حقوق الطبع محفوظة

الطبعة الأولی

1431 ه - 2010م

الأمیرة لطّباعَة وَالنَّشر وَالتّوزیع - بیروت - لبنان

هاتف 946161 / 03 - 115425 / 02 - تلفاکس: 4715510 / 01

http://www.Dar-Alamira.com

E-mail:info@dar-alamira.com

ص: 2

الجواهر الفخریه فی شرح الروضه البهیه

تالیف قدره الله الوجدانی فخر

الجزء الثاني عشر

ص: 3

بسم الله الرحمن الرحیم

ص: 4

ص: 6

و إن اختلفوا (1) بعد ذلك (2) في نسخه (3).

(و القرآن) الكريم (مصرّح به (4)) في قوله تعالى (5): فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ (6) مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ (7) أُجُورَهُنَّ (1) . اتّفق جمهور المفسّرين على أنّ المراد (8) به نكاح المتعة، و أجمع أهل البيت عليهم السّلام على ذلك (9)، و روي عن جماعة من الصحابة (10) - منهم ابيّ بن كعب و ابن عبّاس و ابن مسعود رضي اللّه عنهم - أنّهم قرأوا: «فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ (2) إلى أجل مسمّى (11)».

**********

شرح:

(1)فاعل قوله «اختلفوا» ضمير الجمع العائد إلى المسلمين.

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الوفاق على أصل شرعيّة نكاح المتعة.

(3)الضمير في قوله «نسخه» يرجع إلى شرعيّة نكاح المتعة و جوازه. يعني أنّ المسلمين قاطبة أجمعوا على شرعيّته، لكنّهم اختلفوا في نسخه. فقالت العامّة بنسخه و أجمعت الخاصّة على استمراره إلى الآن.

(4)الضمير في قوله «به» يرجع إلى نكاح المتعة.

(5)الآية 24 من سورة النساء: وَ أُحِلَّ لَكُمْ ما وَراءَ ذلِكُمْ أَنْ تَبْتَغُوا بِأَمْوالِكُمْ مُحْصِنِينَ غَيْرَ مُسافِحِينَ فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (3) .

(6)الضمير في قوله «به» يرجع إلى «ما» الموصولة. و المراد منه هو الاجرة التي جعلت في المتعة.

(7)ضمير الجمع في قوله تعالى: فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ (4) يرجعان إلى النساء اللواتي يتمتّع منهنّ .

(8)الضمير في قوله «به» يرجع إلى قوله تعالى في الآية.

(9)المشار إليه في قوله «ذلك» هو كون المراد من الآية هو نكاح المتعة.

(10)أي من أصحاب الرسول صلّى اللّه عليه و آله.

(11)فأضافت جماعة من أصحاب الرسول صلّى اللّه عليه و آله «إلى أجل مسمّى» و هو أقوى شاهد-

ص: 8

(و دعوى نسخه) أي نسخ جوازه من الجمهور (1)(لم تثبت (2))، لتناقض رواياتهم (3) بنسخه، فإنّهم رووا عن عليّ عليه السّلام: «أنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله نهى عن متعة النساء يوم خيبر» (4)، و رووا عن ربيع بن سبرة (5) عن أبيه أنّه (6) قال: شكونا العزبة (7) في حجّة الوداع، فقال (8): «استمتعوا من هذه النساء»، فتزوّجت (9) امرأة، ثمّ غدوت (10) على رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و هو قائم بين الركن و الباب و هو يقول: «إنّي كنت قد أذنت لكم في الاستمتاع، ألا و إنّ اللّه قد حرّمها (11) إلى يوم القيامة» (12).

و من المعلوم ضرورة من مذهب عليّ و أولاده عليهم السّلام حلّها (13) و إنكار

**********

شرح:

-على أنّ المراد من الآية هو نكاح المتعة، لأنّ من أركانه ذكر المدّة و الاجرة.

(1)أي العامّة.

(2)فاعله ضمير المؤنّث العائد إلى الدعوى.

(3)فإنّ الروايات التي استندوا إليها في النسخ متناقضة.

(4)نقل الخبر في صحيح مسلم، كتاب النكاح ج 4 ص 5-134 (من تعليقة السيّد كلانتر).

(5)سبرة - بضمّ السين - وزان همزة، و قرئ أيضا بالياء، بمعنى كثير السير.

(6)الضمير في «أنّه» يرجع إلى أبي سبرة، و كذا ضمير الفاعل في قوله «قال».

(7)العزبة - بضمّ العين - اسم مصدر من العزب كالعزوبة (الصحاح).

(8)فاعله الضمير العائد إلى الرسول صلّى اللّه عليه و آله.

(9)بصيغة المتكلّم وحده، و فاعله الضمير العائد إلى أبي سبرة.

(10)أي جئت غدا إلى رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله.

(11)أي حرّم اللّه المتعة.

(12)الخبر منقول في صحيح مسلم، كتاب النكاح ج 4 ص 3-132 (من تعليقة السيّد كلانتر).

(13)الضميران في قوليه «حلّها» و «تحريمها» يرجعان إلى المتعة.

ص: 9

تحريمها بالغاية (1)، فالرواية عن عليّ عليه السّلام بخلافه باطلة.

ثمّ اللازم من الروايتين (2) أن تكون قد نسخت (3) مرّتين (4)، لأنّ إباحتها في حجّة الوداع أوّلا (5) ناسخة لتحريمها (6) يوم خيبر و لا قائل به (7)، و مع ذلك يتوجّه إلى خبر سبرة الطعن في سنده (8) و اختلاف ألفاظه (9) و معارضته (10) لغيره. و رووا عن جماعة من الصحابة - منهم جابر بن عبد اللّه

**********

شرح:

(1)أي أنكروا تحريمها غاية الإنكار.

(2)أي الروايتين المنقولتين عن صحيح مسلم.

(3)نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى المتعة.

(4)أي مرّة في خيبر بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «نهى... يوم خيبر» ثمّ ابيحت في حجّة الوداع بقوله:

«إنّي قد كنت أذنت لكم» و نسخت بقوله: «قد حرّمها».

(5)أي بقوله صلّى اللّه عليه و آله: «استمتعوا من هذه النساء».

(6)أي لتحريم المتعة يوم خيبر، كما هو المرويّ عن عليّ عليه السّلام: «نهى عن متعة النساء يوم خيبر».

(7)الضمير في قوله «به» يرجع إلى النسخ مرّتين. يعني لم يقل أحد من العامّة بنسخها مرّتين.

(8)فإنّ سند الخبر الدالّ على النسخ مطعون فيه بما قالوا من أنّ الرواية عنه منحصرة في ولده ربيع، و ربيع الراوي لهذا مجهول مهمل جدّا لم يرو عنه أحد في باب من أبواب الفقه و الحديث حديثا سوى حديث تحريم المتعة، و لذلك تركه البخاريّ و لم يرو عنه أصلا حتّى أحاديث المتعة (من تعليقة السيّد كلانتر).

(9)فإنّك إذا راجعت صحيح مسلم ج 4 ص 4-132 تجد ألفاظه مختلفة.

(10)هذا دليل آخر للطعن في الخبر المذكور، و هو أنّه معارض بالأخبار التي تدلّ على -

ص: 10

و عبد اللّه بن عبّاس و ابن مسعود و سلمة بن الأكوع و عمران بن حصين و أنس بن مالك - أنّها لم تنسخ، و في صحيح مسلم (1) بإسناده إلى عطاء قال:

«قدم جابر بن عبد اللّه معتمرا (2)، فجئناه في منزله (3)، فسأله القوم عن أشياء ثمّ ذكروا المتعة، فقال (4): نعم، استمتعنا على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و أبي بكر و عمر»، و هو (5) صريح في بقاء شرعيّتها بعد موت النبيّ صلّى اللّه عليه و آله من غير نسخ.

(و تحريم بعض الصحابة) و هو عمر (إيّاه (6) تشريع) من عنده (مردود) عليه (7)، لأنّه (8) إن كان بطريق الاجتهاد فهو باطل في مقابلة النصّ (9)

**********

شرح:

-عدم النسخ، كما روي عن جابر الأنصاريّ و عبد اللّه بن عبّاس و ابن مسعود و سلمة بن الأكوع و عمران بن حصين و أنس بن مالك أنّ شرعيّة نكاح المتعة لم تنسخ.

(1)صحيح مسلم ج 4 ص 134 (تعليقة السيّد كلانتر).

(2)يعني أنّ جابر رجع بعد إتيان العمرة.

(3)يعني أنّا لاقيناه في منزله، فسأل القوم جابرا عن مسائل في أشياء، ثمّ سألوه عن المتعة.

(4)فاعله الضمير العائد إلى جابر.

(5)أي الخبر المذكور المرويّ عن جابر صريح في بقاء الجواز.

(6)الضمير في قوله «إيّاه» يرجع إلى نكاح المتعة، و في قوله «عنده» يرجع إلى عمر.

(7)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى عمر.

(8)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى التحريم. يعني أنّ التحريم من قبل عمر لو كان باجتهاد شخصه فهو باطل في مقابل النصّ .

(9)المراد من «النصّ » هو قوله تعالى: فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ ... (1) إلخ، و الأحاديث -

ص: 11

إجماعا (1)،...

**********

شرح:

-المنقولة عن الرسول صلّى اللّه عليه و آله.

(1)يعني أنّ بطلان الاجتهاد في مقابل النصّ إجماعيّ .

من حواشي الكتاب: فائدة: بنى بعض العامّة في الجواب عن الطعن بتحريم عمر متعة النساء على أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله مجتهد في الأحكام الشرعيّة، فيجوز لمجتهد آخر مخالفته، و لا قدح فيه، فلا مانع في أن يبيح النبيّ صلّى اللّه عليه و آله المتعة لمصلحة رآها، ثمّ حرّمها عمر لمصلحة اخرى ظهرت له في هذا الزمان.

و هذا الكلام من السخافة و الضعف بمكان، أمّا على اصول الإماميّة فظاهر، لقولهم بعصمة النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و أنّ ما يحكم به و ينطق ليس عن الهوى إن هو إلاّ وحي يوحى، فلا مجال فيه للسهو و الخطأ، لا في الابتداء و لا في الانتهاء، فلا يجوز لأحد مخالفته و لا الاجتهاد في مقابلة قضائه و حكمه.

و أمّا على رأى الجمهور النافين لعصمة الأنبياء فلأنّهم إنّما نفوا العصمة فيما ليس له تعلّق بالأحكام الشرعيّة، نحو تدبير الحروب و استصلاح الجيوش و نصب العمّال و عزلهم، إذ عدم العصمة بالنسبة إلى الأحكام الشرعيّة يستلزم إفحام النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و عجزه عن تسجيل الأحكام على الامّة، لاحتمال السهو و الاشتباه، على أنّ المستفاد من كلام الآمديّ في الأحكام و غيره إجماع القائلين بجواز الخطأ على النبيّ صلّى اللّه عليه و آله على أنّه لا يقرّر عليه، بل ينبّه على خطأه، فتحليله المتعة لو كان خطأ لوجب أن ينبّه عليه و يعدل عنه، و أيضا فالنصّ من الكتاب العزيز دلّ على وجوب إطاعة النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و تحريم مخالفته، فيلزم ذلك، سواء قيل بأنّ ذلك من جهة عصمته صلّى اللّه عليه و آله عن الخطأ و الخطيئة، أم لا، مع أنّه يظهر من تتبّع السير و الآثار من السلف اتّفاق الصحابة و التابعين على نفي الاجتهاد و الرأي في مقابل حكم النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، كما لو أورد أحدهم نصّا في مقام المنازعة - على ما قاله - التزم به خصمه و لم يقل: إنّ -

ص: 12

و إن كان (1) بطريق الرواية فكيف خفي ذلك (2) على الصحابة أجمع في بقيّة زمن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و جميع خلافة أبي بكر و بعض (3) خلافة المحرّم (4)؟! ثمّ

**********

شرح:

-النبيّ صلّى اللّه عليه و آله مجتهد فيجوز لمجتهد آخر مخالفته.

و قد قال أبو بكر حين استأذنه اسامة برسالة عمر بن الخطّاب في الرجوع، معلّلا بأنّ معه وجوه الناس و لا يأمن على خليفة رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و حرمه و حرم المسلمين أن يتخطّفهم المشركون حول المدينة لو تخطّفتني الكلاب و الذئاب لم أردّ قضاء قضى به رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله.

و قال أيضا حين سألته الأنصار برسالة عمر أيضا أن يولّي أمرهم أقدم سنّا من اسامة، فوثب من مكانه و أخذ بلحية عمر و قال: ثكلتك امّك يا بن الخطّاب، استعمله رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و تأمرني أن أنزعه ؟!

و قال عمر لعثمان حين سأله أن يردّ حكم بن العاص الذي نفاه النبيّ صلّى اللّه عليه و آله عن المدينة بعد أن أغلظ له في القول: يخرجه رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و تأمرني أن ادخله، لأن اشقّ بالاثنين أحبّ إليّ من أن اخالف رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله.

و كذا خبر عمر مع الضحّاك بن سفيان في أنّ المرأة لا ترث من زوجها شيئا و رواية ضحّاك النّص عنه صلّى اللّه عليه و آله و ترك عمر اجتهاده (من إفادات السيّد بحر العلوم، نقله الحديقة).

و لا يخفى اضطراب العبارة في موضع من هذه الحاشية على ما هي المنقولة في هامش الروضة البهيّة المطبوعة طبعا حجريّا.

(1)عطف على قوله فيما مضى آنفا «إن كان بطريق الاجتهاد».

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الرواية. يعني كيف كانت الرواية خفيّة على الصحابة كلاّ و علمها عمر!

(3)أي كيف خفي الخبر الدالّ على التحريم في برهة من خلافة عمر نفسه ؟! فإنّه لم ينكرها إلاّ فيما بقي من خلافته!

(4)قوله «المحرّم» بصيغة اسم الفاعل من باب التفعيل و المراد منه عمر.

ص: 13

يدلّ على أنّ تحريمه (1) من عنده لا بطريق الرواية قوله (2) في الرواية المشهورة عنه (3) بين الفريقين: «متعتان (4) كانتا على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله

**********

شرح:

(1)هذا أيضا ردّ على إنكار عمر جواز المتعة.

(2)هذا فاعل قوله «يدلّ ».

(3)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى عمر. و المراد من «الفريقين» هو العامّة و الخاصّة.

(4)من مسالك زين الدين رحمه اللّه: وجدت في بعض كتب الجمهور أنّ رجلا كان يفعلها، فقيل له: عمّن أخذت حلّها؟ فقال: عن عمر، فقيل له: كيف ذلك و هو الذي نهى عنها و عاقب عليها؟! فقال: لقوله: «متعتان كانتا على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، أنا احرّمهما و اعاقب عليهما، متعة الحجّ و متعة النساء»، فأنا أقبل روايته في شرعيّتهما على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، و لا أقبل نهيه من قبل نفسه (انتهى).

قال في الأنوار: أنا محرّمهما و معاقب عليهما من معاقب بكسر القاف، و الفتح هو الأوجه.

من حواشي الكتاب: و لا يخفى أنّ الأحكام الشرعيّة قد كملت عند موت النبيّ صلّى اللّه عليه و آله، و لم ينزل الوحي بعده لا على عمر و لا على غيره، فمن أين جاء التحريم مع أنّ عمر نسب التحريم إلى نفسه، لا إلى اللّه و لا إلى رسوله صلّى اللّه عليه و آله ؟!

و روي في سبب تحريم عمر متعة النساء على ما في الأنوار: أنّه قد طلب عليّا عليه السّلام إلى منزله ليلة، فلمّا مضى من الليل جانب طلب منه أن ينام عنده، فنام فلمّا أصبح خرج عمر من داخل بيته معترضا على أمير المؤمنين عليه السّلام بأنّك قلت: إنّه لا ينبغي للمؤمن أن يبيت ليلة عزبا إذا كان في البلد و ها أنت بتّ هذه الليلة عزبا! فقال عليّ عليه السّلام: و ما يدريك بأنّي بتّ عزبا و أنّني هذه الليلة تمتّعت باختك فلانة!! فأسرّها في قلبه حتّى تمكّن من التحريم فحرّمها، فمن أطاعه في تحريمها أو تحريم غيرها فقد عبده و ذلك أنّ العبادة هي إطاعة المتكلّم، كما روي في تفسير قوله -

ص: 14

حلالا، أنا أنهى عنهما و اعاقب عليهما» و لو (1) كان النبيّ صلّى اللّه عليه و آله قد نهى عنهما في وقت من الأوقات لكان إسناده إليه صلّى اللّه عليه و آله أولى و أدخل في الزجر (2)، و روى شعبة عن الحكم بن عتيبة - و هو (3) من أكابرهم - قال:

**********

شرح:

-تعالى: اِتَّخَذُوا أَحْبارَهُمْ وَ رُهْبانَهُمْ أَرْباباً مِنْ دُونِ اللّهِ ... (1) إلخ.

و أيضا ورد في الحديث عن المفضّل عن الصادق عليه السّلام: أنّ سبب تحريم عمر متعة النساء أنّ عمر رأى عند اخته (عفراء) رضيعا ترضع حين دخل عمر بيتها، فغضب من ذلك فقال لها: من أين لك الولد و ليس عندك زوج ؟! فقالت: من المتعة فحرّم المتعة (نقل هذا الحديث عن كتاب البحار في أحوال القائم عليه السّلام).

و في بعض النسخ على ما ببالي: أنّها كانت ترضع الولد و اللبن يفور من شدقيه و كان ذلك في عهد خلافته، فصعد المنبر مغضبا فقال:

أيّها الناس، إنّي رأيت اختي كذلك، أ يحبّ أحدكم أن يدخل بيت اخته و ليس لها زوج فيرى ولدا في حجرها و هي ترضعه كذا و كذا و لم يعلم زوجها و تعتذر أنّه من المتعة ؟! فقالوا: اللّهمّ لا، فقال: «متعتان كانتا في عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله... إلخ».

و في بالي أنّ تفصيل هذه القضيّة مذكور في كتاب الشهاب الثاقب في ردّ النواصب، و أنّ اخته عفراء كانت بكرا لم تتزوّج بعد و أنّ عمر أخذ ولدها تحت كسائه و نادى: الصلاة جامعة، فصعد المنبر فقال ما قال و أراه الناس، مع أنّ حلال محمّد حلال إلى يوم القيامة و حرامه حرام إلى يوم القيامة.

قال عليّ عليه السّلام: لو لا ما نهى عمر المتعة ما زنى إلاّ شقيّ من الناس (الحديقة).

(1)هذا اعتراض الشارح رحمه اللّه على ما قاله عمر، بأنّه لو كان رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قد نهى عنها في وقت من الأوقات فلم لم ينسب التحريم إليه صلّى اللّه عليه و آله.

(2)أي النهي المنقول عنه صلّى اللّه عليه و آله لكان أشدّ تأثيرا في زجر الناس و منعهم عن المتعة.

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الحكم. يعني أنّه من أكابر علماء العامّة.

ص: 15

سألته (1) عن هذه الآية فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ (1) أ منسوخة هي ؟ قال (2):

«لا». ثمّ قال الحكم: قال عليّ بن أبي طالب عليه السّلام: «لو لا أنّ عمر نهى عن المتعة ما زنى إلاّ شقيّ (3)»، و في صحيح الترمذيّ : أنّ رجلا من أهل الشام سأل ابن عمر عن متعة النساء، فقال (4): «هي حلال»، فقال (5): إنّ أباك قد نهى عنها، فقال ابن عمر: أ رأيت إن كان أبي قد نهى عنها و قد سنّها رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، أ تترك (6) السنّة و تتبع قول أبي (7)؟!

و أمّا الأخبار بشرعيّتها (8) من طريق أهل البيت عليهم السّلام فبالغة (9) - أو كادت (10) أن تبلغ - حدّ التواتر، لكثرتها (11) حتّى أنّه مع كثرة اختلاف أخبارنا الذي أكثره (12) بسبب التقيّة...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «سألته» يرجع إلى الحكم.

(2)فاعله الضمير العائد إلى الحكم.

(3)الطبريّ ، التفسير الكبير، ج 5 ص 13 (تعليقة السيّد الكلانتر).

(4)فاعله الضمير العائد إلى ابن عمر، و الضمير في قوله «هي حلال» يرجع إلى المتعة.

(5)أي قال السائل: إنّ أباك عمر قد حرّم المتعة.

(6)الجملات الصادرة عن ابن عمر في مقام الإنكار و الذمّ .

(7)راجع الفصول المهمّة للسيّد عبد الحسين شرف الدين ص 64 (تعليقة السيّد كلانتر).

(8)أي الأخبار بشرعيّة المتعة من طرق أهل البيت عليهم السّلام أكثر من أن تحصى.

(9)أي بلغت حدّ التواتر.

(10)فاعله الضمير العائد إلى الأخبار الواردة في شرعيّة المتعة.

(11)أي كثرة الأخبار الواردة في شرعيّتها بلغت إلى حدّ التواتر المعنويّ .

(12)الضمير في قوله «أكثره» يرجع إلى الاختلاف.

ص: 16

و كثرة (1) مخالفينا فيه لم يوجد خبر واحد منها يدلّ على منعه (2) و ذلك (3) عجيب.

أو الوصف الرافع (1) للجهالة، و لو أخلّ به (2) بطل العقد، بخلاف الدائم.

و الظاهر أنّ هذه الهبة إسقاط (1) بمنزلة الإبراء، فلا يفتقر إلى القبول.

و يحتمل ضعيفا السقوط بالنسبة (1) كالاختياريّ ، نظرا إلى أنّه في مقابلة الاستمتاع (2) بقرينة المنع الاختياريّ (3)، و هو (4) مشترك بين الاختياريّ و الاضطراريّ .

و ضعفه (5) ظاهر، و في رواية (6) عمر بن حنظلة عن الصادق عليه السّلام ما يدلّ على الحكمين (7)،...

**********

شرح:

(1)أي الاحتمال الضعيف هو السقوط عن المهر بنسبة مدّة منع الزوجة للعذر المذكور، كالسقوط في المنع الاختياريّ .

(2)هذا تعليل سقوط المهر بنسبة ما تخلّ الزوجة بالمدّة، ببيان أنّ المهر إنّما هو في مقابل الاستمتاع، فيسقط عند عدم تمكينها من استمتاع الزوج منها، لعذر كان الامتناع، أو لغير عذر.

(3)فإنّ سقوط المهر بالنسبة إلى ما أخلّت به الزوجة قرينة على كون المهر في مقابل الاستمتاع.

(4)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى كون المهر في مقابل الاستمتاع. يعني يسقط عن المهر بنسبة ما أخلّت به الزوجة عند الاختيار و عند الاضطرار.

(5)الضمير في قوله «ضعفه» يرجع إلى الاحتمال المذكور.

(6)الرواية مذكورة في كتاب الوسائل:

محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن صفوان بن يحيى، عن عمر بن حنظلة، قال:

قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: أتزوّج المرأة شهرا بشيء من المسمّى فتأتي بعض الشهر و لا تفي ببعض، قال: يحبس عنها من صداقها مقدار ما احتبست عنك إلاّ أيّام حيضها فإنّها لها (الوسائل: ج 14 ص 482 ب 27 من أبواب المتعة ح 4).

(7)المراد من «الحكمين» هو سقوط المهر في المنع الاختياريّ و عدم سقوطه في المنع الاضطراريّ .

ص: 21

و إطلاق المقاصّة (1) على ذلك الوجه مجاز، لأنّ مجرّد إخلالها (2) بالمدّة يوجب سقوط مقابلها من العوض الآخر (3)، و مثل هذا لا يعدّ مقاصّة (4).

و لو ماتت (5) في أثناء المدّة، أو قبل الدخول فأولى بعدم سقوط شيء كالدائم (6).

يتمحّض للمتعة بذكر الأجل، و للدوام بعدمه، فإذا انتفى الأوّل (1) ثبت الثاني، لأنّ الأصل في العقد الصحّة، و موثّقة (2) ابن بكير عن الصادق عليه السّلام قال: «إن سمّى الأجل فهو متعة، و إن لم يسمّ الأجل فهو نكاح باق» و على هذا (3) عمل الشيخ و الأكثر و منهم المصنّف في شرح الإرشاد (4)، و من أنّ (5) المتعة شرطها الأجل إجماعا و المشروط عدم (6) عند شرطه، و لصحيحة (7) زرارة عنه عليه السّلام: «لا تكون متعة إلاّ بأمرين: بأجل مسمّى و أجر

**********

شرح:

(1)أي إذا انتفى الأوّل - و هو المتعة - بعدم ذكر الأجل ثبت الثاني و هو الدائم.

(2)بالجرّ، عطف على مدخول لام التعليل في قوله «لأنّ الأصل». و الموثّقة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبد اللّه بن بكير قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام (في حديث): إن سمّى الأجل فهو متعة، و إن لم يسمّ الأجل فهو نكاح باتّ (الوسائل: ج 14 ص 469 ب 20 من أبواب المتعة ح 1).

لا يخفى أنّ في المنقولة في كتاب الوسائل لفظ «باتّ » و في الشرح «باق».

(3)المشار إليه في قوله «على هذا» هو انقلاب المتعة إلى الدائم.

(4)يعني و من القائلين بانقلاب المتعة إلى الدائم عند عدم ذكر الأجل في العقد هو المصنّف رحمه اللّه نفسه في كتابه شرح الإرشاد.

(5)عطف على قوله فيما تقدّم «من صلاحيّة»، و هذا دليل الوجه الثاني و هو الحكم بالبطلان، ببيان أنّ شرط المتعة هو ذكر الأجل، فإذا فقد الشرط فقد المشروط ضرورة.

(6)المصدر هنا بمعنى اسم المفعول. يعني معدوم. و الضمير في قوله «شرطه» يرجع إلى المشروط .

(7)هذا دليل ثان لبطلان العقد. و الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل: ج 14 ص 465-

ص: 23

مسمّى»، و أنّ الدوام (1) لم يقصد و العقود تابعة للقصود، و صلاحيّة الإيجاب (2) لهما لا يوجب حمل المشترك (3) على أحد معنييه مع إرادة المعنى الآخر (4) المباين له.

و هذا (5) هو الأقوى، و الرواية (6) ليس فيها تصريح بأنّهما أرادا المتعة و أخلاّ بالأجل، بل مضمونها (7) أنّ النكاح مع الأجل متعة، و بدونه دائم، و لا نزاع فيه.

و أمّا القول (8) بأنّ العقد إن وقع بلفظ التزويج أو النكاح انقلب دائما، أو

**********

شرح:

ب 17 من أبواب المتعة ح 1.

(1)هذا دليل ثالث للحكم ببطلان العقد عند عدم ذكر الأجل للمتعة، و هو أنّ الدائم لم يقصد و العقود تابعة للقصود.

(2)هذا ردّ على دليل الانقلاب بأنّ صلاحيّته لكلّ من الدائم و المنقطع لا يوجب حمل المشترك على ما لم يقصد منه.

(3)أي النكاح المشترك بين الدائم و المتعة.

(4)أي المراد من النكاح هو المتعة و هي مبائن للدائم.

(5)المشار إليه في قوله «هذا» هو الحكم ببطلان العقد عند عدم ذكر الأجل في المتعة.

فهذا الوجه قوّاه الشارح رحمه اللّه.

(6)أي موثّقة ابن بكير المنقولة فيما تقدّم آنفا لا تدلّ بالصراحة على إرادة الزوجين المتعة من العقد و إخلالهما بالأجل.

(7)فإنّ مضمون الرواية هو أنّ النكاح مع ذكر الأجل متعة و بدونه دائم، فلا دلالة لها على ما نحن فيه.

(8)و هذا هو القول الثالث في خصوص عدم ذكر الأجل في عقد المتعة، و هو أنّ العقد -

ص: 24

بلفظ التمتّع بطل، أو بأنّ (1) ترك الأجل إن كان جهلا منهما (2) أو من أحدهما أو نسيانا كذلك (3) بطل، و إن كان عمدا انقلب دائما، فقد ظهر ضعفه ممّا ذكرناه (4)، فالقول بالبطلان مطلقا (5) مع قصد التمتّع الذي هو موضع النزاع أوجه (6).

و جهلها (1) حالة الوط ء، لأنّه وط ء محترم، فلا بدّ له من عوض و قد بطل المسمّى فيثبت مهر مثلها في المتعة (2) المخصوصة.

و قيل: تأخذ (3) ما قبضته و لا يسلّم الباقي، استنادا إلى رواية (4) حملها (5) على كون المقبوض بقدر مهر المثل أولى من إطلاقها المخالف (6) للأصل (7).

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «جهلها» يرجع إلى المرأة. يعني يجب على الزوج مهر مثل المرأة في صورة جهلها عند الدخول، فلو كانت عالمة بالحرمة فلا مهر لها، لكونها بغيّا.

(2)أي مهر مثل المرأة في مثل المتعة الواقعة الخاصّة من حيث المدّة و من حيث خصوصيّات المرأة.

(3)فاعله ضمير المؤنّث العائد إلى المرأة. يعني قال بعض الفقهاء بأنّ المرأة - التي كانت متعة و ظهر النكاح باطلا - تأخذ المقدار الذي قبضته و لا يسلّم الزوج الباقي من المهر المسمّى في العقد.

(4)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن حفص بن البختريّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: إذا بقي عليه شيء من المهر و علم أنّ لها زوجا فما أخذته فلها بما استحلّ من فرجها، و يحبس عليها ما بقي عنده (الوسائل: ج 14 ص 482 ب 28 من أبواب المتعة ح 1).

و أيضا الرواية الثانية من المصدر المذكور تدلّ على ما ذكر.

(5)هذا مبتدأ، خبره قوله «أولى». يعني أنّ الأولى أن تحمل الرواية المذكورة على ما إذا كان المأخوذ بمقدار مهر المثل، لا الأقلّ .

(6)صفة الإطلاق، و الضمير في قوله «إطلاقها» يرجع إلى الرواية.

(7)فإنّ مقتضى الأصل عدم استحقاق المرأة شيئا إذا ظهر العقد فاسدا لما تقدّم.

ص: 26

و قبل (1) الدخول لا شيء لها، لبطلان العقد المقتضي لبطلان المسمّى، فإن (2) كانت قد قبضته استعاده، و إن تلف (3) في يدها ضمنته مطلقا (4)، و كذا (5) لو دخل و هي عالمة بالفساد، لأنّها بغيّ (6) و لا مهر لبغيّ .

و لأنّ (1) الغرض الأصليّ منه الاستمتاع دون النسل، بخلاف الدوام،(و) لكن (يلحق به (2) الولد) على تقدير ولادتها بعد وطئه بحيث يمكن كونه (3) منه (و إن (4) عزل)، لأنّها فراش و الولد للفراش (5)،...

**********

شرح:

-فقال: ذلك إلى الرجل، يصرفه حيث شاء (الوسائل: ج 14 ص 489 ب 34 من أبواب المتعة ح 1).

و الرواية الثانية أيضا في الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن ابن أبي عمير و غيره قال: الماء ماء الرجل، يضعه حيث شاء (المصدر السابق: ب 33 ح 5).

أقول: إنّ الروايتين الدالّتين على جواز العزل شاملتان لجواز العزل مطلقا، سواء كانت المرأة متعة أو دائميّة، لكنّهما منقولتان في باب المتعة.

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: أقول: و تقدّم في عدّة أحاديث أنّه يشترط عليها أن لا تطلب ولدها و هو عبارة عن العزل، و هذا الشرط مؤكّد لما ثبت شرعا، كأمثاله ممّا ذكر هناك.

(1)هذا دليل ثان لجواز العزل في المتعة، و هو أنّ الغرض الأصليّ من المتعة هو الاستمتاع، لا الاستيلاد، بخلاف الدائم، فإنّ الغرض الأصليّ منه هو طلب النسل و التوليد.

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الزوج. يعني لو ولدت المرأه بعد عزل الزوج عنها لحق الولد بالزوج.

(3)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى الولد، و في قوله «منه» يرجع إلى الزوج.

و المراد من إمكان كون الولد من الزوج هو الولادة بعد ستّة أشهر من الدخول بها إلى أقصى الحمل و هو أحد عشر أو اثنا عشر شهرا.

(4)حرف «إن» وصليّة.

(5)أي الولد يلحق بذي الفراش و هو الزوج.

ص: 28

و هو (1) مرويّ أيضا، لكن لو نفاه (2) انتفى ظاهرا بغير لعان، بخلاف ولد الدوام (3).

المطالب،(أو شرط (1) إتيانها مرّة أو مرارا) مضبوطة (في الزمان (2) المعيّن)، لما ذكر (3). و لو لم يعيّن الوقت، بل أطلق المرّة و المرّات بطل (4)، للجهالة.

قال: «نعم».

(و لا إيلاء (1)) على أصحّ القولين (2)، لقوله تعالى في قصّة الإيلاء: وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (1) (3) و ليس (4) في المتعة طلاق، و لأنّ (5) من لوازم الإيلاء المطالبة بالوط ء و هو (6) منتف في المتعة، و بانتفاء اللازم (7) ينتفي الملزوم (8).

**********

شرح:

-قلت له: الرجل يتزوّج المرأة متعة سنة أو أقلّ أو أكثر؟ قال: إذا كان شيئا معلوما إلى أجل معلوم، قال: قلت: و تبين بغير طلاق ؟ قال: نعم (الوسائل: ج 14 ص 478 ب 25 من أبواب المتعة ح 1).

(1)أي لا يقع الإيلاء على المتعة.

الإيلاء هو الحلف على ترك و طي الزوجة الدائمة أبدا أو مطلقا أو زيادة على أربعة أشهر، للإضرار بها.

(2)في قبال القول الغير الأصحّ و هو قول السيّد المرتضى بوقوعه بها، كما سيشير إليه.

(3)الآية 227 من سورة البقرة، و قبلها قوله تعالى: لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ تَرَبُّصُ أَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ فَإِنْ فاؤُ فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ * وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ فَإِنَّ اللّهَ سَمِيعٌ عَلِيمٌ (2) . هذا دليل أوّل لعدم وقوع الإيلاء في المتعة.

(4)الواو في قوله «و ليس» للحاليّة.

(5)هذا دليل ثان لعدم وقوع الإيلاء في المتعة، و هو أنّ من لوازم الإيلاء مطالبة الزوجة الوطي و الحال أنّه ليس لها حقّ مطالبة الوطي، بخلاف الدائمة التي لها حقّ مطالبة الوطي في كلّ أربعة أشهر.

(6)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى مطالبة الوطي.

(7)المراد من «اللازم» هو مطالبة الوطي.

(8)المراد من «الملزوم» هو الإيلاء.

ص: 31

و للمرتضى (1) قول (2) بوقوعه (3) بها، لعموم لفظ «النساء»، و دفع (4)

**********

شرح:

(1)الملقّب ب «علم الهدى» ولد سنة 355 ه . و توفّي يوم الخامس و العشرين من ربيع الأوّل سنة 436 ه . تولّى غسله الشريف أبو عليّ محمّد بن الحسن الجعفريّ و الشيخ سلاّر بن عبد العزيز رحمهم اللّه و دفن في كربلا عند جوار جدّه الحسين عليه السّلام. خلف مجلّدات كثيرة من الكتب و الأموال.

عن الشيخ البهائيّ رحمه اللّه: كان الشريف المرتضى يجري على تلامذته شهريّا، فعلى شيخ الطائفة كلّ شهر اثني عشر دينارا و على ابن البرّاج ثمانية دنانير و هكذا (...)، و كان استاذ البشر المحقّق الطوسيّ إذا جرى اسم السيّد يقول: صلوات اللّه عليه (من تعليقة السيّد كلانتر).

(2)مبتدأ مؤخّر، خبره قوله في السابق «و للمرتضى».

(3)الضمير في قوله «بوقوعه» يرجع إلى الإيلاء. يعني قال المرتضى رحمه اللّه بأنّ الإيلاء يقع بالمنقطعة، لعموم لفظ «النساء» المذكور في آية الإيلاء: لِلَّذِينَ يُؤْلُونَ مِنْ نِسائِهِمْ (1) ، فإنّ النساء يعمّ الدائمة و المتعة، حيث إنّ لفظ «نسائهم» اسم جمع مضاف إلى الضمير، فيفيد العموم.

(4)نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى القول بوقوع الإيلاء بالمتعة. يعني دفع قول السيّد المرتضى رحمه اللّه بأنّ المراد من «النساء» ليس معناه العامّ ، كما يقوله المرتضى، لدلالة حرف «من» في قوله تعالى: مِنْ نِسائِهِمْ (2) على التبعيض، و القرينة على إرادة الزوجات الدائمات قوله تعالى في الآية الثانية: وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (3) ، فلا مجال للقول بالعموم.

و بعبارة اخرى: إنّ العامّ غير شامل لهذا الفرد في بادي الأمر، فهو من قبيل «ضيّق فم الركيّة».

و الحاصل أنّ الاستدلال بإفادة الآية للعموم لا مجال له، لأنّ عود الضمير في قوله تعالى: عَزَمُوا الطَّلاقَ (4) إلى بعض أفراد العامّ يوجب التخصيص فيه.

ص: 32

بقوله تعالى: وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (1) ، فإنّ عود الضمير (1) إلى بعض العامّ يخصّصه (2).

(و لا لعان (3) إلاّ في القذف بالزناء على قول) المرتضى و المفيد، استنادا (4) إلى أنّها زوجة فيقع بها اللعان، لعموم قوله تعالى: وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ (2) (5)، فإنّ الجمع المضاف (6) يعمّ ، و اجيب (7) بأنّه مخصوص بالسنّة، لصحيحة ابن سنان عن الصادق عليه السّلام: «لا يلاعن الحرّ الأمة، و لا الذمّيّة، و لا التي يتمتّع بها (8)»، و مثله (9) رواية عليّ بن جعفر عليه السّلام

**********

شرح:

(1)المراد من «الضمير» هو ضمير الجمع في قوله تعالى: وَ إِنْ عَزَمُوا الطَّلاقَ (3) .

(2)أي يخصّص العامّ .

(3)يعني لا يجري اللعان في خصوص المتعة إلاّ إذا قذفها الزوج بالزناء، لكن لو نفى الزوج ولدها انتفى بلا حاجة إلى اللعان، بخلاف الدائمة، فاللعان يجري فيها مطلقا.

(4)فإنّ المفيد و السيّد المرتضى رحمهما اللّه استندا في جريان اللعان في قذف المتعة إلى العموم في الآية الشريفة في خصوص اللعان.

(5)الآية 6 من سورة النور: وَ الَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْواجَهُمْ وَ لَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَداءُ إِلاّ أَنْفُسُهُمْ فَشَهادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهاداتٍ بِاللّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصّادِقِينَ (4) .

(6)و هو لفظ «أزواج» - جمع زوج - اضيف إلى الضمير و هو لفظ «هم».

(7)أي اجيب عن استدلال المفيد و المرتضى رحمهما اللّه بأنّ العموم المستفاد من إضافة الجمع خصّص بالسنّة الدالّة على التخصيص. و الضمير في قوله «بأنّه» يرجع إلى العموم.

(8)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 596 ب 5 من أبواب اللعان ح 4.

(9)يعني مثل خبر ابن سنان في تخصيص العموم الحاصل من الآية رواية عليّ بن جعفر عليه السّلام.-

ص: 33

عن أخيه موسى عليه السّلام. و لا قائل (1) بالفرق بين الحرّ و العبد، فالقول بعدم وقوعه (2) مطلقا قويّ .

و أمّا لعانها (3) لنفي الولد فمنفيّ إجماعا، و لانتفائه (4) بدونه.

ما يشترطانه (1)، أمّا انتفاؤه (2) بدون الشرط فللأصل (3)، و لأنّ الإرث حكم شرعيّ ، فيتوقّف ثبوته (4) على توظيف الشارع و لم يثبت هنا (5)، بل الثابت خلافه (6)، كقول الصادق عليه السّلام في صحيحة (7) محمّد بن مسلم: «من حدودها - يعني المتعة -: أن لا ترثك (8)، و لا ترثها»، و أمّا ثبوته معه (9) فلعموم «المؤمنون عند شروطهم» (10)،...

**********

شرح:

(1)كما إذا شرطا التوارث لكلّ منهما عن الآخر، أو شرط الزوج التوارث عن الزوجة أو بالعكس.

(2)يعني أنّ دليل عدم التوارث بدون الشرط في العقد هو الأصل.

(3)المراد من «الأصل» إمّا أصالة عدم انتقال مال الميّت إلى غير من نصّ له، أو أصالة عدم جعل حكم الإرث في حقّهما عند الشكّ فيه.

(4)يعني أنّ ثبوت الإرث للحيّ حكم يتوقّف على توظيف الشرع.

(5)أي لم يثبت توظيف الإرث في حقّ الزوج و الزوجة في المتعة، بل الثابت من الشرع عدم ثبوت الإرث فيها.

(6)الضمير في قوله «خلافه» يرجع إلى التوظيف المتقدّم آنفا.

(7)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن، بإسناده عن عبد اللّه بن عمرو قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن المتعة، فقال: حلال لك من اللّه و رسوله، قلت: فما حدّها؟ قال: من حدودها أن لا ترثها و لا ترثك... الحديث (الوسائل: ج 14 ص 487 ب 32 من أبواب المتعة ح 8).

(8)أي أن لا ترثك الزوجة و لا ترثها.

(9)أي الدليل على ثبوت التوارث مع اشتراطه في العقد هو قوله صلّى اللّه عليه و آله: «المؤمنون عند شروطهم».

(10)الحديث عامّيّ ، لكنّه معمول به (تعليقة السيّد كلانتر).

ص: 35

و قول (1) الصادق عليه السّلام في صحيحة (2) محمّد بن مسلم: «إن اشترطا الميراث فهما (3) على شرطهما»، و قول (4) الرضا عليه السّلام في حسنة (5) البزنطيّ : «إن اشترط الميراث كان، و إن لم يشترط لم يكن» (6).

و في المسألة (7) أقوال اخر مأخذها أخبار (8) أو إطلاق (9)...

**********

شرح:

(1)أي الدليل الثاني على ثبوت التوارث مع شرطه في العقد هو قول الصادق عليه السّلام.

(2)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن مسلم قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام كم المهر - يعني في المتعة -؟ فقال: ما تراضيا عليه (إلى أن قال:) و إن اشترطا الميراث فهما على شرطهما (الوسائل: ج 14 ص 486 ب 32 من أبواب المتعة ح 5).

(3)الضمير في قوله «فهما» يرجع إلى الزوج و الزوجة في المتعة، و كذا في قوله «شرطهما».

(4)بالجرّ، عطف على مدخول لام التعليل، أي و لقول الرضا عليه السّلام.

(5)الرواية الحسنة هي التي تكون رواتها من الإماميّة مع مدحهم على حدّ لم يبلغ مستوى التوثيق.

(6)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن أبي نصر، عن أبي الحسن الرضا عليه السّلام قال:

تزويج المتعة نكاح بميراث، و نكاح بغير ميراث، إن اشترطت كان و إن لم تشترط لم يكن (الوسائل: ج 14 ص 485 ب 32 من أبواب المتعة ح 1).

(7)أي في مسألة المتعة أقوال اخرى سيشير إليها بقوله فيما يأتي «أحدها... إلخ».

(8)يعني أنّ مأخذ الأقوال الواردة في إرث المتعة إمّا أخبار أو إطلاق غير قابلة للاعتماد، فلذا عبّر الشارح رحمه اللّه عن المأخذ بلفظ «أو» الترديديّة.

(9)المراد من «الإطلاق» هو المستفاد من آية الإرث في قوله تعالى من سورة النساء، -

ص: 36

لا تقاوم (1) هذه (2).

أحدها: التوارث مطلقا (3).

و ثانيها (4): عدمه مطلقا.

و ثالثها (5): ثبوته مع عدم شرط عدمه.

و الأظهر (6) مختار المصنّف. ثمّ إن شرطاه (7) لهما فعلى ما شرطاه، أو لأحدهما (8) خاصّة احتمل كونه كذلك،...

**********

شرح:

-الآية 12: وَ لَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْواجُكُمْ إِنْ لَمْ يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ كانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمُ الرُّبُعُ ... (1) إلخ. فإنّ لفظ «أزواجكم» المذكور في الآية يعمّ الدائم و المنقطع.

(1)فاعله الضمير العائد إلى الأخبار و الإطلاق المستندة إليها أقوال اخرى في مسألة المتعة.

(2)أي من الأدلّة التي ذكرها الشارح رحمه اللّه في المسألة المبحوث عنها من عدم التوارث بينهما إلاّ بالشرط في العقد الصحيحة المنقولة فيما تقدّم في الصفحة 36.

(3)أي أحد الأقوال في مسألة المتعة التوارث بين الزوج و الزوجة، سواء اشترطا التوارث في العقد أم لا.

(4)أي الثاني من الأقوال في مسألة المتعة عدم التوارث بينهما، سواء شرطاه في العقد أم لا.

(5)أي الثالث من الأقوال ثبوت التوارث في صورة عدم شرطهما عدم التوارث.

(6)أي الأظهر بحسب الأدلّة ما اختاره المصنّف رحمه اللّه، و هو عدم التوارث في المتعة إلاّ مع الاشتراط في العقد.

(7)فاعله الضمير العائد إلى الزوج و الزوجة في المتعة، و ضمير المفعول في قوله «شرطاه» يرجع إلى الإرث.

(8)يعني لو شرطا الإرث لأحد من الزوج و الزوجة فقط احتمل كونه كما شرطاه.

ص: 37

عملا بالشرط (1)، و بطلانه (2)، لمخالفته مقتضاه، لأنّ (3) الزوجيّة إن اقتضت الإرث و انتفت موانعه ثبت من الجانبين و إلاّ انتفى منهما (4).

و ذهب جماعة إلى عدم وقوعه (1) بها، لقول الصادق عليه السّلام: «الظهار مثل الطلاق» (2)، و المتبادر (3) من المماثلة أن يكون في جميع الأحكام، و لأنّ (4) المظاهر يلزم بالفئة (5) أو الطلاق،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «وقوعه» يرجع إلى الظهار، و في قوله «بها» يرجع إلى المتعة.

(2)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن ابن فضّال، عمّن أخبره عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:

لا يكون الظهار إلاّ على مثل موضع الطلاق (الوسائل: ج 15 ص 509 ب 2 من أبواب كتاب الظهار ح 3).

أقول: و الرواية منقولة في المقام بالمعنى، لاختلاف العبارة كما ترى.

(3)أي المتبادر من قوله «الظهار مثل الطلاق» هو المماثلة في جميع الأحكام التي من جملتها الطلاق، فكما أنّ الطلاق لا يقع في المتعة فكذلك الظهار لا يقع في خصوص المتعة.

(4)هذا دليل آخر لعدم وقوع الظهار في المتعة، و هو أنّ الزوج المظاهر يلزم بأحد الأمرين:

أ: الرجوع إلى الزوجة مع تحمّل الكفّارة التي فصّلت في محلّه.

ب: الطلاق للزوجة.

و الحال أنّ الطلاق متعذّر في المتعة و إلزام الزوج بالرجوع مع الكفّارة و حده إلزام بغير ما يلزم.

(5)الفئة من فاء، يفيء، فيئا: رجع و منه: حَتّى تَفِيءَ إِلى أَمْرِ اللّهِ (1) أي ترجع (أقرب الموارد). و المراد هنا هو الرجوع إلى وطي الزوجة التي ظاهر منها مع تحمّل الكفّارة المعيّنة.

كفّارة الظهار هي الكفّارة المرتّبة بهذا الترتيب:-

ص: 39

و هو هنا (1) متعذّر، و الإلزام بالفئة وحدها بعيد (2)، و بهبة (3) المدّة بدل الطلاق أبعد (4).

و يضعّف (5) بضعف (6) الرواية و إرسالها، و المماثلة (7) لا تقتضي العموم، و الإلزام (8)...

**********

شرح:

-الأوّل: العتق.

الثاني: صوم شهرين.

الثالث: إطعام ستّين مسكينا.

(1)يعني أنّ الطلاق متعذّر في المتعة.

(2)هذا استبعاد للقول بإلزام الزوج بأحد الأمرين و هو الفئة فقط .

(3)بالجرّ، عطف على مدخول باء الجرّ. يعني و إلزام الزوج بهبة مدّة المتعة بدل الطلاق في الدائمة أبعد من الاحتمال الثاني.

(4)لأنّ الإلزام بهبة المدّة بدل الطلاق لا معنى له بعد تعذّر أصل المبدل منه - أي الطلاق - في المتعة.

(5)نائب الفاعل في قوله «يضعّف» هو الضمير العائد إلى ما ذهب إليه جماعة من عدم وقوع الظهار في المتعة.

(6)حاصل التضعيف هو أنّ الرواية المستندة إليها - و هي المنقولة في الهامش 2 من ص 39 حيث قال عليه السّلام «لا يكون الظهار إلاّ على مثل موضع الطلاق» - ضعيفة، للإرسال و القطع.

(7)هذا تضعيف الاستدلال في قوله «و المتبادر من المماثلة أن يكون في جميع الأحكام»، فإنّ المماثلة يكفي تحقّقها و لو في بعض الأحكام.

(8)جواب قوله «و الإلزام بالفئة... إلخ»، و هو أنّ الإلزام بأحد الأمرين يمكن أن يختصّ بالدائم، ففي المتعة يجوز الإلزام بأحدهما فقط .

ص: 40

بأحد الأمرين (1) جاز أن يختصّ بالدائم (2)، و يكون أثر الظهار هنا (3) وجوب اعتزالها (4) كالمملوكة.

روى (1) زرارة في الصحيح عن الباقر عليه السّلام: «أنّ على المتمتّعة ما على الأمة» (2).

و قيل: عدّتها (3) قرءان و هما طهران، لحسنة (4) زرارة عن الباقر عليه السّلام:

**********

شرح:

(1)هذا تعقيب الاستدلال على كون عدّة المتعة حيضتين. فرواية محمّد بن الفضيل تدلّ على كون عدّة الأمة حيضتين، و رواية زرارة هذه تدلّ على كون عدّة المتعة مثل عدّة الأمة.

(2)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن زرارة قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام ما عدّة المتعة إذا مات عنها الذي تمتّع بها؟ قال: أربعة أشهر و عشرا، قال: ثمّ قال: يا زرارة، كلّ النكاح إذا مات الزوج فعلى المرأة حرّة كانت أو أمة، أو على أيّ وجه كان النكاح منه متعة أو تزويجا أو ملك يمين فالعدّة أربعة أشهر و عشرا، و عدّة المطلّقة ثلاثة أشهر، و الأمة المطلّقة عليها نصف ما على الحرّة، و كذلك المتعة عليها مثل ما على الأمة (الوسائل: ج 15 ص 484 ب 52 من أبواب كتاب العدد ح 2).

(3)الضمير في قوله «عدّتها» يرجع إلى المتعة. يعني قال بعض الفقهاء: إنّ عدّة المتعة قرءان في مقابل القول الأوّل بكونها طهرين، و ذلك القول نسب إلى المفيد و ابن إدريس و العلاّمة في كتابه المختلف.

(4)الرواية الحسنة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السّلام، قال: سألته عن حرّ تحته أمة، أو عبد تحته حرّة، كم طلاقها و كم عدّتها؟ فقال: السنّة في النساء في الطلاق، فإن كانت حرّة فطلاقها ثلاثا، و عدّتها ثلاثة أقراء، و إن كان حرّ تحته أمة فطلاقه تطليقتان، و عدّتها قرءان (الوسائل: ج 15 ص 469 ب 40 من أبواب العدد ح 1).

ص: 42

«إن كان حرّ تحته (1) أمة فطلاقها (2) تطليقتان، و عدّتها قرءان (3)» مضافة (4) إلى صحيحة زرارة.

و الأوّل (5) أحوط . و عليه (6) لو انقضت أيّامها (7) أو وهبها في أثناء الحيض لم يحسب ما بقي منه (8)، لأنّ الحيضة لا تصدق...

**********

شرح:

(1)كما إذا تزوّج الحرّ الأمة بالشرطين الماضين:

أ: عدم الطول و القدرة على تزويج الحرّة.

ب: خوف العنت و هو عدم اطمينانه إلى التحرّز عن ارتكاب المعصية عند عدم التزوّج بالأمة.

(2)أي طلاق الأمة طلاقان، فيحتاج إلى المحلّل بعدهما.

(3)أي طهران بينهما حيضة واحدة.

(4)يعني أنّ هذه الحسنة الدالّة على كون عدّة الأمة طهرين بالإضافة إلى رواية زرارة المنقولة فيما تقدّم الصريحة في أنّه على المتمتّع بها ما على الأمة تدلاّن على أنّ عدّة المتمتّع بها أيضا طهران بينهما حيضة واحدة.

(5)أي القول بكون عدّة المتعة حيضتين بينهما قرء واحد - كما هو مضمون الرواية المنقولة في الهامش 2 من ص 42 بضميمة الرواية المنقولة في الهامش 9 من ص 41 - يطابق الاحتياط ، لأنّ انقضاء المدّة، أو بذلها لو اتّفق في أثناء الحيض لا يوجبان عدّ ما بقي منه حيضا، بخلاف الطهر، فلو اتّفق أحدهما في أثناء الطهر - و لو في اللحظة الباقية منه - حوسب اللحظة الباقية طهرا واحدا.

(6)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى القول الأوّل الذي جعله الشارح رحمه اللّه أحوط .

(7)الضمير في قوله «أيّامها» يرجع إلى مدّة المتعة، و كذلك الضمير في قوله «وهبها».

(8)أي لا يحسب الباقي حيضة على القول الأوّل، لأنّ الحيضة لا تصدق على الجزء منها، بخلاف الطهر، كما تقدّم.

ص: 43

على بعضها (1)، و إن (2) احتسب ما بقي من الطهر طهرا.

(و لو استرابت (3)) بأن لم تحض و هي في سنّ (4) من تحيض (فخمسة (5) و أربعون يوما)، و هو موضع وفاق. و لا فرق فيهما (6) بين الحرّة و الأمة.

(بضعفها (1) إن كانت حرّة).

و مستند ذلك (2) الأخبار (3) الكثيرة الدالّة على أنّ عدّة الأمة من وفاة زوجها (4) شهران و خمسة أيّام، و الحرّة ضعفها (5) من غير فرق بين الدوام و المتعة، و تزيد الأمة (6) هنا...

**********

شرح:

(1)أي أربعة أشهر و عشرا.

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» كون عدّة الأمة شهرين و خمسة أيّام، و الحرّة أربعة أشهر و عشرا.

(3)من جملة الأخبار الدالّة على كون عدّة الأمة من الوفاة شهرين و خمسة أيّام و عدّة الحرّة ضعفها الرواية المنقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي بصير قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن طلاق الأمة، فقال: تطليقتان، و قال: قال أبو عبد اللّه عليه السّلام: عدّة الأمة التي يتوفّى عنها زوجها شهران و خمسة أيّام، و عدّة الأمة المطلّقة شهر و نصف (الوسائل: ج 15 ص 473 ب 42 من أبواب العدد ح 6).

و الرواية الاخرى أيضا منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن سماعة بن مهران قال: سألته عن الأمة يتوفّى عنها زوجها، فقال: عدّتها شهران و خمسة أيّام، و قال: عدّة الأمة التي لا تحيض خمسة و أربعون يوما (المصدر السابق: ح 7).

(4)لا يخفى أنّ الأمة المزوّجة التي مات عنها زوجها تعتدّ شهرين و خمسة أيّام، سواء كانت دائمة أو غيرها.

(5)الضمير في قوله «ضعفها» يرجع إلى شهرين و خمسة أيّام، سواء كانت الحرّة زوجة بالعقد الدائم أو بالمتعة.

(6)أي تزيد في مقام الاستدلال على الدليل السابق مرسلة عليّ بن أبي شعبة. و قوله -

ص: 45

بخصوصها (1) مرسلة عليّ بن أبي شعبة الحلبيّ عن أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل تزوّج امرأة متعة ثمّ مات عنها، ما عدّتها (2)؟ قال: «خمسة و ستّون يوما» بحملها (3) على الأمة، جمعا.

و قيل: إنّ عدّتها (4) أربعة أشهر و عشرا...

**********

شرح:

- «هنا» إشارة إلى الاستدلال في باب المتعة.

(1)الضمير في قوله «بخصوصها» يرجع إلى الأمة. يعني أنّ الأخبار تدلّ على كون عدّة الحرّة ضعف عدّة الأمة، مع دلالتها على كون عدّة الأمة شهرين و خمسة أيّام، و مع ذلك كلّه و زائدة على ما ذكر تدلّ المرسلة على عدّة الأمة بخصوصها.

(2)الضميران في قوليه «عنها» و «عدّتها» يرجعان إلى الأمة.

(3)الضمير في قوله «بحملها» يرجع إلى مرسلة عليّ بن أبي شعبة. يعني أنّ المرسلة لم تصرّح بكون المرأة التي تمتّع بها أمة، لكن تحمل عليها، جمعا بين الأخبار، و هي منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن عليّ بن عبيد اللّه بن عليّ بن أبي شعبة الحلبيّ ، عن أبيه، عن رجل، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة متعة، ثمّ مات عنها، ما عدّتها؟ قال: خمسة و ستّون يوما (الوسائل: ج 15 ص 485 ب 52 من أبواب العدد ح 4).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: أقول: حمله الشيخ رحمه اللّه على الأمة، بناء على ما تقدّم من حكمه أنّ عدّتها نصف عدّة الحرّة في الوفاة إذا لم تكن أمّ ولد. و قد عرفت كثرة المعارضات له و مخالفته للاحتياط ، فالأقرب حمله على التقيّة، و قد تقدّم ما يدلّ على ذلك عموما و خصوصا.

(4)الضمير في قوله «عدّتها» يرجع إلى المتعة. يعني قال بعض الفقهاء - منهم ابن -

ص: 46

مطلقا (1)، لصحيحة (2) زرارة عن الباقر عليه السّلام قال: سألته ما عدّة المتمتّعة إذا مات عنها الذي تمتّع بها؟ قال: أربعة أشهر و عشرا»، ثمّ قال: «يا زرارة، كلّ النكاح إذا مات الزوج فعلى المرأة حرّة كانت، أو أمة و على أيّ وجه كان النكاح منه متعة أو تزويجا أو ملك يمين فالعدّة أربعة أشهر و عشرا»، و صحيحة (3) عبد الرحمن بن الحجّاج عن الصادق عليه السّلام قال: سألته عن المرأة يتزوّجها الرجل متعة ثمّ يتوفّى عنها زوجها، هل عليها العدّة ؟ فقال: «تعتدّ أربعة أشهر و عشرا».

و يشكل (4) بأنّ هذه (5) مطلقة، فيمكن حملها (6) على الحرّة، جمعا (7)،

**********

شرح:

-إدريس و العلاّمة في المختلف -: إنّ عدّة المتعة أربعة أشهر و عشرا، بلا فرق بين الحرّة و الأمة.

(1)سواء كانت حرّة أو أمة.

(2)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 484 ب 52 من أبواب العدد ح 2.

(3)هذه الصحيحة أيضا منقولة في المصدر السابق: ح 1.

(4)فاعله الضمير العائد إلى ما قيل.

(5)المشار إليه في قوله «هذه» هو رواية عبد الرحمن بن الحجّاج التي هي المستند الثاني للقول المذكور. يعني أنّ هذه الرواية مطلقة، فيحمل على الحرّة، جمعا بين هذه الصحيحة و بين الأخبار التي دلّت على أنّ عدّة الأمة المتوفّى عنها زوجها شهران و خمسة أيّام.

(6)الضمير في قوله «حملها» يرجع إلى الصحيحة الثانية.

(7)أي للجمع بين الأخبار الدالّة على كون عدّة الأمة نصف عدّة الحرّة و بين هذه الصحيحة.

ص: 47

و صحيحة زرارة (1) تضمّنت أنّ عدّة الأمة في الدوام كالحرّة و لا قائل به (2)، و مع ذلك (3) معارضة (4) بمطلق الأخبار الكثيرة الدالّة على أنّ عدّة الأمة في الوفاة على نصف الحرّة، و بأنّ (5) كونها على النصف في الدوام يقتضي أولويّته في المتعة، لأنّ عدّتها (6) أضعف في كثير من أفرادها (7) و نكاحها (8) أضعف، فلا يناسبها (9) أن تكون (10) أقوى، و هذه (11) مخالفة

**********

شرح:

(1)هذا إشكال على المستند الثاني للقول المذكور و هو الصحيحة الاولى من زرارة بأنّها تتضمّن كون عدّة الأمة في الدائم كالحرّة و الحال أنّه لم يقل أحد بذلك.

(2)الضمير في قوله «به» يرجع إلى كون عدّة الأمة في النكاح الدائم كالحرّة.

(3)المشار إليه في قوله «مع ذلك» هو تضمّن الصحيحة لكون عدّة الأمة في الدائم كالحرّة.

(4)قوله «معارضة» بصيغة اسم المفعول. يعني أنّ هذه الصحيحة معارضة بمطلق الأخبار الدالّة على كون عدّة الأمة نصفا.

(5)معطوف على قوله «بأنّ هذه مطلقة»، و الضمير في قوله «كونها» يرجع إلى العدّة.

يعني أنّ كون عدّة الأمة في النكاح الدائم على النصف، يقتضي بطريق أولى أن تكون في المتعة أيضا على النصف، و هو شهران و خمسة أيّام.

(6)الضمير في قوله «عدّتها» يرجع إلى المتعة.

(7)أي في كثير من أفراد العدّة.

(8)فإنّ نكاح المتعة أضعف من نكاح الدائمة.

(9)أي فلا يناسب المتعة أن تكون عدّتها أكثر من عدّة الدائمة.

(10)فاعله الضمير العائد إلى المتعة.

(11)المشار إليه في قوله «هذه» هو أقوائيّة المتعة من الدائمة. يعني أنّ هذه مخالفة اخرى في الصحيحة المنقولة عن زرارة للأصول.

ص: 48

اخرى في صحيحة زرارة للأصول و إن كان العمل بها (1) أحوط .

(و لو كانت (2) حاملا فبأبعد الأجلين) من (3) أربعة أشهر و عشرة، أو شهرين و خمسة، و من وضع الحمل (فيهما) أي في الحرّة (4) و الأمة. أمّا إذا كانت الأشهر أبعد فظاهر (5)، للتحديد بها (6) في الآية (7) و الرواية، و أمّا (8)

**********

شرح:

(1)يعني و إن كان العمل بمضمون الصحيحة مطابقا للاحتياط .

(2)اسم قوله «كانت» هو الضمير العائد إلى المتمتّع بها. يعني لو كانت حاملا و مات زوجها فعدّتها بأبعد الأجلين.

(3)هذا بيان أبعد الأجلين و هو:

أ: مدّة أربعة أشهر و عشرة أيّام في الحرّة المتمتّع بها، و شهرين و خمسة أيّام في الأمة.

ب: وضعها الحمل الذي في بطنها، بمعنى أنّ أيّة المدّتين كانت أطول تعتدّ بذلك.

(4)قد تقدّم كون عدّة الحرّة ضعف عدّة الأمة في غير الحامل.

(5)يعني لو كانت الأشهر أبعد فعدم خروجها من العدّة ظاهر، لعدم انقضاء المدّة المعيّنة لعدّتها.

(6)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى الأشهر. يعني أنّ العدّة قدّرت بالأشهر، فلا تخرج من العدّة قبل انقضائها.

(7)الظرف يتعلّق بقوله «للتحديد بها». يعني أنّ الآية دلّت على تحديد عدّة المتوفّى عنها زوجها بأربعة أشهر و عشرة، و هي الآية 234 من سورة البقرة: وَ الَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَ يَذَرُونَ أَزْواجاً يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَ عَشْراً (1) ، فالآية ظاهرة في كون عدّة الوفاة أربعة أشهر و عشرة مطلقا، لكنّها خصّصت بالأخبار الواردة في كون عدّة الأمة نصف عدّة الحرّة.

(8)هذا دليل عدم خروجها من عدّتها قبل وضعها الحمل، و هو أنّ الحامل ما لم تضع-

ص: 49

إذا كان الوضع أبعد فلامتناع الخروج من العدّة مع بقاء الحمل.

**********

شرح:

-حملها يمتنع خروجها من العدّة و هو واضح.

***

ص: 50

في ملكه (1) بغير إذنه لقبحه (2)،(أو إجازته (3)) لعقدهما لو وقع بغير إذنه على أشهر القولين (4)، لحسنة (5) زرارة عن الباقر عليه السّلام: سألته عن مملوك تزوّج بغير إذن سيّده، قال: «ذاك إلى السيّد، إن شاء أجاز و إن شاء فرّق بينهما».

و على هذا (6) فتكون الإجازة كاشفة عن صحّته (7) من حين إيقاعه،

**********

شرح:

(1)الضميران في قوليه «ملكه» و «إذنه» يرجعان إلى المولى.

(2)أي لقبح التصرّف في مال الغير بدون إذنه.

(3)أي إجازة المولى العقد الذي وقع بدون إذنه.

و لا يخفى أنّ الإذن هو الرضاء القبليّ ، و الإجازة هي الرضاء اللاحق.

(4)في مقابل القول الآخر الذي سيشير إليه بقوله «و قيل: يقع باطلا».

(5)الحسنة منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السّلام، قال: سألته عن مملوك تزوّج بغير إذن سيّده، فقال: ذاك إلى سيّده، إن شاء أجازه و إن شاء فرّق بينهما، قلت: أصلحك اللّه، إنّ الحكم بن عيينة و إبراهيم النخعيّ و أصحابهما يقولون: إنّ أصل النكاح فاسد، و لا تحلّ إجازة السيّد له، فقال أبو جعفر عليه السّلام: إنّه لم يعص اللّه، و إنّما عصى سيّده، فإذا أجازه فهو له جائز (الوسائل: ج 14 ص 523 ب 24 من أبواب نكاح العبيد ح 1).

(6)يعني بناء على كون عقد العبد و الأمة موقوفا على إجازة المولى تكون الإجازة كاشفة عن صحّة عقدهما.

(7)الضميران في قوليه «صحّته» و «إيقاعه» يرجعان إلى العقد الذي أوقعه العبد أو الأمة.

ص: 52

كغيره (1) من العقود الفضوليّة.

و قيل: بل يكون كالعقد المستأنف (2).

و قيل: يقع باطلا. إمّا بناء على بطلان عقد الفضوليّ مطلقا (3)، أو بطلان نكاح الفضوليّ مطلقا (4)، أو بطلان (5) هذا بخصوصه، نظرا (6) إلى أنّه (7) منهيّ عنه، لقبح التصرّف في ملك الغير (8) فيكون فاسدا، و لما روي عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «أيّما مملوك تزوّج بغير إذن مولاه فنكاحه باطل (9)». و

**********

شرح:

(1)أي كغير عقد العبد و الأمة من العقود الفضوليّة. يعني كما يقال بكون الإجازة كاشفة في سائر العقود الفضوليّة كذلك تكون الإجازة في عقد العبد و الأمة كاشفة.

(2)يعني قال بعض بأنّ العقد بعد الإجازة يكون مثل العقد المستأنف صحيحا.

(3)أي القول بالبطلان إمّا مبنيّ على بطلان الفضوليّ مطلقا أو في خصوص النكاح. و قوله «مطلقا» إشارة إلى عدم الفرق بين النكاح و غيره.

(4)أي سواء كان نكاح الفضوليّ من العبد أم من الحرّ.

(5)أي القول ببطلان نكاح العبد و الأمة بدون إذن المولى فقط .

(6)تعليل للقول ببطلان عقد العبد و الأمة بدون إذن المولى فقط بأنّ العقد كذلك منهيّ عنه فيحكم بالبطلان.

(7)الضميران في قوليه «أنّه» و «عنه» يرجعان إلى عقد العبد و الأمة بدون إذن مولاهما.

(8)فإنّ العبد و الأمة مملوكان للمولى، فالتصرّف في ملك الغير بدون إذنه منهيّ و فاسد.

(9)هذه الرواية عامّيّة وجدتها بهذه العبارة: «أيّما عبد تزوّج بغير إذن مواليه فهو عاهر» أو بما هو قريب من هذه (سنن أبي داود، كتاب النكاح، ب 16 و 21؛ سنن ابن ماجة، كتاب النكاح، ب 43؛ سنن الدارميّ ، ب 40، مسند أحمد بن حنبل، ج 3 ص 301 و 377 و 382).

ص: 53

كلّيّة (1) الكبرى و السند (2) ممنوعان.

و قيل: تختصّ الإجازة بعقد العبد، دون الأمة، عملا بظاهر النصّ (3) السابق، و رجوعا في غيره (4) إلى النهي المفيد للبطلان.

و كلاهما ممنوعان (5)، فإنّ المملوك (6) يصلح لهما، و النهي لا يقتضيه (7) هنا.

و حيث (8) يأذن المولى، أو يجيز عقد العبد فالمهر و نفقة الزوجة عليه،

**********

شرح:

(1)هذا جواب الشارح رحمه اللّه عن الرواية المستندة إليها للقول ببطلان العقد المذكور و هو أنّ كلّيّة الحكم ببطلان تزويج العبد بدون إذن المولى حتّى مع الإجازة اللاحقة به ممنوعة.

(2)بالرفع، عطف على قوله «كلّيّة الكبرى». يعني أنّ سند الرواية المستندة إليها أيضا ممنوع، لكونها عامّيّة.

(3)فإنّ في النصّ السابق المرويّ عن زرارة ذكر المملوك بقوله: «سألته عن مملوك» فيختصّ جواز لحوق الإجازة بعقده لا عقد الأمة.

(4)أي في غير العبد.

(5)خبر قوله «كلاهما». يعني أنّ قوليه «عملا بظاهر النصّ » و «رجوعا في غيره إلى النهي» كليهما ممنوعان. أمّا التمسّك بالظاهر من النصّ فممنوع، لشمول لفظ «المملوك» الأمة أيضا، و أمّا النهي فلعدم دلالته هنا على الفساد، بل يدلّ على الفساد في العبادات لا مطلقا.

(6)أي لفظ «المملوك» في الرواية في قول زرارة: «سألته عن مملوك» يصلح للعبد و الأمة.

(7)أي النهي لا يقتضي الفساد في المعاملات و إن اقتضاه في العبادات.

(8)من هنا أخذ الشارح رحمه اللّه في متفرّعات إذن المولى أو إجازته العقد العبد ببيان أنّ -

ص: 54

سواء في ذلك كسب العبد (1) و غيره من سائر أمواله على أصحّ الأقوال، و له (2) مهر أمته.

فإنّ النسب غير معتبر (1)، و النموّ و التبعيّة فيه (2) لاحق بالامّ خاصّة، و النصّ (3) دالّ عليه (4) أيضا، و الفرق به (5) أوضح.

(و لو أذن أحدهما) خاصّة (6)(فالولد لمن لم يأذن)، سواء كان مولى الأب (7) أم مولى الامّ ، و علّل (8) مع النصّ (9)...

**********

شرح:

-الإنسان لا خلاف فيه.

(1)يعني أنّ النسب في الحيوانات غير معتبر، بل الولد فيها يلحق بالامّ .

(2)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى باقي الحيوانات. يعني أنّ النماء و الولد في باقي الحيوانات يلحقان بالامّ ، لا الأب.

(3)إنّي ما عثرت على النصّ الدالّ على تبعيّة الولد للأمّ في الحيوانات و لعلّ الشارح رحمه اللّه عثر عليه.

(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى لحوق الولد بالامّ في باقي الحيوانات.

(5)يعني أنّ الفرق بين الإنسان و باقي الحيوانات بسبب النصّ - لو وجد - واضح.

(6)كما إذا أذن أحد المالكين و لم يأذن الآخر، فالولد الحاصل لمن لم يأذن، و سيأتي دليله في قوله «و علّل مع النصّ بأنّ الآذن... إلخ».

(7)يعني سواء كان غير الآذن مولى العبد أم مولى الأمة فإنّ الولد له.

(8)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى كون الولد لمن لم يأذن من الموليين. يعني أنّ الحكم المذكور علّل بالنصّ و بما يذكره في قوله «بأنّ الآذن... إلخ».

(9)النصّ الدالّ على إلحاق الولد بالمولى الذي لم يأذن هو المنقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: قضى عليّ عليه السّلام في امرأة أتت قوما فخبّرتهم أنّها حرّة فتزوّجها أحدهم و أصدقها صداق الحرّة ثمّ جاء سيّدها، فقال: تردّ إليه و ولدها عبيد (الوسائل: ج 14 ص 578 ب 47 من أبواب نكاح العبيد ح 4).

ص: 56

بأنّ الآذن (1) قد أقدم على فوات الولد منه (2)، فإنّه (3) قد يتزوّج بمن ليس برقّ ، فينعقد الولد حرّا، بخلاف من لم يأذن، فيكون الولد له (4) خاصّة.

و يشكل الفرق (5) فيما لو انحصر إذن الآذن في وط ء المملوكة، فإنّه (6) لم يضيّع الولد حينئذ.

و يشكل الحكم (7) فيما لو اشترك أحدهما (8) بين اثنين فأذن مولى المختصّ (9)...

**********

شرح:

(1)بصيغة اسم الفاعل. يعني أنّ المولى الذي أذن كأنّه قد أقدم على فوات ولد مملوكه.

(2)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الآذن.

(3)الضمير في قوله «فإنّه» يرجع إلى العبد المأذون. يعني أنّ المولى قد يأذن في تزوّج عبده المتزوّج بحرّة فيكون الولد حرّا.

(4)أي يكون الولد لمن لم يأذن لمملوكه في التزوّج، لأنّه لم يقدم على فوات ولد مملوكه.

(5)اللام في قوله «الفرق» للعهد الذكريّ . يعني يشكل الفرق المذكور لو أذن المولى في وطي المملوكة فقط ، لا مطلقا.

(6)أي المولى الآذن لم يضيّع ولد مملوكه في هذه الصورة، فالفرق المذكور بين الآذن و غيره يشكل حينئذ.

(7)أي الحكم باختصاص الولد بمن لم يأذن من الموليين يشكل في صورتين:

أ: إذا كان أحد المملوكين مختصّا بشخص واحد و الآخر مشتركا بين اثنين و أذن مولى المختصّ و أحد الشريكين دون الشريك الآخر.

ب: إذا تعدّد مولى كلّ من المملوكين، فإنّ الفرضين خارجان عن موضع النصّ و الفتوى.

(8)ضمير التثنية في قوله «أحدهما» يرجع إلى المملوكين.

(9)أي مولى العبد الذي يختصّ بواحد من الموالي.

ص: 57

و أحد (1) المشتركين دون الآخر (2)، أو تعدّد مولى كلّ منهما (3)، فإنّه (4) خارج عن موضع النصّ و الفتوى، فيحتمل كونه (5) كذلك، فيختصّ الولد بمن لم يأذن، اتّحد (6) أم تعدّد، و اشتراكه (7) بين الجميع على الأصل (8) حيث لا نصّ (9).

(أو بأكثره (1) صحّ ) الشرط ، لعموم «المؤمنون عند شروطهم»، و لأنّه شرط لا ينافي النكاح (2).

(و لو كان أحد الزوجين (3) حرّا فالولد حرّ)، للأخبار (4) الكثيرة الدالّة عليه، سواء في ذلك (5) الأب و الامّ ، و لأنّه (6) نماء الحرّ في الجملة (7)، و

**********

شرح:

(1)بأن شرط اختصاص أكثر الولد به و الأقلّ بالمولى الآخر.

(2)أي الشرط المذكور لا ينافي مقتضى تزويج أحد المملوكين بالآخر.

(3)بأن كان المملوك تزوّج بالحرّة أو المملوكة بالحرّ فالولد الحاصل منهما حرّ.

(4)من الأخبار الدالّة على ما ذكر روايات منقولة في كتاب الوسائل:

الرواية الاولى: محمّد بن عليّ بن الحسين قال: سئل أبو عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل تتزوّج بأمة قوم، الولد مماليك أو أحرار؟ قال: الولد أحرار، ثمّ قال: إذا كان أحد والديه حرّا فالولد حرّ (الوسائل: ج 14 ص 528 ب 30 من أبواب نكاح العبيد ح 1).

الرواية الثانية: محمّد بن يعقوب بإسناده عن جميل بن درّاج قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوّج بأمة فجاءت بولد، قال: يلحق الولد بأبيه، قلت: فعبد تزوّج حرّة، قال: يلحق الولد بامّه (المصدر السابق: ح 2).

الرواية الثالثة: محمّد بن يعقوب بإسناده عن جميل بن درّاج قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الحرّ يتزوّج الأمة، أو عبد يتزوّج حرّة، قال: فقال لي: ليس يسترقّ الولد إذا كان أحد أبويه حرّا، إنّه يلحق بالحرّ منهما أيّهما كان أبا كان أو امّا (المصدر السابق: ح 3).

(5)المشار إليه في قوله «ذلك» هو كون أحد الزوجين حرّا.

(6)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الولد.

(7)يعني و لو لم يكن جميع الولد نماء الحرّ، بل كان مشتركا بين المملوك و الحرّ، لكنّه نماء للحرّ في الجملة و حقّ الحرّيّة يقدّم.

ص: 59

حقّ الحرّيّة مقدّم، لأنّها أقوى، و لهذا (1) بني العتق على التغليب (2) و السراية (3).

و قول (4) ابن الجنيد بأنّه لسيّد المملوك منهما إلاّ مع اشتراط حرّيّته تغليبا لحقّ الآدميّ (5) على حقّ اللّه تعالى ضعيف.

(و لو شرط مولى الرقّ ) منهما (6)(رقّيّته جاز) و صار رقّا (على قول مشهور) بين الأصحاب (ضعيف (7) المأخذ)، لأنّه (8) رواية مقطوعة دلّت

**********

شرح:

(1)أي لكون حقّ الحرّيّة أقوى بني العتق على التغليب و السراية.

(2)كما إذا أعتق الرجل بعض مملوكه فكان هذا البعض حرّا وجب لهذا الرجل أن يعتق كلّه قهرا، لأنّ حقّ الحرّيّة مقدّم، بل ينعتق بنفسه، لأنّ بناء العتق على التغليب (من حواشي الكتاب).

(3)كما إذا اعتق بعض المملوك فإذا تسري الحرّيّة إلى جميع المملوك و ينعتق جميعه قهرا.

(4)هذا مبتدأ، خبره قوله «ضعيف».

(5)فإنّ اختصاص الولد بسيّد المملوك تقديم لحقّ الآدميّ و الحكم بكونه حرّا تقديم لحقّ اللّه تعالى.

(6)الضمير في قوله «منهما» يرجع إلى الزوجين.

(7)بالجرّ، صفة ل «قول مشهور». يعني أنّ القول المذكور المشهور ضعيف من حيث المستند.

(8)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى المأخذ. يعني أنّ مأخذ القول المذكور المشهور رواية مقطوعة السند.

الرواية منقولة في كتاب التهذيب:-

ص: 60

على أنّ ولد الحرّ من مملوكة مملوك، و حملوها (1) على ما إذا شرط المولى الرقّيّة، و مثل هذه الرواية (2) لا تصلح مؤسّسة لهذا الحكم المخالف للأصل (3)، فإنّ الولد إذا كان مع الإطلاق (4) ينعقد حرّا فلا تأثير في رقّيّته للشرط (5)، لأنّه ليس ملكا لأبيه حتّى يؤثّر شرطه، كما لا يصحّ اشتراط رقّيّة من ولد حرّا سيّما مع ورود الأخبار (6) الكثيرة بحرّيّة من أحد أبويه حرّ، و في بعضها (7) لا يملك (8) ولد حرّ.

**********

شرح:

-صفّار، عن إبراهيم بن هاشم، عن أبي جعفر، عن أبي سعيد، عن أبي بصير عن مولانا أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: لو أنّ رجلا دبّر جارية ثمّ زوّجها من رجل فوطئها كانت جاريته و ولدها منه مدبّرين، كما لو أنّ رجلا أتى قوما فتزوّج إليهم مملوكتهم كان ما ولد لهم مماليك (التهذيب: ج 2 ص 209 الطبع القديم).

(1)أي حملت الفقهاء الرواية المذكورة على شرط المولى كون الولد رقّا له.

(2)أي مثل هذه الرواية المقطوعة لا تكون منشأ و مستندة إليها لتأسيس ذلك الحكم و هو كون الولد رقّا.

(3)لأنّ الأصل في الإنسان أن يكون حرّا إلاّ في الموارد التي دلّت الروايات على خلاف هذا الأصل.

(4)أي في صورة عدم الشرط .

(5)فشرط كون الولد رقّا لا تأثير له، لأنّ الولد ليس ملكا لأبيه حتّى يؤثّر شرطه، بل هو حرّ.

(6)قد تقدّمت ثلاثة من الأخبار الواردة في المسألة في الهامش 4 من ص 59.

(7)يعني ورد في بعض الأخبار أنّ ولد الحرّ لا يملك.

(8)قوله «لا يملك» بصيغة المجهول، و قوله «ولد» اضيف إلى قوله «حرّ». يعني أنّ ولد الحرّ لا يكون قابلا لأن يملك.

ص: 61

ثمّ على تقدير اشتراط رقّيّته (1) في العقد، أو التحليل (2) و قلنا بعدم صحّة الشرط هل يحكم بفساد العقد، لعدم وقوع التراضي بدون الشرط الفاسد، كما في غيره (3) من العقود المشتملة على شرط فاسد، أم يصحّ (4) و يبطل الشرط خاصّة (5)؟

يحتمل الأوّل (6)، لأنّ العقد يتبع القصد و لم يحصل (7) إلاّ بالشرط و الشرط لم يحصل.

و الثاني (8)، لأنّ عقد النكاح كثيرا ما يصحّ بدون الشرط الفاسد و إن لم يصحّ غيره (9) من العقود، و في الأوّل (10) قوّة،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «رقّيّته» يرجع إلى الولد. يعني لو شرط في العقد كونه رقّا.

(2)كما إذا حلّل أمته لشخص و شرط كون ولدها رقّا.

و لا يخفى أنّ من أسباب حلّيّة الأمة هو تحليل المولى إيّاها لشخص، كما أنّ العقد و التمليك أيضا من أسباب صيرورتها حلالا.

(3)يعني كما يحكم في غير ذلك العقد بفساد العقد المشروط عند الحكم بفساد الشرط .

(4)فاعله الضمير العائد إلى العقد. و هذا احتمال آخر في المسألة، و هو أن يحكم بفساد الشرط لا العقد.

(5)أي لا يفسد العقد المشروط ، بل يحكم بفساد الشرط فقط .

(6)المراد من «الأوّل» بطلان العقد المشروط عند الحكم ببطلان الشرط .

(7)أي لم يحصل القصد لمضمون العقد إلاّ بالشرط و هو لم يحصل، فما وقع لم يقصد و ما قصد لم يقع.

(8)المراد من «الثاني» هو الحكم ببطلان الشرط لا العقد.

(9)يعني و إن لم يصحّ العقد عند الحكم بفساد الشرط في غير عقد النكاح.

(10)المراد من «الأوّل» هو الحكم ببطلان العقد و الشرط . يعني أنّ الحكم ببطلان العقد -

ص: 62

و صحّته (1) في بعض الموارد (2) لدليل خارج لا يقتضي عمومه في جميع موارده و أولى بعدم الصحّة لو كان (3) تحليلا، لأنّه (4) متردّد بين العقد و الإذن، كما سيأتي. و لا يلزم من ثبوت الحكم (5) في العقد ثبوته (6) في الإذن المجرّد، بل يبقى (7) على الأصل (8).

و على هذا (9) لو دخل مع فساد الشرط و حكمنا بفساد العقد كان زانيا

**********

شرح:

-مع فساد الشرط قويّ عند الشارح رحمه اللّه.

(1)الضمير في قوله «صحّته» يرجع إلى العقد. يعني أنّ الحكم بصحّة العقد مع فساد الشرط في بعض الموارد إنّما هو لدليل خارج.

(2)من الموارد التي حكموا فيها بصحّة النكاح مع فساد الشرط موردان:

أ: إذا شرط كون الطلاق بيد الزوجة، فهذا الشرط باطل، لما دلّ على أنّ الطلاق بيد من أخذ بالساق، لكنّ العقد صحيح.

ب: إذا شرط عدم استحقاق الزوجة الوطي في أربعة أشهر، أو عدم وجوب نفقتها على الزوج و لو مع التمكين من قبل الزوجة، فالشرطان في الفرضين باطلان مع الحكم بصحّة النكاح.

(3)أي لو كان مورد الشرط هو التحليل.

(4)فإنّ التحليل مردّد بين كونه عقدا أو إذنا.

(5)المراد من «الحكم» هو صحّة العقد و فساد الشرط .

(6)فلا يثبت الحكم المذكور في التحليل الذي ليس هو إلاّ إذنا مجرّدا.

(7)فاعله الضمير العائد إلى التحليل.

(8)المراد من «الأصل» هو قاعدة بطلان المشروط مع فساد شرطه.

(9)المشار إليه في قوله «على هذا» هو الحكم بفساد العقد مع فساد شرطه.

ص: 63

مع علمه (1) بالفساد و انعقد الولد رقّا كنظائره (2).

نعم، لو جهل الفساد كان (3) حرّا، للشبهة، و إن قلنا بصحّته (4) لزم بالشرط و لم يسقط بالإسقاط بعد العقد، لأنّ ذلك (5) مقتضى الوفاء به (6) مع احتماله (7)، تغليبا (8) للحرّيّة، كما لو اسقط حقّ التحجير (9) و نحوه (10).

**********

شرح:

(1)يعني إذا علم الشخص ببطلان العقد المشروط مع بطلان الشرط الفاسد و دخل بالأمة كان زانيا.

(2)كما إذا زنى بأمة الغير فالولد يكون رقّا.

(3)يعني لو جهل الواطئ فساد العقد كان الولد حرّا، لكون الوطي بالشبهة. فإنّ الولد يلحق بالواطي عند الشبهة، لأنّ الزاني لا نسب له، بخلاف الشبهة.

(4)أي إن قلنا بصحّة شرط رقّيّة الولد يلزم العمل بالشرط ، و لم يسقط الشرط بعد العقد بالإسقاط .

(5)المشار إليه في قوله «ذلك» هو عدم سقوط الشرط بالإسقاط بعد العقد.

(6)الضمير في قوله «به» يرجع إلى العقد.

(7)يعني يحتمل سقوط الشرط بالإسقاط بعد العقد.

(8)فيغلّب حرّيّة الولد و يحكم بصحّة الإسقاط بعد العقد.

(9)يعني كما يصحّ إسقاط حقّ التحجير كذلك يصحّ إسقاط شرط رقّيّة الولد في المقام، لكونهما حقّا له و يجوز له إسقاط حقّه.

اعلم أنّ المراد من «حقّ التحجير» هو ما إذا حجّر الأرض الموات و منع الغير عمّا حجّره فيوجد له حقّ الأولويّة بالتحجير و لا يجوز للغير أن يتصرّف فيما حجّره، و قالت الفقهاء بجواز إسقاط حقّه عمّا حجّره فكذلك فيما نحن فيه.

(10)كحقّ الشفعة و حقّ السكنى في المدارس و إقامة الصلاة في المساجد.

ص: 64

النكاح عن المهر في العقد و الدخول معا.

و يضعّف (1) بأنّ المهر يستحقّه المولى، إذ هو عوض البضع (2) المملوك له و لا يعقل استحقاقه (3) شيئا على نفسه و إن كان (4) الدفع من العبد، كما تضمّنته الرواية (5)، لأنّ ما بيده ملك للمولى، أمّا الاستحباب (6) فلا حرج فيه، لما ذكر (7) و إن لم يخرج (8) عن ملكه، و يكفي فيه (9) كونه إباحة بعض ماله للأمة تنتفع به بإذنه.

**********

شرح:

-لم تعط الأمة شيئا لزم خلوّ عقد النكاح عن المهر و الدخول معا لو لم يتّفق الدخول بالأمة المعقود عليها للعبد.

(1)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى القول بوجوب الإعطاء.

يعني أنّ المولى هو الذي يستحقّ مهر الأمة و لا يعقل استحقاق المولى شيئا في ذمّة نفسه.

(2)قد تقدّم معنى البضع و أنّ المهر إنّما هو في مقابل بضع الزوجة.

(3)الضميران في قوليه «استحقاقه» و «نفسه» يرجعان إلى المولى.

(4)هذا جواب عن سؤال مقدّر و هو أنّ المولى لو نوى دفع الشيء من جانب العبد لم يلزم محذور استحقاق شيء على نفسه فما المانع منه ؟

فأجاب بأنّ الدفع من قبل العبد أيضا دفع شيء ممّا يملكه، لأنّ العبد و ما بيده لمولاه.

(5)في قوله عليه السّلام: «من قبله» أي من قبل العبد.

(6)أي القول باستحباب الدفع - كما هو المشهور - لا مانع منه، لسهولة الحكم بالاستحباب، بخلاف الحكم بالوجوب فإنّه يحتاج إلى دليل معتبر.

(7)المراد من قوله «ما ذكر» هو قوله «جبرا لقلبها و رفعا لمنزلة العبد عندها».

(8)يعني و إن لم يخرج ما يعطيها المالك عن ملكه.

(9)يعني يكفي في الاستحباب إباحة المالك بعض أمواله لانتفاع الأمة.

ص: 66

و الفرق (1) بين النفقة اللازمة للمولى و المهر أنّه في مقابلة شيء هو (2) ملك المولى، بخلافها (3)، فإنّها مجرّد نفع و دفع ضرر، لا معاوضة.

و اعلم أنّه يكفي في إنكاح عبده (4) لأمته مجرّد اللفظ الدالّ على الإذن فيه (5)، كما يظهر من الرواية (6)، و لا يشترط قبول العبد، و لا المولى لفظا، و لا يقدح تسميته (7) فيها (8) نكاحا...

**********

شرح:

(1)هذا جواب عن وجه الفرق بين إعطاء شيء للأمة و بين إعطاء نفقتها و الحال أنّ الأوّل مستحبّ و الثاني واجب!

و الجواب هو أنّ المهر الذي يكفي إعطاء شيء بدله إنّما هو في مقابل بضع الأمة و هو مملوك المولى، بخلاف النفقة فإنّها لمجرّد نفع الأمة و دفع الضرر عنها.

(2)ضمير «هو» يرجع إلى الشيء، و المراد منه بضع الأمة.

(3)الضمير في قوله «بخلافها» يرجع إلى النفقة. يعني أنّ وجوب نفقة الأمة المزوّجة على المولى ليس من باب المعاوضة.

(4)يعني أنّ المولى إذا أراد إنكاح عبده لأمته يكفي فيه مجرّد اللفظ الدالّ على الإذن و لا يحتاج إلى إيجاب و قبول كما هو شأن سائر العقود.

(5)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الإنكاح.

(6)فإنّ الرواية المنقولة سابقا في الصفحة 65 فيها قوله عليه السّلام: «يجزيه أن يقول: قد أنكحتك فلانة»، فإنّه يدلّ على كفاية التلفّظ بذلك في الإنكاح و عدم الحاجة إلى قبول من العبد و لا المولى.

(7)الضمير في قوله «تسميته» يرجع إلى إنكاح العبد للأمة.

(8)الضمير في قوله «فيها» يرجع إلى الرواية، و قوله «لا يقدح... إلخ» إشارة إلى الوهم الحاصل من القول بكفاية اللفظ الدالّ على الإذن.-

ص: 67

- و هو (1) متوقّف على العقد - و إيجابه (2) إعطاء شيء - و هو (3) ينافي الإباحة -، لأنّ (4) قوله عليه السّلام: «يجزيه» ظاهر في الاكتفاء بالإيجاب، و الإعطاء (5) على وجه الاستحباب، و لأنّ (6) رفعه بيد المولى و النكاح الحقيقيّ ليس كذلك، و لأنّ (7) العبد...

**********

شرح:

-ملخّص الوهم هو أنّ تسمية هذا العقد نكاحا في الرواية لا يجامع القول بكفاية مجرّد اللفظ الدالّ على الإذن في هذا الإنكاح.

(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى النكاح.

(2)بالرفع، عطف على قوله «تسميته»، و الضمير فيه يرجع إلى الإمام عليه السّلام. يعني لا يقدح إيجاب الإمام عليه السّلام على المولى أن يعطي شيئا لأمته و إن كان منافيا للإباحة التي لا تحتاج إلى العوض، و هذا أيضا و هم آخر حاصل من القول بكفاية مجرّد اللفظ الدالّ على الإباحة في إنكاح العبد للأمة.

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى إيجاب الإعطاء.

(4)هذا جواب عن الإشكال الأوّل، و حاصله هو أنّ قول الإمام عليه السّلام: «يجزيه» ظاهر في كفاية الإيجاب الذي يحصل بأيّ لفظ كان من دون اختصاص بلفظ «أنكحت» و إن ادّعي وجوب الإيجاب بهذا اللفظ .

(5)هذا جواب عن الإشكال الثاني، و حاصله هو أنّ إعطاء شيء للأمة إنّما هو على وجه الاستحباب، لا على وجه الوجوب حتّى ينافي الإباحة.

(6)هذا تعليل لكفاية مطلق الإذن في إنكاح العبد للأمة بلا حاجة إلى إيجاب و قبول بأنّ رفع هذا النكاح الواقع بين العبد و الأمة إنّما هو بيد مولاهما و الحال أنّ النكاح الحقيقيّ ليس كذلك.

(7)هذا أيضا تعليل لكفاية مجرّد الإذن في إنكاح العبد للأمة بأنّ العبد لا أهليّة له للملك و لا يملك شيئا - حتّى حقّ القبول - فلا معنى للقول بوجوب قبوله.

ص: 68

ليس له (1) أهليّة الملك، فلا وجه لقبوله و المولى بيده الإيجاب (2) و الجهتان (3) ملكه، فلا ثمرة (4) لتعليقه (5) ملكا بملك.

نعم، يعتبر رضاه (6) بالفعل و هو يحصل بالإباحة الحاصلة بالإيجاب المدلول عليه بالرواية (7).

و قيل: يعتبر القبول من العبد إمّا لأنّه (8) عقد، أو لأنّ الإباحة منحصرة في العقد أو التمليك، و كلاهما (9) يتوقّف على القبول.

و ربّما قيل: يعتبر قبول المولى، لأنّه (10) الوليّ ، كما يعتبر منه الإيجاب.

**********

شرح:

(1)الضميران في قوليه «له» و «لقبوله» يرجعان إلى العبد.

(2)يعني أنّ الإيجاب في مثل هذا الإنكاح إنّما هو بيد المولى.

(3)المراد من قوله «الجهتان» هو المهر و البضع، أو العبد و الأمة، و الضمير في «ملكه» يرجع إلى المولى.

(4)هذا متفرّع على قوله «و الجهتان ملكه». يعني إذا كانت الجهتان ملكا للمولى فلا معنى لتعليق نكاح مملوكته على قبول مملوكه.

(5)الضمير في قوله «لتعليقه» يرجع إلى المولى.

(6)يعني يعتبر رضى المولى بالفعل بالنكاح الواقع بين العبد و الأمة و هو يحصل بالإباحة الحاصلة بقوله: «أنكحتك»، فلا حاجة إلى القبول اللفظيّ حتّى من المولى نفسه.

(7)كما مضى في الرواية المذكورة قوله عليه السّلام: «يجزيه أن يقول: قد أنكحتك».

(8)يعني أنّ نكاح العبد و الأمة إمّا هو عقد أو إباحة تنحصر في العقد أو التمليك و هما يحتاجان إلى القبول.

(9)ضمير التثنية في قوله «كلاهما» يرجع إلى العقد و التمليك.

(10)يعني أنّ الولاية في عقد العبد لمولاه، فالمعتبر قبوله نفسه.

ص: 69

(و لا يجوز تزويجها (1) لأحدهما (2))، لاستلزامه (3) تبعّض البعض من حيث استباحته بالملك (4) و العقد (5)، و البضع لا يتبعّض، و لأنّ الحلّ (6) منحصر في الأزواج (7) و ملك الأيمان، و المستباح بهما (8) خارج عن القسمة، لأنّ التفصيل (9) يقطع الاشتراك، و دوران (10) الحكم بين منع

**********

شرح:

(1)أي لا يجوز تزويج الأمة المشتركة بين الشريكين لأحدهما، للزوم تبعّض البضع من جهتي العقد و الملك، لأنّ المتزوّج يملك بعض البضع بالملك و بعضه الآخر بالعقد و هذا تبعّض فيه.

(2)الضمير في قوله «أحدهما» يرجع إلى الشريكين.

(3)الضمير في قوله «لاستلزامه» يرجع إلى التزويج.

(4)بالنسبة إلى مقدار ملكه لها.

(5)بالنسبة إلى المقدار الذي لا يملكه، بل يعقد عليه.

(6)هذا دليل آخر لعدم جواز تزويج أحد الشريكين سهمه لآخر، و هو أنّ الحلّيّة تنحصر في الملك و التزويج، و تزويج الأمة - هذه - خارج عنهما.

(7)إشارة إلى قوله تعالى في سورة المؤمنون، الآية 5 و 6: وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ * إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ (1) .

(8)أي الأمة المستباحة بالتزويج و الملك في الفرض المذكور خارجة عن التقسيم الذي ذكر في الآية.

(9)المراد من «التفصيل» هو الحاصل من العطف ب «أو» في قوله تعالى: إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ (2) . فإنّ التفصيل - هذا - يمنع وقوع الاشتراك بين الملك و التزويج، لأنّه قسم ثالث.

(10)هذا دفع و هم حصل من قوله: «لأنّ الحلّ منحصر في الأزواج و ملك الأيمان». -

ص: 71

الخلوّ و منع الجمع يوجب (1) الشكّ في الإباحة، فيرجع إلى أصل المنع.

(و لو حلّل أحدهما (2) لصاحبه) حصّته (فالوجه الجواز)، لأنّ الإباحة بمنزلة (3) الملك، لأنّها تمليك المنفعة، فيكون حلّ جميعها (4) بالملك، و

**********

شرح:

-ملخّص الوهم هو أنّ الآية تدلّ على منع خلوّ الحلّيّة من أحد سببي التزويج و ملك الأيمان، بمعنى أنّ الحلّيّة لا يجوز أن تخلو من كليهما، لكنّها لا تدلّ على منع الجمع بين السببين.

و الجواب أنّ هذا الدوران - أي احتمال المعنيين و هما منع الخلوّ و منع الجمع - يوجب الشكّ في تحقّق أصل إباحة البضع إذا اجتمع السببان فيرجع حينئذ إلى المنع السابق الذي كان قبل العقد، و هو المعبّر عنه باستصحاب الحرمة.

(1)خبر قوله «دوران الحكم».

اعلم أنّ الامور على ثلاثة أقسام:

أ: مانعة الجمع بينها لا الخلوّ، مثل السواد و البياض، فالجمع بينهما ممنوع لا الخلوّ عنهما.

ب: مانعة الخلوّ، فإنّ الخلوّ عنها ممنوع لا الجمع، مثل الحلّيّة المحتاجة إلى أحد السببين، فالمنع فيها عن الخلوّ عنهما لا الجمع.

ج: مانعة الجمع و الخلوّ، مثل الإنسان و اللاإنسان، فإنّ المنع من الجمع و الخلوّ كليهما.

(2)يعني لو حلّل أحد الشريكين مقدار سهمه من الأمة المشتركة لشريكه فالوجه جوازه.

(3)يعني أنّ الإباحة ليست تمليكا حقيقة، لكنّها بمنزلة التمليك، لأنّها تمليك المنفعة فيكون حلّ جميع الأمة إذا بالملك، لا بالتزويج و الملك معا حتّى يرد لزوم تبعّض البضع.

(4)الضمير في قوله «جميعها» يرجع إلى الأمة المشتركة بين الشريكين.

ص: 72

لرواية (1) محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السّلام في جارية بين رجلين دبّراها (2) جميعا ثمّ أحلّ أحدهما فرجها لصاحبه قال: «هو (3) له حلال».

و قيل بالمنع أيضا (4)، بناء على تبعّض السبب حيث إنّ بعضها (5)

**********

شرح:

(1)أي الدليل الآخر لقوله «فالوجه الجواز» هو رواية محمّد بن مسلم، المنقولة في كتاب التهذيب:

روى عليّ بن الحسن بن فضّال عن عمرو بن عثمان، عن الحسن بن محبوب، عن عليّ بن رئاب، عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: سألته عن جارية بين رجلين دبّراها جميعا ثمّ أحلّ أحدهما فرجها لصاحبه، قال: هو له حلال، و أيّهما مات قبل صاحبه فقد صار نصفها حرّا من قبل الذي مات و نصفها مدبّرا، قلت:

أ رأيت إن أراد الباقي منهما أن يمسّها؟ قال: لا، إلاّ أن يثبت عتقها و يتزوّجها برضى منها تزويجا بصداق متى ما أراد، قلت له: أ ليس قد صار نصفها حرّا قد ملكت نصف رقبتها و النصف الآخر للباقي الذي دبّرها؟ قال: بلى، قلت: فإن جعلت هي مولاها في حلّ من نكاحها و أحلّت ذلك له ؟ قال: لا يجوز ذلك له، قلت: لم لا يجوز له ذلك كما أجزت للذي كان له نصفها أن أحلّ فرجها لشريكه ؟... إلخ (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 246 ح 19).

(2)أي جعل الشريكان الأمة المشتركة بينهما مدبّرة بمعنى كونها حرّة بعد وفاتهما.

(3)ضمير «هو» يرجع إلى فرج الأمة.

(4)يعني قال بعض الفقهاء: كما لا يجوز تزويج أحد الشريكين حصّته لشريكه كذلك لا يجوز له تحليل حصّته له، للزوم التبعيض في سبب الحلّ لأنّ أحد السببين هو الملك و الآخر هو التحليل.

(5)الضمير في قوله «بعضها» يرجع إلى الأمة المشتركة التي أحلّ أحد الشريكين حصّته منها لشريكه، فبعض تلك الأمة مستباح بالملك و بعضها الآخر بالتحليل.

ص: 73

مستباح بالملك (1)، و البعض بالتحليل (2) و هو (3) مغاير لملك الرقبة في الجملة، أو لأنّه (4) عقد أو إباحة، و الكلّ مغاير لملكه كمغايرة الإباحة بالعقد (5) لها (6) بالملك (7) مع اشتراكهما (8) في أصل الإباحة، و الرواية (9) ضعيفة السند.

و أمّا تعليل (10) الجواز بأنّها قبل التحليل محرّمة (11) و إنّما حلّت به

**********

شرح:

(1)و ذلك البعض هو حصّة نفسه منها.

(2)و ذلك حصّة شريكه الذي أحلّها لصاحبه.

(3)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى التحليل. يعني أنّ التحليل غير الملك لنفس الأمة، فإنّ الأوّل ملك المنفعة و الثاني ملك العين، فهما متغايران.

(4)يعني أنّ التحليل إمّا عقد أو إباحة و كلاهما مغاير لملك الشريك لها.

(5)يعني كما أنّ إباحة الأمة بالعقد تغاير إباحتها بالملك فكذلك تحليلها و التملّك لها.

(6)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الإباحة.

(7)الجارّ يتعلّق بالإباحة التي هي مرجع الضمير في قوله «لها».

(8)أي مع اشتراك الملك و التحليل في أصل إباحة الأمة.

(9)أي الرواية المنقولة في الصفحة 73 ضعيفة السند، كما أنّه قد رميت بالضعف في المسالك و غيره من الكتب و أيضا قال صاحب الجواهر رحمه اللّه ردّا على تضعيف هذه الرواية: «و لعلّهم لحظوا رواية الشيخ له في أوّل كتاب النكاح عن محمّد بن مسلم بطريق فيه عليّ بن الحسن بن الفضّال و هو مع أنّه ليس ضعيفا - لكونه من الموثّق الذي قد ثبتت حجّيّته في الاصول - قد عرفت روايته صحيحا.

(10)هذا دليل الجواز، يذكره و يردّه بقوله «ففيه».

(11)أي الأمة كانت محرّمة عليه قبل تحليل الشريك فحلّت له بعد التحليل فالسبب واحد و لا يرد محذور التبعّض في السبب.

ص: 74

فالسبب واحد ففيه (1) أنّه حينئذ يكون تمام (2) السبب، لا السبب (3) التامّ في الإباحة، ضرورة أنّ التحليل مختصّ بحصّة الشريك، لا بالجميع (4)، و تحقّق المسبّب (5) عند تمام (6) السبب لا يوجب كون الجزء الأخير منه (7) سببا تامّا.

و غيره (1)، و لما فيه (2) من حدوث الكمال و زوال الإجبار.

و لا فرق بين حدوث العتق قبل الدخول و بعده (3).

و الفسخ (على الفور (4))، اقتصارا (5) في فسخ العقد اللازم على موضع

**********

شرح:

-منها: عليّ بن إسماعيل، عن حمّاد، عن عبد اللّه بن المغيرة، عن ابن سنان، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه كان لبريرة زوج عبد فلمّا اعتقت قال لها النبيّ صلّى اللّه عليه و آله:

اختاري (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 341 ح 26).

أقول: بريرة - بفتح الأوّل و كسر الثاني - مولاة عائشة راجع عنها طبقات ابن سعد، ج 8، ص 256؛ الاستيعاب، ج 4، ص 1795؛ اسد الغابة، ج 7، ص 39 و...

(1)و غير خبر بريرة هو أخبار نقلها الشيخ في التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 341 و ما بعدها.

منها: عليّ بن الحسن بن فضّال، عن محمّد بن زرارة، عن الحسن بن عليّ ، عن عبد اللّه بن بكير، عن بعض أصحابنا، عن مولانا أبي عبد اللّه عليه السّلام في رجل حرّ نكح أمة مملوكة ثمّ اعتقت قبل أن يطلّقها، قال: هي أملك ببضعها (المصدر المذكور: ص 342 ح 30).

(2)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى العتق. و هذا دليل آخر لجواز فسخ المعتقة العقد الذي وقع عليها قبل العتق، و هو أنّ في العتق حدوث الكمال - و هو الحرّيّة - و به يزول إجبارها على البقاء في حبالة ذلك النكاح.

(3)يعني يجوز للأمة المعتقة فسخ العقد الواقع عليها قبل العتق، سواء حدث العتق قبل دخول الزوج بها أم بعده.

(4)يعني أنّ الفسخ لها يكون على الفور، فلو أبطأت بطل.

(5)هذا تعليل فوريّة الفسخ.

ص: 76

اليقين (1)، و الضرورة (2) تندفع به، و تعذر (3) مع جهلها بالعتق و فوريّة (4) الخيار و أصله (5) على الأقوى (6)(و إن (7) كانت) الأمة (تحت حرّ)، لعموم صحيحة (8) الكنانيّ عن الصادق عليه السّلام: «أيّما امرأة اعتقت فأمرها (9) بيدها إن شاءت أقامت و إن شاءت فارقته» و غيرها (10).

**********

شرح:

(1)موضع اليقين من جواز الفسخ إنّما هو الزمان الأوّل و هو يقتضي الفوريّة، فلا يجوز لها الفسخ بعد الموضع المتيقّن.

(2)هذا مبتدأ، خبره قوله «تندفع». يعني أنّ الضرورة تندفع بالفور.

(3)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى المعتقة، و الضمير في قوله «جهلها» أيضا يرجع إلى المعتقة.

(4)بالجرّ، عطف على مدخول «باء» الجارّة في قوله «بالعتق». يعني كما أنّها تعذر مع جهلها بالعتق كذلك تعذر مع جهلها بفوريّة خيار الفسخ و مع جهلها بأصل خيار الفسخ.

(5)هذا أيضا بالجرّ، عطف على مدخول «باء» الجارّة في قوله «بالعتق».

(6)و يقبل دعواها الجهل و النسيان مع الإمكان في حقّها مع اليمين (المسالك).

(7) «إن» في قوله «و إن كانت» وصليّة. يعني يجوز للأمة المعتقة فسخ العقد الواقع عليها قبل العتق و إن كان زوجها حرّا.

(8)الصحيحة منقولة في كتاب التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 341 ح 25.

(9)أي هي مختارة.

(10)أي الدليل الآخر لعموم ملكها لفسخ العقد الأخبار المنقولة في التهذيب أيضا:

منها: محمّد بن أحمد بن يحيى، عن محمّد بن عبد الحميد، عن أبي جميلة، عن زيد الشحّام، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال: إذا اعتقت الأمة و لها زوج خيّرت إن كانت تحت حرّ أو عبد (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 342 ح 32).

ص: 77

و قيل (1): يختصّ الخيار بزوجة العبد، لما روي (2) من أنّ بريرة كانت تحت عبد و هو مغيث (3)، و لا دلالة فيه (4) على التخصيص لو تمّ (5)، (بخلاف العبد (6) فإنّه لا خيار له بالعتق)، للأصل (7) و لانجبار كماله بكون الطلاق بيده، و كذا لا خيار لسيّده (8) و لا لزوجته (9) حرّة كانت أم أمة،

**********

شرح:

(1)يعني قال بعض - كما هو المنسوب إلى ابن أبي ليلى في طبقات ابن سعد: ج 8 ص 259 - باختصاص جواز فسخ المعتقة عقدها بما إذا كانت تحت عبد.

(2)الرواية المتضمّنة لقصّة بريرة جاءت مكرّرة في التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ب 30 من كتاب النكاح فراجع إن شئت.

(3)أي كان اسم العبد الذي كانت الأمة المعتقة - و هي بريرة - تحتها مغيثا.

(4)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى «ما» الموصولة في قوله «لما روي».

(5)أي لو تمّ الاستدلال بالحديث المذكور على المدّعى - و هو اختصاص الخيار بزوجة العبد - و هذا إشارة إلى ضعف الحديث من حيث السند فضلا عن الدلالة على الاختصاص المذكور.

(6)يعني أنّ الأمة المعتقة تكون على خلاف العبد المعتق بعد العقد، فإنّ العبد لا خيار له لفسخ العقد الواقع له قبل عتقه.

(7)يعني أنّ عدم خيار العبد لدليلين:

أ: الأصل و المراد منه هو عدم جعل الخيار له في الشرع.

ب: انجبار كماله بالعتق بكون الطلاق بيده فلا حاجة له إلى خيار الفسخ.

(8)يعني و كذا لا خيار لسيّد العبد المعتق في فسخ العقد الواقع قبل عتقه.

(9)يعني و كذا لا خيار لزوجة العبد المعتق في فسخ العقد الواقع قبل عتقه، سواء كانت الزوجة حرّة أم أمة.

ص: 78

للأصل (1).

امتنع اعتباره (1) في التزويج المتعقّب (2).

و قيل: بل يقدّم التزويج (3)، لئلاّ تعتق فلا تصلح لجعل عتقها مهرا، و لأنّها تملك أمرها، فلا يصحّ تزويجها بدون رضاها (4)، و لرواية (5) عليّ بن جعفر عليه السّلام عن أخيه موسى عليه السّلام، قال: سألته عن رجل قال لأمته: أعتقتك و جعلت مهرك عتقك، فقال: «عتقت و هي بالخيار إن شاءت تزوّجته و إن شاءت فلا، فإن تزوّجته فليعطها شيئا»، و نحوه روي (6) عن الرضا عليه السّلام.

و فيه (7) نظر،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «اعتباره» يرجع إلى العتق.

(2)أي التزويج الذي يكون بعد العتق.

(3)أي القول الآخر هو لزوم تقديم التزويج في المسألة في مقابل القول الأوّل. يعني يقدّم المولى التزويج، لئلاّ تعتق الأمة بتقديم لفظ «أعتقتك» و تتسلّط على أمر نفسها و لا تصلح لجعل عتقها مهرا لها.

(4)لأنّ الأمة إذا اعتقت صارت حرّة، و لا يجوز تزويجها إلاّ برضاها.

(5)هذا دليل آخر للقول بعدم جواز تقديم لفظ الإعتاق على لفظ التزويج، و هو الرواية المنقولة في كتاب الوسائل: ج 14 ص 510 ب 12 من أبواب نكاح العبيد ح 1.

(6)هذه الرواية الاخرى أيضا منقولة في الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن آدم، عن الرضا عليه السّلام في الرجل يقول لجاريته: قد أعتقتك و جعلت صداقك عتقك، قال: جاز العتق و الأمر إليها إن شاءت زوّجته نفسها و إن شاءت لم تفعل، فإن زوّجته نفسها فأحبّ له أن يعطيها شيئا (نفس المصدر: ص 511 ح 2).

(7)أي في القول بلزوم تقديم التزويج على العتق إشكال، لوجهين:-

ص: 80

لما ذكر (1)، و لأنّ المانع في الخبر (2) عدم التصريح بلفظ التزويج، و لا تقديم (3) العتق، و هو (4) غير المتنازع.

و الحقّ أنّهما (5) صيغة واحدة لا يترتّب شيء من مقتضاها (6) إلاّ بتمامها فيقع مدلولها و هو (7) العتق و كونه مهرا و كونها (8) زوجة.

(و يجب قبولها (9) على قول)، لاشتمال الصيغة على عقد النكاح و

**********

شرح:

-أ: ما ذكر من أنّ الصيغة بأجمعها جملة واحدة لا تتمّ إلاّ بآخرها.

ب: أنّ المانع في الخبر عدم التصريح بلفظ التزويج و لا تقديم العتق.

(1)و هو ما تقدّم من كون الصيغة جملة واحدة لا تتمّ إلاّ بآخرها.

(2)و هو الخبر المرويّ عن عليّ بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر عليهما السّلام، فإنّه لم يصرّح فيه بلفظ التزويج، بل إنّما فيه: «أعتقتك و جعلت مهرك عتقك» و لم يقل:

أعتقتك و تزوّجتك و جعلت عتقك مهرك.

(3)أي ليس المانع في الخبر تقديم العتق على لفظ التزويج.

(4)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى كون المانع هو عدم التصريح بلفظ التزويج.

يعني أنّه إذا لم يصرّح بلفظ التزويج، بل اكتفى بقوله: «أعتقتك... إلخ» فهذا الفرض لا نزاع في عدم إفادته للتزويج.

(5)هذا نظر الشارح رحمه اللّه في المسألة المبحوث عنها و هو أنّ لفظي «تزوّجتك» و «أعتقتك» في قوله: «تزوّجتك و أعتقتك و جعلت مهرك عتقك» صيغة واحدة لا يترتّب عليها الأثر إلاّ بتمامها، فيصحّ العتق و التزويج كلاهما بعد تمام الصيغة.

(6)الضمير في قوله «مقتضاها» يرجع إلى الصيغة الواحدة.

(7)أي من مدلول الصيغة هو عتق الأمة و كون العتق هذا مهرا لتزويجها.

(8)أي الجزء الآخر لمدلول الصيغة هو كونها زوجة لمولاها.

(9)الضمير في قوله «قبولها» يرجع إلى الأمة. يعني إذا تزوّجها المولى يشترط أيضا -

ص: 81

هو (1) مركّب شرعا من الإيجاب و القبول، و لا يمنع منه (2) كونها حال الصيغة رقيقة، لأنّها (3) بمنزلة الحرّة حيث تصير حرّة بتمامه (4)، فرقّيّتها غير مستقرّة (5)، و لو لا ذلك (6) امتنع تزويجها.

و وجه عدم الوجوب (7) أنّ مستند شرعيّة هذه الصيغة (8) هو النقل المستفيض عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله و الأئمّة عليهم السّلام، و ليس في شيء منه (9) ما يدلّ

**********

شرح:

-قبول الأمة للتزويج المذكور.

(1)يعني أنّ عقد النكاح مركّب من الإيجاب و القبول، فلا يصحّ إلاّ بقبول الأمة تزويج المولى.

(2)يعني و لا يمنع من اشتراط قبول الأمة كونها حال الصيغة رقيقة.

(3)فإنّ الأمة المعتقة المذكورة و إن لم تكن حين إجراء الصيغة المذكورة حرّة، لكنّها بمنزلة الحرّة، لصيرورتها بعد إجراء الصيغة حرّة.

(4)أي بتمام العقد المذكور.

(5)يعني فلا تستقرّ رقّيّتها حتّى لا يحتاج العقد إلى قبولها.

(6)المشار إليه في قوله «ذلك» هو عدم استقرار الرقّيّة فيها. يعني لو كانت الحرّيّة مستقرّة لم يجز، للزوم حلّيّة البضع بسببين و هو غير جائز كما تقدّم.

(7)يعني أنّ وجه عدم اشتراط القبول من الأمة المعتقة هو أنّ المستند لشرعيّة هذه الصيغة إنّما هو النقل الوارد في الشرع و الحال أنّه لم يذكر فيه شيء يدلّ على لزوم القبول من قبل الأمة.

(8)المراد من «هذه الصيغة» هو قول المولى: «تزوّجتك و أعتقتك و جعلت مهرك عتقك».

(9)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى النقل.

ص: 82

على اعتبار القبول، و لو وقع لنقل (1)، لأنّه ممّا تعمّ به البلوى (2)، و أنّ حلّ (3) الوط ء مملوك له (4)، فهو بمنزلة التزويج، فإذا أعتقها على هذا الوجه (5) كان (6) في معنى استثناء بقاء الحلّ من مقتضيات العتق، و لأنّ القبول (7) إنّما يعتبر من الزوج لا من المرأة و إنّما وظيفتها الإيجاب و لم يقع (8) منها، و بذلك (9) يظهر أنّ عدم اعتبار قبولها أقوى، و إن كان...

**********

شرح:

(1)يعني لو وقع في النقل شيء يدلّ على لزوم القبول لكان منقولا، فلمّا لم ينقل علمنا عدم الوقوع.

(2)يعني أنّ المسألة هذه من المسائل المبتلى بها عموما، فلو وقع شرطها لنقل و ليست من المسائل النادر وقوعها التي لم يصل إلينا أحيانا بعض جوانبها.

(3)قوله «أنّ » بفتح الألف، عطف على قوله «أنّ مستند شرعيّة هذه الصيغة»، و هذا دليل ثان لعدم وجوب القبول من قبل الأمة في صورة جعل عتقها مهرا لها، و حاصله أنّ حلّ الوطي مملوك للمولى فإذا أعتقها على هذا الوجه كان في معنى استثناء بقاء الحلّ من مقتضيات العتق.

(4)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المولى.

(5)المراد من «هذا الوجه» هو عتق الأمة و تزويجها و جعل العتق مهرا لها.

(6)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى العتق الكذائيّ .

(7)هذا دليل ثالث لعدم وجوب القبول، و هو أنّ القبول في العقد إنّما يعتبر من الزوج لا من المرأة و إنّما وظيفتها الإيجاب و هو لم يقع منها فلا لزوم لقبولها.

(8)فاعله الضمير العائد إلى الإيجاب، و الضمير في قوله «منها» يرجع إلى المرأة.

(9)المشار إليه في قوله «بذلك» هو ما ذكر من الأدلّة الثلاثة المتقدّمة لعدم لزوم القبول منها. يعني فبذلك يظهر أنّ القول بعدم لزوم القبول منها أقوى من القول بلزومه منها.

ص: 83

القول به (1) أحوط .

و يظهر (2) أيضا جواب ما قيل: إنّه كيف يتزوّج (3) جاريته و كيف يتحقّق الإيجاب و القبول و هي (4) مملوكة ؟!

و ما (5) قيل - من أنّ المهر يجب أن يكون متحقّقا قبل العقد، و مع تقديم التزويج لا يكون (6) متحقّقا، و أنّه يلوح (7) منه الدور، فإنّ العقد لا يتحقّق إلاّ

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «به» يرجع إلى اشتراط القبول.

(2)يعني و بما ذكرنا يظهر أيضا جواب ما قيل: «إنّه كيف يتزوّج... إلخ».

وجه الظهور أنّه بعد القول بأنّ مثل هذا العتق المقرون بالتزويج غير محتاج إلى القبول، - لأنّه ليس عقدا في الواقع، بل هو إبقاء حلّيّة الوطي السابق بعد العتق - و بعد القول بأنّ مثل هذا العقد صحيح منصوص عليه في الأخبار الواردة عن الرسول الأكرم صلّى اللّه عليه و آله و عن أهل البيت عليهم السّلام كما عرفت، فلا مجال للإشكال بأنّه كيف يتزوّج المولى المعتق - بالكسر - أمته و أنّه كيف يتحقّق الإيجاب و القبول ؟! (تعليقة السيّد كلانتر).

(3)فاعله الضمير العائد إلى المولى، و الضمير في قوله «جاريته» أيضا يرجع إليه.

(4)يعني كيف يتصوّر تحقّق الإيجاب و القبول و الحال أنّ المعقود عليها مملوكة للمولى ؟!

(5)هذا مبتدأ، خبره قوله فيما بعده «مندفع».

حاصل الإيراد هو أنّ المهر يجب أن يكون متحقّقا قبل العقد و الحال أنّه في الفرض المذكور - و هو تقدّم التزويج على العتق - لا يتحقّق المهر، بل يكون متوقّفا على العتق و هو متأخّر عن التزويج و سيأتي الجواب عن الإيراد.

(6)اسم «يكون» هو الضمير العائد إلى المهر.

(7)أي يستشمّ من تقديم التزويج على الإعتاق رائحة الدور، لتوقّف تحقّق المهر على العتق و هو يتحقّق بعد العقد المتوقّف على المهر.

ص: 84

بالمهر الذي هو العتق، و العتق لا يتحقّق إلاّ بعد العقد - مندفع (1) بمنع اعتبار تقدّمه، بل يكفي مقارنته للعقد و هو (2) هنا كذلك (3)، و بمنع (4) توقّف العقد على المهر و إن استلزمه (5)، و إذا جاز العقد على الأمة - و هي (6) صالحة لأن تكون مهرا لغيرها - جاز جعلها، أو جعل فكّ ملكها مهرا لنفسها مع أنّ ذلك (7) كلّه في مقابلة النصّ (8) الصحيح المستفيض...

**********

شرح:

(1)خبر قوله آنفا «و ما قيل».

حاصل الدفع هو أنّ المهر لا يعتبر كونه متحقّقا قبل العقد، بل يكفي مقارنة التحقّق للعقد الواقع.

(2)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى العقد، و المشار إليه في قوله «هنا» هو تزويج المولى أمته على النحو المذكور.

(3)المشار إليه في قوله «كذلك» هو مقارنة المهر للعقد.

(4)هذا جواب عن الدور المشار إليه في قوله «فإنّ العقد لا يتحقّق إلاّ بالمهر».

حاصل الجواب هو أنّ العقد لا يتوقّف على المهر، بل يتحقّق العقد و لو بدون المهر.

(5)ضمير الفاعل في قوله «استلزمه» يرجع إلى العقد، و ضمير المفعول يرجع إلى المهر.

(6)الواو للحاليّة، و الضمير يرجع إلى الأمة. يعني إذا جاز العقد على الأمة - و الحال أنّ الأمة يجوز جعلها مهرا لغيرها - فلا مانع من جعلها مهرا لنفسها، و كذلك يجوز جعل فكّ ملكها مهرا لنفسها.

و الضميران في قوليه «ملكها» و «لنفسها» يرجعان إلى الأمة.

(7)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الإشكال المذكور. يعني أنّ الإشكال المذكور إنّما هو في مقابل النصّ و لا ثمرة له.

(8)قد تقدّم ذكر وجود النصّ على صحّة هذا العقد في الصفحة 82 في قوله «هو النقل-

ص: 85

فلا يسمع (1).

(و لو بيع أحد الزوجين (2) فللمشتري و البائع الخيار) في فسخ النكاح و إمضائه (3)، سواء دخل (4) أم لا، و سواء كان الآخر حرّا (5) أم لا، و سواء كانا لمالك أم كلّ واحد لمالك.

و هذا الخيار (6) على الفور كخيار العتق (7)، و يعذر جاهله (8) و جاهل الفوريّة على الظاهر.

(و كذا) يتخيّر (كلّ من انتقل إليه الملك (9) بأيّ سبب كان)...

**********

شرح:

-المستفيض عن النبيّ صلّى اللّه عليه و آله... إلخ».

(1)أي فلا يسمع الإيراد المذكور.

(2)المراد من «الزوجين» هو عبد و أمة وقع بينهما عقد النكاح. فلو بيع أحدهما جاز للمشتري و البائع أن يفسخا العقد الواقع عليهما أم يمضياه.

(3)الضمير في قوله «إمضائه» يرجع إلى النكاح الواقع قبل البيع.

(4)يعني لا فرق في جواز فسخ المشتري و البائع للعقد الواقع قبل البيع بين دخول الزوج بالزوجة و عدمه.

(5)كما إذا تزوّجت الأمة بالحرّ و بيعت الأمة فيجوز للمشتري و البائع فسخ نكاحهما.

(6)المراد من قوله «هذا الخيار» هو خيار المشتري و البائع في فسخ العقد السابق على البيع. يعني أنّ الخيار المذكور فوريّ ، فلو أخّرا الفسخ بطل حقّ الفسخ.

(7)المراد من «خيار العتق» هو الذي يحصل للأمة المعتقة بالنسبة إلى العقد الواقع عليها قبل عتقها. فكما أنّ خيار الأمة فوريّ فكذلك خيار المشتري و البائع فيما نحن فيه فوريّ .

(8)يعني يعذر الذي يكون جاهلا بأصل الخيار أو بفوريّته.

(9)المراد من «الملك» هو ملك العبد و الأمة.

ص: 86

من هبة (1) أو صلح أو صداق و غيره.

و لو اختلف الموليان في الفسخ (2) و الالتزام قدّم الفاسخ كغيره (3) من الخيار المشترك.

زوّجه (1) بها مولاه (أمة كانت) الزوجة (2)(أو حرّة، أذن المولى) في طلاقها،(أو لا على المشهور)، لعموم (3) قوله صلّى اللّه عليه و آله: «الطلاق بيد من أخذ بالساق» (4)، و روى (5) ليث المراديّ عن الصادق عليه السّلام و قد سأله عن جواز طلاق العبد، فقال: «إن كانت أمتك فلا، إنّ اللّه تعالى يقول: عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ ءٍ (1) و إن كانت أمة قوم آخرين [أو حرّة] جاز طلاقه».

و قيل: ليس له (6) الاستبداد به كالأوّل (7)، استنادا إلى أخبار (8)

**********

شرح:

(1)الضمير الملفوظ في قوله «زوّجه» يرجع إلى العبد، و في قوله «بها» يرجع إلى الأمة.

(2)يعني لا فرق في جواز طلاق العبد زوجته من دون إذن المولى إذا لم تكن أمة للمولى بين أن تكون زوجته أمة لغير مولاه أو كانت حرّة.

(3)أي الدليل على استقلال العبد في طلاق زوجته إذا لم تكن أمة لسيّده عموم قول النبيّ صلّى اللّه عليه و آله: «الطلاق بيد من أخذ بالساق».

(4)هذه الرواية لم ترد من طرق الخاصّة على لسان الأئمّة عليهم السّلام، بل نقلت من طرق العامّة فهي نبويّة.

و المراد من «من أخذ بالساق» هو الزوج و لا يخفى لطفه، لأنّ أخذ ساق الزوجة لا يحلّ إلاّ للزوج.

(5)هذه الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 341 ب 43 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 2.

(6)يعني قال بعض: ليس للعبد الاستقلال في طلاق زوجته و إن لم تكن أمة سيّده، كما هو الحكم في الفرض الأوّل. و الضمير في قوله «له» يرجع إلى العبد.

(7)المراد من «الأوّل» هو ما إذا كانت زوجة العبد أمة لسيّده.

(8)المراد من «الأخبار المطلقة» هو الأخبار الدالّة على عدم استقلال العبد في شيء -

ص: 89

مطلقة حملها (1) على كون الزوجة أمة المولى طريق الجمع.

و في ثالث (2): يجوز للسيّد إجباره على الطلاق، كما له (3) إجباره على النكاح، و الرواية (4) مطلقة يتعيّن حملها على أمته، كما مرّ (5).

**********

شرح:

-من الامور.

منها: الخبر المنقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن زرارة، عن أبي جعفر و أبي عبد اللّه عليهما السّلام قالا: المملوك لا يجوز طلاقه و لا نكاحه إلاّ بإذن سيّده، قلت: فإنّ السيّد كان زوّجه، بيد من الطلاق ؟ قال: بيد السيّد ضَرَبَ اللّهُ مَثَلاً عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ ءٍ (1) ، أ فشيء الطلاق ؟! (الوسائل: ج 15 ص 343 ب 45 من أبواب مقدّمات الطلاق ح 1).

(1)هذا مبتدأ خبره قوله «طريق الجمع». يعني أنّ هذه الأخبار تحمل على فرض كون زوجة العبد أمة لسيّده.

(2)أي و في قول ثالث جواز إجبار السيّد عبده على طلاق زوجته.

و لا يخفى أنّ الأقوال في المقام ثلاثة:

الأوّل في عبارة المصنّف رحمه اللّه «ليس للعبد طلاق أمة سيّده إلاّ برضاه و يجوز طلاق غيرها»، و هذا القول مشهور كما قاله المصنّف.

الثاني في عبارة الشارح رحمه اللّه «قيل: ليس له الاستبداد به كالأوّل».

الثالث أيضا في عبارة الشارح رحمه اللّه «يجوز للسيّد إجباره على الطلاق».

(3)يعني كما يجوز للسيّد إجبار العبد على النكاح.

(4)أي الرواية المنقولة في هامش 8 من ص 89 و أمثالها الواردة في عدم استقلال العبد في طلاق زوجته مطلقة، فتحمل على عدم جواز طلاق زوجته التي كانت أمة لسيّده، لا على ما إذا كانت أمة للغير أو حرّة.

(5)أي في قوله «حملها على كون الزوجة أمة المولى طريق الجمع».

ص: 90

بناء على أنّه (1) إباحة و إن وقع بعقد.

مستفيضة.

و لا بدّ له (1) من صيغة دالّة عليه (مثل أحللت لك وطأها، أو جعلتك في حلّ من وطئها (2))، و هاتان الصيغتان كافيتان فيه (3) اتّفاقا.

(و في صحّته (4) بلفظ الإباحة قولان): أحدهما (5) إلحاقها به (6)،

**********

شرح:

-منها ما نقلت في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن الفضيل بن يسار قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: إنّ بعض أصحابنا قد روى عنك أنّك قلت: إذا أحلّ الرجل لأخيه جاريته فهي له حلال، فقال: نعم... الحديث (الوسائل: ج 14 ص 532 ب 31 من أبواب نكاح العبيد ح 1).

و منها الحديث المنقول أيضا في الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن زرارة قال: قلت: لأبي جعفر عليه السّلام: الرجل يحلّ جاريته لأخيه، فقال: لا بأس... الحديث (المصدر السابق: ح 3).

و منها الحديث المنقول أيضا في الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبي العبّاس البقباق، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام (في حديث) قال: لا بأس بأن يحلّ الرجل الجارية لأخيه (المصدر السابق: ح 4).

(1)الضميران في قوليه «له» و «عليه» يرجعان إلى التحليل.

(2)بأن يخاطب المولى الرجل المحلّل له و يقول: جعلتك في حلّ من وطي أمتي فلانة.

(3)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى التحليل.

(4)الضمير في قوله «صحّته» يرجع إلى التحليل. يعني في صحّة التحليل بلفظ الإباحة - بأن يقول المولى للمخاطب: أبحت لك وطي أمتي - قولان.

(5)أي أحد القولين كفاية لفظ الإباحة في التحليل و إلحاقها به.

(6)الضمير في قوله «به» يرجع إلى التحليل، و في قوله «إلحاقها» يرجع إلى الإباحة.

ص: 93

لمشاركتها (1) له في المعنى، فيكون كالمرادف الذي يجوز إقامته مقام رديفه. و الأكثر على منعه (2)، وقوفا فيما خالف الأصل (3) على موضع اليقين، و تمسّكا بالأصل (4)، و مراعاة للاحتياط في الفروج المبنيّة عليه (5)، و هو (6) الأقوى، و نمنع المرادفة (7) أوّلا، ثمّ الاكتفاء (8) بالمرادف مطلقا. فإنّ كثيرا من أحكام النكاح توقيفيّة، و فيه (9) شائبة العبادة، و

**********

شرح:

(1)أي لمشاركة الإباحة للتحليل في المدلول، فيكونان كالمترادفين.

(2)أي أكثر الفقهاء قالوا بمنع وقوع التحليل بلفظ الإباحة.

(3)أي التحليل على خلاف الأصل، فيقتصر فيما خالف الأصل على موضع اليقين و هو التحليل بلفظه، لا بلفظ الإباحة.

(4)المراد من «الأصل» هو حرمة الوطي فيما إذا شكّ في حلّيّته بغير لفظ التحليل.

(5)يعني أنّ الفروج بنيت على الاحتياط .

(6)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى المنع. يعني أنّ منع وقوع التحليل بلفظ الإباحة هو الأقوى عند الشارح رحمه اللّه.

(7)هذا جواب عن القول بكون لفظ الإباحة مرادفا للفظ التحليل. يعني أنّ لفظ الإباحة ليس مترادفا للفظي «أحللت لك وطأها» و «جعلتك في حلّ من وطئها».

(8)بالرفع، عطف على قوله «المرادفة». يعني و نمنع أيضا الاكتفاء بلفظ المرادف حتّى في باب النكاح، لأنّ رعاية الاحتياط و الاكتفاء بلفظ متيقّن و ملقى من الشارع تجب في الفروج، كما قالوا بتوقيفيّة الألفاظ في عقد النكاح و هي «أنكحت»، «زوّجت» و «متّعت»، فلا يجوز قيام غيرها مقامها و لو كان مترادفا لها أو أصرح منها، كما إذا قال بدل أنكحت: «أبحت نفسي أو ملّكتك نفسي، أو جعلت نفسي في اختيارك»، و لا يجوز أيّ منها في عقد النكاح.

(9)أي و في النكاح شائبة العبادة، و المراد من الشائبة هو احتمال العبادة.

ص: 94

الاحتياط فيه مهمّ ، فإن جوّزناه (1) بلفظ الإباحة كفى «أذنت» و «سوّغت» (2) و «ملّكت» و «وهبت» و نحوها (3).

(و الأشبه أنّه (4) ملك يمين، لا عقد نكاح)، لانحصار العقد في الدائم و المتعة و كلاهما منتفيان عنه، لتوقّف رفع الأوّل (5) على الطلاق في غير الفسخ بامور (6) محصورة ليس هذا (7) منها، و لزوم (8) المهر فيه بالدخول و غير ذلك من لوازمه، و انتفاء اللازم (9) يدلّ على انتفاء الملزوم، و لتوقّف

**********

شرح:

(1)يعني بناء على جواز لفظ الإباحة للتحليل تكفي في التحليل الألفاظ المذكورة في عبارة الشارح رحمه اللّه.

(2)بأن يقول المولى للغير: سوّغت لك وطي أمتي هذه.

(3)بأن يأمر الغير بوطي الأمة و يقول له: جامعها.

(4)أي الأشبه عند المصنّف رحمه اللّه هو أنّ التحليل من قبيل ملك اليمين، لا من قبيل عقد النكاح.

(5)هذا دليل عدم كون التحليل من أقسام العقد الدائم. فإنّ رفع العقد الدائم يحتاج إلى الطلاق و رفع التحليل لا يحتاج إليه، و فقد اللازم يدلّ على فقد الملزوم.

(6)هذا إشارة إلى عدم الحاجة في رفع العقد الدائم إلى الطلاق في بعض الموارد، بل يجوز الفسخ فيه و هو فسخ النكاح فيما إذا كانت في الزوجة العيوب التسعة: الجذام، الجنون، البرص، العمى، الإقعاد، القرن، الإفضاء، العفل و الرتق.

(7)المشار إليه في قوله «هذا» هو التحليل، و الضمير في قوله «منها» يرجع إلى الامور المحصورة.

(8)هذا دليل ثان لعدم كون التحليل من قبيل العقد الدائم، و هو أنّ المهر من لوازم العقد الدائم بالدخول و الحال أنّ التحليل لا يلزم المهر.

(9)يعني أنّ انتفاء لوازم الدائم عن التحليل يدلّ على عدم كونه منه.

ص: 95

الثاني (1) على المهر و الأجل و هما منتفيان هنا (2) أيضا فينتفي (3)، و لأنّ عقد النكاح لازم، و لا شيء من التحليل بلازم (4)، و إذا انتفى كونه (5) عقدا ثبت الملك، لانحصار حلّ النكاح فيهما (6) بمقتضى الآية (7).

و على القولين (8) لا بدّ من القبول (9)، لتوقّف الملك عليه أيضا.

و قيل: إنّ الفائدة (10) تظهر فيما لو أباح أمته لعبده، فإن قلنا:...

**********

شرح:

(1)المراد من «الثاني» هو المتعة، و هذا دليل عدم كون التحليل من قبيل المتعة أيضا، لأنّ المتعة تتوقّف على المهر و الأجل و أنّهما من أركان المتعة و الحال أنّهما منتفيان في التحليل فليس التحليل من قبيل المتعة أيضا.

(2)المشار إليه في قوله «هنا» هو التحليل.

(3)أي فينتفي كون التحليل متعة أيضا، فلا يكون عقدا دائما و لا متعة.

(4)فإنّ التحليل ليس بلازم، بل يجوز للمولى أن يرجع عنه متى شاء، بخلاف عقد النكاح.

(5)يعني فإذا لم يكن التحليل من قبيل العقد الدائم و لا المتعة ثبت كونه من قبيل التمليك.

(6)الضمير في قوله «فيهما» يرجع إلى النكاح و الملك.

(7)الآية الدالّة على انحصار الحلّ في النكاح و الملك هي قوله تعالى في سورة المؤمنون، الآية 5 و 6: وَ الَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حافِظُونَ * إِلاّ عَلى أَزْواجِهِمْ أَوْ ما مَلَكَتْ أَيْمانُهُمْ (1) .

(8)المراد من «القولين» كون التحليل من النكاح و كونه من التمليك.

(9)أي لا بدّ من قبول المحلّل له، لأنّ الملك و العقد كليهما يحتاجان إلى القبول.

(10)أي فائدة كون التحليل ملك يمين أو كونه عقد نكاح تظهر في إباحة المولى جاريته -

ص: 96

إنّه (1) عقد أو تمليك و أنّ (2) العبد يملك حلّت و إلاّ (3) فلا.

و فيه (4) نظر، لأنّ الملك فيه (5) ليس على حدّ الملك المحض بحيث لا يكون العبد أهلا له (6)، بل المراد به (7) الاستحقاق، كما يقال: يملك زيد إحضار (8) مجلس الحكم و نحوه (9)، و مثل هذا (10) يستوي فيه الحرّ و العبد،

**********

شرح:

-لعبده. فإن قلنا بكون التحليل عقد نكاح حلّ للعبد وطي الجارية، و أمّا إن قلنا: إنّ التحليل يفيد الملك فحلّيّة وطي الجارية متوقّفة على تملّك العبد، فإن قلنا بتملّكه حلّ له الوطي، و إن قلنا بعدم تملّكه فلا يحلّ له الوطي (تعليقة السيّد كلانتر).

(1)الضمير في قوله «إنّه» يرجع إلى التحليل.

(2)يعني لو قيل بأنّ التحليل تمليك و أنّ العبد يملك حلّت الأمة للعبد.

(3)يعني لو لم نقل بتملّك العبد - بعد أن سلّمنا كون التحليل تمليكا و إلاّ فالأمر أوضح - فلا يصلح التحليل لجواز وطي العبد للجارية.

(4)الضمير في قوله «و فيه نظر» يرجع إلى ما قيل.

(5)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى التحليل. يعني أنّ الملك في التحليل ليس ملكا محضا و حقيقيّا حتّى لا يكون العبد أهلا له، بل إنّما هو الاستحقاق.

(6)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الملك المحض.

(7)يعني أنّ المراد بالملك في التحليل هو استحقاق المحلّل له لوطي الجارية، فلا مانع من استحقاق العبد لهذا المقدار.

(8)أي إحضار خصمه في مجلس الحكم، مثلا إذا ادّعى زيد على عمرو شيئا يقال: إنّ زيدا يملك إحضار خصمه في مجلس المحاكمة.

(9)كما يقال أيضا: إنّ زيدا يملك اليمين على خصمه إذا ادّعى عليه شيئا.

(10)أي لا فرق في مثل هذا الاستحقاق المذكور بين الحرّ و العبد.

ص: 97

فصحّة التحليل في حقّه على القول بعدم الملك متّجهة (1).

(و يجب الاقتصار (2) على ما تناوله اللفظ و ما يشهد الحال بدخوله فيه)، فإن أحلّه (3) بعض مقدّمات الوط ء كالتقبيل (4) و النظر لم يحلّ له الآخر و لا الوط ء (5)، و كذا لو أحلّه بعضها (6) في عضو مخصوص اختصّ به، و إن أحلّه الوط ء حلّت المقدّمات (7) بشهادة الحال (8)، و لأنّه (9)

**********

شرح:

(1)خبر قوله «فصحّة التحليل». يعني أنّ القول بصحّة تحليل المولى جاريته لعبده - و لو على القول بعدم تملّك العبد - متّجه. فبيان الفائدة المبتنية على أحد القولين - كما مضى ذكره - لا وجه له.

(2)يعني يجب على المحلّل له أن يقتصر في الانتفاع بالأمة المحلّلة له على ما يتناوله لفظ المحلّل، أو ما تشهد القرائن الحاليّة بدخوله في مدلول اللفظ .

(3)فاعله الضمير العائد إلى المولى، و ضمير المفعول يرجع إلى المحلّل له.

و لا يخفى أنّ مراد الشارح رحمه اللّه من قوله «أحلّه» هو «أحلّ له» و إن كانت قواعد العربيّة لا تساعده، فكلامه رحمه اللّه لا يخلو عن مسامحة.

(4)هذا و ما بعده مثالان لمقدّمات الوطي.

(5)يعني لا يجوز الوطي بتحليل مقدّماته.

(6)الضمير في قوله «بعضها» يرجع إلى المقدّمات. يعني لو أحلّ المولى بعض مقدّمات الوطي في عضو مخصوص للأمة اختصّ الحلّ به، كما إذا أحلّ تقبيل وجهها لا يجوز له أن يقبّل غير وجهها من الأعضاء.

(7)فلو أحلّ المولى وطي الأمة جاز للمحلّل له الانتفاع بجميع مقدّمات الوطي من التقبيل و اللمس و التفخيذ و غيرها بشهادة القرينة الحاليّة.

(8)لأنّ حال الوطي تشهد بدخول المقدّمات في دائرة الحلّ بطريق أولى.

(9)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الوطي.

ص: 98

لا ينفكّ عنها (1) غالبا، و لا موقع له (2) بدونها، و لأنّ تحليل الأقوى (3) يدلّ على الأضعف بطريق أولى، بخلاف المساوي (4) و العكس (5).

و هل يدخل اللمس بشهوة في تحليل القبلة (6)؟ نظر، من (7) الاستلزام المذكور في الجملة فيدخل، و من (8) أنّ اللازم دخول لمس ما استلزمته القبلة لا مطلقا (9)، فلا يدخل (10) إلاّ ما توقّفت عليه خاصّة، و هو (11)

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «عنها» يرجع إلى المقدّمات.

(2)أي لا فائدة تامّة للوطي بدون المقدّمات. و الضمير في قوله «له» يرجع إلى الوطي، و في قوله «بدونها» يرجع إلى المقدّمات.

(3)المراد من «الأقوى» هو الوطي، و المراد من «الأضعف» هو مقدّمات الوطي. يعني أنّ تحليل الوطي يدلّ على تحليل التقبيل و التفخيذ و غيرهما بطريق أولى.

(4)كما لو أحلّ له تقبيل خدّي الأمة فذلك لا يدلّ على جواز تقبيل شفتيها.

(5)أي بخلاف العكس، كما إذا أحلّ له لمس خدّ الأمة فإذا لا يجوز له تقبيل خدّها.

(6)يعني إذا أحلّ المولى تقبيل الأمة فهل يدخل فيه اللمس بشهوة أم لا؟ فيه و جهان.

(7)هذا وجه دخول اللمس بشهوة في تحليل قبلة الأمة، و هو أنّ القبلة تلازم اللمس بشهوة إجمالا فيجوز.

(8)هذا بيان وجه عدم دخول اللمس بشهوة في تحليل القبلة، و هو أنّ اللازم من جواز القبلة لمس ما تستلزمه، فلا يدخل أزيد من هذا المقدار في تحليلها.

(9)أي حتّى لمس سائر أعضاء الأمة.

(10)أي لا يدخل في تحليل القبلة لمس أزيد ممّا تتوقّف عليه القبلة، و هو لمس شفتيه لمحلّ التقبيل، لا الأزيد منه.

(11)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الاحتمال الثاني، و هو عدم جواز لمس أزيد ممّا تتوقّف عليه القبلة.

ص: 99

الأقوى.

- كما سلف (1) - فهو رقّ .

(و) حيث يحكم بحرّيّته (2)(لا قيمة على الأب) مع اشتراط حرّيّته إجماعا (3)، و مع الإطلاق على أصحّ القولين (4)، و به (5) أخبار (6) كثيرة، و

**********

شرح:

(1)أي تقدّم قول المصنّف رحمه اللّه في الصفحة 98 «فصحّة التحليل في حقّه على القول بعدم الملك متّجهة». يعني بناء على جواز التحليل للعبد فالولد الحاصل من الأمة المحلّلة و العبد المحلّل له رقّ . و الضمير في قوله «فهو» يرجع إلى الولد.

(2)يعني إذا حكمنا بحرّيّة الولد الحاصل من الأمة المحلّلة لا تجب قيمة الولد على عهدة المحلّل له الذي هو أبو الولد في صورة اشتراط حرّيّة الولد أو مع الإطلاق.

(3)يعني عدم لزوم قيمة الولد على عهدة الأب عند اشتراط رقّيّة الولد إجماعيّ .

(4)يعني لو أطلق مولى الأمة التحليل و لم يشترط حرّيّة الولد، فعدم لزوم قيمته على عهدة الأب هو أصحّ القولين في مقابل القول بلزوم قيمته على عهدة الأب.

(5)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الحكم بحرّيّة الولد.

(6)من الأخبار هو ما نقل في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن عبد اللّه بن محمّد قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يقول لأخيه: جاريتي لك حلال، قال: قد حلّت له، قلت: فإنّها ولدت، قال:

الولد له و الامّ للمولى، و إنّي لأحبّ للرجل إذا فعل هذا بأخيه أن يمنّ عليه فيهبها له (الوسائل: ج 14 ص 541 ب 37 من أبواب نكاح العبيد ح 6).

الرواية الاخرى أيضا منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن إسحاق بن عمّار، قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: الرجل يحلّ جاريته لأخيه، أو حرّة حلّلت جاريتها لأخيها، قال: يحلّ له من ذلك ما أحلّ له، قلت: فجاءت بولد، قال: يلحق بالحرّ من أبويه (المصدر السابق: ح 7).

ص: 101

لأنّ (1) الحرّيّة مبنيّة على التغليب و لهذا يسري العتق بأقلّ جزء يتصوّر (2)، و لا شبهة في كون الولد متكوّنا من نطفة الرجل و المرأة فيغلب جانب الحرّيّة (3)، و الحرّ لا قيمة له (4).

و في قول آخر: إنّه يكون رقّا لمولى الجارية و يفكّه أبوه (5) إن كان له مال و إلاّ استسعى (6) في ثمنه (7)، و الأوّل (8) أشهر.

المذكور في الموضعين (1)(في الحرّة، و) كذا يكره (وط ء الأمة الفاجرة (2) كالحرّة (3) الفاجرة)، لما فيه (4) من العار و خوف اختلاط المائين،(و وط ء من ولدت من الزناء (5) بالعقد)، و لا بأس به بالملك (6)، لكن لا يتّخذها (7) أمّ ولد، بل يعزل (8) عنها، حذرا من الحمل، روى ذلك (9) محمّد بن مسلم عن أحدهما عليهما السّلام (10).

**********

شرح:

(1)المراد من «المذكور في الموضعين» هو الوطي و في البيت آخر مميّز، و النوم بين الأمتين. يعني يكره وطي الزوجة الحرّة و في البيت طفل مميّز، و كذا يكره النوم بين الزوجتين الحرّتين.

(2)يعني مثل الكراهة في الموضعين المذكورين كراهة وطي الأمة التي ترتكب الفجور و الزناء.

(3)يعني كما تكره نكاح الحرّة الفاجرة.

(4)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى وطي الفاجرة. يعني أنّ دليل الكراهة هو لزوم العار من وطي الأمة الفاجرة و خوف اختلاط المائين، أي نطفة الفاجرة و نطفة المولى.

(5)يعني يكره وطي المرأة التي ولدت من الزناء بالعقد، بمعنى أنّ المرأة المتولّدة من الزناء يكره أن يعقد عليها و يطأها بالعقد.

(6)يعني لا مانع من وطي المتولّدة من الزناء بالملك.

و الحاصل أنّ ولد الزناء يكره نكاحها و لا يكره وطيها بالملك.

(7)يعني لا يتّخذ الأمة المتولّدة من الزناء أمّ ولد، بمعنى جعلها صاحبة ولد منه.

(8)أي ينزل المنيّ خارج رحمها عند الجماع، لئلاّ تصير حاملا.

(9)المشار إليه في قوله «ذلك» هو العزل المذكور.

(10)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:-

ص: 103

**********

شرح:

-محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن الخبيثة يتزوّجها الرجل ؟ قال: لا، و قال: إن كان له أمة وطئها و لا يتّخذها أمّ ولده (الوسائل:

ج 14 ص 570 ب 60 من أبواب نكاح العبيد ح 1).

***

ص: 104

كان (أو منفعة (1)) و إن كانت منفعة (2) حرّ و لو أنّه (3) الزوج، كتعليم صنعة أو سورة أو علم غير واجب (4) أو شيء (5) من الحكم و الآداب أو شعر أو غيرها من الأعمال المحلّلة المقصودة (6)(يصحّ (7) إمهاره)، و لا خلاف في ذلك (8) كلّه، سوى العقد على منفعة الزوج (9)، فقد منع منه الشيخ رحمه اللّه في أحد قوليه (10)،...

**********

شرح:

(1)مثل منفعة الدار و الدابّة.

(2)بالنصب، خبر «كانت»، و اسمه الضمير العائد إلى المنفعة. يعني و إن كانت المنفعة التي يجعلها مهرا للمرأة منفعة حرّ، مثل أن يجعل المهر تعليم صنعة إيّاها.

(3)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى الحرّ. يعني و لو كان الحرّ الذي يجعل منفعته مهرا للمرأة هو نفس الزوج.

(4)القيد للاحتراز عن تعليم المعالم الواجبة، مثل تعليم الصلاة و الصوم و غيرهما من الواجبات، فإنّها لا يجوز جعلها مهرا و صداقا للمرأة.

(5)أي كتعليم شيء من الحكم و الآداب.

(6)أي المقصودة للعقلاء، احترازا عن تعليم الأعمال التي لا تكون مقصودة للعقلاء، مثل تعليم اللهو و اللغو من الرقص و غير ذلك.

(7)هذا خبر قوله «كلّ ما يصلح أن يملك».

(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو جواز جعل العين و المنفعة - حتّى منفعة الحرّ - مهرا للمرأة.

(9)يعني أنّ الخلاف من الشيخ رحمه اللّه إنّما هو في خصوص جعل منفعة الزوج مهرا للزوجة.

(10)فإنّ في جعل منفعة الزوج مهرا للزوجة قولين للشيخ رحمه اللّه، في أحدهما منع من ذلك، استنادا إلى رواية يأتي ذكرها.

ص: 106

استنادا إلى رواية (1) لا تنهض (2) دليلا متنا (3) و سندا (4).

**********

شرح:

(1)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب، عن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، و عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه جميعا، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر، قال: قلت لأبي الحسن عليه السّلام: قول شعيب: إِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُنْكِحَكَ إِحْدَى ابْنَتَيَّ هاتَيْنِ عَلى أَنْ تَأْجُرَنِي ثَمانِيَ حِجَجٍ فَإِنْ أَتْمَمْتَ عَشْراً فَمِنْ عِنْدِكَ (1) أيّ الأجلين قضى ؟ قال: الوفاء منهما أبعدهما عشر سنين، قلت: فدخل بها قبل أن ينقضي الشرط أو بعد انقضائه ؟ قال: قبل أن ينقضي، قلت: فالرجل يتزوّج المرأة و يشترط لأبيها إجارة شهرين، يجوز ذلك ؟ فقال: إنّ موسى عليه السّلام قد علم أنّه سيتمّ له شرطه، فكيف لهذا بأن يعلم أن سيبقى حتّى يفي ؟ و قد كان الرجل على عهد رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله يتزوّج المرأة على السورة من القرآن و على الدرهم و على القبضة من الحنطة (الوسائل: ج 15 ص 33 ب 22 من أبواب المهور ح 1).

(2)فاعله الضمير العائد إلى الرواية.

(3)أمّا قصور الرواية من حيث المتن فلأنّ الإمام عليه السّلام ما أجاب بالجواز بعد ما سأله الراوي: «فالرجل يتزوّج المرأة و يشترط ... إلخ»، بل الظاهر من جواب الإمام عليه السّلام هو أنّ موسى عليه السّلام قد كان علم أنّه سيتمّ له شرطه. فالرواية لا تدلّ على الجواز في غير النبيّ ، لعدم علمه بالبقاء و العمل بالشرط ، فحينئذ لا يجوز لغير النبيّ جعل عمله مهرا لزوجته و صداقا لها، فالرواية قاصرة عن الدلالة على ما ادّعاه الشيخ رحمه اللّه.

(4)يعني أنّ الرواية قاصرة أيضا من حيث السند، لأنّ في طريقها سهل بن زياد و هو ضعيف على ما في كتب الرجال.

قال بعض المحشّين: و في طريقها الآخر «إبراهيم بن هاشم» و هو لم يوثّق في كتب -

ص: 107

الحكم به (1)، فوجب المصير إلى قيمته، لأنّها (2) أقرب شيء إليه، كما لو جرى العقد على عين و تعذّر تسليمها (3).

و مثله (4) ما لو جعلاه ثمنا لمبيع أو عوضا لصلح أو غيرهما (5).

و قيل: يجب مهر المثل (6)، تنزيلا لتعذّر تسليم العين منزلة الفساد (7)، و لأنّ وجوب القيمة فرع وجوب دفع العين مع الإمكان، و هو (8) هنا ممكن و إنّما عرض عدم صلاحيّته للتملّك لهما (9).

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «به» يرجع إلى ما لا يملك، و كذا في قوله «قيمته».

(2)أي لأنّ القيمة أقرب شيء إلى نفس الشيء.

(3)الضمير في قوله «تسليمها» يرجع إلى العين. يعني كما إذا جعل المهر عينا و تعذّر تسليمها فإذا يجب على الزوج أداء قيمتها إلى الزوجة.

(4)يعني و مثل المهر في الانتقال إلى القيمة بعد الإسلام هو ما لو جعلا ما لا يملك ثمنا لمبيع أو عوضا لصلح و غيرهما ثمّ أسلما.

(5)أي غير البيع و الصلح، كما لو جعلا ما لا يملك اجرة لعمل ثمّ أسلما فينتقل إلى القيمة.

(6)يعني قال بعض الفقهاء: إذا جعلا ما لا يملك مهرا ثمّ أسلما يجب على الزوج مهر أمثال الزوجة كائنا ما كان، لا المهر المسمّى.

(7)يعني كما يجب مهر المثل عند فساد المهر المسمّى في العقد كذلك يجب عند جعل ما لا يملك مهرا.

(8)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى دفع العين. يعني أنّ دفع عين ما لا يملك مثل الخمر و الخنزير ممكن في المقام، فكيف يحكم بوجوب دفع قيمتها، فلا يجب إلاّ دفع مهر المثل.

(9)يعني أنّ عدم صلاحيّة ما لا يملك للتملّك عارضيّ للزوجين.

ص: 109

و يضعّف (1) بمنع الفساد كما تقدّم (2)، و التعذّر الشرعيّ (3) منزّل منزلة الحسّيّ أو أقوى، و مهر (4) المثل قد يكون أزيد من المسمّى، فهي (5) تعترف بعدم استحقاق الزائد، أو أنقص، فيعترف (6) هو باستحقاق الزائد حيث لم يقع المسمّى فاسدا، فكيف يرجع إلى غيره (7) بعد استقراره.

و لو كان الإسلام بعد قبض بعضه (8) سقط بقدر المقبوض و وجب قيمة

**********

شرح:

(1)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى دليل القائل بوجوب مهر المثل في المقام.

(2)أي كما تقدّم في قوله «لأنّ المسمّى لم يفسد».

(3)فإنّ التعذّر قد تحقّق بحكم الشرع و اعتباره و هو نازل منزلة التعذّر الحسّيّ ، فكما أنّ المهر ينتقل إلى القيمة عند تعذّره حسّا كذلك ينتقل إليها عند التعذّر الشرعيّ .

(4)هذا دليل آخر لتضعيف القول بوجوب مهر المثل، و هو أنّه قد يتّفق كونه أزيد ممّا جعل مهرا في العقد أو أقلّ منه، فيلزم إمّا الاعتراف بعدم استحقاق الزائد من قبل الزوجة أو الاعتراف بالاستحقاق للزائد من قبل الزوج!

(5)الضمير في قوله «فهي» يرجع إلى الزوجة. يعني إذا كان مهر المثل عشرا مثلا و المهر المسمّى خمسا تكون الزوجة معترفة بعدم استحقاقها للزائد.

(6)يعني إذا كان مهر المثل أقلّ من المهر المسمّى فإنّ الزوج يعترف بأنّ الزوجة تستحقّ الزائد.

(7)يعني إذا لم يكن المهر المسمّى فاسدا فكيف يحكم بوجوب غير المسمّى و هو المثل كما قيل.

(8)يعني إذا أقبض الزوج نصف المهر الذي لا يملك ثمّ أسلما سقط من القيمة بمقدار المقبوض و تعلّق الباقي بذمّة الزوج.

ص: 110

الباقي، و على الآخر (1) يجب بنسبته من مهر المثل.

من ذهب أو فضّة أو ألف دينار أو ألف و مائتا اوقيّة من ذهب أو فضّة أو سبعون ألف دينار أو ثمانون ألف درهم أو مائة رطل من ذهب أو فضّة أو ملء مسك (1) ثور ذهبا أو فضّة، و في صحيحة (2) الوشّاء عن الرضا عليه السّلام:

«لو أنّ رجلا تزوّج امرأة و جعل مهرها عشرين ألفا و لأبيها عشرة آلاف كان المهر جائزا، و الذي جعله لأبيها فاسدا».

قيمتها (1) خمسون دينارا.

و منع المرتضى من الزيادة عليها (2)، و حكم بردّ من زاد عنها إليها محتجّا بالإجماع، و به (3) خبر (4) ضعيف لا يصلح حجّة، و الإجماع ممنوع،

**********

شرح:

-أن سنّ مهور المؤمنات خمسمائة درهم ففعل ذلك رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله، و أيّما مؤمن خطب إلى أخيه حرمته فبذل له خمسمائة درهم فلم يزوّجه فقد عقّه، و استحقّ من اللّه عزّ و جلّ أن لا يزوّجه الحوراء (الوسائل: ج 15 ص 5 ب 4 من أبواب المهور ح 2).

(1)الضمير في قوله «قيمتها» يرجع إلى خمسمائة درهم. يعني أنّ خمسمائة درهم خمسون دينارا، لأنّ كلّ دينار يعادل عشرة دراهم.

و لا يخفى أنّ الدرهم من الفضّة، و الدينار من الذهب.

(2)الضمائر في أقواله «عليها»، «عنها» و «إليها» كلّها راجعة إلى خمسمائة درهم.

(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى منع الزائد.

(4)الخبر - هذا - منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن المفضّل بن عمر قال: دخلت على أبي عبد اللّه عليه السّلام فقلت له: أخبرني عن مهر المرأة الذي لا يجوز للمؤمنين أن يجوزوه، قال: فقال:

السنّة المحمّديّة خمسمائة درهم فمن زاد على ذلك ردّ إلى السنّة و لا شيء عليه أكثر من الخمسمائة درهم، فإن أعطاها من الخمسمائة درهم درهما أو أكثر من ذلك ثمّ دخل بها فلا شيء عليه، قال: قلت: فإن طلّقها بعد ما دخل بها؟ قال: لا شيء لها، إنّما كان شرطها خمسمائة درهم فلمّا دخل بها قبل أن تستوفي صداقها هدم الصداق فلا شيء لها، إنّما لها ما أخذت من قبل أن يدخل بها، فإذا طلبت بعد ذلك في حياة منه أو بعد موته فلا شيء لها (الوسائل: ج 15 ص 17 ب 8 من أبواب المهور ح 14).

قال في المباحث الفقهيّة: وجه ضعف الرواية وجود المفضّل بن عمر في سندها، و عن بعض المحشّين أنّه فاسد المذهب و مضطرب الرواية.

ص: 113

و جميع التفسيرات السابقة للقنطار ترد عليه (1)، و الخبر الصحيح (2) حجّة بيّنة. نعم، يستحبّ الاقتصار عليه (3) لذلك.

و يشكل الحال (1) لو تلف قبل التسليم أو بعده و قد طلّقها قبل الدخول.

و لو لم يشاهد اعتبر التعيين قدرا و وصفا (2) إن كان ممّا يعتبر به (3)، أو وصفا (4) خاصّة إن اكتفي به (5) كالعبد (6).

و بهما (1) يندفع الإشكال مع جهل الزوجين أو أحدهما بما جرت به (2) السنّة منه، و بقبوله (3) الغرر كما تقرّر (4).

قراءة شخص (1) بعينه و إن تفاوتت في السهولة و الصعوبة.

و لو تشاحّا (2) في التعيين قدّم مختاره، لأنّ الواجب في ذمّته منها أمر كلّيّ فتعيينه إليه (3) كالدين.

و حدّ التعليم أن تستقلّ (4) بالتلاوة، و لا يكفي تتبّعها (5) نطقه، و المرجع في قدر المستقلّ به إلى العرف (6)، فلا يكفي الاستقلال بنحو الكلمة و الكلمتين.

و متى صدق التعليم عرفا لا يقدح فيه نسيانها (7) ما علمته و إن لم تكن (8) قد أكملت جميع ما شرط ، لتحقّق البراءة (9).

**********

شرح:

(1)أي لا يجب تعليم قراءة فرد معيّن من القرّاء الذين ثبت تواتر قراءتهم.

(2)أي لو اختلف الزوج و الزوجة في تعيين قراءة واحد من القرّاء قدّم ما يختاره الزوج.

(3)لأنّ ما يجب على ذمّة الزوج هو أمر كلّيّ يحتاج إلى تعيينه كما في الدين.

(4)يعني أنّ الملاك في التعليم هو ما إذا تمكّنت الزوجة من القراءة وحدها من دون احتياجها إلى إعانة غيرها إيّاها.

(5)أي لا تكفي في صدق تعلّم الزوجة متابعتها نطق الزوج حرفا بحرف.

(6)يعني أنّ المرجع في صدق استقلال المرأة بالقراءة هو العرف، فلا يكفي استقلالها بقراءة الكلمة و الكلمتين من القرآن.

(7)يعني لو تعلّمت الزوجة عرفا ثمّ نسيت ما تعلّمها برئت ذمّة الزوج.

(8)مثلا لو تعلّمت نصف السورة التي تعيّنت تعليمها فبلغت النصف الآخر و نسيت ما تعلّمت أوّلا سقط عن ذمّة الزوج ما علّمها و إن لم تكن الزوجة قد أكملت ما شرط تعلّمه من السورة الكاملة.

(9)أي لتحقّق براءة ذمّة الزوج عن التعليم و إن نسيت المرأة ما تعلّمت.

ص: 117

و لو تعذّر تعلّمها (1) لبلادتها (2) أو موتها (3) أو موت الزوج حيث يشترط التعليم منه (4)، أو تعلّمت (5) من غيره فعليه اجره المثل، لأنّها عوضه (6) حيث يتعذّر.

و لو افتقرت إلى مشقّة عظيمة زائدة على عادة أمثالها لم يبعد إلحاقه بالتعذّر، و كذا القول (7) في تعليم الصنعة.

نفياه صريحا، و حينئذ (1) فلا يجب المهر بمجرّد العقد.

(فإن دخل بها (2) فمهر المثل)، و المراد به (3) ما يرغب به في مثلها نسبا (4) و سنّا و عقلا و يسارا و بكارة و أضدادها (5) و غيرها ممّا تختلف به الأغراض (6).

(و إن طلّق قبل الدخول) و قبل اتّفاقهما (7) على فرض مهر (فلها المتعة (8)) المدلول عليها (9) بقوله تعالى: لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ... (1) الآية (10)(حرّة كانت) الزوجة المفوّضة (أم أمة).

**********

شرح:

(1)أي حين عدم ذكر المهر في العقد - إهمالا أو نفيا بالصراحة - لا يجب المهر على الزوج بمجرّد العقد.

(2)يعني إن دخل الزوج بالزوجة بعد العقد المذكور يجب في ذمّته مهر المثل.

(3)أي المراد بمهر المثل هو المقدار الذي يرغب به في أمثال المرأة المذكورة.

(4)أي من حيث نسب المرأة و سنّها و غيرهما ممّا ذكره الشارح رحمه اللّه.

(5)الضمير في قوله «أضدادها» يرجع إلى ما ذكر من النسب و لواحقه.

(6)مثل الجمال و الكمال و العلم و غيرها.

(7)يعني لو طلّق الزوج الزوجة التي فوّضت أمر المهر إلى الزوج قبل الدخول و قبل اتّفاقهما على تعيين المهر فعلى الزوج إعطاء المتعة إيّاها.

(8)المتعة هو المال الذي يعطيه الزوج لتتمتّع به الزوجة بعد الطلاق.

(9)أي الدليل على ثبوت المتعة هو الآية الشريفة.

(10)الآية 236 من سورة البقرة: لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ ما لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً (2) فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوى وَ لا تَنْسَوُا الْفَضْلَ بَيْنَكُمْ إِنَّ اللّهَ بِما تَعْمَلُونَ بَصِيرٌ (3) .

ص: 119

و المعتبر في المتعة (1) بحال الزوج في السعة و الإقتار،(فالغنيّ (2)) يمتّع (بالدابّة) و هي الفرس، لأنّه الشائع في معناها (3) عرفا.

و المعتبر منها (4) ما يقع عليها اسمها صغيرة (5) كانت أو كبيرة، برذونا (6) كانت أم عتيقا (7)، قاربت قيمته (8) الثوب و العشرة الدنانير أم لا،(أو الثوب المرتفع) قيمته عادة (9)، ناسبت قيمته قسيميه (10) أم لا،(أو عشرة دنانير) و هي المثاقيل الشرعيّة (11).

**********

شرح:

(1)يعني أنّ المعتبر في مقدار المتعة هو حال الزوج من حيث السعة في المال و عدمها.

(2)أي الزوج الغنيّ يعطي الزوجة في الفرض المذكور الدابّة، و المراد بها هنا الفرس.

(3)يعني أنّ الفرس هو المعنى الشائع للدابّة في العرف.

(4)الضمائر في أقواله «منها»، «عليها» و «اسمها» ترجع إلى الدابّة.

(5)يعني لا فرق بين كون الدابّة صغيرة أو غيرها من أنواع الدابّة إذا صدق اسم الدابّة عرفا.

(6)البرذون - بكسر الباء -: ضرب من الدوابّ دون الخيل و أقدر من الحمر، يقع على الذكر و الانثى، و ربّما قيل في الانثى: البرذونة، ج براذين (أقرب الموارد).

(7)العتيق: القديم من كلّ شيء، الكريم من كلّ شيء، و الخيار من كلّ شيء (أقرب الموارد).

(8)الضمير في قوله «قيمته» يرجع إلى الفرس. يعني سواء تساوت قيمة الفرس الثوب و العشرة الدنانير أم زادت أم نقصت.

(9)أي الثوب الذي يكون رفيع القيمة عادة، لا نازل القيمة.

(10)يعني ناسبت قيمة الثوب قيمة قسيميه - و هما الفرس و العشرة الدنانير - أم لم تناسب.

(11)يعني أنّ المراد من الدنانير هو المثاقيل الشرعيّة في مقابل المثاقيل الصيرفيّة.

ص: 120

(و المتوسّط (1)) في الفقر و الغناء يمتّع (بخمسة دنانير، و الفقير (2) بدينار أو خاتم (3)) ذهب أو فضّة معتدّ به عادة (و شبهه (4)) من الأموال المناسبة لما ذكر في كلّ مرتبة (5).

و المرجع في الأحوال الثلاثة إلى العرف بحسب زمانه (6) و مكانه و شأنه.

(و لا متعة لغير هذه) الزوجة، و هي (7) المفوّضة لبعضها المطلّقة قبل الدخول و الفرض (8)، لكن يستحبّ (9) لو فارقها بغير الطلاق من لعان (10) و

**********

شرح:

(1)أي الزوج الذي يكون متوسّط الحال من حيث السعة و الإقتار يعطي الزوجة خمسة دنانير.

(2)يعني أنّ الزوج الفقير يعطي الزوجة دينارا واحدا أو خاتم ذهب أو فضّة.

(3)تختّم الخاتم، و - به: أدخله في إصبعه، يقال: تختّم بالعقيق (أقرب الموارد).

(4)الضمير في قوله «شبهه» يرجع ظاهرا بحسب عبارة الماتن رحمه اللّه إلى الخاتم، لكنّه يرجع إلى كلّ واحد ممّا ذكر من الأربعة المذكورة في عبارة الشارح رحمه اللّه، و هي الدابّة و الثوب و الدنانير و الخاتم.

(5)من المراتب الثلاث، أي الغنى و الفقر و التوسّط .

(6)الضمائر الثلاثة في أقواله «زمانه»، «مكانه» و «شأنه» كلّها ترجع إلى الزوج.

(7)يعني أنّ المراد من «الزوجة» - هذه - هي التي فوّضت تعيين مقدار مهرها إلى الزوج.

(8)أي قبل تعيين المهر.

(9)يعني يستحبّ إعطاء المتعة للزوجة التي يفارقها بغير طلاق.

(10)كما إذا لاعن الرجل زوجته أو فسخ عقدها بسبب العيوب المجوّزة للفسخ، فحينئذ يستحبّ إعطاء المتعة لها و لا يجب.

ص: 121

فسخ، بل قيل بوجوبه (1) حينئذ، لأنّه في معنى الطلاق.

و الأوّل (2) أقوى، لأنّه مدلول الآية (3)، و أصالة (4) البراءة في غيره (5) تقتضي العدم (6).

و الحق (7) بهذه من فرض لها مهر فاسد، فإنّه (8) في قوّة التفويض، و من (9) فسخت في المهر قبل الدخول بوجه مجوّز (10).

**********

شرح:

(1)يعني قال بعض بوجوب إعطاء المتعة عند الفسخ، لأنّ الفسخ في المقام بمعنى الطلاق.

(2)أي القول بالاستحباب في المقام هو أقوى.

(3)في قوله تعالى: لا جُناحَ عَلَيْكُمْ إِنْ طَلَّقْتُمُ النِّساءَ (1) ، و لفظ لا جُناحَ (2) ظاهر في الاستحباب.

(4)هذا مبتدأ، خبره هو ما سيأتي في قوله «تقتضي العدم».

(5)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى الطلاق. يعني أنّ أصالة البراءة في غير الطلاق - و هو الفسخ - تقتضي عدم وجوب إعطاء المتعة.

(6)أي عدم وجوب إعطاء المتعة في الفسخ.

(7)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو قوله «من فرض». يعني يلحق بالزوجة المفوّضة لبضعها كلّ مرأة فرض لها مهر فاسد مثل الخمر و الخنزير و مال الغير.

(8)يعني أنّ المهر الفاسد في قوّة تفويض المهر إلى الزوج من حيث الحكم المذكور.

(9)عطف على قوله «من فرض لها مهر فاسد». يعني و الحقت بالمفوّضة أيضا المرأة التي فسخت في المهر قبل الدخول في صورة جواز الفسخ لها ثمّ طلّقها الزوج قبل الدخول.

(10)كما إذا كان لها خيار الفسخ في المهر.

ص: 122

(و لو تراضيا (1) بعد العقد بفرض المهر جاز و صار لازما)، لأنّ الحقّ فيه (2) لهما، زاد عن مهر المثل أم ساواه أم قصر (3).

فإن اختلفا قيل: للحاكم فرضه بمهر المثل، كما أنّ له (4) تعيين النفقة للزوجة على الغائب، و من جرى مجراه (5).

و يحتمل إبقاء الحال (6) إلى أن يحصل أحد الامور الموجبة للقدر، أو المسقطة للحقّ (7)، لأنّ ذلك (8) لازم التفويض الذي قد قدما (9) عليه.

**********

شرح:

(1)يعني لو تراضى الزوجان بعد العقد بتعيين المهر جاز ذلك و لزم هذا التراضي و العمل بمقتضاه.

(2)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى تعيين المهر، و في قوله «لهما» يرجع إلى الزوجين.

(3)يعني لا فرق في الحكم بلزوم المهر المفروض بين أن يكون زائدا على مهر المثل أو ناقصا أو مساويا له.

(4)يعني كما أنّ للحاكم تعيين النفقة للزوجة عند غياب زوجها.

(5)الضمير في قوله «مجراه» يرجع إلى الغائب، و الجاري مجراه مثل المحبوس.

(6)يعني أنّ الاحتمال الآخر في خصوص التراضي بعد العقد بفرض المهر هو أن يبقى الأمر بحاله إلى أن يحصل أحد الامور الموجبة للقدر.

و المراد من «الامور الموجبة للقدر» هو الطلاق قبل الدخول، أو الدخول الموجب لمهر المثل.

(7)أي المسقطة لحقّ الزوجة على الزوج، كما لو مات الزوج قبل الدخول في فرض تفويضها المهر أو البضع فحينئذ لا شيء على الزوج للزوجة.

(8)المشار إليه في قوله «ذلك» هو إبقاء الحال إلى أن يحصل أحد الامور الموجبة للقدر، أو المسقطة للحقّ .

(9)أي أقدم الزوجان عليه. و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى قوله «الذي»، -

ص: 123

اليقين.

(و لزم (1) ما حكم به الزوج ممّا يتموّل) و إن قلّ (و ما (2) حكمت به)

**********

شرح:

-المنقولة في كتاب الوسائل:

منها ما رواه محمّد بن يعقوب بإسناده عن الحسن بن زرارة، عن أبيه قال: سألت أبا جعفر عليه السّلام عن رجل تزوّج امرأة على حكمها، قال: لا يجاوز حكمها مهور آل محمّد اثنتي عشرة اوقيّة و نشّا، و هو وزن خمسمائة من الفضّة، قلت: أ رأيت إن تزوّجها على حكمه و رضيت بذلك، قال: فقال: ما حكم من شيء فهو جائز عليها قليلا كان أو كثيرا، قال: فقلت له: فكيف لم تجز حكمها عليه و أجزت حكمه عليها؟ قال: فقال: لأنّه حكّمها فلم يكن لها أن تجوز ما سنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و تزوّج عليه نساءه فرددتها على السنّة، و لأنّها هي حكّمته و جعلت الأمر إليه في المهر و رضيت بحكمه في ذلك، فعليها أن تقبل حكمه قليلا كان أو كثيرا (الوسائل: ج 15 ص 31 ب 21 من أبواب المهور ح 1).

و منها ما رواه الكلينيّ أيضا بإسناده عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام في رجل تزوّج امرأة على حكمها أو على حكمه فمات أو ماتت قبل أن يدخل بها، قال: لها المتعة و الميراث، و لا مهر لها... إلخ (المصدر السابق: ح 2).

و منها ما رواه الكلينيّ أيضا بإسناده عن أبي جعفر - يعني الأحول - قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: رجل تزوّج امرأة بحكمها ثمّ مات قبل أن تحكم، قال: ليس بها صداق و هي ترث (المصدر السابق: ح 3).

(1)يعني إذا فوّضا المهر إلى الزوج و حكم الزوج بمقدار من المال يلزم القبول بشرط كون ما يحكم به ممّا يتموّل.

(2)عطف على قوله «ما حكم به الزوج». يعني إذا فوّضا تقدير المهر إلى الزوجة فحكمت بمقدار من المال لزم قبوله بشرط عدم تجاوز ما حكمت به عن مهر السنّة.

ص: 125

(الزوجة إذا لم يتجاوز مهر السنّة) و هو (1) خمسمائة درهم.

و كذا (2) الأجنبيّ لو قيل به (3)، لرواية (4) زرارة عن الباقر عليه السّلام، و علّله (5) بأنّه (6) إذا حكّمها لم يكن لها (7) أن تتجاوز ما سنّ رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله و تزوّج عليه نساءه، و إذا حكّمته (8) فعليها أن تقبل حكمه قليلا كان أو كثيرا.

(و لو طلّق (9) قبل الدخول فنصف ما يحكم به الحاكم)، لأنّ ذلك (10) هو الفرض الذي ينتصف بالطلاق، سواء وقع الحكم قبل الطلاق أم بعده.

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى مهر السنّة.

(2)يعني و كذا القول في تعيين الأجنبيّ ، فليس له التجاوز عن مهر السنّة لو قيل بجواز التفويض إلى الأجنبيّ كما تقدّم.

(3)أي لو قيل بجواز تفويض المهر إلى الأجنبيّ .

(4)الرواية هي ما نقلناها عن زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام في الهامش 11 من ص 124.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى الإمام عليه السّلام، و ضمير المفعول يرجع إلى الحكم المذكور.

(6)الضمير في قوله «بأنّه» يرجع إلى الزوج، و كذا فاعل قوله «حكّمها».

(7)أي لا يجوز للزوجة أن تتجاوز في حكمه عن مهر السنّة.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوج. يعني إذا حكّمت الزوجة زوجها في تقدير المهر وجب عليها قبول ما حكم به الزوج من مقدار المهر.

(9)يعني لو طلّق الزوج الزوجة المفوّضة لتقدير مهرها قبل الدخول وجب على الزوج نصف ما حكم به الحاكم.

(10)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما حكم به الحاكم. يعني فبالطلاق ينتصف ذلك، كما أنّ المهر المعيّن في العقد ينتصف بالطلاق.

ص: 126

و كذا لو طلّقها بعد الدخول لزم الحاكم الفرض (1) و استقرّ في ذمّة الزوج.

(و لو مات الحاكم (2) قبل الدخول و الحكم فالمرويّ (3)) في صحيحة محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السّلام في رجل تزوّج امرأة على حكمها أو حكمه فمات أو ماتت قبل الدخول (أنّ لها المتعة) و الميراث (4)، و لا مهر لها، و يؤيّده (5) أنّ مهر المثل لا يجب إلاّ مع الدخول و لم يحصل (6)، و لا مسمّى (7)، و لا يجوز (8) إخلاء النكاح عن مهر فتجب (9) المتعة، إذ لا رابع (10).

**********

شرح:

(1)يعني يجب على الحاكم فرض المهر و تعيينه و يستقرّ في ذمّة الزوج ما يفرضه الحاكم.

(2)المراد من «الحاكم» - هنا - هو الذي فوّض تعيين المهر إليه، لا الحاكم المصطلح في الشرع.

(3)الرواية منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 32 ب 21 من أبواب المهور ح 2 و قد نقلناها في الهامش 11 من ص 124، و الشاهد قوله عليه السّلام: «لها المتعة و الميراث».

(4)هذا أيضا و ما بعده عبارة الحديث المذكور.

(5)الضمير في قوله «يؤيّده» يرجع إلى الحكم بالمتعة.

(6)يعني أنّ الدخول الموجب لمهر المثل لم يحصل.

(7)يعني و لم يحصل في العقد المهر المسمّى أيضا حتّى يجب نصفه بالطلاق أو كلّه بغيره.

(8)يعني و لا يجوز أن يخلو النكاح عن المهر.

(9)هذا تفريع على المقدّمات المذكورة. يعني أنّ مهر المثل لا يجب إلاّ مع الدخول و هو لم يحصل في الفرض، و لم يعيّن المهر المسمّى في العقد، و لا يجوز خلوّ النكاح عن المهر، فيحكم بالمتعة في الفرض المذكور.

(10)فإذا انحصر الحكم في الشقوق الثلاثة المذكورة فلا شقّ رابع حتىّ يحكم به، فلا بدّ -

ص: 127

و قيل (1): يثبت لها مهر المثل، لأنّه قيمة المعوّض (2) حيث لم يتعيّن غيره (3)، و لأنّ المهر مذكور (4)، غايته أنّه مجهول فإذا تعذّرت معرفته (5) وجب الرجوع إلى مهر المثل، و هو (6) غير مسموع في مقابلة النصّ (7) الصحيح.

و لا فرق مع موت الحاكم (8) بين موت المحكوم عليه (9) معه و عدمه، عملا بإطلاق النصّ .

(و لو مات المحكوم عليه) وحده (10)(فللحاكم الحكم)، إذ لا يشترط

**********

شرح:

-من الحكم بأحد الشقوق المذكورة و هو تحقّق النكاح مع المهر بالحكم بالمتعة.

(1)يعني قال بعض الفقهاء في صورة موت الحاكم قبل تعيين المهر بثبوت مهر المثل لها، لأنّ مهر المثل عوض البضع.

(2)المراد من «المعوّض» - هنا - هو البضع.

(3)الضمير في قوله «غيره» يرجع إلى مهر المثل.

(4)يعني لأنّ المهر مذكور في العقد، لكنّه فوّض إلى حكم الحاكم فكان مجهولا بموت الحاكم و فقد حكمه، فعند تعذّر المعرفة به يرجع إلى مهر المثل.

(5)يعني إذا تعذّرت معرفة المهر يجب الرجوع إلى مهر المثل.

(6)أي القول المذكور لا يسمع، لوجود النصّ بلزوم المتعة في الفرض.

(7)قد تقدّم النصّ الدالّ على وجوب المتعة عن محمّد بن مسلم عن الباقر عليه السّلام في الهامش 11 من ص 124 في قوله عليه السّلام: «لها المتعة و الميراث».

(8)أي الحاكم المقدّر للمهر.

(9)المراد من «المحكوم عليه» هو الزوج.

(10)يعني لو مات المحكوم عليه فقط و لم يمت الحاكم معه فللحاكم أن يحكم بالمهر و يعيّنه.

ص: 128

حضور المحكوم عليه عنده (1)، و التفويض (2) إليه قد لزم بالعقد فلا يبطل بموت المحكوم عليه، و لأصالة (3) بقائه، و النصّ (4) لا يعارضه.

و ربّما قيل بأنّه مع موت الحاكم (5) لا شيء، و هو (6) ضعيف.

عنها زوجها قبل الدخول: «إن كان فرض لها مهرا فلها (1)، و إن لم يكن فرض مهرا لها فلا مهر لها»، و هذا (2) ممّا لا خلاف فيه ظاهرا.

فطرة (1)، و موته، و موتها في الأشهر.

(و لها (2) التصرّف فيه قبل القبض)، إذ لا مدخليّة للقبض هنا (3) في الملك، سواء طلّقها (4) قبل الدخول أم لا و إن رجع إليه نصفه (5) بالطلاق.

(فلو (6) نما) بعد العقد (كان) النماء (لها) خاصّة (7)، لرواية عبيد بن زرارة (8) عن الصادق عليه السّلام...

**********

شرح:

(1)فلو لم يكن الارتداد عن فطرة لم يستقرّ ملك الزوجة لتمام المهر إلاّ بعد قتل الزوج، لعدم توبته.

(2)يعني يجوز للزوجة التصرّف في المهر المذكور في العقد قبل القبض بأن يبيعه أو تؤجره.

(3)هذا القيد إنّما هو لإخراج بعض الموارد التي فيها للقبض دخل، مثل الهبة و الصرف و السلم.

(4)يعني أنّ للزوجة حقّ التصرّف في المهر كلّه، سواء طلّقها الزوج بعدا قبل الدخول أم لا.

(5)يعني و إن كان يرجع إلى الزوج نصف المهر بالطلاق قبل الدخول، لكن هذا لا دخل له في تملّك الزوجة للمهر كلّه بمحض العقد.

(6)يعني لو قلنا بتملّك الزوجة للمهر بأجمعه فالنماء الحاصل من المهر يتعلّق بالزوجة.

(7)يعني يتعلّق النماء بالزوجة فقط ، و لا حقّ للزوج فيه.

(8)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبيد بن زرارة قال: قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: رجل تزوّج امرأة على مائة شاة ثمّ ساق إليها الغنم ثمّ طلّقها قبل أن يدخل بها و قد ولدت الغنم، قال: إن كانت الغنم حملت عنده رجع بنصفها و نصف أولادها، و إن -

ص: 131

في رجل (1) ساق (2) إلى زوجته غنما و رقيقا فولت له عندها و طلّقها قبل أن يدخل، فقال: «إن كنّ حملن عنده (3) فله نصفها و نصف ولدها، و إن كنّ حملن عندها فلا شيء له من الأولاد».

(فإن تعقّبه (4) طلاق قبل الدخول ملك الزوج النصف حينئذ) و لا شيء له في النماء.

ثمّ إن وجده باقيا على ملكها (5) أجمع أخذ نصفه، و إن وجده (6) تالفا أو منتقلا عن ملكها فنصف مثله (7) أو قيمته (8).

ثمّ إن اتّفقت (9) القيمة،...

**********

شرح:

-لم يكن الحمل عنده رجع بنصفها و لم يرجع من الأولاد بشيء (الوسائل: ج 15 ص 43 ب 34 من أبواب المهور ح 1).

(1)و في بعض نسخ الروضة البهيّة «زوج» بدل «رجل»، و الموجود في الرواية - على ما نقلها الشيخ الحرّ رحمه اللّه في الوسائل - هو «رجل».

(2)أي أعطى زوجته غنما و رقيقا.

(3)يعني إن كنّ حملن عند الزوج فله نصف العين و النماء.

(4)يعني إن طلّق الزوج بعد العقد و قبل الدخول ملك النصف حينئذ.

(5)يعني أنّ الزوج إن وجد الصداق باقيا على ملك الزوجة - بحيث لم تخرجه عن ملكها بالبيع أو الهبة - أخذ نصفه.

(6)يعني و إن وجد الزوج الصداق تالفا أو منتقلا عن ملكها فيرجع إليها بنصف مثله أو قيمته.

(7)إن كان مثليّا كالحنطة و الشعير.

(8)إن كان قيميّا مثل الحيوانات و الأثواب.

(9)بأن لم تتفاوت قيمة يوم القبض و يوم الرجوع.

ص: 132

و إلاّ فله (1) الأقلّ من حين العقد إلى حين التسليم، لأنّ الزيادة حدثت في ملكها (2).

و إن وجده معيبا رجع في نصف العين (3) مع الأرش.

و لو نقصت القيمة للسوق (4) فله نصف العين خاصّة، و كذا لو زادت (5) و هي باقية.

و لو زاد (6) زيادة متّصلة كالسمن تخيّرت (7) بين دفع نصف العين الزائدة و نصف القيمة من دونها (8)، و كذا لو تغيّرت (9) في يدها بما أوجب

**********

شرح:

(1)يعني لو تفاوتت القيمة يوم القبض و يوم الرجوع إليها فإذا يجب الأقلّ من قيمة يوم العقد و قيمة يوم تسليم النصف.

(2)يعني أنّ زيادة القيمة إنّما حصلت في زمان كون العين في ملك الزوجة، فلا حقّ للزوج لأن يرجع في الزائد.

(3)يعني رجع الزوج في نصف عين الصداق مع أخذ أرش العيب الذي حصل فيه.

(4)يعني لو نقصت قيمته السوقيّة - بأن كانت قيمة العين حين الإصداق أكثر من قيمتها حين الطلاق - فللزوج نصف العين فقط ، لا القيمة.

(5)يعني و كذا يرجع الزوج إلى نصف العين لو زادت القيمة السوقيّة و كانت العين باقية.

(6)أي لو زاد المهر زيادة متّصلة مثل السمن.

(7)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة.

(8)الضمير في قوله «دونها» يرجع إلى الزيادة المتّصلة. يعني تعطي الزوجة نصف قيمة العين، لا قيمة العين الزائدة، لأنّها حصلت في ملكها و لا دخل فيها للزوج.

(9)فاعله هو الضمير العائد إلى العين.

ص: 133

زيادة القيمة (1) كصياغه الفضّة و خياطة الثوب.

و يجبر (2) على العين لو بذلتها في الأوّل (3) دون الثاني (4)، لقبول الفضّة لما يريده منها (5) دون الثوب إلاّ أن يكون مفصّلا على ذلك الوجه (6) قبل دفعه إليها.

(و يستحبّ لها (7) العفو عن الجميع)، لقوله تعالى: وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوى (1) (8).

و المراد ب «العفو» إسقاط المهر بالهبة (9) إن كان عينا، و الإبراء و ما في

**********

شرح:

(1)هذان مثالان للتغيير في يد الزوجة بأن تصوغ الفضّة أو تخيط الثوب.

(2)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الزوج.

(3)المراد من «الأوّل» هو صياغة الفضّة. يعني يجبر الزوج على أخذ نصف العين في هذا الفرض لو بذلتها الزوجة.

(4)المراد من «الثاني» هو خياطة الزوجة الثوب الذي جعل صداقا لها.

(5)هذا دليل إجبار الزوج على أخذ نصف عين الخاتم المصوغ من الفضّة عند بذل الزوجة، و هو أنّ الفضّة بما أنّها تلين و تذوب بالحرارة تقبل الأشكال المختلفة التي يريدها الزوج، بخلاف الثوب المخيط .

(6)أي إلاّ أن يكون الثوب مفصّلا على ذلك الوجه الذي سلّم الزوج إليها، فإذا يجبر الزوج على أخذ نصف العين أيضا.

(7)يعني يستحبّ للزوجة العفو عن جميع الصداق في حقّ الزوج.

(8)الآية 237 من سورة البقرة: وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاّ أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ وَ أَنْ تَعْفُوا أَقْرَبُ لِلتَّقْوى (2) .

(9)أي المراد من «العفو» هنا ليس معناه الحقيقيّ ، بل المراد به مثلا أن تهب الزوجة -

ص: 134

معناه من العفو و الإسقاط إن كان دينا (1).

و ربّما قيل بصحّته (2) بلفظ العفو مطلقا (3)، عملا بظاهر الآية (4).

و ردّه (5) إلى القوانين الشرعيّة أولى، و الآية لا تدلّ على أزيد منه (6).

(و لوليّها (7) الإجباريّ ) الذي بيده عقدة النكاح أصالة - و هو الأب و الجدّ له بالنسبة إلى الصغيرة - (8)(العفو عن البعض)، أي بعض النصف الذي تستحقّه (9) بالطلاق قبل الدخول، لأنّ عفو (10) الوليّ مشروط بكون الطلاق

**********

شرح:

-نصف العين التي تكون صداقا لها.

(1)يعني إن كان الصداق دينا في ذمّة الزوج يستحبّ للزوجة العفو و الإسقاط بالنسبة إلى نصف العين.

(2)يعني ربّما قال بعض بصحّة استعمال لفظ العفو في المقام.

(3)سواء كان الصداق عينا أم دينا.

(4)أي لقوله تعالى: وَ أَنْ تَعْفُوا (1) .

(5)هذا مبتدأ، خبره قوله «أولى». يعني ردّ العفو في الآية إلى القوانين الشرعيّة - بأن يراد من العفو في العين الهبة و في الدين الإبراء - هو أولى.

(6)أي على أزيد من معنى العفو.

(7)أي و للوليّ الإجباريّ للزوجة - و هو الأب و الجدّ له - العفو عن البعض في مقابل وليّها الغير الإجباريّ و هو الوكيل كما سيشير رحمه اللّه إليه.

(8)أمّا الكبيرة فلا ولاية عليها للأب و غيره.

(9)يعني يجوز للوليّ الإجباريّ أن يعفو عن مقدار من النصف الذي تستحقّه الزوجة بالطلاق قبل الدخول.

(10)هذا تعليل جواز عفو الوليّ الإجباريّ عن مقدار من نصف الصداق، لا الجميع بأنّ -

ص: 135

قبل الدخول (لا الجميع).

و احترز بالإجباريّ (1) عن وكيل الرشيدة فليس له العفو مع الإطلاق (2) في أصحّ القولين.

نعم، لو وكّلته (3) في العفو جاز قطعا، و كذا (4) وكيل الزوج في النصف الذي يستحقّه بالطلاق.

**********

شرح:

-عفوه مشروط بكون الطلاق قبل الدخول.

و الروايات الدالّة على جواز عفو الوليّ بعض النصف منقولة في كتاب الوسائل:

منها ما رواه العيّاشيّ عن زرارة و حمران و محمّد بن مسلم جميعا عن أبي جعفر و أبي عبد اللّه عليهما السّلام في قوله: إِلاّ أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاحِ (1) قال:

هو الذي يعفو عن بعض الصداق أو يحطّون عنه بعضه أو كلّه (الوسائل: ج 15 ص 63 ب 52 من أبواب المهور ح 4).

(1)يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه احترز بقوله «الوليّ الإجباريّ » عن وكيل الزوجة الرشيدة، فإنّ ولاية الوليّ الإجباريّ نشأت من اللّه تعالى، بخلاف ولاية الوكيل فإنّها أمر اختياريّ نشأ من الزوجة.

(2)أي مع إطلاق الوكالة عن الزوجة بأن لم تصرّح الزوجة باختيار الوكيل في العفو.

(3)أي إذا وكّلت الزوجة وكيلها في العفو عن المهر أيضا جاز للوليّ الاختياريّ العفو مثل الإجباريّ .

(4)يعني مثل وكيل الزوجة وكيل الزوج في نصف الصداق الذي يستحقّه الزوج بالطلاق قبل الدخول، فيجوز لوكيله أن يعفو بشرط وكالته في العفو أيضا.

***

ص: 136

شاذّ لا يلتفت إليه، أو مؤوّل (1) بقبول قول الزوج في براءته من المهر لو تنازعا.

(و الدخول) الموجب للمهر تامّا (2)(هو الوط ء) المتحقّق بغيبوبة الحشفة (3)، أو قدرها (4) من مقطوعها. و ضابطه (5) ما أوجب الغسل (قبلا أو دبرا (6)، لا مجرّد الخلوة) بالمرأة و إرخاء الستر (7) على وجه ينتفي معه

**********

شرح:

-محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام في الرجل يتزوّج المرأة و يدخل بها ثمّ تدّعي عليه مهرها، قال: إذا دخل عليها فقد هدم العاجل (الوسائل: ج 15 ص 14 ب 8 من أبواب المهور ح 6).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: أقول: حملها الشيخ على عدم قبول قولها بعد الدخول بغير بيّنة، لما مضى و يأتي، و ذلك أنّها تدّعي خلاف الظاهر و خلاف العادات.

قال: و تلك الأحاديث موافقة لظاهر القرآن في قوله تعالى: وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ (1) .

أقول: و يمكن الحمل على هدم وجوب التعجيل دون السقوط بالكلّيّة (انتهى).

(1)يعني أنّ الرواية تؤوّل بقبول قول الزوج بعد تنازع الزوجين و دعوى المرأة ثبوت المهر بعد في ذمّته.

(2)أي الدخول الموجب لاستقرار تمام المهر في ذمّة الزوج هو الوطي.

(3)المراد من «الحشفة» هو موضع الختان.

(4)أي دخول مقدار الحشفة لو كانت مقطوعة.

(5)أي الضابط للدخول الموجب لتمام المهر هو الدخول الموجب للغسل.

(6)فالدخول في الدبر أيضا يوجب تمام المهر.

(7)بأن يرتفع المانع من الدخول فقط من دون مواقعة.

ص: 138

المانع من الوط ء على أصحّ القولين (1).

و الأخبار في ذلك (2) مختلفة، ففي بعضها (3) أنّ وجوبه أجمع متوقّف على الدخول (4)، و في اخرى بالخلوة (5)، و الآية (6) ظاهرة في الأوّل (7) و

**********

شرح:

(1)في مقابل القول الآخر بوجوب تمام المهر بمجرّد الخلوة، كما سيشير إليه في قوله «و في اخرى بالخلوة».

(2)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ثبوت تمام المهر بالدخول أو بالخلوة.

(3)الضمير في قوله «بعضها» يرجع إلى الأخبار. يعني أنّ مدلول بعض الأخبار هو وجوب تمام المهر بسبب الدخول.

(4)من الأخبار الدالّة على وجوب تمام المهر بالدخول هو ما نقل في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن يونس بن يعقوب قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل تزوّج امرأة فأغلق بابا و أرخى سترا و لمس و قبّل ثمّ طلّقها، أ يوجب عليه الصداق ؟ قال: لا يوجب الصداق إلاّ الوقاع (الوسائل: ج 15 ص 67 ب 55 من أبواب المهور ح 1).

(5)يعني أنّ هناك روايات اخرى تدلّ على وجوب تمام المهر بمجرّد الخلوة.

منها ما رواه محمّد بن يعقوب بإسناده عن الحلبيّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال: سألته عن الرجل يطلّق المرأة و قد مسّ كلّ شيء منها إلاّ أنّه لم يجامعها، أ لها عدّة ؟ فقال:

ابتلي أبو جعفر عليه السّلام بذلك، فقال له أبوه عليّ بن الحسين عليهما السّلام: إذا أغلق بابا و أرخى سترا وجب المهر و العدّة (الوسائل: ج 15 ص 67 ب 55 من أبواب المهور ح 2).

قال صاحب الوسائل رحمه اللّه: أقول: هذا يحتمل الحمل على التقيّة و على الاستحباب.

(6)المراد من «الآية» هو قوله تعالى: وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ ... (1) إلخ.

(7)المراد من «الأوّل» هو القول بوجوب تمام المهر بالدخول، لا بمجرّد الخلوة. يعني أنّ ظاهر الآية يدلّ على المدّعى، لأنّ فيها فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ (2) ، بمعنى إن طلّقتم-

ص: 139

معه (1) مع ذلك الشهرة بين الأصحاب و كثرة (2) الأخبار (3).

يرجع (1) إليه (2) بالطلاق ملك جديد، و لهذا كان نماؤه لها (3)، فإذا طلّقها رجع (4) عليها بنصفه، كما لو (5) صادفها (6) قد أتلفته، فإنّ تصرّفها (7) فيه بالإبراء (8) بمنزلة الإتلاف فيرجع (9) بنصفه.

و كذا (10) لو كان عينا و وهبته (11) إيّاها ثمّ طلّقها فإنّه يرجع عليها (12)

**********

شرح:

(1)قوله «يرجع» بصيغة المعلوم، و فاعله هو الضمير العائد إلى «ما» الموصولة.

(2)الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى الزوج. يعني أنّ النصف الذي يرجع إلى الزوج إنّما هو بسبب ملك جديد له.

(3)يعني لكونها مالكة لتمام الصداق يتعلّق نماؤه بها.

(4)أي رجع الزوج على الزوجة بنصف الصداق.

(5)يعني كما يرجع الزوج عليها بنصف المهر لو صادف الزوجة في حال كونها قد أتلفت الصداق فكذلك فيما نحن فيه أيضا يرجع عليها بنصفه.

(6)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوجة.

(7)الضمير في قوله «تصرّفها» يرجع إلى الزوجة، و في قوله «فيه» يرجع إلى الصداق.

(8)يعني أنّ إبراء الزوجة زوجها من الصداق يكون بمنزلة إتلافها للصداق، فللزوج أن يرجع عليها بنصفه.

(9)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و الضمير في قوله «بنصفه» يرجع إلى الصداق.

(10)يعني و مثل إبرائها للزوج من الصداق إذا كان دينا هبتها للزوج الصداق إذا كانت عينا في رجوع الزوج على الزوجة بالنصف.

(11)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوج، و الضمير في قوله «إيّاها» يرجع إلى العين.

(12)يعني أنّ الزوج يرجع على الزوجة بنصف قيمة العين في هذا الفرض أيضا.

ص: 141

بنصف القيمة.

و يحتمل ضعيفا عدم (1) الرجوع في صورة الإبراء، لأنّها لم تأخذ منه مالا، و لا نقلت (2) إليه الصداق، لأنّ الإبراء إسقاط ، لا تمليك، و لا أتلفته (3) عليه، كما لو رجع الشاهدان بدين (4) في ذمّة زيد لعمرو بعد حكم الحاكم عليه (5)، و قبل (6) الاستيفاء و كان قد أبرأ (7) المشهود عليه،

**********

شرح:

(1)أي الاحتمال الضعيف في فرض الإبراء هو عدم رجوع الزوج عليها بالنصف، لأنّ الزوجة لم تأخذ منه شيئا من المال.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة، و الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى الزوج.

يعني أنّ الزوجة في صورة كون الصداق دينا في ذمّة الزوج لم تنتقل إليه مالا بواحد من الامور المملّكة مثل الهبة و الهديّة و غيرهما، بل أبرأته ممّا في ذمّته و الإبراء من قبيل الإسقاط ، لا التمليك.

(3)يعني أنّ الزوجة لم تتلف على الزوج شيئا.

(4)أي الشاهدان اللذان يشهدان عند الحاكم بأنّ في ذمّة زيد دينا لعمرو، فبعد حكم الحاكم على زيد يرجعان عمّا شهدا به و قد أبرأ المشهود له المشهود عليه، فإذا لا يرجع المشهود عليه على الشاهدين، بخلاف ما إذا استوفاه المشهود له، فيرجع المشهود عليه حينئذ على الشاهدين، لكونهما سببين للضرر الواقع عليه.

(5)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى زيد الذي هو المشهود عليه في المثال.

(6)و هذا ظرف آخر لقوله «رجع الشاهدان»، و الظرف الأوّل هو قوله «بعد حكم الحاكم». يعني رجع الشاهدان بعد حكم الحاكم و قبل استيفاء المشهود له طلبه من المشهود عليه.

(7)فاعله هو الضمير العائد إلى المشهود له و هو عمرو في المثال، و قوله «المشهود عليه» بالنصب، لكونه مفعولا به.

ص: 142

فإنّه (1) لا يرجع على الشاهدين بشيء، و لو كان الإبراء إتلافا (2) على من (3) في ذمّته (4) لغرما (5) له.

و الفرق واضح (6)، فإنّ حقّ (7) المهر ثابت حال الإبراء في ذمّة الزوج ظاهرا و باطنا، فإسقاط الحقّ بعد (8) ثبوته متحقّق، بخلاف مسألة الشاهد، فإنّ الحقّ لم يكن ثابتا كذلك (9) فلم تصادف البراءة (10)...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «فإنّه» يرجع إلى المشهود عليه و هو زيد في المثال. يعني أنّ زيدا لا يرجع على الشاهدين بشيء، لعدم كونه متضرّرا بشهادتهما، لأنّ المشهود له قد أبرأه.

(2)يعني لو كان إبراء عمرو زيدا ممّا شهدا به من قبيل الإتلاف لكان الشاهدان ضامنين لما شهدا به.

(3)أي لو كان الإبراء على من كان الدين في ذمّته إتلافا - أي تصرّفا من المبرئ في المال - لكان الواجب رجوع المدين على الشاهدين (من تعليقة السيّد كلانتر).

(4)الضمير في قوله «ذمّته» يرجع إلى «من» الموصولة.

(5)فاعله ضمير التثنية العائد إلى الشاهدين، و الضمير في قوله «له» يرجع إلى «من» الموصولة و هو المدين.

(6)هذا جواب عن تنظير إبراء الزوجة من صداقها برجوع الشاهدين عن شهادتهما.

(7)هذا بيان الفرق بينهما بأنّ حقّ المهر ثابت و محقّق عند الإبراء في عهدة الزوج، بخلاف مسألة الشهادة، فإنّ الموجب لثبوت الحقّ ظاهرا للمشهود له على عهدة المشهود عليه إنّما هو شهادة الشاهدين.

(8)يعني أنّ إسقاط الحقّ هنا إنّما يكون بعد ثبوت الحقّ .

(9)المشار إليه في قوله «كذلك» هو ثبوت الحقّ ظاهرا و باطنا.

(10)يعني أنّ البراءة في مسألة الشاهدين لم تصادف حقّا ثابتا واقعا و باطنا.

ص: 143

حقّا يسقط (1) بالإبراء.

(و كذا) يرجع (2) عليها بنصفه (لو خلعها (3) به أجمع (4) قبل الدخول)، لاستحقاقه (5) له ببذلها عوضا مع الطلاق فكان انتقاله (6) عنها سابقا على استحقاقه النصف بالطلاق فينزّل (7) منزلة المنتقل عنها حين استحقاقه (8) النصف فيرجع (9) عليها بنصفه (10) دينا أو عينا.

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الحقّ . يعني أنّ حقّا ثابتا لم يسقط بالإبراء حتّى يضمن الشاهدان في المثال.

(2)يعني كما قلنا برجوع الزوج بنصف الصداق عند إبرائها من الصداق كذلك نقول برجوعه بنصف الصداق لو طلّقها طلاقا خلعيّا قبل الدخول.

و الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الزوجة، و في قوله «بنصفه» يرجع إلى الصداق.

(3)أي لو خلع الزوج الزوجة في مقابل بذلها للصداق. و الضمير في قوله «به» يرجع إلى الصداق.

(4)أي في مقابل جميع الصداق.

(5)أي لاستحقاق الزوج لجميع الصداق ببذل الزوجة جميعه.

(6)أي كان انتقال المهر عن الزوجة سابقا على استحقاق الزوج للنصف بالطلاق.

(7)يعني أنّ بذل الزوجة للصداق للخلع يكون بمنزلة انتقال الصداق عنها إليه حين استحقاق الزوج لنصفه.

(8)الضمير في قوله «استحقاقه» يرجع إلى الزوج.

(9)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الزوجة.

(10)أي بنصف الصداق دينا كان أو عينا.

ص: 144

أو بعضه (1) إلى أجل معيّن.

(فلو شرط ما يخالفه (2) لغا الشرط ) و صحّ العقد و المهر (كاشتراط (3) أن لا يتزوّج عليها، و أن لا يتسرّى)، أو لا يطأ، أو يطلّق (4) كما في نكاح المحلّل (5).

أمّا فساد الشرط حينئذ (6) فواضح، لمخالفة المشروع (7)، و أمّا صحّة العقد (8) فالظاهر إطباق الأصحاب عليه و إلاّ (9) كان للنظر فيه مجال، كما علم من غيره (10) من العقود المشتملة على الشرط الفاسد.

**********

شرح:

(1)كأن يشترط الزوج كون مقدار من المهر مؤجّلا إلى مدّة معيّنة.

(2)الضمير في قوله «يخالفه» يرجع إلى الشرع.

(3)هذا و ما بعده أمثلة الشروط المخالفة للشرع.

(4)كأن تشترط الزوجة في العقد أن يطلّقها الزوج بعد العقد، فهذا الشرط باطل.

(5)المحلّل هو الذي ينكح الزوجة المطلّقة ثلاثا ليحلّ لزوجها بعد تطليق المحلّل إيّاها.

(6)يعني أمّا بطلان الشرط إذا كان مخالفا للشرع فهو ظاهر.

(7)أي لكون الشرط على خلاف المشروع فيبطل.

(8)يعني أمّا الحكم بصحّة العقد بعد فساد الشرط فلكونه مورد اتّفاق أصحابنا الفقهاء.

(9)يعني لو لم تكن صحّة العقد المذكور مورد إجماع لأصحابنا الفقهاء لكان للإشكال فيها مجال.

(10)يعني كما علم من النظر و التأمّل في غير عقد النكاح من العقود التي تشتمل على الشرط الفاسد. فإنّهم استدلّوا بأنّ ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد، و حكموا ببطلان العقد أيضا، لا الشرط فقط .

ص: 146

و ربّما قيل بفساد المهر خاصّة (1)، لأنّ الشرط كالعوض المضاف إلى الصداق فهو (2) في حكم المال، و الرجوع إلى قيمته (3) متعذّر، للجهالة (4) فيجهل الصداق فيرجع إلى مهر المثل.

(و لو شرط إبقاءها (5) في بلدها لزم)، لأنّه (6) شرط لا يخالف المشروع، فإنّ خصوصيّات الوطن أمر مطلوب للعقلاء بواسطة النشؤ (7) و الأهل و الانس (8) و غيرها فجاز شرطه، توصّلا إلى الغرض المباح (9)، و

**********

شرح:

(1)يعني قال بعض الفقهاء في خصوص الشرط الفاسد في العقد ببطلان الصداق فقط دون العقد، لأنّ الشرط كالعوض الذي اضيف إلى الصداق فيكون في حكم المال الذي يتعذّر الرجوع إلى قيمته للجهالة، فتسري هذه الجهالة إلى الصداق أيضا فيرجع إلى مهر المثل.

(2)الضمير في قوله «فهو» يرجع إلى الشرط .

(3)أي الرجوع إلى قيمة هذا الشرط غير ممكن.

(4)أي لجهالة قيمة الشرط ، و جهالة الشرط تسري إلى الصداق و هو لا يجوز فيرجع إلى مهر المثل.

(5)كما إذا شرط الزوج أن يبقيها في بلدها فإذا يلزم العمل بما شرط .

(6)أي شرط الإبقاء ليس شرطا مخالفا للشرع فيلزم العمل به.

(7)النشوء من نشؤ، ينشؤ نشأ و نشوء و نشاء: حيي و حدث و تجدّد، و - الطفل: ربى و شبّ و حقيقته ارتفع عن حدّ الصبا و قرب من الإدراك، و الاسم النشؤ (أقرب الموارد).

(8)أي لكون الإنسان آنسا إلى وطنه.

(9)المراد من «الغرض المباح» هو ما ذكر ما مطلوبيّة خصوصيّات الوطن من حيث النشؤ و غيره.

ص: 147

لصحيحة (1) أبي العبّاس عن الصادق عليه السّلام في الرجل يتزوّج امرأة و يشترط لها أن لا يخرجها من بلدها، قال عليه السّلام: «يفي لها بذلك» أو قال: «يلزمه ذلك»، و لعموم (2) «المؤمنون عند شروطهم».

(و كذا (3)) لو شرط إبقاءها (4)(في منزلها) و إن لم يكن منصوصا (5)، لاتّحاد الطريق (6).

و قيل: يبطل الشرط فيهما (7)، لأنّ الاستمتاع بالزوجة في الأزمنة و الأمكنة حقّ الزوج بأصل الشرع (8)، و كذا السلطنة له عليها، فإذا شرط ما يخالفه (9) كان باطلا،...

**********

شرح:

(1)الصحيحة منقولة في كتاب الوسائل: ج 15 ص 49 ب 40 من أبواب المهور ح 1.

(2)أي الدليل الآخر على لزوم الشرط المذكور هو قوله صلّى اللّه عليه و آله: «المؤمنون عند شروطهم».

(3)يعني و كذا يلزم الشرط لو شرط الزوج أن يبقي الزوجة في منزلها.

(4)الضميران في قوليه «إبقاءها» و «منزلها» يرجعان إلى الزوجة.

(5)يعني أنّ شرط الإبقاء للزوجة في منزلها يلزم و إن لم يرد في الحديث.

(6)أي لاتّحاد طريق تصحيح الشرط في كلتا المسألتين، أي مسألة شرط الإبقاء في الوطن و شرط الإبقاء في المنزل، و طريق تصحيح الشرط هو ما تقدّم من قوله عليه السّلام: «يفي لها بذلك» و أيضا عموم الحديث النبويّ .

(7)يعني قال بعض بأنّ الشرط في كلا الفرضين باطل.

(8)يعني أنّ الشارع جعل ذلك الحقّ - أي الاستمتاع بالزوجة - للزوج في كلّ زمان و مكان، و كذا سلطنة الزوج على الزوجة.

(9)الضمير في قوله «يخالفه» يرجع إلى الشرع. يعني إن شرط ما يخالف الشرع يكون باطلا.

ص: 148

و حملوا الرواية (1) على الاستحباب.

و يشكل (2) بأنّ ذلك وارد في سائر الشروط السائغة التي ليست بمقتضى العقد كتأجيل المهر، فإنّ استحقاقها (3) المطالبة به في كلّ زمان و مكان ثابت بأصل الشرع أيضا فالتزام عدم ذلك (4) في مدّة الأجل يكون مخالفا (5)، و كذا القول في كلّ تأجيل و نحوه من الشروط السائغة.

و الحقّ أنّ مثل ذلك (6) لا يمنع خصوصا مع ورود النصّ (7) الصحيح بجوازه (8). و أمّا حمل الأمر (9) المستفاد من الخبر (10) الذي بمعناه على

**********

شرح:

(1)يعني حملوا الرواية المذكورة في الصفحة 148 - حيث قال عليه السّلام: «يفي لها بذلك» - على الاستحباب.

(2)يعني أنّ هذا الإشكال وارد أيضا في سائر الشروط الجائزة التي ليست مطابقة لمقتضى العقد، مثل كون المهر مؤجّلا.

(3)يعني أنّ الزوجة تستحقّ المطالبة بالمهر في كلّ مكان و زمان بعد العقد بأصل الشرع.

(4)المشار إليه في قوله «ذلك» هو المطالبة.

(5)أي يكون مخالفا للشرع.

(6)المشار إليه في قوله «ذلك» هو ما تقدّم من الإشكال.

(7)أي النصّ المذكور في الصفحة 148.

(8)أي بجواز شرط إبقاء الزوجة في الوطن أو في منزلها.

(9)جواب عن حمل قوله عليه السّلام: «يفي لها بذلك» على الاستحباب بأنّ الحمل كذلك يكون على خلاف الحقيقة، لأنّ الأمر حقيقة في الوجوب.

(10)يعني أنّ الأمر مستفاد من الخبر من قوله عليه السّلام: «يفي لها بذلك»، فإنّ الخبر و إن كان -

ص: 149

الاستحباب فلا ريب على أنّه خلاف الحقيقة فلا يصار إليه (1) مع إمكان الحمل عليها (2) و هو (3) ممكن، فالقول (4) بالجواز أوجه في مسألة النصّ .

و أمّا المنزل (5) فيمكن القول بالمنع فيه، وقوفا فيما خالف الأصل على موضع النصّ .

و في التعدّي إليه (6) قوّة، لعموم الأدلّة (7)، و اتّحاد طريق المسألتين (8).

و حكم المحلّة (9) و الموضع المخصوص حكم (10) المنزل.

**********

شرح:

-لفظه إخباريّا، لكنّه في مقام الإنشاء فيفيد الأمر و الوجوب كما في قوله تعالى: لِلّهِ عَلَى النّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ (1) .

(1)الضمير في قوله «إليه» يرجع إلى الحمل على الاستحباب.

(2)الضمير في قوله «عليها» يرجع إلى الحقيقة. يعني لا يجوز حمل الأمر المستفاد من الخبر على الاستحباب مع إمكان حمله على الحقيقة و هي الوجوب.

(3)يعني أنّ حمل الأمر هنا على الحقيقة ممكن.

(4)يعني أنّ القول بجواز شرط الإبقاء و لزومه في مورد النصّ أوجه.

و المراد من «مسألة النصّ » هو شرط الإبقاء في بلد الزوجة.

(5)يعني أمّا شرط الإبقاء في منزل الزوجة فيمكن فيه القول بالمنع، لكونه خلاف الأصل فلا يمكن التعدّي إليه.

(6)أي في التعدّي من شرط الإبقاء في الوطن إلى شرط الإبقاء في المنزل قوّة.

(7)نظير «المؤمنون عند شروطهم».

(8)و قد تقدّم بيان اتّحاد طريق تصحيح شرط كلتا المسألتين فراجع.

(9)يعني حكم شرط إبقائها في المحلّة الخاصّة أو المكان المخصوص حكم المنزل.

(10)و قد تقدّم الوجهان في شرط إبقائها في منزلها، و الوجهان آتيان في شرط إبقائها -

ص: 150

و متى حكمنا بصحّته (1) لم يصحّ إسقاطه بوجه، لأنّه (2) حقّ يتجدّد في كلّ آن، فلا يعقل إسقاط ما لم يوجد حكمه (3) و إن وجد سببه (4).

(لها نصف اجرة التعليم)، لعدم إمكان تعليمها نصف الصنعة (1) و هو (2) الواجب لها بالطلاق خاصّة.

(و لو كان قد علّمها (3)) الصنعة (رجع بنصف الاجرة)، لعدم إمكان ارتجاع نفس الواجب (4) فيرجع إلى عوضه (5).

(و لو كان) الصداق (تعليم سورة) و نحوها (فكذلك (6))، لأنّه و إن أمكن تعليم نصفها (7) عقلا إلاّ أنّه ممتنع شرعا، لأنّها (8) صارت أجنبيّة.

(و قيل: يعلّمها النصف (9) من وراء حجاب) كما يعلّمها الواجب،(و)

**********

شرح:

(1)فإنّ تعليم نصف الصنعة إيّاها غير متصوّر.

(2)الواو للحاليّة. يعني و الحال أنّ تعليم نصف الصنعة هو الواجب للزوجة بسبب الطلاق.

(3)يعني لو كان الزوج قد علّم الزوجة الصنعة المشروطة ثمّ طلّقها قبل الدخول بها رجع على الزوجة بنصف اجرة التعليم و أخذه منها.

(4)يعني أنّ نفس الواجب - و هو نصف التعليم - لا يمكن ارتجاعه فيجب عليها إعطاء اجرة نصف التعليم.

(5)و هو نصف اجرة التعليم.

(6)يعني لو كان الصداق في العقد تعليم سورة من القرآن ثمّ طلّقها قبل الدخول و قبل التعليم وجب على الزوج اجرة تعليم نصف السورة أيضا، لأنّ تعليم نصف السورة إيّاها و إن كان ممكنا بعد الطلاق عقلا إلاّ أنّه لا يمكن شرعا، لصيرورتها أجنبيّة بالطلاق.

(7)الضمير في قوله «نصفها» يرجع إلى السورة.

(8)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى الزوجة.

(9)يعني قال بعض الفقهاء بأنّ الزوج يعلّم الزوجة نصف السورة من وراء حجاب-

ص: 152

(هو (1) قريب)، لأنّ تحريم سماع صوتها مشروط بحالة الاختيار، و السماع (2) هنا من باب الضرورة.

التالف فيرجع بنصفه (1) و ببدل الذاهب (2)، و يكون هذا (3) هو المانع و هو (4) أحد الثلاثة (5) المسوّغة للانتقال إلى البدل.

و ردّ (6) بأنّه يؤدّي (7) إلى الضرر بتبعيض حقّه فيلزم (8) ثبوت احتمال آخر و هو تخييره (9) بين أخذ النصف الموجود و بين التشطير المذكور (10).

(و لو كان) الموهوب (معيّنا (11)) فله نصف الباقي و نصف ما وهبته

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «بنصفه» يرجع إلى النصف الباقي.

(2)أي يرجع ببدل النصف التالف.

(3)أي يكون تعلّق حقّه بالتالف و الباقي هو المانع من أخذ النصف الباقي من العين، بل يرجع بنصف الموجود و ببدل نصف التالف.

(4)أي التلف هو أحد الامور الثلاثة الموجبة للرجوع بالبدل.

(5)المراد من الامور الثلاثة هي:

أ: التراضي الواقع بينهما.

ب: تعذّر الرجوع لمانع.

ج: تعذّر الرجوع لتلف.

(6)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى الاحتمال المذكور.

(7)أي الاحتمال المذكور يوجب الضرر في حقّ الزوج، للزوم تبعّض الصفقة و تبعّض حقّه.

(8)يعني فإذا بطل الاحتمال المذكور ثبت احتمال آخر، و هو تخيير الزوج بين أخذ النصف الموجود و بين أخذ نصف الموجود و قيمة نصف التالف.

(9)الضمير في قوله «تخييره» يرجع إلى الزوج.

(10)أي التجزئة المذكورة و هي أخذ قيمة نصف التالف و نصف العين الموجودة.

(11)كما إذا وهبت الزوجة نصف الصداق المعيّن.

ص: 155

(مثلا (1)، أو قيمة)، لأنّ حقّه (2) مشاع في جميع العين و قد ذهب نصفها معيّنا فيرجع إلى بدله (3)، بخلاف الموهوب على الإشاعة.

و نبّه بقوله (4): «و هبته» على أنّ المهر عين، فلو كان دينا و أبرأته (5) من نصفه برئ من الكلّ وجها واحدا (6).

(و كذا (7) لو تزوّجها بعبدين فمات أحدهما أو باعته (8) فللزوج نصف الباقي و نصف قيمة التالف)، لأنّه (9) تلف على ملكها، و استحقاقه (10) لنصفه

**********

شرح:

(1)يعني لو كان الصداق مثليّا وجب للزوج مثله، و لو كان قيميّا وجبت قيمته.

(2)يعني أنّ حقّ الزوج مشاع في مجموع العين و الحال أنّ الزوجة أذهبت نصف الصداق المعيّن.

(3)أي بدل نصف العين المعيّنة.

(4)يعني أنّ المصنّف رحمه اللّه نبّه بقوله في أوّل المسأله «لو وهبته» على أنّ الصداق عين.

(5)أي أبرأت الزوجة الزوج من نصف الصداق.

(6)يعني في فرض كون الصداق دينا و إبراء الزوجة من النصف تبرأ ذمّة الزوج من كلّ الصداق بوجه واحد، و ليست مسألة الدين ذات وجهين كما في مسألة العين.

(7)يعني مثل بذل الزوجة نصف الصداق في لزوم نصف الباقي و نصف قيمة التالف موت أحد العبدين اللذين جعلا صداقا في العقد.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة، و ضمير المفعول يرجع إلى أحد العبدين.

(9)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى أحد العبدين. يعني أنّ التلف وقع في حال كونه ملكا للزوجة.

(10)الضمير في قوله «استحقاقه» يرجع إلى الزوج، و في قوله «لنصفه» يرجع إلى الصداق.

ص: 156

تجدّد بالطلاق من غير اعتبار الموجود و غيره، و التقريب ما تقدّم (1).

الأولويّة بوضع الصداق عند عدل إن لم يدفعه (1) إليها، و يأمرها (2) بالتمكين، و هذا الحكم (3) لا يختلف على تلك التقديرات (4).

و ربّما قيل: إنّه إذا كان (5) معسرا ليس لها الامتناع، لمنع مطالبته.

و يضعّف بأنّ منع المطالبة لا يقتضي وجوب التسليم (6) قبل قبض العوض.

و احترز بالحالّ عمّا لو كان (7) مؤجّلا، فإنّ تمكينها (8) لا يتوقّف على قبضه، إذ لا يجب لها (9) حينئذ شيء فيبقى وجوب حقّه (10) عليها بغير معارض.

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و الضمير في قوله «إليها» يرجع إلى الزوجة.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى الحاكم، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوجة.

(3)المراد من قوله «هذا الحكم» هو جواز امتناع الزوجة من الدخول و إجبار الحاكم للزوج على وضع الصداق عند عدل و أمره للزوجة بالتمكين.

(4)المراد من «التقديرات» المشار إليها هو إعسار الزوج و يسارته، كون المهر عينا أم منفعة و غيرها ممّا تقدّم.

(5)يعني قال بعض: لو كان الزوج معسرا لم يجز للزوجة الامتناع، لعدم جواز مطالبة المعسر.

(6)بأن تسلّم الزوجة نفسها قبل قبض العوض و هو الصداق.

(7)اسم «كان» هو الضمير العائد إلى الصداق.

(8)يعني أنّ تمكين الزوجة لا يتوقّف على قبض الصداق.

(9)أي لا حقّ للزوجة في صورة كون المهر مؤجّلا.

(10)الضمير في قوله «حقّه» يرجع إلى الزوج. يعني فلا يبقى معارض لحقّ الزوج.

ص: 158

و لو أقدمت (1) على فعل المحرّم و امتنعت إلى أن حلّ الأجل ففي جواز امتناعها حينئذ (2) إلى أن تقبضه، تنزيلا له منزلة الحالّ ابتداء (3)، و عدمه (4)، بناء على وجوب تمكينها قبل حلوله فيستصحب (5)، و لأنّها (6) لمّا رضيت بالتأجيل بنت أمرها على أن لا حقّ لها في الامتناع فلا يثبت بعد ذلك، لانتفاء المقتضي و جهان (7) أجودهما الثاني (8).

و لو كان بعضه حالاّ و بعضه مؤجّلا كان لكلّ منهما حكم مماثله (9).

و إنّما يجب تسليمه (10) إذا كانت مهيّأة للاستمتاع، فلو كانت ممنوعة

**********

شرح:

(1)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة. يعني لو أقدمت الزوجة على الحرام - يعني امتنعت من التمكين حتّى تمّ أجل الصداق - ففي جواز امتناعها حينئذ حتّى تقبض الصداق و جهان.

(2)أي حين حلّ الأجل.

(3)يعني ينزّل هذا الفرض منزلة كون الصداق حالاّ من الأوّل، فكما يجوز لها الامتناع من التمكين حتّى تقبض الصداق فكذلك في هذا الفرض.

(4)أي عدم جواز امتناعها.

(5)يعني يستصحب عدم جواز امتناعها الثابت قبل حلول الأجل عند الشكّ فيه.

(6)هذا دليل آخر لعدم جواز امتناعها، و هو أنّ الزوجة بنت من أوّل الأمر على أنّها لا حقّ لها في الامتناع عند كون الصداق مؤجّلا.

(7)مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «ففي جواز امتناعها... إلخ».

(8)المراد من «الثاني» هو عدم جواز امتناعها.

(9)فلها حقّ الامتناع ما لم تقبض هذا البعض، و ليس لها الامتناع بالنظر إلى ما عداه (تعليقة السيّد كلانتر).

(10)الضمير في قوله «تسليمه» يرجع إلى الصداق. يعني لا يجب على الزوج تسليم -

ص: 159

بعذر - و إن كان (1) شرعيّا كالإحرام - لم يلزم (2)، لأنّ الواجب التسليم من الجانبين (3)، فإذا تعذّر من أحدهما لم يجب من الآخر.

نعم، لو كانت صغيرة يحرم (4) وطؤها، فالأقوى وجوب تسليم مهرها (5) إذا طلبه الوليّ (6)، لأنّه حقّ ثابت حالّ طلبه من (7) له حقّ الطلب فيجب دفعه كغيره من الحقوق، و عدم قبض العوض الآخر (8) جاء من قبل الزوج حيث عقد عليها (9) كذلك (10) موجبا على نفسه عوضا حالاّ (11)، و

**********

شرح:

-الصداق إلى الزوجة إلاّ في صورة كونها مهيّأة للاستمتاع.

(1)أي و إن كان عذرها شرعيّا بأن تكون في إحرام الحجّ المانع من التمكين من المباشرة.

(2)أي لم يلزم الزوج أداء الصداق.

(3)التسليم من الزوج هو أداء الصداق، و من الزوجة هو التمكين، و لا أولويّة لأحد الجانبين.

(4)أي الصغيرة التي يحرم على الزوج وطؤها، لأنّ الزوجة ما لم تبلغ العشر لا يجوز لزوجها وطؤها.

(5)يعني فالأقوى في خصوص الصغيرة وجوب تسليم صداقها قبل الوطي في صورة مطالبة وليّها.

(6)لأنّ المطالبة إنّما هي تجوز من جانب وليّها، لا نفسها.

(7)المراد من «من» الموصولة هو وليّ الصغيرة.

(8)و هو المضاجعة.

(9)يعني أنّ الزوج هو الذي أقدم على العقد على الصغيرة التي لا يمكن له المضاجعة معها.

(10)المشار إليه في قوله «كذلك» هو كون الزوجة صغيرة لا يجوز وطؤها.

(11)فإنّ الزوج بإقدامه على تزويج الصغيرة أوجب على نفسه مهرا حالاّ مع تأجيل -

ص: 160

رضي بتأخير قبض المعوّض (1) إلى محلّه (2)، و هذا (3) بخلاف النفقة، لأنّ سبب وجوبها (4) التمكين التامّ دون العقد، و وجه عدم الوجوب (5) قد علم ممّا سلف (6) مع جوابه (7).

(و ليس لها (8) بعد الدخول الامتناع في أصحّ القولين (9))، لاستقرار المهر بالوط ء و قد حصل تسليمها (10) نفسها برضاها فانحصر حقّها (11) في المطالبة دون الامتناع، و لأنّ النكاح معاوضة.

**********

شرح:

-عوضه.

(1)المراد من «المعوّض» هو المضاجعة.

(2)و هو بلوغها سنّ المضاجعة.

(3)المشار إليه في قوله «هذا» هو وجوب المهر على الزوج حالاّ.

(4)يعني أنّ سبب وجوب نفقة الزوجة هو تمكينها من الزوج علاوة على العقد، و التمكين التامّ في حقّ الصغيرة غير ممكن فلا تجب نفقتها على الزوج قبل بلوغها سنّ المضاجعة.

(5)يعني أنّ وجه عدم وجوب تسليم مهر الصغيرة قبل إمكان الوطي قد علم ممّا سبق، و هو أنّ النكاح بمنزلة المعاوضة فلا يجب تسليم العوض قبل تسلّم المعوّض.

(6)أي ممّا سلف في قول الشارح رحمه اللّه «لأنّ الواجب التسليم من الجانبين، فإذا تعذّر من أحدهما لم يجب من الآخر».

(7)و قد تقدّم الجواب عنه في قوله «عدم قبض العوض الآخر جاء من قبل الزوج».

(8)أي لا يجوز للزوجة الامتناع بعد الدخول بها.

(9)في مقابل القول الآخر الذي سيشير إليه في قوله «و قيل: لها الامتناع».

(10)الضمائر في أقواله «تسليمها»، «نفسها» و «برضاها» ترجع إلى الزوجة.

(11)فليس لها إلاّ مطالبة الصداق، لا الامتناع.

ص: 161

و متى سلّم أحد المتعاوضين العوض الذي من قبله باختياره (1) لم يكن له بعد ذلك حبسه ليتسلّم (2) العوض الآخر، و لأنّ (3) منعها قبل الدخول ثابت بالإجماع و لا دليل عليه (4) بعده فينتفي بالأصل (5)، فإنّ التسليم حقّ عليها (6)، و المهر حقّ عليه و الأصل عدم تعلّق أحدهما (7) بالآخر فيتمسّك به (8) إلى أنّ يثبت الناقل (9).

**********

شرح:

(1)فكما إذا سلّم البائع المبيع إلى المشتري لم يجز له المنع بعد التسليم فكذلك فيما نحن فيه إذا سلّمت الزوجة نفسها إلى الزوج لم يجز لها الامتناع بعد ذلك.

(2)أي ليتسلّم من المتعاوض الآخر العوض الآخر.

(3)هذا دليل آخر لعدم جواز منع الزوجة بعد الدخول بها، و هو أنّ امتناعها قبل الدخول كان ثابتا بدليل الإجماع، لكن لا دليل عليه بعد الدخول.

(4)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى المنع، و الضمير في قوله «بعده» يرجع إلى الدخول.

(5)يعني إذا شكّ في جواز منعها بعد الدخول يحكم بأصالة عدم حقّ للزوجة، للامتناع.

(6)أي تسليم النفس حقّ على الزوجة، و تسليم المهر حقّ على الزوج.

(7)يعني لا ربط و لا تعلّق لأحدهما بالآخر.

(8)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الأصل.

(9)المراد من «الناقل» هو الدليل المخالف للأصل.

أقول: لا يخفى وجه تسميتهم الدليل ناقلا في مقابل تسميتهم إيّاه مثبتا، فإنّهم اصطلحوا في علم الاصول على أنّ الدليل على قسمين:

أ: الناقل و هو الذي يخالف الأصل، كما إذا اقتضى الأصل حلّيّة شيء و جاء الدليل -

ص: 162

و قيل: لها (1) الامتناع كقبل الدخول، لأنّ المقصود بعقد النكاح منافع البضع فيكون المهر في مقابلها (2)، و يكون تعلّق الوط ء الأوّل به (3) كتعلّق غيره، و الأقوى الأوّل (4).

هذا (5) كلّه إذا سلّمت نفسها اختيارا، فلو دخل بها كرها (6) فحقّ الامتناع بحاله، لأنّه (7) قبض فاسد فلا يترتّب عليه أثر الصحيح، و لأصالة البقاء (8) إلى أن يثبت المزيل مع احتمال عدمه (9)، لصدق القبض.

**********

شرح:

-على خلافه فإنّه يكون ناقلا عن حكم الأصل.

ب: المثبت و هو الذي يوافق حكم الأصل.

(1)يعني قال بعض الفقهاء بأنّ للزوجة حقّ الامتناع من التمكين بعد الدخول بها أيضا، كما كان لها ذلك قبل الدخول.

(2)الضمير في قوله «مقابلها» يرجع إلى منافع البضع.

(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى المهر. يعني يكون تعلّق الوطي الأوّل بالمهر كتعلّق غيره، فكما يجوز لها الامتناع من الوطي الأوّل حتّى تقبض المهر كذا لها الامتناع من الوطي الآخر حتّى تقبض الصداق.

(4)أي الأقوى عند الشارح رحمه اللّه هو القول الأوّل، و هو عدم جواز امتناعها بعد الدخول بها.

(5)أي القول بجواز الامتناع أو عدم جوازه إنّما هو في صورة تسليمها نفسها إلى الزوج اختيارا.

(6)يعني لو دخل الزوج بها إجبارا بقي لها حقّ الامتناع بحاله.

(7)فإنّ الدخول بها إجبارا بمنزلة القبض الفاسد، فلا تأثير له.

(8)أي الأصل بقاء حقّ الامتناع لها إلى أن يثبت ما يزيله.

(9)يعني أنّ الاحتمال الآخر في المسألة هو عدم جواز امتناعها بعد الدخول كرها -

ص: 163

هو (1) يشعر بالاتّفاق عليه، ثمّ اختار (2) أنّ ذلك مع عدم شرط كونه على الولد مطلقا (3)، أو كونه (4) عليه مطلقا (5) و إلاّ كان على الولد في الأوّل (6)، و عليه (7) في الثاني (8) مطلقا (9).

(و لو بلغ) الصبيّ (فطلّق (10) قبل الدخول كان النصف (11) المستعاد للولد)، لا للأب، لأنّ دفع الأب له (12) كالهبة للابن، و ملك الابن له بالطلاق

**********

شرح:

(1)يعني أنّ نسبة العلاّمة رحمه اللّه الحكم المذكور إلى علمائنا يشعر بالإجماع عليه.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى العلاّمة. يعني أنّه بعد نسبة الحكم إلى علمائنا قال: إنّ كون المهر على الأب إنّما هو في صورة عدم شرط كون المهر في ذمّة الولد مطلقا، أو مع شرط كونه على الأب مطلقا.

(3)أي سواء كان للولد مال أم لا.

(4)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى المهر، و الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الأب.

(5)أي سواء كان للولد مال أم لا، و سواء كان للأب مال أم لا. و هذا الشرط غالبا يكون من ناحية الزوجة.

(6)و هو ما إذا شرط كون المهر في مال الولد.

(7)أي يتعلّق المهر بذمّة الأب.

(8)المراد من «الثاني» هو ما إذا شرط كون المهر في مال الأب.

(9)سواء كان للأب مال أم لا.

(10)أي طلّق الصبيّ الذي بلغ زوجته التي زوّجه الوليّ بها قبل البلوغ.

(11)أي يكون للولد نصف المهر الذي يستعاد من الزوجة، لوقوع الطلاق قبل الدخول، و لا يكون للأب شيء منه.

(12)الضمير في قوله «له» يرجع إلى المهر. يعني أنّ دفع الأب للمهر يكون مثل هبته -

ص: 165

ملك جديد، لا إبطال (1) لملك المرأة السابق (2) ليرجع إلى مالكه.

و كذا (3) لو طلّق قبل أن يدفع الأب عنه (4)، لأنّ المرأة ملكته (5) بالعقد و إن لم تقبضه، و قطع في القواعد هنا (6) بسقوط النصف عن الأب، و أنّ الابن لا يستحقّ مطالبته (7) بشيء، و الفرق غير واضح (8).

**********

شرح:

-للولد، و ملك الولد للنصف بالطلاق قبل الدخول ملك جديد لا تعلّق به للأب.

(1)أي الطلاق لا يكون مبطلا لملك الزوجة للمهر حتّى يرجع النصف إلى المالك الأوّل و هو الأب هنا.

(2)لا يخفى أنّ قوله «السابق» صفة للمضاف - و هو قوله «ملك» - لا للمضاف إليه - و هو قوله «المرأة» - فلا موقع للإشكال على تذكير قوله «السابق».

(3)يعني و كذا يتعلّق نصف المهر بالولد و نصفه بالزوجة في صورة تطليق البالغ زوجته التي زوّجه بها أبوه قبل البلوغ و الحال أنّ الأب لم يدفع الصداق إلى الزوجة، بل كان في ذمّته.

(4)الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الولد.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوجة، و ضمير المفعول يرجع إلى المهر، و كذلك الضمير في قوله «لم تقبضه».

(6)المشار إليه في قوله «هنا» هو عدم دفع الأب للمهر إلى الزوجة و قد بلغ الصبيّ ، فإنّ العلاّمة رحمه اللّه قطع في كتابه (القواعد) بسقوط نصف المهر عن الأب في الفرض المذكور.

(7)يعني أنّ الولد لا يطالب الأب بشيء. و الضمير في قوله «مطالبته» يرجع إلى الأب.

(8)أي تفريق العلاّمة رحمه اللّه بين صورة دفع المهر إلى الزوجة و صورة عدم دفعه غير واضح.

ص: 166

و لو دفع الأب عن الولد الكبير المهر تبرّعا (1)، أو عن أجنبيّ ثمّ طلّق (2) قبل الدخول ففي عود النصف إلى الدافع (3) أو الزوج قولان، من (4) ملك المرأة له كالأوّل (5) فيرجع إلى الزوج، و من أنّ (6) الكبير لا يملك بغير اختياره (7)، و إنّما أسقط (8) عنه الحقّ ، فإذا سقط نصفه (9) رجع النصف إلى الدافع.

و اختلف كلام العلاّمة هنا (10)، ففي التذكرة قطع برجوعه (11) إلى

**********

شرح:

(1)أي كان الدفع من الأب تبرّعا.

(2)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج.

(3)و هو الأب الذي دفع عن الولد الكبير أو عن الأجنبيّ .

(4)هذا دليل عود النصف إلى الزوج، و هو أنّ الزوجة كانت مالكة للمهر بالعقد، و استحقاق الزوج للنصف بالطلاق ملك جديد.

(5)المراد من الفرض الأوّل هو دفع الأب للمهر عن الولد الصغير.

(6)هذا دليل عدم عود النصف إلى الزوج ولدا كان أو أجنبيّا.

(7)الضمير في قوله «اختياره» يرجع إلى الكبير.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى الدافع. يعني أنّ الدافع إنّما أسقط عن الزوج المهر الذي هو حقّ للزوجة عليه. و الضمير في قوله «عنه» يرجع إلى الزوج.

(9)الضمير في قوله «نصفه» يرجع إلى المهر.

(10)المشار إليه في قوله «هنا» هو دفع الأب للمهر عن ولده الكبير أو عن الأجنبيّ تبرّعا.

(11)يعني أنّ العلاّمة رحمه اللّه قطع برجوع النصف إلى الزوج في كتابه (التذكرة)، كما هو الحكم في الصغير.

ص: 167

الزوج كالصغير، و في التحرير قوّى عدمه (1)، و استشكل في القواعد بعد حكمه بإلحاقه (2) بالصغير، و الأقوى (3) الأوّل.

(قدّم (1) قول الزوج)، لأصالة البراءة من الزائد على (2) ما يعترف به.

و احتمل العلاّمة في القواعد تقديم قول من (3) يدّعي مهر المثل، عملا بالظاهر من عدم العقد على ما دونه، و أنّه (4) الأصل في عوض الوط ء المجرّد عنه (5) كالشبهة.

و فيه (6) أنّ الأصل مقدّم على الظاهر عند التعارض إلاّ فيما ندر (7)، و

**********

شرح:

(1)جواب لقوله فيما مضى آنفا «لو اختلفا». يعني في فرض اختلافهما في مقدار المهر قدّم قول الزوج.

(2)الجارّ يتعلّق بقوله «الزائد»، و فاعل قوله «يعترف» هو الضمير الراجع إلى الزوج، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى «ما» الموصولة.

(3)سواء كان المدّعي هو الزوج أو الزوجة.

(4)الضمير في قوله «أنّه» يرجع إلى مهر المثل.

(5)أي المجرّد عن المهر، مثل الوطي بالشبهة أو بالعقد الذي يكون المهر المسمّى فيه فاسدا.

(6)الضمير في قوله «فيه» يرجع إلى الاحتمال المذكور من قبل العلاّمة رحمه اللّه. يعني أنّ أصالة براءة ذمّة الزوج من الزائد تقدّم على الظاهر المقتضي لكون الصداق بمقدار مهر المثل.

(7)يعني أنّ الأصل يقدّم على الظاهر إلاّ في الموارد النادرة، و ليس ما نحن فيه منها.

أقول: من الموارد النادرة التي يقدّم الظاهر فيها على الأصل هو ما إذا ادّعى الرجل زوجيّة اخت هند مثلا و هي تدّعي الزوجيّة له و الحال أنّ هندا تكون مدخولا بها فإذا يقدّم قولها، لأنّ الظاهر - و هو كونها مدخولا بها - يقدّم على الأصل، و هو عدم تحقّق الزوجيّة.

ص: 169

إنّما يكون (1) عوضا عن وط ء مجرّد عن العقد، أو في مواضع خاصّة (2).

و لو كان النزاع قبل الدخول فلا اشتباه في تقديم قوله (3).

و لو قيل بقبول قولها في مهر المثل فما دون (4) مع الدخول، لتطابق (5) الأصل و الظاهر عليه (6)، إذا الأصل عدم التسمية و هو (7) موجب له (8) حينئذ (9)، و الظاهر (10) تسميته، و عدم (11) قبوله (12) قبله، لأصالة البراءة،

**********

شرح:

(1)اسم «يكون» هو الضمير العائد إلى مهر المثل. يعني أنّ مهر المثل إنّما يكون عوضا عن الوطي المجرّد عن العقد، بخلاف هذا المقام الذي تحقّق الوطي فيه مع العقد.

(2)و من هذه المواضع الخاصّة هو تفويض المهر.

(3)أي في قبول قول الزوج في مقدار المهر.

(4)بأن يقال بتقديم قول الزوجة فيما إذا كان ما تدّعيه بمقدار مهر المثل أو أقلّ منه مع تحقّق الدخول.

(5)يعني أنّ في الفرض المذكور تطابق الأصل و الظاهر.

(6)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى مهر المثل.

(7)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى عدم التسمية.

(8)الضمير في قوله «له» يرجع إلى مهر المثل.

(9)أي حين عدم تسمية المهر في العقد.

(10)يعني إذا سمّيا في العقد الصداق فالظاهر هو تسمية مهر المثل، لا أكثر منه، فيطابق الأصل و الظاهر في الفرض المذكور. و الضمير في قوله «تسميته» يرجع إلى مهر المثل.

(11)بالجرّ، عطف على مدخول «باء» الجارّة في قوله فيما مضى آنفا «لو قيل بقبول قولها». يعني لو قيل بقبول قولها في مهر المثل مع الدخول و بعدم قبول قولها قبل الدخول كان حسنا.

(12)الضمير في قوله «قبوله» يرجع إلى قول الزوجة، و في قوله «قبله» يرجع إلى -

ص: 170

و عدم (1) التسمية كان (2) حسنا.

نعم، لو كان اختلافهما في القدر بعد اتّفاقهما على التسمية قدّم قول الزوج مطلقا (3).

و مثله (4) ما لو اختلفا في أصل المهر، أو ادّعت (5) الزوجة مهرا و لم يمكن الجواب من قبل الزوج أو وارثه (6)، لصغر (7) أو غيبة (8) و نحوهما (9).

(و كذا (10)) لو اختلفا (في الصفة)...

**********

شرح:

-الدخول.

(1)بالجرّ، عطف على قوله «أصالة البراءة». أي و لأصالة عدم تسمية المهر.

(2)هذا جواب لقوله فيما مضى آنفا «و لو قيل».

(3)أي سواء كان اختلافهما قبل الدخول أو بعده.

(4)يعني مثل ما لو اتّفقا على التسمية و اختلفا في القدر في تقديم قول الزوج هو فرض ما لو اختلفا في أصل المهر بأن ادّعت الزوجة استحقاقها للمهر و نفاه الزوج.

(5)يعني و مثل الفرض السابق في عدم تأثير دعوى الزوجة فرض ما إذا ادّعت الزوجة المهر و لم يمكن الجواب من قبل الزوج أو وارثه.

(6)أي لم يمكن الجواب من قبل وارث الزوج.

(7)بأن كان الزوج أو الوارث صغيرا.

(8)بأن كان الزوج أو الوارث غائبا.

(9)كما إذا مات الوارث أيضا و لم يبق أحد يجيب عن دعوى الزوجة، ففي الفروض المذكورة لا تسمع دعواها.

(10)المشار إليه في قوله «كذا» هو قول المصنّف رحمه اللّه فيما مضى في أوائل المسألة العاشرة «قدّم قول الزوج». يعني و كذا يقدّم قول الزوج إذا اختلفا في صفة الصداق.

ص: 171

كالجيّد (1) و الرديء، و الصحيح و المكسّر (2)، فإنّ القول قول الزوج مع اليمين، سواء كان النزاع قبل الدخول أم بعده، و سواء وافق أحدهما مهر المثل أم لا، لأنّه (3) الغارم فيقبل قوله فيه كما يقبل في القدر.

(و في التسليم (4)) يقدّم (قولها (5))، لأصالة عدمه، و استصحاب اشتغال ذمّته (6)، هذا هو المشهور.

و في قول الشيخ أنّه بعد تسليم نفسها (7) يقدّم قوله، استنادا إلى رواية (8)، و هو (9) شاذّ.

**********

شرح:

(1)بأن ادّعت الزوجة كون المهر الجيّد من الحنطة و ادّعى الزوج الرديء منها.

(2)كما إذا ادّعى الزوج المكسّر و ادّعت الزوجة الصحيح.

(3)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الزوج. يعني أنّ الزوج هو من يغرم في الفروض المذكورة فيقبل قوله.

(4)يعني إذا اختلفا في تسليم المهر فادّعاه الزوج و أنكرته الزوجة.

(5)يعني يقدّم قول الزوجة في صورة اختلافهما في تسليم المهر.

(6)الدليل الثاني لتقديم قولها هو استصحاب اشتغال ذمّة الزوج بالمهر.

(7)يعني ذهب الشيخ رحمه اللّه إلى أنّ الزوجة إذا سلّمت نفسها إلى الزوج يقدّم قوله في تسليم المهر.

(8)الرواية منقولة في كتاب التهذيب:

محمّد بن أحمد بن يحيى، عن محمّد بن عبد الحميد، عن أبي جميلة، عن الحسين بن زياد قال: إذا دخل الرجل بامرأة ثمّ ادّعت المهر و قال الزوج: قد أعطيتك، فعليها البيّنة و عليه اليمين (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 376 ح 84).

(9)يعني أنّ قول الشيخ رحمه اللّه المخالف للمشهور شاذّ.

ص: 172

(و في المواقعة (1) لو أنكرها) ليندفع عنه نصف المهر بالطلاق (يقدّم قوله)، لأصالة عدمها (2).

(و قيل: قولها (3) مع الخلوة التامّة) التي لا مانع معها (4) عن الوط ء شرعا (5) و لا عقلا و لا عرفا،(و هو (6) قريب)، عملا بالظاهر (7) من حال الصحيح إذا خلا بالحليلة، و للأخبار (8) الدالّة على وجوب المهر بالخلوة التامّة بحملها (9) على كونه دخل بشهادة الظاهر.

و الأشهر (10) الأوّل، ترجيحا للأصل (11).

**********

شرح:

(1)يعني لو اختلفا في المواقعة بأن ادّعتها الزوجة و أنكرها الزوج ليندفع عنه نصف المهر قدّم قول الزوج أيضا.

(2)أي لأصالة عدم المواقعة.

(3)يعني قال بعض بتقديم قول الزوجة في فرض الخلوة التامّة مع الزوج.

(4)أي إذا كانت الخلوة التامّة على نحو لا مانع معها عن الوطي.

(5)بأن لا تكون الزوجة حائضا.

(6)أي القول بتقديم قول الزوجة قريب.

(7)فإنّ الخلوة بالحليلة إذا صدرت من الصحيح كانت ظاهرة في الوطي.

(8)من الأخبار الدالّة على وجوب المهر بمجرّد الخلوة التامّة رواية منقولة في الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن زرارة، عن أبي جعفر عليه السّلام قال: إذا تزوّج الرجل ثمّ خلا بها فأغلق عليها بابا، أو أرخى سترا ثمّ طلّقها فقد وجب الصداق، و خلاؤه بها دخول (الوسائل: ج 15 ص 67 ب 55 من أبواب المهور ح 3).

(9)أي تحمل الرواية المتعرّضة لذكر الخلوة التامّة على الدخول بشهادة الحال.

(10)أي الأشهر بين الفقهاء هو القول الأوّل، و هو تقدّم قول الزوج.

(11)فإنّ أصالة عدم الدخول تقدّم على الظاهر الدالّ على الدخول.

ص: 173

و حكم (1) اختلاف ورثتهما أو أحدهما مع الآخر (2) حكمه (3).

**********

شرح:

(1)يعني أنّ حكم اختلاف ورثة الزوج و الزوجة في المواقعة و عدمها حكم اختلاف أنفسهما و الضمير في قوله «ورثتهما» يرجع إلى الزوجين.

(2)أي مع الآخر من الزوج أو الزوجة.

(3)أي حكم اختلاف نفس الزوجين.

***

ص: 174

(و الخصاء (1)) - بكسر الخاء مع المدّ - و هو سلّ الأنثيين و إن أمكن الوط ء، (و الجبّ (2)) و هو قطع مجموع الذكر، أو ما لا يبقى معه قدر الحشفة،(و العنن (3)) و هو مرض يعجز معه عن الإيلاج (4)، لضعف الذكر عن الانتشار، (و الجذام (5)) - بضمّ الجيم - و هو مرض يظهر معه يبس الأعضاء و تناثر اللحم (على قول) القاضي (6) و ابن الجنيد (7)، و استحسنه في المختلف، و

**********

شرح:

-فسد (أقرب الموارد).

(1)الخصاء من خصاه، يخصيه، خصاء يائيّ : سلّ خصيتيه و نزعهما فهو خاص و ذلك مخصيّ . الخصيّ : الذي سلّت خصيتاه، ج خصية و خصيان (أقرب الموارد).

(2)الجبّ من جبّ الشيء جبّا: قطعه، و - النخلة جبابا: لقّحها (أقرب الموارد).

(3)العنن من عنّ عن الشيء: أعرض عنه و انصرف. عنّن عن امرأته - مجهولا - بمعنى عنّ (أقرب الموارد).

(4)أي عن إدخال الذكر في فرج زوجته.

(5)الجذام - بالضمّ -: علّة رديّة تنتشر في البدن كلّه تنتهي إلى تأكّل الأعضاء و سقوطها عن تقرّح و هو من الجذم بمعنى القطع (أقرب الموارد).

(6)يعني أنّ الجذام من العيوب المجوّزة للفسخ على قول القاضي و ابن الجنيد رحمهما اللّه.

(7)ابن الجنيد رحمه اللّه هو محمّد بن أحمد بن الجنيد أبو عليّ الإسكافيّ ، كان من أكابر علماء الشيعة الإماميّة و من أعيان الطائفة و أعاظم الفرقة و أفاضل قدماء الاثني عشريّة و أكثرهم علما و فقها و أدبا و تصنيفا و أحسنهم تحريرا و أدقّهم نظرا، متكلّم فقيه محدّث أديب واسع العلم جيّد التصنيف. صنّف في الفقه و الكلام و الاصول و الأدب و غيرها تبلغ مصنّفاته عدا أجوبة مسائله نحو خمسين كتابا.

و عن النجاشيّ : أنّه وجه في أصحابنا ثقة جليل القدر يروي عنه الشيخ المفيد قدّس سرّه و غيره، توفّي في الريّ سنة 381 قدّس اللّه روحه (تعليقة السيّد كلانتر).

ص: 176

قوّاه المحقّق (1) الشيخ عليّ رحمه اللّه (2)، لعموم قول الصادق عليه السّلام في صحيحة الحلبيّ (3): «إنّما يردّ النكاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل (4)»، فإنّه (5) عامّ في الرجل و المرأة إلاّ ما (6) أخرجه الدليل، و لأدائه (7) إلى

**********

شرح:

(1)فاعل قوله «قوّاه». يعني أنّ كون الجذام من العيوب المجوّزة للفسخ استحسن القول به العلاّمة رحمه اللّه في كتابه (المختلف) و قوّاه المحقّق الثاني الشيخ عليّ الكركيّ .

(2)الشيخ عليّ المعروف بالمحقّق الثاني هو شيخ الطائفة في زمانه و علاّمة عصره الشيخ الأجلّ نور الدين عليّ بن عبد العالي الكركيّ العامليّ ، أمره في الثقة و العلم و الفضل و كثرة التحقيق أشهر من أن يذكر، مصنّفاته كثيرة مشهورة منها جامع المقاصد في شرح القواعد.

قال صاحب الجواهر قدّس سرّه: من كان عنده جامع المقاصد و الوسائل و الجواهر لا يحتاج بعدها إلى كتاب آخر للخروج عن عهدة الفحص الواجب على الفقيه في آحاد المسائل الفرعيّة (من تعليقة السيّد كلانتر).

(3)صحيحة الحلبيّ منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن الحلبيّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام أنّه قال في الرجل يتزوّج إلى قوم فإذا امرأته عوراء و لم يبيّنوا له، قال: لا تردّ، و قال: إنّما يردّ النكاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل... الحديث (الوسائل: ج 14 ص 593 ب 11 من أبواب العيوب و التدليس ح 6).

(4)العفل - بالتحريك - عيب يحدث في فرج المرأة يمنع من وطيها يقال: عفلت المرأة عفلا إذا خرج في فرجها شيء يشبه ادرة الرجل، و الادرة: الفتق (تعليقة السيّد كلانتر).

(5)يعني أنّ قول الصادق عليه السّلام في كون العيوب المذكورة مجوّزة للردّ عامّ يشمل الرجل و المرأة.

(6)كما أنّ العفل عيب يختصّ بالمرأة بمقتضى الرواية.

(7)أي لأداء الجذام إلى الضرر المنفيّ .

ص: 177

الضرر المنفيّ ، فإنّه (1) من الأمراض المعدية باتّفاق الأطبّاء، و قد روي (2) أنّه صلّى اللّه عليه و آله قال: «فرّ من المجذوم فرارك من الأسد»، فلا بدّ من طريق إلى التخلّص (3)، و لا طريق للمرأة إلاّ الخيار، و النصّ (4) و الفتوى الدالاّن على كونه (5) عيبا في المرأة - مع وجود وسيلة الرجل إلى الفرقة بالطلاق - قد يقتضيه (6) في الرجل...

**********

شرح:

(1)يعني أنّ الجذام من الأمراض المعدية باتّفاق الأطبّاء، فلو لم يجز الفسخ أوجب الضرر المنفيّ .

(2)الرواية المذكورة لم ترد من طرق الإماميّة في كتبهم، بل هي منقولة في صحيح البخاريّ : ج 7 ص 164 الطبعة المشكولة بهذه العبارة:

قال رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله: لا عدوى و لا طيرة و لا هامة و لا صفر، و فرّ من المجذوم كما تفرّ من الأسد.

(3)أي لا بدّ من طريق إلى التخلّص من ضرر الجذام، و لا طريق إليه للمرأة إلاّ القول بالخيار.

(4)أي النصّ المذكور في الصفحة 177 و فتوى من الفقهاء يدلاّن على كون الجذام من العيوب في المرأة.

(5)الضمير في قوله «كونه» يرجع إلى الجذام.

(6)هذا خبر لقوله «النصّ و الفتوى». يعني أنّهما يدلاّن على كون الجذام عيبا في المرأة و الحال أنّ وسيلة فراق الرجل للزوجة - و هو الطلاق - موجود، فهما يدلاّن على كون الجذام عيبا في الرجل بطريق أولى.

و الضمير في قوله «قد يقتضيه» يرجع إلى الخيار.

و لا يخفى أنّ إفراد ضمير الفاعل في قوله «قد يقتضيه» إنّما هو باعتبار رجوعه إلى -

ص: 178

بطريق أولى (1).

و ذهب الأكثر إلى عدم ثبوت الخيار لها به (2)، تمسّكا بالأصل (3)، و لرواية (4) غياث الضبّيّ عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «الرجل لا يردّ من عيب»، فإنّه (5) يتناول محلّ النزاع (6).

و لا يخفى قوّة القول الأوّل (7)،...

**********

شرح:

-كلّ واحد من النصّ و الفتوى - مع تغليب جانب التذكير على التأنيث - و إلاّ كان حقّ العبارة أن يقول «قد يقتضيانه».

(1)وجه الأولويّة هو عدم وجود وسيلة لفراق المرأة للزوج بالطلاق، لكون الطلاق بيد من أخذ بالساق.

(2)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الزوجة، و في قوله «به» يرجع إلى الجذام. يعني أنّ أكثر الفقهاء أفتوا بعدم ثبوت خيار الفسخ للزوجة بداء الجذام في الزوج، و تمسّكوا لذلك بالأصل.

(3)يمكن كون المراد من «الأصل» هو أصالة لزوم العقد أو استصحابه، لأنّ الأصل في العقود هو اللزوم، كما ثبت في محلّه.

(4)الرواية منقولة في كتاب التهذيب:

أبو عليّ الأشعريّ ، عن محمّد بن عبد الجبّار، عن صفوان بن يحيى، عن أبان، عن غياث الضبّيّ ، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال في العنّين إذا علم أنّه عنّين لا يأتي النساء:

فرّق بينهما، و إذا وقع عليها وقعة واحدة لم يفرّق بينهما، و الرجل لا يردّ بعيب (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 430).

(5)يعني أنّ قوله عليه السّلام: «الرجل لا يردّ من عيب» عامّ يشمل محلّ النزاع أيضا.

(6)و هو الجذام في الرجل.

(7)المراد من «القول الأوّل» هو القول بكون الجذام في الرجل من العيوب المجوّزة للفسخ.

ص: 179

و رجحان (1) روايته، لصحّتها و شهرتها (2) مع ما ضمّ إليها (3)، و هي (4) ناقلة عن حكم الأصل.

و اعلم أنّ القائل بكونه (5) عيبا في الرجل ألحق به البرص (6)، لوجوده (7) معه في النصّ (8) الصحيح، و مشاركته (9) له في الضرر و الإضرار و العدوى فكان ينبغي (10) ذكره معه.

و هو الذي ينوب (1) أدوارا،(و لا) بين الحاصل (قبل العقد و بعده (2))، سواء (وطئ أو لا)، لإطلاق النصّ (3) بكونه عيبا الصادق لجميع (4) ما ذكر (5)، لأنّ الجنون فنون، و الجامع لها (6) فساد العقل على أيّ وجه كان.

و في بعض الأخبار (7) تصريح بجواز فسخها بالحادث منه (8) بعد العقد.

و قيل: يشترط فيه (9) كونه بحيث لا يعقل أوقات الصلاة، و ليس

**********

شرح:

(1)أي يرجع الجنون في زمان و يزول في آخر.

و لا يخفى أنّ قوله «ينوب» بمعنى يصيبه، أي يعرض له (راجع عنه كتب اللغة).

(2)فلو عرض الجنون للزوج بعد العقد جاز أيضا للزوجة فسخ العقد الواقع عليها.

(3)فإنّ النصّ المذكور دلّ على كون الجنون من العيوب المجوّزة للفسخ مطلقا.

(4)و في بعض النسخ «بجميع» بدل قوله «لجميع» و كان الأولى أن يقول «على جميع» أو يقول «الشامل» بدل قوله «الصادق».

(5)المراد من «ما ذكر» هو قبل العقد أو بعده، سواء وطئ أم لا.

(6)الضمير في قوله «لها» يرجع إلى الفنون. يعني أنّ الجامع لجميع أقسام الجنون هو فساد العقل.

(7)و الخبر منقول في كتاب الوسائل:

محمّد بن الحسن بإسناده عن عليّ بن أبي حمزة قال: سئل أبو إبراهيم عليه السّلام عن امرأة يكون لها زوج قد اصيب في عقله بعد ما تزوّجها، أو عرض له جنون، قال: لها أن تنزع نفسها منه إن شاءت (الوسائل: ج 14 ص 607 ب 12 من أبواب العيوب و التدليس ح 1).

(8)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى الجنون.

(9)يعني قال بعض الفقهاء: يشترط في الجنون المجوّز للفسخ أن يكون على نحو لا يعقل الشخص معه أوقات الصلاة.

ص: 181

عليه (1) دليل واضح.

أو وطئ غيرها (1) فليس بعنّين.

و كذا لو عجز عن الوط ء قبلا و قدر عليه دبرا عند من يجوّزه (2)، لتحقّق (3) القدرة المنافية للعنّة.

و مع تحقّق العجز عن ذلك (4) أجمع فإنّما تفسخ (بعد رفع أمرها (5) إلى الحاكم و إنظاره (6) سنة) من حين المرافعة، فإذا مضت أجمع و هو (7) عاجز عن الوط ء في الفصول الأربعة (8) جاز لها الفسخ حينئذ.

و لو لم ترفع أمرها إليه (9) و إن كان حياء فلا خيار لها.

و إنّما احتيج إلى مضيّ السنة هنا (10) دون غيره من العيوب، لجواز كون تعذّر الجماع لعارض حرارة فتزول في الشتاء، أو برودة فتزول في الصيف،

**********

شرح:

(1)يعني لو قدر على وطي غير زوجته من النساء فليس بعنّين.

(2)بمعنى أنّ الخيار لا يحكم به عند من يجوّز وطي الزوجة من الدبر، لا من لا يجوّزه.

(3)هذا تعليل عدم الخيار بأنّه تتحقّق به القدرة على الوطي المنافية للعنّة.

(4)المشار إليه في قوله «ذلك» هو الوطي للزوجة و غيرها دبرا و قبلا.

(5)الضمير في قوله «أمرها» يرجع إلى الزوجة.

(6)الضمير في قوله «إنظاره» يرجع إلى الحاكم - إن كان من قبيل إضافة المصدر إلى فاعله - أو إلى الزوج - إن كان من قبيل إضافة المصدر إلى مفعوله - و الثاني أولى.

(7)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الزوج.

(8)أي فصول السنة الأربعة.

(9)يعني لو لم ترفع الزوجة أمرها إلى الحاكم - و لو كان عدم الرجوع إليه حياء - فلا خيار لها.

(10)المشار إليه في قوله «هنا» هو العنن.

ص: 183

أو رطوبة فتزول في الخريف (1)، أو يبوسة فتزول في الربيع.

على تحقّقه (1) كيف كان.

الشامل لموضع النزاع (1)، و ما ورد منها (2) ممّا يدلّ على عدم الفسخ بعد العقد غير مقاوم لها (3) دلالة و سندا، و لمشاركة ما بعد العقد لما قبله في الضرر المنفيّ (4).

و فصّل آخرون فحكموا بالفسخ قبل الدخول، لا بعده، استنادا إلى خبرين (5) لا ينهضان (6) حجّة.

**********

شرح:

(1)موضع النزاع هو حدوث العيوب المذكورة بعد العقد.

(2)الضمير في قوله «منها» يرجع إلى الأخبار.

(3)أي الأخبار الدالّة على عدم جواز الفسخ في صورة عروض العيوب بعد العقد لا تقاوم الأخبار المطلقة، لا دلالة و لا سندا.

(4)فإنّ الضرر المنفيّ متحقّق في العيوب قبل العقد و بعده.

(5)يعني قال بعض بالتفصيل بين العيوب الموجودة قبل الدخول و بعده فحكموا بالخيار قبل الدخول، لا بعده، و استندوا لذلك إلى خبرين لا حجيّة فيهما:

الخبر الأوّل منقول في كتاب التهذيب:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام، قال:

قال في الرجل إذا تزوّج المرأة فوجد بها قرنا - و هو العفل - أو بياضا أو جذاما: إنّه يردّها ما لم يدخل بها (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 427 ح 23).

الخبر الثاني أيضا منقول في كتاب التهذيب:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن عبد الرحمن بن أبي عبد اللّه، عن أبي عبد اللّه عليه السّلام قال:

المرأة تردّ من أربعة أشياء: من البرص و الجذام و الجنون و القرن - و هو العفل - ما لم يقع عليها، فإذا وقع عليها فلا (المصدر السابق: ح 14).

(6)لا يخفى عدم نهوض الخبرين للحجّيّة فيما نحن فيه، لكونهما في خصوص العيوب الحادثة في الزوجة بعد الدخول، و الكلام هنا في خصوص العيوب الحادثة في الزوج!

ص: 186

و توقّف في المختلف، و له وجه.

(و قيل) - و القائل الشيخ -:(لو بان) الزوج (خنثى فلها (1) الفسخ)، و كذا العكس (2).

(و يضعّف بأنّه (3) إن كان مشكلا فالنكاح باطل) لا يحتاج رفعه إلى الفسخ،(و إن كان محكوما بذكوريّته) بإحدى العلامات الموجبة لها (4)(فلا وجه (5) للفسخ، لأنّه (6) كزيادة عضو في الرجل)،...

**********

شرح:

(1)أي يجوز للزوجة الفسخ عند ظهور الزوج خنثى.

(2)المراد من «العكس» هو ظهور الزوجة خنثى، فللزوج فسخ العقد الواقع حينئذ.

(3)الضمير في قوله «بأنّه» يرجع إلى الخنثى. يعني أنّ الخنثى لو كان مشكلا بحيث لم يعلم لحوقه بإحدى الطبيعتين - الذكر و الانثى - كان النكاح باطلا و إلاّ كان حكمه واضحا.

(4)أي العلامات المذكورة في محلّه توجب أن يحكم بذكوريّته.

(5)يعني أنّ الخنثى إذا كانت فيه إحدى العلامات الموجبة للحكم بذكوريّته فلا وجه لفسخ الزوجة النكاح.

أقول: العلامات الموجبة للحكم بذكوريّة الخنثى امور:

أ: خروج البول من آلة الذكوريّة.

ب: خروج البول من كلتا الآلتين مع خروجه من آلة الذكوريّة قبل خروجه من آلة الانوثيّة.

ج: خروج البول من الآلتين مع قطعه من آلة الذكوريّة بعد قطعه من آلة الانوثيّة.

د: عدّ أضلاعه و إلحاقه بالذكور لو كانت سبعة عشر، و بالإناث لو كانت تسعة عشر، و التفصيل في كتاب الإرث.

(6)أي العضو الزائد في الخنثى يكون كعضو زائد في الرجل.

ص: 187

و كذا (1) لو كان هو الزوجة و حكم بانوثيّتها، لأنّه حينئذ كالزيادة في المرأة و هي (2) غير مجوّزة للفسخ على التقديرين (3).

و ربّما قيل: إنّ موضع الخلاف (4) ما لو كان محكوما عليه بأحد القسمين (5).

و وجه الخيار حينئذ (6) أنّ العلامة الدالّة عليه ظنّيّة لا تدفع النفرة و العار عن الآخر (7)، و هما (8) ضرران منفيّان.

و فيه (9) أنّ مجرّد ذلك غير كاف في رفع ما حكم بصحّته (10) و

**********

شرح:

(1)أي حال الزوجة لو ظهرت خنثى هو حال الزوج فيما ذكر.

(2)أي الزيادة لا توجب جواز الفسخ، لا في الزوج و لا في الزوجة.

(3)أي في الزوج و الزوجة.

(4)يعني قال بعض: إنّ النزاع في جواز الفسخ و عدمه إنّما هو في الخنثى الذي الحق بإحدى الطائفتين - الذكر و الانثى - و أمّا المشكل فلا شبهة في الحكم ببطلان نكاحه.

(5)أي الذكوريّة و الانوثيّة.

(6)يعني أنّ وجه القول بالخيار في الخنثى الواضح هو أنّ العلامة الدالّة على طبيعة أيّ من الزوجين تكون ظنّيّة لا تدفع النفرة و العار عن الآخر.

(7)فإنّ أيّا من الزوجين إذا كان خنثى نفر منه صاحبه.

(8)الضمير في قوله «و هما» يرجع إلى النفرة و العار.

(9)يعني أنّ في الوجه المذكور إشكالا، و هو أنّ مجرّد النفرة و العار لا يوجب جواز الفسخ فيما حكم بصحّته.

(10)الضمير في قوله «بصحّته» يرجع إلى «ما» الموصولة، و المراد به العقد.

ص: 188

استصحابه (1) من غير نصّ .

و ربّما منع من الأمرين (2) معا، لأنّ الزائد هنا بمنزلة السلعة (3) و الثقبة (4) و هما لا يوجبان الخيار.

و الظاهر أنّ الشيخ فرضه (5) على تقدير الاشتباه، لا الوضوح (6)، لأنّه (7) حكم في الميراث بأنّ الخنثى المشكل لو كان زوجا أو زوجة اعطي (8) نصف النصيبين،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «استصحابه» يرجع إلى «ما» الموصولة، و المراد بها العقد.

و لا يخفى أنّ قوله «استصحابه» عطف على مدخول «باء» الجارّة في قوله «بصحّته».

(2)المراد من «الأمرين» هو النفرة و العار المذكوران في وجه جواز الفسخ.

(3)السلعة كعنبة: الشيء كالغدّة (أقرب الموارد).

يعني أنّ الزائد في الخنثى الذي الحق بالانثى يكون كالغدّة الزائدة و الثقبة.

(4)الثقب: الخرق النافذ، ج أثقب و ثقوب. الثقبة: الثقب و إنّما يقال هذا فيما يقلّ و يصغر، ج ثقب و ثقب (أقرب الموارد).

(5)يعني أنّ الظاهر من الشيخ رحمه اللّه هو أنّه جعل الخنثى الذي فيه الخلاف هو المشكل، فحكم فيه بجواز الفسخ للزوجة أو الزوج.

(6)يعني ليس مراد الشيخ هو الخنثى الواضح.

(7)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الشيخ. يعني أنّ الشيخ حكم في ميراث الخنثى المشكل بكون هذا الخنثى مستحقّا لنصف نصيب الزوج لو حكم بكونه زوجا، أو نصيب الزوجة لو حكم بكونه زوجة، و هذا يدلّ على أنّ الشيخ قال بصحّة نكاح الخنثى المشكل و دوامه و لم يذهب إلى جواز بطلانه بالخيار.

(8)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير الراجع إلى الخنثى.

ص: 189

لكنّه (1) ضعيف (2) جدّا فالمبنيّ عليه (3) أولى بالضعف.

يكون في الفرج يمنع الوط ء، فلو كان لحما فهو العفل و قد يطلق عليه (1) القرن أيضا، و سيأتي حكمه،(و الإفضاء) و قد تقدّم تفسيره (2)،(و العفل) - بالتحريك - و هو شيء يخرج من قبل النساء شبيه الادرة (3) للرجل،(و الرتق) - بالتحريك (4) - و هو أن يكون الفرج ملتحما (5) ليس فيه مدخل للذكر (على خلاف فيهما (6))، أي في العفل و الرتق.

و منشأ الخلاف من عدم (7) النصّ ، و مساواتهما (8) للقرن المنصوص في المعنى (9) المقتضي لثبوت الخيار و هو المنع (10) من الوط ء، و فيه قوّة.

**********

شرح:

-الذي يوجد أيضا في فرجها و يمنع الزوج من الوطي في كلتا الصورتين.

(1)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى العفل.

(2)أي تقدّم تفسير الإفضاء في الفصل الأوّل من فصول كتاب النكاح في قول المصنّف رحمه اللّه «لو أفضاها» الذي فسّره الشارح رحمه اللّه بقوله «بأن صيّر مسلك البول و الحيض واحدا، أو مسلك الحيض و الغائط ».

(3)الادرة: هو انتفاخ الخصية.

(4)أي بفتح الراء و التاء كلتيهما.

(5)أي يكون الفرج متلاصقا - بالفارسيّة: به هم بر آمده - بحيث يمنع من الدخول.

(6)فإنّ الفقهاء اختلفوا في جواز الفسخ بالرتق و العفل.

(7)فإنّ عدم النصّ هو منشأ عدم جواز الفسخ بهما.

و لا يخفى أنّ النصّين المنقولين في الهامش 5 من ص 186 يدلاّن على جواز الفسخ بالعفل فراجع.

(8)أي و من مساواة العفل و الرتق للقرن.

(9)يعني أنّ الرتق و العفل يتساويان القرن في المعنى الموجب للخيار.

(10)يعني أنّ المعنى المشترك بين القرن من جانب و بين الرتق و العفل من جانب آخر -

ص: 191

و في بعض (1) كلام أهل اللغة أنّ العفل هو القرن فيكون منصوصا (2)، و في كلام آخرين أنّ الألفاظ الثلاثة (3) مترادفة في كونها لحما ينبت في الفرج يمنع الوط ء.

(أو كان (1) يمكن وط ء الرتقاء أو القرناء) أو العفلاء، لانتفاء الضرر مع إمكانه (2).

(أو) كان الوط ء غير ممكن، لكن كان يمكن (علاجه (3)) بفتق الموضع أو قطع المانع (إلاّ أن تمتنع المرأة) من علاجه، و لا يجب عليها (4) الإجابة، لما فيها (5) من تحمّل الضرر و المشقّة، كما أنّها (6) لو أرادته (7) لم يكن له المنع، لأنّه تداو و لا تعلّق له (8) به.

خياره، سواء الرجل و المرأة.

و لو جهل الخيار أو الفوريّة فالأقوى أنّه (1) عذر فيختار بعد العلم على الفور، و كذا لو نسيهما (2).

و لو منع منه (3) بالقبض على فيه (4) أو التهديد على وجه يعدّ إكراها فالخيار (5) بحاله إلى أن يزول المانع، ثمّ تعتبر الفوريّة حينئذ (6).

و مع قيام البيّنة به (1) إن كان ظاهرا كالعيبين (2) المذكورين كفى في الشاهدين العدالة.

و إن كان خفيّا يتوقّف (3) العلم به على الخبرة كالجذام و البرص (4) اشترط (5) فيهما مع ذلك الخبرة (6) بحيث يقطعان بوجوده (7).

و إن كان لا يعلمه (8) غالبا غير (9) صاحبه، و لا يطّلع عليه إلاّ من قبله (10) كالعنّة فطريق (11) ثبوته إقراره،...

**********

شرح:

(1)الضمير في قوله «به» يرجع إلى العيب.

(2)المراد من «العيبين» هو الجبّ و الخصاء. يعني إذا كان العيب ظاهرا و قابلا للوقوف عليه كفت العدالة في الشهادة و لم يحتج إلى كونهما ذوي خبرة.

(3)قوله «يتوقّف» جملة وصفيّة بعد وصف مفرد و هو قوله «خفيّا»، و لا يكون جزاء لقوله «إن كان» فلا تغفل!

(4)فإنّ الجذام و البرص لا يعرفهما غير أهل الخبرة، فتشترط الخبرة أيضا في الشهادة مع اشتراط العدالة فيهما.

(5)قوله «اشترط » جزاء الشرط ، و الشرط هو قوله «إن كان خفيّا».

(6)بالرفع، لكونه نائب فاعل لقوله «اشترط ».

(7)يعني يلزم قطع الشاهدين بوجود العيب الخفيّ .

(8)يأتي جواب هذا الشرط في قوله فيما بعد «فطريق ثبوته إقراره».

(9)فاعل قوله «لا يعلمه»، و الضميران في قوليه «صاحبه» و «عليه» يرجعان إلى العيب.

(10)الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى صاحب العيب. فإنّ صاحب العنّة هو الذي يطّلع عليها، لا غيره.

(11)جواب الشرط ، و الشرط قوله «إن كان لا يعلمه». يعني أنّ العيب الذي لا يعرف -

ص: 196

أو البيّنة على إقراره (1)، أو اليمين المردودة من المنكر (2)، أو من الحاكم (3) مع نكول المنكر عن اليمين، بناء على عدم القضاء بمجرّده (4).

و أمّا اختبارها (5) بجلوسه في الماء البارد، فإن استرخى ذكره فهو عنّين، و إن تشنّج (6) فليس به - كما ذهب إليه بعض - فليس (7) بمعتبر في الأصحّ .

و في العيوب الباطنة للنساء بإقرارها (8) و شهادة أربع منهنّ ، فلا تسمع (9) في عيوب الرجال و إن أمكن اطّلاعهنّ ...

**********

شرح:

-إلاّ من قبل صاحبه مثل العنّة طريق ثبوته إمّا إقرار صاحبها، أو البيّنة على إقراره.

(1)الضمير في قوله «إقراره» يرجع إلى صاحب العنّة على حسب المثال.

(2)كما إذا ردّ المنكر اليمين المتوجّه إليه.

(3)أي اليمين المردودة من الحاكم.

(4)الضمير في قوله «بمجرّده» يرجع إلى النكول. يعني بناء على القول بعدم القضاء بمجرّد نكول المنكر عن اليمين.

إيضاح: لا يخفى أنّ في قضاء الحاكم بنكول المنكر عن اليمين قولين:

أ: القضاء بمحض النكول.

ب: عدم القضاء به، بل بردّ اليمين إلى المدّعي.

(5)الضمير في قوله «اختبارها» يرجع إلى العنّة. يعني أمّا امتحان العنّين بما ذكر - كما قال به ابن بابويه و ابن حمزة على ما في المسالك - فليس له اعتبار.

(6)بالنون ثمّ الجيم، قال في القاموس: أي انقبض و تقلّص (الحديقة).

(7)جواب لقوله «أمّا اختبارها».

(8)يعني تثبت العيوب الباطنة للنساء بإقرارهنّ أو شهادة أربع منهنّ .

(9)يعني أنّ شهادة أربع من النساء لا تقبل في ثبوت عيوب الرجال.

ص: 197

كأربع (1) زوجات طلّقهنّ بعنّة.

فناسب أن لا يخلو من عوض (1)، و لم يجب الجميع، لانتفاء (2) الدخول.

و قيل: يجب جميع المهر و إن لم يولج (3).

و في الفرق بين تدليسها و تدليس غيرها في ذلك (1) نظر (2).

و لو تولّى ذلك (3) جماعة وزّع عليهم بالسويّة (4) ذكورا كانوا أم إناثا، أم بالتفريق (5).

و المراد بالتدليس السكوت عن العيب الخارج عن الخلقة (6) مع العلم به، أو دعوى (7) صفة كمال مع عدمها (8).

(فظهرت أمة) أو مبعّضة (1)(فله (2) الفسخ) و إن دخل، لأنّ ذلك (3) فائدة الشرط .

هذا (4) إذا كان الزوج ممّن يجوز له نكاح الأمة (5) و وقع (6) بإذن مولاها أو مباشرته (7) و إلاّ (8) بطل في الأوّل (9)، و وقع موقوفا على إجازته في الثاني (10) على أصحّ القولين (11).

و لو لم يشترط الحرّيّة في نفس العقد، بل تزوّجها على أنّها (12) حرّة، أو أخبرته (13) بها قبله، أو أخبره مخبر ففي إلحاقه (14) بما لو شرط نظر، من

**********

شرح:

(1)بأن يكون بعضها أمة و بعضها حرّة.

(2)الضمير في قوله «فله» يرجع إلى الزوج.

(3)المشار إليه في قوله «ذلك» هو جواز الفسخ.

(4)المشار إليه في قوله «هذا» هو جواز الفسخ.

(5)كما إذا كان الرجل يخاف العنت و لم يستطع على تزويج الحرّة.

(6)أي وقع العقد على الأمة بإذن مولاها.

(7)بأن يباشر المولى نفسه العقد على أمته.

(8)أي إن لم يجز للرجل تزويج الأمة، أو لم يكن العقد على الأمة بإذن مولاها.

(9)المراد من «الأوّل» هو عدم جواز تزويج الأمة للرجل.

(10)و المراد من «الثاني» هو ما إذا كان العقد واقعا بغير إذن المولى.

(11)و القول الآخر هو بطلان العقد الواقع بدون إذن مولى الأمة.

(12)بأن تزوّج المرأة بقصد كونها حرّة و بهذا الرجاء فظهرت أمة.

(13)بأن أخبرت المرأة قبل العقد بكونها حرّة. و الضمير في قوله «أخبرته» يرجع إلى الزوج، و ضمير الفاعل يرجع إلى الزوجة، و الضمير في قوله «قبله» يرجع إلى العقد.

(14)أي ففي إلحاق الفروض المذكورة بما لو شرط الحرّيّة في العقد و جهان.

ص: 201

ظهور (1) التدليس، و عدم (2) الاعتبار بما (3) تقدّم من الشروط على العقد، و عبارة المصنّف (4) و الأكثر محتملة للأمرين (5).

(و كذا تفسخ) هي (6)(لو تزوّجه على أنّه حرّ فظهر عبدا) بتقرير ما سبق (7).

(و لا مهر) في الصورتين (8)(بالفسخ قبل الدخول)، لأنّ الفاسخ إن كان هي (9) فقد جاء من قبلها، و هو (10) ضابط عدم وجوبه لها قبل الدخول، و إن كان هو (11) فبسببها.

**********

شرح:

(1)هذا دليل جواز الفسخ.

(2)هذا دليل عدم جواز الفسخ.

(3)المراد من «ما» الموصولة هو الشرط الذي تقدّم على العقد و لم يذكر في متنه.

(4)أي عبارة المصنّف رحمه اللّه في قوله «لو تزوّج امرأة على أنّها حرّة» تحتمل الأمرين.

(5)المراد من «الأمرين» هو الإلحاق و عدم الإلحاق بما لو شرط الحرّيّة.

(6)ضمير «هي» تأكيد لفاعل قوله «تفسخ». يعني كما يجوز فسخ الزوج إذا ظهرت الزوجة أمة كذلك يجوز فسخ الزوجة إذا ظهر الزوج عبدا.

(7)المراد من «ما سبق» هو كون الشرط في متن العقد، لا في خارجه.

(8)المراد من «الصورتين» هو تزوّج الزوج على أنّ الزوجة حرّة، و تزوّج الزوجة على أنّ الزوج حرّ. يعني لا مهر للزوجة بالفسخ في الفرضين لو كان الفسخ قبل الدخول بها.

(9)يعني في صورة فسخ الزوجة، فالفسخ إنّما هو من جانبها فلا مهر لها.

(10)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى مجيء الفسخ. يعني أنّ مجيء الفسخ من جانب الزوجة ضابط عدم وجوب المهر لها لو كان الفسخ قبل الدخول بها.

(11)ضمير «هو» يرجع إلى الزوج، و الضمير في قوله «بسببها» يرجع إلى الزوجة.

ص: 202

(و يجب) جميع المهر (بعده (1))، لاستقراره (2) به.

(المهر، و يرجع به (1) على المدلّس)، لغروره.

و لو لم يشترط ذلك (2)، بل ذكره قبل العقد فلا حكم له مع احتماله (3) كما سلف.

(فإن كانت هي) المدلّسة (رجع عليها (4)) بالمسمّى (إلاّ بأقلّ مهر) و هو (5) ما يتموّل، لأنّ الوط ء المحترم (6) لا يخلو عن مهر، و حيث ورد النصّ (7) برجوعه على المدلّس فيقتصر فيما خالف الأصل على موضع

**********

شرح:

-العيب و يحصل الفسخ لا مهر للزوجة».

(1)أي يرجع الزوج بالمهر على المدلّس.

(2)يعني أنّ الزوج لو لم يشترط كونها بنت مهيرة في متن العقد، بل ذكره قبل العقد فلا حكم لظهورها بنت أمة.

(3)أي مع احتمال الحكم بجواز الفسخ أيضا، كما تقدّم في الصفحة 201 في فرض بناء الزوج على حرّيّة الزوجة قبل العقد فظهرت أمة.

(4)يعني أنّ الزوج يرجع على نفس الزوجة في صورة كونها هي المدلّسة إلاّ بأقلّ المقدار الذي يصحّ جعله مهرا.

(5)الضمير في قوله «و هو» يرجع إلى الأقلّ .

(6)المراد من «الوط ء المحترم» هو الوطي بالعقد أو بالشبهة في مقابل الوطي بالزناء، فإنّه لا مهر لبغيّ .

(7)النصّ منقول في كتاب التهذيب:

حسين بن سعيد، عن أحمد بن محمّد، عن محمّد بن سماعة، عن عبد الحميد، عن محمّد بن مسلم، عن مولانا أبي جعفر عليه السّلام، قال: سألته عن رجل خطب إلى رجل بنتا له من مهيرة فلمّا كانت ليلة دخولها على زوجها أدخل عليه بنتا له اخرى من أمة، -

ص: 204

اليقين و هو ما ذكر (1).

و في المسألة و جهان (2) آخران أو قولان:

أحدهما أنّ المستثنى أقلّ مهر أمثالها (3)، لأنّه (4) قد استوفى منفعة البضع فوجب عوض مثله.

الثاني عدم استثناء شيء، عملا بظاهر النصوص (5)، و المشهور الأوّل (6).

و كذا يرجع (7) بالمهر على المدلّس لو ظهرت أمة، و يمكن شمول هذه العبارة (8) له...

**********

شرح:

-قال: تردّ على أبيه و تردّ إليه امرأته و يكون مهرها على أبيها (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 423).

(1)المراد من «ما ذكر» هو الرجوع إلى أقلّ مهر.

(2)هذا مبتدأ مؤخّر، خبره قوله «في المسألة». يعني و في المسألة المذكورة و جهان أو قولان آخران.

(3)يعني أنّ المستثنى هو أقلّ مهر أمثالها، لا أقلّ ما يجعل مهرا، كما هو مفاد القول المذكور في المتن.

(4)يعني أنّ الزوج قد استوفى منفعة بضعها فيجب عوض مثله.

(5)من النصوص هو ما قد نقلناه في الهامش 7 من الصفحة 204 عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر عليه السّلام، و قد قال عليه السّلام: «و يكون مهرها على أبيها».

(6)المراد من «الأوّل» هو القول برجوع الزوج على الزوجة إلاّ بأقلّ ما يجعل مهرا و هو أقلّ ما يتموّل.

(7)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج.

(8)يعني قوله «و كذا يرجع بالمهر على المدلّس».

ص: 205

بتكلّف (1).

و تختصّ الأمة (2) بأنّها لو كانت هي المدلّسة، فإنّما يرجع عليها على تقدير عتقها، و لو كان المدلّس مولاها اعتبر عدم تلفّظه (3) بما يقتضي العتق و إلاّ حكم بحرّيّتها ظاهرا (4) و صحّ العقد.

بنحو الخطوة (1) و الحرقوص (2).

ثمّ إن فسخ (3) قبل الدخول فلا مهر، و بعده فيجب لها المسمّى (4) و يرجع (5) به على المدلّس - و هو العاقد كذلك (6) العالم (7) بحالها - و إلاّ (8) فعليها مع استثناء أقلّ ما يكون مهرا كما سبق (9).

(و قيل) - و القائل ابن إدريس (10):...

**********

شرح:

-الخطوة و غيرها.

(1)الخطوة - بالضمّ -: ما بين القدمين، ج خطى و خطوات و خطوات و في القرآن:

وَ لا تَتَّبِعُوا خُطُواتِ الشَّيْطانِ (1) أي طرقه و سبله (أقرب الموارد).

(2)الحرقوص - بضمّ الحاء و سكون الراء بعدها القاف -: دويبّة نحو البرغوث و ربّما نبت له جناحان فطار، و - طرف السوط و يقال لمن يضرب بالسياط : أخذته الحراقيص (أقرب الموارد).

(3)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج. يعني إذا ظهرت المعقود عليها على شرط كونها بكرا ثيّبا و فسخ الزوج قبل الدخول بها فلا يجب عليه مهرها.

(4)يعني لو فسخ العقد بعد الدخول وجب لها المهر الذي سمّي في العقد.

(5)فاعله هو الضمير العائد إلى الزوج، و الضمير في قوله «به» يرجع إلى المهر المسمّى. يعني أنّ الزوج يأخذ من المدلّس ما أعطاها إيّاه من المسمّى.

(6)المشار إليه في قوله «كذلك» هو شرط البكارة فيها.

(7)بالرفع، خبر آخر لقوله «هو»، و الضمير في قوله «بحالها» يرجع إلى المرأة.

(8)يعني و إن لم يكن العاقد عالما بحال الزوجة و بأنّها ثيّب يرجع الزوج على نفس الزوجة المدلّسة إلاّ بمقدار أقلّ ما يجعل مهرا.

(9)أي في الفروض المتقدّمة من ظهور العيوب المجوّزة بعد الدخول.

(10)هو محمّد بن أحمد بن إدريس الحلّيّ ، ولد سنة 543، كان قدّس اللّه روحه فقيها -

ص: 207

لا فسخ (1)، و لكن (ينقص من مهرها بنسبة ما بين مهر البكر و الثيّب)، فإذا كان المهر المسمّى (2) و مهر مثلها بكرا مائة، و ثيّبا خمسون نقص منه (3) النصف، و لو كان مهرها بكرا مائتين (4)، و ثيّبا مائة نقص من المسمّى خمسون، لأنّها (5) نسبة ما بينهما، لا مجموع تفاوت ما بينهما، لئلاّ يسقط جميع المسمّى (6)، كما قرّر في الأرش (7).

و وجه هذا القول (8) أنّ الرضا بالمهر المعيّن إنّما حصل على تقدير

**********

شرح:

-محقّقا نبيها فخر الشيعة و ذخر الشريعة شيخ العلماء رئيس المذهب...، له تصانيف منها كتاب السرائر...، قبره في الحلّة مزار معروف (من تعليقة السيّد كلانتر).

(1)يعني قال ابن إدريس رحمه اللّه بأنّه لا فسخ للزوج إذا ظهرت الزوجة ثيّبا بعد ما شرط كونها بكرا، لكن ينقص من مهرها بنسبة ما بين مهر البكر و الثيّب.

(2)أي إذا كان المهر المسمّى في العقد مائة دينار مثلا و كان مهر أمثالها بكرا مائة أيضا و كان مهر أمثالها ثيّبا خمسين فإذا ينقص من المهر المسمّى النصف و هو خمسون في المثال المذكور.

(3)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى المهر المسمّى.

(4)خبر قوله «كان». يعني لو كان مهر المثل في البكر مائتين و في الثيّب مائة و كان المهر المسمّى مائة مثلا نقص النصف من المسمّى و هو خمسون في المثال المذكور.

(5)الضمير في قوله «لأنّها» يرجع إلى الخمسين، و الضمير في قوله «ما بينهما» يرجع إلى المائتين و المائة.

(6)فلو لم تلاحظ النسبة في المثال المذكور - بل لوحظ نفس التفاوت بين مهر البكر و الثيّب - لزم سقوط جميع المهر المسمّى في العقد و هو المائة.

(7)يعني أنّ الأرش تلاحظ فيه النسبة بين قيمتي الصحيح و المعيب، كما قرّر في محلّه.

(8)يعني أنّ وجه قول ابن إدريس رحمه اللّه بنقصان نسبة ما بين مهر البكر و مهر الثيّب من -

ص: 208

اتّصافها (1) بالبكارة و لم تحصل إلاّ خالية عن الوصف فيلزم التفاوت كأرش ما بين كون المبيع صحيحا و معيبا (2).

و اعلم أنّ الموجود في الرواية (3) أنّ صداقها ينقص. فحكم الشيخ بنقص شيء من غير تعيين (4)، لإطلاق الرواية، فأغرب (5) القطب الراونديّ في أنّ الناقص هو السدس (6)،...

**********

شرح:

-المهر المسمّى هو رضى الزوج بالمهر المذكور في العقد على تقدير اتّصافها بصفة البكارة و لم تحصل الصفة المذكورة فيلزم التفاوت المذكور.

(1)الضمير في قوله «اتّصافها» يرجع إلى المعقود عليها.

(2)كما يحكم بنقصان النسبة بين قيمتي الصحيح و المعيب ممّا جعل ثمنا في عقد البيع و ظهرت السلعة معيبة.

(3)الرواية منقولة في كتاب التهذيب:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن محمّد بن جزك قال: كتبت إلى أبي الحسن عليه السّلام أسأله عن رجل تزوّج جارية بكرا فوجدها ثيّبا، هل يجب لها الصداق وافيا أم ينتقص ؟ قال: ينتقص (التهذيب، الطبع الحديث: ج 7 ص 428).

(4)يعني أنّ الشيخ رحمه اللّه لم يحكم بمقدار النقص، خلافا لا بن إدريس رحمه اللّه.

(5)يعني أنّ القطب الراونديّ رحمه اللّه أفتى بفتوى غريبة!

(6)أي ما أفتى به القطب الراونديّ هو الحكم بوجوب سدس ما سمّي في العقد من المهر.

القطب الراونديّ رحمه اللّه هو أبو الحسن سعيد بن هبة اللّه بن الحسن العالم المتبحّر، الفقيه المحدّق، المفسّر المحقّق، الثقة الجليل... كان من أعاظم محدّثي الشيعة، قال شيخنا في المستدرك: فضائل القطب و مناقبه و ترويجه للمذهب بأنواع المؤلّفات المتعلّقة به أظهر و أشهر من أن يذكر... و هو أحد مشايخ ابن شهر آشوب، يروي عن جماعة -

ص: 209

بناء (1) على أنّ الشيء سدس، كما ورد (2) في الوصيّة به (3)، و هو (4) قياس على ما لا يطّرد (5) مع أنّ الشيء من كلام الشيخ قصدا للإبهام (6)، تبعا للرواية (7)...

**********

شرح:

-كثيرة من المشايخ كأمين الإسلام الطبرسيّ و السيّد المرتضى و الرازيّ ، و أخيه السيّد مجتبى و عماد الدين الطبرسيّ و ابن الشجريّ و الآمديّ و والد المحقّق الطوسيّ و غيرهم رضوان اللّه عليهم أجمعين...، كان والد القطب الراونديّ و جدّه و أولاده كلّهم علماء... توفّي قدّس اللّه نفسه في اليوم الرابع من شوّال المكرّم سنة 573 و قبره في مدينة قم في الصحن الشريف مزار معروف يزوره الخاصّ و العامّ (من تعليقة السيّد كلانتر).

(1)يعني أنّ القطب الراونديّ بنى المسألة - هذه - على مسألة الوصيّة التي تعلّقت بالشيء الذي فسّروه بالسدس.

(2)الرواية منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن يعقوب بإسناده عن أبان، عن عليّ بن الحسين عليه السّلام أنّه سئل عن رجل أوصى بشيء من ماله، فقال: الشيء في كتاب عليّ عليه السّلام واحد من ستّة (الوسائل: ج 13 ص 450 ب 56 من أبواب الوصايا ح 1).

(3)الضمير في قوله «به» يرجع إلى الشيء.

(4)أي القول المذكور من القطب الراونديّ قياس لهذه المسألة بمسألة الوصيّة من دون أن يكون في البين اطّراد و عموميّة.

(5)يعني أنّ هذا التفسير للشيء لا يكون أمرا عامّا حتّى يشمل ما نحن فيه أيضا.

(6)يعني أنّ حكم الشيخ رحمه اللّه بالشيء إنّما هو لقصد الإبهام، لا للإشارة إلى الشيء المفسّر في الرواية المشار إليها في الهامش 2 من هذه الصفحة.

(7)يعني أنّ الشيخ ذكر لفظ الشيء تبعا للرواية الغير المعيّنة لمعنى الشيء المشار إليها في الهامش 3 من ص 209، فاحتاط و ذكر لفظ الشيء فقط .

ص: 210

المتضمّنة للنقص مطلقا (1).

و ربّما قيل: يرجع إلى نظر الحاكم (2)، لعدم تفسيره (3) لغة و لا شرعا و لا عرفا.

**********

شرح:

(1)ففي الرواية المنقولة في الهامش 3 من ص 209 ذكر النقص مطلقا حيث قال عليه السّلام:

«ينتقص».

(2)يعني أنّ المسألة المذكورة يرجع فيها إلى نظر الحاكم.

(3)الضمير في قوله «تفسيره» يرجع إلى الشيء، فإنّه لم يفسّر، لا في اللغة و لا في الشرع و لا في العرف.

***

ص: 211

ص: 212

و مقتضى العبارة (1) أنّ القسمة تجب ابتداء و إن لم يبتدئ بها (2)، و هو أشهر القولين (3)، لو رود الأمر (4) بها مطلقا (5).

و للشيخ قول بأنّها لا تجب إلاّ إذا ابتدأ بها، و اختاره (6) المحقّق في

**********

شرح:

(1)أي عبارة المصنّف رحمه اللّه في قوله «يجب للزوجة الواحدة ليلة من أربع» تقتضي كون القسمة واجبة ابتداء و لو قبل الشروع في التقسيم.

(2)الضمير في قوله «بها» يرجع إلى القسمة.

(3)في مقابل قول الشيخ رحمه اللّه و من تبعه بأنّ القسمة لا تجب ابتداء.

(4)يعني أنّ الحكم بوجوب القسمة مستند إلى ورود الأمر بها مطلقا، و الأمر بالتقسيم وارد في الروايات المنقولة في كتاب الوسائل:

منها ما رواه محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن إبراهيم الكرخيّ قال: سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل له أربع نسوة فهو يبيت عند ثلاث منهنّ في لياليهنّ فيمسّهنّ ، فإذا بات عند الرابعة في ليلتها لم يمسّها، فهل عليه في هذا إثم ؟ قال: إنّما عليه أن يبيت عندها في ليلتها، و يظلّ عندها في صبيحتها، و ليس عليه أن يجامعها إذا لم يرد ذلك (الوسائل: ج 15 ص 84 ب 5 من أبواب القسم و النشوز و الشقاق ح 1).

و منها ما رواه الفضل بن الحسن الطبرسيّ في (مجمع البيان) عن الصادق، عن آبائه عليهم السّلام أنّ النبيّ صلّى اللّه عليه و آله كان يقسم بين نسائه في مرضه فيطاف به بينهنّ (المصدر السابق: ح 2).

و منها ما رواه أيضا محمّد بن عليّ بن الحسين في (عقاب الأعمال) بالإسناد عن رسول اللّه صلّى اللّه عليه و آله قال: و من كانت له امرأتان فلم يعدل بينهما في القسم من نفسه و ماله جاء يوم القيامة مغلولا مائلا شقّه حتّى يدخل النار (الوسائل: ج 15 ص 84 ب 4 من أبواب القسم و النشوز و الشقاق ح 2).

(5)سواء ابتدأ الزوج بالمبيت عند إحداهنّ أم لا (تعليقة السيّد كلانتر).

(6)الضمير في قوله «اختاره» يرجع إلى قول الشيخ رحمه اللّه.

ص: 215

الشرائع، و العلاّمة في التحرير (1)، و هو متّجه (2)، و الأوامر المدّعاة (3) لا تنافيه.

ثمّ إن كانت (4) واحدة فلا قسمة، و كذا لو كنّ أكثر و أعرض (5) عنهنّ ، و إن (6) بات عند واحدة منهنّ ليلة لزمه للباقيات مثلها (7).

و على المشهور يجب مطلقا (8)،...

**********

شرح:

(1)يعني أنّ العلاّمة رحمه اللّه اختار قول الشيخ رحمه اللّه في كتابه (التحرير).

العلاّمة رحمه اللّه هو الشيخ جمال الدين أبو منصور الحسن بن سديد الدين يوسف بن عليّ بن المطهّر الحلّيّ قدّس اللّه روحه و طيّب رمسه... جمع من العلوم ما تفرّق في الناس و أحاط من الفنون ما لا يحيط به القياس، رئيس علماء الشيعة و مروّج مذهب الشيعة. صنّف في كلّ علم كتابا... ملأ الآفاق بمصنّفاته... انتهت إليه رئاسة الإماميّة في المعقول و المنقول، و الفروع و الاصول... كفاه فخرا أنّ التشيّع الموجود في (إيران) من آثار وجوده الشريف (من تعليقة السيّد كلانتر).

(2)خبر قوله «و هو»، و الضمير يرجع إلى قول الشيخ بعدم وجوب القسمة إلاّ بعد الابتداء بها.

(3)يعني أنّ الأوامر التي ادّعوها لوجوب القسمة ابتداء لا تنافي قول الشيخ.

و الضمير في قوله «لا تنافيه» يرجع إلى قول الشيخ.

(4)اسم «كانت» هو الضمير العائد إلى الزوجه.

(5)أي أعرض الزوج عن زوجاته.

(6) «إن» شرطيّة، و جواب الشرط هو قوله «لزمه»، و الضمير في قوله «لزمه» يرجع إلى الزوج.

(7)الضمير في قوله «مثلها» يرجع إلى الواحدة.

(8)سواء شرع في التقسيم أم لا.

ص: 216

و حينئذ (1) فإن تعدّدن ابتدأ بالقرعة، ثمّ إن كانتا اثنتين (2) و إلاّ افتقر إلى قرعة اخرى للثانية و هكذا، لئلاّ يرجّح بغير مرجّح (3).

و قيل: يتخيّر، و على قول (4) الشيخ يتخيّر من غير قرعة.

و لا تجوز الزيادة في القسمة على ليلة بدون رضاهنّ ، و هو أحد القولين، لأنّه (5) الأصل، و للتأسّي بالنبيّ صلّى اللّه عليه و آله فقد كان يقسم كذلك (6)، و لئلاّ يلحق بعضهنّ (7) ضرر مع الزيادة بعروض ما يقطعه (8) عن القسم للمتأخّرة (9)، و الآخر (10) جوازها مطلقا (11)، للأصل.

و لو قيل بتقييده (12) بالضرر - كما لو كنّ في أماكن متباعدة يشقّ

**********

شرح:

(1)أي حين القول بالوجوب مطلقا إن تعدّدت الزوجات ابتدأ بالقرعة.

(2)الجزاء مقدّر و هو «كفت القرعة الواحدة».

(3)فيقرع ثانية و ثالثة للباقيات.

(4)و هو عدم الوجوب إلاّ بعد الشروع في القسمة.

(5)أي الأصل يقتضي عدم الزيادة.

(6)المشار إليه في قوله «كذلك» هو عدم الزيادة في التقسيم.

(7)الضمير في قوله «بعضهنّ » يرجع إلى الزوجات.

(8)فاعله هو الضمير العائد إلى «ما» الموصولة، و ضمير المفعول يرجع إلى الزوج.

(9)أي للزوجة المتأخّرة التي أخّر الزوج المبيت عندها.

(10)أي القول الآخر هو جواز الزيادة مطلقا. و الضمير في قوله «جوازها» يرجع إلى الزيادة.

(11)سواء رضين أم لا. و المراد من «الأصل» هو أصالة الإباحة عند الشكّ في التحريم.

(12)يعني لو قيل بتقييد جواز الزيادة بالضرر كان حسنا.

ص: 217

عليه (1) الكون كلّ ليلة مع واحدة - كان (2) حسنا، و حينئذ (3) فيتقيّد بما يندفع به الضرر، و يتوقّف ما زاد على رضاهنّ ، و كذا لا يجوز أقلّ من ليلة للضرر (4).

أو على القول بوجوبه (1) مطلقا، فإنّه لا يقضي للمتخلّفات و إن لم يقرع للخارجة (2).

و قيل: مع القرعة و إلاّ (3) قضى.

أمّا سفرها (4) فإن كان لواجب (5) أو جائز بإذنه (6) وجب القضاء، و لو كان لغرضها (7) ففي القضاء قولان للعلاّمة في القواعد (8) و التحرير، و

**********

شرح:

-من حواشي الكتاب: و ينفع هذا على القول بوجوبه بعد الابتداء، إذا على هذا القول لو لم يستصحب إحداهنّ كان بمنزلة الإعراض عن الجميع فلا يجب حتّى تسقط بالسفر، فلا بدّ لتوجيه السقوط من تقييده باستصحاب إحداهنّ حتّى يحصل وجوب القسم بالابتداء ليحكم بسقوطه بالسفر (حاشية سلطان العلماء رحمه اللّه).

(1)أي بوجوب التقسيم، سواء ابتدأ بها أم لا، كما هو القول المشهور.

(2)أي و إن لم يقرع الزوج للزوجة الخارجة.

(3)فإن لم يخرج الخارجة بالقرعة يجب القضاء لغيرها.

(4)الضمير في قوله «سفرها» يرجع إلى الزوجة.

و لا يخفى أنّ الشارح رحمه اللّه من هنا أخذ في بيان حكم سفر الزوجة بعد ما فرغ من بيان حكم سفر الزوج.

(5)السفر الواجب هو مثل سفر الحجّ الواجب.

(6)الضمير في قوله «بإذنه» يرجع إلى الزوج.

(7)يعني لو كان سفر الزوجة لغرضها الشخصيّ و لم يكن واجبا ففي وجوب قضاء الزوجة للمبيت عندها بعد رجوعها من السفر قولان للعلاّمة.

(8)يعني أنّ أحد قولي العلاّمة رحمه اللّه مذكور في كتابه (القواعد)، و القول الآخر في كتابه (التحرير).

ص: 219

المتّجه وجوبه (1)، و إن كان (2) في غير واجب بغير إذنه و لا ضرورة إليه (3) فهي ناشزة (4).

على الاستحباب (1).

و الظاهر أنّ المراد بالصبيحة أوّل النهار بحيث يسمّى صبيحة عرفا، لا مجموع اليوم (2).

هذا كلّه في المقيم، و أمّا المسافر الذي مع زوجاته فعماد (3) القسمة في حقّه وقت النزول ليلا كان أم نهارا، كثيرا كان أم قليلا (4).

مملوكة فتزوّج عليها حرّة قسم للحرّة مثلي ما يقسم للمملوكة»، و حيث (1) لا تكون القسمة في أقلّ من ليلة فللأمة ليلة من ثمان، و للحرّة ليلتان (2)، و له (3) خمس.

و يجب تفريق (4) ليلتي الحرّة، لتقع من كلّ أربع واحدة إن لم ترض بغيره (5).

و إنّما تستحقّ الأمة القسمة إذا استحقّت النفقة بأن كانت مسلّمة (6) للزوج ليلا و نهارا كالحرّة.

**********

شرح:

-محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما عليهما السّلام، قال: سألته عن الرجل يتزوّج المملوكة على الحرّة، قال: لا، فإذا كانت تحته امرأة مملوكة فتزوّج عليها حرّة قسم للحرّة مثلي ما يقسم للمملوكة، قال محمّد: و سألته عن الرجل يتزوّج المملوكة، فقال: لا بأس إذا اضطرّ إليه (الوسائل: ج 15 ص 87 ب 8 من أبواب القسم و النشوز و الشقاق ح 1).

(1)هذا بيان التقسيم للحرّة مثلي ما يقسّم للمملوكة، كما أفاده الشارح رحمه اللّه.

(2)أي تكون لزوجته الحرّة ليلتان من ثمان ليال.

(3)الضمير في قوله «له» يرجع إلى الزوج. يعني تختصّ بالزوج خمس ليال من ثمان ليال.

(4)يعني يجب على الزوج أن يفرّق ليلتي الحرّة بأن يجعل كلّ واحدة من ليلتها بعد مضيّ ثلاث ليال.

(5)أي إن لم ترض الحرّة بغير هذا التفريق، و أمّا إذا رضيت بأن تكون ليلتاها في ضمن أربع ليال متّصلة فلا إشكال في جواز التقسيم كذلك.

(6)يعني إذا سلّمها مولاها لزوجها ليلا و نهارا.

ص: 222

(و كذا (1) الكتابيّة الحرّة) حيث (2) يجوز نكاحها دواما على المشهور (3)، و علّل بنقصها (4) بسبب الكفر فلا تساوي المسلمة الحرّة.

و للأمة المسلمة (1) ليلتان لو اتّفقت (2)، و كذا (3) الكتابيّة.

و من هنا (4) يتفرّع باقي صور اجتماع الزوجات المتفرّقات في القسمة (5) و هي (6) أربعون صورة...

**********

شرح:

(1)أي تختصّ بالأمة المسلمة ليلتان منها:

(2)بأن كان للرجل حرّة مسلمة و أمة مسلمة و أمة كتابيّة (تعليقة السيّد كلانتر).

(3)أي و كذا تجب للحرّة الكتابيّة ليلتان لو اجتمعت مع غيرها بأن كان للرجل زوجة حرّة مسلمة و حرّة كتابيّة و أمة مسلمة و أمة كتابيّة، فإنّ للحرّة المسلمة أربع ليال من ستّ عشرة ليلة:

و للحرّة الكتابيّة ليلتان منها:

و للأمة المسلمة ليلتان منها:

و للأمة الكتابيّة ليلة واحدة منها:

فالمجموع يكون تسع ليال:

فتبقى للزوج سبع ليال منها:

(4)المشار إليه في قوله «و من هنا» هو الحكم بأنّ للأمة الكتابيّة ليلة و للحرّة المسلمة أربع ليال و للأمة المسلمة ليلتان و للحرّة الكتابيّة ليلتان. يعني و ممّا ذكر يتفرّع باقي صور اجتماع الزوجات المتفرّقات من حيث استحقاق القسم.

(5)الظرف متعلّق بقوله «المتفرّقات»، أي المختلفات في التقسيم.

(6)الضمير في قوله «و هي» يرجع إلى الصور الباقية. يعني أنّ الفروض المتصوّرة في الزوجات اللواتي يختلفن في حقّ القسم من حيث الحرّيّة و الرقّيّة و الإسلام و الكتابيّة أربعون صورة، لأنّ التعدّد في الزوجات يتصوّر على وجوه:

أ: الثنائيّة 6 صور.

ب: الثلاثيّة 14 صورة.-

ص: 224

**********

شرح:

-ج: الرباعيّة 20 صورة.

فالمجموع يكون أربعين صورة: (20 + 14 + 6 40)

الصور الثنائيّة الستّ 1 - حرّة مسلمة مع حرّة كتابيّة.

2 - حرّة مسلمة مع أمة كتابيّة.

3 - حرّة مسلمة مع أمة مسلمة.

4 - حرّة كتابيّة مع أمة كتابيّة.

5 - حرّة كتابيّة مع أمة مسلمة.

6 - أمة مسلمة مع أمة كتابيّة.

الصور الثلاثيّة الأربع عشرة 1 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة.

2 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة كتابيّة.

3 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة مسلمة.

4 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة.

5 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة.

6 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة.

7 - حرّة مسلمة، أمة مسلمة، أمة مسلمة.

8 - حرّة مسلمة، أمة مسلمة، أمة كتابيّة.

9 - حرّة مسلمة، أمة كتابيّة، أمة كتابيّة.-

ص: 225

**********

شرح:

-10-حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة.

11 - حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة.

12 - حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة، أمة كتابيّة.

13 - حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة، أمة مسلمة.

14 - حرّة كتابيّة، أمة مسلمة، أمة مسلمة.

الصور الرباعيّة العشرون 1 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة.

2 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة كتابيّة.

3 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة مسلمة.

4 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة.

5 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة.

6 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة.

7 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة.

8 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة.

9 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة.

10 - حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة.

11 - حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة.

12 - حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة، أمة كتابيّة.

13 - حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة، أمة مسلمة.

14 - حرّة كتابيّة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة، أمة مسلمة.-

ص: 226

تبلغ مع الصور المتّفقة (1)...

**********

شرح:

-15-حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة كتابيّة، أمة كتابيّة.

16 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة كتابيّة، أمة مسلمة.

17 - حرّة مسلمة، حرّة مسلمة، أمة مسلمة، أمة مسلمة.

18 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة، أمة مسلمة.

19 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة كتابيّة، أمة كتابيّة.

20 - حرّة مسلمة، حرّة كتابيّة، أمة مسلمة، أمة كتابيّة.

و لا يخفى أنّ الاقتصار على الصور العشرين في الرباعيّة نظرا إلى عدم جواز تزوّج المسلم الحرّ بأكثر من أمتين و إلاّ فالصور المفروضة تكون أكثر (من تعليقة السيّد كلانتر).

(1)يعني أنّ الصور الأربعين المتفرّقة تبلغ مع الصور المتّفقة اثنتين و خمسين صورة، لأنّ المتّفقة اثنتا عشرة صورة و المتفرّقة أربعون صورة فالمجموع هو المذكور قبلا: (12 + 40 52)

الصور المتّفقة الاثنتا عشرة 1 - حرّة مسلمة.

2 - حرّتان مسلمتان.

3 - ثلاث حرائر مسلمات.

4 - أربع حرائر مسلمات.

5 - حرّة كتابيّة.

6 - حرّتان كتابيّتان.

7 - ثلاث حرائر كتابيّات.-

ص: 227

اثنتين و خمسين (1) تعرف (2) مع أحكامها بالتأمّل.

و تستحقّ القسم مريضة (3) و رتقاء و قرناء و حائض و نفساء، لأنّ المقصود منه (4) الانس، لا الوط ء.

**********

شرح:

-8-أربع حرائر كتابيّات.

9 - أمة مسلمة.

10 - أمتان مسلمتان.

11 - أمة كتابيّة.

12 - أمتان كتابيّتان.

(1)يعني أنّ الصور المتفرّقة و المتّفقة تبلغ اثنتين و خمسين صورة كما تقدّم.

و لا يخفى أيضا أنّ العدد المذكور هو مجموع الصور الجائزة شرعا، فلو اضيفت إليها الصور الغير الجائزة شرعا بلغت ستّا و ستّين صورة.

من الصور الغير الجائزة شرعا:

أ: ثلاث إماء مسلمات.

ب: أربع إماء مسلمات.

ج: ثلاث إماء كتابيّات.

د: أربع إماء كتابيّات.

(2)بصيغة المجهول، و نائب الفاعل هو الضمير العائد إلى الصور المذكورة. يعني أنّها تعرف مع أحكامها بالتفكّر و التأمّل، مثلا إذا اجتمعت الحرّة و الأمة يعرف حكم قسم كلّ منهما بأنّ للأمة نصف ما للحرّة و... بتقريب ما تقدّم تفصيله.

(3)هذا و ما بعده فاعل قوله «تستحقّ ». يعني أنّ الزوجة لا يسقط حقّ قسمها بكونها مريضة و رتقاء و... إلخ.

(4)الضمير في قوله «منه» يرجع إلى القسم. يعني ليس الغرض من القسم هو الوطي، بل الانس و هو لا يسقط عمّن ذكر.

ص: 228

و عليه (1) القضاء.

فإن أفاق (2) الجنون قضى ما جار فيه الوليّ . و في وجوبه (3) عليه نظر، لعدم جوره.

و الظاهر أنّ ذلك (1) على وجه الوجوب.

و لا فرق (2) بين كون الزوجة حرّة و أمة مسلمة و كتابيّة إن جوّزنا تزويجها (3) دواما، عملا بالإطلاق (4).

و استقرب في التحرير تخصيص الأمة بنصف ما تختصّ به لو (5) كانت حرّة، و في القواعد (6) المساواة.

و على التنصيف (7) يجب عليه (8) الخروج من عندها بعد انتصاف الليل

**********

شرح:

(1)المشار إليه في قوله «ذلك» هو اختصاص البكر بسبع ليال و الثيّب بثلاث ليال.

(2)أي لا فرق في الحكم باختصاص البكر و الثيّب بما ذكر بين كونهما حرّة أو غيرها.

(3)الضمير في قوله «تزويجها» يرجع إلى الكتابيّة.

(4)أي الإطلاق الوارد في الرواية، و هي منقولة في كتاب الوسائل:

محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن محمّد بن مسلم قال: قلت له: الرجل تكون عنده المرأة يتزوّج اخرى أله أن يفضّلها؟ قال: نعم، إن كانت بكرا فسبعة أيّام و إن كانت ثيّبا فثلاثة أيّام (الوسائل: ج 15 ص 81 ب 2 من أبواب القسم و النشوز و الشقاق ح 1).

(5)بمعنى أنّ الأمة تختصّ بنصف ما تختصّ به لو كانت حرّة.

(6)يعني قال العلاّمة رحمه اللّه في كتابه (القواعد) بتساوي الأمة و الحرّة في الاختصاص بالسبع إذا كانت بكرا و الثلاث إذا كانت ثيّبا.

(7)يعني بناء على اختصاص الأمة البكر بنصف ما للحرّة فتختصّ بثلاث ليال و نصف، و بليلة و نصف لو كانت ثيّبا، و على هذا التنصيف يخرج الزوج من عندها بعد انتصاف الليل إلى مكان خارج عن الزوجات.

(8)الضمير في قوله «عليه» يرجع إلى الزوج، و في قوله «عندها» يرجع إلى الأمة التي لها النصف.

ص: 231

إلى مكان خارج عن الأزواج، كما يجب ذلك (1) لو بات عند واحدة نصف ليلة ثمّ منع من الإكمال (2)، فإنّه (3) يبيت عند الباقيات مثلها مع المساواة (4)، أو بحسابه (5).

و قيل: يجوز وصلهما (1)، تسهيلا عليه و المقدار (2) لا يختلف.

و يضعّف (3) بأنّ فيه تأخير حقّ من بين ليلتين، و بأنّ (4) الواهبة قد ترجع بينهما، و الموالاة قد تفوّت حقّ الرجوع.

و إن وهبتها (5) لهنّ سوّى بينهنّ فيجعل الواهبة كالمعدومة.

و لو وهبتها (6) له فله (7) تخصيص نوبتها (8) بمن شاء، و يأتي في الاتّصال و الانفصال ما سبق (9).

(و لها (10) الرجوع قبل تمام المبيت)، لأنّ ذلك (11) بمنزلة البذل، لا هبة

**********

شرح:

(1)يعني قال بعض بجواز وصل الليلتين، للتسهيل على الزوج.

(2)الواو للحاليّة. يعني و الحال أنّ مقدار المبيت لا يتفاوت، فلا مانع من الوصل.

(3)أي يضعّف القول بجواز الوصل، لأنّ فيه تأخير حقّ من كانت ليلتها بين الليلتين.

(4)يعني أنّ الدليل الآخر للتضعيف هو أنّه يمكن أن ترجع الواهبة بين الليلتين و الحال أنّ الوصل بينهما يمنعها من الرجوع.

(5)يعني لو وهبت إحدى الزوجات ليلتها للأخريات سوّى الزوج بينهنّ بأن يجعل الواهبة كالمعدومة.

(6)أي لو وهبت إحدى الزوجات ليلتها لنفس الزوج خصّص نوبة الواهبة بمن يشاء من الزوجات.

(7)الضمير في قوله «فله» يرجع إلى الزوج.

(8)الضمير في قوله «نوبتها» يرجع إلى الزوجة الواهبة ليلتها للزوج.

(9)أي ما سبق من القولين بجواز الوصل و عدمه.

(10)يعني يجوز للواهبة أن ترجع عن الهبة قبل انتهاء ليلة المبيت.

(11)أي ليس ذلك من قبيل الهبة الحقيقيّة، لأنّ الرجوع في الموهوب بعد التصرّف فيه و الحال أنّ المبيت في بعض الليل تصرّف.

ص: 233

حقيقيّة (1)، و من ثمّ لا يشترط رضا الموهوبة (2)،(لا بعده (3))، لذهاب (4) حقّها من الليلة فلا يمكن الرجوع فيها (5)، و لا يجب قضاؤها لها.

(و لو رجعت في أثناء الليلة تحوّل (6) إليها)، لبطلان الهبة لما بقي (7) من الزمان.

و حيث (1) لا تجوز المعاوضة (فيجب عليها ردّ العوض) إن كانت قبضته (2)، و يجب عليه القضاء لها (3) إن كانت ليلتها قد فاتت، لأنّه (4) لم يسلّم لها العوض.

هذا (5) مع جهلهما بالفساد، أو علمهما و بقاء العين و إلاّ (6) أشكل الرجوع، لتسليطه (7) على إتلافه بغير عوض حيث يعلم (8)...

**********

شرح:

(1)يعني إذا قلنا بعدم جواز الاعتياض عن حقّ القسم بشيء فلو اعتاضت زوجة و أخذت شيئا وجب عليها أن تردّ العوض إلى من أخذت منه العوض.

(2)الضمير في قوله «قبضته» يرجع إلى العوض.

(3)يعني يجب على الزوج أن يقضي حقّ من اعتاضت عن المبيت.

(4)الضمير في قوله «لأنّه» يرجع إلى الزوج، و في قوله «لها» يرجع إلى التي اعتاضت عن ليلتها.

و المعنى أنّ وجوب القضاء على الزوج إنّما هو لأجل أنّ الزوج لم يسلّم للزوجة عوض حقّها.

(5)المراد من قوله «هذا» هو وجوب ردّ العوض إلى الزوجة و قضاء الزوج حقّها.

و الضمير في قوله «جهلهما» يرجع إلى الزوج و الزوجة. يعني أنّ الحكم المذكور بالوجوب إنّما هو في صورة جهلهما بفساد الاعتياض، أو علمهما بالفساد مع بقاء عين العوض.

(6)أي و إن علما بالفساد أو تلفت العين أشكل الحكم بالرجوع.

(7)أي لتسليط كلّ واحد من الزوجين على إتلاف العوض بلا عوض.

(8)يعني أنّ كلّ واحد من الزوجين يعلم أنّ الآخر لا يسلّم له حقّه.

و لا يخفى أنّ في إرجاع ضمير قوله «أنّه» و كيفيّة قراءة قوله «لا يسلّم» بالتخفيف أو بالتشديد، معلوما أو مجهولا احتمالات لا تخفى على من له بصيرة بالعربيّة.

ص: 236

أنّه (1) لا يسلّم له.

و قد تقدّم البحث فيه (2) في البيع الفاسد، و أنّ المصنّف مال إلى الرجوع مطلقا (3) - كما هنا (4) - خلافا للأكثر.