ص: 2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 3

ص: 4

ص: 6

وقد ادّعيت الشهرة(1) والإجماع(2) على بطلان عقد الصبيّ.

وعن «التذكرة»: أنّ الصغير محجور عليه بالنصّ والإجماع - سواء كان مميّزاً أو لا - في جميع تصرّفاته إلاّ ما استثني، كعباداته، وإسلامه، وإحرامه، وتدبيره، ووصيّته، وإيصال الهديّة، وإذنه في الدخول، على خلاف في ذلك(3)، انتهى.

ومورد البحث الصبيّ المميّز، وأمّا غيره ممّن لا يعرف معنى المعاملة والعقود، فلا بحث في بطلان ما صدر منه؛ ممّا هو قابل للصحّة والبطلان.

نعم، الظاهر عدم الفرق بين المميّز وغيره في بعض الوضعيات ، كحصول الجنابة بالدخول، وضمان الإتلاف.

ص: 7

والأولى صرف الكلام إلى معاملات الصبيّ وعقوده وإيقاعاته ؛ فإنّ الاستقصاء في موارد الاستثناء واُمور اُخر، مغاير لوضع الرسالة، فنقول:

العمل مطلقاً، أو عن مجرّد إجراء الصيغة أيضاً ولو كان العمل لغيره؟

والأولى تقديم الكلام في الرشيد الذي وردت فيه آية الابتلاء(1) ويظهر منه حال غير الرشيد أيضاً، فنقول:

أَنْ يَكْبَرُوا وَمَنْ كَانَ غَنِيّاً فَلْيَسْتَعْفِفْ وَمَنْ كَانَ فَقِيراً فَلْيَأْكُلْ بِالْمَعْرُوفِ ...»إلى آخرها (1)، إذ فيها احتمالات:

أوّلها: أن يكون الأمر بالاختبار حتّى زمان البلوغ، كقوله: «أكلت السمكة حتّى رأسها» أي اختبروهم حتّى زمان بلوغ النكاح الذي هو كناية عن البلوغ، سواء كان بالاحتلام أو غيره، ووقت البلوغ وإن كان زمان انقطاع اليتم، فلا يقال للبالغ: إنّه «يتيم» لكنّه مجاز شائع في أوّل البلوغ.

ولازم ذلك أن يكون الرشد تمام الموضوع، ولا يكون البلوغ دخيلاً في صحّة المعاملة؛ لأنّ الظاهر أنّ الاختبار واجب من وقت يحتمل الرشد في اليتامى، ويبقى وجوبه إلى زمان البلوغ، فيكون زمان اليتم والبلوغ داخلاً في الاختبار.

فإيناس الرشد في كلّ من الزمانين موضوع لحكم الصحّة، فيجب ردّ مال اليتيم إليه مع إيناس الرشد، سواء كان قبل بلوغه أو بعده.

وإنّما ذكر حال البلوغ على هذا الاحتمال؛ لدفع توهّم أنّ الاختبار مختصّ بغير البالغ، وأمّا البالغ فلا يحتاج إليه، ويجب دفعه إليه بلا اختبار، أو حتّى مع عدم رشده.

ثانيها: أن تكون «حتّى» للغاية؛ بحيث تكون الغاية خارجة عن المغيّا، كقوله تعالى: «كُلُوا وَاشْرَبُوا حَتَّى يَتَبَيَّنَ لَكُمُ الْخَيْطُ الْأَبْيَضُ ...» إلى آخره(2)، فيكون مورد الاختبار من زمان يحتمل فيه رشده إلى انقطاع اليتم.

ص: 10

ولازمه أن يكون الرشد قبل البلوغ موضوعاً مستقلاًّ لصحّة معاملاته، والبلوغ موضوعاً مستقلاًّ آخر ولو مع عدم الرشد؛ ضرورة أنّ الموضوع للاختبار هو اليتامى ، وحال البلوغ خارج، فيختصّ حكم الاختبار وإيناس الرشد ووجوب ردّ المال، باليتامى .

فيحتمل أن يكون البالغ موضوعاً مستقلاًّ غير محتاج إلى الاختبار، أو موضوعاً مستقلاًّ ولو انكشف عدم الرشد.

نعم، لو كان الرشد من الصفات اللازمة - ولو نوعاً - لمن بلغ النكاح، يمكن أن يقال: إنّ عدم الاختبار حال البلوغ ليس لأجل دخالة البلوغ أو استقلاله، بل لأجل تحقّق الرشد؛ لقيام الأمارة عليه.

والفرق بين ما قبل البلوغ وما بعده - بعد اشتراكهما في تمام موضوعية الرشد -: أنّ العلم بالرشد قبل البلوغ يحتاج إلى الاختبار، وبعده لا يحتاج إليه؛ لقيام الأمارة عليه .

لكن من المعلوم: أنّ الرشد لا يلازم بلوغ النكاح ، ولا يكون من الصفات النوعية له، فإيناس الرشد قبل البلوغ علّة للاستقلال ووجوب ردّ المال، فإذا بلغ النكاح يردّ إليه ماله بلا احتياج إلى الاختبار؛ لعدم احتمال عدم جواز ردّه إليه بعد البلوغ، وعدم وجوب الاختبار، فيكون البالغ أسوأ حالاً من غيره، ولازمه استقلال البالغ ولو لم يكن رشيداً.

فتحصّل منه: أنّ الاستقلال معلول لأحد أمرين : إمّا الرشد وإن كان قبل البلوغ، أو البلوغ وإن لم يتحقّق الرشد.

ثالثها: أن تكون «حتّى» للغاية، ويكون المراد من الآية الكريمة أنّ لزوم

ص: 11

الابتلاء مستمرّ إلى زمان البلوغ، وبعد استمراره إليه إمّا أن يعلم رشده، فيردّ إليه ماله ، أو لا فلا يردّ.

ولازم ذلك عدم كون واحد منهما، تمام الموضوع لاستقلاله ووجوب دفعه إليه، وإنّما المجموع موضوع له.

وإنّما أوجب الابتلاء من زمان يحتمل فيه الرشد إلى زمان البلوغ؛ لأجل أهمّية الموضوع، واحتياج كشف الرشد وإيناسه إلى زمان معتدّ به، جرّب فيه الطفل ، وعلم منه العقل والتدبير، وهو ممّا لا يمكن الاطّلاع عليه بشهر أو شهرين.

أو لعلّ ذلك للاحتياط في أموال اليتامى، ولعلّ الأمر به قبل البلوغ إلى أوّل زمانه؛ لأجل عدم التأخير في ردّ المال إلى صاحبه، وعدم الأكل منه بقدر المعروف - في زمان كان المالك مستقلاًّ رشيداً ولو لم يحرز رشده - حرصاً على ردّ المال إلى صاحبه، وعدم الأكل منه في أوّل زمان استقلاله.

رابعها: أن تكون «حتّى» حرف ابتداء للتعليل، و«إذا» للشرط ، وجملة الشرط والجزاء جزاء له، فيراد أنّه يجب ابتلاء اليتامى؛ لأجل أ نّه إذا بلغوا النكاح فاُونس منهم الرشد، يدفع إليهم أموالهم، فتكون النتيجة كالثالث، ولعلّ هذا الوجه هو ما نسب إلى بحر العلوم قدّس سرّه(1).

ثمّ إنّ أظهرها ثالثها ، لا لما ذكره بعض الأعاظم قدّس سرّه بقوله:

أوّلاً : أنّه لمّا أمر سبحانه بإيتاء الأيتام أموالهم بقوله تعالى : «وَآتُوا الْيَتَامَى

ص: 12

أَمْوَالَهُمْ»(1) ونهى عن دفع المال إلى السفيه بقوله تعالى: «وَلاَ تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمْ»(2) بيّن الحدّ الفاصل بين ما يحلّ للوليّ وما لا يحلّ، فجعل لجواز الدفع شرطين: البلوغ، وإيناس الرشد.

وثانياً: لو لم يكن قوله تعالى : «فَادْفَعُوا» تفريعاً على إحراز الرشد بعد البلوغ، لم يكن وجه لجعل غاية الابتلاء هو البلوغ، وكان المناسب أن يقال: «وابتلوا اليتامى، فإن آنستم منهم رشداً ...»(3) إلى آخره.

فإنّ الوجه الأوّل المأخوذ من الطبرسي(4)، لا يدلّ على مقصوده لو لم يكن مؤيّداً للاحتمال الثاني من الاحتمالات؛ بدعوى أنّ إطلاق قوله تعالى : «وَآتُواالْيَتَامَى أَمْوَالَهُمْ» يقتضي وجوب الإيتاء ولو مع سفههم، وقوله تعالى: «وَلاَ تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمْ» لو كان المراد منه أموالهم - كما قيل(5) - يقتضي عدم جواز إيتاء السفهاء من اليتامى أموالهم، والجمع بينهما يقتضي الإيتاء مع رشدهم، وهذا عين الاحتمال الثاني.

وإنّما الفرق بين الآيتين - بعد الجمع - وبين آية الابتلاء : أنّ في الثانية بيّن كيفية العلم بالرشد والسفه.

وأمّا الوجه الثاني، فيرد عليه : أنّ من المحتمل أن جعل البلوغ غاية ؛ لأجل

ص: 13

إفهام أنّ لزوم الابتلاء إنّما هو قبل البلوغ، لكشف الرشد الذي هو تمام الموضوع للاستقلال، وأمّا إذا انتهى إلى البلوغ فلا يجب الابتلاء ؛ لأنّ البلوغ موضوع آخر للاستقلال كما مرّ بيانه، فيكون ذلك أيضاً من مرجّحات الاحتمال الثاني في كلامنا، والأوّل في كلامه.

بل الأظهرية لأجل أنّ الظاهر من «حتّى» الظاهرة في الغاية، أنّ الابتلاء يجب أن يكون مستمرّاً من زمان احتمال الرشد إلى زمان بلوغ النكاح، فيكون قوله تعالى : «فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً» تفريعاً على الابتلاء المستمرّ عرفاً إلى حال البلوغ.

فكأنّه قال : «إذا اختبرتموهم إلى زمان بلوغهم فآنستم حاله منهم رشداً، فادفعوا إليهم أموالهم» فإيناس الرشد في زمان البلوغ موضوع للحكم ، فتدلّ الآية على أنّ كلاًّ منهما جزء الموضوع.

واستظهر صاحب «الجواهر» قدّس سرّه كون «إذا» للشرط، ورجّحه على سائر الوجوه ؛ بدعوى : أنّ «إذا» ظرفية شرطية، وخروجها عنهما نادر جدّاً ، لا يحمل عليه التنزيل، بل يقتضي انقطاع الابتلاء بالبلوغ ، وليس كذلك ؛ لاستمراره إلى ظهور الرشد أو اليأس منه.

بل لازمه الحجر على البالغ الرشيد إذا لم يؤنس منه رشد قبل البلوغ ، وارتفاعه عمّن لم يبلغ إذا اُونس منه الرشد ؛ لانتفاء الشرط في الأوّل ، ووجوده في الثاني ...(1) إلى آخره.

ص: 14

وفيه: أنّ الميزان في الاستظهار من الكلام هو العرف العامّ ، ولا شبهة في فهم العرف من الآية أنّ «حتّى» غاية الابتلاء ، وقوله تعالى: «فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً» متفرّع على الابتلاء إلى زمان البلوغ.

وندرة استعمال «إذا» في غير الشرط على فرض تسليمها، لا توجب عدم حمل التنزيل عليه بعد ظهوره فيه ، ما لم يخلّ بالفصاحة.

مع أنّ جعل «إذا» شرطية، وجملة الشرط والجزاء جزاءً، والمجموع غاية ل- «حتّى» احتمال مخالف لفهم العقلاء، ومحتاج إلى التأوّل والتأمّل، بل وخارج عن الاُسلوب السديد الفصيح ، ولا يحمل عليه التنزيل.

مع أنّ ورود «حتّى» لغير الغاية وابتدائية، نادر أيضاً.

والإنصاف: أنّ الأذهان الخالية عن المناقشات وتحميل الدقائق عليها، لا ينقدح فيها إلاّ ما ذكرناه واستظهرناه.

وأمّا اقتضاء انقطاع الابتلاء بالبلوغ، فهو إمّا لازم الوجه الذي اختاره أيضاً، وإمّا غير لازم لسائر الوجوه؛ فإنّ لازم سياق الكلام، والعلّة التي من أجلها عرفاً أمر الشارع الأقدس بالابتلاء قبل زمان البلوغ - ممّا يصحّ فيه الابتلاء - هي الاجتناب عن ثبوت الولاية ظاهراً لمن خرج عن الحجر بالرشد، أو بالرشد والبلوغ، أو بأحدهما حسب اختلاف الاحتمالات، وللاحتياط في أموال اليتامى بعد خروجهم عن الحجر بحسب الواقع.

ومناسبات الحكم والموضوع عرفاً، تقتضي أن لا يكون للغاية مفهوم، وأن يثبت الابتلاء حتّى بعد البلوغ ولا ينقطع به.

بل الآية ظاهراً ليست بصدد بيان حدود الابتلاء بحسب الغاية، بل سيقت

ص: 15

لنكتة اُخرى، هي تقديم الابتلاء على زمان البلوغ؛ لردّ مال الطفل إليه أوّل زمانه إذا كان رشيداً، وفي مثله لا مفهوم للغاية، بل النكتة الموجودة قبلها موجودة بعدها أيضاً ، فيفهم منها لزوم الابتلاء مطلقاً.

ومع الغضّ عنه، لا نسلّم دلالتها على لزومه بعد البلوغ على الوجه الذي اختاره؛ لأنّ الظاهر أنّ الابتلاء مختصّ باليتامى.

فقوله تعالى: «إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ ...» إلى آخره، لو فرض كونه جملة شرطية على نحو ما رامه، لكن لا شبهة في عدم انقطاعها عن الجملة السابقة؛ بمعنى أنّ الظاهر الذي لا ينكر أنّ قوله تعالى : «فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً» مربوط ومتفرّع على الابتلاء المذكور قبلها، ويكون الابتلاء لأجل إيناس الرشد، فحينئذٍ تكون الآية ساكتة عن الابتلاء بعد البلوغ.

فيكون محصّل المعنى على فرض الشرطية: «وابتلوا اليتامى، فإذا بلغوا وصار ابتلاؤهم قبل البلوغ موجباً لإيناس الرشد منهم بعده، فادفعوا إليهم أموالهم» فهي ساكتة عن الاختبار بعد البلوغ، فمع عدم الاختبار قبل البلوغ - عصياناً، أو نسياناً، أو لعذر آخر - لا يجب بعده.

بل لو فرض قطع الجملة السابقة عن اللاحقة، وكان قوله تعالى: «حَتَّى إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ ...» إلى آخره، جملة مستأنفة غير مربوطة بما قبلها، لم تدلّ على وجوب الاختبار؛ لأنّ إيناس الرشد لا يلزم أن يكون بوجوب الاختبار.

بل الظاهر منه على ذلك، أنّ البالغ إذا اُونس منه الرشد، يردّ ماله إليه، فللوليّ انتظار حصول الرشد والعلم به من باب الاتّفاق.

ص: 16

وأمّا قوله: لازمه الحجر على البالغ الرشيد ... إلى آخره، فقد ظهر جوابه في خلال ذكر الوجوه المتقدّمة ولازمها، فراجع.

ثمّ إنّ الظاهر من الآية الكريمة أنّ الطفل المميّز قبل الرشد، أو قبل البلوغ والرشد - بناءً على ما رجّحناه - لا يصير مستقلّاً، ولا يدفع إليه ماله.

وعليه هل تدلّ الآية على عدم نفوذ معاملاته ولو بإذن الوليّ أو إجازته ، أو تدلّ على نفوذها في الجملة؟

فعن أبي حنيفة(1): دلالتها على نفوذها بإذن الوليّ في المعاملات الاختبارية؛ تمسّكاً بإطلاق قوله تعالى: «وَابْتَلُوا الْيَتَامَى» فإنّ مقتضاه جواز الابتلاء بالمعاملات، ولازمه صحّتها ونفوذها.

وأجاب عنه الشافعي(2) -على ما حكي- بما حاصله: أنّ اللّه سبحانه أمر بدفع المال إليهم بعد البلوغ وإيناس الرشد، وإذا ثبت بموجب هذه الآية أ نّه لا يجوز دفع المال إليه حال الصغر، وجب أن لا يجوز تصرّفه حاله؛ لأ نّه لا قائل بالفرق(3)، انتهى.

والظاهر عدم ورود إشكاله عليه؛ لأنّ مدّعاه أنّ الآية تدلّ على نفوذ تصرّفه بإذن وليّه؛ فيما يرجع إلى الاختبار، لا تصرّفه مطلقاً، وهو لا يلازم دفع المال إليه واستقلاله في المعاملات، وعدم القائل بالفرق - على فرضه - لا يوجب جواز رفع اليد عن ظاهر الآية.

ص: 17

والأولى أن يقال في جوابه: إنّ إطلاق الآية لا يقتضي صحّة المعاملة ونفوذها؛ لعدم إطلاقها من هذه الجهة، بل لها إطلاق من جهة الابتلاء فقط، والابتلاء لا يلازم صحّة المعاملة، بل الدخيل فيه نفس المعاملة، سواء كانت صحيحة نافذة أم لا.

فتمام الموضوع في الابتلاء الكاشف عن رشده، هو ذات المعاملة، والصحّة لا دخالة لها في المقصود، وليست الآية في مقام البيان من هذه الجهة، بل لا معنى له، فتدبّر.

ثمّ إنّه لا إشكال في أنّ الابتلاء إنّما هو لإيناس الرشد، لا لكشف البلوغ بناءً على غير الاحتمال الرابع:

أمّا على الأوّل: فواضح.

وأمّا على الثاني والثالث، ممّا كان بلوغ النكاح بحسبهما غاية للابتلاء: فلأنّ الابتلاء إلى البلوغ لا يعقل أن يكون كاشفاً عنه؛ لأنّ الكاشف لا يعقل أن يكون مقيّداً بالمنكشف ، ولا مغيّاً به ؛ لأنّ الابتلاء إلى البلوغ يقتضي معلوميته، وجعل الأمارة له يقتضي عدمها.

وأمّا على الاحتمال الرابع: فلا مانع عقلي من كون الابتلاء لكشف البلوغ أو الرشد؛ بأن يقال: «وابتلوا اليتامى، فإذا بلغوا حدّ النكاح - بكشف الابتلاء عن بلوغهم حدّه - فادفعوا إليهم أموالهم إذا اُونس منهم الرشد».

أو يقال: «وابتلوهم؛ لأجل أنّه إذا بلغوا النكاح، وكان ابتلاؤهم كاشفاً عن رشدهم، فادفعوا ...» إلى آخره.

ص: 18

لكن مع ضعف أصل الاحتمال كما مرّ(1)، يكون الاحتمال الأخير من الاحتمالين أظهر؛ لأنّ البلوغ حدّ النكاح واقعاً لا ربط له بالابتلاء؛ فإنّ وجوده الواقعي حاصل، ابتلي اليتيم أم لا ، والربط إنّما هو بين الابتلاء والعلم بالبلوغ، فكان حقّ العبارة - على هذا الفرض - أن يقال: «وابتلوا اليتامى حتّى إذا اُونس منهم البلوغ أو علم منهم ذلك».

مضافاً إلى أنّ قوله تعالى: «فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً» قرينة على كون الابتلاء لإيناس الرشد؛ للمناسبة الواضحة بين الابتلاء والإيناس.

وربّما يتشبّث برواية أبي الجارود - المحكيّة عن «تفسير علي بن إبراهيم» عن أبي جعفر (علیه السّلام) - لكون الابتلاء لكشف البلوغ.

قال: قال في قوله جلّ وعزّ شأنه: «وَابْتَلُوا الْيَتَامَى ...»: «من كان في يده مال بعض اليتامى، فلا يجوز أن يعطيه حتّى يبلغ النكاح ويحتلم، فإذا احتلم ووجب عليه الحدود وإقامة الفرائض، ولا يكون مضيّعاً، ولا شارب خمر، ولا زانياً، فإذا اُونس منه الرشد دفع إليه المال، ويشهد عليه.

فإذا كانوا لا يعلمون أنّه قد بلغ، فليمتحن بريح إبطه، أو نبت عانته، وإذا كان ذلك فقد بلغ، فيدفع إليه ماله إذا كان رشيداً»(2).

بدعوى: أنّ الامتحان في الرواية تفسير للابتلاء في الآية الكريمة(3).

ص: 19

وفيه: بعد الغضّ عن ضعف الرواية(1) ، بل قد يقال: إنّ كونها رواية غير ظاهر(2)، بل لم تسند إلى أبي جعفرu ولا غيره في «التفسير»، نعم، في ذيل الآية السابقة على هذه الآية ذكر عن أبي عبداللّه (عليه السّلام)، ثمّ قال بعد الآية: «قال» ولعلّه (عليه السّلام) هو المراد منه، أو أنّ المراد نفسه كما هو دأبه ودأب القدماء.

أنّ صدرها بصدد بيان حاصل مفاد الآية؛ حيث كان البلوغ والرشد معتبرين في وجوب دفع المال إليه، فقوله (عليه السّلام): «ولا يكون مضيّعاً ...» إلى آخره، بيان للرشد.

وكيفية امتحان الرّشد لا تحتاج إلى البيان، وأصل الامتحان قد تعرّضت له الآية، وأمّا كيفية امتحان البلوغ بما ذكر، فمحتاج إلى البيان، ولا إشعار فيها بأنّ الامتحان المذكور هو الابتلاء في الآية.

بل يمكن أن يقال: إنّ مورد الامتحان هو الجهل بالمنكشف، فالآية لو كانت متعرّضة لامتحان البلوغ، لا بدّ من فرض جهل المخاطب بالبلوغ، فلا يتناسب معه قوله (عليه السّلام): «فإذا كانوا لا يعلمون» فيظهر منه أنّ الابتلاء لكشف المجهول، وهو الرشد، لكن لمّا كان البلوغ جزء موضوع وقد يتّفق عدم العلم به، بيّن أمارة البلوغ أيضاً.

ص: 20

ثمّ الظاهر - سيّما بعد مسبوقية الآية بآية: «وَلاَ تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ ...»(1) بناءً على بعض الاحتمالات - أنّ وجوب دفع المال إلى البالغ الرشيد، معلول رفع حجره، وسقوط ولاية الوليّ عنه، واستقلاله في اُموره، فيكون وجوب الدفع على حذو وجوب ردّ مال الغير، وعدم حلّه إلاّ بطيبة نفسه.

فيفهم من الآية الكريمة رفع حجره، واستقلاله، وصيرورته بالرشد والبلوغ كسائر الناس، فلا يحلّ ماله بلا إذنه وطيب نفسه(2).

وأمّا احتمال كونه وجوباً تعبّدياً مستقلاًّ مخصوصاً باليتامى - بحيث وجب دفع المال إليه حتّى مع طيب نفسه بالبقاء عند وليّه(3) - فمقطوع الخلاف.

كما أنّ احتمال كون وجوب الدفع كناية عن رفع الحجر وسقوط ولاية الوليّ(4)، بعيد.

وما ذكرناه موافق لفهم العرف، وعلى هذا لا يحتمل بقاء الحجر بعد دفع المال إليه، وهو واضح.

ويمكن أن يفهم من مفهوم الآية: أنّ غير البالغ والبالغ غير الرشيد محجوران عن التصرّف الاستقلالي، سواء كان بنحو الدفع إليهما وكانا كسائر المالكين، أو

ص: 21

لم يدفع إليهما، لكن كانا مستقلّين في معاملاتهما؛ بحيث وجب على الوليّ ترتيب آثار الصحّة على معاملاتهما، وردّ الثمن أو المثمن إلى المتعامل، وأخذ العوض.

وذلك لما عرفت من أنّ وجوب الدفع معلول سلب الحجر ورفع ولاية الوليّ، وفي مقابله عدم سلبه وبقاء ولايته.

مضافاً إلى أنّ المناسبة بين الصغر والسفه وعدم الاستقلال، تفيد ذلك.

وكذا يفهم منه - ولو بمناسبات الحكم والموضوع - أنّه غير صالح لاستقلال التصرّف ولو بإذن الوليّ، أو بالوكالة منه في التصرّف في أمواله الّتي تحت يد الوليّ ؛ وذلك لأنّ المتفاهم عرفاً من حجره أنّ النكتة فيه أ نّه لصلاح حال اليتيم، ولأجل التحفّظ على ماله؛ لئلاّ يضيع ماله بالتصرّفات السفهية، فيبقى عند بلوغه ورشده صفر الكفّ.

ولهذا لا يكتفى بالبلوغ فقط، ولا بالرشد كذلك؛ لغاية الاحتياط والحزم.

ومن الواضح أنّ إذن الوليّ في تصرّفه بنحو الاستبداد والاستقلال، بلا نظر منه في صلاحه وفساده، وتوكيله في التصرّف في أمواله، وإجازته لتصرّفاته كذلك، منافٍ لحجره وجعل الولاية عليه، ومخالف للآية الكريمة ولو بمناسبات الحكم والموضوع.

فهل يصحّ أن يقال: إنّ اليتيم محجور عن التصرّف في ماله، ولا يرفع الحجر عنه إلاّ بالبلوغ والرشد، ثمّ يقال: لو قال الوليّ له: «أنت مأذون في التصرّف في مالك» صحّت معاملاته، وصار مستقلاًّ كسائر البالغين العاقلين، من غير احتياج إلى تشخيص الوليّ صلاحه؟!

ص: 22

أو إذا أقدم على معاملة بلا إذنه، ثمّ قال الوليّ : «أجزتها» من غير نظر في الصلاح والفساد صحّت؟!

أو إذا قال: «أنت وكيلي في التصرّف في مالك» تمّ الأمر وصحّت المعاملة؛ لأ نّها تنسب إلى الوليّ؟! لا شبهة في أنّ ما ذكر مخالف للحجر ونكتته المعلومة لدى العقلاء.

نعم، لا دلالة في الآية على حجره عن إجراء مجرّد الصيغة بعد تمامية المقاولة بين وليّه وغيره، والظاهر عدم استفادة حجره عن الوكالة عن الغير أيضاً، فلا بدّ فيهما من التماس دليل آخر.

ولا يتوقّف ما ذكرناه - من استفادة المذكورات - على الإطلاق في المفهوم، حتّى ينكر إطلاقه، ويقال : إنّ الآية بصدد بيان حدّ الخروج عن اليتم، لا في مقام بيان الحجر، فلعلّ كيفية الحجر كانت معروفة معهودة، فنزلت الآية لبيان حدّه وزمان ارتفاعه.

ويشهد له: أنّ الخطاب فيها للأولياء، ومن كان مال اليتيم تحت يده ، فكان الحجر مفروغاً عنه، وإن أمكن أن يقال: إنّ المعهود هو كون مالهم تحت يد الأولياء العرفية، وأمّا الحجر بالمعنى الشرعي وحدوده، فليس كذلك، أو لم تثبت معهوديته، فيمكن أن يكون التنزيل وارداً لبيان الأمرين، فيؤخذ بإطلاقه في الموردين، فتأمّل.

وإنّما قلنا: لا يتوقّف ما ذكرناه على الإطلاق؛ لأنّ طريق استفادته المناسبات العقلائية بين الحكم وموضوعه، بل لا يتوقّف ذلك على المفهوم بالمعنى المعهود، حتّى يردّ بإنكار المفهوم للشرط وغيره؛ وذلك لأنّ ارتفاع الحكم عن

ص: 23

الموضوع بارتفاعه عقلي، وهو كافٍ في استفادة ما ذكرناه بالمناسبات العرفية.

ثمّ إنّه قد يقال: الظاهر من أخذ «الْيَتَامَى» موضوعاً للحكم، أنّ الابتلاء وغيره ممّا يستفاد من الآية، مختصّ باليتامى، فالصغار الذين هم تحت ولاية الأب والجدّ غير مشمولين لها؛ لعدم كونهم يتامى.

وبالجملة: من له أب ليس يتيماً، فهو خارج عن مفاد الآية، سيّما مع خصوصية في اليتامى ليست في سائر الصغار، وهي فقد الأب، واحتياجه إلى المال أكثر ممّن له أب يقوم بنفقته.

لكنّ الظاهر لدى العقل والعقلاء، أنّ الرشد والبلوغ تمام الموضوع لرفع الحجر، ولا دخالة لوجود الأب والجدّ وفقدهما فيه.

ثمّ إنّ المراد ببلوغ النكاح: إمّا بلوغ حدّه؛ أي حدّ صلاحية النكاح، وهو حدّ الحلم بحسب العادة والنوع، فيختصّ بمن بلغ خمسة عشر؛ فإنّ نوع الأطفال يبلغون في هذا الحدّ، بتفاوتٍ واختلافٍ في شهور ما، فيخرج منه من احتلم فيما دونه، كثلاثة عشر، ويدخل فيه من بلغ خمسة عشر ولو لم يحتلم.

أو يراد منه بلوغ الحلم فعلاً، فيدخل فيه من احتلم في أيّ زمان كان، ويخرج من لم يحتلم ولو بلغ من العمر ما بلغ.

أو يراد منه بلوغ حدّه فعلاً لولا العوارض؛ أي بلوغه بحسب الطبائع السليمة لا العليلة، فيدخل فيه المحتلم في أيّ زمان كان، ومن بلغ خمسة عشر ولو لم يحتلم لعلّة.

والأقوى هو الأخير؛ لأنّ الظاهر من بلوغ النكاح بلوغه فعلاً، والطبائع غير السليمة النادرة ترجع إلى السليمة.

ص: 24

ثمّ إنّ مقتضى الجمود على ظاهر الآية، أنّ حصول رشدٍ ما، كافٍ في وجوب دفع المال إليهم بعد بلوغهم.

وحاصل الكلام بحسب الاحتمال: أنّه إمّا أن يكون الموضوع لوجوبه عدم السفاهة، أو حصول الرشد؛ وذلك لأنّ قوله تعالى قبل آية الابتلاء: «وَلاَ تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِى جَعَلَ اللّه ُ لَكُمْ قِيَاماً» - سواء اُريد به أموالهم؛ أي أموال السفهاء، كما في رواية(1)، أو الأعمّ من أموالهم وأموال الأولياء - ظاهر في أنّ الميزان في حرمة الدفع ولزومه هو السفه وعدمه.

وظاهر آية الابتلاء أنّ الميزان هو إيناس رشدٍ منهم.

فإن كان الموضوع لحرمة الدفع السفاهة، يمكن أن يقال: إنّ سفاهة ما كافية في تحقّقه، فإذا كان سفيهاً في معاملاته دون عطاياه، أو في عطاياه وجوائزه دون معاملاته، كفى في الحرمة.

ويمكن أن يقال: إنّ الظاهر من السفيه هو ما كان سفيهاً بقول مطلق وبلا قيد، والسفيه من جهة ليس كذلك، فيكون الموضوع هو السفيه من جميع الجهات، فمن كان رشيداً من جهة يجب دفع المال إليه؛ إذ الأمر دائر بين الحرمة والوجوب، وفي وجوب الدفع إلى غير السفيه يأتي الاحتمالان أيضاً.

فحينئذٍ لو كان الموضوع في وجوب الدفع غير السفيه بقول مطلق، يمكن أن يكون إيناس رشدٍ ما، أمارةً على عدم سفهه بقول مطلق عند الشكّ في تحقّق الموضوع.

ص: 25

والتحقيق: أنّ الموضوع لوجوب الدفع إيناس الرشد مطلقاً؛ لظهور آية الابتلاء فيه ببيان نشير إليه، وأمّا الآية المتقدّمة، فظاهرها عدم إيتاء أموال المخاطبين، لا اليتامى والسفهاء، وإن ورد في بعض ضعاف الروايات أنّ المراد من «أَمْوَالَكُمْ» أموالهم.

ويمكن تأييده بأن يقال: إنّ المراد من قوله تعالى: «الَّتِى جَعَلَ اللّه ُ لَكُمْ قِيَاماً»هو القيام بأمرها، وهو مال السفيه، ويستأنس من قوله تعالى: «وَارْزُقُوهُمْ فِيهَا وَاكْسُوهُم».

وكيف كان: فالظاهر بدواً من آية الابتلاء وإن كان كفاية رشدٍ ما؛ إذ الرشد كالعلم ماهية بسيطة يتنوّع أو يتصنّف باعتبار متعلّقاته، فكما أنّ علم الفقه غير علم الكلام؛ باعتبار اختلاف متعلّقهما، كذلك الرشد في المعاملات غير الرشد في العطيّات والجوائز.

والظاهر البدوي من الآية كفاية رشدٍ ما في وجوب الدفع، فيمكن أن يكون رشدٌ ما موضوعاً، فيجب الدفع ولو مع العلم بعدم رشده من جهة أو جهات، أو يكون أمارة تحقّق الرشد المطلق، فلا يدفع مع العلم بعدم رشده من جهة اُخرى، ويجب عند الشكّ؛ لقيام الأمارة.

والتحقيق: أنّ المراد به حصول الرشد بقول مطلق ومن جميع الجهات؛ لمناسبات الحكم والموضوع، لأنّ إيناس الرشد ليس إلاّ لأجل صلوحه معه لإصلاح ماله وعدم صرفه فيما لا يعني، وهو يناسب الرشد بالنسبة إلى التصرّفات في ماله مطلقاً، لا من جهة.

مضافاً إلى أنّه يفهم من إيجاب الابتلاء من زمان يحتمل فيه الرشد إلى

ص: 26

زمان البلوغ - كما استظهرناه - وهو قد يكون زماناً طويلاً: أنّ المراد بإيناس الرشد العلم بالرشد المطلق، لا من جهة ما؛ فإنّه المناسب للابتلاء في تلك المدّة الطويلة.

فاحتمال كفاية الرشد في الجملة ساقط، كاحتمال طريقيته للرشد المطلق.

هذا بعض الكلام حول الآية الكريمة، وبقيّته موكولة إلى كتاب الحجر.

أمير المؤمنين (علیه السّلام): «أنّه قضى أن يحجر على الغلام المفسد حتّى يعقل»(1).

وظاهرها أنّ الحجر يرتفع بالرشد، والغلام الرشيد غير محجور عليه، والظاهر أنّه من أحكامه الكلّية، لا قضيّة شخصية.

ومنها: ما دلّت على كفاية أحد الأمرين في جواز أمره، كصحيحة العيص بن القاسم، عن أبي عبداللّه (علیه السّلام) قال: سألته عن اليتيمة متى يدفع إليها مالها؟

قال: «إذا علمت أنّها لا تفسد ولا تضيّع».

فسألته: إن كانت قد زوّجت؟

فقال: «إذا زوّجت فقد انقطع ملك الوصيّ عنها»(2).

فإنّ الظاهر أنّ المزوّجة تنقطع عنها الولاية وتستقلّ في أمرها، والتزويج كناية عن البلوغ حدّ النكاح؛ إذ لا دخالة للزواج الفعلي في الحكم، وليس كناية عن الرشد؛ لأنّ الرشيدة قد ذكر حكمها، والظاهر أنّ الرشد تمام الموضوع، وكذا بلوغ النكاح.

ومنها: ما دلّت على أنّهما دخيلان في الموضوع؛ وكلاًّ منهما جزؤه، كصحيحة هشام، عن أبي عبداللّه (علیه السّلام) قال: «انقطاع يتم اليتيم بالاحتلام، وهو أشدّه، وإن احتلم ولم يؤنس منه رشده وكان سفيهاً أو ضعيفاً، فليمسك عنه وليّه ماله»(3).

ص: 28

ورواية أبي بصير، عن أبي عبداللّه (علیه السّلام) قال: سألته عن يتيم قد قرأ القرآن، وليس بعقله بأس، وله مال على يد رجل، فأراد الذي عنده المال أن يعمل به مضاربة، فأذن له الغلام.

فقال: «لا يصلح له أن يعمل به حتّى يحتلم ويدفع إليه ماله، وإن احتلم ولم يكن له عقل، لم يُدفع إليه شيء أبداً»(1).

والظاهر أنّ المراد بالعقل الرشد، لا مقابل الجنون.

وبهذا المضمون روايات(2).

وطريق الجمع بين الطائفتين الأوّلتين والثالثة وكذا الرابعة، واضح؛ لحمل المطلقات على المقيّدات.

وأمّا الثالثة مع الرابعة، فلا يخلو من إشكال؛ لأنّ الظاهر من الثالثة مقابلة الرشد للبلوغ، وأنّ كلّ واحدٍ منهما تمام الموضوع، ومن الرابعة أنّ كلاًّ منهما جزؤه.

ويمكن أن يقال: إنّ الرابعة صريحة في دخالة الرشد بعد الاحتلام، والثالثة ظاهرها السياقي استقلال كلّ منهما، وهو لا يقاوم الصريح، فيحمل إطلاق كلّ من الفقرتين على المقيّد، مضافاً إلى مخالفة الثالثة لظاهر الكتاب.

فلا إشكال من هذه الجهة في الروايات؛ إذ بعد جمعها توافق ظاهر الآية

ص: 29

الكريمة؛ من توقّف الاستقلال على البلوغ والرشد.

فهل يمكن استفادة عدم نفوذ معاملاته ولو بإذن الوليّ، أو إجازته، أو توكيله في التصرّف في ماله منها؟

الظاهر ذلك، سواء فيه ما ورد بلفظ «الجواز» و«اللا جواز» أو بلفظ «لا يدفع إليه ماله» أو بلفظ «فليمسك عنه وليّه ماله» أو بلفظ «يحجر ... حتّى يعقل» لإطلاق قوله (علیه السّلام) : «والغلام لا يجوز أمره في الشراء والبيع، ولا يخرج عن اليتم حتّى يبلغ ...» إلى آخره.

والدّليل على الإطلاق صحّة الاستثناء؛ بأن يقال: «لا يجوز أمره إلاّ بإذن وليّه أو إجازته» من غير تأوّل وتجوّز، وليس مفهوم: «لا يجوز أمره» أنّه موقوف على الإذن كما في البيع الفضولي، حتّى لا يشمل - بحسب المفهوم - الأمر المأذون فيه.

وإن شئت قلت: إنّ الأمر بعد الإذن أمر المولّى عليه؛ لأنّ البيع والشراء لنفسه، والتدبير له، ومجرّد الإذن في العمل لا يوجب سلب الأمر عنه، وثبوته للوليّ، وكذا الحال في التوكيل المطلق؛ بحيث يستقلّ في التدبير بعد كون المعاملة لنفسه.

مع أنّ قوله (علیه السّلام) في صحيحة أبي الحسين الخادم : «جاز عليه أمره، إلاّ أن يكون سفيهاً أو ضعيفاً»(1) يدلّ على أنّ عدم الجواز لأجل إفساده المال، ومعه كيف يمكن إنفاذ معاملاته بمجرّد قول الوليّ: «أذنت لك» أو «أجزت معاملتك» أو «وكّلتك فيها» وجعل عنان الاختيار بيده، وترك التدبير فيها، حتّى

ص: 30

أفسد وضيّع، أو كان في مظانّهما؟! وهذا ممّا لا ينبغي الارتياب فيه.

ومنه يعلم: وضوح استفادة ما ذكر من مفهوم قوله (علیه السّلام): «إذا علمت أ نّها لا تفسد ولا تضيّع، يدفع إليها مالها».

ومن قوله (علیه السّلام): «وإن احتلم ولم يؤنس منه رشده وكان سفيهاً أو ضعيفاً، فليمسك عنه وليّه».

ومن قضاء أمير المؤمنين (علیه السّلام) أن يحجر على الغلام المفسد حتّى يعقل.

ضرورة أنّ المراد منها عدم دفع المال إليهم، وإمساك الوليّ مالهم، والحجر عليهم لأجل إفسادهم وتضييعهم، فكيف يمكن القول بجواز جعل مالهم في مظانّ الإفساد ومعرض التضييع، والاكتفاء بلفظ «أذنت» و«أجزت» و«وكّلتك»؟!

ولعلّ المراد بدفع المال ليس الدفع الخارجي، بل يكون كناية عن جعلهم مختارين ومدبّرين في الأمر، ومع عدم الرشد لا يجوز جعلهم كذلك، فكانت دلالتها أوضح.

ومنها: ما هي غير ناظرة إلى الآية، كروايات رفع القلم، فعن «الخصال» بإسناده عن أبي ظبيان قال: اُتي عمر بامرأة مجنونة قد زنت فأمر برجمها.

فقال علي (علیه السّلام): «أما علمت أنّ القلم يرفع عن ثلاثة: عن الصبيّ حتّى يحتلم، وعن المجنون حتّى يفيق، وعن النائم حتّى يستيقظ؟!»(1).

ص: 31

وعن «دعائم الإسلام» قريب منها، إلاّ أنّ فيها: «أما علمت أنّ اللّه رفع القلم ...» إلى آخرها (1).

وعن «قرب الإسناد» بسنده عن أبي البختري، عن أبي عبداللّه، عن أبيه، عن علي (علیهم السّلام): «أنّه كان يقول في المجنون والمعتوه الذي لا يفيق والصبيّ الذي لم يبلغ: عمدهما خطأ تحمله العاقلة، وقد رفع عنهما القلم»(2).

وفي موثّقة عمّار الساباطي، عن أبي عبداللّه (علیه السّلام) قال: سألته عن الغلام متى يجب عليه الصلاة.

قال: «إذا أتى عليه ثلاث عشرة سنة، فإن احتلم قبل ذلك فقد وجب عليه الصلاة، وجرى عليه القلم ...» إلى آخره(3).

ربّما يقال: إنّ المراد برفع القلم، هو التعبير المعروف في الألسنة: «إنّ فلاناً رُفع القلم عنه، وكانت أعماله كأعمال المجانين، لا يترتّب عليها الأثر، ووجودها كعدمها»(4).

وفيه: أنّ الظاهر أنّ التعبير المعروف مأخوذ من الرواية، لا العكس، مع أنّ فيها رفع القلم عن المجنون، ولا يصحّ فيه ما ذكر بأن يقال: «أعمال

ص: 32

المجنون كأعمال المجانين».

نعم، يمكن أن يراد أنّ وجوده كعدمه، لكنّه خلاف الظاهر.

ثمّ إنّ من المحتمل أن يراد بالرفع، قبال ما ورد في بعض الروايات: أنّه «إذا بلغ الحلم كتبت عليه السيّ-ئات»(1) فيراد أنّه قبل بلوغه لا تكتب عليه السيّئات، وقلم كتب السيّئات مرفوع عنه، فكان كناية عن عدم كونه مكلّفاً بالأحكام الإلزامية، التي كانت مخالفتها موجبة للسيّئة.

وأمّا المستحبّات والأفعال الحسنة عقلاً وشرعاً، فلا ترفع عنه، وهذا يناسب الامتنان، بل يتلائم مع رفع القلم.

إن قلت: إنّ مورد الرواية رفع الرجم عن الزانية، وهو دليل على أعمّية مضمونها من الأحكام الوضعية.

قلت: الرجم لا يثبت في الزنا إذا كان بغير معصية، كالصادر مكرهاً، أو اشتباهاً وخطأً، ولعلّ المراد برفع القلم رفع التكليف، ومعه لا يرجم، فلا تدلّ الرواية - بملاحظة موردها - على سلب الوضعيات.

ويحتمل أن يراد برفعه رفع ذاته؛ بنحو الحقيقة الادّعائية، وكان مصحّح الادّعاء رفع الآثار المكتوبة بالقلم مطلقاً، نظير ما قلناه في حديث الرفع(2)؛ بأن يدّعى أنّ القلم الذي لا يترتّب عليه الأثر، ولا يكتب به شيء، ليس بقلم، فهو مرفوع.

أو يراد رفع ذاته بلحاظ الآثار المترتّبة على الأفعال الصادرة عن عمد

ص: 33

والتفات؛ بمناسبة الحكم والموضوع، ومناسبة ذكر المجنون والنائم، فخرجت الأفعال التی تترتّب الآثار على ذات ها ولو مع عدم الالتفات، كالجنابة والضمان.

أو یراد برفعه رفع وصفه لا ذاته؛ أی رفعه عن صفحة المكتوب، كنایة عن سلب الآثار مطلقاً، أو الآثار المذكورة فی الاحتمال السابق؛ بمناسبة الحكم والموضوع.

والأظهر من بینها هو رفع القلم عنهم، لا رفع ذاته، ویراد رفع الكتب علیهم، والتعبیر ب- «رفع القلم عنهم» كأنّه بدعوى أنّ القلم موضوع علیهم، والثقل ثقل القلم بلحاظ الآثار، وهو المرفوع عنهم.

ومقتضى إطلاقه رفع مطلق الآثار، أو الآثار التی لها وزر وثقل، ومع قیام القرینة المتقدّمة، یختصّ بالآثار المترتّبة على الأفعال الصادرة عن التفات، دون ما یترتّب على ذات العمل.

كما أنّ الظاهر خروج الأفعال المستحبّة، بل وما لا وزر وثقل علیه، ودخول سائر الآثار وضعاً وتكلیفاً.

إلاّ أن يقال: لا إطلاق لقوله (عليه السّلام): «أما علمت أنّ القلم يرفع ...» الوارد في ذيل قضيّة المجنونة؛ لأنّه إشارة إلى أمر معهود وارد عن رسول اللّه (صلّی الله عليه و آله و سلّم)، ولعلّ ما هو المعهود هو رفع أمر خاصّ، كقلم التكليف اللازم منه درء الحدّ أو قلم الحدّ، كما ورد في رواية عن أمير المؤمنين (عليه السّلام): «لا حدّ على مجنون حتّى يفيق، ولا على صبيّ حتّى يدرك، ولا على النائم حتّى يستيقظ»(1).

ص: 34

وبه يفترق عن حديث الرفع؛ فإنّه في مقام البيان، دون هذا الذي ذكر لردع عمر ودرء الحدّ.

وكيف كان: لو فرض إطلاقه، فلا يشمل رفع الأثر عن مجرّد عقده، بعد كون تدبير المعاملة تحت نظر الوليّ أو المتعاملين، وإنّما كان الصغير وكيلاً أو مأذوناً في مجرّد إجراء الصيغة؛ لأنّ الظاهر من رفع القلم عنه، عدم كتب الآثار التي تكتب عليه لو كان كبيراً، وفي إجراء الصيغة لا يكتب أثر على المجري، لا له، ولا عليه، فهو خارج عن الحديث موضوعاً.

ودعوى: استفادة أنّ كلّ ما صدر منه بحكم العدم، وأنّ عباراته مسلوبة الأثر(1) ، ممنوعة مخالفة لظاهر الرواية.

وأمّا رواية أبي البختري، فيأتي الكلام فيها عقيب بيان مفاد ما دلّت على أنّ عمده خطأ، كحسنة محمّد بن مسلم(2)، عن أبي عبداللّه (علیه السّلام) قال: «عمد الصبيّ وخطأه واحد»(3).

ص: 35

وموثّقة إسحاق بن عمّار(1)، عن جعفر، عن أبيه (عليهم السّلام) : «أنّ علياً (عليه السّلام) كان يقول: عمد الصبيان خطأ، يحمل على العاقلة»(2).

وعن «الجعفريات» عن أمير المؤمنين (عليه السّلام): «ليس بين الصبيان قصاص، عمدهم خطأ، يكون فيه العقل»(3).

وعن «دعائم الإسلام» عن أمير المؤمنين (عليه السّلام) أنّه قال: «ما قتل المجنون المغلوب على عقله والصبيّ، فعمدهما خطأ على عاقلتهما»(4).

وعن الصدوق في «المقنع»: ليس على الصبيان قصاص، عمدهم خطأ تحمله العاقلة(5).

والظاهر من غير الرواية الاُولى، الاختصاص بباب الجنايات، لا لمجرّد ذكر الحمل على العاقلة في ذيلها، بل لأنّ الظاهر من قوله (عليه السّلام): «عمده خطأ يحمل

ص: 36

على العاقلة» أنّ مطلق عمده يحمل عليها، مع أنّ ما يحمل عليها فرد نادر من عمده.

فلا بدّ من أن يراد خصوص عمده في الجنايات؛ لأجل معهودية كون الخطأ مورد الحكم، وهو الحمل على العاقلة، وإلاّ يلزم منه التقييد إلى حدّ الاستهجان، فلا إطلاق فيها.

وأمّا حسنة محمّد بن مسلم، فهي وإن كان لها إطلاق، ومقتضى الصناعة لزوم الأخذ بإطلاقها؛ لعدم التنافي بينها وبين غيرها، لكونهما مثبتين، لكن ورود جميع الروايات المتقدّمة وغيرها - الواردة في المجنون والأعمى - في مورد الجناية، وكون الحكم فيها معهوداً، يوهن الإطلاق؛ لقوّة احتمال اتّكال المتكلّم على تلك المعهودية فلم يذكر القيد.

وأمّا ما قيل من أنّ الظاهر مقابلة العمد والخطأ، وإنّما يتصوّر العمد والخطأ فيما أمكن انقسامه إليهما؛ بأن يكون ترتّب مسبّبه عليه قهراً معقولاً، فتارةً يصيب القصد بالإضافة إلى ما يترتّب عليه، واُخرى يخطّئ عنه، كالرمي الذي يترتّب عليه القتل المقصود به تارةً، وغير المقصود به اُخرى.

ولا يترتّب على الأسباب المعاملية شيء قهراً، حتّى يكون تارةً مقصوداً من السبب، واُخرى غير مقصود منه، ليوصف المترتّب عليه ب-«أ نّه عمدي» تارةً، و«خطئي» اُخرى(1).

ففيه ما لا يخفى؛ لأنّ الظاهر من قوله (عليه السّلام): «عمده خطأ» أو «عمده وخطأه

ص: 37

واحد» أنّ كلّ ما صدر منه عمداً خطأ تنزيلاً، فالعقد الصادر منه على قسمين: قسم صدر عمداً، وقسم خطأً، كمن أراد تزويج فاطمة من زيد، فأخطأ وقال: «زوّجت سكينة عمراً» أو أراد إجارة ملك فأنشأ بيعه خطأً، فكما أنّ الإنشاء الخطئي لا يترتّب عليه أثر، فكذلك العمدي منه.

فكلّ ما صدر منه وأمكن تقسيمه إلى العمد والخطأ، كان عمده بمنزلته، والاختصاص بالأفعال التي ذكرها بلا مخصّص.

نعم، لا بدّ في التنزيل من أثر، إمّا في المنزّل، أو المنزّل عليه، أو فيهما، فقد يكون للفعل الخطئي أثر، وفي العمدي أثر آخر، وقد يكون في العمدي أثر، دون الخطئي أو العكس، وفي جميعها يصحّ التنزيل، وأثره ثبوت الأثر تارةً، وسلبه اُخرى، وثبوت وسلب ثالثة.

كما أنّ ما قيل من أنّ التعبير بأنّ «عمد الصبيّ وخطأه واحد» إنّما يكون في مقام كان لكلّ من العمد والخطأ حكم في الشريعة على خلاف الآخر، فيراد عدم تعدّده واختلافه في الصبيّ، فيختصّ بباب الجنايات(1).

مدفوع: بأنّ الأظهر في مثل هذا التعبير إرادة سلب الأثر عن العمد، كما يقال: «فلان قوله وعدم قوله سواء» يراد أنّه لا يترتّب على قوله أثر، ولو منع هذا الظهور فلا أقلّ من إطلاقه لكلا الموردين، فلا وجه لاختصاصه بما ادّعي.

وأمّا رواية أبي البختري التي جمع فيها بينهما، فقال (عليه السّلام): «عمدهما خطأ تحمله العاقلة، وقد رفع عنهما القلم».

ص: 38

فقد قال الشيخ الأعظم قدّس سرّه فيها: إنّ ذكر رفع القلم في الذيل ليس له وجه ارتباط إلاّ بأن يكون علّة لأصل الحكم، وهو ثبوت الدية على العاقلة، أو بأن يكون معلولاً لقوله (عليه السّلام): «عمدهما خطأ»(1).

أقول: لا يلزم أن يكون ذكره للارتباط المذكور، بل يكفي في الارتباط كونهما - أي كون عمده خطأً، ورفع القلم عنه - حكمين لموضوع واحد، كما يقال: «الجنب لا يجوز له الدخول في المسجدين، ولا يجوز له مسّ الكتاب» وذكر الجملة الثانية مصدّرة ب- «قد» وإن أوهم كونها حالية مرتبطة بما قبلها نحو ارتباط، لكن يمكن أن تكون معطوفة لا حالية.

وإن كان لا بدّ من الربط، فيمكن أن يقال: إنّ جملة «تحمله العاقلة» وجملة «رفع القلم» بمنزلة التفسيرين لقوله (عليه السّلام): «عمدهما خطأ» إذ كون العمد خطأً يتصوّر في موردين:

أحدهما: ما يكون للخطأ حكم كباب الجنايات.

وثانيهما: ما يكون ملغىً كالعقود والإيقاعات ونحوها ممّا لو وقع خطأً لا يترتّب عليه أثر.

فأراد المتكلّم أن يفيد الموردين وتفسيرهما بقوله(عليه السّلام) «تحمله العاقلة» بالنسبة إلى الأثر الثبوتي، وقوله (عليه السّلام): «رفع القلم» بالنسبة إلى الأثر السلبي، فكأ نّه قال: عمدهما بمنزلة الخطأ في باب الجنايات، فتحمله العاقلة، وعمدهما بلا حكم في غيرها، وقد رفع القلم عنهما.

ص: 39

وأمّا ما أفاده الشيخ رحمه اللّه تعالى من علّية رفع القلم لثبوت الحكمعلى العاقلة.

ففيه إشكال ظاهر، وهو أنّ رفع القلم عنهما لا يعقل أن يكون علّة لثبوت الحكم على غيرهما.

ويمكن أن يوجّه كلامه بأن يقال: إنّ الملازمة الشرعية ثابتة بين سلب حكم الجناية عن الصغير والمجنون، وبين ثبوته على العاقلة، كما يشعر أو يشير إليها بعض الروايات الدالّة على أنّ جناية الأعمى على بيت المال، معلّلاً بأنّه «لا يبطل حقّ مسلم»(1) ونحوها في غير الباب ظاهراً (2).

ومع هذه الملازمة، لو كان رفع القلم علّة لسلب الحكم عنهما، لكان بوجه علّة لثبوت ملازمه، فلولا رفع القلم عنهما لم يثبت الحكم على العاقلة.

ويؤيّد التوجيه المذكور قوله متّصلاً بما ذكره : «ولا يخفى أنّ ارتباطها بالكلام على وجه العلّية أو المعلولية للحكم المذكور في الرواية؛ أعني عدم مؤاخذة الصبيّ والمجنون بمقتضى جناية العمد، وهو القصاص، ولا بمقتضى شبه العمد، وهو الدية في مالهما ...» إلى آخره(3).

فإنّ الجمع بين كلامه السابق؛ حيث جعل العلّة علّة لثبوت الحكم على

ص: 40

العاقلة، وكلامه هاهنا - حيث جعل المعلول عدم مؤاخذتهما - لا يستقيم له إلاّ بما ذكرناه.

ثمّ إنّه بما ذكرناه في وجه ربط رفع القلم بسابقه، يمكن استفادة الكبرى الكلّية من قوله (عليه السّلام): «عمدهما خطأ».

ولا يرد عليها ما ذكرناه في سائر الروايات المشتملة على الحمل على العاقلة: من لزوم الحمل على المعهود، تخلّصاً من التقييد المستهجن(1) ؛ وذلك لأنّ فيها - كما عرفت - تفسير الموردين، فكأ نّه قال: «لعمدهما في مورد الجنايات حكم الجناية خطأً، وفي غيرها مسلوب عنهما الحكم؛ لرفع القلم عنهما».

كما لا يرد عليها ما أوردناه على بعض روايات رفع القلم؛ من الإشكال على إطلاقها (2)؛ لأنّها في مقام البيان، ولا بأس في إطلاقها.

كما أنّه على فرض كونهما جملتين مستقلّتين وحكمين لموضوع واحد، يصحّ الأخذ بإطلاق «رفع القلم» دون «عمدهما خطأ» لورود الإشكال المتقدّم على الثاني دون الأوّل.

وأمّا قضيّة الارتباط العلّي والمعلولي، فلا تخلو من إشكال.

أمّا ما قيل من أنّ رفع القلم علّة للجملة السابقة؛ أي عمده خطأ، ومقتضاه التعدّي إلى غير باب الجنايات(3).

ص: 41

فيرد عليه: أنّ قوله (عليه السّلام): «عمدهما خطأ» لو اختصّ بباب الجنايات، لكان تنزيل العمد منزلة الخطأ بلحاظ ثبوت حكم الخطأ له، ولا تعقل علّية رفع القلم للتنزيل بهذا اللحاظ؛ فإنّ مفاد «رفع القلم» عدم جعل الحكم على الطفل، والتنزيل المذكور بلحاظ ثبوت حكم الخطأ ؛ أي الحمل على العاقلة.

ثمّ على فرض علّيته للتنزيل المذكور، فمقتضاها التعميم لكلّ مورد يكون للخطأ حكم ولو في غير الجنايات، لا التعميم لما هو أجنبيّ عنها.

وبهذا يظهر عدم جواز جعل «عمدهما خطأ» علّة لرفع القلم؛ لأنّ التنزيل بلحاظ ثبوت الحكم على العاقلة، ليس علّة لسلب الحكم عن الصغير والمجنون.

كما لا يصحّ جعل تنزيل العمد منزلة الخطأ - مطلقاً - علّة؛ لعين المحذور في إطلاقه.

نعم، لو جعل عمدهما في غير مورد الجنايات علّة، فلا محذور فيه من هذه الجهة، لكنّه مخالف لظاهر الرواية، بل لا تصحّ إرادة خصوص غير موردها مع ذكر الحمل على العاقلة. مضافاً إلى أنّ علّية تنزيل العمد منزلة الخطأ - لرفع القلم - غير صحيحة، بل العكس أولى.

وأمّا ما قيل في وجه ارتباط رفع القلم بما قبله من «أنّ تنزيل العمد منزلة الخطأ يقتضي - بالمطابقة - إثبات حكم الخطأ، وهو الدية على العاقلة، ويقتضي - بالالتزام - نفي حكم العمد وشبهه، وحيث قال (عليه السّلام): «عمدهما خطأ» أراد بيان ما يقتضيه بالمطابقة، فقال (عليه السّلام): «تحمله العاقلة» وبيان ما يقتضيه بالالتزام، فقال (عليه السّلام): «وقد رفع عنهما القلم» على الترتيب بين الدلالتين»(1).

ص: 42

ففيه: أنّه لا بدّ وأن تكون الدلالة المطابقية والالتزامية - مع قطع النظر عن قوله (عليه السّلام): «تحمله العاقلة» وقوله (عليه السّلام): «قد رفع عنهما القلم» - متحقّقة كما هو مدّعاه، وهي مفقودة؛ لأنّ قوله (عليه السّلام): «عمدهما خطأ» لولا التذييل بما ذكر، لكان شاملاً لباب الجنايات وغيره بمقتضى إطلاقه، فيشمل ما لم يكن للخطأ فيه حكم، وكان ملغىً وبلا أثر.

فحينئذٍ دلالته المطابقية على فرضها، أعمّ من ثبوت حكم الخطأ، ومن مورد رفع القلم، فلا تصحّ الدلالة المطابقية ولا الالتزامية بما أفاد، فلا يكون وجه الربط ما ذكره.

ثمّ إنّ المتحصّل من أوّل الباب إلى هاهنا: عدم صحّة معاملات الصبيّ على التفصيل المتقدّم.

الصيغة، وكذا الوكالة عن الغير في إيقاع المعاملة، خارجتان عن محطّ الكلام.

ويظهر من حجر «المبسوط» أيضاً أ نّها غير إجماعية(1) ، فراجع وتدبّر.

وفي «الوسيلة» عدّ من جملة ما يحتاج إليه في صحّة البيع: كون المتبايعين نافذي التصرّف(2).

ومعلوم أنّ موضوع كلامه هو التصرّفات المالية، فالوكالة في مال الغير - بل وفي مال نفسه عن وليّه - وفي مجرّد إجراء الصيغة، خارجة عن محطّ كلامه.

وفي «الغنية» بعد ذكر أنّ من شرائط صحّة انعقاد العقد ثبوت الولاية في المعقود عليه، وتعقيبه بكلام طويل، قال: ويخرج عن ذلك أيضاً بيع من ليس بكامل العقل وشراؤه؛ فإنّه لا ينعقد وإن أجازه الوليّ؛ بدليل ما قدّمناه من الإجماع، ونفي الدليل الشرعي على انعقاده، ويحتجّ على المخالف بما رووه من قوله (عليه السّلام): «رفع القلم ...» إلى آخره(3).

وأنت خبير: بأنّ الظاهر من صدر كلامه - من جعل الشرط ثبوت الولاية في المعقود عليه - أنّ محطّ كلامه هو التصرّفات المالية المحتاجة إلى الولاية في المعقود عليه، فمثل مجرّد إجراء الصيغة والوكالة عن الوليّ خارج عنه.

مضافاً إلى أنّ الإجماع المدّعى إنّما هو في ناقص العقل، وهو السفيه أو الأعمّ منه ومن المجنون، فالصغير الرشيد خارج عن كلامه.

ص: 45

وفي «الشرائع»: وأمّا الشروط فمنها ما يتعلّق بالمتعاقدين، وهو البلوغ والعقل والاختيار، فلا يصحّ بيع الصبيّ ولا شراؤه ولو أذن له الوليّ(1).

والظاهر منه بقرينة قوله: ولو أذن له الوليّ، غير صورة إجراء الصيغة محضاً، بل وغير صورة وكالته عن الغير في التصرّفات المالية.

نعم، ظاهر موضع من «التذكرة» سلب عبارته حيث قال: فلا تصحّ عبارة الصبيّ سواء كان مميّزاً أو لا، أذن له الوليّ أو لا.

ثمّ ذكر وجهين اعتباريين فيه(2) .

وعن موضع آخر منها: هل يصحّ بيع المميّز وشراؤه بإذن الوليّ؟ الوجه عندي: أ نّه لا يصحّ ولا ينفذ(3).

والظاهر منه ثبوت الخلاف فيه.

أقول: أمّا التصرّف في أموال غيره بإذنه، فقد مرّ الإشكال في شمول الأدلّة له(1).

ومع الغضّ عنه يمكن أن يقال: إنّ تعارف المعاملات غير الخطيرة من الصبيان، لم يكن مختصّاً بزمان، بل نوع البشر من لدن اجتماعه المدني وتعارف المعاملات والأخذ والإعطاء بينهم، كان أمرهم على هذا المنوال.

واحتمال حدوث تعارف معاملة الصبيّ بعد عصر النبي والأئمّة (صلوات اللّه عليهم)(2)، باطل مقطوع الخلاف.

وهذا التعارف في عصر نزول الآية وصدور الأحاديث، كان موجباً لصرف الأذهان عمّا تعارف بينهم؛ فإنّ كسر ما هو المتعارف وردع ما هو الشائع الذائع، يحتاج إلى بيان زائد على ما في مثل تلك الأدلّة، كما قلنا نظيره في رادعية مثل قوله تعالى: «إِنَّ الظَّنَّ لاَ يُغْنِى مِنَ الْحَقِّ شَيْئاً»(3) من أنّه غير صالح للرادعية عمّا هو المرتكز الشائع المعمول به(4).

فلو كان مراد الشارع من الأدلّة المتقدّمة هو الإطلاق، وأراد نهي المسلمين عن المعاملة مع الصغار حتّى في اليسيرة، وكان المسلمون يفهمون منها مراده، فلا بدّ وأن يلتزم إمّا بعدم تعارف بيع الصغير في عصر النبوّة والخلفاء في الدول الإسلامية، وهو باطل بالضرورة.

ص: 47

أو يلتزم بتجاهر المسلمين بمخالفة الإسلام في هذا الأمر الشائع من عصر النبي (صلّی الله عليه وآله وسلّم) إلى عصر الخلفاء إلى سائر الأعصار، وترك الجميع نهيهم عن ذلك الأمر الفاسد المفسد، واكتفوا بمثل «عمد الصبيّ خطأ» و«رفع القلم» فهو أفسد.

أو الالتزام بصحّة معاملاته في تلك المحقّرات، وهو المطلوب.

وعن المحدّث الكاشاني قدّس سرّه التمسّك بدليل الحرج في تصحيح معاملاته في اليسيرة ممّا جرت العادة بها (1).

وأجاب عنه الشيخ الأعظم قدّس سرّه بأنّ الحرج ممنوع، سواء أراد أنّ الحرج يلزم من منعهم عن المعاملة في المحقّرات، والتزام مباشرة البالغين لشرائها، أم أراد أنّه يلزم من التجنّب عن معاملتهم بعد بناء الناس على نصب الصبيان للبيع والشراء في الأشياء الحقيرة(2)، انتهى.

ولعلّه قدّس سرّه أراد بلزوم الحرج أنّ التعارف الكذائي يوجب اختلاط جميع أموال أهل السوق وغيرهم بالحرام، اختلاط الكثير بالكثير، ومعه يلزم الحرج؛ لعدم المفرّ من الحرام حتّى في المعاملة مع الكبار، بعد مخالطة الصغار معهم في المعاملات والأخذ والإعطاء.

إلاّ أن يقال باعتبار اليد حتّى مع هذا الاختلاط الكثير، وهو مشكل.

إن قلت: تصحيح المعاملة بدليل الحرج غير وجيه؛ لأنّ دليله ليس مشرّعاً ومثبتاً للحكم، بل رافع للحكم الحرجي(3).

ص: 48

قلت: إنّ مقتضى الأدلّة العامّة صحّة معاملات الصبيّ المميّز؛ لصدق العناوين عليها قطعاً، وإنّما المانع عنها دليل حجر الصبيّ، ومع محكوميته في مورد المحقّرات لدليل الحرج، تبقى الأدلّة المصحّحة على حالها، فالاستناد في الصحّة إليها، لا إلى دليل الحرج، فلو ثبت الحرج فلا إشكال، إلاّ أنّ الشأن فيه.

ويمكن الاستدلال على صحّة معاملاته في الجملة بموثّقة السكوني(1)، عن أبي عبداللّه (عليه السّلام) قال : «نهى رسول اللّه (صلّی الله عليه وآله وسلّم) عن كسب الإماء ؛ فإنّها إن لم تجد زنت، إلاّ أمة قد عُرفت بصنعة يد، ونهى عن كسب الغلام الصغير الذي لا يُحسن صناعة بيده؛ فإنّه إن لم يجد سرق»(2).

فإنّ المفروض فيها هو المكسوب الذي في يده، ويراد الأخذ منه بمعاملة ونحوها.

وأمّا إذا لم يكن رأس المال والثمن ونحوهما تحت يده، وكان تحت يد الوليّ، وأجازه في إجراء الصيغة أو إتمام المعاملة، من غير أن يكون المال تحت يده، فهو خارج عن مصبّ الرواية، ولا يناسبه تعليلها؛ فإنّ النهي لأجل التحرّز عن مال الحرام المحتمل، إذ مع احتمال السرقة، يحتمل أن يكون ما في يده من الكسب أيضاً مكسوباً بمال السرقة، وكان حراماً لأجل بطلان المعاملة بالمتاع المسروق.

ص: 49

فلا داعي لرفع اليد عن ظاهرها - من تعلّق النهي بالكسب - وحملها على ما في يده؛ بزعم أنّ الكسب بعد فرضه لا يحتمل فيه الحرمة.

وكيف كان: فإنّها تدلّ على صحّة معاملات الصبيّ الذي يحسن صنعة، بل على صحّة معاملات الصبيّ مطلقاً إن كان النهي تنزيهياً، كما هو الظاهر بقرينة صدرها وتعليلها.

نعم، لا إطلاق فيها بالنسبة إلى مطلق معاملاته؛ لكونها في مقام بيان حكم كراهة كسب من لا يحسن الصنعة، فلو احتمل اعتبار شرط في صحّة معاملاته، لا يمكن دفعه بها، فالقدر المتيقّن منها صحّتها بإذن الوليّ.

ويظهر منها عدم سقوط أفعاله وألفاظه، ومورد الرواية - بمناسبة الصغير - هو المعاملة في الأشياء اليسيرة ممّا تعارف إيكالها إليه.

ثمّ إنّ الظاهر منها هو معاملاته بمال نفسه، لا بمال غيره بوكالة منه أو إذنه؛ لأنّ سلب الكراهة عمّن يحسن صنعة واستثناءه، ظاهر في أنّ الكسب المنهيّ عنه تنزيهاً هو الكسب بمال نفسه، ولو فرض التعميم لأجل التعليل، لا يحتمل الاختصاص بمال الغير ومورد الوكالة.

والإنصاف: أ نّها تدلّ على صحّتها في الجملة، سواء كان النهي متعلّقاً بكسبه بالمعنى المصدري، أم بمكسوبه، وسواء كان النهي للتحريم، أو التنزيه، وسواء كان المراد بالمكسوب ما في يده أعمّ من كسبه وغيره، أم اختصّ بما حصل بالكسب كما هو ظاهرها.

ثمّ لو قلنا بإطلاق الأدلّة وعمومها بالنسبة إلى مطلق معاملاته، وكانت المعاملة باليسيرة داخلة فيها، فلا تنبغي الشبهة في قيام السيرة - حتّى من

ص: 50

المتديّنين والمبالين بالدين - على المعاملة بالأشياء غير الخطيرة مع الأطفال، ولا يحتمل حدوثها في العصر المتأخّر عن عصر الشارع الأقدس.

فلو لم نقل بانصرافها عن موردها، فتخصيصها بها مشكل؛ لأنّ حجّية السيرة وصلاحيتها لتخصيصها، معلّقة على عدم الردع وإمضاء الشارع، وإطلاق الأدلّة صالح للرادعية بلا توقّف على شيء، فحجّية الإطلاق منجّزة، وحجّية السيرة وصلاحيتها للتخصيص معلّقة على عدم الرادع.

نعم، الظاهر انصراف الأدلّة عن مورد السيرة كما تقدّم(1)، لكن القدر المتيقّن منها معاملاته مع إذن الوليّ ولو بالكشف عن ظاهر الحال.

ثمّ إنّ بعض المحقّقين قدّس سرّه لمّا لم ير مجالاً لإنكار السيرة واتّصالها بعصر النبي (صلّی الله عليه وآله وسلّم)، ولم يرتض برفع اليد عن الأدلّة وإطلاقها، حاول التطبيق على القواعد بأنّ المعاملة واقعة في تلك الموارد بين الوليّ والطرف، وكان الطرف موجباً وقابلاً، من الوليّ وكالة، ومن نفسه أصالة.

أو أنّ الوليّ موجب، والطرف قابل، وفعل الطفل كاشف عن إنشائه.

أو أنّ ما قامت عليه السيرة معاطاة أو بحكمها، ولا يعتبر فيها إلاّ المراضاة ووصول كلّ من العوضين إلى الطرف(2).

وأنت خبير بأنّ مثلها كالفرار من المطر إلى الميزاب، والتزام بخلاف الواقعيات والقواعد بلا وجه ملزم، ولعلّ إنكار السيرة أو اتّصالها بعصر النبي (صلّی الله عليه وآله وسلّم)، أسهل من الالتزام بما هو خلاف الواقع بداهة؛ إذ لا شبهة في أنّ ما

ص: 51

هو الواقع في المعاملات المتعارفة أنّ الصبيان طرف فيها، من غير خطور أوليائهم في الأذهان، ويرى العقلاء والمتعاملان معاملاتهم معاطاة، كسائر المعاملات المعاطاتية، والتعاطي المعاملي بين الصبيّ وطرفه لا غير.

فالتحقيق: صحّة وكالته عن الغير في إجراء الصيغة، بل وفي أصل المعاملات بلا إذن الوليّ، وصحّة معاملاته في الاُمور اليسيرة المتعارفة مع إذن الأولياء.

ص: 52

ص: 54

قال الشيخ الأعظم قدّس سرّه: «ومن جملة شرائط المتعاقدين قصدهما لمدلول العقد الذي يتلفّظان به»(1).

أقول: لا شبهة في اعتبار ذلك في المعاملات الجارية باللفظ، ولا في اعتبار القصد لمدلول العقد في المعاطاة، فالتلفّظ والتعاطي غلطاً واشتباهاً - كمن أراد أن يقول: «قمت» فسبق لسانه وقال: «بعت داري» أو أعطى سلعته كذلك - ليس بمعاملة.

ومن تلفّظ عن إرادة والتفات، لكن أراد إيجاد اللفظ من دون استعماله في المعنى، كمن قال: «بعت داري لفظ موضوع» أو استعمل الألفاظ في معانيها، لكن أراد الحكاية التصوّرية، كمن قال: «بعت داري من زيد، غير آجرت داري» أو استعملها في المعاني التصديقية، لكن لم يكن جدّه تحقّق مدلول العقد،

ص: 55

كالمستعمل مجازاً أو كناية - بناءً على ما هو التحقيق من استعمال الألفاظ في معانيها الحقيقية في المجازات والكنايات(1) - فلم ينشئ المعاملة، وكلّ ذلك ليس بمعاملة.

فلا بدّ فيها من إرادة إيقاع مدلول العقد جدّاً، سواء في المعاطاة ممّا يكون التعاطي لذلك، أو العقود اللفظية، واعتبار ذلك لا إشكال فيه.

لكن كون ذلك من شرائط العقد أو المتعاقدين، غير ظاهر؛ فإنّ شرائط الشيء تلاحظ بعد ما هو دخيل في ماهيته أو تحقّق حقيقته، فليس الإيجاب والقبول من شرائط العقد وزان الشروط المصطلحة، والقصد المذكور محقّق لحقيقة المعاملة، لا من شرائط العقد، ولا المتعاقدين.

وبعبارة اُخرى: الشرائط المعتبرة في العقد، ما تعتبر فيه بعد تجوهره وتحقّق حقيقته - ولو عرفاً - مع الغضّ عنها، كالعربية؛ فإنّ العقد غير العربي عقد فاقد للشرط، والعقد العربي واجد له، وكالبلوغ في المتعاقدين، فإنّه من غير البالغ عقد فاقد للشرط، وأمّا إيقاع العقد فليس من شرائط العقد أو المتعاقدين، والقصد دخيل في إيقاعه وتحقّقه، والأمر سهل.

شرعاً - جمع من المحقّقين، كصاحب «المقابس»(1) والشيخ الأعظم(2)، وبعض من تأخّر عنهما (3) قدّس أسرارهم، وإن اختلفوا في وجهه.

فرسي من أحدكما» أو «من واحد من التجّار» وقال: شخص معيّن: «قبلت» أو قال: «بعت من أحدهما» فقال القابل «قبلت من زيد».

وكما لو باع الفضولي لغيره في الذمّة ولم يعيّن، فأجاز معيّن، والظاهر من صدر كلامه وذيله اعتبار التعيين في المقامين.

ثمّ إنّ البرهان العقلي الذي أقامه قاصر عن إثبات مطلوبه:

أمّا في المقام الثاني فواضح؛ لأنّ الإيجاب لا يؤثّر في النقل الواقعي حتّى يلزم ما ذكره، وبعد ضمّ القبول من معيّن أو عن معيّن، انتقل الملك إلى المعيّن.

وأمّا في المقام الأوّل؛ فلأنّ غاية ما يلزم من برهانه أ نّه يعتبر في انتقال المال في المعاملات أن ينتقل إلى مالك معيّن، فيلزم منه أن لا يؤثّر الإيجاب والقبول إلاّ بعد تعيّن الطرفين، فإذا باع وكيل أحد الشخصين عن قبل أحدهما من أحد الشخصين، وقبل وكيلهما لأحدهما، لم يقع نقل واقعي؛ للزوم المحذور المتقدّم.

ويتوقّف على شرط عقلي هو تعيين الطرفين، فإذا تعيّنا بوجه من وجوه التعيين، صار المال منتقلاً إلى المعيّنين بلا لزوم محذور.

وبعبارة اُخرى: إنّ برهانه على فرض تماميته، يقتضي عدم معقولية تأثير المعاملة فعلاً، لا إلغاء الإيجاب والقبول، غاية الأمر تصير المعاملة كالفضولي وكبيع المكره.

وإن شئت قلت: إنّ الإيجاب والقبول لو كانا علّة تامّة للتأثير، ولم يمكن انفكاك الأثر منهما، لكان لما ذكره وجه، لكن بعد ما لم يكن ألفاظ المعاملات من قبيل العلل، بل تكون موضوعة لاعتبار العقلاء، فلا مانع من اشتراطها شرعاً أو عقلاً بشرائط متأخّرة، وعند حصولها يصير النقل محقّقاً.

ص: 58

وفي المقام: لو تمّ البرهان العقلي، للزم منه عدم التأثير الفعلي، لا إلغاء العقد ولغويته، فلا بدّ فيه من التماس دليل آخر.

ومنه يظهر دفع برهان آخر، ربّما يستشمّ من كلام الشيخ الأعظم قدّس سرّه حيث قال: «مقتضى المعاوضة والمبادلة دخول كلّ من العوضين في ملك مالك الآخر، وإلاّ لم يكن كلّ منهما عوضاً وبدلاً»(1)، انتهى.

وتقريبه على الوجه العقلي أن يقال: إنّ المعاوضة الحقيقية غير معقولة في المقام؛ لامتناع دخول العوض في ملك الواحد المردّد واقعاً، إذ لا واقعية له ذاتاً وتحقّقاً وماهية وتقرّراً، فلو صحّت المعاوضة لزم منها تحقّق الإضافة بلا مضاف، أو مضاف إليه، أو بدونهما معاً.

وقد تقدّم وجه دفعه، وعرفت: أنّ لازم ما ذكر عدم ترتّب الأثر فعلاً على الإنشاء، لا إلغاؤه رأساً (2).

ويمكن الاستدلال على المطلوب بأنّ إنشاء البيع عبارة عن جعل إضافة بين العوضين إيقاعاً؛ بمقتضى ماهية المبادلة، وجعل الإضافة بين الشيء وما هو مردّد واقعي محال؛ لامتناع جعل إضافة ولو إنشائية بين الموجود والمعدوم، ولازم عدم تعيين المالكين - اللازم منه عدم تعيين العوضين - ذلك من وجهين:

من ناحية لا موجودية الواحد المردّد من المالكين.

ومن ناحية لا موجودية الواحد المردّد من العوضين.

ويمكن أن يُجاب عنه بأنّ الإنشاء على العناوين القابلة للتحقّق لا مانع منه،

ص: 59

كما هو الشأن في الأحكام الشرعية المترتّبة على الماهيات والعناوين القابلة للصدق على الخارج ، وفي المقام يمكن إنشاء مبادلة عين بعشرة في ذمّة أحد الشخصين ، أو مبادلة مال أحد الشخصين بكذا.

فالإنشاء متعلّق بالعناوين التي لا ترديد فيها إلاّ بالحمل الأوّلي، كمفهوم «أحدهما» أو «إحدى العينين» ولمّا كان كلّ منهما قابلاً للصدق على المصداق المعيّن غير المبهم، صحّ وأمكن ذلك الإنشاء، ولا يلزم أن يكون مصداق أحدهما - المبهم مفهوماً - مبهماً، كما لا يكون مصداق الكلّي كلّياً، فزيد مصداق أحدهما وهو معيّن.

نعم، لا مصداق لأحدهما بما هو، كما لا مصداق للكلّي في الخارج بما هو.

وبالجملة: إنّ الإنشاء متعلّق بالعنوان المعيّن بالحمل الشائع، وهو قابل للتحقّق، فإذا قال: «بعت لأحدكما» وقبل أحدهما صحّ، ولا يأتي الإشكال المذكور فيه.

وأولى بذلك ما لو أنشأ على عنوان كلّي، لا إبهام فيه حتّى بحسب المفهوم.

واستدلّ أيضاً للبطلان بأ نّه لولا التعيين لزم أن لا يحصل الجزم بشيء من العقود التي لم يتعيّن فيها العوضان، ولا بشيء من الأحكام والآثار المترتّبة على ذلك(1).

وفيه: أنّه إن اُريد بالجزم ما هو معتبر في العبادات على رأي(2) - بأن يكون

ص: 60

حين الإتيان جازماً بنقل شيء معيّن في مقابل معيّن - فهو مصادرة؛ لأنّ الكلام في اعتباره، ولا دليل عليه.

وإن اُريد أنّ اللازم منه هو الترديد في الإنشاء، فهو ممنوع؛ لأنّ المردّد هو المتعلّق لا الإنشاء، واعتبار عدم الترديد في المتعلّق أوّل الكلام.

وإن كان المراد عدم الجزم والعلم بترتّب الأثر على هذه المعاملة - لاحتمال عدم الانتهاء إلى التعيين - فهو ليس بتالٍ فاسد؛ إذ لا يعتبر في صحّتها الجزم بهذا المعنى، كما أ نّه قد يلزم ذلك في الفضولي.

مع أنّ في المقام يمكن الجزم؛ لانتهائه إلى التعيين - ولو بالقرعة - إلزاماً أو اختياراً.

وأمّا الجزم بالأحكام والآثار، فلا وجه لاعتباره؛ لأنّ ترتّبها على الموضوعات لا يتوقّف على جزم المتعاملين.

وأمّا ادّعاء انصراف الأدلّة عن العقد المبهم؛ لعدم التعارف والمعهودية(1)، فممنوع بعد كونه عقداً عقلائياً.

بل أدلّة إنفاذ العقود - كقوله تعالى: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(2) وكقوله (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «المؤمنون عند شروطهم»(3) - ظاهرة في أنّ الموضوع للوفاء القرار بما هو، والمؤمن عند شرطه بما هو شرط، من غير لحاظ متعلّقات الشرط وأطراف العقود.

ص: 61

بل لو فرض قصور الأدلّة عن شمول مثل المورد، فلا شبهة في إمكان إسراء الحكم إليه عرفاً بمناسبات الحكم والموضوع.

مع أنّ الانصراف عن العقد بما هو عقد وقرار وعن الشرط بما هو كذلك، ممنوع جدّاً.

المعاملات، فلو قال: «بعت هذا بعشرة في ذمّة أحدكما» وقال واحد منهما: «قبلت» فصارت العشرة بالقبول ملكاً ومالاً ومضافة إلى ذمّة معيّنة، صحّ البيع.

وكذا لو قال: «بعت منّاً من الحنطة من ذمّة أحدكما بكذا» فأجاز أحدهما صحّ؛ لكون المعاملة عقلائية.

نعم، لو لم ينته إلى التعيين أبداً لم يصحّ.

وبعبارة اُخرى: إنّ مبادلة مال بمال أو تمليك عين بعوض، إنّما هو في المعاملة المسبّبية لا الإنشائية، والمبادلة الحقيقية لا تكون بصرف الإيجاب، ومع ضمّ القبول - الذي هو جزء السبب، أو شرط لتمامية السبب للتبادل - تحصل الملكية والمالية، فالتبادل الواقعي إنّما هو بين المالين والملكين، هذا إذا كان الموجب غير القابل كما في المثال.

وأمّا إذا كان المتصدّي للمعاملة شخص واحد، فأوجب من أحد الموكّلين، وقبل لأحدهما، فيأتي فيه الكلام المتقدّم في الجواب عن المحقّق التستري قدّس سرّه: من أنّ التبادل الواقعي موقوف على التعيين، فلا يلزم ممّا ذكر لغوية الصيغة(1).

مع أنّ الإضافة إلى الذمّة لا تعقل أن تكون موجبة للملكية، وكيف تكون الإضافة التصوّرية مملّكة قهراً؟! ولو صارت موجبة، لكانت موجبة في عهدة أحدهما؛ فإنّ عنوان «أحدهما» كلّي لا ترديد فيه، وإنّما الترديد في مثل هذا أو هذا، لا أحدهما.

وأمّا المالية، فإنّ الإضافة إلى ذمّة أحد الشخصين أو أشخاص معدودين

ص: 63

محصورين، توجب المالية بعد إمكان التحقّق الخارجي، كما أنّ مالية ما في الذمّة المعيّنة أيضاً لأجل إمكان التحقّق لا لذاتها، هذا كلّه إذا كان تعيّن المالكين يحتاج إلى التعيين.

فلا يرجع النزاع فيه إلى محصّل؛ لأنّ المفروض التعيّن، فلا معنى فيه للنزاع في لزوم التعيين وعدمه، إلاّ أن يرجع إلى لزوم التلفّظ به أو الإخطار بالبال تفصيلاً، وهو كما ترى.

وأمّا مع نيّة الخلاف أو التصريح بذلك، فإن كان مع جهل المتعامل: فتارةً يكون الإنشاء على عنوان واقعي، له مصداق واقعي، فأخطأ في التطبيق، كأن يقول: «بعت من موكّلي زيد أو وهو زيد، لموكّلي عمرو، أو وهو عمرو، بكذا» مع أنّ موكّله في البيع عمرو، وفي الشراء زيد، فاشتبه الأمر عليه واعتقد الخلاف.

ففي هذه الصورة لا إشكال في الصحّة؛ لأنّ الإنشاء وقع على ما هو عليه، والخطأ في التطبيق لا يضرّه.

واُخرى: يصير اعتقاده الخلاف موجباً لإيقاع المعاملة جدّاً على خلاف الواقع، كمن اعتقد أنّه وكيل زيد في بيع فرسه من عمرو، ووكيل عمرو في شرائه فقال: «بعت فرس زيد من عمرو بهذه العشرة» وكان الفرس لعمرو، والعشرة لزيد.

ففي هذه الصورة إن قلنا: بأنّ ماهية البيع عبارة عن التبادل بين الشيئين في الملكية، ولا دخالة لإضافة المالكين فيها، صحّ؛ لحصول ما هو دخيل فيه، وتحقّق الجدّ من المنشئ.

وإن قلنا بأنّها عبارة عن إخراج مال من ملك البائع إلى ملك المشتري وبالعكس، وكانت هذه القيود دخيلة فيها، يقع باطلاً.

ويمكن الفرق بين الإنشاء بمثل «بعت هذا الفرس الذي لزيد بهذا الثمن الذي

ص: 65

لعمرو» وبين مثل «بعت من زيد فرسه بثمن عمرو» فيقال بالصحّة في الأوّل؛ لأنّ العقد واقع بين الفرس والثمن، والتوصيف بغير ما هو عليه فيهما غير مضرّ، نظير ما يقال في مثل «بعت هذا الفرس العربي»: من الحكم بالصحّة مع خيار تخلّف الوصف.

وبالبطلان في الثاني؛ لعدم وجود المثمن والثمن، لأنّ زيداً ليس مالكاً للفرس، ولا سيّما إذا قلنا بأنّ البيع عبارة عن تبادل إضافة المالكية؛ فإنّ الفرق على هذا أوضح، لوقوع الإنشاء على الأوّل على ذات المتبادلين، والتوصيف خارج عن مصبّه، وليس توصيف الأمر الموجود كتوصيف الكلّيات، وعلى الثاني على نفس الإضافة إذا اُريد بقوله: «من زيد» الإضافة المتخيّلة.

وكذا لو قال: «ملّكت عمراً فرس زيد بعوض كذا» وكان الفرس والعوض خارجيين، والفرس لعمرو، والعوض لزيد؛ فإنّ تمليك مال كلّ منهما لنفسه غير معقول، ومباين لحقيقة المعاوضة، والإنشاء وقع على إضافة مفقودة، ولا معنى لوقوع المعاملة على خلاف ما وقعت وانشئت.

وبعبارة اُخرى: إن وقعت المبادلة بين الإضافتين استقلالاً، تكون باطلة لفقدهما، وإن وقعت بين العينين وكان تبادل الإضافتين الواقعيتين قهراً وتبعاً، صحّت ولغا التوصيف.

نعم، لو قلنا بأنّ ماهية المعاملة هي مبادلة مال بمال، ويقع تبادل الإضافات تبعاً مطلقاً، كان الوجه الصحّة في الفرضين، هذا كلّه مع جهل المنشئ بالواقعة.

وأمّا مع علمه وتعقيبه الإنشاء بما يخالف الواقع في العوضين الموجودين،

ص: 66

فهل تقع المعاملة باطلة، أو صحيحة ويلغو القيد المنافي، أو يقع كلّ من المعاملة وقيده صحيحاً؟

قد يقال بالثالث؛ بدعوى أنّ المعاوضة الحقيقية، لا تتقوّم بدخول العوض في ملك من خرج عن ملكه المعوّض، فجاز مع قصد المعاوضة الحقيقية، قصد دخول أحدهما في ملك غير من خرج الآخر عن ملكه.

ثمّ قال: إنّ اعتبار البيع اعتبار التبديل في المملوك، واعتبار الهبة التبديل في المالك، فيقوم مالك، ويجلس آخر مكانه، كما في الإرث، فإن قيّدت المعاوضة بأن ينتقل كلّ منهما أو أحدهما إلى غير مالك الآخر، انتقل إلى الذي قصد، فتصير بيعاً فيه معنى الهبة، أو معاملة فيها معنى البيع والهبة جميعاً (1)، انتهى ملخّصاً.

وفيه: أنّه إن اُريد بما ذكر: أنّ في المعاملة الكذائية إنشاء الهبة والبيع جميعاً؛ بأن يقال - في مثل قوله: «بعتك هذا الفرس من مال زيد» مع كونه من مال الموجب-: إنّ إضافة المال إلى زيد وإن كانت قبل ورود الهيئة الإنشائية عليها، جملةً ناقصة ومعنى تصوّرياً، لا يمكن إنشاء الهبة ونحوها بها، لكن بعد ما وردت عليها الهيئة التامّة، صارت الجملة الناقصة تامّة؛ بتبع تمامية الهيئة، كما أنّ القيود الناقصة تصير تامّة بتبع الهيئة الإخبارية.

فحينئذٍ ينحلّ قوله في المثال المتقدّم إلى بيع الفرس، وإنشاء كونه لزيد، فصحّ أ نّه بيع فيه معنى الهبة، أو معاملة فيها معناهما، ويمكن أن تجعل الجملة

ص: 67

المذكورة - بعد كونها إنشاء بيع حقيقةً وبالمعنى المطابقي - كناية عن إنشاء الهبة، فجمع فيه البيع والهبة.

ففيه: أنّ الإنشاء الجدّي بإخراج المال عن ملك زيد، لا يعقل إلاّ أن تتقدّم عليه الهبة، وتحقّق الهبة - على هذا التصوير - موقوف على الإنشاء الجدّي للبيع الكذائي، وهو دور واضح.

مضافاً إلى أنّ استعمال اللفظ في المعنى الحقيقي والكنائي، أسوأ حالاً من استعماله في أكثر من معنىً واحد، فإن قلنا: بالجواز في الثاني(1)، يشكل في الأوّل.

مضافاً إلى أنّه على هذا، لا بدّ من قبول المتّهب وقبضه أيضاً حتّى تصحّ الهبة، ففي الحقيقة يكون ذلك معاملتين، يحتاج كلّ منهما إلى القبول، لا معاملة فيها معنى الهبة والبيع.

ثمّ إنّ ما ذكره في اعتبار الهبة غير مرضيّ؛ فإنّ اعتبارها نقل الملك مجّاناً أو بعوض، لا قيام مالك مقام مالك آخر، كما أنّ باب الإرث أيضاً نقل الملك إلى الوارث، كما هو ظاهر الكتاب والسنّة(2)، لا قيام الوارث مقام المورّث كما قيل(3).

مع أنّ إثبات مطلوبه لا يبتني على كون اعتبار الهبة ما ذكره.

وإن اُريد بما ذكر: أنّ هذا نحو بيع أو نحو معاملة، مفاده إخراج المثمن من

ص: 68

ملك شخص، وإدخال ثمنه في ملك آخر، فهو بيع حقيقة ينتج معنى الهبة، أو معاملة تنتج معناهما، كما هو الظاهر من كلامه.

ففيه منع؛ لأنّ إنشاء إخراج ملك نفسه عن ملك غيره جدّاً غير معقول، وإدخال الثمن أو المثمن في ملك الغير - في مقابل إخراج أحدهما عن ملكه أو ملك ثالث - وإن كان معقولاً، لكن لا يكون ذلك بيعاً، ولا معاملة اُخرى عرفاً.

ولعلّه اغترّ ببعض الأمثلة، كما يقال : «اشتريت النعل لابني أو للفقير» أو «بعته كذلك».

لكنّك خبير: بأنّ المراد منها الهبة بعد الاشتراء، أو لانتفاعهما بعده، كما يقال: «اشتريت الجلّ لفرسي» ولهذا لو بدا له بعد الاشتراء ولم يعطهما، لا يعدّ غاصباً، بل لا يجوز لهما التصرّف فيه بعد البيع.

وبالجملة: لا يصدق عليه «البيع» على فرض جواز الإنشاء كذلك جدّاً، فلا محالة تتبادل الإضافات - ولو تبعاً - في البيع ونحوه.

وما قلناه سابقاً (1): من أنّ البيع لا يتوقّف على إدخال الشيء في ملك من خرج عوضه عن ملكه، كان في قبال من زعم اعتبار الملكية فيه، فقلنا: إنّ بيع الوقف ليس كذلك، لكن تبادل الإضافات - ولو إضافة الولاية والسلطنة - لا بدّ منه، وفي بيع الكلّي أيضاً تمليك وإيقاع إضافة مقابل عوض.

ثمّ إنّ لازم ما ذكره دخول الشيء في ملك الغير قهراً عليه وبلا اختيار منه، كما في الإرث، وهو غير وجيه في المعاملات والعقود.

ص: 69

ثمّ بعد عدم معقولية إنشاء إخراج ملكه عن ملك الغير جدّاً، فهل يقع البيع باطلاً، أو يصحّ ويلغو القيد؟

يمكن أن يقال بالثاني؛ بدعوى أنّ ما لا يصحّ الجدّ به هو حيثية إضافة ملكه إلى غيره تصديقاً، وأمّا أصل تبادل العينين فلا مانع منه، فينحلّ الإنشاء إلى تبادلهما، وإلى إضافة غير واقعية، فيصحّ الجدّ في الأوّل، دون الثاني فيلغو.

وفيه: أنّ الإنشاء الخاصّ لا ينحلّ إلى أمرين، بل هو إنشاء وحداني خاصّ، لا يعقل الجدّ به، وليس نظير بيع ما يملك وما لا يملك؛ فإنّه قابل للانحلال عرفاً.

وربّما قيل: إنّ التعقيب بالمنافي لا يضرّ بالإنشاء؛ لأ نّه من المعاني الإيجادية، فلا يعقل بعد الإيجاد انقلابه عمّا هو عليه(1).

وفيه: أنّ ذلك صحيح لو وقع المنافي بعد تمام المعاملة إيجاباً وقبولاً، لا في مثل المقام؛ فإنّ إيجاب إخراج مال نفسه عن غيره غير معقول، فلا يعقل تحقّق المعنى الإيجادي، لا أ نّه بعد تحقّقه تعقّب بالمنافي.

وأمّا ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه من أنّه إذا باع مال نفسه عن غيره، فلا إشكال في عدم وقوعه عن غيره، والظاهر وقوعه عن البائع، ولغوية قصده عن الغير؛ لأنّه غير معقول لا يتحقّق القصد إليه حقيقة، ولذا لو باع مال غيره عن نفسه وقع للغير مع إجازته.

إلى أن قال: فقصد وقوعه عن نفسه لغو دائماً، ووجوده كعدمه، إلاّ أن يقال:

ص: 70

إنّ وقوع بيع مال نفسه لغيره إنّما لا يعقل إذا فرض قصده للمعاوضة الحقيقية، لم لا يجعل هذا قرينة على عدم إرادته من البيع المبادلة الحقيقية، أو على تنزيل الغير منزلة نفسه في مالكية المبيع كما سيأتي أنّ المعاوضة الحقيقية في بيع الغاصب لنفسه لا تتصوّر إلاّ على هذا الوجه؟! وحينئذٍ فيحكم ببطلان المعاملة؛ لعدم قصد المعاوضة الحقيقية مع المالك الحقيقي(1)، انتهى.

ففيه: أنّ عدم معقولية القصد إلى وقوع بيع مال نفسه عن غيره، لا يوجب صحّة المعاملة ولغوية القيد، بل الظاهر بطلانها رأساً؛ لعدم القصد إلى البيع الحقيقي بل امتناعه، وقد مرّ: أنّ هذا الإنشاء الخاصّ لا ينحلّ إلى إنشاءين ومنشأين، نظير ما يقال في الشرط الفاسد وعدم مفسديته للمعاملة(2)، وكذا الحال في بيع مال غيره عن نفسه.

وبالجملة: إن اُريد بوقوع المعاملة ترتّب الأثر فعلاً، وانتقال مال الغير عن نفسه، أو مال نفسه عن غيره فعلاً، فلا يعقل قصده، فتقع باطلة.

وإن اُريد به إنشاؤها فعلاً - كي يترتّب عليه الأثر في موطنه - فتصحّ مع الإجازة لو قلنا بصحّة عقد من باع شيئاً عن نفسه ثمّ ملكه(3)، فلو باع مال نفسه عن غيره مع العلم بأنّ الغير يملكه فيجيز، أو مع رجائه، صحّ على هذا المبنى، فلا فرق بين من باع مال غيره عن نفسه، أو مال نفسه عن غيره في ذلك.

وأمّا قوله قدّس سرّه: إلاّ أن يقال ... إلى آخره، ففيه: - مضافاً إلى ما في استثنائه -

ص: 71

أنّ الكلام إنّما هو في مقام الثبوت لا الإثبات، فلا وجه لجعل ما ذكره قرينة على ما أفاده.

وأمّا التنزيل فلا يصحّح المعاملة الحقيقية، لا في المقام، ولا في بيع الغاصب؛ لأنّ الجدّ بها محال، والتنزيل مع الالتفات إلى أطراف القضيّة، لا يوجب إمكان الجدّ حقيقة وإخراج مال غيره عن نفسه أو العكس واقعاً، فهل يمكن أن ينزّل أحد نفسه منزلة السلطان، فيأمر الجند جدّاً بأوامر سلطانية؟!

نعم، يصحّ جعل نفسه منزلة المالك، والبيع له بوجوده التنزيلي، فيقع حقيقة للمالك إذا أجاز لا للمنشئ.

هذا كلّه في بيع الأعيان الخارجية.

وأمّا في الكلّيات وما في الذمم، فقال المحقّق التستري قدّس سرّه فيها: لو اشترى لنفسه بمال في ذمّة زيد، فإن لم يكن وكيلاً عن زيد، وقع عنه، وتعلّق المال بذمّته، لا عن زيد ليقف على إجازته.

وإن كان وكيلاً فالمقتضي لكلّ من العقدين - منفرداً - موجود، والجمع بينهما يقتضي إلغاء أحدهما، ولمّا لم يتعيّن احتمل البطلان؛ للتدافع، وصحّته عن نفسه؛ لعدم تعلّق الوكالة بمثل هذا الشراء، وترجيح جانب الأصالة، وعن الموكّل؛ لتعيّن العوض في ذمّة الموكّل، فقصد كون الشراء لنفسه لغو كما في المعيّن(1) ، انتهى.

أقول: يرد عليه: - مضافاً إلى نحو اضطراب في كلامه؛ حيث يظهر من

ص: 72

بعضه أنّ الكلام في مقام الثبوت، ومن بعضه أنّه في مقام الإثبات - أنّه مع عدم الوكالة لا وجه لتعلّق المال بذمّته وإلغاء ذمّة زيد، ولو قلنا في الأعيان الخارجية: بلغوية القيد المنافي(1)؛ لأنّ الكلّيات تعيّنها بالإضافة إلى الذمم لفظاً أو انصرافاً، وليست مثل الأعيان المضافة واقعاً إلى صاحبها، فمع إلغاء القيد تقع صحيحة لصاحبها الواقعي.

فالكلّيات مع عدم إضافتها لما ذكر، لا تكون مضافة إلى أحد، فلا وجه لإلغاء القيد فيها، وجعلها على ذمّة العاقد؛ بدعوى الانصراف، كما هو واضح.

ولو قيل بأنّ قوله «اشتريت لنفسي» قرينة على لغوية قيد «زيد».

يقال: لا ترجيح لجعل ذلك قرينة لما ذكر، على جعل ذمّة زيد قرينة على إلغاء قيد «لنفسه».

وتوهّم: ترجيح جانب الأصالة، فاسد؛ لأنّ ترجيحه إنّما هو فيما لم يتقيّد بما يفيد عدم الأصالة، ففي المقام يقع التدافع بين الصدر والذيل، ولا ترجيح بحسب مقام الإثبات ولا مقام الثبوت.

بل التحقيق: أ نّه مع الالتفات إلى أطراف القضيّة، لا يعقل الجدّ في المعاملة إن اُريد تأثيرها فعلاً، كما تقدّم نظيره(2)، ومع عدم الالتفات تقع باطلة فعلاً؛ لعدم حصول المعاوضة حقيقة، وتصحّ فضولية - بناءً على الصحّة - فيما إذا باع ثمّ ملك.

وأمّا قوله قدّس سرّه: وإن كان وكيلاً ... إلى آخره، الظاهر منه أنّ الحكم

ص: 73

بالبطلان لعدم الترجيح في مقام الظاهر، وإلاّ فيقتضي الجمع صحّة أحدهما وإلغاء الآخر.

فيرد عليه: أنّه لو قلنا بالصحّة في الواحد لا بعينه، يلزم منه ما أورده على مثله قبيل ذلك من لزوم كون الملك بلا مالك معيّن ... إلى آخره.

ومع الغضّ عنه أو دفع الإشكال بما سبق منّا (1) ، لا يلزم البطلان، بل يلزم الرجوع إلى القرعة، وقد فرغنا في محلّه عن أنّ القرعة لكلّ أمر مشكل، ومصبّها باب تزاحم الحقوق، وهي من القواعد المحكمة العقلائية والشرعية، غير المخصّصة إلاّ نادراً (2).

والظاهر أنّ مراده من التدافع تعليلاً للبطلان، هو التدافع في مقام الإثبات، وإلاّ كان مناقضاً لقوله: يقتضي إلغاء أحدهما.

وأمّا التشبّث في مقام ترجيح صحّته عن نفسه، بعدم تعلّق الوكالة بمثله، فهو خروج عن محطّ البحث، وبترجيح جانب الأصالة، ففيه: أنّ ترجيحه إنّما هو في مقام الظاهر والدعوى إذا لم يتقيّد الكلام بما يجعله ظاهراً في غير الأصالة، وكذا فيما إذا تدافع القيدان لا وجه للترجيح الظاهري أو الواقعي.

وأضعف منه تشبّثه في مقام ترجيح الوقوع عن الموكّل، بتعيّن العوض في ذمّته، فقصد كون الشراء لنفسه لغو كما في المعيّن؛ لعدم ترجيح ذلك على العكس، كما تقدّم ذكره.

ص: 74

ذاتاً، أو منّاً من حنطة لم يعلم أ نّها جيّدة أو رديئة، أو لا يعلم سائر أوصافها الدخيلة في الأغراض، بطل للغرر.

وأمّا الزوجان فليسا ركناً بهذا المعنى؛ لعدم لزوم معرفة كلّ منهما الآخر كمعرفة المتبايعين للعوضين، فيصحّ نكاح زوجة معيّ-نة مجهولة الاسم والوصف لزوج كذلك، فما هو المعتبر في النكاح ليس إلاّ التعيين على إشكال.

وما في كلام بعضهم من أنّ الزوجين في النكاح كالعوضين في سائر العقود، وتختلف الأغراض باختلافهما، فلا بدّ من التعيين وتوارد الإيجاب والقبول على شيء واحد(1).

فيه: أنّ اختلاف الأغراض ليس دليلاً على لزوم التعيين في قبال الإبهام؛ لعدم اطّراده لا في البيع، ولا في النكاح؛ لأنّ صاعين من صبرة واحدة لا تختلف الأغراض فيهما، فلا بدّ من الالتزام بصحّة بيع أحدهما لا بعينه، وهم لا يلتزمون به، وكذا الحال في امرأتين متماثلتين فيما لا تختلف فيه الأغراض.

وأمّا التعيين في قبال التوغّل في الإبهام، كبيع أحد الأشياء مع تعيّ-نه في القصد واقعاً، فاعتباره في البيع لرفع الغرر، وأمّا النكاح فليس معاملة عند العقلاء والشارع الأقدس، ولا يجري فيه حكم الغرر.

فلا مانع من صحّة نكاح زوج معيّن واقعاً مجهول من جميع الجهات من معيّ-نة كذلك، ولا دليل على اعتبار المعرفة بهما، وقد عرفت حال اختلاف الأغراض.

ص: 76

وعدم التعارف لا يوجب انصراف الأدلّة؛ فإنّ المتعارف في النكاح التفتيش عن حالها، وحال طائفتها، وجمالها، وثروتها... إلى غير ذلك؛ ممّا لا يمكن الالتزام ببطلانه مع عدم المعرفة بها.

وثالثة: في أ نّه هل يعتبر تعيين الطرف في مقام التخاطب، بأن يكون الخطاب متوجّهاً إلى المشتري مثلاً؛ أي من ينتقل إليه المثمن؟

أو يصحّ التخاطب مع وكيله أو وصيّه، فيقول للوكيل: «بعتك هذا»؟

أو لا يعتبر مطلقاً؟

أو يعتبر فيما كان الطرف ركناً كالنكاح، دون غيره؟

والكلام هاهنا في أنّ السبب عند العقلاء والشارع هل هو العقد الذي خوطب به المشتري؛ أي يكون الخطاب معه من شرائط صحّته وسببيته، فلو خوطب به غيره بطل ولو أراد جدّاً الانتقال إلى الطرف الحقيقي، أو لا يعتبر؟

والظاهر التفصيل بين ما تعارف فيه لدى العقلاء أن يخاطب المقابل من غير نظر إلى كونه أصيلاً أو غيره، كالبيع وسائر المعاملات التي هي نظيره، وبين ما لا يتعارف فيه ذلك، كالنكاح والوقف.

والدليل عليه: أنّ ألفاظ المعاملات لا بدّ وأن تكون جارية على قانون الوضع واللسان والمحاورات، من غير فرق بين أن تكون حقيقة أو مجازاً أو كناية، إذا جرت على قانون الاستعمال لدى العرف.

فكما أنّه لو قال: «أنكحت» وأراد به البيع جدّاً - من غير اقتران بما يجعله ظاهراً في المعنى المقصود - لم يعدّ ذلك بيعاً، ولم تشمله الأدلّة وإن فرض استعماله في إنشاء البيع وقصد به الانتقال، وكذا لو أنشأه بنحو الرمز؛ بأن جعل

ص: 77

المتعاملان حرفاً من حروف التهجّي علامة إنشاء الإيجاب، وحرفاً علامة القبول، وذكرا العلامتين، وأرادا بهما إنشاء النقل وقبوله جدّاً، لم يكن بيعاً، ولم تترتّب عليه الآثار لدى العقلاء، ولم تشمله الأدلّة الشرعية.

فكذا الحال في المخاطبات الجارية في المعاملات، فلو قال مخاطباً للشمس: «بعتك داري» مريداً بها صاحبه، لم يعد بيعاً إلاّ مع قيام قرينة تجعله ظاهراً في مقصوده عرفاً، وكذا لو قال مخاطباً لأجنبيّ كذلك.

فحينئذٍ نقول: إذا تعارف إنشاء معاملة بالتخاطب مع القابل، من غير نظر إلى كونه أصيلاً، أو بمنزلته كالوكيل والوليّ، فالظاهر صحّتها؛ لأنّ التعارف يجعل الكلام ظاهراً في المعنى المقصود، أي الانتقال إلى المالك ولو بمثل الخطاب إلى وكيله، فتكون المعاملة عقلائية، وتشملها الأدلّة، بخلاف ما لو لم يتعارف كالنكاح والوقف.

ولو شكّ في التعارف يلحق بالثاني؛ للشكّ في الصدق والشمول.

والسرّ في ذلك التعارف: هو عدم غرض عقلائي غالباً في معرفة خصوص المشتري الذي ينتقل إليه المبيع، كما أنّ السرّ في عدمه في النكاح ونحوه تعلّق الأغراض العقلائية غالباً بمعرفة الزوجين أو الطرف كالموقوف عليهم، فكون الزوجين كالعوضين بهذا المعنى صحيح، دون المعنى المتقدّم، ولعلّ ذلك مراد الشيخ الأعظم قدّس سرّه(1) لا ما تقدّم(2).

نعم، يمكن المناقشة في تعارفه في البيع بأن يقال: إنّ المتعارف في

ص: 78

المعاملات التخاطب مع طرف المخاطبة بخصوصيته؛ لأنّ أمارية اليد على ملكية ذي اليد، توجب الغفلة عن احتمال كون ما في يده لغيره، كالموكّل والموصي، وعلى فرض الاحتمال لا يعتني به العقلاء، ولازم التعارف المدّعى سقوط اليد عن الاعتبار وأمارية الملكية، وهو كما ترى.

مع أنّ وجدان كلّ شخص، يشهد بأ نّه لدى المبايعة والمعاملة لا ينقدح في ذهنه التخاطب على الوجه الأعمّ، الذي ادّعاه الشيخ الأعظم قدّس سرّه(1)، لو فرضت صحّته ثبوتاً، فبقي الإشكال بحاله.

إلاّ أن يقال: إنّ الغرض في باب البيع ونحوه لمّا لم يتعلّق إلاّ بمبادلة العينين، أو العين بالثمن ولو في الكلّيات، لا يكون الخطاب منظوراً إليه بالخصوص ولو ارتكازاً، ويكون المراد التعاطي والتقابل بين العوضين في المعاطاة وغيرها، من غير نظر إلى خصوصية المخاطب.

ومع ذلك فالمسألة محلّ إشكال، ولا سيّما في الكلّيات؛ حيث لا تتعيّن إلاّ بالإضافة إلى الذمم.

ورابعة: في جواز التخاطب مع وكيل الطرف؛ بأن يقول: «ملّكتك» مريداً به البائع الحقيقي و«أنكحتك» مريداً به الزوج.

والظاهر جوازه إذا أقام القرينة بنحو صار الكلام ظاهراً في المعنى المقصود، وجارياً على قواعد المحاورات، من غير فرق بين البيع ونحوه، والنكاح والوقف ونحوهما؛ لإطلاق الأدلّة، وعدم دليل على الاشتراط المذكور.

ص: 79

ص: 80

ص: 82

قالوا: ومن شرائط المتعاقدين الاختيار(1). والمراد به القصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب النفس، في مقابل الكراهة وعدم طيب النفس، لا الاختيار في مقابل الجبر أو الاضطرار(2).

ذلك يدرك العقل الصلاح فيه؛ لدفع الأفسد بالفاسد، فهذا الإدراك العقلي المخالف للتمايلات النفسانية، موجب لترجيح جانب الفعل واختياره، فيريده مع كراهته جدّاً، كتناول السمّ للفرار عن الأشقّ منه.

وما قيل من أنّ هذا أيضاً مشتاق إليه عقلاً(1)، كما ترى؛ لأنّ شأن العقل الإدراك لا الاشتياق، فكأنّ القائل زعم أنّ الإرادة شوق مؤكّد، وهو غير وجيه، مخالف للوجدان والبرهان؛ لأنّ الإرادة والشوق من مقولتين، وليس الشوق عينها، ولا من مبادئها دائماً، نعم هو من مبادئها غالباً.

وكيف كان: جميع الأفعال الصادرة عن التفات وإرادة مسبوقة بالاختيار والاصطفاء، ولا يعقل تعلّق الإرادة بلا ترجيح واصطفاء واختيار، فالفعل الاضطراري والإجباري والإكراهي كلّها من الأفعال الاختيارية، فمن يضطرّ إلى شرب دواء، أو يجبر أو يكره عليه، فلا محالة يرجّح فعله على الترك المترتّبة عليه المفسدة، فيفعله باختيار واصطفاء.

والاختيار في جميع الموارد ماهية واحدة، لا تختلف ذاتاً وماهية، وليس الاختيار المقابل للاضطرار غير الاختيار المقابل للإكراه، ولا غير الاختيار الذي في سائر الأفعال، وإن اختلفت مبادئ الاختيار في تلك الأفعال.

فعلى هذا: ما هو الشرط في المتعاقدين ليس الاختيار، حتّى نحتاج إلى دعوى خروج الاختيار المقابل للاضطرار وغيره، مع ما عرفت من عدم ثبوت معانٍ كثيرة له، أو نحتاج إلى تفسيره بما فسّره الشيخ الأعظم قدّس سرّه:

ص: 84

تارةً: بالقصد إلى وقوع مضمون العقد عن طيب النفس(1)، مع أنّ المضطرّ أيضاً لا يقصده عن طيب النفس.

ولو اُريد بطيب النفس القصد إلى وقوعه جدّاً، فالمكره قد يكون كذلك، إلاّ أن يراد به قصده بلا إكراه مكره، وهو كما ترى تبعيد للمسافة بلا وجه.

واُخرى: بأنّ المراد القصد إلى وقوع مضمون العقد في الخارج، كما يظهر من ذيل كلامه(2).

وهو كما ترى غير تامّ؛ لأنّ مورد البحث في عقد المكره هو ما تمّ سائر شرائطه، ولا فرق بينه وبين سائر العقود إلاّ بأنّه أوجده بإكراه مكره دون غيره، ففرض عدم القصد إلى تحقّق مضمونه خروج عن محطّ البحث؛ لأنّ المختار أيضاً إن لم يقصد تحقّق مضمونه لا يكون عقده صحيحاً.

فالبطلان فيه لأجل عدم القصد المعتبر فيه، لا للإكراه، فلو فرض أنّ المكره - لدهشته ووحشته - أوقع العقد وقصد حصول مضمونه في الخارج، يقع باطلاً؛ بدليل نفي الإكراه.

بل موضوع البحث هو ذلك، لا ما كان فاقداً لسائر الشروط، كما صرّحوا به(3)، وليس الشرط أيضاً عدم صدوره بكره منه؛ لما عرفت من أنّ الصدور بكره يشترك بين المكره والمضطرّ.

ص: 85

بل الشرط هو عدم مكره يكره المتعاقدين على العقد، أو عدم إكراههما فيه، أو عدم كونهما مكرهين، فهل الإكراه مانع، أو عدمه شرط؟ فيه كلام.

جميع الآثار، أو المعظم الذي يكون غيره بمنزلة العدم، ولا شبهة في أنّ الأحكام الوضعية مشمولة له؛ إذ لا مصحّح لها مع عدم الشمول لها.

وأمّا التقدير - سواء فيه تقدير الأثر، أو تقدير المؤاخذة(1) - فهو بعيد، كما يظهر بالقياس إلى أشباه التركيب في الكتاب والسنّة، وكلمات الفصحاء شعراً ونثراً (2).

ولو اُغمض عنه، فلا شبهة في أنّ «ما اُكرهوا عليه» أعمّ من الوضعيات؛ بملاحظة ما ورد في الأخبار وكلمات المفسّرين في شأن نزول «إِلاَّ مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالإِيمَانِ»(3) من أنّها نزلت في قضيّة عمّار بن ياسر، حيث أكرهه الكفّار على سبّ النبي (صلّی الله عليه وآله وسلّم)(4).

وما ورد في رواية عمرو بن مروان، عن أبي عبداللّه (عليه السّلام) قال: «قال رسول اللّه (صلّی الله عليه وآله وسلّم): رُفع عن اُمّتي أربع خصال: خطاُها، ونسيانها، وما اُكرهوا عليه، وما لم يطيقوا، وذلك قول اللّه عزّ وجلّ: «رَبَّنَا لاَ تُؤَاخِذْنَا...»(5) إلى أن قال: وقوله تعالى: «إِلاَّ مَنْ أكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالإِيمَانِ»(6).

فيظهر منه أنّ قضي-ة عمّار - التي هي شأن نزول الآية - أصل لقول

ص: 87

رسول اللّه (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «رفع... وما اُكرهوا عليه».

ومن المعلوم: أنّ سبّ النبي (صلّی الله عليه وآله وسلّم) والبراءة منه، له أحكام تكليفية ووضعية، كالكفر ونجاسة البدن وغيرهما، وقد ورد في روايات عن أمير المؤمنين (عليه السّلام) الأمر بسبّه إذا اُكره عليه(1).

إلاّ أن يقال: إنّ الأحكام الوضعية في السبّ والبراءة ونحوهما تابعة للحرمة التكليفية، فمع عدمها لا يترتّب عليهما الوضع، فلا تدلّ تلك الروايات على شموله للوضع؛ إذ مع اختصاصه بالتكليف يرفع الوضع أيضاً.

ولو اُغمض عمّا تقدّم، فاستفادة العموم من صحيحة البزنطي عن أبي الحسن (عليه السّلام): في الرجل يستكره على اليمين، فيحلف بالطلاق والعتاق وصدقة ما يملك، أيلزمه ذلك؟

فقال: «لا، قال رسول اللّه : وضع عن اُمّتي ما اُكرهوا عليه، وما لم يطيقوا، وما أخطأوا»(2).

بدعوى: «أنّ الحلف بالطلاق والعتاق وإن لم يكن صحيحاً عندنا من غير إكراه أيضاً، إلاّ أنّ مجرّد استشهاد الإمام (عليه السّلام) في عدم وقوع آثار ما حلف به بوضع ما اُكرهوا عليه، دليل على التعميم»(3).

ص: 88

مشكلة؛ لأنّ استشهاده به إنّما هو على سبيل التقيّة، لا على سبيل التصديق بصحّة التعليل؛ ضرورة أنّ حديث الرفع أجنبيّ عن بطلان الحلف على العتاق والطلاق، لأنّ تعليله بالإكراه - بعد ما كان الحلف بهما باطلاً ذاتاً - تعليل بغير العلّة؛ لعدم تأثيره في بطلان الحلف بهما في شيء من الموارد.

ومع عدم تصديق الإمامu انطباق الكبرى على الصغرى، وعلّية الإكراه على الحلف للبطلان، لا وجه لاستفادة الحكم الوضعي منه؛ إذ الاستفادة منوطة بالاستشهاد والتطبيق، وهو على خلاف رأيه (عليه السّلام).

نعم، يستفاد منها أنّ العامّة أو بعضهم كانوا قائلين باستفادة الحكم الوضعي منه، ولهذا استشهد به تقيّة وموافقة لهم، ولهذا قال: «لا، قال رسول اللّه (صلّی الله عليه وآله وسلّم)...» إلى آخره، ولم يقل: «لقول رسول اللّه» أو «لأنّه قال».

ولعلّ عدوله بما ذكر لأجل عدم التعليل بقوله (صلّی الله عليه وآله وسلّم)، مع فهم الطرف تعليله به، ففي الحقيقة تشبّث بتورية لطيفة، فأفاد الحكم وأظهر التقيّة، ولم يأتِ بشيء مخالف للواقع.

نعم، يمكن أن يؤيّد الشمول للوضعيات بفهم علماء أهل اللسان الشمول، وإلاّ لم تكن التقيّة بمحلّها.

ثمّ إنّ الإشكال في عموم حديث الرفع بأنّ شأن صدوره الآيات المشار إليها في رواية عمرو بن مروان المتقدّمة، فيراد به خصوص المؤاخذة في النسيان والخطأ، وخصوص «ما» في غيرهما.

مدفوع بأنّ المورد وشأن النزول لا يوجب التقييد والتضييق في الكبرى الكلّية، ولا سيّما مع ورودها في روايات خالية عن هذه الإشارة، أترى إمكان

ص: 89

الاقتصار في قضيّة عمّار بن ياسر على المشابه لقصّته من سبّ رسول اللّه (صلّی الله عليه وآله وسلّم) فقط، وعدم الإسراء إلى سبّ غيره وإلى سائر المعاصي كشرب الخمر ونحوه؟!

والإنصاف: أنّ إطلاق روايات الرفع قويّ، لا يطرح بمجرّد ورود أنّ وجه صدورها ما ذكر في رواية ابن مروان.

كما أنّ الإشكال على كون مصحّح الدعوى رفع عموم الآثار، بأنّ بعض الآثار غير مرتفع، كما إذا اُكره على الجنابة أو الحدث الأصغر؛ فإنّ الحدث الأكبر أو الأصغر لو فرض كونهما من التكوينيات والحقائق التي كشف عنها الشارع، وهي غير قابلة للرفع، لكن حكمهما وأثرهما - وهو الغسل والوضوء - قابلان له، مع عدم إمكان الالتزام به(1).

مدفوع بأنّ الإكراه عرفاً إنّما يتعلّق بفعل المكلّف، وهو الجماع أو الإجناب بالمعنى المصدري، ولا يتعلّق بالجنابة؛ لأنّها ليست فعله، ولا بالحدث الأصغر، فما هو مانع لم يتعلّق به الإكراه، وما تعلّق به لا أثر له.

نعم، لو كان للجماع أو الإجناب أثر يرتفع بالحديث.

وقد أجبنا عن الإشكال في الاُصول بوجه آخر أوجه(2).

وأمّا ما قال بعض الأعاظم قدّس سرّه في الجواب من أنّ الغسل والتطهير أمران وجوديان، قد أمر الشارع بهما عقيب الجنابة والنجاسة مطلقاً، من غير فرق بين الجنابة والنجاسة الاختيارية وغيرها (3)، فلا يرجع إلى محصّل؛ لأنّ كونهما

ص: 90

وجوديين لا ينافي الرفع، بل يؤيّده، وإطلاق أدلّتهما لحال الاختيار وغيره، مصحّح الحكومة لا مانعها، ولا دليل على لزومهما حال الإكراه بالخصوص.

ثمّ إنّ الإشكال في تصحيح الدعوى المتقدّمة على ما ذكرناه بخروج بعض الآثار كالآثار الاستحبابية، وكالإكراه على القتل، بل على الاُمور العظيمة جدّاً، كالردّ على الإسلام، وإبطال حجّته ونحوهما.

مدفوع: بأنّ الرفع إنّما تعلّق بعنوان «ما اُكرهوا عليه» لا بمصاديقه، والمذكورات بالنسبة إلى ذلك العنوان في غاية القلّ-ة، بل تلحق بالعدم، فلا يتنافى خروجها مع الدعوى المتقدّمة، بل انصراف الأدلّة عنها ربّما يصحّح الدعوى، فتدبّر.

ثمّ إنّ الإكراه في المقام: حمل الغير على شيء قهراً، كما هو أحد معانيه لغةً(1)، وهذا هو المناسب للرفع، ولما ورد من أنّ: «الجبر من السلطان، والإكراه من الزوجة»(2) سواء كان ما يقهره ويحمله عليه ممّ-ا يكرهه أم لا؛ لما عرفت من أنّ الإرادة ربّما تتعلّق بالمكروهات، وقد تتعلّق بما يشتاق إليه(3).

فقد يكون شيء مشتاقاً إليه بحسب الطبع، لكن بواسطة الترجيحات العقلية لا تتعلّق به الإرادة، بل تتعلّق بتركه، كشرب الماء للمستسقي، فحينئذٍ

ص: 91

إن ألزمه جابر على شربه، يكون شربه عن إكراه مكره.

وليس معنى إكراهه حمله على ما يكرهه(1)، وإن كان أحد معانيه، رغماً لقواعد باب الإفعال؛ ضرورة أنّ المعاملة التي تعلّقت الإرادة بتركها - لأجل الترجيحات العقلية - وإن اشتاقت النفس إليها، لو اُوجدت بإ لزام القاهر وإجباره تقع باطلة.

وكذا لو اشتاقت النفس إلى إيقاع معاملة بحسب حوائجها، وكان الشخص بصدد إيقاعها، لكن عند أمر آمر بإيقاعها تأ نّف عنه وأراد الترك، لا للكراهة عنها، بل لكراهة إطاعة أمره، فأوعده على الترك فأوجدها، يكون مكرهاً عليه وإن اشتاق إلى ذات المعاملة، وقد حقّق في محلّه عدم سراية الكراهة من عنوان إلى سائر العناوين المقارنة أو الملازمة له(2).

فالمعاملة التي كانت مشتاقاً إليها بذاتها، وانطبق عليها في الخارج عنوان إطاعة الجائر، وكان هذا العنوان مكروهاً، تقع باطلة؛ لصدق «الإكراه عليها» لا لحمل الغير على ما يكرهه؛ لأنّ الظاهر من حمله على ما يكرهه تحقّق الكراهة قبل الحمل عليه لا به، فتأمّل.

مضافاً إلى عدم سراية الكراهة من عنوان الإطاعة للجائر إلى ذات المعاملة، وإن انطبق العنوانان على مصداق واحد واتّحدا في الخارج.

ص: 92

أو يفصّل بين التورية والفعل الخارجي؟

قد اضطربت كلمات الشيخ الأعظم قدّس سرّه في المقام:

فتارة: اختار الصدق العرفي مع إمكان التخلّص بالتورية(1).

واُخرى: اختار عدم الفرق بين الفعل والقول في عدم الصدق مع إمكانه(2).

وثالثة: اختار التفصيل(3).

والتحقيق: أنّ التورية قد تكون سهلة لشخص، بلا خوف الوقوع في الضرر المتوعّد به؛ لأجل الدهشة والوحشة والتمجمج في الكلام، ففي مثله لا شبهة في عدم صدق الإكراه لو أوقع المعاملة مع التفات ولم يورّ.

وأمّا لو كان خائفاً من كشف الحال فيصدق «الإكراه».

وكذا لو أمكن التفصّي بالفعل الخارجي، كما لو أمكنه التفصّي في الباطن من غير علن، ولا يخاف كشف الحال والوقوع في الضرر، أو أمكنه علناً كذلك، فلا يصدق «الإكراه» فالتفصيل بين القول والفعل في غير محلّه.

وتوهّم: أنّ في التورية يكون أصل التكلّم بالكلام مكرهاً عليه، فأثره مرفوع بالحديث(4).

في غير محلّه؛ لأنّ الأثر مترتّب على الخصوصية، وهو مختار فيها، وإلاّ أمكن أن يقال بمثله في الفعل أيضاً أحياناً.

ص: 94

ثمّ إنّه على فرض عدم صدق «الإكراه» مع إمكان التورية، لا يصحّ إلحاقه حكماً به بواسطة الأدلّة التي اُخذ عنوان الإكراه في موضوعها، كحديث الرفع، وما ورد في طلاق المكره، وعتقه، وكذا معاقد الإجماعات والشهرات المدّعاة(1)؛ لعدم إمكان الإلحاق بها، ضرورة عدم تعدّي الحكم عن موضوعه، وعدم مفاد لها إلاّ تعليق الحكم على المكره والإكراه.

فما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه من أنّ حملها على صورة العجز عن التورية لجهل أو دهشة بعيد جدّاً (2)، كما ترى.

وأمّا ما ورد في الأمر بالكذب للتخلّص عن الظالم(3) من غير ذكر لزوم التورية، فلعلّ وجهه: أنّها غير سهلة لنوع المكلّفين، فلو اُلزموا بها لوقعوا نوعاً في الضرر، وهذا لا يوجب جواز الكذب لو أمكن التخلّص عنه بلا خوف ومع سهولة.

وأمّا ما يُقال من أنّ الكذب عبارة عن كلام ظاهر في معنىً غير مطابق للواقع، فالتورية كذب(4).

فممنوع عرفاً ولغة؛ فإنّه عبارة عن الإخبار بما لا يطابق الواقع، من غير دخالة لظهور الكلام أو فهم المخاطب فيه، ولهذا لو أنشأ بكلام ظاهر في الإخبار

ص: 95

بما لا يطابق الواقع، لا يمكن أن يقال: «إنّ إنشاءه إخبار كاذب».

وأمّا ما يقال من أنّها مشتركة مع الكذب ملاكاً وحكماً؛ لأنّ مفسدته - كالإغراء بالجهل والإيقاع في المفسدة - موجودة فيها (1).

فمدفوع؛ لعدم كون ملاك الكذب ما ذكر، ولهذا لا شبهة في حرمته ولو لم تترتّب عليه مفسدة، والإغراء بالجهل لا دليل على حرمته مطلقاً، كالإخبار كذباً بأنّ قطر الأرض كذا، أو بعدها عن الشمس كذا، فإنّه حرام، ولا تترتّب عليه مفسدة، ولا دليل على حرمة الإغراء بالجهل في مثله.

فالأولى ما أشرنا إليه من أنّ عدم التنبيه على التورية؛ لأجل ندرة إمكان التخلّص بها من غير احتمال الوقوع في الضرر المتوعّد به في موارد هجمة العشّار والظالم(2)، فهل يكون ذلك نكتة للجعل، فيكون الكذب جائزاً في موارد الاستثناء مطلقاً ولو مع سهولة التخلّص بها، أو تكون الأدلّة منصرفة عن مثله؛ لندرته بنحو يلحق بالمعدوم؟

ثمّ لو فرض جواز الكذب في الصلاح والتقيّة مطلقاً، فلا يصحّ إسراء الحكم منه إلى الإنشائيات، كالبيع والإجارة وغيرهما، والبناء على عدم نفوذها مع عدم صدق «الإكراه» ضرورة أنّ إلحاق الإنشاء في عدم النفوذ بالإخبار كذباً في عدم الحرمة التكليفية، لا وجه له.

ومنه يظهر الكلام في قضيّة عمّار، وما ورد في ذلك المضمار من الأمر

ص: 96

بالسبّ والبراءة(1)؛ فإنّ عدم الأمر بالتورية - مضافاً إلى إمكان أن يقال: إنّ ما ظاهره السباب حرام؛ لأنّه إهانة، بل لعلّه نحو سباب، كما قيل: إنّ نقل السباب سباب؛ إذ ليست له واقعية ولو في الاعتبار كالبيع وغيره من سائر المعاملات - لأجل أنّ المكره على السباب لأئمّة الحقّ (علیهم السّلام)، كان في ذلك العصر في معرض القتل، وكان اُمراء الجور عليهم اللعنة يقتلون شيعة أمير المؤمنين (عليه السّلام) بالظنّ والوهم والتهمة، فالأمر بالتورية مع ذلك في مظنّة إيقاع المورّي في الهلاك.

ومع ذلك يأتي فيه: ما تقدّم من عدم جواز إسراء الحكم منه إلى باب البيع ونحوه؛ ضرورة أنّ جواز الكذب لحفظ الدم، لا ربط له بنفوذ البيع مكرهاً مع إمكان التورية، كما لا يخفى.

كما يأتي فيه: ما تقدّم من احتمال انصراف الأدلّة عن الذي يقدر على التورية بسهولة وبلا خوف كشف الحال.

ثمّ إنّ الشيخ الأعظم قدّس سرّه تمسّك برواية عبداللّه بن سنان قال: قال أبو عبداللّه (عليه السّلام): «لا يمين في غضب ولا في قطيعة رحم ولا في جبر ولا في إكراه».

قال: قلت: أصلحك اللّه، فما فرق بين الجبر والإكراه؟

فقال: «الجبر من السلطان، ويكون الإكراه من الزوجة والاُمّ والأب، وليس ذلك بشيء»(2) على عدم اعتبار العجز عن التفصّي بوجه آخر

ص: 97

غير التورية في صدق «الإكراه»(1).

وفيه: - بعد ضعف السند(2) - أنّ الصدق العرفي غير قابل للتعبّد، ولا شبهة في عدم الصدق مع إمكان التفصّي كما تقدّم(3)، ولا يستفاد منها الإلحاق حكماً؛ لما تقدّم من أنّ الحكم المتعلّق بعنوان «الإكراه» لا يصلح لإلحاق غيره به(4).

نعم، لو كان الإكراه من المذكورين غير متصوّر وغير متحقّق، لكان اللازم حمل الإكراه فيها على معنى مقارب للإكراه العرفي، فيفهم منها الإلحاق حكماً.

لكن إكراه الزوجة وكذا الاُمّ والأب، أمر ممكن بل واقع، ولا يلزم في صدقه كون المكره أقوى من المكره، فلو أوعدت الزوجة زوجها بأنّه لو لم يطلّقها مثلاً لهتكت حرمته بخروجها من داره بوجه ينافي عرضه، أو أوعدته بأمثال ذلك، كانت مكرهة نحو إكراه الغالب القاهر أو أشدّ أحياناً.

وكذا الحال في الاُمّ والأب؛ لإمكان إكراههما ابنهما بالإيعاد بفنون

ص: 98

أعمال يهتك بها عرضه، ومع إمكان ذلك لا وجه للحمل على معنىً آخر غير الإكراه عرفاً.

ومقابلة الجبر والإكراه لبيان التسوية بين الموارد، وعدم الفرق بين كون المكره الجابر القاهر كالسلطان وغيره، مع صدق «الإكراه» في كليهما، ولا يعقل جعل السببية للأخصّ بعد جعلها للأعمّ؛ للزوم اللغوية.

وفيه: أنّ الإكراه كما تقدّم(1) ليس بمعنى الحمل على ما يكرهه، بل بمعنى الإلزام والحمل على الشيء بكره وإجبار، ولا شبهة في عدم صدقه في المثال المذكور، ولا في عدم الفرق بين الوضعيات والتكليفيات.

فمن تفرّغ في مكان للعبادة، وأمكن خروجه منه بلا محذور ولا حرج، فأوجد المعاملة بأمر الغير، لا يصدق: «أنّه مكره وملزم فيها» كما لا يصدق: «أنّه مكره في ارتكاب الحرام» ولو كان الخروج ضررياً أو حرجياً يصدق فيهما معاً.

وقد تقدّم(2) أنّ طيب النفس في المعاملات غير معتبر لو اُريد منه انشراح الصدر واشتياق النفس، وكذا الرضا المعتبر فيها ليس مقابل السخط، بل الطيب المعتبر فيها هو إيقاعها بلا تحميل الغير إيّاه، والرضا بها كذلك.

فمن سخط من معاملة، فغايته أنّه كالمضطرّ الذي يكون بيع داره التي هي ظلّ رأسه مكروهاً له، ومورد سخطه جدّاً، فلو باعها مع ذلك بلا إلزام غيره، يقال: «إنّه رضي بالبيع» مع عدم طيب نفسه وعدم رضاه بالمعنى المتقدّم، ولا شبهة في تحقّق الرضا والطيب المعتبر في المعاملة في المثال المتقدّم.

فالكراهة وعدم انشراح الصدر غير مضرّة بصحّتها، وقد تقدّم الكلام في رواية ابن سنان(3).

ص: 100

لكن الاضطرار موجب لرفع التكليف، كما أنّ الإكراه موجب له وإن لم يصل إلى حدّ الاضطرار والإلجاء، كما هو ظاهر دليل الرفع، وآية «إِلاَّ مَنْ أُكْرِهَ وَقَلْبُهُ مُطْمَئِنٌّ بِالاْءِيمَانِ»(1) فإنّ الإكراه - بحسب شأن نزولها على ما في التفاسير والأخبار(2) - كان على سبّ النبي في قضيّة عمّار بن ياسر.

والحمل على الاضطرار الحاصل من الإكراه(3)، خلاف ظاهر الآية والروايات؛ حيث علّق الحكم فيها على عنوان «الإكراه» وجعل الإكراه في الروايات قبال الاضطرار.

فما قيل من أنّ الإكراه بمراتبه يختصّ بالوضعيات(4)، التزام بما هو خلاف الظواهر بلا جهة ملزمة، كما أنّ الاختصاص بالإكراه الموجب للاضطرار(5)، خلاف الظاهر.

نعم، يمكن دعوى اختلاف المحرّمات في جواز ارتكابها بالإكراه، بل في صدقه أيضاً عرفاً، فربّما يصدق الإلزام على فعل صغيرة دون كبيرة، وعلى كبيرة دون موبقة، كما قد يقال(6)، وفيه تأمّل.

ص: 102

وقد قلنا في «رسالة التقيّة»: إنّ أدلّة التقيّة والحرج والضرر، منصرفة عن بعض المحرّمات التي في غاية الأهمّية بحسب الشرع والعقل وارتكاز المتشرّعة، كالإكراه على إبطال حجج الإسلام بالمغالطات، وكهدم الكعبة المعظّمة ومحو آثارها؛ بحيث يبطل هذا المشعر ويمحو أثره(1).

جميع المصاديق ذو أثر ملازم، ترتفع بالاضطرار لا الإكراه.

ولو قيل: لو لم ترتفع في مثله بالإكراه، لكان دليله لغواً.

قلنا: قد فرغنا من نحو هذا التوهّم؛ بالفرق بين القوانين الكلّية والأوامر الشخصية(1).

لكن نفس الطبيعة لا يعقل أن لا تكون مكرهاً عليها في الفرض، وأوّل المصاديق عين الطبيعة المكره عليها خارجاً.

لا أقول: إنّ الأمر بالطبيعة سرى إلى المصداق؛ فإنّه واضح البطلان.

بل أقول: إنّه بالأمر بالطبيعة ملزم ومكره على إيجادها بفردٍ ما، فيوجده إلزاماً وإكراهاً.

ولو أوجد في الفرض عدّة مصاديق في عرض واحد، فلا شبهة في عدم وقوع جميعها مكرهاً عليها ولو قلنا بأنّ كلّ واحد وقع امتثالاً للأمر - كما قيل في الأوامر الإلهية المتعلّقة بالطبائع: إنّ الإتيان بأفراد عرضاً موجب لوقوع كلّ على سبيل الامتثال مستقلاًّ، ويستحقّ مثوبات بعدد الأفراد(1) - وذلك لأنّ في الإكراه يعتبر عدم إمكان التفصّي، ومع كون ترك ما عدا واحد منها لا يترتّب عليه ضرر، لا يقع مكرهاً عليه.

مع أنّ حديث الامتثالات الكثيرة غير مرضيّ، وإن أمكن إقامة البرهان عليه؛ بأن يقال: لا سبيل إلى إنكار عدم حصول الامتثال رأساً، ومع حصوله إمّا يكون بواحد معيّن، أو غير معيّن، أو بالمجموع، أو الجامع، أو كلّ واحد.

وما عدا الأخير باطل؛ لعدم ترجيح واحد معيّن، وعدم وجود غير المعيّن والمجموع بما هو كذلك، وكذا الجامع إلاّ على رأي الهمداني(2) فلا بدّ من القول بالامتثال متكثّراً والمثوبات كذلك.

ص: 105

وفيه: أنّ الخلط بين المسائل العقلية البرهانية ومسألة الإطاعة والمثوبة - من العقليات العرفية - يوجب الاشتباه والمغالطة.

ألا ترى: أنّه لو وقع الأمر على عامّ مجموعي، والامتثال بعامّ مجموعي، لا يوجب ذلك خرق القاعدة العقلية: من أنّ المجموع ليس بموجود؟!

ولو قلنا باستصحاب الجامع في القسم الثاني والثالث منه(1)، واتّبعنا العرف في وجود الجامع - لكون تشخيص موضوعات الأحكام عرفياً - لم نخرق القاعدة العقلية؟!

فالإطاعة وقعت بالجامع عرفاً أو المجموع كذلك؛ فإنّ الأمر الواحد والمأمور به كذلك، ليس له إلاّ إطاعة واحدة.

وإن أمكن الحلّ بطريق عقلي أيضاً، بأن يقال: إنّ الأمر بعد ما تعلّق بالطبيعة عارية عن كلّ لاحق، وبعد عدم إمكان تعلّقه بالأفراد الخارجية، وعدم إمكان كون الطبيعة مرآة للخارج بخصوصيتها، فالمأمور به لا محالة نفس الطبيعة، والأفراد مصاديق للطبيعة المأمور بها، وليست الأفراد بمأمور بها، كما أنّ مصاديق الكلّي ليست بكلّيات.

فالمصاديق أفراد لكلّي واحد، وكذلك أفراد ومصاديق للمأمور به الواحد، وفي مثله لا يعقل أن تكون إطاعات، بل إطاعة لأمر واحد بالوجود الكثير، فلمّا كانت الأفراد لا تقع على نعت المأمور بها، لا يعقل أن تقع على نعت الإطاعات وإن وقعت على نعت الكثرة.

ص: 106

ولك أن تقول: إنّ ما وجدت في الخارج من الأفراد الكثيرة - بعد التحليل والتجزئة - لا تكون مصداق الإطاعة حقيقة إلاّ حيثية ما تعلّق بها الأمر؛ أي نفس الطبيعة، وتكثّرها خارج عن المطلوب والطلب والامتثال، فتكون الكثرة الخارجية امتثالاً واحداً لا امتثالات، وإن تحقّقت الكثرة بالوجود ولواحقه.

وبعبارة اُخرى: مقام تشخيص الطاعة مقام التحليل والتجريد، ففي هذا المقام يحكم العقل بأنّ نفس الطبيعة بما هي وقعت طاعة، لا الكثرة والملحقات بها، وإن كانت بتبع الوجود والعوارض متكثّرة حقيقة، فالطاعة واحدة بإتيان الكثير، فالطبيعة المتكثّرة في الخارج إطاعة واحدة لأمر واحد.

وكيف كان: لو أكرهه على الطبيعة، وأتى بأكثر من فرد واحد، يقع الكلام في أنّ الجميع صحيح أو باطل، أو بعضها صحيح وبعضها باطل، وسيأتي الكلام فيه عند التعرّض للإكراه على أحدهما والإتيان بهما (1).

ولو كان بين أفراد الطبيعة تفاوت في الشدّة والضعف، أو الزيادة والنقص، فإن كان المكره عليه من التكليفيات، فالظاهر لزوم اختيار أقلّها محذوراً.

فلو أكرهه على شرب حرام ما، يجب عليه اختيار أضعفه مناطاً؛ لأنّ الرفع وإن تعلّق بالطبيعة القابلة للصدق على كلّ فرد، ومقتضى ما تقدّم(2) أنّ أوّل الوجود منها مكره عليه ومرفوع الحكم، وبعد رفعه لا وجه للترجيح، لكن لمّا كان الرفع منّة على الاُمّة مع بقاء مفسدة المكره عليه، وليس من قبيل التخصّص

ص: 107

الكاشف عن عدم الملاك، فلا محالة يحكم العقل بالجمع بين الغرضين ودفع الإكراه بالأقلّ محذوراً من بينها.

نعم، الظاهر عدم جريان ذلك في الوضعيات، فلو أكرهه على بيع داره أو بستانه، يقع بيع أوّلهما مكرهاً عليه وإن كان أكثر قيمة، أو بقاؤه أهمّ لدى المالك.

- المستتبع للقبح العقلائي أو العقوبة الاُخروية - لا يوجب سلب صدق «الإكراه».

ثمّ إنّه قد يتعلّق الإكراه بالعاقد المالك، وقد يتعلّق بالمالك دون العاقد، كما لو اُكره على التوكيل في بيع داره، فالوكالة باطلة، والعقد فضولي، إلاّ أن يجيز الوكالة، وقلنا بالكشف الحقيقي أو الحكمي.

ولو وكّله عن إكراه على طلاق زوجته، فالظاهر بطلان الطلاق، ولا يمكن تصحيحه بالإجازة إلاّ على الكشف المذكور، سواء قلنا بقيام الإجماع على عدم جريان الفضولية في الإيقاعات(1)؛ لأنّ إنفاذ الوكالة على النقل لا يفيد إلاّ في الأعمال اللاحقة، فلا بدّ في الطلاق من إجازة مستقلّة، والمفروض عدم جريان الفضولية في الإيقاع.

أو قلنا بأنّ عدم جريانها على مقتضى القاعدة، بدعوى أنّ العقود إنّما تجري فيها لا لاشتمالها على ألفاظها؛ لأنّها متصرّمة ذاتاً، ولا يعتبر العقلاء بقاءها، فلاتلحقها الإجازة، ولا للنقل والانتقال الاعتباريين؛ لعدم تحقّقهما في الفضولي.

بل لحيثية اُخرى مشتملة عليها العقود، وهي حيثية العقد والقرار، ولا شبهة في بقائها اعتباراً عرفاً وشرعاً، ولهذا تعلّق بها وجوب الوفاء، فيجوز لحوق الإجازة بها لتلك الحيثية الباقية.

وأمّا الإيقاعات، فليس لها حيثية باقية؛ فإنّ الإنشاء وألفاظه لا بقاء لهما واقعاً ولا اعتباراً، والمنشأ لم يتحقّق؛ لعدم سلطنة الفضولي على إيقاعه،

ص: 109

فلا شيء فيها له بقاء يمكن لحوق الإجازة به، فتأمّل؛ لأنّه سيأتي النظر فيما ذكر فانتظر(1).

وقد يتعلّق الإكراه بالعاقد دون المالك، كما لو أكره المالك غيره على العقد أو الإيقاع، والظاهر هنا الصحّة، لا لما قاله الشيخ قدّس سرّه: من أنّ المكره بالكسر قاصد لمضمون العقد وراضٍ به(2)، المشعر أو الظاهر في أنّ المأمور غير قاصد؛ لأنّه غير مطّرد.

وليست عبارته مسلوبة لعارض تخلّف القصد، كما نقله عن الشهيد قدّس سرّه واستحسنه(3)؛ فإنّ المكره غالباً قاصد لمضمونه، وبطلان عقده ليس لفقد القصد، بل لكونه مكرهاً، وللإكراه موضوعية، والقصد الناشئ عن الإكراه - بوجه - قصد لمضمونه واقعاً، وإن لم يترتّب عليه وعلى العقد الواقع به أثر من حيث كونه مكرهاً عليه.

بل لأنّ الظاهر من حديث الرفع هو رفع ما وضع - لولا الإكراه - على الاُمّة؛ منّةً على الاُمّة المرحومة، والظاهر من الرفع عنهم منّةً هو رفع ما كان في وضعه نحو ثقل وشدّة تكليفاً أو وضعاً، ولا يرتفع به مطلق الأثر ولو كان بنفع المكره.

ومجرّد كون شيء خلاف غرضه لا يوجب رفعه بالحديث؛ لأنّه لا يرفع ما يخالف أغراض المكلّفين تكويناً، بل يرفع ما له بحسب الجعل الشرعي ثقل ووزر عليهم، وإجراء صيغة الطلاق لا أثر له بالنسبة إلى المجري.

ص: 110

ولو فرض تحقّق أثر ملازم أو مقارن له لا يرتفع بالحديث، فلو اُكره على طلاق ابنته، لا يكون في نفس الطلاق أثر بالنسبة إلى مجري الصيغة، وإن كان طلاقها قد يوجب وجوب نفقتها عليه، لكن مثل هذا الأمر ليس منشأً لشمول الحديث مورده.

ولو أكرهه على أمر في وقت موسّع، فقال: «بع دارك من دلوك الشمس إلى غسق الليل» أو «اشرب الخمر كذلك» فهل يصحّ بيعه لو بادر إليه قبل ضيق الوقت، ويحرم عليه شربها كذلك، أو يبطل ويحلّ، أو يفصّل بين الوضع والتكليف؟

الظاهر صدق «الإكراه» على إيقاع العقد وشرب الخمر في جميع أجزاء الوقت، بعد العلم بأنّه لا يرتفع الإكراه إلى آخر الوقت، وليس له التخلّص كذلك، كما هو مفروض المسألة؛ لأنّ التخيير عقلاً في إيقاعه آخر الوقت لا يوجب عدم صدق «الإكراه» في سائر أجزائه.

كما أنّ إيجاب الصلاة من دلوك الشمس إلى غسق الليل، وكون المكلّف مختاراً عقلاً في تأخيرها إلى آخر الوقت، لا يوجب عدم وقوعها على صفة الفريضة لو أتى بها أوّل الوقت.

وهذا نظير اختياره في إيقاعه في هذا المكان أو ذاك، فهو لا ينافي الإكراه، فهو مكره في صرف الوجود، ومختار في إيقاع ما اُكره عليه في هذا المكان أو الزمان أو ذاك.

والظاهر عدم الفرق بين التكليف والوضع، بعد إطلاق دليل «رفع... ما اُكرهوا عليه» وعدم الاختصاص بواحد منهما، فمقتضاه جواز الارتكاب في أوّل الوقت.

ص: 111

وما قيل من أنّ المكلّف غير مضطرّ في الارتكاب، وفي التكاليف لا بدّ من الاضطرار(1)، غير مرضيّ؛ لما مرّ من أنّ دليل الرفع رافع للتكليف في مورد الإكراه، كمورد الاضطرار(2)، والبدار إلى الحرام - بعد رفع حكمه - لا مانع منه.

إلاّ أن يُقال: بعد بقاء الملاك مع رفعه، لا بدّ من التأخير إلى الضيق وحصول الاضطرار، وهو غير ظاهر بعد لزوم الإتيان على أيّ حال.

وليس هذا من قبيل العجز عن القيام في الصلاة في ركعة واحدة - حيث يقال فيه: بلزوم التأخير إلى الأخيرة(3) - وذلك لأنّ المقام تابع لصدق «الإكراه» ووقوع الفعل مكرهاً عليه، وهو صادق مع البدار، وفي باب الصلاة تابع لصدق العجز، والقادر على الركعات الأوّليات ليس بعاجز، ومع إتيانها يصير عاجزاً عن الأخيرة، فتدبّر.

لكن الاحتياط في التأخير إلى ضيق الوقت.

وإن كان لا بشرط، فإن أوقعهما تدريجاً وقع الأوّل مكرهاً عليه، دون الثاني.

ولو غفل الفاعل فأوجد الأوّل لحوائجه النفسانية، وأراد إيقاع الثاني امتثالاً للمكره، وقعا صحيحين؛ لعدم الإكراه على شيء منهما وإن غفل عنه الفاعل، فإنّ توهّمه الإكراه لا يوجب وقوعه مكرهاً عليه.

ولو أوقعهما دفعة، فإن كان إيقاع أحدهما عن إكراه وإلزام، وأحدهما عن اضطرار وإلجاء - بمعنى أنّه مع فرض بيع أحدهما صار مضطرّاً إلى بيع الآخر - فالظاهر بطلانهما؛ لأنّ أحدهما مرفوع بدليل رفع الإكراه، والآخر بدليل رفع الاضطرار.

وما يقال من أنّ البيع المضطرّ إليه وقع صحيحاً؛ لأنّ البطلان خلاف الامتنان(1)، صحيح لو كان حصول الاضطرار بحسب حوائجه، لا في مثل المقام الذي كانت صحّة أحدهما وبطلان الآخر خلاف غرضه، وموجباً لضرره أو حرجه؛ فإنّ رفعه منّة عليه، ودليل الرفع مطلق شامل للوضعيات والتكليفيات.

ورفع اليد عنه في بعض الوضعيات - لكونه خلاف المنّة - لا يوجب طرحه مطلقاً.

ومع عدم اضطراره إلى بيع الآخر، لكن صار الإكراه في بيع أحدهما موجباً لتعلّق غرضه ببيعهما من دون الاضطرار، فمقتضى القاعدة صحّة أحدهما لا بعينه، وبطلان أحدهما كذلك.

وقد يُستشكل في صحّة أحدهما بأنّ لازمه مملوكية الشيء المردّد واقعاً،

ص: 113

وهو غير معقول، كما أنّ مالكية شخص مردّد واقعاً غير معقول، فلا بدّ من الحكم بالبطلان(1).

ويمكن دفعه بوجهين أشرنا إليهما سابقاً (2) - بعد ما كان هذا النحو من التملّك أمراً عقلائياً، فإنّه إذا قال: «وهبتك أحد هذين» فقبل، صحّ عند العقلاء، وكذا إذا

قال: «وهبته أحدكما» فقبلا صحّ عرفاً -:

أحدهما: أن يقال إنّ التمليك لعنوان «أحدهما» القابل للانطباق على كلّ منهما بدلاً، وهذا العنوان غير مردّد ولا مبهم، وملكيته غير ممتنعة، ويتعيّن بالقرعة ونحوها.

وما قيل: من أنّ مورد القرعة ما هو معلوم واقعاً مجهول عندنا (3)، غير صحيح، بل موردها أعمّ، كما يظهر من الأخبار الواردة فيها (4) فراجع.

ثانيهما: أن يقال إنّ للإنشاء المذكور سببية ناقصة عقلاً، وتتمّ بالقرعة، كما أنّ بيع الفضولي سبب ناقص يتمّ بالإجازة، فصحّته اقتضائية، فإذا ضمّ إليه المتمّم صار صحيحاً.

وهذا أوجه من الوجه الأوّل؛ لأنّه لا يخلو من إشكال.

ص: 114

وبهذا الوجه يمكن رفع الإشكال العقلي عن بعض موارد وردت الروايات فيه كما لو أسلم كتابي عن أكثر من أربع(1)، أو عقد مسلم على خمس(2)، أو على اُختين(3)، ففي الموارد المذكورة ورد: «أنّه يُمسك أربعاً» أو «يُمسك إحداهنّ».

فيرد الإشكال العقلي بأنّ الزوجة المبهمة غير ممكنة التحقّق، وصحّة الجميع لا تمكن شرعاً، ولازم بطلان الجميع إيقاع العقد من رأس.

والجواب: أنّ العقد وقع عليهنّ، وفي تأثيره في الجميع مانع، والاختيار رافع للمنع شرعاً، وفي المقام القرعة متمّمة، وفي جمع الاُختين أو جمع خمس الاختيار متمّم، فلا يحتاج إلى العقد ولا الطلاق، وفي الذمّي إذا أسلم خرج الجميع بواسطة المانع عن حبالته، وبرفع المانع دخل ما لا مانع فيه.

وبعبارة اُخرى: العقد واجب الوفاء ولو لم يؤثّر فعلاً، كالأصيل في الفضولي، وهو مقتض للتأثير، ومع رفع المانع يؤثّر أثره.

كما أنّه لو أكرهه على أحدهما، فأتى بهما ثمّ أجاز، لا ينبغي الإشكال في صحّتهما، لا لأنّ أحدهما لا بعينه صحيح، والآخر محتاج إلى الإجازة؛ لأنّ ذلك باطل عرفاً وعقلاً، بل لأنّ المانع العقلي منع عن تأثير المقتضي فيهما، وبرفعه أثّر.

ص: 115

ولو عقد على خمس فماتت واحدة، فالظاهر صحّته في الأربع من غير احتياج إلى الاختيار؛ لأنّ الاختيار للترجيح ورفع المانع، ومع ارتفاعه عقلاً لا يحتاج إليه، وطريق الاحتياط واضح.

وممّا ذكر يظهر الكلام في الإكراه على الطبيعة والإتيان بأكثر من فرد.

وما يُقال في وجه صحّتهما من أنّ بيعهما دفعة مع كون الإكراه على أحدهما، يكشف عن رضاه ببيع أحدهما، فلا يؤثّر الإكراه شيئاً؛ لأنّ المفروض أنّ ما ألزمه المكره - وهو بيع أحدهما غير معيّن - نفس ما هو راضٍ به، فلا يكون إكراهاً على ما لا يرضاه(1).

غير مرضيّ؛ ضرورة أنّ أحدهما وقع مكرهاً عليه، وهو غير ما رضي به، فلولا الإكراه ما باعهما.

فالإكراه على بيع أحدهما وبعض أغراضه المترتّبة عليه، صارا سببين لإيقاعهما، فلا يعقل أن ينطبق المرضيّ به على ما اُكره عليه؛ لاختلاف سببهما وتضادّ عنوانهما.

كما أنّ ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه في وجه صحّتهما من كونه خلاف المكره عليه، وأنّ ما وقع غير مكره عليه، وما اُكره عليه لم يقع(2)، غير مرضيّ أيضاً؛ لأنّ الإكراه على بيع أحدهما إن كان بشرط لا، يصحّ أن يقال: إنّ ما وقع خلاف المكره عليه؛ لكنّه غير محلّ البحث؛ فإنّ موضوعه ما إذا اُكره على أحدهما، وأوقع المكره البيع على طبق إكراهه، وهو لا يصحّ إلاّ إذا كان المكره عليه

ص: 116

أحدهما لا بشرط، ومعه لا يكون إيقاعهما خلاف المكره عليه.

كما يظهر ممّا تقدّم بطلان ما افيد في وجه بطلانهما جميعاً من أنّه إذا باعهما جميعاً فنسبة الإكراه والاضطرار إلى كلّ منهما على السواء، فلا يمكن الحكم بصحّة أحدهما معيّناً؛ لأنّه تخصيص بلا مخصّص، ولا أحدهما المردّد؛ لأنّه غير معقول، ولا الجميع؛ لفرض وجود الإكراه المانع عن صحّة أحدهما.

ولا مجال للتعيين بالقرعة؛ لأنّها فيما كان له تعيّن واقعي مجهول، ولا نعني بالفساد إلاّ عدم إمكان الحكم بصحّته بوجه(1)، انتهى.

وفيه: - مضافاً إلى ما عرفت من أنّ مورد الاضطرار كمورد الإكراه يقع في المقام باطلاً، ولا يكون أحدهما صحيحاً حتّى نحتاج إلى ما ذكر(2) - أنّه قد عرفت دفع شبهة عدم المعقولية، وقد عرفت أنّ دليل القرعة أعمّ(3).

القادر عليها بسهولة مع عدم خوف الوقوع في الضرر، وغيره، وأنّ في الثاني لا يعتبر إمكان التخلّص بها، بل ينبغي أن يراد بإمكان التخلّص القسم الأوّل؛ إذ ليس المراد بإمكانه إمكانه الذاتي أو الوقوعي كائناً ما كان، بل ربّما صار من أخذته الدهشة والوحشة مكرهاً في قصده، ولا يمكنه عدم القصد، والظاهر أنّ ما احتملناه هو مراد العلاّمة قدّس سرّه.

وقيل: إنّ في محتملات كلامه وجوهاً:

منها: أن يكون كلّ من الإكراه والرضا مستقلاًّ، فإذا اجتمعا لا يمكن تواردهما على محلّ واحد، فيستند إليهما جميعاً.

ومنها: أن يكون كل منهما جزء السبب.

وفي الصورتين يحتمل وجهان، فاختلفوا في الصحّة والفساد، فقيل: بالصحّة؛ لأنّ دليل الإكراه ودليل «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ»(1) من قبيل المقتضي واللا مقتضي، وقيل: بالفساد؛ لأنّ الظاهر من دليل الصحّة أن يكون مستقلاًّ، لا جزء السبب، وقيل: بالتفصيل.

ومنها: أن يكون الإكراه داعياً للداعي، فالفعل مستند إليهما طولاً، فاحتمل فيه وجهان أيضاً، وحمل كلامه عليه(2).

أقول: أمّا على مسلك القوم - من أنّ الرضا هو طيب النفس، والإكراه هو الحمل على ما يكرهه، أو بلا طيب نفس(3) - فالصور الثلاثة باطلة؛ لعدم إمكان

ص: 118

اجتماع الطيب واللاطيب استقلالاً، ولا بنحو جزء السبب، ومعه لا معنى لتأثيرهما ولا لتعارضهما، وعدم إمكان الداعي إلى الداعي؛ لأنّ الداعي الثاني يطرد الأوّل، فكيف يمكن كونه معلولاً له؟!

ثمّ على فرض اجتماعهما في الصورة الاُولى، فكيف يقدّم دليل الصحّة مع حكومة دليل الرفع عليه، فمع اجتماع موضوع الدليلين في مورد يقدّم الحاكم، فهل يمكن أن يقال: إنّ دليل حرمة الكذب أو الخمر في مورد الإكراه مقدّم؛ لأنّ التعارض من قبيل المقتضي واللا مقتضي؟!

ولا فرق بين المقامين إلاّ بعدم الاجتماع في المقام، وهم يلتزمون باجتماعهما.

وأمّا على مسلكنا - من أنّ الرضا هو الرضا المعاملي الحاصل حتّى بعد الإكراه، والإكراه هو الإلزام بالشيء قهراً وإن طابت نفسه فرضاً كما تقدّم(1) - فلا يجتمعان في الصورة الاُولى والثالثة؛ لأنّ الرضا بحسب الحوائج إذا كان تامّاً

مستقلاًّ، لا يعقل انبعاث المأمور من الأمر والإلزام، فأمره كلا أمر، لا يوجب الإكراه كما مرّ(2).

وكذا لا يعقل أن يكون الإلزام قهراً داعياً إلى الرضا، إذا اُريد به الرضا الحاصل من حوائجه.

وأمّا الرضا الأعمّ من الحاصل بالإكراه، فلا منع من اجتماعهما، بل في المعاملات الإكراهية يصير الإكراه داعياً إلى الاختيار والرضا المعاملي والإرادة،

ص: 119

ومع اجتماعهما يكون دليل الإكراه حاكماً وموجباً للفساد.

كما يجوز الاجتماع بنحو جزء السبب، فلا مانع من اجتماع أمر القاهر والداعي النفساني الناقص، فإذا كان كلّ منهما ناقصاً في التأثير، والمجموع تامّاً، فالظاهر صحّة المعاملة؛ لأنّ الرضا حاصل، ودليل الإكراه قاصر عن شمول المورد؛ لكونه ظاهراً في الاستقلال، ودليل «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ»(1) وإن كان كذلك، لكن الرضا الحاصل بالإكراه مشمول له، وإنّما يدفع بالحكومة المفقودة هنا.

لكن هنا إشكال على القوم وعلينا:

أمّا عليهم: فلأنّ المراد من «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» إن كان التجارة عن طيب النفس، تخرج التجارة المكرهة عن أدلّة صحّة المعاملات تخصّصاً، ومعه لا معنى لحكومة دليل الإكراه، فلا حكم حتّى يرفع بالحكومة.

فالاستدلال بدليل الرفع لبطلان بيع المكره غير صحيح، إلاّ أن يكون مع الغضّ عن ذلك، كالاستدلال بالأصل والدليل الاجتهادي، وهو خلاف ظاهرهم.

وأمّا علينا: فلأنّ الرضا إن كان بمعنى ما هو حاصل بغير إلزام وإكراه، يرد عليه الإشكال المتقدّم، وإن كان المراد القصد إلى حصول المفاد، فمع عدمه لم يكن العنوان صادقاً، والظاهر من قوله تعالى: «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ»أنّ القيد احترازي.

وفيه: أنّ الرضا المعاملي غير الطيب وغير القصد؛ فإنّ القصد من

ص: 120

صفات النفس الفعلية، والرضا من صفاتها الانفعالية، وقد مرّت التفرقة بين الرضا والطيب(1).

فالرضا مقابل التأبّي والامتناع، سواء حصل بمقاصده النفسانية، أو بإ لزام ملزم وإكراه مكره، ولا مفهوم للوصف، مع أنّه من القيود الغالبية، فلا يكون للاحتراز، وعليه يجتمع العنوانان وتصحّ الحكومة.

نعم، قد أشرنا في أوائل البحث إلى أنّ بطلان بيع المكره عقلائي(2)، فهل ترى من نفسك أنّ العقلاء والمحاكم العرفية، يحكمون بلزوم الوفاء بالعقد إذا ضربه وحبسه حتّى باع داره ؟ ! ولا شكّ في أنّ الأدلّة الشرعية منصرفة عن مثله، ويكون هذا من أكل المال بالباطل، وهذا واضح جدّاً.

ومعه لا مجال لحكومة دليل الرفع، إلاّ أن يكون الاستدلال به مع الغضّ عمّا ذكر.

ثمّ إنّ الظاهر من دليل الرفع أنّ المرتفع هو الأعمال الصادرة عن إكراه أو اضطرار؛ بحيث صار الإكراه أو الاضطرار منشأً لصدورها.

فمن أراد إيقاع البيع بحسب مقاصده النفسانية، فاُمر به واُوعد على تركه، ولا يؤثّر أمره وإيعاده في إيقاعه، لا يرتفع ذلك بالحديث.

وكذا من كان من عادته شرب الخمر، اضطرّ إليه أم لا، ثمّ اضطرّ إليه، لكن شربها بمقتضى عادته، لا يرتفع حكمه بالحديث؛ إذ الظاهر من «رفع... ما اضطرّوا إليه» - ولا سيّما بمؤونة كونه حكماً امتنانياً - أنّ المرفوع ما أوقعه

ص: 121

لأجل اضطراره، لا لمقاصده الاُخر مقارناً للاضطرار.

ولو كان العمل بداعي الإكراه، وكان مستقلاًّ في إيقاعه، فإن كان لا من جهة التخلّص عن الضرر عن نفسه، بل من جهة دفعه عن المكره، كما لو قال: «بع وإلاّ قتلت نفسي» فإن كان هو من متعلّقيه كولده ووالده، وكان عدم إيجاده موجباً لضرر عليه، فهو مكره.

بخلاف ما لو كان أجنبيّاً، ولو كان الإتيان لأجل شفقة دينية، فغير مكره عرفاً.

ولو كان لأجل الضرر المتوعّد به، يكون باطلاً وإن اعتقد المكره بأنّ الحذر لا يتحقّق إلاّ بإيقاعه حقيقة، فوطّن نفسه على تحقّقه، أو كان جاهلاً فوطّنها كذلك؛ لحديث الرفع، بل الظاهر أنّ مصبّ دليله مثل هاتين الصورتين.

وأمّا صورة العلم بالحكم وبخصوصيات الواقعة فسيأتي الكلام فيها (1).

لحوقه به موجب لصحّته فعلاً.

وثالثة: يعتقد بطلانه، وأنّ الرضا المتأخّر لا يوجب الصحّة، أو يعلم بعدم لحوق رضاه به.

أمّا الصورة الاُولى: فلا شبهة في صدق «البيع» عليه عرفاً؛ لتحقّق الإنشاء جدّاً بغرض حصول مضمونه، ولا دخالة لشيء آخر في الصدق، ومجرّد كون بعض المبادئ البعيدة فيه مغايراً لما في بيع غير المكره، لا يضرّ بالصدق؛ لعدم معقولية دخالة تلك المبادئ في صدق العنوان المتأخّر.

فبيع المكره وغيره لا يفترقان إلاّ في أنّ مبدأ اختيار الأوّل هو ترجيح البيع على الضرر المتوعّد به، ومبدأ اختيار الثاني ترجيحه بحسب مقاصده النفسانية، وذلك المبدأ البعيد لا تعقل دخالته في صدق عنوان «البيع» ولا ترتّب الأثر الشرعي وعدمه دخيل فيه؛ لأنّ الأثر متأخّر عن عنوانه ومترتّب عليه، فلا تعقل دخالته في صدقه، ولهذا يصدق على البيع الربوي وبيع الخمر ونحوهما.

وبالجملة: لا تعقل دخالة ما هو من مبادئ الوجود أو الآثار اللاحقة به في صدقه.

والظاهر صدقه في الصورة الثانية أيضاً؛ إذ لا يعتبر في صدقه الجزم بحصول المضمون، بل إيقاعه - برجاء لحوق الرضا به - يكفي في صدقه.

وأمّا الصورة الثالثة: فلا يعقل تحقّق الجدّ به؛ ضرورة امتناع الجدّ بداعي سببية العقد مع العلم بعدمها، ومع فقده لا يصدق عليه «البيع» و«العقد».

ولا يرد عليه النقض ببيع الفضولي وبيع المكره ولو مع العلم بلحوق الإجازة، بل بالإيجاب، بدعوى أنّ الأثر المطلوب لا يترتّب فعلاً على شيء منها؛ فإنّ

ص: 123

الإيجاب لا يترتّب عليه الأثر ولا يكون سبباً فعلياً إلاّ مع تعقّبه بالقبول، وكذا بيع المكره والفضولي قبل الإجازة، فيأتي الإشكال العقلي المذكور فيها، فإيقاعها لغرض ترتّب الأثر عليها غير معقول، فلا بدّ من الالتزام بعدم الصدق.

وذلك لأنّ العلم بترتّب الأثر عليه بعد الإجازة أو لحوق القبول، موجب لتحقّق الجدّ، فإذا علم الفضولي بأنّ إيقاع المعاملة جدّاً يترتّب عليه الأثر بعد الإجازة، وعلم بلحوقها بها، تحقّق منه الجدّ جزماً، بخلاف ما لو علم بعدم اللحوق؛ فإنّ الجدّ لا يعقل فيه، بل يكون في إنشائه كالهازل واللاغي.

والمراد بالجدّ هو الجدّ في المبادلة الإنشائية، لا حصولها حقيقة؛ فإنّ الجدّ به غير معقول حتّى من الموجب في البيع الصادر من الأصيلين.

فتحصّل من ذلك: أنّ الإشكال في الصدق العرفي في الصورتين الاُوليين في غير محلّه، سواء ادّعي أنّ المعتبر في صدقه مقارنة طيب نفس المالك به، أم ادّعي أنّ المعتبر مقارنة طيب نفس العاقد به، أو ادّعي أنّ العقد غير المؤثّر فعلاً ليس بعقد؛ فإنّ الرضا المعاملي حاصل، ولا يعتبر طيب النفس كما مرّ(1)، ولما عرفت من عدم تعقّل دخالة ما هو من مبادئ وجود الشيء أو من آثاره في قوام ماهيته.

مع أنّ الصدق العرفي في بيع المكره والفضولي والبيع الربوي، لا ينبغي الإشكال فيه.

وبه يدفع توهّم: أنّ أمر المعاملة عند العرف لا يدور بين الصحّة والفساد، بل بين الصدق وعدمه؛ فإنّ البيع الواقع عن إكراه وجبر لا يكون في محيط العرف

ص: 124

وفي المحاكم العرفية لازم الوفاء، ولا يرى العقلاء البائع المكره ملزماً بالوفاء

بقراره وعقده وشرطه.

ومع هذا الارتكاز، تكون الأدلّة العامّة - مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) و«المؤمنون عند شروطهم»(2) ونحوهما - منصرفة عن بيع المكره، بل لعلّ تلك الأدلّة إمضائية تنفيذية، لا تأسيسية تعبّدية.

لكن الانصراف عنه إنّما هو مع عدم لحوق الإجازة والرضا به، وإلاّ فلا شبهة في عدمه، كما أنّه مع لحوقها يكون لازماً في محيط العرف أيضاً، وهذا عين الصحّة والفساد.

وما قيل: من أنّ لازم ذلك عدم دخول البيع أوّلاً في الأدلّة، ودخوله فيها بعد لحوقها (3)، ليس بتال فاسد، كما أنّ الفضولي كذلك؛ إذ ليس واجب الوفاء إلاّ بعد لحوقها، فيكون البيع المكره عليه بعد الإجازة داخلاً في الأدلّة العامّة، ولا بدّ من دليل مخرج.

على حصر التجارة الصحيحة بها، فغيرها داخل في المستثنى منه ولو لحقته الإجازة(1).

وفيه: - بعد تسليم الحصر، وتسليم دلالتها على لزوم مقارنة الرضا للعقد ونشوئه منه - أنّه يمكن أن يقال: إنّ خصوصية المقارنة بين العقد والرضا ملغاة في نظر العرف والعقلاء، فما هو موضوع في نظرهم لخروج الأكل عن كونه باطلاً، هو العقد برضاهما، سواء كان مقارناً أو متأخّراً؛ ضرورة عدم كون الأكل بالعقد الفضولي من أكل المال بالباطل عرفاً وشرعاً.

ولا يمكن الالتزام بكونه باطلاً استثني من قوله تعالى: «لاَ تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ...»(2) إلى آخره؛ ضرورة إبائه عن التخصيص إذ لا يصحّ أن يقال: «هذا الأكل بالباطل جائز».

وبالجملة: لا شبهة في عدم فهم العرف من الآية الكريمة إلاّ لزوم كون التجارة برضاهما، من غير فرق بين الرضا المقارن وغيره.

ولعلّ الإتيان بما يظهر منه المقارنة؛ لكون الغالب كذلك، لا لعناية في نشوئه منه، فالقيد غالبي لا يستفاد منه الاحتراز.

مضافاً إلى ما ذكرنا سابقاً: من أنّ المتفاهم العرفي من المستثنى منه، أنّ الباطل علّة لتعلّق الحرمة بأكل المال، فكأنّه قال: «لا تأكلوا أموالكم بينكم إذا كان باطلاً»(3).

ص: 126

ولأجل المقابلة بين المستثنى والمستثنى منه، وعدم صحّة استثناء مصداق من الباطل وإجازة أكله؛ لاستهجانه، وأنّ التجارة عن تراضٍ حقّ عرفاً لا باطل، والمناسبات المغروسة في ذهن العقلاء، يستفاد من المستثنى أنّ استثناء التجارة عن تراضٍ إنّما هو لكونها حقّاً، لا لخصوصية التجارة، ولا لخصوصية عنوان الرضا، فكما أنّ العلّة لحرمة أكل قسم من المال كونه باطلاً، كذلك العلّة في الجواز عدم بطلانه، وهو مساوق عرفاً للحقّ.

فالخارج هو مطلق الأكل بالحقّ، والداخل هو مطلق الأكل بالباطل، وإنّما ذكرت التجارة عن تراضٍ؛ لكونها المصداق المتداول الكثير الدور، لا لخصوصية فيها.

ولا شبهة في أنّ التجارة اللاحق بها الرضا، تكون حقّاً عرفاً لا باطلاً، فبيع الفضولي مع لحوق الإجازة به وبيع المكره كذلك، حقّ داخل في المستثنى.

ولو قلنا: بأنّ «الباء» للسببية، ويكون المراد من المستثنى منه حرمة أكل المال الحاصل بسبب باطل، يفهم منه ما ذكرناه أيضاً: من علّية الأسباب الباطلة لحرمة الأكل، فكلّ سبب باطل علّة لحرمة المال المكتسب به، وفي مقابله كلّ سبب حقّ موجب لرفع الحرمة أو لجواز الأكل.

هذا كلّه بناءً على إفادة الاستثناء الحصر، كما لا يبعد بمقتضى المناسبات المذكورة، وعدم خلوّ واقعة إلاّ وأنّها إمّا داخلة في الباطل أو الحقّ.

ثمّ لا إشكال في أنّ الاستثناء المنقطع في المحاورات وكلمات البلغاء، لا يكون جزافاً وبلا نكتة أدبية، وهي مختلفة، فربّما تكون النكتة ادّعاء دخول المستثنى في المستثنى منه ومن قبيل الحقائق الادّعائية، كقوله: «ما رأيت أسداً

ص: 127

إلاّ زيداً» أو «ما جاءني حمار إلاّ زيد» بدعوى أنّ زيداً داخل في المستثنى منه، والاستثناء لإخراجه، فهو منقطع حقيقة، ومتّصل ادّعاءً.

وقد يكون الانقطاع لغاية المبالغة، ويكون الممدوح مثلاً فوق تلك المدائح، وتكون هي ذمّاً بالنسبة إليه، نظير قوله تعالى: «مَا هَذَا بَشَراً»(1) حيث نفي عنه ذلك لغاية المبالغة، فإذا قيل: «لا عيب فيه إلاّ أنّه بشر» يكون الاستثناء لغاية المبالغة.

وربّما يكون إيراد الاستثناء لمجرّد تأكيد الحكم في المستثنى منه بوجه بليغ، لا لداعي الاستثناء جدّاً، ولعلّ قوله: «جاءني القوم إلاّ الحمار» من هذا القبيل، فأراد المتكلّم تأكيد مضمون الجملة السابقة، وعدم خروج فرد من المستثنى منه، فالاستثناء صوري لداعي التأكيد.

ولعلّ استثناءه تعالى إبليس من الملائكة من هذا القبيل، فأراد تأكيد مضمون الجملة السابقة، وإن كان بينه وبين المثال السابق فرق؛ فإنّ الحكم في المستثنى في قوله تعالى مقصود، بخلاف المثال السابق؛ لجواز أن لا يكون مراداً، ولعلّ القوم لم يكن لهم حمار نظير باب الكنايات، مثل «زيد كثير الرماد».

وربّما يكون الاستثناء لاحتمال دخول المستثنى في المستثنى منه، ولعلّ استثناء إبليس من قبيله... إلى غير ذلك.

وكيف كان: إنّ الاستثناء في قوله تعالى: «إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ

ص: 128

مِنْكُمْ» ليس من قبيل الحقائق الادّعائية، ولا لتوهّم الدخول، ولا يبعد أن يكون لتأكيد مضمون المستثنى منه، وإن كان المستثنى أيضاً مقصوداً.

وعلى هذا: لا يكون الاستثناء دليلاً على الحصر؛ أي حصر جواز الأكل في التجارة عن تراضٍ، لعدم إرادة الإخراج جدّاً، بل لإفادة عدم خروج شيء من الباطل من المستثنى منه، فكأنّه أراد استثناء غير الداخل؛ لإفادة أنّ الداخل لم يستثن منه شيء، لا أنّ المستثنى منحصر به.

لكن بناءً على ما ذكرناه - من فهم العلّية في المستثنى، والمستثنى منه، ومقتضى المقابلة بينهما - تكون إفادة الحصر لأجل عدم خروج شيء من الحقّ والباطل، فكلّ باطل داخل في المستثنى منه، وكلّ حقّ داخل في المستثنى، ولا ثالث لهما، فليس جواز الأكل منحصراً في التجارة عن تراضٍ، بل هو منحصر في الحقّ المقابل للباطل.

فتحصّل ممّا ذكر: أنّ الآية الكريمة لا تدلّ على بطلان عقد المكره إذا لحقته الإجازة، وأنّ الاستثناء فيها منقطع، والحصر مستفاد من الآية، لا للاستثناء، وخصوصية مقارنة الرضا ملغاة.

لا يرجع إلى محصّل، فهب أنّ في المثال صحّ ما ذكر على إشكال، لكن في قوله تعالى: «لاَ يَسْمَعُونَ فِيهَا لَغْواً وَلاَ تَأْثِيمَاً * إِلاَّ قِيلاً سَلاَماً سَلاَماً»(1) لا يصحّ، بل الإرجاع إلى الاتّصال مستهجن وكذب وخلاف المقصود، وكذا في مثل:

ولا عيب فيهم غير أنّ سيوفهم***بهنّ فُلُولٌ من قراع الكتائب(2)

فإنّ التقدير بما ذكره يوجب الذمّ لا المدح.

وإرجاع الآية الكريمة إلى المتّصل، بأن يقال: «لا تأكلوا الأموال بوجه من الوجوه إلاّ التجارة عن تراضٍ؛ لأنّ غيرها باطل تعبّداً وشرعاً»(3) كما ترى؛ ضرورة أنّ رفع اليد عنها أهون من ارتكاب هذا الأمر الركيك، الذي لا يصدر من متعارف الناس.

ودعوى: أنّ العناوين الاعتبارية التي يمكن أن يكون اعتبارها في محيط الشرع غير ما هي عليه في محيط العرف، إذا وقعت في لسان الشرع، تحمل على الشرعي، ضعيفة جدّاً؛ ضرورة سريان هذه الدعوى بالنسبة إلى العمومات والإطلاقات، ولازمه عدم صحّة التمسّك بها، بل اللازم صدورها بلا فائدة ولا لإفادة أمر، وهو كما ترى.

مع أنّها غير مفيدة؛ فإنّ الحمل على الشرعي لا يوجب الاتّصال إلاّ بوجه مستهجن كما مرّ.

ص: 130

ودعوى: أنّ ظهور «إلاّ» في الاستثناء الحقيقي، أقوى من ظهور الباطل في العرفي(1)، غير صحيحة في المقام الذي ظاهره الانقطاع، عرفياً كان الباطل أو شرعياً.

ثمّ الظاهر من الآية - مع الغضّ عمّا تقدّم - أنّ المعتبر هو الرضا المقارن لصدور التجارة، ولا سيّما إذا قلنا: بأنّ المراد بالباطل الأسباب الباطلة، وكان المستثنى حينئذٍ سبباً خاصّاً.

فما قيل: من أنّ المعتبر هو الرضا بنتيجة المصدر، والتجارة هي الاكتساب، وهو لا يحصل شرعاً إلاّ بعد تحقّق الرضا بناءً على النقل أو الكشف الحكمي(2).

غير سديد؛ لأنّ المراد من الاكتساب إن كان حصول النفع ونقل السلعة، فلا يكون ذلك تجارة لا عرفاً، ولا شرعاً، ولا لغة.

وإن كان المراد المجعول بسبب ألفاظ العقود - كما هو ظاهر قوله: نتيجة المصدر - فهي حاصلة بإيقاع العقد لفظاً، بل لا فرق بينها وبين المصدر إلاّ اعتباراً.

والظاهر من الآية أنّ حدوث هذا الأمر لا بدّ وأن يكون مقترناً بالرضا، مع أنّ الظاهر الذي لا ينبغي إنكاره أنّ المراد بالتجارة عن تراضٍ هو المصدر، لا اسمه حال الحدوث، فضلاً عن حال البقاء، هذا حال الآية الكريمة.

ص: 131

الادّعائية(1)، يقع الكلام في أنّه هل يكون الاعتبار فيه هو ادّعاء رفع الموضوع برفع أثره عنه، ويكون الملحوظ أنّ الأثر ثقل ووزر عليه، فالموضوع مرفوع باعتبار هذا الأثر؟

أو يكون الاعتبار فيه برفع نفس الموضوع ادّعاءً، ويكون لازم هذه الدعوى ثبوت الموضوع على المكلّف؛ بمعنى أنّ المتكلّم ادّعى أنّ الموضوع ثقيل وثابت على المكلّف؟

ومصحّح هذه الدعوى أنّ أثره ثابت وثقيل عليه، فيكون الكلام مشتملاً على دعويين:

إحداهما: دعوى ثبوت الموضوع الثقيل عليه، ومصحّحها كون أثره عليه، وهو وزر ثقيل.

وثانيتهما: أنّ الموضوع بنفسه مرفوع، ومصحّحها رفع أحكامه.

ورفع الموضوع تارة: حيثي؛ أي يلاحظ رفعه من حيث الأحكام الثقيلة.

واُخرى: يكون بنحو الإطلاق، ويدّعى أنّ الموضوع ثقيل مطلقاً، ولو كان ثقله بلحاظ الآثار، لكن كان ذلك جهة تعليلية لثقله مطلقاً.

وعلى هذا: يكون الرفع متعلّقاً بالموضوع على نحو الإطلاق، ولازمه رفع جميع آثاره؛ كانت له أو عليه.

نعم؛ في صحّة دعوى كون الموضوع ثقيلاً بقول مطلق، لا بدّ من كون آثاره ثقيلة مطلقاً، أو غير الثقيل طفيفاً ملحقاً بالعدم.

ص: 133

ثمّ إنّ مقتضى انتساب الرفع إلى الموضوع وإطلاق الدليل، هو رفعه بقول مطلق، وبرفعه ترفع الآثار مطلقاً، وهذا لا ينافي ما ذكرناه سابقاً: من عدم رفع الموضوع الذي ليس أثره عليه(1)، وهو واضح.

وبما ذكرناه يظهر النظر في إشكاله الثاني، حيث قال قدّس سرّه: إنّه يدلّ على أنّ الحكم الثابت للفعل المكره عليه لولا الإكراه، يرتفع عنه إذا وقع مكرهاً عليه، كالسببية المستقلّة لنقل المال، واللزوم الثابت للعقد.

وأمّا الأثر الناقص المترتّب عليه وبدليله - كالعلّية الناقصة المحتاجة إلى لحوق الرضا - فلم يكن ثابتاً له مع قطع النظر عن الإكراه، فلا يرتفع به(2).

وذلك لأنّ الرفع لم يتعلّق بالآثار، ولا باستقلال السبب والعقد، بل تعلّق بذات ما اُكره عليه، وهو العقد، ولمّا كان الرفع التكويني غير معقول، فلا محالة يحمل على الرفع الادّعائي؛ أي تنزيل الموجود منزلة المعدوم، كما أنّ الأمر كذلك في مثله في المحاورات نظماً ونثراً.

وكون الكلام من الشارع وفي محيط الشرع، لا يوجب حمله على نفي الآثار أو المؤاخذة بنحو التقدير، ولا سيّما مع اختلاف الحكم في الأخذ بما هو الشائع المتعارف؛ أي الحقيقة الادّعائية، مع الحكم في حذف الآثار أو المؤاخذة وتقديرهما، كما هو في المقام؛ فإنّ الحمل على رفع الأثر أو المؤاخذة بالمعنى الأعمّ - كما صنعه الشيخ (3) - موجب لما أفاده من سلب الأثر الفعلي،

ص: 134

وهو الاستقلال في التأثير وبقاء العقد جزء العلّة، اللازم منه صيرورته مؤثّراً

بلحوق الرضا.

وأمّا على ما ذكرناه، فالعقد بنفسه مرفوع تنزيلاً، ومع رفعه وإعدامه شرعاً وفي محيط التشريع، لا يبقى منه شيء يكون علّة ناقصة صالحة للحوق الرضا بها؛ فإنّ اعتبار بقاء العقد مع دعوى رفع ما اُكرهوا عليه - الذي هو العقد ونحوه - متنافيان.

ويمكن أن يقال: إنّ قوله (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «رفع... ما اُكرهوا عليه» ظاهر في رفع عنوان ما اُكره بما هو، والعقد المرضيّ به - ولو متأخّراً - خارج عن هذا العنوان، فالعقد إلى زمان لحوق الرضا داخل في المكره عليه، ومن زمان لحوقه داخل في المرضيّ به.

فما هو الخارج عن أدلّة وجوب الوفاء وصحّة العقد، هو العنوان المذكور، والعنوان المقابل له لم يكن خارجاً عنها من أوّل الأمر، فيتمسّك بإطلاقها لصحّته.

ولا ينافي ذلك ما ذكرناه: من أنّ الظاهر من الحديث رفع ما اُكره عليه، وتنزيل الموجود منزلة المعدوم؛ فإنّ الكلام هاهنا في أنّ ما نزّل منزلة العدم ليس ذات العقد، بل عنوان «ما اُكره عليه» بما هو؛ بحيث يكون الإكراه جهة تقييدية.

فما نزّل منزلة العدم هذا العنوان، لا عنوان «المرضيّ به» وتشخيص موضوع المكره عليه والمرضيّ به عرفي، والموضوع في الرتبة السابقة على تعلّق الحكم، والعقد العرفي المكره عليه باقٍ بنظر العرف إلى زمان لحوق الرضا، ويخرج بلحوقه به عن عنوان «المكره عليه» ويدخل في عنوان «المرضيّ به»

ص: 135

وهذا العنوان لم يكن داخلاً فيه من أوّل الأمر، فما جعل منزلة العدم هو هذا العنوان، لا العنوان المقابل.

ولو جعل العنوان جهة تعليلية لتمّ ما ذكرناه أيضاً؛ لأنّه على هذا الفرض تكون العلّة علّة واقعية يدور الحكم مدارها.

كما أنّ الأمر كذلك في سائر فقرات الحديث، مثل «رفع... وما لا يعلمون وما اضطرّوا إليه» فإنّه على فرض كون العنوان تعليلاً، لا يمكن أن يجعل حدوثه علّة لرفع الحكم مطلقاً ولو مع سلب الاضطرار والجهل، كما هو ظاهر، وهكذا الأمر فيما اُكره عليه.

وإن شئت قلت: إنّ الموصول في «ما اُكرهوا عليه» إمّا كناية عن ذوات العناوين كالبيع ونحوه، أو مأخوذ بعنوانه في الموضوع.

فعلى الثاني: لا ينطبق العنوان مع قيده إلاّ على البيع حال الإكراه.

وكذا على الأوّل لو كان الإكراه علّة للرفع؛ ضرورة عدم تجاوز المعلول عن حدود علّته.

نعم؛ لو كان الإكراه نكتة للجعل، يكون المرفوع ذات البيع بلا قيد، ففي هذه الصورة لا يمكن إلحاق الرضا به بعد فرضه معدوماً في لحاظ الشارع، بخلاف الفرضين الأوّلين.

ثمّ على الفرضين لا يتمّ المطلوب إلاّ مع إطلاق أدلّة التنفيذ، كقوله تعالى: «أَحَلَّ اللّه ُ الْبَيْعَ»(1) و«تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ»(2) بعد دعوى إلغاء الخصوصية،

ص: 136

وكون الموضوع نفس التجارة، خرج منها التجارة عن إكراه، وبقي الباقي بأصالة الإطلاق، هذا إذا كان الدليل هو الإطلاقات.

وأمّا نحو: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) المشتمل على عموم لفظي دالّ على وجوب الوفاء بكلّ فرد، وإطلاق بالنسبة إلى حالات الأفراد بعد كونه في مقام البيان، فلو شكّ في فرد أنّه بنفسه موضوع الحكم أو مع قيد، يرفع الشكّ بالإطلاق لا بالعموم.

ففي المقام: لو اُحرز أنّ دليل الرفع مخصّص للعموم؛ بدعوى أنّ الموصول كناية عن الذات، وقيد الإكراه نكتة الجعل، فالمرفوع هو ذات البيع، ولا يصحّ التمسّك بالعموم؛ لأنّ الحالات غير مشمولة له، والتخصيص ثابت فرضاً، ولا بالإطلاق؛ لرفع موضوعه، بل لعدم الشكّ بعد إحراز التخصيص.

ولو اُحرز أنّه مقيّد لإطلاق الفرد، يؤخذ بالإطلاق في غير مورد الإحراز لو شكّ فيه.

ولو لم يحرز واحد منهما، فقد يتوهّم أنّ العلم الإجمالي بأحد الأمرين - أي التخصيص أو التقييد - يوجب سقوط العامّ والمطلق عن الحجّية.

وفيه: أنّ أصالة الإطلاق في المورد غير أصيلة؛ لأنّ مصبّها فيما إذا شكّ في المراد، لا فيما إذا علم المراد، وشكّ في كون الخروج من قبيل التقييد أو لا.

مع أنّ جريان أصالة الإطلاق لدخول حال الإكراه باطل؛ للعلم بخروجه.

وإن كان لأجل لازمه - وهو ورود التخصيص في العامّ، لا التقييد في

ص: 137

الإطلاق - فهو أفحش؛ إذ يلزم من الإجراء عدم الإجراء، فإنّ العموم موضوع للإطلاق، وبالتخصيص يرفع الموضوع، فيلزم من إجراء أصالة الإطلاق ورود التخصيص على العامّ فرضاً، وهو رافع لموضوع الإطلاق، ومستلزم لعدم جريان أصالة الإطلاق، فيلزم من وجودها عدمها.

ثمّ إنّ التحقيق كما أشرنا إليه سابقاً (1): أنّ العقد المكره عليه ولو كان عقداً عرفاً، لكن لا يكون المكره ملزماً بالوفاء به عند العقلاء، ولو لحق الرضا صار تامّاً لازم العمل عرفاً من غير لزوم تجديد الصيغة.

فحينئذٍ نقول: إنّ الأدلّة العامّة من قبيل: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«المؤمنون عند شروطهم» منصرفة عن عقد المكره، وغير منصرفة عمّا لحقه الرضا، ودليل الرفع لا يفيد في العقود إلاّ ما لدى العقلاء، كما أنّ الأدلّة العامّة أيضاً كذلك.

فتحصّل من ذلك: أنّ لحوق الرضا موجب لصحّة العقد ولزومه.

وأمّا ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه تارة: بأنّ العقد لا يترتّب عليه الأثر الناقص إلاّ بدليل الإكراه، ومثله ما لا يرتفع بدليله.

واُخرى: بأنّ هذا الأثر عقلي قهري يحصل له(2).

فغير وجيه؛ لأنّ العقد مع الغضّ عن الحديث جزء الموضوع، وجزؤه الآخر الرضا المعاملي، وأنّ أثر الناقص عقلائي ممضى من الشارع الأقدس، ولا يختصّ الرفع بالآثار التأسيسية، فتدبّر.

ثمّ إنّ البحث عن الكشف والنقل يأتي في الفضولي إن شاء اللّه تعالى.

ص: 138

ص: 140

ومن شروط المتعاقدين أن يكونا نافذي التصرّف، كالمالك غير الممنوع بحجر، والوليّ الشرعي، فعقد الفضولي لا يصحّ فعلاً، ولا يترتّب عليه أثر قبل لحوق الإجازة به، سواء كان الفضولي مالكاً غير نافذ التصرّف كالمحجور عليه، أو غير مالك كذلك.

لم يكن موجوداً في حال الإجازة - صار سبباً لصيرورة العقد عقد المجيز، فيشمله عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُود» (بناءً على أنّ المراد به وبنحوه وجوب الوفاء بعقودكم(1)، وسيأتي الكلام فيه(2).

أو للبناء على أنّ العقد جزء السبب للنقل العقلائي، وجزؤه الآخر الإجازة، كما أنّ الإيجاب جزؤه، والقبول متمّمه.

أو للبناء على أنّ لحوقها بالعقد - أي القرار الذي بين الفضوليين - صار سبباً لذلك، وهذا؛ أي المعاقدة والقرار بينهما، موجود اعتباراً إلى زمان لحوق الإجازة، فتلحق بذلك الأمر الموجود اعتباراً، فيصير العقد بلحوقها عقداً للأصيل، فتشمله العمومات.

أو للبناء على أنّ دائرة العمومات أوسع ممّا ذكروه، فلا يلزم أن يكون العقد عقداً للأصيل ومنسوباً إليه حتّى يجب الوفاء به، ولا التجارة تجارة له برضاه حتّى تكون خارجة عن المستثنى منه، وإن كان ذلك مقتضى الجمود على الظواهر.

لكن لا يبعد استفادة لزوم الوفاء والدخول في المستثنى بالنسبة إلى العقد والقرار الذي هو بين الفضوليين بلحوق الإجازة، وإن لم يصر منسوباً إلى الأصيل ولا عقداً له.

بأن يقال: إنّ الإجازة والإنفاذ والإمضاء إنفاذ وإمضاء لما فعل الفضوليان؛ أي قرار تبادل مال الأصيل مع مال أصيل آخر، وإنفاذ ذلك موجب لوجوب الوفاء

ص: 142

بالعقد ولو كان القرار من غيره، فقرار غيره وعقده بالنسبة إلى ماله المتعقّب بإجازته، موضوع وجوب وفائه، فيجب عليه الوفاء بالعقد الواقع من الفضولي على ماله بعد إنفاذه وإمضائه، فتشمله العمومات ولو بمناسبات مغروسة في أذهان العرف، وسيأتي الكلام فيه(1).

وكيف كان: لو بنينا على الأوّل، لكان جريان الفضولي في الإيقاعات أيضاً موافقاً للقواعد؛ لأنّ المفروض أنّ لحوق الإجازة بالإنشاء الموجود في ظرفه، مبنى صيرورة العقد عقداً له؛ ومبنى جريانه فيه، وهو بعينه موجود في الإيقاعات.

وكذا على الثاني، يجري في الإيقاعات أيضاً على القواعد.

وأمّا على الثالث: فلا يجري فيها على القواعد؛ لأنّ المعاقدة والمعاهدة والقرار المتحقّقة في العقود الباقية إلى زمان الإجازة اعتباراً، غير موجودة في الإيقاعات، وليس فيها سوى ألفاظ الإنشاء والمعنى المنشأ، اللذين لا بقاء لهما - ولو اعتباراً - حال الإجازة.

فإنشاء الطلاق والتحرير من غير الأصيل لا يبقى منه شيء ولو اعتباراً إلى زمان الإجازة؛ لأنّ الألفاظ متصرّمة غير باقية لا واقعاً، ولا اعتباراً لدى العرف، والمنشأ - أي فكّ الزوجية والملك - لم يتحقّق، وليس له إلاّ وجود اعتباري لم يعتبره الشارع ولا العقلاء إذا أنشأه الفضولي، ولا شيء آخر وراءهما يعتبر باقياً، بخلاف العقود، فإنّ فيها وراءهما شيء آخر، هو ماهية العقد حقيقة،

ص: 143

وهو القرار والعهد بين المتعاقدين الذي له نحو بقاء اعتباراً لدى العقلاء، وهو صالح للحوق الإجازة به.

إلاّ أن يقال: إنّ ما له البقاء اعتباراً في العقود هو الوجود الإنشائي المنشأ بالألفاظ، ويكون موضوعاً لبناء العقلاء على ترتيب الآثار؛ أي اعتبار النقل عقيبه إذا صدر من الأصيل، وهذا هو الباقي، وتلحقه الإجازة، لا القرار والعهد الذي له وجود حقيقي ينعدم بتمامية العقد أو بالذهول عنه.

وليس العقد هو القرار والعهد، بل هو عبارة عن العقدة الحاصلة بين العينين؛ باعتبار التبادل الاعتباري.

وهذا المعنى - أي المنشأ، أو الوجود الإنشائي الذي هو موضوع اعتبار الأثر لدى الشارع الأقدس والعقلاء - موجود في الإيقاعات أيضاً؛ فإنّ الفكّ الإنشائي من الاعتبارات العقلائية الحاصل بإنشاء الفكّ، وهو موضوع للفكّ الحقيقي الذي هو أثره وإن كان اعتبارياً أيضاً.

فالتبادل الإنشائي موضوع لاعتبار التبادل الحقيقي ولو كان وجوده الحقيقي اعتبارياً، لكنّه غير الوجود الإنشائي المتحقّق في عقد الأصيل والفضولي، وهذا المعنى الإنشائي الموضوع للأثر موجود في الإيقاعات، وباقٍ اعتباراً إلى زمان لحوق الإجازة.

والشاهد على أنّ العقد عبارة عن هذا التبادل الإنشائي: - مضافاً إلى صدق التعاريف التي في البيع ونحوه عليه - أنّ التبادل الحقيقي لا واقعية له إلاّ باعتبار العقلاء، ولا يعقل إيجاد اعتبارهم؛ فإنّ له مبادئ خاصّ-ة، ولا واقعية للتبادل حتّ-ى يكون ذلك أثر إنشائهما، وليس إنشاؤهما مجرّد

ص: 144

لفظ خال عن المعنى، فلا يبقى إلاّ المعنى الإنشائي المستتبع للإيقاع الإنشائي.

فالمنشأ هو التبادل الإنشائي الإيقاعي، وهو موضوع لاعتبار التبادل الواقعي، وهو حاصل في العقود والإيقاعات، فجريان الفضولي فيها على القاعدة، لو قلنا: إنّه في العقود كذلك.

بل الظاهر جريان الفضولية فيها مع الغضّ عنه أيضاً؛ فإنّ القرار بين المتعاقدين، ليس إلاّ بناء كلّ منهما على كون ماله عوضاً عن مال صاحبه، فإذا اُنشئت المعاملة مع هذا البناء يقال: «إنّ القرار بينهما كذلك».

وهذا البناء بعينه موجود في الإيقاع؛ فإنّ منشئ الطلاق بناؤه على إيقاعه بلفظ كذا، فلو كان منشأ صحّة الفضولي - على القواعد - القرار والبناء من الطرفين، يكون منشأها في الإيقاع هو البناء من الشخص الواحد، لكنّ المبنى فاسد جدّاً.

والحاصل: أنّ العقد والإيقاع مشتركان في المبادئ الوجودية من التصوّر إلى إرادة الإيجاد، وفي الإنشاء، وأسباب الإنشاء، وفي حصول النتيجة بالإنشاء، فلو كان العقد لسببه مع ضمّ المتمّم، أو لوجوده الإنشائي - مع ضمّه - صار موافقاً للقواعد، كان الإيقاع كذلك، وظاهر أنّ المبادئ والنتائج خارجتان عن ماهية المعاملة، وستأتي تتمّة البحث إن شاء اللّه (1).

ويظهر الكلام ممّا ذكر على المبنى الرابع أيضاً.

ص: 145

والظاهر عدم قيام دليل معتمد عليه على بطلان الفضولي فيها، والإجماع(1) غير ثابت حتّى في الطلاق والعتاق، بل ظاهر بعض النصوص جريانه في الطلاق(2).

في الفضولي بالرضا والإجازة؛ لأنّ انتساب الفعل إليهما لا بدّ فيه من التسبيب المفقود في المقام، لكن نفس العقد - بمعنى حاصل المصدر - يصير بالإجازة والرضا والإمضاء منسوباً إليه، وظاهر «أَوْفُوا...» وجوب الوفاء بعقودكم، لا بما عقدتم(1).

أقول: حقيقة الإجازة والإمضاء والإنفاذ في الفضولي عبارة عن تثبيت ما صدر عن الغير، فاعتبارها ملازم للحاظ صدور الفعل من الغير واعتبار كونه فعله، غاية الأمر أنّ المجيز ينفذ ما صدر من غيره في ماله، ومع مفروضية صدور البيع من الغير ولحاظ ذلك، لا يعقل صيرورة المجاز فعلاً له، سواء اُريد به الفعل بالمعنى المصدري، أو بمعنى حاصل المصدر.

ومع أنّ التفكيك بينهما غير وجيه، فكيف يمكن أن يكون العقد الصادر من الغير غير منسوب إلى الأصيل، وحاصله منسوباً إليه وعقداً له؟

والحاصل: أنّ الإجازة بنفسها تدفع انتساب الفعل إلى المجيز، فتصحيح الفضولي بما ذكر وجعله موافقاً للقواعد، غير وجيه.

الحكم بفساده من ورود ردع عنه، ومع عدمه يحكم بصحّته ولزومه شرعاً أيضاً.

إلاّ أن يقال: إثبات تعارفه في الحال - فضلاً عن اتّصاله بعصر الشارع الأقدس - مشكل، ومجرّد ارتكاز العقلاء على عدم الفرق بينه مع لحوق الإجازة، وبين بيع الأصيل - مع عدم التعارف عملاً - لا يفيد.

والأولى أن يقال: إنّ بيع الفضولي مع مقارنته لرضا المالك مشمول لمثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) و«تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ»(2) لأنّ التقييد بعقودكم أو تجارتكم أو بيعكم ليس في الأدلّة، وإنّما هو من باب الانصراف، ولا تنصرف الأدلّة إلاّ عن أجنبيّ لا تنسب إليه المذكورات بوجه.

وأمّا العقود المأذون فيها والمجازة والمرضيّ بها، فلا وجه لانصرافها عنها، بعد كونها صحيحة لازمة عرفاً وفي محيط العقلاء.

ألا ترى: أنّه لو أذن المالك لغيره في عقد، فلا شبهة في صحّته وخروجه عن الفضولي، مع أنّ الإذن والرخصة لا يوجب أن يصير العقد عقده، لا بالتسبيب، ولا بالمباشرة، والإذن غير الوكالة، وغير الأمر المولوي من القاهر الغالب الموجب للسببية والصدق.

بل في الوكالة أيضاً لا يصدق كون الصادر من الوكيل عقداً للموكّل إلاّ مسامحة؛ فإنّ اعتبارها هو إيكال الأمر إلى غيره، ولهذا لو استفسر من المالك «أ نّك بنفسك بعت؟» لقال: «لا، بل باع وكيلي بإذني».

فالانتساب إلى الموكّل بنحو من المسامحة، وهو حاصل في الفضولي مع

ص: 148

الإجازة، وسيأتي توضيح ذلك فانتظر(1).

وكذلك العقد مع رضا المالك، لا يكون عقده وإن انتسب إليه نحو انتساب، وهو كافٍ في الصحّة واللزوم عند العقلاء، فيحتجّون على صاحب المال «بأ نّك كنت راضياً به، وليس لك التخلّف والنقض».

وبالجملة: لا وجه لإخراج تلك العقود عن عموم الأدلّة وإطلاقها، وإنّما الخارج انصرافاً هو الأجنبيّ غير المربوط به العقد، فالعقود المجازة والمأذون فيها داخلة فيها كالعقود المرضيّ بها.

بل لو كانت الأدلّة: «أوفوا بعقودكم» و«أحلّ اللّه بيعكم» لكان إسراء الحكم إلى المذكورات جائزاً بإ لغاء الخصوصية عرفاً؛ فإنّ ما هو تمام الموضوع لوجوب الوفاء ونفوذ المعاملة لدى العرف، هو كون المعاملة برضا المالك وإذنه وإجازته، وصدور ألفاظ المعاملات وإنشائها منه أو من غيره سواء.

هذا مضافاً إلى ما قدّمناه في آية التجارة عن تراضٍ(2): من أنّ مقتضى علّية الباطل لحرمة الأكل - كما هو المتفاهم من المستثنى منه - ومقابلة التجارة عن تراضٍ مع الأكل بالباطل هو كون التجارة عن تراضٍ حقّاً مقابلاً للباطل، وهو السبب لجواز الأكل، كما هو المتفاهم عرفاً.

فذكر التجارة عن تراضٍ ليس لخصوصية فيها، بل لكونها فرداً شائعاً، فالخارج هو الأكل بالحقّ مقابل الباطل، وتشخيصهما موكول إلى العرف، ولا شبهة في أنّ البيع المرضيّ به والمجاز داخل في الحقّ لا الباطل.

ص: 149

بل التحقيق أن يقال: إنّ في موارد تيقّن شمول الأدلّة - كالإيجاب والقبول من الأصيلين - يكون الإيجاب إنشاء تمام ماهية المعاملة؛ ضرورة أنّ البيع ليس إلاّ تمليك العين بالعوض، أو مبادلة مال بمال، والموجب بإيجابه ينشئ تمليك العين بالعوض، وهو أصيل بالنسبة إلى ماله، وفضولي بالنسبة إلى مال المشتري، والقبول ليس ركناً في تحقّق مفهوم العقد، بل هو بمنزلة إجازة بيع الفضولي، بل هو هي حقيقة.

وعدم ترتّب الأثر على الإيجاب قبل القبول، كعدم ترتّب الأثر على بيع الفضولي قبل الإجازة مع تحقّق مفهوم البيع بفعل الفضولي.

فالقبول إمضاء لبيع الفضولي، كما أنّ الإجازة في البيع الفضولي بمنزلة القبول؛ فإنّها إمضاء للبيع، وهو يحصل بالإيجاب.

وأمّا القبول في بيع الفضولي من الفضولي فهو لغو؛ لأنّه إمّا لتتميم مفهوم العقد، أو لترتيب الأثر عليه، وكلاهما منفيّان؛ فإنّ مفهومه حصل بالإيجاب فقط، والأثر موقوف على إجازة الأصيل، فالموجب في الفضولي يكون فضولياً من الطرفين، والقابل لا شأن له رأساً.

وإن شئت قلت: إنّ القبول في بيع الأصيلين إجازة متّصلة بالبيع الفضولي، والإجازة في الفضولي قبول متأخّر عن البيع، والقاعدة تقتضي الصحّة، ولا دليل على لزوم اتّصال الإجازة أو القبول به.

وما قيل: من لزوم التوالي بين الإيجاب والقبول(1)، إنّما هو لتوهّم أنّ القبول

ص: 150

دخيل في العقد وركن فيه، ومع ظهور خلافه لا وجه للزومه.

فالبيع الفضولي لا يشذّ بشيء إلاّ بتأخير القبول غالباً عن الإيجاب الذي هو تمام البيع، وعدم التوالي بينهما، والبيع غير الفضولي لا يزيد عن الفضولي إلاّ باتّصال الإجازة غالباً به.

نعم، قد لا يكون البيع فضولياً، كما إذا وكّل الطرفان شخصاً لإيقاعه، فحينئذٍ يكون الإيجاب كافياً، والقبول لغواً محضاً، فالبيع المحتاج إلى القبول فضولي ليس إلاّ، وما لا يحتاج إلى القبول غير فضولي.

ولو بادر المشتري وقال: «اشتريت مالك بكذا» لكان منشئاً لتمام ماهية المعاملة، ولو قال البائع: «قبلت» أو «أمضيت» ونحو ذلك، لصحّت وتمّت، وليس قول المشتري القبول المتقدّم، بل إيجاب.

فالإيجاب قد يكون من البائع، وقد يكون من المشتري، فإذا أوجب المشتري يكون أصيلاً بالنسبة إلى نفسه، فضولياً بالنسبة إلى البائع، وقبول البائع وإنفاذه كإنفاذ الفضولي، بل هو هو.

ففي مثل هذين الموردين ممّا هو مشمول للأدلّة بلا إشكال، لم يكن العقد عقداً للمشتري في الفرض الأوّل، وللبائع في الفرض الثاني، بل كلّ منهما أنفذ ما أوجد صاحبه؛ أي تمام ماهية العقد، فيظهر من ذلك عدم لزوم كون العقد عقده في لزوم الوفاء، بل يكفي الانتساب الحاصل بالإنفاذ والإجازة.

بل على القول المعروف: من أنّ العقد مركّب من الإيجاب والقبول، وكلاًّ

ص: 151

منهما ركن في حصوله(1)، لا يكون العقد والبيع عقداً وبيعاً للبائع ولا للمشتري؛ فإنّ الإيجاب إيجاب الموجب لا القابل، والقبول قبول القابل لا الموجب، والعقد المركّب منهما لا يعقل انتسابه تماماً إليهما، بل ينتسب إليهما؛ بمعنى إيجاد كلّ ركناً منه.

فالانتساب انتساب مجموع لمجموع، وهو حاصل في الفضولي، ولا سيّما على ما هو التحقيق: من أنّ قبول الفضولي لا أثر له رأساً.

وقد أشرنا سابقاً: إلى أنّ الإذن في عقد أو إيقاع أيضاً، لا يوجب صيرورة فعل الغير فعلاً للآذن(2)، مع أنّه مشمول للأدلّة بلا شبهة، بل الوكالة أيضاً كذلك، فشمول الأدلّة لمثل ما ذكرنا دليل على عدم توقّف الشمول على كون العقد أو الإيقاع عقداً أو إيقاعاً للمكلّف، بل يكفي حصولهما بإذنه، والإجازة والإذن يشتركان فيما عدا التقدّم والتأخّر.

فتحصّل من ذلك: أنّ عقد الفضولي موافق للقاعدة وكذا إيقاعه، ولا يتوقّف لزوم ترتّب الأثر إلاّ على الإجازة، ولا يلزم أن يكون العقد عقده أو الإيقاع إيقاعه.

وأمّا القائل بلزوم ذلك، فإمّا أن يدّعي أنّ العقد السببي - أي أسباب العقد - ينتسب إلى المجيز بعد الإجازة(3).

ص: 152

أو يدّعي أنّ العقد بالمعنى المصدري لا ينتسب، بل حاصل المصدر ينتسب إليه بها (1).

أو يدّعي أنّ النتيجة المرغوب فيها - وهي الأثر - منسوبة بالإجازة إليه، وسمّاها حاصل المصدر المنفكّ عن المصدر في الاُمور الاعتبارية(2).

والكلّ مشترك في الضعف؛ فإنّ الانتساب المدّعى إن كان حقيقياً فالضرورة تدفعه، فإنّ الفعل الصادر من الغير وحاصله ونتيجته، لا يعقل أن يكون فعل الآخر حقيقة.

وإن كان على نحو المسامحة والدعوى، فشمول الأدلّة للفرد الادّعائي ممنوع؛ ضرورة ظهورها في الحقيقي من الأفراد.

مضافاً إلى ما تقدّم من أنّ سنخ الإجازة والإمضاء ينافي الانتساب والادّعاء(3)، وهذا واضح جدّاً.

ويختصّ الوسط بما تقدّم من عدم معقولية انفكاك المصدر من حاصله(4).

والأخير بما ذكر، وبأنّ ما سمّاه: «حاصل المصدر» ليس بصحيح، بل المصدر وحاصله واحد حتّى في الاُمور الاعتبارية، وفي المقام المنشأ بالإنشاء حاصل المصدر، وهو موجود إنشائي متّحد مع المصدر، ويختلف معه اعتباراً، وأمّا الأثر الحاصل بعد الإجازة فليس مصدراً ولا حاصله، كما لا يخفى.

ص: 153

ويرد عليه أيضاً: أنّ الإجازة لو كانت موجبة لحصول الأثر عرفاً أو شرعاً، فلا معنى لدخالة استناد الأثر الحاصل إلى المتعامل في صحّة المعاملة، وتوقّف صيرورتها موافقة للقاعدة على الاستناد؛ لأنّ اعتبار الاستناد بعد حصول الأثر لغو.

ولو قيل بحصول الاستناد قهراً، فلا مجال لكونه دخيلاً في كونها موافقة للقاعدة، بل الالتزام بحصول الأثر بالإجازة التزام بعدم لزوم الاستناد في ترتّب الأثر.

نعم، يمكن أن يقال: إنّ الإجازة موجبة لاستناد العقد السببي أو المسبّبي - أي المنشأ بالأسباب - أو هما إلى المالك، وفي الرتبة المتأخّرة عنه يحصل الأثر عرفاً أو شرعاً، لكن القائل نفى ذلك الاستناد، والتزم بأنّ الأثر الحاصل مستند.

فحينئذٍ يقال: لو كان حصول الأثر متوقّفاً على الاستناد - حتّ-ى تصير المعاملة موافقة للقاعدة وتشملها الأدلّة - والاستناد متوقّفاً على حصول الأثر كما هو ظاهر كلامه، للزم الدور.

فالتحقيق: عدم اعتبار الاستناد بما ذكروه في شيء من المعاملات كما تقدّم(1).

ص: 154

هو التزويج بين الزوجين، فالزوجية الحاصلة بينهما فعل الفضولي، كما أنّ المبادلة بين مال الأصيلين فعل الفضولي، لا فعلهما.

واستدلّ لصحّة هذا القسم بروايات:

الجلب(1) فاشتر لنا شاة».

فأتيت الجلب فساومت صاحبه، فاشتريت منه شاتين بدينار، فجئت أسوقهما - أو قال: أقودهما - فلقيني رجل فساومني، فأبيعه شاة بدينار، فجئت بالدينار وجئت بالشاة فقلت: يا رسول اللّه، هذا ديناركم، وهذه شاتكم.

قال: «وصنعت كيف؟».

قال: فحدّثت الحديث.

فقال: «اللهمّ بارك له في صفقة يمينه...»(2).

وعن «أمالي ابن الشيخ» عن حكيم بن حزام: أنّ النبي (صلّی الله عليه وآله وسلّم) دفع إليه ديناراً وقال: «اشتر لنا به شاة».

فاشترى به شاة، ثمّ باعها بدينارين، ثمّ اشترى اُخرى بدينار، فجاء إلى النبي (صلّی الله عليه وآله وسلّم) بشاة ودينار.

فقال له النبي (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «بارك اللّه في صفقة يمينك»(3).

وعن ابن حمزة في «ثاقب المناقب» نسبتها إلى عروة(4) فهي قضيّتان من عروة، أو منه ومن حكيم.

وكيف كان: فالمحتمل من قوله (صلّی الله عليه وآله وسلّم) في رواية عروة: «فاشتر لنا شاة» أنّ

ص: 157

المراد اشتراء جنس الشاة - ولو متعدّدة - بدينار.

أو اشتراء شاة تساوي قيمتها ديناراً؛ أي تكون صحيحة سمينة مساوية للدينار.

أو اشتراء شاة بتمام الدينار، لا من باب تعلّق غرضه بوحدتها كما في الاحتمال المتقدّم، بل لاحتمال أنّ قيمتها كذلك.

أو اشتراء شاة واحدة ببعض الدينار أو كلّه، وكان غرضه اشتراء شاة واحدة، لا مساواة قيمتها للدينار، وإعطاء دينار واحد؛ لعدم احتمال زيادة قيمة الشاة عليه، وما عدا الاحتمال الأخير خلاف ظاهرها.

لكن على الأوّل: لا يكون الشراء فضولياً.

وعلى الثاني: فضولياً.

وعلى الثالث: لا يبعد عدم الفضولية؛ لدلالة الكلام بالفحوى على الإذن في شرائهما.

وعلى الرابع الذي هو الظاهر: فإن اشتراهما تدريجاً وقع الأوّل غير فضولي، والثاني فضولياً، لكنّه خلاف الظاهر.

وإن اشتراهما صفقة واحدة كما هو الظاهر، تحتمل الفضولية بالنسبة إلى واحدة غير معيّ-نة، وعدمها في واحدة كذلك، بناءً على صحّة مملوكية الشيء المردّد واقعاً، كما التزم الفقهاء بأمثاله(1)، أو بناءً على حصول الملكية بعد الإجازة حتّى في غير الفضولي؛ أخذاً بأدلّة إنفاذ العقود بقدر الممكن، والالتزام

ص: 158

بتوقّف تأثيرها في حصول الملكية على ما يرفع به الإبهام.

ولو فرض عدم الإجازة، يرجع إلى القرعة بين المالك الأوّل والثاني، فتكون القرعة - بحكم العقل - متمّماً للسبب، وهذا أقوى الاحتمالات لو صحّ ما ذكرناه من عدم الإشكال أو رفعه على فرضه.

وأمّا احتمال الصحّة الفعلية بالنسبة إليهما، أو الصحّة بنحو الإشاعة، أو صحّة أحدهما المعيّن فعلاً، وفضولية الآخر كذلك، فلا سبيل إليها.

نعم، لو بطل الاحتمال المتقدّم لا مجال إلاّ لاحتمال آخر، وهو فضوليتهما معاً؛ لعدم الطريق إلى التصحيح، وعدم وجه للبطلان مطلقاً؛ أي عدم صلوح لحوق الإجازة به، فلا محيص من القول بالصحّة مع لحوق الإجازة، وبالفساد فيهما مع عدمه.

ثمّ على فرض كون شرائهما أو شراء إحداهما فضولياً، وبيع إحداهما كذلك، لا يمكن تصحيحهما بإجازة واحدة عرضاً؛ لأنّ إجازة المعاملة الثانية إنّما تصحّ وتوجب خروج الشاة عن ملك النبي (صلّی الله عليه وآله وسلّم)، لو صارت الشاة بإجازة الشراء ملكاً له، فالإجازة الواحدة لا تصلح لدخول الشاة في ملكه، ثمّ خروجها عن ملكه.

وهذا نظير ما يقال في تكرار تكبيرة الإحرام: من أنّ التكبيرة الثانية لا يمكن أن تكون مخرجة من الصلاة التي بيده، ومدخلةً في صلاة اُخرى؛ لأنّ الدخول في الثانية مترتّب على الخروج من الاُولى(1).

إلاّ أن يقال في المقام: إنّ الإجازة المستفادة من دعاء النبي (صلّی الله عليه وآله وسلّم) تلحق

ص: 159

بالمعاملة الاُولى؛ أي الشراء، والرضا المتحقّق في الآن الثاني بالمعاملة الثانية - المستكشف من دعائه أيضاً - موجب لصحّة الثانية.

والظاهر من الرواية أنّ النبي (صلّی الله عليه وآله وسلّم) لم يكن عالماً بكيفية شرائه وبيعه، حيث قال (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «وصنعت كيف؟» فحدّثه الحديث فقال: «اللهمّ بارك...» إلى آخره.

وقد يقال: إنّ الرواية لا تدلّ على إعطائه الدينار لصاحب الشاتين، ولا إعطاء الشاة لمشتريها، بل تدلّ على أخذ الشاتين من البائع، وأخذ الدينار من المشتري، وهو برضاهما، وإن كان لأجل جهلهما بالفضولية فلا يكون حراماً (1).

وفيه: - مضافاً إلى أنّ الظاهر من ذيل رواية «مسند أحمد» حيث قال: «هذا ديناركم، وهذه شاتكم»(2) أنّ عنده ديناراً واحداً وشاة واحدة، ومضافاً إلى الجزم بوقوع الأخذ والإعطاء في المعاملتين، وإلاّ كان عليه البيان، وأن لا يسكت عنه - أنّ أخذ الشاتين في الاُولى، وأخذ الدينار في الثانية، كان أخذاً بعنوان العمل بالمعاملة، كالمقبوض بالبيع الفاسد، وهو غير الرضا بالتصرّف في ماله.

وقد قلنا في المقبوض بالبيع الفاسد: إنّ الرضا بالمعاملة غير الرضا بالتصرّف في ماله، بل لا معنى لهذا الرضا في المعاملات؛ لأنّ البيع مثلاً موجب لخروج المبيع عن ملك البائع، فلا يعقل في هذا الفرض إجازة التصرّف في المبيع؛ فإنّه إجازة تصرّف الغير في مال نفسه، والبائع أجنبيّ عن هذه الإجازة، فلا يعقل منه الجدّ في الإجازة(3).

وأمّا الرضا التقديري - بمعنى أنّه على فرض علمه بالبطلان أو علمه بفضولية

ص: 161

الشراء والبيع يكون راضياً بأخذه وتصرّفه - فهو مبنيّ على جواز التصرّف في مال الغير بلا رضا فعلي منه، وبلا طيب نفسه كذلك، وكفاية الطيب والرضا التقديري، وهو خلاف ظواهر الأدلّة، كقوله (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلاّ بطيبة نفس منه»(1)، وقوله (عليه السّلام): «لا يحلّ لأحدٍ أن يتصرّف في مال غيره بغير إذنه»(2) الظاهر في فعلية الرضا والطيب أو الإذن.

إلاّ أن يقال: إنّ بناء العقلاء والمتشرّعة على التصرّف في أموال الغير مع إحراز الرضا التقديري، وهو غير ثابت، نعم، الرضا الارتكازي كافٍ.

ويمكن أن يقال: لا إشكال في أنّ الظاهر منها ومن رواية حكيم بن حزام صحّة الفضولي، وهذا الإشكال - أي إشكال حرمة التصرّف في مال الغير بلا إذنه - قابل للدفع:

أمّا على الكشف الحقيقي أو الحكمي - بمعنى الكشف عن الحكم الشرعي من أوّل الأمر - فواضح، وكذا على القول بجوازه مع الرضا التقديري.

نعم، على النقل الحقيقي أو الحكمي - بمعنى النقل في الحين من أوّل الأمر - يرد الإشكال، ويمكن دفعه بالحمل على اعتقاده بالرضا الفعلي.

وبالجملة: لا يجوز طرح الرواية بهذا الإشكال القابل للدفع بوجه.

ص: 162

صحّة لحوق الإجازة بعد الردّ(1)، بل هو مقتضى القواعد أيضاً، فأجابوا عنه بوجوه(2).

والأولى أن يقال: إنّ القضيّة إن كانت من قضايا أمير المؤمنين (عليه السّلام)، وفصله الخصومة بموازين القضاء كما هو الظاهر، لا من قبيل بيان الأحكام كما هو المحتمل أيضاً، فلا شبهة في عدم ذكر كيفية الخصومة وطرح الدعوى وكيفية فصلها، بل ليس فيها إلاّ وقوع خصومة بين السيّدين في الوليدة، وقول السيّد الأوّل: إنّ هذه وليدتي باعها ابني بغير إذني.

فلا دلالة فيها على أنّ النزاع في أنّ الوليدة منه أو من ابنه، أو في أنّ البيع وقع بإذنه أو لا، أو في أنّ الثمن لا بدّ من ردّه إليه لا إلى الولد أو لا.

وعلى أيّ حال: كان الحقّ في القضاء مع السيّد الأوّل بوجه من وجوه فصل الخصومة.

والأمر بأخذ الوليدة وابنها يمكن أن يكون لأجل ردّ المعاملة، أو لأجل عدم الإذن مع الكراهة، أو عدمه بلا كراهة؛ إذ مع كلّ منها يجوز أخذهما:

أمّا الوليدة فلكونها قبل الإجازة ملكاً له.

وأمّا ابنها فلجواز أخذه حتّى يردّ قيمته، سواء أجاز المعاملة أو ردّها، كما هو مقتضى غيرها من الروايات.

ص: 164

كموثّقة سماعة(1) قال: سألت أبا عبداللّه (عليه السّلام) عن مملوكة أتت قوماً وزعمت أنّها حرّة، فتزوّجها رجل منهم وأولدها، ثمّ إنّ مولاها أتاهم، فأقام عندهم البيّنة أنّها مملوكة، وأقرّت الجارية بذلك.

قال: «تدفع إلى مولاها هي وولدها، وعلى مولاها أن يدفع ولدها إلى أبيه بقيمته يوم يصير إليه».

قلت: فإن لم يكن لأبيه ما يأخذ ابنه به؟

قال: «يسعى أبوه في ثمنه حتّى يؤدّيه ويأخذ ولده».

قلت: فإن أبى الأب أن يسعى في ثمن ابنه؟

قال: «فعلى الإمام أن يفتديه، ولا يملك ولد حرّ»(2).

كما أنّ أخذ البائع فضولاً جائز لأخذ قيمة الوليدة وابنها؛ لأنّه غارّ يرجع إليه المغرور فيما ورد عليه بغروره، ويجوز له حبسه لأخذها مع إذن الإمام (عليه السّلام).

وبالجملة: إنّ الرواية ظاهرة الدلالة في صحّة بيع الفضولي وصحّة لحوق الإجازة به، ولا دلالة فيها على الردّ بوجه؛ لعدم معلومية كيفية المخاصمة ومحطّ النزاع.

ص: 165

بل لا دلالة فيها على كراهته لتلك المعاملة؛ لاحتمال كون رضاه معلّقاً على وصول قيمة الوليدة إليه، فإنّ الظاهر أنّ الولد باعها وأخذ قيمتها وتلفت عنده في تلك المدّة الكثيرة، بل الظاهر أنّ حاجته إلى ثمنها ألجأته إلى بيعها، فلا ظهور لواحد من فقراتها في ردّه البيع، ولا في كراهته له، فلا يصحّ طرح الصحيحة الظاهرة أو الصريحة بمجرّد الاحتمالات والتخريصات.

بل الظاهر أنّ صحّة الإجازة في تلك القضيّة الشخصية كانت مفروغاً عنها من غير تعبّد فيها:

إمّا لكونها أمراً عقلائياً وطريقاً لتخلّص المشتري عرفاً، كما هو الظاهر.

أو أمراً تعبّدياً ثابتاً قبل القضيّة معهوداً بين المتخاصمين.

ثمّ الكلام في أنّ الإجازة بعد الردّ مفيدة أو لا؟ وأنّ مقتضى القواعد ما هو؟ وأنّ الإجماع المدّعى ثابت أو لا؟ موكول إلى محلّه(1).

فقال أبو جعفر (عليه السّلام): «إنّه لم يعصِ اللّه، إنّما عصى سيّده، فإذا أجازه فهو له جائز»(1).

وكرواية اُخرى منه، عن أبي جعفر (عليه السّلام) قال: سألته عن رجل تزوّج عبده امرأة بغير إذنه فدخل بها، ثمّ اطّلع على ذلك مولاه.

قال: «ذلك لمولاه، إن شاء فرّق بينهما، وإن شاء أجاز نكاحهما...».

إلى أن قال: فقلت لأبي جعفر (عليه السّلام): فإنّه في أصل النكاح كان عاصياً؟

فقال أبو جعفر (عليه السّلام): «إنّما أتى شيئاً حلالاً، وليس بعاصٍ للّه، إنّما عصى سيّده ولم يعصِ اللّه، إنّ ذلك ليس كإتيان ما حرّم اللّه عليه من نكاح في عدّة وأشباهه»(2).

وجه الاستدلال بها على وجه لا يرد عليه ما أوردوا عليها (3): هو أنّ قوله في الصحيحة: مملوك تزوّج بغير إذن سيّده، ظاهر في أنّ المملوك - مع أنّه ليس له التصرّف إلاّ بإذن صاحبه - تزوّج بلا إذنه، فالشبهة في أنّ التصرّف بلا إذن المالك

غير نافذ من غير نظر إلى النكاح.

ص: 167

ويظهر من الجواب أنّ تصرّفه فضولي، والإجازة محوّلة إلى سيّده، فالشبهة في أنّ المملوك ليس له التصرّف في ملك الغير - أي في نفسه - بنكاح وغيره، والجواب: أنّه كذلك، لكن ذلك لا يوجب إلغاء كلامه وإنشائه، بل هو فضولي يصحّ بإجازة المالك، فيظهر منه أنّ تصرّفات الأجنبيّ لا تكون ملغاة، بل تصلح للحوق الإجازة بها من غير نظر إلى النكاح وغيره.

وإن شئت قلت: إنّ الشبهة في ذلك إمّا من جهة أنّ المملوك عبد «لاَ يَقدِرُ عَلَى شَىْ ءٍ»(1) وإنشاء النكاح شيء، فإذا كان ملغىً تشريعاً لا يمكن لحوق الإجازة به.

أو من جهة أنّه غير مستقلّ في التصرّف، وتصرّفه محتاج إلى الإذن.

أو من جهة أنّه مملوك للغير، والنكاح تصرّف في مال الغير بغير إذن صاحبه.

وعلى أيّ حال: يستفاد منه أنّ العقد غير ملغىً، ولا تضرّه محجورية العبد، ولا عدم استقلاله، ولا من حيث التصرّف في مال الغير من غير ربط بالتزويج والنكاح.

وهذا ليس من جهة إلغاء الخصوصية، بل من جهة أنّ وجه السؤال معلوم من الرواية.

ويمكن الاستدلال بها بوجه آخر، وهو أنّ زرارة حكى فتوى الحكم، والنخعي، بأنّ أصل النكاح فاسد، ولا تحلّ إجازة السيّد له، ولم يذكر وجه فتواهما، فأجاب أبو جعفر (عليه السّلام): ب- «أنّه لم يعصِ اللّه، إنّما عصى سيّده، فإذا أجازه فهو له جائز».

ص: 168

فيظهر منه أنّ الوجه في عدم الجواز منحصر بعصيان اللّه تعالى، وهو غير محقّق، وأمّا عصيان السيّد فهو لا يوجب إلغاء الإنشاء، بل لحوق إجازته موجب لصحّته، فيظهر منه أنّ مخالفة العبد لسيّده موجبة لعدم النفوذ الفعلي لا مطلقاً.

فيظهر من السؤال والجواب أنّ الوجه في البطلان منحصر بمخالفة اللّه، التي لا يمكن أن تجبر بالإجازة، وأمّا مخالفة السيّد فقابلة للجبران بالإجازة.

بل الظاهر أنّ جهة الفضولية لم تكن وجهاً للشبهة والبطلان حتّى لدى العامّة، وإلاّ فمجرّد عدم عصيان اللّه لا يدفع إشكالهم إن كانت الفضولية أيضاً موجبة للبطلان، فكأنّ قولهم: لا تحلّ إجازة السيّد، مبنيّ على أنّ مخالفة اللّه لا ترفع بإجازة السيّد.

فأجاب: بأنّ العصيان ليس في أصل النكاح، بل في مخالفة السيّد، وهي لا توجب البطلان:

أمّا من حيث الحرمة، فلأنّها لا تتعلّق بعنوان النكاح حتّى يقال: حرمة النكاح دليل على بطلانه، أو حرمته تنافي تنفيذه، بل تعلّقت بعنوان مخالفة المولى، ولا يمكن سراية الحكم من عنوان إلى عنوان آخر، كما فصّلناه في محلّه(1).

وأمّا من حيث الفضولية، فإنّها لا توجب البطلان المطلق، بل توجب الوقوف على الإجازة، فكأنّ صحّة الفضولي كانت مفروغاً عنها لدى الفريقين.

ص: 169

وبالجملة: إنّ الشبهة لم تكن مربوطة بالنكاح حتّى يتمسّك بالأولوية.

وأمّا التمسّك بالأولوية، فتارة: من جهة أنّ العبد في هذا التزويج محجور عليه، وفعله فضولي، فإذا صحّ ذلك صحّ ما كان فضولياً فقط(1).

وفيه: أنّ ذلك موجب لصحّة نكاح الفضولي من غير العبد، لا سائر المعاملات.

واُخرى: ما أشار إليه الشيخ الأعظم قدّس سرّه حاكياً عن غيره: بأنّ تمليك بضع الغير إذا لزم بالإجازة، كان تمليك ماله أولى، مضافاً إلى ما علم من شدّة الاهتمام في عقد النكاح؛ لأنّه يكون منه الولد(2).

وفيه: - مضافاً إلى أنّ التعبير بتمليك البضع غير وجيه حتّى في تزويج الإماء، فضلاً عن غيرهنّ - أنّ الاهتمام بأمر الفروج لا يوجب التضييق في أسبابه، بل لعلّه موجب لتوسعتها؛ لئلاّ يقع الناس في السفاح، وهذا الاحتمال المعتدّ به موجب لعدم صحّة دعوى الأولوية.

وأمّا شدّة الاهتمام في عقد النكاح فلا دليل عليها، بل الدليل على خلافها،كما في رواية تزويج آدم حوّاء، ففيها: «وقد زوّجتكها فضمّها إليك»(3).

وفي رواية تزويج رسول اللّه (صلّی الله عليه وآله وسلّم) الامرأة التي جاءت إليه وقالت: زوّجني، قال (صلّی الله عليه وآله وسلّم) مخاطباً الزوج: «قد زوّجتكها على ما تحسن من القرآن، فعلّمها

ص: 170

إيّاه»(1)... إلى غير ذلك ممّا يظهر منها عدم شدّة الاهتمام في عقد النكاح(2).

ثمّ على فرض تمامية دعوى الأولوية، ربّما يقال،: بوهنها بالنصّ الوارد في الوكالة ردّاً على العامّة(3)، وهو رواية العلاء بن سيابة قال: سألت أبا عبداللّه (عليه السّلام) عن امرأة وكّلت رجلاً بأن يزوّجها...

إلى أن قال قلت: نعم، يزعمون أنّها لو وكّلت رجلاً وأشهدت في الملأ، وقالت في الخلأ(4): اشهدوا أ نّي قد عزلته وأبطلت وكالته بلا أن تعلم بالعزل، وينقضون جميع ما فعل الوكيل في النكاح خاصّة، وفي غيره لا يبطلون الوكالة إلاّ أن يعلم الوكيل بالعزل.

ويقولون: المال منه عوض لصاحبه، والفرج ليس منه عوض إذا وقع منه ولد.

فقال: «سبحان اللّه، ما أجور هذا الحُكم وأفسده ! إنّ النكاح أحرى أن يحتاط فيه، وهو فرج، ومنه يكون الولد»(5).

ثمّ ذكر قضاء أمير المؤمنين (عليه السّلام) في مثل القضيّة، وعدم إبطاله الوكالة قبل وصول العزل.

ص: 171

قال الشيخ الأعظم قدّس سرّه ما حاصله: أنّ مقتضى الاحتياط كون النكاح الواقع أولى بالصحّة من البيع من حيث الاحتياط المتأكّد في النكاح دون غيره، فدلّ على أنّ صحّة البيع تستلزم صحّة النكاح بطريق أولى، خلافاً للعامّة، حيث عكسوا وحكموا بصحّة البيع دون النكاح.

ثمّ ذكر وجه جعل الإمام (عليه السّلام) الاحتياط في النكاح بإبقائه؛ بأنّ مع الحكم بالصحّة يلزم الزنا بامرأة غير ذات البعل على فرض فساده، بخلاف الحكم بالفساد؛ فإنّه على فرض صحّته يلزم الزنا بذات البعل(1).

وأنت خبير: بأنّ حكم العامّة بفساد الوكالة في النكاح قبل وصول العزل، وعدم فسادها في غيره، لم يكن لأجل الاحتياط على ما يستفاد من الرواية، بل لأجل استحسان أنّ الفرج ليس له عوض، والمال له عوض، فلا وجه لجعل قول الإمام (عليه السّلام): «إنّ النكاح أحرى أن يحتاط فيه» ردّاً عليهم من هذه الجهة.

بل الظاهر أنّ مراده أنّه إذا لم يكن في مثل الوكالة المذكورة نصّ، لا يصحّ الحكم بالاستحسان والاجتهاد، بل لا بدّ من الاحتياط، لا الحكم بالصحّة ولا الفساد، ولم يذكر طريق الاحتياط، فإنّه إمّا بتجديد النكاح، أو بالطلاق.

فالمراد أنّ النكاح حريّ بالاحتياط، أو أحرى من كلّ شيء بالاحتياط، ولهذا ذكر قضاء علي (عليه السّلام)؛ ردّاً عليهم بأنّ اجتهادهم باطل، بل لا بدّ من الحكم بالصحّة لقول النبي (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «إنّ علياً (عليه السّلام) أقضاكم»(2).

ص: 172

فلا يوجب النصّ المذكور وهناً في روايات النكاح، على فرض استفادة الحكم منها بالأولوية.

ثمّ إنّ روايات نكاح العبيد على طائفتين:

إحداهما ما مرّ الكلام فيها (1).

وثانيتهما: ما وردت في نكاح أحد الشريكين مملوكه بلا إذن صاحبه، كرواية عبيد بن زرارة، عن أبي عبداللّه (عليه السّلام): في عبد بين رجلين، زوّجه أحدهما والآخر لا يعلم، ثمّ إنّه علم بعد ذلك، أ له أن يفرّق بينهما؟

قال: «للذي لم يعلم ولم يأذن أن يفرّق بينهما، وإن شاء تركه على نكاحه»(2).

ورواية علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر (عليه السّلام) قال: سألته عن مملوكة بين رجلين، زوّجها أحدهما والآخر غائب، هل يجوز النكاح؟

قال: «إذا كره الغائب لم يجز النكاح»(3).

ولا يرد على هذه الطائفة ما توهّم وروده على الاُولى: من كونه نظير بيع الراهن، فلا يستفاد منها بيع غير المالك(4)؛ فإنّ المتزوّج فيهما المولى لا المملوك.

ص: 173

واحتمال كونه بإذن المملوك والمملوكة ضعيف؛ ضرورة أنّ إذنهما غير معتبر.

مضافاً إلى أنّ ترك الاستفصال دليل على عدم الفرق بين ما إذا كان بإذنهما أو لا.

كما أنّ احتمال كون قوله (عليه السّلام): «إذا كره الغائب» يراد به الكراهة حين جريان العقد حتّى يدلّ على بطلان الفضولي لا صحّته، ضعيف؛ ضرورة أنّ قوله: والآخر غائب، كناية عرفاً عن عدم إذنه ورضاه حال العقد؛ لعدم احتمال كون الغيبة بنفسها دخيلة في فساد المعاملة.

فقوله: والآخر غائب، يراد به عدم الإذن والرضا، وهو قرينة على أنّ قوله (عليه السّلام): «إذا كره الغائب» يراد به الكراهة حين الاطّلاع على التزويج، فدلالتهما على صحّة الفضولي في النكاح بلا إشكال.

كما أنّ فهم العرف منهما صحّة مطلق الفضولي أيضاً، لا تنبغي الشبهة فيه؛ ضرورة أنّ مساق السؤال والجواب هو جهة التصرّف في مال الغير بلا إذنه، من غير نظر إلى النكاح.

قلت: فإن أدرك أحدهما قبل الآخر؟

قال: «يجوز ذلك عليه إن هو رضي».

قلت: فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضي النكاح، ثمّ مات قبل أن تدرك الجاريه، أترثه؟

قال: «نعم، يعزل ميراثها منه حتّى تدرك، وتحلف باللّه بأنّه ما دعاها إلى أخذ الميراث إلاّ رضاها بالتزويج، ثمّ يدفع إليها الميراث، ونصف المهر».

قلت: فإن ماتت الجارية ولم تكن أدركت، أيرثها الزوج المدرك؟

قال: «لا؛ لأنّ لها الخيار إذا أدركت».

قلت: فإن كان أبوها هو الذي زوّجها قبل أن تدرك؟

قال: «يجوز عليها تزويج الأب، ويجوز على الغلام، والمهر على الأب للجارية»(1).

ورواية عبّاد بن كثير، عن أبي عبداللّه (عليه السّلام) قال: سألته عن رجل زوّج ابناً له مدركاً من يتيمة في حجره.

قال: «ترثه إن مات، ولا يرثها؛ لأنّ لها الخيار، ولا خيار عليها»(2) وغيرهما (3).

ص: 175

بأن يقال: الوليّان في الصحيحة هما الوليّان العرفيان؛ بقرينة الحكم، وبقرينة قوله في ذيلها: فإن كان أبوها هو الذي زوّجها، الظاهر منه أنّ السؤال في الأوّل عن غير الوليّ الشرعي. واحتمال كون المراد بالوليين جدّهما أو وصيّ أبيهما، ضعيف.

ثمّ إنّ المراد بقوله (عليه السّلام): «النكاح جائز» ليس الجواز مقابل اللزوم كالبيع الخياري، وإن كان يوهمه قوله (عليه السّلام): «كان له الخيار» بل المراد الجواز في البيع الفضولي؛ بقرينة الحكم بعدم التوارث بينهما إلاّ إذا أدركا ورضيا.

وتوهّم: تعبّدية الحكم بعدم التوارث في زمان الخيار، نظير تلف المبيع قبل القبض الذي هو من مال بائعه، ويراد بالرضا ما يوجب إسقاط الخيار لا تنفيذ النكاح، ضعيف مخالف للنصّ والفتوى.

وقوله (عليه السّلام): «يجوز ذلك عليه إن هو رضي» لا يراد به تحقّق النكاح من جانب الراضي، حتّى تلزم الزوجية من أحد الطرفين دون الآخر؛ فإنّ ذلك غير معقول، وترتّب الآثار تعبّداً من أحد الطرفين دون الآخر وإن أمكن، إلاّ أنّه مقطوع الخلاف.

بل المراد منه أنّ الراضي يجب عليه الوفاء بالعقد؛ بمعنى أنّه بعد رضاه لا يجوز له التخلّف، بل لا بدّ له من الالتزام بالعقد وانتظار إدراك الآخر، فإن أدرك ولم يرض جاز له التخلّف.

والشاهد عليه: وجوب عزل الميراث إلى زمان الإدراك، ودفع الميراث والمهر إليها إذا حلفت.

وكيف كان: تدلّ على صحّة الفضولي في النكاح، وعلى صحّته في غيره

ص: 176

بالتقريب المتقدّم، وإن لم تخل من إشكال ستأتي الإشارة إليه في باب الإجازة(1)، فانتظر وراجع.

وتدلّ عليه أيضاً روايات اُخرى في باب النكاح، كنكاح العمّ، ونكاح الاُمّ(2).

قال: «هو ضامن والربح بينهما»(1).

وعن الحلبي، عنه (عليه السّلام) قال: «المال الذي يعمل به مُضاربة له من الربح، وليس عليه من الوضيعة شيء، إلاّ أن يُخالف أمر صاحب المال»(2).

ونحوهما غيرهما ممّا هي مطلقة تشمل بإطلاقها ما إذا أمر بشراء متاع خاصّ فخالفه، كما في الطائفة الثالثة(3).

لكنّها بمناسبة الحكم بل وبالتعبير بالشرط في بعضها، محمولة على الشرط الخارجي، فتدلّ هاتان الطائفتان على أنّ مخالفة الشرط في ضمن عقد المضاربة - نحو شرط عدم الخروج بالمتاع، أو عدم النزول به إلى وادي كذا - موجبة للضمان، ولا توجب بطلان المضاربة، فهو ضامن، والربح بينهما.

وهو موافق للقواعد؛ لأنّ اليد الأمانية تنقلب إلى اليد العادية الضمانية، ولا موجب لبطلان أصل المضاربة، كما أنّه لا ربط لها بالفضولي.

وتشهد للحمل المذكور صحيحة الحلبي، عن أبي عبداللّه (عليه السّلام): أنّه قال في المال الذي يعمل به مضاربة: «له من الربح، وليس عليه من الوضيعة شيء، إلاّ أن يُخالف أمر صاحب المال، فإنّ العبّاس كان كثير المال، وكان يُعطي الرجال يعملون به مُضاربة، ويشترط عليهم أن لا ينزلوا بطن وادٍ، ولا يشتروا ذا كبد

ص: 178

رطبة، فإن خالفت شيئاً ممّا أمرتك به فأنت ضامن للمال»(1) حيث فسّر مخالفة أمر صاحب المال بما عن العبّاس من الشرط الخارجي.

ومنها: ما دلّت بظاهرها على أنّه إذا خالف أصل المضاربة كان ضامناً، والربح بينهما، كصحيحة جميل، عن أبي عبداللّه (عليه السّلام): في رجل دفع إلى رجل مالاً يشتري به ضرباً من المتاع مضاربة، فذهب فاشترى به غير الذي أمره.

قال: «هو ضامن، والربح بينهما على ما شرط»(2).

وصحيحة الحلبي، عن أبي عبداللّه (عليه السّلام): أنّه قال في الرجل يعطي المال فيقول له: ائت أرض كذا وكذا ولا تجاوزها، واشتر منها.

قال: «فإن جاوزها وهلك المال فهو ضامن، وإن اشترى متاعاً فوضع فيه فهو عليه، وإن ربح فهو بينهما»(3).

وهذه الطائفة هي التي كان الشيخ الأعظم قدّس سرّه يؤيّ-د بها الفضولي أو يستأنس بها له(4).

وأنت خبير: بأنّ ظاهرها مخالف للقواعد العقلائية والشرعية؛ فإنّ الظاهر منها أنّ المضاربة - مع التخلّف واشتراء شيء خارج عن قرارها - صحيحة

ص: 179

بلا إجازة، ويكون الربح بينهما، كما هو مقتضى الجمود على ظاهرها؛ لعدم وجه لصحّة معاملة الأجنبيّ رغماً لصاحب المال.

ثمّ لا وجه لكون الربح بينهما مع عدم قرار مضاربة في المعاملة الرابحة، بل لا يستحقّ شيئاً؛ لعدم احترام عمله، ولو استحقّ شيئاً لكان ذلك اُجرة عمله، ولا تكون مؤيّدة لصحّة الفضولي، ولا مربوطة به.

ولو حملناها على لحوق الإجازة، فلا وجه أيضاً لكون الربح بينهما؛ لأنّ شراءه وإن كان بتخيّل العمل بالمضاربة، لا يوجب كون المعاملة مضاربة فضولية، بل يكون بيعاً فضولياً، وحينئذٍ أيضاً لا وجه لكون الربح بينهما.

وهذا نظير ما إذا وكّله لبيع داره، فذهب وباع بستانه بعنوان الوكالة، فأجاز المالك، فإنّ إجازته لا تصحّح الوكالة، بل تصحّح البيع.

والأولى أن يقال: إنّ الرواية الثانية لا تأبى عن الحمل على الاشتراط الخارجي لو لم نقل بظهورها فيه؛ فإنّ قوله: يعطي المال، من غير ذكر المضاربة وكيفية قرارها، ظاهر في أنّ المراد إهمال التفصيل، ويكون المقصود أنّه يعطي مضاربة بكذا وكذا، فقوله: «فيقول» مصدّراً ب- «الفاء» ظاهر في أنّ هذا شرط زائد على أصل المضاربة.

مع أنّ الأمر بإتيان أرض كذا، والنهي عن التجاوز، خارجان عن أصل المضاربة، وكذا «اشتر منها».

مع أنّ الاشتراء من أرض كذا غير اشتراء متاع كذا؛ فإنّ الأوّل أيضاً ظاهر في الاشتراط، فتكون الرواية كسائر الروايات موافقة للقاعدة.

وأمّا صحيحة جميل، فلا تنبغي الشبهة في ظهورها في محدودية المضاربة

ص: 180

بالمتاع الخاصّ، فهي مخالفة للقواعد بما عرفت، والعمل بها في غاية الإشكال.

والحمل على الشرط الخارجي - بقرينة حكمها - أهون؛ بقرينة تظافر الروايات في الاشتراط، وحمل تخلّف الأمر في الرواية المتقدّمة المذكورة فيها قضيّة العبّاس عليه، وبعد التعبّد بهذا الأمر المخالف للقواعد جدّاً، والاستئناس من قوله: غير الذي أمره، فتكون كسائر الروايات الدالّة على أنّ مخالفة أمره بكون عمله مخالفاً لشرطه، ومن قوله: «على ما شرط» بناءً على رجوعه إلى قوله: «ضامن».

والحمل على الرضا المقارن أو المتأخّر لا يصحّحها؛ لعدم وجه لكون الربح بينهما، واللّه العالم.

فقال: «إن كان ربح فلليتيم، وإن كان وضيعة فالذي أعطى ضامن»(1).

إذ ترك الاستفصال يقتضي أن يكون الحكم ثابتاً للوليّ، مليّاً كان أو لا، وللأجنبيّ، كانت المضاربة لليتيم أو للمعطي.

وعلى أيّ تقدير: لا يكون الربح لليتيم على القواعد، بل على فرض صحّة المضاربة كان الربح بين اليتيم والعامل، وعلى بطلانها لا يكون الربح لواحد منهما.

ثمّ إنّ الوضيعة على اليتيم لو أعطى الوليّ المال مضاربة لليتيم، سواء كان مليّاً أو لا؛ إذ تصرّفات الوليّ لصلاح حال اليتيم، والمعاملة له نافذة، وليس عليه ضمان.

وعلى فرض إعطاء الوليّ المال مضاربة لنفسه؛ بأن استقرض من اليتيم وأعطاه مضاربة، فإن كان مليّاً فلا إشكال فيه، وكان الربح له، والخسران عليه، وإن كان غير مليّ بطل القرض.

ويمكن أن يقال: بصحّة المضاربة؛ لأنّ ولايته غير ساقطة، وإنّما لا يجوز له استقراض ماله، فالمضاربة الواقعة على مال الطفل بإذنه وقعت في محلّها، وصدرت من أهلها، فحينئذٍ يكون الربح لليتيم والعامل، والوضيعة على الوليّ غير المليّ؛ لتصرّفه العدواني في مال الطفل.

ويمكن أن يقال: إنّ المعاملة وقعت في مال الطفل وللطفل، وبطلت المضاربة أيضاً، فحينئذٍ يكون الربح للطفل، والوضيعة على من أعطاه.

ص: 182

ولو قرئ (اُعطي) بصيغة المجهول، تكون الوضيعة على العامل إن كان عالماً بالواقعة، كما يجوز الرجوع إلى الوليّ أيضاً، ويستقرّ الضمان على من تلف عنده.

وإن لم يكن عالماً يجوز الرجوع إليه، وهو يرجع إلى الوليّ؛ لقاعدة الغرور.

ويمكن الجمع بين الروايات بأن يقال: إنّ رواية السمّان(1) وما هي بمضمونها (2) ظاهرة في أنّ الاتّجار كان لليتيم، ومقتضى إطلاقها الصحّة بلا لحوق الإذن، فيعلم منه أنّ التاجر هو الوليّ، ومقتضى إطلاق ذيلها أنّ الوليّ ضامن، وهذا الحكم للاهتمام بأمر اليتيم.

ومقتضى رواية أبي الربيع الشامي أنّ المضاربة بمال اليتيم جائزة للوصيّ، وقوله في ذيلها: قلت فهل عليه ضمان؟ قال: «لا، إذا كان ناظراً له»(3) يحتمل أن يكون المراد منه إذا كان وصيّاً، ويحتمل أن يكون المراد إذا كان ناظراً في المضاربة.

فعلى الأوّل: إطلاقها يقتضي عدم ضمان الوليّ.

وعلى الثاني: يختصّ عدم الضمان بما إذا أوصى الأب بالمضاربة، فتكون

ص: 183

موافقة لرواية خالد بن بكير الطويل(1) ورواية محمّد بن مسلم(2) في باب الوصيّة، فتقيّد بها المطلقات.

فالنتيجة: ضمان الوليّ إذا اتّجر بمال الطفل للطفل أو بنحو المضاربة، إلاّ إذا أذن الأب بخصوص الاتّجار به، ولا منافاة بين صحّة التجارة والضمان.

وأمّا رواية بكر بن حبيب، فالظاهر منها أنّ المراد بقوله (عليه السّلام): «إن كان ربح فلليتيم» هو كونه له على قرار المضاربة، لا أنّ الجميع له وتبطل المضاربة، فتكون موافقة لسائر الروايات، وعليه يحمل بعض روايات اُخر(3) وردت بهذا المضمون.

وهنا روايات بعضها ظاهر في الاقتراض من مال اليتيم، مثل رواية الصيقل(4) ففصّل فيها بين المليّ وغيره، وأبطل اقتراض غيره، لكن حكم بصحّة أصل المعاملة، ولمّا كان الاتّجار بمال اليتيم كان الربح له، والاتّجار بنحو الكلّي في الثمن مع البناء على الإعطاء من مال اليتيم، والإعطاء منه يجعل الاتّجار بماله عرفاً.

ص: 184

ومثل رواية أسباط بن سالم فإنّ قوله: «فما كان من فضل سلّمه لليتيم وضمن له»(1) ظاهر في الاقتراض والاتّجار لنفسه، والبناء على إعطاء ربحه لليتيم، وعلى ذلك تحمل صحيحة حريز، عن محمّد بن مسلم(2).

وبعضها محتمل لذلك وللاتّجار لليتيم، كرواية علي بن أسباط، عن أسباط بن سالم(3) وصحيحة ربعي بن عبداللّه (4).

فإن حملناها على الاقتراض، تصير نتيجة الروايات: أنّ المليّ يجوز له الاقتراض دون غيره، ولو اقترض غيره بطل القرض، وصحّت التجارة لليتيم.

وإن حملناها على الاتّجار، تصير النتيجة: أنّ الاتّجار بمال اليتيم لا يجوز تكليفاً لغير المليّ، لكن لو اتّجر صحّ؛ لكونه وليّاً، وهو ضامن، وعليه لا معارضة بين الروايات.

فتحصّل من جميعها: أنّ الاتّجار بمال اليتيم موجب للضمان، سواء اتّجر له، أو عمل به مضاربة، إلاّ في صورة إذن الأب بخصوص الاتّجار مضاربة، بل ولليتيم، فإنّه أيضاً يفهم ممّا ورد في المضاربة.

ص: 185

ولا يجوز لغير المليّ الاتّجار بمال اليتيم مطلقاً، ولو اتّجر صحّ وضمن، وجاز للمليّ وضمن.

ولا يجوز اقتراض غير المليّ ويبطل، ولو اقترض واتّجر به صحّ لليتيم، والتاجر ضامن، بخلاف المليّ، فإنّ اقتراضه صحيح، والربح للتاجر، وعليه مال اليتيم.

بقي أمر: هو أنّه لو أوصى الأب بخصوص التجارة، وكان الوصيّ غير مليّ، هل يجوز له الاتّجار أو لا؟

الظاهر جوازه؛ لعدم الضمان، فلا فرق بينه وبين المليّ في ذلك.

ردّ في الرقّ لموالي أبيه، وأيّ الفريقين بعد أقاموا البيّ-نة على أنّه اشترى أباه من أموالهم كان له رقّاً»(1).

أمّا دلالتها على الفضولي، فمبنيّة على أنّ دعوى الورثة هي رجوع مال والدهم إليهم، وكان الرجل وكيلاً عنه، وإذا مات بطلت الوكالة، فاشترى أباه بمالهم من غير إذن، وكان اختصامهم ودعواهم - ظاهراً - في الإجازة، فقوله (عليه السّلام): «أيّ الفريقين...» إلى آخره، دليل على نفوذ الفضولي بالإجازة.

والإنصاف: أنّ المتفاهم من الرواية ذلك.

واحتمال أن يكون لمجموع الورثة مال عنده للتجارة(2)، في غاية البعد، مع أنّ الظاهر أنّ الدعوى كانت ثلاثية الأطراف، لا رباعيتها، ولا خماسيتها، وسكوت الرجل دليل على أ نّ-ه لم يكن وصيّ-اً، بل سكوت العبد المعتق وعدم دعوى كونه معتقاً، دليل على ذلك، فدلالتها على صحّ-ة الفضولي في غاية القوّة.

نعم، ربّما ترد على الرواية إشكالات:

منها: أنّ صحّة الحجّ من العبد بلا إذن مولاه خلاف القاعدة(3).

مع أنّ التفكيك بين الحجّ والرقّ، والحكم ببطلان العتق ظاهراً، وصحّ-ة الحجّ، غير مرضيّ.

ص: 187

مع أنّه لو قامت البيّ-نة على الرقّية كان الحجّ باطلاً بحكم البيّ-نة.

ويمكن أن يقال: إنّ قوله (عليه السّلام): «الحجّة قد مضت بما فيها لا تردّ». لا يكون بصدد بيان حكم الحجّ صحّة وفساداً، بل بصدد التقابل بينه وبين العبد؛ بأنّ العبد باقٍ قابل للردّ، دون الحجّ الذي مضى وتصرّم، ولم يكن النزاع في المال المصروف في الحجّ، بل النزاع في العبد، وكان أبو جعفر (عليه السّلام) بصدد بيان تشخيص المدّعي والمنكر.

فكأنّه قال: «الحجّ غير قابل للردّ، دون العبد» فلا دلالة لها على صحّته.

ومنها: أنّ تقديم قول موالي العبد وإرجاعه رقّاً لهم، خلاف قواعد القضاء؛ فإنّ قول الوكيل حجّة وكذا فعله، وظاهر الرواية أنّه اشترى أباه بما دفع إليه الميّت حال حياته، وقوله حجّة، فيكون الورثة منكرين، والقول قولهم(1).

وفيه: أنّ الظاهر من سكوته أنّه كان وكيلاً للميّت وبطلت وكالته بموته، فلا يكون فعله أو قوله حجّ-ة؛ لأ نّ-ه أجنبيّ بالنسبة إلى مال الورثة، بل احتمال كونه وصيّ-اً للأب أو وكيلاً له ثمّ بطلت وكالته، كافٍ في عدم اعتبار قوله.

ومنها: أنّ أصالة الصحّة مقدّمة على الأصل العملي، والورثة كانوا يدّعون صحّة الاشتراء فضولياً، وموالي المعتق - بالكسر - كانوا يدّعون الصحّة الفعلية، وموالي الأب كانوا يدّعون الفساد(2).

ص: 188

وفيه: أنّ المورد ليس من مصبّ أصالة الصحّ-ة؛ لأنّها جارية فيما لو اُحرز تحقّ-ق معاملة خاصّ-ة، وشكّ في صحّتها، وأمّ-ا إذا دار الأمر بين معاملتين: إحداهما صحيحة، والاُخرى فاسدة، فلا تجري أصالة الصحّ-ة، ولا يحرز تحقّق الصحيحة بأصلها، فضلاً عن المقام المردّد بين المعاملة الصحيحة وما ليس بمعاملة؛ فإنّ اشتراء العبد بمال مالكه لا معنى له، ومخالف لمفهوم البيع.

ومنها: أنّ الاشتراء بالثمن الخارجي بعيد، بل المتعارف الاشتراء بالكلّي، وإعطاء الثمن بعده أداء لما في الذمّة، فحينئذٍ كان قول المتعامل معتبراً؛ لأنّ قصده لا يعلم إلاّ من قبله(1).

وفيه: - مضافاً إلى فرض الرواية الاشتراء بمالهم، الظاهر في الاشتراء بالعين، ومضافاً إلى أنّ المتعارف بين الدلاّلين أن يعرضوا النقد على الطرف للحثّ على المعاملة، ومضافاً إلى كون المعاملات نوعاً معاطاة - أنّ حجّية قول من لا يعلم الأمر إلاّ من قبله في مقام التخاصم غير ظاهرة بنحو الإطلاق.

ومنها: اُمور اُخر سهلة الدفع.

ص: 189

وبعبارة اُخرى: إنّ الإجازة ليست بناقلة، بل موجبة لكون عمل الغير سبباً واقعياً، فالرضا إنّما هو بالعقد الحاصل من الغير، ولا يوجب ذلك أن يصير المجيز تاجراً، وعقد الغير عقده ولو قلنا: بأنّ الوكالة موجبة لكون العقد عقد الموكّل، وإن كان فيه أيضاً كلام وإشكال كما مرّ(1).

ومن ذلك يظهر النظر في كلام الشيخ الأعظم حيث قال: التجارة في الفضولي إنّما تصير تجارة المالك بعد الإجازة، فتجارته عن تراضٍ(2).

لكن الخطب سهل بعد ما عرفت سابقاً (3): من أنّ المتفاهم من المستثنى منه أنّ الباطل علّة لحرمة أكل الأموال بالباطل، وفي مقابله التجارة عن تراضٍ؛ لكونها حقّاً خارجة عنه.

فأكل المال بالباطل منهيّ عنه لأجل كونه باطلاً، وبمقتضى المقابلة الأكل بالتجارة عن تراضٍ غير منهيّ عنه؛ لكونها حقّاً، والعلّة تعمّم وتخصّص، وتشخيص الحقّ والباطل عرفي.

ولا شكّ في أنّ التجارة المرضيّ بها حقّ، سواء كان الرضا سابقاً، أو مقارناً، أو لاحقاً.

واحتمال أن تكون الآية الكريمة بصدد تخطئة العرف في تشخيص الحقّ، وأنّ التجارة المقارنة للرضا حقّ فقط، والباقي باطل بحكم الشارع وتخطئة للعرف، في كمال السقوط.

ص: 191

ولا فرق فيما ذكرناه من التقريب بين انقطاع الاستثناء واتّصاله، ولا بين إفادة الحصر وعدمها، ولا بين كون التجارة منصوبة أو مرفوعة، كما هو واضح.

بطلان الفضولي يدّعي أنّ الفضولي - بما هو فضولي - باطل، من غير نظر إلى قدرة التسليم وعدمها، فقدرة التسليم شرط في المعاملات غير الفضولية أيضاً، وقد تكون القدرة عليه في الفضولي.

ويحتمل أن تكون كناية عن المالكية؛ أي لا تبع غير مملوكك، والظاهر على هذا الفرض النهي عن بيع غير المملوك كبيع المملوك، كالنهي عن بيع السرقة والخيانة، وليس المراد عدم إنشاء البيع لغير المملوك متوقّعاً للإجازة من المالك كما هو الظاهر.

وقد يقال: إنّ المراد من قوله (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «لا تبع ما ليس عندك» النهي عن أن يبيع عن نفسه، ثمّ يمضي ليشتريه من مالكه؛ لأ نّه (صلّی الله عليه وآله وسلّم) ذكره جواباً لحكيم بن حزام، حيث سأله عن أن يبيع الشيء، ويمضي ويشتريه ويسلّمه، فإنّ هذا البيع غير جائز، ولا نعلم فيه خلافاً؛ للنهي المذكور، وللغرر؛ لأنّ صاحبه قد لا يبيعه(1).

وفيه: أنّ حمل السؤال على بيع الشخصي خلاف الظاهر المتعارف من الدلاّلين، بل ما تعارف هو بيع الكلّي من الأجناس التي كانت تحت يد التجّار للبيع، فيأتي الدلاّل ويبيع طاقات أو أصواعاً، ثمّ يمضي ويشتري ويسلّم.

فحينئذٍ تكون مخالفة لأخبارنا، كصحيحة عبدالرحمان بن الحجّاج قال: سألت أبا عبداللّه (عليه السّلام) عن الرجل يشتري الطعام ليس عنده، فيشتري منه حالاًّ.

قال: «ليس به بأس».

ص: 193

قلت: إنّهم يفسدونه عندنا... إلى آخرها (1).

وموافقةً للقول المحكيّ عن العامّة(2) فتطرح، وأمّا ما ورد بهذا المضمون من طرقنا (3) فيحمل على التقيّة.

مع أنّه لو فرض أنّ السؤال عن العين الشخصية، لكن إلقاء الكبرى الكلّية بعده، والإعراض عن مثل «لا يجوز» بإعطاء قاعدة كلّية، تدلّ على أنّ الميزان عدم جواز بيع ما ليس عنده مطلقاً، سواء في الأعيان أو الكلّيات، فتنزيل السؤال على خصوص الشخصيات، والجواب على خصوص مورد السؤال، خلاف الظاهر في خلاف الظاهر.

والأولى في الجواب عن مثله أن يقال بعد الغضّ عن السند: إنّ الظاهر من رواياتنا تكذيب هذا المضمون، فتكون حاكمة عليه.

أو يقال: إنّ قوله (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «لا تبع ما ليس عندك» ظاهر في نفي الصحّة فعلاً، فلا ينافي إلحاق الإجازة به كما أفادوه، وستأتي تتمّة لذلك في مسألة من باع ثمّ ملك، فراجعها (4).

وكالنبوي الآخر: «لا بيع إلاّ فيما تملك»(5).

ص: 194

وكالثالث: «لا طلاق إلاّ فيما تملكه، ولا بيع إلاّ فيما تملكه»(1).

وفي التوقيع المنسوب إلى العسكري (عليه السّلام): «لا يجوز بيع ما ليس يملك، وقد وجب الشراء من البائع على ما يملك»(2).

والظاهر منها النهي عن بيع ما لا يملك كبيع مملوكه، وترتيب الآثار عليه كما تقدّم(3)، مع احتمال أن يراد بما لا تملكه عدم التسلّط عليه.

كما أنّ الطلاق فيما تملكه ليس بمعنى الملكية في الأموال، ولعلّه قرينة على إرادة نحوه في البيع أيضاً، فيكون مفاده مثل ما مرّ، فلا دلالة لها على بطلان

الفضولي.

نعم، يمكن أن يقال: فرق بين قوله (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «لا تبع ما لا تملك» وقوله (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «لا بيع إلاّ فيما تملك» فإنّ مفاد الثاني سلب تحقّق ماهية البيع، ومع سلبها لا يمكن لحوق الإجازة بها؛ فإنّ الظاهر سلبها بلحاظ جميع الآثار، ومنها ترتّب الأثر بعد الإجازة.

إلاّ أن يقال: إنّ المحتمل فيه اُمور:

منها: التعبّد بسلب البيع؛ أي سلب ماهيته.

ومنها: التعبّد بسلبه بلحاظ الصحّة فعلاً.

ص: 195

ومنها: ادّعاء السلب بلحاظ جميع الآثار.

ومنها: ادّعاؤه بلحاظ الصحّة، ولمّا كانت الصحّة أثراً ظاهراً تصحّ الدعوى بلحاظها، لا يبعد الانصراف إليها، ولا سيّما مع ارتكاز العرف في مثل المقام على أنّ المقصود ذلك، لا نفي الماهيّة.

والحمل على نفي المفهوم لا يخلو من بعد، ولو سلّم فإطلاقه قابل للتقييد بالأدلّة الخاصّة في خصوص البيع، كرواية عروة(1) وصحيحة محمّد بن قيس(2) وغيرهما (3).

وقد يقال: إنّ التعارض بين الطائفتين بالتباين؛ فإنّ دليل المنع لا يشمل البيع لنفسه أو لمالكه مع عدم إجازته، بل يختصّ بما إذا باع لمالكه مع إجازته؛ فإنّ الصورتين الاُولتين واضحتان لا معنى للنهي عنهما (4).

وفيه: - مضافاً إلى ورود النهي في مثله، كالنهي عن بيع السرقة والخيانة، ومعه لا وجه لرفع اليد عن الإطلاق - أنّ البيع لنفسه لأن يمضي ويشتري داخل فيه، سواء كان في الكلّيات كما هو المتعارف، أو الأعيان الشخصية،

ص: 196

فتكون النسبة بينهما بالإطلاق والتقييد.

نعم، هنا كلام آخر، وهو أنّه لو لزم من جميع التقييدات بقاء الفرد النادر في المطلق - بحيث كان التقييد بها مستهجناً - يقع التعارض بالعرض بين المقيّدات نفسها، أو بين جميعها مع المطلق، ففي مثله وكيفية العلاج كلام لا يسعه المقام.

وأمّا ما دلّت على النهي عن الاشتراء إلاّ برضا المالك - كصحيحة محمّد بن مسلم(1) ومكاتبة الحميري(2) - فلا دلالة فيها على لزوم مقارنة الرضا لإجراء العقد، بل يمكن دعوى أنّ مناسبة الحكم والموضوع تقتضي عدم الفرق بين المقارن والمتأخّر، ولعلّه مقتضى الإطلاق أيضاً.

وأمّا دعوى كون عقد الغاصب المستقلّ علّة تامّة عرفاً لحصول الأثر(1)، فغريبة؛ لعدم العلّية جزماً، فضلاً عن العلّية التامّة:

أمّا بالنسبة إلى الأثر الاعتباري - أي النقل - فمعلوم.

وأمّا بالنسبة إلى ترتيب الأثر الخارجي، فالعقد لا علّية له أصلاً، بل ترتيب الآثار متوقّف على مبادئ خاصّة به.

ومضافاً إلى أنّ الحرمة الشرعية لا تدلّ على الفساد.

وما قيل: من أنّ التحريم موجب لسلب قدرة الفضولي(2)، غير مرضيّ؛ لأنّ القدرة تكويناً غير مرادة، وتشريعاً ترجع إلى الإلزام والتحريم، وهو مصادرة واضحة.

نعم، لو قيل: إنّ التحريم لا يجتمع مع إنفاذ المعاملة، لكان له وجه.

لكنّه قابل الدفع: بأنّ دليل الإنفاذ من قبيل القانون الكلّي الشامل للمورد، لا من قبيل الإنفاذ الشخصي، كما فصّلنا الفرق في الاُصول(3).

مضافاً إلى أنّ التحريم متعلّق بالطبيعة قبل الوجود، وأدلّة الإنفاذ متعلّقة بها بعده، فلا تزاحم.

مع أنّ المخاطب بالتحريم، الفضولي وفي أدلّة الإنفاذ صاحب المال.

ص: 198

أنّ الحرمة تعلّقت بأمر خارج، هو التصرّف في مال الغير لا البيع، كما أنّ موضوع القبح العقلي هو التعدّي والظلم، لا البيع.

وما قيل: من أنّ عنوان التصرّف أمر انتزاعي من الموارد الخاصّة، والنهي تعلّق بالموارد(1)، ليس بشيء؛ لعدم الدليل عليه، بل الظاهر من أخذ عنوان تلو حكم أنّه موضوع له.

ولهذا لم يقل صاحب هذا القول ولا غيره - ممّن يجوّز اجتماع الأمر والنهي -: إنّ الصلاة بعنوانها منهيّ عنها؛ لأنّها تصرّف في مال الغير، والتصرّفأمر انتزاعي، فتدبّر.

ولو قيل: إنّ بيع مال الغير بغير إذنه أخصّ من التصرّف في مال الغير، فلا ربط له بباب الاجتماع.

يقال: إنّ دليل نفوذ البيع متعلّق بنفس طبيعته، لا ببيع زيد وعمرو والغاصب وغيره.

هذا حكم العقل المؤيّد بالنقل.

وأمّا حكم العقل المحض، وهو عدم إمكان تعلّق القصد بالنقل، فقد ذكرناه في أوائل الرسالة(2)، وسيأتي بعض الكلام فيه وفي حلّه في الصورة الثالثة(3).

ص: 199

بمعنى التعبّد بالآثار، كالتعبّد في بيع الخمر.

وفيه: منع كون البيع ما ذكر في محيط العقلاء، بل المراد بالتبادل هو التبادل الإنشائي الإيجادي وإن لم يترتّب عليه الأثر فعلاً.

والشاهد عليه: وضوح كون بيع الغاصب والفضولي عندهم بيعاً، ووضوح ذلك يكشف عن مرادهم في تعريف البيع، وأنّ المراد بالتبادل الإنشائي منه، وكذا التمليك في قولهم: «تمليك العين بالعوض».

وأمّا قول الفقهاء في تقوّم البيع بالقبول، فإن كان المراد عدم ترتّب الأثر إلاّ به، فلا كلام إلاّ في الوكيل من الجانبين.

وإن كان المراد أنّ الماهية متقوّمة به، ففيه كلام وإشكال كما مرّ(1).

وكذا قولهم في الصحيح والأعمّ، فإنّ المسبّب المنشأ يتّصف بالصحّة والفساد، وهو البيع المسبّبي، وما لا يتّصف بهما وأمره دائر بين الوجود والعدم - أي وقوع الأثر وعدمه - ليس ببيع، بل هو أثر البيع والمعاملة، فالبيع سبب للانتقال، ولا يتقوّم بالنقل الفعلي، فضلاً عن الانتقال.

والشاهد ضرورةً: صدق الماهية مع عدم ترتّب الأثر.

ص: 201

لا قبل الإجازة - وهو معلوم - ولا بعدها؛ لأنّ الإجازة والإمضاء اعتبارهما اعتبار إجازة العقد المتحقّق عن الغير في ماله، وهذا عين اعتبار الاثنينية وكون العقد عقد الغير، فكيف يمكن أن يكون ذلك موجباً للانتساب إليه؟!

وإن شككت فاسأل العرف والعقلاء عن الفرق بين بيع الفضولي والأصيل، تراهم يقولون: «إنّ الأصيل باع ماله بنفسه، بخلاف بيع الفضولي، فإنّه صادر من الغير، والأصيل أجازه» بل بيع الوكيل أيضاً كذلك، ولا يلزم في وجوب الوفاء صيرورة البيع بيعه.

بل لا يبعد أن يقال: إنّ وجوب الوفاء بالعقود متوجّه إلى سائر المكلّفين غير المتبايعين أيضاً، وإن كانت الآثار مختلفة؛ فإنّ وجوب الوفاء من غير المتبايعين هو لزوم ترتيب آثار ملكية البائع للثمن، والمشتري للمثمن، ومنهما لزوم تسليم العوضين ونحوه، فتأمّل.

ويدلّ على الصحّة التعليل الوارد في أدلّة نكاح العبد بدون إذن مولاه، وهو قوله (علیه السّلام): «إنّه لم يعصِ اللّه، وإنّما عصى سيّده»(1) الظاهر منه أنّ عصيان السيّد مطلقاً لا يوجب الهدم، لا خصوص عدم الإذن، فإذا نهاه عن الزواج فتزوّج، يصدق: إنّه لم يعص اللّه، وإنّما عصى سيّده، فإذا أجاز صحّ.

وأمّا صحيحة محمّد بن قيس(2)، فالاستدلال بها - من حيث ترك

ص: 203

الاستفصال(1) - غير تامّ؛ لأنّ الظاهر من قوله: «بغير إذني» أنّه لم يستأذن منه، لا أنّ الأب نهاه عنه، فلا وجه للاستفصال.

ويمكن أن يقال: إنّ الظاهر من بعض فقراتها أنّ السيّد الأوّل ردّ البيع، وأظهر عدم رضاه به، فلو كان البيع مع ردّه صالحاً لتعقّب الإجازة، لكان صالحاً له مع نهيه بالأولوية وبدلالة الالتزام.

ولو قيل: إنّ الإجماع قائم على الهدم مع الردّ(2)، فلا معنى للأخذ بدلالة الالتزام مع بطلان الحكم في المطابقة.

يقال: إنّ الإجماع لم يهدم الدلالة، بل قام على أنّ الردّ يوجب الهدم، ودليل حجّية الخبر الواحد شامل للمعنى المطابقي والالتزامي في عرض واحد، وليست حجّيته في الالتزامي تابعة لحجّيته في المطابقي، فإذا سقطت الحجّية في المعنى المطابقي، بقيت في المعنى الالتزامي، نظير ما يقال في الدليلين المتعارضين: إنّه لا مانع من نفي الثالث بالالتزام.

وبإزاء هذا البيان بيان آخر للدلالة على البطلان: وهو دعوى أنّ الردّ بعد تحقّق العقد إذا كان هادماً، فالنهي أولى بالهدم؛ لأنّ الدفع أهون من الرفع، وهدم الموجود أصعب من المنع عن الوجود، فإذا قام الإجماع على أنّ الردّ هادم، يفهم منه أنّ النهي هادم.

وفيهما ما لا يخفى، ولا سيّما في دعوى الأولوية وحجّيتها، ودعوى القطع مجازفة.

ص: 204

مضافاً إلى ما مرّ من عدم دلالة الصحيحة على أنّ السيّد قد ردّ البيع، فراجع(1).

هذا مع الفرق بين مثل الخبرين المتعارضين - حيث يمكن الأخذ بلازمهما؛ لعدم الدليل على عدم الملزوم واحتمال صدق أحدهما - وبين مثل المقام ممّا قام الإجماع فرضاً على عدم الملزوم، اللازم منه عدم اللازم.

وقد قلنا في محلّه(2): إنّ دلالة الالتزام من دلالة المعنى على المعنى، والانتساب إلى اللفظ مسامحة، فمع عدم المعنى الملزوم، لا معنى لبقاء اللازم، فتأمّل.

وأمّا دعوى: أنّ النهي باقٍ آناً ما بعد البيع، وهو كافٍ في الردّ(3)، فليست بشيء؛ ضرورة عدم بقائه بعد وجود المنهيّ عنه، ووجود الكراهة لا يوجب الهدم.

وأمّا الروايات الواردة في المضاربة والاتّجار بمال اليتيم، فقد مرّ الكلام فيها، وأنّها أجنبيّة عن المقام(4).

ص: 205

الأوّل: ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه بقوله: إنّ قصد المعاوضة الحقيقية مبنيّ على جعل الغاصب نفسه مالكاً حقيقياً، وإن كان هذا الجعل لا حقيقة له، لكن المعاوضة المبنيّة على هذا الأمر غير الحقيقي حقيقية، نظير المجاز الادّعائي في الاُصول(1)، انتهى.

وهو يحتمل وجهين:

أحدهما: أن يدّعي الغاصب ملكية العين لنفسه، فيصير مالكاً ادّعاءً.

ثانيهما: أنّه ادّعى كونه مالكاً؛ أي مغصوباً منه.

وهنا وجه آخر، وهو دعوى كون المغصوب منه هو، وهي عكس الدعوى السابقة.

وعلى أيّ تقدير: إنّ هذا الوجه غير مرضيّ؛ لاستحالة حصول الجدّ والتمليك الحقيقي والتملّك كذلك مع الالتفات إلى هذه الحقيقة الادّعائية؛ فإنّ المدّعي يرى نفسه مالكاً ادّعاءً ومجازاً لا حقيقة، فكيف يتمشّى منه الجدّ في التمليك الواقعي، مع موقوفيته على المالكية الحقيقية؟!

فكلّ ما يبتني على الحقائق الادّعائية لا يخرج عن الادّعائية، ولا يدخل في حيطة الحقيقية حتّى عند المدّعي.

ومنه يظهر النظر في كلام من قال: إنّ الغاصب يغصب الإضافة المالكية ويسرقها (2)، ضرورة أنّ السرقة الحقيقية غير ممكنة ولا واقعة، والسرقة الادّعائية لا تدفع الإشكال.

ص: 207

وقد يقال: «إنّ القصد المتقوّم به العقد يتصوّر على وجوه:

أحدها: ما عن المحقّق التستري قدّس سرّه من أنّه القصد إلى اللفظ مع الالتفات إلى المعنى، وربّما يعبّر عنه ب- «القصد الصوري الناقص»(1).

ثانيها: ما عن الشيخ الأعظم قدّس سرّه من اعتبار أمر زائد، وهو أن يكون المضمون مراداً جدّاً في نظره؛ بأن يريد إيجاد النقل جدّاً بنظره(2).

ثالثها: هو قصد التسبّب بالإنشاء إلى الملكية الشرعية أو العرفية.

فعلى المسلكين الأوّلين يصحّ التنزيل والبناء جدّاً في تحقّق العقد.

بخلاف الثالث، فإنّ الملكية العرفية والشرعية لا تقع بإنشائه، فلا يمكن القصد إلى التسبّب به»(3).

وفيه: بعد الغضّ عن الإشكال الواضح فيما اختاره؛ أي الوجه الثالث، وهو أنّ التسبّب إلى الملكية - التي هي أمر اعتباري - غير ممكن من العاقد؛ فإنّ للاعتبار العقلائي أو الشرعي مبادئ خاصّة به، لا يعقل أن يكون الإنشاء من العاقد علّة له، ولا تكون للملكية واقعية غير الاعتبار، حتّى تكون الأسباب أسباباً لها.

وما أفاده في خلال كلامه: من أنّ المنشئ ينشئ الملكية بعد القبول في الأصيل، وبعد الإجازة في الفضولي(4)، مع كونه خلاف الواقع في الإنشاءات

ص: 208

المتداولة، غير ممكن في نفسه؛ لأنّ المسبّب الحاصل من فعلين - أحدهما الإيجاب، والثاني القبول، أو البيع والإجازة - لا يمكن التسبّب إليه بالإيجاب حتّى بعد القبول؛ لأنّ القبول والإجازة دخيلان، لا كاشفان محضاً.

أنّ التصديق بأنّ البناء مجدٍ جدّاً على المسلكين، غير مرضيّ، بل على مسلك الشيخ قدّس سرّه لا يكون مفيداً جدّاً؛ لما مرّ من الإشكال(1).

نعم، لا يبعد أن يكون مراد صاحب «المقابس» ما ذكرناه: من أنّ العقد عبارة عن المبادلة المنشأة بالإنشاء اللفظي أو العملي، والنقل الواقعي الاعتباري غير دخيل في ماهية العقد، وعليه لا يحتاج في الدفاع عن الإشكال العقلي إلى ما تشبّث به الشيخ الأعظم قدّس سرّه.

وظاهر كلام المحقّق التستري قدّس سرّه وإن كان غير ما ذكرناه، لكن مع وضوح بطلان ظاهره، وعلوّ مقام متكلّمه، لا أستبعد ذلك، وإلاّ فمجرّد القصد إلى اللفظ مع الشعور بالمعنى، لا يعقل أن يكون عقداً؛ فإنّ الاستعمال التصوّري أيضاً كذلك.

فمراده بالقصد الصوري الناقص، لا يبعد أن يكون نظير الإرادة الاستعمالية في العمومات المخصّصة؛ فإنّ في مورد التخصيص يكون استعمال اللفظ في معناه جدّاً، ولا يكون العامّ مستعملاً في الخاصّ، ولا الاستعمال هزلاً غير جدّي، بل اللفظ مستعمل جدّاً في معناه، وإن لم يكن بجميع أفراده موضوعاً للحكم جدّاً، فماهية البيع عبارة عن التبادل الإنشائي، لا الواقعي الاعتباري، فتدبّر.

ص: 209

ودعوى كونه إيّاه، وهو واضح في الأشباه والنظائر.

فمدّعي المالكية يبيع لنفسه، ويأخذ الثمن بدعوى استحقاقه.

والانكسار، بل الإيجاب والقبول موضوع لاعتبار العقلاء، وفي جميع الموارد المذكورة يكون قوله: «بعت هذا بهذا» و«قبلت» على وزان واحد وإن كانت الأغراض مختلفة، فلا وقع للإشكال المتقدّم(1).

إلى الإجازة، وبالإجازة يدخل الثمن في ملك البائع، والمثمن في ملك المشتري.

ونيّة الفضولي كون الثمن داخلاً في ملكه لو فرض إمكانه، أو دعواه كونه منه، أو اعتقاد الجاهل به، غير مربوط بماهية المعاملة والبيع.

وعلى ذلك يدفع إشكال عدم لحوق الإجازة بالبيع المذكور، وأنّ ما وقع غير مجاز، والمجاز غير واقع.

وقد اتّضح أنّ هذا الجواب يدفع الإشكالين.

والعجب أنّ الشيخ الأعظم قدّس سرّه أفرد جواب الإشكال الأوّل بما هو واضح الإشكال(1)، وأجاب عن الثاني بما ذكر(2)، مع أنّه مع تمامية ذلك، لا وقع للإشكال الأوّل حتّى يجاب عنه.

وأمّا ما عن المحقّق القمّي قدّس سرّه في دفع الإشكال(3)، فهو لا يخلو من غرابة، ولعلّ مراده غير ظاهر كلامه، وإلاّ فصدوره من مثله غير متوقّع، هذا كلّه في الإنشاءات والبيوع المتعارفة.

وأمّا لو فرض كون المشتري فضولياً غاصباً لدراهم، فإن قال: «تملّكت العين بالدراهم» أو «ملّكتها بها» فالظاهر أيضاً صحّة لحوق الإجازة به؛ لأنّ معناه المطاوعي يرجع إلى «قبلت التمليك» لا «صرت مالكاً» أو «جعلت نفسي مالكاً» فإنّه ليس معنى مطاوعياً، ولا يصحّ القبول به.

ص: 213

ولو قال الفضولي البائع: «بعتك هذا من نفسي بعشرة دراهم لنفسي» فلا يبعد إلغاء القيدين وصحّة الفضولي للمالك؛ لأنّ تقييد العين الشخصية المبيعة لا يؤثّر شيئاً بعد كونها لمالكها، نظير تقديم الإشارة على القيد في «بعت هذا الفرس العربي» فإذا اُلغي القيد في المبيع، لا تبعد لغويته في الثمن أيضاً؛ تحقيقاً لحقيقة المعاوضة.

وأمّا ما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه في الدفاع عن الإشكال(1)، فقد مرّ ما فيه(2)، وقضيّة ثبوت الحكم في الجهات التقييدية لنفس القيد(3) لو صحّت في محلّها، لا تصحّ في المقام؛ ضرورة أنّ مدّعي الملكية يريد بيع المملوك لنفسه بدعوى المالكية، لا للمالك أو لنفسه بما هو مالك، ولا له ودعوى كونه إيّاه.

ذلك المال لنفسه، حتّى أنّه على فرض صحّة ذلك البيع أو الشراء، يتملّكه قبل انتقاله إلى غيره؛ ليكون انتقاله إليه عن ملكه، نظير «أعتق عبدك عنّي» أو قوله: «بع مالي عنك» فهو تمليك ضمني حاصل بالبيع أو الشراء(1).

وفيه: أنّ صحّة نحو «أعتق عبدك عنّي» بنحو يكون العتق من مال الآمر، ممنوعة، بل غير ممكنة؛ لأنّ ذلك لو فرض كونه بمنزلة استيهاب العبد، لكن صيرورة صيغة العتق بوحدتها إيجاباً للتملّك وموجبة للعتق من ماله، غير ممكنة؛ لأنّهما أمران مترتّبان، لا يعقل تحقّقهما بصيغة واحدة؛ بحيث يصير إنشاء العتق مملّكاً ومخرجاً له من مال المالك، الذي يصير مالكاً بهذا الإنشاء.

نعم، يمكن القول بالصحّة في مثل «أعتق عبدي عنك» بأن يقال: إنّ قوله ذلك إيجاب للتمليك، ولا يلزم في القبول إلاّ ما دلّ على الرضا، فقوله: «أعتقته» قائم مقام القبول بمجرّد التلفّظ بأوّل حرف منه، فيصير مالكاً قبل تحقّق إنشاء العتق، فيرد إنشاؤه على ملكه، ولا تلزم الملكية قبل الشروع في الإنشاء.

وبهذا تظهر صحّة «بع مالي عنك» مريداً به إنشاء التمليك؛ فإنّ إيجابه بمنزلة القبول وإيجاب المعاملة اللاحقة، فيصير ملكاً له بأوّل حرف منه قبل تمامية البيع.

ص: 215

فإن قلت: يمكن تصحيح «أعتق عبدك عنّي» بنحو ما ذكرت في «أعتق عبدي عنك» بأن يقال: إنّ «أعتق عبدك عنّي» إيجاب للتمليك لنفسه فضولاً، فإظهار الرضا بأوّل حرف موجب للتملّك، والعتق يقع في ملكه.

قلت: لا يصحّ الجمع بين التمليك والأمر بالعتق من ماله بصيغة واحدة، ولو اُنشئ الأمر بالعتق للانتقال إلى التمليك، بقي التمليك بلا إنشاء لفظي، وهو غير صحيح.

ولو اُنشئ التمليك بالأمر الكذائي بقرينة، بقي العتق غير مأمور به، وهو خلاف الفرض، وإنشاؤهما معاً بنحو الاستعمال في أكثر من معنى، غير ممكن في المقام ولو قلنا: بالصحّة في العرضيات.

مع أنّ إنشاء الأمر بالعتق مع عدم قيام قرينة موجبة للظهور في التمليك، لا يصلح له، ومع قيام قرينة صارفة لا يكون أمراً بالعتق.

وأمّا في مثل: «أعتق عبدي عنك» لو اُنشئ به التمليك، فلا حاجة إلى الأمر بالعتق؛ فإنّه بالتمليك يصير ملكاً بإظهار القبول، والعتق من ماله لا يحتاج إلى أمر، بخلاف العتق من مال الآمر، فتدبّر.

هذا حال الإذن؛ أي قوله: «بع مالي عنك».

وأمّا الإجازة، فالظاهر أنّها من قبيل «أعتق عبدك عنّي» ولا يمكن تصحيحها؛ بمعنى صيرورة المال بها ملكاً للفضولي، وخارجاً عن ملكه إن كان قوله: «بعت لنفسي» استيهاباً، لتكون الإجازة تمليكاً وإخراجاً للملك بعده.

وإن اُريد تصحيحه بما ذكر في «أعتق عبدي عنك» يأتي الإشكال المتقدّم؛ من عدم صلاحية قوله: «بعته عن نفسي» للأمرين.

ص: 216

مع أنّ هنا إشكالاً آخر، وهو أنّ ما ذكره القائل بقوله -: كما أنّ الإجازة المذكورة تصحّح البيع والشراء، كذلك تقضي بحصول الانتقال الذي يتضمّن البيع الصحيح(1) - لا يمكن تصحيحه بوجه؛ لأنّها إن تعلّقت بنفس المبادلة فلا تنفع لما رامه.

وإن تعلّقت بالتمليك الضمني على فرضه، فكذلك، وصارت المسألة من قبيل من باع ثمّ ملك، وسيأتي الكلام فيه(2).

وإن تعلّقت بالبيع المشتمل على التمليك لا يمكن تصحيحه بما أراد؛ لأنّ مراده إن كان تصحيح البيع والتمليك عرضاً، فلا يمكن كما تقدّم.

مضافاً إلى أنّ التمليك إذا تحقّق فلا وقع لإجازته للبيع.

وإن كان المراد تصحيح البيع أوّلاً، وكشف مالكية الفضولي من صحّته.

ففيه: أنّ الإجازة الواقعة في محلّها لا يمكن أن تكشف عن الملك قبل البيع؛ فإنّ ذلك مستلزم للكشف عن عدم وقوع الإجازة في محلّها؛ ضرورة أنّ بيع الأصيل لا يحتاج إليها، هذا حال مقام التصوّر.

وأمّا بحسب مقام الإثبات والتصديق، فلا شبهة في أنّ الفضولي الغاصب لا يريد بالبيع إنشاء التمليك لنفسه، بل هو بانٍ على أنّ المال ماله، والإجازة لا توجب تأثيراً فيما بنى عليه.

ولو قيل: إنّ الغاصب يبيع ويأخذ الثمن لنفسه، فإذا أجاز المالك ما فعل

ص: 217

الفضولي - أي أجاز البيع والأخذ لنفسه - يكون البيع صحيحاً، فيصير الثمن ملكاً لمالك المبيع، ويكون موضوعاً للإجازة، فتكون الإجازة هبة، عكس ما قرّره تلميذ الشيخ(1)، ولا مانع من انحلال الإجازة وانطباقها أوّلاً على المتقدّم، وبعد وجود الموضوع تنطبق على المتأخّر، كالإجازة في المعاملات المتسلسلة المترتّبة.

قلت: هذا وجيه إذا كان الغاصب قصد التملّك، دون ما إذا قصد صرف المال غصباً، كما هو دأب الغاصبين.

نعم، الإجازة موجبة لجواز التصرّف في مال المجيز.

ثانيهما: أنّه لا دليل على اشتراط كون أحد العوضين ملكاً للعاقد في انتقال بدله إليه، فلو قال: «بع هذا لنفسك» فباع، ملك الثمن، وإن خرج المثمن عن ملك غيره(2).

وربّما يستشهد لذلك بمساعدة العرف على مثل اشتراء الثوب لولده أو لبعض السادة، فيخرج الثمن من ملك المشتري، ويدخل المثمن في ملك الولد.

وفيه: أنّ ذلك مخالف لماهية البيع التي هي مبادلة مال بمال، أو تمليك عين بعوض، والأمثلة الموهمة ليست على ما ذكر، بل هي بيع لنفسه، وإعطاء للولد بعده، ويراد بقوله: «أبيع لولدي» انتفاعه به، نظير «اشتريت الجلّ لفرسي، والفراش لمنزلي».

ص: 218

وأمّا إذا أراد بيعه ابتداءً من ذمّة الغير، فيمكن الإشكال فيه: بأنّ الكلّي ليس مالاً للغير مطلقاً؛ بحيث كان كلّ غنيّ مالكاً لنقود وأجناس كلّية فعلاً بمقدار تمكّنه، وهو واضح.

وكذلك لو اعتبر الأجنبيّ في ذمّته شيئاً نقداً أو جنساً، لا يصير مالاً له.

نعم، لو كان الأصيل بنفسه بصدد بيع كلّي، فعرضه على المشتري، يكون مالاً ويبذل بإزائه المال، ويستقرّ على عهدته، فلا وقع لاعتبار الأجنبيّ الفضولي، فيكون بيعه بيعاً بلا ثمن أو بلا مثمن.

ولو قيل: إنّ إجازة الأصيل توجب تحقّق المالية.

يقال: - مضافاً إلى أنّ الإجازة المتأخّرة لا بدّ وأن تتعلّق بالبيع، وهو ليس ببيع - إنّها على النقل لا تعقل أن توجد المالية وتصير مصحّحة للبيع؛ لأنّهما أمران مترتّبان، لا يمكن إيجادهما بإنشاء واحد، والكشف الحقيقي غير معقول في المقام، والكشف الحكمي إنّما هو بعد صحّة البيع، فلا يعقل التصحيح به.

والتحقيق أن يقال: إنّ هاهنا إشكالين:

أحدهما: أنّ البيع مبادلة بين المالين، والكلّي ليس بمال، سواء اُضيف إلى ذمّة أو لا.

وفيه: منع كونه ليس بمال، بل هو مال لدى العقلاء ولو لم يضف إلى ذمّة؛ فإنّ كرّاً من الحنطة - باعتبار قابليته للوجود - له قيمة لدى العقلاء، فيقال: «إنّ الكرّ منه يساوي عشرين ديناراً مثلاً، ومثقالاً من الذهب يساوي كذا» وإلاّ فبالإضافة إلى الذمّة أيضاً لا يصير مالاً؛ ضرورة أنّ الإضافة الناقصة التصوّرية لا يعقل أن تكون موجبة لذلك.

ص: 220

وعروض التمام عليها بعد الإنشاء - مضافاً إلى عدم الدليل على إيجابه ذلك - لا يفيد؛ للزوم كون المالية قبل إيقاع المعاملة، حتّى يصدق عليها «البيع» ولا يعقل أن يكون الإنشاء موجباً للمالية في الرتبة السابقة، وموجباً لبيع المال في اللاحق.

فالحقّ: أنّ الكلّي الذي مصاديقه مال، يصدق عليه «المال» عرفاً، فلا إشكال من هذه الناحية، بل الإضافة إلى الذمّة توجب صيرورته كلّياً عقلياً غير قابل للوجود، فتكون الإضافة سالبة للمالية، لا موجبة لها.

ثانيهما: أنّ البيع عبارة عن تبادل الإضافتين، فلا بدّ من أن يكون الكلّي مالاً للبائع، مع أنّه بدون الإضافة إلى ذمّته ليس مالاً له بلا إشكال، والإضافة التصوّرية لا توجب الملكية، ولا سيّما إذا كانت من الأجنبيّ، والإضافة التامّة تتحقّق بعد الإنشاء.

فلا يعقل أن يكون الإنشاء موجباً لملكية الكلّي والخروج عن ملكه ولو إنشاءً.

كما لا يعقل أن تكون الإجازة موجبة لذلك؛ فإنّه - على النقل - يأتي الإشكال المذكور، ولا يعقل الكشف الحقيقي في المقام، والكشف الحكمي لا يمكن أيضاً؛ لأنّه إنّما هو بعد صحّة البيع بالأدلّة العامّة، ولا يعقل أن يكون

كاشفاً أو موجباً لانطباق الأدلّة.

والجواب: منع كون البيع عبارة عن تبادل الإضافتين المذكورتين، بل البيع عبارة عن مبادلة المالين، ولا يتوقّف ذلك على كون المال ملكاً.

بل التبادل بين المالين قد يكون في الملك، كما هو الغالب الشائع، وقد يكون

ص: 221

في غيره، كتبادل مال الوقف في الأوقاف العامّة لو قلنا: بعدم ملكيتها حتّى للجهات(1)، فإنّ البيع صحيح إذا وقع من وليّها، وتمليك العين بالعوض صادق عليه، وكذا مبادلة المال بالمال، مع أنّها لا تخرج بالبيع عن ملك أحد، ويصير العوض وقفاً عامّاً.

وكذا الحال في بيع الزكاة والخمس بناءً على عدم كونهما ملكاً للفقراء أو للجهة، بل الظاهر الصدق في بيع الطير في السماء، والسمك في البحر، مع القدرة على التسليم.

وبيع الحرّ عمله، وبيع الشخص ما في ذمّته، مشتركان في الإشكال مع المورد، والدفع ما ذكرناه، كما مرّ في أوائل البيع(2).

نعم، يمكن التعيين بالجعل إنشاءً على الذمّة، فيقول: «بعت على ذمّة فلان» ويكون المراد من «ذمّة فلان» ذلك.

فلو ذكر في اللفظ ذلك فأجاز، فالظاهر صحّته ووقوعه لصاحب الذمّة، كما في غيره من الفضولي، ولو ردّه يقع باطلاً.

ولو قيل: إذا لغا القيد بقي البيع - بلا قيد - صحيحاً راجعاً إلى العاقد.

يقال: إنّ الإضافة ولو بالقصد، توجب التعيين، والردّ لا يوجب إلغاء القيد من الأوّل حتّى يدّعى الانصراف إلى العاقد.

مضافاً إلى أنّ تعيين العاقد مع عدم الانتساب إلى الغير، ليس لأجل الانصراف، بل لأجل التعيين الارتكازي من العاقد، ومع قصد غيره لا معنى لذلك.

ولو لم يذكر القيد في اللفظ ونوى ذمّة الغير، فإن أجازه فالظاهر صحّته له، وإن ردّ يقع باطلاً من رأس، وإن ألزم العاقد في مقام الظاهر.

وقد يقال في هذه الصورة بالصحّة واقعاً للعاقد مع الردّ، ولصاحب الذمّة مع الإجازة. قال: «أمّا وقوعها للعاقد، فلاُمور مسلّمة في باب المعاملات:

أوّلها: أنّ الاُمور البنائية والأغراض المنويّة لا أثر لها.

ثانيها: أنّ الالتزامات العقدية يملكها كلّ من المتعاقدين.

ثالثها: عدم اعتبار تعيين المالكين في المعاوضات، ومقتضاها أن يكون نفس العاقد هو الملزم بالالتزامات الصريحة والضمنية، وأن يكون طرفه هو المالك لها عليه، فلا وجه لبطلان المعاملة لو ردّ من قصده العاقد.

وأمّا وقوعها له لو أجاز، فلأنّ القصد وإن لم يؤثّر في صرف الالتزامات إلى

ص: 223

الغير، إلاّ أنّه لا ينفكّ عن أثره التكويني، فيجعل المعاملة كالمادّة الهيولانية القابلة لصرفها إلى الغير بإجازته، فيكون القصد كجعل التولية للغير، وتكون الإجازة بمنزلة القبول»(1).

وفيه أوّلاً: أنّ ما لا أثر له من الأغراض المنويّة المترتّبة على شراء المبيع، مثل شراء الدواء للصحّة، وشراء الماء للشرب، والاُمور البنائية - مثل البناء على اشتراط من غير ذكره في ضمن العقد - لا ربط له بالمورد؛ أي تعيين البائع بالقصد، لعدم الشبهة في حصول التعيّن بالقصد.

فلو قصد الوكيل البيع لنفسه يقع له، ولو قصد لموكّله يقع للموكّل، وكذا الحال في بيع الوليّ... إلى غير ذلك ممّا هو متعارف في سوق المسلمين من التعيين بالقصد، من غير ذكر صاحب السلعة، ولا شكّ في أنّ العقود تابعة للقصود، وليست القصود بلا أثر.

ومنه يظهر: أنّ مقدّمته الثانية غير مربوطة بالمورد؛ ضرورة أنّ الفضولي القاصد للبيع من ذمّة الغير، ليس طرفاً للالتزامات العقدية، ولا يملك المشتري عليه شيئاً بحسب الواقع، وإن كان ملزماً في الظاهر، فلا تنتج المقدّمات إثبات مطلوبه.

مع أنّه بمكان من الضعف؛ ضرورة أنّ الكلّي بما هو، لا يتعيّن ولا يتعلّق بذمّة، والتعلّق بذمّة العاقد البائع إنّما هو لأجل التعيين الارتكازي، ومع قصد الخلاف لا معنى لتعلّقه بها، ولو قلنا: بأنّ التعلّق بها لأجل الانصراف، فلا وجه له

ص: 224

مع قصد الخلاف أيضاً، ولا يؤثّر ردّ الغير في قصد العاقد، ولا يجعله لا شيء من أوّل الأمر حتّى يقال: إنّ إطلاق «العقد» ينصرف إلى كذا.

وما ذكرناه هو الفارق بين الكلّيات والأعيان المملوكة الخارجية؛ فإنّها متعيّنة بلا تعيين، فيمكن أن يقال: إنّ قصد كونها لنفسه أو خروجها عن ملكه لا أثر له، ومعه تصير المبادلة قهراً بينها وبين الثمن لمالكها الواقعي، بخلاف المقام، فإنّ إلغاء القيد لا يوجب إضافتها إلى العاقد، وهو واضح جدّاً.

وثانياً: على فرض تسليم كون القصد بلا أثر، فلا وجه لصيرورة الإجازة مؤثّرة للصرف.

وما ذكره: من أنّ أثره التكويني يجعل المعاملة كالمادّة الهيولانية... إلى آخره، لا يرجع إلى محصّل؛ فإنّ القصد لو أثّر تكويناً، لا بدّ وأن يكون تأثيره فيما يقصده، وهو الإضافة إلى الغير، فكيف يمكن أن يكون أثر قصد البيع عن ذمّة الغير، مؤثّراً تكويناً في صيرورة المعاملة كالمادّة القابلة للصرف إلى الغير؟!

والإنصاف: أنّ ما أفاده رحمه الله علیه لا يمكن المساعدة على شيء منه.

وحيث عرفت: أنّ قصد البيع للغير أو إضافته إليه يوجب صرف الكلّي إليه، ظهر التنافي بين إضافة البيع إلى الغير، وإضافة الكلّي إلى نفسه بنحو ما ذكرناه، وبالعكس.

فلو جمع بينهما وقال: «اشتريت هذا لفلان بدرهم على ذمّتي» أو «اشتريت هذا لنفسي بدرهم على ذمّة فلان» فإن قلنا: بأنّ هذه المبادلة لا تنافي

ص: 225

ماهية البيع، أو لا مانع من دخول المبيع في ملك شخص، وخروج الثمن عن كيس غيره، فلا تنافي بين القيدين، ويصحّ البيع بالإجازة.

وإن قلنا: بمنافاتها لها، فالظاهر بطلان البيع في كلتا الصورتين.

وقد مرّ: أنّ قياس الكلّي بالأعيان الخارجية مع الفارق، والكلّي والموجود الخارجي في المقام نظير بيع الفرس العربي الكلّي وبيع الفرس الخارجي بعنوان «العربي» حيث إنّ الفرس غير العربي لا ينطبق عليه عنوان المبيع؛ أي الكلّي المقيّد، ولا يصحّ أن يقال: إنّ بيع الفرس صحيح، والقيد ملغىً، أو فقد القيد موجب للخيار.

بخلاف الثاني، فإنّه مع فقد القيد يصحّ البيع؛ لوقوعه على الموجود الخارجي، والتقييد لا يوجب عدم وقوعه عليه، بل التخلّف موجب للخيار، فالكلّي لا تعيّن له إلاّ بإضافته إلى ذمّة، ومع الإضافة إلى ذمّة الغير يتعيّن بها، فلو أتى بما ينافيه لا يتعيّن بشيء منهما ولا بغيرهما.

وما قيل: من أنّه مع تعارض القيدين وتساقطهما يرجع إلى العاقد؛ لأنّ المطلق ينصرف إليه بحسب طبعه(1).

في غير محلّه؛ لأنّه - مضافاً إلى أنّ وقوع العقد بلا قيد للعاقد ليس لأجل انصراف المطلق إليه، بل لأجل القصد الارتكازي، ومع فقده لا ينسب إليه - أنّ التعارض الموجب للتساقط لا يوجب حصول مطلق منصرف إلى العاقد؛ ضرورة أنّ الإطلاق عبارة عن الإيقاع بلا قيد، وسقوط القيدين

ص: 226

لا يوجب عدم القيد من أوّل الأمر.

وأمّا ما قيل في تصحيح الصورة الاُولى - أي قوله: «اشتريت هذا لفلان بدرهم على ذمّتي» - تارة: بدعوى كونه متضمّناً للهبة، نحو قوله: «اشتر بمالي لنفسك طعاماً».

واُخرى: بإرجاعه إلى الضمان، فيكون معناه «اشتريت لفلان بدرهم في ذمّته، ولكنّي تعهّدت الدرهم وضمنت»(1).

ففيه: - مضافاً إلى أنّه مجرّد تصوّر خارج عن محلّ البحث - أنّ التوجيه المذكور، للتخلّص عن الإشكال الوارد، وهو عدم صحّة خروج الثمن عن ملك غير من يدخل المثمن في ملكه، ولا يصحّ التخلّص عنه بالوجه الأوّل؛ لأنّ الإنشاء الواحد لا يمكن أن يكون مملّكاً، أو إنشاءً للتمليك وفي الرتبة المتأخّرة، أو في الحال المتأخّر مخرجاً للملك الحادث به عن كيس مالكه ولو إنشاءً.

بل الوجه الثاني أيضاً غير معقول مع إنشاء واحد؛ بحيث يصير الإنشاء مملّكاً، وفي الرتبة المتأخّرة موجباً لضمان ما صار مملّكاً له.

نعم، يمكن أن يكون قوله: «اشتريت لفلان بدرهم» إنشاءً مستقلاًّ، يراد به أنّه في ذمّة فلان، وقوله: «في ذمّتي» إنشاءً آخر في قوّة قوله: «وهو في ذمّتي» ويراد به التعهّد وضمّ ذمّته إلى ذمّة فلان، لكنّه مجرّد فرض خارج عن مصبّ الدعوى والكلام.

ص: 227

والفرق بينه وبين القول: هو أنّه يمكن انفكاك حاصل المصدر عن المصدر في الإنشاء القولي، فإذا أجاز المالك وأسنده إلى نفسه وقع له، وأمّا الفعل فاسم المصدر منه لا ينفكّ عن مصدره؛ بمعنى أ نّه ليس للإعطاء اسم مصدر غير العطاء، وهذا لا ينفكّ عنه، وبإجازة المالك لا ينقلب الفعل عمّا وقع عليه(1)، انتهى.

وأنت خبير بما فيه؛ فإنّ الفعل من الفضولي الصادر بعنوان البيع، يكون له عنوان ذاتي، هو الإعطاء والإقباض، وعنوان ثانوي؛ باعتبار صدوره عن قصد المعاملة، وبهذا الاعتبار يكون بيعاً فضولياً معاطاةً، وإيقاعاً للتمليك، وقابلاً للإجازة، وبها تتحقّق الملكية الاعتبارية كما في الإنشاء القولي، طابق النعل بالنعل.

فنفي تبديل طرفي الإضافة عنه، والحصر في القول وفي الفعل الصادر من المالك، لا وجه له.

وبالجملة: بيع الفضولي المعاطاتي مركّب من أمرين صحيحين: الفضولي، والمعاطاة، الموافقين للقاعدة.

وأمّا الإشكال عليه: بأنّ الإقباض محرّم، فلا يحصل به البيع؛ بدعوى أنّ المبغوض والمنهيّ عنه لا يمكن أن ينفذه الشارع الأقدس(2).

ففيه: - مع أنّ التحريم لا يدلّ على الفساد - أنّ النهي عنه هو التصرّف في

ص: 229

مال الغير بلا إذنه، وعنوان المعاملات غيره وإن اتّحدا في الخارج، والإنفاذ القانوني غير الناظر إلى المصاديق والعناوين المنطبقة على المعاملات خارجاً، غير إنفاذ المحرّم بعنوانه.

مضافاً إلى ما مرّت الإشارة إليه سابقاً: من أنّ المحرّم - على الفرض - هو البيع قبل وجوده، والإنفاذ له بعده، فلا مزاحمة بينهما (1)، فلا مانع من حرمة البيع وشمول أدلّة النفوذ له على فرض تحقّقه.

وأمّا الجواب عنه: بأنّ النهي لو دلّ على الفساد، لدلّ على عدم ترتّب الأثر المقصود، وهو استقلال الإقباض في السببية، فلا ينافي كونه جزء سبب، كما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه(2).

ففيه: أنّ النهي إذا اقتضى الفساد وعدم ترتّب الأثر المقصود، يقتضي عدم ترتّب الأثر الناقص أيضاً.

وبعبارة اُخرى: إمّا أن يكون النهي إرشاداً إلى الفساد، فلا يفرّق فيه بين الأثر الناقص - أي جزء السبب - والتامّ، وإمّا أن يكون للتحريم، وهو لا يجامع إنفاذ المعاملة، فلا يفرّق أيضاً بينهما.

هذا بناءً على ما هو التحقيق من حصول الملكية بالمعاطاة.

وأمّا بناءً على الإباحة، فإن كانت مالكية فيمكن أن يقال: بجريان الفضولية فيها؛ لأنّ الإباحة المالكية ليست بمعنى الإباحة استقلالاً وابتداءً، بل ما صدر

ص: 230

من المتعاطيين ليس إلاّ البيع، والقائل بالإباحة يقول: «إنّ المعاملة متضمّنة للإباحة» كما يقال في المقبوض بالبيع الفاسد.

وهذا وإن كان خلاف التحقيق، لكن بناءً عليه يمكن أن يقال: إنّ الإجازة متعلّقة بالبيع المتضمّن للإباحة، فإذا ثبت بالإجماع عدم حصول الملكية في المعاطاة، تؤثّر الإجازة في الإباحة الضمنية، ويأتي اختلاف النقل والكشف فيها أيضاً، فيقول القائل بالكشف: «إنّ الإجازة توجب الإباحة من أوّل الأمر» أو «إنّ الإباحة التقديرية كافية» والقائل بالنقل يقول: «إنّ إجازة البيع توجب الإباحة من حينها».

وإن كانت الإباحة شرعية، فإن قلنا: بأنّ القاعدة تقتضي صحّة المعاطاة، والإجماع قائم على عدم حصول الملك، وحصول الإباحة شرعاً، فيجري فيها الفضولي أيضاً؛ لأنّ مقتضى القاعدة صحّتها، فإن قلنا: بالاقتصار على المتيقّن من الإجماع، نلتزم في الفضولي بحصول الملك؛ لعدم ثبوت الإجماع فيه.

وإن قلنا: بأولوية الفضولي في شمول الإجماع له، نقول بالإباحة فيها أيضاً. إلاّ أن يقال: إنّ الإباحة ثبتت بالإجماع من غير دخالة البيع، وهو كما ترى.

نعم، بناءً على أنّ المعاطاة على خلاف القاعدة، وأنّ ثبوت الإباحة بالإجماع، لا يجري الفضولي فيها.

ص: 231

مبنيّ على بقاء العقد، فالإجازة ليست لاحقة بأمر معدوم، كما أنّ المعدوم لم يكن مؤثّراً ولا موضوعاً للحكم.

وقد يقال في الجواب: إنّ المنشأ بنظر المنشئ لا يتخلّف عن الإنشاء، وإنّما المتخلّف هو المنشأ في عالم الاعتبار العقلائي أو الشرعي، وهو إذا كان متوقّفاً على رضا المالك، لا يتحقّق بمجرّد إنشاء الفضولي(1).

وفيه: بعد فساده في نفسه؛ فإنّ المراد بالمنشأ إن كان النقل الاعتباري واقعاً؛ بحيث صار التبادل بين العوضين حاصلاً، فلا يعقل حصوله عند المنشئ الفضولي بعد التفاته إلى أنّ النقل الواقعي منوط بإجازة المالك، اللهمّ إلاّ أن يكون

ذاهلاً أو جاهلاً.

وإن كان المراد حصول المنشأ - أي العناوين الإنشائية كالبيع ونحوه - فلا شبهة في حصوله بنظر الكلّ؛ ضرورة أنّ المنشأ قبل الإجازة بيع وإجارة ونحوهما.

أنّه غير مربوط بالإشكال، بل تسليم له.

إلاّ أن يقول: بأنّ الإجازة تمام السبب من غير دخالة البيع بوجه، وهو كما ترى.

وربّما يقال: بامتناع الكشف؛ لاستلزامه القول بالشرط المتأخّر، وهو محال؛ لمساوقته لتأثير المعدوم، وتقدّم المعلول على العلّة(2).

ص: 233

وقد أجابوا عنه بوجوه، ذكرنا بعضها في الاُصول(1)، ولا بأس بالإشارة إلى بعضها.

فمنهم: من ذهب إلى صحّة الشرط المتأخّر حتّى في التكوينيات، قائلاً: إنّ المقتضي هو حصّة خاصّة من الطبيعي، حاصلة بإضافته إلى شيء ما، والمضاف يسمّى «شرطاً» والمؤثّر نفس الحصّة، وما هذا شأنه جاز أن يتقدّم على المضاف إليه، أو يتأخّر، أو يقارن(2).

وفيه: أنّ المؤثّر في التكوين هو نحو وجود حقيقي حاصل من مبادئه الوجودية، ولا يعقل حصوله بالإضافات الاعتبارية، فقياس التكوين على التشريع في غير محلّه.

مع أنّ الإضافة إلى المعدوم محال في المقولية منها والاعتبارية:

أمّا في المقولية فواضح؛ ضرورة تكافؤ المتضايفين قوّةً وفعلاً.

وأمّا في الاعتبارية، فلاستلزامه الإشارة إلى المعدوم بما هو معدوم، والضرورة قاضية بعدم إمكان كون العدم مشاراً إليه، ولا موضوعاً لحكم أو لإشارة.

نعم، قد يتخيّل مفهوم المعدوم ويشار إليه، فالإشارة إلى الموجود ذهناً، لا إلى المعدوم، وهو واضح.

ومنهم: من أراد التخلّص عن الشرط المتأخّر، كالمحقّق الخراساني قدّس سرّه، حيث ذهب إلى أنّ العلّة في الاُمور الاعتبارية التي لا وجود لها إلاّ بمنشأ

ص: 234

انتزاعها، ليس إلاّ لحاظ ما هو منشأ الانتزاع، فكما يمكن لحاظ المقارن، يمكن لحاظ المتقدّم، والمتأخّر، وما هي علّة مقارنة(1).

وفيه: أنّ الملحوظ بالعرض لا بدّ وأن تكون له خصوصية، بها يكون منشأً للانتزاع، وإلاّ صحّ انتزاع كلّ شيء من كلّ شيء، فالإجازة فيما نحن بصدده، لو لم تكن دخيلة بوجه من الوجوه في صحّة العقد، فلا وجه للحاظها وانتزاع أمر منها أو اعتباره، حتّى يقال: إنّها بوجودها اللحاظي كذلك.

وإن كانت كذلك دخيلة، فدخالتها في حال العدم محال، فلا بدّ وأن تكون حال وجودها ذات خصوصية كذلك.

ومعه لو لوحظت واُريد الاعتبار بلحاظ حال الوجود فلا كلام، ولا ربط له بما نحن بصدده.

وإن اُريد الاعتبار لحال عدمها فلا يعقل؛ لفقد الخصوصية اللازمة، فهل يمكن لحاظ حصول الزوجية غداً لاعتبارها حالاً؟!

وكالمحقّق صاحب «الفصول» قدّس سرّه، تبعاً لأخيه المحقّق على ما حكي(2)، حيث ذهب إلى أنّ وصف «التعقّب بالإجازة» شرط، لا نفسها، وهو حاصل حين العقد.

وفيه: أنّ الأوصاف الإضافية لا يعقل الاتّصاف بها فعلاً إلاّ مع اتّصاف مضايفاتها فعلاً، فلا يعقل انتزاع الاُبوّة أو الاتّصاف بها، إلاّ مع فعلية اتّصاف

ص: 235

شخص آخر بالولدية، وعنوان «التعقّب» و«التقدّم» و«التأخّر» من الإضافيات، فلا بدّ وأن يكون المتأخّر موصوفاً بالتأخّر حال اتّصاف المتقدّم بالتقدّم، ولا يعقل اتّصاف المعدوم - بما هو معدوم - بشيء.

ولو تشبّث بالوجود اللحاظي، يرد عليه: أنّ الطرف ليس لحاظ الشيء، بل نفسه، فالحلّ من طريق العقل الدقيق بهذا المسلك لا يمكن.

نعم، لو اُريد بوصف «التعقّب» العنوان الذي تأتي بعده الإجازة، أو اُريد الحلّ في محيط العرف، ويقال: إنّ الموضوع عرفي لا عقلي، والعرف يرى اليوم مقدّماً على الغد عنواناً، وينتزع من اليوم التقدّم ومن الغد التأخّر فعلاً وإن كان العقل يخطّئه، لا بأس به.

ولنا في حلّه طريق عقلي دقيق ذكرناه في الاُصول، فراجع(1).

وبالجملة: لا دليل على الامتناع، فلو دلّ دليل على النقل أو الكشف، لا يجوز ردّه للامتناع.

نعم، بعض أقسام الكشف - وهو الكشف الانقلابي - محال إن اُريد القلب حقيقة؛ للزوم اجتماع النقيضين، واجتماع المالكين المستقلّين على مملوك واحد، ولزوم القلب المستحيل، وسيأتي بعض الكلام في القلب(2).

ولا مانع من الكشف الحكمي؛ بمعنى ترتيب آثار الملك أو بعضها من الأوّل لو دلّ عليه دليل.

ص: 236

وأمّا الثالث، فلمنع الظهور؛ لأ نّا لا نجد فرقاً بين قوله (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلاّ بطيبة نفسه»(1) وبين قوله تعالى: «إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ»(2) فكما أنّ الرضا التقديري كافٍ في الحلّ تكليفاً، كذلك هنا يكفي في صحّة العقد وتأثيره(3)، انتهى ملخّصاً، وترك الجواب عن الرابع.

ودعواه مركّبة من صغرى: هي أنّ الإجازة كاشفة عن الرضا التقديري جدّاً، وكبرى: هي أنّ ذلك كافٍ في صحّة العقد.

أقول: أمّا كاشفية الإجازة عن الرضا التقديري، ففيه: أنّ الكاشفية إمّا بدعوى كون الإجازة بدلالتها اللفظية دالّة وكاشفة عنه، نظير كاشفية الجملة الخبرية عن المخبر به واقعاً، فهي باطلة بالضرورة، ولا أظنّه كان قائلاً بذلك.

وإمّا بدعوى كونها كاشفة ككشف المعلول عن علّته، أو ذي المبادئ عن مبادئه، ككشف الفعل الاختياري عن الإرادة والرضا والتصديق بالفائدة والتصوّر.

ففيها: أنّ الرضا التقديري في حال عدمه، لا يمكن أن يكون كاشفاً، ولا منكشفاً، ولا من مبادئ وجود الإجازة أو غيرها.

مع أنّ الإجازة الفعلية لا بدّ وأن يكون من مبادئها الرضا الفعلي، ولا يعقل

ص: 238

أن يكون علّتها أو من مبادئها الرضا التقديري.

مضافاً إلى أنّ كاشفيتها عن الرضا الفعلي بالعقد لا تنكر، فلا سبيل إلى القول بأنّها كاشفة عن الرضا التقديري فقط، بل لا بدّ من القول: بأنّها كاشفة عن الرضا الفعلي والتقديري معاً.

فحينئذٍ نقول: إنّ الجمع بين الكاشفية عن الأمر الفعلي والتقديري، جمع بين المتنافيين؛ فإنّ زمان المنكشفين إن كان واحداً، لا يعقل ثبوت الرضا الفعلي والتقديري معاً، حتّى تكون الإجازة كاشفة عنهما.

ولو كان الزمان مختلفاً، لا يعقل أن تكون الإجازة الشخصية والإنشاء الجزئي - بلا قيد - كاشفاً عن الرضا الفعلي في هذا الزمان، والرضا التقديري في زمان صدور العقد.

ولو قيل: إنّ الإجازة كاشفة عن الرضا الفعلي، وهو كاشف عن الرضا التقديري.

يقال: إنّ ذلك أيضاً محال؛ لعدم تناسب بين الرضا الفعلي والتقديري، لا من جهة العلّية والمعلولية، ولا كون أحدهما - بوجه - مبدءاً للآخر.

مع أنّ الرضا التقديري مع عدم حصول ما علّق عليه، معدوم، والمعدوم لا كاشف، ولا منكشف.

وبهذا يتّضح الإشكال في دعوى الملازمة بينهما عقلاً؛ فإنّ الملازمة العقلية لا تكون إلاّ بين المعلولين لعلّة واحدة، والمعدوم - حال عدمه - لا يكون معلولاً، ولا يمكن وجود الملازمة بينه وبين غيره.

وما قرع الأسماع من لوازم الماهيات وملازماتها، ليس بمعنى أنّ المعدوم

ص: 239

حال عدمه له لازم أو ملازم، بل بمعنى أنّ الماهية - مع الغفلة عن وجودها - لها لازم، فاللازم لازمها في ظرف الوجود، لا بقيده.

كما أنّ لزوم المعلول لعلّته، إنّما هو في حال الوجود وبالوجود، وإنّما نحكم بعناوين مناسبة أنّ كلّ معلول لا ينفكّ عن علّته التامّة، أو أنّ النهار لازم طلوع الشمس، لا بمعنى حصول الملازمة بينهما في حال العدم، وهو واضح.

فتحصّل ممّا مرّ: أنّ القول بكشف الإجازة عن الرضا التقديري، باطل عقلاً بجميع محتملاته.

نعم، بقي محتمل آخر، وهو الكشف عرفاً، بأن يقال: إنّها كاشفة عرفاً عن الرضا التقديري.

وفيه: - مع الغضّ عن بطلان العدم عند العقلاء والعرف، وعدم الملازمة بين الموجود والمعدوم حتّى عرفاً - أنّ المدّعى لو كان الملازمة بين الإجازة والرضا التقديري؛ بمعنى أنّ المجيز لو علم حال العقد به لأجاز، سواء كان في نظره صلاحاً أو لا، فهذا باطل بالوجدان.

وإن كان المدّعى أنّ كلّ عقد وجد في زمان، وهو موافق للصلاح بنظر المالك، فهو ذو صلاح حال العقد بنظره، فهو أفسد؛ ضرورة أنّ المصالح كثيراً ما تتغيّر.

بقي وجهٌ آخر لم يكن مراده جزماً، لكن نذكره تتميماً للبحث، وهو الملازمة بين الإجازة والرضا التقديري بما أنّه تقديري.

وبعبارة اُخرى: الملازمة بين الإجازة والقضيّة التعليقية؛ أي قضيّة لو علم لرضي به.

ص: 240

وفيه: - مضافاً إلى ورود بعض الإشكالات العقلية المتقدّمة عليه - أنّ لازمه عدم اعتبار الرضا مطلقاً في العقد، بل المعتبر هو تعليق الرضا على شيء آخر، وهو كما ترى، هذا كلّه في الصغرى.

وأمّا الكبرى؛ أي اعتبار الرضا أعمّ من الفعلي والتقديري ففيها: أنّ الرضا التقديري - قبل حصول المعلّق عليه - ليس بشيء؛ ضرورة صدق قولنا: «إن علم بالعقد رضي به، لكنّه لم يعلم به فما رضي به».

والوجود التقديري إن كان المراد به الوجود في الأعيان قبل حصول ما علّق عليه، فهو باطل بالضرورة، فيرجع كلامه إلى أنّ المعتبر في العقد الرضا، أعمّ من الموجود والمعدوم، وهذا عبارة اُخرى عن عدم اعتبار الرضا مطلقاً.

ولو ذهب إلى الاعتبار بوجوده الذهني التقديري اللحاظي كما أفاده المحقّق الخراساني قدّس سرّه(1)، ففيه ما تقدّم(2).

وإن ذهب إلى الاعتبار في حال العدم، والتزم بالإشكال العقلي في هذه الاُمور الاعتبارية، ففيه: - مع عدم الفرق في الامتناع بين الاعتباريات وغيرها - أنّه على ذلك لا يحتاج إلى ما ذكره، بل له الالتزام بتأثير الإجازة حال عدمها وتأخّرها، وهو أسلم من بعض الجهات ممّا التزم به.

هذا كلّه، مع أنّ نتيجة ما ذكره - على فرض تسليم المقدّمتين - إنكار الفضولي، والالتزام بأنّ كلّ عقد لحقته الإجازة ينكشف أنّه خرج عن الفضولية، فالإجازة كاشفة عن البيع غير الفضولي، لا مصحّحة بعد تسليم الفضولية،

ص: 241

فهو خروج عن رسم البحث وطرح النزاع.

ثمّ إنّ ما ذكره في جواب ثاني الإشكالات من طريق الحلّ - بأنّ الردّ يوجب زوال ارتباط العقد بالمالك المجيز، فالإجازة بعده كالرضا الابتدائي - يناقض أصل الدعوى، ويهدم المدّعى؛ ضرورة أنّه لو كان المؤثّر هو العقد المقارن للرضا التقديري، فلا معنى لكون الردّ موجباً لزوال الإضافة، وصيرورة الرضا كالابتدائي؛ فإنّ العقد المقرون بالرضا التقديري من الأصيلين يصحّ من أوّل الأمر، فالردّ يقع لغواً، وهو ظاهر، ولعلّ أمره بالتأمّل لذلك.

كما أنّ دفاعه عن الثالث بمنع الظهور في غير محلّه.

بل قوله (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «لا يحلّ مال امرئ مسلم إلاّ بطيبة نفسه» أيضاً ظاهر في الطيب الفعلي، لا التقديري المعدوم الذي مرجعه إلى عدم اعتبار طيب النفس.

نعم، الطيب المخزون في النفس، المعبّر عنه ب- «الطيب الارتكازي» غير الملتفت إليه تفصيلاً، كافٍ في حلّ مال المسلم، لكنّه ليس طيباً تقديرياً، بل طيب فعلي، فهل هو كافٍ في الخروج عن الفضولية؟ فيه كلام، قد سبق منّا بعضه عند تعرّض الشيخ الأعظم قدّس سرّه لذلك(1).

ثمّ إنّه قدّس سرّه أيّد مذهبه بالروايات الخاصّة(2)، فإن كان المراد تأييد الكشف فلا كلام، وإن كان المراد تأييد مسلكه فيه فلا وجه له؛ لأنّها لم تتعرّض لكيفية الكشف، بل غاية ما يظهر منها هو أصله.

ص: 242

وبعبارة اُخرى: أنّ هذا النحو من النقل يشارك الكشف في أنّ المالك مالك في الزمان السابق، وإنّما الفرق بينهما أنّه على الكشف ينكشف أنّ العقد واجد للشرائط من الأوّل بأحد الوجوه المذكورة، وهذا ناقل للملك من حين العقد من هذا الزمان؛ أي يجعله في الزمان السابق مالكاً من هذا الزمان.

وهذا معنىً لا يمكن اعتباره إلاّ مع وجود الزمان، وكون المالك والمملوك فيه، واعتبار الزمان أو الزمان الاعتباري لا يفيد؛ لأنّ العقد لم يقع فيه، بل وقع في الزمان الواقعي، وهو غير قابل للإرجاع، ولا يمكن وقوع زمان في زمان.

هذا، مضافاً إلى لزوم اجتماع النقيضين؛ لأنّ من زمان العقد إلى زمان الإجازة ظرف واحد للمالكية وعدمها، واختلاف ظرف المعتبر أو وجه الاعتبار، لا يوجب اختلاف ظرف ما يعتبر.

أو لزوم الانقلاب المحال، لا بمعنى انقلاب العقد غير المؤثّر مؤثّراً، حتّى يجاب: بأنّ المؤثّر، العقد بعد الإجازة، أو العقد المستند، وغير المؤثّر هو العقد مجرّداً عنهما، بل بمعنى انقلاب غير المالك مالكاً في ظرف واحد، وزمان واحد، فهل يمكن أن يكون زيد غير مالك لشيء أوّل الظهر، ثمّ ينقلب مالكاً في الظرف الذي ليس مالكاً، مع لزوم اجتماع المالكين، ومع لزوم كون شيء واحد في ظرف واحد مملوكاً لواحد فقط، ومملوكاً لاثنين؟!... إلى غير ذلك من المفاسد.

ولعمري، إنّ هذا الرأي أشكل وأفسد من سائر الآراء.

هذا كلّه، مع أنّ الفقيه إذا تصدّى لتصحيح عقد، لا بدّ وأن ينظر إلى ما في محيط العقلاء، وإلى الأدلّة العامّة الشرعية الواردة في محيطهم، فصرف تصوّر أمر بأيّ نحو كان، لا يوجب إرجاع الاُمور العقلائية إليه.

ص: 244

ولا شكّ في أنّ العقد الباقي عند العقلاء والعرف، يكون بقاؤه الاعتباري نحو بقاء سائر الموجودات، فكما أنّ بقاء زيد في مثل قولك: «زيد باقٍ من أوّل عمره إلى الآن» ليس معناه أنّ بقاءه محفوف بجميع عوارضه حتّى زمانه، ليكون معناه بقاءه مع زمانه السابق في اللاحق، كذلك بقاء العقد.

فالعقد المسبّبي الذي وجد في الزمان السابق، باقٍ إلى الزمان اللاحق، على أن يكون الزمان ظرفاً لا قيداً، وهذا واضح عقلاً وعرفاً.

وأيضاً: لا شبهة في أنّ إيقاع البيع في محيط العقلاء، ليس إلاّ تبديل العوضين إنشاءً من غير نظر إلى الزمان، وإنّما هو من ضروريات وجوده، لا من قيوده، فعليه تكون الإجازة ملحقة به، ويتمّ في التأثير.

وهذا لا إشكال فيه؛ لمساعدة العرف والعقلاء عليه، وموافقته للقواعد الشرعية، بل لو قيّد عقده بالزمان فقال: «بعت في هذا الزمان» لم يكن القيد إلاّ قيداً للإيقاع؛ إذ لا معنى للبيع المتقيّد بالزمان، ولو قيّده وقع لاغياً عند العقلاء.

مع أنّ القيد المزبور لا يوجب رفع الإشكالات العقلية المتقدّمة؛ إذ لا تأثير للعقد مجرّداً عن الإجازة، وإنّما الأثر بعدها، فتأتي الإشكالات العقلية، ومعه لا بدّ إمّا من الالتزام بلغوية التقييد، أو لغوية أصل العقد المقيّد.

فعلى هذا: تكون واسطة بين الكشف الحقيقي والنقل، وهو الكشف الحكمي الموافق للقاعدة.

ثمّ أوضح مراده: بأنّ الإجازة لمّا كانت إنفاذاً لما سبق، فمن جهة أنّ السبب التامّ للنقل لا يتحقّق بدونها، فهي ناقلة، ومن حيث إنّها إنفاذ، يجب من حين الإجازة ترتيب الآثار التي لها اعتبار وجود حين الإجازة من حين العقد، فهي كاشفة.

فعلى هذا: يقع التفكيك بين الملك وآثاره من النماء والمنافع، فالملكية لا يمكن تحقّقها قبل الإجازة، وليس لها اعتبار وجود في الحال، بخلاف المنافع فإنّه يمكن تحقّقها من قبل؛ لأنّ لها اعتبار وجود في الحال باعتبار تعلّق الضمان بها، فلو أجاز المالك استيفاء المنافع لمستوفيها، تسقط اُجرتها وضمانها.

ثمّ قال: كما يمكن اعتبار التأخّر في المملوك مع عدم إمكان تأخّر الملك كما في الإجارة، كذا يمكن اعتبار التقدّم فيه، فإذا تحقّقت الإجازة فالنقل وإن حصل حينها، إلاّ أنّ المنقول - باعتبار آثاره - يتحقّق من قبل، وهذا كشف حكمي؛ أي نقل حقيقي مع ترتيب الآثار السابقة التي أمكن ترتيبها على العقد بوصف السبق(1)، انتهى ملخّصاً.

أقول: في كلامه اضطراب، ولم يتّضح أنّ مراده من التفكيك هل هو التفكيك الواقعي؛ بمعنى أنّ الإجازة لم تؤثّر في ملك العين من الأوّل، بل ناقلة بالنسبة إليه في الحال، وتؤثّر في ملك المنافع والنماءات من الأوّل؛ أي بعد الإجازة

ص: 246

صارت المنافع ملكاً له من الأوّل؛ لأنّ اعتبار الملكية فيها له آثار، دون ملكية العين، كما هو ظاهر بعض تعبيراته، كتشبيه المقام بالإجارة، والتصريح بعدم الفرق بين المنافع المتأخّرة والمتقدّمة؟

أو مراده التفكيك تعبّداً، فذهب إلى حصول الملكية بالنسبة إلى العين في الحال، وترتيب آثار الملكية بالنسبة إلى المنافع والنماءات من الأوّل؟

وكيف كان: لا يصحّ على أيّ منهما.

أمّا على الأوّل: فلأنّه مضافاً إلى الإشكالات العقلية المتقدّمة(1) بالنسبة إلى المنافع والنماءات، كانقلاب اللا ضمان إلى الضمان من الأوّل، وسائر الإشكالات.

ومضافاً إلى أنّ التعبير بالمادّة والصورة لم يتّضح وجهه، فإن كان الوجه هو عدم مؤثّرية العقد إلاّ بها، فهذا موجود في القبض، بل أولى فيه؛ لأنّه الجزء الأخير للسبب، فيمكن أن يقال: إنّ الأثر مترتّب عليه، وأمّا الإجازة فصرف كونها إنفاذاً للعقد، لا يوجب ذلك.

وإن كان الوجه أنّ العقد يصير عقداً بالإجازة، فهو كما ترى، ولعلّه تفنّن في العبارة.

يرد عليه: أنّ العقد لا يكون مضمونه إلاّ تبديل العوضين، والمنافع والنماءات خارجة عن مضمون العقد، وإنّما تصير ملكاً لمالك العين؛ لتبعيتها لها، لا لأصالتها في النقل، وهو واضح.

ص: 247

وعلى هذا: فإنفاذ العقد إن أمكن بما رامه، وقع مضمونه من الأوّل على فرض تسليم ما ذكره، وإلاّ وقع لغواً، ولا معنى للتفكيك المذكور.

مع أنّ وجود الأثر لو كان يصحّح الملكية من الأوّل، لكان لملكية العين من الأوّل أثر، وهو ملكية المنافع، والنماءات بتبعها، وإيجاب الضمان من الأوّل مع الغضّ عن الإشكال العقلي.

فالأولى على هذا الفرض أن يقال: إنّ الإجازة لمّا كانت إنفاذاً لمضمون العقد، وقع صحيحاً من الأوّل، وأثره ملكية العين، وملكية النماءات والمنافع تبعاً، والضمان على فرض الاستيفاء والتلف، بل ضمان العين أيضاً في بعض الفروض.

فما أفاده: من أنّه ليس للملكية السابقة اعتبار وجود في الحال بخلاف ملكية المنافع، غير متّجه.

وبهذا يتّضح الإشكال في الاحتمال الثاني؛ فإنّ وجه البناء التعبّدي على ترتيب آثار الملكية في النماءات والمنافع، ليس كون الإجازة إنفاذاً للعقد، بل لو كان الإنفاذ موجباً للتعبّد على طبقه، لا بدّ من القول بتعبّد ترتيب آثار ملكية العين لا المنافع؛ لأنّ الإنفاذ غير مربوط بها، فالتعبّد بها - تبعاً للإنفاذ - لا معنى له.

ثمّ لم يتّضح أنّ التعبّد بترتيب الآثار، هل هو تعبّد عقلائي أو شرعي؟

فإن كان الأوّل: فلا وجه له، بل التعبّد بما ذكر ليس في بناء العقلاء.

وإن كان الثاني: فلا دليل عليه؛ لأنّ العقد بمضمونه إن أمكن إنفاذه بالعمومات، فلا وجه للتفكيك، وإلاّ وقع باطلاً من رأسه، فلا معنى للتفكيك

ص: 248

أيضاً، فظهر أنّ دعوى كون ذلك موافقاً للقاعدة، غير مسموعة.

ثمّ في كلامه مواقع للنظر، كدعوى عدم الفرق بين المنافع اللاحقة والسابقة، مع أنّ الإشكالات العقلية - كالانقلاب، والجمع بين المالكين وغيرهما - لا ترد في اللاحقة؛ لعدم مضيّ الزمان، وإمكان نقل الزماني قبل تحقّق زمانه، بخلاف ما مضى زمانه ووقع فيه على نحو.

وكقوله: لو أجاز المالك استيفاء المنافع لمستوفي المنفعة، تسقط اُجرتها وضمانها، فإنّه إن كان المراد أنّ الإجازة كناية عن إسقاطها، فهو غير مربوط بالمقام.

وإن كان المراد أنّ الإجازة توجب حصول الملكية حال الإتلاف، فلا معنى لإسقاط الضمان، بل لازمه عدم ثبوته، مع أنّه فاسد، وترد عليه الإشكالات العقلية.

مضافاً إلى أنّ الإجازة لا تصلح للتمليك من غير سبق عقد، مع عدم معنىً لملكية التالف المعدوم.

وكتنظير المقام بإنفاذ الحاكم حكم مجتهد آخر، فإنّ حكم الحاكم نافذ، أنفذه المجتهد أو لا، فإنفاذ الثاني كاشف عن نفوذ الأوّل حال حكمه، ولو مثّل له بإنفاذ المجتهد حكم العامّي - على القول به - لكان له وجه، لكنّه أيضاً غير متّجه في غير متّجه.

وممّا ذكرناه يظهر النظر فيما ذكره في آخرة البحث، قال: إنّ الكشف الحكمي موافق للقاعدة؛ للفرق بين الاُمور المتأخّرة الدخيلة في المتقدّم، فإنّها على أقسام:

ص: 249

الأوّل: كالقبض في الصرف، والسلم، والهبة، والوقف، ونحوه، فيتوقّف فيه تأثير العقد على وجوده، ولا مجال لتوهّم الكشف فيه، سواء كان جزء المؤثّر، كالقبض في الصرف، والسلم، أو شرط الصحّة، كالقبض في الرهن، والهبة، والوقف.

الثاني: كالإجازة من المالك والمرتهن ونحوهما، فحيث إنّه ناظر إلى تنفيذ ما وقع سابقاً، فيوجب تأثيره فيما سبق بالنسبة إلى ما يمكن أن يتعلّق به الإنفاذ.

الثالث: كإخراج الزكاة بعد بيع الزكوي، وإبراء الدين من المرتهن، وفكّ الراهن الرهانة، وهذا أيضاً كالثاني بحكم العقلاء؛ فإنّهم يرون الأمر الذي يصير موضوعاً لحكم - بتوسّط عنوان متأخّر - أنّه هو الموضوع، والآثار تترتّب عليه من الأوّل، والمتأخّر واسطة في الثبوت، والأدلّة إمضاء لذلك.

نعم، هذا يختصّ بما إذا كان السابق تمام الموضوع بالنسبة إلى الآثار، كالنماء والمنافع، فبالإجازة ينكشف تحقّق حرّية الولد من قبل، لكنّه لا ينكشف بها أنّ وط ء الزوجة التي عقد عليها الفضولي، زناء بذات البعل، ولا تحقّق الزوجية.

والسرّ فيه: أنّ ترتيب الآثار من قبل إنّما هو بالنسبة إلى الآثار التي لها اعتبار بقاء في زمان الإجازة لا غيرها، ولا نفس المنشأ (1)، انتهى ملخّصاً.

وقد مرّ ما فيه من الإشكالات العقلية(2)، ويرد عليه زائداً: مضافاً إلى وضوح النظر في تفريقه بين القبض في الصرف والسلم، فجعله جزء السبب،

ص: 250

وبينه في الرهن والهبة والوقف، فجعله شرط الصحّة؛ ضرورة عدم الفرق بينهما نصّاً وفتوى، بل القبض في الجميع شرط عند الاعتبار، ولا دليل على هذا الفرق، فراجع.

ومضافاً إلى ما في دعوى عدم مجال توهّم الكشف فيه، مع أنّه أولى بتوهّمه من القسم الثالث كما لا يخفى، وظاهر «الجواهر» احتمال الكشف في السلم(1).

ومضافاً إلى ما في قوله: إنّ الإجازة إنفاذ لما سلف؛ لما عرفت من الإشكالات عليه.

مع أنّ ما سلف نفسه باقٍ، لا بما أنّه سلف، ومقتضى بقائه في الحال هو النقل، كما هو واضح.

ومضافاً إلى ما مرّ: من عدم الوجه في تفكيك مضمون العقد والمنافع والنماءات(2).

ومضافاً إلى أن لا معنى لإنفاذ المنافع والنماءات رأساً، إلاّ أن يرجع إلى ترتيب آثار وجود العقد بالنسبة إليهما، وعدم ترتيب آثاره بذاته، وهو - كماترى - تفكيك باطل، لا يرضى به أحد، فضلاً عن كونه موافقاً لقواعد العقلاء.

مع أنّ الجمع بين إيجاب الوفاء بالعقد - أي بمضمونه الذي هو تبديل العوضين - وبين التعبّد بترتيب الآثار حتّى الإمكان، جمع بين المتنافيين، ولا يمكن الجمع بينهما بدليل واحد ك- «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وغيره.

ص: 251

وبهذا يظهر النظر في كلام الشيخ الأعظم قدّس سرّه، حيث ذهب إلى اقتضاء الدليل - بدليل الاقتضاء - ذلك(1).

مع أنّه على الفرض الثالث لا بدّ من القول بالبطلان رأساً؛ لعدم إمكان الجمع بين إنفاذ المعاملات بمضمونها - على فرض عدم الإمكان - والحكم تعبّداً بترتيب الآثار.

ومضافاً إلى بطلان التفكيك بين حرّية الولد في مسألة الوليدة، وبين كون الوط ء زناءً بذات البعل ونفس الزوجية؛ لأنّ لكلّ منها أثراً حال الإجازة، وأثر الثاني الحرمة أبداً.

أنّ ما أفاده في القسم الثالث - من أنّ دخالة المتأخّر من قبيل الواسطة في الثبوت عند العقلاء(2) - ضعيف جدّاً؛ لأنّ الشيء المتأخّر كالإجازة، إذا كان دخيلاً بنظر العقلاء، يكون الموضوع هو العقد مع هذا الشرط المتأخّر.

فدعوى كون الموضوع هو ذات المتقدّم، والعنوان المتأخّر واسطة في الثبوت، لا عين لها ولا أثر في سوق العقلاء، وإنّما هو أمر أبداه أصحاب البحث؛ حرصاً على تطبيق القواعد على ما لا يكون موافقاً لها.

وأولى بالضعف، الأمثلة التي جعلها من هذا القبيل، كإخراج الزكاة بعد بيع الزكوي؛ فإنّه لا ينطبق على مدّعاه، مع فساده في نفسه؛ ضرورة أنّ العين الزكوية: إمّا مشتركة بين صاحب المال وأرباب الزكاة بالإشاعة كما هو الأظهر.

ص: 252

أو متعلّقة لحقّهم؛ بنحو لا يجوز التصرّف إلاّ بعد إخراج الزكاة، وإنّما تتخلّص العين عن الإشاعة أو الحقّ بعد أدائها، فكيف يقال: إنّ إخراج الزكاة موجب لصحّة البيع من الأوّل، وأيّ شيء واسطة في الثبوت؟!

وكذا في الرهن المتعلّق لحقّ الدائن، فإنّه لا يتخلّص عن الحقّ إلاّ بعد سقوط الدين أو فكّ الرهن، ولا معنى لعدم كونه رهناً من الأوّل؛ أي حال الدين.

وفي كلامه بعض أنظار اُخر تركناها، كقوله: إنّ العقد تمام الموضوع بالنسبة إلى المنافع والنماءات، وقد مرّ بعضها (1)، فراجع.

وبالجملة: ما أفاده رحمه الله علیه لا ينطبق على قواعد عقلائية، ولا يمكن تصحيحه بالأدلّة العامّة، والقواعد الشرعية.

وقد مرّ بطلان ذلك(1)، وحاصله:

إنّ الملكية في الزمان الذي مضى، واستيفاء المنافع الماضية من ملكه، لا يعقل تبديلهما من الزمان الشخصي الماضي؛ فإنّه انقلاب محال، ويرجع إلى سلب ما ثبت حال ثبوته.

وبعبارة اُخرى: لا بدّ وأن يصدق أنّه لم يكن مالكاً في الماضي بعد الإجازة، وهو محال.

ومجرّد كون الملكية اعتبارية، لا يدفع الاستحالة؛ ضرورة أنّ اجتماع الاعتبار التصديقي، مع عدم الاعتبار التصديقي، أو اعتبار العدم تصديقياً في زمان شخصي واحد، لا يعقل، والزمان غير قابل للرجوع، وكلّي المنافع غير قابل للتحقّق بعد عدمه ومضيّ الزمان عليه، وقياس الماضي بالمستقبل مع الفارق، كما أومأنا إليه سالفاً (2).

فتحصّل من جميع ما تقدّم: أنّ النقل من زمان الإجازة لا مانع منه عقلاً، ولا عرفاً، ولا شرعاً؛ فإنّ العقد المسبّبي باقٍ عرفاً إلى زمان الإجازة، ولحوقها به موجب لإتمامه، ومضمونه ليس إلاّ النقل، فيحصل ذلك بالإجازة من حينها بعد امتناع النقل من الأوّل، حتّى في باب الإجارة التي مضى مقدار من مدّتها.

ففي مثل الإجارة والعقد المنقطع: إمّا أن يساعد العرف والشرع على التحليل

ص: 254

بحسب الأزمان، ولازمه الصحّة بالنسبة إلى ما بقي من المدّة، أو لا يساعدا، فلا بدّ من الحكم بالبطلان، هذا كلّه بحسب القواعد.

فقال: لا اُرسل ابنك حتّى ترسل ابني، فلمّا رأى ذلك سيّد الوليدة الأوّل أجاز بيع ابنه»(1).

فمن قائل: إنّ مقتضاها تحرير الابن من السابق، فالإجازة أثّرت في صحّة البيع من الأوّل، وولادة الولد في ملك المشتري الحرّ، فصار حرّاً (2).

وفيه: أنّ الوط ء كان شبهة، والولد لحق بأبيه، وولد الحرّ لا يملك، كما نصّت عليه موثّقة سماعة(3) وهو ظاهر سائر الروايات في الباب، فالحكم هو حرّية الابن، ولزوم ردّ القيمة، سواء أجاز البيع أم لا.

ومن قائل: إنّ الظاهر منها عدم أداء قيمة الولد، وهو دالّ على الكشف ولو حكماً (4).

ص: 256

ومن قائل: إنّ الظاهر منها عدم أخذ قيمة الخدمة واللبن، وهو دليل الكشف(1).

وفيهما: أنّ الاستفادة إنّما هي من السكوت لو كان في مقام البيان، ولا يخفى أنّ أبا جعفر (علیه السّلام) لم يكن في مقام بيان خصوصيات القضيّة، ولهذا لم يذكر كيفية المخاصمة وكيفية فصلها؛ ضرورة أنّه بمجرّد قول المدّعي: «إنّ هذه وليدتي باعها ابني بغير إذني» لا يوجب الحكم - لا شرعاً، ولا في مقام القضاء - بردّها وردّ ابنها إلى المدّعي.

والناظر في الرواية يرى أنّه علیه السلام بصدد بيان مجرّد أنّ الإجازة بعد المخاصمة صحيحة موجبة للنفوذ، وأمّا أنّه تثبت بعد الإجازة على الرجل قيمة الولد، أو قيمة المنافع، فلا يكون بصدد البيان.

مع أنّ القضيّة شخصية لم تتّضح خصوصيتها.

وتوهّم: أنّ الظاهر أنّ الإجازة دخيلة في ردّ الولد، فاسد؛ لأنّ المحتمل - بل الظاهر من الرواية - أنّ سيّدها الأوّل لم يرض بأداء دين ابنه إلى المشتري، وكذا ولده؛ لعدم بضاعة لهما، أو لغير ذلك، فيمكن أن تكون إجازته وعدم مطالبته بقيمة الولد والمنافع على فرض الدلالة، في مقابل دين ابنه، فرضيا بسقوط دين بدين.

وبالجملة: لا دلالة للصحيحة على الكشف كما هو ظاهر.

ص: 257

فلا بدّ في القول بدلالتها على المقصود من ارتكاب خلاف الظاهر فيها من جهات:

كحمل ال-«وليّان» على خصوص الأولياء العرفيين غير الشرعيين، مع أنّ الأب والجدّ - بل والوصيّ على القول بولايته في باب النكاح - من الأولياء العرفيين، فالحمل على غير الشرعيين خلاف الظاهر.

وكحمل «جائز» على باب الفضولي والصحّة التأهّلية، أو الجواز على فرض؛ أي معلّقاً على الإجازة، وهو ارتكاب خلاف ظاهر آخر؛ فإنّ الجائز ظاهر في النفوذ فعلاً.

وكحمل الخيار على اختيار الإجازة والردّ، دون خيار الفسخ.

والظاهر إلى هاهنا أنّ العقد الصادر من الأولياء هو عقد صحيح فعلي خياري.

ويؤيّده: أنّ التعبير عن العقد الفضولي في باب نكاح العبيد والإماء مخالف لما هاهنا، فراجع(1).

وقوله: «فإن ماتا...» إلى آخره، دلّ بعد هذا الظهور على أنّ النكاح الخياري لا إرث فيه ولا مهر، إلاّ أن يدركا ويرضيا، والرضا شائع استعماله في باب الخيارات نصّاً (2) وفي كلماتهم، فلا ظهور له في الفضولي.

وقوله (علیه السّلام): «يجوز ذلك عليه» ظاهر في أنّ الجواز هاهنا بعد الرضا،

ص: 259

غير الجواز في الصدر، فبناءً على الفضولي لا بدّ وأن يحمل على خلاف ظاهره؛ فإنّ ظاهره أنّه نافذ صحيح مطلقاً بعد الرضا، وهو في الفضولي غير معقول، بخلاف الخياري، فإنّ العقد الخياري صحيح، ويصير نافذاً لازماً بعد الرضا بالنسبة إلى الراضي، فتأمّل.

وكحمل «ترثه؟» و«نعم، يعزل ميراثها» على خلاف الظاهر؛ فإنّ الظاهر أنّه إرث فعلاً، لكنّه متزلزل موقوف على رضا الآخر؛ أي سقوط الخيار، والحمل على الإرث معلّقاً خلاف الظاهر.

كما أنّ العزل بناءً على الفضولي، على خلاف القواعد، وظاهر قوله (علیه السّلام): «لأنّ لها الخيار» أنّ العلّة لعدم الإرث خيارها، مع أنّه على الفضولي علّته عدم اقتضاء العقد، لا مانعية الخيار.

فالصحيحة مع إغماض العين عن الأخبار والفتاوى، ظاهرة في أنّ العقد من الأولياء خياري، وحكمه عدم الإرث والمهر إلاّ بعد لزومه وسقوط الخيار بالرضا من الطرفين.

غاية الأمر: يكون ذيلها - أي قوله: فإن كان أبوها... إلى آخره - قرينة على إرادة غير الأب من الأولياء، فيكون الحكم في غيره ما ذكر.

ولو قيل: بأعمّية «الأب» من الجدّ، يخرج الجدّ أيضاً من الحكم، فتصير النتيجة: أنّ عقد غير الأب والجدّ خياري، حكمه ما ذكر.

هذا ظاهرها الذي لا ينبغي أن ينكر، ومجرّد كون ذلك مخالفاً للفتاوى وبعض الروايات، لا يوجب ظهورها في العقد الفضولي، فلا بدّ من رفع اليد عن ظهورها؛ لمخالفتها لما ذكر.

ص: 260

وأمّا الحمل على خلاف الظاهر، ثمّ الذهاب إلى خلاف القواعد المحكمة لأجلها، ثمّ الإسراء إلى باب المعاملات، والقول: بالكشف في مطلق المعاملات، فلا سبيل إليه؛ لأنّ الأمر دائر بين طرح هذا الظهور، وتأويله والحمل على خلاف الظاهر، ولا حجّة على الثاني حتّى يصحّ معها رفع اليد عن القواعد.

هذا مضافاً إلى أنّ ذيل صحيحة الحذّاء - أي قوله: فإن كان أبوها... إلى آخره - معارض لصحيحة محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر (علیه السّلام) عن الصبيّ يزوّج الصبيّة.

قال: «إن كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، ولكن لهما الخيار إذا أدركا...» إلى آخره(1).

بل معارض لذيل صحيحة الحلبي؛ أي قوله: فإن ماتت أو مات... إلى آخره(2).

ولعلّ صحيحة ابن مسلم تقدّم؛ لقوّة ظهورها، بعد كون الظهور في صحيحة الحذّاء سياقياً لا لفظياً.

وحمل «الأب» على خصوص الجدّ خلاف الظاهر جدّاً، ولا يكون جمعاً عقلائياً، وإن حمله عليه شيخ الطائفة قدّس سرّه على المحكيّ(3).

ص: 261

بل لو كان الحكم لزومياً أيضاً لم يتّضح أن يكون لهذا أو لذاك، بعد كونه على خلاف الأصل، كشفاً كان أو نقلاً.

مع أنّ أصل خيارية العقد أو فضوليته - إذا صدر من الأب - خلاف التسالم بينهم، بل ادّعي الإجماع على خلافه(1).

وكاشتمالها على خيارية عقد الأب إذا زوّج ابنه قبل بلوغه.

وكالتفصيل بين المرأة التي دخل بها، ولذّ منها، وأقام معها سنة وغيرها، فجعل الخيار للثاني دون الأوّل.

وكالتفصيل في طلاق الصبيّ بين ما إذا مسّها في الفرج وغيره، فجعل الأوّل جائزاً فعلاً، والثاني منوطاً بإمضائه بعد البلوغ.

وكيف كان: لا يمكن رفع اليد عن القواعد بمثل تلك الروايات مع ما عرفت.

فقد يقال: إنّها تدلّ على الكشف؛ لأنّ صحّة المعاملات المترتّبة لا تتمّ إلاّ عليه.

أقول: يمكن تطبيقها على الكشف الحقيقي؛ بأن يقال: جميع المعاملات المترتّبة متعقّبة بالإجازة؛ فإنّه يظهر من حال مسمع أنّه أجازها، وإنّما رجع إليه (علیه السّلام) لجهله بتكليفه، فالشرط المتأخّر حاصل بالنسبة إلى الجميع.

إلاّ أن يقال: إنّ إجازة الجميع لو فرض انحلالها إلى الكثير، إنّما تنحلّ عرضاً وإن كانت المعاملات المجازة مترتّبة، فتقع الإجازة فيما عدا المعاملة الاُولى إجازة في مال الغير.

نعم، لو انحلّت بنحو الترتّب كان وجيهاً، لكن لا موجب لهذا النحو من الانحلال، إلاّ أن يقال: لا مانع من الإجازة قبل الملكية، وتكفي في الصحّة الإجازة إذا تعقّبتها الملكية، فالإجازة في مبدأ السلسلة موجبة لصيرورة المبيع ملكاً للمجيز، وبعد ما صار ملكاً له، أثّرت الإجازة المتعقّبة بالمعاملة الثانية في حصول الملكية، فصار الثمن في المعاملة الثانية ملكاً... وهكذا إلى آخر السلسلة.

ويمكن تقريب الصحّة على النقل أيضاً، وتطبيق الرواية عليه بأن يقال: إنّ الإجازة انحلّت إلى الإجازات بمقدار المعاملات، فالإجازة في مبدأ السلسلة أثّرت في الملكية، وبوجودها البقائي الانحلالي، أوجبت الصحّة في سائر ما في السلسلة على القول بكفاية ذلك.

والأولى أن يقال: إنّ الظاهر من حال مسمع أنّه رضي بالمعاملات، لا أنّه

ص: 265

أجازها؛ لعدم إشارة إلى إنشاء الإجازة، بل الظاهر أنّه رضي بأخذ المال وربحه، وإنّما منعه عن الأخذ عدم علمه بفتوى أبي عبداللّه (علیه السّلام).

فلحوق الرضا بالمعاملة في مبدأ السلسلة، يوجب صحّتها، فصارت السلعة له، وقد بيعت فضولاً، ورضاه فعلاً بالمعاملة الثانية في الآن الثاني يوجب صحّتها، فكلّ معاملة ملحوقة بالرضا بوجوده البقائي، وعلى ذلك أيضاً لا تدلّ الرواية على الكشف، بل حال النقل والكشف سواء.

هذا ما هو المنساق من الرواية؛ من أنّ الربح الذي أتى به ربح التجارة بالمال، وأمّا لو حمل على الربح الحاصل من التجارة وثمرات المال المبتاع - كما لو اشترى بالمال بستاناً فيه ثمرات، فباع الثمرات وحصل مقدار من الربح، ثمّ باع البستان وأتى بجميع الربح، فأمره (علیه السّلام) بأخذ الربح - لدلّت على الكشف.

ولو احتمل الأمران عند إلقاء السؤال لدلّت عليه أيضاً؛ لترك الاستفصال.

لكنّ الشأن في انقداح الاحتمال عند خلوّ الذهن؛ فإنّ المنساق منها هو ربح التجارة، ولو لم يحرز الإطلاق أيضاً لم يمكن الاستدلال بها للكشف، مع أنّ الرواية ضعيفة بسنديها.

وبما ذكرناه يظهر الكلام في روايات المضاربة(1) والاتّجار بمال اليتيم(2)، فإنّها على فرض الدلالة على الفضولي، لا دلالة فيها على الكشف.

ص: 266

- بل لتصرّفات الآباء - دليل عليه(1).

وكأنّه رحمه الله علیه لم يراجع حين الكتابة - حقّ المراجعة - الروايات، وإلاّ لم يبق له شكّ في أنّ قضيّة التحليل سبقت على التصرّفات؛ فإنّ التحليل كان من رسول اللّه (صلّی الله عليه وآله وسلّم)، وفاطمة (عليها السّلام) بحسب بعض الروايات، ومن أمير المؤمنين (علیه السّلام) في روايات، وظاهر الأخبار أنّ التحليل من جميع الأئمّة (علیهم السّلام)، حيث إنّ التعبير بلفظ (أحللنا) و(طيّبنا) و(اُبيح) و(محلّلون) فلا يبقى فيها إشعار بالكشف، فضلاً عن الصراحة أو نحوها، فراجعها.

نعم، في رواية أبي بصير، وزرارة، ومحمّد بن مسلم: «إنّ شيعتنا من ذلك وآباءهم في حلّ»(2).

لكن برواية الصدوق: بدل «آباءهم»: «أبناءهم»(3).

مع أنّه لم يظهر من قوله (علیه السّلام): «في حلّ» أنّه بصدد إنشاء الحلّ، بل لا يبعد أن يكون إخباراً بالحلّ السابق من زمن رسول اللّه (صلّی الله عليه وآله وسلّم)، وبهذا يظهر الكلام في جميع ما هو بهذا المضمون.

فتحصّل من جميع ذلك: أنّه لا دليل على الكشف، كما أنّ الشهرة على فرضها حصلت من الاجتهاد في الروايات، ومثل هذه غير حجّة، والاحتياط مطلوب.

ص: 268

أو اللحاظ شرط، وهو مقارن(1).

أو الإجازة كاشفة عن الرضا التقديري(2).

كما أنّ الكشف الحكمي أمر واحد، والمباني فيه مختلفة:

فمن قائل: إنّ الإجازة تنفيذ لمضمون العقد الموجود في زمن سابق، فتوجب انقلاب الواقع من حال الإجازة(3).

ومن قائل: إنّها توجب انقلاب العنوان من أوّل الأمر، ويلزم منه الانتقال من أوّل الأمر(4).

ولو قلنا: بأنّ الإجازة بعد وجودها مؤثّرة، أو قلنا: بأنّ وصف «التعقّب» بها لا يحصل إلاّ بعد وجودها، وبعده يكون الموصوف مؤثّراً من الأوّل، لكان الكشف حكمياً انقلابياً.

والكشف التعبّدي يلحق بالكشف الحقيقي لو قلنا: بأنّ موضوع التعبّد العقد حال وجوده، إذا كان ممّا تتعقّبه الإجازة، وكان التعبّد في جميع الآثار.

ويلحق به في بعض الآثار إذا كان التعبّد في البعض، وبالكشف الحكمي الانقلابي لو قلنا بأنّ موضوع التعبّد الإجازة، أو العقد بعد الإجازة خارجاً،

ص: 270

فتعبّدنا الشارع حال الإجازة بترتيب الآثار جميعاً أو بعضاً من الأوّل.

فالمحتملات في الحقيقة ثلاثة: كشف حقيقي، وكشف حكمي، وكشف تعبّدي، ومع إلحاق التعبّدي - بأحد احتماليه - بالحقيقي، وبالآخر بالحكمي، يكون المحتمل اثنين.

فما فعله بعضهم من تكثير الأقسام؛ بجعل مباني الاحتمال الواحد موجباً للتكثير(1)، لا وقع له، مع أنّه لو كان كذلك، لم تنحصر الاحتمالات بخمسة عشر، بل ربّما تزيد على مائة وثلاثين، بل وخمسين.

فالأولى ملاحظة الثمرة بين الكشف الحقيقي وما يلحق به - أي التعبّدي بالمعنى الأوّل - وبين الكشف الحكمي وما في حكمه؛ أي التعبّدي بالمعنى الثاني.

ثمّ إنّ الكلام هاهنا مع الغضّ عمّا سيأتي(2) من الخلاف: في أنّ الأصيل هل يجوز له التصرّف فيما انتقل عنه أو إليه، أم لا؟

بل المفروض هاهنا جوازه تكليفاً ووضعاً.

الواقع تكليفاً ووضعاً، فلو علما بالإجازة، كان لهما ذلك ظاهراً أيضاً.

وأمّا مع الجهل، فلا يكون لهما ظاهراً، ويحكم في الظاهر بحرمة التصرّف، وعدم النفوذ، لا لاستصحاب عدم لحوق الإجازة؛ فإنّ إثبات عدم مؤثّرية العقد باستصحاب عدمها مثبت، فإنّ عدم تأثير المقتضي مع فقد الشرط عقلي، ولو فرضت السببية شرعية، فضلاً عن المقام، حيث كان السبب عقلائياً أمضاه الشرع.

وأولى بالمثبتية لو أردنا إثبات سلب الوصف الانتزاعي - أي عدم كون العقد ملحوقاً بالإجازة - باستصحاب عدم الإجازة.

أو أردنا إثبات عدم التقدّم الذاتي تبعاً للتقدّم زماناً، كما سلكنا في تصوير الشرط المتأخّر(1).

أو أردنا إثبات عدم الرضا التقديري، أو عدم اللحاظ الذي هو شرط على بعض المسالك(2)، بل وعلى مسلك من قال: إنّ العقد تمام الموضوع، والإجازة كاشفة؛ أي موجبة للعلم، فإنّ البقاء على ظاهره خلاف الضرورة، ولا أظنّ التفوّه به من أحد، فضلاً عن المحقّق الثاني قدّس سرّه(3) ونحوه.

فحينئذٍ إثبات استقلال العقد، وكونه تمام الموضوع بالأصل، مثبت، بل إثبات نفي الحكم بنفي الموضوع، أو بعض أجزائه، مثبت؛ فإنّ نفيه - مع عدم تمام الموضوع - من الأحكام العقلية، لا الشرعية.

ص: 272

بل ذلك لاستصحاب بقاء ملكية كلّ من المتعاملين، ومع الغضّ عنه يجري الأصل الحكمي أيضاً.

ويلحق به الكشف التعبّدي على أحد احتماليه، وهو كون العقد - حين تحقّقه - موضوع الحكم إذا تعقّبته الإجازة، فإنّه كالكشف الحقيقي في الحكم، هذا حال الكشف الحقيقي وما يلحق به.

وأمّا الكشف الحكمي، فإن قلنا: بأنّ المقصود منه هو النقل حال الإجازة من الأوّل - بمعنى أنّ العقد قبل الإجازة لم يكن ناقلاً، وبعدها يكون ناقلاً من أوّل صدوره، وبعبارة اُخرى: يكون انقلاب عنوان إلى عنوان آخر موجباً للنقل - فلا شبهة في عدم جواز تصرّف كلّ فيما انتقل إليه فضولاً، وجواز تصرّفه فيما انتقل عنه إنشاءً، تكليفاً ووضعاً؛ ضرورة بقاء كلّ على ملك صاحبه قبل الإجازة.

وكذا يترتّب عليه سائر الآثار، فلو وطأ أمة الغير قبل الإجازة، كان زناءً، أو سرق ما وقع عليه العقد فضولاً، لجرى عليه الحدّ بشرائطه.

وإن قلنا: بأنّ الإجازة توجب الانقلاب؛ بمعنى أنّه ينقلب نفس التصرّف الشخصي في ملك غيره إلى التصرّف في ملكه، ونفس الوط ء الخارجي الشخصي لأمة غيره إلى الوط ء لأمته، ونفس السرقة الخارجية الشخصية إلى عدم السرقة، فهل هو كالفرض السابق يحرم عليه التصرّف، وتجري عليه الحدود؛ لوقوع العناوين حال الإيجاد، فيكون سارقاً وزانياً ومتصرّفاً في مال الغير حراماً، ومجرّد الانقلاب لا يوجب نفي الآثار عن العناوين؟

أو لا تترتّب عليه آثار العناوين بعد انقلاب الشخص الخارجي إلى ما هو مقابله؛ لانصراف الأدلّة - خصوصاً أدلّة الحدود - عن مثله؟

ص: 273

أو يفصّل بين ما ثبت السبب قبل الانقلاب أو بعده؟

أو بين نحو الحدود التي تدرأ بالشبهة وغيرها؟

أو بين الأحكام العقلية كالعصيان وغيره؟

وجوه، والمسألة مشكلة تحتاج إلى التأمّل، لكنّ المبنى فاسد جدّاً.

وممّا ذكرناه يظهر النظر فيما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه، فإنّه في فرض كون نفس الإجازة شرطاً، ذهب تارة: إلى عدم حلّية التصرّف واقعاً، واُخرى: إلى حلّية الوط ء واقعاً (1).

فإنّ الشرط لو كان بنحو الشرط المتأخّر بما هو حاصل حال العقد، يحلّ التصرّف والوط ء، ولا وجه للتفريق بينهما، ولو كان بنحو الانقلاب، فلا يحلّ شيء منهما.

وكذا فيما أفاده من إجراء أصالة عدم الإجازة لسلب تأثير العقد وعدم تحقّق النقل(2).

وكذا في قوله: ويحتمل عدم تحقّق الاستيلاد على الحكمي؛ لعدم تحقّق حدوث الولد في الملك(3).

فإنّه على الكشف الحكمي التعبّدي - بمعنى كون العقد المتعقّب بالإجازة المتأخّرة موضوعاً لحكم الشارع الأقدس، كما هو أحد الاحتمالين - كونه في ملكه واضح وإن قلنا: بأنّ وجود الإجازة شرط للحكم بالتعبّد بالملكية

ص: 274

وترتيب الآثار من الأوّل، فمن أولده محكوم بكونه حاصلاً في ملكه، فتترتّب عليها آثار اُمّ الولد.

ومنه يظهر النظر في قوله قدّس سرّه: ولو نقل المالك اُمّ الولد عن ملكه قبل الإجازة فأجاز، بطل النقل على الكشف الحقيقي دون الحكمي، وعلى المجيز قيمتها؛ لأنّه مقتضى الجمع بين جعل العقد ماضياً من حين وقوعه، ومقتضى صحّة النقل الواقع قبل حكم الشارع بهذا الجعل، كما في الفسخ بالخيار مع انتقال متعلّقه بنقل لازم(1)، انتهى.

أمّا على الكشف الحكمي على الاحتمال الأوّل فواضح.

وأمّا على الاحتمال الآخر، فلأنّ مقتضى حكم الشارع - بعد الإجازة - بالملكية التنزيلية من أوّل الأمر، هو الحكم بعدم تحقّق النقل من ملك الناقل، ووقوعه في ملك الغير، وهذا الحكم مقدّم على أدلّة وجوب الوفاء بالعقود؛ لأنّه رافع لموضوعها، فلا وجه للجمع المذكور، والقياس بباب الفسخ كأنّه غير وجيه؛ لأنّ الفسخ من حينه.

هذا كلّه، لو قلنا: بأنّ النقل ليس بمنزلة الردّ، وأنّ محلّ الإجازة باقٍ.

وأمّا لو قلنا: بأنّ النقل ونحوه كالتلف، موجب لهدم العقد، ولا يبقى معه محلّ للإجازة، فلا يبقى فرق بين الكشف الحقيقي وغيره في صحّة النقل ولغوية الإجازة؛ فإنّه على جميع المباني والاحتمالات يكون العقد موضوعاً وسبباً.

وبالجملة: إن قلنا بأنّ النقل ونحوه هادم للعقد، فلا فرق بين الوجوه في

ص: 275

لغوية الإجازة، وإن قلنا: بعدمه، فلا فرق بينها في بطلان النقل، وصحّة الفضولي بالإجازة.

ثمّ لا يخفى: أنّ في ظاهر كلام الشيخ الأعظم قدّس سرّه تناقضاً واضحاً، لا يناسب مقامه، ولهذا أوّل بعضهم كلامه إلى ما هو غير مرضيّ(1).

ويمكن التوجيه بوجه أقرب، وهو أنّ قوله: أمّا الثمرة على الكشف الحقيقي بين كون نفس الإجازة شرطاً، وكون الشرط تعقّب العقد بها ولحوقها له... إلى آخره(2)، يراد به أنّ الفرق - على مبنى الكشف - بين كون الإجازة شرطاً بوجودها، فيرجع إلى الكشف الحكمي، وبين كون التعقّب شرطاً، وهو كشف حقيقي، هو جواز التصرّف على الكشف الحقيقي، وعدمه على الحكمي.

والشاهد عليه: التفرقة في الحكم بينهما؛ إذ لا معنى للتفرقة بين مصداقين من الكشف الحقيقي.

أو يراد به أنّ الثمرة بين الكشف الحقيقي سواء كانت الإجازة شرطاً - أي نحو الشرط المتأخّر الراجع إلى تأثير العقد من أوّل حدوثه - أو التعقّب بها شرطاً، وبين غيره.

وقوله: وأمّا الثمرة بين الكشف الحقيقي والحكمي مع كون نفس الإجارة شرطاً (3).

ص: 276

يراد به الكشف الحقيقي مطلقاً، مع الحكمي إذا كان نفس الإجازة شرطاً للتعبّد والحكم، فيكون القيد راجعاً إلى الحكمي كما هو ظاهر العبارة، لا إلى الكشف، فحينئذٍ يرتفع التنافي وإن كان مخالفاً للظاهر في الجملة، فتدبّر.

وقد ذكروا للثمرة بين الكشف والنقل مواضع:

فحينئذٍ يقع البحث في أنّ الفسخ هل هو هادم للعقد أم لا؟

فإن قلنا: إنّه هادم، فلا فرق بين النقل والكشف حتّى الحقيقي منه؛ لأنّ تعقّب العقد بالإجازة إنّما هو مؤثّر إذا لم ينهدم العقد، فإذا تخلّل بين العقد والإجازة فسخ هادم، لم يبق عقد حتّى تتعقّبه الإجازة.

وبعبارة اُخرى: إنّ العقد إذا تعقّبه الهدم قبل الإجازة، لم يكن في علم اللّه من الأوّل عقداً متعقّباً بالإجازة حتّى يكون مؤثّراً.

وإن لم يكن هادماً، فلا فرق بينهما أيضاً.

نعم، لو قلنا بأنّه على النقل هادم دون الكشف، يتمّ القول بالثمرة، لكن لا دليل على التفريق.

وما قيل: من أنّ العقد تامّ من قبل الأصيل على الكشف، لا يرجع إلى محصّل؛ فإنّ المراد من التمام إن رجع إلى أنّ الأصيل حصل منه ما هو من قبله من إنشاء العقد، فلا شبهة في أنّه على النقل أيضاً كذلك، بل الموجب أيضاً حصل منه ما هو من قبله.

وإن رجع إلى أنّ النقل حاصل من قبله على الكشف، فهو موقوف على القول بأنّ الإجازة لا دخالة لها، أو أنّ الفسخ غير هادم، فتمامية العقد موقوفة على عدم الهادمية، وهو أوّل الكلام.

ثمّ إنّ التمسّك بعمومات الصحّة واللزوم(1) غير صحيح، لا في الكشف، ولا في النقل:

ص: 278

أمّا مثل: «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ»(1) و«أَحَلَّ اللّه ُ الْبَيْعَ»(2) فظاهر، فإنّ حلّية الأكل موضوعها مال التجارة الحاصل بين التاجرين الأصيلين، ومع فضولية الطرفين أو أحدهما، لم يحصل مال تجارة عرفاً حتّى يحلّ أو يحرم.

نعم، بعد الإجازة يحصل مال التجارة؛ لتمامية التجارة عرفاً، كما أنّ نفوذ البيع والحلّية الفعلية متعلّق بالبيع الحاصل من الأصيلين؛ ضرورة أنّه لو كان أحدهما أو كلاهما فضولياً، لا ينفذ البيع، ولا يكون له أثر قابل للإنفاذ.

وأمّا وجوب الوفاء بالعقود، فهو كوجوب الوفاء بالنذر والعهد والقسم ونحوها، الظاهر منها وجوب العمل على طبق المضمون، ووجوب الخروج عن العهدة العرفية، وهو لا يكون إلاّ إذا كان العقد بين الأصيلين.

وليس المراد منه إبقاء العقد وعدم فسخه، حتّى يقال: إنّه بالنسبة إلى الأصيل ممكن(3)، وإن كان فيه إشكال أيضاً.

ولو فرضت صحّة ذلك، لا فرق بين الكشف والنقل، ولكنّ الأصحّ ما مرّ، ولا أقلّ من انصراف الأدلّة إلى عقد المالكين، والمأذون والمجاز منهما.

ولو فسخ الأصيل ثمّ أجاز الآخر، فمع إحراز أنّ الفسخ هادم، لا إشكال في عدم لحوق الإجازة به، كشفاً كان المبنى، أو نقلاً.

ولو شكّ فيه، فهل يمكن إحراز موضوع وجوب الوفاء بالعقد باستصحاب بقائه إلى زمان الإجازة؟

ص: 279

لا يبعد ذلك إن قلنا: بأنّ العقد والإجازة موضوع مركّب له، أو قلنا: بأنّ العقد تمام الموضوع لوجوب الوفاء إذا لحقت به الإجازة.

بخلاف ما لو كان العقد المشروط بالإجازة أو المتعقّب بها موضوعاً؛ لأنّ استصحاب بقاء العقد إلى حين الإجازة لا يثبت المشروط والمتقيّد.

وليس لأحد أن يقول: إنّ معنى وجوب الوفاء حرمة النقض؛ ضرورة عدم كون حرمة النقض معنى وجوب الوفاء، واستعمال أحدهما في الآخر غلط، لا مجاز.

نعم، يمكن أن يكون المراد الإرشاد إلى الصحّة واللزوم، لا بمعنى استعماله في المرشد إليه، بل بمعنى استعماله في معناه حقيقة للانتقال إلى الصحّة واللزوم.

فعليه يكون في المقام المعنى المستعمل فيه مراداً أيضاً؛ ضرورة لزوم العمل على طبق العقد ووجوب الوفاء به، فكأنّه ذكر لازم المعنى؛ للانتقال إلى الملزوم، فلا يصحّ تجريده عن المعنى اللازم؛ إذ معه لا يمكن استفادة الملزوم منه.

وبعبارة اُخرى: لمّا كان وجوب العمل على طبق مضمون العقد، ووجوب الوفاء به عند العقلاء، من لوازم صحّة العقد ولزومه، أراد المولى إفهام أنّ العقد عنده أيضاً نحو ما عند العقلاء، فذكر اللازم وأراده جدّاً؛ للإرشاد إلى الصحّة واللزوم بالانتقال إلى الملزوم.

فحينئذٍ لو قلنا: بأنّ وجوب الوفاء يمنع عن صحّة الفسخ وتأثيره، لا يمكن أن يقال: لا يمنع عن التصرّفات؛ فإنّ المنع عن تأثيره مترتّب على المنع عن التصرّفات، فإنّه من شؤون وجوب الوفاء.

فتحصّل من ذلك: أنّه لو قيل بعدم نفوذ فسخه؛ بدليل وجوب الوفاء، لا بدّ وأن يقال: بعدم جواز التصرّف مطلقاً؛ لأنّه أولى منه.

ولكن قد عرفت: أنّه لا سبيل إلى ذلك؛ ضرورة أنّ مضمون العقد لم يتحقّق قبل الإجازة عرفاً وشرعاً وعقلاً، فلا معنى للإلزام بالعمل بمضمونه.

ص: 281

والقول: بلزوم العمل من طرف الأصيل، وكذا لزوم الالتزام من قبله(1)، غير مرضيّ؛ لما تأتي الإشارة إليه(2).

فتحصّل من ذلك: أ نّ-ه لا مانع من جواز تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه إنشاءً.

وأمّا الأمر الثاني: أي بيان الثمرة، فإن قلنا بأنّ العقد تمام الموضوع لوجوب الوفاء بالنسبة إلى الأصيل؛ لأنّ الالتزام من قبله حاصل كما قيل(3)، فلا فرق بين النقل والكشف؛ ضرورة عدم الفرق في حصول الالتزام منه.

وكون الإجازة ناقلة أو كاشفة، غير مربوط بالالتزام وعدمه، فلا بدّ من الالتزام بعدم جواز التصرّف إلى زمان الردّ من الطرف الآخر، فدخالة الإجازة بعد حصولها في النقل، لا توجب جواز التصرّف؛ فإنّ عدم الجواز فرع التزامه ووجوب الوفاء بما التزم به، لا فرع النقل خارجاً.

وإن قلنا: بأنّ موضوع وجوبه هو العقد المربوط بالمالكين، فمع العلم بعدم الإجازة، لا ينبغي الإشكال في جواز التصرّف.

فما أفاده الشيخ الأعظم قدّس سرّه: من عدم جوازه على الكشف المشهوري حتّى مع العلم بعدم الإجازة، معلّلاً بأنّ العقد السابق بنفسه مؤثّر من غير ضميمة شيء شرطاً أو شطراً (4)، لا يخلو من غرابة؛ فإنّه صرّح بأنّ نفس الإجازة المتأخّرة

ص: 282

شرط لكون العقد السابق بنفسه مؤثّراً تامّاً، فكيف يمكن أن تكون الإجازة شرطاً لمؤثّرية العقد، ولا يكون العقد مشروطاً بها في تأثيره؟!

بل كيف يعقل أن تكون الإجازة شرطاً لتأثير العقد بنفسه من غير شرط؟! فإنّه يرجع إلى التناقض؛ أي أنّها شرط لتأثير العقد بلا شرط، أو يرجع إلى أنّ لتأثير العقد شرطاً، والإجازة هادمة للشرطية، وهو كما ترى.

وبالجملة: لا شبهة في أنّ الإجازة لها دخل في تأثير العقد شرطاً أو شطراً، سواء قلنا: بالنقل أو الكشف، فحينئذٍ لو قلنا: بأنّ تخلّل التصرّفات المنافية مانع عن لحوق الإجازة؛ بحيث كان في علم اللّه العقد المتعقّب بالإجازة غير المتخلّل بما ينافيه مؤثّراً، يرفع التصرّف موضوعه، ولا يبقى بين النقل والكشف فرق؛ لأنّ التصرّف مانع عن الكشف، فلا يكون موضوع الأثر متحقّقاً.

وإن قلنا: بأنّ التصرّف غير هادم، وموضوع التأثير هو العقد بوجوده الحدوثي إذا تعقّبته الإجازة، سواء تخلّلت بينهما التصرّفات أو لا، فالثمرة بين النقل والكشف الحقيقي حاصلة؛ لأنّه على النقل لم تتحقّق الملكية للمنقول إليه، بخلاف الكشف، فلا يجوز له التصرّف فيما انتقل عنه على الكشف.

ويلحق بالنقل الكشف الحكمي والكشف التعبّدي بأحد معنييه، وبالكشف بمعناه الآخر كما تقدّم(1).

ثمّ إنّه على ذلك يترتّب على الكشف جميع الأحكام؛ من حرمة المصاهرة ونحوها، دون النقل.

ص: 283

والالتزام بحصول أحكام المصاهرة على النقل أو الكشف، مع فرض عدم لحوق الإجازة(1)، غير مرضيّ؛ ضرورة أنّ تلك الأحكام مترتّبة على الزوجية الواقعية، لا على الإنشاء بلا أثر.

وممّا ذكرنا يظهر حال أدلّة الشروط على القول بشمولها للابتدائي، فإنّ الظاهر منها أيضاً لزوم الوفاء بالشرط، كما يظهر من مواردها (2).

ولو قيل: إنّ الكبرى - أي قوله (علیه السّلام): «المسلمون عند شروطهم»(3) - دالّة على ملازمة المسلم مع شرطه، فهي ناظرة إلى نفس الشروط، لا إلى الوفاء بها، لم يتمّ أيضاً الاستدلال؛ فإنّ القرار في البيع ليس التزاماً مطلقاً، بل التزام في مقابل التزام، والفرض أنّه لا التزام من طرف الفضولي، ولا معنى للزوم الالتزام بنحو الإطلاق، مع أنّ التزامه لم يكن كذلك.

فيظهر الأمر أيضاً في وجوب الوفاء لو قلنا بمقالة من قال: إنّه ناظر إلى نفس العقد، لا العمل بمضمونه.

وقد مرّ(4) حال الاُصول مع الشكّ في الهدم، وأنّ الحقّ جريان أصالة بقاء العقد على بعض الوجوه الذي هو الأظهر، فحينئذٍ تتمّ النتيجة على الكشف الحقيقي وغيره، ويتمّ القول: بعدم تأثير فسخ الأصيل حتّى على النقل.

ص: 284

غاية الأمر: على الكشف تصرّف الشارع في محلّ النقل، كما تصرّف في بيع الصرف والسلم، فلو شككنا في اعتبار شيء زائد على عنوان «العقد» وما ثبت بالدليل الشرعي، فالمرجع هو الإطلاقات.

وأولى منه لو قلنا: بأنّ الكشف على القواعد؛ فإنّه يرجع إليها في الموارد المشكوك فيها.

نعم، لو قلنا: بأنّه على خلاف القاعدة، فإن كان لدليله الخاصّ إطلاق يرفع به الشكّ فهو، وإلاّ ففي كلّ مورد شكّ في دخالة شيء في الكشف، لا يمكن الحكم به، بل لا بدّ من القول فيه بالنقل؛ لكونه على القواعد، والشكّ في الخروج عنها،

فتدبّر جيّداً.

الثاني: يحتمل في الكشف الحقيقي أن يكون البيع السابق المتقدّم على الإجازة مؤثّراً، فيكون موضوع الحكم عنوان «البيع المتقدّم» أو «البيع مضافاً إلى الإجازة» كما قيل(1).

ويحتمل أن يكون الموضوع هو التعاقد الحاصل بين المتعاقدين بالعقد والإجازة؛ بمعنى أنّ المؤثّر هو المعاقدة بين الأصيل والمجيز الحيّين، ولمّا علم الشارع حصول هذا الأمر متأخّراً، حكم بحصول الأثر بعد إنشاء العقد.

فعلى الأوّل: لو مات الأصيل فأجاز، تكشف الإجازة عن وجود الموضوع من الأوّل.

ص: 286

وعلى الثاني: لا يتحقّق موضوع الأثر؛ لأنّ موضوعه المعاقدة بين الحيّين حال التعاقد.

ومع عدم إحراز أحد الاحتمالين، لا بدّ في غير المورد المتيقّن من العمل على القواعد، وهي تقتضي النقل، وإن كان العمل على النقل أيضاً باطلاً، يقع البيع باطلاً.

الثالث: لا شبهة في أنّ ماهية البيع إذا كانت مبادلة مال بمال، تكون المبادلة في نحو إضافة، لا بمعنى نقل إضافة شخصية خاصّة من أحد المتعاملين إلى الآخر؛ فإنّه ظاهر البطلان، ضرورة لزوم تحقّق الإضافة بلا مضاف، أو بلا مضاف إليه، وهو باطل حتّى عند العرف.

بل بمعنى أنّ لازم تحقّق البيع هو سقوط إضافة البائع عن المبيع، وحدوث إضافة المشتري إليه وبالعكس، فتمليك العين بالعوض، لازمه تبادل الإضافة بهذا المعنى، لا المعنى غير المعقول، كما تفوّه به بعض الألسن(1).

ولازم ذلك هل هو بطلان البيع إذا أنشأ لشخص، وأجاز شخص آخر؟

فلو ملّك زيداً شيئاً بالعوض، فانتقل المال إلى عمرو، وأراد عمرو أن يجيز، فمقتضى القاعدة عدم الصحّة؛ لأنّ الإجازة لا تصلح إلاّ للّحوق بما اُنشئ.

فإن أراد عمرو بإجازته وقوع العقد لزيد، فلا إشكال في أنّه غير صالح لذلك، ولو أراد وقوعه لنفسه فالإنشاء غير صالح لذلك.

ففي أمثال ذلك، لا بدّ من قيام دليل تعبّدي على الصحّة، أو لا، بل يصحّ

ص: 287

إذا أجاز المالك الفعلي؟

وجهان، فلو قيل: بأنّ البيع تبادل الإضافات بالمعنى الأوّل غير المرضيّ،

لا مجال للقول بالصحّة، وقد تقدّم في مسألة بيع الفضولي لنفسه ما هو التحقيق، وقلنا: بالصحّة فراجع(1).

إذا عرفت ذلك، ففي مثل الكفر والارتداد - وكذا في مثل قابلية العوضين للمملوكية - لا شبهة في الاعتبار عند النقل؛ لعدم مالكية الكافر المسلم والمصحف، وعدم صحّة تملّك الخمر مثلاً.

لكن لو أنشأ البيع فضولاً، وكان - في حال الإنشاء قبل الإجازة - مشتري المسلم والمصحف كافراً، والمبيع خمراً، ثمّ عند الإجازة أسلم الكافر، وانقلب الخمر خلاًّ، فلا شبهة في تحقّق عنوان «المعاملة» عرفاً، ويكون الشكّ في اعتبار إسلام المشتري من زمن إجراء الصيغة فضولاً إلى زمان الإجازة، وفي اعتبار قابلية المبيع للتملّك كذلك.

وهذا الشكّ مرتفع بإطلاق وجوب الوفاء بالعقد وحلّية البيع على فرض إطلاقها، والدليل الدالّ على عدم مالكية الكافر للمسلم، أو عدم مملوكية الخمر، قاصر عن إثبات ذلك، كما هو واضح.

فلو باع المصحف من كافر فضولاً، وأجاز بعد إسلامه، صحّ على النقل، دون الكشف، ولو انعكس بطل على النقل بلا إشكال.

والظاهر الصحّة على الكشف: أمّا على مبنى كون الكشف على القواعد، فظاهر.

ص: 288

وأمّا على غيره، فلما عرفت: من أنّ إطلاق الأدلّة رافع للشكّ؛ لأنّه اعتبار زائد على أصل المعاملة، والتعبّد بالكشف لا يوجب خروج العقد عن موضوعية الأدلّة، فالتعبّد إنّما هو في الكشف فقط(1).

نعم، لو كان دليل الكشف قاصراً عن إثبات الكشف في المورد، فالأخذ بالقواعد في مورد القصور يقتضي النقل، ولمّا كان النقل أيضاً باطلاً، يقع العقد باطلاً.

وما ذكر جارٍ في جميع موارد قصور دليل الكشف، فإنّه يرجع معه إلى القواعد، ومقتضاها النقل، فمع صحّة النقل نقول به، ومع عدم صحّته تبطل المعاملة، وقد تقدّم أنّه لا دليل على الكشف، وما دلّ عليه - على فرض التسليم - لا إطلاق له(2).

فتحصّل ممّا ذكر: حصول الثمرة فيما مرّ في بعض الصور.

وأمّا في موت الأصيل قبل إجازة الآخر، فلا شبهة في عدم تأثير الإجازة على النقل؛ لعدم اعتبار مالكية الميّت، وعلى فرض اعتبارها له في بعض الأحيان، لا يكون إلاّ بدليل خاصّ، والأدلّة العامّة قاصرة عن إثبات النقل إليه.

وأمّا على الكشف، فمن قال: بأنّه على القواعد، لا مجال له لإنكار الصحّة هاهنا؛ لأنّ إطلاق دليل وجوب الوفاء يرفع احتمال استمرار بقاء حياة البائع الأصيل إلى زمان الإجازة.

ص: 289

ومن قال: إنّه على خلاف القاعدة، لا مجال له للحكم بالصحّة؛ لاحتمال دخالة المعاقدة بين الحيّين في الصحّة على الكشف.

ولو قيل: بأنّ المعاقدة حاصلة بينهما؛ لأنّ الأصيل حال العقد حيّ، والمجيز يعاقده حال حياته، فهو مع كونه كلاماً شعرياً، لا يفيد في المقام؛ لأنّ احتمال دخالة استمرار حياة الأصيل إلى زمان الإجازة في الكشف، لا دافع له مع عدم إطلاق في البين.

نعم، لو قيل بأنّ الموضوع نفس البيع وعنوانه مع لحوق الإجازة متأخّراً، صحّ على الكشف، لكن أنّى له بإثباته؟!

ثمّ إنّ البحث في أنّه مع موت الأصيل يقوم ورّاثه مقامه، بل وإذا مات المالك الأصلي أيضاً يقوم ورّاثه مقامه في الإجازة، بحث خارج عن المقام، وإن كان الأصحّ أنّ إجازة المجيز لا تكفي في الصحّة الفعلية بعد انتقال العوض إلى ورثة الأصيل بالإرث، بل لا بدّ من إجازتهم أيضاً.

نعم، لو قيل إنّ المال انتقل إليهم مع ثبوت حقّ الإجازة، أو قيل: إنّ الورثة قائمون مقام المورّث، لا أنّ المال انتقل إليهم، لكان لما ذكر وجه، لكنّ الاحتمالين ساقطان، ولا سيّما الثاني منهما، وإن ذهب إليه بعض الأعاظم قدّس سرّه(1).

ولو تلف أحد العوضين، فعلى الكشف تصحّ المعاملة، دون النقل.

وقد يقال: إنّه في تلف المبيع لا ثمرة؛ لأنّه قبل القبض من مال بائعه(2).

ص: 290

وفيه: - مع أنّ الكلام في الفضولي ليس في البيع فقط، وفي التلف ليس في تلف المبيع فقط، بل لو تلف الثمن الشخصي الذي وقع عليه البيع تظهر الثمرة - أنّه في إتلاف المبيع سواء كان من قبل الأجنبيّ، أو من قبل البائع، تظهر أيضاً؛ فإنّ الحكم في تلف المبيع تعبّدي، مستنده النبوي المفتى به: «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»(1) وهو ظاهر في التلف السماوي.

وقد ادّعيت الشهرة وعدم وجدان الخلاف في أنّ المشتري مع إتلاف الأجنبيّ مخيّر بين الرجوع إلى المتلف والفسخ(2)، وهو أيضاً ثمرة.

وأمّا فقدان شرائط نفس العقد في حاله، دون حال الإجازة وبالعكس، فيتصوّر في تبدّل الرأي، فلو كان رأيه صحّة العقد بالفارسي فعقد، وتبدّل رأيه قبل الإجازة، فالظاهر صحّته على الكشف؛ لأنّ المعاملة تامّة، وتسالم الأصحاب على الإجزاء، وعدم هدم الاجتهاد الثاني الآثار المترتّبة على الاجتهاد الأوّل.

وأمّا على النقل حيث لم تتمّ المعاملة، ولم يكن مورد تسلّم الأصحاب، فيمكن أن يقال - بل لا بدّ وأن يقال -: ببطلان العقد؛ إذ لا دليل على الإجزاء.

ثمّ إنّ الشيخ الأعظم قدّس سرّه(3) وغيره(4) ذكروا ثمرات اُخرى، أغمضنا عن ذكرها، ولا بأس بذكر التنبيهات المذكورة.

ص: 291

بالإجازة المتعلّقة بالعقد الإنشائي مؤثّر.

وكذا لو رأى أنّ المنشأ بوجوده الحدوثي المتعقّب بإجازته، أو الملحوظ كذلك، أو المقارن للرضا، مؤثّر؛ فإنّ إجازة الحصّة المقارنة للإجازة لا يعقل أن تصير موضوعاً ومؤثّراً على هذا الفرض.

واحتمال أن يكون المؤثّر - من الأوّل - الحصّة المقارنة للإجازة، ساقط على القول بالكشف الحقيقي، بل غير معقول؛ للزوم تأثير الشيء في المتقدّم منه.

وأمّا على الكشف الحكمي، فعلى القول: بأنّ مضمون العقد هو النقل من حينه(1)، أو أنّ إطلاقه يقتضي النقل من حينه إن أجاز من حين الإجازة(2)، كانت الإجازة على خلاف مضمون العقد، أو مقتضى إطلاقه، فلا تكون مثل تلك الإجازة مؤثّرة من حال العقد؛ لأنّ مضمونه غير مجاز، والمجاز غير مضمونه ومقتضاه، من غير فرق بين النقل الانقلابي حقيقة أو عنواناً.

وأمّا على الكشف التعبّدي، فهو تابع لمقدار التعبّد، وقد عرفت أنّه لا دليل عليه يمكن التمسّك بإطلاقه(3).

ولو احتملنا أنّ موضوع التعبّد بالكشف هو العقد مع الإجازة الملحقة به، من غير تقييد بحال العقد أو بحال الإجازة - كما هو المتيقّن من الأدلّة على فرض دلالتها على الكشف - فمع التخلّف حتّى بالتقييد بالموافقة، يشكّ في موضوع الحكم.

ص: 293

وممّا ذكر يظهر الحال في الإجازة المخالفة للنقل على القول به؛ فإنّ القائل بالنقل يرى أنّ العقد بوجوده البقائي اعتباراً جزء السبب، وجزءه الآخر الإجازة، ومعها تتمّ السببية، فلا بدّ من لحوقها بالبيع الموجود اعتباراً حال الإجازة، فلو أجاز بلا قيد تلحق به، لكنّه ليس محطّ البحث.

ولو أجاز متقيّداً بأوّل وجود العقد فلا تأثير لها؛ إذ لا يتحقّق سبب النقل وموضوعه.

فاتّضح ممّا ذكر بطلان الإجازة - بمعنى عدم كونها جزءاً للمؤثّر، أو موجبةً للتأثير في فرض المسألة - على جميع التقادير.

وكذا اتّضح الخلط الواقع لكثير من المحشّين؛ من التصحيح بتعدّد المطلوب(1)، أو بعدم بطلان المشروط بالشرط الفاسد(2)، أو بإلغاء القيد ولغويته(3)، فإنّها خارجة عن محطّ الكلام.

نعم؛ لو انعقد البحث بأنّ الإجازة إذا كانت - بواسطة مقارنتها بقيد أو شرط - ظاهرة في خلاف الكشف أو النقل، هل يمكن تصحيحها بإلغاء القيد أو الشرط أو نحو ذلك؟ كان لما ذكروا وجه.

ص: 294

وإمّا لأجل أنّ المعتبر في الفضولي صيرورته عقداً وبيعاً وتجارة للأصيل، فإنّ قوله تعالى:«أَوْفُوا بالْعُقُود» بمعنى عقودكم، وكذا سائر العناوين، فإنّ الوفاء لا يجب إلاّ على من كان العقد عقده.

فالأدلّة لا تشمل الفضولي رأساً حتّى يقال: إنّها متقيّدة بالرضا فقط، بل الخطاب للأصيل؛ باعتبار كون العقد عقده، ولا يصير العقد عقده إلاّ بإنشاء الإجازة، فإنّ الانتساب أمر تسبيبي كالبيع، لا يحصل إلاّ بالإنشاء والإيجاد، ولا يحصل بالرضا أو بإظهاره.

وفيه ما مرّ سابقاً: من أنّ الإنشاء الصادر من الفضولي وحاصله الذي لا يختلف مع المصدر إلاّ اعتباراً، لا يكون فعلاً ولا أثر فعل إلاّ للفضولي، والمالك الأصلي لم يوجد العقد، ولا يكون العقد فعله، ولا نتيجة العقد - أي المصدر وحاصله - فعله، فلو كان المعتبر صيرورة العقد عقده، لا شبهة في أنّ الإجازة بأيّ وجه اُخذت، لا توجب ذلك(1).

بل ذكرنا: أنّ عقد الأصيلين لا يعقل أن يكون عقد كلّ منهما (2)، سواء قلنا: بأنّ العقد مركّب من الإيجاب والقبول وهما ركنان، أو قلنا: بأنّ تمام ماهية العقد توجد بفعل الموجب كما هو الواقع؛ فإنّه على الأوّل لا يكون العقد فعل كلّ منهما حقيقة، بل جزء منه فعل الموجب، وجزؤه الآخر فعل القابل، وكذا البيع والتجارة.

ولو نسب الكلّ إلى كلّ منهما، فهو بنحو من الادّعاء والمجاز.

ص: 296

وعلى الثاني: لا يكون فعل القابل؛ فإنّ القابل لا شأن له إلاّ مطاوعة ما أوجده الموجب.

فلو قيل: بلزوم كون العقد لكلّ منهما - أي يصدق حقيقة «أنّه بيع كلّ منهما وعقده» بمعنى أنّه فعلهما - فلا عقد الأصيلين كذلك، ولا الوكيل منهما، ولا المأذون، ولا الفضولي، ولمّا لم نشكّ في أنّ عقد الأصيلين ووكيلهما والمأذون منهما مشمول للأدلّة، فلا نشكّ في عدم اعتبار ما ذكر.

بل المعتبر أن يكون للعقد والبيع والتجارة نحو ارتباط وانتساب إلى المالكين، إمّا بإيجاد كلّ منهما ركناً منه، أو إيجاد أحدهما وقبول الآخر، أو إيجاد وكيلهما، أو كونه مأذوناً فيه، أو مجازاً.

كما أنّ الأمر كذلك عند العقلاء كافّة، والأدلّة لا تخرج عمّا يفهمه العقلاء.

ولو قلنا في الأصيلين: بأنّ العقد الواقع بينهما كافٍ في وجوب الوفاء - أي يجب الوفاء على كلّ بالعقد الواقع بينهما، فالعقد عقدهما، فيجب الوفاء به - لم يتمّ ذلك في باب الوكالة والإذن، وكذا الفضولي؛ لعدم الصدق إلاّ مسامحة ومجازاً.

هذا مضافاً إلى ما مرّ أيضاً: من أنّ الإجازة والإمضاء والإنفاذ ذاتها - بذاتها - تأبى عن صيرورة العقد بها عقد المالك(1)؛ فإنّها إجازة فعل الغير وإمضاؤه وإنفاذه، فكأنّه قال: «ما فعلته وأوجدته أمضيته» كما في رواية عروة: «بارك اللّه في صفقة يمينك»(2) لو كان كناية عن الإمضاء.

ص: 297

فالصفقة اعتبرت على ما هو الواقع من كونها صفقة يمينه، فكيف يمكن أن يكون هذا الأمر المضادّ - ذاتاً وعنواناً وأثراً - لملاحظة كون العقد عقد الأصيل، موجباً لصيرورته كذلك حتّى مجازاً وادّعاءً، فضلاً عن الحقيقة؟!

ولو قيل: بأنّ للشارع أن يدّعي أنّ العقد عقدهما باعتبار نحو استناد إليهما.

يقال: إنّ ذلك لا يتمّ إلاّ مع ثبوت استعمال العناوين مجازاً، وإلاّ فالأصل الحقيقة.

نعم، الإجازة موجبة لكون العقد مجازاً من المالك، وهو كافٍ في النفوذ ووجوب الوفاء عرفاً وشرعاً، وهذا المعنى بعينه موجود في الرضا؛ فإنّ العقد مع الرضا عقد مرضيّ به من المالك، وهو كافٍ، بل هو أولى بشمول: «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» له من العقد المجاز.

وبهذا يظهر: أنّ دعوى كون الانتساب أمراً تسبيبياً لا بدّ لحصوله من الإنشاء والإيجاد(1)، غير مرضيّة؛ فإنّ ما هو تسبيبي ومحتاج إلى الإنشاء والإيجاد، هو عناوين المعاملات، وهي حاصلة في الفضولي كالأصيل، بلا فرق بينهما، كما أنّ العقد لا يكون عقدهما في شيء من الموارد.

والانتساب بالمعنى المتقدّم - أي حصول نحو ربط بين العقد والمالك - حاصل بالرضا وبالإجازة وبالإذن ونحوها، وهو كافٍ في شمول الأدلّة، بعد عدم اشتمالها على أمر يوجب عدم الصدق، نحو «أوفوا بعقودكم».

ص: 298

مع أنّه لو كانت الأدلّة مشتملة عليه، لا محيص إلاّ عن الحمل على نحو انتساب، غير كون العقد عقده حقيقة، إمّا بالحمل على المجاز، أو الادّعاء، ومناطه حاصل في العقد المرضيّ به كالعقد المجاز.

وبالجملة: إطلاق الأدلّة يقتضي الشمول للعقد المرضيّ به.

وبهذا يظهر حال مقايسة الإجازة مع القبول؛ بأن يقال: كما أنّ القبول أمر إنشائي، كذا الإجازة.

فإنّه مع كونه مع الفارق عرفاً، يمكن لنا دعوى عدم اعتبار الإيجاد في القبول أيضاً؛ فإنّ عنوان المعاملة الذي هو أمر تسبيبي، يحصل بالإيجاب، ولا شأن للقبول إلاّ إظهار الرضا بما أوجده، فعلى القواعد يكفي في القبول الرضا الباطني أيضاً، إلاّ أن يقوم الإجماع على خلافها.

كما ظهر: أنّ المعتبر هو الرضا لا إظهاره، هذا حال الأدلّة العامّة.

نعم، بناءً على ما قلنا في مفادها (1) فهي أجنبيّة عن المقام.

ولو اعتبرنا إنشاء الإجازة، فلا إشكال في حصوله بأيّ مظهر عقلائي؛ من اللفظ الصريح، والكنائي، والفعل إذا فهم منه ذلك، كما لو قيل له: «هل تجيز بيع كذا؟» فأشار برأسه: نعم.

وأمّا الأفعال كالتصرّف، وتمكين المعقود عليها، فإن قلنا: بأنّها كاشفة عن الرضا المعتبر، فلا إشكال.

وإن قلنا: بأنّها إنشاء الإجازة، فلازمه حرمة التصرّف والتمكين؛ فإنّ حصول الملكية والزواج إنّما هو بعد تحقّق العمل الذي يتحقّق به الإنشاء، فالتصرّف وقع في مال الغير بلا إذنه، والرضا المعاملي لا يفيد، والرضا بالتصرّف مفقود، كما أنّ

التمكين حرام وإن وقع به الزواج.

ما هو أمر تسبيبي إنشائي حصل بإنشاء الفضولي، وشرط تأثيره الرضا، وهو أيضاً حاصل، فلا وجه لعدم الإلزام.

وأمّا الفسخ، فهو كنفس المعاملة يحتاج إلى الإنشاء؛ فإنّه حلّ العقد، وهو أمر تسبيبي، يحتاج إيجاده إلى الإنشاء.

فما أفاده أخيراً بقوله: إلاّ أن يلتزم بعدم كون مجرّد الكراهة فسخاً، وإن كان مجرّد الرضا إجازة(1)، صحيح، لكن لا لأجل كون الرضا إجازة، بل لأجل عدم الاشتراط إلاّ بالرضا، والإجازة كاشفة عنه.

أحدهما: أنّ ردّ الإيجاب قبل القبول - سواء كان من الموجب أو القابل - موجب لسقوطهما عن صدق «العقد».

وثانيهما: أنّ الردّ قبل الإجازة كالردّ قبل القبول.

أمّا الدعوى الاُولى: فلا تبعد صحّتها بالنسبة إلى ردّ الموجب إيجابه، إذا كان الإيجاب عبارة عن الإرادة المظهرة كما قيل(1)، أو عبارة عن البناء والقرار القلبي بأنّ هذا ملك الطرف بإزاء كذا، أو عبارة عن التعهّد بذلك(2)، فإذا ارتبطت الإرادة المظهرة من القابل بالإرادة المظهرة من الموجب، تمّ العقد، وكذا الحال في البناء والقرار وفي التعهّد؛ لأنّ العدول عن الإيجاب قبل القبول، يوجب سقوط الإرادة والبناء والقرار القلبي، والتعهّد كذلك.

ومعه لا يعقل ارتباط القبول بالإيجاب؛ لمعدومية الإرادة وسقوطها، وما كان مظهراً للإرادة السابقة، لا يعقل أن يبقى على مظهريته، فلا بدّ من إرادة اُخرى، وبناء آخر، وتعهّد آخر، وإظهارها حتّى يرتبط القبول به، هذا بالنسبة إلى ردّ الموجب.

وأمّا ردّ القابل، فلا يصلح لإسقاط إرادة الموجب، ولا قراره وبنائه، ولا تعهّده؛ لأنّ لها مبادئ خاصّة، ما دامت باقية تبقى بوجود علّتها ومبادئها.

نعم، لو ردّ القابل وأيس الموجب من قبوله، سقطت المعاليل؛ لسقوط عللها ومبادئها، لكن لو ردّ ثمّ عدل قبل سقوطها، تمّ نصاب العقد، وارتبطت الإرادة والقرار والتعهّد بنظائرها في الموجب.

ص: 302

هذا، لكنّ المباني كلّها غير مرضيّة، ولا يوافقها عرف، ولا عقل، ولا لغة:

أمّا حديث الإرادة المظهرة والبناء القلبي، فتصوّره يغني في الحكم بالفساد.

وأمّا حديث التعهّد فقد يقال إنّ قوله تعالى: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» معناه وجوب الوفاء بالعهد، والعقد هو معاقدة الطرفين ومعاهدتهما، ومع فقد تعهّد أحدهما لا تتحقّق المعاهدة والمعاقدة(1).

وفيه: أنّ العقد لو كان بمعنى العهد، والتعاقد لو كان بمعنى التعاهد، فلا بدّ من الالتزام بخروج البيع ونحوه منه؛ ضرورة أنّ البيع - عرفاً ولغة - عبارة عن مبادلة مال بمال، أو تمليك عين بالعوض، وعناوين العهدة والالتزام خارجة عنه، فلا يقال لمن باع خبزاً بدرهم: «إنّه عاهده، وهما تعاهدا على كون الخبز في مقابل الدرهم».

بل العرف والعقلاء يدركون عناوين المعاملات، ويغفلون عن التعاهد والمعاهدة والمعاقدة.

نعم، بعد التبادل وتمامية المعاملة، وصيرورة كلّ من العوضين ملكاً للآخر، يرى العقلاء عهدة أداء كلّ مال صاحبه، والعهدة للأداء من أحكام المعاملة لا نفسها.

والتحقيق: أنّ العقد في «أَوْفُوا بِالْعقُودِ» عبارة عن الربط الاعتباري الحاصل من التبادل الاعتباري، فكأنّه عقدة حاصلة من الإنشاء، كما يشهد به قوله تعالى: «أَوْ يَعْفُوَا الَّذِى بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاحِ»(2).

ص: 303

فعقدة البيع كعقدة النكاح، فهي عبارة عن تبادل العوضين، الذي يتوهّم منه حصول عقدة بتبادل الإضافات، ولمّا كان العقد موجباً لصيرورة العوضين متبادلين، وكان لكلّ منهما عهدة أداء مال صاحبه بواسطة العقد، توجّه الأمر بوجوب الوفاء به والعمل على طبق مضمونه.

فقوله تعالى: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و«أَحَلَّ اللّه ُ الْبَيْع» و«تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» كلّها وردت لتصحيح المعاملات وإنفاذها، كما تمسّك بها السلف والخلف، لكن لسانها مختلف:

ف-«أَحَلَّ اللّه ُ الْبَيْعَ» ظاهر في إنفاذ أصل الماهية، وإن شئت قلت: يدلّ بالمطابقة على نفوذها وحلّيتها.

و«أَوْفُوا بِالعُقُودِ» ناظر إلى مضمونها، وأمر بالوفاء بها، ولازمه صحّتها ونفوذها، فيدلّ عليها بالالتزام.

وقوله تعالى: «تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ» ناظر إلى الأموال الحاصلة بالتجارة، وحلّ أكلها والتصرّف فيها، فيدلّ بالالتزام على صيرورة المال ماله وصحّة المعاملة.

وقوله تعالى: «أَوْفُوا بِالعُقُودِ» ليس حكماً تكليفياً زائداً على لزوم العمل على طبق المعاملة، وردّ مال الغير الذي صار ماله من قبل العقد، وإنّما هو حكم إرشادي لا مولوي، وإلاّ لزمت منه صحّة العقوبتين لمن ترك العمل بالعقد: عقوبة عدم ردّ مال الغير، وعقوبة عدم الوفاء بالعقد، وإن كان العنوانان حاصلين بعمل واحد، واجتمعا في الردّ الخارجي، ولا أظنّ صحّة الالتزام بذلك والتزامهم به.

والإنصاف: أنّ ما ذكره المتأخّرون اُمور عقلية، خارجة عن المتفاهم

ص: 304

العرفي الذي هو الميزان في باب المعاملات.

ثمّ إنّه على المبنى المنصور - من أنّ البيع هو التبادل، أو التمليك بالعوض - لو أنشأ الموجب ذلك فردّ القابل، لا يوجب ذلك هدم الإنشاء لا عرفاً، ولا عقلاً، ولا شرعاً، فله القبول بعد ردّه، وكذا لو ردّ الموجب؛ إذ لا دليل على سقوط إنشائه، فالقاعدة تقتضي صحّته لو رجع، إلاّ أن يقوم إجماع على خلافها، أو يحرز من العرف والعقلاء أنّ رجوع الموجب يوجب عدم اعتبار بقاء إيجابه، والعهدة على مدّعيه.

ولو شكّ في ذلك يجري استصحاب بقاء الإيجاب، فإذا لحقه القبول، يندرج في موضوع وجوب الوفاء؛ لأنّ موضوعه مركّب من الإيجاب والقبول، وهو حاصل بالأصل والوجدان.

نعم؛ لو كان موضوعه العقد، وقلنا إنّه أمر انتزاعي من الإيجاب والقبول، لكان الأصل مثبتاً؛ هذا حال الإيجاب والقبول.

وأمّا الدعوى الثانية: فالظاهر عدم صحّتها، ومقتضى القاعدة عدم كون الردّ مضرّاً بها على جميع المباني؛ لأنّ العقد وجد بفعل الفضولي، أي بإرادته المظهرة، أو بنائه، أو تعهّده، أو إنشائه المبادلة، ولا وجه لكون ردّ غيره موجباً لهدم فعله.

فالعقد المتحقّق من الغير يحتاج إلى نحو انتساب إلى المالك، وقبل الإجازة لم يكن منتسباً إليه حتّى يقطع الانتساب، وبعدها يصير منتسباً، فلو التزمنا في ردّ الموجب بأنّه موجب لعدم صدق العقد، وبعبارة اُخرى موجب لهدم الإنشاء، فلا موجب للالتزام به في المقام.

نعم، لو قلنا بأنّ ردّ القابل أيضاً موجب لذلك، فالظاهر لزوم الالتزام بذلك في

ص: 305

الفضولي أيضاً؛ لأنّهما مشتركان في أنّ فعل الغير ينهدم بردّ صاحبه.

وقد تقدّم: أن ليس للإجازة شأن إلاّ قبول فعل الغير وإيجابه(1)، وأنّ تمام ماهية البيع الإنشائي حصل بإيجاب الموجب، وقبول الفضولي لا أثر له، لا في تحقّق مفهوم البيع، ولا في ترتّب الأثر، فالإجازة قبول متأخّر، لكنّ الالتزام به ضعيف.

مع إمكان أن يقال: إنّه على مبنى القوم - من أنّ العقد مركّب من الإيجاب والقبول، ولا تتمّ ماهية العقد إلاّ بهما (2) - يمكن الالتزام بأنّ الردّ قبل القبول موجب لعدم صدق «العقد» لأنّ المركّب إذا وجد بعض أجزائه، وتخلّل بينه وبين بعض آخر المنافي، لزم منه سلب الاسم، وعدم تحقّقه، وعدم بقاء صورته.

وهذا بخلاف الفضولي بعد تماميته، وصدق «العقد» عليه، وحصول الردّ بعد تمامية الماهية وصدق الاسم، فمقايسة الردّ بعد تمامية الماهية بالردّ في خلالها وقبل تماميتها، مع الفارق.

طرفي العقد، وإلاّ لم يكن مكلّفاً بالوفاء، وقد تقرّر أنّ من شروط الصيغة

أن لا يحصل بين طرفي العقد ما يسقطهما عن صدق «العقد» الذي هو في معنى المعاهدة(1)، انتهى.

إذ مع صدق «العقد» قبل الإجازة لا وقع لاستدلاله، ولا مجال للمقايسة، إلاّ أن يدّعى أنّه بالإجازة ينتقل الانتساب من المباشر الفضولي إلى المجيز، وهو مع فساده في نفسه لا ينتج؛ إذ المفروض حصول الردّ قبل الإجازة.

وإن رجع قوله إلى أنّه بعد الردّ لا يصحّ أن تجعل الإجازة المجيز أحد طرفي العقد، فهو مصادرة ظاهرة.

مضافاً إلى ما تقدّم: من أنّ الإجازة لا تصلح لأن تجعل المجيز أحد طرفي العقد حقيقة، ودليل وجوب الوفاء لا يتوقّف شموله على ذلك، بل العقد المجاز والمأذون فيه مشمول لإطلاقه(2).

مع أنّ قوله: إنّ العقد في معنى المعاهدة، محلّ منع؛ فإنّ اعتبار العهد والمعاهدة يخالف اعتبار المعاملات نحو البيع والإجارة؛ فإنّ مفادها ليس التعاهد والعهدة، بل بعد تحقّقها وترتّب الأثر، يحكم بأنّ كلاًّ من الطرفين على عهدته أداء مال الغير، أو على عهدته ماله إن كان العوض أو المعوّض كلّياً، وهذا غير كون ماهية البيع عبارة عن التعاهد.

والشاهد عليه: أنّ كيفية إنشاء قرار المعاهدات بين الدول - كالمعاهدات الحربية والسياسية - تغاير إنشاء المبايعات، ففي المعاهدات يقال ويقرّر: «أنّ

ص: 307

طرفي المعاهدة تعاهدا على كذا وكذا» وليس في المعاملات اسم وأثر من المعاهدة.

فلو قيل: إنّ «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» معناه أوفوا بالعهود، لا بدّ - كما مرّ - من الالتزام بأنّه مخصوص بباب المعاهدات، وأنّ أبواب المعاملات خارجة عن مفاده.

تصرّفاً لا يوجب قلب الواقع، وموضوع دليل السلطنة هو الواقع، لا ما هو بنظر شخص خطأ.

مع أنّ ما أنشأ المنشئ بوجوده الإنشائي، متحقّق في نظره ونظر سائر العقلاء، والنقل الواقعي غير متحقّق بنظره ونظر غيره، إلاّ أن يكون شخصاً غافلاً عن الحقائق.

مع أنّه لو كان الإنشاء تصرّفاً مزاحماً لسلطنة المالك، فلا بدّ وأن يكون محرّماً وغير واقع، فبطل الفضولي من رأس.

وعجيب آخر ما أفاد: من أنّ ردّ المرتهن بيع الراهن ليس موجباً لزوال عقده؛ لأنّ المرتهن ليست له سلطنة على العقد، وإنّما له استيفاء دينه من العين، ومجرّد العقد عليها لا يكون مزاحماً لهذا الحقّ(1).

فإنّ مجرّد الإنشاء إن كان نحو تصرّف في مال الغير، لا يبقى فرق بين ملك الغير ومتعلّق حقّه، وإلاّ فلا فرق بينهما أيضاً، فكما أنّ إنشاء الراهن ليس مزاحماً لحقّ المرتهن، كذلك إنشاء الفضولي ليس مزاحماً لشيء من حقوق المالك، فللمالك بعد هذا الإنشاء جميع التصرّفات الخارجية والاعتبارية.

ثمّ قال: بل لو لم نقل بأنّ السلطنة على إسقاط العقد من السلطنة على المال، بل هو من الأحكام الشرعية، إلاّ أنّه لا شبهة في أنّ هذا الذي ثبت له شرعاً - لو تحقّق منه - ينفذ عليه، ولا يمكنه حلّه وإيجاد ضدّه، فنفوذ ردّه عقد الفضولي كجواز البيع، فكما لا يجوز له فسخ البيع بعد صدوره منه،

ص: 310

فكذلك لا ينفذ منه إبطال ردّه بعد تحقّقه(1).

وهو أعجب ممّا سبق؛ ضرورة أنّ جواز البيع ثبت له بقاعدة السلطنة، وليس له فسخه؛ لأدلّة لزوم البيع، وأمّا ردّه فلا دليل على إنفاذه وعدم جواز الرجوع منه، فالمقايسة باطلة.

ثمّ قال: أمّا قولهم: بأ نّا لا نسلّم حصول العلقة، ففيه: أنّه وإن لم تحصل له العلقة شرعاً، لكنّها حصلت له عرفاً، فالردّ يبطل هذه العلقة، مع أنّ تأثير الردّ لا يتوقّف على العلقة فعلاً، بل تكفي شأنية تحقّقها، ولا شبهة في أنّ العقد الفضولي مادّة قابلة للحوق الإجازة به، فالردّ مقابل للإجازة، وهو يسقط العقد عن القابلية(2).

وهو أيضاً من الدعاوى العجيبة، فإنّ العلقة التي حصلت عرفاً بزعمه، إن كانت وراء إنشاء البيع - أي المبادلة الإنشائية - فهي لم تحصل لا عرفاً، ولا شرعاً.

وإن كانت ذلك فهي حاصلة عرفاً وشرعاً، ولهذا لو أجاز صحّ شرعاً وعرفاً، وهذه العلقة ليست تصرّفاً في المال قطعاً، وإلاّ لزمت حرمته وبطلانه، وهو لا يقول به.

وإن كان المقصود أنّ مجرّد الإنشاء كافٍ في جواز حلّه، كما ادّعاه أخيراً، فهو مصادرة ظاهرة؛ فإنّ المدّعى أنّ الإنشاء قابل للردّ والفسخ، والدليل أنّ الإنشاء كافٍ في الردّ والفسخ، وهو كما ترى.

فاتّضح ممّا مرّ: أنّ مقتضى قاعدة السلطنة ليس إلاّ صحّة الإجازة؛ فإنّها

ص: 311

موجبة للنقل، وهو من أنحاء التصرّف، والسلطنة عليه من أنحاء السلطنة على المال، ولازم السلطنة على الإجازة السلطنة على تركها، وإلاّ لم يكن سلطاناً على الفعل؛ فإنّ القدرة على الشيء قدرة على إيجاده وتركه.

ولعلّه رحمه الله علیه كان في نظره ما هو المعروف؛ من أنّ القدرة شأنها كذلك(1)، فتوهّم أنّ مقابل القدرة على الإجازة القدرة على حلّ الإنشاء، ولازم القدرة على طرف هو القدرة على الطرف الآخر.

وأنت خبير: بأنّ المقابل الذي يلزم تعلّق القدرة عليه - إذا تعلّقت بمقابله - هو الفعل والترك، لا الفعل وفعل آخر، ولا سيّما إذا كان الفعل تصرّفاً في المال، والفعل الآخر تصرّفاً في العقد لا في المال.

ثمّ إنّه لو فرض تمامية ما ذكر - من اقتضاء قاعدة السلطنة جواز الردّ، أو أنّ الردّ موجب بحسب القاعدة لفسخ العقد - لا يوجب ذلك طرح ما يدلّ على صحّتها بعد الردّ فرضاً؛ فإنّ قاعدة السلطنة قابلة للتقييد، والقاعدة الاُخرى قابلة للردع، فإذا دلّت رواية صحيحة على ذلك، لزم الأخذ بها.

فما أفاده الشيخ قدّس سرّه وتبعه بعض آخر: من طرح الصحيحة الدالّة عليه أو تأويلها (2)، غير موجّه.

نعم، قد مرّ سابقاً أنّ صحيحة محمّد بن قيس لا تدلّ على الردّ(3).

ص: 312

وفيه: - مضافاً إلى أنّ شيوع التوكيل في باب الزواج حتّى في العصور السابقة يوجب على الأقلّ انقداح احتماله، فحينئذٍ مع ترك الاستفصال تدلّ على عدم الفرق بين المباشرة والتوكيل - أنّ الشبهة في المقام إنّما هي أنّ الردّ هل يوجب انهدام العقد وفسخ الإنشاء أم لا؟ فمن هذه الحيثية لا فرق بين إنشاء وإنشاء بالضرورة.

نعم، لو كانت الشبهة في صحّة الفضولي، يمكن القول بالاختصاص بباب النكاح.

ولو قيل: إنّ السكر لو أوجب سلب التمييز لم يصحّ الإنشاء، وإلاّ فلا مانع من الصحّة الفعلية(1).

يقال: إنّ السكر - ولا سيّما الحاصل من النبيذ - لا يوجب رفع التمييز؛ بنحو لا يفهم صاحبه معاني الألفاظ وموارد استعمالها، وإن أوجب عدم تشخيص المصالح والمفاسد، فلا يبعد القول: بصحّة إنشائه واحتياجه إلى الإنفاذ، كما هو ظاهر الرواية.

مع أنّ الرواية تدلّ على صحّة إنشائه واحتياجه إلى الإنفاذ، فيعلم منها أنّ الإنشاء منه صحيح متمشٍّ، والاحتياج إلى الإنفاذ تعبّد من الشارع.

ولو قيل: إنّ رضاها بالتزويج معلّق على اللزوم، والرضا المشروط والتعليقي لا أثر له، فلا يجوز الاتّكال على الرواية(2).

يقال: إنّ ظنّها باللزوم جهة تعليلية، وبعد ذلك رضيت به، والرضا في باب

ص: 314

المعاملات ليس بمعنى طيب النفس، بل أعمّ منه، كما في عقد المضطرّ كما مرّ

في محلّه(1).

وأمّا ذيل رواية أبي ولاّد(2) المتقدّمة فيما سلف(3)، فلا يدلّ على عدم اعتبار الرضا ولو مع جهة تعليلية؛ لأنّ الرجل في تلك الرواية لم يكن راضياً، وإنّما أظهر الرضا لاستنقاذ بعض حقّه، كما يظهر بالتأمّل فيها.

مع أنّه يفترق باب حلّ الأموال عن الرضا المعاملي، ولهذا لو اضطرّه الغاصب إلى الرضا في التصرّف في ماله، لم يصر حلالاً، فلو أراد قتله فأدّى مالاً فدية وقال: «رضيت بتصرّفك» لم يصر حلالاً، بخلاف ما لو اضطرّه إلى المعاملة والبيع.

ثمّ لو شككنا في أنّ الردّ موجب للفسخ، فاستصحاب بقاء العقد لا مانع منه؛ فإنّ العقد إذا لحقته الإجازة، يكون موضوعاً لوجوب الوفاء، فالعقد موجود بالأصل، ولحوق الإجازة به وجداني.

نعم، لو قلنا بأنّ العقد المتقيّد والمتّصف بكونه مرضيّاً به ومجازاً موضوع، لكان الأصل مثبتاً.

فالتحقيق بحسب القواعد: عدم اشتراط الإجازة بعدم مسبوقيتها بالردّ، إلاّ أن يقوم إجماع على ذلك، وإثبات الإجماع في تلك المسألة المبنيّة على القواعد مشكل، بل ممنوع، والاحتياط حسن.

ص: 315

الإجازة فأمر وحداني، فإذا كان شخص واجداً له، لا يعقل أن يكون واجداً له ثانياً ولو بسبب آخر.

والقول: بأنّ للوارث حقّين، أحدهما أصلي، والآخر إرثي، ضعيف غير موافق لاعتبار العقلاء، فتأمّل.

ثمّ مع الغضّ عنه، لا تورث أيضاً على القول بالكشف، بناءً على أنّ مضمون العقد هو النقل من حينه، والإجازة إنفاذ لمضمونه؛ فإنّ الوارث ليس له إنفاذ مضمون العقد، فإنّه غير مالك لهذا الإنفاذ، والإنفاذ من حال موت المورّث ليس مضموناً للعقد على هذا المبنى، وكذا الحال على بعض المباني الاُخر.

والأمر سهل بعد فساد كونها حقّاً، وستأتي تتمّة لذلك البحث في محلّه إن شاء اللّه تعالى(1).

أو يحصل عنوانه بفعل الفضولي، وشرط تأثيره بفعل المالك الأصلي أو رضاه، كالعقود والإيقاعات التي تحصل عناوينها بفعل الفضولي، وتكون العناوين جزء المؤثّر، والجزء الآخر إجازة المالك الأصلي أو رضاه، أو تكون العناوين حاصلة بفعل الفضولي، وشرط تأثيرها بفعل المالك الأصلي أو رضاه كما تقدّم(1).

ولازم جريانها في مثل القبض والإقباض، أن يكون موضوع الأثر القبض أو الإقباض بعنوانهما، بضمّ جزء آخر أو شرط هو الإجازة، فتكون الإجازة جزءاً متمّماً للمؤثّر، أو شرطاً للتأثير، فحينئذٍ يكون للقبض والإقباض صحّة وفساد.

فالقبض من الفضولي لا يكون صحيحاً فعلاً، ولا يترتّب عليه أثر إلاّ إذا ضمّت إليه الإجازة، فتصحّ ويترتّب عليه الأثر.

وأمّا إذا كان القبض والإقباض بعنوانهما غير دخيلين في الموارد التي اُخذا - بحسب ظاهر الأدلّة والجمود عليه - موضوعاً للحكم، بل الموضوع أمر آخر، كالوصول في يد الطرف بأيّ وسيلة، أو الإجازة والرضا بإيصاله بأيّ شخص أو محلّ، ولا يكون عنوان القبض والإقباض جزء المؤثّر ولا تمامه مع شرط، فلا معنى للفضولية فيهما.

وأنت خبير: بأنّ التسليم والتسلّم، والقبض والإقباض - في باب المعاملات عند العقلاء، بالنسبة إلى العوضين الشخصيين - ليسا معتبرين بوجه من الوجوه، بل المعتبر حصول العوضين عندهما بأيّ نحو كان.

ص: 318

بل الأمر أوسع من ذلك، فلو وصل أحدهما أو كلاهما إلى أجنبيّ ورضيا بذلك، أو وقعا في محلّ اتّفاقاً ورضيا بذلك، كفى في حصول ما يعتبر عند العقلاء مع عدم القبض والإقباض.

ولا فرق بين قوله (صلّی الله عليه وآله وسلّم): «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه»(1) حيث أخذ عنوان «الأداء» غاية للضمان، ومع ذلك لا شكّ في أنّ العرف - بإلغاء الخصوصية، والمناسبات المغروسة - يفهم منه أنّ غاية الضمان حصوله عنده ولو لم تصدق التأدية.

بل أوسع من ذلك، فإذا رضي المالك ببقاء العين تحت يد الغاصب، سقط الضمان بلا إشكال، ولا يرى العرف ذلك مخالفاً للنبوي، وبين التسليم والتسلّم المعتبرين عرفاً في المعاملات.

فلو رضي أحد المتعاملين ببقاء ماله عند الآخر تمّ التسلّم، لا لأجل كونه وكيلاً في التسلّم، بل لأجل كفاية ذلك في باب المعاملات، وعدم كون التسليم بعنوانه موضوعاً لحكم العرف.

ولا يشذّ من ذلك النبوي المشهور: «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»(2) فلو وقع المبيع بأيّ سبب - ولو من جهة فعل حيوان - بيد المشتري،

ص: 319

سقط ضمان البائع، وبتلفه لا ينفسخ العقد، بل لو وقع في محلّ، وأجاز المشتري

بقاءه فيه، سقط الضمان.

فموضوع سقوط الضمان هو إجازة إيصاله إلى شخص أو إلى محلّ، ففي مثل ذلك لا معنى للفضولية؛ لعدم دخالة القبض والإقباض، وعدم كونهما جزءاً للموضوع، هذا في العوضين الشخصيين.

وأمّا في الكلّيات التي يكون تعيّنها بالانطباق على المصداق، فقد يقال: بإمكان جريانها فيها؛ لأنّ تشخيص الكلّي المملوك بالفرد وتعيينه فيه، نوع من المعاملة، وهو في اللبّ مبادلة بين الكلّي والفرد المتشخّص(1).

وفيه نظر؛ لعدم كون إيفاء الطبيعة بمصداقها تبادلاً بينهما، بل المصداق عين الطبيعة في الخارج، وإيجاد الطبيعة ليس إلاّ بالفرد الذي هو عينها، فإذا كان عليه منّ من الحنطة، فأعطى الدائن منّاً منها، فقد أعطى ما عليه؛ فإنّ ما عليه هو نفس

الطبيعة التي هو هي فيه، فإرجاع ذلك إلى المبادلة غير وجيه.

لكن الكلّي أيضاً - نحو الجزئي المتشخّص - لا يحتاج التعيين فيه إلى إقباض المديون، وقبض الدائن، بل لو وقع مصداق منه في يده بأيّ نحو كان، ورضيا بكونه مصداق الدين، صحّ وتعيّن.

فلو كان منّ من الحنطة في جانب من الدار وقال: «هذا ما طلبت منّي» ورضي بذلك، أدّى دينه، ولا يحتاج إلى القبض الخارجي، وهذا أمر عقلائي، لا يحتاج إثباته إلى مؤونة زائدة.

ص: 320

فتحصّل من جميع ذلك: أنّ الفضولية لا تجري فيما يعتبر من القبض والإقباض في باب المعاملات.

ثمّ لو قلنا: بأنّ عنوان «القبض والإقباض» معتبر، فالظاهر جريانها فيهما؛ لأنّ كلاًّ منهما إذا وقع من الفضولي، لا يقع صحيحاً مؤثّراً في الصرف والسلم مثلاً، فالتأثير موقوف على الإجازة أو الرضا، فإذا أجاز تمّ الموضوع المؤثّر، فما هو محقّق الفضولية هو كون أثر مترتّباً على عنوان حاصل من الغير، مع ضمّ الإجازة من المالك الأصلي.

وما قيل: من أنّ الأفعال الخارجية لا تنقلب عمّا هي عليه(1)، صحيح، لكنّه أجنبيّ عن المقام؛ لأنّ فعل الغير جزء الموضوع، وإذا صار مجازاً، يكون مؤثّراً في أمر اعتباري، كما أنّ البيع أيضاً فعل الغير، وإذا صار مجازاً أثّر في النقل من غير انقلاب، لا في الإنشاء، ولا في المنشأ، كما مرّ(2).

مثلاً، أو خرج عن تحت يده، فلا يعقل بقاؤه واقعاً، وليس هو من الاعتباريات حتّى يبقى اعتباراً، واعتبار القبض في حال الإجازة ليس قبضاً واقعاً، فلا يترتّب عليه الأثر، وما هو موضوع الأثر ليس موجوداً.

وهذا بخلاف القول بالكشف، فإنّ وجوده الحدوثي - إذا كان متعقّباً بالإجازة - كافٍ في ترتيب الأثر، فالنقل لا يصحّ إلاّ إذا استمرّ القبض إلى زمان الإجازة، مع كون وجوده البقائي موضوعاً للأثر، وفيه إشكال.

هذا، ويمكن أن يقال: إنّ القبض المعتبر في المعاملات ليس هو الحصول في اليد خارجاً، بل المعتبر هو جعل الشيء تحت استيلاء الطرف، وإنّما القبض الخارجي في بعض الأحيان محصّل للاستيلاء المعتبر.

فلو استولى عليه من غير قبض خارجي - كما في غير المنقولات، وكثير من المنقولات - لصار مقبوضاً، فتخلية اليد عن قرية أو بستان، وجعلهما تحت سلطنة المشتري، كافٍ فيما هو المعتبر، وليست قبضاً خارجياً، والقبض الخارجي من غير استيلاء لا يكفي، لا في باب المعاملات، ولا في ضمان اليد، والاستيلاء تمام الموضوع في ضمان اليد، وكذا باب التسليم في المعاملات.

وهذا المعنى أمر اعتباري أيضاً لا واقعي، فلو كفت في اعتبار البقاء اعتبارية الشيء، لكانت في المقام أيضاً كافية.

إلاّ أن يقال: إنّ الاستيلاء على فرض اعتباريته، لا يبقى مع سلبه، فإذا استولى على شيء، وخرج الشيء عن تحت استيلائه، لا يعقل بقاء الاستيلاء عليه مع حلول نقيضه أو ضدّه، وهذا كما إذا باع ثمّ فسخ، فإنّ البيع لا يبقى بعد الفسخ.

ص: 322

إلاّ أن يقال: إنّ الاستيلاء إذا حدث وبقي إلى زمان الإجازة، فالقبض المعتبر هو وجوده الحدوثي، ويمكن القول: ببقائه اعتباراً ولحوق الإجازة به، فصارت النتيجة نقلاً، فتأمّل.

أو يقال: إنّ الاستيلاء بوجوده البقائي كافٍ في التأثير.

ومع الغضّ عمّا ذكر، يمكن أن يقال: إنّ المؤثّر في مثل المقام ليس مؤثّراً تكوينياً، بل التأثير اعتباري.

وإن شئت قلت: إنّ القبض المجاز موضوع حكم العقلاء أو الشارع الأقدس، ولا يلزم اجتماع جزئي الموضوع في الوجود، فالقبض السابق مع الإجازة اللاحقة، موضوع للأثر وإن تخلّل بينهما زمان.

وقد يقال: لا بدّ من القول بالنقل؛ لأنّ الإجازة المتعلّقة بهما - كالإجازة المتعلّقة بالعقود الإذنية - تؤثّر من حينها (1).

وقد قال القائل في العقود الإذنية: بعدم جريان الفضولي فيها؛ لأنّ إجازة المجيز علّة تامّة لتحقّق أثرها (2).

بل أخرج القائل في أوائل الفضولي القبض والإقباض منه، وعلّله: بأنّ الفعل علّة تامّة لتحقّق أثره(3).

فكلامه هاهنا مع ما هناك متهافت.

وكيف كان: لو اعترف بجريان الفضولي فيهما، وأنكر الكشف كما هو ظاهره

ص: 323

في المقام، يرد عليه: أنّ لازم كون الإجازة علّة تامّة أن لا يجري النقل فيالقبض والإقباض؛ لأنّ الإجازة تمام المؤثّر فيما يصحّ تأثيرها، وهو حال تحقّقها.

وأمّا تأثيرها في حال القبض، فلا يمكن إلاّ مع جريان الفضولي فيه، بأن يقال: إنّ القبض بعض المؤثّر، وتعقّبه بالإجازة متمّمه، أو الإجازة بوجودها شرط التأثير، فإنكار جريان النقل على هذا المبنى أولى.

وقد يقال: بعدم قبول القبض هنا للإجازة، دون القبض في الصرف والسلم؛ لأنّ القبض هنا موضوع لحكم شرعي، كقاعدة التلف قبل القبض، وهناك شرط تأثير العقد في الملكية.

وعلى أيّ حال: فالقبض لا ينتسب إلى المالك إلاّ بالإجازة، والانتساب أمر واقعي، لا يعقل تقدّمه على ما به الانتساب، ففيما إذا كان موضوعاً لحكم، لا يترتّب عليه إلاّ حين تحقّق موضوعه، وإذا كان شرطاً للتأثير، أمكن أن يكون القبض المنسوب إليه حال الإجازة شرطاً متأخّراً للتأثير حال العقد، أو حال قبض الأجنبيّ(1).

وفيه: أنّ ذلك لا يوجب عدم جريان النزاع فيهما على جميع المباني؛ فإنّ القائل: بأنّ التأثير إنّما هو للوجود اللحاظي، والقائل: بأنّ الحصّة المضافة موضوع الأثر، والقائل: بأنّ الإجازة كاشفة عن الرضا التقديري، والقائل: بالانقلاب الحقيقي، والقائل: بالكشف التعبّدي، لا مانع لهم من القول بالكشف

ص: 324

في القبض والإقباض بعد فرض جريان الفضولي فيهما.

والتحقيق كما مرّ: عدم جريان الفضولي فيهما(1)، ومع فرض الجريان يجري نزاع الكشف والنقل.

نعم، يحتمل فيه التعبّد الشرعي باعتبار الفور، لكنّه مدفوع بعمومات أدلّة العقود، وإطلاق دليل السلطنة؛ لأنّ اعتبار ذلك مخالف لسلطنة الناس على أموالهم.

وأمّا ما أفاده بعض الأعاظم قدّس سرّه: من أنّ الموارد التي يقال فيها بالفورية - كخيار الغبن والشفعة ونحوهما - إنّما يقال لأنّ الطبع مجبول على دفع ما يكرهه، والأخذ بما يحبّه، فإذا لم يعمل الخيار مع علمه بثبوته، فلا محالة إمّا مقدم على الضرر، أو مسقط لحقّه(1).

ففيه ما لا يخفى؛ فإنّه - مضافاً إلى أنّ المبنى في تلك الموارد ليس ما ذكر بل هو الاختلاف في جواز التمسّك بالعمومات أو الإطلاقات، أو استصحاب حكم المخصّص، كما اعترف به أيضاً في بابه(2) - أنّ الكلام في المقام وغيره في أنّ الخيار أو الإجازة بحسب مقام الثبوت، على الفور، أو على التراخي، لا في دلالة حال صاحبهما على إسقاط الخيار.

مع أنّ كون الطبائع كذلك لا تقتضي ما ذكره؛ لإمكان أن يكون التأخير لأجل عدم إحراز ما هو صلاحه.

مضافاً إلى عدم مجيء ما ذكره في مورد يعلم من حاله - بتصريحه أو غيره - عدم إسقاط حقّه وعدم الإقدام على الضرر.

والإنصاف: أنّ ما أفاده غير مرضيّ في نفسه، وخارج عن محطّ البحث.

ص: 327

لحرمة التصرّفات عرفاً - مسلّم، لكن رفع حرمة التصرّف بدليل نفي الضرر لا يستلزم نفي اللزوم، بل ما هو مستلزم لذلك هو عدم وجوب الوفاء في عقد بذاته.

فإذا ثبت بدليل شرعي وجوب الوفاء، واستكشف منه اللزوم والصحّة، فدلّ دليل على عدم الحرمة لعارض، لا يوجب ذلك عدم اللزوم، كما لا يوجب عدم الصحّة.

والسرّ فيه: أنّ العلّية والمعلولية ليست على حذو علل التكوين، ولهذا ترى أنّ الشيخ الأعظم قدّس سرّه مع فرض لزوم العقد بالنسبة إلى الأصيل، فصّل في حرمة التصرّف بين الكشف والنقل، وقال في النقل: بعدم الحرمة، مع لزوم العقد(1).

فتحصّل من ذلك: أنّ دليل نفي الضرر حاكم على حرمة التصرّف تكليفاً ووضعاً، على فرض استفادة الحرمتين، ووضعاً على فرض الوضع فقط، ومع رفعهما لا ضرر في اللزوم، والحرمة علّة أخيرة للضرر، هذا على مبنى القوم.

وأمّا على ما سلكناه في دليل نفي الضرر: من عدم حكومته على أدلّة الأحكام، بل هو حكم سياسي سلطاني من رسول اللّه (صلّی الله عليه وآله وسلّم) بما هو سلطان(2)،

فلا بدّ في مثل المقام - الذي يكون المجيز مماطلاً، وهو يوجب الضرر على المالك - من الرجوع إلى الوالي، كما رجع الأنصاري إلى رسول اللّه (صلّی الله عليه وآله وسلّم) في قضيّة سمرة بن جندب، فأمر بقلع الشجرة؛ لقطع الفساد(3).

ص: 329

فهاهنا للحاكم إلزامه بالردّ أو الإجازة، ولو امتنع فله الإجازة أو الردّ، والضرر وإن ورد عليه بحكم الشرع وحرمانه عن التصرّف، لكن قطع النزاع بعد الرفع إلى الحاكم بيده وبنظره.

هذا كلّه، على فرض حرمة التصرّف، وإلاّ فقد عرفت(1) عدمها في النقل واقعاً وظاهراً، وفي الكشف ظاهراً على بعض المباني، ومعه لا ضرر على الأصيل حتّى يدفع بدليل نفيه.

وأنت خبير: بأنّ الإجازة كقبول الإيجاب، لا شأن لها إلاّ إنفاذ ما وقع، والرضا بما أوجده الفضولي، فلو كانت كالبيع الابتدائي لزمت التوالي الفاسدة التي لا يلتزم بها قطعاً، كما لو باع الفضولي، وأجاز هبة، أو إجارة، أو باع بدرهم، وأجاز بمنّ من الحنطة.

وقد سبق منه قدّس سرّه في مسألة مطابقة القبول للإيجاب، أنّ اعتبارها من القضايا التي قياساتها معها (1)، كما أنّ الشيخ الأعظم قدّس سرّه أيضاً ذهب إلى وضوح الاعتبار هناك، فراجع(2).

مع أنّ الوجه هاهنا هو الوجه هناك:

أمّا على مسلكنا من أنّ القبول إجازة للفضولي حقيقة، وأنّ الإجازة بمنزلة القبول كما مرّ(3)، فواضح.

وأمّا على مسلكهم؛ من أنّ العقد مركّب من الإيجاب والقبول(4)، والإجازة

تنفيذ للعقد، وبها يصير العقد عقداً للمجيز؛ فلأنّ الوجه في لزوم مطابقة القبول للإيجاب، هو أنّه لا شأن للقبول إلاّ مطاوعة ما أوقعه الموجب، والإنفاذ لما فعله، والإجازة بعينها كذلك، فلو لم تطابق العقد، لا تكون إجازة وإنفاذاً، كما لا يكون القبول في الفرض قبولاً.

ص: 331

فما اُفيد: من أنّ الإجازة بحكم البيع ابتداءً، إن رجع إلى أنّ الإجازة إيقاع للبيع ابتداءً، فهو واضح الضعف، ومخالف لماهية الإجازة.

وإن رجع إلى أنّها في هذا الأثر كالبيع الابتدائي، فهو مصادرة لا يصغى إليها.

والإنصاف: أنّه لا وقع للنزاع الكبروي.

وعلى ما ذكره رحمه الله علیه لو باع داراً، لصدرت منه قرارات بعدد الخشب والطوب(1) والآلات، وأيضاً صدرت منه قرارات بحسب الكسر المشاع إلى ما شاء اللّه، ويكون كلّ بيع مشتملاً على بيوع، بعضها غررية؛ لعدم العلم بالأجزاء الظاهرة والباطنة، وهو كما ترى.

والأولى إيكال تلك الاُمور إلى العرف، لا إلى الاعتبار العقلي الموجب للخطأ في الاُمور العرفية.

ولو كان قبولاً للمنشأ وإجازة للبيع المسبّبي - أي المنشأ بالإنشاء - لاختلفت الموارد عرفاً، فإذا كانت السلعة واحدة ككتاب واحد، وثوب واحد، ودار واحدة وهكذا، لا ينحلّ البيع المنشأ إلى بيوع كثيرة وانتقالات عديدة، إلاّ مع وجود منشأ للتحليل والتكثير، كما لو كانت السلعة الشخصية لشخصين، أو نقل ما يملكه وما لا يملكه.

وإذا كانت كثيرة غير مرتبطة في المعاملة، كمن أراد بيع ثوبه بعشرة، وفراشه بعشرين، وبعد التقاول جمع بينهما في الإيجاب، أو البيع فضولاً، فحينئذٍ لو قبل المشتري أحدهما، أو أجازه المالك، صحّ، ولم يكن ما قبله وأجازه غير مطابق للإيجاب والبيع.

فالميزان هو الانحلال العرفي، ومعه تصحّ الإجازة في البعض، كما يصحّ القبول فيه، ومع عدمه لا يصحّان، ولا فرق بين القبول والإجازة بوجه، فالنزاع صغروي، والموارد مختلفة.

هذا حال البيع بحسب الأجزاء.

وأمّا بحسب الأوصاف والقيود فملخّص الكلام فيه أنّ البيع إن وقع على الكلّي الموصوف، فلا بدّ من إجازة الموصوف، فإن أجاز بوصف مغاير أو بلا وصف، لم تقع صحيحة؛ لأنّ ما أجازه غير ما وقع عليه العقد، ولا ينحلّ العقد على الموصوف إلى العقد على الذات، وعلى القيد، وهو واضح.

وكذا الحال لو وقع على الكلّي بلا قيد، فأجاز المقيّد، ومجرّد صدق الكلّي على المقيّد، لا يوجب إيقاع العقد على ما صدق عليه.

ولو وقع على الجزئي الخارجي، ووصفه بوصف وقال: «بعت هذا الفرس

ص: 334

العربي» فأجاز بيع هذا الفرس غير العربي، فالظاهر صحّة الإجازة؛ لتعلّقها بالعقد على الموجود الخارجي، والتوصيف لا يوجب عدم الإجازة له، إلاّ أن يرجع إلى أنّه «أجزت إن كان كذا» وهو خلاف الفرض.

والسرّ فيه: أنّ الموجود الخارجي لا يخرج عن هذيّته بضمّ القيود أو رفضها، كما أنّه لو باع الفرس الخارجي وقال «بعت هذا الفرس العربي» وقبل المشتري، ثمّ بان أنّه غير عربي، صحّ البيع، وكان له الخيار.

ولا يصحّ أن يقال: إنّ البيع وقع على المقيّد وهو مفقود، وغيره لم يقع عليه العقد؛ ضرورة أنّ العقد وقع على الموجود الخارجي، لا على عنوان كلّي مقيّد.

ففرق بين القيود المنضمّة إلى الكلّيات، والمنضمّة إلى الجزئيات الخارجية، فكلّ قيد ضمّ إلى كلّي، يصير به عنواناً آخر مغايراً للمطلق وللمقيّد بغيره، بخلاف القيود المنضمّة إلى الجزئي؛ فإنّ الجزئي لا يصير لأجل القيد شيئاً آخر.

ولهذا قلنا: إنّ الاقتداء بشخص خارجي ولو بقيد أنّه زيد وكان واقعاً عمراً، صحيح(1)؛ لأنّ الاقتداء لم يكن بالعنوان، حتّى يقال بالتخلّف، بل يقع على الخارج، ولا يتخلّف مطلقاً.

وأمّا بحسب الشروط، فحاصل الكلام: أنّ الشرط تارةً يقع في ضمن العقد، واُخرى في تلو الإجازة.

فعلى الأوّل: التحقيق التفصيل بين الموارد، والميزان هو الانحلال وعدمه، فقد يكون العقد والشرط منحلّين إلى قرارين بنظر العرف، كما لو أرادا إيقاع

ص: 335

شرط، ولكن لمّا رأيا أنّ الشروط الابتدائية باطلة، أوقعاه في ضمن معاملة مستقلّة.

بل قد تكون المعاملة غير مطلوبة بالذات، لكن لأجل إيقاع الشرط في ضمنها بنيا على إيقاعها، فلا شبهة في أنّ الشرط في مثله غير منوط بالعقد، ولا دخيل في الثمن والمثمن حتّى بحسب اللبّ والداعي، وعليه لو أجاز البيع دون الشرط صحّ، ففيما نحن فيه أيضاً لو كان الشرط كذلك، صحّت إجازة البيع دون الشرط.

ولو سيق الشرط لبيان حدود المبيع في نظر العرف، كما لو شرط أوصاف المبيع بأن قال: «بعت وزنة من البطّيخ، وشرطت أن يكون حلواً» فالظاهر عدم الانحلال عرفاً إلى بيع أصل البطّيخ، وشرط في ضمن البيع، بل العرف يرى أنّ موضوع المعاملة هو البطّيخ الحلو، وإنّما ذكر المقصود تارة: بنحو القيد، واُخرى: بنحو الشرط، ففي مثله التزام واحد عرفاً وإن كان منحلاًّ عقلاً.

ولو كان الشرط مطلوباً مرتبطاً لبّاً بالمعاملة؛ بحيث كان للشرط - بنحو من الاعتبار - قسط من الثمن؛ بمعنى أنّ ثمن المبيع بحسب اللبّ، هو المقدار الذي جعل بإزاء المبيع في عقد البيع، مع المقدار الذي ذكر شرطاً، كما أنّه لو باع الدار التي قيمتها ألف ومائة بألف، وشرط عليه عملاً يساوي مائة، كان في اللبّ باعها بألف ومائة.

ففي مثله يقع الكلام: في أنّ البيع المشروط في ضمنه ينحلّ إلى بيع الدار بألف، وهو قرار، وقرار آخر هو في ضمنه؛ أي العمل الكذائي، فللمالك إجازة البيع دون الشرط؟

ص: 336

أو أنّ الالتزامين يرجعان عرفاً إلى التزام واحد، كما هو ظاهر الشيخ قدّس سرّه هاهنا (1)، وإن رجع عنه في باب الشروط(2)؟

لا يبعد ترجيح الأوّل والحكم بالصحّة والانحلال؛ بدعوى أنّ الدواعي والاُمور اللبّية لا توجب تقييد الإنشاءات بها، فمن اشترى دواءً إنّما اشتراه للشرب وترتّب الصحّة عليه، ولا يكون ذلك قيداً للإنشاء، ولا للمنشأ.

ففي اللبّ وإن وقعت الدار في مقابل ألف ومائة، وكان الداعي للمعاملة أخذ الثمن، ومورد الشرط بإزائها، لكن لم يصر ذلك موجباً لعدم تفكيك إنشاء البيع عن إنشاء الشرط.

فهاهنا إنشاءان، ومنشآن بهما، فله إجازة عقد البيع، وعدم إجازة الشرط، والتفصيل في محلّه(3).

ومن الموارد التي لا يصحّ تفكيكهما، ومعه تبطل الإجازة، ما إذا كان ذكر الشرط دخيلاً في صحّة العقد، كما لو كان رفع الغرر بذكر الشرط، فلو باع طاقة عباء بطل للغرر، فإذا ذكر القيود الرافعة للغرر - بنحو الاشتراط - ليس للمالك قبول البيع دون الشرط؛ للزوم الغرر.

وعلى الثاني: أي إذا وقع الشرط في تلو الإجازة، فالبحث فيه تارة: في صحّة الشرط ولزومه، واُخرى: في صحّة الإجازة.

والبحث الأصيل هاهنا هو الثاني، فالظاهر فيه هو اختلاف الموارد هنا أيضاً،

ص: 337

فقد تنحلّ الإجازة المتلوّة بالشرط إلى إجازة البيع، واشتراط مستقلّ مذكور في تلوها، كما لو أراد اشتراط شيء مستقلّ، وزعم أنّ ذكره في تلو الإجازة يخرجه عن الشرط البدوي من غير ارتباط بين المعاملة والشرط.

ومنه ما إذا كان الشرط غير دخيل في تفاوت القيم، كما لو شرط عليه أن يعتكف لنفسه لا للشارط، أو يصلّي أوّل الوقت، وكان غرضه عبادة اللّه تعالى، من غير أن يكون للشرط قسط من الثمن ولو لبّاً.

وقد لا ينحلّ ما أوقعه إلى أمرين، بل يرجع الشرط - في نظر العرف - إلى تحديد حدود الإجازة، كما لو قال: «أجزت، وشرطت أن تكون السلعة بوصف كذائي» فإنّ الظاهر بنظر العرف وحدة الالتزام، لا أنّه التزام مستقلّ في ضمن التزام.

وقد يكون الشرط دخيلاً في الرغبات، كاشتراط خياطة الثوب، ونحوها ممّا يكون له بحسب اللبّ قسط من الثمن، ففيه الكلام السابق، كما أنّ الأمر في السلعة الجزئية كما مرّ(1).

وأمّا حال لزوم الشرط في تلو الإجازة، فالظاهر أنّه مبنيّ على صحّة الشروط الابتدائية.

وتوهّم: أنّ الشرط في ضمن الإيقاع يخرجه عن الابتدائية.

مدفوع: بأنّ الإيقاع إذا تحقّق تمّ، ولا يتوقّف على ضمّ شيء آخر إليه، فإذا تمّ يكون ما لحقه بعد تمامه خارجاً منه.

ص: 338

فإذا قال: «أنت طالق» بعد تحقّق شروط الطلاق، وقع من غير انتظار لأمر آخر، والشرط بعده أجنبيّ عنه، والفرض أنّه لم يعلّق على الشرط، بل يكون الشرط في تلوه بلا تعليق، وإلاّ بطل الطلاق.

ثمّ لو قلنا: بصحّة الشرط في تلو الإجازة، فلو لم يقبل الطرف، أو قبل ولم يعمل بالشرط، فهل له خيار ردّ الإجازة، فيكون حال الإجازة حال البيع مع تخلّف الشرط، ومع ردّ الإجازة يصير البيع خالياً عنها؟

أو أنّ الإجازة بوجودها الحدوثي صارت سبباً للنقل، ولا يعقل إمحاؤها بوجودها الحدوثي، ولا بقاء لها حتّى يردّها في هذا الحال، كفسخ العقد الباقي إلى زمانه؟ وجهان.

ص: 339

بدعوى أنّ الإجازة ليست تصرّفاً، بل هي شرط لنفوذ التصرّفات(1).

ففيه ما لا يخفى؛ ضرورة أنّ الإنشاء إذا كان غير مؤثّر في النقل من الأوّل، فليس تصرّفاً، وإلاّ لزم القول بحرمته وببطلانه بناءً على عدم اجتماع الحرمة والإنفاذ، والإجازة المتأخّرة دخيلة في النقل على أيّ حال، إلاّ على مسلك من أشرنا إليه، والمريض على المبنى المتقدّم محجور عليه فيه بلا إشكال.

ثمّ إنّ الكلام في هذا الأمر في شرائط المجيز، كالعقل، والبلوغ، وعدم الحجر.

وقد خلط بعض الأعاظم قدّس سرّه بما إذا تصرّف المجيز بما ينافي الإجازة فقال: إنّ تأثير الإجازة مع تصرّف المجيز بما ينافي الإجازة دور واضح؛ فإنّ بطلان تصرّفه يتوقّف على تأثيرها، وتأثيرها يتوقّف على بطلانه، ولا عكس؛ فإنّ تصرّفه وقع من أهله في محلّه، فإرهان المالك المبيع قبل الإجازة، يوجب عدم تأثيرها (2)، انتهى.

وفيه: أنّ قضيّة تصرّف المالك بعد عقد الفضولي وقبل الإجازة بما ينافيها، أجنبيّة عن المقام، بل هي مسألة اُخرى، مبناها غير مسألتنا هذه، وهو أنّ تصرّفه ذلك هل هو هادم للعقد نظير الردّ على القول بالهدم، أو مانع عن لحوق الإجازة به، أو أنّ العقد المتعقّب بالإجازة مؤثّر، وموجب لخروج المبيع عن ملكه، فبطل تصرّفه؟

فأين هذا من اعتبار كون المجيز جائز التصرّف؟!

ص: 341

وبعبارة اُخرى: قد يكون الكلام في شرائط المجيز، وقد يكون في شرائط الإجازة، وقد يكون في شرائط العقد المجاز، وإرجاع بعضها إلى بعض خلط، والكلام هاهنا في شرائط الأوّل كما هو واضح.