ص: 2

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

ص: 3

ص: 4

بسم اللّه الرحمن الرحيم

الحمد للّه ربّ العالمين

والصلاة والسلام على محمّد وآله

الطاهرين ولعنة اللّه على أعدائهم أجمعين

ص: 5

ص: 6

ص: 8

أقول : الاشتراط الصريح لا يوجب رفع الغرر ، فضلاً عن الضمني الارتكازي ؛ فإنّ ما يوجب رفعه هو العلم بالصفة ، أو إخبار البائع بها ، أو توصيفه في ضمن العقد بالصحّة ، فإنّه يرجع إلى الإخبار بها ؛ إذ الأوصاف والقيود - التي هي الجمل الناقصة - تصير تامّة ومحتملة للصدق والكذب في ضمن الجمل التامّة ، إخبارية كانت كقوله : «رأيت زيداً العالم» فإنّه إخبار عن كونه عالماً في ضمن الإخبار عن رؤيته .

أو إنشائية ، كقوله : «اضرب زيداً العالم» ونحوه «بعت السلعة الصحيحة» لأنّه إخبار بصحّتها ، فبناء على رفع الغرر بإخبار البائع(1) ، يوجب ذلك رفعه .

وأمّا الاشتراط ولو صريحاً ، فلا يستلزم الإخبار ، فضلاً عن قبول الاشتراط ، كما لو شرط المشتري كون العين سليمة ، وقبل البائع ، وفضلاً عمّا إذا كان ضمنياً ؛ ضرورة أنّ الاشتراط أو قبوله ، ليس إخباراً عن الصحّة ، ولهذا لا يقبل الصدق والكذب ، فلا وجه لرفع الغرر به ، بناءً على كون الغرر هو الجهالة ، كما هو المعهود منهم(2) .

بل التحقيق : أنّ الإخبار صريحاً أو ضمناً في المقام أيضاً ، لا يوجب رفعه إلاّ مع إحراز كونه غير مستند إلى أصالة الصحّة ؛ فإنّه مع الاستناد إليها ، لا يوجب إخباره للمشتري أمراً زائداً عمّا هو عنده ، بل لو أخبر ألف شاهد مستندين إليها ب «أ نّه صحيح» لم يوجب للمشتري شيئاً زائداً عمّا هو عنده .

هذا إذا قلنا : بأنّ نفس أصالة الصحّة لا توجب رفع الغرر ، بل الموجب له هو

ص: 10

بناء المتعاملين على الصحّة ، وابتناء المعاملة عليها .

وأمّا لو قلنا : بأنّ أصالة الصحّة من الاُصول العقلائية ، بل من الأمارات العقلائية التي يعتمد عليها العقلاء - كما هو الحقّ ؛ إمّا للغلبة التامّة التي لا ينبغي إنكارها ، أو لغير ذلك - فهي رافعة للغرر ، من غير حاجة إلى التشبّث بالشرط ، أو بالإخبار ضمناً أو صريحاً ، فأصالة الصحّة كإخبار البائع قبل المعاملة ، كافية في رفعه .

ولا يراد ب «العلم والجهل» المستعملين في أبواب العبادات والمعاملات ، العلم الوجداني الرافع للجهل الوجداني ، بل المراد من «العلم بالأوصاف» هو إحرازها بالطريق العقلي أو العقلائي ، فإخبار البائع طريق عقلائي ، كأصالة الصحّة التي هي أصل محرز عقلائي ، أو أمارة كذلك .

ولعلّ هذا مراد العلاّمة في محكيّ «التذكرة» من قوله : الأصل في المبيع من الأعيان والأشخاص ، السلامة من العيوب والصحّة ، فإذا أقدم المشتري على بذل ماله في مقابلة تلك العين ، فإنّما بنى إقدامه على غالب ظنّه المستند إلى أصالة السلامة(1) ، انتهى .

ومن ذلك يظهر : أن لا أصل للاشتراط أو الوصف الضمنيين في البيع ، فكما أنّ إخبار البائع بالوصف الموجب لرفع الغرر ، لا يوجب أن يكون البيع مبنيّاً عليه ومشروطاً به ، كذلك مع الإحراز بالأصل .

بل الوجدان أصدق شاهد على أن لا تواطؤ بين المتعاملين على وصف الصحّة في نوع المعاملات .

ص: 11

كما يظهر : أنّه لو اتّفق في مورد - لأجل بعض الجهات ، أو لأجل عدم جريان أصالة الصحّة في نوع خاصّ ، أو صنف كذلك ، أو عند المتعاملين - اشتراطها في ضمن المعاملة ، يثبت للمشروط له خيار التخلّف مضافاً إلى خيار العيب .

نفس الشيء ، من غير تقييد وتوصيف ، فمقتضاه هو كون المتعلّق نفس السلعة ، وهو على خلاف ما أفادوا .

في الصحيح عنده يلتزم بالصحّة ، وكذا في مجهوله ، دون ما إذا كان معيباً عنده(1) ، فتأمّل .

فالحقّ : أنّ الاشتراط أو التوصيف الضمنيين ، لا وجه لهما .

وممّا ذكرنا يعلم : أنّ الاشتراط الصريح ، لا يرجع إلى التأكيد(2) ، بل هو اشتراط مستقلّ يوجب تخلّفه خياره .

وأمّا رواية يونس: في رجل اشترى جارية على أ نّها عذراء، فلم يجدها عذراء.

قال : «يردّ عليه فضل القيمة إذا علم أ نّه صادق»(1) .

فغير منسوبة إلى الامام علیه السلام ، وإن حكي عن المجلسي في «شرح التهذيب» رجوع ضمير «قال» إلى الرضا علیه السلام (2) ، لكنّه غير ثابت .

ولعلّه اجتهاد من يونس ، وهو غير بعيد ؛ بأن يقال : إنّ المستفاد من روايات خيار الحيوان أنّ إحداث الحدث يوجب سقوط الخيار ، وقد مثّل فيها ب «التقبيل ، واللمس ، والنظر إلى ما لا يحلّ له»(3) وعليه فالوط ء أولى منها في ذلك ، ويظهر من قوله : «فلم يجدها عذراء» وقوعه .

ولو فرض أنّ عدم الوجدان كان بالإصبع ، كان داخلاً في اللمس ، أو كان أولى منه في السقوط ، وأمّا حصول العلم بالاستخبار ، أو بقول النساء(4) ، فهو خلاف ظاهر الوجدان .

ص: 15

وعليه فيكون سقوط خيار الشرط ؛ لأجل التصرّف الذي هو إحداث الحدث ، وسقوط الردّ من خيار العيب أيضاً لذلك ، ويكون حقّ الأرش على حاله .

ولو صحّ صدورها من الرضا علیه السلام ، فيحتمل فيها أن يكون الحكم كذلك ، هذا مضافاً إلى ما أورد عليها الأعلام من الإشكالات(1) ، وإن كان بعضها لا يخلو من إشكال .

ص: 16

الظاهر أنّ ما هو عقلائي هو خيار الفسخ ابتداءً ، وأمّا الأرش فهو ثابت لدى العقلاء عند تعذّر الردّ ، كما لو تصرّف في المبيع تصرّفاً معتدّاً به ، مخرجاً له عن الصورة الأوّلية ، كالقطع ، والخياطة .

ويلحق به نظير وط ء الجارية ؛ فإنّ له خصوصية عند العقلاء ، ولهذا عدّ في الأخبار(1) الأخفّ منه - كالتقبيل ، واللمس ، والنظر إلى ما لا يحلّ له - من الأحداث الموجبة لسقوط الخيار .

جميل ، عن أحدهما علیهما السلام : في الرجل يشتري الثوب أو المتاع ، فيجد فيه عيباً .

فقال : «إن كان الشيء قائماً بعينه ردّه على صاحبه ، وأخذ الثمن ، وإن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ ، يرجع بنقصان العيب»(1) .

بل المتبادر من سائر الروايات التي أثبتت الأرش مشروطاً بالتصرّف ، هو ثبوت الأرش عند تعذّر الردّ ، كصحيحة ابن سنان عن أبي عبداللّه علیه السلام في حديث قال : «قال علي علیه السلام : لا تردّ التي ليست بحبلى إذا وطأها صاحبها ، ويوضع عنها من ثمنها بقدر عيب إن كان فيها»(2) وغيرها (3) .

فإنّ المتفاهم من مثلها ولا سيّما مع كون الحكم عقلائياً كما مرّ ، أنّ الثابت هو الردّ فقط ما لم يتصرّف ، ومعه يثبت الأرش .

واحتمال أنّ المراد منها هو التخيير بين الردّ والأرش ، ساقط مخالف لفهم العرف كما لا يخفى .

بل ما ذكرناه هو مقتضى الجمع بين الروايات أيضاً ؛ لأنّ الظاهر من رواية ميسّر ، عن أبي عبداللّه علیه السلام قال قلت له : رجل اشترى زقّ زيت ، فوجد فيه درديّاً .

ص: 19

قال فقال : «إن كان يعلم أنّ ذلك يكون في الزيت ، لم يرده ، وإن لم يعلم أنّ ذلك يكون في الزيت ، ردّه على صاحبه»(1) .

أنّ الحكم هو الردّ ، لا التخيير بينه وبين الأرش ؛ فإنّه خلاف الظاهر ، وبعد تقييد إطلاقها - وكذا إطلاق بعض روايات اُخر(2) - بالروايات المفصّلة بين قيام العين بعينها وعدم التصرّف فيها (3) ، يثبت أنّ الحكم أوّلاً هو الردّ ، ومع عروض ما ذكر هو الأرش .

وأمّا توهّم : إطلاق بعض الروايات الدالّة على الأرش ، ووقوع التعارض بين الطائفتين ، والحكم بالتخيير العملي المنتج لما عليه الأصحاب(4) .

ففي غير محلّه ؛ لعدم وجدان رواية مطلقة في باب الأرش ، فإنّ رواية يونس المتقدّمة(5) يكون الظاهر منها ، أ نّه حينما وطأها لم يجدها عذراء ، ورواية عمر بن يزيد(6) لا يظهر منها أنّ المراد من قوله علیه السلام : «يلزمه ذلك»

ص: 20

هو الأرش ، بل الظاهر خلافه ، فراجعها .

وكذا رواية السكوني(1) فإنّ الحمل على الأرش فيها ، يحتاج إلى تكلّف ، كما لا يخفى .

وأمّا «الفقه الرضوي» فلا ينبغي الإشكال في أ نّه ليس من تصنيفات الرضا علیه السلام كما لا يخفى على من راجعه وتدبّر في تعبيراته ، بل هو - على ما يظهر منه - تصنيف عالم ذي قريحة مستقيمة .

وهو مشتمل على روايات مرسلة ، وفتاوى من صاحبه ، وما حكي عنه في المقام بلفظ «روي» يكون مضمونه قريباً من سائر الروايات(2) ، ولا سيّما مرسلة جميل (3) وما حكي عنه بلا لفظة «روي» يكون - على الظاهر - من

ص: 21

فتوى صاحبه موافقاً للمشهور ، وليس رواية ، فراجع(1) .

والإنصاف : أنّ الظاهر من الأخبار ، هو ما عليه العرف والعقلاء ، إلاّ أنّ قيام الشهرة المحقّقة من زمن الصدوق والمفيد(2) إلى الأعصار المتأخّرة ، وكون المتون الفقهية مشحونة بالفتوى بالتخيير(3) ، مع كون الحكم مخالفاً للقواعد والأخبار المتظافرة ، يوجب رفض القاعدة ، وترك الأخذ بظاهر الأخبار ؛ فإنّ الشهرة في مثل ذلك معتبرة ، والأخذ بها بيّن رشده ، وليس على حجّية خبر الواحد دليل إلاّ بناء العقلاء(4) ، كما يظهر بالرجوع إلى الباب الذي ذكرت فيه الأخبار الموهمة لذلك(5) ، ولا بناء لهم على العمل بأخبار نقلها الناقلون ، وخالفوها عملاً ، وهذا ممّا لا ينبغي الإشكال فيه .

ص: 22

نعم ، هنا إشكال آخر ؛ وهو أ نّه بناءً على ما يستفاد من بناء العقلاء الموافق لمضمون الروايات - من ثبوت الخيار تعييناً ، وسقوطه بالتصرّف ، والرجوع إلى الأرش - لا يكون خيار العيب إلاّ مثل سائر الخيارات ؛ في أ نّه حقّ متعلّق بالعقد(1) أو العين(2) ، كما هو المتسالم بينهم في الخيار ، وهذا الحقّ ثابت لدى العقلاء ، كثبوته في خيار الغبن .

ويمكن دعوى ثبوته بالأخبار ، وإن كان الوارد فيها - على كثرتها - عنوان «الردّ» لكن يمكن أن يكون ذلك كناية عن حقّ الفسخ .

وأمّا بناءً على ما هو المشهور ؛ من التخيير بين الردّ والأرش ، فإن كان المراد أنّ المشتري مخيّر عملاً بينهما ، من غير ثبوت حقّ متعلّق بالعقد أو العين ، فهو وإن لم يكن يرد عليه إشكال عقلي ، لكن لا بدّ من الالتزام بالفرق بين خيار العيب وغيره ، وأ نّه لا يورث ، ولا يسقط بالإسقاط ، وهو واضح الخلاف ، وواضح المخالفة لكلماتهم وفتاواهم(3) .

وإن كان المراد : أنّ له حقّ الردّ ، أو حقّ الأرش متعلّقاً بالعقد ، أو الأرش ، ففيه إشكال عقلي ؛ وهو أنّ الحقّ أمر وضعي اعتباري ثبوتي ، ولا يعقل الثبوت الترديدي ترديداً واقعياً ؛ أي ثبوت الفرد المردّد .

ص: 23

وأولى بالامتناع أو نحوه ما لو قيل : بثبوت الحقّ مردّداً بين الثبوت للعقد - أي حقّ الخيار - وبين الثبوت المتعلّق بالأرش على عهدة البائع ، فلا بدّ على مبنى المشهور ، من التوجيه بوجه لا ينافي ثبوت حقّ الخيار بقاء التخيير .

والقول : بثبوت الجامع بينهما ، وهو نفس الحقّ المنتزع منهما ، والتقييد بنحو ينحصر بهما (1) ، نظير ما قال بعضهم في الواجب التخييري من أنّ المتعلّق هو الجامع بين الأطراف ، والأمر به تعييني ، وإنّما التخيير عقلي(2) .

فاسد في المقام ، وإن أغمضنا عن بطلانه هناك ؛ وذلك لأنّ المفروض أنّ الخيار حقّ متعلّق بالعقد ، ولا يعقل تعلّق الكلّي - بما هو - بالموجود الخارجي ، وإن كان العارض والمعروض من الاعتباريات .

فالعقد الخارجي بما أنّه جزئي حقيقي ، فيما يعرضه لا يعقل أن يكون كلّياً قابلاً للصدق على كثيرين ، وفرض التعلّق بعنوان كلّي يكون العقد والأرش مصداقاً له ، خروج عمّا هو المتسالم بينهم ؛ من كون حقّ الفسخ قائماً بالعقد(3) .

بل عروض الكلّي على الكلّي أيضاً باطل ، فلا مجال لفرض كون المعروض كلّياً آخر جامعاً بين الموضوعين .

ص: 24

وأوضح فساداً من ذلك ، هو الالتزام بأنّ التخيير هاهنا ، يرجع إلى الحقّ المشروط بعدم الأخذ بالطرف الآخر ، نظير ما قيل في الواجب التخييري(1) ؛ فإنّه - مع الغضّ عن الإشكال في المقيس عليه - فاسد في المقام ؛ فإنّ الشرط إن كان عدم الأخذ في الجملة ، وبنحو صرف الوجود ، يكون في الآن الثاني مع عدم الأخذ بواحد منهما ، صاحب الحقّين في عرض واحد ؛ لتحقّق شرطهما ، وهو كما ترى .

وإن كان هو عدم الأخذ إلى قبيل موته ، فلازمه انتقال الحقّين إلى الورثة في عرض واحد .

وإن كان الشرط عدم الأخذ مطلقاً ، فهو - مع فساده في نفسه - يوجب عدم التوريث ، وعدم سقوطه بالإسقاط . . . إلى غير ذلك من المفاسد .

والذي يمكن أن يقال : إنّ ما هو مضمون الروايات هو ردّ العين ، أو أخذ التفاوت ، وكذا الفتاوى يكون الظاهر منها ، التعرّض للتخيير بين الردّ والأرش ، أو الفسخ والأرش ، والأحكام المتعلّقة بالحقّ ، حيث يظهر منهم عدم الفارق في الأحكام بين الخيارات ، من غير تعرّض للحقّ وكيفية تعلّقه .

فحينئذٍ يمكن أن يقال : إنّ حقّ الفسخ متعلّق بالعقد في العيب كسائر الخيارات ، وحقّ آخر له متعلّق بالأرش في خيار العيب .

فهاهنا حقّان فعليان بلا تقييد ، لكن لا يعقل الجمع بينهما في مقام الاستيفاء ؛ فإنّ الفسخ إذا تحقّق رجعت العين الناقصة إلى البائع ، فارتفع الأرش موضوعاً ؛

ص: 25

ضرورة أنّ الأرش إنّما يأخذه المشتري ، للنقص الموجود فيما انتقل إليه بالعقد ، كما أنّ أخذ الأرش لا يجتمع مع الفسخ ؛ لعين ما ذكر .

ومع عدم إمكان الجمع بين الحقّين في مقام الاستيفاء ، تصير النتيجة هي التخيير بينهما ، والحقّان إذا انتقلا إلى الوارث ، يكون الحكم فيهما كذلك ، وبهذا يجمع بين الفتاوى ، ولا تنافيه الأخبار أيضاً ، وتندفع بذلك المحاذير المتقدّمة(1) .

بل يمكن دعوى ثبوته بالأخبار أيضاً ؛ فإنّ «البائع والمشتري» صادقان على الطرفين في مثل ذلك أيضاً .

وتوهّم : كون المبادلة غير البيع(1) فاسد جدّاً ؛ فإنّ البيع هو مبادلة مال بمال ، أو تمليك عين بعوض ، وهما صادقان على المبادلة بين السلعتين ، ومع صدق «البيع» يكون هنا بائع ومشترٍ .

ودعوى الانصراف(2) في غير محلّها ؛ فإنّه بدوي ، بل دعوى إلغاء الخصوصية أولى ، ومن ذلك يمكن دعوى عدم الفرق في معاقد الإجماع(3) ، وكذا في متون الفقه(4) ، فيثبت التخيير المذكور .

نعم ، فيما إذا باع بثمن فظهر فيه عيب ، فاستفادة التخيير الذي هو تعبّدي محض مشكلة ، لكن أصل ثبوت الخيار - ومع التصرّف أو التعذّر الأرش - عقلائي ، من غير فرق بين الثمن والمثمن ، وهذا الحكم العقلائي غير المردوع عنه معتمد .

وأمّا إثبات التخيير بينهما في الثمن ؛ بدعوى الإجماع أو الشهرة(5) .

ففيه : أ نّه لم يثبت الإجماع ولا الشهرة في المقام ، بل لا تعرّض في الفتاوى

ص: 27

غالباً للعيب في الثمن ، ومقتضى القواعد التفصيل بين الثمن والمثمن بما عرفت ، وعدم معلومية القائل بالفصل ، لا يوجب شيئاً .

إلاّ أن يقال : إنّه بعد ثبوت الإجماع أو الشهرة المعتمدة في المثمن ، يلغي العرف - بسبب المناسبات والارتكازات المغروسة في ذهنهم - الخصوصية ، ويرون أنّ ثبوت الحكم إنّما هو لأجل العيب ، وملاحظة حال من انتقل إليه المعيب ؛ لئلاّ يقع في الضرر ، ولا فرق بينهما (1) ، فتأمّل .

هذا كلّه حال الثمن والمثمن إذا كانا من الأعيان الخارجية .

غرر المشتري باعتقاد الصحّة في جميع أفراد الكلّي ، أو بالاتّكال على أصالة الصحّة ، بناءً على جريانها في الكلّيات باعتبار أفرادها .

فعلى فرض التوصيف انصرافاً أو لفظاً ، لا ينبغي الإشكال في أنّ تسليم الفرد المعيب ، لا يكون وفاء بالعقد ؛ ضرورة أنّ المتعلّق هو الكلّي الموصوف ، وهو لا ينطبق على المجرّد عن الصفة ، فضلاً عن المتّصف بضدّها .

وقد يقال : إنّ الموصوف يكون من قبيل تعدّد المطلوب ، فلو رضي المشتري بالمعيب ، لم يكن خارجاً عن المبيع(1) .

وفيه : أ نّه لا يعقل تعلّق الإنشاء الواحد بالصحيح الذي هو المطلوب الأعلى ، وعلى فرض فقدان الوصف بالمعيب ، أو نفس الطبيعة ؛ ضرورة أنّ الإنشاء الوحداني ، لا يعقل أن يكون معلّقاً وغير معلّق ، كما هو الشأن في باب تعدّد المطلوب ، فإنّ المطلوب الداني لا يكون في عرض العالي .

بل الانحلال في المقام محال لذلك ، وغير صحيح على فرض العرضية ؛ لعدم صحّة الانحلال إلى بيع الطبيعة ووصفها ، فلا بدّ من القول : بالانحلال إلى الموصوف بالصفة ، ونفس الطبيعة ، فيكون البيع متعلّقاً بالطبيعة مرّتين ، مرّة استقلالاً ، ومرّة ضمناً .

مضافاً إلى أنّ الانحلال لا يصحّ إلاّ في بعض الموارد ، التي ليس المورد منها .

مع أنّ لازم تعدّد البيع بهذا المعنى ، حصول الوفاء بالنسبة إلى أحدهما ، وعدم صحّة الردّ ، ونقض الوفاء بالنسبة إليه ، ولزوم الوفاء بالعقد الثاني ، وهو واضح الفساد في المقام .

ص: 29

وبالجملة : إن كان الإنشاء واحداً غير منحلّ عرضاً ، كما هو مراد القائل من تعدّد المطلوب ، فلا بدّ أن يكون التعلّق طولياً حتّى لا يلزم تعدّد البيع ، والمبيع ، ولوازمهما ، ولا يعقل ذلك لما تقدّم .

بل تعدّد المطلوب بهذا المعنى ، غير معقول في الأوامر أيضاً ، فلو قال : «أعتق الرقبة المؤمنة» لا يعقل أن يكون وجوب العتق متعلّقاً بالمؤمنة ، وعلى فرض التعذّر أو العصيان بغيرها ، بل لا يعقل الانحلال الطولي لا في المقام ، ولا في الأوامر .

نعم ، إذا علم من حال الآمر أنّ نفس الطبيعة مطلوبة ، والموصوفة مطلوبة اُخرى أعلى ، وإنّما أمر بالأعلى لذلك ، يجب عليه الإتيان بالأعلى ، وعلى فرض التعذّر فبالأدنى ، لا لتعلّق الأمر بهما مترتّباً ؛ فإنّه غير معقول ، بل لأنّ العلم

بمطلوب المولى ، موجب لوجوب تحصيله عقلاً ولو لم يأمر به .

وقد يقال : إنّ وصف الصحّة غير مقوّم لذات المبيع ، فينطبق كلّي المبيع بذاته عليه ، فالوصف وإن كان مضيّقاً لدائرة الكلّي ، وموجباً لصيرورة المبيع حصّة خاصّة ، إلاّ أنّ ذات المبيع حيث كانت محفوظة ، فالانطباق من حيث الذات محقّق(1) .

وفيه ما لا يخفى من المغالطة ؛ ضرورة أنّ ما ينطبق على الواجد والفاقد ، إنّما هو نفس الطبيعة لا بشرط ، دون الطبيعة الموصوفة أو الملحوظة موصوفة ؛ فإنّها غير قابلة للانطباق على المجرّد ، وعقد البيع تعلّق بالطبيعة الموصوفة أو

ص: 30

بتعبيره ب «حصّة خاصّة» لا بالطبيعة بلا قيد وشرط .

فما هو متعلّق العقد ، غير ممكن الانطباق على المجرّد ، وما هو ممكن الانطباق غير متعلّق له ، وهو واضح .

فتحصّل ممّا مرّ : أنّ المقبوض ليس مصداقاً للمبيع ، فتوهّم إجراء خيار العيب فيه(1) فاسد .

هذا حال المبيع الموصوف .

وأمّا لو كان الوصف شرطاً ضمنياً أو صريحاً ، فلا محالة يكون المبيع نفس الطبيعة ، لا الموصوفة ، وإنّما يكون الوصف شرطاً في ضمن العقد .

وحيث إنّ الطبيعة الكلّية ، لا تتّصف بالصحّة والعيب قبل وجودها ؛ فإنّهما من عوارض وجودها ، أو من عوارضها في ظرف الوجود ، فلا يكون المبيع معيوباً ، وما هو المعيوب هو مصداق الطبيعة الذي لم يتعلّق به العقد ، ومعه لا مجال لخيار العيب ؛ لأ نّه إنّما يثبت في العقد الذي يكون متعلّقه معيباً .

وما قيل : من أنّ المصداق إذا وجد في الخارج ، يصدق «أ نّه مبيع»(2)

واضح الضعف ؛ ضرورة أنّ المصداق لم يتعلّق به العقد ، وإنّما يقال «إنّه مبيع» مسامحة باعتبار كون الطبيعة موجودة به ، وهي متعلّقة للعقد .

ص: 31

فالمبيع في الفرض مقبوض ، وللمشتري خيار تخلّف الشرط لو تعذّر العمل به ، وإلاّ فيجب عليه العمل به ، فللمشتري ردّ الفاقد للشرط ، ومطالبة واجده ، بل له إلزامه بذلك ؛ لوجوب وفائه بالشرط .

فتحصّل : أنّ في هذا الفرض أيضاً ، لا معنى لخيار العيب .

بقي فرض آخر : وهو ما إذا لم يكن توصيف ولا اشتراط ، بل أقدم المشتري على شراء نفس الطبيعة ؛ لاعتقاد صحّة مصاديقها ، أو للاتّكال على أصالة الصحّة في مصاديقها .

وهذا أيضا لا معنى لخيار العيب فيه ؛ لأنّ الصحّة والعيب ، من صفات الموجود الخارجي وهو المصداق ، والطبيعة الكلّية لا تتّصف بشيء من الصفات مطلقاً ، والتوصيفات كلّها ترجع إلى التقييدات في الكلّي .

فما هو متعلّق العقد ، لم يكن معيباً جهل به المشتري ، ولم يكن مصبّ أصالة الصحّة ، ولا متعلّق اعتقاد المشتري بالصحّة ، وما هو معيب لم يتعلّق به العقد .

وعليه فلا معنى لخيار العيب في الكلّيات ، ولا لخيار تخلّف الوصف أو القيد ؛ لما تقدّم ، فالأوفق بالقواعد عدم ثبوت خيار له ، ولزوم قبول الفرد المعيب ؛ لأنّ مجرّد تخيّله الصحّة في المصاديق ، لا يوجب شيئاً .

ولو فرض كون بناء العرف على ردّ المعيب ، وعدم قبوله ، فلا بدّ من الالتزام بتعارف التقييد الضمني ، حتّى لا يصدق المتقيّد على المصداق .

وعلى فرض كون بنائهم على الخيار ، فلا بدّ من الالتزام بالاشتراط الضمني ومعهودية ذلك ، وثبوته محلّ إشكال وترديد ، والكلام هاهنا في خيار العيب ، وهو منفيّ بلا ريب .

ص: 32

بين حقّ الفسخ وحقّ الأرش .

وأمّا ما أفاد الشيخ الأعظم قدّس سرّه بقوله : ويؤيّد ثبوت الخيار هنا بنفس العيب ، أنّ استحقاق المطالبة بالأرش ، الذي هو أحد طرفي الخيار ، لا معنى لثبوته بظهور العيب ، بل هو ثابت بنفس انتفاء وصفه(1) ، انتهى .

فغير ظاهر ؛ لأنّ تلك العناوين المأخوذة في الروايات لو احتمل كونها جزء موضوع ، لكان الأرش أولى في ذلك من الخيار ؛ لأنّ الروايات - إلاّ ما شذّ منها (2) - متعرّضة للأرش ، لا لخيار الفسخ ، فلقائل أن يقول : إنّ ثبوت الأرش عند ظهور العيب ، مؤيّد لكون خيار الفسخ أيضاً عند ظهوره .

ويمكن أن يقال : إنّ بعض الروايات ، دالّ على ثبوت خيار الفسخ بنفس العيب ، كرواية داود بن فرقد(3) وهو مؤيّد لكون الأرش - المفروض فيه الوجدان ، أو الظهور أيضاً - لنفس العيب ، والأمر سهل .

ثمّ على فرض ثبوت خيار العيب للكلّي ، لا بدّ من البحث في أ نّه ثابت عند ظهور العيب في المصداق، أو عند تسليمه، وأمّا الثبوت من حال العقد فلا معنى له.

ص: 34

ص: 36

وقد عرفت : أنّ كلمات الأصحاب لا تنافي ما ذكرناه ؛ فإنّها متعرّضة للتخيير بين الردّ والأرش ، أو الفسخ والأرش ، من غير تعرّض للحقّ وموضوعه(1) ، فعليه لكلّ منهما مسقطات ، ولهما أيضاً كذلك .

هو فعل المشتري ، غير قابل للإسقاط ، والتزام حقّ زائد على حقّ الخيار متعلّق بالردّ ، فيه ما لا يخفى .

ولو أراد منه إسقاط حقّ الفسخ ؛ أي الخيار بأحد طرفيه ، بناءً على ظاهره من كون الخيار ذا طرفين ، وبناءً على ظاهر قوله : «لو أسقط الخيار لا يبعد سقوط الأرش»(1) باعتبار كون الأرش أحد طرفي الخيار .

ففيه : أ نّه محال في محال ؛ فإنّ أصل ثبوت مثل هذا الحقّ ، محال كما عرفت(2) .

ومع الغضّ عنه لا يعقل إسقاط أحد طرفي التخيير ، وإن قلنا : بجواز إثبات الحقّ التخييري ؛ فإنّ ما يمكن إسقاطه على ذلك ، هو إسقاط هذا الواحد المبهم ؛ بمعنى تعلّق الإسقاط بعنوان الحقّ المردّد بالحمل الأوّلي عنواناً للواقع .

وإلاّ فالمردّد والمخيّر بالحمل الشائع ، لا يعقل تصوّره ، ولا تعلّق العلم به ، ولا الإرادة ، ولا الإنشاء ، والإسقاط المتعلّق بالواحد العنواني - أي ما تعلّق بهذا ، أو هذا - مستلزم لسقوط الحقّ في البين ، فلا يبقى حقّ الأرش .

وبالجملة : تعلّق الإسقاط بأحد طرفي الترديد والتخيير ، لا يعقل ، وليس لصاحب الخيار إلاّ إسقاط حقّه ، وأمّا إخراج أحد الطرفين عن الطرفية ، بلا تحقّق الإسقاط منه فليس له .

فتوهّم : كون المقام مثل الواجب التخييري ، حيث إنّ للآمر رفع اليد عن أحد الطرفين ؛ بترخيص تركه ، أو نهيه عنه ، ولازمه اختصاص الأمر بطرف

ص: 39

آخر ، وصيرورته تعيينياً بالنتيجة غير صحيح لو سلّم في المقيس عليه ؛ للفرق الواضح بينهما .

مع أنّ باب المناقشة فيه أيضاً - إلاّ على ما ذهبنا إليه في الواجب التخييري ؛ من كونه وجوبين وإنشاءين على موضوعين(1) - مفتوح .

هذا مع الغضّ عن أنّ الحقّ الواحد البسيط ، غير ممكن الإسقاط بأحد طرفيه ، وصحّة إسقاط الطرف عن الطرفية - كما هو محتمل كلام الشيخ قدّس سرّه (2) - غير مرضيّة ، وبلا دليل .

فالتحقيق ما تقدّم : من ثبوت حقّ الفسخ متعلّقاً بالعقد ، كسائر الخيارات ، وثبوت حقّ آخر متعلّق بالأرش ، وهو غير الخيار(3) ، وللمشتري إسقاط خياره ، وإسقاط حقّ الأرش ، وإسقاط كليهما ، فالبحث عن المسقطات إنّما يصحّ على هذا المبنى السديد ، لا على ما أفادوا (4) .

ومن ذلك يظهر : أ نّه لو قال : «أسقطت الخيار» لم يسقط إلاّ خيار فسخ العقد ؛ إذ هو الخيار ، وأمّا حقّ الأرش فليس خياراً ، وكون المشتري مخيّراً بين أخذه وتركه ، لا يجعله الخيار الذي يمكن إسقاطه ؛ ضرورة أنّ اختيار المشتري ، ليس أمراً اعتبارياً قائماً بشيء ، بخلاف الخيار في باب الخيارات ، وبخلاف حقّ الأرش في المقام .

ص: 40

حقّ الأرش ؛ لوضوح دلالة قوله علیه السلام : «ولك أن تأخذ قيمة ما بين الصحّة والعيب» على أنّ له حقّ أخذه .

فتوهّم : استفادة الملكية من صحيحة حمّاد بن عيسى قال : سمعت أبا عبداللّه علیه السلام يقول : «قال علي بن الحسين علیه السلام : كان القضاء الأوّل في الرجل إذا اشترى الأمة فوطأها ، ثمّ ظهر على عيب ، أنّ البيع لازم ، وله أرش العيب»(1) بتخيّل أنّ «اللام» موضوعة للملك .

في غير محلّه ؛ فإنّه - مضافا إلى منع ذلك ، بل «اللام» لا يستفاد منها إلاّ نحو اختصاص ، وأكثر استعمالها في الكتاب في غير الملك(2) ، بل استعمالها في الملك لم يثبت ، بعد كونها بمعنى الاختصاص ، كما هو مقتضى استعمالها فيه بلا تأوّل ، وللملك أيضاً نحو اختصاص ، ولعلّها لذلك استعملت فيه(3) ، فتأمّل - مع كثرة الاستعمال في غير الملك ، لا يبقى لها ظهور فيه .

مع أنّ قوله علیه السلام : «له أرش العيب» لا يظهر منه كون الأرش على الذمّة ، فالأمر دائر بين كون المراد منه ثبوت حقّ الأرش ، كما هو ظاهر الصحيحة المتقدّمة ، أو كون مقدار من مال البائع - بنحو الكلّي في المعيّن ، أو الإشاعة - ملكاً للمشتري ، وهذا ممّا يأبى عنه الذهن السليم .

ص: 42

والإنصاف : أنّ الأخذ بظاهر الصحيحة المتقدّمة في ثبوت الحقّ متعيّن ، مع أ نّه يتناسب مع بعض تعبيرات اُخر في الروايات ، كقوله علیه السلام : «يوضع عنه من ثمنها بقدر العيب»(1) .

وقوله علیه السلام : «تقوّم ما بين العيب والصحّة ، فيردّ على المبتاع . . .»(2) ، إلى غير ذلك(3) .

بل لولا الدليل على اشتراط الطلاق بلفظ خاصّ ، لصحّ إيقاعه بمثل هذا الفعل من غير الأخرس أيضاً .

وأمّا الإنشاء بالألفاظ غير الدالّة ، وبالمجازات والكنايات غير المقبولة ، كإيقاع البيع بلفظ النكاح أو الإجارة ، فلا يصحّ وإن أقام القرينة على إرادته ، كما لا يقع البيع بفعل غير دالّ ، كإيقاعه بالعطسة والضحك .

أقول : يمكن أن يقال : إنّ لبعض العناوين مصداقاً حقيقياً ، ومصداقاً اعتبارياً ، قابلاً للإيجاد بالإنشاء والجعل ، كالقبول ، والرضا ، فإنّ قبول قول المخبر ، الراجع إلى تصديقه والرضا بقضاء اللّه ، هما من الصفات النفسانية ، والموجودات الحقيقية ، في مقابل قبول الإيجاب بقوله : «قبلت» و«رضيت» فإنّه أمر ايجادي اعتباري كالإيجاب .

ومن ذلك الالتزام ، فإنّ له مصداقا موجوداً في النفس ، وليس من الاعتباريات ، كالتزامه بقراءة القرآن في كلّ صباح ، فإنّه من التعهّدات النفسانية ، الحاصلة بالإرادة الموجودة خارج الاعتبار، وبإزائه الالتزام في باب الإيقاعات.

فقوله : «التزمت بالبيع» مريداً به إسقاط الخيار ، أو لزوم العقد ، إنشاء لأمر تترتّب عليه الآثار العقلائية ، لا إخبار عن صفة نفسانية .

ولا ينبغي الإشكال ، في أنّ مثل قوله : «التزمت بالبيع» ليس لفظاً صريحاً لإسقاط حقّ الخيار ، بل اللفظ الصريح هو قوله : «أسقطت خيار العيب» .

فحينئذٍ كما قد يكون لفظ «التزمت» كناية عن إسقاط الخيار إذا اُريد به ذلك ؛ بملاحظة أنّ سقوط الخيار ، لازم عرفي للالتزام بالبيع بلا قيد ، فيناسب المعنى الكنائي ، وقد يراد به معناه من غير جعله كناية ، فيترتّب عليه السقوط قهراً بنظر العرف ، فترتّب سقوط الخيار عليه ؛ قد يكون بإنشاء الإسقاط ، وقد يكون قهراً . كذلك الحال في الالتزام العملي ، فإنّ بعض التصرّفات الدالّة على التزامه بالعقد ، يمكن أن يقصد به الإسقاط ، نظير الكنايات في باب الألفاظ.

بل قد يكون بعض الأفعال - ولو لم يكن تصرّفاً - كذلك ، كما لو اشترى للدابّة السرج أو بنى لها الإصطبل قاصداً بذلك إسقاط خياره ، وقد لا يقصد ذلك ، لكن

ص: 45

هذا الالتزام الفعلي - كالقولي - يترتّب عليه السقوط عرفاً ؛ للتلازم بينهما ، أو للتنافي بينه وبين بقاء الخيار عرفاً .

فما اُفيد : من أنّ التصرّف لا يكون مسقطاً في المقام بوجه ؛ فإنّه مع إرادة الإسقاط يكون مسقطاً فعلياً ، ومع عدمها ليس بمسقط غير مرضيّ ، فيصحّ جعل التصرّف من المسقطات ، كما هو المشهور(1) .

ثمّ إنّه ليس كلّ تصرّف ، قابلاً لأن يراد به الإسقاط ، ولا ملازماً للسقوط ، بل التصرّفات الملازمة له اُمور خاصّة ممتازة عند العرف ، فمثل سقي الدابّة ، وتعليفها ، وأمر الجارية ببعض الاُمور الطفيفة ، ليس منها ، كما هو واضح ، هذا حال المقام بحسب نظر العقلاء .

الأعظم قدّس سرّه (1) ، وتبعه المحشّون(2) ؛ من التعبير عنها ب «الصحيحة» في غير محلّه إلاّ على بعض المباني - عن أبي جعفر علیه السلام قال : «أيّما رجل اشترى شيئاً وبه عيب أو عوار ، ولم يتبرّأ إليه ، ولم يبيّن له ، فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئاً ، ثمّ علم بذلك العوار ، أو بذلك الداء ، أ نّه يمضى عليه البيع ، ويردّ عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء والعيب ، من ثمن ذلك لو لم يكن به»(3) .

وقد يقال : إنّ مقتضى رواية زرارة ، أنّ التصرّف مطلقاً موجب لسقوط الخيار ، إمّا لأجل صدق «إحداث شيء» على كلّ تصرّف .

وإمّا لأجل أنّ «إحداث الحدث» في بعض روايات خيار الحيوان ، فسّر بمثل «اللمس ، والتقبيل ، والنظر إلى ما لا يحلّ النظر إليه» فيسري الحكم إلى كلّ تصرّف في المقام ، فيقع التعارض بينها وبين المرسلة ؛ لأنّ النسبة بين قوله علیه السلام : «قائماً بعينه» وقوله علیه السلام : «أحدث شيئاً» العموم من وجه(4) .

وفيه : منع صدق «إحداث شيء» فيه على التصرّف غير المغيّر ، ومنع صحّة التعدّي من خيار الحيوان إلى المقام ، وإن قلنا : بالتعدّي إلى سائر الخيارات ؛

ص: 47

وذلك لأنّ وجه التعدّي هو ما ورد في صحيحة علي بن رئاب(1) من التمثيل المذكور ، مع أنّ مقتضى روايات كثيرة في المقام ، عدم الردّ بوط ء الجارية(2) ، ويظهر منها بوضوح : أنّ اللمس والتقبيل والنظر ، ليست موجبة للسقوط ، وإلاّ فلا ريب في أنّ الوط ء مسبوق باللمس ونحوه ، فلو كان السبب مطلق التصرّف ، كان الاستناد إلى السبب السابق متعيّناً ، فالإسناد إلى الوط ء ، دليل على عدم السقوط في المقام بمثل ما ذكر في الصحيحة .

مضافاً إلى رواية داود بن فرقد ، التي لا يبعد أن تكون صحيحة قال : سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشترى جارية مدركة ، فلم تحض عنده حتّى مضى لها ستّة أشهر ، وليس بها حمل .

فقال : «إن كان مثلها تحيض ولم يكن ذلك من كبر ، فهذا عيب تردّ منه»(3) .

فإنّ عدم التصرّفات الطفيفة في تلك المدّة مقطوع الخلاف .

وقد يقال : إنّ الإطلاق في الرواية ، مسوق لبيان أنّ عدم الحيض عيب تردّ به ، لا لبيان الردّ به ، كي تدلّ بإطلاقها على الردّ به ولو أحدث بها في هذه المدّة ما أحدث(4) .

ص: 48

وفيه ما لا يخفى ؛ فإنّ لازم ما ذكر ، أنّ الرواية ساكتة عن مورد السؤال ، مع أنّ القدر المتيقّن جواز الردّ في مورد السؤال ، فالعدول عن مورده إلى أمر خارج عن سؤاله ، في غاية البعد ، بل لا ينبغي احتماله .

بل لولا الروايات الدالّة على أنّ الوط ء موجب لسقوط الخيار(1) ، لقلنا - بملاحظة بعد عدم تحقّقه في تلك المدّة ، وترك التنبيه عليه في الرواية - : إنّه أيضاً لا يوجب سقوطه .

وكيفما كان : فليس التصرّف بنحو الإطلاق ، موجبا للسقوط ، بل الموجب هو التصرّف المغيّر .

مع إمكان إنكار إطلاق المفهوم في المرسلة ؛ فإنّ المفاهيم مداليل تبعية ، فإذا كان للمنطوق مدلول بنحو الإطلاق ، كان المفهوم سلب الإطلاق ، لا إطلاق السلب .

هذا مضافاً إلى احتمال أن يكون قوله علیه السلام : «خيط ، أو قطع ، أو صبغ» منصرفاً إلى فعل المشتري ولو بالتسبيب ؛ لندرة وقوعها من غير المالك .

وفيه وجوه من الخلط :

منها : أنّ قوله علیه السلام : «أحدث فيه شيئاً» لا يفهم منه دخالة الإيجاد ، ولا سيّما في المورد الذي يكون التغيّر فيه بنفسه موجباً لسقوط الخيار عند العقلاء ، فيكون الارتكاز العقلائي ، مانعاً عن فهم الدخالة ، ولا سيّما في مثل تلك العناوين الآلية ، المحتاجة إلى قيام القرينة على دخالتها .

ومنها : أنّ دعوى المفهوم لهذا الكلام غريبة ؛ لأنّ قوله علیه السلام : «أيّما رجل» لو فرض كونه في معنى الشرطية - على إشكال فيه - يكون المفهوم منه «أ نّه لو لم يشتر» وهو ليس مفهوماً اصطلاحياً ؛ لكون الشرط محقّقاً للموضوع ، فعليه لا يصلح هذا الكلام لتقييد إطلاق المرسلة ، واحتمال المفهوم للقيد فاسد .

وإنكار إطلاق مفهوم الشرط في المرسلة غير وجيه ؛ فإنّ غاية ما يمكن أن يقال : إنّه لا إطلاق فيه فيما إذا كان بصدد بيان المنطوق ، لا مطلقاً ، ولا سيّما فيما إذا تعرّض لمفهومه بوجه كما في المرسلة فإنّ من الواضح أ نّه بصدد بيان مقابل القيام بعينه، وأنّ ما لا يكون كذلك لا يرد، وإنّما ذكر بعض المصاديق بنحو المثال.

ولو نوقش في ذلك : بأنّ الشرطية الثانية بصدد بيان حكم غير المفهوم ، فلا ينبغي الشكّ في أنّ المرسلة ، بصدد بيان طرفي القضيّة ، ويفهم منها أنّ

ص: 50

عدم القيام بعينه سبب لسقوط حقّ الخيار ، ولا دافع لإطلاقه ؛ ضرورة عدم المفهوم لرواية زرارة .

ولو سلّمت دلالتها على الدخالة ، لكن لا وجه لفهم الانحصار ، حتّى يقيّد به المطلق .

والإنصاف : أنّ المتأمّل في الروايتين ، لا يفهم منها إلاّ أنّ التغيّر موجب للسقوط ، ولا سيّما مع مناسبات الحكم والموضوع وارتكاز العقلاء .

ثمّ إنّه لا فرق في التصرّف الموجب للتغيّر ، بين كونه قبل العلم بالعيب ، أو بعده ، أو قبل العلم بالخيار ، أو بعده ، وكذا التصرّف غير المغيّر ، إذا فرض كونه كاشفاً عن التزامه بالبيع مطلقاً .

نعم ، يمكن المناقشة في كشفه عن ذلك إذا كان قبل العلم ، لكن لا بنحو الإطلاق ؛ فإنّ بعض التصرّفات ظاهر في ذلك ولو قبل العلم ، ولا سيّما مع احتماله للعيب .

ثمّ إنّ إتلاف المشتري عن عمد ، من التصرّفات الكاشفة عن التزامه ، ويسقط به خياره ، بل يمكن أن يقال : يسقط به الأرش أيضاً على تأمّل .

هذا حال التصرّفات المغيّرة للعين .

لصدق «إحداث الشيء» عليها ، بل صدق «عدم كونه قائماً بعينه» .

وتوهّم : الانصراف إلى التغيّرات التكوينية في غير محلّه .

وربّما يقال : إنّ العناوين صادقة على تلك التصرّفات ، فيسقط الخيار بعروضها له .

لكن لو نقل بعقد خياري بل بعقد لازم ، وفسخ بالخيار أو الإقالة ، أو اشترى ثانياً ، أو انتقل إليه بإرث ونحوه ، يعود خياره ؛ لأنّ الظاهر أنّ وجه سقوط الخيار ، لزوم الضرر على البائع في الانتقال إلى البدل ، والمفروض عدمه ، فيصدق «أنّ العين قائمة بعينها»(1) ، انتهى .

وفيه : أ نّه مع تسليم صدق العناوين ، وتسليم سقوط الخيار ، لا وجه لما اُفيد ؛ فإنّ الدليل على ثبوت خيار العيب وسقوطه ، هو الأدلّة الخاصّة ، وكون الحكم لنكتة تضرّر البائع بالانتقال إلى البدل ، لا يوجب العود بعد السقوط ؛ لعدم الدليل على كونه علّة ، ليدور وجود الخيار مداره .

وأمّا دليل «لا ضرر . . .»(2) فهو - مضافاً إلى ما تقدّم منّا في بعض المباحث السابقة ؛ من عدم كونه صالحاً لإثبات الخيار ، بل ولا لإثبات حكم أو نفيه(3) - لا يثبت به إلاّ الأرش ؛ فإنّ الضرر يرتفع به .

ص: 52

بل لولا تسالمهم في خيار الغبن على ثبوت الخيار(1) ، كان مقتضى التمسّك بقاعدة نفي الضرر ، أو التمسّك بذيل بناء العقلاء ، هو جبران الغبن ، لا الخيار ، فإطلاق الأدلّة في المقام ، كافٍ لعدم ثبوته بعد سقوطه مع أ نّه مقتضى الأصل أيضاً ، لو فرض الشكّ فيه .

تعييني للطرف المقدور ، مقطوع الخلاف ، وهذا وأشباهه شاهد على صحّة ما ذهبنا إليه في المقام وغيره(1) .

الحادث ، إنّما هو لمراعاة حال البائع ؛ لئلاّ يرد إليه المعيب ، وهنا يكون ردّ القيمة إليه عند الفسخ ، أهون من ردّ المعيب .

إلاّ أن يقال : إنّ ما ذكر لو صحّ ، فإنّما هو في التغيير بالنقيصة ، وأمّا مع سقوط الخيار حتّى في التغيير بالزيادة كما قيل(1) ، فيمكن دعوى الأولوية ، لكنّ المبنى محلّ إشكال ، بل منع .

أمّا ما اختاره أوّلاً ؛ فلأنّ تعلّق الحقّ بالردّ الخارجي قبل تحقّقه ، لا يعقل ؛ لكونه معدوماً ، وبعد تحقّقه كذلك ؛ لأ نّه حاصل ، لا يعقل تعلّق حقّ الردّ به كما هو واضح .

وتعلّقه بالردّ العنواني كتعلّق الحلّ بالبيع والتكليف بالمتعلّق ، لا يصحّ في المقام ؛ لأنّ ذلك الحقّ المتعلّق بالعنوان فرضاً ، لا يعقل وجوده في الخارج ؛ فإنّ الردّ إذا وجد خارجاً وإن انطبق عليه العنوان ، لكن لا يعقل انطباقه عليه بما له من الحكم الوضعي .

فما تعلّق به لا يكون منشأً للأثر ، وما هو منشأ الأثر لا يعقل تعلّقه به ، ولا ينبغي الخلط بينه وبين التكاليف المتعلّقة بالطبائع ، الباعثة لإخراجها إلى العين .

وأمّا ما احتمله ثانياً : من أنّ الحقّ متعلّق بالعقد ، لكنّه مقيّد بتلك الأدلّة .

ففيه : أنّ الجمع بين المعنى الكنائي والمعنى الحقيقي ، غير ممكن ، ولا سيّما مع بنائهم على عدم جواز استعمال اللفظ في أكثر من معنىً(1) .

بل مع تسليم الجواز كما هو المختار(2) ، يشكل فيما إذا كان بين المعنيين ، ترتّب واختلاف في الرتبة كالمقام ؛ فإنّ أسباب الفسخ مقدّمة رتبة عليه ، ومع الغضّ عنه لا وجه للتقييد المدّعى ؛ فإنّه موقوف على استفادة حصر الفسخ بالردّ من الأدلّة ، وإلاّ فمجرّد الدلالة على ثبوت الفسخ بالردّ ، لا يوجب التقييد ،

ص: 56

ولا ينافي وجود سبب آخر ، هذا كلّه بحسب الثبوت .

وأمّا الناظر في الأدلّة ، فلا ينبغي له الريب في أنّ «الردّ» المأخوذ فيها ومقابله ، كناية عن أنّ له الفسخ ، أو ليس له .

وتشهد له وإن كان لا يحتاج إلى الاستشهاد ، صحيحة حمّاد بن عيسى قال : سمعت أبا عبداللّه علیه السلام يقول : «قال علي بن الحسين علیهما السلام : كان القضاء الأوّل في الرجل إذا اشترى الأمة فوطأها ، ثمّ ظهر على عيب ، أنّ البيع لازم ، وله أرش العيب»(1) .

وعن الحميري بسنده الصحيح ، عن حمّاد كذلك ، إلاّ أ نّه قال : «إنّ البيع لازم لا يردّها ، ويأخذ أرش العيب»(2) .

فإنّ الظاهر كالصريح منهما ، أنّ الحقّ متعلّق بالبيع ، لا بالردّ ، وأنّ البيع مع عدم التصرّف ليس بلازم ، ويرد ، وهذا شاهد على أنّ «الردّ» في سائر الروايات كناية عن الفسخ(3) ، ويظهر ذلك أيضاً من رواية زرارة المتقدّمة(4) .

كما تشهد بوضوح لما ذكر - من أنّ «الردّ» كان كناية معروفة عن الفسخ ، من دون أن يكون هو المتعلّق للحقّ مستقلاًّ ، أو دخيلاً في حصول الفسخ - الروايات

ص: 57

الكثيرة الواردة في أبواب العيوب والتدليس من كتاب النكاح .

ففي بعضها : «المرأة تردّ من أربعة أشياء»(1) .

وفي بعضها : «تردّ على أهلها»(2) .

وفي بعضها : «يردّ النكاح من كذا وكذا»(3) .

وفي بعضها : «إن شاء بعدُ أمسكها ، وإن شاء سرّحها إلى أهلها . . .»(4) إلى غير ذلك(5) ممّا لا يشكّ أحد ؛ في أنّ «الردّ» فيها كناية عن الفسخ .

وأمّا استشهاده بقول العلاّمة(6) فغير وجيه ؛ لأنّ الظاهر منه أنّ الحقّ تعلّق بالعين ، لا بالردّ ، وهو أمر معقول ، وإن كان خلاف ظواهر الأدلّة .

ص: 58

والذي يسهّل الخطب في باب التلف - كالموت ، والقتل ، والحرق ، وغيرها - أ نّه ليس في الخارج تلف إلاّ وهو مسبوق بتغيّر العين ، وحدوث حدث وشيء فيها ، وليس في الطبيعة سبب يوجب التلف بلا حدوث شيء في التالف ، حتّى في مثل استهلاك شيء في شيء ، وفي مثل إراقة اللبن ونحوه .

بل في كثير من المتلفات العرفية ، تخرج العين عن كونها قائمة بعينها ، قبل عروض التلف بزمان غير يسير ، فسبب السقوط في التلف مطلقاً ، متقدّم عليه .

بل لو فرض أنّ سبباً يعدم الشيء دفعة ، كان ذلك - لا محالة - بحدوث شيء فيه يوجب عدمه ، وليس الإيجاد والإعدام في الطبيعة ، نحوهما فيما وراءها الذي هو خارج عن الحوادث .

بل في التلف العرفي كثيراً ما يكون المبيع موجوداً ، وإن عدّ تالفاً ، حتّى في مثل انكسار الظروف ، وليس التلف كذلك موجباً لانعدام المبيع ، فتدبّر .

وعلى ذلك : فعدّ التلف من أسباب سقوط الحقّ - في مقابل كون الشيء غير قائم بعينه ، أو حدوث شيء - فيه إشكال .

ولو قيل : إنّ قوله علیه السلام «لا يردّ» الذي ورد في الروايات(1) سلب عن موضوع قابل للردّ خارجاً ، والمتلف ونحوه خارج منه .

يقال : إنّ ما ذكر ليس في روايتي جميل وزرارة اللتين هما الأصل في الباب .

مضافاً إلى أنّ القول المذكور ، كناية عن ثبوت الخيار ، ولا يلحظ فيه - بحسب الجدّ - عنوان «الردّ» و«عدمه» كما في سائر الكنايات .

ص: 59

إنّما الكلام : في أ نّه تخصيص في مثل مرسلة جميل وأ نّه يصدق معه «أنّ العين قائمة بعينها» ومع ذلك لا تردّ .

أو ليس بتخصيص ، بل كاشف عن أنّ التصرّف مطلقاً موجب لسقوطه ، كما قالوا به في خيار الحيوان ؛ استناداً إلى عدّ مثل التقبيل واللمس ، من الأحداث الموجبة لسقوط الخيار(1) ؛ إذ أ نّه موجب لخروج العين عن كونها قائمة بعينها ، ويصدق على ذلك «أ نّه إحداث شيء فيها» .

وقد تقدّم منّا ما يرجّح الأخير(2) ؛ ضرورة أنّ الوط ء ليس مثل ركوب الدابّة وعلفها وسقيها وسائر التصرّفات التي لا توجب صدق «حدوث شيء فيها» بل هو من أوضح ما يصدق عليه «أ نّه أحدث فيها شيئاً وما بقيت قائمة بعينها ، وبلا حدث» فالروايات متوافقة غير متخالفة .

ولعلّ ذلك هو مراد الإسكافي حيث حكي عنه : أنّ الوط ء ممّا لا يمكن معه ردّ المبيع إلى ما كان عليه قبله(3) ، ولا يردّ عليه النقض بسائر التصرّفات كما توهّم(4) .

وأمّا عدّه جناية فغير مرضيّ كما عن «التذكرة»(5) وما ورد في بعض

ص: 61

الروايات من قوله علیه السلام : «معاذ اللّه أن يجعل لها أجراً»(1) لا يكون المراد منه أنّ هذا جناية ، لو ردّت لزم أن يردّ معها شيء تداركاً لها ، فتكون كاُجرة للفروج .

بل الظاهر منها : أنّ الوط ء يوجب نقيصة عقلائية في الجارية ، فمع ردّها لا بدّ من أن تجبر تلك النقيصة ، ولو حكم بالجبران ، فلا بدّ من عرض الجارية على السوق ؛ ليحكم أهل الخبرة بأنّ مثلها إذا وطئت ، فبأيّ مقدار تكون قيمة وطئها ، حتّى ينقص من القيمة ، وهذا عين اُجرة المثل أو نظيرها ، وأبى اللّه تعالى أن يجعل لها أجراً .

ولا ينقضي تعجّبي من الشيخ الأعظم قدّس سرّه (2) وغيره(3) ، حيث اغترّوا بظاهر بعض الروايات التي ورد فيها : «إنّهنّ مستأجرات»(4) فحملوها على الحقيقة ، فأتعبوا نفوسهم الكريمة في توجيه قوله علیه السلام : «معاذ اللّه أن يجعل لها أجراً» .

والحقّ الذي لا ينبغي الريب فيه ، هو أنّ المتعة نكاح وزواج حقيقي ، لا فرق بينها وبين النكاح الدائم إلاّ في بعض الخصوصيات والأحكام .

ص: 62

ومن الواضح : أنّ ماهية النكاح ، تباين ماهية الإجارة عقلاً وعرفاً ، والمهر فيها - كالمهر في الدائم - ينافي الاُجرة عرفا وعقلاً ، ولهذا لا يقع النكاح مطلقاً بلفظ الإجارة ولا الإجارة بلفظ النكاح ، فالجمع بين كونها زواجاً ونكاحاً تترتّب عليها آثاره - مثل عدم جواز متعة اُختها ، أو اُمّها ، أو بنتها - وكونها إجارة كإجارة بيت وطاحونة ، ممّا لا يعقل .

فلا بدّ إمّا من حمل ما دلّت على أ نّها زواج ونكاح وزوجة - من النصوص(1) الكثيرة الموافقة للعرف ، وارتكاز أهل الحقّ - على غير معانيها أو حمل مثل قوله علیه السلام : «إنّهنّ مستأجرات» على التشبيه والمجاز ، والمتعيّن هو الثاني ، بل عليه شواهد كثيرة ، نذكر بعضها :

ففي بعض الروايات : عن عبيد بن زرارة ، عن أبي عبداللّه علیه السلام : قال : ذكرت له المتعة ، أهي من الأربع ؟

فقال : «تزوّج منهنّ ألفاً ، فإنّهنّ مستأجرات»(2) .

فهل يخطر ببال أحد من قوله علیه السلام : «تزوّج منهنّ» أ نّها ليست زواجاً ، بل استئجار ؟ !

ويظهر منه بأعلى ظهور ، أ نّها تزويج بمنزلة الاستئجار في بعض الخصوصيات ؛ لكونها ذات أمد ، وانقطاعها بمضيّة ، وعدم كونها محدودة بالكثرة والقلّة ، فيصحّ تزويج ألف منهنّ ، كما تصحّ إجارة ألف بيت .

ص: 63

كما يعلم منه بوضوح : أنّ كون المتعة تزويجاً لا إجارة ، مفروض ومسلّم بين السائل والمجيب وإنّما السؤال عن كونها من الأربع ، فقوله علیه السلام «إنّهنّ مستأجرات» مجاز بلا ريب وشبهة .

كما تشهد به رواية اُخرى قال علیه السلام فيها : «هنّ بمنزلة الإماء»(1) .

والتنزيل إنّما هو من جهة جواز التزويج بأكثر من أربع ، كما كان هو المقصود من مثل الرواية الاُولى .

وتشهد بذلك واضحاً ، صيرورة المتعة دائمة مع عدم ذكر المدّة ، كما في النصّ(2) والفتوى(3) .

وأمّا ما في روايات الباب : من ردّ نصف العشر مع كونها حبلى(4) ، فليس ذلك شاهداً على كونها مستأجرة ، بل شاهد على خلافه ؛ فإنّها لو كانت كذلك ، لا بدّ من تقويم اكتراء بضعها ، لا تعيين مقدار معيّن .

وهذا نظير ثبوت مهر المثل ، بالدخول بالحرّة في بعض الموارد ، بل ثبوت مهر المثل ، أقرب بالإجارة من ذلك .

ص: 64

وتوهّم : دلالة الآية الكريمة على ذلك ، وهي قوله تعالى : (فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِيضَةً)(1) حيث استدلّ الأئمّة علیهم السلام بها على تشريع المتعة ، فتدلّ على أ نّه استمتاع بالأجر ، وهو عين الإجارة .

في غاية السقوط ؛ لأنّ استدلالهم علیهم السلام إنّما هو بقوله : (اسْتَمْتَعْتُمْ) أي نكحتم متعة ، كما في غير واحد من الروايات : «استمتعتم إلى أجل مسمّى»(2) فالاستدلال بهذه الكلمة ، لا بكلمة (اُجُورَهُنَّ) .

واستعمال «الأجر» في المهر توسّع بالضرورة ؛ لمشابهته له في بعض الاُمور ، وقد ورد بلفظ «الأجر» في نساء النبي صلی الله علیه و آله وسلم ، وهو قوله تعالى : (يَا أَيُّهَا النَّبِىُّ إِنَّا أَحْلَلْنَا لَكَ أَزْوَاجَكَ ا للاّتِى آ تَيْتَ أُجُورَهُنَّ)(3) والمراد بها مهورهنّ ، كما هو واضح .

وقد ذكر المهر بلفظ (أُجُورَهُنَّ) في بعض الآيات الاُخر(4) ، ولم يستدلّ الأئمّة علیهم السلام بها ، فراجعها .

فما في قول أمير المؤمنين علیه السلام : «معاذ اللّه أن يجعل لها أجراً» مراده الأجر بمعناه المعهود في إجارة البيت والطاحونة ، وإلاّ فالأجر بمعناه المجازي لا إشكال فيه .

ص: 65

إنّ ظاهر الأخبار في بادئ النظر ، وإن كان ما ذكره المشهور ، إلاّ أنّ العمل على هذا الظهور ، يستلزم مخالفة الظاهر من وجوه . ثمّ عدّ وجوهاً ، عمدتها الوجه الأوّل في كلامه ؛ وهو لزوم مخالفة ظهورها في وجوب ردّ الجارية ، أو تقييد الحمل بكونه من غير المولى ، حتّى تكون الجملة الخبرية واردة في مقام دفع توهّم الحظر الناشئ من الأخبار المتقدّمة(1) .

وفيه ما لا يخفى ؛ لما أشرنا إليه فيما سبق(2) ، من أنّ تلك الجملة الواردة في كثير من الموارد - منها المقام ، ومنها المسألة السابقة(3) ، ومنها الردّ بأحداث السنة(4) ، ومنها ردّ المرأة المزوّجة بالعيوب المنصوصة(5) . . . إلى غير ذلك - كناية عن الخيار وعدمه ، وحقّ الفسخ وعدمه ، ولم تستعمل في شيء من الموارد في معناها الحقيقي ، ولا في الحكم التكليفي .

فمعنى «تردّ الجارية من أربع خصال : من الجنون . . .»(6)

إلى آخره ، ليس وجوب ردّها بالضرورة ، والجملة المذكورة في جميع الروايات في الأبواب المتفرّقة ، على نهج واحد بلا ريب .

ص: 67

فالحكم التكليفي وجوباً وحرمة ، أجنبيّ عن مفاد تلك الروايات ، كما أنّ القول : بوقوعها في مقام دفع توهّم الحظر ، أيضاً في غير محلّه .

والإنصاف : أنّ تلك الروايات سؤالاً وجواباً ، ناظرة إلى ثبوت الخيار وعدمه ، بعد الفراغ عن صحّة المعاملة ، فالصحّة مفروضة فيها ، وتظهر بوضوح من الأجوبة .

وقد جمع في بعض الروايات بين عدم ردّ التي ليست بحبلى وردّ الحبلى ، ممّا يظهر منه بوضوح أنّ الموضوع واحد ، وهو البيع الصحيح ، كرواية عبدالملك ، عن أبي عبداللّه علیه السلام قال : «لا تردّ التي ليست بحبلى إذا وطأها صاحبها ، وله أرش العيب ، وتردّ الحبلى ، ويردّ معها نصف عشر قيمتها»(1) .

فهل ينقدح في ذهن أحد ، أنّ قوله علیه السلام : «لا تردّ» ورد في البيع الصحيح ، و«تردّ الحبلى» في البيع الفاسد ؟ ! أو أنّ المتفاهم هو بيان ثبوت الخيار وعدم ثبوته ، بعد الفراغ عن الصحّة .

بل المراد من قوله علیه السلام في ذيلها : «ويردّ معها نصف عشر قيمتها» هو ثبوت نصف العشر ، لا وجوب الأداء ، كما هو واضح للمتأمّل ، وأمّا سائر إشكالاته(2) ، فمدفوعة بأدنى تأمّل ، بل لعلّها غير مسلّمة عنده أيضاً .

ص: 68

وأمّا ما في رواية عبدالرحمان من قوله علیه السلام : «يردّ معها شيء»(1)

فهو في مقام الإهمال ، وإلاّ ف «الشيء» يصدق على حبّة خردل ، فلا يعوّل عليها .

وأمّا ما في رواية محمّد بن مسلم : في الرجل يشتري الحبلى ، فينكحها وهو لا يعلم .

قال : «يردّها ويكسوها»(2) .

فلا يبعد أن يكون إكساؤها ، محمولاً على الاستحباب ، زائداً على نصف العشر الذي يردّ إلى البائع .

ولو قيل : إنّ السكوت عن نصف العشر ، دليل على كفاية إكسائها .

يقال : إنّ السكوت لا يقاوم التصريح في غيرها ، وليس فيها أ نّه يردّ معها الكسوة ، حتّى يخالف سائر الروايات فتدبّر ، والأمر سهل بعد عدم العامل بها ظاهراً .

وخيار المجلس ، على احتمال ، دون سائر الخيارات ، على ما يأتي الكلام فيها في محلّها (1) .

أو بعد مضيّ زمان الخيار ، فلا بدّ من التعرّض لتلك الموارد ، على ما يناسب المقام :

- سواء كان العيب قبل العقد ، أو بعده قبل القبض - فلك الخيار ، مع بقائها بعينها ، ولك الأرش مع تغيّرها» فالعيب الحادث قبل القبض ، كالعيب قبل العقد في جميع الآثار المتقدّمة .

ولا فرق فيما ذكر ، بين الدلالة على أنّ وجدانه معيباً كان بعد القبض ، كما هو المنسبق منه إلى الذهن ، أو لا ، ولا بين كون الوجدان مأخوذاً بنحو الطريقية كما هو كذلك ، أو لا ؛ فإنّ قوله : «اشترى فوجد أو علم أنّ فيه عيبا» غير قوله : «اشترى وفيه عيب» كما هو واضح .

فالإطلاق محكّم ، وترك الاستفصال دليل على ثبوته في الحالين ، وحيث لا يبعد أن يكون ما ذكر موافقاً لارتكاز العقلاء ، أو غير مخالف له - بل ضمان التلف قبل القبض ، لا يبعد أن يكون عقلائياً ، ولا أقلّ من عدم مخالفته لارتكازهم - لا تصحّ دعوى الانصراف إلى العيب الحادث قبل العقد .

ولعلّ إطلاق المرسلة كان دليلاً عند أصحابنا ، أو عند كثير ممّن قال بثبوت الخيار والأرش(1) ، وإلاّ فلا دليل عليهما بوجه ؛ فإنّ قاعدة «كلّ مبيع تلف قبل قبضه ، فهو من مال بائعه» - مضافاً إلى أ نّها لا تشمل رفع وصف الصحّة وعروض العيب - على فرض تسليم شمولها لتلف المبيع ، أو جزء منه ، أو وصف الصحّة ، فيها إشكال ثبوتي على بعض الاحتمالات ، وإشكال من جهة عدم صلاحيتها لإثبات المقصود مطلقاً :

ص: 72

فإنّه يحتمل أن يراد من قوله : «من مال بائعه» على نحو الحقيقة ، فمع تلف الكلّ ، لا بدّ وأن يلتزم بفسخ العقد آناً ما قبل التلف ، حتّى يصحّ الكلام ، وفي تلف الجزء أيضاً يمكن التكلّف ؛ بأنّ العقد ينفسخ قبله بالنسبة إليه .

وأمّا في وصف الصحّة ، فلا يعقل إلاّ بالالتزام بفسخ العقد ؛ ليترتّب عليه ردّ الوصف تبعاً ، وتلفه من مال البائع ، ولم يلتزم أحد بذلك ، مع أ نّه منافٍ لما أراد الأصحاب . أو يقال : بأنّ الوصف منزّل منزلة ماله ، فتكون القاعدة بالنسبة إلى الكلّ والجزء استعملت على نحو الحقيقة ، وبالنسبة إلى الوصف على نحو التنزيل ، وهو غير ممكن في استعمال واحد ، حتّى على القول بجواز استعمال اللفظ في أكثر من معنىً ؛ فإنّ التنزيل اعتبار مترتّب على الواقع ، فيكون المعنيان طوليين .

وأمّا القول : بأنّ العقد لا يتمّ إلاّ بالقبض(1) ، فيصير ضمان التالف ، وثبوت الخيار بالعيب قبل القبض ، على القاعدة فهو مزيّف مخالف للنصّ والفتوى ، والقول به - لو صحّ النقل - نادر مردود على صاحبه .

وأمّا القول : بأنّ المراد من القاعدة ، تنزيل التالف منزلة ملك البائع ، فالنقص - سواء كان بالتلف ، أو بتلف الجزء ، أو الوصف - كأنّه وقع في ملكه ، فيستفاد من تلف الكلّ أو الجزء الضمان ، ومن تلف الوصف الخيار(2) .

ص: 73

ففيه ما لا يخفى ؛ فإنّ تنزيل المبيع منزلة ملكه في حال تلفه ، لا يفيد شيئاً ، فلا بدّ من التنزيل حال وجوده ، فحينئذٍ إن كان التنزيل مطلقاً وفي جميع الآثار ، يلزم ما لا يلتزمه أحد .

وإن كان بنحو التقييد وفي بعض الآثار ؛ بأن يكون في التلف في خصوص الضمان ، وفي العيب في ثبوت الخيار ، فيلزم منه إرادة شيئين مختلفين متباينين من لفظ واحد بلا قرينة .

مع أنّ التنزيل منزلة ملكه لا يفيد إلاّ الضمان ، والتنزيل منزلة كون التلف قبل العقد ، لا يثبت وقوعه على المعيب أو التالف .

فلا بدّ من دعاوى كلّها باطلة ؛ دعوى : كون المراد ب «المبيع» الأعمّ منه ، ومن بعضه ، ومن وصفه .

ولمّا لا يفيد ذلك إلاّ الضمان ، تضمّ إليها دعوى : كون ذلك بمنزلة التلف والعيب قبل العقد .

ولمّا لا يفيد ذلك في المقصود ، تضمّ إليها دعوى : كون العقد بمنزلة الواقع على التالف والمعيب .

ولمّا كانت هذه الدعوى مستلزمة لما لا يقولون به - من البناء على بطلان العقد من رأس في التلف - تضمّ إليها دعوى التنزيل في بعض الآثار .

والإنصاف : أنّ تلك التكلّفات بعيدة عن مثل القائل ، وغير موافقة للواقع ، فلا داعي إلى التزامها .

ص: 74

صارت موجبة للخيار بمجرّد تحقّق العقد ، كانت العيوب اللاحقة المتجدّدة ، موجبة لخيار جديد .

وبعبارة اُخرى : إنّ العيوب إذا كانت في عرض واحد ، ورتبة واحدة ولو في التأثير ، لا تؤثّر إلاّ خياراً واحداً ، وأمّا إذا أثّر ما كان قبل العقد ، فوجد الخيار به ، ثمّ وجد السبب الآخر المتأخّر عنه رتبة ، فلا محالة يؤثّر أثراً جديداً .

هذا غاية ما يمكن أن يقال في تقريب تعدّد الخيار ، ولو مع فرض كون السبب صرف الوجود .

لكنّه لا يفيد إلاّ تقريب التعدّد تصوّراً ، لا إثباته تصديقاً ودلالة ، ولا إشكال في أنّ الميزان في الدلالات فهم العرف والعقلاء ، ومن راجع مرسلة جميل سؤالاً وجواباً ، لا يشكّ في أ نّه لا يستفاد منها إلاّ الخيار الواحد في صورتي وحدة العيب وتعدّده مطلقاً ، سواء كان ثابتاً قبل العقد ، أم حادثاً بعده قبل القبض ، أم كان بعضها قبل العقد ، وبعضها حادثاً بعده قبل القبض ، كما سنشير إليه(1) .

ثمّ على فرض إثبات الخيارين بالمرسلة ، فهل يوجب العيب الحادث بعد العقد سقوط الخيار بالعيب السابق؟ بأن يقال : إنّ مقتضى إطلاقها ، أنّ التغيّر بعد العقد قبل القبض مسقط ، ولا يعقل أن يكون مسقطاً للخيار الآتي من قبله ؛ لأنّ العيب سبب لثبوته ، لا لسقوطه . وأمّا سقوط الخيار الناشئ من السبب السابق ، فلا مانع منه ، بل هو مقتضى دلالتها إطلاقاً ، غاية ما يمكن أن يقال : انصراف الدليل عن العيب الموجب للخيار .

ص: 76

ولعلّ هذا مراد من قال : إنّ العيب مضمون على البائع ، فلا يوجب الإسقاط(1) ، وله وجه .

وأمّا ما أفاده المحقّق الخراساني قدّس سرّه : من عدم إمكان اقتضاء ما يقتضي الخيار لعدمه ، فلا بدّ من تقييد الإطلاق عقلاً .

ولو قيل : إنّ الممتنع اقتضاء عدم ما يقتضي وجوده ، والمقام ليس من هذا القبيل ؛ فإنّه يقتضي عدم ما لا يقتضي وجوده .

يقال : إنّ الخيار طبيعة واحدة ، فلا بدّ وأن يكون مقتضاه واحداً ؛ بدليل عدم تأثير الكثير في الواحد(2) .

ففيه ما لا يخفى من خلط التكوين بالاعتبار ، أو خلط موضوعية شيء للحكم بالتأثير العلّي ، فأيّ جامع بين سبب خيار الحيوان والعيب ، وسائر الخيارات ؟ ! فلو صحّ ما ذكره ، فلا بدّ من امتناع سقوط خيار العيب ، بالعيب الحاصل بعد القبض ؛ ضرورة وحدة الحقيقة .

ولو قيل : إنّ الاختلاف في التأثير بواسطة اختلاف الإضافة ، يأتي ذلك بعينه في المقام .

مع أ نّه لو كان العيب مقتضياً للخيار واقعاً ، كان اللازم ثبوته بلا جعل ، إلاّ أن يقال : إنّ الجعل كاشف عن ثبوته ، وهو كما ترى .

وإن كان مقتضياً للجعل ، فمع لزوم كونه مؤثّراً في نفس الجاعل إن كان علّة تامّة ، لازمه جعله فيما إذا حصل العيب بيد المشتري وفي يده .

ص: 77

والأولى تنزيه الفقه من الدقائق الفلسفية ، بل ومن الدقائق الاُصولية أيضاً ؛ فإنّهما يضرّان بفهم الأخبار واعتبارات العقلاء ، وهما ملاك الفقه والفقاهة .

المترتّبة بعد العقد؛ لأنّ الصرف لا يتكرّر، والسبب الواحد موجب لمسبّب واحد.

وعلى الأخيرين : لا إشكال في ثبوت الأرش بالعيوب ، ويشكل من جهة ثبوت الخيار بكلّ عيب ، ولم يلتزم أحد به .

نعم ، على ما ذهبنا إليه لا إشكال ثبوتاً في وحدة الخيار ، وتكثّر الأرش عند كثرة العيوب ؛ لأنّ الحقّ المتعدّد له سبب كذلك ، فيمكن أن يكون في جانب الخيار صرف الوجود ، وفي الأرش الوجود الساري ، أو نفس الطبيعة المتكثرة بتكثّر الأفراد .

لكن يشكل في مقام الإثبات ؛ من أجل لزوم التفكيك في مثل مرسلة جميل الدالّة على المقصود على ما مرّ(1) .

مع أنّ الظاهر منها : أنّ ما اُخذ في موضوع الخيار ، هو المأخوذ في الأرش ، والظاهر منها أنّ المأخوذ هو الطبيعة القابلة للتكثّر ؛ فإنّ التنوين في قوله : «فيجد فيه عيباً» هو للتمكّن ، لا للتنكير ، فكأ نّه قال : «فوجد فيه العيب» فدلّت على أنّ

السبب ما ذكر .

ويمكن دفع الإشكال على مذهبنا ؛ بأنّ خيار العيب وكذا ثبوت الأرش عقلائي ، وإن كان بعض أحكامهما تعبّدياً ، وما ورد من الأخبار ليس لإثبات أصل الخيار ، بل لبيان جهات اُخر ، ككون العين قائمة بعينها وعدمه ، وكإحداث الحدث وعدمه .

فأصل الخيار موكول إلى العرف والعقلاء ، ولا إشكال في أنّ حكمهم في حقّ

ص: 79

خيار الفسخ ، هو أ نّه واحد ولو مع كثرة العيب ، وفي الأرش جميع مراتبه ، وفي كلّ عيب .

ولا ينافي ذلك ما ذكرنا : من إطلاق المرسلة بالنسبة إلى العيب الحادث بعد العقد(1) ؛ لأنّ الإطلاق من الجهة التي تعرّضت لها ، كافٍ لإثبات المدّعى ، فتدبّر جيّداً .

ولو قلنا : إنّها بصدد بيان أصل الخيار ، فيمكن أن يقال : إنّ ارتكاز العرف على أنّ الخيارات المتعدّدة للعيوب كذلك يعدّ لغوا ، وإسقاط أحدها وبقاء غيره ، لا يعدّ الأثر العقلائي قرينة على التفكيك من غير ورود إشكال ؛ لأنّ منشأه عدم قابلية الخيار للتعدّد ، فلا توجب الأسباب المتعدّدة تعدّده ، بخلاف الأرش .

ولا يتوهّم : أنّ الأرش معنىً واحد ؛ فإنّ الوحدة عنوانية ، وهي لا تنافي التعدّد خارجا ، مع أنّ ما ذكر مؤيّد بفتوى الأصحاب قديماً وحديثاً ، هذا كلّه في العيب الحادث قبل القبض .

في كثير من المطالب المتقدّمة إيراداً ودفعاً .

وأمّا المبنى فيه ، فهو الروايات الخاصّة ، التي عمدتها صحيحة عبداللّه بن سنان قال : سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل ، يشتري الدابّة أو العبد ، ويشترط إلى يوم أو يومين ، فيموت العبد أو الدابّة ، أو يحدث فيه حدث ، على من ضمان ذلك ؟ فقال علیه السلام : «على البائع حتّى ينقضي الشرط ثلاثة أيّام ، ويصير المبيع للمشتري»(1) .

وفي مرسلة الصدوق قريب منها ، إلاّ أ نّه قال : «لا ضمان على المبتاع حتّى ينقضي الشرط ، ويصير المبيع له»(2) .

وأمّا سائر الروايات(3) فهي - مع ضعفها سنداً - متعرّضة للتلف ، حتّى مرسلة ابن رباط(4) على أظهر الاحتمالين .

والمحتمل في الصحيحة اُمور :

ص: 81

منها : أن يكون المراد ب «الضمان» هو المعاوضي ، والمراد ب «صيرورة المبيع للمشتري» عدم تمامية المعاملة إلاّ بعد مضيّ الخيار ؛ أخذاً بظاهر اللفظ .

ويؤيّده مرسلة الصدوق النافية للضمان عن المبتاع ، وكذا سائر الروايات المشتملة عليه ؛ لقرب احتمال كون المراد ب «ضمانه» هو المعاملي ؛ أي الثمن . ويؤيّد هذا التأييد رواية عقبة بن خالد ، عن أبي عبداللّه علیه السلام في التلف قبل القبض ، حيث قال : «سرقة المتاع من مال صاحبه حتّى يقبضه ، ويخرجه من بيته ، فإذا أخرجه من بيته فالمبتاع ضامن لحقّه حتّى يردّ ماله إليه»(1) .

وعلى هذا الاحتمال ، يثبت الضمان والخيار ؛ لأنّ العيب في زمن الخيار حادث قبل تمام البيع ، كما لو حدث بين الإيجاب والقبول ، أو في الفضولي قبل الإجازة ، ولا شبهة في ثبوت الخيار بهذا العيب .

لكنّ الأخذ بهذا الظهور ، مخالف لما عليه الأصحاب(2)

إلاّ نادراً (3) ، وللسيرة العقلائية ، بل للنصوص(4) ، فلا بدّ من رفع اليد عنه .

ص: 82

ومنها : أن يكون المراد ب «الضمان» نظير ضمان اليد تعبّداً ؛ بأن يكون المبيع في ضمان البائع في زمان الخيار ، ويكون تلفه من كيسه ، لا من كيس المشتري صاحب السلعة .

ويؤيّده قوله علیه السلام : «على البائع» إذ فرق بينه وبين قوله : «من ماله» فيراد بقوله علیه السلام : «حتّى يصير المبيع للمشتري» استقراره في ملكه بانقضاء زمن الخيار ، وعليه فلا يثبت بها الخيار .

ومنها : احتمال انحلال العقد بحدوث التلف والعيب ، والضمان ضمان المعاوضة ، فلا يثبت به أيضاً .

ومنها : أن يكون المراد ب «صيرورة المبيع له» المعنى الكنائي ، وهو التنزيل منزلة وقوع التلف أو العيب قبل العقد ، وهذه الاحتمالات بعيدة ، أو غير مثبتة لما يراد .

وهنا احتمال آخر ، أقرب بظاهر اللفظ والمعنى الحقيقي بعد تعذّره ؛ وهو أنّ المستفاد من قوله علیه السلام : «حتّى يصير المبيع له» أ نّه قبل المضيّ لم يصر له ، فمع تعذّر الحقيقة ، يحمل على التنزيل منزلة عدم كونه ملكاً ، مع فرض وقوع العقد عليه وتحقّق البيع ، فنزّل النقص منزلة الحاصل قبل تمام البيع ، كالحاصل بين العقد والإجازة في الفضولي ، فيثبت به الضمان لو تلف ، والخيار لو عيب .

ولعلّ هذا الاحتمال كان مبنى القول بثبوت الخيار نحو ثبوته للعيب قبل العقد ، فيكون مخيّراً بين الردّ والأرش(1) .

ص: 83

ولو قيل : هنا احتمال آخر لعلّه أقرب إلى ظاهر الصحيحة ؛ وهو التنزيل منزلة عدم ملكه في الضمان ، لا في غيره ؛ فإنّه موافق لقوله علیه السلام : «على البائع» وللتنزيل المذكور على فرض كونه أقرب إلى الحقيقة ، فتكون النتيجة ثبوت الضمان في العيب ، نظير ضمان اليد .

يقال : هذا الاحتمال أيضاً بعيد ؛ لأنّ التنزيل بلحاظ خصوص الضمان ، يرجع إلى أن يقال : إنّ البائع عليه الضمان ؛ لأنّ المبيع منزّل منزلة عدم ملكه في الضمان ، وهو - كما ترى - تعبير مزيّف مستهجن .

بخلاف أن يقال : إنّه بمنزلة عدم ملكه ، خرجت منه سائر الآثار ، وبقي الضمان المعاوضي والخيار .

ويؤيّده ما أشرنا إليه آنفاً (1) ؛ من ظهور ما ورد فيها ضمان المشتري في أ نّه ضمان معاوضي ، ومرسلة ابن رباط حيث قال : «إن حدث بالحيوان حدث فهو من مال البائع»(2) بعد الجزم بأنّ الحكم فيها موافق للصحيحة ، وعدم إمكان الالتزام بانحلال العقد بالعيب .

ولعلّ هذا الحكم مناسب للسؤال والجواب ، ولعلّ نظر السائلين إلى احتمال عدم تمامية الملك أو العقد ، والمسألة بعدُ لا تخلو من إشكال .

ثمّ على فرض ثبوت الخيار به ، فالظاهر على الاحتمال المذكور ، ثبوت خيار واحد بالعيوب الموجودة حال العقد ، والحادثة قبل مضيّ الخيار ؛ لأ نّه مقتضى التنزيل المذكور .

ص: 84

وأمّا عدم سقوط الخيار بالعيب السابق بهذا العيب ، فلا ينبغي الإشكال فيه على فرض ثبوت الخيار به ، ووحدته ؛ لما أشرنا إليه في الفرع السابق(1) ،

بل الظاهر كذلك على جميع المباني ؛ لانصراف مرسلة جميل عن ذلك ، كما يظهر بالتأمّل .

وكذا الحال في التصرّفات الناقلة ، كالبيع ، والوقف ، ونحوهما ، ومن غير فرق بين ما يوجب الأرش وغيره ، ومن غير فرق بين أن يصدق عليه «العيب» أو لا .

بل مع حدوث شيء منها ، يصدق «أنّ المبيع ليس قائماً بعينه» فإنّ معناه العرفي أ نّه ليس على الحال التي كان عليها وقت العقد ، فخرجت منه التصرّفات التي لا توجب تغييراً حسّياً أو غير حسّي ، ولا اعتبارياً كالركوب ، والتعليف ، والسقي ، ونحوها ، ولا إشكال في خروج التغيير بالصفات الكمالية كتعلّم الصنعة والسمن ؛ فيما يراد منه ذلك .

والظاهر خروج تنزّل القيمة السوقية منه ؛ لأ نّها اعتبار خارج عن الشيء ، وليست مثل النقل الذي هو صفة اعتبارية ، فإذا قيل : «إنّ الدابّة قيمتها كذا» أو «مقوّمة بكذا» لا يراد منه أنّ القيمة صفتها ، بل يراد منه أ نّها مع تلك الصفات مثلاً

تشترى بكذا ، وتجعل تلك القيمة لها ، فالقيمة اعتبار خارج عن الشيء ، بخلاف النقل ومثله .

والتحقيق : أنّ مقتضى روايتي زرارة وجميل هو سقوطه بمجرّد التغيّر وحدوث العيب ، وعدم رجوعه بزواله :

أمّا رواية زرارة ؛ فلأنّ ظاهرها الذي لا ينبغي الريب فيه ، أنّ إحداث شيء في المبيع ، يوجب مضيّ البيع عليه ونفوذه ، وليس ذلك إلاّ سقوط خياره ، و«المضيّ عليه» عبارة اُخرى عن لزومه ، كما عبّر به في بعض الروايات المتقدّمة الواردة في وط ء الجارية(1) ، وأنّ قوله علیه السلام : «يردّ عليه بقدر ما نقص . . .»(2) إلى آخره ، كناية عن تعيّن الأرش عليه .

فالقول : بعدم سقوط الخيار ساقط ، كما أنّ الظاهر ترتّب اللزوم على إحداث الشيء ، فبمجرّده يمضي عليه البيع ، ويتعيّن الأرش ، ومقتضى إطلاق «المضيّ» وكذا «ثبوت الأرش» هو عدم الفرق بين زواله وبقائه .

وأمّا المرسلة ، فلا شبهة في أنّ مفادها ، لا يخالف مفاد الرواية ، بل هي أيضاً ظاهرة فيما هو ظاهرها ؛ فإنّ قوله علیه السلام : «إن كان قائماً بعينه ردّه على صاحبه ، وأخذ الثمن» كناية عن حقّ الفسخ وبقاء الخيار ، كما مرّ مراراً (3) ، وليس للردّ موضوعية أصلاً .

وفي مقابله ما لا يكون قائماً بعينه، فإنّه يوجب سقوط الخيار، والرجوع بنقصان العيب ؛ أي تعيّن حقّ الأرش ، ففيها تعرّض للثبوت والسقوط ، والبقاء وعدمه.

ويظهر منها : أنّ التغيّر بمجرّده سبب له ، ومقتضى الإطلاق عدم الفرق بين

ص: 87

زوال التغيّر وعدمه ، بل الظاهر منها أنّ عدم القيام بعينه ، غاية للخيار الشخصي الثابت للمشتري ، وهي متعرّضة لبقاء الخيار الشخصي ببقاء القيام بعينه ، ولغايته وهو التغيّر ، نظير عدم التفرّق ومقابله في خيار المجلس .

وبعبارة اُخرى : الخيار حقّ قائم بالعقد ، وسببه هو العيب ، وغايته التغيّر ، والخيار الشخصي ساقط به ، ومقتضى الإطلاق المشار إليه ، عدم رجوعه ، وعدم ثبوت شخص آخر بزوال العيب .

ومن ذلك يظهر النظر فيما في كلمات المحقّقين :

من دعوى عدم سقوطه بالطارئ ، بل غاية الأمر عدم إمكان الردّ في تلك العين(1) ، وذلك لأنّ مثلها ناشئة عن توهّم كون «الردّ» بعنوانه مراداً في الرواية ، وهو باطل .

ومن أنّ الردّ(2) مقتضٍ ، والطارئ مانع ما دام موجوداً (3) .

ومن صدق كونه «قائماً بعينه»(4) .

ومن أنّ الخيار لمراعاة البائع ، ولا فرق بين عدم العيب رأساً وزواله(5) .

ص: 88

ومن أنّ الظاهر من الخبر ، اعتبار القيام وعدمه حين إرادة الردّ(1) ، فإنّ وهن تلك الدعاوى يظهر من التأمّل فيما ذكرناه .

ثمّ إنّه على فرض الشكّ ؛ لأجل الشكّ في مفاد الروايتين ، فالمرجع إطلاق )أَوْفُوا بِالْعُقُودِ((2) أو استصحاب الخيار .

وأمّا ما قيل : من أ نّه مع الشكّ ، فالمتيقّن من تقييد إطلاقات أدلّة الخيار ، هو العيب الباقي إلى حال الردّ(3) .

ففيه ما لا يخفى ؛ فإنّه إن كان المراد من الروايات ، روايتي جميل وزرارة ، فلا يمكن التمسّك بإطلاقهما مع إجمال القيد المتّصل ، مع أنّ في كونهما بصدد جعل أصل الخيار كلاماً .

وإن كان المراد غيرهما فلا أصل له ؛ لأ نّه لا يوجد دليل له إطلاق في خيار العيب ؛ فإنّ ما وردت فيه إنّما وردت في موارد جزئية ، وبصدد بيان حكم آخر ؛ ككون عدم الحيض ستّة أشهر عيباً (4) .

وإن كان نظره إلى الروايات الواردة في أحداث السنة(5) ، فهي دليل

ص: 89

على مسألة اُخرى غير ما نحن بصدده ، وإن كان المنظور دليل نفي الضرر ، فهو أفحش .

مطلقاً ، وتعيّن الأرش ، وكذا الحال في المرسلة .

ودعوى : الانصراف عمّا إذا رضي البائع(1) عهدتها على المدّعي ؛ إذ كون الحكم لمراعاة حال البائع ، لا يوجب الانصراف لدى العرف بعرض الرواية عليهم ، ولا تقييد الدليل ؛ لأ نّه نكتة التشريع ، لا علّة الحكم .

وأمّا ما قيل في بيان الإطلاق : من أنّ منطوق قوله علیه السلام : «إن كان الشيء قائماً بعينه ردّه على صاحبه» لا معنى لتقييده برضا البائع ، بل هو مطلق ومفهومه تابع له ، كما في كلّ مفهوم ومنطوق ؛ فإنّهما متوافقان في العموم والخصوص(2) .

فغير وجيه ؛ لمنع لزوم موافقتهما إطلاقاً وتقييداً ، وعموماً وخصوصاً ، كما أنّ في قوله علیه السلام : «إذا كان الماء قدر كرّ لم ينجّسه شيء»(3) عموماً أو إطلاقاً ، بخلاف مفهومه ؛ فإنّه لنفي العموم على ما حقّق في محلّه(4) .

وفي المقام : لمّا كان المنطوق لرعاية حال المشتري ، والمفهوم لمراعاة حال البائع ، يمكن التفرقة بينهما بالإطلاق في الأوّل ، والانصراف أو التقييد في الثاني .

وأمّا الوجه الآخر للمدّعى ؛ وهو ثبوت حقّ للبائع ، كما هو ظاهر الشيخ الأعظم قدّس سرّه (5) فلا دليل عليه ؛ فإنّ الظاهر من الروايتين ، ليس إلاّ ممنوعيته عن

ص: 91

الردّ ، وتعيّن الأرش ، دون ثبوت حقّ للطرف .

وأمّا ما قيل : من أنّ المطلقات دلّت على حقّ الردّ ، سواء تغيّر المردود أم لا ، والمرسلة ضيّقت دائرة الحقّ ، لا أ نّها متكفّلة لإثبات الحقّ(1) .

ففيه : أ نّا قد أشرنا إلى أ نّه ليس في الباب مطلقات(2) ، حتّى تكون المرسلة مقيّدة لها .

نعم ، عدم تكفّل المرسلة لإثبات الحقّ ، وجيه لا ريب فيه .

أو شيئين بثمن واحد ، من بائع واحد ، فظهر بعضه معيباً ، أو ظهر بعض الثمن معيباً (1) ، ثمّ تصدّى للاستدلال عليه بما لا يخلو من إشكال .

والذي ينبغي أن يقال بعد خروج صورتين من البحث ، اُولاهما : ما إذا باع المشتري نصفه ، وأراد دفع نصفه الآخر ؛ فإنّ خياره ساقط - بلا إشكال - بمجرّد إحداث البيع .

ثانيتهما : ما إذا انحلّ البيع عرفاً إلى بيعين أو بيوع كثيرة ، كما لو باع كلّ نصف بثمن خاصّ ، أو كلّ ثوب كذلك ، فإنّ لكلّ بيع حكمه .

إنّ مبنى المسألة ، هو أنّ العقد الواقع على شيء واحد حقيقي كالعبد والحيوان ، أو اعتباري كباب ذي مصراعين ، وكالخفّين ، وكالثوبين المجتمعين في البيع ، مع وحدة الثمن والبائع والمشتري ، هل ينحلّ إلى عقود كثيرة حسب الكسر المشاع ، كالنصف والثلث ، وحسب الأبعاض الفرضية ، كهذا الجزء وذاك ، وفي الواحد الاعتباري ينحلّ إلى عقد بالنسبة إلى مصراع ، وآخر بالنسبة إلى آخر ؟

أو يكون العقد والمعقود عليه - ثمناً ومثمناً - واحداً غير منحلّ ، والأجزاء الخارجية للواحد الاعتباري - كالأجزاء المفروضة في الحقيقي - لم يقع عليها عقد ؟

فعلى الأوّل : يجوز الردّ ، وفسخ العقد المتعلّق به ، وليس للبائع خيار التبعّض ، كما لا يكون في بيوع كثيرة ، من غير فرق بين خيار العيب وغيره ، فلو كان له

ص: 93

خيار الغبن ، يجوز له الفسخ في النصف مشاعاً ومفروزاً .

وعلى الثاني : - الذي هو الصحيح ، وهو الموافق للعرف والعقل والشرع ، ولا محيص عنه - لا يصحّ ردّ البعض ، من غير فرق بين القول : بأنّ الخيار حقّ قائم بالعقد(1) ، كما هو التحقيق حتّى في خيار العيب ، أو بالعين(2) ؛ فإنّ معنى تعلّقه بها ليس جواز ردّها مع حفظ العقد ، فإنّه غير معقول ، إلاّ أن يراد ب «الردّ» الردّ الخارجي ، وهو كما ترى ، أو الردّ بمعاملة مستقلّة ، وهو خارج عن البحث .

فالردّ الاعتباري بحيث يرجع العوضان إلى محلّهما ، لا يعقل إلاّ بفسخ العقد ، والمفروض أنّ العقد واحد ، وكذا الثمن والمثمن ، وليس في اعتبار الوحدة والواحد الاعتباري ، كثرة في ذلك الاعتبار جزماً ، فبعض الثمن ليس ثمناً ، وبعض المبيع ليس بمبيع ، ولا خيار إلاّ خيار واحد ، له فسخ واحد ، فعدم جواز الردّ لفقد المقتضي ، لا للمانع .

وما يقال : من أنّ العقد واحد ، ولأجله يكون تبعّض الصفقة ، ولانحلاله لبّاً يصحّ الفسخ في الأبعاض(3) فاسد ؛ فإنّ الميزان هو وحدة البيع حقيقة ثمناً ومثمناً ، لا وحدة اللفظ والإنشاء ، وإلاّ لزم القول : بخيار التبعّض ، إذا باع أشياء بأثمان مختلفة ، بإنشاء واحد .

ويتلوه في الضعف ما قيل : من أنّ خيار التبعّض ثابت حتّى مع تعدّد الثمن

ص: 94

والمثمن ، فلو باع الكتاب نصفه بخمسة دراهم ، ونصفه الآخر بعشرة ، كان البيع متعدّداً لتعدّد العوضين فيه ، فيتعدّد فيه الخيار ، لكن بالنسبة إلى تبعّض الصفقة يمكن أن يقال : إنّه في حكم الواحد ؛ فإنّ غرض البائع تعلّق ببيع المجموع ، فيمكن دعوى كون الغرض شرطاً ضمنياً ، وبالجملة : خيار التبعّض إنّما يجيء من قبل الشرط الضمني ، أو قاعدة الضرر ، فيمكن دعواهما في مثل المقام(1) .

فإنّه مع تعدّد البيع والثمن والمثمن ، كيف تصحّ دعوى تبعّض الصفقة ، وأين هنا صفقة واحدة حتّى يقال إنّها تبعّضت ؟ !

ودعوى : الشرط الضمني وقاعدة الضرر ، ممّا لا يصغى إليهما ؛ إذ لا دليل على الشرط ، وعلى فرضه يرجع إلى خيار تخلّفه ، لا التبعيض ، وقاعدة الضرر لا تثبت الخيار ، كما مرّ مراراً (2) .

إلى البائع ، ولازم بالنسبة إلى الأصيل ، وجائز بالنسبة إلى الفضولي كما قيل .

وفي انحلال العقد أيضاً يجري ذلك ، فيمكن أن ينحلّ العقد الواحد بالنسبة إلى بعض أجزاء المبيع الواحد ، ولا ينحلّ بالنسبة إلى بعض ؛ فإنّ الانحلال أمر اعتباري عقلائي ، لا انعدام تكويني ، ومعه لا مانع ممّا ذكر .

والدليل عليه في محيط العقلاء ، صحّة شرط الخيار في بعض المبيع ، فلو قال : «بعتك هذا الفرس ، وشرطت عليك الخيار في نصفه» جاز عند العقلاء ، ونفذ عند الشارع بدليل الشرط ، فيصحّ الفسخ بالنسبة إلى ما شرطاه ، وكذا صحّة الإقالة بالنسبة إلى البعض .

وبالجملة : لهذا العقد الذي هو من الاُمور الاعتبارية العقلائية ، إمكان الانحلال بالنسبة إلى الكلّ ، وكذا بالنسبة إلى البعض ، فلو دلّ دليل على الخيار في بعض المبيع ، لا يصحّ ردّه بتوهّم مخالفته للعقل ، فالانحلال النسبي لا يكون مخالفاً للعقل ، ولا لحكم العقلاء ، فيثبت الخيار مع ثبوت خيار التبعّض .

وعلى ما ذكرناه من الانحلال النسبي ، يدلّ كثير من الموارد التي وردت بها الأخبار ، وفتوى الأخيار(1) .

ثمّ إنّ ثبوت الحكم في المقام - وهو بيع شيئين صفقة واحدة ، مع ظهور العيب في أحدهما ، مع الغضّ عن الشهرة - يتوقّف على إطلاق دليل الخيار بالنسبة إلى حالتي الانفراد والانضمام .

وغاية ما يمكن أن يقال : إنّ قوله في المرسلة «في الرجل يشتري الثوب أو

ص: 96

المتاع ، فيجد فيه عيباً»(1) يشمل بإطلاقه الثوب الذي بيع مع غيره صفقة واحدة ، ويصحّ أن يقال : «إنّه اشترى الثوب» وإن كان الاشتراء في ضمن المجموع ، فينطبق عليه حكمه ؛ من جواز ردّه إلى صاحبه .

ولمّا كان الردّ إلى صاحبه كناية عن ثبوت الخيار ، يستفاد منه أنّ الخيار بالنسبة إلى الثوب المعيب ، فيثبت به الخيار النسبي كما مرّ .

وأمّا البحث عن أنّ الخيار ، هل هو ثابت في مجموع الثمن(2) ، أو في أبعاضه(3) ؟

ففي غير محلّه ؛ لما تقدّم من أنّ ما يشتمل على لفظ «الردّ» وعدمه ، كناية عن حقّ الفسخ أو الخيار(4) ، فالحكم بردّ بعض ما تعلّق به العقد المستفاد من الإطلاق ، دليل على ثبوت الخيار النسبي .

ولكن يمكن الخدشة فيما ذكر - مضافاً إلى إمكان إنكار صدق «الاشتراء» في أبعاض الصفقة الواحدة إلاّ بالتسامح والتأوّل ، ولا يصار إليهما - بأنّه لمّا

كان حكم العقلاء في الصفقة الواحدة ، عدم الخيار بالنسبة إلى المعيب فقط ، بل الحكم إمّا ردّ الجميع أو قبوله ، فلا ينقدح في الأذهان من الرواية إلاّ فسخ

ص: 97

المعاملة ، لا الفسخ النسبي ؛ فإنّه بعيد عن الأذهان .

بل الأظهر من بين الاحتمالات في المرسلة - بعد التأمّل ، وملاحظة الارتكاز العرفي - هو ذلك ؛ فإنّ الظاهر من قوله : «الرجل يشتري الثوب أو المتاع ، فيجد فيه عيباً» هو الصدق على الأثواب المشتراة مجتمعة ، إذا كانت الصفقة واحدة ؛ بحيث لم يكن نظره في مقام الاشتراء إلى هذا وذاك ، كالخفّ والجورب ونحوهما ؛ ممّا لا يكون النظر فيها إلى أحد الزوجين منفرداً ؛ إذ مع التكثّر في مقام الاشتراء ، يخرج عن وحدة الصفقة .

فيصحّ أن يقال فيما إذا اشترى الثوبين : «إنّه اشترى الثوب» كما يصحّ أن يقال : «اشترى الخفّ والجورب» فإنّ الصدق فيهما ليس إلاّ لكون الزوجين صفقة واحدة .

والفرق بينهما وبين الثوبين بعدم تعارف التفريق فيهما ، وتعارفه في الثوبين ، وهو ليس بفارق مع فرض وحدة الصفقة ؛ إذ مع وحدة المشترى الذي في بعضه عيب ، يصحّ أن يقال : «فيه عيب» إذا وجد في بعضه ، كما يصحّ أن يقال : «في الخفّ عيب» مع كون العيب في أحد الزوجين .

فقوله علیه السلام : «إن كان الشيء قائماً بعينه» أي إذا كان المشترى كذلك ، كان له ردّه ، فالأبعاض خارجة عن السؤال والجواب ، وهذا واضح في مثل الخفّ والجورب ؛ لأجل التعارف ، وظاهر بعد التأمّل فيما لا يتعارف مع وحدة الصفقة .

والمذكور في السؤال وجوابه وإن كان «الثوب والمتاع» لكن من المعلوم أ نّه ليس لاختصاص الحكم بهما ، كما لا يختصّ الحكم ب «الرجل» المذكور فيه ، فكأ نّه قال : «الرجل يشتري الشيء ، فيجد فيه عيباً» .

ص: 98

وأمّا احتمال أن يكون المراد الثوب الواحد ، حتّى يخرج المتعدّد عن مفاد الرواية ، ويكون التعرّض لخصوص الشيء المنفرد عن غيره ، ويلحق به مثل الخفّ والجورب للتعارف ، دون غيره وإن كانت الصفقة واحدة ، ولازمه عدم الدليل اللفظي على خيار العيب في المتعدّد وإن كان جميع أجزائه معيوباً (1) .

أو احتمال شموله للمتعدّد ، ولكنّ الحكم مختصّ بمورد العيب ، فلا يكون خيار في الصحيح ، ولا يسقط الخيار مع التصرّف فيه .

فبعيدان عن الذهن العرفي ، ولا سيّما مع الارتكاز المشار إليه .

ثمّ إنّه مع الشكّ في مفاد الروايات ، أو الجزم بعدم شمولها للواحد الاعتباري ، يرجع إلى بناء العقلاء في مثل تلك المسألة العقلائية ، ولا ينبغي الريب في أنّ الحكم العقلائي ، هو ثبوت خيار العيب للمجموع المشترى صفقة واحدة ، إذا كان بعض أجزائها معيباً .

فالحكم العقلائي هو إمّا ردّ الجميع ، أو قبوله ، وهذا البناء العقلائي معتمد ما لم يردع عنه رادع ، ومعه لا يحتاج إلى الأصل ، كما أنّ المسألة لا تحتاج إلى التكلّفات التي ارتكبها الشيخ الأعظم قدّس سرّه (2) .

ثمّ إنّ ما ذكرناه ، هو مع عدم رضا البائع بردّ البعض ، وإلاّ فيصحّ ويكون إقالة نسبية ، وهي عقلائية مع وحدة العقد والمعقود عليه .

ص: 99

وهذه الصورة وإن لم تكن مشمولة لظاهر أدلّة الخيار ، لكنّها بنظر العرف ، وبمناسبة الحكم والموضوع ، تلغى عنها الخصوصية ، كما تلغى عن الرجل ، والمتاع ، والثوب ، ووحدة المشتري والبائع .

وبعبارة اُخرى : يرى العرف أنّ الحكم ثابت للبيع الواقع على المعيب ، ثمناً كان أو مثمناً ، من غير دخالة لخصوصية الأطراف في ثبوت الحكم ، فهذه الصورة لا إشكال فيها .

كما لا إشكال في جوازه ، إذا باع من كلّ منهما النصف المشاع مثلاً بعقد واحد ؛ لصدق العنوان المأخوذ في الروايتين على كلّ منهما بلا ريب ، وعدم مانعية شيء إلاّ ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه : من انصراف الدليل ، وأنّ ردّ الجزء منفرداً نقص حدث فيه ، وأ نّه ليس قائماً بعينه ولو بفعل الممسك لحصّته ، وأنّ المقصود حصوله بيد البائع ، كما كان قبل الخروج ، وأنّ التشقيص ضرر عليه(1) .

وليس شيء منها صالحاً للمنع كما تقدّم منّا (2) . وتصدّى لدفعها الأعاظم قدّس سرّه (3) .

وكذا الحال لو باع كلّ منهما بلا ذكر النصف ؛ ضرورة أنّ البيع كذلك ، عين بيع كلّ نصف بنحو الإشاعة ؛ إذ البيع منهما بنحو الصورة الاُولى غير مقصود ، وبيع

ص: 101

الكلّ من كلّ غير مقصود أيضاً ، مع أ نّه باطل في نفسه ؛ لاستحالة تحقّق مضمونه ، وبنحو الجزء المعيّن مفروض العدم .

فلا يبقى إلاّ بيع كلّ نصف بنحو الإشاعة ، ومعه يكون البيع متكثّراً ، وكذا المبيع والثمن والخيار ؛ لصدق العنوان ، وعدم المانع .

وهذا غير بعيد إذا نوى الاشتراء لهما ، وقلنا : بأنّ نظر البائعين ليس البيع من خصوص المخاطب ، بل يبيعان سلعتيهما بثمنها ، ولهذا لا يكون البائعان ركناً في البيع ، وأمّا مع عدم النيّة كما هو دأب الدلاّلين ، فلا وجه لما ذكر .

وإن قلنا : بأنّ الخيار ثابت لمن انتقل إليه المال ، وإن لم يصدق عليه «المشتري» إلاّ بالتأوّل ؛ فإنّ المنصرف إليه - بحسب المناسبات - هو المالك ، فهنا انتقالان مستقلاّن ، ومشتريان مستقلاّن ولو بالتأوّل ، فيثبت لكلّ منهما الخيار في حصّته .

وممّا ذكر ظهر الحال لو قلنا : بصدق «المشتري» على الوكيل والموكّل ، كما قيل في خيار المجلس(1) ، وأغمضنا عن الإشكال فيه .

كما يظهر الحال في تعدّد البائع مع وحدة المشتري ؛ فإنّ الكلام فيه هو الكلام في المقام .

وربّما يتوهّم : أنّ المشتري إذا كان واحداً ، يكون له خيار واحد وإن تعدّد البائع ، فلا يجوز له التفرّد ، وقضيّة عدم تضرّر البائع ليست بشيء ؛ لأنّ دليل الضرر أجنبيّ عن إثبات الخيار .

وفيه ما لا يخفى ؛ فإنّ الاشتراء من هذا ، غير الاشتراء من ذاك ، فعنوان «الاشتراء» صدق عليه بجهتين ، فله في كلّ شراء خيار .

وممّا مرّ يظهر الحال في تعدّد البائع والمشتري ، بل التفرّد هاهنا أوضح .

ص: 103

فإنّه مضافا إلى عدم دلالتها على ذلك التنزيل ، يرد عليه : أ نّه إن كان التنزيل في جميع الآثار ، فيلزم عدم خيار الفسخ أيضاً بفقده .

وإن كان من حيث استحقاق الغرامة مطلقاً ، فيلزم عدم الضمان بالإتلاف أو بالاستيلاء .

وإن كان في خصوص استحقاق الأرش ، لزم التنزيل المستهجن ، إلاّ أن يرجع كلامه إلى ما نذكره :

وهو أنّ المستفاد من أدلّته عدم استحقاق الأرش والغرامة .

ويظهر ذلك بمقدّمة ؛ وهي أ نّه لا إشكال في أنّ شرط الغرامة في ضمن العقد - بأن يشترط عليه تأدية التفاوت بين الصحيح والمعيب - باطل ؛ فإنّه شرط الزيادة العينية الذي لا إشكال في بطلانه .

بل الظاهر حرمته ، بل بطلان البيع به على قول(1) ، وإن شرطها عند تعذّر الردّ ، أو عند ظهور العيب ، فإنّ كلّ ذلك باطل ، ويظهر من ذلك أنّ الإلزام بالزيادة مرغوب عنه ، ولهذا بطل شرطها .

إذا عرفت ذلك نقول : إنّ العرف يرى المنافاة بين هذا الحكم ، وإلزام الشارع بتأدية الغرامة والزيادة ، فلو كان الحكم الشرعي إلزام البائع بتأدية الغرامة ، وكان

مرغوباً فيه ، فكيف يصحّ الحكم ببطلان شرطها ؟ ! واحتمال كون المفسدة لنفس إيقاع الشرط لفظاً (2) ، كما ترى .

وبالجملة : بعد كون مفاد الشرط عين ما ألزمه الشارع من أداء الغرامة ، يكون

ص: 105

البطلان مناقضاً لهذا الحكم عرفاً ، فلا بدّ من رفع اليد إمّا عن إطلاق أدلّة الربا ، والحكم بصحّة شرط الزيادة ، وإمّا عن إطلاق دليل الأرش ، ولعلّ الثاني أهون ؛ لشدّة الاهتمام بالربا .

ولو تعارض الدليلان بالعموم من وجه ، فالترجيح لدليل الربا سنداً ، ولأجل الموافقة للكتاب والسنّة ، ولو تساقطا فالأصل موافق لعدم ثبوت الأرش .

إلاّ أن يقال : إنّه مع التساقط يرجع إلى حكم العقلاء بثبوت الأرش .

ويمكن دعوى قصور الدليل عن إثبات الأرش في المورد ، فلا يرجع الأمر إلى تعارض الدليلين ؛ وذلك لعدم إطلاق معتمد عليه في دليله :

أمّا رواية زرارة(1) فإنّها في مقام بيان مضيّ البيع عند إحداث شيء في

المقبوض ، فلا إطلاق فيها .

وأمّا المرسلة(2) فإنّ قوله علیه السلام : «إن كان الثوب قد قطع . . .» إلى آخره ، يثبت الحكم للثوب ، وبإلغاء الخصوصية يثبت الحكم لسائر الموارد ، ومع احتمال خصوصية في مورد لا يصحّ إلغاؤها ، فضلاً عن معلومية الخصوصية ، كما في المقام .

وأمّا مفهوم قوله علیه السلام : «إن كان الشيء قائماً بعينه ردّه على صاحبه» فهو «أ نّه إن لم يكن كذلك فلا ردّ» ولا دلالة له على ثبوت الأرش بوجه ، وإنّما يكون ثبوته بالمنطوق في الشرطية الثانية التي قد عرفت حالها .

وأمّا «المتاع» المذكور فيها الذي هو شامل للأجناس الربوية ، فهو في

ص: 106

السؤال ، فلا يفهم حكمها من الجواب إلاّ بإلغاء الخصوصية التي قد ظهر حالها ، فلم تبق غير أدلّة تحريم الربا ، المستفاد منها عدم الغرامة بلا معارض ، ومعها لا يصحّ الرجوع إلى حكم العقلاء في ثبوت الأرش .

ما هو دخيل فيه ، ويحترز عمّا لا دخالة له .

ولمّا كان الحكم المترتّب على الموضوع - وضعياً كان أم تكليفياً - هو طبيعة

الحكم وماهيته ، فلازمه رفع الطبيعة برفع القيد ، من غير فرق بين الشرط ، واللقب ، وغيرهما ، ولو كان الموضوع للحكم أو المقوّم له أحد الأمرين ، لما كان له ذكر أحدهما دون الآخر(1) .

وفيه : أنّ المسلّم هو أنّ تعلّق الحكم بالموضوع مع القيد ، دليل على دخالته ، وعدم شريك له في الدخالة ، وإلاّ لزمت اللغوية ، أو نقض الغرض .

وأمّا الدلالة على عدم العديل ؛ وأنّ قيداً آخر لا ينوب عن القيد المأخوذ ، فلا دليل عليه ، ولا على لزوم ذكره ؛ إذ لا يلزم من عدم ذكره نقض للغرض ، ولا محذور آخر .

فقوله علیه السلام : «إذا كان الماء قدر كرّ لم ينجّسه شيء»(2) دليل على أنّ الكرّية دخيلة ، والماء الكرّ تمام الموضوع للاعتصام ، ولا شريك له ، وأمّا الدلالة على عدم البديل - الذي هو الأساس في إثبات المطلوب - فلا .

وبعبارة اُخرى : تعلّق الحكم بالموضوع المقيّد ، دليل على أ نّه تمام الموضوع ، لا على حصره ، والمفهوم تابع للدلالة على الحصر ، لا على كون الشيء تمام الموضوع ، ولا ينافي ذلك إثبات طبيعي الحكم أو ماهيته للموضوع ؛

ص: 109

لأنّ الطبيعي قابل للتكثّر ، ويتكثّر بتكثّر العلّة والجعل .

فقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»(1) - كقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «صاحب الحيوان بالخيار»(2) وكسائر مثبتات الخيار - يثبت طبيعي الخيار للموضوعات

من غير تنافٍ ، والكرّ سبب لطبيعي الاعتصام كالجاري . والتفصيل يطلب من مظانّه(3) .

وربّما يقال : إنّ للمقام خصوصية ، بها يدلّ القيد على المفهوم ؛ وهي أنّ الرواية في مقام ضبط مورد الخيار ، مقدّمة لبيان سقوطه بإحداث الحدث(4) .

وفيه : أنّ ما دلّت عليه هو أنّ الخيار الثابت بهذه القيود ، ساقط بإحداث الشيء ، وهو لا يفيد ؛ لعدم الدلالة على الحصر ، وهذا نظير أن يقال : «إذا بلغ الماء قدر كرّ يتنجّس بالتغيّر» حيث لا دلالة فيه على الحصر والمفهوم .

هذا كلّه مع الغضّ عن اختلاف النقل في الرواية ، فإنّ «الكافي» نقلها بلفظ «لم يتبيّن له»(5) وفي «التهذيب» المطبوع في النجف «لم يبرأ به»(6) وفي

ص: 110

«الوافي» و «الوسائل» «لم يبيّن له»(1) وإن لم يبعد وقوع الخطأ في نسخة «التهذيب» .

بالعيب - فلا ، وهذا نظير الالتزام بإمكان شرط خيار الحيوان بعنوانه في غير الحيوان ، أو خيار العيب بعنوانه فيما لا عيب فيه .

وإن شئت قلت : لا يصلح الشرط بدليله أن يجعل غير المقتضي مقتضياً ، ولا غير السبب سبباً ، ولا غير الموضوع موضوعاً .

نعم ، لا مانع من شرط التخيير بين الردّ والأرش ، والخيار إذن يكون خيار الشرط ، لا العيب .

بل قلنا في غير المقام : إنّ العناوين الثانوية كالشرط والنذر والعهد ، إذا تعلّقت بشيء ، لا تغيّر حكمه(1) ، فإذا نذر صلاة الليل ، أو شرط فعلها على غيره ،

لا تصير الصلاة واجبة ، بل هي مستحبّة كما كانت قبل التعلّق ، وإنّما الواجب هو الوفاء بالشرط ، ومعنى وجوبه لزوم الإتيان بها بعنوان الاستحباب .

فالوجوب متعلّق بعنوان ، والاستحباب بعنوان آخر ، ولا تعقل سراية الحكم من أحد العنوانين إلى الآخر ، والمصداق المتحقّق في الخارج - أي مجمع العنوانين - هو مصداق ذاتي للصلاة ، وعرضي للنذر ، ولا يجعلها النذر متعلّقة لحكم آخر ، وكذا الحال في الشرط .

وعلى الأخيرين : فإن كان لدليل مانعية العلم عن الخيار ، أو مسقطيته له إطلاق يشمل حال عروض الطوارئ ، فلا يصحّ شرط الخيار ؛ لكونه مخالفاً للشرع .

بخلاف ما إذا لم يكن كذلك ؛ إذ الشرط حينئذٍ يوجب انقلاب موضوع

ص: 112

المانعية والمسقطية ، فيرجع شرط الخيار إلى دفع المانعية ، لا رفعها ، نظير شرط سقوط الخيار في ضمن العقد ، حيث يرجع إلى الدفع ، لا الرفع .

وبعبارة اُخرى : إنّ المانع قاصر عن الشمول لحال الطارئ ، فيترتّب على الموضوع حكمه - أي خيار العيب - بعنوانه ؛ لتحقّقه ، أو تحقّق المقتضي ، وعدم المانع ، فيصير الخيار فعلياً ، هذا بحسب التصوّر .

وأمّا بحسب مقام الإثبات ، فلا يبعد القول : بأنّ العلم مانع أو مسقط كما عدّه الفقهاء من المسقطات(1) ، وإن كان بعض الكلمات يشعر بتعلّق الخيار بالعيب

المجهول(2) ؛ وذلك لإشكال ثبوتي في قيدية عدم العلم ، فإنّ العدم - حتّى المضاف منه - لا يعقل أن يشار إليه ، أو يتعلّق به حكم ثبوتي ، ولا تعقل دخالته في شيء ، حكماً كان ، أو غيره .

وما اشتهر : من أنّ للعدم المضاف حظّاً من الوجود(3) لا يرجع إلى محصّل ، ولعلّ ذلك من باب اشتباه العدم بالعنوان الموجود في الذهن ؛ أي الحمل الشائع بالأوّلي على وجهٍ .

والتحقيق : أنّ كلّ ما يتراءى منه أنّ العدم فيه قيد للموضوع ، يرجع إلى أنّ الوجود مانع ، عكس ما هو المعروف ؛ من أنّ مانعية الوجود ترجع إلى

ص: 113

شرطية العدم(1) ، بتوهّم عدم إمكان المانعية ، وهو مزيّف على ما هو المحقّق في محلّه(2) .

وتوهّم : أنّ العرف لمّا رأى للأعدام المضافة نحو تحقّق ، ولا يتحاشى عن صيرورته قيداً للموضوع ، فلا محالة يكون نظره متّبعاً ، كما هو كذلك في أمثال المقام فاسد ؛ لأنّ لازمه أن يكون القيد هو الوجود الذهني المحقّق لعنوان «العدم» بالحمل الأوّلي ، وهو مقطوع الفساد .

مع أنّ إرجاع القوم مانعية الوجود إلى شرطية العدم ، أيضاً مخالف لنظر العرف .

نعم ، لو كان الخيار ثابتاً للشخص الجاهل بالعيب ، أو في العقد الذي كان العوض المعيب فيه مجهولاً ؛ بحيث لا يرجع إلى قيدية العدم ، كان لإمكانه وجه ، وإن كان باب المناقشة فيه واسعاً ، لا مجال لفتحه ، لكنّ المفروض أنّ الخيار ثابت للعقد ؛ بقيد عدم العلم بالعيب .

ثمّ إنّ التحقيق : أنّ الأدلّة في المقام ، قاصرة عن إثبات شرطية الجهل ، مع أ نّها لو كانت دالّة عليها ، لأرجعناها إلى مانعية الوجود ، كما أشرنا إليه .

وكذا قاصرة عن إثبات المانعية المطلقة ؛ لأنّ ما يتوهّم فيه الأمران هو رواية زرارة(3) وهي - مع الغضّ عن اختلاف النسخ فيها ، كما أشرنا إليه - تكون بصدد بيان حكم إحداث الشيء وثبوت الأرش وسقوط الخيار ، لا ثبوته ، ومعه

ص: 114

لا يمكن استفادة الشرطية منها ، ولا المانعية المطلقة .

لكن بعد اللتيّا والتي ، يشكل الالتزام بصحّة الشرط المذكور ، بعد الإشكال في دلالة الأدلّة ، واحتمال المانعية أو المسقطية المطلقتين ، ومعه يحتمل مخالفة الشرط للشرع ، فلا يصحّ التمسّك بأدلّة الشرط المتقيّدة بعدم كونه مخالفاً للكتاب مع اتّصال القيد ، ولا أصل لإحراز عدم المخالفة ، على ما هو المحقّق في محلّه(1) .

ثمّ إنّ الشرط على فرض فساده ، لا يوجب فساد العقد ، وما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه من الإفساد(2) ، مخالف للتحقيق ، ولما اختاره من عدمه في باب الشروط(3) .

ويمكن توجيه كلامه بوجه بعيد ؛ وهو أن يكون لدفع توهّم أنّ شرط خيار العيب ، ينحلّ إلى شرطين أحدهما : أصل الخيار ، وثانيهما : كونه خيار العيب ، أو أنّ الشرط يرجع إلى شرط الخيار ، وقيد هو كونه للعيب ، وأ نّه يمكن أن يصحّ أصل الشرط ؛ أي شرط الخيار ، ويكون خيار الشرط مع بطلان الشرط الثاني أو القيد .

فأجاب : بأنّ مثله يوجب إفساد أصل الشرط أيضا ؛ لأنّ المقيّد الخاصّ إذا بطل قيده بطل .

ص: 115

سائر الروايات(1) فلا إطلاق فيها ، كما يظهر بالمراجعة إليها .

نعم ، لو سلّمنا الإطلاق في المرسلة ، وثبوت الخيار بإطلاقها في مورد التبرّي ، ففي الخروج عنها - بمفهوم رواية زرارة(2) ومكاتبة جعفر بن عيسى(3) - إشكال :

أمّا الثانية : فللإشكال في سندها ، مضافاً إلى أنّ متنها أيضاً لا يخلو من كلام ، كما سيأتي التعرّض له(4) .

وأمّا الاُولى : فللإشكال في ثبوت المفهوم للقيد ، كما تقدّم نظيره في الأمر الأوّل(5) .

والشيخ الأعظم قدّس سرّه مع التنظّر في مفهوم الرواية في الأمر الأوّل(6) ، تمسّك به هاهنا ، بل جزم بإطلاقه لإثبات عدم الفرق بين التبرّي التفصيلي والإجمالي ، وبين العيوب الظاهرة والباطنة(7) .

وقد عرفت : أ نّه لا وجه للمفهوم هاهنا ، كما في سائر القيود ، وعلى فرضه لا إشكال في عدم إطلاقه ، بعد ما كانت الرواية بصدد بيان حكم آخر ؛

ص: 117

وهو ثبوت الأرش عند إحداث الشيء .

ولعلّ إشكاله هناك لأجل اختلاف نسخ الرواية ، وأنّ في «التهذيب» بدل «لم يتبيّن» «لم يبرأ به»(1) ومعه لا حجّية لها ، أو أ نّه أخذ الرواية من «الوسائل»

أو «الوافي» وفيهما - بدل «لم يتبيّن له» كما في «الكافي» و «مرآة العقول»(2) - «لم يبيّن له»(3) وقرأ بالبناء للفاعل ، حتّى يكون المفهوم بيان البائع لوجود العيب ، وهو غير العلم به .

ودعوى : أنّ البيان طريق إلى المعرفة(4) ، غير مسموعة ؛ لخصوصية في بيان البائع ، وذكره في المورد .

لكنّ الظاهر : أنّ الكلمة مبنيّة للمفعول ؛ لعدم ذكر في الرواية «من البائع» ومعه لا يكون البناء للفاعل متعارفاً ، لو لم يكن غلطاً .

نعم ، لو اُغمض عن الإشكال في رواية جعفر ، فلا إشكال في دلالتها ، ومقتضى عمومها عدم الفرق بين التبرّي الإجمالي والتفصيلي ، وبين العيوب الظاهرة والباطنة ، كما أ نّه لا فرق بين المذكورات عند العقلاء ، فلو قال : «بعتك بكلّ عيب» كما هو المتعارف ، يسقط الردّ والأرش عندهم مطلقاً .

ص: 118

بل يمكن القول : بأنّ الحكم بأنّ التبرّي يسقط الخيار ، إنّما هو بعد الفراغ عن صحّة البيع بشرائطها المذكورة في محلّها ، وليس لسان الروايتين لسان التقييد أو التخصيص ، حتّى يقال : إنّه لا محيص منه .

فمع عدم التنافي ، لا بدّ من الأخذ بمقتضى الدليلين ، وهو اعتبار رفع الغرر بسائر الروافع ، وسقوط الخيار والأرش بالتبرّي .

والذي يسهّل الخطب ، أنّ التبرّي المذكور لا ينافي أصالة السلامة التي قلنا

في محلّها : إنّها أصل عقلائي معتمد عليه ، بل أمارة عقلائية موجبة لرفع الغرر(1) ؛ فإنّه يؤتى به كناية عن عدم ثبوت تبعات العيب ، فهو بمنزلة اشتراط سقوط الردّ والأرش .

ومن الواضح : أ نّه لا ينافي أصالة السلامة ، المجتمعة مع احتمال العيب احتمالاً مرجوحاً ، كما في سائر الأمارات المعتبرة ، فنداء المنادي بالتبرّي ، ليس إخباراً بوجود العيب ، ولا ملازماً لذلك ، بل إنّما ينادي للاحتياط ، ولرفع الغائلة الاحتمالية ، فجريان الأصل ورفع الغرر به ، ممّا لا إشكال فيهما .

الخيار ، كما أ نّها غافلة عن حكمها الشرعي ، ومعها لا وجه للشمول ، بل المعهود من النداء هو خصوص العيوب الموجودة .

نعم ، لا مضايقة فيه مع قيام القرينة ، كما لا إشكال في صحّة التبرّي عن المتجدّدة .

ودعوى : رجوعه إلى إسقاط ما لم يثبت ، وهو محال(1) في غير محلّها .

مع أنّ الإشكال يرد على التبرّي من العيوب الموجودة أيضاً ؛ فإنّ الخيار لا يكون متحقّقاً حال العقد .

والجواب عنه : ما مرّ في محلّه من أنّ الاشتراط المذكور ، أو التبرّي في المقام ، دافع للخيار ، لا رافع له(2) ، كما هو كذلك عند العقلاء .

ثمّ لو فرضنا رجوع ذلك إلى إسقاطه ، فلا مانع منه بإنشاء الإسقاط فعلاً على نحو التعليق ، وحصول السقوط في محلّه .

وتوهّم : أنّ الإسقاط بنحو الإنشاء التعليقي لا يصحّ ؛ لأنّ دليل نفوذه هو قولهم : «لكلّ ذي حقّ إسقاط حقّه» وهذه الاُمور كلّها ظاهرة في الفعلية ، وليس هو في المفروض ذا حقّ فعلي ، ولا الإنشاء المزبور إسقاطاً بالحمل الشائع ، ولا متعلّقاً بالحقّ بالحمل الشائع(3) .

في غير محلّه ؛ لأنّ الحكم المذكور عقلائي ، وليس في نظر العقلاء فرق بين

ص: 121

إنشاء إسقاط الحقّ الفعلي فعلاً ، وبين إنشاء الإسقاط المتعلّق بالحقّ الفعلي

في محلّه .

وقد أشرنا سابقاً : إلى أنّ الإنشاء المذكور ، عقلائي إذا وقع في ضمن العقد ،

دون ما إذا وقع قبل حصول الاقتضاء للخيار(1) ، كما لو اشترط التبرّي من العيوب في العقد الذي يتحقّق في الغد مثلاً ، فإنّه لا مانع منه عقلاً ، لكنّه غير عقلائي .

وبالجملة : إنّ الإنشاء التعليقي ، متعلّق بالحقّ الذي هو فعلي في محلّه ، والمنشئ ذو حقّ فيه ، وإنّما الإشكال في التعليق ، وهو ليس بشيء إذا كان عقلائياً ، ولا دليل على بطلانه شرعاً ، ولولا ذلك لجرى الإشكال في التبرّي من العيوب الموجودة ؛ لعين ما ذكر ، ومجرّد حصول المقتضي لا يصحّح الإسقاط الفعلي .

فالتبرّي من العيوب المتجدّدة ، لا إشكال فيه ، سواء رجع الشرط إلى اشتراط الإسقاط في محلّه الذي أنشأه البائع وقبله المشتري ، أو إلى شرط السقوط كذلك ، أو شرط عدم الثبوت .

يكون التبرّي من العيوب الموجودة حال العقد ، متعارفاً لدى العقلاء من الأعصار القديمة ، ونافذاً لدى الشرع ؟

وأمّا العيوب المتجدّدة ، فحيث لم يعهد من العقلاء التبرّي منها ، ولم يكن متعارفاً لدى العرف ، يشكل ترتّب الأثر عليه ؛ لعدم الدليل عليه ، وعدم ثبوت تنفيذه ، فلا بدّ فيه من الاشتراط في العقد ، حتّى يترتّب عليه الأثر بدليل الشرط .

ولا يبعد أن يكون من قبيل الشرط ، ويكون النداء المذكور موجباً لوقوع العقد مبنيّاً عليه ؛ بحيث يعدّ من قيوده ، والأمر سهل .

ثمّ إنّ الاحتمالات التي ذكرها الشيخ قدّس سرّه في التبرّي(1) ، مبنيّة على الأخذ بظاهر اللفظ ، وأنّ البراءة لا بدّ من متعلّق لها ثابت في الذمّة ، ولهذا التجأ إلى

التوجيه فيه ؛ ضرورة أنّ العيب لم يكن ثابتاً على عهدة البائع ، فاحتمل أن يكون المراد بها البراءة عن تعهّد السلامة ، أو البراءة عن ضمان المعيب ؛ ممّا هو بعيد عن ظاهر اللفظ ، وعمّا يريده العرف .

والظاهر أنّ هذا النداء ، كناية عن سقوط الخيار والأرش ، وقد مرّ أ نّهما عقلائيان(2) ، ويدلّ عليه هذا التبرّي المتعارف في البلاد .

وليس في الأذهان العرفية عند البيع ، التزام بالصحّة ، أو اشتغال بالضمان ، حتّى يحمل الكلام عليه ، بل ما هو المعهود ، هو ثبوت الخيار والأرش ، ويراد بهذا التبرّي التخلّص منهما بسقوط حقّ المشتري .

ص: 123

فالكلام المذكور يرجع إلى اشتراط سقوطهما ، لا إلى البراءة عن شيء في الذمّة ، ولهذا يقع بغير لفظ «البراءة» كقوله : «بعتك بكلّ عيب» .

بل المتعارف في الغالب - بل مطلقاً في بلادنا

- عدم ذكر التبرّي بلفظه ، ومن الواضح أنّ النداء بأيّ نحو وقع ، إنّما هو لمقصد واحد .

وممّا ذكرناه : من أنّ ذلك يرجع إلى شرط سقوط حقّ المشتري خياراً وأرشاً ، يتّضح أ نّه لا وقع للنزاع في أنّ التبرّي عن العيوب ، أو عن عيب خاصّ ، هل يسقط تأثيره من حيث الخيار ، أو يشمل سائر أحكامه(1) ، كعهدة التلف قبل القبض ، أو في زمان خيار المشتري المضمون على البائع ، بناءً على القول : بأنّ التلف موجب للضمان ، لا لانفساخ العقد(2) ؟ ضرورة أنّ إسقاط خيار العيب أو سقوطه ، لا مساس له بما ذكر .

وبالجملة : إنّ الاحتمال المذكور ، من متفرّعات إرادة التبرّي من اللفظ المذكور ، وعلى فرض تسليمه ، لا مجال لاحتمال المذكور إلاّ دعوى انصراف قاعدة كلّ مبيع تلف قبل قبضه . . . أو قاعدة التلف في زمن الخيار . . . عن التلف المسبّب عن العيب الذي برئ منه .

أو دعوى إطلاق التبرّي بالنسبة إلى العهدة المتأخّرة ، وفيهما منع .

ثمّ إنّه قد وقع :

ص: 124

عدم الفرق بين زوال العيب بعده وعدمه ، وليس فيها من أخذ عنوان «المعيوب» في المردود ، عين ولا أثر .

بل الظاهر من صدرها ، عدم دخالة بقاء العيب في ثبوت الخيار ، وإلاّ كان اللازم التقييد به ، وعدم الاقتصار على عدم التبرّي وعدم التبيّن ؛ فإنّ الظاهر منه

أ نّه أراد ذكر تحقّق الموضوع ، وأ نّه بعد تحقّق الخيار لو أحدث شيئاً سقط ، فالاقتصار على القيدين دليل على عدم دخالة غيرهما ، فتدبّر حتّى لا تتوهّم منافاة ذلك لما تقدّم منّا ؛ من عدم المفهوم له ، بل عدم الإطلاق للصدر(1) .

وبالجملة : إنّ الرواية ظاهرة في أنّ العيب حال الاشتراء ، موضوع للحكم بالقيود المذكورة فيها ، ومقتضى الإطلاق ثبوت الحكم ردّاً وأرشاً مع زوال العيب بعده ، فلو منع إطلاق صدرها ، فلا ريب في إطلاق ذيلها الدالّ على ثبوت الأرش .

ومقتضى إطلاق رواية جميل(2) أيضاً ثبوتهما ؛ فإنّ قوله : «يشتري الثوب ، فيجد فيه عيباً» سؤال عن العيب حال الاشتراء ، فكأ نّه قال : «يجد عيباً ، وكان ذلك العيب حال الاشتراء» .

فأجاب بالتفصيل بين القيام بعينه وعدمه ، ومقتضى إطلاقه عدم الفرق بين زوال ما كان ثابتاً حاله وعدمه ، ولا سيّما مع كون الوجدان طريقياً ، فكأ نّه قال :

«كان فيه عيب حاله» .

بل الإطلاق ثابت حتّى مع الجمود على ظاهرها ، وهو أ نّه وجد فيه عيباً

ص: 126

فعلاً ؛ فإنّ مقتضى الإطلاق أنّ من وجد في المبيع عيباً سابقاً ، كان له الخيار ، سواء زال بعد ذلك أم لا .

وبالجملة : مقتضى الروايتين ثبوتهما مطلقاً .

ثمّ مع الغضّ عن ذلك ، فالتفصيل غير وجيه ؛ فإنّ قوله علیه السلام : «ردّه على صاحبه» كناية عن ثبوت خيار الفسخ كما مرّ مراراً (1) ، وعليه يكون الموضوع هو العقد ، فمع زوال العيب ، يشكّ في بقاء الخيار المتعلّق بالعقد ، فيستصحب .

بل مع تعلّق حقّ الردّ بالمعيب بعنوانه ، لا مانع من الاستصحاب ؛ لأنّ القضيّة المتيقّنة موضوعها في الخارج محفوظ ؛ ضرورة ثبوت الحكم للعين الموجودة ، والشكّ في زواله ، ولا يعتبر بقاء موضوع الدليل كما هو واضح .

ولو قيل : إنّه يشكّ في أصل ثبوت الخيار من الأوّل ؛ لاحتمال ثبوته للمعيوب الذي لا يتعقّبه الزوال .

يقال : إنّه على فرض تسليمه ، يجري في الأرش أيضاً ؛ للشكّ في ثبوته من أوّل الأمر ، مع أنّ المبنى فاسد .

وأمّا دعوى الانصراف ، أو دعوى كون النكتة الضرر ، ومع ارتفاعه لا موجب لهما (2) ، ففي غير محلّهما ، والعهدة على المدّعي ، ولم يحرز بناء العقلاء المتّصل بعصر المعصوم علیه السلام في المورد ؛ لندرة الاتّفاق .

مع أنّ بناءهم على عدمهما مع الزوال في ملك المشتري ، لم يثبت ، بل الظاهر

ص: 127

هو ملاحظة حال العقد ، كما في خيار الغبن إذا تغيّر السعر في ملك المغبون .

وممّا ذكر يظهر ضعف المحكيّ عن العلاّمة ؛ من نفي الموجب لهما مع زواله(1) ، فإنّ الموجب هو العيب حال العقد ، وهو ممّا لا يعقل زواله ، وما هو زائل هو الوجود البقائي ، ولم يكن موجباً .

ولو اُغمض عن ذلك ، فلا دليل على أنّ علّة الحدوث هي علّة البقاء ، وأنّ الخيار والأرش دائران مدار العيب ، ومعه لا مانع من استصحابهما .

وأضعف من ذلك ، قياس الزوال بعد العقد بالزوال قبله(2) ، مع وضوح الفرق .

وعلى فرض الاستناد فيهما إلى دليل نفي الضرر ، فالحكم كما ذكر من ثبوتهما مع الزوال ؛ لأنّ مقتضى دليله هو نفي اللزوم وإثبات الأرش بالعيب الموجود حال تحقّق العقد ، والزوال بعد ذلك لا دخل له فيه .

إلاّ أن يقال : إنّ المرفوع هو الضرر الذي لم يتعقّبه الجبر ولو في ملك المشتري ، وهو كما ترى ، وكيف ما كان فالتحقيق ثبوتهما مطلقاً .

العيب(1) ، الظاهرة في أنّ التصرّف الخاصّ - أي الموجب لتغيّر العين - هو الموجب لسقوط الخيار وثبوت الأرش كما في بعضها ، أو «إحداث شيء في المبيع» كما في بعضها ، أو «الوط ء» الذي هو مسبوق بلا شبهة ببعض التصرّفات ، كاللمس والتقبيل وغيرهما ، كما في كثير منها .

وعليه فلا ريب في أنّ مطلق التصرّف ، ليس موجباً لسقوط أحدهما ، فضلاً عن سقوط كليهما .

ومنه يظهر ضعف ذلك ، إن كان المراد : التشبّث بما ورد في خيار الحيوان ؛ معلّلاً «بأ نّه رضاً بالبيع»(2) فإنّه مضافاً إلى ما ذكر ، يرد عليه : أنّ ما ورد في خيار الحيوان أيضاً «إحداث الحدث» لا التصرّف مطلقاً ، وقد تقدّم وجه عدّ لمس الجارية وتقبيلها منه ، فراجع(3) .

وإن كان المراد : أنّ التصرّف الدالّ على الرضا بالبيع ، موجب لذلك .

ففيه : أنّ ذلك لا يوجب سقوط الأرش ، بل الرضا بالمعيب أيضاً لا يوجبه .

وإن كان المراد : أنّ التصرّف الدالّ على إسقاطهما كذلك ، فهو حقّ لو كان في الخارج مصداق للتصرّف الدالّ على سقوطهما عند العقلاء ؛ فإنّ المسقط العرفي ، لا بدّ فيه من دلالة عرفية عقلائية ، وعليه فلا ينبغي أن يعدّ ذلك مقابل

ص: 129

المسقطات ؛ فإنّ الإسقاط الفعلي مع وجدانه لما ذكر من الشرط ، يكون كالقولي .

وإن كان المراد : أنّ إحداث الحدث ، والتصرّف المغيّر للعين ، إذا كان قبل العلم ، يوجب سقوط الردّ فقط ، وأمّا إذا كان بعده فيوجب سقوطهما :

أمّا سقوط الردّ فبظاهر الأخبار .

وأمّا سقوط الأرش ؛ فلعدم دليل على ثبوته ، فإنّ ما دلّ عليه مختصّ بما قبل العلم ، فالأصل البراءة منه .

ففيه : أنّ مقتضى إطلاق مرسلة جميل عدم الفرق في سقوط الردّ وثبوت الأرش بين كون التصرّف الخاصّ قبل العلم أو بعده ، لو لم نقل بظهورها في التصرّف بعد وجدان العيب ، وإلاّ كانت دالّة بلفظها على خلاف ما اُريد .

وكيف كان : لا إشكال في إطلاقها لو منع الاحتمال المذكور ، فلا بدّ من مقيّد له ، وهو مفقود .

وأمّا رواية زرارة فللاختلاف في نقلها لا يصحّ الاحتجاج بها ؛ إذ في رواية «الكافي» «أيّما رجل اشترى» إلى أن قال . . . «فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئاً ، ثمّ علم بذلك العوار»(1) وفي رواية «التهذيب» «وعلم بذلك العوار» بالواو(2) .

فعلى ما في «التهذيب» تكون دالّة على أنّ الإحداث كان بعد العلم ؛ فإنّ الظاهر حينئذٍ أ نّه إذا أحدث بعد علمه إذا كان عطفاً على «ما قبضه» بل وعلى فرض عطفه على «فأحدث» فإنّ الظاهر حينئذٍ أ نّه أحدث مع علمه بالعوار .

ص: 130

وعلى نسخة «الكافي» يكون الظاهر منها التصرّف قبل العلم ، مع احتمال عطفه على «ما قبضه» وإن كان بعيداً ، فيكون المراد إذا قبضه ثمّ علم بالعيب ، فأحدث فيه شيئاً ، فيكون مخالفاً لما اُريد .

ثمّ إنّ الاستدلال مبنيّ على ثبوت المفهوم للقيد ، وقد تقدّم تزييفه(1) ، مضافا إلى أ نّه مع فرض ثبوت المفهوم للقيد ليس في القيد المذكور مفهوم ؛ فإنّ ذكر العلم بالعيب جارٍ مجرى العادة ، كما في أشباه المقام .

فلو قال : «إذا علم بالغبن كان له الخيار» لا يفهم منه أنّ العلم جزء الموضوع ، ودخيل في الحكم ، ولهذا لا يفهم من تعبير بعض الفقهاء : بأنّ ظهور الغبن أو ظهور العيب موجب للخيار ، أنّ لذلك دخالة فيه .

وبالجملة : إنّه تعبير عادي ؛ لأجل أنّ الجاهل بالعيب لا يردّ المعيب ، أي لا يعمل الخيار ، ولا يطالب بالأرش ، فظرف الردّ ومطالبة الأرش هو بعد العلم ، لا أنّ ظرف ثبوت الحقّ ذلك .

ثمّ إنّه على فرض المفهوم للقيد ، يكون مفهوم قوله علیه السلام : «ثمّ علم بذلك» : «لم يعلم به» ومع عدم العلم لو أحدث فيه شيئاً ، لم يثبت مضيّ البيع عليه وردّ الأرش إليه ، ونفيهما يصدق بنفي واحد منهما ، كما يصدق بنفي المجموع .

كما أ نّه لو كان للفظة «ثمّ» مفهوم - ولم نقل بأنّ القيود إذا كانت من سنخ الحروف ليس لها مفهوم على فرض تسليم المفهوم للقيد - يكون مفهومها سلب ما ثبت في المنطوق ؛ أي أحدهما أو كليهما .

ص: 131

ألا ترى مفهوم قوله : «إن طلعت الشمس أكرم زيداً وعمراً» «أ نّه مع عدم طلوعها لا يجب إكرام هذا وهذا» وهو لا ينافي وجوب إكرام هذا بالخصوص ، أو هذا بالخصوص .

وبالجملة : لا يثبت برواية زرارة ما اُفيد ، ولا تصلح لتقييد المرسلة .

وممّا ذكر يظهر الكلام في الروايات الواردة في وط ء الجارية(1) ، فإنّها بإطلاقها تدلّ على أ نّه مانع عن الردّ ، وإنّما له الأرش ، سواء كان مع العلم أو

قبله .

وما ورد فيها من فرض المواقعة قبل العلم ، إنّما هو في لسان السائل ، ولا يصلح للتقييد ، بل لو كان في لسان المجيب ، لم يكن صالحاً أيضاً لذلك كما مرّ(2) ، فتدبّر جيّداً .

وقد يقال : إنّ سقوط الردّ بالتصرّف ، مختصّ بموارد ثبوت الأرش ، وإلاّ فمقتضى القاعدة عدم سقوطه به إلاّ مع الدلالة على الرضا ، أو على إسقاطه(1) .

وفيه : أنّ مقتضى إطلاق مفهوم مرسلة جميل هو سقوطه بالتغيّر ، سواء كان من قبل التصرّف ، أو غيره .

وقد تقدّم : أنّ المرسلة متعرّضة لحكمين مستقلّين(2) .

أحدهما : حكم سقوط الردّ وثبوته بدلالة قوله علیه السلام : «إن كان الشيء قائماً بعينه ردّ على صاحبه» منطوقاً ومفهوماً ، ومقتضى الإطلاق عدم الفرق المتقدّم ، وعدم الفرق بين مورد ثبوت الأرش وعدمه .

ثانيهما : حكم الأرش بدلالة قوله علیه السلام : «إن كان الثوب قد قطع . . .»(3) إلى آخره ، وهذه الجملة متعرّضة لحكم الأرش ، لا الردّ وعدمه ، وليست مفهوماً للاُولى كما هو واضح .

فالجملتان متعرّضتان لحكمين مستقلّين ، وليست الاُولى مختصّة بمورد ثبوت الأرش ، وليس شيء من الروايات صالحاً لتقييدها كما هو واضح .

والتحقيق : سقوطه بالتغيّر مطلقاً ، ولا وجه للتمسّك بدليل نفي الضرر(4) ، مع

ص: 133

ما في التمسّك به من إشكال أو إشكالات .

ومن ذلك يظهر الكلام في المورد الآخر ؛ وهو حدوث العيب في المعيب الذي لم تنقص قيمته ؛ فإنّ الكلام فيه هو الكلام في شقيقه ، والإشكال في عدّه من مسقطاتهما كالإشكال فيه ، فلا نطيل .

وكذا الحال في الفرعين الأخيرين ؛ أي ثبوت أحد مانعي الردّ في المعيب الذي لا أرش له ؛ من جهة حصول الربا كما قيل(1) ، أو من جهة إلغاء الشارع الغرامة عنه كما تقدّم(2) ؛ فإنّ الكلام فيهما هو الكلام في سابقهما .

والتحقيق فيهما : هو سقوط الردّ ؛ للتغيّر بالتصرّف أو بالتعيّب ، وسقوط الأرش ؛ للحكم الشرعي .

وأمّا ما عن «التذكرة» وجهاً لامتناع الردّ : من أ نّه لو ردّ مع أرش العيب الحادث لزم الربا ، ولو ردّ بلا أرش لزم الضرر على البائع(3) .

ففيه : مضافاً إلى أنّ الردّ بلا أرش لا مانع منه ؛ فإنّ الإضرار إنّما هو من قبل الحكم الشرعي ، ولا دليل على نفيه ؛ لما تكرّر من أنّ مفاد دليل نفي الضرر ، هو النهي المولوي عن الإضرار ، فلا مساس له بالأحكام الإلهية تحكيماً وتقييداً (4) .

أنّ ماهية الفسخ هي حلّ العقد ، ولازمه رجوع كلّ من العوضين إلى صاحبه بالسبب السابق، لا بالسبب الذي هو الفسخ، فإنّه لم يتعلّق بتمليك العين بالعوض.

ص: 134

بل في اعتبار العرف الموافق له اعتبار الشرع ، يوجب فسخ العقد وحلّه ، ولازم الحلّ إعادة الملكية السابقة نحو إعادة المعدوم العرفية ، ولا مانع منها ، كما

أنّ الإقالة أيضاً كذلك .

فالقول : بحصول المعاوضة الجديدة(1) ، أو تعاوض جديد(2) ، أو ملكية جديدة(3) ، غير وجيه ؛ فإنّ الحلّ أجنبيّ عن الأوّلين ، والملكية الجديدة بلا سبب غير معقولة ، والإقالة سبب للحلّ ، لا لإنشاء الملكية ، ولازم الحلّ عود ما سبق ، لا حصول أمر جديد ، والإشكال الفلسفي في المقام(4) لا مقام له .

وكيف كان : دليل الربا لا يجري في الإقالة ، فضلاً عن الفسخ الذي لا مساس له بالمعاملة والمعاوضة .

مع أنّ أرش العيب الجديد غرامة عقلائية ، فإنّ الفسخ موجب لردّ العين على ما كانت عليه ، فلو نقصت عمّا كانت عليه ، لا بدّ من جبرانه بالغرامة ، وهي غير مربوطة بباب الربا ، وما ذكرنا من إلغاء الشارع الغرامة(5) ، إنّما هي الغرامة في خصوص البيع ونحوه ، الذي ورد فيه لزوم كون المثل بالمثل ، ولهذا لا ترفع به غرامة اليد وضمانها .

ص: 135

وممّا ذكرناه يظهر النظر ، فيما حكاه الشيخ الأعظم قدّس سرّه (1) عن جماعة من الأصحاب ؛ من عدم الحكم على المشتري بالصبر على المعيب مجّاناً ، وما ذكروا في تدارك ضرره من الوجهين :

أحدهما : جواز ردّه مع تدارك ضرر العيب الحادث ، وهذا مبنيّ على عدم جريان الربا في الفسخ كما تقدّم .

وثانيهما : الذي هو مبنيّ على جريانه فيه ، هو فسخ البيع ، وإعطاء بدل المعيب معيباً بالعيب القديم ، وسليماً عن الجديد ، فإنّه في حكم التالف ؛ لامتناع ردّه بلا أرش ، ومعه بالحكم الشرعي ، نظير بيع العين المشتراة بالغبن ، ولمّا كان المعيب مثلياً يحفظ على مثليته .

والوجهان مزيّفان لما تقدّم ، ووجيهان على فرض الغضّ عنه .

الخيار مع بعضها ، وسقوطه مع بعض ، وثبوت الأرش مع بعض .

ومقتضى إطلاقها أنّ كون الشيء قائماً بعينه ، هو تمام الموضوع لثبوت حقّ الفسخ ، ولو كان قيد آخر دخيلاً ، لكان عليه البيان .

ومقتضى ذيلها ثبوت الأرش مع التغيّر مطلقاً ؛ إذ هو تمام الموضوع له ، فلا مجال للتمسّك بدليل وجوب الوفاء بالعقد ، ولا بالاستصحاب(1) .

نعم ، بناءً على عدم ثبوت الإطلاق ، ودعوى الإهمال في الأدلّة ، فعلى المبنى المنصور المتقدّم ؛ من أنّ حقّ الفسخ حقّ تعييني متعلّق بالعقد ، وحقّ الأرش حقّ تعييني مستقلّ في قباله ، والتخيير إنّما هو في مقام الأخذ(2) ، لا محيص عن التفصيل بالأخذ بإطلاق دليل اللزوم في الزائد على القدر المتيقّن ، والقول بفورية خيار الفسخ ، والأخذ باستصحاب بقاء حقّ الأرش ؛ ضرورة أنّ دليل لزوم العقد ، وكذا دلالة التأخير على الرضا بالبيع لو سلّمت ، لا يوجبان سقوط الأرش .

وأمّا على مبنى القائل : بأنّ الحقّ في المقام واحد ، متعلّق بالردّ والأرش على سبيل التخيير والترديد(3) ، فمع سقوط حقّ الردّ ، أو عدم تحقّقه في الزمان الثاني بدليل وجوب الوفاء بالعقد ، لا يبقى الحكم التخييري ، والمفروض عدم ثبوت حقّ الأرش تعييناً ، فلا يجري استصحاب حقّ الأرش تعييناً مع الشكّ فيه .

وأمّا استصحاب جامع الحقّ على نعت استصحاب القسم الثالث من الكلّي ،

ص: 137

فلا يجري ولو سلّمنا جريانه في غير المقام ؛ لأنّ ما هو المتيقّن ، هو الجامع بين الحكم المردّد والمعيّن ؛ أي نفس الحقّ ، واستصحابه لإثبات حقّ الأرش مثبت ، نظير استصحاب الكلّي لإثبات فرده .

مضافاً إلى ما قلنا في غير المقام : من أنّ الجامع بين الحكمين الشرعيين ، ليس مجعولاً ، ولا حكماً شرعياً حتّى يستصحب ، بل هو أمر انتزاعي عقلي من الجعلين ، والتفصيل في محلّه(1) .

وعلى ذلك : لا وجه للتفصيل المذكور ، بل لا بدّ من القول بسقوط الردّ بإطلاق دليل اللزوم ، وسقوط الأرش بأصل البراءة ، وإن كان في التسمية ب «السقوط» مسامحة ، والأمر سهل ، والتحقيق ما عرفت .

ص: 138

فهو متقوّم بإيجاد عمل أو قول يوقعه في خلاف مصلحته ، أو يصلح أن يوقعه فيه ، فلا يصدق على مجرّد ترك النصح .

ودعوى : أنّ التزام البائع بصحّة المتاع يوجب صدقه ؛ فإنّه بمنزلة الإخبار بصحّته(1) قد مرّ بطلانها في أوائل البحث عن خيار العيب(2) .

وحاصله : منع التزامه أوّلاً ، كما هو المعلوم عند الرجوع إلى السوق ، ومنع كونه بمنزلة الإخبار إن رجع إلى تعهّد وصف الصحّة ؛ بمعنى الالتزام بلوازم تخلّفها .

نعم ، لو رجع إلى الالتزام بكونه صحيحاً فهو كذلك ، لكنّه غير ظاهر ، فالعمدة ممنوعية الالتزام المذكور .

ثمّ لو قلنا : بأنّ الالتزام الضمني يوجب الغشّ ، فلا إشكال في أ نّه لا يصدق مع التبرّي عن العيب .

وكيف كان : لا وجه لبطلان البيع على فرض كون ترك الإعلام غشّاً ؛ ضرورة أ نّه محرّم نفسي ، لا ينطبق على البيع حتّى خارجاً ، مع أ نّه لو كان منطبقاً عليه

أيضاً ، لم يوجب بطلانه ، ولا حرمته .

ص: 140

ترك(1) ، أو لو سكت يسكت عنه(2) ، أو من يكون في مقام إثبات قضيّة(3) ، أو من يدّعي خلاف الأصل(4) ، ولا يبعد انطباق غير الأخير على الموضوع العرفي .

وأمّا الأخير ، فالظاهر عدم التطابق بينهما ؛ فإنّ مرادهم ب «الأصل» هي الاُصول العملية ، والأمارات الشرعية ، والأمارات والاُصول العقلائية غير المردوعة ، والأصل الشرعي ربّما يتخلّف عن الموضوع العرفي ، كما لو ادّعى المشتري مثلاً العيب ، وأنكر البائع ، وكان المبيع مسبوقاً بالعيب ، فإنّه قد يقال : إنّ المشتري منكر ؛ لأنّ قوله موافق للأصل الشرعي ، مع أ نّه بحسب العرف مدّعٍ .

ولو نوقش في المثال لأجل مثبتية الأصل ، فلا إشكال في أنّ موافقة الاُصول الشرعية - مثل الاستصحاب - ومخالفتها لا ربط لهما بالموضوع العرفي .

وإن شئت قلت : إنّ الأصل لا يحرز موضوع قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّنة على المدّعي . . .» إلى آخره ، حتّى على القول بالأصل المثبت ، ولا يكون موافقاً للموضوع مورداً ؛ للتخلّف في كثير من الموارد .

ولو قيل : إنّ في مورد الموافقة للأصل ، لا بدّ من ترتيب الآثار عليه إلى أن يثبت خلافه ، فلو كانت عين مسبوقة بملكية زيد ، فادّعاها عمرو ، يحكم بملكية زيد حتّى يثبت خلافه .

يقال : إنّه فرق بين لزوم أو جواز ترتيب الأثر على ملكية زيد ، وبين القضاء

ص: 142

له في مقام التخاصم ؛ فإنّ الفاصل للخصومة ليس إلاّ حكم القاضي بعد قيام البيّنة أو الحلف ، فلا يجوز للقاضي الحكم قبلهما وإن كانت العين مسبوقة بملكية أحدهما ، أو كانت تحت يد أحدهما .

فجواز ترتيب آثار ملكيتها لذي اليد أمر ، والحكم له على موازين القضاء أمر آخر ، فربّما يكون الشيء محكوماً بملكية المدّعي العرفي ، ويطلب منه البيّنة للقضاء له ، والتفصيل موكول إلى محلّه .

نعم ، مخالفة الأمارات العقلائية كاليد ونحوهما ، منطبقة ظاهراً مع المدّعي

عرفاً، وقد يستفاد من بعض الروايات أنّ ذا اليد منكر، فراجع باب تعارض البيّنة(1).

ثمّ إنّه لو اختلف الميزان العرفي مع الأصل الشرعي ، بناءً على كونه ميزاناً أيضاً ، فالظاهر هو الأخذ بالتشخيص العرفي كما أشرنا إليه .

ثمّ إنّه لا إشكال في أنّ المراد ب «الأصل» هو الأصل المعتبر شرعاً ، فلا وقع للاُصول المثبتة ، وكذا الاستصحاب مع الشكّ في المقتضي عند القائل بعدم اعتباره(2) ، ومن هنا قد يقع اختلاف النظر بين الفقهاء في التشخيص .

ثمّ إنّ الميزان في تشخيصهما هو مصبّ الدعوى ، لا مرجعها وغايتها ، فلو ادّعى العيب ، لا يصحّ الإرجاع إلى ثبوت الخيار وعدمه ، كما أنّ الميزان في قبول الدعوى ، هو كونها ذات أثر شرعي أو عقلائي غير مردوع .

ولهذا يمكن أن تقع الدعاوى المتعدّدة على عناوين كذلك ، كلّها ترجع إلى

ص: 143

غاية واحدة ، فلو ادّعى العيب ، فأنكر البائع ففصلت الخصومة بالبيّنة ، ثمّ ادّعى البائع علمه بالعيب ، أو تبرّيه منه ، تقبل دعواه .

نعم ، لو ادّعى الخيار ، وأقام البيّنة على ثبوته فعلاً ، لا تقبل سائر الدعاوى المستلزمة لنفيه ، كدعوى كونه عالماً به ، أو دعوى إسقاطه ؛ لأ نّها منافية للبيّنة

التي هي حجّة في لوازمها .

وفيه ما لا يخفى ؛ فإنّه - مضافاً إلى ما أشرنا إليه ؛ من أنّ تشخيص العرف مقدّم على الأصل(1) - مثبت ؛ لأنّ أصالة بقائه إلى زمان العقد لا تثبت وقوعه على المعيب .

نعم ، لو ادّعى البائع زوال العيب ، لصار مدّعياً ، والمشتري منكراً ، وهي دعوى اُخرى ، وكثيراً ما ينقلب المدّعي منكراً في خلال الدعاوى .

ولو اختلفا في كون شيء عيباً فكالسابق ؛ لكون المشتري مدّعياً عرفاً وأمّا أصالة عدم كونه عيباً فلا تجري ؛ لأ نّها غير مسبوقة باليقين على وجه ، ومثبتة على وجه آخر .

كما أنّ أصالة عدم كون الحيوان مثلاً معيوباً ، لا تثبت عدم كون ذلك الشيء عيباً .

وأصالة السلامة لا تجري في مورد الشكّ في كون الشيء عيباً ، كأصالة عدم القرينة في الشكّ في قرينية الموجود ، وأصالة عدم المانع في الشكّ في مانعيته ؛ فإنّ تلك الاُصول غير جارية في تلك الموارد .

نعم ، قد يكون الشيء مسبوقاً بعدم كونه عيباً ، ثمّ بعد الرشد والنموّ ، يشكّ في صيرورته عيباً ، فيجري الأصل فيه .

ولو اتّفقا في كون شيء نقصاً عن الخلقة الأصلية ، واختلفا في كونه عيباً - كالختان ، والثيوبة - فكالسابق .

ولو اتّفقا في كونه عيباً ، واختلفا في كونه موجباً للأرش ، كان له الخيار ، وأمّا

ص: 145

الأرش فالقول قول منكره ، هذا بناءً على أنّ العيب غير الموجب لنقص القيمة ، موجب للخيار فقط ، وأمّا بناءً على عدمه والملازمة بينهما ، فلا وقع للنزاع .

لا ينبغي أن يصغى إليه ؛ ضرورة أنّ دليل لزوم العقد كقوله تعالى : )أَوْفُوا بِالْعُقُودِ((1) خصّص أو قيّد بأدلّة الخيارات ، منها خيار العيب ، فيكون موضوع اللزوم بحسب الشرع بعد التقييد ، هو العقد على غير المعيب ، مقابل العقد على المعيب ، ولا يعقل بعد التقييد بقاء الموضوع على إطلاقه حسب الإرادة الجدّية ، وإن لم يعنون به بحسب الإرادة الاستعمالية .

فهاهنا موضوعان ، لكلّ منهما أثر شرعي :

العقد على المعيب ، وأثره الخيار والأرش .

والعقد على الصحيح ، وأثره اللزوم من غير أرش .

فلا بدّ في إجراء الأصل الذي يراد به تشخيص المدّعي ، من أن يكون جارياً في محطّ الدعوى ، ويكون له أثر مطلوب ، كاللزوم ، وسلب الخيار ، والأرش في المقام ، ومحطّ الدعوى هنا هو وقوع العقد على غير المعيب ، واستصحاب عدم كون الشيء معيباً إلى زمان العقد ، لا يثبت وقوعه على غير المعيب .

وتوهّم : كون العقد على العين وجدانياً ، وعدم كونها معيبة يحرز بالأصل ، فيثبت الموضوع(2) فاسد ؛ لأنّ الموضوع كون العقد متعلّقاً بالمعيب ، وهو غير وجداني ، ولا محرز بالأصل ، وليس من قبيل الموضوعات المركّبة كما يظهر بالتأمّل .

هذا حال الصورة الاُولى .

ص: 147

منهما يدّعي موضوعاً ذا أثر شرعي ، لما عرفت من أنّ كلاًّ من اللزوم والخيار ، أثر متعلّق بموضوع خاصّ(1) .

فلو أقام البائع البيّنة على حدوثه في يد المشتري ، أو بعد مضيّ الخيار ، يحكم بلزوم العقد ، وسلب الخيار والأرش .

وما عن ابن الجنيد : من أ نّه إذا ادّعى البائع أنّ العيب حدث عند المشتري ، حلف المشتري إن كان منكراً (2) لعلّه لأنّ البائع مدّعٍ عرفاً ، وتكون دعواه أمراً ذا أثر ، والمشتري منكر كذلك .

وأمّا ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه : من احتمال استناده إلى أصالة عدم تسليم البائع العين إلى المشتري على الوجه المقصود ، وعدم استحقاقه الثمن كلاًّ ، وعدم لزوم العقد(3) .

ففيه : - مضافاً إلى غاية البعد في تمسّك مثل ابن الجنيد ونظائره بتلك الاُصول المتداولة في ألسنة المتأخّرين على هذا المنهج البعيد - أنّ الاُصول المذكورة لا أصل لها ، وفيها إشكال من وجوه :

أمّا في الاُولى : فلأنّ العدم المذكور ، ليست له حالة سابقة إلاّ بنحو العدم المحمولي ، الصادق حتّى قبل وجود العقد والعاقد ، فهو بهذا الوجه لا أثر له ؛ لأنّ الأثر لو كان ، فهو مترتّب على التسليم لا على الوجه المقصود ، لا على عدم التسليم كذلك .

ص: 149

مع أنّ الأصل المذكور ، لا يثبت عدم حدوث العيب عند المشتري إلاّ بالأصل المثبت ، ومع الغضّ عنهما فهو معارض بأصالة عدم تسليمه على الوجه الآخر ؛ أي مع وصف العيب .

وأمّا في الثانية : فلأنّ الثمن لا يصير معنوناً بالثمنية إلاّ بعد العقد ، وعليه فيرد

عليها ما يرد على الاُولى : من أنّ العدم المحمولي لا أثر له ، ولا يثبت باستصحابه عدم الاستحقاق بعد وصف الثمنية .

مع أ نّه مثبت أيضاً ؛ لأنّ عدم حدوث العيب عند المشتري ، لازم عقلي لعدم استحقاق الثمن كلاًّ .

مضافاً إلى منع عدم استحقاقه كلاًّ ؛ فإنّ الأرش لا يتعيّن أن يكون من الثمن

وإن كان يتوهّم من تعبير بعض الروايات(1) ، لكنّ القيد عادي أكثري ، لا يصلح لتقييد المطلقات الدالّة على لزوم تفاوت القيمة ، أو لزوم الأرش .

وتوهّم : تقسيط الثمن على السلعة والعيب(2) ، فاسد جدّاً .

كما أنّ القول : بأنّ الأرش على الذمّة(3) ، فلو كان الثمن على ذمّة المشتري يتهاتر ، فيصحّ الأصل المذكور ضعيف لما مرّ في محلّه ؛ من أنّ الأرش ليس على ذمّة البائع ، وإنّما للمشتري حقّ مطالبته به(4) .

ص: 150

وأمّا الثالثة : فقد يقال في تقريبها : إنّ موضوع اللزوم ، هو العقد على الصحيح ، ووقوعه عليه مسبوق بالعدم ، فبأصالة عدمه يحكم بعدم اللزوم(1) .

ويرد عليها ما يرد على السابقتين ؛ فإنّ عدم وقوع العقد على الصحيح ، ليس موضوعاً لأثر شرعي ، بل الموضوع للأثر وقوعه على المعيب ، والأصل لا يثبته ، مع أ نّه مثبت بالنسبة إلى مورد الدعوى ونفيها ، ومع الغضّ عن ذلك كلّه ، فهو معارض بالمثل .

وأمّا ما قيل في جوابه : من أنّ وصف الصحّة ، لا دخل له شرعاً في اللزوم ؛ لأنّ موضوع اللزوم العقد الصحيح ، لا العقد على الصحيح(2) ، فقد مرّ دفعه(3) .

وكما لا وقع للأصل المذكور ، لا وقع لأصالة عدم وقوع العقد على ما به عيب لنفي موضوع الخيار ؛ لأنّ ما يثبت به عدم الخيار في البيع الكذائي ، هو وقوعه على غير المعيب ، لا عدم وقوعه على المعيب بالعدم المطلق ، الصادق مع عدم العاقد والعقد ، ولا يصحّ إثبات المقيّد باستصحاب المطلق ، فالاُصول المذكورة كلّها مخدوشة .

وعن العلاّمة في «التذكرة» : لو أقام أحدهما بيّنة عمل بها ، ولو أقاما عمل

ببيّنة المشتري ؛ لأنّ القول قول البائع ، لأ نّه ينكر ، فالبيّنة على المشتري(4) .

أقول : قبول بيّنة المنكر ، وكذا ترجيح بيّنته على بينّة المدّعي ، مسألتان

ص: 151

مشكلتان ، وقد اختلفت فيهما الأخبار والآراء ولا سيّما في الثانية ، ولا يمكن

تنقيحهما في المقام ؛ فإنّه خروج عن وضع الرسالة .

ففي المقام : لو ادّعى أنّ المبيع كان معيباً ، لا بدّ من الحلف على نفيه ، وأمّا الحلف على نفي استحقاق الردّ والأرش فلا يكفي ؛ لعدم التطابق بينهما .

إلاّ أن يقال : برجوع دعوى العيب عرفاً إلى دعوى استحقاقهما ، أو تضمّنها لها كذلك ؛ فإنّ تلك الدعوى لأجل إثبات الاستحقاق ، فعليه يكون الحلف على نفيه مطابقاً للدعوى بنحو الالتزام العرفي ، وفيه كلام .

وممّا ذكر يعلم : أ نّه لو ادّعى العيب ، فقال : «لا أدري» لم يتطابق الإثبات والنفي لا مطابقة ، ولا التزاماً ، ولم يتوجّه اليمين المذكور إليه ، فلو حلف كذلك لم

يكن فاصلاً للخصومة ، ولا موجباً لتوقّف الدعوى موقّتاً ، بل لا بدّ من ردّ الحلف على المدّعي ، أو الحكم على المدّعى عليه بمجرّد النكول ، وكذا الحال في كلّ مورد من الدعاوى المتعلّقة بالواقع .

نعم ، قد يكون مدّعياً لعلمه ، كما لو ادّعى البائع علم المشتري بالعيب ، فلا بدّ من الحلف على عدمه ، أو على عنوان يلزم منه عدمه .

المستند إلى الأمارات العقلائية أو الشرعية ، إلاّ أن تفيد الاطمئنان ، أو يكفي الاستناد إلى الأمارات مطلقاً ، أو يكفي الاستناد إلى الاُصول أيضاً ، كالاستصحاب ، وأصلي الطهارة والحلّ ؟

لا إشكال في عدم اعتبار اليقين والقطع ، بل ولا حصول الاطمئنان ، بل يصحّ الحلف مع الاستناد إلى الأمارات العقلائية والشرعية ، وإلاّ لتوقّف جلّ الدعاوى ؛ فإنّه قلّما يتّفق العلم القطعي ، بل الاطمئنان ، ولا سيّما في موارد الدعاوى والاختلافات .

ويدلّ على الجواز والكفاية بعض الروايات(1) ، بل السيرة القطعية من العلماء الأخيار على ذلك .

وأمّا الاستناد إلى الاُصول(2) ففيه إشكال ، لا لعدم جواز الحلف جزماً على طبقها ؛ فإنّ حكم الشارع الأقدس بكونه طاهراً أو حلالاً ، يجوّز الحلف على نحو ما ورد ، بل لأجل عدم التطابق بين الدعوى والحلف ، إذا كانت

ص: 154

الدعوى متعلّقة بثبوت الواقع .

وأمّا ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه : من الفرق بين الطهارة وبين ما نحن فيه ؛ بأنّ المراد ب «الطهارة» في استعمال المتشرّعة ، ما يعمّ غير معلوم النجاسة ، لا الطاهر الواقعي ، كما أنّ المراد ب «الملكية والزوجية» ما استند إلى سبب شرعي ظاهري(1) .

وقرّبه بعض المحشّين ؛ بأنّ الطهارة والنجاسة ، من الموضوعات المجعولة شرعاً ، فيكون ما هو مشكوك الطهارة ، طاهراً فعلاً شرعاً (2) .

ففيهما إشكال ولا سيّما الثاني ؛ فإنّه إن كان المراد ، أ نّه ليس في استعمالهم الطهارة الظاهرية والواقعية ، ولا فرق بينهما عندهم ، فهو ممنوع .

وإن اُريد أنّ المشكوك فيه طاهر حقيقة لدى الشارع الأقدس - كما هو مفاد قول المحشّي - فهو أفحش ، إلاّ عند من قال : بأنّ النجس هو خصوص معلوم النجاسة ، والعلم جزء الموضوع(3) .

وإن كان المراد صحّة الجزم بها ؛ فإنّ الطاهر الظاهري أيضاً طاهر بحسب الأحكام ، وهو كافٍ في الحلف على ثبوتها .

ففيه : أ نّه لا يفي بالجواب عن عدم التطابق بين الدعوى ونفيها ، مضافاً إلى أنّ استصحاب عدم العيب أيضاً مجوّز للحلف عليه ، كأصالة الطهارة ، فالتفصيل غير وجيه .

ص: 155

ولم يثبت كون التسالم بينهم في ذلك - على فرضه - لأجل تلك القاعدة .

ففي المقام : حيث إنّ الوكيل انقطعت وكالته وسلطنته على المال بالبيع ، وليس الاستيلاء الخارجي قبل إقباض المشتري سلطنة ؛ فإنّ السلطنة من قبل البائع الموكّل انقطعت ، وليس سلطاناً من قبل المشتري أيضاً ، فلا سلطنة له بعد البيع قبل الإقباض ، فضلاً عمّا بعده ، فلا ينفذ إقراره .

هذا كلّه بناءً على أنّ المراد ب «الشيء» المأخوذ في القاعدة هو الأعيان المسلّط عليها .

وأمّا لو كان المراد منه هو التصرّفات الواردة على الأشياء ، كالبيع ، والإجارة ، ونحوها ، وكان المراد أنّ من ملك تصرّفاً ملك الإقرار به ، نفذ إقراره بالبيع ؛ لأ نّه

كان سلطاناً عليه ، وأمّا الإقرار بالعيب ونحوه فلا ؛ لخروجه عنها موضوعاً ، والتفصيل موكول إلى محلّه ، وكيف كان لا دليل على نفوذ إقراره ذلك .

وإذا كان المشتري منكراً لوكالته ، ولم تكن له بيّنة على إثباتها ، فادّعى على الوكيل تقدّم العيب مثلاً ، فإن اعترف الوكيل ، لم يملك ردّه على موكّله لو كان منكراً له ؛ لأنّ ذلك دعوى على الموكّل لا بدّ من فصلها بالبيّنة ، أو إحلاف الموكّل على عدمه ، وهذه الدعوى مقبولة ، لها أثر بحسب ظاهر الشرع ، كما أنّ الحلف كذلك ؛ لأ نّه يدفع عنه الضمان في الظاهر .

كما أ نّه لو أنكر الوكيل التقدّم ، حلف ليدفع عن نفسه ما يتوجّه إليه من الضمان .

ولو نكل فحلف المشتري اليمين المردودة ، ردّ العين على الوكيل ، وليس للوكيل ردّها على موكّله إلاّ مع إقامة البيّنة .

ص: 157

وأمّا ما عن «القواعد» : من ابتناء المسألة على كون اليمين المردودة كالبيّنة ، فينفذ في حقّ الموكّل ، أو كإقرار المنكر فلا ينفذ(1) .

ففيه : أ نّه لا دليل على كونه بمنزلة واحد منهما ، مع أ نّه على فرض التسليم ، لا يصحّ في المقام إلاّ على بعض الوجوه ، وتنقيح تلك المسائل موكول إلى محالّها .

أمّا ما عدا الاُولى ، فلأنّ تلك الاُصول على فرض جريانها ، لا تثبت عدم كونها سلعته إلاّ بالأصل المثبت ، وقد تقدّم منّا أنّ المشخّص للمدّعي والمنكر - على فرض كون الميزان فيه هو الأصل - إنّما هو الأصل الجاري في مصبّ الدعوى(1) ، ومصبّ الدعوى على الفرض ، هو كون السلعة له وعدمه ، وهذه دعوى مقبولة ذات أثر ، ولا يجوز إرجاعها إلى أمر آخر .

مضافاً إلى الإشكال في أصل جريانها ؛ فإنّ ما هو المسبوق باليقين ، هو عدم وقوع العقد عليها بعدم العقد ، أو العدم الصادق مع عدمه ؛ أي المطلق القابل للانطباق عليه وعلى شقّ آخر ، وهذا ممّا لا أثر شرعي له .

وما هو موضوع الحكم ، هو وقوع العقد على غير المعيب على نحو معدولة المحمول، أو وقوعه على الذي ليس بمعيب على نحو الموجبة السالبة المحمول، أو كون العقد لم يقع على المعيب على نعت السالبة مع فرض تحقّق الموضوع .

ومن الواضح : أنّ استصحاب العديل لإثبات عديله ، أو استصحاب المطلق لإثبات قسم منه ، مثبت .

وبهذا ظهر الكلام ، في أصالة عدم كون هذه السلعة واقعة موقع البيع ، إن رجعت إلى غير الأصل الأوّل ؛ فإنّ عدم الوقوع موقعه ، لا سابقة يقينية له إلاّ على نحو السلب المطلق ، أو النحو الآخر المشار إليه آنفاً ، ولا أثر له ، واستصحابه لإثبات قسم منه مثبت .

وأمّا أصالة عدم حقّ له عليه :

ص: 159

فإن اُريد بها أصالة عدم حقّ الخيار له على البائع ، ففيها : أنّ الخيار لا يتعلّق إلاّ بالعقد .

وإن اُريد عدم تعلّق حقّ الخيار بالعقد ، فيرد عليها ما تقدّم ذكره .

وإن كان المراد به حقّ الأرش ، نظير أصل البراءة عنه ، فيمكن دعوى ورود الإشكال المتقدّم عليه أيضاً ؛ لأنّ الأرش هو التفاوت بين الصحيح والمعيب في المبيع الذي تعلّق به العقد ، لا التفاوت مطلقاً ، مع أ نّه مثبت بالنسبة إلى مصبّ الدعوى ، كما تقدّم .

وأمّا أصالة عدم كون هذه السلعة سلعته على فرض جريانها ، فهي وإن كانت في مصبّ الدعوى ، لكنّ الإشكال في جريانها ؛ لأنّ الأثر مترتّب على كون السلعة - أي ما تعلّق بها البيع ، وصارت سلعة باعتباره - معيبة أو غير معيبة ، وهذا ليس مسبوقاً باليقين ، واستصحاب ما له حالة سابقة يقينية ، مثبت .

والإنصاف : أ نّه إن بنينا على أنّ الميزان في التشخيص هو الأصل ، فلا يمكن الإحراز بتلك الاُصول ونحوها .

وممّا ذكرناه يظهر الكلام في أصل آخر ، وهو أصل حكمي ؛ أي أصالة عدم الخيار ، بدعوى أنّ الخيار حقّ حادث مسبوق بالعدم(1) .

إذ فيه : أ نّه وإن كان حقّاً حادثاً مسبوقاً بالعدم ، لكن مسبوقيته باليقين إنّما هي بعدم العقد ، وأمّا عدم الخيار في العقد فغير مسبوق باليقين ، وعليه فيرد عليه ما تقدّم ، مع أ نّه على فرض جريانه مثبت .

ص: 160

ولو ادّعى في هذا الفرض كلّ منهما غير ما يدّعيه الآخر ، فادّعى المشتري أنّ هذه السلعة سلعة البائع ، وادّعى البائع أنّ سلعته غير ذلك ؛ أي السلعة الصحيحة ، فكلّ منهما مدّعٍ ومنكر بحسب العرف ، والاُصول المتقدّمة ونظائرها قد عرفت ما فيها (1) .

هذا حال ما لو اختلفا في ثبوت الخيار .

ويرد عليه قبل كلّ شيء : أنّ إنكار كون السلعة سلعته ، لا يرجع إلى دعوى الخيانة ، ولا إلى دعوى سقوط الخيار ، بل ولا يلازمهما كما لا يخفى .

مع أنّ أصالة عدم الخيانة ، لا تثبت كون السلعة سلعته ، وهذا هو مصبّ الدعوى ، كما أنّ أصل بقاء الخيار لا يثبت كونها سلعته .

وناقش الشيخ الأعظم قدّس سرّه في كلام الفخر قدّس سرّه : بأنّ أصالة عدم الخيانة ، لو جرت مع وجود أصالة عدم كون المال الخاصّ هو المبيع ، لكانت جارية في الفرض الأوّل ؛ أي في صورة عدم الاتّفاق على الخيار ، وكانت حاكمة على سائر الاُصول التي تمسّك بها الفخر قدّس سرّه ، فلا فرق بين المسألتين(1) .

ولم يظهر منه تصديق الفخر في الأصل المذكور ، بل نظره الإشكال عليه ، وسؤال الفرق ، ولهذا لم يتمسّك بالأصل المذكور في شيء من الصور .

وقد يقال في تأييد الفخر قدّس سرّه ، وبيان الفرق بين هذا الفرض والفرض المتقدّم

الذي لم يتّفقا فيه على ثبوت الخيار : بأ نّه في صورة معلومية الخيار للعيب أو لغيره ، يكون دفع العين من البائع إلى المشتري - مع كونها في معرض العود إليه - شبيهاً بالأمانة ، فكأنّ البائع جعل المشتري أميناً في ذلك ، فعليه أن يقبل قوله في

دعوى التعيين(2) .

وفيه ما لا يخفى ؛ ضرورة أ نّه على فرض كونه شبيهاً بالأمانة ، لا يوجب ذلك لزوم قبول قوله ؛ إذ لا دليل على كون الشبيه بالأمانة في حكمها .

ص: 162

مع أ نّه لا شباهة لذلك بالأمانة ؛ فإنّ ردّ مال الغير إلى صاحبه ، منافر للأمانة ، لا شبيه بها ، ومجرّد احتمال الفسخ لا يجعله شبيهاً بها .

ويتلوه في الضعف ما قيل : من أنّ المشتري بمقتضى ثبوت حقّ الخيار ، وحقّ ردّ العين له ، تكون له الولاية شرعاً على العين ، فيجب تصديقه فيما له الولاية عليه ؛ لأ نّه أمين من قبل الشارع ، فلا يجوز اتّهامه وتخوينه ؛ للنصوص الخاصّة(1) ، انتهى .

وفيه : - مضافاً إلى أنّ الحقّ إنّما يتعلّق بالعقد ، لا بالعين ، والكلام إنّما هو في قبول قوله فيها - أنّ الخيار ليس من قبيل الولاية على العين المشتراة ، ولا مستلزم لها ، بل الخيار حقّ عقلائي متعلّق بالعقد ، لا ولاية مجعولة من قبل العقلاء في الخيارات العقلائية ، كخيار الغبن ، والعيب ، أو من قبل الشارع ، كبعض الخيارات الاُخر ، وقياس المقام بولاية الحاكم أو الأب والجدّ ، مع الفارق بلا ريب .

والحاصل : أنّ مجرّد جعل الحقّ له ، لا يوجب الولاية الشرعية ، ولا سيّما مع كون العين قبل الفسخ ملكاً للمشتري ، ولا معنى لجعل ولايته على ملكه ، وبعد الفسخ ملك للبائع يجب الردّ إليه ، من غير احتمال ولاية شرعية في الحالين .

وعلى فرض صحّة كلام الفخر قدّس سرّه : من أنّ البائع مدّعٍ للخيانة ، والمشتري منكر لها ، لا يحتاج كلامه إلى توجيه بعيد لعلّه لا يرضى به .

بل الظاهر أ نّه اتّكل على العرف في تشخيص المدّعي من المنكر ، وهو أمر

ص: 163

صحيح ، وإن كان إرجاع إنكار البائع عدم كون السلعة له إلى دعوى الخيانة ، غير مرضيّ .

وأمّا الموضع الثاني الذي أشار إليه الفخر قدّس سرّه ؛ وهو دعوى سقوط الخيار ، فإن كان مراده أنّ إنكار البائع ، راجع إلى دعوى السقوط ، فقد تقدّم ما فيه(1) .

وإن كان مراده : أ نّه مع الاتّفاق في الخيار ، يمكن أن يختلفا في سقوط الخيار وعدمه ، وهذا مختصّ بهذه الصورة ، فلا بأس به ، ولا يحضرني كلامه ، والأمر سهل .

ثمّ إنّ الاُصول المحكيّة عن الفخر - كسائر الاُصول المتقدّمة(2) - ممّا لا أصل لها ، ويرد على أصالة بقاء الخيار لإثبات كونها سلعته ، ما يرد على تلك الاُصول .

والشيخ الأعظم قدّس سرّه أشار إلى مثبتيتها هاهنا (3) ، مع ورود ذلك على بعض الاُصول التي تشبّث بها في الصورة السابقة(4) .

من القائل(1) ؛ بأن يقال : إنّه بعد الفسخ رجعت العين إلى المالك وهي في يد المشتري ، فإن لم تكن يده يد أمانة ، فلا بدّ من تضمينه لو تلف بتلف سماوي ، ومن البعيد التزامهم بذلك ، فلا بدّ وأن تكون يد أمانة شرعية ، والأمين يقبل قوله في مورد الأمانة .

وفيه : - بعد تسليم عدم الضمان - أ نّه لا دليل على الملازمة بين ذلك وكون اليد يد أمانة؛ إذ لا دليل على ثبوت الضمان باليد مطلقاً إلاّ فيما إذا كانت يد أمانة.

فقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «على اليد . . .»(2) مطلق قابل للتخصيص ، أو الانصراف عن بعض الصور ، فيمكن أن يكون عدم التزامهم بالضمان ؛ لأجل ثبوت تخصيص عندهم للقاعدة ، أو دعوى انصرافها عن مثله .

مع أنّ القول بالضمان أخذاً بإطلاق القاعدة ، ممّا لا بأس به ، ولم يثبت تسالمهم على عدمه .

فالقول قول المنكر بيمينه ؛ للصدق العرفي .

وربّما يقال : إنّ العلم مانع ، وبأصالة عدمه يعمل المقتضي عمله ، فكما لو شكّ في المسقط بعد ثبوت الخيار يبنى على عدمه ، فكذا لو شكّ فيه في حال العقد ، فهو نظير ما إذا شكّ في الحدث حال الاشتغال بالوضوء ، فإنّه يبني على عدمه ، ويحكم بصحّته ، هذا إذا كان مسبوقاً بالجهل .

وأمّا إذا كان عالماً بالعيب سابقاً ، وكان الشكّ في زوال علمه حين العقد حتّى

يثبت له الخيار ، وعدمه حتّى يكون ساقطاً ، فالأصل بقاؤه ، ولا خيار(1) ، انتهى .

وفيه : أ نّه لو كان المقام من قبيل المانع والمقتضي ، فلا ينبغي الإشكال في أنّ أصالة عدمه - على فرض جريانها - للحكم بعمل المقتضي مثبتة ؛ فإنّ ترتّب المقتضى على مقتضيه على فرض عدم المانع عقلي ، وإن كان المقتضي والمانع شرعيين .

وهذا نظير ما قلنا في محلّه : من أ نّه لو جعل الشارع الملازمة بين الشيئين ، أو جعل العلّية لشيء بالنسبة إلى آخر ، فاستصحاب وجود الملازمة لإثبات ملازمه - كاستصحاب وجود العلّة لإثبات معلولها - مثبت ؛ لأنّ ثبوت أحد المتلازمين بثبوت الآخر ، كثبوت المعلول بثبوت علّته عقلي ، لا شرعي(2) .

نعم ، لو جعل حكماً عقيب شيء كوجوب الإكرام عقيب كون الشخص عالماً ، كان الترتّب بحكم الشرع ، فلا تكون شبهة إثبات .

ص: 166

وممّا ذكرنا يظهر حال سائر الأمثلة المذكورة ، فأصالة عدم المسقط لا تثبت الخيار ؛ لأنّ ثبوته مع عدم علّة زواله عقلي ، وكذا أصالة عدم الحدث لإثبات صحّة الوضوء ، وقد مرّ حال استصحاب بقاء العيب لإثبات الخيار ، وقرّرنا أ نّه مثبت(1) .

ويتلوه في الضعف ما يقال : من أنّ المشتري منكر ؛ نظراً إلى أخذ عدم العلم في المقتضي للخيار في قوله علیه السلام : «أيّما رجل اشترى شيئاً وبه عيب وعوار ، ولم يتبرّأ إليه ، ولم ينبّه»(2) .

بتقريب : أ نّه لم ينبّه حتّى يتنبّه ، فعدم العلم مقوّم المقتضي للخيار ، وجزء موضوع الأثر ، فقول المشتري موافق للأصل الذي له أثر شرعي(3) ، انتهى .

إذ فيه : بعد الغضّ عن الإشكال في إمكان كون العدم - ولو كان مضافاً - جزءاً للمقتضي ، وصحّة نسبة الاقتضاء إلى ما لا تحقّق له بوجه من الوجوه .

والغضّ عن أنّ في رواية «التهذيب» «ولم يبرأ به» بدل «لم يتبيّن»(4) .

والغضّ عن أ نّه لم يكن في مقام البيان حتّى يستفاد ما ذكر .

والغضّ عن الإشكال في دلالتها على الاقتضاء .

أنّ في بعض النسخ ك «الوسائل» و«التهذيب» «وبه عور لم يتبرّأ إليه ،

ص: 167

ولم يبيّن» على نقل «الوسائل» بدون ذكر «الواو»(1) فعليه تكون الجملتان وصفين ل «العور» و «العيب» .

فيكون حاصل المضمون : إذا اشترى شيئاً والحال أنّ به عوراً موصوفاً بعدم المعلومية ، فحينئذٍ لا بدّ من إحراز هذا المضمون بالأصل ، وهو غير ممكن ؛ لأنّ ذلك ليست له حالة سابقة إلاّ بالعدم المحمولي الأزلي ، واستصحابه لإثبات الموصوف بالوصف مثبت ، كما يظهر بالتأمّل .

وعلى بعض النسخ الاُخر المذكور فيها «الواو» يحتمل أن تكون الجملة حالية كالجملة السابقة ، فيأتي فيها ما يأتي في الجملة الموصوفة من الإشكال .

وعلى أيّ حال : لا يمكن إثبات كون الموضوع من المركّبات ، التي يصحّ إثبات جزء منها بالأصل ، والآخر بالوجدان .

جزء الموضوع لثبوته(1) ، فحمل كلام الشيخ قدّس سرّه ومورد البحث هاهنا على المسألة الثانية ، فقال في بيان تقديم قول المشتري : إنّ العيب علّة للخيار ، لا ظهوره(2) .

وقال آخر بعد كلام منه أجنبيّ عن محطّ البحث : ومنه يعلم أنّ النزاع في أصل الخيار ، لا في سقوطه بعد ثبوته(3) ، حملاً للكلام على المسألة الاُولى من المسألتين المشار إليهما ، وقد وقع في كلام الشيخ الأعظم قدّس سرّه أيضاً خلط صدرا وذيلاً .

والأولى أن يقال : إنّه بعد البناء على أنّ العيب بوجوده الواقعي سبب ، والعلم كاشف عنه ، كما هو التحقيق ، والبناء على أنّ زواله قبل علم المشتري من المسقطات ، كما ذهب إليه جماعة ، لو وقع الاختلاف في زواله قبل علم المشتري حتّى يتحقّق المسقط ، أو لا حتّى لا يتحقّق ، فالقول قول المنكر ؛ للصدق العرفي .

وأمّا أصالة عدم زواله قبل علمه فلا تجري ؛ لأنّ عدم زواله قبل علمه بهذا العنوان ، غير مسبوق بالعلم ، وإلاّ لما وقع التنازع فيه ، وأصالة عدم زوال العيب إلى زمان العلم به ، لا تثبت القبلية إلاّ بالأصل المثبت ، وكذا أصالة بقائه .

وكذا الحال في أصالة عدم علم المشتري بالعيب قبل زواله ؛ لأ نّها بين ما ليس مسبوقاً باليقين ، وبين ما هو مثبت .

ص: 169

نعم ، لو كان الأثر مترتّباً على عدم زوال العيب إلى زمان العلم به ، وعلى عدم علمه إلى زمان زواله ، لجرى الأصلان وتعارضا .

وممّا ذكر يظهر الحال فيما لو ادّعى المشتري تأخّر زواله عن علمه أو بقاءه إلى زمان علمه ، وأنكر البائع .

كما يظهر الحال فيما لو ادّعى كلّ منهما عنواناً ، فادّعى البائع زواله قبل علم المشتري ، وادّعى المشتري زواله بعد علمه ؛ فإنّ المورد من التداعي ، وقد عرفت حال الأصل .

وكذا الحال لو اختلفا في زواله قبل الردّ أو بعده ، بناءً على قول آخر ؛ وهو أنّ زوال العيب قبل الردّ مسقط للخيار والأرش(1) ، فتأتي فيه الفروض المتقدّمة ، والكلام فيها هو الكلام فيما تقدّم ، والإيكال في التشخيص إلى العرف ، يحسم مادّة الإشكال .

ولو اختلفا بعد حدوث عيب جديد وزوال أحد العيبين ؛ في كون الزائل هو القديم أو لا .

فتارة : ترجع دعوى كونه هو القديم إلى عدم ثبوت الخيار رأساً ، كما لو تردّد الأمر بين زواله قبل العقد ، أو بعد دفعه إلى المشتري .

واُخرى : ترجع إلى سقوطه بعد ثبوته ؛ بأن تسالما على وجود العيب حال العقد ، وثبوت الخيار به ، واختلفا في كون الزائل هو ذلك قبل دفعه ، أو الحادث في يد المشتري .

والصورة الأخيرة هي مورد البحث ، لا الاُولى ؛ لأنّ المفروض الاختلاف في

ص: 170

المسقط ، فقد يدّعي البائع أنّ الزائل هو القديم ، وينكر المشتري ، وقد يدّعي

المشتري أ نّه هو الحادث ، وينكر البائع ، وقد يتداعيان ، فيدّعي البائع أ نّه هو القديم ، والمشتري أ نّه هو الحادث .

ثمّ إنّ المفروض فيما إذا كان للدعوى أثر ، فلو ادّعى البائع بأنّ الزائل هو القديم ، وقلنا في المسألة الفرعية : بأنّ زوال العيب الموجود حال العقد ، لا يوجب سقوط الردّ ، ولا الأرش ، وأنّ زواله وعدمه على السواء ، لم تكن دعواه مسموعة .

بخلاف ما لو قلنا : بأنّ زواله قبل علم المشتري ، أو قبل الردّ إليه ، موجب لسقوط الردّ والأرش ، أو الردّ فقط كما قد يقال(1) ؛ فإنّ دعواه مسموعة ذات أثر .

وكذا الحال في دعوى المشتري ، فلو قلنا : بأنّ حدوث العيب مسقط للردّ ، سواء زال أم لا ، فلا أثر لدعواه .

بخلاف ما لو قلنا : بأنّ لازم زواله ثبوت الردّ ، وأنّ الميزان قيام العين بنفسها حال الردّ ، فتصير دعواه ذات أثر .

وأمّا إرجاع دعواهما إلى دعوى اُخرى ذات أثر ، فلا وجه له ، إلاّ أن يكون اللازم العرفي من تلك الدعوى ، هي دعوى اُخرى ذات أثر ، فيكون المسموع هو الدعوى المذكورة .

وكيف كان : فلو ادّعى البائع زوال القديم ، وأنكر المشتري ، كان القول قول المشتري ؛ للصدق العرفي ، ولأصالة بقاء العيب ، أو عدم زواله إلى زمان التسليم إلى المشتري ، ولا يكون الأصل المذكور مثبتاً ؛ لأنّ المفروض تحقّق العيب

ص: 171

حال العقد ، والشكّ في بقائه إلى زمان الدفع ، وليس الدفع من القيود التي

نحتاج إلى إثباتها ، وأمّا بقاء الحادث وزواله ، فليسا مورد الدعوى حتّى يجري الأصل فيهما .

ولو ادّعى المشتري زوال العيب الحادث ؛ ليستفيد منه حقّ الردّ ، وأنكر البائع ، فالقول قول البائع ؛ لأ نّه منكر عرفاً ، ولأصالة بقائه أو عدم زواله إن كان جواز الردّ مترتّباً على ذلك ، وكان قوله علیه السلام في المرسلة : «إن كان قائماً بعينه»(1) كناية عن عدم وجود العيب في مقابل وجوده ، كما هو الظاهر .

ولو ادّعى البائع زوال القديم ، والمشتري زوال الجديد ، فيتداعيان ويتحالفان ، فإن قلنا : بأنّ زوال العيب القديم ، لا يوجب سقوط الأرش(2) ، فحينئذٍ مع التحالف يرجع المشتري إلى الأرش ، لتسالمهما على ثبوته .

وأمّا على القول : بأ نّه يوجب سقوط الأرش أيضاً (3) ، ففي الحكم بثبوت الأرش بعد التحالف ، تأمّل وإشكال ، وإن كان الظاهر أنّ هذا الفرض هو المحكيّ عن الشافعي : بأ نّه مع التحالف استفاد البائع بيمينه دفع الردّ ، واستفاد المشتري بيمينه أخذ الأرش(4) ، انتهى .

ص: 172

ولا يبعد الرجوع إلى القرعة بعد التحالف ، أو إلزامهم بالتصالح .

على الأصل ، كما أشرنا إليه سالفاً (1) .

ومنه يظهر الحال فيما إذا ادّعى كلّ منهما حدوثه عند صاحبه ، كما يظهر الكلام في الاختلاف في الزيادة ، فلا طائل في الإطالة .

وعن «الحدائق» : أنّ المفهوم من مساق الخبر ، أنّ إنكار المشتري إنّما وقع مدالسة ؛ لعدم رغبته في المبيع(1) ، وهو غير بعيد عن ظاهر الخبر ، ولعلّ السائل نقل صورة القضيّة على ما هي عليها ؛ ليطّلع على تكليفه ، أو تكليف غيره إذا كان الثمن المأخوذ منه مورد ابتلائه .

وقد حمل الخبر الشيخ الأعظم قدّس سرّه على ما يوافق قاعدة كون البيّنة على المدّعي ، واليمين على المدّعى عليه ؛ بأنّ قول المنكر مخالف للظاهر ، بحسب جريان العادة على سماع النداء ، على ما هو المتعارف من الدلاّلين(2) ، وهو جيّد .

واستشكل بعضهم فيه - مع قوله : ولعمري إنّه توجيه وجيه - : بأ نّه يتوقّف على أنّ موافقة الظاهر ومخالفته الموجبة لتشخيص المدّعي والمنكر ، مجرّد المخالفة للظاهر العرفي وإن لم يقم دليل على حجّيته ، وإلاّ فكلّ ظهور حال ، لا دليل على حجّيته ولو من العقلاء ، وظهور مقام النداء في سماع كلّ من حضر للشراء ، من هذا القبيل(3) ، انتهى .

وفيه : - مضافاً إلى قوّة احتمال عدم اعتناء العقلاء بمثل دعوى عدم السماع - أ نّه مع التصديق بأنّ محطّ مفاد الرواية ، هو ما أفاده الشيخ قدّس سرّه ، تكون نفس تلك الرواية دليلاً على حجّية مثل هذا الظهور .

ويمكن توجيه الرواية بوجه آخر ؛ وهو أنّ المقصود من السؤال ، العلم بتكليفه

ص: 175

من التعامل مع الثمن معاملة ملك البائع ، أو المشتري على فرض أخذ الدلاّل من

المشتري ، لا بتكليف المشتري ؛ فإنّه عالم بتكليفه ، لعلمه بالسماع أو عدمه ، ولا تكليف القاضي في مقام تشخيص المدّعي ؛ فإنّه أمر بعيد من مثل السائل الذي هو من أصحاب الكتب ، نظير محمّد بن مسلم وأشباهه من الفقهاء ، مع عدم كونه ولا غيره من أصحابنا في معرض القضاء .

ويؤيّده : أنّ دعوى النداء لا تقابل إنكار السماع ، وصورة القضيّة أنّ البائع قال : «إنّي برئت» وقال المشتري : «لم أسمع» فلم ينكر ما ادّعاه ، كما لم يدّع البائع سماعه .

وأمّا الإشكال الآخر في الرواية : من أنّ النداء ما لم يقع في ضمن العقد ، لا يوجب سقوط الخيار ، والظاهر منها أنّ النداء كان قبل العقد ، كما هو المتعارف في البيع بالمزاد(1) .

فمبنيّ على أنّ البراءة من العيوب من المسقطات ، ولا بدّ في إسقاط الخيار من الإنشاء . وهو بمكان من الضعف ؛ لما تكرّر من أنّ خيار العيب عقلائي(2) ، ولم يكن لجعل الشارع فيه دخالة إلاّ نادراً ، ومن المعلوم أنّ النداء بالبراءة على النحو المعهود المتعارف ، موجب لعدم سببية العيب - على فرض وجوده - للخيار وأنّ ذلك دافع ، لا مسقط ، ولا من قبيل شرط السقوط ، أو شرط عدم الخيار .

ص: 176

فإذا نادى بالبراءة ، وسمع المشتري واشتراه ، وقع العقد لازماً بلا خيار عند العقلاء ، والرواية شاهدة لذلك .

فالقول : باعتبار شرط السقوط في ضمن العقد ، أو إنشاء البراءة ، أو شرط عدم الخيار بعيد عن الصواب ، وهذا نظير العلم بالعيب ، حيث يكون موجباً لعدم ثبوت الخيار ، لا لسقوطه .

فالتفصّي عنه بما أفاده الشيخ قدّس سرّه (1) ، غير محتاج إليه ، بل غير مرضيّ .

كما لا وقع للتفصّي عنه ؛ بأنّ مدرك الخيار التزام البائع بالصحّة ، ومع التبرّي

لا يكون التزام حتّى يثبت الخيار ؛ وذلك لما مرّ سالفاً من عدم الأساس لهذه الدعوى(2) .

ثمّ إنّ اليمين لا بدّ وأن تكون على إنكار مصبّ الدعوى ، وهو مختلف ، فإن ادّعى البائع النداء بالبراءة ، وأنكر المشتري نداءه ، فاليمين على عدم النداء .

وإن توافقا في النداء ، واختلفا في سماع المشتري وعدمه ، فالبائع ادّعى سماعه ، وهو أنكره ، فاليمين على عدم السماع ، وهو يمين على البتّ ، والأثر مترتّب على سماعه وعدمه .

وفي جميع هذه الصور ، يكون القول قول المشتري ؛ للصدق العرفي ، وللاُصول الجارية .

نعم ، لو كان الاختلاف في اشتراط السقوط في ضمن العقد ، يرد على أصالة عدم الاشتراط ، ما يرد على الاُصول المتقدّمة ، فالاتّكال في التشخيص على الصدق العرفي .

به ، لا أ نّه أنشأه بالجملة الإخبارية .

ومنه يظهر الإشكال فيه ، لو كان مراده إمكان الجمع بين الإخبار والإنشاء ؛ لجواز استعمال اللفظ في أكثر من معنىً واحد، فإنّه أيضاً خروج عن محطّ البحث.

مع أ نّه لو كان صادقاً في دعواه ، لم يعقل تمشّي الجدّ في إنشائه ؛ لأنّ إنشاء حلّ ما هو منحلّ محال جدّاً .

وإن كان المراد : أنّ الإخبار عن الفسخ إظهار لعدم الرضا بالبيع ، ولا يعتبر في الفسخ إلاّ نيّته ووجود مظهر .

ففيه : - على فرض تسليمه - أ نّه فيما إذا أراد الفسخ ونواه وأظهره بوجه ، دون ما إذا أخبر بأمر سابق ؛ بداهة أ نّه مع صحّة دعواه ، لا يعقل أن ينوي الفسخ ، فلا يمكن حمل إخباره على نيّته له .

مع أنّ في كفاية ما ذكر في الفسخ وانحلال العقد به منعاً ، مضافاً إلى أنّ ذلك

مخالف لظاهر محكيّ كلام الشهيد قدّس سرّه .

كما أنّ ما حمله الشيخ قدّس سرّه عليه ، واحتمل كون ما ذكر للقاعدة المشهورة ؛ من أنّ من ملك شيئاً ملك الإقرار به(1) بعيد ، بل غير صحيح جدّاً .

نعم ، هنا كلام آخر ؛ وهو أنّ دعواه الفسخ مشمولة للقاعدة ، بل تكون القدر المتيقّن منها ؛ لأ نّه ملك الفسخ أو الخيار ، فملك الإقرار به ، فيكون منكراً ؛ لموافقة قوله للقاعدة الشرعية ، وإن كان مدّعياً بحسب العرف(2) .

ص: 179

وفيه : - مضافاً إلى تطرّق الاحتمالات في متن القاعدة ؛ بحيث يمكن منع انطباقها على المورد ، فضلاً عن كونه متيقّناً ، ومضافاً إلى منع ثبوتها بالمعنى الوسيع الذي أرادوا إثباته - أنّ الاتّكال عليها في تشخيص المنكر ، محلّ إشكال بل منع ؛ لما تقدّم من أنّ الميزان هو التشخيص عرفاً ، ويكون مع التعارض هو المتقدّم على غيره(1) .

ثمّ إنّه على فرض انطباق القاعدة على المورد ، لا وجه لعدم انطباقها على الفرض الآخر ؛ وهو ما لو اختلفا في الفسخ بعد انقضاء زمان الخيار .

فإنّه لو اعتبر في الانطباق وحدة زمان الإقرار والملك الفعلي ، لم يصحّ التمسّك بها في شيء من الموردين ، وذلك للخروج عنها في الفرض الثاني ، وكونه من قبيل الشبهة المصداقية لها في الأوّل ؛ ضرورة عدم إحراز فعلية الخيار في حال إقراره ، بل إقراره مضادّ للخيار الفعلي .

وإن لم نعتبر ذلك ، واكتفينا بالإقرار بلحاظ حال الملك ، فالفرض الثاني أيضاً كذلك ، مع أ نّهم لم يحتملوا انطباقها عليه ، بل الظاهر منهم عدم الانطباق .

وكيف كان : ففي هذا الفرض أيضاً يكون المشتري مدّعياً ، وعليه البيّنة ، وعلى البائع الحلف على عدم الفسخ بتّاً ، وهو ممكن .

ولو ادّعى علمه بذلك كان عليه الحلف على نفيه ، لكنّه لا يكون قاطعاً للخلاف وفاصلاً للخصومة .

ص: 180

ثمّ إنّه إذا لم يثبت الفسخ ، فهل للمشتري الأرش ، أم لا لإقراره بالفسخ اللازم من عدم الأرش ؟

وعن الشهيد : أ نّه يحتمل أن يأخذ أقلّ الأمرين ، من الأرش ، وما زاد على القيمة من الثمن إن اتّفق ؛ لأ نّه بزعمه يستحقّ استرداد الثمن ، وردّ القيمة ، فيقع

التقاصّ في القيمة ، ويبقى قدر الأرش مستحقاً على التقديرين(1) ، انتهى ، وهو جيّد في بعض الفروض .

وأمّا أصالة بقاء الخيار إلى حال الفسخ ، فلا وقع لها ؛ لأنّ بقاءه إلى حاله لا أثر له ، وإنّما الأثر للازمه العقلي ؛ وهو الفسخ حال الخيار ، ولا تصلح لإثباته

إلاّ على القول بالأصل المثبت .

ومن التأمّل فيما ذكرنا ، يظهر النظر في كلام السيّد الطباطبائي وغيره في تعاليقهم(1) .

وأمّا أصالة صحّة الفسخ ، ففيها إشكالات تعرّض لبعضها الأعلام(2) .

ولو علم تأريخ الفسخ ، وشكّ في وقوع العقد قبله بزمان طويل ، أو قبيله بحيث لا يضرّ بالفورية ، فلا أصل لإحرازه ، وهو واضح .

وقد يقال : إنّ ثبوت الخيار للعالم به ، أو ثبوت الفورية للعالم بها ، غير معقول ، إمّا للدور ، أو للخلف ، نظير ما يقوله المصوّبة(1) .

وفيه : أنّ قول المصوّبة لا يستلزم المحال ، وإن كان خلاف الواقع ، وقد ذكرنا في محلّه أ نّه لا مانع من جعل الأحكام القانونية الصورية ؛ ليجتهد فيها المجتهدون ، فإذا أدّى اجتهاد بعضهم إلى حكم ، والآخر إلى حكم آخر يخالفه ، تبع الحكم الفعلي لاجتهادهم(2) ، ويمكن تصوّر ذلك في المقام أيضاً .

ويمكن القول فيه زائداً على ذلك - بناءً على كون الدليل على الخيار حديث نفي الضرر(3) - : بأ نّه حاكم على دليل اللزوم ؛ بمقدار لا ينسب الضرر إلى تقصير صاحب الخيار ، فيدّعى أنّ عدم إعماله مع علمه بالخيار ، إهمال موجب لسلب الخيار ؛ لقصور دليله ، والأمر سهل .

ص: 183

العيب(1) ، وعليه فيكون العطف من قبيل عطف الخاصّ على العامّ ، وقد ذكر خصوص «الخرق» في بعض روايات الباب(2) .

وأمّا على ما في نسخة «التهذيب» فكونه من قبيل عطف الخاصّ على العامّ واضح ؛ فإنّ العور ضعف حاسّة إحدى العينين ، أو ذهابها ، ولعلّ ذكره بالخصوص لأجل التنبيه على هذا القبيل من النقص ، الذي لا أثر له في الظاهر ، وإن كان عيباً حقيقة .

وكيف كان : فالمأخوذ في النصّ والفتوى هو عنوان «العيب» ، والمعوّل في تشخيصه مفهوماً ومصداقاً هو العرف ، كما هو الحال في جميع العناوين العقلائية المأخوذة في الأدلّة ، إلاّ أن يقوم دليل على الخلاف ، وسيأتي الكلام فيه .

ثمّ إنّ العيب من العناوين التي تختلف الأنظار فيها بحسب الأمكنة ، والأزمنة ، والاعتبارات ، والعقائد ، فربّما يكون شيء في بعض الأزمنة عيباً ، ولا يعدّ عيباً في زمان آخر ، بل قد يعدّ كمالاً .

وكذا مع اختلاف الأمكنة ، كما في قصر شعر المرأة من الأصل ؛ حسب اختلاف الأمكنة والأزمنة ، وسواد اللون وبياضه في النساء ؛ حسب اختلاف البلاد ، وكما في كون المرأة قليلة الولادة ، فإنّه عيب في بعض النواحي ، وكمال في الآخر .

وكذلك الختان كمال في محيط المسلمين واليهود ، وعيب في محيط النصارى .

ص: 185

فلا بدّ من الإيكال إلى العرف ، مع رعاية محيط المتعاملين بحسب الأزمنة ، والأمكنة ، والعادات .

والتعاريف التي وردت في كلام الفقهاء - كالأمثلة المذكورة في لسانهم - لعلّها وردت بملاحظة محيطهم ، وعاداتهم ، وعقائدهم ، ومن الواضح أنّ المسائل الفقهية ، لا تختصّ بمحيط دون محيط ، ولا بزمان دون زمان .

مع أنّ تلك التعاريف ، قاصرة عن إفادة مطلق العيب ، الذي نحن بصدد بيان ماهيته ، كقولهم : هو الخروج عن المجرى الطبيعي(1) ، وقد ادّعى في «مفتاح الكرامة» أنّ هذا الضابط مجمع عليه في الجملة(2) ، وعن «مجمع البرهان» الاتّفاق عليه(3) ، مع أنّ المحكيّ عنه تفسيره بأصل الخلقة(4) .

وأنت خبير : بأنّ ذلك الضابط ، لا ينطبق إلاّ على الخارج عن مقتضيات الطبيعة من الماهيات الأصيلة ، دون المصنوعات بيد البشر ، كالمنسوجات ونحوها ، ولا سيّما مع تفسيره بأصل الخلقة ، كما هو الظاهر منه .

وتفسيره : بما جرت به العادة(5) ، موجب لخروج المخلوقات الطبيعية ؛ فإنّها ليست على مجاري العادة ، إذ لا دخل لها في وجودها .

والأولى إيكاله إلى العرف ، فإنّه أمر واضح ، ولعلّ التفاسير توجب الإبهام .

ص: 186

ولعلّ ما في «المنجد» من تفسيره بالنقيصة(1) ، أحسن ما ذكر في الباب ؛ فإنّ

الزيادات لو لم ترجع إلى نقيصة في الشيء ، لا تعدّ عيباً ، والنقيصة تشمل النقص في الخلقة الأصلية كنقص الإصبع وزيادته ، وما في المصنوعات من العيوب في الأوصاف ونحوها .

وأمّا ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه : من أ نّه النقص عن مرتبة الصحّة المتوسّطة بينه وبين الكمال ، فالصحّة ما يقتضيها أصل الماهية ، المشتركة بين أفراد الشيء لو خلّي وطبعه(2) .

فيرد عليه ما تقدّم : من أنّ الكلام لا يختصّ بالعيوب التي تفرض في أفراد الماهيات الأصيلة ، حتّى يقال : إنّ مقتضى الماهية كذا ، والأمر سهل بعد وضوح المطلوب .

أبيه ، عن آبائه ، عن النبي صلی الله علیه و آله وسلم ، أ نّه قال : «كلّ ما كان في أصل الخلقة ، فزاد أو نقص ، فهو عيب . . .» (1) إلى آخرها .

بدعوى : أنّ الكلّية بصدد تحديد العيب الذي هو موضوع للحكم الشرعي ، فما هو خارج عنها ، لا حكم له وإن كان عيباً (2) .

وفيه : مضافاً إلى ضعف السند(3) وإرسالها ، وتوهّم عمل الأصحاب بها ؛ بملاحظة أنّ عباراتهم على طبق مضمونها (4) ، فاسد ؛ لأ نّها ليست كتعبيرهم ، ولعلّ التعبير بما ذكر فيها تفسير بالمعنى الارتكازي العرفي ، فتأمّل .

بل الظاهر عدم عمل أحد منهم بها ؛ ضرورة عدم حصرهم خيار العيب بما هو ناقص في الخلقة الأصلية ، فهي على فرض دلالتها على الحصر ، معرض عنها ، لا معمول بها .

أنّ دلالتها على الحصر ممنوعة ؛ ضرورة أنّ سؤال ابن أبي ليلى وجواب ابن مسلم ، يختصّان بالجارية ، وتلك الكلّية يحتمل أن تكون واردة فيها ، أو في مطلق الحيوان ، أو في المخلوقات الأصيلة مطلقاً ، ومع الاحتمالات لا يمكن استفادة الردع منها .

ص: 188

وعلى فرض ورودها في المخلوقات الأصيلة ، فلا دلالة لها على التحديد والحصر ؛ فإنّ غاية دلالتها أنّ النقص والزيادة المذكورين عيب ، لا أنّ العيب منحصر بهما .

ويشهد له إثبات الخيار في الروايات بجملة من الأشياء التي لا تكون من المخلوقات بالمعنى المذكور ، كالثوب ونحوه(1) ، وكذا في الحيوان ممّا لا يكون العيب من قبيل النقص في الخلقة(2) .

فلا إشكال في عدم صلوح الرواية للردع عن بناء العقلاء ، أو لتقييد الإطلاق لو كان في الباب إطلاق .

العيب خياره ، أم يختصّ بالعيوب الموجبة للنقص ؟

الظاهر عدم الاختصاص ، وثبوت الخيار مطلقاً ؛ لبناء العقلاء على ثبوته للعيب ، من غير نظر إلى القيم ، كما أنّ خيار الغبن ثابت للشيء بلحاظ القيمة ، من غير نظر إلى أوصاف الشيء وأجزائه إلاّ لتشخيص قيمته .

فلو اشترى عبداً أعرج ، يوجب عرجه زيادة قيمة لأجل منعه عن الإباق ، فلا ينبغي الإشكال في ثبوت الخيار له ، فالعيب بعنوانه الذاتي ، محطّ نظر العقلاء لإثبات الخيار .

كما أنّ مقتضى إطلاق السؤال والشرطية الاُولى في مرسلة جميل(1) هو ذلك .

وقد تقدّم في محلّه : أنّ المرسلة مشتملة على شرطيتين ، لإثبات حكمين مستقلّين ، وليست الشرطية الثانية مفهوم الاُولى ؛ فإنّ إحداهما متكفّلة بإثبات الردّ ، والثانية بإثبات الأرش(2) ، فلا وجه لتوهّم عدم الإطلاق في الاُولى .

فتحصّل : أنّ مقتضى بناء العرف وإطلاق الدليل ثبوته ، ولا دليل على الردع عن البناء ، ولا على تقييد الإطلاق ؛ لأنّ تعرّض الروايات(3) للعيوب الموجبة للأرش ، لا يفهم منه الاختصاص ، وإنّما ذلك لكون غالب العيوب كذلك ، فلا تصلح تلك الروايات للتقييد والردع .

وعدم أخذ ذي الخيار بخياره ، إذا كان غرضه المالية ، غير عدم حقّ الخيار ،

ص: 190

كما لو اشترى شيئاً بقيمة رابحة جدّاً ، فوجد فيه عيباً ، وكانت السلعة مع ذلك رابحة جدّاً ، ولأجله ترك الأخذ بالخيار ، ومن المعلوم أنّ ذلك لا ينافي ثبوته له .

وبما ذكرنا يظهر النظر في كلام الشيخ الأعظم قدّس سرّه : من تقوية احتمال كون المناط في العيب هو النقص المالي(1) .

وأمّا ما في تعليقة السيّد الطباطبائي قدّس سرّه : من أنّ هذا هو المتعيّن ، قائلاً بأنّ المراد من العيب في المقام - بحكم الانصراف - هو العيب من حيث المالية ، لا في حدّ نفسه ، وإلاّ فكثير من الأوصاف والزيادات والنقائص ، عيب في الشيء في حدّ نفسه ، خصوصاً في مثل الحيوانات ، ولا يكون متعلّقاً للحكم بلا إشكال(2) ، انتهى .

ففيه : أ نّه خلط بين العيوب التي لا يعتني بها العقلاء ، والتي هي مورد الاعتناء وإن زادت بها القيمة .

وتوضيحه : أ نّه كما يختلف تفاوت القيمة باختلاف المعاملات المتعلّقة بالأمتعة والسلع في ثبوت خيار الغبن وعدمه ، فقد يكون النقص عن القيمة بمقدار ربع الدينار أو أقلّ في معاملة غبناً ، ولا يكون كذلك في معاملة اُخرى ، بل لا تعدّ عشرات منه في بعض المعاملات غبناً ، وإن كان نقصاً بحسب الواقع ، فلا يقال عرفاً فيمن باع عمارة أو سفينة كبيرة ، قيمتها مليون ديناراً ، بأقلّ منه

بمقدار مائة دينار ونحوها : «إنّه مغبون ، وله الخيار» .

كذلك العيوب في خيار العيب ، يختلف حكمها بحسب اختلاف المعاملات ،

ص: 191

فلو اشترى عمارة ذات طوابق ، وكان أحد أبواب بعض الطوابق معيوباً ، لا يقال : «إنّ المبيع معيوب ، وله خيار العيب» بخلاف ما لو اشترى نفس الباب ، فإنّ نقصه عيب يوجب الخيار .

وعلى هذا القياس ، لو اشترى قرية ، وكانت فيها دور وعمارات ، وكان بعض غرفها خرباً ، لا يعتني به العقلاء بالنسبة إلى تلك المعاملة ، فتختلف المعاملات في ثبوت خيار العيب وعدمه فيها ، فقد يعتني العقلاء بأقلّ مراتب العيب ، ويثبت عندهم خياره ، وقد لا يعتنون به .

فما أفاده : من أ نّه كثيراً ما يكون في الأشياء عيب ، ولا خيار فيه بلا إشكال حقّ ، لكنّه ليس لأجل دخالة المالية في ثبوت الخيار ، بل لأجل لزوم كون العيب ممّا يعتني به العقلاء في المعاملة .

وعليه فالعرج عيب يوجب الخيار ، وإن زادت القيمة به أحياناً ، وكذا الخصاء عيب موجب له ، وإن زادت به .

التفصيل بين علم البائع بالشيوع وعدمه ؛ ضرورة أ نّه مع جهله يكون الالتزام بها متحقّقاً على فرض صحّة المبنى .

بل الأمر كذلك لو قلنا : بأنّ بيع مثل ذلك ملازم للتبرّي من العيب ؛ بداهة أ نّه مع جهل البائع لا وجه له ، ومن هنا ظهر ما في إطلاق الشيخ قدّس سرّه وغيره(1) .

وإن قلنا : بأنّ الخيار ثابت إلاّ مع إقدام المشتري على اشتراء المعيب ، فلا بدّ من التفصيل بين علمه بالواقع وعدمه ؛ إذ مع جهله لا إقدام كما لا يخفى .

وهكذا لو قلنا : بأنّ اعتماد المشتري على أصالة الصحّة ، موجب له ؛ لوضوح ثبوت ذلك مع الجهل .

نعم ، لو قلنا : بأنّ ثبوت الخيار ؛ لأجل كون الأصل والقاعدة في الأشياء السلامة ، والمناط هو ثبوت القاعدة واقعاً ، فلا يثبت مطلقاً فيما إذا كان الأصل فيه العيب ، أو لم يكن الأصل فيه السلامة .

ولازم ذلك أنّ الشرط الضمني ، يوجب خيار العيب فيما إذا كان النقص عيباً ، وخيارَ تخلّف الشرط فيما إذا لم يكن كذلك .

وفيه ما لا يخفى ؛ فإنّ الشرط المذكور ، لو كان موجباً للخيار بما هو شرط ، فلا وجه لعدم إيجابه في مورد العيب ، بل لا بدّ إذن من إثبات خيارين ، أحدهما : خيار الشرط بدليله ، والآخر : خيار العيب بالأدلّة الخاصّة .

ويجري هذا الكلام فيما إذا اشترط صريحاً عدم عيب خاصّ مثل الخصاء ، ففي مثله يمكن أن يقال : بثبوت خيارين ؛ لتحقّق سببهما .

وأن يقال : بثبوت خيار العيب فقط ، بناءً على ثبوته بسبب الشرط الضمني في غير المقام ؛ بدعوى أنّ الشرط المذكور ، لم يكن غير الشرط الضمني المصرّح به ، بل هو تأكيد له ، لا شرط زائد ، فلو لم يثبت بالشرط الضمني في مورد العيب إلاّ خيار العيب ، فلا وجه لثبوت خيار غيره .

أو يقال : بثبوت خيار الشرط فقط ؛ لأنّ ثبوت خيار العيب ، إنّما هو لأجل الاتّكال على أصل السلامة ، والشرط الصريح كاشف عن عدمه .

والأولى أن يقال : إنّ الشرط الضمني لا أصل له ، وأمّا لو شرط صريحاً فيثبت به خيار تخلّف الشرط لدى العقلاء .

وأمّا خيار العيب ، فبناء على ثبوته لدى العقلاء بتحقّق عنوانه ، مع عدم التبرّي عنه ، وعدم إقدام المشتري ، لا بدّ من القول به أيضاً ، وإن كان العيب شائعاً في افراد الطبيعة مع فرض جهلهما به .

وأمّا إن قلنا : بأ نّه إنّما يثبت عندهم ، فيما إذا كان الأصل فيه هو السلامة ، فمع شيوع العيب - حيث لا أصل ، بل الأصل خلافه - لا يثبت خياره لدى العقلاء ،

ص: 194

لكن مقتضى إطلاق دليل الخيار - كمرسلة جميل(1) - ثبوته .

فلو قلنا : بثبوت الخيارين ، كان المشتري مخيّراً شرعاً - قبل تغيّر العين - بين أخذ الأرش ، والفسخ لخيار العيب وخيارٍ آخر ؛ هو خيار تخلّف الشرط ، ومع التغيّر يكون مخيّراً بين الأرش للعيب ، والفسخ لتخلّف الشرط ، والتخيير بينهما عقلي بعد بطلان الجمع .

وأمّا الثمرة الاُخرى التي أشار إليها الشيخ الأعظم قدّس سرّه في صورة حصول هذا النقص قبل القبض أو في زمان الخيار(1) ، ففيها كلام طويل الذيل ، ذكرنا جملة وافية منه في مسقطات خيار العيب(2) ، وسيأتي إن شاء اللّه أيضاً في محلّه(3) ، فلا مجال هاهنا للتعرّض له ، وإن كان الأقوى أنّ النقص الحاصل قبل القبض ، يثبت به الردّ والأرش في خيار العيب ، ولا يثبت به شيء في خيار الشرط .

وأمّا الحاصل في زمان الخيار ، ففيه كلام وإشكال ، فراجع ما حرّرناه في المقام المشار إليه(4) .

ص: 196

وفي رواية طلحة بن زيد : «يردّ البائع على المبتاع فضل ما بين الصحّة والداء»(1)

وهذا تفسير له .

على ذلك «الضمان» فلا مشاحّة .

وهل المضمون بهذا المعنى ، هو ما به التفاوت بين الصحيح والمعيب بحسب القيمة الواقعية ، من غير نظر إلى العوض والثمن في المعاملة ، فيكون المضمون نظير ضمان اليد ، أو يلاحظ التفاوت بينهما ، ويكون المضمون هو ما به التفاوت بالنسبة إلى الثمن ؟

وبعبارة اُخرى : جزء من المال ، تكون نسبته إلى الثمن كنسبة المعيب إلى الصحيح ، فلو كانت قيمة المعيب نصف قيمة الصحيح ، كان المضمون نصف المسمّى ، لا نصف القيمة بحسب الواقع ؟

لا إشكال في أنّ بناء العرف والعقلاء ، على الرجوع إلى البائع ، بمقدار ما تسلّمه بلحاظ وصف الصحّة ، فلو اشترى شيئاً بعشرة ، وكان إعطاء دينارين منها بلحاظ وصف صحّته ، يرجع إليه بدينارين ، لا أزيد .

وهذا بناء عقلائي في خصوص خيار العيب ، وقد تقدّم مراراً أنّ خياره عقلائي ، كما أنّ الأرش عقلائي ، وإن لم يكن التخيير بينهما كذلك(1) ، والأرش عندهم ليس إلاّ ما ذهب من كيسهم بلحاظ وصف الصحّة .

وليس بناؤهم على تغريم البائع أزيد ممّا خرج من كيس المشتري بلحاظ الوصف ، بلا سبب للضمان والغرامة ، ولا على الإضرار بالمشتري لو اتّفق نقص القيمة الواقعية عمّا خرج من كيسه ، فما عليه الأكثر أو الجميع ، موافق لبناء العرف .

ص: 199

وأمّا ما أفاده السيّد الطباطبائي قدّس سرّه لإثبات التطبيق على القاعدة : من مقابلة الثمن لوصف الصحّة بحسب اللبّ ، وأنّ هنا معاوضتين ، إحداهما : حسّية إنشائية ، وثانيتهما : معاوضة لبّية ، والضمان هاهنا ضمان المعاوضة اللبّية ، ولازمه انفساخ تلك المعاوضة ، لا المعاوضة الحسّية(1) .

ففيه ما لا يخفى ؛ ضرورة عدم عين ولا أثر ، لتلك المعاوضة اللبّية المعنوية في سوق العقلاء ، يكون لها تحقّق وانفساخ في مقابل المعاملة الرائجة ، وزيادة القيمة وإعطاؤها بلحاظ وصف الصحّة ، أجنبيّة عن المعاوضة .

كما أنّ زيادتها بلحاظ أوصاف الكمال ، ككون الدار قريبة من الشارع ، أو من الشطّ ، لا تعدّ معاوضة أو معاوضات .

كما أنّ تقريره الآخر الظاهر من الشيخ الأعظم قدّس سرّه أيضاً : من أنّ البائع التزم بالوصف للمشتري ، وأخذ بملاحظته زائداً عمّا يستحقّه ، فإذا تبيّن عدم وجود الوصف ، وجب عليه أن يخرج من عهدته ، وإنّما لا يجب إعطاء تمام القيمة ، بل بنسبة الثمن ؛ لأ نّه لم يلتزم بهذا الوصف إلاّ أن يكون له هذا المقدار من المالية(2) .

غير وجيه ؛ لما تقدّم منّا : من منع الالتزام مطلقاً ، وأنّ خيار العيب ليس مترتّباً على الالتزام المذكور(3) ، فضلاً عن الالتزام بالكيفية الخاصّة المدّعاة .

ثمّ إنّه على ما ذكرنا : من حكم العقلاء - حسب ارتكازهم - باستحقاق

ص: 200

خصوص ما خسر بلحاظ وصف الصحّة ، واستبعادهم خلافه ، لا ينقدح في أذهانهم من جلّ روايات الباب إلاّ ما هو عندهم ، والميزان في فهم الروايات هو فهم العرف ، لا الدقائق العقلية ، والمناقشات العلمية .

ولا ريب في أنّ المفهوم العرفي من مثل قوله علیه السلام : «يرجع بنقصان العيب»(1) وقوله علیه السلام : «يأخذ أرش العيب»(2) ونحوهما ، ليس إلاّ ما ذهب من ماله من جهة العيب ؛ أي يرجع إلى البائع لجبر ما نقص ، وجبر ما تضرّر به ، لا بأكثر منه ، ليرجع إلى الضمان من غير سبب ، ولا بأقلّ منه ، ليرجع إلى إضراره كذلك .

وأولى بذلك قوله علیه السلام : «ويردّ بقدر ما نقص من ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك لو لم يكن به»(3)

وقوله علیه السلام : «يوضع عنها من ثمنها بقدر عيب إن كان فيها»(4)

ونحو ذلك ، فإنّ المتفاهم منها عرفاً ، أنّ الردّ لجبر ما خرج من كيسه وأضرّ به ، لا أ نّه أمر مستقلّ ثبت عقوبة عليه من غير سبب ، كما في بعض الأحيان ، أو إرفاقاً له ، كما في بعض الموارد .

ص: 201

نعم ، الظاهر من رواية طلحة بن زيد ثبوت القيمة الواقعية ، حيث روى عن أبي عبداللّه علیه السلام أ نّه قال : «قضى أمير المؤمنين علیه السلام في رجل اشترى جارية فوطأها ، ثمّ وجد فيها عيباً ، قال : تقوّم وهي صحيحة ، وتقوّم وبها الداء ، ثمّ يردّ

البائع على المبتاع فضل ما بين الصحّة والداء»(1) .

وفيها : - مع ضعفها سنداً (2) ، واحتمال كون القضاء في مورد خاصّ ، لا بياناً للحكم الكلّي ، فلا إطلاق فيها - أ نّها بل وجميع الروايات على فرض تسليم ظهورها في القيمة الواقعية ، واردة مورد الغالب ، ولا سيّما في مثل تلك الأعصار ، مع ملاحظة وضع السوق فيها من حيث ثباته غالباً ، خصوصاً في زمان يسير ، يطّلع فيه المشتري على عيب السلعة ، حيث لم تكن القيمة الواقعية مختلفة في مثله مع المسمّى .

وعليه فلا إطلاق في الروايات بالنسبة إلى الموارد النادرة ، فلا تصلح لردع البناء العقلائي ، على فرض تسليم الدلالة على القيمة الواقعية ، والغضّ عمّا عرفت من الدلالة على ما عليه الأصحاب .

ص: 202

وأمّا رواية محمّد بن مسلم(1)

ففيها إهمال من هذه الجهة ، بل الارتكاز العرفي لمّا كان مع ما هو المعهود عند الأصحاب ، يوجب حملها على ما هو المعهود ، وكذا بعض الروايات الاُخر(2)

فراجعها .

وإن شئت قلت : إنّه ليس نظر العرف في مثل المورد إلاّ جبر الضرر من غير لحاظ نفس الثمن ، أو النقد المماثل له ، ولا يرى إلاّ استحقاق رجوعه بما تضرّر به ، كما أنّ الأمر كذلك في مورد الغبن لو قلنا بأنّ الرجوع إلى تفاوت القيمة هناك عرفي .

فالرجوع في المقامين ، ليس إلاّ بما يرفع به الضرر والخسارة ، من غير دخالة لخصوص الثمن .

وأمّا بحسب فتوى الأصحاب المأخوذ فيها كلمة «الأرش» تبعاً لبعض الروايات فالذي يمكن أن يقال : إنّها مفسّرة لسائر الروايات التي عبّر فيها بمثل «نقصان العيب»(1) أو «قيمة ما بين الصحّة والعيب»(2) أو «فضل ما بين الصحّة والعيب»(3) . . . أو غير ذلك من التعبيرات(4) ، وإنّ المراد من الجميع هو الأرش .

ولا سيّما مع قوله علیه السلام : «كان القضاء الأوّل أنّ الرجل إذا اشترى الأمة فوطأها ، ثمّ ظهر على عيب ، أنّ البيع لازم ، وله أرش العيب»(5) وسيأتي الكلام فيما يوهم خلاف ذلك ، أو يدلّ عليه(6) .

فمن المعلوم : أنّ «الأرش» هنا مأخوذ من أرش الجراحات ، ومستعمل فيه

ص: 204

لمناسبة بين ذلك وأرش الجنايات ، فكأنّ هذه النقيصة جراحة ، ويكون ما يجبرها ديتها وأرشها ، من غير فرق بين كون الجبر بالثمن ، أو بنقد مثله .

وأمّا بحسب الروايات ، فإنّ مقتضى إطلاق كثير منها ، عدم الفرق بين الثمن وغيره ، كقوله علیه السلام : «إنّ البيع لازم ، ويأخذ أرش العيب»(1) أو «له أرش العيب» أو «يرجع بقيمة العيب»(2) أو «يرجع بقدر ما نقصها العيب» أو «بقيمة ذلك»(3) . . . إلى غير ذلك من التعبيرات التي يراد بها الأرش .

ولا دافع لهذا الإطلاق إلاّ توهّم دلالة بعض الروايات على لزوم الأداء من الثمن(4) ، وهو فاسد :

أمّا ما عبّر فيه بمثل قوله علیه السلام : «يوضع عنها من ثمنها بقدر عيب»(5) وقوله علیه السلام : «كان يضع له من ثمنها بقدر عيبها»(6) فلأنّ الظاهر منه أنّ الثمن فرض كلّياً على ذمّة المشتري ، وفي مثله لا معنى لأداء الثمن ، ثمّ الرجوع بقدر العيب ، بل يوضع عن الثمن بقدره ، ويدفع الباقي إلى البائع .

وعليه فالدلالة على الوضع من الثمن ، تكون لخصوصية المورد ، لا لخصوصية في الثمن ، وهو واضح .

ص: 205

وأمّا رواية زرارة وفيها : «يردّ عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء والعيب ، من ثمن ذلك ، لو لم يكن به»(1) .

فيحتمل أن يكون المراد : أ نّه يردّ عليه بمقدار نقصه من الثمن ، على أن يكون

المجرور متعلّقاً بقوله علیه السلام : «نقص» فيدلّ على أنّ المدفوع مقدار مساوٍ لما نقص من الثمن ، وعليه فليس فيها ما يصلح لتقييد الإطلاق ، بل مقتضى إطلاقها عدم الفرق في المقدار بين الردّ من الثمن وغيره .

ويحتمل أن يكون المجرور متعلّقاً بقوله علیه السلام : «يردّ» وعليه فهي وإن كانت توهّم لزوم الردّ من الثمن ، إلاّ أنّ الظاهر أ نّه تعبير جارٍ على طبق التعابير العرفية .

ولا شبهة في أنّ العرف إذا قال في المغبون أو في المورد «ارجع إلى ثمنك» أو «رجعت إلى ثمني» لا يقصد به خصوص ما أدّى إلى البائع ، بل المراد الرجوع إلى مقداره ، سواء كان من عينه أم لا ، فلا دافع للإطلاقات ، ولا لبناء العرف .

وعليه فلا وجه للرجوع إلى الأصل ، مع أنّ الأصل أيضاً يوافق ذلك ؛ إذ على فرض الشكّ فالأمر دائر بين المطلق والمقيّد ، للشكّ في أنّ ما يستحقّه هو نفس الغرامة وما يسدّ به الضرر ، أو أنّ لخصوصية النقدين أو خصوصية الثمن أيضاً دخالة فيه .

فالمتيقّن هو أصل ما يسدّ به الضرر ، والباقي مشكوك فيه يجري فيه الأصل ، سواء كان الأرش من قبيل التكليف ، أو من قبيل الديون على الذمّة ، أو من قبيل حقّ التغريم ، كما هو الواقع .

ص: 206

فالشكّ مطلقاً يرجع إلى الثبوت ، ومقتضى الأصل عدمه ، لا إلى السقوط ، كما يظهر من المحقّق الخراساني(1) ، والأمر سهل بعد ما عرفت من مقتضى الأدلّة الاجتهادية .

نعم ، لا إشكال في تعيّنه من النقدين ؛ وذلك - مضافاً إلى أ نّه كسائر الغرامات المضمونة بهما - أنّ مقتضى الروايات ذلك ، كقوله علیه السلام في صحيحة منصور : «يردّ عليه بقيمة ما نقصها العيب»(2) .

وفي رواية اُخرى : «يرجع بقيمة العيب»(3) .

وفي رواية طلحة : «تقوّم وهي صحيحة ، وتقوّم وبها الداء ، ثمّ يردّ البائع على المبتاع فضل ما بين الصحّة والداء»(4) .

بل هذا هو المتفاهم من سائر الروايات(5) أيضاً ، فلا إشكال فيه ، وهذا فيما إذا كانت المقابلة بين الأجناس والنقود .

وأمّا إذا كانت بين الأجناس مع مثلها ، ففي المثليات لا يبعد القول : بتعيّن مقدار من جنس العوض ، أعمّ من أن يكون من عينه ، أو مثله ، كما أنّ الأمر كذلك في الأبواب الاُخر في باب المثليات .

بل الظاهر : أ نّه موافق لحكم العرف والعقلاء ، ومقتضى لزوم سدّ الخلّة

ص: 207

والضرر في المقام ، ولا يخالف ذلك ما ذكر من الروايات لاختصاصها بغير المورد .

وإن كان مقتضاها التغريم من النقدين ، كما هو كذلك لما تقدّم ، فلا إشكال في أنّ الأداء من غيرهما يحتاج إلى الرضا .

كما لا إشكال في أنّ المؤدّى حينئذٍ ، ليس نفس الأرش بحسب مقتضى الأدلّة ، بل يكون ممّا قام مقامه برضا الطرفين ، وليس لازم كون الشيء بدلاً عن شيء بالتراضي ، أن تقع المعاوضة بينهما .

وإن شئت قلت : إنّ البدل هنا مقابل الأصل ، كبدلية التيمّم عن الوضوء والغسل ، فالمؤدّى من غير ما تقتضي الأدلّة دفعه ، ليس أرشاً بدلالة هذه الأدلّة ، ومع ذلك لمّا كان للمشتري حقّ التغريم بالنقدين ، فله الرضا بغيرهما بدلاً منهما ، من دون أن يرجع إلى المبادلة بينهما .

والتحقيق : عدم الدليل على ثبوت الأرش المستوعب ، لا بحسب البناء العقلائي إن قلنا : بأنّ ثبوت الأرش حكم عقلائي كما تقدّم(1) ، ولا بحسب الأدلّة الشرعية التعبّدية ، بناءً على أنّ ثبوته تعبّدي شرعي :

أمّا بحسب بناء العقلاء ، فلأ نّه لا ينبغي الإشكال في أ نّه لا بناء منهم على أصل الأرش ؛ بالنسبة إلى العيب الحادث في زمان الخيار ، فكيف بالمستوعب منه ؟ !

كما أ نّه يشكل ثبوت بنائهم على أصل الأرش في العيب الحادث قبل القبض ، فلا محيص إلاّ بالتشبّث لإثباته فيهما بدليل تعبّدي .

وأمّا في العيب المقارن ، فأصل ثبوت الأرش فيه وإن كان عقلائياً كما مرّ ، لكنّه لم يثبت منهم بناءً على ذلك في المستغرق منه ؛ فإنّه نادر الاتّفاق في الغاية ، وفي مثله لا طريق إلى إثبات بنائهم .

مع أنّ الظاهر بُعد التزامهم مع الاستيعاب ، بأخذ تمام الثمن ونفس المعيب ، بل لا يبعد في مثله الحكم بانفساخ العقد ، أو بالردّ فقط .

وكيف كان : لم يثبت بناؤهم على الأرش في المستوعب ، ودعوى عدم الفرق بينه وبين غير المستوعب ، كما ترى ؛ لاحتمال ثبوت الفرق عندهم ، بل الأرجح في النظر ثبوته .

وأمّا بحسب الأدلّة الشرعية ، بناءً على مسلك القوم من كون ثبوت الأرش بالتعبّد من الشرع ، فلفقد الدليل على ثبوت المستوعب منه ؛ فإنّ العمدة في

ص: 210

الباب معتمدة زرارة(1) ومرسلة جميل(2) ولا دلالة لشيء منهما على ثبوت المستوعب منه .

أمّا الاُولى : فلأنّ الظاهر من قوله علیه السلام : «ويردّ عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء والعيب من ثمن ذلك» هو العيب غير المستوعب ، سواء تعلّق قوله علیه السلام : «من ثمن ذلك» بقوله : «يردّ» أو بقوله : «ما نقص» كما هو واضح .

وأمّا المرسلة ، فلأنّ قوله علیه السلام : «وإن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ ، يرجع بنقصان العيب» مختصّ بما لا يستوعب الأرش ، وذكر «الثوب» وإن كان من باب المثال ، لكن لا يفهم منه إلاّ ما يشابهه من سائر الأمتعة ؛ ممّا به عيب غير مستوعب ، وأمّا المستوعب فلا .

كما أنّ إلغاء الخصوصية غير ممكن مع احتمالها ، بل كونها مظنونة ، بل الظاهر

من «نقصان العيب» هو العيب غير المستوعب ؛ بحيث صار موجباً لنقص القيمة ، لا لذهابها .

وأمّا الروايات الواردة في الجارية ، فهي ظاهرة في العيب غير المستوعب ، كقوله علیه السلام : «تقوّم وبها الداء»(3) وقوله علیه السلام : «يردّ بقدر ما نقصها العيب»(4) ، وقوله علیه السلام : «يضع من ثمنها بقدر عيبها»(5) حتّى قوله علیه السلام : «يأخذ أرش

ص: 211

العيب»(1) ، فإنّ المتفاهم منه تفاوت القيمتين .

مع أ نّها في المورد الخاصّ ، واحتمال إطلاقها أو إطلاق بعضها للجارية الجانية المستوعبة جنايتها لتمام قيمتها ، فاسد غير معتنى به .

فتحصّل ممّا ذكر : عدم الدليل على ثبوت الأرش في العيب المستوعب في المقارن منه للعقد ، فضلاً عن غير المقارن ؛ ممّا يتفرّع ثبوت الأرش فيه على ثبوته في المقارن ، فعلى ذلك يكون التعرّض لتصوير المستوعب بلا وجه .

ص: 212

غير تقويم ، كان هذا من إخبار أهل الصنعة والاجتهاد ، ولا يعتبر فيه ما يعتبر في الشهادة ، ويكتفى بقوله في معرفة القيمة وإن لم يقوّم ، ولم يكن الرجوع إليه من رجوع الجاهل بالقيمة إلى المقوّم ، ولا يحتاج إلى تقويمه ؛ فإنّ المفروض أ نّه على فرض الاطّلاع على نوع الجنس تكون القيمة معلومة .

فإخباره بالقيمة من غير ذكر الجنس ، أو إخباره بنوع الجنس من غير ذكر القيمة ، كافٍ في معرفة الأرش .

فالرجوع إليه في كلتا الصورتين ، من قبيل رجوع الجاهل إلى العالم ، وغير الخبير إلى الخبير ؛ ممّا استقرّ عليه بناء العقلاء في الأعصار والأمصار بلا إشكال ، ولا ريب ، ولم يدلّ دليل على الردع :

أمّا ما دلّ على اعتبار التعدّد والعدالة في الموارد الخاصّة ، كباب القضاء(1) ، وبعض الموضوعات كالهلال(2) وغيره(3) ، فلا مجال لتوهّم دلالتها على الردع(4) ، كما لا يخفى .

وأمّا رواية مسعدة بن صدقة فربّما تتوهّم دلالتها عليه ، وهي ما رواه الكليني والشيخ بإسنادهما عنه ، عن أبي عبداللّه علیه السلام قال : سمعته يقول : «كلّ

ص: 214

شيء هو لك حلال حتّى تعلم أ نّه حرام بعينه فتدعه من قبل نفسك ، وذلك مثل الثوب يكون عليك قد اشتريته وهو سرقة ، والمملوك عندك لعلّه حرّ قد باع نفسه ، أو خدع فبيع قهراً ، أو امرأة تحتك وهي اُختك أو رضيعتك ، والأشياء كلّها على هذا، حتّى يستبين لك غير ذلك ، أو تقوم به البيّنة»(1) .

بدعوى : أنّ القاعدة الكلّية في الذيل ، هي المناط الكلّي في الخروج عن القاعدة العقلية والشرعية ؛ أي أصلي البراءة والحلّ ، وليس «الحلال» المأخوذ فيها الاصطلاحي منه ، بل معنىً لغوي أعمّ ممّا يقابل الحرمة والوجوب ، فالقاعدة بكلّيتها ، تدلّ على انحصار طريق الثبوت بالعلم الوجداني والبيّنة ، والخروج عنها يحتاج إلى دليل .

وفيها : - مع الغضّ عن سندها ، ومع الغضّ عن ظهورها في الشبهة التحريمية الموضوعية - إشكال يكشف عن نوع اضطراب واغتشاش في المتن ؛ فإنّ الأمثلة المذكورة فيها ، لا تنطبق عليها الكبرى ، لو اُريد بها قاعدة الحلّ المجعولة

في الموارد التي لا توجد فيها حجّة شرعية أو عقلية على الواقع ؛ ضرورة أنّ المثالين الأوّلين توجد فيهما قاعدة اليد ، وهي أمارة عقلائية على الواقع .

ومعها لا محلّ للرجوع فيهما إلى القاعدة الكلّية ؛ أي أصل الحلّ ، أو ما يعمّه وأصل البراءة .

بل لا يبعد اعتبار اليد في المثال الثالث أيضاً على تأمّل ، مع أنّ استصحاب

ص: 215

عدم الرضاع فيه يخرجه عن أصل الحلّ ، وقوله في الذيل متفرّع على الصدر .

ومن الواضح : أنّ الخروج عن القاعدة لا ينحصر بما ذكر ، فلا بدّ من توجيه الرواية بما يخرجها عن قاعدة الحلّ ، ويوجب انطباقها على الأمثلة المذكورة فيها .

ويمكن أن يقال : إنّ قوله علیه السلام : «كلّ شيء هو لك حلال» يراد به أنّ كلّ شيء يختصّ بك ؛ بأن كان تحت يدك أو تحتك ، فهو حلال ، ولا سيّما مع ذكر ضمير الفصل فيها من غير تصديره ب «الفاء» .

وحينئذٍ تندرج الأمثلة المذكورة تحت الكلّية ، ويندفع الإشكال عن الرواية ؛ فإنّ من الواضح - فيما إذا قامت الحجّة العقلائية والشرعية على شيء - أنّه لا ترفع اليد عنها إلاّ بحجّة أقوى ، وهي العلم الوجداني والبيّنة الشرعية ، وعليه فتكون الرواية أجنبيّة عن أصل الحلّ وعن المقام .

وتوهّم : أنّ الذيل بيان مستأنف لقاعدة اُخرى تدفعه الضرورة ، ولا سيّما مع قوله علیه السلام : «والأشياء كلّها على ذلك» فإنّه ذكر لكلّية منطبقة على نحو الأمثلة في جميع الأشياء .

والإنصاف : أنّ رفع اليد عن بناء العقلاء المحكم بمثل تلك الرواية ، خروج عن السداد .

ولو تعذّرت معرفة القيمة لفقد الطريق إلى معرفتها ، فلا ريب في جواز الأخذ بالأقلّ ؛ لما تقدّم الكلام فيه(1) .

ص: 216

فيه البيّنة والأوصاف المعتبرة فيها ، بل يكفي فيه الوثوق بعدم الكذب عمداً .

ومن الواضح : أنّ قول المقوّم من أهل الخبرة من الطرق العقلائية ، لا تحتمل فيه الموضوعية والسببية بوجه ، وإن قيل بها في أخبار الثقة في الأحكام الشرعية ؛ استناداً إلى عدم سقوط المتعارضين بحسب الأدلّة الشرعية ، خلافاً للقاعدة العقلائية ، وفي فتوى الفقهاء استناداً إلى ذلك ؛ لأنّ فتواهم إخبار عن الحكم الشرعي ، أو لبعض اعتبارات اُخر ، وفي البيّنة أحياناً ؛ لما ورد في الأخبار الكثيرة من الحكم بعدم السقوط ، والأخذ بالأكثر(1) ، أو بالقرعة لتعيين المنكر(2) ، خلافاً لمقتضى القاعدة .

وأمّا في باب التقويم وسائر النظائر؛ ممّا لم يتصرّف الشارع فيها، وإنّما انكشف رضاه بها من عدم الردع ، بعد كونها شائعة عند العقلاء في الأعصار والأمصار ، فلا تحتمل فيها السببية أو التصويب ؛ ضرورة أنّ ما عند العقلاء من الأمارات ، لا تكون إلاّ طرقاً للتوصّل إلى الواقع ، وليس فيها من السببية عين ، ولا أثر . والمفروض عدم تصرّف من الشارع الأقدس ، وعدم ورود شيء ممّا يوهم السببية فيها إلاّ في بعضها ، فالبحث عنها في المقام غير وجيه بعد القطع بخلافها .

وعلى الطريقية ، فلا شبهة في سقوط الطريقين المتعارضين عقلاً وعرفاً ، فالبحث عن تقديم بيّنة الأقلّ ، أو الأكثر ، أو التشبّث بالصلح إلزاماً ، أو تخيير

ص: 218

الحاكم ، أو الجمع بين الدليلين ، كلّها في غير محلّها ؛ فإنّها مبنيّة على أمر مقطوع الفساد .

مع أنّ في كلّ منها إشكالاً ، تعرّض لبعضها الشيخ الأعظم قدّس سرّه (1) .

والأولى بالإشكال ما اختاره : من الأخذ بقول كلّ من المقوّمين مهما أمكن ، فيؤخذ بقول كلّ منهما في النصف ، ويطرح في النصف الآخر ، استناداً إلى المحكيّ عن ابن أبي جمهور(2) : بأنّ العمل بالدليلين مهما أمكن ، خير من ترك أحدهما وتعطيله بإجماع العلماء(3) .

وما ذكره صحيح في الأخبار المتعارضة ، لو اُريد به الجمع العرفي العقلائي والعمل بالدليلين ؛ على نحو يستحسنه العقلاء في محيط التشريع ؛ بداهة أ نّه لا يؤخذ بقواعد التعارض إلاّ بعد عدم إمكان الجمع العقلائي ، ومزيّف لو اُريد به الأخذ بالدليلين ولو مع عدم مقبولية الجمع ؛ بأن يقال في مثل قوله : «أكرم كلّ عالم» وقوله : «لا تكرم عالماً» إنّا نعمل ببعض مضمون كلّ منهما ، فنحكم بوجوب إكرام نصفهم ، وحرمة إكرام النصف .

وقد ردّ الشيخ الأعظم قدّس سرّه على القائل : بأنّ ذلك يوجب سدّ باب الترجيح ، والهرج في الفقه(4) .

ص: 219

والعجب أ نّه قدّس سرّه اختار في المقام ما كان مخدوشاً عنده في ذلك الباب ، بل ادّعى هناك الإجماع والدليل على خلافه(1) ، واستند في المقام إلى عين ما ردّه في ذلك المقام ؛ إذ من الواضح أنّ الأخذ ببعض مضمون قول كلّ من المقوّمين - بدعوى أنّ الجمع بين الدليلين أولى من الطرح - مستلزم لقبول الجمع التبرّعي غير العقلائي الذي قدح فيه .

مضافا إلى أنّ تلك القاعدة ، مختصّة بالأخبار الصادرة عن المعصومين علیهم السلام ، الحاكية عن الحكم الشرعي ؛ ممّا يصحّ فيها القول : بأنّ بعض الكلام قرينة على بعض ، فتكشف من الجمع العقلائي إرادة الشارع الأقدس ، دون مثل المقام ؛ ممّا لا وجه للجمع العرفي أو التبرّعي فيه ، فلا ينبغي الإشكال في سقوط قول المقوّمين بالتعارض .

ومن ذلك يظهر : أنّ التشبّث بالصلح قهراً على المتعاملين ، أو الرجوع إلى قاعدة العدل والإنصاف قهراً عليهما ، أو تخيير الحاكم بالأخذ بأيّهما شاء ، ممّا لا وجه لها .

كما أ نّه لا وجه للأخذ بالقرعة ؛ لأ نّها لكلّ أمر مشكل ، ومع سقوط قولهما ، يكون المرجع الأصل العقلي والشرعي ، ومع جريانه لا جهل بالوظيفة ، ولا مشكل ، فلا موضوع للقرعة .

ولهذا لم يحتمل جريان القرعة في الفرع المتقدّم في المسألة السابقة ؛ وهو ما لو تعذّرت معرفة القيمة لفقد الطريق إلى معرفتها ، ممّا كان المورد

ص: 220

مجرى البراءة(1) ، وكذا في نظائرها .

ومن المعلوم : أ نّه بعد سقوط المتعارضين ، تتعذّر معرفة القيمة ، ولا حجّة عليها ، فيتعيّن الرجوع إلى البراءة ، وقياس المقام بتعارض البيّنات ، وإعمال القرعة لتشخيص من يتوجّه عليه اليمين - كما وردت به الأخبار(2) - مع الفارق .

ثمّ إنّه لو قلنا : بأنّ الأمارات المتعارضة كما هي ساقطة في المدلول المطابقي ، كذلك ساقطة في المدلول الالتزامي(3) ؛ بدعوى تبعية الثاني للأوّل في الدلالة والحجّية والسقوط ، فلا إشكال في الرجوع إلى الأصل حتّى في مورد نفي قول كلّ من المقوّمين له بالدلالة الالتزامية .

فلو قوّم أحدهما الصحيح بالعشرة ، والمعيب بالخمسة ، والآخر الصحيح بالثمانية ، والمعيب بالثلاثة ، سقطا ، ويرجع إلى الأقلّ مطلقاً ولو خالف لازم الأمارتين .

بخلاف ما لو قلنا : بعدم السقوط في الالتزامية مع توافقهما فيها (4) ، فإنّ الأصل حينئذٍ لا يجري في مورد توافقهما على نفيه .

كما أ نّه على مسلك القوم ؛ من الرجوع مع التعارض إلى أوسط القيمتين(5) ، أو

ص: 221

نصف الكسرين كما عن الشهيد قدّس سرّه (1) ، تكون صورة توافق القولين في اللازم ، داخلة في محلّ النزاع ، كما لو قوّم أحدهما بالعشرة والخمسة ، والآخر بالثمانية والأربعة ، ومقتضاهما على كلا المسلكين كون التفاوت بالنصف .

ففي مثل ذلك إن قلنا : بعدم سقوطهما في اللازم المتّفق عليه ، يخرجان عن كونهما متعارضين ، فيؤخذ بالنسبة المتّفق عليها ، وإن قلنا : بالسقوط ، يعمل فيها بما يعمل به في سائر الصور .

ثمّ إنّ البحث عن طريقة المعروف وطريقة الشهيد وأنّ أيّهما أقرب إلى الصواب ، وعن موارد اختلافهما ، غير لازم بعد ما عرفت : من عدم دليل على ما أفادوا ، وبطلان التمسّك بقاعدة الجمع ، وعدم شهرة أو إجماع في المسألة .

مع أ نّه يمكن أن يقال على فرض كون المستند قاعدة الجمع : إنّه يجب الأخذ بالأكثر في موارد مخالفة طريق الشهيد قدّس سرّه مع المعروف ؛ فإنّ الأخذ به هو العمل بالدليلين مهما أمكن ، والأمر سهل .

ص: 222

ص: 224

شروط التحقّق بأجمعها ، ومنها جواز تعلّق الإرادة الجدّية بالاشتراط ، حتّى لا يختلّ تحقّقه من قبل امتناع ذلك ، ونحو تلك الأمثلة التي لا يعقل تعلّق الجدّ باشتراطها ، تكون خارجة عن موضوع البحث ؛ لأنّ البحث عن شرط الصحّة بعد الفراغ عن إمكان الاشتراط ، وفي مثلها يكون أصل الاشتراط مختلاًّ ، لا شرطه .

ولعلّ مقصود بعض الأصحاب من الأمثلة ، بيان التنظير لما لا يقع تحت القدرة ، وإلاّ فما لا تتعلّق به الإرادة الجدّية ، ويعدّ التلفّظ به لعباً وسخرية ، خارج عن محطّ البحث .

كما أ نّه لا بدّ من البحث عن هذا الشرط بعد الفراغ عن عقلائيته ، وإلاّ يرجع إلى فقد شرط آخر تعرّض القوم له(1) .

وكذا بعد الفراغ عن عدم اختلال شرط آخر تعرّضوا له ؛ وهو لزوم الغرر من ناحية الجهل بالحصول ، أو بحال الشرط(2) .

وهذا مثل ما لو اشترط عليه خياطة ثوب مثلاً ، أو كتابة كتاب ، مع اعتقادهما قدرة المشروط عليه ، فتبيّن أ نّه لم يكن قادراً عليه ، فهذا شرط عقلائي جامع لجميع ما يعتبر فيه عند العقلاء والشرع ، وليس فاقداً لشيء سوى القدرة على إيجاده ، فيبحث عن أنّ عدم القدرة ، هل يوجب بطلانه أم لا ؟

ص: 226

«المؤمنون عند شروطهم»(1) يدلّ على وجوب العمل بالشرط ، بل دلالة مثل تلك الجمل الإخبارية على الوجوب أو الحرمة ، آكد من الأوامر والنواهي ، كما هو المقرّر في محلّه(2) .

فحينئذٍ إن قلنا : بأنّ الأحكام الكلّية القانونية ، لا تتقيّد بالقدرة ، كما لا تتقيّد بالعلم ، ويكون الحكم الفعلي ثابتاً لموضوعه ، سواء كان المكلّف عالماً أم لا ، وقادراً أم لا ، على ما ذكرنا في محلّه(3) ، والجهل أحياناً والعجز عذر للمكلّف في ترك المأمور به ، أو الإتيان بالمنهيّ عنه ، لا أنّه قيد للتكليف ، يكون وجوب العمل بالشرط ثابتاً ، والعذر عن الإتيان به لا يوجب بطلانه رأساً ، فيترتّب عليه الخيار .

وإن قلنا : بأنّ التكليف الكلّي ينحلّ إلى تكاليف ، ولا يعقل تعلّقه بالعاجز ، فلا يوجب ذلك أيضاً بطلان الشرط في المقام ، نظير البطلان في الشرط المخالف للكتاب ؛ لأنّ غاية ما في الباب ، قصور الأدلّة عن إيجاب العمل بمثل هذا الشرط .

ومن الواضح : أنّ تلك الأدلّة لا تتكفّل - بل لا يمكن أن تتكفّل - بالخيار عند التخلّف ، حتّى تتوهّم دلالتها على عدم الخيار عند عدم الوجوب .

بل الخيار حكم عقلائي ، مترتّب على تخلّف الشرط ، فإن دلّ دليل شرعي ،

ص: 228

على أنّ هذا الشرط لغو وباطل رأساً ، كالشرط المخالف للكتاب ، فيحكم بعدم الخيار ، وأمّا مع عدم الدلالة على ذلك ، فالحكم العقلائي متّبع لا رادع عنه .

فتحصّل : أنّ تخلّف مثل ذلك الشرط موجب للخيار ، ولا دليل على بطلانه رأساً ، هذا حال شرط الفعل .

ولزوم المعاملة ، ولا فسادها ، وقصور الدليل الشرعي عن إيجاب الوفاء به - إمّا لتعذّره ، أو لممنوعية النقل - لا يوجب إسقاط الشرط والحكم ببطلانه ، كالحكم ببطلان الشرط المخالف للكتاب ، ومعه لا رادع عن الحكم العقلائي ، نظير ما لو تعذّر الشرط في الزمان المتأخّر عن العقد ، إذا كان وقت العمل متأخّراً زماناً .

وبعبارة اُخرى : إن كان المراد ببطلان الشرط فيما إذا لم يكن له وجوب الوفاء ، هو عدم التأثير في النقل أو في الوفاء ، فهو مسلّم ، لكن لا يوجب ذلك لغوية الشرط ؛ بحيث لا يترتّب على تخلّفه القهري الخيار .

بل القول بالبطلان ؛ لمجرّد عدم التأثير في النقل أو في الوفاء ، فاسد ؛ لأنّ عدم ترتّب الأثر هاهنا ، لا بدّ وأن يراد منه عدمه مطلقاً حتّى من ناحية ثبوت الخيار عند التخلّف ؛ إذ ليس المقام كالبيع ونحوه ممّا تكون ماهيته متقوّمة بالنقل ، فإذا فرض عدمه مطلقاً يحكم بالبطلان ، كبيع الوقف ، أو ملك الغير مع عدم التعقّب بالإجازة .

بل تكون ماهية الشرط ، هي الالتزام أو القرار في البيع ونحوه ، ولا يعتبر فيها نقل وغيره ، بلا فرق بين شرط النتيجة وغيره ؛ لأ نّه ماهية واحدة لا تختلف في شيء من الموارد ، وإنّما الاختلاف في المتعلّقات ، كاختلاف متعلّقات البيع ونحوه ، فإذا لم يترتّب على الشرط إلاّ الخيار ، فلا يوجب ذلك بطلانه .

فالقول بإلغاء الشرط رأساً في العرف مع عدم النقل ، والحكم بلزوم العقد أو بطلانه ممنوع .

وهذا نظير شرط وصف حالي بتوهّم وجوده ، مع فقده واقعاً ؛ فإنّ الشرط في مثله لا يؤثّر في شيء ، ولا يكون له وجوب وفاء ، ومع ذلك يكون تخلّفه موجباً

ص: 230

للخيار عرفاً ؛ فإنّه شرط سائغ جامع للشرائط يترتّب عليه الخيار .

وتوهّم : رجوع الشرط إلى التوصيف(1) في غير محلّه ؛ للفرق بينهما جعلاً واعتباراً وواقعاً ، فالشرط الباطل الذي لا يترتّب عليه الخيار ، منحصر بما هو لغو عرفاً ، كالشرط غير العقلائي ، على ما سيأتي الكلام فيه(2) ، أو شرعاً كالشرط المخالف للكتاب ، بناءً على استفادة إلغائه من الأدلّة .

ومن هنا يظهر حال شرط الأوصاف الحالية المتخلّفة عن النقل التبعي ، فإنّ اعتبار القدرة فيها ليس بالمعنى الذي تقدّم في الأقسام المتقدّمة ، بل بمعنى القدرة على النقل تبعاً ، وسلب القدرة لا يوجب إلغاء الشرط ، بل يترتّب عليه الخيار كما تقدّم .

كما يظهر الكلام في الأوصاف الاستقبالية ، فإنّها على قسمين ، أحدهما : ما يمكن تعلّق القدرة به ولو تسبيباً ، وثانيهما : على خلاف ذلك ، والكلام فيها هو الكلام فيما تقدّم .

كما أنّ الكلام في الشرط المتعلّق بفعل الغير يظهر ممّا مرّ ، فإنّ فعله تارة : يكون ممّا يمكن أن يكون مقدوراً للمشروط عليه تسبيباً ، فتوهّم ذلك وشرط ، ثمّ تبيّن خلافه .

واُخرى : يكون على خلاف ذلك ، فتوهّم إمكان تعلّق قدرته به ، وقدرته على إيجاده ، فتبيّن خلافه ، ففي الجميع يثبت خيار التخلّف .

فتحصّل من جميع ما تقدّم : أنّ الحقّ هو عدم اعتبار هذا الشرط في شيء من

ص: 231

الموارد ، لكنّ ذلك بعد الفراغ عن اجتماع سائر الشرائط ، كما أشرنا إليه(1) .

وتوهّم : أنّ المسألة إجماعية ، أو مشهورة شهرة معتبرة في غير محلّه ؛ لأنّ الأمثلة المأخوذة في كلماتهم ، وكذا الاستدلالات المذكورة ، تكشف عن الخلط بين هذا الشرط ، وبعض الشروط التي لا كلام في اعتبارها ، فلم يثبت قيام الإجماع على محطّ البحث بالنحو المتقدّم .

مع أنّ الاتّكال على الأدلّة - كالغرر ، واللغوية ونحوهما - يوهن الإجماع والشهرة المعتمدة .

ص: 232

قبال ما لا يكون كذلك ، كالشرط وقت النداء بناءً على حرمته ، أو فيما إذا تعلّق به نهي الوالدين أو المولى ، بناءً على سراية الحرمة إلى نفس العنوان ، كما عليه القوم(1) - كان هذا شرطاً مستقلاًّ ، لا شبهة في أ نّه لا يؤول إلى الشرط الرابع .

فإنّ الظاهر من الأخبار الواردة في الشرط الرابع(2) ، هو الشرط بالمعنى المجازي ؛ أي الملتزمات ؛ ضرورة أنّ نفس الالتزام بالمعنى المصدري الجامع ، لا يكون موافقاً أو مخالفاً للكتاب إلاّ باعتبار متعلّقاته ، فالاستثناء دليل على أنّ المراد ب «الشرط» هو المتعلّقات والملتزمات ، كما أنّ وجوب العمل لا يكون إلاّ للملتزمات .

ففي الشرط الرابع اعتبر أن يكون متعلّق الشرط غير مخالف للكتاب ، وهنا اعتبر أن يكون الشرط في نفسه سائغاً ، فأين أحدهما من الآخر ؟ !

لكنّ الشأن في إثبات اعتبار هذا الشرط ؛ بحيث لو كان نفس الاشتراط محرّماً مع تعلّقه بأمر جائز - كاشتراط خياطة الثوب - يقع باطلاً ؛ فإنّ غاية ما يقال في مثله ، هو أنّ تنفيذ ما هو محرّم غير جائز .

وفيه ما لا يخفى؛ إذ لا مانع عقلاً من تعلّق الحرمة بسبب ، وعلى فرض تحقّقه يحكم بنفوذه ، مع أنّ دليل التنفيذ إذا كان عموماً قانونياً ، لا يأتي فيه ما ذكر .

وإن اُريد من اعتبار جواز نفس الاشتراط ، أن لا يتعلّق الشرط بأمر محرّم ؛ إذ يوجب ذلك حرمة الشرط أيضاً ، بدعوى أنّ إلزام الغير بارتكاب الحرام حرام ،

ص: 234

كما يشعر به التمثيل باشتراط جعل العنب خمراً (1) ، فهذا أيضاً شرط مستقلّ ، لا يؤول إلى الشرط الرابع .

لكنّه حيث لا ينفكّ عن الشرط الرابع ، فلا ثمرة لاعتباره على حدة ، إلاّ إذا قلنا : بأنّ الشرط الرابع مختصّ بمخالفة الكتاب ، ومخالفة السنّة خارجة عنه ، فيكون الاعتبار المذكور مثمراً حينئذٍ ، لكنّ المبنى غير وجيه ، كما يأتي الكلام فيه(2) .

وقد ظهر ممّا ذكرنا : أنّ تمسّك الشيخ الأعظم قدّس سرّه (3) في المقام بالعلوي : «من شرط لامرأته شرطاً فليف به لها ؛ فإنّ المسلمين عند شروطهم ، إلاّ شرطاً حرّم حلالاً ، أو أحلّ حراماً»(4) في غير محلّه ، ومخالف لعنوان البحث ، ولعدّه شرطاً مقابلاً لسائر الشروط .

والإنصاف : أنّ كلامه لا يخلو من تشويش واضطراب ، فتدبّر .

وأمّا مرسلة «الغنية» : «الشرط جائز بين المسلمين ؛ ما لم يمنع منه كتاب أو سنّة»(5)

فمع عدم حجّيتها ، لا يراد منها إلاّ ما في سائر الروايات(6)

من اعتبار أن لا يكون الملتزم محرّماً ، والأمر سهل .

ص: 235

ممّا لا فائدة له إلاّ الخيار عند التخلّف ؛ فإنّ أمرها دائر بين الوجود والعدم ، ولا يترتّب على الشرط شيء سوى الخيار ، ففي مثلها لا يعدّ الاشتراط لغواً وملغىً عرفاً ، بل يصحّ ويترتّب عليه الخيار عند التخلّف ، وهو أمر عقلائي .

ولا يقاس المقام بالبيع حيث لا تكون ماهيته إلاّ التبادل ، ولا يترتّب عليه أثر عقلائي آخر .

وبالجملة : ما لا فائدة له ؛ إمّا أن يكون بنحو يكون اشتراطه عبثاً ولغواً ، فلا إشكال فيه .

وإمّا أن تكون له فائدة لا يعتني بها العقلاء في معاملاتهم ، فبطلانه هاهنا ممنوع ؛ لأنّ ثبوت الخيار عند التخلّف من الفوائد العقلائية ، واختصاص خيار التخلّف بالشرط الذي له فائدة معتدّ بها (1) ، ممنوع .

ص: 237

الإلهية ؛ فإنّ اشتراط مخالفتها ونقضها ، نحو تجاوز في سلطان الغير .

فاشتراط السرقة ، والقمار ، وشرب الخمر ، وترك الحجّ ، وترك إتيان الزكاة ، وأمثالها - ممّا تعدّ نقضاً للقوانين الشرعية ، وتجاوزاً في سلطان الغير - غير عقلائي ، لا بمعنى كونه سفهياً ، بل بمعنى آخر ، حتّى لو لم تكن في الباب تلك الروايات التي استثنيت فيها مخالفة الكتاب ، لما فهم العرف أيضاً من قوله علیه السلام : «المسلمون عند شروطهم»(1) تجويز التجاوز في سلطان الغير ، ونقض الأحكام الشرعية ، ومخالفة الحدود الإلهية .

وإن شئت قلت : إنّ أدلّة النفوذ منصرفة عن مثل ذلك ، ولم يثبت بناء العقلاء على العمل بالشرط الموجب لمخالفة الحكم العرفي أو الشرعي ، وعليه فتكون مخالفة السنّة والحكم الشرعي ، كمخالفة الكتاب في بطلان الاشتراط .

هذا مع الغضّ عن الروايات المشتملة على استثناء مخالفة الكتاب ، وسيأتي الكلام فيها .

ومنها : دعوى إلغاء الخصوصية عن الروايات الواردة في مخالفة الكتاب(2) ، بأن يقال : إنّ للكتاب جهات : من كونه كلام اللّه تعالى ، وأ نّه نزل به الروح الأمين ، وأ نّه إعجاز ، وأ نّه كتاب المسلمين ، يجب عليهم الإيمان به ، وأنّه مشتمل على أحكام اللّه تعالى .

وتلك الخصوصيات سوى الأخير منها ، لا دخالة لها بنظر العرف في بطلان

ص: 239

الاشتراط ، فتمام الموضوع لذلك ، هو كونه مخالفاً للحكم الإلهي ، وعليه يكون الميزان هو المخالفة لحكم اللّه ، فخصوصية الكتاب غير دخيلة ، بل الحكم ثابت لمخالف السنّة أيضاً .

وهذا الوجه لا يخلو من نظر ، وإن كان لا يخلو من جودة .

وأمّا ما قيل : من أنّ المراد ب «الكتاب» في تلك الروايات ، كلّ ما كتب اللّه على عباده ولو على قلب نبيّه وحياً أو إلهاماً ، فالمراد كتابه التشريعي ، في قبال كتابه التكويني(1) . . . إلى آخر ما أفاد ، فهو بالعرفان أشبه من الفقه .

كما أنّ ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه : من أنّ المستفاد من الرواية التي وردت من طرق العامّة(2) ، هو أنّ المراد ب «الكتاب» ما كتبه اللّه على عباده من أحكام الدين ، وإن بيّنه على لسان رسوله صلی الله علیه و آله وسلم ، فاشتراط ولاء المملوك لبائعه ، إنّما جعل في النبوي مخالفاً لكتاب اللّه ، بهذا المعنى(3) .

غير وجيه ؛ فإنّه - مضافاً إلى أنّ الرواية غير المعتمدة ، لا يصحّ أن تجعل قرينة على ذلك - لم تذكر في تلك الرواية مخالفة الكتاب باللفظ الذي نقله عن الشيخ(4) ، والعلاّمة(5) ، وإنّما الموجود فيها : «ما بال أقوام يشترطون شروطاً ليست في كتاب اللّه ، فما كان من شرط ليس في كتاب اللّه عزّ وجلّ ، فهو باطل ،

ص: 240

قضاء اللّه أحقّ ، وشرطه أوثق ، والولاء لمن أعتق» .

والظاهر منها : أنّ كلّ شرط ليس في كتاب اللّه ، فهو باطل ، والولاء للبائع ليس فيه ، فشرطه باطل لذلك ، لا بما أ نّه شرط مخالف لكتابه .

نعم ، لولا ضعفها سنداً ، لأمكنت استفادة بطلان الشرط المخالف للسنّة وللحكم الشرعي مطلقاً ، من قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «قضاء اللّه أحقّ ، وشرطه أوثق» فإنّه بمنزلة كبرى كلّية ، يستفاد منها أنّ كلّ شرط يخالف حكم اللّه ، فهو باطل .

ثمّ إنّ الرواية المشتملة على قصّة بريرة نقلت عن «دعائم الإسلام» بلفظ آخر ، وفيها : «ما بال القوم يشترطون شروطاً ليست في كتاب اللّه ، يبيع أحدهم الرقبة ، ويشترط الولاء ، والولاء لمن أعتق ، وشرط اللّه آكد ، وكلّ شرط خالف كتاب اللّه فهو ردّ»(1) .

وهذه أولى بما رامه الشيخ الأعظم قدّس سرّه من تلك الرواية ، وإن كان في استفادته منها أيضاً إشكال ؛ لأنّ صدرها يدلّ على أنّ شرط ولاء البائع ، حيث لا يكون في كتاب اللّه ، باطل ، فالبطلان مستند إلى ذلك ، لا إلى مخالفة حكم اللّه .

وقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «الولاء لمن أعتق . . .» إلى آخره ، كلام مستأنف ، فكأ نّه قال : «إنّ الشرط باطل ؛ لأ نّه ليس في كتاب اللّه ، وإنّ الولاء لمن أعتق بحسب حكم اللّه وإن لم يكن في كتابه» .

نعم ، يستفاد منها أنّ شرط اللّه وحكمه ، مقدّم على شروط العباد ، لكنّ السند غير معتمد ، مع إرسالها أيضاً .

ص: 241

ومنها : بعض الروايات المذكورة فيها «مخالفة السنّة» كصحيحة محمّد بن قيس ، عن أبي جعفر علیه السلام قال : «قضى علي علیه السلام في رجل تزوّج امرأة وأصدقها ، واشترطت أنّ بيدها الجماع والطلاق ، قال : خالفت السنّة وولّيت الحقّ من ليس بأهله» . قال : «فقضى علي علیه السلام أنّ على الرجل النفقة ، وبيده الجماع والطلاق»(1) ، وقريب منها مرسلة ابن فضّال(2) .

وكمرسلة مروان بن مسلم ، عن أبي عبداللّه علیه السلام قال قلت له : ما تقول في رجل جعل أمر امرأته بيدها ؟

قال فقال : «ولّى الأمر من ليس أهله ، وخالف السنّة ، ولم يجز النكاح»(3) .

والاستدلال بها للمقصود باعتبار التعليل بمخالفة السنّة ، غير وجيه ؛ لأنّ «السنّة» المصطلحة - أي التي تكون مقابل الكتاب - وإن كانت معروفة في عصر

ص: 242

الأئمّة علیهم السلام ، لكنّها يراد بها الحكم الذي لم يذكر إلاّ بلسان النبي صلی الله علیه و آله وسلم .

وأمّا الأحكام المذكورة في الكتاب ، فإطلاق «السنّة» عليها باعتبار أنّها سنّة اللّه ، لا سنّة النبي صلی الله علیه و آله وسلم المصطلحة ، وحيث إنّ الأحكام المذكورة في تلك الروايات ، كلّها مذكورة في الكتاب المجيد ، كان الحكم على شرط خلافها - بأ نّه خلاف السنّة - من أجل أ نّها سنّة اللّه .

وعليه فمفادها من هذه الجهة ، كمفاد ما دلّت على البطلان لمخالفة الكتاب ، ولهذا تمسّك بحكم الكتاب في رواية اُخرى ، سئل فيها بعين ما سئل في رواية مروان ، وهي رواية إبراهيم بن محرز قال : سأل أبا جعفر علیه السلام رجل وأنا عنده فقال : رجل قال لامرأته : أمرك بيدك .

قال : «أ نّى يكون هذا، واللّه يقول : (الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ)(1) ؟ ليس هذا بشيء»(2) .

نعم ، يمكن الاستدلال بها بنحو آخر ، إمّا بأن يقال : إنّ المراد ب «السنّة» ليست هي «السنّة» المصطلحة ، بل هي محمولة على المعنى اللغوي ، وهو حكم اللّه وشريعته مطلقاً ، سواء كان مذكوراً في الكتاب ، أو بلسان النبي صلی الله علیه و آله وسلم .

أو يقال : إنّه يستفاد من تعليله علیه السلام البطلان بقوله : «ولّى الأمر من ليس بأهله» أنّ العلّة هي مخالفة حكم اللّه وشريعته مطلقاً ، ولو كان للكتاب خصوصية ، لم يحسن ذلك التعليل .

ص: 243

ومن هذا البيان ظهر ، إمكان التمسّك لبطلان ما خالف حكم اللّه مطلقاً بموثّقة محمّد بن قيس ، عن أبي جعفر علیه السلام : في رجل تزوّج امرأة ، وشرط لها إن هو تزوّج عليها امرأة ، أو هجرها ، أو اتّخذ عليها سريّة ، فهي طالق .

فقضى في ذلك : «أنّ شرط اللّه قبل شرطكم . . .»(1) إلى آخره .

فإنّ التعليل بذلك دالّ على أنّ مخالفة حكم اللّه ، هي الموجبة للبطلان ، لا مخالفة خصوص كتابه ، والرواية وإن اشتملت على نحو تقيّة ، لكن الاستدلال ليس على نحو التقيّة .

فتحصّل من جميع ما مرّ : أنّ الحكم ثابت لمخالفة السنّة ، كما هو ثابت لمخالفة الكتاب ، كما في مرسلة «الغنية» : «الشرط جائز بين المسلمين ما لم يمنع منه كتاب أو سنّة»(2) .

وصحيحة الحلبي ، عن أبي عبداللّه علیه السلام : أ نّه سئل عن رجل قال لامرأته : إن تزوّجت عليك ، أو بتّ عنك ، فأنت طالق .

فقال : «إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم قال : من شرط لامرأته شرطاً سوى كتاب اللّه تعالى ، لم يجز ذلك عليه ، ولا له»(1) .

ويتفرّع على هذا ، أ نّه لو شرط شرطاً ليس في كتاب اللّه ، كان باطلاً من أجل فقد الموافقة ، ويؤيّد ذلك مرسلة «دعائم الإسلام» عن علي علیه السلام قال : «أرادت عائشة أن تشتري بريرة ، فاشترط مواليها عليها ولاءها ، فاشترتها منهم على ذلك الشرط ، فبلغ ذلك رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم ، فصعد المنبر ، فحمد اللّه ، وأثنى عليه ، ثمّ قال : ما بال قوم يشترطون شروطاً ليست في كتاب اللّه ، يبيع أحدكم الرقبة ، ويشترط الولاء ، والولاء لمن أعتق وشرط اللّه آكد ، وكلّ شرط خالف كتاب اللّه فهو ردّ؟!...»(2) إلى آخرها، وقريب منها ما عن طرق العامّة في القضيّة(3).

ومقتضى بعض الروايات ، أنّ مخالفة الكتاب هي الموجبة للبطلان ، كصحيحة عبداللّه بن سنان ، عن أبي عبداللّه علیه السلام قال : «المسلمون عند شروطهم إلاّ كلّ شرط خالف كتاب اللّه عزّ وجلّ ، فلا يجوز»(4) .

ص: 245

ثمّ اعلم : أنّ مقتضى الأخبار الدالّة على بطلان الشرط المخالف للكتاب ، أنّ المخالفة له مانعة عن صحّة الشرط ، وأنّ البطلان لأجل مزاحمة الكتاب ، لا لاعتبار عدم كونه مخالفاً له .

ويؤكّد ذلك قوله في صحيحة محمّد بن قيس : «إنّ شرط اللّه قبل شرطكم»(1) .

وفي رواية «دعائم الإسلام» : «شرط اللّه آكد»(2) .

وفي رواية : «قضاء اللّه أحقّ ، وشرطه أوثق»(3) .

ولم يدلّ دليل على اشتراط صحّة الشرط بعدم المخالفة .

وما وقع في كلام بعض : من عدّ عدم المخالفة من الشروط(4) ، ولم يستند إلى مستند إلاّ دعوى بعض المتأخّرين في غير المقام ؛ بأنّ ما دلّ بظاهره على مانعية الوجود ، لا بدّ من إرجاعه إلى شرطية العدم ، بتخيّل أنّ المانعية غير ممكنة الجعل(5) ، أو أ نّه مع عدم الاشتراط ، لا يعقل عدم الصحّة ، والوجهان غير مرضيّين على ما ثبت في محلّه(6) .

ص: 246

وحينئذٍ يدور الأمر بحسب الواقع ، بين شرطية موافقة الكتاب ، أو مانعية مخالفته ، ولا يعقل الجمع بينهما ؛ لأ نّه مع اشتراط الموافقة ، يستند البطلان إلى فقد الشرط ، لا وجود المانع ، مع أنّ جعل المانعية لغو بعد جعل الشرط المذكور .

والتحقيق : أنّ ظهور الأدلّة في مانعية المخالفة أقوى ، بل ظهور ما يتوهّم دلالتها على شرطية الموافقة محلّ إشكال .

أمّا صحيحة ابن سنان(1) فلأ نّها مع ذكر «مخالفة الكتاب» في صدرها ، وظهور الذيل في بيان الكبرى الكلّية المنطبقة على الصدر ، لا يبقى لها ظهور في اشتراط الموافقة .

مع أنّ قوله علیه السلام : «المسلمون عند شروطهم فيما وافق كتاب اللّه» لا مفهوم له ، ولا دلالة له على الحصر ، وإنّما يدلّ على أنّ الشرط الموافق للكتاب نافذ ، وهذا لا شبهة فيه ، وأمّا كون نفوذه لوجود الشرط أو لفقد المانع ، فلا دلالة فيه على شيء منها ، ولا سيّما مع التصدير بما ذكر .

وأمّا صحيحة الحلبي فيحتمل أن يكون المراد بقوله : «سوى كتاب اللّه»(2) هو مايقابله ويغايره ، ولا سيّما مع ما في السؤال من «الشروط المخالفة لكتاب اللّه» كما اُشير إليه فيما عن «تفسير العيّاشي» عن ابن مسلم ، عن أبي جعفر علیه السلام قال : «قضى أمير المؤمنين علیه السلام في امرأة تزوّجها رجل ، وشرط عليها وعلى أهلها إن تزوّج عليها ، أو هجرها ، أو أتى عليها سريّة ، فهي طالق» .

فقال : «شرط اللّه قبل شرطكم ، إن شاء وفى بشرطه ، وإن شاء أمسك

ص: 247

امرأته ، ونكح عليها ، وتسرّى ، وهجرها إن أتت بسبيل ذلك ، قال اللّه تعالى : )فَانْكِحُوا مَا طَابَ لَكُمْ مِنَ ا لنِّسَاءِ مَثْنَى وَثُلاَثَ((1) وقال : اُحلَّ لَكُم )مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُكُم((2) ، وقال : )وَاللاَّتِى تَخَافُونَ نُشُوزَهُنَّ((3) . . .» إلى آخرها (4) .

وعليه فلا ينبغي الإشكال في عدم اشتراط موافقة الكتاب ، بل إمّا المخالفة مانعة كما تقدّم(5) ، أو عدمها شرط ، كما ذكره غير واحد(6) .

«إنّ المسلمين عند شروطهم ، إلاّ شرطاً حرّم حلالاً ، أو أحلّ حراماً»(1) .

ومختصر الكلام : هو أ نّه يحتمل في الصحيحة أن يكون المراد ب «كتاب اللّه» هو القرآن ، على ما هو الظاهر منها بدواً .

ويحتمل أن يكون المراد ما كتب اللّه على عباده ، على ما ادّعى بعضهم(2) ، أو على ما ذكرنا : من إلغاء الخصوصية ، ومن مناسبات الحكم والموضوع(3) .

ويحتمل في الموثّقة أن يكون المراد ب «الحلال والحرام» التكليفيّين منهما .

وأن يكون المراد مطلق المضيّ والممنوعية الأعمّ من التكليفي .

فإن اُريد منهما المعنى الأعمّ ، فلا تعارض بينهما ؛ لتوافقهما في بطلان الشرط المخالف لمطلق حكم اللّه تعالى ، وإن اختلفا من بعض الجهات .

وإن اُريد من كلّ منهما المعنى الخاصّ ، تكون النسبة بينهما العموم من وجه ، فتتّفقان في الشرط المخالف للأحكام الوضعية الواردة في السنّة فقط ؛ لأ نّه مندرج في المستثنى منه من كلّ منهما ، لعدم كونه من الشرط المخالف لما في

ص: 249

القرآن ، ولا من المخالف للتكاليف ، فمقتضاهما جميعاً صحّة الشرط المخالف للحكم الوضعي الثابت بالسنّة .

وتتعارضان في الشرط المخالف للحكم الوضعي الثابت بالكتاب ، وفي الشرط المخالف للحكم التكليفي الثابت بالسنّة فقط ؛ فإنّ مقتضى الصحيحة البطلان في الأوّل ، والصحّة في الثاني ، ومقتضى الموثّقة العكس .

فحينئذٍ إن قلنا بأنّ أدلّة العلاج جارية في التعارض بالعموم من وجه ، لا بدّ من العمل بها ، وإلاّ فالحكم هو تساقطهما ، والرجوع إلى عموم الكتاب مثل )أَوْفُوا بِالْعُقُودِ((1) إن قلنا بأ نّه شامل للشروط الداخلة فيها ، وإلاّ فيرجع إلى الأصل .

وهنا احتمال آخر ، وهو الأخذ بكلتيهما ، واستثناء الشرط المخالف للكتاب ، والشرط المحرّم والمحلّل ؛ بأن يقال : إنّهما حكمان متّفقا المضمون ، ولا تعارض بينهما .

فمقتضى الصحيحة عدم نفوذ الشرط المخالف للكتاب ، ومقتضى الموثّقة عدم نفوذ الشرط المحرّم ، وعنوان الحصر ليس في الكلام حتّى يقال بالتعارض .

وإن قيل : إنّه دالّ على الحصر بعنوانه ، أو إنّه يفهم من المستثنى منه والمستثنى ، أنّ الشرط نافذ في غير المستثنى من المستثنى منه ، فهو قابل للتقييد ، فكلّ منهما يقيّد بالآخر ، وتصير النتيجة بطلان الشرط في الموردين .

وإن اُريد من الصحيحة المعنى الخاصّ ، ومن الموثّقة العامّ ، فيحتمل

ص: 250

تخصيص الثانية بالاُولى ، ويحتمل الأخذ بمضمونهما ؛ لكونهما متوافقتين ، ومنه يظهر حال عكس هذه الصورة .

والذي يسهّل الخطب ، أنّ الظاهر ولو بمعونة مناسبات الحكم والموضوع ، وسائر القرائن الواردة في الأخبار والارتكاز العقلائي ، هو المعنى العامّ في كلتيهما ، فلا تعارض بينهما .

وذلك أمّا في الصحيحة فلما مرّ الكلام فيه(1) ، وأمّا في الموثّقة فلأ نّها - مضافاً إلى اشتراكها مع الصحيحة في بعض القرائن المتقدّمة - ليس للحلّ والحرمة فيها بحسب اللغة معنيان : التكليفي ، والوضعي ، بل هما بمعنى المنع ومقابله ، وكلّ منهما إذا نسب إلى ما له نفسية كالخمر والخلّ ، يفهم منه أ نّه في نفسه ممنوع ، أو غير ممنوع ، وما هو كذلك هو الحكم التكليفي ، وإذا نسبا إلى عنوان يترتّب عليه الأثر كالبيع ونحوه ، ينتزع منه الوضع .

وكذا الحال في الجواز والوجوب ، والأمر والنهي ، فإنّ الأمر أيضاً ليس له معنيان ، بل وضع للبعث والإغراء ، فإذا تعلّق بمثل الصوم ونحوه ، ينتزع منه التكليف ، وإذا تعلّق بمثل الطهارة في الصلاة ، أو بالجزء في المركّب ونحوهما ، ينتزع منه الوضع .

وفي المقام ولو بالمناسبات ، يفهم من الحرمة والحلّ ، المنع ومقابله ، من غير فرق بين التكليف والوضع ، فيعمّ الكلام جميع الأحكام الشرعية والوضعية والتكليفية .

ص: 251

ولو نوقش فيما ذكرناه ، فلا إشكال في أنّ مقتضى مجموع الروايات(1) هو ذلك ، فلا إشكال من هذه الناحية .

غير مستحيلة على التحقيق(1) ، لكن لا يحمل عليها إلاّ بدليل ، فالمراد ب «مخالفة الكتاب» مخالفة الملتزم له ، لا الالتزام .

يظهر من الشيخ الأعظم قدّس سرّه ، أنّ المتّصف بمخالفة الكتاب إمّا يكون نفس المشروط والملتزم ، وإمّا يكون التزامه .

وقد استشهد على عدم اختصاص ذلك بالملتزم ، واتّصاف الالتزام أيضاً بالمخالفة ، ببعض الروايات(2) ، ومن البعيد ذهابه إلى استعمال لفظ «الشرط» في أكثر من معنىً واحد ، فلعلّ نظره إلى أنّ الروايات على طائفتين :

منها : ما هي ظاهرة في مخالفة الملتزم ، كصحيحة ابن سنان(3) ونحوها (4) .

ومنها : ما هي ظاهرة أو صريحة أو كالصريحة في مخالفة نفس الالتزام .

أمّا الطائفة الثانية فمنها : رواية العيّاشي(5) .

قال رحمه الله علیه : الرواية المتقدّمة الدالّة على كون اشتراط ترك التزوّج والتسرّي مخالفاً للكتاب ، مستشهداً عليه بما دلّ من الكتاب على إباحتها ، كالصريحة في هذا المعنى(6) ، انتهى .

وفيه : - مع الغضّ عن إرسال الرواية - أ نّها بقرينة الاستشهاد فيها بالآيات ،

ص: 253

كالصريحة في أنّ المراد مخالفة الشرط للحكم الشرعي ، وما هو كذلك هو الملتزم ، لا الالتزام كما مرّ(1) ، ولم يذكر في الرواية لفظ «الإباحة» حتّى يتوهّم منه ما رامه ، فما هو المخالف لقوله تعالى : )وَأَنْكِحُوا ا لْأَيَامَى((2) هو الشرط بمعنى الملتزم ، لا نفس الالتزام ، وكذا سائر الفقرات .

مع أنّ لازم ما ذكره رحمه الله علیه ، بطلان جميع الشروط ، سواء كانت متعلّقة بالمباحات أم بغيرها ، إلاّ مثل شرط إتيان الواجب ، أو ترك المحرّم ، وهو كما ترى .

ومنها رواية إسحاق بن عمّار .

قال رحمه الله علیه : مع أنّ قوله علیه السلام في رواية إسحاق بن عمّار : «فإنّ المسلمين عند شروطهم ، إلاّ شرطاً حرّم حلالاً ، أو أحلّ حراماً»(3) ظاهر بل صريح في فعل الشارط فإنّه الذي يرخّص باشتراطه الحرام الشرعي(4) . . . إلى آخره .

وفيه : أنّ الظاهر من صدر الرواية - وهو قوله علیه السلام : «من شرط لامرأته شرطا فليف لها به» - هو الملتزم ؛ أي من شرط شيئاً ، وذلك بقرينة تعلّق الشرط به ، وبقرينة الوفاء ؛ فإنّ معنى «الوفاء» هو الإتيان بالشيء وافياً ، فمعنى «الوفاء

بالشرط» الإتيان بالملتزم وافياً ، ولا إشكال في أنّ الكبرى الكلّية المستشهد بها ،

ص: 254

لا بدّ وأن تنطبق على الصدر الذي هو الصغرى لها ، وعليه فلا مناص من أن يراد بها الملتزمات .

مضافاً إلى ظهور قوله علیه السلام : «المسلمين عند شروطهم» - الذي هو كناية عن وجوب العمل بالشرط - في ذلك ؛ إذ لا معنى لوجوب العمل إلاّ على طبق الملتزم ، فإنّ نفس الالتزام لا عمل له ، مع أنّ التحريم والتحليل في الرواية اُسندا إلى الشرط ، لا الشارط ، فلا محالة يكون بتأوّل ، فيمكن أن يكون المراد ب «الشرط» هو الملتزم ، فإنّ مفاده قد يكون محرّماً ومحلّلاً ، فإنّ الكلام يحلّل ويحرّم .

هذا كلّه مع أنّ الجمود على ظاهر الرواية يقتضي لأن يقال : إنّ المراد استثناء ما يكون مفاده التحريم والتحليل بعنوانهما بأن يقول : «شرطت أن يكون التزويج مثلاً محرّماً عليك ، ونكاح اُخت الزوجة محلّلاً لك ، وأنّ أمر المرأة بيدها . . .» إلى غير ذلك ممّا هو شائع بين الناس .

نظير ما في بعض الروايات في باب اليمين ، كرواية زرارة ، عن أبي جعفر علیه السلام قال : سألت عن رجل قال لامرأته : أنت عليّ حرام .

فقال : «لو كان لي عليه سلطان لأوجعت رأسه ، وقلت له : اللّه أحلّها لك ، فما حرّمها عليك ؟ !»(1) .

ورواية محمّد بن مسلم قال : قلت لأبي عبداللّه علیه السلام : رجل قال لامرأته : أنت عليّ حرام .

ص: 255

فقال : «ليس عليه كفّارة ، ولا طلاق»(1) .

وعن «دعائم الإسلام» في قوله تعالى : (يَا أَيُّهَا النَّبِىُّ لِمَ تُحَرِّمُ مَا أَحَلَّ ا للّه ُ لَكَ)(2) : «إنّ النبي حرّمها» أي مارية القبطية «على نفسه»(3) .

ومنها : مرسلة «الغنية» .

قال رحمه الله علیه : وأصرح من ذلك كلّه ، المرسل المرويّ في «الغنية» : «الشرط جائز بين المسلمين ، ما لم يمنع منه كتاب أو سنّة»(4) .(5)

وفيها : - مضافاً إلى الإرسال ، بل الظاهر من «الغنية» أ نّها من طرق غيرنا - أ نّها لا ظهور لها فيما رامه ، فضلاً عن الصراحة والأصرحية ؛ فإنّ قوله : «ما لم يمنع منه» إن رجع إلى الشرط ، فمعناه أنّ الاشتراط نافذ ما لم يمنع عنه كتاب أو سنّه ؛ بأن يرد نهي عن الاشتراط .

وهذا وإن لم يكن فيه إشكال ، لكنّه غير مربوط بما نحن بصدده ، بل أمر آخر زائد على ذلك .

وإن رجع إلى الشرط بمعنى الملتزم ، فلا بدّ وأن يكون المراد من «جوازه» نفوذ الملتزم ؛ فإنّ الشرط بما هو شرط مع تجرّده عن المتعلّق لا معنى لنفوذه ،

ص: 256

بل ذلك لأجل لزوم ترتّب الآثار على ما التزم به .

والإنصاف : أنّ جميع الروايات إنّما هي بصدد أمر واحد ؛ وهو عدم مخالفة ما التزم به للحكم الشرعي ، وهذا أمر عامّ يشمل التحليل ، والتحريم ، وشرط فعل الحرام ، وترك الواجب ، والأحكام الوضعية ، كجعل الطلاق بيد الزوجة . . . إلى غير ذلك .

نعم ، لو ورد نهي عن الاشتراط ، كان إرشاداً عرفاً إلى الفساد ، لكنّه مفقود إلاّ على احتمال في مرسلة ابن زهرة .

في أ نّه شرط ما خالف حكم اللّه تعالى ؛ فإنّ معنى «الحرام» هو ما منع عن فعله ، ومعنى «الواجب» هو ما لزم إتيانه عرفاً .

وأوضح من ذلك ، ما لو شرط حرمة حلال ، كشرط أن تكون الزوجة أو ملك اليمين ، حراماً عليه ، أو ترك القسم بين الأزواج ، حلالاً له .

وقد يتوهّم : أنّ أمثال ذلك - سواء في الأحكام التكليفية أو الوضعية

- غير معقول ، لا أ نّه غير مشروع(1) .

وفيه : أنّ ما هو غير معقول ، هو اشتراط أن يكون حكم اللّه تعالى كذا ، وبعبارة اُخرى اشتراط تغييره ، وهو واضح ، ولا يشترط ذلك عاقل .

وأمّا جعل الحرمة بواسطة شرطه لطرفه ، فهو معقول ، بل واقع ، كما في الأحاديث المتقدّمة وهو قوله : «أنت عليّ حرام»(2) وكما في جعل الجماع والطلاق بيد الزوجة(3) . . . إلى غير ذلك ممّا هو واقع كثيراً .

وبالجملة : شرط أمر وضعي أو تكليفي - ينافي الأحكام الإلهية - باطل ، وتشخيص ذلك واضح .

وأمّا في موارد الأحكام غير الإلزامية ، كالمحلّلات ، والمباحات ، والمستحبّات ، والمكروهات ، فإن اشترط تركها أو فعلها ، فلا شبهة في أ نّه ليس مخالفاً للشرع .

كما أنّ إتيانها وتركها ليسا مخالفين له ؛ ضرورة أنّه أجاز الإتيان والترك

ص: 258

في جميع ذلك ، فالاشتراط اشتراط أمر جائز شرعاً ، وليس في ذلك تحليل حرام ، أو تحريم حلال ، ولا اشتراط أمر مخالف لأحكام اللّه ، وهو واضح لا سترة فيه .

وأمّا لو اشترط حرمة حلال ومباح ، أو حلّية ما ليس بحلال شرعاً ، فهو مخالف للشرع وباطل .

ومنه يظهر الحال في الوضعيات ، فإنّ شرط كون أمر المرأة بيدها ، أو كون الطلاق كذلك ، مخالف للشرع ، بخلاف شرطه أن لا يطلّق ، أو لا يجامع .

كما أنّ شرط الصلاة في وبر ما لا يؤكل ، أو في المكان المغصوب ، مخالف له . . . إلى غير ذلك من الموارد التي تشخيصها موكول إلى العرف .

وأمّا ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه من الضابط ، فمع كونه تبعيداً للمسافة ، غير وجيه في نفسه .

وحاصل ما أفاد : أنّ المراد بالحكم الذي تعتبر عدم مخالفة المشروط أو الشرط له ، هو ما ثبت على وجه لا يقبل تغيّره بالشرط بتغيّر موضوعه بسبب الاشتراط ، كالأحكام الإلزامية ، فإنّها ثابتة للموضوعات لا مع التجرّد عن الطوارئ ؛ فإنّ الحكم بالمنع عن الفعل مطلق ، لا مقيّد بحيثية تجرّد الموضوع إلاّ عن مثل الضرر والحرج .

ولازم ذلك ، حصول التنافي بين دليلي الحكمين ، إذا فرض ورود حكم آخر من غير جهة الضرر والحرج ، فلا بدّ من الترجيح .

وأمّا الأحكام غير الإلزامية ، فهي ثابتة لموضوعاتها من حيث نفسها ، ومجرّدة عن ملاحظة عنوان آخر ومتقيّدة بتجرّدها ، فلا محالة لا تتعارض

ص: 259

مع الأحكام الثابتة لها لأجل الطوارئ(1) ، انتهى ملخّصاً .

وفيه موارد للنظر :

منها : أنّ التحقيق أنّ الأحكام الثابتة للعناوين الطارئة على موضوعات الأحكام الأوّلية - كالنذر ، وأخويه ، والشرط ، وإطاعة الوالدين والمولى ، وأشباهها ، حتّى عنوان « المقدّمية» - لا توجب تغيّر تلك الأحكام الأوّلية في شيء من الموارد .

وذلك لعدم معقولية تجافي الحكم عن موضوعه الذي تعلّق به ، من غير فرق بين كون الواجب في تلك الموارد هو عنوان «الوفاء بالنذر وأخويه والشرط» أو «إتيان المنذور والمشروط بما هو كذلك» فإنّها عناوين طارئة زائدة على عنوان ذوات الموضوعات ، ومنطبقة عليها في الخارج الذي هو ليس ظرف ثبوت الأحكام .

فالموضوع الخارجي بعد عروض الطوارئ عليه ، له عنوانان :

عنوان كونه مصداقاً للأكل ، أو الشرب ، أو الصلاة ، أو نحوها .

وعنوان كونه وفاء بالنذر ، وإطاعة للوالد ، وهكذا .

فما هو المباح أو المستحبّ أو المكروه أو الواجب أو الحرام ، هي العناوين الأوّلية لموضوعات تلك الأحكام ، ولا تعقل سراية تلك الأحكام إلى الطوارئ ، ولو كانت متّحدة مع عناوين موضوعاتها في الخارج .

وما هو الواجب بالنذر والشرط ونحوهما ، هو العنوان الطارئ المنفكّ عن

ص: 260

العناوين الأوّلية في ظرف تعلّق الأحكام بها ، ولا تعقل سرايته إلى موضوعات الأحكام الأوّلية ، وذلك من غير فرق بين إطلاق أدلّة الأحكام وعدمه .

فإذا أمر المولى بإتيان صلاة الليل ، أو نذر إتيانها ، يجب عليه إتيان الصلاة المستحبّة ، فالواجب إطاعة المولى ، وإطاعته عبارة عن إتيان المستحبّ ، وكذا في سائر العناوين .

فما اشتهر بينهم : من أنّ الطهارة قد تجب بالنذر وشبهه(1) ممّا لا أساس له إن اُريد به تغيّر الحكم الاستحبابي ، أو سقوطه وثبوت الحكم الوجوبي للموضوع .

ومنها : أنّ ما ادّعى من أنّ جميع أدلّة المباحات والمستحبّات والمكروهات ، تعلّقت بموضوعاتها مع التقيّد بالتجرّد عن العناوين الطارئة غير وجيه جدّاً .

بل لقائل أن يقول : ليس في شيء من أدلّتها ، ما يوهم لحاظ التجرّد والتقيّد به ، كما أ نّه ليس في شيء من أدلّة الواجبات والمحرّمات ، لحاظ السريان ، كما تمور به الألسن موراً (2) .

بل فيما تمّت فيه مقدّمات الإطلاق ، يكون الحكم ثابتاً لموضوعه من دون لحاظ أيّ قيد فيه ، ومعنى الإطلاق أنّ المأخوذ هو تمام الموضوع للحكم ، وليس له جزء أو قيد آخر ، فأدلّة المستحبّات والمكروهات ، كسائر الأدلّة في ذلك .

ص: 261

نعم ، قد يكون إهمال في حكم ، أو لا تتمّ في مورده مقدّمات الإطلاق ، ولا فرق في ذلك بينهما بوجه .

فدعوى : أنّ أدلّة المباحات والمستحبّات والمكروهات ، مهملة ، أو مجرّدة ، أو متقيّدة بالتجرّد ، بخلاف أدلّة الواجبات والمحرّمات ، تخريص ، بل قول مخالف للواقع بحسب ظواهر الأدلّة .

ومنها : أ نّه لو فرض لأدلّة المباحات والمستحبّات والمكروهات إطلاق - كأدلّة الواجبات والمحرّمات - لم يكن شرط تركها أو إتيانها أيضاً مخالفاً للكتاب والسنّة ؛ وذلك لما عرفت من أ نّه مع جواز الفعل والترك ، لا وجه للمخالفة(1) ، ولا يلزم من لزوم العمل بالشرط ، صيرورة المباح أو المستحبّ لازماً ؛ لما تقدّم(2) .

مضافاً إلى أنّ اللزوم من أحكام الشرط شرعاً وعرفاً ، لا مفاده .

فاتّضح : أنّ السرّ في عدم المخالفة فيها ، والمخالفة في الواجبات والمحرّمات ، هو ما تقدّم(3) ، لا ما أفاده .

نعم ، لو شرط تحريم مباح أو مستحبّ على صاحبه ، فهو مخالف للحكم الشرعي وباطل .

فتحصّل ممّا مرّ : أنّ شرط إتيان ما هو مباح ، أو شرط تركه ، وكذا شرط ترك المستحبّ ، وإتيان المكروه ، نافذ وغير مخالف للشرع ولو مع إطلاق أدلّتها .

ص: 262

وأمّا ما يوهم من الروايات خلاف ذلك :

فمنها : رواية ابن سنان ، عن أبي عبداللّه علیه السلام : في رجل قال لامرأته : إن نكحت عليك أو تسرّيت فهي طالق .

قال : «ليس ذلك بشيء ، إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم قال : من اشترط شرطاً سوى كتاب اللّه فلا يجوز ذلك له ، ولا عليه»(1) .

وقريب منها رواية محمّد بن قيس ، إلاّ أنّ فيها : «فقضى في ذلك ، أنّ شرط اللّه قبل شرطكم ، فإن شاء وفى لها بما اشترط ، وإن شاء أمسكها ، واتّخذ عليها ، ونكح عليها»(2) .

ولا يخفى : أنّ الظاهر من الاُولى ومن صدر الثانية ، أنّ الشرط الفقهي - أي ما جعل لها - هو كونها طالقاً على فرض التزويج والتسرّي ، لا ترك التزويج والتسرّي .

وهذا نظير ما في نذر البرّ والزجر ، فلو قال : «للّه عليّ لو رزقت ولداً أن اتصدّق بكذا» أو «لو تركت صلاة الليل أن أصوم النهار» يكون المنذور الصدقة والصوم ، ولهذا لو ترك صلاة الليل لم يحنث ، وإنّما هو بترك الصوم .

وفي المقام : لم يشترط ترك التسرّي والتزويج ، بل شرط الطلاق على فرضهما ، فقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «من اشترط شرطاً سوى كتاب اللّه» وقوله علیه السلام : «شرط

ص: 264

اللّه قبل شرطكم» راجع إلى صيرورتها مطلّقة بذلك .

ومن المعلوم : أنّ ذلك الشرط مخالف لشروط الطلاق ، وهي شروط اللّه ؛ من لزوم كونه عند شاهدي عدل ، وفي الطهر . . . إلى غير ذلك ، فالروايتان غير مربوطتين بالمدّعى .

وتشهد لما ذكر الروايات الواردة بهذا المضمون ، الدالّة على نفوذ الشرط فيما كان أمراً جائزاً ، كرواية عبدالرحمان بن أبي عبداللّه : أ نّه سأل أبا عبداللّه علیه السلام عن

رجل قال لغلامه : أعتقتك على أن اُزوّجك جاريتي هذه ، فإن نكحت عليها أو تسرّيت ، فعليك مائة دينار ، فأعتقه على ذلك ، فنكح وتسرّى ، أعليه مائة دينار ، ويجوز شرطه ؟

قال : «يجوز عليه شرطه»(1) وقريب منها غيرها (2) .

فيظهر من ذلك : أنّ البطلان في تلك الروايات ، إنّما هو لأجل ترتّب الطلاق ، وهو واضح .

نعم ، ما في ذيل رواية محمّد بن قيس ، وهو قوله علیه السلام : «إن شاء وفى لها بما اشترط ، وإن شاء أمسكها ، واتّخذ عليها ، ونكح عليها» ظاهر في أنّ الشرط المذكور قابل لأن يفي به وأن لا يفي ، وهو مخالف للصدر ؛ فإنّ ظاهره أنّ الشرط كان من قبيل شرط النتيجة ، وكان ممّا لا يقع بمجرّد الشرط ، فكان باطلاً ، وعليه فلا معنى للوفاء به ، والحمل على شرط عدم التزويج ، مخالف جدّاً للظاهر ، وكيف كان لا تدلّ الروايتان على بطلان شرطهما .

ص: 265

وأمّا رواية العيّاشي(1) فهي موافقة لرواية محمّد بن قيس في المفاد ، إلاّ أنّ فيها التمسّك بآيات : كقوله تعالى )فَانْكِحُوا مَا طَابَ . . .((2) إلى آخره ، وهو موجب للاضطراب في المتن ؛ لعدم التناسب بين الآيات والشرط المذكور ، أي شرط كونها مطلّقة .

ومن المحتمل أنّ ذكر الآيات من العيّاشي اجتهاداً منه ، لا من تتمّة الحديث ، مع أنّ الرواية مرسلة لا يعتمد عليها .

ومنها : رواية حمادة اُخت أبي عبيدة الحذّاء قالت : سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة ، وشرط لها أن لا يتزوّج عليها ، ورضيت أنّ ذلك مهرها .

قالت : فقال أبو عبداللّه علیه السلام : «هذا شرط فاسد ، لا يكون النكاح إلاّ على درهم أو درهمين»(3) .

ولا يخفى : أ نّها غير دالّة على المدّعى ؛ لأنّ الظاهر منها أنّ الفساد لأجل جعل عدم التزويج مهراً ، بل تشعر بصحّة شرط عدم التزويج لولا ذلك ، وإلاّ كان الأنسب الحكم بالفساد ؛ لكون شرط عدمه باطلاً ، سواء جعله مهراً أم لا .

ومنها : رواية زرارة وفيها : أنّ ضريساً كانت تحته بنت حمران ، فجعل لها

ص: 266

أن لا يتزوّج عليها ، ولا يتسرّى أبداً في حياتها ، ولا بعد موتها . . . إلى أن قال : «اذهب فتزوّج وتسرّ ؛ فإنّ ذلك ليس بشيء . . . »(1) إلى آخرها .

والظاهر منها : أنّ الشرط كان ابتدائياً ، لا في ضمن العقد ، وكان البطلان من أجله ، لا من قبل كون ما ذكر مخالفاً للكتاب ، ولا أقلّ من احتماله ، ولا دافع له ، فلا تكون حجّة على المطلوب .

مع أنّ الجزاء الذي جعلاه عليهما ، كأ نّه سفهي غير عقلائي ، ويحتمل أن يكون البطلان لأجله .

والإنصاف : أ نّه بحسب الروايات لا إشكال في صحّة الشرط المذكور ، فإن قام الإجماع أو الشهرة المعتمدة على بطلانه ، ولم يحتمل اتّكال المجمعين على الاجتهاد من الروايات ، فلا محيص عن القول بالفساد ، ولا إشكال فيه ؛ لأ نّه تخصيص للكبرى المجعولة «المؤمنون عند شروطهم» المقتضية لصحّة الشرط المذكور بالإجماع والشهرة المعتمدة .

ولا داعي لإتعاب النفس في التوجيه ؛ بأنّ هذا المباح من المباحات التي لا يتغيّر حكمها بالشرط ، فيكون شرط تركه مخالفاً للشرع ، فإنّ إخراجه بالدليل عن الكبرى الكلّية ، كسائر موارد التخصيص في الأحكام(2) .

مع أنّ التوجيه المذكور فاسد ؛ لما تقدّم من عدم تغيّر أحكام الموضوعات الثابتة لها بالأدلّة الأوّلية ، بعروض الطوارئ - المتعلّقة بها الأحكام الثانوية -

ص: 267

عليها ، كالشرط ، والنذر ، وغيرهما (1) ، فالتسرّي والتزويج مباحان بعد الشرط ، كما كانا قبله .

ومنه يظهر حال الموارد التي دلّت الأدلّة الخاصّة فيها على صحّة الشرط الذي كان مخالفاً لظاهر عمومات الكتاب والسنّة .

مثلاً : لو دلّ دليل على صحّة اشتراط التوريث في المتعة(2) ، أو صحّة اشتراط الضمان في العارية(3) ، بعد ما دلّت الأدلّة العامّة على عدم توريثها (4) ، وعدم ضمان العارية(5) ، كان اللازم تخصيصها بذلك الدليل الخاصّ ، من غير فرق بينها وبين سائر العمومات والخصوصات .

فيكشف التخصيص عن عدم الجدّ في العموم ؛ بالنسبة إلى مورد التخصيص ، ويخرج ذلك المورد عن مخالفة شرطه للكتاب والسنّة ، وهكذا الحكم في الأشباه والنظائر .

ولا يكون ذلك تخصيصاً أو تقييداً للشرط المخالف للكتاب ، حتّى يتوهّم إباؤه عن ذلك(6) ، بل تخصيص في العمومات الأوّلية ، وإخراج موضوعي عن

ص: 268

المستثنى في أدلّة الشروط ، ولا يحتاج إلى تبعيد المسافة ؛ بما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه في طرفي المستثنى منه والمستثنى(1) .

كما لا حاجة إلى توجيهات اُخر ، كالقول في مسألة شرط ترك التسرّي والتزويج : بأنّ المباحات على قسمين :

منها : ما لا اقتضاء لها ؛ أي لا تقتضي موضوعاتها حكماً من الأحكام ، فمثل هذه الإباحة عقلية لا شرعية .

ومنها : ما هي مقتضية لها ، وهي على قسمين ؛ لأنّ الاقتضاء تارة : يكون على نحو العلّية التامّة ، واُخرى : لا كذلك ، ففي جميع المباحات يصحّ شرط الفعل والترك ، إلاّ في الاقتضائية على وجه العلّية ؛ فإنّ حكمها ممّا لا يتغيّر(2) .

فإنّه تخريص يوجب سدّ باب العمل بالشروط ، وترك العمل بالكبرى فيها ، إلاّ ما نصّ الشارع على صحّته ، وهو فاسد جدّاً .

مضافاً إلى ما عرفت : من عدم تغيير الأحكام بالشروط(3) ، إلاّ أن يتشبّث بتخريص آخر ؛ وهو أنّ من المباحات ما هو مقتضٍ بنحو العلّية لأن يكون المكلّف مختاراً في تركه وإيجاده تشريعاً ، ففي مثله يكون الشرط مخالفاً للشرع ، وهو كسائر التوجيهات الباطلة غير المحتاج إليها .

ص: 269

كما أنّ المراد ب «الكتاب والسنّة» هو القرآن المجيد بظواهره والأحكام الواصلة إلينا من الشارع الصادع بالطرق المعهودة ، لا ما كتب اللّه تعالى على العباد في اللوح المحفوظ ، بناءً على وجود مثلها فيه ، ولم يأن أوان تبليغها إلاّ عند ظهور الحجّة المنتظر ، عليه وعلى آبائه الصلاة والسلام .

عدم القابلية وأصالة عدم التذكية ، فلا بدّ لطالب التفصيل من الرجوع إلى ما هناك ، لكن نشير هنا إلى خلاصة منه .

فنقول : إنّه يحتمل بدواً ، أن يكون المعتبر في مقابل مخالفة الكتاب - الواردة في المستثنى - عدم المخالفة بنحو القضيّة السالبة المحصّلة ، سواء كانت المحصّلة المطلقة الصادقة مع سلب الموضوع وسلب المحمول ، أم المحصّلة بسلب الموضوع فقط ، أو بسلب المحمول كذلك .

وأن يكون عدم المخالفة بنحو الموجبة سالبة المحمول ؛ أي الشرط الذي هو لم يكن مخالفاً للكتاب ، وهذا اعتبار آخر غير اعتبار السلب المحصّل بأقسامه .

وأن يكون المعتبر عدم المخالفة على نحو الموجبة المعدولة ؛ أي الشرط غير المخالف له .

هذا بحسب التصوّر في الأقسام المعتبرة في القضايا التي ورد فيها السلب بوجه .

وأمّا في المقام وأشباهه ؛ ممّا يترتّب الحكم الثبوتي على الموضوع ، كنفوذ الشرط المقابل للشرط المخالف ، فلا يعقل أن يكون الاعتبار على السلب التحصيلي بسلب الموضوع ؛ لعدم تعقّل نفوذ المعدوم ، وعدم تعقّل ثبوت شيء له حتّى الأمر الاعتباري ، بل يؤدّي ذلك إلى التناقض في الجعل .

هذا مع الغضّ عن أنّ السلبيات بسلب الموضوع ، لا واقعية لها ولا تقرّر لها في صفحة الوجود خارجاً ، ولا ذهناً ، ولا يعقل تصوّر المعدوم ولا الإشارة إليه إلاّ بعنوانه وبالحمل الأوّلي ، كما هو المقرّر في محلّه في الإخبار

ص: 272

عن المعدوم المطلق ب «أ نّه لا يخبر عنه»(1) .

وكذا الحال في بطلان وعدم معقولية السالبة المحصّلة المطلقة ؛ بأن يكون المطلق المنطبق على السلب بنفي الموضوع ، موضوعاً للحكم الثبوتي ؛ لعين ما ذكر .

فبقي من أقسام المحصّلة ، السلب بنفي المحمول مع حفظ الموضوع ؛ أي الشرط المفروض وجوده مسلوبة عنه المخالفة ، والاعتبار على هذا النحو لا محذور فيه ، كما لا محذور في سائر الأقسام ؛ أي الموجبة السالبة المحمول والمعدولة .

إذا تبيّن ذلك فنقول : إنّ ما يصحّ اعتباره من الأقسام ، لا يجري الأصل فيه ؛ لعدم الحالة السابقة المتيقّنة فيه ، فكما لا سابقة للشرط غير المخالف ، كذلك الشرط المتّصف ب «أ نّه لم يخالف» والشرط المفروض التحقّق مسلوبة عنه المخالفة .

وجريانه فيما لا يصحّ اعتباره - أي السلب بسلب الموضوع فقط أو الأعمّ - لا يفيد ؛ لأنّ نفس المستصحب وإن كانت له حالة سابقة متيقّنة أزلية ، إلاّ أ نّه ليس موضوعاً للحكم ، وإجراؤه فيه لإثبات قسيمه أو قسم منه مثبت ، كما يظهر بأدنى تأمّل .

فما في بعض التعليقات ممّا محصّله : أنّ السالبة المحصّلة ، لا تحتاج إلى وجود الموضوع ، بل تصدق مع عدمه ومع عدم المحمول ، فعدم المخالفة أعمّ من

ص: 273

نفي المخالفة مع وجود الطرفين ، ومن نفيها مع عدمهما .

فحينئذٍ لا مجال للإشكال في أصالة عدم المخالفة ، ولا حاجة إلى استصحاب العدم المحمولي حتّى يقال : إنّه مثبت بالنسبة إلى ثبوت العدم المقابل للوجود الرابط(1) ، انتهى ملخّصاً .

ناشئ من عدم التأمّل في أطراف القضيّة ، وإلاّ فاستصحاب العدم الجامع لإثبات قسم منه ، ممّا لا ريب في كونه مثبتاً ، وقد عرفت أنّ الجامع لا يعقل أن يكون موضوعاً للحكم إلاّ باعتبار قسم منه ، وهو السلب بسلب المحمول .

فما قد يقال : عالم تقرّر الماهيات ، وعالم الأعيان الثابتة(1)

لو اُريد به أ نّه تقرّر وثبوت بحسب الواقع للماهيات ، جزئية كانت ، أو كلّية ، قبل وجودها ، ومع سلب كافّة الوجودات الخارجية والذهنية ، فهو بمكان من الفساد ، ومن الواضح أن لا شيئية للمعدومات أمر لا يخفى على العرف العامّ أيضاً .

فحينئذٍ نقول : إنّ الإشارة إلى ماهية المرأة حال وجودها ، لا إشكال فيها ؛ فإنّها موجودة بوجودها ، لكن الحكم بأ نّها ماهية قبل الوجود - ولم يكن لها الوصف الكذائي ؛ بمعنى سلب الربط مع حفظ الموضوع - غير وجيه ؛ فإنّها قبل الوجود لا شيء ، ومعدوم مطلقاً ، لا يثبت لها شيء ، ولا يسلب عنها شيء .

هذا إن اُريد سلب الوصف عنها مع حفظ نفسها ، وأمّا إن اُريد السلب بسلبها موضوعاً ، فيأتي فيه إشكال المثبتية المتقدّم(2) .

الشرط للحكم ، عين أصالة عدم ثبوت الحكم على الوجه المذكور ، كما يشعر به قوله : «ومرجع هذا إلى هذا» أو أ نّه أغمض عن الأصل الأوّل ، وأجرى الثاني ؛ بواسطة إشكال في الأوّل دونه ؟

فإن كان المراد وحدة الأصلين ، فمن الواضح عدمها ؛ فإنّ وحدة الأصلين لا بدّ وأن تكون بوحدة القضيّة المتيقّنة والمشكوك فيها ، ومن المعلوم عدمها موضوعاً ومحمولاً .

وإن اُريد الوجه الثاني ؛ لأجل التخلّص عن إشكال عدم المسبوقية باليقين ، والمثبتية ، على ما تقدّم الكلام فيه بالنسبة إلى أصالة عدم المخالفة(1) ، فيرد على الثاني عين الإشكال ؛ فإنّ عدم الثبوت بالوجه المذكور ، غير مسبوق باليقين لو اُريد السلب بسلب المحمول ، ومثبت لو اُريد بسلب الموضوع لإثبات سلب المحمول .

تارة : بعدم المخالفة ، واُخرى : بعدم الحكم المخالف ؛ أي عدم الحكم الذي لا يتغيّر(1) ، انتهى .

وفيه : أ نّه إن اُريد بأنّ مآل الكلّ واحد ، أنّ القضيّة المستصحبة في الكلّ واحدة ، فهو خلاف الضرورة ؛ فإنّ قضيّة «عدم كون الشرط مخالفاً للكتاب» غير قضيّة «عدم ثبوت هذا الحكم على وجه لا يتغيّر» وغير «أنّ الحكم الكذائي غير مخالف للشرط» لاختلاف الموضوع والمحمول فيها ، والاستصحاب في إحداها غير كافٍ عن الاُخرى .

وإن اُريد أنّ الغرض من جريان الكلّ واحد وهو إثبات صحّة الشرط .

ففيه : - مضافاً إلى عدم دفع الإشكال - أنّ أصالة عدم ثبوت الحكم الكذائي لا تثبت صحّته ، وكذا أصالة عدم مخالفة الكتاب للشرط ، إلاّ على القول بالأصل المثبت ؛ فإنّ ما ورد في النصّ منطوقاً ومفهوما هو «مخالفة الشرط للكتاب وعدمها» والقضايا المستصحبة - ما عدا قضيّة «أصالة عدم مخالفة الشرط للكتاب» - غير منقّحة لموضوع دليل الشرط إلاّ بالاستلزامات العقلية أو العرفية .

ومن هنا يظهر الضعف في تخلّصه عن الإشكال الذي أوردوه على أصالة عدم مخالفة الكتاب للشرط ؛ بأ نّه مثبت(2) ، حيث تخلّص عنه بوجهين :

أحدهما : ما عن المحقّق الخراساني قدّس سرّه ؛ من أنّ المتلازمين المتضايفين ،

ص: 277

كالواحد الذي له وجهان عرفاً ، والتعبّد بأحدهما عين التعبّد بالآخر(1) ، والمخالفة بين الكتاب والشرط كذلك .

ثانيهما : ما يرجع محصّله إلى أنّ الموضوع في الشرط المخالف ، مؤلّف من الشرط ، وعدم ثبوت الحكم على وجه لا يتغيّر ، فيحرز بالوجدان والأصل(2) .

ووجه الضعف أ نّه يرد على الأوّل : - إن كان المدّعى أنّ العرف لا يفهم كثرة عنوان المتلازمين المتضايفين ، بل في نظره الاُبوّة عين البنوّة ، وقضيّة «أنّ الشرط مخالف للكتاب» عين قضيّة «الكتاب مخالف للشرط» ولا يفرّق بين الأصل والعكس ، ولا بين المتضايفات - أنّه ممنوع جدّاً .

كما أنّ دعوى : أنّه بعد البناء على فهم العرف ما ذكر ، يكون الأصل غير مثبت غير وجيهة .

وعلى الثاني : - مع أ نّه مخالف لظاهر الأدلّة ؛ فإنّ المفهوم من الاستثناء ، الشروط التي لا تخالف ونحو ذلك ، وأين هذا من التركيب الذي ذكره ؟ ! - أنّ الإشكال المتقدّم في أصالة عدم ثبوت الحكم الكذائي(3) ، لا يندفع بذلك ، كما هو واضح .

ص: 278

وثانيهما : ما له إضافة ، كمخالفة الشرط للكتاب ، وعدم كون المرأة من قريش ، ونحو ذلك .

ومثله وإن كان مسبوقاً بالعدم ، لكنّ المسبوقية إنّما هي بعدم الأطراف والمضاف إليها ؛ ضرورة أ نّه قبل وجود أطراف الإضافة لا تعقل إضافة ، ولا مضاف ، ولا مضاف إليه ، ومثل هذا العدم بعدم الأطراف ، لم يكن موضوعاً للحكم ، وما هو موضوع هو العدم المضاف إلى الشرط والكتاب ، وهو غير مسبوق باليقين .

وبالجملة : الإيراد الوارد على الكون الرابط ، وارد على العناوين المضافة طابق النعل بالنعل ، فما اشتهر بينهم ؛ من عدم الإشكال في مطلق «ليس» التامّة ، إذا كان الحكم مترتّباً عليها (1) ، غير متّجه بإطلاقه .

اللحاظ في موضوع الدليل ثبوتاً وإثباتاً ، والأقوى عدمه :

أمّا ثبوتاً ؛ فلأنّ المعروض بالنسبة إلى انقسامه إلى هذا العرض ونقيضه ، إمّا مطلق ، أو مقيّد .

فعلى الأوّل : يكون تقيّده بعدم كون العرض بوجوده المحمولي مقارناً له ، مدافعاً لهذا الإطلاق ؛ لأنّ المفروض أنّ المعروض - من حيث انقساماته الأوّلية ، الملحوظة قبل انقساماته من حيث الاُمور المقارنة له - مطلق ، غير مقيّد ؛ لا بوجود العرض نعتا له ، ولا بعدمه .

وعلى الثاني : أي إذا كان مقيّدا به ، فتقييده بعدم وجوده المحمولي لغو .

مثلاً في قوله : «أكرم العالم» إذا كان العالم من حيث انقسامه إلى الفاسق ونقيضه مطلقاً ، فتقيّده بعدم وجود فسقه مقارناً لوجوده ، يدافع الإطلاق ، وإن كان مقيّداً بعدم كونه فاسقاً ، فتقيّده أيضاً بعدم وجود الفسق في زمانه ، تقييد لغو مستهجن .

فيتعيّن أن يكون العرض ملحوظاً على وجه النعتية في الإطلاق والتقييد ، ولا تصل النوبة إلى لحاظه عرضاً ومحمولاً ؛ فإنّ انقساماته الطارئة عليه أوّلاً ، مقدّمة على لحاظه باعتبار مقارناته(1) ، انتهى ملخّصاً .

وفيه موارد للنظر :

منها : أنّ الظاهر منه أنّ الإطلاق متقوّم باللحاظ ، وهو بمكان من الضعف ، وتكرّر منّا أنّ الإطلاق : عبارة عن جعل الموضوع بلا قيد متعلّقاً

ص: 281

للحكم(1) ، ومنه يحتجّ على الإطلاق .

ومنها : أنّ الإطلاق على فرض كونه لحاظياً ، فهو تابع للحاظ المتكلّم ، فله أن يلاحظ مطلقاً بالنسبة إلى وصف نعتي ، أو عرض محمولي ، أو يقيّد بالنسبة إلى واحد منهما ، وعليه فلا أثر لتقدّم أحدهما على الآخر لو فرضت صحّة التقدّم والتأخّر .

ومنها : أنّ إطلاق الكلام بالإضافة إلى الأوصاف الناعتة ، قابل للتقييد ، وليس التقييد منافياً له بحسب الجدّ ، كما في كلّ مطلق ومقيّد .

فلو فرض أنّ للكلام إطلاقاً بالنسبة إلى الأوصاف الناعتة ، ثمّ ضمّ المتكلّم إلى الموضوع وصفاً محمولياً - ليكون جزء الموضوع - يكشف ذلك عن عدم الإطلاق بالنسبة إلى النعتي أيضاً ؛ لامتناع الجمع بين الإطلاق جدّاً فيه والتقييد ،كما أنّ التقييد بالنعتي كاشف عن عدم الإطلاق .

وبالجملة : لا فرق في جواز تقييد المطلق ، بين أن يكون القيد وصفاً نعتياً ، أو محمولياً ، سواء كان الإطلاق لحاظياً كما قيل ، أو لا كما هو التحقيق .

ثمّ إنّه رحمه الله علیه ، ذكر في مقام الإثبات أمثلة من الأوصاف النعتية ولم يذكر غيرها ، مع أنّ في كلّ ما ذكر ، يمكن التقييد بها أو بالأعراض بوجودها المحمولي ، فكما يصحّ للمتكلّم أن يقول : «أكرم العالم العادل» يصحّ أن يقول : «أكرم العالم» مع كون العدالة مقارنة له .

وكذا الحال في أمثاله ونظائره ؛ ممّا كان - بحسب اللبّ - العنوان المحمولي جزء الموضوع .

ص: 282

كالإيجاب ، والقبول بناءً على دخالته أيضا فيه ، وكالقصد ، والجدّ المقابل للهزل ونحوها .

وله بعد التحقّق أحكام ، كاللزوم ووجوب الوفاء ، ولمتعلّقاته أحكام بعد تماميته ؛ ككون كلّ منهما سلطاناً على ما انتقل إليه ، وتصحّ من كلّ منهما التصرّفات الاعتبارية ، وتجوز سائر التصرّفات .

ومن المعلوم : أنّ كلّ ذلك خارج عن مقتضى العقد ومحطّ عنوان البحث ، وما هو داخل فيه هو ما يقتضيه من النقل الإنشائي ، ويلحق به النقل الحقيقي الاعتباري ، الذي هو مترتّب على الإنشائي .

ملكاً ، كما يحتمل في النصّ(1) .

ومن المعلوم : أنّ مثل هذا الشرط مخالف لمقتضى العقد ؛ فإنّ مقتضى مضمون البيع تمليك العين للمشتري ، ومقتضى الشرط عدم ملكيته ، وبطلان الشرط على ذلك واضح ؛ للتنافي بين مضمونيهما ؛ ولا يعقل وقوعهما ، وبطلان الشرط متيقّن بعد البناء على بطلان الشرط الابتدائي ، أو في ضمن العقد الفاسد ، لا لأجل عدم تعقّل تعلّق القصد بهما كما قيل(2) ، بل لأجل التنافي بحسب الواقع .

نعم ، مع تصوّر الأطراف ، والمعرفة بجميع الجهات ، لا يكون الجدّ فيهما معقولاً ، لكنّه خارج عن عنوان البحث ، كما تقدّم(3) .

واستدلّ الشيخ الأعظم قدّس سرّه لفساده : بكونه مخالفاً للشرع أيضاً (4)

وهو كذلك ؛ لأنّ مقتضى أدلّة إنفاذ العقود ، كقوله تعالى : )أَوْفُوا بِالْعُقُودِ((5) لزوم البناء على وقوع مضمونها ، سواء كان كناية عنه ، أو لازماً لمفاده .

ص: 285

لكن يرد عليه : أ نّه على ذلك داخل في الشرط السابق ، ومن أمثلته ، ولا يكون شرطاً مستقلاًّ .

ويلحق بمخالفة مقتضى العقد ، ما يرجع إلى التنافي بينه وبين أصل العقد ، أو الملكية التي هي مضمونه .

وتوضيحه : أنّ مقتضى الجمود على عنوان البحث ، تخصيص البطلان بالشرط الذي مضمونه على خلاف مضمون العقد الذي هو مقتضاه ، كالأمثلة السابقة .

لكن ربّما لا يكون بين المضمونين مطابقة مخالفة ، وإنّما التنافي بين الشرط وبين وقوع البيع عرفاً ، أو بينه وبين التمليك كذلك استلزاماً ، كما لو شرط عدم تسليم المبيع مطلقا ؛ فإنّ ذلك وإن لم يكن مخالفاً لمقتضى العقد ، فإنّ مقتضاه ومضمونه ليس إلاّ التبادل بين المالين ، أو تمليك العين بالعوض .

لكن لمّا كانت تلك العناوين الاعتبارية ، وسيلة للوصول إلى الأغراض العقلائية ؛ إذ من الواضح أنّ عنوان «البيع» ونحوه ، ليس بنفسه مطلوباً ومتعلّقاً للأغراض ، بل آلة للوصول إلى المبيع والثمن ؛ ممّا هو المقصود بالذات ، فمع فرض عدم التسلّم والتسليم مطلقاً ، لم يكن إنشاء البيع إلاّ هزلاً ولقلقة .

ولو فرض وقوع مثله غفلة عن الواقع ، لا يقع صحيحاً عند العرف ، كما لو باع ما يمتنع تسليمه وتسلّمه إلى الأبد ، فلو شرط عدم التسليم أبداً ، يقع التنافي بين البيع صحّة واعتباراً عقلائياً ، وبين الشرط ، فهو متيقّن البطلان ؛ لما مرّ .

وكما لو شرط عدم التصرّف مطلقاً في المبيع ، لا التصرّفات الخارجية ، ولا الاعتبارية ، فإنّ ذلك موجب لسلب اعتبار الملكية ، فإنّ اعتبار أمثالها ، معلول

ص: 286

للسلطة على التصرّفات ولو في الجملة ، ومع سلبها مطلقاً لا مصحّح لاعتبارها ، فيقع التنافي حينئذٍ بين الشرط ، وبين الملكية المنشأة بالبيع على وجه الاستلزام ، فيقع باطلاً .

وأمّا شرط عدم الاستمتاعات الجنسية بقول مطلق ، فالظاهر صحّته ؛ لترتّب بعض الأحكام الشرعية والأغراض العقلائية على التزويج ، كالمصاهرة مع بيت شريف شرعاً أو عرفاً ، أو حصول المحرمية . . . أو غير ذلك ممّا تتعلّق به الأغراض .

كما أ نّه لا إشكال في صحّة شرط ترك بعض التصرّفات الخارجية ، أو الاعتبارية ، كشرط عدم البيع أو الإجارة ، أو شرط البيع من شخص ، أو شرط عدم التسليم فوراً ، أو التسليم بعد زمان ، ونظائرها ممّا لا ينبغي الإشكال في صحّتها ، وعدم مخالفتها لمضمون البيع ، وعدم التنافي بينهما ولو استلزاماً ، وعدم المخالفة للشرع .

وتوهّم : كونه مخالفاً لدليل السلطنة(1) في غاية الفساد ؛ فإنّ دليلها لا يمنع ما هو من قبيل إعمالها ، كيف ! ! وجلّ الالتزامات العقلائية والشرعية ، توجب تحديداً في قاعدة السلطنة ، فبإعمال القاعدة تخرج العين عن سلطانه في الرهن ونحوه .

بل التحقيق : أنّ الإعراض عن الملك ، من شؤون السلطنة عليه ، كما أنّ شرط عدم تصرّف خاصّ في ظرف الملكية ، من قبيل إعمالها في ظرفها .

ص: 287

وكيف كان : لا إشكال في أمثالها ، وإنّما الكلام في بعض الأمثلة التي وقعت محلّ الإشكال :

وعن المحقّق رحمه الله علیه : العمل بها ، مع التعدّي إلى مطلق الحيوان(1) .

وفصّل بعضهم بين الاشتراط في الربح والخسران في التجارة ، وبين اشتراط اختلاف الشريكين في النماءات المتّصلة أو المنفصلة ، فذهب إلى البطلان في الأوّل ، دون الثاني(2) .

وفصّل بعضهم بين اشتراط ذلك بعد حصول الربح وصيرورته ملكاً للمالك فصحّحه، وبين الاشتراط قبله فأبطله(3)... إلى غير ذلك من الأقوال والاحتمالات.

أقول : لا ينبغي الإشكال في الصحّة في النماءات ، متّصلة كانت أو منفصلة ، من غير فرق بين كون الاشتراط في ضمن عقد الشركة أو عقد التشريك أو في ضمن عقد آخر ، فلو شرك غيره في حيوان على النصف واشترط عليه أن يكون الثلثان من لبنه أو نتاجه له صحّ ، وكان على وفق القواعد .

وما قيل في وجه البطلان غير وجيه :

كقول بعضهم : إنّه غير معقول(4) إذ لم يتّضح أ نّه مخالف لأيّ برهان فلسفي يدلّ على امتناع عدم تبعية نماءات الملك له ، بعد وقوعه في الخارج على ما نذكره .

وكقول بعض : إنّه مخالف للقواعد العقلائية والشرعية(5) .

ص: 289

وفيه : أنّ غاية ما تقتضيه القواعد ، تبعية النماء والمنافع للملك لو خلّيا وطبعهما ، دون ما إذا تصرّف المالك بما يوجب الانفكاك ، كبيع الثمار ، وإجارة الأشجار والمساكن ، وعقد المزارعة إذا كان البذر لأحدهما مثلاً ، وعقد المساقاة . . . إلى غير ذلك ؛ ممّا ينفكّ النماء والمنافع فيه عن الأملاك ، فهل الانفكاك في تلك الموارد ، تراه غير معقول ، أو غير عقلائي ، أو غير شرعي ؟ !

وكقول بعض : إنّ الشرط إذا وقع في عقد الشركة ، يكون مخالفاً لمقتضاه فيبطل(1) .

وفيه : أنّ مقتضى عقد الشركة ، ليس إلاّ مشاركة المتعاملين في العين ، وأمّا كون نماء الملك لصاحبه ، فليس من مقتضياته ، فإذا قال : «شركتك في كذا» لم يكن مفاده ومقتضاه إلاّ حصول الشركة ، وأمّا ما يترتّب على الأشياء بعدها ، فليس من مقتضياته .

وأوهن من الكلّ ما قيل : من أنّ الشركة إنّما حصلت بالامتزاج ، وإنّما فائدة العقد هي الإذن في التصرّف في مقام التجارة ، فاشتراط التفاضل ونحوه في ضمنه ، لا يفيد شيئاً ؛ لأ نّه بمثابة الشروط الابتدائية ، حيث لا يرجع إلى خصوصيات الإذن وكيفية العمل ؛ لوضوح أنّ مجرّد اقترانه بالعقد ، لا يوجب صيرورته شرطاً في ضمنه(2) .

وفيه : - مضافاً إلى أنّ الشركة قد تحصل بالعقد ، كعقد التشريك الذي أشار إليه

ص: 290

في صحيحة رفاعة(1) وكعقد الشركة فيما كان للممتزجين تميّز بحسب الواقع - أنّ اعتبار كون الشرط في ضمن العقد ، إنّما هو لأجل تحقّق مفهومه لغة وعرفاً ، حيث يكون التزاماً في ضمن بيع ونحوه ، ولا يعتبر في صحّته أن يكون دخيلاً في خصوصيات العوضين ، وهو واضح .

والإنصاف : أنّ التشكيك في صحّة الشرط في باب المنافع والنماءات ، في غير محلّه .

مقتضياته(1) ، بل من جهة أ نّه مخالف للعقل وحكم العقلاء ، بل والشرع .

لكن يمكن دفع الإشكال بوجهين :

الوجه الأوّل : أنّ مفاد ذلك الشرط ، يرجع إلى تفاوت الثمن المجعول ، في مقابل العين المشتركة بالنسبة إلى حصّتي الشريكين .

فكما يصحّ منهما أن يبيع كلّ حصّته ، بقيمة غير قيمة حصّة صاحبه ، ويصحّ توكيلهما للغير ؛ بأن يبيع حصّة أحدهما بمائة ، والآخر بمائتين ، فباع المجموع - حسب وكالته - بثلاثمائة ، فكان الثمن بإزاء حصّة كلّ غير ما بإزاء الآخر ، من غير أن يكون مخالفاً لشيء من القواعد العقلية أو العقلائية ، كذلك لهما أن يشترطا في عقد الشركة أو غيره ؛ بما يوجب اختلاف الثمن في البيع .

وحيث إنّ من الواضح ، أنّ الربح في التجارة ، وكذا زيادة القيمة ، لا يمتاز عن غيره ، وليس حاله حال منفعة العين وثمرة الشجرة ، فلا بدّ من رجوع شرط اختلاف الربح إلى اختلاف الثمن في البيع ، وهذا من غير فرق بين شرط اختلاف الربح ، أو اختلاف الخسران ، أو كون الربح بينهما ، والخسران على أحدهما ، كما في الصحيحة(2) فلا يكون هذا مخالفاً لشيء من القواعد .

نعم ، يقع الإشكال على فرض استغراق الخسارة لتمام إحدى الحصّتين ، كما لو اشتركا بالنصف ، وكان الخسران النصف أو أكثر ، فإنّ لازمه أن لا يقع بإزاء حصّته ثمن ، وهو موجب للبطلان .

الوجه الثاني السليم عن هذا الإشكال أن يقال : إنّ الشرط راجع إلى أنّ زيادة

ص: 292

القيمة السوقية الحاصلة للسلعة قبل البيع ، تكون مختصّة - بتمامها أو ببعضها - بمال أحدهما ، ونقيصة القيمة السوقية بأيّ وجه حصلت - أي سواء حصلت من قبل نقص حاصل للعين ، أم لأجل قلّة المشتري ، أو نحو ذلك - على حصّة أحدهما.

وعلى ذلك : لو وقع البيع على العين ، يختلف ثمن الحصّتين لا محالة ، ويدفع إشكال استغراق الخسارة لإحدى الحصّتين ، فيقع الشرط صحيحاً .

ولا يخفى : أ نّه بعد عدم امتياز زيادة القيم عن أصلها ، فلا محالة يرجع الشرط إلى أحد الوجهين بعد كون الشرط عقلائياً ، كما يشهد به وقوعه عند العقلاء ، ولهذا وقع موقع السؤال في الروايات ، كصحيحة رفاعة(1) ورواية أبي الربيع(2) وغيرهما (3) ، وعلى ذلك ينحلّ الإشكال في باب الصلح ، الوارد نظير ذلك فيه(4) .

كما هو ظاهر من قوله : «الربح بينهما»(1) فإنّه لا يتحقّق إلاّ بعد البيع ، ولازم تأخّر الحكم عن موضوعه ، أن تكون الشركة بينهما بعد تحقّقه وفي الرتبة المتأخّرة .

ومثل هذا التعبير وإن كان في باب الشركة أيضاً ، لكن قيام القرينة - وهي كون المال لهما - يدفع هذا الظهور ، بخلاف باب المضاربة ، فإنّ كون المال لصاحب السلعة يؤكّده .

بل لعلّ ظاهر الفقهاء في المضاربة ذلك أيضاً ، كما يشهد به الاختلاف في أنّ الشركة في الربح عند ظهوره ، أو بعد الإنضاض(2) .

وكيف كان فلا إشكال في باب الشركة ، ويكون الحكم على القاعدة ، كما أفاده الشهيد السعيد رحمه الله علیه (3) .

وبما تقدّم منّا في معنى مقتضى العقد(1) ، يظهر عدم كونه مخالفاً له ، سواء قلنا : إنّ الإجارة عبارة عن نقل المنفعة مقابل الاُجرة ؛ بأن يقال : إنّ قوله : «آجرتك الدار بكذا» بمعنى جعلت لك منفعتها بكذا ، وعلى هذا لا يرد عليه : أنّ العقد متعلّق بالعين .

أو إنّها عبارة عن التسليط على العين للانتفاع بها ، لكن لا بمعنى الاستيلاء الخارجي ، بل التسليط الاعتباري ، كما في قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «الناس مسلّطون على أموالهم»(2) .

أو إنّها عبارة عن نحو إضافة مجعولة بين المستأجر والعين ، تستتبع ملكية المنفعة ، أو ملكية الانتفاع .

أو نحو إضافة توجب قيام المستأجر مقام المالك ؛ في دخول المنافع تدريجاً في ملكه .

ولعلّ قول بعضهم : من أ نّها ملكية للعين من تلك الحيثية أحد الاحتمالات المتقدّمة .

وكيف كان : لا يقتضي عقدها عدم الضمان حتّى يكون الشرط مخالفاً لاقتضائه .

ثمّ إنّ التحقيق : بطلان نقل المنفعة المعدومة ؛ فإنّ المعدوم لا يعقل أن يثبت له أمر ثبوتي ، بل ولا تعقل الإشارة إليه بوجه من الوجوه ، فهو ممّا يساعده نظر

ص: 295

العرف أيضاً ، والعذر بأ نّه قابل للاعتبار العرفي أو العقلي غير وجيه ؛ فإنّ الوجود الاعتباري غير الحقيقي ، والغرض في نقل المنفعة ، نقل ما هي كذلك حقيقة .

فلا بدّ إمّا من القول : بأنّ الإجارة نقل للمنفعة الكلّية ، غير القابلة للتطبيق إلاّ على مصداق واحد ؛ أي نقل منفعة هذه الدار في المدّة المعلومة ، وهذا العنوان الكلّي قابل للتملّك ، ولمّا كان قابلاً للتحقّق يعطى بإزائه المال ، كالكلّي في باب

البيع ، بلا افتراق بينهما من هذه الجهة .

أو القول : بأ نّها إضافة خاصّة ، أو تسليط على العين للانتفاع بها ، أو إضافة تستتبع دخول المنافع عند وجودها التدريجي في ملكه ، كما هو كذلك في المالك ، وفي إجارة الأعمال أيضاً احتمالات .

وأمّا البطلان من ناحية مخالفته للشرع ، فهو خارج عن مورد البحث ، لكن نشير إلى ما تقتضيه الأدلّة العامّة والخاصّة هنا إجمالاً ، وأمّا البحث في تشخيص الصغريات فمنوط بأبوابها .

فنقول : أمّا بحسب القواعد الكلّية ، مثل قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «على اليد ما أخذت . . .»(1) الذي هو العمدة في الضمان المبحوث عنه ، فغاية ما يقال فيه : إنّه منصرف عن الأيدي الأمانية ، مالكية كانت أو شرعية ، وكذا عمّا إذا كان الأخذ بإذن المالك أو الشارع .

ص: 296

ومن المعلوم : أنّ انصراف الدليل عن مورد ، ليس دليلاً على عدم الثبوت ، بل من قبيل عدم الدليل عليه ، فدليل اليد مقتضٍ للضمان في غير الموارد المنصرف عنها ، وأمّا فيها فلا يدلّ على الضمان ، كما لا يدلّ على عدمه ، فاشتراطه في ضمن العقد لا ينافي القاعدة .

وأمّا بحسب الأدلّة الخاصّة ، فقد دلّت جملة من الروايات على عدم الضمان ، كصحيحة محمّد بن قيس ، عن أبي جعفر علیه السلام قال : قال أمير المؤمنين علیه السلام في حديث : «ولا يغرم الرجل إذا استأجر الدابّة ، ما لم يكن يكرهها ، أو يبغها غائلة»(1) .

وصحيحة الحلبي قال : سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل ، تكارى دابّة إلى مكان معلوم ، فنفقت الدابّة .

فقال : «إن كان جاز الشرط فهو ضامن ، وإن كان دخل وادياً لم يوثقها فهو ضامن ، وإن وقعت في بئر فهو ضامن ؛ لأ نّه لم يستوثق منها»(2) ونحوهما غيرهما (3) .

والظاهر منها عدم الضمان مع عدم التفريط والإفراط ، ومن المعلوم عدم

ص: 297

الخصوصية في الدابّة ، فاشتراط الضمان مخالف للشرع .

نعم ، تختلف الروايات في بعض الأبواب ؛ ممّا يطول بنا الكلام لو تعرّضنا لها ، والعهدة على أبوابها .

مصلحة المالك ، أو إحساناً عليه ، بل مجرّد تحليل وإباحة ، وهذا غير مقتضٍ لعدم الضمان بوجه(1) ، انتهى ملخّصاً .

وفيه محالّ للنظر :

منها : أنّ دعوى كون الإجارة عبارة عن كون العين تحت يد الانتفاع ، الظاهر منه ومن بعده ، أنّ المراد كونها تحت يده خارجاً ، في غاية الضعف ، بل لا أظنّ التزام أحد به ، بل ولا نفسه لو توجّه إلى تواليه الفاسدة ؛ من عدم إيجاب عقد الإجارة على هذا لشيء ، ومن عدم كون الأعيان المستأجرة بالعقود مستأجرة ، وهذا من وضوح البطلان بمكان .

والعجب أ نّه أرجع كلام المحقّق والعلاّمة رحمهما اللّه إلى ما أفاد(2) ؛ لقولهما : بأ نّها عقد ثمرته تمليك المنافع(3) .

وأنت خبير : بأنّ هذا التعريف في طرف النقيض لكلامه ؛ فإنّ صريح هذا أنّ العقد الذي ثمرته نقل المنافع إجارة ، ولازمه أنّ كون العين تحت يد المستأجر ، غير مربوط بها .

ومنها : أنّ دعوى الدلالة الالتزامية على كون العين تحت يده ، بناءً على أنّ الإجارة عبارة عن نقل المنافع ، في غير محلّها ؛ لجواز كون العين تحت يد مالكها مع استيفاء المستأجر منافعها ، فلو آجر الدابّة التي تحت يده ، ومكّن المستأجر من الانتفاع بها ، من غير أن يسلّمها إليه ، صحّت الإجارة حتّى على

ص: 299

القول : بأنّها عبارة عن التسليط على العين للانتفاع بها ؛ لأنّ المراد ليس التسليط الخارجي ، بل الاعتباري منه ، ويرجع إلى أ نّه مسلّط اعتباراً على العين من هذه الجهة خاصّة ، ولا تجوز مزاحمته في الاستيفاء .

ومنها : أ نّه لو سلّمنا كون الإجارة كذلك ، وأنّ يد المستأجر على العين يد استحقاق ، لكن لم يدلّ دليل على عدم الضمان ، وأنّ اليد الكذائية تقتضي عدمه ، بل غاية ما في الباب عدم الدليل على الضمان ، ولم يحكم به لذلك ، فلا ينافي ذلك الاشتراط .

ومنها : أنّ قوله في الوكالة والوديعة : إنّ عدم الضمان ؛ لأجل كون يد الوكيل والودعي ، بمنزلة يد صاحب المال ، وإنّ لازمه تضمين الشخص لماله غير وجيه ، وإن قال به غيره أيضاً (1) ؛ لأنّ اعتبار الوكالة والوديعة ، ينافي التنزيل المذكور ؛ فإنّ الوكالة عبارة عن إيكال الأمر إلى غيره ، أو استنابته في ذلك ، وكذا الوديعة استنابة في الحفظ ، وهذا الاعتبار ينافي التنزيل ، فالنائب غير المنوب عنه ، وفعله غير فعله في الواقع وفي الاعتبار .

وما اشتهر بينهم في باب النيابة عن الميّت : من أ نّه بمنزلته(2) فاسد مستلزم لفاسد لم يلتزموا به ، ولو سلّم التنزيل ، فلا دليل على التنزيل من جميع الجهات ، حتّى ينافي الضمان بالشرط .

ومنها : أنّ قوله في العارية بصحّة الشرط ؛ لأجل ما ذكره(3) ، غير وجيه ؛ لأنّ

ص: 300

صحّة الشرط فيها إنّما هي بدليل خاصّ ، لولاه لقلنا بالبطلان ؛ لإطلاق بعض الأخبار بأنّ المستعير لا يغرم(1) .

والتحقيق : أنّ القول ببطلان الشرط في بعض ما تقدّم ، وبصحّته في بعض ، إنّما هو لأدلّة خاصّة ، لا لتلك الاعتبارات غير الوجيهة ، والبحث عنها موكول إلى محلّها .

ثمّ إنّه لا ينبغي الإشكال ، في أنّ شرط عدم إخراج الزوجة عن بلدها مثلاً ، وشرط التوارث في المتعة ، ليسا مخالفين لمقتضى العقد ، كما أشرنا إليه(2) ، فلا مانع منه من هذه الجهة .

وأمّا البطلان من جهة الشرع ، فمن متفرّعات الشرط السابق ، وإن كان الأقوى في شرط عدم الإخراج الصحّة .

وأمّا قضيّة التوارث ، فهي معركة الآراء ، واختلفت فيها الأدلّة ، وتحتاج إلى بسط الكلام فيها ، ولها محلّ آخر .

من قبيل مقتضيات العقود ، نظير تسلّط الرجل على الزوجة في الإسكان - وأغمضنا عمّا تقدّم ، لأمكن القول : بأ نّه عند الشكّ يرجع إلى عموم دليل نفوذ الشرط ، لو كان المخصّص اللبّي ، لم يخصّص الدليل بعنوان واحد ، كعنوان مخالفة المقتضى ، وإلاّ لما صحّ التمسّك بالعامّ في الشبهة المصداقية لدليل المخصّص ولو كان لبّياً ، كما هو المحقّق في محلّه(1) .

ص: 302

لفساده حتّى يفسد لذلك ، وعدم مخالفته للشرع ، ولا لمقتضى العقد ، ثمّ إقامة الدليل عليه ، ومن الواضح عدم الدليل عليه حينئذٍ .

ولعلّ نظر من قال : إنّ الضابط أن يؤدّي إلى جهالة الثمن أو المثمن(1) ، إلى أ نّه ليس شرطاً مستقلاًّ ، وأ نّه لا يعتبر عدم الجهالة فيه إذا لم يؤدّ إلى جهالتهما .

ومع الغضّ عمّا ذكرناه ، يمكن الاستدلال على اعتباره بحديث : «نهى النبي صلی الله علیه و آله وسلم عن الغرر» .

وما قيل : من عدم استناد العلماء إليه(2) في غير محلّه ؛ فإنّ شيخ الطائفة قدّس سرّه استند إليه مراراً في «الخلاف» كباب الضمان والشركة(3) ، وكذا ابن زهرة في «الغنية»(4) وقال الشيخ الأعظم قدّس سرّه : إنّ الفقهاء استندوا إليه في غير البيع من سائر الأبواب(5) ، فتأمّل ، نعم كفاية ذلك في جبر السند محلّ كلام .

ويمكن الاستدلال عليه بقوله علیه السلام : «نهى النبي صلی الله علیه و آله وسلم عن بيع الغرر»(6) بدعوى إلغاء الخصوصية عن البيع ، وأنّ ذكر البيع من باب المثال ، فيجري في الإجارة وسائر المعاملات والقرارات ؛ إذ من البعيد أن يكون لخصوص عنوان «البيع» دخالة في اعتباره .

ص: 304

وهذا الحديث ليس مرسلاً كما قيل(1)، بل رواه مسنداً في «الوسائل» في أبواب آداب التجارة(2) ، ورواه في «المستدرك» عن «صحيفة الرضا علیه السلام » مسنداً (3) .

نعم ، يمكن الخدشة في دلالتهما بأن يقال : إنّ من المحتمل أن يكون المراد ب «الغرر» الخديعة كما هي أحد معانيه ، كما تقدّم الكلام في محلّه(4) .

إلاّ أن يقال : إنّ فهم علماء العامّة والخاصّة من الحديث المعنى المعروف عندهم ، مع كونهم من أهل اللسان ، كافٍ في ذلك .

وأمّا دعوى الانصراف عن المعاملات غير المستقلّة ، كتوابع البيع ونحوه ، ومنها الشروط التابعة(5) ، ففي غير محلّها ؛ فإنّ الشرط وإن كان في ضمن البيع ونحوه، لكن ليست تبعيته نحو تبعية مفتاح البيت ونحوه، بل هو قرار بين الطرفين مستقلّ في معنى القرار ، وإن كان في ضمن قرار آخر ، فلا معنى للانصراف .

ومع ذلك كلّه ، فالمسألة محلّ إشكال فيما لا ترجع الجهالة فيه إلى جهالة الثمن أو المثمن ، ولا سيّما مع تظافر هذا القيد في كلماتهم ممّا يدلّ على عدم الاعتبار إذا لم يؤدّ إلى ذلك .

ص: 305

أمّا لو شرط أن يبيعه على غيره ، فإنّه يصحّ عندنا ؛ حيث لا منافاة فيه للكتاب والسنّة .

لا يقال : ما التزموه من الدور آتٍ هنا .

لأ نّا نقول : الفرق ظاهر ؛ لجواز أن يكون جارياً على حدّ التوكيل ، أو عقد الفضولي ، بخلاف ما لو اشترط البيع على البائع(1) ، انتهى .

فالظاهر منه : أنّ الشرط غير الشرط الفقهي المبحوث عنه ، بل بمعنى الشرط الاُصولي .

وعلى فرض كون الشرط الشرط الاُصولي ، لا يتمّ مدّعاه ؛ فإنّ «البيع» عبارة عن المبادلة الإنشائية ، أو التمليك بعوض إنشاء ، ولهذا يكون بيع الفضولي بيعاً حقيقة ، وإن لم يترتّب عليه أثر إلاّ بعد الإجازة .

وعليه فنقول : قوله «بيعه يتوقّف على ملكيته» إن اُريد ظاهره ، فهو غير وجيه جدّاً ؛ لأنّ «البيع» بمعناه الإنشائي الذي هو تمام ماهيته ، لا يتوقّف على الملكية ، وإلاّ لزم بطلان بيع الفضولي ، وعدم إمكان لحوق الإجازة به .

وإن كان المراد : أنّ بيعه على صاحبه ، يتوقّف على أن لا يكون هو مالكاً ، وإلاّ امتنع الانتقال إليه ؛ لكونه تحصيلاً للحاصل ، فهو - مع ما فيه من سوء التعبير - غير وجيه ؛ لأنّ «البيع» وهو المعنى الإنشائي ، لا يلزم منه ذلك ، فلا مانع عقلاً من بيع الشيء من صاحبه ؛ ليترتّب عليه الأثر فيما يأتي .

فكما لا امتناع في كون شيء واحد ، ملكاً حقيقة لشخص ، وإنشاء لشخص آخر كالفضولي ، كذلك لا امتناع في أن يكون لشخص واحد حقيقة وإنشاء

ص: 307

باعتبارين ، فلا يتوقّف بيعه منه على عدم ملكيته .

نعم ، يمكن أن يقال : إنّ بيعه منه ولو إنشاء - كبيع الفضولي - غير عقلائي ، فعدم الصحّة لأجل ذلك ، لكن هو مانع آخر غير ما ادّعي من الاستحالة .

والظاهر من صدر عبارته هو الدور المستحيل ، وظاهر ذيلها - من إبداء الفرق بين بيعه منه ، وبين بيعه من غيره ؛ بأ نّه يجري فيه التوكيل والفضولي - أنّ المقصود عدم العقلائية ، لا الامتناع العقلي ، وفي العبارة اضطراب .

والأمر سهل بعد وضوح المطلب ، واندفاع إشكاله حتّى على فرض كون الشرط اُصولياً ، فضلاً عن كونه التزاماً في التزام ؛ إذ لا موضوع عليه لإشكاله رأساً ، كما لا يخفى .

وأمّا التوجيه بوجه مخالف لظاهر كلامه بل صريحه - مع عدم دفع الإشكال عنه ، بل مع ورود إشكال آخر عليه ، لا يقصر وضوحه عن الإشكال الوارد على ظاهره - فممّا لا داعي إليه .

وأمّا ما عن الشهيد رحمه الله علیه : من أنّ هذا الشرط باطل لا للدور ، بل لعدم القصد إلى البيع(1) .

ففيه : أنّه لا إشكال في إمكان تحقّق القصد ، مع اختلاف الثمن قدراً ، أو جنساً ، بل ومع اتّحادهما والاختلاف زماناً ، كأن يشترط بيعه منه بعد سنة ، أو لو أراد بيعه لا يبيعه إلاّ منه ، بل قد يتحقّق القصد مع الاتّحاد في جميع ما ذكر ؛ لبعض أغراض خارجية عقلائية .

ومن ذلك يظهر : أنّ دعوى البطلان لأجل عدم عقلائيته غير وجيهة .

ص: 308

وفيه : أنّ ثبوت الشهرة المعتمدة ، أو الإجماع في هذه المسألة ، محلّ إشكال بل منع ؛ لقوّة احتمال كون مبنى فتوى الكثير أو الأكثر على عدم صدق «الشرط» على الالتزام الابتدائي ، فيخرج عن أدلّة الشروط موضوعاً .

وعليه فلو بنينا على صدقه ، لا محيص عن الأخذ بعموم الدليل ، فالشرط المذكور لا يكون من شروط الصحّة ، بل يدور أمره بين دخالته في الصدق ، وعدم اشتراطه رأساً .

تخالف عنواناً ومصداقاً البيضاء وهكذا .

فلو وقع البيع على الحمراء ، وأدّى البيضاء ، لم يؤدّ ما وقع عليه العقد ، ويجب عليه أداء ما هو المصداق ، ولا يصحّ أن يقال : له خيار تخلّف الشرط ، أو تخلّف الوصف .

وأمّا في الأعيان الخارجية ؛ فلأ نّه يرجع إلى خيار تخلّف القيد أو الوصف ، وهو - عرفاً وعقلاً - غير خيار تخلّف الشرط .

هذا مضافاً إلى أنّ إرجاع الشروط إلى القيود ، أمر مخالف للعرف والعقل ، فلو بدّل قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «المؤمنون عند شروطهم» بقوله : «المؤمنون عند قيودهم» أو «تقييداتهم» لكان مبتذلاً مستهجناً ، فلا وجه لهذا الاحتمال .

بل قد ذكرنا في محلّه : أنّ إرجاع الشروط في الواجب المشروط إلى قيود المادّة ، غير صحيح ، بل غير معقول في بعض الشروط(1) .

ومن هذا القبيل لو قيل : بأنّ الالتزام قيد للعوض ؛ فإنّ التقييد بالالتزام المطلق ، لا معنى له ، وبالالتزام الخاصّ المتقيّد بالملتزم ، يلزم منه ما يلزم في الفرض المتقدّم ، بل الإرجاع إليه مقطوع البطلان .

ويمكن أن يقال : إنّ الشرط يرجع إلى الالتزام الذي هو قيد للعقد ، فالعقد بلا شرط مطلق ، ومعه مقيّد بذلك الالتزام ، فعلى فرض كونه كذلك ، يمكن القول : بكفاية التواطؤ عليه في وقوعه ضمن العقد .

وهذا هو المراد من أنّ الشرط التزام في التزام ، أو التزام في بيع ونحوه ، وإلاّ

ص: 312

فلو وقع الشرط في خلال الإيجاب والقبول ، من غير ارتباط وتقيّد للعقد به ، يكون شرطاً ابتدائياً ، لا يوجب شيئاً .

وفيه : أنّ ماهية البيع مثلاً ليست إلاّ مبادلة مال بمال ، أو تمليك عين بعوض ، من غير أن يكون للالتزام وراء ذلك ، عين ولا أثر في المعاملة .

نعم ، قد يكون الالتزام بالعمل على طبقها ، من الأحكام العقلائية لها ، وهو أمر آخر .

فالمراد من العقد الذي يتقيّد بالشرط ، إمّا نفس التبديل والإيقاع ، أو المنشأ به .

فعلى الأوّل : يمتنع التقييد ؛ لأنّ الإيجاد لا يقبل التقييد ، سواء في التكوين أو التشريع .

وعلى الثاني : فالمبادلة الإنشائية إن كانت متقيّدة بوجود الشرط ، يلزم أن لا تقع إلاّ بعد وجوده ، وهو كما ترى .

وإن كانت متقيّدة بالالتزام المطلق ، فهو حاصل لا تخلّف فيه .

وإن كانت متقيّدة بالالتزام الخاصّ بما هو كذلك ، فإن كان متقيّداً بحال العقد ، فهو حاصل ، ولا وجود بقائي له ، وإن كان مطلقاً ، يلزم منه عدم المبادلة عند عدم الالتزام ورجوعه عنه ، لا خيار التخلّف ، والاحتمالات كلّها في غير محلّها .

فتحصّل من ذلك : أنّ الشرط عبارة عن قرار مستقلّ في قراريته ، مقابل قرار البيع ، لكن يعتبر في تحقّق عنوانه وتحقّقه أن يقع في ضمن العقد ؛ من غير تقييد مطلقاً ، لا للعوضين ، ولا للإنشاء ، ولا المنشأ .

فالارتباط بينهما غالباً ؛ لأجل دخالته في الرغبة وازدياد الثمن به ، وإن

ص: 313

لم يكن ذلك دائمياً ، فإنّه قد يقع البيع لمجرّد تحقّق الشرط في ضمنه ، من غير أن يكون في أصل البيع غرض مستقلّ .

فلو باع ريحانة بفلس ، وشرط عليه شرطاً ، صحّ البيع والشرط بلا إشكال ، مع أنّ الغرض هو إيقاع الشرط ، ويكون إيقاع البيع تبعاً في الغرض ، وإن كان الشرط تبعاً في الوجود .

فالشروط التي تقع في عقد النكاح ، لا توجب زيادة في الطرفين ، ولا تحسب مهراً لو كان بلا مهر ، ولا تزاد على المهر أيضاً ، مع أ نّها صحيحة لا يوجب تخلّفها الخيار ، بل توجب التكليف فقط ، فلا تقييد في الركنين ، ولا في المهر ، ولا في العقد والعهد .

فعلى ذلك : لا يعقل أن يكون التواطؤ قبل العقد ، موجباً لوقوع الشرط في ضمنه ؛ فإنّه من قبيل الإنشائيات المستقلّة في عالمها ، ولا يعقل إنشاء تبع إنشاء ، فتدبّر جيّداً .

إن قلت : إنّ الألفاظ الدالّة على الشروط في ضمن العقد - بحسب العرف غالباً - ممّا تشهد بأ نّها مرتبطة بالعقد ، كقوله : «بعتك بكذا على أن تخيط لي ثوباً» أو «بشرط ذلك» فيستفاد منه أنّ ذلك الارتباط بينهما عرفي .

وأيضاً : لو لم يكن ارتباط بينهما ، أو تقييد مطلقاً ، فلا يتّجه خيار التخلّف بوجه .

قلت : لو حاولت الأخذ بهذا الظهور ، يلزم أن يكون العقد مشروطاً بالعمل الخارجي ، وأن لا يتحقّق البيع والنقل إلاّ بعد العمل بالشرط ، وهو كما ترى .

فعلى ذلك : لو قصد ما هو الظاهر ، بطل البيع للتعليق .

ص: 314

وعلى فرض صحّته ، يكون الشرط - أي العمل الخارجي - مقدّمة لحصوله وتحقّقه ، لا واقعاً في ضمنه .

وأمّا قضيّة خيار التخلّف ، فهي عقلائية منوطة بتخلّف ما له دخالة في القيم والأغراض .

فالشروط أو القيود التي هي دخيلة فيها ، إن لم تذكر في ضمن العقد ، لا توجب شيئاً ، وتكون من قبيل تخلّف الدواعي ، وأمّا مع ذكرها قيداً ، أو وصفاً ، أو شرطاً ، فيكون تخلّفها موجباً لخيار تخلّف الوصف أو الشرط .

العقد ، أو لذكره في ضمن عقد فاسد .

فالاستدلال هاهنا لفساد العقد بعدم ذكر الشرط فيه ، مقدّمة لفساد الشرط ؛ لاعتبار كونه في ضمن العقد الصحيح ، عكس المسألة الآتية .

ويمكن أن يوجّه الاستدلال ؛ بأنّ التواطؤ قبل العقد ، إنّما يكون قرينة على الاندراج في العقد ، إذا كانت القرينية عقلائية ، والتواطؤ على ثمن أو مبيع ، وإيقاع العقد مبنيّاً عليهما ، إنّما يكون قرينة عند العقلاء ، إذا لم يذكر أصل الثمن

أو المبيع ، بأن قال بعده : «بعتك هذا» ولم يذكر ثمنه ، أو «بعتك بألف» ولم يذكر المثمن .

وأمّا لو ذكر بعض الثمن أو المثمن ، لانهدم بذكر بعضهما القرينية العقلائية للتواطؤ ، فلو تواطئا على أنّ الثمن ألف دينار وألف درهم ، فقال اتّكالاً عليه : «بعتك بألف دينار» يهدم ذلك التواطؤ عليه ، كما لو قال بعد التواطؤ على الألف : «بعتك بمائة» فترك الجزء أو ما هو كالجزء يهدم القرينية ، بخلاف ما لو ترك الكلّ أو المقيّد ، هذا غاية تقريبه .

لكن يرد عليه : أنّ كون الشرط كالجزء ممنوع ، فالاستدلال مبنيّ على مبنىً غير وجيه ، والتحقيق ما تقدّم .

ص: 316

يوجب التعليق في البيع ، وهو ممّا قام الإجماع على بطلانه ، فلا محالة يوجب بطلان الشرط أيضاً بالواسطة ؛ لاعتبار كونه في ضمن العقد الصحيح .

فأجاب عنه : بأنّ التعليق إنّما هو في الشرط فقط ، وإنّما يرجع التعليق إلى البيع ، لو كان الشرط مطلقاً بلا اشتراط ، وهو ممنوع(1) .

ففي قوله : «بعتك على أن تخيط إذا جاء رأس شهر كذا» لو رجع الشرط إلى البيع ، لا بدّ وأن تكون الخياطة مطلقة ، وإن كانت الخياطة مشروطة ، يكون البيع مطلقاً غير مشروط ؛ لعدم إمكان رجوع الشرط إليهما ، والمفروض أنّ الشرط للخياطة ، فلا يعقل مع ذلك اشتراط البيع .

وهذا الجواب موافق للتحقيق ، كما أ نّه موافق لما ذكرنا في الشرط ؛ من أنّه ليس من قيود البيع(2) ، وإن كان مخالفاً لما ذهب إليه في الشروط ؛ من رجوعها إلى الموادّ أو المتعلّقات على ما قيل(3) .

فما في تعليقات المحقّقين : من أنّ المراد أنّ الشرط راجع إلى متعلّق الشرط ، لا إلى نفسه(4) مخالف لظاهر كلامه ، لو لم نقل لصريحه ، فراجع .

وكيف كان : لا دليل على اعتبار التنجيز في الشرط عقلاً ولا نقلاً ، بكلا معنييه المشار إليهما .

ص: 318

وشرط وصف في العين الشخصية المتعلّقة بها المعاملة كشرط كون الحنطة الخارجية المشتراة من محلّ خاصّ أو من صنف خاصّ ، وشرط كون البطّيخ الخارجي حلواً . . . إلى غير ذلك ممّا يتداول بينهم .

ولا ريب في اختلاف أحكام تلك الشروط بينهم :

فحكم شرط الفعل ، لزوم الوفاء به ، والعمل على طبقه .

وحكم شرط النتيجة العمل على طبقه ؛ بمعنى ترتيب آثارها ، كما أنّ أثره حصول النتائج .

وحكم شرط الوصف خيار التخلّف عند فقدانه ، وهذا أيضاً أثر مطلوب ، ولأجله كان اشتراطه متعارفاً بلا ريب .

فما في تعليقات بعض أهل النظر : من الإشكال العقلي فيه ، وإرجاعه إلى الوصف(1) ناشئ من عدم الالتفات إلى ما في الأسواق العقلائية ، ومن توهّم كون الشرط التزاماً بعمل ، أو تعهّداً بشيء ، مع أ نّه أوسع من ذلك ؛ إذ هو قرار خاصّ في البيع ونحوه ، والالتزام المذكور في «القاموس» ونحوه(2) ، ليس المراد منه إلاّ القرار ، لا ما وقع في كلمات الفقهاء أحياناً .

ثمّ إنّ في لزوم التبعية للشروط العقلائية ، لا نحتاج إلى ورود دليل شرعي عليه ، بل ما لم يرد ردع من الشارع الأعظم ، لا بدّ من العمل على طبقها ، والالتزام بها على طبق الالتزامات العقلائية ؛ لأ نّه مع عدم الردع في تلك الاُمور

ص: 320

الرائجة ، نستكشف رضا الشارع بها ؛ وأنّ حكمه موافق لحكمهم ، كما في الأمثال والنظائر .

فلو فرضنا أنّ الأدلّة الشرعية لم تشمل بعض تلك الشروط الرائجة ، لا يضرّ ذلك بلزوم اتّباع العرف ، ما لم يستفد منها تصرّف وردع .

فحينئذٍ يكون الظاهر المتفاهم منه على الاحتمالين ، أنّ المؤمن ملازم لشرطه لا ينفكّ منه ؛ أي لا بدّ له أن يكون ملازماً له غير منفكّ عنه .

والملازمة له مختلفة أثراً وحكماً بحسب الموارد ؛ فملازمة شرط الفعل وعدم الانفكاك عنه ، العمل على طبقه والوفاء به وفياً ، فمن شرط ولم يعمل به ، لم يكن عند شرطه ، بل انفكّ عنه .

ومن لم يعتن بشرط النتيجة ، ولم يلتزم بترتيب آثارها ، لم يكن عند شرطه .

ومن شرط الوصف ، ولم يعتنِ به عند تخلّفه من الالتزام بالخيار ، والتسليم لقبول سلعته ، لم يكن عند شرطه ، وانفكّ عنه ، وهذا من غير فرق بين الاحتمالين .

فمن قال : بأنّ الدليل مختصّ بشرط العمل ، أو أ نّه يعمّ شرط النتيجة أيضاً ، ولا يشمل شرط الوصف(1) فقد حمل الجملة على غير ظاهرها ؛ فإنّه ليس

فيها ما يوجب اختصاصها بالعمل ، وليس عنوان «العمل» و «الوفاء» في الكلام بوجه .

وما قلنا في قوله تعالى : )أَوْفُوا بِالْعُقُودِ((2) من أنّ المراد منه وجوب العمل(3) ، إنّما كان لمكان عنوان «الوفاء» المأخوذ فيه ، وأمّا في المقام فليس عنوانه مأخوذا فيه ، ولا مستفاداً منه ، فلا مانع من الحمل على لزوم الالتزام بنفس الشرط ، أو بالملتزم ، ولا يفرّق بينهما في النتيجة .

ص: 322

والحاصل : أنّ عموم قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «المؤمنون عند شروطهم» المستفاد من الجمع المضاف الشامل لجميع أقسام الشروط العقلائية محكم ، إلاّ أن يدلّ دليل على التخصيص ، أو تقوم قرينة على الاختصاص ، كالاستثناء الوارد في نفس الأدلّة .

وأمّا ما ورد في الأخبار : من وجوب الوفاء بما شرط لامرأته ، مستدلاًّ عليه بقوله علیه السلام : «المسلمون عند شروطهم»(1) .

وفي رواية : «فليتمّ للمرأة شرطها ؛ فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم قال : المسلمون عند شروطهم»(2) فلا يكون قرينة على أنّ المراد بالكبرى وجوب الوفاء بالشرط .

كما أنّ ما في جملة من الأخبار : من التعبير ب «يجوز الشرط»(3) ، و«لا يجوز»(4) أو «أنّ الشرط باطل مع مخالفته للكتاب»(5) أو «ردّ إلى الكتاب»(6) . . . إلى غير ذلك ، لا يكون قرينة على إرادة الحكم الوضعي منها .