جایز و مباح بوده و صحابه در عصر پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم و ابوبکر و مدتی از زمان عمر، به آن عمل کرده اند؛ اما پس از نهی عمر، بین مسلمانان اختلاف پدید آمد (فخر رازی، 10/ 49 - 50؛ قرطبی، 5/ 132؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 427/7 بحرانی، 24 / 113) و اهل سنّت آن را تحریم کردند. بنابراین، پذیرش نسخ ازدواج موقت با آیات یادشده، بدین معناست که این صحابه بزرگ، از نسخ حکم ازدواج موقت آگاهی داشته و به رغم آن ازدواج موقت را جایز و مشروع می دانسته اند! (امینی، 223/6 ). افزون بر این، ادعای نسخ مشروعیت ازدواج موقت با برخی از آیات مزبور، مبتنی بر این فرض است که ازدواج موقت، ازدواج نباشد. همچنین از نظر مفسران شیعه، معنایی که از این آیات دریافت می شود، درست نیست؛ زیرا آیه طلاق (طلاق، 1)

ص: 192

بر این دلالت نمی کند که هر ازدواجی نیاز به طلاق دارد؛ بنابراین، تنها مربوط به ازدواج دائم است. آیات مربوط به ارث و سایر احکام نیز مربوط به ازدواج دائم است، نه هر نوع ازدواجی؛ بنابراین تنها به این دلیل که ازدواج موقت، احکام متفاوت و خاص خود را دارد، نمی توان آن را به وسیله آیاتی که در صدد بیان احکام خاص ازدواج دائم است نسخ نمود. نسخ در صورتی تحقق می یابد که آیات ناسخ و منسوخ دارای موضوع واحدی باشند. حتی با فرض پذیرش اینکه موضوع این آیات، هر نوع ازدواجی است، رابطه آیه متعه با این آیات، رابطه ناسخ و منسوخ نیست؛ بلکه نسبت آنها عام و خاص است؛ بدین ترتیب ازدواج موقت از این احکام استثنا می شود (مواهب الرحمن، 8/ 33 - 34). همچنین لازمه نسخ حکم متعه به وسیله آیه 6 سوره مؤمنون، این خواهد بود که پیامبر قله با آگاهی از نسخ ازدواج موقت، آن را تجویز نموده باشد؛ زیرا این آیات، مکی بوده و پیش از هجرت نازل شده اند. حال آنکه پس از هجرت و در مدینه، متعه حلال بوده است و سوره نساء نیز مدنی است؛ بنابراین لازمه ادعای نسخ با این آیه، این خواهد بود که پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم با تجویز ازدواج موقت، حرام قرآن را حلال نموده و یا حکم قرآن را نسخ کرده و سپس قرآن یا خود ایشان دوباره آن را منع کرده اند!! در حالی که این سخن نه شایسته ایشان بوده و نه از سوی کسی بیان شده است

(طباطبائی، المیزان، 304/4 ).

این گزارشها از سوی پژوهشگران، روشن می سازد که مبدأ آنها روایاتی است (بخاری، 5 / 78؛ ابن ماجه قزوینی، 1 / 631) که به لحاظ سندی ضعیف بوده و حتی بر اساس معيار اهل سنّت نيز، قابل پذیرش نیستند (ر.ک: سیدمرتضی، 269 - 272). از سویی، این روايات با هم در تعارض است (بخاری، 5 / 78؛ 8 / 61؛ مسلم نیشابوری، 4 / 134). همچنین گزارشهای مزبور از نظر زمان تحريم ازدواج موقت، دارای مضمون یکسانی نبوده و هریک زمان خاصی را برای تحریم ازدواج موقت بیان نموده اند: برخی زمان تحریم را جنگ خیبر (بخاری، 5 / 78؛ مسلم نیشابوری، 4 / 134 - 135)، برخی جنگ تبوک (ابن عبدالبر، التمهيد، 10 / 102)، گروهی فتح مکه (احمدبن حنبل، 3 / 404؛ ابن عبدالبر، التمهيد، 10 / 100) و یا حجة الوداع دانسته اند (احمد بن حنبل 3 / 404؛ ابن عبدالبر، التمهيد، 10 / 103). بررسی سخنان پیامبر رویدادهای یادشده، نشان می دهد که گزارشهای مزبور با مدارک تاریخی و سخنان آن حضرت صلى الله عليه وسلم در حوادث یادشده منطبق نیستند. افزون بر اینکه اگر این نسخها واقعاً وجود داشتند، بی تردید عمر برای توجیه پذیری تحریم متعه به آنها استناد می نمود. ضمن آنکه خلیفه، خود به باور اهل سنّت، آن را در زمان پیامبر صلى الله عليه وسلم در حلال معرفی نمود (جصاص، 2 / 191؛ بیهقی، 7 / 206).

این توجیه نیز از نگاه اندیشمندان درست نیست؛ زیرا خلیفه، تصریح کرده است که ازدواج موقت در زمان پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم به رواج داشت؛ بنابراین تحریم و نهی خلیفه نمی تواند کاشف از تحریم پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم باشد. افزون بر این چنانچه چنین تحریمی وجود داشت، چرا پیش تر و در زمان خلیفه اول اعلام نشد؟! همچنین، بسیاری از صحابه و تابعین نیز تصریح نموده اند که عمر، ازدواج موقت را تحریم کرد، حال آنکه پیش از وی جایز بوده است (بیهقی، 206/7 ؛ ابن عبدالبر، الاستذكار، 5/ 505). سکوت صحابه در برابر تحریم عمر نیز نمی تواند حرمت قبلی ازدواج موقت را ثابت کند؛ زیرا صحابه در برابر مسائل بسیار مهم تر از این، همچون مسئله جانشینی پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم نیز سکوت کرده بودند. افزون بر این، گروهی از صحابه، در قبال آن سکوت نکرده و پس از تحریم عمر نیز ازدواج موقت را مشروع میدانسته اند (شهید ثانی، مسالک الافهام، 427/7 ).

برخی از عالمان اهل سنّت در توجیه گفتار خلیفه، تحریم را تنها به خلیفه نسبت داده و آن را کاشف از حرمت قبلی نمی دانند؛ اما این گروه معتقدند که عمر مجتهد بوده و از راه اجتهاد، حرمت ازدواج موقت را استنباط نموده است (ر.ک: شرف الدین موسوی، مسائل الفقهيه، 68 امینی، 6/ 238). از نظر صاحب جواهر، اشکال توجیه مزبور این است که اجتهاد خلیفه در برابر حکم پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم عظ و قرآن، اجتهاد در برابر نص به شمار می رود و با وجود نص، اجتهاد بی معنا خواهد بود. حتی بر فرض پذیرش این گونه از اجتهاد، اجتهاد وی برای مسلمانان حجت نبوده و نمی تواند جایگزین حکم پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم شود (ر.ک: نجفی، 140/30 - 144). چنان که از فرزند خلیفه دوّم (عبدالله بن عمر)، درباره ازدواج موقت سؤال شد و وی در پاسخ، آن را

ص: 195

مشروع دانست! به او گفته شد: ولی پدرت این کار را نهی نمود. در پاسخ گفت: اگر پدرم از چنین کاری نمی کند و پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم علا آن را اجازه دهد، سنّت پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم را رها کرده و از گفته پدرم پیروی کنم؟! (نووی، 7/ 155؛ مجلسی، بحار الانوار، 30/ 600 شرف الدین موسوی، الفصول المهمه، 113). در پاره ای از نقل قولها، این روایت درباره متعه حج مطرح شده (ترمذی، 2/ 159) و در این فرض نیز می توان به آن استدلال نمود؛ زیرا در سخن خلیفه، متعه نساء و متعه حج در کنار هم بیان شده و در یک سیاق تحریم شده اند و بیان فرزند خلیفه، حاکی است که نظر خلیفه در این باره را اجتهاد در مقابل نص دانسته است. همچنین در گزارش آمده است یکی از مسلمانان که اقدام به ازدواج موقت کرده بود، در دفاع از خود، دلیل حلال بودن آن را، سخن عمر، خلیفه دوم دانست که می گفت: پیامبر آن را حلال کرده و من حرام می کنم. این فرد، در توجیه عمل خود افزود که مشروعیت آن را از پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم می پذیرد، اما تحریم آن را پس از پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم که از هیچ کسی نخواهد پذیرفت (راغب اصفهانی، محاضرات الادباء، 2/ 235؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 429/7 ؛ مجلسی، مرآة العقول، 20/ 227). اما در این باره که خلیفه دوم چگونه در مقابل حکم پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم که ازدواج موقت را تحریم کرد، برخی احتمال داده اند که نهی وی، حکومتی و سیاسی بوده است (کاشف الغطاء، 263؛ مطهری، 81/19 ). از نظر شهید مطهری شاید خلیفه دوّم، دایره اختیارات حاکم را بسیار گسترده میدید و چون خود را ولیّ مسلمین می دانست، چنین می پنداشت که می تواند احکام خدا را به مقتضای مصالح و مفاسدی که احساس می کند، با بهره جستن از اختیارات خود، تغییر دهد. به همین دلیل در زمان خود ازدواج موقت را ممنوع نمود؛ زیرا از پراکنده شدن مسلمانان و در آمیختگی خونی مسلمانان با تازه مسلمانان، نگران بود و عامل این امتزاج و

ص: 196

اختلاط را ازدواج موقت می دانست. مسلمانان نیز، فرمان خلیفه را مصلحتی سیاسی و موقتی تلقی کردند؛ چرا که در غیر این صورت امکان نداشت که بگوید پیامبر صلى الله عليه وسلم چنان دستور داده و من آن را نهی کرده و مسلمانان نیز، سخن وی را بپذیرند (19 / 81). پس از خلیفه دوم نیز، به پیروی از وی، این ممنوعیت تمدید شد، تا آنجا که به طور کلی جواز ازدواج موقت به فراموشی سپرده شد. بنابراین ادعای نسخ حکم ازدواج موقت پذیرفتنی نیست. شبهه های دیگری نیز در این باره مطرح است که معمولاً از ناآشنایی با حقیقت ازدواج موقت ناشی می شود.

با حکمت آن اشتباه شده است. علت، امری است که با وجود آن حکم ایجاد می شود و با عدم آن، از بین می رود؛ برخلاف حکمتِ، که ممکن است قلمرو حکم، گسترده تر از قلمرو حکمتِ آن باشد. در ازدواج، تشکیل خانواده، ایجاد نسل و تأمین اجتماعی، همه، در شمار حکمت حکم است؛ زیرا در مواردی نیز که این هدف وجود ندارد، مانند ازدواج مرد عقیم یا زن عقيم، ازدواج با یائسه و ازدواج خردسال، ازدواج صحيح است. افزون بر این، در نهایت لازمه شبهه یادشده این است که چنانچه ازدواج موقت، با هدف ایجاد نسل و تشکیل خانواده انجام شود، صحیح بوده و چنانچه با هدف رفع نیاز جنسی صورت گیرد، حرام باشد (ر.ک: مطهری، 19 / 78 - 83؛ سبحانی، ازدواج موقت، 95 - 96).

در ازدواج مسیار، شرط می شود که زن حق نفقه و همخوابگی نداشته و شوهر می تواند هرگاه که خود می خواهد نزد او برود. همچنانکه زن نیز در رفت و آمد خود می تواند آزاد باشد (ر.ک: اشقر، 171 – 257). مسیار، تفاوتهایی با متعه دارد، از جمله آنکه در ازدواج موقت، تعیین مهریه لازم است، وگرنه عقد باطل می شود؛ ولی ازدواج مسيار بدون ذكر مهر صحیح است و زن و شوهر می توانند پس از عقد، مهر را با رضایت یکدیگر تعیین کنند. در مسیار، برخلاف متعه - که با انقضای مدت یا بذل مدت پایان می یابد - جدایی، نیازمند اجرای صیغه طلاق است. همچنین در این گونه از ازدواج، مرد نمی تواند هم زمان بیش از چهار زن داشته باشد (ر.ک: اشقر، 171 - 257)؛ ولی در ازدواج موقت، چنین محدودیتی وج-ود ندارد (طوسی، النهایه، 492؛ محقق حلی، 2 / 519؛ نجفی، 30 / 8).

داده، یا هردو به شخص دیگری وکالت دهند تا از سوی آنان عقد را منعقد کند؛ زیرا هدف از عقد، ایجاد رابطه زناشویی با رضایت زن و مرد بوده و از سوی هرکسی قابل تحقق است (سبزواری، مهذب الاحکام، 25 / 110؛ سبحانی، نظام النکاح، 2 / 57 - 58). از نگاه فقیهان، وکیل نمی تواند زنی را که موکل اوست، بدون اجازه، به عقد خود درآورد (محقق حلی، 2 / 503؛ طباطبائی یزدی، 5 / 625؛ ر.ک: قانون مدنی، ماده 1072)، یا از آنچه که موکل درباره شخص یا مهر یا خصوصیاتی دیگر، مدنظر داشته و معّین کرده، تخلف کند؛ همچنان که لازم است تا مصلحت موکل خویش را در نظر گیرد؛ در صورت تخلف از این امور، درستیِ عقد، بسته به تنفيذ بعدى موكل خواهد بود (حکیم، 14 / 485؛ ر.ک: قانون مدنی، ماده 1073). فقیهان در ازدواج موقت، عقد فضولی را نیز جایز دانسته و درستی آن را منوط به تأیید دو طرف می دانند (طباطبائی یزدی، 5 / 634؛ سبحانی، نظام النکاح، 1 / 217؛ ر.ک: محقق داماد، 203 - 207).

هر یک از زن و شوهر می توانند در ضمن عقد، شرطهایی را که مغایر مقتضای عقد نباشد بگنجانند (شهید ثانی، الروضة البهي-ه، 5 / 288)؛ مانن-د شرط آمیزش نکردن (طوسی، النهایه، 474؛ محقق حلی، 2 / 551؛ طباطبائی، ریاض المسائل، 10 / 293) که جواز آن مستند به حدیثی از امام صادق علیه السلام است (کلینی، 5 / 467؛ حر عاملی، 14 / 491). البته زن می تواند چنین شرطی را اسقاط کند. اما شرط ممنوعیت هر گونه کام جویی، مغایر با مقتضای عقد بوده و باطل است (طوسی، النهایه، 473 - 474).

گروهی از فقیهان با توجه به وضعیت خاص ازدواج موقت، برای از بین رفتن هرگونه اتهامی، نیاز به حضور دو شاهد را در هنگام عقد مطرح کرده اند (طوسی، النهايه، 489). بر اساس حدیثی از امام موسی بن جعفر علیه السلام، چنانچه زن و مرد مسلمان در شرایط امنی باشند، ازدواج موقت بدون شاهد اشکالی ندارد

ص: 201

(حمیری قمی، 251؛ حر عاملی، 14 / 485). بنابراین، روایتی که حاکی است در زمان رسول خدا صلی الله علیه و آله وسلم، ازدواج موقت بدون حضور شهود صورت نمی گرفت، به معنای مستحب بودن آن است (حر عاملی، 14 / 484).

از منظر فقیهان، ازجمله دیگر ارکان ازدواج موقت، نبودن مانعی برای ازدواج دو طرف است؛ ازاین رو شرایط و موانع مربوط به زن و مرد در ازدواج دائم در اینجا نیز وجود دارد. بنابراین زن و شوهر باید برای ازدواج از صلاحیت کافی برخوردار بوده و با رضایت کامل به این کار اقدام کنند. همچنان که موانعی چون ازدواج با زن شوهردار، ازدواج در ایام عده و در حال احرام، ازدواج با دو خواهر، جدایی با لعان (از اسباب فسخ نکاح که موجب حرمت ابدی می شود)، ازدواج با محارم (نسبی، سببی، رضاعی) و ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان نیز، نباید وجود داشته باشد. البته برخی از موانع در ازدواج موقت استثنا شده اند مانند محدود بودن ازدواج به چهار زن و ممنوع بودن پیوند زناشویی با اهل کتاب که از نگاه مشهور فقيهان، به ازدواج دائم اختصاص دارد (ر.ک: طوسی، النهاي-ه، 489 – 492؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 7 / 432؛ نجفی، 30 / 156، 192).

درباره برخورداری دختر باکره از صلاحیت لازم برای ازدواج موقت و لزوم اجازه پدر، بین فقیهان اختلاف نظر وجود دارد (نجفی، 30 / 160). منشأ این تفاوت دیدگاه، وجود روایات گوناگون است (ر.ک: ح-ر ع-املی، 14 / 457 – 459): برخی از صاحب نظران ازدواج موقت با دختر باکره را بدون اجازه پدر صحیح و جایز ندانسته اند (صدوق، 338؛ ابوالصلاح حلبی، 299؛ ر.ک: فاضل لنکرانی، 97 – 100). برخی از فقیهان پیشین نیز گفته اند چنانچه دختر باکره بالغ باشد، می تواند بدون اجازه پدر ازدواج موقت کند؛ ولی نزدیکی با او جایز نیست (طوسی، النهایه، 490). اما مشهور فقیهان معاصر ص: 202

در این باره، فتوا به احتیاط واجب داده اند (اصفهانی، 3 / 159؛ مراجع، 2 / 387). از نظر برخی دیگر نیز، ازدواج موقت جایز است؛ ولی چنانچه دختر دارای پدر و مادر باشد، نمی توان با او نزدیکی نمود؛ هرچند که آنان اجازه چنین کاری بدهند (حلی، 451).

گروهی دیگر از فقیهان، این کار را در صورت وجود پدر، مکروه دانسته (محقق حلی، 2 / 529؛ سبحانی، نظام النکاح، 2 / 63) و برخی نیز در صورت فقدان پدر، آن را مکروه شمرده اند (محقق حلی، 2 / 529؛ شهید ثانی، مسالك الافهام، 7 / 436؛ ← مقاله ولایت بر ازدواج).

به باور همه فقیهان، مهریه از دیگر ارکان ازدواج موقت است و با فقدان آن، عقد باطل می شود (شهید ثانی، مسالک الافهام، 7 / 439؛ طباطبائی، ریاض المسائل، 10 / 278؛ نجفی، 30 / 162؛ ← مقاله مهريه). مهريه جنبه مالی ازدواج موقت بوده و از آن به «مَهر المُسَمّى» و اجرت تمتع نیز یاد می شود؛ هر چند اجرت حقیقی به شمار نمی رود؛ چون در غیر این صورت باید در صورت نزدیکی نکردن، یا بخشیدن تمامی مدت، پیش از نزدیکی، زن از استحقاق مهریه برخوردار نباشد؛ در حالی که به اجماع فقیهان، در ازدواج موقت نیز باید نصف مهریه تعیین شده را مانند ازدواج دائم پرداخت نمود (علامه حلی، قواعدالاحكام، 3 / 52؛ کرکی، 13 / 23؛ نجفی، 30 / 166). آنچه به عنوان مهریه در ازدواج موقت تعیین می شود، باید مالیت داشته، قابل تملک بوده و در شمار داراییهای مرد باشد؛ و چنانچه ملک فرد دیگری بود، باید مالک آن را راضی نمود. همچنین آنچه که به عنوان مهریه در نظر گرفته می شود باید ضمن برخورداری از منفعت عقلایی مشروع، معلوم و معین بوده و مرد، توان و امکان پرداخت آن را داشته و مقدار آن با رضایت زن و شوهر تعيين شود (محقق حلی، 2 / 530؛ علامه حلی، ارشادالاذهان، 2 / 11؛ نجفی، 30 / 162 - 163).

ص: 203

فقیهان با توجه به آیه «فَاتُوهنَّ أجُورَهنَّ» (نساء، 24) شایسته می دانند ک-ه مرد مهریه را با عقد ازدواج به زوجه بپردازد؛ زیرا عقد مقتضی مالکیت مهریه از سوی زن است (نجفی، 30 / 164؛ امام خمینی قدس سره 2 / 289). گرچه برخی زمان پرداخت مهریه را پذیرفته اند، اما مالکیت زن را به تمکین و ناشزه نبودن وی مشروط کرده اند؛ همچنان که اگر در اثنای زندگی زناشویی ناشزه شود از مقدار مهریه به نسبت مدت، کم می شود (ر.ک: بحرانی، 24 / 160 - 167؛ نجفی، 30 / 168 - 167؛ ← مقاله مهریه). طبق نظر مشهور فقیهان، بر اساس برخی از روایات (حر عاملی، 14 / 483)، پس از انعقاد عقد ازدواج موقت و پیش از پرداخت مهریه، برقراری رابطه جنسی با توافق و رضایت زن و مرد امکان پذیر است (بحرانی، 24 / 163؛ نجفی، 30 / 166 - 167).

با توجه به اینکه تعیین مهریه ازجمله شرایط درستیِ عقد در ازدواج موقت است، بنابراین مهرالمتعه و مهرالمثل در ازدواج موقت مطرح نمی شود؛ زیرا مهرالمثل در صورتی لحاظ خواهد شد که مهریه در ضمن عقد تعيين نشده و پیش از تعیین آن، نزدیکی صورت گرفته باشد. البته چنانچه ازدواج موقت باطل بوده و زن به فساد عقد جاهل باشد، پس از نزدیکی، حق دریافت مهرالمثل را دارد (نجفی، 30 / 171 - 172؛ امام خمینی قدس سره 2 / 290؛ گلپایگانی، 2 / 352). شرط خیار فسخ مهریه نیز در ازدواج موقت درست نیست؛ زیرا نفوذ این شرط موجب می شود که فسخ مهریه سبب بطلان ازدواج شود (کاتوزیان، 1 / 177). نکته دیگر در این باره، تأثير بطلان عقد در مهریه است. اگر قبل از نزدیکی، مشخص شود که عقد ازدواج موقت باطل بوده است، زن از مهریه برخوردار نخواهد بود و در صورت دریافت آن، به سبب نبودن مقتضی دریافت، باید آن را بازگرداند. در صورتی هم که بطلان عقد پس از نزدیکی، روشن شود، به نظر برخی از فقیهان، مهریه دریافت شده از سوی زن متعلق به خود اوست (محقق حلی، 2 / 530؛ نجفی، 30 / 170).

ص: 204

برخی نیز در صورت جهل زن نسبت به باطل بودن عقد، او را سزاوار دریافت مهرالمثل دانسته اند؛ اما در صورت علم، شوهر می تواند مهریه را پس بگیرد (محقق حلی، 2 / 530؛ شهید ثانی، الروضة البهیه، 5 / 287 – 288؛ نجفی، 30 / 170).

مرگ زن یا مرد پیش از نزدیکی، همچون ازدواج دائم، باعث استقرار تمامی مهریه در ازدواج موقت خواهد شد (فاضل هندی، 2 / 58؛ نجفی، 30 / 169). البته گروهی نیز، مرگ زن را پیش از نزدیکی، موجب نصف شدن مهر و پس از نزدیکی، موجب ازبین رفتن حق مهریه نسبت به زمان باقی مانده دانسته اند. این دسته از فقیهان، همچنین ازدواج موقت را بر عقد اجاره منطبق نموده و احکام اجاره را در آن نافذ می دانند؛ هرچند که با توجه به جنبه روحانی ازدواج، نمی توان آن را مصداق واقعی عقد اجاره دانست و کلیه قواعد و احکام اجاره را به آن تسری داد (محقق داماد، 268).

از دیگر ارکان ازدواج موقت، تعیین مدت آن در عقد بوده و موقت بودن، جزء ذات و ماهیت عقد است (شهید ثانی، مسالک الافهام، 7 / 447؛ نجفی، 30 / 172)؛ در غیر این صورت، از نظر بعضی از فقیهان، عقد ازدواج به دائم تبدیل می شود؛ زیرا اصل در ازدواج، تداوم داشتن آن است (ابوالصلاح حلبی، 298؛ طوسی، النهایه، 491؛ نجفی، 30 / 172 – 173). گروهی نیز در این صورت عقد را باطل دانسته اند؛ زیرا در ازدواج موقت، تعیین مدت، شرط درستی آن است (بحرانی، 24 / 143؛ نجفی، 30 / 173).

اعتقاد برخی از حقوق دانان نیز این گونه ازدواج باطل است و به عقد دائم تبدیل نمی شود؛ چرا که عقد، تابع قصد است و هرگاه قصد ازدواج موقت شده و عقد دائم مقصود نباشد، نمی توان ازدواج دائم را تحقق یافته دانست (صفائی، 24).

برای مدت ازدواج موقت، حد معینی وجود ندارد و ضابطۂ کلی تعیین زمان

ص: 205

خاص است (طوسی، النهایه، 491؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 5 / 284 - 285؛ نجفی، 30 / 175).

نتیجه موقت بودن، پایان یافتن پیوند زناشویی با سپری شدن مدت تعيين شده خواهد بود بی آنکه نیازی به طلاق باشد. همچنین چنانچه ابتدای مدت در عقد معین نشود، نسبت به تاریخ آغاز و پایان ازدواج تردید ایجاد خواهد شد. فقيهان با اشاره به شباهت ازدواج موقت و عقد اجاره و با استناد به عرف و اقتضای اصل صحت، آغاز ازدواج را همزمان با خواندن عقد دانسته اند. البته برخی از فقیهان چنین مدتی را به خاطر احتمال پیوند یا جدایی از عقد، مجهول دانسته و باعث بطلان عقد شمرده اند (فاضل هندی، 2 / 56؛ نجفی، 30 / 180). به لحاظ حقوقی نیز، چنین عقدی با توجه به نقشی که تعیین مدت در روابط زن و مرد ایفا شبیه عقد اجاره خواهد بود؛ چنان که برابر ماده 469 قانون مدنی، چنانچه در عقد اجاره، ابتدای مدت ذکر نشده باشد، شروع آن از هنگام عقد محاسبه می شود. هرگاه دو طرف در اصل ازدواج توافق داشته، اما در دائمی و انقطاعی بودن آن اختلاف داشته باشند، نظر کسی که مدعى انقطاع است، مقدم خواهد بود؛ مگر اینکه مدعی دائمی بودن، اقدام به ارائه بینه کند (خوئی، منهاج الصالحين، 2 / 274؛ کند، وحید خراسانی، 3 / 311).

ازدواج دائم، مانند ارث و نفقه برخوردار است (محقق حلی، 2 / 531؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 7 / 460؛ نجفی، 30 / 187). افزون بر آن احکام خاص دیگری نیز برای ازدواج موقت ذکر شده است (ر.ک: محقق حلی، 2 / 529 - 532):

است (علامه حلی، مختلف الشیعه، 7 / 229؛ حر عاملی، 14 / 485). همچنین از ماده 940 قانون مدنی، می توان ارث نبردن از یکدیگر در ازدواج موقت را دریافت؛ اما این قانون درباره عقد به شرط توارث ساکت است. برخی از حقوق دانان، سکوت قانون گذار را در مقام بیان، قرینه بر عدم اعتبار شرط توارث به شمار آورده و قوانین تعیین ورثه و سهام آنان را از قواعدی دانسته اند که در راه مصلحت اجتماعی و منافع عمومی مقرر شده و افراد نمی توانند با قراردادهای خود، مانند شرط توارث در ازدواج موقت، آنها را زیر پا بگذارند. افزون بر این، قراردادی که فرد غیر وارثی را وارث معرفی کند، یا در سهام ورثه تغییر دهد، برخلاف قواعد آمره و نظم عمومی به شمار آمده و از درجه اعتبار ساقط است (صفائی، 25 - 26).

بذل مدت، دین زن را اسقاط می کند.

در ازدواج دائم، الزام شوهر به طلاق پیش بینی شده و قانون مدنی نیز آن را مطرح کرده است ( ← مقاله طلاق)؛ اما نسبت به الزام به بذل مدت در ازدواج موقت، بیانی ارائه نشده است. برخی از حقوق دانان بر این باورند که در مواردی که ادامه زوجیت موجب عسر و حرج زن می شود، زن می تواند الزام شوهر به بذل مدت را از دادگاه بخواهد (کاتوزیان، 1 / 504). این الزام، به ویژه بیشتر در مواردی که ازدواج موقت برای مدت طولانی منعقد شده است مطرح می شود.

همچنین، طرفین چنانچه تمایل به بازگشت روابط زناشویی داشته باشند، باید مجدداً عقد ازدواج را منعقد سازند (علامه حلی، تحرير الاحکام، 3/ 526؛ نجفی، 30/ 188) و از این لحاظ، بذل و انقضای مدت، شبیه طلاق بائن خواهد بود.

1363 ش؛ امینی، عبدالحسین (م. 1392ق.)، الغدير في الكتاب و السنة و الادب، بیروت، دار الكتاب العربی، 1397ق؛ انصاری، مرتضی (م.1281 ق.)، النكاح، قم، المؤتمر العالمي بمناسبة الذكرى المئوية الثانية لميلاد الشيخ الأنصاري، 1415ق؛ بارتلمه، کریستیان، زن در حقوق ساسانی، ترجمه ناصر الدین صاحب الزمانی، بنگاه مطبوعاتی عطائی، 1337ش؛ بحرانی، یوسف بن احمد (م. 1186 ق.)، الحدائق الناضره، قم، نشر اسلامی؛ بخاری، محمد بن اسماعیل (م. 256ق.)، صحیح البخاری، بیروت، دار الفكر، 1401ق؛ بیهقی، احمد بن حسين (م. 458ق.)، السنن الكبرى، بیروت، دار الفكر، 1416ق؛ ترمانینی، عبدالسلام، الزواج عند العرب في الجاهلية و الاسلام، دمشق، دار طلاس، 1996م، ترمذی، محمدبن عیسی (م. 279ق.)، سنن الترمذی، تحقیق عبدالوهاب عبد اللطيف، بیروت، دار الفكر، 1403ق؛ ثعلبی، احمد بن محمد (م. 427ق.)، الكشف و البیان فی تفسیر القرآن (تفسیر ثعلبی)، تحقیق ابن عاشور، ساعدی، بیروت، دار احياء التراث العربی، 1422ق؛ جصاص، احمد بن علی (م. 370ق.)، احکام القرآن، تحقیق محمدصادق قمحاوی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1405ق؛ جواد على، المفصل فی تاريخ العرب قبل الاسلام، بیروت، دار العلم للملايين، 1970م، حر عاملی، محمدبن حسن (م. 1104 ق.)، وسائل الشیعه، تحقیق ربانی شیرازی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ حکیم، سید محسن (م. 1390ق.)، مستمسک العروة الوثقی، قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1404ق؛ حمیری قمی، عبدالله بن جعفر (م. 300ق.)، قرب الاسناد، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1413ق؛ خوئی، سید ابوالقاسم موسوی (م. 1413ق.)، البیان فی تفسیر القرآن، بیروت، دار الزهراء علیها السلام، 1395ق؛ همو، منهاج الصالحين، قم، نشر مدينة العلم، 1410ق؛ خوانساری، سیداحمد (م. 1405ق.)، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، تهران، مكتبة الصدوق، 1355ش؛ راغب اصفهانی، حسین بن محمد (م. 502ق.)، محاضرات الادباء و محاورات الشعراء والبلغاء، تحقیق عمر الطباع، بیروت، دار القلم، 1420ق؛ همو، مفردات الفاظ القرآن، نشر الكتاب،

ص: 212

ازدواج موقت 213 - 1404ق؛ رشیدرضا، محمد (م. 1354 ق.)، تفسیر القرآن الحکیم (تفسیر المنار)، بیروت، دار المعرفة، 1414ق؛ سبحانی، جعفر، ازدواج موقت در کتاب و سنّت، فقه اهل بیت علیهم السلام (فصلنامه)، قم، ش 48، 1385ش؛ همو، نظام النكاح في الشريعة الاسلامية الغراء، قم، مؤسسة الامام الصادق علی، 1417ق؛ سبزواری، سید عبد الأعلى (م. 1414ق.)، مواهب الرحمن فی تفسير القرآن، بیروت، مؤسسة اهل البيت عل، 1409ق؛ همو، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، تحقیق مؤسسة المنار، قم، دفتر آیت الله سبزواری، 1413ق؛ سید مرتضی، علی بن حسین (م. 436ق.)، الانتصار، قم، نشر اسلامی، 1415ق؛ سیوطی، جلال الدین (م.911ق.)، الدر المنثور في التفسير بالماثور، بیروت، دار المعرفه؛ شرف الدین موسوی، عبدالحسین (م. 1377ق.)، الفصول المهمة في تأليف الامة، تهران، مجمع العالمي للتقريب بين المذاهب الاسلامية، 1423ق؛ همو، مسائل الفقهيه، تهران، معاونية العلاقات الدولية في منظمة الاعلام الاسلامی، 1407ق؛ شریفی، سید حسن، ازدواج موقت و چالشها، قم، بوستان کتاب، 1385ش؛ شفائی، محسن، متعه و آثار حقوقی و اجتماعی آن، انتشارات نقش جهان؛ شوکانی، محمد بن علی (م. 1250ق.)، فتح القدیر، عالم الكتب؛ همو، نیل الاوطار من احادیث سیدالاخیار، بیروت، دار الجيل، 1973م، شهید ثانی، زين الدين بن على عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقیه، تحقیق سید محمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالک الافهام الى تنقيح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1413ق؛ صانعی، یوسف، مجمع المسائل (استفتائات)، قم، انتشارات میثم تمار، 1387ش؛ صدوق، محمد بن علی (م. 381ق.)، المقنع، قم، مؤسسه امام هادی علیهم السلام 1415ق؛ صفائی، سید حسین، امامی، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، تهران، نشر دادگستری 1378ش؛ طباطبائی، سید علی (م. 1231ق.)، ریاض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی، سیدمحمدحسین (م. 1402ق.)، الميزان في تفسير القرآن، قم، نشر اسلامی، 1417ق؛ طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم (م. 1337ق.)، العروة الوثقی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛

ص: 213

طبرسی، فضل بن حسن (م. 548ق.)، مجمع البيان في تفسير القرآن، تحقیق عده ای از محققین، بیروت، مؤسسة الأعلمی، 1415ق؛ طبری، محمد بن جریر (م.310ق.)، جامع البيان عن تأویل آی القرآن، تحقیق صدقی جمیل عطار، بیروت، دار الفكر، 1415ق؛ طریحی، فخرالدین (م. 1085 ق.)، مجمع البحرین، تحقیق سیداحمد حسینی، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1408ق؛ طوسی، محمدبن حسن (م. 460ق.)، تهذیب الاحکام، تحقیق سید حسن موسوی خرسان، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1364 ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، المبسوط في فقه الاماميه، تحقیق محمدباقر بهبودی، المكتبة المرتضویه؛ همو، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوی، قم، انتشارات قدس محمدی؛ عاملی، سید جعفر مرتضی، زواج المتعه، بیروت، دار السيرة، 1422ق؛ عظیم آبادی، محمد شمس الحق (م. 1329 ق.)، عون المعبود شرح سنن ابی داوود، بیروت، دارالکتب العلمية، 1410ق؛ علامه حلی، حسن بن یوسف (م. 726ق.)، ارشادالاذهان الى احکام الايمان، تحقيق فارس الحسون، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ همو، تحرير الاحكام الشرعيه، تحقیق ابراهیم بهادری، قم، مؤسسه امام صادق علیه السلام، 1421ق؛ همو، قواعد الاحکام في معرفة الحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ همو، مختلف الشيعة في احکام الشریعه، قم، نشر اسلامی، 1418ق؛ فاضل لنکرانی، محمد (م. 1428ق.)، تفصيل الشریعه فی شرح تحریر الوسیله النكاح)، قم، مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام، 1421ق، فاضل هندی، محمدبن حسن (م. 1137 ق.)، کشف اللثام عن قواعد الاحکام، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ فتح الله، احمد، معجم الفاظ الفقه الجعفري، الدّمّام، مطابع المدوخل، 1415ق؛ فخر رازی، محمد بن عمر (م. 606ق.)، التفسير الكبير (مفاتیح الغیب)، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1420ق؛ قرطبی، محمد بن احمد (م. 671ق.)، الجامع لاحکام القرآن (تفسیر قرطبی)، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1405ق؛ قمی سبزواری، علی بن محمد (م. قرن 7)، جامع الخلاف و الوفاق، تحقیق حسین حسنی، قم، انتشارات زمینه سازان ظهور امام عصر عجل الله تعالی فرجه الشریف، 1379ش؛ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده،

ص: 214

تهران، شرکت سهامی انتشار، 1378ش؛ کاشف الغطاء، محمدحسین (م. 1373ق.)، اصل الشيعة و اصولها، تحقیق علاء آل جعفر، مؤسسة الامام علی علیه السلام، 1415ق؛ کرکی، علی بن حسین (م. 140ق.)، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام، لاحياء التراث، 1408ق؛ کلینی، محمد بن یعقوب (م. 329ق.)، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، تهران، دارالکتب الاسلامية 1363ش؛ گلپایگانی، سیدمحمدرضا موسوی (م. 1414ق.)، هداية العباد، قم، دارالقرآن الكريم، 1413ق؛ مجلسی، محمدباقر (م.1111ق.)، بحار الانوار، تحقیق محمدباقر بهبودی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ همو، مرآة العقول في شرح اخبار آل الرسول صلی الله علیه و آله وسلم، تحقیق سیدهاشم رسولی محلاتی، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1404ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ محقق داماد، سیدمصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، تهران، نشر علوم اسلامی، 1368ش؛ مراجع، مراجع تقلید، توضیح المسائل مراجع، تحقیق محمدحسن بنی هاشمی، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1387ش؛ مسلم نیشابوری، مسلم بن حجاج (م. 261ق.)، صحیح مسلم، بیروت، دار الفكر؛ مطهری، مرتضی (م. 1358ش)، مجموعه آثار استاد شهید مطهری، تهران، انتشارات صدرا، 1377ش؛ مفید، محمدبن محمد (م. 413ق.)، خلاصة الايجاز في المتعه، تحقیق علی اکبر زمانی نژاد، بیروت، دار المفيد، 1414ق؛ همو، رسالة المتعه بیروت، دار المفيد، 1414ق؛ همو، المسائل السرویه، تحقیق صائب عبدالحميد، دار المفيد، 1414ق؛ الموسوعة الكويتيه، الموسوعة الفقهية الكويتيه، کویت، وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامية، 1427ق؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1366ش؛ نوری، محيي الدين بن شرف (م. 676ق.)، المجموع شرح المهذب، دار الفكر؛ وحید خراسانی، حسین، منهاج الصالحين، قم.

محمد صادقی

ص: 215

بدون پیوند زناشویی و ازدواج، با افراد متعدد، در جوامع غربی، کاملا مجاز بوده و رواج دارد (زحیلی، تعدد الزوجات، 8). اما به رغم این، هم اکنون نیز در بسیاری از مناطق جهان، تعدد زوجات به صورت یک قاعده وجود دارد و برابر پژوهشهای انجام شده از سوی برخی از صاحب نظران، در 67 درصد جوامع بشری، چندزنی رایج است (دیرین، 75). اما به نظر می رسد چندشوهری به خاطر مغایرت آن با کرامت و شخصیت زن و اختلاط نسب و آثار اجتماعی نامطلوب آن، و از همه مهم تر ناسازگاری آن با فطرت انسانی، در هیچ یک از شریعتهای آسمانی پذیرفته نشده و تنها در قبایلی از آفریقا (کنگو و نیجریه)، سرخ پوستان پاویوتسو (Paviotso)، دالاهای هند و چین (dala) و نقاطی دیگر دیده شده است (منتسكيو، 434 - 435؛ دیرین، 72). در برخی از کشورهای غیر مسلمان آسیای شرقی نیز، چندهمسری با شرایط و قیود خاص پذیرفته شده است.

تعدد زوجات در جامعه عرب جاهلی، در پیش از اسلام نیز وجود داشت و بدون هیچ محدودیت و قید و شرطی رایج بود. اسلام نیز، با حکم به مجاز بودن تعدد زوجات، سنت موجود را تأیید نمود و ضمن محدود کردن تعدد زوجات به چهار همسر، قیود و شرایطی برای آن در نظر گرفت (طباطبائی، المیزان، 4/ 182 - 183؛ ر.ک: مکارم شیرازی، 3/ 254 - 256؛ باجوری، 1/ 146). چنان که اشاره شد در اسلام نیز تعدد زوجات به دلایل اجتهادی کتاب، سنّت، اجماع فقیهان مذاهب اسلامی و سیره قطعیه مسلمين، امری پذیرفته شده و از ضروریات دین به شمار می رود (ر.ک: کرکی، 8/12 - 10؛ نجفی، 2/30؛ مطهری، 19 / 303، 357؛ ر.ک: زحیلی، تعدد الزوجات، 5، 7، 35). در آیاتی از قرآن کریم (احزاب، 28، 30، 32، 50؛ ر.ک: تحریم، 1، 3، 5) به تعدد زوجات اشاره شده و مهم ترین آنها، آیه 3 سوره نساء است که از نظر

ص: 217

مشهور مفسران بر جواز تعدد زوجات تا چهار همسر، با رعایت شرایط آن دلالت دارد (مقاتل بن سلیمان، 214/1 ؛ مفید، تفسير، 115؛ طباطبائی، المیزان، 4/ 166 - 167). در روایات گوناگون از منابع شیعه (حر عاملی، 14 / 179 - 182) و اهل سنّت (بیهقی، 17، 181 – 182؛ متقی هندی، 16 / 329 - 330) نیز، به این مسئله اشاره شده است. با توجه به این، در کشورهای اسلامی، بر اساس شریعت اسلام، تعدد زوجات مجاز شمرده شده است؛ اگرچه در برخی از کشورها با توجه به فضای موجود جامعه، محدودیتهایی برای ازدواج مجدد پیش بینی نموده، آن را منوط به کسب مجوز از دادگاه کرده اند (کاتوزیان، 1/ 115 - 116؛ مهریزی، 481؛ اسعدی، 155). در حقوق موضوعه ایران نیز، چند همسری بر اساس فقه امامیه پذیرفته شده است؛ اما ازدواج دائم بدون ثبت در دفاتر رسمی ازدواج، جرم تلقی شده و در عمل، ثبت ازدواج دائم بعدی، بسته به کسب اجازه از دادگاه یا تنفیذ ازدواج دائم غیر رسمی از سوی دادگاه است (اسعدی، 153 - 154). | در هر حال جواز چندهمسری با شرایطی که در شریعت اسلام آمده، مبتنی بر مصالح فردی و اجتماعی انسانها و با در نظر گرفتن طبیعت و وضعیت جسمی و جنسی زن و مرد و ویژگیها و نیازهای آنهاست (به مقاله تعدد زوجات (اجتماعی))؛ اگرچه برخی آن را از امتیازهای مرد پنداشته و چیزی جز هوس رانی و تسلط بی چون و چرای مرد بر زن نمی دانند (ر.ک: مطهری، 19 / 316)، اما بیشتر اندیشمندان، عوامل گوناگونی را عامل انتخاب همسران دیگر می دانند؛ همچون: جغرافيا و آب و هوا، مسائل اقتصادی و وضعیت جسمانی زن و مرد، بیماریهای ماهانه زن و آمادگی نداشتن او برای کامجویی مرد در صورت بیماری، عقیم بودن و یائسگی زن و میل به کناره گیری او از زندگی زناشویی، با اینکه مرد خواهان فرزند بیشتر

ص: 218

این است و تمایلی به طلاق همسر خود ندارد (ر.ک: مطهری، 19 / 316 - 323؛ طباطبائی، تعدد زوجات، 40؛ زحیلی، الفقه الاسلامی، 6670/9 - 6673). اما بیشترین تأكيد، بر فزونی عدد زنان بر مردان است که در نتیجه تلفات مردان در جنگها و حوادث، و مقاومت بیشتر زنان در مقابل بیماریها به وجود می آید (مطهری، 19 / 333 - 324). براین اساس، چندهمسری ناشی از یک مشکل اجتماعی و توجه به نیاز انسان بوده که به منظور حفظ مصالح عمومی و توجه به نیاز زن و مرد، به منظور احیای حقوق زن، وضع شده است تا هم جلوی خوش گذرانی مردان گرفته شود، و هم زنان از حق ازدواج محروم نمانند؛ بنابراین تعدد زوجات به مصلحت زن و حقی برای اوست مطهری، 19 / 344؛ ر.ک: زحیلی، الفقه الاسلامی، 6669/9 - 6671). با توجه به آیات و روایات، این بحث در کتابهای فقهی پیشین ارائه شده و فقیهان این دوره تنها به ذکر فتوا بسنده کرده اند (صدوق، 308؛ مفید، المقنعه، 517؛ س ر دیلمی، 150). در قرن پنجم هجرت، شیخ طوسی، نخستین فقیهی بود که در الخلاف در بحث نکاح، به اجماع، روایت و آیه 3 سوره نساء استناد نمود الخلاف، 293/4 - 294). در آیه مزبور آمده است: «فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ النِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلَاثَ وَرُبَاعَ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا تَعْدِلُوا فَوَاحِدَةً أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُمْ ذَلِكَ أَدْنَى أَلَّا تَعُولُوا». در این آیه، خداوند، مردان مسلمان را مورد خطاب قرار داده و در صورت اجرای عدالت، آنان را مجاز به اختیار همسران متعدد، تا چهار زن، دانسته است. پس از شیخ طوسی، ادله مزبور، مورد استناد فقیهان دیگر نیز قرار گرفت (کرکی، 12/ 373 - 374؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 347/7 ؛ طباطبائی، ریاض المسائل، 216/10 - 217). این گروه از فقیهان با استناد به منطوق آیه مزبور که چندهمسری را جایز دانسته و همچنین روایاتی که ازدواج بیش از چهار همسر را مجاز

ص: 219

نمیداند (ر.ک: حر عاملی، 14 / 399 - 404)، جواز چند همسری را اثبات نموده اند (شهید ثانی، مسالک الافهام، 347/7 ؛ نجفی، 3/30). صاحب جواهر نیز، با استناد به مفهوم حصرِ موجود در آیه که تعدد زوجات را به چهار زن محصور کرده است، نتیجه می گیرد که ازدواج با بیش از چهار زن جایز نیست (نجفی، 3/30). افزون بر فقیهان، مفسران نیز، این آیه را مهم ترین دلیل بر محدودیت همسران دائم دانسته اند (طبری، 309/4 ؛ مفید، تفسير، 115؛ طبرسی، 3/ 15). آنان برای استناد به این آیه برای محدودیت تعدد همسران تا چهار زن دائم، حرف «و» را در آیه واو جمع ندانسته؛ بلکه به معنای «او» یعنی «یا» معنا کرده اند تا بتوان تغییر بین سه حالت (دوتا، سه تا یا چهارتا) را در تعدد زوجات دریافت نمود؛ چرا که اگر به معنای واو جمع باشد، ازدواج با بیش از چهار زن نیز مجاز شمرده می شود. گرچه برخی حتی در فرضی که واو عطف باشد نیز، به این آیه بر محدودیت جواز تعدد زوجات به چهار همسر استناد نموده اند؛ زیرا مقتضای جواز این مراتب از اعداد و عطف آنها به «واو»، این است که موارد یادشده در حکم جواز با یکدیگر مشترکند، نه اینکه مراد از جواز سه، این باشد که آنها افرادی غیر از دو نفر دیگرند و مراد از اباحه چهار، این باشد که آنها اشخاصی غیر از سه نفر قبلی هستند (طبرسی، 10/3 - 11؛ نجفی، 3/30- 4). برخی از صاحب نظران مقتضای اباحه اعداد خاص را در این آیه، تحریم مازاد بر آن دانسته اند؛ زیرا معتقدند اگر مازاد مباح و مجاز بود، جواز شارع اختصاصی به این اعداد نداشت (نجفی، 30/ 3؛ خونی، النکاح، 1/ 174). افزون بر این، از نظر فقیهان همه مذاهب اسلامی، اختیار کردن همسر پنجم جایز نیست و این حکم، ضروری دین به شمار می رود (ر.ک: علامه حلی، قواعد الاحکام، 21/3 - 43؛ کرکی، 12/ 373؛ شهید ثانی،

ص: 220

مسالک الافهام، 347/7 ). مستند اصلی این حکم، آیه 3 سوره نساء و روایات معتبری است که در منابع روایی شیعه (حر عاملی، 14 / 399 - 404) و اهل سنت بيهقي، 7/ 181 - 184؛ ابن قدامه، 7/ 236) وجود دارد. در نتیجه، به باور فقیهان، چنانچه مردی غیر مسلمان که بیش از چهار همسر دائم دارد، مسلمان شود، باید پس از آن، چهار تن از آنان را انتخاب نموده و از بقیه جدا شود؛ اگرچه همسران برگزیده، مسلمان نباشند (علامه حلی، قواعد الاحکام، 3/ 41 - 42؛ حر عاملی، 14 / 404؛ انصاری، 404). همچنین شخصی که هم زمان پنج زن را به طور دائم عقد کرده، چنانچه عقد هریک جدا و به ترتیب منعقد شده باشد، عقد چهار زن نخست درست بوده، و عقد زن پنجم، به دلیل مغایر بودن با حکم شرعی (استیفای عدد)، باطل است؛ اما اگر عقد همه در یک صیغه و با ذکر نام هریک با هم جاری شده باشد، طبق قواعد، چهار نفری که به ترتیب، تقدم اسمی دارند، ازدواجشان صحيح، و ازدواج نفر پنجم، باطل است. اما اگر به جای اسم آنها از ضمیر جمع استفاده شده و نام آنان در عقد ازدواج ذکر نشده باشد، از آنجا که هیچ ترتیبی وجود نداشته، ازدواج تمامی آنها باطل بوده و وجهی برای ترجیح هیچیک وجود ندارد (شهید ثانی، مسالک الافهام، 7/ 352؛ سیستانی، 67/3).

برخی از نویسندگان معاصر، جواز تعدد زوجات را از احکام ثانوی دانسته اند. همچنان که از نگاه این گروه، آیه 3 سوره نساء در صدد محدود کردن چندهمسری است، نه بیان اباحه آن؛ افزون بر اینکه آیه مزبور در شرایط اضطراری خاص، یعنی پس از جنگ احد که عده زیادی شهید شده و خانواده های آنان، سرپرستان خویش را از دست داده بودند، نازل شد؛ بنابراین حکم مزبور، ثانوی بوده و به شرایط اضطراری زمان ِنزول آیه مربوط است،

ص: 221

ان نه پس از آن (ابوزید، 217). گروهی دیگر از صاحب نظران با ردّ این دیدگاه معتقدند طبق قاعده اصولیِ «عدم اختصاص حکم به مورد»، واقعه ای که آیه درباره آن نازل شده موجب تخصيص حکم نبوده و قاعده کلی را به مورد خاصی تخصیص نمی دهد. اما به نظر می رسد که دیدگاه اخير - چنان که در هرمنوتیک بحث می شود - بر نظریه تاریخ مندی احکام قرآن مبتنی است؛ حال آنکه اسلام شناسان و متفکران دینی تردیدی ندارند که اسلام، دین جامع برای همه افراد بشر در همه زمانها و مکانهاست و اختصاصی به جامعه یا مکان و زمانی خاص نداشته و همان مصالحی که موجب تشریع جواز تعدد زوجات در صدر اسلام شده اند، در جامعه بشری کنونی نیز وجود دارند؛ زیرا حکم مزبور، متناسب با طبیعت تغییر ناپذیر و نیازهای فردی و اجتماعی جامعه و مصالح نوعی انسانهاست، که همیشگی و دائمی است (زینی، 354 - 355؛ علوی نژاد، 269). افزون بر این، نه روایات و نه هیچ یک از فقیهان آن را مختص به حالت ضرورت ندانسته اند. بنابراین جواز چندزنی، نسبت به حالت ضرورت و حالت اختیار، دارای اطلاق است. البته حکومت اسلامی، چنانچه مصالحی خاص اقتضا کند، می تواند قیود و شرایطی را برای اجرای آن در نظر گیرد؛ برای مثال می توان جواز ازدواج مجدد را منوط به احراز عدالت یا توان مالی زوج از سوی دادگاه، و یا رضایت همسر اول و مانند آن نمود (ر.ک: کاتوزیان، 115/1 - 117). | فقيهان حکم جواز چندهمسری را که در آیه 3 سوره نساء آمده است، تنها اجازه ای از سوی شریعت می دانند، نه تشویق افراد جامعه به این عمل، از نگاه ایشان، خداوند، با مشروط نمودن این کار به اجرای عدالت، اشخاص را در صورت بیم از اجرا نشدن عدالت، از چندهمسری برحذر داشته است (عبده، 2/ 163 - 165؛ مطهری،

ص: 222

19/ 358؛ زحیلی، تعدد الزوجات، 15)؛ هرچند برخی نیز بر اساس ستحب بودن تعدد زوجات را فتوا داده اند (نجفی، 29 / 35 - 36؛ طباطبائی یزدی، 5/ 475). همچنین از نگاه فقیهان، جواز مورد نظر در تعدد زوجات، هم تکلیفی است (مباح بودن تعدد زوجات)، و هم وضعی (ازدواج مجدد صحیح و نافذ است)؛ اگرچه معتقدند مانند هر عمل مباح دیگر ممکن است بر حسب مورد، تحت یکی از عناوین پنج گانه واجب، مستحب، مباح، مکروه یا حرام قرار گیرد؛ برای مثال، در صورتی که به دلیل بیماریِ همسر اول، نیازهای جنسی مرد برآورده نشده و به گناه بیفتد، در این صورت ازدواج مجدد را برای او واجب می دانند (عبده، 2/ 164؛ خوئی، النکاح، 11/1 - 12؛ زحیلی، تعدد الزوجات، 10).

آیه 3 سوره نساء، از سوی فقیهان، در بابهای گوناگون نکاح مورد توجه قرار گرفته است: برخی در حق همخوابگی (مفید، المقنعه، 517) و برخی در آداب عقد نکاح (قطب راوندی، 2/ 97؛ نجفی، 29 / 35). بنابراین برخی از مفسران و فقیهان، «ذلِکَ أُدنى ألا تَعُولُوا» (نساء، 3) را حکمت تشریع دانسته و معتقدند که بنیان تشریع در احکام نکاح، بر عدل و تجاوز نکردن به حقوق دیگران استوار است (طباطبائی، الميزان، 4/ 182؛ زحیلی، تعددالزوجات، 25؛ همو، الفقه الاسلامی، 6674/9 ). مفسران شیعه (طبرسی، 15/3 ؛ فیض کاشانی، 1/ 421؛ مکارم شیرازی، 3/ 255 - 256) و اهل سنّت (ابن العربی، 405/1 ؛ رشیدرضا، 4/ 284)، مقصود از عدالت در آیه یادشده را عدالت در رفتار خارجی و امور مشترک داخلی مانند همخوابگی، وسایل زندگی و نفقه، که در اختیار انسان است دانسته و آیه 129 سوره نساء، که برقراری عدالت را میان همسران محال دانسته، به اموری مانند محبت قلبی، که در اختیار انسان نیست، حمل کرده اند؛ زیرا در ادامه آیه آمده است که چون نمی توانید در میان همسران خود عدالت را رعایت کنید، پس تمام تمایلات قلبی خود را به یکی از آنان معطوف نکنید تا دیگری بلاتکلیف (کنار گذاشته شده باشد (مفید، تفسير، 1/ 115؛ طوسی، التبیان، 3/ 349؛ طبرسی، 207/3 ). گرچه گروهی از اندیشمندان، مقصود از آن را عدالت در همه گونه های روابط بین مرد با همسر خود دانسته اند، که از جمله آنها مهر و محبت است که امری دشوار بوده و خارج از اراده است؛ بنابراین، ایشان با استناد به آیه 129 سورۂ نساء که عدالت میان همسران را محال دانسته و چندزنی نیز بر آن تعلیق شده است، به ممنوعیت و حرمت چندزنی باور دارند (جرجی زیدان 5/ 944 - 945؛ حبابی، 189- 190).

فقیهان همچون مفسران، عدالت را به معنای اموری که در اختیار انسان است،

ص: 224

مانند عدالت در حق همخوابگی یا نفقه تفسیر کرده اند (مفید، المقنعه، 517؛ طوسی، المبسوط، 2/6 - 3؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 311/8 ). برخی از مفسران اهل سنّت، اطمینان و علم به اجرای عدالت را شرط جواز تعدد زوجات دانسته و معتقدند که در صورت شک، باید به یک زن بسنده شود (ابن العربی، 405/1 ؛ رشیدرضا، 4/ 284؛ جزیری، السنة تعدد الزوجات، 388). برخی دیگر از ایشان، ترس از اجرانشدن عدالت را مانع جواز تعدد زوجات دانسته اند (سیدسابق، 2/ 110) که این نظر مورد پذیرش مفسران شیعه نیز قرار گرفته است (ر.ک؛ طوسی، التبیان، 3/ 108؛ طبرسی، 15/3 ؛ طباطبائی، الميزان، 167/4 ). از نگاه علامه طباطبائی، خداوند در آیه 3 سوره نساء «فَإِن خِفتُم ألاَ تَعدُلِوا فَواحِدَة»، حکم مسئله را بر خوف تعليق نموده است نه علم؛ همچنین فرموده است که اگر از این می ترسید که با عدالت رفتار نکنید، تنها یک زن اختیار کنید؛ زیرا در این گونه امور، با توجه به وسوسه های نفسانی، معمولا تحقق علم امکان پذیر نیست؛ بنابراین، چنانچه خداوند حکم را بر علم تعلیق کرده بود، مصحلت حكم از دست می رفت. مرجع تشخیص این ترس نیز خودِ شخص است (الميزان، 4/ 168)؛ زیرا همه کسانی که قصد چندهمسری دارند، مورد خطاب آیه قرار گرفته اند. گرچه برخی معتقدند حکومت اسلامی می تواند دادگاه را موظف به تشخیص اطمینان از اجرای عدالت اشخاص نموده و هر کس از این امر تخلف نمود، مجازات شود (زحیلی، الفقه الاسلامی، 6674/9 ؛ مهرپور، 74).

آثار تحقق نیافتن شرط عدالت: از نگاه برخی از پژوهشگران، ممکن است در نگاه اول چنین تصور شود که عدالت شرط درستیِ عقد است؛ زیرا خداوند در حالت ترس از اجرا نشدن عدالت، تعدد همسران را مجاز ندانسته است فضل الله، تفسیر، 62/7)؛ چنان که برخی از اندیشمندان نتیجه گرفته اند که اگر شخصی

ص: 225

با بیم از اجرا نشدن عدالت، اقدام به ازدواج مجدد کند، ازدواج دوم باطل خواهد بود (زحیلی، تعدد الزوجات، 388؛ مهرپور، 73). اما در مقابل این دیدگاه، گروهی از فقیهان (جزیری، الفقه على المذاهب الاربعه، 4/ 228) اجرای عدالت را یک حکم تکلیفی تلقی کرده و برای آن، اثر وضعی قائل نشده اند؛ از این منظر رعایت عدالت چه در ابتدا (حدوثأ)، و چه در ادامه (بقائاً) حکمی تکلیفی و واجبی شرعی است که تخلف از آن تنها گناه بوده و موجب بطلان عقد ازدواج جدید نخواهد شد. آنچه این دیدگاه را تأیید می کند، بخش پایانی آیه «ذلِک أدّنى ألاَ تَعُولُوا» (نساء، 3) است که اکتفا به یک همسر را برای دوری از انحراف و ستم بهتر دانسته و حاکی از آن است که حکم موجود در آیه، مبنی بر اینکه اگر از اجرای عدالت می ترسید به یک همسر اکتفا کنید، حکمی ارشادی است (فضل الله، تفسير، 62/7)، مبنی بر لزوم رعایت عدالت و پرهیز از تبعیض و ستم، که عقل و فطرت بشری نیز آن را قبيح و ناروا می داند (فضل الله، اسلام، 12). ضمانت اجرای عدالت، افزون بر مجازات اخروی، آن است که زوجه می تواند الزام زوج را به رعایت حقوقی همچون حق همخوابگی و پرداخت نفقه از حاکم شرع بخواهد و در صورتی که الزام زوج به پرداخت نفقه میسر نباشد، زوجه می تواند از حاکم شرع درخواست طلاق کند (خوئی، منهاج الصالحين، 2/ 288 - 289). بدین ترتیب، رعایت عدالت، شرط درستی ازدواج مجدد نیست؛ اما شرط هماهنگی با برنامه تکلیفی شرع است، بی آنکه با بعد قانونی عقد زناشویی تعارضی داشته باشد (فضل الله، اسلام، 12).

جز در مواردی خاص؛ مانند ازدواج با برادر زاده یا خواهرزاده همسر، که با استناد به روایاتی (طوسی، الاستبصار، 3/ 177؛ همو، تهذیب الاحکام، 7/ 332)، اجازه همسر عمه یا خاله) را شرط درستی چنین ازدواجی دانسته اند (شهید ثانی، مسالک الافهام، 289/7 ؛ نجفی، 29 / 357).

البته بنا به نظر فقیهان، اگر زن به خاطر شرط ضمن عقد، وکالت داشت که در صورت بروز برخی حوداث، خود را طلاق دهد، در چنین صورتی می تواند از این اختیار استفاده کند (امام خمینی قدس سره 2/ 330؛ خوئی، منهاج الصالحين، 2/ 281؛ سیستانی، 3/ 151). همچنین، اگر ازدواج مجددِ شوهر، باعث آسیبهای روحی شدید زن اول و عسر و حرج او شود، به گونه ای که ادامه زندگی مشترک برای وی مشقت آمیز باشد، می تواند با رجوع به حاکم شرع، تقاضای طلاق کند (قانون مدنی، ماده 1130). امّا برای ازدواج مجدد، در متون روایی و فقهی، اثری از شروط دیگری همچون توان مالیِ شوهر برای تأمین نفقه و همچنین قدرت جنسی او برای ارضای جنسی همسران، نیست و دلایل تعدد زوجات از حیث این شروط اطلاق دارند نجفی، 29 / 35 - 36)؛ مگر اینکه باعث عسروحرج همسران دیگر شود که در این صورت از نظر فقیهان مکروه بوده یا در مواردی حرام است. گرچه برخی از فقیهان معاصرِ اهل سنّت توانایی مالی و جنسی را شرط دانسته اند (زحیلی، الفقه الاسلامی، 6670/9). اما به رغم این حکم تکلیفی، از نگاه آنان، عقد ازدواج باطل نیست. زن تنها در صورت عسروحرج می تواند از دادگاه تقاضای طلاق کند (قانون مدنی، ماده 1130).

و روایات (ر.ک: طوسی، تهذیب الاحکام، 419/7 - 422؛ حر عاملی، 15 / 80-90) گوناگونی بر وجوب معاشرت نیکو با زنان دلالت دارند، و این امر، تنها با پرداخت نفقه و آمیزش جنسی در هر چهار ماه یک بار (اكتفا به حداقل)، تحقق نمی یابد. مستند دیگر، آیه 34 سوره نساء است که بنا بر آن، دوری گزیدن از بستر همسر، در صورت بیم نداشتن از نشوز، جایز نیست؛ زیرا آیه در صدد تعیین زنانی است که دوری گزیدن از آنان مجاز است؛ ضمن آنکه ادامه آیه نیز، قرینه و مؤيد مفهوم یادشده خواهد بود (ر.ک: نجفی، 31 / 150 - 152؛ انصاری، 471 - 473).

افزون بر آیات مزبور، به روایاتی نیز می توان در اثبات این دیدگاه استناد نمود حر عاملی، 15 / 87 - 88). در سیره پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم نیز آمده است که آن حضرت صلی الله علیه و آله وسلم و همیشه شبهای خویش را بین زنان خود تقسیم می کرد؛ حتی زمانی که در بستر بیماری بودند (بیهقی، 7/ 298). سلّار دیلمی (152) و ابن ادریس حلی (607/2 ) بر وجوب ایفای این حق از سوی شوهری که تنها یک زن دارد تصریح کرده اند؛ بنابراین اگر مرد یک همسر داشته باشد، زن، یک شب از چهار شب، حق همخوابگی دارد؛ در صورت دو همسر داشتن، دو شب از آن، و اگر سه همسر داشته باشد، سه شب حق همسران او خواهد بود و چنانچه چهار همسر داشته باشد، هر چهار شب حق همسران وی بوده و مرد جز در صورت عذر شرعی یا عقلی، یا رفتن به سفر و یا اجازه از همسران، حق تخطی از این روند را ندارد علامه حلی، قواعد الاحکام، 3/ 89د بحرانی، 24 / 591؛ انصاری، 470 - 471). امّا از نگاه ابن حمزه طوسی (312) و گروهی از فقیهان که حق همخوابگی را در صورت داشتن دو زن مطرح کرده اند (مفید، المقنعه، 516؛ ابن براج طرابلسی، 2/ 225؛ بحرانی، 24 / 588)، حق قسم در صورت تعدد همسران واجب است.

ص: 229

در مقابل دیدگاه مشهور، برخی از فقیهان پیشین و متأخر معتقدند که شوهر ملزم به شروع همخوابگی با همسران خود نیست؛ امّا اگر نزد یکی از آنها بیتوته کند، این همخوابگی در نزد زن یا زنان دیگر بر او واجب می شود. این دیدگاه، نخستین بار از سوی شیخ طوسی ارائه شده (المبسوط، 4 / 325 – 326) و پس از وی، محقق حلی نیز آن را پذیرفته است (2 / 556)؛ همچنان که علامه حلى (تحرير الاحكام، 3 / 588) و شهد ثانی نیز ایندیدگاه را ترجیح داده اند (الروضة البهيه، 5 / 404). از فقیهان متأخر نیز، خوانساری (4 / 425)، سبزواری (2 / 251)، صاحب حدائق (بحرانی، 24 / 591)، صاحب جواهر (نجفی، 31 / 155) و عاملی (1 / 416) آن را پذیرفته و بیشتر معاصران نیز آن را برگزیده اند (امام خمینی قدس سره 2 / 303 - 304؛ سیستانی، 3 / 104). در میان اهل سنّت، پیروان مذهب شافعی نیز بر این دیدگاه تصریح کرده اند (الموسوعة الكويتيه، 33 / 184).

برابر این دیدگاه، در صورت تک همسری، همسر، حق همخوابگی هر شب یا حتی هر چهار شب یک بار را نداشته و تنها باید به اندازه ای نزد وی بیتوته کند که او را به حال خویش رها نکرده و بلاتکلیف نسازد (امام خمینی قدس سره 2 / 303؛ سیستانی، 3 / 104). بنابراین، این گروه از فقیهان، در دلالت دلایل ارائه شده برای دیدگاه مشهور، تردید نموده و نظریه خود را با در نظر گرفتن اصل برائت ذمه و تکلیف، دارای اعتباری بیشتر دانسته و معتقدند همخوابگی، حقی از حقوق همسری زن به شمار نمی رود. از نگاه این گروه، آنچه در این خصوص بر شوهر واجب است، لزوم رعایت عدالت و اجحاف نکردن در تقسیم زمان اختصاص داده شده به هریک است؛ از این منظر، دیدگاه مشهور که چنین حقی را فی نفسه برای زنان نافذ می دانند، مستلزم احکام عدیده ای است که التزام به آن دشوار و مشقت آور خواهد بود؛

ص: 230

چرا که طبق آن، مرد بدون رضایت زن نمی تواند شب را به عبادت یا مطالعه پرداخته و کار شبانه انجام دهد و این با سره متشرعه منافات دارد (نجفی، 31 / 154 - 155). به رغم این، بسیاری از فقیهان معاصر که با دیدگاه دوم موافق هستند، متابعت عملی از نظر مشهور و رعایت حق قَسم همسران را حتی در فرض تک همسری، موافق احتیاط و گاه احتیاط واجب دانسته اند (ر.ک: امام خمینی قدس سره 2 / 303؛ روحانی، منهاج الصالحين، 2 / 311؛ سیستانی، 3 / 104).

بنا بر نظر همه فقیهان، حق قَسم اختصاص به زن دائمی داشته و زوجه موقت حتی در صورت تعدد، از این حق برخوردار نیست (طباطبائی، ریاض المسائل، 10 / 470؛ امام خمینی قدس سره، 2 / 304). البته زن دائم در هر شبی که از حق بیتوته با شوهر خود برخوردار است، می تواند از حق خود گذشت کند؛ اما با توجه به اینکه این حق دوطرفه است، نیازمند پذیرش شوهر خواهد بود. همچنین، زن می تواند حق خود را به هووی خود ببخشد؛ البته حق رجوع برای وی محفوظ است (محقق حلی، 2 / 558 - 559؛ امام خمینی قدس سره، 2 / 304).

همچنین از نظر فقیهان، برخلاف طلاق بائن، زنی که با طلاق رجعی از همسرش جدا شده، مادام که در عدّه است در حکم همسر تلقی می شود. بنابراین، اگر شوهر در زمان عده وی فوت کند، از او ارث می برد و نیز زنی که در زمان بیماری شوهر، طلاق داده شده و مرد با همان بیماری فوت کرده باشد، چنانچه فاصله بین طلاق و فوت، کمتر از یک سال بوده و طلاق به درخواست زن نباشد، او نیز ارث خواهد برد؛ و در این خصوص تفاوتی بین طلاق و بائن نیست (ر.ک: نجفی، 39 / 197؛ 32 / 148 - 152؛ امام خمینی قدس سره 2 / 396؛ زحیلی، رجعی ، الفقه الاسلامی، 9 / 6592).

سوی مردم شناسی، شیراز، 1366ش؛ رشیدرضا، محمد (م. 1354ق.)، تفسير القرآن الحكيم (تفسير المنار)، القاهرة، دارالمنار، 1373ق؛ روحانی، سیدمحمد (م. 1418ق.)، منهاج الصالحين، کویت، مكتبة الالفین، 1414ق؛ روحانی، سیدمحمدصادق، فقه الصادق علیه السلام، قم، مؤسسة دار الكتاب، 1412ق؛ زحیلی، وهبة بن مصطفى، البغا، مصطفى، لحام، حنان، تعددالزوجات في الاسلام، تحقيق محمدالحبش، دمشق، دارالحافظ، 2001م؛ همو، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق، دارالفکر، 1429ق؛ زینی، طه، تعددالزوجات في الاسلام؛ سبزواری، محمدباقر بن محمد (م. 1090ق.)، كفايةالاحكام (كفايةالفقه)، تحقیق مرتضى واعظی اراکی، قم، نش-ر اس-لامی، 1423ق؛ س-لار دیلمی، حمزة بن عبدالعزیز (م. 448ق.)، المراسم العلوية في الاحكام النبويه، تحقيق سيدمحس-ن حسینی امینی، قم، المعاونة الثقافية للمجمع العالمي لاهل البیت علیهم السلام، 1414ق؛ سیدسابق، فقه السنه، بیروت، دارالکتاب العربی؛ سیستانی، سیدعلی حسینی، منهاج الصالحين، قم، مكتب آيت الله سیستانی، 1416ق؛ شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقيه، تحقیق سیدمحمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالك الافهام الى تنقيح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1413ق؛ صدوق، محمد بن على (م. 381ق.)، المقنع، قم، مؤسسة امام هادی ، 1415ق؛ طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، رياض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی، سیدمحمدحسین (م. 1402ق.)، تعدد زوجات و مقام زن در اسلام، قم، انتشارات آزادی زن؛ همو، الميزان في تفسير القرآن، قم، نشر اسلای، 1417ق؛ طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم (م. 1337ق.)، العروة الوثقى، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ طبرسی، فضل بن حسن (م. 548ق.)، مجمع البيان في تفسير القرآن، تحقيق عده ای از محققین، بیروت، مؤسسة الاعلمی، 1415ق؛ طبری، محمد بن جرير (م. 310ق.)، جامع البيان عن تأويل أي القرآن، تحقيق صدقى جميل عطار، بيروت، دارالفکر، 1415ق؛ طوسی، محمد بن حسن (م. 460ق.)، الاستبصار، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1390ق؛ همو، التبيان

ص: 234

في تفسير القرآن، تحقيق احمد قصير عاملی، مكتب الاعلام الاسلامی، 1409ق؛ همو، تهذیب الاحکام، تحقیق سیدحسن موسوی خرسان، تهران، دارالكتب الاسلامية، 1364ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، المبسوط في فقه الاماميه، تحقيق محمدباقر بهبودی، المكتبة المرتضويه؛ عاملی، سیدمحمدبن علی (م. 1009ق.)، نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الاسلام، تحقیق عراقی، اشتهاردی، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ عبدالمصنف، محمود عبدالفتاح، تعددالزوجات في الاسلام، منار الاسلام (ماهنامه)، ش 4، 1408ق؛ عبده، محمد (م. 1323ق.)، الاعمال الكامله، تحقیق محمد عمارة، بيروت، دارالشروق، 1414ق؛ علامه حلی، حسن بن يوسف (م. 726ق.)، تحریر الاحكام الشرعيه، تحقيق ابراهيم بهادری، قم، مؤسسة امام صادق علیه السلام، 1421ق؛ همو، قواعدالاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ همو، مختلف الشيعة في احكام الشريعه، قم، نشر اسلامی، 1418ق؛ علوی نژاد، حیدر، رویکردهای روشنفکری به مسئله زن در قرآن، پژوهشهای قرآنی (فصلنامه)، س 7، ش 25؛ فاضل هندی، محمدبن حسن (م. 1137ق.)، کشف اللثام عن قواعدالاحكام، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ فرحات، کرم حلمی، تعددالزوجات في الاديان، القاهرة، دار الآفاق العربية، 1422ق؛ فضل الله، سیدمحمدحسین (م. 1431ق.)، اسلام، زن و جستاری تازه، ترجمه مجید مرادی، قم، بوستان کتاب، 1383ش؛ همو، تفسير من وحى القرآن، بیروت، دارالملاک، 1419ق؛ فیض کاشانی، محسن (م. 1091ق.)، تفسیر الصافی، تهران، انتشارات صدر، 1415ق؛ قطب راوندی، سعيد بن هبة الله (م. 573ق.)، فقه القرآن فی شرح آیات الاحکام، تحقيق سيداحمد حسینی، قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1405ق؛ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، تهران، نشر دادگستر، 1379ش؛ کبیسی، احمد، فلسفة نظام الاسرة في الاسلام، بغداد، مطبعة الحوادث، 1410ق؛ کتاب مقدس، ترجمه فاضل خان همدانی، ویلیام گلن، هنری مرتن، تهران، انتشارات اساطیر، 1380ش؛ کرکی، علی بن حسین (م. 940ق.)، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البيت علیه السلام

ص: 235

لاحياء التراث، 1408ق؛ لحام، شاکر، تعددالزوجات، دمشق، دارالتوفيق، 1422ق؛ متقی هندی، علی (م. 975ق.)، کنز العمال في سنن الاقوال و الافعال، تحقيق بكرى حیانی، صفوة السقا، بیروت، مؤسسة الرسالة، 1409ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ محمد، محمود عبدالحميد، حقوق المرأة بي بين الاسلام و الديانات الاخرى، قاهرة، مكتبة مدبولی، 1411ق؛ مطهری، مرتضی (م. 1358ش.)، مجموعه آثار استاد شهید مطهری، تهران، انتشارات صدرا، 1377ش؛ معين، محمد (م. 1350ش.)، فرهنگ فارسی، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1376ش؛ مفید، محمد بن محمد (م. 413ق.)، تفسير القرآن المجيد (تفسير مفيد)، گردآوری سیدمحمدعلی ایازی، قم مکتب الاعلام الاسلامی، 1424ق؛ همو، المقنعه، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ مقاتل بن سليمان (م. 150ق.)، تفسير مقاتل بن سليمان، تحقیق احمد فريد، بیروت، دارالکتب العلمية، 1424ق؛ مکارم شیرازی، ناصر و دیگران، تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب الاسلامیة، 1374ش؛ منتسكيو، شارل لوئی دوسكوندا، روح القوانين، ترجمه على اكبر مهتدی، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1362ش؛ الموسوعة الكويتيه، الموسوعة الفقهية الكويتيه، كويت، وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامية، 1416ق؛ مهرپور، حسین، دو بحث کوتاه در مورد تعدد زوجات، تحقیقات حقوقی (فصلنامه)، ش 16-17، 1375ش؛ مهریزی، مهدی، شخصیت و حقوق زن در اسلام، تهران، انتشارات علمی و فرهنگی، 1386ش؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1366ش.

ابراهیم عبدی پور

ص: 236

دانشنامه فاطمی با زن و فرزندان خود هر رفتاری که می خواست، انجام داده و هیچ مسئولیتی را نمی پذیرفت (ر.ک: دورانت، تاریخ تمدن، 1 / 39 - 44).

پدر، در امپراطوری روم، سرور خانواده بوده و زن و فرزندان به وی تعلق داشته اند (لوکاس، 1 / 239). افزون بر این، زن، فاقد شخصیت و حقوق انسانی بود و در هر سنّی تحت قیمومت مردی زندگی می کرده؛ اما شوهر در اعمالِ قیمومت بر او نسبت به دیگران حق تقدم داشت (منتسکیو، 230). زن در یونان قدیم، محجور شناخته می شد و اعمالی که تحت تأثیر زنان صورت می گرفت، اعتبار قانونی نداشت (دورانت، خلاصه داستان تمدن، 2 / 158). در این دوران، زنان از جایگاه اندکی در زندگی برخوردار بودند و پدران، بدون آنکه، نظر دخترانشان را جویا شوند، آنان را شوهر می دادند و بیشتر زنان چون آموزش و پرورش فکری نداشتند، فرمانبردار همسران می شدند (لوکاس، 1 / 187). در ژاپن، پدر از اقتداری فوق العاده و قدرتی قاهر برخوردار بود و با سلطه تام او بر خانواده، تعالیم خانواده بر انقياد تام از وی استوار بود (دورانت، تاریخ تمدن، 1 / 922). در ایران باستان، شوهر کردن برای زن به معنای درآمدن از سالاری پدر یا برادر و رفتن به سالاری شوهر (یا پدر او) به شمار می رفت (دفتر پژوهشهای فرهنگی، 81). زن در میان اعراب در عصر جاهلیت و پیش از ظهور اسلام، تنها برای کار در خانه بود و مرد، ربّ البيت و خداوندگار زن و خانواده محسوب می شد. زنان و فرزندان، حق اعتراض به آنچه که سرپرست خانواده برای ایشان مقرر می نمود و نیز، مخالفت با امر و نهی وی را نداشتند و به خاطر همین سیادت و سروری مرد بر زن و خانواده بود که در زبان سامی و به ویژه ادبیات عرب از واژه «بَغل» (ربّ) برای مرد استفاده استفاده می ش-ده است (جواد علی، 5 / 527 - 528).

ص: 238

با ظهور ادیان آسمانی، حقوق زنان مورد توجه قرار گرفت. سرپرستی مرد در خانواده در آیین زردشت به عنوان فضیلت برای مرد شناخته شده و توجه و اهتمام به امور زناشویی و سرپرستی خانواده م-ورد سفارش قرار گرفته است (شعبانی، 320). در تورات، مطلب مشخصی در رابطه با قوامیت وجود ندارد؛ ولی آیین یهود، مبتنی بر قوامیت زوج بر زوجه است. در فرمان پنجم از ده فرمان شریعت موسی ، خانواده از جایگاه والایی برخوردار است و پدر، قدرتی نامحدود در خانواده دارد. در فرمان یهوه به زن شوهردار تأكيد شده است که «چشمت باید به شوهرت باشد و او بر تو حکومت خواهد کرد» (ر.ک: دورانت، تاریخ تمدن، 1 / 377 - 388). در انجیل، زنان در تمام امور، تابع مردان دانسته ش-ده و بر تابعیت زن از مرد در آفرینش تأکید شده است. به پیروی از این آموزه، انجي-ل از زنان می خواهد که از شوهران خود اطاعت کنند، آن چنان که خدا را اطاعت می کنند (کتاب مقدس، نامه اول پولس به قرنتیان 11 / 3، 7 - 9).

و اندیشمندان، به ویژه معاصران، با رویکردی دیگر، قوّام بودن را به معنای تکلیف و مسئولیت پذیری فرد در رابطه با حمایت، رعایت، مراقبت و عهده داری امور زنان و نه ولایت و سیطره دانسته اند (ر.ک: طوسی، المبسوط، 2/6؛ خسروانی، 197/2 - 198؛ مغنیه، 2/ 313 - 314؛ جوادی آملی، 392؛ مدرسی، 2/ 68).

بر مبنای فقه امامیه، ولایت، افزون بر پدر، از آنِ جدّ پدری نیز هست و ای-ن امر مورد اجماع و اتفاق نظر فقیهان است (عاملی، مفتاح الكرامه، 5 / 255 - 256؛ نجفی، 26 / 101)؛ هر چند بین فقیهان در این خصوص که ولایت جد، در عرض یا در طول ولایت پدر بر فرزندان است، اختلاف نظر وجود دارد: مشهور فقیهان، قائل به در عرض بودن و اشتراک آنان در ولایت هستند، به گونه ای که هریک به صورت مستقل از حق تصرف در اموال مولی علیه (محجور) برخوردارند (شهید اول، اللمعة الدمشقيه، 121؛ شهید ثانی، الروضة البهیه، 4 / 105 - 106؛ ر.ک: نجفی، 22 / 322 - 324). اما در برابر آن، گروهی از فقیهان، ولایت جدّ را در طول ولایت پدر دانسته و بر این باورند که با وجود پدر، جد پدری حق تصرف در امور محجور را ندارد. به عقیده این گروه، تنها موردِ نکاح، به خاطر وجود دلیل معتبر مبنی بر ولایت هم عرضِ جد، استثنا شده است (کرکی، 11 / 265 - 266؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 6 / 264 - 265). در رابطه با اجتماع پدر و جدّ پدری و اختلاف نظر آنان در اختیار، بعضی معتقد به تقدم اختیار جد ّبر پدر بوده و در این باره ادعای اجماع کرده اند (فاضل هندی، 7 / 65). در قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران نیز، به پیروی از دیدگاه مشهور، ولایت جد پدری در کلیه امور مولی علیه، در عرض ولایت پدر قرار گرفته است (ر.ک: ماده 1180 - 1181).

مراقبت از فرزندان است. این سرپرستی و مدیریت، الزام آور و غیر قابل اسقاط و واگذاری بوده، حق انحصاری و تکلیف رئیس خانواده در موقعیت شوهر و پدر است و تنها فقدان شرایط یا بروز موانع شرعی و قانونی که موجب بی ص لاحیتی و ناتوانایی مرد در احراز سرپرستی شود، می تواند زوال این حق و تکلیف را در پی داشته باشد ( کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده، 1/ 227).

در روایتی از امام صادق علیه السلام به درباره مردی سؤال شد که به همسرش می گوید: اختیار کار تو با خودت است»؛ امام در پاسخ با اشاره به آیه قرآن: «الرَّجالُ قوَّامُونَ عَلَى النَّساءِ» (نساء، 34)، گفته فرد مزبور را سخنی بی ارزش دانستند طوسی، الاستبصار، 3/ 313؛ همو، تهذیب الاحکام، 88/8 ؛ حر عاملی، 94/22 ).

امور برخوردار بود، مناسب ترین گزینه برای تصدی سرپرستی خانواده است؛ بدین ترتیب، تقدم افراد دیگر در این باره، ترجیح بلامرجح یا مرجّح خواهد بود. بر مبنای برهانی عقلی می توان گفت: مصلحتِ تداوم بقای خانواده و جلوگیری از هرج ومرج، عهده داری فردی شایسته را برای سرپرستی خانواده اقتضا می کند. این سرپرستی می تواند به عهده مرد، زن یا هردو، به طور مشترک باشد؛ اما از منظر عقل، وجود دو سرپرست در عرض هم موجب اختلاف نظر، نزاع در تصمیم سازی و اختلال در مدیریت خانواده خواهد بود. درباره انگاره های دیگر، عقل، مرد را به دلیل برخورداری از مزیتهای نسبی، برای سرپرستی برمی گزیند. مرد به طور طبیعی، از قدرت، نیروی بدنی و ثبات و دوراندیشی بیشتری برخوردار است و در برابر، زن به اقتضای توانایی کمترِ جسمی، غلبه احساسات و ظرافتهای خاص زنانه، نه تنها از تصدی این مسئولیت ناتوان بوده، بلکه خود نیازمند حمایت و مراقبت است (بحرالعلوم، الزواج، 152 - 153).

در تدبیر حکیمانه آفرینش، مرد از توانایی، نیروی جسمانی و تدبير اقتصادی افزون تری برخوردار گردیده تا تدبیر معاش، سرپرستی خانواده و حمایت از همسر و فرزندان را به عهده گیرد. بنابراین قدرت و توانایی مردانه بر اساس قاعده کلی شریعت، ملازم با مسئولیت وی تلقی می شود (عوده، 1/ 28). در نتیجه، زندگی خانوادگی و احکام آن، پدیده ای طبیعی و بر پایه فطرت بوده و سرپرستی مرد بر خانواده نیز پدیده ای حکیمانه، عادلانه و فطری است (سبزواری، مواهب الرحمن، 8/ 156؛ عالم، 429).

از جمله مستندات سرپرستی مرد در خانواده، آیه 34 سوره نساء است که این گونه آغاز می شود: «الرَّجالُ قَّوامُونَ عَلَى النَّساءِ». این فراز از قرآن که مهم ترین

ص: 243

درباره سرپرستی مرد بر خانواده است، جمله خبریه در مقام انشا بوده که مردان را به تصدی مسئولیت یادشده فرامی خواند. ازاین رو قرآن، مرد را موظف به سرپرستی زن و خانواده نموده، نه اینکه زن را تحت فرمان مرد قرار داده باشد. قرآن به زن نمی گوید که مطیع فرمان مرد هستی، بلکه به مرد می گوید که باید سرپرستی زن و منزل را به عهده بگیرد (جوادی آملی، 392). در این آیه، خداوند از دو علت فطری و اجتماعی برای قوّامیت مردان یاد می کند؛ قرآن با ذکر عبارت «بِمَا فضل الله بَعضَهُم عَلَى بَعضِ» (به سبب بعضی فزونیها که خداوند برای برخی نسبت به برخی دیگر قرار داده) در مقام بیان سبب فطری قوّامیت مردان بر زنان بوده، و با ذکر عبارت «وبما أنفقوا من أموالهم» (به علت انفاقهایی که مردان از اموالشان در مورد زنان می کنند) در مقام بان سبب اجتماعی (فاضل مقداد، 2 / 211؛ رشیدرضا، 5 / 67) آن است.

آیه دیگر قرآن که درباره سرپرستی مرد بر خانواده به آن استناد شده، آیه 228 سوره بقره است. بسیاری از مفسران، واژه «درجه» در عبارت «وَ لِلرَّجالِ عَليَهنَّ دَرَجَة» را به مفهوم فضیلت و برتری مردان در قیام به امور زنان تفسیر کرده اند (زمخشری، الکشاف، 1 / 272؛ طبرسی، جوامع الجامع، 1 / 125؛ اردبیلی، 593)؛ همچنان که فقيهان این آیه را در ردیف دلایل شرعی قوّامیت و ریاست مردان، مورد استناد قرار داده اند (گلپایگانی، القضاء، 1 / 46). با توجه به سیاق آیه یادشده که وضع زنان را در طلاق و پس از آن بیان می کند، برداشت مفهوم سرپرستی و ریاست مرد از آن دشوار است. درواقع آیه در مقام بیان حقوق و تکالیف زنان مطلقه است و برای همسران سابق، اولویت بازگشت و رجوع در طلاق قرار داده است، و

«درجه» به معنای حق اولویت شوهر در رجوع خواهد بود.

ص: 244

از نگاه ابن عباس، منظور از درجه، چشم پوشی مرد از بعضی تکالیف زن، مدارا با وی و برگشت دادن زنان در مدت عده به دامان حفاظت خویش است. برخی از مفسران، سخن ابن عباس را بهترین تفسیر دانسته اند (ر.ک: طبری، 2/ 275). بر مبنای این تفسیر، درجه و رتبه ذکر شده در آیه مقید به امر طلاق (برای رجوع) بوده و دلالتی بر قوّامیت و سرپرستی مرد ندارد.

همچنین به استناد روایات گوناگون (صدوق، 3/ 88؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 6/ 216؛ حر عاملی، 19 / 168) می توان از عبارت «اَلذِي بيدِهِ عُقدَ النَّكاحِ» در آیه 237 سوره بقره، ولایت پدر و جد را اثبات نمود. بنابر نص این آیه، پدر در تزویج خردسالان و گسستن عقد آنان، از سرپرستی به مفهوم ولایت برخوردار است (ر.ک: محقق حلی، 2/ 501 - 502؛ فاضل هندی، 57/7 ). روایات متعددی نیز مستندِ ریاست شوهر، لزوم اطاعت زن از وی و نیز، مقام سرپرستی و ولایت پدر بر فرزندان قرار گرفته اند. روایاتی که در منابع روایی، مستندِ مفهوم سرپرستیِ قرار گرفته اند، ناظر به سرپرستی در دو معنای قوّامیت و سرپرستیِ مرد نسبت به زن و ولایت پدر بر فرزندان هستند. در روایاتی که سرپرستی به مفهوم قوّام بودنِ مرد نسبت به زن به کار رفته، تأكيد شده است که مرد، سرپرست امور خانواده بوده و در این باره، مسئولیت دارد (ابن ابی جمهور احسائی، 1/ 255؛ محدث نوری، 14 / 248)؛ برابر این روایات، مردی که روابط خود و همسرش را به نیکی سامان دهد، سرپرست و قیم او خواهد بود (ر.ک: صدوق، 3/ 443؛ حر عاملی، 170/20 ). همچنین در روایتی دیگر، سرپرستی خانواده برای مرد، مایه نیک بختی و سعادت به شمار آمده است کلینی، 13/4 ؛ صدوق، 3/ 168؛ حر عاملی، 17 / 668 21 / 543). روایات متعددی نیز، حاکی از وجوب اطاعت زن از شوهر بوده، و برای اثبات سرپرستی مرد بر زن و ریاست

ص: 245

خانواده مورد توجه قرار گرفته اند. مانند روایاتی که ناظر به حضور زنان در منزل و جایز نبودن خروج آنان بی اجازه شوهر بوده (صدوق، 3/ 442؛ کلینی، 513/5 ر.ک: حر عاملی، 20/ 64 - 67 173 - 176) و یا بر تکلیف زن به تمکین جنسی دلالت دارند (طبرسی، مکارم الاخلاق، 238؛ ر.ک: حر عاملی، 20/ 174 - 176). اما این روایات، تلازمی با موقعیت ریاست و سرپرستی مرد بر خانواده ندارند؛ چرا که شوهر، حتی در فرض نداشتن صلاحیتِ تصدیِ سرپرستی خانواده، از حق تمکین جنسی، کام جویی از زن و حضور وی در منزل برای برآوردن نیازهای خود برخوردار است.

حقّ انتخاب وصی برای فرزندان (کلینی، 62/7 )، داشتن ولایت برای ازدواج خردسالان (کلینی، 394/5 ) و ولایت تصرف در داراییها (کلینی، 62/7؛ صدوق، 227/4 - 228)، مصادیقی از ولایت پدر بر فرزندان است که در روایاتی گوناگون بدان اشاره شده و مستند سرپرستی پدر بر فرزندان قرار گرفته اند محقق حلی، 2/ 354؛ نجفی، 101/26 ؛ تبریزی، 3/3 - 5).

در اموال و حقوق مالی شناخته می شوند (طوسي، المبسوط، 2 / 281؛ محقق حلی، 2 / 351؛ قانون مدنی، ماده 211، 1207). بلوغ، سرآغاز استقلال، تکلیف پذیری و مسئولیت شخص است (طوسی، المبسوط، 2 / 282؛ محقق حلی، 2 / 351؛ نجفی، 26 / 4). برابر نظر مشهور فقیهان شیعه و به تصریح قانون مدنی، سن بلوغ در پسران، پانزده سالِ تمام قمری و در دختران نه سال تمام قمری است (ابن زهره حلبی، 251؛ محقق حلی، 2 / 351؛ علامه حلی، قواعدالاحکام، 2 / 134). عقل، به عنوان یکی از شرایط اهلیت، به مفهوم ادراک، شعور و برخورداری از نیروی تفکر است (فیروزآبادی، 4 / 18). فقدان عقل، جنون نامیده شده و به معنای فساد عقل و اختلال دائم يا موقت در روان شخص (مصطفوی، 2 / 122 - 123؛ عبدالمنعم، 1 / 542) به گونه ای است که مانع از درک خیر و شر و فهم نیکی و بدی باشد. جنون به هر درجه که باشد، باعث حجر خواهد بود (قانون مدنی، ماده 1211) و مجنون دائمی و ادواری تا پیش از بهبودی، شناخته می شود (طوسی، المبسوط، 2 / 281 – 282؛ شهید اول، اللمعة الدمشقيه، 121). هر نوع بیماری و یا عارضه ای که باعث ازبین رفتن قدرت درک و شعور بوده و موجب اختلال در قصد در قصد و اراده شود، از موارد جنون به شمار می رود؛ همچنین همه کسانی که فاقد خودآگاهی و شعورند، تا هنگامی که قصد و اراده ای ندارند، در حکم دیوانگان خواهند بود (علامه حلی، تذکرةالفقهاء، 2 / 600؛ کاتوزیان، حقوق مدنی، 2 / 38).

بنابراین، مرد برای عهده داریِ سرپرستی و تصدی امور خانواده باید از سلامت و تعادل عقل بهره مند باشد. رشد، به عنوان ضابطه دیگر اهلیت، مرحله ای از کمال عقل و درجه ای از شعور است که شخص را به درک سود و زیان و اصلاح امور داراییهای خویش، رهنمون شده و از تباه کردن آن باز می دارد (محقق حلی، 2 / 352؛ نجفی، 26 / 48؛ کاتوزیان، حقوق مدنی، 2 / 26). از این رو شخصِ فاقد رشد (سفیه) به خاطر محجور

ص: 247

أي ناتوانی از درک سود و زیان و اداره اموال خود، محجور از تصرف به شمار می رود. گروهی از فقیهان، عدالت را نیز در تحقق رشد، شرط دانسته و فسق را موجب سفاهت برشمرده اند (طوسی، الخلاف، 3/ 283 - 284؛ ابن زهره حلبی، 252؛ اما مشهور فقيهان شيعه، عدالت را شرط رشد نمی دانند؛ چنان که در مفهوم عرفی نیز، رشد، بدون عدالت محقق می شود (نجفی، 26 / 50). حَجِر ناشی از سفاهت، نه تنها در امور مالی، سرپرستی مرد را با مانع مواجه می سازد، بلکه بر سایر حقوق و تکالیف ناشی از سرپرستی نیز تأثیرگذار خواهد بود. از این رو بعضی از فقیهان شیعه، سفاهت را به طور کلی از موانع ولایت برشمرده اند (علامه حلی، تذکرة الفقهاء، 2/ 600 کرکی، 106/12 ؛ فاضل هندی، 67/7).

سرپرست خانواده باید تمام استعداد و توان خود را برای تدبیر، سرپرستی، حمایت و حفاظت از خانواده و حقوق زنان به کار گیرد (کلینی، 5/ 510؛ طوسی، المبسوط، 4/ 324؛ حر عاملی، 20/ 163، 168). مردی که با وجود اهلیت و توانایی، اقدامی در جهت تأمین نیازها و صلاح خانواده انجام نداده و با بی مسئولیتی نسبت به حقوق همسر و فرزندان و لاابالی گری، نفع خود را بر مصالح خانواده مقدم می دارد، از صلاحیت لازم اخلاقی برای تصدی امور خانواده برخوردار نبوده و واگذاری مدیریت و سرپرستی خانواده به چنین فردی، از مصداقهای سپردن امانت و مسئولیت به نااهلان و مورد سرزنش عقل و شریعت است (ر.ک: نساء، 58).

فسق یا ارتکاب پاره ای از معاصی، به تنهایی، باعث از بین رفتن ریاست و ولایت مرد بر خانواده نیست (فاضل هندی، 70/7 )؛ زیرا ملاک اصلی، رعایت مصالح و حمایت از افراد خانواده و اجرای تکالیف مربوط به سرپرستیِ است و مادام که فسق و فجور، خدشه ای به این امور وارد نساخته و مقتضیات ریاست را از بین نبرد، سرپرستی و ریاست مرد همچنان پابرجا خواهد بود. البته هرگاه پدر در اعمال وظیفه سرپرستی خود، به ناروا رفتار نموده و از حدود صلاحیت شرعی تجاوز کند، حاکم می تواند او را از تعدّیها و تصرفهای ناروا منع نموده و به صلاح اندیشی و مصلحت بینیِ همسر و فرزندان فرمان دهد (ابوالصلاح حلبی، 303؛ ابن براج طرابلسي، 302/2 ؛ ر.ک: فاضل هندی، 70/7 ).

آزادی تصرفات وی و از بین رفتن استقلال او در حفظ حقوق فردی و اجتماعی نیست (طباطبائی، المیزان، 4/ 344).

گروهی از صاحب نظران بر گسترۀ موارد ریاست مرد بر زن افزوده اند؛ به گونه ای که عهده داری کارها و امور مختلف زن را با همسرش دانسته و ولایت چندانی برای وی بر امور خویش قائل نشده اند (زمخشری، الکشاف، 1/ 505 - 506؛ ر.ک: اردبیلی، 536)؛ حال آنکه ریاست شوهر تنها در چارچوب زوجیت و رابطه همسری است و به مفهوم برتری و سلطه بی چون و چرای او نیست؛ بلکه مسئولیتی در جهت حمایت و رعایت مصالح زن به شمار رفته و هیچگاه مغایر با حقوق و آزادیهای مشروع زن و عامل محدود کننده استقلال وی نخواهد بود (ر.ک: مقدادی، 115 - 120). در این پیوند، از جمله مسائل مربوط به سرپرستی مرد بر زن، عبارتند از: «استقلال مالی زن»، «نفقه زن»، «نظارت بر معاشرت زن»، «اشتغال زن» و «ولایت تأدیب زن».

مردمان بر مال خود مسلط اند (ابن ابی جمهور احسائی، 1 / 222، 457؛ مجلسی، 2 / 272) احترام مال مسلمان، همچون احترام خ-ون او لازم است (کلینی، 2 / 360؛ مفید، الاختصاص، 343؛ طوسی، الامالی، 537). افزون بر این، دلایل شرعیِ فراوانی نیز، استقلال مالی زن را تأیید می کنند؛ ازجمله، آیات قرآن بر بهره زنان از آنچه از پدر و مادر و خویشان آنها به جای مانده، تصریح کرده اند (ر.ک: نساء، 7، 32). فقیهان شیعه نیز بر اولویت زن در تصرفات خود تأکید نموده اند (مفید، احكام النساء، 9 / 36؛ طوسی، الخلاف، 3 / 285 - 286؛ ← مقاله مالکیت زن).

خانواده باشد، از دیدگاه فقیهان شیعه پذیرفته نیست. لازمه پذیرش تبعیت نفقه از سرپرستی، این است که مرد در موارد انتفای شرایط سرپرستی، ملزم به پرداخت نفقه زوجه نباشد؛ زیرا در فرض انتفای شرایط سرپرستی، آثار آن نیز منتفی می شود؛ در حالی که در چنین فرضی مرد همچنان به پرداخت نفقه مکلف خواهد بود.

دانشنامه فاطمی به چنان که نمی توان وصف نشوز را در مواردی که انجام آن بر زن واجب نیست، به کار برد (ر.ک: امام خمینی قدس سره 2 / 305). بنابراین، ولایتِ تأدیب در قلمرو و آثار سرپرستی مرد بر خانواده قرار نگرفته و حق تأدیب ناشی از نشوز و نافرمانی زن تنها در امور مربوط به کام جویی شوهر است که ارتباطی با سرپرستی و حقوق ناشی از آن ندارد.

اختیاری ندارد. برخی از فقیهان نیز، مفسده نداشتن را در تصرفات پدر و جدّ پدری کافی می دانند (ر.ک: بحرالعلوم، بلغةالفقيه، 3 / 271).

که نکته ای مبنی بر شرط بودن فقر و تهیدستی در استحقاق انفاق وجود ندارد.

الروضة البهیه، 5 / 116)؛ زیرا پشتوانه آن افزون بر قرآن کریم (بقره، 237) و سیره متشرعه، روایات گوناگونی است که وجود چنین اختیاری را برای پدر و جدّ پدری به اثبات می رساند (کلینی، 5 / 400 – 401؛ ر.ک: حر عاملی، 20 / 275 - 279). همچنین، فقیهان امامیه نیز درباره این دیدگاه اتفاق نظر دارند (علامه حلی، تذكرة الفقهاء، 2 / 568؛ کرکی، 12 / 123). اقتدار ولایی ولّی قهری در رابطه با تزویج فرزندان نابالغ، بنا به نظر مشهور فقیهان، مشروط به رعایت مصلحت مولّی علیه در این گونه از تزویج است (کرکی، 12 / 145؛ حکیم، 14 / 456)؛ زیرا هر گونه تصرف و دخالت ولی در امور مالی و غیرمالی مولّی علیه، بسته به مراعات غبطه و مصلحت اوست و با توجه به اینکه تصرف ولایی در ازدواج فرزند، برخلاف اصل است و وجود اهلیت از شرایط صحت ازدواج به شمار می آید، باید دلایل تزویج فرزندان خردسال را به موارد مصلحت و خیرخواهی برای مولّى عليه منصرف دانست. افزون بر آن، احتیاط در نفوس و فروج نیز، چنین اقتضایی را دارد. بنابراین در ولایت پدر و جد بر تزویج، نبودن مفسده و بنا بر احتياط، رعایت مصلحت شرط است (طباطبائی یزدی، 2 / 866). قانون مدنی نیز، رعایت مصلحت را در چنین مواردی شرط می داند (ماده 1041). بنا بر نظر برخی از فقیهان شیعه، اجازه ولی در ازدواج دختر باکره رشیده شرط بوده (کرکی، 12 / 123؛ شهید ثانی، مسالك الافهام، 7 / 120 - 121؛ فاضل هندی، 7 / 79 - 80؛ ← مقاله ولایت بر ازدواج) و از نظر قانونی نیز بسته به اجازه پدر یا جدّ پدری است (قانون مدنی، ماده 1043).

مؤسسة الامام الصادق علیه السلام، 1417ق؛ ابن شعبه حرانی، حسن بن على (م. قرن 4)، تحف العقول عن آل الرسول صلى الله عليه وسلم، تحقیق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ ابن قدّامه، عبدالله بن احمد (م. 620ق.)، المغنى، بیروت، دارالکتاب العربی؛ ابن کثیر، اسماعيل بن عمر (م. 774ق.)، تفسير القرآن العظيم (تفسير ابن کثیر)، بیروت، دارالمعرفة، 1412ق؛ ابن ماجه قزوینی، محمدبن يزيد (م. 275ق.)، سنن ابن ماجه تحقیق محمد فؤاد عبدالباقی، دارالفکر؛ ابن منظور، محمدبن مکرم (م. 711ق.)، لسان العرب، قم، نشر ادب الحوزة، 1405ق؛ ابوالصلاح حلبی، تقی بن نجم (م. 447ق.)، الكافي في الفقه، تحقیق رضا استادی، اصفهان، مكتبة الامام امير المؤمنين على صلى الله عليه وسلم العامة، 1403ق؛ ابن ابي جمهور احسائی، محمد بن على (م. 880ق.)، عوالی اللئالی العزيزية في الاحاديث الدينيه، تحقیق مجتبی عراقی، قم، مطبعة سيدالشهداء، 1403ق؛ اراکی، محمدعلی (م. 1415ق.)، النكاح، قم، انتشارات نورنگار، 1419ق؛ اردبیلی، احمد بن محمد (م. 993ق.)، زبدة البيان في احكام القرآن، تحقيق محمدباقر بهبودی، تهران، مكتبة المرتضويه؛ امام خمینی قدس سره، سیدروح الله موسوی (م. 1409ق.)، تحریرالوسيله، النجف الاشرف، مطبعة الآداب، 1390ق؛ امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، کتاب فروشی اسلامیه، 1370ش؛ باجوری، جمال محمد فقي رسول، المرأة في الفكر الاسلامی، کردستان، 1407ق؛ بحرالعلوم، سیدمحمد (م. 1326ق.)، بلغةالفقيه، تحقیق سیدحسین آل بحرالعلوم، تهران، مكتبة الصادق ، 1403ق؛ بحرالعلوم، عزالدين، الزواج في القرآن و السنه، بیروت، دارالزهراء ، 1398ق؛ بدران، ابوالعينين بدران، الفقه المقارن للاحوال الشخصية بين المذاهب الاربعة و المذهب الجعفرى و القانون، بيروت، دار النهضة العربية، 1386ق؛ بهبهانی، سیدعلی (م. 1380ق.)، الفوائد العليه، قم، المطبعة العلمية، 1405ق؛ بیهقی، احمدبن حسین (م. 458ق.)، السنن الکبری، بیروت، دارالفکر، 1416ق؛ تبریزی، میرزا جواد (م. 1427ق.)، ارشادالطالب الى التعليق على المكاسب، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1416ق؛ ثعلبی، احمد بن ابراهيم (م. 427ق.)، الكشف و البیان (تفسیر ثعلبی)، تحقیق ابن عاشور، ساعدی، بیروت، دار احياء التراث العربی، 1422ق؛ جواد على، المفصل في تاريخ العرب الجاهلي، الشريف الرضى؛

ص: 258

جوادی آملی، عبدالله، زن در آینه جلال و جمال، قم، نشر اسراء، 1417ق؛ حر عاملی، محمدبن حسن (م. 1104 ق.)، وسائل الشیعه، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1414ق؛ حسینی مراغی، میر عبدالفتاح (م. 1250ق.)، العناوین، قم، نشر اسلامی، 1417ق، حکیم، سیدمحسن (م. 1390ق.)، مستمسک العروة الوثقی، قم، مؤسسة دار التفسير، 1416ق؛ حویزی، عبدعلی بن جمعه (م. 1112 ق.)، تفسیر نورالثقلین، تحقیق سیدهاشم رسولی محلاتی، قم، انتشارات اسماعیلیان، 1412ق؛ خسروانی، عليرضا (م. 1386ق.)، تفسير خسروی، تحقیق محمدباقر بهبودی، تهران، انتشارات اسلاميه، 1390ق؛ خوئی، سیدابوالقاسم موسوی (م. 1413ق.)، منهاج الصالحين، قم، نشر مدينة العلم، 1410ق؛ دفتر پژوهشهای فرهنگی وابسته به مراکز فرهنگی - سینمایی، حیات اجتماعی زن در تاریخ ایران، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1369ش؛ دورانت، ویلیام جیمز (م. 1981م.)، تاریخ تمدن، ترجمه احمد آرام و دیگران، تهران، شرکت انتشارات علمی و فرهنگی، 1378ش؛ همو، خلاصه داستان تمدن، تهران، انتشارات اقبال، 1363ش؛ راغب اصفهانی، حسین بن محمد (م. 502ق.)، مفردات الفاظ القرآن، نشر الكتاب، 1404ق؛ رشیدرضا، محمد (م. 1354ق.)، تفسير القرآن الحکیم (تفسیر المنار)، بیروت، دار المعرفة، 1414ق؛ زحیلی، وهبة بن مصطفى، الأسرة المسلمة في العالم المعاصر، دمشق، دارالفکر، 1420ق؛ زمخشری، محمودبن عمر (م. 538ق.)، اساس البلاغه، تحقیق عبدالرحيم محمود، بیروت، دار المعرفة، 1402ق؛ همو، الكشاف، بیروت، دار الكتاب العربی، 1407ق؛ سایس، محمدعلی (م. قرن 14)، تفسیر آیات الاحکام، تحقیق زکریا عميرات، بیروت، دارالکتب العلمية، 1418ق؛ سبزواری، سیدعبدالاعلى (م. 1414ق.)، مواهب الرحمن في تفسير القرآن، بیروت، مؤسسة اهل البيت علیهم السلام، 1409ق؛ همو، مهذب الاحکام فی بیان الحلال و الحرام، تحقيق مؤسسة المنار، قم، دفتر آیت الله سبزواری، 1413ق؛ سرخسی، محمدبن احمد (م. 483ق.)، اصول الفقه، تحقیق ابوالوفا افغانی، بیروت، دار الكتب العلمية، 1414ق؛ همو، المبسوط، بیروت، دار المعرفة، 1406ق؛ سید قطب، قطب بن ابراهيم (م. 1386ق.)، فی ظلال القرآن، بیروت، دار الشروق، 1412ق؛ شرنباصی، رمضان على السيد،

ص: 259

احکام الاسرة في الشريعة الاسلامیه، بیروت، منشورات الحلبي الحقوقية، 2002م؛ شعبانی، رضا، مرروی کوتاه بر تاریخ ایران (از آغاز عصر مادها تا پایان دوره قاجاریه)، تهران، انتشارات سخن، 1380ش؛ شمس الدین، محمدمهدی، مسائل حرجة في فقه المرأه، بیروت، مؤسسة الدولية، 1996م، شهید اول، محمد بن مکی عاملی (م. 786ق.)، الدروس الشرعية في فقه الاماميه، قم، نشر اسلامی، 1412ق؛ همو، اللمعة الدمشقیه، قم، دار الفكر، 1411ق؛ شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقیه، تحقیق سید محمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالک الافهام الى تنقیح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1413ق؛ صدر، سیدمحمد (م. 1421ق.) ماوراء الفقه، بیروت، دارالاضواء، 1420ق؛ صدوق، محمدبن علی (م. 381ق.)، من لا يحضره الفقيه، تحقیق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم (م. 1337 ق.)، العروة الوثقی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، ریاض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی، سیدمحمدحسین (م. 1402ق.)، الميزان في تفسير القرآن، قم، نشر اسلامی، 1417ق؛ طبرسی، حسن بن فضل (م. 554ق.)، مکارم الاخلاق، الشريف الرضی، 1392ق؛ طبرسی، فضل بن حسن (م. 548ق.)، تفسير جوامع الجامع، تحقیق ابوالقاسم گرجی، تهران، انتشارات دانشگاه، 1377ش؛ طبری، محمد بن جریر (م.310ق.)، جامع البيان في تفسير القرآن، بیروت، دار المعرفة، 1412ق؛ طوسی، محمد بن حسن (م. 460ق.)، الاستبصار، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1390ق؛ همو، الامالی، تحقیق مؤسسة البعثة، قم، دار الثقافة، 1414ق؛ همو، تهذیب الاحکام، تحقیق سید حسن موسوی خرسان، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1364 ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، المبسوط في فقه الاماميه، تحقیق محمدباقر بهبودی، المكتبة المرتضوية، 1388ق؛ عالم، يوسف حامد، المقاصد العامة للشريعة الاسلامية، القاهرة، دار الحديث؛ عاملی، باقر، حقوق خانواده، تهران، مدرسه عالی دختران ایران، 1350ش؛ عاملی، سیدمحمدجواد (م. 1226ق.)، مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامه، تحقیق محمدباقر خالصی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ علامه حلی، حسن بن یوسف (م. 726ق.)، تذكر الفقهاء، قم، مؤسسة

ص: 260

آل البيت علیهم السلام عنه لاحياء التراث، 1414ق؛ همو، قواعد الاحکام في معرفة الحلال والحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ همو، مختلف الشيعة في احکام الشریعه، قم، نشر اسلامی، 1418ق؛ عوده، عبدالقادر، التشريع الجنائي الاسلامی مقارنا بالقانون الوضعي، دار احیاء التراث العربی، فائز، احمد، دستور الأسرة في ظلال القرآن، بیروت، مؤسسة الرسالة، 1407ق؛ فاضل لنکرانی، محمد (م. 1428ق.)، تفصيل الشريعة في شرح تحریر الوسیله (الحدود)، قم، مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام، 1422ق؛ فاضل مقداد، مقدادبن عبدالله (م. 826ق.)، کنز العرفان في فقه القرآن، تحقیق سید محمد قاضی، مجمع جهانی تقریب مذاهب اسلامی، 1419ق؛ فاضل هندی، محمد بن حسن (م. 1137 ق.)، کشف اللثام عن قواعد الاحکام، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ فراهیدی، خلیل بن احمد (م. 175 ق.)، العين، تحقیق مهدی مخزومی، ابراهیم سامرائی، قم، مؤسسة دار الهجرة، 1410ق؛ فضل الله، سیدمحمدحسین (م. 1431ق.)، تأملات اسلامية حول المرأة، بیروت، دار الملاك، 1414ق؛ فیروز آبادی، محمد بن یعقوب (م. 817ق.)، القاموس المحیط، تحقیق مرعشلی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1417ق؛ فیض کاشانی، محسن (م. 1091 ق.)، تفسير الصافی، تهران، انتشارات صدر، 1415ق؛ قرطبی، محمد بن احمد (م. 671ق.)، الجامع لاحکام القرآن (تفسير قرطبی)، تهران، انتشارات ناصر خسرو، 1362ش؛ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1379ش؛ همو، حقوق مدنی خانواده، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1378ش؛ کاشف الغطاء، جعفر (م. 1228ق.)، کشف الغطاء عن مبهمات الشريعة الغراء، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1380ش؛ کبیسی، احمد، فلسفة نظام الاسرة في الاسلام، بغداد، مطبعة الحوادث، 1410ق؛ کتاب مقدس، ترجمه فاضل خان همدانی، ویلیام گلن، هنری مرتن، تهران، انتشارات اساطير، 1380ش؛ کرکی، علی بن حسین (م. 140ق.)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1408ق؛ کلینی، محمد بن يعقوب (م. 329ق.)، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، تهران، دار الكتب الاسلامية 1363ش؛ گلپایگانی، سیدمحمدرضا موسوی (م. 1414ق.)، الدر المنضود فی احکام الحدود، تحقیق على کریمی جهرمی، قم، دار القرآن الكريم، 1412ق؛ همو، القضاء، تحقیق سیدعلی حسینی میلانی، قم،

ص: 261

مطبعة الخيام، 1401ق؛ لوکاس، هنری، تاریخ تمدن، ترجمه عبدالحسین آذرنگ، تهران، انتشارات سخن، 1382ش؛ مجلسی، محمدباقر (م.1111 ق.)، بحارالانوار، تحقیق محمدباقر بهبودی، بیروت، دار احياء التراث العربی، 1403ق؛ محدث نوری، میرزاحسین (م. 1320 ق.)، النجم الثاقب فی احوال الامام الحجة الغائب عجل الله تعالی فرجه الشریف، تحقیق سیدیاسین موسوی، قم، انتشارات مسجد مقدس جمکران، 1429ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ محقق داماد، سید مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1381 ش؛ محمود، عبدالرحمن عبدالمنعم، معجم المصطلاحات و الالفاظ الفقهية؛ مدرسی، سیدمحمدتقی، تفسير هدایت، ترجمه احمد آرام، مشهد، آستان قدس رضوی، 1377ش؛ مصطفوی، حسن (م. 1384ش.)، التحقيق في كلمات القرآن الكريم، تهران، بنگاه ترجمه و نشر کتاب، 1360ش؛ مصطفی، ابراهیم و دیگران، المعجم الوسيط، استانبول، دارالدعوة، 1989م؛ مطهری، مرتضی (م. 1358ش.)، مجموعه آثار استاد شهید مطهری، تهران، انتشارات صدرا، 1377ش؛ مغنیه، محمدجواد (م. 1400ق.)، التفسير الكاشف، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1424ق؛ مفید، محمد بن محمد (م. 413ق.)، احکام النساء، تحقیق مهدی نجف، بیروت، دار المفيد، 1414ق؛ همو، الاختصاص، تحقیق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ مقدادی، محمدمهدی، ریاست خانواده، بررسی ماده 1105 قانون مدنی، تهران، شورای فرهنگی اجتماعی زنان، 1385ش؛ مکارم شیرازی، ناصر، انوار الفقاهه (البيع)، قم، مدرسة الامام امیر المؤمنين علیه السلام، 1411ق؛ مکارم شیرازی، ناصر و دیگران، تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب الاسلامية 1374ش؛ منتسکیو، شارل لوئی دوسکوندا، روح القوانين، ترجمه علی اکبر مهتدی، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1362ش؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266 ق.)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1366ش.

محمدمهدی مقدادی

ص: 262

نیز به نیکی توصیف شده باشد (محقق حلی، 1/ 258؛ علامه حلی، تحریرالاحکام، 2/ 338؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 99/3 ). صاحب جواهر این تعریف را به علامه حلی نسبت داده، اما پیش تر محقق حلی، در شرائع الاسلام به آن اشاره نموده است. صاحب جواهر با توجه به این تعریف، واژه «حَسَن» را به منزله جنسِ تعریف دانسته است که شامل هر حکمی به جز حكم حرام می شود؛ همچنان که وی عبارت «اختص بوصف زائد على حُسنه» در تعریفِ معروف را فصلِ تعریف دانسته است؛ چرا که حکم مباح و مکروه را از تعریف خارج می کند (نجفی، 21/ 356 - 357). علامه طباطبائی پس از اشاره به تکرار واژه معروف در آیه های گوناگون، عملی را معروف می داند که با هدایت عقل صورت گرفته و با حکم شرع، فضیلت اخلاقی و سنتهای ادبی نیز منطبق باشد (المیزان، 2/ 232). با توجه به تعریف مشهور در نزد فقيهان و مفسران شیعه، رفتار پسندیده با همسر، گستره وسیعی از حقوق زن را در رابطه با شوهر شامل می شود که بخشی از آن فقهی و بخشی دیگر اخلاقی است. در آیین یهود، مردان، حاکم بر زنان معرفی شده اند (کتاب مقدس، پیدایش 16/3)؛ زن، مسئول فریب حضرتِ آدم علیه السلام و اخراج او از بهشت معرفی شده و گناهکار دائمی به شمار آمده است (پیدایش 3/ 12 - 17)؛ همچنین، زن در ایام عادت ماهانه، تا مدت هفت روز ناپاک بوده و هر کس به او دست بزند، تا هنگام غروب نجس خواهد بود (لاويان 19/15 )؛ در مسیحیت، برتری مرد بر زن، مانند برتری مسیح بر کلیساست (نامه پولس به افسسیان 23/5) و زنان، برای مردان آفریده شده اند نامه اول پولس به قرنتیان 9/11).

در میان اعراب عصر جاهلیت نیز، زنان جایگاهی نداشته و فاقد هر گونه

ص: 264

ارزشی اجتماعی بودند (بخاری، 46/7؛ عینی، 19/22 )؛ چنان که حتی گاه همچون بردگان، از سوی شوهران خود مورد تنبیه بدنی قرار گرفته (بیهقی، 305/7) و یا در مقابل چشمان آنها، فرزندانشان به جرم دختر بودن، زنده به گور می شدند (نحل، 59: تكوير، 8) و عواطف مادرانه آنها از سوی همسرانشان نادیده گرفته می شد. در چنین شرایطی قرآن کریم به جایگاه حقوقی زنان تأكيد نمود و به مردان دستور داد تا با همسران خود به شایستگی معاشرت نمایند (نساء، 19)؛ دستوری که اهتمام به آن می تواند حقوق از دست رفته زنان را در اعصار گوناگون تأمین کند.

آیه 19 سوره نساء است که به رفتار پسندیده دستور داده است: «وَ عاشِروُهُن بِالمَعرُوفِ» (نساء، 19). شیخ انصاری با استناد به این آیه، نتیجه می گیرد که معاشرت به معروف بر پرداخت نفقه و آمیزش، با تعریف حداقلی که شرع معین کرده، صدق نمی کند؛ بنابراین، این آیه بر وجوب موضوع دیگری دلالت می کند که با ضمیمه آن، معاشرت به معروف صدق خواهد کرد؛ و موضوع مزبور، به اجماع فقیهان، چیزی جز حق مضاجعت (همخوابگی) نیست (471 - 272). برای اثبات دائمی بودن حق قَسم برای زن و شروع این حق از ابتدای عقد نیز به این آیه استناد شده است. از نگاه برخی، آنچه در این آیه، بدان دستور داده شده، معاشرت است و اینکه این معاشرت باید به معروف باشد؛ از سوی دیگر، به باور فقیهان این امر با تکرار تحقق می یابد. با توجه به نکات یادشده و نیز اطلاق آیه، این حق از ابتدای عقد برای زن ایجاد می شود (حلی، 3/ 248). شهید ثانی نیز چنین استدلالی را ارائه کرده است (ر.ک: مسالک الافهام، 312/8 - 314). | در برابر این دیدگاه، گروهی بر این باورند که حق قَسم تنها در زمان چندزنی ایجاد می شود و در صورت تک همسری، واجب نخواهد بود (نجفی، 31 / 155). افزون بر این، شوهر در شروع بیتوته و همخوابگی، از ابتدای عقد، الزامی ندارد؛ اما اگر شب را نزد یکی از آنها سپری کند، باید در نزد همسران دیگر نیز بماند، تا یک دوره کامل طی شود (نجفی، 152/31 ؛ امام خمینی قدس سره 303/2 ؛ خوئی، 2/ 281).

معاشرت به معروف 267 اثبات کرده اند (طوسی، المبسوط، 4/6؛ علامه حلی، مختلف الشیعه، 320/7 - 321؛ عاملی، 1/ 473).

برخی از فقیهان، بر این باورند که حتی چنانچه زن به خاطر بیماری یا هر مانع شرعی و عقلی دیگر قادر به تمکین نبوده و آمیزش برای وی زیانبار باشد، با توجه به آیه معاشرت به معروف، آمیزش با او ممنوع بوده (شهید ثانی، مسالک الافهام، 8/ 445؛ فاضل هندی، 562/7) و نفقه وی نیز باید پرداخت شود؛ زیرا اسقاط نفقه بر خلاف دستور قرآن بررفتار پسندیده، استوار است (فاضل هندی، 7/ 562؛ طباطبائی، ریاض المسائل، 12 / 466 - 467؛ نجفی، 312/31 ).

در تبیین گسترۀ وجوب نفقه زن، شیخ طوسی با استناد به آیه یادشده، معیار در دامنه انفاق را معروف بودن آن در میان مردم دانسته و با استناد به دستور موجود در آیه و با رعایت شأن زن، استخدام خدمتکار را برای وی واجب می داند. از نگاه او شوهر باید نفقه خدمتکار را نیز بپردازد (المبسوط، 4/6). در نتیجه چنین استدلالی است که فقیهانِ پس از وی نیز با استناد به آیه یادشده با ضابطه مند کردن و تعیین سقف مشخص برای نفقه مخالفت نموده و آن را بسته به مقدار متعارف و معروف در نزد مردم و دوره های گوناگون و شهرهای مختلف میدانند (ابن ادریس حلی، 2/ 655؛ علامه حلی، مختلف الشیعه، 321/7 ؛ عاملی، 1/ 473).

با توجه به آیه مزبور و برداشت فقهی مرتبط با آن، می توان دریافت که خداوند در راستای تأمین حقوق زنان در عرصه زندگی زناشویی و خانواده، بهترین قانون را ارائه فرموده است؛ قانونی سیال که تحت تأثیر تغییراتی که در بستر زمان و مکان رخ می دهد و به تناسب رشد امکانات اقتصادی و اجتماعی انسانها و شئون و جایگاه افراد مختلف، می تواند همواره پویا و پاسخ گو باشد.

ص: 267

به نظر می رسد خداوند برای حفظ احترام زنان و مراعات شرایط روحی آنان، دستور داده است تا در هنگام عدّه، به ویژه عدّه وفات - که آیه شریفه ناظر به آن است - از خواستگاری صریح و بی پرده، خودداری شود؛ بنابراین مردان در این ایام، تنها با رعایت آداب و گفتار پسندیده، مجاز خواهند بود تا به شکلی کنایه آمیز و غیر صریح از آنان خواستگاری کنند. در حقیقت این دستور قرآن کریم، به گونه ای در راستای حفظ حقوق زنان بوده و بر کرامت انسانی و رفتار پسندیده با ایشان تأکید می نماید.

قرآن کریم در آیه 231 سوره بقره از مردانی که همسرانشان را طلاق داده اند می خواهد که در پایان عدّه یا به شکلی پسندیده همسرانشان را نگه داشته، یا با نیکی آنها را رها سازند: «وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا لِتَعْتَدُوا». مضمون این آیه در آیات دیگر (ر.ک: بقره، 229؛ طلاق، 2) نیز تکرار شده است. شیخ طوسی «امساک» را به رجوع پیش از پایان عدّه معنا کرده و آن را به عالمان پیش از خود نیز نسبت داده است. وی «امساک به معروف» را به حسن معاشرت، پرداخت نفقه واجب و مانند آن معنا کرده است. از دیدگاه او با توجه به آیه مزبور، رجوعی که با رغبت همراه نبوده و به قصد آسیب رساندن و طولانی کردن مدت عده یا فدیه گرفتن از زن و مانند آن باشد، جایز نیست (التبیان، 2 / 251). محقق اردبیلی نیز امساک به معروف را افزون بر حسن معاشرت، به رجوع پسندیده در نزد عقل و شرع و متعارف در نزد مردم معنا کرده است (584، 587). برخی نیز حسن صحبت را به معنای مذکور افزوده اند (قطب راوندی، 2 / 165). در ادامه آیه آمده است که چنانچه مرد تصمیم به جدایی داشته باشد، باید زن را به گونه ای پسندیده رها کند؛ یعنی با در نظر گرفتن حقوق شرعی وی، موجب آزار وی نشده و او را به شلی متعارف طلاق دهد (حسینی شیرازی، 1 / 255). برخی از مفسران، حکمت کاربرد واژه «تسریح» را افزون بر قید «معروف» (بقره، 231) به همراه قید «احسان» (بقره، 229)، این دانسته اند که خداوند در فرض رها کردن زن، تنها به معروف بودن آن بسنده نکرده است؛ زیرا ممكن است بعضی از طلاقها مصداق معروف بوده، اما حقوق زن، در آن رعایت نمی شود؛ مانند طلاق زن در مقابل درخواست بخشش مهریه از سوی وی؛ ازاین رو خداوند افزون بر معروف، از قید احسان نیز یاد کرده است (طباطبائی، المیزان، 2 / 233 - 234).

ص: 270

گروهی از صاحب نظران با استناد به آیه 229 سوره بقره، معتقدند چنانچه در جریان زندگی، مرد از پرداخت نفقه به همسر ناتوان شود، زن از اختيار فس-خ نکاح برخوردار بوده و می تواند پیوند زناشویی خود را فسخ کند؛ چرا که با توجه به آیه، نگهداری زن بدون نفقه، مغایر با معروف است؛ بنابراین نوبت به «تس-ریح به احسان» یعنی آزاد نمودن به شایستگی رسیده و با درخواست زن، حاکم، چنین ازدواجی را فسخ می کند (علامه حلی، مختلف الشیعه، 7 / 328؛ ر.ک: شهید ثانی، مسالك الافهام، 7 / 407؛ فاضل هندی، 7 / 91؛ ← مقاله طلاق (حقوقی)).

برخوردارند نیز، معیارهای دیگری را برای پرداخت مهرالمتعه، به تناسب عرف زمان خود ارائه می کند (ر.ک: 2 / 583). محقق اردبیلی نیز «مَتاعاً بالمَعروُف» را هدیه ای می داند که هم به به لحاظ شرع، معروف و پسندیده بوده و هم عرف آن را از روی مروت تلقی کند (533). برخی از فقیهان با استناد به اطلاق این دو آیه، هدیه به هر زن مطلقه ای را از سوی همسر مستحب دانسته و حتی احتمال وجوب آن را نیز ممکن شمرده اند (کاظمی، 3 / 255؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 8 / 209).

از این آیات می توان دریافت که خداوند ضمن توجه به حقوق زنان، از مردان می خواهد حتی پس از پایان رابطه همسری نیز، معاشرت به معروف را فراموش نکرده و با هدیه ای مناسب، شأن و کرامت همسران پیشین خود را پاس دارند؛ ال چنانکه در روایتی از امام صادق علیه السلام آمده است که امام حسن علیه السلام پس از طلاق برخی از همسران خود، کنیزی را به آنها هدیه می کرد (حر عاملی، 21 / 309).

مشهور نیز نسبت داده شده است (سبزواری، 2 / 300)، ملاک در شایسته بودن نفق-ه در آیه مزبور، نظر عرف است؛ هرچند بیشتر فقیهان، دستور یادشده در این آیه را کنایه از پاداش شیر دادن دانسته اند (ابن براج طرابلسی، 2 / 351؛ شهید ثانی، مسالك الافهام، 8 / 414؛ اردبیلی، 558؛ نجفی، 31 / 275)؛ چنان که آیه 6 سوره طلاق نیز شاهد این مدعاست (ر.ک: بحرانی، 25 / 72).

چنان که در گفتاری از پیامبر اکرم صلى الله عليه وسلم آمده است: «بهترین شما کسی است که با همسرانش خوش رفتارتر باشد و من از همه شما نسبت به همسرانم خوش رفتار ترم» (صدوق، من لا يحضره الفقیه، 3 / 555؛ حر عاملی، 20 / 171). در حدیثی دیگر از امام رضا علیه السلام، نیز هرکس که در برخورد با همسرش خوش اخلاق تر و باملاطفت تر از دیگران باشد، بهترین مردم، به لحاظ ایمان توصیف شده است (صدوق، عیون اخبار الرضا علیه السلام، 2 / 41 - 42).

بعضی از فقیهان برخورد محبت آمیز و بخشش خطاهای همسر را نیز از مصادیق معاش-رت ب-ه مع-روف دانسته ان-د (ر.ک: نجفی، 31 / 147 – 148). در احادیث، دوست داشتن همسر در شمار ویژگیهای اخلاقی پیامبران یاد شده (حر عاملی، 20 / 22) و افزایش محبت به همسران، نشانه افزایش درجات ایمان بندگان عنوان گردیده است (کلینی، 5 / 320؛ راوندی، 114؛ مجلسی، 100 / 228).

عاملی نیز در نهایةّ المرام، انس و الفت با همسر و کامجویی از او را از مصادیق برخورد پسندیده با همسر دانسته است (1 / 417). در این خصوص از پیامبر اکرم صلى الله عليه وسلم روایت شده است که نشستن در کنار همسر در نزد خداوند محبوب تر از اعتکاف در مسجد نبوی است (ورام بن ابی فراس، 2 / 122). در این باره روایات بسیاری وجود دارد که بر ابراز محبت نسبت به همسر تأکید می کند (کلینی، 5 / 320 - 321)؛ همچنان که پیامبر اکرم صلى الله عليه وسلم فرموده اند: گفتن «دوستت دارم» از سوی مرد به همسرش، هرگز از قلب زن بیرون نخواهد رفت (کلینی، 5 / 569).

برخی از فقیهان با استناد به آیه قرآن، مرد را ملزم به اصلاح مشکلات پیش آمده در میان خود و همسرش دانسته و در حد امکان از اندیشیدن به طلاق نهی کرده اند (ر.ک: نجفی، 31 / 148). در روایات نیز، از طلاق به عنوان منفورترین

ص: 274

حلال الهی یاد شده است (کلینی، 6 / 54؛ حر عاملی، 22 / 8) که عرش خداوند را به لرزه در می آورد (طبرسی، مکارم الاخلاق، 197؛ حر عاملی، 22 / 8 - 9).

دارالعلوم، 1424ق؛ حکیم، سیدمحسن (م. 1390ق.)، مستمسک العروة الوثقی، قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1404ق؛ حكم، سیدمحمدسعید (م. 1410ق.)، مصباح المنهاج، مؤسسة المنار، 1417ق؛ حلى محمدبن حسن (م. 771ق.)، ایضاح الفوائد فی شرح اشکالات القواعد، تحقیق موسوی کرمانی، اشتهاردی، بروجردی، قم، المطبعة العلمية، 1387ق؛ خوئی، سیدابوالقاسم موسوی (م. 1413ق.)، منهاج الصالحين، قم، نشر مدينة العلم، 1410ق؛ خوانساری، سیداحمد (م. 1405ق.)، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، تهران، مکتبة الصدوق، 1355ش؛ راغب اصفهانی، حسین بن محمد (م. 502ق.)، مفردات الفاظ القرآن، نشر الکتاب، 1404ق؛ راوندی، سیدفضل الله بن علی (م. 571ق.)، النوادر، تحقیق سیدرضا علی عسکری، قم، انتشارات دارالحدیث، 1377ش؛ سبزواری، محمدباقر بن محمد (م. 1090ق.)، كفاية الاحكام (كفاية الفقه)، تحقیق مرتضی واعظی اراکی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقيه، تحقیق سیدمحمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالک الافهام الى تنقيح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1413ق؛ صدوق، محمدبن على (م. 381ق.)، عیون اخبار الرضا علیه السلام، تحقیق حسین اعلمی، بیروت، مؤسسة الاعلمی، 1404ق؛ همو، من لا يحضره الفقیه، تحقیق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، رياض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی، سیدمحمدحسین (م. 1402ق.)، الميزان في تفسير القرآن، قم، نشر اسلامی، 1417ق؛ طبرسی، حسن بن فضل (م. 554ق.)، مکارم الاخلاق، الشريف الرضي، 1392ق؛ طبرسی، فضل بن حسن (م. 548ق.)، مجمع البي-ان ف-ي تفسير القرآن، تهران، انتشارات ناصر خسرو، 1372ش؛ طریحی، فخر الدين (م. 1085ق.)، مجمع البحرين، تحقيق سيداحمد حسینی، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1408ق؛ طوسی، محمدبن حسن (م. 460ق.)، التبيان في تفسير القرآن، تحقیق احمد قصیر عاملی، بیروت، دار احیاء التراث العربی؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، المبسوط في فقه الاماميه، تحقیق محمدباقر بهبودی، المكتبة المرتضوية، 1388ق؛ عاملی، سیدمحمدبن علی (م. 1009ق.)، نهاية المرام فی شرح مختصر شرائع الاسلام، تحقیق عراقی، اشتهاردی، قم، معاشرت به معروف

ص: 276

نشر اسلامی، 1413ق؛ عبدالباقی، محمد فؤاد، المعجم المفهرس لالفاظ القرآن الكريم، تهران، انتشارات اسماعیلیان؛ علامه حلی، حسن بن یوسف (م. 726ق.)، تحریر الاحكام الشرعيه، تحقیق ابراهیم بهادری، قم، مؤسسة امام صادق ، 1421ق؛ همو، تذکرةالفقهاء، المكتبة المرتضوية لاحياءالآثار الجعفريه؛ همو، مختلف الشيعة في احکام الشریعه، قم، نشر اسلامی، 1418ق؛ عینی، محمودبن احمد (م. 855ق.)، عمدة القاری، بیروت، دار احیاء التراث العربی؛ فاضل هندی، محمدبن حسن (م. 1137ق.)، کشف اللثام عن قواعدالاحکام، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ فراهیدی، خلیل بن احمد (م. 175ق.)، العين، تحقيق مهدی مخزومی، ابراهیم سامرائی، قم، مؤسسة دار الهجرة، 1410ق؛ قطب راوندی، سعيد بن هبة الله (م. 573ق.)، فقه القرآن فی شرح آیات الاحکام، تحقیق سیداحمد حسینی، قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1405ق؛ کاشانی، فتح الله (م. 988ق.)، زبدة التفاسير، قم، بنیاد معارف اسلامی، 1423ق؛ کاظمی، جواد بن سعيد (م. 960 ق.)، مسالک الافهام الی آیات الاحکام، تهران، المكتبة المرتضوية، 1365ش؛ کتاب مقدس، ترجمه فاضل خان همدانی، ویلیام گلن، هنری مرتن، تهران، انتشارات اساطیر، 1380ش؛ کرکی، علی بن حسین (م. 940ق.)، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1415ق؛ کلینی، محمد بن يعقوب (م. 329ق.)، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1363ش؛ مجلسی، محمدباقر (م. 1111ق.)، بحارالانوار، تحقیق محمدباقر بهبودی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ محدث نوری، میرزا حسین (م. 1320ق.)، مستدرک الوسائل، بيروت، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1408ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ مکارم شیرازی، ناصر و دیگران، تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1374ش؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقيق قوچانی، تهران، دار الكتب الاسلامیة، 1366ش؛ ورام بن ابی فراس، مسعودبن ورام (م. 605ق.)، تنبیه الخواطر و نزهة النواظر (مجموعه ورام)، قم، مكتبة الفقيه.

اکبر زراعتیان

ص: 277

در آیین مسیحیت از مهریه سخنی به میان نیامده است؛ اما در گذشته در میان مسیحیان، داماد وجهی نقد یا هدیه ای به سرپرستان عروس پیشکش می کرد و متعهد می شد که سهمی از دارایی خود را به زن اختصاص دهد (دورانت، 4 / 1108)؛ چنانکه برخی این هدیه را همان مهریه دانسته اند. در عصر حاض-ر ن-ی-ز، مهریه در نزد مسیحیان، امری اختیاری است (رافعی، 74؛ نور حسن فتیده، 80).

درباره زمینههای اجتماعی مهریه، تا پیش از ظهور اسلام، گمانه زنی-ه-ایی صورت گرفته است که بر اساس آن تاریخ را به چهار دوره متمایز تقسیم کرده اند: دوره نخست، دوره «مادرشاهی» که متعلق به ادوار ماقبل تاریخ است که بشر به حال توخّش و به شکل قبیله ای زندگی می کرد؛ در این دوره، مهریه متداول نبود؛ مرحله دوم، دوره «پدرشاهی» است که در این دوره نیز از مهریه اثری نبوده است؛ اما پس از این دوره، در مرحله پس از این دوره، در مرحله سوم، شکل خاصی از مهریه به وجود آمد که در آن، هر مرد برای ازدواج با دختر مورد نظرش، اجی-ر پ-در وی شده و مدتی را برای او کار می کرد تا رضایت و اجازه او را برای ازدواج با دخترش به دست آورد. البته خود دختر سهمی از مهریه نداشت؛ در مرحله چهارم، که ثروت افزایش یافت، مرد به جای سالها کار برای پدر عروس، هدیه درخور توجهی را به وی تقدیم می کرد. براین اساس، تاریخ، شاهد شکل گیری نوعی مهریه بود که دختر سهمی از آن نداشته است (مطهری، 19 / 194 – 195؛ پولادی، 39 - 40؛ نورحسن فتیده، 76). در ایران باستان نیز، پدر، بابت شوهر دادن دختر، مبلغی به عنوان مهریه دریافت می نمود (پولادی، 64) و در برابر آن کلیه حقوق دختر و وظایفی را که در قبال او داشت، به شوهر انتقال می داد (باباخانی، 11).

اگر چه بعضی از اندیشمندان، این نکته ها را فرضه هایی ثابت نشده

ص: 279

پنداشته اند (مطهری، 19 / 196)، اما به نظر می رسد که با توجه به آیه 27 سوره قصص، بخشی از این فرضیه قابل اثبات است؛ زیرا از آیه مزبور می توان دریافت که مهریه دختر حضرت شعیب علیه السلام که از آن به «اجر» تعبیر شده، کار کردن (داماد حضرت موسی علیه السلام) برای پدرزن (حضرت شعیب علیه السلام) به مدت هشت یا ده سال بوده است (طوسی، التبیان، 8/ 145؛ ابن ادریس حلی، 2/ 576؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 8/ 159)؛ گرچه برخی از مفسران، با قطعی پنداشتنِ تعلق مهریه به دختر، به توجیه ظاهر آیه پرداخته اند (مکارم شیرازی، تفسير، 16/ 68). اسلام نیز با تصحیح شیوه اجتماعیِ موجود درباره مهریه، تصریح نمود که مهریه باید به طور کامل و به عنوان هدیه و با طيب خاطر به زنان پرداخت شود؛ و چنانچه آنان به میل خود، چیزی از مهریه را به همسرانشان دادند، در این صورت آنها می توانند در آن تصرف کنند. از نگاه قرآن کریم چنان که در سوره نساء آمده است: «وَآتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً فَإِنْ طِبْنَ لَكُمْ عَنْ شَيْءٍ مِنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَرِيئًا» (نساء، 4)، کابین زنان به خود آنان تعلق دارد، نه به پدران یا برادران آنان؛ زیرا این آیه از مهریه به «صدقه» یاد نموده و یادآور شده که مناسب است پرداخت مهریه به زن، به طيب خاطر و كمال رضایت باشد، تا صداقت مرد را در اظهار علاقه به وی اثبات کند (عسکری، 1310 طباطبائی، المیزان، 4/ 169؛ مراغی، 4/ 184؛ قرشی، 2/ 281). همچنین، با ملحق کردن ضمیر «هنّ» به واژه «صدقه»، می توان دریافت که مهریه به خود زن تعلق دارد، نه پدر و مادر وی؛ چرا که مهریه، مزد پرورش دختر نیست (ر.ک: طباطبائی، المیزان، 4/ 169).

موضوع مهریه در منابع حدیثی، روایات بسیاری را به خود اختصاص داده است (ر.ک: کلینی، 5/ 378 - 462، 106/6 - 110، 119 - 123). در کتابهای فقهی نیز، به تناسب، در بحثهای گوناگون و بیشتر با عنوان «کتاب النكاح» به احکام مهریه

ص: 280

پرداخته شده است. با توجه به اهمیت این بحث، حتی برخی از علمای پیشین، همچون جعفر بن محمدبن قولویه قمی و شیخ مفید، اثری مستقل درباره مهریه نوشته اند (ر.ک: مفید، 17 - 32؛ آقابزرگ تهرانی، 15 / 25، 20/ 396).

از روایات موجود می توان دریافت که مهریه در نظام حقوقی اسلام، تدبیری چند منظوره است. در سخنان امام رضا علیه السلام به فلسفه و علتهای وجوب مهریه که دارای کاربردی مالی است، اشاره شده است (صدوق، علل الشرایع، 2/ 500 - 501 حر عاملی، 15 / 23): نخست آنکه مهریه می تواند بخشی از نیازهای زوجه را تأمین کند؛ دیگر اینکه چون زنان، پابه پای مردان، توان حضور در فعالیتهای اقتصادی را برای تأمین نیازهای مالی خود ندارند، مهریه می تواند بخشی از این نیازها را تأمین کند؛ در پایان روایت، امام علیه السلام نه اشاره می کنند که این تنها بعضی از دلایل تشریع مهریه است و دلایل دیگری نیز وجود دارد (ر.ک: حر عاملی، 15 / 23). در این پیوند، علل مادی و معنوی دیگری را نیز می توان برشمرد؛ از جمله: حمایت از موقعیت زن، استقلال اقتصادی زن و ایجاد مهر و محبت بین زنان و مردان (ر.ک: پولادی، 72 - 78).

به باور بعضی از اندیشمندان، ناتوانی مرد در برابر غریزه جنسی، او را به اظهار نیاز نسبت به زن و ابراز عشق و علاقه به وی واداشته، و در این میان پرداخت مهریه که به صورت تبرّعی صورت می گیرد، می تواند صداقت و ادعای وی را ثابت کند و سودمندی دیگر مهریه، احراز توانایی مالی مرد برای پرداخت نفقه و هزینه های زندگی همسر و نیز اداره خانواده است (مفید، 3). افزون بر این در نظام حقوقی اسلام، سهم ارث زن کمتر از مرد تعیین شده است؛ بنابراین از نظر بعضی، مهریه می تواند این کاستی را

ص: 281

جبران کند (مطهری، 19 / 237؛ جعفری، 11 / 300؛ جوادی آملی، 345). فایده دیگر مهریه تأمین زندگی زن، در صورت طلاق است؛ زیرا در صورت جدایی، زنان به لحاظ مالی آسیب پذیر هستند؛ از این رو مهریه می تواند مشکلات مالی ناشی از متارکه را کاهش دهد (ر.ک: مفید، 3؛ طالقانی، 73/6). همچنین با توجه به اینکه حق طلاق به مرد سپرده شده و مهریه، بیشتر به صورت عندالمطالبه است که در ذمه شوهر باقی می ماند، می توان آن را ابزاری برای کنترل تمایلات نوجوان مرد و اقدامی بازدارنده در تصمیم وی به طلاق به شمار آورد. همچنان که، زن می تواند در شرایطی خاص با صرف نظر کردن از مهریه، مرد را به جدایی راضی کند (طالقانی، 73/6 ؛ مکارم شیرازی، تفسير، 3/ 264 - 265).

همچنین در آیه 24 سوره نساء: «فَأتُوهُنَّ أُجُورَهُنّ فَرِيضَةَ»، خداوند دستور داده تا مهر زنانِ متعه پرداخت شود. از نظر بعضی از مفسران، مقصود از

«أجُورَهُنَّ» همان مهریه بوده (طبرسی، 52/3 ) و اجرت، چیزی است که در مقابل چیز دیگری قرار می گیرد. این تعبیر حاکی است که مهریه حقَّ معوّض به شمار می آید (قرطبی، 129/5 ؛ نجفی، 31 / 39).

معتقدان به معوَّض بودن مهریه، در مابازای آن، اختلاف نظر دارند: بعضی آن را در مقابل «بُضع» (کرکی، رسائل، 312/2 ؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 8/ 258) یا «استمتاع» (جزیری، 97/4 ؛ سیدقطب، 2/ 625؛ بدران، 1/ 181) دانسته اند. براین اساس، مرد با اعطای مهریه، مالک بُضع زن شده و حق کام جویی از او را به دست می آورد. احتمال دیگر اینکه مابازایِ آن، «قوّامیت» است؛ در این صورت، مرد با اعطای مهریه، از حق اطاعت شدن از سوی زن برخوردار می شود (سیوطی، 2/ 151؛ مراغی، 27/5). آیه 34 سوره نساء را می توان مؤید این احتمال دانست؛ زیرا در تبیین چرایی سرپرستی مردان بر زنان، مردان را به این دلیل سرپرست زنان معرفی می کند که خداوند برخی از ایشان را بر برخی برتری داده و نیز، به این دلیل که از داراییهای خود خرج می کنند. در این آیه حرف «باء» در «بِمَا انفقُوا»، به معنای مقابله است؛ بنابراین «قوّامیت» و «انفاق» در مقابل یکدیگرند. از سوی دیگر، انفاق در این آیه نیز، اعم از نفقه و مهریه است (مراغی، 5/ 27، 0 مقاله سرپرستی خانواده).

پرداخت شود؛ و اگر پیش از نزدیکی باشد، در صورت طلاق، پرداخت «مهر المتعه» (مبلغی که مرد با توجه به وضعیت و امکانات مالی خود پرداخت می کند) ضروری خواهد بود. در صورت مرگ یکی از دو طرف نیز، مهری تعلق نخواهد گرفت (محقق حلی، 2/ 547 - 548؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 5/ 348 - 347؛ ر.ک: طباطبائی، ریاض المسائل، 10/ 418 - 420). بنابراین، جز در موارد خاص، هیچ ازدواجی بدون مهر نیست. لزوم مهر را می توان با دلیلهای گوناگونی اثبات نمود؛ هرچند به سبب قطعی و اجماعی بودن آن، فقیهان، خود را ناگزیر از بحثی تفصیلی در این باره ندانسته اند. از جمله این دلایل، آیات (نساء، 4، 24 - 25) و روایات فراوانی است که در بعضی از آنها میزان مهریه و در بعضی دیگر، انواع مهریه و آثاری که بر آن بار می شود مطرح شده است. برخی از معاصران، به دلیل عقلی نیز بر وجوب مهریه استناد جسته اند (بدران، 1/ 184؛ زحیلی، 6760/9 ). از نگاه فقیهان، وجود مهریه در عقد ازدواج، ناشی از حکم شارع است، نه قرارداد طرفین

(انصاری، 1/ 269). از جمله آثار غیر قراردادی بودن مهریه این است که چنانچه شوهر شرط کند زن پس از دخول نیز حقی نسبت به مهریه نداشته باشد، چنین عقدی باطل خواهد بود (طباطبائی، ریاض المسائل، 10/ 418؛ انصاری، 269). البته مشهور فقیهان در این فرض، عقد را درست و شرط را باطل می دانند طوسی، الخلاف، 4/ 364؛ انصاری، 269 - 270؛ سبحانی، 2/ 210).

در ماده 1087 قانون مدنی نیز آمده است که چنانچه در ازدواج دائم، میزان مهریه ذکر نشده یا عدم مهریه شرط شده باشد، نکاح صحیح است و طرفین می توانند پس از عقد، مقدار مهریه را به رضایت یکدیگر معین کنند و چنانچه پیش از تعيين، اقدام به آمیزش جنسی کرده باشند، زن سزاوار دریافت مهرالمثل

ص: 284

خواهد بود. با اینکه اصل مهریه، دارای ماهیتی غیرقراردادی است، زوجین می توانند در ضمن عقد درباره کم و کیف و چگونگی پرداخت آن توافق کنند.

گونه سوم، «مهر المتعه» است: چنانچه عقدی بدون مهریه جاری شود، هرگاه جدایی دو طرف از هم، پیش از آمیزش جنسی رخ دهد، زن سزاوار دریافت مهرالمتعه خواهد بود که مقدار آن به تناسب توانایی مالی شوهر تعیین می شود علامه حلی، ارشادالاذهان، 16/2 ؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 5/ 347؛ انصاری، 271).

در این باره زنی از وی سؤال کرد که کتاب خدا به پیروی شایسته تر است یا سخن تو؟ خلیفه، در پاسخ، قرآن را مقدم دانست؛ زن در ادامه، آیه ای از قرآن را تلاوت کرد: «وَآتيُتم إِحدَاهُنَّ قِنطَارٌا فَلَا تَأخُذُوا مِنهُ شَيئاً» (نساء، 20)؛ که خداوند در آن دستور می دهد چنانچه مال بسیار زیادی را مهر همسران خود کرده اید، حق ندارید چیزی از آن را پس بگیرید. در این آیه از مهریه به

«قِنطار» تعبیر شده است، که به مال زیاد گفته می شود (ابن اثیر، 113/4 ؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 5/ 344؛ زبیدی، 7/ 422؛ بدران، 1/ 185). بنابراین، از نظر قرآن کریم، مهریه می تواند مال زیادی را شامل شود. خلیفه در مقابل این استدلال پاسخی نداشت و حکم خود را لغو نمود (مفید، 27 - 28؛ بیهقی، 7/ 233، متقی هندی، 16 / 536 - 537؛ زیدان، 69/7). از نگاه فقيهان برای مهریه، تعیین چیزی که از کمترین میزان ارزش مالی برخوردار باشد، کافی است؛ اما اختلاف در حداکثر مهريه است: برخی از فقیهان شیعه با استناد به روایتی (صدوق، من لا يحضره الفقیه، 3/ 399)، حکم کرده اند که حداکثر مهریه همان مهرالسنّه است که معادل پانصد درهم بوده و بیش از آن، به همان مبلغ مهر السته بازگردانده می شود (صدوق، الهدايه، 259؛ سید مرتضی، 292). اما بیشتر فقيهان برای مهریه حد معینی را تعیین نکرده و از نظر ایشان آنچه در این باره اهمیت دارد، ارزش مالی مهریه و توافق و تراضی دو طرف است (مفید، 4، 20؛ طوسی، النهایه، 468 - 469؛ سبحانی، 2/ 185). همچنان که روایات متعددی نیز بر این نکته تصریح می کنند (کلینی، 5/ 378؛ حر عاملی، 15 / 2)؛ از آنجاکه اختصاص مهريه زیاد، مفاسد زیادی را در پی دارد که از مهم ترین آن، کاهش میل جوانان به ازدواج است؛ رسول اکرم صلی الله علیه و آله وسلم که بهترین زنان امت خود را زنانی دانسته اند که زیباتر بوده، و مهریه ایشان کمتر باشد (کلینی، 5/ 324؛ صدوق، من لا يحضره الفقیه، 386/3 ؛ فتال نیشابوری، 375).

ص: 287

در برخی از کشورها برای مهریه سقف مشخصی تعیین شده است؛ مانند یمن که بر اساس قوانین آن، مهریه نباید از صد دینار بیشتر باشد (اندرسون، 190)؛ ولی در ایران قانونی در این باره وجود ندارد. البته به نظر می رسد در صورت تزاحم میان مهریه های زیاد و مصالح عمومیِ جامعه، حکومت می تواند سقف معینی برای مهریه تعیین کند؛ چنان که امام خمینی قدس سره(صحیفه امام، 20/ 452) و بسیاری از فقیهان امامیه (ر.ک: نجفی، 1393/21 - 397)، اذعان نموده اند که حاکم می تواند از هر امری چه عبادی و یا غیر عبادی که جریان آن مخالف مصالح اسلام یا مسلمين است، تا هنگام رفع ضرورت جلوگیری کند. در نظام جمهوری اسلامی ایران، هرگاه مصوبه ای از مصوبات مجلس، از سوی شورای نگهبان به دلیل مغایرت آن با احکام شرعی رد شود، مجمع تشخیص مصلحت نظام می تواند به دلیل مصالح موجود در آن، به عنوان حکم ثانوی یا حکومتی، به تصویب آن اقدام کند (قانون اساسی، اصل 112). بنابراین، محدود کردن مهریه در نظام حقوقی اسلام امکان پذیر است.

دیدگاه مشهور به دلایل متعددی مستند شده که از آن جمله می توان به آیه 4 سوره نساء اشاره نمود. در این آیه خداوند فرمان می دهد که صداق زنان باید به خود آنان پرداخت شود: «وَ آتُوا النَّساء صَدقاتهِنَّ نِحلَةُ»، که هم شامل زمان پیش از آمیزش و هم پس از آن است (طوسی، الخلاف، 4/ 369؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 8/ 258). دلیل دیگر فقیهان این است که بر اساس روایات، زن با عقد، مالک ثمره و عایدات مهر می شود (کلینی، 107/6 ؛ حر عاملی، 15 / 43؛ نجفی، 31 / 108). بدیهی است که زن در صورتی مالک درآمد حاصل از مهر خواهد شد که مالک اصل مهر نیز باشد؛ زیرا مالکیت آن دو ملازم یکدیگرند (شهید ثانی، مسالک الافهام، 8/ 258). این گروه از فقیهان، همچنین در استدلال خود، مهریه را عوض بُضع دانسته اند و از آنجا که زوج با عقد، مالک بضع می شود، بنابراین، زن نیز با عقد، مالک مهریه خواهد شد (شهید ثانی، مسالک الافهام، 8/ 258؛ نجفی، 107/31 ). روشن است که این دلیل، با مبنای کسانی سازگار است که مهر را حقی معوّض می دانند.

بر پایه دیدگاه مشهور، نکاح به معنای معاوضه است (کرکی، جامع المقاصد، 13 / 353؛ فاضل هندی، 409/7 ؛ انصاری، 265) و در عقود معاوضی، هریک از دو طرف می توانند، تا تسلیم عوض از سوی طرف مقابل، از تسلیم عوض خودداری کنند (شهید ثانی، الروضة البهيه، 5/ 369؛ فاضل هندی، 7 / 409). در صورتی که هیچ طرفی ابتدا حاضر به تسلیم عوض نبود، حاکم دستور تقابض هم زمان صادر می کند (کرکی، جامع المقاصد، 13 / 353؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 5/ 369). در مورد بیع، معاوضه هم زمان جنس و پول، با وساطت شخص سومی صورت می گیرد؛ اما در نکاح، به دستور حاکم، زوج مهریه را نزد عادلی قرار داده و زوجه پس از تمکین آن را دریافت می کند؛ چرا که بُضع، جز از راه وطی قابل دریافت نیست (کرکی، جامع المقاصد، 13 / 353؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 191/8 - 192؛ فاضل هندی، 409/7 – 410؛ انصاری، 265).

از این رو به عقیده فقیهان، حقّ حبس، حقّ متقابل زن و شوهر به شمار می رود.

در برابر دیدگاه مشهور، برخی از فقیهان، حقّ حبس را نپذیرفته و معتقدند که تمکین، حق شوهر، و مهریه، حق زن است و هریک از آنان باید حق طرف دیگر را ادا کند و در صورت خودداری، مرتکب گناه شده است؛ ولی در صورت امتناعِ یک طرف، طرف دیگر مجاز به خودداری از ادای حق طرف مقابل نیست (عاملی، 1/ 413؛ ر.ک: بحرانی، 24 / 461 - 462). نظریه دیگری نیز در این باره وجود دارد که بر مبنای آن حقّ حبس به زوجه اختصاص خواهد داشت؛ زیرا نکاح، معاوضه حقیقی نیست، از این رو تمام آثار معاوضات را ندارد. از نظر ایشان، حق زن بر مرد مقدم است؛ زیرا مال با بضع قابل مقایسه نیست. کسی که مالی را از دست می دهد، می تواند دوباره آن را به دست بیاورد؛ در حالی که از دست دهنده بضع قادر به تحصیل دوباره آن نیست (نجفی، 42/31).

ص: 290

در توجیه حق حبسِ زوجه به روایاتی استناد شده است که به نظر می رسد دلالت روشنی در این باره ندارند.

موکول شده باشد، تنها در صورتی که وی مهر خود را پیش تر مطالبه کرده باشد، زوج عامل ضرر به شمار می رود (ر.ک: پولادی، 160 – 162). پس از اثبات شرایط مذکور، زوج ضامن است؛ هر چند در اینکه دلایل نفي ضرر، احکام عدمی را شامل می شود یا خیر، بین فقیهان اتفاق نظر وجود ندارد (مکارم شیرازی، القواعد الفقهيه، 1/ 85)؛ ولی ضامن بودن مرد در این باره، با حکم عقل سازگار به نظر می رسد.

راه دیگر مسئول شناختن زوج در قبال کاهش ارزش مهریه های پولی، لزوم «مماثلت» و یگانگی بین موضوع تعهد و موضوع تأدیه است. متعهد باید همان چیزی را که بر عهده گرفته، پرداخت کند و طرف مقابل را نیز نمی توان وادار به پذیرش چیز دیگری نمود (قانون مدنی، ماده 275). بنابراین چنانچه کسی ریال طلبکار باشد، نمی توان او را مجبور به پذیرش پول دیگر یا طلا نمود. با توجه به این امر، در مورد تعهدات مالیِ گذشته و اصل دین، که به دلیل کاهش ارزش پول، با تنزل ارزش مالیِ مواجه شده است، با توجه به نظریه مثلی بودن پول، باید دید بین یک اسکناس صد ریالیِ امروز با همین اسکناس در پنجاه سال گذشته، مماثلت (ارزش یکسانِ مالی) وجود دارد یا خیر. بر مبنای یک نظریه فقهی، پول جدید با توجه به مالیت حقیقی آن، از جمله اموال مثلی است (فاضل لنکرانی، 1/ 416، 418). مثلی یا قیمی بودن، دارای حقیقتی شرعیه یا متشرعه نیست؛ بنابراین، درباره ماهیت هریک باید به عرف مراجعه نمود. از نگاه عرف، ارزش مالی اشیا (از جمله پول) در مثلی بودن دخیل است. به همین دلیل، در مواردی که در کالای مشابه به هم به لحاظ ارزش همسان نباشند، عرف، آن دو را به جای یکدیگر نمی پذیرد (پولادی، 111). در این صورت، نمی توان این دو کالا را مانند یکدیگر دانست. بنابراین، همسانی یک اسکناس صد ریالی در زمان حاضر و همان اسکناس در

ص: 292

پنجاه سال پیش، به دلیل تفاوت فاحش در ارزش مالی، از بین رفته و مدیون، با پرداخت همان مبلغِ اسمی بری الذمه نمی شود (ر.ک: پولادی، 160 – 162) و باید از باب تعذّر ادایِ مثل، قیمت آن را بپردازد.

قوه قضاییه، مجموعه آرای فقهی - قضایی در امور حقوقی (نکاح)، قم، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، 1381ش؛ جزیری، عبدالرحمن (م. 1360ق.)، الفقه على المذاهب الأربعة، بیروت، دار الارقم بن ابی الارقم؛ جعفری، محمدتقی، ترجمه و شرح نهج البلاغه، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1375ش؛ جوادی آملی، عبدالله، زن در آینه جلال و جمال، قم، نشر اسراء، 1417ق؛ جوهری، اسماعيل بن حماد (م. 393ق.)، الصحاح تاج اللغة و صحاح العربیه، تحقیق احمد عبدالغفور عطار، بیروت، دار العلم للملايين، 1407ق؛ حر عاملی، محمد بن حسن (م. 1104ق.)، وسائل الشیعه، تحقیق ربانی شیرازی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ دورانت، ویلیام جیمز (م. 1981م.)، تاریخ تمدن، ترجمه گروه مترجمان، تهران، شرکت انتشارات علمی و فرهنگی، 1381ش؛ دهخدا، علی اکبر (م. 1334ش.) و دیگران، لغت نامه، تهران، مؤسسه لغت نامه دهخدا و دانشگاه تهران، 1373ش؛ راغب اصفهانی، حسین بن محمد (م. 502ق.)، مفردات الفاظ القرآن، نشر الكتاب، 1404ق؛ رافعی، مصطفی، نظام الاسرة عند المسلمين و المسيحيين فقها و قضاء، بیروت، الشركة العالمية للكتاب، 1990م، زبیدی، سیدمحمد مرتضی حسینی (م. 1205ق.)، تاج العروس من جواهر القاموس، تحقیق علی شیری، بیروت، دارالفکر، 1414ق؛ زحیلی، وهبة بن مصطفی، الفقه الاسلامی و ادلته، کويتة، المكتبة الحبيبية، 1418ق؛ زیدان، عبدالكريم، المفصل فی احکام المرأة و بيت المسلم، بیروت، مؤسسة الرسالة، 1420ق، سبحانی، جعفر، نظام النکاح في الشريعة الاسلامية الغراء، قم، مؤسسه امام صادق علیه السلام، 1417ق؛ سبزواری، محمدباقر بن محمد (م. 1090 ق.)، كفاية الاحکام (كفاية الفقه)، تحقيق مرتضی واعظی اراکی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ سيد قطب، قطب بن ابراهيم (م. 1386ق.)، في ظلال القرآن، بیروت، دار الشروق، 1412ق؛ سید مرتضی، علی بن حسین (م. 436ق.) الانتصار، قم، نشر اسلامی، 1415ق؛ سیستانی، سید علی حسینی، استفتائات، 2000م؛ سیوطی، جلال الدین (م.911ق.)، الدر المنثور في التفسير بالمأثور، قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1404ق؛ شهید اول، محمد بن مکی عاملی (م. 786ق.) اللمعة الدمشقيه، قم، دار الفكر، 1411ق؛ شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقیه، تحقیق سید محمد کلانتر، قم،

ص: 294

مهریه انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالک الافهام الى تنقیح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية 1413ق؛ صدوق، محمدبن علی (م. 381ق.)، علل الشرایع، تحقیق سیدمحمدصادق بحر العلوم، النجف الاشرف، المكتبة الحيدرية، 1385ق؛ همو، المقنع، قم، مؤسسه امام هادی علیه السلام، 1415ق؛ همو، من لا يحضره الفقیه، تحقیق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ همو، الهدایه، قم، مؤسسه امام هادی علیه السلام کی 1418ق؛ صفائی، سیدحسین، امامی، اسدالله، حقوق خانواده، تهران، انتشارات دانشگاه، 1380ش؛ همو، مختصر حقوق خانواده، نشر دادگستر، 1376ش؛ طالقانی، سیدمحمود (م. 1358ش.)، پرتوی از قرآن، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1382ش؛ طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، ریاض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی، سیدمحمدحسین (م. 1402ق.)، الميزان في تفسير القرآن، قم، نشر اسلامی، 1417ق؛ طبرسی، فضل بن حسن (م.548ق.)، مجمع البيان في تفسير القرآن، تحقيق عده ای از محققین، بیروت، مؤسسة الأعلمی، 1415ق؛ طوسی، محمدبن حسن (م. 460ق.)، الاستبصار، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1390ق؛ همو، التبیان فی تفسیر القرآن، تحقیق احمد قصیر عاملی، مكتب الاعلام الاسلامی، 1409ق؛ همو، تهذیب الاحکام، تحقیق سید حسن موسوی خرسان، تهران، ادار الكتب الاسلامية، 1364 ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوی، قم، انتشارات قدس محمدی؛ عاملی، سید محمد بن علی (م. 1009 ق.)، نهایة المرام فی شرح مختصر شرائع الاسلام، تحقیق عراقی، اشتهاردی، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ عسکری، ابوهلال (م. 395ق.)، الفروق اللغويه، قم، نشر اسلامی، 1412ق؛ علامه حلی، حسن بن یوسف (م. 726ق.)، ارشادالاذهان الی احکام الایمان، تحقيق فارس الحسون، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ همو، قواعدالاحکام في معرفة الحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ فاضل هندی، محمد بن حسن (م. 1137ق.)، کشف اللثام عن قواعدالاحکام، قم، نشر اسلامی، 1420ق، فاضل لنکرانی، محمد (م. 1428ق.)، جامع المسائل استفتائات)، قم، انتشارات امیر العلم، 1380ش؛ فتال نیشابوری، محمد بن حسن (م. 508ق.)، روضة الواعظین، قم، الشريف الرضی، فیروز آبادی، محمد بن یعقوب (م. 817ق.)، القاموس المحیط، تحقیق

ص: 295

مرعشلی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1417ق؛ قرشی، سید علی اکبر، تفسیر احسن الحدیث، تحقیق محمدحسن بكائی، تهران، بنیاد بعثت، 1377ش؛ قرطبی، محمد بن احمد (م. 671ق.)، الجامع لاحکام القرآن (تفسیر قرطبی)، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1405ق؛ قطب راوندی، سعیدبن هبة الله (م. 573ق.)، فقه القرآن في شرح آیات الاحکام، تحقیق سیداحمد حسینی، قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1405ق، کرکی، علی بن حسین (م. 940ق.)، جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام الاحياء التراث، 1408ق؛ همو، رسائل الكرکی، تحقیق محمد حسون، قم، کتابخانه مرعشی نجفی، 1409ق؛ کلینی، محمد بن يعقوب (م. 329ق.)، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1363ش؛ کهن، ابراهام (م. 1887م.)، گنجیهای از تلمود، ترجمه امير فریدون گرگانی، تهران، انتشارات اساطير، 1382ش؛ متقی هندی، علی (م. 975ق.)، کنز العمال في سنن الأقوال و الافعال، تحقیق بکری حیانی، صفوة السقاء بیروت، مؤسسة الرسالة، 1409ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ مراغی، احمد بن مصطفی (م. 1371ق.)، تفسير المراغی، بیروت، دار احیاء التراث العربی؛ مزنی، اسماعیل بن یحیی (م. 264ق.)، مختصر المزنی، بیروت، دار المعرفه؛ مطهری، مرتضی (م. 1358ش.)، مجموعه آثار استاد شهید مطهری، تهران، انتشارات صدرا، 1377ش؛ مفید، محمد بن محمد (م. 413ق.)، رسالة في المهر، تحقیق مهدی نجف، بیروت، دار المفيد، 1414ق؛ مکارم شیرازی، ناصر، تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب الاسلاميه، 1374ش؛ همو، القواعد الفقهيه، قم، مدرسة الامام امير المؤمنين علیه السلام، 1411ق؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1366ش؛ نور حسن فتیده، طاهره، حقوق زن در قرآن و عهدین، تهران، نشر فرهنگ گستر، 1379ش؛ نوری، محيي الدين بن شرف (م. 676ق.)، المجموع شرح المهذب، دار الفكر؛ یوسفی، احمد علی، ربا و تورم، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، 1381ش.

فرج الله هدایت نیا

ص: 296

در حال حاضر وضعیت نفقه در نظامهای حقوقی دنیا متفاوت است: در برخی از آنها مانند انگلستان، ژاپن (فرشتیان، 79) و فرانسه (ر.ک: محسنی، 12 - 15)، تأمین منابع مالی خانواده، مسئولیت مشترک زن و مرد به شمار می آید. بر اساس قوانین هند، پرداخت نفقه زن به وسیله شوهر، از جمله تعهدهای شخصی و خصوصی شمرده می شود که ناشی از وجود پیوند زناشویی است (فرشتیان، 49). در اسلام و به پیروی از آن، در حقوق مدنی ایران، یکی از تکالیف مالی مرد، پس از ازدواج و شروع زندگی مشترک، تأمین هزینه خانواده و از جمله نفقه زن است و وجوب آن از نگاه فقيهان شیعه (محقق حلی، 2/ 568؛ فاضل هندی، 557/7 ؛ نجفی، 301/31) و اهل سنّت (کاشانی، 15/4؛ ابن قدامه، 229/9 )، امرى قطعی به شمار می رود.

صاحب نظران برای اثبات لزوم پرداخت نفقه به دلیلهای گوناگونی استناد نموده اند؛ از آن جمله آیه 233 سوره بقره است که خداوند پس از اشاره به اینکه مادران، باید فرزندان خود را دو سال تمام، شیر دهند، به پدر تکلیف می کند تا خوراک و پوشاک مادر را به طور شایسته تأمین کند. استدلال به آیه، بر وجوب نفقه، مبتنی بر آن است که از وصف ولادت، الغای خصوصیت شده، برای آن دخالتی در حكم نفقه لحاظ نشود. در نتیجه، نفقه زن در همه شرایط بر شوهر واجب خواهد بود (اراکی، 252). در آیه 229 سوره بقره و نیز آیه 19 سوره نساء، خداوند به مردان دستور داده است که با زنان به «معروف» رفتار نموده و آنها را به «معروف» نگه دارند. مفسران، «معاشرت به معروف» را به عدالت ورزیدن در «قَسم» (مراعات حق همخوابگی) و پرداخت نفقه و گفتار و رفتار نیک، تفسیر نموده اند (طبرسی، مجمع البیان، 3/ 48؛ به مقاله معاشرت به معروف) و در حدیثی، امام رضا علیه السلام، «امساک به معروف» را به خودداری از آزار زن، و پرداختن نفقه تفسیر نموده اند

ص: 298

(عیاشی، 1/ 117؛ حر عاملی، 15 / 226). در این خصوص به آیات دیگری نیز استناد شده است (فاضل هندی، 7/ 558؛ نجفی، 302/31). در آیات 6 و 7 سوره طلاق نیز، خداوند فرمان می دهد تا مردان، نفقه همسران خود را که طلاق رجعی داده اند، تا پایان عدّه، و در صورت باردار بودن، تا زمان وضع حمل، پرداخت نمایند. این آیات، هرچند در سیاق آیات مربوط به زنانی که طلاق رجعی داده شده اند، نازل گردیده و دلالت بر وجوب انفاق، به آنان دارند، اما بر وجوب نفقه زن نیز دلالت می کنند؛ زیرا وجوب نفقه زنی که طلاق رجعی داده شده، به این دلیل است که پیوند زناشوییِ وی هنوز به طور کامل، از بین نرفته است؛ بنابراین چنانچه پیوند زوجیت به طور کامل برقرار باشد، بنا بر اولویت، پرداخت نفقه واجب خواهد بود (بصری، 26؛ فرشتیان، 42).

وجوب نفقه همسر را از روایات متعددی (طوسی، تهذیب الاحکام، 7/ 457 - 458؛ ر.ک: حر عاملی، 15 / 223 - 225) که صاحب جواهر آنها را فوق حدّ تواتر می داند نجفی، 302/31)، نیز می توان برداشت نمود. از جمله آنکه، پیامبر صلی الله علیه و آله وسلم در حجة الوداع، ضمن سخنانی، پس از برشمردن حقّ شوهران بر زنان، از ایشان می خواهد که اگر زنان از نافرمانی دست برداشته و اطاعت کردند، خوراک و پوشاک آنان را به نیکی، تأمین نمایند (ابن شعبه حرانی، 33 - 34؛ حر عاملی، 15 / 330؛ مجلسی، 73 / 349). امام باقر علیه السلام، به مردان یادآوری می کند چنانچه کسی نفقه همسرش را تأمین نکند، امام می تواند بین آن دو جدایی اندازد (طبرسی، مکارم الاخلاق، 217؛ حر عاملی، 15 / 223). برخی از فقیهان در اثبات وجوب نفقه، به دلیل اجماع استناد کرده اند (طباطبائی، ریاض المسائل، 10/ 529؛ نجفی، 301/31؛ جزیری، 526/4)؛ اما در این گونه از موارد، که دلايل فراوانِ معتبری در دست است، اجماع، دلیل مستقلی به شمار نمی رود (بصری، 36).

ص: 299

ایجاد نشده است؛ هر چند برخی از فقیهان، دلایلی را مبنی بر امکان، از جمله امکان واجب مُعلق، برشمرده (طباطبائی یزدی، العروة الوثقی، 5 / 427؛ ر.ک: اراکی، 292 – 294)، و بر اساس آن، اسقاط نفقه روزهای آینده را جایز دانسته اند (روحانی، 2 / 320؛ سیستانی، 3 / 129). اما به نظر می رسد، ازبین رفتن حق نفقه به صورت شرط نتيجه، صحیح نیست؛ زیرا مخالف کتاب و سنّت بوده و از آیه 34 سورۂ نساء می توان دریافت که قوّاميّت مردان به دلیل ویژگیهای شخصیتی و تواناییهای خاص (جوادی آملی، 392) و نیز مسئولیت اقتصادی آنان در تأمین معاش خانواده است. بنابراین، شرط پرداخت نکردن نفقه، پایه های مسئولیت و مدیریت زوج را در خانواده متزلزل می سازد. همچنین، هدف از ازدواج دائم، تشکیل خانواده و تولید نسل بوده و خانواده باید از معیارهای لازم و شرایط مطلوب رشد و پرورش فرزندان، برخوردار باشد. این امر، ناگزیر از وجود ساختار حقوقی و چارچوب معینی است که به آسانی تغییر پذیر نبوده و به میل و دلخواه افراد، دگرگون نشود. ازاین رو، به نظر می رسد، برخی از عناصر حقوقی همچون قوامیت و نفقه که از لوازم ازدواج دائم است، غیر قابل اسقاط و انتقال بوده و ماهیتی حکمی دارند. به همین دلیل، گروهی از حقوق دانان معتقدند که نفقه نیز همچون مهریه، ناشی از حكم قانون و جزو قواعد آمره است و با توافق، قابل تغییر نیست (صفائی، 1 / 60؛ کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده، 1 / 183). این گروه از صاحب نظران علت جایز نبودن را مغایر بودن آن با نظم خانوادگی یا نظم عمومی دانسته یا نفقه را از آثار تفکیک ناپذیر عقد نكاح برشمرده اند (ر.ک: کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده، 1 / 198؛ همو، حقوق مدنی، 1 / 175 - 177).

برخی از آن، به تمکینِ کامل (محقق حلی، 2/ 568؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 5/ 465؛ فاضل هندی، 7/ 557) و بی قید و شرط، و برخی به نداشتن نشوز، تعبیر نموده اند نجفی، 303/31 ؛ امام خمینی قدس سره تحریر الوسیله، 2/ 313 - 314). به رغم این دیدگاو فراگیر، معدودی از فقیهان اهل سنّت، وجوب نفقه را وابسته به این شرط ندانسته اند (ابن حزم اندلسی، 88/10 ). به اتفاق فقیهان، امتناع از ادای وظایف همسری (نشوز) موجب از بین رفتن حق نفقه خواهد بود (طوسی، الخلاف، 5/ 115 - 116؛ فاضل هندی، 576/7 ؛ ر.ک: جزیری، 4/ 536 - 544). در این خصوص، پیامبر علیه السلام زنی را که بدون اجازه شوهر از خانه خارج شده بود، تا هنگام بازگشت، مستحق نفقه ندانستند کلینی، 514/5 ؛ حر عاملی، 15/ 230).

در این باره که نفقه با عقد و تمکین واجب می شود یا با عقد به تنهایی، از سوی فقیهان، دو احتمال ارائه شده است: احتمال نخست اینکه هردو، سبب وجوب نفقه هستند؛ چنان که تمکین، یا جزء سبب است و یا شرط وجوب نفقه؛ احتمال دوم اینکه عقد، به تنهایی دلیل وجوب نفقه، و نشوز مانع و سبب از بین رفتن حق نفقه است. از نگاه آنان، بر هریک از این دو احتمال، آثار و نتایجی مبتنی خواهد بود؛ از جمله اینکه در فاصله عقد و زفاف، چنان که مرد از زن، تقاضای انجام زفاف نکرده و زن نیز، در این باره اظهار آمادگی نکند، برابر احتمال نخست، نفقه زن بر شوهر، واجب نخواهد بود؛ زیرا «تمكين» به عنوان شرط واجب شدن پرداخت نفقه، تحقق نیافته است (محقق حلی، 2/ 568 - 569؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 8/ 468؛ فاضل لنکرانی، 569). اما طبق احتمال دوم، پرداخت نفقه بر او واجب خواهد بود؛ زیرا نشوزی رخ نداده (نجفی، 352/31)، جز اینکه ثابت شود، زن، تمایلی برای آمدن به خانه شوهر نداشته است. در مورد همسران

ص: 302

کم سن و سال نیز، در صورت شرط بودن تمکین، پرداخت نفقه بر مرد، واجب نیست (شهید ثانی، الروضة البهیه، 5 / 465)؛ اما در صورت مانع بودن نشوز، نفق-ه واج-ب می شود؛ زیرا از سوی زن، نشوزی روی نداده است. همچنین اگر زن و شوهر، درباره نشوز و عدم نشوز، دچار اختلاف شدند، بنا بر دیدگاه نخست، زن باید تمکین خود را ثابت کند؛ زیرا اصل «عدم تمكين» مؤيد شوهر است؛ اما بنا بر دیدگاه دوم، شوهر باید نشوز زن را اثبات کند؛ زیرا

«اصل عدم نشوز» مؤيد زن است (نجفی، 31 / 308).

از نظر بیشتر فقیهان، ماهیت تمکین، امری وجودی است که با عملکرد یا گفته زن مبنی بر عرضه خود به شوهر به اثبات می رسد (نجفی، 31 / 303). اما برخی از فقیهان، اظهار آمادگی فعلی را کافی ندانسته و معتقدند که زن باید آمادگی خود را به زبان بیاورد (شهید ثانی، الروضة البهیه، 5 / 466). اما نداشتن نشوز، تنها به معنای خارج نشدن از اطاعت مرد بوده و برای اثبات آن، نیاز به اقدامی نیست؛ بر این اساس، تمكين، اخص از عدم نشوز خواهد بود؛ ازاین رو، درباره زن، سه حالت قابل تصور است: تمکین، نشوز، و حالتی که در آن نه تمكين باشد و نه نشوز (اراکی، 256؛ شریف، 62). بسیاری از فقیهان، احتمال نخست را ترجیح داده و واجب شدن نفقه را به رفتار و گفتار زن مبنی بر عرضه خود، مشروط نموده اند. برخی از فقیهان، این دیدگاه را نظری مشهور (بحرانی، 25 / 99 - 100؛ ر.ک: نجفی، 31 / 303)، و محقق حلی آن را نزد فقیهان شیعه اظهر دانسته است (2 / 569).

به نظر می رسد، اشتباه بین دو مفهوم تمكين و إعلام تمکین، به پیچیدگی این موضوع انجامیده است؛ زیرا آنچه فقیهان، تمکین دانسته اند (چه قول و چه فعل)، تنها إِعلام تمکین و نشانه آن است، نه خود تمکین؛ چرا که تمکین، مهیا بودن زن

ص: 303

برای کامجوییهای جنسی است، نه اظهار اطاعت نسبت به شوهر. بنابراین، سخن صاحب جواهر (نجفی، 31 / 307)، که تمکین، همان عدم نشوز است، صحیح به نظر می رسد و حالت بینابینی وجود ندارد. از این رو به باور برخی از پژوهشگران، همین اندازه که زن پذیرای درخواست شوهر بوده و مانع كام جویی وی نشود، تمكين تحقق یافته و این حرکت خارجی، تنها اعلام تمکین است، نه خود تمکین؛ چون در غیر این صورت، لازم است که زن همواره این اعلام را تکرار کند؛ چرا که باقی بودن در وضعيت تمکین، در تمام شبانه روز لازم است (ر.ک: اراکی، 254، 256). اما اینکه لازم باشد زن تمکین خود را به شوهر، اعلام کند، اصل، برائت ذمه است. افزون بر اینکه اصولا انشای صیغه نكاح، به معنای و پذیرفتن زوجیت و لوازم آن از جمله تمکین است و به اماره جداگانه ای نیاز نداشته در صورت شک، استصحاب ناشزه نبودن جاری می شود؛ زیرا نشوز مسبوق به عدم بوده و دست کم زن در هنگام اجرای صیغه، غیرناشزه بوده است (اراکی، 256). بر اساس این برداشت از معنای تمکین و یکی بودن مصداقهای تمکین و عدم نشوز، حکم برخی موارد نیز روشن می شود؛ ازاین رو برخی از فقیهان بر این باورند که اگر التقي رویه متعارف، این باشد که بین عقد و زفاف فاصله افتاده و دراين بين مرد از حق کام جویی کامل و زن نیز، از دریافت نفقه چشم پوشی کنند و عقد، مبنی بر آن انجام شود، یا در این باره، قبل از اجرای صیغه، توافقی صورت گیرد، پیش از زفاف، نفقه واجب نخواهد بود (روحانی، 2 / 317؛ سیستانی، 3 / 123). اما اگر زن، آماده زفاف بوده و شوهر، آمادگی نداشته باشد، در این صورت مرد باید نفقه زن را بپردازد، هرچند زن نزد او حضور نداشته باشد؛ زیرا در این فرض، وی در انجام وظایف خود کوتاهی نکرده است (ر.ک: امام خمینی قدس سره استفتائات، 3 / 200 - 202).

ص: 304

نفقه زن همچنین بسیاری از فقیهان شیعه، از آنجا که ماهیت تمکین را امری وجودی می دانند، به واجب نبودن نفقه زنان کم سن و سال حکم نموده اند (علامه حلی، مختلف الشیعه، 7/ 321؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 5/ 465؛ فاضل هندی، 7/ 561). به نظر می رسد چنین حکمی درست است؛ اما نه به خاطر دلیلی که ذکر شد؛ بلکه به این دلیل که زوجیت واقعی و عرفی در ازدواج خردسالان وجود ندارد. از این رو گروهی از فقیهان نجفی، 309/31 - 310. ر.ک: اراکی، 251 - 254) شمول دلایل وجوب نفقه را نسبت به این مورد، از آغاز، مورد تردید قرار داده اند؛ زیرا اطلاقها، به ظاهر، به موردی انصراف دارد که زن، بزرگسال بوده و زوجیت واقعی و لوازم آن، از جمله کام جویی و تمکین، امکان پذیر باشد. با این تردید، مانعی برای اجرای اصل برائت، نخواهد بود (اراکی، 254). بسیاری از فقیهان اهل سنت نیز، به دلیل امکان پذیر نبودن آمیزش (وطی)، نفقه زنان خردسال را واجب ندانسته اند، اما برخی از ایشان، آن را واجب می دانند (ابن رشد قرطبی، 2/ 44؛ ابن قدامه، 284/9 ). از نظر فقیهان، در صورتی که تمکین، به دلیل بیماری، امکان پذیر نباشد، با توجه به عموم دلایل مربوط به نفقه و استصحاب وجوب آن، پیش از بیماری، وجوب نفقه از بین نخواهد رفت (نجفی، 312/31س)؛ چرا که عقد، به تنهایی سبب وجوب نفقه بوده و با توجه به معنای تمکین، نشوز که کوتاهی در ادای حقوق شوهر است، صورت نگرفته است. اما بنا بر شرط بودن تمکین، عدم سقوط نفقه قابل توجیه نیست؛ زیرا اگرچه زن در تمکین نکردن، معذور بوده و گناهی مرتکب نشده است، اما لازمه شرطیت، انتفای مشروط، به واسطه انتفای شرط است؛ از این رو کسانی که تمکین را شرط می دانند، در این باره، در تنگنا قرار گرفته و در توجیه آن، به استحساناتی رو آوردهاند (ر.ک: نجفی، 304/31 - 308).

ص: 305

موارد دیگری نیز هست که به رغم تحقق نیافتن تمكين، وجوب نفقه همچنان باقی خواهد بود، مانند مسافرت زن با اجازه شوهر (محقق حلی، 2 / 569؛ شربینی، 3 / 437؛ فاضل هندی، 7 / 577؛ نجفی، 31 / 313)، یا سفر واجبی چون حج که بدون اجازه انجام دهد (محقق حلی، 2 / 569؛ نجفی، 31 / 314)، و نیز انجام عبادات مستحب، مانند نماز، روزه و اعتکاف با اجازه شوهر، و یا عبادات واجب، هر چند بی اجازه شوهر (فاضل هندی، 7 / 577 - 578؛ نجفی، 31 / 314). در این خصوص، برخی از فقیهانِ معاصر، اجازه گرفتن از شوهر برای خروج از منزل را، در صورتی که با حق کام ج-ویی وی منافاتی نداشته باشد، لازم ندانسته اند (فضل الله، 91؛ شمس الدین، 32 - 33). گرچه بیشتر فقیهان با استناد به روایتهایی (ر.ک: کلینی، 5 / 506 - 507، 513 - 514؛ حر عاملی، 14 / 111 - 113، 125؛ 15 / 229 - 230)، خروج از خانه را به طور مطلق، به اجازه شوهر مشروط دانسته اند (شهید ثانی، الروضة البهیه، 5 / 466؛ نجفی، 31 / 314). در پاره ای از این روایات، تعلق گرفتن نفقه به زن، به بیرون نرفتن وی از خانه بی اجازه شوهر، مشروط شده است (حر عاملی، 15 / 229 – 230). هرچند سند بعضی از این روایتها، ضعیف است، اما در بین آنها روایتهای صحیح و موثق نیز وجود دارد (حر عاملی، 14 / 112؛ 15 / 230). به نظر می رسد چنانچه لزوم اجازه، تنها مبتنی بر حق کام جویی شوهر باشد، در فرض منافی نبودن، مانع دیگری برای خروج از منزل وجود ندارد. اما می توان گفت که ذکر جداگانه آن در روایات، حاکی است که اجازه گرفتن، دارای موضوعیت بوده، و حق مستقل دیگری، غیر از حق كام جویی به شمار می آید (اراکی، 260)؛ و از این رو، به گونه ای ویژه در روایات، مورد تأکید قرار گرفته (حر عاملی، 14 / 112) بیشتر فقیهان، از آن به عنوان وظیفه ای جداگانه یاد کرده اند (شهيد ثاني، الروضة البهيه، 5 / 466؛ اراکی، 260).

ص: 306

بیشتر فقیهان معاصر نیز، معيار نفقه را رفع نیاز زن در حدّ عرف و متناسب با شئون وی دانسته اند امام خمینی ان تحریر الوسیله، 2/ 315 - 316؛ خوئی، 2/ 287؛ روحانی، 2/ 317؛ سیستانی، 3/ 125)؛ زیرا «معاشرت به معروف»، معاشرتی است که مردم با آن آشنایی داشته و در بین آنان متعارف و رایج باشد (ابن عاشور، 4/ 71؛ طباطبائی، الميزان، 4/ 255)؛ و لازمه این امر، تأمين همه نیازهای ضروری و متناسب با عرف اجتماعی هر زمان و مکان است و مواردی را که در روایتها بدان اشاره شده، باید تنها از باب ذكر مصداق و در مقام تطبيق اطلاق ادله نفقه، با عرف اجتماعی هر زمان، تلقی نمود. از این رو در تعیین موارد تعلق نفقه در هر عصر، باید به تحول شیوه زندگی و دگرگونی نوع نیازها، توجه داشت. در هیچ یک از دلایل، مقدار نفقه تعیین نشده است. از دلایل معاشرت به معروف نیز، تنها می توان دریافت، که انفاق باید در حد تأمین معاش و نیازمندیهای همسر، به صورت متعارف باشد (ر.ک: حر عاملی، 15 / 224 - 226). شیخ طوسی رعایت حال شوهر و توان مالی وی را در پرداخت مقدار نفقه نافذ دانسته است؛ از این رو نفقه واجب بر شوهر فقیر را یک مُدّ (ده سیر، معادل 750 گرم)، فرد متوسط را یک مد و نیم و فرد توانگر را، دو مد طعام تعیین نموده است (المبسوط، 6/6؛ ر.ک: کیدری، 444). پیروان مذاهب شافعی، زیدی، ظاهری و نیز کرخی (از فقیهان حنفی مذهب) چنین دیدگاهی دارند (شافعی، 96/5 ؛ سرخسی، 182/5 ؛ کاشانی، 24/4 ). مهم ترین دلیل این گروه، آیه 7 سوره طلاق است: «لِينفِق ذُو سَعَة مِن سَعتِهِ وَمَن قُدِرَ عَلَيهِ رِزقُهِ فَلينفِق مِمَّا آتاهُ اللهُ» که بر اساس آن، مرد لازم است که متناسب با توان مالیی خود، انفاق نماید: ثروتمند در نفقه خانواده، گشاده دست بوده و فقیر نیز آن را به حسب حال خود پرداخت کند (طوسی، التبیان، 10/ 37؛ سرخسی، 5/ 182؛ کاشانی، 23/4 ). البته این

ص: 308

دیدگاه مورد نقد و مناقشه فقیهان قرار گرفته است. ابن ادریس حلی از اینکه شیخ طوسی برای اثبات فتوای خود به اجماع و اخبار امامیه استناد نموده است، ابراز شگفتی کرده و می گوید: هیچ روایتی در تأیید این مطلب وارد نشده و نیز هیچ یک از فقیهان امامیه - جز پیروان شیخ - اندازه ای برای نفقه معین ننموده اند. از نگاه ابن ادریس حلی، دلیل بر تعیین نکردن مقدار، معاشرت به معروف است که مقتضی معاشرت عرفی خواهد بود. افزون بر آن، اصل نیز برائت از تعیین مقدار است و در حقیقت، مدعی تعیین مقدار باید برای دیدگاه خود، دلیلی ارائه کند؛ حال آنکه کتاب، سنّت و اجماع، دلالتی مغایر آن دارند (2 / 655).

مشهور فقيهان شيعه، رعايت حال زن و شئون وی را به مقتضای آیه «وَعَاشِرُوهُنَّ بِالمَعرُوفِ» (نساء، 19)، لازم شمرده اند (شهید ثانی، الروضة البهيه، 5 / 469؛ فاضل هندی، 7 / 563؛ نجفی، 31 / 330؛ ← مقاله معاشرت به معروف). برخی از دانشمندان امامیه، از جمله علامه طباطبائی، واژه «معروف» را به متعارف حال زن و شوهر، تفسیر نموده اند (الميزان، 2 / 240)؛ چنان که مشهور نزد مذاهب حنفی، حنبلی و فتوای مالکی آن است که مقدار نفقه، بسته به وضعیت همسران بوده و شرایط هردو باید مورد توجه قرار گیرد (ابن رشد قرطبی، 2 / 44؛ ابن قدامه، 9 / 230)؛ زیرا آنچه بر زوج واجب است، معاشرت به معروف است و انفاق در حد وسع و توان، برخلاف معاشرت به معروف نیست. از سوی دیگر، در آیه 233 سوره بقره، پس از تکلیف نمودن شوهران به انفاق به معروف، تکلیف نشدن آنان به بیش از حدّ توان، مورد تأکید قرار گرفته است که نشان می دهد در انفاق، باید شرایط دو طرف، مورد توجه قرار گرفته و تنها لحاظ نمودن شئون زن ملاک نیست؛ زیرا چنانچه شوهر، تنگدست و زن از اشراف بوده و شوهر موظف باشد که در حدّ

ص: 309

شأن وی به او نفقه بدهد، به نظر می رسد چنین تکلیفی بیش از حدّ توان اوست. همچنان که اگر مرد ثروتمند و زن از خانواده ای فقیر باشد، نباید معیار انفاق، وضعیت اقتصادی زن قرار گیرد؛ زیرا زن پس از ازدواج، با عضویت در خانواده شوهر، حیثیت و شأن تازه ای یافته و معاشرت به معروف، مقتضی است که هزینه های زندگی وی متناسب با نیازها و حیثیت جدید او تأمین شود. همچنین، درصورتی که زن پس از ازدواج، به مراتب عالی علمی یا اجتماعی برسد، نباید گذشته وی مبنای انفاق قرار گیرد. بااین حال، برخی از فقیهان، وضعیت و جایگاه زن در خانه پدری را مبنای نفقه قرار داده اند (میرزای قمی، 4 / 489).

مانند مسكن (علامه حلی، ارشادالاذهان، 2 / 35؛ همو، قواعدالاحكام، 2 / 108؛ شهید ثانی، الروضة البهیه، 5 / 472؛ طباطبائی، ریاض المسائل، 10 / 546؛ نجفی، 31 / 346)؛ گونه سوم که درباره آن اختلاف نظر وجود دارد، داراییهایی مانند لباس، کفش، وسایل خواب و برخی لوازم منزل است که استفاده از آنها با استهلاک تدریجی همراه است. گروهی از فقیهان، در این باره نيز احتمال تملیک را ترجیح داده (طوسی، المبسوط، 6 / 9؛ علامه حلی، قواعدالاحکام، 3 / 107) و گروهی قائل به اباحه مطلقه «امتاع» شده اند (شهید ثانی، الروضة البهیه، 5 / 472؛ فاضل هندی، 7 / 575)، که با آن، همه شکلهای تصرف جایز خواهد بود. به نظر می رسد دیدگاه اباحه، از شهرت افزون تری در نزد فقیهان برخوردار باشد (طباطبائی، ریاض المسائل، 10 / 546؛ نجفی، 31 / 346). در میان حقوق دانان نیز، چنین اختلاف نظری وجود دارد: برخی دیدگاه تملیک (امامی، 4 / 436؛ صفائی، 1 / 152) و برخی نیز نظریه اباحه (جعفری لنگرودی، 173؛ محقق داماد، 293) را ترجیح داده اند؛ همچنان که در میان سایر مذاهب اسلامی نیز این اختلاف نظر به چشم می خورد (سرخسی، 5 / 181؛ ابن قدامه، 9 / 242؛ شربینی، 3 / 429 – 430). در تأیید نظریه عدم ملکیت، برخی معتقدند انفاق به تنهایی نمی تواند سبب ملکیت باشد؛ زیرا به مقتضای ادله، آنچه بر شوهر واجب است، فراه-م کردن لوازم زندگی و رفاه همسر خود و بهره مندی وی از اموالی است که به آن نیاز دارد، خواه آن را به وی تملیک یا اباحه کند. بنابراین، دلیلی بر ملكيت، وجود ندارد؛ جز اینکه مرد، قصد تملیک در پرداخت نفقه، و زن، قصد تملک در دریافت آن را داشته باشند. دلایلی نیز، که برای اثبات نظریه تملیک، ارائه شده اند، نارسا بوده و قابل مناقشه اند (طباطبائی، ریاض المسائل، 10 / 546 - 547؛ نجفی، 31 / 346 – 347). با وجود این، به نظر می رسد امروزه بر اساس عرف و رویه متعارف، هنگام در

ص: 311

اختیار قرار دادن وسایل شخصی و خصوصی، مانند لوازم بهداشتی، کفش، برخی از لباسها و زیورآلات، تملیک و تملّک، صورت می گیرد. برعکس، در مورد وسایلی همچون فرش، مبلمان، یخچال، ظروف و مانند آن، ظهور عرفی مبنی بر تملیک آنها وجود ندارد.

گرفته باشد، زن در زمان عدّه، حقی برای دریافت نفقه نخواهد داشت (امام خمینی قدس سره تحریر الوسیله، 2 / 314). در ماده 1109 قانون مدنی ایران نیز، نفقه در ایام عدّة طلاق رجعی پیش بینی شده است.

برخی از فقیهان، وسایل بهداشتی و آرایشی را، به این گمان که در دوران عدّه نفعی برای شوهر ندارد، از نفقه زنی که طلاق رجعی داده شده، استثنا نموده اند (شهید ثانی، مسالك الافهام، 8 / 449)؛ اما گروهی دیگر این استثنا را نپذیرفته اند (نجفی، 31 / 317 - 318)؛ زیرا در روایات موجود، اشاره ای به استثنای موارد مزبور نشده است؛ بلکه از پاره ای روایات، می توان دریافت که زن بهتر است در زمان عده طلاق رجعی، به انگیزه ترغیب شوهر به ادامه زندگی مشترک، برای همسر خویش زینت و آرایش کند (کلینی، 6 / 91؛ حر عاملی، 15 / 437). همچنین فقیهان، نفقه زنی را که در هنگام طلاق رجعی، باردار باشد - با توجه به آیه 6 سوره طلاق و پاره ای از احادیث (کلینی، 6 / 103؛ حر عاملی، 15 / 230 – 231) - تا پایان زایمان، بر شوهر واجب می دانند (شهید ثانی، مسالک الافهام، 8 / 449؛ نجفی، 31 / 319). اما در طلاق بائن، از نظر فقیهان، پس از وقوع طلاق، پیوند زناشویی به طور کامل از بین رفته و امکان رجوع مرد در زمان عدّه وجود ندارد. ازاین رو، زنی که با طلاق بائن یا با فسخ نکاح، از همسرش جدا شده، درصورتی که از وی باردار نباشد، نفقه وی - به اجماع فقيهان شیعه - به عهده شوهر نخواهد بود (طوسی، المبسوط، 6 / 28؛ فاضل هندی، 7 / 581؛ نجفی، 31 / 320). مستند این حکم، روایات گوناگونی است که برخی از آنها صحیح هستند (کلینی، 6 / 104). اما فقيهان اهل سنّت در این باره اختلاف نظر دارند: برخی نفقه و سکونت زن در خانه شوهر را واجب دانسته، گروهی آن را واجب نمی دانند و شماری، تنها معتقد به وجوب سكونت هستند

ص: 313

(ر.ک: طوسی، الخلاف، 5 / 118 - 119). چنانچه زنی که با طلاق بائن جدا شده و باردار باشد، به اجماع فقيهان شیعه و اهل سنّت، و با استناد به برخی از آیات (طلاق، 6) و روایات (حر عاملی، 15 / 230 – 231)، نفقه و تأمین محل سکونت وی تا پایان زایمان، بر شوهر واجب است (سرخسی، 5 / 201؛ ابن رشد قرطبی، 2 / 76؛ فاضل هندی، 7 / 581؛ نجفی، 31 / 320). در این خصوص از نگاه گروهی از فقیهان شیعه، نفقه، متعلق به حمل است (طوسی، المبسوط، 6 / 21، 28؛ علامه حلی، مختلف الشيعه، 7 / 325)؛ اما گروهی دیگر نفقه را از آنِ مادر دانسته اند (ابن حمزه طوسی، 328؛ ر.ک: نجفی، 31 / 321 - 324؛ فاضل لنکرانی، 580 – 581). چنانچه نفقه از آنِ حمل باشد، درصورتی که شوهر، مدتی از پرداخت نفقه خودداری کند، لزومی برای قضای آن نیست؛ زیرا قضای نفقه نزدیکان، واجب نخواهد بود. اما درصورتی که از آن مادر باشد، قضای نفقه معوقه واجب است. همچنین، چنانچه طلاق در هنگام نشوز زن صورت گرفته، یا زن شوهر را برئ الذمه کند، در این صورت نفقه ساقط می شود، در حالی که اگر نفقه به حمل تعلق گرفته باشد، با نشوز زن و ابراء ذمه شوهر، وجوب پرداخت آن از بین نمی رود (نجفی، 31 / 322؛ سبحانی، 2 / 353).

آنچه باعث تردید فقیهان در این باره شده، آن است که در طلاق بائن، با وقوع طلاق، پیوند زناشویی از بین می رود، افزون بر این، نفقه، به لحاظ وجود و عدم، دائر مدار حمل است؛ بنابراین با توجه به این نکات، نفقه باید متعلق به حمل باشد. از سوی دیگر، چنانچه نفقه از آن حمل بود، باید حدود و شرایط نفقه بستگان نزدیک، در نظر گرفته شود؛ مانند اینکه در نفقه نزدیکان، شرط وجوب نفقه، فقر بوده و معیار انفاق، حد کفایت است و چنانچه پدر ناتوان از انفاق باشد، پرداخت آن بر عهده جد خواهد بود (طوسی، المبسوط، 6 / 28 – 29؛ ر.ک: نجفی، 31 / 321 - 324)؛ حال آنکه

ص: 314

بیشتر فقيهان، به چنین اموری، ملتزم نشده اند (طوسی، المبسوط، 6 / 28 – 29؛ سبحانی، 2 / 352). از نظر صاحب جواهر (نجفی، 31 / 323)، نفقه، از آنِ مادر است؛ زیرا اطلاق آیه 6 سوره طلاق، که مستند این حکم است، مطلقه رجعيه و مطلقه بائن، هردو را دربرمی گیرد و از آنجاکه بدون تردید، نفقه مطلقه در رجعیه، به زن تعلق دارد، در مطلقه بائن نیز به دلیل وحدت سیاق، نفقه، باید متعلق به زن باردار باشد؛ زیرا ظاهر آیه حاکی است که ماهیت نفقه در هردو مورد یکسان بوده، و از باب زوجیت است. چنانکه اضافه شدن «نفقه» به ضمير مؤنث (وَ عَلَيهِ نَفَقَتُها) در روایات (کلینی، 6 / 103؛ حر عاملی، 15 / 230 – 231) بیانگر تعلق داشتن نفقه به مادر است. همچنین، از روایاتی که در آنها تعبیر «وَ لَهَا اَلنَّفَقَة» (کلینی، 6 / 90 - 91) وجود دارد، به دلیل ظهور «لام» در ملکیت، می توان دریافت که مادرِ باردار، مالک نفقه است (نجفی، 31 / 323). در بین حقوق دانان نیز، اختلاف نظر مزبور وجود دارد:برخی از دیدگاه نخست (جعفری لنگردوی، 178) و گروهی از دیدگاه دوم (کاتوزیان، حقوق مدنی خانواده، 1 / 196) جانب داری کرده اند.

سند و برخی از حیث دلالت، مورد مناقشه فقيهان متأخر قرار گرفته است (نجفی، 31 / 325 - 326؛ خوانساری، 4 / 481 – 482)؛ ازاین رو برابر دیدگاه مشهور متأخران، چنین زنی حق دریافت نفقه ندارد (بحرانی، 25 / 115، 116؛ نجفی، 31 / 325). مستند این حکم، روایات معتبر گوناگونی است (حر عاملی، 15 / 234 – 235). در این باره دیدگاه بسیاری از فقیهان اهل سنّت نیز استحقاق نداشتن نفقه است (ر.ک: کاشانی، 3 / 211؛ شربینی، 3 / 441)؛ اما گروهی از آنان، درعين حال که معتقد به واجب نبودن نفقه هستند، تأمين محل سکونت زن را در مدت بارداری واجب می داند (شربینی، 3 / 441).

افزون بر این، پرداخت نفقه زن بر نفقه نزدیکان و نیز دینهای دیگری که شوهر بر عهده دارد، مقدم است و در حال ورشکستگی و اِعسار مرد نیز، جزء دیون ویژه به شمار می رود (نجفی، 31 / 365؛ خوئی، 2 / 288 - 290).

بدون پرداخت نفقه، نگهداری با نیکی نیست (نجفی، 30 / 105)؛ از سوی دیگر، تحمل چنین شرایطی برای زن، مستلزم ضرر و حرج خواهد بود (نجفی، 30 / 105). برخی روایات نیز، در چنین شرایطی، راه حل را فراق و جدایی دانسته اند (حر عاملی، 15 / 223).

دیدگاه دوم را می توان از اعتبار بیشتری برخوردار دانست؛ زیرا از سویی واداشتن زن به صبر و سازش، در شرایطی که شوهر از تأمین ضروری ترین نیازهای وی نیز ناتوان است، مستلزم قرار گرفتن وی در ضرر و حرج خواهد بود؛ از سوی دیگر، در هیچ یک از آیات و روایاتی که راه حل را جدایی زن و شوهر دانسته، اشاره ای به فسخ نکاح از سوی زن نشده است. افزون بر آنکه موضوع ازدواج در نزد شارع از اموری خطیر و حائز اهمیت به شمار آمده و شایسته است که در آن، جانب احتیاط را رعایت نمود. از نگاه قانون گذار، راه حل نهایی، صدور حکم طلاق از سوی حاکم است (یار ارشدی، 74 - 75).

روایتی، پیامبر صلى الله عليه وسلم در پاسخ هند، که از بخل همسرش ابوسفیان و نپرداختن نفقه شکایت داشت، به او اجازه داد که به اندازه نفقه خود و فرزندش از داراییهای وی بردارد (ابویعلی موصلی، 8 / 98؛ دار قطنی، 4 / 150؛ متقی هندی، 16 / 557). برای وادار نمودن زوج به پرداخت نفقه، بسیاری از فقیهان به حبس وی، همان گونه که درباره دیون دیگر عمل می شود، تصریح نموده اند؛ البته در ترتیب میان حبس و برداشتن از مال شوهر اتفاق نظر وجود ندارد: برخی، انفاق حاکم از اموال شوهر را مقدم بر حبس دانسته (طوسی، الخلاف، 5 / 129) و گروهی نیز، حاکم را مخیر بین حبس و برداشتن از مال وی برای پرداخت نفقه به زن می دانند (شهید ثانی، مسالک الافهام، 8 / 496 - 497). گروهی از فقیهان، در صورتی حبس را جایز می دانند که حاکم نتواند از مال شوهر، نفقه زن را بپردازد (نجفی، 31 / 388). به نظر می رسد دیدگاه دوم از اعتبار بیشتری برخوردار است؛ زیرا حاکم را مجاز می کند تا با توجه به شرایط و مصلحت اندیشی، روشی را انتخاب کند تا در عن بهره مندی زن از نفقه، آسیب کمتری به بنیان خانواده وارد شود.

در صورت ناکارآمد بودن اقدامات یادشده، برخی از فقيهان شيعه بر این باورند که زن می تواند به حاکم رجوع نماید تا حاکم، شوهر را به پرداخت نفقه یا طلاق ملزم نماید. چنانچه شوهر هیچ یک را نپذیرفت و پرداخت نفقه از اموال وی نیز ممکن نشد، در این صورت حاکم می تواند به ولایت از شوهر، زن را به طور مستقل طلاق دهد (روحانی، 2 / 318 - 319؛ ر.ک: یار ارشدی، 69). دلیل آن، افزون بر آیه 229 سوره بقره، که شوهر را به انتخاب یکی از دو راه (نگهداری یا رها کردن به نیکی) ملزم می کند، روایات متعددی است که بر این حكم دلالت دارند؛ از جمله آنها، صحیحه ابی بصیر مرادی از امام باقر علیه السلام است که بر اساس آن،

ص: 319

چنانچه مردی هزینه خوراک و پوشاک همسر خود را تأمين نكند، حاکم باید آن دو را از یکدیگر جدا نماید (طبرسی، مکارم الاخلاق، 217؛ حر عاملی، 15 / 223؛ معزی ملایری، 21 / 452 - 453).

سازید (بقره، 229) - منافات دارد؛ و چه بسا از برخی روایات (طبرسی، مکارم الاخلاق، 217؛ حر عاملی، 15 / 223؛ معزی ملایری، 21 / 452 - 453) نیز بتوان جواز صدور طلاق از سوی حاکم را برداشت نمود. بیشتر فقیهان اهل سنّت، وجوب نفقه زن را در این فرض، به اعلام تمکین از سوی وی در نزد قاضی و آگاه نمودن شوهر از آن، در صورت امکان و برخی شروط دیگر مشروط نموده اند (ر.ک: جزیری، 4 / 547 - 550).

امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، 1374ش؛ بحرانی، یوسف بن احمد (م. 1186ق.)، الحدائق الناضره، قم، نشر اسلامی؛ بصری، عارف، نفقات الزوجة في التشريع الاسلامی، بیروت، الدارالاسلامية، 1401ق؛ جزیری، عبدالرحمن (م. 1360ق.)، الفقه على المذاهب الاربعه، بیروت، دار الارقم بن ابی الارقم؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق خانواده، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1376ش؛ جوادی آملی، عبدالله، زن در آینه جلال و جمال، قم، نشر اسراء، 1417ق؛ جوهری، اسماعیل بن حماد (م. 393ق.)، الصحاح تاج اللغة و صحاح العربيه، تحقیق احمد عبدالغفور عطار، بیروت، دارالعلم للملايين، 1407ق؛ حر عاملی، محمدبن حسن (م. 1104ق.)، وسائل الشیعه، تحقیق ربانی شیرازی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ حکیم، سیدمحسن (م. 1390ق.)، منهاج الصالحين، بیروت، دارالتعارف، 1410ق؛ خوئی، سیدابوالقاسم موسوى (م. 1413ق.)، منهاج الصالحين، قم، نشر مدينة العلم، 1410ق؛ خوانساری، سیداحمد (م. 1405ق.)، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، تهران، مكتبة الصدوق، 1355ش؛ دار قطنی، على بن عم (م. 385ق.)، سنن الدار قطنی، تحقیق مجدی شوری، بیروت، دارالکتب العلمية، 1417ق؛ روحانی، سیدمحمد (م. 1418ق.)، منهاج الصالحین، کویت، مكتبة الألفين، 1414ق؛ سبحانی، جعفر، نظام النكاح في الشريعة الاسلامية الغراء، قم، مؤسسة الامام الصادق علیه السلام، 1417ق؛ سبزواری، محمدباقر بن محمد (م. 1090ق.)، كفاية الاحكام (كفايةالفقه)، تحقيق مرتضى واعظی اراکی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ سرخسی، محمدبن احمد (م. 483ق.)، المبسوط، بیروت، دارالمعرفة، 1406ق؛ سلّار دیلمی، حمزة بن عبدالعزیز (م. 448ق.)، المراسم العلوية في الاحكام النبویه، تحقیق سیدمحسن حسینی امینی، قم، المعاونة الثقافية للمجمع العالمي لاهل البيت علیهم السلام، 1414ق؛ سیستانی، سیدعلی حسینی، منهاج الصالحين، قم، مكتب آیت الله سیستانی، 1416ق؛ شافعی، محمد بن ادریس (م. 204ق.)، الأم، بيروت، دارالفکر، 1403ق؛ شربینی، محمدبن احمد (م. 977ق.)، مغنی المحتاج، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1377ق؛ شریف، علی، نفقه و تمکین در حقوق خانواده، نشر بشارت، 1376ش؛ شمس الدین، محمدمهدی، مسائل حرجة في فقه المرأه، بيروت، مؤسسة الدولية، 1996م؛

ص: 322

شهید اول، محمدبن مکی عاملی (م. 786ق.) اللمعة الدمشقيه، قم، دارالفکر، 1411ق؛ شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقية، تحقيق سيدمحمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالك الافهام الى تنقيح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1413ق؛ صفائی، سیدحسین، امامی، اسدالله، حقوق خانواده، تهران، انتشارات دانشگاه، 1378ش؛ طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، ریاض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی، سیدمحمدحسین (م. 1402ق.)، الميزان في تفسير القرآن، قم، نشر اسلامی، 1417ق؛ طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم، (م. 1337ق.)، تكملة العروة الوثقى، تحقیق سیدمحمدحسين طباطبائی؛ همو، العروة الوثقی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ طبرسی، حسن بن فضل (م. 544ق.)، مكارم الاخلاق، الشريف الرضی، 1392ق؛ طبرسی، فضل بن حسن (م. 548ق.)، مجمع البيان في تفسير القرآن، تحقيق عده ای از محققين، بيروت، مؤسسة الاعلمی، 1415ق؛ طوسی، محمدبن حسن (م. 460ق.)، التبیان فی تفسیر القرآن، تحقیق احمد قصیر عاملی، مکتب الاعلام الاسلامی، 1409ق؛ همو، تهذیب الاحکام، تحقیق سیدحسن موسوی خرسان، تهران، دارالکتب الاسلامیة، 1364ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، المبسوط في فقه الاماميه، تحقیق محمدباقر بهبودی، المكتبة المرتضويه؛ همو، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، قم، انتشارات قدس محمدی؛ علامه حلی، حسن بن يوسف (م. 726ق.)، ارشادالاذهان الی احکام الایمان، تحقیق فارس الحسون، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ همو، قواعدالاحکام فی معرفةالحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ همو، مختلف الشيعة في احكام الشريعه، قم، نشر اسلامی، 1418ق؛ عیاشی، محمدبن مسعود (م. 320ق.)، تفسیر العیاشی، تحقیق سیدهاشم رسولی محلاتی، تهران، المكتبة العلمية الاسلاميه؛ فاضل لنکرانی، محمد (م. 1428ق.)، تفصل الشريعه في شرح تحرير الوسيله (النكاح)، قم، مركز فقهی ائمه اطهار علیه السلام، 1421ق؛ فاضل هندی، محمدبن حسن (م. 1137ق.)، کشف اللثام عن قواعدالاحكام، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ فراهیدی، خليل بن احمد (م. 175ق.)، العین، تحقیق مهدی مخزومی، ابراهیم سامرائی، قم، مؤسسة دار الهجرة، 1410ق؛ فرشتیان، حسن، نفقة زوجه قم، بوستان كتاب، 1381ش؛ فضل الله، سید محمدحسین، (م. 1431ق.)،

ص: 323

تأملات اسلامية حول المرأه، بیروت، دارالملاک، 1417ق؛ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1371ش؛ همو، حقوق مدنی (قواعد عمومی قراردادها)، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1374ش؛ کاشانی، ابوبکر بن مسعود (م. 587ق.)، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، پاکستان، المكتبة الحبيبيه، 1409ق؛ کرکی، علی بن حسین (م. 940ق.)، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البیت علیهم السلام لاحياء التراث، 1408ق؛ کیدری، قطب الدین (م. قرن 6)، اصباح الشيعة بمصابيح الشريعه، تحقیق ابراهیم بهادری، قم، مؤسسه امام صادق علیهم السلام، 1416ق؛ کلینی، محمدبن یعقوب (م. 329ق.)، الكافي، تحقيق علی اکبر غفاری، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1363ش؛ گلپایگانی، سیدمحمدرضا موسوی (م. 1414ق.)، الدر المنضود فی احکام الحدود، تحقیق علی کریمی جهرمی، قم، دارالقرآن الكريم، 1412ق؛ مالک بن انس (م. 179ق.)، المدونة الكبرى، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1323ق؛ متقی هندی، علی (م. 975ق.)، کنز العمال في سنن الاقوال و الافعال، تحقیق بکری حیانی، صفوة السقا، بيروت، مؤسسة الرسالة، 1409ق؛ مجلسی، محمدباقر (م. 1111ق.)، بحارالانوار، تحقیق محمدباقر بهبودی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ محدث نوری، میرزا حسین (م. 1320ق.)، مستدرک الوسائل، بيروت، مؤسسة آل البيت علیه السلام لاحياء التراث، 1408ق؛ محسنی، سعید، نفقه زوجه در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه، پایان نامه کارشناسی ارشد، تهران، دانشگاه امام صادق ؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ محقق داماد، سیدمصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، تهران، نشر علوم اسلامی، 1368ش؛ معزی ملایری، اسماعیل، جامع احادیث الشیعه، قم، المطبعة العلمية، 1399ق؛ میرزای قمی، ابوالقاسم (م. 1231ق.)، جامع الشتات، تحقيق مرتضی رضوی، تهران، انتشارات کیهان، 1375ش؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1366ش؛ یار ارشدی، علی، نفقه زوجه در حقوق ایران، انگلیس و هند، تهران، بوستان توحید، 1379ش.

زهره رجبیان

ص: 324

إِعمال خيار فسخ) و انفساخ (انحلال خودبه خود عقدِ ازدواج دائم) از سوی فقیهان تبیین شده است (+ ادامه مقاله): انفساخ، هنگامی تحقق می یابد که یکی از زن و شوهر یا هردو، پس از عقد و پیش از انجام دخول، از اعتقاد به اسلام شده (بحرانی، 24 / 25؛ امام خمینی قدس سره تحریر الوسیله، 2 / 286) و یا زن و مرد پس از عقد، به خاطر برخی از امور، مانند: شیر دادن مادرزن به نوه بر یکدیگر حرام شوند (امام خمینی قدس سره تحریر الوسیله، 2 / 272؛ گلپایگانی، 2 / 334). فسخ نکاح نیز در مواردی خاص، همچون تدلیس، تخلف از شرط صفت، یا ابتلای زن و شوهر به برخی از عیوب و بیماریهای خاص مجاز می شود (ر.ک: طباطبائی، 10 / 380 - 404؛ امام خمینی قدس ره تحریر الوسیله، 2 / 293 – 296؛ محقق داماد، 339 به بعد). هر چند فسخ، همچون طلاق از ایقاعات است، اما مصداق طلاق نیست و این دو به رغم تشابه در لزوم رعايت زن، در بسیاری از احکام با یکدیگر تفاوت دارند (نجفی، 30 / 344، 346)؛ مانند لزوم صیغه مخصوص در طلاق و وجود شرایطی خاص، همچون قرار داشتن زن در طهر غير مواقعه (پاکی پس از حیض که در آن آمیزشی صورت نگرفته باشد) و حضور دو شاهد عادل برای گوش فرادادن به صیغه طلاق؛ افزون بر این، چنانچه طلاق پیش از دخول باشد، مهریه نصف خواهد شد (علامه حلی، ارشاد الاذهان، 2 / 42 - 43؛ شهید ثانی، الروضة البهیه، 5 / 354)؛ اما در فسخ پیش از دخول، معمولاً زن از مهریه محروم می شود (حلى، الجامع للشرائع، 440؛ طباطبائی، 10 / 404). بخشیدن مدت باقی مانده نیز، نوع دیگری از انحلال پیوند زناشویی است که در ازدواج موقت صورت گرفته و شرط خاصی ندارد بر (امام خمینی قدس سره، تحریر الوسیله، 2 / 291؛ خوئی، 2 / 274 - 275؛ سیستانی، الفتاوى الميسره، 319).

حق طلاق، با تفاوتهایی، در ادیان پیشین مورد پذیرش بوده است. در آیین

ص: 326

زردشت، هر یک از مرد و زن از این حق برخوردار بوده و می توانستند به تنهایی یا با توافق یکدیگر، با شرایطی خاص به عقد نکاح پایان دهند. بر اساس آیین نامه احوال شخصیه زردشتیان، مرد می تواند در صورت اثبات زنای زن، نافرمانی او و یا ترک دین زردشت، به حکم دادگاه، وی را طلاق دهد. همچنین، زن می تواند در صورت عنین بودن (ناتوانی جنسی) مرد، نپرداختن نفقه، بدرفتاری و ستم، غیبت و ارتکاب زنا از سوی شوهر و نیز، ترک دیانت زردشتی، از دادگاه درخواست طلاق کند (احمدیه، 152 - 153؛ ساروخانی، 97). در آیین یهود نیز مرد و زن از حق طلاق برخوردار هستند؛ اگرچه بر اساس آموزههای یهود، طلاق درعین حال که عملی غیراخلاقی است، اما با سهولتی نسبی مجاز شناخته شده و در مواردی که مرد و یا هردو طرف به جدایی رضایت دهند، اختیاری خواهد بود؛ اما چنانچه مرد، دچار ناتوانی جنسی یا عیبی باشد که زندگی زناشویی را غیرقابل تحمل کند، در صورت درخواست زن، اجباری می شود. همچنین چنانچه مردی از ارتکاب زنای همسرش مطلع شود، باید او را طلاق دهد (کتاب مقدس، تثنیه 24 / 1؛ ر.ک: کهن، 184 – 188؛ اشتاین سالتز، 198 - 199). اما در مسیحیت، طلاق ممنوع بوده و مرد، تنها در صورت زنای زن، حق طلاق او را خواهد داشت (کتاب مقدس، لوقا 16 / 18؛ متی 5 / 32؛ 19 / 9؛ ساروخانی، 99)؛ بنابراین کاتولیکهای وابسته به کلیسای روم، طلاق را مجاز نمی دانند؛ گرچه راههایی را برای جدا شدن زن و مرد پیش بینی کرده اند؛ مانند جواز طلاق درصورتی که زوجین رابطه جنسی نداشته باشند؛ یا تجویز زندگی جداگانه زن و شوهر بدون اجرای مراسم طلاق (ساروخانی، 100). در میان مسیحیان پیرو مذهب پروتستان نیز در برخی موارد، طلاق مجاز شمرده شده است (عراقی، آیا می دانید، 17 - 18؛ رفیعی، 35). در میان اعراب جاهلی و پیش از ظهور اسلام،

ص: 327

- حق طلاق، بدون قید و شرط در اختیار مردان بود و اعراب بدوی، بدون پرداخت حقوق زنان، به طلاق آنان اقدام می کردند (رفیعی، 19). در آیین مقدس اسلام، طلاق ام-ری ناپسند و مبغوض ت-ری-ن حلالهاست (کلینی، 6 / 54؛ حر عاملی، 15 / 266 – 267)؛ چنان که ازدواج، امری مقدس بوده و محبوب ترین امور در نزد خداوند به شمار می آید (کلینی، 5 / 328؛ حر عاملی، 14 / 3؛ 15 / 266 - 267)؛ ازاین رو گرچه در اسلام، طلاق امری مجاز محسوب می شود و از آغاز اسلام در میان برخی از صحابه و مسلمانان وجود داشته، اما کاری مکروه و ناپسند است (جرجی زیدان، 5 / 945 - 946). اسلام با توجه ویژه به زنان، حقوقی را برای زنان مطلقه وضع نموده است که در آیه 1 سوره طلاق و آی-ه ه-ای 231 و 232 سوره بقره به آن تصریح می ش-ود. حتی در شریعت اسلام، راه-ی ب-رای برخورداری زنان از طلاق، پیش بینی شده است؛ مانند وکالت داشتن زن در طلاق خود از مرد و دارا بودن حق درخواست طلاق در صورت عسر و حرج، غیبت مرد و موارد دیگر ( ← ادامه مقاله).

دانسته اند (سیدمرتضی، 306؛ طوسی، الخلاف، 4 / 461). دادن وکالت، در اجرای صیغه، منافیِ حکم بودن و غیر قابل انتقال بودن طلاق نیست؛ زیرا زوج با دادن وکالت، سلطنت خود را بر طلاق اعمال کرده است، نه اینکه آن را اسقاط نموده یا به دیگری انتقال داده باشد (ر.ک. نجفی، 32 / 5 - 6)؛ اما برخی از فقیهان، قابلیت نقل و انتقال و یا اسقاط را مقتضای ذات حق نمی دانند (اصفهانی، 1 / 18؛ امام خمینی قدش شره، البيع، 1 / 44)؛ بنا بر این رهیافت، با توجه به حدیث نبوی: «الطَّلاقُ بِيدِ من أخَذَ بِالسّاقِ» (دارقطنی، 4 / 24؛ بیهقی، 7 / 360؛ ابن ابی جمهور احسائی، 1 / 234) و نیز بنا بر دیدگاههای فقیهان

(جزیری، 4 / 242؛ عراقی، قاعدة لاضرر، 184)، طلاق، یک حق به شمار آمده و به مردان اختصاص دارد؛ اما از جمله حقوقی است که سلب کلی (اسقاط) و تفویض به دیگری (انتقال) در آن جایز نیست؛ اگر چه شخص برخوردار از این حق، می تواند آن را به دیگری وکالت دهد ( ← ادامه مقاله).

برخی از فقیهان متأخر بر این باورند که شوهر می تواند به همسرش وکالت دهد تا در صورت بروز برخی مشکلات، مانند دشواری شرایط زندگی، به خاطر مسافرت طولانی، زندانی شدن، ترک نفقه و ..، خود را طلاق دهد (امام خمینی سره قدس تحریر الوسیله، 2/ 330؛ خوئی، 2/ 281؛ وحید خراسانی، 3/ 1318 قانون مدنی ماده 1119). چنین وکالتی ممکن است در ضمن عقد ازدواج یا در ضمن عقد لازم دیگری صورت گیرد. همچنین در فقه اهل سنّت، افزون بر جایز بودن این وکالت، تفویض طلاق نیز پذیرفته است: در تفویض، بر خلاف توكيل، شخصی که طلاق به او تفویض شده به اراده خود عمل می کند و شوهر نمی تواند او را عزل نموده و جنون شوهر پس از تفویض نیز، تأثیری در اعتبار تفویض نخواهد داشت (جزیری، 4/ 358؛ صفائی، 55).

بر اثر آن پیوند زناشویی میان زن و مرد به طور کلی گسسته شده و شوهر حق رجوع ندارد؛ 3. طلاق «عدّی» که در آن شوهر پس از طلاق، در ایام عدّه به زن رجوع کرده و پس از آمیزش در طهر غير مواقعه دوباره او را طلاق دهد؛ سپس برای بار دیگر به وی رجوع کرده و با او آمیزش نماید و آنگاه برای سومین بار او را طلاق دهد (محقق حلی، 3/ 588 - 589). به عقیده بیشتر فقیهان، طلاق عدی، گونه ای از طلاق رجعی است، نه قسیم آن، که در این صورت طلاق سنّی به دو گونه بائن و رجعی تقسیم خواهد شد (شهید ثانی، مسالک الافهام، 9/ 122 - 123؛ بحرانی، 25 / 267؛ نجفی، 32/ 117؛ امام خمینی قدس سره تحریر الوسیله، 2/ 331).

طلاق بائن به اجماع فقیهان، شش گونه است (محقق حلی، 3/ 588 نجفی، 32 / 119): 1. طلاق زوجه غير مدخوله، یعنی طلاق زنی که شوهرش با او آمیزش نکرده است؛ 2. طلاق یائسه؛ 3. طلاق زوجه صغيره؛ که در این سه قسم، عدّه وجود ندارد و به محض تحقق طلاق، پیوند زناشویی به شکل کامل گسسته شده و مرد، حق رجوع به زن را ندارد؛ 4. طلاق خُلع، از نگاه فقیهان، در طلاق خلع، زن به خاطر کراهت از همسرش در برابر پرداخت مالی طلاق می گیرد؛ تفاوتی نیز در میزان این مال وجود ندارد (ر.ک: امام خمینی قدس سره تحریر الوسیله، 2/ 349؛ گلپایگانی، 414/2 ). برابر نظر مشهورتر بین فقیهان امامیه، پذیرش خلع از سوی مرد واجب نیست (علامه حلی، مختلف الشیعه، 391/7 )؛ ولی بعضی از آنان در فرض کراهت شدید زن از همسرش، چنین خلعی را واجب دانسته اند ابوالصلاح حلبی، 1307 طوسی، النهایه، 529؛ ابن زهره حلبی، 374 - 375)، 5. طلاق مبارات، در این گونه از طلاق، کراهت از هر دو طرف است و میزان عوض نباید بیشتر از مقدار مهریه باشد (شهید ثانی، الروضة البهيه، 112/6 ؛ امام خمینی قدس سره، تحریر الوسیله، 2/ 353). در طلاقهای خلع

ص: 331

دانشنامه فاطمی الا مبارات، هرچند عدّه وجود دارد، اما مرد حق رجوع به زن را نخواهد داشت؛ جز در صورتی که زن با مراعات شرایط یادشده در فقه به آنچه که به مرد بخشیده (فديه) رجوع نماید. در این صورت، طلاق به شکل رجعیِ آن تبدیل شده و شوهر نیز حق رجوع به زن را خواهد داشت (محقق حلی، 3/ 588؛ بحرانی، 25 / 6607 نجفی، 33 / 63)؛ 6 طلاق سوم (سه طلاقه)، در این گونه از طلاق، مرد، همسرش را سه بار پیاپی طلاق می دهد، به این شرط که دو رجوع در میان آن فاصله شود؛ در چنین صورتی، ازدواج دوباره مرد با این زن حرام بوده و حلال شدن آن بسته به این است که پس از پایان عده، با مرد دیگری

(محلل) به طور دائم، پیوند ازدواج برقرار کرده و پس از آمیزش، از وی طلاق گرفته و یا با مرگ شوهر، پیوند زناشویی از بین رفته و مدت عدّه سپری شود (ر.ک: شهید ثانی، الروضة البهيه، 6/ 34؛ فاضل هندی، 60/8 - 62؛ بحرانی، 25 / 267 - 268). تحقق حرمت میان زن و مرد در طلاق سوم، مشروط به این است که طلاقها پشت سرهم بوده و در خلال آن، زن با فرد دیگری ازدواج نکرده باشد (نجفی، 32 / 129؛ امام خمینی قدس سره به تحریر الوسیله، 2/ 332 - 333). همچنین پس از هر طلاق پیمان همسری باید با عقد دائم یا با رجوع و جدایی با طلاق ایجاد شده باشد. بنابراین چنانچه در این فاصله، پیوند زوجیت با عقد موقت و جدایی با بذل مدت یا ابراء تحقق یابد، موجب حرمت نخواهد بود محقق داماد، 135). در تحقق حرمت، آمیزش، شرط نیست و چنانچه در فاصله بین طلاقها آمیزشی صورت نگرفته باشد، پس از طلاق سوم، دوباره حرمت ازدواج میان زن و مرد ایجاد خواهد شد (محقق حلی، 3/ 589؛ نجفی، 32 / 128؛ امام خمینی قدس سره، تحریر الوسیله، 2/ 332).

غیر از انواع طلاقهای بائن، طلاقهای سنّی دیگر، به لحاظ ماهیت، رجعی

ص: 332

هستند (فاضل هندی، 62/8)؛ بنابراین، هرگاه طلاقِ زوجه مدخوله غیریائسه در غیر طلاق سوم بدون عوض صورت گیرد، رجعی خواهد بود؛ همچنین در طلاق خلع و مبارات، چنانچه زوجه به فدیه رجوع کند، طلاق بائن به رجعی تبدیل می شود (ر.ک: شهید ثانی، الروضة البهيه، 104/6 ؛ فاضل هندی، 8/ 61 - 62). در طلاق رجعی، مرد می تواند با رجوع به همسر خود در ایام عدّه رابطه زوجیت را استمرار بخشد فاضل هندی، 8/ 61 - 62). حتی برخی از فقیهان، در مدت عده، کلیه احکام و آثار زوجیت، همچون نفقه، ارث، حرمت ازدواج با خواهر مطّلقه رجعيه، حرمت خروج از منزل بدون اجازه شوهر و ... را همچنان باقی دانسته و مطلقه رجعيه را در حكم زوجه می دانند (شهید ثانی، الروضة البهيه، 104/6 ؛ فاضل هندی، 8/ 61)؛ برخی فراتر از این، مطلقة رجعيه را در هنگام عدّه، زوجه حقیقی دانسته اند، جز اینکه پیوند زناشویی او در معرض از بین رفتن است و با پایان عدّه و عدم رجوع مرد، پایان می پذیرد (ر.ک: نجفی، 302/32 ؛ حاجی ده آبادی، 61 - 88)؛ اما در طلاق بائن، تمام احکام زوجیت، با بروز طلاق از بین خواهد رفت.

برخی از فقیهان به خاطر پدید آمدن عناوین دیگر یا بروز پاره ای شرایط، طلِاّق را از لحاظ حکم شرعی به چهار دسته واجب، حرام، مکروه و مستحب تقسیم کرده اند طوسی، المبسوط، 2/5 - 3 شهید ثانی، الروضة البهيه، 6/ 30 - 31؛ فاضل هندی، 8/ 49).

(فاضل هندی، 5/8). البته برخی از فقیهان، همچون شیخ طوسی (النهايه، 518)، ابن براج طرابلسی (2/ 288) و ابن حمزه طوسی (323) - چنان که از آنان حکایت شده است . به استناد روایتی از امام صادق علیه السلام(طوسی، الاستبصار، 303/3 ؛ همو، تهذیب الاحکام، 8/ 76؛ حر عاملی، 15 / 324 - 325)، طلاق شخص ده ساله را صحیح دانسته اند؛ اما مشهور فقیهان به دلیل ضعف سند این روایت و مخالفت مفاد آن با اصول و قواعد شرعی، آن را نپذیرفته اند (شهید ثانی، مسالک الافهام، 10/9؛ ر.ک: بحرانی، 25/ 151 - 153؛ نجفی، 4/32 - 5). همچنین فقیهان امامیه با استناد به برخی از احادیث حر عاملی، 14 / 220؛ 15 / 39، محدث نوری، 306/15 )، طلاقی که از سوی ولیّ صغیر انجام شود را باطل دانسته اند؛ زیرا «صِقَر» (خردسالی)، وضعیتی است که سپری می شود (طوسی، النهایه، 518؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 10/9 ؛ بحرانی، 25 / 153؛ نجفی، 32 / 4).

شرط دیگر طلاق دهنده «عقل» است؛ بنابراین از نظر فقیهان، انجام طلاق از سوی مجنونِ دائمی و مجنون ادواری در ایام جنون باطل است (بحرانی، 25 / 156؛ نجفی، 32 / 8 امام خمینی قدس سره، تحریرالوسیله، 2/ 324) و تنها ولیّ قهری مجنون دائمی می تواند در صورت مصلحت مجنون، نسبت به طلاق همسر او اقدام کند (شهید ثانی، الروضة البهيه 17/6 - 18؛ نجفی، 9/32؛ قانون مدنی، ماده 1137).

افزون بر این، فقيهان، اتفاق نظر دارند که طلاق دهنده باید در هنگام خواندن صیغه طلاق، از معنا و مفهوم واقعی عباراتی که به زبان می آورد، آگاهی کامل داشته و به طور جدی مضمون آنها را قصد کند (محقق حلی، 3/ 580؛ نجفی، 32 /17). احادیث گوناگونی نیز بر این حکم دلالت دارند (کلینی، 6/ 662 حر عاملی، 15 / 285 – 286). بنابراین، در صورت خواندن صیغه طلاق از روی فراموشی، شوخی، در خواب و یا از روی اشتباه و به غلط، طلاق باطل خواهد بود؛ زیرا قصد لفظ و معنا وجود

ص: 334

ندارد (شهید ثانی، الروضة البهيه، 21/6 ؛ فاضل هندی، 10/8؛ نجفی، 32 / 18). آخرین شرط طلاق دهنده، اختیار بوده و وی باید با رضایت، به این کار اقدام کند؛ بنابراین طلاقی که با اکراه (وادار کردن شخص به کاری که به آن راضی نیست) صورت گیرد، به اجماع فقیهان امامیه (فاضل هندی، 8/8 نجفی، 10/32 ؛ امام خمینی قدس سره، تحریرالوسیله، 326/2) و به حکم احادیث گوناگون (كلینی، 127/6 ؛ حر عاملی، 15 / 331) باطل است.

همسرش دشوار باشد، همچون غایب تلقی می شود (شهید ثانی، الروضة البهيه، 27/6 ؛ فاضل هندی، 27/8 ؛ امام خمینی قدس سره، تحریرالوسیله، 2/ 328). دومین شرط مطلقَّه، قرار داشتن زن در طُهر غير مواقعه است (مفید، 526؛ خوئی، 2/ 293)؛ البته به این شرط که زوجه خردسال، یائسه و یا باردار نباشد؛ در غیر این صورت طلاق او مطلقأ صحیح است (مفید، 527 - 528؛ خوئی، 2/ 293). این مسئله مورد اتفاق فقیهان امامیه بوده نجفی، 32 / 29 - 30) و احادیث گوناگونی به صراحت بر آن دلالت دارند (ر.ک: کلینی، 60/6 62، 65، حر عاملی، 15 / 278 - 280).

گروهی دیگر از فقیهان امامیه، این حدیث را تنها ناظر به موارد ناتوانی از سخن گفتن به زبان عربی دانسته و نظر شیخ طوسی را نپذیرفته اند (علامه حلی، تحرير الاحکام، 60/4 ؛ همو، قواعدالاحکام، 3/ 127). همچنین از نظر مشهور فقیهان امامیه، اجرای صیغه طلاق از راه نوشتن (کتابت) از سوی کسی که قادر به تکلم است، باطل بوده و تنها در صورتی که طلاق دهنده ناتوان از سخن گفتن باشد، می تواند قصد انشای خود را با نوشتن بیان کند (علامه حلی، قواعد الاحکام، 3/ 127؛ نجفی، 62/32).

از نظر فقیهان، «تنجيز» (تعلیقی نبودن) یکی دیگر از شرایط درستیِ صیغه طلاق است (محقق حلی، 3/ 584؛ علامه حلی، قواعدالاحکام، 3/ 128؛ نجفی، 32 / 78). قانون مدنی نیز در ماده 1135، طلاقی را که مشروط به تحقق امری در آینده باشد، باطل می داند. از نظر فقیهان امامیه، طلاق نمی تواند معلق به «شرط» یا «صفت» باشد. مقصود از شرط، امری است که تحقق آن در آینده ممکن است؛ مانند مشروط شدن طلاق به آمدن کسی؛ و مقصود از صفت، امری است که به طور قطعی در آینده تحقق می یابد (شهید ثانی، الروضة البهيه، 16/6 ؛ نجفی، 32 / 78؛ امام خمینی قدس سره تحریر الوسیله، 2/ 330)؛ مانند تعليق طلاق به طلوع خورشید، هنگامی که مردی به همسرش بگوید: «اگر خورشید طلوع کند، تو از قید زوجیت رها هستی». از نظر فقهی، هر دو نوع تعلیق یادشده، باطل است. از جمله مستندات این حکم اجماعی است که از سید مرتضی (298، 316)، فخر المحققين (ر.ک: حلی، ایضاح الفوائد، 3/ 310) و شهید ثانی حکایت شده (ر.ک: الروضة البهيه، 16/6 ) است. البته تعليق طلاق بر شرایط صحت آن - مانند تعلیق بر حائض یا نفسا نبودنِ زن - طلاق را باطل نمی کند؛ زیرا این نوع تعلیق، تعلیقی صوری است، نه حقیقی.

از نظر فقیهان، یکی دیگر از شرایط درستیِ طلاق، ذكر نام، با اشاره به زن

ص: 337

مطلّقه برای معین نمودن وی است (محقق حلی، 582/3 ؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 6/ 28؛ نجفی، 45/32)؛ هرچند برخی از فقیهان، این شرط را در صورت تعدد همسران لازم می دانند (خوئی، 2/ 293 - 294).

در نگاه بیشتر فقیهان اهل سنّت، چنانچه مرد صیغه طلاق را سه بار پیاپی در یک جلسه تکرار کند یا در پی آن واژه «ثلاثاً» (سه بار) را بیفزاید، سه طلاقه شدن تحقق می یابد؛ ولی به نظر برخی همچون عكرمه، ابن اسحاق و ابن عباس این تنها به منزله تحقق یک طلاق است (جزیری، 4/ 330 - 331). از نظر فقيهان شیعه نیز، چنین طلاقی باعث تحقق سه طلاق نمی شود و این، امری اجماعی (سید مرتضی، 308) و از ضروریات مذهب شیعه است (نجفی، 81/32 ). بر اساس فقه شیعه، تکرار صیغه طلاق، موجب تعدد نشده و طلاق تنها یک بار رخ می دهد (طوسی، النهایه، 512 نجفی، 81/32 ). همچنین با افزودن عبارتهای «دوبار» یا «سه بار» به صیغه طلاق نیز به نظر بیشتر فقیهان - تنها یک طلاق رخ می دهد؛ ولی برخی بر این باورند که هیچ طلاقی صورت نمی گیرد (ر.ک: شهید ثانی، مسالک الافهام، 92/9 - 93).

منظور از عدالت نیز، همان عدالت اصطلاحی در فقه است (امام خمینی قدس سره تحریر الوسیله، 2/ 331)؛ همان ملکه نفسانی که باعث رعایت مستمر تقوا و مانع از ارتکاب گناهان کبیره و اصرار بر گناهان صغیره می شود (علامه حلی، تحرير الاحکام، 246/5 - 247؛ همو، مختلف الشیعه، 484/8 ؛ حلی، ایضاح الفوائد، 4/ 419). با توجه به لزوم شهادت دو شاهد عادل، طلاقی که در حضور افراد غیر عادل صورت پذیرد، باطل خواهد بود (ر.ک: مطهری، 19 / 272 - 273؛ امام خمینی ، تحریرالوسیله، 2/ 331؛ گلپایگانی، 2/ 395؛ بهجت، 711). به گفته برخی، لزوم شهادت در طلاق، مورد مخالفت جميع فقیهان اهل سنّت است (ر.ک: سیدمرتضی، 299؛ طوسی، الخلاف، 453/4).

زوج را به طلاق مجبور خواهد کرد و چنانچه اجبار ممکن نبود، حاکم خود، صیغه طلاق را جاری می کند (بحرانی، 23 / 123؛ 24 / 180 ر.ک: نجفی، 207/31 ؛ امام خمینی قدس سره تحریر الوسیله، 2/ 287؛ فاضل لنکرانی، النكاح، 314 - 315). فرض دوم، عجز و تنگدستی زوج است که فقیهان این بحث را در ذیل شرط «كفائت» (هم کفو بودن) در کتاب نکاح مطرح کرده اند (فاضل هندی، 91/7 ؛ طباطبائی، 10/ 257). بیشتر فقیهان پیشین، تمكن از پرداخت نفقه را از شرایط هم کفو بودن شمرده اند؛ بنابراین برخی از آنان، همچون ابن ادریس حلی (2/ 557) و (ابن سعید) حلى (الجامع الشرائع، 439) بر این باورند که اگر در زمان عقد، زن به عجز و تنگدستی زوج جهل داشته باشد، پس از علم به آن، از حق خیار فسخ برخوردار خواهد بود؛ به خلاف مشهور فقیهان که این حق خیار را نپذیرفته اند (طوسی، الخلاف، 5/ 117؛ همو، المبسوط، 21/6). همچنین چنانچه شوهر در هنگام عقد توانگر بوده و سپس دچار تنگدستی شود نیز، از نظر مشهور (علامه حلی، مختلف الشیعه، 2/ 337) زوجه و حاکم حق فسخ ندارند و زن باید صبر کند تا همسرش از توانایی مالی برخوردار شود. ابن ادریس حلی (2/ 557) و ابن سعيد حلى (الجامع الشرائع، 429) نیز این دیدگاه را پذیرفته اند. فقیهان، این دیدگاه را به استناد روایتی از امام علی علیه السلام ذکر کرده اند که ایشان در پاسخ زنی که از تنگدستی شوهرش به آن حضرت علیه السلام شکایت کرده بود، فرمود: «إِنَّ مَعَ العُسرِ يسراً» و اجازه فسخ نکاح را نداد. افزون بر روایات، از استصحاب لزوم عقد نیز بهره جسته اند، بدین معنا که اگر با بروز تنگدستی زوج، در لزوم عقد تردید شود، استصحاب لزوم عقد اقتضای عدم فسخ دارد (ر.ک؛ طوسی، المبسوط، 6/ 21؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 407/7 - 208؛ نجفی، 105/30 ؛ امام خمینی قدس سره تحریرالوسیله، 2/ 287؛ گلپایگانی، 2/ 382)؛ اما برخی، همچون ابن جنید، بر این عقیده اند که در این فرض، زن می تواند پیوند

ص: 340

زناشویی خود را فسخ کند؛ زیرا لازمه تحمل تنگدستی، ضرر و حرج خواهد بود که به اجماع فقیهان مردود است. این گروه در تأیید رویکرد خود، روایتی از امام صادق علیه السلام(طوسی، تهذیب الاحکام، 7/ 433؛ حر عاملی، 6607/14 15 / 223) را ذکر کرده اند علامه حلی، مختلف الشیعه، 7/ 328؛ اشتهاردی، 265). فاضل هندی نیز بر این باور است که در این فرض، زن به حاکم مراجعه نموده و حاكم ازدواج را فسخ می کند و اگر دسترسی به حاكم امکان نداشت، زن می تواند خود، اقدام به فسخ نکاح کند (91/7 ). ماده 1129 قانون مدنی ایران نیز طبق حکم مشهور، عجز شوهر پس از عقد را از مواردی دانسته که زن حق درخواست طلاق دارد.

هرجا که ادامه زوجیت زن مشمول این اصل باشد، وی می تواند از حاکم درخواست طلاق کند؛ هر چند روایات، آن موارد را شامل نشود. همچنین از نظر ایشان چنانچه تعیین ضرب الأجل چهار ساله در خصوص زوج مفقودالاثر، باعث شود که زن به گناه افتد، می توان او را زودتر از موعد طلاق داد (تكملة العروة الوثقى، 1/ 75)؛ هر چند برخی از معاصران چنین طلاقی را مردود و آن را بعید دانسته اند؛ چرا که لازمه آن مبادرت زن به طلاق بدون اجازه شوهر خواهد بود (خوئی، 301/2 ؛ وحید خراسانی، 3/ 342 - 343؛ سیستانی، منهاج الصالحين، 3/ 187). با این وصف، برخی حکم مزبور را پذیرفته و معتقدند اگر ادامه زندگی از سوی زن باعث عسر و حرج و مشقتی غیر قابل تحمل شود، وی حق دارد از دادگاه درخواست طلاق نموده و دادگاه نیز موظف به ملزم نمودن مرد به طلاق است و چنانچه الزام زوج امکان نداشت، دادگاه حکم به طلاق می کند (ر.ک: مهرپور، 243). همچنین بعضی معتقدند که چنانچه مرد با زنش بدرفتاری کند، فقیه در مرحله نخست او را نصیحت و در صورت مؤثر نبودن، در مرحله دوم او را تأدیب می کند، و چنانچه تغییری در رفتار وی ایجاد نشود، صیغه طلاق را اجرا خواهد نمود (امام خمینی قدس سره صحیفه امام، 407/10 ). این دیدگاه، پس از انقلاب اسلامی، مورد توجه قرار گرفته و در ماده 1130 قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران درج گردید. در صورتی که ادامه پیوند ازدواج موجب عسر و حرج شود، زن می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند و چنانچه عسر و حرج مزبور در دادگاه ثابت شود، می توان زوج را به طلاق مجبور نمود؛ و چنانچه اجبار نیز میسر نباشد، زن با اجازه حاکم شرع طلاق داده می شود. فقیهان دیگری نیز برای اثبات طلاق در چنین مواردی، به قاعده نفی حرج استناد نموده اند (ر.ک: فاضل لنکرانی، با الطلاق، 171؛ سیستانی، قاعدة لاضرر، 303).

ص: 342

تحقیق ابراهیم بهادری، قم، مؤسسة الامام الصادق علیه السلام، 1417ق؛ ابن فارس، احمدبن فارس (م. 395ق.)، معجم مقاییس اللغه، تحقیق عبدالسلام محمد هارون، قم، مكتب الاعلام الاسلامی، 1404ق؛ ابن منظور، محمد بن مکرم (م.711ق.)، لسان العرب، قم، نشر ادب الحوزة، 1405ق؛ ابوالصلاح حلبی، تقی بن نجم (م. 447ق.)، الكافي في الفقه، تحقيق رضا استادی، اصفهان، مكتبة الامام امير المؤمنين على علیه السلام العامة، 1403ق؛ احمدیه، مریم، جعفر پور، جمشید، طلاق به درخواست زن، به درخواست شوهر، تهران، سفیر صبح، 1380ش؛ اشتاین سالتز، آدین، سیری در تلمود، ترجمه باقر طالبی دارابی، قم، مرکز مطالعات و تحقیقات ادیان و مذاهب، 1383ش؛ اشتهاردی، علی پناه، مجموعة فتاوى ابن الجنيد، قم، نشر اسلامی، 1416ق؛ اصفهانی، محمدحسین (م. 1361ق.)، حاشية المكاسب، تحقیق عباس محمد آل سباع قطیفی، 1418ق؛ امام خمینی قدس سره، سیدروح الله موسوی (م. 1368ش.)، استفتائات، قم، نشر اسلامی، 1381ش؛ همو، البيع، تهران، مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی ، 1421ق؛ همو، تحریرالوسیله، نجف الاشرف، مطبعة الآداب، 1390ق؛ همو، صحیفه امام، تهران، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی قدس سره، 1378ش؛ امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلاميه، 1376ش؛ بحر العلوم، سیدمحمد (م. 1326 ق.)، بلغة الفقيه، تحقیق سید حسین آل بحر العلوم، تهران، مكتبة الصادق علیه السلام، 1403ق؛ بحرانی، یوسف بن احمد (م. 1186 ق.)، الحدائق الناضره، قم، نشر اسلامی؛ بهجت، محمد تقی، استفتائات، قم، مؤسسه تحقیقات و نشر معارف اهل البيت علیهم السلام؛ بیهقی، احمد بن حسين (م. 458ق.)، السنن الکبری، بیروت، دار الفكر، 1416ق؛ جرجی زیدان، تاریخ تمدن اسلام، ترجمه على جواهرکلام، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1382ش؛ جزیری، عبدالرحمن (م. 1360ق.)، الفقه على المذاهب الأربعة، بیروت، دار الأرقم بن ابی الأرقم، 1420ق؛ حاجی ده آبادی، احمد، مطلقة رجعيه، زوجۂ حقیقی یا زوجه حکمی، فقه و حقوق (فصلنامه)،

ص: 344

س 2، ش 8، 1385ش؛ حر عاملی، محمد بن حسن (م. 1104 ق.)، وسائل الشیعه، تحقيق ربانی شیرازی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1403ق؛ حلی، محمد بن حسن (م. 771ق.)، ایضاح الفوائد في شرح اشکالات القواعد، تحقیق موسوی کرمانی، اشتهاردی، بروجردی، قم، المطبعة العلمية، 1387ق، حلی، یحیی بن سعید (م. 689ق.)، الجامع للشرائع، تحقیق گروهی از فضلاء، قم، مؤسسة سيد الشهداء، 1405ق؛ خوئی، سید ابوالقاسم موسوی (م. 1413ق.)، منهاج الصالحين، قم، نشر مدينة العلم، 1410ق؛ خوانساری، موسی (م. 1363ق.)، منية الطالب في شرح المکاسب، قم، نشر اسلامی، 1418ق؛ دار قطنی، علی بن عمر (م. 385ق.)، سنن الدارقطنی، تحقیق مجدی شوری، بیروت، دارالکتب العلمية، 1417ق؛ دهخدا، علی اکبر (م. 1334ش.) و دیگران، لغت نامه، تهران، مؤسسه لغت نامه دهخدا و دانشگاه تهران، 1373ش؛ رفیعی، علی، بررسی فقهی طلاق و آثار آن در حقوق زوجین، تهران، انتشارات مجد، 1380ش؛ ساروخانی، باقر، طلاق، پژوهشی در شناخت واقعیت و عوامل آن، تهران، انتشارات دانشگاه، 1372ش؛ سبحانی، جعفر، نظام الطلاق في الشريعة الاسلامية الغراء، قم، مؤسسة الامام الصادق علیه السلام، 1414ق؛ سید مرتضی، علی بن حسین (م. 436ق.)، الانتصار، قم، نشر اسلامی، 1415ق؛ سیستانی، سید علی حسینی، الفتاوی المیسره، مطبعة الفائق الملونة، 1417ق؛ همو، قاعدة لاضرر و لاضرار، قم، دفتر آیت الله سیستانی، 1414ق؛ همو، منهاج الصالحين، قم، مکتب آیت الله سیستانی، 1416ق؛ شهید اول، محمد بن مکی عاملی (م. 786 ق.)، ذکری الشیعة فی احکام الشریعه، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1419ق؛ همو، اللمعة الدمشقیه، قم، دار الفكر، 1411ق؛ شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقیه، تحقیق سید محمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالک الافهام الى تنقيح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1413ق؛ صدوق، محمد بن علی (م. 381ق.)، من لا يحضره الفقيه،

ص: 345

تحقیق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ صفائی، سید حسین، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، تهران، نشر میزان، 1375ش؛ طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، ریاض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم (م. 1337ق.)، تكملة العروة الوثقی، تحقیق سید محمد حسین طباطبائی؛ همو، العروةالوثقی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ طوسی، محمدبن حسن (م. 460ق.)، الاستبصار، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1390ق؛ همو، تهذیب الاحکام، تحقیق سید حسن موسوی خرسان، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1364 ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، المبسوط في فقه الاماميه، تحقيق محمدباقر بهبودی، المكتبة المرتضوية، 1388ق؛ همو، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوی، قم، انتشارات قدس محمدی؛ عراقی، ضیاء الدین (م. 1361ق.)، قاعدة لاضرر، قم، دفتر تبلیغات اسلامی، 1418ق؛ عراقی، عزت الله، آیا می دانید طلاق و مسائل آن کدامند؟ ، تهران، نشر راهنما، 1369 ش؛ علامه حلی، حسن بن یوسف (م. 726ق.)، ارشادالاذهان الی احکام الايمان، تحقیق فارس الحسون، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ همو، تحرير الأحكام الشرعيه، تحقیق ابراهیم بهادری، قم، مؤسسة امام صادق علیه السلام، 1421ق؛ همو، قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ همو، مختلف الشيعة في احکام الشریعه، قم، نشر اسلامی، 1418ق؛ فاضل لنکرانی، محمد (م. 1428ق.)، تفصيل الشريعة في شرح تحریر الوسیله (الطلاق - المواريث)، قم، مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام، 1421ق؛ همو، تفصيل الشریعه في شرح تحریرالوسیله (النکاح)، قم، مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام، 1421ق؛ فاضل هندی، محمد بن حسن (م. 1137 ق.)، کشف اللثام عن قواعد الاحکام، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ فراهیدی، خلیل بن احمد (م. 175 ق.)، العین، تحقیق مهدی مخزومی، ابراهیم سامرائی، قم، مؤسسة دار الهجرة، 1410ق؛ فیض کاشانی، محسن الا (م. 1091ق.)، الوافی، تحقیق ضیاء الدین حسینی، اصفهان، کتابخانه امیر المؤمنين علیه السلام، 1406ق؛

ص: 346

کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، تهران، نشر يلدا، 1375ش؛ کتاب مقدس، ترجمه فاضل خان همدانی، ویلیام گلن، هنری مرتن، تهران، انتشارات اساطیر، 1380ش؛ کلینی، محمد بن یعقوب (م. 329ق.)، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، تهران، دارالکتب الاسلامية 1363 ش؛ کهن، ابراهام (م. 1887م.)، گنجیه ای از تلمود، ترجمه امیر فریدون گرگانی، تهران، انتشارات اساطير، 1382ش؛ گلپایگانی، سیدمحمدرضا موسوی (م. 1414ق.)، هداية العباد، قم، دار القرآن الكريم، 1413ق؛ محدث نوری، میرزا حسین (م. 1320ق.)، مستدرک الوسائل، بیروت، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1408ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ محقق داماد، سید مصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، تهران، نشر علوم اسلامی، 1385ش؛ مطهری، مرتضی (م. 1358ش.)، مجموعه آثار استاد شهید مطهری، تهران، انتشارات صدرا، 1377ش؛ معين، محمد (م. 1350ش.)، فرهنگ فارسی، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1376ش؛ مفید، محمد بن محمد

(م. 413ق.)، المقنعه، قم، نشر اسلامی، 1410ق، الموسوعة الكويتيه، الموسوعة الفقهية الكويتيه، کویت، وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامية، 1427ق؛ مهرپور، حسین، دیدگاههای جدید در مسائل حقوقی، تهران، انتشارات اطلاعات، 1374ش؛ میرزای قمی، ابوالقاسم (م. 1231ق.)، جامع الشتات، تحقیق مرتضی رضوی، تهران، انتشارات کیهان، 1375ش؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266 ق.)، جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دار الكتب الاسلامية 1366 ش؛ وحید خراسانی، حسین، منهاج الصالحين، قم.

تا مي ميل ج يم سیدعلی علوی قزوینی

ص: 347

در حقوق کلیسا، ازدواج، موجب تقديس زوجين شده و پیوندی فسخ ناپذیر و مقدس است (ر.ک: ابن سعدون، 47؛ نوری، 220)؛ از این رو بحث عدة طلاق نیز، در این آیین مطرح نیست.

پیش از ظهور اسلام، عده در فرهنگ زناشویی مردم عرب مطرح بوده و در میان آنان اجرا می شد؛ اسلام نیز، آن را با برخی تعديلها و اصلاحات مورد تأیید قرار داد (حر عاملی، 22 / 247؛ جواد علی، 5/ 556 - 557)؛ هرچند ایام عدّه و تشریفات و آداب خاص آن نزد قبایل مختلف عرب جاهلی یکسان نبود. پیش از اسلام، زنان شوهر مرده در عدّه وفات، موظف بودند حداقل یک سال تمام و گاه تا آخر عمر بر بالای قبر شوهر، خیمه سیاه و چرکینی زده، لباس مندرس و کثیفی با رنگ مشمئز کننده و ترتیبی که حکایت از عزا داشته باشد، بپوشند و از هر گونه زیورآلات و آرایش و حتی شستشو و نظافت برکنار بوده و همواره در خیمه مزبور به سر برده و سوگواری کنند (نوری، 45). بسیاری از افراد زورمند، وقتی زنان خود را طلاق می دادند، زنان مطلقه آنان حق ازدواج با مرد دیگری را نداشتند؛ چون این ازدواجِ جدید با غیرت و عصبیت شوهر قبلی منافات داشت نوری، 44). در قرآن کریم، آیاتی چون 228 سوره بقره، 49 سوره احزاب، اسوره طلاق و ..، به صراحت از عدّه سخن به میان آورده است. بدین ترتیب در نگاهی کلی، عده را باید از احکام مسلم و ضروری در نظام حقوقی اسلام دانست. اسلام اصل حکم عدة وفات را تأیید کرد؛ ولی تکالیف سخت را از میان برداشت و مدت عدة وفات را به چهار ماه و ده روز تقلیل داد (بقره، 234؛ طبرسی، - 602/2 ؛ طباطبائی، المیزان، 2/ 247).

در قوانین بسیاری از کشورهای اسلامی، به پیروی از فقه اسلام، به موضوع

ص: 349

عدّه توجه شده و نسبت به اصل وجود آن، بین همه مسلمانان و مذاهب اسلامیِ معاصر اتفاق نظر وجود دارد؛ هر چند ممکن است در برخی از احکام و آثارِ آن اختلاف دیدگاه وجود داشته باشد. به همین دلیل، مقررات مشابهی درباره عدّه در قوانین کشورهای اسلامی به چشم می خورد.

قانون خانواده کشور مغرب (مدّونة الأسرة في المغرب، مصوّب 2002م.) فصلی را به موضوع عدّه اختصاص داده و در مواد 129 تا 137 احکام و آثار آن را بیان کرده است. همچنین، مواد 155 تا 164 قانون «الأحوال الشخصيه» کویت، مواد 121 تا 127 همین قانون در سوریه و نیز، مواد 47 تا 50 آن در عراق به موضوع عده اختصاص دارند. مدت عدّه در فرانسه برای زن مطلّقه و بیوه، سيصد روز است؛ مگر اینکه حکم طلاق به علت قطع زندگی مشترک صادر شده باشد، که در این صورت، رعایت عدّه لازم نیست. البته اگر زن پیش از پایان مدت مزبور زایمان کند، زمان عده پایان می یابد (محقق داماد، 483). در کشورهای سوسیالیستی، از نهاد حقوقی عدّه سخنی به میان نیامده است؛ تنها در کوبا، مقرراتی مانند حقوق فرانسه وجود دارد (صفائی، 291). در ایتالیا نیز، زن مطلّقه، عدّه ندارد محق داماد، 489). در بعضی از کشورهای اروپایی، زنی که مرتکب فحشایا سوء قصد به جان شوهرش شده بود، پس از طلاق، از حق ازدواجِ مجدد محروم می شد (ر.ک: صدر، 221).

موظّف به داشتن عدّه است؛ و به همین دلیل، از نگاه برخی، عدّه را نباید از آثار ازدواج دانست؛ چرا که وطی به شبهه در مفهوم نکاح نمی گنجد (جعفری لنگرودی، 3/ 368 - 369). اما به نظر می رسد در همه موارد، بحث از عدّه به خاطر جدایی زن از شوهر مطرح می شود و وطی به شبهه نیز از نظر شارع و قانون گذارِ مدنی، در حكم نکاح صحیح است؛ پس این مورد نیز، گونه ای ازدواج به شمار می رود. برخی از گونه های یادشده، به لحاظ ماهیت و نوع و نیز، زمان عدّه، مانند هم هستند؛ همچون: عدّه طلاق و فسخ ازدواج.

اما عدّه نگه دارد (طباطبائی یزدی، تکملة العروة الوثقی، 1/ 58)؛ اما در صورتی که اشتباه تنها از سوی زن باشد، فقیهان شیعه اختلاف نظر دارند؛ گروهی از فقیهان که عدّه را حق مرد می دانند، معتقدند که در فرض مزبور، برای فرد زناکار رابطه نَسَبی وجود نداشته و در زنا چیزی به نام عدّه مطرح نیست. در مقابل، گروهی دیگر در اینجا نیز، به دلیل وجوب عدّه بر زن، عدّه را یک حکم دانسته اند و نه حق؛ همچنان که از این منظر، به دلیل حفاظت از اختلاط نسل، نگه داشتن عدّه را امری لازم می دانند (شهید ثانی، مسالک الافهام، 9/ 357؛ طباطبائی یزدی، تکملة العروة الوثقی، 1/ 58؛ یعقوبی، 253).

درباره آمیزش زن و مرد به صورت زنا، چنانچه زن باردار شده و دارای شوهر نباشد، به اتفاق و اجماع فقیهان، نگه داشتن عده لازم نیست (بحرانی، الحدائق، 25 / 458؛ فاضل لنکرانی، 187 - 188)؛ ولی از نگاه گروهی از فقیهان، تنها در صورتی که زنا به بارداری منتهی نشود، زن، عده نخواهد داشت امام خمینی قدس سره تحریر الوسیله، 2/ 344؛ فاضل لنکرانی، 187 – 188)؛ هرچند گروهی دیگر، عده را در این فرض لازم دانسته اند شهید ثانی، مسالک الافهام، 9/ 262؛ بحرانی، الحدائق، 25 / 458).

همسر وی در هر شرایطی باید عدّه نگه دارد؛ خواه ازدواج آنها دائمی باشد یا موقت، و خواه زن یائسه باشد یا در سن عادت؛ عمل دخول انجام شده یا نشده باشد (محقق حلی، شرائع الاسلام، 6612/3 شهید ثانی، الروضة البهيه، 57/6؛ نجفی، 200/30 ؛ 32/ 274).

پایان برساند (امام خمینی قدس سره تحریر الوسیله، 2/ 335؛ ر.ک: سبزواری، 26 / 89 - 91). از نگاه برخی از حقوق دانان، این حکم را می توان از ماده 1151 قانون مدنی برداشت نمود (امامی، 5/ 78). شروع عده برای گروههای مزبور، از زمان طلاق و فسخ ازدواج است؛ چه زن از آن آگاه باشد یانه (شهید ثانی، الروضة البهيه، 83/6 ؛ بحرانی، الحدائق، 25 / 537 - 538)؛ بنابراین، چنانچه از زمان آگاهی زن از طلاق و مانند آن، سه طهر یا سه ماه گذشته باشد، عدّه وی پایان یافته تلقی شده و می تواند دوباره ازدواج کند. عدّه زن حامله در صورت طلاق یا خاتمه ازدواج، تا پایان حاملگی است؛ هرچند پایان آن در فاصله کمی از وقوع طلاق باشد. این حکم در آیه 4 سوره طلاق آمده و از نظر فقه شیعه، اجماعی است (مفید، المقنعه، 532؛ طوسی، النهایه، 534؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 62/6 ). تفاوتی هم نمی کند که زن به طور طبیعی زایمان کرده یا در اثر حادثه ای سقط جنین کند (صدوق، المقنع، 346؛ بحرانی، الحدائق، 25 / 447). البته وضع حمل در صورتی پایان عده به شمار می آید که فرزند، از آن شوهری باشد که زن را طلاق داده است (امام خمینی قدس سره، تحریرالوسیله، 2/ 335؛ سبزواری، 81/26 )؛ و نیز، وضع حمل به طور کامل انجام شود؛ بدین معنا که اگر زن دوقلو حامله باشد، پس از تولد هردو، عدّه پایان می پذیرد؛ زیرا حتی پس از تولد نوزاد نخست، هنوز عنوان زن باردار به این زن صدق می کند (نجفی، 32/ 259)؛ در این باره دیدگاه دیگری نیز وجود دارد، و آن اینکه پس از زایمان نخست، عدّه پایان یافته و در صورت رجعی بودن طلاق، مرد نمی تواند رجوع کند؛ البته زن نیز پیش از زایمان دوم بنا به احتیاط، حق ازدواج با شخص دیگری را ندارد (سبزواری، 26 / 83).

زن، چنانچه شوهر در دوران عدّه طلاق فوت کرده و طلاق نیز رجعی باشد - با توجه به اینکه در این گونه از طلاق، زن به منزله همسر به شمار

ص: 354

می رود - باید عدّه وفات نگه دارد (حر عاملی، 22 / 249). در نتیجه زنی که حامله نیست، در این فرض، عدّه طلاق را ادامه نداده و پس از آن، عدّه وفات نگه می دارد (بحرانی، الحدائق، 25 / 454؛ نجفی، 32/ 260؛ اما چنانچه باردار باشد، طولانی ترین مدت از بین دو مدت، (وضع حمل وعدّه وفات) زمان عدّه وی خواهد بود (طباطبائی یزدی، تکملة العروة الوثقی، 1/ 108). در صورت بائن بودن طلاق نیز، از آنجا که رابطه بین زن و شوهر به طور کامل قطع شده است، در گذشت شوهر، اثری در زمان عدّه زن نداشته و زن پس از عدّه طلاق می تواند ازدواج کند بحرانی، الحدائق، 25 / 455؛ نجفی، 32/ 262؛ طباطبائی یزدی، تکملة العروة الوثقی، 1/ 84).

گاه ممکن است عدّه وطیبه شبهه و عدّه طلاق باهم تداخل کنند؛ بدین صورت که زنی در عدّه طلاق خود، با مرد دیگر با شوهر سابق خود، به اشتباه آمیزش نموده و یا زنی به اشتباه با مردی هم بستر شود و شوهرش نیز او را طلاق دهد. در حکم این مسئله اختلاف نظر وجود دارد؛ دیدگاه مشهور فقیهان شیعه این است که زن برای هریک از طلاق و وطی به شبهه، باید عدّه جداگانه ای نگه دارد (نجفی، 32/ 264 - 267؛ طباطبائی یزدی، تکملة العروةالوثقی، 1/ 108؛ سبزواری، 26 / 150).

عدّه در ازدواج موقت، از زمان جدایی، یعنی زمان بذل مدت با انقضای آن آغاز شده و برای زن حامله، تا هنگام زایمان است (طباطبائی یزدی، تکملة العروة الوثقی، 1/ 91)؛ اما درباره زنی که باردار نیست، به عقیده ابن ابی عقیل، زمان عدّه یک حیض بوده و چنانچه عادت ماهانه نداشته باشد، 45 روز خواهد بود (ر.ک: علامه حلی، مختلف الشیعه، 7/ 231). گروهی نیز بر این باورند که زمان عدّه در ازدواج موقت، یک حیض و نیم است (صدوق، المقنع، 341؛ بحرانی، الحدائق، 24 / 186)؛ اما طبق دیدگاه مشهور، زنی که دارای عادت ماهانه است دو طهر، و زنی که در سن حیض بوده ولی عادت

ص: 355

ماهانه ندارد، باید 45 روز، عدّه نگه دارد (ر.ک: مفيد، المقنعه، 536؛ طوسی، النهایه، 492). در قانون مدنی نیز، حکم این موضوع بیان شده است (ماده 1152). همچنین در ازدواج موقت، چنانچه نکاح فسخ یا منفسخ شود، حکم عدّه همان گونه است که بیان آن گذشت.

چنانچه زن و مرد در جریان ازدواج موقت، با هم رابطه جنسی برقرار کرده و پس از آن معلوم شود که ازدواج یادشده باطل بوده است، زن باید سه طُهر یا سه ماه، حسب مورد، عدّه نگه دارد (طباطبائی یزدی، تکملة العروة الوثقی، 1/ 91)؛ زیرا با بطلان عقد، نزدیکی بین زن و مرد، مشمول احکام وطی به شبهه خواهد شد. همچنین اگر مرد، در زمان عدّه نکاح موقت (پس از بذل یا انقضای مدت) از دنیا برود، تأثیری در وضعیت عدّه زن نداشته و لازم نیست زن عدّة وفات نگه دارد، و در فرضی که درگذشت شوهر با پایان مدت ازدواج موقت هم زمان باشد، نیازی به عدّه وفات نیست (طباطبائی یزدی، تکملة العروة الوثقی، 92/1).

در عدّه وفات، زنان به دو گروه حامل و حائل (زن غیر باردار) تقسیم می شوند که هریک، به لحاظ مدت و آغاز و پایان عدّه، حکم جداگانه ای دارند. در مورد زنان حائل، مدت عدة آنان، چهار ماه و ده روز است. مستند این حکم، آیه 234 سوره بقره بوده و فقیهان شیعه درباره آن اتفاق نظر دارند (نجفی، 32/ 274)؛ چنان که قانون مدنی نیز به این نکته تصریح می کند (ماده 1152).

درباره زنِ حامل نیز، همه فقيهان شیعه، زمان عدّه را آبعدالأجلين می دانند نجفی، 32 / 275)؛ یعنی: هریک از دو زمان چهار ماه و ده روز یا زمان وضع حمل که بیشتر باشد، مدت عده خواهد بود. قانون مدنی نیز به این نکته تصریح کرده است (ماده 1154). این دیدگاه برآیند پیوند محتوای آیه 234 سوره بقره که در

ص: 356

خصوص عدّه وفات نازل شده و آیه 4 سورۂ طلاق است؛ این دو آیه نسبت به موردی که زن زایمان کرده، ولی هنوز چهار ماه و ده روز تمام نشده یا برعکس، با هم در تعارض هستند (البته با این فرض که هر دو آیه اطلاق داشته و آیه 234 سوره بقره زن باردار و غیرباردار را شامل شده و آیه 4 سوره طلاق عدة وفات و غيروفات را شامل شود). برای رفع این تعارض، فقيهان شیعه معتقدند که تنها راه برای عمل به هردو آیه، التزام به ابعدالأجلين است (سید مرتضی، الانتصار، 338 – 1339 ابوالصلاح حلبی، 313؛ سلار دیلمی، 167 - 168)؛ ولی بیشتر فقیهان مذاهب اهل سنّت، بر این باورند که عدّه زن باردار با زایمان، پایان خواهد یافت؛ هر چند بلافاصله پس از فوت شوهر این اتفاق رخ دهد (مالک بن انس، 2/ 590؛ شنقیطی، 1/ 150). برخی از صاحب نظران اهل سنّت نیز، با نقل دیدگاه ابن عباس، ابعدالاجلين را برگزیده اند (ر.ک: ابن کثیر، 1/ 480).

طبق قاعده و اصل، زمان آغاز عدّه از هنگام انحلال نکاح خواهد بود. در مورد عدّه فسخ نکاح و آمیزش به شبهه تردیدی نیست که زمان شروع عدّه، از لحظه وقوع آنهاست؛ چه شوهر حضور داشته و چه غایب باشد؛ تفاوتی هم نیست که این خبر به زن رسیده یا نرسیده باشد. در طلاق نیز، چنانچه زوج حضور داشته باشد، زمان عدّه از حین وقوع طلاق و اگر زوج غایب باشد، بنا بر نظر مشهور، زمان شروع عدّه از لحظه وقوع آن است (محقق حلی، شرائع الاسلام، 609/3 ؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 82/6 - 183 بحرانی، الحدائق، 25 / 537)؛ در نتیجه، چنانچه زن هنگامی از طلاق یا فسخ نکاح آگاه شود که مدت لازم برای عدّه سپری شده باشد، دیگر عده ضرورتی ندارد؛ اما درباره عدّه وفات، وضعیت متفاوت است: در این فرض، چنانچه شوهر حضور نداشته و فوت کند، از زمان رسیدن خبر فوت به زن، عدّه

ص: 357

وفات آغاز می شود (محقق حلی، شرائع الاسلام، 609/3 ؛ بحرانی، الحدائق، 25 / 537 - 538). دیدگاه مزبور، نظر مشهور فقيهان شیعه بوده (نجفی، 32/ 371 - 372) و سیدمرتضی درباره آن، ادعای اجماع نموده (مسائل الناصريات، 359 - 360) و ابن ادریس حلی نیز درباره آن مدعی نبودن هر گونه اختلاف نظری است (2/ 739)؛ و نیز چنانچه مرد حضور داشته، ولی زن به دلایلی از درگذشت او بی خبر باشد، زمان عدّه در این صورت هم از هنگام اطلاع از خبر فوت آغاز می شود (طباطبائی یزدی، تكملة العروة الوثقی، 1/ 78)؛ بعضی نیز این سخن را بعید ندانسته اند امام خمینی قدس سره تحریر الوسیله، 2/ 340). به نظر می رسد دیدگاه مشهور فقيهان شیعه با مبنای عده وفات و مسئله وجوب حِداد (نیاراستن) انطباق دارد. البته در قانون مدنی ایران، این موضوع به صراحت پیش بینی نشده است. برخی از صاحب نظران حقوقی، بر این باورند که قانون مدنی از دیدگاه مشهور پیروی نکرده و این نکته را می توان از ظاهر ماده 1154 قانون مدنی دریافت (امامی، 83/5 )؛ اما برخی دیگر نظر مشهور فقيهان را با توجه به فلسفه عدّة وفات، توجیه پذیر دانسته اند (کاتوزیان، 1/ 522).

تواتر رسیده اند (ر.ک: حر عاملی، 22 / 175 - 177؛ نجفی، 32/ 211 - 212).

مورد دیگر، زنان کم سن و سال و نابالغ هستند که از نگاه مشهور فقیهان شیعه، داشتن عدّه برای آنان واجب نیست (محقق حلی، المختصر النافع، 200؛ عاملی، 2/ 88 - 89 خوانساری، 4/ 549)؛ چنان که برخی این دیدگاه را میان فقيهان متأخر، نظری اجماعی می دانند (طباطبائی، ریاض المسائل، 11 / 122 - 123)؛ روایات گوناگونی نیز، دیدگاه مشهور را تأیید می کند (ر.ک: حر عاملی، 22 / 177 - 178). در مقابل دیدگاه مشهور، برخی از فقیهان، همچون سید مرتضی (ر.ک: الانتصار، 334 - 335)، معتقد به لزوم عدّه برای این گروه از افراد به مدت سه ماه هستند. ابن زهره حلبی نیز پس از طرح موضوع و دیدگاههای موجود، نگه داشتن عدّه را برای این گروه از زنان، موافق احتياط دانسته است (382).

گروه دیگر، زنانی هستند که به سن یائسگی رسیده اند و بنا به نظر مشهور فقيهان شیعه، عدّه نگه داشتن برای این گروه نیز لازم نیست (طباطبائی یزدی، تكملة العروة الوثقی، 1/ 54 - 55).

مورد دیگر، زنان نابارور و فاقد رحم هستند که با توجه به پیشرفتهای پزشکی در تشخیص ناباروری و نیز برداشتن رحم، این مسئله بیشتر مورد توجه فقیهان معاصر قرار گرفته است. زنان نابارور به دو گروه تقسیم می شوند: گروهی که احتمال باروری آنان وجود دارد. در این مورد چون احتمال باروری آنها منتفی : نیست، اگر در گروه سنی قرار داشته باشند که همسالان آنها قابلیت باروری دارند، وجوب عدّه برای آنها قطعی است (ر.ک: مؤمن قمی، کلمات سدیده، 296 - 300). اما گروهی دیگر که از نظر علم پزشکی، امکان باروری آنان منتفی است، در شمار زنان فاقد رحم خواهند بود (مؤمن قمی، کلمات سدیده، 297). درباره زنان فاقد رحم،

ص: 359

احتمال وجود دارد: نخست اینکه این زنان به زنان یائسه و کم س-ن وس-ال ملح-ق شده و عدّه ندارند؛ دوم اینکه آنها مانند زنانی خواهند بود که عادت ماهانه ندارند، ولی در سنی هستند که همسالان آنان دارای عادت ماهانه هستند. البته برابر دیدگاه سیدمرتضی (الانتصار، 334) و ابن زهره حلبی (382) که معتقدند انواع گوناگون زنان، حتی یائسه و کم سن و سال، باید عدّه داشته باشند، این بحث جایی ندارد. درواقع این سخن بر مبنای دیدگاه مشهور فقیهان شیعه قابل طرح و بررسی است. نظر مشهور فقیهان معاصر نیز، لزوم عدّه برای این گونه از زنان است (امام خمینی قدس سره، استفتائات، 3 / 335؛ مکارم شیرازی، مجموعه استفتائات، 225) و برخی از معاصران به اینکه فلسفه عدّه تنها اطمینان از بارداری نبوده و دارای فلسفه های دیگری مانند حفظ حریم زناشویی است، اشاره نموده اند (تحقيقات فقهی قوه قضاییه، س 5751). در مقابل این دیدگاه، باور دیگر، لازم نبودن عدّه برای این گونه از زنان است (ر.ک: مؤمن قمی، کلمات سدیده، 296 - 297). دیدگاه مزبور بر دلایلی استوار است: 1. مفهوم آیه 4 سوره طلاق، حاکی است درصورتی که تردیدی در باردار نبودن زن وجود نداشته باشد، عدّه لازم نیست؛ مفهوم جمله شرطیه این است که در صورت شک نداشتن، عدّه لازم نیست؛ 2. با توجه به برخی از روایات پیرامون عدّه، مانند روایتی که فلسفه عدّه را اطمینان از باردار شدن دانسته است، می توان قائل به وجود حكم عدّه در صورت وجود علت گردید و هرجا که علت وجود نداشت

(مانند زنان فاقد رحم)، به لازم نبودن عدّه حکم نمود؛ 3. می توان روایتی را که فقیهان درباره واجب نبودن عدّه برای زنان کم سن وسال به آن استناد کرده اند (کلینی، 6 / 85)، شامل زن فاقد رحم نیز دانست؛ چون در روایت مورد استناد برای زنان كم سن وسال، به امکان نداشتن حاملگی وی اشاره شده (حر عاملی، 22 / 182) که زن فاقد رحم نیز

ص: 360

از این جهت مانند اوست (ر.ک: مؤمن قمی، بررسی فقهی حکم عده زنان بدون رحم، 99 - 146).

(شهید ثانی، الروضة البهیه، 6 / 78؛ بحرانی، الحدائق، 25 / 529؛ نجفی، 32 / 339) و جز در موردی که حامله بوده و از حق نفقه برخوردار است، حق دیگری ندارد (حر عاملی، 21 / 518 - 519؛ بحرانی، الحدائق، 25 / 110 - 111؛ نجفی، 31 / 319 - 320). در مورد طلاق خلع و مبارات، تا زمانی که زن به عوض رجوع نکرده باشد، به نظر بعضی از فقیهان (محقق حلی، شرائع الاسلام، 3 / 588 - 589؛ بحرانی، الحدائق، 25 / 607)، در زمرهٔ طلاق بائن به شمار می رود؛ درنتیجه، حق دریافت نفقه نخواهد داشت؛ اما چنانچه به عوض رجوع کند، طلاق، به رجعی تبدیل شده و مستحق دریافت نفقه خواهد بود (شهید ثانی، الروضة البهیه، 6 / 105). در موارد یادشده (عّده طلاق بائن یا طلاق رجعی و یا طلاق خلع و مبارات) چنانچه زن باردار باشد، مستحق نفقه است و پایان مدت عّده در این گونه از زنان، پایان حاملگی است (علامه حلی، قواعدالاحکام، 3 / 151؛ طباطبائی یزدی، تكملةالعروة الوثقی، 1 / 114).

زن حائل در مدت عدّة وفات، حق دریافت نفقه نداشته و این حکم در بین فقیهان اجماعی است (ابن زهره حلبی، 385؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 9 / 341)؛ اما در مورد نفقه زنی که حامله بوده و در عدّه وفات است، بین فقيهان اختلاف نظر وجود دارد: مشهور فقیهان قائل به واجب نبودن نفقه هستند (بحرانی، الحدائق، 25 / 108؛ نجفی، 32 / 362). در مقابل، گروهی از فقیهان شیعه (ابوالصلاح حلبی، 313؛ بحرانی، الحدائق، 25 / 108 - 109) بر این باورند که در دوران بارداری، زن مستحق نفقه است.

هر یک از انواع عدّه دارای برخی احکام اختصاصی است. در ایام عّده، در طلاق رجعی، در صورت درگذشت یکی از زن و مرد، دیگری از وی ارث خواهد برد (نجفی، 39 / 196 – 197). در عدّه طلاق بائن، زن، نسبت به شوهر سابق خود بیگانه تلقی شده و رابطه حقوقی آنان قطع می شود و تکلیفی جز ممنوعیت

ص: 362

ازدواج زن با دیگری وجود ندارد (طباطبائی، رياض المسائل، 10 / 205؛ نجفی، 29 / 428؛ طباطبائی یزدی، تكملةالعروة الوثقی، 1 / 114). در ایام این گونه از عدّه، ازدواج شوهر سابق با خواهران مطلقه جایز است (بحرانی، الحدائق، 23 / 629؛ طباطبائی یزدی، تكملة العروة الوثقى، 1 / 114). همچنین در ازدواج با دختر خواهر مطّلقه، نیازی به اجازه از او نیست (نراقی، 16 / 326؛ امام خمینی قدس سره، تحریر الوسیله، 2 / 279 - 280).

در فرضی که شوهر، همسر خود را در بیماریِ منجر به فوت طلاق دهد، هرگاه شوهر در طی مدت یک سال بر اثر همان بیماری بمیرد، زن در صورت شوهر نکردن، از او ارث می برد. در این باره تفاوتی بین طلاق رجعی یا بائن، و یا حامله بودن یا نبودن، نیست (شهید ثانی، مسالك الافهام، 9 / 153؛ نجفی، 32 / 152؛ قانون مدنی، ماده 944). البته بعضی از فقیهان شرطی را در اینجا مطرح کرده اند، و آن اینکه طلاقِ صورت گرفته نباید به درخواست زن باشد

(امام خمینی قدس سره تحریرالوسیله، 2 / 346؛ فاضل لنکرانی، 199 به بعد).

از نگاه فقیهان شیعه، حکم اختصاصی عدة وفات درباره زنی که در حال گذراندن چنین عدّه ای است، رعایت «حداد» می باشد (مفید، المقنع-ه، 535؛ محقق حلی، شرائع الاسلام، 3 / 613). منظور از حداد آن است که زن در طول عده باید از آرایش کردن و پوشیدن لباسهایی که جنبه تزیینی و آرایشی دارند، خودداری کند (مفید، احکام النساء، 48؛ محقق حلی، شرائع الاسلام، 3 / 613).

نخواهد بود. این بحث در خصوص عدّة طلاق، فسخ نکاح و وطی به شبهه، به طور عام قابل بررسی است؛ اما در خصوص عدّة وفات، بحث، شکل دیگری دارد و از دلایل و مستندات شرعی می توان دریافت که بین عدّه وفات و سایر موارد، تفاوتهایی وجود دارد.

چنانچه نهاد حقوقی عدّه، امری تعبدی باشد، حتی اگر نتوان به کمک عقل، علت و فلسفه آن را دریافت، باید تعبداً به آن ملتزم شد. برخی از فقیهان شیعه (شهید ثانی، مسالک الافهام، 9 / 214؛ بحرانی، الحدائق، 25 / 391)، عدّه را ایام انتظار زن برای ازدواج مجدد به خاطر برائت رحم و یا به خاطر تعبد دانسته اند. شاید این سخن کنایه ای به این نکته باشد که عدّه، از یک بعد، امری تعبدی است. از این رو، برخی، موارد عدّه را از یکدیگر تفکیک می کنند؛ بر این مبنا عدّه طلاق، فسخ و ... به خاطر اطمینان از باردار نبودن است؛ ولی در عدّه وفات چنین فلسفه ای مطرح نیست و عدّه در درجه نخست، امری تعبدی به شمار می رود (جهانگیری، 166 – 167)؛ به همین دلیل است که مشهور فقيهان شيعه، در مورد طلاق، نسبت به زن یائسه و زنی که مورد دخول قرار نگرفته، نگه داشتن عدّه را لازم نمی دانند (مفيد، المقنعه، 533؛ محقق حلی، شرائع الاسلام، 3 / 598 - 599)؛ اما در وفات، معتقد به لزوم عدّه هستند (مفید، المقنعه، 534؛ محقق حلی، شرائع الاسلام، 3 / 612). البته این سخن بدان معنا نیست که در عدّه وفات، مسئله اطمینان از باردار نبودن مطرح نخواهد بود.

گروهی از فقیهان اهل سنت نیز، عدّه را در مواردی که در کتاب و سنت آمده، واجب دانسته و در غیر آن، لازم نمی دانند (ر.ک: ابن حزم اندلسی، 10 / 256). از نگاه مذهب شافعی، عدّه از سوی شارع برای برائت رحم از نطفه، یا برای تعبد و یا

ص: 364

به خاطر عزاداری شوهر تشریع شده است (ر.ک: جزیری، 4 / 492)؛ البته در اینجا نیز امر را منحصر به تعبدی بودن مسئله عدّه نکرده اند که این گونه بيان مسئله می تواند به معنای تفکیک موارد عدّه از یکدیگر باشد. خداوند، در دیگر آیات مربوط به عدّه، به فهم علتها و حکمتهای آن رهنمون می شود (بقره، 228)؛ ضمن اینکه به تعبیر برخی از فقیهان، اصل در معاملات - که به معنای فراگیر آن، شامل معاملات، حدود، قصاص و دیات می شود - بر غیر تعبدی بودن است (حسینی مراغی، 2 / 275)؛ به ویژه آنکه عدّه، حکمی امضایی است که پیش از اسلام در بین مردم مرسوم بوده و به نظر می رسد، مصلحتهای نهفته در الزامی بودن آن برای انسانها قابل درک است (ر.ک: ایازی، 376). گروهی از صاحب نظران درباره احکام معاملات معتقدند که کشف ملاکهای موجود در احکام، منوط به بیان شارع و مستند به نص نبوده و چنانچه عقل مصلحت لازمی را درک کرد، می توان بدان تكيه نمود (خوئی، 2 / 40). البته در احکام امضایی نیز مواردی وجود دارد که تشخیص مصلحت و ملاک حکم، با کمک عقل امکان پذیر نیست و برعکس در احکام عبادات، گاه فهم آنها ممکن خواهد بود.

پنهان نکردن عادت حیض است؛ برخی معتقدند، مراد پنهان نکردن آبستنی است و بیشتر فقیهان و مفسران، منظور آیه را پنهان نکردن حیض و آبستنی دانسته اند (ر.ک: جصاص، 2 / 64 - 66؛ ابن العربی، 1 / 186؛ طبرسی، 2 / 574).

این نکته را همچنین از روایات نیز، به خوبی می توان دریافت؛ مانند روايت محمدبن مسلم از امام صادق یا امام باقر علیه السلام، که در آن عبارت «العِدَّةُ مِن المَاء» آمده است. همچنین روایاتی که به استناد آن چنانچه مردی پیش از آمیزش، همسرش را طلاق دهد، زن موظف به عدّه نگه داشتن نبوده و از همان لحظه طلاق می تواند با هر مردی که مایل است، ازدواج کند (حر عاملی، 22 / 175 - 176). بر اساس روایاتی نیز، زن یائسه، عدّه ندارد (ر.ک: حر عاملی، 22 / 181 - 183).

در گزاره های فقهی نیز گاه می توان به ماهیت علت بودن «پیشگیری از اختلاط نسل» در عدّه طلاق و مانند آن، پی برد که در نتیجه، حکم، دائر مدار آن خواهد بود (شهید ثانی، مسالک الافهام، 9 / 214). البته باید در نظر داشت که این حكم در صورتی است که اثبات باردار نبودن، علت انحصاری عدّه باشد؛ در غیر این صورت، چنانچه برای عدّه علت دیگری نیز بوده و یا خالی بودن رحم، تنها حکمت آن باشد، دیگر جای چنین بحثی باقی نخواهد ماند و به نظر می رسد با توجه به آیات، روایات و احکامی که در خصوص زنان یائسه، زنانی که مورد آمیزش قرار نگرفته و ... مبنی بر لازم نبودن عدّه وجود دارد، این موضوع، قابل دفاع خواهد بود.

ممکن است گفته شود امروزه با توجه به پیشرفتهای علمی و پزشکی، می توان از طریق آزمایش، حاملگی و عدّم آن را تشخیص داد، پس در این موارد نیز عده لازم نیست. اما به نظر می رسد با توجه به خطاهای ناشی از آزمایشهای پزشکی عدّه

ص: 366

در مواردی نیز به اثبات رسیده اند، نمی توان به طور قطعی حکمی عام داد؛ در نتیجه در این موارد نیز باید ملتزم به حکم عده بود. در آیه 4 سوره طلاق نی-ز تصریح شده است که چنانچه تردیدی در حامله بودن زنانِ مأیوس از عادت ماهانه وجود داشته باشد، آنان نیز باید سه ماه عده نگه دارند.

سلامت جنین و حمایت از آن یکی از مسائلی است که پس از جدایی زن از همسرش بسیار حائز اهمیت است؛ ازاین رو باید به طور کامل از او حمایت شده و نَسَب، سلامت و آینده وی تأمین شود؛ بنابراین پرداخت نفقه به زن حامله، حتی در طلاق بائن، امری ضروری است (علامه حلی، قواعدالاحکام، 3 / 151)؛ در همین راستا می توان کتمان نکردن حمل در آیه 228 سوره بقره را نوعی حمایت از جنین و تأمین مصالح وی دانست. چنان که از نگاه برخی، عدّه درباره چنین زنی، جهت حفظ حیات جنین است؛ زیرا چنانچه زن بتواند پیش از زایمان ازدواج کند، ممکن است شوهر، او را وادار به سقط جنین نماید (امامی، 5 / 80).

ادامه دهند (ابن عاشور، 2 / 374 - 375؛ مکارم شیرازی، تفسیر، 2 / 159).

خداوند در قرآن به این مسئله مهم و حیاتی، به شکلی دقیق اشاره نموده است: «وَ بُعُولَتُهنَّ أحَقُّ بَردَّهِنَّ فِی ذَلِک»، که حاکی است شوهران، سزاوارتر به بازگرداندنِ زنان در مدت عدّه هستند (بقره، 228). به ظاهر، واژه «اَحَق»

(سزاوارتر) در این آیه، نه به مفهوم تفضيل، بلکه به معنای تعیین است

(طباطبائی، المیزان، 2 / 232)؛ زیرا تنها شوهر سابق حق بازگشتن به زن را دارد و برای دیگران، حتی خواستگاری کردن (در طلاق رجعی) نیز ممنوع است (نجفی، 29 / 428). افزون بر این، کاربرد واژه «رد» درباره کسی درست است که پیش از طلاق، همسر زن مطلقه بوده است و این درباره بیگانگان صدق نمی کند. برخی از مفسران، این بخش از آیه را تنها به طلاق رجعی مربوط دانسته اند (طوسی، التبیان 2 / 240؛ طبرسی، 2 / 100؛ مکارم شیرازی، تفسیر، 2 / 155)؛ اما آیه مورد نظر، عام بوده و انواع طلاقها را شامل می شود (ر.ک: ملا حويش آل غازی، 5 / 188). در خصوص طلاق رجعی، مسئله روشن است و درباره طلاق بائن، رجوع (به معنای فراگیر آن با عقد جديد امکان پذیر خواهد بود (ر.ک: سمرقندی، 1 / 150؛ بیضاوی، 1 / 141؛ جوادی آملی، 11 / 257). در صورت اختصاص آیه به طلاق رجعی نیز، با توجه به رجعی بودن بیشتر طلاقها و یا در قابلیت تبديل آنها به طلاق رجعی، حکمت یادشده، حائز اهمیت خواهد بود.

اینکه در اسلام، زن در هنگام عدّه نمی تواند ازدواج کند و در صورت رجعی بودن طلاق، حق خواستگاری نیز برای مردان بیگانه وجود ندارد، این امر فرصتی برای زن و مرد و به ویژه مردان است، تا در صورت امکان با کمک یکدیگر دوباره زندگی گذشته را بازسازی کنند.

جلوگیری از درآمیختگی نسل است؛ البته این حکمت در عدّه طلاق ازدواج دائم، ازدواج موقت به یک اندازه مطرح است؛ اما برخی معتقدند که کوتاه تر و بودن زمان عدّه ازدواج موقت نسبت به دائم، به دلیل اهمیت جنبه اجتماعی ازدواج دائم از نظر احترام به کانون خانواده و افکار عمومی است (امامی، 5 / 129؛ کاتوزیان، 1 / 507، 525). همچنین موارد دیگری را نیز می توان درباره تشريع عدّة ازدواج موقت مطرح نمود؛ همانند تأمين مصالح فرزند و اطمینان خاطر از تعلق او به پدری مشخص، که با عده 45 روز تأمین می شود؛ همچنین، جلوگیری از دست به دست شدن زنان را که اهانت به مقام انسانی است، می توان از جمله حکمتهای عدّه در ازدواج موقت دانست.

آنچه تاکنون درباره فلسفه و علت تشریع احکام الهی کشف شده است، تمام موضوع و فلسفه یک حکم نیستند، بلکه حکمتی از حکمتهای متعدد، یا جزیی از علت تشریع آن حکم به شمار آمده و ممکن است حكم موردنظر، حكمتها و علتهای دیگری نیز داشته باشد که هنوز گستره دانش، به فهم آن دست نیافته و تنها خداوند علیم و حکیم به همه حکمتها و علتهای احکام داناست.

همچنین گروهی بر این باورند که چنانچه زن به مجرد وفات شوهر تصمیم به ازدواج بگیرد، با توجه به ارتباطی که با خانواده و نزدیکان شوهرش دارد، حزن و اندوه بیشتر آنان را در پی خواهد داشت (شيخ الاسلامی، 1 / 241)؛ اما این سخن پذیرفتنی نیست؛ چرا که از پشتوانه علمی برخوردار نبوده و ناشی از استحسانهایی بی دلیل است؛ زیرا در فرض درستی این سخن، به همان دلیلی که زن باید عدّه نگه دارد، در صورت فوت همسر نیز شوهر باید مدتی را صبر کند تا باعث کدورت و غم بستگان و خانواده همسر خویش نشود. به سخن دیگر، این مسئله بیشتر دارای رویکرد اخلاقی و دوسویه است؛ حال آنکه عدّه، تنها به زنان اختصاص دارد.

با مراجعه به روایات، می توان به حکمتها و سودمندیهای دیگری برای عّده وفات دست یافت؛ چنان که در روایت محمدبن مسلم از امام باقر آمده که دلیل عدّه سه حیض برای مطلّقه، اثبات باردار نبودن از شوهر است. عدّه زنی که همسرش در گذشته، به موضوع «ایلاء» مرتبط شده است؛ بدین شکل که در ایلاء، مرد باید چهار ماه منتظر بماند، که این حکم به سود زنان است؛ ولی در عدّه وفات به ضرر زن حکم شده و در عدّه وفات، امتیازی که در ایلاء به زن داده شده، از او سلب شده است (عیاشی، 1 / 122؛ بحرانی، البرهان، 1 / 486 – 487). در روایت دیگری از امام صادق علیه السلام آمده است که مشکلات روحی و روانی زن مطلقه در طول سه ماه پایان می پذیرد؛ ولی اندوه زنی که همسرش در گذشته است، پس از چهار ماه و ده روز پایان می یابد (صدوق، علل الشرایع، 2 / 508؛ حر عاملی، 22 / 237).

با توجه به آنچه گفته شد، از مجموع حکمتها می توان دریافت که مصلحت اصلی عده در زنان، تأمین عواطف خود آنان، فرصت دادن به آنها برای دل بریدن

ص: 370

از شوهر اول، جمع بندی زندگی گذشته و آمادگی روحی برای تشکیل زندگی جدید، با فراغت روحی مناسب است. امری که نیاز به آن در مردان وجود ندارد؛ چرا که مرد، حتی در زمان حیات زن از امکان تشکیل دو تا چهار کانون خانوادگی برخوردار است. مصلحت دیگر، موضوع فرزند و رحم و تعیین تکلیف یا طیب خاطر همسر آینده، درباره روشن بودن وضعیت فرزند و نَسَب اوست.

بنیاد بعثت، 1416ق؛ بحرانی، یوسف بن احمد (م. 1186ق.)، الحدائق الناضره، قم، نشر اسلامی؛ بهوتی، منصور بن یونس (م. 1051ق.)، کشاف القناع، تحقيق محمدحسن، بیروت، دار الكتب العلمية، 1418ق؛ بیضاوی، عبدالله بن عمر (م. 685ق.)، انوار التنزيل و اسرار التأويل (تفسیر بیضاوی)، تحقيق محمد عبدالرحمن مرعشلی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1418ق؛ تحقیقات فقهی قوه قضاییه، گنجینه آرای فقهی - قضایی، قم، معاونت آموزشی قوه قضاییه؛ ثقفی تهرانی، محمد (م. 1406ق.)، روان جاوید در تفسیر قرآن مجید، تهران، انتشارات برهان، 1398ق؛ جریزی، عبدالرحمن (م. 1360ق.)، الفقه على المذاهب الاربعه، تحقیق ابراهيم محمدرمضان، بیروت، دار الارقم بن ابى الارقم؛ جصاص، احمد بن على (م. 370ق.)، احکام القرآن، تحقیق محمدصادق قمحاوی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1405ق؛ جعفری لنگرودی، محمدجعفر، الفارق، تهران، کتابخانه گنج دانش، 1385ش؛ جواد على، المفصل في تاريخ العرب الجاهلي، الشريف الرضی؛ جوادی آملی، عبدالله، تفسیر موضوعی قرآن مجید، قم، نشر اسراء، 1374ش؛ جهانگیری، محسن، بررسی تمایزهای فقهی زن و مرد، قم، بوستان کتاب، 1368ش؛ حر عاملی، محمدبن حسن (م. 1104ق.)، وسائل الشيعه، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1414ق؛ حسینی مراغی، میر عبدالفتاح، (م. 125ق.)، العناوين، قم، نشر اسلامی، 1417ق؛ خوئی، سیدابوالقاسم موسوی (م. 1413ق.)، اجود التقريرات، تقريرات بحث نائینی، قم، کتاب فروشی مصطفوی، 1368ش؛ خوانساری، سیداحمد (م. 1405ق.)، جامع المدارک فی شرح المختصر النافع، تهران، مكتبة الصدوق، 1355ش؛ راغب اصفهانی، حسین بن محمد (م. 502ق.)، مفردات الفاظ القرآن، تحقيق صفوان عدنان داودی، بیروت، دارالعلم، 1412ق؛ سبزواری، سیدعبدالاعلی (م. 1414ق.)، مهذب الاحكام في بيان الحلال و الحرام، تحقيق مؤسسة المنار، قم، دفتر آیت الله سبزواری، 1413ق؛ سلّار دیلمی، حمزة بن عبدالعزيز (م. 448ق.)، المراسم العلوية في الاحكام النبويه، تحقیق سیدمحسن حسینی امینی، قم، المعاونة الثقافية للمجمع العالمي لاهل البيت علیهم السلام، 1414ق؛ سمرقندی، نصر بن محمد (م. 375ق.)، بحرالعلوم (تفسير سمرقندی)، بیروت، دارالفکر؛ سیدمرتضی، على بن حسین (م. 436ق.)، الانتص-ار، قم، نش-ر اس-لامی، 1415ق؛ همو، مسائل الناصريات، تحقيق مركز البحوث و الدراسات العلمية، تهران، موسسة الهدی، 1417ق؛

ص: 372

373 شنقیطی، محمدامین (م. 1393ق.)، اضواءالبيان في ايضاح القرآن بالقرآن، بیروت، دارالفکر، 1415ق؛ شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقيه، تحقيق سيد محمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالك الافهام الى تنقيح شرائع الاسلام، قم مؤسسةالمعارف الاسلامية، 1413ق؛ شیخ الاسلامی، اسعد، احوال شخصیه در مذاهب چهارگانه اهل سنّت، تهران، انتشارات سمت، 1374ش؛ صدر، حسن، حقوق زن در اسلام و اروپا، سازمان انتشارات جاویدان، 1355ش؛ صدوق، محمد بن على (م. 381ق.)، علل الشرايع، تحقيق سیدمحمدصادق بحر العلوم النجف الاشرف، المكتبة الحيدرية، 1385ق؛ همو، المقنع، قم مؤسسة امام هادی علیه السلام، 1415ق؛ صفائی، سیدحسین، مقالاتی درباره حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، تهران، نشر میزان، 1375ش؛ طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، رياض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی، سیدمحمدحسين (م. 1402ق.)، الميزان في تفسير القرآن، قم، نشر اسلامی، 1417ق؛ طباطبائی یزدی، سیدمحمدکاظم (م. 1337ق.)، تكملة العروة الوثقی، تحقیق سیدمحمدحسین طباطبائی؛ همو، العروة الوثقی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ طبرسی، فضل بن حسن (م. 548ق.)، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، تهران، انتشارات ناصر خسرو، 1372ش؛ طوسی، محمدبن حسن (م. 460ق.)، الاستبصار، تهران، دارالكتب الاسلامية، 1390ق؛ همو، التبيان في تفسير القرآن، تحقیق احمد قصیر عاملی، مکتب الاعلام الاسلامی، 1409ق؛ همو، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، قم، انتشارات قدس محمدی؛ عاملی، سیدمحمدبن علی (م. 1009ق.)، نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الاسلام، تحقیق عراقی، اشتهاردی، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ علامه حلی، حسن بن یوسف (م. 726ق.)، ارشادالاذهان الى احكام الايمان، تحقیق فارس الحسون، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ همو، تحریر الاحكام الشرعيه، تحقیق ابراهیم بهادری، قم، مؤسسه امام صادق علیه السلام، 1421ق؛ همو، قواعدالاحكام في معرفة الحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1412ق؛ همو، مختلف الشيعة في احکام الشریعه، قم، نشر اسلامی، 1418ق؛ عیاشی، محمدبن مسعود (م. 320ق.)، تفسیر العیاشی، تحقیق سیدهاشم رسولی محلاتی، تهران، المكتبة العلمية الاسلاميه؛ فاضل آبی، حسن بن ابى طالب (م. 690ق.)، کشف الرموز في شرح المختصر النافع، تحقیق اشتهاردی، یزدی، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛

ص: 373

فاضل لنکرانی، محمد (م. 1428ق.)، تفصيل الشريعة في شرح تحریرالوسیله (الطلاق - المواريث)، قم، مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام، 1421ق؛ قرشی، سید علی اکبر، قاموس قرآن، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1371ش؛ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1383ش؛ کرکی، علی بن حسین (م. 940ق.)، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام الاحياء التراث، 1408ق؛ کلینی، محمد بن یعقوب (م. 329ق.)، الکافی، تحقیق علی اکبر غفاری، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1363ش؛ مؤمن قمی، محمد، بررسی فقهی حکم عده زنان بدون رحم، فقه اهل بیت علیهم السلام(فصلنامه) ش 2، 1374ش؛ همو، کلمات سديدة في مسائل جدیده، قم، نشر اسلامی، 1415ق؛ مالک بن انس (م. 179 ق.)، الموطأ، تحقیق محمد فؤاد عبدالباقی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1406ق؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال والحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ همو، المختصر النافع في فقه الامامیه، تهران، مؤسسة البعثة، 1410ق؛ محقق داماد، سیدمصطفی، بررسی فقهی حقوق خانواده، تهران، مرکز نشر علوم اسلامی، 1365 ش؛ مفید، محمد بن محمد (م. 413ق.)، احکام النساء، قم، کنگره جهانی هزاره شیخ مفید، 1413ق؛ همو، المقنعه، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ مکارم شیرازی، ناصر و دیگران، تفسیر نمونه، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1374ش؛ همو، مجموعه استفتائات، تحقیق ابوالقاسم عليان نژادی، قم، مدرسة الامام علی بن ابی طالب علیه السلام، 1376 ش؛ ملاحویش آل غازی، سیدعبدالقادر (م. 1386 ق.)، بیان المعانی علی حسب ترتيب التنزیل (تفسير القرآن العظيم، دمشق، مطبعة الترقی، 1382ق؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1366ش؛ نراقی، احمد بن محمدمهدی (م. 1245 ق.)، مستند الشيعة فی احکام الشریعه، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1419ق؛ نوری، یحیی، حقوق زن در اسلام و جهان، تهران، مؤسسه مطبوعاتی فراهانی، 1347ش؛ هولم، جین، بوکر، جان، زن در ادیان بزرگ جهان، ترجمه علی غفاری، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1387ش؛ یعقوبی، سیف الله، نظام الطلاق، قم، مؤسسة الامام الصادق علیه السلام، 1414ق.

غلامرضا پیوندی

ص: 374

تا دوسالگی به عهده مادر خواهد بود (محقق حلی، 2 / 567؛ شهید ثانی، الروضة البهیه، 5 / 458) و موضوع ولایت، افزون بر نگهداری کودک، شامل مسئله ازدواج و اداره امور مالی او نیز می شود. افزون بر این، ولایت با پدر و جد پدری است و زمان آن از ابتدای تولد کودک تا رسیدن وی به سن بلوغ برآورد می شود (علامه حلی، قواعد الاحکام، 2 / 20؛ حلی، 1 / 423؛ کرکی، 4 / 85). رضاع نیز اصطلاحی فقهی است که بر شیر دادن کودک تا دوسالگی اطلاق می شود؛ ولی حضانت شامل همه امور مربوط به نگهداری کودک تا سن بلوغ است (+ ادامه مقاله). علاوه بر این، شیر دادن حق است نه تکلیف، بنابراین مادر می تواند پس از انجام آن، درخواست اجرت کند (محقق حلی، 2 / 566 شهید ثانی، مسالک الافهام، 8 / 412، 421؛ نجفی، 31 / 272). اما در حضانت، بیشتر فقيهان دستمزد گرفتن را جایز نمی دانند (طوسی، المبسوط، 3 / 238؛ شهید ثانی، مسالك الافهام، 8 / 421؛ نجفی، 31 / 283 – 284). تنها نقطه اشتراک شیردهی و حضانت، این است که تا دو سالگی در هردو، اولویت با مادر خواهد بود.

واژه حضانت و مشتقات آن در قرآن به کار نرفته است؛ امّا در زمینه نگهداری کودکان، در چند آیه از واژه «کفالت» استفاده شده است؛ مانند کفالت حضرت مریم علیها السلام از سوی حضرت زکریا علیه السلام (ر.ک: آل عمران، 37، 44) و کفالت حضرت موسی علیه السلام از سوی مادر و خانواده اش (طه، 40؛ قصص، 12). البته کفالت در این آیات مفهوم گسترده تری نسبت به حضانت اصطلاحی دارد؛ زیرا بنا به نظر مفسران، کفالت می تواند شیر دادن، نگهداری و تربیت و تأمین مخارج شخص را شامل شود (جصاص، 2 / 14 - 15؛ طبرسی، 2 / 282 – 283؛ طباطبائی، المیزان، 14 / 151). حضانت در روایات، بیشتر به معنای لغوی به کار رفته (نهج البلاغه، خطبه 3 (1 / 35)، 91 (1 / 179)؛ کلینی، 5 / 334؛ صدوق، م-ن لا يحضره الفقيه، 4 / 417) و از معنای اصطلاحی آن با واژه

ص: 376

«احّق» یعنی سزاوارتر، یاد شده است؛ مانند اینکه مادر درباره فرزندش سزاوارتر است (صدوق، من لا يحضره الفقیه، 435/3 ؛ حر عاملی، 15 / 181).

در فقه شیعه، پیرامون حضانت، در بخشهای نکاح و طلاق بحث شده است محقق حلی، 2/ 567؛ ر.ک: علامه حلی، قواعدالاحکام، 101/3 - 103). فقيهان شیعه تا قرن پنجم و پیش از زمان شیخ طوسی، از واژه حضانت در معنای اصطلاحی استفاده نکردند، بلکه در بخش مربوط به طلاق، مسئله نگهداری کودک را با تعابیری دیگر، همچون «أَحَقُّ بِالوَلَدَ» و «أَحَقُّ بِوّلَدِهَا» (صدوق، المقنع، 359 - 1360) و «أَحَقُّ بِالكفِالَة» (مفید، 531) مطرح می کردند. نخستین بار، اصطلاح حضانت در کتابهای شیخ طوسی در بابهای طلاق و نفقه (ر.ک: الخلاف، 5/ 125، 132 - 135، 137 - 139، المبسوط، 39/6 ، 43) ارائه شد و پس از آن در المهذب (ر.ک: ابن براج طرابلسي، 2/ 352 - 354)، السرائر (ابن ادریس حلی، 2/ 651) و الوسيله (ابن حمزه طوسی، 288) به کار رفت و از زمان محقق حلی به بعد، این اصطلاح جایگاه اصلی خود را به دست آورد؛ چرا که وی فصلی جداگانه را در باب لواحق و احکام اولاد، به بحث حضانت اختصاص داد (2/ 567 - 568). پس از محقق حلی، علامه حلی نیز در آثار خود به این بحث پرداخته (ارشادالاذهان، 2/ 20: تحرير الاحکام، 12/4؛ قواعدالاحکام، 101/3 ) و بعد از او همه فقیهان از وی پیروی کرده و این موضوع را در باب یادشده مورد بررسی قرار داده اند (شهید اول، اللمعة الدمشقیه، 176 - 177؛ فاضل هندی، 549/7 نجفی، 31 / 283؛ خوانساری، 4/ 472). در کتابهای فتوایی نیز این موضوع در احکام اولاد مطرح شده است (امام خمینی قدس سره 312/2 - 313؛ خوئی، 2/ 285 - 286؛ ر.ک: اراکی، 770 - 1788 سیستانی، 3/ 120 - 122). همچنین در آثار فقهی اهل سنّت نیز، در ابتدا این عنوان مطرح نبود و با عبارت «اَحَقّ» از آن تعبیر می شده (شافعی، 99/5)؛ اما بعدها اصطلاح حضانت بین آنان متداول گردید (کاشانی، 40/4).

ص: 377

از بُعد حقوقی نیز این مسئله در اسناد و کنوانسیونهای بین المللی، همچ-ون کنوانسیون محو کلیه آشكال تبعيض عليه زنان و اعلامیه جهانی کودک و کنوانسیون حقوق کودک مطرح گردیده است (ر.ک: کنوانسیون زنان، 293 به بعد). در حقوق موضوعه ایران نیز، این مسئله پیوسته مورد توجه قانون گذار بوده است؛ مانند قانون ازدواج، مصوب 1310 شمسی؛ قانون مدنی، مصوب 1313 شمسی؛ دو قانون حمایت از خانواده، مصوب 1346 و 1353 شمسی؛ قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها (ماده واحده در مورد فرزندان شهدا)، مصوب 1364 شمسی، و قانون مربوط به حق حضانت، ماده واحدة مصوب سال 1365 شمسی.

حقوق دانان در تبیین فلسفه حضانت، به حمایت از حقوق کودک و حمایت از حقوق پدر و مادر اشاره کرده اند زیرا از سویی، کودکان از آغاز تولد، نیازمند کمک دیگران برای تغذیه، پوشاک، بهداشت و نیازهای روحی و عاطفی اند که تربیت، آموزش و پرورش ازجمله آنهاست. از سوی دیگر، علاقه ای شدید، فطری و ناگسستنی بین والدین و فرزند وجود دارد، که در پاسخ به این نیاز، شریعت و قانون حق حضانت را نافذ دانسته اند (صفائی، 2 / 146 - 147؛ صفار، 2 / 156).

معرض هلاکت باشد، مواظبت از او بر هرکسی واجب است، که این حکمی ثانوی و واجب کفایی بوده و اختصاصی به پدر و مادر ندارد (طباطبائی، ریاض المسائل، 10 / 529). از سخن برخی دیگر، می توان دریافت که آنان حضانت را تکلیف دانسته اند. براین اساس پدر و مادر نمی توانند آن را اسقاط نموده، یا به دیگری انتقال داده و یا در قبال انجام آن مزد دریافت کنند (شهید ثانی، مسالك الافهام، 8 / 421)؛ همچنین در صورت ازدواج مادر با فرد دیگر، حق او ساقط می شود (طوسی، المبسوط، 6 / 41؛ شهید ثانی، مسالک الافهام، 8 / 424، 426)؛ بنابراین نگهداری کودک واجب بوده و در صورت کوتاهی والدین در انجام آن، حاکم شرع آنها را به این کار، الزام خواهد کرد (شهید ثانی، الروضة البهیه، 5 / 464). برخی از فقیهان، میان حضانت مادر و پدر تفاوت گذاشته اند، یعنی در مورد مادر، آن را حق و قابل اسقاط، اما در مورد پدر تکلیف دانسته اند (شهید اول، القواعد، 1 / 396؛ شهيد ثاني، الروضة البهيه، 5 / 464؛ طباطبائی، رياض المسائل، 10 / 529؛ خوئی، 2 / 286). بنابراین در صورت امتناع وی باید او را به انجام این کار، اجبار نمود (شهید اول، القواعد، 1 / 396؛ طباطبائی، ریاض المسائل، 10 / 529). برخی دیگر از فقیهان حضانت را، هم حق و هم تکلیف دانسته اند (ر.ک: شهید ثانی، الروضة البهيه، 5 / 464؛ طباطبائی، رياض المسائل، 10 / 529؛ فاضل لنکرانی، 1 / 314 - 316).

بر این اساس، حضانت ماهیت دوگانه ای دارد؛ یعنی: از سویی تکلیف وی بر عهده پدر و مادر است و از سوی دیگر، نگهداری کودک حق آنان به شمار آمده و دیگران در این زمینه حقی نخواهند داشت؛ درنتیجه تا زمانی که حق حضانت با مادر است، پدر و سایر افراد نمی توانند کودک را از او جدا کنند؛ زیرا مادر هم تکلیف و وظیفه نگهداری وی را به دوش دارد، و هم در این باره نسبت به دیگران دارای اولویت است (طباطبائی، رياض المسائل، 10 / 529)؛ تنها در صورت

ص: 379

ازدواج مادر یا امتناع وی از پذیرش حضانت فرزند، پدر دارای اولویت خواهد بود (ر.ک: فاضل هندی، 7/ 549 - 552؛ طباطبائی، ریاض المسائل، 10/ 529) و در زمان اولویت پدر نیز نمی توان او را از این حق محروم کرد. در بعد حقوقی نیز بر اساس ماده 1168 قانون مدنی، نگهداری اطفال (حضانت) هم حق، و هم تکلیف والدین دانسته شده است.

او در این باره بر سایر خویشاوندان مقدم خواهد بود. این حكم نیز، مورد اتفاق نظر فقیهان شیعه است (بحرانی، 25 / 94 – 95). بنابراین در صورت مرگ مادر، حضانت با پدر است و در صورت مرگ پدر، حضانت با مادر خواهد بود؛ هر چند ازدواج کرده یا جدّ پدری در قید حیات باشد؛ حتی درصورتی که پدر، پیش از مرگ، برای رسیدگی به امور فرزند خویش «وصی» تعیین نموده (شهید ثانی، الروضة البهیه، 5 / 459؛ خوانساری، 4 / 475)، یا حاکم شرع، شخص دیگری را به عنوان «قَیَّم» برای کودک معین کرده باشد، باز هم حضانت فرزند بر عهده مادر است (طباطبائی، ریاض المسائل، 10 / 521 - 522؛ نجفی، 31 / 293؛ قانون مدنی، ماده 1171)؛ زیرا جد پدری یا وصی و قیم، نسبت به کودک تنها حق ولایت دارند و اداره امور مالی کودک به عهده آنان است؛ امّا حق حضانت با ولایت متفاوت است. فقيهان در اثبات این حکم، به روایاتی استناد کرده اند؛ مانند حدیثی از امام صادق صلى علیه السلام که پس از مرگ پدر، مادر را نسبت به سایر خویشاوندان در حضانت فرزندان سزاوارتر دانسته است (کلینی، 6 / 45؛ صدوق، من لا يحضره الفقیه، 3 / 434؛ طوسی، تهذیب الاحکام، 8 / 104 - 105) و نیز احادیثی که اجازه بازگرداندن کودک را از مادر به نداده است (کلینی، 6 / 41؛ حر عاملی، 15 / 179). از نظر بسیاری از فقیهان اهل سنّت، حتی در فرض مرگ مادر، با وجود مادربزرگ مادری و یا یکی دیگر از زنان وابسته به مادر، حق حضانت به پدر نمی رسد و به نامبردگان انتقال خواهد یافت (شافعی، 5 / 100؛ کاشانی، 4 / 41؛ ر.ک: جزیری، 4 / 562 - 564).

در فرض مرگ والدین، درباره حضانت کودک آنها، بین فقیهان اختلافی جدی وجود دارد. نخستین دیدگاه فقهی در این باره، از سوی شیخ مفید در قرن پنجم هجری ارائه شده و وی مادربزرگ پدری را سزاوارتر از دیگران به کفالت فرزند وصی

ص: 381

دانسته است (531). هرچند پس از وی هیچ فقیهی این دیدگاه را نپذیرفته است؛ از معاصران مفید، شیخ طوسی، پدربزرگ پدری را مقدم دانسته (المبسوط، 43/6 ) و ابن ادریس حلی (2/ 654) و افرادی چون محقق حلی (2/ 567)، علامه حلی ارشاد الاذهان، 2/ 40؛ قواعد الاحکام، 103/3) و شهید اول

(اللمعة الدمشقيه، 189) از او پیروی کرده اند؛ به این دلیل که بر جدّ پدری، اطلاق پدر می شود و او از آنجاکه از اولویت عهده داری مسائل مالی نیز برخوردار است، در حضانت نیز دارای اولویت خواهد بود. اما از نظر علامه حلی در مختلف الشیعه (7/ 313) و شهید ثانی الروضة البهيه، 460/5 - 461؛ ر.ک: مسالک الافهام، 430/8 - 435)، با توجه به مراتب ارث، نزدیک ترین خویشاوند، عهده دار حضانت کودک خواهد بود و در صورت تعدد خویشاوندان، بین آنها قرعه کشی می شود. برخی نیز بر این نظرند که پس از پدربزرگ پدری، اگر چنانچه کودک مالی داشته باشد، برای حضانت او کسی را استخدام می کنند و در غیر این صورت، نگهداری از او واجب کفایی است. از نظر برخی دیگر، پس از پدربزرگ پدری، وصی، بر دیگران مقدم است و بعد از وی، خویشاوندان او بنابر طبقات ارث، دارای اولویت خواهند بود. پس از آنها نیز نوبت به حاکم می رسد و وجوب کفایی در مرحله بعد از وی قرار می گیرد نجفی، 31 / 297؛ ر.ک: فاضل لنکرانی، 1/ 337). بیشتر معاصران نیز، پدربزرگ پدری را مقدم دانسته اند امام خمینی قدس سره 2/ 313؛ خوئی، 2/ 286؛ سبزواری، مهذب الاحکام، 25 / 281؛ سیستانی، 3/ 121). در حقوق موضوعه ایران، به این مسئله به روشنی پرداخته نشده است؛ امّا با توجه به اصول حقوقی و با استفاده از برخی مواد قانون مدنی و قانون امور حسبی، می توان این دیدگاه را پذیرفت که پس از والدین، حضانت کودک با جد پدری اوست (جعفری لنگرودی، 599 قانون مدنی، ماده 1180) و

ص: 382

در صورت فقدان جدّ پدری، حضانت با وصی منصوب از سوی پدر یا جدّ پدری است (ر.ک: باختر، 88 - 95؛ جعفری لنگرودی، 600، قانون مدنی، ماده 1188). در مرحله بعد نیز، دادگاه می تواند شخصی را برای نگهداری کودک معین کند (امامی، 5/ 200؛ جعفری لنگرودی، 1039؛ صفائی، 2/ 130 - 131).

فقیهان به آن عمل کرده اند برطرف شده است (نجفی، 31 / 289). برخی نیز دلیل این حکم را اشتغال مادر به وظایف همسرداری و تأمین حقوق شوهرِ جديد دانسته اند؛ چرا که باعث بازماندن از تربیت و نگهداری کودک به نحو مطلوب خواهد شد (طوسی، الخلاف، 5 / 131؛ شهيد ثاني، الروضة البهيه، 5 / 463؛ همو، مسالك الافهام، 8 / 425؛ بحرانی، 25 / 92). البته در صورتی که مادر پس از ازدواج مجدد و ازبین رفتن حق حضانت، از شوهر جدید طلاق گرفته یا همسرش فوت کند، در مورد بازگشت حق حضانت به وی، اختلاف نظر وجود دارد (علامه حلی، قاعدالاحكام، 3 / 102؛ بحرانی، 25 / 92 - 93).

افزون بر این، شرطهای دیگری نیز مطرح شده (نجفی، 31 / 288 - 289) که مورد پذیرش همه فقیهان قرار نگرفته است؛ مانند سلامت جسمانی از بیماریهای مسری و خاص که فرایند درمان آنها با دشواری صورت می گیرد

(شهید اول، القواعد، 1 / 396)؛ زیرا در چنین صورتی شخص بیمار، از صلاحیت نگهداری کودک برخوردار نخواهد بود. برخی این شرط را نپذیرفته و معتقدند که در حضانت، مباشرت لازم نیست و شخص می تواند انجام امور کودک را به فرد (ر.ک: نجفی، 31 / 288 – 289؛ روحانی، 22 / 307) یا مؤسسات مورد اعتماد بسپارد (صفائی، 2 / 133، 134). همچنین گروهی دیگر، صلاحیت اخلاقی را که در تربیت کودک مؤثر است به عنوان یکی دیگر از شرایط حضانت مطرح، و از آن به عدالت، عدم فسق یا امین بودن تعبير کرده اند (شهید ثانی، مسالك الافهام، 8 / 424). اما علامه حلی (قواعدالاحکام، 3 / 102) و صاحب جواهر (نجفی، 31 / 289)، وجود عدالت یا فاسق نبودن را شرط نمی دانند؛ زیرا از نگاه آنان منشأ حق حضانت، شفقت و دلسوزی والدین نسبت به فرزندان است که به طور طبیعی وجود دارد. این گروه البته معتقدند چنانچه عدم امانت

ص: 384

اثبات شود، در این صورت حق حضانت از بین خواهد رفت. شرط دیگر، سکونت در محل سابق است. برخی همچون شیخ طوسي (المبسوط، 40/6 ) و شهید ثانی (مسالک الافهام، 426/8) سکونت در محل سابق را شرط دانسته و معتقدند در صورت مهاجرت مادر به محل دیگر، حضانت او ساقط می شود؛ جز در صورتی که مهاجرت از روستا به شهر باشد؛ زیرا به طور معمول در شهر امر آموزش و تربیت کودک به صورت مناسب تری امکان پذیر است. اما برخی با استناد به مطلق بودن دلایل، این شرط را نپذیرفتند (نجفی، 31 / 288 - 289).

در منابع حقوقی نیز، برخی از این شرایط، همچون عقل و عدم ازدواج مجددِ مادر یا صلاحیت اخلاقی مطرح شده است (قانون مدنی، ماده 1170). در حقوق ایران هرچند قانون گذار اشاره ای به شرط اسلام نکرده، ولی با توجه به فقه امامیه و وحدت ملاک با ماده 1192 قانون مدنی که مربوط به وصی بوده و وصایت کافر بر مسلم را منع کرده (جعفری لنگرودی، 601) و نیز اصل 167 قانون اساسی که قاضی را در موارد سکوت قانون، به منابع معتبر اسلامی و فتوای معتبر ارجاع داده است، می توان نتیجه گرفت که کفر مانع حضانت است (صفائی، 2/ 134؛ کاتوزیان، 173/2 - 174).

فقیهان در مدت حقّ اولویت مادر برای حضانت دختر و پسر اختلاف نظر دارند. نخستین دیدگاه در این خصوص به قرن چهارم هجرت بر می گردد که به شیخ صدوق نسبت داده شده که با استناد به برخی از روایات (صدوق، من لا يحضره الفقیه، 3/ 435) مادر را تا زمانی که ازدواج نکرده، برای نگهداری کودک چه دختر و چه پسر، نسبت به پدر دارای اولویت دانسته است (ر.ک: علامه حلی، مختلف الشيعه، 307/7 ؛ بحرانی، 25 / 87 - 88؛ نجفی، 291/31 ). اما بنا بر نظریه مشهور میان فقیهان گذشته (ابن براج طرابلسي، 2/ 262؛ ابن ادریس حلی، 2/ 651، 653؛ محقق حلی، 2/ 567 علامه حلی، مختلف الشیعه، 306/7 - 307؛ شهید ثانی، الروضة البهيه، 5/ 458 - 459؛ همو، مسالک الافهام، 8/ 421؛ نجفی، 31 / 290 - 292) و معاصر

(اصفهانی، 3/ 223؛ امام خمینی قدس سره 312/2- 313) مدت حضانت مادر در فرزند پسر، تا پایان دوسالگی است. این دیدگاه نخستین بار در قرن پنجم هجرت از سوی شیخ مفید ارائه شده و ایشان به پایان شیر خوارگی تعبیر کرده اند ( 531)؛ چنان که سلّار دیلمی نیز در این تعبیر از او پیروی کرده است (166). در میان فقیهان پیشین، تنها شیخ طوسی مدت حضانت مادر درباره فرزند پسر را تا پایان سن تمیز (هفت یا هشت سالگی) نقل کرده است (الخلاف، 5/ 131، المبسوط، 6/ 38)؛ هرچند خود، نظر مشهور را پذیرفته است النهایه، 503 - 504). برخی از معاصرین نیز، این دیدگاه را پذیرفته اند

(حكيم، 302/2 ؛ معرفت، 15، روحانی، 304/22).

درباره مدت حق حضانت مادر برای فرزند دختر نیز در میان فقیهان اختلاف نظر وجود دارد. نخستین دیدگاه ارائه شده در این باره، نظریه منسوب به شیخ صدوق است که مدت حضانت مادر را تا زمان ازدواج وی می داند (ر.ک: علامه حلى، مختلف الشیعه، 307/7 ؛ نجفی، 291/31). اما شیخ مفید این مدت را تا نه سالگی با سن بلوغ دختر ذکر کرده (531) و سلار دیلمی (166) و شیخ طوسی نیز در برخی

ص: 386

از آثار خود (الخلاف، 5 / 131؛ المبسوط، 6 / 39) این دیدگاه را پذیرفته اند. ولی نظریه مشهور فقيهان که از زمان شیخ طوسی (ر.ک: النهایه، 504) ارائه شده، سن هفت سالگی است (ابن براج طرابلسی، 2 / 262؛ ابن زهره حلبی، 387؛ ابن ادریس حلی، 2 / 651، 653؛ محقق حلی، 2 / 567). با پایان یافتن این مدت، حضانت به عهده پدر خواهد بود. اختلاف نظر مشهور فقیهان در تفاوت سن حضانت دختر با پسر، ناشی از اختلاف در روایات است. بنا به تصریح بزرگانی چون شهید ثانی (مسالك الافهام، 8 / 421 – 422)، صاحب ریاض (طباطبائی، ریاض المسائل، 10 / 524) و صاحب جواهر (نجفی، 31 / 290 - 291)، مشهور فقيه-ان (خوانساری، 4 / 473 – 474) در مقام جمع میان روایات، روایت هفت سال (صدوق، من لا يحضره الفقيه، 3 / 435؛ حر عاملی، 15 / 192) را بر دختر و روایت دو سال (کلینی، 6 / 45؛ صدوق، من لا يحضره الفقيه، 3 / 434) را بر پسر منطبق دانسته و برای این جمع دو شاهد ارائه کرده اند: یکی اجماع (ابن زهره حلبی، 387) و دیگری اعتبار عقلی؛ یعنی مادر برای تربیت و نگهداری دختر مناسب تر از پدر است و پدر برای تربیت پسر سزاوارتر از مادر؛ بنابراین حضانت پسر پس از دو سال به پدر واگذار می شود. برخی با رد این جمع، آن را فاقد دليل (شرعی و عرفی) دانسته اند؛ افزون بر اینکه واژه «ولد» که در هردو روایت آمده شامل دختر و پسر، هردو می شود و در هیچ حدیثی چنین تفکیکی وجود ندارد (مغنيه، فقه الامام الصادق علیه السلام، 5 / 303؛ حسینی شیرازی، 68 / 163؛ روحانی، 22 / 304). اجماعی که از سوی ابن زهره حلبی ادعا شده نیز نمی تواند شاهد جمع باشد؛ زیرا شیخ طوسی با استناد به روایت نبوی، مادر را تا پیش از ازدواج، نسبت به فرزند غیرممیز، سزاوارتر دانسته است

(المبسوط، 6 / 39). از این رو به نظر می رسد، دیدگاه درست در حضانت مادر برای دختر و پسر، تا پایان هفت سالگی است؛ چنان که این نظر مورد پذیرش برخی از

ص: 387

فقیهان قرار گرفته است (عاملی، 1/ 467؛ حكيم، 302/2 ؛ معرفت، 15، روحانی، 304/22 ). برخی نیز، هفت سالگی را مستحب می دانند (حکیم، 302/2 «پانوشت»؛ خوئی، 2/ 285). مستند این دیدگاه روایاتی است که از نظر فقیهان از صحیح ترین روایات این بحث به شمار آمده (ر.ک: عاملی، 466/1 – 468) و فیض کاشانی تعداد این روایات را بیشتر و آنان را مشهورتر دانسته است (2/ 372). از جهت دلالت نیز، این گونه از روایات دارای ظهوری قاطع در بحث حضانت و نگهداری کودک بوده و در ارتباط با مسئله رضاع یا ولایت نیست؛ زیرا بحث رضاع تنها تا دوسالگی مطرح است و ولایت بر کودکان خردسال نیز به اجماع فقیهان، تنها با پدر و جدّ پدری است.

قانون مدنی نیز در گذشته، برابر دیدگاه مشهور فقیهان، مدت حضانت مادر را در فرزند پسر تا پایان دوسالگی و در دختر تا پایان هفت سالگی می دانست؛ امّا پس از اصلاحی که در سال 1382 شمسی و در راستای حمایت بیشتر از حقوق زنان و مادران و نیز کودکان صورت گرفت، دیدگاه پیش گفته را مورد پذیرش قرار داده و در ماده 1169 تصریح می کند که برای حضانت طفلی که والدین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند، مادر تا سن هفت سالگی اولویت دارد و پس از آن، حضانت با پدر است. در تبصره این ماده نیز آمده است که پس از هفت سالگی در صورت بروز اختلاف، حضانت کودک با رعایت مصلحت وی، به تشخیص دادگاه خواهد بود.

مادر است (طباطبائی، ریاض المسائل، 10 / 548 - 549؛ نجفی، 31 / 380 - 381؛ قانون مدنی، ماده 1199). اما در خصوص دستمزد نگهداری کودک، فقیهان اختلاف نظر دارند. منشأ اين اختلاف دیدگاه، ماهیت حضانت و حق یا تکلیف بودن آن است: برخی معتقدند چون حضانت کودک در سالهای نخستین، تکلیف مادر است، گرفتن دستمزد برای انجام این واجب، جایز نیست (شهید ثانی، مسالك الافهام، 8 / 421؛ مغنيه، فقه الامام الصادق علیه السلام، 5 / 305 - 306). اما به نظر برخی دیگر که حضانت را حق دانسته اند و نه تکلیف، چنانچه مادر قصد تبرع (رایگان) نداشته باشد، مستحق اجرت خواهد بود (نجفی، 31 / 283 – 284؛ خوئی، 2 / 286؛ الموسوعة الكويتيه، 17 / 311 - 312). اما با پذیرش اینکه حضانت دارای ماهیتی دوگانه است، یعنی هم حق است و هم تکلیف، به نظر می رسد مادر برای نگهداری فرزند، سزاوار دریافت دستمزد نخواهد بود؛ زیرا انجام این کار وظیفه شرعی به شمار می آید. حقوق دانان نیز این نظر را ترجیح داده اند (صفائی، 2 / 140 - 141؛ کاتوزیان، 2 / 147)؛ هرچند قانون مدنی درباره آن تصریحی ندارد.

نموده اند که پدر یا مادر را نمی توان از دیدار با فرزند خویش منع کرد و یا فرزند را از دیدار والدین محروم نمود؛ زیرا این عمل، قطع رحم به شمار آمده و حرام است (نجفی، 292/31 ؛ ر.ک: زحیلی، 7/ 699 - 701؛ الموسوعة الكويتيه، 17 / 317)؛ با توجه به اینکه در قرآن (بقره، 83) و روایات (كلینی، 2/ 151) تأكیدی فراوان بر صله رحم شده است. همچنین آیاتی که به احسان نسبت به پدر و مادر دستور داده (بقره، 83 نساء 36؛ انعام، 151)، می تواند تأییدی بر حکم یادشده باشد. به لحاظ حقوقی در ماده 1174 قانون مدنی نیز، بر این حق تصریح شده و تعیین زمان و مکان ملاقات، در صورت اختلاف والدین با محکمه است. ماده 14 قانون حمایت از خانواده، برای کسی که مانع از ملاقات طفل با اشخاص ذی حق شود، جزای نقدی و نیز امکان سلب حق حضانت را پیش بینی نموده است. همچنین برابر ماده 12 همین قانون، در صورت غیبت یا فوت یکی از والدین، حق ملاقات به تشخیص دادگاه، به خویشاوندان دیگر منتقل می شود و بنا بر نظر برخی از حقوق دانان، دادگاه باید با استناد به روح قانون و عرف و نیز، رویه قطعی و با توجه به وحدت ملاک و نیاز کودک به این ملاقات، در فرض حيات پدر و مادر نیز، حق ملاقات را برای خویشاوندان نزدیک، مانند خواهر، برادر، پدربزرگ و مادربزرگ به رسمیت بشناسد (صفائی، 2/ 136 - 137؛ کاتوزیان، 2/ 154).

اساس نظریه تفصیل که حضانت را حق مادر و تکلیف پدر می دانست، تنها در خصوص پدر، این ضمانت اجرا قابل تصور خواهد بود (شهید اول، القواع-د، 1 / 396؛ شهید ثانی، الروضة البهیه، 5 / 464). از سوی دیگر، شخصی که حقی در نگهداری کودک ندارد، چنانچه بدون جهت او را نزد خویش نگه داشته و از تحویل وی به ذی حق خودداری کند، با حکم حاکم شرع، کودک از او پس گرفته می شود. از بُعد حقوقی هم برای تضمین اجرای درست حضانت، قانون گذار راهکارهایی را بیان کرده که در آن به حقوق طرفین توجه شده است (ر.ک: صفائی، 2 / 143 - 146؛ کاتوزیان، 144 - 146)؛ مانند اینکه هیچ یک از والدین حق ندارند، از نگهداری کودک خودداری کنند و در صورت چنین کاری از سوی یکی از آن دو، حاکم باید به تقاضای دیگری یا قَیَّم و یا یکی از نزدیکان و یا به تقاضای مدعى العموم، نگهداری کودک را به هریک از والدین که حضانت به عهده اوست، الزام کند و چنانچه الزام ممكن يا مؤثر نبود، حضانت را با هزینه پدر، یا در صورت درگذشت وی با هزینه مادر تأمین نماید (قانون مدنی، ماده 1172). همچنین اگر شخصی که نگهداری کودک به عهده اوست از انجام تکلیف خودداری نموده یا مانع ملاقات کودک با اشخاص ذی حق شود، دادگاه می تواند وی را به جزای نقدی محکوم کرده و یا حق حضانت را به دیگری واگذار نماید (قانون حمایت از خانواده، ماده 14). دادگاه می تواند درصورتی که در اثر مواظبت نکردن یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادر، سلامت جسمانی یا تربیت اخلاقی کودک به خطر افتد، تصمیم لازم را اتخاذ نماید (قانون مدنی، ماده 1173). همچنین برابر قانون، چنانچه حضانت کودک به عهده کسی قرار گیرد و والدین یا فرد دیگری مانع از اجرای حکم شوند، وی ملزم به استرداد کودک می شود و در صورت ممانعت، تا زمان اجرای حکم، محكوم به

ص: 391

حبس خواهد شد (ر.ک: ماده واحده حضانت، مصوب سال 1365 شمسی). بر اساس ماده 632 قانون مجازات اسلامی، کسی که مأمور به حضانت از کودک است، چنانچه از ملاقات و تحویل کودک به کسانی که به طور قانونی دارای حق مطالبه هستند، امتناع کند، محکوم به حبس یا جزای نقدی خواهد شد.

موضوع حضانت همچنان تداوم داشته باشد (ر.ک: کاتوزیان، 2 / 150 - 153).

سبزواری، محمدباقر بن محمد (م. 1090ق.)، كفاية الاحكام (كفاية الفقه)، تحقیق مرتضی واعظی اراکی، قم، نشر اسلامی، 1423ق؛ سلّار دیلمی، حمزة بن عبدالعزيز (م. 448ق.)، المراسم العلوية في الاحكام النبويه تحقیق سیدمحسن حسینی امینی، قم، المعاونة الثقافية للمجمع العالمي لاهل البيت علیهم السلام، 1414ق؛ سیستانی، سیدعلی حسینی، منهاج الصالحين، قم، مكتب آیت الله سیستانی، 1416ق؛ شافعی، محمد بن ادریس (م. 204ق.)، الأم، بيروت، دارالفکر، 1403ق؛ شهید اول، محمد بن مكى عاملی (م. 786ق.) القواعد و الفوائد، تحقیق سیدعبدالهادی حکیم، قم، مكتبةالمفيد؛ همو، اللمعة الدمشقيه، قم، دارالفکر، 1411ق؛ شهید ثانی، زین الدین بن علی عاملی (م. 965ق.)، الروضة البهية في شرح اللمعة الدمشقیه، تحقیق سیدمحمد کلانتر، قم، انتشارات داوری، 1410ق؛ همو، مسالك الافهام الى تنقيح شرائع الاسلام، قم، مؤسسة المعارف الاسلامية، 1413ق؛ صدوق، محمدبن علی (م. 381ق.)، المقنع، قم، مؤسسه امام هادی علیه السلام، 1415ق؛ همو، من لا يحضره الفقيه، تحقیق علی اکبر غفاری، قم، نشر اسلامی، 1404ق؛ صفائی، سیدحسین، امامی، اسدالله، حقوق خانواده، تهران، انتشارات دانشگاه، 1378ش؛ طباطبائی، سیدعلی (م. 1231ق.)، رياض المسائل، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ طباطبائی، سیدمحمدحسین (م. 1402ق.)، الميزان في تفسير القرآن، قم، نشر اسلامی، 1417ق؛ طبرسی، فضل بن حسن (م. 548ق.)، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، تحقيق عده ای از محققین، بیروت، مؤسسة الاعلمی، 1415ق؛ طوسی، محمد بن حسن (م. 460ق.)، الاستبصار، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1390ق؛ همو، تهذیب الاحکام، تحقیق سیدحسن موسوی خرسان، تهران، دارالکتب الاسلامیة، 1364ش؛ همو، الخلاف، قم، نشر اسلامی، 1414ق؛ همو، المبسوط في فقه الامامیه، تحقیق محمدباقر بهبودی، المكتبة المرتضويه؛ همو، النهاية في مجرد الفقه و الفتاوى، قم، انتشارات قدس محمدی؛ عاملی، سیدمحمدبن علی (م. 1009ق.)، نهاية المرام في شرح مختصر شرائع الاسلام، تحقیق عراقی، اشتهاردی، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ علامه حلی، حسن بن يوسف (م. 726ق.)، ارشادالاذهان الی احکام الایمان، تحقیق فارس الحسون، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ همو، تحریر الاحكام الشرعيه، تحقیق ابراهیم بهادری، قم، مؤسسه امام صادق علیه السلام، 1421ق؛ همو، قواعدالاحكام في معرفةالحلال و الحرام، قم، نشر اسلامی، 1413ق؛ همو، مختلف الشيعة في احكام الشريعه، قم،نشر اسلامی، 1418ق؛ عمید، حسن (م. 1350ق.)، فرهنگ عمید، تهران، انتشارات امیرکبیر، 1376ش؛

ص: 394

فاضل لنکرانی، محمدجواد، موسوعة احكام الاطفال و ادلّتها، قم، مركزفقهی ائمه اطهارعلیهم السلام، 1425ق؛ فاضل هندی، محمدبن حسن (م. 1137ق.)، کشف اللثام عن قواعدالاحکام، قم، نشر اسلامی، 1420ق؛ فیروز آبادی، محمد بن يعقوب (م. 817ق.)، القاموس المحيط، تحقيق مرعشلی، بیروت، دار احیاء التراث العربی، 1417ق؛ فیض کاشانی، محسن (م. 1091ق.) مفاتيح الشرائع، قم، کتابخانه مرعشی نجفی؛ صفار، محمدجواد، وضع حقوقی زن در حضانت و سرپرستی کودک، بازپژوهی حقوق زن، تحقیق ناصر قربان نیا، تهران، انتشارات روز نو، 1384ش؛ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی خانواده، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1383ش؛ کاشانی، ابوبکر بن مسعود (م. 587ق.)، بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع، پاکستان، المكتبة الحبيبية، 1409ق؛ کرکی، علی بن حسین (م. 940ق.)، جامع المقاصد في شرح القواعد، قم، مؤسسة آل البيت علیهم السلام لاحياء التراث، 1415ق؛ کلینی، محمدبن یعقوب (م. 329ق.)، الکافی، تحقیق علی اكبر غفاری، تهران، دارالکتب الاسلامية، 1363ش؛ محقق حلی، جعفر بن حسن (م. 676ق.)، شرائع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام، تهران، انتشارات استقلال، 1409ق؛ معرفت، محمدهادی (م. 1385ش.)، حضانت تا هفت سالگی مطّلقاً با مادر است، دادرسی (ماهنامه)، س1، ش 4، 1376ش؛ مغنیه، محمدجواد (م. 1400ق.)، فقه الامام الصادق علیه السلام، قم، انتشارات انصاریان، 1421ق؛ همو، الفقه على المذاهب الخمسه، الم بیروت، دارالجواد، 1421ق؛ مفید، محمدبن محمد (م. 413ق.)، المقنعه، قم، نشر اسلامی، 1410ق؛ الموس سوعة الكويتيه، الموسوعة الفقهية الكويتيه، كويت، وزارة الاوقاف و الشئون الاسلامية، 1427ق؛ میرزای قمی، ابوالقاسم (م. 1231ق.)، جامع الشتات، تحقیق مرتضی رضوی، تهران، انتشارات كيهان، 1375ش؛ نجفی، محمدحسن (م. 1266ق.)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، تحقیق قوچانی، تهران، دار الكتب الاسلامية، 1366ش؛ نهج البلاغه، الامام علی بن ابی طالب علیه السلام، الشريف الرضی، تحقیق و شرح محمد عبده، بیروت، دارالمعرفة، 1412ق.

حسین قافی

ص: 395

ص: 396

هفتم: فراگیر نبودن دلایل مرجعیت ... 45

مقتضای اصل ... 51

منابع ... 53

قضاوت زن ... 57

نخست، اصل اولی ... 61

دوم، دلایل مشروع نبودن ... 62

الف) نبودن مقتضی قضاوت ... 62

1. مطلق نبودن دلایل مربوط به قضاوت ... 62

2. ولایت نداشتن ... 65

3. نداشتن توانایی جسمی و روحی ... 65

ب) وجود موانع برای قضاوت زن ... 67

1. نهی از تصدی گری زنان ... 67

2. نهی از قضاوت زن ... 68

3. ارتکاز و سیره متشرعه ... 69

4. مذاق شریعت ... 69

5. اجماع ... 71

قلمرو قضاوت زن ... 72

1. زن و قاضی تحکیم ... 72

منابع ... 73

شهادت زن ... 75

2. مشاغل قضایی غیر از قضاوت ... 75

3. توکیل در قضاوت ... 75

شرایط عمومی شاهد ... 75

ضابطه شهادت ... 83

حجیت شهادت ... 84

زن موارد شهادت زن ... 85

1. موارد پذیرش شهادت استقلالی زن ... 86

2. موارد پذیرش شهادت زن به ضمیمه مرد ... 89

ص: 398

3. موارد پذیرفته نشدن شهادت زن ... 90

حکمت برخی از محدودیتها در پذیرش شهادت زن ... 93

منابع ... 94

قصاص و دیه زن ... 99

قصاص نفس ... 101

1. قتل زن توسط مرد ... 102

اشکال و پاسخ ... 105

2. قتل مرد توسط زن ... 107

قصاص عضو ... 107

1. جنایت مرد بر زن ... 107

2. جنایت زن بر مرد ... 109

دیه ... 110

1.نفس مرد و زن ... 110

2. دیه اعضا ... 112

شبه ها و چالشها ... 113

1. مخالفت با قرآن ... 114

2. مخالفت با عدالت به عنوان مبنا و روح قوانین ... 117

3. ترویج و تشدید جنایت علیه زنان ... 117

4. کارایی نداشتن حکم ... 118

5. اختصاص به دوران گذشته ... 119

فلسفه تفاوت، حکمتها و علتها ... 120

1. تبعیض در ظاهر، نفع در واقع ... 120

2. نقش متفاوت زن و مرد ... 121

3. ساختار اجتماعی متفاوت زن و مرد و تأثیر آن در دیه منابع ... 124

بخش دوم:خانواده ... 129

ولایت بر ازدوج ... 131

ص: 399

اولیای عقد ازدواج ... 133

1. ولایت پدر ... 133

2. ولایت جد ... 133

3. ولایت مادر ... 134

4. ولایت برادر و عمو ... 135

5. ولایت وصی و حاکم ... 135

اشخاص تحت ولایت ... 135

1. دختران و پسران خردسال ...

2. مجنون ... 136

3. باکره رشیده ... 137

1. مستقل بودن باکره در تصمیم به ازدواج ... 139

2. استقلال ولی ... 140

3. تشریک بین باکره و ولی ... 144

4. تشریک بین باکره و پدر ... 146

5. استقلال دختر در ازدواج موقت ... 147

6. استقلال دختر در ازدواج دائم ... 147

7. تخییر باکره و ولی ... 148

ضروری نبودن اجازه سرپرست ... 149

منابع ... 150

شروط ضمن عقد نكاح ... 156

انواع شرطهای ازدواج ... 159

1. شرط ضمن عقد ... 159

2. شرط بنایی ... 160

3. شرط ابتدایی ... 160

چگونگی درستی شرط ضمن عقد ازدواج ... 162

1. مغایر نبودن شرط با کتاب خدا ... 163

2. مغایر نبودن شرط با مقتضای ذات عقد ... 167

3. التزام به شرط در متن عقد ... 169

ص: 400

4. مجهول نبودن شرط ... 170

بررسی مهم ترین شروط ضمن عقد ازدواج ... 171

1. شرطهای ناظر به انعقاد ازدواج ... 172

2. شرطهای ناظر به آثار ازدواج ... 176

شروط مالی شروط غیرمالی ... 176

3. شرطهای ناظر به انحلال ازدواج ... 178

منابع ... 180

ازدواج موقت ... 187

مشروع بودن ازدواج موقت ... 189

شبهههای ازدواج موقت ... 191

1. نسخ با آیه دیگر ... 191

2. نسخ آیه با سنّت پیامبر صلى الله عليه وسلم ...193

3. نسخ آیه با سنّت صحابه ... 194

4. اضطراری بودن ازدواج موقت ... 197

5.ازدواج موقت و تشکیل خانواده ... 198

6. بی سرپرستی ... 199

7. اختلاط نسل ... 199

8. امتناع بزرگان شیعه از ازدواج موقت ... 199

ارکان ازدواج موقت ... 200

احکام ازدواج موقت ... 206

1. نفقه ... 207

2. ارث ... 207

3. انحلال ... 208

4. عدّه ... 209

5. رجوع ... 209

6. اماره فِراش ... 210

7. ازدواج با غیر مسلمان ... 210

ص: 401

منابع

تعدد زوجات

شرایط چندهمسری

1. عدالت.........

2. رضایت همسر

آثار و احکام

1. حق همخوابگی

2. ارث زنان

تعدد در ازدواج موقت

منابع

سرپرستی خانواده.

سرپرستی شوهر بر زن (قوّامیت)

سرپرستی پدر بر فرزندان (ولایت)

ماهیت سرپرستی در خانواده

مبانی عقلی سرپرستی مرد در خانواده

شرایط تصدی سرپرستی و ریاست خانواده

1. اهلیت .

2. قدرت و توانایی جسمی

3. صلاحیت اخلاقی آثار سرپرستی مرد بر زن .

1. استقلال مالی زن..

2. سرپرستی و نفقه زن

3. سرپرستی و نظارت بر معاشرت و رفت و آمد زن..

4. سرپرستی و اشتغال زن

5. سرپرستی و ولایتِ تأديب

آثار سرپرستی در مفهوم ولایت پدر بر فرزندان

1. رعایت مصلحت.

2. استحقاق دستمزد

ص: 402

3. وجوب نفقه فرزند بر پدر ... 255

4. حضانت فرزندان ... 257

5. تزویج فرزندان ... 263

منابع ... 265

معاشرت به معروف ... 265

مصداقهای رفتار پسندیده با زنان در قرآن ... 265

1. حق همخوابگی ...

2. نفقه همسر ... 266

3. آداب خواستگاری در عده ... 268

4. مراعات حقوق زن در عده طلاق رجعی ... 269

5. هدیه پس از طلاق ... 271

6. نفقه یا اجرت زن مطلقه تا پایان دوره شیردهی ... 272

احکام اخلاقی ... 273

منابع ... 275

مهریه ... 278

ماهیت و مبانی مهریه ... 282

لزوم مهریه ... 283

انواع مهریه ... 285

شرایط مهریه ... 286

مقدار مهریه ... 286

آثار و احکام مهریه ... 288

1. حق حبس ... 289

2. تعدیل مهریه ... 291

منابع ... 293

نفقه زن ... 297

شرایط وجوب انفاق ... 300

1. دائمی بودن عقد ... 300

2. تمکین یا ناشزه نبودن ... 301

ص: 403

موضوع و مقدار نفقه ... 307

ماهیت انفاق ... 310

چگونگی پرداخت نفقه ... 312

نفقه پس از انحلال نکاح ... 312

نفقه در عده وفات ... 315

ویژگیهای نفقه همسر ... 316

ضمانت اجرایی پرداخت نفقه ... 317

خودداری شوهر از پرداخت نفقه ... 318

غیبت شوهر ... 320

منابع ... 321

طلاق ... 325

ماهیت طلاق ... 328

وکالت در طلاق ... 329

گونه های طلاق ... 330

ارکان و شرایط طلاق ... 333

1. شرایط مطلق ... 333

2. شرایط زن در هنگام طلاق ... 335

3. صیغه طلاق ... 336

4. اشهاد ... 338

حقّ درخواست طلاق از سوی زن ... 339

1. نپرداختن نفقه منابع ... 339

2. عسر و حرج و ضرر ... 341

3. مفقودالاثر بودن زوج ... 343

منابع ... 348

گونه های عدّه ... 350

الف) عدّة طلاق و فسخ ازدواج ... 351

ب) عدّة وطی به شبهه ... 351

ص: 404

ج) عّدة ازدواج موقت ...352

د) عّدة وفات ... 352

مدت عدّه و زمان آغاز و پایان آن ... 353

موارد لازم نبودن عدّه ... 358

احکام و آثار عدّه ... 361

مبانی و حکمتهای تشریع عدّه ... 363

1. حکمتهای مشترک در انواع عدّهها ... 365

2. حکمت عدّة طلاق ... 367

3. حکمت عدّه در ازدواج موقت ... 368

4. علت یا حکمتهای مربوط به عدّه وفات ... 369

منابع ... 371

حضانت ... 375

ماهیت حضانت ... 378

احکام و آثار حضانت ... 380

اشخاص عهده دار حضانت ... 380

شرایط حضانت ... 383

مدت حضانت ... 385

حق ملاقات ... 388

دستمزد حضانت ... 389

ضمانت اجرا ... 390

پایان حضانت ... 392

منابع ... 393

فهرست تفصیلی ...397

ص: 405

ص:406