حقوق الطبع محفوظة

الطبعة الأولی

1431 ه - 2010م

الأمیرة لطّباعَة وَالنَّشر وَالتّوزیع - بیروت - لبنان

هاتف 946161 / 03 - 115425 / 02 - تلفاکس: 4715510 / 01

http://www.Dar-Alamira.com

E-mail:info@dar-alamira.com

ص: 2

الجواهر الفخریه فی شرح الروضه البهیه

تالیف قدره الله الوجدانی فخر

الجزء الثامن

الدین ، الرهن ، الحجر ، الضمان ، الحوالة و الکفالة

ص: 3

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 4

ص: 6

ص: 8

(و الدرهم منه بثمانية (1) عشر درهما)

**********

شرح:

القمّاط عن شيخ كان عندنا قال: سمعت أبا عبد اللّه عليه السّلام يقول: لأن أقرض قرضا أحبّ إليّ من أن أتصدّق بمثله، و كان يقول: من أقرض قرضا و ضرب له أجلا فلم يؤت به عند ذلك الأجل كان له من الثواب في كلّ يوم يتأخّر عن ذلك الأجل بمثل صدقة دينار واحد في كلّ يوم (الوسائل: ج 13 ص 87 ب 6 من أبواب الدين و القرض من كتاب التجارة ح 1).

الثانية: محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن الفضيل قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: ما من مسلم أقرض مسلما قرضا حسنا يريد به وجه اللّه إلاّ حسب له أجرها كحساب الصدقة حتّى يرجع إليه (المصدر السابق: ح 2).

الثالثة: محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن جابر عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: من أقرض مؤمنا قرضا ينظر به ميسوره كان ماله في زكاة، و كان هو في صلاة من الملائكة حتّى يؤدّيه (المصدر السابق: ح 3).

(1)الباء في قوله «بثمانية عشر» تكون للمقابلة. يعني أنّ الدرهم من القرض يقابل ثمانية عشر درهما من الصدقة، و هو مضمون رواية منقولة في كتاب الوسائل هي هذه:

محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن هيثم الصيرفيّ و غيره عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: القرض الواحد بثمانية عشر، و إن مات حسبتها من الزكاة (المصدر السابق: ح 4).

و الرواية الاخرى في فضله منقولة أيضا في كتاب الوسائل:

و في (عقاب الأعمال) بالإسناد عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله في حديث قال: و من أقرض أخاه المسلم كان له بكلّ درهم أقرضه وزن جبل احد من جبال رضوى و طور سيناء حسنات، و إن رفق به في طلبه تعدّى (جاز) به على الصراط كالبرق الخاطف اللامع بغير حساب و لا عذاب، و من شكا عليه أخوه المسلم فلم يقرضه حرّم اللّه عزّ و جلّ عليه الجنّة يوم يجزي المحسنين (المصدر السابق: ص 88 ح 5).

ص: 10

(مع أنّ درهم الصدقة بعشرة (1)).

قيل: و السرّ فيه (2) أنّ الصدقة تقع في يد المحتاج و غيره، و القرض لا يقع إلاّ في يد المحتاج غالبا، و أنّ (3) درهم القرض يعود فيقرض ثانيا، و درهم الصدقة لا يعود.

و اعلم أنّ القرض لا يتوقّف على قصد القربة و مطلق (4) الثواب يتوقّف

**********

شرح:

(1)كما في قوله تعالى في سورة الأنعام، الآية 160: مَنْ جاءَ بِالْحَسَنَةِ فَلَهُ عَشْرُ أَمْثالِها (1) .

و الدليل على عظم فضيلة الإقراض من الكتاب هو قوله تعالى في سورة البقرة، الآية 245: مَنْ ذَا الَّذِي يُقْرِضُ اللّهَ قَرْضاً حَسَناً فَيُضاعِفَهُ لَهُ أَضْعافاً كَثِيرَةً (2) .

(2)يعني قيل: إنّ علّة زياة فضل القرض على الصدقة أمران:

الأوّل: أنّ الصدقة تقع في يد المحتاج و غيره، و قد يشاهد في بعض الأحيان عدم استحقاق بعض الآخذين للصدقة.

الثاني: أنّ ما يعطى صدقة لا يعود، لكن ما يعطى قرضا يعود، ثمّ يقرض و هكذا، فلا تمام لثوابه.

من حواشي الكتاب: إسناد السرّ إلى القيل مشعر بأنّ في كون ذلك سرّا له إشكالا، و هو كذلك لو اريد الفرد منهما، كما لا يخفى على المتأمّل، لكن لو اريد الماهيّة - بأنّ كون ماهيّة القرض كذلك أوجبت حسنا فيها، فجعلت الماهيّة حسنة، فصار حسنها إلى الأفراد - ارتفع الإشكال، و صحّ السرّ المذكور، كما لا يخفى، فتأمّل (الحديقة).

(3)هذا هو الأمر الثاني لكون القرض أفضل من الصدقة.

(4)الواو تكون للحاليّة. و المعنى أنّ القرض لا يحتاج في تحقّقه إلى قصد القربة و الحال أنّ مطلق الثواب يتوقّف عليها في كلّ عمل قربيّ .

ص: 11

عليها (1)، فليس كلّ قرض (2) يترتّب عليه الثواب، بخلاف الصدقة، فإنّ القربة معتبرة فيها (3)، فإطلاق (4) كون درهم القرض بثمانية (5) عشر إمّا مشروط (6) بقصد القربة، أو تفضّل من اللّه تعالى من غير اعتبار الثواب (7) بواسطة (8) الوجهين، و قد يقع التفضّل على كثير من فاعلي البرّ من غير

**********

شرح:

أقول: كأنّ هذا اعتراض على ترتّب الثواب على القرض من دون قصد القربة، لأنّ القرض لا يتوقّف على قصد القربة، بخلاف الصدقة التي يعتبر فيها القربة.

(1)الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى القربة.

(2)يعني فبناء على ترتّب الثواب على قصد القربة فليس كلّ قرض يترتّب عليه الثواب مثل ما لو كان للشهرة أو لتحصيل رضى الغير و غير ذلك.

(3)فإنّ الصدقة لا تتحقّق من دون نيّة القربة مثل الصلاة و الصوم.

(4)هذا تصحيح لإطلاق ترتّب الثواب على القرض.

(5)أي في مقابل ثمانية عشر درهما من الصدقة.

(6)يعني أنّ إطلاق كون درهم القرض بثمانية عشر من الصدقة مشروط بأحد الأمرين:

الأوّل: قصد التقرّب إلى اللّه عزّ و جلّ .

الثاني: التفضّل من اللّه تعالى.

(7)الثواب: الجزاء على الأعمال خيرها و شرّها و أكثر استعماله في ثواب الآخرة (أقرب الموارد).

و لا يخفى أنّ الثواب إنّما هو في مقابل العمل بلا ملاحظة النسبة بينه و بين مقدار العمل، و الأجر هو العوض بمقدار العمل، و التفضّل هو إعطاء شيء من غير اعتبار استحقاق المتفضّل عليه له.

(8)الجارّ و المجرور يتعلّقان بقوله «تفضّل». يعني أنّ كون درهم من القرض بثمانية

ص: 12

اعتبار القربة كالكرم (1).

و يفتقر القرض إلى إيجاب و قبول (2).

و هي (1) لا تنحصر في لفظ ، بل تتأدّى (2) بما أفاد معناها.

و إنّما يحتاج (3) إلى ضميمة «و عليك عوضه» ما عدا الصيغة الاولى (4)، فإنّها (5) صريحة في معناه (6) لا تفتقر إلى انضمام أمر آخر.

**********

شرح:

ألفاظ مخصوصة إنّما هو لكونه من العقود الجائزة.

و لا يخفى أنّ الفرق بين العقود الجائزة و اللازمة - كما أفاده بعض - هو انحصار ألفاظ صيغة العقود اللازمة مثل النكاح، فإنّ الإيجاب في عقده ينحصر في ثلاث ألفاظ : أنكحت و زوّجت و متّعت، و نقل الشيخ الأنصاريّ رحمه اللّه عن كنز العرفان و عن فخر الدين كون ألفاظ العقود اللازمة توقيفيّة من الشارع، بخلاف الإيجاب في العقود الجائزة مثل الهبة و الوصيّة و القرض و الوكالة، فيصحّ إتيان ألفاظ إيجابها بأيّ لفظ شاء الموجب، و بالعناية إلى ما ذكر قال الشارح رحمه اللّه في المقام «لأنّه من العقود الجائزة».

(1)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى العقود الجائزة.

(2)بصيغه المعلوم، و الفاعل هو الضمير العائد إلى العقود الجائزة، و كذلك الضمير المؤنّث في قوله «معناها».

(3)فاعله هو قوله الآتي «ما عدا».

(4)المراد من «الصيغة الاولى» هو قوله: أقرضتك. يعني لو اتي بالإيجاب بذلك اللفظ لم يحتج إلى ضميمة قوله: و عليك عوضه، لإفادة لفظ الإقراض إرجاع العوض، كما تقدّم وجهه في مقام بيان معناه لغة.

(5)الضمير في قوله «فإنّها» يرجع إلى الصيغة الاولى.

(6)الضمير في قوله «معناه» يرجع إلى قوله «و عليك عوضه».

ص: 14

و ما استدلّ به لا يؤدّي إليه (1).

(الملك) لو شرطه (1)، سواء في ذلك الربويّ (2) و غيره، و زيادة (3) العين و المنفعة (حتّى) لو شرط (الصحاح (4) عوض المكسّرة).

**********

شرح:

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: أقول: حمله الشيخ تارة على الكراهة، و اخرى على الشرط .

الثانية: محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام قال: من أقرض رجلا ورقا فلا يشترط إلاّ مثلها، فإن جوزي أجود منها فليقبل، و لا يأخذ أحد منكم ركوب دابّة أو عارية متاع يشترط من أجل قرض ورقه (المصدر السابق:

ص 106 ح 11).

(1)الضمير الملفوظ في قوله «شرطه» يرجع إلى النفع. يعني لو شرط المقرض النفع في صيغة القرض لم يفد ملكا.

(2)المراد من «الربويّ » هو الأجناس التي تلزم الربا لو وقع عليها المعاملة بجنسها مع زيادة مثل الحنطة و الشعير و الذهب و الفضّة و أمثالها، فإذا أقرض مائة منّ من حنطة و شرط مائة و خمسين منّا عوضها لزم الربا المحرّم.

و المراد من غير الربويّ هو الأجناس التي لا تلزم الربا لو وقع عليها المعاملة بجنسها مع زيادة مثل المعدودات، فإذا أقرض عشر بيضات و شرط إحدى عشرة بيضة عوضها أو أقرض عشر أذرع من ثوب و شرط إرجاع أزيد منها بطل القرض، و لم تحصل الملكيّة بهذا القرض.

(3)بالرفع، عطف على قوله «الربويّ ». يعني سواء في عدم إفادة عقد القرض الملك في صورة شرط النفع أن يكون النفع عينا، كما تقدّم مثاله، أو كانت الزيادة المشروطة منفعة كأن يقرض المقرض مائة و يشترط أن يخيط له المقترض ثوبا.

(4)الصحاح - بكسر الصاد - جمع، مفرده الصحيح.

الصحيح: ذو الصحّة، و - ما يعتمد عليه، ج صحاح و أصحّاء و أصحّة و صحائح (أقرب الموارد).

ص: 17

(خلافا (1) لأبي الصلاح) الحلبيّ رحمه اللّه و جماعة، حيث جوّزوا هذا الفرد من النفع (2)، استنادا إلى رواية (3) لا تدلّ على مطلوبهم، و ظاهرها (4) إعطاء الزائد الصحيح بدون الشرط ، و لا خلاف فيه (5)، بل لا يكره، و قد روي أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله اقترض بكرا (6) فردّ بازلا (7) رباعيّا (8)، و قال: «إنّ خير الناس

**********

شرح:

(1)يعني خالف في عدم جواز شرط الصحاح عوض المكسّرة أبو الصلاح الحلبيّ و جماعة رحمه اللّه فإنّهم قالوا بجواز ذلك.

(2)يعني أنّهم جوّزوا ذلك الفرد من أفراد النفع خاصّة.

(3)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن يعقوب بن شعيب قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يقرض الرجل الدراهم الغلّة، فيأخذ منها (منه. يب) الدراهم الطازجيّة طيّبة بها نفسه، فقال: لا بأس به، و ذكر ذلك عن عليّ عليه السّلام (الوسائل: ج 12 ص 477 ب 12 من أبواب الصرف من كتاب التجارة ح 5).

(4)يعني أنّ ظاهر هذه الرواية يدلّ على جواز إعطاء الصحيح الزائد في مقابل غيره إذا لم يشترط في متن العقد، فلا تدلّ على مطلوبهم، و هو اشتراطه كذلك.

(5)أي لا خلاف في جواز إعطاء الصحيح عوضا عن المكسّر إذا لم يشترط في متن العقد، بل يكره ذلك أيضا.

(6)البكر: الفتى من الإبل، و الانثى بكرة (أقرب الموارد).

(7)البازل اسم فاعل من بزل البعير بزولا: فطرنا به أي انشقّ بدخوله في السنة التاسعة، فهو بازل يستوي فيه الذكر و الانثى (أقرب الموارد).

(8)المراد من الرباعيّ هو الأسنان التي تسمّى بالرباعيّات، فإذا بلغ سنّ الإبل التاسعة انشقّ و طلع نابه، و هو السنّ الذي تكمل فيه قوّة الإبل، ثمّ يقال له بعد ذلك: بازل

ص: 18

أحسنهم قضاء (1).

و هو هنا حاصل بالعقد، بل بالإيجاب (1).

و حيث قلنا بملكه (2) بالقبض (فله (3) ردّ مثله) مع وجود عينه (4) (و إن (5) كره المقرض)، لأنّ العين (6) حينئذ (7) تصير كغيرها (8) من أمواله، و الحقّ (9) يتعلّق بذمّته، فيتخيّر في جهة القضاء (10).

**********

شرح:

المالك، و هو يحصل بعقد القرض، كما تقدّم.

(1)يعني أنّ الإذن في التصرّف يحصل حتّى بإيجاب العقد لا بتمامه، فإذا قال المالك:

أقرضتك حصل للمستقرض الإذن في التصرّف قبل القبول.

(2)الضمير في قوله «بملكه» يرجع إلى المقترض. يعني فإذا قلنا بأنّ المقترض يملك المال المقبوض قرضا بالقبض لا بالتصرّف جاز له ردّ مثله و لو كانت العين باقية.

(3)الضمير في قوله «فله» يرجع إلى المقترض.

(4)الضمير في قوله «عينه» يرجع إلى المال المقبوض قرضا.

(5) «إن» وصليّة. يعني يجوز للمقترض ردّ مثل المال المقبوض قرضا و إن كره المقترض أخذ مثل المقبوض و رغب في أن يردّ المقترض عين ماله الذي أخذه قرضا مع بقاء عينه.

(6)هذا دليل لجواز ردّ المثل مع بقاء العين و إن كره المقرض أخذه، و هو أنّ العين الباقية تصير بعد القبض و الملك مثل سائر أموال المقترض، فيتخيّر في أداء القرض بأيّ مال من أمواله شاء.

(7)أي حين كون المقترض مالكا بالقبض.

(8)الضمير في قوله «كغيرها» يرجع إلى العين، و في قوله «أمواله» يرجع إلى المقترض.

(9)المراد من «الحقّ » هو حقّ المقرض. يعني أنّ حقّ المقرض يتعلّق بذمّة المقترض، فله الخيار من حيث القضاء بأيّ مال من أمواله شاء.

(10)أي في جهة أداء حقّ المقرض و قضائه.

ص: 22

و لو قلنا بتوقّف الملك على التصرّف (1) وجب دفع العين مع طلب مالكها (2).

و يمكن القول بذلك (3) و إن ملّكناه (4) بالقبض، بناء على كون القرض عقدا جائزا، و من شأنه (5) رجوع كلّ عوض إلى مالكه (6) إذا فسخ كالهبة (7) و البيع (8) بخيار.

**********

شرح:

(1)و قد تقدّمت الإشارة إليه في الصفحة 21 في قول الشارح رحمه اللّه «لا بالتصرّف». فلو قيل به وجب على المقترض أن يردّ نفس العين مع بقائها و مع طلب مالكها، لأنّها لم تخرج عن ملكيّته بالقبض.

(2)الضمير في قوله «مالكها» يرجع إلى العين.

(3)يعني يمكن أن يقال بأنّ المقترض يجب عليه ردّ العين مع بقائها و لو قلنا بملكه بالقبض، لأنّ عقد القرض من العقود الجائزة، و من شأنها إذا فسخت أن يرجع كلّ عوض إلى صاحبه.

(4)الضمير الملفوظ الثاني في قوله «ملّكناه» يرجع إلى المقترض. أي و إن قلنا بملكه بالقبض لا بالتصرّف.

(5)الضمير في قوله «شأنه» يرجع إلى العقد الجائز.

(6)أي إلى مالك العوض، فإنّ العقد الجائز إذا فسخ رجع كلّ من العوضين إلى مالكه الأوّل.

(7)فإذا وهب رجل رجلا مالا في مقابل مال آخر و فسخ عقد الهبة رجع كلّ من العوضين إلى مالكه.

(8)و هذا مثال آخر للعقد الجائز الذي من شأنه رجوع كلّ عوض إلى مالكه بعد الفسخ.

ص: 23

نعم، لو شرط أجل القرض (1) في عقد لازم لزم على ما سبق (2).

على قضاء دينه اعين (1) عليه، و أنّه ينقص من معونته (2) بقدر قصور نيّته» (3).

ليتميّز (1) الحقّ ، و يسلم من تصرّف الوارث فيه (2).

و يجب كون الوصاية به (3) إلى ثقة، لأنّه (4) تسليط على مال الغير و إن قلنا بجواز الوصاية إلى غيره (5) في الجملة (6).

و قيل: يتعيّن دفعه (1) إلى الحاكم، لأنّ الصدقة تصرّف في مال الغير بغير إذنه.

و يضعّف بأنّه (2) إحسان محض إليه، لأنّه إن ظهر (3) و لم يرض بها ضمن له (4) عوضها، و إلاّ (5) فهي أنفع من بقاء العين المعزولة المعرضة (6) لتلفها بغير تفريط المسقط (7) لحقّه.

و الأقوى التخيير (8) بين الصدقة و الدفع إلى الحاكم و إبقائه في يده.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «دفعه» يرجع إلى الدين المجهول مالكه. يعني قال بعض الفقهاء بوجوب دفع ذلك الدين المجهول مالكه إلى حاكم الشرع، لأنّ إعطاءه صدقة تصرّف في مال الغير بدون إذنه.

(2)الضمير في قوله «بأنّه» يرجع إلى التصدّق. يعني أنّ القول بتعيّن دفع المال المستقرض المجهول مالكه إلى الحاكم يضعّف بأنّ التصدّق إحسان محض بالنسبة إلى صاحب القرض، فلا مانع من التصرّف في مال الغير كذلك و لو بغير إذنه.

(3)فاعلا قوليه «ظهر» و «لم يرض» هما الضميران العائدان إلى صاحب الدين، و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الصدقة. يعني إذا تصدّق المقترض، ثمّ ظهر صاحب الدين و لم يرض بالتصدّق كان المقترض ضامنا لعوض المال.

(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى صاحب المال.

(5)أي إن لم يظهر صاحب الدين تكون الصدقة أنفع له من بقاء العين التي يمكن تلفها بدون تفريط .

(6)بالجرّ، صفة بعد صفة للعين.

(7)بالجرّ، صفة لقوله «تلفها». يعني يمكن تلفها الذي يوجب سقوط حقّه.

(8)يعني أنّ الأقوى عند الشارح رحمه اللّه هو التخيير بين الثلاثة المذكورة.

ص: 28

بأن يحيل (1) كلّ منهما صاحبه بحصّته التي يريد إعطاءها (2) صاحبه و يقبل الآخر، بناء على صحّة الحوالة من البريء (3).

**********

شرح:

الأوّل: الحوالة.

الثاني: الصلح.

أمّا الأوّل فهو أن يحيل أحد الشريكين شريكه على أحد المديونين بحصّته، و كذلك الشريك الآخر يحيل على المديون الآخر شريكه بحصّته، مثلا إذا كان زيد و عمرو يطالبان بكرا و خالدا بألفين تومان بالاشتراك فيحيل زيد عمروا أن يأخذ سهمه من بكر و يحيل عمرو زيدا أن يأخذ سهمه من خالد.

و أمّا الثاني فهو أن يصالح زيد حقّه الثابت في ذمّة أحد المديونين في مقابل حقّ عمرو الثابت في ذمّة الآخر.

(1)بمعنى الحوالة، و سيأتي تعريفها في كتاب الحوالة في قوله: «هي التعهّد بالمال من المشغول بمثله».

(2)الضمير في قوله «إعطاءها» يرجع إلى الحصّة.

(3)الحوالة التي لم يختلف في صحّتها أحد من الفقهاء هي أن يطالب زيد عمرا بعشرة دنانير فيحيله عمرو على خالد بالدنانير المذكورة، لطلبه منه، فمثلا إذا كانت الدنانير في ذمّة عمرو لزيد فأحاله عمرو على خالد و لكون ذمّة خالد مشغولة بها لعمرو صحّ إجماعا.

أمّا لو لم يشتغل ذمّة المحال عليه بحقّ المحيل ففي صحّة الحوالة كذلك خلاف، و قال الشارح رحمه اللّه في كتاب الحوالة: «الأقوى جوازها على البريء، للأصل لكنّه أشبه بالضمان، لاقتضائه نقل المال من ذمّة مشغولة إلى ذمّة بريئة... إلخ».

و لا يخفى أنّ الحوالة لها أركان ثلاثة:

أ: المحيل.

ص: 30

و كذا لو اصطلحا (1) على ما في الذمم بعضا ببعض وفاقا (2) للمصنّف في الدروس.

من صحّته (1)، لأنّ الشرط إمكانه (2) في الجملة لا حالة البيع (3).

و لا فرق في بيعه (4) بالحالّ بين كونه مشخّصا و مضمونا على الأقوى (5)، للأصل، و عدم صدق اسم الدين عليه.

(لا بمؤجّل (6))، لأنّه بيع دين بدين.

و فيه (7) نظر، لأنّ الدين الممنوع منه ما كان عوضا حال كونه دينا

**********

شرح:

لا يمنع من صحّة هذا البيع ؟

فأجاب بأنّ المعتبر في البيع هو إمكان القبض و لو في المستقبل.

(1)الضمير في قوله «صحّته» يرجع إلى البيع.

(2)أي إمكان القبض إجمالا.

(3)أي لا يشترط إمكان القبض حين عقد البيع.

(4)الضمير في قوله «بيعه» يرجع إلى الدين، و في قوله «كونه» يرجع إلى الحالّ . يعني لا فرق في الحكم بصحّة بيع الدين بالحالّ بين كون الحالّ مشخّصا و معيّنا - كما إذا باع الدين في مقابل هذا الدينار - و بين عدم كونه مشخّصا مثل بيع الدين في مقابل دينار كلّيّ في الذمّة.

(5)فإنّ الأقوى عند الشارح رحمه اللّه هو جواز بيع الدين في مقابل الحالّ و لو كان غير مشخّص، لعدم صدق بيع الدين بالدين على ما في المقام، و لأصالة الصحّة إذا لم يوجد دليل على خلافها.

(6)أي لا يجوز بيع الدين في مقابل مال لا يكون حالاّ.

(7)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى التفصيل المذكور، و هو أن يقال بصحّة بيع الدين بالحالّ ، سواء كان معيّنا أو مضمونا، و بعدم صحّة البيع إذا كان الثمن مالا مؤجّلا، و أورد الشارح رحمه اللّه على التفصيل المذكور أنّ المانع من صحّة بيع الدين بالدين هو ما

ص: 32

بمقتضى تعلّق الباء به (1)، و المضمون (2) عند العقد ليس بدين، و إنّما يصير دينا بعده (3)، فلم يتحقّق بيع الدين به (4)، و لأنّه يلزم مثله في بيعه بحالّ (5)، و الفرق غير واضح (6)، و دعوى إطلاق (7) اسم الدين عليه إن أرادوا به قبل

**********

شرح:

كان دينا قبل عقد البيع، فإذا كان لزيد على ذمّة رجل عشرون منّا حنطة فباعها في مقابل عشرين درهما تكون لعمرو في ذمّة شخص آخر صدق على هذا البيع أنّه بيع الدين بالدين، بخلاف ما إذا باع زيد الحنطة المذكورة من عمرو في مقابل الدراهم المذكورة في المثال مع كونها دينا في ذمّة عمرو بعد عقد البيع.

(1)يعني أنّ الدليل على كونه دينا قبل عقد البيع هو اقتضاء تعلّق «باء» المقابلة بالدين الذي هو الثمن في البيع في قول القائل البائع: بعت هذا الدين بهذا الدين.

(2)أي الدين الذي يضمنه المشتري بعد عقد البيع ليس بدين قبله حتّى يصدق على هذا البيع بيع الدين بالدين.

(3)الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى العقد.

(4)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الدين. أي فلم يتحقّق في المثال بيع الدين في مقابل الدين.

(5)و هذا دليل آخر لعدم المانع إذا كان بيع الدين في مقابل ثمن مؤجّل، و هو أنّه لو كان ذلك يمنع من صحّة البيع فلا محيص عن القول بعدم صحّته إذا كان الثمن حالاّ و كلّيّا أيضا.

أقول: و لا يخفى أنّ مراده من الحالّ هو الحالّ الذي يكون كلّيّا، لأنّه لا يوجد بالفعل و حين المعاملة، و إنّما يوجد بعدا، لعدم وجود الكلّيّ في الخارج إلاّ بوجود أفراده، أمّا لو كان البيع بالدراهم الشخصيّة لم يلزم فيه الإشكال.

(6)يعني أنّ القول بالفرق بين الدين إذا كان مؤجّلا و بين الحالّ إذا كان كلّيّا غير واضح.

(7)هذا جواب عن دعوى أنّ الثمن يطلق عليه اسم الدين إذا كان مؤجّلا، بخلاف الحالّ .

ص: 33

العقد فممنوع، أو بعده فمشترك (1)، و إطلاقهم (2) له عليه عرفا - إذا بيع به (3) فيقولون: باع فلان ماله بالدين - مجاز (4) بقصد أنّ الثمن بقي (5) في ذمّته دينا بعد البيع، و لو اعتبر هذا الإطلاق (6) جاء مثله في الحالّ إذا لم يقبضه (7) خصوصا إذا أمهله (8) به من غير تأجيل.

**********

شرح:

و الجواب هو أنّ دعوى صحّة هذا الإطلاق لو كانت قبل العقد فممنوعة، و لو كانت بعد العقد فالإطلاق المذكور مشترك بين كون الثمن مؤجّلا أو حالاّ و كلّيّا.

(1)يعني أنّ إطلاق الدين مشترك بين الثمن المؤجّل و الحالّ .

(2)الضمير في قوله «إطلاقهم» يرجع إلى الناس، و في قوله «له» يرجع إلى الدين، و في قوله «عليه» يرجع إلى الثمن المؤجّل. يعني أنّ إطلاق أهل العرف الدين على الثمن المؤجّل لا الحالّ إنّما هو إطلاق مجازيّ ، و ليس بحقيقة.

(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الثمن المؤجّل.

(4)خبر لقوله «إطلاقهم». يعني أنّ أهل العرف يقولون: إنّ فلانا باع ماله بالدين إذا كان الثمن مؤجّلا، لكنّه ليس هذا إلاّ بالمجاز.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى الثمن. يعني أنّ أهل العرف يقصدون من إطلاق الدين على الثمن المؤجّل أنّ الثمن بقي في ذمّة المشتري بصورة الدين بعد العقد.

(6)أي لو كان هذا الإطلاق مانعا من صحّة البيع أتى مثله في الثمن الحالّ أيضا إذا كان لم يقبضه.

(7)فإنّ الثمن الحالّ إذا لم يقبضه البائع يطلق عليه الدين، و يقال: إنّ المشتري يكون عليه دين بعد عقد البيع.

(8)الضمير الملفوظ في قوله «أمهله» يرجع إلى المشتري، و الضمير المقدّر فيه يرجع إلى البائع، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى الحالّ .

ص: 34

و إنّما اقتصر (1) على الاولى، لأنّها أصرح، و عمل بمضمونها (2) الشيخ و جماعة، و يظهر من المصنّف الميل إليه (3)، و في الدروس (4): لا معارض لها.

لكنّ (5) المستند ضعيف، و عموم (6) الأدلّة

**********

شرح:

المشتري إلى الدائن هو رواية أبي حمزة عن الباقر عليه السّلام، و هي أيضا منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي حمزة قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل كان له على رجل دين، فجاءه رجل فاشتراه منه بعرض، ثمّ انطلق إلى الذي عليه الدين، فقال: أعطني ما لفلان عليك، فإنّي قد اشتريته منه، كيف يكون القضاء في ذلك ؟ فقال أبو جعفر عليه السّلام: يردّ الرجل الذي عليه الدين ماله الذي اشترى (اه - خ ل) به من الرجل الذي له الدين (المصدر السابق: ح 2).

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه.

و المراد من «الاولى» هو رواية محمّد بن الفضيل عن الرضا عليه السّلام. يعني أنّ المصنّف اكتفى في استناد الحكم المذكور بالرواية الاولى، و لم يتعرّض لذكر الرواية الثانية الدالّة على الحكم أيضا، لصراحة الاولى في الدلالة في قوله عليه السّلام: «يدفع إليه قيمة ما دفع إلى صاحب الدين، و برئ الذي عليه المال من جميع ما بقي عليه».

(2)فإنّ الشيخ الطوسيّ و جماعة رحمهم اللّه أفتوا بمضمون الرواية المذكورة.

(3)فإنّ المصنّف رحمه اللّه أحال الحكم إلى الرواية في قوله «على رواية محمّد بن الفضيل... إلخ»، و هذا ظاهر في ميله إلى مضمونها.

(4)يعني قال المصنّف في كتابه (الدروس): إنّ الرواية المذكورة لا معارض لها.

(5)هذا كلام الشارح رحمه اللّه حول الرواية المذكورة و أنّ سندها ضعيف.

وجه الضعف هو وقوع محمّد بن الفضيل في سندها، و عن العلاّمة رحمه اللّه في الخلاصة أنّه غال، و عن الشيخ رحمه اللّه في الفهرست أنّه ضعيف.

(6)المراد من «عموم الأدلّة» هو قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) و سائر الأدلّة الدالّة

ص: 36

تدفعه (1)، و حمل (2) على الضمان مجازا، لشبهه (3) بالبيع في المعاوضة، أو على فساد البيع (4)، للربا و غيره، فيكون الدفع (5) مأذونا فيه من البائع في مقابلة (6) ما دفع (7)، و يبقى الباقي لمالكه (8).

**********

شرح:

على لزوم الوفاء بالعقد، ففي المقام إذا جرى عقد البيع بالنسبة إلى الدين وجب على المديون أن يؤدّي إلى المشتري تمام الدين الذي استقرّ على ذمّته لا ما أدّاه المشتري إلى البائع.

(1)الضمير الملفوظ في قوله «تدفعه» يرجع إلى العمل بالمضمون.

(2)أي حمل لفظ «اشترى» في قول الراوي في الرواية المذكورة «رجل اشترى دينا على رجل... إلخ» مجازا. يعني أنّ الرجل تضمّن دينا استقرّ على ذمّة رجل آخر، و علاقة المجاز هي المشابهة بين البيع و الضمان أعني المعاوضة.

(3)الضمير في قوله «لشبهه» يرجع إلى الضمان. يعني أنّ الاشتراء الوارد في الرواية حمل على الضمان مجازا، لمشابهته للبيع من حيث المعاوضة.

(4)يعني حمل مضمون الرواية على فساد البيع من جهة لزوم الربا أو سائر جهات بطلان العقد، فيكون المديون مأذونا من جانب البائع أن يدفع إلى المشتري ما دفع المشتري إلى البائع، فيبقى الباقي في ملك مالكه.

(5)يعني أنّ الدفع إلى المشتري الذي ارتكبه المديون يكون مأذونا فيه من البائع.

(6)يعني أنّ دفع المديون مقدارا من الدين إلى المشتري إنّما هو في مقابل ما دفع المشتري إلى البائع بسبب ذاك البيع الفاسد.

(7)فاعله هو الضمير العائد إلى المشتري.

(8)الضمير في قوله «لمالكه» يرجع إلى الباقي. يعني أنّ الباقي من الدين يتعلّق بمالكه، و هو صاحب الدين.

ص: 37

و الأقوى (1) مع صحّة البيع لزوم دفع الجميع، و يجب مراعاة شروط الربا (2) و الصرف (3)، و لو وقع (4) صلحا اغتفر الثاني (5) خاصّة.

**********

شرح:

(1)هذا هو رأي الشارح رحمه اللّه في المسألة بعد تضعيفه للرواية المستند إليها و بعد العمل بعموم أدلّة لزوم الوفاء بالعقود و بعد حمل الرواية على الضمان أو على فساد البيع، كما فصّل، فحكم بأنّ الأقوى - لو كان بيع الدين صحيحا - لزوم دفع جميع الدين إلى المشتري لا ما دفع المشتري إلى البائع خاصّة.

(2)يعني يجب في بيع الدين المبحوث عنه مراعاة عدم لزوم الربا بأن لا يبيع الدين بأزيد منه إذا كان الثمن من جنسه، فمثلا إذا كان الدين مائة منّ حنطة لم يجز بيعها بمائة و عشرين منّ حنطة، للزوم الربا حينئذ.

(3)يعني لو كان الدين من جنس الصرف مثل الدراهم و الدنانير وجب مراعاة شروط الصرف، فإنّ من شرائطه أن لا يزيد و أن يقبض في المجلس، كما تقدّم في كتاب المتاجر.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى العقد الذي وقع بين صاحب الدين و المشتري. يعني لو وقع العقد بين صاحب الدين و المشتري بعنوان الصلح اغتفر ترك شرائط الصرف مثل التقابض في المجلس، بمعنى أنّ الدائن لو صالح المشتري على ما هو في ذمّة المديون سقط عن هذه المصالحة شرائط الصرف، بخلاف الأوّل، و هو لزوم الربا، فإنّه لا يغتفر، و لا بدّ فيه من تساوي الجنسين و لو كان صلحا، فإنّ الربا حرام و لو تحقّق في الصلح.

(5)المراد من «الثاني» هو الصرف. يعني لو وقع العقد بين صاحب الدين و المشتري صلحا اغتفر ترك شروط الصرف خاصّة لا شروط الربا، كما تقدّم.

من حواشي الكتاب: مراده أنّه لو صالح صاحب الدين بما في ذمّة المديون سقط مراعاة شرائط الصرف، لأنّ الصرف عبارة عن بيع الأثمان بالأثمان، و الصلح

ص: 38

(و منع ابن إدريس من بيع الدين على غير المديون)، استنادا إلى دليل قاصر، و تقسيم (1) غير حاصر.

**********

شرح:

ليس بيعا.

و فيه أنّ كلاّ من الربا و الصرف يختصّان بالبيع، فإن كان الصلح في مثل هذه المواضع فرعا على البيع وجب مراعاة شروط الربا و الصرف جميعا، و إن لم يكن فرعا عليه سقط اعتبار شرائطهما جميعا، فاختصاص الاغتفار بالثاني خاصّة غير جيّد (حاشية أحمد رحمه اللّه).

(1)و هذا عطف تفسيريّ . يعني أنّ ابن إدريس رحمه اللّه منع عن بيع الدين على غير المديون، و جوّزه على نفس المديون، و استدلّ على المنع بتقسيم غير منحصر فيما قسمه.

من حواشي الكتاب: قوله «استنادا إلى دليل قاصر... إلخ» حاصل استدلال ابن إدريس على المنع من بيعه على غير المديون يرجع إلى حصر ادّعى صحّته، و هو أنّ المبيع إمّا عين معيّنة أو في الذمّة، و الأوّل إمّا بيع عين مرئيّة مشاهدة فلا يحتاج إلى وصف، و إمّا عين غير مشاهدة فيحتاج إلى وصفها و ذكر جنسها، و هو بيع خيار الرؤية، و أمّا الذي في الذمّة فهو السلف المفتقر إلى الأجل المعيّن و الوصف الخاصّ ، قال: و الدين ليس عينا مشاهدة و لا معيّنة موصوفة، إذ للمديون التخيير في جهات القضاء، و ليس بسلم إجماعا، و لا قسم رابع هنا لنا.

ثمّ اعترض على نفسه بأنّه خلاف الإجماع، لانعقاده على صحّة بيع الدين، ثمّ أجاب بأنّ العمومات قد يخصّ ، و الأدلّة هنا عامّة تخصّها ببيعه على غير من هو عليه، ثمّ عقّب ذلك بأنّه تحقيق لا يبلغه إلاّ محصّل اصول الفقه، و ضابط فروع المذهب عالم بأحكامه، محكّم لمداره و تقريراته و تقسيماته.

ثمّ استدلّ أيضا بالإجماع على عدم صحّة جعل الدين مضاربة إلاّ بعد قبضه، ثمّ

ص: 39

(و المشهور الصحّة (1)) مطلقا، لعموم الأدلّة (2).

على ذلك (1)، لكن يشترط استتاره به (2)، كما هو مقتضى الشرع، فلو تظاهر به (3) لم يجز، و من ثمّ (4) يقيّد بالذمّيّ ، لأنّ الحربيّ (5) لا يقرّ على شيء من ذلك، فلا يجوز تناوله (6) منه.

(بحجر (1) المفلّس)، عملا بالأصل (2)،(خلافا لابن الجنيد رحمه اللّه)، حيث زعم أنّها تحلّ ، قياسا (3) على الميّت، و هو باطل، مع وجود الفارق (4) بتضرّر الورثة إن منعوا من التصرّف إلى أن يحلّ ، و صاحب (5) الدين إن لم يمنعوا،

**********

شرح:

ذمّة مديون مائة دينار لعمرو مؤجّلة إلى سنة فعرض له الإفلاس قسمت أمواله بين الديّان الذين تكون ديونهم حالّة، و تبقى المؤجّلة في ذمّته.

(1)و سيأتي توضيح الحجر و الإفلاس في كتاب الحجر إن شاء اللّه تعالى.

(2)المراد من «الأصل» هو استصحاب بقاء الدين المؤجّل مؤجّلا و عدم صيرورته حالاّ.

(3)فإنّ ابن الجنيد رحمه اللّه قال بصيرورة الديون المؤجّلة حالّة عند إفلاس المديون، و قاس ذلك الدين على دين الميّت، فإنّ المديون إذا مات صارت ديونه المؤجّلة المستقرّة في ذمّته حالّة، و لا يجوز لورّاثه تقسيم أمواله إلاّ بعد أداء ديونه من أصل المال، حالّة كانت أو مؤجّلة، و ابن الجنيد قاس عليه المفلّس و حكم بذلك، و قد أبطل الشارح رحمه اللّه هذا القياس بقوله «و هو باطل»، لأنّ ذلك قياس محض يحكم ببطلانه عند الإماميّة.

(4)يعني أنّ كلام ابن الجنيد قياس محض أوّلا، و أنّ بين الميّت و المفلّس فرقا ثانيا، فيحكم ببطلان كلامه.

و الفرق بين الميّت و المفلّس هو حصول الضرر على الورثة إذا منعوا من التصرّف في أموال الميّت إلى أن تنقضي مدّة الدين و حصول الضرر على صاحب الدين إذا لم يمنعوا من التصرّف فيما ترك الميّت، لاحتمال عدم بقاء مقدار الدين، فلذلك قالوا بصيرورة الديون المؤجّلة في ذمّة الميّت حالّة، بخلاف المفلّس.

(5)بالجرّ، عطف على قوله «الورثة». أي و بتضرّر صاحب الدين في صورة عدم منع الورّاث من التصرّف في أموال الميّت.

ص: 42

بخلاف المفلّس، لبقاء ذمّته (1).

و كون (1) أجل السلم يقتضي قسطا (2) من الثمن و أجل (3) الجناية بتعيين الشارع و ليتحقّق الفرق بين الجنايات (4) لا يدفع عموم (5) النصّ .

المديون، فيبقى الباقي.

و قيل: تحلّ ، استنادا إلى رواية (1) مرسلة، و بالقياس (2) على موت المديون، و هو (3) باطل.

لم يستوف عوضها (1) مع وجودها مقدّما (2) فيها على سائر الديّان (في الفلس إذا لم تزد زيادة متّصلة) كالسمن (3) و الطول، فإن زادت (4) كذلك لم يكن له أخذها (5)، لحصولها على ملك المفلّس،(فيمتنع (6)) أخذ العين بدونها و معها.

**********

شرح:

(1)الضميران في قوليه «عوضها» و «وجودها» يرجعان إلى السلعة.

(2)فإنّ صاحب المتاع يقدّم على سائر الديّان بالنسبة إلى أخذ المتاع المذكور.

و الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى السلعة.

(3)هذا و ما بعده مثالان للزيادة المتّصلة، و المثال للزيادة المنفصلة هو ولد الغنم و ثمرة الأشجار.

أقول: اعلم أنّ الزيادة الحاصلة في السلعة التي نقلها المالك إلى المشتري و لم يأخذ عوضها فصار المشتري مفلّسا إمّا متّصلة مثل السمن و الطول، فإذا لا يجوز للمالك أخذها، لحصول الزيادة في ملك المشتري، لعدم إمكان أخذ العين بدون الزيادة و لا معها، و قال الشيخ و جماعة رحمهم اللّه منهم العلاّمة في القواعد بجواز انتزاع السلعة و إن زادت، لكونها صفة محضة، و ليس ذلك من فعل المفلّس، و القول الثالث هو جواز أخذ العين مع كون المفلّس شريكا بمقدار الزائد.

و إمّا منفصلة كالولد في الحيوان و الثمرة في الشجر، ففيها لا يمنع المالك من الأخذ بالنسبة إلى العين، لكنّ الزائد يختصّ بالمفلّس.

(4)فاعله هو الضمير المؤنّث العائد إلى السلعة، و قوله «كذلك» إشارة إلى كون الزيادة متّصلة كالسمن و الطول.

(5)الضميران في قوليه «أخذها» و «لحصولها» يرجعان إلى الزيادة.

(6)هذا متفرّع على قوله «لحصولها». يعني إذا قلنا بحصول الزيادة في ملك المفلّس لم يمكن أخذ العين بدون الزيادة، لكونها متّصلة بالعين، و لا مع الزيادة، لأنّها مال الغير.

ص: 46

(و قيل (1): يجوز) انتزاعها (و إن زادت)، لأنّ هذه الزيادة صفة محضة و ليست من فعل المفلّس (2)، فلا تعدّ مالا له، و لعموم (3) من وجد عين ماله فهو أحقّ بها.

و في قول ثالث: يجوز أخذها (4)، لكن يكون المفلّس شريكا بمقدار

**********

شرح:

(1)القائل هو الشيخ و جماعة منهم العلاّمة رحمهم اللّه. و الضمير في قوله «انتزاعها» يرجع إلى السلعة.

(2)فإنّ طول الشجرة و سمن الدابّة لا يكونان من فعل المفلّس، بل الطبيعة موجبة لهما.

(3)هذا العموم يستفاد من الأخبار المذكورة في كتبنا الروائيّة، منها المنقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن بعض أصحابنا عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل باع متاعا من رجل فقبض المشتري المتاع و لم يدفع الثمن، ثمّ مات المشتري و المتاع قائم بعينه، فقال: إن كان المتاع قائما بعينه ردّ إلى صاحب المتاع، و قال: ليس للغرماء أن يحاصّوه (يخاصموه - يه)، (الوسائل: ج 13 ص 145 ب 5 من أبواب كتاب الحجر ح 1).

أقول: الرواية التي أشار إليها الشارح رحمه اللّه و استند صاحب القيل إلى عمومها مذكورة في الكتب الروائيّة لأهل السنّة بألفاظ قريبة ممّا أتى به الشارح، ففي صحيح البخاريّ : ج 2 ص 846 ب 14 من أبواب كتاب الاستقراض ح 2272:

حدّثنا أحمد بن يونس... قال: سمعت رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله يقول: «من أدرك ماله بعينه عند رجل أو إنسان قد أفلس فهو أحقّ به من غيره».

و في سنن أبي داود: ج 3 ص 287 ح 3531: حدّثنا عمرو بن عون... قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: «من وجد عين ماله عند رجل فهو أحقّ به، و يتبع البيّع من باعه».

و أيضا الرواية مذكورة في سائر الكتب الروائيّة لأبناء السنّة، فراجع عنها إن شئت.

(4)الضمير في قوله «أخذها» يرجع إلى السلعة، و قد سبق منّا ذكر القول الثالث في

ص: 47

الزيادة.

(و لو كانت) الزيادة (منفصلة) كالولد و إن لم ينفصل (1)، و الثمرة (2) و إن لم تقطف (3)(لم يمنع (4)) من الانتزاع، و كانت الزيادة للمفلّس.

و لو كانت (5) بفعله كما لو غرس أو صبغ الثوب أو خاطه أو طحن الحنطة كان (6) شريكا بنسبة الزيادة.

**********

شرح:

الهامش 3 من ص 46.

(1)كما إذا كانت الدابّة حاملا و لم تضع بعد.

(2)هذا مثال ثان للزيادة المنفصلة.

(3)من قطف الثمر قطفا: جناه، و جمعه (أقرب الموارد).

(4)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى المالك. يعني إذا زادت السلعة زيادة منفصلة لم يمنع المالك من انتزاع سلعته، فإنّه يأخذ العين، و تتعلّق الزيادة المذكورة بالمفلّس.

(5)اسم «كانت» هو الضمير العائد إلى الزيادة.

و لا يخفى أنّ الزيادة الحاصلة في السلعة تتحقّق إمّا بمقتضى الطبيعة كالسمن و الطول في الولد و كالثمر، كما تقدّم، و قد ذكرنا حكمها، و إمّا بفعل المفلّس، كما إذا غرس أشجارا أو صبغ ثيابا أو خاطها أو طحن الحنطة، و في هذا الأخير يحكم بكون المفلّس شريكا في السلعة بمقدار الزيادة الحاصلة فيها، فإذا كانت قيمة الثوب عشرة دراهم فخاطه المفلّس و صارت القيمة عشرين درهما كانت العشرة الزائدة للمفلّس و حكم باشتراكهما فيها بالمناصفة.

(6)جواب شرط ، و الشرط هو قوله «لو كانت بفعله».

ص: 48

(و مع الوفاء لصاحب العين أخذها (1) في المشهور)، سواء كانت التركة بقدر الدين أم أزيد (2)، و سواء مات محجورا عليه (3) أم لا.

و مستند المشهور صحيحة (4) أبي ولاّد عن الصادق عليه السّلام.

(و قال ابن الجنيد: يختصّ بها (5) و إن لم يكن وفاء) كالمفلّس، و

**********

شرح:

(1)يعني أنّ صاحب العين يأخذ على القول المشهور العين الموجودة في التركة.

(2)يعني إذا وفت التركة بالديون الثابتة حكم لصاحب العين بأخذها بلا فرق بين كونها بمقدار الديون و بين كونها أزيد.

(3)يعني سواء في الحكم المذكور عرض للميّت الإفلاس قبل موته و حكم بحجره حينئذ أم لا.

(4)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن أبي ولاّد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل باع من رجل متاعا إلى سنة فمات المشتري قبل أن يحلّ ماله، و أصاب البائع متاعه بعينه، له أن يأخذه إذا خفي (حقّ - خ ل) له ؟ قال: فقال: إن كان عليه دين و ترك نحوا ممّا عليه فليأخذه إن اخفي (حقّ - خ ل) له، فإنّ ذلك حلال له، و لو لم يترك نحوا من دينه فإنّ صاحب المتاع كواحد ممّن له عليه شيء يأخذ بحصّته، و لا سبيل له على المتاع (الوسائل: ج 13 ص 146 ب 5 من أبواب كتاب الحجر ح 3).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: قال الشيخ: إنّما يجب أن يردّ المتاع بعينه على صاحبه إذا خلف الميّت ما يقضى به دين الباقين من غير ذلك، و إلاّ فصاحبه اسوة الغرماء يقسم بينهم بالسويّة.

(5)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى العين. يعني أنّ ابن الجنيد رحمه اللّه قال بأنّ صاحب المتاع يأخذ متاعه و إن لم تف التركة بديون الميّت جميعها، كما كان الحكم كذلك في المفلّس.

ص: 50

استنادا (1) إلى رواية مطلقة (2) في جواز الاختصاص.

و الأوّل (3) باطل، و الثاني (4) يجب تقييده بالوفاء، جمعا (5).

و ربّما قيل باختصاص الحكم (6) بمن مات محجورا عليه (7)،

**********

شرح:

(1)هذا دليل آخر لابن الجنيد، و دليله الأوّل هو قياس الميّت على المفلّس غير أنّ الفلس لو كانت عنده عين لزيد موجودة فحجر عليه بالنسبة إلى التصرّف في أمواله كان صاحب العين أولى بها من بقيّة الغرماء، ففيما نحن فيه أيضا لو كانت عند الميّت عين لزيد موجودة كان صاحب العين أولى بها من بقيّة الغرماء و إن لم تف التركة بديونه.

و دليله الثاني هو استناده إلى رواية مطلقة في جواز اختصاص صاحب العين بها مطلقا.

(2)المراد من «الرواية المطلقة» هو ما ذكر في الهامش 3 من ص 47.

(3)يعني أنّ الدليل الأوّل - و هو القياس - باطل، لأنّه لا بدّ في قياس شيء على آخر من الإحاطة بجميع المفاسد و المصالح و الجهات المحسّنة و المقبّحة الموجودة في المقيس عليه حتّى يصحّ القياس و الحكم، و إلاّ فلا يجوز القياس، و كيف يمكن لبشر هو في محلّ السهو و النسيان أن يحيط بتلك الخصوصيّات و الجهات ؟! نعم، سوى من اختاره اللّه عزّ و جلّ من عباده الصالحين، و هم الأنبياء و الأئمّة المعصومون صلوات اللّه و سلامه عليهم أجمعين (من تعليقة السيّد كلانتر مع تصرّف في العبارة).

(4)و هو الاستناد إلى إطلاق الرواية، فإنّه باطل أيضا، لوجوب تقييدها بصورة وفاء التركة بالديون، كما في الرواية المشار إليها سابقا في الهامش 3 من ص 47.

(5)مفعول له لقوله «يجب تقييده».

(6)اللام في قوله «الحكم» تكون للعهد الذكريّ .

و المراد من «الحكم» هو أولويّة صاحب العين بها بالنسبة إلى سائر الغرماء.

(7)يعني أنّ الحكم بأولويّة صاحب العين بها إنّما هو في صورة كون الميّت محكوما عليه

ص: 51

و إلاّ (1) فلا اختصاص مطلقا (2)، و صحيح (3) النصّ يدفعه.

تنسب قيمة الناقصة إلى الصحيحة و يضرب من الثمن الذي باعه (1) به بتلك النسبة، كما هو مقتضى قاعدة الأرش (2)، و لئلاّ يجمع بين العوض و المعوّض في بعض الفروض (3)، و في استفادة ذلك (4) من نسبة النقص إلى الثمن خفاء (5).

**********

شرح:

بمائة رجع عليه بخمسين، و إن اشتراها بخمسين رجع عليه بنصفها و هكذا، و الدليل على الرجوع بالنسبة لا بنفس التفاوت هو مقتضى قاعدة الأرش و الفرار من محذور الجمع بين العوض و المعوّض.

إيضاح: إذا كانت قيمة الشاة الصحيحة مائتي دينار و كانت قيمة الناقصة مائة دينار و كان الثمن عند البيع مائة مثلا فلو حكم للمالك بأخذ الشاة الناقصة و أخذ نفس التفاوت بين قيمتي الصحيحة و الناقصة - و هو مائة - لزم الحكم بالجمع بين العوض و المعوّض.

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى المالك، و الضمير المتّصل الملفوظ يرجع إلى المتاع، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى الثمن.

(2)و قد ذكرت هذه القاعدة في خيار العيب من كتاب المتاجر من هذا الكتاب - الروضة البهيّة - و في كتاب البيع للشيخ الأنصاري رحمه اللّه، و من أراد التفصيل فليراجع!

(3)قد ذكرنا الفرض الذي يلزم فيه الجمع بين العوض و المعوّض لو حكم للمالك بأخذ نفس التفاوت بين القيمتين.

(4)المشار إليه في قوله «ذلك» هو أخذ النسبة بين قيمتي الصحيحة و الناقصة التي ذكرناها.

(5)هذا مبتدأ مؤخّر، خبره المقدّم هو قوله «في استفادة ذلك». و هذا ردّ من الشارح رحمه اللّه على المصنّف رحمه اللّه، حيث إنّ عبارته لا تفي بما فصّلنا من أخذ النسبة بين

ص: 53

و لو كان النقص بفعل غيره (1) فإن وجب (2) أرشه (3) ضرب به قطعا، و لو كان من قبل اللّه (4) تعالى فالأقوى أنّه (5) كذلك، سواء كان الفائت ممّا يتقسّط عليه الثمن بالنسبة (6) كعبد من عبدين أم لا كيد العبد،

**********

شرح:

الصحيحة و المعيبة، لأنّه قال: «مع نسبته إلى الثمن»، و الضمير في قوله «نسبته» يرجع إلى النقص، و ظاهر هذه العبارة رجوع المالك بمقدار نسبة النقص إلى الثمن، فلو أتى بالعبارة هكذا: مع ضرب النسبة الواقعة بين قيمة الناقص و الصحيح من الثمن لكان أوفى بالمقصود.

من حواشي الكتاب: حاصل الكلام الإيراد على المصنّف بأنّ عبارته قاصرة عن إفادة المقصود. نعم، يظهر المقصود من القواعد الخارجة، فيكون المراد من «النقص» قيمة الناقصة، و من «الثمن» قيمة الصحيحة (الحديقة).

(1)فلو أوجد النقص في المتاع غير المفلّس و لم يوجب أرشا مثل ما إذا لا تتفاوت القيمة فيها، و لو أوجب أرشا كان المالك شريكا مع الغرماء بذلك المقدار.

(2)أي أوجب.

(3)الضمير في قوله «أرشه» يرجع إلى النقص، و في قوله «به» يرجع إلى الأرش.

(4)كما إذا حصل النقص في المبيع من جانب اللّه عزّ و جلّ بدون أن يكون من فعل المفلّس أو غيره.

(5)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى النقص من قبل اللّه، و المشار إليه في قوله «كذلك» هو قوله «لو كان النقص بفعل غيره». يعني إذا حصل النقص من قبل اللّه تعالى حكم باشتراك المالك مع الغرماء بمقدار قيمة الناقص، كما قلنا به في النقص الحاصل من غير المفلّس.

(6)فإنّ المبيع إمّا أن يتقسّط عليه الثمن، كما إذا بيع العبدان بمأتي دينار فيكون كلّ منهما في مقابل مائة إذا تساوت القيمتان، و إمّا أن لا يتقسّط ، كما إذا بيع عبد بمائة فلا يتقسّط الثمن على أجزائه من اليد و الرجل.

ص: 54

لأنّ (1) مقتضى عقد المعاوضة عند فسخه (2) رجوع كلّ عوض إلى صاحبه أو بدله (3).

و اعلم أنّ تخصيص (4) النقص بفعل المفلّس لا يظهر له (5) نكتة (6)، لأنّه (7) إمّا مساو لما يحدث من اللّه تعالى أو الأجنبيّ (8) على تقدير الفرق (9)،

**********

شرح:

(1)هذا تعليل لوجوب الأرش عند عروض النقص من جانب اللّه تعالى، و بيانه بأنّ مقتضى المعاوضة و المعاملة إذا فسخت هو رجوع كلّ عوض إلى صاحبه، فلو لم يمكن رجوع نفس العوض حكم برجوع بدله، و هو الأرش في المقام.

(2)الضمير في قوله «فسخه» يرجع إلى العقد.

(3)الضمير في قوله «بدله» يرجع إلى العوض.

و المراد من بدل العوض هو الأرش عند تعذّر رجوع نفس العوض.

(4)هذا ردّ من الشارح رحمه اللّه على المصنّف رحمه اللّه بأنّه قد خصّص حكم النقص بما إذا أوجبه فعل المفلّس حيث قال في الصفحة 52 «بفعل المفلّس... إلخ» و الحال أنّه لا فرق في الحكم بأخذ المالك قيمة نقص المتاع بين انتقاصه بفعل المفلّس أو بفعل غيره أو بفعل اللّه تعالى.

(5)الضمير في قوله «له» يرجع إلى التخصيص.

(6)النكتة: المسألة الدقيقة اخرجت بدقّة نظر و إمعان فكر من نكت رمحه في الأرض إذا أثّر فيها، لتأثّر الخواطر باستنباطها (أقرب الموارد).

(7)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى النقص الحاصل بفعل المفلّس.

(8)بالجرّ، عطف على قوله «من اللّه تعالى». يعني أنّ النقص الحاصل من المفلّس إمّا مساو لما يحدث من الغير أو مساو لما يحدث من اللّه تعالى.

(9)يعني أنّ النقص الحاصل من المفلّس إمّا مساو لما يحصل من الأجنبيّ إذا قلنا

ص: 55

أو (1) حكم الجميع سواء على القول القويّ .

للحجر (1) عن التصرّف الماليّ المانع من نفوذ الإقرار.

(فلا يشارك الغرماء المقرّ له (1))، جمعا (2) بين الحقّين (3).

(و قوّى الشيخ)، و تبعه العلاّمة في بعض كتبه (المشاركة (4))، للخبر (5)، و لعموم (6) الإذن في قسمة ماله (7) بين غرمائه، و للفرق (8) بين الإقرار و الإنشاء، فإنّ الإقرار إخبار عن حقّ سابق، و الحجر (9) إنّما يبطل إحداث

**********

شرح:

(1)فاعل لقوله «فلا يشارك». يعني إذا أقرّ المفلّس بأنّ لزيد في ذمّته ألف دينار لم يشارك زيد الديّان في الأموال الموجودة، بل يثبت المقرّ به في ذمّة المفلّس.

(2)مفعول له، و تعليل لعدم مشاركة المقرّ له للديّان في الأموال.

(3)المراد من «الحقّين» هو حقّ الغرماء و حقّ المقرّ له.

(4)بالنصب، مفعول لقوله «قوّى». يعني أنّ الشيخ رحمه اللّه ذهب إلى القول بمشاركة المقرّ له للديّان في أموال المفلّس الموجودة.

(5)المراد من «الخبر» هو قول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز».

(6)العموم يستفاد من الخبر المنقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن غياث بن إبراهيم عن جعفر عن أبيه أنّ عليّا عليه السّلام كان يفلّس الرجل إذ التوى * على غرمائه، ثمّ يأمر به فيقسم ماله بينهم بالحصص، فإن أبى باعه، فقسّم بينهم يعني ماله (الوسائل: ج 13 ص 147 ب 6 من أبواب الحجر ح 1).

* التوى عن الأمر: تثاقل (المنجد).

(7)الضميران في قوليه «ماله» و «غرمائه» يرجعان إلى المفلّس.

(8)هذا دليل ثالث للشيخ رحمه اللّه، و هو الفرق بين الإقرار و الإنشاء، فإنّ الإقرار ينفذ في حقّ المفلّس، و الإنشاء لمثل البيع و الصلح و الهبة لا يجوز له.

(9)يعني أنّ الحجر عن تصرّفات المفلّس إنّما هو مؤثّر بالنسبة إلى إحداث الملك للغير لا الإخبار عن تحقّق حقّ سابق للغير في ذمّته.

ص: 58

الملك، و لأنّه (1) كالبيّنة، و مع قيامها (2) لا إشكال في المشاركة (3).

و يشكل (4) بأنّ ردّ إقراره (5) ليس لنفسه، بل لحقّ غيره (6)، فلا ينافيه (7) الخبر، و نحن قد قبلناه (8) على نفسه

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الإقرار. يعني أنّ إقرار المفلّس بمنزلة قيام البيّنة على حقّ الغير المتعلّق بذمّته، فإذا قامت البيّنة ثبت الحقّ و كان صاحب الحقّ مشاركا للديّان في أموال المفلّس.

(2)الضمير في قوله «قيامها» يرجع إلى البيّنة.

(3)أي مشاركة المقرّ له لسائر الغرماء في الأموال الموجودة في يد المفلّس.

(4)لا يخفى أنّ الشيخ رحمه اللّه أقام على ذهابه إلى مشاركة المقرّ له للديّان في أموال المفلّس أربعة أدلّة:

الأوّل: الخبر الوارد، و هو قول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «إقرار العقلاء على أنفسهم جائز».

الثاني: عموم الإذن المستفاد من الخبر المشار إليه سابقا.

الثالث: الفرق بين الإقرار و الإنشاء.

الرابع: كون إقرار المفلّس بمنزلة البيّنة.

و قد أخذ الشارح رحمه اللّه في ردّ كلّ واحد منها بقوله «و يشكل بأنّ ردّ إقراره... إلخ».

(5)الضميران في قوليه «إقراره» و «لنفسه» يرجعان إلى المفلّس.

(6)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى المفلّس. و هذا ردّ للدليل الأوّل للشيخ رحمه اللّه بأنّ إقرار العقلاء على أنفسهم جائز و الحال أنّه ليس الأمر في المقام كذلك، لأنّ المفلّس هنا يقرّ على نفس الغير لا على نفسه.

(7)الضمير الملفوظ في قوله «فلا ينافيه» يرجع إلى الردّ. يعني أنّ الخبر لا ينافي ردّ إقرار المفلّس على نفس الغير.

(8)الضمير الملفوظ الثاني في قوله «قبلناه» يرجع إلى الإقرار. يعني أنّا نقبل إقرار المفلّس إذا كان على نفسه، و نحكم بكونه ملزما بأداء ما أقرّ به بعد رفع الحجر عنه.

ص: 59

بإلزامه (1) بالمال بعد الحجر، و مشاركة (2) المقرّ له للغرماء هو المانع (3) من النفوذ الموجب (4) لمساواة الإقرار للإنشاء في المعنى (5)، و كونه (6) كالبيّنة مطلقا (7) ممنوع،

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «بإلزامه» يرجع إلى المفلّس، فإنّه ملزم بأداء المال الذي أقرّ به بعد رفع الحجر عنه.

(2)هذا ردّ للدليل الثالث للشيخ رحمه اللّه. يعني أنّ المانع من نفوذ إقرار المفلّس في المقام هو لزوم مشاركة المقرّ له للديّان و توجّه الضرر إليهم، فلا مانع من تساوي الإقرار و الإنشاء الصادرين عن المفلّس المحكوم عليهما بالبطلان في حقّه.

حاصل الردّ هو عدم الفرق بين الإقرار و الإنشاء و أنّ الإقرار مساو للإنشاء في المعنى، لأنّ المانع من قبول إنشاء المفلّس حال حجره هو إحداث ملكيّة جديدة للغير، و هذا المعنى بعينه يوجد في قبول إقراره للغير الذي يشارك الغرماء في الأموال.

(3)خبر لقوله «مشاركة المقرّ له».

(4)بالجرّ، صفة لقوله «النفوذ».

(5)لا يخفى أنّ الإنشاء هو إيجاد الملكيّة للغير بالعقد الناقل مثل البيع و الصلح و الهبة و غير ذلك، و الإقرار هو إخبار عن الملكيّة الحاصلة السابقة للغير، لكنّهما يشتركان في المقام في إثبات الملكيّة للغير الموجبة لمشاركة الديّان في أموال المفلّس، فكما لا يجوز تصرّفات المفلّس الموجبة لملكيّة جديدة للغير كذلك لا ينفذ إقراره المساوي لها في هذا المعنى.

(6)هذا ردّ للدليل الرابع للشيخ رحمه اللّه بأنّ كون الإقرار مثل البيّنة مطلقا ممنوع.

حاصل الردّ هو أنّ الإقرار لا يكون كالبيّنة في جميع الموارد حتّى فيما نحن فيه، و هو مشاركة المقرّ له للغرماء في أموال المفلّس الموجودة. نعم، هو كالبيّنة في بعض الموارد.

(7)أي سواء كان الإقرار بالعين أو بالدين.

ص: 60

فما اختاره (1) المصنّف أقوى.

و موضع الخلاف ما لو أسنده (2) إلى ما قبل الحجر، أمّا بعده (3) فإنّه لا ينفذ معجّلا (4) قطعا.

نعم، لو أسنده (5) إلى ما يلزم (6) ذمّته كإتلاف مال أو جناية شارك (7)، لوقوع السبب (8) بغير اختيار المستحقّ (9)،

**********

شرح:

(1)و مختار المصنّف رحمه اللّه هو ما ذكر من قوله في الصفحة 56 و 57 «لا يقبل إقراره في حال التفليس بعين... و يصحّ بدين»، و قد قوّاه الشارح رحمه اللّه أيضا.

(2)الضمير الملفوظ في قوله «أسنده» يرجع إلى الدين.

(3)الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى الحجر. يعني أنّ المفلّس لو أسند الدين إلى ما بعد الحجر لم ينفذ إقراره العاجل و في حال الحجر بلا خلاف، بل يسمع بالنسبة إلى ما قبل الحجر، فيحكم بإلزامه بالمال بعد رفع الحجر عنه.

(4)أي في حال الحجر لا بعده.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى المفلّس، و الضمير المتّصل الملفوظ يرجع إلى الدين.

يعني أنّ المفلّس لو أسند الدين إلى فعل صادر عنه موجب لاشتغال ذمّته بالدين - كما إذا أقرّ بالجناية المشبهة للعمد الموجبة للدية أو أقرّ بصدور فعل عنه موجب لإتلاف مال الغير - نفذ إقراره ذلك، و كان المقرّ له مشاركا لسائر الديّان في ماله الموجود بالنسبة إلى حقّه، لأنّ المقرّ له لا يكون مقصّرا في تعلّق حقّه بذمّة المفلّس، بخلاف سائر المعاملين، فإنّهم إذا علموا بإفلاسه و مع هذا عاملوه كانوا مقصّرين.

(6)أي يوجب اشتغال ذمّة المفلّس.

(7)جواب شرط ، و الشرط هو قوله «لو أسنده»، و فاعله هو الضمير العائد إلى المقرّ له.

(8)أي السبب الموجب لتعلّق حقّ الغير بذمّته كإحداث جناية أو إتلاف مال للغير.

(9)المراد من «المستحقّ » هو المقرّ له الذي يتعلّق حقّه بذمّة المفلّس، فإنّ وجوب حقّه

ص: 61

فلا تقصير، بخلاف المعامل (1).

و كذا (1) لو ظهر له عيب فيما اشتراه سابقا فله الفسخ به (2).

و هل يعتبر في جواز الفسخ الغبطة (3) أم يجوز اقتراحا (4)؟ الأقوى الثاني (5)، نظرا إلى أصل الحكم (6) و إن تخلّفت الحكمة (7).

و قيل: تعتبر الغبطة في الثاني (8)

**********

شرح:

و المراد من قوله «أمر سابق» هو عقد البيع قبل الحجر.

و الحاصل هو أنّ الخيار أثر للعقد السابق على الحجر، فلا مانع من إعماله.

(1)أي و مثل جواز التصرّف بالخيار المجعول هو تصرّف المفلّس بإعمال خيار العيب بعد الحجر، فإذا اشترى متاعا قبل الحجر و ظهر فيه عيب حال الحجر جاز له أن يفسخ المعاملة السابقة على الحجر.

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى العيب.

(3)الغبطة - بالكسر -: حسن الحال، و - المسرّة، و - تمنّى نعمة على أن لا تحوّل عن صاحبها (أقرب الموارد).

و المراد هنا المصلحة. يعني هل يعتبر في التصرّف المفلّس بالخيار وجود مصلحة للغرماء أم لا؟

(4)اقترح الخطبة: ارتجلها، و - الشيء: استنبطه من ذات نفسه من غير سماع، و - اجتباه و اختاره، و - الأمر: ابتدعه من غير سبق مثال (أقرب الموارد).

(5)و هو الفسخ اقتراحا بلا سبب له.

(6)المراد من «أصل الحكم» هو تشريع الخيار للمفلّس.

(7)فإنّ حكمة الخيار هي المصلحة، و هي ليست علّة لجعل حكم الخيار حتّى ينتفي بانتفائها.

(8)يعني قال بعض باعتبار المصلحة في جواز إعمال خيار العيب، فبدونها لا يجوز، سواء كان في الفسخ ضرر أم تساوي الفسخ و عدمه.

ص: 63

دون الأوّل (1).

و فرق المصنّف بينهما (2) بأنّ الخيار ثابت بأصل العقد لا على طريق المصلحة، فلا يتقيّد (3) بها، بخلاف العيب (4).

و فيه (5) نظر بيّن، لأنّ كلاّ منهما (6) ثابت بأصل العقد على غير جهة المصلحة و إن كانت الحكمة المسوّغة (7) له هي (8) المصلحة، و الإجماع (9)

**********

شرح:

(1)المراد من «الأوّل» هو الخيار المجعول في ضمن معاملة، و لا يلاحظ فيه وجود الغبطة، بل يجوز فسخ المفلّس به اقتراحا و بلا سبب له.

(2)الضمير في قوله «بينهما» يرجع إلى الخيار المجعول و خيار العيب. يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه قال بالفرق بين الخيارين و أنّ الخيار المجعول ثبت بأصل العقد بلا ملاحظة المصلحة فيه، بخلاف خيار العيب، ففيه لوحظت الغبطة.

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى الخيار المجعول، و الضمير في قوله «بها» يرجع إلى المصلحة. يعني أنّ الخيار شرع بلا ملاحظة المصلحة فيه.

(4)أي بخلاف خيار العيب، فإنّ الغبطة لوحظت فيه.

(5)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الفرق المذكور في قول المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ في الفرق المذكور إشكالا ظاهرا.

(6)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى الخيار المجعول و خيار العيب. يعني أنّ كلا الخيارين ثابتان بأصل العقد بلا ملاحظة المصلحة، لكنّ الحكمة في خيار العيب هي المصلحة، و ليست حكم الأحكام عللا لها حتّى تدور مدارها وجودا و عدما.

(7)بصيغة اسم الفاعل، صفة لقوله «الحكمة»، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى خيار العيب.

(8)ضمير «هي» يرجع إلى الحكمة.

(9)بالجرّ، عطف على مدخول اللام الجارّة في قوله «لأنّ ». و هذا ردّ ثان للفرق

ص: 64

على جواز الفسخ بالعيب و إن زاد القيمة، فضلا (1) عن الغبطة فيه (2).

و شمل التصرّف (3) في أعيان الأموال ما (4) كان بعوض (5) و غيره (6)، و ما (7) تعلّق بنقل العين (8) و المنفعة (9).

و خرج به (10) التصرّف في غيره (11)

**********

شرح:

المذكور في كلام المصنّف رحمه اللّه، و هو أنّ الإجماع قائم على جواز خيار العيب و إن كان العيب موجبا لزيادة القيمة مثل الخصاء و الجبّ في العبد الموجبين لزيادة قيمته، لرغبة الناس فيه، حيث إنّه بهذا الوصف مأمون على الأعراض.

(1)يعني أنّ زيادة قيمة المعيب لا تمنع من الخيار، فلا تجب رعاية المصلحة بطريق أولى.

(2)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى المعيب.

(3)يعني أنّ قول المصنّف رحمه اللّه «و يمنع المفلّس من التصرّف في أعيان أمواله» يشمل التصرّفات التي تكون مع العوض مثل البيع و غيره مثل الهبة غير المعوّضة.

(4)بالنصب محلاّ، مفعول لقوله «شمل».

(5)و هو التصرّف في عين المال في مقابل عوض، و أمثلته كثيرة.

(6)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى العوض.

و المراد هو مثل الصلح بلا عوض و الهبة كذلك.

(7)هذا أيضا منصوب محلاّ، مفعول ثان لقوله «شمل». يعني أنّ منع المفلّس من التصرّف في عين أمواله يشمل نقله العين أو المنفعة إلى الغير.

(8)كالبيع الموجب لنقل العين.

(9)كالإجارة الموجبة لنقل المنفعة.

(10)الضمير في قوله «به» يرجع إلى المنع من التصرّف في عين أموال المفلّس.

(11)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى أعيان الأموال، و التذكير باعتبار لفظ الأعيان.

ص: 65

كالنكاح (1) و الطلاق و استيفاء القصاص (2) و العفو عنه (3) و ما (4) يفيد تحصيله (5) كالاحتطاب (6) و الاتّهاب (7) و قبول الوصيّة و إن منع منه (8) بعده.

و بالمنافي (9) عن وصيّته (10) و تدبيره، فإنّهما يخرجان من الثلث بعد وفاء

**********

شرح:

فالمعنى أنّه خرج مطلق تصرّف المفلّس بقوله «في أعيان أمواله»، فإنّ تصرّفه في غير أعيان أمواله جائز كما كان كذلك قبل الحجر.

(1)فإنّ النكاح ليس تصرّفا ماليّا إذا لم يجعل الصداق من عين أمواله الموجودة، و إلاّ فلا يجوز.

(2)فإذا أراد أن يقتل قاتل أبيه أو ولده بالقصاص لم يمنع منه.

(3)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى القصاص. فإذا أراد المفلّس العفو عن القصاص لم يمنع منه، لعدم كونه تصرّفا ماليّا، و هو ظاهر.

(4)بالرفع محلاّ، عطف على قوله المرفوع لفظا «التصرّف». يعني خرج بقول المصنّف رحمه اللّه «في أعيان أمواله» ما يوجب تحصيل المال مثل الاحتطاب و غيره.

(5)الضمير في قوله «تحصيله» يرجع إلى المال.

(6)أي جمع الحطب.

(7)أي قبول الهبة من غيره، فإنّه تحصيل مال.

(8)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى التصرّف، و في قوله «بعده» يرجع إلى الاحتطاب و ما ذكر بعده من التصرّفات الجائزة. يعني أنّ المفلّس إذا حصّل مالا بقبوله الهبة أو الوصيّة أو بالاحتطاب أو غير ذلك من التصرّفات الموجبة لتحصيل المال لم يجز له التصرّف فيما تحصّل له بعد ذلك بأن يبيع ما حصّله بمثل الاحتطاب أو الاتّهاب.

(9)عطف على الجارّ و المجرور في قوله «خرج به». يعني و خرج بقول الشارح رحمه اللّه «المنافي لحقّ الغرماء» وصيّة المفلّس و تدبيره، فإنّهما لا ينافيان حقّ الغرماء، للعمل بالوصيّة و التدبير بعد إخراج الديون.

(10)الضمير في قوله «وصيّته» يرجع إلى المفلّس، و كذا الضمير في قوله «تدبيره».

ص: 66

الدين، فتصرّفه (1) في ذلك و نحوه جائز، إذ لا ضرر على الغرماء فيه (2).

(الغرماء) إن و فى (1)، و إلاّ فعلى نسبة أموالهم (2).

(و لا يدّخر (3) للمؤجّلة (4)) التي لم تحلّ حال القسمة (شيء (5)).

و لو (6) حلّ بعد قسمة البعض شارك (7) في الباقي،

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى المال المأخوذ ببيع الأموال أو المصالحة عليها.

(2)كما لو كانت الأموال الحاصلة من بيع أعيان أموال المديون خمسمائة دينار و كان غرماؤه أربعة، مثلا إن طالبه زيد بمائة دينار و عمرو بمائتين و بكر مثلا بثلاثمائة و خالد بأربعمائة، كان مجموع الديون المستقرّة في ذمّة المفلّس ألف دينار و كان مجموع المال الحاصل من بيع أعيان أمواله خمسمائة دينار، فالنسبة الواقعة بين المال الحاصل و بين الديون الثابتة نصفا: (1000/500) فعلى هذا يعطى زيد خمسين دينارا - و هو نصف ما يطالبه به و هو مائة دينار - و يعطى عمرو المطالب إيّاه بمأتي دينار مائة دينار - و هو أيضا نصف ما يطالبه به - و يعطى بكر مائة و خمسين دينارا - و هو نصف ما يطالبه به أعني ثلاثمائة دينار - و يعطى خالد المطالب إيّاه بأربعمائة دينار مأتي دينار، فيكون المجموع خمسمائة دينار: (500 200 + 150 + 100 + 50).

(3)من ادّخره: بمعنى ذخره (أقرب الموارد).

(4)صفة لموصوف مقدّر، و هو الديون. يعني أنّ الأثمان الحاصلة من بيع أعيان أموال المفلّس أو من المصالحة عليها تقسم بين الغرماء الذين تكون مطالباتهم حالّة، و لا يدّخر شيء منها للديون المؤجّلة التي لم تحلّ حال القسمة.

(5)هذا نائب الفاعل لقوله «لا يدّخر».

(6) «لو» شرطيّة، جزاؤها قوله «شارك».

(7)فاعله هو الضمير العائد إلى صاحب الدين. يعني لو قسم بعض المال بين الديّان و حلّ دين مؤجّل قبل تقسيم البعض الآخر حكم بمشاركة صاحب الدين المذكور لباقي الغرماء بالنسبة، كما تقدّم.

ص: 68

و ضرب (1) بجميع المال (2)، و ضرب باقي الغرماء ببقيّة ديونهم (3).

و يحضر (4) كلّ متاع في سوقه وجوبا مع رجاء زيادة القيمة، و إلاّ (5) استحبابا، لأنّ (6) بيعه فيه أكثر لطلاّبه (7)، و أضبط (8) لقيمته.

**********

شرح:

(1)بصيغة المعلوم، و فاعله هو الضمير العائد إلى صاحب الدين الذي حلّ وقت دينه المؤجّل، و معناه الدخول و المساهمة. يعني ساهم صاحب الدين الغرماء بجميع طلبه الذي حلّ ، لكنّهم يضربون بباقي ديونهم.

و الحاصل هو أنّ الباقي من أموال المفلّس يقسم بين هذا و سائر الديّان بالنسبة إلى جميع طلبه الحالّ و بالنسبة إلى ما بقي من ديونهم.

(2)أي مال القرض الذي حلّ (الحديقة).

(3)الضمير في قوله «ديونهم» يرجع إلى الغرماء.

(4)بصيغة المجهول. يعني يجب أن يحضر كلّ متاع من أموال المفلّس عند البيع في سوقه المناسب له إذا رجي زيادة القيمة بذلك مثل إحضار الدابّة في السوق المناسب لبيعها و إحضار الثياب في سوق كذلك و هكذا.

(5)يعني و إن لم يرج زيادة القيمة بإحضار المتاع في سوقه لم يجب، بل كان مستحبّا.

(6)هذا تعليل لوجوب إحضار المتاع أو استحبابه في السوق المناسب له بأنّ البيع فيه أكثر ممّا إذا كان عرضه في غير سوقه المناسب.

و الضمير في قوله «بيعه» يرجع إلى المتاع، و في قوله «فيه» يرجع إلى السوق.

(7)يعني أنّ بيع المتاع في سوقه فيه أكثر من بيعه في غير سوقه، لأنّ طالبي كلّ شيء يتوقّعون وجدانه في سوقه المناسب له، فيكثرون من التردّد إلى ذلك السوق و من بيعه و شرائه.

(8)عطف على قوله «أكثر». يعني أنّ إحضار المتاع في سوقه المناسب له يوجب أن تكون قيمته أضبط ، لأنّ أهل الخبرة و البصيرة يجتمعون في الأسواق المختصّة ببيع الأشياء و شرائها. و الضمير في قوله «قيمته» يرجع إلى المتاع.

ص: 69

و يعتبر (1) في الاولى مع الاطّلاع على باطن أمره بكثرة (2) مخالطته (3) و صبره على ما لا يصبر عليه ذوو اليسار (4) عادة أن تشهد (5) بإثبات يتضمّن النفي لا بالنفي (6) الصرف بأن يقول: إنّه معسر (7) لا يملك (8) إلاّ قوت يومه و ثياب بدنه و نحو ذلك (9).

و هل يتوقّف ثبوته (10)

**********

شرح:

(1)بصيغة المجهول.

و المراد من «الاولى» هو اطّلاع البيّنة على الإعسار أو تلف جميع الأموال.

(2)الباء تكون للسببيّة، و الجارّ و المجرور يتعلّقان بقوله «الاطّلاع». يعني أنّ الاطّلاع يحصل بكثرة المخالطة للمفلّس و بمشاهدة صبره الدالّ على إعساره.

(3)الضميران في قوليه «مخالطته» و «صبره» يرجعان إلى المفلّس. أي الاطّلاع الحاصل بصبره على البرد من دون نار أو رداء، و على الحرارة في السيف بلا مبردة.

(4)فاعل لقوله «لا يصبر». يعني إذا شاهدت البيّنة صبر المفلّس على الشدائد التي لا يصبر عليها صاحب اليسر عادة جازت شهادته.

(5)بالرفع محلاّ، نائب فاعل لقوله «يعتبر». يعني أنّ من اللازم في شهادة البيّنة بالإعسار و تلف جميع الأموال شهادتها بإثبات متضمّن للنفي.

(6)أي لا تكفي شهادة البيّنة بالنفي الصرف بأن تقول: إنّه لا يملك مالا، فإنّ ذلك النحو من الشهادة لا يقبل.

(7)هذا مثال للشهادة بالإثبات، لأنّ الشاهد يشهد على هذا بثبوت الإعسار.

(8)و هذا تتمّة للشهادة المقبولة بالإثبات.

(9)مثل ما إذا شهدت بعدم كونه متمكّنا من المسكن أو قوت واجبي النفقة.

(10)الضمير في قوله «ثبوته» يرجع إلى الإعسار. يعني هل يحتاج ثبوت إعسار المفلّس بالبيّنة إلى يمينها أيضا - بأن تشهد البيّنة و تحلف معها - أم لا؟

ص: 71

مع البيّنة مطلقا (1) على اليمين قولان ؟

و إنّما يحبس (2) مع دعوى الإعسار قبل إثباته لو كان أصل الدين مالا كالقرض (3)، أو عوضا عن مال كثمن المبيع (4)، فلو انتفى الأمران (5) كالجناية (6) و الإتلاف قبل (7) قوله في الإعسار بيمينه، لأصالة (8) عدم المال، و إنّما أطلقه (9) المصنّف

**********

شرح:

(1)أي سواء كانت البيّنة شاهدة بالإعسار المطلق أو بتلف المال.

(2)و مفهوم هذا القول هو أنّ المفلّس لا يحكم بحبسه بدعواه الإعسار قبل ثبوته إذا لم يكن أصل الدين مالا مثل الجنايات الواردة من المفلّس على الغير، ففيه يكتفى بيمينه خاصّة، و أمّا إذا كان مالا كالقرض أو العوض عن مال و ادّعى الإعسار حكم بحبسه.

(3)كما إذا استقرض المفلّس مالا، ثمّ ادّعى الإعسار.

(4)كما إذا اشترى ثوبا أو كتابا بثمن، ثمّ ادّعى الإعسار و عدم قدرته على أداء دينه من جهة الثمن.

(5)اللام تكون للعهد الذكريّ ، و المراد هو القرض و عوض المال. يعني فلو لم يكن الدين من قبيل الأمرين المذكورين قبل ادّعاء المفلّس للإعسار.

(6)كما إذا جنى على دابّة و ضمن الأرش أو على إنسان و ضمن الدية.

(7)قوله «قبل» جواب شرط ، و الشرط هو قوله «فلو انتفى الأمران»، و الضميران في قوليه «قوله» و «بيمينه» يرجعان إلى المفلّس. يعني ففي صورة انتفاء الأمرين يقبل قول المفلّس في الإعسار، و يكتفى بيمينه، و لا يطالب بالبيّنة.

(8)يعني أنّ علّة قبول قول المفلّس في الإعسار هي الأصل أعني أصالة عدم المال.

(9)الضمير الملفوظ في قوله «أطلقه» يرجع إلى الحبس المفهوم من قول المصنّف رحمه اللّه «يحبس».

ص: 72

اتّكالا (1) على مقام الدين (2) في الكتاب (3).

أنّه (1) كان يحبس في الدين، ثمّ ينظر فإن كان له مال أعطى الغرماء، و إن لم يكن له مال دفعه (2) إلى الغرماء، فيقول: «اصنعوا به ما شئتم،(إن شئتم فآجروه، و إن شئتم استعملوه (3)»، و هو يدلّ على وجوب التكسّب) في وفاء الدين.

(و اختاره (4) ابن حمزة و العلاّمة) في المختلف،(و منعه الشيخ و ابن إدريس)، للآية و أصالة (5) البراءة.

(و الأوّل (6) أقرب)، لوجوب قضاء الدين على القادر مع المطالبة، و المتكسّب قادر، و لهذا (7) تحرم عليه الزكاة،

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى عليّ عليه السّلام. يعني أنّ عليّا عليه السّلام كان يحبس المفلّس المدّعي للإعسار، و كان بعد ذلك ينظر، فإن كان له المال أعطاه الديّان، و إن لم يكن له مال سلّط الغرماء على نفس المفلّس حتّى يوجروه أو يستعملوه.

(2)الضمير في قوله «دفعه» يرجع إلى المفلّس.

(3)الضميران الملفوظان في قوليه عليه السّلام «فآجروه» و «استعملوه» يرجعان إلى المفلّس، و المخاطب هو الغرماء.

(4)أي اختار وجوب التكسّب ابن حمزة و العلاّمة في كتابه (المختلف).

(5)يعني أنّ الأصل هو براءة ذمّة المفلّس من التكسّب، فإنّ ذلك من قبيل الشكّ في التكليف، و هذا الشكّ هو مجرى البراءة.

(6)يعني أنّ القول بوجوب التكسّب - كما دلّ عليه الحديث - أقرب، لأنّ أداء الدين يجب على المديون المتمكّن من المال إذا طالبه الدائن، و الذي يقدر على تحصيل المال بالتكسّب متمكّن من المال و قادر على قضاء الدين.

(7)أي و لكون القادر على التكسّب متمكّنا من نفقته يحرم عليه أخذ الزكاة، لعدم استحقاقه لأخذها، لأنّه يقدر على تحصيل نفقته بالقوّة.

ص: 74

و حينئذ (1) فهو (2) خارج من الآية.

و إنّما يجب عليه التكسّب فيما يليق بحاله (3) عادة و لو بمؤاجرة (4) نفسه، و عليه (5) تحمل الرواية.

**********

شرح:

(1)أي حين إذ كان المفلّس قادرا على التكسّب لا تشمله الآية، لأنّ مضمونها كون المديون ذا عسرة، و المتمكّن من التكسّب ليس كذلك.

(2)الضمير في قوله «فهو» يرجع إلى القادر. يعني أنّ القادر على التكسّب لا يعدّ ذا عسرة، فهو خارج عن مدلول الآية موضوعا و تخصّصا.

و المراد من «الآية» هو قوله تعالى: وَ إِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ (1) .

(3)يعني إذا قلنا بوجوب التكسّب على المفلّس القادر على الكسب لم نقل به مطلقا، بل الواجب عليه هو الكسب المناسب له و اللائق بحاله، فلا يحكم عليه بوجوب ما لا يليق بحاله عادة، فمثل العالم الفاضل الذي يصير مفلّسا - كما هو الحال بالنسبة إلى كلّهم أو جلّهم!! - لا يحكم عليه بأن يعمل في بناء العمارات تحت يد البنّاء، بل يستعمل في تعليم العلوم و تأديب الأطفال و إلقاء الخطب و غيرها.

(4)أي و لو كان الكسب اللائق بحاله هو استيجار نفسه.

(5)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى ما يليق بحاله. يعني أنّ مضمون الرواية التي تدلّ على وجوب التكسّب على المفلّس يحمل على الكسب الذي يليق بحاله لا مطلقا.

و المراد من «الرواية» هو التي مضى ذكرها بطريق السكونيّ عن عليّ عليه السّلام في الصفحة 73.

ص: 75

نعم، لو كانت الديون لمن له (1) عليه ولاية كان (2) له الحجر، أو بعضها (3) مع التماس الباقين.

و لو كانت (4) لغائب لم يكن للحاكم ولايته (5)، لأنّه (6) لا يستوفي له (7)، بل يحفظ (8) أعيان أمواله.

و لو التمس بعض الغرماء فإن كان دينهم (9)

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الحاكم، و في قوله «عليه» يرجع إلى «من» الموصولة في قوله «لمن». كما إذا كانت الديون للصغير أو المجنون اللذين للحاكم عليهما ولاية بالنسب أو بالحكومة فحينئذ يجوز له حجر المديون.

(2)جواب شرط ، و الشرط هو قوله «لو كانت الديون»، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى الحاكم.

(3)بالرفع، عطف على قوله «الديون». يعني أو كان بعض الديون لمن يكون للحاكم عليه ولاية كالصبيّ و المجنون، فللحاكم الحجر و المنع عن تصرّف المديون بشرط أن يلتمسه الباقون من الديّان.

(4)اسم «كانت» هو الضمير العائد إلى الديون. يعني لو كانت الديون لشخص غائب لم يجز للحاكم أن يباشر حجر المديون بلا التماس الغائب، لعدم ولايته عليه.

(5)الضمير في قوله «ولايته» يرجع إلى الحجر. يعني ليس للحاكم أن يباشر حجر المديون، لعدم ولاية له على الغائب و لا التماس منه.

(6)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الحاكم.

(7)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الغائب.

(8)يعني أنّ وظيفة الحاكم إنّما هي حفظ أعيان أموال الغائب لا استيفاء الأموال له.

(9)بأن كان دين بعض الغرماء الذين يلتمسون الحجر بمقدار أموال المديون أو أزيد منها، فإذا يجوز للحاكم أن يحجر على المديون و يمنعه من التصرّفات.

ص: 77

يفي بماله و يزيد (1) جاز الحجر و عمّ (2)، و إلاّ (3) فلا على الأقوى.

(بشرط (4) حلول الدين)، فلو كان كلّه أو بعضه (5) مؤجّلا لم يحجر (6)، لعدم استحقاق المطالبة حينئذ (7).

نعم، لو كان بعضها (8) حالاّ جاز مع قصور المال عنه (9) و التماس أربابه.

و يعتبر في الأوّل (1) و الأخير (2) ما يليق بحاله كمّا (3) و كيفا (4)، و في الوسط (5) ذلك، لشرف (6) أو عجز (7).

و كذا (8) دابّة ركوبه، و لو احتاج إلى المتعدّد (9) استثني كالمتّحد (10).

و لو زادت (11)

**********

شرح:

(1)المراد من «الأوّل» هو الدار.

(2)المراد من «الأخير» هو ثياب التجمّل.

(3)المراد من «الكمّ » هو التعداد و المقدار.

(4)المراد من «الكيف» هو الوصف، نحو كون الثياب من جنس الحرير و كون ثمن الدار غاليا و هكذا.

(5)المراد من «الوسط » هو الخادم، و المشار إليه في قوله «ذلك» هو الكيف و الكمّ .

يعني يعتبر في خادم المديون الذي لا يباع لقضاء دينه الكيف و الكمّ من حيث شرف المديون أو من حيث عجزه الموجب لاحتياجه إلى الخادم.

(6)كما إذا كان المديون من الأشراف و ذوي الجاه بين الناس و احتاج أمثاله عند العرف إلى غلامين أو غلام و أمة.

(7)كما إذا كان المديون عاجزا بحيث يحتاج إلى غلامين أو أزيد، فلا يباع غلمانه قضاء لديونه.

(8)أي و كذا لاتباع الدابّة التي يركبها المديون قضاء لدينه.

(9)فلو احتاج المديون إلى الدوابّ المتعدّدة لم يحكم ببيعها قضاء لديونه.

(10)أي كما يستثنى إحدى الدوابّ المتّخذة للركوب كذلك يستثنى الدوابّ المتعدّدة إذا احتاج المديون في الركوب إليها.

(11)فاعله هو الضمير العائد إلى الثلاثة المذكورة. يعني لو كانت المذكورات أزيد ممّا

ص: 79

عن ذلك (1) في أحد الوصفين (2) وجب الاستبدال و الاقتصار (3) على ما يليق بحاله.

(و ظاهر ابن الجنيد بيعها (4)) في الدين (و استحبّ (5) للغريم تركه، و الروايات متضافرة بالأوّل (6))،

**********

شرح:

يليق بحال المديون حكم بوجوب استبداله بما يليق بحاله، و يبيع الزائد لقضاء الدين.

(1)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما يليق بحال المديون.

(2)المراد من «الوصفين» هو الكيف و الكمّ بالنسبة إلى الأشياء المذكورة.

(3)أي و وجب الاكتفاء في المذكورات بما يليق بحال المديون، فإذا كان له ملابس ثمنها أكثر ممّا يليق بحاله من حيث الكيفيّة أو كان له حبّتان و اللائق بحاله حبّة واحدة حكم بالاستبدال باللائق.

(4)الضمير في قوله «بيعها» يرجع إلى الدار و الخادم و ثياب التجمّل. يعني أنّ ظاهر كلام ابن الجنيد رحمه اللّه هو وجوب بيع الأشياء الثلاثة المذكورة قضاء للدين.

(5)يعني قال ابن الجنيد بأنّه يستحبّ للغريم ترك بيع المذكورات لاستيفاء دينه و إن كان جائزا. و الضمير في قوله «تركه» يرجع إلى بيع المذكورات.

(6)أي الروايات المتعدّدة تدلّ على عدم جواز بيع المذكورات، ننقل اثنتين منها من كتاب الوسائل:

الاولى محمّد بن يعقوب بإسناده عن الحلبيّ عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لا تباع الدار و لا الجارية في الدين، ذلك أنّه لا بدّ للرجل من ظلّ يسكنه و خادم يخدمه (الوسائل: ج 13 ص 94 ب 11 من أبواب الدين و القرض من كتاب التجارة ح 1).

الثانية: محمّد بن يعقوب بإسناده عن ابن زياد قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّ لي

ص: 80

و عليه (1) العمل.

و كذا (2) تجري عليه نفقته يوم القسمة و نفقة (3) واجبي النفقة.

و لو مات (4) قبلها قدّم كفنه، و يقتصر منه (5) على الواجب وسطا (6)

**********

شرح:

على رجل دينا و قد أراد أن يبيع داره فيقضيني (فيعطيني - خ ل)، فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: اعيذك باللّه أن تخرجه من ظلّ رأسه (المصدر السابق: ح 3).

أقول: لا يخفى أنّ ما يستفاد من كلام الشارح رحمه اللّه من التوسعة المذكورة و كذا ما ذكروه من رعاية اللائق بالحال بالتفصيل المذكور لا يستفادان من الروايات الواردة في الباب نظير قوله عليه السّلام: «لا بدّ للرجل من ظلّ يسكنه»، و كذا قوله عليه السّلام:

«اعيذك باللّه أن تخرجه من ظلّ رأسه».

(1)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الأوّل. يعني أنّ المشهور بين الفقهاء هو الحكم بعدم جواز بيع الأشياء المذكورة لاستيفاء الدين.

(2)يعني و مثل استثناء الأشياء الثلاثة المذكورة من حيث الجواز هو إعطاء المديون نفقته يوم القسمة و كذا نفقة واجبي النفقة عليه من الزوجة و الأولاد.

و المراد من قوله «تجري» هو الإعطاء، و الضميران في قوليه «عليه» و «نفقته» يرجعان إلى المديون.

(3)بالرفع، عطف على قوله «نفقته».

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى المديون، و الضمير في قوله «قبلها» يرجع إلى القسمة.

يعني لو مات المديون قبل قسمة أمواله بين الديّان قدّم كفنه على الديون.

(5)أي يقتصر من الكفن على المتوسّط الذي يليق بحاله، كما هو الحال في الأشياء المستثناة اللائقة بحال المديون من حيث الشرف و الضعة.

(6)قوله «وسطا» منصوب، لكونه حالا، و «من» في قوله «ممّا يليق» تكون بيانيّة.

ص: 81

ممّا يليق به عادة و مؤنة (1) تجهيزه.

و هذه الأحكام (2) استطردها (3) في كتاب الدين، لمناسبته (4) و إن جرت العادة باختصاص الفلس بباب (5)، و رعاية (6) لإدراج الأحكام بسبيل الاختصار.

**********

شرح:

(1)عطف على قوله «كفنه». يعني قدّم أيضا مئونة تجهيز الميّت - من مقدّمات التغسيل و الدفن و غير ذلك - على الديون.

(2)المراد من قوله «هذه الأحكام» هو حكم الفلس و الحجر و استثناء ما ذكر. يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه ذكر هذه الأحكام المذكورة في كتاب الدين لوجهين:

أ: مناسبتها للدين و إن خصّوا الفلس بباب مستقلّ .

ب: رعاية الاختصار و إدراج هذه الأحكام في كتاب الدين.

(3)من استطرد فلان: ساق كلامه على وجه يلزم منه كلام آخر، و هو غير مقصود بالذات، بل بالعرض (أقرب الموارد).

(4)الضمير في قوله «لمناسبته» يرجع إلى الدين. أي لمناسبة الدين للفلس و الحجر.

(5)أي خصّ الفقهاء ذكر الفلس بباب مستقلّ .

(6)بالنصب، لكونه مفعولا له. و هذا هو الوجه الثاني لاستطراد هذه الأحكام في كتاب الدين.

ص: 82

(استدان (1) بإذنه) أو إجازته (فعلى المولى (2) و إن أعتقه (3)).

و قيل: يتبع (4) به مع العتق، استنادا إلى رواية (5) لا تنهض (6) حجّة فيما خالف القواعد الشرعيّة، فإنّ العبد (7) بمنزلة الوكيل،

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى العبد، و الضمير في قوله «بإذنه» يرجع إلى المولى.

يعني لو استقرض العبد بإذن مولاه استقرّ على ذمّة مولاه لا على ذمّة نفسه.

(2)أي يجب على المولى قضاء دين استدانه عبده بإذنه.

(3)أي و إن أعتق السيّد عبده الذي استقرض بإذنه.

(4)قوله «يتبع» يقرأ بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى العبد، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى الدين.

حاصل المعنى هو أنّ العبد إذا اعتق طولب بالدين الذي استدانه و لو بإذن مولاه.

(5)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن طريف بيّاع الأكفان قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن غلام لي كنت أذنت له في الشراء و البيع، فوقع عليه مال الناس، و قد أعطيت به مالا كثيرا، فقال أبو عبد اللّه عليه السّلام: إن بعته لزمك ما عليه، و إن أعتقته فالمال على الغلام، و هو مولاك (الوسائل: ج 13 ص 118 ب 31 من أبواب الدين و القرض من كتاب التجارة ح 2).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: أقول حمله الشيخ على أنّه أذن له في التجارة دون الاستدانة.

(6)فاعله هو الضمير العائد إلى الرواية. يعني أنّ الرواية و إن دلّت على إتباع العبد بعد العتق بما استدانه، لكن لا تقوم حجّة على خلاف القواعد الشرعيّة.

(7)هذا بيان للقواعد الشرعيّة التي تخالفها الرواية، فإنّ العبد يكون بمنزلة الوكيل، و مقتضى هذه القاعدة الشرعيّة هو أنّ عمل الوكيل منسوب إلى موكّله، و تلزم الموكّل تبعات عمل الوكيل من العقود و الالتزامات.

ص: 85

و إنفاقه (1) على نفسه و تجارته بإذن المولى إنفاق (2) لمال المولى، فيلزمه (3)، كما لو لم يعتق.

و لو كانت الاستدانة للمولى (4) فهو عليه قولا واحدا (5).

**********

شرح:

و لا يخفى كون العبد بمنزلة الوكيل لا نفس الوكيل حقيقة، لعدم إجراء صيغة الوكالة المتعارفة.

(1)الضميران في قوليه «إنفاقه» و «نفسه» يرجعان إلى العبد. و كأنّ هذا سؤال مقدّر، و هو أنّ العبد إذا استأذن في الاستدانة و التجارة فكيف يحكم بكونه وكيلا و بعدم إلزام العبد بما يقتضي عمله الصادر عنه ؟

فأجاب عنه بقوله «و إنفاقه... إلخ». يعني أنّ العبد إذا أنفق ما استدانه على نفسه فكأنّه صرف مال المولى في ماله، مثل ما إذا استدان و صرفه في نفقة دابّة المولى.

(2)خبر لقوله «و إنفاقه».

و المراد من «مال المولى» هو نفس العبد.

(3)الضمير الملفوظ في قوله «فيلزمه» يرجع إلى المولى. يعني إذا استدان العبد و صرف الدين في نفسه فكأنّه صرف مال المولى في ماله، فيلزم على المولى عهدة ما استدانه كما يلزمه تبعات أعمال العبد قبل العتق.

و لا يخفى أنّ الخلاف المذكور إنّما هو فيما إذا استدان العبد لنفسه و صرفه في نفسه، فلو استدان للمولى و بإذنه فلا خلاف في وجوبه على عهدة المولى و لو بعد عتقه.

(4)كما إذا أذن المولى في أن يستدين العبد له لا لنفسه.

و الضمير في قوله «فهو» يرجع إلى الدين، و في قوله «عليه» يرجع إلى المولى.

(5)أي بلا خلاف واقع بين الفقهاء.

ص: 86

مع الاحتياج إليه (1).

أبي بصير، و حملت (1) على الاستدانة للتجارة، لأنّ الكسب (2) للمولى، فإذا لم يلزمه (3) فعله لا يدفع من ماله (4).

و الأقوى أنّ استدانته (5) لضرورة التجارة

**********

شرح:

الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن أبي بصير - يعني المراديّ - عن أبي جعفر عليه السّلام، قال:

قلت له: الرجل يأذن لمملوكه في التجارة فيصير عليه دين، قال: إن كان أذن له أن يستدين فالدين على مولاه، و إن لم يكن أذن له أن يستدين فلا شيء على المولى، و يستسعى العبد في الدين (الوسائل: ج 13 ص 118 ب 31 من أبواب الدين و القرض من كتاب التجارة ح 1).

و لا يخفى أنّ الرواية مطلقة بالنسبة إلى ما إذا لم يأذن المولى في استدانة عبده بلا فرق بين إذنه في التجارة و عدمه، فإذا استدان العبد و تلف وجب عليه السعي في أداء ما استدانه.

(1)أي لم يعمل بإطلاق الرواية الماضي ذكرها، بل حملت على الاستدانة للتجارة لا الاستدانة لنفسه.

(2)تعليل لحمل الرواية على الاستدانة لضروريّات التجارة بأنّ كسب العبد و سعيه يكونان للمولى، فإن لم يضطرّ العبد على الاستدانة للتجارة فكيف يحكم على المولى بوجوب أداء الدين من ماله و الحال أنّ سعي العبد مال للمولى ؟!

(3)الضمير الملفوظ في قوله «لم يلزمه» يرجع إلى المولى، و في قوله «فعله» يرجع إلى العبد. يعني إذا لم يلزم المولى فعل العبد - و هو الاستقراض لنقل المتاع أو لحفظه - لم يجب دفعه من مال المولى.

(4)الضمير في قوله «ماله» يرجع إلى المولى. و المراد من مال المولى هو سعي العبد في قضاء الدين.

(5)الضمير في قوله «استدانته» يرجع إلى العبد. يعني أنّ الأقوى عند الشارح رحمه اللّه هو

ص: 89

إنّما يلزم ممّا في يده (1)، فإن قصر استسعى (2) في الباقي، و لا يلزم المولى (3) من غير ما في يده، و عليه (4) تحمل الرواية.

مع فساد القرض (1)،(و بين إتباع العبد) بعد العتق و اليسار، لأنّه (2) كالغاصب أيضا.

ثمّ إن رجع (3) على المولى قبل أن يعتق المملوك لم يرجع المولى عليه، لأنّه (4) لا يثبت له في ذمّة عبده مال.

و إن كان (5) بعده (6) و كان عند أخذه (7) للمال عالما (8) بأنّه قرض

**********

شرح:

(1)لأنّ قرض العبد كان باطلا، لعدم إذن المولى له فيه.

(2)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى العبد. يعني أنّ العبد في المقام يكون في حكم الغاصب و إن لم يكن كذلك حقيقة.

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى المقرض. يعني إن رجع صاحب القرض على المولى قبل عتق المملوك لم يرجع المولى عليه و إن كان العبد قد غرّه، لعدم ثبوت مال له في ذمّة عبده.

(4)الضمائر الثلاثة في أقواله «لأنّه» و «له» و «عبده» ترجع إلى المولى. يعني أنّ المولى لا يثبت له في ذمّة عبده مال.

(5)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الرجوع. يعني إن كان رجوع المقرض على المولى بعد عتق عبده و كان المولى حين إذ قبض القرض من يد عبده عالما بأنّه قرض لم يجز له الرجوع على العبد بعد عتقه، لأنّ المولى قد فرّط فيما أخذه من مال الغير.

(6)الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى العتق.

(7)الضمير المستتر المرفوع في قوله «أخذه» يرجع إلى المولى، و الضمير الملفوظ يرجع إلى الدين.

(8)خبر «كان»، و الجارّ و المجرور في قوله «بأنّه» يتعلّقان بقوله «عالما»، و الضمير فيه يرجع إلى المال.

ص: 91

فلا رجوع له (1) على المملوك أيضا، لتفريطه (2)، و إن كان (3) قد غرّه بأنّ المال له اتّجه رجوعه (4) عليه، لمكان (5) الغرور.

و إن رجع المقرض (6) على العبد بعد عتقه و يساره فله (7) الرجوع على المولى، لاستقرار (8) التلف في يده (9) إلاّ (10) أن يكون قد غرّ المولى، فلا رجوع له (11) عليه.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المولى.

(2)أي لتقصير المولى في أخذ المال من يد العبد مع علمه بأنّ المال مأخوذ بالقرض الفاسد و كان لا يجوز له أخذ مال الغير من يد العبد المتعدّي.

(3)عطف على قوله «كان عند أخذه». أي و إن كان العبد قد غرّ مولاه و قال بأنّ المال له فأخذه بقصد أنّ المال لنفسه اتّجه إذا أن يقال بجواز رجوع المولى على العبد بعد العتق.

(4)الضمير في قوله «رجوعه» يرجع إلى المولى، و في قوله «عليه» يرجع إلى العبد.

(5)أي لتحقّق الغرور الذي يوجب أن يرجع المولى إلى العبد، لأنّ المغرور يرجع إلى من غرّه.

(6)أي في صورة ما إذا علم المولى بكون المال الواقع في يد العبد من الاستدانة فأخذه.

(7)الضمير في قوله «فله» يرجع إلى العبد الذي عتق.

(8)أي لأنّ التلف وقع في يد المولى العالم.

(9)الضمير في قوله «يده» يرجع إلى المولى.

(10)أي لا يجوز رجوع العبد على المولى إذا كان قد غرّ المولى بأن أظهر له أنّ المال الذي استدانه هو للمولى، فأخذه المولى و تلف في يده.

(11)الضمير في قوله «له» يرجع إلى العبد، و في قوله «عليه» يرجع إلى المولى.

ص: 92

ص: 93

ص: 94

به (1) لأجل الدين.

و التاء فيها (2) لنقل اللفظ من الوصفيّة (3) إلى الاسميّة كتاء الحقيقيّة (4) لا للتأنيث، فلا يرد عدم المطابقة بين المبتدأ (5) و الخبر (6) في التذكير (7) و

**********

شرح:

(1)الباء تكون للتعدية. يعني أنّ الرهن هو الموثوق به لأجل الدين، فإذا استدان زيد من عمرو ألف دينار و جعل داره رهنا في قبال ما استدانه كانت الدار وثيقة لأجل الدين و سمّيت رهنا.

(2)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى كلمة «الوثيقة».

(3)إذ أصلها «وثيق» وزان فعيل، و هو وصف، فنقل منه و صار اسما للمال الذي يجعل وثيقة للدين، فدخلته تاء يعبّر عنها ب «التاء الناقلة».

(4)أي كما أنّ التاء في لفظة «الحقيقة» ناقلة، لدلالتها على النقل من معنى الوصفيّة إلى معنى الاسميّة، فإنّ كلمة «حقيق» صفة مشبّهة بمعنى الجدير و الخليق، لكن بعد إلحاق التاء به يصير اسما للشيء الثابت.

الحقيق: الخليق و الجدير (أقرب الموارد).

(5)و المبتدأ هو قوله «هو».

(6)و الخبر هو قوله «وثيقة».

(7)الجارّ و المجرور يتعلّقان بقوله «عدم المطابقة».

إيضاح: قد يورد في بادي الرأي إشكال على عبارة المصنّف رحمه اللّه، فأجاب عنه الشارح رحمه اللّه.

أمّا الإيراد فهو عدم تطابق المبتدأ و الخبر في التذكير و التأنيث، فإنّ المبتدأ - هو - مذكّر، و الخبر - وثيقة - مؤنّث، و هذا مخالف للقواعد الأدبيّة.

و الجواب هو أنّ التاء في كلمة «الوثيقة» ليست للتأنيث، بل هي تاء ناقلة من معنى الوصفيّة إلى معنى الاسميّة، كما تقدّم.

ص: 96

التأنيث.

و أتى (1) بالدين معرّفا من غير نسبة له إلى المرتهن، حذرا من الدور (2) باعتبار أخذه (3) في التعريف (4)، و في بعض النسخ (5) «لدين المرتهن».

و يمكن تخلّصه (6) منه

**********

شرح:

قال في الرياض: مع أنّ الضمير الواقع مبتدأ لخبر مؤنّث إذا كان مرجعه مذكّرا يجوز فيه الأمران، نظرا إلى الاعتبارين.

أقول: المراد من «الاعتبارين» هو:

أ: رعاية مطابقة المبتدأ للخبر المؤنّث و إتيانه مؤنّثا.

ب: رعاية مطابقته لمرجعه المذكّر و إتيانه مذكّرا، و هنا لوحظ مطابقته للمرجع، فلا إشكال.

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى المصنّف رحمه اللّه. يعني أنّ المصنّف أتى بالدين في عبارته معرّفا بالألف و اللام حيث قال «وثيقة للدين» بلا نسبة للدين إلى المرتهن، فلم يقل «إنّ الرهن وثيقة لدين المرتهن»، كما فعله بعض للحذر من لزوم الدور.

(2)توضيح الدور هو أنّ معرفة المرتهن يتوقّف على معرفة الرهن و الحال أنّ معرفة الرهن يتوقّف على معرفة المرتهن، فيتوقّف الشيء على نفسه، و هذا دور صريح.

(3)الضمير في قوله «أخذه» يرجع إلى المرتهن.

(4)المراد من «التعريف» هو قوله «وثيقة لدين المرتهن».

(5)يعني أنّ التعبير في بعض نسخ كتاب اللمعة الدمشقيّة «لدين المرتهن».

(6)الضمير في قوله «تخلّصه» يرجع إلى المصنّف رحمه اللّه أو إلى التعريف المذكور، و في قوله «منه» يرجع إلى الدور.

إيضاح في حلّ الدور المذكور: اعلم أنّ لفظ «المرتهن» فيه لحاظان :

ص: 97

بكشفه (1) بصاحب الدين (2)، أو من له الوثيقة (3) من غير أن يؤخذ الرهن في تعريفه (4).

و التخصيص (5) بالدين إمّا

**********

شرح:

أ: لحاظ الوصفيّة.

ب: لحاظ الكاشفيّة عن صاحب الدين أو من له الوثيقة.

فلو اريد من لفظ «المرتهن» حالة الوصفيّة بمعنى الذي فيه صفة المرتهنيّة لزم إذا الدور المبحوث عنه، لأنّ معرفة هذه يتوقّف على معرفة الرهن، فما لم يعرف الرهن لم تعرف هذه الصفة.

أمّا لو اريد من لفظ «المرتهن» حالة الكاشفيّة عن صاحب الدين أو من له الوثيقة لم يلزمه الدور المذكور، لعدم عناية فيه بخصوص الوصفيّة المذكورة المتوقّفة على معرفة الرهن، و هو واضح.

(1)الضمير في قوله «بكشفه» يرجع إلى لفظ «المرتهن»، و الباء فيه بمعنى «عن». يعني أنّ لفظ «المرتهن» يكون كاشفا عن صاحب الدين.

(2)باعتبار أنّ المرتهن هو صاحب الدين، لأنّ الوثيقة تكون في مقابل الدين الذي يأخذه صاحب الوثيقة من صاحب الدين.

(3)باعتبار أنّ المرتهن هو الذي له الوثيقة.

(4)الضمير في قوله «تعريفه» يرجع إلى المرتهن. يعني أنّ أخذ المرتهن في التعريف إنّما هو لكونه كاشفا عن صاحب الدين لا من حيث وجود معنى الرهن فيه حتّى يلزم الدور.

حاصل معنى العبارة هو أخذ المرتهن في التعريف من غير أن يتوقّف معرفته على معرفة الرهن.

(5)يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه خصّص الرهن في تعريفه بوثيقة في مقابل الدين، فلا يشمل الرهن الذي يجعل في مقابل العين و إن كان مورد ضمان مثل المال المغصوب.

ص: 98

مبنيّ (1) على عدم جواز الرهن على غيره (2) و إن كان (3) مضمونا كالغصب.

لكن فيه (4) أنّ المصنّف قائل بجواز الرهن عليه (5) و على (6) ما يمكن تطرّق ضمانه (7) كالمبيع (8) و ثمنه (9)، لاحتمال فساد البيع

**********

شرح:

وجه التخصيص أمران:

أ: عدم جواز الرهن على غير الدين، و المراد من الدين هو ما يتعلّق بالذمّة.

ب: إنّ أخذ الرهن في مقابل الثمن أو المثمن في البيع إنّما هو لاستيفاء الدين على تقدير ظهور العين مستحقّة للغير أو متعذّرة.

(1)هذا هو الأمر الأوّل من الأمرين المذكورين لوجه تخصيص التعريف بالدين.

(2)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى الدين.

(3)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الغير. يعني لا يجوز أخذ الرهن على العين و إن كانت مغصوبة.

(4)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى المبنى المذكور. يعني أنّ تخصيص المصنّف رحمه اللّه الرهن بالدين لا يصحّ بالنظر إلى مبناه، لأنّه قائل بجواز الرهن على العين أيضا و على كلّ ما يمكن ضمانه و إن كان عينا.

(5)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى غير الدين.

(6)عطف على قوله «عليه».

و المراد من التطرّق هو العروض.

(7)الضمير في قوله «ضمانه» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «على ما يمكن».

(8)كما إذا أخذ المشتري وثيقة من البائع فيما إذا ظهر المبيع مستحقّا للغير حتّى يستوفى حقّه منها.

(9)كما إذا كان الثمن عينا مثل أن يشتري الثوب بثمن هو شاة و يأخذ البائع وثيقة للثمن مخافة أن يتبيّن مستحقّا للغير فيستوفى حقّه من الوثيقة.

ص: 99

باستحقاقهما (1) و نقصان (2) قدرهما.

أو (3) على أنّ الرهن عليهما (4) إنّما هو لاستيفاء الدين (5) على تقدير ظهور الخلل (6) بالاستحقاق (7) أو تعذّر (8) العين.

و فيه (9) تكلّف، مع أنّه (10) قد يبقى بحاله،

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «باستحقاقهما» يرجع إلى المبيع و ثمنه.

(2)أي و لاحتمال فساد البيع بنقصان قدر المبيع و الثمن.

(3)عطف على قوله «على عدم جواز الرهن»، و هذا هو الأمر الثاني من الأمرين المذكورين في الهامش 5 من ص 98 السابقة لوجه تخصيص المصنّف رحمه اللّه الرهن بالدين، بمعنى أنّ أخذ الرهن على المبيع و الثمن ليس من قبيل أخذ الرهن على العين، بل هو أيضا أخذ رهن على الدين الذي هو في ذمّة البائع أو المشتري.

(4)الضمير في قوله «عليهما» يرجع إلى المبيع و الثمن.

(5)المراد من «الدين» هو الذي في ذمّة البائع بالنسبة إلى الثمن الذي أخذه من المشتري، أو هو الذي في ذمّة المشتري بالنسبة إلى المثمن الذي أخذه من البائع.

(6)أي خلل في صحّة العقد الجاري بين المتبايعين.

(7)الباء تكون للسببيّة. يعني أنّ الخلل في صحّة العقد قد تتحقّق بسبب استحقاق العين للغير بأن ظهر المبيع أو الثمن مال الغير.

(8)و هذا هو الثاني من سببي الخلل الموجب لفساد العقد، و هو أن يتعذّر على البائع تسليم المبيع أو يتعذّر على المشتري تسليم الثمن.

(9)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى المبنى الثاني. يعني أنّ بناء تخصيص المصنّف رحمه اللّه للتعريف على كون أخذ الرهن على المبيع أو الثمن رهنا لاستيفاء الدين تكلّف، لعدم تسمية تعذّر العين أو ظهور استحقاقها للغير دينا.

(10)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى كلّ واحد من المبيع و الثمن، كما هو الحال في

ص: 100

فلا يكون (1) دينا.

و فيه (2) على تقدير عدم الإضافة إلى المرتهن إمكان (3) الوثيقة بدون الرهن، بل بالوديعة (4) و العارية

**********

شرح:

الضمير المستتر في قوليه «يبقى» و «بحاله».

و الحاصل أنّ ما يرد على المبنى الثاني علاوة على ارتكاب التكلّف هو أنّه يمكن بقاء الثمن و المثمن بحالهما مع صحّة العقد، فإذا يكون أخذ الرهن على عين الثمن و المثمن بلا وجه، فلا يصحّ المبنى المذكور.

(1)أي فلا يحصل دين حتّى يقع الرهن في مقابله.

(2)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى تعريف المصنّف رحمه اللّه في قوله «و هو وثيقة للدين».

(3)يعني و كذا يرد على تعريف المصنّف وجود الوثيقة في بعض الموارد بدون تحقّق رهن.

(4)بأن تكون أخذ الوثيقة بعنوان الوديعة و العارية أو غيرهما لا بعنوان الرهن.

إيضاح: قد أورد الشارح رحمه اللّه على تعريف المصنّف رحمه اللّه «و هو وثيقة للدين» و إن لم يقل «وثيقة لدين المرتهن» إشكالا آخر، و هو عدم كون التعريف مانعا من الأغيار، و من اللازم كون التعريف جامعا للأفراد و مانعا من الأغيار، فإنّ الوثيقة للدين تشمل الموارد التي لا يصدق فيها الرهن:

الأوّل ما إذا جعل المديون وديعة عند الدائن بعنوان الوثيقة في مقابل دينه، بمعنى أنّه إذا اتّفق إنكار المديون جاز للدائن استيفاء دينه من الوديعة بعنوان التقاصّ ، فيصدق عليه التعريف و الحال أنّ الوديعة غير الرهن.

الثاني ما إذا أخذ الدائن من المديون مالا بعنوان العارية، فيستوفي منها دينه عند الإنكار، فهذه الوثيقة و إن كانت عارية، لكن يشملها التعريف.

الثالث ما إذا أخذ الدائن من المديون مالا بأيّ عنوان كان و لو بالإجارة أو البيع

ص: 101

و مطلق وضع اليد (1)، فيؤخذ مقاصّة عند جحود المديون الدين (2)، و هو (3) توثيق في الجملة.

خذه (1) على مالك أو بمالك (2) أو أمسكه (3) حتّى أعطيك مالك بقصد الرهن (4)(و شبهه (5)) ممّا أدّى هذا المعنى.

و إنّما لم ينحصر هذا العقد (6) في لفظ كالعقود اللازمة (7)، و لا في الماضي (8)، لأنّه جائز من طرف المرتهن (9) الذي هو المقصود الذاتيّ منه (10)، فغلب فيه (11) جانب الجائز

**********

شرح:

(1)فعل أمر من أخذ يأخذ.

(2)أي خذ هذا المال في مقابل مالك، و الباء تكون للمقابلة.

(3)بأن يقول المديون للدائن: أمسك هذه الوثيقة حتّى اعطيك ما لك عندي.

(4)هذا القيد الأخير إنّما هو للاحتراز عن قصد الوديعة، لأنّه لو أراد بإعطاء المال الوديعة أو غيرها لم يكن رهنا.

(5)أي و شبه ما ذكر من ألفاظ الإيجاب كقوله: خذ هذا و استوف منه دينك عند الحاجة.

(6)يعني أنّ صيغة إيجاب الرهن لا تنحصر في ألفاظ خاصّة من حيث المادّة و الهيئة و الحال أنّ صيغة بعض العقود تنحصر فيها، لعدم كون عقد الرهن لازما من جانب المرتهن، و من المعلوم أنّ العقد الجائز يجوز إتيانه بأيّ لفظ يفيد المعنى المطلوب.

(7)أي بخلاف العقود اللازمة مثل النكاح، فإنّ الإيجاب في النكاح لا يجوز إلاّ بلفظ أنكحت و زوّجت و متّعت و مثل البيع، فإنّ الإيجاب فيه ينحصر في بعت و ملّكت، بخلاف العقود الجائزة مثل الوكالة، فإنّ إيجاب عقدها يجوز بأيّ لفظ دالّ على معناها.

(8)و قد اشترطوا الماضويّة في صيغة العقد اللازم.

(9)و إن كان لازما من جانب الراهن، لأنّه لا يجوز له فسخه بعد عقده، بخلاف المرتهن.

(10)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الرهن. يعني أنّ المقصود بالأصالة من الرهن هو المرتهن.

(11)أي في عقد الرهن.

ص: 103

مطلقا (1)، و جوّزه (2) المصنّف في الدروس بغير العربيّة وفاقا للتذكرة.

(و تكفي (3) الإشارة في الأخرس) و إن كان عارضا (4)،(أو الكتابة معها) أي مع الإشارة بما يدلّ على قصده (5) لا بمجرّد الكتابة، لإمكان العبث (6) أو إرادة أمر آخر (7).

و في اعتبار المضيّ (1) و المطابقة بين الإيجاب و القبول وجهان، و أولى بالجواز (2) هنا، لوقوعه (3) ممّن هو (4) ليس بلازم من طرفه.

و إطلاقه (1)، فيتسلّط عليه من حين القبول و القبض إن اعتبرناه (2)،(فإن ذكر أجلا) للتصرّف (اشترط ضبطه (3)) بما لا يحتمل الزيادة و النقصان، أمّا لو شرطه (4) للرهن بطل العقد (5).

الدين (للمرتهن و غيره، و الوصيّة (1) له و لوارثه) على تقدير موت الراهن قبله (2).

للزومه (1) من قبل الراهن كالقبض في الهبة بالنسبة إلى المتّهب (2).

و قيل: يتمّ بدونه (3)، للأصل، و ضعف سند الحديث (4)، و مفهوم الوصف (5) في الآية، و اشتراطه (6) بالسفر فيها (7) و عدم الكاتب يرشد إلى كونه (8) للإرشاد (9).

و يؤيّده (10)

**********

شرح:

«كونه» يرجعان إلى القبض.

(1)فإنّ الرهن لازم من جانب الراهن، كما تقدّم، و معنى عدم تماميّة الرهن بدون القبض هو كون القبض جزء السبب، و الجزء الآخر هو عقد الرهن.

(2)المراد من «المتّهب» هو آخذ الهبة. و المتّهب اسم فاعل من باب الافتعال، أصله الموتهب وزان مكتسب قلبت الواو تاء و ادغمت في التاء الاخرى فصار متّهبا.

(3)يعني قال بعض بتماميّة الرهن بدون القبض و أنّه يتمّ بالعقد خاصّة، لأصالة عدم اشتراط القبض فيه.

(4)وجه ضعف سندها هو وجود محمّد بن سماعة في سندها، فإنّه واقفيّ .

(5)أي و لضعف مفهوم الوصف في الآية حيث قال تعالى: فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ (1) ، فإنّ هذا الوصف يدلّ مفهوما على عدم الرهان إذا لم تكن مقبوضة، و قد عدّوا مفهوم الوصف من ضعاف المفاهيم، كما أنّ مفهوم اللقب أيضا يعدّ ضعيفا.

(6)الضمير في قوله «اشتراطه» يرجع إلى القبض.

(7)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الآية.

(8)أي يرشد إلى كون القبض حكما إرشاديّا لا مولويّا.

(9)المراد من «الإرشاد» هو الإرشاد إلى ما يحكم به العقل في مقابل الحكم الشرعيّ الذي يسمّى حكما مولويّا و لا يجوز مخالفته.

(10)أي و يؤيّد عدم اشتراط القبض في تماميّة الرهن أنّ دوام القبض ليس بشرط ، فإذا

ص: 108

كون استدامته (1) ليست بشرط ، بل (2) قبض المرتهن لجواز توكيله الراهن فيه، و هذا (3) أقوى.

عروض هذه الأشياء (1).

و قيل: لا يبطل، للزومه (2) من قبل الراهن، فكان كاللازم مطلقا (3)، فيقوم وليّه (4) مقامه، لكن يراعي وليّ المجنون مصلحته (5)، فإن كان الحظّ (6) في إلزامه بأن يكون (7) شرطا في بيع يتضرّر (8) بفسخه أقبضه (9)، و

**********

شرح:

(1)أي الجنون و الموت و الإغماء و الرجوع.

(2)يعني أنّ القائل بعدم بطلان الرهن بما ذكر استدلّ على ما ادّعاه بلزوم الرهن من جانب الراهن، كما تقدّم، فكما أنّ الامور المذكورة لا توجب بطلان العقود اللازمة من الجانبين كذلك لا توجب بطلان العقد الذي يلزم من جانب واحد.

(3)أي فيكون الرهن مثل العقود اللازمة من الطرفين من حيث بطلانه بالامور المذكورة.

(4)الضمير في قوله «وليّه» يرجع إلى الراهن. يعني فإذا عرض الجنون أو الموت أو الإغماء للراهن و قلنا بعدم البطلان أقدم وليّه على إقباض الرهن للمرتهن.

(5)أي مصلحة الراهن الذي عرض له الجنون و غيره من المذكورات.

(6)المراد من «الحظّ » هو المصلحة، و الضمير في قوله «إلزامه» يرجع إلى المرتهن.

(7)اسم «أن يكون» هو الضمير الراجع إلى الرهن. يعني إذا كان الرهن شرطا في بيع لو فسخ الوليّ الرهن فسخه البائع و تضرّر الراهن بفسخه - مثلا إذا باع زيد من الراهن داره بألف قبل جنونه و شرط لثمنه رهنا - لم يجز للوليّ فسخ الرهن، لعدم المصلحة فيه.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الراهن الذي عرض له الجنون مثلا، و الضمير في قوله «بفسخه» يرجع إلى البيع.

(9)فاعل قوله «أقبضه» هو الضمير الراجع إلى الوليّ ، و الضمير الملفوظ يرجع إلى المرتهن. يعني أنّ الوليّ يقبض الرهن للمرتهن و لا يفسخه.

ص: 110

إلاّ (1) أبطله.

و يضعّف (2) بأنّ لزومه (3) على القول به (4) مشروط بالقبض، فقبله (5) جائز مطلقا (6)، فيبطل (7) كالهبة قبله.

و لو عرض ذلك (8) للمرتهن فأولى بعدم البطلان (9) لو قيل به (10) ثمّ (11).

**********

شرح:

(1)أي و إن لم يكن في إيفاء الرهن مصلحة أبطله الوليّ .

(2)أي و يضعّف القول بعدم البطلان بالامور المذكورة الحادثة قبل إقباض الرهن بأنّ لزوم عقد الرهن من جانب الراهن مشروط بالقبض، فقبله جائز من جانبي الراهن و المرتهن، و ما ذكر من الامور العارضة يوجب بطلان العقد الجائز.

(3)الضمير في قوله «لزومه» يرجع إلى الرهن.

(4)الضمير في قوله «به» يرجع إلى اشتراط القبض في اللزوم.

(5)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى القبض.

(6)أي من كلا جانبي الراهن و المرتهن. يعني أنّ الرهن من العقود الجائزة من الجانبين، و عروض ما ذكر يوجب بطلانه.

(7)أي فيبطل الرهن بموت الراهن مثلا قبل القبض كما أنّ الهبة تبطل بموت الواهب قبل قبض المتّهب.

(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما ذكر من الإغماء و الجنون و الموت. يعني لو عرض ما ذكر للمرتهن فأولى بالقول بعدم البطلان.

(9)أي بعدم بطلان الرهن.

(10)الضمير في قوله «به» يرجع إلى عدم البطلان. يعني لو قيل بعدم بطلان الرهن بعروض ما ذكر للراهن قيل بعدم بطلانه عند عروضه للمرتهن بطريق أولى.

(11)المشار إليه في قوله «ثمّ » هو عروض ما ذكر للراهن.

ص: 111

و لو قيل به (1) في طرف الراهن فالأقوى عدمه (2) هنا (3).

و الفرق (4) تعلّق حقّ الورثة و الغرماء (5) بعد موت الراهن بماله، بخلاف موت المرتهن، فإنّ الدين (6) يبقى فتبقى وثيقته (7)، لعدم المنافي (8).

و على هذا (9) لا يجبر الراهن على الإقباض، لعدم لزومه (10) بعد إلاّ أن

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «به» يرجع إلى البطلان. يعني لو قيل ببطلان الرهن بعروض الجنون و الإغماء و الموت للراهن فالأقوى عدم البطلان عند عروضها للمرتهن.

(2)الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى البطلان.

(3)أي في طرف المرتهن.

(4)أي الفرق بين بطلان الرهن بعروض ما ذكر للراهن و عدم بطلانه بالعروض المذكور للمرتهن.

(5)بمعنى أنّه إذا مات امرؤ مسلم تعلّق حقّ الورثة و الديّان بماله، و ما جعل رهنا من جملة أمواله، فلا يتسلّط المرتهن عليه.

(6)يعني أنّ الدين الذي هو للمرتهن و في ذمّة الراهن يبقى بحاله، فيبقى الرهن الذي هو وثيقة للدين بحاله.

(7)الضمير في قوله «وثيقته» يرجع إلى الدين. و المراد من الوثيقة هو العين المرهونة.

(8)أي لا منافاة بين تعلّق حقّ الورثة و الغرماء بالعين المرهونة و بين بقائها في رهن المرتهن.

(9)المشار إليه في قوله «هذا» هو اشتراط القبض في تماميّة الرهن، كما ادّعاه المصنّف رحمه اللّه في قوله في الصفحة 107 «و إنّما يتمّ بالقبض على الأقوى».

(10)الضمير في قوله «لزومه» يرجع إلى الرهن، و في «بعد» مبنيّ على الضمّ ، لعدم ذكر المضاف إليه لفظا و لعدم تقدير معناه أيضا، و هو العقد، فيكون المعنى: لعدم لزوم الرهن بعد العقد و قبل القبض.

ص: 112

يكون (1) مشروطا في عقد لازم (2)، فيبنى (3) على القولين.

يتحقّق القبض (1) سمعت دعواه (2)، لجريان العادة بذلك (3)،(فله (4) إحلاف المرتهن) على عدمها (5) و أنّه (6) وقع موقعه.

هذا (7) إذا شهد الشاهدان على إقراره به، أمّا لو شهدا على نفس الإقباض لم تسمع دعواه (8) و لم يتوجّه اليمين.

و كذا (9) لو شهدا على إقراره به (10) فأنكر الإقرار،

**********

شرح:

(1)أي إذا تأخّر رسم الوثيقة إلى زمان حصول القبض احتمل تعذّره.

(2)أي سمعت دعوى الراهن.

(3)المشار إليه في قوله «بذلك» هو المواطاة.

(4)فإذا سمعت دعوى الراهن المواطاة على القبض فله أن يحلف المرتهن، لأنّ هذا هو مقتضى الدعوى و الإنكار.

(5)الضمير في قوله «عدمها» يرجع إلى المواطاة.

(6)الضميران في قوليه «أنّه» و «موقعه» يرجعان إلى الإقرار، و الجملة عطف على قوله «عدمها».

حاصل معنى العبارة هو أنّ للراهن إحلاف المرتهن على عدم المواطاة و على كون الإقرار واقعا في محلّه.

(7)المشار إليه في قوله «هذا» هو سماع دعوى الراهن و إحلافه للمرتهن. يعني أنّ ذلك الحكم إنّما هو في صورة شهادة الشاهدين على إقرار الراهن على القبض، أمّا لو شهدا على نفس الإقباض لم يسمع دعوى الراهن.

(8)الضمير في قوله «دعواه» يرجع إلى الراهن.

(9)أي و كذا لا يسمع دعوى الراهن إذا شهد الشاهدان على إقراره بالإقباض و أنكره الراهن.

(10)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الإقباض.

ص: 116

لأنّه (1) تكذيب للشهود.

و لو ادّعى الغلط في إقراره و أظهر تأويلا (2) ممكنا فله إحلاف المرتهن أيضا، و إلاّ (3) فلا على الأقوى.

كالمغصوب (1)، و به (2) صرّح في الدروس،، و الوجه (3) واحد و إن كان (4) منهيّا عن القبض هنا (5)، لأنّه (6) في غير العبادة غير مفسد.

و قيل: لا يكفي ذلك (7)، لأنّه (8) على تقدير اعتباره في اللزوم ركن، فلا يعتدّ بالمنهيّ عنه منه (9)، و إنّما لا يقتضي (10) الفساد حيث تكمل الأركان (11)، و لهذا (12) لا يعتدّ به لو ابتدأه بغير إذن الراهن.

**********

شرح:

(1)هذا مثال للمقبوض بلا إذن الراهن، و هو غصب المرتهن عينا من الراهن، فإذا جعلها الراهن وثيقة للدين الذي في ذمّته بعد ما غصبه المرتهن صحّ .

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى عدم الفرق. يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه صرّح في كتاب الدروس بعدم الفرق بين المقبوض مع الإذن أو بغيره في صدق القبض.

(3)يعني أنّ دليل صدق القبض مع الإذن و غيره واحد.

(4)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى القبض. يعني و إن كان القبض بالغصب منهيّا عنه شرعا.

(5)المشار إليه هو الغصب.

(6)يعني أنّ النهي في غير العبادات غير مفسد.

(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو القبض المنهيّ عنه.

(8)يعني أنّ القبض - بناء على كونه معتبرا في لزوم الرهن - ركن.

(9)أي من القبض.

(10)فاعله هو الضمير العائد إلى النهي.

(11)يعني أنّ عدم فساد النهي في غير العبادات إنّما هو فيما إذا كملت الأركان و الحال أنّ الرهن قبل القبض لا تكمل أركانه.

(12)أي و لأنّ النهي قبل الكمال يوجب الفساد لا يؤثّر القبض لو أقدم عليه المرتهن بلا إذن من الراهن.

ص: 118

المعتبر منه (1) ما (2) وقع بعد الرهن، و هو (3) لا يتمّ إلاّ بإذن كالمبتدأ (4)، و الإذن فيه (5) يستدعي تحصيله (6)، و من ضروراته (7)

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى القبض.

و لا يخفى أنّ التعليل هذا ليس مختصّا بالقول الأخير، و هو احتياج القبض السابق إلى الإذن و المضيّ إذا كان غير صحيح، بل هو تعليل لاشتراط المبحوث عنه في مطلق القبض السابق على العقد.

و حاصل التعليل - على ما أفاده السيّد كلانتر في تعليقته و فصّلناه - هو أنّ المعتبر من القبض هو القبض الواقع بعد عقد الرهن لا القبض الحاصل قبله، فالملاك في الاعتبار هو الحصول مع الإذن الجديد، كما هو القول في القبض المبتدأ، و على هذا فالإذن في القبض يستدعي شيئين:

الأوّل: تحصيل القبض.

الثاني: مضيّ زمان يقع التحصيل فيه، لأنّ التحصيل من الزمانيّات.

أمّا الأوّل فيدلّ عليه بالدلالة المطابقيّة، و أمّا الثاني فبالدلالة الالتزاميّة، لكنّ الأوّل منتف في المقام، لاستلزامها تحصيل الحاصل، لحصول القبض قبل الإذن، فلا يتصوّر قبض جديد، و لاستلزامها اجتماع المثلين، و هما القبض السابق و القبض اللاحق، و هذان الاستلزامان باطلان، فتبقى الدلالة الالتزاميّة خاصّة.

(2)بالرفع محلاّ، لكونه خبر «أنّ ».

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى «ما» الموصولة. يعني أنّ القبض المعتبر في تماميّة الرهن لا يتحقّق إلاّ بإذن الراهن.

(4)أي كالقبض المبتدأ الذي يحتاج إلى الإذن.

(5)أي الإذن في القبض يستدعي تحصيل الرهن.

(6)الضمير في قوله «تحصيله» يرجع إلى الرهن، بمعنى استدعاء الإذن لقبض الرهن.

(7)الضمير في قوله «ضروراته» يرجع إلى التحصيل.

ص: 120

مضيّ (1) زمان، فهو (2) دالّ عليه بالمطابقة، و على (3) الزمان بالالتزام، لكن (4) مدلوله (5) المطابقيّ منتف، لإفضائه (6) إلى تحصيل الحاصل و اجتماع (7) الأمثال، فيبقى الالتزاميّ (8).

و يضعّف (9)

**********

شرح:

(1)مبتدأ مؤخّر، خبره المقدّم هو قوله «من ضروراته». يعني أنّ من ضرورات القبض أن يمضي زمان يقع فيه تحصيل الرهن و قبضه، لأنّ القبض من الزمانيّات، فلا بدّ له من الزمان المناسب له، لأنّ قبض كلّ شيء بحسبه.

(2)يعني أنّ القبض المعتبر في الرهن يدلّ على حصول المرهون في يد المرتهن بالدلالة المطابقيّة.

(3)عطف على قوله «عليه». يعني أنّ القبض يدلّ على الزمان المناسب للقبض أيضا بالدلالة الالتزاميّة، لكون مضيّ الزمان من ضرورات القبض الذي هو من الزمانيّات.

(4)هذا تتمّة للاستدلال المأخوذ فيه بقول الشارح رحمه اللّه «لأنّ المعتبر... إلخ» و أنّ القبض يدلّ بالمطابقة على التحصيل و بالالتزام على مضيّ الزمان، لكن ينتفي في المقام مدلوله المطابقيّ ، لحصول المرهون في يد المرتهن، فيكون قبضه الجديد تحصيلا للحاصل، فيبقى المدلول الالتزاميّ ، و هو مضيّ الزمان المناسب.

(5)الضمير في قوله «مدلوله» يرجع إلى القبض.

(6)يعني لأنّ دلالته بالمطابقة على التحصيل ينتهي إلى تحصيل الحاصل.

(7)بالجرّ، عطف على قوله «تحصيل». يعني أنّ دلالته المطابقيّة تنتهي إلى اجتماع الأمثال. و المراد من «الأمثال» هو القبض السابق و اللاحق.

(8)أي فيبقى مدلوله الالتزاميّ خاصّة، و هو مضيّ الزمان المناسب للقبض.

(9)أي يضعّف الاستدلال على اشتراط البعديّة في القبض، لأنّ المعتبر في الرهن هو

ص: 121

بمنع اعتبار المقيّد (1) بالبعديّة، بل الأعمّ (2)، و هو (3) حاصل، و الزمان (4) المدلول عليه التزاما من توابعه (5) و مقدّماته، فيلزم من عدم اعتباره (6) انتفاؤه (7).

نعم، لو كان (8) قبضه بغير إذن توجّه اعتبارهما (9)، لما تقدّم (10).

**********

شرح:

مطلق القبض.

(1)صفة لموصوف مقدّر، و هو القبض. أي يمنع اعتبار القبض المقيّد بالبعديّة في صحّة الرهن.

(2)يعني بل يعتبر في صحّة الرهن القبض الأعمّ من القبض السابق على العقد و اللاحق له.

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى القبض الأعمّ .

(4)يعني أنّ الزمان الذي يدلّ القبض عليه بالالتزام فهو من توابع القبض المقيّد و من مقدّماته، فإذا سقط اعتبار المقيّد بالبعديّة سقط اعتبار تبعاته و مقدّماته.

(5)الضميران في قوليه «توابعه» و «مقدّماته» يرجعان إلى المقيّد في قوله «بمنع اعتبار المقيّد بالبعديّة».

(6)الضمير في قوله «اعتباره» يرجع إلى المقيّد.

(7)أي انتفاء مضيّ الزمان الذي يدلّ عليه القبض التزاما.

(8)اسم «كان» هو الضمير الراجع إلى المرتهن، و الضمير الملفوظ في قوله «قبضه» يرجع إلى الرهن. هذا إذا قلنا بكون قوله «قبضه» فعلا ماضيا، و أمّا إذا اعتبرناه مصدرا فهذا القول نفسه هو اسم «كان» و كان إمّا من قبيل إضافة المصدر إلى فاعله أو من قبيل إضافته إلى مفعوله.

(9)الضمير في قوله «اعتبارهما» يرجع إلى الإذن و مضيّ الزمان.

(10)أي ما تقدّم من قول القائلين باشتراط الإذن الجديد في قوله في الصفحة 118

ص: 122

و على تقديره (1) فالضمان باق إلى أن يتحقّق ما يزيله (2) من قبل المالك على الأقوى (3).

مال الشريك، و هو (1) منهيّ عنه بدون إذنه، فلا يعتدّ به (2) شرعا.

و يشكل (3) فيما يكفي فيه مجرّد التخلية، فإنّها (4) لا تستدعي تصرّفا، بل رفع يد الراهن عنه (5) و تمكينه (6) منه.

و على تقدير اعتباره (7) فلو قبضه بدون إذن الشريك و فعل (8) محرّما فهل يتمّ القبض ؟ قولان، منشؤهما النهي (9) المانع، كما لو وقع بدون إذن الراهن، و هو اختيار المصنّف، و أنّ النهي (10) إنّما هو لحقّ الشريك فقط ،

**********

شرح:

(1)يعني أنّ التصرّف في مال الشريك بدون الإذن منهيّ عنه.

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى القبض.

(3)أي يشكل الاستدلال المذكور في العين المرهونة التي يكفي في إقباضها مجرّد التخلية مثل الدار التي يكفي في إقباضها تخليتها.

(4)الضمير في قوله «فإنّها» يرجع إلى التخلية.

(5)يعني أنّ التخلية عبارة عن رفع يد الراهن عن العين المذكورة، و هو ليس بتصرّف منهيّ عنه.

(6)الضمير في قوله «تمكينه» يرجع إلى المرتهن، و هو من قبيل إضافة المصدر إلى المفعول، و الفاعل محذوف، أي تمكين الراهن المرتهن.

(7)الضمير في قوله «اعتباره» يرجع إلى إذن الشريك.

(8)يعني لو أقبض الراهن بدون إذن الشريك و ارتكب الحرام فهل يتمّ القبض الموجب لتماميّة الرهن أم لا؟ فيه قولان.

(9)هذا منشأ القول بعدم تماميّة القبض الموجب لتحقّق الرهن.

(10)هذا منشأ القول بكفاية القبض بدون إذن الشريك في تماميّة الرهن، و هو أنّ المنهيّ هو حقّ الشريك خاصّة، أمّا بالنسبة إلى حقّ الراهن فلا نهي فيه، فيتمّ .

ص: 124

للإذن (1) من قبل الراهن الذي هو المعتبر شرعا، و هو (2) أجود.

و لو اتّفقا (3) على قبض الشريك جاز، فيعتبر سماعه (4) الإذن فيه (5).

**********

شرح:

(1)يعني لكنّ الإذن المعتبر في صحّة الرهن حاصل في المقام، فلا مانع من تماميّة الرهن.

(2)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى القول الثاني، و هو القول بصحّة القبض الموجب لتماميّة الرهن و لو كان بدون إذن من الشريك.

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى الراهن و المرتهن.

(4)الضمير في قوله «سماعه» يرجع إلى الشريك.

(5)أي في القبض. يعني فيعتبر في كفاية قبض الشريك مع اتّفاقهما عليه سماعه الإذن في القبض.

ص: 125

ص: 126

هذه الشرائط (1) منها ما هو (2) شرط الصحّة، و هو (3) الأكثر، و منها ما هو شرط في اللزوم كالمملوكيّة باعتبار (4) رهن ملك الغير.

و لا يضرّ ذلك (5)،

**********

شرح:

(1)المراد من قوله «هذه الشرائط » هو الشرائط الأربعة المذكورة في الهامش 3 من الصفحة السابقة.

(2)يعني أنّ بعض الشرائط المذكورة شرط في صحّة الرهن مثل كون الرهن عينا، و بعضها شرط في لزوم الرهن مثل شرط المملوكيّة.

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى شرط الصحّة. يعني أنّ شرائط الصحّة فيما ذكر أكثر من شرائط اللزوم، لأنّ ثلاثة منها - أعني كون الرهن عينا و إمكان قبضه و إمكان بيعه - من شروط صحّة الرهن، و واحدة منها - أعني كون الرهن مملوكا - من شروط لزوم الرهن، لأنّ الراهن إذا رهن ملك الغير بلا إذن منه حكم بصحّة الرهن مع اشتراط لحوق إجازة المالك، لأنّ الرهن كذلك فضوليّ محتاج إلى الإجازة، كما هو الحال في غيره من العقود التي تقع بفعل الفضوليّ .

(4)قوله «باعتبار... إلخ» إشارة إلى أنّ في شرط المملوكيّة اعتبارين:

أ: كون العين قابلة لملكيّة المسلم، فيحترز بها عن رهن مثل الخمر و الخنزير و كلب الهراش.

ب: كونها ملكا للراهن، فيحترز بها عن رهن ملك الغير بلا إذن منه.

فالمملوكيّة بالاعتبار الأوّل تكون من شرائط الصحّة، لعدم صحّة رهن مثل الخمر، و بالاعتبار الثاني تكون من شرائط اللزوم، و هو واضح.

(5)قد أجاب الشارح رحمه اللّه عن الإشكال بأنّه كيف يجمع بين شرائط الصحّة و شرائط اللزوم و هما حقيقتان مختلفتان بجوابين:

الأوّل: أنّ المقصود هنا بيان الشروط إجمالا، سواء كانت من شرائط الصحّة أو من

ص: 128

لأنّها (1) شروط في الجملة، و لأنّ (2) المملوكيّة تشتمل على شرط الصحّة في بعض محترزاتها (3).

و لتعذّر (1) تحصيل المطلوب في الرهن منها (2)، و هو (3) استيفاء الدين منه و هي (4) إنّما تستوفى شيئا فشيئا، و كلّما حصل منها شيء عدم (5) ما قبله.

كذا (6) قيل، و فيه نظر (7).

**********

شرح:

(1)هذا تعليل ثان لعدم صحّة رهن المنفعة بأنّ الغرض المطلوب من الرهن - و هو استيفاء الدين من الرهن لو تعذّر تحصيل الدين - غير ممكن في خصوص المنفعة.

(2)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى المنفعة.

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى المطلوب، و في قوله «منه» يرجع إلى الرهن.

(4)الواو تكون للحاليّة، و هذه الجملة بيان لعدم إمكان استيفاء الدين من المنفعة بأنّ المنفعة تستوفى تدريجا، فكلّ جزء من المنفعة يستوفى يعدم الجزء السابق منها.

(5)قوله «عدم» بصيغة الماضي المجهول.

(6)أي استدلّوا بما ذكر على عدم جواز رهن المنفعة.

(7)يعني أنّ للنظر في الاستدلال المذكور مجالا.

من حواشي الكتاب: وجه النظر أنّ استيفاء الدين من عين الرهن ليس بشرط ، بل منه أو من عوضه و لو ببيعه قبل الاستيفاء، كما لو رهن ما يتسارع إليه الفساد قبله و المنفعة يمكن فيها ذلك بأن يوجر العين و يجعل الاجرة رهنا، و قريب منه القول في القبض، لإمكانه بتسليم الدين ليستوفى منها المنفعة و يكون عوضها رهنا إلاّ أن يقال: إنّ ذلك خروج عن المتنازع فيه، لأنّ رهن الاجرة جائز، و إنّما الكلام في المنفعة نفسها، و الفرق بينها و بين ما يتسارع إليه الفساد إمكان رهنه و المانع عارض بخلاف المنفعة، تأمّل (من الشارح رحمه اللّه).

ص: 130

كهبة (1) ما في الذمّة.

و على القول بعدم اشتراط القبض لا مانع من صحّة رهنه (2).

و قد صرّح العلاّمة في التذكرة ببناء الحكم (3) على القول باشتراط القبض و عدمه (4)، فقال (5): لا يصحّ رهن الدين إن شرطنا في الرهن القبض (6)، لأنّه لا يمكن قبضه (7)، لكنّه (8) في القواعد جمع بين الحكم بعدم اشتراط القبض و عدم جواز رهن الدين، فتعجّب منه (9) المصنّف في الدروس، و تعجّبه (10) في موضعه.

**********

شرح:

(1)يعني كما تصحّ هبة ما في ذمّة المديون إيّاه و الحال أنّ القبض شرط في الهبة.

(2)الضمير في قوله «رهنه» يرجع إلى الدين. يعني بناء على القول بعدم اشتراط القبض في الرهن فلا مانع من صحّة رهن الدين.

(3)أي الحكم بجواز رهن الدين و عدمه.

(4)أي عدم اشتراط القبض.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى العلاّمة رحمه اللّه.

(6)يعني قال العلاّمة بعدم صحّة رهن الدين مع اشتراط القبض في الرهن، لعدم إمكان قبض الدين.

(7)الضمير في قوله «قبضه» يرجع إلى الدين.

(8)الضمير في قوله «لكنّه» يرجع إلى العلاّمة. يعني أنّ العلاّمة حكم في كتاب القواعد بعدم اشتراط القبض في الرهن و مع ذلك قال بعدم جواز رهن الدين.

(9)يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه تعجّب من جمع العلاّمة رحمه اللّه بين حكمي عدم اشتراط القبض في الرهن و عدم جواز رهن الدين.

(10)يعني أنّ تعجّب المصنّف من جمع العلاّمة بين الحكمين المذكورين في محلّه.

ص: 132

و الاعتذار (1) له عن ذلك بعدم المنافاة بين عدم اشتراطه (2) و اعتبار (3) كونه ممّا يقبض مثله (4) مع تصريحه (5) بالبناء المذكور غير مسموع.

**********

شرح:

(1)هذا مبتدأ، خبره هو قوله «غير مسموع»، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى العلاّمة رحمه اللّه.

من حواشي الكتاب: قال المحقّق الشيخ عليّ رحمه اللّه في مقام الاعتذار: إنّ عدم اشتراط القبض لا ينافي اشتراط كون الرهن ممّا يقبض مثله، نظرا إلى أنّ مقصوده لا يحصل إلاّ بكونه ممّا يقبض، كما أرشدت إليه الآية الكريمة، فأحدهما غير الآخر، و فيه أنّ هذا غير مسموع مع تصريح العلاّمة بالبناء المذكور على أنّ التعجّب لا يندفع عند ضعف المأخذ (المسالك).

حاشية اخرى: قوله «و الاعتذار له عن ذلك... إلخ» المعتذر جدّي المحقّق الكركيّ الشيخ عليّ رحمه اللّه، و حاصله أنّه بعد أن صرّح في التذكرة بكون الحكم مبنيّا على اشتراط القبض و عدمه فلا يصحّ مع شرطه القبض، و يصحّ بدونه باعتبار مفهوم الشرط ، فلا يتمّ الاعتذار عن المنافات بين ما في التذكرة و القواعد، و لوالدي طاب ثراه هنا كلام لتصحيح الاعتذار يحوج نقله إلى التطويل (حاشية الشيخ عليّ رحمه اللّه).

(2)الضمير في قوله «اشتراطه» يرجع إلى القبض.

(3)بالجرّ، عطف على قوله «عدم اشتراطه»، و الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى الرهن.

(4)يعني يعتبر في الرهن أن يكون مثله قابلا للقبض و الحال أنّ الدين ليس كذلك.

(5)أي مع تصريح العلاّمة رحمه اللّه بالبناء المذكور.

و المراد من «البناء المذكور» هو ابتناء صحّة رهن الدين على عدم اشتراط القبض في الرهن بمعنى أنّه لو لم يشترط القبض في صحّة الرهن صحّ رهن الدين، و إلاّ لم يصحّ .

و الحاصل أنّ العلاّمة صرّح بذلك الابتناء، فلا يسمع الاعتذار المذكور من المعتذر عن جانب العلاّمة.

ص: 133

لأنّ الرهن لا يقتضي نقله (1) عن ملك الراهن، و يجوز (2) فكّه، فلا يتحقّق التنافي بمجرّده (3)، بل بالتصرّف (4).

و حينئذ (5) فيكون التدبير مراعى بفكّه فيستقرّ (6)، أو يأخذه (7) في الدين فيبطل (8)، و استحسنه (9) في الدروس.

(المرتهن (1)) و إن وضعهما (2) على يد ذمّيّ ، لأنّ يد الودعيّ (3) كيد المستودع (4)، خلافا للشيخ، حيث أجازه (5) كذلك (6) محتجّا (7) بأنّ حقّ الوفاء إلى الذمّيّ ، فيصحّ ، كما لو باعهما (8) و أوفاه (9)، ثمنهما و الفرق (10)

**********

شرح:

(1)يعني إذا كان المرتهن مسلما لم يجز رهن الخمر و الخنزير و إن كان الراهن ذمّيّا.

(2)كما إذا جعل الذمّيّ الخمر و الخنزير رهنا لدين يأخذه من الدائن للمرتهن المسلم و وضعهما عند ذمّيّ آخر لا عند المرتهن المسلم.

(3)المراد من «الودعيّ » هو الذمّيّ الآخر.

(4)المراد من «المستودع» هو المرتهن، فإنّ يد الذمّيّ الذي يأخذ الخمر و الخنزير المجعولين رهنا من قبل المرتهن المسلم تكون مثل يد شخص المسلم المرتهن.

(5)فاعله هو الضمير الراجع إلى الشيخ رحمه اللّه، و الضمير الملفوظ يرجع إلى رهن الخمر و الخنزير.

(6)المشار إليه في قوله «كذلك» هو وضع الرهن على يد ذمّيّ .

(7)احتجّ الشيخ رحمه اللّه على جواز رهن الذمّيّ للخمر و الخنزير للدين الذي هو للمسلم المرتهن و وضعهما عند ذمّيّ آخر بأنّ حقّ وفاء دين المسلم يكون على عهدة الذمّيّ الذي عنده الخمر و الخنزير عند تعذّر وصول الدين، فلا مانع له من أن يبيع الرهن و يستوفي من ثمنه دين المسلم.

(8)فاعله هو الضمير الراجع إلى الذمّيّ ، و الضمير الملفوظ يرجع إلى الخمر و الخنزير.

(9)الضمير الملفوظ في قوله «أوفاه» يرجع إلى المسلم المرتهن، و الضمير في قوله «ثمنهما» يرجع إلى الخمر و الخنزير.

حاصل معنى العبارة هو أنّه كما يصحّ للذمّيّ المستقرض من مسلم مقرض أن يبيع الخمر و الخنزير اللذين هما له و يوفي بثمنهما دين المقرض المسلم كذلك يجوز له بيعهما و إيفاء دين المرتهن بثمنهما.

(10)هذا ردّ من الشارح رحمه اللّه على الاحتجاج المذكور للشيخ رحمه اللّه.

ص: 136

واضح.

(الإجازة) من مالكه (1)، فإن أجازه (2) صحّ على أشهر الأقوال من كون عقد الفضوليّ موقوفا مطلقا (3)، و إن ردّه (4) بطل.

- فيتخيّر (1) كما لو عمّم (2) - أو المنع (3) للغرر (4) قولان (5)، اختار أوّلهما (6) في الدروس.

و على الثاني (7) فلا بدّ من ذكر قدر الدين (8) و جنسه (9) و وصفه و حلوله (10) أو تأجيله و قدر الأجل (11)، فإن تخطّى (12) حينئذ كان فضوليّا إلاّ

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى المستعير الراهن.

(2)يعني أنّ المستعير هل يتخيّر في الرهن كيف شاء مثل ما لو صرّح المعير بجواز الرهن كذلك أو لا؟ فيه قولان.

(3)بالجرّ، عطف على قوله المجرور «جوازه»، و المراد منه هو المنع من جواز الرهن كيف شاء.

(4)أي للزوم الغرر و الضرر على المعير في صورة اختيار المستعير الرهن كيف شاء.

(5)مبتدأ مؤخّر، خبره المقدّم هو قوله «ففي جوازه».

(6)المراد من أوّل القولين هو تخيّر المستعير في الرهن كيف شاء.

(7)أي على المنع من جواز الرهن كيف شاء. يعني إذا منع عند إطلاق المالك الرهن من تخيّر المستعير في الرهن كيف شاء فلا بدّ من بيان الخصوصيّات.

(8)أي لا بدّ من أن يذكر المعير جعله رهنا للدين من حيث المقدار بأن يصرّح بجعله رهنا في مقابل ألف دينار من الدين مثلا.

(9)الضمير في قوله «جنسه» يرجع إلى الدين. يعني لا بدّ من أن يذكر المعير جعله رهنا في مقابل دين هو حنطة أو شعير أو درهم أو دينار.

(10)أي من حيث حلول الدين و كونه معجّلا في قبال كونه مؤجّلا.

(11)أي لا بدّ للمعير من ذكر مدّة أجل الدين.

(12)فاعله هو الضمير العائد إلى المستعير الراهن. يعني لو تخطّى المستعير بعد ما ذكر المالك المعير جوانب الرهن كان فضوليّا، فتحتاج صحّة رهنه إلى إجازة المالك.

ص: 139

أن يرهن على الأقلّ (1)، فيجوز بطريق أولى.

و يجوز الرجوع في العارية ما لم ترهن (2)، عملا بالأصل (3).

(و تلزم (4) بعقد الرهن)، فليس للمعير الرجوع فيها (5) بحيث يفسخ الرهن و إن جاز له (6) مطالبة الراهن بالفكّ عند الحلول (7).

ثمّ إن فكّه (8) و ردّه تامّا برئ.

**********

شرح:

(1)كما إذا صرّح المالك بجواز رهنه لدين قدره ألف دينار، فرهنه المستعير لدين قدره خمسمائة دينار، فالرهن كذلك يجوز بطريق أولى.

(2)نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى العارية.

(3)المراد من «الأصل» هو استصحاب جواز الرجوع، لأنّ العارية من العقود الجائزة، فإذا شكّ في جواز الرجوع فيها بعد ما كانت جائزة من هذه الحيثيّة استصحب جواز الرجوع السابق بعد عروض الشكّ فيه.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى العارية. يعني أنّ العارية الجائزة تلزم بعد عقد الرهن، فلا يجوز للمعير أن يرجع فيها.

(5)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى العارية. يعني أنّ المراد من الرجوع الممنوع هو ما ينجرّ إلى فسخ الرهن، لكن يجوز للمعير أن يطلب من الراهن المستعير أن يفكّ العارية المرهونة عند حلول الدين.

(6)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المعير.

(7)أي حلول الدين بأن ينقضي الزمان المعيّن للدين الذي جعلت العارية رهنا له.

(8)الضميران الملفوظان في قوليه «فكّه» و «ردّه» يرجعان إلى الرهن، و فاعلاهما هما الضميران العائدان إلى الراهن المستعير.

ص: 140

و لو بيع (1) بأزيد فله المطالبة بما بيع به.

لا منفردة (1).

ببيع و نحوه (1)(إلاّ أن يوضعا (2) على يد مسلم)، لانتفاء السبيل بذلك (3) و إن لم يشترط (4) بيعه للمسلم، لأنّه (5) حينئذ لا يستحقّ الاستيفاء من قيمته إلاّ ببيع المالك أو من (6) يأمره أو الحاكم (7) مع تعذّره، و مثله (8) لا يعدّ سبيلا، لتحقّقه (9) و إن لم يكن هناك رهن.

**********

شرح:

قوله تعالى: لَنْ يَجْعَلَ اللّهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً (1) ، و عن المعصوم عليه السّلام:

«الإسلام يعلو، و لا يعلى عليه».

(1)أي و نحو البيع.

(2)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى المصحف و العبد المسلم.

(3)المشار إليه في قوله «بذلك» هو وضعهما على يد المسلم.

(4)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو قوله «بيعه».

(5)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الكافر. و هذا تعليل لجواز رهن المصحف و العبد المسلم لدين الكافر مع وضعهما عند مسلم بأنّ الكافر في هذه الصورة لا يجد سبيلا عليهما، بل هو يستوفي دينه بثمنهما ببيع المالك المسلم.

(6)بالجرّ محلاّ، عطف على قوله «المالك». أي ببيع امرئ يأمره المالك بذلك.

(7)أي ببيع الحاكم الشرعيّ إذا لم يبعه المالك و لا من أمره بذلك.

(8)الضمير في قوله «مثله» يرجع إلى ما ذكر من بيع المالك أو بيع من أمره أو الحاكم، فيكون التقدير هكذا: و مثل هذا الاستيفاء - أعني استيفاء الكافر دينه من الثمن الذي حصّله المالك أو مأمورة أو الحاكم - لا يكون سبيلا منفيّا.

(9)الضمير في قوله «لتحقّقه» يرجع إلى ما ذكرناه من مرجع ضمير قوله «مثله».

ص: 145

و على قول الشيخ بعدم انتقاله (1) إلى ملك المشتري إذا كان الخيار للبائع أو لهما (2) لا يصحّ الرهن على الثمن قبل انقضائه (3).

و لو كان (1) امرأة أو ملّيّا فالأمر أوضح، لعدم قتلها (2) مطلقا، و قبول توبته (3).

العامد القتل، و لجواز (1) العفو.

ثمّ إن قتل بطل الرهن، و إن فداه (2) مولاه أو عفا الوليّ بقي رهنا.

و لو استرقّ (3) بعضه بطل الرهن فيه خاصّة.

و في كون (4) رهن المولى له في الخطأ التزاما بالفداء وجهان كالبيع (5).

(فإن عجز المولى عن فكّه (6) قدّمت (7) الجناية)، لسبقها (8)، و لتعلّق حقّ المجنيّ عليه بالرقبة (9).

**********

شرح:

(1)هذا تعليل آخر لصحّة رهن الجاني مطلقا بأنّه يحتمل عفو وليّ الدم إيّاه.

(2)الضمير الملفوظ في قوله «فداه» و كذا ضمير قوله «مولاه» يرجعان إلى العبد الجاني.

و المراد من قوله «فداه» هو أن يؤدّي المجنيّ عليه مولاه تمام قيمته لو جنى خطأ، فإنّ العبد إذا جنى خطأ تخيّر مولاه بين أن يعطي المجنيّ عليه قيمته و يفكّه و بين أن يعطي إيّاه نفس العبد، فإذا جعل العبد الجاني خطأ رهنا فإن فداه مولاه بمعنى أشرنا إليه أو عفا عنه وليّ الدم بقي رهنا لدين المرتهن.

(3)كما إذا جنى على الغير، ثمّ استرقّ المجنيّ عليه نصفه فإذا يبطل الرهن في قدر الاسترقاق، و يبقى الباقي مرهونا.

(4)يعني لو رهن المولى عبده الجاني خطأ لدين المرتهن فهل يدلّ ذلك على أنّ المولى التزم بإعطاء قيمته للمجنيّ عليه أم لا؟ فيه وجهان.

(5)أي كما أنّ في بيع العبد الجاني خطأ أيضا وجهين.

(6)الضمير في قوله «فكّه» يرجع إلى العبد الجاني خطأ الذي رهنه المولى.

(7)يعني قدّم حقّ المجنيّ عليه و أخذ الجاني بحقّه السابق على حقّ المرتهن.

(8)هذا هو التعليل الأوّل لتقدّم حقّ المجنيّ عليه، و الضمير يرجع إلى الجناية.

(9)هذا تعليل ثان، و هو أنّ حقّ المجنيّ عليه تعلّق بعين الجاني، و تعلّق حقّ المرتهن بماليّته.

ص: 150

و من ثمّ لو مات الجاني لم يلزم السيّد (1)، بخلاف المرتهن، فإنّ حقّه (2) لا ينحصر فيها، بل تشتركها (3) ذمّة الراهن.

فإن امتنع (1) منه رفع المرتهن أمره (2) إلى الحاكم ليبيعه (3) أو يأمر به (4).

فإن تعذّر جاز له (5) البيع، دفعا للضرر و الحرج.

(و لو أطلق (6)) الرهن و لم يشترط (7) بيعه و لا عدمه (حمل عليه (8))، جمعا بين الحقّين (9)، مع كونه (10) حالة الرهن صالحا له (11).

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الراهن، و الضمير في قوله «منه» يرجع إلى البيع.

(2)الضمير في قوله «أمره» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «ما يتسارع».

(3)و الضمير الملفوظ في قوله «ليبيعه» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «ما يتسارع»، و فاعله هو الضمير الراجع إلى الحاكم.

(4)أي يأمر الحاكم المرتهن أو غيره ببيع ما يتسارع إليه الفساد.

(5)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المرتهن. يعني عند تعذّر الرجوع إلى الحاكم يقدم المرتهن نفسه على البيع، دفعا للضرر.

(6)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو قوله «الرهن». يعني أنّ الراهن و المرتهن إذا لم يشترطا بيع ما يتسارع إليه الفساد، بل جعلا الرهن مطلقا حمل الإطلاق على اشتراط البيع.

(7)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو قوله «بيعه». و هذا تفسير للإطلاق الوارد في عبارة المصنّف رحمه اللّه «و لو أطلق». و الضميران في قوليه «بيعه» و «عدمه» يرجعان إلى «ما» الموصولة في قوله «ما يتسارع إليه الفساد».

(8)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الاشتراط المعلوم بالقرينة.

(9)المراد من «الحقّين» هو حقّ الراهن - و هو صحّة ما جعله رهنا و كونه جامعا لشرائط الرهن - و حقّ المرتهن، و هو استيفاء حقّه من الرهن.

(10)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى ما يتسارع إليه الفساد.

(11)يعني كان ما يتسارع إليه الفساد صالحا للرهن عند عقد الرهن.

ص: 152

و قيل: يبطل (1)، لعدم اقتضاء الإطلاق البيع و عدم صلاحيّته (2)، لكونه رهنا على الدوام (3)، فهو (4) في قوّة الهالك.

و هو (5) ضعيف، لكونه عند العقد مالا تامّا، و حكم (6) الشارع ببيعه على تقدير امتناعه منه صيانة للمال جائز، لفساده (7).

و احترز (8) بقوله: «قبل الأجل» عمّا لو كان لا يفسد إلاّ بعد حلوله (9)

**********

شرح:

(1)يعني قال بعض ببطلان رهن ما يتسارع إليه الفساد، و استدلّ على ذلك بوجهين:

أ: عدم اقتضاء الإطلاق البيع.

ب: عدم صلاحيّة ما يتسارع إليه الفساد للرهن الدائم.

(2)أي و لعدم صلاحيّة ما يتسارع إليه الفساد للرهن دائما.

(3)لأنّ ما يتسارع إليه الفساد لا دوام فيه حتّى يجعل رهنا دائما، و قد تقدّم اشتراط الدوام في الرهن.

(4)يعني أنّ ما يتسارع إليه الفساد في حكم الهالك، فكما لا يصحّ رهن الهالك كذلك لا يصحّ رهن ما هو في حكمه، و هو هنا ما يتسارع إليه الفساد.

(5)يعني أنّ القول ببطلان رهن ما يتسارع إليه الفساد ضعيف، لأنّ ما هو كذلك يعدّ عند العقد مالا صحيحا، فلا مانع من جواز رهنه.

(6)هذا مبتدأ، خبره قوله «جائز».

(7)الضمير في قوله «لفساده» يرجع إلى ما يتسارع إليه الفساد. و هذا تعليل لجواز حكم الشارع ببيع ما هو كذلك. يعني أنّ حكم الشارع بالبيع إنّما هو لعروض الفساد له فيما بعد.

(8)ضمير الفاعل في قوله «احترز» يرجع إلى المصنّف رحمه اللّه، و كذا الضمير في قوله «بقوله».

(9)يعني لو بقي ما يتسارع إليه الفساد إلى حلول أجل الدين فلا مانع من جعله رهنا للدين المذكور.

ص: 153

بحيث يمكن بيعه (1) قبله، فإنّه (2) لا يمنع.

و كذا (3) لو كان الدين حالاّ، لإمكان حصول المقصود (4) منه.

و يجب على المرتهن السعي على بيعه (5) بأحد الوجوه (6)، فإن ترك (7) مع إمكانه ضمن إلاّ أن ينهاه (8) المالك، فينتفي الضمان.

و لو أمكن إصلاحه (9) بدون البيع لم يجز بيعه بدون إذنه (10)، و مؤنة

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «بيعه» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «عمّا لو كان»، و الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى الفساد.

(2)أي فإنّ ما لا يفسد إلاّ بعد حلول أجل الدين لا مانع من جعله رهنا.

(3)أي و كذا لا يمنع من رهن ما ذكر في صورة كون الدين حالاّ غير مؤجّل.

(4)المراد من «المقصود» هو بيعه قبل الفساد. و الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الرهن.

(5)يعني يجب على المرتهن السعي في بيع ما يتسارع إليه الفساد قبل عروض الفساد له، و إلاّ ضمن.

(6)المراد من «الوجوه» هو الاشتراط و جواز بيع المرتهن عند تعذّر الرجوع إلى الحاكم و الإطلاق المحمول على الاشتراط ، كما تقدّم.

(7)فاعله هو الضمير العائد إلى المرتهن. يعني لو ترك المرتهن بيع ما يتسارع إليه الفساد مع إمكان بيعه ففسد حكم بضمانه.

(8)الضمير في قوله «ينهاه» يرجع إلى المرتهن.

و المراد من «المالك» هو الراهن. يعني لو نهى المالك الراهن المرتهن عن بيع ما يتسارع إليه الفساد ثمّ فسد فلا ضمان على المرتهن.

(9)كما إذا أمكن تجفيف العنب و الرطب المجعولين رهنا، فإذا لا يجوز للمرتهن بيعهما من دون إذن الراهن، بل يصلحهما بالتجفيف، و المئونة تكون على عهدة الراهن.

(10)الضمير في قوله «إذنه» يرجع إلى الراهن.

ص: 154

إصلاحه على الراهن كنفقة الحيوان (1).

ليمكن استيفاؤه (1) منه، و كونه (2) بيد الوليّ أو يد عدل، ليتمّ التوثّق، و الإشهاد (3) على الحقّ لمن يثبت به (4) عند الحاجة إليه عادة.

فلو أخلّ (5) ببعض هذه ضمن مع الإمكان.

و الجمع (1) بين العدل و الثقة تأكيد، أو حاول (2) تفسير الثقة بالعدل، لوروده (3) كثيرا في الأخبار و كلام (4) الأصحاب محتملا (5)

**********

شرح:

(1)لا يخفى أنّ الشارح رحمه اللّه ذكر لجمع المصنّف رحمه اللّه بين لفظي «ثقة» و «عدل» وجهين:

أ: قصد التأكيد.

ب: قصد معنى العدل من لفظ «الثقة»، لكونه أعمّ .

(2)أي قصد، و فاعله هو الضمير العائد إلى المصنّف. يعني أنّ لفظ «الثقة» له معنى عامّ يشمل العدل و غيره ممّا يوجب الاطمينان، فقصد المصنّف من الجمع بينهما أنّ المراد ليس المعنى الأعمّ للثقة، بل المراد إنّما هو العدل.

(3)الضمير في قوله «لوروده» يرجع إلى لفظ «الثقة». يعني أنّ لفظ «الثقة» ورد في كثير من الأخبار بمعنى العدل، منها ما نقله صاحب الوسائل:

و في كتاب إكمال الدين و إتمام النعمة عن محمّد بن محمّد بن عصام عن محمّد بن يعقوب عن إسحاق بن يعقوب قال: سألت محمّد بن عثمان العمريّ أن يوصل لي كتابا قد سألت فيه عن مسائل أشكلت عليّ ، فورد التوقيع بخطّ مولانا صاحب الزمان عليه السّلام: أمّا ما سألت عنه أرشدك اللّه و ثبّتك - إلى أن قال: - و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا فيها إلى رواة حديثنا، فإنّهم حجّتي عليكم، و أنا حجّة اللّه، و أمّا محمّد بن عثمان العمريّ رضي اللّه عنه و عن أبيه من قبل فإنّه ثقتي، و كتابه كتابي (الوسائل: ج 18 ص 101 ب 11 من أبواب صفات القاضي من كتاب القضاء ح 9).

(4)بالجرّ، عطف على قوله «الأخبار». يعني أنّ لفظ «الثقة» ورد كثيرا ما في كلام الأصحاب أيضا، و اريد منه العدل.

(5)قوله «محتملا» - بصيغة اسم الفاعل - حال من ضمير قوله «لوروده» و هو يرجع إلى لفظ «الثقة».

و الحاصل أنّ المصنّف رحمه اللّه قصد من تفسير الثقة بالعدل أنّ المراد من لفظ الثقة هو العدل، و الحال أنّ هذا اللفظ محتمل للمعنى الأعمّ من العدل أيضا.

ص: 159

لما هو (1) أعمّ منه.

و وصف الغلبة (2) للتنبيه على أنّ العدالة لا تعتبر في نفس الأمر و لا في الدوام، لأنّ عروض الذنب ليس بقادح (3) على بعض الوجوه (4)، كما عرفته (5) في باب الشهادات،

**********

شرح:

(1)ضمير «هو» يرجع إلى «ما» الموصولة و المراد منها هو المعنى الأعمّ ، و الضمير في قوله «منه» يرجع إلى العدل.

(2)يعني أنّ وصف الغلبة الوارد في قوله «ثقة عدل غالبا» إشارة إلى أنّ العدالة الواقعيّة لا تعتبر في المقام، و أيضا لا تعتبر دوامها، بل يقتصر هنا على العدالة الظاهريّة و لو عرض ذنب اتّفاقا.

(3)فيه نظر، فإنّ الذنب الغير القادح هو الصغيرة مع عدم الإصرار، و ذلك لا ينافي الدوام، و إن أراد بالذنب التي هي الكبيرة - و هو الظاهر من كونه تعليلا لعدم الدوام - فهي جارحة في العدالة من كلّ وجه.

اللهمّ إلاّ أن يريد الكبيرة و التوبة بعدها، فيكون ذلك غير قادح في كونه بعد التوبة عدلا إلاّ أنّ خصوص ذلك لم يتقدّم في باب الشهادات، بل غير القادح هناك الصغيرة مع عدم الإصرار، و هو مفهوم من مضمون العبارة.

و لا يبعد أن يكون مراد المصنّف أنّ من كان أغلب أوقاته متّصفا بالعدالة كاف في الإقراض مع عدم العدل يقينا في وقت انتفائها إذا لم يكن يأكل أموال الناس، فإنّه قد يحصل مثل ذلك.

و احتمل في المسالك الاكتفاء بالثقة في هذا و نظائره لا العدل، لأنّ ذلك هو المعتبر شرعا (حاشية الشيخ عليّ رحمه اللّه).

(4)كما إذا ارتكب الصغائر مع عدم الإصرار عليها، أو ارتكب الكبيرة مع التوبة فورا.

(5)الضمير في قوله «عرفته» يرجع إلى عدم قدح عروض بعض الذنوب.

ص: 160

و المعتبر وجودها (1) غالبا.

(و الدية (1) بعد استقرار الجناية)، و هو انتهاؤها إلى الحدّ الذي لا يتغيّر موجبها (2) لا قبله (3)، لأنّ (4) ما حصل بها في معرض الزوال بالانتقال إلى غيره (5).

ثمّ إن كانت (6) حالّة أو لازمة للجاني كشبيه (7) العمد جاز الرهن عليها

**********

شرح:

من الصفحة السابقة.

(1)هذا مثال آخر لثبوت الحقّ في ذمّة الراهن، فإنّه إذا أورد جناية على الغير، ثمّ انتهت الجناية إلى النهاية التي لا يتغيّر موجبها من الدية ثبت الحقّ في ذمّة الجاني، و يصحّ الرهن للحقّ الثابت في ذمّته.

(2)قوله «موجبها» بصيغة اسم المفعول، و الضمير فيه يرجع إلى الجناية.

و المراد من موجب الجناية هو ما توجبه الجناية من الدية و الأرش.

(3)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى الانتهاء. يعني لا يصحّ الرهن لدية الجناية التي لم تصل إلى النهاية التي لا يتغيّر موجبها، لعدم ثبوت الحقّ .

(4)تعليل لعدم ثبوت الحقّ قبل انتهاء الجناية إلى الحدّ المذكور بأنّ الجناية الحاصلة تكون في معرض الانتقال من حدّ إلى حدّ آخر مثل أن تكون أوّلا قليلة، ثمّ تسري و تتبدّل إلى غير الحاصلة ثانيا، و مثالها ما إذا أورد الجناية على الجلد، ثمّ سرت إلى اللحم و العظم.

و لا يخفى أنّ الجناية المنتهية إلى الحدّ المذكور يمكن أن تتغيّر و تتبدّل إلى الأقلّ الحاصلة أوّلا، فإذا فالاعتبار إنّما هو بدية المنتهية إلى الحدّ لا بالقليلة التي تبدّلت الجناية إليها.

(5)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى «ما» الموصولة.

(6)اسم «كانت» هو الضمير العائد إلى الدية.

(7)مثال للدية اللازمة للجاني، فإنّ دية الجناية الشبيهة بالعمد تكون على عهدة

ص: 162

مطلقا (1).

(و في الخطأ) المحض لا يجوز الرهن عليها (2) قبل الحلول، لأنّ المستحقّ عليه غير معلوم (3)، إذ المعتبر من (4) وجد منهم عند حلولها (5)

**********

شرح:

الجاني، و تكون دية الجناية خطأ على عهدة عاقلته.

(1)أي بلا فرق بين حلول زمان الدية و عدمه أعني قبل الحلول.

(2)الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الدية.

(3)إذ تكون الدية في الخطأ على العاقلة الموجودين عند حلول الدية، و وقت حلولها بعد ثلاث سنوات، فلا يعجّل الرهن من الموجودين وقت وقوع الجناية.

(4)يعني أنّ المعتبر فيمن يجب عليه أداء دية الجناية خطأ هو الذين يوجدون عند حلول الدية واجدين للشرائط .

(5)و قد ذكرنا في الهامش 3 من هذه الصفحة زمان حلول دية الجناية خطأ، و هو مضيّ ثلاث سنين لكلّ ثلث سنة.

إيضاح: إنّ دية الجناية خطأ لا تجب على ذمّة شخص الجاني، بل تجب على عهدة عاقلته، و اختلفوا في أنّ العاقلة هل هي الأب و الجدّ أو كلّ من يرث الجاني بعد موته، و لا تجب الدية المذكورة على العاقلة حالّة بل تثلّث، و يجب عند انقضاء كلّ سنة من السنوات الثلاث أداء ثلثها.

و لا يخفى أنّ الذين يوجدون حين الجناية من أفراد العاقلة لا يجب عليهم أداء الدية، فإذا فاتوا أو لم يكونوا عند حلول الدية مستجمعين للشرائط من العقل و غيره لم يكن عليهم شيء منها، بل كان أداؤها على الموجودين الواجدين للشرائط ، كما قرّر في محلّه، فعلى هذا لا يعرف في بادي الأمر من عليه الحقّ حتّى يؤخذ منه الرهن، و هذا بخلاف الدين المؤجّل، فإنّ من عليه الدين معلوم، و استقرار الحقّ عليه مسلّم، فيصحّ أخذ الرهن منه.

ص: 163

مستجمعا للشرائط ، بخلاف الدين المؤجّل، لاستقرار الحقّ و المستحقّ عليه (1).

و يجوز الرهن (عند الحلول على قسطه)، و هو (2) الثلث بعد حلول كلّ حول من الثلاثة (3).

(و مال (4) الكتابة و إن كانت مشروطة (5) على الأقرب (6))، لأنّها (7) لازمة للمكاتب (8) مطلقا (9) على الأصحّ .

**********

شرح:

(1)و هو الذي يكون الحقّ في ذمّته.

(2)يعني أنّ القسط هو ثلث الدية بمعنى وجوب أداء ثلث الدية في كلّ سنة من السنوات الثلاث، كما تقدّم.

(3)أي كلّ سنة من السنوات الثلاث.

(4)يعني يجوز الرهن على مال الكتابة بأن يرهن العبد المكاتب مالا عند المولى عوضا عن مال الكتابة، مثل أن يكاتب المولى عبده بألف دينار و أخذ منه مالا بعنوان الرهن حتّى يستوفي الألف دينار من الرهن عند تعذّر أداء المال المذكور.

(5)و المكاتب المشروط هو أن يشترط المولى في عتق العبد إتيان جميع المال الذي كاتب به عبده.

أمّا المكاتب المطلق فلا يشترط فيه إتيان جميع مال الكتابة، بل يعتق منه بمقدار ما يؤتيه من مال الكتابة.

(6)و هو القول الأقرب بالنسبة إلى القولين الآخرين اللذين سيشير إليهما الشارح رحمه اللّه.

(7)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى الكتابة.

(8)بصيغة اسم المفعول، و المراد منه هو العبد الذي كاتبه المولى.

(9)أي سواء كانت الكتابة مطلقة أو مشروطة. يعني أنّ المكاتبة الواقعة بين العبد و المولى لازمة من جانب العبد، مطلقة كانت أو مشروطة، و هذا هو القول الأصحّ في

ص: 164

و القول الآخر أنّ المشروطة جائزة من قبل المكاتب (1)، فيجوز له (2) تعجيز نفسه، فلا يصحّ الرهن على مالها (3)، لانتفاء فائدته (4)، إذ له (5) إسقاطه متى شاء.

و هو (6) على تقدير تسليمه (7) غير مانع منه (8) كالرهن على الثمن في

**********

شرح:

مقابل القول الآخر، و هو أنّ المكاتبة ليست لازمة بالنسبة إلى العبد المكاتب إذا كانت مشروطة.

(1)يعني قال جماعة من الفقهاء منهم الشيخ رحمه اللّه بأنّ المكاتبة ليست لازمة من جانب العبد المكاتب إذا كانت مشروطة.

(2)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المكاتب المشروط . يعني يجوز للعبد المكاتب مشروطا أن يعجّز نفسه بتقليل الأكل و الشرب حتّى لا يقدر على العمل و تحصيل مال الكتابة.

(3)أي لا يصحّ أخذ الرهن من العبد المكاتب في المكاتبة المشروطة.

(4)الضمير في قوله «فائدته» يرجع إلى الرهن. يعني إذا كانت الكتابة جائزة من جانب العبد بحيث يجوز له أن يسقطها فلا فائدة في جعل الرهن لمال الكتابة.

(5)الضمير في قوله «له» يرجع إلى العبد المكاتب، و في قوله «إسقاطه» يرجع إلى مال الكتابة.

(6)يعني أنّ القول المذكور - و هو كون الكتابة جائزة من قبل العبد المكاتب - غير مسلّم أوّلا، و على تقدير تسليمه غير مانع من صحّة الرهن على مال الكتابة، لأنّ الرهن هكذا يكون مثل الرهن على الثمن في بيع فيه الخيار، كما تقدّم.

(7)أي على تقدير تسليم كون الكتابة جائزة من قبل العبد المكاتب.

(8)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الرهن.

ص: 165

مدّة الخيار (1).

و في قول ثالث أنّ المشروطة جائزة من الطرفين (2)، و المطلقة لازمة من طرف السيّد خاصّة، و يتوجّه (3) عدم صحّة الرهن أيضا كالسابق (4).

(و مال (5) الجعالة بعد الردّ (6))، لثبوته (7) في الذمّة حينئذ (لا قبله (8)) و إن شرع فيه (9)، لأنّه (10) لا يستحقّ شيئا منه إلاّ بتمامه (11).

**********

شرح:

(1)و قد تقدّم جواز الرهن على الثمن في زمن الخيار.

(2)أي من طرف السيّد و العبد، و نسب هذا القول الثالث إلى ابن حمزة رحمه اللّه.

(3)يعني بناء على كون المكاتبة جائزة من الطرفين يتوجّه عدم صحّة الرهن، لعدم الفائدة فيه.

(4)أي كالقول السابق، و هو القول الثاني.

(5)أي يجوز الرهن على مال الجعالة بعد الردّ مثل ما إذا قال زيد: من وجد ولدي الضالّ أعطيته ألفا، فسعى عمرو و وجد ولده و ردّه إلى زيد و طالبه بمال الجعالة و تعهّد الجاعل أداءه بعد مدّة، فيجوز للعامل أن يأخذ منه رهنا في مقابل مال الجعالة.

(6)أي بعد ردّ ما يكون مال الجعالة في مقابله، كما أشرنا إليه في المثال المذكور في الهامش السابق.

(7)الضمير في قوله «لثبوته» يرجع إلى مال الجعالة. يعني أنّ مال الجعالة يثبت في ذمّة الجاعل بعد الردّ، فيصحّ الرهن عليه.

(8)أي لا يجوز الرهن على مال الجعالة قبل الردّ و إن أخذ العامل فيه، لعدم استحقاق العامل شيئا من مال الجعالة إلاّ بعد الردّ.

(9)أي في العمل.

(10)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى العامل، و في قوله «منه» يرجع إلى مال الجعالة.

(11)أي بتمام العمل.

ص: 166

و قيل: يجوز بعد الشروع (1)، لأنّه (2) يؤول إلى اللزوم كالثمن (3) في مدّة الخيار.

و هو (4) ضعيف، و الفرق واضح، لأنّ البيع يكفي في لزومه (5) إبقاؤه على حاله، فتنقضي المدّة، و الأصل (6) عدم الفسخ عكس (7) الجعالة.

المطلوبة (1) من التوثّق به (2).

(فلا يصحّ الرهن على منفعة المؤجر (3) عينه مدّة معيّنة)، لأنّ تلك المنفعة الخاصّة (4) لا يمكن استيفاؤها إلاّ من العين المخصوصة (5) حتّى لو تعذّر الاستيفاء منها (6) بموت و نحوه بطلت الإجارة.

(فلو آجره (7) في الذمّة جاز)، كما لو آجره على تحصيل خياطة ثوب

**********

شرح:

(1)المراد من «الفائدة المطلوبة» من الرهن هو استيفاء الحقّ من الرهن إذا تعذّر تحصيله من المديون.

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الرهن.

(3)بصيغة اسم المفعول، و اللام فيه موصولة، و قوله «عينه» - بالرفع - نائب الفاعل، و قوله «مدّة معيّنة» ظرف.

أقول: فرض المسألة هو ما إذا آجر زيد الخيّاط نفسه لخياطة ثوب عمرو في مدّة معيّنة بكذا بحيث أن يباشر الخياطة بنفسه لا بغيره، فلو أخذ عمرو المستأجر رهنا على مباشرة زيد الخياطة لم يصحّ ، لأنّ الأجير إذا تخلّف لم يمكن استيفاء الحقّ منه، و هو خياطة نفس زيد الثوب، فلا فائدة في أخذ الرهن هنا.

(4)و قد تقدّم في المثال المذكور في الهامش السابق أنّ المنفعة الخاصّة هي مباشرة نفس الأجير للعمل لا غيره.

(5)و هو شخص الأجير في المثال المتقدّم ذكره.

(6)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى العين المخصوصة. فإذا مات زيد - و هو الأجير الخاصّ في المثال السابق ذكره - أو عجز عن خياطة الثوب حكم ببطلان الإجارة.

(7)فاعله هو الضمير الراجع إلى المستأجر المرتهن، و الضمير الملفوظ يرجع إلى الأجير الراهن. يعني لو آجر عمرو زيدا في المثال المذكور لخياطة ثوبه بلا شرط

ص: 168

بنفسه أو بغيره، لإمكان استيفائها (1) حينئذ من الرهن، فانّ الواجب تحصيل المنفعة على أيّ وجه اتّفق (2).

(و يضعّف (1) بأنّ المشروط في اللازم (2) يؤثّر جواز (3) الفسخ لو أخلّ بالشرط ، لا وجوب (4) الشرط )، كما تقدّم (5) من أنّ المشروط في العقد اللازم يقلبه (6) جائزا عند المصنّف (7) و جماعة، فحينئذ (8) إنّما يفيد

**********

شرح:

(1)يعني أنّ الاستدلال على لزوم عقد الوكالة من قبل الراهن في المسألة المبحوث عنها يضعّف بأنّ المشروط في العقد اللازم إذا تخلّف عنه أوجب انقلاب العقد اللازم جائزا.

و بعبارة اخرى: ليس أثر الشرط في ضمن عقد لازم حكما تكليفيّا، بل هو حكم وضعيّ يوجب التخلّف عنه صيرورة العقد اللازم جائزا.

ففي المسألة المبحوث عنها إذا تخلّف الراهن عن الشرط تسلّط المرتهن على فسخ عقد الرهن و الحال أنّ ذلك يوجب ضررا على المرتهن، لأنّ المقصود من الرهن هو دفع الضرر عن نفسه باستيفاء دينه من الرهن، و الفسخ بمعنى دفع ضرر قويّ بضرر أقوى!!

(2)أي في العقد اللازم.

(3)و هذا أثر وضعيّ للشرط .

(4)أي لا يوجب حكما تكليفيّا بالعمل بالشرط .

(5)أي تقدّم في كتاب المتاجر أنّ الشرط في العقد اللازم يوجب صيرورته جائزا، فإذا شرط في عقد البيع اللازم أمرا صار هو جائزا.

(6)الضمير الملفوظ في قوله «يقلبه» يرجع إلى العقد اللازم.

(7)فإنّ القول بقلب العقد اللازم جائزا بالشرط هو للمصنّف و جماعة رحمهم اللّه، لكن رأي العلاّمة رحمه اللّه هو أنّ الشرط يكون واجب الوفاء مع بقاء العقد لازما.

(8)أي حين إذ صار عقد اللازم جائزا.

ص: 171

إخلال الراهن بالوكالة تسلّط المرتهن على فسخ العقد (1)، و ذلك (2) لا يتمّ في عقد الرهن، لأنّه (3) دفع ضرر (4) بضرر (5) أقوى.

و إنّما تظهر الفائدة (6) فيما لو كان الراهن قد شرطها (7) في عقد لازم كبيع،(فحينئذ لو فسخ) الراهن (الوكالة (8) فسخ المرتهن البيع المشروط )

**********

شرح:

(1)المراد من «العقد» هو عقد الرهن.

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو تسلّط المرتهن على فسخ عقد الرهن. يعني أنّ تسلّط المرتهن على فسخ عقد الرهن لا يترتّب عليه فائدة للمرتهن، بل فيه ضرر عليه، فإذا دفع المرتهن هذا الضرر عن نفسه بفسخ عقد الرهن توجّه عليه ضرر أشدّ من الضرر الأوّل، و هو فوات الرهن الذي هو وثيقة لدينه.

(3)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى فسخ عقد الرهن.

(4)المراد من هذا الضرر الأوّل هو ضرر زوال الوكالة.

(5)المراد من هذا الضرر الثاني هو ضرر فسخ عقد الرهن، و هو أقوى من ضرر زوال الوكالة.

(6)يعني أنّ فائدة شرط الوكالة تظهر في بعض المواضع، و هو ما إذا شرطها الراهن في عقد لازم.

(7)الضمير الملفوظ في قوله «شرطها» يرجع إلى الوكالة. يعني أنّ فائدة شرط الوكالة تظهر في صورة شرطها في العقد اللازم مثل البيع، فإنّ تخلّف الراهن عن الشرط يوجب تسلّط المرتهن على فسخ البيع.

(8)مفعول لقوله «فسخ». يعني إذا تخلّف الراهن عن الشرط بتسلّط المرتهن على فسخ البيع.

أقول: فرض المسألة هو ما إذا باع زيد داره من عمرو بثمن معيّن و شرط في ضمن

ص: 172

(بالرهن) و الوكالة (1)(إن كان) هناك بيع مشروط فيه ذلك (2)، و إلاّ (3) فات الشرط على المرتهن بغير فائدة.

و يشكل (4) بما تقدّم من وجوب الوفاء (5) بالشرط ، عملا بمقتضى الأمر (6) خصوصا في ما يكون العقد المشروط فيه (7)

**********

شرح:

عقده أن يوكّله عمرو في بيع الرهن الذي عنده في مقابل دينه الثابت في ذمّة عمرو، فلو تخلّف الراهن عن الشرط المذكور تسلّط المرتهن على فسخ عقد البيع الواقع بينهما.

(1)أي البيع الذي اشترط فيه الرهن و وكالة الراهن للمرتهن في بيع الرهن.

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما ذكر من الرهن و الوكالة.

(3)أي و إن لم يقع العقد المشروط فيه الوكالة فاتت فائدة شرط الوكالة، و قد تقدّم عدم فائدة الشرط بالنسبة إلى نفس عقد الرهن لا بالنسبة إلى غيره.

(4)هذا ردّ على ما استدلّ به على ضعف القول بلزوم الوكالة المشروطة في عقد الرهن.

و الإشكال هو ما تقدّم في كتاب المتاجر في قوله «و للمصنّف رحمه اللّه في بعض تحقيقاته تفصيل، و هو أنّ الشرط الواقع في العقد اللازم إن كان العقد كافيا في تحقّقه و لا يحتاج بعده إلى صيغة فهو لازم لا يجوز الإخلال به كشرط الوكالة في العقد...»، من أراد التفصيل فليراجع كتاب المتاجر، في القسم العاشر في خيار الاشتراط من الفصل التاسع.

و حاصل الإشكال هو أنّ شرط الوكالة في ضمن عقد الرهن يوجب حكما تكليفيّا أعني جواز عدم فسخ الراهن الوكالة، و ليس أثرها تسلّط المرتهن على فسخ الرهن حتّى يلزم إشكال دفع الضرر بالضرر الأقوى أو دفع الفاسد بالأفسد.

(5)يعني يجب على الراهن العمل بالشرط الذي التزامه في عقد الرهن، و هو الوكالة.

(6)المراد من «الأمر» هو قوله تعالى: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) .

(7)كما فيما نحن فيه، فإنّ شرط الوكالة في ضمن عقد الرهن يكفي في تحقّق الوكالة،

ص: 173

كافيا في تحقّقه (1) كالوكالة (2) على ما حقّقه (3) المصنّف من أنّه (4) يصير كجزء (5) من الإيجاب و القبول يلزم (6) حيث يلزمان.

و لمّا كان (7) الرهن لازما من جهة الراهن فالشرط من قبله (8) كذلك (9)

**********

شرح:

بخلاف ما إذا احتاج إلى عقد آخر مثل شرط العتق في ضمن عقد، فإنّه يحتاج إلى صيغة العتق، و لا يكفي العقد المشروط فيه في تحقّقه، و قد ذكر المصنّف رحمه اللّه سرّ ذلك في كتاب المتاجر في بحث خيار الاشتراط في الفصل التاسع، راجع إن شئت.

(1)أي في تحقّق الأمر المشروط .

(2)أي كشرط الوكالة.

(3)أي في كتاب المتاجر في بحث خيار الاشتراط في الفصل التاسع.

(4)يعني أنّ الشرط الذي يكون العقد المشروط فيه كافيا في تحقّقه يصير كجزء من الإيجاب و القبول.

أقول: مثاله هو قول البائع: بعتك هذا بهذا بشرط أن أكون وكيلك على كذا، فإنّ ذلك يكفي في تحقّق عقد الوكالة، لأنّه من قبيل شرط النتيجة، فلا يحتاج إلى إجراء عقد الوكالة بعده، بخلاف ما إذا كانت الوكالة شرط فعل كقول البائع: بعتك هذا بهذا بشرط أن اوكّلك في كذا، فإنّ الوكالة في الفرض الأخير لا تتحقّق إلاّ بإنشائها بعقد جديد.

(5)فالأمر المشروط يكون جزء من الإيجاب و القبول في العقد المشروط فيه ذلك.

(6)أي يلزم الأمر المشروط بلزوم الإيجاب و القبول في العقد المشروط فيه.

(7)هذه نتيجة المقدّمة المذكورة، فإذا كان الإيجاب من قبل الراهن لازم الوفاء به كان الشرط أيضا مثله من حيث كونه لازم العمل به.

(8)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى الراهن.

(9)أي لازم.

ص: 174

خصوصا هنا (1)، فإنّ فسخ المشروط فيه - و هو الرهن إذا لم يكن في بيع (2) - لا يتوجّه (3)، لأنّه (4) يزيده ضررا، فلا يؤثّر فسخه (5) لها و إن كانت (6) جائزة بحسب أصلها (7)، لأنّها قد صارت لازمة بشرطها (8) في اللازم على ذلك الوجه (9).

البيع، و يتولّي طرفي (1) العقد، لأنّ الغرض بيعه بثمن المثل، و هو (2) حاصل، و خصوصيّة المشتري (3) ملغاة حيث لم يتعرّض (4) لها.

و ربّما قيل بالمنع (5)، لأنّ ظاهر الوكالة لا يتناوله (6).

و كذا يجوز بيعه (7) على ولده بطريق أولى.

و قيل: لا.

**********

شرح:

بيع الرهن جاز له أن يشتري الرهن لنفسه.

(1)أي بأن يتولّى المرتهن طرف الإيجاب من قبل الراهن و طرف القبول من قبل نفسه.

(2)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى بيع الراهن بثمن المثل. يعني أنّ المقصود من البيع يحصل ببيعه من نفسه أيضا.

(3)فإذا لم يتعرّض الراهن لخصوصيّات المشتري فلا مانع من بيع المرتهن من نفسه.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى الراهن، و الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الخصوصيّة.

(5)يعني قال بعض الفقهاء بمنع بيع المرتهن من نفسه مثل سائر المواضع كتوكيل المرأة رجلا في أن يزوّجها، فلا يجوز للوكيل أن يزوّجها لنفسه.

من حواشي الكتاب: كما في سائر المواضع مثل توكيل المرأة لرجل في أن يزوّجها، فلا يصحّ تزويجها من نفسه في صورة الإطلاق أيضا كصورة النهي.

و قيل: يصحّ في صورة الإطلاق، و أمّا صورة التعميم كأن يقال: زوّجني و لو من نفسك أو حصل لي زوجا أيّ شخص كان جاز التزويج من نفسه (الحديقة).

(6)يعني أنّ ظاهر الوكالة لا ينصرف إلى البيع من نفسه.

(7)الضمير في قوله «بيعه» يرجع إلى الرهن، و في قوله «ولده» يرجع إلى المرتهن.

فإذا جاز بيع المرتهن من نفسه جاز له بيع الرهن من ولده بطريق أولى، لعدم محذور اتّحاد الموجب و القابل فيما إذا باعه المرتهن من ولده.

ص: 176

(و هو (1) مقدّم به على الغرماء)، حيّا كان الراهن (2) أم ميّتا (3)، مفلّسا كان أم لا، لسبق تعلّق حقّه (4).

(و لو أعوز (5)) الرهن و لم يف بالدين (ضرب (6) بالباقي) مع الغرماء على نسبته (7).

(لأحدهما (1) التصرّف فيه) بانتفاع (2)، و لا نقل ملك (3)، و لا غيرهما إذا لم يكن المرتهن وكيلا، و إلاّ جاز له التصرّف بالبيع و الاستيفاء خاصّة كما مرّ.

(و لو كان له (4) نفع) كالدابّة و الدار (اوجر) باتّفاقهما (5)، و إلاّ (6) آجره الحاكم.

و في كون الاجرة رهنا كالأصل (7) قولان، كما في النماء المتجدّد مطلقا (8).

(و لو احتاج إلى مؤنة) كما إذا كان حيوانا (9)(فعلى الراهن) مؤنته، لأنّه (10)

**********

شرح:

لا يجوز لهما و لا لأحدهما التصرّف في مال الرهن إلاّ أن يكون المرتهن وكيلا في بيعه، فيجوز تصرّفه هكذا و استيفاؤه دينه من ثمنه.

(1)الضمير في قوله «لأحدهما» يرجع إلى الراهن و المرتهن، و في قوله «فيه» يرجع إلى الرهن.

(2)كالسكنى في الدار المرهونة أو حلب لبن الشاة المرهونة و شربه.

(3)كانتقال الرهن إلى الغير بمثل البيع.

(4)أي لو كان للرهن نفع كالسكنى في الدار و حلب لبن الشاة لم يعطّل، بل اوجر باتّفاقهما، و إن لم يتّفقا آجره الحاكم.

(5)الضمير في قوله «باتّفاقهما» يرجع إلى الراهن و المرتهن.

(6)أي إن لم يتّفق الراهن و المرتهن على إجارة نفع الرهن.

(7)يعني كما أنّ الأصل يكون باقيا إلى أن يفكّ بأداء الدين أو يستوفى الدين منه عند التعذّر كذلك تكون الاجرة الحاصلة من إجارة الرهن على قول.

(8)أي سواء كان النماء متّصلا مثل الشعر و الوبر و اللحم أو منفصلا كالولد و اللبن.

(9)فإنّ الحيوان المرهون يحتاج إلى نفقة، و هي على عهدة الراهن، لأنّه المالك.

(10)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الراهن. فإنّ الحيوان المرهون لا يخرج بالرهن

ص: 178

المالك.

فإن كان (1) في يد المرتهن و بذلها (2) الراهن أو أمره (3) بها أنفق و رجع بما غرم (4)، و إلاّ (5) استأذنه.

فإن امتنع أو تعذّر استئذانه لغيبته أو نحوها رفع أمره إلى الحاكم.

فإن تعذّر (6) أنفق هو بنيّة الرجوع، و أشهد عليه (7)، ليثبت استحقاقه بغير يمين (8)، و رجع (9).

فإن لم يشهد فالأقوى قبول قوله في القدر المعروف منه (10) بيمينه، و

**********

شرح:

عن ملك الراهن، فمئونته عليه.

(1)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الرهن.

(2)أي بذل النفقة.

(3)فاعله هو الضمير المستتر الراجع إلى الراهن، و الضمير الملفوظ فيه يرجع إلى المرتهن.

(4)أي بما صرف. يعني أنّ المرتهن يرجع إلى الراهن بما صرف في الرهن من المئونة.

(5)يعني لو لم يبذل الراهن نفقة للرهن و لم يأمر المرتهن بذلك لزم للمرتهن أن يطلب الإذن من الراهن، فإن امتنع رفع أمره إلى الحاكم.

(6)أي فإن تعذّر الرجوع إلى الحاكم أنفق المرتهن بنيّة أن يرجع إلى الراهن و يأخذ منه.

(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الإنفاق.

(8)فبعد الإشهاد لا يحتاج المرتهن المنفق إلى اليمين إذا أنكره الراهن.

(9)فاعله هو الضمير العائد إلى المرتهن.

(10)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الإنفاق، و في قوله «بيمينه» يرجع إلى المرتهن.

يعني لو لم يشهد المرتهن على إنفاقه على الرهن قبل قوله باليمين في المقدار المتعارف من مؤنة الرهن لا في الأزيد منه.

ص: 179

رجوعه (1) به.

(و لو انتفع المرتهن (2) به بإذنه) على وجه (3) العوض أو بدونه (4) مع الإثم (لزمه (5) الاجرة) أو عوض (6) المأخوذ كاللبن،(و تقاصّا (7))، و

**********

شرح:

(1)بالرفع، عطف على قوله المرفوع «قبول قوله»، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى القدر المعروف من الإنفاق. يعني أنّ الأقوى هو قبول قول المرتهن و رجوعه بالقدر المتعارف إلى الراهن.

(2)يعني لو استفاد المرتهن من الرهن كأن سكن في الدار المرهونة بإذن الراهن مع العوض أو بلا إذن منه عدوانا لزم على ذمّته الاجرة.

و الضمير في قوله «به» يرجع إلى الرهن، و في قوله «بإذنه» يرجع إلى الراهن.

(3)أي إذا كان إذن الراهن في الانتفاع مشروطا بأخذ العوض لا مجّانا.

(4)الضمير في قوله «بدونه» يرجع إلى الإذن. يعني إذا انتفع المرتهن من الرهن بدون إذن الراهن كان انتفاعه تصرّفا عدوانيّا و أثم.

(5)أي لزم على ذمّة المرتهن اجرة الانتفاع من الرهن، فإذا كان دارا أو دابّة لزمه اجرة إجارتهما.

(6)بالرفع، عطف على قوله «الاجرة». يعني لزم على ذمّة المرتهن عوض المأخوذ كاللبن.

(7)فاعله هو الضمير العائد إلى الراهن و المرتهن.

و حاصل معنى العبارة - كما أفاده السيّد كلانتر في تعليقته - هو أنّه يقاصّ من كلّ من الراهن و المرتهن فيما زاد له من الحقّ عند صاحبه، فإن كان الإنفاق من المرتهن أكثر ممّا انتفع به قاصّ المرتهن الراهن فيما يساوي ما انتفع به و يرجع على الراهن بالزائد ممّا أنفق، و إن كان الانتفاع من ناحية المرتهن أكثر من الإنفاق قاصّ الراهن المرتهن بما يساوي الإنفاق و رجع عليه بالزائد ممّا انتفع به، و التقاصّ هنا يكون من الدين الذي عليه.

ص: 180

رجع ذو الفضل بفضله.

و قيل (1): تكون النفقة في مقابلة الركوب و اللبن مطلقا (2)، استنادا إلى رواية (3) حملت (4) على الإذن في التصرّف و الإنفاق مع تساوي الحقّين (5).

**********

شرح:

(1)و القائل هو الشيخ رحمه اللّه في كتابه (النهاية)، فإنّه قال بأنّ النفقة تكون في مقابل الركوب على الحيوان القابل للركوب، و حلب لبنه إن كان المقصود منه اللبن مثل الشاة و البقرة.

(2)سواء زاد الانتفاع على الإنفاق أو زاد الإنفاق على الانتفاع.

(3)و المستند لقول الشيخ رحمه اللّه هو روايتان منقولتان في كتاب الوسائل:

الاولى: محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي ولاّد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يأخذ الدابّة و البعير رهنا بماله أله أن يركبه ؟ قال: فقال: إن كان يعلفه فله أن يركبه، و إن كان الذي رهنه عنده يعلفه فليس له أن يركبه (الوسائل: ج 13 ص 134 ب 12 من أبواب كتاب الرهن ح 1).

الثانية: محمّد بن الحسن بإسناده عن السكونيّ عن جعفر عن أبيه عن آبائه عن عليّ عليهم السّلام قال: قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: الظهر يركب إذا كان مرهونا، و على الذي يركبه نفقته، و الدرّ يشرب (و يشرب الدرّ - يه) إذا كان مرهونا، و على الذي يشرب نفقته (المصدر السابق: ح 2).

(4)يعني أنّ الرواية الدالّة على قول الشيخ - و هو كون النفقة في مقابل الركوب و اللبن مطلقا - حملت على إذن الراهن في التصرّف و الإنفاق في صورة تساوي الحقّين لا مطلقا.

(5)المراد من «الحقّين» هو حقّ الانتفاع و حقّ النفقة.

ص: 181

و رجّح في الدروس جواز الانتفاع بما يخاف فوته (1) على المالك عند تعذّر استئذانه و استئذان الحاكم، و هو (2) حسن.

الرهن (1).

و المرجع في الخوف (2) إلى القرائن الموجبة للظنّ الغالب بجحوده (3).

و كذا يجوز له (4) ذلك لو خاف جحود الراهن و لم يكن (5) وكيلا.

و لو كان له (6) بيّنة مقبولة عند الحاكم لم يجز له الاستقلال بدون إذنه.

و لا يلحق بخوف الجحود احتياجه (7) إلى اليمين لو اعترف، لعدم (8)

**********

شرح:

(1)مفعول ثان بالعطف لقوله «ادّعى»، و المفعول الأوّل المعطوف عليه هو قوله «الدين».

(2)أي الخوف الموجب لجواز استقلال المرتهن بالاستيفاء من الرهن.

(3)الضمير في قوله «بجحوده» يرجع إلى الوارث.

(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المرتهن، و المشار إليه في قوله «ذلك» هو الاستقلال باستيفاء الدين من الرهن. يعني و مثل خوف جحود الوارث هو خوف جحود نفس الراهن في جواز استقلال المرتهن بالاستيفاء.

(5)فلو كان المرتهن وكيلا لم يحتج إلى الخوف المذكور، بل جاز له الاستقلال المذكور.

(6)أي لو كان للمرتهن بيّنة مقبولة عند الحاكم لم يجز له الاستقلال إلاّ بعد إذنه.

(7)الضمير في قوله «احتياجه» يرجع إلى المرتهن. يعني أنّ احتياج المرتهن إلى اليمين في بعض الموارد ليس مثل خوف الجحود الموجب لجواز الاستقلال، فإذا أقرّ الراهن بالدين و ادّعى أداءه و المرتهن منكر لأدائه حكم بيمين المرتهن، فاحتياجه إلى تلك اليمين لا يوجب استقلاله بالاستيفاء، بل عليه أن يحلف و يثبت حقّه حتّى يجوز له الاستيفاء من الرهن.

(8)فإنّ تولّي اليمين الصادقة لا ضرر فيه.

و لا يخفى أنّ اليمين - بمعنى القسم - مؤنّثة، فكان على الشارح رحمه اللّه أن يقول «لعدم التضرّر باليمين الصادقة و إن كان تركها... إلخ».

ص: 183

التضرّر باليمين الصادق و إن كان تركه تعظيما للّه تعالى أولى (1).

إلى أن يحلّ (1).

ثمّ إن وافقه (2) جنسا و وصفا صحّ ، و إلاّ (3) كان كالرهن.

(و كذا عتق الراهن) يتوقّف على إجازة المرتهن، فيبطل (4) بردّه، و يلزم (5) بإجازته (6) أو سكوته إلى أن (7) فكّ الرهن بأحد أسبابه.

و قيل: يقع العتق باطلا بدون الإذن السابق، نظرا إلى (8) كونه لا يقع

**********

شرح:

(1)أي إلى أن يحلّ حقّ المرتهن.

(2)أي إذا وافق الثمن حقّ المرتهن جنسا مثل كونهما ذهبا و وصفا مثل كونهما من ذهب خاصّ صحّ تصرّف المرتهن في الثمن بعد حلول الدين.

(3)أي إن لم يوافق الثمن حقّ المرتهن كان تصرّفه في الثمن كتصرّفه في عين الرهن.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى العتق، و الضمير في قوله «بردّه» يرجع إلى المرتهن.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى العتق. يعني أنّ عتق الراهن المرهون المملوك بدون إذن و إجازة من المرتهن يكون مثل بيعه، فلا يحكم ببطلانه أصلا، بل يصحّ موقوفا، فإن ردّ المرتهن العتق بطل، و إن أجازه أو سكت و لم يردّ و لم يجز لزم العتق بعد أن فكّ الراهن الرهن بأحد أسباب الفكّ .

(6)الضميران في قوليه «بإجازته» و «سكوته» يرجعان إلى المرتهن.

(7)الجارّ و المجرور يتعلّقان بقوله «سكوته».

و المعنى هو أنّ السكوت من قبل المرتهن لا يوجب لزوم العتق مطلقا، بل إذا امتدّ إلى زمان انفكاك الرهن بأحد الأسباب، مثل أن يعطي الراهن الدين أو تبرّع به أجنبيّ أو أبرأه المرتهن منه.

(8)يعني أنّ القائل ببطلان العتق بدون إذن المرتهن نظر إلى كون العتق من الإيقاعات، لعدم احتياجه إلى القبول، و الإيقاع لا يكون موقوفا على الإجازة، بخلاف العقود.

و الحاصل هو أنّه لا يحكم بصحّة الفضوليّ في الإيقاعات، بخلاف العقود.

ص: 185

موقوفا.

(لا (1)) إذا أعتق (المرتهن)، فإنّ العتق يقع باطلا قطعا متى لم يسبق الإذن (2)، إذ (3) لا عتق إلاّ في ملك.

و لو سبق (4) و كان العتق عن الراهن أو مطلقا (5) صحّ .

و لو كان (6) عن المرتهن صحّ (7) أيضا، و ينتقل ملكه (8) إلى المعتق قبل

**********

شرح:

(1)أي ليس صحّة عتق المرتهن للمملوك المرهون موقوفة على إجازة الراهن، بل يقع عتقه باطلا من رأس.

(2)أي إذن الراهن.

(3)هذا دليل لبطلان ما ارتكبه المرتهن، و هو أنّه لا عتق إلاّ في ملك و المرتهن ليس مالكا للرهن، فيبطل عتقه.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى الإذن. يعني لو سبق الإذن العتق و كان العتق عن الراهن - بمعنى أنّ الراهن أذن المرتهن في أن يعتق المملوك عنه - أو كان بلا نظر إلى المعتق عنه - بأن أعتقه المرتهن للقربة المطلقة - صحّ العتق.

(5)أي من دون أن يوقعه عن آخر كالراهن.

(6)اسم «كان» هو الضمير الراجع إلى العتق. يعني لو اوقع العتق عن المرتهن حكم بصحّة هذا العتق أيضا، لكن هذا متفرّع على انتقال المملوك إلى ملكه قبل إيقاع صيغة العتق، كما قالوا بذلك لو قال المالك: اعتق عبدي عنك، و حكموا في ذلك بحصول الملكيّة للمخاطب قبل إجرائه صيغة العتق، عملا بقول المعصوم عليه السّلام: «لا عتق إلاّ بعد ملك».

(7)فاعله هو الضمير العائد إلى العتق.

(8)الضمير في قوله «ملكه» يرجع إلى الرهن. يعني يحكم بانتقال ملك الرهن إلى المرتهن قبل العتق.

ص: 186

إيقاع الصيغة المقترنة بالإذن كغيره (1) من المأذونين فيه (2).

(و لو وطأها (3) الراهن) بإذن المرتهن أو بدونه و إن فعل محرّما (صارت (4) مستولدة مع الإحبال (5))، لأنّها (6) لم تخرج عن ملكه بالرهن و إن منع (7) من التصرّف فيها،(و قد سبق) في شرائط المبيع (جواز (8) بيعها)

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «كغيره» يرجع إلى المرتهن. يعني أنّ سائر المأذونين في عتق مملوك الغير أيضا كذلك.

(2)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى العتق.

(3)الضمير في قوله «وطأها» يرجع إلى الأمة المرهونة. يعني لو وطئ الراهن الأمة المرهونة لدين المرتهن بإذن المرتهن أو بلا إذن منه و صارت الأمة حاملا بذلك أثم و ارتكب حراما، و صارت الأمة أمّ ولد من المولى، لعدم خروجها عن ملكه، و ليس مثل الزناء، و الولد الحاصل يكون طيّب المولد، فيلحق بالراهن.

(4)اسم «صارت» هو الضمير العائد إلى الأمة التي استولدها الراهن المالك.

(5)بمعنى الحمل. يعني لو صارت الأمة حاملا صارت أمّ ولد.

(6)تعليل لصيرورة الأمة أمّ ولد بأنّ وطي الراهن ليس مثل الزناء حتّى لا يلحق به الولد، بل هو مثل وطي الزوجة الحائض، فإنّه و إن كان حراما، لكن لا يمنع من لحوق الولد بالزوج الواطئ.

(7)نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى المالك الراهن، و الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الأمة المرهونة.

(8)أي سبق ذكر جواز بيع أمّ الولد في كتاب المتاجر، فإنّ المصنّف رحمه اللّه قد ذكر هناك ثمانية مواضع لجواز بيع أمّ الولد، ثمّ أضاف إليها الشارح رحمه اللّه مواضع اخرى، فقال:

«تاسع عشرها: إذا شرط أداء الضمان منها قبل الاستيلاد، ثمّ أولدها فإنّ حقّ

ص: 187

(حينئذ)، لسبق حقّ المرتهن على الاستيلاد المانع منه (1).

و قيل: يمتنع (2) مطلقا (3)، للنهي (4) عن بيع أمّهات الأولاد المتناول بإطلاقه (5) هذا الفرد.

و فصّل ثالث بإعسار (6) الراهن فتباع، و يساره فتلزمه (7) القيمة تكون رهنا، جمعا بين الحقّين (8).

**********

شرح:

المضمون له أسبق من حقّ الاستيلاد كالرهن و الفلس السابقين»، راجع عنه الفصل الثاني من كتاب المتاجر.

(1)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى البيع.

(2)ضمير الفاعل يرجع إلى البيع.

(3)أي سواء كان الوطي بإذن المرتهن أم لا، و سواء كان مع إعسار الراهن أم لا.

(4)يعني أنّ دليل القول بالمنع هو ما ورد من النهي عن بيع أمّهات الأولاد، فإنّ الإماء التي ولدن من مواليهنّ يمنع عن بيعهنّ .

(5)فإنّ النهي الوارد في بيع أمّهات الأولاد يشمل ما نحن فيه أيضا.

(6)يعني أنّ القول الثالث في المسألة هو جواز بيع الأمة المرهونة المستولدة عند إعسار الراهن بأن لم يقدر على إيفاء الدين من سائر أمواله، فيجوز بيع الأمة المذكورة، قضاء للدين.

(7)الضمير في قوله «فتلزمه» يرجع إلى الراهن. يعني أنّ الراهن لو كان ذا يسر وجبت عليه قيمة الأمة المستولدة، فيجعلها رهنا للدين.

(8)المراد من «الحقّين» هو حقّ أمّ الولد و حقّ المرتهن، فإذا الزم الراهن بجعل قيمتها رهنا فقد روعي حقّ أمّ الولد بالنسبة إلى بقائها حتّى تعتق و حقّ المرتهن بالنسبة إلى جعل قيمة أمّ الولد رهنا لدينه.

ص: 188

و للمصنّف في بعض تحقيقاته تفصيل رابع، و هو بيعها (1) مع وطئه بغير إذن المرتهن، و منعه مع وقوعه بإذنه.

و كيف كان فلا تخرج (2) عن الرهن بالوط ء و لا بالحبل، بل يمتنع البيع ما دام الولد حيّا، لأنّه (3) مانع طارئ، فإن مات بيعت للرهن، لزوال المانع (4).

(و لو وطأها (5) المرتهن فهو زان)، لأنّه وطأ أمة الغير بغير إذنه.

(فإن أكرهها (6) فعليه العشر إن كانت بكرا، و إلاّ) تكن بكرا (فنصفه (7))،

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «بيعها» يرجع إلى الأمة المرهونة المستولدة. فالتفصيل الرابع هو جواز بيع تلك الأمة لو كان الوطي بغير إذن المرتهن، و عدم جواز بيعها لو وقع بإذن منه.

قال في الحديقة: لعلّ هذا التفصيل إمّا من جهة الخبر أو للاعتبار العقليّ ، إذ وقوعه بإذنه يوجب رضاه بكونها أمّ ولد.

(2)فاعله هو الضمير الراجع إلى الأمة المرهونة. يعني و كيف كان و مهما قيل فيها فحكمها عدم خروجها عن كونها رهنا لدين المرتهن لا بالوطي و لا بالحمل، بل لا تباع ما دام ولدها حيّا، فلو مات بيعت، لكونها رهنا.

(3)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الولد. يعني أنّ الولد مانع عارض، فإذا زال جاز البيع.

(4)و هو حياة الولد.

(5)أي لو وطئ الأمة المرهونة المرتهن كان زانيا، لأنّه وطي أمة الغير بغير إذنه.

(6)أي و إن أكره المرتهن الأمة المرهونة على الوطي وجب عليه عشر قيمة الأمة في صورة كونها بكرا، و إلاّ وجب عليه نصف العشر.

و لا يخفى أنّ قول المصنّف رحمه اللّه «أكرهها» عدل قوله الآتي بعد أسطر «و إن طاوعته».

(7)الضمير في قوله «فنصفه» يرجع إلى العشر. يعني ففي صورة كون الأمة بكرا يجب

ص: 189

للرواية (1) و الشهرة.

(و قيل: مهر المثل)، لأنّه عوض الوط ء شرعا (2).

و للمصنّف في بعض حواشيه قول بتخيّر المالك بين الأمرين (3).

و يجب مع ذلك (4) أرش البكارة، و لا يدخل في المهر (5) و لا العشر، لأنّه (6) حقّ جناية

**********

شرح:

على المرتهن الواطئ عشر قيمتها، و إن كانت ثيّبا فعليه نصف عشر قيمتها.

(1)يعني أنّ الدليل لوجوب عشر قيمتها أو نصف عشر قيمتها هو الرواية و الشهرة المنعقدة بين الفقهاء، و الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن الفضيل بن يسار قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: جعلت فداك إنّ بعض أصحابنا قد روى عنك أنّك قلت: إذا أحلّ الرجل لأخيه (فرج) جاريته فهي (فهو - يب) له حلال، فقال: نعم يا فضيل، قلت: فما تقول في رجل عنده جارية له نفيسة و هي بكر أحلّ لأخيه مادون فرجها، أله أن يقتضّها؟ قال: لا، ليس له إلاّ ما أحلّ له منها، و لو أحلّ قبلة منها لم يحلّ له ما سوى ذلك، قلت:

أ رأيت إن أحلّ له مادون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضّها، قال: لا ينبغي له ذلك، قلت: فإن فعل أ يكون زانيا؟ قال: لا، و لكن يكون خائنا، و يغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا، و إن لم تكن فنصف عشر قيمتها (الوسائل: ج 14 ص 537 ب 35 من أبواب العبيد و الإماء من كتاب النكاح، ح 1).

(2)يعني لو كان الوطي شرعيّا كان عوضه مهر أمثال الموطوءة.

(3)المراد من الأمرين هو: 1 - العشر أو نصفه. 2 - مهر المثل.

(4)يعني و يجب على المرتهن الواطئ علاوة على العشر أو مهر المثل أرش البكارة أيضا.

(5)يعني أنّ أرش البكارة لا يندرج تحت المهر و لا العشر المذكورين.

(6)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الأرش. و هذا دليل لعدم دخول الأرش في المهر

ص: 190

و عوض جزء فائت (1)، و المهر على التقديرين (2) عوض الوط ء.

و لا يشكل (3) بأنّ البكارة إذا اخذ أرشها صارت ثيّبا، فينبغي أن يجب مهر الثيّب، لأنّه (4) قد صدق وطؤها بكرا و فوّت منها جزء (5)، فيجب عوض كلّ منهما (6)، لأنّ أحدهما (7) عوض جزء، و الآخر (8) عوض منفعة.

(و إن طاوعته (9) فلا شيء)،

**********

شرح:

و العشر، و هو أنّ أرش البكارة حقّ جناية حاصلة من المرتهن على الأمة البكر.

(1)المراد من الجزء الفائت هو بكارة الأمة.

(2)أي على تقدير كون الأمة بكرا و ثيّبا. يعني أنّ المهر على التقديرين يكون في مقابل الوطي و عوضا عنه، فلا دخل له في شأن البكارة الزائلة.

(3)حاصل الإشكال هو أنّ الأمة البكر إذا أخذ أرش بكارتها صارت ثيّبا، فكيف يجب بعد ذلك مهر مثل البكر؟!

(4)هذا جواب عن الإشكال المذكور بأنّ البكر إذا وطئت صدق على وطيها أنّه وطي بكر، فيجب على الواطئ مهر مثل البكر.

(5)يعني و أيضا أنّ الواطئ مع أنّه يصدق عليه أنّه وطي جارية بكرا كذلك يصدق عليه أنّه فوّت جزء منها، فيجب عليه أرشه.

و المراد من الجزء الفائت هو بكارة الأمة، و قد مرّت الإشارة إليه فيما سبق من الهامش 1 من هذه الصفحة.

(6)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى الجزء الفائت و مهر المثل.

(7)و هو أرش البكارة.

(8)و هو مهر المثل.

(9)فاعله هو الضمير الراجع إلى الأمة المرهونة، و الضمير الملفوظ يرجع إلى المرتهن،

ص: 191

لأنّها (1) بغيّ ، و لا مهر لبغيّ (2).

و فيه (3) أنّ الأمة لا تستحقّ المهر، و لا تملكه، فلا ينافي ثبوته (4) لسيّدها مع كون التصرّف في ملكه (5) بغير إذنه، وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرى (1) (6).

و القول بثبوته (7) عليه مطلقا (8) أقوى، مضافا إلى أرش البكارة،

**********

شرح:

و هو عطف على قوله في الصفحة 189 «فإن أكرهها». يعني فلو كانت الأمة أيضا راغبة فيما ارتكبه المرتهن فلا شيء عليه.

(1)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى الأمة. يعني أنّ الأمة في صورة المطاوعة تكون زانية.

(2)أي لزانية.

(3)يعني يرد على الاستدلال المذكور - و هو كون الأمة المبحوث عنها بغيّا فلا مهر لها - أنّها لا تستحقّ المهر و لا تملكه، بل هو لمولاها، فلا مانع من وجوب المهر على المرتهن لسيّدها.

(4)الضمير في قوله «ثبوته» يرجع إلى المهر، و في قوله «لسيّدها» يرجع إلى الأمة.

(5)الضميران في قوليه «ملكه» و «إذنه» يرجعان إلى سيّد الأمة.

(6)الآية 18 من سورة الفاطر. أي لا يحمل حامل وزر الآخر، ففي المقام أنّ الجارية كانت صاحبة وزر، فلا يحمله سيّدها.

(7)الضمير في قوله «بثبوته» يرجع إلى المهر، و في قوله «عليه» يرجع إلى المرتهن.

يعني أنّ القول بثبوت المهر على عهدة المرتهن مع أرش البكارة هو أقوى في نظر الشارح رحمه اللّه.

(8)أي سواء طاوعت الأمة أم لا.

ص: 192

كما مرّ (1)، و قد تقدّم مثله (2).

و في حكمه (1) الإقالة المسقطة للثمن المرهون به أو للمثمن (2) المسلم فيه (3) المرهون به (4).

و الضابط (5) براءة ذمّة الراهن من جميع الدين.

و لو خرج (6) من بعضه ففي خروج الرهن أجمع أو بقائه كذلك أو

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «حكمه» يرجع إلى الإبراء. يعني و في حكم الإبراء الإقالة المسقطة لحقّ المرتهن الذي اخذ به الرهن، كما إذا باع المرتهن شيئا نسيئة، ثمّ أخذ من المشتري رهنا في مقابل الثمن، ثمّ أقال البائع و المشتري البيع، فالإقالة هنا تسقط الثمن عن ذمّة المشتري، فيزول قهرا موضوع الرهن، و يرجع ماله المرهون إليه.

(2)أي الإقالة المسقطة للثمن الذي اخذ له الرهن، كما إذا باع المرتهن من المشتري متاعا بالسلف و أخذ ثمنه، ثمّ أخذ المشتري منه الرهن للمثمن الذي هو في ذمّة البائع، ثمّ أقالا البيع الواقع سلفا، فإذا يزول موضوع الرهن، لأنّ الإقالة مسقطة للمثمن الذي كان مؤجّلا و مأخوذا له الرهن، فإذا زال البيع زال الرهن و رجع إلى صاحبه.

(3)و هو المثمن في بيع السلف الذي يكون الثمن فيه حالاّ، و المثمن مؤجّلا.

(4)قوله «المرهون به» صفة لقوله «المثمن».

(5)يعني أنّ الضابط لخروج الرهن من اللزوم بالنسبة إلى الراهن هو براءة ذمّته من جميع الدين.

(6)فاعله هو الضمير الراجع إلى الراهن. يعني لو خرج الراهن عن عهدة بعض الحقّ - بأن أدّى بعضه و بقي بعضه الآخر - فهل يخرج الرهن أجمع أو يبقى كذلك ؟ فيه ثلاثة احتمالات:

أ: خروج جميع الرهن.

ب: بقاء مجموعه رهنا إلى أن يوفي الراهن جميع الحقّ .

ص: 194

بالنسبة أوجه.

و يظهر من العبارة (1) بقاؤه أجمع، و به (2) صرّح في الدروس.

و لو شرط كونه رهنا على المجموع (3) خاصّة تعيّن الأوّل (4)، كما أنّه لو جعله رهنا على كلّ جزء منه (5) فالثاني.

و حيث يحكم بخروجه (6) عن الرهانة (فيبقى أمانة في يد المرتهن) مالكيّة (7)

**********

شرح:

ج: خروج الرهن بمقدار ما أوفاه، بمعنى أنّه لو أوفى نصف الدين فكّ نصف الرهن أو ثلثه فثلثه و هكذا.

(1)يعني يظهر من عبارة المصنّف رحمه اللّه حيث قال «حتّى يخرج عن الحقّ » بقاء جميع الرهن حتّى يوفي جميع الدين، لأنّ قوله «الحقّ » اللام فيه للاستغراق.

(2)أي بما يظهر من عبارة المصنّف هنا صرّح في كتابه (الدروس).

(3)يعني لو شرط الراهن كون الرهن في مقابل مجموع الحقّ لا فيما بقي بعد أداء البعض تعيّن القول الأوّل، و هو خروجه عن الرهن جميعا.

(4)و هو خروج الرهن أجمع.

(5)بأن جعل الراهن الرهن في مقابل كلّ جزء من الدين، فإذا يتعيّن بقاؤه إلى أن يوفي الجميع. و المراد من «الثاني» هو البقاء أجمع.

(6)الضمير في قوله «بخروجه» يرجع إلى الرهن.

(7)يعني أنّ الرهن إذا خرج عن الرهانة بقي في يد المرتهن أمانة مالكيّة، و حكمها عدم وجوب تسليمه إلاّ مع مطالبة المالك في مقابل الأمانة الشرعيّة التي حكمها وجوب تسليمها إلى مالكها فورا.

من حواشي الكتاب: و الرهن يبقى في يد المرتهن بعد انفساخ الرهن أمانة مالكيّة

ص: 195

لا يجب تسليمه (1) إلاّ مع المطالبة، لأنّه (2) مقبوض بإذنه، و قد كان (3) وثيقة و أمانة، فإذا انتفى الأوّل (4) بقي الثاني (5).

و لو كان الخروج من الحقّ بإبراء المرتهن (6) من غير علم الراهن وجب عليه (7) إعلامه به أو ردّ (8) الرهن،

**********

شرح:

لا شرعيّة، و من لوازمها عدم وجوب تسليمها إلى مالكها إلاّ بمطالبته، بخلاف الشرعيّة، فهو بمنزلة الوديعة مأخوذ بإذن المالك لا بمنزلة ما لو أطار الريح ثوبا إلى دار الإنسان، حيث يلزمه ردّه على مالكه أو إعلامه به، و هذا و نحوه هو المعبّر عنه بالأمانة الشرعيّة، حيث إنّ الشارع جعله أمينا دون المالك، فيجب المبادرة إلى أحد الأمرين، لأنّ المالك لم يرض بكونه في يده، و في الأمانة الشرعيّة لو لم يردّ أو لم يعلم به يضمن مع التلف و لو بلا تعدّ و تفريط ، بخلاف المالكيّة (المسالك).

(1)الضمير في قوله «تسليمه» يرجع إلى الرهن.

(2)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الرهن، و في قوله «بإذنه» يرجع إلى المالك.

(3)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الرهن. يعني أنّ للرهن وصفين:

أ: كونه وثيقة في مقابل الدين.

ب: كونه أمانة في يد المرتهن.

فإذا انتفى كونه وثيقة بإيفاء الدين بقي كونه أمانة مالكيّة.

(4)و هو كونه وثيقة للدين.

(5)و هو كونه أمانة مالكيّة.

(6)و هو أحد الأسباب الموجبة لخروج الرهن عن الرهانة، كما تقدّم.

(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المرتهن الذي أبرأ الراهن من الدين، و الضمير في قوله «إعلامه» يرجع إلى الراهن، و في قوله «به» يرجع إلى الإبراء.

(8)بالرفع، عطف على قوله «إعلامه». يعني يجب على المرتهن أحد الأمرين: إمّا

ص: 196

بخلاف ما إذا علم (1).

(و لو شرط (2) كونه مبيعا عند الأجل بطلا) الرهن و البيع، لأنّ (3) الرهن لا يوقّت، و البيع (4) لا يعلّق.

(و لو قبضه (5)) كذلك (6)(ضمنه بعد الأجل)، لأنّه حينئذ بيع فاسد، و صحيحه (7) مضمون، ففاسده كذلك.

(لا قبله (8))، لأنّه حينئذ رهن فاسد، و صحيحه (9) غير مضمون، ففاسده

**********

شرح:

الإعلام بالإبراء أو ردّ الرهن.

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الراهن.

(2)يعني إذا شرط الراهن كون الرهن مبيعا عند حلول أجل الدين بطل البيع، لأنّ من شرائط صحّة عقد البيع كونه منجّزا و الحال أنّه هنا لا يكون منجّزا، بل معلّق، و هكذا يبطل الرهن، لكونه موقّتا، و قد تقدّم أنّ من شرط صحّه الرهن الدوام.

(3)هذا دليل لبطلان الرهن.

(4)هذا دليل لبطلان البيع.

(5)يعني لو أخذ المرتهن الرهن مع الشرط المذكور ضمنه بعد حلول الدين و حكم بضمانه، استنادا إلى أنّ كلّ عقد يضمن بصحيحة يضمن بفاسده.

(6)قوله «كذلك» إشارة إلى أخذ المرتهن الرهن مع علمه بشرط كونه مبيعا عند الأجل.

(7)يعني أنّ صحيح عقد البيع يوجب الضمان بالنسبة إلى الثمن و المثمن، ففاسده أيضا كذلك.

(8)أي لا يضمن المرتهن الرهن قبل حلول أجل الدين، لأنّه مأخوذ بعقد الرهن، و صحيحه لا يوجب الضمان فكذلك فاسده.

(9)الضميران في قوليه «صحيحه» و «فاسده» يرجعان إلى الرهن.

ص: 197

كذلك، قاعدة (1) مطّردة.

و لا فرق في ذلك (2) بين علمهما (3) بالفساد و جهلهما و التفريق.

عدم دخوله، عملا بالشرط (1)، كما أنّه لو شرط دخوله (2) ارتفع الإشكال.

و قيل: لا يدخل بدونه (3)، للأصل (4) و منع (5) الإجماع، و التبعيّة (6) في الملك لا في مطلق الحكم (7)، و هو أظهر.

و لو كان متّصلا كالطول و السمن (8) دخل إجماعا.

لأنّه (1) مقتضى لزوم العقد من طرف الراهن، و لأنّه وثيقة على الدين، فيبقى (2) ما بقي ما لم يسقطه (3) المرتهن.

(لا الوكالة (4) و الوصيّة (5))، لأنّهما (6) إذن في التصرّف يقتصر بهما على من (7) اذن له، فإذا مات (8) بطل (9) كنظائره من الأعمال المشروطة بمباشر معيّن (10).

(إلاّ مع الشرط ) بأن يكون (11)

**********

شرح:

لو مات انتقل حقّ الرهانة إلى وارثه، لأنّ عقد الرهن لازم من قبل الراهن، فمقتضاه هذا الانتقال، بخلاف العقد الجائز الذي يبطل بموت العاقد.

(1)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الانتقال المفهوم من قوله «ينتقل».

(2)أي فيبقى الرهن على الرهانة ما دام دين المرتهن باقيا.

(3)أي ما لم يسقط المرتهن دينه.

(4)المراد من «الوكالة» هو توكيل الراهن المرتهن في بيع الرهن، فإنّها تبطل بموت المرتهن، و لا تنتقل إلى وارثه.

(5)كما إذا أوصى الراهن إلى المرتهن، فإنّها تبطل بموت المرتهن.

(6)يعني أنّ الوكالة و الوصاية إذن في التصرّف، فإذا مات من اذن له التصرّف بطل بفوات موضوعه.

(7)المراد من «من اذن له التصرّف» في المقام هو المرتهن.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى «من» الموصولة.

(9)فاعله هو الإذن الصادر من الراهن في المقام.

(10)كالأجير المعيّن الخاصّ .

(11)اسم «أن يكون» هو الضمير العائد إلى حقّ الوكالة و الوصاية. يعني يصحّ أن يشترط الراهن أو المرتهن كون حقّ الوكالة و الوصاية للوارث بعد موت المرتهن.

ص: 200

للوارث بعده (1) أو لغيره، فيلزم، عملا (2) بالشرط .

(و للراهن الامتناع من استئمان (3) الوارث) و إن شرط له (4) وكالة البيع و الاستيفاء، لأنّ الرضا بتسليم المورّث (5) لا يقتضيه (6)، و لاختلاف الأشخاص فيه (7).

(و بالعكس (8)) للوارث الامتناع من استئمان الراهن عليه (9).

(فليتّفقا (10) على أمين) يضعانه (11) تحت يده

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى المرتهن، و كذلك الضمير في قوله «لغيره».

(2)أي فيجب الوفاء بكون حقّ الوكالة و الوصاية للوارث، عملا بالشرط الحاصل.

(3)بمعنى أنّ الراهن إذا شرط كون الوكالة في بيع الرهن و استيفاء الدين منه للوارث بعد موت المرتهن جاز له أن يمنع من كون الرهن أمانة في يده و إن كان راضيا بكونه في يد المورّث، لأنّ حال الأشخاص تختلف من حيث الاستيمان و عدمه، فيمكن استيمان أب دون ابنه و هكذا استيمان أخ دون آخر.

(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الوارث.

(5)المراد من «المورّث» هو المرتهن. يعني أنّ رضى الراهن بكون الرهن في يد المورّث لا يقتضي رضاه بكون الرهن بيد الوارث.

(6)الضمير الملفوظ في قوله «لا يقتضيه» يرجع إلى استيمان الوارث.

(7)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الاستيمان.

(8)أي و يجوز للوارث الامتناع من استيمان الراهن بأن يمتنع من كون الرهن في يده.

(9)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الرهن.

(10)فاعله هو الضمير العائد إلى الراهن و المرتهن.

(11)الضمير الملفوظ الثاني في قوله «يضعانه» يرجع إلى الرهن، و في قوله «يده» يرجع إلى الأمين. أي يجب لهما أن يضعا الرهن تحت يد امرئ أمين غير الراهن و الوارث.

ص: 201

و إن لم يكن (1) عدلا، لأنّ الحقّ لا يعدوهما (2)، فيتقيّد (3) برضاهما.

(و إلاّ) يتّفقا (4)(فالحاكم) يعيّن له (5) عدلا يقبضه لهما (6).

و كذا لو مات الراهن فلورثته (7) الامتناع من إبقائه (8) في يد المرتهن، لأنّه (9) في القبض بمنزلة الوكيل تبطل (10) بموت الموكّل و إن كانت (11) مشروطة في عقد لازم إلاّ أن يشترط استمرار الوضع بعد موته،

**********

شرح:

(1)اسم «لم يكن» هو الضمير العائد إلى الأمين. يعني و لو لم يكن الأمين الذي يختار انه عادلا.

(2)الضمير الملفوظ في قوله «لا يعدوهما» يرجع إلى الراهن و الوارث. يعني أنّ الحقّ يتعلّق بالراهن و الوارث، فهما مخيّران في اختيار الأمين، عادلا كان أم لم يكن.

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى الحقّ .

(4)فإذا اختلفا في اختيار الأمين - بأن يختار كلّ واحد منهما امرء لا يرضاه الآخر - عيّن الحاكم امرء و كان الرهن تحت يده.

(5)الضمير في قوله «له» و كذا الضمير الملفوظ في قوله «يقبضه» يرجعان إلى مال الرهن.

(6)الضمير في قوله «لهما» يرجع إلى الراهن و الوارث.

(7)يعني إذا مات الراهن جاز للورّاث أن يمتنعوا من إبقاء مال الرهن في يد المرتهن، لأنّه كان بمنزلة الوكيل في القبض، و تبطل وكالته بموت الموكّل.

(8)الضمير في قوله «إبقائه» يرجع إلى الرهن.

(9)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى المرتهن.

(10)فاعله هو الضمير العائد إلى الوكالة المعلومة من القرائن اللفظيّة.

(11)أي و إن كانت الوكالة الحاصلة للمرتهن في القبض مشروطة في عقد لازم، و هو الرهن اللازم من قبل الراهن.

ص: 202

فيكون (1) بمنزلة الوصيّ في الحفظ .

و مقابل الأصحّ اعتبار قيمته (1) يوم القبض أو أعلى القيم (2) من يوم القبض إلى يوم التلف أو من حين التلف (3) إلى حين الحكم عليه بالقيمة كالغاصب (4).

و يضعّف (5) بأنّه قبل التفريط غير مضمون، فكيف تعتبر قيمته (6) فيه، و بأنّ (7) المطالبة

**********

شرح:

(1)يعني أنّ غير الأصحّ هو اعتبار يوم قبض المرتهن للوثيقة، فإذا كانت قيمة الوثيقة يوم قبضها ألفا و كانت يوم التلف أزيد منها أو أقلّ لم يضمن المرتهن إلاّ قيمة يوم القبض.

(2)و القول الثالث في المسألة هو اعتبار أعلى القيم من زمان القبض إلى يوم التلف.

(3)و القول الرابع في المسألة هو اعتبار أعلى القيم من حين التلف إلى زمن الحكم على المرتهن بالقيمة.

(4)كما أنّ الغاصب يحكم عليه بأعلى القيم من حين التلف إلى حين الحكم عليه، لأنّه يؤخذ بأشقّ الأحوال و أشدّها.

و لا يخفى أنّ هذه الأقوال مع أدلّتها مذكورة في كتاب المكاسب للشيخ الأنصاريّ رحمه اللّه، من أراد التفصيل فليراجعه.

(5)أي و يضعّف غير الأصحّ من الأقوال المذكورة بأنّ الرهن قبل التفريط لم يكن مضمونا، فكيف يحكم بضمانه كذلك ؟!

(6)الضمير في قوله «قيمته» يرجع إلى الرهن، و في قوله «فيه» يرجع إلى قبل التفريط .

و لا يخفى أنّ هذا ردّ للقول باعتبار قيمة يوم القبض و اعتبار أعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف.

(7)عطف على قوله «بأنّه قبل التفريط ... إلخ». يعني و يضعّف القول باعتبار أعلى القيم

ص: 204

لا دخل لها (1) في ضمان القيميّ .

فالأقوى الأوّل (2) مطلقا (3).

هذا (4) إذا كان الاختلاف بسبب السوق (5) أو نقص (6) في العين غير مضمون، أمّا لو نقصت العين بعد التفريط (7) بهزال و نحوه (8)، ثمّ تلفت اعتبر أعلى (9) القيم المنسوبة (10) إلى العين

**********

شرح:

من حين التلف إلى حين الحكم بأنّ مطالبة الراهن المرتهن بقيمة الرهن لا دخل لها في الضمان، لأنّ المرتهن صار ضامنا بمجرّد التلف قبل المطالبة، فلا معنى لكون المطالبة موجبة للضمان.

(1)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى المطالبة.

(2)المراد من «الأوّل» هو القول بضمان قيمة يوم التلف، كما مرّ في عبارة المصنّف رحمه اللّه.

(3)أي سواء كان قيمته يوم التلف أعلى أو أنقص أو مساوية بقيمة يوم القبض (الحديقة).

(4)المشار إليه في قوله «هذا» هو قوله «فالأقوى الأوّل». يعني أنّ كون القول الأوّل أقوى إنّما هو فيما إذا كان الاختلاف بسبب السوق أو بسبب نقص في العين عارض من قبل اللّه تعالى غير مضمون.

(5)كما إذا زادت قيمته أو نقصت من جهة السوق و البيع و الشراء.

(6)أي بسبب عروض نقص في العين غير مضمون مثل النقص العارض في الرهن بسبب من اللّه تعالى بأن يوجد فيه المرض الموجب لنقص قيمته.

(7)يعني فلو حصل النقص في قيمة الرهن بهزاله بعد تفريط المرتهن، ثمّ انجرّ إلى التلف حكم بأعلى القيم من حين التفريط إلى يوم التلف.

(8)أي نحو الهزال.

(9)بالرفع تقديرا، نائب الفاعل لقوله «اعتبر».

(10)بالجرّ، صفة لقوله «القيم» جمع القيمة.

ص: 205

من حين التفريط إلى التلف (1).

و لو كان (2) مثليّا ضمنه بمثله إن وجد (3)، و إلاّ (4) فقيمة المثل عند الأداء على الأقوى (5)، لأنّ (6) الواجب عنده (7) إنّما كان المثل و إن كان متعذّرا، و انتقاله (8) إلى القيمة بالمطالبة (9)، بخلاف القيميّ ، لاستقرارها (10) في الذمّة من حين التلف مطلقا (11).

**********

شرح:

(1)أي أعلى القيم من زمان التفريط إلى زمان التلف.

(2)اسم «كان» هو الضمير الراجع إلى الرهن. أي و لو كان مال الرهن مثليّا كالحنطة و الشعير و أفرط فيه المرتهن أو فرّط فيه، ثمّ تلف ضمن مثله.

(3)أي إن وجد مثله.

(4)أي و إن لم يوجد المثل ضمن المرتهن قيمة المثل حين أداء الراهن.

(5)يعني أنّ المرتهن يضمن قيمة المثل حين الأداء على الأقوى.

أقول: قال بعض بضمان قيمة يوم التلف، و قال آخر بضمان قيمة يوم الإعواز.

(6)هذا تعليل لضمان قيمة المثل يوم الأداء بأنّ الواجب على المرتهن إنّما كان ردّ المثل، فلو كان المثل متعذّرا لم ينتقل إلى أداء القيمة إلاّ بالمطالبة.

(7)الضمير في قوله «عنده» يرجع إلى المرتهن.

(8)الضمير في قوله «انتقاله» يرجع إلى المثل. يعني لا يجب على المرتهن أداء قيمة المثل إلاّ بالمطالبة.

(9)فلو كان الراهن لم يطالب المرتهن بالقيمة كان الواجب على المرتهن هو المثل.

(10)الضمير في قوله «لاستقرارها» يرجع إلى القيمة.

(11)أي سواء طالب الراهن المرتهن بالقيمة أم لا، لأنّ المرتهن ضمن قيمة القيميّ من ابتداء يوم التلف.

ص: 206

(و لو اختلفا في القيمة (1) حلف المرتهن)، لأنّه المنكر، و الأصل براءته (2) من الزائد.

و قيل: الراهن (3)، نظرا (4) إلى كون المرتهن صار خائنا بتفريطه (5)، فلا يقبل قوله.

و يضعّف بأنّ قبول قوله (6) من جهة إنكاره، لا من حيث كونه أمينا أو خائنا.

(الأقرب (1))، لأصالة (2) عدم الزيادة و براءة ذمّته منها (3)، و لأنّه منكر، و للرواية (4).

و قيل: قول المرتهن، استنادا إلى رواية (5) ضعيفة.

**********

شرح:

(1)يعني أنّ أقرب القولين هو حلف الراهن في مقابل القول بحلف المرتهن.

(2)استدلّ على القول المذكور بثلاثة أدلّة:

أ: أصالة عدم زيادة مقدار الحقّ عمّا يدّعيه الراهن و براءة ذمّة الراهن من الزائد.

ب: كون الراهن منكرا للزائد.

ج: الرواية.

(3)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى الزيادة، و في قوله «لأنّه» يرجع إلى الراهن.

(4)و هي الدليل الثالث للقول المذكور، نقلها صاحب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن ابن أبي يعفور عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: إذا اختلفا في الرهن، فقال أحدهما: رهنته بألف، و قال الآخر: بمائة درهم، فقال: يسأل صاحب الألف البيّنة، فإن لم يكن بيّنة حلف صاحب المائة، الحديث (الوسائل: ج 13 ص 137 ب 17 من أبواب كتاب الرهن ح 2).

(5)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن النوفليّ عن السكونيّ عن جعفر عن أبيه عن عليّ عليهم السّلام في رهن اختلف فيه الراهن و المرتهن، فقال الراهن: هو بكذا و كذا، و قال المرتهن:

هو بأكثر، قال عليّ عليه السّلام: يصدّق المرتهن حتّى يحيط بالثمن، لأنّه أمينه (المصدر السابق:

ص 138 ح 4).

قال صاحب الوسائل: أقول: حمله الشيخ على أنّ الأولى للراهن أن يصدّق المرتهن.

أقول: وجه ضعف الحديث المذكور هو وجود النوفليّ و السكونيّ في سنده.

ص: 208

(و لو اختلفا (1) في الرهن و الوديعة) بأن قال المالك: هو (2) وديعة، و قال الممسك (3): هو رهن (حلف (4) المالك)، لأصالة عدم الرهن، و لأنّه (5) منكر، و للرواية الصحيحة (6).

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير الراجع إلى المالك و آخذ المال. و فرض الاختلاف هو أن يقول المالك: إنّ المال المأخوذ كان وديعة عندك، و يقول المرتهن الآخذ: بل كان رهنا في مقابل الدين.

(2)ضمير «هو» يرجع إلى المال المعلوم بالقرينة.

(3)المراد من «الممسك» هو الذي يكون المال بيده، و هو المرتهن.

(4)جواب شرط ، و الشرط هو قوله «لو اختلفا». يعني أنّه في الاختلاف المذكور يحلف المالك، و ذكر الشارح رحمه اللّه له ثلاثة أدلّة:

أ: أصالة عدم كون المال رهنا.

ب: كون المالك منكرا.

ج: الرواية.

(5)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى المالك.

(6)الرواية الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام أنّه قال في رجل رهن عند صاحبه رهنا، فقال الذي عنده الرهن: ارتهنته عندي بكذا و كذا، و قال الآخر: إنّما هو عندك وديعة، فقال: البيّنة على الذي عنده الرهن أنّه بكذا و كذا، فإن لم يكن له بيّنة فعلى الذي له الرهن اليمين (الوسائل: ج 13 ص 136 ب 16 من أبواب كتاب الرهن ح 1).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: أقول: حمله الشيخ على أنّ عليه البيّنة في مقدار ما على الرهن لا على أنّه رهن.

ص: 209

و قيل: يحلف الممسك، استنادا إلى رواية ضعيفة (1).

و قيل: الممسك (2) إن اعترف له (3) المالك بالدين، و المالك (4) إن أنكره (5)، جمعا (6) بين الأخبار (7)، و للقرينة (8).

**********

شرح:

(1)و الرواية الضعيفة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبّاد بن صهيب قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن متاع في يد رجلين أحدهما يقول: استودعتكاه (استودعتكه - خل)، و الآخر يقول: هو رهن، قال: فقال: القول قول الذي يقول هو: إنّه رهن إلاّ أن يأتي الذي ادّعى أنّه أودعه بشهود (المصدر السابق: ص 137 ح 3).

أقول: وجه ضعفها هو وجود عبّاد بن صهيب في سندها، فإنّ الكشّي ادّعى أنّه عامّيّ المذهب.

(2)يعني قال بعض بأنّه يحلف الممسك، و هو الذي يكون المال بيده، و القائل بذلك هو ابن حمزة رحمه اللّه.

(3)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الممسك. يعني يحلف الممسك في صورة اعتراف المالك له بالدين بأن يعترف المالك بأنّ للممسك دينا على ذمّته.

(4)يعني قال بحلف المالك في صورة إنكاره الدين المتعلّق بالممسك.

(5)الضمير الملفوظ في قوله «أنكره» يرجع إلى الدين.

(6)يعني أنّ وجه القول المذكور هو الجمع بين الأخبار.

(7)المراد من «الأخبار» هو الرواية المذكورة في الهامش 6 من الصفحة السابقة الدالّة على حلف المالك، و الرواية المنقولة في الهامش 1 من هذه الصفحة الدالّة على حلف الممسك.

(8)المراد من «القرينة» هو اعتراف المالك بأنّ للممسك دينا على ذمّته، فإنّه قرينة على كون العين الواقعة في يد الممسك رهنا، فيقدّم قوله في كون ما عنده من المال وثيقة.

ص: 210

و ضعف المقابل (1) يمنع من تخصيص الآخر.

(و لو اختلفا (2) في عين الرهن) فقال: رهنتك العبد، فقال: بل الجارية (حلف الراهن) خاصّة (و بطلا (3))، لانتفاء ما (4) يدّعيه الراهن بإنكار المرتهن، لأنّه (5) جائز من قبله (6)، فيبطل بإنكاره لو كان (7) حقّا، و انتفاء (8) ما يدّعيه المرتهن بحلف الراهن.

(و لو كان) الرهن (مشروطا في عقد لازم (9))

**********

شرح:

(1)يعني أنّ ضعف الخبر المقابل الدالّ على حلف الممسك يمنع من أن يقاوم الخبر الصحيح و أن يوجب تخصيصه و التصرّف فيه. و هذا ردّ من الشارح رحمه اللّه لهذا القول الثالث المستند فيه إلى الجمع، فإنّ الجمع متفرّع على تماميّة الحجّيّة و مقوّماتها في كلتا الطائفتين من الأخبار و هنا ليس كذلك فلا جمع، لانتفاء موضوعه.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى الراهن و المرتهن. يعني أنّ الراهن و المرتهن لو اختلفا في العين - بأن قال: رهنتك العبد، فقال المرتهن: بل الجارية - حلف الراهن.

(3)أي بطل رهن العبد و رهن الجارية لحلف الراهن و إنكار المرتهن.

(4)و هو رهن العبد.

(5)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الرهن. يعني أنّ عقد الرهن جائز من قبل المرتهن و لازم من قبل الراهن، فإذا أنكره المرتهن حكم ببطلانه.

(6)الضميران في قوليه «قبله» و «بإنكاره» يرجعان إلى المرتهن.

(7)أي يبطل الرهن بإنكار المرتهن لو كان ما يدّعيه الراهن حقّا.

(8)عطف على مدخول لام التعليل في قوله «لانتفاء». و هذا دليل لبطلان الرهن فيما يدّعيه المرتهن، و هو أنّ الرهن يبطل بحلف الراهن.

(9)كما إذا شرطا الرهن لثمن المبيع في عقد البيع، ثمّ اختلفا، فقال الراهن: هو العبد، و قال المرتهن: هو الجارية.

ص: 211

(تحالفا (1))، لأنّ إنكار المرتهن هنا يتعلّق بحقّ الراهن (2) حيث إنّه (3) يدّعي عدم الوفاء بالشرط الذي هو ركن (4) من أركان ذلك العقد اللازم، فيرجع الاختلاف إلى تعيين الثمن (5)، لأنّ شرط الرهن من مكمّلاته (6)، فكلّ (7) يدّعي ثمنا غير ما يدّعيه الآخر، فإذا تحالفا بطل الرهن (8)، و فسخ المرتهن العقد المشروط فيه (9) إن شاء (10)، و لم يمكن (11)

**********

شرح:

(1)أي تحالف الراهن و المرتهن.

(2)و المراد من «حقّ الراهن» هو الثمن.

(3)الضمير في قوله «إنّه» يرجع إلى المرتهن.

(4)المراد من «الركن» هو الشرط الذي تعهّده الراهن - و هو المشتري - في ضمن العقد، فيكون الشرط من أجزاء الثمن، و هو من أركان العقد اللازم.

(5)فالثمن إمّا هو الألف بشرط رهن العبد مثلا على ما يدّعيه الراهن، أو الألف بشرط رهن الجارية كما يدّعيه المرتهن.

(6)الضمير في قوله «مكمّلاته» يرجع إلى الثمن. يعني أنّ الشرط هو من متمّمات الثمن المعيّن في العقد المذكور.

(7)أي كلّ من الراهن و المرتهن، و التنوين فيه عوض عن المضاف إليه.

(8)لبطلان رهن كلّ من العبد و الجارية بحلف كلّ من المتنازعين.

(9)أي العقد الذي شرط فيه الرهن.

(10)فاعله هو الضمير العائد إلى المرتهن.

(11)يعني أنّ المرتهن يتسلّط على الفسخ إذا لم يمكن استدراك الرهن، و هذا إنّما هو عند مضيّ الأجل المحدود للدين، مثلا إذا جعلا الثمن ألفا إلى مدّة شهر مع ضمّ شرط الرهن له، ثمّ اختلفا في الرهن بعد عشرين يوما فتحالفا و بطل الرهن، فلو توافقا

ص: 212

استدراكه (1)، كما لو مضى الوقت المحدود له (2).

و قيل: يقدّم قول الراهن كالأوّل (3).

فقصد بالمؤدّى (1) أحد الديون بخصوصه ليفكّ رهنه (2)(فذاك) هو المتعيّن، لأنّ مرجع التعيين إلى قصد المؤدّي (3).

(و إن أطلق (4)) و لم يسمّ أحدها (5) لفظا، لكن قصده (فتخالفا (6) في القصد)، فادّعى كلّ منهما (7) قصد الدافع دينا غير الآخر (حلف الدافع) على ما ادّعى قصده (8)، لأنّ الاعتبار بقصده (9)، و هو أعلم به.

**********

شرح:

رهنه دارا، و أخذ منه مرّة ثالثة ألفا و جعل رهنه ثوبا، فإذا أدّى ألف دينار و قصد بذلك فكّ الكتاب فكّ ، و هكذا الدار و الثوب.

(1)أي الدين المؤدّى، بصيغة اسم المفعول.

(2)الضمير في قوله «رهنه» يرجع إلى أحد الديون.

(3)بصيغة اسم الفاعل. يعني أنّ تعيّن الرهن الذي يفكّ تابع لقصد المؤدّي، و هو الراهن، فما قصد فكّه كان هو المتعيّن.

(4)فاعله هو الضمير العائد إلى الراهن. يعني أنّ الراهن لو أدّى أحد الديون و لم يسمّ أحدا منها لفظا و إن كان قد عيّنه في قصده و حصل بينهما التخالف في قصده حلف الراهن الدافع.

(5)الضمير في قوله «أحدها» يرجع إلى الديون.

(6)فاعله هو الضمير العائد إلى الراهن و المرتهن. يعني حصل الخلاف بينهما في قصد دين له رهن.

(7)فالراهن يدّعي أنّه أراد بأداء المبلغ الكذائيّ فكّ الرهن الفلانيّ ، و المرتهن يدّعي أنّ الراهن أراد غيره، فكلّ منهما يدّعي خلاف ما يدّعيه الآخر.

(8)الضمير في قوله «قصده» يرجع إلى «ما» الموصولة.

(9)الضميران في قوليه «بقصده» و «و هو» يرجعان إلى الراهن.

ص: 214

و إنّما احتيج (1) إلى اليمين مع أنّ مرجع النزاع إلى قصد الدافع، و دعوى (2) الغريم العلم به غير معقول، لإمكان اطّلاعه (3) عليه بإقرار القاصد.

و لو تخالفا فيما تلفّظ بإرادته فكذلك (4).

و يمكن ردّه (5) إلى ما ذكره (6) من التخالف في القصد، إذ العبرة به (7)، و اللفظ كاشف عنه (8).

**********

شرح:

(1)هذا جواب عن توهّم أنّ المرجع إذا كان إلى قصد الدافع لا يمكن علم المرتهن به، لأنّه أمر متعلّق بالباطن فكيف يحكم بحلف الدافع ؟

فأجاب عنه بقوله «لإمكان اطّلاعه... إلخ». يعني يمكن اطّلاع المرتهن على قصد الراهن بإقراره، فإذا يتوجّه الحكم بحلفه.

(2)يعني أنّ دعوى الغريم - و هو المرتهن - علمه بقصده غير معقول.

(3)الضمير في قوله «اطّلاعه» يرجع إلى الغريم، و في قوله «عليه» يرجع إلى القصد.

(4)يعني و مثل التخالف في قصد الراهن هو تخالفهما في اللفظ الدالّ على الدين، فإذا قال الراهن: تلفّظت بلفظ دالّ على أداء الدين الذي في مقابله الكتاب، و قال المرتهن: تلفّظت بلفظ دالّ على أداء دين رهنه الثوب مثلا حكم بحلف الراهن، كما كان يحكم بحلفه في اختلافهما في القصد أيضا.

(5)الضمير في قوله «ردّه» يرجع إلى التخالف في اللفظ .

(6)الضمير الملفوظ في قوله «ذكره» يرجع إلى «ما» الموصولة. يعني يمكن أن يردّ هذا الفرض إلى الفرض الذي كان تخالفهما فيه في القصد.

(7)الضمير في قوله «له» يرجع إلى القصد. يعني أنّ الاعتبار إنّما هو بالقصد، و اللفظ الخالي عنه لا اعتبار به.

(8)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى القصد.

ص: 215

(و كذا لو كان عليه (1) دين خال) عن الرهن، و آخر به (2) رهن، (فادّعى (3) الدفع عن المرهون به) ليفكّ الرهن، و ادّعى الغريم (4) الدفع عن الخالي ليبقى الرهن فالقول قول الدافع مع يمينه (5)، لأنّ الاختلاف يرجع إلى قصده (6) الذي لا يعلم إلاّ من قبله (7) كالأوّل.

(لو اختلفا (1) فيما يباع به (2) الرهن)، فأراد المرتهن بيعه (3) بنقد، و الراهن بغيره (بيع (4) بالنقد الغالب)، سواء وافق (5) مراد أحدهما أم خالفهما (6).

و البائع المرتهن إن كان وكيلا و الغالب (7) موافق لمراده أو رجع (8) إلى الحقّ ، و إلاّ (9) فالحاكم.

(فإن غلب نقدان (10) بيع بمشابه الحقّ )

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الراهن و المرتهن.

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى «ما» الموصولة التي يراد منها الثمن.

(3)الضمير في قوله «بيعه» يرجع إلى الرهن، و في قوله «بغيره» يرجع إلى النقد.

(4)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الرهن.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى نقد الغالب.

(6)أي خالف النقد الغالب مراد كليهما.

(7)قوله «البائع» مبتدأ، و خبره قوله «المرتهن»، و الواو تكون للحاليّة. يعني أنّ المباشر لبيع الرهن هو المرتهن بثلاثة شروط :

أ: إذا كان المرتهن وكيلا في بيع الرهن.

ب: إذا وافق النقد الغالب مراده.

ج: رجوع المرتهن إلى الحقّ .

(8)و هذا هو الشرط الثالث لمباشرة المرتهن لبيع الرهن بأن يرجع المرتهن عمّا أراده من البيع بثمن غير الغالب إلى ما هو الحقّ عند الشرع، و هو البيع بالنقد الغالب.

(9)هذا استثناء من الشروط الثلاثة المذكورة. يعني لو لم يكن المرتهن وكيلا في بيع الرهن أو أراد بيعه بغير النقد الغالب و لم يرجع عمّا أراده إلى الحقّ باشر الحاكم بيع الرهن.

(10)فإذا كان النقد الغالب الدرهم و الدينار بيع بما يقرب من حقّ المرتهن.

ص: 217

منهما (1) إن اتّفق (2).

(فإن باينهما (3) عيّن الحاكم) إن امتنعا (4) من التعيين.

و إطلاق الحكم (5) بالرجوع إلى تعيين الحاكم يشمل ما لو كان أحدهما (6) أقرب (7) إلى الصرف إلى الحقّ و عدمه (8).

و في الدروس: «لو كان أحدهما (9)

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى النقدين الغالبين.

(2)أي إن اتّفق مشابهة النقد الغالب للحقّ .

(3)فاعله هو الضمير الراجع إلى الحقّ ، و الضمير الملفوظ يرجع إلى النقدين الغالبين.

(4)بصيغة التثنية، فاعله هو الضمير العائد إلى الراهن و المرتهن.

(5)يعني أنّ اطلاق قول المصنّف رحمه اللّه «فإن باينهما عيّن الحاكم» المقتضي للرجوع إلى تعيين الحاكم يشمل الصورتين اللتين يذكرهما الشارح رحمه اللّه.

(6)الضمير في قوله «أحدهما» يرجع إلى النقدين الغالبين.

(7)يعني أنّ إطلاق المصنّف رحمه اللّه الحكم بالرجوع إلى تعيين الحاكم يشمل فرض كون أحد النقدين الغالبين أقرب إلى صرفه في تحصيل حقّ المرتهن، مثلا إذا كان النقدان الغالبان درهما و دينارا و كان حقّ المرتهن حنطة في ذمّة الراهن و كان الدينار أقرب لصرفه في شراء الحنطة لكثرة رغبة الناس في الدينار بالنسبة إلى الدرهم كان للحاكم تعيين الدينار.

(8)الضمير في قوله «عدمه» يرجع إلى كون صرف أحدهما أقرب إلى الحقّ . و هذه هي الصورة الثانية. فعلى إطلاق المصنّف للحكم لا فرق بين الصورتين المذكورتين.

(9)الضمير في قوله «أحدهما» يرجع إلى النقدين الغالبين. يعني قال المصنّف رحمه اللّه في كتابه (الدروس): لو كان أحد النقدين الغالبين أسهل للصرف في تحصيل حقّ المرتهن تعيّن ذلك.

ص: 218

- و عنى به (1) المتباينين - أسهل صرفا إلى الحقّ تعيّن (2)»، و هو حسن.

و في التحرير: «لو بايناه (3) بيع بأوفرهما حظّا (4)»، و هو (5) أحسن، فإنّه ربّما كان عسر (6) الصرف أصلح للمالك (7).

و حيث يباع بغير مراده (8) ينبغي مراعاة الحظّ له (9) كغيره ممّن يلي

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى المصنّف، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى أحدهما.

و المراد من «المتبايعين» هو النقدان الغالبان المتباينان لحقّ المرتهن، مثل ما لو كانا درهما و دينارا و كان حقّ المرتهن حنطة، كما تقدّم.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى أحدهما.

(3)بصيغة التثنية، فاعله هو الضمير العائد إلى النقدين الغالبين، و الضمير الملفوظ الثاني يرجع إلى الحقّ . يعني قال العلاّمة رحمه اللّه في كتابه (التحرير): لو باين النقدان الغالبان حقّ المرتهن بيع الرهن بالنقد الغالب الذي يكون أنفع لحقّ المرتهن.

(4)منصوب على أنّه تمييز لقوله «أوفرهما».

(5)يعني أنّ كلام العلاّمة رحمه اللّه في التحرير أحسن من كلام المصنّف رحمه اللّه في الدروس.

(6)هذا تعليل لأحسنيّة قول التحرير بالنسبة إلى قول الدروس باختيار ما يكون أسهل صرفا في حقّ المرتهن، ببيان أنّ عسر الصرف في تحصيل حقّ المرتهن ربّما يكون أنفع و أصلح للمالك، فالملاك هو أصلحيّة الصرف للمالك لا أسهليّته للصرف في حقّ المالك.

(7)و هو الراهن.

(8)الضمير في قوله «مراده» يرجع إلى المالك الراهن. يعني و في الموارد التي يباع الرهن فيها بثمن مخالف لما يريده الراهن تجب رعاية حظّه.

(9)الضميران في قوليه «له» و «كغيره» يرجعان إلى الراهن. يعني يلزم الحاكم أن

ص: 219

عليه (1) الحاكم.

**********

شرح:

يراعي صلاح الراهن في موارد تولّيه بيع الرهن عنه، كما تلزمه رعاية مصلحة كلّ من يلي هو أمره.

(1)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى «من» الموصولة.

ص: 220

ص: 221

ص: 222

بذكره (1) في هذا الباب، و إلاّ فهي (2) أزيد من ذلك مفرّقة في تضاعيف الكتاب (3)، كالحجر على الراهن في المرهون (4)، و على المشتري فيما اشتراه (5) قبل دفع الثمن، و على البائع في الثمن المعيّن قبل تسليم المبيع، و على المكاتب (6) في كسبه لغير الأداء و النفقة، و على المرتدّ الذي يمكن عوده (7) إلى الإسلام.

و الستّة المذكورة هنا (8) هي:(الصغر و الجنون و الرقّ و الفلس و السفه)

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «بذكره» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «بحسب ما جرت».

(2)الضمير في قوله «فهي» يرجع إلى الأسباب.

(3)و قد ذكر الشارح رحمه اللّه هنا خمسا من الأسباب المتفرّقة في تضاعيف الكتاب، و هي:

الأوّل: الحجر على الراهن، فإنّه يمنع من التصرف في الرهن إلاّ بعد فكّه أو رضى المرتهن، و قد تقدّم البحث عنه في كتاب الرهن.

الثاني: الحجر على المشتري فيما اشتراه قبل أداء الثمن.

الثالث: الحجر على البائع في الثمن قبل تسليم المبيع للمشتري.

الرابع: الحجر على العبد المكاتب في كسبه لغير أداء مال الكتابة و غير النفقة.

الخامس: الحجر على المرتدّ عن ملّة قبل توبته و عوده إلى الإسلام.

(4)أي في المال المرهون لدين المرتهن.

(5)الضمير الملفوظ في قوله «اشتراه» يرجع إلى «ما» الموصولة.

(6)أي العبد الذي كاتبه مولاه حتّى يسعى و يأتي بقيمته فيعتق، و المكاتبة إمّا مطلقة أو مشروطة، كما تقدّم، فلا يجوز للعبد المذكور التصرّف في المال الذي يحصّله بالسعي إلاّ في أداء ما كاتب أو في نفقته.

(7)و المراد منه هو المرتدّ عن ملّة الذي تقبل توبته.

(8)المشار إليه في قوله «هنا» هو كتاب الحجر.

ص: 224

(و المرض) المتّصل (1) بالموت.

العقلاء لا مطلق (1) الإصلاح.

فإذا تحقّقت الملكة المذكورة (2) مع البلوغ ارتفع عنه الحجر (و إن كان (3) فاسقا) على المشهور، لإطلاق (4) الأمر بدفع أموال اليتامى إليهم بإيناس الرشد (5) من غير اعتبار أمر آخر معه (6)، و المفهوم من الرشد عرفا هو إصلاح المال على الوجه المذكور (7) و إن كان فاسقا.

**********

شرح:

(1)يعني لا يكفي مطلق إصلاحه المال و منعه له من الفساد في رفع الحجر عنه، كما تقتضيه عبارة المصنّف رحمه اللّه حيث قال «بأن يصلح ماله»، و هذا يتحقّق و لو مع عدم انعقاد ملكة الإصلاح فيه.

(2)يعني إذا ثبتت الملكة النفسانيّة المذكورة في البالغ الرشيد ارتفع إذا عنه الحجر.

(3)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى البالغ الرشيد، و «إن» وصليّة.

(4)استدلّ المشهور على جواز إعطاء مال البالغ الرشيد إيّاه و لو كان فاسقا بإطلاق الأمر بدفع أموالهم إليهم بمجرّد تحقّق الرشد فيهم بلا تقييده بالعدالة، كما في قوله تعالى في سورة النساء، الآية 6: وَ ابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ (1) .

أقول: قوله تعالى: فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً (2) أي إن وجدتم فيهم الرشد، جعل المناط في دفع أموالهم إليهم الرشد خاصّة لا الغير.

(5)الإيناس: الإبصار و المشاهدة و العلم و الوجدان، قال تعالى: آنَسَ مِنْ جانِبِ الطُّورِ ناراً (3) و قال تعالى: وَ ابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ (4) ، و حجر اليتيم إنّما هو لصغره لا لليتم و لذا جعل الغاية البلوغ (الحديقة).

(6)الضمير في قوله «معه» يرجع إلى الرشد.

(7)أي المذكور في قول الشارح رحمه اللّه «بحيث يكون له ملكة نفسانيّة... إلخ».

ص: 226

و قيل (1): يعتبر مع ذلك (2) العدالة، فلو كان مصلحا لماله غير عدل في دينه لم يرتفع عنه الحجر، للنهي (3) عن إيتاء السفهاء المال، و ما (4) روي (5) أنّ شارب الخمر سفيه، و لا قائل بالفرق. (6).

**********

شرح:

(1)هذا القول هو للشيخ رحمه اللّه في كتابيه (المبسوط و الخلاف)، فإنّه على ما نقله العلاّمة رحمه اللّه عنه اشترط في الرشد أمرين:

أ: إصلاح المال.

ب: العدالة.

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو إصلاح المال.

(3)فاستدلّ القائل باشتراط العدالة مع إصلاح المال في الرشد الرافع للحجر بالنهي الوارد في الآية 5 من سورة النساء: وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللّهُ لَكُمْ قِياماً وَ ارْزُقُوهُمْ فِيها وَ اكْسُوهُمْ وَ قُولُوا لَهُمْ قَوْلاً مَعْرُوفاً (1) .

(4)بالجرّ محلاّ، عطف على مدخول اللام الجارّة في قوله «للنهي». يعني أنّ الدليل للقائل هو النهي في الآية الشريفة عن إعطاء المال للسفهاء بانضمام الرواية الدالّة على أنّ شارب الخمر سفيه، و من المعلوم أنّ المراد من السفاهة المذكورة فيها هو الفسق.

(5)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

قال [محمّد بن عليّ بن الحسين]: و في خبر آخر قال: سئل أبو جعفر عليه السّلام عن قول اللّه عزّ و جلّ : وَ لا تُؤْتُوا السُّفَهاءَ أَمْوالَكُمُ (2) ، قال: لا تؤتوها شرّاب الخمر و لا النساء، ثمّ قال: و أيّ سفيه أسفه من شارب الخمر (الوسائل: ج 13 ص 442 ب 53 من أبواب كتاب الوصايا ح 2).

(6)أي و لا قائل بالفرق بين الفسق الحاصل من شرب الخمر و بين الحاصل من غيره من المعاصي.

ص: 227

و عن ابن عبّاس رضى اللّه عنه (1) أنّ الرشد هو الوقار و الحلم و العقل.

و إنّما يعتبر على القول بها (2) في الابتداء لا في الاستدامة، فلو عرض الفسق بعد العدالة قال الشيخ: الأحوط أن يحجر عليه (3)، مع أنّه (4) شرطها ابتداء.

و يتوجّه على ذلك (5) أنّها

**********

شرح:

(1)أي نقل عن ابن عبّاس رضى اللّه عنه أنّه شرط في الرشد ثلاثة امور:

أ: الوقار.

ب: الحلم.

ج: العقل.

الوقار - بالفتح -: الرزانة و الحلم.

الحلم - بالكسر -: الإناة، و - ضدّ الطيش، ج أحلام و حلوم (أقرب الموارد).

(2)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى العدالة. يعني أنّ العدالة بناء على اعتبارها في رفع الحجر تعتبر في أوّل البلوغ، فلا مانع من عروض الفسق بعد إعطاء المال لمن بلغ و هو عادل.

(3)أي على الذي عرض له الفسق بعد كونه عادلا في أوّل البلوغ.

(4)الضمير في قوله «أنّه» و كذا الضمير المستتر في قوله «شرطها» يرجعان إلى الشيخ رحمه اللّه، و الضمير الملفوظ في قوله «شرطها» يرجع إلى العدالة. يعني أنّ الشيخ مع أنّه شرط العدالة في ابتداء البلوغ قال: الأحوط حجر الفاسق بالعرض.

(5)المشار إليه في قوله «ذلك» هو اشتراط العدالة، و الضمير في قوله «أنّها» يرجع إلى العدالة.

و حاصل العبارة هو أنّ العدالة لو كانت شرطا في ابتداء البلوغ لزم اعتبارها بعد البلوغ أيضا، لوجود المقتضي.

ص: 228

لو كانت (1) شرطا في الابتداء (2) لاعتبرت بعده (3)، لوجود المقتضي (4).

فيهما (1) على وجههما، و يراعى (2) إلى أن يتمّ مساومته (3)، ثمّ يتولاّه (4) الوليّ إن شاء (5)، فإذا تكرّر منه ذلك (6) و سلم من الغبن و التضييع (7) في غير وجهه فهو (8) رشيد.

و إن كان (9) من أولاد من يصان (10) عن ذلك اختبر بما يناسب حال

**********

شرح:

(1)الضميران في قوليه «فيهما» و «وجههما» يرجعان إلى البيع و الشراء.

(2)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى من يختبر رشده.

و المعنى هو أنّ الذي فوّض إليه البيع و الشراء ينتظر أمره و شأنه إلى أن تتمّ معاملته، فإذا ماكس في المبيع أو الثمن و قطع الثمن أقدم الوليّ إذا على العقد لو شاء.

(3)المراد من «المساومة» هو المغالاة بالسلعة في المعاملة لتعيين الثمن و المثمن فيها.

و الضمير في قوله «مساومته» يرجع إلى «من» الموصولة.

(4)الضمير الملفوظ في قوله «يتولاّه» يرجع إلى كلّ واحد من البيع و الشراء.

(5)أي إن شاء الوليّ .

(6)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما ذكر من المماكسة و المساومة على وجههما. يعني إذا تكرّر ذلك ممّن يختبر و كان سالما من كونه مغبونا و من كونه مضيّعا للمال و واضعا إيّاه في غير محلّه و موضعه حكم إذا برشده.

(7)المراد من «التضييع» هنا هو صرف المال في غير ما هو يليق به.

(8)الضمير في قوله «فهو» يرجع إلى «من» الموصولة.

(9)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى من يختبر رشده.

(10)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى من يختبر رشده.

و المعنى هو أنّ من يختبر رشده إن كان مصونا عن الغبن في التجارة يختبر بما هو مناسب لحال أهله.

ص: 230

أهله (1)، إمّا بأن يسلّم إليه (2) نفقة مدّة لينفقها (3) في مصالحه أو مواضعها (4) التي عيّنت (5) له، أو بأن يستوفي (6) الحساب على معامليهم (7)، أو نحو ذلك، فإن و فى (8) بالأفعال الملائمة فهو رشيد.

و من تضييعه إنفاقه (9) في المحرّمات و الأطعمة النفيسة (10) التي لا تليق بحاله (11) بحسب وقته و بلده و شرفه و ضعته

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «أهله» يرجع إلى من يختبر رشده.

(2)الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى من يختبر رشده. فإنّ اختبار من هو مصون عن الغبن في التجارة على أقسام، منها أن يسلّم إليه مئونة مدّة معيّنة لينفقها في موارد مصالحه.

(3)الضمير الملفوظ في قوله «لينفقها» يرجع إلى النفقة، و في قوله «مصالحه» يرجع إلى من يختبر رشده.

(4)الضمير في قوله «مواضعها» يرجع إلى النفقة.

(5)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى المواضع، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى من يختبر رشده.

(6)و هذا قسم آخر لاختبار من هو مصون عن الغبن في التجارة، و هو أن يفوّض إليه استيفاء الحساب على المعاملين.

(7)و الأنسب أن يقول الشارح رحمه اللّه «معامليه» حتّى يرجع الضمير إلى من يختبر رشده.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى من يختبر رشده.

(9)فلو صرف المال في المحرّمات عدّ مضيّعا للمال.

(10)أي صرفه للمال في الأطعمة النفيسة غير المناسبة لحاله من حيث الزمان و المكان و غيرهما.

(11)الضمائر في أقواله «بحاله» إلى قوله «ضعته» كلّها ترجع إلى من يختبر رشده.

ص: 231

و الأمتعة (1) و اللباس كذلك (2).

و أمّا صرفه (3) في وجوه الخير من الصدقات و بناء المساجد و إقراء (4) الضيف فالأقوى أنّه غير قادح مطلقا (5)، إذ لا سرف (6) في الخير، كما لا خير في السرف (7).

و إن كان (8) انثى اختبرت بما يناسبها من (9) الأعمال كالغزل و الخياطة

**********

شرح:

(1)يعني أنّ من مصاديق التضييع للمال هو صرفه في الأمتعة و الألبسة غير اللائقة به.

(2)أي كالأطعمة النفيسة في أنّها يراعى فيها اللائق بحاله بحسب الوقت و البلد.

(3)الضمير في قوله «صرفه» يرجع إلى من يختبر رشده. يعني أمّا صرف من يختبر رشده المال في وجوه الخير فلا يقدح في رشده.

(4)مصدر من باب الإفعال بمعنى دعاء الضيف إلى الإطعام و صرف المال في الضيافة.

أقول: و لا يخفى أنّ صرف المال في إقراء الضيف زائدا على حدّ الاعتدال و الحاجة يعدّ من قبيل الإسراف المانع من الرشد.

(5)أي سواء أفرط في الصرف أم لا.

(6)السرف - محرّكة -: ضدّ القصد و تجاوز الحدّ و الاعتدال، و منه قول العرب: «ذهب ماء الحوض سرفا» أي فاض من جوانبه (أقرب الموارد).

(7)أي كما لا خير في موارد الإسراف في غير وجوه البرّ و الصدقات.

من حواشي الكتاب: و عنه صلى اللّه عليه و آله: يا عليّ أمّا الصدقة فجهدك حتّى يقال: اسرف و لم تسرف (حاشية الشيخ عليّ رحمه اللّه).

(8)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى من يختبر رشده. يعني أنّ من يختبر رشده إن كان انثى اختبرت بما يناسب حالها.

(9)هذا بيان لما يناسب حال الانثى ممّا يختبر به رشدها، و هو الغزل و الخياطة المناسبان لحال الانثى غالبا.

ص: 232

و شراء آلاتهما (1) المعتادة لأمثالها بغير غبن (2) و حفظ ما يحصل في يدها من ذلك (3) و المحافظة (4) على اجرة مثلها إن عملت للغير و حفظ (5) ما تليه من أسباب البيت و وضعه (6) على وجهه و صون أطعمته التي تحت يدها عن مثل الهرّة و الفأر و نحو ذلك، فإذا تكرّر ذلك (7) على وجه الملكة (8) ثبت الرشد، و إلاّ فلا.

و لا يقدح فيها (9) وقوع ما ينافيها نادرا من الغلط و الانخداع (10) في بعض الأحيان، لوقوعه كثيرا من الكاملين.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «آلاتهما» يرجع إلى الغزل و الخياطة. يعني يختبر رشد الانثى بتفويض شراء آلات الغزل و الخياطة إليها.

(2)فإذا لم تغبن في الشراء حكم برشدها.

(3)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما ذكر من الغزل و الخياطة. يعني يختبر رشد الانثى بحفظ ما يحصل في يدها من الغزل و الخياطة.

(4)أي و يختبر رشد الانثى بمحافظتها على اجرة أمثالها إذا عملت للغير.

(5)أي و يختبر رشد الانثى بحفظ أثاث البيت التي هي تلي أمرها.

(6)الضمير في قوله «وضعه» يرجع إلى ما تليه.

(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما ذكر من الحفظ و غيره.

(8)فلا يكفي تحقّق ما ذكر من الأفعال بنحو الاتّفاق بلا ملكة، لأنّها قد تقع من غير الرشيد أيضا.

(9)الضمير في قوله «فيها» و كذا الضمير الملفوظ في قوله «ينافيها» يرجعان إلى الامور المذكورة.

(10)مصدر من باب الانفعال، مجرّده «خدع» بمعنى حصول الخدعة و قبوله، يتّفق ذلك بالنسبة إلى الرشيد أيضا.

ص: 233

و وقت الاختبار (1) قبل البلوغ، عملا بظاهر الآية (2).

و المعتبر في شهادة الرجال اثنان (1)، و في النساء أربع.

و يثبت رشد الانثى بشهادة رجل (2) و امرأتين أيضا، و بشهادة أربع خناثى (3).

الثاني (1).

و كالإقرار (2) بالجناية الموجبة للقصاص و إن كان نفسا (3).

(و لا تصرّفه (4) في المال) و إن ناسب (5) أفعال العقلاء.

و الخلع (1).

أي في جميعها (1) و إن كان قد ضعّف إطلاقه (2) عليه بعض أهل العربيّة حتّى عدّه (3) في «درّة الغوّاص» (4) من أوهام الخواصّ (5)، و جعله (6) مختصّا بالباقي أخذا له (7) من السؤر و هو البقيّة، و عليه (8) جاء قول النبيّ صلى اللّه عليه و آله لابن غيلان لمّا أسلم (9) على عشر نسوة: أمسك (10) عليك أربعا، و

**********

شرح:

(1)يعني أنّ المراد من قول المصنّف رحمه اللّه «سائر» هنا هو الجميع.

(2)الضمير في قوله «إطلاقه» يرجع إلى لفظ «سائر»، و في قوله «عليه» يرجع إلى الجميع. يعني أنّ بعض أهل العربيّة ضعّف إطلاق لفظ «السائر» على الجميع، بل خصّ جواز استعماله بمعنى الباقي.

(3)فاعله هو الضمير الراجع إلى صاحب «درّة الغوّاص»، و الضمير الملفوظ يرجع إلى إطلاق لفظ «السائر» على الجميع. يعني أنّ صاحب الكتاب المذكور عدّه من أغلاط الخواصّ .

(4)و هو كتاب في اللغة.

(5)الخواصّ جمع الخاصّة وزان دوابّ جمع دابّة و عوامّ جمع عامّة.

(6)يعني أنّ صاحب درّة الغوّاص جعل لفظ «السائر» مختصّا بمعنى الباقي.

(7)أي لأخذ صاحب درّة الغوّاص لفظ «السائر» من مادّة السؤر، و هو بمعنى البقيّة.

السؤر - بالضمّ -: البقيّة، و هو في الأصل بقيّة الماء التي يبقيها الشارب في الإناء أو الحوض، ثمّ استعير لبقيّة الطعام و غيره (أقرب الموارد).

(8)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى استعمال لفظ «سائر» في معنى الباقي. أي و على استعمال السائر في معنى الباقي جاء قول النبيّ صلى اللّه عليه و آله.

(9)فاعله هو الضمير العائد إلى ابن غيلان، و هو اسم رجل كان له قبل أن يسلم عشر نسوة فأسلم.

(10)هذا مقول قول النبيّ صلى اللّه عليه و آله، و قوله صلى اللّه عليه و آله: «أمسك» فعل أمر من باب الإفعال، فأمره

ص: 238

فارق (1) سائرهنّ ، لكن قد أجازه (2) بعضهم.

و إنّما جاز توكيل غيره (3) له، لأنّ (4) عبارته ليست مسلوبة مطلقا (5)، بل ممّا يقتضي التصرّف في ماله (6).

(يفيق) و يكمل عقله (1).

(ثمّ (1) الحاكم) مع فقد الوصيّ .

تخلّف (1) في بعض الموارد.

و قيل: الولاية في ماله للحاكم مطلقا (2)، لظهور توقّف الحجر عليه (3)، و رفعه (4) على حكمه في كون النظر إليه (5).

للأخبار (1) الكثيرة الدالّة عليه منطوقا (2) و مفهوما (3).

و قيل (4): يمضي من الأصل للأصل (5)، و عليه (6) شواهد من الأخبار (7).

**********

شرح:

(1)يعني أنّ المستند للقول الأقوى هو الأخبار الكثيرة الدالّة عليه إمّا منطوقا أو مفهوما.

(2)من جملة الأخبار الدالّة على القول الأقوى منطوقا ما نقلت في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن سماعة قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن عطيّة الوالد لولده، فقال: أمّا إذا كان صحيحا فهو ماله يصنع به ما شاء، و أمّا في مرضه فلا يصحّ (الوسائل: ج 13 ص 384 ب 17 من أبواب كتاب الوصايا ح 11).

(3)و الرواية الدالّة على القول الأقوى مفهوما أيضا منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن جرّاح المدائنيّ قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن عطيّة الوالد لولده يبيّنه، قال: إذا أعطاه في صحّته جاز (المصدر السابق: ح 14).

(4)القائل هو الشيخ في كتاب النهاية و الشيخ المفيد و ابن إدريس رحمهم اللّه كما في شرح الشرائع، فإنّهم يقولون بنفوذ منجّزات المريض من أصل ماله، و استندوا في ذلك إلى الأخبار و الأصل.

(5)لعلّ المراد من «الأصل» هو استصحاب سلطنته حال الصحّة، أو المراد هو أصالة سلطنته على ما فعله، كما صرّح بهذا الأخير صاحب الحديقة.

(6)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى ما قيل. يعني أنّ الدليل لهذا القول هو الأصل و الأخبار.

(7)و المراد من الأخبار الدالّة على القول بنفوذ منجّزات المريض من الأصل هو الروايات المنقولة في كتاب الوسائل، ننقل اثنتين منها:

الاولى: محمّد بن يعقوب بإسناده عن سماعة قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يكون له الولد أ يسعه أن يجعل ماله لقرابته ؟ قال: هو ماله يصنع ما شاء به إلى

ص: 244

تعالى: فَإِنْ كانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً (1) ، حيث أثبت (1) عليه الولاية بمجرّده.

و قيل: يتوقّفان (1) على حكمه لذلك (2).

و قيل: لا (3) فيهما، و هو (4) الأقوى، لأنّ المقتضي للحجر هو السفه، فيجب أن يثبت (5) بثبوته و يزول (6) بزواله، و لظاهر قوله تعالى: فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ (1) (7)، حيث علّق (8) الأمر بالدفع

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير الملفوظ العائد إلى وضع الحجر للسفيه و رفع الحجر عنه. يعني قال بعض بتوقّف كلا الأمرين المذكورين على حكم الحاكم.

من حواشي الكتاب: و وجه التوقّف عليهما - و هو الذي اختاره المصنّف - أنّ الحجر حكم شرعيّ لا يثبت و لا يزول إلاّ بدليل شرعيّ ، و أنّ السفه أمر خفيّ ، و الأنظار فيه تختلف، فناسب كونه منوطا بنظر الحاكم (شرح الشرائع).

(2)المشار إليه في قوله «لذلك» هو قوله «لأنّ زوال السفه يفتقر... إلخ».

(3)يعني أنّ القول الثالث هو عدم افتقار ثبوت الحجر و لا زواله إلى حكم الحاكم، بل يحجر على السفيه بظهور السفه فيه، و يزول الحجر عنه بزوال السفه.

و الضمير في قوله «فيهما» يرجع إلى ثبوت الحجر و زواله.

(4)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى القول الثالث في المسألة المبحوث عنها. فقد قوّى الشارح رحمه اللّه هذا القول استنادا إلى وجود المقتضي و بظاهر الآية.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى الحجر، و الضمير في قوله «بثبوته» يرجع إلى السفه.

(6)أي فيجب أن يزول الحجر بزوال السفه، فلا حاجة إلى حكم الحاكم.

(7)و هي الآية 6 من سورة النساء، و أوّلها قوله تعالى: وَ ابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ (2) .

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى اللّه عزّ و جلّ . يعني أنّ اللّه تعالى علّق في الآية الشريفة الأمر بدفع أموال اليتامى إليهم على وجدان الرشد فيهم فحسب و لم يقيّده بشيء آخر.

ص: 247

على إيناس (1) الرشد، فلا يتوقّف على أمر آخر (2).

فله الرجوع مطلقا (1)، لعدم تقصيره (2).

و قيل: لا ضمان مع التلف مطلقا (3)، لتقصير (4) من عامله قبل اختباره.

و فصّل ثالث، فحكم بذلك (5) مع قبض السفيه المال بإذن مالكه، و لو كان بغير إذنه ضمنه (6) مطلقا (7)، لأنّ المعاملة الفاسدة لا يترتّب عليها (8)

**********

شرح:

ثمّ عامله و آتى ماله إيّاه ففيه ثلاثة أقوال:

الأوّل: يجوز للمعامل أن يرجع على السفيه، لعدم تقصير الجاهل فيما فعل.

الثاني: عدم ضمان السفيه عند تلف المال بيده مطلقا، سواء كان المعامل عالما بالسفه أم لا.

الثالث: عدم ضمان السفيه لو قبض المال بإذن المالك، و ضمانه لو قبضه بلا إذن منه.

(1)أي سواء تلف المال بيد السفيه أم كان موجودا.

(2)الضمير في قوله «تقصيره» يرجع إلى المعامل الجاهل.

(3)أي سواء كان المعامل عالما بالسفه أم لا، و هذا القول منسوب إلى المحقّق الأردبيليّ رحمه اللّه في كتابه (مجمع الفائدة و البرهان).

(4)هذا تعليل للقول بعدم ضمان السفيه مطلقا بأنّ من عامله بلا اختيار مقصّر فيما أقدم عليه و مضيّع لماله.

(5)المشار إليه في قوله «بذلك» هو عدم ضمان السفيه مطلقا. يعني قال هذا المفصّل بأنّ السفيه لو قبض المال بإذن مالكه لم يضمنه.

(6)فاعله هو الضمير العائد إلى السفيه، و الضمير الملفوظ يرجع إلى المال الذي قبضه السفيه.

(7)أي سواء كان المعامل عالما أم لا، و سواء تلف المال بيد السفيه أم لا.

(8)كأنّ هذا دفع لتوهّم أنّ السفيه إذا أخذ المال استنادا إلى المعاملة الواقعة بينه و بين

ص: 249

حكم، فيكون قابضا للمال بغير إذن، فيضمنه، كما لو أتلف (1) مالا أو غصبه (2) بغير إذن مالكه، و هو حسن.

و من عدم (1) تسليطه (2) على الإتلاف، لأنّ المال في هذه المواضع (3) أمانة يجب حفظه (4)، و الإتلاف حصل من السفيه بغير إذن، فيضمنه كالغصب (5) و الحال أنّه (6) بالغ عاقل، و هذا (7) هو الأقوى.

لوجود المقتضي للحجر، و عدم صلاحيّة هذا السنّ لرفعه.

و نبّه بذلك (1) على خلاف بعض العامّة، حيث زعم أنّه متى بلغ خمسا و عشرين سنة يفكّ حجره به (2) و إن كان سفيها.