ص: 2

ص: 3

ص: 4

ص: 5

ص: 6

الجزء الثاني

ص: 8

ص: 10

ص: 12

و عدم ثبوت حقيقة شرعية أو متشرعية له.

و قد نقل الشيخ الأعظم عدّة آراء في ذلك لعلّ أجودها ما اختاره هو قدّس سرّه من انّه تمليك عين بعوض(1).

و الإشكال عليه بشموله للشراء و الاستيجار - حيث ان المشتري بقبوله يملّك ماله بعوض و مستأجر العين يملّك الاجرة بعوض - مدفوع بما ذكره الشيخ نفسه من ان ذلك مدلول تضمني و إلاّ فالشراء و الاستيجار يدلان مباشرة علي التملّك بعوض.

و بعد هذا التحديد لا تبقي حاجة لما ذكره غير واحد من المتأخّرين من ان البيع «نقل المال بعوض بما ان العوض مال لا لخصوصية فيه، و الاشتراء هو إعطاء الثمن بإزاء ما للمشتري غرض فيه بخصوصه في شخص المعاملة»(2).

ان إضافة التقييد المذكور وجيهة لو لم نتمكّن من دفع الإشكال السابق بما تقدّم و إلاّ فلا حاجة إليها.

علي ان ذكر المال يستلزم اعتبار مالية المبيع في صدق البيع لغة و هو بلا ملزم. إضافة إلي شمول التعريف للإجارة و عدم اختصاصه بالبيع.

المجاز أو الكناية - يشمله إطلاق أدلّة الامضاء كقوله تعالي: أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ (1).

و مع الأصل اللفظي المذكور لا تصل النوبة إلي الأصل العملي المقتضي للاقتصار علي القدر المتيقّن لاستصحاب عدم ترتّب الأثر عند الانشاء بغيره.

لا يقال: ان الأصل العملي يقتضي - كالأصل اللفظي - نفي شرطية ما يشك في شرطيّته، فإنّ حديث البراءة يعمّ الأحكام الوضعية أيضا حيث طبّقه الامام عليه السّلام لنفي الصحّة عن الحلف المكره عليه، كما في صحيحة صفوان و البزنطي جميعا عن أبي الحسن عليه السّلام(2). و بارتفاع الشرطية المشكوكة بالبراءة لا يبقي مجال للتمسّك بأصالة عدم ترتّب الأثر لأنّ الشك فيه مسبب عن الشك في الشرطية.

فإنّه يقال: إنّ الشك في الشرطية يرجع في روحه إلي الشكّ في ترتّب الأثر علي الفاقد للقيد المحتمل اعتباره، و الأصل في مثله لا يقتضي البراءة بل عدم ترتّب الأثر.

و بكلمة اخري: ان مرجع الشك في الشرطية إلي علم و شك، أي إلي علم بأن الواجد للقيد يترتّب عليه الأثر جزما، و شك في ترتّبه علي الفاقد، و عند الشك في ترتّب الأثر لا معني للبراءة.

و بهذا يتّضح الفارق بين المقام و مسألة الشك بين الأقل و الأكثر الارتباطيين حيث يتمسّك فيها بالبراءة.

و الفارق: انّه في تلك المسألة يرجع الشك إلي العلم بتعلّق التكليف2.

ص: 15

بتسعة أجزاء مثلا و الشك في تعلّقه بما زاد، و البراءة تقتضي نفي ذلك لأنّ لازمه ثبوت الكلفة الزائدة، و حيث إنّها مشكوكة فيمكن نفيها بالبراءة. و هذا بخلافه في المقام فإنّ مرجع الشك إلي العلم بترتّب الأثر و الامضاء علي الواجد للقيد و الشك في ترتّب ذلك علي الفاقد، و الأصل عدمه.

و وجّه الشيخ الأعظم ذلك بأن الايجاب و القبول بمنزلة كلام واحد مرتبط بعضه ببعض، و مع الفاصل الطويل لا يصدق عنوان العقد(1).

و استدلّ الشيخ النائيني بأنّ حقيقة العقد خلع و لبس، فالموجب يخلع ثوب سلطانه علي المال و يلبسه القابل، و مع تحقّق الفصل يتحقّق الخلع بلا لبس، و من ثمّ لا يتحقّق العقد لأنّه عبارة عن مجموع الخلع و اللبس دون الخلع وحده(2).

و كلا الوجهين كما تري.

امّا الأوّل فلصدق عنوان المعاقدة ما دام الموجب لم يعرض عن إيجابه حتّي مع تخلّل الفصل الطويل.

و امّا الثاني فلأنّ اللبس إذا تحقّق و لو بعد فاصل طويل يصدق آنذاك تحقّق اللبس و الخلع و من ثمّ يصدق في ذلك الوقت تحقّق العقد.

علي ان اللبس و الخلع في اعتبار الموجب متحقّقان بمجرّد قوله بعت و لو لم ينضم القبول، و في اعتبار الشرع و العقلاء لم يتحقّق خلع قبل القبول بل يتحقّق هو و اللبس بعد القبول، فالانفكاك غير متصوّر في كلا الاعتبارين.

و عليه فالمناسب صحّة القبول حتّي مع الفصل الطويل ما دام الموجب لم يتراجع عن إيجابه.

لفظ قبلت فلا يجوز و بين ما إذا كان بمثل لفظ اشتريت فيجوز بتقريب انّه يعتبر في القبول دلالته علي أمرين: الرضا بالايجاب و إنشاء القابل نقل ماله في الحال إلي الموجب علي وجه العوضية، و مع تقدّم لفظ قبلت لا تكون الدلالة علي الأمر الثاني ثابتة، و هذا بخلاف ما إذا كان القبول المتقدّم بمثل لفظ اشتريت فإنّ دلالته علي كلا الأمرين ثابتة بالرغم من تقدّمه(1).

و فيه: ان المهم صدق عنوان العقد و البيع، و هو متحقّق حالة تقدّم القبول مطلقا، و مع تحقّقه يتمسّك بإطلاق دليل الامضاء.

المراد من حليّة البيع امّا الحليّة الوضعيّة - كما تقتضيها نسبة الحل إلي الأمر الاعتباري دون الفعل الخارجي - و بذلك يثبت المطلوب، لأنّها عبارة عن النفوذ و الامضاء، أو الحلية التكليفية - التي تقتضيها وحدة السياق حيث يراد من تحريم الربا تحريمه تكليفا بل و يقتضيها ظهور الحلّ نفسه في ذلك - و بذلك يثبت المطلوب أيضا، لأنّ الحل التكليفي ليس منسوبا إلي البيع نفسه لعدم احتمال حرمته تكليفا ليدفع بإثبات جوازه بل هو منسوب إلي التصرّفات المترتّبة عليه، و لازم إباحة جميع التصرّفات المترتّبة عليه صحّته و إفادته للملك.

و قد اختار الشيخ الأعظم قدّس سرّه الثاني - إرادة الحل التكليفي - و قرّب الدلالة بما ذكرناه(1).

فإنّه قد يشكك في دلالتهما علي اللزوم.

المقام و مرتبطة بمسألة من باع ثم ملك.

علي ان مثل السيرة المذكورة لاستحكامها القوي لا تكفي في تحقّق الردع عنها رواية واحدة ذات لسان غير صريح.

هكذا ينبغي الجواب.

و لا يمكن ان يضاف إلي ذلك ضعف سند الرواية بخالد بن الحجاج حيث لم تثبت وثاقته.

و الوجه في ذلك: ان ضعف سند الرواية لا ينفي احتمال صدورها و من ثمّ احتمال الردع بها عن السيرة المسقط لها عن الاعتبار.

و جوابه ما ذكرناه.

أجل جريان الاستصحاب المذكور مبني علي جريان الاستصحاب في الشبهات الحكمية و عدم معارضة اصالة بقاء المجعول بأصالة عدم الجعل الزائد.

ب - التمسك بعموم الحديث النبوي: «الناس مسلطون علي أموالهم»(1) بتقريب ان مقتضي السلطنة عدم زوال الملكية عن المالك بغير اختياره، و من المعلوم ان جواز الفسخ و التملّك بدون رضا المالك مناف لسلطنته فلا يكون جائزا.

و الوجه المذكور وجيه بناء علي تمامية سند الحديث و لكنّه ضعيف لأنّه لم يرو إلاّ في عوالي اللآلي بشكل مرسل.

ج - التمسّك بحديث النبيّ صلّي اللّه عليه و آله: «لا يحل دم امرئ مسلم و لا ماله إلاّ بطيبة نفسه»(2) ، فانّ الفسخ و أخذ المال من مالكه السابق بدون رضاه ليس بحلال بمقتضي الحديث.

د - التمسّك بقوله تعالي: لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ (3) ، فإنّ الفسخ و أخذ المال من مالكه السابق بدون رضاه ليس تجارة عن تراض فيدخل تحت أكل المال بالباطل المنهي عنه.

ه - التمسّك بعموم قوله تعالي: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (4) بالبيان1.

ص: 23

المتقدّم.

يفيق، و عن النائم حتّي يستيقظ »(1) بدعوي ان المرفوع ليس خصوص المؤاخذة بل مطلق القلم بما في ذلك قلم الاحكام الوضعية.

و فيه: انّه ضعيف سندا - لاشتماله علي عدّة مجاهيل - و دلالة باعتبار ان وروده مورد الامتنان قرينة علي اختصاصه بما يكون في رفعه منة و لا يشمل مثل المقام الذي لا يكون في الرفع منة.

باب الجناية و لكن المفروض تنزيله العمد منزلة الخطأ.

تقدير وجوده فالحكم ببطلان عقده مشكل.

و دعوي صاحب الجواهر: «عدم اعتبار قصده و كون لفظه كلفظ النائم بل أصوات البهائم»(1) مدفوعة بأن القياس علي النائم و البهائم في غير محلّه بعد فقدان القصد فيهما.

و التمسّك بحديث رفع القلم قد تقدّم ما فيه.

و لا يبقي إلاّ الاجماع، و هو لاحتمال مدركيته لا يصلح مستندا إلاّ للحكم علي مستوي الاحتياط .

الوضعي، كما في صحيحة صفوان و البزنطي جميعا عن أبي الحسن عليه السّلام(1).

قال بالكوفة فأربح في اليوم أربعين ألفا»(1) ، بتقريب ان شراءه الشاتين بدينار و إن أمكن توجيهه بما يخرج به عن الفضولية إلاّ ان بيعه لإحدي الشاتين فضولي جزما، و النبي صلّي اللّه عليه و آله قد أمضي بيعه المذكور بقوله:

«بارك...».

و السند و ان كان ضعيفا، إلاّ انّه قد يقال - كما في الجواهر -:

«أغنت شهرته عند الفريقين عن النظر في سنده»(2).

و ناقش الشيخ الأعظم الدلالة باحتمال ان بيع عروة و قبضه و اقباضه كان مقرونا بعلمه برضا النبي صلّي اللّه عليه و آله بذلك، و المعاملة تخرج عن الفضولية باقترانها بذلك و ان كان ظاهر المشهور يدل علي العدم و اعتبار الاذن أو الاجازة في تحقّق الانتساب و انتفاء الفضولية(3).

ج - التمسّك بصحيحة محمد بن قيس عن أبي جعفر عليه السّلام: «قضي أمير المؤمنين عليه السّلام في وليدة باعها ابن سيّدها و أبوه غائب فاشتراها رجل فولدت منه غلاما، ثم قدم سيّدها الأوّل فخاصم سيّدها الأخير فقال: هذه وليدتي باعها ابني بغير اذني، فقال: خذ وليدتك و ابنها، فناشده المشتري، فقال: خذ ابنه - يعني الذي باعه الوليدة - حتي ينفذ لك ما باعك فلما أخذ البيّع(4) الابن قال أبوه: ارسل ابني، فقال:

لا أرسل ابنك حتي ترسل ابني، فلمّا رأي ذلك سيّد الوليدة الأوّل أجازي.

ص: 30

بيع ابنه»(1).

و نوقشت دلالتها بعدم عمل الأصحاب بها في موردها - و هو الاجازة بعد الردّ التي هي غير مجدية اجماعا - فكيف يمكن العمل بها في غيره.

و الوجه في تحقّق الردّ قبل الاجازة امور ثلاثة: أخذ الوليدة و ابنها، و رفع الخصومة إلي الإمام عليه السّلام الذي لا معني له لو لا الرد، و مناشدة المشتري الامام عليه السّلام علاج المشكلة، و لو لا الردّ لما كان لها وجه.

د - التمسّك بصحيحة زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «سألته عن مملوك تزوّج بغير اذن سيّده، فقال: ذاك إلي سيّده، ان شاء أجازه و ان شاء فرّق بينهما، قلت: أصلحك اللّه، ان الحكم بن عتيبة و ابراهيم النخعي و أصحابهما يقولون: ان أصل النكاح فاسد، و لا تحلّ اجازة السيّد له، فقال أبو جعفر عليه السّلام: انّه لم يعص اللّه و انّما عصي سيّده، فإذا أجازه فهو له جائز»(2) ، بتقريب ان التعليل يدلّ علي ان اجازة من بيده الأمر كافية في تصحيح عقد الفضولي.

و الاشكال علي ذلك واضح، إذ المفروض في مورد الرواية صدور العقد ممّن ينبغي صدوره منه - و هو العبد الزوج - غايته هو فاقد لرضا من يعتبر رضاه - و هو المولي - فإذا رضي ينبغي وقوع العقد صحيحا، و هذا بخلافه في سائر الموارد فإنّ العقد لا يفرض فيها صدوره ممّن ينبغي صدوره منه.1.

ص: 31

و هناك روايات اخري استدلّ بها علي المطلوب، إلاّ ان الكلّ أو الأغلب قابل للمناقشة، و يكفينا اقتضاء القاعدة لإثبات المطلوب.

فيلزم وقوع المعاملة للفضولي و دخول الثمن في ملكه، و ان تعلّقت بالبيع للمالك فهو لم ينشأ.

و ان شئت قلت: يلزم ان ما انشأ لم يجز، و ما اجيز لم ينشأ.

و اجيب بانّ جملة «بعت» الصادرة من الفضولي تدلّ علي تمليك المبيع للمشتري بازاء الثمن، و امّا ان الثمن يدخل في كيس من فهو مسكوت عنه، غايته مقتضي المعاوضة الحقيقية دخوله في كيس مالك المثمن، و حيث ان الفضولي ينزّل نفسه منزلة المالك للمثمن فيكون قاصدا ادخال الثمن في ملكه بعد التنزيل المذكور.

و باتضاح هذا يقال: ان الاجازة الصادرة من المالك تتعلّق بما تدلّ عليه كلمة «بعت» و ما تقتضيه المعاوضة الحقيقية و لا تتعلّق بما قصده الفضولي بعد تنزيل نفسه منزلة المالك للمثمن.

يدل عليه»(1).

و فيه: كيف يكون العقد تمام السبب ؟! و علي تقديره لا تبقي حاجة إلي الاجازة.

اللهم إلاّ ان يكون المقصود ان السبب هو العقد المتعقّب بالاجازة، فمع حصولها يعلم بتحقّق العقد المتعقّب من حين صدوره.

و هو جيّد ثبوتا إلاّ انّه لا دليل اثباتا علي مدخلية وصف التعقّب، بل ظاهر قوله تعالي: إِلاّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ مدخلية وصف التراضي نفسه لا التعقّب به.

ب - ما جاء عن فخر الدين من انها «لو لم تكن كاشفة لزم تأثير المعدوم في الموجود لأن العقد حالها عدم»(2).

و فيه: ان قياس الامور الاعتبارية علي الامور التكوينية قياس مع الفارق، فمن الوجيه اعتبار العقد مؤثّرا من حين تحقّق الاجازة و ان كان معدوما آنذاك.

و المناسب ان يقال: ان المالك حيث يجيز العقد من حين صدوره و ليس من حين الاجازة فيلزم ان تثبت الملكية بعد الاجازة من حين العقد، فاعتبارها من حين الاجازة إلاّ ان المعتبر - الملكية - سابق و من حين العقد.

و هذا نحو من الكشف قد يصطلح عليه بالكشف الانقلابي، بمعني انه قبل الاجازة لا ملكية من حين صدور العقد غير انه بالاجازة ينقلب الواقع إلي حدوث الملكية من حين صدور العقد.ن.

ص: 35

و لا يصل الامر بعد امكان الكشف بالنحو المذكور إلي ما تبناه الشيخ الأعظم من الكشف الحكمي، و هو انه بالاجازة لا تحدث الملكية من حين العقد بل تترتب جميع أحكامها من حين العقد(1).

ان ما ذكره لا وجه له بعد ان كان المجيز يجيز العقد من حين صدوره، إذ لازم الاجازة بالشكل المذكور تحقّق الملكية بعد الاجازة من حين صدور العقد.

علي ان اعتبار ترتّب جميع آثار الملكية من حين العقد دون الملكية نفسها لعلّه لا يخلو من تهافت.

و بهذا يتّضح ان المحتملات في الكشف ثلاثة: الكشف الحقيقي، و الكشف الانقلابي، و الكشف الحكمي.

و المقصود من الأوّل: ان اعتبار الملكية من حين العقد ثابت قبل تحقّق الاجازة ما دامت الاجازة تحصل بعد ذلك في علم اللّه سبحانه.

و المقصود من الثاني: ان اعتبار الملكية من حين العقد يثبت بعد تحقّق الاجازة لا قبلها.

و المقصود من الثالث: انه بالاجازة تترتّب آثار الملكية من حين العقد دون نفسها.

و بضم هذه المحتملات إلي النقل يصير المجموع أربعة(2). -

ص: 36

المشاهدة فيما ينضبط بها -، و معرفة جنسهما و صفاتهما التي تختلف باختلافها القيمة.

و يلزم في المبيع ان يكون عينا.

و قيل باشتراط مالية العوضين.

و مع تخلّف الشروط المذكورة يقع البيع باطلا، بيد انه لا يحرم التصرّف مع رضا الطرفين به حتي علي تقدير البطلان، كما هو المتداول بين عوام الناس.

و المستند في ذلك:

و استدلّ علي ذلك بعدّة وجوه نذكر منها:

أ - التمسّك بالنبوي المعروف: «نهي النبي صلّي اللّه عليه و آله عن بيع الغرر»(1) بعد تفسير الغرر بالمخاطرة المتحقّقة بشراء ما لا يقدر علي تسليمه.

و فيه: انّه ضعيف سندا - للإرسال - و دلالة لإمكان اندفاع الغرر باشتراط الخيار علي تقدير عدم تحقّق التسليم خلال مدّة مضبوطة.

و أيضا يمكن تصوّر اندفاع الغرر فيما إذا أمكنت الاستفادة من المبيع بالرغم من عدم القدرة علي تسلمه، كما في العبد الآبق حيث يمكن عتقه في كفارة و الدار المغصوبة حيث يمكن وقفها علي من هي بيدهم و ذريتهم ما تناسلوا.

ب - ما تمسّك به الشيخ النائيني من زوال المالية عمّا لا يقدر علي تسليمه(2).

و فيه: انه لو سلم باعتبار شرطية المالية في العوضين - و سيأتي التأمّل في ذلك - لا نسلم بزوال المالية بعدم القدرة فانّه مخالف للوجدان.

ج - ان الاقدام علي المعاملة التي لا قدرة فيها علي التسليم سفهي.

و فيه: ان السفاهة منتفية في حالة امكان الانتفاع كما في المثالين السابقين.

و مع غضّ النظر عن ذلك يمكن أن يقال: لا دليل علي بطلان المعاملة السفهية بل مقتضي اطلاق مثل «أحل اللّه البيع» امضاؤها و عدم اشتراط ان لا تكون كذلك. أجل تصرّف السفيه في أمواله باطل لا1.

ص: 39

ان المعاملة السفهية باطلة.

د - ان أكل المال بازاء ما لا يقدر علي تسليمه أكل له بالباطل، و هو منهي عنه بمقتضي قوله تعالي: لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ (1).

و فيه: ان من المحتمل أن يكون المقصود: لا تأكلوا أموالكم بالأسباب الباطلة و ليس لا تأكلوها بلا مقابل. و يكفي الاحتمال في المقام حيث تعود المطلقات بلا مانع يمنع من التمسّك باطلاقها.

ه - التمسّك بالنبوي المتقدّم في الفضولي: «لا تبع ما ليس عندك».

و فيه: انه لو تمّ سنده فمن المحتمل ان يكون المقصود الكناية عن عدم الملكية و ليس عن عدم القدرة علي التسليم، و يكفي الاحتمال لما تقدّم.

و - و أحسن ما يمكن التمسّك به الروايات الناهية عن بيع الآبق بلا ضميمة، كما في موثقة سماعة عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «الرجل يشتري العبد و هو آبق عن أهله، قال: لا يصلح إلاّ ان يشتري معه شيئا آخر و يقول: اشتري منك هذا الشيء و عبدك بكذا و كذا، فان لم يقدر علي العبد كان الذي نقّده فيما اشتري منه»(2).

و إذا لم يحتمل اختصاص مثل الرواية المذكورة بموردها أمكنت الفتوي باعتبار الشرط المذكور و إلاّ فلا بدّ من التنزل إلي الاحتياط تحفّظا من مخالفة المشهور و الاجماع المدعي علي الشرطية.

بعد تنقيح المناط و الغاء العرف خصوصية المورد حيث يفهم ان المعلومية معتبرة في العوضين بلا خصوصية للمبيع.

و مع تحقّق الصدق في زماننا فباستصحاب القهقري - أو اصالة عدم النقل - يثبت الوضع للمعني الوسيع عصر صدور النصوص.

و إذا قيل: مع عدم المالية تقع المعاملة باطلة لكونها سفهية.

قلنا: سفهية المعاملة أوّل الكلام لفرض وجود غرض عقلائي خاص بالمشتري.

و لو تنزّلنا فبالامكان أن نقول: لم يقم دليل علي اشتراط صحّة المعاملة بعدم كونها سفهية بالبيان المتقدّم.

و من خلال هذا يتّضح امكان تصحيح بيع الدم و العذرة و الحشرات و ما شاكل ذلك علي تقدير التسليم بعدم ماليّتها.

و لا يثبت للوكيل في مجرّد اجراء الصيغة.

و المستند في ذلك:

و الروايات به مستفيضة، ففي صحيحة ابن مسلم المتقدّمة: «و صاحب الحيوان بالخيار ثلاثة أيّام».

طرف البائع ما عدا فترة خيار المجلس الخارجة بالتخصيص، أو لأنه بعد استقرار التعارض يتساقطان و يلزم الرجوع للقاعدة، و هي تقتضي اللزوم من طرف البائع، فإن قوله عليه السّلام في روايات خيار المجلس:

«البيّعان بالخيار حتي يفترقا»(1) يدل بإطلاقه علي اللزوم بعد الافتراق في الحيوان و غيره و من طرف البائع و المشتري، و يقتصر في الخروج عنه علي القدر المتيقّن، و هو ثبوت خيار الحيوان لمشتري الحيوان.

و اما الثالث فلأنّ تقييد صاحب الحيوان بالمشتري يمكن أن يكون:

اما لدفع احتمال كون المقصود منه الصاحب الأوّل للحيوان، و هو البائع.

أو لوروده مورد الغالب من كون صاحب الحيوان مشتريا، فان الغلبة قد يصحّ تنزيل التقييد عليها دون اطلاق المطلق.

أو لوصف الحيوان - دون صاحبه - بانه مشتري، بان تكون كلمة «المشتري» بصيغة المبني للمفعول دون الفاعل.

انقضاء المجلس.

و اما بالنسبة إلي الأخير فلأن قياس الامور الاعتبارية علي الامور التكوينية قياس مع الفارق.

عدمه - خلال فترة معيّنة. و يصطلح عليه ببيع الخيار.

كما يجوز للمشتري أيضا اشتراط الخيار عند ردّ العين خلال فترة معينة.

و المستند في ذلك:

عنده فقال له...»(1).

و هي بالنقلين الأوّلين لا إشكال فيها إلاّ انها بالنقل الثالث محل اشكال لأن السامع من الامام عليه السّلام الذي ينقل إسحاق الرواية عنه مجهول، و لعلّه غير ثقة، و معه يحصل التعارض في النقل، إذ من البعيد تعدّد النقل الحاصل من إسحاق بل هو اما قال: سمعت ممّن سمع الامام عليه السّلام أو قال: سمعت الامام عليه السّلام و قد سأله رجل و أنا عنده، و حيث لا مرجّح للثاني فتسقط الرواية عن الاعتبار.

و لكن لئن لم يمكنّا تصحيح سند الموثقة المذكورة فبالامكان التعويض عنها بروايات اخري، كموثقة معاوية بن ميسرة(2).

و المستند في ذلك:

ب - التمسّك بقوله تعالي: يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) ، اما بتقريب ان المقصود من العقود هو العهود - كما روي ذلك عبد اللّه بن سنان عن الامام الصادق عليه السّلام(2) ، و العهد صادق علي الشرط - أو بتقريب ان العقد إذا وجب الوفاء به فيلزم الوفاء بالشرط أيضا لأنه جزء ممّا تمّ التعاقد عليه.

ج - التمسّك بالروايات الخاصّة، من قبيل موثقة إسحاق بن عمّار عن جعفر عن أبيه عليه السّلام ان علي بن أبي طالب عليه السّلام كان يقول: «من شرط لامرأته شرطا فليف لها به، فان المسلمين عند شروطهم الا شرطا حرّم حلالا أو أحل حراما»(3) ، فانها واضحة في وجوب الوفاء.

و موردها و ان كان عقد النكاح الا انه يتعدّي إلي غيره اما لعدم القول بالفصل أو لأن التعليل ينفي احتمال الخصوصية.

و بهذا يتّضح ان ما أفاده الشهيد في اللمعة - من عدم وجوب الوفاء بالشرط و ان فائدته تنحصر في جواز الفسخ عند تخلّفه(4) - قابل للتأمّل.

و وجّه الشيخ الأعظم ثبوت الخيار بقوله: «إذا امتنع المشروط عليه عنه فقد نقض العقد فيجوز للمشروط له أيضا نقضه»(1).

المتيقن. و أوضح المحقّق الثاني الأصل بان «العموم في أفراد العقود يستتبع عموم الأزمنة و الا لم ينتفع به»(1).

و استدل للتراخي بالاستصحاب، و هو يتم بناء علي تمامية أمرين:

أ - جريان الاستصحاب في موارد الشك في المقتضي و عدم اختصاصه بموارد الشك في الرافع خلافا للشيخ الأعظم و النائيني.

ب - جريان الاستصحاب في الشبهات الحكمية و عدم معارضة أصالة بقاء المجعول بأصالة عدم الجعل الزائد.

و المناسب ان يقال: ان التأخير إذا كان لغرض عقلائي - كانتظار حضور الغابن - فلا يسقط به الخيار و انما يسقط إذا كان في التأخير دلالة علي الاغماض عن الخيار، فان النكتة المتقدّمة لثبوت الخيار تقتضي ما ذكرناه.

بيد ان الكتاب المذكور ساقط عن الاعتبار لعدم ثبوت نسبته إلي الامام الرضا عليه السّلام و ان أصرّ علي ذلك بعض الأصحاب كصاحب الحدائق(1).

نعم من يري حجية الشهرة الفتوائية و الاجماعات المنقولة فبامكانه الاستناد إليها، و الا فالمناسب اختصاص الارش بحالة عدم امكان الردّ بسبب التصرّف لصحيحة زرارة عن أبي جعفر عليه السّلام: «أيما رجل اشتري شيئا و به عيب و عوار لم يتبرأ إليه و لم يبيّن له فأحدث فيه بعد ما قبضه شيئا ثم علم بذلك العوار و بذلك الداء انه يمضي عليه البيع و يرد عليه بقدر ما نقص من ذلك الداء و العيب من ثمن ذلك لو لم يكن به»(2).

و السند يشتمل علي موسي بن بكر الواسطي، و هو لم يوثق في كتب الرجال الابناء علي كبري وثاقة كل من ورد في أسانيد تفسير القمي.

أجل ورد في الحديث ان أبا الحسن عليه السّلام أرسل خلفه و قال له:

«مالي أراك مصفرّا أ لم آمرك بأكل اللحم ؟ فأجاب ما أكلت غيره منذ أمرتني، فقال عليه السّلام: كيف تأكله ؟ فقال: طبيخا، قال: كله كبابا. و بعد جمعة أرسل خلفه الامام عليه السّلام فإذا الدم قد عاد في وجهه و أرسله إلي الشام في بعض حوائجه»(3).6.

ص: 58

و لكن الحديث ضعيف سندا لان الراوي له الواسطي نفسه، و دلالة لان اعتناء الامام عليه السّلام بصحّته و ارساله في بعض حوائجه لا يلازم الوثاقة.

و الاولي الاستدلال علي قبول رواياته بما رواه الشيخ الكليني بطريق معتبر عن الحسن بن محمد بن سماعة: «دفع إليّ صفوان كتابا لموسي بن بكر فقال لي: هذا سماعي من موسي بن بكر و قرأته عليه فإذا فيه: موسي بن بكر عن علي بن سعيد عن زرارة. قال صفوان: هذا ممّا ليس فيه اختلاف عند أصحابنا»(1).

و هو يتحقّق بنفي اللزوم من ناحيته، كيف و هل يحتمل ان البائع لا يحق له الانتظار أكثر من ثلاثة متبرّعا.

و بعد هذا لا تبقي حاجة إلي ما أفاده الشيخ الأعظم بقوله: «و كيف كان فلا أقل من الشك فيرجع إلي استصحاب الآثار المترتبة علي البيع.

و توهم كون الصحّة سابقا في ضمن اللزوم فترتفع بارتفاعه، مندفع بان اللزوم ليس من قبيل الفصل للصحّة و انما هو حكم مقارن له في خصوص البيع الخالي من الخيار»(1).

و المستند في ذلك:

أمكنني اللّه منه لأضربن عنقه»(1).

و في صحيحة هشام بن سالم عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «درهم ربا أشدّ من سبعين زنية كلّها بذات محرم»(2).

و الكل كما تري.

اما الاول فلان ظاهر المثلية هو المماثلة في القدر لا من جميع الجهات. و هكذا ظاهر الفضل هو الفضل من حيث القدر.

و اما الثاني فلان رواية خالد ضعيفة سندا به - لعدم توثيقه و ان كان اخوه يحيي الراوي عنه قد وثّقه النجاشي - و دلالة لاختصاص موردها بالقرض.

هذا كله مضافا إلي كون الرواية مضمرة، و علي المسلك القائل بعدم حجية المضمرات الا إذا كان المضمر من اجلاء الاصحاب الذين لا تليق بهم الرواية عن غير المعصوم عليه السّلام يشكل العمل بها لان خالدا ليس كذلك.

و اما الثالث فلان الاجماع لو ثبت و غض النظر عن نسبة الخلاف إلي الأردبيلي و ابن ادريس فهو محتمل المدرك، و معه لا يمكن الجزم بكاشفيته عن رأي الامام عليه السّلام يدا بيد. و من هنا رفض بعض كالسيد اليزدي التعميم(1) ، و لكن الحكم بذلك بنحو الاحتياط امر لازم لا ينبغي الحياد عنه.

قيل: صالحتك علي هذا المثقال من الذهب بهذين المثقالين - دون ما إذا كان بين غيرهما - كما لو قيل: صالحتك علي ان اهب لك هذا المثقال من الذهب مقابل ان تهب لي مثقالين من الذهب - لصدق عنوان الفضة بالفضة مثلا في الاول دونه في الثاني.

و نسيئة - حتي مع فرض التفاضل في المالية، بل يجوز مع اتحادها أيضا إذا افترض كون العوضين شخصيين.

كما يجوز أيضا بيع الصكوك علي ثالث بأقل إذا كانت تعبر واقعا عن دين.

و العملة النقدية إذا كانت مصنوعة من الفضة و نحوها من المعادن الموزونة لا يجوز تبديلها إلي ابعاضها مع فرض التفاضل بين الاصل و الابعاض و فرض كونها خالصة.

و الربا كما يحرم اخذه يحرم دفعه و كتابته و الشهادة عليه.

و الحنطة و الشعير في باب الربا جنس واحد و ان كانا في غيره جنسين.

و من تعامل بالربا و هو جاهل بالحكم أو بالموضوع ثم التفت و تاب فلا يلزمه ارجاعه.

و من ورث مالا فيه اموال ربوية فمع عدم تميزها فلا شيء عليه و الا لزم ردها علي مالكها مع معرفته، و مع عدمها يتعامل معها معاملة مجهول المالك.

و المستند في ذلك:

إلي الحلال»(1).

و اضمارها لا يضر بعد كون ابن الحجاج من اجلاء الاصحاب الذين لا تليق بهم الرواية عن غير الامام عليه السّلام أو للبيان العام المتقدم أكثر من مرة.

و صحيحته الاخري عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «كان محمد بن المكندر يقول لأبي عليه السّلام: يا ابا جعفر رحمك اللّه و اللّه انا لنعلم انك لو اخذت دينارا و الصرف بثمانية عشر فدرت المدينة علي ان تجد من يعطيك عشرين ما وجدته، و ما هذا الا فرار، فكان ابي يقول: صدقت و اللّه و لكنه فرار من باطل إلي حق»(2).

و صحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «لا بأس بألف درهم و درهم بألف درهم و دينارين إذا دخل فيها ديناران أو أقل أو أكثر فلا بأس به»(3).

و هناك رأي لبعض المتأخرين يخصّص جواز التخلص بالضميمة بما إذا كان الارز الزائد مثلا في هذا الجانب مع الارز الناقص في الجانب الآخر متساويين من حيث المالية تقريبا و اريد بالضميمة التخلص من محذور تفاوت المقدار اللازم منه الربا.

و هو غير بعيد لقرب انصراف نصوص الضميمة إلي خصوص الحالة المذكورة.

النصوص المجوّزة بذلك.

اجرا للخياطة من دون وقوع الخياطة شرطا في البيع لتلزم الزيادة فيه.

الذمة فلان المعاملة ترجع في روحها إلي القرض و ان ابرزت مبرز البيع لان شرط البيع تحقق المغايرة بين الثمن و المثمن، و في المورد لا مغايرة، فان الثمن ينطبق علي المثمن مع زيادة.

و إذا نوقش ما ذكر بان المغايرة المعتبرة في البيع يكفي في تحققها كون المثمن عينا خارجية و الثمن أمرا كليا في الذمة أمكن ذكر تقريب آخر، و هو ان المعاملة المذكورة بحسب الارتكاز العرفي قرض لأنه عبارة عن تبديل المال المثلي الخارجي بمثله في الذمة، و هو صادق في المقام.

فلصحيحة محمد بن قيس عن ابي جعفر عليه السّلام: «قال أمير المؤمنين عليه السّلام:

آكل الربا و موكله و كاتبه و شاهداه فيه سواء»(1) و غيرها.

بجهالة ثم تابوا فانه يقبل منهم اذا عرف منهم التوبة...»(1) و غيرهما.

و اذا قيل: ان قوله تعالي: وَ إِنْ تُبْتُمْ فَلَكُمْ رُؤُسُ أَمْوالِكُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ (2) يدل علي لزوم ردّ الزيادة، و بذلك يعارض ما تقدم.

قلنا: ما سبق ناظر إلي حالة الجهل و الالتفات و التوبة بعد ذلك في حين ان هذه ظاهرة في حالة التعمد، و لا أقل من امكان حملها علي ذلك.

بفضة أو فضة بذهب فلا تفارقه حتي تأخذ منه و ان نزا حائطا فانز معه»(1) و غيرهما تجد ذلك واضحا فيها.

و عليه لا بدّ في تعميم الحكم بلزوم التقابض في حالة وحدة الجنس من التمسك بالتسالم و عدم القول بالفصل. فان تمّ ذلك و الا فالمناسب عدم لزوم ذلك فيها.

اجل يلزم عدم كون احدهما مؤجلا و الا لزمت الزيادة الحكمية - التي تقدم في البحث عن الربا - منع المشهور من جوازها.

شرطية التقابض الا انه ورد في روايات ثلاث ما ظاهره عدم اعتبار التقابض. ففي موثقة عمار الساباطي عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «الرجل يبيع الدراهم بالدنانير نسيئة، قال: لا بأس»(1).

و هي ان ثبت هجران الاصحاب لمضمونها - و غض النظر عن نسبة الخلاف إلي الشيخ الصدوق في عدم اعتبار التقابض - سقطت عن الحجية و الا فالمناسب الجمع بحمل الاولي علي رجحان التقابض دون لزومه، بناء علي قبول الاوامر الارشادية للحمل علي مثل ذلك و عدم اختصاصه بالاوامر التكليفية، و الا فالمناسب تحقق التعارض و التساقط و الرجوع إلي دليل اطلاق حلية البيع و التجارة عن تراض القاضي بعدم اعتبار الشرطية، و معه تكون النتيجة متحدة مع ما سبق تقريبا.

و بالجملة فكرة الهجران ان تمت صغري و كبري حكم بالاشتراط و الا فالمناسب عدم الاشتراط أو التنزل إلي الاحتياط تحفظا من مخالفة المشهور.

هذا و بالامكان ان يقال بالتعميم للصلح بناء علي انه ليس معاملة مستقلة في مورد افادته فائدة البيع بل هو هو مع اختلاف الالفاظ .

و لو طرأ العجز بعد ذلك أو اتضح تخير المشتري بين الصبر و اخذ الثمن بلا زيادة أو الاتفاق علي دفع شيء آخر بدله.

و لا يلزم تعيين مكان التسليم.

و من اشتري شيئا سلفا يجوز له بيعه علي بائعه بشرط عدم زيادة الثمن علي الثمن السابق لو كان من جنسه.

و اما بيعه علي غير بائعه فالمشهور عدم جوازه قبل حلول الاجل.

هذا في غير المكيل و الموزون.

و اما فيهما فلا يجوز البيع قبل القبض مرابحة حتي بعد حلول الاجل علي المشهور.

و كما ينعقد بيع السلف بالايجاب من البائع بلفظ بعت و نحوه و القبول من المشتري بلفظ قبلت و نحوه ينعقد أيضا بالايجاب من المشتري بلفظ اسلفتك أو اسلمتك الثمن في المبيع الموصوف بكذا إلي اجل كذا و قبول البائع بلفظ قبلت و نحوه.

و المستند في ذلك:

دياس و لا إلي حصاد»(1) و غيرهما.

بل يمكن اثبات ذلك بالادلة العامة من قبيل قوله تعالي: أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ (2) و نحوه.

هذا مضافا إلي اعتبار معلومية العوضين في مطلق البيع كما تقدم.

عنده ؟ قال: فما يقول في السلم قد باع صاحبه ما ليس عنده، قلت: بلي، قال: فانما صلح من اجل انهم يسمونه سلما، ان ابي كان يقول: لا بأس ببيع كل متاع كنت تجده في الوقت الذي بعته فيه»(1).

لرجوع ذلك إلي معاملة جديدة اتفقا عليها.

علي ان موثقة يعقوب بن شعيب: «سألت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن رجل باع طعاما بدراهم فلما بلغ ذلك الاجل تقاضاه فقال: ليس عندي دراهم خذ مني طعاما، قال: لا بأس انما له دراهمه يأخذ بها ما شاء»(1) و غيرها قد دلت علي ذلك أيضا.

الاجماع المدعي.

و قد يقال: ان عدم جواز البيع قبل حلول الاجل هو علي مقتضي القاعدة لعدم استحقاق المشتري المبيع آنذاك ليمكنه بيعه.

و الجواب: ان اشتغال ذمة البائع للمشتري يحصل بتمامية العقد و لو لم يحل الاجل و انما الاجل شرط في استحقاق المطالبة بالفعل.

اجل لربما يحكم بعدم الجواز لو فرض كون الثمن مؤجلا لصدق عنوان بيع الدين بالدين، و قد روي طلحة بن زيد عن أبي عبد اللّه عليه السّلام:

«قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: لا يباع الدين بالدين»(1).

و طلحة و ان لم يوثق الا ان تعبير الشيخ عن كتابه بانه معتمد(2) يكفي في قبول رواياته.

الا انه تمكن المناقشة أيضا بان ظاهر النهي عن بيع الدين بالدين بيع ما كان دينا قبل العقد بما كان دينا قبله أيضا و لا يشمل بيع ما كان دينا قبله بما صار دينا بسببه، كما هو المفروض في المقام.

و الملخص: ان جواز البيع هو مقتضي القاعدة ما دام قد فرض ارادة البيع بأجل أيضا يزيد علي السابق أو يساويه.

و عليه فالفتوي بعدم الجواز في الفرض المذكور يبتني علي حصول الاطمئنان للفقيه بمثل الاجماعات المذكورة و الا فالمناسب التنزل إلي الاحتياط تحفظا من مخالفة شبهة الاجماع.

و المنسوب إلي الشيخ المفيد الكراهة في خصوص المكيل و الموزون، و إلي الشيخ عدم الجواز في خصوص الطعام(1) ، و الي الأردبيلي الجواز مطلقا(2).

و المشهور عدم الجواز في خصوص المكيل و الموزون لصحيحة منصور بن حازم عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «إذا اشتريت متاعا فيه كيل أو وزن فلا تبعه حتي تقبضه الا ان توليه فإذا لم يكن فيه كيل و لا وزن فبعه»(3) و غيرها.

هذا و لكن ورد في صحيحة جميل بن دراج عن ابي عبد اللّه عليه السّلام:

«الرجل يشتري الطعام ثم يبيعه قبل ان يقبضه، قال: لا بأس. و يوكل الرجل المشتري منه بقبضه وكيله ؟ قال: لا بأس»(4).

و مقتضي الجمع حمل الروايات الاولي علي الكراهة إذا لم يحتمل للطعام خصوصية و الا يكون المناسب التفصيل بين الطعام فيجوز بيعه قبل قبضه و بين غيره من المكيل و الموزون فلا يجوز.

لا يقال: ان صحيحة ابن دراج لا يمكن الاخذ بها لكونها معارضة بصحيحة الحلبي عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «الرجل يبتاع الطعام ثم يبيعه قبل ان يكال، قال: لا يصلح له ذلك»(5).

فانه يقال: ان جملة «لا يصلح» قابلة للحمل علي الكراهة فلا5.

ص: 86

تتحقق المعارضة.

تعالي: و اجتنبوا قول الزور، قال: قول الزور الغناء»(1) و تفسير لهو الحديث بذلك أيضا في عدة روايات(2).

و إذا اشكل بان ما يراد اثبات تحريمه هو الغناء بمعني الكيفية اللهوية الخاصة القائمة بالكلام الباطل أو الاعم دون الكلام نفسه، و ما ذكر لا يدل علي تحريم الكيفية بل علي تحريم الكلام الباطل، أمكن التمسك بالروايات:

كصحيحة محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السّلام: «الغناء مما وعد اللّه عليه النار، و تلا هذه الآية: وَ مِنَ النّاسِ مَنْ يَشْتَرِي... (3).

و صحيحة الريان بن الصلت: «سألت الرضا عليه السّلام يوما بخراسان عن الغناء و قلت: ان العباس ذكر عنك انك ترخص في الغناء، فقال: كذب الزنديق ما هكذا قلت له، سألني عن الغناء فقلت: ان رجلا اتي ابا جعفر عليه السّلام فسأله عن الغناء فقال: يا فلان إذا ميّز اللّه بين الحق و الباطل فأين يكون الغناء؟ قال: مع الباطل، فقال: قد حكمت»(4) ، فان انكاره عليه السّلام للترخيص يدل علي المطلوب.

و صحيحة مسعدة بن زياد: «كنت عند ابي عبد اللّه عليه السّلام فقال له رجل: بأبي انت و أمي اني ادخل كنيفا ولي جيران و عندهم جوار يتغنين و يضربن بالعود فربما اطلت الجلوس استماعا مني لهنّ ، فقال عليه السّلام:

لا تفعل. فقال الرجل: و اللّه ما اتيتهن انما هو سماع اسمعه باذاني3.

ص: 88

فقال عليه السّلام: باللّه انت، اما سمعت اللّه يقول: إِنَّ السَّمْعَ وَ الْبَصَرَ وَ الْفُؤادَ كُلُّ أُولئِكَ كانَ عَنْهُ مَسْؤُلاً... (1).

و صحيحة عبد الاعلي: «سألت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن الغناء فقلت: انهم يزعمون ان رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله رخّص في ان يقال: جئناكم جئناكم حيّونا حيّونا نحيكم فقال: كذبوا ان اللّه عز و جل يقول: وَ ما خَلَقْنَا السَّماواتِ وَ الْأَرْضَ وَ ما بَيْنَهُما لاعِبِينَ ... (2).

و صحيحة ابراهيم بن ابي البلاد: «قلت لأبي الحسن الاول عليه السّلام:

جعلت فداك ان رجلا من مواليك عنده جوار مغنيات قيمتهن اربعة عشر الف دينار و قد جعل لك ثلثها، فقال: لا حاجة لي فيها، ان ثمن الكلب و المغنية سحت»(3) ، فان سحتية الثمن تدل علي حرمة الغناء و الا فلا وجه لكونه سحتا.

المتقدمة(1) ، او لما ذكره المحقق الأردبيلي من انعقاد سيرة المتشرعة علي حضور مآتم أهل البيت عليهم السّلام و استماعهم إلي ألحان قراءة الخطيب بدون انكار منهم(2) ، او لما ذكره المحقق النراقي من التمسك باطلاق أدلة قراءة القرآن الكريم و الدعاء و الرثاء(3).

و الكل كما تري.

اما الاول فلان صحيحة الشحام لم تحكم بان الكلام الباطل هو الغناء لينحصر الغناء بالكلام الباطل و انما حكمت بان الغناء هو فرد من الكلام الباطل، و واضح ان الغناء لو تحقق بقراءة الدعاء امكن ان يصدق عليه عنوان الكلام الباطل و لو باعتبار كيفيته.

و اما الثاني فلعدم احراز اتصال السيرة بزمن المعصوم عليه السّلام ليثبت تلقيها منه لو لم يحرز عدم ذلك.

و اما الثالث فلان ادلة الحث علي قراءة القرآن مثلا ناظرة إلي قراءة القرآن بما هي و بقطع النظر عما يصاحبها و الا فهل يحتمل كونها حاثّة عليها حتي لو استلزمت ايذاء نائم مثلا؟

و مما يؤكد عدم مدخلية المادة - مضافا إلي ما تقدم - ان لازم مدخليتها ندرة تحقق الغناء المحرّم لعدم كون المادة في الغالب كذبا و باطلا بل و يلزم عدم حرمة عنوان الغناء و الغاء خصوصيته كما هو واضح.

دخول الرجال علي النساء و استعمال الآلات الموسيقية و التكلم بالباطل - فلان ظاهر مثل قوله عليه السّلام في صحيحة ابن مسلم المتقدمة:

«الغناء مما وعد اللّه عليه النار» حرمة الغناء نفسه لا انه مباح و الحرمة ثابتة لما يقارنه.

هذا و لكن المختار لدي المحققين الكاشاني و السبزواري عدم حرمة الغناء في نفسه بل هي ثابتة لما يقارنه(1).

و قد يستدل لذلك ببعض الروايات، من قبيل:

صحيحة ابي بصير: «قال ابو عبد اللّه عليه السّلام: اجر المغنية التي تزف العرائس ليس به بأس، و ليست بالتي يدخل عليها الرجال»(2).

و صحيحة علي بن جعفر عن أخيه عليه السّلام: «سألته عن الغناء هل يصلح في الفطر و الاضحي و الفرح ؟ قال: لا بأس به ما لم يعص به»(3).

بيد ان بالامكان مناقشتهما.

اما الاولي فلأنها ناظرة إلي الغناء في الاعراس و انه جائز فيما إذا لم يدخل الرجال، و الالتزام باستثنائه ممكن كما سيأتي و لا تدل علي نفي البأس عن اجر مطلق المغنية.

و اما الثانية فلا اشكال في سندها لأنها بطريق قرب الاسناد و ان كانت ضعيفة بعبد اللّه بن الحسن لكونه مجهول الحال الا ان الحر رواها من كتاب علي بن جعفر، و طريقه إليه صحيح - حيث ان له طرقا5.

ص: 91

صحيحة إلي جميع الكتب التي روي عنها الشيخ الطوسي(1) و التي منها كتاب علي بن جعفر(2) ، و طريق الشيخ بدوره إلي الكتاب المذكور صحيح في الفهرست(3) - غير انها لا تفي بتمام مطلوب الكاشاني لأنها تدل علي جواز الغناء في نفسه في الموارد الثلاثة المذكورة فيها لا أكثر، و بذلك تكون مخصصة لما سبق.

و مع التنزل تتحقق المعارضة بين هذه و ما دلّ علي حرمة الغناء نفسه، و الترجيح لما دلّ علي حرمة الغناء في نفسه لمخالفته للعامة.

و اما من طرقنا فالوارد عن السكوني عن جعفر بن محمد عن آبائه عليهم السّلام: «قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: زاد المسافر الحداء و الشعر ما كان منه ليس فيه خنا(1)»(2).

و هو جيد لو تمّ سندا و لم يناقش من ناحية النوفلي.

الا ان بالامكان ان يقال بخروج الحداء عن الغناء تخصصا لا تخصيصا، كما احتمل ذلك في الجواهر(3) ، و معه لا حاجة إلي البحث عن دليل الاستثناء.

و عند الشك بنحو الشبهة الموضوعية يكون المرجع هو البراءة كما هو واضح.

ثم ان المفهوم من الغناء عرفا ما ذكرناه، و لكن لو فرض الشك فيه بنحو الشبهة المفهومية و تردده بين السعة و الضيق فالمناسب الاقتصار علي القدر المتيقن و اجراء البراءة عن حرمة الزائد.

و التدقيق في سندها غير مهم بعد تواترها.

و اما الاجماع فلا يمكن التمسك به بعد كونه مدركيا.

و ينبغي ان يكون واضحا ان نفي صدق عنوان الغيبة عند افتراض الحضور لا يعني نفي الحرمة بل قد تكون ثابتة بشكل اقوي لثبوت ملاك تحريم الغيبة و زيادة.

التجاهر به و الا فلا يحتاج الاستثناء إلي دليل لعدم صدق عنوان الغيبة بلحاظه.

قال الشيخ الأعظم: «القمار... و هو - بكسر القاف - كما عن بعض اهل اللغة: الرهن علي اللعب بشيء من الآلات المعروفة، و حكي عن جماعة انه قد يطلق علي اللعب بهذه الاشياء مطلقا و لو من دون رهن.

و به صرح في جامع المقاصد(1). و عن بعض ان اصل المقامرة المغالبة»(2).

و عليه فالشبهة بلحاظ مفهوم القمار مفهومية لتردده بين السعة و الضيق. و حكمها - كما هو واضح - الاقتصار في الحكم بالتحريم مثلا علي القدر المتيقن، و هو المفهوم الضيق و اجراء البراءة بلحاظ ما زاد.

هو القمار كما دلت عليه الروايات(1) و كلمات اهل اللغة(2).

و من السنة الشريفة روايات كثيرة كادت تبلغ حدّ التواتر، كصحيحة زيد الشحام: «سألت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن قول اللّه عز و جل:

فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الْأَوْثانِ وَ اجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ (3) قال: الرجس من الاوثان: الشطرنج، و قول الزور: الغناء»(4).

و موثقة السكوني عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «نهي رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله عن اللعب بالشطرنج و النرد»(5).

و صحيحة معمر بن خلاد عن ابي الحسن عليه السّلام: «النرد و الشطرنج و الأربعة عشر بمنزلة واحدة، و كل ما قومر عليه فهو ميسر»(6).

الاجتناب عن الميسر فيها وجود الرهن.

و فيه: ان المفروض الشك في صدق عنوان «القمار» بدون الرهن، و التمسك بالاطلاق فرع احراز صدق عنوان المطلق علي المشكوك.

ب - التمسك بما دلّ علي ان المؤمن مشغول عن اللعب، كما في رواية عبد الواحد بن المختار: «سألت ابا عبد اللّه عليه السّلام... عن اللعب بالشطرنج فقال: ان المؤمن لمشغول عن اللعب»(1).

و قد تمسك الشيخ الأعظم بهذا الوجه في جملة ما تمسك به لإثبات التحريم في محل الكلام(2).

و فيه: ان ما ذكر لو تمّ سندا لا دلالة له علي التحريم كما هو واضح.

ج - التمسك بما دلّ علي حرمة اللعب بالنرد و الشطرنج - كموثقة السكوني المتقدمة - بتقريب ان اللعب بما ذكر يصدق و لو بلا مراهنة.

و فرق بين ذلك و بين القمار، فان صدق الثاني و ان كان من المحتمل توقفه علي المراهنة الا ان الاول لا يتوقف علي ذلك جزما.

و دعوي الشيخ الاعظم: انصراف اطلاق النهي عن اللعب بما ذكر إلي الحالة المتعارفة و هي حالة ثبوت الرهن(3) ، قابلة للتأمل، فان غلبة الوجود لا توجب الانصراف، و علي تقدير التنزل يمكن التأمل في دعوي الغلبة المذكورة.

و المناسب في مناقشة الوجه المذكور ان يقال: ان النهي المذكور1.

ص: 102

خاص بالنرد و الشطرنج و لا يعم اللعب بغيرهما من آلات القمار.

و دعوي عدم الفصل او الحمل علي المثالية غير واضحة.

د - التمسك بصحيحة معمر بن خلاد المتقدمة حيث ورد فيها:

«و كل ما قومر عليه فهو ميسر».

و فيه: ما تقدم من الشك في صدق عنوان «ما قومر عليه» عند عدم وجود الرهن.

و عليه فالمناسب في هذه الصورة الحكم بالتحريم إذا كان اللعب بآلات النرد و الشطرنج و يكون الحكم بالحرمة في غير ذلك مبنيا علي الاحتياط .

و الجواب عنها واضح لضعف سندها بالارسال.

الا انه قد يحكم بحجية مراسيل الشيخ الصدوق لأحد البيانات الثلاثة التالية:

الاول: انه قدّس سرّه ذكر في مقدمة كتابه: «و لم اقصد فيه قصد المصنفين في ايراد جميع ما رووه بل قصدت إلي ايراد ما افتي به و احكم بصحته و اعتقد فيه انه حجة فيما بيني و بين ربي تقدّس ذكره»(1) ، و ذلك يدل علي انه لا يذكر في كتابه الا الاخبار الصحيحة.

و فيه: ان الصحيح في مصطلح المتقدمين عبارة عن كل خبر يجب العمل به و لو لاحتفافه ببعض القرائن الموجبة للاطمئنان بصدوره - دون ما كان رواته عدولا امامية، فانه مصطلح متأخر - و لعل بعض تلك القرائن لو اطلعنا عليها لم توجب لنا الاطمئنان.

الثاني: انه ذكر في مقدمة كتابه أيضا ان «جميع ما فيه مستخرج من كتب مشهورة، عليها المعول و اليها المرجع، مثل كتاب حريز بن عبد اللّه السجستاني و كتاب عبيد اللّه بن علي الحلبي و كتب علي بن مهزيار الاهوازي...»(2) ، و مع استخراج الأحاديث من كتب مشهورة عليها اعتماد الاصحاب لا تبقي حاجة إلي وجود طريق صحيح.

و فيه: ان شهرة الكتاب و التعويل عليه لا يعني صحة جميع احاديثه و انما يعني ان التعويل عليه هو طابعه العام، فكتاب الكافي مثلا يصدق عليه انه كتاب مشهور و عليه معول الشيعة مع عدم الحكم بصحة جميع احاديثه.ه.

ص: 104

الثالث: التمسك بالرأي المفصّل في مراسيل الصدوق بين ما إذا عبّر ب «روي عن الصادق عليه السّلام» فلا تكون حجة، و بين ما إذا عبّر ب «قال الصادق عليه السّلام» فتكون حجة لان ذلك يدل علي جزمه بصدور الحديث و الا لما جازت له النسبة بنحو الجزم، و كيف ينسب الامامي إلي امامه قولا لا يجزم بصدوره عنه.

و فيه: ان تعبيره ب «قال» و ان دلّ علي جزمه بصدور الرواية الا ان ذلك لا يعني شهادته بوثاقة جميع رجال سندها، بل قد يكون ذلك لاحتفافها بنظره بقرائن أوجبت اطمئنانه بصدورها، و لعل تلك القرائن لو اطلعنا عليها لم توجب لنا الاطمئنان.

ج - التمسك برواية العياشي في تفسيره عن ياسر الخادم عن الرضا عليه السّلام: «سألته عن الميسر، قال: الثقل من كل شيء. قال: و الثقل ما يخرج بين المتراهنين من الدراهم»(1).

و فيه: ان علي تقدير تمامية سندها - و عدم المناقشة من ناحية ياسر الخادم لجهالته بل و جهالة طريق العياشي إليه - قد تناقش دلالتها بان مفادها حرمة العوض لا حرمة اللعب نفسه.

د - التمسك بصحيحة معمر بن خلاد المتقدمة، حيث ورد فيها:

«و كل ما تقومر عليه فهو ميسر».

و فيه: ان المفروض الشك في صدق عنوان «تقومر عليه» علي اللعب بغير الآلات المتداولة. مضافا إلي انها ناظرة إلي تحريم العوض دون اللعب نفسه.

ه - دعوي الجزم بعدم مدخلية اللعب بالآلات المتداولة في صدق9.

ص: 105

عنوان القمار - و لذا لو فرض انعدام الآلات القديمة و تبدلها إلي آلات جديدة فهل يحتمل انتفاء الحرمة ؟! - بل المناط صدق اللعب مع الرهان و لو لم يكن اللعب بالآلات المتعارفة.

و لا يشكل علي ذلك بلزوم صدق القمار إذا فرض التسابق مع الرهان في حفظ سورة او بناء عمارة او كتابة كتاب و ما شاكل ذلك، و الحال ان الالتزام بذلك بعيد جدا.

إذ يجاب بان عنوان اللعب في مثل ذلك غير صادق.

ص: 108

مستحق الاجرة في اجارة الاعيان عنوان المؤجر و في الاجارة علي العمل عنوان الاجير.

المستأجر قطعة القماش إلي الخياط و تسلمها الخياط منه بقصد تحقق العقد بذلك.

التزام بالعقد الذي هو عبارة اخري عن جعل الشارط لنفسه الخيار عند تخلف الشرط .

تارة بلزوم الغرر علي تقدير عدم المعلومية، و قد نهي النبي صلّي اللّه عليه و آله عن الغرر(1).

و اخري بالنبوي: «من استأجر أجيرا فليعلمه اجره»(2).

و ثالثة بما دل علي لزوم اعتبار ضبط الكيل و الوزن و العدد في باب البيع(3) ، بعد وضوح عدم الخصوصية له.

و رابعة بما أفاده بعض الاعلام من ان المعاملات لدي العقلاء مبنية علي حفظ التساوي في مقدار مالية العوضين. و لعلهم يستغنون عن التصريح بذلك لوضوحه. و من هنا يثبت الخيار عندهم في حالات الغبن. و عليه فالمعاملة علي المجهول المتضمنة للغرر خارجة عن المعاملات العقلائية و ينصرف عنها دليل الامضاء لاختصاص نظره بالمعاملات العقلائية(4).

و خامسة بتسالم الاصحاب علي ذلك.

و الكل كما تري.

اما الاول فلان الثابت في كتب الحديث: «نهي النبي صلّي اللّه عليه و آله عن بيع الغرر»(5) ، و ليس: نهي النبي صلّي اللّه عليه و آله عن الغرر.

هذا بقطع النظر عن السند و الا فالاشكال أوضح.

و إذا قيل: ان ذلك يستفاد من رواية الشيخ الصدوق في معاني3.

ص: 114

الاخبار، حيث ورد فيها: انه صلّي اللّه عليه و آله: «نهي عن المنابذة و الملامسة و بيع الحصاة... و هذه بيوع كان اهل الجاهلية يتبايعونها فنهي رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله عنها لأنها غرر كلها»(1) ، فان التعليل يدل علي المنع من الغرر بدون اختصاص بالبيع.

قلنا: ان التعليل المذكور هو من الشيخ الصدوق قدّس سرّه دون النبي صلّي اللّه عليه و آله فراجع. علي ان السند ضعيف بعدة مجاهيل.

و اما الثاني فلضعف الحديث سندا. و مع التنزل يمكن فرض العلم بالمشاهدة فيما إذا كانت الاجرة من المكيل او الموزون.

و اما الثالث فباعتبار ان الغاء الخصوصية للبيع لا يمكن الجزم به، و لذا يقال في ردّ الاستدلال بحديث النهي عن الغرر: ان الثابت هو النهي عن بيع الغرر، فلو فرض عدم الخصوصية للبيع كفي ورود النهي عن بيع الغرر.

و اما الرابع فباعتبار ان التساوي في المالية و ان كان معتبرا لدي العقلاء الا ان الطريق إليه لا ينحصر لديهم بالكيل و الوزن و العد بل يكتفون بالتخمين الحاصل من المشاهدة أيضا.

و اما الخامس فالتسالم مع احتمال المدرك لا حجية له كما هو واضح.

و عليه فالحكم باعتبار معلومية العوضين ينبغي ابتناؤه علي الاحتياط .

البيع إلي مستندات ذلك و كانت كلها ضعيفة ما عدا الاخير، و هو روايات جواز بيع العبد الآبق مع الضميمة، و التعدي منه إلي الاجارة مبني علي الغاء خصوصية البيع.

و يمكن الاستدلال في خصوص الاجارة بان مثل منفعة الدار مع عدم القدرة علي التسليم تتصرم شيئا فشيئا، و من ثمّ لا تكون مملوكة في اعتبار العقلاء لصاحب الدار ليمكنه نقلها.

و هذا الوجه - كما نري - يختص بحالة تعذر التسليم واقعا، اما مع الشك و فرض عدم التعذر واقعا فلا مانع من الحكم بالصحة.

الشرط ، فان المنفعة المحرمة غير مملوكة»(1).

ب - ان المنفعة إذا كانت محرمة فلا يمكن تسليمها شرعا، و الممتنع شرعا كالممتنع عقلا، و قد تقدم ان القدرة علي التسليم شرط في صحة الاجارة.

ج - التمسك برواية جابر أو صابر: «سألت ابا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يؤاجر بيته فيباع فيه الخمر، قال: حرام اجره»(2) ، بتقريب ان حرمة الاجر يكشف عن بطلان المعاملة.

الا ان الرواية المذكورة لو تمت سندا و لم تحتمل لموردها - و هو الخمر - خصوصية معارضة بصحيحة عمر بن اذينة: «كتبت إلي ابي عبد اللّه عليه السّلام اسأله عن الرجل يؤاجر سفينته و دابته ممن يحمل فيها او عليها الخمر و الخنازير، قال: لا بأس»(3).

د - ان المنفعة ما دامت محرمة فتسليمها و الوفاء بالعقد يكون محرما، و إذا لم يجب الوفاء بالعقد لم يمكن اثبات صحته، فان صحة العقد تستكشف من وجوب الوفاء، فاذا فرض عدمه فلا يمكن استكشافها.

و إذا وصف الدواء من دون ان يباشر العلاج و تضرر المريض بذلك فقد قيل: بعدم الضمان أيضا.

و إذا أفسد الخيّاط أو البنّاء أو النّجار أو الختّان أو أي عامل آخر كان ضامنا كالطبيب المباشر ما دام قد تجاوز الحدّ المأذون فيه.

و المستند في ذلك:

و الصحيحتين المتقدمتين.

و الكل لا يمكن التمسك به.

اما الاول فلان ظاهر كلمة «تطبب» مباشرة الطبابة و العلاج خارجا.

و اما الثاني فلان الاتلاف لا ينتسب إلي شخص الا اذا كان مباشرا له او كان سببا أقوي من المباشر بحيث يسند الفعل إليه عرفا، كما لو كان المريض فاقدا للإرادة لصغر و نحوه، اما مع فرض الاختيار التام للمريض فلا ينسب الاتلاف الي الطبيب.

و اما الثالث فلعدم صدق الغرور مع جهل الغار، و لا أقلّ من الشك.

اجل مع اخذ الختّان البراءة مسبقا فلا يبعد عدم الضمان لموثقة السكوني المتقدمة بناء علي عدم فهم الخصوصية للتطبّب.

و في جواز الاجارة علي اداء الواجبات خلاف مشهور.

و من استأجر محلاّ تجاريا أو غيره إلي فترة محددة فعليه بعد انتهائها تخليته إذا طالب بذلك المالك و لا يحق له ايجاره علي شخص آخر من دون اذن الا إذا تمّ الاتفاق - لبناء عرفي خاص أو عام - علي ذلك مسبقا و لو مقابل مبلغ معين قد يعبر عنه في بعض الاعراف بحق السرقفلية، فيجوز آنذاك للمستأجر عدم التخلية و تجديد عقد الايجار بل يجوز له أيضا رفع اليد عن حقه في البقاء و التنازل بالمحل لثالث ازاء مبلغ معين من النقود قد يعبّر عنه بحق السرقفلية أيضا.

و المستند في ذلك:

فيقتصر علي مورده، بخلاف بقية الخيارات فان مدركها ليس هو التعبد بل مقتضي القاعدة الذي لا اختصاص له بالبيع.

الوصف العنواني المذكور منطبق علي المستأجر الثاني فيجوز تسليمه اليها و استيلاؤه عليها.

اجل لا يجوز تعريض العين للخطر بايجارها من شخص لا يتحفظ عليها بشكل كامل.

و مما يؤكد ذلك ان المستأجر الاول يجوز له استضافة بعض الضيوف لأيام من دون حاجة الي استئذان المالك، فإذا جاز ذلك جاز ايجار العين للضيف و تصرفه فيها بلا حاجة إلي استئذان.

هذا كله بقطع النظر عن الروايات و الا فالأمر أوضح. و قد روي علي بن جعفر - بطريق صحيح - عن أخيه ابي الحسن عليه السّلام: «سألته عن رجل استأجر دابة فأعطاها غيره فنفقت ما عليه ؟ قال: ان كان شرط ان لا يركبها غيره فهو ضامن لها و ان لم يسم فليس عليه شيء»(1) ، فانها تدل علي جواز اركاب الغير، و مقتضي اطلاقها عدم الفرق بين كون ذلك باجرة أو بدونها.

و في صحيحة ابي المعزا عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «الرجل يؤاجر الارض ثم يؤاجرها بأكثر مما استأجرها، قال: لا بأس...»(2).

ب - ما إذا فهم من الادلة مطلوبية تحقيق الفعل مجانا، كما في تعليم الاحكام و الافتاء و تجهيز الميت و الاذان و نحو ذلك. و في مثله لا اشكال في بطلان الاجارة كما هو واضح.

ج - ما إذا علم بمطلوبية ايقاع الفعل في الخارج و لو مع الاجرة، كما هو الحال في المهن التي يتوقف عليها النظام كالطبابة و الخبازة و البقالة و ما شاكل ذلك. و في مثله لا اشكال في جواز الاجارة كما هو واضح.

و بعد هذا يقع الكلام تارة في البحث عن مانعية حيثية الوجوب من جواز الاجارة و اخري عن مانعية حيثية قصد التقرب المعتبر في العبادات من صحة الاجارة.

اما المانعية من الحيثية الاولي فذكر لها عدة تقريبات نشير من بينها إلي:

الاول: ما نقله الشيخ الأعظم من ان الشيء إذا كان واجبا فهو مملوك للّه سبحانه، و مع كون الشيء مملوكا للغير فلا يمكن تمليكه لان الشخص إذا لم يملك فعله فكيف يملّكه لغيره(1).

و فيه: ان وجوب الفعل يستدعي الزام ايجاده دون الملكية اعتبارا ليلزم ما ذكر.

الثاني: ما أفاده الشيخ النائيني من ان شرط صحة الاجارة بل كل معاملة كون الفعل و الترك معا تحت سلطان الاجير، و مع فرض ايجاب الفعل لا يكون الترك تحت سلطانه بل يكون ممتنعا عليه شرعا،ة.

ص: 127

و الممتنع شرعا كالممتنع عقلا(1).

و فيه: ان القدرة بمعني تساوي الطرفين لا دليل علي اعتبارها و انما الثابت اعتباره هو القدرة علي تسليم متعلق الاجارة بمعني الامكان التكويني، و هو متحقق في محل الكلام.

الثالث: ما استند إليه الشيخ الأعظم، و هو ان العمل إذا كان واجبا علي الاجير بقطع النظر عن الاجارة فيجوز اجباره علي ايقاعه و لو لم يستأجر عليه، و معه فلا تعود فائدة من وراء الاجارة.

قال قدّس سرّه: «... لان أخذ الاجرة عليه مع كونه واجبا مقهورا من قبل الشارع علي فعله اكل للمال بالباطل لان عمله هذا لا يكون محترما لان استيفاءه منه لا يتوقف علي طيب نفسه لأنه يقهر عليها مع عدم طيب النفس و الامتناع»(2).

و فيه: ان الثابت قبل الاجارة حق عام لجميع المكلفين في المطالبة بايقاع الفعل من باب الامر بالمعروف، و هذا بخلافه بعد الاجارة، فانه يثبت حق شخصي خاص لخصوص المستأجر في المطالبة بالفعل من باب المطالبة بملكه.

و عليه فلا منع من حيثية الوجوب.

و اما المانعية من الحيثية الثانية فتقريبها ان الباعث علي الاتيان بالعمل إذا كان هو استحقاق الاجرة فكيف يتأتي قصد القربة من الاجير؟!

و فيه: ان الاجرة لم تجعل علي ذات الفعل بل علي الفعل بقصدة.

ص: 128

العبادية و التقرب، فما لم يؤت به كذلك لا يكون الاجير مستحقا لها، و هذا معناه ان الاجارة تكون مؤكدة لطلب قصد التقرب و ليست منافية له، إذ ما لم يقصد الاجير التقرب لا يكون مستحقا للأجرة.

و هذا ما أطلق عليه الآخوند الخراساني بفكرة الداعي إلي الداعي(1) ، فان ذات الفعل يؤتي بها بقصد القربة، و الداعي لقصد القربة هو تحصيل الاجرة.

و إذا قلت: كيف نتصور قصد التقرب لأجل تحصيل الاجرة ؟! ما هذا الا مجرد ألفاظ .

قلنا: لا يلزم في الداعي لقصد القربة ان يكون هو اللّه سبحانه بشكل محض، ان هذا لا يتصور الا من امير المؤمنين عليه السّلام و بقية المعصومين صلوات اللّه عليهم بل اللازم صدور قصد التقرب و لو لدواع اخري، كالإتيان بصلاة الرزق أو نزول المطر بقصد التقرب طلبا للرزق أو نزول المطر، و كالإتيان بالصلاة بقصد التقرب طلبا للتخلص من النار أو حبّا لدخول الجنّة.

و ما دام هذا ممكنا فبالامكان في مقامنا أيضا اتيان الاجير بالصلاة بقصد التقرب طلبا لتحصيل الاجرة.

و في الحقيقة يمكن ان نفهم من خلال هذا ان المطلوب في باب العبادات هو قصد القربة علي هذا المستوي و بالمقدار المذكور.

و عليه فلا مانع من الاجارة علي الواجبات لا من حيثية الوجوب و لا من حيثية العبادية.م.

ص: 129

ص: 132

رواية الشيخ اسندت إلي ابي عبد اللّه عليه السّلام(1).

ب «ضرورة اعتبار ملكية الاجرة التي هي عوض المنفعة المملوكة خارجا أو ذمة، و لا شيء منهما في الفرض»(1). و صرّح باختياره و الدفاع عنه بعض الاعلام من المتأخرين(2).

و في مقابل هذا ما بني عليه المشهور من امكان التمسك بمثل عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (3).

و علّل ذلك السيد الطباطبائي بان ما يحصل في المستقبل هو في نظر العرف بمنزلة الموجود كمنافع العين(4).

و تترتب علي هذا الخلاف آثار متعددة، فلو شك في جواز تقدم القبول في المزارعة او انعقادها بغير العربية و ما شاكل ذلك صح التمسك بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ لإثبات الجواز علي الاحتمال الثاني، في حين لا يصح ذلك علي الاحتمال الاول، و يتعين عليه التمسك باطلاق دليل صحة المزارعة ان كان ثابتا و الا لم يمكن الحكم بالجواز.

و لا يلزم ان يكون الايجاب من المالك و لا تقدمه و لا كونه لفظا بل يجوز ان يكون الايجاب باللفظ و القبول بالفعل او يكونا معا بالفعل.

2 - ان يكون كل من المالك و الزارع بالغا عاقلا مختارا و ليس بمحجور عليه لسفه أو فلس.

اجل إذا لم يشارك الزارع بمال فلا يلزم اشتراط عدم المحجورية في حقه.

3 - ان يكون الناتج مشتركا بين المالك و الزارع و ليس خاصا بأحدهما و الا لم تصح المعاملة مزارعة.

4 - ان يكون الاشتراك في جميع الناتج بنحو الاشاعة، فلو شرط لأحدهما الاختصاص بما يحصل اولا أو من هذه القطعة من الارض و للآخر ما يحصل ثانيا أو من تلك القطعة لم تصح.

5 - تعيين الحصة بالكسر المشاع، فلو قال: ازرع و اعطني مقدارا ما مشاعا لم تصح.

6 - تعيين المدة بداية و نهاية إذا لم يكن هناك انصراف يقتضي التعيين.

7 - ان تكون المدة بمقدار صالح لإدراك الناتج فيها.

8 - قابلية الارض للزراعة و لو بالعلاج، فلو كانت سبخة أو لا يمكن وصول الماء إليها أو ما شاكل ذلك فلا تصح.

9 - تعيين نوع المزروع إذا لم يقصدا التعميم لأي نوع كان و لم يكن هناك انصراف إلي نوع معين.

10 - تعيين الارض مع ترددها بين قطعتين أو أكثر إذا لم يكن هناك انصراف و لم يقصد التعميم لأي أرض وقع الاختيار عليها.

11 - تعيين المصارف من البذر و نحوه و كونها علي أي واحد منهما إذا لم يكن هناك انصراف.

ص: 136

12 - ان تكون الارض و نحوها مملوكة و لو منفعة او يكون التصرف فيها نافذا بوكالة او ولاية.

و المستند في ذلك:

غير المالية(1).

و اما بناء علي منعه حتي من مثل جعل نفسه عاملا في المزارعة و المساقاة و نحوهما فيلزم في الزارع عدم السفه حتي اذا لم يشارك بمال.

و كلاهما كما تري.

اما الاول فلما تقدم في مبحث الاجارة عند البحث عن شرائط العوضين.

و اما الثاني فلاحتمال مدركيته.

و الاولي الاستدلال لذلك بان المدة إذا لم تكن متعينة بداية و نهاية فلا يمكن تعلق الامر بوجوب الوفاء بالعقد لان ما لا تعين له حتي في علم اللّه سبحانه كيف يتعلق به وجوب الوفاء؟

اجل إذا حددت البداية و جعلت النهاية أدراك الحاصل كفي ذلك لأنه نحو من التعيين.

ثبوت كونه رواية.

معين من الناتج نفسه بعد التخمين، و لا يضر لو اتضحت بعد ذلك الزيادة أو النقيصة.

و يجوز للعامل ما دام لم تشترط عليه مباشرة الزرع بنفسه ان يؤجر الغير او يزارعه.

و المستند في ذلك:

نصف هذا الكيل اما زاد أو نقص، و اما ان آخذه انا بذلك، قال: نعم لا بأس به»(1) و غيرها.

ص: 144

ص: 146

للجهالة و الغرر»(1).

و تدل علي ذلك صحيحة يعقوب بن شعيب عن ابي عبد اللّه عليه السّلام:

«... سألته عن رجل يعطي الرجل ارضه و فيها ماء او نخل او فاكهة و يقول: اسق هذا من الماء و اعمره و لك نصف ما اخرج اللّه عز و جل منه، قال: لا بأس»(2) و غيرها.

و الخلاف السابق بين المشهور و غيره في امكان تصحيح المزارعة علي طبق القاعدة و بقطع النظر عن الروايات الخاصة و عدمه آت هنا أيضا لوحدة النكتة.

و غيرهما من الخضر.

6 - تحديد المدة بداية و نهاية، و ان تكون بمقدار تصلح لبلوغ الثمرة.

و يكفي بلوغ الثمرة تحديدا للنهاية.

7 - ان يكون العقد قبل بلوغ الثمرة أو بعدها مع افتراض الحاجة إلي السقي أو غيره. اما مع فرض الحاجة إلي مجرد الحفظ و القطف فالصحة محل خلاف.

8 - تعيين حصة كل من المالك و العامل بنحو الكسر المشاع.

9 - تعيين ما علي كل واحد منهما من اعمال إذا لم يكن هناك انصراف.

و المستند في ذلك:

عدم المعلومية بناء علي عدم امكان تصحيح المساقاة بمثل عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1). و اما بناء علي امكان ذلك - كما عليه المشهور - فاعتبار ذلك قابل للتأمل، و لا بدّ من التنزل الي الاحتياط في الفتوي تحفظا من مخالفة المشهور.

و وجه الفرق: انه في المزارعة فهم من مثل صحيحة الحلبي عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «لا تقبل الارض بحنطة مسماة و لكن بالنصف و الثلث و الربع و الخمس لا بأس به»(1) اعتبار تعيين الحصة بالكسر المشاع و يكون ذلك بمنزلة المقيّد للعمومات، و هذا بخلافه في المساقاة، فان صحيحة يعقوب لا يفهم منها عدم الصحة عند عدم تعيين الحصة بنحو الكسر المشاع و انما ذلك موردها لا أكثر.

علي النصف مثلا في النخيل و الربع في شجر التفاح، و هكذا.

و يجوز ان يشترط احدهما علي الآخر مضافا إلي حصته شيئا آخر، كبناء بيت له أو دفع مبلغ من النقود و ما شاكل ذلك.

و لو قال المالك للعامل: ساقيتك بالنصف ان سقي بالناضح و بالثلث ان سقي بالسيح لم تقع المساقاة صحيحة.

و المغارسة - و هي ان يدفع شخص أرضه لغيره للغرس فيها مع الاشتراك في المغروس - باطلة علي المشهور. اجل مع فرض الاشتراك في الشجر من حين العقد و قبل الغرس صحيحة.

و المستند في ذلك:

بالصحة أوضح.

و اخري بان الاثر للإنشاء لا بدّ و ان يكون مقارنا له - كما هو المستفاد من قوله تعالي: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ حيث يجب الوفاء بالعقد بمجرّد تحققه - و لذا لا يمكن الانشاء من الآن للبيع او الطلاق بعد يوم.

و حيث انه في باب المغارسة يصير صاحب الارض مالكا للأشجار بعد الغرس لا من حين العقد فيلزم ما ذكر من الانفكاك الذي لا دليل علي صحة العقد معه.

ص: 155

ص: 156

ص: 158

تميز لأحدهما من الآخر بنحو عدّا عرفا موجودا واحدا، كامتزاج حنطة بحنطة او دقيق حنطة بدقيق حنطة او شعير. و اما إذا كان المزج بنحو لا يعدّان موجودا واحدا فلا تتحقق الشركة و ان لم يمكن التمييز، كما إذا اختلطت دنانير شخص بدنانير غيره، أو عباءة شخص بعباءة غيره، أو حنطة شخص بشعير غيره، فانه حيث لا يعدّ الخليط موجودا واحدا فلا تتحقق الشركة بل يلزم الفرز ان امكن، و ان لم يمكن الا بكلفة بالغة فمع اتفاقهما علي الصلح فلا مشكلة و الا اجبرهما الحاكم عليه.

و قيل بالمصير إلي القرعة مع عدم اتفاقهما علي الصلح. و هو جيد في مثال العباءة و الدنانير حيث لا يعرف المالك فيشخص بالقرعة لان «كل مجهول ففيه القرعة»(1) ، بخلافه في مثال اختلاط الحنطة بالشعير، فانه لا معني للمصير إلي القرعة بعد تشخص مالك الحنطة عن مالك الشعير بل يتعيّن المصير إلي الصلح ان اتفقا عليه و الا اجبرهما الحاكم عليه.

و قد يفترض تحقق الشركة بالمعني الاول أيضا فيما إذا امتلك شخصان أو أزيد شيئا واحدا بشراء أو صلح أو هبة و نحوها.

كما تتحقق أيضا بعملية التشريك المنصوص عليها في الاخبار، كمن كان عنده شيء و طلب منه غيره تشريكه فيه، بان قال له: شرّكني في نصفه بكذا مقدار، فانه إذا قبل تحققت فيه الشركة بالمعني المذكور، فاذا حصل ربح أو نقصان اشتركا في ذلك.

و الوجه فيه - مضافا إلي امكان دعوي انعقاد السيرة العقلائية1.

ص: 160

عليه الممضاة بعدم ردع الشارع عنها - التمسك بصحيحة هشام بن سالم عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «سألته عن الرجل يشارك في السلعة، قال: ان ربح فله و ان وضع فعليه»(1) و غيرها.

و الشركة في كل الأمثلة التي أشرنا إليها تتحقق بنحو الاشاعة.

و قيل بامكان تحققها أيضا في موارد اخري بنحو الكلي في المعين أو بنحو استقلال الشركاء في التصرف، كما في شركة الفقراء في الزكاة، و بني هاشم في الخمس، و الموقوف عليهم في الاوقاف العامة.

تفسير القمي أو كامل الزيارات - بناء علي تمامية كبري وثاقة كل من ورد في أحد الكتابين المذكورين - أو من خلال عمل الطائفة بروايات السكوني، فانه يدل بالالتزام علي عملهم بروايات النوفلي بعد ان كان اكثر روايات السكوني واصلا بطريق النوفلي.

رضاه عليه السّلام بمضمونها بعد عدم ردعه عنها.

و اما استثناء حالة لزوم الضرر فلقاعدة نفي الضرر بناء علي كون المراد منها نفي الحكم الذي ينشأ منه الضرر.

العقد أو بعده بنحو لا يتميزان.

و هي ذات اشكال متعددة لا تصح الا في واحد منها، و هو ما تقدم من التعاقد علي الاشتراك في ربح و خسارة المالين بعد الاتجار بهما.

و يصطلح عليها بشركة العنان.

و اما بقية أشكالها فباطلة(1) ، و هي:

أ - شركة الابدان. و هي التعاقد علي عمل كل واحد من الطرفين بصورة مستقلة و في مجاله الخاص مع اقتسام الربح الحاصل لكل واحد، كما لو قرّر حلاّقان اقتسام اجرة الحلاقة التي يحصلان عليها في كل يوم.

ب - شركة الوجوه. و هي التعاقد بين شخصين لا يملكان مالا بل وجاهة بين الناس فقط علي شراء كل واحد منهما بثمن ثابت في ذمته فقط شيئا لكلا الطرفين ثم بيعه بعد ذلك و اداء الثمن بعده و اقتسام الربح الحاصل.

ج - شركة المفاوضة. و هي التعاقد علي اقتسام كل ما يستفيده أحد الطرفين من ارث أو وصية أو ربح تجارة و نحو ذلك، و هكذا تحمل الطرفين كل ما يرد علي احدهما من خسارة.

و يلزم في الشركة العقدية الصحيحة الايجاب و القبول و البلوغ و العقل و الاختيار و عدم الحجر لسفه أو فلس.

و يتساوي الشريكان في الربح و الخسارة مع تساوي المالين، و مع الزيادة5.

ص: 164

فبالنسبة ربحا و خسارة. و لو شرطت زيادة لأحدهما فمع كونها في مقابل العمل أو زيادته فلا اشكال و الا لم يجز ذلك علي قول.

و التصدي للعمل في عقد الشركة يتبع ما تمّ الاتفاق عليه بين الطرفين، فاذا اتفقا علي تصدي احدهما فقط أو كليهما بنحو الاستقلال أو الانضمام كان السير علي طبق ذلك لازما.

و هكذا الحال بالنسبة إلي تعيين الكيفية الخاصة للعمل فانها تتبع ما تمّ الاتفاق عليه.

و عقد الشركة جائز، بمعني ثبوت الحق لكل من الشريكين في التراجع عن اذنه في التصرف.

و المستند في ذلك:

للإشاعة - بناء علي انكار الاجماع رأسا أو دعوي قيامه علي اعتبار اصل المزج و لو لم يوجب الاشاعة - فمرجع العقد إلي تمليك كل واحد من الطرفين حصة من ماله للآخر.

و عليه تكون حقيقة عقد الشركة راجعة اما إلي الاذن في التصرف أو الي تمليك حصة من المال للآخر.

و علي الاول يكون معني اشتركنا: اشتركنا في الاذن في التصرف.

و علي الثاني يكون المعني: اشتركنا في الملك.

و يكفي كل ما يدل عليهما، كقول احدهما: تشاركنا مع قبول الآخر، بل لا يبعد الاكتفاء بالمعاطاة، كما لو مزج المالان بقصد الاشتراك في التجارة و ما يترتب عليها من ربح أو خسارة، فانه بعد صدق العقد بذلك يشمله عموم قوله تعالي: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1).

و اما اعتبار البلوغ و بقية الشروط فلان ذلك من الشرائط العامة في كل عقد.

الحصة، و علي كلا التقديرين يكون تحديد الاذن و التمليك أمرا راجعا إلي الآذن و المملك.

ص: 170

المشايخ الثلاثة بطرقهم الصحيحة - عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «رجل يموت و عليه دين فيضمنه ضامن للغرماء، فقال: إذا رضي به الغرماء فقد برئت ذمة الميت»(1).

هذا في الضمان بمعناه المصطلح عندنا.

و اما بمعناه المصطلح عليه عند غيرنا فالمعروف بين الاصحاب عدم صحته حتي مع التصريح بارادته الا انه ذكر البعض امكان تصحيحه من خلال التمسك بالعمومات(2).

و اما الاكتفاء بكل ما يدل عليهما فلانه بذلك يتحقق العقد فيشمله عموم قوله تعالي: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) ، كما يتحقق بذلك عنوان الضمان فتشمله صحيحة ابن سنان المتقدمة.

تقتضي جواز الرجوع بمجرد تحقق الضمان، إذ كما اشتغلت ذمة الضامن بمجرد الضمان كذلك يلزم بالمقابل اشتغال ذمة المضمون عنه للضامن بمجرد الضمان ادّي الضامن أو لم يؤد(1).

ص: 180

و بعموم قوله تعالي: أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1) ، و بالروايات الخاصة، كصحيحة ابي أيوب عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «الرجل يحيل الرجل بالمال أ يرجع عليه ؟ قال: لا يرجع عليه أبدا الا ان يكون قد أفلس قبل ذلك»(2) و غيرها.

و مع التنزل و التسليم بكونها كالوفاء بغير الجنس فذلك لا يوجب كونها ايقاعا لان كون المقيس عليه من قبيل الايقاع اول الكلام بل هو عقد لكونه معاوضة بين الدين و الجنس الآخر.

3 - التنجيز علي المشهور.

4 - ثبوت الدين في ذمة المحيل فلا يصح في غير الثابت و لو مع تحقق سببه، كمال الجعالة قبل العمل فضلا عما إذا لم يتحقق سببه، كالحوالة بما سيقترضه.

5 - عدم تردد المال المحال فلا تصح الحوالة بأحد الدينين من دون تعيين.

و المستند في ذلك:

و عدم الرضا. و سيأتي - ان شاء اللّه تعالي - توضيح ذلك ثانية تحت عنوان «من احكام الحوالة».

و اما اعتبار ذلك فيه إذا كان بريء الذمة أو كانت الحوالة بغير الجنس فلانه بالحوالة يحصل تصرف في ذمته فلا بدّ من بلوغه و عقله و اختياره و عدم سفهه.

اجل لا يعتبر عدم فلسه إذا كان بريء الذمة لجواز اشغال المفلس ذمته بخلاف السفيه فانه ليس له اشغال ذمته بدون اذن وليه.

للمحال و تبرأ من اشتغالها للمحيل ان كانت الحوالة من الجنس نفسه و بمقدار مساو.

و إذا قضي المحيل الدين بعد تمامية الحوالة تبرأ بذلك ذمة المحال عليه و جاز للمحيل الرجوع عليه ان كان ذلك بطلب منه.

و يجوز الترامي في الحوالة بل و الدور فيها.

و المستند في ذلك:

و اما استثناء الحوالة علي المفلس فللصحيحة نفسها.

لعدم احتمال اشتغالها لاثنين.

في الموعد المقرر. و هكذا من باع شيئا و خاف من المشتري عدم احضاره الثمن فان من حقه طلب الكفيل منه. و غير ذلك من الأمثلة.

و تفترق الكفالة عن الحوالة و الضمان في ان الاولي تعهد بالنفس بخلاف الاخيرتين فانهما تعهد بالمال.

فالخلاف علي هذا ينشأ من كون رضا المكفول علي تقدير اعتباره هل هو شرط في الصحة لينفي بالاطلاق مع الشك في اعتباره أو ركن لكي لا تتحقق الكفالة بدونه.

و مال صاحب الجواهر قدّس سرّه إلي اعتبار رضا المكفول باعتبار ان الركنية محتملة، و ذلك يكفي لعدم صحة التمسك بعموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (1).

ص: 192

حفص بن البختري: «الصلح جائز بين الناس»(1) ، و صحيح الحلبي:

«الرجل يكون عليه الشيء فيصالح فقال: إذا كان بطيب نفس من صاحبه فلا بأس»(2) و غيرهما.

هذا كله مضافا إلي انعقاد السيرة العقلائية الممضاة عليه.

و منه يتضح ان ما هو المنسوب إلي شيخ الطائفة من كون الصلح بيعا تارة و هبة اخري و...(1) قابل للتأمل.

ان علي بن ابي طالب عليه السّلام كان يقول: «من شرط لامرأته شرطا فليف لها به، فان المسلمين عند شروطهم الا شرطا حرّم حلالا أو أحلّ حراما»(1) ، فانه ان لم يفهم من الشرط ما يشمل مطلق المعاملة فبالامكان التعدي من باب تنقيح المناط و الغاء الخصوصية.

و في مرسلة الشيخ الصدوق قال رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله: «البينة علي المدعي و اليمين علي المدعي عليه. و الصلح جائز بين المسلمين الا صلحا أحلّ حراما أو حرّم حلالا»(2).

و هي حجة بناء علي تمامية التفصيل في مراسيل الصدوق بين ما إذا كانت بلسان روي فلا تكون حجة و بين ما إذا كانت بلسان قال فتكون حجة، فانه بناء علي هذا تكون حجة - لأنها بلسان قال - فضلا عمّا إذا بني علي الكبري القائلة بحجية جميع روايات الشيخ الصدوق في كتابه كتاب من لا يحضره الفقيه لوجوه تقدمت في كتاب البيع عند البحث عن حرمة القمار.

و هو عقد لازم لا ينفسخ الا بالاقالة أو بفسخ من جعل له حق الفسخ منهما اثناءه.

و تغتفر الجهالة في الصلح حتي مع امكان معرفة المصالح عليه بشكل تام و من دون مشقة.

و في جواز التصالح علي الجنس الربوي بمماثله مع التفاضل خلاف.

و المستند في ذلك:

و صحيح الحلبي السابقين.

و مع التنزل و افتراض نظرهما إلي أصل التشريع دون الخصوصيات يمكن التمسك بصحيح محمد بن مسلم عن ابي جعفر عليه السّلام: «في رجلين كان لكل واحد منهما طعام عند صاحبه و لا يدري كل واحد منهما كم له عند صاحبه فقال كل واحد منهما لصاحبه: لك ما عندك ولي ما عندي فقال: لا بأس بذلك إذا تراضيا و طابت أنفسهما»(1).

و احتمال ان المنظور للحديث الابراء دون الصلح مدفوع بان ظاهره المعاوضة التي لا مجال لها الا في الصلح.

و الذهب بالذهب مثلا بمثل ليس فيه زيادة و لا نقصان»(1).

و صحيحة الوليد بن صبيح: «سمعت ابا عبد اللّه عليه السّلام: الذهب بالذهب، و الفضة بالفضة الفضل بينهما هو الربا المنكر هو الربا المنكر»(2).2.

ص: 199

ص: 200

ص: 202

و بنحو العقد اخري(1).

هذا و المناسب كونها عقدا لقضاء الارتكاز العقلائي بتوقف تحققها علي القبول، و الذي لا يحتاج إلي ذلك هو الاذن، و هما شيئان متغايران و ليسا شيئا واحدا.

و صحة البيع التي أشار إليها في القرينة الاولي تحتمل ان تكون من جهة الاذن دون الوكالة.

و الموالاة بين الايجاب و القبول التي اشار إليها في القرينة الثانية لم يثبت اعتبارها في العقد بشكل مطلق لو سلم بثبوت اعتبارها في الجملة.

و ما ذكره من تحققها احيانا بالايجاب و القبول معا غير واضح، إذ لو كان الايجاب كافيا في تحققها فلا دور لضم القبول، و من ثمّ يلزم ان تكون ايقاعا دائما.

و الوكالة تنفسخ بفسخ الوكيل، بخلاف الاذن، فانه لا يرتفع برفض الماذون.

و تصرف الوكيل يقع صحيحا و ان عزله الموكل ما دام لم يبلغه خبر العزل، بخلافه في الاذن، فان التصرف يقع باطلا مع التراجع و ان لم يبلغ الماذون ذلك.

للتسالم علي جواز الوكالة و عدم لزومها.

بتراجع الموكل فلا بدّ من ضم عدم القول بالفصل أو دعوي تنقيح المناط و الغاء الخصوصية.

ذلك - فهو المشهور لأنها و ان كانت جائزة في حدّ نفسها الا ان ذلك لا ينافي لزومها بسبب الاشتراط .

اجل تردد المحقق في كتاب الرهن من شرائعه فيما لو اشترطت في عقد الرهن وكالة المرتهن في بيع العين المرهونة متي لم يتم تسديد القرض في الموعد المقرر(1) ، الا انه كما تري.

هذا و قد زاد بعض الاعلام قائلا: لو اشترطت الوكالة ضمن العقد الجائز لزم العمل بالشرط ما دام العقد باقيا و ان جاز فسخ العقد فيزول لزوم الشرط بالتبع(2).

ثم انه إذا افترض اشتراط الوكالة ضمن عقد لازم بنحو شرط الفعل كان العمل بالشرط واجبا تكليفا الا انه لو عصي المشترط عليه فلا يلزم سوي الاثم و لا تتحقق الوكالة.

عليه بعض الخصوصيات، و معه فمن المناسب بطلانها بما ذكر لزوال الاذن بذلك.

لا يقال: علي هذا يلزم الحكم ببطلان الوكالة في حالة نوم الموكل.

فانه يقال: الوجدان قاض بالفرق، و لذا لو كان الاذن لا بنحو الوكالة يحكم بزوالها و عدم جواز التصرف بالموت و نحوه دون طرو النوم.

ص: 212

إلي الطرف الثاني مقابل ضمانه لما يساويه، بخلافه علي فرض المضاربة، فان المال يبقي علي ملك مالكه و يعمل العامل فيه مقابل قسم من الربح.

و فرقها عن الاجارة ان الارباح علي فرض الاجارة تكون بأجمعها للمالك، و للعامل الاجرة، بخلافه في المضاربة، فان الارباح من البداية تكون بين الطرفين حسب الاتفاق.

و اما الاكتفاء بكل ما يدل عليهما فللتمسك باطلاق ادلة مشروعيتها بعد فرض تحقق الدلالة عليها.

و من ذلك يتضح الوجه في تحققها بالمعاطاة.

مقوّم لمفهوم المضاربة، إذ لو عينت لا بذلك - كما لو قال المالك:

ضاربتك علي ان يكون لك مائة دينار - كان المورد مصداقا للإجارة أو الجعالة.

و اما كفاية الانصراف فلأن به يتحقق التعيين.

وجوب الوفاء بها.

و هذا مطلب سار في كل معاملة و لا يختص بالمضاربة.

الخروج عن قاعدة اللزوم، و اخري بان عقد المضاربة يرجع في روحه إلي الاذن في التصرف من احدهما و القبول من الآخر كالعارية، و للآذن التراجع عن اذنه متي شاء.

فلصحيحة ابي الصباح الكناني عن ابي عبد اللّه عليه السّلام: «الرجل يعمل بالمال مضاربة، قال: له الربح و ليس عليه من الوضيعة شيء الا ان يخالف عن شيء مما امر صاحب المال»(1) و غيره.

و اما انه مع عدم التحديد الخاص يلزم السير علي طبق المتعارف فباعتبار ان الاطلاق ينصرف الي ما هو المتعارف.

ب - التمسك بصحيح محمد بن ميسر: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام:

رجل دفع إلي رجل الف درهم مضاربة فاشتري اباه و هو لا يعلم، فقال:

يقوّم فإذا زاد درهما واحدا اعتق و استسعي في مال الرجل»(1) ، بتقريب ان العامل لو لم يملك حصته بمجرد ظهور الربح لما انعتق ابوه عليه.1.

ص: 223

ص: 224

ص: 226

قلت: أجاب الشيخ الاعظم عن ذلك بان البيع يشتمل علي معاوضة، فالبائع يملّك المبيع بعوض بخلاف القرض فانه لا يشتمل علي المعاوضة بل هو تمليك للعين مع ضمانها، و لذا يصح للبائع عرفا ان يقول: انشأت معاوضة علي مالي بخلافه في القرض(1).

و المسنون بنحو مؤكد - كما هو واضح - الاقراض الذي هو فعل المقرض دون الاقتراض الذي هو فعل المقترض فانه ليس بمستحب بل قد تستفاد مبغوضيته من النصوص، ففي الحديث: «إيّاكم و الدين فانه شين الدين»(1) ، و عنه صلّي اللّه عليه و آله: «من اراد البقاء و لا بقاء فليباكر الغداء، و ليجوّد الحذاء، و ليخفف الرداء، و ليقل مجامعة النساء. قيل: و ما خفّة الرداء؟ قال: قلّة الدين»(2).

تمام العقد و ان لم يتحقق القبض.

قال في الجواهر: «لو لا الاجماع لاتجه القول بحصوله بتمامه من دون قبض علي حسب غيره من العقود التي لا ريب في ظهور الادلة في اقتضائها التمليك ضرورة صدق مسماها بها»(1).

و دعوي ان اسم القرض لا يصدق الا بالقبض لا نعرف لها وجها.

ثم ان هناك قولا باشتراط التصرف أيضا بعد القبض في تحقق الملك. و لكنه كما تري، اذ اطلاق الأدلة ينفيه و ان كان مقتضي استصحاب عدم ترتب الاثر - لو لا ذلك - اعتباره لو فرض الشك في ذلك.

التمليك بلحاظ هذا الفرد دون ذاك بلا مرجح، و المردد لا تحقق له.

و من ورث مالا فيه اموال ربوية فمع عدم تمييزها فلا شيء عليه و الا لزمه ردّها علي مالكها مع معرفته، و مع عدمها يتعامل معها معاملة مجهول المالك.

و المستند في ذلك:

من مرة في ابحاث سابقة(1).

ثم انه توجد بعض الروايات التي قد يستشف منها جواز الربا في القرض، ففي أكثر من رواية ورد: «خير القرض ما جرّ منفعة»(2).

الا انه لا بدّ من حملها علي صورة عدم الاشتراط لما دلّ علي التفصيل بين ما إذا كان جرّ المنفعة في القرض بسبب الاشتراط فلا يجوز و بين ما إذا لم يكن بسببه فيجوز، كما في موثقة إسحاق بن عمار عن ابي الحسن عليه السّلام: «سألته عن الرجل يكون له مع رجل مال قرضا فيعطيه الشيء من ربحه مخافة ان يقطع ذلك عنه فيأخذ ماله من غير ان يكون شرط عليه، قال: لا بأس بذلك ما لم يكن شرطا»(3).

و يظهر من خلال بعض النصوص ان تلك الروايات جاءت ردّا علي غيرنا القائل بعدم جواز جرّ القرض للمنفعة و لو بدون اشتراط ، ففي صحيحة محمد بن مسلم: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يستقرض من الرجل قرضا و يعطيه الرهن إما خادما و إما آنية و إما ثيابا فيحتاج إلي شيء من منفعته فيستأذن فيه فيأذن له قال: إذا طابت نفسه فلا بأس. قلت: ان من عندنا يروون ان كل قرض يجر منفعة فهو فاسد، فقال: أو ليس خير القرض ما جرّ منفعة»(4).

قرضا يجر شيئا فلا يصلح».

مصداقا للقرض الذي جرّ شيئا و انما هما مصداق للبيع أو الاجارة التي جرت نفعا، و ذلك لم يرد النهي عنه، بل هما قد شرّعا لذلك. هكذا يمكن توجيه القول المذكور، الا انه قد يقال في المقابل: ان المستفاد من صحيحة يعقوب بن شعيب المتقدمة عدم الجواز في كلتا الحالتين فراجع.

علي ان كلا الحكمين يمكن استفادته من صحيح محمد بن مسلم عن أبي جعفر عليه السّلام: «الرجل يكون عليه دين إلي أجل مسمّي فيأتيه غريمه فيقول: انقدني من الذي لي كذا و كذا واضع لك بقيته، أو يقول:

انقدني بعضا و امدّ لك في الاجل فيما بقي فقال: لا أري به بأسا ما لم يزد علي رأس ماله شيئا يقول اللّه عز و جل: فَلَكُمْ رُؤُسُ أَمْوالِكُمْ لا تَظْلِمُونَ وَ لا تُظْلَمُونَ (1).

و لا يلزم تحديد القرض بأجل معيّن بل لو حدّد بأجل فالمشهور عدم لزومه الا إذا اشترط ضمن عقد لازم غير القرض.

و المال المقترض إذا كان مثليا يثبت في ذمّة المقترض مثله، و إذا كان قيميا تثبت قيمته.

و إذا كان مثليا فلا محذور في دفع القيمة مع التراضي.

و لا يلزم مع وجود العين المقترضة تسديد القرض بها و ان جاز ذلك مع موافقة الطرفين.

و يجب علي المدين عند مطالبة الدائن الاداء فورا ان قدر علي ذلك و لو ببيع بعض أملاكه الا الاملاك التي هو بحاجة ماسة إليها بحسب حاله و شرفه و يقع في ضيق شديد لو بيعت و قضي منها الدين، كدار سكناه و ما شاكلها، و يعبر عنها بالمستثنيات في قضاء الدين.

و إذا لم يكن لدي المدين شيء يقضي به دينه غير المستثنيات حرمت مطالبته و يلزم انظاره إلي ميسرة.

و إذا كان الدين مؤجلا و مات المدين حلّ الاجل. و إذا مات الدائن بقي الاجل علي حاله و ليس لورثته المطالبة به قبل حلوله.

و المستند في ذلك:

عليه. و يقتضيه اطلاق أدلة مشروعيته.

و تؤيد ذلك رواية الصباح بن سيابة: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: ان عبد اللّه بن أبي يعفور أمرني أن أسألك قال: انا نستقرض الخبز من الجيران فنرد أصغر منه أو أكبر، فقال عليه السّلام: نحن نستقرض الجوز الستين و السبعين عددا فتكون فيه الكبيرة و الصغيرة فلا بأس»(1) و غيرها.

ذمته من الاشتغال ما دام لم يجعل حق الامتناع للطرف الاخر ضمن العقد.

و اما جواز امتناع الدائن من قبض الدين قبل حلول الاجل فقد وقع محلا للخلاف.

و المناسب التفصيل بين ما إذا كان اشتراط الاجل حقا للمدين فقط و ما إذا كان حقا للدائن فقط .

فعلي الاول لا يحق له الامتناع لأنه لا يصدق الاشتراط من ناحيته ليشمله عموم قوله عليه السّلام: «المسلمون عند شروطهم»(1).

و علي الثاني يحق له ذلك حيث يصدق في حقه ذلك فيشمله العموم.

هذا مضافا إلي إمكان استفادة لزوم الاجل من قوله تعالي:

يا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا إِذا تَدايَنْتُمْ بِدَيْنٍ إِلي أَجَلٍ مُسَمًّي فَاكْتُبُوهُ وَ لْيَكْتُبْ بَيْنَكُمْ كاتِبٌ بِالْعَدْلِ (1) .

بل يمكن استفادته من الروايات الآتية الدالة علي حلول أجل الدين بموت المدين، فانها تدل علي لزوم الاجل بدون فرض الموت.

الحقوق لأصحابها.

و اما استثناء دار السكن و نحوها فلصحيحة الحلبي عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «لا تباع الدار و لا الجارية في الدين، ذلك انه لا بدّ للرجل من ظل يسكنه و خادم يخدمه»(1) و غيرها، فان موردها و ان كان خاصا بالدار و الجارية الا ان مقتضي التعليل التعدي إلي غيرهما من الاشياء التي لا بدّ منها في حياة الإنسان.

ص: 242

ص: 244

احدهما عليهما السّلام: «سألته عن السلم في الحيوان و في الطعام و يؤخذ الرهن، فقال: نعم استوثق من مالك ما استطعت. قال: و سألته عن الرهن و الكفيل في بيع النسية، فقال: لا بأس»(1) و غيرها.

و القول باختصاص مشروعية الرهن بحالة السفر تمسكا بالآية الكريمة ضعيف، فان ذكر السفر مبني علي الغالب من عدم تواجد الكاتب فيه، و هو كذكره في قوله تعالي: وَ إِنْ كُنْتُمْ مَرْضي أَوْ عَلي سَفَرٍ ... فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَيَمَّمُوا (2). علي انه يكفينا اطلاق السنة الشريفة.

و عليه فما ينسب إلي بعض العامة من عدم جواز الارتهان في الحضر(3) لا وجه له خصوصا و ان لازم التمسك بالآية الكريمة لاعتبار السفر اشتراط فقدان الكاتب للدين في مشروعية الرهن عليه، و هو غير محتمل و لم يقل به القائل المذكور.

علي الراهن لسفه أو فلس.

3 - كون المرهون عينا مملوكة يجوز بيعها و شراؤها، فلا يصح رهن الدين و لا المنفعة و لا مثل الخمر و لا مثل الطير في الهواء و الوقف و لو كان خاصا.

4 - كون ما يرهن عليه دينا ثابتا في الذمة لفعلية سببه من اقتراض أو اسلاف مال أو شراء نسية فلا يصح الرهن علي ما سيقترض أو علي ثمن ما سيشتري و نحو ذلك.

5 - قبض المرتهن للعين المرهونة حدوثا و لا تلزم استدامة ذلك.

و المستند في ذلك:

لا يتحقق بالدين.

و اما عدم صحة تعلقه بالمنفعة فلانه لو تصورنا فيها تحقق القبض فيمكن ان يقال: هي من الموجودات المتصرمة تدريجا و ليست موجودا قارّا ليمكن ان تكون وثيقة علي الدين.

و اما اعتبار كون المرهون أمرا مملوكا فلان غير القابل للملك في نفسه - كالخمر - أو غير المتصف به بالفعل لا يحصل به الاستيثاق.

و منه يتضح الوجه في اعتبار كون العين المرهونة أمرا صالحا للبيع و الشراء و لا يكفي أن تكون مثل الطير في الهواء أو الوقف.

صحيحة محمد بن قيس: «لا رهن الا مقبوضا»(1).

و ما أفاده صاحب الجواهر قدّس سرّه من احتمال ان يكون ذكر القبض لا من باب الشرطية بل لأنه بدونه لا يحصل الاطمئنان و الاستيثاق خصوصا و ان المنفي هو العين المرهونة لا العقد الذي هو القابل للاتصاف بالصحة و الفساد(2) كما تري.

مطلقا الا باذن المالك.

و إذا حلّ موعد الدين و طالب به المرتهن و لم يؤد فلا يجوز له بيع العين المرهونة و استيفاء دينه منها الا إذا كان وكيلا في ذلك من البداية أو اذن له مالكها فيما بعد. و اذا لم يكن وكيلا عنه و لم يأذن له في ذلك بعد طلبه منه جاز له البيع. و يبقي الفاضل علي مقدار الدين - ان كان - أمانة بيده.

و لا يضمن المرتهن العين المرهونة إذا تلفت أو تعيبت ما دام لم يتحقق منه التعدي او التفريط ، و من ثمّ يرجع بتمام ماله الذي يستحقه علي الراهن و لا ينقص منه شيء.

و المستند في ذلك:

نعم لا أري به بأسا»(1).

و اما ما يروي عن النبي صلّي اللّه عليه و آله من ان «الراهن و المرتهن ممنوعان من التصرف في الرهن»(2) فضعيف السند، فان ابن أبي جمهور قد رواه في درر اللآلي عن النبي صلّي اللّه عليه و آله مرسلا.

و بهذا يتضح ان تأكيد صاحب الجواهر علي عدم جواز تصرّف الراهن بشتي أشكاله استنادا إلي الحديث المتقدم و الي التنافي بين الاستيثاق المأخوذ في مفهوم الرهن و بين جواز التصرّف(3) قابل للتأمّل.

الحق في البيع لاستيفاء حقه مع عدم تصدي الراهن نفسه للبيع و لا اذنه فيه.

و قيل بان النوبة لا تصل الي المرتهن ما دام يمكن للحاكم الشرعي التصدي لذلك فانه صاحب الولاية علي الممتنع، و اذا لم يمكن للحاكم التصدي لسبب و آخر فآنذاك تصل النوبة إلي المرتهن.

و هو جيد ان لم نفترض تمامية ما أشرنا إليه من التعاقد المستبطن.

و مما يؤيّد ذلك موثقة إسحاق بن عمار: «سألت أبا إبراهيم عليه السّلام عن الرجل يرهن الرهن بمائة درهم و هو يساوي ثلاثمائة درهم فيهلك، أعلي الرجل ان يرد علي صاحبه مائتي درهم ؟ قال: نعم لأنه اخذ رهنا فيه فضل و ضيّعه. قلت: فهلك نصف الرهن قال: علي حساب ذلك. قلت:

فيترادّان الفضل ؟ قال: نعم»(1).2.

ص: 253

ص: 254

ص: 256

فردي الهبة، فان العوض فيها ليس في مقابل العين الموهوبة و عوضا عنها بل التمليك فيها مجاني لكنه مشروط بتمليك مجاني آخر.

و الفرق بينها و بين الهدية و الصدقة مع ان الاخيرتين هما تمليك مجاني أيضا هو ان الهدية تمليك مجاني بقصد التكريم و التعظيم، و الصدقة تمليك مجاني بقصد القربة، بخلاف الهبة فانها تمليك مجاني ملحوظ لا بشرط من ناحية القصدين المذكورين فتكون أعمّ منهما أو بشرط لا فتكون مباينة لهما.

و تصرف في المال، و كلاهما مشروط بما ذكر.

و اما انه لا يعتبر ذلك في الموهوب له فلصحة الهبة إلي الصبي و المجنون و المحجور عليه بالضرورة، غايته يلزم في الاولين نيابة الولي عنهما في القبول.

لا يمكن الترجيح به و ما يمكن الترجيح به ليس مفادا له.

و يترتب عليه احكامه دون احكامها فلا يجوز الرجوع في الموهوب، كما دلت عليه صحيحة معاوية بن عمار: «سألت أبا عبد اللّه عليه السّلام عن الرجل يكون له علي الرجل الدراهم فيهبها له، أله ان يرجع فيها؟ قال: لا»(1).

ثم انه يوجد في المقابل روايات اخري معارضة، كموثقة داود بن الحصين عن أبي عبد اللّه عليه السّلام: «... و اما الهبة و النحلة فانه يرجع فيها حازها او لم يحزها و ان كانت لذي قرابة»(1) و غيرها.

و يمكن ان يقال: ما دام لا يمكن الجمع فتتحقق المعارضة و يلزم ترجيح الطائفة الاولي لموافقتها لإطلاق الكتاب الدال علي وجوب الوفاء بالعقود أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2).

ص: 264

ص: 266

متعددة، كقوله تعالي: إِنَّ اللّهَ يَأْمُرُكُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلي أَهْلِها (1) ، فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضاً فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمانَتَهُ (2).

و الروايات في ذلك كثيرة، كرواية أبي كهمس: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: عبد اللّه بن أبي يعفور يقرئك السلام قال: و عليك و عليه السلام، إذا أتيت عبد اللّه فاقرئه السلام و قل له: ان جعفر بن محمد يقول لك: انظر ما بلغ به علي عند رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله فالزمه، فان عليّا عليه السّلام انما بلغ ما بلغ به عند رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله بصدق الحديث و اداء الأمانة»(3) و غيره.

و لو فسخ الودعي لزمه ايصال المال إلي صاحبه فورا، و إذا لم يفعل ذلك من دون عذر شرعي و تلف يكون ضامنا.

و يجب علي الودعي الحفاظ علي الوديعة بما هو المتعارف في الحفظ لأمثالها، و إذا لم يفعل ذلك يكون مفرّطا.

و الودعي لا يضمن تلف الوديعة و تعيّبها الا مع التعدي أو التفريط .

و لا يحق للودعي التصرف في الوديعة.

و من أحسّ بامارات الموت يلزمه ايصال الوديعة إلي صاحبها أو وكيله، و إذا لم يمكنه ذلك يلزمه الايصاء بها و العمل بما يضمن به وصولها إلي صاحبها بعده.

و الامانة علي قسمين: مالكية و شرعية، و الحكم في كليهما واحد.

و المستند في ذلك:

بناظر الي الأثر الوضعي بل التكليفي فقط .

ص: 274

أبي عبد اللّه عليه السّلام: «بعث رسول اللّه صلّي اللّه عليه و آله إلي صفوان بن امية فاستعار منه سبعين درعا باطراقها (باطرافها) فقال: أ غصبا يا محمّد؟ فقال النبيّ صلّي اللّه عليه و آله: بل عارية مضمونة»(1) و غيره.

و المستند في ذلك:

اشترط عليه»(1).

ص: 280

ص: 282

البذل، كما يكفي في مثل: من ردّ عليّ سيارتي المسروقة فله كذا.

الا ان ذلك جيد لو كان البذل من شخص ثالث أجنبي، و اما إذا كان منهما باتفاق بينهما فكونهما جعالة بعيد.

أبي عبد اللّه عليه السّلام: «لا سبق الا في خف أو حافر أو نصل»(1) الا ان تخصيصها بالذكر هو من جهة كونها الوسائل الحربية المتداولة تلك الفترة و لا ينبغي فهم الخصوصية لها. كيف و هل يحتمل انتهاء فترة تشريع المسابقة و الرماية و عدم امتداده لمثل زماننا أو هل يحتمل ان التشريع ممتدّ مع لزوم الاقتصار علي الوسائل القديمة ؟! كلا، لا يحتمل هذا و لا ذاك. و بطلان الاحتمالين يساوق الحكم بعموم النتيجة(2).

المقصود للمتعاقدين حينما تعاقدا علي ثبوت العوض للسابق.

ص: 288

ص: 290

التوكيل في ذلك.

و لا مانع من كون الوكيل واحدا عن الطرفين، بل يجوز ان يكون الزوج وكيلا عن الزوجة فيجري الايجاب بالوكالة و القبول بالاصالة، كما يجوز ان تكون هي وكيلة عنه فتوجب بالاصالة و تقبل بالوكالة.

و إذا لم يباشر الزوجان العقد و أوكلاه إلي الغير فلا يجوز لهما الاستمتاع الجنسي بما في ذلك النظر الا بعد الاطمئنان باجراء الوكيل للعقد.

و لا يعتبر في صحة النكاح عندنا الاشهاد.

و يلزم في صحة نكاح البكر مضافا إلي موافقتها موافقة وليها، و هو أبوها أو جدها لأبيها. و اما الثيب فتكفي موافقتها.

و المستند في ذلك:

و قد يستدل علي ذلك بانه:

أ - لو لا ذلك لم يبق فارق بين النكاح و السفاح.

و التأمل فيه واضح، فان الفارق ثابت بقطع النظر عن ذلك، و هو انه في النكاح يوجد اعتبار للزوجية بخلافه في السفاح.

ب - و بما ورد في تعليم صيغة النكاح المنقطع، فقد روي ابان بن تغلب: «قلت لأبي عبد اللّه عليه السّلام: كيف أقول لها إذا خلوت بها؟ قال: تقول:

أتزوجك متعة علي كتاب اللّه و سنة نبيه لا وارثة و لا موروثة كذا و كذا يوما و ان شئت كذا و كذا سنة بكذا و كذا درهما، و تسمي من الاجر ما تراضيتما عليه قليلا كان أو كثيرا، فاذا قالت: نعم فقد رضيت و هي امرأتك و أنت أولي الناس بها»(1) و غيرها.

و هي و ان كانت واردة في النكاح المنقطع الا انه لا يحتمل ثبوت الخصوصية له.

و دلالتها واضحة، فانها ظاهرة في ارتكاز المفروغية من اعتبار الصيغة في ذهن ابان و السؤال وقع بلحاظ بعض الخصوصيات.

علي ان قوله عليه السّلام في الذيل: «فاذا قالت: نعم فقد رضيت و هي امرأتك» يدل بالمفهوم علي عدم تحقق الزوجية من دون قول الزوجة نعم بعد قول الزوج لها أتزوجك متعة...

هذان وجهان لاعتبار الصيغة.

و لعل الأجدر الاستدلال علي ذلك بارتكاز اعتبار الصيغة في تحقق النكاح في اذهان جميع المتشرعة الصغير منهم و الكبير و الرجل1.

ص: 293

و المرأة و العالم و الجاهل، و لا منشأ لذلك سوي الوصول من المعصوم عليه السّلام يدا بيد.

و منقطعا - كصيغة زوجت و انكحت - فبذكر الاجل يقع العقد مؤقتا و بعدمه يقع دائما و لا يمكن ان يستفاد منه ان العقد ينقلب دائما مهما كانت الصيغة و لو مثل متعت، فانه ليس في مقام البيان من هذه الناحية و الا يلزم صحة التمسك به لإثبات تحقق عقد النكاح بأي صيغة كانت حتي مثل صيغة اتخذتك بعلا او فراشا او لباسا.

أجل الاحتياط بالاقتصار علي حالة عدم امكان التوكيل أمر مناسب بل لازم.

ان قلت: ان موثقة عمار الساباطي عن أبي الحسن عليه السّلام: «امرأة تكون في أهل بيت فتكره ان يعلم بها اهل بيتها أ يحل لها ان توكّل رجلا يريد ان يتزوجها تقول له: قد وكلتك فاشهد علي تزويجي ؟ قال: لا. قلت له: جعلت فداك و ان كانت ايّما قال: و ان كانت ايّما. قلت: فان وكّلت غيره بتزويجها منه، قال: نعم»(1) تدل علي عدم جواز تولي الزوج كلا طرفي العقد.

قلت: هي أجنبية عن ذلك، فانها ناظرة إلي ان الزوج إذا كان وكيلا فلا يصلح ان يكون شاهدا بل الشاهد لا بدّ من كونه مغايرا للوكيل في التزويج.