ص: 2

ص: 3

ص: 4

ص: 6

مثلاً : لو فرض وجود حيوانات مضرّة بالزرع كالفأرة ، أو بالإنسان كالعقرب ، وأراد صاحب الزرع أو البيت جمعها وإفناءها ، فأعلن أ نّه يشتري كلّ فأرة أو عقرب بكذا ؛ لأجل حصول الدواعي لجمعها ، فاشترى ذلك لإعدامها ، يصدق عنوان «البيع» ويكون اشتراءً عقلائياً ، وإن لم يكن لأجل مالية المبيع ، ولم يكن مالاً ، فلو أتلف غيره بعد اشترائه تلك العقارب ، لم يكن ضامناً ؛ لعدم مناط الضمان فيه ، وعدم المالية .

فالاشتراء قد يكون لغرض جلب المال ، وقد يكون لأغراض اُخر .

ثمّ إنّه على فرض اعتبار مالية العوضين في صدق «البيع» لا يعتبر أن يكون مالاً عند نوع العرف ، بل لو كان شيء ذا خاصّية بالنسبة إلى طائفة دون اُخرى ، أو في صقع دون آخر ، صحّ بيعه .

بل لو كان مالاً عند عدد معدود أو شخص خاصّ - كما لو اختصّ شخص بمرض ، وكان علاجه بشيء لا يرغب فيه أحد غيره ، فاشترى ذلك بأغلى ثمن - لما كان إشكال في صدق «البيع» و«الشراء» عليه .

لأنّ الشبهة في الصدق ، بل ولا بعموم وجوب الوفاء بالعقود فيما إذا أراد المتبايعان البيع .

والقول : بأنّ البيع وإن شكّ في تحقّقه حينئذٍ ، لكن لا شكّ في تحقّق العقد ، فيصحّ التمسّك فيه بدليل وجوب الوفاء بالعقود(1) ، غير ظاهر ؛ لأنّ عقد البيع عقد واحد ، لا بيع وعقد آخر ، فلا يعقل مع الشكّ في البيع العلم بتحقّق العقد .

وبعبارة اُخرى : إنّ الفرق بين قوله تعالى : (أَحَلَّ اللّه ُ ا لْبَيْعَ)(2) وبين قوله تعالى : (تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ)(3) وقوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)(4) أنّ الأوّل خاصّ بالبيع ، والثاني أعمّ منه ومن سائر التجارات ، والثالث أعمّ منهما بناءً على شموله للعهود غير التجارية ، ومقتضى الأعمّية أوسعية الدائرة ، لا تحقّق كلّ بعنوانه في كلّ مصداق مستقلاًّ في الوجود .

فإذا كان تحقّق التجارة والعقد بعين تحقّق البيع ، وإن كان الصدق باعتبارات ، فلا يعقل عدم تحقّق البيع في مورد لا يكون العوضان مالاً مع تحقّق التجارة والعقد .

والفرض في المقام ، أنّ المتبايعين أرادا إيقاع البيع ، لا أمر آخر أجنبيّ عنه ، فإذا لم يتحقّق البيع ، فلا معنى لوجوب الوفاء ؛ لعدم شيء آخر وراء البيع الذي

ص: 9

لم يتحقّق ، فإذا كان الأمر بحسب الواقع كذلك ، لا يعقل مع الشكّ في البيع العلم بالتجارة والعقد ؛ لأ نّهما في مورد البيع عينه .

وأمّا كلام الشيخ قدّس سرّه في المقام(1) ، فلا يخلو من اضطراب ، وإن أمكن القول في خصوص استدلاله : بأنّ ذلك من اشتباه النسّاخ ، وكان الأصل : «إذ لا بيع إلاّ في مال» ولم يكن مقصوده الاستدلال بالرواية ، ولهذا لم يقل : لقوله صلي الله عليه و آله وسلم : «لا بيع . . .» إلى آخره ، بل أراد الاستدلال بما سبق منه ؛ من أنّ البيع مبادلة مال بمال .

هذا حال اشتراط المالية .

ص: 12

أقول : أراد القائل المدقّق تعميم السلطنة للكلّيات ، والتزم بما هو مخالف للعقل والعرف ؛ فإنّ الكلّي المضاف إلى الذمّة كلّي عقلي ، لا يعقل وجوده في الخارج ، فمجرّد إضافته إلى الذمّة ، تخرجه عن سلطان البائع لو فرض له سلطان عليه .

وبعبارة اُخرى : إنّ الإضافة إلى الذمّة مؤكّدة لسلب السلطنة ، لا محقّقة لها .

وأمّا عند العرف والعقلاء ، فلم يعهد من أحد منهم أن يعتبر عند بيع الكلّي أوّلاً إضافته إلى ذمّته ، ثمّ يبيع المضاف إليه ، بل ولا يكون في ارتكاز العقلاء ذلك .

والتحقيق : أنّ قدرة البائع على أداء المبيع في وقته ، توجب اعتبار العقلاء لعهدته وذمّته ، فإذا باع كلّياً اعتبر ذلك في ذمّته ، فتكون الذمّة وعاءً للكلّي الاعتباري - كالأوعية الخارجية للأجناس - من غير إضافة إليها .

فالسلطنة في الكلّيات معتبرة في معتمدها ، الذي هو الأعيان الخارجية أو الأعمال ، وبها تتحقّق قدرة الأداء في وقته ، وأمّا السلطنة على نفس الكلّي المبيع فغير لازمة ، فكما أنّ مالية الكلّي باعتبار معتمده ، كذلك صحّة بيعه باعتبار

السلطنة على معتمده ، لا على نفسه .

ولو اعتبرت السلطنة على المبيع حتّى في الكلّيات ، لا يعقل تصحيحها بالإضافة إلى الذمّة ، بل لا بدّ وأن يقال : إنّ الشخص الذي له اعتبار عند العقلاء - باعتبار قدرته على الأداء - يكون سلطاناً على الكلّي بمقدار اعتباره ، وهذا لا ينافي سلطنة غيره على الكلّي ؛ لأ نّه قابل للاعتبار في كلّ ذمّة ولكلّ أحد ، ولا تنافي بين السلطات .

ثمّ إنّه بعد عدم اعتبار المالية ولا الملكية في المبيع ، تشكل التعاريف التي

ص: 14

وردت في كلمات الفقهاء ؛ لعدم خلوّ شيء منها من المناقشة أو المناقشات ، حتّى لو قلنا : بأنّ المعتبر ليس إلاّ السلطنة على المبيع ، وعرّفنا البيع : بأ نّه نقل معاملي بعوض ؛ فإنّ النقل إن كان في الملكية ، فقد عرفت عدم اعتبارها . وإن كان في السلطنة ، فلازمه صدق «البيع» في تبادل السلطنتين ، مثل ما لو بادل أحد سلطنته على العين بسلطنة الآخر على الثمن ، من دون نقل الأعيان ، مع أنّ ذلك باطل بلا ريب .

والذي يسهّل الخطب ، أنّ العجز عن تعريف البيع لا يضرّ بالمقصود ، بعد صدقه في الموارد المتقدّمة ؛ من بيع الأعيان ، وبيع الكلّي ، والأعيان الموقوفة العامّة ، وغيرها ، ففي كلّ مورد صدق عرفاً «أ نّه بيع وعقد» يحكم بصحّته ونفوذه ، ولا يلزم العلم بماهيته الاعتبارية الجامعة بين الأفراد ، كما في سائر موضوعات الأحكام ، المجهولة ماهيتها بحسب الجنس والفصل .

وفيه ما لا يخفى ؛ ضرورة أنّ العاجز عن الاصطياد ، إذا اشترى من القادر عليه صيداً خاصّاً تعلّق غرضه به ، لا يعدّ ذلك سفهاً ، ولا بيعه واشتراؤه سفهياً ، بل حتّى ولو كان قادراً عليه ، لكن لم يرد الاشتغال به ؛ لشغل آخر ، أو لطلب الراحة ، واشتراه من غيره ، لا يكون سفهاً ، وهو واضح .

وقد يقال : إنّ بطلان بيع المباحات ؛ من جهة عدم السلطنة عليها بعد عدم كونها ملكاً لأحد(1) .

وفيه : أنّ فقدان السلطنة لا يوجب عدم صدق عنوان «البيع» عليه عرفاً ؛ فإنّ القادر على صيد السمك والطير لو باعهما ، يصدق عليه العنوان بحسب نظر العرف ، والصحّة الفعلية وإن لم تتحقّق ، لكن لا يوجب ذلك إلاّ بطلانه كبطلان الفضولي ، ويكون المورد كمسألة من باع شيئاً ثمّ ملكه .

والفرق بينهما : أ نّه في الفضولي لا يكون الشيء مملوكاً للبائع ، وفي المورد لا يكون مملوكاً لأحد ، وهو لا يوجب الفرق .

أو طائر خاصّ قبل الاصطياد ، وكان المشروط عليه قادراً عليه ، يكون الشرط نافذاً عقلائياً ، ومشمولاً لوجوب الوفاء بالشرط ، كذلك في عقد البيع وغيره ، فإذا ملّكه تمليكاً إنشائياً ، صدق عنوان «العقد» ووجب الوفاء به ، ومعه يجب عليه تحصيله بالابتياع من صاحب السلعة لو كان فضولياً ، وبالاصطياد والحيازة في المباحات .

وبعبارة اُخرى : هل موضوع وجوب الوفاء هو العقد بلا قيد وشرط آخر ، أو العقد الصادر من المالك ؟

الإطلاق يقتضي الأوّل ، إلاّ أن يدّعى الانصراف ، وهو لا يبعد ، ولا سيّما مع موافقة فهم الفقهاء ، ولم أرَ أحداً احتمل ذلك في الفضولي وفي المقام .

مضافاً إلى ما قلناه في محلّه : من أنّ وجوب الوفاء ، عبارة عن العمل بمقتضى

العقد(1) ، وهو موقوف على حصول النقل ، فلا يجب الوفاء في الفضولي ونحوه .

ثمّ لو قلنا : بعدم وجوب الوفاء بالعقد في بيع المباحات ؛ لا عند العقلاء ، ولا عند الشرع ، يكون ذلك دليلاً على لغوية البيع ، فتأمّل .

هذا في المباحات .

ص: 17

أخرج اللّه منها من شيء فهو لنا»(1) .

ومنها : ما تدلّ على أنّ الدنيا كلّها لهم ، كرواية جابر ، عن أبي جعفر عليه السلام قال : «قال رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم : خلق اللّه آدم وأقطعه الدنيا قطيعة ، فما كان لآدم فلرسول اللّه ، وما كان لرسول اللّه ، فهو للأئمّة من آل محمّد صلوات اللّه عليهم أجمعين»(2) .

ورواية محمّد بن الريّان قال : كتبت إلى العسكري عليه السلام : جعلت فداك ، روي لنا : أن ليس لرسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم من الدنيا إلاّ الخمس .

فجاء الجواب : «أنّ الدنيا وما عليها لرسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم »(3) .

ومنها : ما تدلّ على أنّ الدنيا والآخرة للإمام عليه السلام ، كرواية أبي بصير ، عن أبي عبداللّه عليه السلام قال : قلت له : أمَا على الإمام زكاة ؟

فقال : «أحلت يا أبا محمّد ، أما علمت أنّ الدنيا والآخرة للإمام ؛ يضعها حيث يشاء ، ويدفعها إلى من يشاء ، جائز له ذلك من اللّه ؟ ! إنّ الإمام - يا أبا محمّد - لا يبيت ليلة أبداً وللّه في عنقه حقّ يسأله عنه»(4) . . . إلى غير ذلك من الروايات الواردة بهذه المضامين أو ما يقرب منها (5) .

ص: 19

ولا بدّ من نحو تأويل وتوجيه فيها ، بعد عدم جواز الأخذ بظاهرها .

فقد يقال : إنّها محمولة على الملك الحقيقي(1) ، ولم يتّضح ما هو المراد من «الملك الحقيقي» فإن كان المراد منه مالكية العلّة لمعلولها ؛ وأ نّهم عليهم السلام لمّا كانوا وسائط الفيض ، فلهم نحو مالكية للأشياء ، فهو لا يناسب الروايات ، بل ظواهر أكثرها آبية عنه ، كرواية الكابلي وجابر وغيرهما .

وأقرب الاحتمالات ، هو أنّ اللّه تعالى جعل لهم اختيار التصرّف في الدنيا والآخرة، فهم من قبل اللّه ملاّك التصرّف في كلّ شيء، وإن كانت الأموال لصاحبها، وهذه ولاية عامّة كلّية بالنسبة إلى جميع الموجودات ، غير الولاية التكوينية ، وغير الولاية السلطانية الثابتة من قبلهم للفقهاء أيضاً ، فلهم التحليل والتحريم ، فقد حرّموا على سائر الطوائف الاستفادة من الأرض ، وإن كانوا مالكين .

هذا مع الغضّ عن أنّ أكثر تلك الروايات ضعيفة السند ، بل ظواهرها مخالفة للكتاب(2) والسنّة(3) وفتاوي الفقهاء(4) ، فلا بدّ من ردّ علمها إلى أهلها .

ص: 20

للّه تعالى بالأصالة ، وللنبي صلي الله عليه و آله وسلم بجعل اللّه تعالى .

ومنها : كونه تعالى مالك التصرّف ، والرسول مالك الرقبة ، أو بالعكس .

ومنها : كون المالك جهة الاُلوهية وجهة الرسالة ، أو جهة الرئاسة الإلهية . . . إلى غير ذلك .

أمّا مالكية اللّه تعالى ملكاً اعتبارياً عقلائياً - كملك زيد لفرسه - ففي غاية السقوط ، سواء كان بنحو الإشاعة ، أو بنحو الاستقلال ؛ لعدم الاعتبار العقلائي ، وعدم إمكان ترتّب لوازم الملك عليه .

كما أنّ استقلال المالكين لملك واحد ، غير صحيح ؛ لمخالفته لاعتبار العقلاء ، وهو واضح ، فعليه لا ينبغي الإشكال في أنّ كون الأنفال للّه ليس بنحو المالكية الاعتبارية .

وحيث لم يذكر «اللام» في (ا لرَّسُولِ) فلا ينبغي الإشكال في أنّ مالكية الرسول كمالكية اللّه تعالى ، فكلّ ما قلناه في مالكيته تعالى ، لا بدّ وأن نقول به

في مالكية الرسول ، فالتفكيك بين اللّه ورسوله غير وجيه جدّاً ، فمالكية اللّه تعالى

لخصوص الأنفال والخمس ، ليست إلاّ مالكية التصرّف ، وأ نّه تعالى وليّ الأمر ، له التصرّف فيهما بما أراد .

والتخصيص بالأنفال والخمس ، لعلّه لأجل تشريف النبي وتعظيمه ، ولعلّه في الأنفال لأجل قطع النزاع ، كما يشعر به قوله تعالى : (فَاتَّقُوا اللّه َ وَأَصْلِحُوا ذَاتَ بَيْنِكُمْ وَأَطِيعُوا اللّه َ وَرَسُولَهُ)(1) وأشار إليه بعض المفسّرين(2) .

ص: 22

وعليه لا ينبغي الإشكال في أنّ الظاهر من عطف (ا لرَّسُول) على (اللّه) أنّ ما للّه تعالى له صلي الله عليه و آله وسلم ، فله ولاية التصرّف ، فكما أنّ اللّه تعالى لا يملك الرقبة بالملكية المتداولة ، بل له التصرّف فيها ، فكذلك رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم .

وممّا يدلّ على ذلك : أ نّه لا إشكال في أنّ الأنفال بعد رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم ، لم تكن موروثة بين ورّاثه ، كأزواجه وغيرهنّ ، وليس ذلك إلاّ لأجل أ نّه لم يملك الرقبة ، وتخصيص آية الإرث(1) بعيد غايته ، ولم يقل به الفقهاء .

فلا بدّ إمّا من حمل الآية على أنّ الملك للجهات لا للأشخاص ، فتكون جهة الربوبية والاُلوهية مالكة ، وجهة الولاية كذلك ، وهو مع كونه خلاف ظاهر الآية ، خلاف اعتبار العقلاء في اللّه تعالى كما مرّ ، فلا بدّ من التفكيك الفظيع .

وإمّا من القول : بأنّ المراد ولاية التصرّف ، وهو للوالي بهذا الوجه ؛ نبيّاً كان أم إماماً ، واحداً بعد واحد .

وهذا أحسن الوجوه المطابق للاعتبار العقلائي ، الموافق لبناء الدول ؛ من كون الأراضي الموات والمعمورة - من غير معمِّر - للدولة ، والإسلام في هذه الاُمور السياسية ونحوها ، لم يأتِ بشيء مخالف لما عند العقلاء إلاّ فيما فيه مفسدة ، فإذا كان مفاد الآية الشريفة كذلك ، تنحلّ العقدة في الأخبار أيضاً ؛ فإنّها - على كثرتها - لم تأتِ بشيء مخالف للآية .

نعم ، ورد فيها : «أنّ ما لرسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم فهو للأئمّة »(2) وهو أيضاً يؤكّد ما ذكرناه ؛ إذ لو كان ملكاً له لا بدّ وأن يورث ، أو يخصّص فيه حكم

ص: 23

الإرث ، ولم ترد في رواية إشارة إلى أنّ هذا الحكم مخالف لأدلّة الإرث .

ومن ذلك يمكن استفادة أنّ ما ذكرناه كان معروفاً عند الطبقة الاُولى من فقهائنا ؛ أي أصحاب الأئمّة عليهم السلام .

وأمّا الإجماع المدّعى(1) ، فمضافاً إلى إمكان إرادة بعض المجمعين من الملك ما ذكرناه ، يرد أنّ الإجماع ليس بحجّة في مثل تلك المسألة الوارد فيها الكتاب والأخبار ، ومعلوم أنّ مستندهم ليس إلاّ ذلك .

ص: 24

والتصرّف فيها إلاّ بإذن واليها ، بل ليس لأهالي المملكة التصرّفات المهمّة - نحو الإحياء - إلاّ بإذن الوالي ، والإسلام لم يأتِ بشيء في تلك الاُمور غير ما عند العقلاء ، فمقتضى سلطنتهم عليهم السلام وولايتهم على تلك الأرضين ، عدم جواز إحيائها إلاّ بإذنهم على جميع الاحتمالات .

ثمّ لو لم يثبت الإذن منهم ، فهل للفقيه ذلك ؟

قد يقال : إنّ الفقيه نائب عنه عليه السلام فيما يرجع إلى اُمور المسلمين ، التي تكون وظيفة الإمام عليه السلام بما هو رئيس المسلمين ، أن يتصدّى لها ، لا في اُموره الشخصية وأملاكه الشخصية ، والمقام - كسهم الإمام عليه السلام - من هذا القبيل(1) .

وفيه ما لا يخفى ؛ ضرورة أنّ موات الأرض وسهم الإمام ، لو كانت من أملاكه الشخصية ، لا بدّ وأن تورث ، والضرورة على خلافه ، فلا بدّ من القول : بملك الجهة ، والإمام وليّها ، أو بعدم الملك ، وهو الوليّ لها .

ومن الواضح أنّ سهم الإمام عليه السلام ، وكذا تلك الأرضون التي هي من الدولة الإسلامية ، أمرها بيد السلطان بما هو سلطان ووالٍ ، وكلّ ما كان كذلك ، فالفقيه وليّ-ه من قبل المعصومين عليهم السلام ، فلا إشكال في أنّ للفقيه الإذن فيما كان للإمام ذلك في تلك الجهات العامّ-ة المربوطة ببيت مال المسلمين ، أو بحدود بلادهم .

ثمّ إنّ ما ذكرناه في الأخبار الواردة في أنّ الأرض أو الدنيا وما عليها للإمام عليه السلام - من أنّ الأقرب حملها على ولاية التصرّف - ليس المراد منها هذا

ص: 26

النحو من الولاية التي هي للسلطان ، حتّى تتوقّف تصرّفات الناس على إذنه ، بل المراد أنّ اللّه تعالى أعطاهم اختيار التصرّف في أنفس الناس ، وفي أموالهم ، وجميع ما في الأرض ، وإن كانت الأموال لأصحابها ، ولهم التصرّف فيها بلا إذن .

نعم ، بعد تسليم صدور الروايات ، للإمام عليه السلام - على هذا الفرض - منعهم عن التصرّف ، ففرق بين الولاية السلطانية ، وبين تلك التي سمّيناها : «ولاية» وهي اختيار التصرّف بما شاؤوا .

وأمّا ظواهر تلك الروايات ، فهي ضرورية البطلان ، ومخالفة للكتاب والسنّة وفتاوي الفقهاء ، ولازمها مفاسد واُمور قبيحة ، يزرى بها المذهب الحقّ .

ويمكن حملها على أ نّه لمّا كانت الأرض مواتاً في الأصل وفي بدء الأمر ، والموات أمرها بيد الإمام عليه السلام ، كانت للإمام أصالة ، ولا ينافي ذلك كون الإحياء موجباً لملكية المحيي بعد الإذن العامّ من وليّ الأمر ، هذا كلّه بحسب القواعد .

السند مطروح الظاهر ، كرواية عمر بن يزيد ، المشترك بين الضعيف(1) والثقة(2) ، المشتملة على أنّ الأرض كلّها لهم عليهم السلام .

وفيها : «كلّ ما كان في أيدي شيعتنا من الأرض فهم فيه محلّلون ، ومحلّل لهم ذلك إلى أن يقوم قائمنا ، فيجبيهم طَسْق ما كان في أيديهم ، وترك الأرض في أيديهم ، وأمّ-ا ما كان في أيدي غيرهم ، فإنّ كسبهم من الأرض حرام عليهم»(3) .

وكرواية يونس بن ظبيان(4) ، أو المعلّى بن خنيس(5) ، المشتملة على أنّ ما سقت ثمانية أنهار أو استقت منها فهو لهم ، وفيها : «وما كان لنا فهو

ص: 28

لشيعتنا ، وليس لعدوّنا منه شيء»(1) .

وكالمنقولة عن «تفسير فرات بن إبراهيم»(2) .

وبين ضعيف السند غير ظاهر الدلالة ، كرواية الحارث بن المغيرة ، قال : دخلت على أبي جعفر عليه السلام . . . وفيها : «يا نجيّ-ة ، إنّ لنا الخمس في كتاب اللّه ، ولنا الأنفال ، ولنا صفو المال ، وهما - واللّه - أوّل من ظلمنا حقّنا

في كتاب اللّه . . .» .

إلى أن قال : «وإنّ الناس ليتقلّبون في حرام إلى يوم القيامة بظلمنا أهلَ البيت . . .» إلى أن قال : «اللهمّ إنّا قد أحللنا ذلك لشيعتنا» .

قال : ثمّ أقبل علينا بوجهه ، فقال : «يا نجيّ-ة ، ما على فطرة إبراهيم غيرنا وغير شيعتنا»(3) .

أمّا ضعف السند ، فبجعفر بن محمّد بن حكيم(4) .

ص: 29

وأمّا عدم ظهور الدلالة ، فلأنّ قوله عليه السلام : «إنّ الناس ليتقلّبون في حرام» لم يتّضح منه أنّ ذلك لأجل غصب الخمس فقط ، أو لأجله مع صفو المال ، أو لأجلهما مع الأنفال .

نعم ، لا يبعد ظهور قوله عليه السلام : «اللهمّ إنّا قد أحللنا . . .» إلى آخره ، في الحصر بالشيعة ، ولا سيّما مع قوله عليه السلام : «ما على فطرة إبراهيم . . .» إلى آخره ، وأمّا التحريم على غيرهم فلا تدلّ عليه .

وكرواية الثمالي ، عن أبي جعفر عليه السلام ، وفيها : «إنّ اللّه جعل لنا أهل البيت سهاماً ثلاثة في جميع الفيء ، فقال تعالى : (وَاعْلَمُوا أَ نَّمَا غَنِمْتُمْ . . .) . . .» .

إلى أن قال : «فنحن أصحاب الخمس والفيء ، وقد حرّمناه على جميع الناس ما خلا شيعتنا»(1) .

فإنّ الظاهر من «الفيء» فيها هو الخمس ؛ لاستشهاده بالآية ، وقوله عليه السلام : «لنا سهاماً ثلاثة» .

وأمّا قوله عليه السلام : «فنحن أصحاب الخمس والفيء ، وقد حرّمناه» فالظاهر - بقرينة ما تقدّم ، وإرجاع الضمير المفرد إليه - وحدتهما .

وكيف كان : هي ضعيفة السند(2) والدلالة .

ص: 30

وأمّا صحيحة الفضيل ، عن أبي عبداللّه عليه السلام ، وفيها : «قال أمير المؤمنين عليه السلام لفاطمة I : أحلّي نصيبك من الفيء لآباء شيعتنا»(1) فالظاهر منها هو فدك ، وهي لم تكن مواتاً .

نعم ، في رواية علي بن أسباط(2) تحديده بحدود دخل فيها كثير من الموات ، لكنّها مرسلة ، أو في سندها السيّاري ، وهو ضعيف جدّاً (3) ، ومتنها مختلف ، فراجع ، مع أ نّها لا تدلّ على التحريم على غير الشيعة .

كما أنّ رواية عمر بن يزيد قال : سمعت رجلاً من أهل الجبل يسأل أبا عبداللّه عليه السلام : عن رجل أخذ أرضاً مواتاً تركها أهلها ، فعمّرها وكرى أنهارها ، وبنى فيها بيوتاً ، وغرس فيها نخلاً وشجراً .

قال : فقال أبو عبداللّه عليه السلام : «كان أمير المؤمنين عليه السلام يقول : من أحيا أرضاً من المؤمنين فهي له ، وعليه طسقها ، يؤدّيه إلى الإمام في حال الهدنة ، فإذا ظهر القائم فليوطّن نفسه على أن تؤخذ منه»(4) .

ص: 31

غير معتمدة ؛ لاشتراك عمر بين الثقة وغيره(1) ، ولاحتمال كون المراد من قوله عليه السلام : «من أحيا أرضاً» هو الأرض المسؤول عنها ؛ أي الخربة بعد العمارة ، وهي خارجة عمّا نحن بصدده .

مع أ نّها مشتملة على أداء الطسق ، وهو خلاف الفتوى ، وأنّ قوله عليه السلام : «فإذا ظهر القائم . . .» إلى آخره ، مخالف لما دلّت على أنّ الأرض متروكة في أيدي الشيعة عند الظهور(2) ، ولسائر الروايات الواردة في التحليل(3) ، فالمقصود منها تحليل الخمس ، سواء ذكر فيها لفظ «الخمس» أم لم يذكر .

وقد تحصّل ممّا ذكر : أ نّه لم يثبت اختصاص الإذن بالشيعة .

وأضعف من احتمال ذلك ، احتمال الاختصاص بالمسلمين(4) ؛ وذلك لعدم الدليل عليه .

وأمّا رواية الكابلي ، عن أبي جعفر عليه السلام قال : «وجدنا في كتاب علي عليه السلام : (إِنَّ الْأَرْضَ للّه ِ يُورِثُهَا مَنْ يَشَاءُ مِنْ عِبَادِهِ وَا لْعَاقِبَةُ لِلْمُتَّقِينَ) : أنا وأهل بيتي الذين أورثنا اللّه الأرض ، ونحن المتّقون ، والأرض كلّها لنا ، فمن أحيا أرضاً من المسلمين فليعمرها ، وليؤدّ خراجها . . .» (5) إلى آخرها .

ص: 32

فمع ضعف سندها بالكابلي(1) وإن صحّحها بعض(2) ، واشتمالها على ما لا نقول به من وجوه ، لا تدلّ على الاختصاص ؛ لعدم المفهوم حتّى ينفى غير المسلم ، مع أ نّه لو حملت على الأرض الخراجية ، فهي خارجة عن البحث .

وأمّا النبويان : «مَوَتان الأرض للّه ورسوله ، ثمّ هي لكم منّي أيّها المسلمون»(3) .

و«عادي الأرض للّه ولرسوله ، ثمّ هي منّي لكم»(4) .

ففيهما : مع عدم كونهما من طرقنا ، ومخالفة ظاهرهما للروايات الواردة من طريق أهل البيت عليهم السلام بأنّ الأنفال للّه ، ورسوله صلي الله عليه و آله وسلم ، وللأئمّة عليهم السلام . . . وعدّ فيها موات الأرض ، ولهذا قد يختلج بالبال أنّهما من الموضوعات ، قبال ما ورد في أهل البيت عليهم السلام ولا سيّما مع هذا التعبير : «ثمّ هي لكم منّي» المنافي لكونها للأئمّة بعد الرسول صلي الله عليه و آله وسلم .

ومع مخالفة ظاهرهما للواقع ؛ فإنّ الموتان إن كانت ملكاً لرسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم كسائر أملاكه الشخصية ، فلا بدّ وأن يكون قوله صلي الله عليه و آله وسلم : «هي لكم» تمليكاً لهم ،

ص: 33

فخرجت بذلك عن ملك اللّه ورسوله ، وهو كما ترى .

مع أنّ الظاهر أنّ كلّها لكلّ واحد من المسلمين ، وهو باطل بالضرورة ، فلا بدّ من الحمل على أنّ كلّ من أحيا شيئاً منها فهو له ، وهو خلاف ظاهر في خلاف ظاهر .

أنّ الإذن في الإحياء للمسلمين لا ينافي الإذن لغيرهم ، فلا تدلاّن على الاختصاص بالمسلمين ، فلو دلّ دليل على الإذن لغيرهم نأخذ به .

في الأرض الموتان ، وأنّ العمل في الأرض الخربة التي لا ربّ لها ، سبب تامّ في تحقّق الاستحقاق والملكية .

واستشهاده عليه السلام بما فعل رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم ، تقريب لعدم الفرق بين الطوائف في هذه الاُمور ، فكما أنّ رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم ترك الأرضين في أيديهم ؛ ليعملوا بها ويعمروها ، فصاروا مستحقّين بذلك ، من غير فرق بينهم وبين المسلمين ، كذلك الإحياء والتعمير للأرض الموات بالذات أو بالعرض ، فلا فرق فيما ذكر كلّه بين قوم وقوم .

وتوهّم : أنّ الاستشهاد دليل على أنّ الأرض المسؤول عنها ، كانت من الأرضين الخراجية .

مدفوع : بمخالفته لصدرها وذيلها ، ولا سيّما مع الكبرى المصدّرة ب- «الواو» والمؤكّدة ب «أيّما قوم» ولا سيّما مع عدم الاكتفاء بقوله عليه السلام : «فهم أحقّ بها» بل أردف به قوله عليه السلام : «وهي لهم» لدفع توهّم أنّ لهم الاستحقاق فقط .

والإنصاف : أنّ الرواية ظاهرة جدّاً في التعميم ، بل لا يبعد الاختصاص بالأرض غير الخراجية سؤالاً وجواباً ، كما هو ظاهر الذيل مع العناية بذكر «هي لهم» بعد ذكر الاستحقاق ، وكان ذلك قرينة على ما ذكر ، فتدبّر .

نعم ، يقع الكلام فيها وفي روايات اُخر ، كرواية ابن مسلم ، عن أبي جعفر عليه السلام : «أيّما قوم أحيوا شيئاً من الأرض وعمروها ، فهم أحقّ بها ، وهي لهم»(1) ، ورواية الفضلاء ، عن أبي جعفر وأبي عبداللّه H ، عن رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم :

ص: 35

«من أحيا أرضاً مواتاً فهي له»(1) ونحوهما : في أنّ وزانها وزان «من اشترى شيئاً فهو له» في أنّ الاشتراء بشرائطه موجب لذلك ، ولا إطلاق له حتّى يقال : «لو اشترى من الفضولي أو الغاصب يملكه» فلا ينافي ذلك اشتراط الاشتراء بشيء آخر ؟

فقوله صلي الله عليه و آله وسلم : «من أحيا أرضاً مواتاً فهي له» لا يدلّ على عدم اشتراطه بشيء آخر ، ولا إطلاق له ، فلا تدلّ تلك الروايات على عدم اعتبار الإذن ، ولا على صدوره ممّن له ذلك ؟

أو أنّ لها إطلاقاً ، فتدلّ على أنّ تمام السبب هو الإحياء ، ولا يحتاج إلى شيء آخر ؛ من الإذن من الإمام عليه السلام ، أو من نائبه ؟

والإنصاف : أنّ الإطلاق فيها في غاية القوّة ، ولا سيّما مع مناسبات مغروسة في الأذهان ، ولا ينقدح من هذا الكلام - في الأذهان الخالية عن المناقشات العلمية - احتمال دخالة شيء آخر في الاستحقاق أو التملّك ، وكذا من نحو «من حاز ملك»(2) ولا يقاس ذلك بالاشتراء الذي كانت له شرائط مقرّرة عند العقلاء .

هذا ، مع أنّ صحيحة ابن مسلم المتقدّمة ، الدالّة على جواز الاشتراء من اليهود

ص: 36

والنصارى ، أقوى شاهد على عدم اعتبار الإذن ، وعلى فرض اعتباره على صدور الإذن من وليّ الأمر ، وهو اللّه تعالى ، أو رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم ، كما أشارت إليه موثّقة السكوني(1) ، عن أبي عبداللّه عليه السلام قال : «قال رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم : من غرس شجراً ، أو حفر وادياً بديّاً لم يسبقه إليه أحد ، أو أحيا أرضاً ميتة فهي له ؛ قضاء من اللّه ورسوله»(2) .

فإنّ قضاء اللّه ورسوله غير الحكم الشرعي ظاهراً ، بل قضاء من وليّ الأمر ، ولا سيّما مع عطف قضاء الرسول على قضاء اللّه ؛ فإنّ حكم اللّه ليس حكماً لرسول اللّه ، لكن في مورد الولاية يصحّ قضاء الوليّين وحكمهما .

ويدلّ على الإذن العامّ : بعض الروايات الواردة في استحباب الزرع ، كالمرويّ عن «رسالة المحكم والمتشابه» نقلاً عن «تفسير النعماني» بإسناده عن علي عليه السلام في حديث عدّ معايش الخلق قال : «وأمّا وجه العمارة فقوله تعالى : (هُوَ أَنْشَأَكُمْ مِنَ الْأَرْضِ وَاسْتَعْمَرَكُمْ فِيهَا)(3) فأعلمنا سبحانه أ نّه قد أمرهم بالعمارة ؛ ليكون ذلك سبباً لمعايشهم بما يخرج من الأرض ؛ من الحبّ والثمرات وما شاكل ذلك ، ممّا جعله اللّه معايش للخلق»(4) وغيرها .

ص: 37

فقوله عليه السلام : «وهي لهم» كأ نّه لدفع توهّم عدم حصول الملك .

وكصحيحته الاُخرى المتقدّمة(1) المشتملة على الاشتراء من أرض اليهود والنصارى ، فإنّ الظاهر جواز اشتراء نفس الأراضي ، فلا بدّ أن تكون ملكاً لهم .

ثمّ قوله عليه السلام : «وأيّما قوم . . .» إلى آخره ، الوارد في ذيلها ، يؤكّد ظهورها .

والإنصاف : أنّ ظهور الروايات في الملكية ممّا لا ينبغي إنكاره ، وليس من قبل ظهور «اللام» فقط ، بل لمكان القرائن الحافّة بها أيضاً .

وفي قبالها روايتا الكابلي وعمر بن يزيد المتقدّمتان(2) ، وهما ظاهرتان في عدم الملكية ظهوراً لا ينكر أيضاً ، وليس بين الطائفتين جمع عقلائي .

لكنّ الذي يسهّل الخطب أنّ الروايتين غير معتمدتين ؛ لوجوه : كضعفهما ، وإعراض المشهور عن ظاهرهما ، فهما من «الشاذّ النادر» الذي هو «بيّن الغيّ» فإنّ الظاهر منهما عدم مالكية الشيعة أيضاً ، كما أنّ ظاهرهما أنّ الأرض كلّها للإمام عليه السلام .

وببعض ما ذكر يجاب عن رواية عمر بن يزيد الاُخرى(3) الظاهرة في أنّ المؤمنين لا يملكون بالإحياء ، مع أنّ ذيلها يخالف الروايتين السابقتين ، كما أنّ بينهما اختلافاً يمكن رفعه ، والأمر سهل ، وتتمّة الكلام وفروعه موكولة إلى محلّها .

ص: 39

وقبل الورود في البحث ، لا بدّ من ذكر أمر لعلّه يدفع به النزاع ، وهو أنّ المتفاهم من مجموع روايات الباب ، أنّ ما للإمام عليه السلام ، هو عنوان واحد منطبق على موارد كثيرة ، والملاك في الكلّ واحد ؛ وهو أنّ كلّ شيء - أرضاً كان أو غيرها - إذا لم يكن له ربّ ، فهو للوالي ، يضعه حيث شاء في مصالح المسلمين .

وهذا أمر شائع بين الدول أيضاً ، فالمعادن والآجام والأرض عامرة كانت أو غيرها إن لم يكن لها ربّ ، وإرث من لا وارث له والبرّ والبحر والجوّ ، كلّها للدول ، وإن شئت قلت : إنّها مُؤمّمة ، والدول أولياء اُمورها لمصالح الاُمم ، والإسلام لم يأتِ في ذلك بشيء جديد ، مغاير لهذا الأمر الشائع بين الدول ، وإن أجاز النبي صلي الله عليه و آله وسلم إحياء الأرض الموات ، وحيازة الآجام ونحوها ، والعمارة فيها ، وقضى بأنّ كلاًّ من الإحياء والحيازة مملّك ، كما تفعل ذلك سائر الدول أحياناً .

نعم ، لمّا كان النبي صلي الله عليه و آله وسلم ، وليّ الأمر في الأرض كلّها ، وبعده يكون الإمام عليه السلام كذلك ، كان حال جميع الأرض بالنسبة إليه وإلى أوصيائه ، حال قطعة منها بالنسبة إلى واليها ، فما لا ربّ له من الأرض فهو للنبي والوصيّ ؛ بالمعنى الذي أشرنا إليه سابقاً (1) .

فرؤوس الجبال وبطون الأودية وكلّ أرض خربة والآجام والمعادن والأرض التي باد أهلها أو جلوا عنها وإرث من لا وارث له ، كلّها للإمام عليه السلام ، لا بعناوين مختلفة وبملاكات عديدة ، بل بملاك واحد ؛ هو عدم الربّ لها .

فلا دخالة لشيء من العناوين المذكورة بما هي في ذلك ، بل تمام الموضوع

ص: 41

هو أمر واحد ، وتلك مصاديقه ، بل لو باد أهل قرية عامرة بالعرض ، ولم يكن للملاّك ورثة ، فهي أيضاً للإمام عليه السلام بعنوان «أ نّها لا ربّ لها» وإن انطبق عليها «إرث لا وارث له» .

فرؤوس الجبال إذا كان لها ربّ ، لا شبهة في أ نّها ليست له عليه السلام ، كبطون الأودية وغيرها ممّا لها ربّ .

فكلّ شيء إمّا له ربّ أو لا : فالأوّل : لربّه لا للإمام عليه السلام ، والثاني : للإمام عليه السلام .

بل لا يبعد كون ما في البحر كالسمك والمرجان وغيرهما ، وما في البرّ - كالوحوش - كذلك ، وإن كان الأقرب أ نّها من المباحات ، وإن جاز للوالي منع الاصطياد برّاً وبحراً ؛ لمصالح الاُمّة .

نعم ، الظاهر أنّ الأرض التي تركها أهلها من خوف المسلمين ، وأخذها المسلمون من غير عنوة ، وكذا الأرض المغنومة عنوة بلا إذن الإمام عليه السلام ، هي له عليه السلام ، وإن لم يعرض عنها أهلها .

وأنت إذا راجعت الروايات على كثرتها ، ترى أنّ ما ذكرناه هو الموافق لفهم العرف ، والمنطبقة عليه الأخبار ، ولا سيّما مع تداول ذلك بين سائر الدول ، وعليه فلا يبقى مجال لما عن صاحب «الجواهر» قدّس سرّه ، ولا للمناقشات التي حوله ؛ فإنّ الموتان والعمران لا دخالة لهما في ذلك .

بل مع الغضّ عن ذلك أيضاً ، لا مجال له بالنظر إلى مضمون مرسلة حمّاد ؛ فإنّ الظاهر من قوله عليه السلام فيها : «وله رؤوس الجبال وبطون الأودية والآجام ، وكلّ أرض ميتة لا ربّ لها»(1) أنّ المقصود بيان التعميم في العامرة وغيرها ؛ فإنّ

ص: 42

الآجام وكثيراً من بطون الأودية ورؤوس الجبال ، من العامرات بالأصالة ، وليس المراد من «الآجام» نفس الأشجار الملتفّة ، بل الظاهر أنّ المراد هي والأرض الشاملة لها ولو بمساعدة المناسبات .

فحينئذٍ يكون التوصيف ب- «الميتة» للتنبيه على دخول الموتان أيضاً في ماله ، كدخول بطون الأودية العامرة والآجام ، فلا يبقى مجال لتوهّم المفهوم(1) كما لا يخفى .

ثمّ مع الغضّ عمّا ذكر ، وعن عدم المفهوم للوصف مطلقاً ، لا مفهوم له في المقام ؛ لما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه : من كون الوصف ورد مورد الغالب(2) .

ولا يرد عليه ما أفاده بعض المحشّين : من أنّ الإطلاقات أيضاً منزّلة على الغالب بعين هذا الوجه ، فكما أنّ ذكر هذا الوصف يقال : إنّه للغلبة ، كذلك نقول : إهماله مع اعتباره هناك ؛ لمكان الغلبة ، فلا إطلاق يعمّ العامرة(3) .

وذلك لأنّ حديث مانعية الغلبة عن الإطلاق - لو صحّ - إنّما هو في باب الإطلاقات ، لا العمومات ، وما نحن فيه - وهو قوله عليه السلام : «كلّ أرض لا ربّ لها» في روايتي إسحاق(4) وأبي بصير(5) - من قبيل العموم، ولفظه يشمل الغالب وغيره .

ص: 43

مع أنّ ما ذكره لا يتمّ في الإطلاق أيضاً ؛ إذ ليس من مقدّماته عدم الغلبة .

نعم ، لو وصلت إلى حدّ الانصراف لتمّ ما ذكر ، لكنّها ليست كذلك في المقام .

والسرّ في أنّ الغلبة مانعة عن المفهوم ، لا عن الإطلاق ، أنّ المفهوم متوقّف على دعوى أنّ القيد في الكلام - وصفاً كان أم غيره - لا بدّ له من فائدة ؛ صوناً لكلام الحكيم ، والفائدة هي دخالة القيد في الحكم ، وعدم البديل له ، وإذا كان لذكر القيد نكتة - ككونه قيداً غالبياً يتعارف التعبير عنه - فلا مفهوم له .

وأمّا الإطلاق فلا تضرّه الغلبة ؛ لأنّ معناه أنّ ما أخذه المتكلّم في موضوع حكمه ، هو تمام الموضوع له بلا قيد ، وغلبة الأفراد وعدمها بل نفس الأفراد عند إلقاء الكلام مغفول عنها ؛ فإنّ الطبيعة المأخوذة في الكلام ، لا تحكي عن الأفراد ، بل لا يعقل أن تحكي عنها ، فلا وجه لكون الغلبة مانعة عن الإطلاق ، وحديث الانصراف أمر آخر ليس المقام مورده .

فتحصّل : أنّ الغلبة مانعة عن المفهوم ، دون الإطلاق .

وأمّا ما أفاده بعض آخر : من أ نّه على فرض تسليم عدم الغلبة ، للمنع عن التقييد أيضاً مجال ؛ لأنّ التقييد في المثبتين منوط بما إذا كان المطلوب صرف الوجود ، لا مطلق الوجود(1) .

ففيه إشكال واضح ؛ لأنّ التعارض بين مفهوم المرسلة(2) وسائر الروايات(3) ، بالإثبات والنفي ، فيكون من قبيل تقييد النافي للمثبت .

ص: 44

تارة : بأنّ الإطلاق مسوق لبيان أحقّية السابق ، لا لبيان جواز السبق إلى ما لم يسبق إليه أحد(1) .

واُخرى : بأنّ السبق إلى ملك الغير خارج عنه ، ولو كان ذلك - كدليل الإحياء - إذناً مالكياً من الإمام عليه السلام ، للزم جواز السبق إلى سائر أملاكه ؛ إذ لا يختصّ هذا - كدليل الإحياء - بالأراضي الموات(2) .

وثالثة : بأنّ الأحقّية لا تقتضي الملكية وإن لم تنافها (3) .

وذلك لأ نّه مع هذا الارتكاز ، لا ينقدح في ذهن السامع من هذا الكلام إلاّ ما هو معهود عندهم ؛ من أنّ السبق إلى ما لا ربّ له موجب للأحقّية والملكية .

وحمل هذا الكلام على مثل الخانات والمدارس ونحوهما (4) ، خلاف الظاهر ؛ لأنّ الظاهر منه نفي السبق بقول مطلق ، ولا ينطبق ذلك إلاّ على الأرض الموات ، والآجام ، والغابات ممّا لم يسبق إليه سابق ، والحمل على مثل الخانات يحتاج إلى تأويل .

ومن ذلك يجاب عن الإشكال الأخير : بأنّ الأحقّية لا تقتضي الملكية ؛ فإنّ العرف يفهم من هذا الكلام ، أ نّه لبيان الموافقة لهم في ما هو المرتكز عندهم ، لا لردعهم عنه ، ونفي الملكية وعدم حصولها ردع لارتكازهم ، بخلاف حصول

ص: 46

الملكية ، فالمراد من الأحقّية هو تقدّم السابق في تملّك ما حازه ، وعدم جواز مزاحمة الغير له .

ولهذا ترى أ نّه في روايات إحياء الموات تكرّر - بعد قوله عليه السلام : «فهم أحقّ بها» - قوله عليه السلام : «وهي لهم»(1) وعبّر في سائر رواياتها عن الملكية ، تارة بقوله عليه السلام : «فهم أحقّ بها»(2) واُخرى بقوله صلي الله عليه و آله وسلم : «فهو له»(3) فكما أنّ الأحقّية هنا يراد منها الأحقّية في الملك ، كذلك هاهنا ، ولا سيّما مع شمول النبوي لمورد تلك الروايات ، التي لا إشكال في حصول الملكية فيه ، والتفكيك خلاف الظاهر ، وخلاف الارتكاز العقلائي .

وأمّا الإشكال الثاني ، فمندفع : بأ نّه بعد هذا الارتكاز ، وملاحظة ورود الرواية مورد سائر الروايات ، لا يتوهّم أحد شموله للملك الخاصّ بشخص الإمام عليه السلام ، بل يحمل على ما له بعنوان الإمامة ؛ ممّا لم يسبق إليه سابق ، وهو لا ينطبق إلاّ على الموات من الأرض والمحياة ذاتاً ، وعلى ما فيها من الأشجار والنباتات .

مضافاً إلى ما تقدّم : من أنّ الإمام عليه السلام وليّ الأمر بالنسبة إلى تلك الأراضي ونحوها ، لا أ نّه مالك كسائر الملاّك(4) .

فعليه يكون مثل هذا الكلام ، مسوقاً لإجازة وليّ الأمر للسبق بالتملّك ، أو لبيان القضاء الإلهي ، أو حكمه ، ولا شبهة في صدق : «ما لم يسبق إليه

ص: 47

مسلم» عليها ، دون أموال الإمام عليه السلام .

وأمّا التعبير بال- «مسلم» فجارٍ مجرى العادة ظاهراً ، نحو قوله صلي الله عليه و آله وسلم : «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلاّ بطيبة نفسه»(1) فلا يفهم منه التقييد والاحتراز .

والإنصاف : أ نّه لولا ضعف السند(2) ، لم يكن إشكال في الدلالة .

وتدلّ على المقصود جملة من الروايات ، كصحيحة ابن مسلم ، عن أبي جعفر عليه السلام ، قال فيها : «وأيّما قوم أحيوا شيئاً من الأرض أو عملوه ، فهم أحقّ بها ، وهي لهم»(3) .

وصحيحته الاُخرى عنه عليه السلام : «أيّما قوم أحيوا شيئاً من الأرض أو عمروها ، فهم أحقّ بها»(4) وقريب منهما غيرهما (5) .

فإنّ التعمير والعمل في مثل محالّ الآجام والغابات ، موجبان للملكية ، ولا شبهة في صدقهما في نحوهما لو لم نقل بصدق «الإحياء» أيضاً .

وفي موثّقة السكوني ، عن أبي عبداللّه عليه السلام قال : «قال رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم : من

ص: 48

غرس شجراً ، أو حفر وادياً بديّاً لم يسبقه إليه أحد ، أو أحيا أرضاً ميتةً فهي له ؛ قضاء من اللّه ورسوله»(1) .

ولا إشكال في فهم المثالية من قوله صلي الله عليه و آله وسلم : «غرس شجراً ، أو حفر وادياً» فيفهم منه أنّ كلّ عمل - من حفر بئر ، أو إحداث بستان ، أو بيت ونحوها - موجب للملكية .

وفي ذيل صحيحة معاوية بن وهب : «فإنّ الأرض للّه ولمن عمرها»(2) .

فلا إشكال في صدق «التعمير» على إزالة الغابات والآجام عن الأرض ، وجعلها بستاناً أو داراً أو نحوهما .

أو باقية على ملكه ، لكن يجوز للغير الإحياء ، وبه يصير أحقّ بها ، وعليه اُجرة الأرض ؟

أو تزول إذا كان تملّكها بالإحياء ، وتبقى إذا كان تملّكها بالشراء ونحوه ؟

وفي الفرض الأخير ، هل للمحيي أحقّية التصرّف أو لا ؟

وجوه وأقوال ، لا شاهد يعتمد عليه في شيء منها .

والتحقيق : التفصيل بين ما إذا أعرض المحيي الأوّل عنها ، فتصير للإمام عليه السلام ولمن عمّرها ، وبين غيره ، فتبقى على ملكه ، ولا يجوز التصرّف فيها إلاّ بإذنه ، وعلى الثاني اُجرة مثل الأرض ، ويجب عليه تسليمها إلى الأوّل لو طالب بها .

وما ذكرناه هو مقتضى الجمع العرفي بين الروايات ، كما هو مقتضى القواعد .

وقبل الرجوع إلى روايات الباب ، لا بدّ من الإشارة إلى ما قدّمناه(1) ؛ وهو أنّ مقتضى الجمع بين الروايات الواردة في الأنفال ، أنّ ما للإمام عليه السلام من الأراضي ، هي التي لا مالك لها ، فقد وردت روايات : بأنّ كلّ أرض خربة فهي لرسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم ، وللإمام عليه السلام ، كصحيحة حفص بن البختري(2) ومحمّ-د بن مسلم(3) وغيرهما (4) وروايات كثيرة اُخرى مع قيد ووصف ،

ص: 50

كقوله عليه السلام : «كلّ أرض جلا أهلها»(1) .

وقوله عليه السلام : «كلّ قرية يهلك أهلها أو يجلون عنها»(2) .

وقوله عليه السلام : «وما كان من الأرضين باد أهلها»(3) .

وقوله عليه السلام : «كلّ أرض خربة قد باد أهلها»(4) .

وقوله عليه السلام : «هي القرى التي قد خربت وانجلى أهلها»(5) .

وقوله عليه السلام : «هي القرى التي قد جلا أهلها وهلكوا فخربت»(6) .

وقوله عليه السلام : «كلّ أرض لا ربّ لها ، وكلّ أرض باد أهلها»(7) .

ص: 51

وقوله عليه السلام : «كلّ أرض ميتة قد جلا أهلها»(1) . . . إلى غير ذلك(2) ؛ ممّا يكون كثير منها في مقام التحديد ، الظاهر في دخالة القيد ووجود المفهوم ، فتقيّد به المطلقات ، ولا سيّما مع ما ذكرنا سابقاً : من البناء عند جميع الدول على أنّ ما ليس له مالك فهو للدولة ، أو هو مؤمّم(3) .

بل ولو لم تكن تلك المقيّدات أيضاً ، لم ينقدح في الأذهان من نحو قوله عليه السلام : «كلّ أرض خربة فهو من الأنفال» (4) أنّ المراد به هي الأراضي أو البيوت التي كان لها مالك ، وأنّ مجرّد عروض الخراب على ملك ، موجب لخروجه عن ملك صاحبه ، بل لا يفهم من الأرض الخربة إلاّ الأرض التي تركها أهلها أو بادوا ، والإنصاف أنّ ما ذكرناه في غاية الوضوح .

فحينئذٍ نقول : إنّ ما وردت في الباب لها جمع عقلائي عرفي ؛ فإنّ صحيحة معاوية بن وهب(5) ورواية الكابلي(6) فرض فيهما أنّ صاحبها تركها :

ص: 52

قال في الاُولى : «فإن كانت أرض (الأرض خ . ل) لرجل قبله ، فغاب عنها وتركها فأخربها ، ثمّ جاء بعدُ يطلبها ، فإنّ الأرض للّه ولمن عمّرها» .

وفي الثانية : «فمن أحيا أرضاً من المسلمين فليعمرها ، ويؤدّ خراجها إلى الإمام من أهل بيتي ، وله ما أكل منها ، فإن تركها وأخربها ، فأخذها رجل من المسلمين من بعده فعمّرها وأحياها ، فهو أحقّ بها من الذي تركها» .

فمورد هاتين مع الإشكال من جهات في الثانية ، هو الترك ، ومعلوم أنّ المراد به هو رفع اليد عن الملك والإعراض عنه ، وإلاّ فمن غاب وذهب إلى سفر ، يريد الرجوع عنه إلى محلّه وتعمير الخربة ، لا يقال : «إنّه غاب عنها وتركها» .

واحتمال أنّ المراد به هو ترك التعمير(1) ، لا يناسب ما في صحيحة معاوية وإن لم يبعد في رواية الكابلي ، لكن ترك الأرض - بقول مطلق - دليل على الإعراض ، وإلاّ فمن ترك زراعة أرض في سنة أو سنتين ، لا يقال : «إنّه تركها وأخربها» .

مع أنّ رواية الكابلي مخالفة للنصّ والفتوى من جهات ، فلا يعتمد عليها ، وظاهر الصحيحة ما ذكرناه ، ولا سيّما مع المناسبات المغروسة في الأذهان ، ومع ملاحظة الروايات المتقدّمة ؛ ممّا لا شبهة في دلالة نحو قوله عليه السلام فيها «انجلى» أو «جلا أهلها» على الإعراض .

ويؤيّد ذلك : أنّ التعبير في الصحيحة : بأنّ الأرض كانت «لرجل قبله فغاب» بصيغة الماضي ، وأنّ قوله عليه السلام : «ثمّ جاء بعدُ يطلبها» لم يفرض فيه كونه

ص: 53

صاحبها ، بخلاف الصحيحتين الآتيتين ، حيث فرض فيهما كونه صاحبها .

وأمّا صحيحة سليمان بن خالد قال : سألت أبا عبداللّه عليه السلام عن الرجل

يأتي الأرض الخربة ، فيستخرجها ويجري أنهارها ، ويعمرها ويزرعها ، ماذا عليه ؟

قال : «الصدقة» .

قلت : فإن كان يعرف صاحبها ؟

قال : «فليؤدّ إليه حقّه»(1) .

وصحيحة الحلبي المنقولة عن «نوادر ابن عيسى» قال : سألته عن أرض خربة ، عمّرها رجل ، وكسح أنهارها ، هل عليه فيها صدقة ؟

قال : «إن كان يعرف صاحبها فليؤدّ إليه حقّه»(2) .

فلم يكن موردهما هو الإعراض ، بل الظاهر من الثانية ومن ذيل الاُولى عدمه ، فيكون وجوب أداء حقّه إليه دليلاً على بقاء ملكيته ، سواء كان المراد به نفس الأرض فقط كما لا يبعد ، أو اُجرة المثل ، ويجب إرجاع الأصل إليه أيضاً على القواعد ، بعد عدم دلالة الروايتين المتقدّمتين على خلافها .

والإنصاف : أنّ هذا الجمع عقلائي ، موافق للقواعد ، وللروايات المتقدّمة ، ولارتكاز العقلاء .

ص: 54

ولو اُغمض عن هذا الجمع ، فيمكن أن يقال : لا إشكال في عدم اختصاص صحيحة معاوية بن وهب ورواية الكابلي بمورد عدم الإعراض ، بل مفادهما أعمّ منه ، ومجرّد مجيء الرجل وطلبه لا يدلاّن على عدمه ؛ إذ كثيراً ما يتّفق أنّ الذي ترك الأرض وأعرض عنها لخرابها ، إذا جاء ورأى التعمير وحصول المنافع ، يطلبها طمعاً بالمنافع ، وأمّا صحيحتا الحلبي وسليمان فظاهرهما عدم الإعراض ، فيقيّد بهما إطلاق السابقتين .

نعم ، هنا كلام ، وهو أنّ المفروض فيهما معرفة صاحبها ، فلا بدّ من التفصيل بين كون صاحبها معروفاً وغيره ، وإن لم يعرض عنها .

وهذا التفصيل وإن لم يكن بعيداً ؛ بأن يقال : إنّ الأرض المجهول مالكها ، أمرها بيد الإمام عليه السلام ، لكن مع عدم المفهوم للشرطية - لأنّ الشرط هنا نظير ما هو محقّق للموضوع - لا يساعد العرف على القيدية ، بل الظاهر منهما أنّ المراد التفصيل بين ما لها صاحب وغيره ، وأنّ الحقّ اللازم الأداء هو ما له صاحب ، لا ما له صاحب معروف .

إلاّ أن يقال : إنّ المقام من الموارد التي يمكن أن يكون لمجهول المالك حكم المعرض عنه ، ومع ذكر خصوص معروف المالك ، وعدم التنبيه على لزوم معاملة مجهول المالك فيما لا يعرف مالكه ، يفهم أ نّه مع عدم المعرفة لا مانع من التصرّف ، وعليه الصدقة ، والأرض له .

هذا ، وأمّا الوجوه التي ذكرت لسائر الأقوال ، فغير وجيهة ، ولا داعي لنقلها وانتقادها .

ص: 55

بالأصل مشكل ؛ لأنّ استصحاب عدم سبق أحد ، لا يثبت عنوان «السبق إلى ما لا يسبقه» - وكذا عنوان «البديّ» - إلاّ بالأصل المثبت ، نظير ما يقال فيمن أدرك الركوع فقد أدرك الجماعة : من أنّ استصحاب بقاء الإمام في الركوع ، لا يثبت إدراك ركوعه(1) .

إلاّ أن يقال في المقام : إنّه لا دخل لعنوان «السبق» و«البديّ» في الحكم ، بل المراد منهما إحياء ما لم يسبقه أحد ، فحينئذٍ يجري الأصل .

ويمكن تقريب الأصل بوجه آخر ؛ بأن يقال : إنّ حفر البئر في هذه الأرض كان في زمان بديّاً ، والآن كذلك ، أو السبق إلى هذه كان ممّا لم يسبقه سابق ، والآن كذلك ، فيحرز عنوان «كون الحفر بديّاً» ونحوه .

لكنّ الظاهر أنّ هذا أيضاً مثبت ؛ لأنّ الحكم الشرعي لم يتعلّق بعنوان «كون الحفر بديّاً» بل الموضوع للتملّك هو الحفر خارجاً إذا كان بديّاً ، واستصحاب العنوان المذكور لا يثبت أنّ ما حفره بديّ ، أو أ نّه سبق إلى كذا ، والمعنى التعليقي هنا من قبيل التعليق في الموضوع ، ولا يجري الأصل فيه إلاّ مع القول بالأصل المثبت .

نعم لو قلنا : بأنّ هذا الحكم التعليقي - أي «من حفر وادياً بديّاً» و«من سبق . . .» إلى آخره - من الأحكام الإلهية في جميع الأزمنة ، ولا يختصّ بالإسلام كما هو واضح ؛ فإنّ التملّك كان من أوّل الأمر بالإحياء والحيازة . ولعلّ قوله عليه السلام في ذيل موثّقة السكوني «قضاء من اللّه ورسوله»(2) إشارة إلى أ نّه من

ص: 57

القضاء الإلهي في كلّ عصر ، ولعلّ قوله تعالى : (وَالْأَرْضَ وَضَعَهَا لِلْأَنَامِ)(1) إشارة إلى ذلك كما تقدّم(2) .

أو قلنا : بأنّ بناء العقلاء من أوّل التمدّن على التملّك بالإحياء والحيازة ، ولم يصل ردع من الرسل عليهم السلام عن ذلك ، بل الظاهر عدم ردعهم عنه .

فحينئذٍ يمكن استصحاب هذا الحكم ، بأن يقال : إنّ هذه القطعة من الأرض كانت من بدء التمدّن لو سبق إليها أحد أو حفر فيها بئراً فهي له ، والآن كذلك ، كما يقال في حكم العصير العنبي إذا صار العنب زبيباً ، فيشار إلى الموجود الخارجي فيقال : إنّ عصير هذا كان إذا نشّ وغلى حرم ، والآن كذلك ، فإذا غلى ونشّ انطبق عليه الحكم .

وفي المقام : إنّ الأرض المشار إليها ، لمّا كانت في العصور السابقة ممّا لم يسبق إليها سابق ، ولم يحفر فيها حافر ، صدق عليها : «أ نّه من حفر فيها بئراً ، أو غرس فيها شجراً ملكها» فيستصحب هذا الحكم .

وبعبارة اُخرى : إنّ اليقين المعتبر في الاستصحاب ، تعلّق بنفس الأرض ولو بواسطة كونها غير مسبوقة بسابق ، أو كونها بكراً ، وعدم المسبوقية واسطة لتعلّق اليقين بنفس الأرض ، والقضيّة المتيقّنة - بعد انطباق الحكم على الخارج - هي : «من حفر بئراً في هذه الأرض ، أو غرس فيها شجراً ، فهي له» وهي عين القضيّة المشكوك فيها ، فيكون الحكم الشرعي في هذه الأرض : «أ نّه إذا حفر فيها حافر ملكها» .

ص: 58

إلاّ أن يقال : إنّ حصول التملّك من أوّل الأمر في مورد الإحياء والحيازة ، ممّا لا ينبغي الإشكال فيه ، لكن كيفية جعل الحكم الإلهي بتوسّط الأنبياء غير معلومة ، فلعلّها كانت بنحو جعل السببية ، وحينئذٍ فاستصحاب السبب أو السببية لترتّب المسبّب عليه مثبت .

ولعلّها كانت بنحو جعل الملازمة ، واستصحابها لترتّب اللازم على الملزوم أيضاً مثبت .

ولعلّ الجعل كان على موضوع موصوف ، نحو قوله : «الأرض الميتة المحياة لمحييها» والأصل حينئذٍ لا يثبت القضيّة الموصوفة على ما هو التحقيق .

ومع الشكّ في كيفية الجعل ، لا يصحّ التمسّك بالاستصحاب ؛ للشبهة الموضوعية .

ويمكن أن يجاب : بأنّ الاُمور العقلائية الثابتة من أوّل الأمر ، لا احتياج في تثبيتها إلى جعل إلهي وتشريع ، ولو ورد من الشارع شيء لكان إمضاءً لها ، لا تأسيساً ، ولا شكّ في أنّ ما عند العقلاء ليس سببية الحيازة أو الإحياء للتملّك ، ولا الملازمة بينهما ونحو ذلك ، بل بناؤهم على تملّك من أحيا شيئاً أو حازه .

وأمّا جعل السببية أو الملازمة ونحوها ، فليس له عند العقلاء عين ولا أثر ، وعليه فالحكم الشرعي المستفاد من بناء العقلاء قابل للاستصحاب ، ولا يحتمل جعل السببية من الشارع تأسيساً ، في قبال حكم العقلاء وبنائهم .

هذا ، والذي يسهّل الخطب ، أنّ المستند في هذا القسم من الأرض ، هو

ص: 59

الروايات الواردة في أنّ «من أحيا أرضاً ميتة فهي له»(1) فلو كان الموضوع الميتة الأصلية ، فلا إشكال في جريان الأصل وإحرازه ، كما تقدّم الكلام فيه(2) .

الملكية إن كان عدم الإعراض موضوعاً له ، ولو اُغمض عن هذا الأصل ، فأصالة بقاء ملكه لا إشكال فيها .

وإن قلنا : بأنّ الخراب موجب لسقوط الملكية وصيرورتها للإمام عليه السلام ، فإن شكّ في الخراب موضوعاً ، فأصالة عدمه جارية إن كان عدم الخراب موضوعاً لبقاء الملك شرعاً ، وجارية أيضاً لإثبات عدم مالكية الإمام عليه السلام ، على كلام فيها .

وأمّا إن كانت الشبهة مفهومية ؛ بأن شكّ في صدق : «الخراب» بغور مائها مثلاً ، فجريان الأصل مبنيّ على جريانه في الشبهات المفهومية ، مثل الشبهة في الغروب والمغرب ، فإن قلنا : بالجريان فهو ، وإلاّ فأصالة بقاء ملكه جارية ، يترتّب عليها أحكامها .

فتكون أرض الخراج - فعلاً - ملك الموجود ، والمعدوم ، والكافر الذي يصير مسلماً .

ولا إشكال في بطلان هذا الاحتمال ، وعدم إرادته جزماً ؛ ضرورة عدم ملكية الكفّار لها حال كفرهم ، وعدم إمكان ملكية المعدوم حال عدمه .

وما يتوهّم : من أنّ الملكية أمر اعتباري ، يصحّ اعتبارها للمعدوم(1) ، في غاية السقوط ؛ لأنّ الإضافة ولو كانت اعتبارية ، لا تعقل بين المعدوم - بما هو كذلك - وغيره ، ولا تعقل الإشارة إلى المعدوم ، وفي مثل الوقف على الطبقات المتأخّرة ، اعتبر على عنوان قابل للانطباق عليها حين وجودها ، كالوقف على العلماء ، أو الفقراء ، أو أبناء زيد .

وتوهّم : كون بيع الثمار من ضمّ المعدوم إلى الموجود(2) ، مدفوع : بأنّ التحقيق هناك أيضاً أ نّه من قبيل ضمّ العنوان الكلّي - الذي لا ينطبق إلاّ على الواحد - إلى الموجود .

ولعلّ هذا الاحتمال أظهر الاحتمالات ، وغيرها يحتاج إلى نحو تأويل ، ومع عدم إمكان الالتزام به ، لا بدّ من الخروج عن الظاهر .

ومنها : كونها لجميع المسلمين على نحو القضيّة الحقيقية ، فالكافر بعد إسلامه ، والمعدوم بعد وجوده وإسلامه ولو تبعاً ، يملكانها قضاءً للحقيقية ، ولا يرد عليه الإشكال المتقدّم .

ص: 63

لكن يرد عليه : أنّ الانتقال إلى المسلمين حال الفتح ، وجعل الملكية الفعلية لهم من قبل الشارع بنحو الحقيقية ، لازمه عدم ملكية غير الموجود حال الفتح ؛ ضرورة عدم إمكان فعلية الملك مع فقد المالك ، وليس جعل آخر يتعلّق بملكية الأفراد المتجدّدة ، سواء قلنا في القضيّة الحقيقية : بأ نّها قضيّة حملية بتّية كما هو التحقيق(1) ، أو بأ نّها ترجع إلى الشرطية(2) ؛ بأن يقال في المقام : كلّما وجد شخص في الخارج وكان مسلماً ، فهو مالك ، فإنّ الملكية الفعلية لا تعقل لمن لا يكون موجوداً ، والملكية حال وجوده ليست فعلية ، ولا سبب لها .

إلاّ أن يقال : إنّ الشارع جعل الفتح بشرائطه سبباً لمالكية المسلم حيثما وجد ، فهو سبب لمالكية الموجودين فعلاً ، ولمالكية غيرهم حال وجودهم .

والإشكال : بأنّ الفتح ليس له بقاء ، فلا تعقل سببية المعدوم .

يمكن دفعه بأن يقال : إنّ السبب هو كون الأرض مفتوحة عنوة ، وهو عنوان صادق عليها إلى الأبد .

وكيف كان : هذا الاحتمال أيضاً مخالف للظاهر ؛ إذ ظاهر الروايات أ نّها ملك فعلاً .

إلاّ أن يقال : إنّ قوله عليه السلام : «لمن هو اليوم ، ولمن يدخل في الإسلام . . .» إلى آخره ، ظاهر في كون كلّ طائفة تملك حين وجودها .

ولكن لو سلّم ذلك ، فجعل الشارع السببية لما ذكر أوّلاً ، ثمّ الحكم بأ نّه

ص: 64

لجميعهم - بنحو ما ذكرنا - بعيد جدّاً ، بل عدمه مقطوع به .

هذا مع الغضّ عن لزوم كون الشيء علّة لملكية أشخاص ، وسلب ملكية أشخاص آخرين ، وهو سهل .

ومنها : كونها للجهة ، كالوقف للجهات العامّة(1) ، فيكون المالك عنوان «جميع المسلمين» ومصالح الأفراد مصرفاً .

وهو أيضاً خلاف الظاهر جدّاً ، ولا سيّما مع قوله عليه السلام : «لمن هو اليوم ، ولمن يدخل في الإسلام . . .» إلى آخره .

ومنها : كون المالك طبيعي المسلم ونوعه(2) ، وهو أبعد الاحتمالات بالنسبة إلى الظواهر .

وأبعد من الكلّ أن يقال : إنّها ملك للمجموع من حيث المجموع ، فإنّه مع مخالفته للظاهر ، لازمه سلب المالكية بموت بعض المسلمين ، أو خروجه عن الإسلام ، إلاّ أن يجعل للعنوان ، وهو مخالف للظاهر .

هذا مع الغضّ عن لزوم إشكالات ومخالفة للقواعد بناءً على ملكية المسلمين بنحو الإشاعة(3) ؛ فإنّ لازمها جواز بيع كلّ مسلم حصّته ولو من الكافر ، وهدم قاعدة الإرث . . . إلى غير ذلك ممّا قيل أو يقال(4) .

بل جعل الملكية للمسلمين مع سلب جميع آثارها ؛ من التصرّفات النقلية

ص: 65

الاعتبارية والخارجية ، وسلب آثار الشركة وغير ذلك ، يعدّ لغواً يجب تنزيه الشارع عنه .

بل يمكن أن يقال : إنّ أمر الصحيحة دائر بين حمل «اللام» على غير الملكية ، أو حمل «الجميع» و«لام الاستغراق والجمع» على خلاف ظاهرهما ، والأوّل أهون .

بل في دلالة «اللام» وضعاً على الملكية نظر ، بل أكثر استعمالاتها في الكتاب

العزيز في غير الملكية بالمعنى المعهود ، نحو قوله تعالى : (لَهُ المُلْكُ وَلَهُ ا لْحَمْدُ)(1) و(لَهُ الْأَسْمَاءُ ا لْحُسْنَى)(2) و(لَهُ مَا فِى السَّموَاتِ وَالْأَرْضِ)(3) . . . إلى غير ذلك ممّا لا يحصى ، والملكية بمعنى مالكية التصرّف ، أو المالكية الحقيقية التي هي للخالق بالنسبة إلى المخلوق ، غير المعنى اللغوي .

وكيف كان : استعمال «اللام» في غير الملكية ، شائع كتاباً وسنّة وعرفاً ، فلو فرض ظهورها فيها ، فهو ظهور ضعيف ، يمكن رفع اليد عنه بأدنى شيء .

وأمّا الألفاظ المتقدّمة ، فظهورها في المعنى الاستغراقي ظهور تامّ لا ينكر ، واستعمالها في غيره قليل غير معروف .

فيمكن أن يقال : إنّ تلك الأراضي المفتوحة عنوة ليست ملكاً لأحد ، بل محفوظة لمصالح المسلمين ، ولا تختصّ بمصالح المسلمين حال الفتح ، بل متروكة لمصالحهم في كلّ عصر ، ومعلوم : أنّ ما يكون لمصالح المسلمين ، ليس

ص: 66

المراد منه أنّ كلّ فرد من المسلمين ، لا بدّ وأن يستفيد منه ، بل المصالح العامّة كالجهاد ، والدفاع ، وتعمير الطرق ، وتأسيس مولّدات الكهرباء . . . إلى غير ذلك من المصالح العامّة لجميع المسلمين ، ولو فرض عدم فعلية استفادة قوم أو جمع منها .

بل مع ملاحظة أنّ سيرة الدول في الأملاك التي هي خالصة للدولة ، وفي الآجام المؤمّمة ونحوها ، على كونها لمصالح الاُمّة بنحو ما ذكرناه ، لا ينبغي الشكّ في أنّ المراد من الصحيحة هو ما ذكرناه ، خصوصاً مع ملاحظة ما تقدّم : من أنّ جعل الملكية المسلوب عنها جميع آثارها يعدّ لغواً .

تلك الأرض راجعة إليهم بنحو ما ؛ فإنّ منافع الأرض إذا كانت لمصلحة المسلمين العامّة ، يصحّ أن يقال : «إنّها فيء المسلمين» أو «إنّها أرض المسلمين» أو «للمسلمين» .

وأولى بالتأييد بل بالدلالة ، مرسلة حمّاد الطويلة ، وفيها : «والأرض التي اُخذت عنوة بخيل وركاب ، فهي موقوفة متروكة في يد من يعمرها ويحييها . . .»(1) إلى آخرها .

فإنّ المراد بال- «موقوفة» إمّا المعنى الاصطلاحي ، ويكون الحمل على «الأرض» بنحو الحقيقة ، فتكون الأرض وقفاً إلهياً على المسلمين أو على مصالحهم ، فتدلّ على عدم ملكيتها للمسلمين ، سواء كانت موقوفة على المصالح ، وهو واضح ، أو موقوفة على المسلمين ؛ فإنّ الوقف على الجهات العامّة فكّ للملك ، لا تمليك لأربابه .

أو بنحو الادّعاء ، فإطلاق الادّعاء يقتضي أن يترتّب عليها جميع آثار الوقف الحقيقي ، منها فكّ الملك .

وإمّا المعنى اللغوي ، ويراد بها : أنّ الأرض واقفة غير منتقلة بنحو من الانتقالات ، وعليه فالظاهر من الكلام أنّ الأرض بمجرّد فتحها عنوة ، موقوفة عن النقل ، فصيرورتها ملك المسلمين مخالف لهذا الظاهر ؛ فإنّها أيضاً نقل مخالف للتوقّف ، ففرق بين كونها ملكاً لهم ، ثمّ صارت موقوفة ، وبين صيرورتها

ص: 68

موقوفة بمجرّد الفتح ، والظاهر هو الثاني ، ومقتضاه عدم صيرورتها ملكاً لهم .

ويؤيّد ذلك : قوله عليه السلام فيها : «ويؤخذ بعد ما بقي من العشر ، فيقسم بين الوالي وبين شركائه الذين هم عمّال الأرض . . .» إلى آخره .

فإنّ الأرض لو كانت للمسلمين ، كان شركاء العمّال هم المسلمين دون الوالي ، وإن كان الوالي وليّاً عليهم وعلى أموالهم في المورد ، فالشركاء هم المسلمون ، والوالي وليّ الشركاء ، بخلاف ما إذا كانت بنحو فكّ الملك ، وكان الأمر إلى الوالي ؛ إذ عدّ الوالي حينئذٍ شريكاً لا مانع منه ، لأنّ المال - بمقدار الثلث أو الربع - يرجع إليه وإن لم يكن ملكاً له ، كما ورد في صحيحة البزنطي ، عن أبي الحسن عليه السلام : «وما اُخذ بالسيف فذاك إلى الإمام عليه السلام ، يقبّله بالذي يرى»(1) .

ويؤيّده أيضاً : قوله عليه السلام : «ليس لنفسه من ذلك قليل ولا كثير»(2) مع أنّ ملكية الأرض للمسلمين ، موجبة لملكية المنافع ، وكون الوالي مالكاً لحصّة منها ؛ فإنّه من المسلمين .

فتحصّل من جميع ذلك : أنّ الأقوى هو أنّ الأرض المفتوحة عنوة ، ليست ملكاً لأحد ، بل هي محرّرة موقوفة لمصالح المسلمين ، وهم غير مالكين لرقبتها ولا لمنافعها ، بل ليسوا مصرفاً لها ، كما هو مقتضى رواية حمّاد(3) وإنّما هي

ص: 69

لمصالحهم العامّة ، كالجيش ، والجهاد ، وما يحتاج إليه في تشكيل الحكومة ، والحوائج المرتبطة بها ؛ من قبيل تعمير الطرق والشوارع ، وإيجاد القناطر . . . إلى غير ذلك .

قال : قلت : يبيعها الذي هي في يده .

قال : «ويصنع بخراج المسلمين ماذا ؟ !» .

ثمّ قال : «لا بأس ، يشتري حقّه منها ، ويحوِّل حقَّ المسلمين عليه ، ولعلّه يكون أقوى عليها ، وأملى بخراجهم منه»(1) .

والظاهر الذي هو كالصريح ، عدم جواز بيع أرض الخراج ، وعدم صيرورتها ملكاً لمن في يده ؛ لا مستقلاًّ ، ولا تبعاً للآثار ؛ ضرورة أنّ أرض الخراج المسؤول عنها كانت بيد الزرّاع ، ومن البعيد جدّاً خلوّها عن آثار منهم ؛ فإنّ الزارع لا يدع الأرض بلا عمل ، من تسويتها ، وتهيئتها للزراعة ، أو زرعها ، وغرسها . . . إلى غير ذلك ممّا هو متعارف في الأراضي الزراعية .

فالأرض التي بيدهم إمّا مشغولة فعلاً بالزرع والغرس ، أو مهيّئة لذلك بأعمال منهم ؛ كالتسوية ، والتسميد ، وبناء الجداول . . . إلى غير ذلك ممّا هو معهود ومتعارف ، فالآثار منهم موجودة في الأرض دائماً أو غالباً .

فقوله عليه السلام : «من يبيع ذلك ؟ ! هي أرض المسلمين» يدفع احتمال مملوكيتها استقلالاً(2) أو بتبع الآثار(3) .

وأمّا قول السائل : «يبيعها الذي هي بيده» فيحتمل أ نّه توهّم كون السؤال حقيقياً ، فأجاب : بأنّ الذي بيده الأرض يبيعها ؛ بتوهّم كونه مالكاً لرقبتها .

ص: 71

وهذا بعيد بعد تصريح الإمام عليه السلام : بأنّ الأرض للمسلمين ، مع فرض كونها خراجية وبيد الزارع العامل فيها .

أو أراد بيان أنّ مقصوده من شرائها ما هو المتعارف بين الفلاّحين ؛ من بيع الآثار والأعيان التي لهم في الأرض إذا أرادوا تركها ، أو المهاجرة من تلك الناحية ؛ فإنّ بناءهم على بيع حقوقهم من الآثار ونحوها ، ولم يكن بيع نفس الأرض التي هي لصاحب القرية معهوداً عندهم ، كما هو واضح .

فكأنّ السائل بعد إنكار الإمام عليه السلام ، وإفتائه بعدم الصحّة ، وعدم كون بيع أرض المسلمين في صلاحية أحد ، لفت نظره الشريف إلى ما هو المعهود والمتعارف بين الفلاّحين ؛ من بيع الآثار وما لهم فيها ، وتحويل الأرض إلى المشتري ، والتعبير ب- «بيع الأرض» مع قيام القرينة على المراد سهل ، خصوصاً في مثل المورد وعند الفلاّحين ، فأبدى عليه السلام إشكالاً آخر في بيعها - ولو بهذا النحو - بقوله عليه السلام : «ويصنع بخراج المسلمين ماذا ؟ !» .

وتقريره : أنّ قرار الخراج بين الوالي والفلاّح الذي بيده الأرض ، فإذا باع الآثار وسلّم الأرض إلى المشتري وذهب ، فكيف يصنع بالخراج ؟ !

ثمّ قال : «لا بأس ، يشتري حقّه منها ، ويحوِّل حقَّ المسلمين عليه» .

وهذا الكلام على الاحتمال الأوّل في قوله عليه السلام : «من يبيع ذلك ؟ !» لرفع إشكالين :

أحدهما : إشكال بيع الأرض ، وهو لا يصحّ من غير المالك .

ثانيهما : إشكال الخراج .

أمّا الأوّل : فيندفع ببيع حقّه فيها ، كالآثار على ما هو المتعارف ، أو حقّ

ص: 72

انتفاعه منها ، أو المنافع ، أو غير ذلك .

وأمّا الثاني : فيندفع بتحويل ما عليه على المشتري «ولعلّه يكون أقوى عليها ، وأملى بخراجهم منه» ولعلّ هذا التحويل أيضاً كان متعارفاً مرضيّاً عند الوالي ، فلا يحتاج إلى قبوله الفعلي ، بعد التعارف والرضا بما هو المتعارف .

هذا بناءً على أنّ قوله عليه السلام : «يحوّل» بصيغة المعلوم ، وأمّا إذا كان مجهولاً ، فيراد منه : أنّ الخراج يحوَّل عليه قهراً مع الشراء ؛ فإنّه على الأرض ، أو على منافعها .

وأمّا على الاحتمال الثاني ، فيكون دفعاً للإشكال الثاني ، وإن أشار إلى كيفية البيع ؛ وأنّ مورده حقّه ، لا الأرض .

وكيف كان : تدلّ الرواية على عدم تملّك الأرض ؛ لا مستقلاًّ ، ولا بتبع الآثار ، وعدم جواز بيعها مطلقاً ، كما تدلّ على جواز بيع حقّ الزارع من الآثار أو غيرها .

وليس نظر الإمام عليه السلام - ظاهراً - إلى بيع حقّ خاصّ ، حتّى يقال : يحتمل أن يكون الحقّ كذا وكذا ، بل نظره عليه السلام إلى التخلّص من بيع الأرض في مثل الواقعة ، وبيان العلاج إجمالاً ، سواء كان التخلّص باشتراء الآثار ، أو اشتراء الحصص ، أو سائر الحقوق ، هذا مع البناء على الاحتمال الأوّل .

وأمّا على الثاني ، فكان المراد معلوماً بين السائل والمجيب بما عرفت ، والأرجح - بالنظر إلى الواقع ، والتعارف بين الفلاّحين - هو الاحتمال الثاني .

وبهذا يمكن استظهار المقصود من صحيحة الحلبي قال : سئل أبو عبداللّه عليه السلام عن السواد ما منزلته ؟

ص: 73

فقال : «هو لجميع المسلمين ، لمن هو اليوم ، ولمن يدخل في الإسلام بعد اليوم ، ولمن لم يخلق بعدُ» .

فقلت : الشراء من الدهاقين ؟

قال : «لا يصلح إلاّ أن يشتري منهم على أن يصيّرها للمسلمين ، فإذا شاء وليّ الأمر أن يأخذها أخذها» .

قلت : فإن أخذها منه ؟

قال : «يردّ إليه رأس ماله ، وله ما أكل من غلّتها بما عمل»(1) .

بأن يقال : إنّه بعد قوله عليه السلام : «هو لجميع المسلمين» لا يبقى مجال لسؤال مثل الحلبي عن جواز شراء نفس الأرض من الدهاقين ؛ ضرورة وضوح الحكم ، فلا يبعد أن يكون السؤال عمّا هو متعارف بين الفلاّحين ؛ من بيع الآثار ، كما تقدّم(2) .

والدهاقين إن كانوا هم الزرّاع - كما قد يراد منه ذلك على ما في بعض روايات المزارعة(3) وفي «المجمع» : أ نّه مقدّم أصحاب الزراعة(4) - فالأمر واضح مع التأمّل في صدر الرواية وذيلها ، وفي التعارف المذكور .

وإن كان المراد منهم رؤساء القرى ، فالظاهر أ نّهم كانوا يتقبّلون الأراضي

ص: 74

والقرى من السلطان ، ويقبّلونها لغيرهم تارة ، كما في رواية أبي الربيع الشامي في أبواب الإجارة(1) فتأمّل ، ويعملون فيها اُخرى ، فيعمرونها ويزرعونها بأنفسهم ، ففي هذه الصورة قد تقتضي مصلحتهم أن يبيعوا آثارهم ، وما في الأرض ؛ من البذر والقصيل والسماد وغيره ممّا هو متعارف بين الفلاّحين .

وبيع الآثار تارة : لأجل الانتفاع بالقطعات التي يبيعونها .

واُخرى : لأجل إرادة الرحيل والهجرة .

ولم يكن الدهاقين في تلك الأعصار مستبدّين بالأرض ، ومدّعين لمالكيتهم ، كما يظهر بالتأمّل في الأخبار ؛ من أنّ الأراضي الخراجية كانت تحت يد السلاطين ، والدهاقين كانوا يتقبّلون منهم ، ويدفعون الخراج إليهم ، فاحتمال كونهم غاصبين للأرض ، وكانوا يعملون فيها عمل الملاّك(2) ، غير وجيه .

ثمّ إنّ قوله عليه السلام : «لا يصلح إلاّ أن يشتري منهم . . .» إلى آخره ، يمكن أن يراد منه عدم الصحّة إلاّ بالتزامه في العقد على أن يصيّرها للمسلمين ؛ أي يلتزم بما التزم به الدهقان : من كون المنافع مشتركة بينه وبين المسلمين ؛ ضرورة أنّ الالتزام بأن يكون جميعها للمسلمين ، ممّا لم يصدر منهم غالباً ، لو لم نقل دائماً .

وهذا نظير قوله عليه السلام في الرواية المتقدّمة : «ويحوِّل حقَّ المسلمين عليه»(3)

ص: 75

ونظير رواية أبي الربيع الآتية(1) بناءً على أنّ الظاهر من قوله عليه السلام : «إلاّ من كانت له ذمّة» من كانت له عهدة أداء حقّ المسلمين ، فإذا ضمن حقّ المسلمين صحّ البيع .

فعلى هذا الاحتمال ، تكون صحّة البيع مشروطة بأن يجعل ما يشتري للمسلمين في ضمن العقد ، ولعلّ ذلك لأجل قطع النزاع والكلام ، فلو اشتراها بلا شرط يمكن أن يدّعي المشتري بأ نّه اشتراها ، وليس عليه شيء ، والوالي لا بدّ وأن يرجع إلى الدهقان ، وأمّا مع هذا القرار ، فينقطع الكلام ، ويؤدّى حقّ المسلمين بلا نكرة .

ويمكن أن يراد من قوله عليه السلام : «لا يصلح» مرجوحية الاشتراء إلاّ مع ما ذكر ، وهذا أوفق بالقواعد - لأنّ شراء ما ذكر لازمه تحوّل جميع الجهات. ومنها أداء الخراج ، على المشتري - وبظواهر بعض روايات اُخر ، كقوله عليه السلام في رواية أبي بردة : «ويحوَّل حقُّ المسلمين عليه»(2) بناءً على قراءة : «يحوَّل» بالبناء على المجهول .

وصحيحة ابن مسلم قال : سألته عن شراء أرضهم .

فقال : «لا بأس أن تشتريها ، فتكون إذا كان ذلك بمنزلتهم ، تؤدّي فيها كما يؤدّون فيها»(3) .

ص: 76

بناءً على كون المراد أرض الخراج ، أو الأعمّ منها ومن أرض الجزية . . . إلى غير ذلك .

وكيف كان : الظاهر أنّ الاشتراط كان لأجل صلاح الوالي ، وقطع الكلام والمشاجرة .

ثمّ إنّ قوله عليه السلام في صحيحة الحلبي : «فإذا شاء وليّ الأمر أن يأخذها أخذها» تفريع - ظاهراً - على الشرط المذكور ؛ أي لو صيّرها للمسلمين كان للوالي الخيار ، وهو منافٍ للزوم عقد المزارعة ، إلاّ أن يكون قرار الخيار للوالي ، معهوداً في تلك الأعصار .

ويمكن أن يكون شرطاً ثانياً لصحّة البيع على الاحتمال الأوّل المتقدّم ، أو لنفي الحزازة وعدم الصلوح على الاحتمال الآخر ، ولعلّ ذلك احتياط لحقّ المسلمين ؛ فإنّ المتقبّل الأوّل لمّا كان طرفاً للوالي ، كان التقبيل بتشخيصه لصلاحيته وصحّة عمله وأدائه ، وأمّا المشتري فلعلّه ليس بهذه المثابة في نظره ، ولهذا جعل شرط الصحّة أمرين :

أحدهما : ما ذكر .

وثانيهما : جعل الخيار للوالي على الاحتمال الأوّل ، وحكم برجحان ذلك على الثاني .

وهذا أوفق بالقواعد ، وإن لم يناسب العطف ب- «الفاء» ويمكن أن يكون ذلك تصحيفاً ، وكان أصله «الواو» بل مع «الفاء» أيضاً يمكن أن يكون من تتمّة الاشتراط .

وعلى ما ذكرناه : من أنّ المبيع هو الآثار ، فالوالي إذا فسخ ، كان ردّ رأس ماله

ص: 77

إليه على القاعدة ؛ لأنّ مقتضى تصيير الآثار للمسلمين على ما تقدّم ، وأنّ لوليّ المسلمين حقّ الفسخ ، أ نّه بعد الفسخ يردّ رأس ماله ، ويأخذ منه الأرض بآثارها ، أو يدعها في يده ، وعليه ما على المتقبّل .

ولو كان الفسخ من حينه ، فما أكل من الغلّة كان ملكه ، وما عمل كان في ملكه ، ولعلّ في التعبير الذي في الرواية مسامحة ، ولو كان من الأصل فلا بدّ وأن يردّ المشتري الغلّ-ة ، ويأخذ بدل عمله ، فجعل الشارع ما أكله مقابل ما عمله ؛ لقطع النزاع .

ومنها : رواية أبي الربيع الشامي ، عن أبي عبداللّه عليه السلام قال : «لا تشترِ من أرض السواد شيئاً إلاّ من كانت له ذمّة ، فإنّما هو فيء للمسلمين»(1) .

هكذا في «الوسائل» وكذا في «التهذيب» المطبوع في النجف(2) .

وفي «الوافي» عن «التهذيب» و«الفقيه» : «لا تشتروا من أرض السواد . . .»(3) إلى آخره .

وفي «الفقيه» المطبوع في طهران : «لا يشتري من أراضي أهل السواد شيئاً . . . »(4) إلى آخره .

وفي نسخة : «لا تشتر» .

ص: 78

ولا بدّ من البحث على جميع النسخ :

أمّا على نسخة «الوسائل» فالظاهر التفصيل بين البائعين ، وكأنّ المراد «لا تشترِ إلاّ ممّن كانت له ذمّة» أي كان له قرار وعهد وضمان مع الوالي ؛ أي أخذ الأرض من الوالي بقرار الخراج ، وأمّا من كانت بيده بلا ضمان وقرار ، فإنّه غاصب لا يجوز الشراء منه ، سواء كان المراد شراء الأرض ، أو الآثار :

أمّا الأوّل : فإنّ الملكية بتبع الآثار ، لا تحصل إلاّ مع كون الآثار بإذن الوالي وقرار الخراج .

وأمّا الثاني : فلأنّ الآثار في المغصوب لا يصحّ بيعها :

أمّا التي لا عين لها - مثل تصفية الأرض ، وإحداث الجداول ونحوها - فإنّها لصاحب الأرض ؛ أي المسلمين ، ولا احترام لعمل الغاصب .

وأمّا الأعيان ، فلا بدّ من قلعها وقطعها وإفراغ الأرض منها ، فلا يصحّ للغاصب تحويلها - كما هي في الأرض - معها .

وهذا أظهر من احتمال كون المراد استثناء أهل الذمّة(1) ؛ لأنّ الظاهر من الروايات ، أنّ أرض السواد كلّها من أرض الخراج ، وهي للمسلمين ، ولم يعهد كون قطعة أو قطعات منها لأهل الذمّة ، ومن أرض الجزية .

وأمّ-ا احتمال كون التفصيل على هذه النسخة بين المشترين(2) ، ففي غاية البعد .

ص: 79

نعم ، الظاهر من سائر النسخ أنّ التفصيل بين المشترين ، ولا سيّما نسخة «الفقيه» فقوله عليه السلام : «لا يشتري... إلاّ من كان له ذمّة» أي لا يشتري أحد إلاّ هو.

ويحتمل أن يكون المراد ، أ نّه لا يشتريها إلاّ من له عهد وقرار وضمان بالنسبة إلى الخراج(1) ، وكان المقصود هو الاشتراء بضمان ، فيكون مضمونها موافقاً لرواية أبي بردة وغيرها ، والكلام فيها هو الكلام فيما تقدّم(2) .

والمراد من «اشتراء الأرض» بعد ظهور التعليل في أنّ الأرض فيء المسلمين - أي غنيمتهم ، أو ملكهم ، أو محرّرة لهم - هو الاشتراء المتعارف بين الدهاقين والفلاّحين ، لا اشتراء نفس الأرض ، ولو بضمّ قرائن خارجية ، كسائر الروايات ، ولا سيّما رواية أبي بردة(3) ومرسلة حمّاد الطويلة(4) .

ويحتمل أن يكون المراد ب- «من كانت له ذمّة» أي عهدة معتبرة يمكنه أداء خراج السلطان(5) ؛ فإنّ الخراج قد يكون نقداً على الذمم ، والأوّل أوضح وأوفق بمضمون الروايات ، ولمفهوم «الذمّة» لغة .

وأمّا على نسخة «الوافي» فيحتمل أن يكون التفصيل بين المشترين ، ويحتمل أن يكون بين البائعين ، والكلام في الفرضين هو ما تقدّم ، ولعلّ الأظهر الاحتمال الأوّل .

ص: 80

وممّ-ا ذكرنا يظهر الكلام في رواية محمّ-د بن شريح ، قال : سألت أبا عبداللّه عليه السلام عن شراء الأرض من أرض الخراج .

فكرهه وقال : «إنّما أرض الخراج للمسلمين» .

فقالوا له : فإنّه يشتريها الرجل وعليه خراجها . قال : «لا بأس ، إلاّ أن يستحيي من عيب ذلك»(1) .

فإنّ قوله : «فكرهه» مع التعليل بأ نّها للمسلمين ، لا يدع مجالاً للسؤال عن شراء الرقبة ، بل الظاهر أنّ السؤال عن الشراء المعهود بين الفلاّحين ، وهو شراء الآثار .

بل لا يبعد أن يكون السؤال الأوّل أيضاً عن الشراء المعهود بينهم ، وتكون كراهته والتعليل لمكان الخراج ، فقال السائل : «إنّ الرجل يلتزم بالخراج» .

بل لا يبعد أن تكون الأسئلة والأجوبة في الروايات - أو أكثرها - مربوطة بالخراج ، وببيع الآثار ، لا ببيع الأرض المعلوم أ نّها للمسلمين ، وتحت سلطة الوالي في تلك الأعصار ، كما يظهر من الروايات(2) .

والظاهر أنّ ال- «عيب» المشار إليه هو عهدة الخراج ، والحمل على أرض أهل الذمّة(3) - مع التصريح بأ نّها أرض الخراج ، وأ نّها للمسلمين - غير مرضيّ .

ص: 81

ومنها : مرسلة حمّاد الطويلة ، وفيها : «والأرض التي اُخذت عنوة بخيل أو ركاب ، فهي موقوفة متروكة في يد من يعمرها ويحييها»(1) .

ودلالتها على عدم تملّكها مستقلاًّ ولا بتبع الآثار ، لا تنكر ، بل هي كالصريحة في ذلك .

ويؤكّدها قوله عليه السلام فيما بعد : «ويؤخذ بعد ما بقي من العشر ، فيقسم بين الوالي وشركائه الذين هم عمّال الأرض وأكرتها» .

إذ لو كانوا مالكين لها ولو بتبع الآثار ، لكانوا ملاّك الأرض ، لا عمّالها فقط ، فتأمّل .

ومنها : صحيحة البزنطي ، قال : ذكرت لأبي الحسن الرضا عليه السلام الخراج . . . إلى أن قال : «وما اُخذ بالسيف فذلك إلى الإمام عليه السلام ، يقبّله بالذي يرى»(2) ونحوها روايته الاُخرى(3) .

وهما ظاهرتان في أنّ المأخوذ عنوة أمره إلى الإمام عليه السلام ، فلو كانت الآثار مملوكة ، لكان أمرها بعد التملّك إلى المالك في التقبيل ، وإن كان على الأرض الخراج .

وظاهرهما أنّ المأخوذ بالسيف ما دام ينطبق عليه عنوان «المأخوذ بالسيف»

ص: 82

أمره في كلّ عصر إلى الإمام عليه السلام ؛ إذ من المعلوم أنّ ذلك الوصف لا يزال ثابتاً للأرض الكذائية ، فأمرها مطلقاً إلى الإمام عليه السلام ؛ لعدم المالك لها .

لا مجال للتفصيل بين المسلمين وغيرهم ، مع أنّ الظاهر التسالم بين السائل والمجيب على جواز نزول المسلمين .

وإن قلنا : بأنّ جواز النزول على أهل الخراج ، لا يتوقّف على كون الأرض للمسلمين ، بل يكفي كونها خراجية ولو كانت ملكاً للأشخاص ، فظاهرها البدوي جواز شرائها .

وكموثّقة حريز ، عن أبي عبداللّه عليه السلام قال : «رفع إلى أمير المؤمنين عليه السلام رجل مسلم ، اشترى أرضاً من أراضي الخراج ، فقال أمير المؤمنين عليه السلام : له ما لنا ، وعليه ما علينا ، مسلماً كان أو كافراً ، له ما لأهل اللّه ، وعليه ما عليهم»(1) .

ولا يبعد أن يكون المراد ب- «أرض الخراج» فيها أرض الجزية ؛ بمناسبة رفع المسلم المشتري إليه عليه السلام ، وكان رفعهم إيّاه لأجل أنّ الجزية لا تؤخذ من المسلم ، وحكمه عليه السلام بالتسوية : إمّا للزوم أداء جزية الأرض ؛ لأ نّها حقّ على الأرض ، لا على الرؤوس ، وإمّا لسقوطها إذا اشترى المسلم .

والأوّل أظهر وأنسب ؛ لحكمه بالتسوية بين المسلم والكافر المشتري .

وكصحيحة محمّد بن مسلم ، عن أبي جعفر عليه السلام ، قال : سألته عن شراء أرض أهل الذمّة .

فقال: «لا بأس بها، فتكون إذا كان ذلك بمنزلتهم، تؤدّي عنها كما يؤدّون»(2).

ص: 84

وقريب منها صحيحته الاُخرى(1) والظاهر أ نّهما راجعتان إلى أرض الجزية .

وكيف ما كان : فالمتحصّل من جميع الروايات - بعد ردّ بعضها إلى بعض ، وقرينية بعضها على بعض - هو عدم جواز بيع الرقبات ، وعدم تملّكها مطلقاً ، مستقلاًّ كان ، أو تبعاً للآثار ، ويكون الاشتراء في تلك الأخيرة ، كالاشتراء في رواية أبي بردة(2) وصحيحة الحلبي(3) ونحوها (4) ؛ إذ هي محمولة على أرض الجزية التي هي أرض الخراج أيضاً .

وعن «المجمع» : كاد أن يكون إجماعياً (1) .

وعن بعض : نسبته إلى عمل الأصحاب(2) .

وعن «الروضة» : نفي الخلاف عنه(3) .

وعن «المسالك» : أ نّه المعروف من المذهب(4) .

ومع ذلك، فعن «المنتهى»: قوّة قول الشافعي، وهو المساواة مع المأذون فيها(5).

وعن «المدارك» : أ نّه جيّد(6) .

وعن ظاهر «النافع» : التوقّف(7) .

ولا بأس بتوسعة نطاق الكلام بالنظر إلى آية الخمس ، والروايات الواردة في ذلك المجال .

كلّها ، هو الخمس فقط ، وأربعة الأخماس منها للغانمين ، من غير فرق بين أقسام الغنائم .

ويحتمل أن تكون «الغنيمة» أعمّ من غنائم الحرب ، كما عليه بعض(1) .

ويحتمل أن تكون مختصّة بغنائمها ، كما هو المعروف بين المفسّرين(2) والأظهر من سياق الآية الكريمة ، ولسان الأخبار في ذلك مختلف(3) .

وكيف كان : مقتضى الإطلاق عدم الفرق بين الأراضي المغنومة ، فعلى القول : بأ نّه إذا فتح قطر أو ناحية يعدّ جميعها غنيمة ، سواء كانت الأرض محياة ، أو مواتاً حال الفتح(4) - فإنّ الموات منها ليست بلا شيء ، بل تعدّ من أملاك الحكومة ، ولها فوائد للدولة ، ولا يلزم في كون الشيء غنيمة أن يكون له نفع خاصّ ، كالزرع ، والغلّة ، بل الفوائد الاُخر للدول لا تقصر عن الغلّة والزرع - فتدخل الموات أيضاً في الغنيمة ، فيجب فيها بحسب ظاهر الآية ، الخمس .

كما أنّ مقتضى إطلاقها أنّ الحكم كذلك في الأرض المفتوحة ، سواء كان الفتح بإذن الإمام أم لا ، وفي أرض الصلح ، وفيما لا يوجف بخيل ولا ركاب .

فحينئذٍ لو قلنا : بأنّ الأرض الموات والأنفال للإمام عليه السلام ، والمفتوحة عنوة

ص: 87

للمسلمين ، وأرض الصلح فيها الجزية ، أو يتعامل معها حسب ما يتصالح الوالي مع الكفّار بما هو صلاح المسلمين ، لم تبقَ الأرض المغنومة تحت إطلاق الآية ؛ إذ هي وإن كان في بعضها الخمس ، لكن لا يقسم الباقي بين الغانمين .

وهذا التقييد لو كان أكثرياً موجباً للاستهجان ، لا بدّ في رفع الغائلة إمّا من إنكار إطلاق الآية الكريمة ، فيقال : إنّها بصدد بيان تقسيم الغنيمة ، لا جعل الخمس فيها ، فليس لها إطلاق من هذه الجهة .

وهو كما ترى ؛ ضرورة أ نّها بصدد بيان وجوب الخمس ، ولا ينافي ذلك ذكر المصرف فيها ، ولهذا لا يزال الفقهاء يتمسّكون بها لوجوبه(1) ، بل في بعض الروايات(2) أيضاً التمسّك بها لذلك .

أو من حمل الآية على مطلق الغنائم ، كما في صحيحة ابن مهزيار(3) .

أو من العمل بمقتضى معارضة الأخبار المقيّدة(4) تعارضاً بالعرض ؛ لأجل امتناع وقوع الاستهجان .

ص: 88

لكنّ التحقيق : عدم لزوم الاستهجان بالتقييدات المذكورة :

أمّا على القول : بإطلاق الآية ، وشمولها لجميع الفوائد والغنائم ، سواء كانت غنائم الحرب أم لا(1) ، فظاهر .

وأمّا على القول : بالاختصاص(2) ؛ فلأنّ ما يغتنم من الكفّار بعد فتح البلاد من صنوف أموالهم ، أكثر بكثير - بحسب العدد - من الأرض ، والميزان هو تعدّد الداخل والخارج ، فالخارج هو الأرض ، والداخل غيرها ، ولا استهجان فيه ، ولهذا لا يرى احتمال ذلك الذي ذكرناه في كلمات القوم .

ثمّ إنّ المقصود في المقام ، هو بيان حال الشرط الذي عليه الشهرة ، وهو اعتبار إذن الإمام عليه السلام في صيرورة الأرض المفتوحة عنوة للمسلمين ، وإلاّ فهي للإمام عليه السلام .

وقد عرفت : أنّ مقتضى إطلاق الآية الكريمة أنّ فيها الخمس ، وأربعة أخماسها للغانمين(3) ، كما هو المتفاهم من الآية .

فإنّ لنا خمسه ، ولا يحلّ لأحد أن يشتري من الخمس شيئاً حتّى يصل إلينا حقّنا»(1) .

ورواية ابن سنان ، عن أبي عبداللّه عليه السلام في الغنيمة قال : «يخرج منه الخمس ، ويقسم ما بقي على من قاتل عليه وولي ذلك»(2) .

وما عن «تفسير النعماني» وفيها : «أمّا وجه الإمارة فقوله : (وَاعْلَمُوا أَ نَّمَا غَنِمْتُمْ مِنْ شَىْ ءٍ . . .) . . .» إلى أن قال : «فجعل للّه خمس الغنائم ، والخمس يخرج من أربعة وجوه : من الغنائم التي يصيبها المسلمون من المشركين . . .» (3) إلى آخرها .

فمقتضى العموم والإطلاق فيها وفي جملة اُخرى(4) أنّ الخمس في جميع الغنائم ، والباقي يقسم بين الغانمين ، على ما صرّح به في بعضها (5) والمتفاهم من بعض .

ص: 90

قال : «إن قاتلوا عليها مع أمير أمّره الإمام عليهم ، أخرج منها الخمس للّه وللرسول ، وقسم بينهم أربعة أخماس ، وإن لم يكونوا قاتلوا عليها المشركين ، كان كلّ ما غنموا للإمام ، يجعلها حيث أحبّ»(1) .

وهو مبنيّ على حجّية مفهوم القيد ، وفيها منع ، ولا سيّما في المقام ؛ ممّا فرض في السؤال كون السريّة يبعثها الإمام ، ولا محالة كانت بإمارة أمير ، ويمكن أن يكون ذكر القيد تبعاً للسؤال .

وأمّا مفهوم الشرط ، فهو الذي ذكره الإمام عليه السلام بقوله : «وإن لم يكونوا قاتلوا . . .» .

بل يمكن أن يقال : إنّ الظاهر من صدرها وذيلها ، أنّ التفصيل بين الاغتنام بالمقاتلة وبخيل وركاب ، وبين الاغتنام بغيرها ، وإلاّ كان عليه بيان الفرض الآخر ، وهو المقاتلة بلا أمير أمّره ، والسكوت عنه - مع التعرّض لمفهوم الشرط ، ومع عدم كون مفهوم القيد أمراً ظاهراً يصحّ السكوت عنه - دليل على ثنائية الفرض ، بل لعلّه دليل على عدم دخالة القيد .

فجعل الصحيحة مخالفة للمرسلة أو مؤيّدة لمخالفها ، أولى .

المفتوحة عنوة إذا كان الفتح بأمر الإمام عليه السلام .

فمقتضى الأوّلتين وجوب الخمس فيها ، وأنّ أربعة أخماسها للغانمين ، كما هو صريح الصحيحة ، والمتفاهم من المرسلة ، ومقتضى ما يقابلهما كون جميعها للمسلمين ولمصالحهم ، كما هو صريح مرسلة حمّاد ؛ حيث قال فيها : «ليس لنفسه» أي الوالي «من ذلك قليل ولا كثير» فلا بدّ من علاج التعارض .

فإن قلنا : بخروج العامّين من وجه عن أدلّة العلاج(1) ، كان مقتضى القاعدة سقوطهما ، والرجوع إلى الإطلاق أو العامّ الفوقاني ، وهو إطلاق الآية الكريمة ، وعموم أو إطلاق الروايات المتقدّمة ، كرواية أبي بصير وغيرها (2) .

وإن قلنا : بدخولهما فيها (3) ، فما دلّت على وجوب الخمس فيها ، وأنّ أربعة أخماسها للغانمين ، موافقة للكتاب ، نصّ-اً في الخمس وظاهراً في أربعة أخماس .

وأقوال العامّة والخاصّة فيها مختلفة ، وقد ادّعى الشيخ في «الخلاف» إجماع الطائفة على أنّ ما لا ينقل - كالدور ، والعقارات ، والأرضين - فيها الخمس ، والباقي لجميع المسلمين ؛ من حضر القتال ، أو لم يحضر(4) .

وعن أبي حنيفة وأصحابه : أنّ الإمام مخيّر فيه بين ثلاثة أشياء : القسمة على الغانمين ، وأن يقفه على المسلمين ، وأن يقرّ أهلها عليها ، ويضرب

ص: 93

عليهم الجزية باسم «الخراج»(1) .

وعن مالك : أنّ ذلك وقف على المسلمين بنفس الاستغنام ، من غير إيقاف الإمام(2) .

وعن الشافعي : أنّ حكمها حكم ما ينقل ؛ خمسها لأهله ، والباقي للغانمين(3) ، وعن العلاّمة موافقته(4) .

والتحقيق : أنّ فيها الخمس ، والباقي للمسلمين ، كما عليه دعوى الشهرة(5) والإجماع(6) ، ويمكن استفادة ذلك من مرسلة حمّاد(7) ، التي هي معتمدة على ما نقل(8) ؛ فإنّ صدرها يدلّ على تعلّق الخمس بالغنائم .

قال : «الخمس من خمسة أشياء : من الغنائم . . .» إلى آخرها، والجمع المحلّى ب- «اللام» يدلّ على العموم بالدلالة اللفظية ، من غير احتياج إلى مقدّمات الإطلاق، كما قرّر في محلّه(9)، فتشمل جميع صنوف الغنائم ؛ من المنقول وغيره.

ص: 94

ثمّ قال : «يؤخذ من كلّ هذه الصنوف الخمس ، فيجعل لمن جعله اللّه له ، ويقسم أربعة أقسام بين من قاتل عليه ، وولي ذلك» .

ثمّ ذكر فيها كيفية تقسيم الخمس بتفصيل ، ومورده ، وجهات اُخر .

وفي مثل ذلك ممّا فصل بين جملات الكلام بجمل عديدة ، لا إشكال في استقرار الظهور ، فإذا وقع في بعض الجمل المتأخّرة - المنفصلة عن العامّ أو المطلق بجمل عديدة - ما يخصّص العامّ أو يقيّد المطلق ، كان كالتخصيص والتقييد بالمنفصل ؛ لاستقرار ظهور المتقدّم في الفرض .

ثمّ قال بعد كلام طويل ، وجمل عديدة : «وليس لمن قاتل شيء من الأرضين وما غلبوا عليه ، إلاّ ما احتوى العسكر» .

وهذا يدلّ على عدم تقسيم أربعة أخماس منها بين من قاتل وغنم .

والظاهر أنّ استثناء ما احتوى العسكر ، مربوط بالجملة الثانية ، فلا تقسم الأرض مطلقاً بين من قاتل ، فيخصّص به عموم الصدر ، ويبقى الخمس تحته .

بل يمكن استفادة لزوم الخمس من السكوت عنه ، بعد كونه في مقام بيان حال الأرضين ، فنفي خصوص حقّ من قاتل ، دالّ عرفاً على ثبوت الخمس .

فحينئذٍ يكون قوله عليه السلام : «والأرض التي اُخذت عنوة بخيل وركاب . . .» إلى آخره - عقيب الجملة المتقدّمة والعموم المتقدّم - محمولاً على خصوص قسمة الغانمين والمقاتلين ؛ أي الأرض التي لا تقسم بينهم واُخرج منها الخمس ، تكون موقوفة لمصالح المسلمين ، فتدلّ الرواية على المذهب المشهور ، وتخرج شاهدة للجمع بين الروايات ، ولو لم يسلّم استفادة ثبوت الخمس منها .

لكنّ الإشكال في نفي التقسيم بين من قاتل ، فالعمومات والإطلاقات الدالّة

ص: 95

على ثبوت التقسيم بينهم(1) ، مخصّصة بها بعد كونها معوّلاً عليها عند الأصحاب ، كما قيل(2) .

وتبقى الروايات الدالّة على أنّ تلك الأراضي للمسلمين(3) ، وصحيحة معاوية ومرسلة الورّاق(4) ، على تعارضهما بالعموم من وجه ، فترجّح الثانية بموافقة الكتاب والشهرة ، أو يكون الكتاب المرجع ، على اختلاف المسلكين(5) ، فتصير النتيجة ما هو المشهور : من تعلّق الخمس ، وعدم تقسيم الباقي بين المقاتلين ، وكونه للمسلمين ، هذا حال ما انجرّ البحث إليه تطفّلاً .

قوله عليه السلام : «وإن لم يكونوا قاتلوا . . .» ليس هو مفهوم الشرطية ؛ فإنّ مفهومها سلب الخمس ، لا إثبات كون الغنيمة للإمام عليه السلام ، فالجملة الثانية شرطية مستقلّة ، ومعها لا مفهوم للشرط السابق أيضاً .

وكذا الحال في رواية الورّاق ، بل هي أولى بذلك ؛ فإنّ قوله عليه السلام : «وإذا غزوا بأمر الإمام . . .» ليس مفهوم الشرط ، بناءً على أنّ «إذا» ملحقة بأداة الشرط ، ولا مفهوم القيد ؛ لما مرّ من أنّ مفهومه سلب ما ثبت في المنطوق ، لا إثبات أمر آخر .

فبناءً على عدم المفهوم في الروايتين ، لا تنافي بينهما في شيء ؛ لعدم المنافاة بين ثبوت الخمس إذا كانت المقاتلة مع أمير أمّره الإمام ، أو مع كون القتال بأمر الإمام ، وبين كون الغنيمة للإمام إذا غزوا بغير إذنه ، أو إذا لم يقاتلوا فغنموا .

وأمّا لو قلنا : بالمفهوم(1) ، فيقع التعارض بين مفهوم القيد في الصحيحة - وهو : «إن قاتلوا بلا أمير أمّره لم يخرج منه الخمس» - وبين قوله عليه السلام في المرسلة : «إذا غزوا بأمر الإمام فغنموا كان للإمام الخمس» :

فإن قلنا : بأنّ مفهوم القيد في مثل المقام في الصحيحة ، هو رفع واحد يحتوي الأمرين ؛ أي الخمس للّه والرسول ، والقسمة بين المقاتلين ، يصير قوله عليه السلام : «إذا غزوا بأمر الإمام» كالمخصّص له .

وإن قلنا : بأ نّه ينحلّ إلى جملتين ؛ نفي هذا ، ونفي ذلك ، كان التعارض بينهما بالتباين في خصوص الخمس ، فيرجّح ما دلّ على الخمس بموافقة الكتاب ، أو يكون الكتاب مرجعاً بعد التساقط، هذا حالهما بالنسبة إلى ملاحظتهما في نفسهما.

ص: 97

وأمّا قوله عليه السلام في مرسلة الورّاق : «إذا غزا قوم بغير إذن الإمام . . .» (1) إلى آخره ، فيعارض ما تدلّ على أنّ الأرض المفتوحة عنوة للمسلمين(2) بالعموم من وجه :

فإن قلنا : بحكومة المرسلة عليها (3) ؛ لأ نّها تعرّضت لعقد الوضع فيها ، فتقدّم بالحكومة ، وإلاّ تقدّم بالشهرة إن قلنا : بأ نّها من المرجّحات(4) ، ولو قلنا : بأ نّها تجعل مخالفها بيّن الغيّ ، وموافقها بيّن الرشد(5) ، فالأمر أوضح .

ثمّ إنّه يمكن أن يستدلّ على كفاية إذن الإمام عليه السلام في صيرورة المفتوحة عنوة ملك المسلمين ، بالروايات الدالّ-ة على أنّ أرض السواد للمسلمين(6) ؛ فإنّ المسلّم الذي لا ريب فيه ، أنّ الأمير في فتحها لم يكن بجعل الإمام عليه السلام ، بل الظاهر عدم كونه بأمره بمعناه الحقيقي في الأمر ، غاية الأمر كونه بإذنه ورضاه .

وما في رواية «الخصال» عن أبي جعفر عليه السلام ، عن أمير المؤمنين عليه السلام : «إنّ القائم بعد صاحبه» يعني عمر «كان يشاورني في موارد الاُمور ومصادرها ،

ص: 98

فيصدرها عن أمري ، ويناظرني في غوامضها ، فيمضيها عن رأيي»(1) لا يدلّ على أنّ الغزاة كانوا يغزون بأمر الإمام عليه السلام .

بل الظاهر أنّ الثاني كان يشاوره في الأمر، فإذا اقتنع برأيه كان يبعث العسكر ، ويؤمّر الأمير ، ويأمرهم بالغزو موافقاً لرأيه وأمره ، ولم يكن أمره عليه السلام كأمر الوالي والأمير على المأمور ، بل كأمر المشاور والناصح ، فليس الأمر بمعناه الحقيقي .

فيتّضح من ذلك : أنّ الإذن وإظهار الرأي كافٍ في ذلك ، وسيأتي بعض الكلام في ذلك(2) إن شاء اللّه .

وليعلم : أنّ ما وردت من الأخبار في الموات ، منها : ما دلّت على أنّ الموات كلّها للإمام عليه السلام ، كمرسلة أحمد بن محمّد(1) .

ومنها : ما دلّت على أنّ كلّ أرض لا ربّ لها ، له عليه السلام ، كموثّقة إسحاق بن عمّار(2) ورواية أبي بصير(3) .

ومنها : ما دلّت على أنّ كلّ أرض ميتة لا ربّ لها ، له عليه السلام كمرسلة حمّاد(4) .

ومنها : طوائف اُخر بمضامين مختلفة .

وقد ذكرنا في بعض المباحث السالفة : أنّ المستفاد من مجموع الروايات في الأرضين وغيرها ، أنّ ما لا ربّ له للإمام عليه السلام ، سواء كان من الأرضين أم من غيرها (5) ، ويستفاد من تلك الروايات أيضاً ، أنّ الموات من الأرضين التي لا ربّ لها ، للإمام عليه السلام .

فيقع الكلام : في أنّ المراد من ال- «ربّ» فيها ، هل هو المالك بالمعنى الخاصّ ، فما لا يكون لها مالك فهي للإمام عليه السلام ، فمثل مرافق القرى ومراتعها ممّا

ص: 100

هي تابعة لها ، ولها نحو اختصاص بملاّكها - بناءً على عدم مملوكيتها لهم - تكون للإمام عليه السلام ، وكذا الأراضي الموقوفة للجهات العامّة إذا صارت مواتاً ، تكون له ؟

بل الموقوفات الخاصّة بناءً على أنّ الوقف مطلقاً فكّ الملك ، وكذا موات كلّ دولة ممّا هي للحكومة أو الوالي ، لا على نحو الملكية ، بل على النحو الآخر من الاختصاص .

أو من قبيل الولاية عليها ؟

أو أعمّ منه وممّن له نحو تعلّق بالمال ؟

يمكن القول : بالتفصيل بين الصورة الأخيرة وغيرها ، بأن يقال : إنّ المستفاد من الأدلّة - ولا سيّما مع بناء الدول والولاة - أنّ ما للوالي هي التي لا تعلّق لها

بالغير ، سواء كان التعلّق بنحو الملك أو الحقّ ، فمثل المراتع والمرافق التي هي من توابع الأملاك ، غير داخل في الأنفال ، وكذا الموقوفات التي صارت وقفاً لدرّ المنافع على الموقوف عليه .

فالمراد بال- «ربّ» ولو بمناسبات مغروسة في الأذهان ، هو معنىً أعمّ من المالك .

وإن شئت قلت : إنّ الإمام عليه السلام والوالي ، لا يزاحم أرباب الحقوق في حقوقهم ،

بل له ما لا مزاحم له .

وأمّا موات الدولة فليست كذلك ؛ لأ نّها ليست للدول والولاة بوجه :

أمّا الملك والحقّ فواضح .

وأمّا الولاية التي تدّعيها كلّ دولة أو والٍ على جميع الأرضين المتعلّقة بحيطة

ص: 101

سلطنتهم ، فإنّها غير نافذة شرعاً ، فتكون تلك الأرضون ممّا لا ربّ لها بنحو من الأنحاء .

مضافاً إلى أ نّه مع فتح الدولة بيد المسلمين ، تصير ولايتهم العرفية أيضاً ساقطة ، وتصير الولاية للحاكم الغالب ، وولاة الجور في الإسلام لا ولاية لهم بحسب الشرع ، فتكون تلك الأرضون ممّا لا ربّ لها ، فهي للإمام عليه السلام .

ثمّ إنّه مع صدق «الغنيمة» على الموات ولو في بعض الأعصار - كأعصارنا ممّا تكون الحدود بين الدول ملحوظة دقيقاً ، وتكون الأرضون شبراً شبراً متعلّقة للأغراض ، ولها منافع وقيم - يكون بين الآية الكريمة وما تدلّ على أنّ الموات للإمام عليه السلام ، العموم من وجه .

فإن قلنا : بأنّ الموات للإمام عليه السلام بنحو الملكية ، كسائر أملاكه الشخصية(1) ، تخرج الموات من الآية والروايات التي بمضمونها، موضوعاً ؛ فإنّ «الغنيمة» المأخوذة في موضوعها ، هي ما تكون ملكاً للكفّار أو تحت سلطتهم ، وأمّا لو فرض وجود شيء من أموال المسلمين بيد الكفّار ، وأخذه المسلمون منهم ، فلا يعدّ غنيمة ، ولا يخمّس ، بل يردّ إلى صاحبه المسلم .

فإذا كانت الموات قبل أخذها من الكفّار ، ملكاً للإمام عليه السلام ، تردّ إليه بعده ، ولا تكون غنيمة ، وإن صدقت عليها مع الغضّ عن ملكيتها له .

بل الظاهر كذلك لو قلنا : بأ نّها للإمام ، لا بنحو الملكية ، بل بنحو الولاية ، وأ نّ-ه وليّ عليها (2) ، له أن «يضعها حيث يحبّ ، وحيث يشاء» كما في

ص: 102

الروايات(1) ، فإنّها خارجة عن الغنائم أيضاً بعد كونها قبل الأخذ تحت ولايته النافذة .

مضافاً إلى أنّ المسألة ممّا لا إشكال فيها بحسب الفتوى .

فتحصّل من جميع ما مرّ : أنّ الأرض المغنومة إنّما تصير خراجية وللمسلمين ، بعد كونها مفتوحة عنوة ، وبعد كون الفتح بإذن الإمام عليه السلام ، وبعد كونها محياة حال الفتح ، كما عليه الأصحاب(2) .

فأصالة عدم الفتح عنوة لنفي كون الأرض للمسلمين ، إنّما تجري إذا دلّ دليل شرعي - منطوقاً أو مفهوماً - على أنّ ما لا تفتح عنوة ليست للمسلمين ، فيقال : إنّ هذه الأرض كانت ممّا لم تفتح عنوة في زمان ، فيستصحب ، ويترتّب عليها أ نّها ليست للمسلمين ، وأمّا إذا تعلّق الحكم بالفتح عنوة فقط ، واُريد استصحاب عدمه لنفي ملك المسلمين ، فهو مثبت .

وهذا أمر جارٍ في جميع الفقه ، فلو دلّ دليل على أنّ «من أحيا أرضاً . . . فهي له»(1) ، أو «من حاز شيئاً ملك»(2) واُريد باستصحاب عدمهما نفي الملكية الثابتة على العنوانين ، لكان مثبتاً .

نعم ، قد وردت في الأنفال روايات كثيرة ، مضمون أكثرها : أنّ الأنفال عبارة عمّا لم يوجف عليه بخيل ولا ركاب(3) ، ويظهر منها - مع اختلاف في التعبير - أنّ الموضوع هو ما ذكر ، وأنّ التعابير الاُخر من قبيل ذكر المصاديق لهذا العنوان ، من غير دخالة قيود اُخر .

لكن لا إشكال في أنّ هذا العنوان العامّ ، ليس موضوعاً لمال الإمام عليه السلام ؛ ضرورة صدقه على ما يؤخذ من الكفّار صلحاً ، على أن تكون الأرض للمسلمين أو لهم ، وعليهم الجزية ، بل صدقه على الأرض التي كانت في يد الكفّار ، ولم يتعرّض لها المسلمون ؛ فإنّها أيضاً أرض لم يوجف عليها

ص: 104

بخيل ولا ركاب ، فالموضوع أخصّ منه .

فحينئذٍ إن كان الموضوع «الأرض المغنومة التي لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب ، ولم تقع عليها المصالحة» وكان القيد للموضوع ، فلا حالة سابقة معلومة له ، والإشكال فيه نظير ما ذكرناه في أصالة عدم التذكية : من أنّ الموضوع للحكم الشرعي «ما زهقت روحه بلا شرائط شرعية» وهو غير متيقّن ، وما هو المتيقّن عنوان أعمّ ، وإجراء الأصل لإثبات عنوان أخصّ منه ، مثبت(1) .

وفي المقام : عنوان «الأرض المغنومة التي لم يوجف عليها بخيل» ليست له حالة سابقة متيقّنة ، واستصحاب عدم كون الأرض مغنومة كذلك ، إلى زمان حصول الغنيمة - لإثبات الكون الرابط - مثبت .

وإن كان الموضوع «الأرض» وكان الاغتنام من قبيل الشرط لتحقّق الملكية للإمام عليه السلام ، فيقال مشاراً إلى أرض : إنّها كانت في زمان لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب ، فيستصحب ، وحكمها : أ نّه إذا غنمها المسلمون فهي للإمام عليه السلام ، والفرض ثبوت تسلّط المسلمين عليها ، وأخذها من الكفّار .

فإذا فهمنا من مجموع الأدلّة ، أنّ الأرض التي لم يوجف عليها بخيل ولا ركاب ، إذا تسلّط عليها المسلمون أو غنموها ، كانت للإمام عليه السلام ، فيستصحب الموضوع ، وتحقّق الشرط وجداني ، فيترتّب عليه الحكم .

نعم ، هنا بعض عناوين اُخر مشكوك فيها ، ومسبوقة بالعدم ، كاحتمال وقوع الصلح عليها على أن تكون الأرض للمسلمين ، أو على أن تكون للكفّار ،

ص: 105

وعليهم الجزية ، والأرض المذكورة قبل بعث العسكر كانت ممّا لم يصالح عليها بوجه ، ولم يوجف عليها بخيل ، وكلّ أرض كذلك فهي للإمام عليه السلام .

وبالجملة : في مثل الفرض ، يحرز موضوع الحكم بشرائطه بالأصل والوجدان .

ملك الإمام ، بناءً على كون الموات والأنفال للإمام عليه السلام في كلّ عصر ، فكانت لآدم عليه السلام ، وبعده للمصطفين الذين اصطفاهم اللّه كما هو المرويّ(1) وإنّما خرجت عن ملكه بالإحياء .

بل يمكن استصحاب كون الأرض نفلاً ؛ فإنّها كانت للّه تعالى قبل الإحياء ، وإنّما خرجت بالإحياء من النفل ومن كونها له تعالى بهذه الحيثية ، ومع الشكّ يستصحب بقاؤها ، فتندرج في قوله عليه السلام في بعض الروايات : «ما كان للّه فهو لرسول اللّه ، وما كان لرسول اللّه فهو للإمام عليه السلام »(2) وبعد الاندراج فيه تندرج في قوله صلي الله عليه و آله وسلم : «من أحيا أرضاً مواتاً فهي له»(3) أو قوله عليه السلام : «ما كان لنا فهو لشيعتنا»(4) .

أنّ الثبوت بخبر الواحد - ولو كان عدلاً - كذلك .

كما أنّ جواز الرجوع إلى أهل التأريخ - كالرجوع إلى أهل الخبرة - محلّ إشكال .

هذا ، لكن حصول الشياع المفيد للعلم ، يشترط فيه ما يشترط في التواتر في الأخبار : من لزوم كون الشياع في جميع الطبقات إلى زمان الواقعة ، فلو شاعت قضيّة تأريخية في عصرنا كمال الشيوع ، لكن كان مستند الشياع نقل عدد معدود من أهل التأريخ ، لا يحصل من ذلك العلم بنفس القضيّة ، بل يحصل منه العلم بوجودها في كتب التأريخ ، وهو غير مفيد .

وأمّ-ا البيّنة ، فإن قامت على بيّنة سابقة عليها سماعاً ، والسابقة على سابقتها . . . وهكذا متسلسلاً إلى زمان الواقعة ، فلا إشكال في الثبوت .

وأمّا لو شهد عدلان في هذا العصر بالواقعة التي حدثت في صدر الإسلام ، وكان مستند علمهم عين ما لا يحصل منه العلم لنا ، وإن حصل للبيّنة ، ففي حجّيتها إشكال ، بل منع .

مثلاً : لو شهدت عدّة لم تثبت عدالتهم برؤية الهلال ، ولم يحصل لنا العلم برؤيتهم ، ولكن حصل العلم للعدلين من شهادتهم ، ثمّ شهدا بثبوت الهلال ، فالاتّكال على قولهما مشكل ، ودليل حجّية قول البيّنة منصرف عنه .

نعم ، لو شهدا ولم نعلم مستندهما في ذلك ، فلا إشكال في الحجّية ، لكن المستند في المورد المبحوث عنه معلوم ، ولا يحتمل كون شيء وراء التواريخ عندهما .

والإنصاف : أنّ ثبوت القضايا التأريخية شرعاً من الأعصار القديمة بنقل

ص: 108

المؤرّخين ، في غاية الإشكال ، ولا سيّما مع ما نرى من اختلاف الناقلين ، ومع ملاحظة ما نرى من عدم إتقان التواريخ التي تنقل القضايا الواقعة في عصرنا ، والأعصار متشابهة ، والأهواء كثيرة .

شاهد الحال برضاهم بالفتوحات الإسلامية ، الموجبة لتأيّد هذا الدين(1) .

وفيه : أنّ مقتضى مرسلة الورّاق ، اعتبار أمر الإمام عليه السلام ، ومقتضى صحيحة معاوية بن وهب(2) اعتبار أمير أمّره الإمام عليه السلام ، والعلم برضا الإمام عليه السلام - على فرضه - لا يثبت شيئاً من العنوانين ، بل مقتضاهما عدم كفاية الإذن في صيرورة الأرض خراجية .

ولو فرض كفايته ، لكن الرضا غير الإذن ، فمع الرضا تصير الأرض وغيرها من الغنائم للإمام عليه السلام .

وخامسة : بحمل الصادر من الغزاة من فتح البلاد على الوجه الصحيح ، وهو كونه بأمر الإمام عليه السلام (3) .

وفيه : أنّ الفتح لا يتّصف بالصحّة والفساد ، وكذا الغزو .

نعم ، يتّصفان بالحرمة والحلّية ، لكن لا دليل على الحمل على الحلال ؛ لا من بناء العقلاء ، ولا غيره ، وعدم الحمل على الحرمة غير الحمل على الحلّية ، مع أنّ كشف إذن الإمام عليه السلام عنه محلّ إشكال .

ولو اُريد ب- «الصحيح» ما يترتّب عليه أثر شرعاً ، لم يفد في المقام ؛ لأنّ الغزو أو الفتح بإذنه وإن كان يترتّب عليه أثر شرعاً ، وهو صيرورة المفتوح ملكاً

ص: 110

للمسلمين ، لكن الغزو بغير إذنه أيضاً يترتّب عليه أثر شرعاً ، وهو صيرورته ملكاً للإمام عليه السلام ، فالحمل على أحدهما بلا وجه .

مضافاً إلى أنّ مورد الحمل على الصحّة ، ما إذا لم يعتقد الفاعل عدم دخالة الشرط ، ومعه لا يحمل على الصحّة ، وحصول الشرط من باب الاتّفاق ، وفي المقام لم يعتقد الغزاة دخالة هذا الشرط ، بل الأكثر لم يعتقدوا إمامتهم عليهم السلام .

وأمّا الروايات : فطائفة منها وردت في خصوص أرض السواد ، وهي صحيحة الحلبي(1) ورواية أبي الربيع الشامي(2) .

وفي الاُولى : «إنّ أرض السواد للمسلمين» .

وفي الثانية : «إنّها فيء للمسلمين» .

وقد استدلّ بها الشيخ الأعظم قدّس سرّه على أ نّها مفتوحة بإذن الإمام عليه السلام (3) .

وفيه : أنّ المحتمل أن يكون الحكم فيها لأجل كونها مفتوحة بإذنه ، وأن يكون لأجل عدم اعتبار إذنه عليه السلام في خصوص أرض السواد ، أو في الأرض مطلقاً ، أو عدم اعتباره في زمان عدم بسط يده عليه السلام .

أو لأنّ الإذن وإن كان معتبراً ، ولكنّها اُلحقت بالخراجية حكماً لا موضوعاً : إمّا لأجل مصلحة المسلمين ، أو لأجل التقيّة وعدم قدرة أمير المؤمنين عليه السلام على تغيير ما فعله المتصدّون للخلافة ، ولا سيّما في مثل تلك الواقعة .

لكنّ الظاهر منها أ نّها خراجية موضوعاً ، والإلحاق الحكمي خلاف الظاهر ،

ص: 111

فدار الأمر بين الاحتمالين الأوّلين ؛ أي اعتبار الإذن وتحقّقه ، وعدم اعتباره ، ولا مرجّح للأوّل .

وما أفاده الشيخ قدّس سرّه : من كشف الأدلّة عن كون الفتح بإذنه(1) ، مبنيّ على مبنىً غير مرضيّ ؛ فإنّ أصالة العموم أو الإطلاق ، إنّما هي حجّة في كشف المراد ، وأمّا بعد معلوميته ، ودوران الأمر بين التقييد أو التخصيص ، وبين الخروج موضوعاً أو التخصّص فلا . فلو ورد : «أكرم كلّ عالم» وشكّ في كون زيد العالم واجب الإكرام ، فأصالة العموم محكّمة ، وأمّا لو علم عدم وجوب إكرامه ، وشكّ في كونه عالماً حتّى يكون الخروج تخصيصاً ، أو جاهلاً حتّى يكون تخصّصاً ، فلا أصل يحرز ذلك ، ويكشف حال الفرد ، والتفصيل في مقامه(2) .

فتحصّل ممّا ذكر : أ نّه لا دليل على أنّ الفتح كان بأمره أو بإذنه .

وبهذا ظهر الكلام في الشرط الآخر ، وهو كون الأرض محياةً حال الفتح ، فإنّ الدوران بين التخصيص والتخصّص ، بالنسبة إلى ما تدلّ على أنّ الموات للإمام عليه السلام ، جارٍ هنا أيضاً ، ولا دليل على كشف وجود الشرط .

الشيخ الأعظم قدّس سرّه (1) ، وأيّده بمقدار المساحة التي وردت في كتب النقل(2) .

والظاهر أنّ منشأ التوهّم هو ما قيل : «من أنّ السواد هو العراق»(3) مع أنّ الواقع خلاف ذلك ؛ فإنّ «السواد» - على ما نصّ عليه أئمّة اللغة والأدب - هو رستاق العراق وقراها ، والأرض المحيطة بها .

ففي «القاموس» : السواد من البلدة قراها . . . إلى أن قال : رستاق العراق(4) ، والرستاق هو القرى وما يحيط بها من الأرضين .

وفي «المنجد» : سواد العراق لما بين البصرة والكوفة ، ولما حولهما من القرى(5).

وفي «الصحاح» : سواد الكوفة والبصرة قراهما (6) .

وفي «المجمع» : سواد الكوفة نخيلها وأشجارها ، ومثله سواد العراق(7) .

وفي «تأريخ التمدّن الإسلامي» : ويسمّى ما بين دجلة والفرات «السواد»(8) .

وعن «المبسوط» : وأمّا أرض السواد ، فهي الأرض المغنومة من الفرس التي

ص: 113

فتحها عمر ، وهي سواد العراق(1) . والظاهر منه : أنّ سواد العراق غير العراق .

ومن الغريب تأييد الشيخ الأعظم قدّس سرّه ما أفاده بالمساحة المنقولة ، وهي ستّة أو اثنان وثلاثون ألف ألف جريب(2) ، مع أنّ هذا المقدار في مقابل مساحة العراق ، شيء قليل ؛ فإنّ مساحته - على ما في «جغرافية العراق» - : 438446 كيلومتر مربّع .

وعن «أعلام المنجد» : 444442 كيلومتر مربّع(3) .

فبناءً على كون الجريب ألف متر مربّع ، تصير على التقدير الأوّل : 438446000 جريب ، وعلى الثاني أكثر منه ، فمساحته بالنسبة إلى التقدير المتقدّم - أي ستّة أو اثنين وثلاثين ألف ألف جريب - أكثر بكثير .

ولو كان الجريب ستّين ذراعاً في ستّين ذراعاً ، وهو نصف الذرع ، كانت مساحة العراق أيضاً أكثر من التقدير المذكور بكثير .

مع أنّ لازم كون جميع أرض العراق في عصر الفتح معمورة ومحياة ، أن تكون نفوسها أكثر من العدد المعهود من سكّانها بكثير ، وهو واضح الخلاف .

مضافاً إلى أنّ «السواد» إذا كان تمام أرض العراق ، يقع التعارض بين صحيحة الحلبي(4) ورواية أبي الربيع(5) وبين ما تدلّ على أنّ الموات

ص: 114

للإمام عليه السلام (1) فيكون الترجيح للثانية ؛ لموافقتها للكتاب ، فإنّ الأنفال للّه والرسول ، ومنها الموات .

ولو شكّ في كون «السواد» تمام أرض العراق أو محياتها ، لم تكن الصحيحة حجّة في مواتها ، فيؤخذ بالروايات الدالّة على أ نّها للإمام عليه السلام .

فعلى ما ذكر : تكون أرض الأعتاب المقدّسة وسائر ما حدثت فيه العمارة في عصر الخلفاء ومن بعدهم ، باقية تحت الأصل الذي قدّمناه ؛ من كونها للإمام عليه السلام ، وأنّ من أحياها فهي له ، فلا يبقى إشكال فيها .

وتوهّم : العلم الإجمالي بأنّ كثيراً من أرض العراق كانت محياةً ، فلا بدّ من الاحتراز عن الجميع(2) . مدفوع : بأنّ كثيراً من البلاد معلومة حياتها في عصر الفتح تفصيلاً ، وهي التي كانت في صدر الإسلام معروفة مذكورة في جميع الكتب والتواريخ ، وليس لنا علم زائداً على ما ذكر .

هذا مع الغضّ عن عدم منجّزية العلم الإجمالي ، فيما إذا كان بعض الأطراف خارجاً عن محلّ الابتلاء ، لا لما ذكروه من الوجه في عدم منجّزيته(3) ، بل لما ذكرناه في محلّه(4) .

ص: 115

فيمكن أن يقال : إنّ خلفاء الجور إن أخذوا الخراج باسمه ، وصرفوه كلاًّ أو بعضاً في المصارف المقرّرة من المصالح العامّة ، كانت أعمالهم نافذة ؛ لكون ذلك من الحسبيات .

فمع عدم إمكان تصدّي من له الحقّ ، لو تصدّى غيره جاز ونفذ ، وإن كان معاقباً لتصدّي ما ليس له ، بل في نفس التصرّفات أيضاً ، نظير من جعل نفسه مضطرّاً لأكل الميتة لحفظ نفسه ، فإنّ-ه يجب عليه حفظها ، ويعاقب على أكل الميتة .

وأمّا إذا كان الخراج متروكاً أخذاً وصرفاً ، أو صرفاً فقط ، ودار الأمر بين ترك تلك الأرضين الخراجية خربة ، وجلاء أهلها إلى محالّ اُخر ؛ ممّا هو غير مرضيّ للشارع الأقدس ، وبين بقاء القاطنين وتعميرهم الأرضين ، وصرف منافعها في إعاشتهم التي هي أيضاً من المصالح في الرتبة المتأخّرة ، كان الثاني متعيّناً بعد عدم إمكان القيام بالمصالح العامّة ؛ من الجهاد ونحوه .

ولو اُغمض عنه أيضاً ، فكما أنّ للنبي والإمام عليهما الصلاة والسلام - بولايتهم العامّة - الإجازة في تلك الظروف في تملّكها وبيعها وشرائها بعد اقتضاء المصلحة ، كذلك للفقيه العدل ذلك ؛ لولايته العامّة .

ثمّ إنّه مع احتمال الصحّة في تصرّفات المسلمين وأيديهم على الأرضين ، يؤخذ بمقتضى أيديهم ، وتحمل أعمالهم على الصحّة .

وإن شئت قلت : إنّ تلك الأرضين وصلت إلى الطبقة الموجودة من أيدي أسلافهم ، مع احتمال كون تملّكهم على وجه شرعي ، فيجوز لنا ولهم ترتيب آثار الملكية .

ص: 117

ص: 118

ص: 120

وإن كان المراد ، خلوّها عن الموانع المعدودة المتفرّعة عليه ، فهو لا يرجع إلى محصّل ، وبهذا يظهر الكلام في التفسير الثاني .

مضافاً إلى أنّ تمام السلطنة من شرائط المتعاملين ، لا العوضين .

وعلى أيّ حال : إن كان المراد من الطلق انتفاء الموانع كما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه (1) ، فيرجع ذلك إلى اشتراط عدم المانع .

وهو مبنيّ على أنّ عدم المانع من الشروط - كما قيل - حتّى في التكوين(2) ، مع أ نّه في التكوين واضح الفساد ؛ فإنّ الشرط له خصوصية بها تكون له نحو دخالة في تحقّق المعلول ؛ إمّا لكونه شرطاً في فاعلية الفاعل ، أو في قابلية القابل ، والأعدام لا تعقل فيها خصوصية ، ولا دخالة في تحقّق شيء .

والتشريع لو كان كاشفاً عن مصالح ومفاسد ، ودخالة الموضوعات والشرائط في نيل المصالح والتخلّص عن المفاسد، لكان كالتكوين، بل هو عينه بهذا المعنى.

فالموانع في التكوين والتشريع على هذا الفرض ، هي الموجودات التي تزاحم الممنوعات في التحقّق ، فما اشتهر : من أنّ عدم المانع من أجزاء العلّة(3) ليس على ما ينبغي ، ولو وقع في كلام أهل التحقيق فلا بدّ وأن يأوّل .

وكذا لو قلنا في التشريع : بعدم خصوصية في الشرائط ، ولا في الموانع ، بل

ص: 122

كلّ منهما جعلي اعتباري ، فما جعله الشارع الأقدس شرطاً فهو شرط ، وما جعله مانعاً فهو مانع ، على فرض جعليتهما .

وكذا على فرض انتزاعيتهما والجعل التبعي ؛ إذ كما أنّ جعل الشرطية ، لازمه عدم تحقّق المشروط مع عدمه في نظر المقنّن وبحسب جعله ، كذلك لازم جعل المانعية مزاحمة المانع لتحقّق الممنوع في نظره وبحسب جعله .

وإن شئت قلت : لا بدّ من ترتيب أثر الشرط والمانع الواقعيين ، فاعتبار الشرط يقابل اعتبار المانع ، فلا يرجع جعل المانع إلى جعل شرطية عدمه .

كما أ نّه لا إشكال في أ نّه مع جعل المانعية لشيء ، لا يحتاج إلى جعل الشرطية لعدمه ؛ فإنّه مع جعل أحدهما ، يغني عن الآخر لو فرضت صحّة جعلهما ، وكون جعلهما ذا أثر في الجملة ولو في جريان بعض الاُصول ، غير مسلّم بل ممنوع ، مع أنّ إرجاع نظر الجاعل إلى مثل ذلك ، بعيد .

ففي موارد دوران الأمر بين الشرطية والمانعية ، لا بدّ من ملاحظة نفس الماهيات ، أو ملاحظة الأدلّة الدالّة على الجعل .

ففي المقام : يدور الأمر بين مانعية الوقف أو نظائره ، وبين شرطية عدمها بناءً على المسلك المذكور ، وإلاّ فلا دوران على المذهب المنصور ، بل يكون الوقف والرهن وغيرهما من الموانع مانعاً ، لا أعدامها شرطاً .

ثمّ إنّ ما قد يقال : من أنّ المانع هو الجامع بين تلك الموارد(1) لا يرجع إلى محصّل عند المحصّلين ، فلا بدّ من البحث عن كلّ ما قيل بمانعيته مستقلاًّ .

ص: 123

واُشكل عليهما تارة : بأنّ المنع إمّا مالكي ، أو شرعي ، ولا ثالث لهما :

أمّا عدم كونه منعاً مالكياً ، فلأنّ منع الغير عن التصرّف ، لا يعقل أن يكون موقوفاً على القبول ، والوقف يصلح أن يتوقّف عليه ، بل المعروف : أ نّه موقوف عليه ، ولا سيّما في الوقف الخاصّ .

واُخرى : بأنّ المنع المالكي لا يتصوّر إلاّ في ظرف بقاء العين على ملك المانع ، وإلاّ فلا معنى لمنعه عمّا لا مساس له به ، والحال أنّ خروج العين عن ملك الواقف ممّا لا كلام فيه(1) .

ويرد على الأوّل : أنّ موقوفية الوقف على القبول أوّل الكلام ، بل الظاهر عدمها ؛ وأنّ الوقف من الإيقاعات كما يأتي(2) .

مضافاً إلى أنّ جعل الممنوعية على فرضه ، ليس ممنوعية لا مساس لها بالقابل ؛ فإنّ الحبس عليه على هذا الفرض ، قرار كونه ممنوعاً عنه ، نظير شرط النتيجة ، وهو يحتاج إلى القبول .

وعلى الثاني : أنّ إيقاع المنع إنّما هو في زمان مالكيته ، فلو كان الحبس هو الممنوعية ، لكان حصول الممنوعية وخروج العين عن ملكه ، بإنشائها في زمان مالكيته ، ولا يعتبر في جعل المالك وتصرّفه في ملكه إلاّ كونه ملكاً له حال التصرّف ، نظير الشرائط في ضمن العقد ، فلو شرط على المشتري عدم بيعه ، أو شرط إجارته في رأس السنة الآتية ، صحّ وإن لم يكن ملكاً له في رأسها ، وهو واضح .

ص: 125

نعم ، يرد عليه : أنّ اعتبار الوقف ليس نفس الممنوعية عن التصرّف ، بل هي من أحكامه ، فلو كان المنع أو الممنوعية نفس ماهيته ، جاز إيقاع الوقف بقوله : «جعلتك ممنوعاً» أو «أنت ممنوع من التصرّفات» والضرورة قاضية بأنّ هذا ليس وقفاً ، ولا موجباً لدرّ المنافع على الموقوف عليه ، وليس ذلك إلاّ لأنّ الحبس أو الوقف ، ليس هو الممنوعية .

مضافاً إلى أنّ الوقف ليست له حقيقة شرعية ، بل هو أمر عقلائي رائج بين منتحلي سائر الملل ، بل لعلّ-ه متعارف عند غير منتحلي الأديان أيضاً ، والمفهوم العقلائي منه ليس هو الممنوعية ، وسيأتي توضيحه إن شاء اللّه تعالى(1) .

وقد يقال : إنّ الحبس هو قصر الملك على شخص أو جهة ؛ بحيث لا يتعدّاهما ، وحيث إنّ الملكية حقيقة واحدة ؛ لا تتفاوت في الوقف وغيره ، فحيثية عدم التعدّي عن موضوعها ، راجعة إلى عدم نفوذ التصرّف شرعاً ، فيكون تفاوت الملك في الوقف مع غيره ؛ بكونه محكوماً شرعاً بعدم الانتقال من موضوعه - إلى أن قال : - مرجع قصر العين ملكاً مثلاً ، قصر ملكيتها على شخص ، لا أنّ المنشأ والمتسبّب إليه نفس اعتبار الملكية ؛ فإنّه غير مناسب لمفهوم «الوقف» . . . إلى أن قال : ولو فرض أنّ المنشأ في الوقف هو الملكية ، فالظاهر - من حيث كون الحبس والقصر ملحوظاً للواقف ، وأنّ نظره إلى إنشاء الملك المقصور على الشخص - هو التسبّب إلى حصّة من طبيعي الملكية ،

ص: 126

الملازمة للحكم الشرعي بعدم الانتقال إلى غيره(1) انتهى .

وفيه : أنّ ماهية الحبس إذا كانت قصر الملك على شخص أو جهة ، وأنّ تفاوت الملك الحاصل بالبيع ونحوه مع الحاصل بالوقف إنّما هو بأمر خارج ؛ هو عدم نفوذ التصرّف شرعاً ، ففي كلّ مورد لم يحصل قصر الملك بهذا المعنى ، لا بدّ من الالتزام بأحد أمرين فاسدين بالضرورة :

إمّا الالتزام : بأنّ الوقف على غير ما يصلح للمالكية - نظير الوقف على الحيوانات ، أو على معنىً مصدري نظير الإحجاج والإرسال إلى المشاهد ، ووقف المسجد والمشعر - خارج عن ماهية الوقف .

أو الالتزام : بأنّ الحيوان والحديقة والمعاني المصدرية ، تصير بالوقف مالكة ، فلو وقف شيء على الإحجاج ، يصير الإحجاج مالكاً ، أو على حديقة الحيوانات تصير الحديقة أو الحيوانات مالكة ، وهو كما ترى .

والالتزام : بأنّ حقيقة الوقف تختلف باختلاف الموارد ، له في كلّ مورد معنىً ، لا يقصر عن الالتزامين المتقدّمين .

وفي كلامه موارد نظر ، بل تناقض ، لا يهمّنا البحث عنها .

ثمّ إنّ الأقسام التي ذكروها للوقف - كوقف المسجد ، والمشهد ، والقناطر ، والخانات ، والعامّ ، والخاصّ . . . إلى غير ذلك - ليست أقساماً للوقف ، بل أقسام لمتعلّقه ، والوقف حقيقة واحدة في جميع الموارد ، والوقف على الجهة العامّة ليس في الوقفية ممتازاً عن الوقف الخاصّ ، بل امتيازهما بالمتعلّق ، بعد

ص: 127

اشتراكهما في الحقيقة ، وكذا سائر الأقسام .

فعلى ذلك : لو كان بعض أقسامه ممّا لا يعقل فيه الملكية والمالكية كالأمثلة المتقدّمة ، نستكشف منه أنّ الوقف - بما هو - ليس تمليكاً ، ولا قصراً للملكية ، فلا بدّ من تعريفه بوجه يدخل فيه جميع موارده مع الغضّ عن متعلّقاته .

فما يظهر من بعضهم : من أنّ الوقف قد يكون تحريراً ، وقد يكون تمليكاً (1) لا ينبغي أن يصغى إليه .

فلو قال : «وقفت هذا المكان لانتفاع المسلمين في عباداتهم» لا يصير مسجداً ؛ تترتّب عليه أحكامه .

ولو قال : «جعلته مسجداً» يصير مسجداً تترتّب عليه الآثار ولو كان غافلاً عن الوقف على المسلمين .

ولو قال : «وقفت على المسلمين ؛ ليكون مسجداً لهم» صحّ مسجداً ، ويكون وقفاً موافقاً لسائر الموارد .

ولو قيل : إنّ الوقف مقابل الحركة واللاسكون ، فلا بدّ من لحاظ عدم الحركة ، وعدمها ليس في المكان ، بل في الاعتبار ، وهو عدم النقل ، كالبيع وغيره ، فيرجع الوقف إلى جعل الشيء ساكناً عن الانتقال ، وممتنعاً عن التصرّفات الناقلة والمعدِمة ، كما هو المنقول عن «الجواهر»(1) .

قلنا : الوقف على الشخص أو الجهة ، مقابل التجاوز عنه ، فإذا وقف على شخص ، صار هو الموقوف عليه ؛ أي وقف عليه ، ولم يتعدّ عنه إلى غيره .

هذا لو سلّم لحاظ عدم الحركة والوقوف عن الحركة في الوقف ، ولكنّ الظاهر عدم لحاظها في الوقف ، فلا ينقدح في ذهن الواقف إلاّ عنوان «الوقف على فلان» أو «على كذا» .

وعلى ما ذكرناه ، ليس بين ماهية الوقف وجواز النقل أو نفس النقل ، مضادّة ومنافرة .

ص: 129

وتوهّم : كون الوقف الدائم والمؤبّد منافياً للنقل ؛ من أجل أنّ النقل ولو سلّم عدم منافاته لنفس الوقف لكنّه منافٍ لدوامه .

غير وجيه ؛ لأنّ الدوام والانقطاع فيه كالدوام والانقطاع في باب النكاح ، فكما أنّ النكاح الدائم لا ينافي جواز الطلاق أو نفسه ، فمعنى دوامه أ نّ-ه لا أمد له حتّى ينقضي في رأسه ، وإن أمكن وصحّ قطعه بالطلاق ، فكذلك الدوام في الوقف ، معناه أ نّ-ه غير منقطع حتّى ينقضي في رأس أمده ، فما لم يكن سبب لفسخه فهو باقٍ ، بخلاف المنقطع الذي يكون اقتضاؤه قصيراً وإلى وقت محدود .

فتحصّل ممّا ذكر : أنّ الوقف بنفسه غير مانع عن النقل ، فلا بدّ من إقامة دليل على المنع .

الشيء وقفاً ، وكونه ملكاً للواقف ، كأ نّه ضروري عند العوامّ ، فضلاً عن الخواصّ .

ويمكن الاستدلال عليه أيضاً : بأنّ اعتبار الملك عند العقلاء ، إنّما هو فيما له أثر ولو في الجملة ، والواقف بعد تمام الوقف لا مساس له به ؛ لا في المنافع ، ولا في التصرّف في العين مطلقاً ، فلا يكون ملكاً بعد ما كان الملك وسائر الاعتبارات العقلائية في العقود والإيقاعات وغيرهما ، من الاعتبارات المستتبعة للعمل ، والاعتبار الصرف - بلا أثر - لغو .

إلاّ أن يقال : إنّ زوال الأثر مطلقاً ممنوع ؛ لإمكان كونه ملكاً لأجل رجوعه إليه عند انقراض الموقوف عليه ، وصحّة بيعه عند مجوّزاته ، فتأمّل .

وكيف كان : لا ينبغي الإشكال في زوال ملك الواقف .

قاعدة عقلائية ، ليست من مؤسّسات الشريعة ، وما عند العقلاء أوسع من نحو «من أتلف مال الغير . . .» أو ما يستفاد منه القاعدة ، فلو أتلف العين المرهونة ضمن للمرتهن ، كما يضمن للراهن ، وصار المضمون بعد أخذه رهناً ، بل لو أتلفها الراهن ، كان ضامناً مع كونها ملكاً له ، دون المضمون له .

وبالجملة : إنّ الضمان العقلائي متحقّق في الأوقاف العامّة والخاصّة ، فلو أخرب القنطرة اُجبر على تعميرها ، أو أخذت قيمتها منه ، وصرفت في تعميرها .

بل ضمان الإتلاف محقّق حتّى في الوقف على الحيوانات وعلى الاُمور المصدرية كالإحجاج ، فلا بدّ للضامن من جبران الخسارة ، وإعطاء قيمة المتلف ليبتاع نحوه ، ويكون وقفاً على الموقوف عليه .

ولو غصب الموقوف غاصب ، ضمن ضمان اليد في مطلق الوقف ، ولا بدّ من إرجاعه ، ولو تلف ضمن الخسارة ، وصارت الخسارة وقفاً .

وحاصل الاستدلال : أنّ الوقف عقد ، والعقد مقتضاه خروج العين عن ملك الموجب ، ودخولها في ملك القابل .

وفيه : منع الصغرى ؛ فإنّ الوقف بالمعنى المشترك الحاصل في جميع موارده ، لا يعقل أن يكون عقداً ؛ ضرورة أنّ الوقف على حمام بيت اللّه ، أو على الوحوش في حرم اللّه مثلاً ، لا يعقل أن يكون عقداً بين الواقف والموقوف عليه ، ولا ثالث في مثله يقبل الوقف ، أو يكون قابلاً للتعاقد والتملّك ، فلا بدّ من الالتزام : إمّا بأنّ مثله ليس بوقف ، وهو كما ترى .

وإمّا بأنّ الوقف مختلف المعنى ، ففي مورد يكون إيقاعاً ، وفي مورد عقداً ، وهو أيضاً باطل .

وإمّا بكون الوقف في مثله باطلاً ، وهو أيضاً مخالف لإطلاق الأدلّة بعد صدق «الوقف» عليه .

مع أنّ بطلانه شرعاً لو فرض ، لا ينافي صدق «الوقف» عليه ، فيتّضح منه أ نّه من الإيقاعات ، وهو موافق لاعتبار الوقف في تمام موارده .

مع أ نّه لم يتعارف في الوقوف على كثرتها ، قبول الموقوف عليه أو الحاكم ، فهل ترى في المساجد والخانات والقناطر الموقوفة - على كثرتها التي لا تعدّ في أقطار بلاد المسلمين وغيرهم - الإرجاع إلى المجتهد الجامع للشرائط أو وكيله ؟ ! فالسيرة القطعية قائمة على خلاف ما ذكر .

فالإنصاف : أنّ الالتزام بكونه عقداً ، ثمّ التكلّف في بعض الفروع المتفرّعة عليه ، ممّا لا وجه معتدّ به له .

ومنع الكبرى ؛ فإنّ استلزام القبول في كلّ مورد للملكية ، ممّا لا دليل عليه ،

ص: 134

بل الدليل على خلافه؛ فإنّ كثيراً من العقود المركّبة من الإيجاب والقبول، لا يكون متعلّقها ملكاً ، كعقد العارية ، والوديعة ، والنكاح ، وصلح الحقوق . . . وغير ذلك .

نعم ، قبول التمليك لازمه الملكية ، والوقف ليس اعتباره التمليك كما مرّ(1) .

وأشار صاحب «الجواهر» قدّس سرّه في خلال كلامه ، إلى دليل آخر على مقصوده ، وهو أنّ هذه الموقوفات أموال تضمن بالتلف ، وليس في الشرع مال بلا مالك ، والفرض خروج الواقف عنه ، وليس غير الموقوف عليه مالك ، فلا بدّ من مالكيته(2) .

وفيه : أ نّه إن كان مبنى الاستدلال أنّ كلّ مال له مالك ، ففيه ما لا يخفى ؛ فإنّ المباحات - كالكنوز والمعادن - أموال بلا مالك .

وإن كان مراده : أنّ المال في الشرع لا بدّ له من مالك ، حتّى يرجع إلى أنّ الشارع له اصطلاح خاصّ في المال ، فهو غير مستند إلى دليل ، بل لا شبهة في عدم اصطلاح خاصّ له في مثله .

وإن كان المراد : أ نّه لا مال مضمون في الشرع بلا مالك ، فقد مرّ ما فيه(3) .

وإن كان المراد : أنّ الضمان في العرف يخالف الضمان في الشرع ، وأنّ الضمان في الشرع يساوق المالكية ، فهو أيضاً غير ظاهر ؛ فإنّ الحقوق مضمونة ، كحقّ الرهن ، فلو أتلف متلف - حتّى الراهن - العين المرهونة ضمن قيمتها ، وتكون رهناً .

ص: 135

مع أنّ ضمان إتلاف المال أعمّ من ضمان الملك ؛ فإنّ حقّ التحجير مال للمحجّر ، وضمان إتلاف المال شامل له ، وكذا سائر الحقوق التي لها مالية .

واستدلّ على مطلوبه : بأنّ الوقف قسم من الصدقات ، فلا بدّ وأن يكون تمليكاً .

ثمّ استند في ذلك إلى بعض روايات ، دلّت على أنّ نفس الأعيان صدقة(1) ، كصحيحة عبد الرحمان بن الحجّاج ، الحاكية لوصيّة أبي الحسن الكاظم عليه السلام (2) .

وفيه : مضافاً إلى عدم دليل على كلّية الكبرى ؛ فإنّ جعل العين محرّرة ، موقوفة على المسلمين ، أو على سبل الخير ، صدقةٌ عليهم ، مع أ نّه ليس تمليكاً ، وإثبات أنّ الوقف كالزكاة وغيرها ممّا يتملّكه الآخذ ، يحتاج إلى دليل مفقود .

أنّ إطلاق «الصدقة» على الوقف أعمّ من الحقيقة ، وأصالة الحقيقة إنّما تجري في الموارد التي شكّ في المراد بعد معلومية الموضوع له ، وأمّا مع العلم بالمراد والشكّ في الحقيقة ، أو في الإطلاق الحقيقي ، فلا مجرى لها ، كما هو واضح .

مع أنّ الوقف إذا لم تقصد به القربة ليس صدقة ، بل معنى الوقف غير معنى الصدقة لغة وعرفاً ؛ فإنّ الصدقة ما يقصد به اللّه ، والوقف لا يشترط فيه القربة ، فليس كلّ وقف صدقة ، والتفصيل بين ما كان صدقة وغيرها ، لا يرضى به القائل أيضاً ، مع ظهور فساده .

وبالجملة : إنّ تمامية البرهان موقوفة على أنّ كلّ وقف صدقة ، وكلّ صدقة

ص: 136

توجب الملكية ، مع أنّ كلّية الصغرى ممنوعة بلا إشكال ؛ لعدم اعتبار قصد القربة في الوقف ، مع اعتباره في الصدقات ، والتفصيل في الوقف الخاصّ أو العامّ بين القسمين ، باطل جزماً .

وتوهّم : أ نّه إذا حصل الملك في الصدقة ، نستكشف الملكية في القسم الآخر ؛ للجزم بعدم الفرق .

مدفوع : بإمكان العكس ؛ بأن يقال : إذا كان قسم منه لا يوجب الملكية بحسب الاعتبار العقلائي وسائر ما تقدّم ، يستكشف منه عدم الملكية في القسم الذي هي صدقة .

مع إمكان أن يقال : إنّ ما تمسّك بها من الروايات لإثبات الملكية ، تدلّ على عدمها ، ففي صحيحة عبد الرحمان بن الحجّاج الحاكية لوصيّة الكاظم عليه السلام : «تصدّق موسى بن جعفر بصدقته هذه وهو حيّ صحيح صدقةً حبساً ، بتّاً بتلاً مبتوتة ، لا رجعة فيها ولا ردّ . . .»(1) .

إذ وصفها بأ نّها حبس ومنقطعة عن غيرها ؛ فإنّ قوله عليه السلام : «بتّاً بتلاً مبتوتة» تأكيد بعد تأكيد بأنّ الوقف منقطع عن غيره ، ولا مالك له ، والحمل على الانقطاع عن الواقف كما حمل عليه صاحب «الجواهر» قدّس سرّه (2) ، لا وجه له ، مع أ نّه خلاف ظاهره وإطلاقه .

فذكر هذه الأوصاف للامتياز بين هذه الصدقة وغيرها ؛ ممّا لا يكون محبوساً ولا مقطوعاً عن غيره بنحو الإطلاق ، وإلاّ فالمقطوعية عن المتصدّق تشترك فيها

ص: 137

جميع الصدقات ، وإنّما تمتاز هذه الصدقة عن غيرها بمقطوعيتها عن الغير مطلقاً ، فتدلّ الرواية على المطلوب .

وكذا صحيحة أيّوب بن عطيّ-ة ، عن أبي عبداللّه عليه السلام في كيفية وقف أمير المؤمنين عليه السلام عين ينبع ، حيث قال : «هي صدقة بتّة بتلاً»(1) .

بل الظاهر من رواية عجلان أبي صالح ورواية ربعي بن عبداللّه أنّ الوقف ليس تمليكاً على الموقوف عليه :

ففي الاُولى : أملى أبو عبداللّه عليه السلام : «بسم اللّه الرحمن الرحيم ، هذا ما تصدّق به فلان بن فلان وهو حيّ سويّ ، بداره التي في بني فلان بحدودها ، صدقة لا تباع ولا توهب، حتّى يرثها وارث السماوات والأرض، وأ نّه قد أسكن صدقته هذه فلاناً وعقبه، فإذا انقرضوا فهي على ذوي الحاجة من المسلمين»(2).

وفي الثانية : عن أبي عبداللّه عليه السلام ، قريب منها في صدقة أمير المؤمنين عليه السلام ، فإنّه بعد جعل الصدقة قال : «وأسكن هذه الصدقة خالاته . . .»(3) ، فإنّ الظاهر منهما الذي لا ينبغي أن ينكر ، أنّ ما للموقوف عليه نفس السكنى أو منافع الوقف ، لا ملك العين .

ص: 138

الأوقاف - ممّا لا يعقل ملكيته لأحد - صحيح في بعض الصور .

ومنه يظهر النظر في الوجه الثاني ، بل الثالث ؛ فإنّ المتصدّي لا يلزم أن يكون مالكاً ، مع أنّ تصدّي الموقوف عليه ممنوع ، وإنّما قال به من قال بمالكيته ، وهي ممنوعة ، وبالجملة جواز تصدّيه فرع مالكيته .

نعم ، في ظاهر بعض النصوص جواز تصدّيه(1) ، وسيأتي الكلام فيه(2) .

مضافاً إلى أ نّه لو فرض جوازه ، فلا يدلّ على مالكيته ؛ لإمكان صيرورته وليّاً شرعاً على النقل عند طروّ المجوّز ، فإنّه مع جواز البيع ، لا يكون أحد أمسّ بالعين منه .

كما أنّ ملكية الثمن لا تدلّ على ملكية الوقف ، أمّا على القول : ببطلان الوقف عند طروّ المجوّز(3) ، فواضح .

وأمّا على القول : ببقائه وقفاً وبطلانه بنفس النقل(4) ، فلإمكان أن يقال : إنّه بعد ما لم يمكن أن يشتري بالثمن بدل الوقف ؛ لقلّته أو لمحذور آخر ، يكون دخول الثمن في ملك الموقوف عليه : إمّا لأ نّه نحو درّ للمنفعة في هذه الحال ، أو لكونه أمسّ بالعين من غيره ؛ فإنّ له حقّاً عليها ، ولعلّ ذلك صار موجباً لتمليك الشارع إيّاه ، بل لعلّ ذلك عقلائي عند طروّ المجوّز وتعذّر البدل .

ص: 140

رجوع الوقف إليه أو إلى غيره عند الاحتياج . . . أو غير ذلك من القيود والشروط - فمسكوت عنها ؛ فإنّها خارجة عن نفس الإيقاف بما هو .

ويحتمل أن يكون المراد : أنّ الوقف تابع لجعل الواقف في أصله ، ومتعلّقاته ، وشرائطه ، فيشمل الشرائط المتقدّمة والقيود اللاحقة بالوقف ، وأمّا المنع عن بيعه أو نقله - وكذا تجويزه - فمسكوت عنه .

ويحتمل الشمول لذلك أيضاً ، فيكون المراد : أنّ الوقوف على حسب قرار الواقف في تعيين الموقوف عليه ، وفي كلّ قيد وشرط ، وفي جواز البيع ولا جوازه ، فإن قال : «وقفت وقفاً لا يباع ولا يوهب» يتّبع .

وإن قال : «وقفاً يباع عند طروّ حاجة ، أو كون البيع أعود» يتّبع ، كما ورد في وقف أمير المؤمنين عليه السلام : «صدقة . . . لا تباع ، ولا توهب ، ولا تورث»(1) .

وفي وقف الكاظم عليه السلام : «صدقة . . . لا رجعة فيها ولا ردّ . . . لا يحلّ لمؤمن يؤمن باللّه واليوم الآخر أن يبيعها . . .»(2) إلى آخره .

بأن يقال : إنّ الظاهر من أمثالها هو أ نّها من تتمّة الجعل ، لا بيان الحكم الشرعي ؛ فإنّه خارج عن وظيفة الجاعل والواقف .

وعلى هذا الاحتمال ، تدلّ الرواية على أنّ الوقف من حيث ذاته لا يقتضي عدم النقل ، بل هو غير مقتضٍ للنقل وعدمه ، وإنّما الصحّة واللاصحّة تابعة لجعل

ص: 142

الواقف وقراره ، ومع عدم قراره يصحّ بيعه على القواعد .

ولعلّ الأظهر من بين الاحتمالات مع الجمود على الظاهر ، هو الاحتمال الأوّل ، إن كانت الجهات الاُخر خارجة عن وقفه وإيقافه ؛ بأن يقال : إنّها ناظرة إلى نفس الإيقاف من غير نظر إلى الجهات الخارجية .

ولا يبعد استظهار الاحتمال الثاني بل الثالث - على تأمّل - بمناسبات عرفية مغروسة في الأذهان ، فتكون ناظرة إلى جميع ما قرّره الواقف ، فكأ نّه قال : «كلّ ما قرّره الواقف نافذ» هذا على فرض استقلال تلك الجملة .

وأمّا مع ملاحظة صدر الرواية ، لولا الصحيحة الآتية المفصّلة ، فمن المحتمل أن يكون المراد من السؤال عن الوقف وما روي فيه عن آبائه ، هو السؤال عن الروايات المتنافية في الظاهر ؛ فإنّ في بعضها عدم جواز شراء الوقف ، كرواية [أبي ] علي بن راشد(1) .

وفي بعضها أخذ عدم البيع والهبة في ضمن جعل الوقف ، كصحيحة أيّوب بن عطيّة(2) ورواية ربعي بن عبداللّه (3) .

وفي بعضها جواز البيع بمجرّد الاحتياج وكون البيع خيراً لهم ، كرواية جعفر بن حيّان(4) .

ص: 143

وفي بعضها التفصيل بين الوقف على إمام المسلمين فلا يجوز ، وعلى قوم من المسلمين فيجوز عند الاحتياج(1) . . . إلى غير ذلك من الاختلافات ، فأراد السائل معرفة الوجه في الاختلاف ، وطريق الجمع فيها ، فأجاب عليه السلام : بأنّ الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها ، وأنّ اختلاف الروايات بحسب اختلاف جعل الواقف .

وهذا وإن لم يكن جمعاً عرفياً لو خلّينا وأنفسنا ، لكن مع تلك الصحيحة نحمل على ذلك .

وأمّا احتمال أن يكون المراد من السؤال عن الوقف وما روي فيه ، الاستفهام عن ورود رواية في الوقف ، فأجاب عليه السلام : بأنّ ما روي هو ذلك ، وأراد تكذيب سائر الروايات ، فمقطوع الخلاف .

هذا ، لكن الاحتمال المتقدّم أيضاً لا يستند إلى ركن .

والظاهر أنّ ذلك إجمال لما فصّل في صحيحة اُخرى للصفّار ، عن أبي محمّد عليه السلام ، قال : كتبت إلى أبي محمّد عليه السلام ، أسأله عن الوقف الذي يصحّ كيف هو ؟ فقد روي : «أنّ الوقف إذا كان غير موقّت فهو باطل مردود على الورثة ، وإذا كان موقّتاً فهو صحيح ممضىً» .

قال قوم : إنّ الموقّت هو الذي يذكر فيه : «أ نّه وقف على فلان وعقبه ، فإذا انقرضوا فهو للفقراء والمساكين ، إلى أن يرث اللّه الأرض ومن عليها» .

وقال آخرون : هذا موقّت إذا ذكر : «أ نّه لفلان وعقبه ما بقوا» ولم يذكر في آخره : «للفقراء والمساكين إلى أن يرث اللّه الأرض ومن عليها» والذي هو

ص: 144

غير موقّت أن يقول : «هذا وقف» ولم يذكر أحداً .

فما الذي يصحّ من ذلك ، وما الذي يبطل ؟

فوقّع عليه السلام : «الوقوف بحسب ما يوقفها إن شاء اللّه»(1) .

والظاهر من قوله هذا، أنّ الوقف صحيح في جميع الفروض، وأنّ صحّته تابعة لجعل الواقف وإيقافه، سواء كان مؤبّداً أو غير مؤبّد، كالموقّت الذي ذكره آخرون، أو الموقّت بوقت محدود ، مثل أن يقول : «هذا وقف على فلان عشرين سنة» .

بل الظاهر الصحّة إذا لم يذكر الموقوف عليه وقال : «هذا وقف» أو «هذه صدقة جارية ، لا تباع ، ولا توهب» ممّا يفيد جعل الوقف ، وفي هذه الصورة تجعل المنافع في سبل الخير .

إلاّ أن يقال : إنّ قوله عليه السلام : «بحسب ما يوقفها» يراد منه أ نّه لا بدّ فيه من الموقوف عليه ؛ لاقتضاء الإيقاف للموقوف عليه(2) ، فبقي سائر الصور .

لكن في صحيحة علي بن مهزيار ما ينافي ذلك ، قال : قلت : روى بعض مواليك ، عن آبائك عليهم السلام : «أنّ كلّ وقف إلى وقت معلوم فهو واجب على الورثة ، وكلّ وقف إلى غير وقت جهل مجهول فهو باطل ، مردود على الورثة» . وأنت أعلم بقول آبائك عليهم السلام .

فكتب : «هكذا هو عندي»(3) .

ص: 145

فإنّ الظاهر منها التفصيل بين الوقت المعلوم - كما لو قال الواقف : «وقفت إلى الأبد» أو ما يفيد ذلك ، كقوله : «على الفقراء إلى أن يرث اللّه الأرض» فإنّه أيضاً من الوقت المعلوم وإن لم يكن محدوداً ، أو قال : «إلى عشرين سنة» - وبين الوقت المجهول ، كأن يقول : «على فلان وعقبه» .

أو يقول : «على فلان إلى قدوم الحاجّ» . . . أو نحو ذلك .

أو لا يذكر شيئاً ويقول : «هذا وقف على فلان» فإنّه أيضاً يكون إلى غير وقت .

ويمكن الجمع بينهما بحمل قوله : «إلى غير وقت جهل مجهول» على ذكر الواقف وقتاً غير معلوم ، كأن يقول : «وقفت على فلان إلى وقت ما» أو «إلى قدوم الحاجّ» .

وأمّا الوقف على فلان وعقبه ممّا لم يذكر فيه الوقت ، فهو خارج عن الوقف إلى وقت مجهول ؛ لعدم كون ما ذكر وقفاً إلى وقت ، فبقي الباقي تحت إطلاق رواية الصفّار ، وللمسألة محلّ آخر .

وأمّا توجيه الرواية بما وجّهها شيخ الطائفة قدّس سرّه ، فهو خارج عن فهم العرف ، ومخالف لظاهرها ، بل ظاهرها مخالف لدعواه كون الوقت كان اصطلاحاً في الموقوف عليه(1) .

وكيف كان : إنّ قوله عليه السلام : «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها» لا يدلّ على عدم جواز بيعها :

أمّا على فرض شموله لجواز النقل ولا جوازه فواضح ، بل على هذا يدلّ على

ص: 146

عدم كون الوقف مقتضياً للنقل ولا لعدمه ، وعلى أ نّهما يتبعان جعل الواقف ، ومع عدم اقتضائه عدم النقل يصحّ بالأدلّة العامّة الدالّة على صحّة العقود .

وأمّا على سائر الاحتمالات ؛ فلأ نّه بصدد بيان أ نّه تابع في الإيقاف أو في سائر المتعلّقات لجعله ؛ أي لا يتجاوز عنه ، وأمّا النقل وعدمه فخارجان عن مفاده ، ولا تعرّض فيه لهما ، ومقتضيات ماهية الوقف - كنفس ماهيته والأحكام الشرعية المترتّبة عليها - خارجة عن مفاده .

مع أ نّه قد عرفت : عدم كون الامتناع عن النقل داخلاً فيها (1) .

مضافاً إلى أنّ التشبّث بها (2) ، خروج عن طريق الاستدلال واستقلال الدليل .

كما أنّ التشبّث بمخالفة النقل لأبدية الوقف النافذة بمثل الرواية(3) - مع أ نّه خروج عن طريق الاستدلال أيضاً - غير وجيه ؛ لأنّ غاية ذلك أنّ الوقف في الأبدية والانقطاع تابع لإيقاف الواقف ، وهو لا يقتضي إلاّ أ نّه مع عدم سبب للنقل يكون باقياً ، مقابل المنقطع الذي يكون له أمد ، كالعقد الدائم مقابل المنقطع ، فلا دليل على لزوم الوقف وعدم جواز النقل .

ويحتمل أن يكون كالهبة أو كالوصيّة حال حياة الموصي ، فلو ورد «أنّ الهبة على حسب ما جعلها الواهب» أو «أنّ النكاح على حسب ما يعقده الزوجان في الدوام والانقطاع» لم يدلّ ذلك على عدم جواز الفسخ أو النقل أو الطلاق .

وبالجملة : الدوام مقابل الانقطاع ، لا مقابل عدم النقل بسبب حادث .

ص: 147

مضافاً إلى أ نّه لو سلّمت دلالته على عدم جواز النقل ، لم يسلّم شموله لمنع نقل الواقف ، بل الظاهر منه أ نّ-ه ليس لأحد تغيير ما وقفه الواقف ، وأمّا عدم الجواز بالنسبة إليه فلا ، بل الظاهر أنّ هذا لمراعاة حال الواقف ، لا الوقف ، فتدبّر .

والأرض ، وأسكن هذه الصدقة خالاته»(1) .

وفي بعضها حكاية إملاء أبي عبداللّه عليه السلام ، كرواية عجلان(2) وهي موثّقة على رواية الكليني قدّس سرّه إن كان الراوي عن أبان أحمد بن إدريس كما في «الوسائل»(3) ، وأمّ-ا إن كان أحمد بن عديس(4) كما في «الوافي»(5) و«مرآة العقول»(6) و«التهذيب» المطبوع في النجف(7) فلا .

وفي بعضها حكاية صدقة أبي الحسن عليه السلام ، كصحيحة ابن الحجّاج ، وفيها : «تصدّق موسى بن جعفر عليه السلام بصدقته هذه وهو حيّ صحيح ، صدقةً حبساً بتّاً بتلا مبتوتة ، لا رجعة فيها ولا ردّ ، ابتغاء وجه اللّه والدار الآخرة ، لا يحلّ لمؤمن يؤمن باللّه واليوم الآخر أن يبيعها أو يبتاعها ، ولا يهبها ، ولا ينحلها ، ولا يغيّر شيئاً ممّا وصفته عليها حتّى يرث اللّه الأرض ومن عليها . . .»(8) .

ص: 149

وقد استدلّ ببعضها الشيخ الأعظم قدّس سرّه قائلاً : إنّ الظاهر من الوصف كونها صفة لنوع الصدقة ، لا لشخصها ، ويبعد كونها شرطاً خارجاً عن النوع مأخوذاً في الشخص .

مع أنّ سياق الاشتراط يقتضي تأخّره عن ركن العقد ؛ أعني الموقوف عليهم ، خصوصاً مع كونه اشتراطاً عليهم .

مع أ نّه لو جاز البيع في بعض الأحيان ، كان اشتراط عدمه على الإطلاق فاسداً ، بل مفسداً ؛ لمخالفته للشرع . . .(1) إلى آخره.

وهذا مبنيّ على ما ذهب إليه : من أنّ الوقف من العقود ، وأنّ الموقوف عليهم ركن العقد ، وأنّ ما ذكر في الرواية : من أ نّها «لا تباع ، ولا توهب» شرط في ضمن العقد على الموقوف عليهم .

ولكن قد تقدّم : أنّ الوقف من الإيقاعات لا العقود(2) ، وهذه الروايات أيضاً شاهدة على ما ذكرناه بالتأمّل والتدبّر فيها ، وعليه يسقط جميع ما أفاده قدّس سرّه من الشواهد(3) .

مع أ نّه لو سلّم جميع ما أفاده ، فلا يفيد في تأسيس قاعدة كلّية لعدم جواز بيع الوقف مطلقاً كما هو المدّعى ، فإنّ بين الوقف والصدقة عموماً من وجه ؛ لاعتبار قصد القربة في الصدقات وقفاً كانت أو غيرها ، كالزكاة والصدقات المندوبة ، وعدم اعتباره في الوقوف حتّى الوقوف العامّة ، فلو وقف على

ص: 150

أولاده أو على الفقراء بلا قصد القربة صحّ .

فلا يمكن إثبات عدم جواز بيع الوقوف مطلقاً بتلك الروايات لو فرض أ نّها دالّة على المطلوب ، واحتمال إلغاء الخصوصية غير مسموع ؛ فإنّ للصدقات خصوصيات ليست لغيرها ، ولعلّ الوقوف إذا كانت من قبيل الصدقات ، لا يجوز بيعها ونقلها .

مضافاً إلى النظر في دلالتها ؛ فإنّ ما حكت عن إنشاء الإمام عليه السلام لفظاً - وهي صحيحة أيّوب بن عطيّة الحاكية عن إنشاء أمير المؤمنين عليه السلام وصحيحة ابن الحجّاج الحاكية عن إنشاء موسى بن جعفر - لا ظهور فيهما في أنّ ما ذكر وصف للصدقة .

بل الظاهر منهما ولا سيّما الثانية خلافه ؛ فإنّ قوله عليه السلام : «لا تباع» - بعد تمامية الوقف وذكر الموقوف عليهم كما في الاُولى - لا يناسب كونه وصفاً مع الفصل بالأجنبيّ .

ولا شبهة في أنّ ذلك جملة إخبارية في مقام الإنشاء ، والمقصود الجدّي هو الزجر عن بيعه وهبته ، والظاهر من ذلك أنّ الزجر والنهي من الواقف ، لا أ نّه حكاية عن الزجر التشريعي من اللّه تعالى ، وهو المناسب لقوله عليه السلام : «فمن باعها أو وهبها فعليه لعنة اللّه . . .» ، كما هو المتعارف في أمثال ذلك عند الناس .

مع أنّ ملاحظة سائر الروايات - كقوله عليه السلام : «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها» على بعض الاحتمالات المتقدّمة(1) ، وصحيحة عبد الرحمان بن

ص: 151

الحجّاج الحاكية عن وقف أمير المؤمنين عليه السلام (1) وفي مواضع منها أجاز بيع الوقف لقضاء الدين أو لغيره - توجب تقوية احتمال كون قوله عليه السلام : «لا تباع ، ولا توهب» لبيان جعله وقراره على عدم البيع ، مقابل جعله لجوازه، كما في صحيحة ابن الحجّاج(2) .

فيستفاد من المجموع أنّ الوقف على قسمين : قسم يوقفه الواقف ويقيّده بعدم جواز بيعه ، وقسم يقيّده بالجواز ، ويكون الوقف في الجواز واللاجواز تابعاً لجعله ، وعلى حسب ما يوقفه أهله ، ولو لم يذكر في الوقف شيئاً من الجواز وعدمه ، فلا بدّ من التماس دليل آخر على ذلك .

ثمّ لا فرق في عدم استفادة بطلان بيعه من الرواية ، بين كون قوله عليه السلام : «لا تباع ، ولا توهب» وصفاً للصدقة ، وبين عدمه كما استظهرناه(3) ؛ فإنّ الوصف مردّد بين كونه وصفاً معهوداً في الشرع - والمراد أنّ هذه الصدقة لا تباع ولا توهب في الشرع ، كناية عن الوقف وإنشاءً له - وبين كونه وصفاً وصفه إيّاه من قبل نفسه ، والمراد أ نّها صدقة لا اُجيز بيعها وهبتها ؛ فإنّ الجملة الإخبارية - على الفرضين - لا تكون إخباراً حقيقة ؛ فإنّ كثيراً من الأوقاف بيعت خارجاً ، فلا يكون الإخبار موافقاً للواقع ، فلا بدّ وأن يكون في مقام الإنشاء ، لا بمعنى استعمال الإخبار في الإنشاء ، بل الإخبار على حاله استعمالاً ، وجعل كناية عن

ص: 152

الزجر والإنشاء ، فالجملة الإخبارية صفة للصدقة ، والمعنى الواقعي أ نّها صدقة لا يجوز بيعها وهبتها .

ومع الترديد بين الاحتمالين المتقدّمين ، لا يصحّ الاستدلال ، مع أنّ الاحتمال الثاني أقرب ولو بمناسبة روايات اُخر(1) .

وأمّا الرواية الحاكية عن صدقة موسى بن جعفر سلام اللّه عليهما ، فلا ينبغي احتمال كون قوله عليه السلام : «لا يحلّ لمؤمن يؤمن باللّه واليوم الآخر أن يبيعها . . .»(2) ، صفة للصدقة ، بل الأمر دائر بين الاحتمالين المتقدّمين ، والثاني أقرب كما يظهر بالتأمّل فيها .

وأمّا رواية ربعي بن عبداللّه (3) التي تمسّك بها الشيخ رحمه الله عليه (4) ، فهي حكاية كتابة الوقف ، لا إنشائه اللفظي ، فلا يظهر منها موافقة الكتابة للإنشاء اللفظي في جميع الخصوصيات .

فلو فرض أ نّه عليه السلام قال في مقام الإنشاء : «إنّ داري هذه وقف ابتغاء وجه اللّه على فلان ، وقد شرطت أن لا تباع ولا توهب» أو «على أن لا تباع ولا توهب» يصحّ في مقام الكتابة أن يكتب : «أ نّها صدقة لا تباع ، ولا توهب» ولا يجب أن تكون ألفاظ الكتابة موافقة للإنشاء اللفظي ، بل الغالب على الخلاف .

نعم ، لا بدّ من موافقتهما في النتيجة ، وهي حاصلة على ما قلناه .

ص: 153

ومنه يظهر الكلام في رواية عجلان أبي صالح(1) ، حيث إنّها إملاء ، لا حكاية لإنشائه اللفظي ، فتدبّر .

والإنصاف : أنّ الاستدلال بهذه الطائفة لجواز بيع قسم من الوقف ، أولى من الاستدلال بها للمنع ؛ فإنّ الوصف ظاهر في الاحتراز ، فيمكن أن يقال : إنّه في صحيحة أيّوب إنّما وصف الوقف ب- «لا تباع ، ولا توهب»(2) بعد ذكر قرائن الوقف ، وهي قوله عليه السلام : «بتّة بتلاء» وذكر الموقوف عليهم . فلم يكن هذا من قرائن كون الصدقة وقفاً ، بل احتراز عن وقف يباع ويوهب .

فجعل ذلك وصفاً - بعد إنشاء الوقف بقرائنه ، وذكر الموقوف عليه - ممّا يوجب ظهوره في الاحتراز عن الوقف الذي يباع .

فتحصّل ممّا مرّ : عدم تمامية الاستدلال بهذه الطائفة .

قال : «تصدّق بغلّتها»(1) .(2)

ص: 155

وهي رواية معتمدة سنداً (1) ، بل صحيحة بسند «الفقيه»(2) .

ص: 156

واستدلّ لعدم جواز بيع الوقف بجميع أنواعه ومصاديقه : بالجمع المحلّى ب- «اللام» فيها، المفيد للعموم، وبإطلاق قوله عليه السلام : «لا تدخل الغلّة في ملكك»(1).

ويمكن الاستدلال بعدم استفصاله حين قال : «خبّرت أ نّه وقف» وبإطلاق المادّة في «الوقوف» ، وبإطلاق قوله عليه السلام : «ادفعها إلى من اُوقفت عليه» وإطلاق قوله عليه السلام : «تصدّق بغلّتها» فإنّ كلّ ذلك - مع الغضّ عن غيره - قابل للاستدلال ، فلو قال في جوابه : «ادفعها إلى من اُوقفت عليه» كان الإطلاق يقتضي بطلان شراء مطلق الوقف ، وهكذا سائر الجمل .

هذا ، لكن هنا كلام ، وهو أنّ التمسّك بعموم «لا يجوز شراء الوقوف» إنّما يصحّ لو كان الشكّ في جواز شراء مصداق أو نوع من الوقوف ، كما لو شكّ في جواز شراء الوقف على الأولاد ، أو على بعض الجهات .

وأمّا لو كان الشكّ في جوازه في بعض الأحوال العارضة على الفرد أو النوع - كالاختلاف بين الموقوف عليهم - فلا يصحّ التمسّك بالعموم لرفعه ؛ لأنّ حالات أفراد العامّ ليست داخلة في العموم ، وإخراجها ليس تخصيصاً فيه ، بل تقييد لإطلاق أفراده .

وبالجملة : هنا عموم لفظي ، له دلالة لغوية غير محتاجة إلى كون المتكلّم في مقام البيان ؛ ضرورة عدم توقّف دلالة اللفظ على شيء إلاّ الوضع ، وألفاظ العموم موضوعة لإفادته ، وهو إنّما يدفع الشكّ في التخصيص واحتمال خروج فرد من

ص: 157

العامّ ، ولا يدفع به الشكّ في جواز الشراء عند عروض عارض كخراب الوقف ؛ لأنّ خروج الفرد في حال ليس تخصيصاً للعامّ ، ولا العامّ دالاًّ عليه وشاملاً له ، وإنّما هو تقييد للإطلاق إن كان له إطلاق .

والتمسّك بالإطلاقات للمطلوب ، إنّما يصحّ لو كان المجيب في مقام بيان عدم جواز شراء الوقف ، وهو محلّ إشكال ؛ لأنّ الظاهر من سؤاله أ نّه كان عالماً بعدم جواز شراء الوقف ، إذ قوله : «فلمّا وفّرت المال خبّرت أنّ الأرض وقف» ظاهر في أنّ شراءه لذلك من أجل جهله بالواقعة ، وإلاّ لم يقدم عليه .

مع أنّ بطلان شراء الوقف ، لم يكن أمراً مجهولاً لمثل ابن راشد الوكيل للناحية المقدّسة ، كيف ؟ ! وعدم جوازه كان أمراً معلوماً معروفاً في صدر الإسلام ، فضلاً عن عصر الهادي عليه السلام .

والظاهر أ نّه بصدد السؤال عن علاج الواقعة التي وقع فيها ، وهي شراء الوقف الذي كان لا يعلم بالموقوف عليه ، ووقعت الأرض تحت يده بعد توفير الثمن .

غاية الأمر : أ نّه قبل تمام ذكر الواقعة ، أجابه عليه السلام بوجوب ردّ الغلّة إلى الموقوف عليهم ، فقال : «لا أعرف لها ربّاً» .

وبعبارة اُخرى : إنّ الشكوك في الصور الآتية في جواز بيع الوقف وشرائه ، ليست في خروج فرد من عموم «لا يجوز شراء الوقف» حتّى يصحّ التمسّك به لرفعها ، بل في جواز بيعه وشرائه عند عروض عارض للوقف كالخراب ، أو للموقوف عليهم ، كالاحتياج إلى بيعه ، وكالاختلاف بينهم ، أو عند اشتراط الواقف بيعه في حال من الأحوال ، وفي شيء ممّا ذكر لا يكون المرجع هو العامّ ، بل المرجع ترك الاستفصال ، أو إطلاق العامّ .

ص: 158

وأمّا سائر الإطلاقات التي أشرنا إليها ، فهي متفرّعة على ما ذكر ، وليست إطلاقاً برأسها .

مع أنّ في استفادة عموم السلب من العموم الواقع عقيب حرف السلب كلاماً ؛ لاحتمال توجّه السلب إلى العموم ، كقوله : «لا تكرم كلّ رجل» وإن أمكن القول بالفرق عرفاً بين «كلّ» و«جميع» وبين الجمع المحلّى في ذلك .

مضافاً إلى أنّ في «الفقيه»(1) و«مرآة العقول»(2) عن «الكافي»(3) و«الوسائل»(4) في أبواب عقد البيع «الوقف» بدل «الوقوف» .

وكيف كان : لا بدّ في التمسّك بالإطلاق من إحراز كونه في مقام البيان ، وهو مشكل بل ممنوع ؛ لما ذكرناه ، ولأنّ الظاهر من السؤال أنّ القضيّة كانت محلّ ابتلاء ابن راشد ، فسأل ليعمل على طبق الجواب ، ولم يكن سؤاله كأسئلة أمثال أصحاب الاُصول والكتب ؛ من فرض قضيّة لأخذ القواعد الكلّية وضبطها في كتبهم ، من غير أن يكون مورد السؤال محلّ ابتلائهم ، حيث إنّ إلقاء القواعد الكلّية - من العموم أو الإطلاق - في ذلك كان متعارفاً في التشريع أو الفتوى .

وأمّا إلقاء المطلقات في الموارد التي كان السؤال للعمل ، فلا يصحّ ولا يجوز

ص: 159

إلاّ إذا لم يكن تقييد في المطلق ، وكان باقياً على إطلاقه ، أو لم يكن الإطلاق موجباً لوقوع السائل في خلاف الواقع .

وأمّا مع كون المطلق مقيّداً بحسب الشرع ، وكون الجواب بنحو الإطلاق موجباً لوقوع السائل في خلاف الواقع ، فلا يعقل صدوره الموجب للإغراء بالجهل ، والوقوع في خلاف الشرع .

فترك الاستفصال في مثله ، يدلّ على أنّ القضيّة كانت معهودة ومعلومة الجهات عند السائل والمجيب ، كما فيما نحن بصدده ؛ ممّا هو ظاهر جدّاً في كون ابن راشد سأل عمّا هو محلّ ابتلائه ، والحمل على الفرض - كما في أسئلة أصحاب الاُصول - خلاف الظاهر جدّاً .

مع أ نّه لم يكن من أصحاب الكتب والاُصول ظاهراً ، والرواية عنه في موارد لا تدلّ على ذلك ، فلو لم تكن القضيّة معهودة ، والإمام عليه السلام عالماً بأنّ الوقف الذي ابتلي به كان غير جائز النقل ، لا يعقل صدور مثل هذا الكلام الموجب لوقوعه في خلاف الواقع .

والأمر بردّ الغلّة على الموقوف عليه ، أو التصدّق بها - مضافاً إلى أنّ النهي عن إدخال الغلّة في ماله ، كما في أكثر النسخ ؛ ممّا هو ظاهر في أنّ المراد هو الغلّة الخارجية ، لا منافع الأرض واُجرة مثلها - دليل على أنّ الواقعة كانت معهودة ، وإلاّ فلم يكن يأمره به - بلا استفصال - مع احتمال كون الغلّة نماء بذره ، فإذا كانت القضيّة معهودة بينهما ، لا يمكن إحراز الإطلاق ، كما هو واضح .

ويحتمل أن يكون المراد من «الغلّة» في قوله عليه السلام : «لا تَدخُل الغلّةُ في ملكك» هي الأرض ، فيكون الفعل مجرّداً ، والمراد أنّ الأرض الموقوفة

ص: 160

لا تدخل في ملكك ، وادفعها إلى الموقوف عليه .

والمراد بقوله عليه السلام : «تصدّق بغلّتها» هي منافع الأرض ، والأمر بالتصدّق على خلاف القاعدة في مجهول المالك ؛ لأنّ التصدّق إنّما هو بعد الفحص واليأس ، ولعلّه لم يكن بصدد بيان تمام المقصود ، فتأمّل .

والتفصيل بين الوقف وغيره من المجهول المالك ، بعيد جدّاً .

وأمّا على النسخ الاُخر التي ورد فيها «لا تُدخِل الغلّةَ في مالك»(1) فالظاهر منه هو الغلّة الخارجية ؛ من الزرع ، أو ثمر الأشجار ، والمراد النهي عن إدخال مال الوقف في ماله .

فتحصّل ممّا ذكر : أنّ الرواية لا تدلّ على عدم جواز بيع الوقف في موارد عروض العوارض .

والمساجد ، فلو وقف شيئاً لصلاة طائفة من المسلمين ليكون المصلّى لهم ، فكما

أنّ لتلك الطائفة حقّ أن يعبدوا اللّه فيه ، كذلك للّه تعالى حقّ أن يعبد فيه ، فهو

متعلّق لحقّ الناس ، وحقّ اللّه ، وكذا الحال في المشاعر والمساجد .

فيقال في التصدّق على الذرّية بنحو الاستمرار والبقاء : «إنّه نحو عبادة مستمرّة من الواقف ، فللّه تعالى حقّ أن يعبد به مستمرّاً ، والجزاء المستمرّ لأجل العبادة المستمرّة» .

واُخرى : بأنّ الآخذ للصدقات هو اللّه تعالى ، كما قال : (أ لَمْ يَعْلَمُوا أَنَّ اللّه َ هُوَ يَقبَلُ ا لتَّوْبَةَ عَنْ عِبَادِهِ وَيَأْخُذُ ا لصَّدَقَاتِ)(1) .

وقد ورد في الروايات الشريفة عن رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم : «ما تقع صدقة المؤمن في يد السائل حتّى تقع في يد اللّه» ثمّ تلا الآية(2) فالصدقة تكون للّه أوّلاً ، ثمّ للمتصدّق عليه ، فهو يتلقّى الصدقة من اللّه تعالى .

وثالثة : بما ورد في بعض الروايات ، كرواية الحكم قال : قلت لأبي عبداللّه عليه السلام : إنّ والدي تصدّق عليّ بدار ، ثمّ بدا له أن يرجع فيها ، وإنّ قضاتنا يقضون لي بها .

فقال : «نِعْم ما قضت به قضاتكم ، وبئسما صنع والدك ، إنّما الصدقة للّه عزّ وجلّ ، فما جعل للّه عزّ وجلّ فلا رجعة له فيه . . .»(3) .

ص: 162

بأن يقال : إنّ التعليل بأنّ «ما جعل للّه فلا رجعة له» وإن كان لعدم الرجعة ، لكن يستفاد منه أنّ للّه تعالى حقّاً في الصدقات ، فما كانت منها بوجودها الحدوثي صدقة لا يجوز هدمها ؛ بأن يرجع فيها المتصدّق ، وأمّا تصرّفات المتصدّق عليه فليست هدماً لها ، وما كانت بوجودها المستمرّ صدقة ، فلا يجوز هدمها بالرجعة ، ولا بالبيع والنقل ونحوهما ؛ فإنّها للّه تعالى ، ولا يجوز هدم ما جعل للّه .

هذا ، ولكنّ الإنصاف عدم تمامية شيء ممّا ذكر :

أمّا حديث حقّه تعالى بأن يعبد ؛ فلأ نّه مضافاً إلى عدم الدليل على أنّ ذلك حقّ حتّى في المشاعر والمساجد ، أنّ انتفاع طبقات الموقوف عليهم ليست عبادة للّه تعالى ، ولا بقاء الوقف عبادة من الواقف .

وأمّا حديث أخذه تعالى للصدقات ، ووقوعها في يده قبل وقوعها في يد السائل ؛ فلأ نّه أمر تشريفي ، لا يستفاد منه حكم فقهي .

مع أ نّه لو فرض وقوعها في يده ، أو التعبّد بوقوعها فيها ، فلا يوجب ذلك حدوث ملك أو حقّ له تعالى ، بل هو - على الفرض - واسطة لإيصال الصدقة إلى السائل .

وأمّا التعليل الوارد في الخبر ؛ فلأنّ «اللام» فيه للغاية ، لا للملك ، فالمتصدّق

يعطي الصدقة للفقير ويملّكه ؛ لأجل التقرّب إليه تعالى ، ومن الواضح أ نّ-ه لا يملّك اللّه تعالى .

وهذا نظير ما وقع في صدقات الأئمّة عليهم السلام : من أنّ «هذا صدقة من فلان ؛

ص: 163

ابتغاء وجه اللّه»(1) أو «ليولجني به الجنّة»(2) وعدم الرجعة في الصدقات أمر تعبّدي ، لا لتعلّق حقّ منه تعالى بها .

هذا ، مضافاً إلى عدم الطرد ؛ لأنّ الوقف مطلقاً لا تعتبر فيه القربة ، ولا يكون من الصدقات ، نعم لو قصد فيه التقرّب يكون منها .

الثواب أمر خارج بتفضّل اللّه تعالى ، ومثله لا يوجب حقّاً في الأعيان .

ومضافاً إلى أنّ إعطاء الثواب حتّى في العبادات المعروفة ، ليس لاستحقاق العبد ، بل تفضّل منه تعالى ، فضلاً عن المقام ؛ فإنّ ما هو فعل الواقف ليس إلاّ جعل الشيء صدقة ، وهو موجب للثواب .

ولو قلنا : بالاستحقاق ، يكون مستحقّاً لأجل تصدّقه به ، وأمّا إعطاء الثواب له بإزاء انتفاع البطون السابقة واللاحقة ، فليس إلاّ تفضّلاً محضاً .

فجعل الشيء صدقة جارية من فعل الواقف ، وله أجر بمجرّد جعله ، سواء استفاد الموقوف عليهم منه ، أم لا ، ولو اُعطي أجراً لأجل استفادتهم ، فليس ذلك جزاءً لفعله ؛ لعدم فعل منه ، بل هو تفضّل محض .

أنّ الواقف إنّما ينتفع من انتفاع الموقوف عليهم ، لا من العين الموقوفة ، ولا من منافعها ، فله ثواب أصل الوقف ، يزيد وينقص حسب صدقته قلّة وكثرة ، وانقطاعاً ودواماً ، من غير فرق بين كون المستفيد منه حسب الاتّفاق قليلاً أو كثيراً ، ولا بين بقاء الوقف على حاله ، وبين خرابه وبيعه .

فالخراب أو النقل لا ينقص من ثواب عمله شيئاً ، ولا يكون البيع مبطلاً لثوابه ولحقّه لو كان الثواب حقّاً له .

ولو فرض أنّ له ثواباً حسب استفادة الموقوف عليهم ، وكلّما كثر المستفيد كثر ثوابه ، لم يوجب ذلك تعلّق حقّ له بالعين ، ولا بمنافعها ؛ لما عرفت : من تفرّع ثوابه على انتفاعهم .

فلو كان شخص خيّر ، يعطي الفقراء من منافع داره شيئاً على فرض إجارتها وأخذ اُجرتها ، لم يتعلّق حقّ لهم بالدار ، ولا بمنافعها ، بل لو جعل لهم بعقد لازم

ص: 165

شيئاً من منافعها على فرض إجارتها ، لم يتعلّق حقّ لهم بالدار ، وليس لهم إلزامه بالإجارة ؛ لأنّ حقّهم متفرّع ومعلّق على الإجارة ، وفي مثله لا يعقل تعلّق حقّ بالعين ، ولا باستئجاره ، فضلاً عن المقام الذي يكون الأجر - على فرضه - مبنيّاً على التفضّل زائداً على أجر عمله .

يصحّ التمليك المحدود في الوقف ، يصحّ بيعه كذلك .

ولو لم يصحّ البيع ؛ لذلك أو للغرر ، يمكن النقل بمثل الصلح أو البيع بلا حدّ ، مع اشتراط الانفساخ عند انقراض الطبقة .

ولو قلنا : ببطلانه أيضاً ؛ لأدائه إلى الغرر ، يمكن البيع بلا شرط وحدّ ، فيكون فضولياً بالنسبة إلى الطبقة المتأخّرة .

هذا إذا قلنا : بإمكان تمليك المعدوم .

وأمّا إن قلنا : بأنّ تمليك المعدوم غير ممكن كمالكيته ، فإنّ المعدوم لا يمكن الإشارة إليه ، ولا جعله طرف الإضافة ، وإنّما الوقف إنشاء تمليك متعلّق بعنوان الطبقات ، كعنوان «الذرّية» أو عنوان «طبقة بعد طبقة»، فالتمليك - على القول به - لعنوان واحد منطبق على كلّ طبقة في حال وجودها ، أو لعناوين عديدة حسب الطبقات . وعلى القول المنصور : من أنّ الوقف ليس تمليكاً ، فالإيقاف لعنوان واحد ، أو عناوين عديدة ، كلّ في حال وجود الطبقة ، ولا يكون - على الفروض - لأفراد الطبقات الموجودة والمعدومة حقّ متعلّق بالعين الموقوفة ، وإنّما هم مصرف المنافع ، كالفقراء والسادة في الزكاة والخمس على احتمال موافق للاعتبار(1) ، فهل ملكية العنوان أو الوقف عليه مانع عن البيع أو أنّ عدم الجواز ليس للحقّ ، بل لأنّ الطبقة الحاضرة غير مالكة للعين ؟

وهنا احتمال آخر في الوقف مطلقاً ، وهو أ نّه فكّ ملك ، وجعل شيء محبوساً

ص: 167

وموقوفاً ؛ لتدرّ منافعه على الموقوف عليهم ، لا بمعنى إيقافها عليهم كما في الاحتمال المنصور ، بل بمعنى الإيقاف والحبس بلا إضافة ، وجعل المنافع للطبقات وتسبيلها عليهم ، وإنّما يقال : «إنّهم الموقوف عليهم» لأجل هذا الدرّ ، لا لأجل الإيقاف عليهم . وإن شئت قلت : لأجل الإيقاف لهم ؛ بأن تكون «اللام» غاية ، فتكون ماهية الوقف حبس العين عن النقل ، وتسبيل المنافع ، فتكون الطبقات موقوفاً لهم ، لا عليهم .

وهذا الاحتمال أقوى من سائر الاحتمالات بعد الاحتمال المنصور ، الموافق لاعتبار الوقف في جميع الموارد ، وعليه يكون عدم النقل مقتضى ماهية الوقف ، كما أفاده صاحب «الجواهر» قدّس سرّه (1) تبعاً لغيره(2) ، فيكون عدم جواز البيع ؛ لاقتضاء ماهية الوقف ، لا لأجل تعلّق حقّ الموقوف لهم بالعين .

ويمكن أن يقال : إنّ هذا الجعل كافٍ في المنع ؛ بمعنى أنّ الطبقة اللاحقة التي تصير المنافع لهم ، يكون لهم حقّ الانتفاع في ظرفهم ، وهذا كافٍ في المنع ، نظير وصيّ-ته بعين بعد سنة من موته لزيد ، فإنّها تصير ملكاً للورثة ، ولهم منافعها ، لكن ليس لهم إتلافها ونقلها ؛ فإنّ نفس الجعل له في ظرفه مانع عنه .

وكيف كان : مانعية حقّ البطون اللاحقة ، مبنيّة على بعض الاحتمالات غير الصحيحة ، بل غير المعقولة ؛ من كون الوقف ملكاً للمعدوم(3) ، أو حقّاً له ، ويكون

ص: 168

المعدوم مالكاً وذا حقّ ، وهو أمر غير معقول ؛ لأنّ ثبوت شيء لشيء ، فرع ثبوت المثبت له ولو كان ثبوت أمر اعتباري ؛ فإنّ كون الثابت اعتبارياً ، لا ينافي أن يكون الثبوت حقيقياً ، فالملكية صفة حقيقية للأعيان ، وإن كانت نفسها اعتبارية ، ففرق بين كون شيء ملكاً لأحد اعتباراً ، وبين كونه ملكاً له حقيقة .

مع أنّ اعتبار الشيء للأعدام بما هي ، أيضاً محال ؛ فإنّ الاعتبار لها متقوّم بالتصوّر والإشارة العقلية ، والتصديق بكون الاعتبار ثابتاً لها ولو ثبوتاً اعتبارياً ، وكلّ ذلك ممتنع في الأعدام ، وما يتصوّر منها إنّما هي عناوين وجودية ذهناً ، لا يعقل كاشفيتها عن الأعدام ، ولا منكشفيتها بها .

وأمّا توهّم : كون القضايا الحقيقية من قبيل الحكم على الأفراد الأعمّ من الموجودة والمعدومة - إذ لو كانت قضيّة «كلّ نار حارّة» مثلاً مقصورة على الأفراد الموجودة لكانت خارجية ، فلا بدّ من شمولها للأعدام - ففساده أوضح من أن يخفى :

أمّا على مسلك من قال : إنّ تلك القضايا بمنزلة الشرطيات في عقد الوضع(1) فواضح ؛ لأنّ الحكم على الأفراد المقدّرة الوجود .

وأمّا على مسلكنا : من كون تلك القضايا بتّية ، لا تقدير فيها ، ولا شرط في عقد الوضع ، ولا في عقد الحمل(2) ؛ فلأنّ الحكم على كلّ فرد من النار وإن لم يكن مقصوراً على أفراد خاصّة - وإلاّ لم تكن القضيّة حقيقية - لكن لا يلزم منه شموله لغير أفراد الطبيعة ، والأعدام ليست بنارٍ ، ولا شيء آخر ؛ إذ مصداقية

ص: 169

الشيء للطبيعة إنّما تتحقّق بالوجود ، فعدم شمول القضيّة للأعدام لأجل عدم إمكان شمول القضيّة لغير مصاديق الطبيعة .

فقوله : «كلّ نار حارّة» إخبار عن كلّ فرد فرد من النار ، فهي إخبار عن كلّ فرد يكون ناراً ، لا بمعنى الاشتراط والتعليق ، ولا بمعنى الشمول لما ليس بنار كالأعدام .

ثمّ لو فرض أنّ الوقف ملك للطبقة المتأخّرة ، أو أنّ لهم حقّاً فعلياً متعلّقاً به ، أو قلنا : بأنّ الوقف للعنوان ، أو الوقف تمليك فعلي للطبقة الحاضرة ، ومشروط للمتأخّرة ، أو تمليك العين في قطعة من الزمان لهذه الطبقة ، وفي قطعة اُخرى لطبقة اُخرى . . . وهكذا ، لم يمنع شيء ممّا ذكر عن البيع كما عرفت ، حتّى على القول : بأنّ تمام العين ملك للطبقة الحاضرة ، وتمامها ملك للطبقة المتأخّرة ، على فرض تصوّر ذلك .

وكذا على القول : باشتراك الطبقات فيها فعلاً ؛ لأنّ المفروض أنّ للطبقة الحاضرة جميع أنحاء التصرّفات الانتفاعية في الوقف ، فلهم إجارتها ، والصلح على منافعها ، والانتفاع بها بأنحائه إذا كان وقف منفعة ، لا وقف انتفاع فقط .

فحينئذٍ لو باعتها الطبقة الحاضرة ، يكون البيع بالنسبة إليها فعلياً ، وبالنسبة إلى سائر الطبقات فضولياً ، لكن يكون للمشتري جميع التصرّفات في العين ؛ فإنّها وإن كانت ملكاً لكلّ منهما ، أو مشتركة بينهما ، لكن تكون المنافع مطلقاً للطبقة الحاضرة ما دامت موجودة ، والبيع يوجب نقل العين بتمامها إلى المشتري على فرض ملكية التمام للطبقة الحاضرة ، وملكية التمام للمتأخّرة ، ونقل حصّة الحاضرة إليه على فرض الاشتراك .

ص: 170

وعلى أيّ حال : للمشتري التصرّف فيها بأنحاء التصرّفات ، حتّى التصرّف النقلي .

نعم ، ليس له إتلافها وإعدامها ؛ لتعلّقها بالغير أيضاً .

فإذا انقرضت هذه الطبقة ، فإن أجازت الطبقة اللاحقة صارت العين - بالمقدار الذي كان لهم - للمشتري ، فله المنافع إلى انقراضهم .

وإن ردّت اللاحقة ، تردّ العين إليهم وإن كانت مشتركة بينهم وبين المشتري ؛ لأنّ المنافع مجعولة بحسب جعل الواقف للطبقة المتأخّرة في زمانهم ، فكما أ نّها ملك لجميع الطبقات مع اختصاص كلّ طبقة بمنافعها في زمانها ، وكانت العين لسائر الطبقات ساقطة المنافع ، فكذلك الحال بالنسبة إلى المشتري .

فتحصّل من جميع ما تقدّم : أ نّه لا دليل معتمد على بطلان بيع الوقف غير الإجماع ، وارتكاز المتشرّعة من كلّ ملّة ، بل ارتكاز العقلاء ، إلاّ ما ذكرناه واخترناه(1) : من خروج الوقف عن ملك الواقف والموقوف عليه ، وأنّ اعتبار الوقف هو فكّ الملك ، لا التمليك للموقوف عليه حتّى في الوقف الخاصّ ، فلا بدّ في صحّة بيعه من ثبوت سلطنة عليه للموقوف عليه أو لغيره .

ويمكن أن يقال : إنّ هذا الارتكاز الضروري للمسلمين بل لغيرهم في

الموقوفات ، يوجب ظهور الروايات المتقدّمة في المنع ، كقوله عليه السلام : «لا يجوز شراء الوقوف»(2) والروايات الحاكية عن وقوف الأئمّة (3)

ص: 171

وغيرها (1) ، ولا يصغى إلى المناقشات العلمية بعد تلك المعهودية .

إلاّ أن يقال : إنّ ما هو المرتكز والمعهود ، عدم جواز بيع الوقف وشرائه في الجملة ، لا على نحو الإطلاق ، فلا يكون في الموارد المختلف فيها أو المسلّم جواز بيعها مرتكزاً ، فلا يكون عدم الجواز - فيما إذا وقع اختلاف شديد بين الموقوف عليهم ، يوجب تعطيل الوقف إلى الأبد - مرتكزاً معهوداً ، وكذا فيما إذا خرب بحيث لا يمكن الانتفاع به ، وكذا في غيرهما من الموارد ، ومع عدم معهودية تلك الموارد ، لا تكون المناقشات المتقدّمة مخالفة لارتكازهم .

وكيفما كان : لا إشكال في أنّ مقتضى القاعدة ، عدم جواز بيع الوقف مطلقاً ، ولا بدّ في الخروج عنها من التماس دليل .

النقل ، يكون جواز النقل مضادّاً له ، ومع فرض فعلية الجواز يبطل الوقف ؛ لامتناع اجتماع الضدّين(1) .

وفيه : - مع الغضّ عن أنّ المضادّة في المقام خلاف الاصطلاح - أنّ الممنوعية التي تتصوّر هاهنا ، هي الممنوعية الجعلية من قبل الواقف ؛ لأنّ الوقف - بحسب الماهية - إذا كان حبساً عن التقلّبات ، يكون إيجاد تلك الماهية وإيقاعها بيد الواقف ، فلا يعقل جعل الممنوعية الشرعية ؛ لأ نّها ليست باختياره ، فالتحبيس من الواقف ، لا من الشارع .

وهذه الممنوعية ليست مضادّة لجواز بيع الوقف ؛ لأنّ جوازه شرعي لا مالكي ، والمنع المالكي لا يضادّ الجواز الشرعي بوجه ، كما أنّ أمر الوالد ولده بشيء ، لا يضادّ نهي الوالدة عنه .

فالتضادّ لو كان ، إنّما هو بين أمر شخص بشيء مع نهيه عنه بعد فرض وحدة الجهات ، لا بين أمر شخص ونهي شخص آخر .

فالممنوعية المالكية لا تضادّ الجواز الشرعي ، بل هما مجتمعان في المقام ، وإن كان يقدّم الجواز الشرعي على الممنوعية من قبل المالك ، ويجوز بيع الوقف شرعاً مع كونه وقفاً ؛ أي يجوز تخلّف منع المالك ، وبيع ما جعله حبساً ممنوعاً عن النقل .

فبطلان الوقف قبل البيع وحال الجواز ، يحتاج إلى دليل غير قضيّة التضادّ .

ولو قيل : إنّ التضادّ بين عدم ردع الشارع لجعل الواقف الكاشف عن إمضائه

ص: 173

له ، وبين تجويزه للبيع ، أو بينه وبين رضاه بجعل الواقف .

وإن شئت قلت : بين دليل الإمضاء - نحو قوله عليه السلام : «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»(1) - وبين دليل تجويز البيع .

يقال : إنّ التضادّ بين عدم الردع وبين الجواز ، لا وجه له ؛ فإنّ عدمه ليس حكماً ثابتاً مضادّاً للحكم الآخر ، وهكذا في الرضا مع الجواز ، فإنّه متعلّق بالامتناع المالكي ، وليس جعلاً للامتناع الشرعي ، ودليل الإمضاء أيضاً كذلك .

وعلى هذا المبنى ، ليس قوله عليه السلام : «لا يجوز شراء الوقف»(2) أيضاً - على فرض إطلاقه - إلاّ إمضاء ما أنشأ الواقف ، لا حكماً مستقلاًّ شرعياً ، مع ما عرفت من المناقشة في إطلاقه(3) .

وعلى أيّ حال : لو سلّم التضادّ ، فإنّما هو بين دليل الإمضاء - نحو قوله عليه السلام : «لا يجوز شراء الوقف» - ودليل الجواز ، لا بينه وبين وقف الواقف وإنشائه ، وهذا لا يوجب بطلان الوقف ، إلاّ أن يحمل دليل الجواز على الردع عن الوقف ، لا على تجويز بيعه ، وهو كما ترى .

ثمّ إنّه قد اُورد على صاحب «الجواهر» قدّس سرّه : بأنّ لازم بطلان الوقف ، خروج العين الموقوفة عن ملك الموقوف عليه، إلى ملك الواقف، وهو خلاف الإجماع(4).

ص: 174

وفيه : - مضافاً إلى أنّ دعوى الإجماع في مثل المسألة ، غير وجيهة - أنّ الخروج عن ملك الموقوف عليه غير متّجه ؛ لأنّ الوقف - على هذا المبنى - هو التمليك مع خصوصية زائدة ؛ هي ممنوعية المعاوضات ، فهو من الحقائق المركّبة ، والتضادّ إنّما هو بين الجواز والممنوعية ، لا بينه وبين ملك الموقوف عليه ، ومقتضى ذلك رفع حيثية الممنوعية ، لا الملكية ؛ لعدم دليل على بطلان الوقف إلاّ التضادّ المذكور ، ولا يعقل أن يكون المرفوع بالتضادّ إلاّ ما هو ضدّ .

والمنشأ بالوقف ليس بسيطاً غير قابل للتجزئة ؛ فإنّ الوقف إمّا أن يكون تمليكاً فقط ، وهو خلاف هذا المبنى وخلاف الواقع ، أو ممنوعية المعاوضات فقط فكذلك .

مع أ نّه لا يلزم على ذلك ، الخروج عن ملك الموقوف عليه ، بل يلزم إمّا عدم الخروج من أوّل الأمر عن ملك الواقف ، أو عدم الملكية رأساً لا للواقف ولا للموقوف عليه ، أو يكون تمليكاً بوصف الممنوعية أو معها ، فيكون الوقف من الماهيات المقيّدة أو المركّبة .

فالواقف أوجد بإنشائه التمليك المتّصف بالممنوعية ، أو التمليك مع الممنوعية ، وما يرتفع بالجواز هي الممنوعية فقط ؛ لأنّ التضادّ بينهما لا يعقل أن يوجب نفي ما هو غير مضادّ ، ولا ملازمة بين رفع الممنوعية ورفع الملكية ، وليست حيثية الملكية عين حيثيتها ، والإنشاء وإن كان واحداً بسيطاً ، إلاّ أنّ المنشأ مركّب أو مقيّد ، والرافع إنّما يرفع وصف المنشأ أو جزءه ، لا الإنشاء ؛ لعدم

بقائه اعتباراً .

ص: 175

ويمكن الإشكال عليه أيضاً : بأنّ لازم ذلك عدم عود الوقفية حتّى مع زوال العارض ، فإذا خرب الوقف ، أو وقع الاختلاف بين أربابه ، وقلنا : ببطلانه عند طروّ المجوّز ، لكن لم يتّفق بيعه حتّى زال الطارئ ، فلازمه عدم عود الوقف ؛ لعدم سبب له ، وهو خلاف الواقع ، ولا أظنّ التزامه به .

قلت : هذا الإشكال مشترك الورود بوجه ؛ فإنّ الوقف إذا عرضه المجوّز فجاز بيعه ، ثمّ زال الطارئ ، بقي الجواز ؛ لعدم سبب لرفعه ، وعدم الدليل على إناطة البقاء ببقاء العلّة المحدثة ، ومع احتمال ذلك ، يستصحب الجواز مع كونه وقفاً ، وهو أصعب ممّا ورد على القول الأوّل .

بل لعلّ رفع الإشكال عن الأوّل أهون منه ؛ لإمكان أن يقال : إنّ الوقف إذا كان هو التمليك مع ممنوعية المعاوضة ، وقد أنشأ الواقف تلك الماهية ، فلا شبهة في أنّ الممنوعية المنشأة أبدية إذا كان الوقف مؤبّداً ، وإلى زمان الانقطاع إذا كان منقطعاً .

كما لا شبهة في أنّ الممنوعية ليست متعلّقة بموضوعها على نحو العامّ المجموعي ؛ بمعنى كونها ممنوعية متعلّقة بالموضوع إلى الأبد بنحو الاجتماع اللحاظي ؛ فإنّ لازم ذلك بطلان الوقف من الأوّل إذا عرض المجوّز في الأثناء ، بل تتعلّق بموضوعها بنحو الإطلاق من غير قيد ، فيكون الموضوع - أي العين - تمام الموضوع لممنوعية المعاوضة ، وقيد «الأبد» أو ما يفيد التأبيد كقوله : «طبقة بعد طبقة» لإفهام كون الممنوعية مؤبّدة .

فإطلاق الممنوعية الممضاة بقوله عليه السلام : «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها» يقتضي عدم جواز البيع في جميع الأحوال والأزمنة ، لا بمعنى

ص: 176

لحاظ الكثرات كما توهّم في باب الإطلاق(1) ، بل بمعنى أنّ كون المتعلّق تمام الموضوع بلا قيد ، يقتضي ذلك ، فجواز البيع في حال ينافي إطلاق المنع ، ولو شكّ في جوازه حال عروض عارض ، يدفع بالإطلاق .

فحينئذٍ نقول : لو دلّ الدليل على جواز البيع عند اختلاف الموقوف عليهم ، أو عند خراب الوقف ، لأوجب ذلك رفع الممنوعية : إمّا بتقييد الإطلاق ، أو بالمزاحمة وكون المزاحم أقوى ، ولمّا كانت الممنوعية داخلة في ماهية الوقف ، بطل في زمان عروض المجوّز ، وإذا زال وشكّ في بقاء الجواز حال الزوال ، يرفع الشكّ بإطلاق الوقف الممضى من الشرع .

وبعبارة اُخرى : جواز البيع بعد زوال الطارئ ، موجب لتقييد زائد في إطلاق الوقف ، وهو يدفعه ، فالممنوعية الثابتة في حال زوال العذر ، متمّمة لماهية الوقف ، فيكون بمنزلة الوقف المنقطع الوسط .

هذا مع الغضّ عمّا تقدّم إيراداً على صاحب «الجواهر» قدّس سرّه : من أنّ الممنوعية المالكية ، لا تنافي ولا تضادّ الجواز الشرعي(2) ، فالجواز متعلّق بما هو ممنوع من قبل المالك ، وهو بيع الوقف ، والشارع الأقدس أجاز مخالفة الواقف عند عروض بعض العوارض ، هذا على مذهبه .

وأمّا على مذهب غيره ممّن يقول : ببقاء الوقف عند طروّ المجوّز - سواء قال :

ص: 177

بأنّ الوقف تمليك للبطون(1) ، أو قال : بأنّ الوقف فكّ للملك وإيقاف على الموقوف عليهم(2) - فلا بدّ في رفع اليد عن استصحاب حكم المخصّص - أي الجواز - بعد زوال الطارئ من إطلاق دليل ، وقد تقدّم منّا عند التعرّض للأدلّة ، التشكيك في إطلاق الأدلّة ؛ بحيث يمكن الاتّكال عليه لتأسيس قاعدة كلّية(3) :

أمّا في قوله عليه السلام : «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها» فلأنّ الظاهر أنّ الوقوف تابعة لكيفية إيقاف الواقف ، فمع عدم كون المنع من متمّمات إيقافه وجعله ، لا يشمله الدليل .

وبعبارة اُخرى : لا يدلّ ذلك على عدم جواز بيع الوقف ، بعد كون ماهية الوقف هو التمليك ، أو الإيقاف على الموقوف عليهم ؛ بمعنى عدم التجاوز عنهم ، لا بمعنى الإيقاف عن النقل ، كما عليه صاحب «الجواهر» قدّس سرّه (4) .

وأمّا فيما ورد في وقف بعض الأئمّة عليهم السلام من قوله : «صدقة لا تباع ولا توهب»(5) فلأ نّه يحتمل أن يكون المراد منه بيان الحكم الشرعي ، كما يحتمل أن يكون حكماً من الواقف ؛ بأن أخذه شرطاً في عقد الوقف ، وجعله من متمّماته وكيفياته .

وعلى الثاني : يتمّ الإطلاق في قسم خاصّ من الوقف ، وهو الذي نوى

ص: 178

الواقف فيه القربة حتّى يصير صدقة ، وشرط فيه عدم البيع والهبة، ففي هذا القسم يؤخذ بالإطلاق ، ويدفع الشكّ بعد زوال العارض ، ويقدّم على الاستصحاب .

وعلى الأوّل : يثبت أيضاً في قسم منه ، وهو ما نوى فيه القربة .

وكيف كان : لا يثبت المدّعى إلاّ على قول من اعتبر في مطلق الوقف القربة(1) ، ومع التردّد بين الاحتمالين لا يثبت به إلاّ الصدقة المشروطة ، بل قد تقدّم رجحان الاحتمال الثاني(2) .

وأمّ-ا في قوله عليه السلام : «لا يجوز شراء الوقوف»(3) فلأ نّ-ه قد تقدّم الإشكال في إطلاقه(4) .

نعم ، لو قيل بإطلاقه فهو وافٍ لإثبات القاعدة الكلّية ، والظاهر تسالمهم على عدم الجواز عند زوال العارض .

هذا كلّه في بطلان الوقف بمجرّد جواز البيع .

أو مع لحاظها بجهة تعليلية ، كما أنّ الأمر كذلك في البيع ، فإنّه يتعلّق بنفس العين ، وماليتها ليست قيداً ، بل لو لوحظت لكان بجهة تعليلية .

أو مع لحاظ المالية بجهة تقييدية ، ويكون متعلّق الوقف العين بماليتها العريضة .

أو يتعلّق بمالية العين المتقيّدة بها .

أو بماليتها المرسلة .

أو بالعين والمالية على نعت التركيب .

أو بالعين وبدلها بلا شرط .

أو بها وببدلها بشرط طروّ عارض موجب لبيعها . . . إلى غير ذلك من التصوّرات .

لا إشكال في بطلان الوقف بالبيع فيما عدا احتمال التعلّق بماليتها المرسلة من المحتملات ، حتّى فيما إذا تعلّق بالعين وبدلها مطلقاً أو بالشرط ؛ فإنّ البدل يصير وقفاً ، ويبطل وقف المبدل .

كما أنّ لازم تعلّقه بالعين بقيد المالية أو بماليتها الضمنية ، بطلانه بطروّ عارض يسقط العين عن المالية .

ولازم كون العين والمالية وقفاً على سبيل التركيب بطلانه من جهة دون جهة .

لكن التحقيق : أنّ تلك التصوّرات لا وقع لها ولا واقعية ؛ ضرورة أنّ من شرائط الوقف ، تعلّقه بالأعيان التي لها منفعة محلّلة تدرّ على الموقوف عليهم ، والمالية ليست من الأعيان ، ولا تكون لها منفعة وثمرة ، والمنافع كلّها إنّما هي للأعيان ، بل كانت ثابتة لها قبل اعتبار المالية للأشياء ؛ فإنّ اعتبارها إنّما حدث

ص: 180

بعد تمدّن ما ، وكانت للأعيان ثمرات ونتائج قبل وجود التمدّن والاحتياجات الموجبة لاعتبار المالية ، فوقف المالية ممّا لا صحّة له .

كما أنّ الأوقاف المتداولة ، لم تتعلّق في مورد من الموارد بمالية الأشياء ؛ لا مستقلاًّ ، ولا بنحو التركيب ، أو التقييد .

مع أ نّه لو فرض التعلّق بالمالية ، لا تنبغي الشبهة في البطلان بالبيع أيضاً ؛ لأنّ نقل العين نقلها بماليتها ، ولا يعقل حفظ مالية العين مع بيعها .

وتوهّم : بقاء ماليتها بعد بيع العين في ضمن البدل(1) ، فاسد ؛ فإنّ ما هو في ضمن البدل مالية خاصّة به ، لا منتقلة من المبدل إليه ؛ إذ المبادلة بين المالين معناها نقل المال بماليته إلى الطرف ، في مقابل نقل ماله بماليته إليه .

بل المالية المرسلة ممّا لا أصل لها ؛ فإنّ مالية عين شخصية ، لا يعقل أن تكون قابلة للتطبيق على مالية عين اُخرى ، فالوقف يبطل بالبيع على أيّ فرض .

وأمّا حديث تعلّقه بالعين وببدلها عند طروّ عارض ؛ بدعوى تعدّد المطلوب(2) .

ففيه : أنّ الإنشاء الوحداني ، لا يعقل أن يكون متكفّلاً لوقف العين ما دام لم يعرض لها عارض موجب للبيع ، ولوقف البدل عند عروضه الكذائي ؛ ضرورة كون الثاني مترتّباً على الأوّل ، ولا يعقل إنشاء شيء وما يترتّب عليه بلفظ واحد ، والإنشاء بلفظين ممكن ، لكنّه خارج عن الفرض هاهنا ، وستأتي تتمّة لذلك(3) .

ص: 181

وأمّا المكان المشترى به ؛ فلأنّ المسجدية متقوّمة بجعل العنوان ، فبدل المسجد لا يصير بمجرّد البدلية مسجداً ، ولا تترتّب عليه أحكامه ، ولو جعل مسجداً ، لم يكن ترتّب الأحكام عليه بعنوان «بدل المسجد» بل هو مستقلّ فيه .

مضافاً إلى أنّ آثار المسجد لا تنتقل ببيعه إلى مسجد آخر ، بل إخراجه عن المسجدية - بالبيع ونحوه - محو لآثاره ومشعريته ، لا مبادلة مشعر بمشعر .

مع أنّ الحكم في أمثالها واضح ، لا يحتاج إلى التجشّم ، هذا بالنسبة إلى أصل المشاهد والمساجد .

وأمّا أجزاء أبنيتها ، كالأحجار ، والأخشاب ، وما يوقف عليها ، كالفرش ، والقناديل . . . ونحو ذلك ، فالبدلية فيها معقولة ، فلو فرض عدم الجواز فيها ، فلا بدّ وأن يكون لوجه آخر .

ومنها : الموقوفات العامّة ، سواء كانت مثل المدارس ، والخانات ، والقناطر ، وما أشبهها ؛ ممّا وقفت للانتفاع بها بالسكنى فيها ، أو المرور عليها ، أو كانت مثل الوقف على الجهات أو العناوين العامّة ، ومن قبيلها الوقف لتأسيس المدارس ، وبناء القناطر ، وتعمير الطرق والشوارع . . . إلى غير ذلك .

ومنها : الأوقاف الخاصّة ، كالوقف على الذرّية .

ومنها: الأوقاف على الموقوفات، كالوقف على المشاهد المشرّفة والمساجد.

لخروجها عن الملكية ، وتلف ماليتها شرعاً .

وأمّا فيما لم يحرّر ، وكان تمليكاً لجهة ، أو عنوان ، أو أشخاص ، فالأصل فيها جواز البيع إذا لم يمكن الانتفاع بها ؛ لأنّ الواقف وإن أوقف عين الرقبات ، ولكن حيث إنّها ممّا تزول خصوصيتها الشخصية ، فكأ نّه وقفها بمراتبها ، وتعلّق نظره أوّلاً بشخصيتها ، ثمّ بماليتها ، فإذا لم يمكن الانتفاع بشخصيتها الخاصّة ، فيتعلّق بماليتها .

فللحاكم أو المتولّي تبديلها ، ويصير بدلها وقفاً ، كما تقدّم نظير ذلك في باب اليد ؛ فإنّ العين المضمونة ما دامت موجودة يجب ردّها بشخصها ، وإذا تلفت يردّ ماليتها (1) ، انتهى .

وأنت خبير بما فيه ، بعد الغضّ عمّا تقدّم : من أنّ الوقف هو التحرير في جميع الموارد ، وليس تمليكاً في شيء منها :

أمّا فيما ذكره في القسم الأوّل ؛ فلأنّ الخروج عن الملك غير كافٍ لبطلان البيع ، بل لا بدّ فيه من إثبات عدم سلطنة أحد على البيع ؛ فإنّ المعتبر في صحّته هو السلطنة عليه وإن لم يكن المبيع ملكاً ، ولا شبهة في أنّ الحاكم في الاُمور العامّة وليّ الأمر ، وله سلطنة عليها .

فعدم الجواز في مثل المشاعر والمساجد والمشاهد ، ليس لفكّ الملك . بل لما عرفت(2) .

وأمّا الخانات والمدارس والقناطر ، والأوقاف على الجهات العامّة ، أو

ص: 184

العناوين كذلك ، فلا شبهة في أنّ أمرها موكول إلى الحاكم المتولّي للاُمور العامّة ، سواء قلنا في الأوقاف على الجهات والعناوين : إنّها فكّ ملك وتحرير كما هو الحقّ ، أم لا .

فلو خربت أمثالها ، ولم يرجَ العود ، كان له تبديلها وبيعها ، وأخذ ثمنها ، والصرف في أمثالها ، ومع عدم الإمكان يصرفها في سائر مصالح المسلمين ؛ على حسب ما تقتضيه المصالح ، وما زعم : من تلف ماليتها شرعاً ، لا دليل عليه .

فالخانات والمدارس والمساجد وغيرها لها مالية ، ولم يدلّ دليل على سقوطها شرعاً ، وما دلّ على عدم جواز شراء الوقف(1) - مع أ نّه وارد في الأوقاف الخاصّة ، التي هي على مسلكه ملك للموقوف عليهم - لا يدلّ على سقوط ماليتها ، لو لم نقل : بدلالته على عدم السقوط .

وكيف كان : هي أموال عرفاً ، ولم يرد تعبّد من الشرع في البناء على عدم ماليتها .

وأمّا ما قرّره في تأسيس الأصل في الأوقاف ، التي هي تمليك على زعمه ؛ فلأ نّه بعد الاعتراف بأنّ الواقف أوقف عين الرقبات ، لا مجال لما ذكره : من أنّ زوال الخصوصية الشخصية ، يجعل ما تعلّق بالرقبات كأ نّه تعلّق بمراتبها ، ولا أدري كيف ينتج قوله : «كأ نّه تعلّق بها» الجزم بالتعلّق ، ولا سيّما تعلّقاً أوّلياً بشخصيتها ، وفي الرتبة الثانية بماليتها ، والثالثة بعوض ماليتها .

مع ما عرفت : من أنّ هذا النحو من التعلّق الترتيبي ، لا يعقل تحقّقه بإنشاء

ص: 185

واحد(1) ، والمفروض أ نّه ليس في الوقف إلاّ إنشاء واحد ، هو «وقفت ذلك على كذا» .

وأعجب من ذلك تنظيره بما قاله في باب ضمان اليد : من تعلّقه بالمراتب ؛ فإنّه مع الغضّ عن ضعف ما ذكره هناك على ما تقدّم(2) ، يرد أنّ الفارق بينهما ظاهر ؛ فإنّ اليد قد تعلّقت في عرض واحد - على زعمه - بالشخصية ، والنوعية ، والمالية ، ومقتضى ضمانها بجميع الجهات هو الفراغ عنها ، وعند تعذّر جهة أو جهتين يجب الفراغ عن الاُخرى ، فلا يكون وقوع اليد عليها رتبة بعد رتبة ، ولا الضمان كذلك ، بل هي بوقوعها على المأخوذ ، وقعت على الجهات المتّحدة في الوجود عرضاً بوقوع واحد ، فأين ذلك ممّا نحن فيه ؟ !

وقد تشبّث بعض أهل التدقيق للمقصود بوجه قريب منه(3) ، سيأتي عند التعرّض للأوقاف الخاصّة(4) .

أهون من الأوقاف الخاصّة ، ولا يحتاج إلى كثرة تجشّم ؛ ضرورة أنّ ذلك داخل في شؤون ولاية الفقيه ، وهو من الحسبيات التي أمرها إلى الوالي لحفظ مصالح المسلمين .

فالخانات والمدارس وغيرهما ممّا جعلت لمصالح طائفة من المسلمين ، وكذا الأوقاف على الجهات ، أو على العناوين العامّة ، كالفقراء ، أو عامّة المسلمين ، إذا آل أمرها إلى الخراب ، فللوالي أو عليه حفظ منافعهم فيها ، وعدم إهمالها .

فله أو عليه أن يبيعها ويستبدلها ، لا لأنّ الواقف وقفها بمراتبها ؛ فإنّه بمكان من الضعف كما عرفت(1) وتعرفه(2) ، ولا لأنّ ذلك أقرب إلى نظره ؛ فإنّ نظره غير دخيل في ذلك ، وهو أجنبيّ عنه بعد تمامه .

بل لأنّ الأوقاف لم تخرج عن الوقفية ، فإذا كانت وقفاً على المسلمين ، وآل أمرها إلى الاضمحلال والتضييع ، فللوالي أو عليه - مع بسط يده - أن يستبدلها بما ينتفع به المسلمون ، كانتفاعهم بالأعيان الموقوفة ، فلو خربت مدرسة أو خان ، يبيعهما ويشتري مكاناً آخر يجعله مدرسة أو خاناً ؛ حفظاً للمصالح العامّة .

ومع عدم الإمكان ، يجعل مكانهما ما هو الأقرب إلى تلك المصلحة ، أو ما يرى أ نّه الأصلح ، ومع عدم الإمكان يصرف الأثمان في مصالح الموقوف عليهم .

ص: 187

وكذا الحال في أجزاء المشاعر ، والمشاهد ، والمساجد ، فإنّ أمرها إلى الفقيه في هذا العصر .

وقد عرفت في المباحث السابقة : أن لا دليل على عدم جواز بيع الوقف عند عروض مثل تلك العوارض ؛ لعدم الدلالة رأساً في بعض الروايات(1) ، وعدم الإطلاق في الآخر(2) ، ومع الغضّ عنه فالإطلاق منصرف عن مثل ذلك .

وهل يجوز لمتولّي الأوقاف الاستبداد ببيعها ؟

فيه إشكال ؛ لأنّ المتولّي إذا كان من قبل الواقف ، تكون حدود ولايته على الأوقاف ، حفظها وصرف منافعها في المصارف المقرّرة ، وأمّا حفظ مصالح الموقوف عليهم - ببيع الوقف ، واشتراء البدل من ثمنه ، وجعله وقفاً لهم - فليس من حدود التولية .

نعم ، لو شرط الواقف ذلك ، وقلنا : بنفوذ شرطه جاز ، لكنّه خارج عن الفرض في المقام ؛ إذ المفروض جعل شيء وقفاً ، وجعل شخص متولّياً عليه ، وليس من حدود التولية إبطال الوقف ، ولا وقف شيء بدله ، هذا على ما هو التحقيق .

وأمّا على ما قيل : من أنّ الوقف تعلّق بالمالية ، أو بالبدل عند عدم إمكان الانتفاع بالعين(3) ، فالظاهر أنّ للمتولّي - وإن لم يشترط الواقف - ولايةً على التبديل وعلى المبدل ، على تأمّل في التبديل .

ص: 188

فإن كان الأوّل ، فلا وجه لدخولها في المشاعر ، ورجوعها إلى اللّه تعالى ؛ فإنّ الخانات والمدارس والأوقاف على الجهات والعناوين ، ليس شيء منها من مشاعر اللّه تعالى .

وكيف كان : يرد عليه في مثل المساجد والمشاهد المشرّفة : مضافاً إلى مخالفة ذلك لارتكاز المتشرّعة ، أنّ الواقف في المساجد - وتلحق بها الخانات ، والمدارس ، وما جعلها لانتفاع خاصّ - قصر جميع آثار الملك في ذلك ، والشارع الأقدس أنفذه بقوله عليه السلام : «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»(1) .

فكما أنّ الوقف على جهة أو عنوان ؛ بجعل الواقف ، وإنفاذ الشرع ، لا يتعدّى إلى غير المجعول ، كذلك قصر المنافع على منفعة خاصّة - كسكنى الطلبة ، ونزول المارّة . . . ونحو ذلك - وإنفاذ الشارع الأقدس يسقط سائر المنافع .

فلا منفعة للمسجد غير العبادة فيها ، والانتفاعات المتداولة منها ، كالقضاء ، ونشر الأحكام ، بل والسكنى بنحو لا تزاحم الصلاة ؛ ممّا جرت السيرة عليها ، ودلّت الأدلّة على جوازها ، وأمّا المنافع الاُخر فساقطة عنها وعن أشباهها ؛ من المدارس والخانات .

ولا ينبغي توهّم : أنّ لازم قصر الانتفاع الخاصّ للموقوف عليهم ، بقاء سائر المنافع منحازة للواقف ؛ فإنّ ذلك ضروري البطلان .

ص: 190

فلو وقف محلاًّ للتدريس أو للمكتبة . . . أو نحو ذلك ، فكما لا يجوز التعدّي عن جعله ، لا يجوز إجارته ولو مع عدم الانتفاع الخاصّ وتعذّره ؛ لأنّ اختصاص الوقف بجهة خاصّة ، يجعل العين مسلوبة المنفعة بحسب جعله وإنفاذ الشرع .

وأغرب ممّا ذكر التوجيه المتقدّم ؛ فإنّ ضعفه ممّا لا يخفى ، ضرورة أنّ جهة المسجدية في المساجد ، ليست في الخارج غير حيثية الوقف ؛ فإنّ المسجد بما هو مسجد وقف ، لا مسجد ووقف ، فالمسجد أحد مصاديق الوقف ، والمصداق عين العنوان في الخارج ، لا أمر منحاز عنه له حكم خاصّ ، والانحلال العقلي غير مفيد .

فلو كان الأمر كما زعمه ، لزم منه جواز إجارة بيت اللّه الحرام والمساجد مع عدم المزاحمة للحاجّ والمصلّي ؛ فإنّ الإجارة واقعة على الوقف العامّ ، والمقتضي فيها - على زعمه - موجود ، وعنوان «بيت اللّه» وكذا «المسجد» غير مانع ، وإلاّ لم تجز الإجارة حتّى مع عدم إمكان الانتفاع ما دام العنوان باقياً ، وإنّما المانع المزاحمة للحاجّ والمصلّي .

وعليه فلا بدّ من القول : بصحّة إجارتهما عند عدم المزاحمة ، أو بنحو لا تزاحمهما ، كالإجارة لوضع الأمتعة على رفوفهما ، وهو - كما ترى - ممّا لا ينبغي التفوّه به .

ودعوى : أنّ عنوان «المسجدية» في المسجد المتروك ، غير مانع ، بخلاف غيره ، رجم بالغيب ، والتحقيق ما عرفت .

ص: 191

ولو قيل : إنّ غرض الواقف وإن كان دوام الانتفاع ، لكن لا دليل على اتّباع غرضه ، بعد ما كان الحبس متعلّقاً بالعين والمالية القائمة بها حتّى يلزم التبديل لحفظه ، مع أنّ البدل ليس عين مالية الوقف .

يقال : إنّ الغرض لمّا كان عقدياً - بحيث جعل الوقف حقيقة مركّبة من حبس العين ، وتسبيل الثمرة - فدليل نفوذ الوقف دليل على اتّباعه .

وأمّا أنّ الانتفاع بالمال الذي هو غرض يتّبع من الواقف ، يقضي بالتبديل ؛ فلأجل أنّ الانتفاع بشخص المال - من دون تبديل إلى الأبد - مفروض العدم ، فلا بدّ من حفظ المال بتبديله بما يماثله في المالية ؛ فإنّ إقامة مماثله في نظر العقلاء من أنحاء حفظه .

فالتسليط على الانتفاع إلى الأبد ، يوجب سعة دائرة الوقف ، وحفظ الموقوف - بالجهة التي هي موقوفة في نظر العقلاء - بتبديله بالمماثل ، لا أنّ المماثل موقوف بوقف المالك وإنشائه(1) ، انتهى ملخّصاً .

وفيه مواقع للنظر ، نكتفي بمهمّاتها :

منها : أ نّه على فرض تسليم كون الوقف من الماهيات المركّبة ، لا يلزم منه أن يكون كلّ جزء منه تحت الإنشاء ، حتّى يكون إنشاء الوقف إنشاء حبس مستقلّ ، وإنشاء تسبيل مستقلّ ، بل الواقف - بحسب النوع - لا ينشئ إلاّ الوقف على الذرّية مثلاً ، وهو ينحلّ إلى الحبس والتسبيل ، لا أنّ الإنشاء تعلّق بالحبس والتسبيل معاً ، حتّى يكون أحدهما بمنزلة العلّة ، ويوسّع دائرة الوقف .

ص: 193

ولو فرض إنشاؤه بمثل «حبست وسبّلت منفعتها» بناءً على صحّته ، يكون ذلك من الألفاظ الدالّة على الوقف نحو الكنايات ، لا أنّ كلاًّ إنشاء مستقلّ ، ويكون الوقف متقوّماً بإنشاءين مستقلّين .

ومنها : أ نّه لو سلّمنا ذلك ، لكن لا يعقل في باب المعاملات المتقوّمة بالإنشاء والجعل ، التوسعة والتضييق ، وإنّما يقال بهما في باب الأوامر والنواهي ، لا لأنّ التعليل يوسّع متعلّق الأمر أو النهي ؛ فإنّه غير معقول .

فقوله : «لا تشرب الخمر ؛ لأ نّها مسكرة» لا يكون التعليل فيه موسّعاً لدائرة متعلّق «لا تشرب» ضرورة أنّ متعلّقه الخمر ، ولا يعقل التجاوز عنه ، ولا يكون المراد بذلك أنّ «الخمر» مستعملة في المسكر بقرينة التعليل ؛ فإنّه - مع وضوح بطلانه - ليس من قبيل التوسعة .

بل المراد هناك : أنّ التعليل كاشف عن إرادة المولى ، وحجّة من قبله على العبد ، فمن هذا التعليل يفهم أنّ إرادة المولى تعلّقت بمطلق المسكر ، وهي حجّة قاطعة .

وأمّا لو ورد مثل هذا التعليل في باب العقود والإيقاعات ، فقال : «بعت الدار ؛ لأ نّها غير محتاج إليها» و«آجرت بستاني للاحتياج إلى اُجرته» و«بعت الخمر ؛ لأ نّها مسكرة» فلا معنى لتوسعة التعليل ، والحكم ببيع كلّ ما كان غير محتاج إليه ، وإجارة كلّ ما يحتاج إلى اُجرته ، وبيع مطلق المسكر ؛ ضرورة أنّ الإنشاء لا يتجاوز عن متعلّقه ، والإرادة والرضا القلبي لا دخل لهما بالمعاملات .

فإذا قال : «حبست داري ؛ لأجل درّ منفعتها إلى ذرّيتي» وكان الثاني علّة ،

ص: 194

فلا يعقل أن يوسّع دائرة الإنشاء ، ويتعلّق الإنشاء الفعلي المتعلّق بالدار ، بأمر أوسع منها ، وإرادة درّ منفعتها دائماً على الذرّية ، لا تجعل الإنشاء متعلّقاً بأمر أعمّ من العين وماليتها ، وصرف الإرادة لا يفيد في الإيقاعات والعقود ، فالتوسعة والتضييق في بابهما ممّا لا معنى له .

ومع بطلان ذلك ، لا وجه لما ذكره من التمسّك بقوله عليه السلام : «الوقوف تكون على حسب . . .» إلى آخره ، بل لنا التمسّك به لإثبات قصر الوقف على العين ، دون غيرها من ماليتها ونحوها .

كما لا وجه لقوله : «لا بدّ من حفظ المال بتبديله بما يماثله» . . . وغير ذلك ممّا يتفرّع على هذا الأصل الباطل .

ومنها : أنّ قوله : «إنّ الغرض إذا كان غرضاً عقدياً موجباً لكون الوقف مركّباً من الحبس وتسبيل الثمرة ، فدليل نفوذه دليل على اتّباعه» ، فيه : أ نّه لم يتّضح المراد ب- «الغرض العقدي» :

فإن كان المراد : أنّ العقد تعلّق بالمالية ، وتسبيل الثمرة إلى الأبد قرينة عليه ، فهو - مع ما في التعبير عنه ب- «الغرض العقدي» لأنّ المالية على هذا تكون متعلّق العقد ، لا أ نّها الغرض العقدي - خلاف ماهية الوقف ؛ فإنّ المالية لا ثمرة لها ولا منفعة ، وإنّما الثمرة والنفع للعين ، لا لماليتها ، فلازم ذلك بطلان إنشائه .

وإن كان المراد : أنّ الغرض منظور حال العقد ، فمن وقف شيئاً ، يكون تسبيل المنفعة إلى الأبد محطّ نظره ، وتسبيلها إلى الأبد لا يمكن إلاّ مع توسعة دائرة الوقف إلى المالية ، فتكون هي محبوسة بعد ما لا يمكن الانتفاع بالعين ،

ص: 195

فيرجع ذلك إلى ما تقدّم من بعض الأعاظم قدّس سرّه : من كون العين محبوسة في الرتبة المتقدّمة ، والمالية في الرتبة المتأخّرة(1) ، وتقدّم ما فيه من امتناع ذلك بلفظ واحد(2) .

ويرد عليه أيضاً : أنّ التوسعة إن كانت بعد الإنشاء المتعلّق بحبس العين ، فلا تعقل جزماً ؛ لأنّ الإنشاء من الإيجاديات التي لا يعقل فيها التوسعة بعد الوجود والإيجاد .

وإن كانت قبله ؛ بمعنى كشف غرضه عن تعلّق الوقف بعنوان أعمّ ، فمضافاً إلى الجزم بأنّ الوقف في الأوقاف المتداولة لم يتعلّق إلاّ بالأعيان ، ليس التعلّق بنفس المالية القائمة بالعين من التعلّق بالأعمّ .

والقول : بالتعلّق بالأعيان ما دامت ذوات منفعة ، وبماليتها بعد فقدها ، كما هو صريح بعض كلامه(3) ، فيه ما تقدّم من الامتناع إن كان المراد تعلّق الإنشاء بها كذلك(4) ، وعدم التأثير إن كان غرض الواقف ذلك مع عدم إنشائه إلاّ على الأعيان(5) .

ومنها : أ نّه مع الغضّ عن كلّ ما تقدّم ، فمقتضى التوسعة هو التوسعة إلى ما يشابه المعلول ويناسبه ، لا إلى ما هو مخالف له في الذات والآثار ، فقوله :

ص: 196

«لا تشرب الخمر ؛ لأ نّها مسكرة» يوسّع دائرة الحرمة إلى كلّ مسكر ، وهو مناسب للخمر ومشابه لها في خاصّية الإسكار .

وهي في المقام مفقودة ؛ لأنّ الوقف - على الفرض - تعلّق بالعين لدرّ المنفعة ، والمالية لا منفعة لها ولا ثمرة ، فالتوسعة إليها توسعة إلى ما ينافي العلّ-ة ويخالف المورد .

فلو رجع قوله هذا إلى أنّ غرض الواقف - وهو أن يستفيد الموقوف عليه من ثمرة الوقف أبداً - يوجب التوسعة ، فقد عرفت ما فيه(1) .

وبالجملة : إنّ المتّبع هو إنشاء الواقف وجعله ، ولا تعقل التوسعة فيه بعد تعلّقه بالأعيان .

وعلى مبنى غيره ممّ-ن يقول : بملكيته لجميع البطون(1) ، بأن يقال : إنّ درّ المنفعة من مقوّماته ، فكما لا يجوز وقف ما ليست له منفعة رأساً ؛ لأنّ درّ المنفعة داخل في ماهية الوقف ، أو لازم لها ، ولا ينفكّ عنها ، كذلك إذا خرب على وجه لا منفعة له - من حال الخراب إلى الأبد - بطل الوقف ؛ لفقد ركنه ، وبقي الملك ؛ لعدم وجه لزواله ، ومقتضى القاعدة جواز بيعه مع اجتماع الموقوف عليهم والفقيه عليه .

هذا ، لكن قد عرفت ما في كلام صاحب «الجواهر» قدّس سرّه من الإشكال في المبنى(2) والبناء(3) .

وأمّا التقريب الآخر ، فهو أيضاً غير وجيه ؛ لأنّ ما يتقوّم به الوقف - على فرض التسليم - هو تسبيل المنفعة ، لا درّها خارجاً ، والتسبيل لا يعقل في الابتداء إذا كانت العين مسلوبة المنفعة رأساً ، بل إنشاء الوقف من الملتفت إلى الواقعة غير معقول ، ومع الغفلة غير صحيح .

وأمّا إذا كانت لها منفعة ، فإنشاء الحبس وتسبيل المنفعة ممكن وصحيح ، ولا يلزم أن يكون التسبيل مستمرّاً باستمرار الثمرة .

وبالجملة : تسبيل الثمرة ممّا يتقوّم به الوقف ، ولا يتوقّف على وجود الثمرة في كلّ حال ، بل يكفي في الصحّة وجود المنفعة إلى زمان الخراب .

ص: 198

طبقة إذا وجدت ، أو في حال وجودها ؛ بأن يكون الوقف فعلياً بالنسبة إلى الطبقة الموجودة ، وشأنياً وإنشائياً بالنسبة إلى الطبقة المتأخّرة ، فإذا وجدت صار فعلياً .

ولمّا كان الثاني مخالفاً لنوع الأوقاف ؛ ضرورة أنّ الإنشاء الفعلي في الطبقة الموجودة ، والمشروط في سائر الطبقات ، أمر يحتاج إلى عناية زائدة ، مغفول عنها نوعاً ، إلاّ أن يقال : إنّ قوله «طبقة بعد طبقة» لإفهام الشرطية .

لكنّه غير وجيه ، بل الظاهر أ نّه لبيان درّ المنفعة ، وأ نّها للطبقة الموجودة ، وبعدها للطبقة المتأخّرة ، والوقف فعلاً لعنوان «الذرّية» أو «الأولاد» لدرّ المنفعة

على طبقة بعد طبقة ، نظير قوله : «وقفت لأولادي ؛ للذكر مثل حظّ الاُنثيين» فالتقسيم للنفع لا للوقف ، كما هو الظاهر من أوقاف الأئمّة عليهم السلام ، بل صريح بعضها (1) .

نعم ، لازم ذلك أ نّهم لو أرادوا التقسيم ، يكون ذلك بحسب نسبة النفع .

فإذا كان الوقف على عنوان «الذرّية» أو «الولد» وكان وقفاً فعلياً ، يكون حاله كالأوقاف العامّة التي قلنا : إنّ أمرها راجع إلى الحاكم الشرعي والوالي ؛ فإنّ أمر الأوقاف الخاصّة أيضاً راجع إليه ، ووظيفته حفظ مصالح الطبقات المتأخّرة ، كحفظ مصالح المسلمين ، ومصالح الصغار والمجانين ، فإذا كان حفظ مصالح الطبقات المتأخّرة ببيع الوقف وتبديله ، فعلى الحاكم ذلك .

بل الولاية على البيع وسائر النواقل مختصّة بالحاكم ، ولا دخل للموقوف عليهم في ذلك ؛ لعدم كونهم مالكين له ، وعدم ولايتهم على ذلك .

ص: 200

بل قد أشرنا سابقاً : إلى أنّ متولّي الوقف من قبل الواقف في الأوقاف المتعارفة المطلقة ، لا ولاية له على البيع وإبطال الوقف وتبديله(1) .

وبالجملة : الأمر في الأوقاف الخاصّة والعامّة موكول إلى الوالي ، وهو وليّ الأمر لحفظ مصالح الموقوف عليهم ؛ من المسلمين ، والطبقات المتأخّرة في الأوقاف الخاصّة ، فعليه أن يبيعها ، ويحفظ مصالحهم بالتبديل .

ثمّ إنّ ما ذكرنا من إرجاع الأوقاف الخاصّة نوعاً إلى العناوين ، لا يلزم منه جواز صرف المنافع إلى بعض الأولاد ، كما يجوز في الأوقاف العامّة ؛ فإنّ لزوم التوزيع وعدمه ، ليس من جهة الوقف على العنوان وعدمه ، بل تابع عرفاً لمحصورية المعنون وعدمها ، فلو وقف على الفقراء ، وكان الفقير منحصراً في عدد محصور ، يجب التوزيع ، ولو وقف على ذرّيته وصارت غير محصورة ، لا يجب .

مثلاً : لو وقف هاشم عليه السلام على ذرّيته ، لا يجب التوزيع فعلاً على جميع أولاد هاشم ، وهذا حكم عرفي عقلائي مؤيّد بالنصّ .

كما أنّ التوزيع على المحصورين حكم عقلائي ، يتبعه الواقف عند وقفه ولو ارتكازاً ، فإذا وقف على فقراء البلد ، ولم يكن فيه إلاّ عدد محصور ، يجب التوزيع .

فتحصّل ممّا ذكرناه : أنّ بيع الوقف العامّ والخاصّ بيد الحاكم ؛ لحفظ مصالح الموقوف عليهم من المسلمين ونحوهم ، ومن الطبقات اللاحقة في الأوقاف

ص: 201

الخاصّة ، إلاّ أن يدلّ دليل على عدم الجواز حتّى مع التضييع ، وهو مفقود جزماً ؛ لما عرفت مفصّلاً(1) ، ولانصراف نحو قوله عليه السلام : «لا يجوز شراء الوقف»(2) مع فرض الإطلاق .

المعدومين ؛ فإنّه محال ولو في الاعتباريات كما تقدّم(1) .

ومنها : الوقف على عناوين عديدة ؛ بأن يكون الوقف على الطبقة المتقدّمة ، وعلى المتأخّرة بعد انقراض المتقدّمة... وهكذا، على نحو الواجب المعلّق، فيكون الوقف على المتأخّرة فعلياً ، لكن الموقوف عليه عنوان لا ينطبق على الطبقة المتأخّرة إلاّ بعد انقراض المتقدّمة ، فالوقف فعلي ، والموقوف عليه استقبالي .

ومنها : الوقف على الطبقة الاُولى فعلاً ، وعلى الطبقة الثانية بشرط وجودهم ؛ على نعت الواجب المشروط ، فلا يصير الوقف بالنسبة إلى الطبقة الثانية فعلياً إلاّ عند وجودهم . . . وهكذا ، فقبل وجودهم لا يكون إلاّ إنشاءً محضاً مشروطاً بوجود الموقوف عليهم .

وما ذكرناه - من أنّ الوقف على العناوين العامّة ، أو على الجهات العامّة ، أو على العناوين الخاصّة ، يصير بعد تحقّقه من مصالح عامّة المسلمين ، أو طائفة منهم ، أو من مصالح الذرّية ، أو طبقاتهم(2) - إنّما هو في الفرضين الأوّلين ، حيث كان الوقف على العناوين فعلياً .

وأمّا في الفرض الأخير الذي يكون بالنسبة إلى الطبقات المتأخّرة غير فعلي ، بل مشروطاً بالوجود ، ففيه إشكال ، ناشئ من احتمال أن يكون هذا المعنى الإنشائي الذي سيصير فعلياً بتحقّق الطبقة المتأخّرة ، كافياً عرفاً في صيرورة الوقف من المصالح التي على الحاكم حفظها ، نظير ما يقال : من وجوب مقدّمة

ص: 203

الواجب المشروط الذي علم بتحقّق شرطه قبل تحقّقه(1) .

ومن أنّ المفروض عدم تحقّق الوقف الذي هو من المصالح ، وليس على الحاكم إلاّ حفظ المصالح ، ولا حفظ مع فقد موضوع المصلحة .

ولعلّ الأوّل أقرب إلى الاعتبار العرفي .

ثمّ مع الغضّ عنه ، هل يجوز للطبقة الموجودة إهمال الوقف حتّى يضيع ، أو يجب عليهم بيعه ، أو الأمر يرجع إلى الحاكم ، وعليه بيعه حتّى لا يضيع ؟

لا يبعد الأخير على ما سلكناه : من أنّ الوقف فكّ ملك ، وليس ملكاً للموقوف عليهم(2) ، وإنّما لهم عدم قبول منافع الوقف والاستفادة منه ، لا تضييعه ، وإن قلنا : بجوازه في الأملاك الشخصية .

وقد يقال : إنّ ما هو المحرّم هو التضييع ، وما يلزم من تعطيله حتّى يتلف هو الضياع(1) .

وفيه : - مضافاً إلى إمكان أن يقال : إنّ ترك المال الذي تحت سلطان شخص حتّى يتلف ويفسد ، تضييع عرفاً ، فمن ترك الحيوان المذبوح الذي هو ملكه أو تحت سلطنته حتّى يفسد ، يعدّ مضيّعاً له عرفاً - أنّ مبغوضية ضياع المال المحترم ولا سيّما ما هو من مصالح المسلمين أو طائفة منهم ، يفهم من دليل منع التضييع ؛ فإنّ النهي المتعلّق به ، إنّما هو آلة لحفظ المال وعدم ضياعه .

بل يمكن أن يدّعى ذلك في الأوامر والنواهي مطلقاً ، إلاّ أن تقوم قرينة على الخلاف .

وعلى أيّ حال : إنّ ضياع الوقف هنا مبغوض .

وقد يقال : إنّه على فرض صدق «التضييع» يكون التعارض بين دليل عدم جواز بيع الوقف ، ودليل حرمة التضييع ، بالعموم من وجه ، فلا بدّ من موجب لتقديم دليل حرمة التضييع في مورد الاجتماع(2) .

وهذا مبنيّ على دعوى إطلاق الأدلّة لمورد الاجتماع ، وإنكار انصرافها عنه ، وقد مرّ الكلام في الإطلاق(3) .

وعلى فرض تسليمه ، لا ينبغي الإشكال في الانصراف ، لا لأنّ مورد الخراب

ص: 205

نادر ، والانصراف يكون من جهة الندرة ، حتّى يقال : إنّ كلّ عين موقوفة مآلها عادة إلى الخراب ، وإنّ مصير أغلبها إلى الخراب غير قابل للإنكار(1) ، بل لغاية بعد حكم الشارع ببقاء الوقف حتّى يفسد ويهلك ، وهذا مبنى الانصراف على فرض الإطلاق .

بل قد ذكرنا فيما سلف : أنّ نحو قوله عليه السلام : «لا تباع ، ولا توهب» على فرض كونه نهياً مالكياً ، ينصرف عن مورد فساد الوقف وضياعه(2) .

ثمّ على فرض الإطلاق وعدم الانصراف ، يقدّم دليل حرمة التضييع في مورد الاجتماع ، إن كان المستند نحو قوله تعالى : (وَلاَ تُبَذِّرْ تَبْذِيراً * إِنَّ ا لْمُبَذِّرِينَ كَانُوا إخْوَانَ ا لشَّيَاطِينِ)(3) لعدم صلاحية معارضة الخبر للكتاب الكريم ، مع أنّ لسانه آبٍ عن التخصيص ، كما لا يخفى .

وكيف كان : يكون دليل حرمة التضييع محكّماً ؛ إمّا لعدم إطلاق لدليل حرمة بيع الوقف ، أو لانصرافه ، أو لرجحان معارضه ، أو لعدم صلاحيته للمعارضة ، وبه يندفع استصحاب المنع .

فلا يبقى ما كان في ضمنه(1) ففيه وجوه من النظر :

منها : أنّ المنع في ضمن الوجوب بالمعنى المصطلح - كالوجوب الضمني للأجزاء في الواجبات المركّبة - ممّا لا يعقل كما لا يخفى ، فليس مراده من «المنع الضمني» هو المنع في ضمن الوجوب ظاهراً .

ومنها : أنّ العمل بمقتضى الوقف على هذا التفسير - أي انتفاع البطون بعينها - غير واجب ، فلو وقف شيئاً على ذرّيته لا يجب عليهم الانتفاع به ، فهل يحتمل وجوب السكن في البيت الموقوف على سكنى شخص وعقبه ، أو وجوب السكنى على الطلبة ولو كفائياً ، لو وقف مدرسة عليهم ؟ !

فليس مقتضى قوله عليه السلام : «الوقوف تكون على حسب ما يوقفها أهلها»(2) وجوب الانتفاع من الموقوفة وحرمة تركه ، بل مقتضاه عدم جواز تغييرها عمّا هي عليه ، فإن وقف مدرسة على الطلبة ، لا يجوز صرفها إلى غيرهم ، ولا يجوز للغير الانتفاع بها ، وكذا في سائر الموقوفات .

فلو قيل : إنّ المنع السابق كان في ضمن حرمة التبديل ، لكان للضمنية وجه ، لكن لا يتمّ المطلوب ؛ لأنّ حرمة التبديل لم يعلم ارتفاعها ، فيصحّ الاستصحاب .

ومنها : أنّ المراد بالوجوب الضمني لو كان الوجوب التبعي ؛ بأن يقال : إنّ العمل بمقتضى الوقف واجب ، فيجب حفظ الوقف لذلك ، فيحرم البيع .

ففيه : - مضافاً إلى ما مرّ ، ومضافاً إلى عدم وجوب المقدّمة - أنّ ذلك مبنيّ

ص: 207

على استلزام وجوب الشيء لحرمة ضدّه ، وهو فاسد حتّى في الضدّ العامّ ، فضلاً عن الخاصّ .

ومنها : أنّ الظاهر منه بيان كون المورد من استصحاب القسم الثالث ؛ بأن يقال : إنّ المنع الناشئ من قبل وجوب العمل بمقتضى الوقف ، مرتفع قطعاً ، ويحتمل حدوث منع مقارناً لرفع المنع السابق .

وفيه : أنّ المورد من الاستصحاب الشخصي لا الكلّي ؛ فإنّ الوجوب كما عرفت تبعي على فرض التسليم ، ويحتمل بقاؤه وبقاء لازمه شخصاً ؛ لاحتمال كونه من قبيل اللازم الأعمّ .

إن قلت : إنّ موضوع المنع هو الوقف الذي ينتفع به ، وهو مرتفع قطعاً ، وارتفع المنع بارتفاعه ، ولعلّ ذلك مراده .

قلت أوّلاً : إنّ الموضوع في الدليل الاجتهادي هو الوقف ، ولو قلنا : بانصرافه عن الوقف الذي خرب وانقطع النفع منه ، لم يلزم منه تقييد الموضوع ، بل غاية الأمر خروج الخراب ، لا تقييد الوقف بقيد مقابله .

ولو سلّم ذلك ، وقلنا : بتقييد الدليل الاجتهادي ، لكن لا يمنع ذلك عن الاستصحاب ؛ لأنّ موضوع القضيّة المستصحبة غير موضوع الدليل الاجتهادي ، والمعتبر في الاستصحاب وحدة القضيّة المتيقّنة والمشكوك فيها .

فلو ثبت حكم كوجوب الإكرام على عنوان كعنوان «العالم» مثلاً ، وانطبق على الخارج ، وقلنا : إنّ زيداً واجب الإكرام ؛ لأ نّه عالم ، تكون القضيّة المتيقّنة «أنّ زيداً كان واجب الإكرام» ثمّ إذا زال علمه ، وشكّ في بقاء الحكم ؛ لاحتمال كون العلم من قبيل الواسطة في الثبوت ، لا ينبغي الإشكال في جريان

ص: 208

الاستصحاب ؛ لاتّحاد القضيّ-تين ، فأخذ القيود المعتبرة في الدليل الاجتهادي في موضوع القضيّة المستصحبة ، خلط فاحش ، لا ينبغي صدوره من أهل التحصيل .

ففي المقام : يجري استصحاب عدم جواز البيع على جميع المباني في الوقف ، حتّى على قول من قال : ببطلان الوقف عند عروض العوارض الموجبة لجواز البيع(1) ؛ إذ بعد ما انطبق عنوان الوقف في الخارج على العين الموقوفة ، يتعلّق بها عدم جواز الشراء ، وقبل عروض البطلان يقال : «إنّ هذه الدار لا يجوز بيعها وشراؤها» وبعد بطلانه يجري الاستصحاب ؛ لاحتمال كون الوقف من قبيل الواسطة في الثبوت ، وبقاء المنع بعد بطلان الوقف ؛ لأنّ الدار كانت ممنوعة عن البيع في زمان ، وشكّ فيه بعده ، والقضيّ-تان متّحدتان بالضرورة .

وأولى بذلك لو لم نقل ببطلانه ، وقلنا : ببقاء الوقف حال البيع ، كما هو التحقيق .

وكيف كان : من استشكل في جريان الأصل في أمثال المقام ، خلط بين أخذ موضوع القضيّة المستصحبة من العرف ، وبين أخذه من الدليل الاجتهادي ، وهو واضح الفساد .

فتحصّل ممّا ذكرناه إلى الآن : أنّ المستند لعدم جواز بيع الوقف في جميع الصور ، وجميع أقسام الأوقاف ، هو استصحاب المنع ، ولا بدّ في رفع اليد عنه من قيام دليل اجتهادي ؛ من إجماع أو غيره ، ومع فقده فالأصل متّبع .

ص: 209

المسجدية - بين ما يبقى بحسب استعداده إلى الأبد ، وبين غيره ، فلا تقييد في جعل المسجدية ، وكذا الحال في سائر الأوقاف .

هذا في الأوقاف التي لم يتعرّض الواقف فيها لحال عروض العوارض ، وأمّا فيما تعرّض فالحكم تابع لجعله ، وليس الكلام هنا فيها ، فإذا صارت قرية بحسب الوقف من مصالح المسلمين ، لا يجوز للوالي إهمالها إلى أن تضيع ، ولا تبديلها بما لا يبقى إلاّ بمقدار بقاء الأصل ، بل لا بدّ من لحاظ ما هو الأصلح لهم أو لطائفة منهم ، كالأوقاف الخاصّة .

وما قاله بعضهم : من أنّ إنشاء الوقف تعلّق بشخص العين ؛ لأجل انتفاع جميع الطبقات على فرض بقائها إلى زمانهم ، فإنّ غيره غير معقول ؛ إذ حبسها لهذا الغرض لا يعقل انفكاكه عن هذا الغرض ، فينتهي أمد الوقف بانتهاء الغرض ، فلا ملك للمعدومين لا فعلاً ولا شأناً ، فلا حقّ لهم حتّى يجب مراعاته .

ثمّ أجاب عن الإشكال : بأنّ تسبيل المنفعة موسّع لدائرة الوقف كما مرّ(1) .

فيه ما مرّ : من أنّ الغرض لم يؤخذ في دائرة الإنشاء ، وليس الوقف مركّباً من إنشاءين : إنشاء الحبس ، وإنشاء تسبيل المنفعة ، بل هو عنوان وحداني ، يتعلّق به إنشاء واحد(2) ، وإنّما يفسّر في مقام التفصيل : بأ نّه حبس الأصل ، وتسبيل المنفعة ، كما أ نّه لو أخبر مخبر عن الجسم ، لا يخبر إلاّ خبراً واحداً ، وإن انحلّ

الجسم إلى مادّة وصورة مثلاً .

ص: 211

فالواقف في جعله وإنشائه لا يحدّد الوقف ، وإلاّ تصير كلّ الموقوفات من قبيل منقطع الآخر ، ولم يكن وقف فيه تأبيد ، وهو كما ترى .

وبالجملة : إنّ التأبيد والانقطاع تابعان لكيفية الجعل ، لا لبقاء العين وعدم بقائها ، فما لم يكن متقيّداً بما يجعله منقطعاً فهو مؤبّد ، ولا يلزم ذكر التأبيد في الإنشاء ، فالوقف على المسلمين أو على الذرّية - بلا قيد - وقف تأبيد .

ولو صحّ ما ذكره : من أنّ أمد الوقف ينتهي بانتهاء الغرض ، ما كان جوابه بما أفاد مقنعاً ، لا لفساد المبنى كما تقدّم(1) ، بل لأنّ مالية الوقف أيضاً قد تكون محدودة بحدّ ، وليس لها استعداد بقاء إلى الطبقة المتأخّرة ، فيكون الوقف إلى أمد المالية بعين ما ذكره ، فلا تجب مراعاة تلك الطبقة .

والتحقيق ما عرفت : من أنّ لزوم ذلك لأجل حفظ مصالح الذرّية أو المسلمين ، ولا يكون الوقف على المعدومين ، ولا يدور مدار مالكيتهم أو تعلّق حقّهم به .

وبالجملة : لا بدّ من ملاحظة صلاح الموقوف عليهم في بدل الأوقاف .

على الطبقات ، بل وكذا لو كان على نعت الوجوب المشروط ، وأغمضنا عن اعتبار التنجيز في الوقف .

أمّا على غير الأخير فواضح .

وأمّا عليه ، فلما عرفت : من كفاية ذلك في صدق كونه من المصالح للطبقات المتأخّرة ، بعد العلم بأ نّه تصل النوبة إليهم فيما بعد(1) ، نظير ما يقال : من وجوب مقدّمة الواجب المشروط مع العلم بتحقّق شرطه(2) .

وعلى فرض المناقشة في ذلك لا نبالي ؛ لأنّ الأوقاف لا تكون من قبيله ، بل الفتوى على البطلان وإن كان فيه تأمّل .

وأمّا على مسلك من قال : بأنّ الوقف الخاصّ(3) أو الوقف مطلقاً تمليك للموقوف عليهم(4) ، فلازمه عدم صحّته إلاّ على عنوان واحد ، أو على الأفراد الموجودة والمعدومة في عرض واحد بناءً على عدم امتناعه ؛ فإنّ مالكية الواقف قبل وقفه للأعيان ، ليست على نحو التدرّج الزماني كالمنافع المتدرّجة تحقّقاً ووجوداً .

فعدم جواز بيع الأعيان في قطعات الزمان - بأن يبيعها في هذه السنة من

ص: 213

زيد ، وفي السنة التالية من عمرو . . . وهكذا - إنّما هو لأجل عدم كونها ملكاً له كذلك ؛ لأنّ الأعيان مملوكة باعتبار نفسها مع قطع النظر عن الزمان .

فالدابّة بنفسها مملوكة واحدة ، لا تكثّر فيها - بلحاظ الزمان - في المملوك ، ولا في الملكية ، وليست مملوكة في هذه السنة ، ومملوكة اُخرى في السنة الاُخرى ، بل اعتبار الملك فوق الزمان ، فلو فرض زوال الزمان لا تنقطع الملكية ، ولا تبطل ، ومع عدم تكثّر المالكية بلحاظ قطعات الزمان ، لا يعقل بيعها كذلك .

والوقف إذا كان تمليكاً ، لا يقصر في ذلك عن البيع وسائر النواقل ، والخصوصية الزائدة لا دخل لها في ذلك ، فالواقف حال تمليكه لا بدّ من كونه مالكاً ، وهو مالك للعين ملكية واحدة ، تستمرّ باستمرار الزمان ، كسائر الزمانيات ، ولا تتكثّر بتكثّره .

فالوقف على عنوان واحد ، أو على عناوين متعدّدة ، أو الأفراد المتكثّرة في عرض واحد ، لا مانع منه .

وأمّا على العناوين المتعدّدة طولاً ، أو الأفراد كذلك ، فلا يصحّ ، وكذا الحال في الصورة الثالثة ؛ أي الوقف المشروط .

كما أنّ لازمه اختصاص الطبقة الموجودة بالبدل ؛ لأنّ الوقف وهو التمليك على أفراد الطبقات المتأخّرة - أي المعدومين - لا يوجب مالكيتهم ، والإنشاء المحض لا يفيد شيئاً للمعدوم ، ومعه يكون الموجودون مالكين بلا مزاحم ملكي ، ولا حقّ-ي ، ولا اختصاصي ، ومقتضى المبادلة حصول البدل لهم لا لغيرهم .

ص: 214

والعجب من الشيخ الأعظم قدّس سرّه ، حيث ذهب إلى أنّ المعدوم يملك شأناً لا فعلاً ؛ لعدم تعقّل مالكيته فعلاً ، ومع ذلك قال : إنّ الملك الشأني أمر موجود محقّق(1) .

وذلك لامتناع ثبوت وصف موجود محقّق للمعدوم ، فلو جاز ذلك لجاز ثبوت الملكية الفعلية لهم ؛ إذ دليل الامتناع فيه هو الدليل على الامتناع في ذلك أيضاً ، والملكية الشأنية إذا كانت اعتبار أمر موجود في الخارج ، تكون كالملكية الفعلية ؛ فإنّها أيضاً ليست إلاّ اعتبار أمر في الخارج ، فالاعتبار في العقل ، والمعتبر في الخارج .

ولذا تتّصف الأعيان الخارجية بالمملوكية والملكية ، فالدابّة موصوفة في الخارج ب- «أ نّها ملك» والاتّصاف في الخارج لا يعقل للمعدوم خارجاً ، فالملكية الشأنية إذا كانت موجودة محقّقة ، لا بدّ وأن تتّصف الأعدام بها في الخارج ، وهو مستحيل .

ومنه يعلم ضعف ما ذهب إليه : من أنّ ثبوت اختصاصات للبطون ، موجب لاشتراك المعدومين مع الموجودين في الثمن ؛ للزوم دخوله في ملكهم ، كما خرج المثمن عن ملكهم(2) .

ولا أدري ما المراد من الملكية الشأنية المقابلة بالثمن ، والمتّصفة بالدخول في ملك المعدوم والخروج عنه ، وحينئذٍ ما الفرق بين الشأنية والفعلية مع

ص: 215

تحقّقهما ومقابلتهما للبدل ، حيث ذهب إلى امتناع ثبوت إحداهما للمعدوم ، وجواز ثبوت الاُخرى له ؟ !

كما ظهر ممّا سبق ذكره ، النظر في إثباته الاختصاص الموقّت والاختصاصات للطبقات ؛ لعدم معنىً له إلاّ الاختصاص الملكي ، وقد مرّ بطلان الملك الموقّت ، والأملاك المتعدّدة المتكثّرة بحسب الزمان(1) .

فالتحقيق : أ نّه على هذا المبنى ، يكون البدل مختصّاً بالطبقة الحاضرة ؛ قضاءً لحقّ المبادلة ، وإن كان المبنى غير وجيه .

ويبطل الوقف ؛ لتقدّم جانب البيع .

فالظاهر عدم كون البدلية مقتضية لصيرورة البدل وقفاً ؛ فإنّ المبدل على ذلك ، هو العين المنفكّة عنها الوقفية ، فالمبدل نفس العين ، لا العين الموقوفة ، ومقتضى البدلية هو انتقال العوض بلا وقف .

وبالجملة : البرهان الذي تمسّكوا به للوقفية(1) ، ينتج عكس مطلوبهم .

ومنه يظهر ما في كلام بعض أهل التحقيق ، حيث قال في خلال كلام لا يخلو من إشكال أو إشكالات : وإذا كان المبيع وقفاً ، فحيث قطعت إضافاته الخاصّة ، واُضيفت إلى المشتري ، صار ملكاً طلقاً له ، وحيث إنّ البدل يقوم مقامه في تلك الإضافات الخاصّة المتخصّصة بالمحبوسية ، يصير وقفاً ، فلا حاجة في صيرورة البدل ملكاً وقفياً بل وقفاً محضاً - كما في الأوقاف العامّة - إلى أزيد من البيع . . .(2) إلى آخره.

ضرورة أنّ البدل ليس بدل الإضافات الخاصّة الساقطة ، بل بدل العين المضافة إلى المشتري ، فعلى المشتري الذي ملك العين ، أن يعطي بدل ما تملّك وأخذ ، وليس ذلك إلاّ نفس العين ساقطةً عنها الوقفية ، ومقتضى البدلية - على تسليم برهانهم - هو جبر نفس العين ، لا العين الموقوفة .

نعم على القول : بأنّ بطلان الوقف إنّما هو بعد تملّك المشتري ، فتكون العين الموقوفة - بما هي موقوفة - ملكاً للمشتري آناً ما ، ثمّ يبطل الوقف ، كان لتوهّم

ص: 217

ما ذكر وجه ؛ قياساً على البيوع المتعارفة في غير الأعيان الموقوفة ، فكما أنّ مقتضى البيع فيها صيرورة الثمن ملكاً للبائع على نحو ما كان المبيع ملكاً له ، كذا في المقام ، لا بدّ من كون الثمن ملكاً للموقوف عليهم على وزان الوقف ، فيكون وقفاً أو بحكمه .

لكنّه غير وجيه ، مع فساد المبنى ، وعدم التزامهم به كما هو واضح ؛ لأنّ القياس مع الفارق ، فإنّ البيع في البيوع المتعارفة : هو مبادلة مال بمال في الملكية ، أو تمليك عين بعوض ، وهذا التمليك والتملّك من شؤون سلطنة البائع والمشتري على مالهما ، وتقع ملكيتهما لهما بفعل منهما بإعمال السلطنة على مالهما .

وأمّا التمليك الإيقافي ، فليس من شؤون سلطنة المشتري ، بل لا معنى له ؛ لأنّ الوقف بعد حصول الملكية للبائع ، ليس بيد المشتري ، وكذا التمليك الوقفي ، وما هو بيده إنّما هو التمليك ، فقياس تمليك بدل الموقوفة ، بتمليك العين غير الموقوفة باطل .

كما أنّ دعوى : أنّ بدل الوقف لا بدّ وأن يصير وقفاً (1) ، لا دليل عليها ، بل الدليل على خلافها ؛ فإنّ العين الموقوفة التي في معرض الفساد ، إذا لم يكن لها مشترٍ إلاّ بالنقود أو الغلاّت ونحوها ؛ ممّا لا يصلح للوقفية ، هل يمكن فيها الالتزام بعدم البيع وإهمال العين ؟ ! لا أظنّ أن يلتزم أحد بذلك .

فإذا بيعت بما لا يصلح للوقفية ، وقلنا : بصحّة البيع ، يكون ذلك من أقوى

ص: 218

الشواهد على أنّ مقتضى البدلية ليس الوقفية ، والتفصيل بين كون العوض ثمناً وغلّة وبين غيرهما ، كما ترى .

وعلى أيّ حال : لو صحّ ذلك ، فإنّما يصحّ على هذا المبنى ، ومع فساده كما عرفت ، لا يبقى وجه لصحّته .

فتحصّل: أنّ الثمن يصير ملكاً للموقوف عليهم على مبنى الشيخ قدّس سرّه (1) وغيره(2)، ومنفكّاً عن الملك على مسلكنا (3) ، لا منفكّاً مطلقاً ليصير كالمباحات ، بل منفكّاً متعلّقاً لحقّ الموقوف عليهم ، أو منفكّاً لا بدّ من صرفه في مصلحة خاصّة بهم .

ثمّ على فرض القول : بأنّ مقتضى البدلية وقفية البدل ، فإن قلنا : بأنّ ماهية الوقف هي الحبس عن الانتقال(4) ، أو قلنا : بأنّ الظاهر من قوله عليه السلام في بعض روايات الأوقاف : «صدقة لا تباع ، ولا توهب»(5) كون الوصف للنوع ، كما ادّعاه الشيخ الأعظم قدّس سرّه (6) ، أو قلنا (7) : بإطلاق قوله عليه السلام : «لا يجوز شراء

ص: 219

الوقف»(1) لا يجوز بيعه إلاّ مع بعض المسوّغات .

وإن ناقشنا فيما ذكر بما تقدّم في محلّه تفصيلاً(2) ، فمقتضى القاعدة جواز البيع مع اقتضاء المصلحة ، سواء قلنا : بملكية الوقف للموقوف عليهم ، أم لا .

ولا استيفاء منافعها ، بغير الانتفاع المجعول .

وكذا في الصورة التالية ، لا تكون المنافع المطلقة لهم ، وتكون ملكيتهم ناقصة ومحدودة بحدّ المنفعة الخاصّة ، فإذا بيع الوقف ، واُخذ العوض ، تكون ملكيتهم للعوض محدودة بحدّ المعوّض .

وإن شئت قلت : إنّ البائع يبيع العين الموقوفة ؛ لأنّ الوقف باقٍ إلى حال تملّك المشتري ، وإذا وقع في ملك المشتري ، لا يعقل بقاء الوقف على وقفيته ؛ للتضادّ ، من غير أن يكون أحد الضدّين مع الآخر أو مع عدم الآخر في الرتبتين ، فضلاً عن أن يكون له تقدّم زماني .

فمقتضى الضدّية تملّك المشتري المبيع غير موقوف ملكيةً مطلقة ، والمشتري إنّما يملّك البائع العوض من غير قيد وحدّ ، لكن مقتضى وقوعه في يد الموقوف عليهم المحدودية ؛ لأ نّه عوض عن ملك محدود بحدّ خاصّ ، فيكون الأخذ والإعطاء في الطرفين متعاكسين .

فالبائع يملّك الوقف ، ويتلقّى المشتري العين مسلوبة عنها الوقفية بمقتضى التضادّ ، والمشتري يملّك الثمن والعوض بلا قيد وحدّ ، وإنّما يملك الموقوف عليهم محدوداً مقيّداً على طبق المعوّض ولازم ذلك عدم جواز شراء غير المماثل ؛ لعدم السلطنة والملكية بغير الوجه المذكور .

ولا ينافي ذلك ما تقدّم منّا : من سقوط الوقفية ، وعدم كون الثمن مقابلاً للوقف بما هو وقف(1) ؛ لأنّ سقوط الوقفية لأجل التضادّ أو عند جواز البيع - كما

ص: 221

عليه «الجواهر»(1) - لا يوجب الملكية المطلقة ؛ لأنّ التمليك كان بوجه خاصّ بجعل الواقف ، وسقوط الوقفية لا يوجب الملكية المطلقة غير المجعولة ، هذا إذا قلنا بملكية الموقوف عليهم .

وكذا الحال على مسلكنا ؛ من فكّ الملك(2) ، لأنّ خصوصية الفكّ لا بدّ وأن تراعى في العوض ؛ لعدم حقّ للموقوف عليهم بغير الوجه الذي جعل لهم .

ثانيهما : هو ما أشرنا إليه سابقاً ؛ من أنّ الوقف بعد تماميته ، يصير من المصالح العامّة في الأوقاف العامّة ، ومن المصالح لطائفة من المسلمين في الخاصّة ، وفي مثل وقف الانتفاع أو المنفعة بوجه خاصّ ، يصير الوقف بعنوانه من المصالح ، وللناظر أو الحاكم حفظ تلك المصلحة(3) .

ففي المدارس تكون سكنى الطلاّب من المصالح لهم ، وحفظ تلك المصلحة باشتراء المماثل ، فعلى الوالي حفظ تلك المصالح على نحو ما كانت ، لا العمل على طبق المصلحة ولو لم تكن نحو المصلحة الخاصّة ، فالمتّبع كيفية الجعل ، لا لأجل اتّباع غرض الواقف ؛ لما مرّ من أنّ الأغراض ما لم تقع تحت الإنشاء لا أثر لها (4) ، كما مرّ دفع توهّم أ نّه غرض عقدي(5) ، فراجع .

ولا لأجل أنّ الجعل تعلّق بالعين أوّلاً ، وبالمماثل ثانياً ، وبالمالية ثالثاً ؛ قياساً

ص: 222

على باب الضمان ، حيث إنّ للخروج عنه مراتب ؛ لما تقدّم من امتناع الجعل المطلق والمشروط - أو المنجّز والمعلّق - بجعل وإنشاء واحد(1) .

كما تقدّم : أنّ القياس باطل ، والأمر في المقيس عليه ليس كما ذكر(2) ، فراجع .

بل لزوم الاتّباع لكيفية الجعل ؛ لأجل تلقّي الموقوف عليه الوقف بالكيفية الخاصّة المجعولة ، فله الملكية المحدودة ، أو الحقّ المحدود ، والمصلحة الخاصّة في غير وقف المنفعة بنحو الإطلاق ، فإنّ فيه يملك ملكاً مطلقاً ، وله المنافع مطلقة ، فلا بدّ وأن يلاحظ مصلحته في حصول المنافع وتوفيرها .

جعله ، بل لو صرّح في هذا القسم بتوليته لذلك ، ولوقف بدله ، لم يفد ، إلاّ أن يرجع إلى الاشتراط في الوقف ، وهو خارج عن البحث .

ولا فرق فيما ذكر من قصور نظارة الناظر ، بين الأوقاف العامّة والخاصّة .

وأمّا ثبوت الولاية للحاكم ؛ فلأنّ الأوقاف العامّة من المصالح العامّة للمسلمين ، أو لطائفة منهم ، وحفظ مصالحهم من وظائف الوالي ، فكما أ نّه لو لم يكن لها متولٍّ ، تكون ولاية حفظها ، وحفظ منافعها ، وصرفها في المصالح ، من وظائفه ، كذلك حفظها عند الخراب ؛ بتبديلها ، وشراء بدلها ، وإيصاله عيناً أو منفعة إلى الموقوف عليهم ، من وظائفه ؛ لأنّ ذلك من أوضح شؤون الوالي والحاكم .

ومن غريب الأمر ما وقع لبعض أهل الدقّة استدلالاً ونقداً ، قال في مقام الاستدلال ما محصّله : أنّ التصدّي للحاكم في العامّة ؛ لولايته على ما كان للّه ، فيكون لوليّه ، فيكون لنائبه .

ثمّ تنظّر فيه : بأ نّه لا دليل على كونه ملكاً له تعالى بالملكية الاعتبارية ، كما أنّ الأمر كذلك في سائر الصدقات ، ولو سلّم ، فلا دليل على كونه لنبيه صلي الله عليه و آله وسلم ، أو وليّه .

ولو سلّم ، فلا دليل على النيابة إلاّ فيما كان لهما من حيث النبوّة والإمامة ، لا في الملك الشخصي ، ولا دليل على أنّ الإمام عليه السلام - بحسب الولاية المجعولة - ذو ولاية على الأوقاف العامّة ، فإنّا نقول بتلك الولاية فيما كان من شأن رئيس المسلمين ، والوقف ليس كذلك ؛ لوضوح إمكان جعل التولية لآحاد الناس من قبل الواقف .

ص: 224

فيعلم منه : أ نّه ليس من الاُمور التي لا بدّ من تصدّي الرئيس لها (1) ، انتهى .

وفيه ما لا يخفى ؛ فإنّ طريق الاستدلال للمطلوب ليس ما ذكره ، بل هو ما أشرنا إليه ؛ من صيرورة الوقف العامّ من مصالح المسلمين ، والحافظ لها هو الوالي(2) ، وليس أمثال هذه الاُمور من تأسيسات الإسلام ، بل أمر الحكومة ووظائف الوالي والحاكم ، مضبوطة في جميع أنحاء الحكومات ، وحفظ مصالح الاُمّة - إذا لم يكن لها حافظ - إنّما هو على الولاة والحكّام ، وكون الوقف له تعالى ملكاً اعتبارياً . . . إلى آخر ما قال ، أجنبيّ عن المقصود .

فالمهمّ هو النظر إلى أنّ حفظ مصالح الاُمّة ، من شؤون الوالي ، أم يكون لكلّ أحد التصدّي له ، فيلزم منه الهرج والمرج ، ومجرّد إمكان جعل التولية لآحاد الناس ، لا يدلّ على أ نّه ليس الوقف وشؤونه - مع فقد المتولّي ، أو ترك جعل التولية الخاصّة - من وظائف الحاكم ، كما أنّ إمكان جعل الأب قيّماً على الابن ، لا يدلّ على أن ليس أمره مع فقد القيّم بيد الوالي .

مع أنّ ولاية النقل ، ليست ممّا يمكن جعلها لآحاد الناس ؛ لما عرفت : من أنّ سلطنة الواقف قاصرة عنه(3) ، فتدخل الأوقاف - من هذه الحيثية - في الضابط الذي زعمه ؛ من كونه ميزاناً لكون الولاية للإمام عليه السلام ، ثمّ للفقيه .

ومع الغضّ عن جميع ذلك ، فهل تترك هذه الأوقاف التي جاز أو لزم بيعها وتبديلها حتّى تضيع ، أو لا بدّ من تبديلها ؟

ص: 225

وعلى الثاني : فمن يجوز له التصدّي لذلك غير الوالي ؟

ولا أظنّ التزامه بالأوّل إلاّ أن يلتزم بأنّ المتصدّي لذلك آحاد المسلمين ؛

حيث كان الانتفاع لهم ، كما زعم في الأوقاف الخاصّة(1) ، وسيأتي ضعفه(2) .

بلا شرط ، حصول تمام الملكية للمصداق المحقّق .

فإذا وجد بعد ذلك مصداق آخر ، لا يعقل أن يصير مالكاً لتمام الوقف ، حتّى يكون شيء واحد مملوكاً بتمامه لهذا وذاك ؛ فإنّه ليس له اعتبار عند العقلاء ، بل غير معقول .

كما أ نّه لا يعقل تشريك الثاني مع الأوّل ؛ لأنّ الثاني وجد في وقت كان تمام الملك للأوّل ، ولا سبب لإزالة بعضه عنه ، وإثبات ذلك للثاني ؛ لأنّ المفروض أنّ الجعل واحد لواحد ؛ هو الطبيعة بلا شرط ، وهي بتمام ذاتها وجدت بأوّل مصداق .

فتشريك الثاني في النصف إلى زمان وجود الثالث ، ثمّ تشريكهم أثلاثاً . . . وهكذا ، وإرجاع التشريك الثلاثي إلى الثنائي بموت أحدهم ، وإلى ملكية التمام للباقي بموت الاثنين منهم ، ممّا لا سبب له ، ولا يعقل الجعل كذلك بجعل واحد ، كما أ نّه ليس من لوازم الجعل .

فلو قال : «وهبت ذلك للعالم» وكان للعالم مصداق واحد ، ملكه بتمامه ، ولو وجد بعده عالم آخر ، لا يصير شريكاً معه ؛ لأنّ السبب أثّر أثره ، وعند وجود الثاني لا ملك للمالك حتّى يملكه ، ولا سبب آخر له .

ولا فرق بين المثال والوقف إذا كان تمليكاً ، مع أنّ الضرورة قاضية بأنّ الوقف ليس كذلك ، كما أنّ القائل بالملكية لا يكاد يلتزم به ، بل مع وجود الأوّل يكون هو مالكاً ، وعند وجود الثاني يصير شريكاً معه . . . وهكذا بحسب نسبة المالكين ، وتصوير جعل واحد على عنوان واحد تكون نتيجته ذلك ، معسور بل ممتنع .

ص: 227

فلا بدّ في هذا القسم على فرض صحّته ، أن يكون المالك للوقف هو العنوان بما هو عنوان ، فتخرج الماهية عن اللابشرطية وإمكان الانطباق على الخارج ، فيكون العنوان مالكاً ، كالجهات المالكة على القول به(1) .

لكن يرد عليه إشكال آخر ، وهو أ نّه إذا كان الوقف على العنوان ، لا يعقل أن يكون الموقوف عليه الأشخاص بحكم التضايف كما هو واضح . هذا بالنسبة إلى ملكية العين .

وأمّا ملكية المنافع دون العين ، فلا يلزم منها محذور ؛ لأنّ المنفعة حيث كانت تدريجية الوجود ، صار ما وجد منها في زمان وجود شخص أو أشخاص ، ملكاً له أو لهم ، وبعد ملكيتها له أو لهم ، إذا وجد مصداق آخر للموقوف عليه ، لا يصير شريكاً لهم في تلك المنفعة حال حصولها ، نعم هو شريك في المنافع الآتية ، وإذا مات أحدهم بعد التملّك صار إرثاً ، ولا يرجع إلى سائر الموقوف عليهم .

ولازم ما ذكرناه في تصحيح هذا القسم ، عدم صلاحية الموقوف عليهم لبيعه ؛ لعدم كونه ملكاً لهم ، فالأمر إلى الوالي ، فإنّه من الحسبيات .

وبهذا البيان يمكن الإشكال على الوقف على عناوين متعدّدة ، كعنوان «النسل بعد النسل» بالنسبة إلى كلّ طبقة ؛ فإنّ النسل في كلّ طبقة ، إذا اُخذ بنحو اللابشرط ، يرد عليه الإشكال المتقدّم : من عدم إمكان تكفّل جعل واحد للملك الاستقلالي ، ثمّ التشريكي عند وجود الآخر ، والرجوع إلى الاستقلال إذا مات أحدهما (2) ، فلا بدّ من التمليك للعنوان أو للجهة مثل «الطبقة» ولازمه كون

ص: 228

الموقوف عليهم أجنبيّ-ين عن التصدّي للبيع ؛ لأنّ الأمر إلى الحاكم فقط .

نعم ، لو وقف على زيد مثلاً ، ومن بعده على ذرّيته نسلاً بعد نسل ، صار زيد - على هذا المبنى - مالكاً ، وبالنسبة إلى ذرّيته يأتي الإشكال المتقدّم .

وكيف كان : ففي هذه الصورة ، يكون الأمر إلى زيد والحاكم معاً ؛ لأنّ مالكية زيد محدودة ، ولا سلطان له في التمليك على نحو الإرسال .

وما قيل : من أنّ الطبقة الموجودة ، حيث إنّها المتسلّطة على العين الموقوفة فعلاً ، فحفظها في ضمن البدل ورعاية الحقوق فيها ، شأنها ، ولا يحتاج البيع إلى ملك الرقبة ملكية مرسلة ، بل إلى ملك التصرّف فقط(1) .

ممّا لا ينبغي أن يصدر من قائله المدقّق ؛ فإنّ مقدار ثبوت التسلّط للطبقة ، هو التسلّط على استيفاء منفعة الوقف بالإجارة ونحوها ، وأمّا التسلّط على بيع الوقف وتبديله ، ووقف عوضه ، فليس لها .

ومنه يظهر الكلام فيما أفاد : من أنّ البيع لا يحتاج إلى ملكية مرسلة ، بل إلى ملك التصرّف ؛ لأنّ ملك التصرّف إنّما هو بمقدار الملك المحدود ، وكون الطبقة مالكة للتصرّف الكذائي أوّل الكلام .

هذا كلّه على القول : بجعل الواقف الملكية للموقوف عليهم استقلالاً ، كما هو ظاهر بعض التعبيرات ، كقوله : «الوقف تمليك خاصّ»(2) .

وأمّا لو قلنا : بأنّ ملكية الموقوف عليهم ليست بجعل الواقف ، بل ملكية

ص: 229

انتزاعية عن إيقافه على الموقوف عليهم في الأوقاف الخاصّة - بدعوى أنّ الإيقاف على شخص أو أشخاص ؛ بحيث تكون المنافع لهم ، والأمر إليهم ، تنتزع منه الملكية(1) ، وإن شئت قلت : إنّها لازم الجعل ، لا أنّ الجعل تعلّق بها - فيمكن دفع الإشكال المتقدّم(2) ؛ فإنّ الإيقاف على الذرّية بلا شرط ، لازمه التوسعة والتضييق ؛ بحسب وجود الموقوف عليه وعدمه .

فإذا قال : «وقفت على الذرّية» كان وقفاً على ما صدق عليه العنوان ، وإذا ضمّ إليه آخر ، يكون وقفاً عليه أيضاً ؛ لأ نّه ذرّية ، وإذا مات خرج عن العنوان ، فصار وقفاً على الباقي . . . وهكذا .

وهذا ليس مثل الملكية ، حيث لا يعقل فيها التمليك الاستقلالي لكلّ واحد ، ولا التشريكي والاستقلالي بجعل واحد ؛ فإنّ عنوان «الإيقاف» - نظير سائر المضايفات - لا يلزم من تكثير المضايف فيه تبديل مورد الإضافة من المضايف السابق ، وسلب الإضافة عنه ، وإثبات تلك الإضافة لغيره ، نظير الحكم على من كان تحت السماء ، فمن كان تحتها ثبت له الحكم ، فإذا ضمّ إليه الآخر ثبت الحكم لهما ؛ لأنّ كلاًّ منهما تحتها .

والأحكام مختلفة :

فمنها : ما يمكن ثبوته لكلّ مستقلاًّ وبتمام المعنى ، كقوله : «من كان تحت السماء فهو واجب الإكرام» .

ص: 230

ومنها : ما لا يمكن فيه ذلك ، كالملكية المنتزعة من الوقف ، فإذا قال : «هذا وقف للذرّية» وكان الموجود منها واحداً ، تنتزع منه ملكيته ، وإذا وجد آخر كان الوقف عليهما ، ولا يعقل انتزاع تمام الملكية لهذا وذاك ، فتنتزع الملكية على نحو التشريك ، وإذا مات صار الإيقاف للباقي ، والملك المنتزع التابع للإيقاف له ، ولا يلزم منه إشكال ؛ لا في الجعل ، ولا في المجعول .

ويمكن تصوير ذلك على نحو القضيّة الحقيقية ؛ بأن يكون الوقف على كلّ الذرّية ، فكلّ من وجد من الذرّية انطبق عليه الوقف ، وانتزع بتبعه الملك ، والملك الانتزاعي التابع للإيقاف ، ليس تحت الجعل ، حتّى يأتي فيه الإشكال المتقدّم(1) .

والأمر سهل بعد ما كان المبنى غير وجيه ؛ لما عرفت : من أنّ الوقف في جميع الموارد فكّ ملك(2) ، وانتزاع الملكية في الأوقاف الخاصّة ، ممّا لا دليل عليه ؛ لا من العرف ، ولا من الشرع .

نعم ، قد يتوهّم من بعض الأخبار الآتية ، ملكية الموقوف عليهم(3) ، وسيأتي الكلام فيه(4) .

والتحقيق : أنّ المتصدّي في جميع موارد بيع الوقف ، هو الحاكم بحسب القاعدة ، إلاّ أن يدلّ دليل على خلافه .

ص: 231

نعم لو قيل : بأنّ بين الملكيتين مماثلة ، وهي بحكم المضادّة ، ومع قيام الدليل على صحّة الوقف - بمعنى التمليك الخاصّ - يدفع ذلك الملكية السابقة ؛ للمضادّة وتقديم جانب الوقف ، كما مرّ نظيره(1) ، لكان له وجه ، لكنّه من قبيل فرض في فرض ، وخيال في خيال .

وعلى الثاني : أنّ المفروض أنّ ماهية الوقف هي التمليك الخاصّ ، كما صرّح به القائل مراراً (2) ، ومع تحقّق الملكية لا يعقل إيقاع الوقف ، ولا معنى لترقّب غير الوقف من صيغة الوقف ؛ لعدم إمكان أن يترقّب منها إلاّ ما هو مفهوم الوقف وماهيته ، وإيقاع نفس الخصوصية ، لا دليل على وقوعها بعد عدم كونها عنوان الوقف ، مع أنّ ضمّ الخصوصية إلى الملك لا دليل على صيرورتها وقفاً .

نعم ، لو كان الوقف هو الإيقاف ، لا ندفع الإشكال ، لكنّه هدم للمبنى .

ثمّ إنّ الكلام في بقاء نظارة الناظر على البدل ، نظير ما تقدّم من الكلام في كون البدل وقفاً (3) ؛ فإنّ إنشاء النظارة على العين الموقوفة ، لا يعقل أن يكون إنشاءً للنظارة على بدلها عند سقوطها عن العين ، والمفروض أ نّه لم يكن في المقام إلاّ إنشاء وحداني متعلّق بخصوص العين ، ولا يعقل أن يكون ذلك إنشاءً تنجيزاً على العين ، وتعليقاً أو مشروطاً على بدلها .

نعم ، يمكن جعلها على عنوان كلّي قابل للانطباق على البدل ، لكنّه خارج عن الفرض والمورد ، بل الواقف بالنسبة إلى البدل في مفروض الصورة أجنبيّ .

ص: 233

وأمّا ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه : من احتمال بقائها ؛ لتعلّق حقّه بالعين ، فيتعلّق ببدلها (1) فغير وجيه ؛ لأنّ الناظر ليس له حقّ إلاّ بتبع جعل الواقف ، والمفروض أ نّه لخصوص العين ، ومع قصور الجعل ، لا حقّ له في غير مورده .

ثمّ إنّ ثمن المبدل إذا كان من النقدين ، أو ممّا لا ثمرة له ، لا يجوز دفعه إلى الموجودين ، سواء قلنا : بكونه ملكاً لهم أم لا ، ومجرّد استحقاقهم بقاء العين تحت يدهم لاستيفاء الثمرة والمنفعة ، لا يوجب حقّاً لهم في البدل الذي لا ثمرة له .

وأمّا الاتّجار بالثمن ، فإن كان الوقف وقف منفعة مطلقة بلا قيد ، فالظاهر جوازه إذا رأى الحاكم مصلحة فيه ، فيشتري به وبمنافعه ما يجعل وقفاً على الموقوف عليهم .

نعم ، بناءً على مسلك من قال : بأنّ الوقف في الرتبة المتأخّرة متعلّق بمالية العين(2) ، تكون المنافع - كالثمرة - مختصّة بالموجودين ، لكن المبنى فاسد .

وإن كان وقف انتفاع ، كالمدارس ، والخانات ، وكالدار الموقوفة لسكنى الذرّية ، أو وقف منفعة خاصّة ، كما لو وقف الدار على الذرّية ؛ لإيجارها من الطلبة ، وأخذ الثمن لأنفسهم ، فلا يجوز الاتّجار به ؛ لأنّ الثمن ليس ملكاً مطلقاً

لهم ، بل هو على القول بالملكية ، ملك لهم لصرف خاصّ ، وعلى المذهب المنصور يكون لمصلحة خاصّة ، فلا بدّ من حفظه لشراء ما يجعل مدرسة أو داراً ؛ للإيجار من الطلبة .

ص: 234

نعم ، لو لم يمكن حفظ الثمن ، ولا شراء ما يجعل مماثل الوقف فعلاً ، يشترى بالثمن ما يمكن حفظه لهذا الغرض ، وهذا ليس اتّجاراً بالثمن ، بل هو حفظ المالية عند الاضطرار ؛ لغرض الصرف فيما هو مصلحة خاصّة ، نظير نفس ثمن الموقوفة ؛ فإنّ بيعها ليس اتّجاراً بالوقف كما لا يخفى .

خرب بعض الوقف ، واحتاج بعضه الآخر إلى عمارة لا يمكن بدونها انتفاع البطون اللاحقة ، فهل تقدّم مصلحة البطن الموجود ؛ لكونه ذا حقّ فعلاً ؟

أو مصلحة البطون اللاحقة ؛ لكثرتهم وأهمّية مراعاتهم ؟

أو أنّ المورد من موارد مزاحمة الحقوق ، فيقرع ويعمل على طبقها ؟

أو يفصّل بين الموارد ؛ فإن كان الثمن من النقود ، يكون المرجع هو القرعة ؛ بدعوى دوران الأمر بين تحصيل النفع للبطن الموجود ، وتحصيله للبطون اللاحقة عند وجودهم ، ولا حقّ فعلي للبطن الموجود على الثمن ؛ لأنّ حقّه إنّما يتعلّق بالوقف لاستيفاء منفعته ، ولا منفعة للثمن ، وكثرة الأفراد - على فرضها - لا توجب الأهمّية ، فيكون من قبيل مزاحمة مصلحة البطن الموجود ، ومصلحة البطون اللاحقة ، والمرجع هو القرعة .

وإن كان من غير النقود ؛ ممّا له قابلية الانتفاع ، تقدّم مراعاة الموجود ؛ لتعلّق حقّه فعلاً بالبدل لاستيفاء المنفعة ، وإن لم يكن وقفاً ؟

إلاّ أن يقال : إنّ الثمن أيضاً متعلّق حقّه ؛ ليشتري منه ما له نفع له ، أي له حقّ استيفاء المنفعة بوسط ، فيقدّم حقّه الفعلي .

وبعبارة اُخرى : إنّ الثمن سواء كان من النقود أم من غيرها ، مشترك بين الطبقات من حيث الملك بناءً على الملكية ، ومن حيث كونه بدل الوقف المتعلّق بهم جميعاً بناءً على الفكّ والتحرير ، وتمتاز الطبقة الموجودة ، بأنّ لها حقّاً فعلياً

لاستيفاء المنفعة من البدل بوسط ، أو بلا وسط ، وليس للطبقات اللاحقة ذلك الحقّ ، فلا يجوز سلب الحقّ الفعلي ؛ لأجل إيصال نفع إلى اللاحقة .

ومنه يظهر الكلام فيما إذا احتاج إصلاح الوقف - بحيث لا يخرج عن قابلية

ص: 236

انتفاع البطون اللاحقة - إلى صرف منفعته الحاضرة ، التي هي ملك طلق للبطن الموجود ، بل هو أوضح ؛ فإنّ الإضرار بالبطن الموجود لأجل إيصال النفع فيما بعد إلى البطن اللاحق ، ممّا لا وجه له .

وما قيل : من أ نّه لا يبعد تقدّم التعمير ؛ حفظاً لبقاء الوقف ، وحملاً على الغالب ؛ من اشتراط الواقفين تقديم التعمير ، فينصرف إليه(1) غير وجيه ؛ فإنّ وجوب حفظه بصرف المال المختصّ بالحاضرين فيه ، أوّل الكلام ، ولا دليل عليه ، والموقوف وإن صار - على ما أشرنا إليه - من مصالح عامّة المسلمين أو طائفة منهم(2) ، لكن حفظه بما ذكر لا دليل على وجوبه .

بل دليل حرمة الإضرار بالمسلم ، وسلطنة الناس على أموالهم محكّم ، والغلبة على فرضها لا توجب الانصراف ؛ بحيث يصير المنشأ مقيّداً بمثل هذا القيد .

نعم ، يمكن تقريب تقديم التعمير على مسلك بعض أهل التحقيق ، حيث ذهب إلى أنّ تسبيل المنفعة أبداً ، موسّع لدائرة الموقوفة - بمعنى أنّ العين بشخصها محبوسة ما دام إلى الانتفاع بها سبيل ، وبما هي مال محبوسة إذا لم يمكن الانتفاع بها (3) - بأن يقال : إنّ تسبيل المنفعة أبداً إذا كان موسّعاً للوقف ، فتأبيد الوقف مضيّق لدائرة الانتفاع ، فالمنافع للموقوف عليهم ما دامت العين باقية ولم تحتج في بقائها إلى التعمير ، ومع الاحتياج تصرف في التعمير لحفظه ، فالتأبيد في الوقف والتسبيل ، متعاكسان في التوسعة والتضييق .

ص: 237

لكن قد تقدّم بطلان المقيس عليه(1) ، مع أنّ في القياس أيضاً كلاماً .

وأمّا دعوى : أنّ تقدّم التعمير في الأملاك الشخصية على استفادة المنافع ، أمر عقلائي ؛ فإنّ في دوران الأمر بين هدم الملك ، وبين صرف منفعة سنة أو أكثر في بقائه ، يقدّم العقلاء التعمير ، فليكن الوقف أيضاً كذلك ، ولا أقلّ من صيرورة ذلك منشأً للانصراف المدّعى .

ففيها ما لا يخفى ؛ فإنّ تقديم التعمير في الأملاك الشخصية ، إنّما هو لأجل صرف منفعة سنة مثلاً لاستيفاء المنافع الكثيرة في باقي السنوات ، وأمّ-ا إذا توقّف استيفاء شخص آخر منافع كثيرة على صرف منفعة غيره فلا ، والمقام من هذا القبيل .

وهذه الصور ملحقة بالصورة الاُولى في الحكم ، ولا ينبغي الإشكال في جواز البيع والتبديل بما ينتفع به ، على التفصيل الذي ذكرناه في أقسام الأوقاف في الصورة الاُولى(1) .

وأمّا الصور التي لا يعدّ الوقف فيها فاقد المنفعة ، بل قليل المنفعة : إمّا لخراب الوقف ، أو لعوارض اُخر ، فربّما يقال فيها : إنّ مقتضى الأصل عدم جواز بيعه(2) :

أمّا على القول : بأنّ جواز البيع ينافي الوقف(3) ؛ فلأنّ الأصل بقاء الوقف مع الشكّ في عروض المجوّز ، ومع تحقّق الوقف تعبّداً يمتنع البيع ؛ لأ نّه عبارة اُخرى عن ممنوعيته .

وأمّا على القول : بأنّ الوقف يبطل بالبيع(4) ، فمقتضى استصحاب الوقف إلى حال تحقّق البيع ، عدم حصول النقل ؛ للتضادّ بينهما ، ولا نحتاج إلى إثبات عدم حصول النقل حتّى يقال : إنّه مثبت ، بل ثبوت الوقف كافٍ لامتناع النقل .

بل يمكن أن يقال: إنّ من أحكام بقاء الوقف، عدم كونه ملكاً للمشتري، فتأمّل.

إلاّ أن يقال - مع البناء على عدم إطلاق لأدلّة بطلان بيع الوقف يشمل حال عروض العوارض ، كما مرّ مفصّلاً(5) - : إنّ مرجع الشكّ في صحّة البيع وعدمها ، إلى الشكّ في تقييد إطلاق أدلّة نفوذ البيع وعمومها ؛ ضرورة أنّ إطلاق نحو

ص: 239

)أَحَلَّ اللّه ُ ا لْبَيْعَ((1) على فرضه ، وعموم دليل وجوب الوفاء بالعقود(2) وإطلاقه ، كما يدفعان الشكّ في اعتبار شيء في نفس البيع والعقد ، كالعربية ، وتقديم الإيجاب على القبول ، كذلك يدفعان الشكّ في اعتبار شيء في المتعاملين أو العوضين .

فدليل عدم جواز شراء الوقف ، مقيّد لإطلاق حلّية البيع ، ومخصّص لعموم وجوب الوفاء بالعقد ، ومع عدم الإطلاق في المخصّص ، يؤخذ بالقدر المتيقّن ، ويعمل بالعامّ والمطلق في المورد المشكوك فيه .

ومعه لا مجال للتمسّك بالأصل حتّى أصالة بقاء الوقف على مسلك «الجواهر»(3) فضلاً عمّا هو الحقّ ؛ من بقاء الوقف إلى زمان البيع ، فإنّ لازم دليل نفوذ البيع وحلّيته في مورد عروض العوارض ، بطلان الوقف على المسلكين ، وهو مقدّم على الأصل تقدّم لسان الأمارات عليه .

على قرابته من أبيه ، وقرابته من اُمّه ، وأوصى لرجل ولعقبه من تلك الغلّة - ليس بينه وبينه قرابة - بثلاث مائة درهم في كلّ سنة ، ويقسّم الباقي على قرابته من أبيه ، وقرابته من اُمّه .

فقال : «جائز للذي اُوصي له بذلك» .

قلت : أرأيت إن لم يخرج من غلّة الأرض التي وقفها إلاّ خمسمائة درهم ؟

فقال : «أليس في وصيّ-ته أن يعطى الذي اُوصي له من الغلّة ثلاثمائة درهم ، ويقسّم الباقي على قرابته من أبيه ، وقرابته من اُمّه ؟» .

قلت : نعم .

قال : «ليس لقرابته أن يأخذوا من الغلّة شيئاً ، حتّى يوفّوا الموصى له ثلاثمائة درهم ، ثمّ لهم ما يبقى بعد ذلك» .

قلت : أرأيت إن مات الذي اُوصي له ؟

قال : «إن مات كانت الثلاثمائة درهم لورثته ، يتوارثونها بينهم ، فأ مّا إذا انقطع ورثته ولم يبقَ منهم أحد ، كانت الثلاثمائة درهم لقرابة الميّت ، تردّ إلى ما يخرج من الوقف ، ثمّ تقسّم بينهم ، يتوارثون ذلك ما بقوا وبقيت الغلّة» .

قلت : فللورثة من قرابة الميّت أن يبيعوا الأرض إذا احتاجوا ، ولم يكفهم ما يخرج من الغلّة ؟

قال : «نعم ، إذا رضوا كلّهم وكان البيع خيراً لهم ، باعوا»(1) .

والظاهر من الأسئلة والأجوبة ، أنّ شبهة السائل كانت في صحّة الوصيّة ،

ص: 241

لا الوقف ، ولا يبعد أن يكون المتفاهم من سؤاله ، أنّ الوصيّة كانت حال الوقف وفي ضمنه ، فترك الاستفصال عن كونها بعد تمامية الوقف أو في ضمنه ؛ لأجل الاتّكال على الظهور ، لا لعدم الفرق بين الفرضين ، حتّى تكون صحّة الوصيّة - في فرض تمامية الوقف - على خلاف القاعدة وتُعدّ من موجبات اضطراب المتن .

ويحتمل أن يكون المراد ب- «الوصيّة» الوصيّة المصطلحة ، كما يحتمل أن يكون المراد المعنى اللغوي .

وعلى أيّ حال : يمكن أن يكون المراد بالوصيّة له ، جعل هذا المقدار له ولعقبه ، وجعل الباقي للموقوف عليهم ، أو يكون المراد اشتراط إعطاء الموقوف عليهم هذا المقدار ، ثمّ التقسيم بينهم .

ثمّ إنّ الظاهر من «الغلّة» هي منفعة الأرض ، وإطلاقها على الأرض مبنيّ على التوسّع .

والظاهر من قوله : «وقف» كما في «الكافي»(1) و«الفقيه»(2) هو الوقف المصطلح ، وأمّا «أوقف» على نسخة «التهذيب»(3) فظهوره في الوقف محلّ تأمّل ، بل قيل : استعماله في الوقف قليل(4) ، فدار الأمر في صدر الرواية وهو قوله : «أوقف غلّة» أو «وقف غلّة على قرابته» بين ارتكاب خلاف الظاهر في

ص: 242

الغلّة والحمل على الأرض ، وبين ارتكابه في الوقف بحمله على المعنى اللغوي ؛ أي الإسكان والإيقاف عليهم لا يتجاوزهم ، وهو أمر تصحّ نسبته إلى الغلّة والمنفعة ، فمعنى «أوقف الغلّة عليهم» : جعلها ثابتة لهم ، وواقفة عليهم لا تتجاوزهم .

والموصول في قوله : «أرأيت إن لم تخرج من غلّة الأرض التي أوقفها . . .» إلى آخره ، يحتمل أن يكون وصفاً للأرض ، ويحتمل أن يكون وصفاً للغلّة ، كما أنّ «من» في قوله : «تردّ إلى ما يخرج من الوقف» يحتمل أن تكون بيانية .

وعلى أحد الاحتمالين ، يكون بيع الأرض على وفق القاعدة .

نعم ، لا بدّ وأن يرجع الموصى له إلى المشتري في حقّه ، إذا جعل الواقف له من غلّة الوقف مقدار ثلاثمائة درهم .

وعلى الاحتمال الآخر لا بدّ ، وأن يشترط البائع على المشتري ذلك ، لكن الإنصاف أنّ هذا الاحتمال بعيد .

وإن شئت قلت : ظهور «الوقف» في المعنى المصطلح ، مقدّم على ظهور «الغلّة» في المنفعة ، ولا سيّما مع بعض القرائن التي في المتن ، كما أنّ حمل «من» على البيان ، خلاف الظاهر ، فالمراد ب- «الوقف» هو المعنى المصطلح ، وب- «الغلّة» الأرض .

ولا يبعد دعوى ظهور «الوصيّة» أيضاً في المعنى المصطلح ، مع أ نّه لا فرق فيما نحن بصدده بين حملها عليه ، أو على مطلق التوصية .

ثمّ إنّه قد يقال : إنّ الرواية ظاهرة في الوقف المنقطع ، سواء كان الوقف على

ص: 243

عنوان «القرابة» الصادقة على الطبقات المتأخّرة كلّ في حال وجودها ؛ لإمكان انقراضهم ، فلا تأبيد ، أو على الطبقة الموجودة ؛ بقرينة قوله في آخر الخبر : «ولورثة قرابة الميّت» فإنّ الظاهر منه أنّ الطبقة المتأخّرة تتلقّى المنافع إرثاً ، لا من الواقف(1) .

أقول : هذا مبنيّ إمّا على كون الدوام والانقطاع في الوقف تابعين للموقوف عليهم بحسب الواقع ، فإن كان الموقوف عليهم عنواناً لا ينقرض كان دائماً ، وإلاّ كان منقطعاً .

أو على أنّ تحقّق الدوام والانقطاع تابع للذكر حال الإنشاء ؛ بأن يقول : «وقفت على كذا ، وإذا انقرض فعلى كذا إلى أن يرث اللّه الأرض» كما في بعض أوقاف المعصومين (2) ، أو تقوم قرينة على إرادة ذلك ، كما إذا وقف على عنوان معلوم البقاء ، والمنقطع خلافه .

فعلى ذلك : يكون الوقف على طبقة خاصّة ، أو على عنوان ينقرض ، منقطعاً .

وأمّا بناءً على أنّ الدوام والانقطاع هاهنا نظيرهما في النكاح ، وأنّ المراد بالانقطاع هو الوقف إلى مدّة ، وبالدوام خلافه ، سواء كان الموقوف عليه باقياً أم لا، وبعبارة اُخرى : إنّ التقسيم باعتبار نفس الوقف ، لا الموقوف عليه ، فكما أنّ النكاح بلا ذكر الأجل يكون دائماً ، مع ضرورية عدم دوام الزوجين ، ومقابله ما ذكر فيه الأجل ، كذلك الوقف ، فلا يلاحظ دوام الموقوف عليه وعدمه ،

ص: 244

ولا ذكر الدوام وعدمه ، بل المعتبر في الدائم عدم التقييد بالأجل والمدّة ، فيكون الوقف على الطبقة الاُولى ، غير منقطع إذا لم يتقيّد بالمدّة ، وعلى عنوان باقٍ إلى الأبد ، منقطعاً إذا تقيّد بها .

والفقهاء حيث عنونوا شرائط الوقف ، جعلوا منها الدوام ، وجعلوا مقابله ما اقترن بمدّة(1) ، ثمّ عنونوا مسألة اُخرى ، وهي أ نّه لو وقف على من ينقرض غالباً ، ولم يذكر المصرف(2) ، فاختلفوا في كونه وقفاً أو حبساً .

والظاهر من ذلك ، أنّ الدوام المقابل لذكر المدّة من شرائط الوقف ، وادّعي عليه الإجماع ، وكذا على بطلان مقابله(3) .

وأمّا الوقف على من ينقرض غالباً ، فمحلّ خلاف في أ نّه حبس ، أو وقف ، ونسب إلى المشهور أ نّه وقف(4) ، وأمّا البطلان فلم يعرف قائله(5) .

فعلى هذا : يكون الظاهر من الوقف في الرواية ، أ نّ-ه غير منقطع حتّى بناءً على الاحتمال الثاني ، مع أ نّ-ه ضعيف ؛ لأنّ القرينة المدّعاة(6) غير ظاهرة فيما ذكر ، لاحتمال أن يكون التوريث مربوطاً بالثلاثمائة ، لا بجميع المنافع ،

ص: 245

بل لعلّ هذا أظهر من لفظ الرواية عند التأمّل .

مع أنّ التوريث هاهنا كالتوريث في الموصى له ، لم يرد منه الوراثة المصطلحة .

ثمّ على الاحتمال الأوّل : فالظاهر من جعل العنوان موضوعاً للحكم ، أ نّه لم يكن مشيراً إلى الأفراد الموجودة في الخارج ، مثل القضيّة الخارجية على بعض المسالك(1) ، فيكون الموقوف عليهم قرابة الأب وقرابة الاُمّ من الواقف .

فحينئذٍ ، كونه من المنقطع حتّى على فرض كون الوقف على من ينقرض غالباً منقطعاً ، غير معلوم ؛ لأنّ انقراض قرابة أبيه واُمّه غير معلوم ، ولا دليل على كونها منقرضة غالباً ، لو لم يكن المعلوم أنّ الغالب في طائفة أو طائفتين عدم الانقراض ، فلم تكن الرواية ظاهرة في المنقطع حتّى على الاحتمال المرجوح .

مضافاً إلى أنّ صدر الرواية - على ما يظهر من الجواب والأسئلة المتأخّرة - لم يكن بصدد بيان الوقف ، بل المقصود استفهام صحّة الوصيّة ، فلا إطلاق فيه ، فيحتمل أن يكون الوقف قد ذكر فيه التأبيد إلى أن يرث اللّه الأرض .

فمع هذا الاحتمال ، لو كان حكم المؤبّد والمنقطع مختلفين ، لكان على الإمام عليه السلام الاستفصال عند السؤال عن جواز البيع ، فالرواية ظاهرة في جوازه في خصوص الدائم ، أو في أعمّ منه ومن المنقطع .

ص: 246

نعم ، الظاهر منها أنّ الجواز مشروط بكون البيع خيراً لهم ، والمناقشة فيه في غير محلّه .

وأمّا جواز البيع ؛ لأجل احتياجهم إلى صرف ثمن أصل الوقف ، أو إلى تبديله بما يكفي لمصارفهم ، ويكون أنفع لهم ، فغير ظاهر منها ، وإن كان فرض تبديل ما لا يكفيهم بما هو كافٍ لهم من حيث المنفعة ، من الاُمور النادرة ، ولهذا لا يبعد أن يستظهر منه ، أنّ المراد صرف أصل الثمن ، أو الكسب به .

وكيف كان : فلا دلالة لهذه الرواية على جواز البيع بمجرّد كون البدل أنفع وأعود فقط ، بعد مسبوقيته بالاحتياج المانعة - لا أقلّ - من الإطلاق .

والظاهر من ذيلها: أنّ الوقف الخاصّ حاله كالملك، يجوز بيعه بلا شرط وقيد.

إلاّ أن يقال : إنّ قيد الأصلح الذي في الصدر ، مفروض في الذيل أيضاً ، والكلام في الذيل مبنيّ على فرض القيد ، وإلاّ كان ردّاً للرواية ، وتكذيباً لها ، وعليه كان اللازم التنبيه على عدم صدورها عن الصادق عليه السلام بهذا القيد ، فيدلّ على جواز البيع بقيد الأصلح مطلقاً .

إلاّ أن يقال : إنّ السائل لم يكن بصدد بيان خصوصيات الرواية المنقولة عن الصادق عليه السلام ، بل كان بصدد السؤال عن خصوصية واحدة فيها ، وهي جواز البيع حال الاجتماع ، وأنّ الاجتماع هل هو دخيل في الصحّة أو لا ؟ فترك بعض خصوصياتها - ومنها عروض مسوّغ للبيع - لا بأس به ، بعد ما لم يكن في مقام نقل الرواية تفصيلاً .

إلاّ أن يقال : إنّ ذكر خصوصية كون البيع أصلح - مع عدم دخالتها فيما هو بصدده - دليل على أ نّه بصدد بيان خصوصيات الرواية ، وهو محتمل ، وإن كان لا يخلو من إشكال .

وعلى فرض عدم كونه في مقام نقلها بخصوصياتها ، لم يكن للذيل أيضاً إطلاق ؛ لكونها بصدد الجواب عن تلك الخصوصية ، فلا يدفع به احتمال كون جواز البيع موقوفاً على عروض بعض المسوّغات .

وعلى فرض الإطلاق في الذيل ، يقيّد بكونه أصلح لهم ؛ بمقتضى الصدر ، وبقوله : «كان خيراً لهم» في رواية ابن حيّان ؛ بناءً على أنّ الخير بمعنى الأنفع والأعود ، فلا بدّ من لحاظ قيدين : الأصلحية ، والأنفعية ؛ فإنّ بين العنوانين عموماً من وجه .

ص: 248

وإن كان المراد ب- «الخير» معنىً أعمّ من الأصلح والأنفع ، يقيّد بمفهوم «كان . . . أصلح» فيكون الميزان في الجواز هو الأصلحية ، لا الأنفعية .

ولو قلنا : بأنّ ذيل المكاتبة كان مبنيّاً على القيد الذي في صدرها ، فيكون متقيّداً بالأصلح ، وقلنا : بأنّ بين العنوانين عموماً من وجه ، فاللازم تقييد إطلاق كلّ من ذيلها وذيل رواية ابن حيّان بمفهوم الآخر ، فلا بدّ من اعتبار القيدين ، ولو كان الخير أعمّ كان الميزان الأصلحية .

ثمّ إنّ قوله عليه السلام في المكاتبة : «إذا كان الوقف على قوم بأعيانهم وأعقابهم» يحتمل أن يكون المراد أعقاب كلّ فرد من الأعيان ، حتّى يكون الوقف نسلاً بعد نسل ، وأن يكون المراد عقب كلّ فرد ، ويكون الجمع باعتبار المقابلة بالجمع .

فحينئذٍ يحتمل أن يكون الوقف كالسابق ؛ بأن يراد جنس العقب .

ويحتمل أن يكون المراد شخص العقب ، ويكون الوقف على قوم وعقبهم بلا وسط .

ويمكن ترجيح الاحتمال الأخير بقرينة قوله : «فاجتمع أهل الوقف على بيعه» الظاهر في أنّ الموقوف عليهم منحصرون بهذا المجتمع ، فيكون الوقف على المنقرض قطعاً ، فحينئذٍ يكون المراد من قوله عليه السلام في الذيل : «إذا كان على قوم» الأعيان الموجودين ، لا عنواناً قابلاً للانطباق على أعيان آخرين حال وجودهم ، فتدلّ الرواية على جواز البيع في هذه الصورة .

إلاّ أن يقال : إنّ التفصيل بين إمام المسلمين وبين قوم من المسلمين ، تفصيل بين الوقف العامّ والخاصّ ، لكنّه غير معلوم .

ص: 249

بل يمكن أن يقال : إنّ التفصيل بين الوقف على شخص الإمام عليه السلام ، وبين الوقف على قوم خاصّين حاضرين ؛ لأنّ المراد بإمام المسلمين إمّا عنوان الإمام ؛ أي الرئيس ، أعمّ من الإمام الأصل ، فيكون المقصود التفصيل بين الوقف العامّ والخاصّ ؛ بذكر مصداق من العامّ ، على إشكال .

وإمّا شخص الإمام عليه السلام ، فيكون التفصيل في الوقف الخاصّ بين ما إذا كان الموقوف عليه الإمام عليه السلام وغيره .

وهنا جهات اُخر ، لا داعي للتعرّض لها بعد كون الروايتين ضعيفتين :

أمّا الاُولى : فبجعفر بن حيّان .

وأمّا الثانية : فلأ نّه لم يعلم أنّ تلك المكاتبات كانت بواسطة واحدة هي أحد النوّاب أو وكلاء الناحية المقدّسة ، أو بوسائط مجهولة عندنا ، ولا يدلّ قول النجاشي : إنّه كاتب صاحب الأمر عليه السلام ، وسأله مسائل في أبواب الشريعة(1) على شهادته بأنّ هذا الجواب منه روحي فداه .

وما عن ابن الغضائري : من أ نّه وقعت هذه المسائل إليّ في أصلها ، والتوقيعات بين السطور(2) لم يتّضح منه أ نّها بخطّه المبارك .

وكيف كان : لا يمكن الاعتماد على الروايتين مع ضعفهما ، ومخالفتهما للقواعد المحكمة ، وعدم العامل بهما أو قلّته .

ص: 250

وربّما يجاب عنها : بأنّ الوقف غير تامّ ؛ لعدم القبول المعتبر في الأوقاف الخاصّة أوّلاً ، وعدم تحقّق القبض ثانياً (1) .

وفيه : - مضافاً إلى عدم اعتبار القبول مطلقاً ، كما تقدّم(2) - أنّ إجازة البيع قبول للوقف ، وإجازة كون من وكّله في البيع مستولياً على الوقف قبل بيعه ، قبض منه مع الوسط .

والأولى في الجواب أن يقال : إنّ وجه إجازته للبيع غير معلوم ، فربّما كان ذلك لأجل كون الضيعة أو خمسها له بحسب الواقع ، وكانت تحت يد الغير غصباً ، وعدم ذكره لذلك لعلّه لمصلحة ، أو لمفسدة في الذكر .

أو لأجل ضرورة شديدة ، أو لكون الضيعة في معرض الخراب ، أو لعدم إمكان الانتفاع بحصّته في جهة الوقف .

أو لاحتماله عليه السلام حصول مخالفة شديدة بينه وبين سائر الشركاء ؛ بما تستباح منها الدماء ، أو علمه بذلك .

أو لكون مجرّد مخالفتهم معه ، إزراء بمقام الإمامة الذي يجب حفظه كيفما كان ، أو لكونه أعود وأنفع . . . إلى غير ذلك ، فلا ينحصر الاحتمال في الأخير الذي هو مبنى الاستدلال ، فما لم يجمع جميع الاحتمالات لا يصحّ التمسّك بها للجواز ، ومع اجتماع الاحتمالات لا شبهة فيه .

ص: 252

الكذائي ، لا الشرط ، ولو رجع إلى إلزام الغير بالبيع بواسطة الشرط ، لخرج عن صور مسوّغات بيع الوقف .

وكيف كان : قد يشترط بيعه ورجوع ثمنه إلى نفسه ، أو إلى بعض متعلّقيه غير الموقوف عليهم ، وقد يشترط رجوعه إلى الطبقة الاُولى ، أو بعض من فيها ، وقد يشترط شراء غيره بثمنه للموقوف عليهم .

أن يكون الوقف منقطعاً إلى زمان عروض العارض ، فلا يكون مؤبّداً ، فالشرط حينئذٍ مخالف لمقتضاه ، وموجب لبطلانه ؛ ضرورة أنّ المؤبّد لا يتحقّق ، والمنقطع ليس وقفاً على الفرض ، فهل يقع حبساً أو يبطل ؟ فيه كلام .

وكذا الحال فيما إذا جعل الثمن للطبقة الاُولى ، أو بعض من فيها .

وأمّا إذا شرط شراء عين بدله ، فقد يقال : لا ينبغي الإشكال فيه ؛ لأنّ عقد الوقف لا يتعلّق بنفس الخصوصية العينية ، وإلاّ لما صحّ بيعها عند طروّ الخراب ، بل يتعلّق بأعمّ منها ومن ماليتها طولاً .

وأمّا لو اشترط التبديل ، فمرجعه إلى جعل الوقف متعلّقاً بالجامع بين المال وبدله(1) .

وفيه : - مضافاً إلى أنّ الجامع ليس ملكاً ، وما هو ملك له بالفعل هو العين ، والجامع الموجود بها المتحقّق بتحقّقها ، غير قابل للصدق على غيره - أنّ نفوذ الشرط في طول الوقف ، ولا يعقل أن يكون الجامع العرضي وقفاً به .

ولو قيل : إنّ الوقف تعلّق بالعين ، وبدليل الشرط يتحقّق الوقف في البدل .

يقال : إنّه خروج عن المبنى ؛ وهو تعلّق الوقف بالجامع ، مع أ نّه يصير بالنسبة إلى العين من الوقف المنقطع .

مضافاً إلى أنّ الجامع بينهما إن كان المالية كما هو ظاهره ، فهي غير صالحة للوقفية ؛ لأنّ المالية ليست لها ثمرة للتسبيل ، بل هي أمر اعتباري عقلائي ، والأعيان هي التي لها ثمرة ومنفعة .

ص: 255

وبهذا يجاب عمّا ذكره بعض آخر : بأنّ العين إذا كانت محبوسة بشخصها عند الإطلاق ، وبماليتها عند الاشتراط ، فالشرط منافٍ لإطلاق الوقف ، لا لذاته ، فالاشتراط قرينة على التوسعة في الحبس ، وأ نّه متعلّق بمالية العين ، لا بشخصها (1) .

فإنّه إن كان المراد أنّ الوقف متعلّق بالمالية لا بالعين ، فهي غير صالحة للوقف كما مرّ .

وإن كان المراد تعلّقه بالعين بما هي مال ، فالبدل وماليته غير العين عرفاً وعقلاً ، فعلى فرض تسليم ما ذكر ، تكون العين موقوفة إلى زمان البيع ، وبعده يكون البدل موقوفاً بدليل الشرط ، فيكون الوقف بالنسبة إلى العين من المنقطع .

فما أفاده : من أنّ الشرط يرجع إلى حفظ الوقف عرفاً بما هو مال(2) ، لا يرجع إلى محصّل ؛ فإنّه إن تعلّق الوقف بالعين ، فهي لا تكون محفوظة ؛ لا عرفاً ، ولا عقلاً .

وإن تعلّق بماليتها ، فهي وإن كانت محفوظة بوجه مسامحي ، لكن أصل الوقف باطل ، فلو قال الواقف : «وقفت مالية هذا الشيء ، لا نفسه» وقع باطلاً بلا شبهة وإشكال .

وبالجملة : إن قلنا بصحّة الوقف المنقطع الآخر ، يصحّ في جميع الصور ، وإلاّ فلا .

ثمّ إنّ الشرط والقرار إذا رجع إلى محدودية الوقف ، فلا إشكال في صحّته

ص: 256

بناءً على صحّة الوقف المنقطع ، كما هو الأقوى ، وكما لا يكون الشرط حينئذٍ مخالفاً لماهية الوقف ، لا يكون مخالفاً للشرع أيضاً .

وأمّا إذا شرط بيع الوقف ؛ بحيث يكون الشرط - في عرض سائر الموضوعات - مسوّغاً للبيع ، من غير أن يرجع إلى المحدودية ، فعلى القول : بأنّ الوقف عقد بين الواقف والموقوف عليهم(1) ، يكون الشرط عليهم شرطاً مصطلحاً ، وحينئذٍ إن قلنا : بإطلاق أدلّة حرمة بيع الوقف ، فلا إشكال في بطلانه .

وأمّا بطلان الوقف فيبنى على كون الشرط الفاسد مفسداً .

وأمّا مع المناقشة في الأدلّة كما فصّلناه سابقاً (2) : من عدم إطلاق «لا يجوز شراء الوقف»(3) وتعدّد الاحتمال في أوقاف الأئمّة عليهم السلام ، كقوله عليه السلام : «تصدّق موسى بن جعفر عليه السلام بصدقته هذه وهو حيّ صحيح ، صدقة حبساً بتّاً بتلاً مبتوتة ، لا رجعة فيها ولا ردّ ؛ ابتغاء وجه اللّه والدار الآخرة ، لا يحلّ لمؤمن يؤمن باللّه واليوم الآخر أن يبيعها ، ولا يبتاعها ، ولا يهبها ، ولا ينحلها ، ولا يغيّر شيئاً ممّا وصفته عليها ، حتّى يرث اللّه الأرض ومن عليها . . .»(4) إلى آخره ، وغيره(5) ممّا هو بهذا المضمون تقريباً ؛ لاحتمال أن تكون القيود دخيلة في

ص: 257

الماهية ، وأشار عليه السلام بما هو مأخوذ في ماهيته .

وأن تكون بياناً للحكم الشرعي ، لا قيوداً للماهية ، وأنّ حكم الوقف أن لا يباع ولا يوهب . . . إلى آخره .

وأن تكون قيوداً وأحكاماً لقسم من الصدقات ، وهي التي تكون بتّة : أي غير مشروطة ، بتلاً مبتوتة : أي منقطعة عن صاحبها ؛ أي الوقف الدائم في قبال المنقطع والمشروط .

وأن تكون القيود من مجعولات الواقف ؛ أي جعل الصدقة بتّة مبتوتة بتلاً ، لا تباع ولا توهب . . . إلى آخره .

فلا دليل على حرمة بيع الوقف في مورد الشرط ، بل على ما قدّمناه - من ترجيح الاحتمال الأخير في الرواية(1) - تصير دليلاً على صحّة الشرط .

نعم ، بناءً على بعض الاحتمالات ، يكون بيعه مخالفاً للشرع ، فيكون شرطه باطلاً ، وحينئذٍ كما لا يصحّ التمسّك بدليل الشرط ، لا يصحّ التمسّك بدليل وجوب الوفاء بالعقود ؛ لأ نّها أيضاً متقيّدة بعدم المخالفة للشرع ، وذلك إمّا للمناسبات المغروسة في الأذهان ، وإمّا لاستفادته من أدلّة الشروط بإ لغاء الخصوصية ، أو تعميم الشرط لمطلق القرار كما قيل(2) ، هذا إذا كان الشرط أعمّ من الابتدائي وغيره(3) .

ص: 258

وأمّا لو كان مخصوصاً بالشرط الضمني(1) ، فلا يمكن التمسّك بدليل وجوب الوفاء بالعقود في العقد المشروط فيه الشرط المخالف للشرع ؛ إذ يلزم من ذلك لغوية التقييد في دليل الشرط ، هذا بناءً على كون الوقوف من العقود .

وأمّا إذا كان من الإيقاعات ، فالدليل على نفوذ الشرط - بالمعنى الأعمّ - ليس أدلّة الشروط ، بل الدليل إمّا قوله عليه السلام : «الوقوف على حسب ما يوقفها أهلها» على فرض رجوع الشرط إلى تحديد الوقف وانقطاعه ، دون ما إذا كان راجعاً إلى بيع الوقف ؛ فإنّه لا مجال للتمسّك به لذلك ، إذ ليس الشرط - على هذا - من كيفيات الوقف .

وإمّا قوله صلي الله عليه و آله وسلم : «الناس مسلّطون . . .»(2) وهو أيضاً غير صالح للتمسّك في المقام ، سواء كان الشرط راجعاً إلى تحديد الوقف ، أم كان راجعاً إلى بيعه ؛ وذلك إمّا لتقييده عقلاً بما قيّد به دليل الشرط ، أو لقصوره عن شمول ما ينافي الشرع انصرافاً ، أو لأجل كون الحكم حيثياً بالنسبة إلى المال ، لا بالنسبة إلى حكم الشرع .

ابتغاء وجه اللّه...» ثمّ عدّ عدّة أملاك له، وجعلها صدقة، وجعل بعضها لبني فاطمة.

ثمّ قال : «وإنّ الذي كتبت من أموالي هذه صدقة واجبة بتلة ، حيّاً أنا أو ميّ-تاً ، تنفق في كلّ نفقة أبتغي بها وجه اللّه . . .» .

ثمّ عدّ الموقوف عليهم فقال : «وإنّه يقوم على ذلك الحسن بن علي ، يأكل منه بالمعروف ، وينفقه حيث يريد (يراه - خ . ل) اللّه ، في حلّ محلّل ، لا حرج عليه فيه ، فإن أراد أن يبيع نصيباً من المال فيقضي به الدين ، فليفعل إن شاء ، لا حرج عليه فيه ، وإن شاء جعله شراء (سريّ - خ . ل) الملك ، وإنّ ولد علي ومواليهم وأموالهم إلى الحسن بن علي ، وإن كان دار الحسن غير دار الصدقة ، فبدا له أن يبيعها ، فليبعها إن شاء ، لا حرج عليه فيه ، وإن باع فإنّه يقسمها ثلاث

أثلاث . . .» .

إلى أن قال : «فإن وجد آل أبي طالب قد ذهب كبراؤهم وذووا آرائهم ، فإنّه يجعله في رجل يرضاه من بني هاشم ، وإنّ-ه شرط على الذي يجعله إليه أن يترك المال على اُصوله ، وينفق الثمرة حيث أمره به . . .» .

إلى أن قال : «لا يباع منه شيء ، ولا يوهب ، ولا يورث . . .»(1) .

ولا ينبغي الإشكال في ظهورها صدراً وذيلاً في الوقف ، والحمل على الوصيّة المصطلحة(2) خلاف نصّها ، حيث قال : «صدقة واجبة بتلة ، حيّاً أنا أو

ص: 260

ميّ-تاً» والبتلة بمعنى الانقطاع عن صاحبها ، والخروج عن ملكه في حال حياته ،فلا ينطبق ذلك إلاّ على الوقف .

كما أنّ ذيلها كالصريح فيه ، فإنّ ترك المال على اُصوله وإنفاق الثمرة ، عبارة اُخرى عن حبس العين وتسبيل الثمرة ، وقوله عليه السلام : «لا يباع . . . ولا يوهب ، ولا يورث» من أحكام الوقف ، فلا إشكال في كونها وقفاً .

ثمّ إنّ مورد الاستدلال للمطلوب فقرتان منها :

الاُولى : قوله عليه السلام : «فإن أراد أن يبيع نصيباً من المال . . .» إلى آخره ، بناءً على أنّ المراد ب- «المال» هو المال الموقوف ، فأجاز بيعه لأداء دينه إن شاء ، وأن يتّخذه ملكاً لنفسه ، ويجعله سريّ ملكه ؛ أي من نفيسه .

وهنا احتمال آخر ، لا يبعد أن يكون أظهر بحسب سياق الرواية ، وهو أنّ المراد من «المال» هو ثمرة الوقف ، فإنّه عليه السلام أجاز أوّلاً أن يأكل منه بالمعروف ، وينفق الباقي على الجهات المعيّنة على حسب الصلاح ، ثمّ وسّع عليه بأ نّه إن أراد بيع نصيب من المال لقضاء دينه فعل .

والظاهر أنّ التوسعة في الثمرة ، التي أجاز أكلها بالمعروف ابتداءً ، ولا سيّما مع ذكر النصيب ؛ أي الحظّ والقسمة ، وهو لا يكون إلاّ في الثمرات والمنافع ، ولمّا كان بحسب الطبع غالب منافع الأملاك في ذلك القطر هو الثمرات الحاصلة من النخيل وغيره - كما يدلّ عليه قوله عليه السلام في الذيل : «يترك المال على اُصوله ، وينفق الثمرة» - وكان أداء الدين بحسب المتعارف بالنقود ، قال ما قال .

وهذا الاحتمال لو لم يكن في تلك الفقرة أظهر ، فلا أقلّ من المساواة مع الآخر .

ص: 261

وأمّا قوله عليه السلام : «إن شاء جعله شراء الملك» أو «سَريّ الملك» فهو يناسب الأمرين ، بل على نسخة الشراء يكون أنسب مع الاحتمال الراجح .

الثانية : قوله عليه السلام : «وإن كان دار الحسن غير دار الصدقة ، فبدا له أن يبيعها ، فليبعها إن شاء ، لا حرج عليه فيه» بناءً على أنّ المراد بيع دار الصدقة ؛ أي الموقوفة(1) ، كما هو الظاهر .

وأمّا احتمال كون المراد داراً غير الصدقة ، وهي التي سكنها (2) ، وإنّما جاز بيعها وتثليث ثمنها ؛ لكونها منه ، ومن جملة ثلثه مثلاً ، فضعيف .

ويؤيّد الاحتمال الأوّل المرجّح ، أمره عليه السلام في الذيل ب- «أن يترك المال . . . ولا يباع منه شيء ، ولا يوهب ، ولا يورث» فإنّ شرط البيع إنّما هو توسعة على الحسنين ؛ تشريفاً لهما كما قال في خلال الرواية ، وأمّا إذا كان المتولّي غيرهما فشرط عليه عدم البيع .

والإنصاف : أنّ الظاهر من الرواية صدراً وذيلاً ، أنّ جواز البيع وعدمه في الوقف ، تابع لشرط الواقف وإجازته ، والعمل بها لا إشكال فيه .

وقد تقدّم : أنّ مقتضى القاعدة جواز البيع عند عروض بعض العوارض ؛ لعدم إطلاق في دليل المنع ، كما مرّ مفصّلاً(3) .

ص: 262

وكان غرضه الإيصال إلى المضطرّين ، وعلم من حاله أو مقاله ذلك ، فإنّه يجوز التبديل(1) .

ففيه ما لا يخفى ؛ فإنّ الأغراض والدواعي محرّكة إلى جعل الإنشاء لأمر خاصّ ، أحرز فيه تحقّق غرضه ، فلا يعقل أن تكون تلك الأغراض والدواعي ، من قيود الموضوعات في باب الإنشاءات العقدية أو الإيقاعية .

نعم ، يصحّ منه أن يقيّد الموضوع بما أراد ، لكن صرف كون الشيء غرضاً ، لا يعقل أن يصير قيداً ، فلو صحّ ذلك لما اختصّ بباب الوقف ، بل لكان جارياً في البيع والإجارة وغيرهما ، فإذا كان غرضه من بيع شيء الانتفاع به ، لا لخصوصية في شخص المبيع ، هل يمكن أن يقال : تعلّق البيع بما هو ذو نفع من سائر الأمتعة ، ولم يتعلّق بالعين ؟ !

وبالجملة : ما كان متعلّق الوقف أو البيع ، هو نفس الأعيان ؛ لأغراض خاصّة ، وجهات تعليلية .

ثمّ إنّ القائل لمّا رأى أنّ تعلّق الوقف بالمالية باطل ، قال في ذيل كلامه : إنّ الوقف تعلّق بالعين بما هي مال(2) .

وأنت خبير : بأنّ هذا الاعتراف هدم لما أسّس لتصحيح البيع في تلك الموارد ؛ فإنّ الوقف إذا تعلّق بالعين لا بماليتها ، فلا وجه لصحّة بيعها إلاّ بمسوّغاته ، ولا تكون الأغراض بمنزلة الاشتراط ، كما هو واضح .

ص: 264

وأمّا تنظيره بما ذكره ، فلا يخفى ما فيه ؛ فإنّ جواز الإعطاء للمضطرّين يكفي فيه إحراز رضاه ، بخلاف باب العقود والإيقاعات .

الوقف في نفس الوقف ، ولهذا يرى السائل أنّ بيعه وتقسيمه يرفعه ، ولو كان الاختلاف لأمر آخر ، لم يكن ذلك قالعاً ، واحتمال كون الخلاف لأمر آخر ، وإعطاء ثمن الوقف موجباً لرضاهم بالصلح ، بعيد غايته .

وبالجملة : إنّ الواقف لمّا رأى اختلافهم في الوقف بعد تسليمه إليهم ، وخاف من تشديده وتفاقمه بعد موته ، أو بعد ذلك الخلاف ، وكان قادراً على البيع وإعطاء كلّ شخص ما وقف له ، ورأى أ نّه قالع للخلاف ، استفتى الإمام عليه السلام ، وسأل عن الحكم الشرعي ؛ وأ نّه جائز أم لا .

فأجاب : بأمثلية البيع ؛ معلّلاً ب- «أ نّه ربّما جاء في الاختلاف تلف الأموال والنفوس» ، فاحتمال ذلك صار منشأً لأمثلية البيع .

ولا يلزم من ذلك ، جواز بيع الوقف لدى الخلاف الواقع بين طائفة من المسلمين ، إذا خيف منه تلف الأموال والنفوس ، فإنّه لا يفهم من التعليل ذلك ، بل ما يفهم منه أنّ كلّ وقف وقع الخلاف الشديد بين أربابه فيه ، وكان مظنّة لتلف النفوس والأموال ، جاز بيعه لقلعه ، ولا ينحصر خوف تلف الأموال والنفوس في أموال الموقوف عليهم ونفوسهم ، فضلاً عن كون المال مال الوقف .

نعم ، لا بدّ وأن يكون بقاء الوقف منشأً لذلك ، وبيعه قالعاً له .

هذا ، ولكن يرد على ظاهرها إشكالات :

منها(1) : أنّ الوقف إمّا كان منقطعاً ؛ أي كان وقفاً على الأشخاص فقط ، كما هو

ص: 266

ظاهرها وظاهر المكاتبة(1) الراجعة إلى حصّة الإمام عليه السلام ، التي يحتمل أن تكون من جملة هذه المكاتبة ، وأن تكون مكاتبة اُخرى مستقلّة ، أو كان دائماً ، لم يذكر فيها سائر الطبقات .

فعلى الأوّل إن قلنا : بأنّ الوقف المنقطع لا يخرج عن ملك الواقف ، فلا إشكال في تصدّيه لبيعه بعد جوازه ، لكن ثمنه على هذا له ، لا لأرباب الوقف ، وظاهرها كونه لهم ، وهو مخالف للقواعد .

وإن قلنا : بخروجه عنه ، ودخوله في ملك الموقوف عليهم ، فكون الثمن لهم وإن كان له وجه ، لكنّه لا يخلو من إشكال ؛ لأنّ الوقف المنقطع لا يصير ملكاً مطلقاً للموقوف عليه ، بل الظاهر أ نّه محدود إلى زمان الانقطاع ، إلاّ أنّ تصدّي الواقف للبيع على خلاف القاعدة .

واحتمال كونه ناظراً (2) يردّه ترك الاستفصال ، وعدم إشعار فيها لذلك ، مع أنّ ولاية الناظر لبيع الوقف ممنوعة كما تقدّم(3) .

واحتمال كون الإمام عليه السلام أجازه ولاية(4) ، خلاف ظاهر الرواية ؛ فإنّ الرأي هو الفتوى ، لا الإجازة ، والظاهر منه حكاية الحكم الشرعي .

ص: 267

ويشهد له : أ نّه عليه السلام قال في المقام : «رأيي ذلك» وفي الجواب عن بيع حصّته المحتاج إلى الإذن : «أ نّي آمره ببيع حقّي من الضيعة» الظاهر في كونه إذناً في بيع حصّته ، وأمّا تعقيبه بقوله : «إنّ ذلك رأيي» فلعلّه لبيان جواز البيع شرعاً .

وعلى الثاني : يكون تصدّيه للبيع على خلاف القاعدة ؛ لأنّ الوقف خارج عن ملكه .

ومنها : أنّ الظاهر منها أنّ الثمن ملك للموقوف عليهم ؛ أي الطبقة الاُولى ، ولهم صرفه وإتلافه ، وهو على خلاف القاعدة في الوقف المؤبّد ، وتصحيحه يحتاج إلى تكلّف وارتكاب خلاف قاعدة اُخرى . . . إلى غير ذلك .

ولهذا تخلّص عنها المولى المجلسي قدّس سرّه في «مرآة العقول» بإمكان حملها على عدم القبض ، وأ نّه يعلم لو دفعها إليهم يحصل بينهم الاختلاف ويشتدّ ؛ لحصول الاختلاف بينهم قبل الدفع بسبب الضيعة ، أو لأمر آخر ، فقال : أيدعها موقفة ويدفعها إليهم ، أو يرجع من الوقف ؛ لعدم لزومه ، ويدفع إليهم ثمنه ؟(1) انتهى .

ويمكن تقريبه : بإرجاع الضمير في قوله : «أن يتفاقم ذلك بينهم بعده» إلى الوقف ؛ أي بعد الوقف الذي لا يتحقّق إلاّ بالتسليم ، وعلى ذلك يكون الظاهر منها ، أنّ الخلاف كان بينهم قبل التسليم ، وأنّ الواقف لم يكن يأمن من تفاقمه بعده ، وأنّ الأمر لم يخرج من يده ، فله الوقف بالتسليم ، وله البيع وإعطاء كلّ ما أوقفه له .

وعلى هذا ، يكون سؤاله للمشورة معه ، ويؤيّده قوله عليه السلام : «هو أمثل» أو

ص: 268

لأجل جهله بجواز الوقف والتسليم والحال هذه ؛ أي أ يجوز ذلك مع عدم الأمن من اشتداد النزاع ؟ أو لجهله بأنّ الوقف قبل تمامه وتسليمه أمره بيد الواقف .

وكيف كان : هذا الاحتمال مع كونه مخالفاً لظاهرها صدراً وذيلاً ، مخالف للقاعدة أيضاً ؛ فإنّ الثمن حينئذٍ للواقف ، لا للموقوف عليهم .

والحمل على أ نّه أراد إيصال هذا المال إليهم ، إمّا بطريق الوقف ، أو بطريق آخر ، تأويل يحتاج إلى الشاهد ، ومجرّد استفتائه لجواز الردّ إليهم ، لا يدلّ على ذلك ، بل لعلّه لاحتمال أنّ الوقف بمجرّد الإيقاف صار ملكاً لهم ، فعلى الإمام عليه السلام الاستفصال .

والإنصاف : أنّ الاتّكال على هذه الرواية مع تلك الاحتمالات والمخالفات للقواعد مشكل ، وإن كان الجواز في هذه الصورة لا يخلو من قرب وقوّة ، إمّا لعدم الإطلاق ، أو للانصراف عن مثله ، ومقتضى القواعد جوازه ، لكن في الوقف المؤبّد لا بدّ وأن يكون بنظر الفقيه ، ومع إمكان رفع النزاع بشراء ملك آخر مكانه ، يجب ذلك ، ووقفه على حسب ما كان وقفاً .

ثمّ إنّ مقتضى ما مرّ(1) - من عدم الإطلاق في الأدلّة ، والمناقشة فيما استدلّ بها لعدم الجواز - أنّ بيع الوقف في أكثر الصور المتقدّمة جائز ، لو لم نقل في جميعها .

لكن في النفس منه شيء ، منشؤه احتمال إطلاق صحيحة أبي علي بن راشد المتقدّمة(2) وفيها : «لا يجوز شراء الوقف» وإن ناقشنا فيه سابقاً بما لا مزيد

ص: 269

عليه(1) ؛ لاحتمال كون المناقشات مخالفة لنظر العرف ، فتأمّل ، ولهذا لم أرَ من الأصحاب إشكالاً في إطلاقها بما أبدينا ، فلا مناص عن الاحتياط في غير الصور التي تكون الأدلّة عنها منصرفة ، أو ورد فيها دليل على الصحّة .

هذا كلّه في الوقف الدائم .

بل تدلّ عليها أيضاً تلك المكاتبة صدراً وذيلاً ، قال : كتبت إلى أبي محمّد عليه السلام ، أسأله عن الوقف الذي يصحّ كيف هو ؟ فقد روي : «أنّ الوقف إذا كان غير موقّت ، فهو باطل مردود على الورثة ، وإذا كان موقّتاً فهو صحيح ممضى» .

قال قوم : إنّ الموقّت هو الذي يذكر فيه : «أ نّه وقف على فلان وعقبه ، فإذا انقرضوا فهو للفقراء والمساكين إلى أن يرث اللّه الأرض ومن عليها» .

قال وقال آخرون : هذا موقّت إذا ذكر : «أ نّه لفلان وعقبه ما بقوا» ولم يذكر في آخره «للفقراء والمساكين إلى أن يرث اللّه الأرض ومن عليها» والذي هو غير موقّت أن يقول : «هذا وقف» ولم يذكر أحداً ، فما الذي يصحّ من ذلك ، وما الذي يبطل ؟

فوقّع عليه السلام : «الوقوف بحسب ما يوقفها إن شاء اللّه»(1) .

والذي يحتمل أن يكون المراد ب- «الموقّت» ما له وقت معلوم ، يقال : «وقّت الأمر» أي بيّن مقدار المدّة لعمله(2) ، وفي مقابله ما لم يكن وقته معلوماً .

فعلى هذا ، يكون الوقف الذي له وقت محدود معيّن - كعشر سنين - من الموقّت ، والوقف المؤبّد أيضاً كذلك باحتمال قويّ ، ويكون الوقف على الذرّية نسلاً بعد نسل ، غير موقّت ، وكذا الوقف إلى قدوم الحاجّ ، أو إلى وقت ما .

ويحتمل أن يكون المراد به ، ما له وقت بحسب الواقع وإن لم نعلمه ، فيكون

ص: 271

الوقف على الذرّية نسلاً بعد نسل ، وإلى قدوم الحاجّ ، موقّتاً أيضاً ، وغيره ما لا يكون له وقت أصلاً ، كما لو قال : «وقفت» ولم يذكر أحداً ، أو قال : «وقفت على كذا في وقت ما» فإنّ واقعه مجهول ، فيلحق بما لا وقت له .

ويحتمل أن يكون المراد ب- «الموقّت» مقابل المؤبّد .

فمن قال : «إنّ الموقّت ما ذكر فيه كذا وكذا إلى أن يرث اللّه الأرض» لعلّه جعل ذلك كناية عن المؤبّد ، وأراد ب- «الموقّت» ما له وقت معلوم ، ولم يذكر الموقّت - بمعنى تعيين المدّة بعشر سنين مثلاً - لكونه باطلاً عنده .

ومن قال : «إنّ الموقّت ما ذكر فيه كذا وكذا» ولم يذكر «إلى أن يرث اللّه» يحتمل أن يكون مراده، أنّ الموقّت لا ينحصر بما قاله هؤلاء، بل ذلك أيضاً موقّت، ويكون مراده ب- «الموقّت» ما كان له وقت وإن لم نعلمه ، فيكون أعمّ ممّا قالوا .

وهذا هو الأظهر ؛ لجعلهم ذلك قبال ما لم يذكر فيه أحداً ، اللازم منه عدم وقت له رأساً ، وأمّا ما قاله الشيخ قدّس سرّه في تفسير كلامهم(1) ، فهو غير مرضيّ .

ويحتمل أن يكون مرادهم أنّ الموقّت في قبال المؤبّد ، وهو احتمال ضعيف .

وكيف كان : ظاهر قوله عليه السلام بعد ذلك : «الوقوف بحسب ما يوقفها» أنّ جميع الصور صحيح ، ولا يعتبر في الوقف تعيين الوقت ، ولا التأبيد ، بل يصحّ إذا كان وقته مجهولاً ، كقدوم الحاجّ ، أو معيّناً كعشر سنين .

وبالجملة : إنّ صحّته تابعة لجعل الواقف ، وهو موافق للقاعدة ؛ لأنّ الوقف

ص: 272

ليس من المعاملات ، حتّى يعتبر فيه تعيين الوقت ، بل هو إيقاف لدرّ النفع ، عيّن له الوقت ، أو كان له وقت مجهول عندنا ، معلوم عند اللّه .

نعم ، في مثل قوله : «وقفت» أو «وقفت إلى زمانٍ ما» باطل ؛ لأ نّه غير عقلائي ، والإطلاق منصرف عنه ، كما أنّ الوقف إلى عشر سنين مثلاً خارج عنه ؛ لإعراض الأصحاب ، وعدم عمل المشهور بها، مع كون المتيقّن من الموقّت ذلك .

وأمّا لو كان المراد منه التأبيد ، ويكون كناية عنه ، فهو داخل في المعلوم ظاهراً .

ويحتمل أن يكون المراد ب- «المجهول» ما ذكر فيه وقت مجهول ؛ بمعنى أنّ الوقف إذا ذكر فيه الوقت ، فلا بدّ وأن يكون معلوماً ، وأمّا مع عدم ذكر الوقت فيه - كالوقف على الذرّية نسلاً بعد نسل ؛ ممّا لم يذكر فيه وقت - فهو خارج عن مفاد الرواية .

ويؤيّده قوله : «جهل مجهول» لأنّ التأكيد شاهد على أنّ الوقت مغمور في الجهالة ، كما لو وقف في وقت ما ، ولم يذكر فيه أحداً .

وعلى هذا : لا منافاة بينها وبين صحيحة الصفّار ، التي هي ظاهرة الدلالة في صحّة الوقف كذلك .

فتحصّل ممّا ذكرنا : صحّة الوقف المنقطع ، سواء كان وقفاً على شخص ، أو على طبقة موجودة ، أو على الذرّية طبقة بعد طبقة ؛ ممّا تكون في معرض الانقراض .

ثمّ إنّ المنقطع قد يكون على شخص فقط ، أو طبقة موجودة ، وقد يكون على الذرّية وأولادهم ، أو نسلاً بعد نسل ، كلّ ذلك منقطع وإن ناقشنا فيه سابقاً (1) .

الظاهر جواز البيع بحسب القاعدة - بلا عروض مسوّغاته - في الوقف على الشخص أو الطبقة الموجودة ، وعدم كون الوقف مانعاً عنه ، والمقصود هاهنا ذلك مع الغضّ عن لزوم الغرر ، وذلك لأنّ المقتضي موجود ، وهو مالكية الواقف ؛ لعدم خروجه عن ملكه في تلك الصورة ، والمانع مفقود من جهة الوقف ؛ لأنّ بيع العين لا ينافي درّ المنفعة على الموقوف عليه ما دام وقفاً ، فيكون كبيع العين المستأجرة .

وكذا لو قلنا : بمالكية الموقوف عليه ملكاً مطلقاً ، وأمّا لو قلنا : برجوعه إلى الواقف ، فلا يصحّ إلاّ مع اجتماعهما عليه .

نعم لو قلنا : بأنّ عدم النقل مأخوذ في ماهية الوقف ، وأنّ الواقف جعل الوقف ممنوعاً عن النقل ، فلا يصحّ بيعه مطلقاً ، ولا بدّ من عروض المسوّغات ، وكذا لو قلنا : بأنّ الوقف في مثله أيضاً فكّ .

وكذا لو قلنا : بإطلاق قوله عليه السلام : «لا يجوز شراء الوقف»(1) ، بل في بعض النسخ ك- «التهذيب» : «الوقوف» بلفظ الجمع(2) ، ولا إشكال في شموله للمنقطع بأقسامه، فيظهر منه أنّ الوقف منافٍ للبيع بحسب الشرع، أو أنّ حكمه عدم صحّته.

نعم ، بناءً على ما قدّمناه من عدم الإطلاق(3) ، يكون بيعه صحيحاً؛ للعمومات ، وأمّا بناءً على نسخة «الوقوف» فيكون الجمع دالاًّ على العموم بالدلالة اللفظية ،

ولا يتوقّف على مقدّمات الإطلاق ، لكن بعد اختلاف النسخ ، والقطع بعدم تعدّد

ص: 275

الرواية ، لا حجّة بالنسبة إلى موارد الشكّ .

ويظهر من ذيل صحيحة ابن مهزيار المكاتبة(1) ، أنّ بيع الوقف المنقطع أيضاً غير جائز في نفسه ، بل يحتاج إلى المسوّغ ؛ حيث إنّ الظاهر منها الوقف على الطبقة الحاضرة ، ومع ذلك علّل الجواز ب- «أ نّه ربّما جاء في الاختلاف تلف النفوس والأموال» ولو كان البيع جائزاً بلا مسوّغ ، لم يحسن التعليل .

إلاّ أن يقال : إنّ التعليل لأمثلية البيع ، لا لأصله ، مضافاً إلى ما مرّ من الإشكالات عليها (2) .

وربّما يؤيّ-د جواز بيع المنقطع بإشعارات ، واردة في أوقاف بعض الأئمّة عليهم السلام ، كقوله عليه السلام : «هي صدقة بتّاً بتلاً ، في حجيج بيت اللّه ، وعابري سبيله ، لا تباع ، ولا توهب ، ولا تورث»(3) ونحوه غيره(4) .

فإنّ قوله عليه السلام : «لا تباع ، ولا توهب» إن كان وصفاً أو حكماً للصدقة البتّة البتلاء ؛ أي المنقطع عن صاحبه ، يستشعر منه أنّ الوقف المنقطع - مثل الوقف على طبقة موجودة فقط ، أو مع طبقة اُخرى ، أو على شخص ؛ بما لا يخرج الوقف عن ملك الواقف - ليس حكمه ذلك ، فتأمّل .

ص: 276

ولذلك لا يجوز لهم بيعه .

يقال : إنّ عدم الطلقية إن كان لأجل اشتراك غيرهم معهم فعلاً ، أو لأجل تعلّق حقّه به ، فهو مسلّم ، لكن المقام ليس كذلك .

وإن كان لأجل أنّ نحو الملكية في الوقف مع الملكية في غيره مختلفان ، فهو غير مرضيّ .

وإن كان لأجل أنّ عدم النقل مأخوذ فيه ، فهو أفحش .

ثمّ إنّه لو قلنا : إنّه ملك للموقوف عليهم ، ويرجع بعد انقراضهم إلى الواقف أو ورثته ، فلا يجوز لواحد منهما الاستبداد ببيعه ، ولكن مع اتّفاقهما لا وجه لبطلانه ، سواء قلنا : بالتمليك المحدود وبقاء ملكية ما بعد الانقراض للواقف ، أم قلنا : بملكيته للموقوف عليهم مطلقاً ، وأنّ للواقف حقّاً متعلّقاً به ؛ أي حقّ رجوعه إليه .

ولو قلنا : إنّ المنقطع يرجع بعد انقراضهم إلى سبيل اللّه ، فلا يجوز بيعه ؛ لعدم الملك التامّ لواحد منهما ، لكن يجوز مع الاستئذان من الحاكم ؛ لأنّ العين ليست وقفاً دائماً ، ولا بحكمه ، بل لمّا لم يكن لها صاحب تقع نفس العين في سبيل اللّه .

بل الظاهر صيرورتها للإمام عليه السلام ؛ فإنّ كلّ ما لا مالك له فهو له ، على ما يستفاد من روايات الأنفال(1) فأمره إلى الحاكم ، أو يكون الشيعة مجازين في التصرّف فيه .

وأمّا المنقطع الذي للذرّية نسلاً بعد نسل؛ فلا يجوز بيعه إلاّ بأحد المسوّغات.

ص: 278

بل لعلّ عدم جواز التصرّف في متعلّق حقّ الغير عقلائي .

بل لعلّه مفهوم من مثل قوله عليه السلام «لا يحلّ لأحد أن يتصرّف في مال غيره بغير إذنه»(1) بإ لغاء خصوصية المال ، ولهذا لا يجوز التصرّف في ملكه وإن لم يكن مالاً ، وهو المتفاهم من الرواية ، وكذا متعلّق حقّ الغير ، كالتصرّف في الخمر التي اُخذت للتخليل ، المتعلّق بها حقّ الاختصاص .

وعدم جوازه ليس لأجل مزاحمة حقّ المرتهن ، حتّى يقال : إنّ البيع لا يزاحمه إذا رضي المشتري بكون العين رهناً (2) ، بل لأجل كونه تصرّفاً في متعلّق حقّ المرتهن ، فلا يجوز ، كما لا يجوز التصرّف في أموال الناس ، أو موارد حقوقهم - نحو حقّ الاختصاص ، وحقّ التحجير - ولو مع عدم المزاحمة .

ومع ذلك ، فقد ادّعي الإجماع وعدم الخلاف على عدم جواز التصرّف في الرهن ، زاحم حقّه أم لم يزاحم ، وقد أعرضوا (3) عن الرواية الصحيحة الصريحة في جواز بعض التصرّفات غير المزاحمة ، كوط ء الجارية(4) .

ثمّ لو قلنا : بأنّ عدم الجواز إنّما هو في مورد المزاحمة ، فالظاهر صحّة البيع من غير اعتبار إجازة المشتري ورضاه ؛ فإنّ البيع إذا وقع على المرهون لا يبطل

ص: 280

الرهن، كالعين المستأجرة ، بل تكون العين منتقلة إلى المشتري مع كونها متعلّقة لحقّ الرهن ، ومع جهله يكون له خيار الفسخ ، فما في بعض الكلمات ؛ من اعتبار رضا المشتري ببقائه على الرهانة(1) ، في غير محلّه .

لا مانع منهما ، والممتنع هو الإطلاق عن جدّ .

وكيفما كان : إنّ المانع من أخذ العموم والإطلاق ، إنّما هو في العقد بلا إجازة المرتهن ، ولا فكّ الرهن ، وفي غير موردهما يصحّ التمسّك بهما لإنفاذ البيع .

وبالجملة : لا فرق بين العقد على مال الغير الخارج عن العمومات عقلاً ، وبين متعلّق حقّه ، في جواز التمسّك بالعمومات مع رفع المانع .

ويظهر منه في باب الفضولي ، أنّ الوجه في عدم جواز التمسّك بعموم )أَوْفُوا بِالْعُقُودِ((1) أنّ البيع والرهن كلّ منهما عقد يجب الوفاء به ، ولكن كانا متمانعين متزاحمين ، فلا يعمّهما العامّ مع عدم الترجيح .

وحيث إنّ المفروض سبق حقّ الرهن ، فلا يعقل شمول العامّ للفرد المزاحم عقلاً ، ولم يوجد بعد زوال الحقّ فرد من العقد ، حتّى يعمّه العامّ من الأوّل .

بخلاف مورد تخصيص العامّ وتقييد المطلق ؛ فإنّهما يوجبان تضييق دائرته ، وتنويعه إلى كلّيين ، كدليل اعتبار الرضا أعمّ من المقارن والمتأخّر ، فإنّه يوجب تقيّد العقد الواجب الوفاء به ، بالمرضيّ به مقارناً أو لاحقاً ، فمتى وجد عقد ثمّ عقبه الرضا ، يوجد فرد يندرج تحت الكلّي الواجب الوفاء به(2) ، انتهى ملخّصاً .

وفيه : مضافاً إلى أنّ التنويع بحسب الإثبات ، يوجب سراية إجمال المخصّص إلى العامّ ، وهو خلاف التحقيق ، وإلى أنّ الإشكال بعينه وارد عليه في العقد الفضولي ؛ فإنّ العقد عند وجوده على النقل - كما هو محلّ كلامه - ليس مشمولاً لدليل وجوب الوفاء ، وحال تحقّق الرضا لم يوجد فرد من العقد ،

ص: 282

ولا يكون العقد المتعقّب بالرضا مشمولاً للدليل على النقل .

أنّ العقد المتحقّق من الراهن أو من الفضولي ، فرد من العقد ، باقٍ عرفاً إلى زمان الرضا ، وإلى زمان رفع المانع والمزاحم ، فقوله : «لم يوجد بعد زوال العقد فرد» خلط بين العموم الأفرادي ، وإطلاق كلّ فرد بالنسبة إلى الحالات العارضة له .

فالعقد المتحقّق فرد من العامّ ، وهو تمام الموضوع لوجوب الوفاء ، فإذا ابتلي بمزاحم لا يجب الوفاء به حال المزاحم ، وإذا رفع يجب الوفاء ؛ لوجود المقتضي - وهو كونه عقداً - ورفع المانع .

وبعبارة اُخرى : إنّ للعقد بقاءً عقلائياً إلى زمان زوال المانع ، كما أنّ للعقد الفضولي بقاءً كذلك إلى زمان الإجازة ، وبعد رفع المانع في عقد الرهن ، وتحقّق الإجازة في الفضولي ، يجب الوفاء به .

ويؤيّد المطلوب : التعليل الوارد في نكاح العبد بلا إذن مولاه ب- «أ نّه لم يعصِ اللّه ، إنّما عصى سيّده ، فإذا أجازه فهو له جائز»(1) فإنّ العصيان التكليفي غير قابل للإجازة ، وغير مناسب للمقام ، بل المراد أ نّه عصاه وأوقع النكاح بلا إذنه ، فإذا أذن جاز ، حيث يظهر منه أنّ ما هو موقوف على إجازة من له الإجازة يصحّ بها ، بناءً على الإسراء من النكاح إلى البيع ونحوه .

ويستفاد منه أنّ كلّ عقد كان النهي عنه لحقّ آدمي ، إذا لحقه رضاه ، أثّر أثره .

ص: 283

وقد يستشكل فيه : بأنّ الحقوق حيث كانت مختلفة ، فبعضها قابل للارتفاع بإذن من له الحقّ ، وبعضها غير قابل ، وكون المورد من الأوّل أو من الثاني غير معلوم ، فلا يجوز التمسّك بعموم التعليل(1) .

وفيه : أ نّه بعد فرض استفادة ذلك العموم من التعليل ، لا مجال للإشكال ؛ فإنّه يرفع الشكّ في القابلية ، كما إذا ورد : «أنّ كلّ حيوان قابل للتذكية» فإنّ كون بعض الحيوانات غير قابل لها - بدليل شرعي مخصّص للعامّ - لا يوجب عدم التمسّك به في مورد الشكّ .

وأمّا الإشكال في استفادة العموم ، فهو أمر آخر ، تقدّم الكلام فيه في الفضولي(2) .

ويؤيّده أيضاً : فحوى أدلّة صحّة الفضولي .

وقد يقال : إنّ الفحوى بملاحظة أنّ بيع ملك الغير إذا صحّ بالإجازة ، فبيع ما تعلّق به حقّه أولى بالصحّة ؛ لأنّ الحقّ أضعف من الملك ، إلاّ أنّ الفحوى بملاحظة شمول القاعدة المقتضية للصحّة لما نحن فيه بالأولوية ، والقاعدة إنّما تعمّ الحقّ الذي يكون نقله إلى الغير منوطاً برضاه ، المعتبر في الحلّ والنفوذ ، كحقّ الاختصاص ، لكن رضا المرتهن ليس من هذا القبيل ، فإنّه ليس لأجل تحقيق الانتساب ، بل لمجرّد رعاية كونه ذا حقّ(3) .

وفيه : أنّ تفسير الأولوية بما ذكر غير وجيه ، وإلاّ فأضعفية الحقّ من الملك

ص: 284

لا توجب الأولوية ؛ لأنّ اعتبار رضا صاحب الحقّ كاعتبار رضا المالك ، بلا افتراق بينهما ، وتصحيح الإجازة لنقلهما على حدّ سواء .

وبالجملة : ما هو المعتبر في صحّة الفضولي ، لا تفترق فيه القوّة والضعف في المتعلّق ، بل المراد من الأولوية ، أنّ الإجازة إذا صحّحت بيع الفضولي الذي لا اقتضاء له للنقل ، أو لا يكون تامّ الاقتضاء ، فتصحيحها لما نحن فيه أولى ؛ فإنّ المقتضي موجود ، ولانقص فيه ، وإنّما وجود الحقّ الذي هو بمنزلة المانع ، يمنع التأثير ، فإذا زال يؤثّر أثره ، فالأولوية بهذا المعنى وجيهة ، والإشكال غير وارد .

لحقّ الغير ، كما في بيع اُمّ الولد والوقف ، فإنّهما أيضاً لحقّ الغير(1) .

وهذا الصدر مع الغضّ عن ذيله ، يمكن تقريبه للبطلان : بأنّ المفروض ثبوت ورود : «أنّ الراهن ممنوع من التصرّف» والممنوعية منه إذا اُضيفت إلى التصرّفات الخارجية - كالركوب ، والسكنى ؛ ممّا لها نفسية - يستفاد منها الحرمة التكليفية .

وإذا اُضيفت إلى أمثال المعاملات ؛ ممّا يتوسّل بها إلى الصحّة ، يستفاد منها البطلان والحكم الوضعي ، لا لاستعمال الألفاظ في الحكم التكليفي أو الوضعي ، بل لاستفادة ذلك من المناسبات العرفية ، كما أنّ الأمر كذلك في الأوامر ، والنواهي ، والحلّ ، والحرمة ، على ما أشرنا إليه مراراً (2) .

فحينئذٍ نقول : إنّ التصرّف أعمّ من الخارجي كالركوب ، والاعتباري كالبيع ، والممنوعية من الأوّل يستفاد منها عدم الجواز ، ومن الثاني عدم النفوذ والإرشاد إلى البطلان .

وفيه : - مع الغضّ عن المناقشة في ثبوت هذا الخبر - أنّ البطلان بمعنى عدم تحقّق النقل واقعاً ، وعدم ترتّب آثار العقد الصحيح عليه ، مسلّم لا يحتاج إلى تجشّم .

وأمّا عدم صلوحه للحوق الإجازة ، فلا دليل عليه ؛ لأنّ الإرشاد إلى بطلانه ، لا يدلّ على سقوط الألفاظ والعقد الإنشائي عن الاعتبار ، فلا دليل على كون عقد الراهن كعقد الصبيّ والمجنون ، بل لا معنى محصّل للإرشاد إلى

ص: 286

بطلان الألفاظ ، أو النقل الإنشائي بما هو .

بل معنى الإرشاد إلى البطلان ، أنّ العقد لا يترتّب عليه الأثر المطلوب منه ؛ أي النقل الحقيقي عند العقلاء أحياناً ، وعند الشارع في موارد .

وبالجملة : إنّ قوله صلي الله عليه و آله وسلم : «الراهن ممنوع من التصرّف»(1) كقوله عليه السلام : «لا يحلّ لأحد أن يتصرّف في مال غيره بغير إذنه»(2) بناءً على شموله للتصرّف الاعتباري، وكونه إرشاداً إلى البطلان، ونظير قوله عليه السلام : «لا بيع إلاّ فيما تملك»(3) إذا كان إرشاداً إلى بطلانه من غير المالك ، حيث لا يدلاّن على بطلان البيع من رأس ، وسقوط الألفاظ والبيع الإنشائي عن الاعتبار ؛ بحيث لا يصحّ بالإجازة .

هذا ، ويمكن تقريب البطلان في كلامه : بأنّ قوله صلي الله عليه و آله وسلم : «الراهن ممنوع من التصرّف» لا إشكال في شموله للتصرّفات الخارجية ، ولا إشكال في دلالته على الحرمة التكليفية فيها ، ومع شموله للعقود والإيقاعات ، تكون تلك التصرّفات أيضاً محرّمة مبغوضة ، ومع تعلّق النهي التحريمي بها - لا بأمر خارج - تقع باطلة لا يمكن لحوق الإجازة بها ؛ لأنّ المنهيّ عنه لا يعقل تنفيذه .

وفيه : - مضافاً إلى أنّ النهي إذا تعلّق بالمسبّب ، فلا يعقل أن يكون غير واقع ؛ لعدم القدرة عليه ، فالنهي دليل على صحّته ، وإذا تعلّق بالسبب لا ينافي النفوذ الوضعي بالأدلّة العامّة - أ نّه يمكن أن يقال : إنّ النهي إنّما تعلّق

ص: 287

بأمر خارج ، وهو عنوان التصرّف .

ومعلوم : أنّ هذا العنوان غير عنوان البيع ، وبينهما العموم من وجه وإن تصادقا في الخارج ، فيكون ذلك نظير الصلاة والغصب .

مضافاً إلى أنّ نفس إيقاع العقد ، ليس تصرّفاً ، ولا محرّماً ، ولا مبغوضاً ، وقوله : «إنّ المالك محجور»(1) إن كان المراد أ نّه محجور حتّى عن إيقاع صيغة البيع مع عدم تأثيره ، فهو ممنوع .

وإن كان المراد : أ نّه محجور عن نقله ، فهو مسلّم ؛ لتعلّق حقّ الغير به ، وأمّا في صرف العقد فلا حجر عليه ، وليس تصرّفاً في الرهن ، فيكون حال الراهن كالمرتهن ؛ حيث إنّهما ممنوعان من التصرّف ، وغير ممنوعين من إيقاع العقد متوقّعين للإجازة .

ثمّ إنّه قدّس سرّه تمسّك باُمور في ضمن الإشكال والردّ(2) - قد مرّ الجواب عنها في الفضولي(3) - . . . إلى أن قال ما حاصله : فالذي يظهر من تتبّع الأدلّة ، أنّ عقد الأصيل لا يقع على وجهين ، بل يكون إمّا فاسداً ، أو صحيحاً (4) .

وفيه : أ نّه على فرض أنّ التتبّع في الموارد الخاصّة كان حاصله ذلك ، لكن لم يدلّ دليل على عدم وقوع عقد المالك مراعىً بالإجازة ، فمقتضى العمومات صحّته .

ص: 288

الزمان(1) - جارٍ فيه ، وكذا سائر الأدلّة .

ومع القول : بأنّ مقتضى القاعدة النقل ، يمكن استفادة الكشف من بعض الأخبار بالفحوى ، كما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه (2) ، وإن كان في استدلاله نظر .

وأمّا إن قلنا : بأنّ حقّ الرهن مانع عن النقل ؛ لمنافاة النقل للرهن ، وما دام كونه مرهوناً لا يقع العقد صحيحاً ، وإنّما يصحّ بالإذن ابتداءً ؛ لأنّ لازمه العرفي إسقاط الحقّ ، فيقع بلا مانع ، فاللازم عدم صحّ-ة الكشف ؛ لأنّ الإجازة لا يعقل أن تكون دالّة على إسقاط الحقّ الثابت الذي مضى الزمان عليه ؛ لامتناع كون الإسقاط فعلاً موجباً للسقوط في الزمن الماضي .

نعم ، لو دلّ دليل على الكشف في خصوص المقام ، لالتزمنا بالسقوط التعبّدي ، لا الحقيقي ، وهو مفقود .

ومن ذلك يظهر عدم صحّة دعوى الفحوى في الفرض(3) ؛ لأنّ الصحّة ليست موقوفة على الإجازة ، بل موقوفة على سقوط الحقّ ، وهو غير ممكن في فرض ، وغير حاصل في آخر .

وممّا ذكرنا ، يظهر النظر في غالب ما أفادوا من النفي والإثبات بقول مطلق .

ولمّا كان التحقيق عدم منافاة النقل لبقاء حقّ الرهانة ، ولا مانع من رهانة مال الغير في القرض ، فاللازم جريان نزاع الكشف في المقام ، فهل الكلام في

ص: 290

الإجازة بعد الردّ هنا كالفضولي مطلقاً ، أو لا مطلقاً ؟

أو يفصّل بين ما إذا كانت الإجازة بنفسها معتبرة ، كما إذا قلنا : بأنّ النقل لا ينافي الرهن ، والإجازة ليست لأجل إسقاط الحقّ بها ، فيكون الكلام فيه كالفضولي ، وبين ما إذا كانت الإجازة لأجله ، والمعتبر سقوط الحقّ وفكّ الرهن ؛ للتنافي بين النقل والرهن ، فلا يكون الردّ مانعاً عن الإجازة ؟

وجوه ، أوجهها أوسطها ؛ لأنّ الوجه في هدم الردّ عقد الفضولي ، هو أنّ إجازة المجيز بمنزلة قبول القابل ، وأ نّها تجعل المجيز أحد طرفي العقد ، ولا إشكال في أنّ من شروط العقد ، أن لا يحصل بين طرفيه ما يسقطهما عن صدق «المعاقدة» و«المعاهدة» .

بل على ما قرّرنا في محلّه : من أنّ الإجازة هي قبول ما أوجده الموجب بإيجابه ، والإيجاب تمام ماهية المعاملة ، وقبول الفضولي ممّا لا أثر له ؛ فإنّ إيقاع المعاملة - أي المبادلة بين المثمن والثمن - إنّما هو بفعل الموجب ، واعتبار القبول من المالك ليس لأجل تتميم الإيقاع ، بل لأجل تحقّقه الاعتباري عند العقلاء(1) .

ولهذا قلنا : لو وكّل الأصيلان شخصاً لإيقاع المعاملة ، فقال : «بعت هذا بهذا»

تمّت ، ولا تحتاج في تحقّقها إلى قبول(2) .

فلو أوجب الفضولي الموجب المعاملة ، يكون إيقاعها تامّاً ؛ لا يحتاج إلى ضمّ القبول ، وقبول الأجنبيّ غير الأصيل لغو ؛ لا يكون دخيلاً في إيقاع المعاملة ،

ص: 291

ولا أثر له في تحقّقها ، وإنّما المؤثّر إجازة المجيز ، سواء وقعت بلفظ «الإجازة» أو بلفظ «القبول» أو نحوهما ممّا يفيد الرضا بإيجاب الموجب .

فحينئذٍ لو شرطنا في الإجازة أن لا يسبقها الردّ ، فإنّما هو لكون الإجازة قبولاً ، والمجيز طرف المعاملة حقيقة ، فيكون ردّه هادماً ومخرجاً للمتعاملين عن صدق «المعاقدة» بينهما .

وأمّا إجازة المرتهن ، فلا تجعل المجيز طرفاً للمعاقدة ؛ فإنّ المعاقدة إنّما هي بين المالك والمشتري ، واعتبار إجازة المرتهن إنّما هو لكونه صاحب الحقّ ، فهي شرط خارجي ، لا يجعل المجيز معاقداً وطرفاً للمعاقدة ؛ فإنّ العقد لم يقع على حقّه ، ولم ينتقل حقّه إلى المشتري حتّى يكون طرفاً ، فلا وجه لاعتبار عدم مسبوقيتها بالردّ ؛ لعدم كون ردّه هدماً ، ولا يخرج بردّه طرفا المعاملة عن صدق «المعاقدة» بينهما .

وأولى بذلك ما إذا قلنا : بأنّ الإجازة غير معتبرة بنفسها ، بل المعتبر سقوط الحقّ وفكّ الرهن ؛ فإنّ هدمه بالردّ الذي هو راجع إلى عدم إسقاط حقّه ، ممّا لا وجه له .

عندهم ؛ لأنّ الإطلاق بعد تمامية مقدّماته أيضاً لا يصير عامّاً ، بل حينئذٍ يحكم بأنّ الماهية تمام الموضوع للحكم .

فإذا قيّد بقيد بدليل ، كقوله صلي الله عليه و آله وسلم في المقام : «الراهن ممنوع من التصرّف»(1) يؤخذ به ، ومفاده ليس إلاّ الممنوعية ما دام الرهن ، وبعد فكّه لا يكون مشمولاً للدليل المقيّد ، فيؤخذ بالإطلاق ، من غير فرق بين الحالات العرضية وغيرها ، وقد تقدّم في ذلك بعض الكلام مع بعض الأعلام(2) .

سقوط الحقّ ، وهو غير معقول بالسبب المتأخّر .

ومع الغضّ عنه ، يمكن الإشكال في الفرض الثاني ؛ فإنّ المستند :

إن كان ما عن «جامع المقاصد»(1) و«الروضة»(2) : من أنّ العقد سبب تامّ في الملك ؛ لعموم قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)(3) وتمامه في الفضولي يعلم بالإجازة ، يمكن تقريبه بوجه لا يرد ما هو ظاهر الورود عليه :

بأن يقال : إنّ الإنشاء تعلّق بنفس التمليك ؛ من غير تقيّد بالزمان ، فلا يكون زمان العقد أو غيره ، داخلاً في المنشأ وإن كان ظرفاً له ، والإجازة إن تعلّقت بنفس ما تعلّق به الإنشاء - أي الملك المرسل المنطبق على الزمان الماضي ، من غير تقييد به - يكون مقتضاه تحقّق ما اُنشئ بالعقد ، وهو لا ينطبق إلاّ على الزمان الماضي ، ولو أجاز متقيّداً بالزمان ، لم تكن إجازته متعلّقة بما اُنشئ .

ولست بصدد تصحيح هذا الوجه ، لكن بهذا التقريب لا يتوجّه إليه ما أفادوا من ظهور الفساد(4) ، وعليه تكون الإجازة كاشفة ، دون فكّ الرهن ؛ لعدم جريان ما ذكر فيه .

وإن كان ما أفاده فخرالدين : من أ نّه لولا الكشف لزم تأثير المعدوم في الموجود(5) ، فتقريبه : أ نّه بعد قيام الدليل على صحّة الفضولي ، وقيام الدليل

ص: 294

العقلي على بطلان النقل - وهو تأثير المعدوم في الموجود - لا محيص عن القول : بأنّ المؤثّر العقد المتعقّب بالإجازة ، وهو معنى الكشف .

وهذا المعنى لا يجري في المقام على فرض كون حقّ المرتهن مانعاً عن الصحّة ، ومنافياً للبيع والنقل ؛ فإنّ تعقّب العقد بالإجازة - مع الغضّ عن الإشكال الذي ذكرناه في محلّه(1) - يمكن أن يكون مصحّحاً ، وأمّا سقوط الحقّ فلا يعقل بالإسقاط المتأخّر ، واحتمال كون العقد المتعقّب بالفكّ موجباً له ، بطلانه واضح .

فحينئذٍ لو دلّ دليل بالخصوص ، على صحّة بيع الرهن فضولاً بنحو الكشف ، لا بدّ من القول : بالسقوط التعبّدي ؛ أي جريان حكم السقوط من أوّل الأمر تعبّداً .

وأمّا مع فقده ، فالأمر على تقريب الفخر قدّس سرّه ، دائر بين تأثير العقد زمان الفكّ ، وهو ممتنع ، أو تأثير الفكّ في زمان العقد ، وهو كذلك بعين ما ذكره ؛ أي تأثير المعدوم في الموجود ، أو تأثير الفكّ حال وجوده في المتقدّم ، وهو أيضاً محال ، فلا محيص عن القول : ببطلان الفضولي في باب الرهن .

وكيف كان : لا تقتضي تلك الأدلّة الكشف ، كما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه .

ثمّ على القول بالكشف ، فإن قلنا : بأنّ الرهانة لا تنافي النقل ، والعين تنتقل إلى المشتري مرهونة ، فاللازم وجوب الوفاء من قبل الراهن لو علم بتحقّق الإجازة ، ومن قبل المشتري أيضاً لو كان عالماً بالواقعة ، وإلاّ فله الخيار .

وإن قلنا : بالمنافاة فلا موضوع لوجوب الوفاء .

ص: 295

إلاّ أن يقال : بأنّ الإجازة كاشفة عن سقوط الحقّ تعبّداً ؛ إذ مع رفع المانع تعبّداً ، يتحقّق النقل ، ويجب الوفاء .

ثمّ على فرض عدم الفكّ ، فإن قلنا : بعدم المنافاة بين الرهن والبيع ، لا يجب على البائع فكّ الرهن ، بل يجب تسليم العين المرهونة ، وللمرتهن استيفاء دينه منها لو لم يؤدّه الراهن ، وبعد الاستيفاء يرجع المشتري إلى البائع في مقدار الدين ، مع علمه بالواقعة ، وإلاّ فله الفسخ والرجوع إلى ثمنه ، وله الإبقاء والرجوع إلى مقدار الدين .

وإن قلنا : بالمنافاة والكشف التعبّدي عن سقوط الحقّ ، فاللازم وجوب الوفاء ، ولا موضوع لوجوب الفكّ ، فما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه في المقام(1) ، لا يخلو من خلط .

وقد سبق منّا : أنّ إبقاء العقد ليس وفاء به ، بل الوفاء هو العمل بمضمون العقد

تامّاً ، كالوفاء بالنذر ، والعهد ، ونحوهما (2) ، فمع تحقّق النقل يجب الوفاء ، ومع عدمه لا موضوع له .

وبالتأمّل فيما قلناه ، يظهر النظر في بعض الفروع التي تعرّض لها الشيخ رحمه اللّه تعالى(3) .

ص: 296

ص: 298

والمعتبر هو العلم أو الاطمئنان ، لا نفس القدرة واقعاً ، ولا حصوله في يده كذلك ؛ لعدم رفع الغرر بوجودهما الواقعي .

فعلى ما ذكرنا : يعلم أ نّها شرط للعوضين ؛ لأنّ العلم بالحصول في يده يناسب ذلك ، وإن أمكن جعله باعتبار العلم شرطاً للمتعاملين ، والأمر سهل .

وقد يقال في مقام الاستدلال على كون القدرة شرطاً للعوضين : إنّ مناط مالية المال ، هو كونه بحيث يتسلّط مالكه على قلبه وانقلابه ، بأيّ نحو من أنحاء التصرّف .

ومع عدم تمكّنه من التصرّف فيه بنحو من الأنحاء - كالسمك في البحر ، والطير في الهواء - لا يعدّ من الجدة الاعتبارية ؛ فإنّ المال وإن لم يكن من الجدة الاصطلاحية ، إلاّ أ نّ-ه مثلها في مقام الاعتبار العقلائي . . . . إلى أن قال : وبالجملة مالية الأموال في عالم الاعتبار ، إنّما هي باعتبار كونها منشأً للآثار ، وإذا لم يكن كذلك فلا يعدّه العقلاء مالاً ، فهذا الشرط من شروط العوضين(1) ، انتهى .

وفيه ما لا يخفى من الخلط والتناقض ؛ فإنّ الظاهر من بعض كلامه ، أنّ المعتبر في اعتبار المالية تسلّط المالك مطلقاً ، ومن بعضه أنّ المعتبر في نفي المالية ، عدم تمكّنه من التصرّف فيه بنحو من الأنحاء ، كالطير في الهواء .

مضافاً إلى أنّ التمكّن من التصرّف وعدمه ، لا دخل لهما في المالية ، بل سلب جميع آثار الملكية موجب لسلب الملكية ، لا المالية ؛ ضرورة أنّ جميع الكنوز ،

ص: 301

والمخازن ، والمعادن تحت الأرض ، والحيتان في البحار ، والحيوانات البرّية الوحشية وأمثالها ، أموال ، ولأجل ماليتها تكون مورداً لرغبة البشر ، ولتحمّل المشاقّ في تحصيلها ، مع عدم كونها مضافة إلى أحد ، فالخلط إنّما وقع بين المالية والملكية .

كما أنّ الجدة الاعتبارية إنّما هي الملك لا المال ، فإنّه ليس شبيهاً بجدة حقيقية ، فلايكون جدة اعتبارية ، مع أنّ في كون الملك جدة اعتبارية ، منعاً أيضاً .

ثمّ إنّ اعتبار القدرة على التسليم إن كان لما ذكره ، ففيه : - مضافاً إلى أنّ رتبة الشرط بعد تمامية المعاملة من حيث المقوّمات، والمالية على ما ذكروا من مقوّماتها - أ نّ-ه قد مضى في أوّل شرائط العوضين اعتبار هذا الشرط(1) ، فلا وجه لتكراره .

هذا ، مع أنّ عدم القدرة على التسليم ، لا يساوق عدم القدرة مطلقاً ؛ لإمكان أن يكون المال تحت يده ، وله أنحاء التصرّفات ، ولكن لا يقدر على تسليمه إلى المشتري ؛ لجهات خارجية ، ككونه محبوساً ، أو كونه وراء البحار .

فالقدرة على التسليم المعتبر في البيع ، إنّما هي قدرة خاصّة ، ومقابلها سلب تلك القدرة ، وإن ثبتت له القدرة على سائر التصرّفات .

والظاهر أنّ منشأ خلطه هو المثالان المذكوران في عبارة الفقهاء ؛ أي السمك ، والطير(2) ، مع أنّ تعذّر التسليم أعمّ ، كما أنّ عدم اعتبار الملكية فيهما ليس على نحو الإطلاق ، فضلاً عن المالية .

ص: 302

ثمّ إنّ أصل اعتبار القدرة على التسليم ، أو الأعمّ منه ومن التسلّم ، أو الأعمّ منهما ومن الحصول في يد الطرف ، ممّا لا شبهة فيه ، وقد حكي تسالم الفريقين عليه(1) ، إلاّ أنّ الشأن في المستند .

والتعريض للهلكة ، كما في «أقرب الموارد»(1) و«المنجد»(2) ويظهر من «القاموس»(3) ، والظاهر أنّ تفسيره بالخطر(4) راجع إليه ، لا إلى ما ذكر من المعاملة المجهولة ذاتاً ، أو صفة ، أو حصولاً(5) ؛ فإنّ إطلاق الخطر عليها - ولا سيّما في غير المهمّات - بشيع ، فلا يقال لمن يشتري ثوباً أو خبزاً مع جهالة حصوله : «إنّه تعرّض للخطر أو الهلكة» .

نعم ، لو كانت المعاملة خطيرة ، ربّما يصحّ إطلاق الخطر ونحوه في موردها .

والغفلة كما في «الصحاح»(6) وغيره(7) .

وأمّا التفسير : بعمل ما لا يؤمن معه من الضرر(8) ، فهو ليس تفسيراً لغوياً ، ولو ثبت صدوره من المولى عليه السلام وجب التعبّد به ، لكنّه لم يثبت .

وما في «المستدرك» عن «دعائم الإسلام» عن أمير المؤمنين عليه السلام : أ نّه سئل عن بيع السمك في الآجام ، واللبن في الضرع ، والصوف في ظهور الغنم .

قال : «هذا كلّ-ه لا يجوز ؛ لأ نّ-ه مجهول غير معروف ، يقلّ ويكثر ،

ص: 304

وهو غرر»(1) ، ضعيف السند(2) .

كما أنّ المحكيّ(3) عن الأزهري من تفسيره : بما كان على غير عهدة ولا ثقة ، ليس تفسيراً لغوياً .

وليس في شيء من الكتب اللغوية تفسيره بالجهالة ؛ ضرورة أنّ العناوين المذكورة - حتّ-ى الغفلة - غير عنوان الجهالة ، فإرجاع الجميع إليها ، ثمّ تعميمها إلى الجهالة في الحصول(4) ، ممّا لا تساعده اللغة ولا العرف ، ومجرّد ملازمة بعض المصاديق للجهل أحياناً ، لا يوجب أن تكون العناوين المخالفة للجهل بمعناه .

مضافاً إلى أ نّه لو رجع الكلّ إلى الجهل ، لكان الحديث على خلاف المقصود أدلّ ، فلو ورد مكانه : «نهى النبي صلي الله عليه و آله وسلم عن بيع المجهول» لكان الظاهر منه الجهالة في المبيع أو الثمن ، لا في تسليمهما .

والعجب من الشيخ الأعظم قدّس سرّه حيث قال: «وبالجملة فالكلّ متّفقون على أخذ الجهالة في معنى الغرر ، سواء تعلّق الجهل بأصل وجوده ، أم بحصوله في يد من انتقل إليه ، أم بصفاته كمّاً وكيفاً»(5) لعدم ظهور ذلك من شيء من الكتب اللغوية .

ص: 305

ثمّ بعد الإشكال : بأنّ الغرر مختصّ بذات المبيع أو صفاته قال : «إنّ الخطر من حيث حصول المبيع في يد المشتري ، أعظم من الجهل بصفاته مع العلم بحصوله»(1) ضرورة أنّ الغرر إذا كان بمعنى الجهل ، فلا بدّ من ملاحظة عنوان «الجهل» لا الخطر ، ولا غيره .

فلو ورد : «نهى النبي صلي الله عليه و آله وسلم عن بيع المجهول» فهل يصحّ أن يقال : إنّ الجهل

بحصوله في يده أعظم من الجهل بالمبيع ، أم اللازم الاقتصار على الجهل بالمبيع ذاتاً وصفةً - على إشكال فيها سيأتي التعرّض له(2) - ولا يصحّ التعميم إلى ما هو خارج عنه ؟ !

نعم ، إشكاله وارد على القائل ؛ حيث أخذ في كلامه الخطر(3) ، وأمّا بحسب الواقع فغير مرضيّ .

ثمّ إنّ الالتزام بإرجاع جميع المعاني إلى معنى واحد - إمّا الجهالة(4) ، أو الخدعة(5) - لعلّ منشؤه الاحتراز عن الاشتراك اللفظي ؛ بتوهّم أ نّه خلاف الحكمة في اللغات .

ومنشأ هذا التوهّم ، تخيّل أنّ وضع لغات مشتركة ومترادفة ، كان في محيط واحد ، أو من شخص واحد ، مع أنّ الأمر ليس كذلك ؛ فإنّ المظنون - لو لم نقل :

ص: 306

إنّه المقطوع به - أنّ الطوائف المختلفة في البلاد النائية ، أو البراري المتشتّتة البعيدة ، كان لكلّ منها لغات خاصّة بهم ، فلمّا اختلطت الطوائف اختلطت اللغات ، فربّما بقي بعضها وصار لغة للجميع ، وربّما نسيت لغات الأصل ، كما حصل في اختلاط العرب بالفرس ، ومنشأ الترادف والاشتراك ذلك ، لا ما توهّم من التفنّن في الوضع(1) .

بل لا يبعد أن يكون بعض المعاني ، مختصّاً ببعض المشتقّ-ات ، وربّما يكون اختلاف المشتقّات ، موجباً لاختلاف المعاني ، كما يظهر بالتدبّر في الكتب اللغوية .

وبالجملة : إنّ الغرر مستعمل في معانٍ كثيرة ، لا يناسب كثير منها المقام ، والمناسب منها هو الخدعة ، والنهي عنها - كالنهي عن الغشّ - أجنبيّ عن مسألتنا هذه ، فإرجاع المعاني إلى معنىً واحد أجنبيّ عن معانيه ، ثمّ التعميم لما نحن فيه ، ممّا لا يمكن المساعدة عليه .

إلاّ أن يتمسّك بفهم الأصحاب ، وهو كما ترى ، أو بكشف قرينة دالّة على ذلك ، وهو أيضاً لا يخلو من بعد ، لكن مع ذلك تخطئة الكلّ مشكلة ، والتقليد بلا حجّة كذلك .

الوضوء(1) ، عن الرضا ، عن آبائه ، عن علي عليهم السلام قال : «يأتي على الناس زمان عضوض ، يعضّ كلّ امرئ على ما في يده ، وينسى الفضل ، وقد قال اللّه : (وَلاَ تَنْسَوُا ا لْفَضْلَ بَيْنَكُمْ)(2) ثم ينبري في ذلك الزمان أقوام يبايعون المضطرّين ، اُولئك هم شرّ الناس ، وقد نهى رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم عن بيع المضطرّ ، وعن بيع الغرر»(3) .

وثانيتهما : ما في «المستدرك» عن «صحيفة الرضا عليه السلام » بإسناده عن الحسين ابن عليH قال : «خطبنا أمير المؤمنين عليه السلام على المنبر . . .» إلى أن قال : «وسيأتي على الناس زمان يقدّم الأشرار وليسوا بأخيار ، ويباع المضطرّ ، وقد نهى رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم عن بيع المضطرّ ، وعن بيع الغرر ، وعن بيع الثمار

حتّى تدرك . . .»(4) إلى آخره .

ص: 308

والظاهر من الاُولى الكراهة ؛ حيث عطف «بيع الغرر» على «بيع المضطرّ» الذي هو مكروه ، والظاهر أنّ النهي فيهما بمعنىً واحد ، فيمكن الحمل بهذه المناسبة على بيع الغافل ، ويمكن الحمل على بيع الخدعة ، لكن لا بدّ من حمل النهي فيه على الحرمة ، وأمّا الحمل على عدم القدرة على التسليم ، أو على معنىً أعمّ ، والإرشاد إلى الفساد(1) ، فبعيد .

وأمّا الثانية ، فتحتمل فيها الكراهة ؛ بمناسبة العطف على «بيع المضطرّ» والحرمة ، والحمل على بيع الخدعة ، فكانت الرواية مشتملة على فرد مكروه ، وفرد محرّم ، وفرد باطل .

وأمّا الحمل على المجهول ، والإرشاد إلى البطلان ، فهو أيضاً بعيد ، ولا سيّما مع عدم كون الغرر بمعنى المجهول كما عرفت(2) .

والإنصاف : أنّ الحكم ثابت ، وإن كان المستند مخدوشاً .

ومن طرقنا : روى الشيخ قدّس سرّه ، بإسناده عن سليمان بن صالح ، عن أبي عبداللّه عليه السلام قال : «نهى رسول اللّه صلي الله عليه و آله وسلم عن سلف وبيع ، وعن بيعين في بيع ، وعن بيع ما ليس عندك ، وعن ربح ما لا يضمن»(1) .

والصدوق بإسناده عن شعيب بن واقد ، عن الحسين بن زيد ، عن الصادق ، عن آبائه عليهم السلام في مناهي النبي صلي الله عليه و آله وسلم قال : «ونهى عن بيع ما ليس عندك ، ونهى عن بيع وسلف»(2) .

وقد وجّ-ه الشيخ الأعظم قدّس سرّه الاستدلال به بعد نفي الاحتمالات ، عدا ما هو المطلوب(3) .

أقول : والتحقيق أن يقال بعد عدم إمكان حمله على المعنى الحقيقي ؛ لقيام الضرورة على عدم اعتبار الحضور في صحّة البيع ، فلا بدّ من الحمل على معنىً كنائي أو استعاري .

ومن المعلوم : أنّ في الحمل على أيّ منهما ، لا بدّ من المناسبة المصحّحة للاستعمال ، فيمكن أن يكون كناية أو استعارة عن عدم الملك ، والمناسبة واضحة ؛ لأنّ غير المملوك المنقطع عن الشخص في اعتبار العقلاء والشارع الأقدس ، كأ نّه غائب عنه ، فيصحّ أن يقال : «إنّه ليس عندك» كناية أو استعارة .

ص: 310

ويمكن أن يكون كناية أو استعارة عن سلب الآثار ، أو سلب القدرة بنحو الإطلاق بعد ثبوت الملك ؛ فإنّ الملك الذي لا أثر له بالنسبة إلى مالكه ، أو لا قدرة للمالك بالنسبة إليه بوجه من الوجوه ، يصحّ ادّعاء كونه غائباً ومنقطعاً عنه ، كما يصحّ دعوى عدم الملكية له ، فما لا أثر له أو لا قدرة لمالكه عليه بوجه ، يحسن دعوى انقطاعه وغيبته عنه .

وأمّا إذا كان بعض الآثار مسلوباً ، أو معجوزاً عنه ، فلا تصحّ الدعوى ، إلاّ إذا كان الأثر المسلوب أو المعجوز عنه ، بارزاً معتدّاً به ؛ بحيث أمكن دعوى كونه كلّ الآثار ، فيصحّح بتلك الدعوى الدعوى الثانية ، نظير «يا أشباه الرجال ، ولا رجال»(1) .

ففي المقام : لو كان المبيع مسلوب الأثر مطلقاً ، أو كانت القدرة عليه مسلوبة مطلقاً ، يصحّ أن يقال : «هو ليس عندك ، ولا تبع ما ليس عندك» دون ما إذا كان المسلوب أثراً خاصّاً ، أو المعجوز عنه كذلك ، كالتسليم إلى المشتري ، وليس ذلك من الآثار التي يمكن فيها دعوى كونها تمام الأثر ؛ لتصحّ الدعوى الثانية .

وأظهر الاحتمالات هو الاحتمال الأوّل ؛ أي الكناية عن سلب الملك ، أو دعوى كون غير الملك غائباً وليس عنده .

والعجب من الشيخ الأعظم قدّس سرّه ، حيث رفض هذا الاحتمال بأنّ المناسب معه «اللام» لا الظرف(2) فإنّه بعد فرض كون الجملة كناية ، لا معنى لذكر «اللام» فإنّ

ص: 311

«لا تبع ما ليس لك» معنىً حقيقي لا كنائي ، فالكناية عن عدم الملك لا بدّ وأن تكون بلا «لام» .

ثمّ على فرض عدم إرادة الملك ، لا بدّ من الحمل على أحد الاحتمالين الآخرين ؛ أي سلب الآثار جميعاً ، أو سلب القدرة بنحو الإطلاق ، وهو على خلاف المطلوب أدلّ ؛ لأنّ مرجعه إلى عدم صحّة بيع ملك مسلوبة عنه الآثار مطلقاً ، أو مسلوبة عن صاحبه القدرة مطلقاً .

فالمقدور في الجملة كالمقدور على تسليمه لمشتريه الخاصّ مثلاً إمّا داخل في مفهوم الجملة إن كان له مفهوم ، أو غير مشمول للمنطوق .

فما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه بعد نفي الاحتمالات الاُخر بقوله : فتعيّن أن يكون كناية عن السلطنة التامّة الفعلية التي تتوقّف على الملك ، مع كونه تحت اليد حتّى كأ نّه عنده ، وإن كان غائباً (1) غير ظاهر ؛ فإنّه إن كان المراد السلطنة على جميع التحوّلات والتصرّفات - أي «لا تبع ما ليست لك السلطنة على جميع التصرّفات فيه» - فلا يفيده إن لم نقل : بكونه أدلّ على خلاف المقصود .

وإن كان المراد السلطنة على التسليم فقط ، فيكون المراد «لا تبع ما لا تقدر على تسليمه» فقد عرفت عدم صحّة كونه كناية عن مثله .

ثمّ إنّ الظاهر من جملة وافرة من الروايات الواردة في أبواب أحكام العقود ، أنّ هذه الجملة كانت شائعة الاستعمال في الكناية عن عدم الملك ، فراجع

ص: 312

«الوسائل» الباب السابع والثامن من أحكام العقود(1) ، تجزم بأنّ الجملة المزبورة في هذه الرواية ، استعملت في مورد عدم الملك ، كما في سائر الروايات ، فسائر الاحتمالات ضعيفة ، فالرواية أجنبيّة عن المقام .

ثمّ على فرض تمامية الدلالة ، لا يخفى أنّ المستفاد منه مخالف للمستفاد من حديث الغرر من جهتين :

إحداهما : أنّ المستفاد من حديث الغرر ، ليس شرطية عنوان القدرة على التسليم ، بل ما يدفع به الغرر ، كالقدرة على التسلّم ، أو حصول العوض عند الطرف ولو لم يكن بفعل المتعاملين ، كرجوع الطير بحسب العادة . . . ونحو ذلك ، وما يستفاد من قوله صلي الله عليه و آله وسلم : «لا تبع ما ليس عندك» - بناءً على كونه كناية عن القدرة على التسليم - هو اشتراطها ، فلو عجز عنه بطل ولو كان التسلّم مقدوراً ، أو حصل في يده .

ثانيتهما : أنّ المستفاد من حديث الغرر ، هو اعتبار العلم بالحصول ، أو القدرة على التسلّم من غير دخالة الواقع فيه ، فلو قطع بحصوله في يده ، أو قدرته على التسلّم ، اندفع به الغرر وإن كان مخالفاً للواقع ، ولو لم يعلم كان غرراً وإن حصل في يده ، أو كانت القدرة محقّقة ، وما يستفاد من هذا الحديث دخالة الواقع وتمام موضوعيته ، فلو علم بكونه عنده ولم يكن بطل ، ولو كان ولم يعلم صحّ ، فلم يقع الاستدلالان على مقصد واحد .

ص: 313

للمورد ، ولا يأتي فيه الاحتمال السابق المرفوض .

نعم ، لا يرد هذا الإشكال فيما وردت من طريقنا ، وهو قوله عليه السلام : «نهى النبي صلي الله عليه و آله وسلم عن بيع ما ليس عندك»(1) إن كانت رواية مستقلّة .

وقد يستدلّ على اعتبار القدرة على التسليم : بأنّ لازم العقد ، وجوب تسليم كلّ من المتبايعين العوض إلى صاحبه ، فيجب أن يكون مقدوراً (2) .

ويمكن تقرير هذا الدليل : بأنّ وجوب التسليم من الأحكام العقلائية للبيع ، فلو كان تسليم العوضين أو أحدهما غير مقدور أبداً ، لا يعقل القصد الجدّي إلى المبايعة ؛ فإنّ المعاملات - إلاّ النادر منها - إنّما هي آلات للتوصّل إلى العوضين ، والمقصود بالاستقلال وصول البائع إلى الثمن ، والمشتري إلى المثمن ، ومع العجز لا يمكن القصد الجدّي إليها .

وبعبارة اُخرى : إنّ مبنى البيع على التزام المتبايعين تسليم العوضين كلّ إلى صاحبه ، ومع العجز لا يعقل الالتزام ، ومع فقده لا تكون المبايعة جدّية .

أقول : هذا الدليل أخصّ من المدّعى ؛ لأنّ امتناع القصد ، إنّما هو فيما إذا علم المتعاقدان بعجزهما أبداً ، وأمّا مع رجاء رفع العجز ، فلا مانع من القصد المعتبر فيه ، كما أ نّه مع العجز فعلاً ، والعلم برفعه فيما بعد ، يمكن القصد إليه ، وكذا مع جهلهما بالواقعة .

ثمّ إنّ ما هو ظاهر الاستدلال المذكور واضح المنع ؛ إذ يرد عليه ما أورد عليه

ص: 315

في «الجواهر» وغيره : بأنّ وجوبه مطلقاً ممنوع ، ومطلق الوجوب لا ينافي كونه مشروطاً بالتمكّن(1) .

والاعتراض عليه : بأصالة عدم تقييد وجوب التسليم ، ودفعه بالمعارضة بأصالة عدم اشتراط البيع بالقدرة على التسليم(2) ، واضح البطلان إن اُريد بالأصلين الاستصحاب ، كما لا يبعد من ظاهر الشيخ حملهما عليه(3) ، ويظهر من بعض آخر(4) أيضاً ؛ لعدم الحالة السابقة أوّلاً ، وللمثبتية في الأوّل ثانياً .

وأمّا إن اُريد بهما الأصل اللفظي ؛ أي أصالة الإطلاق في قوله تعالى : (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ)(5) - بتقريب أنّ الإطلاق يقتضي وجوب التسليم في العقود بنحو الإطلاق ، ولا يعقل ذلك مع العجز ، فيستكشف به حال الموضوع ؛ وأ نّه مشروط بالقدرة حفظاً للإطلاق ، والمراد بالمعارضة معارضتها مع أصالة الإطلاق في دليل نفوذ البيع ، مثل قوله تعالى : (أَحَلَّ اللّه ُ ا لْبَيْعَ)(6) فإنّ مقتضى إطلاقه عدم دخالة القدرة على التسليم في الصحّة(7) - فليس النظر فيه بهذا الوضوح .

نعم ، يرد على الاعتراض : بأنّ رفع الامتناع كما يمكن بما ذكر - أي

ص: 316

بكشف حال الموضوع واشتراطه بالقدرة - كذلك يمكن بتقييد وجوب الوفاء بحال القدرة .

وبعبارة اُخرى : إنّ المحذور العقلي ، موجب لكشف قيد وارد على الموضوع ؛ أي العقد ، أو على وجوب الوفاء به ، ولا ترجيح لواحد منهما ، فلا حجّة على الاشتراط ، وعلى ذلك يدفع الاعتراض ، وهو واضح ، والمعارضة أيضاً ؛ لعدم المعارض لإطلاق دليل نفوذ البيع .

بل لنا أن نقول : إنّ الشرائط العامّة - كالعلم والقدرة - لا تكون قيوداً للتكاليف ، وليست هي مشروطة بها شرعاً ، وإلاّ لزمت مفاسد ، كالتصويب ، وعدم وجوب التعلّم والتفقّه ، وجواز تعجيز النفس ، وإجراء البراءة في الشكّ في القدرة . . . إلى غير ذلك .

فحينئذٍ لا يدور الأمر بين ورود القيد إمّا على العقد ، أو على وجوب التسليم ، بل تكون أصالة الإطلاق فيهما محفوظة بحسب الحكم القانوني ، وعند العجز عن التسليم ، يكون للعبد عذر عقلي في عدم العمل ، فيرجع الأمر إلى الشكّ في اعتبار القدرة في العقد ، وهو مدفوع بأصالة الإطلاق ، فتكون أصالة الإطلاق في وجوب التسليم ملائمة لأصالة الإطلاق في نفوذ البيع ، وأصالة الإطلاق في العقد ، لا معارضة .

وأمّا ما قيل في وجه نظر الشيخ الأعظم قدّس سرّه (1) : من أنّ عدم التقييد الخطابي ؛ للاتّكال على حكم العقل بالتقييد ، لا لأجل فرض حصول القيد(2) .

ص: 317

ففيه : - مضافاً إلى بطلان دعوى تقييد الدليل بحكم العقل ؛ لعدم صلاحيته لذلك ، وبطلان كشف العقل عن التقييد في المقام ؛ لما عرفت من عدم التقييد في مثل اعتبار القدرة - أ نّه على فرض جواز التقييد، يتردّد الأمر بين ورود القيد على الموضوع ، وبين وروده على الحكم ، ولا ترجيح ، فالجزم بأ نّه كان للاتّكال لا لفرض الحصول ، في غير محلّه ، وفي كلامه مواقع للنظر ، تظهر للمتأمّل .

بالحمل الأوّلي ، الموجود بالشائع في الذهن .

والتحقيق : أنّ المانع أمر وجودي ، مضادّ لأمر وجودي ، فالتمانع بينهما بالذات ؛ بمعنى عدم إمكان اجتماعهما في محلّ واحد ، فكلّ منهما ما دام موجوداً ، يمنع عن وجود ضدّه بحكم التضادّ والتنافي ، فالبياض في الجسم ما دام موجوداً ، مانع عن وجود السواد ، وكلّ طارد لضدّه .

وأمّا ما يقال : من أنّ المانع - اصطلاحاً - هو ما يقتضي ما ينافي مقتضى شيء آخر ، فالمقتضيان متمانعان ؛ لتنافي مقتضيهما ، فسبب الضدّ هو المانع(1) فغير وجيه ؛ فإنّ ما هو المناط في التمانع بالذات ، إنّما هو في الضدّين ، لا في علّة كلّ مع وجود الآخر ، فسبب التمانع هو التنافي الذي بين الضدّين .

فصرف اقتضاء شيء ما ينافي اقتضاء الآخر ، لا يكون منشأ التمانع ، فعلّة تحقّق السواد في الجسم ، مع علّة البياض ، غير متمانعين بالذات ، بل التمانع باعتبار الأثر والمعلول ، الذي يكون مضادّاً لمعلول آخر .

ثمّ إنّ التحقيق : أنّ الشرط والمانع والسبب ونحوها ، قابلة للجعل مستقلاًّ في التشريعيات ، وإنكار ذلك(2) ناشئ من الخلط بين التكوين والتشريع .

وقد يقال : إنّ جعل شيء مانعاً ، يرجع إلى جعل عدمه شرطاً ؛ لأنّ المأمور به إذا لم يتقيّد بشيء ، فلا محالة يقع صحيحاً ، ومع جعل المانع ، إذا لم يرجع إلى تقييد فيه ، وضيق في المطلوب ، لا يعقل أن لا يقع صحيحاً ؛ لأنّ الصحّة هي

ص: 319

مطابقة المأتيّ به للمأمور به ، والمفروض مطابقته له .

ولو رجع إلى تضييق وتقييد ، فلا محالة يكون من قبيل الشرط ، فيكون عدم المانع شرطاً (1) .

وفيه : أنّ هذا مبنيّ على عدم إمكان جعل المانع عن صحّته ، وإلاّ فكما أنّ المانع في التكوين ، يدفع وجود الممنوع عن التحقّق ، من غير أن يكون لعدمه دخل ، كذلك المانع في التشريع .

بل التشريع في مثل ما ذكر ، يكون على طبق التكوين بحسب الاعتبار ، فالتشريع تكوين اعتباري ، نظير ما يقال : من أنّ الملك جدة اعتبارية(2) ، أو إضافة اعتبارية(3) ، فإذا شرّع المقنّن تشريعاً قانونياً ، ثمّ اقتضت المصالح أن يجعل له شرطاً أو مانعاً ، فقال : «ولِّ في الصلاة وجهك شطر المسجد الحرام» يتّبع ذلك الوضع ، وتنتزع منه الشرطية في الصلاة ، من غير تجديد أمر بالمقيّد .

وكذا إذا اقتضت المصلحة جعل مانع لها ، فقال : «لا تصلّ في وبر ما لا يؤكل» أو «جعلت وبره مانعاً من الصلاة» تنتزع منه المانعية ، نظير المانعية التكوينية ، فبحسب جعله واعتباره ، يكون حمل الوبر ولبسه مضادّاً لصحّة الصلاة .

فموافقتها للمأمور به ، إنّما توجب الصحّة ، إذا لم تبتل بالمضادّ في اعتبار

ص: 320

الشرع ، المانع من صحّتها ، فمع ابتلائها بالمضادّ في اعتبار الشرع ، لا تقع على طبق القانون الشرعي ، فلا تعقل صحّتها ؛ للمضادّة الجعلية الاعتبارية ، وهذا لا مانع منه عقلاً ، ويصحّ اعتباراً .

وأمّا إرجاع المانع إلى أنّ عدمه شرط ، فهو فرار من المطر إلى الميزاب ؛ ضرورة أنّ العدم لا يعقل أن يكون شرطاً بأيّ معنىً كان ، ولا يعقل ثبوت شيء له ، ولا الإشارة إليه ولو عقلاً ، فالفرار ممّا لا امتناع فيه بوجه ، إلى الممتنع بالضرورة ، ممّا يدفعه العقل .

فمع امتناع شرطية العدم أو مانعيته ، لا محيص عن تأويل ما بظاهره دالّ على شرطيته أو مانعيته ، ففي المقام لو فرض ظهور دليل على مانعية العجز ، فلا بدّ من إرجاعه إلى شرطية القدرة ؛ لامتناع كون العجز - وهو عدم القدرة - مانعاً ودافعاً لشيء .

نعم لو قيل : إنّ العجز أمر ثبوتي مضادّ للقدرة ، تصحّ مانعيته .

أقول : لو كان المستند في المقام حديث الغرر(1) فقد مرّ أنّ المستفاد منه اعتبار أحد أمرين : إمّا العلم بالقدرة على التسلّم ، وإمّا العلم بحصول العوض عنده ، كرجوع الطير على عادته(2) .

وكيف كان : لا تكون القدرة على التسليم ، ولا نفس القدرة على التسلّم ، ولا نفس الحصول بحسب الواقع ، رافعاً للغرر ، بل الرافع هو العلم ، ويكون هو تمام الموضوع لرفعه ، سواء كانت القدرة بحسب الواقع حاصلة أم لا .

فعليه لا مجال للأصل ؛ فإنّه مع الشكّ في القدرة ، وفي الحصول عنده لدى البيع ، يكون الغرر متحقّقاً قطعاً ، واستصحاب بقاء القدرة - على فرض جريانه - ممّا لا مجال له ؛ ضرورة أ نّه لا يرفع الشكّ الوجداني الذي هو تمام الموضوع .

ولو كان المستند حديث «لا تبع ما ليس عندك»(3) وتردّد أمره بين الدلالة على كون القدرة على التسليم شرطاً ، وبين الدلالة على كون العجز مانعاً ، وهو محطّ نظر الشيخ قدّس سرّه ، فالظاهر منه(4) ومن غيره(5) جريان استصحاب القدرة أو العجز مع الحالة السابقة .

وهو محلّ تأمّل بناءً على ما هو ظاهر كلمات الفقهاء ؛ من أنّ القدرة على

ص: 322

التسليم من شرائط العوضين(1) ، فإنّ ما هو المتيقّن قبل تحقّق البيع ، هو القدرة على تسليم السلعتين ، لا العوضين بما هما كذلك ، واستصحاب القدرة عليهما إلى زمان تحقّق البيع وصيرورتهما عوضين ؛ لإثبات القدرة على العوضين ، مثبت ، والمقام ليس من قبيل إثبات الموضوع بالأصل والوجدان ، بل من قبيل إثبات عنوان باستصحاب عنوان آخر .

ولو كان الموضوع الذات الموصوفة بالعوضية ، كان استصحاب الذات ؛ لإثبات التوصيف بها ، مثبتاً أيضاً ؛ فإنّ الأصل هو بقاء القدرة على الذات ، ومقتضى الوجدان اتّصاف الذات بالعوضية ، وأمّا تعلّق القدرة بالذات الموصوفة ، فلا يثبت به ؛ فإنّه مثبت فتدبّر .

بل ثبوت الموضوع المركّب باستصحاب جزئه ، وثبوت جزء آخر بالوجدان أيضاً ، لا يخلو من إشكال المثبتية ؛ لأنّ المركّب - بما له وحدة اعتبارية - موضوع للحكم ، لا الأجزاء بلا اعتبار الوحدة .

نعم ، الظاهر أنّ في مثل قوله : «إذا جاء زيد ولم يجيء عمرو يجب عليك كذا» يمكن ضمّ الوجدان إلى الأصل لإثبات ما هو موضوع الحكم .

هذا إذا كانت القدرة شرط العوضين ؛ بمعنى أنّ المعتبر القدرة على تسليم العوض بعد ما صار عوضاً ، أي في حال وجوب التسليم ، وهو بعد تحقّق العقد والعوضية .

وكذا لو كان الموضوع القدرة على تسليم ما يصير عوضاً ؛ فإنّ ما يصير

ص: 323

عوضاً قبل تحقّق العقد ، لا تعتبر فيه القدرة ، بل المعتبر القدرة حال العوضية ، لا بمعنى أخذ الحال ظرفاً غير دخيل في الحكم ؛ فإنّه خلاف الواقع ، بل بمعنى دخالة الحال في ذلك ، فيرد عليه أيضاً إشكال المثبتية .

نعم لو قلنا : بأنّ المستفاد عرفاً من قوله صلي الله عليه و آله وسلم : «لا تبع ما ليس عندك» أنّ ما هو المقدور يجوز بيعه ، صحّ الأصل بلا شائبة المثبتية ؛ فإنّ صحّة البيع حكم متعلّق بما هو عنده ، أي ما هو مقدور ، فيقال : «كان ذلك مقدور التسليم ، والآن كذلك ، فيصح بيعه» هذا حال العلم بالحالة السابقة .

ومع الشكّ فيها قد يقال : إنّ اللازم هو الفحص ، كما هو لازم في جميع موارد الشكّ في القدرة(1) .

وفيه : أ نّه خلط بين القدرة العقلية التي هي من الشرائط العامّة ، وبين القدرة المعتبرة شرعاً ، وخلط بين الأحكام التكليفية والوضعية كما لا يخفى .

نعم ، مع شرطية شيء لصحّة المعاملة ، فلا بدّ من إحرازه ليترتّب عليه الأثر ، وفي المقام لا أصل محرز ؛ فإنّ القدرة والعجز كليهما غير مسبوقين بالتحقّق : أمّا القدرة فواضح .

وأمّا العجز ، فإنّه سلب القدرة عن موضوع قابل لها ، ولا سابقة لهذا السلب ، وما له السابقة ، هو عدم القدرة بالسلب التحصيلي ، لا مثل العدم والملكة ؛ ممّا هو بمنزلة قضيّة موجبة معدولة المحمول ، فكما أنّ قوله : «زيد قادر أزلاً» كاذب ، كذا قوله : «زيد عاجز أزلاً» كاذب ؛ إذ لم يكن زيد قادراً

ص: 324

ولا عاجزاً أزلاً ، أي ثابتة له اللاقدرة .

نعم ، لم يكن هو قادراً ولا عاجزاً أزلاً بالسلب التحصيلي ، أعمّ من وجود الموضوع ، وأعمّ من الموجبة المعدولة ، والموجبة سالبة المحمول ، واستصحاب هذا العنوان الأعمّ لإثبات ما هو أخصّ منه ، كاستصحاب الكلّي لإثبات فرد منه مثبت ، والتفصيل في محلّه(1) .

ثمّ إنّ الظاهر من قوله صلي الله عليه و آله وسلم : «لا تبع ما ليس عندك» هو أنّ العجز مانع ، كما أنّ الظاهر من قوله : «نهى النبي صلي الله عليه و آله وسلم عن بيع الغرر»(2) أنّ الغرر مانع ؛ أي الجهل ، ومع امتناع كون أمر عدمي مانعاً ، لا بدّ من إرجاعهما إلى ما هو معقول ؛ أي شرطية القدرة على التسليم كما هو ظاهرهم ، وشرطية العلم الرافع للغرر ، والأمر سهل .

فإنّ الظاهر منه اعتبار القدرة فعلاً عند البيع ، وأ نّها من الشرائط التعبّدية ، لا العقلائية ؛ فإنّ اعتبارها كذلك ليس عقلائياً ، وما عند العقلاء أمر أعمّ منها ، إن لم نقل : إنّه أمر مغاير لها ؛ ضرورة أ نّه مع العلم بالقدرة على التسلّم ، أو حصول السلعة بيده بأيّة قدرة كانت ، تصحّ المعاملة العقلائية ، ومع تحقّق القدرة على التسليم ، وعدم البناء والالتزام به ، لا تكون عقلائية .

فاعتبار خصوص القدرة على التسليم ، ليس لأمر عقلائي ، بل ليس الملحوظ في اعتبارها حصول الغرر ؛ لما عرفت من أنّ الغرر لا يندفع بالقدرة على التسليم لو جهل نفس التسليم ، ويندفع مع عدم القدرة إذا اعتقد القدرة على التسلّم ، أو الحصول عنده(1) ، فلا محالة يكون هذا الشرط - بلحاظ هذا الظهور - تعبّدياً .

وأمّا حديث الغرر ، فليس دليلاً على اعتبار القدرة كما تقدّم(2) .

نعم ، مقتضى الوجوه الاُخر التي زيّفها الشيخ الأعظم قدّس سرّه (3) ، هو اعتبارها عند الاستحقاق .

ولو قلنا : بأنّ العبرة فيها إنّما هي بزمان استحقاق التسليم ، فهل يتفرّع عليه عدم اعتبارها أصلاً ، فيما إذا كانت في يد المشتري ، وفيما لا يعتبر التسليم فيه رأساً ، كما إذا اشترى من ينعتق عليه ، وفيما إذا لم يستحقّ التسليم بمجرّد العقد ،

إمّا لاشتراط تأخيره ، أو لتزلزل العقد ، كما في الفضولي ، أو لا ؟ وجهان :

وجه صحّة التفريع أن يقال : إنّ الشرط إن اعتبر حال العقد وللعقد ، فمع فقده

ص: 326

يبطل ، سواء كانت القدرة حاصلة زمان استحقاق التسليم أم لا .

وإن اعتبر عند استحقاق التسليم ؛ بحيث كان الاستحقاق شرطاً في اعتبار هذا الشرط ، فمع عدم الاستحقاق يصحّ البيع ؛ لعدم اشتراطه بها فرضاً ، فلا تعتبر القدرة رأساً فيما إذا لم يستحقّ التسليم ، سواء كان من أجل كونه في يده ، أم لكون المبيع ممّن ينعتق عليه . . . أو غير ذلك ممّا مرّ .

ووجه عدمها أن يقال : إنّ المراد بزمان استحقاق التسليم ، هو الزمان الذي كان البيع - بحسب اقتضائه طبعاً - موجباً لاستحقاق التسليم ، ففي مثل بيع النقد ، يكون الاستحقاق بعد تمامية البيع ، من غير فرق بين حصوله بيد المشتري أو عدمه ؛ إذ ليس المراد استحقاقه الفعلي بحسب شخص البيع ، ومن غير فرق بين بيع من ينعتق عليه أو غيره ؛ فإنّ مقتضى البيع - بحسب طبعه - استحقاقه التسليم ، وإن لم يجز بواسطة خصوصية الموضوع .

فحينئذٍ يكون البيع باطلاً ؛ لفقد شرطه ، وهو القدرة على التسليم ، فإنّ عدم القدرة عليه لا يوجب سقوط الشرط ، بل يوجب بطلان البيع ؛ لفقد شرطه .

نعم ، في مثل اشتراط التأخير والفضولي ، يكون اعتبار الشرط حال الاستحقاق ، ويصحّ التفريع .

وإن شكّ في ذلك، يكون غرراً وإن كان حاصلاً، إن لم يعلم بقدرته على التسلّم.

ولو كان وجوب التسليم متأخّراً لاشتراط التأخير ، يكون المعتبر العلم بذلك حال وجوبه .

وأمّا اشتراء من ينعتق على المشتري ، ففيه كلام ، وهو أ نّه إمّا يعتقد بأ نّه ينعتق عليه ، أو يعتقد عدمه ، أو يشكّ فيه .

فإن شكّ فيه فتارة : يقدم على الاشتراء ؛ برجاء عدم كونه ممّن ينعتق عليه .

واُخرى : برجاء كونه كذلك .

فعلى الأوّل من شقّي الأخير ، تكون المعاملة غررية ؛ لكون القدرة على التسليم مجهولة ، ومجرّد كون عدم القدرة بحكم الشرع ، لا يخرج المعاملة عن الغرر ، سواء كان بمعنى الجهل ، أم بمعنى الخطر .

وكذا الحال لو أقدم برجاء كونه ممّن ينعتق ؛ فإنّ الغرر - بمعنى الجهل - حاصل ، وكذا بمعنى الخطر ؛ لأنّ الإقدام على الاشتراء الخطري لا يخرجه عنه ، فهو خطري بحسب طبعه وإن أقدم عليه المشتري ، والشرط الشرعي لا يسقط بالإقدام ، وإلاّ فلا بدّ من الالتزام بصحّة البيع الغرري مع إقدام المتبايعين عليه ، كبيع المجهول ذاتاً أو وصفاً ، وهو كما ترى .

ومنه يظهر الحال في صورة العلم بالانعتاق ؛ فإنّ الاشتراء بحسب ذاته خطري ، للعلم بعدم القدرة على التسلّم ، وعدم حصوله عنده ، وكون المشتري مقدماً على البيع ، أو كون حكم الشرع مانعاً عنه ، لا يوجب رفع الخطر ، بل الإقدام على أمر خطري بحسب المعاملة وإن كان أمراً مرغوباً فيه لأغراض خارجة عنها ، فالصحّة فيه للنصّ ، وإن كانت على خلاف القاعدة حتّى مع الغضّ

ص: 328

عن الغرر ، ولا سيّما مع حصول الانعتاق بمجرّد إيقاع البيع ، من غير دخوله في ملك المشتري حتّى آناً ما .