ص: 2

بسم اللّه الرحمن الرحيم

ص: 3

ص: 4

بسم اللّه الرحمن الرحيم

الحمد للّه ربّ العالمين

والصلاة والسلام على محمّد وآله الطاهرين

ولعنة اللّه على أعدائهم أجمعين

ص: 5

ص: 6

ص: 8

نسبة التمام إلى النقص ، والفعلية إلى القوّة(1) ، أو أنّ الاصطفاء هو الفعل في الخارج(2) لا ينبغي أن يصغى إليه ؛ ضرورة أنّ الشوق من الصفات الانفعالية ، والإرادة - وهي تصميم العزم - من الصفات الفعلية ، مع أنّ الإرادة قد تتعلّق بما هو مكروه جدّاً ، بل ليس الشوق من مقدّمات الأفعال دائماً .

كما أنّ القدرة - وهي القوّة على الشيء ، والتمكّن من إيجاده - غير تصميم العزم ، فالثاني من الصفات الفعلية ، ومن أفعال النفس ، دون الأوّل ، وقد توجد القدرة التامّة دون الإرادة ، وقد تتعلّق الإرادة بشيء والقدرة غير متحقّقة ، كما لو تخيّل أ نّه قادر ، وتحقّقت منه مبادئ الإرادة ، فأراد الإيجاد ، فتبيّن له عدم قدرته عليه .

كما أنّ الاصطفاء أيضاً من الاُمور النفسانية ؛ إمّا صفة لها ، أو من أفعالها ، فهو غير نفس الإيجاد .

نعم ، ربّما يقال : «إنّ الفعل الكذائي مختار زيد» كما يقال : «إنّه مراده ومقدور له» وهذا لا يدلّ على وحدتها ، بل يكون من قبيل انطباق مفاهيم متعدّدة على الموجود الخارجي .

فالاصطفاء والاختيار فعل نفساني ، أو صفة نفسانية مقدّمة على الإرادة وعلى الإيجاد .

ولا يدلّ نحو قوله تعالى : )وَاخْتَارَ مُوسَى قَوْمَهُ سَبْعِينَ رَجُلاًَ((3) على

ص: 10

نّه عين التعيين الخارجي ؛ فإنّه بعد التعيين اختياراً ، يصحّ أن يقال : «اختار» أو «اصطفى ذلك» .

ملك إقرار العقد وإزالته(1) فمضافاً إلى مباينتهما للمعنى اللغوي ، غير مناسبين له أيضاً إلاّ بوجه بعيد .

والأولى أن يقال : إنّ الخيار حقّ اصطفاء الفسخ ، لا ملك الفسخ ، ولا حقّه ، فيناسب المعنى اللغوي وإن لم يكن عينه .

وعلى ما ذكرنا ، لا يرد عليه ما في تعريف الفخر ،(2) كما أنّ عليه يكون هذا الحقّ ثابتاً للقصّر ، كما هو ثابت لغيرهم .

وأمّا لو كان الخيار الاصطلاحي عين المعنى اللغوي ، فمع الغضّ عن الإشكال المتقدّم ، يرد عليه : عدم إمكان ثبوته للقصّر ؛ لعدم إمكان الاصطفاء في بعضهم ، وعدم نفوذه ولا نفوذ الفسخ في الجميع .

أو يتعلّق بالردّ ، أو بالفسخ ، أو بالفسخ وتركه ، أو بإقرار العقد وإزالته ؟ ولا يخفى : أ نّه على غير الفرضين الأوّلين ، يكون متعلّق الحقّ هو العناوين ؛ إذ لا يعقل تعلّقه بوجودها الخارجي كما هو واضح .

فلا بدّ قبل مراجعة حكم العقلاء وأخبار الباب ، من البحث ثبوتاً .

فنقول : أمّا تعلّق الحقّ أوّلاً وبالذات بنفس العين أو العقد ، فلا معنى معقول له .

وإن رجع إلى الحقّ على العقد فسخاً وإمضاءً ، أو على العين ردّاً وإبقاءً ، فهو من قبيل إسناد الشيء إلى غير ما هو له ، فيكون متعلّقه الفسخ والردّ أوّلاً وبالذات ، والعقد والعين ثانياً وبالواسطة .

وأمّا على سائر الاحتمالات ، فقد عرفت : أنّ متعلّق الحقّ - على فرضها - هو العناوين ، لا الخارجيات .

ومن المعلوم : أنّ كلّ عنوان مستقلّ ومغاير أو مضادّ لعنوان آخر ، فلو كان الخيار معنىً وحدانياً وحقّاً واحداً كما هو معلوم ، فلا يعقل تعلّقه بالفسخ وتركه ، ولا بإقرار العقد وإزالته ؛ فإنّ الحقّ الواحد ، لا يعقل أن يتعلّق بالكثير مع حفظ الكثير على كثرته ، والواحد على وحدته .

فلا يعقل أن يكون الخيار واحداً ، ومع ذلك متعلّقاً بعنواني «الفسخ» و«تركه» أي العنوانين المستقلّين ، ولا بعنواني «إقرار العقد» و«إزالته» إلاّ مع اعتبار الوحدة في العنوانين ، أو اعتبار الكثرة في الحقّ ، فيكون له حقّ على الفسخ ، وحقّ آخر على تركه ، وكذا في الفرض الآخر .

لكن اعتبار الوحدة في الفسخ وتركه مع وحدة الحقّ ، لازمه الجمع بين النقيضين أو الضدّين في مقام إعمال الحقّ ، وكذا الحال في الإقرار والإزالة .

ص: 13

والبناء على كون الخيار حقّين ، أحدهما متعلّق بالفسخ ، والآخر بتركه ؛ بحيث يكون له إسقاط أحدهما ، وإبقاء الآخر ، واضح الفساد ، وكذا الحال في الإقرار والإزالة .

ولا يجوز عقلاً تعلّق الحقّ وسائر الوضعيات بواحد غير معيّن ، وفرد مردّد ؛ ضرورة عدم وجود المردّد خارجاً ، ولا ذهناً ، كما لا يمكن أن يكون الحقّ فرداً مردّداً .

ولو دلّ دليل على أنّ له حقّ الفسخ وتركه ، أو أنّ له حقّ إقرار العقد وفسخه ، لا بدّ من الالتزام بأنّ الحقّ تعلّق بعنوان ، قابل للانطباق على الطرفين ك «واحد منهما» مثلاً ، لكنّه مفقود .

فلا محالة يكون المتعيّن هو كون الخيار حقّ فسخ العقد ، ولازم ذلك السلطنة على إعمال حقّه ، وترك إعماله ، وهو غير كون الترك متعلّقاً للحقّ .

فقولهم : إنّ طرفي الخيار هل يكونان وجوديين ، أو أحد الطرفين وجودياً والآخر عدمياً (1) ؟ محلّ إشكال ثبوتاً ، ومعه لا تصل النوبة إلى مقام الإثبات .

ثمّ إنّه لا إشكال في أنّ الخيار المجعول عند العقلاء - كخيار الشرط - هو حقّ اختيار الفسخ ؛ إذ المستفاد من قوله : «بعتك ، وشرطت لك اختيار الفسخ» أ نّه جعل له مالكية الاختيار ، ولمّا كانت المالكية بالمعنى الذي في الأعيان ، غير معهودة ، وغير مرادة في المقام ، يكون المراد جعل حقّ اختيار الفسخ ، ولهذا يكون إسقاطه عقلائياً .

ص: 14

بل الظاهر أنّ إرثه أيضاً عقلائي فإذا كان في السلعة عيب ومات المشتري ، يورث عند العرف خيار الفسخ ، وكذا في خيار الشرط وتخلّفه .

وعلى هذا المعنى العقلائي ، تحمل الأخبار الواردة في الخيارات الشرعية ، كخيار المجلس ، وخيار الحيوان ، وخيار الرؤية ، فقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار . . . وصاحب الحيوان بالخيار»(1) و«له خيار الرؤية»(2) يحمل على المعنى المعهود من الخيار ؛ أي له أن يختار الفسخ .

والمستفاد عند العرف من قوله : «إنّ لفلان خيار الفسخ» أنّ له أن يختار الفسخ .

فتحصّل ممّا ذكرناه : أنّ الخيار على المذهب المختار ، هو حقّ اختيار الفسخ ، ولازمه السلطنة على الفسخ ، ومع الغضّ عنه فهو حقّ فسخ العقد ، أو ملك فسخه مراداً به الحقّ .

فالحقّ متعلّق بعنوان واحد ، إمّا الاختيار كما هو الحقّ ، أو الفسخ .

وأمّا الاحتمالات الاُخر فمزيّفة ثبوتاً وإثباتاً ، ومخالفة لارتكاز العقلاء ، وجعلهم الخيارات ، وفهمهم ذلك من الأدلّة .

ومنه يظهر النظر في جلّ ما أفاده الأعلام ، منها : ما ذكره بعض الأعاظم قدّس سرّه :

ص: 15

لالتزام نفسه بسبب الخيار ، فله إقراره ، وله حلّه ، فمعنى ثبوت الخيار لشخص ، أنّ اختيار المدلول الالتزامي وضعاً ورفعاً بيده .

ومن تلك المقدّمة ظهر: أنّ كلاًّ من طرفي الخيار أمر وجودي(1)، انتهى ملخّصاً.

الاعتباريات - أ نّه لا يكون حينئذٍ جعل الخيار أو شرط اللزوم ، مخالفاً لمقتضاهما بالمعنى الذي أفاده ، فيصحّ جعلهما كما هو واضح .

وإن كان المراد ، قيام الدليل الشرعي على اللزوم في النكاح والضمان إلاّ ما استثني ، وعلى الجواز في الهبة إلاّ ما استثني ، فالتقسيم المذكور غير صحيح ؛ لأنّ جميع العقود على السواء في ذلك ، فمنها لازم بدليل شرعي ، ومنها جائز ، ولهما مستثنيات ، كما أنّ التعبير ب «الاقتضاء الذاتي» غير وجيه .

ومنها : أنّ قوله : ما ينشأ بالعقود إمّا مدلول مطابقي ، أو التزامي . . . إلى آخره ، منظور فيه ؛ لأنّ الظاهر منه أنّ المدلول الالتزامي ، ينشأ بالعقود بنحو الالتزام ، مع أنّ الإنشاء من الأفعال الاختيارية ، ولا يعقل أن يكون الفعل الاختياري من المداليل الالتزامية ؛ لأنّ لازم الشيء يتحقّق قهراً بوجوده ، ويترتّب عليه ، ومعنى اختيارية الفعل إمكان التحقّق وعدمه ، وهو ينافي اللزوم .

ومنه يظهر : أنّ نفس التعهّد والالتزام - سواء كانا بحقيقتهما التكوينية ، أو بالمعنى الاعتباري - لا يعقل أن يكونا من المداليل الالتزامية ؛ لأ نّهما بكلا المعنيين ، من الأفعال الاختيارية .

فالتعهّد النفساني فعل اختياري للنفس ، والتعهّد الاعتباري أمر مجعول بالاختيار ، وما هو اختياري ، لا يعقل لزومه لشيء قهراً .

وأمّا احتمال أن يكون المراد : أنّ بناء العرف والعادة ، لمّا كان على التعهّد بما أوجده ، فيكون ذلك كاللازم ، فتحمل المعاقدة على ذلك المعهود .

ففيه : مع أ نّه خلاف ظاهره ، غير مرضيّ ؛ لأنّ لازم ذلك ، أن يكون اللزوم وعدمه بحسب الثبوت ، تابعين لالتزام المتعاقدين وعدمه ، وإن كانا بحسب

ص: 18

الإثبات ، يجبران على العمل على طبق التعهّد ، وهو أمر معلوم البطلان .

مع أنّ مجرّد التزام المتبايعين أو بناء العرف ، على لزوم كونهما ملتزمين ، لا يوجب لزوم العقد ؛ بمعنى عدم تأثير الفسخ لو تخلّف ، إلاّ أن يرجع إلى أنّ اللزوم حكم عقلائي ، وهو لا يحتاج إلى التجشّم والتكلّف بتلك المقدّمة .

والحقّ : أنّ اللزوم فيما كان بناء العرف عليه ، إنّما هو من الأحكام العقلائية له ، سواء كان المتعاملان بحسب الواقع ، بانيين على الإنفاذ والإبقاء لعملهما أم لا ، وهو أمر صحيح ، غير حديث الدلالات الالتزامية .

ثمّ إنّه لو فرض كون ذلك التعهّد من المداليل الالتزامية ، فلا وجه لاختصاصه بالعقود اللفظية ؛ لأنّ الدلالة الالتزامية دلالة المعنى على المعنى ؛ فإنّ لفظ «الشمس» مثلاً ، لا يعقل أن يدلّ إلاّ على ما وضع له ، وهو عين الشمس ، فاللفظ دالّ عليها ، وهي دالّة على لازمها ، فالدلالة اللفظية دلالة عليه مع الوسط ؛ أي دلالة على ما دلّ على اللازم .

فبناءً عليه يكون عقد البيع دالاًّ بالمطابقة على التبادل ، وهو دالّ على التعهّد المذكور ، وهذا المعنى موجود في بيع المعاطاة ، والاختلاف بينه وبين البيع بالصيغة في السبب ، لا في المسبّب الذي دلّ على المعنى الالتزامي ، فلا وجه للتفصيل بينهما .

مضافاً إلى ما مرّ في باب المعاطاة مفصّلاً : من أنّ المعاطاة عقد كالبيع بالصيغة ، وأنّ قوله تعالى : )أَوْفُوا بِالْعُقُودِ((1) صادق عليها أيضاً ، فراجع(2) .

ص: 19

ومنها : أنّ قوله : إنّ معنى الخيار ، هو أنّ هذا المدلول الالتزامي - أي لزوم البقاء على عهده وعقده - زمام أمره بيد ذي الخيار وضعاً ورفعاً ، غير وجيه ؛ لأنّ هذا المدلول الالتزامي ، ليس إلاّ التعهّد بالبقاء والثبات على ما أنشأ ، فإذا صار ملكاً لذي الخيار ، لا يعقل أن تسلب ذاته عنه ، ومعنى كون زمام أمره بيده ، أنّ الالتزام ليس بالتزام .

وإن شئت قلت : إنّ هذا المدلول الالتزامي ، يناقض كون الزمام بيده ، فكيف يمكن أن يكون معنى الخيار ؟ ! فلا بدّ وأن يقال : إنّ الخيار رافع لهذا الالتزام ، أو دافع له ، وهو منافٍ لمطلوبه .

مضافاً إلى أ نّه لا ينبغي الإشكال ، في أنّ الخيار المجعول بجعل المتعاقدين - كخيار الشرط - لا يصحّ فيه ما ذكره ؛ ضرورة أنّ التعهّد المذكور على فرض صحّته ، إنّما هو فيما إذا لم يقم دليل وقرينة على عدمه ، وجعلهما الخيار دليل على ذلك ؛ إذ لا شبهة في أنّ المتعاقدين في البيع المشروط فيه الخيار ، ليسا يتعهّدان بالبقاء على ما أنشآ ، ثمّ باشتراط الخيار يجعلان زمام هذا التعهّد بيد ذي الخيار .

فقوله : «بعتك ، واشترطت عليك الخيار لنفسي» ليس مدلوله «بعتك ، والتزمت بالبقاء على البيع ، والبناء على عدم حلّه ، واشترطت عليك أن يكون هذا الالتزام لنفسي» بل مفاده النقل وجعل الخيار لنفسه ، ولازمه - على هذا المبنى - عدم التعهّد والالتزام .

بل ليس شيء من الخيارات العرفية والشرعية عند العرف والشرع ، بالمعنى الذي أبداه ، وليس في شيء من العقود إلاّ مفاد واحد ، وهو ما تفيده ألفاظ

ص: 20

المعاملات مطابقة ، أو أفعال المتعاملين ، وإنّما اللزوم فيما لا خيار لهما ، وعدمه فيما لهما أو لأحدهما الخيار ، من الأحكام العقلائية ، أو المجعولات الشرعية .

فتحصّل ممّا ذكرناه : أ نّه ليس للخيار طرفان وجوديان ، أو وجودي وعدمي ، بل الخيار حقّ واحد ، متعلّق باصطفاء الفسخ واختياره ، ولازم ذلك أن يكون لذي الخيار ترك إعمال حقّه .

فما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه ، في جواب من قال : بأنّ الخيار ملك إقرار العقد وإزالته بقوله : إن اُريد من «إقرار العقد» إبقاؤه على حاله بترك الفسخ ، فذكره مستدرك ؛ لأنّ القدرة على الفسخ عين القدرة على تركه ، إذ القدرة لا تتعلّق بأحد الطرفين(1) .

منظور فيه ؛ لأنّ الخيار حقّ اعتباري ، ثابت على بعض العناوين ، والقدرة قوّة تكوينية ، لازمها في الفاعل المختار ، أ نّه إن شاء فعل ، وإن شاء ترك ، وليس له ثبوت في الاُمور الخارجية ، فالقادر له التمكّن من الإيجاد بإعمال عضلاته وجوارحه ، ومن تركه إعمالها .

ولو كان مراده التنظير بالقدرة فلا يتمّ ، والقياس مع الفارق ؛ لأنّ الحقّ الواحد الثابت لعنوان ، لا يعقل أن يكون عين ما ثبت لعنوان آخر ، سواء كان العنوان وجودياً كإقرار العقد ، أو عدمياً كترك الفسخ ، أو ترك الاصطفاء والاختيار ، فالتحقيق ما عرفت .

ص: 21

المعاملات أو صنف منها ، يحكم بمقتضى الاُصول ، بل لا بدّ من إحراز اتّصال بنائهم بزمان الشارع الصادع ، أو أئمّة المسلمين علیهم السلام كما لا يخفى .

وأمّا القواعد والعمومات الشرعية ، والأصل بمعنى الاستصحاب ، فهما مفيدان في مطلق العقود على فرض تماميتهما .

ونحن وإن استقصينا البحث عنهما في باب المعاطاة(1) ، ولا فائدة في إعادة ما سبق ، لكن نشير بنحو الإجمال إلى بعض ما ذكر ، ولعلّه لا يخلو من بعض الزوائد .

ربط الحبل والعقدة الحاصلة فيه ، فتدخل فيه جميع أنواع العقود ، وتخرج منه الإيقاعات ، كالنذر ، واليمين ، والوقف بناءً على عدم اعتبار القبول فيه .

وإمّا جمع «عقد» - بكسر العين - وهو القلادة(1) ، استعير لمطلق ما لزم إتيانه ؛ بدعوى أ نّه كقلادة في عنقه تلزمه حيثما كان ، فتدخل فيه جميع العقود والإيقاعات والتعهّدات .

والأظهر مع الغضّ عن القرائن الخارجية ، هو الأوّل ؛ فإنّه أوفق بالاعتبار ، على إشكال يأتي الكلام فيه(2) .

وبالنظر إلى قوله تعالى في النكاح : )أَوْ يَعْفُوَ الَّذِى بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ((3) وقوله تعالى : )وَلاَ تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّكَاحِ((4) هو الثاني ؛ لعدم التبادل في باب النكاح ، ومع ذلك عبّر بال «عُقْدَة» والظاهر أنّ «الْعُقُود» أيضاً بهذا المعنى والاعتبار .

وأمّا بالنظر إلى صحيحة عبداللّه بن سنان ، عن أبي عبداللّه علیه السلام في قوله : )أَوْفُوا بِالْعُقُودِ( قال : «بالعهود»(5) .

فالمراد ب «العُقُود» العهود ، فتخرج العقود المصطلحة عنها ؛ فإنّ اعتبار العقد المصطلح يخالف اعتبار العهد ؛ ضرورة أنّ البيع والإجارة ونحوهما ، ليس فيها

ص: 24

معنى العهدة والعهد والتعهّد ، لا مطابقة ، وهو واضح ، ولا التزاماً ؛ لما تقدّم من أنّ الفعل الاختياري ، لا يعقل أن يكون من المداليل الالتزامية(1) .

مضافاً إلى وضوح أنّ البيع ليس إلاّ تبادل مال بمال ، إلاّ أ نّه من الأحكام العقلائية المترتّبة عليه وعلى نحوه ، لزوم العمل على طبق مقتضاه ، وهي غير نفس العقد .

نعم ، في عقد الضمان والكفالة التعهّد والالتزام ثابت ، فيدخلان في عنوان «العهود» كما تدخل فيه قاطبة العهود ؛ من النذر وأخويه ، ومنها البيعة المأخوذة للخلفاء وولاة العهد ، بحسب ما تعارف في عصر نزول الآية .

وعلى هذا الاحتمال ، كانت الآية أجنبيّة عن البيع ونحوه ، إلاّ أنّ الأصحاب من عصر الشيخ قدّس سرّه إلى زماننا هذا ، قد تمسّكوا بها لنفوذ العقود الاصطلاحية ولزومها (2) ، والآيتان الواردتان في النكاح ، شاهدتان أو مؤيّدتان لدخول مثل عقد النكاح في العقود ، وأنّ الاعتبار فيه وفي غيره سواء .

فلا بدّ إمّا من الالتزام باستعمال «العقود» في العهود والعقود التي ليست بعهود ؛ بنحو استعمال اللفظ في أكثر من معنىً .

أو الالتزام بأنّ «العقود» جمع «عقد» بكسر العين كما أشرنا إليه .

أو الالتزام بأنّ العقد من عقد العسل ؛ أي غلظ(3) ، أو بمعنى أحكم(4) ، فيدّعى

ص: 25

أنّ العقود والعهود باعتبار لزومها ، فيها غلظة وإحكام ، فتدخل فيها جميع العقود والعهود ، ولم يظهر من الصحيحة المتقدّمة ، أنّ المراد انحصار العقود بالعهود ؛ فإنّ قوله: قال : «بالعهود» لم يظهر منه الانحصار ، ولا التفسير ، بل لعلّه للتنبيه على دخول العهود فيها أيضاً ، فتأ مّل .

ويمكن أن يقال : إنّ العهود التي وقعت بين شخصين ، فيها معنى العقود أيضاً ، كالبيعة التي كانت متعارفة في تلك الأعصار بالتصفيق ونحوه ؛ فإنّها أيضاً بمنزلة العقدة ولو ادّعاءً وتشبيهاً ، فتدخل في العقود تلك العهود باعتبار العقد ، لا باعتبار التعهّد ، وتخرج منها التعهّدات الإيقاعية ، كالنذر ، والعهد .

وبعبارة اُخرى : إنّ في تلك العهود حيثيتين ، إحداهما : التعاهد ، وثانيتهما : التعاقد ، وبه يحصل التعاهد ، كعقد الضمان ، فاُطلق عليها «العقد» بهذه الحيثية .

ثمّ إنّ الأظهر من بين الاحتمالات والأبعد من مخالفة الظاهر ، هو أنّ «العقود» استعيرت لمطلق العقود المعاملية والعهدية ، كعقد البيعة ، والتعهّدات المتداولة بين الدول أو الأشخاص ، فإنّها أيضاً عقود تحتاج إلى الإيجاب والقبول ، ولولا ذلك لما صحّ إيجاب الوفاء بها ؛ لأ نّه فرع قرارها ، فادّعي أنّ ربط القبول بالإيجاب عقدة ، وأ نّها حاصلة من نفس ربطهما .

وفي هذا الاحتمال لا تكون مخالفة ظاهر ، إلاّ في إطلاق «العقود» على الأفراد الادّعائية ، ولا محذور فيه ؛ لقيام القرينة الواضحة عليه ، فالعقد استعمل في نفس الإيجاب والقبول ؛ بالدعوى المتقدّمة .

وأمّا سائر الاحتمالات ، فتكون مخالفة للظاهر من جهات ، بلا قيام قرينة .

ص: 26

مثلاً : لو اُريد من «العقد» تبادل الإضافتين ؛ بدعوى أنّ كلّ إضافةٍ حبلٌ ، وأنّ التبادل بينهما عقدة ، لتكثّر الادّعاء ؛ فإنّ تبادل الإضافتين أثر العقد المصطلح ، ولا معنى لوجوب الوفاء به ، فلا بدّ من دعوى اُخرى ؛ وهي أنّ العقد المؤثّر أثر ، وفي احتمال إرادة جمع العقد - بالكسر - باعتبار اللزوم ، يحتاج إلى دعوى اُخرى . . . وهكذا .

الولاية ، والجمع باعتبار أنّ العقد كان متعدّداً بتعدّد الأشخاص ، أو بتعدّد الواقعة(1) .

وتشهد له رواية ابن أبي عمير ، عن أبي جعفر الثاني علیه السلام في قوله تعالى : )يَا أَيُّها الَّذِينَ ءَامَنُوا أَوْفُوا بِالعُقُودِ((2) قال : «إنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم ، عقد عليهم لعلي علیه السلام بالخلافة في عشر مواطن ، ثمّ أنزل اللّه : )يَا أيُّها الَّذِينَ ءَامَنُوا أَوْفُوا بِالعُقُودِ( التي عقدت عليكم لأمير المؤمنين»(3) .

وتؤيّدها صحيحة ابن سنان المتقدّمة(4) وكون الآية في سورة المائدة المشتملة على آية تبليغ الولاية .(5) لكنّه غير مرضيّ بعد عموم الآية ، وتمسّك الأصحاب خلفاً عن سلف بها ، وعدم دلالة الروايتين على الانحصار ، وعدم جواز الاتّكال على مثل تلك التأييدات .

على أ نّه لو نزلت الآية الكريمة في خصوص عهد الولاية ، لصار شائعاً ؛ لكثرة الدواعي على ذلك ، فإبقاء «العقود» على ظهورها وعمومها ، ورفع اليد عن الظهور في الوجوب الشرعي أولى .

بل الإنصاف : عدم ظهورها فيه ، بعد كون لزوم الوفاء بالعقود والعهود عقلائياً ،

ص: 28

شائعاً بين جميع الطوائف ، ظاهراً لديهم ، وفي مثله لا ينقدح في أذهانهم إلاّ ما هو الشائع بينهم ، وهو المناط في الاستظهار ، وظهور الأمر في الوجوب الشرعي ليس - كسائر الظهورات - مستنداً إلى دلالة لفظية ، بل هو كظهور الحال والمقام .

ومع كون وجوبه ولزومه العقلائي مرتكزاً في الأذهان ، لا يحمل الكلام إلاّ على ما هو المرتكز ، كا لأمر بالعمل بخبر الثقة ، أو الظهور اللفظي ، أو غيرهما ممّا هو معهود عند العرف .

فالآية الكريمة تدلّ على لزوم العمل بالعقود ، ولازم ذلك بحسب الفهم العرفي أنّ العقود لازمة ؛ ضرورة أنّ اللزوم لازم عرفي لوجوب العمل ، وكونه ملزماً به ، ولو قيل : «إنّك ملزم بالعمل بعقد كذا ، ولكن زمامه بيدك فسخاً وإبقاءً» عدّ ذلك عند العرف تناقضاً .

فالقول : بأنّ وجوب الوفاء ، لا ينافي جواز العقد أو خياريته(1) ، ساقط جدّاً ؛ لعدم جواز الاتّكال في هذا المجال على التخريصات العقلية ، بل المناط هو فهم العرف واستظهارهم .

كالقول : بأنّ وجوب الوفاء ، لازمه وجوب إبقاء العقد تكليفاً ، فهو دالّ على جوازه ؛ لاعتبار القدرة في متعلّق التكليف(2) ؛ ضرورة أنّ ذلك بعيد عن الأذهان جدّاً ، بل لازمه إقدار المكلّف على المخالفة ، ثمّ الأمر بالوفاء .

وبعبارة اُخرى : ردع العقلاء عن البناء على لزوم العقد ، ثمّ الأمر بعدم الفسخ ،

ص: 29

وهو أمر بعيد عن الأذهان ، بل لعلّه مستهجن عند العرف لو فسّر المقصود لهم ، فلا ينبغي الإشكال في الدلالة على اللزوم .

ثمّ إنّ ما ذكرناه : من أنّ وجوب الوفاء ، يحمل على ما هو المرتكز العرفي ، ليس المراد منه أنّ «العقود» فيها أيضاً محمولة على العقود المعهودة اللازمة عرفاً ، حتّى يقال : إنّ لازمه بطلان التمسّك بالآية ، ولزوم الرجوع في كلّ مورد إلى الحكم العرفي .

بل المراد : أنّ خصوص وجوب الوفاء محمول على ذلك ، فرفع اليد عن العموم بلا حجّة ، لا وجه له ، فالعموم على عمومه ، ووجوب الوفاء هو اللزوم العقلائي ، فتدبّر .

ثمّ لو فرض أنّ الوجوب هو الوجوب الشرعي التعبّدي ، لا يضرّ بالمقصود ؛ من الدلالة على اللزوم بالتقريب المتقدّم .

هذا على ما هو التحقيق : من أنّ الوفاء عبارة عن العمل بالمقتضى .

وأمّا لو قلنا : بأ نّه الإبقاء للعقد ، وقوله تعالى : )أَوْفُوا بِالعُقُودِ( بمعنى حافظوا عليها ، فيحتمل أن يكون الأمر به حكماً تكليفياً تعبّدياً ، ولازمه جعل العقود جائزة أو خيارية ، ثمّ الأمر بعدم هدمها .

وهذا ممّا لا ينبغي أن ينسب إلى المتعارف من الناس ، فكيف بالحكيم ؟ ! بل يجب تنزيه كلامه عنه ؛ فإنّ جعل العقود اللازمة عند العقلاء جائزة ، أو جعل الجواز للعقود ، ولو مع الغضّ عن حكم العقلاء ، ثمّ الإلزام بإبقائها وعدم هدمها ، من غرائب الاُمور عند العقلاء .

ويتلوه في الغرابة ، جعل وجوب الوفاء إرشاداً إلى الجواز وكناية عنه ؛

ص: 30

فإنّه من قبيل الألغاز والاُحجية .

مضافاً إلى عدم إمكان الكناية والإرشاد إلى الجواز إلاّ إذا كان الحكم الإلزامي جدّياً ، ولعلّ الجمع بين ذلك والإرشاد غير جائز ، ولو جاز لم يحمل الكلام عليه إلاّ مع القرينة ، مع عود المحذور المتقدّم على فرض الحكم التكليفي الجدّي .

وبعد بطلان الاحتمالين ، لا بدّ من الحمل على الإرشاد إلى اللزوم ، كسائر الأحكام الإرشادية إلى الأحكام الوضعية ، وهذا ممّا لا مانع منه عقلاً ، ولا عند العقلاء والعرف ، فيرجع الكلام إلى أنّ المكلّفين ملزمون بالوفاء ؛ لأنّ العقود لا تنفسخ بفسخهم ، وزمامها خارج من أيديهم .

وممّا ذكر يظهر الكلام ، فيما إذا اُريد به أعمّ من العمل بالمقتضى ، ومن إبقاء العقد ؛ فإنّ جعله حكماً تكليفياً في العنوانين ، يأتي فيه المحذور المتقدّم ، كجعله إرشاداً إلى الجواز ، أو جعل أحدهما تكليفاً ، والآخر إرشاداً إلى الجواز ، نعم لا مانع من الإرشاد إلى اللزوم كما تقدّم .

فأوردوا عليه : بأ نّه من قبيل التمسّك بالعامّ في الشبهة المصداقية(1) . واُجيب عنه بوجوه :

منها : أنّ العقد هو الإنشاء ، وهو آنيّ التحقّق ، فإذا تعلّق به الحكم المستمرّ ، دلّ ذلك على أنّ الوجود الآنيّ للموضوع ، كافٍ لثبوت الحكم المستمرّ(2) .

ومنها : أنّ العقد هو السبب ؛ أي الألفاظ المتصرّمة ، والحكم المستمرّ تعلّق بها ، فيكون دليلاً على لزوم الوفاء مطلقاً (3) .

وعلى هذين التقريبين ، لا يلزم التمسّك بالعامّ في الشبهة الموضوعية ، وعلى هذا تكون أدلّة الخيارات ، من قبيل المخصّصات الحكمية لدليل وجوب الوفاء .

وفيه : - مضافاً إلى إمكان دعوى انصراف دليل وجوب الوفاء عن التصرّفات بعد الفسخ المؤثّر ، ومعه لا يصحّ التمسّك به في مورد الشبهة المصداقية ، فتأ مّل - أنّ تشخيص العناوين على عهدة العرف ، ولا شبهة في أنّ الإنشاء واللفظ ، ليس شيء منهما عقداً ، بل العقد منشأ بالإنشاء بآليّة الألفاظ بما لها من الدلالات العرفية .

كما لا شبهة في أنّ العقد لدى العرف أمر باقٍ ، يعرضه الفسخ والهدم في

ص: 32

مورد الخيارات العقلائية ، ولا يعقل ذلك في الإنشاء واللفظ ، فلا محالة يكون العقد أمراً اعتبارياً باقياً لدى العرف ، ومع احتمال الفسخ المؤثّر ترجع الشبهة موضوعية .

ولو سلّم إطلاق «العقد» على الإنشاء وعلى السبب ، فلا إشكال في إطلاقه على المنشأ والمسبّب أيضاً ، ومع دوران الأمر بينهما يكون المتعيّن هو الأخير ؛ حفظاً لظهور دليل وجوب الوفاء ، ضرورة أ نّه ظاهر في أنّ الوجوب ، تعلّق بعنوان موجود في ظرف الوجوب .

ومنها : أنّ العقد العرفي موضوع لوجوب الوفاء ، وهو باقٍ حتّى بعد الفسخ غير المؤثّر عرفاً (1) ؛ لأنّ الموضوعات الاعتبارية - كالموضوعات التكوينية - غير داخلة تحت تصرّفات الشارع ، بل له الحكم عليها إخراجاً وإدخالاً ، ويكون حكمه من قبيل التوسعة والتضييق ، والتقييد والتخصيص ، ومعه لا تكون الشبهة مصداقية .

ومع الغضّ عن ذلك ، فالاعتبارات العقلائية - ومنها العقد ، والبيع ، والشرط ونحوها ، كالبناءات العقلائية ، نحو البناء على العمل بخبر الثقة ، والظواهر ، وأصالة الصحّة - لا ترفع اليد عنها إلاّ بردع وأصل من الشارع الأقدس ، واحتمال الردع لا يكون رادعاً ، كما أنّ ما دلّ على الردع إذا لم يصل إلى العرف ، لا يعقل أن يكون رادعاً .

فالفسخ المؤثّر شرعاً ما لم يصل إليهم ، لا يصلح لهدم العقد العرفي وفسخه ،

ص: 33

وليس الفسخ والهدم من الاُمور الواقعية ، اطّلع عليه العرف أم لا ، ومعه لا تكون الشبهة مصداقية .

كما أ نّه على ذلك ، يصحّ التمسّك أيضاً بدليل حلّ البيع والشرط وغيرهما ؛ لإثبات اللزوم بالتقريب المتقدّم ، من غير لزوم الشبهة المصداقية .

وقد فرغنا عن تفصيل الأدلّة ، وتحقيقها ، ونقضها وإبرامها ، في الجزء الأوّل من الكتاب ، فراجع(1) .

تصرّف الغير بغير إذن مالكه ، وبصحّة تصرّفات المالك وجوازه . . . إلى غير ذلك .

وأمّا أصالة عدم ارتفاع أثر العقد بمجرّد فسخ أحدهما ، كما تمسّك بها الشيخ قدّس سرّه في المقام واستحسنها (1) ، فيرد عليها : بأ نّه إن جعل قوله : «بمجرّد فسخ أحدهما» قيداً للمستصحب ، فليس مسبوقاً بالعلم .

مضافاً إلى الإشكال الوارد في الاحتمال الثاني ؛ أي عدم جعله قيداً ، وهو أنّ إثبات آثار العقد كالملك بأصالة عدم ارتفاع الآثار مثبت ؛ فإنّ رفع النقيض لإثبات نقيضه ، عقلي لا شرعي ، كما أنّ أصالة عدم كون الفسخ مؤثّراً لا أصل لها ، ومع فرض الجريان مثبتة .

فالمعوّل أصالة بقاء العقد ؛ لإثبات اللزوم وسائر الآثار ، وأصالة بقاء الملك ؛ لإثبات الآثار الشرعية المترتّبة عليه .

الموجود الخارجي وإن كان واحداً مشخّصاً جزئياً ، إلاّ أنّ ما تعلّق به العلم ، لو كان هو الشخص الموجود بالحمل الشائع ، لما بقي مجال للشكّ والترديد بأ نّه هذا أو ذاك ، والعناوين المذكورة المتعلّقة للعلم ، كلّها كلّيات بالحمل الشائع ، وإن كانت بالحمل الأوّلي الموجود الخارجي الجزئي الحقيقي .

فما هو موجود مشخّص بالحمل الشائع - وهو العقد اللازم ، أو العقد الجائز - لم يتعلّق به العلم ، وما تعلّق به هو عنوان كلّي ، لا يأبى عن الصدق على هذا وذاك ، وحديث الفرد المردّد(1) حديث خرافة ، فلا إشكال في أنّ المستصحب كلّي ومن القسم الثاني .

فإن قلت : إنّ وجوب الوفاء لم يتعلّق بالعقود الجائزة بالضرورة ، بل تعلّق بما هو لازم في نظر الشارع ، ففيما تردّد بين الجائز واللازم ، لا يصحّ التمسّك به ، وكذا الحال في حلّ البيع بعد الفسخ ، فإنّه تعلّق بحصّة لازمة في نظره .

قلت : هذا الإشكال ضعيف جدّاً ، وخلط بين الإرادة الاستعمالية القانونية وبين الإرادة الجدّية .

توضيحه : أنّ موضوع الأحكام إن كان الطبائع ، نحو «البيع» في قوله تعالى : )أَحَلَّ اللّه ُ الْبَيْعَ((2) فلا شبهة في أنّ لفظ )الْبَيْعَ( لا يدلّ إلاّ على نفس الطبيعة ، والخصوصيات اللاحقة بها - خارجاً ، أو ذهناً - خارجة عنها ، لا يعقل دلالة اللفظ عليها .

كما لا شبهة في أنّ المعنى أي طبيعة البيع ، لا يعقل أن تحكي عن

ص: 36

الخصوصيات الزائدة ، والمصاديق الخارجية أو الذهنية .

نعم ، بعد ما تعلّق الحكم بالطبيعة ، صار كأ نّه لازمها ، فإذا وجدت في الخارج ، كانت متعلّقة له ، فالبيع بنفس ذاته موجود مع المصاديق ، وكلّ مصداق تمام حقيقته ، كما في الكلّيات الأصيلة .

فالحكم الثابت له ، ثابت لوجوده الخارجي بعنوان بيعيته ، لا بسائر الخصوصيات ، ويجب الأخذ بإطلاق قوله تعالى : )أَحَلَّ اللّه ُ الْبَيْعَ( على فرض إطلاقه ، ويحكم بأنّ البيع حلال أينما وجد ، وإذا ورد تقييد من الشارع الأقدس ، كشف ذلك عن جدّه ، لا عن كيفية الاستعمال ، فالمطلق حجّة وكاشف عن الجدّ ، مع عدم الدليل على التقييد .

فقوله تعالى : )أَحَلَّ اللّه ُ الْبَيْعَ( حجّة على حلّية البيع بلا قيد ، وببركة الاستصحاب حجّة على حلّية البيع بعد الفسخ ، إلاّ ما دلّ الدليل على خروجه .

ومنه يعلم الحال في العمومات ، نحو )أَوْفُوا بِالعُقُودِ((1) فإنّها أيضاً بحسب الدلالات اللفظية لا تحكي إلاّ عن مفاد الألفاظ .

وتوهّم : أنّ الجمع المحلّى و «كلّ» دالاّن على الأفراد الخارجية المتشخّصة ، غير مرضيّ ؛ لأنّ «كلّ» ونحوه لا يدلّ إلاّ على الكثرة بنحو الإجمال ، ومن إضافته إلى طبيعة - كالعقد مثلاً - يستفاد أنّ الكثرة لهذه الطبيعة بالدلالات المتعدّدة .

وأمّا الخصوصيات اللاحقة للطبيعة خارجاً ، فلا تعقل دلالة تلك الألفاظ

ص: 37

عليها ، كما لا تعقل حكاية العناوين المدلولة بها عنها .

فقوله تعالى : )أَوْفُوا بِالعُقُودِ( لا يدلّ إلاّ على وجوب الوفاء بكلّ فرد من العقود ، بما أ نّه عقد ، من غير دلالة على الخصوصيات الفردية ، كالعقد الربوي وغيره .

فكلّ عقد بما هو عقد ، مدلول لهذا العامّ ، وهو حجّة على لزوم الوفاء به ، ودالّ على لزومه ، فإذا ورد تخصيص عليه ، يكون ذلك مخرجاً عن العموم ، ويبقى الباقي ، فالجائز واللازم خارجان عن مفاد الأدلّة ، ولا يعقل كشف الألفاظ أو العناوين عنهما .

فالإشكال ساقط من أصله ، والتعرّض له - مع وضوح بطلانه - لأجل أن لا يشتبه الأمر على بعض الطلبة ، غفلة عن أنّ هذا الإشكال ، متوهّم في جميع العمومات والإطلاقات ، ولا يختصّ بالمقام .

نفسه حاكماً على استصحاب بقاء النجاسة ، بل باستصحابه ينقّح موضوع الدليل الاجتهادي ، وهو «أنّ الكرّ مطهّر للنجاسة» فهو بلسانه مقدّم على استصحاب النجاسة ؛ لأ نّه في استصحابها اُخذ الشكّ في موضوعه ، والدليل الاجتهادي يدلّ على رفع النجاسة بلا أخذ الشكّ فيه ، وأخذ الشكّ في الأصل المنقّح ، غير مربوط بالدليل المنطبق عليه .

وهذا هو الميزان في تقدّم الاُصول السببية على المسبّبية ، كما نقّحناه في محلّه(1) .

وتوهّم : أنّ موضوع الدليل الاجتهادي هو العقد الواقعي ، لا العقد التعبّدي ، والاستصحاب يثبت العقد التعبّدي .

مدفوع : بأنّ الاستصحاب يحكم ببقاء ما هو المتيقّن إلى زمان الشكّ ، وما هو متيقّن هو العقد الواقعي ، لا التعبّدي ، فا لأصل محرز للعقد الواقعي ببركة التعبّد ، فمفاد دليل الاستصحاب هو التعبّد ببقاء الواقع ، لا التعبّد ببقاء الفرد التعبّدي ، وهو واضح .

نعم ، ربّما يكون الأصل مخالفاً للواقع ، بعد كونه أصلاً محرزاً ، ولا بأس به ، كما أنّ الأمارات أيضاً قد تتخلّف عن الواقع .

فعلى ما ذكرنا : من حكومة هذا الأصل على أصالة بقاء الملك ، لا يبقى مجال لها وإن كان الأصلان متوافقين .

ثمّ مع الغضّ عنه ، فاستصحاب بقاء الملك ، ليس من استصحاب الكلّي من

ص: 39

القسم الثاني ؛ لما تقدّم في الجزء الأوّل : من أنّ الخصوصية المنوّعة أو المصنّفة ، إنّما هي في العقد ، لا في المسبّب عنه ، فراجع(1) .

فهل هو من قبيل استصحاب الشخص ، أو الكلّي من القسم الأوّل ؟ وجهان .

وفيه : أنّ الجامع بين العقود بعد اعتبارها انتزاعي ، لا اعتباري ، فإذا اعتبر عقد البيع ووجد ، يتحقّق معه طبيعي العقد ، ومع وجود فرد آخر ، يوجد أيضاً بعين وجوده .

فطبيعي العقد منتزع من العقود ، ومشترك بينها ، من غير لزوم اعتبار زائد على اعتبار العقود ، كما أ نّه بإيجاد فرد من الإنسان ، يوجد طبيعي الإنسان ، وبإيجاد فرد آخر يوجد الطبيعي أيضاً ، من غير جعل متعلّق بجامع الاشتراك .

فجامع الاشتراك في الموردين على نعت واحد ، وإن كان الجامع في الأوّل جامع اُمور اعتبارية ، وفي الثاني جامع اُمور تكوينية ، فلا إشكال من هذه الناحية .

ومنها : أنّ عموم قوله تعالى : )أَوْفُوا بِالْعُقُودِ( استغراقي ، وقد ذكر في السابق : أنّ أداة الاستغراق وضعت لتكثير مدخولها (1) ، والمدخول في المقام هو طبيعة العقد ، والأداة تدلّ على تكثيرها ، فيكون مفاده وجوب الوفاء بكلّ فرد من أفراد العقد ، فالجامع بينها ليس موضوعاً لحكم شرعي ، والمستصحب لا بدّ وأن يكون حكماً ، أو موضوعاً لحكم ، فلا يجري استصحاب الجامع ، والمفروض أنّ ما هو المستصحب كلّي ، جامع بين العقدين .

وفيه : أنّ ما هو المتعلّق لوجوب الوفاء في الآية ، هو طبيعي العقد في كلّ فرد ؛ أي الطبيعي المتحقّق في العقود ، لا الخصوصيات الفردية ؛ فإنّها غير دخيلة في وجوب الوفاء .

ص: 41

بل حتّى لو قال : «أوفوا بعقودكم» لكان مفاده وجوب الوفاء بالطبيعي الصادر منهم ، لا الطبيعي مع الخصوصيات الحافّة به في الخارج ، وذلك مثل قوله : «كلّ إنسان ناطق» فإنّ الناطقية من خواصّ الإنسان بما أ نّه إنسان ، لا بما أ نّه متشخّص بالتشخّصات الفردية .

فإذا وجد طبيعي العقد ، وصار موضوعاً لوجوب الوفاء ، ثمّ شكّ في بقائه - لدوران الأمر بين كونه لازماً أو جائزاً - يستصحب طبيعي العقد ، لا العقد الخاصّ الحاصل في زمان كذا ، ومكان كذا ، بلفظ كذا . . . وهكذا ، والطبيعي موجود بوجود الفرد ، فالجامع كان موجوداً ، وشكّ في بقائه بنظر العرف ، الذي هو الميزان في المقام ، وإن كان مخالفاً لنظر العقل الدقيق البرهاني ، فلا إشكال من هذه الناحية أيضاً .

وأمّا معارضته باستصحاب بقاء العلقة ، ومحكوميته له ؛(1) بأن يقال : إنّ المالك كانت له علقة المالكية قبل البيع ، ويحتمل حدوث علقة استرجاع العين بالفسخ له عند زوال العلقة الاُولى ، فيستصحب طبيعي العلقة .

أو يقال : إنّ له علاقة خيار الفسخ بعد العقد قبل التفرّق ، ويحتمل وجود علاقة جواز الاسترجاع له أيضاً ، فيستصحب طبيعي العلاقة بعد عدم الاُولى .

أو يقال : إنّ في زمن خيار المجلس جاز الفسخ وضعاً ، ومن المحتمل وجود جواز وضعي آخر ؛ لاحتمال كون العقد جائزاً .

والإشكال فيه : بأنّ الكلّي الطبيعي في الخارج متكثّر ، ولا جامع مشترك في الخارج ،(1) أو أنّ للطبيعي حصصاً ، والمعلوم حصّة خاصّة منه ، وليس في الخارج نفس الطبيعي المشترك(2) .

مدفوع : بأنّ الميزان هو نظر العرف ، لا العقل الدقيق ، وتكثّر الطبيعي بذاته - على ما حقّق في محلّه(3) - أمر عقلي ، لا عرفي ، ولهذا يحكم العرف بأنّ الطبيعي يوجد بفردٍ ما ، ولا ينعدم إلاّ بعدم تمام الأفراد ، وأنّ نوع البشر وأنواع الحيوان والنبات ، باقية خارجاً ، من صدر الخلقة إلى هذا الزمان .

وهذه الأحكام من خواصّ وجود الطبيعي الجامع المشترك بين الأفراد في الخارج ، ولو حاولنا السير على حكم العقل الدقيق ، لما جرى الاستصحاب في القسم الثاني أيضاً ؛ لعين ما ذكر .

وتوهّم : أنّ ما يحتمل بقاؤه عين ما كان موجوداً في القسم الثاني ، دون الثالث ، وهذا هو الفارق(4) مدفوع بأ نّه إن كان المراد أنّ الطبيعي الموجود مع الفيل - في المثال المعروف - باقٍ ، فهو محتمل الوجود ، والاستصحاب إبقاء ما هو المتيقّن .

وإن كان المراد نفس الطبيعي الجامع المشترك ، فهو يقيني الوجود ، ومحتمل

ص: 43

البقاء في القسم الثالث أيضاً ، من غير أدنى فرق بينهما من هذه الناحية .

وأمّا قضيّة الحصص ، ففيها : - مع كونها مزيّفة كما حقّق في محلّه(1) - أ نّه لو صحّت بطل استصحاب القسم الثاني أيضاً .

والعجب أنّ صاحب هذا القول ، لمّا حاول بيان جريان استصحاب القسم الثاني ، تشبّث بوجود الجامع المشترك(2) ، ولمّا وصل إلى الثالث تشبّث بالحصص(3) .

والتحقيق : أنّ الاستصحاب جارٍ في الثالث فيما ساعد عليه العرف ، وهو ما إذا توجّه إلى الجامع المشترك ، لا الخصوصيات ، والتفصيل في مظانّه .

والأولى في الجواب عن الاُصول المتقدّمة أن يقال : إنّ تلك العلاقة المشتركة بين الملك والجواز الحكمي ، لا حكم مجعول ، ولا موضوع ذو حكم ، واستصحابها لإثبات الجواز الحكمي مثبت .

وكذا الحال في استصحاب طبيعي العلاقة الموجودة في زمن الخيار ؛ لاحتمال علاقة اُخرى هي علاقة الجواز الحكمي .

وبعبارة اُخرى : إنّ عنوان «العلاقة» أمر منتزع عن حقّ الخيار وجواز الفسخ ، ولم يتعلّق به حكم من الشارع ، كما أ نّه ليس موضوعاً لحكم ، فلا يجري فيه الاستصحاب ، واستصحاب الجامع لإثبات الفرد مثبت .

وأمّا استصحاب طبيعي الحكم الوضعي الثابت في زمن الخيار ؛ أي جواز

ص: 44

الفسخ ونفوذه ، لاحتمال وجود جواز وضعي آخر معه ، باحتمال كون العقد جائزاً ، وحكومته على استصحاب بقاء العقد .

ففيه : أنّ الجواز الوضعي أي نفوذ الفسخ ، غير مجعول ، بل المجعول هو الخيار ؛ لقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار»(1) .

وكذا الحال في العقد إذا كان جائزاً ، يكون المجعول جواز العقد ، لا نفوذ الفسخ ، ومع جعل الخيار للمتبايعين ، وجعل البيع جائزاً ، لا معنى لجعل نفوذ الفسخ ؛ إذ هو لغو ، فنفوذ الفسخ في الموردين ، من اللوازم العقلية للخيار وجواز البيع ، فلا يكون حكماً ، ولا موضوع حكم ، فلا يجري الأصل فيه .

لكن لازم ذلك ، عدم جريان استصحاب الخيار مع الشكّ في سقوطه ، فلو شكّ في حدوث مسقط لخيار المجلس مثلاً ، فاستصحاب الخيار لإثبات نفوذ الفسخ ، وحلّ العقد به مثبت ، والتزامهم به مشكل ، وإن لم يكن مانع منه .

ويمكن أن يقال : إنّ اللوازم العقلية أو العادية :

تارة : تكون بنظر العرف أيضاً من اللوازم ، كاستصحاب حياة زيد لإثبات لحيته ، أو سني عمره .

وتارة : لا تكون كذلك ، بل يرى العرف تعلّق الجعل بها بعين تعلّقه بملزومها ، كجعل شيء مملوكاً للإنسان ، أو جعل الإنسان مالكاً لشيء ، كقوله : «من حاز شيئاً ملكه» فإنّ العرف يرى أنّ جعل المالكية له ، عين جعل المملوكية للمحاز ، وجعل المملوكية للمحاز ، عين جعل المالكية لمن حازه ، فاستصحاب أحدهما

ص: 45

كافٍ عن الآخر ، ولا يكون مثبتاً ؛ لعدم كونهما لازماً وملزوماً في نظر العرف ، وإن كانا كذلك عقلاً ، والميزان هو الحكم العرفي وفهم العرف .

ففي المقام يمكن أن يقال : إنّ جعل خيار فسخ العقد للمتبايعين في نظر العرف ، عين جعل نفوذ فسخهما ، لا أ نّه ملزومه ، وكذا الحال في جعل جواز العقد بالنسبة إلى فسخه ، فيكون استصحاب الخيار كافياً لإثبات نفوذ الفسخ ، من غير لزوم كونه مثبتاً فتأ مّل ؛ فإنّ المسأ لة تحتاج إلى مزيد تأمّل ، ولا تخلو من إشكال .

ثمّ إنّ في حكومة هذا الاستصحاب - أي استصحاب بقاء العلقة ، أو استصحاب بقاء الحكم الوضعي ؛ أي نفوذ الفسخ - على استصحاب بقاء العقد ، أو بقاء الملك إشكالاً ؛ فإنّ مجرّد السببية والمسبّبية ، لا يوجب تقدّم الأصل السببي ، ولا يكون هذا الأصل في شيء من الموارد ، حاكماً على المسبّبي .

بل على ما أشرنا إليه(1) وفصّلناه في محلّه : إنّ ما هو شأن الأصل في الاستصحابات الموضوعية ، ليس إلاّ تنقيح موضوع الدليل الاجتهادي ، وإنّما الحاكم على الأصل المسبّبي ، هو الدليل بلسانه(2) .

ففي المقام الذي يستصحب فيه الحكم الوضعي أي نفوذ الفسخ ، لا يكون الأصل السببي بلسانه مقدّماً على المسبّبي ، حتّى يرفع شكّه ، بل لسانه «أ نّه إذا شككت فالفسخ نافذ» ولسان الأصل المسبّبي «أ نّه إذا شككت فالعقد باقٍ» ولا تقدّم لأحدهما على الآخر ، وإن كان الشكّ في بقاء العقد ، مسبّباً عن الشكّ

ص: 46

في نفوذ الفسخ ، لكن مجرّد ذلك غير كافٍ للتقدّم ، فالأصلان - على فرض جريانهما - متعارضان .

وأوضح منه استصحاب بقاء العلقة ؛ فإنّه أيضاً ليس حاكماً على الأصل المقابل المسبّبي ، فتدبّر جيّداً .

وهل ماهية عقد المزارعة ، غير القرار على أنّ الأرض من المالك ، والعمل من الزارع ، والحاصل بينهما ، كما أنّ المضاربة قرار أنّ رأس المال من المالك ، والعمل من العامل ، والربح بينهما ؟ ! ففي الحقيقة هذه الثلاثة من وادٍ واحد ، وإنّما الاختلاف في المتعلّقات .

والتحقيق : أ نّها كلّها من العقود ؛ فإنّ ماهية العقد ، ليست إلاّ القرار بين الطرفين في أمر ، فالبيع والمضاربة والوكالة من وادٍ واحد ؛ من حيث العقدية .

بل التحقيق : أنّ العارية والوديعة أيضاً من العقود ، وكونها جائزة - تنفسخ بفسخ أحد المتعاملين - لا يقتضي سلب العقدية عنها لو لم يؤكّدها ، والإنصاف أ نّه لا معنى محصّل للعقود الإذنية .

أقول : أمّا استصحاب بقاء العقد في أمثالها ، فممّا لا ينبغي الإشكال فيه .

وأمّا استصحاب الأثر فهو أيضاً جارٍ ، وإن كان أمراً تعليقياً ؛ لأنّ الأمر التعليقي إذا كان شرعياً ، لا مانع من جريان الأصل فيه .

وفي المقام : إنّ مفاد العقد ثبوت الملكية ، على فرض تحقّق السبق للسابق ، فالقرار على ملكية معلّقة على أمر ، وقد أنفذه الشارع عموماً وخصوصاً في السبق والرماية ، فثبوت الملكية على فرض السبق ، من الأحكام الشرعية ، فكأ نّه قال : «إذا سبق ملك» أو «من سبق ملك» فمع استصحابه وحصول المعلّق عليه ، أو العنوان المترتّب عليه الحكم ، تثبت الملكية من غير شبهة إثبات .

نعم ، هنا أصل آخر تنجيزي ، مثل سائر موارد الاُصول التعليقية ؛ وهو أصالة عدم انتقال المملوك إلى السابق ، أو أصالة عدم حصول الأثر .

ولعلّ مراد الشيخ قدّس سرّه من أصالة عدم اللزوم ، هو هذا الأصل ؛ بدعوى أنّ أصالة عدم النقل ، وعدم حصول الأثر بعد الفسخ ، مساوقة لعدم اللزوم ، كما قال نظيره في تقرير أصالة اللزوم(1) ، وإلاّ فمجرّد عدم وجود أصالة بقاء الأثر ، وأصالة عدم زواله بلا رضا الطرفين ، لا ربط له بأصالة عدم اللزوم .

وبعبارة اُخرى : عدم وجود أصالة اللزوم ، غير وجود أصالة عدم اللزوم ، فلا بدّ من حمل كلامه على ما ذكرناه .

لكنّه يرد عليه : أنّ الأصل التعليقي حاكم على التنجيزي ، كما قرّر في

ص: 49

محلّه(1) ، واعترف به الشيخ الأعظم قدّس سرّه (2) ، وإن كان في تقريب الحكومة خلاف ، وقد قرّرناها على ما هو الميزان في الحكومة ، فراجع(3) .

أوّلاً : أنّ التمليك المجّان المجرّد عن قصد القربة ، ليست له حالة سابقة ، سواء رجعت القضيّة إلى الإيجاب العدولي ؛ أي التمليك لا بقصد القربة ، أو إلى الموجبة السالبة المحمول ؛ أي التمليك الذي ليس بقصد القربة ؛ فإنّ ثبوت شيء لشيء فرعُ ثبوت المثبت له ، وإن كان الثابت أمراً عدمياً ، فالعقد حال وجوده يحتمل اقترانه بقصد القربة ، وهذا واضح .

وأمّا ما هو مسبوق بالعلم ، فهو قضيّة سالبة محصّلة ، وهي أعمّ من السلب بسلب الموضوع ، وهي «أ نّه لم يكن التمليك بقصد القربة سابقاً» واستصحاب هذا الأعمّ لإثبات قسم منه - أي التمليك المجرّد عن قصد القربة - مثبت ، كإثبات وجود الفرد الطويل باستصحاب الجامع والكلّي .

وثانياً : أنّ التمليك المجّان لا بشرط - أي نفس ماهية التمليك المجّان - جامع بين الهبة الجائزة واللازمة ؛ أي الصدقة ، ولا بدّ من فارق بين المقسم وقسميه ، وكذا بين القسمين منه .

والفرق بين المقسم وقسميه : هو أ نّه نفس التمليك المجّان بلا قيد وبلا شرط ، وأنّ القسمين متقوّمان بقيد وشرط ، وهو قيد بشرط شيء ، وقيد بشرط لا ، وهما قيدان معتبران في القسمين ؛ للامتياز بينهما وبين مقسمهما .

فاستصحاب عدم قصد القربة في التمليك المجّان - على فرض جريانه - لا يثبت القسم المقابل ، فهو من قبيل نفي أحد القسمين ؛ لإثبات القسم الآخر .

ولا يصحّ القول : بأنّ الهبة هي التمليك لا بقيد القربة ؛ فإنّ التمليك لا بشرط ولا بقيد ، هو المقسم ؛ إذ فرق بين لا بشرط وبشرط لا ؛ فإنّ الأوّل نفس الماهية ،

ص: 52

والثاني ماهية متقيّدة بقيدٍ ، ولو كان القيد عدمياً .

ثمّ في تقديم أصالة عدم قصد القربة لإحراز الهبة الجائزة على أصالة بقاء الأثر إشكال ، إلاّ إذا كان الأصل المذكور محرزاً لكبرى شرعية ؛ وهي «أنّ التمليك المجّان الذي ليست فيه القربة ، هبة جائزة» لأنّ مجرّد السببية والمسبّبية ، ليس مناط الحكومة كما مرّ(1) .

فلو اُستفيد من الأدلّة أو فتاوى الفقهاء ، أنّ التمليك المجّان الذي لا يكون فيه قصد القربة ، هبة شرعاً ، صحّت الحكومة ، وإلاّ فلا .

«الناس في سعة ما لا يعلمون»(1) بناءً على أنّ المراد بعدم العلم عدم الحجّة ، كما هو مقرّر في محلّه(2) .

وهذا الاستصحاب معارض بالعرض لاستصحاب بقاء الأثر ؛ للعلم الإجمالي بعد الفسخ ببطلان أحد الأصلين ، فإنّ نفي العوض عن ذمّته ، وكون العين له ، مخالف للواقع ، وإجراءهما مستلزم للمخالفة القطعية ، فيتساقطان بالمعارضة ، أو لا يجريان في أطراف العلم ، فتصل النوبة إلى الأصل المحكوم ؛ أي أصالة البراءة عن العوض .

فمع القول : بجريانها ؛ لعدم أصل معارض لها (3) ، يقع الإشكال في العين ؛ فإنّ جعلها لمن انتقلت إليه - مع كونه بلا وجه - موجب لمخالفة العلم الإجمالي ، وجعلها لمالكها الأوّل بلا وجه أيضاً ؛ لعدم أصل أو دليل مثبت له .

والإرجاع إلى القرعة في نفس العين مشكل ؛ لأ نّها إن خرجت باسم المنتقل إليه ، تخالف العلم الإجمالي .

ويمكن القول : بالقرعة في تعيين ما وقع ؛ أ نّه هبة أو بيع ، فيحكم بما خرجت به بعد ما لم يتسالما على التقايل لو كان بيعاً ، وكذا الحال في صورة عدم جريان أصل البراءة ، بل وكذا في صورة احتمال وقوع العقد على العوض الموجود .

ص: 54

بل مقدّمة الواجب المشروط الكذائي ، واجبة فعلاً على القول بوجوب المقدّمة ، وقضيّة ترشّح وجوب المقدّمة من وجوب ذيها ، أو ترشّح الإرادة المتعلّقة بها عن إرادته ، قد فرغنا في محلّها عن نقدها (1) .

وأمّا إذا علم بعدم حصول الشرط أو القيد ، بناءً على رجوع القيد إلى المادّة ، فلا إشكال في عدم تأثير العلم الإجمالي ، وكذا الحال مع الشكّ في الحصول .

وتوهّم : كون الشكّ مع فرض الوجوب الفعلي ، كالشكّ في القدرة ، فيجب الاحتياط معه فاسد ؛ لأنّ ما ذكر في الشكّ في القدرة ، إنّما هو فيما كان ظاهر الأدلّة الوجوب المطلق مادّة وهيئة ، وكان عدم القدرة عذراً عقلياً في ترك الواجب الفعلي ، فحينئذٍ لا بدّ من إحراز العذر ، ولا يسمع منه احتماله .

وأمّا في المقام ، فالقيد دخيل في المتعلّق ، ومع الشكّ في تحقّقه يشكّ في التكليف ، كما أ نّه لو قيّد التكليف بحال القدرة - كما لو قال : «إن قدرت على إكرام زيد فأكرمه» - فمع الشكّ فيها لا يجب عليه الإكرام .

ثمّ إنّه ربّما يقال : إنّه في أمثال ذلك لا تجري أصالة البراءة ، بل لا بدّ على مدّعي براءة ذمّته من إثباتها ؛ لأنّ ذلك مقتضى أصالة الاحترام في الأموال ، فالمال بطبعه يقتضي أن لا يخرج عن ملك مالكه بلا عوض(2) .

وفيه ما لا يخفى ؛ لأنّ احترام الأموال ، لا يقتضي عدم جواز تصرّف صاحبه فيه بنحو الهبة والصلح مجّاناً ، وإنّما مقتضى الاحترام ، ألاّ يتصرّف فيه غيره بلا إذنه ، وأن لا يذهب هدراً لو أتلفه متلف ، والمال لا اقتضاء له في طبعه

ص: 56

لو كان له طبع ، فلو وهبه المالك لم يكن خلاف مقتضى طبعه ، ففي مورد الشكّ يكون الأصل البراءة ، ولا مانع منها من هذه الجهة .

وأمّا النصّ الوارد عن أبي الحسن علیه السلام في تضمين مدّعي الاستيداع عند الاختلاف بين القرض والوديعة(1) ، فهو على خلاف القواعد ، ولا بدّ فيه من الاقتصار على مورده .

صفات ذي اليد ، لا اليد ، فيحرز الموضوع بالعدم المحمولي(1) .

وفيه : أنّ ما يوجب الضمان بحسب دليل «على اليد . . .» هو أخذ مال الغير واستيلاؤه عليه ، ولا إشكال في تقييده با لأخذ المجّاني ، وبعد التقييد يصير موضوع الضمان بحسب الواقع هو الاستيلاء غير المجّاني ، وهذا ممّا لا حالة سابقة له ، وأمّا الإقدام على المجّانية ، فلا ربط له بموضوع الحكم .

نعم ، لو علم كون الإقدام بالإعطاء مجّانياً ، يثبت الأخذ المجّاني والاستيلاء كذلك .

وبعبارة اُخرى : إنّ موضوع الضمان من الموضوعات المقيّدة ، لا المركّبة .

بل لو قلنا : بأنّ الموضوع مركّب من جزئين ، أحدهما : اليد ، أو الأخذ والاستيلاء ، وثانيهما : عدم الإقدام على المجّانية ، لا يعقل أن يكون السلب بنحو السلب المطلق ، الأعمّ من جعل الأخذ جزء الموضوع ؛ لأنّ جزئية السلب المطلق الأعمّ من الأخذ ، تناقض جعل الأخذ فيه جزءاً للموضوع ، فلا بدّ من أن يكون الجزء قسماً خاصّاً من السلب المطلق ، وهو السلب المقارن للأخذ ، واستصحاب المطلق لإثبات قسم منه مثبت ، والقسم ليست له حالة سابقة .

وممّا ذكرنا يظهر النظر في قوله : «إنّ رافع الضمان من صفات ذي اليد» فإنّ صفاته لا دخل لها بالضمان وعدمه ، بل ما هو الدخيل هو الاستيلاء مجّاناً على مال الغير ، أو غير مجّان ، واستصحاب عدم صفات ذي اليد ، وعدم إقدامه ، لا يثبت الاستيلاء غير المجّان .

ص: 58

واستصحاب عدم إقدامه على الاستيلاء المجّان - مع كونه معارضاً باستصحاب عدم إقدامه على الاستيلاء غير المجّان ، ومع العوض على فرض الجريان - لا حالة سابقة له .

ثمّ إنّه استشهد على كون الموضوع مركّباً من اليد ، والإقدام ؛ بأ نّه يكفي في تحقّقه تحقُّقه قبل تسليط المالك على ماله وبعده ، كما يكفي تحقّقه معه ، فإذا تحقّقت يد في الأمس ، وإقدام على المجّانية في اليوم ، يكفي لرفع الضمان(1) .

وأنت خبير بما فيه ؛ ضرورة أنّ الإقدام على المجّانية قبلاً ، لا أثر له إلاّ مع بقائه إلى زمان اليد ، وتحقّقه بعداً وإن كان يرفع الضمان ، لكنّه ليس لأجل كون الموضوع مركّباً ، بل لأجل أ نّه مع الإقدام عليها في زمان متأخّر ، ينقلب الاستيلاء غير المجّان إلى الاستيلاء المجّان بقاءً ، وهذا هو السبب لرفع الضمان ، الذي هو عين الموضوع المقيّد .

وبالجملة : الإقدام على المجّانية بعداً ، رافع للضمان ، سواء كان الموضوع مركّباً ، أو مقيّداً ، وسواء كان جزء الموضوع من صفات صاحب العين ، الذي عبّر عنه ب «صاحب اليد» ، أو من صفات الأخذ واليد والاستيلاء .

فلو غصب ماله غاصب ، فرضي ببقائه عنده أمانة ، انقلبت يد الغصب إلى يد الأمانة ، سواء كان موضوع الضمان مركّباً أو لا .

ص: 59

ص: 60

ص: 62

ص: 64

ولو في غير مجلس البيع ؟ والقول : بأنّ المصطحبين لهما الخيار مع الخروج عن مجلس البيع(1) ، وأنّ ثبوت الخيار للموكّلين موقوف على حضورهما في مجلس العقد(2) كأ نّه في غير محلّه ؛ فإنّ الجمع بينهما غير وجيه .

أو أنّ الموضوع هو البيّعان ، من غير دخالة الاجتماع فيه ، وإن كانت الغاية عدم الافتراق ، وكان الافتراق غاية لثبوت الخيار للبائع ، لا للبائع المجتمع مع غيره ؟ والفرق ظاهر بالتأمّل .

وربّما يأتي الكلام في جميع ذلك إن شاء اللّه ، ويتمّ البحث فيما يناسب هذا الخيار بذكر مسائل :

ص: 66

بيع بالحمل الأوّلي(1) .

وهو بمكان من الضعف ؛ فإنّ البيع بالحمل الأوّلي ، هو مفهوم «البيع» لا البيع الإنشائي ، والبيع الإنشائي المنشأ با لألفاظ ، هو البيع بالحمل الشائع .

نعم لو قلنا : بأنّ البيع الحقيقي ، ما تترتّب عليه الآثار فعلاً ، فالإنشائي بيع بالحمل الشائع وإن لم يكن حقيقياً ، بل إمّا مجاز أو غلط ، لكنّ المبنى فاسد .

فماهية البيع هي المبادلة الكذائية ، وهذا المفهوم بيع بالحمل الأوّلي ، والمنشأ با لألفاظ إيجاد لهذه الماهية ، وبيع بالحمل الشائع .

وكيفما كان : مادّة البيع ليست إلاّ ما ذكر ، ولو فرض أنّ ماهية البيع هي المبادلة المؤثّرة في النقل الواقعي ، فبيع الوكيل بيع حقيقي بهذا المعنى ، لكنّ التحقيق ما مرّ .

وأمّا هيئة اسم الفاعل ، فموضوعه لعنوان بسيط منتزع ممّن قام به الفعل ؛ أي الفاعل بما أ نّه فاعل ، ولا شبهة في أنّ البيع يوجد بإيجاد المنشئ ومجري الصيغة ، والوكيل في إجراء الصيغة ، وكيلٌ في إيجاد ماهية البيع حقيقة .

فقوله : إنّه بمنزلة اللسان ، أو إنّه بمنزلة الآلة إن أراد أ نّه كالآلة الجمادية مثل السيف والرمح ، فهو كما ترى .

وإن أراد أ نّه أوجد البيع بوكالة في نفس الإيجاد فقط ، فهو - مع عدم صحّة إطلاق «الآلة» عليه إلاّ بنحو من التأويل - لا يضرّ بالمقصود ، وهو كونه بيّعاً حقيقة ، وإن كان إيجاد البيع بوكالة من غيره .

ص: 69

وبالجملة : إطلاق «الآلة» و«اللسان» عليه موجب للخطأ والاشتباه .

بل الظاهر أ نّه في الأفعال الصادرة من الحيوان بإغراء صاحبه - كالكلب المعلّم ، أو الحيوان الضاري - يكون نفس الفعل صادراً منه حقيقة ، فالكلب يأخذ الصيد بإرادته واختياره ، وإن كان مطيعاً لصاحبه ، والسبع يقتل ما اُلقي لديه ، لا الملقي . نعم ، إنّ الملقي سبب ، ولمّا كان الحيوان المباشر للقتل ، غير مدرك للحسن والقبح ، ولاحترام دم المسلم ، يكون السبب في القتل أقوى ، لا أنّ المباشر آلة ، والقتل مستند إلى السبب ، فالملقي سبب للقتل ، والسبع قاتل بالمباشرة حقيقة ، والسبب أقوى .

وأمّا في البيع الصادر من الوكيل في إجراء الصيغة ؛ أي إيجاد العقد ، فالإيجاد يكون فعله ، وهو سبب لوجوده ، ومباشر له ، وليس الموكّل سبباً للبيع ؛ فإنّ التوكيل لا يعدّ تسبيباً له عرفاً ، ولا عقلاً ، بل الموكّل سبب بوجه بإنشائه الوكالة لحصولها ، والوكيل سبب بإنشائه البيع لحصوله ، والسببية البعيدة - لو صحّ في أمثال المقام إطلاق «السبب» - لا تضرّ بالمقصود .

وأمّا قوله : إنّ مبادئ اختيار اسم المصدر غير قائمة به فهو أوضح إشكالاً ؛ ضرورة أنّ المصدر مع اسمه واحد ذاتاً ، ومختلفان اعتباراً .

ولا شبهة في أنّ جميع مبادئ المصدر واسمه - من التصوّر ، والتصديق ، والعزم وغيرها - قائمة بالفاعل المجري للصيغة ، والموجد لماهية البيع ، وتلك المبادئ لا يعقل قيامها بغيره ؛ ضرورة أ نّها مبادئ صدور الفعل من فاعله ، وهو الوكيل ، لا الموكّل ، كما أنّ مبادئ التوكيل قائمة بالموكّل ، لا بالوكيل ، ومبادئ القبول قائمة بالوكيل .

ص: 70

وإن شئت قلت : إنّ من أوجد العقد وأجرى الصيغة - من الأصيل ، والوكيل ، والفضولي ، والوليّ - كلّهم على وزان واحد في إيجاد المادّة بالهيئة ، وقيام المبادئ بهم ، لا بغيرهم ؛ ضرورة أنّ كلّ فعل صادر من فاعل ، لا يعقل أن تكون مبادؤه قائمة بغيره ، وكلّ المذكورين على السواء في ذلك ، وبعد الإيجاد على السواء في صدق «الفاعل» وعنوان «البائع» عليهم .

ومناط هذا الصدق فيهم أمر واحد ، هو إجراء الصيغة ؛ أي إيجاد المادّة بالهيئة ، والافتراق بينهم إنّما هو في اُمور لا دخل لها في ذلك ، فإجراؤها تمام الموضوع للصدق ، من غير دخالة شيء آخر فيه ، كما هو واضح لدى التدبّر ، وسيأتي الكلام في الانصراف وما يناسبه .

ومنها : أنّ دليل لزوم العقد وهو قوله تعالى : )أَوْفُوا بِالعُقُودِ((1) - سواء كان وجوب الوفاء فيه ، عبارةً عن وجوب إبقاء العقد ، أو وجوب العمل بمقتضاه - متوجّه إلى المالكين ، أو إلى من له الأمر ، كا لأولياء ، والوكيل المطلق المستقلّ .

والوكيل في مجرّد إجراء الصيغة ، لا يجب عليه الوفاء بأيّ من المعنيين ، وحيث إنّ أدلّة الخيار مقيّدة لدليل وجوب الوفاء ، فلا بدّ وأن يختصّ الخيار بمن يجب عليه الوفاء ، ولا يعمّ الأجنبيّ(2) ، وهذا التقرير أسدّ من غيره .

وفيه : أنّ وجوب الوفاء إمّا حكم تكليفي ، يستفاد منه حكم وضعي ؛ هو لزوم العقد ، وإمّا كناية عن لزومه ، على ما قرّرناه سابقاً في محلّه(3) ، ولا يعقل

ص: 71

أن يكون دليل الخيار ، مقيّداً للوجوب التكليفي ؛ فإنّ تقييد الحكم التكليفي بالوضعي ، ممّا لا معنى معقول له .

وبعبارة اُخرى : إنّ الاستثناء إنّما يصحّ على وجه الحقيقة ، إذا كان المستثنى داخلاً في المستثنى منه ، وما هو خارج منه لا يعقل استثناؤه إلاّ بنحو المجاز والانقطاع ، فأدلّة الخيار مقيّدة لما يستفاد من قوله تعالى بطريق الكناية ، أو بنحو الاستلزام ، لا مقيّدة للوجوب التكليفي على فرض ، ولا للعنوان المأتيّ به كناية عن غيره .

وبالجملة : إنّ للآية الكريمة على فرض استفادة الحكم التكليفي منها مدلولين ، أحدهما : مطابقي ، والآخر : استلزامي ، ودليل الخيار بمنزلة الاستثناء من الحكم الوضعي ؛ أي اللزوم المستفاد استلزاماً من قوله تعالى ، لا من الحكم التكليفي المطابقي .

وعلى فرض كونه كناية عن اللزوم ، ليس له مدلول واقعي إلاّ لزوم المعاملة ، فكأ نّه قال : «كلّ عقد من عقودكم لازم» واستثنى منه العقد الخياري ، سواء كان الخيار للمالك أو لغيره ، كما لو شرطه لغيره .

ويشهد له قوله علیه السلام : «فإذا افترقا وجب البيع»(1) فإنّه ظاهر - كالصريح - في أنّ الاستثناء من الحكم الوضعي ، فكأ نّه قال : «لا يجب البيع قبل الافتراق» .

بل لقائل أن يقول : إنّه على فرض كون الاستثناء من وجوب الوفاء تكليفياً ،

ص: 72

لا يلزم اختصاص الخيار بالمالك ؛ فإنّ وجوب الوفاء بالعقد المتوجّه إلى المالكين ، لا يختصّ بما إذا كان العقد صادراً منهما حقيقةً .

بل إذا كان العقد متعلّقاً بما لهما ، مع رضاهما به فعلاً ، أو بعد التعلّق كما في الفضولي ، يجب عليهما الوفاء ، لا لأنّ العقد صادر منهما حقيقة ؛ ضرورة عدم صدوره منهما . بل لأنّ العقد مجاز أو مرضيّ به منهما ، فكذلك الخيار إذا كان متعلّقاً بعقدهما ؛ لأنّ العقد المربوط بهما خياري ، غير واجب العمل ، في مقابل سلب الخيار مطلقاً ، فالخيار في عقدهما ، أو العقد المنسوب إليهما وإن كان للغير ، لكنّه موجب لصدق كون العقد خيارياً ، ولا يجب الوفاء به ، فتدبّر .

ومنها : أنّ مفاد أدلّة الخيار ، إثبات حقّ وسلطنة لكلّ من المتعاقدين على ما انتقل إلى الآخر ، بعد الفراغ عن تسلّطه على ما انتقل إليه(1) .

ومحصّل ما هو ظاهر كلامه : أنّ الخيار سواء كان حقّ فسخ العقد ، أو ردّ العين اعتباراً إلى ملكه ، إنّما يثبت لمن كان قادراً على ردّ ما انتقل إليه بعد الفسخ خارجاً ؛ فإنّ الفسخ أو الردّ الاعتباري المستلزم له ، إنّما هو لردّ ما تعلّق به العقد خارجاً .

فكما أنّ البيع وإن كان هو النقل الإنشائي ، لكن مع عدم القدرة على تسليم العوضين وتسلّمهما مطلقاً ، لا يعدّه العقلاء عقداً وبيعاً ، فصحّة البيع عند العقلاء ، موقوفة على إمكان حصول المضمون في الخارج ، سواء كان بالتسليم أم بالتسلّم ، ومع عدم إمكان تحقّق واحد منهما ، والعجز المطلق عنهما ، لا يكون

ص: 73

العقد صحيحاً ، كذا الخيار إنّما جعل لمن كان مسلّطاً على ما انتقل إليه ، ومع امتناع الردّ ، وعدم التسلّط عليه ، لا معنى لجعل الخيار له ، ولا بدّ وأن تكون هذه السلطنة مفروضة ، وإلاّ فأدلّة الخيار لا تثبتها .

وتشهد لما ذكرناه من مراده ، الأمثلة التي أوردها ، مثل كون المبيع ممّن ينعتق عليه ونحوه(1) ، فإنّه مع حصول العتق بمجرّد البيع ، لا يكون لمن ينعتق عليه سلطنة على الردّ خارجاً ، فلا يكون له الخيار .

وعلى ما استظهرنا من كلامه ، لا يرد عليه بعض الإيرادات .

نعم ، يرد عليه : بعد الإغماض عن أنّ عدم صحّة جعل الخيار ، إنّما هو فيما إذا لم يتسلّط على ردّ عوضه أيضاً ، وبعد ثبوت الفرق بين العقد المعتبرة فيه قدرة التسلّم والتسليم - حيث لا وجه للقول بقيام العوض مقام المبيع - وبين الفسخ الذي هو حلّ العقد ، المستلزم لرجوع العوضين إلى الحال الأوّل ، ومقتضى ذلك ردّ مال الغير ، ومع فقده ردّ عوضه .

أنّ عدم اعتبار الخيار وجعله ، إنّما هو فيما إذا لم يمكن ردّ العوضين مطلقاً ، وليس المقام كذلك ؛ لأنّ المالكين مسلّطان على ذلك ، وهو كافٍ في عدم لغوية جعل الخيار ، كما أنّ قدرة المشتري - ولو بوسط - على التسلّم ، كافية في صحّة البيع عند العقلاء ، وإن عجز البائع عن التسليم .

مضافاً إلى أ نّه ليس ملتزماً بما أفاده ، فإنّه لو كان المستفاد من الأدلّة أنّ الخيار للقادر على ما انتقل إليه ، يكون ذلك قيداً في الموضوع ، ولازم ذلك أ نّه لو

ص: 74

تلف المبيع لسقط الخيار ؛ لعدم موضوعه .

ويظهر منه في بيع من ينعتق على أحدهما ، ثبوت الخيار ، وإنّما السقوط لأجل الإقدام على الإتلاف ، ومع جهلهما بالواقعة لا مانع من ثبوته .

ثمّ إنّ ما ذكرناه أقرب إلى ظهور كلامه ممّا وجّهه بعض الأعاظم :

ومحصّله : أنّ المستفاد من أدلّة الخيار بمناسبة الحكم والموضوع ، هو أنّ المحمول الذي رتّب على «البيّع» هو المحمول في الرتبة الثانية من الحمل ، وأنّ الذي اُخذ موضوعاً للخيار ، اُخذ بعد الفراغ عن مالكيته لالتزام الطرف المقابل ؛ أي أ نّه بعد كونه قادراً على الإقالة وردّ التزام الطرف ، قادر على إعمال التزام نفسه ؛ بإبقائه أو إعدامه ، فمفاد الأدلّة إثبات حقّ الخيار ، بعد الفراغ عن سلطنته على الإقالة(1) .

وفيه : - مع عدم مطابقته لمقالة الشيخ الأعظم قدّس سرّه - أ نّه دعوى بلا برهان ، فأيّة مناسبة بين قوله علیه السلام : «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»(2) وبين القدرة على الإقالة والسلطنة عليها عرفاً ، حتّى يدّعى أ نّه المستفاد من الأدلّة ؟ ! ولا شبهة في أنّ طريق الاستفادة من الأدلّة اللفظية ومناسبات الحكم والموضوع ، منحصر بالعرف ، ولا أظنّ أن ينقدح في أذهان العقلاء عند سماع قوله علیه السلام : «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» الإقالة ، أو السلطنة عليها ، حتّى بعد الدقّة والنظر في المناسبات .

ص: 75

ومن ذلك يتّضح النظر في دعوى الانصراف إلى من له الإقالة ، كما ادّعاه بعضهم(1) ، فإنّه موكول إلى فهم العرف ، ولا شبهة في عدم الانصراف عرفاً ، ولا في غفلة العرف عن الإقالة ، فلا وجه لهذه الدعوى .

ثمّ إنّ القائل : بأنّ المحمول على «البيّع» في المرتبة الثانية من الحمل ، أوضحه بما هو غير وجيه ، فقال ما حاصله :

إنّ المحمولات - بعد اتّفاقها في تجرّد عقد وضع موضوعاتها عنها - مختلفة ، ففي مثل «زيد موجود» الموضوع هو الماهية المعرّاة عن الوجود والعدم ، وفي مثل «زيد كاتب» الموضوع ما يكون مفروغ الموجودية ، وفي مثل «زيد متحرّك الأصابع» الموضوع هو الموجود الكاتب .

وبهذا يختلف الموضوع في الاستصحاب ، فلا بدّ أن يلاحظ أنّ العناوين المأخوذة في الموضوعات ، هل هي من قبيل العلل ، كالتغيّر لعروض النجاسة على الماء ، أو من قبيل الوسائط في العروض ؛ أي الموضوع المعنون بهذا العنوان ، كالمجتهد الموضوع لجواز التقليد ؟ والتمييز موكول إلى العرف .

ولهذا بعد زوال التغيّر يحكم العرف ببقاء الموضوع ، بخلاف زوال الاجتهاد ، ثمّ رتّب على ذلك دعواه المتقدّمة(2) .

وفيه : أنّ الموضوع في القضايا المتقدّمة ليس إلاّ «زيد» والاختلاف بين المذكورات ، إنّما هو بحسب متن الواقع ، لا بحسب إخبار المخبر ، فإذا

ص: 76

لوحظ الواقع لا يكون الوجود عارضاً لزيد في الخارج ، ولا يكون معروض وعارض خارجي .

وعروض الكتابة بحسب الواقع إنّما هو لزيد الموجود بعد اتّصافه باُمور اُخر ؛ ككونه قابلاً للصنعة ، وكونه موجداً بإرادته للكتابة . . . وغير ذلك من المقدّمات ، وتحرّك الأصابع يعرض له بعد عروض عوارض اُخرى ، منها الكتابة في بعض الأحيان .

ولا يخفى : ثبوت الفرق الظاهر بين الموضوعات المأخوذة في الإخبارات أو المتعلّقة للإنشاءات ، وبين ما هو معروض للعوارض بحسب الواقع ، فالموضوع فيها قد يكون واحداً ، وإن اختلف المعروض بحسب الواقع .

فقوله : «الإنسان موجود» و«الإنسان ناطق» و«الإنسان ضاحك ومتحرّك» . . . إلى غير ذلك ، يكون الموضوع في جميعها هو «الإنسان» ليس إلاّ ، لا الإنسان المجرّد عن الوجود والعدم في المثال الأوّل - إلاّ أن يراد به الإنسان ؛ أي نفس الماهية - ولا الإنسان مع أوصاف اُخر ، كما في سائر الأمثلة .

والاختلاف الواقعي في العروض ، لا ربط له باختلاف موضوع الإخبار أو متعلّق الإنشاء .

نعم ، قد تكون الموضوعات مختلفة بحسب الإخبار والإنشاء ، كقوله : «جاء زيد الكاتب» وقوله : «زيد العالم العادل قام» ففي مثل هذه القضايا ينحلّ الإخبار إلى إخبارات عديدة ؛ فإنّ النسب الناقصة - أو الهوهويّات الناقصة - بعد تمامية الجملة تصير تامّة .

فإذا قال : «زيد العادل جاء» فقد أخبر بمجيئه أوّلاً ، وبكونه عادلاً تبعاً .

ص: 77

ولو قال العادلان في الإخبار عن مجيء زيد : «جاء زيد المجتهد العادل» يثبت اجتهاده وعدالته بشهادتهما ، وإن كان الإخبار تبعاً .

وإذا قال : «زيد الموجود كاتب» ولم يكن موجوداً ، ولا كاتباً ، كذب كذبتين ، بخلاف ما إذا قال : «زيد كاتب» فإنّه كذب واحد .

ولا ينبغي الخلط بين العوارض الواقعية غير المأخوذة في الموضوع ، وبين العوارض المأخوذة فيه .

وأمّا بناء جريان الاستصحاب على ما ذكره ، فخلط بين موضوعات الأدلّة ، وموضوع الاستصحاب ؛ فإنّ المعتبر في الاستصحاب اتّحاد القضيّة المتيقّنة والمشكوك فيها ، فإذا دلّ دليل اجتهادي على «أنّ الماء المتغيّر نجس» أو «أنّ العادل يجب إكرامه» فلا شبهة في أنّ موضوع الدليل هو «الماء المتغيّر» لا «الماء» و«العالم العادل» لا «الإنسان» .

فالموضوع معنون بعنوان ، ولا يمكن استفادة حكم غير المعنون منه ؛ بإرجاع مثله إلى أنّ الموضوع هو الذات ، والوصف خارج وعلّة بحسب ظهور الدليل ، وفهم العرف ، لكن بعد وجود الماء المتغيّر والعالم العادل في الخارج ، يتعلّق اليقين بأنّ هذا الماء الخارجي نجس ، وهذا الرجل الموجود واجب الإكرام .

فإذا زال التغيّر والعلم ، أو العدالة ، وشكّ في بقاء الحكم ؛ لأجل الشكّ في أنّ الحكم دائر مدار التغيّر والوصف وجوداً وعدماً أو لا ، جرى الأصل ؛ لأنّ القضيّة المتيقّنة هي «أنّ هذا الماء الخارجي كان نجساً» وهي عين القضيّة المشكوك فيها .

ص: 78

وتوهّم : أنّ المتيقّن هو الماء المتغيّر ، لا الماء ، فاسد ؛ ضرورة أنّ الماء الخارجي أيضاً متعلّق لليقين .

وإن شئت قلت : يصحّ أن يقال : «إنّ هذا الماء متغيّر بالنجاسة ، وكلّ ماء كذلك نجس ، فهذا الماء نجس» ومن المعلوم أنّ الوسط لا يؤخذ في موضوع النتيجة ؛ لا عقلاً ، ولا عرفاً .

ومورد جريان الأصل ما إذا لم يحرز أنّ العلّة منحصرة ، أو أنّ العنوان من قبيل الواسطة في العروض ؛ فإنّه مع هذا الإحراز ، لا يبقى شكّ حتّى يستصحب ، فلا بدّ في الإجراء من الشكّ في أنّ الواسطة هل هي واسطة في العروض ، أو في الثبوت ، وأنّ العلّة هل هي منحصرة أو لا ؟ وعدم الجريان مع هذا الإحراز ، ليس لأجل زوال الموضوع كما قيل ، بل لأجل حصول اليقين ، وذلك واضح ، والتفصيل موكول إلى محلّه(1) .

وقد يقرّر كلام الشيخ قدّس سرّه ؛ بأنّ الخيار له معنىً واحد في جميع الموارد ، وذلك هو السلطنة على الاسترداد فقط ، دون السلطنة على الردّ والاسترداد ؛ لأنّ المالك والوكيل المطلق ، لهما السلطنة على الردّ بالإقالة والتفاسخ ، فلا معنى لجعل الخيار لهما إلاّ السلطنة على الاسترداد ؛ للزوم اللغوية ، بل اجتماع المثلين على ما قيل .

وحيث لا يمكن إعمال السلطنة على الاسترداد ، من دون سلطنة على الردّ ، فلا يمكن جعل الخيار بهذا المعنى لمن لا سلطنة له على الردّ ، كالوكيل غير المطلق بقسميه .

ص: 79

ثمّ إنّه بعد ما استشكل فيه قال : إنّ تمحّض الخيار في السلطنة على الاسترداد المذكور ، إنّما يصحّ إذا كانت السلطنة على الإقالة ، من شؤون السلطنة على المال ، الثابتة بدليل السلطنة ، من دون حاجة إلى دليل آخر ، وإلاّ لكانت السلطنة على الإقالة ، والسلطنة على الردّ والاسترداد ، متساويتين في الثبوت في العقد .

ومن البيّن أنّ شمول دليل السلطنة على المال ، للسلطنة على الإقالة ، ليس بذلك الوضوح ؛ فإنّ اعتبار الردّ اعتبار ملاحظة إضافة الملكية متعلّقة بالغير ، لا متعلّقة بنفسه ، فليس عنوانه عنوان «السلطنة على ماله» فإنّ ردّ ماله لا معنى له ، بل الردّ لا بدّ من أن يتعلّق عنواناً بالمال المضاف إلى غيره .

فما هو مشمول لدليل السلطنة ، هو التصرّف الوارد على المال ؛ باعتبار إضافته إلى المالك كالبيع ، والتصرّف الذي يكون موضوعه المال الملحوظة إضافته إلى غيره - كالردّ الوارد على المال - لا يندرج في دليل السلطنة(1) ، انتهى ملخّصاً .

أقول : أمّا كلام الشيخ قدّس سرّه ، فهو وإن كان يوهم بدواً ، أنّ مراده نحو ما ذكره ؛ باعتبار ذكر ما انتقل إلى الآخر ، لكن بالتأ مّل الصادق يظهر أنّ مراده ما تقدّم(2) ، ولا وجه لنسبة أمر مخالف لما أفاده في معنى الخيار - قبل صحيفتين(3) - إليه ، مع وضوح ورود الإشكال عليه .

وأمّا ما استظهرناه من كلامه ، فليس الإشكال فيه بذلك الوضوح .

ص: 80

وكيف كان : يرد عليه أ نّه :

إن كان المراد من كون الخيار هو السلطنة على الاسترداد دون الردّ ، أنّ ماهية الخيار كذلك ، فهو معلوم الفساد ، بل بعد وضوح أنّ للخيار معنىً واحداً في جميع الموارد - ومنها الخيارات في باب النكاح ، الذي لا تكون فيه سلطنة على الإقالة مطلقاً - يعلم أنّ ماهية الخيار ليست سلطنة على الاسترداد فقط .

بل لو تنزّلنا عمّا هو التحقيق - من كونه حقّ اصطفاء الفسخ - فهو سلطنة على الترادّ الاعتباري ؛ أي ردّ كلّ من العوضين إلى محلّه .

وإن كان المراد : أنّ الجاعل للخيار ، لمّا رأى أنّ للمالك ونحوه السلطنة على الردّ بالتقايل ، جعل له السلطنة على الاسترداد فقط ، حتّى يرجع الأمر إلى أ نّه لم يجعل الخيار له ، بل جعل له بعض مفاد الخيار ، فهو أيضاً فاسد :

أمّا أوّلاً : فلكونه مخالفاً لصريح أدلّة الخيار .

وأمّا ثانياً : فلأنّ الأدلّة غير ناظرة إلى دليل الإقالة ، فقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار»(1) لا نظر له إلى حال الإقالة ، ومن له الإقالة ، بل لا يعقل ذلك .

وأمّا ثالثاً : فلأ نّه على فرض تسليم ذلك ، لا وجه لرفع اليد عن إطلاق «البيّعان بالخيار» بل لا بدّ من البناء على أنّ الجاعل، جعل الخيار لمطلق البيّعين، ولكن في مورد وجود السلطنة على الردّ ، جعل السلطنة على الاسترداد فقط .

ففي الحقيقة ، يكون الخيار بالمعنى الواقعي ، لمجري الصيغة ومن لا سلطنة له على الإقالة ، وما جعل للمالك ونحوه ، هو الاسترداد فقط ، وهو كما ترى .

ص: 81

وإن كان المراد : أنّ الجعل تعلّق بالخيار بالمعنى الواقعي ؛ أي الردّ والاسترداد مطلقاً ، لكن سقط حقّ الردّ ممّن له السلطنة على الردّ ؛ للمزاحمة ، وعدم إمكان الاجتماع .

ففيه : - مضافاً إلى أنّ لازمه ثبوت الخيار بمعناه الواقعي ، لمجري الصيغة ؛ لفقد المزاحمة - أ نّه يمكن أن يقال : لا مزاحمة بين حقّ الخيار وحقّ الإقالة ؛ فإنّ الأوّل للبيّعين بمجرّد البيع ، فتثبت لهما السلطنة على الردّ والاسترداد عند تحقّقه ، والإقالة حقّ ثابت بدليل السلطنة على المال في الرتبة المتأخّرة عن البيع ؛ فإنّ رتبة البيع وهو السبب مقدّمة على رتبة الملك ، وهو المسبّب ، والحكم المتعلّق بالسبب ، لا مزاحم له في هذه الرتبة ، والسلطنة على الإقالة لا تتحقّق بعد إشغال الخيار محلّه .

ولو منعنا ذلك ، أو قلنا : بأنّ الرتب العقلية غير معتبرة في تعلّق الأحكام بموضوعاتها ، فلا وجه لتقدّم السلطنة على الإقالة على الخيار ؛ لكون الحكمين متعلّقين معاً بالموضوع ، فلا رجحان لأحدهما على الآخر ؛ لأنّ دليل السلطنة ، لا ينطبق على الموضوع إلاّ بعد تحقّق الملكية ، ومع تحقّقها يتحقّق موضوع الخيار أيضاً .

فما أفاده القائل : من أنّ تمحّض السلطنة على الاسترداد ، إنّما يصحّ لو كان المدرك للإقالة دليل السلطنة ، غير وجيه ؛ لأنّ شمول دليل السلطنة ودليل الخيار على حدّ سواء ، لو لم نقل بأنّ دليل الخيار مقدّم في الانطباق ، كما أشرنا إليه .

ثمّ إنّ ما ذكره المستشكل : من أنّ دليل السلطنة قاصر عن شمول السلطنة على الإقالة ؛ بدعوى أنّ اعتبار الردّ اعتبار ملاحظة الملكية متعلّقة بالغير ،

ص: 82

لا متعلّقة بنفسه ؛ فإنّ ردّ ماله لا معنى له ، فلا يشمله دليلها ، لأنّ ما هو المشمول له هو التصرّفات المتعلّقة بماله ، لا المضافة إلى مال غيره .

لا يخلو من غرابة ؛ لأنّ الإقالة لو لم تكن فسخاً على ما هو المفروض ، لكانت ترادّاً اعتبارياً برضا الطرفين .

فالبائع يردّ ما هو ملكه فعلاً إلى ملك المشتري ، والمشتري يردّ ما هو ملكه كذلك إلى ملك البائع ، فلكلّ سلطنة على ردّ ملكه اعتباراً ، فالإقالة كالبيع في هذا المعنى ، ولا معنى لتعلّق السلطنة على الردّ الاعتباري بملك الغير .

ولو فرض تعلّقها بملك الغير برضاه ، فهو أيضاً من شؤون سلطنة الراضي على ماله ، كما لا يخفى على المتأ مّل .

هذا كلّه إن قلنا : بأنّ حقّ الخيار والإقالة متعلّقان بالعين ؛ أي ماهيتهما السلطنة على الردّ الاعتباري .

وأمّا إن قلنا : بأنّ ماهيتهما هي السلطنة على الفسخ وحلّ العقد ، الذي هو معنىً واحد ، فقد يظهر من بعضهم : أ نّه على فرض عدم إمكان اجتماع المثلين في الاعتباريات ، لا يرد إشكاله في المقام ؛ فإنّ السلطنة على الحلّ بالتراضي ، نحو سلطنة غير السلطنة على الحلّ قهراً ، وهما نحوان من السلطنة(1) .

وفيه : أنّ نفس السلطنة لا تختلف بحسب المتعلّقات ، فالسلطنة على الحلّ في المقامين ، نحو واحد بحسب نفسها ، والحلّ أيضاً واحد غير مختلف فيهما ، وإنّما الاختلاف في الرضا والقهر ، وهما أمران خارجان عن السلطنة والحلّ ،

ص: 83

فلو بطل اجتماع المثلين في مثل المقام ، يكون المورد منه .

نعم ، يمكن أن يقال : إنّ السلطنة على حلّ العقد بالخيار ، سلطنة فعلية لصاحب الخيار ، وأمّا السلطنة على حلّه بالإقالة ، فمشروطة بحصول التراضي ، فلا تكون فعلية قبله ، فلا سلطنة حتّى يلزم اجتماع المثلين ، وبعد تحقّق التراضي ، لمّا كان المحلّ مشغولاً بحقّ الخيار ، لا يعقل تحقّق حقّ الإقالة على هذا الفرض ، فتكون الإقالة في مورد لم يكن الخيار محقّقاً .

والأمر سهل بعد فساد أصل المبنى ، وعدم امتناع اجتماع حقوق مختلفة على موضوع واحد .

والخيانة ليست من شأنه ، كالاختلاف والدعوى وتركها .

بل لو قلنا : بأنّ الدعوى والترك من مختصّات المالك كالبركة وعدمها ، فلا تنطبق الرواية على غيره(1) .

وفيه أوّلاً : أنّ «التاجر» لا يصدق على مطلق البائع ولو كان مالكاً ؛ لأنّ «التجارة» من الموادّ الظاهرة عرفاً في الاتّخاذ شغلاً ، وتعتبر فيها المداومة العرفية ، فلا يقال للعالم الذي يبيع أحياناً كتابه : «إنّه تاجر» وإن صدق عليه «البائع» .

ففرق بين البائع والتاجر ، فالثاني من هو شغله التجارة واتّخذها حرفة وعملاً له ، بخلاف الأوّل ، ولازم ذلك عدم ثبوت الخيار للمالك والوكيل المطلق ، إلاّ إذا كان شغلهما التجارة .

فما قيل : من أنّ «التاجر» هو البائع ، تمسّكاً بقول صاحب «القاموس»(2) ، ليس بشيء ؛ فإنّ الظاهر من «القاموس» أيضاً هو ما ذكرناه(3) .

فعلى ذلك : لا يمكن الالتزام بظاهر الرواية ، ولا تصحّ دعوى كون الموضوع والمورد فيها وفي غيرها واحداً (4) .

وثانياً : أ نّه في المقام ، لا يحمل المطلق على المورد الأخصّ ، ولو قلنا : بحمل المطلق على المقيّد في المثبتين ، كقوله : «أعتق رقبة» و«أعتق رقبة

ص: 85

مؤمنة» فإنّه في مثله يمكن أن يقال : إنّ ظهور القيد في القيدية والدخالة ، أظهر من ظهور المطلق في الإطلاق .

وأمّا في مثل المقام ، الذي يذكر في الدليل بعض مصاديق المطلق ، كما في نحو «أوف بالعقد» و«أوف بالصلح» فلا مجال لذلك إلاّ مع الالتزام بمفهوم اللقب .

وبعبارة اُخرى : بعد تمامية الحجّة في المطلق المنفصل أو العموم كذلك ، لا يصحّ رفع اليد عنها بمجرّد ورود حكم نحو الحكم المطلق على بعض المصاديق ، ولم يكن حمل المطلق عليه في مثله عرفياً عقلائياً .

فقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار»(1) حجّة ظاهرة على الإطلاق ، مع الغضّ عن المناقشة في إطلاقه، كما هو المفروض فعلاً، وقوله : «التاجران بالخيار» لا ينافيه إلاّ مع صحّة دعوى المفهوم ، أو دعوى ظهوره في الاستقلال ، وهي كما ترى :

أمّا عدم المفهوم فظاهر .

وأمّا بطلان دعوى الاستقلال ؛ فلأنّ احتماله لا يكون بمثابة يصحّ معها رفع اليد عن الحجّة ، فا لأخذ بالإطلاق متعيّن ، بعد عدم عرفية هذا الحمل .

ومنها : صحيحة محمّد بن مسلم ، عن أبي عبداللّه علیه السلام قال : «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام في الحيوان ، وفيما سوى ذلك من بيع حتّى يفترقا»(2) .

ص: 86

بدعوى : أنّ الموضوع فيهما واحد ، وموضوع خيار الحيوان ، هو صاحب الحيوان والوكيل المطلق(1) .

وفيها : - مضافاً إلى مخالفة مضمونها للنصوص والفتاوى ؛ فإنّ الخيار في بيع الحيوان للمشتري ، إلاّ أن تحمل على مبادلة حيوان بحيوان ، وسيأتي الكلام فيه(2) - أنّ المذكور فيها جملتان وحكمان :

إحداهما : المتبايعان في بيع الحيوان لهما الخيار ثلاثة أيّام .

وثانيتهما : المتبايعان في غير الحيوان بالخيار حتّى يفترقا .

وإطلاقهما محكّم إلاّ مع ورود المقيّد ، ولم يرد إلاّ بالنسبة للجملة الاُولى ، وأمّا الثانية فباقية على إطلاقها .

ومنها : أنّ الظاهر من سائر الروايات ، هو إثبات الخيار لغير الوكيل المذكور ، فكذا الحال في خيار المجلس(3) .

وفيه : بعد تسليم ذلك ، أ نّه لا وجه لرفع اليد عن الإطلاق بما ذكر ، من دون حصول القطع بعدم الاختلاف ، ولا قيام الدليل على ذلك ، وإلاّ فهو من القياس الذي لم نقل به .

وربّما يقال : إنّ حكمة الخيار هي الإرفاق بالمتعاملين ؛ ليتروّيا ، وليس من شأن الوكيل في مجرّد إجراء الصيغة ، التروّي(4) .

ص: 87

وفيه : - مع أ نّه تخريص ظنّي ، لا يعتنى به في الحكم الشرعي - أنّ الحكمة لا تعمّم ولا تخصّص ، ولا يدور الحكم مدارها وجوداً وعدماً ، كما هو ظاهر .

فتحصّل ممّا مرّ : أنّ الوجوه المتقدّمة غير تامّة ، فالوجه الوحيد هو الانصراف عن مثل الوكيل في مجرّد العقد ، لا عن غيره ؛ للغلبة ، وكون الوكيل في مجرّد الصيغة في المعاملات - كالبيع وغيره - نادراً جدّاً ؛ بحيث تنصرف عنه الأذهان .

ويؤيّده بعض الوجوه المتقدّمة ؛ أي بعضها يكون منشأً للانصراف .

وأمّا غيره مثل الوكيل في إنجاز البيع وإتمامه فقط ، فلا وجه للانصراف عنه ، فضلاً عن الوكيل المطلق ، بل لعلّ الوكيل في إنجاز البيع ، أكثر وجوداً من الوكيل المطلق ، فلا ينبغي الإشكال في ثبوت هذا الخيار له .

للجامع بين الصدور المباشري ، وتسبيب ذلك الصدور ، الذي يقال له : «الصدور التسبيبي» مسامحة .

ولا مجال لهذا الاحتمال في الأفعال ؛ فإنّها مشتملة على معنىً حرفي ، ولا جامع للمعنى الحرفي ، بل لا يعقل أن يكون له جامع بالمعنى الحرفي .

نعم ، يتصوّر لمعاني الحروف جامع اسمي انتزاعي ، هو وسيلة لوضع الألفاظ لها بالوضع العامّ ، مع كون الموضوع له خاصّاً .

فالقول بالوضع للجامع ، مساوق للقول : باسمية المعاني الحرفية ، واستعمال الحروف مطلقاً في غير ما وضعت لها ، وهما كما ترى .

وأمّا المشتقّ الاسمي ، فإنّه وإن كان لا مانع من وجود الجامع لمعانيه ، لكن الجامع البسيط المختصّ بالمباشر والسبب دون غيرهما ، مفقود ؛ فإنّ عنوان «من صدر منه» مختصّ بالمباشر ، وعنوان «من صدر منه ومن هو سبب له» بهذا المعنى التركيبي ، خلاف الضرورة ، وعنوان «من انتسب إليه المبدأ» - مع أ نّه حاكٍ عن معنىً حرفي ؛ ضرورة أنّ الانتساب بالحمل الشائع من المعاني الحرفية - أعمّ من السبب والمباشر ؛ فإنّه يقال لمن استدعى من صاحب المال مثلاً أن يبيعه من غيره ، فقبل منه : «إنّ البيع منسوب إليه بنحو من الانتساب» . . . إلى غير ذلك من العناوين .

مع أنّ القول بالوضع للمعنى الأعمّ ممّن صدر منه الفعل ، وممّن هو سبب لصدوره(1) ، خلاف العرف ، واللغة ، وكلمات الأصحاب في المشتقّات .

ص: 89

ومنها : أنّ كلاًّ من اسم الفاعل والفعل الماضي ، مشترك لفظي بين الصدور المباشري والسبب له ، إمّا بالوضع فيهما ، وإمّا بالوضع في أحدهما ، وكثرة الاستعمال إلى بلوغ الحقيقة في الآخر .

وهذا وإن كان لا مانع منه عقلاً ، لكنّه يرد عليه : - مع مخالفته للواقع ، وكلمات اللغويين والأصحاب - أ نّه لا بدّ في مقام إفادتهما بلفظ واحد ، إمّا من استعماله في أكثر من معنىً واحد ، أو استعماله في الجامع بينهما :

أمّا الاستعمال في الجامع ، ففي الفعلي بالمعنى الحرفي غير معقول ؛ لعدم تعقّل الجامع كذلك ، وفي الاسمي المحذور المتقدّم ، مع أ نّه يحتاج إلى القرينة .

وأمّا استعمال اللفظ في الأكثر ، فعلى فرض إمكانه ، لا يحمل الكلام عليه إلاّ مع القرينة المفقودة في المقام ، فلو لم تكن قرينة لتعيين أحدهما أيضاً ، يصير الكلام مجملاً .

لكن ثبوت الخيار للمالك المباشر للعقد ، ضروري ومتيقّن من الأخبار ، فالاستعمال في الفاعل المباشر كالمالك المباشر ثابت ، وأمّا في غيره فلم يثبت ، فلا دليل بحسب الأخبار على ثبوته للمالك غير المباشر .

وما ربّما يقال : من أنّ الوكيل في إجراء الصيغة كلسان الموكّل ، وأ نّه آلة له(1) ، بل يظهر من بعضهم ، أنّ ذلك من الأفعال التوليدية(2) قد عرفت سابقاً ما فيه من النظر(3) ؛ وأنّ الفاعل المختار الذي يصدر الفعل منه بإرادته واختياره ، لا يكون

ص: 90

آلة أو كلسان لغيره ، كما أنّ المقام ليس من قبيل الأفعال التوليدية كما هو واضح .

بل ولا يكون معنىً للسببية في المقام ؛ فإنّ التوكيل الصادر من الموكّل ، ليس سبباً لوجود البيع ، بل السبب له هو الوكيل ، والموكّل ليس سبباً قريباً ، ولا بعيداً ، إلاّ أن يتسامح في إطلاق «السبب» عليه .

مع أنّ الأمر في الأسباب الحقيقية والعلل الواقعية ليس كذلك ؛ فإنّ الفعل مستند حقيقة إلى المباشر ، وإنّما ينسب إلى سببه بعلاقة السببية ، لا بنحو الحقيقة .

فما في كلام بعض أهل التحقيق : من أنّ قيام البيع بالفاعل صدوري ، والصدور قابل لأن يكون مصدره وموجدُه متعدّداً طولاً ، فالمباشر موجد بلا وسط ، والسبب موجد بالتسبيب حقيقة ، والنسبة حقيقية على أيّ حال(1) .

واضح الضعف ؛ فإنّ نسبة الفعل إلى السبب ، لا تعقل أن تكون حقيقية .

وسبب الصدور من المباشر غير الصدور تسبيباً ، واختلاف التعبير موجب للخلط ، فالسبب سبب لصدور الفعل من غيره ، واستناد الصدور إليه مجاز بلا إشكال .

فتحصّل من جميع ذلك : أ نّه لا يمكن استفادة ثبوت الخيار للموكّل ، من أدلّة خيار المجلس ؛ لا من إطلاقها ، فإنّه فرع الوضع للجامع ، وهو باطل ، ولا من وضع المشتقّ فيها للمعنيين ؛ لعدم ثبوته ، بل الثابت عدمه ، واحتياجه إلى الدلالة والقرينة على فرض الثبوت .

ص: 91

ومن ذلك يظهر الكلام فيما إذا قلنا : بأنّ الاستعمال في السبب مجاز شائع ، ولعلّه مراد الشيخ الأعظم قدّس سرّه حيث قال : نسبة الفعل إلى الموكّلين شائعة(1) .

فإنّ الشيوع إن صار إلى حدّ لا حاجة معه إلى القرينة ، فالكلام فيه كالسابق ؛ لأ نّه يرجع إلى الوضع التعيّني ، وإلاّ فعلى مذهبهم في المجازات(2) ، لا بدّ في مقام الإفادة للمباشر والسبب بلفظ واحد من استعماله ؛ إمّا في أكثر من معنىً واحد ، وإمّا في معنىً انتزاعي جامع بينهما ، فلا بدّ من قرينة ، وهي مفقودة .

وأمّا على المبنى المنصور في المجاز - من كون الاستعمال فيه في المعنى الحقيقي ، وكون التطبيق على غير الموضوع له ادّعاءً (3) ، عكس ما حكي عن السكّاكي(4) - فلا يلزم الاستعمال في الكثير ، ولا يحتاج إلى الجامع ، لكنّه لا يصار إليه إلاّ بالقرينة .

ومن ذلك يظهر النظر في كلام بعض الأعاظم قدّس سرّه ، حيث تشبّث في الثبوت للموكّل بمجرّد صحّة الانتساب ، مستشهداً بالآيات الشريفة التي ورد في بعضها انتساب التوفّي إلى اللّه تعالى ، وفي بعضها إلى ملك الموت ، وفي بعضها إلى أعوانه(5) .

ص: 92

فإنّ صحّة الانتساب لا إشكال فيها ، لكن الاستعمال أعمّ من الحقيقة ، والصحّة لا تدلّ على الوقوع في المقام كما عرفت .

وأمّا ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه ، لإثبات الخيار للموكّل : من أنّ المستفاد من أدلّة سائر الخيارات ، وخيار الحيوان المقرون بهذا الخيار في بعض النصوص ، كون الخيار حقّاً لصاحب المال شرعاً ؛ إرفاقاً له ، وأنّ ثبوته للوكيل - لكونه نائباً عنه - يستلزم ثبوته للمنوب عنه(1) .

ففيه : أ نّه إن كان المقصود ، أ نّه يعلم من كونه إرفاقاً ثبوته لغير من دلّت الأدلّة على ثبوته له ، أو سراية الحكم ممّا دلّت عليه إلى غيره ، فهو في غاية الإشكال ؛ لعدم دليل على أنّ الإرفاق علّة لثبوته في كلّ مورد يقتضي الإرفاق ، وإن لم يقم دليل على ثبوته .

وبعبارة اُخرى : لا دليل على أنّ الإرفاق علّة لحدوث الخيار ، بل غاية الأمر حصول الظنّ بأنّ حكمة الجعل هي الإرفاق ، والحكمة لا تخصّص ولا تعمّم .

وإن كان المقصود : أنّ كونه للإرفاق قرينة على أنّ «البيّع» استعمل فيما وضع له وغيره ، أو استعمل مجازاً في معنىً عامّ ينطبق على الوكيل ، والموكّل ، و«البيّع» وغيره ، فهو أيضاً غير وجيه ، فأيّة قرينة - لأمر تخريصي - على ذلك ؛ بحيث تكون موافقة لفهم العرف من اللفظ ؟ ! وأمّا قوله : ثبوته للوكيل ؛ لكونه نائباً عنه . . . إلى آخره ، فإن كان المراد منه ، أنّ ثبوته للوكيل بتبع ثبوته للموكّل ، فهو واضح النظر ؛ لأنّ ثبوته له باعتبار

ص: 93

صدق العنوان عليه ، فكيف يدّعى أنّ الثبوت أوّلاً للموكّل ، مع عدم الدليل عليه ؟ ! وإن كان المراد : أنّ ثبوته للوكيل النائب عنه ، مستلزم لثبوته للموكّل والمنوب عنه بطريق أولى ، فهو قياس ظنّي لا نقول به ، وتوهّم أ نّه من الاستلزامات العرفية فاسد .

فتحصّل من جميع ذلك : أنّ الخيار ثابت للمتبايعين ؛ أي المتصدّيين لإجراء العقد ، غاية الأمر انصرافه عمّن تصدّى لمجرّد الصيغة ، ولا يثبت للموكّل مطلقاً .

ولازم ذلك : عدم ثبوت خيار المجلس في مورد الوكالة في مجرّد إجراء الصيغة ؛ لا للوكيل ، ولا للموكّل ، وثبوته لسائر الوكلاء ، لا لموكّليهم .

أنّ حضورهما في مجلس العقد كحضور الأجنبيّ عندها ، ليس مقصوداً أيضاً ، بل لا بدّ وأن يكون اجتماعهما على المعاملة ، فالاجتماع المقوّم لموضوع الخيار ، اجتماع البيّعين بما هما بيّعان على المعاملة بدناً ؛ بحيث تنشأ عن اجتماعهما (1) .

ففيه : أنّ ما هو موضوع الخيار ، هو الذي يدلّ عليه الدليل ؛ وهي الكبرى المعروفة «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»(2) وما يستفاد منها هو ثبوت الخيار للبيّعين المجتمعين ، أو غير المفترقين على ما يأتي الكلام فيه ، وبصدق هذا العنوان على شخص يثبت الخيار له ، واحتمال قيد زائد يدفع بالإطلاق .

نعم ، لا شبهة في اعتبار اجتماعهما حال حدوث البيع ، ولا أثر للاجتماع السابق ، ولا اللاحق ، وأمّا الحضور عند العاقد أو عقده ، فلا دليل على اعتباره .

وتوهّم : أ نّه لو لم يكن الموكّلان حاضرين عند المعاملة ، ومجتمعين عليها ؛ بحيث يكونان مشرفين عليها ، وناظرين لها ، لكانا أجنبيّين عنها فاسد ؛ فإنّ الموكّل و«السبب» - على تعبيرهم - لا يكون أجنبيّاً عن المعاملة ، حضر في مجلسها أو لم يحضر ، ولهذا صدق عليه «البيّع» على الفرض ؛ لمجرّد السببية ، لا للنظارة والحضور عند المعاملة ، أو عند المتعاملين .

نعم ، الوكيلان لا بدّ وأن يكونا مجتمعين على المعاملة ، لا لاعتباره في موضوع الحكم ، بل لتوقّف تحقّقه عليه ، فالبيع لا يتحقّق إلاّ باتّفاقهما على

ص: 95

إيجاده وإنشائه ، كما لا يتحقّق إلاّ بعد حصول مقدّماته التصوّرية والتصديقية ، وهو غير الاعتبار في موضوع الخيار شرعاً .

وبالجملة : المتعاقدان الوكيلان لا يثبت لهما الخيار إلاّ مع اجتماعهما بدناً ، وإيجادهما البيع حال الاجتماع .

وأمّا الموكّلان السببان فصدق «البيّعين» عليهما يتوقّف على إيجاد وكيليهما البيع ، وثبوت الخيار لهما يتوقّف على تحقّق البيع حال اجتماعهما البدني ولو كانا في بلد غير بلد العاقد .

بل اعتبار الاجتماع على المعاملة ، ينافي ثبوت الخيار لهما ؛ فإنّ الحضور في مجلس العقد ، ليس اجتماعاً على المعاملة ؛ لأنّ الاجتماع عليها ، ليس إلاّ إيجاد المعاملة إيجاباً وقبولاً ، فا لأجنبيّ الحاضر في مجلس المعاملة الناظر لها ، ليس مجتمعاً عليها .

فالمجتمعان على المعاملة إنّما هما العاقدان فقط ، والأجنبيّ أجنبيّ عنها ، وغير مجتمع معهما عليها .

وأمّا الموكّل ، فهو وإن لم يكن بأجنبيّ عنها ؛ لأ نّه موكّل و«سبب» على تعبيرهم ، لكنّه غير مجتمع معهما عليها ، والخلط بين ما يعتبر في موضوع الخيار شرعاً ، وما يتوقّف عليه الموضوع في تحقّقه ، أوجب ذلك .

فتحصّل ممّا ذكر : أنّ المعتبر في الموكّلين اجتماعهما بدناً حال إجراء الوكيلين العقد ، سواء كانا في مجلس العقد وناظرين له أم لا ، كلّ ذلك لإطلاق الأدلّة ، وعدم الدليل على الاعتبار .

وأمّا القول : بعدم اعتبار اجتماع الموكّلين ؛ بدعوى أنّ اجتماع الوكيلين

ص: 96

نازل منزلته(1) ، أو بدعوى أنّ ثبوت الخيار للموكّل لجهة اُخرى غير شمول نصوص المقام له ، فما هو المعتبر في الثبوت بحسبها ، لا يعتبر في الثبوت للموكّلين(2) .

فغير مرضيّ ؛ إذ الثبوت بدليل آخر فاسد قد عرفت بعض الكلام فيه(3) .

وكونهما وجوداً تنزيلياً لا وجه له رأساً ، بل الوجود التنزيلي في النيابة أيضاً لا أصل له .

وفي المقام : لو كان الوكيل وكيلاً في مجرّد العقد ، لم ينسب العقد إليه على مبناهم ، حتّى يتوهّم فيه ذلك .

ولو كان مستقلاًّ ، فلا إشكال في عدم تنزيل نفسه مقام الموكّل في المعاملات ، ولا تكون أدلّة الوكالة مقتضية لذلك ، لو لم نقل : إنّ ماهية الوكالة تنافي التنزيل ، ولا دليل آخر على تنزيله منزلته في المقام ، ولا في غيره من موارد الوكالة .

وأمّا ما أفاده بعضهم : من الفرق بين الموادّ التي لها قيام صدوري ، وبين ما لها قيام حلولي ، وجعل الاُولى من قبيل الحقائق في السبب والمسبّب ، دون الثانية(4) .

فمع كونه غير مربوط بدعوى المدّعي ، واضح الضعف بالنسبة إلى السبب

ص: 97

والمسبّب ، والعلّة وعلّة العلّة ، مضافاً إلى بطلان توهّم العلّية والسببية في المقام ، كما تقدّم(1) .

الشائع ؟ لا لأنّ الطبيعي واحد بوحدة عمومية سريانية ، كما يقوله من لا ينبغي صدوره منه(1) ؛ ضرورة عدم العموم والسريان في الطبيعي لا ذاتاً ، ولا بجعله مرآةً للكثرة :

أمّا الأوّل : فلأنّ الطبيعي عبارة عن نفس الطبيعة بلا قيد ، فالإنسان هو نفس الطبيعة ؛ لا هي بخصوصياتها ، ولا خصوصياتها .

وأمّا الثاني : فلعدم تعقّل مرآتيّة الطبيعي المعقول ، لغير نفس الماهية من الأفراد والخصوصيات ، حتّى الأفراد الذاتية له ؛ لأنّ الطبيعي واحد ، ولا يعقل أن يكون الواحد مرآةً للكثير ، واللفظ هو الموضوع للطبيعي كلفظ «الإنسان» في الطبائع الواقعية ، و«البيع» و«البيّع» - في باب الاعتباريات والعناوين الاعتبارية الصادقة على الأشخاص بما هي موصوفة بها - لا يعقل أن يكونا حاكيين عن غير ما وضعا له ، إلاّ بدالّ آخر كالقرينة .

أو يثبت لصرف الوجود على اصطلاح الاُصولي ؛ أي أوّل الوجود ؟ ولازمه ثبوت خيار واحد لمجموع الوكيل والموكّل ؛ لأنّ صرف الوجود وناقض العدم يصدق على المتقدّم من وجودات الطبيعة ، إذا كانت لها وجودات مترتّبة ، ولا يمكن أن يكون المتأخّر عنه مصداقاً له ، وعلى مجموع الوجودات المتعدّدة إذا كانت معاً ؛ فإنّ المجموع حينئذٍ مصداق واحد لهذا العنوان .

والمقام من هذا القبيل ؛ فإنّ صدق «البيّع» عليهم في عرض واحد ، والتقدّم والتأخّر الرتبيان ، لا دخل لهما في الصدق ، فحينئذٍ يكون فسخ الوكيل فقط

ص: 99

بلا أثر ، كفسخ الموكّل ، ولا بدّ في التأثير من اجتماعهما عليه .

وممّا ذكرنا يظهر النظر في كلام بعض أهل التحقيق قدّس سرّه (1) .

هذا بحسب مقام الثبوت .

وأمّا بحسب دلالة الدليل ، فقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار»(2) لا يعقل أن يكون دالاًّ على ثبوت خيار مستقلّ لكلّ من البائع والمشتري ، في البيوع التي يوجدها الأصيلان ، وللمجموع أو صرف الوجود في الطرف الذي يكون ذو الخيار فيه أكثر من واحد كالمقام ؛ ضرورة عدم إمكان الجمع بينهما في الدلالة .

وحيث إنّ «البيّع» لا يدلّ إلاّ على نفس الطبيعة ، والدلالة على غيرها تحتاج إلى القرينة ، فمع فقدها يحمل على المعنى الحقيقي ؛ وهو نفس الطبيعة ، فبثبوته لها يكون لكلّ مصداق منها خيار مستقلّ ؛ فإنّ الطبيعة في الخارج عين كلّ مصداق .

ف «البائع» و«البيّع» صادقان بتمام المعنى ، على كلّ من أوجد البيع ، فما ثبت للطبيعة يثبت لكلّ فرد ، كما في قوله تعالى : )أَحَلَّ اللّه ُ الْبَيْعَ((3) فإنّ )الْبَيْعَ( فيه نفس الطبيعة ، والحلّية إذا ثبتت لها صارت كأ نّها لازمة للطبيعة تشريعاً ، فكلّ موجود وجد وكان عين الطبيعة تثبت له الحلّية ، وكذا الحال في ثبوت الخيار ، هذا بحسب ظهور اللفظ .

ص: 100

وأمّا سائر الاحتمالات فتحتاج إلى قيود ، كقيد مجموع الأفراد ، أو صرف وجود الطبيعة ، أو الطبيعة مع قيد الوحدة ، وكلّها تدفع بالإطلاق ، من غير فرق بين القول : بأنّ «البيّع» صادق على البائع والمشتري بنحو الحقيقة ، أو بأ نّه يطلق «البيّعان» عليهما تغليباً .

يثبت الخيار ، ومع تفرّقهم يلزم البيع .

ومع التفرّق في الجملة ، يقع التعارض بين الصدر والذيل ؛ فإنّ صرف الوجود باقٍ مع اجتماع ما ، ويتحقّق التفرّق مع افتراقٍ ما ، وهما حاصلان ، فمقتضى الصدر ثبوت الخيار للصرف ، ومقتضى الذيل ثبوت اللزوم للبيع بنحو الإطلاق .

وعلى القول : بثبوت خيار واحد للمجموع ، فمع تفرّقٍ ما يسقط الخيار ، ويثبت اللزوم ؛ لارتفاع المجموع بما هو بعدم واحد منهم ، وحصول التفرّق كذلك .

وعلى القول : بثبوته لكلّ واحد مستقلاًّ ، وأنّ كلّ بيّع له الخيار ، سواء كان في طرف واحد ، أو في طرفين ، فمع حصول تفرّقٍ ما بافتراق واحد منهم ، يكون مقتضى الصدر ثبوت الخيار للباقين في الجملة أو مطلقاً ، على احتمالين تأتي الإشارة إليهما(1) ، ومقتضى الذيل لزوم العقد ؛ لأنّ مقتضى ثبوت الخيار لكلّ واحد مجتمع مع الطرف الآخر ، أو في حال الاجتماع معه ، ثبوته إلى زمان التفرّق ، ثبت لغيره أم لا ، ومقتضى الذيل لزوم البيع بتفرّق كلّ من ثبت له الخيار ؛ لحصوله بافتراق واحد منهم .

ومع التعارض ، هل يعمل على طبق أخبار التعارض(2) ؛ بدعوى شمولها لمثله ، أو يكون المرجع إطلاق )أَوْفُوا بِالعُقُودِ((3) أو استصحاب الخيار وعدم اللزوم ؟

ص: 102

فيه كلام طويل ، يأتي إن شاء اللّه في محلّه(1) .

وممّا ذكر يظهر الحال فيما إذا قلنا : بأنّ الخيار ثابت لعنوان «البيّعين غير المفترقين» واللزوم لعنوان «المفترقين» أو أحدهما لعنوان «المجتمعين» والآخر ل «غير المجتمعين» .

هذا كلّه على فرض القول بثبوت حكمين : أحدهما الخيار ، وثانيهما اللزوم .

وأمّا إن قلنا : بأنّ الخيار ثابت لعنوان «الاجتماع» أو لعنوان «اللا افتراق» أو «البيّعين ما لم يفترقا» ولم يكن حكم آخر لعنوان آخر ؛ من وجوب البيع أو غيره - بل انتفاء الخيار مع حصول الافتراق ؛ لأجل انتفاء موضوعه ، لا لأجل حكم مخالف مجعول - فيرجع الأمر إلى أنّ البيّعين بالخيار مع اجتماعهما ، ولازم ارتفاع الاجتماع عدم الخيار ؛ لعدم موضوعه .

فحينئذٍ إن قلنا : بثبوته لصرف الوجود ، فمع بقائه ولو ببقاء شخصين يبقى الخيار ؛ لعدم ارتفاع موضوعه وإن حصل الافتراق في الجملة ، ولا حكم آخر يعارض الصدر .

وإن قلنا : بثبوته للمجموع ، فمع تفرّق ما يرتفع الموضوع .

وإن قلنا : بثبوته لكلّ واحد منهم مستقلاًّ ، يسقط الخيار عن المفارق ، ويبقى لغيره .

ثمّ على القول : بثبوت الخيار لكلّ بيّع مستقلاًّ ، فهل المعتبر في السقوط عن الوكيلين تفرّقهما ، وفي الثبوت عدمه ، وكذا الحال في الموكّلين ، فكلّ يلاحظ مع عدله ؟

ص: 103

أو المعتبر تفرّق الكلّ ، فلو بقي وكيل وأصيل بقي خيارهما ، وإن سقط عن غيرهما ؟ منشأ الاحتمالين دعوى انصراف قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار . . .» إلى آخره ، إلى البيّعين العدلين ، وإنكارها ، وليس الانصراف ببعيد .

هذا كلّه بحسب الثبوت .

وقد عرفت : دلالة الأخبار على ثبوت الخيار لنفس عنوان «البيّعين» ولازمه ثبوته لكلّ واحد مستقلاًّ .

وأمّا أنّ الأدلّة هل هي متكفّلة لحكمين ، أو لحكم واحد ، فلا ينبغي الإشكال في أنّ المستفاد منها ، أ نّها بصدد إثبات الخيار فقط ، لا لزوم البيع ؛ فإنّ أكثر أخبار الباب ، لم تتعرّض لحكم آخر غير الخيار .

فقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار حتّى يفترقا»(1) ظاهر في أنّ الخيار ثابت للبيّعين إلى حال الافتراق ، وانتفاء الخيار بعده عقلي بانتفاء موضوعه لا شرعي ؛ ضرورة تعرّضها لغاية خيار المجلس ، وليس مفادها سلب الخيار مطلقاً .

وبعبارة اُخرى : إنّها دالّة على ثبوت خيار المجلس إلى غاية ، ويستفاد منها سلب هذا الخيار عند حصول الغاية ، وهو حكم عقلي ، لا يعقل تخلّل جعل شرعي فيه ، وليس ذلك من باب المفهوم ؛ إذ لا بدّ فيه من أن يكون الثابت سنخ الحكم ، لا شخصه ، أو حكماً خاصّاً ، كما أ نّه لا بدّ من إحراز كون الغاية غاية للخيار ، لا قيداً للموضوع .

ص: 104

وبعضها وإن كان متعرّضاً لما بعد الغاية ، وفيه : «فإذا افترقا فلا خيار»(1) إلاّ أ نّه من الواضح أنّ المراد منه نفي خصوص الخيار الثابت قبل الغاية ؛ أي خيار المجلس ، وهذا أيضاً ليس حكماً شرعياً ، بل بيان لما يحكم به العقل ؛ أي ارتفاع الحكم بتحقّق غايته .

وأمّا ما فيه قوله علیه السلام : «فإذا افترقا وجب البيع»(2) فلا يعقل أن يكون الحكم فيه بوجوب البيع ، مفهوماً لقوله علیه السلام : «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا» ضرورة أنّ المفهوم رفع ما ذكر في المنطوق ، وهو سلب الخيار مع الافتراق ، لا ثبوت الوجوب ، فلا بدّ وأن يكون كناية عن سلب الخيار المذكور في المنطوق ، فيطابق سائر الروايات .

أو يكون المراد بيان لازم عدم الخيار ، ومن المعلوم أنّ لازم عدم الخيار الخاصّ ليس لزوم البيع مطلقاً ، بل اللزوم الحيثي ؛ أي اللزوم من حيث هذا الجواز الخياري ، وهو يرجع إلى سقوط خياره .

والشاهد على عدم المفهوم ، عدم معهودية معاملة التعارض بين هذه الأخبار ، وسائر الروايات الواردة في سائر الخيارات ، كخيار الحيوان وغيره ، مع أنّ النسبة بين المفهوم والمنطوق منهما ، عموم من وجه ، كما هو ظاهر .

والسرّ فيه : عدم انقداح التعارض ؛ لعدم المفهوم للغاية هنا ، إمّا لكونها قيداً

ص: 105

للموضوع ، أو غاية لخصوص خيار المجلس .

مضافاً إلى أنّ لزوم العقد مع عدم الخيار ، مفروغ عنه بالكتاب وغيره ، وروايات الخيارات تكون بصدد بيان المقيّدات لأدلّة اللزوم ، مثل قوله تعالى : )أَوْفُوا بِالعُقُودِ( لا بصدد بيان حكم نفس العقود .

ثمّ إنّ الظاهر من الأخبار على كثرتها ، أنّ الخيار ثابت للبيّعين إلى حال الافتراق ، ولا ذكر فيها للاجتماع ، وحملها على ذلك - لأنّ الافتراق لا يعقل إلاّ مع الاجتماع - غير وجيه ؛ للفرق بين ما اُخذ في موضوع الحكم شرعاً ، وبين ما لا تتحقّق الغاية إلاّ به عقلاً .

فالخيار بحسب الأدلّة ، ثابت للبيّعين حتّى يفترقا ، لا للمجتمعين ، ولا يصحّ رفع اليد عنها ، إذا كان بين العنوانين اختلاف حكمي في بعض الأحيان ، وقد تقدّم الفرق بين الحكم على عنوان مع قيد وجودي وغيره .

فتحصّل من جميع ما مرّ : أنّ أخبار الباب متكفّلة لإثبات حكم واحد ؛ وهو الخيار للمتبايعين حتّى يفترقا ، ومع افتراقهما ينتفي الخيار ؛ لانتفاء موضوعه ، أو لحصول غايته .

ومع كون الخيار لطبيعي البيّعين ، القابل للتكثّر كما مرّ(1) ، لا بدّ وأن يلاحظ الافتراق واللا افتراق ، بالنسبة إلى كلّ مستقلاًّ .

ومع انصراف «البيّعين» إلى العدلين ، يعتبر في سقوط الخيار عن الوكيلين تفرّقهما ، لا تفرّق الموكّلين وبالعكس .

ص: 106

وإن كان أ نّه موافق لها ، فلازمه أن يكون «البائع» حقيقة فيمن صدر منه البيع والمبادلة ، مع أ نّه لو كان موضوعاً لمن انتقل عنه المال ، لكان الصلح والهبة المعوّضة بيعاً .

ومنها : دعوى كون الوكيل بدناً تنزيلياً للموكّل .

ولقد أشرنا سابقاً إلى عدم دليل - من عرفٍ ، ولا من شرعٍ - على ذلك(1) ؛ فإنّ الوكالة عرفاً وشرعاً ، تفويض أمر إلى غيره ليعمل حال حياته ، وليس في العرف لتنزيل بدن منزلة بدن اسم ولا رسم ، وكذا في الشرع ، فأين هذا التنزيل ، المرتّبة عليه أحكام شرعية في المقام وغيره ؟ ! ومنها : أ نّه لو كان الوكيل بدناً تنزيلياً ، والموكّل هو البائع حقيقة ، لكان حمل «البائع» على الوكيل مجازاً ، فلا تحمل الأدلّة إلاّ على الحقيقة ، ولازمه عدم ثبوت الخيار إلاّ للموكّل .

ومنها : أنّ لازم كون الوكيل في صدق «البيّع» عليه تبعاً لموكّله ، تبعيته له في الاجتماع البدني أيضاً ، فاجتماع الموكّلين كافٍ في ثبوته للوكيلين وإن لم يجتمعا أصلاً ، لا اجتماع الوكيلين .

ولو كان التنزيل يوجب التعاكس ، فلا مجال للتفكيك بين صدق «البيّع» وتحقّق الاجتماع ، بل لا بدّ من القول : بكفاية اجتماع كلّ من الوكيلين والموكّلين في ثبوته للآخر ، فما دام الموكّلان مجتمعين ، يبقى خيار الوكيلين أيضاً ، فما وجه هذا التفكيك في صدق «البيّع» وصدق الاجتماع ؟ !

ص: 108

للإمام أن ينقل ذلك إلى غيره ؛ لكون السكنى للعنوان لا للشخص ، فكذا المقام .

قلت : إنّ الظاهر من تعلّق الحكم بكلّ طبيعة أو عنوان ، أنّ المتعلّق نفس الطبيعة ، وطبيعي العنوان ؛ بحيث يتكثّر بتكثّر المصاديق ، ويثبت الحكم لها باتّحادها مع الطبيعي خارجاً ، فيكون كلّ فرد ذا حكم مستقلّ ، إلاّ أن تقوم قرينة على أنّ الحقّ أو الحكم ، مجعول للعنوان بما هو عنوان ، كالمثال المذكور ؛ فإنّ القرينة قائمة على أنّ السكنى مجعولة لحيثية الإمامة ، لا لشخص الإمام ، ولا لطبيعيه ، ولهذا لا ينقل ، ولا يورث .

وحيث لا قرينة في المقام ، فالخيار ثابت لطبيعي البيّعين غير المفترقين ويتكثّر بتكثّر الأفراد ، ويثبت للأشخاص خارجاً .

أم قلنا : بأنّ الغاية قيد للخيار ، فللمتبايعين خيار مغيّاً بغاية ، وهي تفرّقهما ؛ وذلك لأ نّه على هذا يكون لهما قبل التفرّق ، الخيار المحدود ، والحقّ المقيّد بتفرّقهما ، فلهما نقل هذا الحقّ المحدود ، فيثبت للمنقول إليه الخيار المحدود إلى زمان تفرّق المتبايعين ، فإذا تفرّقا سقط حقّهما .

فإن قلت : إنّ هذا الحقّ لمّا كان مغيّاً بافتراق ذي الخيار عن مثله ، فلا يعقل انتقاله إلى غيره ؛ لأنّ ثبوته بلا غاية غير صحيح ، وإلى تفرّق المنقول إليه لا معنى له ، وإلى تفرّق من نقله خلاف ظاهر النصّ ؛ لأنّ ظاهره استمراره إلى افتراق ذي الحقّ عن طرفه ، وليس له حقّ حتّى يمتدّ إلى افتراقه(1) .

ص: 110

قلت : الخيار ثابت إلى افتراق من نقله عن طرفه ، وظاهر النصّ - بعد كون الغاية للخيار - أ نّه ثابت لنفس المتبايعين ، ولا يعقل أن يكون ثابتاً لهما بما أ نّهما ذوا الخيار ، وظاهر الغاية أنّ الخيار الثابت للموضوع ، مستمرّ إلى حدّها ، ورجوع الضمير إلى غير ذات المتبايعين ، خلاف الظاهر جدّاً .

ففرق بين كون ما هو المرجع مورداً للخيار ، وبين كونه مقيّداً به ، حتّى يختصّ التفرّق بذي الحقّ .

نعم ، التفرّق يوجب سقوطه عمّن هو ثابت له حال التفرّق ، فهو ثابت للمتبايعين بلا قيد ، ومستمرّ لهما إلى تفرّقهما ، فتقيّده بكونه من ذي الخيار ، خلاف ما هو ظاهر الدليل ، فلهما نقله ، وبتفرّقهما يسقط حقّ المنقول إليه ؛ لتحقّق غايته .

وسلب الربط» لما يقال : من أنّ شيئية الشيء بصورته(1) فهو بنظر فلسفي دقيق ، خلاف نظر العرف الذي هو المعيار في مثل المقام .

وإن قلنا : بانصراف الدليل إلى تفرّق الحيّين ، أو بأنّ المعتبر هو التفرّق بالاختيار ، فاللازم انتقال الحقّ المحدود إلى الوارث .

وامتناع تحقّق الغاية ، لا يوجب عدم توريث المغيّا ، بل موجب لعدم سقوط الحقّ إلاّ بمسقطات اُخر ، كما لو حدث للمتبايعين بعد البيع حادث ألصقهما ؛ بحيث امتنع تفرّقهما ، فهو لا يوجب سقوط الخيار ، حتّى يكون امتناع التفرّق بعد ثبوت الخيار ، من مسقطاته ، فالبائع مات عن حقّ محدود قابل للنقل .

وهذا معنى ترك الحقّ وتوريثه ، فالتوريث وصيرورة الغاية ممتنعة في عرض واحد ، فتدبّر جيّداً ، هذا حال الوكيلين .

يمكن إنشاؤها ، دون الانتقال الواقعي الذي هو متقوّم باعتبار العقلاء(1) ؛ ضرورة أنّ اعتبارهم ليس تحت اختيار الغير ، ولا يكون قابلاً للإنشاء ؛ فإنّه أمر تكويني ولو كان ارتكازياً غير متوجّه إليه تفصيلاً .

فالفضولي والأصيل ، إنّما ينشئان النقل الذي تحت اختيارهما ؛ أي التبادل ، لا الانتقال الواقعي الذي يتقوّم باعتبار العقلاء .

وهذا الأمر الإنشائي ، قد يكون موضوعاً لاعتبار النقل العقلائي الواقعي ، كما في الأصيلين ، وقد لا يكون إلاّ بعد لحوق شيء له ، كالإجازة في الفضولي .

لكن مع ذلك ، لا يثبت لهما الخيار قبل لحوق الإجازة ، لا لفحوى ما ذكر في الوكيل في مجرّد العقد(2) ؛ لأنّ الوجوه المذكورة هناك غير تامّة كما عرفت(3) ، بل لأنّ مصبّ أخبار جعل الخيار ، إنّما هو بعد الفراغ عن صحّة البيع ولزومه ، فالبيع الباطل فعلاً وغير اللازم ذاتاً ، غير مشمول لها .

وقد أشرنا سابقاً : إلى أنّ أدلّة الخيار ، مقيّدة لدليل اللزوم(4) ، فالظاهر من قوله تعالى : )أَوْفُوا بِالعُقُودِ( - بناءً على أ نّه كناية عن اللزوم - هو أنّ كلّ عقد لازم ، وأنّ تمام موضوع اللزوم في كلّ مصداق هو العقد ، فإطلاقه يقتضي عدم الخيار مطلقاً ، وأدلّة الخيارات مقيّدة له .

ص: 113

وحيث إنّ بيع الفضولي قبل الإجازة ، لا صحّة له ولا لزوم ، فلا خيار فيه ؛ ضرورة عدم صحّة جعله للباطل غير اللازم ، وأمّا بعد الإجازة ، فلا مانع من ثبوته فيه للفضوليين ، إلاّ أن يقال : بالانصراف عنهما .

إن قلت : إنّ المتفاهم من أدلّة الخيار ، أ نّه حادث بحدوث عنوان «البيّعين» والفرض بطلان ذلك ، وأمّا بعد الإجازة فلا دليل على ثبوته ؛ لقصور الأدلّة عن إثبات لحوقه فيما بعد الحدوث .

قلت : مضافاً إلى أنّ الحكم المعلّق على عنوان ، يثبت له من حين حدوثه ، إن لم يمنع عنه مانع ، وإلاّ فمن حين ارتفاعه ، والبيّعان إنّما لم يثبت لهما الخيار قبل الإجازة ؛ لكون عدم الصحّة واللزوم مانعاً عنه ، أو لأ نّه مع عدمهما لا مقتضي للثبوت ، وإذا صحّ ولزم فلا مانع من ثبوته ، ولا دليل على اقتصار الثبوت على ما إذا حدث بحدوثه .

إنّه إذا كان «البيّعان» في البيع الصحيح هو الموضوع للخيار ، كان تحقّق هذا العنوان وحدوثه في بيع الفضولي بعد الإجازة ، فالبيّعان قبلها ليسا موضوعاً ، وبالإجازة يتحقّق الموضوع ، فلا إشكال من هذه الناحية ، هذا على النقل .

وأمّا على الكشف بأقسامه ، فالموضوع متحقّق من حين حدوث البيع ؛ لثبوت الصحّة واللزوم من حين العقد بحسب الواقع ، ولو بتعبّد من الشارع في الكشف التعبّدي .

إلاّ أن يقال فيه : إنّ التعبّد بترتيب آثار الصحّة واللزوم ، قاصر عن إثبات كونهما بيّعين في العقد الصحيح اللازم ، ولم يدلّ دليل على أنّ العقد كذلك .

فهل يثبت الخيار للأصيل بناءً على النقل ؛ بدعوى أنّ العقد لازم من قبله ، وليس له فسخه وإن لم يكن صحيحاً فعلياً أو لا ؛ لمنع لزومه على ما تقدّم في محلّه(1) ، ومنع عدم اعتبار الصحّة ؛ لأ نّها أيضاً مفروغ عنها في أدلّة الخيار ؟ الأوجه هو الثاني .

هذا كلّه على مبنى القوم في ماهية البيع ؛ من كونها مركّبة من الإيجاب والقبول ، وأنّ كلاًّ من الفضوليين موجد لجزء منها ، كالموجب والقابل في بيع الأصيلين .

وأمّا على ما ذكرناه في محلّه : من أنّ تمام ماهية البيع ، عبارة عن مبادلة مال بمال ، أو تمليك عين بعوض إنشاءً(2) ، وأنّ الانتقال الواقعي ليس دخيلاً في الماهية ، وأنّ الموجب يوجد بإيجابه تمام ماهيته ، وقبول القابل لا دخل له في تحقّقها ، وإنّما هو دخيل في موضوع حكم الشارع والعقلاء ، في انتقال العوضين ، ولزوم العمل بالعقد ، فيكون قبول الفضولي لغواً بلا أثر ؛ فإنّه غير دخيل في تحقّق ماهيته ، وكذا في ترتّب الأثر ؛ لأنّ إجازة المجيز للبيع المحقّق بإيجاب الموجب ، موضوع الأثر ، سواء قبل الفضولي أم لا .

بل الإجازة هي القبول في الحقيقة ، كما أنّ القبول اللاحق بالإيجاب في الأصيل ، هو الإجازة ؛ لأنّ البائع فضولي في إيجابه بالنسبة إلى المشتري ، فالبائع أصيل وفضولي ، والقبول إجازة كإجازة الفضولي .

وجواز الفصل بين الإيجاب والقبول - كالإجازة والعقد في الفضولي -

ص: 115

لا إشكال فيه بحسب القواعد ، إلاّ أن يدلّ دليل تعبّدي على عدمه .

وعلى هذا : لا يكون الفضولي القابل أحد البيّعين ، بل أحدهما هو الفضولي الموجب ، والآخر هو المجيز للشراء ، فلو اجتمع الأصيلان والفضوليان في مجلس ، يثبت الخيار للفضولي البائع ، وللمجيز للشراء ، دون صاحب السلعة ، والقابل الفضولي ؛ لأنّ الأوّل ليس ببائع ، والثاني ليس بمشترٍ ، ولا بأحد البيّعين .

ومن ذلك يعلم : اعتبار اجتماع الفضولي البائع والمجيز للشراء ، في ثبوت الخيار لهما ، هذا كلّه مع الغضّ عن انصراف أدلّة الخيار عن الفضولي .

وأمّا بناءً على انصرافها عنه كما هو الظاهر ، فلا يثبت لهما الخيار ، لا قبل الإجازة ولا بعدها ، كما لا يثبت للمالكين ؛ فإنّهما ليسا ببائعين ، وإجازتهما لا تكفي في صدق العنوان عليهما ، وهو واضح .

وممّا تقدّم يظهر النظر في كلام الشيخ الأعظم قدّس سرّه ، وهو أنّ الإجازة من المجيز التزام بالعقد ، فلا خيار بعدها (1) ؛ لما عرفت : من أنّ الإجازة هي قبول ما أوجده البائع الموجب ، وبها يتحقّق النقل ، ويثبت الخيار على القول به ، بل ولعلّ من المستحيل ، أن يكون ما يترتّب عليه الخيار مسقطاً له .

بل على ما ذكره أيضاً ، لا تكون الإجازة التي تصحّح البيع ويترتّب عليها الخيار ، مسقطة له إلاّ بدالّ آخر .

ص: 116

الوضع والدلالة في المقام لا تدلّ إلاّ على تعدّد عنوان «البائع» و«المشتري» فإنّ لفظ «البائع» بمادّته وهيئته ، يدلّ على الصادر منه البيع ؛ بنحو من البساطة القابلة للتحليل ، والتثنية في المقام بحسب التغليب تدلّ على اثنينية طبيعة البائع ، فيتعلّق الحكم بحسب الجدّ بطبيعة البائع ، وطبيعة المشتري ، وإن اتّحدا في الخارج وهما البيّعان ؛ بحسب الدعوى والاستعمال .

وأمّا تعدّد المصداق الخارجي ، فخارج عن مدلول اللفظ ، بعد عدم الوضع للأشخاص ، وليس «البيّعان» نظير «الزيدين» أو «الشمسين» فإنّ الثاني بعد التغليب يدلّ على شخصين خارجيين ، بخلاف «البيّعين» .

وعنوان «البائع والمشتري» الدالّ عليه اللفظ ، كما هو صادق على شخصين إذا صدر منهما الإيجاب والقبول ، صادق على الواحد مع صدورهما منه ، ومع الصدق يكون شخصه بوحدته شخص البائع والمشتري ، وبدنه بدنهما ، فإنّ ذلك مقتضى صدق العناوين على الموضوعات ، فإذا كان شخص مصداقاً للعالم والعادل ، يكون بدنه بوحدته ، بدن العالم وبدن العادل باعتبارين ، وبحسب الصدقين .

فدعوى : دلالة التثنية على التعدّد بحسب الأشخاص ، في غير محلّها ، وتعدّد العناوين لا يقتضي تعدّد الأشخاص .

وأمّا قضيّة الاقتران بالافتراق - وهي العمدة في المقام - فلا بدّ في تحقيقها من بيان محتملات الروايات بعد إلغاء ما هو خلاف الظاهر منها ، مثل احتمال أنّ الموضوع للخيار «البيّعان المجتمعان» .

ص: 118

فنقول : أمّا قوله علیه السلام : «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»(1) فيحتمل أن يكون «ما لم يفترقا» قيداً للموضوع بنحو السلب البسيط عن الموضوع المحقّق ؛ فإنّ السلب الأعمّ من سلب الموضوع ، لا يعقل في المقام الذي ثبت فيه الخيار ، وهو أمر ثبوتي له ، فلا محالة يكون الموضوع مفروغاً عنه ، فالبيّعان المتحقّقان - مسلوباً عنهما الافتراق - لهما الخيار .

فالقضيّة المفروضة قضيّة سالبة بسلب المحمول ، وهي صادقة على الواحد ذي العنوانين ، كما هي صادقة على المتعدّد ، فالبيّعان - أي عنوان «البائع والمشتري» المسلوب عنهما الافتراق بدناً - صادق عليه ، وإلاّ لصدق مقابله ؛ وهو ثبوت الافتراق ، وهو محال .

وعلى هذا الفرض ، ليس حكم آخر متعلّقاً بموضوع آخر ، وليس شيء يدلّ على أنّ السلب عن موضوع قابل للافتراق ؛ لأنّ المقابلة مقابلة الإيجاب والسلب ، وهي لا تقتضي ذلك ، كاقتضاء العدم والملكة .

فما أفاده بعض أهل التحقيق قدّس سرّه : من أنّ السالبة وإن لم تتوقّف على وجود الموضوع ، إلاّ أنّ الظاهر من مجموع الأخبار ، أ نّها بصدد إثبات أمر واحد ، ومن البديهي أنّ الموجبة تحتاج إلى وجوده ، فيعلم أنّ السالبة بسلب المحمول(2) .

منظور فيه ؛ لأ نّه - مضافاً إلى أنّ السالبة في المقام ، لا يعقل أن تكون بسلب الموضوع ؛ فإنّ الموضوع هو «البيّعان» لا بدنهما ، والسلب بسلبه يوجب إثبات

ص: 119

الخيار للمعدوم - لو كان الموضوع بدن البيّعين ، لكان السلب أيضاً بسلب المحمول ، ولا يثبت ما رامه ؛ لما عرفت من أنّ بدن العاقد الواحد ، بدن البائع والمشتري ، لأ نّه لازم صدق العنوانين عليه عقلاً وعرفاً .

ولا يلزم في صدق السالبة مع وجود الموضوع ، تحقّق البدنين ؛ لمفروضية كون التقابل بين الافتراق وسلبه تقابل الإيجاب والسلب ، لا العدم والملكة ، واللازم صدق سلب تفرّق بدنهما ، وهو كذلك ، وإلاّ لصدق نقيضه ، وهو ممتنع ، فامتناع تفرّق بدنهما مستلزم لوجوب نقيضه ، وهو سلبه .

مضافاً إلى أنّ الحكم لمّا كان على العناوين الكلّية ، كان بدن البيّعين - كنفس عنوانهما - عنوانين صادقين على المصداق الواحد .

فالموجود الخارجي مجمع العنوانين ، والبدنان مجتمعان في البدن الواحد الخارجي ، وهو من جهة بدن البائع ، ومن جهة اُخرى بدن المشتري ، وعدم افتراقهما كعدم افتراق بدنين ملصقين ، والاجتماع في نظائره اجتماع اتّحاد ، لا وحدة ، وإلاّ لا يعقل سلب أحدهما مع بقاء الآخر ضرورة .

فمع اجتماع العالم والعادل في شخص ، يكون بدنه بدنهما ، ومع سلب العدالة ، يبقى بدن العالم ، ويخرج الخارج عن كونه بدن العادل ، وهذا حكم العناوين المنطبقة على المصاديق .

نعم ، قد يتّفق كون صدق العناوين على موضوع بجهة واحدة ، كصرف الوجود على بعض الاصطلاحات .

فتحصّل ممّا مرّ : أنّ القائل بعدم الخيار له ، إمّا قائل بظهور «البيّعين» في تعدّد الشخصين والبدنين ، أو قائل : بأنّ التفرّق وسلبه متقابلان تقابل العدم والملكة ، أو

ص: 120

قائل : بأنّ الموضوع للسالبة بدن البيّعين ، ولا بدن لهما مع الوحدة ، أو قائل : بأنّ الموضوع في سلب الافتراق بدنان ، وقد عرفت ما فيها .

بل لو دلّ دليل على أنّ الخيار ثابت مع سلب افتراق بدن البائع عن بدن المشتري ، يكون السلب صادقاً ؛ لما عرفت من أنّ البدن الواحد ، بدن البائع وبدن المشتري ، وهما مجتمعان فيه ، ولهذا لو أمر المولى بإطعام كلّ بائع ، وإكساء كلّ مشترٍ ، لوجب في المقام إطعامه وإكساؤه .

ودعوى : ظهور جملة الكلام في التعدّد والانفصال خارجاً ، بلا بيّنة ؛ لعدم دلالة لجملة الكلام ، إلاّ أن يدّعى الانصراف ، وعهدتها على مدّعيها .

إن قلت : إنّ الألفاظ الموضوعة لنفس الطبائع ، لا تدلّ إلاّ عليها ، والدلالة على الأصناف والأشخاص ، تحتاج إلى دوالّ اُخر ، فإذا لحق بها ما يدلّ على الاستغراق - كالجمع المحلّى - يدلّ ذلك على تكثّر المدخول فرداً ، لا صنفاً ونوعاً ، كما قلنا في قوله تعالى : )أَوْفُوا بِالعُقُودِ( إنّ الجمع يدلّ على كلّ مصداق من العقد ، لا على كلّ نوع منه(1) .

وبعبارة اُخرى : إنّه بعد امتناع تكرّر الواحد وتكثّره بما هو ، لا بدّ أن يكون التكثّر إمّا باعتبار كثرة الأنواع ، أو الأصناف ، أو باعتبار كثرة الأفراد ، والظاهر هو الأخير ؛ لأ نّه تكثّر لنفس الطبيعة ، وغيره يحتاج إلى تقييد .

وكذا الحال في علامة التثنية اللاحقة للطبائع ، فإنّها أيضاً دالّة على التكثّر الفردي ، لا النوعي والصنفي ، ف «الإنسانان» صادق على مصداقين من صنفين ،

ص: 121

أو من صنف واحد ، وكذا «العالمان» وغيرهما .

والظاهر من التكثّر الفردي بحسب فهم العرف ، هو الكثرة الخارجية ، لا كثرة العنوان أو الكثرة الاعتبارية ، ولهذا لو أمر بإكرام عالمين ، يجب عليه إكرام شخصين ، ولا يكفي إكرام شخص ذي عنوانين .

بخلاف ما لو قال : «أكرم العالم» ثمّ قال : «أكرم الهاشمي» فإنّ إكرام مجمع العنوانين كافٍ ، هذا أصل .

والأصل الآخر أ نّه في التغليب في المقام - كغيره نحو «الشمسين» و«القمرين» - يكون لحوق علامة التثنية بعد دعوى المتكلّم ، أنّ الموضوعين أو الشخصين من طبيعة واحدة .

ففي مثل «شمسين» ادّعى أنّ القمر شمس ، وليس في الفلك مثلاً إلاّ الشمس ، ثمّ ألحق بالواحد الادّعائي علامة المثنّى .

وفي المقام : ادّعي أنّ المشتري بائع ، وليس غير البائع عنوان ، ثمّ اُلحق بالعنوان الواحد علامة المثنّى ، ولازمه صدق «البايعين» على فردين خارجيين من البائع فقط ، أو من المشتري فقط ، أو فرد من البائع ، وفرد من المشتري ، لكن قامت القرينة على إرادة الأخير ، فتمّت الدلالة على التكثّر الخارجي المنفصل .

قلت : بعد تسليم المقدّمة الاُولى ، تكون الثانية مخدوشة ؛ فإنّ القرينة العرفية ، قائمة على أنّ المراد بالتثنية البائع والمشتري ؛ أي نفس طبيعتهما ، وإرادة الفرد تحتاج إلى قرينة ، ومع عدمها يحمل الكلام على ذلك ، ولهذا لا ينقدح في ذهن العرف ، أنّ البايعين والمشتريين مصداق للبايعين ، وإنّما الحمل على غيرهما لأجل القرينة .

ص: 122

وبالجملة : لا يفهم من تلك الجملة إلاّ ما يفهم من قوله : «البائع والمشتري بالخيار» وقد عرفت حال قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «ما لم يفترقا» .

وأمّا المغيّاة بقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «حتّى يفترقا»(1) :

فقد يقال : بأنّ الافتراق معنىً متقوّم باثنين ، وعنوان «المفترق» و«المفترق عنه» لا يجتمعان في واحد ، والقضيّة الإيجابية تستدعي وجود الموضوع .

والظاهر من مجموع الروايات ، أ نّها بصدد إثبات أمر واحد ، فيعلم أ نّها أيضاً كالموجبة ، فيعتبر فيها وجود الموضوع(2) .

أقول : إنّ الاستفادة من قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار حتّى يفترقا» - بالاستناد إلى أنّ الموجبة تحتاج إلى وجود الموضوع - مبنيّة على أنّ الغاية دخيلة في استمرار الخيار ، وداخلة في المغيّا ، وهو واضح البطلان .

وأمّا إذا كانت غاية ؛ بمعنى انقطاع الحكم بها ، وأنّ الخيار مستمرّ إلى ما قبلها ؛ وهو عدم الافتراق ، فلا حكم إيجابي يحتاج إلى وجود الموضوع ، والغاية في أمثال المقام من هذا القبيل .

فقوله تعالى : )وَكُلُوا وَاشْرَبُوا حَتّى يَتَبَيَّنَ لَكُمُ الْخَيْطُ . . .((3) إلى آخره ، يدلّ على أنّ المراد ، هو جوازهما في الليل مستمرّاً إلى زواله ؛ أي ما لم يتبيّن الخيط الأبيض ، لا أنّ تبيّنه أيضاً دخيل ، حتّى يحكم بعدم جواز الأكل في الليل ،

ص: 123

إذا كان المكلّف في محلّ فرض عدم تحقّق النهار فيه أبداً .

وبالجملة : تدلّ تلك الغايات على سقوط الحكم عندها ، والحكم ثابت إلى انتهاء زمان مقابلاتها ، فالمتفاهم من الرواية ، أنّ الخيار ثابت ما لم تتحقّق الغاية ، لا إلى زمان حصولها .

هذا مع الغضّ عن سائر الروايات ، وإلاّ فا لأمر أوضح ؛ فإنّ قوله علیه السلام في بعضها : «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا ، فإذا افترقا فلا خيار»(1) بمنزلة التفسير للرواية المتقدّمة المرويّة عن النبي صلی الله علیه و آله وسلم ، وهو ظاهر الدلالة في أنّ الخيار ثابت ما لم يفترقا ، والافتراق رافع للخيار .

وكذا الحال في بعض آخر ، حيث قال علیه السلام : «فإذا افترقا وجب البيع»(2) لما عرفت من أ نّه كناية عن سقوط الخيار(3) ، فتدلّ تلك الروايات على أنّ الغاية في النبوي لرفع الحكم وعدم الخيار .

فتحصّل ممّا ذكر : أنّ قول المشهور بثبوت الخيار(4) ، لا يخلو من قوّة .

ثمّ على فرض تسليم دلالة الروايات على ما قيل ، فالظاهر عدم صحّة التفصيل بين المقام ، وبين ما إذا فرض رأسان على بدن واحد ؛ بحيث يكون كلّ

ص: 124

غير الآخر ، وما إذا فرض البدنان ملصقين ؛ بحيث لا يمكن انفصالهما (1) ، فإنّ الظاهر من القضيّة بعد التسليم ، أنّ الحكم ثابت للمتبايعين إذا أمكن افتراقهما ، من غير فرق بين الإمكان الذاتي والوقوعي ، فلا يكفي مجرّد الاثنينية مع امتناع التفرّق .

بل لا يبعد أن يقال : إنّ المتلازمين بحيث لا يمكنهما التفرّق لعارض - كالحبس أبداً في مجلس العقد - أيضاً كذلك .

ثمّ على فرض التوقّف في استفادة حكم الموضوع من الأخبار ، فالمرجع أدلّة لزوم البيع ، فمراد الشيخ قدّس سرّه من «التوقّف»(2) لعلّه التوقّف في الاستفادة ، لا في حكم الموضوع .

ص: 125

الأسير من الكافر(1) ، فالاستثناء منقطع .

وفيه : منع عدم الصدق ؛ لما تقدّم مراراً من أنّ ماهية البيع ، ليست إلاّ المبادلة الإنشائية بين المالين ، سواء حصل الانتقال حقيقة أم لا ، كالبيع الفضولي(2) .

فالعمودان مال قبل الانعتاق وتعلّق البيع ، واشتراؤهما اشتراء حقيقة ، وعدم تملّكهما بعد البيع - على القول به - لا يخرج الشراء عن حقيقته .

ولا إشكال في حصول الجدّ في الشراء ؛ لاختلاف الأغراض الموجبة له بحسب الموارد ، بل قد مرّ منّا في بعض المباحث ، أنّ اشتراء الحشرات المؤذية - لغرض إفنائها ودفعها عن الزرع ونحوه - اشتراء عقلائي ، يصدق عليه «الاشتراء» حقيقة ، ويتحقّق الجدّ فيه واقعاً (3) .

وقد يقال : بانصراف أدلّة الخيارات إلى حال وجود العوضين ، فإذا تلف أحدهما أو كلاهما فلا خيار ، والمقام من التلف الشرعي ؛ لامتناع رجوع الحرّ رقّاً ، فعليه لا تكون الخيارات مطلقاً مع التلف(4) .

وهذا وإن لم يكن بذلك البعد ، لكن لا تطمئنّ به النفس .

وقد يقال : بامتناع تحقّق الفسخ مع التلف ؛ فإنّ الفسخ إرجاع العوضين إلى محلّهما قبل البيع ، ولا يعقل إرجاع المعدوم ، كما لا يعقل بيع المعدوم ، والمنعتق

ص: 127

وإن لم يكن معدوماً ، لكنّه بحكمه ؛ لأ نّه لا يمكن إرجاعه تحقيقاً إلى محلّه ، ولا إرجاعه إلى ملك المشتري لينتقل منه إلى البائع ، تحقيقاً لحقيقة الفسخ(1) .

وقد يجاب عنه : بأنّ العود تحقيقاً إنّما يوجب عود الحرّ رقّاً ، إذا كان موجباً لعود المبيع بعينه ، لا بماليته المنحفظة بعينه تارةً ، وببدله اُخرى ، والقائل بالخيار حتّى مع التلف ، لا بدّ وأن يقول : بالعود بماليته ، لا بشخصه .

ومختصر القول فيه : أنّ القرار المعاملي المرتبط بقرار آخر ، لا يستقلّ بالتحصّل إلاّ بلحاظ ما تعلّق به القرار ، ولا يعقل بقاء القرار مع عدم بقاء متعلّقه بنحو من الاعتبار ، ولا يعقل اعتبار الحلّ إلاّ مع اعتبار بقاء العقد .

فحينئذٍ إن كان اعتبار الحلّ مطلقاً ، وشاملاً لصورة تلف العين ، فلا بدّ من اعتبار بقاء العقد بين العينين بما هما مالان ، لا بما هما عينان ، فمع بقاء العين تعود بشخصيتها وماليتها ، ومع عدمه تعود بماليتها ، والمالية بما هي مالية - لا بما هي متقوّمة بعين خاصّة - لا تلف لها ، وعود المالية إلى الفاسخ عين ملك البدل(2) ، انتهى .

وهو لا يخلو من غرابة ؛ ضرورة أنّ عدم بقاء العقد إلاّ ببقاء متعلّقه ، لا يوجب الالتزام بما هو فاسد عقلاً وعرفاً ؛ لأ نّه :

إن كان المراد من «بقائه بما هما مالان» أنّ العقد بعد تلف العين التي هي متعلّقه ، تعلّق بأمر آخر في وجوده البقائي ، فهو واضح الامتناع .

وإن كان المراد : أ نّه تعلّق في حدوثه بهوية المتعلّق ، وماليته باقية بعد تلف

ص: 128

الهوية ، فإن رجع إلى التزام مالية كلّية ، فيكون المتعلّق هوية جزئية ومالية كلّية ، فهو محال مع إنشاء واحد ، والانحلال إلى بيعين أفسد ، مع أ نّه كرّ على ما فرّ منه ، وإن رجع إلى التعلّق بالعين بماليتها ؛ أي بما هي مال ، فمع تلف العين لا يعقل بقاء ماليتها .

وإن كان المراد : التعلّق بمالية العين لا بنفسها ، فهو أفسد ، مع أ نّها تتلف بتلف العين .

وإن كان المراد : التعلّق بمالية باقية ، فيرجع إلى أنّ المبيع كلّي ، والعين الخارجية ليست مبيعة ، وهو ظاهر الفساد .

فقوله : «بما هما مالان» الظاهر في أنّ المتعلّق مالية باقية لا عين ، ظاهر في الاحتمال الأخير ، ولعلّه أفسد الاحتمالات ؛ فإنّ بقاء المالية المتحقّقة في العين ، غير معقول ، والمالية الباقية كلّية لا جزئية ، والمالية المتحقّقة فيها جزئية ، لا بقاء لها بعدها .

والإنصاف : أنّ تلك التخرّصات خارجة عن الاعتبارات العقلائية والموازين العقلية ، وتصوّرات محضة لا واقعية لها ، ولا إشكال في أنّ الالتزام بعدم الخيار أولى من ذلك .

والتحقيق في المقام : أنّ بقاء العقد ببقاء متعلّقه ، ليس كبقاء الأعراض الخارجية ببقاء متعلّقاتها ؛ فإنّ الأعراض بما أ نّها موجودات واقعية تحتاج إلى الجواهر ، فتكون في الحدوث والبقاء تابعة لها .

وأمّا العقد والبيع وسائر الاُمور الاعتبارية ، فلا إشكال في أنّ تحصّلها تبع لوجود الأطراف ، لكن لا يكون بقاؤها الاعتباري تبعاً لبقاء الأطراف ، بل ما هو

ص: 129

الباقي في اعتبار العقلاء العقد المتعلّق بالعين في ظرف حدوثه ، لا بنحو التقييد بالزمان حتّى يلزم المحذور ، بل بنحو الظرفية ، فلا يلزم أن يكون الفسخ من الأصل .

والباقي اعتباراً وإن احتاج إلى المتعلّق ، لكن لا يلزم وجود المتعلّق في كلّ زمان ، بل وجوده في زمان الحدوث ، كافٍ لاعتبار البقاء .

وما ذكرناه هو الموافق لاعتبار العقلاء ؛ فإنّهم مع علمهم جزماً بأنّ المبيع هو الفرس مثلاً ، ولا ينقدح في ذهنهم ، أنّ الفرس بما هو مال أو بماليته مبيع - فضلاً عن توهّم كون المتعلّق مالية باقية بعد تلفه ، أو هو بمالية باقية بعد تلفه - يرون أنّ القرار المعاملي باقٍ ، فيرون أنّ العقد المتعلّق بالفرس ، قابل للفسخ بعد تلفه .

فالبقاء منسوب إلى العقد الحادث في زمان وجود المتعلّق ، وهو أمر لا يعرض له التلف ، والبقاء الاعتباري لا يحتاج إلى أزيد من ذلك .

والعمدة : أ نّه موافق لنظر العرف ، وغير مخالف للعقل والشرع .

الكلّي ، وبيع الوقف ، وبيع الحاكم الأعيان الزكوية ، ومبادلتها مع حاكم آخر بأعيان زكوية اُخرى .

ففي جميع تلك الموارد وغيرها ، ماهية البيع أمر واحد ، هو تبديل شيء بالعوض إنشاءً .

مع أنّ اعتبارات العقلاء مختلفة ؛ ففي بعضها يكون الاعتبار ، انتقال العوضين إلى ملك المتعاملين ، وفي بعضها إلى ملك الموكّلين ، وفي بعضها لا ينتقل إلى ملك أحد ، كثمن الوقف العامّ ، بل الخاصّ على وجه قويّ ، وفي بعضها لا ينتقل العوضان إلى ملك أحد ، ولا يخرجان من ملك أحد ، كمبادلة الأجناس الزكوية التي هي تحت تصرّف الواليين .

فالعقد واحد ، والأحكام العقلائية مختلفة ، والفسخ ليس إلاّ هدم العقد وحلّه ، لا إرجاع المثمن إلى ملك البائع ، والثمن إلى ملك المشتري ؛ فإنّ ذلك غير مفهوم الفسخ ومعناه .

نعم ، حلّ العقد الإنشائي ، له أحكام مختلفة بحسب اختلاف الموارد ، كاختلاف أحكام البيع بحسبها ، فقد يكون الحكم العقلائي ، رجوع العين والثمن إلى ملك البائع والمشتري ، وقد يكون رفع مالكية المشتري للمبيع ، كما في بيع الكلّي ، فيسقط بالفسخ عن ذمّة البائع ، من غير أن يصير ملكاً له ، وقد يكون العود إلى الوقف . . . إلى غير ذلك .

ومن الأحكام العقلائية بعد الفسخ ، الرجوع إلى البدل بعد فقد العين ، من غير أن يقدّر التالف ملكاً للمشتري .

مع أنّ تقدير المبيع وفرضه ، والملك الفرضي ، لا يفيدان شيئاً ؛ لأنّ مقتضى

ص: 131

الفسخ إن كان تلقّي المبيع من المشتري ، فلا إشكال في أنّ ما وقع عليه العقد ، هو المبيع الحقيقي ، لا الفرضي ، وتلقّيه منه غير معقول ، وقد عرفت حال التعلّق بالمالية ؛ وأ نّه غير معقول(1) .

والتحقيق : أنّ الرجوع إلى البدل ، حكم عقلائي للفسخ عند فقد المبدل ، وليس مقتضى الفسخ ، إلاّ حلّ العقد والمعاملة الإنشائية التي هي البيع ، من غير دخالة للانتقال في ماهيته ، فإذا لم تكن ماهيته إلاّ ذلك ، فلا يعقل أن يكون الفسخ غير حلّه .

فالانتقال حكم عقلائي عند وجود المبيع ، والانتقال إلى البدل أيضاً حكم عقلائي .

فتحصّل من جميع ما مرّ : أنّ العقد المتعلّق بالعوضين باقٍ ، وأنّ تحصّله بهما حال وجودهما ، واعتبار البقاء لا يحتاج إلى بقائهما ، فالباقي هو العقد المتعلّق بهما في ظرف وجودهما ، وأنّ الفسخ حلّ البيع الإنشائي ، ومع فقد العوضين أو أحدهما ، يرجع إلى البدل بحسب الحكم العقلائي ، فثبوت الخيار في التالف حقيقة ، أو شرعاً كما في المقام ، لا محذور فيه .

وعليه فاللازم الأخذ بإطلاق أدلّة الخيار ، ولا يجوز رفع اليد عنه بعد عدم المحذور فيه ، وأمّا على ما بنوا عليه ، فاللازم منه تقييد الإطلاق عقلاً ؛ لعدم معقولية تحقّق الفسخ ، وما ذكروه في تصوّره غير معقول ، أو غير واقع ، فتدبّر جيّداً .

ص: 132

كان كذلك ، لا يعقل تحقّقه إلاّ بما هو من مبادئ اعتباره ، ولا يعقل سببية البيع لذلك - أ نّه لا دليل على ذلك .

بل الظاهر من الأدلّة خلافه ؛ فإنّ الظاهر منها ، أ نّه بعد صيرورة العمودين ملكاً ينعتقان ، وقد تقدّم أنّ حصول الملكية الحقيقية ليس بسبب البيع ، بل هي من الأحكام العقلائية المترتّبة عليه(1) .

ومنها : أنّ بيع العمودين ونحوهما موضوع لحكم شرعي ؛ هو الانعتاق ، وهذا لا مانع منه عقلاً لو دلّ عليه دليل .

فيكون المحصّل منه : أنّ الشارع لم يتصرّف في ماهية البيع ، ولا في الإنشائي منه ، ولا في الحكم العقلائي المرتّب عليه ؛ من صيرورة الثمن ملكاً للبائع ، والمثمن للمشتري ؛ فإنّ التصرّف في اعتبارهم ، خارج عن نطاق التشريع ، بل حكم بالانعتاق ، وخالف العرف في ذلك ، فلم يصر المبيع بحكمه ملكاً للبائع ، بل صار منعتقاً ، فالخلاف مع العرف في خصوص ذلك .

ومن الواضح : أ نّه على هذا الفرض المعقول ، لا يكون المتبايعان سبباً للانعتاق بوجه من الوجوه ؛ فإنّ ما هو فعلهما ، هو إيجاد البيع إنشاءً بإيجابه وقبوله ، وأمّا ترتّب الحكم العقلائي أو الشرعي عليه ، فليس في اختيارهم ووسعهم ، وإيجاد موضوع الحكم غير إيجاد سببه .

ف «البيّعان» صادق عليهما ، والثمن منتقل إلى البائع عرفاً وشرعاً ، والمثمن منتقل إلى المشتري عرفاً ، لا شرعاً ، بناءً على عدم حصول الملك ولو في آنٍ ،

ص: 134

فلا إشكال في لزوم الأخذ بإطلاق دليل الخيار .

وأمّا ما قد يقال : من أنّ البيع الكذائي مع علمهما بالواقعة ، التزام بالعقد ، وإسقاط للخيار ، أو دافع له(1) فغير مرضيّ إلاّ على القول : بأنّ الخيار متعلّق بالعين ، ومع تلفها يسقط بسقوط موضوعه ، وهو كما ترى .

وعليه لا منافاة بين الخيار ، وتلف المبيع بفعل الشرع ، أو بفعل أجنبيّ ، والأخبار الواردة في خيار الحيوان الحاكمة بسقوطه بالتصرّف(2) ، قاصرة عن شمول المقام ، كما لا يخفى .

إمكان رجوعه ، نظير لزوم المعاطاة بالتلف على القول بجوازها ، وهو غير اللزوم المجعول تبعاً .

قلت : - مضافاً إلى بطلان المبنى ؛ فإنّ الأحكام الوضعية قابلة للوضع مستقلاًّ ، وقد قلنا : إنّ وجوب الوفاء بالعقود كناية عن لزومها (1) - إنّ وجوب وفاء المشتري بردّ الثمن كافٍ لانتزاع اللزوم إذا كان عدم اللزوم على البائع لمحذور ، لا في نفسه كما في المقام .

ثمّ إنّ الظاهر من الأدلّة الواردة في باب انعتاق العمودين ونحوهما بملاحظة الجمع العقلائي بينها ، هو صيرورتهما مملوكين آناً ما ، ووقوع الانعتاق في ملك المشتري ؛ فإنّ منها ما دلّ على أ نّه لو ملكهما انعتقا (2) ومنها ما دلّ على عدم ملكهما (3) والجمع بالمملوكية غير المستقرّة عقلائي ، وهذا الملك غير المستقرّ يترتّب عليه الانعتاق فقط ؛ بحسب حكم الشرع .

ص: 136

التحقيق ، فلا إشكال في ثبوته فيها - بأن يقال : إنّ جعل الخيار في العقد الجائز لغو ، فالعقل مقيّد للإطلاق على فرضه ، مع أنّ الإطلاق ممنوع ؛ فإنّ مصبّ أدلّة الخيار ، إنّما هو بعد الفراغ عن لزوم البيع .

وفيه : أنّ اللغوية في القوانين الكلّية ، إنّما تلاحظ بالنسبة إلى القانون الكلّي ، لا كلّ مورد ؛ لأنّ الأدلّة في الأحكام الكلّية ولا سيّما المطلقات غير ناظرة إلى خصوصيات المصاديق .

فقاعدة الطهارة والحلّ تعمّ مورد استصحابهما ، ولا يكون الجعل لغواً ؛ لعدم لحاظ الموارد ، ولا ابتلائها أحياناً بالمعارض ، أو المزاحم ، أو كون المكلّف عاجزاً ، أو جاهلاً ، أو نائماً . . . إلى غير ذلك .

فقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار»(1) مطلق وإن كان بعض موارده ، يثبت فيه الجواز الحكمي أيضاً ، كما أ نّه مطلق ولو مع ثبوت خيار أو خيارات اُخر .

وأمّا أنّ مصبّ الأخبار هو بعد الفراغ عن اللزوم ، فهو مسلّم ، لكن المعاطاة يعرض عليها اللزوم في بعض الموارد ، كتلف العين ، أو العوضين ، وكامتزاجها بما يوجب سلب التميز . . . إلى غير ذلك ، فثبوته لها بهذا اللحاظ ، يكفي لعدم اللغوية لو لم يسلّم ما تقدّم ، كما لا ينافي مصبّ الأدلّة ، وسيأتي الإشكال في إطلاقها على هذا الفرض(2) ، والأمر سهل بعد كونها لازمة كسائر العقود .

ص: 138

ولو نوقش في ذلك ، فلا ينبغي الإشكال في أنّ المستفاد من الأخبار ، أنّ خيار المجلس ثابت في غير الحيوان ، وخيار الحيوان الذي جعل فيه إلى ثلاثة أيّام ، هو الخيار الذي جعل في غيره إلى زمان الافتراق .

ففي مصحّحة علي بن أسباط ، عن أبي الحسن الرضا علیه السلام قال : سمعته يقول : «الخيار في الحيوان ثلاثة أيّام للمشتري ، وفي غير الحيوان أن يفترقا»(1) .

وفي صحيحة محمّد بن مسلم ، عن أبي عبداللّه علیه السلام قال : «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام في الحيوان ، وفيما سوى ذلك من بيع حتّى يفترقا»(2) وقريب منهما غيرهما .

والظاهر منهما الذي هو كالنصّ ، أنّ خيار المجلس لغير من يكون له خيار الحيوان ، بل الظاهر الذي لا ينبغي إنكاره ، أنّ الخيار المجعول في غير الحيوان إلى أن يفترقا ، مجعول فيه إلى ثلاثة أيّام .

والمناسب للاعتبار أيضاً ذلك ؛ فإنّ المظنون أنّ حكمة الجعل في خيار المجلس ، هو النظرة لهما ؛ للتروّي وتشخيص المصلحة ، وفي الحيوان أيضاً كذلك ، لكن لمّا كانت الحيوانات مختلفة من حيث الخلق والجهات الباطنية ، جعل للمشتري الخيار إلى ثلاثة أيّام للتروّي ، فلا يكون خيار الحيوان للمشتري ، إلاّ الخيار الذي لسائر المعاملين ، وإن كان امتداده إلى ثلاثة أيّام .

ص: 140

وتوهّم : دلالة رواية عمّار بن موسى(1) على ثبوت خيار المجلس للمشتري فاسد ؛ لأ نّها تدلّ على سقوط الخيار بالتفرّق ، لا سقوط خيار المشتري فراجعها ، فحينئذٍ لو طال مجلس المشتري والبائع إلى أزيد من ثلاثة أيّام ، انقضى خيار المشتري ، دون البائع .

وأمّا حديث النظرة للتروّي ، فهو حكمة مظنونة ، لا تصلح لتقييدٍ، ولا لتوسعة.

فلا إشكال في امتداد خيار المجلس إلى أزيد من ثلاثة أيّام ، ولو أسقط المشتري خيار الحيوان في المجلس ، فلا خيار له .

وعلى ما ذكرنا ، لا وقع للنزاع في مبدأ خيار الحيوان ؛ بأ نّه حال العقد ، أو حال التفرّق(2) ، كما لا يخفى .

ومجاز في المنقضي عنه ، فقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار» حقيقة في المتلبّس بالبيع ؛ أي حال صدور المبدأ منهما .

ففي غير بيع الصرف والسلم ، يثبت الخيار لهما حال التلبّس ، وبحسب الدالّ الآخر - وهو الغاية - هو باقٍ بعد انقضاء المبدأ إلى زمان التفرّق ، ومعلوم أ نّه بعد مضيّ زمان التلبّس إلى زمان الافتراق حال انقضاء المبدأ .

فحدوث الخيار للمتلبّس ؛ قضاءً لحقّ أصالة الحقيقة ، وبقاؤه إلى ما بعده ؛ بواسطة القرينة ، هذا حال سائر البيوع .

وأمّا بيع الصرف والسلم ، فعلى القول : بأنّ العقد غير لازم ، والبيع غير صحيح فعلاً إلى زمان القبض ، فلا يثبت الخيار إلى زمان القبض .

وأمّا بعده فلا دليل على ثبوته ؛ لعدم صدق «البيّعين» عليهما ؛ لانقضاء المبدأ ، فحال صدور البيع منهما صدق العنوان ، ولم يثبت الخيار ، وحال انقضاء المبدأ لم يثبت العنوان حتّى يحدث الخيار .

وبعبارة اُخرى : إنّ الخيار الثابت للمتبايعين ، باقٍ إلى زمان الافتراق ولو سلب العنوان عنهما ، وفي الصرف والسلم لا دليل على ثبوته ، حتّى يبقى إلى زمان الافتراق ؛ لعدم تحقّق العنوان في هذا الحال ، هذا حال ما اُخذ عنوان «البيّعين» فيه .

وأمّا ما عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم : «إذا التاجران صدقا بورك لهما . . .» إلى أن قال : «وهما بالخيار ما لم يفترقا»(1) فلا إشكال في أنّ المراد منه هو البيّعان ،

ص: 142

لا عنوان «التاجرين» بحسب الحرفة ، حتّى يصدق على غير المتلبّس بالبيع ؛ فإنّ من له حرفة التجارة ، لا يثبت الخيار له جزماً ، فيكون المراد التاجر عملاً ؛ أي البائع والمشتري .

إن قلت : البيع حقيقة في المبادلة المؤثّرة ، وأمّا المبادلة الإنشائية فهي بيع بالحمل الأوّلي ، وهي ليست ببيع حقيقة ، وظواهر الأدلّة أنّ البيّعين بالحمل الشائع ، موضوع للحكم ، ففي بيع الصرف والسلم ، لم يتحقّق عنوان «البيع والبيّعين» إلاّ حال ترتّب الأثر عليه ، فيكون حدوث الخيار حال التلبّس بالمبدأ .

قلت : قد مرّ مراراً أنّ ماهية البيع ، عبارة عن المبادلة الإنشائية(1) ، وهي في الحقيقة بيع ، وأمّا الآثار المترتّبة عليه ، فهي أحكام عقلائية ، قد تترتّب عليه ، وقد لا تترتّب ، كما في بيع الفضولي ، والصرف ، والسلم ، ولا شبهة في صدق «البيع» على بيع الغاصب ، وبيع الصرف ، والخمر ، وآلات القمار ، ونحوها .

وأمّا قضيّة الحمل الأوّلي والشائع ، وأنّ البيع الإنشائي من الأوّلي(2) ، فلا ينبغي التفوّه بها ، وإن صدرت عن بعض أهل التدقيق ؛ ضرورة أنّ البيع الإنشائي بالحمل الأوّلي ، هو مفهوم ذلك ، وبالحمل الشائع هو المصداق الخارجي المنشأ من ذلك المفهوم .

فماهية البيع الإنشائي حقيقة ، هو البيع بالحمل الأوّلي ، ومصداقه المنشأ هو

ص: 143

البيع بالحمل الشائع ، وهو الموضوع لحكم العقلاء ، لا مفهومه .

ولعلّ القائل أخذه ممّا ذكره بعض أهل الفلسفة : من أنّ الميزان في الحمل الشائع ، ما يترتّب عليه الأثر المطلوب ، مقابل الحمل الأوّلي والمصاديق الذهنية(1) .

ولكنّه أخطأ في المقام ؛ حيث إنّ أثر البيع الإنشائي ، ليس التبادل الواقعي المتقوّم باعتبار العقلاء ، الخارج عن تحت قدرة المنشئ ، بل أثره هو التبادل الإنشائي ، وحصول المنشأ بالحمل الشائع ، مقابل مفهوم ذلك ، أو صيرورته موضوعاً لحكم العقلاء ، أو صحّة كونه كذلك وإمكانه .

إن قلت : إنّ المشتقّات التي تكون مبادؤها غير قابلة للبقاء خارجاً ، بل يكون وجودها آنيّاً ، لم يعتبر فيها التلبّس بالمبدأ ؛ لعدم إمكان التلبّس فيما يكون آنيّ الوجود ، والبيع والشراء من هذا القبيل .

قلت : لا يعقل صدق المشتقّ بلا تلبّس ، وإنّما الاختلاف في أنحاء التلبّس :

فمنها : ما يكون التلبّس به مستقرّاً وثابتاً نحو الحرف ، ولو مع عدم الاشتغال الفعلي بالعمل ، كالتاجر ، والصانع .

ومنها : ما يكون التلبّس به قابلاً للبقاء ، وباقياً في عمود الزمان ، كالعالم ، والعادل .

ومنها : ما يكون التلبّس به آنيّاً ، كالقارع ، والفاصل ، والواصل ، والموجد ، ومنه البائع والمشتري ، ففي مثل ذلك يكون حال التلبّس - أي الآن الذي وجد

ص: 144

فيه الفعل - آن صدق المشتقّات ، والآن الآخر حال انقضائها ؛ إذ لا يعقل صدق «القرع» بدون صدق «القارع» على فاعله حاله ؛ لأ نّهما متضايفان .

إن قلت : الخيار ثابت للمتبايعين بعد إلحاق القبول بالإيجاب ، مع أنّ حال القبول حال انقضاء المبدأ عن البائع الموجب ، فيراد من «البائع» المنقضي عنه المبدأ ، لا المتلبّس به ، وظاهر السياق أنّ المشتري أيضاً ملحق به .

قلت : بناءً على ما بنى عليه الأصحاب - من أنّ البيع مركّب من الإيجاب والقبول ، وأ نّهما ركنان لماهية البيع - فالإيجاب وحده ليس ببيع ، بل هو المركّب منه ومن القبول ، فحال تحقّق القبول حال صدق «البيع» وتلبّس كلّ منهما بالمبدأ ، فلا يصدق «البيّعان» إلاّ بعد ضمّ القبول ، وهو حال التلبّس .

وأمّا على ما ذكرناه ، فلا يمنع شيء من الالتزام بثبوت الخيار للبائع قبل ثبوته للمشتري ، فتأ مّل .

إن قلت : مقتضى ثبوت الخيار إلى زمان التفرّق ، ووحدة الموضوع من حال الثبوت إلى حال التفرّق ، أن يكون الموضوع - وهو البيّعان - أمراً قابلاً للبقاء إلى زمانه ، و«البيّع» بما له من المعنى أي المتلبّس بالمبدأ لا يعقل بقاؤه ، فلا بدّ أن يكون المراد منه عنوان «من باع واشترى» بعد عدم الجامع بين المتلبّس وغيره ، وهو عنوان صادق بعد الانقضاء ، وحال تحقّق القبض .

قلت : كما يمكن ذلك ، يمكن أن يكون دليل الخيار ببركة غايته دالاًّ على حدوثه لعنوان المتلبّس بالمبدأ ، وعلى بقائه لعنوان المنقضي عنه ذلك ، وفيما لم يكن أصل حدوث الخيار مسبوقاً بالجعل ، لم يكن دليل الخيار متكفّلاً ببقائه ؛

ص: 145

إذ معلوم أنّ البقاء إنّما هو بعد الحدوث .

فالدليل كافل للحدوث ؛ أخذاً بظهور المشتقّ ، وكافل للبقاء ؛ مستفاداً من الغاية ، ومع هذا الاحتمال لا يصحّ إثبات حدوثه بعد القبض .

والذي يمكن أن يقال : هو أنّ الأدلّة العامّة المثبتة للأحكام الكلّية ، أو المطلقة للموضوعات ، إنّما تثبت الحكم القانوني بالإرادة الاستعمالية لجميع المصاديق ونفس الطبائع ، والمخصّصات والمقيّدات كاشفات عن الجدّ والحكم الواقعي في غير مواردها ، من غير استعمال اللفظ في غير ما وضع له ، كما هو مقرّر في محلّه(1) .

فحينئذٍ نقول : كما أنّ قوله تعالى : )أَوْفُوا بِالعُقُودِ((2) بحسب إطلاقه يثبت الحكم للعقد بغير قيد ، ومقتضاه ثبوته في عمود الزمان ، وبعد خروج بعض الزمان ، وقع النزاع في جواز التمسّك به لغير مورد التقييد ، كذلك إطلاق الأدلّة المثبتة للخيار للمتبايعين ، يقتضي ثبوته لهما في جميع البيوع ، حتّى الصرف والسلم ، فتدلّ على ثبوته وبقائه إلى زمان التفرّق ، خرج زمان ما قبل القبض في الصرف والسلم ، ومقتضى الإطلاق ثبوته من زمانه إلى زمان التفرّق .

فالمورد من قبيل ما وقع النزاع فيه : من أنّ الصحيح التمسّك بالعامّ أو المطلق ، أو التمسّك بالاستصحاب .

ص: 146

والتحقيق على ما حقّق في محلّه(1) : عدم جواز التمسّك بالاستصحاب ، ولا سيّما في مثل المقام ، الذي تدلّ فيه الأدلّة بدلالة لفظية ، على استمرار الخيار إلى زمان التفرّق .

ولا يخفى : أنّ الخروج في المقام ، تخصيص أو تقييد ولو بلسان الحكومة ؛ لأنّ شرط القبض شرعي ، لا عرفي .

والحقّ : أنّ الخيار على فرض عدم ثبوته حال العقد ، ثابت حال القبض إلى زمان التفرّق ، مع أنّ الظاهر تسلّم ثبوته في الجملة ، وإنّما الخلاف في المبدأ .

ص: 147

تسالموا على صحّة قوله لو فرض لزومه ، مع أ نّه على فرض لزومه ، لا يلزم منه وجوب القبض تكليفاً شرعياً ؛ لأنّ حرمة الشيء غير مستلزمة لوجوب تركه شرعاً ، فضلاً عن وجوب ضدّه ، أو ما هو كالمقدّمة لسلبه .

ويرد عليه: مضافاً إلى ما ذكروه ، أ نّه على فرض قرار تعويق التقابض، لا يلزم منه الربا ؛ لأنّ الاشتراط لأمر مساوٍ للطرفين - وهو تعويق قبض هذا وهذا - لا يوجب الزيادة ولو حكمية ، فاتّضح أنّ ما أفاده غير وجيه صغرى وكبرى .

وأمّا ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه في وجه وجوب القبض ، وهو التمسّك بدليل وجوب الوفاء(1) .

فقد يقال في تقريبه : بأنّ المراد منه هو وجوب إبقاء العقد ، فلو لم يقبضا حتّى يتفرّقا ، يلزم منه عدم بقائه ، فلا بدّ من القبض حتّى لا ينهدم العقد بالتفرّق ، فوجوب إبقاء العقد مستلزم لوجوب التقابض(2) .

وفيه : أ نّه إن كان المقصود من ذلك ، أنّ مفاد )أَوْفُوا . . .( إلى آخره في جميع العقود ، هو الحكم التكليفي بإبقاء العقد ، فلازمه أن تكون العقود كلّها جائزة بنظر الشارع الأعظم ، حتّى يصحّ النهي عن هدمها ، أو الأمر بإبقائها ، وإلاّ لكان الأمر خارجاً عن قدرة المكلّف ، ولا أظنّ التزام أحد بذلك .

وإن كان المراد أنّ في خصوص عقد السلم والصرف ، يكون الأمر بالإبقاء تكليفياً ، وفي غيرهما وضعياً ، فلا بدّ من استعمال الأمر بالوفاء في الأمر الكنائي والحقيقي، ولعلّه غير معقول ولو بناءً على جواز استعمال اللفظ في أكثر من معنىً.

ص: 149

وعلى فرض معقوليته ، لا بدّ من قيام قرينة واضحة ، وهي مفقودة .

مضافاً إلى لزوم لحاظ عقد الصرف والسلم بخصوصهما ، ولحاظ سائر العقود في قبالهما ، وهو أيضاً غير معقول إلاّ بدلالات عديدة ، وإلاّ فالجمع المحلّى ، لا يدلّ إلاّ على الكثرة الإجمالية بتعدّد الدالّ والمدلول ، ولا يعقل أن يكون حاكياً عن خصوصيات الأفراد وأنواع البيوع بعناوينها .

ثمّ على فرض تعلّق التكليف الشرعي بإبقاء العقد ، لا يلزم منه وجوب القبض ، ولو كان القبض علّة أو مقدّمة لبقائه ؛ فإنّ من المقرّر في محالّه ، عدم وجوب مقدّمة الواجب وعلّته(1) .

وقد يقال في تقريبه : إنّ للعقد مرحلة ، ولتأثيره في الملك مرحلة ، ولكلّ منهما آثاراً .

والمراد بالوفاء إن كان الوفاء عملاً ، يختلف أثره العملي من حيث نفسه ، ومن حيث تأثيره في الملك ، فحرمة التصرّف فيما انتقل عنه ، أثر تأثيره في الملك عملاً ، وإنجاز العقد عملاً بإتمامه ، وقبض العوضين يداً بيد في المجلس ، أثر نفس العقد عملاً .

فإقباض العوضين في غير الصرف ، أثر الملك الحاصل بالعقد ، وفي الصرف أثر إتمام العقد عملاً ، ولا منافاة بين الوجوب التكليفي والشرطي ؛ فإنّ وجوب إيجاد الشرط عملاً بالعقد - لئلاّ يبطل بعدم القبض مع التفرّق ، فيكون نقضاً عملياً للعقد - لا مانع منه(2) .

ص: 150

وفيه : أ نّه إن كان المراد بإنجاز العقد عملاً ، وجوب إبقاء العقد ، والمنع عن نقضه العملي بالتفرّق ، كما هو ظاهر ذيله ، فيرجع إلى التقريب المتقدّم ، والجواب عنه هو الجواب .

وإن كان المراد أنّ الإنجاز والإقباض أثر العقد ، كما هو ظاهر المقابلة بينه وبين الوفاء بمعنى إبقاء العقد ، فيرد عليه : أنّ الإنجاز والإقباض من الأفعال الاختيارية للمتعاملين ، فلا يعقل أن يكون أثراً للعقد ، فإنّ أثر الشيء يترتّب عليه قهراً ، والأفعال الاختيارية لها مبادئ لا تتحقّق إلاّ بها .

وإن كان المراد : أنّ وجوب الإنجاز والإقباض من الآثار ، فمع قطع النظر عن دليل وجوب الوفاء ، لا دليل عليه ، ولا يعقل أن يتعلّق وجوب الوفاء بالعقد بوجوب الإنجاز والإقباض ؛ أي تعلّق الوجوب بالوجوب غير معقول .

مضافاً إلى أ نّه ليس أثراً لنفس العقد ؛ فإنّ الإقباض في الصرف ، متمّم العقد ومصحّحه ، لا أثره المترتّب عليه .

مع أنّ وجوب الوفاء بالعقود بهذا المعنى ، مختصّ بحسب الجدّ بالعقود الصحيحة ، لا الأعمّ منها ، وعقد الصرف قبل القبض فاسد فعلاً ؛ لأنّ الفاسد ما لا يترتّب عليه الأثر فعلاً ، وإن كان قابلاً للصحّة بلحوق القبض ، كالعقد الفضولي قبل الإجازة .

وممّا ذكرناه ، يظهر النظر فيما أفاده بعض الأعاظم قدّس سرّه : وهو أنّ العقد مشتمل على إنشاء التبديل مطابقة ، وعلى التعهّد بما أنشأه التزاماً ، وعلى الشروط الضمنية ، والقبض في الصرف والسلم معتبر في الملكية ، لا في أصل العقد ، ولا في وجوب الالتزام بما التزم به ، ولا في الشروط الضمنية كالتسليم

ص: 151

والتسلّم ، ولا مانع من خيار المجلس حال العقد(1) .

إذ فيه : مضافاً إلى أنّ التعهّد بما أنشأه المتعاملان - أي التعهّد بإبقاء العقد ، وعدم فسخه ، على ما يظهر من ذيل كلامه - لو وقع تحت وجوب الوفاء تكليفاً ، يكشف عن جواز العقود بنظر الشارع ، كما أنّ ذلك التعهّد العقلائي الملازم لإمكان التخلّف ، كاشف عن جوازها عرفاً ، وعدم صحّتهما غنيّ عن البيان .

ومضافاً إلى عدم الأصل والأساس لهذا التعهّد وتلك الشروط الضمنية إلاّ لبعض منها ، على احتمال يأتي في محلّه(2) .

أنّ شرط التسليم والتسلّم على فرضه ، أو التعهّد بهما ، إنّما هو في العوضين بما هما كذلك ، والمفروض أ نّه في المقام لا يتمّ العقد إلاّ بعد القبض ، والقبض في الصرف متمّم العقد ، وما هو مورد الاشتراط الضمني - على فرض صحّته - هو العوضان بعد تمامية العقد .

وربّما يتوهّم : دلالة بعض روايات بيع الصرف(3) على وجوب القبض(4) ، وهو بمكان من الضعف .

ص: 152

الصحّة بلحوق القبض ، ومنع ما أشرنا إليه سابقاً ؛ من أنّ الخيار مختصّ بالعقد الصحيح(1) ، بل المسلّم عدم الخيار في العقد الفاسد ، الذي لا تعرضه الصحّة مطلقاً .

ولهذا التزم الشيخ الأعظم قدّس سرّه في بعض المسائل السالفة ، بلزوم عقد الفضولي بالنسبة إلى الأصيل ، إذا كان الفضولي من طرف واحد(2) .

ولا ينافي اللزوم عروضُ البطلان بالافتراق قبل القبض ؛ لأنّ اللزوم مقابل الجواز الحكمي كالهبة ، أو الحقّي كالخيار ، لا مقابل البطلان ، كعقد الفضولي من طرف واحد ، الذي يعرضه ذلك بردّ المالك ، فلو كان لأدلّة إثبات الخيار إطلاق ، لا يصحّ رفع اليد عنه .

فالعمدة بيان إطلاق دليل اللزوم ، وهو قوله تعالى : )أَوْفُوا بِالعُقُودِ( .

ولقد قرّرنا دلالته على اللزوم بوجوه ، بعضها مختصّ بالبيع الصحيح ، دون بعض ، ككون وجوب الوفاء كناية عن لزوم العقود ، سواء كان الوفاء بمعنى العمل بمقتضى العقد ، وكان الوجوب هو التكليفي ، أو بمعنى الالتزام العقلائي ، أم كان الوفاء بمعنى إبقاء العقد وعدم هدمه(3) .

فعلى جميع الاحتمالات ، مقتضى الإطلاق ثبوته لبيع الصرف والسلم .

لا يقال : لا معنى لوجوب الوفاء بالمقتضى في الصرف والسلم ؛ لعدم حصول النقل .

ص: 154

فإنّه يقال : لا جدّ في الكنايات إلاّ في المعنى المكنيّ عنه ، ولا يلزم أن يكون المعنى المطابقي محقّقاً .

فقوله : «زيد كثير الرماد» لا يكون إخباراً عن كثرة الرماد ، بل كناية عن وجوده ، وتصحّ التكنية ولو لم يكن لزيد رماد ؛ فإنّ الجملة وإن استعملت في المعنى الحقيقي ، لكن لا يكون الإخبار عنه جدّاً ، ولهذا يكون الصدق والكذب تابعين لتحقّق الجود وعدمه ، لا لكثرة الرماد وعدمها .

فقوله تعالى : )أَوْفُوا بِالعُقُودِ( على الاحتمال المذكور ، بعث صوري إلى الوفاء ، مع استعماله في الوجوب بمعناه الحقيقي ، لكنّ الغرض إفادة اللزوم جدّاً ، فعدم وجوبه في الصرف والسلم ، لا ينافي إطلاقه بحسب المفاد الجدّي والمعنى المكنيّ عنه ، فلا مانع من الأخذ بإطلاقه ، والالتزام بلزومهما قبل القبض .

ويمكن استصحاب بقاء العقد إلى ما بعد الفسخ قبل القبض ، وهو محقّق لموضوع صحّة القبض بحسب الشرع ، أو لجزء الموضوع لاعتبار الشرع ، وجزؤه الآخر القبض .

وليس البيع مؤثّراً حتّى تعتري شبهة المثبتية ، بل هو موضوع للحكم العقلائي أو الشرعي .

والاستصحاب وإن لم يثبت به اللزوم ، لكن ما يثبت به - وهو عدم الانفساخ بالفسخ - كافٍ في ثبوت الخيار ، ولا يتوقّف ذلك على ثبوت عنوان «اللزوم» .

فحينئذٍ لا مانع من الالتزام بثبوت الخيار حال العقد قبل تحقّق القبض ، وأثره واضح بعد ما كانت ماهيته عبارة عن حقّ حلّ العقد ، فتدبّر جيّداً ، والمسأ لة بعدُ غير خالية عن الإشكال ، وإن كان ثبوته حال العقد ، لا يخلو من رجحان .

ص: 155

ص: 156

ص: 158

شروطهم»(1) - محلّ إشكال(2) .

وفيه : أنّ حديث امتناع الجمع بينهما لا أساس له ؛ لإمكان الجمع بنحو قوله : «أوفوا بالشروط» فإنّ الوفاء هو العمل بمقتضى الشرط ؛ فإن كان الشرط شرط الفعل ، يكون لزوم العمل على طبقه إتيانه .

وإن كان شرط النتيجة ، يكون الوفاء هو ترتيب آثار ما هو نتيجة ، نظير الوفاء بالعقد .

وكذا يمكن الجمع بنحو إيجاب إنفاذ الشرط ؛ فإنّ نفوذه في العمل بنحو ، وفي النتيجة بنحو آخر ، فلا إشكال من هذه الجهة .

وأمّا دعوى ظهور الأدلّة في الحكم التكليفي ؛ بمعنى أنّ قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «المؤمنون عند شروطهم» كناية عن الوجوب التكليفي ، لا الوضعي ، ولا الأعمّ .

فغير وجيهة ؛ لأنّ قوله هذا ، ظاهر في أنّ المؤمن ملازم لشروطه ، وغير منفكّ عنها ، وعموم «الشروط» يشمل الفعل والنتيجة ، والإخبار بالملازمة وعدم الانفكاك ، كناية عن العمل بمقتضى شرطه ، كائناً ما كان .

هذا مضافاً إلى صحيحة - أو مصحّحة - إسحاق بن عمّار ، عن جعفر ، عن أبيه علیهما السلام : «إنّ علي بن أبي طالب علیه السلام كان يقول : من شرط لامرأته

ص: 160

شرطاً فليفِ لها به ؛ فإنّ المسلمين عند شروطهم ، إلاّ شرطاً حرّم حلالاً ، أو أحلّ حراماً»(1) .

فإنّ المستفاد منها أنّ مفاد الكبرى ، هو وجوب الوفاء بالشرط ، ولا شبهة في أنّ وجوب الوفاء أعمّ من التكليف والوضع ، بل يستفاد من الأدلّة نفوذه عند الشرط ، وذلك في الوضعيات ثبوته .

هذا مع الغضّ عن الروايات الكثيرة المستفيضة في الأبواب المتفرّقة الدالّة على صحّة شرط النتيجة ، وقد تمسّك الأئمّة علیهم السلام في بعضها لصحّته بقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «المؤمنون عند شروطهم» .

راجع «الوسائل»(2) الباب الرابع والخامس من أبواب المكاتبة ، والباب الحادي عشر منها ، والباب السادس من أبواب الخيارات ، والباب السابع من أبواب بيع الحيوان . . . إلى غير ذلك .

وفي بعض الروايات تمسّك المعصوم علیه السلام بالكبرى المذكورة لشرط الفعل(3) ، فيظهر من الطائفتين أنّ الكبرى المذكورة ، أعمّ من شرط الفعل والنتيجة ، وقد مرّ إمكان الجمع بينهما ، فلا إشكال من هذه الناحية .

ص: 161

هذا مضافاً إلى عدم إمكان أن يكون الشيء مقتضياً لعدمه ، أو لعلّة عدمه ، فالبيع لا يعقل أن يكون مقتضياً لحقّ فسخه وحلّه وإعدامه ، كما لا يعقل أن يقتضي فسخه وانهدامه ، بل مقتضاه - مع الغضّ عن العوارض واللواحق - هو البقاء والدوام ، المقابل للحلّ والانهدام .

بل الأصل في البيع اللزوم عند العقلاء والشارع الأقدس ، فمقتضاه في نفسه البقاء ، وبحسب حكم العقلاء والشارع اللزوم ، وإنّما الخيار عارض له بجهات خارجية عن نفس ذاته ، ومخالف لمقتضاه لو خلّي ونفسه ، وللأصل العقلائي والشرعي .

ولا يذهب عليك ، أنّ الاقتضاء الذي ذكرناه أوّلاً ، غير ما ذكرناه أخيراً ، فتدبّر جيّداً .

لحاظه بلا قيد ؛ بمعنى عدم لحاظ شيء معه ، والثاني لحاظه بقيد ؛ هو لحاظ عدم الاشتراط ، فليس الثاني عبارة اُخرى عن الأوّل .

مضافاً إلى عدم صحّة المدّعى ؛ ضرورة أنّ قيد بشرط لا كسائر القيود المحتملة مدفوع بالإطلاق ، فالموضوع هو المتعاقدان بلا قيد ، ولازمه كون العقد بلا قيد خيارياً .

ولولا تفسيره بما ذكر ، لكان قوله : «اقتضاه العقد لو خلّي ونفسه» محمولاً على الحكم الحيثي، نظير حلّ بهيمة الأنعام، الذي هو غير منافٍ للحرمة بعروض عارض ، لكنّه أيضاً غير مرضيّ ؛ ضرورة ظهور الأخبار في الحكم الفعلي .

وأمّا دعوى : أنّ المتبادر من إطلاق قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار» هو صورة الخلوّ عن شرط السقوط(1) ، ففيها نظر ظاهر ؛ فإنّ الإطلاق يقتضي عدم دخالة قيد في الموضوع ، لا دخالته ، إلاّ أن يكون مراده انصراف الإطلاق ، وهو أيضاً غير مرضيّ ، وعهدته على مدّعيه .

ثمّ إنّ الشيخ قدّس سرّه ، خلط بين مخالفة مقتضى العقد ، ومخالفة مقتضى الكتاب والسنّة(2) .

وقد تصدّى بعضهم للتوجيه ، فقال : إنّ دائرة المنافاة لمقتضى العقد ، أوسع من دائرة المخالفة للكتاب والسنّة ، ثمّ عدّ ما يخالف الكتاب والسنّة من المخالفة لمقتضى العقد(3) .

ص: 164

وهذا توجيه غير وجيه ، بل لو قيل : إنّ دائرة المخالفة لهما أوسع ؛ لأنّ المخالفة لمقتضى العقد - كالبيع بشرط عدم الملكية ، أو البيع بلا عوض - من مخالفة الشرع أيضاً ؛ فإنّ الشارع أيضاً يحكم ببطلانه جزماً ، لكان أصوب .

فكما لصاحب الحقّ أن يرفعه بإسقاطه ، كذا له أن يدفعه بالقرار في ضمن العقد .

وكذا الحال في أشباه المقام ، فللزوج أن يشترط في ضمن عقد النكاح على زوجته ، عدم حقّ القسم لها ، فيكون الشرط دفعاً لحقّها ، لا تصرّفاً في الحكم الشرعي ، ولا تقييداً لدليل القسم .

وهذا هو الفارق بين الحقّ والحكم ، فاشتراط عدم الإرث مخالف لحكم الشرع ؛ لأنّ الإرث حكم اللّه ، واشتراط عدم القسم صحيح ؛ لأ نّه حقّ للزوجة ، ولها شرط عدمه ، كما أنّ لها إسقاطه حال وجوده .

بل التحقيق : أنّ هذا الشرط ، إعمال السلطنة فيما جعله الشارع له ، فهو مرتّب على جعله ، لا مخالف له .

لا يقال : إنّ الخيار قبل ثبوته عدم مطلق لا واقعية له ، فلا يقع تحت جعل ، ولا يحكم عليه بحكم ؛ فإنّ الأعدام غير قابلة للإشارة .

مضافاً إلى أنّ إعمال السلطنة ، إنّما هو بعد تحقّق الحقّ ، وقبله لا حقّ حتّى يكون البائع مسلّطاً عليه .

فإنّه يقال : إنّ الأعدام بالحمل الشائع كذلك ، وأمّا الحكم على الشائع بوسيلة ما هو عدم بالحمل الأوّلي ، فلا مانع منه ، كالإخبار عن المعدوم المطلق ب «أ نّه لا يخبر عنه» مع أنّ المقام ليس كذلك ، كما ستأتي الإشارة إليه(1) .

وأمّا حديث السلطنة على الحقّ أو المال قبل تحقّقهما ، فخلط بين التكوين والتشريع ، وبين الاُمور الحقيقية والاعتبارية ، فالتصرّف التكويني ، لا يعقل تعلّقه

ص: 166

بالأعدام ، وأمّا التصرّف الاعتباري العقلائي فلا مانع منه .

والسند هو اعتبار الشرع والعقلاء في الأشباه والنظائر ، نظير نقل المنفعة غير الموجودة ، وبيع الثمار في الزائد عن سنة واحدة ، فتأ مّل .

وبالجملة : اشتراط عدم الخيار ، لا يرجع إلى نفي الحكم الشرعي ، بل يرجع إلى دفع تحقّق الحقّ الذي جعله الشارع له .

الاُولى على الحكم الاقتضائي في مورد التنافي(1) ؛ لأنّ الميزان في باب الحكومة والجمع العقلائي ، هو مساعدة فهم العرف لذلك ، وإلاّ فمجرّد كون الدليل متكفّلاً بالأحكام الثانوية ، لا يوجب الحكومة ، ولا الحمل المذكور .

نعم ، بعض أدلّة الأحكام الثانوية ، حاكم على أدلّة الأحكام الأوّلية ؛ لخصوصية فيه ، نحو دليل نفي الحرج ودليل نفي الضرر على مسلك المشهور ، ودليل الرفع بالنسبة إلى ما هو ناظر إليه عرفاً ، ويقدّم عليه عند العقلاء .

ودليل الشرط على فرض كونه من أدلّة الأحكام الثانوية ، ليس بهذه المثابة ؛ لأنّ وزان مثل قوله : «من شرط شرطاً فليفِ بشرطه» وزان قوله تعالى : )أَوْفُوا بِالعُقُودِ((2) بل ليس الشرط من الأحكام الثانوية بالمعنى المتقدّم ، ولو سلّم فلا حكومة له على غيره .

فالتحقيق : ما مرّ من عدم التعارض على أيّ من الاحتمالين .

هذا إذا رجع الشرط إلى عدم الخيار .

كما أنّ الإسقاط جدّاً في أثناء العقد ممتنع ، لامتناع الجدّ في إنشاء أمر ممتنع مع الالتفات إلى الأطراف .

كما أنّ تأثير هذا الشرط أو هذا الإسقاط ممتنع ؛ لأنّ سقوط ما لم يثبت ، مستلزم لثبوت ما لم يثبت في ظرف عدم الثبوت ، وهذا هو اجتماع النقيضين .

الاشتراط يترتّب عليه السقوط واقعاً .

وتخلّص غير واحد من المحشّين ؛ بأنّ مثل هذا يرجع إلى السقوط بعد الثبوت ؛ بنحو القضيّة التعليقية والتقديرية(1) .

وهذا وإن كان لا بأس به تصوّراً ، ولا مانع منه إلاّ التعليق ، وهو غير مانع ؛ لعدم ثبوت الإجماع في المقام ، لكن الشروط المذكورة في ضمن العقود ليست كذلك ، وظاهر الفتاوى أيضاً اشتراط السقوط بنحو الجزم(2) ، والحمل على الاشتراط تعليقاً ، خلاف الظاهر .

فالبيع المنشأ بأ لفاظه ، موضوع لاعتبار العقلاء لنقل المبيع إلى المشتري ، والثمن إلى البائع ، لا مؤثّر قهراً في ذلك ولو مع الغضّ عن اعتبار معتبر .

وعلى هذا : لا يكون المنشئ قادراً إلاّ على إنشاء البيع ، والبيع الإنشائي ، والنقل الإنشائي ؛ ممّا هو موضوع لاعتبار النقل الواقعي عند العقلاء ، وهذا جارٍ في جميع العقود والإيقاعات ، كالطلاق ، والتحرير ، والإبراء ، والإسقاط . . . إلى غير ذلك .

وعليه فنظير إشكال امتناع الإسقاط والاشتراط ، جارٍ في جميع المعاملات والإيقاعات ؛ فإنّ نقل العوضين وتبادلهما ، ليس تحت اختيار المتعاملين ؛ لوجهين :

أحدهما : أنّ ترتّب المسبّب عليه ليس قهرياً كالتكوين ، واعتبار العقلاء ليس تحت اختيار المتعاملين .

وثانيهما : أنّ الإيجاب في الأصيل ، لا يعقل أن يكون ناقلاً واقعاً إلاّ بعد ضمّ القبول ، ففي الحقيقة يكون الإيجاب مشتملاً على الفضولية ، فكيف يعقل في الفضولي والموجب إنشاء النقل الحقيقي ؟ ! والجواب : أنّ حقيقة البيع ليست إلاّ المبادلة الإنشائية ، والفضولي وغيره على السواء في إنشاء المعاملة ، والاعتبار العقلائي المترتّب على البيع المنشأ ، خارج عن حقيقة المعاملة ، بل حكم واعتبار مترتّب عليها بعد حصول الشرائط المعتبرة عندهم .

فالعقود والإيقاعات الباطلة ، عقود وإيقاعات حقيقة وإن كانت باطلة ، وهي

ص: 171

مشتركة مع الصحيحة منها إلاّ في الموضوعية للاعتبار شرعاً أو عرفاً .

فعلى هذا : يكون ما بيد البائع والشارط ، هو البيع الإنشائي والشرط كذلك ، ولا يترتّب عليهما الأثر إلاّ مع القبول ، وبعده يصير العقد صحيحاً ، والخيار ثابتاً وساقطاً من غير إشكال في الإنشاء والشرط ، ولا في أثرهما ؛ فإنّ السقوط الواقعي ، إنّما هو باعتبار العقلاء ، كالنقل الواقعي .

فقبل القبول يكون الإيجاب والشرط باطلين ؛ بمعنى عدم ترتّب الأثر عليهما ، وبالقبول تتحقّق الملكية ، متقدّمة على تحقّق أثر الشرط في اعتبار العقلاء .

وتوهّم : أنّ الإسقاط الإنشائي اللحاظي أيضاً يترتّب على الثبوت ساقط ؛ فإنّ ترتّبه على الثبوت الواقعي ممنوع ، وعلى الأعمّ حاصل ؛ لأنّ الخيار أمر ثبوتي مقابل عدمه ، فإنشاء إسقاطه لا يحتاج إلى أزيد من هذا الثبوت .

بل على فرض تحقّق الخيار في عقد مثلاً ، لو اشترط سقوطه في عقد آخر ، لا يتقوّم اشتراط سقوطه إلاّ بهذا النحو من الثبوت ، لا بالثبوت الاعتباري الواقعي بعد امتناع كونه موجباً للسقوط كذلك .

وبما ذكرناه ، يمكن تصحيح كثير من الموارد التي يتوهّم فيها كونه من إسقاط ما لم يجب ، أو نظيره ، كنفس إسقاط الخيار في ضمن العقد ، لا اشتراطه ، وشرط الرهن بنحو شرط النتيجة ، أو جعله في ضمن عقد القرض ، وشرط سقوط النفقة ، أو حقّ القسم في ضمن عقد النكاح ، وشرط إقراض البائع المشتري نفس الثمن في ضمن البيع . . . إلى غير ذلك .

ص: 172

أثنائه ، أو بعد تحقّقه ، فلا يبقى للعمل بالشرط مجال ، ومعه لا يعقل الجدّ في الاشتراط ، والأمر سهل بعد بطلان المبنى .

تعلّق به هو «الوفاء بالشرط» وهو عنوان غير عنوان ما تعلّق به الشرط ، كعنوان «الفسخ» و«عدمه» و«الخياطة» و«عدمها» ممّا تقع تلو الشروط .

وحديث مشيرية عنوان لآخر ، أو مشيرية عنوان للمصاديق الخارجية المتّحدة مع مصاديقه ، باطل لا يعتنى به ؛ لعدم إمكان الإشارة بعنوان إلى ما يخالفه ، فضلاً عن الإشارة إلى المناقضات والمضادّات ، كما في باب الشروط ، حيث يقع شيء ونقيضه وضدّه تلو الشرط في الموارد المتعدّدة .

ثمّ إنّ الامتناع المذكور ، كما هو لازم على فرض تعلّق الحكم بنفس العناوين - نحو «البيع» و«الصلاة» و«الشرط» و«النذر» وهكذا - كذلك لازم على فرض تعلّق الحكم على نحو القضيّة الحقيقية ، والعامّ الاُصولي ، نحو «المؤمنون عند شروطهم»(1) و «أوفُوا بنذوركم» مثلاً ؛ فإنّ الحكم في تلك القضايا ، إنّما تعلّق بالكثرة الإجمالية من تلك العناوين ، ولا يعقل تعلّقه في مقام الجعل بملازماتها ومتّحداتها خارجاً .

فكما أنّ الشرط وهو قرار خاصّ ، لا يحكي عن عنوان أو عناوين اُخر ، كذلك الشروط - وهي المصاديق الذاتية للقرار - لا يعقل أن تكون حاكية عن ملازماتها ومتّحداتها في ظرف الخارج .

ف «أوفوا بالشروط» لا تعقل حكايته عن الفسخ واللا فسخ بعنوانهما ، ولا عن مصداقهما ، ولا يرجع ذلك إلى قوله : «لا تفسخ» و«افسخ» و«صلّ» و«صم» . . .

ص: 177

إلى غير ذلك ، وإن كان لا يحصل الوفاء إلاّ بإتيان ما تعلّق به الشرط ، كالفسخ ، والإسقاط ؛ لأ نّهما كما هما مصداقان ذاتيان لعنوانهما الذاتي ، مصداقان عرضيان للوفاء بالشرط .

فقبل الشرط لو وجد الفسخ مثلاً ، لا يصدق عليه إلاّ عنوانه فقط ، وبعد الاشتراط يصير مشروطاً ، ويعرض له عنوان عرضي ، فإذا تحقّق وجد معه عنوان ذاتي ؛ هو عنوان «الفسخ» وعنوان عرضي ؛ هو عنوان «الشرط» أو «المشروط» فيحصل الوفاء بإيجاده ، من غير تعلّق للحكم بالعنوان الذاتي أو مصداقه ، فتدبّر جيّداً .

هذا مضافاً إلى أنّ التعلّق بنفس العناوين ، يوجب المحذور العقلي في بعض الموارد ، كما لو شرط عليه صلاة فريضته لو رأى إهماله فيها ، فإنّه شرط جائز ، أو نذر إتيان صلاة الفريضة ، فإنّه منعقد ، ولازم ذلك تعلّق أمرين مستقلّين ، وإرادتين كذلك ، بعنوان واحد ، وهو ممتنع كامتناع تعلّق الأمر والنهي به .

فلا بدّ إمّا من الالتزام بسقوط الأمر بالصلاة ، وهو باطل ؛ لأنّ السقوط إن كان من باب المزاحمة ، فلا يعقل سقوط الأهمّ ، ولا إشكال في أنّ الفريضة كذلك ، وبهذا يظهر فساد سقوطهما ، مع أنّ لازمه بطلان الشرط .

أو الالتزام بسقوط الأمر بالوفاء ، وهو مساوق لبطلان الشرط أيضاً .

وتوهّم : أنّ الأمر بالشرط أو النذر ، يوجب التأكيد(1) فاسد ؛ فإنّ مبادئ الأوامر التأكيدية ، عين مبادئ التأسيسية ، فا لأمر بالصلاة مكرّراً تأكيد ، إذا كانت

ص: 178

مهمّة في نظر الآمر ، ومع اختلاف المبادئ لا يعقل التأكيد ، وما ذكروه في أشباه ذلك من القول بالتأكيد ، غير مرضيّ ، فالتحقيق ما عرفت .

إن كانا ناشئين عن مفسدة ملزمة في الترك ؛ بدعوى أنّ كلّ شيء اُمر به لأجل مصلحة ملزمة فيه ، يكون في عدمه وتركه مفسدة ملزمة ، مستتبعة للحرمة والنهي عنه ، ففيه : - مع بطلانه في نفسه ، ومع الغضّ عن أنّ الأعدام ، لا يعقل أن تكون ذات مفسدة أو مصلحة - أنّ الحرمة وعدم الرضا بالترك لأجل المفسدة الكامنة في ذات المنهيّ عنه ، لا تكونان حينئذٍ لاقتضاء الأمر للنهي عن النقيض ، بل الحرمة وعدم الرضا ثابتتان استقلالاً ، لا باقتضاء الأمر ، وهو واضح .

وإن كانا ناشئين عن المصلحة في المأمور به ؛ بمعنى أنّ النهي لأجل تحصيل المصلحة فيه ، وأنّ عدم الرضا لذلك ، فلا يعقل أن يكون النهي تحريمياً تكليفياً ، بل إمّا إرشاد عقلي ، نظير الأمر بإطاعة اللّه ، أو تأكيد لإيجاد المأمور به ، ولهذا لا يكون في ترك كلّ أمر مخالفتان ومعصيتان وعقابان .

فلو كان النهي تكليفياً ، يلزم أن يكون في ترك كلّ أمر عقابان ، وهو ضروري البطلان .

فالحقّ : أنّ الأمر بالشيء ، لا يقتضي النهي عن نقيضه ، وكذا العكس .

ثمّ لو أغمضنا النظر عمّا تقدّم ، وقلنا : بأنّ الشروط في قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «المؤمنون . . .» إلى آخره(1) ، عنوان مشير إلى نفس العناوين الذاتية المأخوذة تلوها ، كالبيع وعدمه ، والخياطة ونحوها ؛ بأن كان المراد منه : «أنّ كلّ عنوان جعلوه تلو الشروط يلتزمون به ، وهم ثابتو الأقدام عنده» فيرجع إلى تعلّق حكم شرعي مناسب للشرط بما هو تلوه .

ص: 180

فإذا شرط أن لا يفسخ يتعلّق به النهي عنه ، وإذا شرط أن يبيع يتعلّق الأمر به ، فالحكم الشرعي تابع للشرط وجوداً وكيفيةً ، وإنّما الشرط محقّق لموضوع الحكم ، وهو نفس العناوين ، وما تعلّق بها من الحكم هو ما يناسبها أمراً ونهياً .

وهذا بوجه نظير قوله تعالى : )أَطِيعُوا اللّه َ((1) بناءً على عدم كون عنوان «الإطاعة» موضوعاً لحكم عقلي ، بل يكون مشيراً إلى الأحكام الصادرة عنه تعالى ، فكأ نّه قال : «اتّبع الأحكام المذكورة بعناوينها» .

ومعلوم : أنّ ذلك يختلف في الأوامر والنواهي وفي الأحكام التكليفية والوضعية والنفسية والإرشادية . . . إلى غير ذلك ، فأمر العباد بتبعية الأحكام بعناوينها ، وهي مختلفة ، فلا بدّ للعباد من ملاحظة ظواهر أدلّة الأحكام والاستظهار منها وتبعيتها .

وفي المقام أيضاً على هذا المبنى الفاسد ، لا بدّ للمشروط عليهم من تبعية الأحكام المتعلّقة بها ؛ تبعاً للشروط وكيفيتها ، فيجب عليهم الفعل تارةً والترك اُخرى .

فإذا شرط عدم الفسخ وعدم البيع ، يتعلّق بهما حكم مناسب ، كقوله : «لا تفسخ» أو «حرم عليك» أو «وجب عدمه» فلا بدّ من ملاحظة ظواهر تلك الأحكام المقدّرة ، التابعة للشروط المتعلّقة بها .

فإذا استلزم الشرط النهي عن البيع أو الفسخ ونحوهما - ممّا هو وسيلة إلى أمر آخر ، وسبب لتحقّق شيء آخر - يستفاد منه الوضع والإرشاد إلى البطلان ،

ص: 181

كما هو الشأن في النواهي المتعلّقة بما ذكر ابتداءً ، والفرض أنّ الشرط ليس موضوعاً لحكم ، ولا الوفاء به واجباً ، وإلاّ انهدم الأساس من أصله ، فإذا استلزم النهي عن شيء نفسي كالخياطة والشرب ونحوهما ، يستفاد منه التحريم النفسي .

بل لو قلنا : بأنّ المستفاد من الدليل على هذا المبنى أيضاً ، وجوب ترك البيع والفسخ ، فكأ نّه قال : «اتركهما» كان المستفاد أيضاً مختلفاً باختلاف الموارد ، وكذا في قوله : «يحرم» و«يجب» وشبههما .

فلو قال : «لا تصلّ في وبر ما لا يؤكل» أو قال : «اترك الثوب الكذائي في صلاتك» أو قال : «يجب عليك أن لا تصلّي في وبر ما لا يؤكل» أو قال : «تحرم» أو «لا تجوز الصلاة فيه» أو قال : «يجب الاجتناب عنه فيها» يستفاد منه الوضع ، لا التكليف .

وقد تقدّم منّا مراراً : أنّ تلك العناوين مستعملة في معانيها الحقيقية لغةً وعرفاً ، وإنّما تستفاد منها النفسية والوضعية والتكليفية والإرشادية بمناسبة اختلاف الموارد والموضوعات(1) .

فالحرمة بمعنى الممنوعية ، إذا تعلّقت بأمر نفسي ، يستفاد منها التكليف ، كقوله : «يحرم شرب الخمر» أو «شربها حرام» .

وإذا تعلّقت بما يتوقّع منه التأثير والتوسّل إلى شيء ، كا لأسباب والموضوعات المركّبة المتوقّع منها ذلك ، وقال : «تحرم عليك الصلاة في وبر ما لا يؤكل» يستفاد منها المانعية ، من غير اختلاف في المعنى المستعمل فيه في

ص: 182

شيء من تلك الموارد والعناوين ، ومن غير فرق بين كونها مدلولة بدلالة مطابقية ، أو التزامية بالمعنى الأخصّ ، أو الأعمّ .

هذا كلّه إذا قلنا : بأنّ الشروط عنوان مشير إلى نفس العناوين الذاتية ، وأنّ قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «المؤمنون عند شروطهم»(1) لا يتمحّض في الوجوب التكليفي .

ويرد عليهما : أ نّه لا يعقل تعلّق الأمر والنهي التكليفيين ، بما هو غير مقدور للمكلّف في ظرف العمل ، فكما يمتنع الأمر التكليفي جدّاً من الآمر الملتفت إلى شيء ممتنع ، يمتنع النهي عنه أيضاً ؛ لأنّ غاية البعث والزجر الانبعاث والانزجار ، ولا يعقل ذلك في الممتنع .

وكذا الحال فيما إذا كان المأمور به أو المنهيّ عنه محقّقاً ، وذلك واضح .

ولا فرق في الامتناع بين سلب القدرة سابقاً على الأمر والنهي ، أو حصوله بهما ، فالآمر الملتفت إلى أنّ مجرّد أمره يوجب سلب قدرة المأمور ، لا يعقل منه صدور البعث أو الزجر ، فيرجع أمره إلى التعجيز ، وهو غير التكليف .

وفي المقام : لو فرض أنّ مجرّد الأمر التكليفي ، يوجب سلب سلطنة المأمور على الفسخ ، وسلب قدرته عنه ، لا يعقل صدورهما منه ؛ لأنّ المفروض أنّ في ظرف الانبعاث والانزجار ، كان المكلّف غير قادر ، وصار البيع لازماً ، والفسخ لغواً .

فيتّضح من ذلك : أنّ الوجوب التكليفي ، متوقّف على إمكان الفسخ وصحّته ، وإمكان البيع وصحّته ؛ لأنّ المأمور به أو المنهيّ عنه ، ليس صورة الفسخ وإيجاد الألفاظ ؛ فإنّ ذلك لا يوجب سلب القدرة ، وعدم نفوذ البيع أو الفسخ .

بل لو شككنا في مورد في نفوذ البيع أو الفسخ ، وأحرزنا الوجوب أو الحرمة التكليفية المتعلّقين بهما ، نحكم بنفوذهما وصحّتهما ، كما في المقام على فرض الشكّ في النفوذ ، كما هو واضح .

ثمّ إنّ هذا على مبناهم في باب الأوامر والنواهي ، وأمّا على ما سلكنا في

ص: 184

الأوامر والنواهي القانونية(1) ، فالكلام على نحو آخر ، ولا داعي للتفصيل بعد سقوط أصل المبنى .

ومن الغريب ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه : من أنّ وجوب الوفاء بالشرط ، مستلزم لوجوب إجباره وعدم سلطنته(2) مع أ نّهما متنافيان ؛ لأنّ لازم وجوب الإجبار على ترك الفسخ إمكانه ، وهو منافٍ لعدم السلطنة ، ومع عدمها لا يعقل وجوب الإجبار ، ولا معنى لوجوب إجباره على ترك لقلقة اللسان .

كما أنّ ما أفاده بعض الأعاظم قدّس سرّه ظاهر النظر ؛ فإنّه بعد تمثيله الصورة الاُولى من شرط الفعل في المقام ، بشرط أن لا يبيع من زيد ، والثانية بشرط أن يبيع منه قال :

إنّ النهي النفسي تعلّق بعدم البيع من زيد في الاُولى ، وبعدم البيع من غير زيد في الثانية ، وهو يقتضي الفساد وسلب القدرة ؛ لأنّ المعاملة من جهة تخصيص «الناس مسلّطون»(3) بأدلّة الشروط ، تصير منهيّاً عنها بالنهي النفسي ، لا من جهة أنّ وجوب البيع من زيد يوجب النهي عن ضدّه ، بل من جهة أنّ القدرة شرط ، ومع الشرط المذكور تسلب القدرة شرعاً ؛ للنهي النفسي المتعلّق به(4) ، انتهى ملخّصاً .

ص: 185

وفيه ما لا يخفى ؛ ضرورة أنّ قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «المؤمنون عند شروطهم» لا يدلّ إلاّ على وجوب الوفاء بالشروط بعنوانها ، أو على وجوب ما يتعلّق به الشرط ، كعدم البيع من زيد ، أو البيع منه في المثالين ، وعدم الفسخ ، أو إسقاط الخيار في المقام ، وأمّا حرمة الأضداد العامّة أو الخاصّة ، فليست مفاده ، وإنّما تستفاد منه على القول باقتضاء الأمر بالشيء للنهي عن ضدّه .

وإن شئت قلت : إنّ شرط المتعاملين ، لا يوجب تخصيص دليل السلطنة وسلب القدرة ؛ لعدم صلاحية نفس اشتراطهما لتخصيص الأدلّة الشرعية .

بل لو فرض صحّة التخصيص ، فإنّما هي من جهة الأمر بوجوب الوفاء ، أو النهي المذكور ، وقد عرفت الإشكال فيهما ؛ من جهة إمكان التكليف على الفرض ، ومن جهة أنّ النهي غيري على فرض الاقتضاء ، لا نفسي ، كما لا يخفى .

لكن يمكن المناقشة في تخصيص دليل السلطنة بأدلّة الشروط ؛ فإنّ مقتضى إطلاق دليل السلطنة ، نفوذ المعاملات الصادرة من صاحب المال ، وحلّية التصرّفات الخارجية فيه ، لا بمعنى استعمال لفظ «السلطنة» في الأعمّ ، بل بمعنى ما قرّرناه في أشباهه ؛ من أنّ المتفاهم من تعلّقها بالمعاملات - كقوله : «إنّه سلطان على ماله بيعاً وهبة وصلحاً» - هو الحكم الوضعي ، ومن تعلّقها بسائر التصرّفات ، كقوله : «إنّه سلطان عليه أكلاً وشرباً ولبساً» هو الحكم التكليفي ولو بلازمه في المقام ، فدليل السلطنة يفيد صحّة البيع ، ودليل الشرط على فرض التسليم ، يدلّ على حرمته ، ولا تنافي بينهما (1) .

ص: 186

مع أنّ النهي لم يتعلّق بالمسبّب كما ادّعاه القائل ؛ فإنّ المفروض أنّ الشرط هو الفعل ، أي عدم البيع ، أو عدم الفسخ ، والنهي على الفرض المذكور يتعلّق بالبيع والفسخ بالمعنى المصدري ، وحرمته لا تنافي الحكم الوضعي المستفاد من دليل السلطنة ، حتّى يخصّص دليلها بدليل الشرط .

ومن ذلك يظهر النظر في كلام الشيخ الأعظم قدّس سرّه أيضاً ؛ لأنّ وجوب الوفاء ، لا ينافي السلطنة على ترك الفسخ والحكم الوضعي .

وقد يقال : إنّ الشرط يوجب حقّاً للمشروط له ، ولذا يجوز إجباره ، ويسقط بإسقاطه ، والتصرّف في متعلّق حقّ الغير غير نافذ ، فالفسخ غير نافذ(1) .

وفيه : أنّ ذلك الحقّ المدّعى ، لو كان ثابتاً في محيط العقلاء ، وكانوا يرون أنّ الشرط في مثله يوجب امتناع تأثير الفسخ ونحوه ، لم يعقل الجدّ في الاشتراط ؛ لأنّ اشتراط فعل ما يصير ممتنعاً في ظرف العمل ، محال من العاقل الملتفت كما مرّ(2) .

فلنا أن نقول : إنّ شرط الفعل في أمثال المقام واقع من العقلاء ، والإجبار على العمل بالشرط حكم عقلائي ، ومن هذا وذاك نجزم بأنّ العقلاء لا يرون ثبوت حقّ يوجب امتناع الفعل والعمل بالشرط ، فاحتمال حصول الحقّ الموجب لعدم النفوذ ، مدفوع بذلك .

ص: 187

وكذا الحال لو كان احتمال ثبوت حقّ شرعاً ، مع صحّة شرط الفعل ، وجواز إجباره على العمل أو لزومه ، فإطلاق دليل الشرط الكذائي ، يدفع احتمال الحقّ الكذائي .

هذا كلّه بناءً على تعلّق حقّ للمشروط له بما تعلّق به الشرط ، وإلاّ فلا ينبغي الإشكال في أنّ نفس الالتزام والشرط ، يوجب حقّاً للمشروط له على المشروط عليه ؛ بأن يعمل على طبق شرطه والتزامه ، وهذا أمر مشترك بين جميع الشروط ، من غير فرق بين المتعلّقات .

وللمشروط له حقّ إلزام المشروط عليه على ذلك ، لا من باب الأمر بالمعروف ؛ فإنّ ذلك الحقّ ثابت له حتّى عند غير منتحلي المذاهب ، ولهذا لو شرط عليه عملاً فنكل عنه ، فرفع أمره إلى محاكم العدل أو الجور ، يقبلون دعواه كسائر الدعاوى .

وأمّا لو رجع إليهم في شخص ، بدعوى أ نّه يشرب الخمر ، أو يعمل الحرام الكذائي ، أو يترك الواجب الكذائي ، لم يسمعوا منه دعواه ؛ لخروجها عن محطّ المخاصمات .

فإ لزامه إيّاه ، ناشئ من حقّ مطالبته بالعمل على قراره كائناً ما كان ، وهذا غير تعلّق حقّ بمتعلّق القرار ، كالبيع ، والفسخ ، وعدمهما .

وأمّا ما تعلّق به الشرط ، فلا ينبغي الإشكال في أنّ الحقّ لو تعلّق به ، فإنّما يتعلّق به تبعاً للشرط ، وعلى منواله ، ولا يعقل تعلّقه بدائرة أوسع منه ، أو بغيره ممّا لم يتعلّق به الشرط .

ص: 188

ففي المقام : أي مورد شرط أن لا يفسخ ، لا بدّ أن يتعلّق الحقّ على طبق شرطه ، ولا إشكال في أنّ الشرط المذكور ، شرط عدم الفسخ بالحمل الشائع ، لا الأوّلي ؛ لعدم المعنى لاشتراطه ، والمعدوم بالشائع ، لا يعقل أن يكون موضوعاً لأمر ثبوتي ولو كان اعتبارياً ، بل لا يعقل ثبوت محمول عدمي له .

فلا يعقل صدق قضيّة موجبة معدولة المحمول ، ولا موجبة سالبة المحمول ، مع كون الموضوع عدماً ومعدوماً بالحمل الشائع .

لا يقال : إنّ شرط عدم الفسخ أو البيع بالحمل الشائع ، يرجع إلى ثبوت أمر ثبوتي له ، وهو مستحيل على الفرض .

فإنّه يقال : هذا نظير النهي المتعلّق بالطبيعة ؛ للزجر عن إيجادها ، فقوله : «لا تفسخ» زجر عن الفسخ ، لا أمر بعدمه ، فالشرط أيضاً شرط «عدم الفسخ» أي هذا العنوان ؛ للتوسّل إلى الزجر عنه .

فالشرط متعلّق بعنوان ثبوتي ؛ لإفادة إبقاء العدم على عدميته ، وترك الفسخ بالحمل الشائع ، ولا يلزم من ذلك ثبوت شيء للعدم والترك .

بخلاف ما لو قيل : بثبوت الحقّ له ، فما هو شرط لا يعقل تعلّق حقّ به ، وما يعقل تعلّقه به - كالعناوين الثبوتية ، مثل «الخيار» أو «السلطنة» أو «العقد» - فشيء منها لا يكون متعلّقاً للشرط .

نعم ، لا بأس بتعلّق الحقّ بعنوان «الترك وعدم الفسخ» بنحو الكلّي الذي لا ينطبق إلاّ على مصداق واحد ، وهو المصداق التخيّلي ، لكن شرط ترك الفسخ أو عدمه ، لا يرجع إلى ذلك .

ص: 189

وعلى فرض صحّته ورجوعه إليه ، لا يوجب ذلك حقّاً للشارط على المشروط عليه ؛ لأنّ المفروض أنّ المجعول شرط عدم الفسخ ، لا جعل الترك أو عدم الفسخ على المشروط عليه ، حتّى ينتزع منه الحقّ ، والأمر سهل بعد بطلان أصل المبنى .

وأمّا ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه في آخر كلامه : من التمسّك بإطلاق دليل الشرط ؛ لوجوب ترتيب آثار عدم الفسخ حتّى ما بعد الفسخ(1) ، على منوال ما ذكره في )أَوْفُوا بِالعُقُودِ((2) فهو غير مرضيّ ؛ لأنّ وجوب الوفاء في شرط الفعل ، هو الإتيان أو الترك ، لا ترتيب آثارهما ، فلو كان لازم شرط عدم الفسخ ترتيب آثار العدم ، لكان شرط خياطة الثوب وجوب ترتيب آثارها ، وشرط الفسخ وجوب ترتيب أثره ، وهو كما ترى ، مع ورود بعض إشكالات اُخر عليه ، لا جدوى لذكرها .

ولو قيل : إنّه مع عدم سلطنة الشارط على ترك الإسقاط ، تستحيل سلطنته على ضدّه ؛ وهو إعمال الحقّ بفسخ العقد(1) .

يقال : لا وجه للاستحالة إلاّ من باب الضدّية ، وهي غير مانعة ، بل قد قرّرنا في محلّه فعلية الحكمين على المتزاحمين ، وفعلية الحكمين المختلفين على عنوانين متضادّين(2) .

ولازم تقريبه الأخير ، لزوم ترتيب آثار الإسقاط بمجرّد الشرط ، وهو واضح النظر ؛ فإنّ لازمه أنّ كلّ شرط تعلّق بإيجاد شيء ، يوجب لزوم ترتيب آثار الوجود ، فلا يجب إتيانه ؛ إذ بدونه أيضاً تترتّب عليه الآثار ، وكلّ شرط تعلّق بترك شيء لا يجب تركه ؛ إذ مع إيجاده يترتّب عليه أثر الترك ، فتكون كافّة الشروط الفعلية على خلاف نظر الشارطين .

وقد تقدّم : أنّ حرمة الفسخ في الفرض ، لا وجه لها إلاّ وجوب ضدّه الخاصّ ، واقتضاء الأمر للنهي عن ضدّه الخاصّ ، أوضح فساداً من اقتضائه للنهي عن ضدّه العامّ(3) .

وكذا الحال في تقريب الحقّ(4) ، فإنّه على فرض تعلّق الحقّ بالإسقاط ، لا يوجب الفسخ تصرّفاً في متعلّق الحقّ ، بل يوجب رفع موضوعه ، والأمر سهل بعد ما عرفت من الإشكال في أصل الدعاوى(5) .

ص: 191

وجوب الشرط مطلقاً لا في الجملة ، فيمكن الفرق بين شرط الإسقاط ، وشرط عدم الفسخ ؛ فإنّ شرط عدمه ووجوبه ، لا يعقل أن يكون محدوداً ، فإنّه راجع إلى أ نّه يجب عليه عدم الفسخ ما لم يفسخ .

وهذا التحديد في مثله يرجع إلى المناقضة في الجعل ، فلا بدّ إمّا من الحكم ببطلان الشرط ، وهو مخالف لإطلاق دليله .

أو بالوجوب مطلقاً ؛ لخصوصية في الشرط ، فيرجع إلى أنّ صحّة الشرط موجبة للزومه مطلقاً ، فيسقط به الخيار ، ويتحقّق اللزوم من غير لزوم الدور .

وأمّا شرط الإسقاط ، فيمكن أن يكون واجباً ما دام العقد متحقّقاً ، وما دام عدم فسخه من غير الإشكال المتقدّم ، وعليه لا يمكن إثبات لزوم الشرط مطلقاً إلاّ على نحو دائر .

هذا إذا قلنا : بأنّ معنى وجوب الوفاء بالشرط ، وجوب العناوين الواقعة تلوه ، ك «عدم الفسخ» و«الإسقاط» .

وأمّا بناءً على ما هو التحقيق : من أنّ الوجوب متعلّق بعنوان «الوفاء» ولا تجب العناوين الاُخر(1) ، فلا مانع من تعلّق الوجوب ما دام العقد موجوداً ، فإثبات اللزوم بنحو الإطلاق المستتبع للزوم العقد ، دوري ، والأمر سهل بعد بطلان أصل الدعوى .

فتحصّل ممّا مرّ : أنّ الخيار باقٍ ، والفسخ نافذ .

وعلى ذلك لو كان الشرط عدم الفسخ ففسخ ، لا موضوع لخيار التخلّف ،

ص: 193

وكذا لو كان إسقاط الخيار ففسخ ، وتخلّف به .

وأمّا لو تخلّف بتركه بعد العقد ، وقلنا بفوريته ؛ لأجل قيام القرينة ، أو كان له أمد وتخلّف فيه ، أو تخلّف بتركه إلى التفرّق ، كان للمشروط له خيار التخلّف .

ولو قلنا : بعدم نفوذ الفسخ ، وبسقوط الخيار بمجرّد الشرط ، فلا يعقل التخلّف ، إلاّ أن يكون الشرط مجرّد التلفّظ بالفسخ ، وهو كما ترى .

ولو قلنا : ببقاء الخيار ، وعدم نفوذ الفسخ ، ففي اشتراط عدمه لا يعقل التخلّف .

وأمّا في اشتراط الإسقاط ونفوذه على فرضه ، فإن تخلّف بناءً على الفورية ، أو كونه ذا أمد ، أو إلى التفرّق ، ففيه الخيار لو لم يتعلّق بواسطة الشرط حقّ بالخيار ، أو بالعقد ، بل لو كان مقتضاه حقّ إلزام الشارط فقط ، كما أشرنا إليه ، وإلاّ فلا أثر للتخلّف حتّى بعد موت المشروط له .

ثمّ إنّه على ما ذكرناه وبنينا عليه ، ليس شرط عدم الخيار وكذا شرط عدم الفسخ والإسقاط من مسقطات الخيار ؛ فإنّ الأوّل راجع إلى عدم الثبوت ، والأخيرين لا يوجب شرطهما سقوط الخيار .

نعم ، شرط السقوط بعد الثبوت ، يكون من المسقطات .

ثمّ إنّ شرط الإسقاط إنّما يصحّ ، إذا كان الإسقاط نافذاً ، وإلاّ فلا يصحّ ، فعلى هذا تكون رتبة البحث عن الإسقاط ، مقدّمة على شرطه ، والأمر سهل .

ص: 194

بعقد مفقود ، كما قيل نظيره في الوكالة ؛ لعدم عقلائية الاشتراط ، وانصراف دليل الشرط عنه .

وليس المقصود تصديق هذه الدعوى ؛ إذ هي محلّ منع إلاّ في بعض الفروض ، لا في المقام ، بل المقصود أ نّه أمر قابل للبحث في خصوص المقام .

ومنها : أنّ شرط عدم الفسخ وإسقاط الخيار ونحوهما - ممّا هو غير مربوط بالعوضين ، أو خارج عن بناء العرف عادة - لا بدّ وأن يذكر في متن العقد ، وذكره قبله والبناء عليه لا يفيد ، ولعلّ هذا هو المراد في المقام .

والتحقيق فيه : أ نّه إن قلنا بأنّ ماهية الشرط ، عبارة عن الالتزام الإنشائي ، المحتاج إلى الجعل والإنشاء ، كماهية البيع التي هي مبادلة مال بمال إنشاءً ، كما مرّ منّا مراراً (1) ، فلا ينبغي الإشكال في عدم إمكان كونه من المداليل الالتزامية لألفاظ البيع ، من غير فرق بين ما يرجع إلى العوضين ، كشرط كون الحنطة حمراء ، والثمن ذهباً ونحوهما ، وبين الشروط الاُخر .

وذلك لأنّ المدلولات الالتزامية ، هي اللوازم المترتّبة على المدلولات المطابقية قهراً ، كطلوع الشمس ووجود النهار ، والأربعة والزوجية ، ولا تحتاج في وجودها إلى علّة مستقلّة .

ولا يعقل أن يكون الاشتراط معنىً التزامياً ، مترتّباً قهراً على إنشاء البيع ؛ لأنّ إنشاء الشرط يحتاج إلى مبادئ خاصّة به ، غير مبادئ إنشاء العقد ، والمبادئ للأمر الاختياري ، لا يعقل أن تترتّب على أمر آخر قهراً وبلا اختيار .

ص: 196

فالقول : بأنّ ما يرجع إلى شروط العوضين ونحوها ، يكون إنشاء العقد إنشاءً لها ؛ لأ نّها من لوازم ألفاظ العقود ، فكما أ نّه تنشأ بها معانيها المطابقية ، فكذا مداليلها الالتزامية ، بخلاف غيرها كالشرط في المقام(1) ، كما ترى .

وإن قلنا : بأ نّها عبارة عن الالتزام النفساني ، إذا كان له مبرز بأيّ وجه كان ، فيمكن أن يقال : بأنّ المقاولة قبل البيع وإيقاعه مبنيّاً عليها ، مبرز عرفاً للالتزام في ضمن العقد ، كسائر التعهّدات ؛ لقيام القرينة العرفية ، لا لكونه مدلولاً التزامياً .

فمن قال قبل البيع : «بعني وأنا متعهّد لك بإسقاط الخيار» أو «خياطة الثوب» فقال : «بعتك» فقبل ، يقال : «إنّه تعهّد له بكذا في عقده» .

لكنّ الشأن في كون الشرط ذلك ؛ فإنّ لازمه أن لا يصدق الشرط لو باع فضولي عن صاحبه ، وشُرط عليه شيءٌ ، مع وضوح الصدق عرفاً .

مضافاً إلى أنّ الشرط كغيره من نظائره من الاُمور الاعتبارية العقلائية المجعولة بالتسبيب ، لا من الاُمور التكوينية الخارجة عنها ، فهو قرار خاصّ كسائر القرارات ، بل التعهّد والالتزام ليس إلاّ من الاعتباريات المجعولة ، كالكفالة ، والضمان ، ونظائرهما .

قال : لو باعه بشرط نفي الخيار لم يصحّ البيع ؛ لصحّة النذر ، فيجب الوفاء به ، ولا يتمّ برفع الخيار .

وعلى قول بعض علمائنا : من صحّة البيع مع بطلان الشرط ، يلغو الشرط ، ويصحّ(1) ، انتهى .

أقول : فساد الشرط اللازم منه فساد البيع - على القول : بأنّ الشرط الفاسد لا يجتمع مع صحّة البيع - مبنيّ إمّا على تعلّق حقّ بالعين المتعلّق بها النذر ، أو على ثبوت تكليف يمنع عن القدرة على الشرط .

وكلاهما مزيّفان ؛ فإنّ اعتبار النذر جعل الناذر للّه تعالى على عهدته فعلاً أو تركاً ، فهو شبيه بالدين ، وإن لم يكن كذلك حقيقة ، ولهذا ورد في الحجّ : «إنّ دين اللّه أحقّ بالقضاء»(2) لأنّ نحو اعتبار الحجّ أيضاً شبيه بالدين ؛ لقوله تعالى : )وَلِلّهِ عَلَى النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ((3) .

فالحقّ لو كان ، فإنّما هو حقّ اللّه المتعلّق بنفس الفعل أو الترك ، والمتعلّقات خارجة عن النذر .

وتوهّم : أنّ النذر ونحوه إذا تعلّق بفعل مربوط بالعين ، وصحّ اعتبار الحقّ فيها ، يعتبره العقلاء ، مدفوع ؛ لأنّ كيفية النذر في جميع الموارد على وزان واحد .

فلو نذر فرش شيء في مسجد أو مشهد ، أو إعطاء شيء جزئي أو كلّي

ص: 198

لشخص ، أو فعل صلاة وصوم ، فالناذر في أمثالها لم يجعل على عهدته إلاّ فعلاً للّه تعالى ، ولم يجعل للمذكورات على عهدته شيئاً ، حتّى ينتزع منه الحقّ .

وانتزاع الحقّ الاعتباري للّه تعالى فاسد جدّاً ؛ لعدم اعتبار العقلاء أمثال ذلك للّه تعالى شأنه ، واعتباره للأشخاص ممّا لا وجه له ، ومجرّد نحو إضافة إليهم لا يوجب ذلك .

وأمّا تعلّق الحكم التكليفي بالوفاء ، فهو لا يوجب سلب القدرة شرعاً ، ولا يستلزم النهي عن الشرط وسائر الأضداد ، وعلى فرض استلزامه فهو غيري لا يوجب الفساد ، كما مرّ في شرط عدم الخيار(1) ، هذا كلّه في النذر مطلقاً .

وأمّا في المقام ، فا لأمر أشكل ؛ لأنّ النذر مشروط بالبيع ، والتكليف تابع في الإطلاق والاشتراط له ، فقبل تمامية البيع لم يتعلّق تكليف بالوفاء ؛ إذ ظرف الشرط هو البيع ، فمع تماميته يوجد لازماً وبلا خيار ؛ لأنّ شرط عدم الخيار دافع له .

ففي رتبة الشرط ، لا حكم تكليفي ولا حقّ خالقي ، ولا خلقي ، وفي ظرف تعلّق الحكم أو الحقّ ، ليس الموضوع قابلاً لتعلّقهما .

هذا مضافاً إلى أنّ الحقّ إذا كان خلقياً ، فلا يصحّ تعلّقه في المقام بالعين ؛ إذ لا يمكن أن يصير العبد ذا حقّ على نفسه ، مع أنّ استحقاق العبد على مولاه ، محلّ إشكال أو منع .

ص: 199

عندهم ؛ من المعنى العرفي ، والماهية العقلائية ، بل ولو كان المعنى اللغوي مخالفاً للعرفي في مثل ذلك الأمر الشائع ، يحمل على الثاني ، ولا إشكال في عدم اصطلاح خاصّ للشارع الأقدس في هذه الحقائق .

فحقيقة الخيار شيء واحد ؛ هي الحقيقة العرفية في جميع الموارد ، وكون خيار المجلس والحيوان شرعياً ، لا عقلائياً ، ليس معناه أنّ ماهية الخيار شرعية ، بل المراد أنّ الخيار المعهود عند العرف ، مجعول شرعاً في هذين الموردين .

وإمّا من جهة احتمال أ نّه من الحقوق غير القابلة للإسقاط ، أو أنّ له مسقطاً خاصّاً . ويمكن الاستدلال عليه : بإطلاق قوله علیه السلام «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»(1) فيدلّ بإطلاقه على عدم السقوط بعد الإسقاط . وفيه ما لا يخفى :

أمّا الاحتمال الأوّل ؛ فلأ نّه مساوق لاختلاف ماهية خيار المجلس والخيارات العرفية ، وقد عرفت ما فيه .

بل وكذا الثاني ؛ لأنّ عدم تأثير المسقطات والأسباب العرفية ، لا محالة يرجع إلى تصرّف شرعي في الخيار ، يجعله غير قابل للسقوط بالمسقطات العقلائية .

ولو لم يسلّم ذلك ؛ لاحتمال الردع عن المسقط العرفي ، فهو مدفوع بأنّ الردع عن هذا المعنى الرائج العقلائي ، لو كان لوصل إلينا ، بل في مثل ذلك لا بدّ من الإعلان والتكرار ، حتّى لا يخفى على العرف ، فلا يمكن رفع اليد

ص: 201

عن طريقة العقلاء بمجرّد الاحتمال .

وأمّا التشبّث بروايات الخيار ففي غير محلّه ؛ لأ نّها بصدد بيان ثبوت الخيار إلى غاية خاصّة ؛ هي الافتراق ، ولا شبهة في أ نّه ليس من المسقطات ، فعلى ذلك يكون للأدلّة إطلاق بالنسبة إلى حال الإسقاط .

بل أصل جعل الخيار الذي هو الحقّ المجعول للمتعاملين ، وإعطاء الاختيار لهما ، شاهد أو دالّ على أنّ أمره بيده إبقاءً وإسقاطاً ، وفي كيفية الإسقاط يرجع إلى المتعارف .

فلا إشكال في المسأ لة ، بعد تعارف إسقاط الحقوق با لأسباب العقلائية ، من غير احتياج إلى ما في أدلّة الخيارات وفحواه ، ولا إلى قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «الناس مسلّطون على أموالهم»(1) وفحواه .

مع أنّ قاعدة السلطنة على الأموال والحقوق والنفوس ، من القواعد المحكمة العرفية ، التي لا تمسّ كرامتها شبهة ولا إشكال ، وهي معمول بها في جميع الملل والنحل ، التزموا بشرع أم لا ، فالاستدلال على السلطنة عليها بتلك القاعدة العقلائية ، صحيح لا ريب فيه .

وتوهّم : شرعية القاعدة ، والاحتياج إلى دعوى الفحوى(2) غير وجيه ، وسيأتي الكلام فيها وفي الفحوى(3) .

هذا كلّه بحسب القواعد .

ص: 202

ومن الواضح : أنّ الإسقاط ليس رضاً ، ولا منزّلاً منزلته ، فتكون الرواية أجنبيّة عن الدلالة على السقوط بالإسقاط .

ومنها : أنّ الوجه المصحّح للادّعاء ، هو أنّ إحداث الحدث ، كاشف نوعي عن الرضا ، فحينئذٍ إن كان المقصود أنّ ذلك مصحّح للدعوى ، وإثبات حكم الرضا له تعبّداً ، فهو كالاحتمال السابق في عدم الربط بالإسقاط .

وإن كان المقصود إثبات الكاشفية له شرعاً ؛ باعتبار الكشف الظنّي عرفاً ، بأن كان المراد أنّ التصرّف وإحداث الحدث ، ليس بنفسه محكوماً بحكم الرضا ، بل يثبت به الرضا المسقط ، فيحكم في الظاهر بعدم الخيار ، فهو كالسابق أيضاً ، بل أولى بعدم الدلالة والربط ؛ فإنّ الحاصل منه أنّ الرضا المنكشف بالتصرّف مسقط ، ولو انكشف تخلّف الأمارة يحكم بعدم المسقطية .

ولو قيل : إنّ التصرّف إذا كان لكشفه النوعي مسقطاً ، لكان الإسقاط كذلك بالفحوى ؛ لأ نّه دالّ على الرضا بالأولوية .

يقال : إنّ المسقط حينئذٍ هو الرضا ، لا الإسقاط ، والمدّعى أ نّه مسقط بذاته ، ومستقلّ فيه ، لا كاشف عنه .

وممّا ذكر يظهر الحال ، لو كان المراد كشفه عن الرضا الشخصي ، وهو مسقط حقيقة .

وكذا حال الاحتمال الآخر ؛ وهو كون المصحّح أنّ التصرّف مظهر للرضا ، والمسقط الرضا المظهر ، أو إظهار الرضا .

ومنها : أنّ مصحّح الدعوى هو كون الرضا حكمة للحكم ، وأنّ التصرّف مسقط لهذه الحكمة ، لا أنّ الرضا مسقط أو دخيل في الإسقاط ، فيرجع الأمر إلى

ص: 204

أنّ الشارع جعل التصرّف وإحداث الحدث مسقطاً لهذه الحكمة .

وعليه فإثبات كون الإسقاط مسقطاً بها محلّ إشكال ، بل منع ؛ لأنّ المسقطية التعبّدية للحكمة المذكورة ، لا يستفاد منها ذلك .

ومنها : أنّ المصحّح للحمل ، هو مجرّد شباهة التصرّفات بالرضا في الإسقاط ، فيكون الرضا مسقطاً مستقلاًّ ، والتصرّف مسقطاً كذلك ، فكأ نّه قال : «التصرّف كالرضا في الإسقاط» وكون التصرّف إسقاطاً ؛ لكونه مسقطاً عملياً ، فالإسقاط اللفظي أولى به .

ويشكل ذلك : بأنّ مسقطية التصرّف حينئذٍ إن كانت تعبّدية ، فلا تثبت الدعوى ، كما مرّت الإشارة إليه .

وإن كانت لأجل أنّ ذلك إنشاء فعلي للإسقاط ، فهو مخالف لإطلاق النصّ(1) والفتوى(2) ؛ في أنّ إحداث الحدث يسقطه ، وإن وقع ساهياً ، أو ناسياً ، أو غير مريد للإسقاط .

بل حمل الرواية على ذلك ، حمل على الفرد النادر ؛ ضرورة أنّ مثل اللمس والنظر إلى ما لا يحلّ لغيره ، لا يقع عادة في مقام إنشاء الإسقاط ، لو سلّمت صحّة وقوع مثله لذلك ، فلا محالة يكون إحداث الحدث على هذا الفرض مسقطاً لصرف التعبّد .

بقي هنا بعض احتمالات اُخر ، لا داعي لذكرها .

ص: 205

وإن قلنا : بأنّ الرضا المظهر مسقط ؛ بمعنى أنّ الرضا المتّصف بالمظهرية مسقط ، لا أنّ الدالّ على الإظهار جزء موضوع ، فالإسقاط مستقلّ ومقدّم في التأثير والسببية عليه ؛ لأنّ إنشاء الإسقاط مسقط ، وموجب لصيرورة الرضا مظهراً ، ففي رتبة تمامية السبب ، يسقط الخيار بالإسقاط ، فلا يبقى مجال لتأثير الرضا الموصوف .

وكذا الحال لو قلنا : بأنّ الإظهار جزء موضوع ، أو قلنا : بأ نّه تمام الموضوع ، ولا دخل للرضا الواقعي فيه ، فإنّ في كلّ ذلك تكون سببية الإسقاط مقدّمة على سببية الرضا المظهر ، أو إظهار الرضا ، تقدّم الذات على الوصف في بعض ، وتقدّم الجزء على الكلّ في بعض .

هذا حال فحوى ما دلّ على أنّ التصرّف رضاً منه .

واُخرى : في أنّ اللفظ الكذائي ، هل هو سبب للنقل أم لا ؟ فالشكّ من الناحية الاُولى ، يدفع بإطلاق دليل السلطنة ؛ لأنّ التصرّفات مطلقاً - حقيقية كانت أم اعتبارية - أنحاء وأنواع لها .

وأمّا الشكّ من الناحية الثانية ، فلا مجال للدفع به ، بل لا معنى لإطلاق الدليل لما لا يكون من حالات موضوعه ، ولا من أصنافه وأنواعه ، ومن المعلوم أنّ أسباب النقل ، ليست من حالات المال ، ولا من حالات السلطنة ، وقد مرّ ذلك في باب المعاطاة(1) .

والشكّ في المقام ، إن كان في سببية إنشاء الإسقاط في السقوط ، لا في سلطنة ذي الحقّ على حقّه ، فلا يدفع بإطلاق الدليل ، وإن كان في سلطنته على الإسقاط ، فلا مانع منه على فرض إطلاقه .

والظاهر أنّ مراد الشيخ قدّس سرّه في صدر كلامه(2) هو ذلك ، وفي ذيله يظهر منه ، التمسّك بدليل السلطنة على صحّة الإسقاط بكلّ لفظ دالّ عليه ، فيرد عليه ما ذكر .

الثانية : أ نّه يمكن الخدشة في الأولوية والفحوى ، ويتّضح الأمر ببيان الفرق بين الملك والحقّ من بعض الجهات ؛ وهو - أ نّه بعد اشتراكهما في كونهما أمرين اعتباريين - أنّ الملك اعتبر بنحو الطبيعة بلا شرط ، القابلة للاتّحاد مع الأعيان الخارجية ، فيشتقّ من المادّة مشتقّ محمول على الأعيان ، فيقال : «إنّ الدار

ص: 208

مملوكة لفلان» كالحقائق المشتقّة المحمولة بالشائع على الذوات .

بل شاع حمل «الملك» على الأعيان ، فيقال : «إنّ البستان ملك زيد» و«الملك» ما يملكه الإنسان ؛ أي استعمل في المملوك ، ولعلّ الاستعمال كان توسّعاً ، ثمّ صار معروفاً وحقيقة .

وأمّا «الحقّ» فهو معتبر نحو الحقيقة بشرط لا ؛ بالنسبة إلى المضايفات والمتعلّقات ، فلا يحمل على الأرض المحجّرة ، ولا يقال : «إنّها حقّ زيد» بل يقال : «إنّ له فيها حقّاً» فكأ نّه اعتبر «الحقّ» بنحو الامتياز عن المتعلّقات ، وله نحو تعلّق اعتباري بها بخلاف «الملك» .

نعم ، قد يطلق «الحقّ» بمعنى الملك ، فيحمل شائعاً ك «الملك» .

ثمّ إنّه لا إشكال في أنّ الملك والحقّ ، أمران اعتباريان مضافان إلى الملك وذي الحقّ ، وأنّ مناط السلطنة على الأموال ، ليس ذات الأشياء ، ولا ماليتها ، ولا ملكيتها بما هي ، بل المناط هو الإضافة إلى المالك ، ف «الناس مسلّطون على أموالهم» لأجل إضافة الأموال إليهم إضافة الملكية ، فالملكية والمالية المضافتان إليه ، سبب السلطنة عليها .

وكذا الحال في الحقّ ، فإنّه أمر اعتباري وضعي ، لا يكون بنفسه موضوع دليل السلطنة الشرعية ، ولا موضوع الحكم العقلائي ، بل بسبب إضافته إلى ذي الحقّ يصير موضوعاً له ، فحقّ التحجير شيء ، وإضافته إلى صاحبه شيء آخر ، ينتقل إلى الغير بالإرث أو النقل .

فالحقّ محفوظ ومنقول إلى الغير ، والإضافة إلى ذي الحقّ تتبدّل ، مع حفظ أصل الماهية الاعتبارية ، فمناط السلطنة في الحقّ والملك هو الإضافة .

ص: 209

وعليه فدعوى الأولوية والفحوى ، إن كانت لأجل أشدّية الإضافة في الملك من الإضافة في الحقّ ، ففيها : - مع بطلانها ؛ لأنّ الاُمور الاعتبارية لا اختلاف فيها بالشدّة والضعف ، والكمال والنقص ، بل لا يعقل فيها ذلك ، فلا يكون الملك أشدّ إضافة إلى صاحبه من الحقّ - أنّ لازم ذلك كون الأولوية معكوسة ؛ لأنّ الإضافة الضعيفة إذا صارت موجبة للسلطنة ، تكون الإضافة القويّة أولى بذلك .

وإن كانت لأجل كون الملك أمراً اعتبارياً ، أشدّ وأقوى من الحقّ ، ففيها أيضاً ما تقدّم من عدم الاختلاف في الشدّة والكمال ومقابليهما في الاعتباريات .

مع أنّ ضعف المتعلّق ، لا يوجب ضعف الإضافة ، ألا ترى أنّ بعض الأملاك اعتباري ، كمالكية الزوجة في الإرث قيمة بعض الأشياء ، والمالكية في الكلّيات مع عدم الاختلاف في الإضافات ، وقد عرفت أنّ مناط السلطنة هو الإضافات ، لا نفس الأملاك والأشياء ، وعُلقة المالكية ليست أقوى من علقة الحقّ .

وتوهّم : أنّ الملك أعيان خارجية ، والحقّ أمر اعتباري ، وذلك يوجب الاختلاف ، مدفوع بأنّ اختلاف المتعلّق لا يوجب اختلاف الإضافة كما مرّ .

مع أنّ ما يكون طرف الإضافة في الملك ، هو المالكية والمملوكية أوّلاً وبالذات ، والأعيان طرفها ثانياً وبالواسطة .

وأمّا الاستدلال على المطلوب بدليل الشرط(1) ، ففيه ما لا يخفى ، حتّى على القول : بشموله للشروط الابتدائية .

ص: 210

ذي حقّ إسقاط حقّه ، غير ناظرة إلى أسباب السقوط .

بل لأنّ ما دلّ على إسقاطه عرفاً ولو بالدلالات المعتبرة المجازية ، مسقط عقلائي ، وهو كافٍ فيه بعد عدم ردع الشارع الأعظم .

ثمّ إنّ تعيين ما هو دالّ عليه بالدلالات المعتبرة ، موكول إلى العرف .

وأمّا ما فرّعه على ذلك في ذيل كلامه ؛ من أ نّه لو قال أحدهما : «أسقطت الخيار من الطرفين» فرضي الآخر ، سقط خيار الراضي أيضاً ؛ لكون الرضا بإسقاط الآخر خياره إسقاطاً أيضاً (1) فصحّته موكولة إلى كون نحو قوله : «رضيت» مترتّباً على الإسقاط ، إسقاطاً بالدلالة العرفية ، لا إجازة لإسقاطه ، وهو غير خالٍ عن الإشكال .

وليس مراده ما احتمله بعض الأجلّة من الوجوه المذكورة في تعليقته(2) ، بل الظاهر بقرينة تفريعه على الدلالة اللفظية ، وقوله : إنّ الرضا إسقاط ، أنّ مراده إظهار الرضا لفظاً ، لا الرضا الباطني ، ولا الرضا بالبيع .

وترجع دعواه ، إلى أنّ العرف يرى إظهار الرضا بالإسقاط مسقطاً ، لا إجازة له ، كما أ نّه لو قال أحد للزوج : «إنّي أجزت زوجتك في الخروج عن المنزل» فقال : «رضيت بذلك» يعدّ ذلك إجازة لخروجها ، لا إجازة للإجازة ، والأمر سهل ، وتعيين المصداق ليس من شأن الفقيه ، وكون ذلك إسقاطاً لا يخلو من وجه ، وإن لم يخلُ من إشكال .

ص: 212

خيارهما عند الفريقين ، وإن سكت يكون انقطاع الخيار عن غير الساكت ، مذهب الشافعي(1) .

ولعلّه ذهب إليه لمكان ذلك النصّ ؛ حملاً له على التعبّد ، وهو بعيد ، أو لظهوره في الإعراض عن حقّه وإسقاطه ، وهو غير ثابت .

وكيف كان : يحتمل بحسب الثبوت ، أن يكون المراد به الاستخبار والاستكشاف عن حال صاحبه ، أو رفع اليد عن حقّه والإعراض عنه ، أو تفويض الاختيار والانتخاب عملاً إليه ، أو نقله إليه .

وعلى التقادير : إمّا أن يفسخ المأمور من قبل نفسه ، أو من قبل صاحبه ، أو من قبلهما ، أو يفسخ للخيار الآتي من قبله .

وإمّا أن يمضي العقد من قبله ، أو قبل صاحبه ، أو من قبلهما معاً ، أو يمضي باعتبار الخيار الآتي من قبل صاحبه ، أو يسقط الخيار كذلك ، أو يسكت .

فعلى الاستخبار ، لا أثر له على جميع التقادير ، ويكون وجوده وعدمه سواءً .

وعلى الإعراض وإسقاط الخيار ، يسقط من غير فرق بين الفروض .

وعلى تفويض الانتخاب ، لا يسقط قبل إمضائه الراجع إلى سقوط خياره ، ومعه يسقط .

ومع الإسقاط ابتداءً ، يسقط لو قلنا بأنّ التفويض شامل له .

ومع النقل ، إن فسخه من قبل نفسه ، وكان له الخيار ، لم يبق موضوع للبحث ، وكذا لو فسخه من قبلهما .

ص: 214

وأمّا لو فسخ من قبل صاحبه ، فنفوذه موقوف على كون الخيار منقولاً إليه قبل الفسخ بما دلّ على قبوله ، ولا يصلح الفسخ للقبول والتأثير في الحلّ معاً ؛ فإنّ تأثيره يتوقّف على ثبوت الخيار له ، فالفسخ إمّا قبول ، فيحتاج إلى فسخ آخر يؤثّر في الحلّ ، وإمّا صادر منه قبل القبول ، فلا أثر له .

إلاّ أن يقال : إنّ القبول لا يحتاج إلاّ إلى إظهار ما ، وهو حاصل بأوّل حرف من قوله : «فسخت» وتأثيره يتوقّف على تمامه ، فالفسخ بأوّل حرف منه قبول ، وبتمامه مؤثّر .

لكنّه مشكل ؛ من جهة أنّ القبول يحتاج إلى دالّ عقلائي ، وعلى فرض كون الفسخ دالاًّ ، فلا تكون دلالته إلاّ بإتمامه .

ومنه يظهر الحال في الإمضاء من قبل الخيار الآتي من قبل صاحبه ، وفي إسقاط الخيار الآتي من قبله ؛ فإنّ النفوذ فيهما ، يتوقّف على ثبوت الخيار له ، فلا بدّ من القبول قبلهما .

وربّما يقال : إنّ مجرّد النقل كافٍ في سقوط خياره(1) ؛ لأنّ لازم النقل ، هو رفع اليد عن الخيار ، وإثباته لغيره ، ورفع اليد عنه مع الإظهار بلفظ «اختر» كافٍ في سقوطه ، وهذا نظير ما قد يقال : من أنّ التمليك في البيع ونحوه ، هو قطع الإضافة عن نفسه ، وربطها بصاحبه(2) .

وفيه : أنّ تلك الاُمور الاعتبارية التسبيبية ، لا بدّ فيها من التسبيب إليها بالإرادة ، فمن أراد إسقاط خياره ، لا بدّ له من إنشائه والتسبيب إليه ، والمريد

ص: 215

للنقل لا يريد إسقاط حقّه ، ولا رفضه ، بل يريد الإثبات للغير ، والنقل إليه .

وليس النقل الاعتباري منحلاًّ إلى السلب عن نفسه ، والإثبات بعده لغيره ؛ ضرورة أنّ لازم ذلك ، قيام الإضافة بنفسها بلا أمر مضاف إليه ، وهو مستحيل حتّى في نقل الخيار ، بل فيه أوضح ؛ فإنّ نفس الخيار لا يعقل له تحقّق بلا مضاف إليه .

مضافاً إلى بطلان ذلك عقلائياً ؛ لأنّ ظرف سلب الإضافة أو الخيار عن نفسه ، ظرف سقوط سلطنته عنهما ، ومعه لا ملك ، ولا حقّ له ، حتّى يثبته لغيره .

فالنقل في المقام وسائر المقامات ، عبارة عن جعل ما له لغيره ، ولازمه نفيه عنه ، ولا يرجع إلى نفي وإثبات ، ومن الواضح أنّ المملّك ، لا يعرض عن ملكه ، بل يملّكه لغيره ، وبثبوت الملكية لغيره اعتباراً ، يسقط اعتباره له .

وفي المقام : ما دلّ على النقل ، ليس إلاّ تسبيباً بالنسبة إليه ، وأمّا الإسقاط فلا يكون هو دليلاً عليه ، ولا تسبيباً بالنسبة إليه .

وقد يقال : إنّ الخيار في المقام ، لا يعقل ثبوته مرّتين ، أو ثبوت مصداقين له لشخص واحد ؛ لعدم تحقّق مكثّر له ، فإنّ التكثير إمّا بالسبب ، أو بذي الحقّ ، وهما منفيّان ، وعلى ذلك يرجع إلى إسقاط الحقّ(1) .

وفيه : - مع الغضّ عن أنّ التكثير الاعتباري ، حاصل في المقام ، وله أثر أيضاً - أنّ لازم ذلك بطلان النقل ، لا رجوعه إلى الإسقاط ؛ فإنّ المفروض أنّ المنشئ أراد النقل ، وقد عرفت أ نّه لا يرجع إلى إسقاط وإثبات ، فلا وجه لإرجاع النقل إلى الإسقاط .

ص: 216

نعم ، لو كان المنشئ ملتفتاً إلى عدم اعتبار مصداقين للخيار لصاحبه ، لم يعقل صدور إنشاء النقل منه لو لم يسقط خيار صاحبه بمسقط ، فلا بدّ من أن يريد بذلك الكلام غير النقل ، وهو خارج عن محطّ الكلام .

ثمّ إنّه في مقام الإثبات ، يشكل استظهار أحد المحتملات بنحو تطمئنّ به النفس ، وإن لم يبعد ترجيح احتمال التفويض عملاً ، وعلى ذلك تحمل كلمات القوم وبناؤهم على السقوط لو أمضى المأمور ، بل لا يبعد إرجاع النصّ المتقدّم إليه بوجه ، بعد بُعد الحمل على التعبّد في نحو المقامات .

ولو سكت المأمور ، فلا إشكال في عدم سقوط خياره ، وأمّا سقوط خيار صاحبه ، فموقوف على ترجيح بعض المحتملات المتقدّمة بلا وجه صحيح .

والأمر سهل بعد ما لم تكن المسأ لة فقهية كبروية ، مع الجزم بعدم التعبّد فيها .

فسخ أحدهما مع إمضاء الآخر ، يقع التعارض بينهما ، فيسقطان ويبقى العقد خيارياً .

ومنها : جعله لكلّ منهما مستقلاًّ ؛ على أن يكون لكلّ خيار غير خيار الآخر ، ولازمه سلطنة كلّ على إسقاط خياره وإمضاء العقد والفسخ ، فلو أسقط خياره لم يسقط خيار الآخر ، ولو أمضى سقط خياره ، دون خيار صاحبه .

ولو تقارن الفسخ والإمضاء يصير العقد منفسخاً ، لا من جهة تقديم أحد المتعارضين ؛ لوضوح عدم التعارض بعد كون الخيار لكلّ واحد مستقلاًّ ، بل لأجل أنّ التنفيذ لا يؤثّر إلاّ في سقوط الخيار من قبله ، هذا بحسب التصوّر والثبوت .

وأمّا بحسب الإثبات ، فلا إشكال في أنّ «البيّع» استعمل في نفس الطبيعة ، كسائر موارد استعمال المشتقّات ، وتطبيق «البيّع» على المشتري أيضاً ، لا يوجب استعماله في البائع والمشتري ، على ما قرّر في محلّه في باب الحقائق الادّعائية(1) .

فبعد هذا الادّعاء ، يكون «البيّع» طبيعة قابلة للصدق على البائع والمشتري ، وعلامة التثنية دالّة على كثرة مدخولها ، فبعد ضمّ العلامة يصير كأ نّه قال : «البائع والمشتري الذي هو بائع ادّعاءً ، بالخيار» .

ولو فرض استعمال «البيّعين» في البائع والمشتري ، كان الأمر أوضح .

ولا إشكال في أنّ اعتبار المجموع ، يحتاج إلى مؤونة زائدة على أصل الوضع

ص: 218

والدلالة ، وهو أخذ الكثير الخارجي أو العنواني واحداً ، حتّى يكون الحكم لمجموعهما ، وأصالة الإطلاق تنفيه ، وعليه فالاحتمال الأوّل منفيّ .

وأمّا الاحتمال الثاني ، فيحتاج إلى اعتبار الوحدة في الخيار ، مع أ نّه أيضاً موضوع لنفس الطبيعة ، بلا قيد الوحدة أو الكثرة ، فاعتبار الوحدة أيضاً ، يحتاج إلى مؤونة زائدة ، مدفوعة با لأصل .

وأمّا اعتبار الكثرة في نفس الخيار ، فهو وإن كان محتاجاً إلى مؤونة وقرينة ، لكن القرينة عليه في المقام موجودة ؛ وهي الحمل على الكثير بما أ نّه كذلك .

فقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار» كالقول : «بأنّ البائع بالخيار ، والمشتري بالخيار» فيدلّ تعدّد الموضوع على تعدّد الحكم .

وبالجملة : الالتزام بأحد الاحتمالين الأوّلين ، موجب للالتزام بتقييد الموضوع ، أو الحكم بلا مقيّد ، فيبقى الاحتمال الثالث المطابق للظاهر .

ص: 219

وأمّا قوله فيها : فالتفرّق أن يفارق كلّ واحد منهما صاحبه بخطوة فصاعداً عن إيثار ، فيريد به التفرّق الاختياري ، نظير قول العلاّمة : ولو فارق أحدهما الآخر ولو بخطوة اختياراً عالمين أو جاهلين . . . إلى آخره(1) في قبال التفرّق الإكراهي .

ويظهر من صاحب «مفتاح الكرامة» أنّ التفرّق بنفسه مسقط للخيار بالنصّ والإجماع المحكيّ في جملة من الكتب ، وعن «الكفاية» : لا أعلم فيه خلافاً ، وعن «الخلاف» أيضاً : لا خلاف فيه بين علمائنا (2) .

ومن صرّح بعدم الفرق بين العالم والجاهل والناسي ونحوهم(3) ، ظهر منه عدم اعتبار الرضا .

الخيار بالرضا ، فلا وجه لإثبات خيار المجلس ، بل هو خيار مطلق يسقط بالرضا المظهر .

ومنها : أنّ كلّ واحد منهما موجب لسقوطه ، أمّا التفرّق فلكونه غاية له .

وأمّا الرضا المظهر ؛ فلكونه مسقطاً له ، فلو أظهر الرضا قبل التفرّق سقط ، ولو تفرّقا بلا رضاً منهما زائداً على الرضا المعاملي ، سقط أيضاً .

ومنها : أنّ كلاًّ منهما دخيل بنحو جزء الموضوع أو قيده ، أو أنّ المسقط هو الرضا المظهر بخصوص التفرّق .

وهو أيضاً يرجع إلى القيد ، ولازمه عدم سقوطه مع عدم الرضا الزائد عن أصل المعاملة ولو تفرّقا ، وعلى هذا أيضاً لا وجه لعدّه من خيار المجلس .

ثمّ إنّ الأظهر بين الاحتمالات هو الثالث ؛ أخذاً بإطلاق الأدلّة ، وعدم مقيّد لها .

وقد يستشكل في الإطلاق ؛ بدعوى : أنّ الطريقة العقلائية قائمة على أ نّهم إذا اجتمعوا لمعاملة ، لا يفترقون إلاّ بعد التزامهم بها ، فيمكن ورود الإطلاقات مورد الغالب ، ويكون تقريراً للطريقة العقلائية(1) .

وفيه : أنّ الغلبة لا توجب جواز رفع اليد عن الإطلاق ، ومجرّد إمكان ورودها مورد الغالب ، لا يدفع الحجّة القائمة ، وليس خيار المجلس ولا غايته عقلائيّين كما هو واضح ، حتّى يقال : إنّ ما ورد فيه محمول على المعنى العقلائي .

ص: 222

نعم ، لو كانت الغلبة بحيث توجب الانصراف صحّت الدعوى ، لكن أصل الغلبة ممنوعة ، فضلاً عن حدّها ؛ ضرورة أنّ ما هو الموجود ، هو الرضا بأصل المعاملة الباقي في النفس ، وهو لا يوجب سقوط الخيار .

بل في هذه المعاني التسبيبية ، لا بدّ من التسبيب المتوقّف على الالتفات والاختيار ، نظير «التخاير» الوارد في كلماتهم(1) ، ومن المعلوم أنّ في نوع المعاملات الرائجة في السوق ، لا يلتفت فيها المتعاملان إلى التزام زائد على الرضا بأصل المعاملة ، وليس فيها إلاّ الالتزام المعاملي الذي لا كلام فيه ، وهو لا يوجب سقوط الخيار ولو صرّح المتعاملان به .

فما هو موجود بنحو الغلبة لا يفيد ، وما هو مفيد لا يكون غالبياً ، فضلاً عن كونه موجباً للانصراف .

وصحيحة الفضيل(2) لا تصلح لتقييد المطلقات ، بعد وجود احتمالات فيها ، ولعلّ الأرجح من بينها هو رجوع الرضا إلى الافتراق ، ويكون المقصود ، أ نّه إذا كان الافتراق برضاهما فلا خيار ، ولو بقرينة رواية «دعائم الإسلام» عن رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم قال : «المتبايعان بالخيار فيما تبايعاه ، حتّى يفترقا عن رضاً»(3) الظاهرة - بلا إشكال - في كون الافتراق عن رضاً .

ص: 223

ولعلّ الأصحاب رجّحوا هذا الاحتمال ؛ حيث قيّدوا الافتراق ب «الإيثار»(1) وب «الاختيار»(2) .

ولو منع ذلك ، فلا تصحّ دعوى الظهور في الرضا والالتزام بالبيع زائداً على الرضا بأصل المعاملة .

مضافاً إلى أنّ الظاهر منها - حيث قال علیه السلام فيها : «فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا منهما» - أنّ سقوط الخيار موقوف على رضاهما معاً ، ورضا أحدهما لا يوجب سقوط خيار صاحبه ، وهذا منافٍ للروايات الواردة في قيام الإمام الباقر علیه السلام عن المجلس وافتراقه ؛ لإسقاط خيار صاحبه(3) .

مضافاً إلى أنّ الصحيحة على هذا المعنى ، غير معمول بها .

فالتحقيق : أنّ الافتراق بنفسه موجب لقطع الخيار ، من غير دخالة للرضا ، كما أنّ التخاير والرضا المظهر ، مسقط له . وحينئذٍ :

كأحدهم في إلقاء الخطابات ، وليس له لسان خاصّ واصطلاح مخصوص .

فالآيات والأخبار الواردة في الأحكام ، يكون فهمها وتشخيص موضوعاتها بحسب العناوين والمفاهيم ، وتشخيص مصاديقها بحسب الواقع والخارج ، محوّلاً على العرف العامّ ، لا العقل البرهاني الدقيق .

فإذا قال : «الدم النجس كذا» يكون الاعتبار في تشخيص مفهوم «الدم» ومصداقه ، بنظر العرف ، فإذا رأى العرف شيئاً لون الدم لا نفسه ، لا يحكم بنجاسته ، وإن كان اللون بحسب البرهان العقلي لا ينتقل إلى موضوع آخر ، وكان ما يتوهّمه العرف لوناً ، هو الدم وأجزاؤه الصغار واقعاً ، فالموضوع للنجاسة هو عنوان «الدم» عرفاً ، ومصداقه ما يراه العرف بحسب الخارج دماً .

ثمّ إنّ المراد من تشخيص العرف ، ليس ما هو المتداول في لسان بعضهم ؛ من التشخيص المسامحي والمسامحة العرفية ؛ فإنّ العرف قد يتسامح كما في بعض الموضوعات التي لا يعتني بها ، كالتبن ، والكلأ ، ولا يتسامح في بعضها ، كالذهب ، ونحوه ، والميزان في موضوعات الأحكام ، تشخيص العرف الدقيق المحقّق ، لا المسامح ، إلاّ أن تقوم قرينة على أنّ الشارع أيضاً ، تسامح في موضوع فيتّبع .

وعلى ذلك : لا بدّ في تشخيص تحقّق الافتراق ، من الرجوع إلى العرف بحسب دقّته ، ولا يعتنى بمسامحته ، إلاّ أن يدلّ دليل على المسامحة شرعاً .

ثمّ إنّ الظاهر من الأخبار على كثرتها ، أنّ الغاية هي افتراق المتبايعين ؛ أي ببدنهما ، لا افتراقهما عن المجلس أو المكان ، ولا بلحاظ اجتماعهما فيه ، ومقتضى ذلك ملاحظة صدق «افتراق البدنين» والغضّ عن المكان والمجلس .

ص: 225

وبعبارة اُخرى : إنّ «الاجتماع» أو «اللا افتراق» بعد عدم كونهما بمعنى الاتّصال والمماسّة ، يكون المراد منهما نحو اجتماع ، أو عدم تفرّق عرفي حال البيع ، والتفرّق المقابل لهما ، هو الانتقال والتباعد عن هذه الحالة بالنظر التحقيقي العرفي ، وهو يحصل بالخطوة ، بل وبأدنى منها عرفاً ، ولو قيل معه ب «بقاء اجتماع البدنين» فهو على ضرب من التسامح والتأويل العرفي .

بل لو كان المراد التفرّق من مكانهما أو مجلسهما - كما حكي مرسلاً : «المتبايعان بالخيار ما لم يفترقا عن مكانهما»(1) - يصدق أيضاً بالانتقال من مكانهما بالمعنى الحقيقي العرفي ؛ فإنّه عرفاً عبارة عن الموضع الخاصّ ، الذي يكون تحت قدميه ، أو ركبتيه وساقيه ، ولو اُطلق «المجلس» أو «المكان» على أمر أوسع كالبيت والدار ، كان على نحو المسامحة .

فلا يكون «المكان» بالمعنى الفلسفي ؛ أي البعد المجرّد أو الموهوم الذي شغله الجسم ، ولا بالمعنى المسامحي العرفي ، كالبيت ، والبلد ، بل هو الموضع الخاصّ الذي وقع ثقله عليه .

وعلى ذلك : لا إشكال في صدقه بالانتقال بالخطوة ، وبأدنى منها ، وإذا صدق عليه ، فمقتضى إطلاق الأدلّة كفاية ذلك .

ودعوى : الانصراف(2) ممنوعة ، ولا سيّما في مثل هذا الحكم الذي هو على خلاف الأنظار العرفية ؛ فإنّ خيار المجلس وغايته ، ليس شيء منهما عرفياً

ص: 226

عقلائياً ، بل تعبّديان شرعيان ، ومعه لا مجال لرفع اليد عن إطلاق الدليل ، كما لا مجال لدعوى الانصراف .

فظهر ممّا ذكر : أنّ الميزان هو مطلق التفرّق ، لا التفرّق المطلق .

بل لعلّ التفرّق المطلق لا معنى له ، سواء اُريد به التفرّق الذي لا تراد الرجعة معه ، أو اُريد به التفرّق بلا إضافة ؛ فإنّ لازم الأوّل ، عدم سقوط الخيار بالذهاب إلى بلد إذا أراد الرجوع ، ولازم الثاني عدم صدق «التفرّق» مطلقاً ، فالملحوظ لو لم يكن تفرّقهما عن حال الاجتماع ، فلا يحصل له معنىً رأساً .

مع أنّ الروايات الحاكية لفعل أبي جعفر علیه السلام (1) ، تدفع احتمال التفرّق المطلق بمعنييه .

بل يمكن أن يقال : إنّ التفرّق والاجتماع - كالوصل والفصل - ليست لهما مراتب ، وليسا كالقرب والبعد ، فلا يوصف التفرّق بالشدّة والضعف ، أو بالقلّة والكثرة ، وإنّما هي للبعد بين الجسمين ، وهو غير التفرّق .

فتحصّل ممّا ذكر : أنّ «التفرّق» صادق على الخطوة ، بل على الأقلّ ، فلا تعتبر الخطوة ، فضلاً عن الخطوات .

والظاهر عدم قيام الإجماع على خصوص الخطوة ، وإن كان ظاهر بعض التعبيرات ذلك ، كقول الشيخ قدّس سرّه في «المبسوط» : فحدُّه - أي حدّ التفرّق - بخطوة فصاعداً (2) لكنّه لم يدّع الإجماع عليه ، ولم يظهر من «الغنية» دعواه ، بل الظاهر

ص: 227

أنّ الإجماع في كلامه راجع إلى أصل التفرّق ، لا إلى حدّه(1) .

كما أ نّه في «الخلاف» ادّعاه على أصله ، لا على حدّه(2) ، والظاهر أنّ صاحب «الغنية» تبع الشيخ قدّس سرّه فيه وفي أمثاله .

وأمّا الروايات الحاكية لفعل أبي جعفر علیه السلام ، فلا دلالة لها على أنّ حدّ التفرّق هو الخطوات ، فقوله علیه السلام : «قمت فمشيت خطاً ، ثمّ رجعت ، فأردت أن يجب البيع»(3) كما في رواية الشيخ قدّس سرّه ، وعلى رواية الصدوق قدّس سرّه : «أردت أن يجب البيع حين افترقنا»(4) لا دلالة فيه على أنّ الخطوات دخيلة في تحقّق الافتراق .

بل الظاهر منه : أ نّه قام ومشى خطاً بحسب العادة ، حتّى يحصل الافتراق ، وأمّا أنّ حصوله بتمامها أو ببعضها ، فلا دلالة فيه عليه .

ولك أن تقول : إنّ الافتراق العرفي حاصل بأقلّ منها ، ولا إشكال في أ نّه لم يرد تفسير اللغة ، وأمّا الافتراق الشرعي فلا معنى له ؛ لعدم اصطلاح للشرع فيه .

وأمّا التعبّد بأنّ حدّ الافتراق الخطوات ، فلا ينبغي الإشكال في أ نّه لا يمكن إثباته بمثل هذا التعبير ، ولا سيّما بعد تذييله بقوله علیه السلام : «حين افترقنا» حيث يظهر منه إرادة حصول التفرّق عرفاً .

ص: 228

بل لو بنينا على مفهوم اللقب والعدد ، لم يصحّ إثبات هذا الحكم فضلاً عن عدم المفهوم ، بل على ما بيّنّا من أنّ التفرّق يحصل دفعة ، ولا مراتب لها ، تكون الخطوات خارجة عن حقيقة التفرّق .

إلاّ أن يقال : إنّ التعبّد واقع في أنّ ما ليس بتفرّق حقيقة ، دخيل في موضوع الحكم ، وهو - كما ترى - مخالف للضرورة .

يعلم ببركة الكبرى والصغرى الوجدانية ، أنّ زيداً واجب الإكرام ، وجائز التقليد ؛ لانطباق العنوان عليه ، فيقال : «إنّ زيداً عادل ، وكلّ عادل واجب الإكرام» فينتج «أنّ زيداً واجب الإكرام» .

فموضوع القضيّة المتيقّنة هو «زيد» لا «العادل» ولمّا احتملنا أنّ كونه عادلاً في زمان ، كافٍ في وجوب إكرامه أبداً - لاحتمال كون الوصف واسطة في الثبوت ، لا العروض - صار ذلك منشأً لاحتمال بقاء وجوب إكرامه ، فيقال : «إنّ زيداً كان واجب الإكرام ، ويشكّ في بقاء وجوب إكرامه» فلا يكون في موضوع القضيّة الاستصحابية قيد ، فلا إشكال في وحدة القضيّتين .

بل من المحتمل جريان الاستصحاب الموضوعي في الشبهات المفهومية أو الصدقية ، وإن كان عدمه ممّا تسالم عليه المحقّقون(1) ؛ بدعوى أنّ الشكّ فيها أيضاً في بقاء الموجود الخارجي ، الذي انطبق عليه العنوان في السابق .

فاليوم الخارجي المعلوم التحقّق ، إذا شكّ في أ نّه عبارة عن القطعة من الزمان إلى تواري القرص ، أو إلى ذهاب الحمرة ، يكون الشكّ بعد التواري في بقائه ، ويكون منشؤه الاحتمالين ، فيصحّ أن يقال : «إنّك كنت على يقين من نهارك فشككت فيه» أو «في بقائه» .

والفرق بين هذا وبين الشكّ في المواراة ، مع العلم بأ نّها آخر النهار : إنّما هو في منشأ الشكّ ، وإلاّ فالقضيّة المتيقّنة والمشكوك فيها واحدة فيهما ، والشكّ في

ص: 230

الموردين في البقاء ، ولا يعتبر في الاستصحاب غيره مع كونه موضوعاً للأثر .

فقولهم هناك : إنّ الخارج لا شكّ فيه ؛ للعلم بالتواري وبعدم زوال الحمرة ، وإنّما هو في معنىً لغوي ، وهو غير مجرى الاستصحاب(1) .

مخدوش بأنّ ذاك وذا صارا منشأً للشكّ في بقاء اليوم ؛ إذ من الواضح أ نّه بعد التواري ، وقبل ذهاب الحمرة ، لا يقطع بعدم النهار ، بل يشكّ فيه وفي بقائه ، وإن كان منشؤه أمراً لغوياً ، ولا يعتبر فيه غير الشكّ في بقاء القضيّة المتيقّنة .

ولو لم يسلّم ذلك ؛ للخدشة في كونه مجراه ، أو للشكّ فيه ، فلا إشكال في الأصل الحكمي .

فعلّة الاجتماع هي ما جعل الشيئين على وضع خاصّ وهيئة مخصوصة ، أو جعل أحدهما بحيث تحصل له مع صاحبه هيئة خاصّة ، وكذا الافتراق بناءً على أ نّه أمر وجودي انتزاعي .

فانفرق ، وافترق ، وتفرّق» كما في اللغة(1) .

والمعنى العرفي أيضاً كذلك ، فمعنى «يفترقان وافترقا» حصل الافتراق بينهما ، و«افترق البائع من المشتري» أي حصل التفرّق بينهما ، ولا يعتبر فيه وفي صدقه صدوره بصدور منشئه منهما ، فلو وجد الفراق والتفرّق بريح ، أو بفعل فاعل غيرهما ، حصلت الغاية .

فصحّ أن يقال : إذا حصل بحركة أحدهما مع سكون الآخر ، تحقّقت الغاية ، لا لأنّ حصوله بفعل أحدهما معتبر فيه ، بل لعدم اعتبار فعلهما مطلقاً في حصوله ، وإن كان لا يحصل إلاّ بتأثير مؤثّر .

ويشهد له مع وضوحه ، ما حكي من فعل الإمام علیه السلام ومشيه ، وقوله علیه السلام : «أردت أن يجب البيع حين افترقنا»(2) .

فلو كان لإيجاده بفعلهما دخالة في السقوط ، لوجب حمل الرواية على التعبّد بأنّ الإيجاد من أحدهما كافٍ للسقوط من الآخر ، بعد ما تظافرت الروايات على أنّ افتراقهما غاية ، وهو بعيد بل فاسد .

أو القول : بابتناء كلامه علیه السلام على تجدّد الأكوان ، أو احتياج الباقي إلى المؤثّر على ما في «الإيضاح»(3) وهو أبعد وأفسد ، فلا ريب في سقوطه بأيّ وجه وجد الافتراق بينهما .

ص: 233

فيخبر عنه بخبر ، كما في الخبر عن المعدوم المطلق ب «أ نّه لا يخبر عنه» وقد يحدس ظنّاً أو قطعاً - بواسطة هذا التصوّر والعلم بالعرض مع القرائن - بأ نّه راضٍ بالبيع ، وهو غير الدلالة والكشف .

فلو اعتبرنا في سقوط الخيار ولزوم البيع ، أن يكون الرضا مكشوفاً بكاشف ، وقلنا : بأنّ الرضا الواقعي لا يكون مسقطاً وملزماً ولو علم تحقّقه ، لم يكن ترك التخاير موجباً لسقوطه ولزوم البيع .

نعم ، لو قلنا : إنّ الرضا الواقعي بنفسه مسقط ، ولو لم يكن له مظهر وكاشف ، كان للقيد وجه ، لكنّه غير صحيح ؛ فإنّ لازمه عدم كون التخاير والإسقاط بعد العقد مسقطاً ، بل هو مخالف لإطلاق أدلّة مسقطية ا لافتراق .

هذا مضافاً إلى أ نّه لو قلنا : بكاشفية ترك التخاير عن الرضا - بدعوى أنّ العرف يرى ترك التخاير كاشفاً ، على خلاف العقل البرهاني - نمنع كون مطلق الكاشف عنه موجباً للسقوط ؛ فإنّ التحقيق أنّ ما هو موجب للزوم البيع ، هو سقوط الخيار ، وإنّما التخاير من مسقطاته .

وعلى ذلك : لا بدّ وأن يكون التخاير إنشاءً للالتزام بالعقد ، حتّى يكون مسقطاً للخيار بدلالة التزامية ، على ما هو شأن جميع المعاني التسبيبية ، فلا يكون مطلق الكاشف عن الرضا صالحاً لإنشاء الالتزام المسقط ، أو لإنشاء الإسقاط ، بل لا بدّ وأن يكون للكاشف آلية عقلائية لذلك ، كقوله : «التزمنا» وقوله : «اخترت الالتزام به» بعد قول صاحبه : «اختر» .

فلو كان ضحكه مثلاً كاشفاً عن رضاه بالبيع ، أو عن إسقاط الخيار ، لا يصير البيع به لازماً ، ولا يسقط خياره ، كما لو أوجب البيع وأنشأه بالضحك

ص: 235

ونحوه ؛ ممّا لا يكون آلة عقلائية له .

مضافاً إلى أ نّه لا دليل على أنّ ترك التخاير بما هو كاشف نوعي ، يوجب لزوم البيع ، أو سقوط الخيار بنفسه تعبّداً ولو تخلّف عن الواقع ، كما لا دليل على حجّيته على الواقع وكاشفيته عنه شرعاً حتّى يتّبع .

أمّا الأوّل : فواضح ، إلاّ أن يقال : بدلالة قوله علیه السلام في صحيحة علي بن رئاب - : «فإن أحدث المشتري فيما اشترى حدثاً قبل الثلاثة الأيّام ، فذلك رضاً منه»(1) - على ذلك ؛ بتعدية الحكم من خيار الحيوان إلى المقام .

وهو كما ترى ؛ فإنّ تعدية الحكم من خيار ومن الاُمور الوجودية - الدالّة نوعاً على إسقاط الخيار بها - إلى الأمر العدمي غير الدالّ عليه فاسد ، حتّى على القول بالقياس .

وتوهّم : أنّ قوله علیه السلام : «ذلك رضاً منه» علّة موجبة للتعدية(2) ، ناشئ من عدم التأ مّل في الرواية ، وسيأتي الكلام فيها (3) .

وأمّا الثاني : فكذلك ، إلاّ أن يقال : بقيام السيرة العقلائية على ترتيب الأثر على الكاشف النوعي ؛ لكشفه عن الواقع .

لكنّه فاسد ؛ لأنّ السيرة لا تقوم على الكبرى الكلّية ، لعدم المعنى له ، والمورد من الاُمور النادرة الاتّفاق ، فكيف يدّعى وجود السيرة عليه ، وأ نّها

ص: 236

بمرأى من الشارع ، ولم يردع عنها ؟ ! وكيف كان فلا وجه للقيد المذكور .

وقد استدلّ على المطلوب بوجوه :

وفي الحقيقة هذا راجع إلى مادّة الفعل ؛ بمعنى أ نّه يعتبر في مادّته القصد أو الغفلة(1) ، انتهى .

وفيه : أنّ القائل باعتبار القصد في بعض الأفعال ، لا بدّ له من الالتزام بوضع مستقلّ لمادّة خاصّة ، تكون مادّة لبعض الهيئات ك «التفعيل» مثلاً ، فتكون المادّة المتقيّدة بكونها مادّة لهيئة كذائية ، مأخوذاً فيها القصد .

وهو أمر تنبو عنه الأذهان المستقيمة ، ولا أظنّ التزام القائل به ؛ ضرورة أنّ التعظيم ونحوه ، مركّب من هيئة «التفعيل» والمادّة المشتركة بينه وبين سائر المشتقّات منها ، ومن الواضح أنّ بعض المشتقّات منها ، لا يؤخذ فيه القصد ؛ لا مادّة ، ولا هيئة ، مثل «عظُم» مقابل «صغُر» و«العظمة» أي الكبرياء ، وكذا في سائر ما يتوهّم فيه ذلك ، كالإهانة ، والتحقير ؛ ضرورة أنّ فيها مشتقّات لا مساس لها - مادّة وهيئة - بالقصد والاختيار .

ولا يقاس ذلك ببعض الموادّ التي لها معانٍ خاصّة بها في ضمن بعض الهيئات ، نحو «استكان» بمعنى خضع في خصوص تلك الهيئة ؛ فإنّ من الممكن في أمثالها ، أن يكون ذلك لمهجورية المادّة المشتركة في سائر الأبواب ، لا للوضع الخاصّ في خصوص هذا الباب .

مع أنّ بينها وبين المقام فرقاً ، ولا يبعد أن تكون «الاستكانة» من «كان يكين» أي خضع ، و«المستكين» الخاضع ، كما في اللغة(2) ، بل هو المتعيّن فيها .

وأمّا مثل كلمة «القصد» و«الاختيار» وكذا «السهو» و«الغفلة» ونحوها

ص: 238

من العناوين ، فهي موضوعة لتلك العناوين ، وجارية في جميع المشتقّات الطارئة عليها ، وليس القصد أو الغفلة واللا قصد ، مأخوذاً فيها ، بل نفس ذاتها قصد ، أو إرادة ، أو سهو ، أو نسيان ، وقياس التعظيم والتحقير والإهانة عليها ، مع الفارق .

والتحقيق : أنّ القصد غير مأخوذ لا في موادّ تلك الأفعال ، ولا في هيئاتها ؛ لبطلان الاشتراك اللفظي ، وعدم دلالة المادّة المشتركة عليه ، وإلاّ لدلّت في جميع المشتقّات الطارئة عليها ، ولا الهيئة ، وإلاّ لدلّت في سائر الموادّ الطارئة هي عليها ، ولم تختصّ بتلك المشتقّات .

وما يتراءى من دخالة القصد في التعظيم والتحقير والإهانة ، فليس من جهة الوضع والدلالة اللفظية ، بل حقائق تلك العناوين قد تكون من الواقعيات والتكوينيات ، كعظم الجبل والشجر ، وحقارة الحبوب ، ومهانة البناء .

فيقال : «عظّم التراب والماء والشجر تعظيماً» و«حقّرت الحبوب تحقيراً» وأمثال ذلك ، فتكون تلك الاستعمالات على وجه الحقيقة ، ولا يكون باب «التفعيل» فيها إلاّ دالاًّ على تعدية المادّة ، فمعنى «عظم» أ نّه صار عظيماً ، و«عظّمه تعظيماً» أي جعله عظيماً ، من غير دخالة القصد فيه .

وقد تكون تلك العناوين من الاعتبارات العقلائية ، كتعظيم العالم ، وإهانة الفاسق ؛ فإنّها اعتبارية ، لا حقيقة لها إلاّ في صُقع الاعتبار ، وفي مثلها ما يكون موضوع اعتبار العقلاء ، هو صدور تلك الأفعال - الدالّة على تعظيمه أو تحقيره وإهانته - عن قصد ، لا بمعنى دخالة القصد في الموضوع له ، بل بمعنى دخالته في موضوع اعتبار العقلاء .

ص: 239

ولهذا نرى : أنّ إسناد تلك الأفعال بهيئاتها وموادّها ، إلى التكوينيات صحيح ، ولا يعتبر فيها القصد ، وما يعتبر فيه ذلك هو الاعتباري منها ، فموضوع الاعتبار مركّب من مفاد هذه الأفعال هيئة ومادّة ، وأمر زائد عليها ؛ هو الصدور الاختياري القصدي .

وممّا ذكرنا ، يظهر الأمر في دعوى تبادر الصدور الإرادي من المادّة أو الهيئة ، إذا كان الفعل مسنداً إلى الفاعل المختار(1) ؛ فإنّ لازمه وضع المادّة للمعنى المتقيّد في حال إسناد الفعل إليه ، على أن يكون الظرف والحال قيداً للموضوع له .

فيكون معنى المادّة في «ضرب زيد» الضرب الصادر من الفاعل المختار عن اختياره ، ومعنى «ضرب زيد» صدر منه الضرب الصادر من الفاعل المختار عن اختياره ، وهو كما ترى ، وأسوأ منه احتمال كون القيد للهيئة .

وأمّا احتمال أن تكون المادّة المتقيّدة بالهيئة الخاصّة ، موضوعة للفعل الاختياري ففاسد ؛ لأنّ القيد إن كان هو الهيئة الخاصّة بعنوانها وبالحمل الأوّلي ، فهو فاحش .

وإن كان هو الهيئة بالحمل الشائع ، فهو أفحش ؛ للزوم تعدّد الوضع لكلّ صيغة صيغة ، وتعدّد الدالّ في كلّ استعمال ، بعد كون المادّة موضوعة مستقلاًّ ، والهيئة كذلك ، والمادّة المتقيّدة بالهيئة كذلك .

والإنصاف : بطلان تلك التصوّرات ، والتحقيق ما عرفت ، هذا حال التبادر الكاشف عن الوضع .

ص: 240

وأمّا التبادر بمعنى الانصراف ، فهو غير ثابت في الأفعال التي لها مبدأ صدوري ك «ضرب» و«قام» حتّى إلى الاختياري في مقابل الاضطراري القهري ، فكيف بما ليس له مبدأ صدوري ؟ ! ولو سلّم ذلك ، فلا يسلّم الانصراف إلى الاختيار مقابل الإكراه ، ولو سلّم فلا يسلّم في مثل باب «الافتعال» الدالّ على المطاوعة ، من دون الدلالة على الصدور بوجه ، فضلاً عن الصدور الاختياري ، وفضلاً عن الاختيار المقابل للإكراه .

والقائل بالانصراف ، لا بدّ وأن يقول : إنّ الافتراق الذي هو من باب «الافتعال» الدالّ على المطاوعة ، مستعمل في غيره ؛ أي في المبدأ الصدوري نحو «فارق» ، وهو منصرف إلى الاختياري .

لكن لا إلى مطلق الاختياري ؛ فإنّ فعل المكره أيضاً صادر منه اختياراً ، بل إلى خصوص الاختياري المقابل للإكراهي ؛ أي الفراق الذي يختاره بحسب طبعه ونفسه ، بلا تحميل الغير عليه ، وهذا - كما ترى - فرض في فرض .

ثمّ إنّ ما أجاب به بعض أهل التحقيق قدّس سرّه عن الإشكال : من أنّ مجرّد الاستناد إلى الفاعل المختار ، لا يقتضي ذلك ، معلّلاً بأنّ بعض أفعاله طبيعي ، وبعضها اختياري ، وبعضها قابل للأمرين(1) كأ نّه أجنبيّ عن ادّعائه ، وإلاّ فدعوى الانصراف لا تردّ بمثله .

ص: 241

ولم يتّضح من الشيخ قدّس سرّه وجه الانصراف ، ولا يبعد أن يكون نظره إلى الأوّل .

ويرد على الوجوه المذكورة جميعاً : أ نّها على فرض تسليمها ، تبتني على كون الافتراق المجعول غاية ، فعلاً صادراً منهما مع الاختيار ، حتّى يقال : بانصرافه إلى ما هو الغالب من إيجادهما المفارقة مع الرضا .

أو يقال : إنّ المناسبة تقتضي أن تكون الغاية خصوص ذلك .

أو : إنّ السيرة على عدم التفرّق إلاّ مع الرضا بالبيع .

وأمّا مع ذكر الفعل المطاوعي ، الذي لم يلحظ فيه الفاعل ، ولا الصدور منه ، فضلاً عن الفاعل المختار ، فلا موضوع لتلك الوجوه ، بل جعل الفعل المطاوعي غايةً ، يدفع تلك الاحتمالات ، فما هو الغاية هو حلول الفراق بجسمهما ، من غير لحاظ فاعل رأساً .

فا لأخبار دالّة على ردع السيرة ، ومانعة عن الاعتناء بالغلبة والمناسبة المذكورة ، فلا مجال للانصراف بوجه ، بعد لزوم الأخذ بظهور الفعل المطاوعي ، فكأ نّه قال : «المتبايعان بالخيار حتّى يعرض لبدنهما الفراق ، أو يحلّ فيهما ذلك» ومعه يكون الصدور والرضا - كالحجر جنب الإنسان - لا دخل لهما في موضوع الحكم .

هذا مضافاً إلى أنّ تلك الوجوه مخدوشة في نفسها :

أمّا دعوى : غلبة الافتراق مع الرضا ؛ فلأنّ الرضا بأصل المعاملة لا أثر له حتّى مع وجود الكاشف ، وإلاّ لزم عدم الخيار رأساً ؛ ضرورة أنّ البيع كاشف عنه ، فلو كان ذلك موجباً لسقوط الخيار ، لزم أن يكون نظير شرط السقوط في ضمن المعاملة ، وهو واضح الفساد ، فتأ مّل .

ص: 243

وما هو منشأ الأثر هو الرضا الزائد على الرضا بأصل المعاملة ؛ أي الالتزام بها ، بل قد سبق منّا أنّ نفس الالتزام ، لا يؤثّر في سقوط الخيار(1) ، وكذا الالتزام المظهر ، ما لم يكن المظهر عقلائياً دالاًّ على إسقاطه ، نظير «التزمنا» و«رضينا» ممّا مثّل به الفقهاء(2) ، ومن المعلوم أنّ هذا ليس غالبياً ، بل الغلبة في الغفلة عنه ، مع أنّ مطلق الغلبة لا يوجب الانصراف .

وأمّا قضيّة السيرة العقلائية ؛ فلأ نّها فرع أن يكون هذا الخيار أصلاً وغاية عقلائية ، وهو ممنوع جدّاً ، وعن جمع من العامّة - كأبي حنيفة ، ومالك ، وغيرهما - عدم ثبوت هذا الخيار(3) ، فلو كان عقلائياً لما وقع الاختلاف فيه .

وعلى فرض تسليمها في أصل الخيار ، فلا نسلّمها في هذه الغاية ، التي جعلت في الأخبار على كثرتها غاية ، وهي الفعل المطاوعي ؛ لأ نّها لا تكون موافقة للسيرة العقلائية ، بل تعبّدية .

وأمّا مناسبة الحكم والموضوع ؛ فلأ نّها أمر ظنّي تخريصي لبعض الفقهاء ، فلا تصير منشأً للانصراف عند العرف .

ص: 244

الحلول أعمّ من أن يوجد بفعله ورضاه أم لا ، فيقيّد بالصحيحة ؛ فإنّه يقال : باب الإطلاق والتقييد ، إنّما هو في جعل القوانين والأحكام الكلّية والمطلقة ، لا في مثل العدول عن التعبير المقصود إلى ما لا ربط له به .

ومن حاول أن يفيد أنّ الرضا موجب لسقوط الخيار ، ويقول : «إذا فارق المتبايعان سقط الخيار» وكان جدّه أ نّهما إذا رضيا بالبيع ، وأراد جعل الفعل الاختياري الكاشف عن الرضا ، في موضوع حكمه ، فعدل عنه ، وجعل في موضوع الدليل ما ليس دخيلاً في موضوع الحكم ، ولا كاشفاً عنه رأساً ، فقال : «إذا افترقا سقط الخيار» وكان مراده بحسب الجدّ من «افترق» و«يفترق» - أي الفعل المطاوعي - «فارق» و«يفارق» بما أ نّهما كاشفان عن الرضا ، كان كلامه في عداد الألغاز والأحاجي ، ويجب تنزيه كلامهم علیهم السلام عنها .

إلاّ أن يدّعى : أنّ الظاهر من «افترق» هو «فارق» أي إيقاع كلّ الفراق ، وهو - كماترى - مخالف للّغة ، والعرف ، وقاعدة باب «الافتعال» .

مضافاً إلى أنّ بعض الشواهد على خلافه ، ولعلّه يأتي الكلام فيه .

ويتلوه في الضعف الوجه الآخر ، وإن لم يكن بتلك المثابة ، إلاّ أن يكون أحد جزئي الموضوع مأخوذاً على وجه الكاشف ، فيكون أسوأ منه .

نعم ، يحتمل أن يكون «الافتراق» بالمعنى المطاوعي أحد جزئي الموضوع ، والرضا بالبيع جزءه الآخر ، والموضوع المركّب يوجب السقوط .

وما يقال : من أنّ الرضا موجب له ، سواء وقع الافتراق أم لا ، فضمّه إليه لغو .

مدفوع : بأنّ ما هو مسقط هو الالتزام بالبيع المظهر بمظهر عقلائي ، لا نفس الالتزام واقعاً ، ولا الرضا بحسب وجوده الواقعي ، بل ولا الرضا بأصل البيع

ص: 246

مطلقاً ، فجعل الرضا بوجوده الواقعي جزءاً للموضوع تعبّداً ، لا مانع منه ، وهذا من باب الإطلاق والتقييد المتعارف في القوانين .

وحينئذٍ يحتمل أن يكون جزء الموضوع ، هو الرضا بأصل البيع ، وأن يكون هو الرضا الثانوي ؛ أي الالتزام الواقعي ، أو الرضا بالافتراق بمعناه المطاوعي ، ولا ترجيح لواحد منها ؛ لأنّ الموضوع تعبّدي ، يمكن جعل الرضا - بأيّ معنىً - موضوعاً .

وعليه لا فرق بين مقارنة الرضا للافتراق وعدمها ، وقد ادّعى الشيخ قدّس سرّه الإجماع على خلافه(1) ، وقد مرّ بعض الكلام في الصحيحة ، وقلنا : إنّها لإجمالها وبعض الإشكالات الاُخر ، لا تصلح لتقييد المطلقات(2) فراجع ، وسيجيء بعض الكلام فيها في المسأ لة الآتية(3) .

الناحية من التمسّك بالحديث في المقام .

بل لا مانع منه حتّى على القول باعتباره ؛ لأ نّه مع المنع من التخاير ، يكون الافتراق مسقطاً لو وقع بلا إكراه ، وإطلاق الدليل يقتضي السقوط مع الإكراه أيضاً ، لكن حديث الرفع محكّم عليه ، ويجعل الافتراق كلا افتراق .

وأمّا مع عدم المنع منه ، فلا مجال على هذا المبنى ، لحديث الرفع ؛ لأنّ ترك التخاير والسكوت عنه ، دليل على الرضا المسقط ، فكأنّ المكره على الخروج قال : «أسقطت خياري» قبيل خروجه .

ثمّ إنّه قد أورد الأعلام على التمسّك بالحديث اُموراً :

وكذا انتفاء الحكم الخاصّ بحصول غايته ، عقلياً لا شرعياً ، ولا يعقل تخلّل الجعل الشرعي في مثله .

وعليه فقوله علیه السلام : «فإذا افترقا فلا خيار»(1) لا يعقل أن يكون حكماً شرعياً على الفرضين ؛ ضرورة أنّ رفع الحكم - برفع موضوعه ، أو حصول غايته - خارج عن يد الجعل .

بل لو قلنا : بالمفهوم ، وأنّ الثابت حقيقة الخيار ، يمكن القول : بأنّ الافتراق ليس مسقطاً للخيار ، ولا موضوعاً للحكم الشرعي ؛ وذلك لأنّ أساس المفهوم حتّى في مفهوم الغاية ، إنّما هو على فهم الانحصار من الدليل ، وأنّ العلّة المنحصرة لثبوت الخيار هي عدم التفرّق ، وكذا في سائر المفاهيم ، وعدم المعلول بعدم علّته المنحصرة عقلي ، لا دخل للشرع فيه ، فلو صرّح بالمفهوم أحياناً ، يكون ذلك محمولاً على بيان الحكم العقلي .

ألا ترى أ نّه لو قال : «علّة وجوب إكرام زيد منحصرة بمجيئه» لم يبق معه مجال لتشريع عدم الوجوب في ظرف عدم العلّة ، إذا حاول بيان المفهوم ، فالمفهوم حكم عقلي لازم لقضيّة شرطية ونحوها .

وعلى ذلك : يكون التعارض دائماً بين المنطوق الدالّ على الانحصار ، ومنطوق آخر دالّ على ثبوت الحكم في ظرف عدم العلّة ، لا بين المفهوم والمنطوق .

نعم ، في بعض الأحيان يكون المفهوم حكماً شرعياً ، نظير قوله : «إن جاءك

ص: 249

زيد لا يجب إكرامه» بناءً على أنّ المفهوم وجوبه عند عدم المجيء ، كما هو كذلك عرفاً ، وأمّا إذا كان المفهوم «ليس بلا يجب» ففيه إشكال أيضاً .

وإن قلنا : بأنّ مفهوم الغاية ، إنّما يستفاد من جعل ماهية الخيار وحقيقته إلى غاية ، فيفهم منه أنّ تلك الحقيقة تنتفي عند حصول الغاية ، فهو أيضاً عقلي لا شرعي ، والتفصيل في محلّه(1) .

إن قلت : إنّ دليل وجوب الوفاء بالعقد ، مقيّد بأدلّة الخيارات ، فحينئذٍ إن قلنا :

بأنّ التقييد يوجب تعنون المطلق بعنوان مخالف للقيد ، يكون موضوع الوفاء هو العقد غير الخياري بعد التفرّق ، فيكون التفرّق قيداً لموضوع وجوب الوفاء ، فيصحّ رفعه بدليل الرفع .

وإن لم نقل : بأ نّه يوجب ذلك ، فلا أقلّ من أن يكون الموضوع بحسب اللبّ كذلك ؛ لامتناع الإهمال الواقعي ، فيكون القيد دخيلاً في الموضوع واقعاً ، وقابلاً للرفع .

قلت : لا مجال على الفرضين للتمسّك بحديث الرفع ؛ لأنّ دليل وجوب الوفاء مقيّد بدليل الخيار ، وعلى الفرض يكون الموضوع بعد التقييد ، هو العقد غير الخياري ، والتفرّق محقّقاً للقيد عقلاً ، لا دخيلاً في الموضوع شرعاً .

فالعقود على قسمين : عقود خيارية ؛ لا يجب الوفاء بها في زمان الخيار ، وعقود غير خيارية ؛ يجب الوفاء بها ، والتفرّق ومضيّ ثلاثة أيّام في خيار الحيوان ، غير دخيلين في موضوع الحكم ، فلا يكون اليوم الرابع وما بعده ، دخيلاً في وجوب الوفاء ، بل عدم الخيار جزء موضوع الحكم ، ودخيل فيه .

ص: 250

ولو كان المتعاملان سببين لحصوله ؛ بحركة كلّ إلى خلاف اتّجاه الآخر ، لم تكن سببيتهما دخيلة في سقوط الخيار ، ولا فعلهما ، بل هو كالريح الموجب لتفرّقهما ، نظير ملاقاة النجس للماء القليل ؛ فإنّ التنجّس يحصل بنفس الملاقاة ، من غير دخالة سببه ، والأمر في أسباب الوضوء والغسل كذلك .

فأمثال ذلك كلّها خارجة موضوعاً عن قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «ما اُكرهوا عليه»(1) فإنّ الظاهر منه أنّ الفعل الصادر عن المكلّف، إن كان صدوره بإكراه مكره، فهو مرفوع لا يترتّب عليه أثر ، فشرب الخمر عن إكراه ، لا يترتّب عليه الحدّ ، ولا فسق الفاعل ، فأمثال ما ذكرناه - ومنها الافتراق - خارجة عن دليل الرفع موضوعاً .

فتحصّل من جميع ما ذكرناه : أنّ الافتراق بأيّ نحو تحقّق ، موجب لحصول الغاية وسقوط الخيار ، ولا تأثير لإكراههما ، فضلاً عن إكراه أحدهما دون الآخر .

ولا وقع لاحتمال اعتبار الاجتماع من الغاية ؛ لأ نّها إمّا غاية للخيار ، فلا تكون قيداً للموضوع ، وإمّا ظرف للموضوع ؛ أي ما داما غير متفرّقين لهما الخيار ، أي لكلّ واحد منهما ذلك ما داما لم يفترقا ، فالمستفاد من الصدر بعد بطلان وحدة الخيار ، أنّ لكلّ منهما خياراً مستقلاًّ .

ولا إشكال في أنّ الخيار الواحد له غاية واحدة ، ولا يعقل أن تكون له غايتان في عرض واحد .

وعليه فنقول : إنّ قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «حتّى يفترقا» إمّا أن يراد به أنّ مجموع الفعلين غاية ؛ أي إذا فارقا جميعاً بفعلهما الاختياري أو بفعلهما ينقطع الخيار ، ولازمه بقاء الخيار في الفرض ، إلاّ على احتمال فخرالدين الذي هو نزاع في الصغرى(1) ، ولا يكون مربوطاً بالمسأ لة الفقهية .

وهذا الاحتمال مخالف لإطلاق الكلام ، بعين ما ذكرناه في مفاد الصدر ؛ فإنّ اعتبار الاجتماع زائد يدفع به .

وإمّا أن يراد به : أنّ افتراق كلّ غاية لخيار البائع ، ولخيار المشتري ، وهذا باطل لو اُريد به أنّ لكلّ خيار غايتين عرضاً .

وكذا لو اُريد به أنّ أحدهما غاية لهذا ولذاك ؛ فإنّ هذا مخالف لظهور الكلام ، وخلوّه عن الدلالة على الوحدة لا بعينها ، فلا محالة يكون كلّ فعل اختياري مثلاً ، غاية لخيار .

فحينئذٍ إمّا أن يراد : أنّ فعل كلّ غاية لخيار صاحبه ، وهو مقطوع الخلاف ،

ص: 254

فيبقى وجه واحد ؛ وهو أنّ كلّ فعل غاية لخيار فاعله ، ولازمه بقاء خيارهما في فرض إكراه أحدهما على الافتراق ، مع بقاء الآخر وعدم صدور فعل منه ، إلاّ على احتمال الفخر قدّس سرّه ، وهو كما ترى .

وقد عرفت : أنّ سائر الاحتمالات مخالف إمّا للضرورة ، أو لظواهر الأدلّة .

ثمّ إنّ احتمال أنّ كلّ فعل غاية لخيار فاعله ، مخالف للروايات الحاكية لفعل الإمام علیه السلام (1) ؛ فإنّ المفروض فيها خروج الإمام علیه السلام وحده عن المجلس كما يظهر بالتدبّر فيها ، ومع ذلك قال علیه السلام : «فلمّا بايعته قمت فمشيت خُطاً ، ثمّ رجعت إلى مجلسي ؛ ليجب البيع حين افترقنا»(2) الظاهر منه أنّ صاحبه بقي في المجلس ، وأنّ فعله علیه السلام صار موجباً لسقوط الخيار من الطرفين .

إلاّ أن يقال : إنّ قوله هذا يبتني على ما احتمله الفخر قدّس سرّه ، وهو كما ترى .

وكذا تخالف صحيحة الفضيل(3) تلك الروايات ؛ فإنّ الظاهر منها ، أنّ فعل أحدهما كافٍ في سقوط خيارهما ، وظاهر الصحيحة أنّ المعتبر فعلهما مضافاً إلى المقارنة مع الرضا ، والأمر سهل بعد بطلان المبنى .

ص: 255

إلى زمان الافتراق ، ولم يسقط بالافتراق الإكراهي ، وبعد رفع الإكراه لا يعقل حدوث الافتراق ، وتمتنع الغاية .

وعلى القول : بأنّ الرفع تعلّق بالموضوع(1) ، وأنّ افتراقهما الإكراهي كلا افتراقهما ، فيمكن أن يقال : إنّ حديث الرفع ، محقّق لموضوع قوله علیه السلام : «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا»(2) فإذا افترقا وجداناً بعد رفع الإكراه ، ينقطع الخيار ؛ وذلك بأن يفارقا بعد رفع الإكراه عن الحالة التي كانا عليها بخطوة مثلاً .

فإذا كان أحدهما بالإكراه في بلد ، والآخر في بلد آخر ، وزال الإكراه ، بقي الخيار إلى أن يتفارقا عن الهيئة الموجودة ، فيسقط الخيار .

وبعبارة اُخرى : إنّ دليل الإكراه ، يحكم بأ نّهما غير مفترقين إلى زمان رفع الإكراه ، فإذا افترقا بعده وجداناً يسقط الخيار به .

وإن شئت قلت : إنّ ذلك يستفاد من ضمّ دليل الإكراه إلى قوله علیه السلام : «فإذا افترقا وجب البيع»(3) .

أو قلت : إنّ المستفاد من دليل الرفع توسعة الغاية .

ولكنّه مع ذلك لا يخلو من إشكال ؛ وهو أنّ رفع الافتراق بدليل الرفع ، لازمه العقلي سقوط الخيار بالافتراق ؛ فإنّ المتفاهم من الأدلّة حدوث الافتراق ،

ص: 257

لا نفس تحقّقه حدوثاً وبقاءً ، ورفع الافتراق إلى زمان رفع الإكراه ، لا يثبت حدوث الافتراق الحاصل بعده إلاّ بالأصل المثبت .

إلاّ أن يقال : إنّ معنى استفادة التوسعة من دليل الرفع ، أنّ الافتراق أعمّ من الحدوث ، ومعه لا إشكال في سقوطه به ، وإنّما الإشكال في فهم ذلك من دليل الرفع ؛ بضمّه إلى الأدلّة وعدمه ، والأمر سهل بعد بطلان المبنى .

ثمّ إنّ من المسقطات التصرّف على ما قالوا (1) ، وسيجيء تفصيله في خيار الحيوان إن شاء اللّه تعالى(2) .

ص: 258

ص: 260

كما لا إشكال في عدم ثبوته لو وقع العقد على لحم الحيوان ، سواء كان في معرض الهلاك أم لا .

والظاهر عدم ثبوته في الحيوان المذبوح والمجروح بالسهم أو بالكلب المعلّم ، وإن وقع العقد على الجثّة الحيّة ؛ لانصراف الأدلّة عنها ، ولعدم تعلّق البيع بها إلاّ بما أ نّها جثّة ؛ لا دخل للحيوان فيها .

ولا شبهة في أنّ زهوق روحها ، لا يعدّ تلفاً ، حتّى يكون على البائع قبل القبض ، أو على من لا خيار له ؛ فإنّ زهوقها في المذكورات لا يوجب نقصاً ، ووجودها لا يوجب زيادة قيمة في الجثّة .

نعم ، لو كان المجروح بالسهم أو الكلب ممّا يجب ذبحه ؛ لإدراكه حيّاً قابلاً للذبح ، فبيع وترك حتّى صار ميتة ، كان التلف على البائع ، أو على من لا خيار له .

ولا ينبغي الإشكال في عدم ثبوته في الحيوان ، الذي كان رأسه وجلده مثلاً لشخص ، وسائر أجزائه لآخر ، فباع صاحب الرأس من شخص ، وصاحب البقيّة منه ، فصار الحيوان بالبيعين ملكاً له ؛ فإنّ الرأس والجلد ليسا بحيوان ، وكذا البقيّة ، والمجموع لم يقع عليه البيع .

وكذا في الحيوان المشاع ، إذا باع أحد الشريكين نصفه من زيد ، والآخر نصفه منه أيضاً ؛ فإنّ نصف الحيوان ليس حيواناً .

بل يشكل الثبوت ، لو وكّل الشريكان شخصاً في بيع حصّتهما ؛ فإنّ البيع وإن وقع ظاهراً على الحيوان ، لكن بحسب الواقع يكون مثل ذلك بيعين في بيع ، ولا سيّما إذا وقعت المقاولة بين المشتري وبين الوكيل في نصف ، واتّفقا على

ص: 262

قيمة ، ثمّ وقعت في نصف آخر ، واتّفقا على قيمة اُخرى غير قيمة النصف الأوّل ، ثمّ وقعت المعاملة على الحيوان ، فإنّ الظاهر عدم الخيار في الفرض ، وإن قلنا بالثبوت في الصورة السابقة ؛ باعتبار عدم الانحلال .

وأمّا الحيوانات التي لا تعيش بحسب نوعها إلى ثلاثة أيّام ، فالأقوى ثبوته فيها .

وتوهّم : أنّ جعل الثلاثة فيها لغو ، فالجعل المذكور مع ملاحظة عدم جعل آخر شاهد على عدم ثبوته فيها رأساً ، وأنّ جعل الثلاثة للإرفاق بالمشتري ؛ ليطّلع على الخصوصيات الكامنة في الحيوانات ، وما لا يعيش إلى الثلاثة ، لا وجه لجعلها فيه لأجل ذلك ، فاسد ؛ فإنّ المجعول هو الخيار إلى ثلاثة أيّام ؛ بحيث يكون في كلّ آنٍ له الخيار .

وليس الزمان هاهنا كالزمان الذي جعل ظرفاً لتعريف اللقطة ؛ لأنّ الحكم بحفظ الملتقط والتعريف إلى سنة غير معقول فيما لا يعيش ولا يبقى إلى سنة ، وأمّا الخيار فلا إشكال في جعله إلى ثلاثة بنحو القانون الكلّي في الحيوانات ، فعدم العيش نوعاً أو شخصاً إلى ثلاثة ، وانقطاع خياره بموته ، لا يوجب لغوية القانون الكلّي .

هذا إذا قلنا : بأنّ الموت يوجب انقطاع الخيار ، وإلاّ - كما هو الحقّ - فلا إشكال فيه رأساً ؛ فإنّ الخيار متعلّق بالعقد ، لا بالعين ، فلا إشكال على الوجهين .

وأمّا قضيّة الإرفاق فهي نكتة مظنونة ، لا توجب توسعة ولا تضييقاً ، وإلاّ اتّسع الخرق على الخارق .

ص: 263

وبما ذكرنا يظهر : أنّ غاية الخيار في تلك الحيوانات أيضاً إلى الثلاثة ؛ أخذاً بإطلاق الأدلّة وعمومها .

والظاهر عدم ثبوته في بيع الكلّي ؛ لانصراف الأدلّة عنه ، لعدم وقوع بيع الحيوان كلّياً إلاّ على وجه الندرة ، ولأنّ العنوان الكلّي ليس حيواناً ، وإنّما هو عنوان صادق عليه ، ونفس العنوان حيوان بالحمل الأوّلي ، وهو ليس بحيوان حقيقة عقلاً وعرفاً .

والتعبير في النصّ وهو قوله علیه السلام : «في الحيوان كلّه شرط» لا يشمل الكلّي بلا إشكال ، كما أنّ قوله : «كلّ حيوان كذا» لا يشمله ، وفرق بين قوله : «بيع الحيوان كذا» وقوله علیه السلام : «في الحيوان كلّه شرط» وإن كان المراد أنّ في الحيوان إذا بيع شرطاً ، لكنّ التعبيرين مختلفان .

وكيف كان : يختصّ هذا الخيار بالمعيّن .

والظاهر أنّ الكلّي في المعيّن كالكلّي ، فلا يثبت الخيار فيه ؛ لعين ما ذكرناه ، فإنّ الكلّي في المعيّن كلّي متقيّد .

نعم ، لا يبعد الثبوت إذا وقع العقد على الكلّي ، الذي لا ينطبق إلاّ على الواحد الخارجي .

ويتمّ الكلام في هذا الخيار في ضمن مسائل :

ص: 264

«المشتري» بمن انتقل إليه الجنس، والبائع بمن انتقل عنه ذلك ، وانتقل إليه الثمن.

وقد يقع بين الأجناس بعضها مع بعض ، وفي مثله وإن لم يتميّز المشتري عن البائع ، بل كان كلّ منهما بائعاً باعتبار ، ومشترياً باعتبار آخر ، لكنّه لا يضرّ بصدق «البيع» وتحقّقه ؛ لأنّ ماهية «البيع» هي مبادلة مال بمال ، وقد حصلت المبادلة بينهما ، فلا إشكال في تحقّق «البيع» ولا وجه لتوهّم عدم صدق «البيع» في هذه المعاوضات .

وأمّا صدق «البائع والمشتري» عليهما ، فإنّ «البائع» من نقل ماله بعوض ، و«المشتري» من ابتاع بعوض، وهما صادقان عليهما، ولا إشكال في أنّ المتداول في معاوضة الأجناس ، هو التبادل بينها ، لا بيع أحدها بالآخر ، بل لو بيع جنس بجنس على خلاف المتعارف، لا يبعد صدق «المشتري والبائع» عليهما.

ثانيهما : أنّ مقتضى صيغة «التفاعل» هو المشاركة ، فقوله : «تضارب زيد وعمرو» بمعنى ضرب كلّ صاحبه ، ولو ذكر المتعلّق وقيل : «تضاربا بالسيف» فمعناه ضرب كلّ صاحبه بالسيف .

المشتري بالخيار بثلاثة أيّام»(1) .

ومنها : ما دلّت على أنّ صاحب الحيوان بالخيار ، من غير ذكر «المشتري» كقوله صلی الله علیه و آله وسلم في صحيحتي زرارة(2) وابن مسلم(3) : «البيّعان بالخيار حتّى يفترقا ، وصاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام» .

ومنها : ما دلّت على أنّ المتبايعين بالخيار ، كقوله علیه السلام في صحيحة محمّد بن مسلم : «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام في الحيوان ، وفيما سوى ذلك من بيع حتّى يفترقا»(4) .

ومنها : ما دلّت على ثبوته للمشتري دون البائع ، كصحيحة علي بن رئاب ، قال : سألت أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل اشترى جارية ، لمن الخيار ؛ للمشتري ، أو للبائع ، أو لهما كليهما ؟ فقال : «الخيار لمن اشترى ثلاثة أيّام نظرة»(5) .

ص: 267

وهذه الروايات صارت موجبة لاختلاف الأنظار :

فالمشهور عدم ثبوته للبائع مطلقاً (1) ؛ أخذاً بالروايات الدالّة على اختصاصه بالمشتري ، ولا سيّما صحيحة ابن رئاب التي هي كالصريحة في ذلك ، وحملاً للروايات المطلقة عليها ، وتقديماً لها على صحيحة ابن مسلم ، الدالّة على ثبوته لهما مطلقاً .

ومنهم من قال : بثبوته للبائع مطلقاً (2) ؛ أخذاً بهذه الصحيحة ، مع التأويل في سائر الروايات ، وترجيح الصحيحة على صحيحة ابن رئاب الناصّة على عدم ثبوته له .

ومنهم من فصّل بين ما إذا كان البائع صاحب الحيوان ، فأثبت له ، وما إذا لم يكن فلم يثبته(3) ؛ أخذاً بإطلاق قوله علیه السلام : «صاحب الحيوان بالخيار» .

ثمّ وقعوا في حيص بيص بالنسبة إلى صحيحة ابن مسلم .

للمشتري(1) ، فإنّ في مبادلة حيوان بحيوان كلّ منهما مشترٍ وبائع ، فالخيار ثابت لهما ؛ لكون كلّ منهما صاحب الحيوان فعلاً ، ومشترياً كذلك ، فالقيدان ثابتان لهما ، والخيار كذلك ، من غير منافاة بين المطلق وتلك الروايات ، ولا منافاة بين صحيحة علي بن رئاب معها ، كما سيتّضح .

وأمّا قوله علیه السلام : «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام في الحيوان»(2) فهو متعرّض لقسم من المبايعات ، وهو التبايع في الحيوان ، ولا يصدق ذلك إلاّ ببيع كلّ منهما الحيوان من صاحبه ، فلو كانت المبادلة بين الحيوان وغيره ، لم يصدق «أ نّهما تبايعا في الحيوان» ولا إشكال في التعرّض لقسم من المبادلات ولو كان نادراً .

وبالجملة : المبادلة إن وقعت بين الحيوان والثمن ، يكون المشتري خصوص من انتقل إليه الحيوان ، دون البائع .

وإن وقعت بين الحيوان وسائر الأجناس غير الأثمان والحيوانات ، يكون من انتقل إليه الحيوان صاحب الحيوان فعلاً ، ويصدق عليه «المشتري» لما تقدّم .

وإن وقعت بين الحيوانين ، يكون كلّ منهما صاحب الحيوان المشترى لما مرّ ، فالإشكالات في المقام ناشئة عن الغضّ عن الأمرين المذكورين .

ثمّ مع الغضّ عمّا ذكرنا ، والبناء على ما سلكوه ، فالجمع العقلائي بينها ممكن بعد التنبّه على أمر ؛ وهو أنّ اللازم على الفقيه الباحث في الاستظهار من الروايات ، ودعوى الانصراف والإطلاق والغلبة والندرة ، ملاحظة العصر

ص: 269

والمحيط اللذين صدرت الروايات فيهما ، فربّما يكون في عصر أو مصر انصراف ، دون غيرهما .

ألا ترى : أنّ «الدينار» في الأعصار القديمة ، كان منصرفاً إلى الذهب المسكوك بسكّة المعاملة ، وفي عصرنا منصرف إلى الدينار المتعارف ؛ أي الأوراق النقدية ؛ لمكان اختلاف العصرين في الشيوع وعدمه .

إذا عرفت ذلك فنقول : إنّ في عصر رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم ومحيطه - أي الحجاز الذي كان الغالب فيه البدو ، والتعيّش بالحيوانات ، كالإبل ، والأغنام ، ونحوهما - كانت المبادلة بين الأجناس با لأجناس ، والحيوان بالحيوان ، شائعة جدّاً ، ولم تكن المبادلة بالدرهم والدينار ونحوهما شائعة كشيوعها ، بل الأمر كذلك في عصرنا في البوادي البعيدة عن الأمصار .

ثمّ بعد مضيّ عصر النبي صلی الله علیه و آله وسلم والتابعين ، وقيام سلطنة الاُمويين والعبّاسيين مقام النبوّة والخلافة ، تغيّرت الأحوال والأوضاع في البلاد ، ولا سيّما في العواصم .

فقوله : «صاحب الحيوان بالخيار» حيث إنّه محكيّ عن النبي صلی الله علیه و آله وسلم ، لا إشكال في إطلاقه بالنسبة إلى البائع والمشتري ؛ لمكان شيوع المبادلات في الحيوانات ، ولا وقع لدعوى الانصراف إلى المشتري(1) ، ومدّعيه قايس زمانه بعصر النبي صلی الله علیه و آله وسلم ، ومحيطه بمحيطه ، وغفل عن الواقعة .

وأمّا قوله : «صاحب الحيوان المشتري بالخيار»(2) فهو صادر من

ص: 270

أبي الحسن الرضا علیه السلام ، وعصره ومصره مخالفان لعصر النبي صلی الله علیه و آله وسلم ومصره ؛ فإنّ في عصره علیه السلام كانت المبادلات بالذهب والفضّة رائجة ، وفي العواصم أكثر تداولاً ، ولهذا يمكن دعوى كون القيد غالبياً ، فلا يصلح لتقييد إطلاق النبوي .

وتوهّم : أنّ الإشكال وارد على الإطلاق أيضاً (1) ، ناشئ عن الغفلة عمّا نبّهنا عليه .

مع أنّ من المحتمل ، أن يكون «المشترى» في تلك الروايات بالبناء للمفعول ، ليكون صفة ل «الحيوان» ومعه يكون الوصف محقّقاً للموضوع ، ولا مفهوم له ، فا لأمر دائر بين كونه صفة ل «صاحب الحيوان» حتّى يكون له مفهوم ، أو ل «الحيوان» فلا حجّة لرفع اليد عن الإطلاق .

وأمّا قوله علیه السلام : «في الحيوان كلّه شرط ثلاثة أيّام للمشتري»(2) كما في صحيحة الحلبي ، فلا مفهوم له كما لا يخفى .

وعلى فرض المفهوم ، يكون هو سلب العموم ، لا عموم السلب ؛ أي ليس للبائع في جميع الحيوانات التي تباع خيار ، فلا منافاة بينها وبين إثبات الخيار لصاحب الحيوان ؛ لأنّ مفاد إحداهما السالبة الجزئية ، ومفاد الاُخرى الموجبة الجزئية بالنسبة إلى مطلق المبايعات .

وبهذا يمكن الجواب عن صحيحة الفضيل ، قال قلت له : ما الشرط في الحيوان ؟

ص: 271

قال : «ثلاثة أيّام للمشتري»(1) .

فإنّه مع عدم المفهوم لها ، لا يستفاد منها - على فرضه - إلاّ سلب الإطلاق ، لا إطلاق السلب .

وأمّا صحيحة علي بن رئاب ، المفروض فيها شراء الجارية(2) ، فلا ينبغي الإشكال في أنّ المفروض شراؤها با لأثمان ، لا بالحيوان أو بالجارية ؛ لبُعد المبادلة بين الجارية والحيوانات جدّاً ، خصوصاً في عصر الصادق علیه السلام ، الذي كان فيه بيع الجواري با لأثمان الغالية رائجاً .

مع أ نّه لو كان التبادل بينها وبين حيوان أو جارية ، لذكره السائل حسب المتعارف ، فلا إشكال في أنّ المفروض ما ذكر ، فلا منافاة بينها وبين النبوي .

وأمّا صحيحة ابن مسلم : «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام في الحيوان»(3) فتقيّد بقوله علیه السلام : «صاحب الحيوان بالخيار»(4) الظاهر منه اختصاصه به ، ولا سيّما مع تغيير العنوان .

وتوهّم : أنّ التقييد يوجب الحمل على الفرد النادر(5) ، في غير مورده جدّاً ؛ فإنّ المبادلة بين الحيوانات ، غير نادرة حتّى في عصرنا ، فضلاً عن عصره الذي

ص: 272

كانت فيه رائجة ، ولا سيّما في الحجاز ، وإن كان الشراء با لأثمان أيضاً رائجاً في العواصم ، فالتقييد غير مستهجن بلا إشكال .

فتحصّل من جميع ذلك : أ نّه لا تعارض بين الروايات ، والجمع بينها عقلائي لا مجال للشكّ فيه ، وأنّ الخيار ثابت لصاحب الحيوان مطلقاً ، كما هو المناسب للحكم ، والموضوع ، وللحكمة في جعله .

وأمّا الشهرة(1) أو دعوى الإجماع(2) ، فلا يصحّ الاستناد إليهما ، بعد كون المسأ لة اجتهادية متراكمة فيها الأدلّة ، واللّه العالم .

ص: 273

وجوه ، أوجهها الأوّل ، ثمّ الثاني ؛ لدلالة جملة من الروايات عليه :

منها : صحيحة محمّد بن مسلم المتقدّمة(1) فإنّ التفصيل بين المتبايعين في الحيوان وما سواه ، ظاهر في أ نّه ليس في الحيوان خيار غايته التفرّق .

بل عدم تكرار الخيار ، دليل على أنّ الخيار الثابت فيما سواه ، هو الذي ثبت في الحيوان ، إلاّ أنّ الاختلاف في غايته .

وقوله علیه السلام : «فيما سوى ذلك من بيع» دليل على أ نّه كان بصدد بيان أصل الخيار ، لا حدّه وغايته ، فلو كان أصل الخيار في مورده مفروغاً عنه ، لما ذكر لفظ «البيع» لإخراج غيره ، فالوسوسة في دلالتها ، كأ نّها في غير محلّها .

ومنها: رواية علي بن أسباط المعتمدة، عن أبي الحسن الرضا علیه السلام قال سمعته يقول: «الخيار في الحيوان ثلاثة أيّام للمشتري ، وفي غير الحيوان أن يفترقا»(2).

ومنها : صحيحة الفضيل قال قلت له : ما الشرط في الحيوان ؟ قال : «ثلاثة أيّام للمشتري» .

قال قلت له : ما الشرط في غير الحيوان ؟ قال : «البيّعان بالخيار ما لم يفترقا ، فإذا افترقا فلا خيار بعد الرضا»(3) .

ص: 275

ولا شبهة في كونها بصدد بيان أصل الخيار ؛ بدليل ذكر الخصوصيات الزائدة على أصل الغاية . . . إلى غير ذلك .

وتوهّم : أنّ الروايات بصدد بيان حدّ الخيار ، لا أصله(1) فاسد ؛ لما مرّ .

مضافاً إلى أنّ كلمة «ما» في قوله : «ما الشرط» موضوع للسؤال عن أصل الماهية ، فلو أراد السؤال عن حدّها ، لا بدّ من التقدير ، وهو خلاف الأصل .

مع أنّ احتمال كونها بصدد بيان الحدّ والغاية ، إنّما هو لمكان ذكر الغاية ، وإلاّ فضمّ حكم الحيوان إلى غيره ، لا دخل له ، فعلى ذلك لا يبقى لإثبات خيار المجلس في الحيوان ، دليل أصلاً ؛ لذكر تلك الغاية في جميع روايات خيار المجلس(2) .

فعليه يثبت خيار الحيوان ثلاثة أيّام بالدليل القطعي ، ويثبت خيار المجلس في غيره كذلك ، ويبقى ثبوت خياره في الحيوان مشكوكاً فيه .

وتؤيّد كونه واحداً مختلف الغاية ، مناسبة الحكم والموضوع ؛ وأنّ هذا الخيار لمراعاة حال المتعاملين للتروّي ، وإنّما الاختلاف في الغاية ؛ لاختلاف الحيوان مع غيره في كونه صاحب صفات وأخلاق كامنة ، ربّما لا تظهر إلاّ في ثلاثة أيّام أو أكثر ، والتحديد بالثلاثة لمراعاة الطرفين .

بل من البعيد جعل خيارين لصاحب الحيوان ، من غير ظهور جهتين متعدّدتين مقتضيتين لذلك .

وتؤيّده بل تشهد عليه ، الروايات الدالّة على أنّ التلف في الثلاثة من مال

ص: 276

البائع(1) ، مع أ نّه في الخيار المشترك كان على المشتري .

وربّما يقال : إنّا لو اخترنا ما عليه السيّد المرتضى قدّس سرّه (2) ، لكان لوحدة الخيار مع اختلاف الغاية وجه . وأمّا لو قلنا : بعدم ثبوته للمنتقل عنه ، فلا شبهة في أنّ خيار الحيوان ، مغاير لخيار المجلس موضوعاً ومحمولاً ؛ فإنّ خيار المجلس ثابت لكليهما ما دام المجلس ، طال أم قصر ، وخيار الحيوان يختصّ بمن انتقل إليه في ثلاثة أيّام ، فأين هذا من ذاك ؟ !(3) ، انتهى .

وفيه ما لا يخفى ؛ فإنّه على فرض اختيار كلام السيّد ، يمكن أن يقال : إنّ خيار الحيوان مغاير لخيار المجلس موضوعاً ومحمولاً ؛ فإنّ خيار المجلس ثابت للمتبايعين في غير الحيوان ، وغايته الافتراق ، طال أم قصر ، وخيار الحيوان لهما في خصوص الحيوان في ثلاثة أيّام ، فأين هذا من ذاك ؟ ! وعلى فرض اختيار كلام المشهور(4) ، يمكن أن يقال : إنّ الخيار الواحد ، ثابت للمشتري صاحب الحيوان إلى ثلاثة ، ولغيره إلى زمان التفرّق ، فأين الاختلاف في الخيار ؟ ! مع أنّ دعوى الاختلاف محمولاً مصادرة ، والمتّبع هو ظواهر الأدلّة ، وهي ما عرفت .

ص: 277

وعلى ذلك يكون مبدأ الخيار في الحيوان وغيره واحداً ؛ وهو حين العقد ، وغايته مختلفة .

ثمّ إنّه لو أغمضنا عمّا تقدّم ، وبنينا على أنّ مقتضى الأدلّة ، هو ثبوت خيار المجلس وخيار الحيوان لصاحبه ، فالظاهر منها أنّ مبدأ الخيارين حين العقد ؛ لقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «البيّعان بالخيار حتّى يفترقا ، وصاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام»(1) ، الظاهر في أنّ خيار المجلس ثابت لعنوان «البيّعين» وهو تمام الموضوع .

ولازمه أن يتحقّق الحكم بتحقّقه ، وأنّ خيار الحيوان ثابت لصاحب الحيوان ، وهو أيضاً تمام الموضوع ، وبتحقّق البيع يتحقّق العنوانان . . . إلى غير ذلك من الروايات .

مضافاً إلى أنّ ذلك ، هو مقتضى وحدة السياق في الروايات ، المشتملة على بيان الخيارين ، بعد الجزم بأنّ مبدأ خيار المجلس حال العقد .

لكن مبنى استفادة ذلك من الأدلّة ، هو كونها في مقام بيان أصل الخيار .

وأمّا إذا كانت في مقام بيان حدّه وغايته ، فلا يصحّ الاستدلال بها ؛ فإنّ حاصلها - على هذا الفرض - يرجع إلى قوله : «غاية خيار المجلس المعهود هي التفرّق ، وغاية خيار الحيوان المعهود إلى ثلاثة» من غير تعرّض للمبدأ ، وبعد الفراغ عن ثبوت الخيار بنحو معهود ، لا يمكن الاستدلال بها بنحو ما تقدّم .

ص: 278

فمن ذهب في الفرع السابق إلى ما ذكر(1) ، ليس له الاستدلال بها في هذا الفرع .

ثمّ إنّ جواز الأخذ بالظواهر ، فرع عدم محذور عقلي فيه ، وأمّا معه فيجب رفع اليد عنها .

وعليه فعلى فرض ورود المحذورات العقلية الآتية ، لا بدّ من رفع اليد عن أحد الظهورين ؛ إمّا ظهورها في ثبوت خيار المجلس لصاحب الحيوان زائداً على خيار الحيوان ؛ لدفع المحذور العقلي ، أو ظهورها في مبدأ خياره ، بعد عدم إمكان التصرّف في خيار المجلس .

ولا يتوهّم : أ نّه على فرض رفع اليد عن الظهور الأوّل ، يلزم ارتكاب خلاف ظاهرين ، بخلاف رفع اليد عن الثاني ؛ لوضوح أ نّه مع رفع اليد عن الأوّل ، يرتفع موضوع الظهور الثاني ، لا نفس الظهور ، نظير دوران الأمر بين تخصيص دليل ، وبين تقييد إطلاقه ، المتفرّع على دخول الفرد ؛ فإنّ إخراج الفرد رافع لموضوع الإطلاق ، من دون أن يكون ارتكاب خلاف ظاهر بالنسبة إليه .

أن يكون عقد البيع لازماً مرّتين ، ولا عقد الهبة جائزاً كذلك ، فكذا الحال في الجواز الحقّي ، فلا يعقل تزلزله مرّتين في عرض واحد .

ولعلّ ما عن «المبسوط» في مسأ لة خيار الشرط ، يرجع إلى ذلك .

قال : الأولى أن يقال ، إنّه يثبت من حين التفرّق ؛ لأنّ الخيار يدخل إذا ثبت العقد ، والعقد لم يثبت قبل التفرّق(1) ، انتهى .

بأن يكون مراده من عدم الثبوت ، هو التزلزل ؛ وأنّ العقد المتزلزل لا يدخل فيه الخيار ثانياً إلاّ بعد رفع التزلزل الناشئ عن الخيار الثابت فيه ، وهو خيار المجلس في المقام ، فعند رفع تزلزله قام مقامه خيار الحيوان ؛ لئلاّ يلزم المحذور العقلي .

ومنها : من ناحية الاعتبار الشرعي ؛ بأن يقال : كما لا يعقل اعتبار لزومين في عقد واحد ، واعتبار جوازين في مثل عقد الهبة ، فكذا لا يعقل اعتبار جوازين حقّيين في عقد البيع .

ومنها : من ناحية الحكم ؛ أي الخيار ، بأن يقال : بعد ما علم بالضرورة أنّ الخيارين غير مختلفين بتمام ذاتهما ، بل الخيار ماهية نوعية مختلفة بالمصنّفات ، فاجتماعهما في عقد واحد ، أو عروضهما على موضوع واحد - كالمتبايعين - محال ؛ للزوم اجتماع المثلين .

ولو قيل : إنّه خيار واحد مسبّب من السببين ، يلزم اجتماع السببين على مسبّب واحد ، وهو محال .

ص: 280

وبالجملة : إنّ الأمر دائر بين كون الخيار واحداً ، أو متعدّداً ، وعلى الثاني بين كون مبدئهما واحداً أو متعدّداً .

فإذا بطل كونه واحداً ، أو متعدّداً متّحد المبدأ ، ثبت كونه متعدّداً مختلف المبدأ ، وإذا لم يمكن التصرّف في مبدأ خيار المجلس ، لزم التصرّف في مبدأ خيار الحيوان ، فثبت المدّعى .

بل هو تزلزل اعتباري ، منشؤه كثرة حقّ الخيار ، فلو صار ذلك منشأً للامتناع ، لكان ثبوت الخيار للطرفين - كخيار المجلس - ممتنعاً ، والحلّ ما ذكرناه .

والجواب عن محذور اجتماع الاعتبارين : هو أنّ اجتماعهما إنّما يمتنع مع وحدة الجهة ، كالجواز في عقد الهبة ، واللزوم المطلق في عقد البيع ، وأمّا مع كثرتها فلا محذور فيه ، فاعتبار الخيار وجعله من جهة العيب ، وخيار آخر من جهة الغبن ، وثالث من جهة مراعاة المتعاملين حال المعاملة . . . إلى غير ذلك ، لا محذور فيه .

والجواب عن محذور اجتماع المثلين : هو أنّ اجتماعهما في الأحكام لا محذور فيه مع اختلاف الجهتين ، وليس المثلان هاهنا كالمثلين في الأعراض ، حيث يمتنع اجتماعهما حتّى مع اختلاف الجهتين ، فلا يعقل حلول البياض في جسم ؛ بجهة كونه ذا أبعاد ، وعروض بياض آخر عليه ؛ بجهة كونه متحيّزاً .

وأمّا في الأحكام ، فلا محذور فيه مع اختلاف الجهة ، فيثبت خيار للبيّعين ؛ بجهة العيب ، وآخر بجهة الغبن ، وكذا يثبت حقّ الخيار في العقد بجهتين ، فالمماثلة في الاُمور الاعتبارية غيرها في المقولات .

ثمّ ذكر كلام أهل فنّ الفلسفة في ذلك المجال ، ثمّ استشكل عليهم : بأنّ حقّ الخيار ، ليس من مقولة الإضافة(1) . . . إلى آخر ما قال .

مع أنّ كلامهم صحيح ، وأجنبيّ عمّا فهمه ، أو احتمل تطبيقه عليه ؛ إذ ليس الكلام في المقولات والمتماثلين المقوليين ، بل في الحكمين المتماثلين ، والتحقيق ما أفادوه(2) .

ويجاب عن محذور اجتماع السببين على مسبّب واحد - لو قيل : بوحدة الخيار - : بأنّ الأسباب الشرعية ليست - كالعقلية - مؤثّرات وموجدات ، بل هي معرّفات كالمعرّفات المنطقية ، كقولهم : «الإنسان حيوان ناطق» و«الإنسان حيوان ضاحك» و«هو ماشٍ مستقيم القامة» . . . إلى غير ذلك ، وجميعها معرّفات لموضوع واحد بجهات مختلفة .

فالأسباب والتعليلات الشرعية ، معرّفات للموضوعات ، أو حكم ونكات للجعل ، لا مؤثّرات وعلل واقعية ، حتّى يمتنع اجتماعها على مسبّب ومعلول واحد .

فقوله : «الخمر حرام ؛ لأ نّه مسكر» معرّف للموضوع ؛ أي المسكر ، لا علّة لثبوت الحكم للخمر ؛ لعدم تعقّل كون شيء علّة لثبوت حكم ، بحيث يترتّب الحكم على الموضوع بهذه العلّة ، من دون حصول المبادئ التصديقية والتصوّرية للحكم الذي هو مُنشأ من الجاعل ، وبعد الجعل أيضاً اعتبار لا واقعية له في

ص: 283

غير صُقع الاعتبار ، فالسببية والمسبّبية والعلّية والمعلولية في الأحكام ، باطلة .

نعم ، الأحكام مجعولة بالجعل الشرعي ، ومعلولة لمبادئه المقرّرة ، ولا يعقل أن تكون لها علّة وراء ذلك ، فقولهم في جواب الإشكال : إنّ العلل الشرعية معرّفات(1) صحيح متقن .

وفي هذا المقام أيضاً ، أطال بعض أهل التحقيق - بعد حمل «المعرّف» على الكاشف عن العلّة الواقعية(2) - بما هو أجنبيّ عن كلامهم ، وغير سديد في نفسه ، فراجعه .

اُخرى ، من غير نظر إلى مقام الإثبات ، فكلامه غير مربوط بكلامهم ، كما هو واضح .

وأمّا قضيّة علّية الموضوع للحكم ، فهي غير سديدة ؛ ضرورة أنّ موضوعات الأحكام لو كانت عللاً لها ، لما تخلّفت المعلولات عنها ، ولما عقل تخلّل الجعل بين العلّة والمعلول ، فلا بدّ عليها من ترتّب الأحكام على الموضوعات قبل الشارع ، وهو كما ترى .

وأمّا بعد الجعل فليست الموضوعات عللاً لها ؛ لأنّ الأحكام مترتّبة بحسب الجعل الشرعي على عناوين كلّية أو مطلقة ، فإذا تحقّق الفرد ، انطبق عليه أو تحقّق به العنوان الذي له حكم ، فلا يعقل أن يكون الموضوع مؤثّراً وموجداً له ، ولا يعقل تجدّد حكم عند تحقّق الموضوع .

بل الحكم ثابت بجعل واحد ، على عنوان منطبق على الخارج ، فالموضوع موضوع للحكم ، لا علّة له ، وهو ظاهر .

وفيه : - مضافاً إلى أنّ من الممكن أن لا يثبت خيار المجلس في الحيوان ، وتكون تلك الروايات شاهدة على ذلك كما مرّ(1) - أ نّه ليس في مقابل تلك الروايات ، دليل لفظي على أنّ التلف في الخيار المشترك ، على المشتري ، بل كونه منه على حسب القواعد العقلائية .

ومجمل الكلام : أنّ هاهنا قواعد عقلائيةً :

منها : أنّ العقد الجامع للشرائط من المالكين ، يوجب الملكية ، وهو تمام السبب لتحقّقها .

ومنها : أنّ العقد المحقّق ، لا ينفسخ بلا سبب من الأسباب العقلائية .

ومنها : أنّ تلف مال المالك مضمون عليه ، ويخرج من كيسه مع عدم أسباب الضمان على الغير .

فمع دلالة الروايات على أنّ تلف الحيوان في الثلاثة مضمون على البائع لا بدّ من رفع اليد عن إحدى تلك القواعد ؛ بأن يقال : إنّ التالف في زمان الخيار ملك للبائع ، وإنّ انقضاء الخيار جزء سبب للانتقال ، فتنتقض الاُولى .

أو يقال : إنّه صار ملكاً له ، وانفسخ العقد قبل التلف بلا سبب ، أو بالتلف بنحو الشرط المتأخّر ، الذي ليس هو من الأسباب العقلائية ، فتنتقض الثانية .

أو يقال : إنّه مع تأثير العقد وعدم انفساخه ، يكون تلفه على البائع ، فتنتقض الثالثة .

فتلك القواعد لا تعارض الروايات الدالّة على أنّ تلف الحيوان في الثلاثة ،

ص: 286

مضمون على البائع ، ولا قاعدة أنّ التلف في زمان الخيار ممّن لا خيار له ، المستفادة من الروايات الشريفة(1) ؛ وذلك لإمكان رفع اليد عن كلّ واحدة منها تعبّداً ، وليس دليل لفظي في مقابلها ، حتّى يتوهّم التعارض .

ثمّ إنّه يمكن استظهار انفساخ العقد قبل التلف من بعضها ، كمرسلة علي بن رباط ، عن أبي عبداللّه علیه السلام قال : «إن حدث بالحيوان قبل ثلاثة أيّام ، فهو من مال البائع»(2) الظاهرة في أنّ التالف صار ملكاً للبائع فتلف .

ويمكن حملها على عدم حصول الملك زمان الخيار ، لكنّه بعيد غايته ، ولم يلتزم مشهور العلماء به ، ومخالف لروايات اُخر(3) .

وعلى ذلك : تحمل بعض الروايات ، الظاهرة بدواً في عدم حصول الملك ، كقوله علیه السلام : «الضمان على البائع حتّى ينقضي الشرط ، ويصير المبيع للمشتري»(4) فيحمل على أنّ المراد منه ، استقرار ملك المشتري .

فهذه القاعدة حاكمة على القاعدة العقلائية ؛ بأنّ الانفساخ لا بدّ له من سبب ، فالحكم الشرعي قائم مقام السبب .

مع إمكان أن يقال : إنّ التعبّد الشرعي وقع في الموضوع ، فجعل التالف

ص: 287

قبل انقضاء الشرط ، بحكم مال البائع في هذا الأثر .

وعلى ذلك : لو دلّت الروايات على كون مبدأ خيار الحيوان حين العقد ، ودلّت تلك الروايات(1) ، على أنّ التلف في زمان خيار الحيوان على البائع ، لا يصحّ رفع اليد عن واحدة منهما ؛ لعدم التعارض بينهما ، ولا دليل لفظي على أنّ الضمان في الخيار المشترك على المشتري حتّى يعارضها .

فيؤخذ بالظهورين ، ويحكم بأنّ التلف في الثلاثة من مال البائع ؛ تحكيماً للأدلّة الشرعية على القاعدة العقلائية ، القابلة للتخصيص ، كما هو الحال في الخيار المختصّ ، فالحال في الخيار المشترك ، هو الحال في المختصّ ، فالتحكيم في الموردين على السواء .

المبدأ بها ، فجارية على فرض كون خيار المجلس والحيوان ، واحداً شخصياً ، سواء كان التفرّق قبل انقضاء الثلاثة من حين العقد ، أو مقارناً للانقضاء ، أو متأخّراً عنه ؛ فإنّ المستصحب شخص الخيار المتيقّن الوجود ، والمشكوك فيه بقاءً ، لكنّ المبنى فاسد .

وعلى فرض ثبوت الخيارين ، تجري إذا وقع التفرّق قبل انقضاء الثلاثة من حين العقد ؛ لاستصحاب شخص خيار الحيوان .

وأمّا لو وقع بعد الثلاثة فجريانها محلّ إشكال ؛ من ناحية الإشكال في جريان استصحاب القسم الثالث من الكلّي ، أو من ناحية أنّ الخيار الكلّي الجامع ، لا مجعول شرعاً ، ولا موضوع أثر ؛ فإنّ ما هو المجعول وما هو موضوع للآثار ، هو خيار المجلس ، وخيار الحيوان ، والجامع أمر انتزاعي من المجعولين ، ولا يتعلّق به جعل ، والآثار مترتّبة على كلّ خيار مستقلاًّ ، لا على الجامع بينهما .

فما هو المورث ، خيار المجلس وخيار الحيوان ، لا الجامع بينهما ؛ بحيث يكون المورث في الخيارين اُمور ثلاثة : هذا الخيار ، وذاك ، والجامع بينهما ؛ لأنّ الجامع غير مجعول ، فلا يكون حقّاً حتّى يورث ، وكذا الحال في سائر الآثار ، وفي سائر الموارد الشبيهة بالمورد .

وليس ما ذكرناه إنكاراً لاستصحاب الكلّي رأساً ، أو القسم الثالث منه ؛ فإنّ جريانه - حتّى في القسم الثالث في بعض الفروض - لا مانع منه ، والتفصيل في محلّه(1) .

ص: 289

مطلقاتها ؛ فإنّ صاحب الحيوان هو المالك ، سواء كان مجري الصيغة أم لا ، دون الفضولي أو الوكيل ، والمتبايع هو مجري الصيغة ، سواء كان مالكاً ، أو وكيلاً ، أو فضولياً ، وكذا المشتري .

فلو قلنا : بأنّ الخيار متعدّد ؛ أخذاً بالدليلين المثبتين ، فإمّا أن يكون المراد ب «المتبايعان» و«المشتري» أعمّ من مالك الحيوان ومن الوكيل ونحوه ، فلازمه ثبوت خيارين في الحيوان لصاحبه ، تارةً : بعنوان «الصاحب» واُخرى : بعنوان «المتبايع» أو «المشتري» وهو واضح الفساد .

أو يكون المراد من العنوان ، خصوص الوكيل والفضولي ، دون المالك ، فهو أيضاً باطل ، بل الإثبات لغير المالك بهذه العبارة ، مستهجن وخلاف تعارف التكلّم .

فلا بدّ وأن يكون الحكم وهو الخيار واحداً ، فتحمل المطلقات على المقيّد ، ويثبت الخيار لخصوص المالك المجري للصيغة ؛ لأنّ بين عنوان «الصاحب» و«البائع» عموماً من وجه ، والجمع العقلائي يقضي بتقييد كلّ بالآخر ، وإثبات الحكم لمجمع العنوانين ، وهو صاحب الحيوان المجري للصيغة .

وقد يقال : إنّ صاحب الحيوان ، أعمّ من مالكه والوكيل الذي يتلقّى الحيوان ، وهو مخالف للظاهر ، وعلى فرضه يثبت لمجمع عنواني «المتلقّي له المجري لها» وهو الوكيل المطلق ، و«الصاحب المجري لها» .

ويظهر الكلام أيضاً في بيع السلم ؛ فإنّه قبل القبض لا يصدق عليه «صاحبه» ولا «المتلقّي له» بحكم الشرع ، فلا يثبت الخيار إلاّ بعده .

ص: 291

ولا يثبت للفضولي ؛ لعدم كونه صاحباً ، ولا لصاحب المال ؛ لعدم كونه بائعاً ومجرياً للصيغة ، من غير فرق بين القول : بالكشف ، أو النقل ، هذا بحسب الروايات ، ومقتضى الجمع بينها .

نعم ، لو كان استعمال «البائع» و«المتبايعين» في صاحب المال - إذا وكّل غيره في مجرّد الصيغة - شائعاً ، وكان من المجازات الراجحة عرفاً ، لكان ثابتاً للمالك في الفرض .

ص: 292

الدعوى - في أنّ الخيار ثابت له في الأيّام الثلاثة ، من طلوع الشمس إلى غروبها .

ودعوى : أنّ الخيار ثابت له من حين العقد ، مستمرّاً إلى آخر الثلاثة ، فتكون الليلتان المتوسّطتان داخلتين ، والليلة الاُولى بعضها أو تمامها ، وبعض اليوم قبل الثلاثة داخلة حكماً ؛ بمقتضى الثبوت من حال العقد ، والاستمرار إلى آخر الثلاثة(1) .

مبنيّة على استفادة ذلك من قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «صاحب الحيوان» الظاهر في أنّ الخيار ثابت له ، وأ نّه تمام الموضوع له ، فبتحقّقه يتحقّق الخيار ، وإلاّ تخلّف الحكم عن موضوعه ، ومن وحدة السياق ؛ فإنّ خيار المجلس ثابت من حال العقد ، مستمرّاً إلى التفرّق ، وهو عطف عليه ، ولازمه - بحكم وحدة السياق - ثبوته حاله مستمرّاً إلى الغاية .

وفيه : أنّ الثبوت لصاحب الحيوان بمجرّد وجود عنوانه ، صحيح لولا قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «ثلاثة أيّام» فإنّه - على الفرض - بمنزلة قوله : «لصاحب الحيوان خيار ثلاثة أيّام ؛ من طلوع الشمس إلى غروبها» ومقتضى ذلك ثبوته له في الثلاثة لا غير ، ولا يدلّ على ثبوته من حال العقد مستمرّاً إلى آخر الثلاثة .

وأمّا اقتضاء وحدة السياق ذلك فممنوع ؛ لأنّ وحدته لا تصادم الظهور اللفظي المذكور .

مضافاً إلى أنّ تغيير العبارة في الخيارين ، دافع لتوهّم وحدته ، فقوله صلی الله علیه و آله وسلم :

ص: 294

«البيّعان بالخيار حتّى يفترقا»(1) ظاهر في ثبوته لهما إلى زمان الافتراق ، فالثبوت من حين تحقّق العنوان ، والاستمرار إلى حصول الغاية ، هو مقتضى ظاهر اللفظ .

ثمّ عطف عليه قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «ولصاحب الحيوان ثلاثة أيّام» ولو كان المراد ثبوته له نحو ثبوت خيار المجلس ، لقال : «إلى مضيّ ثلاثة أيّام» فتغيير السياق والعنوان دالّ على اختلافهما ، ومعه لا وقع لتوهّم وحدة السياق .

وسائر الروايات على كثرتها ، بهذا المضمون ، كقوله علیه السلام : «المتبايعان بالخيار ثلاثة أيّام في الحيوان ، وفيما سوى ذلك من بيع حتّى يفترقا»(2) .

مضافاً إلى إمكان أن يقال : إنّ الخيار في الثلاثة ثابت في حال العقد ، نظير الواجب التعليقي ، فيكون ثبوته ثلاثة أيّام فعلياً ، والثابت استقبالياً ، ولا بأس به لو اقتضاه الدليل ، وإن كان الحكم وضعياً ، فتأ مّل ، لكن قد عرفت أنّ مقتضى الأدلّة هو ما مرّ .

وعلى ذلك : يمكن إرجاع صحيحة علي بن رئاب(3) إلى سائر الروايات حتّى ذيلها .

ص: 295

هذا كلّه بناءً على ما ذكروه : من أنّ «اليوم» في تلك الروايات ، عبارة عن بياض النهار من الطلوع إلى الغروب ، وأنّ الاستمرار وكونه من حال العقد ، مستفاد من الخارج(1) .

لكن الإنصاف : أنّ المتفاهم عرفاً من نفس الروايات ، أنّ الخيار مستمرّ من حال العقد إلى ثلاثة أيّام ، وأنّ الليلتين المتوسّطتين ، والليالي الثلاث بعض الأحيان ، مرادة من «اليوم» إمّا لكون الاستعمال في تلك التراكيب من المجاز الشائع ، أو لقيام قرينة حالية على ذلك ؛ ضرورة عدم الانقداح في الأذهان من نحو قوله : «للبيّعين» أو «للمتبايعين ثلاثة أيّام الخيار» إلاّ أنّ الخيار ثابت لهما بمجرّد تحقّق الوصف إلى تمام الثلاثة .

ودخول الليل مستفاد من نفس تلك التراكيب ، نحو قوله علیه السلام : «أقلّ الحيض ثلاثة أيّام ، وأكثره عشرة أيّام»(2) .

وقوله علیه السلام : «إذا دخلت بلداً وأنت تريد المقام عشرة أيّام ، فأتمّ الصلاة»(3) .

وبالجملة : كلّما ذكر «اليوم» وحده ك «يوم الجمعة» و«يوم الخميس» لا يراد به إلاّ بياض النهار ؛ من الطلوع إلى الغروب .

وكلّما ذكر بصيغة الجمع ك «ثلاثة» و«أربعة» ونحوهما ، يراد منه حال ثبوت

ص: 296

الحكم إلى آخر العدد إلاّ مع قيام قرينة على الخلاف ، ولا ينقدح في ذهن العرف من تلك التراكيب ، خصوص بياض النهار ، حتّى يلتمس دخول الليل من دليل آخر .

فقوله علیه السلام في صحيحة علي بن رئاب : «الخيار لمن اشترى ثلاثة أيّام نظرة»(1) أي مهلة ، كقول العرف : «أمهلني ثلاثة أيّام» أو «أنت على مهلة أربعة أيّام» فإنّ من الواضح أنّ المراد من مثله ، المهلة إلى آخر الثلاثة ، لا في خصوص بياض اليوم ، وخروج الليل منها .

ويتّضح ذلك من قوله علیه السلام فيها : «فإذا مضت ثلاثة أيّام ، فقد وجب الشراء» الظاهر منه أنّ ما قبل مضيّها بتمامه ، ظرف لعدم الوجوب .

وهذا هو الظاهر من سائر الروايات أيضاً ، ولهذا لم يذكر في الروايات - على كثرتها - إلاّ «الخيار للمشتري» أو «لصاحب الحيوان ثلاثة أيّام» من دون ذكر المراد من «الثلاثة» ولم يسأل سائل عن مراده منها .

ولا يصحّ أن يقال : إنّ السائل في جميعها فهم من «اليوم» المعنى اللغوي ، ودخول الليلتين من الخارج ، فلا ينبغي الإشكال في ذلك .

فإذا قيل في هذا الجوّ : «إنّ الخيار للمشتري ثلاثة أيّام» لا ينقدح في ذهنه إلقاء نصف النهار الذي وقعت البيوع نوعاً فيه .

و«اليوم» نظير «الشهر» و«السنة» والمراجع إلى موارد ثبوت الأحكام لها ، يقطع بإرادة التلفيق ، كباب الحيض ، والنفاس ، والمقام عشرة أيّام ، واليوم والليلة في مقدار الرضاع .

وكذا «الشهر» في موارد ثبوت الحكم له ، إلاّ ما قامت القرينة على خلافه ، وكباب العدد ، وإنظار ثلاثة أشهر في الظهار ، والأشهر الأربعة التي يحرم للزوج ترك الوط ء أكثر منها ، وكذا «السنة» فراجع مواردها ، كالسنة في تعريف اللقطة ، وفي أحداث السنة . . . إلى غير ذلك .

نعم ، يبقى الإشكال في الآفاق التي يكون نهارها شهراً ، أو شهرين ، أو ستّة أشهر ، وليلها كذلك ، والظاهر أنّ الأحكام الكثيرة الثابتة لتلك العناوين ، ثابتة في تلك الآفاق أيضاً ، ولا يمكن الالتزام بأنّ تلك الأحكام - على كثرتها - مخصوصة بآفاقنا ، وما يقرب منها .

والأقرب فيما يدخل فيه التلفيق ، هو التقدير بمقدار آفاقنا ، على ما حرّرنا في كتاب «تحرير الوسيلة»(1) .

ص: 298

ففرق بين كون المجعول بما هو ، ممتدّاً قابلاً للانحلال ، وبين ما هو غير ممتدّ جعلاً ، بل باقٍ إلى زمان السقوط بمسقط ، فالفرق بين خيار العيب والغبن وخيار المجلس والحيوان ، كالفرق بين البيع والإجارة .

فما في تعليقة المحقّق الخراساني قدّس سرّه : من أنّ ثبوته بعد إسقاط اليوم الوسط ، إمّا إعادة المعدوم ، أو تحقّق بلا سبب(1) خلط بين المجعول الممتدّ جعلاً ، والمجعول غير الممتدّ ، الذي يبقى بمضيّ الزمان .

وإن شئت قلت : إنّ الخيار في القطعات مجعول في عرض واحد ، فالخيار ثلاثة أيّام ، مجعول واحد ممتدّ في عرض واحد ، فلا مانع من إسقاط قطعة منه ، أيّة قطعة كانت .

فنسبة أجزاء الزمان إلى الخيار ، كنسبة أجزاء المبيع الواحد ، فلو باع داراً تنتقل إلى المشتري - بانتقال واحد ، وبيع فارد - بما لها من الأجزاء ، فكلّ جزء منها ينتقل إليه بانتقال الكلّ ، وهو مالك لكلّ جزء منها بمالكية كلّها ، وله بيع بعضها أيّ بعض كان ، والأمر جارٍ في خيار المجلس أيضاً ؛ إسقاطاً ، واشتراطاً .

نحو «أسقطت الخيار» أو «التزمت بالبيع» اللازم منه إسقاطه ، أو فعلاً دالاًّ عليه ، أو على الالتزام الملازم له ، ومن غير فرق بين كون الفعل تصرّفاً ، أو إحداث حدث ، أم لا ، كما لو اشترى فرساً ، واشترى له قبل انقضاء ثلاثة أيّام سرجاً وعناناً ، فإنّه فعل دالّ على الالتزام بالبيع ، وإسقاط الخيار عرفاً ، وإن لم يكن تصرّفاً وإحداث حدث فيه .

فكلّ قول أو فعل دالّ عرفاً على إسقاطه ، أو الالتزام بالبيع اللازم منه إسقاطه ، فهو مسقط مع قصد الإسقاط ، وأمّا الرضا الباطني والالتزام القلبي والإسقاط بنحو حديث النفس ، فلا يكون مسقطاً عرفاً .

والفعل والقول غير الدالّين على إنشاء الإسقاط والارتضاء بالبيع ، لا يعدّان مسقطين في العرف وعند العقلاء ، كما لا يعدّان بيعاً وإجارة وغيرهما ، إلاّ مع الدلالة العرفية على الإنشاء والتسبيب .

إذا أحدث في العين شيئاً (1) .

وقد ذكر في رواية اُخرى : «إن كان الشيء قائماً بعينه ردّه على صاحبه ، وأخذ الثمن ، وإن كان الثوب قد قطع أو خيط أو صبغ ، يرجع بنقصان العيب»(2) ، حيث يظهر منها أنّ إحداث الحدث من قبيل ذلك .

وما دلّ على الردّ من أحداث السنة(3) المفسّرة بالجنون ، والجُذام ، ونحوهما .

وما دلّ على جواز الإجارة بأكثر ممّا استؤجر ، إذا أحدث في العين حدثاً (4) ومثّل بحفر النهر وشقّه ، وحفر البئر . . . إلى غير ذلك ، كقوله علیه السلام : «إن حدث بالحيوان قبل ثلاثة أيّام فهو من مال البائع»(5) .

صحيحة الصفّار قال : كتبت إلى أبي محمّد علیه السلام ، في الرجل اشترى من رجل دابّة ، وأحدث فيها حدثاً ؛ من أخذ الحافر ، أو نعلها ، أو ركب ظهرها فراسخ ، أ له أن يردّها في الثلاثة الأيّام التي له فيها الخيار بعد الحدث الذي يحدث فيها ، أو الركوب الذي يركبها فراسخ ؟

ص: 302

فوقّع علیه السلام : «إذا أحدث فيها حدثاً فقد وجب الشراء إن شاء اللّه»(1) .

والظاهر كالنصّ منها ، أنّ إحداث الحدث مقابل الركوب ، وجوابه علیه السلام : بأنّ ما يوجب وجوب البيع هو إحداث الحدث ، يظهر منه بلا ريب أنّ الركوب فراسخ لا يوجبه ، فضلاً عن غيره ، كالسقي ، والتعليف ، ونحوهما .

فالحدث عبارة عن أمثال ما ذكر في النصّ ، وأمثال الركوب غير إحداث الحدث ، والمسقط هو الإحداث ، لا غيره من التصرّفات ، وهذا ممّا لا ينبغي الإشكال فيه .

وأمّا الأمثلة المذكورة في الروايات ؛ أي تقبيل الجارية ، ولمسها ، والنظر منها إلى ما كان يحرم عليه قبل الشراء(2) التي صارت منشأً لتشويش الأصحاب واضطرابهم ؛ بتخيّل أنّ الظاهر منها أنّ مطلق التصرّف - بل غيره نحو النظر المحرّم - موجب لسقوطه ، وهذا لا يمكن الالتزام به .

ولذا ذهب بعضهم إلى أنّ التصرّفات المالكية موجبة للسقوط ، لا مثل التصرّف الاختباري(3) .

فالتحقيق فيها : أ نّها لخصوصية للجارية ليست في الحيوانات ، وهي أنّ تقبيلها ولمسها والنظر إلى عورتها ، تعدّ حدثاً فيها وحادثة من الحوادث ، بخلاف

ص: 303

لمس الحيوان وتقبيله ، وبخلاف استخدامها وأمرها ونهيها .

ولهذا ترى في صحيحة ابن رئاب(1) - مع أنّ كلامه في الشرط في الحيوان ، وقد حكم بأنّ إحداث الحدث يوجب سقوط الشرط - لمّا سئل عقيبه عن الحدث عدل عن مطلق الحيوان إلى الجارية ، وعن سائر التصرّفات فيها إلى خصوص ما هو مربوط با لأمر الجنسي ، الذي له خصوصية عند الناس ، فعدّ ما ذكر حدثاً ، فلو كان الاستخدام ونحوه حدثاً ، كان أولى بالذكر ؛ لكونه أكثر تداولاً ممّا ذكر .

كما أ نّه لو كان مطلق التصرّفات المالكية حدثاً في الحيوان ، لكان أولى بالذكر ؛ لعدم خلوّ الحيوان المشترى عن تصرّف مالكي في الجملة ، كأخذه ، والذهاب به إلى محلّه .

فلا ينبغي الإشكال ، في أنّ إحداث الحدث في الحيوان ، ليس إلاّ أمثال ما ذكر في صحيحة الصفّار(2) ، فأمثال ما وقع في كلماتهم كالمحكيّ عن «التذكرة» وغيرها (3) ، والتصرّفات المالكية - مثل الركوب ، والإسراج ، والسقي ، ونحوها - خارجة عنه .

ص: 304

الأعظم قدّس سرّه ؛ من لغوية الخيار على فرض ، واستهجان التعليل على فرض آخر(1) .

نعم لو قلنا : بأنّ الحدث مطلق التصرّفات المالكية حتّى مثل أمر الجارية بإغلاق الباب ، ومثل سقي الدابّة وتعليفها ، فالمحذور وارد ، ولا دافع له ؛ ضرورة أنّ التصرّف المالكي - بحسب الغالب - يتحقّق بعد البيع ، مثل تسلّم الحيوان ، وحفظه ، وسقيه ، ونحو ذلك ، فيلزم منه سقوطه بعد البيع بلا فصل ، فتلزم لغوية الخيار إلاّ نادراً .

كما أ نّه على فرض جعل قوله علیه السلام : «ذلك رضاً منه» علّة ، يلزم المحذور الآخر الذي تنبّه عليه الشيخ الأعظم قدّس سرّه ؛ وهو أنّ تعليل الحكم على المطلق بهذه العلّة ، غير الموجودة إلاّ في قليل من أفراده ، مستهجن .

وسائر التصرّفات ، ولا يصحّ تقييد الصحيحة بها ؛ فإنّه تقييد مستهجن ، وبالفرد النادر ، فيقع التعارض بينهما .

كما يقع التعارض بينها وبين صحيحة الحلبي ، عن أبي عبداللّه علیه السلام في رجل اشترى شاةً ، فأمسكها ثلاثة أيّام ، ثمّ ردّها .

فقال : «إن كان في تلك الثلاثة الأيّام يشرب لبنها ، ردّ معها ثلاثة أمداد ، وإن لم يكن لها لبن ، فليس عليه شيء»(1) المحمولة إمّا على الفسخ قبل تمام الثلاثة وإن ردّها بعدها ، أو على كون الردّ آخر اليوم الثالث ، الذي يصدق معه الإمساك ثلاثة أيّام ، فتعارض ما دلّ على أنّ مطلق التصرّف مسقط ، وردّ الأمداد محمول على الاستحباب .

وعن «معاني الأخبار» عن النبي صلی الله علیه و آله وسلم : «من اشترى مُحفَّلة فليردّ معها صاعاً»(2) .

والمراد بها ما اجتمع اللبن في ضرعها ، ومعلوم أنّ الردّ إنّما هو للحلب ، لا مطلقاً ، والردّ إنّما هو في زمن الخيار ، فتعارض تلك الصحيحة .

بل تعارضها صحيحة عبداللّه بن سنان قال : سأ لت أبا عبداللّه علیه السلام عن الرجل يشتري الدابّة أو العبد ، ويشترط إلى يوم أو يومين ، فيموت العبد أو الدابّة ، أو يحدث فيه حدث ، على من ضمان ذلك ؟

ص: 307

فقال : «على البائع حتّى ينقضي الشرط ثلاثة أيّام ، ويصير المبيع للمشتري»(1).

إذ من المعلوم أنّ التلف إذا كان في زمان الخيار ، كان على البائع ، لا مطلقاً ، فلو كان مطلق التصرّف موجباً لسقوط الخيار ، كان التلف على المشتري قبل انقضاء الثلاثة إلاّ نادراً ، والتقييد هاهنا مستهجن أيضاً .

وأمّا رواية الحسين بن زيد ، عن جعفر بن محمّد علیه السلام قال : «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله وسلم في رجل اشترى عبداً بشرط ثلاثة أيّام ، فمات العبد في الشرط ، قال : يستحلف باللّه ما رضيه ، ثمّ هو بريء من الضمان»(2) فمع ضعفها (3) ، تكون بصدد بيان حكم آخر .

والظاهر من الجواب ، أنّ السؤال كان عن ضمانه ، لا عن كيفية سقوط الخيار ، فقوله صلی الله علیه و آله وسلم : «يستحلف . . .» إلى آخره ، إيكال إلى الحكم الثابت المعلوم ؛ أي ما يوجب سقوط الخيار ، وهو الارتضاء بشرطه .

ص: 308

ص: 310

وقد أجاب عنه بعض الأعاظم قدّس سرّه (1) بما لا يخلو من إشكال ظاهر ، قد مرّ في المعاطاة تفصيله(2) .

والتحقيق في الجواب عنه - بعد مسلّمية صحّة هذا الشرط حتّى عند المستشكل ؛ لدلالة الأخبار الخاصّة عليها ، وحكاية نقل الإجماع عليها مستفيضاً (3) - أنّ الشرط في ضمن العقد ، إن قلنا : بأ نّه من توابعه في وجوب الوفاء بالعقد ؛ بحيث يكون وجوب الوفاء شاملاً للعقد ، وللخصوصيات المشتمل عليها حتّى مثل الشرط في ضمنه ، فلا إشكال فيه ؛ فإنّ العمل بالاشتراط حينئذٍ ، من مقتضيات وجوب الوفاء ، لا من مخالفاته ، فإنّ وجوب الوفاء المتعلّق بعنوان «العقد» أو «العقود» لا يمسّ كرامته الاشتراط ؛ لأنّ سلب العنوان عن موضوعه غير معقول .

ولا يرجع الشرط إلى سلب الحكم عن موضوعه ، بل لا يعقل الجدّ في هذا الشرط من الملتفت ، فيرجع الشرط إلى ثبوت الخيار للعقد المتحقّق بالإيجاب والقبول ، والفرض أنّ الشرط في ضمنه ومن متعلّقاته ، ووجوب الوفاء بعد تحقّقه مع الشرط متعلّق بالعقد ومتعلّقاته ، ومنها الشرط ، فلا يعقل أن يكون حينئذٍ مخالفاً لوجوب الوفاء ؛ لأنّ مقتضى وجوبه هو العقد الخياري ، والشيء لا ينافي مقتضاه ، وهو ظاهر .

وإن قلنا : بكون الشرط مستقلاًّ في وجوب الوفاء به بدليل الشرط ، والعقد

ص: 312

مستقلاًّ فيه بدليل وجوب الوفاء به ، فالعقد الموجود بشرطه ، يجب الوفاء به بدليله ، ويجب الوفاء بشرطه بدليل الشرط .

فيمكن على هذا أن يقال : إنّ العقد ليس مشمولاً لدليل وجوب الوفاء قبل لزوم الوفاء بالشرط ، حتّى يكون الشرط مخالفاً له ، بل انطباق دليل لزوم الوفاء بالعقد والشرط ، في عرض واحد ، ولازمه عدم مخالفة الشرط لدليل وجوب الوفاء ؛ لعدم انطباق دليل وجوب الوفاء - بنحو الإطلاق - على العقد الخاصّ .

وإن شئت قلت : إنّ الشرط يمنع عن تحقّق وجوب الوفاء بنحو الإطلاق ، والمنع عن التحقّق غير المخالفة للشرع ، ويمكن منع إطلاق دليل وجوب الوفاء لحال الشرط .

وكيف كان : فلا إشكال في المسأ لة ، وإن اختلفت الطرق في كيفية تصحيحها .

ص: 313

لا مانع من التمسّك بالعموم أو الإطلاق .

لكن الشيخ الأعظم قدّس سرّه استشكل على الفرض الثاني ؛ أي الحكم الاستمراري(1) ، وسيأتي الكلام معه(2) .

وأمّا إن كان المستفاد منه ثبوت اللزوم فقط ، أو وجوب الوفاء حدوثاً - وأمّا بقاؤه في عمود الزمان ؛ فلكون الحادث باقياً ما لم ينقطع بمزيل ، نظير الملكية الحادثة بالبيع - فلا يصحّ التمسّك به بالنسبة إلى سائر القطعات ، وسيأتي الكلام في مقام الإثبات في خيار الغبن(3) إن شاء اللّه .

بالتعدّي في غير هذا الشرط ، لا مجال لإنكاره فيه .

ثمّ إنّه قد يستشكل في المقام : بأنّ حديث «نهى النبي صلی الله علیه و آله وسلم عن بيع الغرر»(1) لا يشمل الغرر الحاصل من جهالة مدّة الخيار ، وإلاّ لبطلت كلّ البيوع بجهالة مدّة خيار المجلس ، بل لا تضرّ جهالة أصل ثبوت الخيار ، بل الجهل بالخيار للشبهة الموضوعية ، لا زال حاصلاً في موارد الغبن ، والعيب ، وغيرهما .

فيعلم : أنّ المراد من الحديث النهي عن بيع ، يكون المبيع أو الثمن فيه مجهولاً كمّاً أو وصفاً ، فتكون إضافة «البيع» إلى «الغرر» من قبيل الإضافة إلى المفعول(2) .

وفيه : أنّ النهي إنّما تعلّق بفعل المتبايعين ، وهو البيع بمعناه المصدري ، فيكون الحاصل : أنّ النبي صلی الله علیه و آله وسلم ، نهى عن إيقاع البيع الغرري فالأحكام الشرعية أو العقلائية المترتّبة على البيع بعد تحقّقه ، خارجة عن مصبّ الحديث .

ولا يقاس الخيار المجعول بجعل المتبايعين ، بالخيارات غير المجعولة منهما ؛ فإنّها تتعلّق به بعد تحقّقه وتماميته .

ص: 316

ولو لم يسلّم ما ذكر ، فلا إشكال في خروج تلك الخيارات والجهالة الحاصلة منها في البيع ، عن الحديث بالقرينة القطعية ، فيبقى الخيار المجعول بجعلهما .

ودعوى : كشف المراد بواسطة تلك القرينة ، في غير محلّها ، فإطلاقه محكّم في غير مورد تلك الخيارات .

فإن قلت : إنّ جهالة الخيار ، توجب جهالة نفس البيع من حيث مقدار تزلزله ، وقوله : «نهى النبي صلی الله علیه و آله وسلم عن بيع الغرر» لا يعقل شموله بلفظ واحد للغرر في المتعلّق ، والغرر في نفس البيع ، حتّى يستفاد منه عدم صحّة بيع شيء مجهول صفة أو ذاتاً ، وبيع مجهول من حيث الخيار .

بل لو قلنا : بجواز استعمال اللفظ في أكثر من معنىً ، يمكن المناقشة في جوازه في المقام ؛ ممّا يكون الأمران مترتّبين ، وأحدهما في طول الآخر .

وعلى فرض تسليم جوازه ، فحمل الكلام عليه محتاج إلى مؤونة وقرينة مفقودة ، ولا إشكال في شموله لجهالة المتعلّق ، فبقي شموله لنفس البيع مشكوكاً فيه ، ولا يدفع هذا الشكّ بالإطلاق ، ولا دليل على استعماله في أكثر من المعنى الواحد الذي هو المتيقّن .

قلت : على فرض اختصاص الحديث بالغرر في المتعلّق ، يشمل جميع أنحاء الجهالات الحاصلة فيه ، حتّى ما هي حاصلة فيه من قبل نفس البيع ؛ فإنّ البيع الخياري يوجب التزلزل في الملكية ، والجهالة فيه تتعدّى إلى المبيع ، ومقتضى الإطلاق النهي عن مطلق الجهالة بأيّ نحو حصلت .

كما أ نّه على فرض اختصاصه بالغرر في نفس البيع ، يشمل بإطلاقه جميع

ص: 317

أنحاء الجهالات الحاصلة فيه ؛ من قبل ذاته ، أو متعلّقاته ، فإثبات المطلوب لا يتوقّف على استعمال اللفظ في أكثر من معنىً .

وممّا ذكرناه ، يظهر الجواب عن شبهة اُخرى ، وهي أنّ اشتراط الخيار مطلقاً - سواء اشترط مدّة معلومة أو مجهولة - يوجب الغرر ؛ لعدم العلم بمقدار تزلزل البيع والملك ، لأنّ الاختيار في إعماله إلى الغير ، وفعله مجهول عند المشروط عليه ، بل عند الشارط أيضاً غالباً .

فإذا علم صحّة شرط المدّة المعلومة ، يستكشف منها أنّ الغرر المذكور ، لا يضرّ بصحّة المعاملة والشرط ؛ وذلك لأنّ الغرر الآتي من قبل الاشتراط ، مشمول للقاعدة ، لا الآتي من قبل عمل صاحب الخيار ؛ فإنّه بعد ثبوت الخيار له ، فالجهل بعمله متأخّراً عن القرار المعلوم ، لا يضرّ بالبيع ، ولا بالشرط .

ثمّ إنّه لو قلنا : بأنّ الغرر عبارة عن الجهالة ، فلا إشكال في أنّ الجهالات التي يتسامح فيها العرف ، داخلة فيه ، إلاّ إذا كان التعارف في مواردها شائعاً ؛ بنحو يوجب انصراف الإطلاق عنها ، لكنّه ممنوع .

فالنهي عن الغرر موجب للبطلان حتّى في موارد التسامح ؛ فإنّ مرجعه إلى التسامح في الحكم الشرعي .

وأمّا إن كان بمعنى الخطر ، فيمكن أن يقال : إنّ موارد تسامح العرف - نحو جعل الخيار إلى قدوم الحاجّ ، أو إلى الحصاد - ليست من الغرر ، فلا يشملها الحديث ، إلاّ أن يدلّ دليل على أنّ مطلق الجهالة مضرّة ، وهو أمر آخر ، ولا دليل على ذلك بنطاقه الواسع .

وأمّا ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه : من أنّ الجهالة التي لا يرجع الأمر معها غالباً

ص: 318

إلى التشاحّ - بحيث يكون النادر كالمعدوم - لا تعدّ غرراً ، كتفاوت المكاييل والموازين(1) .

ففيه : أنّ الغرر عنده بمعنى الجهالة ، وعليه :

فإن كان المراد أنّ ما لا يرجع إلى التشاحّ ، خارج موضوعاً عن الغرر ، ففيه ما لا يخفى ؛ فإنّ الغرر ليس قسماً خاصّاً من الجهالة بلا ريب .

وإن كان المراد : أ نّه خارج حكماً ، فلا بدّ من دعوى أنّ العلّة لمفسدية الغرر ، هي كونه في معرض التشاحّ ، فيختصّ بمورده .

وفيها : - مضافاً إلى عدم الدليل على ذلك ، فلا وجه لرفع اليد عن الإطلاق - أنّ لازمها صحّة المعاملة في كثير من موارد الغرر ، ممّا لا يلتزم القائل به .

ثمّ إنّ التفصيل في الغرر ومعناه وما يتعلّق به ، خارج عن البحث هاهنا ، وقد سبق الكلام في ذلك في بعض المباحث السالفة ، كالبحث عن اعتبار القدرة على التسليم(2) ، فراجع .

ص: 319

الشيخ(1) وابن زهرة(2) ، على تأمّل في كلامه .

وعن «المقنعة»(3) و«الجواهر»(4) و«الكافي»(5) أيضاً : التمسّك به ، وفي «الخلاف» دعوى ورود الأخبار به(6) ، ومن هنا صارت المسأ لة عويصة .

ولولا دعوى ورود الأخبار ، كان القول بما ذكروه وادّعوا عليه الإجماع متعيّناً ؛ فإنّ الثابت من دعاوى هؤلاء العُمد ، الإجماع أو الشهرة بين الطائفة في تلك الطبقة ، وهي حجّة قاطعة في تلك المسأ لة ، التي لا طريق للاجتهاد فيها .

وأمّا بعض الاُمور الاعتبارية التي وقعت في كلامهم ، كقول السيّد قدّس سرّه : ويمكن أن يكون الوجه مع إطلاق الخيار في صرفه إلى ثلاثة أيّام ، أنّ هذه المدّة التي هي المعهودة المعروفة في الشريعة لأن يصرف الخيار فيها ، والكلام إذا اُطلق ، وجب حمله على المعهود والمأ لوف فيه(7) ، انتهى .

فلا إشكال في أ نّها ليست مستندهم ومحلّ اتّكالهم ، بل بعد ثبوت الحكم بالإجماع المدّعى ، تكون تلك الاعتبارات من قبيل ذكر نكتة ، كما هو ظاهر كلامهم .

لكن دعوى ورود الأخبار في المسأ لة ، توجب تزلزل الإجماع والشهرة ؛

ص: 321

لاحتمال كون مستندهم تلك الأخبار المجهولة عندنا ، وعدم الوصول لا يدلّ على عدم الوجود ، وعدم وجودها في الكتب التي عندنا ، لا يدلّ على عدم وجودها مطلقاً ؛ لاحتمال عروض عوارض ، منها سقوطها عن النسخ التي عندنا من كتب الشيخ قدّس سرّه .

واحتمال كون الأخبار عبارة عن التي في خيار الحيوان(1) ، مدفوع وباطل بلا إشكال .

وعلى ذلك : صارت المسأ لة مشكلة ؛ فإنّ مقتضى القواعد صحّته وكونه أبدياً ، ومع الغضّ عنها يقع باطلاً ؛ لقاعدة الغرر ، ومقتضى نقل الإجماع في المسأ لة هو ما أفادوه .

فرفع اليد عن إجماعهم في مثل تلك المسأ لة مشكل ، والبناء على ما ذكروه مع احتمال تعويلهم على الأخبار المجهولة عندنا ، مشكل آخر ؛ لاحتمال كون اجتهادهم فيها غير اجتهادنا ، والاعتماد على ما حكي عن الحسن بن صالح ، مشكل ثالث .

ثمّ على فرض القول : بثبوته ثلاثة أيّام شرعاً ، فهل يوجب هذا التحديد - ولو مع جهل المتبايعين به - اندفاع الغرر ، كما عن صاحب «مفتاح الكرامة»(2) أو يوجب الأول إلى العلم به اندفاعه ؟ أو لا يوجب مطلقاً ، أو يفصّل بين العلم والجهل ؟ وجوه ، أوجهها عدم الاندفاع مطلقاً :

ص: 322

أمّا مع الجهل فظاهر ؛ فإنّ التحديد الواقعي ، لا يوجب رفع الجهالة عن البيع حال تحقّقه ، كما أنّ العلم بعد بيع المجهول ، لا يندفع به ذلك ، وإلاّ جاز بيع الجزاف إذا آل الأمر إلى العلم بعد البيع ، فالميزان في الجهل والغرر ، هو حال تحقّق البيع .

وأمّا مع علمهما بحكم الشرع ، فإن صار ذلك منشأً لجعل ثلاثة أيّام ، فلا كلام فيه ، ولا يكون مورد البحث .

وأمّا إن كان المجعول هو المجهول ، وإن ترتّب عليه حكم شرعي ، فالغرر حاصل ، وإنّما يستكشف التخصيص في دليله .

وإن شئت قلت : إنّ الحكم الشرعي ، مترتّب على البيع والشرط الغرري ، فلا يعقل أن يندفع به الغرر .

ص: 323

الخيارين ، وقلنا : بتقدّم أدلّة خيار المجلس والحيوان على أدلّة خيار الشرط كما هو الحقّ ، فلا بدّ من تقطيع خيار الشرط إذا كان زمانه أطول ، كما لو جعل الخيار عشرة أيّام ، فيحكم ببطلانه بالنسبة لزمان الخيار الموجود ، وصحّته في البقيّة ؛ لأنّ المجعول أمر ممتدّ قابل للتقطيع والانحلال .

وأمّا لو كان المجعول بمقدار الخيار الموجود ، أو أقلّ منه ، فيحكم ببطلان الشرط .

وأمّا الحكم بصحّته ، وجعل مبدئه حين ارتفاع الخيار ، فلا وجه له ، بل هو حكم على المتعاقدين ، على خلاف قصدهما في المبدأ والمنتهى .

وما أفاد بعض الأعاظم إشكالاً على الشيخ الأعظم : من مقايسة المقام ببيع ما يملك وما لا يملك ، حيث صحّ فيما يملك(1) ففي غير محلّه ؛ لأنّ في المثال المذكور يمكن أن يقال : إنّ البيع الإنشائي الذي هو تمام ماهية البيع ، تحقّق فيهما ، ولكن لم يكن فيما لا يملك ممضىً من الشرع ومورد الاعتبار عند العقلاء ، ولا مانع من الانحلال بهذا الوجه .

وما نحن فيه إنّما يشبه البيع المذكور ، لو قلنا : بتقطيع الخيار ، وبالصحّة فيما بقي من الزمان ، وهو خلاف القول : بأنّ المبدأ من حين التفرّق ، فجعل المبدأ من حينه خلاف قصدهما ، ولا ربط له ببيع ما يملك وما لا يملك .

ثمّ إنّه لو جعل مبدأ الخيار حين التفرّق عن المجلس ، وكان زمان التفرّق مجهولاً ، فالظاهر بطلانه ؛ للغرر والجهالة ، خلافاً لبعض المحشّين ، حيث قال : إنّ

ص: 325

زمان الخيار معلوم ، وهو مثلاً ثلاثة أيّام ، ولا يلزم العلم بزمانه(1) .

وفيه : أنّ الخيار قد يجعل ثلاثة أيّام في شهر معلوم ، فالظاهر فيه الصحّة ؛ لأنّ الجهالة غير مربوطة بالجعل ، وإنّما هي في التطبيق ، وهو متأخّر عنه ، وغير مربوط به .

وقد يجعل ثلاثة أيّام في شهر مجهول ، كما لو قال : «لك الخيار ثلاثة أيّام في شهر ما» فلا ينبغي الإشكال في بطلانه ؛ لأنّ الجهالة في المجعول ، وفي المقام أيضاً تكون الجهالة في المبدأ المجعول ، والقياس بخيار الحيوان والمجلس ، في غير محلّه .

ص: 326

هذا الشرط مخالف للشرع والعرف(1) .

وفيه : أنّ الخيار هو حقّ متعلّق بالعقد ، ومع إعماله ينفسخ ، ونتيجة الانفساخ رجوع كلّ عوض إلى صاحبه ، فالرجوع إليه ليس دخيلاً في ماهية الخيار ، حتّى يقال : إنّ جعله للأجنبيّ مخالف لهما .

والعمدة هو الإشكال الآخر ؛ وهو أنّ جعل الخيار له - نظير تمليك ملك له - لا بدّ فيه من قبوله ، حتّى يصير ذا الخيار ، فإنّ حصول التملّك له قهراً ، خلاف سلطنته على نفسه ممّا هي عقلائية ، بل وشرعية ، بل التمليك في الأعيان وجعل الحقّ ، من العقود المحتاجة إلى القبول ، إلاّ أن يدلّ دليل على عدمه ، كباب الإرث ، والظاهر من الأصحاب ومعقد الإجماع ، هو عدم الحاجة إليه .

إلاّ أن يقال : إنّه لم يظهر من كلمات الأصحاب إلاّ جواز جعله للأجنبيّ ، من غير تعرّض للاحتياج إلى القبول وعدمه .

وبعبارة اُخرى : إنّهم بصدد بيان جواز أصل الجعل ، ولا إطلاق لكلامهم بالنسبة إلى هذه الحيثية ، لكنّه بعيد .

فا لأولى أن يقال : إنّه مع عدم قيام الإجماع إلاّ على أصل الجعل ، فالظاهر اعتباره بحسب القواعد ، ولو قام الإجماع على عدم الحاجة إلى القبول ، نأخذ به ؛ لجواز تخصيص القاعدة به .

ويمكن أن يقال : إنّ جعل الخيار للأجنبيّ ، ليس من قبيل التمليك ونظيره ،

ص: 328

حتّى يحتاج إلى القبول ، بل من قبيل جعل السلطنة في شيء لأحد ، فجعل الخيار من الإيقاعات ، لا من العقود ، وفيه تأ مّل وإشكال .

مع أنّ لازم ما ذكروه ، أ نّه لو صرّح الجاعل بجعل الخيار للأجنبيّ - كجعله لنفسه ؛ أي الخيار المعهود - لصار موروثاً وقابلاً للانتقال ، فلو صحّ ذلك لا وجه لتأويل الكلمات ، وحمل كلام الجاعل على ما يخالف ارتكازه وجعله .

ولو قلنا : بأنّ جعل الخيار المعهود صحيح ، ولكن لا يورث هذا الحقّ ، ولا ينتقل إلى الغير ، فنأخذ بظاهر الكلمات ، ونحكم بثبوته له وإن كان لا يورث ولا ينتقل .

وأمّا دعوى : بطلانه من جهة عدم قبوله للإرث والانتقال ، فلا وجه لها ؛ لأنّ انفكاك الحكمين عن بعض الحقوق ، غير عزيز .

وبالجملة : لا إشكال في ظهور معقد الإجماع في جواز جعل الخيار المعهود له ، ولا في أنّ جعل الخيار هاهنا كجعله لنفسه أو لصاحبه .

فحينئذٍ إن قلنا : بأنّ هذا الخيار لا يورث ولا ينتقل ، وإن صرّح الجاعل بجعله للأجنبيّ ، فلا وجه للتأويل ، وإن لم يدلّ دليل على عدمهما ، فلا مانع من إثباتهما ، ولا إشكال فيه من نقل أو عقل .

لا أثر له بالنسبة إلى الورثة ، وإنّما أثره راجع إلى الأجنبيّ .

بل يمكن أن يقال : بعدم صدق «ما تركه» عليه ؛ فإنّه لم يترك لورثته ، ولم ينتفع الورثة منه بوجه ، وأمّا الانتقال إلى الغير فليس لازماً لكلّ حقّ ، ومن المحتمل عدم قبوله النقل ، ومقتضى الأصل عدم النقل .

وعلى ذلك : ليس أثره التصالح بشيء ، حتّى يقال : إنّ هذا أثره ، وأمّا إمكان أخذ الورثة شيئاً أحياناً لإسقاطه ، فهو ليس أثر الخيار .

فالتحقيق : أ نّه لا يورث ولا ينتقل ، وأ نّه لا إشكال من هذه الجهة في ثبوته للأجنبيّ ، حتّى نحتاج في دفعه إلى تأويل غير صحيح .

وإن كان المراد : أنّ له حقّاً في طول حقّ الأجنبيّ ، فتعلّق حقّه بحقّه ، ويكون حقّ الأجنبيّ موضوع حقّه ، فلازم إسقاطه سقوط حقّه المتعلّق بحقّ الأجنبيّ ، لا سقوط خياره .

مضافاً إلى أ نّه لا دليل على ثبوت ذلك الحقّ الطولي .

ولو قيل : إنّ للشارط الرجوع عن شرطه ، وصرف النظر عنه ، ومعه يسقط خيار الأجنبيّ .

يقال : إنّه ممنوع ؛ فإنّ الرجوع عن الشرط ورفع اليد عنه لو سلّم ، إنّما هو فيما لا يكون الحقّ للغير ، وأمّا بعد جعله له ، فلا وجه لتأثير رجوعه عن الشرط .

فيه ، فلا يكون له جزء من الخيار .

وكذا لو مات الجميع ، فلا يقوم ورثتهم مقامهم ؛ لأنّ المجموع بما هو ، ليس له وارث ، والمفروض ثبوته له بما هو واحد اعتباري .

ولو جعل الخيار لكلّ واحد منهم مستقلاًّ ، فلكلّ حقّ الفسخ ، فلو فسخ واحد منهم انفسخ .

وأمّا لو أمضى ، فإن قلنا في ماهية الخيار : بأ نّها ملك فسخ العقد وإبرامه ، فالظاهر لزومه بإمضاء واحد منهم وإبرامه ، فلا يبقى مجال لفسخ الآخر ، ولو تقارن الفسخ والإبرام ، لم يؤثّر شيء منهما ، وبقي خيارهما .

وإن قلنا : بأ نّها عبارة عن ملك فسخه ، وإنّما الإمضاء والإبرام يوجب سقوط الخيار ، فمع ثبوته للمتعدّد ، لا يترتّب على الإنفاذ والإمضاء إلاّ سقوط خياره خاصّة ؛ لعدم سلطنته على خيار غيره ، فلو أمضى أحدهما وفسخ الآخر بعده ينفسخ ، ولو تقارنا يقدّم الفسخ .

ص: 333

«المبسوط» - إذا قال : بعتك هذه السلعة على أن أستأمر فلاناً في الردّ ، كان على ما شرط ، وليس له الردّ حتّى يستأمر ؛ لأ نّه شرط على أن يكون له الردّ(1) - هو هذا الفرض ؛ لأنّ اشتراط الخيار بعد الأمر ومعلّقاً عليه ، غير اشتراط المؤامرة في الردّ .

مضافاً إلى أنّ الشرط من البائع على المشتري ، واشتراطه ثبوت الخيار له ، خلاف المعهود من الشروط .

وعلى هذا الفرض ، لا إشكال في صحّة الشرط ؛ لإطلاق الأدلّة .

ولا يرد عليه نظير الإشكال الآتي في الفرض الآخر ؛ وهو رجوع شرط المؤامرة إلى اشتراط الخيار على فرض أمر المستأمر بالردّ ؛ بأن يشترط أنّ له الخيار بعد أمر المستأمر ، فإنّه قد يستشكل فيه : بأ نّه تعليق في جعل الخيار(2) .

ويمكن أن يجاب عنه : بأنّ التعليق ليس أمراً باطلاً عقلاً ، بل البطلان لأجل دعوى الإجماع(3) ، فعلى فرض كون المراد من «الاستئمار» هذا الفرض ، فلا إجماع على البطلان ، بل ادّعي على الصحّة ، وعلى فرض احتمال ذلك ، لا يصحّ الاعتماد على الإجماع ، بل أدلّة الشروط محكّمة .

نعم ، لو اُحرز أنّ مرادهم هو الفرض الأوّل ، يشكل الحكم بالصحّة في هذا الفرض ؛ لأجل دعوى الإجماع على اعتبار التنجيز ، ولأ نّه غرر .

ص: 336

وقد اعتبر جمع من الأصحاب تعيين المدّة ؛ دفعاً للغرر(1) ، لكن لا يدفع به ؛ فإنّ الخيار - على الفرض - مجعول على فرض أمر المستأمر ، وهو مجهول التحقّق والزمان .

وليس هذا الجهل خارجاً عن الجعل ، كالجهل بالعمل بالشرط ، إذا جعل الخيار ثلاثة أيّام مثلاً ؛ فإنّه لا جهالة فيه ، وإنّما هي في أمر خارج ، وفي المقام يكون المجعول معلّقاً على أمر مجهول ، كما لو جعل الخيار عند قدوم الحاجّ ، والاستشكال في شمول النهي عن الغرر لمثله(2) ، قد تقدّم الجواب عنه ، فما لم يحرز كون هذا الفرض مراد الأصحاب ، يبقى على الإشكال من حيث التعليق والغرر .

وأمّا الصورة الاُولى ، فتصحّ على القواعد ؛ لأنّ الغرر ليس في المجعول ، فإنّ شرط الاستئمار من زيد مثلاً في ظرف الخيار ، لا غرر فيه .

ثمّ إنّه على الصورة الثانية ، لو أمر بالفسخ يثبت له الخيار ، لكن لا يجب عليه الفسخ ؛ لعدم اشتراطه حتّى يجب بدليله ، ولو أمر بالإنفاذ لم يترتّب عليه أثر ؛ لأنّ المفروض أنّ العقد لازم لا خيار فيه .

وعلى الصورة الاُولى ، يجب عليه العمل بقوله ، ولو تخلّف كان للشارط خيار التخلّف ، هذا على القول بنفوذ عمله مع مخالفة الشرط .

ص: 337

المتضيّق في جميع الوقت المضروب ، نظير جعل الخيار تحت السقف ثلاثة أيّام ، لا بمعنى تعليقه بذلك ، حتّى لا يثبت إلاّ تحته ، بل بمعنى تقييده بذلك .

وهذا لا إشكال في صحّته ؛ لعدم التعليق فيه ، وعدم الجهالة في الجعل والمجعول ، والجهل بوقت الأداء ، خارج عن محطّ الجعل ، نظير الجهل بإعمال خيار الشرط إذا جعل ثلاثة أيّام .

ومنها : أن يعلّق الخيار على ردّ الثمن في الوقت المضروب ، ويرجع إلى ذلك - بحسب اللبّ - ما إذا جعل الخيار في وقت الردّ وظرفه ، فلا يثبت إلاّ بعد تحقّق المعلّق عليه أو الوقت المأخوذ .

وفي هذين الفرضين لا يكون الخيار متقيّداً ؛ لعدم كون المعلّق عليه قيداً ، فيكون الخيار بلا قيد ثابتاً ، فما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه (1) غير مرضيّ .

ولعلّه مبنيّ على ما ذهب إليه : من رجوع القيود في الواجب المشروط إلى المادّة(2) .

وفي هذا الفرض إشكال ، لا من حيث التعليق ، فإنّه سهل ؛ لعدم الدليل على بطلانه شرعاً ، وعدم كونه ممتنعاً عقلاً ، بل من جهة الغرر والجهالة إن قلنا : بجريانه في الشروط ، ولا سيّما ما هو في ضمن البيع ومن متعلّقاته ؛ لشمول النهي عن بيع الغرر له .

وما قيل : من أ نّه تندفع الجهالة بتعيين المدّة ، كما هو المتعارف من تحديده

ص: 339

بالردّ في رأس السنة إلى يوم ، أو يومين ، أو أزيد(1) .

ففيه ما لا يخفى ؛ لأ نّه إن أراد بذلك ، أنّ الخيار معلّق على الردّ في رأس السنة مع اختلاف يسير ، فهو خارج عن محطّ البحث ؛ لأنّ المفروض جعله معلّقاً على ردّ الثمن ، في أيّ وقت من الوقت المضروب ، والعمل الخارجي - وهو الردّ غالباً في أواخر الوقت - غير مربوط بالتحديد والتوقيت ، ولهذا لو ردّه بعد مضيّ نصف السنة أو أقلّ أو أكثر ، كان له الخيار بحسب الفرض .

مع أنّ الجهالة بيوم أو يومين أو أكثر ، مضرّة ولو تسامح فيها العرف ؛ لعدم خروجه بذلك عن الغرر ، إلاّ أن يدّعى الانصراف فيما يتسامح فيه ، وهو ممنوع .

وإن أراد : أنّ التحديد بالسنة ، موجب للخروج عن الغرر ، ففيه منع ؛ لأنّ المجعول الخيار المعلّق على أمر مجهول في ظرف سنة أو أكثر .

وهذا نظير جعل الخيار عند قدوم الحاجّ في خلال السنة ، فإنّ العلم بمدّة الوقت المضروب ، إنّما يرفع الغرر بالنسبة إليه ، لا بالنسبة إلى ما علّق عليه ، وهو واضح .

فهذا الفرض باطل بحسب القواعد ، سواء كان معلّقاً ، أو موقّتاً ، لو كان المراد ب «التوقيت» جعل الخيار في ظرف ردّ الثمن إلى سنة .

نعم ، لو كان المراد منه التوقيت برأس السنة ، فقال : «لك الخيار مع الردّ في رأسها» لا إشكال فيه ؛ لعدم الجهالة ، كما لا إشكال في التعليق كذلك .

ومنها : أن يؤخذ قيداً للفسخ لا للخيار ، وهذا إن رجع إلى أن لا فسخ له إلاّ

ص: 340

بردّ الثمن ، فهو باطل ؛ لأنّ الخيار حقّ الفسخ ، فجعله مطلقاً مع التقييد بما ذكر متنافيان .

وإن رجع إلى شرط ترك الإعمال مضافاً إلى شرط الخيار ، فلا مانع منه ، لكن لو تخلّف وفسخ قبل ردّه ، كان نفوذه وعدمه مبنيّين على استفادة الوضع من الشرط المذكور وعدمه ، وهو محلّ الكلام .

ومنها : أن يشترط على المشتري ، أن يكون ردّ الثمن فسخاً فعلياً ، وهو على وجهين :

أحدهما : اشتراط إيقاع الفسخ وإنشائه بالردّ ، نظير المعاطاة في البيع ، وهذا لا مانع منه ، لكن لا بدّ من قصد الفسخ بالردّ .

ثانيهما : اشتراط وقوعه بالردّ ؛ بمعنى صيرورة الردّ بواسطة الشرط سبباً للفسخ ولو لم يقصده حين الردّ ، وصحّة هذا مبنيّة على أنّ دليل الشرط ، كافٍ في إثبات سببية ما لا يكون سبباً شرعاً وعرفاً ، وفيه إشكال .

ومنها : أن يشترط عليه انفساخ العقد حال ردّ الثمن ، فيكون من قبيل شرط النتيجة .

والإشكال فيه : بعدم نفوذ شرط النتيجة ، قد مرّ دفعه سابقاً (1) .

كما أنّ الإشكال : بأ نّه يرد عليه أحد المحذورين ، وهو إمّا انفساخ العقد بلا سبب ، وإمّا اقتضاء الشيء عدم نفسه(2) ، ساقط ؛ لأنّ السبب فيه هو الشرط ، كما في سائر شروط النتيجة ، وليس للانفساخ سبب خاصّ كالطلاق ، حتّى

ص: 341

لا يقوم الشرط مقامه ، ولأنّ العقد لا يقتضي عدم نفسه ، بل الشرط يقتضي انفساخه بعد تحقّقه ، ولا محذور فيه ، فاندفع بما ذكر إشكال الشيخ الأعظم قدّس سرّه (1) .

وأمّا ما قيل : من أ نّه أيّ فرق بين البيع وحلّه ؟ ! فكما لا يوجب الشرط تحقّق عنوان «البيع» كذلك لا يوجب تحقّق عنوان «الانفساخ والحلّ»(2) .

ففيه : أنّ تحقّق عنوان «البيع» بالاشتراط أيضاً لا مانع منه ؛ فإنّ ماهية البيع ، عبارة عن مبادلة مال بمال ، وألفاظ العقود والأسباب الفعلية ، أسباب لتحقّقها ، لا أ نّها دخيلة في أصل الماهية .

وعليه فيمكن اشتراط التبادل بين ماله ومال المشروط له في ضمن عقد ، فإذا قبل المشروط عليه تحقّق التبادل ، ويصدق عليه عنوان «البيع» ويكون سببه الشرط ، والتعاقد حصل بالشرط وقبوله .

مع أنّ القياس مع الفارق ؛ فإنّ الانفساخ كسقوط الخيار ، لا كالتعاقد .

ومنها : اشتراط الإقالة ، أو اشتراط البيع الجديد ، أو اشتراط نقل المبيع إليه .

ولا يخفى : أنّ الصور المذكورة ، منها ما هي مربوطة ببيع الخيار ، ومنها غير مربوطة به ، بل ذكرت استطراداً .

ثمّ إنّ إشكال الجهالة والغرر ، يأتي في أكثر الصور ، فما فيها الغرر بالوجه الذي مرّ بيانه(3) ، تبطل على القواعد ، ولا بدّ في صحّتها من التماس دليل ؛ من إجماع ، أو أخبار خاصّة .

ص: 342

وهذا بعيد عن لفظ الرواية ، وإن كان قريباً إلى فهم العرف في أمثال المقام .

ومنها : أن يكون المراد اشتراط الفسخ على المشتري ، إذا جاء البائع بالثمن ، فمراده من ردّ المبيع عند المجيء بالثمن ، الردّ الاعتباري الحاصل بالردّ الخارجي ، فيجب عليه الفسخ ، وإن لم يفعل كان للبائع خيار التخلّف ، وهذا أقرب إلى لفظها .

ومنها : اشتراط الانفساخ .

ومنها : اشتراط الإقالة .

ومنها : اشتراط التمليك الجديد . . . إلى غير ذلك .

وكيف كان : فيظهر منها أنّ الجهالة في الشرط بهذا النحو ، غير مضرّة ؛ إذ لا يبعد إلغاء الخصوصية على أيّ فرض كان المقصود من تلك الفروض المحتملة ، والتعدّي إلى سائر المحتملات .

وأمّا إثبات الحكم للمحتملات ؛ بترك الاستفصال ، فغير مرضيّ ؛ لأنّ ذلك إنّما هو فيما لو أحرزنا تساوي الاحتمالات عند الإمام علیه السلام ، وأمّا لو احتمل أنّ أحد الاحتمالات كان ظاهراً عنده في أ نّه مراد للسائل والمجيب ، فلا يصحّ التمسّك بترك الاستفصال ، كما هو واضح .

ويقرب من تلك الموثّقة صحيحة سعيد بن يسار(1) وفيها الاحتمالات المتقدّمة أيضاً .

ص: 344

ومنها : رواية معاوية بن ميسرة قال : سمعت أبا الجارود يسأل أبا عبداللّه علیه السلام عن رجل ، باع داراً له من رجل ، وكان بينه وبين الرجل الذي اشترى منه الدار حاصر ، فشرط أ نّك إن أتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين فالدار دارك ، فأتاه بماله .

قال : «له شرطه . . .»(1) إلى آخرها .

والظاهر من لفظها شرط النتيجة ، لكن يبعّده عدم تعارفه ، ويحتمل أن يكون ذلك كناية عن ثبوت الخيار له .

ومنها : رواية «دعائم الإسلام» عن أبي عبداللّه علیه السلام : أ نّه سئل عن رجل باع داره ، على شرط أ نّه إن جاء بثمنها إلى سنة أن يردّ عليه .

قال : «لا بأس بهذا ، وهو على شرطه»(2) .

وهي ظاهرة في شرط البائع على المشتري ، ولعلّها أظهر في شرط الخيار .

وكيف كان : تدلّ هذه الروايات على صحّة الشرط مع الجهالة في المجعول وزمان الخيار ، أو زمان لزوم الردّ ، أو الفسخ ، أو الانفساخ .

ص: 345

وفيه : أنّ الشرط على أقسام كما تقدّم(1) ، فمنها ما لا يعقل أن يكون الردّ فيه طريقاً إليه ، كشرط فسخ العقد بالردّ ، وشرط تملّك المثمن بتمليك الثمن بالردّ .

ومنها : ما لا معنى للطريقية فيه ، كشرط الانفساخ ، فإنّ لازمه - على الطريقية - أن يكون العقد بمجرّد وجوده منفسخاً ؛ ضرورة أنّ الثمن حاصل عنده ، والشرط محقّق ، وكشرط الخيار معلّقاً على الردّ أو موقّتاً ، فإنّ لازمه لغوية الاشتراط ، فإنّ المعلّق عليه حاصل .

فهذا الشرط إمّا باطل للغويته ، أو ملغىً ، ويرجع إلى شرط الخيار في سنة مثلاً بلا تعليق وتوقيت ؛ ضرورة أنّ المفروض ، هو ثبوت الخيار بوجود المعلّق عليه في أيّ وقت ؛ من أوّل العقد إلى آخر الوقت المضروب ، والفرض أ نّه حاصل من أوّل الأمر ، فلا معنى لتعليقه عليه .

مضافاً إلى أنّ الطريقية بقول مطلق في مثله ، محلّ إشكال .

وليس المقام نظير الأداء في قوله صلی الله علیه و آله وسلم : «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي»(2) ضرورة أن لا خصوصية هناك للأداء ، بل الغاية هي وصول مال الغير إليه بأيّ نحو كان .

بل المقام بوجه ، نظير أداء الدين بمال معيّن ؛ فإنّ وصوله إلى الدائن بأيّ وجه ، لا يكون أداءً ، بل لا بدّ من إعطاء المالك إيّاه لأدائه حتّى يقع .

ص: 347

وفي المقام أيضاً ، لا يصير الثمن ملكاً للمشتري ، ولا يتحقّق الخيار بالرغم من البائع الشارط ، ولو بغصب الثمن منه ، أو بترك أدائه إليه مع المطالبة مثلاً ، بل لا بدّ في تحقّق الخيار من أن يتحقّق الشرط باختيار منه ، إمّا بردّه إذا كان عنده ، أو بإذنه في التصرّف فيه والتسلّط عليه ، والطريقية بهذا النحو لا مضايقة فيها ، ولا يرد عليها الإشكال في غالب الصور .

وأمّا الثاني : فلأنّ تحقّق النتيجة بالشرط ، لا يعقل أن يكون بعد بطلان الشرط ، والفرض أنّ التبادل إنّما هو بعد حلّ العقد الذي بحلّه يبطل الشرط ، فظرف التبادل ظرف حلّ الشرط بحلّ العقد ، فلا شرط حتّى يتحقّق به التبادل بنحو شرط النتيجة ، والشرط المتقدّم لا أثر له بالنسبة إلى حال عدمه .

وفيه ما لا يخفى ، أمّا فيما إذا كان الردّ فسخاً فعلياً ؛ فلأ نّه إن كان المراد من «شرط مالكية كلّ منهما لما في يده من مالك الآخر» أنّ الشرط تمليك البدل بالعين قبل تحقّق الردّ ، فهو واضح الإشكال ؛ فإنّ الردّ حينئذٍ لا يمكن أن يكون فسخاً للعقد ، بل هو ردّ مال الغير إلى صاحبه .

وإن كان المراد : اشتراط كون العائد بالردّ بدل الثمن لا عينه ، فهو شرط مخالف للعقل ، ولمقتضى ماهية الفسخ .

والقول : بأ نّه ليس مخالفاً للكتاب صحيح ؛ لأنّ الكتاب لا يتعرّض لذلك ، لكن القول : بأ نّه مخالف لإطلاق الفسخ غير ظاهر ، بل الظاهر مخالفته لماهية الفسخ ؛ فإنّ الفسخ بماهيته يقتضي عود الثمن ، فالشرط مخالف لمقتضى ذات الفسخ .

ولو كان الشرط صالحاً لجعل العين بمنزلة التالف ، لما احتاج إلى التكلّف ، بل يصحّ شرط ردّ البدل ابتداءً ، لكن من الواضح أنّ الشرط لا يصلح لذلك ؛ لأنّ ما هو مخالف لماهية الفسخ باطل عقلاً .

بل مع تلف العين ، لا يكون الفسخ موجباً لردّ البدل ابتداءً ؛ فإنّه مخالف لماهيته ، بل موجب لردّ العين اعتباراً ، فيجب عليه ردّها ، ومع عدمها يكون المثل أو القيمة بدلاً في مقام الردّ ، نظير باب الضمان إذا قلنا : بأنّ نفس العين مضمونة مطلقاً ، فتأ مّل .

وإن كان المراد : وقوع التملّك بالشرط بعد حلّ العقد ، فهو مخالف لما تقدّم منه ؛ من كون الردّ فسخاً فعلياً ، مع ورود الإشكال المتقدّم عليه ؛ وهو تأثير الشرط بعد حلّه بحلّ العقد .

ص: 350

وأمّا فيما إذا كان الردّ مقدّمة للفسخ ؛ فلأ نّه يرد عليه : - مضافاً إلى ما تقدّم في محلّه تفصيلاً ؛ من الإشكال في كون مقتضى اليد ما ذكر(1) ، ومضافاً إلى أنّ التصحيح لا يتوقّف على ما ذكر في ضمان اليد ، بل لولا الإشكال الذي ذكرناه ، يصحّ التبادل بنحو شرط النتيجة ، سواء قلنا : بالضمان أم لا ، أو قلنا : بالضمان على مسلك المشهور ، أم لا - ما أوردناه على غيره ؛ من أنّ الشرط لا يؤثّر بعد انحلاله ، وقبله لا موضوع للتبادل(2) ، هذا كلّه إذا كان الثمن عيناً معيّنة .

أو رجوع الطبيعي القابل للصدق على كثيرين ، فله إرجاع مصداق آخر ؟ والأقرب إلى النظر : أنّ ما هو طرف الإضافة ، هو الطبيعي القابل للصدق ، والموجود في الخارج وإن كان نفس الطبيعي ، لكن لا بما أ نّه قابل للصدق ، فلا يكون طرفاً للإضافة ، بل بنظر العرف يكون الموجود مصداق الطبيعي ، لا نفسه ، ولا يكون المصداق طرف الإضافة .

ومن الواضح : أنّ سببيته للفسخ في الرتبة المتأخّرة عن تأثير الشرط ، ولا يعقل أن تكون في عرضه ، ولازم ذلك تأخّر المعلول أي الفسخ ، عن علّته - وهي الردّ - برتبتين ، وهو غير معقول ؛ لأنّ لازم المعلولية والعلّية تأخّرها عنها برتبة .

ولو كان تأخّر الفسخ عن الخيار آنيّاً ، فهو أفحش ، لكنّه مخالف للفرض .

وبالجملة : لا إشكال في تأخّر الفسخ عن الخيار ، والتأخّر إمّا زماني ، أو في الرتبة ، وفي كليهما محذور .

ولو قيل : إنّ الردّ شرط للخيار ، والردّ المشروط به سبب للفسخ .

ففيه : - مع كونه خلاف الفرض ؛ لأنّ المفروض أنّ الردّ بنفسه سبب - أنّ المشروط بما هو كذلك ، موقوف على وجود الشرط خارجاً ، فبعد تحقّق الخيار ، يتحقّق الردّ المشروط ، ولازم ذلك أنّ الردّ بوجوده البقائي مؤثّر ، مع أ نّه لا بقاء له أوّلاً ، ولا تأثير للوجود البقائي ثانياً .

ولو كانت الشرطية والسببية عقلائية - بمعنى أنّ الردّ موضوع لحكم العقلاء بالخيار ، وموضوع لحكمهم بالفسخ - فلازمه أنّ الردّ إذا وجد ، كان موضوعاً لحكمهم بالخيار فقط ، دون الفسخ ، وبعد ثبوت الخيار يصير موضوعاً للفسخ ، وهو باطل ؛ لأنّ لازمه الحكم على الوجود البقائي ، ولا بقاء له ، كما لا تأثير له بحكم العقلاء .

ومنها : أنّ ما أفاده من عدم المحذور في المقام ، يرد عليه : أنّ المحذور فيه كالمحذور في الفسخ بالعتق ؛ فإنّ ثبوت الخيار مقارناً للفسخ والانفساخ ، مستلزم لاجتماع المتنافيين ؛ فإنّ ثبوت الخيار فرع ثبوت البيع ، ففي زمان

ص: 354

واحد يكون البيع موجوداً ومنفسخاً .

وأيضاً : في حال ثبوت الخيار ، يكون المبيع ملكاً للطرف ، وفي حال الفسخ لا يكون ملكاً له ، فاللازم منه أن يكون شيء واحد ، في حال واحد ، ملكاً لشخص ، ولا يكون ملكاً له ، وهو من اجتماع النقيضين .

ومنها : أنّ المحذور الذي أفاده في الفسخ بالبيع ، غير لازم ؛ فإنّ الفسخ إنّما يقع بإيجاب البائع الذي هو فعله ، ولا دخل لقبول المشتري في ذلك ، فبالإيجاب ينتقل الملك إلى الفاسخ ، وبعد ضمّ القبول ينتقل إلى المشتري ، فلا يجتمع المالكان على ملك واحد .

بل يمكن تقريب عدم المحذور في العتق أيضاً ؛ بأن يقال : إنّ العتق ليس سبباً نظير الأسباب التكوينية ، بل إنشاء العتق موضوع لحكم العقلاء بالتحرير ، فيمكن أن يكون الإنشاء سبباً للفسخ ، وموضوعاً لحكم العقلاء بالتحرير ، فلا يلزم التناقض ، فتأ مّل فإنّ فيه إشكالاً .

فتحصّل ممّا ذكرناه : صحّة ما نسب إلى الأصحاب ؛ من عدم انقطاع البيع بمجرّد ردّ الثمن(1) ، مع أنّ هذه المسائل عرفية عقلائية ، ولا إشكال في أنّ حكم العقلاء موافق للأصحاب ، ولا يعتنى بالوجوه العقلية على فرض صحّتها .

وممّا ذكرناه ، يظهر الكلام فيما إذا كان نفوذ الفسخ ، معلّقاً على الردّ ، والكلام فيه هو الكلام فيما مرّ - بناءً على عدم نفوذه قبل الردّ - من لزوم تأخّر المسبّب عن سببه التامّ برتبتين ، ولزوم تحقّق العقد وعدمه ، فلا بدّ بعد الردّ من الفسخ .

ص: 355

نعم ، لو كان الشرط أن يكون الردّ فسخاً ، فلا إشكال فيه لو قلنا : بصحّة هذا الشرط مستقلاًّ ، أو برجوعه إلى ثبوت الخيار قبله .

ويمكن الإشكال فيه ثبوتاً - بناءً على مسلك القوم ؛ من سببية الإسقاط للسقوط ، وجريان السببية بالمعنى المعهود في التكوين ، في الاُمور الاعتبارية - بأن يقال : إنّ السقوط لا بدّ له من سبب محقّق حاله ، وإنشاء الإسقاط المشروط بتحقّق الخيار أو الردّ ، لا يعقل أن يؤثّر فيه حال الإنشاء ؛ ضرورة عدم تحقّق شرطه ، ولا من حين تحقّق الشرط ؛ لكونه معدوماً حاله ، ولا يعقل تأثير المعدوم .

وليس للإيقاعيات عندهم بقاء اعتباري ، ولهذا قالوا : بعدم جريان الفضولية فيها (1) .

ولا يقاس المقام بالواجب المشروط أو المعلّق ؛ لأنّ المقام من قبيل تأثير الأسباب في المسبّبات ، وهناك من قبيل تمامية الحجّة على العبد ، أو فعلية الواجب بحصول شرطه .

نعم ، يمكن تصحيحه بما سلكناه في أمثال المقام ؛ من عدم معقولية السببية والمسبّبية المعهودتين ، بل يكون العقد والإيقاع المحقّقان بإيجاد المنشئ ، موضوعين للحكم العقلائي(2) .

فالتحرير الإنشائي من المحرّر ، موضوع لحكم العقلاء بالتحرير الحقيقي الاعتباري ، وكذا الحال في الإسقاط ، فلا يكون ذلك سبباً للسقوط تكويناً ، وترتّب السقوط عليه ، ليس كترتّب المسبّب على سببه ، بل كترتّب الحكم على موضوعه .

ص: 357

ولقد ذكرنا في الفضولي : أنّ المنشأ في العقود والإيقاعات ، له وجود إنشائي بقائي ، ولولا الإجماع لكانت الفضولية جارية في الإيقاعات أيضاً (1) .

فعلى ذلك : لو أنشأ الإسقاط مشروطاً بوجود الخيار ، يكون لوجوده الإنشائي تحقّق ، وبعد تحقّق الشرط يصير موضوعاً لحكم العقلاء بالسقوط ، هذا غاية ما يمكن أن يقال في توجيه المطلوب .

ولكن مع ذلك لا يتمّ إلاّ بعد إثبات أنّ الإسقاط - كذلك - كان متعارفاً لدى العقلاء في عصر الشارع ، أو أئمّة الإسلام ، حتّى يثبت نفوذه بإمضائهم المستكشف عن سكوتهم .

وأمّا الأمر الذي لا أثر له ولا عين في سوق المسلمين ؛ لا في عصرنا ، ولا في أعصار اُخر ، فلا يمكن الحكم بصحّته ، بل مع احتمال عدم تعارفه في عصر الشارع أو الأئمّة ، لا يمكن الحكم بصحّته ، فكيف مع الجزم بعدمه ؟ ! هذا حال الإسقاط مشروطاً بحال ثبوته .

وأمّا الإسقاط منجّزاً ، بدعوى : أنّ المشروط له مالك للخيار ، ولو من حيث تملّكه للردّ الموجب له ، فله إسقاطه ، كما هو مقتضى ذيل كلام الشيخ الأعظم قدّس سرّه (2) .

ففيه : أنّ تملّك شرط الخيار ، لا يوجب تملّكه فعلاً إلاّ على التوسّع والتجوّز .

نعم ، هو مالك لأن يتملّكه ، وهو غير كافٍ للإسقاط منجّزاً .

ص: 358

وأمّا دعوى : كون مالكيته للردّ من قبيل الحقوق ، فيصحّ إسقاطه(1) ، ومعه لا يثبت الخيار ولو مع الردّ - كدعوى كون الاشتراط من الحقوق ، فيصحّ إسقاطه(2) - فهي بلا بيّنة ، ويكفي الشكّ في كونهما من الحقوق ؛ لأنّ مقتضى الأصل بقاؤهما بعد الإسقاط .

مع أنّ الظاهر أ نّهما ليسا من الحقوق ، بل الأوّل ليس إلاّ مقتضى سلطنته على ماله ، وهي ليست من الحقوق ، ولا يصحّ إسقاطها .

والثاني قرار معاملي ، لا حقّ ، من غير فرق بين شرط الفعل ، أو النتيجة ، وما هو من الحقوق إنّما هو متعلّق الشرط أحياناً ، ففي اشتراط الخياطة تصير الخياطة حقّاً للشارط ، لا الاشتراط ، وهو ثابت في شرط النتيجة أيضاً .

ويسقط أيضاً بانقضاء المدّة ، وعدم ردّ الثمن لو كان مشروطاً به ، أو البدل لو كان مشروطاً به عند فقده .

المعيب ، أو الفاقد للوصف ؛ بمقايسة المقام بباب البيع إذا وقع على غير الجنس بعنوان الجنس ، أو وقع على المعيب بعنوان الصحيح ؛ حيث إنّه يبطل في الأوّل ، ويصحّ في الثاني ، ويثبت خيار تخلّف الوصف ، وكذا لو وقع على الكلّي الموصوف، وأدّى الفاقد، كان للمشتري قبوله ، وإسقاط وصفه الذي في عهدته(1).

فيه ما لا يخفى : أمّا قياس المقام بالمبيع الشخصي الموصوف ، فلأ نّه مع الفارق ؛ إذ البيع وقع على الشخص ، وتخلّف الوصف لا يوجب تخلّف البيع ، وأمّا في المقام ، فالخيار علّق على ردّ الموصوف ، ومع فقد الوصف يتخلّف الردّ ، فلا يثبت الخيار .

وأمّا القياس بالكلّي فلا يصحّ كلامه ؛ لا في المقيس ، ولا في المقيس عليه ؛ فإنّ الكلّي الموصوف لا ينطبق على غيره ، فالمردود غير المبيع ، وجواز الاستبدال لا يجعل غيره مبيعاً ، وفي المقام أيضاً بعد فرض كون الشرط - ولو انصرافاً - هو الصحيح ، فمع ردّ المعيب لم يكن المردود مصداقاً للشرط ، فلا وجه لثبوت الخيار .

فلا بدّ من تمحيص الكلام فيما يختصّ بالمقام من بين سائر الخيارات ؛ وهو فرض أنّ الخيار معلّق على الردّ ، ولا يكون ثابتاً قبله ، وأنّ الشرط هو ردّ عين الثمن ، وأنّ التصرّف - بما هو - مسقط عقلائي ، أو ملازم للسقوط عند العقلاء ، فيقال في المقام : إنّ المسقط الفعلي ، هل هو كالمسقط اللفظي أم لا ؟ وأمّا البحث عن أنّ تصرّف ذي الخيار ، مسقط له أو لا ، فهو أمر مشترك بين سائر الخيارات ، وينبغي أن يكون خارجاً عن البحث .

كما أنّ البحث عن أنّ الخيار إذا علّق على الردّ ، يكون غرراً ، أو أنّ ظاهر الأخبار أو ظاهر المتعاملين ، أنّ الخيار ثابت بعد العقد ، والقيد يرجع إلى الفسخ ، أو أنّ التصرّف في زمان الخيار - وهو بعد الردّ - مسقط ، كلّها خارجة عن البحث في المقام .

إذا عرفت ذلك فالتحقيق : أنّ الفعل هاهنا ليس كالقول ؛ فإنّ الإسقاط بالقول يمكن أن يكون على نحو التعليق ، حتّى لا يرجع إلى إسقاط ما لم يجب ، فيقول : «أسقطت خياري حال تحقّق الردّ» أو «الخيار» أو «أسقطت خياري حال ثبوته» .

وأمّا الإسقاط بالفعل فلا يعقل فيه التعليق ، كما لا يعقل أن يكون مسقطاً فعلاً ؛ لعدم فعلية الخيار ، وكونه في اُهبة الوجود ، لا يدفع الإشكال العقلي ، والسقوط بما أ نّه أمر تسبيبي لا بدّ له من سبب ، ولا تعقل سببية الفعل له تنجيزاً ، ولا تعليقاً ، هذا إذا اُريد بالفعل ، كونه مسقطاً وسبباً للإسقاط مباشرة .

وأمّا باعتبار دلالته على الالتزام بالبيع ، حتّى يترتّب عليه سقوط الخيار ، فيكون الفعل مسقطاً بالواسطة ، ففيه أيضاً إشكال ؛ فإنّ الفعل لا يدلّ إلاّ على

ص: 361

الالتزام بالبيع فعلاً ، وأمّا الالتزام به على تقدير الردّ ، فليس مدلولاً عليه به ، والدلالة لا بدّ وأن تكون عقلائية .

فلا يصحّ أن يقال : إنّ الفاعل ينوي بفعله الالتزام على تقدير الردّ أو الخيار .

ولو قيل : إنّ الالتزام بالبيع ، يوجب عدم ثبوت الخيار عند الردّ .

يقال : - مضافاً إلى أنّ الكلام في المسقط ، والمفروض خارج عن البحث - إنّ عدم الثبوت إمّا لأجل إسقاط الاشتراط ، أو لإسقاط حقّ الردّ ، وإلاّ فلا وجه لعدمه ، وقد مرّ أ نّهما ليسا من الحقوق ، وعدم الثبوت مع تحقّق الشرط خلف .

ولو قيل : إنّ الفعل دالّ على الالتزام بنحو الإطلاق ، فيشمل الالتزام حال ثبوت الخيار ، فيسقط .

يقال : إنّه لا معنى للإطلاق هاهنا ؛ لا في الفعل وهو واضح ، ولا في المنكشف ؛ ضرورة أ نّه ليس إلاّ نفس الالتزام ، لا هو ولو على تقدير ثبوت الخيار ، أو تحقّق الشرط .

ولو قيل : إنّ الالتزام منكشف بالفعل ، وهو باقٍ إلى زمان ثبوت الخيار ، وهذا كافٍ في السقوط .

يقال : مع منع البقاء دائماً ، إنّ وجوده البقائي غير كافٍ لذلك ، بل لا بدّ من أن تكون الدلالة عليه من الدلالات العقلائية ؛ ضرورة أنّ تلك المعاني التسبيبية لا يترتّب عليها أثر ، إلاّ مع التسبّب إليها با لأسباب العقلائية .

فتحصّل من ذلك : أنّ الفعل ليس كالقول في المقام ، فتدبّر .

وأمّا توهّم : أنّ قوله علیه السلام في رواية ابن رئاب : «فإن أحدث المشتري فيما

ص: 362

اشترى حدثاً قبل الثلاثة الأيّام ، فذلك رضاً منه ، فلا شرط»(1) يدلّ على دفع الخيار ، كما يدلّ على رفعه(2) ، ففي غاية السقوط .

ويكون لها ثبات وبقاء ، لا في مطلق الأمتعة ومال التجارة .

والروايات الواردة في المقام ، تدلّ - بأقوى دلالة - على أنّ للبائع علاقة بخصوص المبيع ، كقوله في موثّقة إسحاق : «أبيعك داري هذه وتكون لك ، أحبّ إليّ من أن تكون لغيرك ، على أن تشترط لي إن أنا جئتك بثمنها إلى سنة ، أن تردّ عليّ»(1) .

ومن الواضح : أنّ هذا الشخص لمّا احتاج إلى بيع داره ، وكانت مورد علاقته الخاصّة ، أراد أن لا تخرج الدار من يده ، وعلى فرضه لا تخرج من يد أخيه ، ولا وجه لأن يقال : إنّ الدار بماليتها كانت مورد نظره وعلاقته .

والعجب ، من قياس بعضهم الدار بالثمن ، فقال : كما أنّ المراد بالثمن ليس خصوصه ، كذلك الدار(2) ، ضرورة قيام القرينة القطعية على أنّ المراد بالثمن المشروط ردّه هو المثل ؛ لاحتياجه إلى صرف عينه ، وقيام القرينة على أنّ المراد بالدار خصوصها ، لا ماليتها .

ونظيرها في الدلالة رواية معاوية بن ميسرة ، حيث قال فيها : «إن أتيتني بمالي ما بين ثلاث سنين فالدار دارك»(3) وهل يصحّ أن يقال : إنّ المنظور ماليتها ؟ !

ص: 364

ثمّ إنّ البيع إذا وقع بما هو نظير ما في الروايات ، فلا إشكال في اشتراط رجوع عين المبيع .

وأمّا إن وقع بصورة اُخرى ، نحو أن يقول : «بعتك داري على أن يكون لي الخيار إلى سنة إن رددت مالك» فالظاهر أيضاً لزوم رجوع عينها ؛ لأجل تلك المعهودية والتعارف ، الموجبين للانصراف .

وبالجملة : إن كان للشرط ظهور فهو متّبع ، كأن شرط رجوع العين إن كانت موجودة ، وإلاّ فرجوع البدل ، أو شرط رجوع العين فقط .

وأمّا إن شرط رجوع البدل ، ففيه إشكال ثبوتاً وإثباتاً ، وقد مرّ الكلام فيه(1) .

وإن لم يكن له ظهور لفظي ، فلولا هذا التعارف الموجب للانصراف ، لكان حال المقام حال سائر الخيارات ؛ من رجوع العين بالفسخ على حسب القاعدة ، ومع تلفها يرجع إلى البدل ، وكيفية ذلك والإشكالات فيه وطريق الدفع ، موكولة إلى محلّها .

لا خيار له ، ولازمه انفساخ العقد ، ومعه لا معنى للخيار ولو قلنا : بأنّ التلف لا يوجب سقوطه(1) .

فيه : أنّ القاعدة بهذا المتن ، لا دليل عليها من الأخبار والإجماع ؛ لأنّ المسأ لة محلّ إشكال وخلاف في كثير من فروعها ، والأخبار الواردة في خيار الحيوان(2) وخيار الشرط(3) ، لا يثبت بها هذا العموم ، والتحقيق والتفصيل موكول إلى أحكام الخيار(4) .

ولا يذهب عليك : أ نّه على فرض شمول القاعدة للمقام ، لا يمكن أن يلتزم فيه بالانفساخ قبل التلف ، الذي التزموا به في غير المقام ؛ للفرار من ضمان من لا خيار له لملك ذي الخيار ، وذلك لأنّ لازمه رجوع العين إلى مالكها ، ثمّ ضمان المشتري لملك غيره .

كما أ نّه لا يمكن الالتزام ببقاء العقد وضمان المشتري للتالف ؛ لأ نّه يلزم منه الجمع بين الثمن والمثمن بقيمته ، فلا بدّ إمّا من الالتزام بأنّ الضمان متقدّم على الانفساخ ، أو الالتزام بمقالة صاحب «الجواهر» قدّس سرّه ؛ من كون العين مضمونة بمثلها أو قيمتها (5) ، فله أن يفسخ العقد ، ويأخذ البدل ، والذي يسهّل الخطب هو عدم شمولها للمقام .

ص: 366

ثمّ إنّه على جميع التقادير المتقدّمة ، يكون الضمان بالقيمة الواقعية ، لا بالمسمّى .

وعلى القول : بعدم حدوثه إلاّ بالردّ ، فلا تشمله القاعدة إن كانت هي التي تداولتها ألسنة الفقهاء ؛ ضرورة أنّ ما قبله ليس زمان الخيار .

إلاّ أن يدّعى : أنّ ما ثبت با لأخبار ، أوسع من هذه الجهة من القاعدة ؛ فإنّ المتفاهم منها أنّ التلف إذا وقع قبل استقرار العقد ، وصيرورة المبيع أو الثمن للطرف ، مضمون على غير ذي الخيار ، والكلام في القاعدة وحدودها موكول إلى محلّه(1) .

يصحّ التقسيم إلى الأقسام الثلاثة .

فما في كلام بعض الأجلّة : من أنّ التخصيص إذا كان من باب الموردية ، فكأ نّه اشترط الردّ إلى من كان مالكاً للمال ، ومتصرّفاً فيه ، ووليّاً عليه(1) .

ليس على ما ينبغي ، ولا وجه معه إلى تثليث الأقسام ؛ فإنّ استفادة التعميم باللفظ الصريح وغيره ، لا توجب تكثير الأقسام .

مع أنّ الواقع بحسب النوع ، على خلافه ؛ فإنّ الجاعل للخيار لنفسه ، غافل نوعاً عن الطوارئ ، كالغيبة ، والجنون ، ونحوهما .

ثمّ إنّ ما هو قابل للبحث ، هو الصورة الأخيرة والصورة الثانية ؛ أي ما هو بنحو التقييد .

ومحصّل الكلام فيهما : أ نّه إن كان الاعتبار العقلائي أو الشرعي في باب الوكالة ، هو تنزيل نفس الوكيل منزلة الموكّل ، أو تنزيل فعله مقام فعله ، فيكفي الردّ إليه ولو كان الشرط هو الردّ إلى خصوص المشتري على وجه التقييد ؛ لأنّ المفروض كون الوكيل هو الموكّل اعتباراً وتنزيلاً ، ومقتضى حكومة دليلها ، كون الردّ إليه ردّاً إلى المشتري .

كما أ نّه لو كان الاعتبار فيها هو تنزيل فعله منزلة فعل الموكّل ، لكفى الردّ إليه أيضاً ؛ لأنّ قبوله هو قبول الموكّل ، واستيلاءه هو استيلاؤه لو كان الشرط ذلك ، فيتحقّق الشرط ، ويثبت الخيار .

وأمّا لو قلنا : بأنّ باب الوكالة ، ليس إلاّ إيكال أمرٍ إلى الوكيل ، ويكون فعل الوكيل نافذاً على موكّله ؛ لكونه وكيلاً ، لا لكونه منزّلاً منزلته ، ولا لكون فعله

ص: 369

كذلك ، فلا يكفي الردّ إليه ؛ لعدم تحقّق الشرط به .

وكذا الكلام في الوليّ الشرعي أو العقلائي ، طابق النعل بالنعل ، هذا بحسب التصوّر .

وأمّا بحسب الدلالة والإثبات ، فلا ينبغي الإشكال : في أنّ الوكالة - بل وكذا النيابة في الصلاة والصوم ، فضلاً عن ولاية الفقيه أو غيره - ليس اعتبارها هو أحد التنزيلين المذكورين وإن تكرّر ذكره في كلماتهم(1) .

بل ما هو عند العقلاء هو نفوذ فعل الوكيل ؛ لأجل وكالته ، فالفعل فعله ، والشخص شخصه ، ودليل الوكالة يوجب نفوذ فعل الوكيل على موكّله ، كما لو أذن له في فعلٍ ، من غير جعل الوكالة ، ففعل المأذون له نافذ في حقّ آذنه ، من غير احتمال تنزيل ، وليس اعتبار الوكالة في الشرع غير ما هو عند العقلاء .

وأولى بذلك ولاية الفقيه على القصّر ، فإنّ تنزيله منزلتهم - مع ركاكته - لازمه بطلان عمله ، وعدم نفوذه في مثل الولاية على المجنون والصغير كما لا يخفى .

وممّا ذكرناه ، يظهر الكلام في الردّ إلى الوارث ، فإنّه لا يحقّق الشرط ؛ لعدم التعميم فرضاً ، وعدم الدليل على تنزيل الوارث منزلة المورّث ، ولو سلّم فإنّما هو في خصوص الإرث ، لا مطلقاً .

فما قيل : من أ نّه يجب أن يخرج الردّ إلى الوارث عن محلّ الخلاف ؛ لأنّ الوارث ينتقل إليه المال على نحو تعلّق حقّ البائع به ، فالردّ إليه كالردّ إلى

ص: 370

مورّثه(1) لا يصغى إليه ، والتعليل عليل من جهتين .

وكذا الحال فيما إذا اشترى الأب للطفل بخيار البائع ؛ لأنّ الشرط إمّا أن يكون الردّ إلى الوليّ مطلقاً ، فهو خارج عن محطّ الكلام ، أو إلى الطفل فلا يقوم الوليّ مقامه ؛ لعدم الدليل على التنزيل ، أو إلى الوليّ المشتري ، فلا يقوم الوليّ الآخر مقامه .

بل لو سلّم قيام الوكيل أو الوليّ مقام صاحب المال ، لا وجه للقيام هاهنا ؛ لعدم وجه لقيام وليّ مقام وليّ آخر .

ومنه يظهر الحال في الحاكم ، فإنّه مع اشتراط الأعمّ خارج عن البحث ، ومع اشتراط الردّ إلى الحاكم المشتري ، لا يتحقّق الخيار بالردّ إلى غيره ؛ لعدم الدليل على تنزيل حاكم محلّ حاكم آخر .

هذا غاية ما يمكن أن يقال ، لكنّه مشكل ، سواء كان التنزيل - على فرضه - تنزيلاً في الذات ، أو في الفعل ؛ فإنّ ما قلنا في باب تحكيم دليل التنزيل على الأدلّة الواقعية ؛ إنّما هو لكشفه عن إرادة المولى .

فقوله علیه السلام : «لا صلاة إلاّ بطهور»(2) ظاهر في الطهور الواقعي ، وقوله علیه السلام : «كلّ شيء نظيف حتّى تعلم أ نّه قذر»(3) حاكم بحصول الطهور ، وموسّع

ص: 371

لموضوع الدليل الواقعي ، وكاشف عن أنّ الطهارة المعتبرة في الصلاة ، أعمّ من الواقعية والظاهرية .

نعم ، لو دلّ الدليل على أن «لا صلاة إلاّ بالطهور الواقعي» فالدليل الثانوي لا يعقل أن يكون معمّماً ، فلا محالة تترتّب عليه آثار الواقع ما دام لم ينكشف الخلاف ، على تأمّلٍ .

وهذا التعميم والتحكيم لا يعقل في المقام ؛ لأنّ الشارط - وهو المكلّف - يعلم بتعلّق إرادته بعنوان خاصّ ، سواء قيّده أم لا ، ولا يعقل كشف تعميم إرادته من الدليل الشرعي ، ولا من بناء العقلاء .

إلاّ أن يكون المراد : أنّ بناءهم يصير قرينة على تعميم الشرط ، وهو خلاف المفروض ، فالدليل المذكور لا يعقل أن يكون محقّقاً للشرط .

نعم ، للمولى أن يحكم بترتيب آثار الشرط على ما هو مخالف لشرط الشارط ، لكنّه مقطوع الخلاف .

فالأقوى : عدم كفاية الردّ إلى الوكيل أو الوليّ ، إلاّ في مورد كان الكلام ظاهراً أو نصّاً في التعميم .

له التصرّف مطلقاً حتّى مع الاستئمان .

ولو شرط خيار الفسخ بردّ بعض الثمن ، كان له الفسخ بردّه .

ولو شرط الفسخ في كلّ جزء بردّ ما يحاذيه من الثمن ، فهل يصحّ له الفسخ ويجوز ، أم لا ؟ فيه كلام .