نکاح : تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی جلد 8

مشخصات کتاب

عنوان و نام پدیدآور: نکاح: تقریرات درس آیت الله شبیری زنجانی ؛ سید محمدکاظم طباطبایی یزدی (1247-1337ق)

باب نکاح و بر مبنای کتاب عروة الوثقی مرحوم سید یزدی تنظیم شده است.

عنوان های دیگرالعروة الوثقی. گزیده. شرح

ناشر: موسسه پژوهشی رای پرداز

مکان نشر: قم - ایران 1382 - 1383

زبان: فارسی

مشخصات ظاهری: 25 جلد

موضوع: فقه - نکاح (ازدواج)

موضوع: زناشویی (فقه)

کد کنگره: 2 ک 2 ش / 1 / 189 BP

ص: 1

اشاره

ص :1

1379/10/11 یکشنبه درس شمارۀ (265) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

از این جلسه(1) بحث در محرمات مصاهرتی آغاز می شود، در این جلسه نکاتی چند در توضیح عبارتهای مصنف در مسائل این فصل ذکر می گردد و در ادامه به توضیح علت ذکر قید (اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ) در آیه شریفه ربائب پرداخته و گفته خواهد شد که این قید اشاره به حکمت جعل دارد و در ضمن بحث، متذکر می شویم که مجرد غالبی بودن قید دلیل بر این نیست که ما قیدی را که هیچ دخالتی در حکم ثبوتی ندارد ذکر کنیم، بلکه باید نکته دیگری در کار باشد.

***

الف): بررسی اجمالی مباحث محرمات بالمصاهره

1) تعریف مصاهره:

بحث از این که مصاهره به چه معنایی است، بحث مفیدی نیست، احکام شرعی که درباره مصاهره، مصاهر همچون ام الزوجه، ام المنظورة، بنت المزنی بها،... ذکر شده، هیچ یک به عنوان مصاهره مترتب نشده، بلکه هر یک به عنوان خاص خود می باشد، مرحوم مصنف در اینجا تعریفی برای مصاهرت ارائه داده که مراد خود ایشان را در این فصل مشخص می کند، حال آیا این تعریف با معنای لغوی مصاهرت یا اصلاح فقهاء در این مورد یکسان است؟ نیازی به بحث آن نمی بینیم.

2) متن مسئله:

ص:2434

1- (1) نخستین جلسه پس از پایان تعطیلات ماه مبارک رمضان سال 1421.

تحرم زوجة کل من الاب و الابن علی الآخر، فصاعدا فی الاول و نازلاً فی الثانی نسبا او رضاعا دواما او متعة، بمجرد العقد و ان لم یکن دخل

همسر پدر انسان و همسر پسر انسان از محرمات ابدیه است، مراد از پدر در اینجا معنایی است که جدّ را هم شامل می گردد. و مراد از پسر هم معنایی است که نوه را هم شامل می گردد، این ابوت و بنوت هم چه نسبی باشد و چه رضاعی این حکم ثابت است. چون از ادله تنزیل رضاع به منزله نسبت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» این مطلب استفاده می شود، در همسر هم فرق نمی کند که همسر دائمی باشد یا موقتی، پدر یا پسر، با همسر خود نزدیکی کرده باشد یا خیر؟ چون ادله مسئله (لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ) و (حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ) نسبت به همه این صورتها اطلاق دارد.

حکم مسئله از جهت دیگری هم اطلاق دارد که در متن ذکر نشده است و آن این است که در همسر پدر (که همسر جد را هم شامل می شود) فرق نمی کند که جدّ امّی باشد یا ابی و همین طور در همسر فرزند (که همسر نوه را هم در بر می گیرد) بین نوه دختری و نوه پسری فرقی نیست.(1)

3): متن مسئله (3):

تحرم علی الزوج ام الزوجة و ان علت نسبتاً او رضاعا، مطلقا، و کذا ابنتها و ان نزلت بشرط الدخول بالام سواء کانت فی حجره أم لا و ان کان تولدها بعد خروج الام عن زوجته

ص:2435

1- (1) مسئله 2 مربوط به احکام مملوک است و به جهت غیر مبتلی بودن مورد بحث قرار نگرفت و همین طور در چند مسئله آینده، استاد - مدّ ظله - در این مسائل تنها به خواندن متن و توضیحاتی درباره آنها و ذکر نکاتی چند در توضیح عبائر مُصنف پرداختند که ما در هنگام تنظیم بحث تنها به ذکر مسائلی که نکته ای در باره آنها ذکر شده بسنده کردیم.

4) توضیح مسئله:

مادر زن از محرمات مصاهرتی است، و مراد از مادر معنایی است که مادر بزرگ را هم شامل می شود و بین مادر نسبی و رضاعی هم فرقی نیست، و در این حکم دخول به زن شرط نیست که البته این مسئله نیاز به بحث دارد چون هر چند مسئله از جهت اجماع امامیه تقریبا تسلم دارد ولی تأملاتی از برخی قدماء در اینجا دیده شده و بین امامیه و عامه در این بحث با هم اختلاف دارند، لذا این بحث را در جلسات آینده خواهیم آورد.

دختر زن هم که ربیبه به وی گفته می شود از محرمات مصاهرتی است به شرطی که با مادر وی نزدیکی شده باشد و مراد از دختر هم معنایی است که نوه را هم شامل می گردد و در اینجا فرقی نیست که دختر زن، در حجر (دامان) مرد بزرگ شده باشد یا خیر؟

علّت ذکر این قید این است که در آیه شریفه عبارت (وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ) وصف در حجر بودن شده که ممکن است توهم شود که حکم اختصاصی به این مورد دارد، ولی این قید احترازی نیست و مسئله در بین ما اجماعی و در بین عامه هم تقریبا اجماعی است، و قول مخالف آن بسیار نادر است در این مسئله اگر زن انسان قبل از ازدواج از شوهر خود دختر داشته باشد شکی نیست که محرم است، و اگر پس از طلاق زن، وی دوباره ازدواج کند، دختر شوهر جدید هم بر شوهر سابق محرم است، این مسئله هم اتفاقی است.

در ادامه این مسئله بر حرمت مادر دختر مملوکه که با وی نزدیکی شده باشد بر نزدیکی کننده اشاره شده، در مادر قید «و ان علت» ذکر شده، ولی در دختر قید «و ان نزلت» ذکر شده که مناسب است این قید هم ذکر می شد، به هر حال جده مملوکه و نیز نوه مملوکه بر نزدیکی کننده حرام است. ایشان پس از ذکر حرمت مادر مملوکه کلمه مطلقا را افزوده اند که مراد آن این است که چه نسبی باشد و چه رضاعی، البته

ص:2436

اطلاق دیگری هم دارد که مراد ایشان نیست که چه جدّ مادری باشد یا جد پدری و اگر چند واسطه باشد چه تمام وسائط پدر باشند چه مادر یا مختلف باشند به هر حال حکم، همۀ این ها صورتها را شامل می گردد.

5) مسئله 4:

لا فرق فی الدخول بین القبل و الدبر، و یکفی الحشفة او مقدارها، و لا یکفی الانزال علی فرجها من غیر دخول و ان حبلت به، و کذا لا فرق بین ان یکون فی حال الیقظة او النوم اختیارا او جبرا منه او منهما.

6) توضیح مسئله:

در دخول هم فرقی بین قبل و دبر نیست چون ادله اطلاق دارد و همین مقدار که ختنه یا مقدار آن داخل شود کفایت می کند که در مورد اشتراط حشفه در جلسات آینده بحث خواهیم کرد.

ایشان می فرمایند: مجرد انزال منی و بلکه حمل بر داشتن زن کفایت نمی کند، چون موضوع حکم وطی است که شامل این امور نمی شود. و در دخول هم فرقی نمی کند که در حال بیداری یا خواب باشد، اختیاری باشد یا اجباری و اجباری از سوی مرد باشد یا زن.

کلمه جبر، گاه به معنای فلسفی آن است که یعنی شخص قدرت عمل نداشته باشد و عبارت «ان شاء فعل و ان شاء لم یفعل» درباره وی صدق نکند، ولی گاه معنای گسترده تری از آن مراد می باشد و عمل اختیاری همراه با اکراه را هم شامل می گردد، اگر مراد از جبر معنای فلسفی باشد، جماع مکره داخل در اختیار است و اگر معنای گسترده تر مراد باشد داخل در جبر است، یعنی اگر مفهوم جبر را توسعه دهیم مفهوم

ص:2437

اختیار مضیق می گردد و بالعکس.

7) متن مسئله:

یجوز للاب ان یقوّم مملوکة ابنه الصغیر علی نفسه و وطؤها، و الظاهر الحاق الجدّ بالأب و البنت بالابن و ان کان الاحوط خلافه و لا یعتبر اجراء صیغه البیع و نحوه.

8) توضیح مسئله:

در مسئله قبل اشاره شد که، هیچ یک از پدر و پسر نمی تواند با مملوکه دیگری مباشرت کند، ولی بین پدر و پسر در این جهت فرق است که پدر می تواند مملوکه پسر نابالغ خود را به ملک خود درآورد. بدین معنا که مملوکه را قیمت گذاری کرده و قیمت را بر ذمه بگیرد، در نتیجه مالک مملوکه شده و بالطبع مباشرت وی جایز خواهد بود. ایشان می فرماید که در ملکیت پدر شرط نیست که صیغه بیع یا عقود دیگر جاری گردد، ضمیر در نحوه به «بیع» بر می گردد.(1)

ب) توضیحی درباره آیه شریفه ربائب:

1) طرح اشکال و بررسی کلام قوم درباره آن:

ص:2438

1- (1) (توضیح بیشتر) احتمال دیگری هم در عبارت می رود که ضمیر «نحوه» به اجراء برگردد، و مراد از مانند اجراء صیغه بیع، یا مطلق مبرز باشد خواه فعل باشد خواه قول، یا خصوص برخی امور که به جای اجراء صیغه، در عقودی در آن صیغه هم شرط است بکار گرفته می شود همچون اشاره اخرس، ولی این احتمال هم از جهت عبارتی دور از ذهن است و هم از جهت توجه به فتاوای علماء بعید می باشد، چون عبارت، مصنف ناظر به کلمات اصحاب می باشد. مثلا صاحب مدارک در نهایة المرام 135:1 در تفسیر تقویم مملوکه الولد می گوید: بان ینقلها الی ملکه بعقد شرعی مملّک. صاحب جواهر آورده است: انّما الکلام فی انّ المراد من تقویمها تملکها بعقد شرعی کبیع و نحوه: او یکفی فی دخولها فی ملکه مجرّد تقویمها علی ان تکون مملوکة له بالقیمة فی ذمّته مثلا لولده... سپس از محقق کرکی در جامع المقاصد نقل می کند که و لا یکفی مجرد التقویم قطعا، اذ لا ینتقل الملک الاّ بسبب ناقل و قبله لا یجوز التصرف، و لا أثر للتقویم بدون العقد المملّک. از این گونه عبارتها روشن می گردد که ضمیر در «نحوه» به بیع بر می گردد و مراد سایر عقود مملکه می باشد.

در آیه شریفه (رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ) وصف «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» ذکر شده که به حسب قاعده اوّلی می بایست مفهوم و لو به نحو سالبه جزئیه نداشته باشد، ولی گفتیم که مسئله از جهت فتوی تقریبا مسلّم است که این قید به هیچ نحو احترازی نیست و حکم را تضییق نمی کند. در پاسخ این اشکال معمولا می گویند که این قید، قید غالبی است و مفهوم ندارد چون غالبا ربیبه در دامان شوهر زن می باشد.

ما در بحثهای گذشته اشاره کرده ایم که مجرد غالبی بودن کافی نیست که قیدی که هیچ دخالتی در حکم ثبوتی ندارد ذکر شود، بلکه مشکل لغویت که منشأ مفهوم دار بودن فی الجمله قیود می باشد در قیود غالبی هم وجود دارد، ولی گاه نکاتی در کار است که ذکر قید را فایده دار می کند و این نکات در قیود غالبی صحیح می باشد.

یکی از نکات، رفع ابهام از موصوف می باشد، گاه حکمی بر روی طلبه برده می شود چون که کلمه طلبه محتمل است به معنای مطلق طالبان علم به کار رود برای دفع این ابهام گفته می شود که حکم در طلبه هایی که عمامه بر سر دارند ثابت می باشد با این که عمامه بر سر داشتن هیچ دخالتی در حکم ثبوتی ندارد و تنها می رساند که موضوع حکم طلاّب علوم دینی است نه هر طالب علمی.

یکی از نکات اشاره به نحوۀ عملی کردن حکم می باشد، مثلا این جمله معروف:

ادخل السوق و اشتر اللحم

(و به تعبیر امروزی: برو از قصابی گوشت بخر) با این که دخول سوق هیچ دخالتی در حکم نداشته ولی راه ساده و عملی تهیه گوشت مناسب در آن زمانها وارد شدن در بازار بوده است برای نشان دادن راه متعارف حکم، این قید ذکر می شود.

خلاصه، مجرد غلبه برای ذکر قید کافی نیست، بلکه باید نکته ای دیگر در کار باشد.

2) نکته قید «فِی حُجُورِکُمْ» در آیه شریفه:

ص:2439

قید (فِی حُجُورِکُمْ) در آیه شریفه ربائب اشاره به حکمت حکم دارد. (1)(که البته ذکر حکمت تنها در قیود غالبی صحیح می باشد). آیه اشاره به این امر دارد که ربائبی که (نوعا) در دامان شما بزرگ شده اند و همانند فرزندان شما می باشند بر شما حرام می باشد.(2)

(فِی حُجُورِکُمْ) علت تحریم ربیبه نیست تا حکم، دائر مدار آن باشد و اگر ربیبه در دامان شوهر بزرگ نشده باشد بتواند او را بگیرد، بلکه حکمت حکم است.

تعبیری که در خود آیه شریفه است اشاره به همین نکته دارد، در آیه شریفه می خوانیم (وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ)

دو قید برای ربائب ذکر شده است که هر دو قید غالبی است قید اول: در حجر بودن قید دوم: از زنان مدخوله بودن. ولی در آیه در مورد قید دوّم به ذکر آن اکتفاء نکرده بلکه این جمله را هم افزوده که (فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ) افزودن این جمله، اشعار به این معنا داد که گمان نرود که دخول به مادر این دختر همچون در حجر بودن دختر حکمت جعل است و حکم ثبوتا و عدما دایر مدار آن نیست، بلکه در وصف دوم، حکم ثبوتا و عدما دائر مدار این وصف است و اگر ما در دختر مدخوله نباشد گرفتن دختر مانعی ندارد.

به هر حال عدم اعتبار در حجر بودن ربیبه در محرمیت وی تقریبا مورد اتفاق علماء است و بحثی در آن نیست. «* و السلام *»

ص:2440

1- (1) در کشاف اشاره می کند که این وصف اشاره به علت حکم دارد، البته بین حکمت و علت فرق نگذاشته است، بنابراین کلام کشاف با اصل کلام ما یکی است. (البته با دقت کمتر).

2- (2) (توضیح بیشتر) علت تحریم خویشاوندان یک نوع پیوند خونی خاص و ارتباط تکوینی ویژه می باشد که سبب می گردد که حتی در جوامع غیر دینی هم از این گونه ازدواجها نوعا خودداری می شود، پیوند مصاهرتی هم نوعی ایجاد علقه و ارتباط است که منشأ تحریم مادر و دختر زن می گردد، این علقه و ارتباط معمولا سبب می گردد که ربیبه در دامان شوهران مادرشان بزرگ شوند و به مانند فرزندانشان بشمار آیند.

1379/10/19 دوشنبه درس شمارۀ (266) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

***

در این جلسه، مسئلۀ حرمت ازدواج با زن پدر و زن فرزند مورد بررسی قرار می گیرد.

ابتدا، اشکالی را که مرحوم آقای حکیم به استدلال به آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» نموده اند، مطرح و از آن پاسخ داده و سپس جواب مرحوم آقای خویی را ذکر و آن را ناتمام می دانیم. سپس اشکال طبری به آیه شریفه را بیان و با پاسخ دادن به آن، تمامیت استدلال به آیه برای حرمت ازدواج با زن پدر را صرف نظر از اجماع و روایات، اثبات خواهیم کرد.

متن عروه، مسئله 1:

«تحرم زوجة کل من الاب و الابن علی الآخر فصاعداً فی الاول و نازلاً فی الثانی نسباً او رضاعاً دواماً او متعةً بمجرد العقد و ان لم یکن دخل و لا فرق فی الزوجین و الاب و الابن بین الحر و المملوک.

حرمت ازدواج با زوجۀ پدر و زوجۀ فرزند از مسلمات بین امامیه و تمام فرق مسلمین است، بعضی از روایات معتبر هم بر آن دلالت دارد. علاوه بر اینها، برای حرمت زوجۀ پدر به آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ إِلاّ ما قَدْ سَلَفَ إِنَّهُ کانَ فاحِشَةً وَ مَقْتاً وَ ساءَ سَبِیلاً» (1) و برای حرمت زوجۀ فرزند به آیۀ «... وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلابِکُمْ» (2) نیز تمسک شده است.

الف): توضیحی دربارۀ «مِنَ النِّساءِ» در آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا...»

قید «مِنَ النِّساءِ» احترازی نیست، زیرا معنا ندارد این قید به منظور اخراج مردی

ص:2441

1- (1) سورۀ النساء آیة 21

2- (2) سورۀ النساء آیة 22

که منکوح پدر قرار گرفته آمده، باشد، بلکه احتمالاً برای تأکید در تعمیم موضوع حکم است یعنی ازدواج با زوجۀ پدر هر قسمی که باشد دائمه یا منقطعه، مدخوله یا غیر مدخوله، صغیره یا کبیره، همه بر فرزند حرام است، گرچه این عمومیت از اطلاق «ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» استفاده می شد ولی با قید «مِنَ النِّساءِ» تأکید بیشتری پیدا می کند. همانند تعمیم موضوع خمس که از اطلاق «أَنَّما غَنِمْتُمْ» استفاده می شد در عین حال با «مِنْ شَیْءٍ» که عموم لفظی است تأکید بیشتری در تعمیم پیدا کرده است.

ب): دلالت آیه «لا تَنْکِحُوا» بر حرمت ازدواج با زن پدر و عروس

اشاره

دلالت آیۀ «وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ» بر حرمت ازدواج با زوجۀ فرزند واضح است و اطلاق آن شامل غیر مدخوله و منقطعه و یا زوجۀ فرزند رضاعی نیز می شود. قید «مِنْ أَصْلابِکُمْ» بنا بر آنچه که از روایات استفاده می شود که حکم حرمت ازدواج با زوجۀ فرزند اعم از فرزند رضاعی و نسبی است، باید برای اخراج ادعیاء و بیان جواز ازدواج با زوجۀ پسر خوانده باشد. در هر حال، دلالت آیه بر مسئله بلا اشکال است. ولی در مورد آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» دو اشکال مطرح گردیده است:

اشکال اول به استدلال به آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ»

اشاره

مرحوم آقای حکیم می فرمایند: کلمۀ «نکاح» مشترک لفظی بین دو معنای «عقد» و «وطی» است و محتمل است معنای نکاح وطی باشد و لذا بسیاری همچون صاحب مجمع البیان، نکاح در آیۀ شریفه: «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً وَ الزّانِیَةُ لا یَنْکِحُها إِلاّ زانٍ أَوْ مُشْرِکٌ وَ حُرِّمَ ذلِکَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ» را به معنای «وطی» گرفته اند.(1)

و با وجود احتمال ارادۀ خصوصی وطی نه مطلق عقد از آیۀ مورد بحث نمی توان به

ص:2442

1- (1) و مرحوم آقای حکیم آیۀ شریفه: «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ...» را نیز محتمل المعنیین دانسته اند. مستمسک 154/14.

آن، برای حرمت ازدواج با زوجۀ پدر مطلقاً (و لو غیر مدخوله) استدلال کرد، نتیجه آن که فقط برای حرمت مادر زن مدخوله می توانیم به این آیۀ شریفه استدلال کنیم. به جهت آن که، هم منکوحه است و هم مدخوله، که هر چند در این مورد هم تفصیلا نمی دانیم که مناط حرمت نکاح، منکوحه بودن اوست یا مدخوله بودن او. پس عمده این است که مسئله اجماعی است وگرنه استدلال به آیه تمام نمی باشد.

پاسخ استاد - مد ظله - به اشکال آقای حکیم (ره).

اولاً: ایشان می فرمایند: عمده دلیل حرمت مادر زن غیر مدخوله، اجماع است و الاّ آیه شریفه محتمل الوجهین است، عبارت ایشان خالی از مسامحه نیست، کأنّ اگر از آیۀ شریفه صرف نظر بکنیم، دلیل آن منحصر به اجماع است در حالی که خود ایشان پیش از این، روایات این مسئله را ذکر و به آنها استدلال کرده اند.

بعلاوه، اشکال ایشان بر مبنای کسانی صحیح است که استعمال لفظ را در اکثر از معنای واحد غیر ممکن می دانند یا همچون مختار ما که اصل استعمال را ممکن دانسته و لی در غیر موارد خاص (مانند اشعار و نثرهای ادبی یا ماده تاریخ و معماگویی ها) آن را بر خلاف ظاهر می دانیم. اما بر مبنای کسانی، همچون صاحب مجمع البیان و قطب راوندی و ابو الفتوح رازی و گویا شیخ طوسی که هم استعمال لفظ در اکثر از معنای واحد را جایز دانسته اند و هم در صورتی که قرینه ای بر خلاف نبود، ظاهر در آن می دانند، تمام نیست، زیرا طبق نظر این عده، آیه شریفه ظهور در هر دو معنی دارد و هر دو معنی از آن اراده شده است یعنی هم معقودۀ پدر و هم موطوئۀ او بر فرزند حرام باشد، پس مادر زن مطلقاً حرام خواهد بود.

ثانیاً: اشکال اصلی این است که بر فرض ما بپذیریم که مادۀ «نکح» مشترک لفظی است ولی با مراجعۀ به موارد استعمال آن در قرآن، انسان مطمئن می شود که این کلمه در قرآن به معنای «عقد» بکار رفته است. در 23 مورد این ماده به شکلهای مختلف استعمال شده که 9 مورد آن روشن و واضح است و همه بر آن متفق هستند

ص:2443

که به معنای «عقد نکاح» بکار رفته است:

1 - «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا إِذا نَکَحْتُمُ الْمُؤْمِناتِ ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَما لَکُمْ عَلَیْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ تَعْتَدُّونَها» (1)

مراد از نکاح بدون دخول همان عقد می باشد.

2 - «وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ» (2) پر واضح است که مراد عدم قدرت مالی بر ازدواج است نه بر وطی.

3 - «فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ» . (3) مراد استیذان از مالک برای ازدواج است نه وطی.

4 - «وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ» (4) به قرینۀ «أَزْواجَهُنَّ» و چون نسبت نکاح به زنها داده شده، باید مراد، عقد باشد زیرا زن واطی نیست.

5 - «فَإِنْ طَلَّقَها فَلا تَحِلُّ لَهُ مِنْ بَعْدُ حَتّی تَنْکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ فَإِنْ طَلَّقَها فَلا جُناحَ عَلَیْهِما أَنْ یَتَراجَعا.» (5) این آیه هم مانند قبل است. سابقاً متذکر شدیم که قرطبی در تفسیر خود، بدون توجه به اینکه فاعل «تَنْکِحَ» زن است و به او تنها ازدواج را می توان نسبت داد نه وطی را، مرتکب اشتباه روشنی شده، و برای اشتراط دخول در ازدواج محلل به همین آیه استدلال کرده است در حالی که به آیۀ شریفه نمی توان استدلال کرد و باید اشتراط دخول را از روایات استفاده نمود.

6 - «قالَ إِنِّی أُرِیدُ أَنْ أُنْکِحَکَ إِحْدَی ابْنَتَیَّ هاتَیْنِ» (6) مراد شعیب - علیه السلام - این است که یکی از دو دخترانش را به همسری موسی - علیه السلام - بدهد نه اینکه وی را واطی یکی از آنها قرار دهد.

ص:2444

1- (1) سورۀ الاحزاب آیۀ 49

2- (2) سورۀ النساء آیۀ 25

3- (3) سورۀ النساء آیۀ 25

4- (4) سورۀ البقرة آیۀ 232

5- (5) سورة البقرة آیۀ 230

6- (6) سورة القصص آیة 27

7 - «لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ حَتّی یُؤْمِنَّ ... وَ لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکِینَ حَتّی یُؤْمِنُوا» (1) مراد این است که با مشرکات و مشرکین ازدواج نکنید، نه اینکه مشرکات را وطی نکنید و مشرکین را واطی قرار ندهید. و اگر ایمان آوردند وطی کردن مشرکات و واطی قرار دادن مشرکین مانعی ندارد!

8 - «وَ أَنْکِحُوا الْأَیامی مِنْکُمْ وَ الصّالِحِینَ مِنْ عِبادِکُمْ وَ إِمائِکُمْ» (2) یعنی اجعلوهم ناکحاً و چون ناکح قرار دادن کنیزان به معنای ازدواج است و نمی تواند به معنای وطی باشد قرینه است که مراد از نکاح در این آیه، ازدواج است.

9 - «وَ لا تَعْزِمُوا عُقْدَةَ النِّکاحِ حَتّی یَبْلُغَ الْکِتابُ أَجَلَهُ» (3) در این آیه، پیش از تمام شدن زمان عده، از ازدواج با آنها نهی می کند نه از وطی.

بقیه موارد نیز ظاهر در همین معنا است.

بعلاوه، در خصوص همین آیۀ مورد بحث قرینه دیگری هست، آیات قبل که راجع به احکام اصل ازدواج است و آیات بعد که مربوط به حرمت ازدواج با اصنافی از زنان است (حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ...) ، در «ازدواج» ظهور دارد. تنها در آیۀ «اَلزّانِی لا یَنْکِحُ إِلاّ زانِیَةً أَوْ مُشْرِکَةً....» اختلاف نظر است، و ما در مباحث سابق استظهار کردیم که آن هم به معنای ازدواج است نه وطی. بنابراین، استدلال به آیه برای حرمت ازدواج با مطلق زوجۀ پدر و لو غیر مدخوله تمام است.

جواب مرحوم آقای خویی (ره) به اشکال مرحوم آقای حکیم (ره)

ایشان از اشکال چنین جواب می دهند: که «نکاح» به ویژه اگر متعلق نهی قرار گیرد، ظاهر در مطلق تزویج است که شامل عقد بدون دخول هم می گردد، خواه وطی هم صورت بگیرد یا نه و ادعای اینکه این کلمه به معنای خصوص وطی باشد جداً بعید

ص:2445

1- (1) سورة البقرة آیه 221

2- (2) سورة النور آیة 32

3- (3) سورة البقرة آیه 235

است.

ج) بررسی کلام مرحوم آقای خویی (ره)

اشاره

* البته بهتر بود ایشان برای مدعای خود به مجرد ادعای ظهور اکتفا نکرده و با ذکر شواهد و امثال، مختار خویش را تقریب می نمودند، چون اکتفا کردن به مجرد ادعای ظهور یا انصراف در استظهارات بدون اینکه توضیحی یا مثالی آورده شود تا ذهن انسان بالفطره به آن مطلب هدایت گردد، شایسته مباحث علمی نیست.

بعلاوه ایشان می فرمایند: الظاهر من النکاح «لا سیّما اذا کان متعلقاً للنهی» هو مطلق التزویج...

مگر نهی از «وطی» مانعی دارد تا بگوییم، اگر عنوان نکاح متعلّق نهی قرار گرفت قرینه است که معنای آن وطی نیست.

اتفاقا، در مورد مملوکه ای که مادر او نیز مملوکه و مدخوله باشد به همین تعبیر «نکاح» از خصوص وطی او نهی شده است. مانند روایت، الحسین بن بشر قال:

سألته عن الرجل تکون له الجاریة و لها ابنة فیقع علیها أ یصلح له ان یقع علی ابنتها؟ فقال أ ینکح الرجل الصالح ابنته؟(1)

و روایت عبید بن زرارة عن ابی عبد الله - علیه السلام - فی الرجل تکون له الجاریة یصیب منها اله ان ینکح ابنتها؟ قال: لا هی مثل قول الله عزّ و جلّ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ (2)

اشکال دوم استدلال به آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ»

اشاره

طبری آیۀ شریفه را به گونه ای دیگر تفسیر کرده است. وی می گوید: «ما» در «ما نَکَحَ» موصوله نیست و آیه از ازدواج با زنانی که پدران با آنها ازدواج کرده اند نهی نمی کند، زیرا در این صورت، چون زن از ذوی العقول است باید «من نکح» بگوید نه «ما نَکَحَ» بلکه «ما» مصدریه است و آیۀ شریفه از آن نوع نکاحهائی که پدران پیشین شما انجام می داده اند، نهی نموده است یعنی ای مؤمنین شما از سنتهای پدرانتان و آن سنخ

ص:2446

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 21 ج 2

2- (2) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 21 ج 3

نکاحهای جاهلی - مانند نکاح شغار - خودداری کنید. بنابراین، خود آیه، مستقلا دلیل نیست، مگر با استناد به شواهد دیگری معلوم شود که ازدواج با مادر زن در آن ، دوران موسوم بوده است - همچنان که از برخی از روایات به دست می آید - و الا این آیه فی نفسه موارد ازدواجهای جاهلی را روشن نمی کند.

و اگر این استظهار پذیرفته نشود لااقل احتمال آن وجود دارد و با وجود چنین احتمالی نمی توان به آیه استدلال کرد.

پاسخ استاد - مد ظله - به استدلال طبری

اگر مراد از آیه، نهی از ازدواج با زنانی که زوجۀ پدران بوده اند باشد، لازمه اش این نیست که حتماً «من نکح» گفته شود همان گونه که نظیر این نیز در خود آیات نکاح آمده است.

«وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ» (1) - فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ (2)- وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ (3) ، و غیر ذلک، در همۀ این موارد از اصناف زنان با «ما» موصوله تعبیر شده است نه «من». پس ذکر «ما» برای زنان نمی تواند قرینه باشد که «ما» حتماً مصدریه است و ارادۀ «ما» موصوله خالی از اشکال است.

بلکه با توجه به آیات بعد که اصناف خاصی از زنان مانند عمه و خاله و غیرهما بر مردان حرام شده، می توان احتمال ارادۀ «ما» مصدریه را نیز دفع نمود. زیرا مراد از آیۀ «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ وَ أَخَواتُکُمْ وَ عَمّاتُکُمْ وَ خالاتُکُمْ وَ...» مسلّماً عمه و خالۀ شخصی افراد است یعنی عمه و خالۀ هر شخص بر خود او حرام است نه کلی عمه ها و خاله هایی که در زمان جاهلیت ازدواج می کرده اند. لذا مراد از آباء در آیۀ مورد بحث که در همین سیاق آمده نیز پدر شخصی، هر کسی است، نه پدران پیشین

ص:2447

1- (1) سورة النساء آیۀ 25

2- (2) سورة النساء آیۀ 3

3- (3) سورۀ النساء آیة 24

او، یعنی باید هرکس از ازدواج با منکوحۀ پدر خویش پرهیز کند. لذا با توجه به سیاق آیات، مطمئناً معنای آیه همان چیزی است که مفسرین و فقهاءِ نیز فهمیده اند.

نتیجه اینکه، حرمت ازدواج با زوجۀ پدر و زوجۀ فرزند مطلقاً، مدخوله یا غیر مدخوله، دائمه یا منقطعه، نسبی یا رضاعی، به دلیل آیۀ قرآنی و روایات و اجماع تمام است. در جلسه آینده در مورد روایات باب سخن خواهیم گفت ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:2448

1379/10/13 سه شنبه درس شمارۀ (267) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

***

بحث در این بود که آیا حرمت مادر زن اختصاص به صورتی دارد که زن مدخوله باشد یا خیر؟ در جلسات گذشته راجع به آیۀ «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» بحث کردیم، در این جلسه، برای حرمت مطلق به روایات مسئله تمسک می کنیم و سپس به توضیح قطعاتی از چندین روایت می پردازیم.

در ادامۀ جلسه، حرمت نکاح ربیبه را مطرح می کنیم و در ضمن استدلال به آیۀ شریفۀ «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» به تفسیر عبارت «فِی حُجُورِکُمْ» در آیۀ شریفه می پردازیم. ان شاء الله.

1): در حرمت نکاح با زن پدر، مدخوله بودن زن توسط پدر شرط نیست.

اشاره

راجع به این مسئله که زن پدر اگر مدخوله هم نباشد، ازدواج او بر پسر حرام است 19 روایت وجود دارد که این روایات یا بالصراحه و یا بالاطلاق، حکم به حرمت نموده است، 5 تا از این روایات، علاوه بر زن پدر، عروس را نیز متعرض است و در یک 1 روایت، تنها حکم حرمت ازدواج با عروس ذکر شده است در میان 19 روایت در 9 روایت آنها، استشهاد به آیه قرآن شده است، 7 روایت از آنها به آیۀ شریفه «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ و...» و در 2 روایت دیگر به آیۀ شریفۀ «قُلْ إِنَّما حَرَّمَ رَبِّیَ الْفَواحِشَ ما ظَهَرَ مِنْها وَ ما بَطَنَ وَ...» که نکاح با زن پدر را جزء مصادیق فحشاء قرار داده است.(1) و خلاصه از نظر روایات حکم مسئله بسیار روشن است و

ص:2449

1- (1) جامع احادیث الشیعة چاپ جدید ج 25 ص 577، چاپ قبلی ج 20 ص 455 احادیث باب 9 از ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک...

از نظر اجماع نیز مطلب مسلم و از نظر آیات قرآن نیز مسئله تمام است، همچنان که گذشت و ادامه آن نیز در آتیه بحث خواهد شد. پس، بحثی از این جهت نیست و لکن در این جلسه به چند روایت از روایات مسئله که به نظر می رسد معنای آنها احتیاج به توضیحاتی دارد اشاره می نماییم.

الف) بررسی چند حدیث:

1 - روایت محمد بن مسلم:

عن ابی علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار عن صفوان بن یحیی عن ابن مسکان عن الحسن بن زیاد عن محمد بن مسلم قال قلت له رجل تزوج امرأة فلمسها قال هی حرام علی أبیه و ابنه و مهرها واجب(1)

2 - روایت حلبی:

عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن حماد عن الحلبی قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل تزوج امرأة فلامسها قال مهرها واجب و هی حرام علی أبیه و ابنه(2)

3 - روایت عبد الله بن سنان:

که به همان مضمون روایت حلبی است.(3)

4 - صحیحۀ محمد بن قیس

حسین بن سعید عن ابن ابی نجران عن عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن ابی جعفر علیه السلام قال ایّما رجل نکح امرأة فلا مسها بیده قد وجب صداقها و لا تحلّ لأبیه و لا لابنه(4)

ص:2450

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 455 ج 1495، باب 9 - از ابواب ما یحرم بالتزویج - ج 1

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 455 ج 1496، باب 9 - از ابواب ما یحرم بالتزویج - ج 2

3- (3) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 455 ج 1495، باب 9 - از ابواب ما یحرم بالتزویج - ذیل ج 2

4- (4) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 458 ج 1505، باب 9 - از ابواب ما یحرم بالتزویج - ج 11

نکاتی چند دربارۀ این روایات قابل توجه است

نکتۀ اول:

در این روایات، حرمت ازدواج با زن پدر یا عروس مقید به این شده است که پدر او را لمس کرده باشد،

یا چنانچه در روایت محمد بن قیس آمده بود، لمس به «ید» شده باشد، درحالی که، در روایات کثیرۀ دیگری که در مسئله وارد شده است و همچنین در هیچ یک از فتاوای اصحاب و علماء این قید ذکر نشده است، پس با این 4 روایت چه باید کرد؟ پاسخ این مطلب نسبت به سه روایت محمد بن مسلم و حلبی و عبد الله بن سنان بسیار روشن است، چرا که در این روایات قید «لمس» در کلام سائل درج شده است نه در کلام امام و لذا دلالت بر مفهوم ندارد و حضرت نیز همان مورد سؤال را جواب داده اند و این به هیچ وجه دلالت بر اینکه این قید در موضوع حکم نیز ثبوتاً دخیل است نمی کند. یک فرض خاصی را سائل پرسیده است یا از یک ماوقعی که در او زن لمس شده است و امام نیز همان را جواب داده اند و همان طوری که در معالم نیز آمده است، اگر قید وارد شده در کلام راوی در کلام امام هم ذکر شد، به هیچ وجه از این قید استفاده مفهوم نمی شود، مثلا اگر کسی بپرسد آیا عالم عادل احترامش واجب است؟ در جواب اگر گفته شود بله عالم عادل احترامش واجب است، ممکن است مطلق عالم نیز احترامش واجب باشد و ذکر این قید در جواب به خاطر توافق با سؤال سائل می باشد، بخلاف اینکه از ابتدا و بدون هیچ سؤالی گفته شود که «عالم عادل احترامش واجب است» که در این صورت قید در این جمله مفهوم خواهد داشت. (و لو فی الجملة)

اما نسبت به روایت چهارم (روایت محمد بن قیس)

هر چند ظاهر این روایت این است که فرمایش حضرت در مقام پاسخ از سؤال بیان نشده است لکن این ظهور ضعیفی است زیرا عبارت حضرت خطبه که نیست تا به صورت ابتدائی و ارتجالی خوانده شده باشد بلکه معمولا این عبارات در مقام سؤال

ص:2451

مطرح می شود و چه بسا این قید در سؤال سائل هم بوده و لذا دلالت بر مفهوم نمی کند، از طرف دیگر، حکم این مسئله خلاف روایات فراوان و تسلّم بین اصحاب است و همین مضمون در روایات مشابه دیگری هم در جواب سؤال وارده شده، به این جهات، باید گفت این روایت هم در جواب سؤال بوده و مفهوم ندارد.

بنابراین، این روایات دلیل بر تقیید آن مطلقات نمی شود.

نکتۀ دوم: این جمله «مهرها واجب» که در روایات هست به چه معنی است؟

مراد از این جمله در این روایات این نیست که تمام المهر به واسطه لمس بر شوهر استقرار می یابد، یا به این معنا که یکی از اسبابی که موجب می شود تمام مهر بر عهده زوج استقرار یابد لمس او باشد، بلکه مراد یکی از دو معنی است معنی اول:

جمله «مهرها واجب» در مقابل اصل مهر است یعنی اگر نکاح کرد مهر بر عهده شوهر ثابت (واجب) می شود، اما دلالتی بر اینکه تمام المهر واجب می شود ندارد. معنی دوم: «مهرها واجب» یعنی تمام مهر واجب می گردد ولی وجوب مهر اعم از این است که به نحو مستقر باشد یا متزلزل و منافات ندارد که بعداً وجوب از بین برود. و به نظر ما قول اصح این است که به نفس عقد، تمام المهر بر عهده زوج می آید، لکن طلاق قبل از دخول موجب تنصیف آن می شود و دخول، موجب استقرار مهر می گردد و این روایت هم مؤید همین نظریه است.

نکتۀ سوم: ممکن است کسی توهّم کند، مراد از این جمله، تعیین نکاح معاطاتی است که با ملامسه انشاء زوجیت شده است،

در اینجا بیان دو امر لازم است: امر

اول: (توضیح معنای نکاح معاطاتی:)

کسانی که قائل به بحث نکاح معاطاتی هستند، چنین می گویند که، نکاح معاطاتی این است که انسان با انجام عملی که بدون تحقق زوجیت جایز می باشد، قصد ازدواج با زنی را نماید، مثل اینکه زنی را به خانه خود بیاورد.

- و لذا این که بعضی، خیال کرده اند، نکاح معاطاتی این است که با وقاع، کسی قصد

ص:2452

ازدواج نماید، قطعا باطل است، زیرا جواز وقاع با هر زنی متوقف بر این است که قبلا با او ازدواج کرده باشد -

امر دوّم: احتمال نکاح معاطاتی در این روایت بسیار بعید است،

زیرا متن روایت این چنین است «نکح امرأة فلامسها» یعنی لمس را متأخر از نکاح آورده است و اگر مراد تصحیح نکاح معاطاتی بود این طور باید گفته می شد «نکح امرأة بلمسها» یعنی (با دست دادن با دستکش - مثلا) قصد نکاح کرد.

ب): ذکر دو روایت و حل تعارض بدوی میان آنها

اشاره

دو روایت دیگری هم در مسئله هست که در ابتدا یک نحوه تعارضی بین آنها به نظر می رسد و لکن به نظر ما تعارضی در کار نیست.

روایت اوّل: روایت علی بن یقطین

«قال سأل المهدی ابا الحسن علیه السلام عن الخمر هل هی محرّمة فی کتاب الله عز و جلّ فان الناس انما یعرفون النهی عنها و لا یعرفون التحریم لها فقال له ابو الحسن علیه السلام بل هی محرمة فی کتاب الله عزّ و جلّ یا امیر المؤمنین، فقال له فی ای موضع هی محرمة فی کتاب الله جلّ اسمه یا ابا الحسن فقال قول الله عزّ و جلّ «قُلْ إِنَّما حَرَّمَ رَبِّیَ الْفَواحِشَ ما ظَهَرَ مِنْها وَ ما بَطَنَ وَ الْإِثْمَ وَ الْبَغْیَ بِغَیْرِ الْحَقِّ» (1) فاما قوله «ما ظَهَرَ مِنْها» یعنی الزنا المعلن و نصب الرایات التی کانت ترفعها الفواجر للفواحش فی الجاهلیة و اما قوله عزّ و جلّ «وَ ما بَطَنَ» یعنی ما نکح من الآباء لأن الناس کانوا قبل ان یبعث النبی صلی الله علیه و آله اذا کان للرجل زوجة و مات عنها تزوجها ابنه من بعده اذا لم تکن أمّه نحرّم الله عزّ و جلّ ذلک و امّا الاثم فانها الخمرة بعینها و قد قال الله عزّ و جلّ فی موضع آخر «یَسْئَلُونَکَ عَنِ الْخَمْرِ وَ الْمَیْسِرِ قُلْ فِیهِما إِثْمٌ کَبِیرٌ وَ مَنافِعُ لِلنّاسِ» (2) فاما الاثم فی کتاب الله فهی الخمرة و المیسر و اثمهما اکبر کما قال الله تعالی. قال فقال المهدی یا علی بن

ص:2453

1- (1) اعراف: 33

2- (2) بقرة: 219

یقطین هذه و الله فتوی هاشمیة قال قلت له صدقت و الله یا امیر المؤمنین الحمد لله الذی لم یخرج هذا العلم منکم اهل البیت قال فو الله ما صبر المهدی أن قال لی صدقت یا رافضی»(1)

قبل از بیان طرح محل بحث، مواضعی از این روایات که نیاز به بیان دارد را توضیح می دهیم آنگاه به ذکر محل شاهد بحث می پردازیم: قوله «سَأَلَ المهدی» مراد از مهدی خلیفۀ عباسی است که از بنی هاشم می باشند.

قوله علیه السلام: «اذا لم تکن امه» یعنی با مادر خود ازدواج نمی کردند ولی با زن پدر ازدواج می کردند.

قوله علیه السلام: فاما الاثم فی کتاب الله «فهی الخمرة» مراد از اثم مفهوم گناه نیست بلکه در مقام بیان مصداق اثم است و الا ضرورت به شرط محمول می شود.

روایت می فرماید: خمر داخل در اثم است نه اینکه منحصر به این باشد و شاهدش این است که در آیۀ مورد استشهاد، میسر را هم از مصادیق اثم شمرده است.

قوله: «هذه و الله فتوی» چون بنی عباس از بنی هاشم هستند کأن می خواهد بگوید که این چنین فتوا و استفاده ای از قرآن مخصوص ما بنی هاشم است.

قوله قلت له صدقت و الله الی آخر الحدیث علی بن یقطین در هنگام گفتن جمله الحمد لله الذی لم یخرج هذا العلم منکم اهل البیت مرادش از اهل بیت همان خاندان معصومین علیهم السلام بوده است و در حقیقت خطابش به امام «علیه السلام» است (که البته لازم نیست حتما در جلسه نیز حاضر باشند، چنانچه ما الآن می گوییم، ای اهل بیت پیامبر علیهم السلام شما خانواده این چنین هستید. و خلاصه، علی بن یقطین با این جمله خطابش به امام بوده) و لکن کأن توریةً گفته است و مهدی این مطلب را که خطاب او متوجّه ائمه است را فهمیده و لذا گفت صدقت یا رافضی یعنی من فهمیدم که تو خطابت با کیست و تو شیعه هستی.

ص:2454

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 455-456 ج 1497 - حدیث 3 باب 9 از ابواب منا یحرم بالتزویج.

نکتۀ حدیثی: و اما محل بحث این است که در این روایت، حضرت، نکاح با زن پدر را داخل در قسمت «ما بَطَنَ» آیه شریفه دانسته اند، در حالی که در روایت دیگری که عمرو ابن ابی المقدام از پدرش از امام سجاد «علیه السلام» نقل می کند که، حضرت، نکاح با زن پدر را داخل در «ما ظَهَرَ» آیه دانسته اند. روایت این چنین است: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن الحسین بن سعید عن النضر بن سوید عن یحیی الحلبی عن عمرو ابن ابی المقدام عن أبیه عن علی بن الحسین علیه السلام قال سئل عن الفواحش ما ظهر منها و ما بطن قال ما ظهر منها نکاح امرأة الاب و ما بطن الزنا»(1)

نظر استاد مد ظلّه:

به نظر ما، این دو روایت با یکدیگر تعارضی ندارند و جمع میان آنها به این است که آن روایت اول که نکاح با زن پدر را مصداق برای «ما بَطَنَ» قرار داده است مرادش مصداق «ما بَطَنَ» در زمان نزول آیه شریفه است، زیرا در زمان نزول آیه در بین عربهای جاهلیت، آنچه به عنوان فحشاء و کاری ناپسند ظاهر بوده و شیوع داشته، مسئله زنای علنی و اصحاب رایات بوده است که حتی در نظر خود آنها نیز، کاری خلاف بوده و لکن بر اساس هوا و هوس و شهوات مرتکب می شدند، ولی مسئله نکاح با زن پدر چون در نظر آنها امری جایز بوده و همانا حرمت آن را شرع بیان کرده است و برای آنها روشن نبوده که این کار نیز جزء فواحش به حساب می آید، لذا در موقع نزول آیه، این کار جزء فواحش مخفیه بوده است (فواحشی که شارع کشف از حرمت آنها کرده است) و اما روایت دوم که از امام سجاد «علیه السلام» است و در آن نکاح با زن پدر را مصداق برای «ما ظَهَرَ» ذکر کرده است، نظر در آن روایت، فاحشه زمان امام سجاد «علیه السلام» است که در آن زمان، چون دوره اسلام بوده و احکام نیز بیان شده بود لذا نکاح با زن پدر جزء فواحش ظاهره بحساب می آمده است.

ص:2455

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 456 ج 1498

و در آن دوره، مسئله زناهای علنی و اصحاب رایات بسیار نادر بوده است و به صورت مخفی زنا صورت می گرفته است لذا حضرت زنا را مصداق برای «ما بَطَنَ» ذکر نموده اند.

ج) توضیحی پیرامون مفاد روایت عمر بن اذینه

روایت دیگری که در جمله روایات این باب ذکر شده و می خواهیم قسمتی از آن را توضیح دهیم روایت عمر بن اذینه است

محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن ابی عمیر عن عمر بن اذینه قال حدثنی سعد بن ابی عروة عن قتادة عن الحسن البصری ان رسول الله صلی الله علیه و آله تزوج امرأة من بنی عامر بن صعصعة یقال لها «سنی» و کانت من اجمل اهل زمانها فلما نظرت الیها عایشه و حفصه قالتا لتقلبنا هذه علی رسول الله علیه و آله بجمالها فقالتا لها لا یری منک رسول الله صلی الله علیه و آله حرصاً فلما دخلت علی رسول الله صلی الله علیه و آله تناولها بیده (یعنی حضرت دست به طرف او دراز کرد) فقالت اعوذ بالله فانقبضت ید رسول الله صلی الله علیه عنها.

فطلقها و الحقها باهلها (هنوز مباشرتی نشده بوده) و تزوّج رسول الله صلی الله علیه و آله امرأة من کندة بنت ابی الجون فلما مات ابراهیم بن رسول الله صلی الله علیه و آله ابن ماریه القبطیة قالت لو کان نبیّا ما مات ابنه فألحقها رسول الله صلی الله علیه و آله باهلها قبل ان یدخل بها فما قبض رسول الله صلی الله علیه و آله و ولی الناس أبو بکر أتته العامریة و الکندیّة و قد خطبتا (یعنی اشخاصی این دو را خطبه کرده بوده اند حال آمده اند بپرسند که آیا می توانند عقد کنند یا نه) فاجتمع أبو بکر و عمر فقالا لهما اختار ان شئتما الحجاب و ان شئتما الباه (یعنی می خواهد محجوب بمانید و ازدواج نکنید و یا می خواهید ازدواج کنید) فاختارتا الباه فتزوجتا مجذم احد الرجلین و جنّ الآخر (چون این مسلّم است که زنان پیامبر «صلی الله علیه و آله» (حتی آنهایی که در زمان حیات آنها را طلاق داده است) نمی توانند بعد از

ص:2456

او ازدواج نمایند قال عمر بن اذینة فحدّثت بهذا الحدیث زرارة و الفضیل فرویا عن ابی جعفر علیه السلام انه قال ما نهی الله عز و جلّ عن شیء الاّ و قد عصی فیه حتی لقد نکحوا ازواج النبی صلی الله علیه و آله من بعده و ذکر هاتین العامریة و الکندیة ثم قال ابو جعفر علیه السلام لو سألتهم عن رجل تزوج امرأة فطلقها قبل ان یدخل بها أ تحلّ لابنه لقالوا لا فرسول الله صلی الله علیه و آله اعظم حرمة من آبائهم.(1)

محل بحث در این روایات همین جمله اخیر می باشد یعنی «ثم قال ابو جعفر علیه السلام...» در این روایات با این متنی که ذکر شد، چنانچه ملاحظه می شود فاعل «قال» امام باقر «علیه السلام» ذکر شده است و لیکن در کتاب «سرائر» این روایت را از کتاب موسی بن بکر این گونه نقل می کند: «ما اورده موسی بن بکر فی کتابه عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلام قال ما حرم الله شیئا الاّ و قد عصی فیه لانهم تزوجوا ازواج رسول الله من بعده فخیر هنّ أبو بکر بین الحجاب و لا یتزوجن او یتزوجن فاخترن التزویج فتزوّجن» قال زرارة و لو سألت بعضهم أ رأیت لو ان اباک تزوج امرأة و لم یدخل بها حتی مات أ یحلّ لک اذاً لقال لا و هم قد استحلوا ان یتزوجوا امهاتهم ان کانوا مؤمنین فان ازواج رسول الله صلی الله علیه و آله مثل امهاتهم»(2)

در این روایت چنانچه ملاحظه می شود فاعل «قال» زرارة ذکر شده است در حالی که در روایت کافی، ذیل را به ابو جعفر «علیه السلام» اسناد داده بود. ریشۀ این اختلاف در چیست؟

حدسی که ما می زنیم این است که، اصل در روایت فقط کلمه «قال» بوده، بدون ذکر فاعل آن، منتها در نقلی که در کافی شده، کلینی یا برخی از روات قبلی این طور

ص:2457

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 2 ص 458 ح 1507

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 20 ص 459 ج 1508 - باب 9 از ابواب ما یحرم بالتزویج - حدیث 13

فهمیده اند که فاعل «قال» ابی جعفر علیه السلام است اما آنکه در کتاب سرائر آمده، ابن ادریس یا برخی از روات قبلی گمان کرده اند که فاعل «قال» زراره است، شکل سوّمی را کلینی از موسی بن بکر عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلم نقل می کند که فاعل قال در آن مشخص نیست. «کافی: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم(1) عن موسی بن بکر عن زرارة بن اعین عن ابی جعفر علیه السلام نحوه و قال فی حدیثه: و لا هم یستحلّون امّهاتهم ان کانوا مؤمنین و انّ ازواج رسول الله صلی الله علیه و آله و آله فی الحرمة مثل امهاتهم»(2)

و شاهد دیگری که تأیید می کند که اصل در روایت تنها کلمه «قال بوده است، نقل چهارمی است که حسین بن سعید در کتاب نوادر آورده، ایشان قسمت ذیل آن یعنی جمله «ثم قال ابو جعفر علیه السلام...» را ذکر نکرده است زیرا به نظر او این ذیل از کلام زرارة است و خود را ملزم نمی دانسته که کلام زرارة را نقل کند.

2) توضیحی پیرامون آیه شریفه «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» و کلام مرحوم علامه طباطبایی (رحمة الله علیه)

اشاره

مسئله سوم در رابطه با حرمت نکاح با ام الزوجة و بنت الزوجة است که تفصیل آن در جلسات آینده مطرح خواهد شد، در این جلسه فقط به ذکر نکته ای در آیه شریفه «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ....» می پردازیم.

آقایان گفته اند جمله «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» قید غالبی است و مفهوم ندارد، پیرامون این مطلب، بیانی را ما داشته ایم

که دیدم قسمت عمده آن در تفسیر المیزان نیز آمده است و آن این است که: ما قبلا گفتیم مجرد اینکه وصفی غالبی است، این دلیل نمی شود که کلام مقید به آن وصف شود مادامی که نکته خاصی نداشته باشد مثلا فرض کنید متکلمی چنین بگوید:

ص:2458

1- (1) این طریق کلینی به کتاب موسی بن بکر است.

2- (2) کافی 421/5 /ح 4.

«طلابی که شناسنامه ایرانی دارند حق سکونت در فلان مدرسه را دارند» در واقع حق سکونت برای مطلق طلاب باشد. مجرد اینکه غالب طلاب در ایران شناسنامه ایرانی دارند دلیل نمی شود که در کلام ذکر شود بلکه باید نکتۀ خاصی داشته باشد.

آن نکته یکی از دو امر ذیل می تواند باشد - [بعنوان مثال]

گاهی قید غالبی ذکر می شود به خاطر اینکه معرّف موضوع حکم باشد بعنوان مثال می گوییم «طلبه هایی که عمامه دارند می توانند در این مدرسه ساکن شوند -» اگر حکم سکونت در مدرسه برای مطلق طلبه ها اعم از آنهایی که عمامه دارند یا آنهائی که ندارند باشد، ذکر قید (آنهائی که عمامه دارند» که قیدی غالبی است برای معرفی این مطلب است که مراد از طلبه ها که بعنوان موضوع حکم اخذ شده است، طلبه های علوم دینی است نه مطلق دانش پژوهان. پس در اینجا ذکر این قید غالبی اشکال ندارد و بلکه لازم است در شعر أوس بن حجر آمده است که «الألمعیّ الذی یظن لک الظن کأَنْ قَد رأی و قد سمعا» غالب تیزهوشها این طور است که قد رأی و قد سمعا و این ذکر شده برای اینکه ما اگر بخواهیم المعی را تشخیص بدهیم از این طریق بشناسیم.

نکته دیگری که موجب می شود قیدی که غالبی است در حکم اخذ گردد، اشاره به حکمت جعل است مثلا می گوییم «مواد مخدری که موجب بی خانمان شدن افراد است ممنوع است» یا می گوییم «شرابی که موجب مستی افراد و از بین رفتن عقل آنها می شود حرام است» در این دو مثال با اینکه حکمت حرمت، استعمال مواد مخدر و حرمت شرب خمر ثبوتاً اختصاص به مواردی که موجب بی خانمان شدن افراد و یا مستی آنها بشود ندارد بلکه حکم برای مطلق استعمال مواد مخدر و شرب خمر است و لو بقدری کم باشند که موجب آن دو امر نشوند و همانا ذکر این دو قید به خاطر این است که غالباً مواد مخدری که استعمال می شود منجر به معتادی افراد و از هم گسستگی خانواده آنها می گردد و یا در مورد شراب، معمولا و غالباً به حد مستی

ص:2459

در افراد می رسد و لکن ذکر این دو قید به خاطر اشاره به حکمت جعل حکم است یعنی استعمال به آن جهت حرام شده که موجب ویرانی بنیان خانواده می گردد و شرب خمر نیز به خاطر خاصیت مست کنندگی آن حرام شده است.

بر این اساس، در آیه محل بحث نیز حرف ما این است که قید «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» اگر چه غالبی است و حکم حرمت نکاح با ربیبه ثبوتاً اعم است و لیکن ذکر این قید به خاطر اشاره به حکمت جعل حکم است و آن اینکه، ربیبه ای که در دامان شما بزرگ شده است حکم اولاد را دارد و ازدواج با اولاد نیز حرام است و شاهد این مطلب که این اشاره به حکمت حکم دارد و علت آن نیست این است، در آیه شریفه فقط مفهوم جملۀ «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» ذکر شده است «فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ» و این به خاطر این است که چون قید «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» علت حکم است و حکم دائر مدار آن است و چون این علت کنار حکمت حکم (اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ) ذکر شده و توهم می رفت به خاطر سیاق که قید اولی که حکمت حکم شد و در نتیجه مفهوم ندارد، دومی نیز حکمت باشد و حکم ثبوتاً اعم از موردی باشد که زن مدخوله باشد یا نباشد و مفهوم نداشته باشد برای رفع این توهم، مفهوم قید دومی را بالصراحه ذکر می کند و می گوید حساب مسئله دخول غیر از مسئله در حجر بودن است، اولی علت حکم است و حکم وجوداً و عدما دائر مدار آن است ولی دومی حکمت و حکم ثبوتا اعم است.

بررسی بیان مرحوم علامه طباطبائی (رحمة الله علیه):

این بیان ما بوده در تفسیر المیزان، عمده این مطالب آمده است و لیکن قسمتهایی از آن با کلام ما متفاوت است.

اولا: آن مطلبی را که ما گفتیم که صرف اینکه قیدی غالبی باشد مجوزی بر ذکر آن در دلیل نمی شود، بلکه نیازمند به نکته ای است، این قسمت در کتاب المیزان وجود ندارد.

ثانیا: ایشان می فرمایند که قید «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» اشاره به حکمت جعل حکم

ص:2460

است و لیکن حکمت حرمت در محرمات نسبی و سببی را کثرت اختلاطی که میان زنان و مردان آنها وجود دارد بیان می کنند. عبارت مرحوم علامه در المیزان 462/4 چنین است «و من الممکن ان یقال ان قوله اللاتی فی حجورکم اشاره الی ما یستفاد من حکمت التشریع الحرمة فی محرمات النسب و السبب علی ما سیجیء البحث عنه و هو الاختلاط الواقع المستقر بین الرجل و بین هؤلاء الاصناف من النساء و المصاحبة الغالبة بین هؤلاء فی المنازل و البیوت فلو لا حکم الحرمة المؤبدة لم یمکن الاحتراز من وقوع الفحشاء بمجرد تحریم الزنا».

و لکن به نظر ما، حکمت جعل حرمت به این نحو که ایشان بیان کرده اند نیست. زیرا اولا: اختلاط بین دختر عمه و دختر خاله، دختران و همسایه های نزدیک اشخاص هم سن و سال خود زیاد بوده و هست و مع ذلک نکاح آنها با یکدیگر حرام نشده است و ثانیا: در بعضی موارد که حرمت جعل شده است خطر زنا و فحشاء طبیعتا خیلی کم است مثل حرمت نکاح با مادر که خطر زنای با او نوعا و بالطبع در افراد وجود ندارد ثالثا: تفاوت سومی که حرف ما با کلام ایشان دارد این است که ایشان می گویند اگر در حجر بودن علت می بود باید چنانچه مفهوم قید دوم (دخول) بالصراحه ذکر می شد مفهوم آن هم در جمله ذکر می آمد.

ما می گفتیم، اگر علت بود لازم نبود در هیچ یک از دو مورد مفهوم ذکر شود و اگر ذکر می شد زائد بود، چنانچه آیه شریفه در زن پسر وقتی قید «مِنْ أَصْلابِکُمْ» را ذکر می کند دیگر مفهوم آن را ذکر نمی کند، می فرماید «وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلابِکُمْ» خوب معلوم است که این علت حکم است و مفهوم دارد پس نیازی به ذکر مفهومش نیست و بالجمله از اینکه مفهوم «مِنْ نِسائِکُمُ الخ» ذکر شده می فهمیم که «فِی حُجُورِکُمْ» علت حکم نیست و قید غالبی و حکمت جعل حکم است. «* و السلام *»

ص:2461

1379/10/17 شنبه درس شمارۀ (268) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در حرمت ابدی مادرزن می باشد که آیا در تحریم وی، دخول به زوجه شرط است؟ مشهور دخول را شرط ندانسته و به اطلاق" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " در آیه شریفه تمسک کرده اند، در این جلسه؟ ادله عدم امکان رجوع عبارت" مِنْ نِسائِکُمُ" و نیز عبارت" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ " به امهات نساءکم را تفصیلاً، نقد و بررسی می کنیم، نتیجه نهایی بحث این است که هر چند جمله" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" را بتوان تنها وصف" مِنْ نِسائِکُمُ " دانست، ولی با توجه به این که عبارت" مِنْ نِسائِکُمُ" ممکن است قید حکم باشد (نه قید موضوع)، بنابراین، آیه اجمال دارد و احتمال رجوع قید دخول به" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " منتفی نیست، و مهم بررسی روایات مسئله و جمع بندی آنها می باشد، در ادامه چند روایت را که حرمت مادرزن را مشروط به دخول به زن نمی داند نقل می کنیم.

***

الف): آغاز بحث درباره شرط حرمت ابدی مادرزن

1): اگر انسان همسری بگیرد و با وی نزدیکی کند، بدون تردید دیگر نمی تواند مادر او را بگیرد

و مادرزن مدخوله از محرمات ابدیه می باشد، همچنین قبل از دخول به همسر، در همان حال زوجیت همسر نمی تواند مادر او را بگیرد، یعنی جمع بین مادر و دختر در زوجیت جایز نیست، ولی بحث در این است که آیا مادر زن به مجرد عقد از محرمات ابدیه می گردد که اگر زن را اطلاق دهد یا زن بمیرد یا به

ص:2462

جهت دیگری از حباله زوجیت مرد خارج گردد، بازهم نمی تواند با مادر وی ازدواج کند، یا مادرزن با عقد از محرمات ابدیه نمی شود و اگر زن از زوجیت مرد خارج شود ازدواج با مادر وی بلا اشکال است، این مسئله از قدیم مورد بحث علماء بوده است.

2) نگاهی به اقوال علماء:

در میان عامه برخی قائل به عدم تحریم ابدی بوده اند(1) ، ولی مشهور میان ایشان تحریم مادرزن به مجرد عقد می باشد، در میان خاصّه نیز مشهور تحریم است، ولی برخی صریحاً و برخی ظاهراً، قائل به جواز شده اند. از ابن ابی عقیل نقل شده که قائل به عدم تحریم بوده، و نیز شیخ صدوق در کتاب من لا یحضره الفقیه، ظاهراً قائل به عدم تحریم است، چون فقط روایت نفی حرمت ابد را آورده است، و با توجه به این که این کتاب، کتاب فتوایی ایشان است ظاهراً او قائل به عدم تحریم است،(2) البته در کتاب مقنع ظاهراً فتوا به تحریم ابدی می دهد، چون نخست تحریم ابد را به مجرد عقد ذکر کرده و سپس می گوید: «و روی ان الام و البنت فی هذا سواء اذا لم یدخل بإحداهما حلّت له الاخری»(3) برخی از فقهاء نیز در مسئله اشکال کرده و فتوای صریح نداده اند، یکی صاحب مدارک در نهایه المرام(4) و دیگری شیخ احمد بحرانی (به نقل حدائق)(5) که مسئله را از مسائل معضل فقه دانسته است.

ص:2463

1- (1) ر. ک. به خلاف ج 4 ص 303 و مصادری که در حاشیه ذکر شده است.

2- (2) فقیه 4447/414:3

3- (3) مقنع: 312 ج 1 ص 131

4- (4) صاحب مدارک در نهایه المرام ادله تحریم ابد را ذکر کرده و در سند آنها مناقشه می کند، سپس به قول ابن ابی عقیل اشاره کرده و روایات دالّ بر آن را ذکر کرده و می گوید: و هذه الروایات اصحّ طرقا من الاخبار المحرمة، و المسألة قویة الاشکال، ایشان سپس درباره کلام علامه حلی که با توجه به احتیاط و فتوای اصحاب قول به تحریم را ترجیح داده می گوید: و لا یخفی ما فیه...

5- (5) حدائق ج 23 ص 449:... و حیث انّ بعض محققی متأخری المتأخرین استشکل فی المسألة غایة الاشکال و بعضاً آخر قد جعلها ممّا یرجی حکم حتی یظهر الحق لما فیها من الاعصال...، در حاشیه" منه "شخص اول را صاحب مدارک و شخص دوم را شیخ احمد بن محمّد بحرانی صاحب ریاض المسائل و حیاض الدلائل معرفی می کند.

در این مسئله در دو مقام باید بحث کرد، مقام اوّل: بررسی آیه شریفه، مقام دوم:

بررسی روایات مربوطه

3): بررسی مدلول آیه شریفه:

آیه شریفه:

«حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ ... وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ» (نساء / 23)

در این آیه شریفه دو بحث مطرح است، بحث اوّل: آیا" مِنْ نِسائِکُمُ" تنها مربوط به ربائبکم است یا به امهات نساءکم هم مربوط می باشد؟ بحث دوم:" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ " وصف نساءکم دوم - پس از ربائبکم - است یا می تواند وصف نساءکم اوّل - پس از امهات - هم باشد.

اگر ما، من نساءکم را به امهات نساءکم هم مربوط بدانیم، یا اللاتی دخلتم بهنّ را وصف نساءکم اوّل بدانیم، قهراً در حرمت مادرزن هم دخول به زن شرط خواهد بود.

ب): بررسی" مِنْ نِسائِکُمُ" در آیه شریفه:

1): ادله عدم تعلق" مِنْ نِسائِکُمُ " به" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ"

برخی از علماء ادله ای ذکر کرده اند برای اثبات عدم ارتباط" مِنْ نِسائِکُمُ " در آیه، به امهات نساءکم که ذیلاً نقل می کنیم.

دلیل اوّل: شیخ طوسی در خلاف(1) و سپس علاّمه حلی در مختلف و به تبع ایشان فرزندشان فخر المحققین در کتاب ایضاح می گویند که چون ربائب از نساء

ص:2464

1- (1) (توضیح بیشتر، از کلام شیخ استفاده می شود که این استدلال قبل از وی مطرح بوده چون در پاسخ در مادرزن تمسک کرده اند آورده است: و قد اجیب عن ذلک: بانّ الشرط و الاستثناء اذا تعقب جملاً امّا یحب ان یرجع الیه بالقرآن، و هاهنا لا یمکن، لانّه قال:" وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ،، و الربائب من النساء لا محالة یصح ان یرجع الیهن، لانّه شرط ان یکون من نساءنا، و امّهات النساء لیس من نساءنا، بل نساءنا منهن (خلاف ج 4، ص 304 و 305)

است ولی امهات از نساء نیست، پس" مِنْ نِسائِکُمُ" نمی تواند به امهات نساءکم مربوط باشد "چون دختر زن از زن می باشد بخاطر اینکه از او زاده شده و سرچشمه او مادرش می باشد، پس می توانیم بگوییم: ربائبکم من نساءکم، امّا مادر زن از زن زاییده شده، بلکه زن از مادرش زاییده شده، پس نمی توانیم بگوییم: و امهات نساءکم من نساءکم

دلیل دوم: مرحوم آقای خویی می فرمایند که: اگر من نساءکم قید برای امهات نساءکم باشد، لازمه اش تکرار بی فایده است و مستهجن می باشد، زیرا آیه این گونه می شود:" و امهات نسائکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهن "در حالی که بایست چنین گفته می شد:" و امهات نسائکم اللاتی دخلتم بهن "و ذکر" مِنْ نِسائِکُمُ" لغو و بی فایده است.

دلیل سوم: دلیلی است که در کشاف آورده که من نساءکم نمی تواند به هر دو کلمه بخورد و چون حتماً به ربائبکم مربوط است نمی تواند به امهات نساءکم هم مربوط باشد، دلیل این که" مِنْ نِسائِکُمُ " نمی تواند به هر دو بخورد این است که، اگر من نساءکم" به" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " بخورد،" من "بیانیه خواهد بود، یعنی آیه، زنها را به دو قسم تقسیم کرده، زنهای مدخوله و زنهای غیر مدخوله، و کلمه" مِنْ نِسائِکُمُ" "نساءکم" را به خصوص قسم اوّل اختصاص می دهد، یعنی تنها مادر قسم زنهای مدخوله محرم ابد است، ولی در ربائب، مدخوله بودن وصف خود ربائب نیست، بلکه وصف مادرهایشان می باشد، پس حرف جر "من" در" مِنْ نِسائِکُمُ " ابتدائیه است (یا به تعبیر مرحوم آقای خویی" نشویه ")(1) یعنی" ربائب "معلول و نشأت گرفته از زنان مدخوله شما می باشد.

پس اگر بخواهد من نساءکم به هر دو کلمه مربوط باشد استعمال لفظ" من "در دو

ص:2465

1- (1) (توضیح بیشتر) من" نشویه "که در کلمات فقهاء دیده می شود و در کتب نحوی در ضمن معانی حروف جر بدان اشاره شده است همان من ابتدائیه است، ولی ابتدائیت مجازی، در" من "ابتدائی حقیقی مدخول" من "ابتداء مکانی یا زمانی برای متعلق حرف جر می باشد، ولی در ابتدائیت مجازی، سرچشمه گرفتن و ناشی شدن متعلق از مدخولی حرف جر برای بکارگرفتن" من "با معنای ابتدائیت در نظر گرفته می شود.

معنای مختلف لازم می آید که جایز نیست.

2): بررسی ادله سه گانه فوق از سوی استاد - مد ظلّه -

به نظر ما هیچ یک از این سه دلیل صحیح نیست.

امّا دلیل اوّل: ناتمامی این دلیل اگر برخی از نکاتی که در دلیل سوّم ذکر شده به آن ضمیمه نگردد آشکار است، زیرا ممکن است ما" من "را به عبارت نخست هم مربوط بدانیم ولی آن را به معنای بیانیه بگیریم، در این دلیل فرض شده است که ذاتاً " من "نمی تواند به امهات نساءکم بخورد، که این امر ناتمام است، چون" من "به گونه " من "بیانی می تواند قید نساءکم (و نه امهات) باشد.

در دلیل سوّم این مقدمه درج شده است که" من "نمی تواند به هر دو کلمه مرتبط شود، چون به آن معنایی که در کلمه دوم استعمال شده (من ابتدائیه) نمی تواند به کلمۀ اول مرتبط گردد ولی در این دلیل چنین مقدمه ای درج نشده، بلکه رجوع" من" را به کلمه اوّل ذاتاً اشکال می کند، چون بحث استثناء شروط را پیش کشیده است که اگر پس از دو یا چند جمله قرار گیرد در صورتی ممکن است آن را به هر دو (یا بیشتر) راجع بدانیم که صلاحیت رجوع به جمله اوّل را داشته باشد، و در اینجا چنین شرطی محفوظ نیست. خلاصه این که در این دلیل فرض شده که اگر بخواهد به عبارت اوّل مرتبط باشد حتما باید به امهات راجع باشد لذا اشکال کرده که امهات از" نساءکم "نیست بلکه بر عکس است" با این که چنین ملازمه ای صحیح نیست " مِنْ نِسائِکُمُ " ممکن است به عبارت اوّل بازگشت کند، و بیان از" نساءکم "مضاف الیه امهات باشد.

مناقشه دلیل دوم:

در مورد دلیل دوم که مرحوم آقای خویی ذکر کرده اند عرض می کنیم که اگر" مِنْ نِسائِکُمُ" را متصل به عبارت اول می آوریم و هیچ عبارت دیگری در کار نبود، این اشکال وارد بود که" مِنْ نِسائِکُمُ " زائد و بی فایده است، ولی در اینجا دو عبارت در

ص:2466

کار است: امهات نساءکم و ربائبکم، برای این که بخواهیم در هر دو مورد قید دخول به زوجه را شرط کنیم، قهراً باید" مِنْ نِسائِکُمُ" را پس از عبارت دوّم اضافه کنیم.

مناقشه دلیل سوّم:

در کشاف پس از ذکر این دلیل عبارتی آورده که پاسخ آن می باشد: الاّ ان تقول:(1) اعلّقه بالنساء و الربائب، و اجعل "من" للاتصال، کقوله تعالی (الْمُنافِقُونَ وَ الْمُنافِقاتُ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ) ..

در مستمسک هم پس از اشاره به ناتمام بودن ادلّه بالا می گوید: لا سیّما ما ذکر من لزوم استعمال کلمة "من" فی معینین، فانّه مبنی علی کونها من قبیل المشترک اللفظی و هو بعید جدّا.

با ذکر مقدمه ای به توضیح این پاسخ می پردازیم.

3) مقدمه ای درباره اشتراک لفظی و معنوی:

بسیاری از واژه ها را به عنوان مشترک لفظی برشمرده اند، در حالی که این کلمات اشتراک معنوی دارند و برای جامع معانی وضع شده است و علامت آن ملاحظه سایر زبانها می باشد، کلمه "عین" را در زبان عربی در نظر بگیرید که معنای بسیاری به گونه مشترک لفظی برای آن ذکر شده است، آیا عادةً می توان احتمال داد که واژه "چشم" هم که در فارسی بکار می رود یا واژه "گُز" (2) در ترکی دقیقاً به همان معانی که "عین" در عربی دارد بکار می رود، چنین امری عادتا ممکن نیست، واژه شیر در فارسی به شیر درنده (اسد در عربی) و شیر خوراکی (لبن یا حلیب در عربی) و شیر آب (در عربی) اطلاق می شود، آیا هیچ احتمال می رود که در عربی برای هر سه معنا از یک واژه مثلاً اسد استفاده گردد یا در ترکی واژه اصلان همان سه معنا را

ص:2467

1- (1) گویا این عبارت شبیه عبارت (اللهم الاّ ان یقال) است که به تکلّف آمیز بودن جواب اشاره دارد که به عقیده ما درست نیست، در این جواب تکلفی دیده نمی شود، البته با تقریبی که بعداً خواهیم آورد که با این تقریب متفاوت است.

2- (2) این واژه در ترکی به لهجه خاصی ادا می شود و به معنای چشم می باشد.

برساند، قطعاً چنین اتفاقی خلاف عادت می باشد و اطمینان به عدم آن حاصل می باشد، حال اگر در جایی، معنای مختلفی که برای یک واژه ذکر شده، در زبانهای مختلف برای معادل آن واژه دیده شود، این امر کاشف از آن است که این واژه به عنوان مشترک لفظی در آن معانی بکار نرفته، بلکه معنای کلمه واحد بوده: جامع تمام آن معانی، یا این که یکی از آن معانی حقیقی است و بقیه مجازی و به هر حال مسئله اشتراک لفظی منتفی است.

معانی مختلفی که برای حروف جرّ در کتب نحوی ذکر می گردد معمولاً از این قبیل است، به کلمه "من" توجه بفرمایید، مِنْ گاه به معنای ابتداء غایت بکار می رود، مانند سرت من الکوفة الی البصرة، گاه به معنای تبعیض بکار می رود همچون و من الناس من یقول آمنّا بالله و گاه به معنای تبیین استعمال می شود، همچون خاتم من فضّة و...

ما می بینیم که دقیقاً واژه "از" به همین معانی بکار رفته، در ترجمه سه جمله بالا می گویی. از کوفه به بصره سیر کردم، از مردم کسانی هستند که می گویند ایمان آوردیم، انگشتری از نقره، در ترکی هم در همه این معانی واژه "دان" یا "دن" اطلاق می گردد، این امر نشان می دهد که "من" معانی مختلف ندارد، بلکه "من" مشترک معنوی است یا برخی از این معانی، معنای حقیقی، در برخی دیگر، معنای مجازی می باشد.

4) تطبیق مقدمه فوق در محل کلام:

در آیه شریفه هم اشکال این بود که اگر" مِنْ نِسائِکُمُ " هم به امهات نساءکم بخورد و هم به ربائبکم، لازم می آید که کلمه" من "هم در معنای تبیین بکار رود و هم در معنای ابتداء غایت (نشویه)، ولی چنین ملازمه ای صحیح نیست، بلکه" من "در جامع این معانی بکار می رود.

در کشاف این احتمال را طرح کرده که" من "به معنای اتصال باشد، کأنّه یکی از

ص:2468

معانی" من "اتصال است، امثله ای هم برای آن آورده که امثلۀ درستی نیست و نمی خواهیم اکنون به آن بپردازیم، شاید بتوان گفت که معنای اصلی" من " (و نه یکی از معانی آن چنانچه از عبارت کشاف بر می آید) ارتباط است، مفهوم ارتباط غیر از مفهوم اتصال می باشد، به هر حال اشکال استعمال لفظ در اکثر از یک معنا را می توان بدین گونه پاسخ داد

5): تقریب دلیل سوم به گونه ای دیگر

(1)

ما اشتراک لفظی" من "بین معانی مختلف را انکار می کنیم، ولی چیزی که اجمالاً نمی توان انکار کرد این است که معانی مختلف" من "را نمی توان با حرف عطف بکار برد، با ذکر یک مثال این بحث را توضیح می دهیم: در دو جمله زیر کلمه" من "دیده می شود: جئت من الکوفة، جئت من خوف، در ترجمه هر دو از واژه" از "در فارسی بهره می گیریم و می گوییم: از کوفه آمدم، از ترس آمدم، که نشان می دهد که لفظ" من" و" از "به عنوان اشتراک لفظی در این دو جمله بکار نرفته اند. با این حال، نمی توانیم بگوییم: جئت من الکوفة و خوفٍ، البته با تکرار حرف مانعی ندارد: جئت من الکوفة و من خوفٍ، ولی عطف خوف به الکوفه بدون تکرار حرف جرّ صحیح نیست.

شاید علّت این امر این باشد که حروف جرّ به نحو وضع عام، موضوع له خاص، برای انحاء مختلف معانی ارتباط وضع شده و در جایی که نحوه ارتباط مختلف باشد عطف صحیح نیست مگر حرف جر تکرار گردد.(2) معنای تبیین و معنای

ص:2469

1- (1) این تقریب با استفاده از افادات استاد - مد ظلّه - در خارج بحث، با افزودن مثالهای روشنگر تنظیم شده است.

2- (2) (توضیح بیشتر) به تقریب دیگر، می توان گفت که حروف جر چون معنای ربطی دارند، در جملات از طرفین ربط، رنگ می پذیرند و در جایی که کیفیت ارتباط طرفین مختلف باشد، کأنّه معنای حرف مختلف می گردد و از این جهت عطف بدون تکرار حرف جرّ با ذوق عرفی سازگار نیست. به هر حال با ذکر مثالی دیگر اصل این بحث را روشن می کنیم، یکی از معانی حرف جرّ لام، تعلیل است، ولی علت به دو گونه است گاه تحصیلی است همچون: ضربت زیداً لتأدیبه، گاه حصولی است همچون: ضربت زیداً لقول أبیه کاربرد لام در علت حصولی و علت تحصیلی قطعاً به نحو اشتراک لفظی نیست، با این حال عطف علت حصولی بر علت تحصیلی بدون تکرار حرف جر عرفی نیست و جمله" ضربت زیداً لتأدیبه و قول أبیه "نامأنوس مخالف طبع عرفی بنظر می آید، استاد

ابتداء غایت مجازی (نشویه) دو گونه مختلف از معانی" من "می باشد و" من "در هر یک از این دو معنا به صورت خاص به کار می رود نه در جامع بین آنها، بنابراین کاربرد" من"

در هر دو معنی شبیه استعمال لفظ در اکثر از یک معنا است که اگر محال نباشد (که به عقیده ما محال نیست) خلاف ظاهر می باشد.

6) تحقیق کلام درباره دلیل سوم:

قیود مذکور در کلام چنانچه در اصول هم آمده گاه قید موضوع است و گاه قید حکم،

کلمه" مِنْ نِسائِکُمُ" را اگر ما قید موضوع بدانیم و بخواهیم با این که قید" رَبائِبُکُمُ " گرفته ایم، قید" نِسائِکُمْ" در عبارت" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " هم بگیریم این امر خلاف ظاهر است، ولی ممکن است" مِنْ نِسائِکُمُ" را قید حکم، و متعلق به" حُرِّمَتْ " بدانیم، در اینجا اشکال استعمال لفظ در اکثر از یک معنا به کلی منتفی است، حال ما کلمه ربائب را که به معنای دختر زن است به مرادفش تبدیل کرده، آیه فوق را بازسازی می کنیم:

" حرمت علیکم من نسائکم المدخولات امهاتهن و بناتهن "یعنی از ناحیه زنان مدخوله شما، مادرهایشان و دخترهایشان بر شما حرام می باشد و چون حرمت مادرزن و حرمت دختر زن هر دو از ناحیه و به سبب زن انسان ایجاد شده، بکار بردن جمله فوق کاملاً صحیح و عرفی است.

مجرد احتمال این که" مِنْ نِسائِکُمُ" قید حکم باشد، سبب می گردد که ظهور آیه در عدم رجوع این عبارت به" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " از بین برود، پس اگر روایت معتبری در دست باشد که قید دخول را در تحریم ابدی مادرزن هم شرط کند، نمی توان به

ص:2470

جهت مخالفت با کتاب آن را مردود دانست، بنابراین باید خود روایات را بررسی کرده، درباره سند، متن، معارضات و کیفیت جمع بین آنها بحث کرد.

ج) بررسی" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" در آیه شریفه

اشاره

در آیه شریفه دو بار کلمه" نِسائِکُمْ " بکار رفته، وصف اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ به مورد دوم متصل است و هیچ مانعی ندارد که وصف آن باشد، ولی آیا می توان وصف نساءکم اوّل هم باشد، در نتیجه در تحریم" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ" هم دخول به زوجه شرط باشد، دو وجه در اینجا ذکر شده، برای اثبات عدم امکان رجوع این وصف به عبارت اوّل، یکی از مبرّد و دیگر از کشف اللثام

1): کلام مبرّد با توضیح زجّاج (تقریب ابتدایی و بررسی آن)

شیخ طوسی در تبیان از مبرّد نقل می کند که" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ " ذاتا می تواند وصف نساءکم اوّل هم باشد، ولی نمی تواند وصف هر دو، نساءکم باشد، و چون به اجماع در مورد ربائب دخول به مادرشان شرط تحریم است و حتماً" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" وصف نساءکم دوم می باشد، قهراً دیگر وصف نساءکم اوّل نمی باشد.

زجّاج عبارت فوق را چنین توضیح می دهد که، دو خبر مختلف نمی تواند صنعت واحد داشته باشد او سپس با ذکر مثالی، اشکال فوق را توضیح می دهد که در جمله "مررت نساءکم و هربت من نساء زید الظریفات" به نظر نحویان نمی تواند "الظریفات" وصف هر دو نساء باشد.

این مقدار استدلال از زجّاج که در تبیان نقل شده ضعف آشکاری دارد، قاعده ایشان با محل بحث ما تفاوت دارد، چون اگر دو جمله مختلف وجود داشت همچنان که در مثال مذکور دیده می شود وصف برای موضوع هر دو جمله آوردن خلاف ظاهر یا غلط می باشد، ولی در آیه شریفه تنها یک جمله وجود دارد که در آن ربائبکم به امهات نساءکم عطف شده است، در اینجا نمی توان اشکال قبلی را مطرح ساخت و مانعی ندارد که" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ هم وصف نساءکم در معطوف و هم وصف

ص:2471

نساءکم در معطوف علیه قرار بگیرد ولی استدلال زجّاج در فقه القرآن راوندی(1) با تفصیل بیشتری نقل شده که این اشکال واضح به آن متوجه نیست.

2) تقریب دقیق تر از کلام زجّاج و بررسی آن

زجّاج می گوید که قول سیبویه و محققان این است که دو موصوفی که عاملان آنها مختلف باشند هر چند اعراب یکسان داشته باشند نمی توانند صنعت واحدی بگیرد.

زجّاج سپس مثال قبلی را ذکر کرده و می گوید که کلمه "الظریفات" نمی تواند وصف هر دو نساء باشد چون نساء اوّل مجرور به باء است و نساء دوم مجرور به "من" (2) در آیه شریفه هم چون نساءکم اوّل، مجرور به اضافه امهات بان می باشد و نساءکم دوم مجرور به "من" در نتیجه" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" ... نمی تواند وصف هر دو نساءکم باشد.

این تقریب با پذیرش قول سیبویه(3) تقریب درستی است، ولی برای اثبات عدم

ص:2472

1- (1) فقه القرآن راوندی 84:2 و 85، این استدلال رجّاج را استاد - مد ظله - در درس طرح نفرمودند ولی در خارج بحث این تقریب از استدلال به ایشان عرضه شده و ایشان پاسخی را که در متن آوردیم ذکر کردند.

2- (2) (توضیح بیشتر) در فقه القرآن راوندی 85:2 آورده که "لانّ الاولی جر با لباء و الثانیة با بالاضافة، کلمه بالاضافة در این جمله اشتباه می باشد، نساء در جمله دوم مجرور ب" من "است نه به اضافه آری در آیه شریفه یکی از دو نساء مجرور به حرف جر و دیگری مجرور به اضافه می باشند و به نظر می رسد که بین آیه محل بحث و مثال مذکور خلط شده است.

3- (3) (توضیح بیشتر) در همع الهوامع 119:2 در بحث تابع معطوف و معطوف علیه توضیح بیشتری درباره نظر سیبویه می دهد که نقل آن در اینجا مفید است: (قال ابو حیّان: و مقتضی مذهب سیبویه انّه تقارب)، معنایی دارد یا خیر؟ لا یجوز الاتباع لما انجرّ من جهتین کاختلاف الحرف و الاضافة نحو مررت بزید و هذا غلام بکر الفاضلین و کاختلاف الحرفین نحو مررت بزید و دخلت الی عمرو الظریفین و کاختلاف معنی الحرفین نحو مررت بزید و استعنت بعمرو الفاضلین، او الاضافتین، نحو هذه دار زید و هذا اخو عمرو الفاضلین باری از عبارت خالد ازهری در شرح تصریح 116:2 بر می آید که در آیه شریفه بنا بر نظر برخی از نحویان می توان" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" را وصف هر دو" نِسائِکُمْ "گرفت، وی پس از ذکر چهار صورتی که در نعت واحد و منعوت متعدد تصویر شده و بحث تفصیلی از احکام این چهار صورت می گوید: هذا کلّه مع اتحاد جنس العاملین فان اختلف کهذا زید و جاء عمرو الظریفان، و مررت بزید و هذا عمرو الظریفان و لقیت زیداً و ان عمراً فی الدار القائمان" فذهب الجمهور الی منع الاتباع، و الاخفش و الجرمی الی جوازه منتهی بنابراین طبق نظر اخفش و جرمی می توان" اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ "را وصف هر دو نساءکم دانست، ولی سیوطی در همع الهوامع 118:2 نظر اخفش را چنین ذکر کرده که:" جوز قوم منهم الاخفش اذا اتحد العمل لا جنس العامل و تقارب المعنی "که تقارب معنای عاملان را در جواز اتباع شرط دانسته است، بنابراین نظر، باید دقت شود که آیا

اشتراط دخول در مادرزن کافی نیست، چون پیشتر گفتیم که اگر اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ را وصف" نِسائِکُمْ" دوم هم بدانیم می توانیم" مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ " را به هر دو عبارت" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ" و" رَبائِبُکُمُ " مرتبط بسازیم و در نتیجه دخول به زوجه را هم در تحریم مادر وی و هم در تحریم دختر وی شرط بدانیم.

3) کلام کشف اللثام و بررسی آن

در کشف اللثام در مورد (اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) آورده است که این عبارت نمی تواند صفت نساءکم اوّل باشد زیرا لازمه فاسدی دارد، چون" لزم الفصل بین الصفة و موصوفها باجنبیات "(1)

در مستمسک هم همین دلیل از کشف اللثام نقل شده(2) ، در تقریرات مرحوم آقای خوئی هم همین اشکال طرح شده ولی قید" باجنبیات "آورده نشده است.(3).

ما وجه این اشکال را متوجه شدیم، چون مجرد فاصل شدن بین صفت و موصوفی اشکالی به همراه ندارد، اگر - مثلاً - گفته شود: پسرهای شخصی متوفی و دخترهای شخص متوفی که آن شخص مسلمان باشد، باید برای او قرآن بخوانند، آیا نمی توان قید اسلام را مربوط به هر دو شخص متوفی دانست به نظر مانعی دیده نمی شود هر چند بین موصوف و صفت فاصله افتاده باشد.

ص:2473

1- (1) کشف اللثام ج 7 ص 177، (توضیح بیشتر) البته در عبارت نسخه چاپی تصحیف آشکاری راه یافته است: لانه ان علق بالجملتین مجرد قوله الآتی: دخلتم بهنّ لزم الفصل... که عبارت صحیح چنین است، مجرد قوله: (اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ).

2- (2) مستمسک 185:14 (توضیح بیشتر) البته در مستمسک لازم فاسد را" الفصل بین الصفة و الموصوف بالاجنبی "دانسته و گفته است که این اشکال بر تعلّق" مِنْ نِسائِکُمُ" به جمله نخست هم وارد می گردد، البته مرحوم آقای حکیم این اشکال را نقل کرده ولی آن را ناتمام می دانند.

3- (3) (توضیح بیشتر) نظیر همین اشکال را هم در مورد" مِنْ نِسائِکُمُ "در این تقریرات ذکر شده با این عبارت: علی ان الفصل الموجود بین کلمة" نِسائِکُمْ" و کلمة" مِنْ نِسائِکُمُ "یوجب زیادة البعد فی احتمال رجوع الثانیة الی الاولی.

تحقیق در این مسئله این است که این بحث بازگشت می کند به بحث معروفی که در اصول مطرح است که اگر پس از دو یا چند جمله شرط یا استثنائی ذکر شود این شرط یا استثناء تنها به جمله اخیر بازگشت می کند یا به تمام جمله ها؟ به نظر ما این گونه جمله ها مجمل است، هم صلاحیت رجوع به تمام جمله ها را دارد و هم صلاحیت رجوع به خصوص جمله اخیر؟ بنابراین (صرف نظر از اشکال اوّل) جمله " اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ" اجمال دارد و اگر در روایتی این عبارت را به امهات نساءکم هم مربوط بداند نمی توان به جهت مخالفت با کتاب آن را کنار گذاشت.

4) نکته ای دیگر درباره آیه شریفه

کشاف مطلبی را آورده که از آن استفاده می شود که مسلّم نیست آیه دقیقاً به همین شکلی باشد که در دست ماست، چون می گوید: روی عن علی و ابن عباس و زید بن ثابت و ابن عمر و ابن الزبیر (انّهم قرءوا: و امهات نساءکم اللاتی دخلتم بهن، و کان ابن عباس یقول: و الله ما نزل الاّ هکذا و عن جابر روایتان.

پس وقتی چنین قرائتی از حضرت امیر هم نقل شده، نمی توان با قرائت متعارف شرطیت دخول در امهات النساء را رد کرد، پس مهم بررسی روایات مسئله است وگرنه خود آیه به نظر ما صلاحیت استناد ندارد یا به جهت اجمال یا به جهت قرائت دیگر در آن ان قلت: آیا اجمال آیه قرآن و عدم استفاده معنای روشن از آن نقصی در قرآن تلقی نمی گردد؟

قلت: در آیات متشابهات قرآن، به طور کلی همین حرف مطرح است و گفته اند که یکی از اسرار متشابه بودن برخی آیات همین است که مردم برای فهم مفاد آنها با اهل بیت علیهم السلام مراجعه کنند و همین مراجعه باعث تهذیب نفوس و استفاده علمی و معنوی کمال و رشد انسانها می گردد.

د) بررسی روایات مسئله

1) صحیفه غیاث بن ابراهیم

احمد بن محمّد بن عیسی عن محمّد بن یحیی عن غیاث بن ابراهیم عن جعفر عن أبیه ع ان علیا ع قال: اذا تزوج الرجل المرأة حرمت علیه ابنتها اذا دخل بالام فاذا

ص:2474

لم یدخل بالام فلا بأس ان یتزوج بالابنة و اذا تزوج بالابنة فدخل بها أو لم یدخل بها فقد حرمت علیه الام و قال الربائب علیکم حرام کن فی الحجر أو لم یکن.(1)

این روایت صحیحه است و می گوید ربائب در صورتی که دخول به ام شده باشد ازدواج با آن حرام است و الا جایز می باشد ولی ام الزوجه در هر دو صورت ازدواج با او جائز نیست.

2) موثقة اسحاق بن عمار

محمّد بن احمد بن یحیی عن الحسن بن موسی الخشاب عن غیاث بن کلوب عن اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه ع ان علیا ع کان یقول الربائب علیکم حرام من الامهات اللاتی قد دخل بهن، هن فی الحجور و غیر الحجور سواء و الامهات مبهمات الحدیث "(2)

غیاث بن کلوب ثقه است و واقفی لذا این روایت موثقه است.

اسحاق بن عمار هم به عقیده ما یک نفر است و امامی ثقه می باشد.

در تفسیر عیاشی جلد 1 ص 231 در ادامه روایت دارد که:" دخل بالبنات أو لم یدخل بهن، فحرموا ما حرم الله و ابهموا ما أبهم الله".

یعنی ربائب در صورت دخول به ام حرام هستند اما امهات ازواج در هر صورت حرام هستند چه به بنات دخول شده باشد و یا نشده باشد پس شما هم آنچه را خداوند حرام کرده حرام بدانید و آنچه را خداوند مبهم گذاشته یعنی قیدی نکرده مبهم بدانید. یعنی به طور کلی حرام بدانید.

مجمع البیان هم همین روایت را از تفسیر عیاشی به نقل از اسحاق بن عمار آورده است.

3) موثقة أبو بصیر

ص:2475

1- (1) وسائل 26090/459:20، باب 18 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 4، جامع الاحادیث 37853/545:25 باب سابق، ح 2

2- (2) وسائل: 26089/458:20، باب سابق ح 3، جامع الاحادیث 37854/545:25 باب سابق، ح 3

الصفار عن محمّد بن الحسین بن أبی الخطاب عن وهیب بن حفص عن ابی بصیر قال سألته عن رجل تزوج امرأة ثم طلقها قبل ان یدخل بها فقال تحل له ابنتها و لا تحل له امها"(1)

وهیب بن حفص واقفی و ثقه می باشد پس روایت موثقه است.

4) مرسله ابی حمزه

در تفسیر عیاشی مرسلات آورده است:

عن أبی حمزه قال سألت أبا جعفر ع عن رجل تزوج امرأة و طلقها قبل ان یدخل بها أ تحل له ابنتها؟ قال فقال قد قضی فی هذا امیر المؤمنین ع لا بأس به ان الله یقول" وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ " و لو تزوج الابنة ثم طلقها قبل ان یدخل بها لم تحل له امها قال قلت له أ لیس هما سواء قال فقال لا لیس هذه مثل هذه ان الله یقول" وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ" لم یستثن فی هذه کما اشترط فی تلک هذه هنا مبهمة لیس فیها شرط و تلک فیها شرط"(2).

این روایت نیز دلالت صریح بر مسئله دارد که ربائب در صورت مدخوله بودن ام حرام است و الا حلال و ام الزوجة در هر دو صورت حرام است.

ان قلت: از این روایات استفاده می شود که آیه شریفه ظهور در این معنا دارد که امهات نساءکم مطلق است و قیدی ندارد و این امر با مطلبی که سابقاً اختیار کردید که آیه اجمال دارد منافی است.

قلت: مفاد این روایات همین است که شما می گوید، ولی این روایات معارضاتی دارد که باید آنها را ملاحظه کرده، کیفیت جمع بین آنها و ترجیح یکی بر دیگری را بررسی کرد. «* و السلام *»

ص:2476

1- (1) وسائل 26090/459:20، جامع الاحادیث، 37856/546:20، باب سابق، ح 5.

2- (2) وسائل 26103/465:20، باب 20 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 7: جامع الاحادیث، 37857/546:25، باب سابق، ح 6

1379/10/18 سه شنبه درس شمارۀ (269) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در حرمت ابدی مادر زن بود، آیا در حرمت نکاح او، دخول به زوجه شرط است یا خیر؟ در جلسات گذشته، تمسک به اطلاق آیۀ شریفه «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» را بررسی کردیم و سپس به روایات مسئله پرداخته و برخی از روایاتی که حرمت مادرزن را مشروط به دخول نمی دانست نقل نمودیم. (در ابتداء بحث این جلسه) امروز روایتی که مربوط به حرمت ربیبه است بررسی می کنیم) و سپس نقل روایات تحریم امّ الزوجه را پی می گیریم و به بررسی روایتی از احتجاج می پردازیم و در ادامۀ بحث، وارد روایات مجوزه شده و اولین روایت مجوّزین را که صحیحه منصور بن حازم است نقل کرده و اثبات می کنیم که دلالت این روایت بر تحریم اقوی می باشد.

بحث در این بود که آیا حرمت ازدواج با مادرزن مشروط به دخول به زن است؟ چون در مسئله سوم عروه حرمت مادر زن در ربیبه همراه با یکدیگر بیان شده است، لذا روایات هر دو مسئله را در همین جا بررسی می کنیم:

***

الف) روایات حرمت مادر زن و ربیبه

1) روایت اول

: محمد بن یحیی عن احمد بن محمد بن عیسی عن أحمد بن محمد ابن أبی نصر قال سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یتزوج المرأة متعةً أ یحل له أن یتزوج ابنتها (بتاتاً - متعةً) قال لا(1) این روایت صحیح السند است. و موضوع آن ازدواج با

ص:2477

1- (1) جامع الاحادیث ج 546/25 کتاب نکاح ابواب ما یحرم بالتزویج و الیک و.. ج 7 رقم 37858 نقد عن التهذیب 277/7 و عن النکاح 422/5 و عن الفقیه 295/3

ربیبه است.

در بعضی از نسخ بتاتاً دارد و در بعضی از نسخ ثباتاً به ثاء مثلثة دارد و مراد از ثباتاً یعنی دائماً، مردی تزویج انقطاعی با مادر کرده، حال می خواهد با دختر ازدواج دائم و ثابت بکند، آیا این حلال است یا نه؟(1)

معنای بدوی روایت: ابتداء به نظر می رسد که این روایت در حرمت ربیبه بین ام مدخوله و غیر مدخوله تفصیل نداده و فرموده «لا» و اطلاق این روایت بر خلاف ظهور قوی آیه شریفه قرآن و هم تسلّم بین امامیه و عامه و ضرورت بین مسلمین است. لذا از اطلاق آن رفع ید می کنیم، یا این امور، چون قرینه متصله ای است که مانع ظهور روایت در اطلاق می شود

احتمال سوّم در معنای روایت:

ولی به نظر ما می رسد که اصلاً این روایت به جهت دیگری، طلاق ندارد و در مقام بیان أم دیگری است، اگر ابتداءً بگویند آیا ازدواج بنت الزوجه جایز است یا نه؟ در جواب بگویند، نه جایز نیست، از آن، طلاق فهمیده می شود، ولی سؤال روایت راجع به بعضی از فروع مسئله است، صحبت در این است که در ازدواج انقطاعی که در خیلی جاها أحکام زوجیت بار نشده و اهل سنت نیز آن را زوجه حساب نمی کنند، آیا این هم حکم زوجیت رسمی را دارد یا نه؟ حضرت می فرماید، بلی همان حکمی که در دوام هست در انقطاعی هم هست. اما این که حرمت ازدواج با ربیبه مشروط به دخول به زوجه هست یا خیر؟ روایت در مقام بیان این جهت نیست، بلکه امام (علیه السلام) در صدد الحاق انقطاعی به دائمی است.

احتمال چهارم در معنای روایت

احتمال دیگری در معنای روایت هست و آن اینکه مراد جمع بین ام و بنت در

ص:2478

1- (1) اگر عبارت ثباتاً هم باشد به معنای دائما است، طلقها ثلاثاً بتاتاً أی قطعاً لا عود فیها، لا تبیت المبتوتة الا فی بیتها یعنی کسی که طلاق بائن داده شده است، "أبتّوا نکاح هذه السناء" یعنی با این زنان ازدواج دائم نمائید - نه موقت -

زمان واحد باشد، یعنی هر دو در عرض هم در حبال او باشد که حضرت می فرماید جایز نیست.

توضیح اینکه اگر هر دو دائمی باشند جمع بین آن دو در زوجیت نیست، اما اگر ازدواج انقطاعی یکی از آنها محقق شد، مانع از ازدواج دائمی با دیگری می شود؟ حضرت می فرماید: در این حکم فرعی بین دوام و انقطاعی نیست. در مسئله حرمت جمع بین ام و بنت. مسئله دخول مطرح نیست. چه دخول به مادر کرده، باشد چه دخول نکرده باشد، نمی تواند تا مادامی که مادر در حبال اوست و ایّام متعه منقضی نشده و فسخ نکرده، دختر را به ازدواج خود در بیاورد، علی ایِّ تقدیر مسئله از نظر شرعی روشن است و این روایت هم قابل توجیه است.

2) روایت دوم:

الاحتجاج من کتاب آخر لمحمد بن عبد الله الحمیری الی صاحب الزمان علیه السلام من جواب مسائله التی سأله عنها (الی ان قال) و سأل هل یجوز لرجل ان یتزوج ابنة امرأته فأجاب ان کانت ربّیت فی حجره فلا یجوز و إن لم تکن ربّیت فی حجره و کانت امّها فی غیر عیاله(1) فقد روی انه جائز و سأل هل یجوزان یتزوج بنت ابنة امرأة ثم یتزوج جدّتها بعد ذلک فأجاب قد نهی عن ذلک(2)

ذیل روایت به بحث ما که حرمت مادر زن است مربوط می باشد. که شخصی با نوه ازدواج، کرده حالا می خواهد با جدّه آن زن ازدواج کند، چون مراد از امّ الزوجه محل بحث اعم از امّ بلا واسطه مع الواسطه است و شامل هر دو می شود لذا سید فرمود «و ان علت» این روایت شاهد است که حرمت امّ الزوجه جدّه زوجه را هم شامل می شود.

لیکن بحث در عبارت اول روایت است. به حسب دلالت روایات و اشعار آیه شریفه

ص:2479

1- (1) نسخه رسائل فی غیر حباله است.

2- (2) جامع الاحادیث ج 547/25 باب متقدم ج 8 رقم 37859 و وسائل الشیعة 460/20 باب 18 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة ج 7 رقم 26093

قید "من حُجُورِکُمْ" در آیه قید احتراز نیست و مفهوم ندارد، حرمت ربیبه مشروط به در حجر بودن نیست اما در این روایت، تفصیل داده است و در مورد ربیبه ای که در حجر نبوده است فرموده "فقد روی انه جایز" دو توجیه برای روایت هست

توجیه اول:

اینکه حضرت نمی خواهد جواب واقعی مسئله را بدهد، سؤالات مکتوب که به دست افراد مختلف می افتاده است، در جواب آنها خیلی احتیاط می شد، که یک وقت مشکله ای برای اشخاص پیدا نشود. لذا در روایت می بینید که حضرت تعبیر صریح نمی کند، بلکه می فرماید: فقد روی انه جایز، پس خود روایت شاهد است که حضرت نمی خواسته جواب بدهد، پس ما نمی توانیم از این روایت استفاده کنیم که در حجر بودن شرط حرمت ربیبه است با آنکه روایات متعدد دیگر می گوید، شرط نیست. و از طرفی در میان عامّه تفصیل بین حجر و عدم حجر هست، نتیجه آن که احتمال تقیه در این روایت منتفی نیست.

توجیه دوم:

تعبیر روایت چنین است: «و ان لم تکن ربّیت فی حجره و کانت امّها فی غیر عیاله "ما در او عیال و نان خور شوهر نیست، یعنی مادر، شوهر به خانه خودش نیاورده است و این کنایه از این است که زن هنوز مدخوله نشده است، یک مرتبه دختر در دامان شوهر است، طبعاً مادر هم جزء عیالات شوهر است، در چنین فرضی متعارفاً به مادر دخول شده، پس حرام است ازدواج با دختر، و یک مرتبه دختر در دامان شوهر نیست و مادر او در خانۀ پدر خودش زندگی می کند و قهراً مدخوله نشده است، خصوصاً در محیطهای عربی آن موقع که شخص نمی توانسته قبل از آوردن همسرش، به منزل او مباشرت داشته باشد. پس این روایت هم می گوید، اگر مادر مدخوله نیست، ازدواج با ربیبه جایز است، که این روایت نیز با سائر روایات مطابق می شود.

ص:2480

3) روایت سوم «العوالی»:

العوالی الی عن النبی «صلی الله علیه و آله» انه قال: لا ینظر الله الی رجل نظر الی فرج امرأةٍ و ابنتها(1)

این که، اگر مردی نگاه با شهوت به فرج زنی کرد، آیا دخترش بر او حرام می شود یا نه؟ و همچنین بالعکس، اگر نظر با شهوت به فرج دختر کرد، آیا مادرش بر او حرام می شود یا نه؟ بحث این مسئله، در مسائل بعدی می آید. ظاهر ابتدایی این روایت، حرمت است ولی روایت ضعیف السند است.

از این روایات استفاده می شود که امّ الزوجه علی وجه الاطلاق حرام است و دخول به زوجه برای تحریم مادرش شرط نیست. اما مقابل این روایات، سه روایت هست که معرکۀ آراء شده که چگونه بین این دو رواست جمع کنیم

ب روایت دسته دوم:

متن روایت:

أبی علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار و محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان عن صفوان بن یحیی عن منصور بن حازم قال: کنت عند أبی عبد الله (علیه السلام) فأتاه رجل فسأله عن رجل تزوج امرأة فماتت قبل ان یدخل بها أ یتزوج بامها، فقال ابو عبد الله (علیه السلام) قد فعله رجل منّا فلم نر به بأساً فقلت جعلت فداک ما تفخر الشیعة الا بقضاء علی علیه السلام فی هذه الشمخیة التی أفتاها ابن مسعود أنه لا بأس بذلک، ثم أتی علیاً فسأله فقال له علی (علیه السلام) من أین أخذتها فقال:

من قول الله عزّ و جلّ" وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ"

فقال علی (علیه السلام) ان هذه مستثناة و هذه مرسلة" وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " فقال أبو عبد الله (علیه السلام) للرجل أما تسمع ما یر وی هذا عن علی (علیه السلام) فلمّا قمت ندمت و قلت ایّ شیء صنعت، یقول هو قد فعله رجل منّا فلم نر به باساً و أقول انا قضی علی (علیه السلام) فیها فلقّیته بعد ذلک فقلتُ جعلت فداک (ان - استبصار) مسألة الرجل انّما کان الذی کنت تقول (قلت یقول خ کافی) کان زلةً منیّ فما تقول

ص:2481

1- (1) جامع الاحادیث 547/25 باب متقدم ح 9 رقم 37860

فیها فقال یا شیخ تخبرنی ان علیاً (علیه السلام) قضی بها (فیها فی تهذیب و استبصار و تسألنی ما تقول فیما(1)

مورد استدلال فیما فقرۀ" فلم نر به بأساً "است که گفته اند از آن استفاده می شود که اگر زوجه مدخوله نشد و مُرد.

نکاتی در این روایت قابل ذکر است:

1): بعد از مرگ او می توان با مادر او ازدواج کرد، در مسئله ازدواج با مادر زن غیر مدخوله سه نظریه هست،

1): که حرمت ازدواج است بعضی از اهل سنت گفته اند که اگر دخول به زن نشد. چه این زن بمیرد و چه طلاق داده شود می توان مادر او را گرفت. زیدین ثابت قائل به تفصیل است که اگر این زن را طلاق دهد می تواند مادر او را بگیرد اما اگر این زن بمیرد، نمی تواند مادر او را بگیرد، روایت بالا بر خلاف نظر زید بن ثابت است.

2): در ذیل روایت دارد که منصور بن حازم بعداً از گفتۀ خود پشیمان می شود ولی یک سؤال در ذهنش باقی می ماند و آن اینکه، مطلبی که از افتخارات شیعه است و از امیر المؤمنین (علیه السلام) نقل شده است، نمی شود که امام صادق علیه السلام آن را نداند، منصور بن حازم که شیعه و معتقد به عصمت حضرت است جای خود دارد و اگر کسی شیعه هم نباشد، مقام علمی امام صادق (علیه السلام) قابل انکار نیست و نمی شود حضرت، این مسئله را نداند، لذا، منصور بن حازم با خود می گوید، اینجا یک مسئله ای هست که باید سؤال کند.

3): این روایت در کافی و تهذیب و استبصار و نوادر حسین بن سعید (که به احمد بن محمد بن عیسی معروف است) و در تفسیر عیاشی آمده است و روایت صحیح السند است.

ص:2482

1- (1) جامع الاحادیث 547/25 باب متقدم ح 10 رقم 37861 وسائل الشیعة 462/20 باب 2 من ابواب بالله دهرة ح 1 رقم 26097

4): در مورد فقرۀ هذه الشمخیة اختلاف نسخ زیاد است و ذکر آن موجب تطویل کلام می باشد. شمخیة، سجیّه، شمجیّة، سمجیّه نقل شده است، السمجیة یعنی القبیحة یعنی در این مسئلۀ قبیحه ای که ابن مسعود به آن فتوا داده است. زیرا تزویج مادر زن قبیح است و ابن مسعود در این مسئله حکم به لا بأس داده است

شمجیه: شمج به معنی مهر و داماد است. یعنی همان داماد می خواهد مادر زن را بگیرد، شمخیة، منابع متعدد و نسخ معتبر شمخیّه نقل کرده اند در حاشیه استبصار چاپی از حاشیه بعضی نسخ خطی حکایت می کند که در خط شیخ طوسی شمخیة با خاء معجمه نقل شده است، در هر حال، چرا شمخیه گفته اند؟ در معنای آن وجوهی ذکر شده است

وجه اول: مجلسی اول در روضة المتقین می فرماید: شامخ یعنی مرتفع، چون ارتفع القول من هذه المسألة، پیرامون این مسئله گفت وگو بالا گرفته است.(1) این مسئله را شمخیه گفته اند.

وجه دوم: این که، یکی مواضع برجسته و افتخارات شیعه این مسئله است، چنانچه در روایت هم آمده بود ما تفخر الشیعة الخ، از این جهت به این مسئله، مسئلۀ شمخیه گفته اند، این احتمال را علامۀ مجلسی در مرآة العقول فرموده و آن را از پدرش نیز نقل می کند، هر چند در روضة المتقین نیست.(2)

وجه سوم: اینکه چون ابن مسعود در این مسئله متابعت با امیر المؤمنین علیه السلام تکبر ورزید به این مناسبت شمخیه گفته اند

یقال: شمخ بأنفه ایْ تکبّر و ارتفع، شامخ الانف کسی را گویند که باد در دماغش

ص:2483

1- (1) نقل شده است که اختلافی بین اصحاب پیامبر (صلی الله علیه و آله) بود و شخصی به معاویه نامه می نویسد که ازدواج با مادر زن را بعضی از اصحاب اجازه می دهند و بعضی منع می کنند نظر تو چیست؟ معاویه در جواب می نویسد" حلال خدا را که من نمی توانم حرام بکنم و حرام را نمی توان حلال کنم، زن هم زیاد است "خلاصه نخواسته بود جواب دهد خلاصه روی این مسئله سر و صدا زیادی بوده است.

2- (2) مرآة العقول ج 178/20 قال (قدّس سرّه): یحتمل تسمیتها بها لانها صارت سبباً لافتخار الشیعة علی العامة

بیندازد، در زبان ترکی نیز به شامخ الانف، «میک بُرنی» گویند، از مرحوم قزوینی نقل شده که مینک به معنای شامخ است و برون در ترکی به معنای دماغ است.(1)

وجه چهارم: این احتمال ألطف از احتمالات بالا است و آن اینکه جد سوم عبد الله بن مسعود شمخ است، عبد الله بن مسعود بن غافل بن حبیب بن شمخ، پس، المسألة الشمخیه، یعنی مساله ای که عبد الله بن مسعود بن شمخ آن را پرسیده است، این احتمال هم در روضة المتقین و مرآة العقول آمده است.(2) نسبت به احتمال چهارم این اشکال به ذهن من آمده بود که در هیچ منبعی به عبد الله بن مسعود، ابن شمخ یا شمخی گفته نشده است، نه در بحث تواریخ و نه در بحث رجال و نه در بحث حدیث، و جدّ او شمخ نام نیز از بطون عرب نیست تا عده ای شمخی و از این بطن باشند. لیکن بعداً به مطلبی برخوردم که مشکل را حل کرد که در احتمال پنجم می آید.

وجه پنجم: با مراجعه به «المحلّی» که تألیف ابن حزم است(3) مشکل حل شد، در" محلّی "چنین آمده است.

عن ابی مسعود ان رجلاً من بنی شمخ بن فزارة تزوج امرأة ثم رأی أمّها فاعجبته فاستفتی ابن مسعود فافتاه ان یفارقها ثم یتزوج امها فتزوّجها و ولدت له اولاداً"

از آنجا معلوم شد که مثل مسئله را زیه، مسئله حائریه، میافارقیه، موصلیات، این تعبیر هم از آن باب است، سؤال کنندۀ از ابن مسعود، شخصی بوده که از قبیلۀ بنی شمخ بن فزاره بوده است. شمخ بن فزارة بطن، چنانچه در قاموس هم آمده است.(4)

کلام ابن حزم، از دو جهت برای ما رفع شبهه کرد، یکی اینکه، وجه تسمیه را روشن کرد و گذشت که از خط شیخ طوسی هم شمخیة نقل شده است و دیگر اینکه، در بحث از عبد الله بن مسعود، نقل می کنند که قائل به تحریم ام الزوجه بوده است. در

ص:2484

1- (1) مصدر بالا

2- (2) مصدر بالا

3- (3) المحلی لابن الحزم ج 528/9 م 1860

4- (4) القاموس المحیط 262/1

حالی که از روایت منصور بن حازم استفاده می شود که ابن مسعود قائل به تحلیل بوده و این مسئله در شیعه معروف بوده است. جمع بین این دو مطلب چیست؟ با دیدن سخن ابن حزم معلوم شد که خود اهل سنت نیز این مطلب را نقل می کنند که ابن مسعود قائل به تحلیل بوده است، پس روایت منصور بن حازم تفرّد ندارد و مضمونش در بحث اهل سنت نیز هست.

بررسی دلالت روایت منصور بن حازم بر جواز ازدواج با مادر زن غیر مدخوله:

اولا: گذشت که فقرۀ مورد استدلال جملۀ «لم نر به بأساً» است. در این جمله اختلاف نسخه هست. در بعضی منابع، فلم یَر به بأساً دارد. اگر نسخه تد فصله رجل منا فلم یَرَ به بأساً باشد، یعنی مردی از طائفه ما بنی هاشم این کار را کرد، زیرا بنی عباس نیز از بنی هاشم بودند(1) و کارهای خلاف چه بسا انجام می دادند وکار آنها اعتباری ندارد در این صورت استشهاد به این روایت نمی شود کرد.

بررسی متن روایت:

هر چند کافی چاپی لم نَرَ است. اما ما با دو نسخه معتبر از کافی مقابله کردیم، نسخۀ آنها لم یر است که یکی از این دو نسخه، نسخۀ شهید ثانی است که بهترین نسخه ای است که ما دیده ایم و در هر دو مورد که جملۀ لم یَرَ ذکر شده است لَمْ یَرَ آمده است و زیر و زبر آن را هم گذاشته است.

نقل عیاشی و نسخۀ وافی و وسائل(2) هم لَم یَرَ است، نسخ استبصار مختلف است بعضی لم یر و برخی لم نر دارد.

نسخۀ تهذیب چاپی(3) لم نر است و فرصت نشد تا ببینم که نسخی که از تهذیب

ص:2485

1- (1) احتمال دارد که منا یعنی مردی از ما شیعیان این کار را کرد نه از ما خاندان بنی هاشم

2- (2) مبانی العروة ج 329/1 در تقریرات مرحوم آقای خوئی جامی لوسائل "اشتباهاً" السؤال "چاپ شده است.

3- (3) التهذیب 274/7

خطی وجود دارد آیا مطابق با لم نر هست یا نه؟ در نسخه چاپی در نوادر حسین بن سعید لم نر آمده است.

ثانیاً: اگر کسی صدر و ذیل روایت را ملاحظه کند، می بیند که حضرت نمی خواهند پاسخ به صحت ازدواج با مادر زن بدهند، بلکه شواهدی در روایت هست که حضرت می خواهند با تعبیر غیر صریح بطلان این ازدواج را بیان نمایند.

سائل می پرسد که اگر همسر غیر مدخولۀ شخصی فوت کند، آیا شوهرش می تواند با مادر او ازدواج کند؟ اگر در اینجا جواب بدهند" لا بأس "،یعنی مانعی در این کار نیست و استفاده حجت می شود، ولی حضرت در اینجا پاسخی می دهند که سائل فکر می کند اشکال ندارد، هر چند واقعاً این پاسخ بیانگر صحت ازدواج نیست و حضرت توریة به این شکل جواب می دهد، پاسخ حضرت چنین است" قد فعله رجل منا فلم نر به بأساً "،قبلاً چنین واقعه ای اتفاق افتاده بود ما نفی بأس کردیم، نفی بأس از عمل انجام شده دلالت بر صحت آن عمل نمی کند، بأس یعنی گرفتاری، اگر پس از انجام عملی راجع به آن عمل سؤال کنند، و در پاسخ بگویند" لا بأس "یعنی این کار برای شما گرفتاری نمی آورد، نه دنیوی و نه اخروی، در دنیا تعزیر نمی شوید و کفاره ندارد و در آخرت مؤاخذه نمی شوید (بلکه در واجباتی که انجام آن با دشواری همراه است دلالت بر نفی اعاده هم می کند، چون وجوب اعاده با فشار و گرفتاری همراه است، لذا اگر در پاسخ کسی که می گوید: به این شکل حج بجا می آورده ام بگوییم «لا بأس» یعنی لازم نیست و از این جهت گرفتار نیستید) خلاصه، لا بأس دلالت بر نفی مؤاخذ و عقاب و کفاره و تعزیر می کند، ولی دلالت بر صحت عمل نمی کند مگر در دو صورت.

الف قرینه خاصه ای در کار باشد ب اطلاق جواب شامل کسی که عمداً چنین عملی را انجام داده است بشود، نفی بأس و عقاب در این صورت یعنی مشکل

ص:2486

تشریع در این عمل نیست و این ملازم با صحت است. و ما نحن فیه از این موارد نیست، چون حضرت می فرمایند «قد فعله رجل منا» کسی چنین عملی را انجام داده بود و سؤال کرد. بسیار بعید است که شخص عالماً بالحرمة و البطلان با مادر زن ازدواج کند بعد بیاید بپرسد آیا این چه حکمی دارد؟ قاعدتاً، جاهلاً این ازدواج صورت گرفته، پس این سؤال اطلاق ندارد که شخص عالم را هم شامل شود و قرینه دیگری هم در آن نیست که دلالت بر صحت کند، خلاصه آن که: این شکل جواب دادن حضرت، فرار از پاسخ صریح است، شواهد دیگری در روایت هست که حضرت بطور غیر صریح می فرمایند این ازدواج باطل است

پس از آن که منصور بن حازم عرض می کند که از افتخارات شیعه قضاوت معروف حضرت امیر سلام الله علیه است حضرت رو به سائل می کنند و می فرمایند:" اما تسمع ما یروی هذا عن علی (علیه السلام) "یعنی خوب گوش کن جوابت را بگیر.

بعد از آن که دوباره منصور بن حازم خدمت حضرت شرفیاب می شود و از لغزش گذشته اش عذر خواهی می کند می پرسد فما تقول فیها؟ حضرت ناراحت می شود که تو که جوابت را می دانی چرا سؤال می کنی. تخبرنی ان علیا علیه السلام قضی بها و تسألنی ما تقول فیها؟!" پس از قضاوت حضرت امیر سلام الله علیه دیگر جای سؤال نیست.

ذکر این نکته مناسب است که از این روایت استفاده می شود که به خاطر بروز مشکلاتی، حضرت نمی خواستند صریح جواب بدهند و معلوم نیست مشکلی از ناحیه حکومت وجود داشته، بلکه شاید تالی فاسد اجتماعی مانند دامن زدن به اختلافات و مانند آن بوده و لذا منافات ندارد که عامه هم قائل به تحریم باشند و در عین حال حضرت از بیان صریح حرمت به علل دیگری خودداری کرده باشند نتیجه، بحث آن که این روایت نه تنها از ادله جواز نکاح با مادر زن غیر مدخوله نیست که از ادله حرمت نکاح است. «* و السلام *»

ص:2487

1379/10/19 دوشنبه درس شمارۀ (270) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه به بررسی روایاتی که دلالت بر جواز ازدواج با مادر زوجۀ غیر مدخوله می کند، پرداخته می شود. ابتدا روایت جمیل بن دراج را بررسی و اضطراب در آن را غیر مضر دانسته و سندش را تصحیح می کنیم ولی چون ذیل روایت تفسیر رواة است نه متن حدیث، و در صدر آن نیز احتمالات متعددی وجود دارد که ارتباط با محل کلام پیدا نمی کند، لذا این روایت را غیر قابل استناد می دانیم.

سپس روایت محمد بن اسحاق بن عمار را بررسی و آن را نیز به دلیل اینکه امام «علیه السلام» توریه کرده و جواب واقعی را نداده اند برای استدلال ناتمام می دانیم و نهایتاً به بررسی فتاوایی که در مقابل قول مشهور هستند، می پردازیم.

***

الف) بررسی روایاتی که حرمت ام الزوجه را مشروط به دخول به بنت دانسته اند:

اشاره

در جلسه گذشته اولین روایت را که از منصور بن حازم نقل شده بود بررسی کردیم. روایت دیگر صحیحۀ جمیل بن دراج است.

1) روایت جمیل

متن روایت:

محمد بن یعقوب الکلینی عن علی بن ابراهیم عن أبیه عن ابن أبی عمیر - و محمد بن الحسین الطوسی باسناده عن الحسین بن سعید عن ابن أبی عمیر عن جمیل بن دراج و حماد بن عثمان عن أبی عبد الله «علیه السلام» قال: الام و البنت سواء اذا لم یدخل بها یعنی إذا تزوج المرأة ثم طلقها قبل ان یدخل بها فانه ان شاء تزوج امها و ان شاء ابنتها.(1)

ص:2488

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 20 ج 3

گفته شده که روات این روایت ثقه امامی و چند نفر از آنها از بزرگان اصحاب اجماع هستند لذا روایت از نظر سندی در کمال صحت و اعتبار است، دلالت آن هم بر عدم حرمت مادر زوجۀ غیر مدخوله واضح می باشد.

مناقشه در سند روایت:

گرچه این روایت در نوادر حسین بن سعید ص 125 و در کافی 421/5 و تهذیب 273/7 و استبصار 157/3 به طور مسند آورده شده است، لکن چون این روایت با روایتی که صدوق در فقیه 262/3 و حسین بن سعید در نوادر ص 100 نقل کرده است متحد می باشد و روایت در این دو نقل اخیر به طور مرسل «عن بعض اصحابنا» نقل شده است، لذا از نظر سندی، روایت قابل اعتماد نیست.

نقل صدوق رحمه الله چنین است: «و فی روایة جمیل بن دراج انّه سئل أبو عبد الله «علیه السلام» عن رجل تزوج امرأة ثم طلقها قبل ان یدخل بها هل تحلّ له الابنة؟ قال: الام او الابنة فی هذا سواء اذا لم یدخل باحداهما حلّت له الأخری» و در نوادر چنین آمده است: «ابن أبی عمیر عن جمیل عن بعض اصحابنا عن احدهما علیهما السلام فی رجل تزوج... قال: الامّ...»

در نقل اول، حسین بن سعید و کلینی و شیخ به طریق «... ابن أبی عمیر عن جمیل بن دراج و حماد بن عثمان عن أبی عبد الله «علیه السلام»» روایت می کنند و در نقل دوم همان مضمون را با تفاوت مختصری که در نقل به معناها دیده می شود، صدوق و حسین بن سعید از «ابن أبی عمیر عن جمیل عن بعض اصحابنا عن احدهما علیهما السلام» حکایت می نمایند و بسیار مستبعد است دو نفر با یک تعبیر سؤالی را از حضرت پرسیده باشند و در هر دو بار حضرت هم با یک تعبیر پاسخ داده باشند و یکی از این روات، سؤال و جوابش را برای راوی دوم نقل کرده باشد و ابن أبی عمیر هر دو نقل را از آن راوی (جمیل) شنیده، یکی از این دو نقل را برای حسین بن سعید و هم برای ابراهیم بن هاشم روایت کند و نقل دوم را فقط برای حسین بن

ص:2489

سعید روایت کند. اطمینان قوی هست که چنین وضعیتی در دو روایت جمع نمی شود، پس حتماً یک روایت بوده که یک بار اسمی از واسطه داشتن برده نشده و بار دیگر تصریح به آن شده است و احتمال قوی این است که روایت عن بعض اصحابنا بوده و در نقل کافی واسطه سقط شده است و احتمال عکس آن ضعیف است و لااقلّ مسند بودن روایت ثابت نیست.

بلی اگر مانند مشهور متأخرین وقوع اصحاب اجماع در سند روایت را باعث اعتبار آن بدانیم یا مشایخ مع الواسطه ابن أبی عمیر را هم ثقه بدانیم می توانیم اعتبار این روایت را اثبات کنیم، لکن هر دو جهت محلّ مناقشه است.

ان قلت: این بیان حد اکثر نقل جمیل را از اعتبار می اندازد ولی در نقل کافی و تهذیبین جمیل و حماد با هم این روایت را نقل کرده اند و ظاهر نقل حماد بلا واسطه بودن نقل است و قرینه ای بر وجود واسطه در کار نیست.

قلت: عبارت «جمیل و حماد عن أبی عبد الله «علیه السلام»» دو دلالت و دو ظهور مستقل از یکدیگر ندارد. اگر قرینه ای قائم باشد که نقل جمیل مع الواسطه بوده است دلیلی بر اعتبار نقل حماد باقی نمی ماند.

تأیید سند روایت

شیخ طوسی مطلبی دارند که مقدمۀ مناقشه در سند روایت قرار داده اند و به نظر ما از همان مطلب ایشان تأیید سند روایت استفاده می شود.

شیخ در تهذیب ج 7 ص 275 می فرماید: «هذا الحدیث، مضطرب الاسناد، و هذا الاضطراب فی الحدیث ممّا یضعف الاحتجاج به» ایشان در توضیح اضطراب سند روایت می فرماید: «جمیل و حماد تارة یرویانه عن أبی عبد الله «علیه السلام» بلا واسطه و اخری یرویانه عن الحلبی عن أبی عبد الله «علیه السلام»، ثم انّ جمیلاً تارة اخری یرویه مرسلاً عن بعض اصحابه عن احدهما علیهما السلام.»

مضطرب بودن سند حدیث را بعداً بررسی می کنیم ولی صرف نظر از این اشکال از کلام شیخ پاسخ مناقشه قبلی ما داده می شود، کلام امام را جمیل تارة عن بعض

ص:2490

اصحابه و تارة عن الحلبی روایت می کند، اگر این دو نقل یک روایت باشد - کما هو المظنون قویاً - قهراً بعض اصحابه، حلبی خواهد بود و سند روایت تصحیح می شود و اگر دو سند مستقل باشد، هر چند دلیلی بر اعتبار سند «جمیل عن بعض اصحابه» نداریم لکن سند دوّم «جمیل عن الحلبی» سند کاملاً صحیحی بوده، روایت معتبر خواهد بود.

ان قلت: در این نقل، طریق شیخ به جمیل ذکر نشده است، شاید قابل اعتماد نباشد.

قلت: شیخ هر چند طریق خود را به جمیل از حلبی ذکر نکرده است و در کتب رجالی و حدیثی هم که طرق مختلف را جمع آوری کرده اند، طریقی که شیخ به آن طریق از جمیل از حلبی نقل می کند، ذکر نشده است لکن از اشکال شیخ در تهذیب استفاده می شود که طریق شیخ - جمیل، طریق معتبری است و اگر نقل جمیل ثابت نباشد شیخ نمی تواند اشکال کند که، نقل جمیل مضطرب السند است چون به سه شکل مختلف روایت می کند. از اینجا معلوم می شود که طریق شیخ به جمیل طریق صحیحی بوده است ولی از آنجا که بسیاری از کتب مهمّ رجالی و حدیثی قدیم گرفتار حوادث روزگار شده است، کتب رجالی که این طریق در آن بوده و کتاب حدیثی که این روایت در آن بوده از بین رفته است.

بررسی اضطراب سند روایت

به نظر می رسد که اشکال شیخ به اضطراب حدیث وارد نمی باشد:

اولاً: از کجا معلوم است که این اختلاف نقل به جمیل و حماد مستند باشد.

احتمال زیادی وجود دارد که مربوط به روات بعدی باشد که چیزی از قلم آنها سقط شده باشد، یا این که نساخ کتابها در هنگام استنساخ دچار اشتباه شده و واسطه را انداخته باشند، یا این که واسطه وجود داشته و راوی بعدی یا ناسخ کتاب به تصوّر وجود واسطه، آن را در حاشیه اضافه کرده و بعدها اشتباهاً وارد متن شده است.

ص:2491

ثانیاً: بر فرض که اختلاف نقل به خود جمیل مستند باشد، این امر اعتبار روایت را زیر سؤال نمی برد، چه اشکال دارد که شخصی قضیه ای را یک بار با سند نقل کند.

از باب این که در مقام بیان خصوصیات است (مانند صاحب وسائل که کتاب مسند می نویسد و در مقام بیان کامل روایت و سند آن است) و بار دیگر همان قضیه را بدون سند نقل کند، از باب این که در مقام اختصار است و نمی خواهد به خصوصیات بپردازد (مانند بسیاری از نقل های شفاهی) و لذا وجهی ندارد که دو روایت صحیح السند را از اعتبار بیندازیم و نمی توان صرفاً از چنین اختلاف نقلی نتیجه گرفت که راوی اصلی یعنی جمیل دچار خطا شده، چون متن نقل او مختلف است، تا روایت را غیر قابل احتجاج بدانیم، نتیجه بحث سندی آن که این روایت صحیح السند است.

مناقشه استاد (مد ظله) در استدلال به روایت جمیل و حماد

محل استشهاد در روایت عمدةً ذیل آن است که صدر را با کلمۀ «یعنی» تفسیر نموده است. این کلمه گرچه به لفظ غایب است و گاهی توسط خود متکلم یعنی امام «علیه السلام» نیز گفته می شود، مانند اینکه نویسنده ای در کتابش بگوید مؤلف چنین می گوید، ولی به هر حال، ظهورش در این است که از کلام امام نیست بلکه دیگران مراد آن حضرت را معنا می کنند و با ملاحظۀ اینکه، وقتی ما به یکی از مصادر اصلی این روایت مانند کتاب حسین بن سعید مراجعه کنیم می بینیم وی روایت را بدون این ذیل نقل کرده است. اطمینان پیدا می شود این ذیل جزء روایت نیست و از تفسیر رواة بوده و قابل استناد نمی باشد.

حتی عبارت فقیه هم نمی تواند دلیل بر این باشد که ذیل، از فرمایشات امام «علیه السلام» است، زیرا صدوق «رحمه الله» در مقام نوشتن کتاب فتوایی بوده و گاهی الفاظ روایات را جمعاً و یا به ملاحظۀ تفسیر فقها و یا به قرینۀ روایات دیگر، تغییر می دهد و روایت را مطابق نظر خودش نقل می کند. و اگر چنین اطمینان هم حاصل

ص:2492

نشود، وجود چنین ذیلی در اصل روایت ثابت نیست، نتیجه اینکه، ذیل روایت قابل استناد نمی باشد و ما تنها به صدر روایت می توانیم تمسک کنیم(1)

2) بیان مراد از صدر روایت جمیل:

واضح و روشن است که امام «علیه السلام» ابتداءً چنین مطلبی را نمی فرمایند: بلکه یا پیش از آن از بعضی مسائل نکاح صحبتی به میان آمده بوده و یا مسئله ای سؤال شده و این جمله در جواب آن می باشد. پس باید دید موضوع مطرح شده چیست؟ در اینجا چند احتمال وجود دارد:

احتمال اول: احتمالی است که محقق سبزواری «رحمه الله» در کفایه مطرح کرده و آن اینکه، مراد بیان تسویه بین ام و بنت در تحریم جمع بین آن دو است، یعنی اگر کسی مادر و دختری را معاً عقد کند، هر دو عقد محکوم به بطلان است و یا اگر عقدها متعاقب شد، دومی از آنها (بلا فرق بین اینکه دومی مادر باشد یا دختر) باطل خواهد بود. که البته چون حکم صورت دخول واضح بوده، حضرت صورت عدم دخول را بیان کرده اند.

احتمال دوم: این احتمال نیز در کفایۀ سبزواری و کتب دیگر آمده است که سؤال در مورد مادری است که با او ازدواج شده و دخولی واقع نگردیده است و سؤال از حکم دختر یا اعم از مادر و دختر نیست، و حضرت در جواب می فرمایند: مادر و دختر در اصل اباحه مساوی هستند یعنی همان طور که می تواند مادر را در عقد خود نگه دارد و او را وطی کند با دختر هم می تواند پس از طلاق مادر غیر مدخوله ازدواج کند. صاحب حدائق اضافه می کند که: و یؤیده افراد الضمیر فانه راجع الی الام(2) یعنی تأیید بر مطلب که مورد سؤال یک نفر می باشد این است که «لم یدخل بها»

ص:2493

1- (1) استاد (مد ظله) در خارج درس فرمودند که چون حسین بن سعید نیز همانند صدوق نقل کرده است. اگر تفسیری صورت گرفته باشد از صدوق نیست ولی در هر حال چون روایت دو نقل مختلف دارد، ثابت نیست که این ذیل در اصل روایت باشد و شاید تفسیر روات باشد.

2- (2) حدائق، ج 23، ص 456

فرموده نه «بهما».

احتمال سوم: به نظر ما همین احتمال را به شکل دیگری نیز می توان تصویر کرد، تا مستلزم تفاوتی بین مادر و دختر (که جواز ازدواج در یکی با واسطه طلاق مادر و در دیگری بدون آن باشد) نگردد و آن اینکه، فرض سؤال را مادری بدانیم که او را طلاق داده است و حضرت در جواب می فرمایند: مادر مطلقه اذا لم یدخل بها با دختر فرقی نمی کند و با هر یک از آنها می توان ازدواج کرد. در واقع، چون جواز نکاح با چنین مادری واضح است، حضرت در مقام بیان حکم دختر هستند.

احتمال چهارم: احتمال دیگری نیز وجود دارد که سؤال از فرض منظوره و ملموسه با شهوت و بدون دخول باشد که حضرت جواب می دهند که نظر و لمس عن شهوة موجب حرمت نمی شود و در این جهت فرقی بین دختر و مادر نیست یعنی با توجه به اینکه در روایات آمده است که امّ مزنی بها و بنت او بر زانی حرام است، سؤال شده، آیا نظر و لمس عن شهوة هم موجب حرمت مادر و دختر ملموسه و منظوره نمی شود؟ و در این جهت فرقی بین ام و بنت نیست؟

احتمال پنجم: احتمال دارد روایت به محل بحث، مربوط باشد یعنی روایت در مقام بین حکم امّ است چون دربارۀ ربیبه از آیۀ شریفه و روایات متعدد استفاده می شود حرمت نکاح او مشروط به دخول به امّ است، این روایت می فرماید، مادر زن هم مانند دختر زن است و در حرمت نکاح او دخول شرط است. بنابراین، معنی آیه دلالت می کند که اگر زوجه مدخوله نباشد نکاح با مادر زن پس از فسخ یا طلاق نکاح زوجه اشکال ندارد.

خلاصه با وجود این محتملات نمی توان روایت را حتماً ناظر به مورد بحث دانست و استدلال به آن مخدوش می شود.

ب) بررسی صحیحۀ محمد بن اسحاق بن عمار:

متن روایت:

«محمد بن الحسن الطوسی باسناده عن الصفار عن محمد بن عبد الجبار عن

ص:2494

العباس بن معروف عن صفوان بن یحیی عن محمد بن اسحاق بن عمار قال: قلت له: رجل تزوج امرأة و دخل بها! ثم ماتت أ یحل له ان یتزوج امها؟ قال: سبحان الله کیف تحل له امّها و قد دَخَلَ بها. قال: قلت له: فرجل تزوج امرأة فهلکت قبل ان یدخل بها تحل له امها؟ قال: و ما الذی یحرّم علیه منها و لم یدخل بها؟(1)

ذیل روایت مربوط به مسئلۀ مورد بحث است، حضرت در جواب سائل می فرمایند: مگر چه چیزی ازدواج با مادرزنی که غیر مدخوله است را تحریم نموده است؟ و این استفهام انکاری است و کنایه از عدم حرمت است.

ولی چون چنین تعبیری و انکاری با واقعیت خارجی سازگار نیست، به نظر می رسد امام «علیه السلام» در مقام توریه بوده و نمی خواسته اند جواب واقعی را داده باشند، زیرا می بینیم هم در قرآن دلیل بر تحریم وجود دارد (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ) و هم در روایات به ویژه مانند مطلبی که منصور بن حازم اظهار می دارد که فرمایش امیر المؤمنین «علیه السلام» راجع به حرمت این ازدواج از احکامی است که همیشه شیعیان به آن افتخار می کرده اند. لذا روشن است که امام «علیه السلام» در جواب راوی با طرح سؤال، از بیان حکم واقعی امتناع کرده اند، حال یا گفتن حکم واقعی در آن زمان اختلاف انگیز بوده و یا شاید بعضی از والیان مرتکب چنین ازدواجی شده بودند که امام «علیه السلام» از بیان حکم واقعی پرهیز داشته اند.

البته اگر تنها این روایت وجود داشت ما به معنای کنایی آن اخذ می کردیم ولی با توجه به جواب حضرت با این تعبیر خاص غیر صریح و وجود معارضات متعدد، استفاده می شود که توریه ای در کار بوده و این روایت صلاحیت معارضه با روایات دیگر را نخواهد داشت.

خلاصه اینکه، هیچ یک از این دسته روایات یا فی نفسه صلاحیت معارضه ندارد و یا جمعاً بینها و بین ما دلت علی التحریم، دلالتی بر حرمت ندارد.

ص:2495

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهره، باب 20، ح 5

نتیجه اینکه، ما به حسب جمع بین روایات، در مورد حرمت نکاح با مادر زوجۀ غیر مدخوله ادلۀ تحریم را اخذ می کنیم.

ج) بررسی فتاوای فقها در مقابل قول مشهور:

همان گونه که قبلاً گفته شد، مشهور فقها، فتوی به حرمت ازدواج با مادرزن غیر مدخوله داده اند، ولی در مقابل، ابن ابی عقیل قائل به جواز شده، کلام ابن جنید هم که در مختلف آمده چندان واضح نیست، البته علامه «رحمه الله» می گوید: کلامش مشعر به حلیت است. از ظاهر فقیه، که تنها، روایت جمیل را نقل کرده استفاده می شود که فتوای صدوق «رحمه الله» هم بر حلیت است. کلینی «رحمه الله» در کافی، روایت جمیل و منصور بن حازم را نقل کرده که اگر ایشان روایت منصور بن حازم را از ادلۀ تحلیل دانسته، او نیز قائل به جواز بوده است، و اگر به ملاحظۀ نقل قضاوت حضرت علی «علیه السلام» آن را از ادلۀ تحریم دانسته باشد، روایت را متعارض قلمداد کرده و طبق مبنایش که در مقدمۀ کتاب گفته (بایهما اخذت من باب التسلیم وسعک) باید قائل به تخییر باشد و در نتیجه از زمرۀ قائلین به حرمت، خارج می شود. مجلسی اول «رحمه الله» از اینکه کلینی ابتدا روایت تحلیل را آورده، استظهار می کند که باید مانند موارد دیگر، مختار ایشان جواز باشد. خود مجلسی اول در روضة المتقین از نظر فنی و علمی تمایل به تحلیل دارد گرچه در نهایت احتیاط می کند و می گوید، هم با او ازدواج نکند و هم او را اجنبیه دانسته به او نگاه نکند.

وی می گوید روایات تحریم موثقه است ولی روایات تحلیل هم صحیحه است و هم بر خلاف قول اکثر عامه و هم (آن طور که آن را معنا کرده) مخالف قرآن نیست.

علامه «رحمه الله» هم در مختلف توقف کرده و تحریم را مقتضای احتیاط می داند.

صاحب مدارک مسئله را قویةُ الاشکال می داند ولی خودش تمایل به تحلیل دارد زیرا هر دو روایت غیاث بن ابراهیم و غیاث ابن کلوب را از نظر سند مخدوش می داند و به علامه که ادلۀ تحلیل را تمام، سپس احتیاط کرده، اشکال می کند که

ص:2496

وجهی برای این احتیاط نیست. شیخ احمد بحرانی هم روایات تحریم را به خاطر وجود معارض حمل بر کراهت می کند و یا همچون مجلسی اول، روایات تحلیل را به جهت مخالفت با عامه ترجیح می دهد.

با این همه، شهرت بسیار قوی در جانب تحریم است. بلکه از روایت منصور بن حازم استفاده می شود که حرمت، از مسلمات بین شیعه بوده و امام صادق «علیه السلام» هم آن را تقریر کرده اند.

از آن طرف اشکال سندی به روایات تحریم، آن گونه که صاحب مدارک گفته، بی مورد است، زیرا روایت غیاث بن ابراهیم صحیحه، و روایت اسحاق بن عمّار و روایت أبو بصیر (که مدارک آن را نقل نکرده) موثقه است. روایت منصور بن حازم هم از جهت اینکه مشتمل بر بیان قضاوت حضرت امیر المؤمنین «علیه السلام» است، از روایات تحریم بوده و صحیحه است.

بنابراین، اینها روایات ضعیف السند نیستند. و باید دید کسانی که روایات تحلیل را سنداً و دلالةً تمام می دانند برای رفع تعارض یا ترجیح چه راهی را طی می نمایند که در جلسه آینده به آن می پردازیم ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:2497

1379/10/20 سه شنبه درس شمارۀ (271) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث جلسه گذشته در این بود که آیا در حرمت نکاح با مادرزن، مدخوله بودن زوجه شرط است یا خیر؟ برای حرمت مطلق به اطلاق آیۀ شریفۀ «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» و صراحت روایات متعدد استدلال شده بود، در مقابل سه روایت به عنوان دلیل جواز ازدواج با مادر همسر غیر مدخوله ذکر شده بود که به نظر ما تنها یکی از آنها (روایت محمّد بن اسحاق بن عمار) دلالت ضعیفی بر جواز داشت، در این جلسه به کلام صاحب مدارک می پردازیم که روایات محرمه را قاصر السند می دانند، کلام ایشان را نقد می نمائیم، و سپس به جمع بین روایات مانعه و مجوزه می پردازیم و پس از آن که اثبات می کنیم جمع عرفی وجود ندارد، مرجحات دو طائفه را بررسی می کنیم، اقوائیت سندی و موافقت با قرآن دو مرجّحی است که بیان کرده و به نقد آنها می پردازیم. انشاء الله تعالی

***

آیا در حرمت ام الزوجة، مدخوله بودن زوجه نیز شرط است

اشاره

بحث راجع به این بود که آیا در حرمت ام الزوجة، مدخوله بودن زوجه نیز شرط است - چنانچه در حرمت بنت الزوجة دخول به زوجه شرط است - یا اینکه ام الزوجة حرام است و لو زوجه مدخوله نباشد. در جلسات قبل، دو طایفه از اخبار را نقل کردیم، یک طایفه، اخباری که در آنها تصریح شده بود که اگر زوجه مدخوله نیز نباشد ام الزوجة حرام است و طایفه دوم، سه روایتی بود که گفته شده بود، از آنها استفاده می شود که در حرمت ام الزوجة دخول به زوجه شرط می باشد و در صورت عدم دخول به زوجه، ام الزوجه حرام نمی شود، در جلسه گذشته گفتیم که از این سه روایت، روایت منصور بن حازم از ادلۀ حرمت است نه حلیت و روایت جمیل

ص:2498

دلالت بر حلیت نمی کند و اگر دلالتی داشته باشد فقط روایت محمد بن اسحاق بن عمار است که دلالت ضعیفی دارد

کلام صاحب مدارک «رحمه الله»:

اشاره

درست برعکس نظریۀ ما، صاحب مدارک روایت تحریم را ذاتاً قابل استناد نمی داند و لذا می فرماید، باید روایات طایفه ثانیه یعنی آنهایی که در فرض عدم دخول به زوجه، ام الزوجة را حرام نمی داند، اخذ شود. و وجه آن را این طور ذکر می کند که، روایت اسحاق بن عمار در سند آن غیاث بن کلوب واقع شده است.(1) - علت اینکه چرا این روایت را صاحب مدارک قاصر السند می داند این است که، غیاث بن کلوب غیر امامی است و ظاهراً صاحب مدارک نیز مثل صاحب معالم(2) به موثقات عمل نمی کند. و اما روایت غیاث بن ابراهیم(3) را نیز فرموده آن هم قاصر السند است، زیرا اگر چه نجاشی او را توثیق کرده است و لیکن شیخ درباره او می فرماید «غیاث بن ابراهیم بتریٌّ» بتریه، عبارتند از سنّی هائی که خلافت بلافصل را حق امیر المؤمنین صلوات الله علیه می دانند و لیکن، می گویند خلافت از حقوق قابل انتقال است - گویا خلافت را امری که از ناحیه وحی معین شده باشد نمی دانند - آنها می گویند امیر المؤمنین علیه السلام بر اساس جهات و مصالحی، خلافت را به أبو بکر واگذار کرده است، و بنابراین، خلافت أبو بکر نیز امری مشروع است(4). از این

ص:2499

1- (1) «وسائل باب 20 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة ج 20 ح 2: محمد بن الحسن باسناده عن محمد بن احمد بن یحیی عن الحسن بن موسی الخشاب عن غیاث بن کلوب عن اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه عن علی (علیهم السلام) فی حدیث - قال و الامهات مبهمات دخل بالبنات او لم یدخل بهنّ فحرموا و ابهموا ما ابهم الله»

2- (2) استاد مد ظله، صاحب معالم کتابی دارد بنام منتقی الجمان فی الاحادیث الصحاح و الحسان. وی به روایتهای موثقه عمل نمی کند.

3- (3) وسائل ج 20 باب 18 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها ح 4 و باسناده (ای الکلینی) عن احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن یحیی عن غیاث بن ابراهیم عن جعفر عن أبیه علیهما السلام ان علیا (علیه السلام) قال: (الی ان قال) و اذا تزوج بالابنة فدخل بها او لم یدخل بها فقد حرمت علیه الام.

4- (4) استاد مد ظله: بتریه گروهی از زیدیه سنی هستند و بیشتر معاریف اهل سنت بتری می باشند مثل ابو حنیفه برای اطلاع بیشتر به کتاب فرق الشیعه نوبختی نگاه کنید.

جهت، روایت «غیاث بن ابراهیم، نیز موثقه است نه صحیحه، لذا نمی توان به آن عمل کرد و در نتیجه باید به روایات طایفه ثانیه اخذ کرد، زیرا در میان آنها روایات صحاح هستند.

پاسخ استاد مد ظلّه:

اولاً: این مبنا که بر موثقات نمی شود عمل کرد، مبنایی است ناتمام و حق این است که روایات موثقه نیز مثل صحیحه مورد عمل می باشند.

روایت اول روایت غیاث بن ابراهیم

ثانیاً: روایت غیاث بن ابراهیم صحیحه است، دربارۀ غیاث بن ابراهیم جهاتی قابل بحث است،

جهت اول: آیا غیاث بن ابراهیم متعدد است یا خیر؟

پاسخ این است که غیاث بن ابراهیم دو نفر است 1 - غیاث بن ابراهیم نخعی 2 - غیاث بن ابراهیم تمیمی أُسیدی یا اسبدی. شواهد متعدد بودن این دو نفر عبارت است از: 1 - یکی از قبیلۀ نخعی است و قحطانی است و دیگری از قبیلۀ تمیم است و عدنانی است و اسید یکی از بطون تمیم است.

2 - کنیۀ نخعی ابو عبد الرحمن است و کنیۀ تمیمی ابو محمّد. 3 - نخعی کوفی است و تمیمی بصری که در کوفه منزل گزیده است. - چنانکه خواهیم گفت - 4 - غیاث بن ابراهیم نخعی سنّی و غیر موثق است و غیاث بن ابراهیم تمیمی شیعی و ثقه است.

جهت دوم: آیا غیاث بن ابراهیم که نجاشی و شیخ او را در اصحاب الصادق عنوان کرده اند همان غیاث بن ابراهیم است که در اصحاب الباقر رجال شیخ به عنوان بتری معرفی شده است؟

صاحب قاموس الرجال می گوید: محتمل است این دو ترجمۀ یک نفر باشد، مرحوم آقای خویی «رحمه الله» به 5 دلیل می گویند این غیاث بن ابراهیم از اصحاب حضرت باقر سلام الله علیه نیست این جهات خمسه به نظر ما قابل مناقشه است ولی در عین

ص:2500

حال به نظر می رسد که این غیاث از اصحاب حضرت باقر سلام الله علیه نباشد.

زیرا، این غیاث کثیر الروایة است و از او حدود 300 روایت در کتب حدیثی موجود، در دست است. از غیر از امام صادق سلام الله علیه از جماعتی از مشایخ روایت دارد، ولی در هیچ کدام به عنوان نمونه دیده نشده که از حضرت باقر سلام الله علیه یا کسانی که در معاصر حضرت باشند روایت کرده باشد و بسیار مستبعد است این محدث کثیر الروایة، زمان حضرت را درک کرده باشد، لکن هیچ روایتی از حضرت و اصحاب معاصر حضرت نقل نکرده باشد

جهت سوّم: آیا این غیاث بن ابراهیم امامی است یا خیر؟

صاحب قاموس الرجال شواهدی بر عامی بودن او ذکر می کند که به نظر، همۀ آنها محل مناقشه است و در مقابل، شواهدی بر امامی بودن او هست: 1 - روایاتی که در عقائد نقل می کند که مطابق عقائد امامیه است 2 - در اکثر روایات، غیاث نام مبارک حضرت امیر سلام الله علیه را با عنوان «امیر المؤمنین» آورده است و مشخصه ای هم ذکر نکرده است، معلوم می شود که اصطلاح امیر المؤمنین در ذهنیت غیاث متعدد نبوده که نیازی به ذکر مشخّصه داشته باشد. (این شاهد به عنوان مؤیّد خوب است) 3 - نجاشی از او به عنوان «ثقة» یاد می کند و ثقة در اصطلاح نجاشی یعنی کسی که قولاً و مذهباً مورد اعتماد است. 4 - کلینی در دو باب از کافی فقط روایات غیاث را نقل می کند و روایات معارض او که از طریق امامیه بوده و در کتب مشهوره نقل شده، نقل نکرده است. 5 - غیاث از مشایخ ابن ابی عمیر است.

و از طرف دیگر این غیاث بن ابراهیم که در اصحاب الباقر (علیه السلام) رجال شیخ وارد شده و گفته شده «بتری» غیر از غیاث محل بحث ما می باشد.

جهت چهارم: آیا این غیاث بن ابراهیم ثقه است؟

وثاقت او را از جهاتی می توان به دست آورد: 1 - نجاشی صریحاً او را توثیق کرده است. 2 - از مشایخ ابن ابی عمیر است. 3 - کتابش را جماعتی از امامیه روایت

ص:2501

می کنند. 4 - کلینی به او اعتماد می کند. 5 - بزرگانی چون صدوق و مفید و شیخ طوسی و... با اینکه قریب العهد به او بودند و با توجه به کثیر الروایة بودن او، او را می شناخته اند، در هیچ جا روایت او را رد نکرده اند.(1)

نتیجۀ بحث آن است که روایت، غیاث بن ابراهیم که از روایات تحریم ما ام زوجة غیر مدخوله می باشد صحیحه است.

ثالثاً: روایت منصور بن حازم که جزء ادلۀ تحلیل شمرده شده، بر خلاف نظر مستدلّین دلالت بر تحریم نکاح امّ زوجۀ غیر مدخوله می کند و از نظر سندی هم صحیحه است.

ان قلت مطلبی که منصور بن حازم از حضرت امیر سلام الله علیه نقل می کند قابل اعتماد نیست، زیرا او که حضرت را درک نکرده است و واسطۀ خود را هم ذکر نمی کند.

قلت اولاً: منصور می گوید این قضاوت معروف و از افتخارات شیعه است و اشتهار این قضاوت از خبرهایی است که مستقیما مورد حکایت منصور بن حازم واقع شده لذا، نیازی به سند ندارد و چنین شهرت هایی که مانند تسلّم بین شیعه است ملازمۀ عرفی با تحقّق قضاوت حضرت دارد و لذا مشمول ادلۀ حجیّت خواهد بود.

ثانیاً: هنگامی که قضاوت حضرت را منصور بن حازم در محضر حضرت صادق سلام الله علیه نقل کرد، مورد تقریر حضرت قرار گرفت و حضرت نفرمود این قضیه واقعیت ندارد، معلوم می شود که انتساب این قضاوت به حضرت امیر سلام الله علیه صحیح است.

روایت دوم: روایتی است که عیاشی از تفسیر ابو حمزۀ ثمالی نقل می کند.

(2) این

ص:2502

1- (1) بحث «غیاث بن ابراهیم» به طور مستوفی در جزوات نکاح شمارۀ 10 و 11 و 12 سال 1377 آمده است و مطالب فوق خلاصه ای از آن بحث است.

2- (2) وسائل الشیعة 20/564 - باب 20 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة ج 7 جامع احادیث الشیعة 52/645 - باب 1 از ابواب ما یحرم بالتزویج و... - ج 1.6

روایت نیز به نظر ما اشکال سندی ندارد. تنها اشکالی که مطرح است این است که عیاشی به کتاب ابو حمزۀ ثمالی سند ندارد. این اشکال هم مندفع است، زیرا این که ابو حمزه ثمالی کتاب تفسیری داشته، معروف است و کسانی چون نجاشی که شرح حال ابو حمزه را نوشته اند، کتاب تفسیر را از کتابهای او دانسته اند، و مفسرین مهمّی چون عیاشی و تفسیر منسوب به علی بن ابراهیم و ظاهراً طبرسی از این تفسیر نقل حدیث کرده اند و قرینه ای هم بر عدم انتساب در کار نیست. یعنی مطالبی که از این کتاب نقل می شود نه اشکال سندی دارد و نه اشکال متنی، یعنی اماره و شاهدی هم از نظر متن یا اسناد کتاب وجود ندارد که انتساب احادیث موجود در کتاب را به ابو حمزه مورد تشکیک قرار دهد. (و مانند احادیث تفسیر علی بن ابراهیم نیست که خیلی از اسناد آن با اسناد علی بن ابراهیم تطبیق نمی کند) در چنین شرائطی، برای متعارف عقلاء، اطمینان پیدا می شود که همان کتاب مؤلف است و در طول تاریخ در تمام جهان در ملل و اقوام مختلف، با ادیان و مذاهب متفاوت با مراجعه به کتاب مؤلفی مطلبی را از آن نقل کرده و به جهت همین اماریّت، اطمینانی آن مطلب را به مؤلف نسبت می داده اند، و چنین تشکیکاتی که الآن ما می کنیم مخصوص محیطهای علمی و دقت های مدرسی است و مانع اعتبار کتب نیست.

سومین روایت تحریم روایت ابو بصیر است

(1) موثقه است، چون در سند او وهیب بن حفص واقفی واقع شده است و گویا به همین جهت، صاحب مدارک آن را نقل نکرده است، لکن برای تأیید مفید است.

چهارمین روایت روایت اسحاق بن عمار است

که آن هم به خاطر غیاث بن کلوب موثقه و برای تأیید خوب است.(2)

ص:2503

1- (1) وسائل الشیعة 459/20 باب 18 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة - ح 5. جامع الاحادیث 546/25 باب 1 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة - ح 5.

2- (2) وسائل الشیعة 463/20 باب 20 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة - ح 2. جامع الاحادیث 545/25 باب 1 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة - ح 3.

بنا بر آنچه که گفته شد، معلوم گردید که، در میان روایات طایفه اولی، هم روایات صحیحه وجود دارد و هم روایات موثقه که آنها نیز معتبر هستند و لذا ادعای صاحب مدارک که می فرماید، روایات داله بر تحریم قاصر السند هستند، تمام نیست. حال اگر روایات مجوزه را هم معتبر بدانیم جمع بین روایات محرمه و مجوزه چگونه است؟

کلام مرحوم آقای حکیم «رحمه الله» در جمع بین روایات:

اشاره

بعضی بین دو دسته از روایات این گونه جمع کرده اند که به واسطه نصوصیّت روایات داله بر جواز از ظهور روایات طایفه اولی در حرمت، رفع ید کرده و آنها را حمل بر کراهت می کنیم و با روایات مجوّزه، اطلاق آیۀ شریفه را نیز تخصیص می زنیم.

اشکال مرحوم آقای خویی «رحمه الله» به حمل بر کراهت:

(1)

مرحوم آقای خویی به این نحوه جمع دو اشکال می کنند.

اشکال اول: (ایشان مبتنی است بر مبنایی که ایشان در رابطه با کیفیت جمع بین دو دلیل دارند، البته این مبنا مختص به ایشان نیست و بنده در کلمات محقق در معتبر نیز این مبنا را دیده ام و ظاهراً شیخ انصاری نیز به آن ملتزم است) خلاصه، مبنای ایشان در این مورد این است که می فرمایند: ملاک در جمع عرفی میان دو دلیل این است که وقتی آن دو دلیل که منفصل از یکدیگر ذکر شده اند را در کنار یکدیگر، در یک جمله بنحو متصل قرار دادیم، عرف میان آن دو دلیل تناقض نبیند، بلکه یکی را قرینه بر تصرف در دیگری قرار بدهد، مثل اینکه بگویند «هر روز صبح صدقه ای به فقیر بدهید، البته ندادید هم اشکال ندارد» معنی عبارت این است که صدقه

ص:2504

1- (1) مرحوم آقای خویی به این مبنا در موارد متعددی اشاره نموده اند از جمله در ذیل مسئله 1 از فصل احکام دخول به زوجه کتاب النکاح 135/1 و کلام ایشان در محل بحث نیز مبتنی بر همین مبنا است، اگر چه صریحاً آن را ذکر نکرده اند و اگر به جهت نکته ای بود که مخصوص این مسئله است در بیان نفی جمع عرفی به آن نکته اشاره می کردند.

مستحب است و واجب نیست.

اما در مواردی که جمع دو دلیل در کنار یکدیگر، در نظر عرف، موجب تناقض شود مثل اینکه در دلیلی بگوید، فلان چیز حلال است و در دلیل دیگر همان چیز را بگوید حلال نیست، در این موارد، عرف نمی تواند بین دو دلیل جمع کند، بلکه این مورد داخل در اخبار علاجیه می شود که باید به یکی از مرجحات برای اخذ به یکی از دو دلیل مراجعه شود. بر اساس این مبنا، ایشان در محل کلام نیز می فرمایند: چون آن روایاتی که می گوید نکاح با ام الزوجة حلال نیست مطلقا، در آنها تعبیر «لا یحل»(1) است و آن روایاتی که می گوید، در صورت عدم دخول به زوجه، نکاح با ام الزوجة حلال است تعبیر «یحل»(2) دارد و «یحل» و «لا یحل» در یک کلام اگر جمع شوند عرف آنها را متناقض می فهمد لذا حمل «لا یحل» بر کراهت صحیح نیست.

اشکال دوم: ایشان این است که حمل بر کراهت در جائی صحیح است که حکم تکلیفی باشد یعنی حرمت تکلیفیه را با قرنیه می توان حمل بر کراهت کرد.

اما در احکام وضعیه که به معنای صحت و عدم صحت است نمی توان «لا یحلّ» را حمل بر کراهت کرد چون در احکام وضعیه کراهت معنا نداد و امرش دائر بین وجود و عدم است. در ما نحن فیه. ظاهر از آن روایاتی که می گوید «یحل» یعنی اگر عقد خوانده شود صحیح است (حکم وضعی) و همچنین آن روایاتی که می گوید «لا یحل» یعنی عقد صحیح نیست پس نمی توان «لا یحل» را حمل بر کراهت کرد

پاسخ استاد مد ظله از کلام مرحوم آقای خویی «رحمه الله»:

پاسخ اشکال اول:

راجع به آن مبنایی که ایشان در باب جمع عرفی دارند به نظر ما

ص:2505

1- (1) مثل روایات وهیب بن حفص وسائل الشیعة ج 20 باب 18 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 5

2- (2) از جملۀ «قد فعله رجال منا فلم یر به بأسا» که در روایت منصور بن حازم (وسائل ج 20 باب 20 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2 استفاده حلیت می شود پس یکی از روایات تحلیل به عبارت «لا بأس به» جواز نکاح را بیان داشته است و در مقابل در برخی از روایات تحریم به تعبیر «لا تحلّ له امها» حرمت نکاح بیان شده و بین این دو عبارت جمع عرفی نیست.

این مبنا ناتمام است. این طور نیست که ملاک جمع عرفی این باشد که دو دلیل اگر به طور متصل ذکر بشوند تناقضی نداشته باشند. بلکه دو حکم، ممکن است به طور جداگانه و منفصل از یکدیگر هر دو صحیح باشند ولی اگر بخواهیم آنها را متصل به یکدیگر کنیم موجب تناقض شوند، مثل اینکه در مقام بحث فقهی بگوییم نماز شب نخواندن برای طلبه جایز است و در جایی دیگر که مقام، مقام ذکر مسائل اخلاقی و امثال آن است بگوییم نماز شب نخواندن برای طلبه جایز نیست، این دو کلام هر کدام در جای خود صحیح هستند و با یکدیگر تنافی ندارند ولی اگر آنها را از مقام و موقف خود جدا کنیم و در کنار یکدیگر قرار بدهیم متناقض به نظر می آیند. مثالی را در این رابطه ما سابقاً از قرآن ذکر می کردیم و آن اینکه در یک جا قرآن کریم می فرماید.

«فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاّ تَعْدِلُوا بین النساء فَواحِدَةً1» که از آن استفاده می شود انسانها دو حالت دارند، بعضی از آنها می توانند رعایت عدالت میان همسرانشان نمایند، برای این دسته ازدواج با بیش از یک زن جایز است و بعضی نمی توانند عدالت را مراعات نمایند، این دسته فقط یک همسر می توانند اختیار کنند و لکن در آیه دیگر می فرماید «وَ لَنْ تَسْتَطِیعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَیْنَ النِّساءِ وَ لَوْ حَرَصْتُمْ»2 یعنی شما هرگز نمی توانید بین زنان عدالت را رعایت کنید. در روایت هست که بعضی از زنادقه این دو آیه را متناقض دانسته اند از امام (علیه السلام) سؤال می کنند، حضرت در جواب می فرمایند. آن آیه اول، منظور از عدالت در آن عدالت از نظر رعایت حقوق آنها است یعنی اگر می توانید از نظر جنبه های حقوقی میان زنان عدالت را برقرار نمایید.

می توانید بیش از یک زن نیز بگیرید و لیکن آیه دوم که می فرماید، شما نمی توانید بین زنان عدالت را برقرار کنید، مراد از آن تسویه و عدالت از نظر محبت قلبی است، یعنی شما نمی توانید از نظر محبت قلبی و علاقه، همۀ همسران خود را به یک اندازه

ص:2506

دوست داشته باشید. خوب چنانچه ملاحظه می شود این دو آیه هر کدام در جایگاه خود صحیح است و لیکن اگر آنها را با قطع نظر از جایگاه هر یک در نظر گرفتیم متناقض می شوند.

پاسخ اشکال دوم:

اما این که فرموده اند که ظاهر روایات این است که متعرض حکم وضعی مسئله شده است (و «لا یحلّ» یعنی صحیح نیست) و حکم وضعی نمی تواند ذو مراتب باشد بنابراین «لا یحل» قابل حمل بر کراهت نیست، صحیح به نظر نمی رسد. اولاً: وقتی پاسخ سؤال از «أ یتزوج بامّها» مثبت باشد و گفته شود لا بأس به، یعنی خلاف شرع نیست و صحیح هم هست، عقاب اخروی ندارد و شخص هم به هدف خودش که تحقق علقۀ زوجیت است می رسد و اگر گفتند «لا یحلّ»، این عبارت همان حلیت را نفی می کند و نفی آن، همچنان که با حرمت تکلیفی و عقاب می سازد و با حرمت وضعی و بطلان هم می سازد.

ثانیاً: شما می فرمایید، روایت ظاهر در وضع است. اگر نصّی در کار بود به وسیله آن از ظاهر این روایت رفع ید می کنیم و می گوییم فقط ناظر به حکم تکلیفی است.

ثالثاً: اگر روایت صریح در وضع هم باشد و صریحاً صحت را اثبات یا نفی کند، صحت نیز دارای مراتبی است، نفی صحّت گاهی به لحاظ نفی مرتبۀ کامله آن است و گاهی به لحاظ نفی طبیعت صحّت. لا صلاة الا بفاتحة الکتاب یعنی نماز بدون حمد اصلاً باطل است. و لا صلاة لجار المسجد إلاّ فی المسجد یعنی نمازی که همسایۀ مسجد در خانه می خواند صلاة کامل نیست. و در ما نحن فیه می توانیم بگوئیم «لم نر به بأساً» در مقام بیان اصل صحت است که این عقد باطل نیست و «لم تحل له امّها» یعنی این نکاح صحیح بدون نقض نیست و یک نوع مبغوضیتی و کراهتی در آن هست هر چند صحیح است.

مناقشه استاد مد ظله در حمل روایات ناهیه بر کراهت:

در عین حال به نظر می رسد که روایات جمع عرفی ندارند و نمی توانیم روایات

ص:2507

ناهیه را حمل بر کراهت کنیم، زیرا در محیط صدور روایات بین عامه و خاصه مطلقاً مسئله کراهت در ازدواج با ام الزوجه و فرد کامل نبودن نکاح با او مطرح نبوده. آنچه مطرح بوده، بلا اشکال مسئله حرمت و بطلان و در مقابل حلیت و صحت بوده است. و هیچ کدام از مسلمین هم قائل به کراهت یا نفی کمال نشده است و در چنین محیط و شرائطی تعبیر «لا یحلّ» کالصریح در حرمت و بطلان است.

نظر استاد مد ظله در جمع بین روایات:

همانطوری که در جلسه گذشته گفته شد، از بین روایات مجوزه، تنها روایتی که ممکن است گفته شود خدشه ای در سند و دلالتش نیست، روایت محمد بن اسحاق بن عمار است «ما الذی یحرّم علیه منها» و اگر کسی این عبارت کنایی را با مضمون روایت منصور بن حازم و روایاتی که صریح در تحریم است ملاحظه نماید به این نتیجه می رسد که در روایت محمد بن اسحاق بن عمار، حضرت در مقام بیان حکم واقعی نبوده اند و به خاطر محذوراتی که وجود داشته، این تعبیر کنایی شده است، نتیجه آن که: کلام حضرت هر چند موهم نفی حرمت است لکن در مقام بیان حکم واقعی نیست و توریةً صادر شده است. خوب اگر گفتیم که جمع عرفی بین روایات نیست، ترجیح با کدام دسته از روایات است؟

ترجیح اول: تقدیم روایات مجوزه چون صحیح السند است.

مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین کلامی دارد که از نظر نتیجه با فرمایش صاحب مدارک موافق است، یعنی ایشان نیز برای رفع تعارض میان دو طایفه، اخبار دال بر تحلیل را اخذ کرده است، به این بیان که می فرماید اخبار دالۀ بر تحریم، اخبار ثقات هستند و اخبار موثقه نیز اگر چه معتبر هستند و باید به آنها عمل نمود (بر خلاف نظر صاحب مدارک) و لیکن هرگاه تعارضی میان دو دسته از روایات پدید آمد که یک دستۀ از آنها موثقات هستند و دستۀ دیگر اخبار صحاح، مقتضای قاعده و شاید مستفاد از روایت عمر بن حنظله این است که باید اخذ به روایات صحاح

ص:2508

شود.

پاسخ استاد: از جوابی که به صاحب مدارک داده شد، پاسخ این کلام نیز روشن می شود، و آن اینکه، چنانچه ملاحظه شد، میان دو طایفه اول از روایات نیز اخبار صحاح وجود دارد و لذا اگر قائل به تعارض روایات شدیم و نتوانستیم بین آنها جمع کنیم از جهت سندی، روایات مجوزه ترجیحی ندارد و باید به مرجّحات دیگر مراجعه نماییم.

ترجیح دوم: روایات مجوزه موافق قرآن است.

فاضل مقداد صاحب تنقیح در مورد آیه شریفۀ محل بحث «... وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» مطلبی استثنائی دارد که در هیچ جای دیگر نیست و آن این است که ایشان می فرمایند: جمله «اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» فقط قید «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» است و بنابراین، آیه قرآن نیز موافق با روایت مجوّزه است، بیان ایشان این است که از عبارت «وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ» استفاده می شود که شرط حرمت ازدواج با ربیبه مدخوله بودن زوجه است، چرا که قید «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» معنایش این است که آن ربیبه هایی که به خانه خود شما آمده اند و تحت تربیت شما قرار دارند پس معلوم می شود که مدت قابل توجّهی این زن در خانه آن مرد است معمولاً این معنا، ملازمه با مدخوله بودن زن خواهد بود بنابراین، دیگر نیازی نیست که با عبارت «اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» مدخوله بودن همسران را بیان کند ولی امهات نسائکم» مطلق است و مدخوله بودن نساء از آن استفاده نمی شود، پس برای فرار از لغویت باید عبارت «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» را قید امهات نساءکم بدانیم، نتیجه آنکه، روایت های مجوّزه موافق کتاب است و باید آنها را مقدم کنیم.

نظر استاد پیرامون کلام فاضل مقداد «رحمه الله»

این فرمایش فاضل مقداد «رحمه الله» بسیار خلاف ظاهر است زیرا، اولا: لازم می آید بین

ص:2509

موصوف (أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ) و صفت (اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) بدون وجه فاصله به اجنبی شده باشد و اگر این جمله تنها قید «أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» باشد چرا متصل ذکر نشده است؟ و به شکلی بیان کرده است که متعارف مردم خلاف آن را بفهمند؟ این اشکل بیان چه مرجّح ادبی و ذوقی دارد؟ و این قید هر چند با «رَبائِبُکُمُ» نیز فاصله دارد لکن فصل به اجنبی نشده است و «اَللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» متمّم حکم و بیانگر حکمت جعل حکم است.

نتیجه آن که، به جهت موافقت با قرآن نمی توانیم طائفۀ مجوزه را ترجیح بدهیم.

ترجیح سوم: روایات محرمه موافق قرآن است.

صاحب کشاف اللّثام قائل است که جملۀ «اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» تنها قید قسمت اخیر آیه است و نمی تواند قید جمله اول نیز باشد برای این مطلب دو وجه ذکر کرده است که این دو وجه در کلام مرحوم آقای خویی نیز آمده است لکن نه به طور کامل.

بیان کشف اللثام این است که می گوید: چه عبارتی را قید قرار می دهید؟ «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» یا فقط «اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» ؟ اگر بخواهیم جمله «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» را قید هر دو جمله قرار بدهیم، اشکال آن این است که لازم می آید که «من» در دو معنای نشویه و بیانیه استعمال شده باشد که این هم جایز نیست(1) و اگر بخواهیم فقط عبارت «اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» را قید هر دو جمله قرار دهیم (یعنی کلمۀ من نساءکم» تنها متعلق به جمله اخیر باشد.)

اشکال آن این است که لازم می آید فصل میان موصوف (أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ) و صفت (اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) به اجنبیات و ما اگر در مطلق فصل بین صفت و موصوف مناقشه نکنیم. فصل به اجنبیات حتما اشکال دارد. بنابراین، این عبارت فقط قید ربائب است و روایات محرّمه مطلق مطابق قرآن می باشد.

در دو جلسۀ گذشته این کلام را بررسی کرده ایم. گفتیم ادعای چنین ظهوری قابل

ص:2510

1- (1) باین اینکه لازم می آید من، هم نشویه باشد و هم بیانیه در جلسات قبلی گذشت.

مناقشه است.

پاسخ مجلسی اول «رحمه الله» به کاشف اللثام «رحمه الله»:

مرحوم مجلسی اول در روضة المتقین فرموده است «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» می تواند قید برای هر دو باشد و لازم نمی آید که «من» در دو معنا استعمال شود، بلکه کلمه «من» در هر دو مورد، بیانیه است به این بیان که: معنای «ربیبه» عبارت است از «دختر زن» پس کأن در کلمه ربیبه یک کلمه نساء مقدر است یعنی تقدیر این گونه است و ربائبکم من نسائکم - اللاتی فی حجورکم - آنگاه جمله و من نساءکم که در آیه آمده است می خواهد بیان کند که مراد از نسائی که در جمله «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» ملفوظاً ذکر شده و نسائی که در جمله «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ» بطور مقدر وجود دارد. نسائی است که مدخوله باشند، پس تقدیر آیه این گونه می شود و امهات نسائکم و ربائبکم من نسائکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهن.

پاسخ استاد مد ظلّه از کلام مرحوم مجلسی «رحمه الله»:

این کلام ایشان نیز اشکال واضح دارد این طور نیست که بتوانیم برای مقدّر صنعتی قرار بدهیم. آیا صحیح است به اعتبار اینکه در کلمه «ربیبه» یک کلمه «نساء» از جهت معنا مقدر است. جمله ای این چنین بگوییم و ربائبکم اللاتی دخلتم بهنّ و مراد از آن دخول به مادران آنها باشد؟

یا مثلاً بگوییم «خالۀ مدخولۀ زید» و مدخوله را صفت ما در شخص قرار بدهیم، چون خاله یعنی خواهر ما در و متضمن مفهوم «مادر» هست، صفتی برای مادر بیاوریم، واضح است که چنین استعمالی صحیح نیست.

«* و السلام *»

ص:2511

1379/10/21 چهارشنبه درس شمارۀ (272) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که آیا در حرمت ابدی مادرزن، دخول به زوجه شرط است یا خیر؟ در این جلسه ابتداء کلام علامه رحمه الله در مورد مفاد آیۀ" وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ ... مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ " را مطرح سپس نظر مختار را در این مسئله بیان خواهیم نمود. در آخر بحث نیز به مسئله حرمت بنت الزوجه اشاره ای خواهیم داشت. ان شاء الله تعالی.

***

1) عبارت علامه رحمه الله در مختلف:

ایشان در ردّ کسانی که برای اثبات جواز نکاح با مادرزن در فرض عدم دخول به زن، به آیه شریفه (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) و نیز روایات جواز استدلال کرده اند، می فرماید:" و الجواب بمنع عود الوصف الی الجملتین معاً فانا قد بیّنا فی اصول الفقه اولویة رجوع الوصف و الشرط و الاستثناء الی الاخیرة من الجمل المتعاقبة و لانّ شرط الدخول هنا عائد الی الربائب خاصّه فانّه قال من نسائکم اللاتی دخلتم بهنّ و الربائب من النساء.

لا محالة فیصحّ ان یرجع الیهنّ لانّه شرط ان یکن من نسائنا و امّهات النساء لیس من نسائنا بل نسائنا منهنّ و اذا تعذّر رجوع الشرط الی الاولی وجب اختصاصه بالاخیرة لانّ شرط رجوعه الیهما لو قلنا به امکان رجوعه الیهما. و اما الحدیثان الصحیحان فقد اجاب الشیخ عنهما بانّهما شاذان مخالفان لظاهر کتاب الله... و فی جواب الشیخ عن الحدیثین الاولین نظر فانّا نمنع معارضتهما للکتاب فانّ الاصل فی الوصف و الشرط و ان کان الرجوع الی الاخیرة الا انّه یمکن عودهما الی الجملتین معاً و هذان الحدیثان قویّان لا یبعد عندی العمل بهما و ما ذکره من تعذّر

ص:2512

الرجوع الی الجملتین ضعیف و بالجمله فنحن فی هذه المسالة من المتوقّفین الاّ انّ الترجیح للتحریم عملاً بالاحتیاط و بفتوی الاکثر من الاصحاب."

2) توجیه کلام علامه؛ توسط استاد مد ظله:

اکنون باید دید تهافت ظاهری بین صدر و ذیل کلام علامه؛ را چگونه می توان رفع کرد که در ابتدای عبارت (به تبع شیخ ره در خلاف) استدلال می کند که قید نمی تواند به هر دو جمله برگردد، چون هر چند در مورد ربائب می توان گفت" مِنْ نِسائِکُمُ " به لحاظ اینکه ربائب از نساء شما ناشی شده اند، اما در مورد امهات نسائکم نمی توان گفت" مِنْ نِسائِکُمُ" به دلیل اینکه امهات النساء از نساء شما ناشی نشده اند. مع ذلک در ذیل عبارت به شیخ (ره) اشکال می کند که چرا دو روایت مجوزه را مخالف کتاب می دانید، با آنکه امکان رجوع قید به هر دو جمله وجود دارد. یعنی ایشان، همان استدلال خودش را بر تعذر رجوع قید به هر دو جمله تضعیف نموده است.

می توان کلام ایشان را این طور توجیه کرد که در ابتدای عبارت می خواهند بفرمایند، هر چند ما در بحث اصولی قائلیم که قیود به جمله اخیره، رجوع می کنند، اما این بحث که آیا قیود به جملۀ اخیره رجوع می کنند یا به همۀ جمل سابقه، فرع بر این است که ثبوتاً امکان رجوع قید به همۀ جمل وجود داشته باشد، اما در اینجا به حسب ظاهر آیه، رجوع قید به جمله اول متعذر است. ولی در ذیل عبارت می فرماید، اگر دلیلی بر خلاف معنای ظاهری آیه قائم شد، از معنای حقیقی که با رجوع قید به هر دو جمله ناسازگار است رفع ید می کنیم و آیه را به یک معنای مجازی می گیریم که بر حسب آن، امکان رجوع قید به هر دو جمله وجود داشته باشد. اما اینکه معنای مجازی را چگونه تصویر کنیم، دو احتمال به نظر می رسد:

احتمال اول: اینکه علامه رحمه الله به معنایی که صاحب کشاف گفته، نظر داشته باشد. وی در کشاف پس از آنکه در رجوع قید به هر دو جمله اشکال می کند، می گوید: مگر

ص:2513

اینکه بگوییم "من" در اینجا به معنای اتصال و ارتباط است، نظیر آیه" الْمُنافِقُونَ وَ الْمُنافِقاتُ بَعْضُهُمْ مِنْ بَعْضٍ " یعنی همه به هم مرتبط و متصل هستند. در اینجا هم ما در و دختر به طوری با هم مرتبط هستند که مصحح تعبیر" مِنْ نِسائِکُمُ" می تواند باشد. شاید نظر علامه این باشد که این معنا هر چند خلاف ظاهر است اما به قرینه آن دو روایت صحیحه به این معنای مجازی ملزم می شویم. (البته این معنای صاحب کشاف به نظر ما تمام نیست)

احتمال دوم: این است که "من" را به همان معنای تبعیض بگیریم، اما تبعیض ادعایی نه تبعیض حقیقی، نظیر حدیث "حسینٌ منّی و انا من حسین" یعنی در اثر شدت ارتباط و پیوستگی کانه هر کدام جزئی از دیگری است. در اینجا هم مادر و دختر ادّعائاً جزء یکدیگر فرض شده اند که حکم واحدی دارند و احترام به هر کدام، احترام به دیگری است. در اشعار فارسی هم عبارت "بنی آدم اعضای یکدیگرند اشاره به همین تبعیض ادّعای دارد. ممکن است کلام علامه ناظر به این احتمال باشد.

3) نظر استاد مد ظله در مورد سخن علامه رحمه الله:

در کلام شیخ (ره) که دو روایت را مخالف کتاب دانسته است، دو احتمال وجود دارد که بنا بر یک احتمال" اشکال علامه وارد نیست و بنا بر یک احتمال، اشکال ایشان وارد است.

احتمال اول: این است که شیخ ره بخواهد بفرماید: روایات جواز، ذاتاً حجیّت ندارند و لو معارض نداشته باشند چون مخالف صریح قرآن هستند لذا مصداق زخرف و لم نقله می شوند.

احتمال دوم: این است که بخواهد بفرماید، روایات جواز حجیت ذاتی و اقتضائی دارند اما به دلیل تعارض با روایات تحریم نوبت به مرجحات می رسد و ترجیح با روایات تحریم است که موافق ظاهر کتاب می باشند، اگر کلام شیخ ناظر به احتمال

ص:2514

اول باشد اشکال علامه وارد است و اگر به احتمال دوم ناظر باشد، اشکال علامه وارد نیست.

توضیح مطلب این است که، ادلّه ای که می گویند، روایات را بر قرآن عرضه کنید، بر دو قسم هستند. یک قسم می گویند، روایت مخالف کتاب اصلاً از ما صادر نشده و دروغ است و زخرف است و آن را به دیوار بزنید. اینها مربوط به جایی است که جمع عرفی بین روایت و آیه قرآن وجود نداشته باشد و در نتیجه روایت با صریح قرآن مخالف باشد. در چنین جایی روایت ذاتاً حجیت ندارد و لو هیچ روایت معارضی در کار نباشد. اما قسم دوم، ادلّه عرض بر کتاب مربوط به روایاتی هستند که با ظاهر کتاب مخالفند نه با صریح آن، اما با روایات موافق کتاب تعارض کرده اند.

این قبیل روایات حجیت ذاتی دارند و چنانچه معارضی نداشته باشند حتی می توانند عموم یا اطلاق کتاب را تخصیص یا تقیید بزنند. اما زمانی که مبتلا به معارض هستند. مشمول همین قسم دوم از ادلّه عرض بر کتاب می شوند. این قسم دوم که جزء اخبار علاجیه هستند موافقت قرآن را از مرجحات دانسته اند و اصولاً مربوط به روایاتی هستند که حجیّت ذاتی و اقتضائی را دارا هستند، اما یکی از آنها با ظاهر قرآن مخالف است که لو لا المعارض حجت بود. با این توضیح، اگر شیخ رحمه الله بخواهد بگوید روایات جواز، ذاتاً حجیت ندارند، اشکال علامه وارد است که این روایات با صریح قرآن مخالف نیستند، لذا حجیت ذاتی دارند. اما اگر شیخ بخواهد ظاهر کتاب را مرجّح روایات تحریم قرار دهد. اشکال علامه وارد نیست، چون خود ایشان قبول دارد که ظاهر آیه این است که قید فقط به جملۀ اخیره می خورد و لذا روایات جواز با ظاهر آیه قرآن مخالف می باشند.

4) نظر نهایی استاد مد ظله در مسئله:

از مجموع مطالب گذشته به نظر می رسد اگر روایات جواز مبتلا به معارض نبودند، می توانستیم بین روایات و آیه قرآن جمع کنیم. یک وجهی که برای جمع بین آیه و

ص:2515

روایات وجود دارد این است که" مِنْ نِسائِکُمُ " را قید حکم یعنی" حُرِّمَتْ" بگیریم نه قید موضوع، تا اشکال شیخ و علامه رحمه الله مطرح شود. لذا حکم آیه، یعنی محرومیت از مادرزن و محرومیت از دختر زن (ربیبه) مقید می شود به فرض مدخوله بودن زن، منتهی چنین معنایی به لحاظ مقام اثبات، محتاج دلیل است و اگر روایات جواز خالی از اشکال بودند، آیه را هم بر طبق آنها معنا می کردیم. ولی با توجه به اینکه روایات معارض دارند و ما جانب حرمت را ترجیح دادیم، همانطور که مشهور اصحاب قائل هستند، لذا به نظر ما، ام الزوجه مطلقاً حرمت ابد دارد، خواه زن مدخوله باشد و خواه مدخوله نباشد. ضمناً ظهور آیه هم چندان قوی نیست که بتواند ملاک ترجیح قرار بگیرد، با توجه به اینکه ما فقط ظهور اطمینانی را حجت می دانیم.

5) مسئله حرمت بنت الزوجة:

در حرمت ابدی بنت الزوجه، دخول به زوجه معتبر است و در این بحثی نیست و صریح آیه و روایات بر این مطلب دلالت دارد. در ضمن، در حجر بودن بنت الزوجه دخالتی در حکم ندارد.

فقط یک بحثی در این قسمت قابل تعقیب است و نیاز به فحص بیشتر دارد و آن اینکه آقایان فتوی داده اند که اگر کسی همسری داشت و بعد از هم جدا شدند، سپس زن رفت و با شخص دیگری ازدواج کرد و صاحب دختری شد، این دختر هم بر شوهر سابق مادرش حرام ابد است با اینکه در این فرض صدق ربیبه مشکوک است چون این دختر اصلاً تحت تربیت آن مرد قرار نگرفته است. بر فرض اینکه ربیبه هم صدق کند، ربائب در آیه قید شده به اینکه من نسائکم باشد، درحالی که در فرض مزبور، این دختر زمانی متولد شده که مادرش از زوجیت شوهر اول خارج شده و لذا مصداق من نسائکم نبوده است، پس دختر هم مصداق بنت الزوجه نیست، بلکه "بنت من کانت زوجة" می باشد. همانطور که در مسئله زوجه صغیره ای

ص:2516

که عقدش منفسخ شده و بعد زنی به او شیر داده، روایت می گوید آن زنی که شیر داده بر مردم حرام نمی شود، چون مصداق ام الزوجه نیست، امّ من کانت زوجه است. با این حال، آقایان فتوی به حرمت ابد داده اند که باید ببینیم این فتوی از چه زمانی پیدا شده و آیا می توان دلیل بر تأیید آن پیدا کرد یا نه؟ در هر حال، هر دو مسئله را در جلسات بعد باید بررسی کنیم، الف آیا "بنت من کانت زوجته" بر زوج سابق حرام است یا خیر؟ ب آیا "ام من کانت زوجته" بر زوج سابق حرام است یا خیر؟

«* و السلام *»

ص:2517

1379/10/24 شنبه درس شمارۀ (273) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در ادامه بحث از حرمت ربیبه به اینجا رسیدیم که چنانچه همسر کسی از او جدا شود و سپس با شوهر دیگری ازدواج کرده "از او دختری بیاورد، آیا این دختر بر شوهر اول محرم است یا خیر؟ و بنت الزوجه او محسوب می شود؟ استاد مد ظله در این جلسه، ابتداء در وجود اجماع بر محرم بودن این دختر را مناقشه می کنند و سپس در بررسی ادله مسئله می فرمایند، اگر مشتق را فقط در خصوص من تلبس بالمبدإ حقیقت بدانیم، این دختر نیست الزوجه نیست بلکه بنت من کانت زوجة می باشد و لذا طبق قواعد اصولی، دلیلی بر حرمت او نداریم، مگر از روایات خاصه استفاده محرمیت بکنیم.

سپس تعارض بین نظر اصولیین و منطقیین در معنای مشتق را مطرح کرده، به پاسخ آن می پردازند.

و در خاتمه سه فرع رضاع را که از فروع بحث مشتق است بررسی می کنند.

1 - من کانت نه زوجتان، فارضعت زوجته الکبیرة، الصغیرة.

2 - من کانت له ثلاث زوجات کبیرتان و صغیرة، فارضعتا الصغیرة.

3 - مردی، زن صغیره ای دارد، اگر زنِ برادر این مرد، این زن صغیره را شیر بدهد، آیا به عنوان ام الزوجه، به برادر شوهر خود محرم می شود، یا خیر؟

***

1) طرح مسئله: محرمیت بنت الزوجه ای که بعد از خروج مادرش از زوجیت متولد شده.

اشاره

بحث در این بود که لا اشکال که دختر زوجۀ مدخوله محرم است بحث در این

ص:2518

است، چنانچه زنی از شوهرش جدا شود و سپس با مرد دیگری ازدواج کرده از او دختری بیاورد، آیا این دختر هم به عنوان بنت الزوجه به شوهر اول زن محرم است یا خیر؟

الف) آیا مسئله اجماعی است؟

مرحوم آقای خویی رحمه الله می فرمایند که مسئله مقطوع به و مسلّم است" الحکم فی المقام متسالم علیه، و لا خلاف و لا اشکال " (مبانی العروة کتاب النکاح 334/1)، ولی ما نمی توانیم با کلام ایشان موافقت کنیم، زیرا با مراجعه به کتب قدمای اصحاب می بینیم قبل از محقق حلی در کتاب شرایع(1) ، کسی به طور صریح این مسئله را عنوان نکرده است. فقط از دو کتاب از کتب قدماء می توان حکم این مسئله را استفاده کرد.

1 - در مقنعه شیخ مفید(2) در ردیف محرمات بالمصاهره می فرماید:" و من عقد علی امرأة لها بنت "که ظاهر این عبارت این است.) در هنگام عقد او دارای بنت باشد، پس اگر بعداً دارای دختری شود، آن دختر از محرمات بالمصاهره خارج است.

2 - شیخ صدوق در مقنع در بیان محرمات بالمصاهرة می فرماید،" تزوج امرأة تمتع بامها "یعنی اگر بخواهد دختر زنی را که قبلا از آن زن متمتع شده بگیرد، این حرام است. حال فرق نمی کند که این دختر، در هنگام تمتع از ما در موجود باشد و یا موجود نباشد و حاصل ازدواج بعدی باشد، اطلاق عبارت، هر دو صورت را می گیرد. ما فقط این دو عبارت را در میان کتب فقهی قدمای فقها یافتیم. و غیر از این

ص:2519

1- (1) محقق در شرایع می فرماید: فمن وطئ امراة بالعقد الصحیح، او الملک، حرم علی الواطئ، ام الموطوءة و ان علت و بناتها، و ان سفلن، تقدمت ولادتهن او تأخرت. و لو لم تکن فی حجره" . (الینابیع الفقهیة.. کتاب النکاح جلد 19 - ص 480)

2- (2) شیخ مفید در مقنعه می فرماید: "و من عقد علی امرأة لها بنت، فدخل بالمرأة، ثم طلقها او ماتت عنه، لم تحل له بنتها بنکاح أبداً"

دو، دیگر چیزی نیافتیم که مسئله را عنوان کرده باشند و حتی معاصرین محقق حلی نیز مانند یحیی بن سعید حلی، در الجامع للشرائع" ،به این مسئله اشاره ای نکرده اند.

و این مسئله، بعد از مرحوم محقق در کتاب شرایع و مختصر النافع(1) و علامه در کتابهایش مانند قواعد الاحکام(2) و در کتب فقهی فقهای بعدی عنوان شده است. پس اجماعی در کار نیست و باید مقتضای ادلۀ دیگر را بررسی نمود.

ب) آیا ادلۀ حرمت بنت الزوجه شامل این مسئله می شود؟:

بحثی در باب مشتق مطرح شده که آیا مشتق، در من انقضی حقیقت است یا خیر؟ یعنی به کسی که قبلا زوجه بود و الآن دیگر زوجه نیست، آیا هنوز هم به استعمال حقیقی می توان زوجه گفت؟ تا دختر او هم برای زوج اول، بنت الزوجه شود، یا نمی توان گفت؟ لا اشکال که استعمال مشتق در "من تلبس بالمبدإ بالفعل" حقیقت است کما لا اشکال که استعمال آن در من یتلبس فی المستقبل مجازی است انما الکلام در حقیقی بودن استعمال مشتق در ما انقضی عنه المبدأ است. مشهور بین اصولیین آن است که این استعمال مجازی است، در نتیجه در محل بحث ما، به دختری که بعد از خروج از مادرش از زوجیت شوهری به دنیا می آید، حقیقتاً بنت الزوجه گفته نمی شود، پس از این جهت نمی توانیم بگوییم ازدواج او بر این مرد حرام است مگر از روایات مطلب دیگری استفاده کنیم.

ج) تعارض کلام اصولیین و منطقیین در معنای مشتق:

ص:2520

1- (1) مرحوم محقق در کتاب "المختصر النافع" می فرماید: "فمن وطئ امرأة، بالعقد او الملک، حرمت علیه أم الموطوءة و ان علت، و بناتها و ان سفلن" (الینابیع الفقهیة - کتاب النکاح جلد 19 ص 532).

2- (2) علامه در قواعد الاحکام می فرماید: "کل من وطئ بالعقد الصحیح، الدائم او المنقطع او الملک، حرم علیه أم الموطوءة و ان علت. و بناتها و ان سفلن سواء تقدمت ولادتهن، او تأخرت، و ان لم یکن فی حجره، تحریما مؤیداً" . (الینابیع الفقهیة - کتاب النکاح - جلد 19 - من 603)

منطقیین در معنای "کاتب" در قضیه حملیه "کل کاتب انسان" - مثلاً - بیانی دارند که ظاهرش با کلام اصولیین منافات دارد، این بحث هر چند در مسئله فعلی ما چندان دخالتی ندارد لکن دانستن آن در جای خود مناسب است. اصولیین در بحث مشتق می گویند: لا اشکال که استعمال مشتق در "من یتلبس بالمبدإ فی المستقبل" مجازی است کما لا اشکال که استعمال آن در من یتلبس بالفعل حقیقی است انما الکلام در این است که استعمال مشتق در ما انقضی عنه المبدأ، آیا حقیقی است یا مجازی؟، خلاصه، مسلم دانسته اند که استعمال کاتب در مورد کسی که در آینده متلبس به کتابت خواهد شد مجازی است. در حالی که ظاهر کلام منطقیین این است که این استعمال نیز حقیقی است انما الکلام در این است که آیا امکان اتصاف به مبدء برای استعمال حقیقی کافی است یا خیر؟ فارابی می گوید معنای آن کاتب بالامکان العام است، خواه این امکان در احد ازمنۀ ثلاثه به فعلیت برسد یا خیر، در مقابل او بو علی سینا می گوید، معنای کاتب، خصوص کسی است که در یکی از ازمنۀ ثلاثه متصف به کتابت می شود. این مطلب در کتابهایی چون حاشیه و شرح شمسیه و شرح مطالع آمده است(1) در شرح مطالع می گوید: "ثم اصطلاح الشیخ بعد هذا علی انا نعنی بالجیم، ج بالفعل وقتاً ما سواء کان فی حال الحکم او فی الماضی او فی المستقل و الفارابی علی أنّ المراد کل ج بالامکان لیتناول ما هو جیم بالفعل و بالقوة و المتّبع رأی الشیخ، لأنّ اللغة و العرف یساعد ان علیه فانّ الابیض لا یتناول الذات الخالیة عن البیاض دائماً و ان امکن اتصافها به"

2) حل تعارض بین کلام منطقیین و اصولیین

بحث مشتق در اصول دربارۀ صدق وصف عنوانی است که، آیا صدق وصف عنوانی کاتب حدوثاً و بقاءً دائر مدار حدوث بقاء کتابت است و چنانچه کتابت

ص:2521

1- (1) هر چند ظاهر برخی از کتب منطقی دیگر خلاف آن است

منقضی گردد، وصف کاتب صدق نخواهد کرد؟ یا صدق این وصف عنوانی فقط دائر مدار حدوث کتابت است و حدوث مبدء برای صدق این عنوان کافی است، هر چند کتابت بقاءً منعدم گردد، یا در مورد کسی که در گذشته از او ظلمی سرزده است می توانیم به استعمال حقیقی عنوان ظالم را به کار ببریم؟ نوع اصولیین می گویند، صدق عنوان اشتقاقی دائر مدار بقاء مبدء اشتقاق آن است و استعمال مشتق در ما انقضی عنه المبدأ مجازی است.

اما بحث منطقیین راجع به صدق، وصف عنوانی نیست و آنها نیز قبول دارند که با انقضاء مبدء اشتقاق، وصف عنوانی صدق نمی کند و لذا در قضایای مشروطۀ عامه، موضوع را مقیّد به بقاء وصف عنوانی می کنند و می گویند" کل کاتب متحرک الاصابع بالضرورة ما دام کاتباً "و اگر موضوع این قضیه عنوان کاتب بما انه کاتب بود تقیید به مادام کاتباً لغو می شد. بلکه می گویند کاتبی که موضوع قضیه قرار می گیرد وصف عنوانی کاتب نیست بلکه ذات کاتب است و در ترتب حکم می توانیم این ذات را مقیداً به اتصاف به عنوان اشتقاقی در نظر بگیریم و بگوییم این ذات مادام کاتباً متحرک الاصابع است و می توانیم چنین قیدی را نزنیم و بگوییم" کل کاتب انسان "- مثلاً - منتهی می گوید وقتی" کاتب "را موضوع قضیه قرار دادیم، هر چند حکم روی ذات کاتب رفته باشد، ولی بالاخره این ذات باید ارتباطی با مبدأ اشتقاق و صدق وصف عنوانی داشته باشد، منتهی بحث این است که باید بالفعل - یعنی در یکی از ازمنه ثلاثه - متصف به وصف گردند تا موضوع حکم قرار گیرند یا امکان اتصاف به وصف برای موضوع قرار گرفتن کافی است؟ فارابی می گوید در قضیه" کل کاتب انسان "ذاتی که امکان اتصاف به کتابت داشته باشد موضوع است و شیخ الرئیس می گوید امکان اتصاف کافی نیست و لغت و عرف مساعد چنین تفسیری نیست وقتی می گوییم کل کاتب انسان یعنی هر ذاتی که در یکی از ازمنۀ ثلاثه متصف به کتابت می گردد انسان است و عرف و لغت معنایی که از" کاتب "می فهمد

ص:2522

شامل ذاتی که فقط امکان اتصاف به کتابت دارد و در هیچ زمانی بالفعل متصف به کتابت نمی گردد، نمی داند. خلاصه، منطقی ها هم قبول دارند که صدق وصف عنوانی کاتب دائر مدار وجود کتابت است و همین مفهوم را با مادام کاتباً می رسانند، یعنی ما دام یصدق علیه الوصف العنوانی و یکون مشتغلاً بالکتابة و اگر معنای عنوان کاتب کسی بود که در یکی از ازمنۀ ثلاثه متصف به کتابت می شد با مادام کاتباً نمی توانستیم اشتغال فعلی به کتابت را بفهمانیم، ولی چون موضوع در قضایا را ذات موضوع می دانند، اگر جایی موضوع متصف به عنوان را موضوع قضیه قرار بدهند - مانند قضایای مشروطه عامه - باید موضوع را به" ما دام کاتباً "- مثلاً - مقید کنند و اگر موضوع عنوان اشتقاقی کاتب بود چنین تقییدی لازم نبود بلکه صحیح نبود.

3) حل تعارض بین دو طائفه از روایات باب حج

مشابه همین جمع در حل تعارض بین دو طائفه از روایاتی که در باب حج به ظاهر متعارض می آیند گفته شده است برخی از روایات می گویند، پیامبر صلی الله علیه و آله ده بار حج به جا آورده اند و برخی روایات دیگر می گویند، حضرت بیست بار حج بجا آورده اند، مرحوم فیض برای جمع بین این دو طائفه، راه حل خوبی ارائه کرده است. ایشان می فرمایند: روایاتی که می گویند آن حضرت بیست بار حج بجا آورده اند، ناظر به شخص و ذات محمّد بن عبد الله صلی الله علیه و آله هستند و روایاتی که می گویند، پیامبر صلی الله علیه و آله ده بار حج به جا آورده اند ناظر به شخص پیامبر صلی الله علیه و آله با اتصاف به عنوان نبوّت هستند. یعنی پیامبر بعد از نبوت ده بار حج انجام داده اند ولی در طول عمر - قبل و بعد از بعثت - روی هم، بیست بار حج به جا آورده اند.

4) بررسی سه مسئله در باب رضاع و تطبیق بحث مشتق بر آن

اشاره

از روایات و کتب فقهی سه فرع از فروع محرم بودن مادرزن و ربیبه مطرح شده است که از موارد انطباق بحث مشتق است:

ص:2523

مسئله اول: گاهی شخصی دو زوجه دارد یکی کبیره و دیگری صغیره، اگر آن زوجه کبیره به زوجۀ صغیره شیر بدهد حکم نکاح این دو نفر چیست؟

بررسی مسئله اول و تطبیق بحث مشتق بر آن

در این مسئله، معروف این است که می گویند: اگر زوجه کبیره مدخوله باشد هر دو زوجه برای شوهر حرام ابدی می شوند، کبیره حرام ابدی است چون پس از رضاع، امّ رضاعی زوجه او می شود. صغیره حرام ابدی است چون ربیبه شوهر و دختر زوجۀ مدخوله او است و اگر زوجۀ کبیره مدخوله نباشد تنها کبیره حرام ابدی می شود، و وجهش هم روشن است.

مرحوم آقای خویی رحمه الله به تبع مرحوم آقای حاج شیخ محمد حسین اصفهانی رحمه الله (البته با تفصیل بیشتر) به این مطلب اشکال می کنند و می گویند، بنابراین که مشتق حقیقت در خصوص متلبس بالمبدإ باشد این کلام جای مناقشه است و در توضیح آن می فرمایند: مسئله دو صورت دارد.

صورت اول: زن کبیره از شیر همین شوهر، زن صغیره را شیر داده است. در این صورت، نکاح صغیره باطل است، چون شوهرش صاحب اللبن است و پدر رضاعی صغیره می شود ولی نکاح کبیره باطل نیست زیرا بعد از کامل شدن رضاع، صغیره از زوجه بودن خارج شده و کبیره ام الزوجۀ مرد نیست بلکه امّ من کانت زوجة می باشد و قبل از کامل شدن رضاع، هر چند صغیره زوجۀ مرد هست لکن کبیره عنوان امیّت صغیره را ندارد و لذا امّ الزوجه او نمی شود، در نتیجه هیچ عنوان محرمی بر کبیره منطبق نمی گردد.(1) بلی اگر مشتق را حقیقت در اعم بدانیم کبیره هم به عنوان ام الزوجه حرام ابدی می شود.

صورت دوم: زن کبیره از شیر شوهر قبلی خود به صغیره شیر بدهد در این صورت

ص:2524

1- (1) در روایت حلبی و عبد الله بن سنان نیز آمده است عن ابی عبد الله علیه السلام: فی رجل تزوج جاریة صغیرة فأرضعتها امرأته و امّ ولده قال: تحرم علیه در این روایت نکاح کبیره را باقی و صغیره را به مناط بنت الزوجة حرام ابدی دانسته است.

با تحقق رضاع عقد مادر و دختر هر دو باطل می شود چون جمع بین بنت و امّ جایز نیست، لکن هیچ کدام حرام ابدی نمی شوند(1) چون زمانی که هنوز رضاع کامل تحقق نشده، صغیره بنت زوجۀ کبیره مرد نشده تا (در فرض دخول) به عنوان ربیبه حرام ابد شود و کبیره هم مادر صغیره نشده تا به عنوان امّ الزوجۀ مرد بر او حرام ابدی شود و در زمان تحقق رضاع، هر دو عقد باطل می شود، پس زوجیتی باقی نیست، لذا صغیره حرام ابدی نیست چون بنت الزوجه نیست، بلکه بنت من کانت زوجة می باشد و کبیره هم حرام ابدی نمی شود چون امّ الزوجه نیست بلکه امّ من کانت زوجة می باشد.

بعبارة اخری: در زمانی که هنوز رضاع کامل محقق نشده هر چند زوجیت باقی است لکن عنوان بنت بودن و امّ بودن هنوز صدق نمی کند تا کبیره به عنوان ام الزوجه و صغیره به عنوان بنت الزوجه حرام ابدی شود و پس از تحقق رضاع، هر چند عنوان امّ رضاعی و بنت رضاعی، کبیره و صغیره صدق می کند لکن چون عقد آنها منفسح شده و زوجیتی باقی نیست، بر کبیره عنوان ام الزوجه و بر صغیره عنوان بنت الزوجه صدق نخواهد کرد تا به این جهت حرام ابدی شوند. نتیجه آن که، در صورت دوم هر دو عقد باطل می شود و لیکن هیچ کدام حرام ابدی نمی شود. بلی چنانچه اطلاق مشتق را در من انقضی عنه المبدأ هم حقیقت بدانیم پس از تحقق رضاع، کبیره به عنوان امّ الزوجه و صغیره به عنوان بنت الزوجه برای مرد حرام ابدی می شوند.

بررسی کلام ایشان را به جلسه بعد موکول می کنیم انشاء الله تعالی.

مسئله دوم: کسی که دو زوجه کبیره و یک زوجۀ صغیره دارد، اگر هر دو کبیره متعاقباً به صغیره شیر بدهند حکم زوجیت این زنها چیست؟

اشاره

ص:2525

1- (1) البته مگر عنوان دیگر صدق کند مثلاً شوهر قبلی این کبیره برادر شوهر فعلی باشد و صغیره دختر برادر این مرد شود و از این جهت محرم شود.

بررسی مسئله دوم و تطبیق بحث مشتق بر آن

فخر المحققین رحمه الله در مسئله" من کانت له زوجتان کبیرتان ارضعتا زوجته الصغیرة" گفته است:" تحرم المرضعة الاولی و الصغیرة مع الدخول، بالکبیرتین، و اما المرضعة الاخری ففی تحریمها خلاف فاختار والدی المصنف رحمه الله و ابن ادریس تحریمها لان هذه یصدق علیه امّ زوجته لانه لا یشترط فی المشتق بقاء المشتق منه، هکذا هاهنا(1)" و شهید ثانی رحمه الله در مسالک فرموده، حکم در حرمت زوجه ثانیه مبتنی بر مسئله مشتق است.

در این کلام حرمت صغیره و کبیره اولی مسلّم فرض شده و حرمت کبیرۀ دوم را مبتنی بر مسئله مشتق دانسته اند. مطابق همین رأی، روایتی نیز از حضرت باقر سلام الله علیه هست.

متن روایت: عن علی بن محمّد عن صالح ابن ابی حماد عن علی بن مهزیار رواه عن ابی جعفر علیه السلام قال قیل له ان رجلاً تزوج بجاریة صغیرة فارضعتها امرأته ثم ارضعتها امرأة اخری فقال ابن شبرمة حرمت علیه الجاریة و امرأتاه فقال أبو جعفر علیه السلام أخطا ابن شبرمة حرمت علیه الجاریة و امراته التی ارضعتها اولاً فاما الاخیرة فلم تحرم علیه کانها ارضعت ابنتها "(2) لکن در این مطلب اشکالی به نظر می رسد که در حاشیه مرحوم اصفهانی رحمه الله بر کفایه نیز آمده است و آن اینکه همانطوری که حرمت زوجه کبیره دوم مبتنی بر مسئله مشتق است، حرمت دو زوجه دیگر هم مبتنی بر مسئله مشتق می باشد، این مسئله نیز دو صورت دارد و در واقع یکی از مصادیق مسئله اول است. حکم مسئله و اشکال مطرح شده آن همانند همان مسئله است.

مسئله سوم: مسئله ای است که مرحوم آقای سید أبو الحسن اصفهانی رحمه الله در وسیله النجاة آورده اند

اشاره

ص:2526

1- (1) ایضاح الفوائد 52/3

2- (2) کافی 446/5 - تهذیب 293/7 - جامع الاحادیث 53/25 - باب 12 از ابواب ما یحرم بالنسب حدیث اول

و گاهی نیز محل ابتلاء است. دو برادر در یک منزل زندگی می کنند، محرم بودن همسر هر کدام بر دیگری یکی از مشکلات زندگی مشترک آنهاست، برای حل این مشکل ایشان می فرمایند هر کدام دختر شیرخواره ای را صیغه کنند و به همسر دیگری بدهد تا او را شیر دهد، در نتیجه همسر برادر امّ الزوجۀ او می شود (مادر رضاعی زوجه اش) و هر کدام به زن برادر محرم می شوند. ولی نکاح صغیره ها باطل می شوند زیرا با این رضاع صغیره ها بنت الاخ می شوند و نکاح بنت الاخ باطل است.

بررسی کلام مرحوم سید اصفهانی رحمه الله و تطبیق بحث مشتق بر این مسئله:

مسئله 3 صورت دارد و محرمیت زن برادر در دو صورت آن مبتنی بر مسئله مشتق است:

در صورت اول: زن برادر از شیر شوهر فعلی به زوجه صغیرۀ برادر شوهرش شیر می دهد در این صورت با تحقق رضاع زوجۀ صغیره بنت صاحب اللبن می شود و چون صاحب اللبن برادر این مرد است ازدواج صغیره باطل شده و حرام ابدی می شود، چون بنت الاخ می شود. لکن محرمیت زن برادر مبتنی بر مسئله مشتق است، پس اگر مشتق را در خصوص من تلبس بالمبدإ حقیقت بدانیم، زن برادر محرم نمی شود چون تا زمانی که رضاع محقق نشده است، هر چند صغیره زوجه او هست و هنوز برادرزاده نشده تا نکاحش باطل شود لکن در این مقطع زوجۀ برادر هنوز مادر شیرخواره نشده تا به مناط امّ الزوجه بودن بر برادر شوهرش محرم شود. و پس از آن که رضاع محقق شد و مرضعه عنوان مادر رضاعی شیرخواره را پیدا کرد، در این مقطع شیرخواره همسر این مرد نیست تا مادر رضاعیش به عنوان امّ الزوجه بودن به برادر شوهر محرم شود، به بیانی دیگر، زمانی که رضاع محقق می شود، مرضعه مادر رضاعی می شود و شیرخواره دختر رضاعی او و برای برادر شوهرش،

ص:2527

دختر برادر می شود و ازدواج او باطل می گردد، در این زمان هر چند مرضعه عنوان مادر بودن را دارد لکن شیرخواره دیگر عنوان زوجه بودن را ندارد، لذا مرضعه (زن برادر) عنوان امّ الزوجه پیدا نمی کند تا محرم بشود بلکه عنوان امّ من کانت زوجة دارد و تا زمانی که رضاع محقق نشده است هر چند صغیره عنوان بنت الاخ پیدا نکرده و زوجیت او باقی است لکن مرضعه (زن برادر) مادر رضاعی او نشده تا به مناط ام الزوجه به شوهر صغیره (برادر شوهر خود) محرم شود.

صورت دوم: زن مرضعه قبلاً همسر برادر شوهرش بوده و از شیر برادر شوهرش به صغیره شیر داده است. در این صورت صغیره به شوهرش حرام می شود چون دختر رضاعی او محسوب می گردد زیرا این مرد صاحب اللبن است ولی مرضعه به برادر شوهرش محرم نمی شود به همان بیانی که در صورت اول گذشت که قبل از تحقق رضاع زوجیت صغیره هست لکن هنوز مرضعه امّ او نشده تا به مناط ام الزوجه محرم باشد و بعد از تحقق رضاع، هر چند مرضعه عنوان امّ بودن را دارد، لکن صغیره زوجه بودن خود را از دست داده و لذا مرضعه ام الزوجه نشده بلکه ام من کانت زوجة می باشد.

صورت سوم: زن مرضعه قبلاً همسر شخص ثالثی بوده و از شیر او به صغیره شیر داده است در این صورت نکاح صغیره باقی است و پس از رضاع و تحقق عنوان امّیت برای مرضعه، زن برادر عنوان ام الزوجه پیدا می کند و بر برادر شوهر محرم می شود.

خلاصه، بر اساس، خاص، دانستن معنای مشتق اشکال محرم شدن در بسیاری از صورتهای سه مسئلۀ قبلی مطرح است لکن به نظر می رسد که اگر مشتق را حقیقت در خصوص من تلبس نیز بدانیم این اشکال قابل جواب است، جواب این مسئله و بررسی روایتهای مسئله را در بارۀ هر سه مسئله گذشته در جلسه آینده دنبال می کنیم. «* و السلام *»

ص:2528

1379/10/25 یکشنبه درس شمارۀ (274) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این مورد بود که در حرمت ابدی بنت الزوجه یا ام الزوجه آیا لازم است بنت بودن یا ام بودن در همان زمان زوجیت باشد یا زوجیت سابق هم در حرمت ابدی کفایت می کند، در این جلسه ضمن اشاره به نظر علماء در این مسئله، عبارتی از مبسوط نقل و توضیحاتی درباره آن داده خواهد شد، سپس صحیحه محمّد بن مسلم درباره حرمت ابدی بنت زوجه سابقه را نقل و درباره کیفیت استدلال به آن سخن می گوییم، در لابلای بحث به تناسب، به اشکالی در بحث معروف «لو ارضعت الکبیرة الصغیره» و حرمت ابدی زوجة کبیره اشاره کرده، با عنایتی به فهم عرفی و دید مسامحی اهل عرف، اشکال را مرتفع می سازیم، همچنین اشاره می کنیم که مضمون صحیحه محمد بن مسلم با روایت علی بن مهزیار تنافی دارد که بحث در کیفیت بر طرف ساختن تعارض بین آن دو، در جلسه آینده خواهد آمد.

***

الف) بررسی حرمت ابدی «بنت من کانت زوجة» و «ام من کانت زوجة»

1) طرح بحث:

در بحث حرمت ابدی ربیبه (بنت الزوجه) و نیز حرمت ابدی مادرزن این بحث مطرح است که اگر دختردار شدن زوجه پس از خروج زوجه از زوجیت حاصل شده باشد، آیا حرمت ابدی ثابت است؟ و همین طور اگر مادردار شدن زوجه پس از خروج از زوجیت به وجود آمده باشد، آیا این حکم ثابت است؟ که این فرض دوم، تنها در باب رضاع متصور است، به این گونه که شخصی زوجه صغیره داشته باشد، و بعد از طلاق یا فسخ یا انفساخ زوجیت، این زوجه مادر رضاعی پیدا کند که

ص:2529

حکم مادر نسبی را دارد، آیا این مادر هم بر شوهر سابق این صغیره محرم ابدی می باشد؟ ولی در فرض اول، لازم نیست، حتماً مسئله رضاع را پیش بکشیم، بلکه مسئله این است که اگر بعد از طلاق یا فسخ یا انفساخ زوجیت، زوجه، دختری پیدا کرد (دختر نسبی یا رضاعی) این دختر بر شوهر سابق مادرش حرام است یا خیر؟

2) نظر فقهاء در مسئله:

گفتیم که قبل از شرایع، این مسئله در بین فقهاء اصلاً مطرح نشده است، اما با مراجعۀ بعدی معلوم شد که این مسئله را شیخ طوسی رحمه الله و بعد از ایشان نیز عنوان کرده اند لیکن در باب رضاع ذکر کرده اند. شیخ این مسئله را در خلاف(1) و مبسوط متعرض شده است، تحت عنوان أمّ من کانت زوجةً حرام است یا نه؟ و بنت من کانت زوجةً حرام است یا نه؟ مسئلۀ بنت من کانت زوجةً جایی است که شخصی یک زن کبیره و چند زن صغیره دارد، سپس زن کبیره یکی از این صغیره ها را شیر می دهد، نکاح هر دو باطل می شود، کبیره به عنوان ام الزوجه و صغیره هم چون جمع بین ام و بنت جایز نیست.(2) لیکن، کبیره حرام مؤبّد هم می شود، چون امّ الزوجه است، سپس کبیره، صغیرۀ دیگری را شیر می دهد و فرض این است که کبیره مدخوله است، گفته اند که صغیره عنوان «بنت من کانت زوجةً» بر او منطبق می شود، زیرا زوجه کبیره بعد از شیر دادن به صغیرۀ اول، زوجیت او زائل شده است.

امّا مسئلۀ امّ من کانت زوجةً در جایی است که مردی چند زن کبیره و یک زن

ص:2530

1- (1) الخلاف ج 105/5، مسئله 18، مسئلة بنت من کانت زوجةً من کتاب الرضاع المبسوط، ج 301/5 و 299 تذکر: در مبسوط هر دو مسئله آمده است اما در خلاف فقط مسئلۀ بنت من کانت زوجةً را یافتم.

2- (2) (توضیح بیشتر) البته فرض مسئله در جایی است که شیر کبیره از شوهر فعلی او نباشد وگرنه صغیره دختر رضاعی خود شوهر شده در نتیجه محرّم ابدی می گردد. ولی در فرض مسئله ما، صغیره تنها نکاحش باطل می گردد. و حرمت ابدی پیدا می کند.

صغیره دارد. سپس یکی از کبیره ها به صغیره شیر بدهد و چون عنوان امّ الزوجه به او منطبق می شود نکاح او منفسخ مس شود. زیرا در تحریم امّ الزوجه، دخول به زوجه شرط نیست. نکاح صغیره نیز باطل می شود، چون جمع بین ام و بنت جایز نیست(1) سپس کبیرۀ دوم این صغیره را شیر می دهد (خواه کبیره دوم مدخوله باشد یا نباشد) بر این کبیرۀ دوم عنوان «امّ من کانت زوجةً» منطبق می شود.

در مسئلۀ اول، یعنی مسئلۀ بنت من کانت زوجةً خلافی نقل نشده است همه در مسئلۀ «بنت من کانت زوجةً» حکم به تحریم موبد کرده اند. شیخ هم در مبسوط، در این مسئله خلافی از شیعه و سنی نقل نمی کند.(2)

امّا مسئله «امّ من کانت زوجةً» مورد خلاف واقع شده است. و روایت علی بن مهزیار(3) نیز در همین مسئلۀ اخیر وارد شده است. شیخ طبق این روایت در نهایه صریحاً و در مبسوط ظاهراً، حکم کرده که کبیرۀ دوم حرام مؤبّد نیست. ولی خیلی از فقهاء بعد از او حکم به تحریم کرده اند. به هر حال، مسئله معنون بوده است. لیکن در باب الرضاع آن را عنوان کرده اند.

حال ما عبارت مبسوط را نقل می کنیم، چون احتیاج به توضیحی دارد. سپس ادلۀ مسئله را مطرح می کنیم.

3) توضیح عبارت مبسوط:

اذا کان له أربع زوجات إحداها صغیرة لها دون الحولین (چون شرط رضاع محرِّم این است که رضاع قبل از دو سال باشد) و ثلاث کبائر بهنّ لبنٌ (که این کبائر شیر هم دارند) فأرضعت إحدی الکبائر هذه الصغیرة انفسخ نکاحهما معاً (چون جمع بین

ص:2531

1- (1) (توضیح بیشتر) در این مسئله هم اگر کبیره اول با شیر شوهر فعلی خود، صغیره را شیر دهد، صغیره دختر این شوهر شده و در نتیجه محرم ابدی می گردد، ولی اگر شیر از شوهر قبلی باشد، نکاح صغیره باطل می گردد ولی صغیره محرم ابدی نمی شود.

2- (2) المبسوط، ج 300/5 و 299 عند قوله: اذا کان له اربع زوجات ثلاث صغار لهن دون الحولین.

3- (3) وسائل الشیعة، ج 402/20 باب 14 من ابواب ما یحرم بالرضاع، ح 1، رقم 25938.

الأم و البنت درست نیست) و التحریم و المهر علی ما مضی (و کبیره حرام مؤبد می شود چون امّ الزوجه است و صغیره هم اگر دخول به کبیره شده باشد حرام موبد است وگرنه حلال است، چون بنت الزوجة المدخول بها نیست و مهر را هم گوید طبق آنچه قبلاً توضیح دادیم باید بدهد.

فاذا أرضعتها الثانیة من الکبائر انفسخ نکاحها لأنها امّ من کانت زوجته فان أرضعتها الثالثة انفسخ نکاحها لأنها امّ من کانت زوجته و رَوی اصحابنا فی هذه أنها لا تحرم لأنها لیست زوجته فی هذه الحال و انما هی بنت و الذی قالوه قویّ.

شیخ در آخر کلام خود می فرماید: اصحاب ما روایت کرده اند. اشاره به روایت علی بن مهزیار) که صغیره زوجۀ فعلیۀ این مرد نیست تا عنوان امّ الزوجه بر مادر رضاعی [دوم و سوم] صدق کند بلکه صغیره، دختر بالفعل این مرد است.(1) پس کبیرۀ ثانیه و کبیرۀ ثالثه دختر این مرد را شیر می دهند نه زوجۀ این مرد را. سپس می گوید: و الذی قالوه قویّ این سخن اصحابنا قوی است. سپس ادامه می دهد:

اذا کانت له زوجتان صغیرة و کبیرة فطلّق احداهما ثم ارضعتها الکبیرة لم یخل من أحد أمرین: اما ان تکون المطلقة الصغیرة او الکبیرة فان کانت المطلّقة الصغیرة انفسخ نکاح الکبیرة، لانها أمّ من کانت زوجته و حرمت علی التأبید، و الصغیرة فان(2) کان دخل بالکبیرة حرمت علی التأبید و ان لم یکن دخل بها لم تحرم، لأنها بنت من لم یدخل بها(3)

4) طرح اشکالی در عبارت مبسوط و پاسخ آن:

در صدر و ذیل مسئله همه جا ملاک را زوجیت بالفعل قرار نداده است، بلکه ملاک تحریم را من کانت زوجةً قرار داده است. ولی در وسط کلامش [رَوی

ص:2532

1- (1) (توضیح بیشتر) کلام شیخ را باید در جایی فرض کرد که کبیره با شیر شوهر فعلی صغیره را شیر داده است.

2- (2) (توضیح بیشتر) احتمال می رود که کلمه «فان» مصحف بوده و صحیح آن «ان» باشد چون جمله، خبر الصغیره است و بین خبر و مبتدأ نباید ماء آورده شود، البته این احتمال هم وجود دارد که ما قبل از الصغیره، یک کلمه «امّا» مقدر بگیریم، در نتیجه بکار بردن فاء لازم می باشد نظیر آیات شریفه «وَ رَبَّکَ فَکَبِّرْ» وَ ثِیابَکَ فَطَهِّرْ، وَ الرُّجْزَ فَاهْجُرْ [المدّثر / 3-5].

3- (3) المبسوط ج 301/5 و 300 - کتاب الرضاع.

اصحابنا...] را نقل می کند که معیار در تحریم را زوجیت بالفعل قرار داده است و اینکه کبیرۀ ثانیه و ثالثه امّ من کانت زوجةً است و امّ الزوجة الفعلیه نیست و لذا محرم نیست و سپس با بکار بردن کلمه «و الّذی قالوه قوی» به مضمون این روایت فتوا می دهد.

ابتداءً به نظر می رسد که بین دو طرف کلام شیخ [صدر و ذیل] با قسمت وسط کلام شیخ تناقض هست.

در پاسخ این اشکال نخست اشاره به این نکته که نظیر این مطلب در سایر کتب فقهی هم دیده می شود که در آن موارد، بزرگان پاسخ خوبی داده اند که البته در مسئله ما کارساز نیست.

در نظرم هست که مرحوم آقای والد از شیخ اسد الله تُستری نقل کرده اند(1) و گویا از آقای بروجردی هم شنیدم یا برایم نقل کردند که فقه شیعه روی نهایۀ شیخ طوسی دور می زده و متن فقه عبارت از نهایه بوده است. در شرایع، در خیلی جاها می بینید که محقق فتوایی را نقل می کند و سپس می گوید: «و قیل...» و یک مطلبی بر خلاف فتوای قبلی نقل می کند و سپس این قول اخیر را تقویت می کند و - مثلاً - می گوید: «و هو قویّ» ممکن است کسی توهم کند که صدر و ذیل تناقض دارد، لیکن آن فتوایی که اولی ذکر کرده، فتوای مشهور شیعه و متن فقه است و آنچه به صورت قیل ذکر می کند و آن را تقویت می کند فتوای خود است. در سرائر هم یک مطلبی را دیدم که نقل می کند، سپس خلاف آن را از سید مرتضی یا غیر، آن نقل می کند [و تقویت می کند] که آن هم از همین باب است.

البته بیان بالا در مبسوط جاری نیست، زیرا مبسوط تعلیقۀ بر نهایه نیست، نهایه

ص:2533

1- (1) (توضیح بیشتر) البته آقا شیخ اسد الله تستری به خصوص نهایه نظر ندارد، بلکه فتاوای شیخ طوسی را فقه رسمی شیعه می داند، وی درباره نقش تأسیسی شیخ طوسی در علوم شرعیه سخن گفته می افزاید: و لا سیما المسائل الفقهیة، فانّ کتبه فیها هی المرجع لمن بعد غالباً، حتی انّ کثیراً ما یذکر مثل المحقق او العلامة او غیرهما فتاویه من دون نسبتها الیه، ثم یذکرون ما یقتضی التردّد او المخالفة فیها فیتوهم التنافی بین الکلامین، مع انّ الوجه فیهما ما قلنا، جزاء الله و ایاهم عنّا خیر الجزاء (مقابس الانوار، ص 5، اواخر صفحه).

مشتمل بر فقه منصوص است و از مسائل تفریعیه خالی است. اما مبسوط شیخ طبق ترتیب کتاب الأم شافعی تنظیم شده است و فروع فقهی را به همان ترتیب آورده است. لذا اول فتوای اهل سنت را می آورد و سپس با روی اصحابنا الخ فتوای شیعه را نقل می کند. از مرحوم آقای مجتهد تبریزی شنیدم، ایشان هم از مرحوم حاج شیخ محمد رضا اصفهانی (صاحب وقایة الاذهان) نقل می کرد که مبسوط شیخ کتاب تفریعی است که در شیعه سابقه نداشته و شیخ این فروع را مطابق مذاق امامیه تنظیم کرده است و ترتیب مسائل آن علی القاعده باید برگرفته از کتابی تفریعی از اهل سنت باشد، البته یادم نیست که ایشان اتخاذ از کتاب الأم را هم ذکر می کرد یا نه؟ اما من که در کتاب الأم نگاه می کردم دیدم در خیلی موارد این ترتیب ملاحظه شده است. البته در خصوص مقام، چون کتاب الأم در دسترس نبود نمی توانم به صورت قطعی بگویم. پس استدلال (هم در صدر عبارت و هم در ذیل آن) به «لأنها امّ من کانت زوجة» بنا بر مسلک عامه و برگرفته از کتابی از کتب آنها می باشد و فتوای خود شیخ مطابق مضمون روایت علی بن مهزیار می باشد.

ب) بررسی اشکالی در مسئله شیر خوردن زوجه صغیره از زوجه کبیره و مسئله مشابه آن:

اشاره

از مجموع فتاوایی که قدیماً و حدیثاً از عامه و خاصه نقل شده، اگر کسی دو زوجه، کبیره و صغیره داشت و کبیره به صغیره شیر داد، کبیره به عنوان امّ الزوجه حرام می شود و این مسئله از مسلمات بین اینها است، این مسئله در کفایة هم در بحث مشتق مطرح شده است.

مشابه این مسئله، مسئله ای است که در جلسه گذشته گفتیم که مرحوم آقای سید أبو الحسن اصفهانی فتوا داده که اگر دو برادر بخواهند همسرشان بر برادر دیگر محرم شود هر یک با صغیره ای ازدواج کنند و آن صغیره را زن برادر شیر دهد تا ام الزوجۀ آنها شود و تا أبد محرم شود، نکاح این صغیره هم به عنوان بنت الأخ

ص:2534

منفسخ می شود.

1) طرح یک اشکال:

در هر دو مسئله، اشکالی وجود دارد که عرض شد که مرحوم آقای شیخ محمد حسین اصفهانی(1) و آقای خویی، هم اشکال کرده اند که انفساخ نکاح به عنوان امّ الزوجه مبتنی بر این است که مشتق، حقیقت در اعم باشد، زیرا اگر در موقع أمومت، زوجیتی برای بنت بود می توانستیم حکم به حرمت أبد به عنوان ام الزوجه بکنیم. امّا فرض این است که موقعی که صغیره زوجه است، کبیره هنوز مادر نشده و موقعی که رضاع محقق می شود زوجیت صغیره زائل شده است، پس هیچ وقت بین زوجیت دختر با أمومت مادر جمع نشده است، مادر در زمان قبل، زوجه بوده اما مادر نبوده است و در زمان دوم، او مادر شده اما صغیره زوجه نیست چون زوال زوجیت صغیره معلول امومت مادر است و چون علت و معلول باید در یک زمان باشند، در نتیجه امومت مادر با زوال زوجیّت در یک زمان می باشد و چون اجتماع نقیضین محال است امومت مادر با خود زوجیت نمی تواند جمع شود.

بله اگر ما مشتق و ما بحکم المشتق را اعم بدانیم، قهراً پس از زوال زوجیت، هنوز عنوان صدق می کند بنابراین، صدق عنوان «ام الزوجه بلا اشکال است.

2 - جواب اشکال:

این اشکال را با یکی از آقایان بزرگ سابق در میان گذاشتم، ایشان گفت: از نظر عقلی مسئله همین طور است، علت و معلول باید در یک زمان باشند ولی معیار در این تفریعات، تطبیق عرف است و با توجه به دید عرف (هر چند خطا می کند) باید به مسئله نگاه شود، عرف علّت و معلول را گویا در دو آن، می بیند، در زمان اول علّت را می بیند و در زمان دوم حکم می کند که معلول آمده است، در اینجا هم گویا اول، امّ شده است سپس زوال زوجیت امّ شده است. در دید بسیط عرفی تقدم و تأخر زمانی بین علت و معلول در کار است. در نتیجه، در آنِ اول، کأنّه امومت

ص:2535

1- (1) نهایة الدرایة 168/1 طبع مؤسسة آل البیت، تعلیقیة 109.

و زوجیت با هم جمع شده و زوجه کبیره ام الزوجه شده، بنابراین محرم ابدی می گردد. و تأییدی که می خواهم عرض کنم این است که از اول، شیعه و سنّی همه بدون تأمل حکم به تحریم به عنوان ام الزوجه کرده اند، حتی آنها که در مسئلۀ مشتق قائل به اعم نشده اند. حتی فخر المحققین که به مسائل عقلی پای بند است در ایضاح الفوائد؛ این مسئله را نقل می کند و اشکال می کند(1) پس، از دید او هم این مطلب عقلی مورد غفلت قرار گرفته و همین غفلت کافی است برای اینکه بگوییم حکم دائر مدار دید عقلی نیست - البته مسئله از اول مورد تسلّم بوده است.

ج) بازگشت به بحث حرمت ابدی بنت من کانت زوجة

1) کلام مرحوم آقای خویی:

در محل بحث ما، سخن در جایی بود که حتی به دید عرفی هم زوجیت بالفعل وجود ندارد، بلکه آن زن «کانت زوجةً» بنا بر این، راه حلّی که در بحث گذشته برای حل اشکال ذکر کردیم، در اینجا کارساز نیست، حال ببینیم که حکم این مسئله چیست؟ مرحوم آقای خویی در اینجا بحث خوبی دارند و آن اینکه اگر می خواستیم از آیۀ شریفۀ «وَ رَبائِبُکُمُ» به تنهایی حکم را استفاده کنیم، اشکال پیش می آمد که آیه تنها مورد زوجیت بالفعل را شامل می گردد، ولی چون روایتی صحیح السند و واضح الدلالة در مسئله وجود دارد که بنتی که این زن بعد از خروج از زوجیت پیدا می کند حرام مؤبد است و آن صحیحه محمد بن مسلم می باشد(2) پس مسئله بلا اشکال است. سپس می فرمایند: اگر این صحیحه هم نبود، از روایات دال بر اینکه «من تزوج امرأة و دخل بها حرمت علیه ابنتها»(3) می توان حرمت مؤبد این دختر را استفاده کرد، زیرا اطلاق ابنتها ما نحن فیه رامی گیرد، نظیر عبارت مقنع صدوق «لا

ص:2536

1- (1) ایضاح الفوائد 51:3 أحکام الرضاع.

2- (2) وسائل الشیعة، ج 20، باب 18، من ابواب ما یحرم بالمصاهرة ح 2. و جامع الاحادیث، ج 554/25 کتاب النکاح باب 3، ج 6، رقم 37878.

3- (3) وسائل الشیعة، ج 20، باب 18، من ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 4، صحیحۀ غیاث بن ابراهیم.

تتزوج بامرأة قد تمتّعت بامّها»(1) که گفتیم که اطلاق آن صورتی را که نکاح مادر، قبل از ولادت دختر بوده است شامل می گردد.

سپس ایشان از این مسئله نتیجه ای می گیرند و آن اینکه، حالا که از روایت صحیحه معلوم شد که مراد از «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» اعم است و شامل نساء سابق هم می شود، پس اگر دختری بعد از زوال زوجیت از آن زن متولد شد بازهم حرام است، نسائکم در امهات نسائکم هم که با این قطعه در یک سیاق قرار گرفته آن هم عام است و مراد از آن خصوص نساء بالفعل نیست، بلکه شامل من کانت زوجةً هم می شود، بنابراین، اگر صغیره ای را بعد از فسخ یا انفساخ عقد یا طلاق او، مرضعه ای شیر داد زوج این صغیرۀ مطلّقه نمی تواند آن مرضعه را بگیرد، چون امهات نسائکم بعد از تفسیر سنت (و با قرینه وحدت سیاق) شامل او می شود، این فرمایش آقای خویی است.(2)

2) بررسی کلام مرحوم آقای خویی توسط استاد (مد ظله)

درباره کلام ایشان چند مطلب باید مدّ نظر باشد:

مطلب اول: اگر ما از صحیحۀ محمد بن مسلم به قرینۀ سیاق استفاده کنیم که امهات نسائکم هم اعم است، در مقابل، روایت علی بن مهزیار دلالت می کند که نسائکم در امهات نسائکم اعم نیست. پس بین مفاد این دو روایت تعارض است، زیرا صحیحۀ محمد بن مسلم می گوید، این بنت الزوجه حرام است و بالملازمه دلالت می کند که امّ الزوجه به معنای اعم حرام است و آن روایت گوید، این ام الزوجه حرام نیست و بالملازمه این بنت الزوجه حرام نیست پس بین مفاد این دو روایت تعارض است و ایشان (این روایت علی بن مهزیار) تعارض آن را مطرح نکرده اند و مورد بحث قرار نداده اند و ما در جلسه آینده آن را طرح خواهیم نمود.

مطلب دوم: در مورد قرینۀ سیاق که ایشان فرموده، بیانی که در تقریرات ایشان

ص:2537

1- (1) المقنع / 34.

2- (2) مبانی العروة کتاب النکاح 332/1 و 331.

آمده برای اثبات مختار ایشان ناقص است. چون ممکن است کسی بگوید، ما سیاق را قبول داریم، چون نمی شود که نسائکم در امهات نسائکم معنای مضیق داشته باشد اما در «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» معنای موسّع داشته باشد این بسیار خلاف ظاهر است و عرفی نیست. لیکن بسیاری از محرّمات به وسیلۀ سنت ثابت شده است، مقداری از آن بالکتاب و بقیه به وسیلۀ سنت ثابت شده است، قرآن خمر را حرام کرده و سنت نبوی کل مسکر را حرام کرده است. بسیاری از محرّمات احرام با سنت، حرام شده است، حرمت در باب لعان و ایقاب غلام با سنت ثابت شده است. بنا بر این، می توان گفت که ظاهر ابتدایی آیه این است که نسائکم در هر دو مورد زوجۀ بالفعل است ولی این آیه، مفهوم ندارد که بنت یا مادر، زنی که سابقاً زوجه بوده محرم ابد نیست، پس حرمت ابدی در بنت من کانت زوجة، از روایات استفاده شده ولی در باب مادرزن این تعمیم ثابت نشده، بلکه روایت علی بن مهزیار عکس آن را اثبات می کند، پس این تفکیک در حکم دو مسئله با عنایت به روایات، هیچ منافاتی با وحدت سیاق در آیه ندارد. چون مقدار استفاده شده از آیه در هر دو مسئله دقیقاً یکسان است.

ولی این اشکال به دلیل ایشان وارد نیست، عبارت روایت در تقریرات (احتمالاً از سوی مقرّر) به طور کامل نقل نشده است.

زیرا روایت به سند دیگر اضافه ای دارد که مشکل را حلّ می کند. روایت چنین است:

الشیخ باسناده عن الحسین بن سعید عن الحسن بن محبوب و فضالة بن أیوب عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم قال سألت أحدهما علیه السلام عن رجل کانت له جاریة فاعتقت و تزوجت فولدت (از شوهرش دختری پیدا می کند نه از مولای سابقش) أ یصلح لمولاها الاول ان یتزوج ابنتها قال لا هی حرام و هی ابنته(1) و الحرة و المملوکة فی هذه سواء پس اگر

ص:2538

1- (1) مراد از «و هی ابنته» این است که این دختر، چون دختر جاریه آن مرد می باشد به منزله دختر وی می باشد، در تفسیر عیاشی 7/23:1 روایت به گونه مرسل از محمد بن مسلم عن احدهما علیهما السلام نقل شده که در آن به جای جمله فوق «و هی ربیبة» آمده که عبارت روشنتری است.

حره هم طلاق داده شود و ازدواج با مرد دیگری بکند و از او دختری پیدا کند این دختر بر شوهر اول حرام است زیرا ربیبۀ او به حساب می آید.

آقای خویی همین قسمت را نقل کرده اند و همین قسمت در این مسند هست.

ولی در ذیل آن چنین آمده است و عنه [یعنی عن الحسین بن سعید] عن صفوان عن العلاء بن رزین مثله [یا مثلُه] و زاد ثم قرأ هذه الآیة و ربائبکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهن

و رواه الکلینی عن محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن علی بن الحکم عن العلاء و عنه عن احمد عن ابن محبوب مثله(1) یعنی مثل طریق دوم چنانچه از مراجعه به کافی استفاده می گردد.

پس در طرق مختلف روایت ذکر شده(2) که امام علیه السلام آیه فوق را قرائت کرده، بنابراین امام علیه السلام نمی خواهد بفرماید که با سنت چیزی ثابت شده بلکه می خواهد بفرماید که با قرآن این مطلب ثابت شده، متفاهم عرفی از قرائت آیه این است که می خواهد از قرآن شاهد بیاورد و تطبیق بکند. بنابراین، اگر از قرآن شد، آن فرمایش آقای خویی که می خواستند بفرمایند، امهات نسائکم هر دو صورت را می گیرد به این قرینه درست است.

ادامه بررسی کلام مرحوم آقای خویی را در جلسۀ آینده خواهیم آورد.

«* و السلام *»

ص:2539

1- (1) وسائل الشیعة ج 485/20 باب 18 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 2، رقم 26088 و جامع احادیث الشیعة 554/25 ح 6، رقم 37878.

2- (2) (توضیح بیشتر) قرائت آیه فوق توسط امام علیه السلام در نقل کافی 10/432:5 ن تهذیب 21/118527:7، تفسیر عیاشی 72/230:1، کتاب حسین بن سعید که باسم نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده (ص 306/121) وارد شده است. البته مشابه مضمون صحیحه محمد بن مسلم در روایات دیگری هم وارد شده که در جلسه آینده ذکر خواهیم کرد و اختلاف نقل آنها را بررسی می کنیم.

1379/10/27 سه شنبه درس شمارۀ (275) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه ابتدا در ادامه بررسی کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله استدلال جهت الحاق حکم مادر و دختر من کانت زوجة له به مادر و دختر زوجۀ بالفعل را از طریق اطلاق آیه و بعضی روایات بررسی می کنیم، آنگاه با توجه به اجمال آیه و روایات، این استدلال را ناتمام و دلیل بر حرمت بنت من کانت زوجة له را روایاتی همچون صحیحۀ محمّد بن مسلم، و با وحدت سیاق آیه" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ" ، ام من کانت زوجة له را نیز حرام می دانیم سپس به بررسی روایت علی بن مهزیار که دلالت بر عدم تحریم می کند پرداخته و پس از توثیق صالح بن ابی حماد، مرسل بودن آن را ثابت می کنیم، و بالاخره مناط حرمت در مملوسه و منظوره را بررسی خواهیم کرد.

***

کلام در این است که بعد از آنکه حرمت ازدواج با مادر و ربیبۀ زوجه ثابت شد، آیا این حرمت شامل کسی که پس از انقضاء زوجیت مادر رضاعی زوجه، و یا شامل دختری که پس از ازدواج زوجه با شوهر بعدی به دنیا آید نیز می شود یا نه؟

الف) ادامه بررسی کلام مرحوم آقای خویی.

1) اشاره به کلام مرحوم آقای خویی (یادآوری)

از کلام مرحوم آقای خویی بر می آید که ایشان در آیه شریفه" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " به حسب ظاهر بدوی مراد از نسائکم را خصوص زنان بالفعل می دانند که در همان زمان هم مادر داشته باشند، همچنین در مورد" رَبائِبُکُمُ" که به معنای نبات نساءکم می باشد ظاهر بدوی از نساءکم را خصوص همسران بالفعل می دانند که در زمان

ص:2540

همسری بنات دانسته باشند، بنابراین از خود آیه حکم مسئله ما را که مادر بودن یا دختر بودن پس از انقضاء زوجیت تحقق یافته نمی توان استفاده کرد، ولی از روایات چنین تعمیمی استفاده می شود. اولاً صحیحه محمّد بن مسلم در این معنا صریح است، ثانیاً اطلاق صحیحه غیاث بن ابراهیم عن جعفر عن أبیه ان علیا قال اذا تروج الرجل المرأة حرمت علیه ابنتها اذا دخل بالامّ... و اذا تزوج بالابنة فدخل بها او لم یدخل بها فقد حرمت علیه الام این مورد را هم شامل می شود.

2) توضیح کلام مرحوم آقای خویی:

ما در جلسه پیش اشاره کردیم که استدلال به صحیحه محمّد بن مسلم استدلال مبتنی است ولی باید تعارض این روایت با روایت علی بن مهزیار حل گردد که در ادامه جلسه به بررسی آن خواهیم پرداخت.

کلام ما اکنون در استدلال به صحیحه غیاث بن ابراهیم است، باید دید که چرا مرحوم آقای خوئی بین مفاد این صحیحه و مفاد آیه شریفه تفکیک قائل شده است.

به نظر می رسد که استدلال ایشان برای اساس استوار است که در آیه شریفه" أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ " که معنای" بنات نسائکم "محرم دانسته شده در صدق این دو عنوان باید نساء بودن و زوجیت زن در هنگام حکم به حرمت ابدی باقی باشد، ولی در صحیحه غیاث بن ابراهیم چنین عناوینی ذکر شده است، بلکه تعبیر" حرمت علیه ابنتها "دیده می شود، مرجع ضمیر" هاء "ممکن است به المرأة بدون هیچ قید بازگردد که در این صورت مفاد روایت این می شود که دختر امرأه (به معنای مؤنث نه به معنای همسر) محرم ابدی است اگر با آن زن ازدواج شده باشد، همین طور در جمله" حرمت علیه الام "،را می توان ام الابنة گرفت که در این عنوان هم زوجیت اخذ نشده است، بلکه زوجیت تنها شرط ترتب حکم حرمت ابدی بر این موضوع است، بنابراین معنا اطلاق روایت نیست به مادر رضاعی که پس از روال زوجیت

ص:2541

حاصل شده و نیز دختری که پس از خروج زن از زوجیت بدنیا آمده روشن است.(1) ممکن است شما بگویید که مرجع ضمیر در ابنتها، المرأة به طور کلی نیست، بلکه " المرأة التی تزوج بها الرجل "می باشد، و مراد از" الام "،" ام الابنة التی تزوج بها الرجل "می باشد ولی این امر نیز استدلال به صحیحه را مخدوش نمی سازد، چون پس از خروج زن هم از زوجیت این عنوان صدق می کند، چون" تزوج "امری است حدوثی که در یک زمان مشخص تحقق یافته، و با تحقق آن عنوان" المرأة التی تزوج بها الرجل "بر این زن به طور دائمی صدق می کند هر چند از زوال عنوان زوجیت باشد.

خلاصه این که بین عنوان مأخوذ در این روایت، و عنوان" زوجة الرجل "که در آیه شریفه اخذ شده است (نِسائِکُمْ) فرق است، عنوان زوجة پس از زوال زوجیت صدق نمی کند، ولی عنوان صحیحه غیاث بن ابراهیم صدق می کند، نظیر عبارت صدوق در مقنع که اطلاق آن غیر قابل انکار است.

3) پاسخ استدلال فوق توسط استاد مد ظله

در پاسخ این استدلال نخست به مثال زیر توجه بفرمایید: اذا ملک الرجل عینا ملک منافعه آیا از این جمله می توان استفاده کرد که پس از تحقق ملکیت، منافع عین به

ص:2542

1- (1) (توضیح بیشتر) ان قلت: اگر عنوان زوجیت در موضوع حکم هم اخذ نشده باشد، بهر حال شرط حکم می باشد و قدر متیقن در شرط تحقق جزاء در زمان تحقق شرط است، مثلاً اگر گفته شود:" اذا جاء زید الی منزلک فاکرمه "از این جمله بیش از لزوم اکرام زید در زمانی که در منزل شماست استفاده نمی شود. قلت: اطلاق قضیه شرطیه اقتضاء می کند که با تحقق شرط، جزاء ثابت باشد، خواه در همان زمان شرط و خواه بعد از آن. البته شرط گاه یک امر حدوثی است همچون" آمدن زید به خانه "که در یک زمان خاص تحقق می یابد و گاه امری مستمر است همچون" در خانه بودن زید "در صورت اول چون آمدن زید به خانه به طور دائمی صدق می کند، لزوم اکرام هم مطلق است، ولی در صورت دوم می توان گفت که قدر متیقن از جمله شرطیه لزوم اکرام در همان زمان تحقق عنوان در خانه بودن زید می باشد.

گونه مطلق ملک انسان می گردد هر چند منافعی که پس از خروج عین از ملکیت انسان بدست آمده باشد، پاسخ سؤال آشکار منع است، سرّ مطلب هم این است که مفاد" اذا ملک الرجل عینا "با مفاد" اذا کان الرجل مالکا للعین "در نظر عرف یکسان است.

در روایت محل بحث ما نیز معنای" اذا تزوج الرجل المرأة "در استعمالات متعارف همان معنای" اذا کان المرأة الرجل "می باشد که قهراً نسبت به ما بعد از زمان زوجیت اطلاق ندارد.

البته به گونه ای دیگر می توان اطلاق روایت را تصحیح کرد که بر فرض درستی، در آیه شریفه هم نظیر آن قابل تصویر است.

ب) تقریبی جدید برای اطلاق در ادله بحث

1) اصل تقریب

ما اگر پس از زوال زوجیت بخواهیم حرمت ابدی را برای ام الزوجه و بنت الزوجه اثبات کنیم، قهراً با اشکال عدم صدق عنوان" زوجه "در این زمان مواجه هستیم (بنابراین مبنا که مشتق تنها در زمان تلبس به مبدأ، حقیقت است) ولی ما در زمان زوجیت، حرمت ابد را اثبات می کنیم، در زمانی که این زن زوجه بوده آیه حرمت ابدی دخترها و مادرهای او را ثابت کرده است و این اعم از آن است که این دختر و مادر در همان زمان دختر داشته باشند یا پس از آن دختر دار یا مادر دار شده باشند، و بعید نیست که علماء هم که" ام من کانت زوجة "و" بنت من کان زوجة "را محرم ابدی دانسته اند از خود آیه شریفه این مطلب را استفاده کرده اند.

این تقریب چنانچه می بینید در همه ادله بحث از جمله آیه شریفه می توان مطرح گردد.

حال ببینیم آیا این تقریب صحیح است یا خیر، با ذکر مقدمه ای به بررسی تقریب می پردازیم.

2) مقدمه ای برای مناقشه در تقریب جدید

هرگاه موضوع حکم متصف به وصف و عنوانی بود آیا با زوال این وصف و عنوان، حکم هم زائل می شود، یا اینکه محمول علیه حکم، ذات است و زوال عنوان موجب زوال حکم نیست؟

ص:2543

منطقیین می گویند: موضوع حکم همانا ذات است و در غیر مواردی که موضوع مقید به وصفی شده مانند الانسان ما رام کاتباً کذا، ما زوال وصف، حکم زائل نمی گردد. ولی اصولیین قائل به تنصیلند و می گویند: عناوین در موضوعات احکام به یکی از این سه شکل ممکن است. اخذ شود، که هیچ یک از آنها خلاف ظاهر نیست: قسم اول عنوان موضوع، هیچ دخالتی در حکم ندارد و تنها برای اشاره به ذات موضوع آورده شده مانند اینکه به کسی که در مقام تعلم گفته شود" اسال عن هذا الجالس "(1) در این قسم عنوان جلوس تنها مشیر است و همانند نظر منطقیین با زوال جلوس، حکم از آن شخص زائل نمی شود.

قسم دوم: اخذ عنوان در موضوع به خاطر دخالت آن در حکم حدوثاً می باشد مثل " الملاقی للنجس نجس "یا" المتصل للنجس نجس "در این مثال عنوان ملاقی بودن و متصل بودن در حکم، حدوثاً دخالت دارد یعنی همین که چیزی با عین نجس ملاقات کند و بدان اتصال یافت نجس می شود خواه بقاءً وصف ملاقی بودن و اتصال مستمر باشد یا نه. قسم سوم: اخذ عنوان در موضوع به خاطر دخالت آن در حکم حدوثاً و بقاء می باشد، یعنی حدوث عنوان منشأ حدوث حکم و بقاء عنوان منشأ بقاء حکم می باشد به خلاف قسم دوم که حدوث عنوان منشأ ایجاد حکم مستمر می باشد که با زوال عنوان هم ادامه دارد، مثال قسم سوم ملکیت منافع عنی خریداری شده است اگر گفته شود: من ملک عیناً ملک منافعه، در اینجا ملکیت منافع دائر مدار ملکیت خود عین است، لذا نمی توان ملکیت منافعی را هم که پس از فروش عین و در ملکیت دیگری در آمدن آن حاصل شده از حکم فوق استفاده

ص:2544

1- (1) (توضیح بیشتر) این مثال که در کلام اصولیان دیده می شود بر گرفته از روایت مفضل بن عمر است که در آن امام علیه السلام فیض بن مختار را مخاطب قرار داده می فرماید: فاذا اردت محدثنا فعلیک بهذا الجالس" و أومأ إلی رجل من الصحابة فسألت اصحابنا عنه، فقالوا زرارة بن اعین (رجال کشی: 216/1306)، در اینجا چون راوی زراره را نمی شناخته است امام علیه السلام با عنوان "هذا الجالس" وی را به وی معرفی کرده اند گرنه جلوس زراره در حکم ثبوته اعتبار قول وی هیچ دخالتی ندارد.

کرد، مثال دیگر این قسم جواز اقتدای نمازگزار به امام عادل است، که عدالت هم حدوثاً و هم بقاءً در ترتیب جواز اقتدا دخیل است و به مجرد زوال آن بقاءً، جواز اقتدا هم بقاءً زائل می شود. و چون هم سه قسم عرفاً خلاف ظاهر نیست و هیچ یک بر دیگری ترجیحی ندارد باید با قرائن و تناسبات حکم و موضوع، نحوۀ دخالت عنوان در حکم را تعیین کرد.

3) تطبیق مقدمه فوق بر محل بحث

این نظریه اقسام سه گانه که در کفایه هم آمده پخته تر از نظریه منطقیین است. بر این اساس چون ثبوتاً هر سه نوع محتمل است، و احتمال دارد زوجیت در حرمت ام الزوجه و بنت الزوجه بقاءً هم دخالت داشته باشد(1) لذا تمسک به اطلاق آیه یا روایت برای حرمت ام و بنت من کانت زوجة له صحیح نیست. به عبارت دیگر آیه و روایت از این جهت اجمال دارد و باید با ادله و قرائن دیگر حکم را اثبات نمود. پس راه صحیح برای اثبات حرمت، همان گونه که آقای خویی ره هم استدلال کرده اند، تمسک به صحیحۀ محمّد بن مسلم است.

ج - بررسی صحیحه محمّد بن مسلم و روایات مشابه

1) متن روایت

محمّد بن الحسن الطوسی باسناده عن الحسین بن سعید عن الحسن بن محبوب و فضالة بن ایوب عن العلا بن رزین عن محمّد بن مسلم قال: سألت أحدهما علیه السلام عن رجل کانت له جاریة فاعتقت فزوجت فولدت أ یصلح لمولاها الاول ان یتزوج ابنتها؟

ص:2545

1- (1) (توضیح بیشتر) آیات و روایات که ام الزوجه و بنت الزوجه را حرام ابدی کرده اند را می توان بدین گونه تحلیل کرد. الزوجة یحرم امها و بنتها، حال سخن در این است که در حرمت ام و بنت، آیا عنوان "الزوجه" که در موضوع اخذ شده است آیا باید در هنگام تربت حکم هم صادق باشد یا مجرد حدوث عنوان زوجیت برای تربت حکم حرمت ابد مادر و دختر وی به طور دائمی (حتی بعد از زوال این عنوان) کفایت می کند، تذکر این نکته بی فایده نیست که در بحث ما اصل دخالت زوجیت در تربیت حکم مسلم است پس زوجیت قطعاً عنوان مشیر به ذات نیست (قسم اول)، بنابراین تنها قسم دوم و قسم سوم از اقسام سه گانه فوق در این مسئله محتمل است و با توجه به عدم ظهور آیات و روایات در قسم دوم، و محتمل بودن قسم سوم استدلال به این ادله به تنهایی، ناتمام است.

قال: لا، هی حرام و هی ابنته و الحرة و المملوکة فی هذا سواء. و عنه عن صفوان عن العلا بن رزین مثله و زاد. ثم قرء هذه الآیة "و ربائبکم اللاتی فی حجورکم من نسائکم اللاتی دخلتم بهن"(1)

2) توضیحی درباره این روایت

دلالت این روایت برای حرمت بنت من کانت زوجة له واضح و تمام است. آنگاه با توجه به اینکه حضرت در این مسئله، حکم حرمت بنت را اعم از بنت زوجه بالفعل و بنت من کانت زوجة له دانسته اند و قرائت آیه شریفه (ربائبکم) هم ظهور عرفی در این دارد که امام علیه السلام موضوع روایت را از مصادق آیه می دانند، بنابراین نمی توان در جا بنت مادر هم، حکم حرمت را علی نحو الاعم و شامل مادر رضاعی متجدّد نیز دانست زیرا آیه" وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ " در سیاق آیه" رَبائِبُکُمُ" است و وحدت سیاق اقتضاء محکند که مراد از مادر نیز اعم از مادر بالفعل و مادر رضاعی متجدّد باشد، البته درباره مادر روایت علی بن مهزیار بر خلاف این مطلب دلالت می کند که بررسی آن در ادامه خواهد آمد.

ان قلت: مراد از" رَبائِبُکُمُ " به حسب ظاهر دختر زن شخص می باشد و اما اطلاق

ص:2546

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 18 ج 2 (توضیح بیشتر) نقل روایت که مشتمل بر قرائت آیه ربائبکم توسط امام علیه السلام می باشد در کافی 10/433:5، تهذیب 1185/279:721 به نقل از حسین بن سعید می باشد و روایت در کتاب حسین بن سعید (چاپ شده به اسم نوادر احمد بن محمّد بن عیسی): 306/121 هم به همین شکل آمده و در تمام این مصادر روایت با سند صحیح از محمّد بن مسلم قال سألت أبا عبد الله علیه السلام آمده که نشان می دهد که" احدهما "در نقل دیگر از محمّد بن مسلم، امام صادق علیه السلام می باشد، به هرحال این روایت در تفسیر عیاشی 72/23:1 هم آمده است مرسلاً عن احدهما علیه السلام عن رجل کانت له جاریة یطاها قد باعها من رجل فاعتقها فتزوجت فولدت، أ یصلح لمولاها الاول ان یتزوج ابنتها قال لا، هی علیه حرام و هی ربیته و الحرة و المملوکة فی هذا سواء، ثم قرأ و اشار الی هذا الآیة" متن این نقل از دو جهت تفاوت با نقل قبل دارد جهت اول: در این نقل دو مولی برای جاریه فرض شده است، در نتیجه "تعبیر" لمولاها الاول "که در هر دو نقل وارد شده مفهوم روشنتری پیدا می کند چنانچه استاد مد ظله در حاشیه خود بر این روایت بدان اشاره کرده اند. جهت دوم: هر این نقل به جای" هی ابنته "،تعبیر" هی ربیته "بکار رفته که شاید تعبیر بهتری باشد، هر چند ربیبه به معنای واقعی در اینجا شاید صدق نکند 7 ربیبه به معنای دختر زن انسان است و اطلاق حقیقی آن بر دختر کنیز انسان روشن نیست، ولی بهر حال اطلاق" ربیبته "بر این مورد از اطلاق" ابنته "به معنای حقیقی نزدیکتر است.

ربیبه بر دختر کنیز شخص چندان روشن نیست، پس مشکل است که موضوع اصلی صحیحه محمّد بن مسلم (کنیز) را از مصادق حقیقی آیه بدانیم.

قلت: ظاهراً قرائت آیه شریفه به تناسب جمله" و الحرة و المملوکة فی هذا سواء" می باشد و گویا حکم حرة که در این مسئله با توجه به آیه قرآن روشن است و روایت در مقام الحاق مملوکه به حره در این حکم می باشد بنابراین امام علیه السلام برای بیان حکم حره آیه استناد ورزیده است و همین امر نشان می دهد که مفاد آیه اعم از دختری است که زوجه در زمان زوجیت داشته و شامل دختری که پس از زوال زوجیت متولدشده می گردد.(1)

3) روایات دیگر مشابه

از روایات چنین اعم بودن آیه را می توان استظهار کرد که برخی از آنها از جهت سندی معتبر می باشند که در اینجا نقل می کنیم صحیحه محمّد بن مسلم عن احد هما علیه السلام: سألته عن الرجل یکون (تکون) له الجاریة یصیب منها ثم یبیعها هل یحل له ان ینکح ابنتها قال لا، هی مثل قوله تعالی وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ (2) این

ص:2547

1- (1) (توضیح بیشتر) مفاد روایت را می توان به صورت قیاس گونه زیر بیان کرد: المملوکة کالحرة (صغری) و فی الحرة تحرم ابنة الزوجة (کبری) فی المملوکة تحرم ابنة الجاریة (نتیجه) استدلال به آیه شریفه برای بیان حکم کبری است و نشان از اعم بودن مفاد آیه در مورد حرّه و به تبع در مورد مملوکه دارد.

2- (2) (توضیح بیشتر) کتاب حسین بن سعید: 308/122 عنه المستدرک 17095/402:14 نظیر این روایت در تفسیر عیاشی به نقل از أبو العباس (فی الرجل) و به نقل از عبید عن ابی عبد علیه السلام هم وارد شده است، در نقل أبو العباس آمده است" هی مما قال الله تعالی "و در نقل عبید:" هی مقل قوله " (تفسیر عیاشی 72/230:1 عن ابی العباس به نقل از آن در وسائل 26120/47:20، بحار 15/19:104، مستدرک 17079/397:14، تفسیر عیاشی 76/231:1 عن عبید و به نقل از آن در بحار 19/20:14، مستدرک 17081/398:14 با ملاحظه مجموع این موارد باید مراد از" هی مما قال الله تعالی "را این دانست که موضوع این روایت به حکم شرع که حره و مملوکه را در این حکم یکسان قرار داده از مصادیق آیه شریفه گردیده است. گفتنی است که شبیه این روایت بدن کلمة" ثم یبیعها "در کافی 12/433:5 و کتاب حسین بن سعید: 1319/125 (به سندی که می توان آن را تصحیح کرد) از عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام و نیز در تهذیب 1178/277:714

روایت با فرض خروج جاریه از ملکیت رجل (ثم بیعها)، از حلیت نکاح دختر جاریه پرسش کرده که اطلاق آن نسبت به دختری که پس از خروج از مکیت به دنیا آمده بسیار روشن است، و چون این مورد را نظیر آیه دانسته، معلوم می گردد که مفاد آیه هم که در مورد دختر زن (و نه دختر کنیز) می باشد اعم از دختری است که پس از زوال زوجیت بدنیا آمده باشد.

د - بررسی روایت علی بن مهزیار

اشاره

متن روایت: محمّد بن یعقوب عن علی بن محمّد عن صالح بن ابی حماد عن علی بن مهزیار روی(1) عن ابی جعفر علیه السلام قال: قبل له ان رجلاً تزوج بحاریة صغیرة فارضعتها امرأته ثم ارضعتها امرأة له اخری فقال ابن شبرمه، حرمت علیه الجاریة و امرأتاه؟ فقال أبو جعفر علیه السلام اخطا ابن شبرمه، تحرم علیه الجاریة و امرأته التی ارضعتها اولاً فاما الاخیرة فلم تحرم علیه کانها ارضعت ابنته.(2)

شیخ طوسی در نهایه و ظاهراً در مبسوط و بعضی دیگر بر اساس این روایت حکم به عدم حرمت نموده اند ولی مشهور به آن عمل نکرده فتوی به حرمت داده اند.

علامه در مختلف پس از نقل استدلال شیخ به این روایت، به خاطر ضعف سندش به آن عمل نکرده و به صحیحۀ محمّد بن مسلم تمسک می کند.

سند این روایت از دو جهت مورد بحث واقع شده است یکی از جهت وثاقت صالح بن ابی حماد و دیگری از جهت سند یا مرسل بودن آن

1) بررسی وثاقت صالح بن ابی حماد

نجاشی درباره او می گوید: کان امره ملتبساً یعرف دینکم(3) ، ولی کشی درباره او به

ص:2548

1- (1) کافی و تهذیب در سند روایت بعد از علی بن مهزیار روی عن ابی جعفر همان گونه که ما نقل کرده ایم تعبیر می کند، ولی صاحب وسائل بدون کلمه" روی "نقل نموده: علی بن مهزیار و عن ابی جعفر علیه السلام

2- (2) وسائل ابواب ما یحرم بالرضاع باب 14 ج 1

3- (3) رجال نجاشی رقم 526 با سند موثق از زراره از ابی عبد الله علیه السلام وارد شده، بتعبیر مصححه عبید بن زرارة:" هی مثل قول الله "و تعبیر موثق زرارة" هی کما قال الله "می باشد که البته دلالت این دو روایت بر محل بحث ما روشن نیست.

نقل از علی بن محمّد بن قتیبه آورده است: سمعت الفضل بن شاذان یقول فی ابی الخیر و هو صالح بن سلمة ابی حماد الرازی (أبو الخیر) کما کنی از این عبارت بر می آید که فضل بن شاذان صالح بن ابی حماد را همچون کنیز خود: أبو الخیر، خیر می دانسته که ظاهر آن وثاقت و دارا بودن شرائط اعتبار قول می باشد. در ادامه عبارت کشی آمده: و قال علی: کان ابو محمّد الفضل یرتضیه و یمدحه: مرضی بودن صالح بن ابی حماد در مورد فضل بن شاذان هم نشانه وثاقت وی در نزد فضل می باشد مرحوم آقای خویی می گویند: شهادت فضل بن شاذان به خوبی برای اثبات وثاقت وی کافی است. منافاتی با عبارت نجاشی ندارد چون کلام نجاشی به معنای عدم احراز وثاقت است نه احراز عدم وثاقت. ولی چون وثاقت علی بن محمّد بن قتیبه که ناقل شهادت فضل بن شاذان است، ثابت نشده، نمی توان وثاقت صالح بن ابی حماد را از این طریق ثابت کرد. بلی وقوع وی در اسناد تفسیر علی بن ابراهیم دلیل خوبی است، در نتیجه صالح بن ابی حماد موثق است.

2) نظر استاد مد ظله پیرامون وثاقت صاحل بن ابی حماد

به نظر ما وقوع شخص در اسناد این تفسیری که فعلاً در دست و منسوب به علی بن ابراهیم قمی است دلیل بر وثاقت راوی نیست، چه درباره این تفسیر بحثهای چندی است که نتیجه های آنها عدم تمامیت این گونه استدلال می باشد که اکنون مجال طرح آنها نیست.

ولی به نظر ما علی بن محمّد بن قتیبه ثقه و مورد اعتماد است.

3) اثبات وثاقت علی بن محمّد بن قتیبه

(1)

برای اثبات وثاقت ابن قتیبه ادله چندی می توان ذکر کرد.

دلیل اول: نجاشی درباره وی می گوید: علی بن محمّد بن قتیبه النیشابوری علیه اعتمد أبو عمر و الکشی فی کتاب الرجال أبو الحسن صاحب الفضل بن شاذان و

ص:2549

1- (1) تنظیم این بحث، پس از تنظیم درس 276 انجام گرفت. لذا برخی از استدلالهای ذکر شده در درس 276 که استاد مد ظله ناتمامی آنها را در خارج درس بیان کردند و نیز استدلالهای جدیدی که در اثبات وثاقت علی بن محمد بن قتیبه افزودند، در درس کنونی درج گردید.

روایة کتبه

ان قلت: مجرد اعتماد کشی بر کسی دلیل بر وثاقت وی نیست چه شاید وی به اصالة العداله قائل باشد.

قلت: ما کرار گفته ایم که بر خلاف گفته مرحوم آقای خوئی غالب قدماء به اصالة العداله قائل نبوده اند و هیچ یک از شواهدی که ایشان برای این گفته ذکر کرده اند صحیح نیست.

آری جماعت اندکی در میان قدماء بوده اند که بر مراسیل اعتماد می کرده اند که به عنوان یک استثناء از روش متعارف قدماء تلقی می گردند.

ان قلت: کشی خود از کسانی است که بر خلاف روش متعارف قدماء از ضعفاء بسیار روایت می کرده است، چنانچه نجاشی در ترجمه وی بدان تصریح کرده است.

قلت: نجاشی درباره وی گفته است: روی عن الضعفاء کثیراً، ولی نگفته است که " اعتماد علی الضعفاء کثیراً "بنابراین مجرد روایت بسیار کشی از ضعفاء سبب نمی گردد که ما به اعتماد وی بر کسی استناد نکنیم، بنابراین کلام نجاشی درباره علی بن محمّد بن قتیبه و اعتماد کشی بر وی، دلیل بر وثاقت اوست.

این نهایت تقریبی است که برای این دلیل می توان ذکر کرد.

ولی این تقریب ناتمام است، زیرا نجاشی از کجا دریافته است که کشی در کتاب رجال خود بر علی بن محمّد بن قتیبه اعتماد ورزیده است؟، آیا جز این است که روایت بسیار کشی را از علی بن محمّد بن قتیبه در کتاب رجال دیده، و از این روایت بسیار اعتماد کشی را نتیجه گرفته است؟ خلاصه روایت بسیار در نزد قدماء مساوق با اعتماد است، در نتیجه اگر کسی روایت بسیار از ضعفاء داشته باشد دیگر بر اعتماد وی هم نمی توان اعتماد کرد، زیرا معنای روایت بسیار وی از ضعفاء یا این است که وی قائل به اصالة العداله بوده، در نتیجه افراد دیگر که به چنین مبنایی قائل نیستند نمی توانند بر قول وی اعتماد کنند، یا این که شخص در تشخیص بسیار خطا دارد، آدم خوش باوری است و بیش از حد متعارف به روات حسن ظن داشته در نتیجه افراد ضعیف را صحیح دانسته و بر آنها اعتماد کرده است، در این صورت

ص:2550

هم کشی، شخص ضابطی نبوده و بنابراین قولش محبّت نیست.

به هرحال از کلام نجاشی در مورد کشی می فهمیم که وی با افراد متعارف در شیوه حدیثی تفاوت داشته بنابراین نمی توان از اعتماد وی بر علی بن محمّد بن قتیبه وثاقت وی را نتیجه گرفت.

دلیل دوم: شیخ صدوق روایت مفصلی را در باره اصول و فروع دین اسلام از عبد الواحد بن محمّد بن عبدوس از علی بن محمّد بن قتیبه از فضل بن شاذان از امام رضا علیه السلام نقل کرده سپس به نقل دیگر روایت از طریق حمزة بن محمّد علوی به اسناد خود از فضل بن شاذان اشاره کرده و پس از ذکر اختلافات این نقل با نقل قبل می افزاید: و حدیث عبد الواحد بن محمّد بن عبدوس رضی الله عنه عندی اصحّ و لا قوة الا بالله.

از این جمله صحت روایت عبد الواحد و در نتیجه وثاقت روات وی از جمله علی بن محمّد بن قتیبه استفاده می شود، صدوق در امر حدیث همچون شیخ خود ابن ولید بسیار سختگیر بوده اند و به اصالة العداله قائل نبوده است. در توضیح این دلیل ذکر این نکته لازم است که استناد ما در این دلیل به کلمه" اصحّ "به عنوان افعل تفضیل و دلالت آن بر ثبوت مبدأ در مفضل و مفضل علیه نیست، چه سابقاً گفته ایم که در افعل تفضیل صدق مبدأ به قول مطلق در طرفین شرط نیست، بنابراین از اصح استفاده نمی شود که در دو طریق بتوان کلمه صحیح را (بدون قید) اطلاق کرد، همچنان که از اوثق، ثقه بودن هر دو طرف استفاده نمی شود.

استناد ما در این دلیل ظهور کلام صدوق در معتمد دانستن این نقل می باشد، از لحن عبارت وی بر می آید که نقل عبد الواحد در نزد وی صحیح و معتبر است.

ولی این استدلال هم ناتمام بنظر می رسد چه صحیح در کلام قدماء همچون اصطلاح متأخران تنها به اعتبار روایت از جهت حالات راویان دانسته نیست، بلکه صحیح در کلام قدماء «* و السلام *»

ص:2551

1379/10/27 سه شنبه درس شمارۀ (276) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، به بررسی روایاتی، همچون صحیحۀ محمّد بن مسلم و روایت علی بن مهزیار پرداختیم، بحث این جلسه این است که آیا مملوکه یا محلّله پدر، بر پسر حرام ابدی است یا خیر؟ و بالعکس آیا مملوکه، یا محلّله پسر بر پدر محرم ابدی است یا خیر؟ در این مسئله در سه مرحله باید بحث بشود.

مرحله اول آیا نفس مملوکه یا محلّله پدر یا پسر بودن باعث حرمت بر پسر یا پدر می گردد؟

مرحله دوم آیا مملوکة و محلّله پدر و پسر، (مدخولة) بر یکدیگر حرام است یا خیر؟

مرحله سوم آیا مملوکة و محلّله پدر و پسر چنانچه منظوره یا مملوسه عن شهورةٍ باشند بر دیگری حرام است یا خیر؟ که بحث تفصیلی این مطلب در جلسه آینده خواهد آمد انشاء الله تعالی.

***

الف) راههای اثبات اعتبار "علی بن محمّد بن قتیبه نیشابوری" .

1) راه اول: اعتماد "کشی" به او و اشکال استاد مد ظله به این راه

در جلسه، گذشته طرقی را برای اعتبار "صالح بن ابی حماد" که در روایت علی بن مهزیار آمده بود ذکر نمودیم، یکی از راه ها این بود که گفتیم علی بن محمّد بن قتیبه

ص:2552

از فضل بن شاذان نقل می کند که "صالح بن ابی حماد" مورد اعتماد است(1) حال بحث این است که آیا خود "علی بن محمّد بن قتیبه" معتبر یا نه؟ نجاشی در رابطه با او چنین می گوید: "علی بن محمّد بن قتیبه النیشابوری، علیه اعتمد ابو عمرو الکشی فی کتاب الرجال - أبو الحسن، صاحب الفضل بن شاذان و راویة کتبه..." گفته اند از این عبارت نجاشی که می گوید کشی به او اعتماد کرده است، می توان اعتبار علی بن محمّد بن قتیبه را ثابت نمود. و ما نیز می گفتیم که شیوخ افراد (مثل کشی) وقتی مورد اعتبار هستند که ثابت نشود که آنها اعتماد بر ضعفا می نموده اند و الاّ در این صورت، دیگر شیوخ آنها مورد اعتماد نمی باشند. حال در مورد "کشی" که آیا او نیز اعتماد بر ضعفا می نموده است یا نه؟ نجاشی عبارتی این چنین دارد "الکشی أبو عمرو کان ثقة، عیناً و روی عن الضعفاء کثیراً..." (2) از این عبارت نجاشی استفاده می شود که کشی به ضعفا اعتماد داشته است و لذا نمی توان روایتی را که او از فضل بن شاذان در مدح علی بن محمّد بن قتیبه نقل می کند مورد استناد قرار داد، زیرا کسی که به ضعفا کثیراً اعتماد کند معنایش این است که خطاء بسیار دارد و این کثرت خطاء یا به خاطر این است که او مبنای اشتباهی را پذیرفته، مثلاً معتقد به اصالة العدالة است یا اینکه، اصولا انسان خوش باوری است و حسن ظنی بیش از متعارف دارد که افراد ضعیف را نیز مورد اعتماد می داند. ان قلت: که در عبارت نجاشی آمده است "و روی عن الضعفاء" نه "اعتمد علی الضعفاء" بناء بر این، کلام نجاشی دلیل نمی شود که "کشی" اعتماد بر ضعفا می نموده است.

قلت: بله اگر چه تعبیر "روی عن الضعفاء" است و لکن روایت کردن از کسی ساوق با

ص:2553

1- (1) جاء فی رجال الکشی ذیل عنوان "فی ابی الخیر صالح بن ابی حماد الرازی" هکذا: "قال علی بن محمّد القتیبی سمعت الفضل بن شاذان یقول فی ابی الخیر و هو صالح بن مسلمة ابی حماد الرازی کما کنی (ای فکنیته مطابقة لوضعه فهو أبو الخیر)، و قال علی: کان ابو محمّد الفضل یرتضیه و یمدحُهُ و لا یرتضی ابا سعید الآدمی و یقول هو الاحمق"

2- (2) رجال النجاشی رقم 1018 ذیل عنوان - محمّد بن عمر بن عبد العزیز ص 372 طبع جامعة المدرسین

اعتماد نمودن به آن است. و شاهدش نیز این است که در عبارتی که نجاشی در بارۀ " علی بن محمّد بن قتیبه "ذکر کرده است می گوید:" علیه اعتمد ابو عمرو الکشی" این اعتماد منشأش جز این نیست که کشی روایات علی بن محمّد بن قتیبه را نقل نموده است.

بنابراین، از مجموع مطالبی که گفته شد، معلوم گردید که اثبات وثاقت علی بن محمّد قتیبه از راه اعتماد" کشی "به او صحیح نیست.

2) اثبات وثاقت" علی بن محمّد بن قتیبه "از راه اعتماد صدوق رحمه الله

و لکن راه دیگری برای اثبات وثاقت" علی بن محمّد بن قتیبه "وجود دارد و آن این است که: مرحوم صدوق در کتاب" عیون اخبار الرضا علیه السلام "جلد اول باب 35 (ما کتب الرضا علیه السلام للمأمون فی محض الاسلام و شرائع الدین) پس از آنکه روایت مفصلی را که در آن مأمون از حضرت امام رضا علیه السلام درخواست می کند که برایش محض اسلام را بنویسند و امام علیه السلام نیز پاسخ می دهند را به دو طریق مختلف که از لحاظ متنی نیز مقداری با یکدیگر اختلاف دارند: نقل می کند، آنگاه می گوید" و حدیث عبد الواحد بن محمّد بن عبدوس رضی الله عنه عندی اصح و لا قوة الا بالله "و در سند روایت عبد الواحد نیز" علی بن محمّد بن قتیبه "وجود دارد.(1) بنابراین با توجه به این کلام مرحوم صدوق و با توجه به اینکه صدوق علیه الرحمة اصالة العداله ای نیست و در امر توثیق افراد نیز همانند استاد خودش ابن ولید بسیار سخت گیر است، می توانیم" علی بن محمّد بن قتیبه "را مورد اعتماد بدانیم.

ص:2554

1- (1) سند روایت این چنین است قال الصدوق:" حدثنا عبد الواحد بن محمّد بن عبدوس النیسابوری العطار رضی الله عنه نیشابور فی شعبان سنة اثنین و خمسین و ثلاثمائة قال: حدثنا علی بن محمّد بن قتیبه النیسابوری عن الفضل بن شاذان.. "

ب) مسئله 2 عروة

اشاره

"لا تحرم مملوکة الا علی الاب بن و بالعکس مع عدم الدخول و عدم اللمس و النظر(1) و تحرم مع الدخول او احد الامرین اذا کان بشهوة و کذا لا تحرم المحللة لاحدهما علی الآخر اذا لم تکن مدخولة

بحث در این است که آیا مملوکه یا محلّله پدر، بر پسر حرام ابدی است یا خیر؟ و بالعکس آیا مملوکه، یا محلّله پسر بر پدر محرم ابدی است یا خیر؟ در این مسئله در سه مرحله باید بحث بشود:

مرحله اول آیا نفس مملوکه یا محلّله پدر یا پسر بودن باعث حرمت بر پسر یا پدر می گردد؟ آنچه از قرآن کریم مورد بحث واقع می شود، جملۀ" وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ " است منتهی، بنابراین فرض که بگوییم مرا از" حَلائِلُ" مطلق زنانی است که برای پسر حلال شده اند، حال چه به واسطه عقد با آنها و چه به واسطه ملکیت و چه به واسطه تحلیل. اما اگر قائل به انصراف آیه از مثل مملوکه و محلّله و اختصاص آن به زوجه شدیم و یا حد اقل آیه را نسبت به آنها مجمل دانستیم، واضح است که نمی توان آیه را دلیل بر مسئله دانست و نکته دیگری که باید یادآور شویم این است که بنابراین که بگوییم" حَلائِلُ " در آیه شریفه اطلاق دارد و شامل مملوکه و محلّله نیز می شود و لکن بر اساس روایات متعددی که در باب مملوکه و محلّله وارد شده است و در همه آنها آمده است که در صورت عدم دخول پسر به مملوکه یا محلله، آنها بر پدر حرام نمی شوند، نمی توانیم به اطلاق آیه شریفه که می گوید حلائل پسر

ص:2555

1- (1) مراد سید از جمله" عدم اللمس و النظر "مطلق لمس و نظر نیست یعنی این طور نیست که مملوکه بصرف اینکه مورد نظر قرار گرفته شده یا لمس شده است حرام شود بلکه مراد از لمس و نظر چنانچه در جمله خود سید نیز به آن اشاره می کند لمس و نظر شهوانی است. پس حاصل کلام سید این است که در مورد مملوک اگر او مدخوله باشد یا به قسمتی از بدن او و لو قسمتهائی که ذاتا نظر جایز است مثل وجه و کفین، نظر یا لمس شهوانی صورت گرفته باشد، حرام می شود اما محلّله پدر یا پسر تنها در صورت دخول بر دیگری حرام می شود)

مطلقا (چه پسر به آنها دخول کرده باشد و چه دخول نکرده باشد) بر پدر حرام هستند، عمل نماییم. بنابراین، حاصل این است که از نظر سنّت این مطلب مسلم است که مملوک و محلّله پسر مانند معقودۀ او نیستند که به صرف تحلیل یا ملکیت مطلقا بر پدر حرام باشند بلکه فقط در صورتی که مدخوله یا منظوره و مملو بشهوة باشند حرام می گردند. و اگر این چنین شرطی وجود دارد، حدود این لمس و نظر کدام است؟ پس عمده، بررسی روایات مسئله و تنقیح مرحله دوم و سوم بحث است.

مرحله دوم آیا مملوکه و محلّله پدر و پسر چنانچه مدخوله باشند بر دیگری حرام است یا خیر؟

در مورد مملوکه، یک صورت مسلم است که حرام است، و آن صورتی است که مملوکه مدخوله باشد، این مطلب از دو راه استفاده می شود 1 - روایات که صریحا حکم مملوکه پدر یا پسر را متعرض است استفاده می شود

2 - از آن دسته روایاتی که می گوید مزنی بهای پدر یا پسر بر دیگری حرام هستند نیز استفاده می شود زیرا اگر مزنی بها پدر یا پسر را گفتیم حرام است، بالاولویة استفاده می شود که اگر پدر یا پسر با حلال خود که اقرب به آنها می باشد، نیز وقاع کردند، بر دیگری حرام خواهد شد. هم چنین اگر از روایات استفاده کردیم که ملموسه و منظورۀ پدر یا پسر در صورتی که حراماً صورت گرفته باشد بر دیگری حرام ابدی است، حکم نظر و لمس حلال نیز بالاولویة استفاده می شود. ان قلت: استفاده اولویت ممنوع است چرا که ممکن است حکم حرمت ازدواج با مزنی بهای پدر یا پسر یا مملوسه و منظورۀ عن حرام پدر یا پسر حکمی عقوبتی باشد و نتوان از آن به موردی که وقاع یا نظر و لمس پدر یا پسر، حلالاً صورت گرفته است تعدی نمود.

قلت: اولاً: این حکم عقوبتی نیست، زیرا اگر حکم عقوبتی باشد باید برای خود زانی حرام باشد و بر او تضییقی قائل شوند نه بر نزدیکان او، و حال آن که بحث ما این است که مزنی بهای هر یک بر دیگری حرام است و ثانیاً بر فرض که بپذیریم این حکم عقوبتی است) به این بیان که عقوبت زنی که پدر با او زنا کرده است این است

ص:2556

که پسر نمی تواند با او وقاع کند و بالعکس، و لکن این بیان هم در همه موارد جاری نیست زیرا شامل مواردی که زنا فقط از ناحیه پدر یا پسر بوده و زن زنا کار نمی باشد (و این عمل از ناحیه او عن شبهة یا عن اکراه صورت گرفته نمی شود) و حال آن که حکم مسئله ما اعمّ است.

بله، قبلاً گذشت که حکم حرمت ازدواج با خواهر یا مادر مزنی بها به جهت عقوبت است.

1) بررسی روایات مسئله:

1 - صحیحه عبد الرحمن بن حجاج و حفض بن البختری(1) و علی بن یقطین قال سمعنا أبا عبد الله علیه السلام یقول عن الرجل تکون له جاربة افتحل لابنه قال ما لم یکن جماع او مباشرة کالجماع فلا بأس(2)

2 - علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال سألته عن الرجل یحتاج الی جاریة ابنه شیطانها اذا کان الابن لم یطاها هل یصلح ذلک قال نعم هی له حلال الا ان یکون الاب موسرا فیقوم الجاریة علی نفسه قیمة ثم یردّ القیمة علی ابنه(3). در این روایات اشعاری به این مطالب که اگر مملوکه مدخوله باشد حرام است وجود دارد زیرا علی بن جعفر وقتی که در رابطه با آن مرد سؤال می کند، گویا مسلم گرفته است که اگر این جاریة را وطی کرده باشد جایز نیست لذا می گوید مورد سؤال من آنجایی است که ابن وطی نکرده باشد. و از تقریر امام که نفرمود نعم هی حلال و لو وطئها استفاده می شود که امام علیه السلام اعتقاد علی بن جعفر را مبنی بر این که در صورت دخول حرام است صحیح دانسته است. خلاصه این روایت خالی از

ص:2557

1- (1) بر وزن جعفری و این اشتباه نشود با بُحتُری که شاعری است معروف و از بطون عرب می باشد

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 11 من ابواب ما یحرم بالترویج و الملک و الطلاق و الزنا و... ح 1521 و چاپ جدید ج 25 ص 586

3- (3) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 11 من ابواب ما یحرم بالترویج و الملک و الطلاق و الزنا و... ح 1522 و چاپ جدید ج 25 ص 587

ظهور نیست.

3 - عثمان بن عیسی عن ابی الحسن الاول علیه السلام قال کتبت الیه هذه المسالة و عرفت خطه عن ام ولد لرجل کان أبو الرجل وهبها له فولدت منه اولاداً ثمّ قالت بعد ذلک ان اباک کان وطئنی قبل ان یهبنی لک قال لا تصدق انما تهرب من سوء خلقه(1) از این روایت استفاده می شود که اگر کنیز مصدق بود، باید از پسر جدا شود و اصلا کنیز نیز به همین خاطر این مطلب را گفته است.

4 - هم چنین روایت کافی و قرب الاسناد که به نظیر روایت قبلی است (2)(روایت کافی از امام صادق علیه السلام است) ولی در نقل قرب الاسناد این زیادی را در آخر دارد: فقیل ذلک للجاریة فقالت: صدق و الله ما هربت الامن سوء خلقه.

5 - روایت موسی بن بکر عن زرارة قال، قال أبو جعفر ان زنی رجل بامرأة أبیه او جاریة (أبیه) فان ذلک لا یحرمها علی زوجها و لا یحرم الجاریة علی سیدها انما یحرم ذلک منه اذا اتی الجاریة و هی حلال فلا تحل تلک الجاریة ابدا لابنه و لا لابیه و إذا تزوج رجل امرأة تزویجاً حلالاً فلا تحل المرأة لابیه و لا لابنه.(3)

6 - روایت یونس عن رجل عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن أدنی ما اذا فعله الرجل بالمرأة لم تحل لابنه و لا لابیه قال الحد فی ذلک المباشرة ظاهرة أو باطنة مما یشبه مس الفرجین(4) مراد از مباشرت ظاهر و روشن همان وقاع است.

7 - و فی روایة اسحاق بن عمار عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن

ص:2558

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 12 من ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق و الزنا و... ج 1523 چاپ جدید 588/25

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 12 من ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق و الزنا و... ج 1523 چاپ جدید 9/25 و 588

3- (3) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 15 من ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق و الزنا و... ج 1555 چاپ جدید 598/25

4- (4) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 15 من ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق و... ج 1559

الوالد یحل له من مال ولده اذا احتاج الیه؟ قال نعم و ان کانت له جدیة فارادَ ان ینکحها قومها علی نفسه و یعلن ذلک قال و اذا کان للرجل جاریة فأبوه املک بها ان یقع علیها ما لم یمسها الابن(1) که قدر متیقن از" مسّ "مواقعه و وطی است.

8 - عن محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام و له ان یقع علی جاریة ابنه اذا لم یکن الا بن وقع علیها.(2)

9 - عن عروة الحناط عن ابی عبد الله علیه السلام قال قلت له لم یحرم علی الرجل جاریة ابنه و ان کان صغیراً و احل له جاریة ابنته قال لان الابنة لا تنکح و الا بن ینکح و لا تدری لعله ینکحها و یخفی ذلک علی ابنه و یشبّ ابنه فینکحها فیکون وزره فی عنق أبیه(3)

10 - روایت مرازم قال سمعت أبا عبد الله علیه السلام و سئل عن امرأة أمرت ابنها ان یقع علی جاربة لابیه فقال اثمت و اثم ابنها و قد سالنی بعض هؤلاء عن هذه المسالة فقلت له أمسکها فان الحلال لا یفسده الحرام(4) از تعبیر ذیل که می فرماید فان الحلال... استفاده می شود که اگر وقاع ابن حلال بوده، پدر نمی توانست وقاع نماید.

11 - روایت محمّد بن منصور کوفی قال سألت الرضا علیه السلام عن الغلام یعبث بجاریة لا یملکها و لم یدرک أ یحل لابیه ان یشتریها و یمسها قال لا یحرم الحرام

ص:2559

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 17 باب 69 از ابواب ما یکتسب به روایت 19 - چاپ جدید 482/22

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 17 باب 69 از ابواب ما یکتسب به روایت 20 - چاپ جدید 482/22

3- (3) جامع احادیث الشیعة ج 17 باب 69 از ابواب ما یکتسب به روایت 21 - چاپ جدید 482/22

4- (4) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 13 از ابواب یحرم بالتزویج ح 1524 و مثله ح 1525، چاپ جدید 589/25

الحلال(1). قدر متقین از" مس "همان مواقعه است، از این روایت استفاده می شود که اگر عن حلال پسر مواقعه کرده بود بر پدر حرام می باشد.

12 - روایت کاهلی، قال سئل أبو عبد الله علیه السلام و انا عنده عن رجل اشتری جاریة و لم یمسها فامرت امرأته ابنه و هو ابن عشر سنین ان یقع علیها فوقع علیها فما تری فیه فقال اثم الغلام و اثمت امه و لا اری للاب اذا قربها الابن ان یقع علیها.(2)

خلاصه مسئله از نظر روایات روشن است و مسلم است که در صورت دخول به مملوکه، حکم حرمت است و چون روایات مسئله زیاد بود، از بررسی سند آنها خودداری نمودیم.

مرحله سوم: آیا مملوکه و محلّله پدر و پسر، چنانچه منظوره یا مملوسه عن شهوةٍ باشند، بر دیگری حرام است یا خیر؟ بررسی تفضیلی مطالب در جلسه آینده خواهد آمد. انشاء الله

«* و السلام *»

ص:2560

1- (1) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 13 من ابواب یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق ح 1527 چاپ جدید 590/25

2- (2) جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 13 من ابواب یحرم بالتزویج و الملک و الطلاق ح 1528 چاپ جدید 590/25

1379/10/28 چهارشنبه درس شمارۀ (277) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، بحث حرمت مملوکه ابن و أب و بالعکس را بررسی روایات مسئله به پایان می بریم سپس مسائل و فروعات مذکور در متن عروة را دنبال می کنیم.

***

الف) بررسی روایات مسئله:

1 - روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع. (1)«قال سألت ابا الحسن الرضا علیه السلام عن الرجل تکون له الجاریة فیقبّلها هل تحلّ لولده؟ قال بشهوة؟ قلت: نعم.

قال: فقال: ما ترک شیئاً اذا قبّلها بشهوة. ثم قال ابتداءً منه: ان جرّدها و نظر الیها بشهوة حرمت علی أبیه و ابنه. قلت: اذا نظر الی جسدها فقال: اذا نظر الی فرجها و جسدها بشهوةٍ حرمت علیه».

این روایت در نوادر منسوب به احمد بن محمد بن عیسی هم وارد شده(2) اما در جواب آخر «و جسدها» ندارد فقط «نظر الی فرجها بشهوة» در عیون الاخبار هم نقل شده(3) با تعبیری قریب به همین تعبیر و در آخرش فقط دارد: «قال: اذا نظر الی فرجها».

این دو روایت دو قسمت دارد. در قسمت اول تقریباً صراحت دارد که تقبیل جاریه اگر بدون شهوت باشد باعث حرمت برای اولاد نمی شود چون حضرت استفصال کرده و الاّ اگر در هر دو صورت حرمت داشت. وجهی برای سؤال و استفصال امام

ص:2561

2- (2) نوادر الحکمة.

3- (3) عیون الاخبار.

نبود. اما تقبیل با شهوت از باب اینکه مصداق مس است باعث حرمت می شود. اما در قسمت دوم حضرت خودش ابتداءً می فرماید: اگر کنیز را برهنه کند و با شهوت به او نگاه کند آن کنیز بر پسر و پدر شخص حرام می شود. این حکمی است که اضافه بر جواب سؤال حضرت تعلیم داده اند. اینجا سؤالی برای سائل پیش آمده که نسبت به این حکم دوم که فرمودید، آیا به هر جای بدن کنیز با شهوت نگاه کند باعث حرمت می شود. حضرت پاسخ می دهند: نه، نگاه به فرج معتبر است و نگاه به گلو، گردن و مانند آن با شهوت موجب حرمت نمی شود.

2 - صحیحه عبد اللّه بن سنان. (1)«عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل تکون عنده جاریة یجرّدها و ینظر الی جسدها نظر شهوة و ینظر منها الی ما یحرم علی غیره هل تحلّ لأبیه و ان فعل ذلک ابوه هل تحلّ لابنه؟ فقال: اذا نظر الیها نظر شهوة و نظر منها الی ما یحرم علی غیره لم تحلّ لابنه و ان فعل ذلک الابن لم تحل لابیه».

مدلول این روایت با روایت سابق یکی است و اگر کسی در معنای کلمۀ فرج در روایت قبل تأهلی داشته باشد که آیا هم قبل و دبر را شامل می شود. در این روایت ابهامی وجود ندارد چون نظر به «ما یحرم علی غیره» همان نظر به فرج به معنای عام آن است. پس، از این روایت هم استفاده می شود که (تقبیل با شهوت و) لخت کردن کنیز و نظر شهوانی به عورت او باعث حرمت ابد بر پسر و پدر می شود.

3 - روایت ابی الصباح (2)(در نوادر الحکمه) عن ابی عبد الله علیه السلام: «فی رجل اشتری جاریة فقبّلها قال: لا یحلّ لولده ان یطأها»

4 - صحیحۀ جمیل (3)«قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام: الرجل ینظر الی الجاریة یرید شرائها أ تحلّ لابنه؟ فقال: نعم، الاّ ان یکون نظر الی عورتها».

ص:2562

در این دو روایت اخیر قید نشده که تقبیل یا نظر «عن شهوةٍ» باشد ولی به نظر می رسد این دو روایت و لو به لحاظ جمع بین روایات، حمل بر موارد متعارف شوند که تقبیل جاریه یا نظر به عورة او از روی شهوت صورت می گیرد. لذا در این روایات تنافی وجود ندارد. (در دعائم و غیر ان هم مثل اینها نقل شده)

5 - موثقه عیص بن القاسم(1) عن ابی عبد الله علیه السلام (البزوفری عن حمید بن زیاد عن الحسن بن محمّد بن سماعة عن الحسین بن هاشم و ابن رباط عن صفوان عن عیص بن القاسم عن ابی عبد الله علیه السلام)

«قال: أدنی ما تحرم به الولیدة تکون عند الرجل علی ولده اذا مسّها او جرّدها»

از نظر سند، روایت موثقه است چون با توجه به طبقات روات، عن صفوان درست نیست و «عن» تصحیف «واو» است چون حسن بن محمد بن سماعه شاگرد صفوان است و بی واسطه از او روایت می کند نه با واسطه. لذا از این ناحیه اشکالی در سند نیست، اما از جهت اینکه حمید بن زیاد و حسن بن محمد بن سماعه واقفی هستند، روایت را موثقه می دانیم.

این روایت هم با روایت سابق منافات ندارد چون قید شهوت را باید در آن لحاظ کنیم، با توجه به روایت اول که تقبیل بدون شهوت را حرام نکرده با اینکه تقبیل از مصادیق روشن مسّ است، لذا نمی توان گفت مطلق مس حرام است و لو از روی شهوت نباشد چون بسیار خلاف ظاهر است.

در نتیجه، مس باید حمل بر متعارف شود که مسّ بشهوة است، نه اینکه مسّ را مطلق بگیریم و بعد تقبیل را استثناء کنیم و بگوییم در خصوص تقبیل قید شهوت معتبر است. همچنین تعبیر «جرّدها» هم باید بر متعارف حمل شود که تجرید و نظر بشهوة الی العورة است - و لو بقرینه روایات دیگر -

ص:2563

1- (1) این روایت از باب 31 از ابواب نکاح العبید ج 21؟

6 روایت عبد الرحمن بن الحجّاج و حفص بن البختری و علی بن یقطین (1)«قالوا: سمعنا ابا عبد اللّه علیه السلام یقول فی الرجل تکون له الجاریة أ فتحلّ لابنه؟ ما لم یکن جماع او مباشرة کالجماع فلا بأس»

7 - روایت علی بن یقطین(2) عن العبد الصالح علیه السلام عن الرجل یقبّل الجاریة و یباشرها من غیر جماعٍ داخل و خارج، أ تحلّ لابیه او لابنه قال: لا بأس»

ظاهراً در روایت قبل که علی بن یقطین با دو نفر دیگر در اول سند ذکر شده خودش از امام صادق (علیه السلام) سؤال نکرده باشد بلکه از پدرش شنیده باشد. بعد علی بن یقطین همین مسئله را از امام کاظم (علیه السلام) سؤال کرده است. از مجموع این دو روایت به ضمیمه روایات قبل به نظر می رسد که مراد از مباشرت کالجماع یا همان تقبیل عن شهوةٍ است که در روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع تعبیر شده بود «ما ترک شیئاً اذا قبّلها بشهوة» تعبیر شده یعنی نظر از مراتب جماع دانسته شده است. جماع داخل و خارج هم اشاره دارد به جماع حقیقی و جماع حکمی که این را هم می توان بر مسّ عن شهوة حمل کرد. ظاهراً در این روایت اخیر، علی بن یقطین از مفهوم روایت قبل سؤال کرده چون در روایت قبل، مباشرت کالجماع سبب حرمت دانسته شد. در این روایت از موضوع تقبیل سؤال می کند اما در فرضی که مصداق مباشرت کالجماع هم نباشد. طبعا مقصود تقبیل بدون شهوت است که حضرت فرموده:

لا بأس. لذا این روایت با روایت محمد بن اسماعیل بن بزیع مطابقت دارد که از آن تفضیل بین تقبیل بشهوة و تقبیل بغیر شهوة استفاده می شد. از مجموع روایات تا به اینجا استفاده می شود که مسّ (به صورت تقبیل یا غیر تقبیل) اگر از روی شهوت باشد باعث حرمت است و نظر هم اگر متعلّقش جایی باشد که حتی محارم نباید

ص:2564

نگاه کنند یعنی عورت، که متعارف همان نگاه شهوانی است، باز موجب حرمت است.

8 - روایت کاهلی(1) عن ابی عبد الله علیه السلام «قال: سألته عن رجلٍ تکون له جاریة فیضع ابوه یده علیها من شهوة او ینظر منها الی محرم من شهوة فکره ان یمسّها ابنه»

در این روایت تعبیر کراهت وارد شده که بعضی به همین دلیل خواسته اند آن را شاهد جمع بین روایات قرار دهند و لذا حکم مسئله را کراهت بدانند نه حرمت. ولی همانطور که آقای خویی «رحمه الله» هم فرموده اند کسی که با مصطلحات روایی آشنا باشد می داند که کراهت در روایات به معنای مصطلح متأخرین به کار نمی رود بلکه اگر ظهور در تحریم نداشته باشد ظهور در کراهت مصطلح ما ندارد و اعم از حرمت و کراهت است لذا این روایت اگر خودش از ادلّه تحریم نباشد، نمی تواند با ادلۀ تحریم معارضه کند. مشهور فقها هم قائل به حرمت شده اند و فقط ابن ادریس و محقق و شهید اول ظاهراً قائل به کراهت شده اند و فتوای علاّمه هم مختلف است.

نتیجه گیری: نتیجه این شد که مسّ عن شهوة مطلقاً باعث حرمت است اما نظریه به شهوت فقط در صورتی که به فرج باشد باعث حرمت است نه آن طور که مرحوم سید فرموده که مطلقا قائل به حرمت شده در ضمن، این روایتها کلاً مربوط به مملوکه بود اما محلّله یا مزوّجه را شامل نمی شوند. لذا نظر و لمس در مورد غیر مملوکه حکمش از این روایات استفاده نمی شود. البته موضوع وطی فرق می کند و موطوئه کلاً حرام می شود چه مملوک باشد، چه محلّله باشد و چه مزوّجه.

ب) متن عروة:

مسئله 3: تحرم علی الزّوج امّ الزوجه و إن علت الخ.

مسئله 4: لا فرق فی دخول بین القبل و الدّبر و یکفی الحشفه او مقدارها و لا یکفی الانزال علی فرجها من غیر دخول و ان حبلت به (این مقداری که گفته شد دلیلی محکمی ندارد بلکه صدق دخول کفایت می کند و اگر در جاهای دیگر مثل باب

ص:2565

غسل این مقدار معتبر باشد نمی شود به همه جا تعدّی کرد)

و کذا لا فرق بین ان یکون فی حال الیقظة او النوم، اختیاراً او جبراً منه او منها.

مسئله 5: لا یجوز لکلٍ من الأب و الابن وطئ مملوکة الآخر من غیر عقد و لا تحلیل و ان لم تکن مدخولة و الاّ کان زانیاً.

برای پسر مسلماً جایز نیست و پدر هم طبق تحقیق نمی تواند بدون اذن، تصرف کند مگر اینکه پسرش صغیر باشد و این کار مفسده ای نداشته باشد که در این صورت، پدر ولایت دارد و می تواند تملک کند، علی ایّ حاد در صورت عقد یا تحلیل می تواند وطی کند و الاّ زانی خواهد بود یعنی حکم حرمت زنا در حق او ثابت خواهد شد. هر چند حد زنا ثابت نشود، چون خیلی ها معتقدند این زنا اگر توسط پدر انجام شود، حدّ بر او جاری نمی گردد.

مسئله 6: یجوز للأب ان یقوّم مملوکة ابنه الصغیر علی نفسه وطؤها و الظاهر الحاق الجدّ بالأب

و البنت بالابن (اطلاقات شامل است) و ان کان الأحوط خلافه و لا یعتبر اجراء صیغة البیع او نحوه و ان کان احوط و کذا لا یعتبر کونه مصلحة الصبی (به دلیل اطلاقات) نعم، یعتبر عدم المفسدة و کذا لا یعتبر الملاءة فی الأب و ان کان احوط.

(لازم نیست پدر ثروتمند باشد. بلکه کافی است در آینده ثمن را بتواند بپردازد و باعث اضرار به فرزند و افساد مال او نشود)

ادامۀ بحث را در جلسه آینده پی می گیریم.

«و السلام»

ص:2566

1379/11/02 یکشنبه درس شمارۀ (278) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، در تکمیل بحثهای گذشته، در مورد مقدار معتبر در دخولی که منشأ حرمت ابد در ربیبه می گردد، سخن گفته و به بررسی کلام مرحوم آقای خویی که دخول به مقدار ختنه گاه را شرط می دانند پرداخته و با اطلاق ادله، این تحدید را ناتمام می دانیم، سپس به تناسب نسخه های متن، صحیحه عیص را بررسی کرده و عدم تعدد این روایت و کیفیت استدلال به آن را در این مسئله، توضیح می دهیم. در ادامه، این بحث را عنوان می کنیم که آیا در دخول، مختار بودن فاعل شرط می باشد؟ در این بحث، کلام مرحوم آقای خویی را در تفاوت بین فعل معلوم و مجهول نقل و ناتمامی آن را به اثبات می رسانیم و خواهیم گفت که ظهور فعل معلوم و مجهول نقل و ناتمامی آن را به اثبات می رسانیم و خواهیم گفت که ظهور فعل معلوم و در اختیاری بودن صدور فعل از فاعل، ناتمام است و نیز روایتی که در بحث ما به اختیاری بودن یا نبودن صدور فعل از فاعل ندارد، در انتها، فتوای مرحوم سید در مسئلۀ 8، در مورد نزدیکی پدر یا پسر با جاریه دیگری را توضیح داده و تفصیلی را که در آزاد بودن مولود بین پسر یا دختر داده شده بررسی می کنیم و ناسازگاری این فتوا را فتوای دیگر سید بیان کرده و مدرک فتوای به تفصیل را ذکر خواهیم کرد.

***

برخی بحثهای گذشته که سریح خوانده شده نیاز به بحث بیشتری دارد که در این جلسه به آن می پردازیم:

ص:2567

الف) بررسی مقدار معتبر در دخول:

اشاره

مسئلۀ 4: «لا فرق فی الدخول بین القبل و الدبر و یکفی الحشفه او مقدارها».

1) کلام مرحوم آقای حکیم:

در مورد دخول، عرض شد که تقیید به مقدار بالا نیز لازم نیست بلکه عنوان دخول و مانند آن اگر صدق کرد کافی است، بعد که به کلام مرحوم آقای حکیم مراجعه کردیم، دیدیم ایشان نیز همین بیان را دارند، منتهی با یک زیادی، ایشان می فرمایند: «صدق این عنوانی کافی است و اگر تحدیدی در بعضی از احکام دیگر (در باب ثبوت مهر یا باب عده یا باب غسل) به مقدار ختنه گاه شده است این دلیل نمی شود که همۀ احکام، موضوعش دخول به مقدار ختنه گاه باشد، بلکه اطلاقاتی که در باب احکام هست محکم است و باید اخذ به آنها بشود، مگر آنکه اجماعی قائم شود که در ثبوت احکام دیگر هم، دخول به مقدار ختنه گاه معتبر است وگرنه، قواعد اقتضا می کند که هر جا دخول صدق کرد، احکام بار شود، هر چند به مقدار مذکور دخول نشده باشد.(1)

2) کلام مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی در اینجا کلامی دارند که ناظر به فرمایش مرحوم آقای حکیم است هر چند اسم نمی برند ولی نوعاً کلام ایشان ناظر به مستمسک است. در تقریرات ایشان چنین آمده است: نعم من بعض الکلمات انه لو لا الاجماع علی اعتبار ادخال الحشفة او مقدارها لمقطوعها لقیل بکفایة ادخال الاقل منها فی ثبوت الحکم لصدق الدخول علیها ایضاً، سپس آقای خویی این مطلب را رد می کنند و می گویند:

این مطلب تمام نیست، زیرا در قرآن و روایت تعبیر به ادخال نشده تا ما بگوییم که ادخال به کمتر از این مقدار هم صدق می کند، بلکه تعبیر قرآن(2) و روایات «دخل

ص:2568

1- (1) - مستمسک العروة، 190/14.

2- (2) - اشاره به آیه «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» نساء، 23.

بها» است و واضح است که معنای حقیقی این لفظ که شخص داخل شود با زن و زن به منزلۀ منزلی باشد که مرد به آن وارد می شوند نیست بلکه این لفظ کنایه از جماع و اتیان و وطی و تعبیرات مانند اینها است.

و چون معنای کنایی مراد است، بر دخول به کمتر از مقدار مذکور این عناوین صدق نمی کند بلکه متعارف دخول مراد است و به کمتر از مقدار ختنه گاه، این عناوین صدق نمی کند. سپس مؤیدی ذکر می کنند که در بعضی از روایات، ملاک را افضاء به امّ قرار داده است و آن معتبرۀ عیص بن القاسم است. قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل باشر امرأته و قبّل غیر انه لم یفض الیها ثم تزوج ابنتها قال: ان لم یکن أفضی الی الامّ فلا باس و ان کان أفضی فلا یتزوج.(1)

و در توضیح این روایت می فرماید: فان من الواضح ان الافضاء لا یتحقق بادخال الاقل منها فتکون هذهِ المعتبرة مبیّنة لمعنی الدخول المذکور فی سائر النصوص.

بعد وارد این بحث می شوند که صاحب جواهر در این روایت مناقشه ای کرده که اگر مناقشه ایشان تمام باشد، استشهاد روایت عیص تمام نیست. صاحب جواهر فرموده: این روایت اختلاف نسخه دارد در بعضی از نسخ «باشر امرأته» دارد که مراد مباشرت با زوجۀ خود شخص است و بنابراین می توان به روایت استشهاد کرد، لیکن این نسخه ثابت نیست، زیرا در بعضی از نسخ «باشر امرأته» دارد که مربوط به أجنبیة می شود و از محل بحث خارج است، بلکه طبق نسخۀ اخیر این روایت قابل استناد در باب زنای به اجنبیه است که چه مقدار دخول به أجنبیه موجب حرمت بنت او بر زانی می شود.(2) سپس ایشان از مناقشه صاحب جواهر جواب می دهند به اینکه، اینجا از باب اختلاف نسخه در یک روایت نیست، بلکه اینها دو روایت است که مربوط به دو باب مختلف است و صاحب وسائل این دو روایت را در دو

ص:2569

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 20، باب 19 من أبواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 3.

2- (2) - جواهر الکلام 379/29 و 370.

باب آورده است، یکی «باشر امرأة» است بدون هاء ضمیر که صاحب وسائل آن را از کافی در باب «ان من زنا بامرأة حرمت علیه بنتها و امها الخ»(1) نقل کرده و کلینی این روایت را در باب «الرجل یفجر بالمرأة» آورده است که مربوط به(2) زنا است(3) و شیخ نیز از کافی با همین سند نقل کرده است و دیگری «باشر امرأته» است که با هاء ضمیر است و مربوط به بحث می باشد و صاحب وسائل آن را از شیخ طوسی به سند دیگری غیر از سند کافی در باب «من تزوج امرأة و لم یدخل بها الخ»(4) نقل کرده است و شیخ هم این روایت را در باب «من أحل اللّه نکاحه من النساء» آورده است.

(البته سند این دو روایت در یک مقدار مشترک است) خلاصه اینکه، اختلاف نسخه نیست، زیرا اختلاف نسخه جایی است که در یک موضوع باشد وگرنه در دو موضوع، اختلاف نسخه معنا ندارد. پس روایت افضاء هم شاهد است بر اینکه میزان در حرمت ربیبه، دخول به أمّ به مقدار ختنه گاه و مباشرت متعارف می باشد.(5)

3) نقد کلام مرحوم آقای خویی:

فرمایش ایشان از جهاتی قابل مناقشه است:

اولاً: چرا اگر دخول کنایه از جماع و مقاربت و مانند آن بود، جماع و مقاربت بر اقل از مقدار ختنه گاه صدق نکند؟ در بعضی روایات حتی بر تفخیذ، اطلاق جماع شده است.(6) تا چه رسد به اینکه بر جماع به کمتر از ختنه گاه صدق نکند، بلکه اگر

ص:2570

1- (1) - وسائل الشیعة، ج 20، باب 6، من ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 2.

2- (2) - تذکر: در تقریرات آقای خویی در سند روایت کلینی چنین آمده است: عن محمد بن عبد الجبار محمد بن اسماعیل لکن صحیح آن عن محمد بن عبد الجبار و عن محمد بن اسماعیل با واو عطف است چنانچه از مراجعۀ به وسائل و کافی معلوم می شود و کلمه جمیعاً نیز شاهد آن است.

3- (3) - الکافی، ج 415/5.

4- (4) - المصدر باب 19، من ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ج 3.

5- (5) - مبانی العروة، ج 339/1-337.

6- (6) - مثلاً در صحیحه محمد بن اسماعیل بن بزیع آمده است: سألت الرضا علیه السلام عن الرجل یجامع المرأة فیما دون الفرج. (کافی 6/47:3، تهذیب 19/123:1، 28/125. و نیز در صحیحه محمد بن مسلم قال قلت لأبی جعفر علیه السلام کیف جعل علی المرأة اذا رأت فی النوم ان الرجل یجامعها فی فرجها الغسل، و لم یجعل علیها الغسل اذا جامعها دون الفرج فی الیقظة فأمنت قال: لانها و الآخر

بگوییم انصراف به متعارف دارد آن سخن دیگر است.

ثانیاً: اگر انصراف به متعارف هم داشته باشد، در متعارف هم حد ختنه گاه تعیین نشده، دخول به اندازه ختنه گاه متعارف نیست، حتی در کلمۀ ادخال هم که ایشان قبول کرده که بر دخول بعض الحشفه صدق می کند هم، به نظر ما این سخن تمام نیست، زیرا در باب ادخال هم اگر معیار ادخال متعارف باشد معمول و متعارف آن، ادخال به بیش از مقدار ختنه گاه است.

ثالثاً: روایت عیص هم شاهد نیست، زیرا ایشان فرمود: و من الواضح ان الإفضاء لا یتحقق الا بالوطی المتعارف بادخال الحشفة او الاکثر منها و حال آن که این مطلب واضح نیست، اگر معیار وطی متعارف باشد متعارف بیش از مقدار ختنه گاه است.

خلاصه ادعای وضوح و بداهت تمام نیست.(1)

رابعاً: کلمۀ افضاء هم معنای کنایی دارد، افضی الیها یعنی به سراغ آن زن رفته است و این تعبیر همه کنایه از جماع است، پس این روایت هم با سایر روایات در کنایه بودن فرقی نمی کند، پس اینکه، ایشان فرموده این روایت مفسّر روایات مشتمل بر «دخل بها» است بر فرض که لفظ دخل بها ابهام داشته باشد این مطلب تمام نیست و اگر گفته شود که مراد مرحوم آقای خویی این است که افضاء به معنای ایجاد الفضاء است، ایجاد الفضاء در مقام، به ادخال حشفه یا أکثر از آن است، در پاسخ می گوییم که: در کلام خویی تعبیر ایجاد الفضاء نیست و به فرض هم که مراد ایشان ایجاد الفضاء باشد ایجاد الفضاء یا ادخال کمتر از حشفه نیز حاصل می شود،

ص:2571

1- (1) - در کلام برخی بزرگان از کلمات واضح، بدیهی، المقطوع به، المسلم، در مسائلی استفاده شده که هیچ گونه دلیلی هم بدان ضمیمه نمی کنند، این گونه استدلال چندان مناسب نیست و نباید مانع شود که ما درباره آن مسئله به گونه مستقل بیندیشیم.

چون به هر حال هر نوع دخول مرتبه ای از مراتب ایجاد فضاء را به همراه دارد.

بعلاوه که ایجاد الفضاء، مفاد افضاء، متعدی بنفسه است نه افضاء متعدی به «الی» کما فی المقام.

خامساً: این که ایشان در جواب مناقشه صاحب جواهر، فرمودند که اینجا از باب اختلاف نسخه نیست بلکه از باب تعدّد روایت است، اینجا را هم ایشان ادعای ضرورت می کنند، زیرا تعبیر «کیف یمکن القول باتحاد الروایتین» بکار می برند.

لیکن اگر کسی مراجعه کند، ظن متأخم(1) للعلم پیدا می کند که مقام از باب اختلاف نسخه است. زیرا این دو روایت، هم از نظر متن و تعبیرات متحد است و هم در قسمت اخیر سند مشترک است، زیرا عن صفوان بن یحیی عن عیص بن القاسم در هر دو سند آمده است. پس سند همان سند و متن همان متن است و خیلی مستبعد است که عین همان تعبیرات با همان الفاظ تکرار شده باشد، منتهی یکی با هاء ضمیر و یکی بدون هاء ضمیر نقل شده باشد، کسی که به اختلافات نسخ و کیفیت تصحیحات در آنها، مأنوس باشد، به آسانی متوجه می شود که اینجا از باب اختلاف نسخه است.(2) و التزام به وقوع تصحیف در یکی از این دو نقل بسیار طبیعی تر از التزام به تعدد روایت می باشد.

ص:2572

1- (1) - (توضیح بیشتر) کلمه متأخم را در محاورات متعارف طلاب چه بسا به صورت متأخّم، با حرف مدّ قرائت می کنند که صحیح نیست. متأخم اصل فاعل از تاخم از باب مفاعله می باشد، در لسان العرب 65:12، پس از نقل تفسیر تخوم به معنای مرز دو بلوک یا روستا می گوید: قال أبو الهیثم: یقال هذه الارض تتاخم ارض کذا أی تحادّها... و قال غیره: و تطاخم بهذا المعنی، قلبت التاء لقرب مخرجهما، و الاصل التخوم و هی الحدود.... نظیر تفسیر فوق در قاموس ماده «ت خ م» و سایر کتب لغت دیده می شود، در مجمع البحرین 21:6 آمده: داره تتاخم دارای أی تحاذیها که ظاهراً مصحف تحاذیها می باشد. به هر حال کلمه متأخم (یا تتاخم) را به معنای هم مرز یا دیوار به دیوار می توان ترجمه کرد، در فرهنگ معین پس از ضبط تُتاخم آن را به «آنچه که حدش به حدّی دیگر متصل است» معنا می کند: و ظنّ متأخم به یقین را به معنای «کمانی که به یقین پیوندد» معنا می کند.

2- (2) - (توضیح بیشتر) یعنی اختلاف کلمه در داشتن هاء و نداشتن آن سبب تعدد روایت نمی شود چون این دو واژه در کتابت بسیار به یکدیگر شبیه می باشند کلمات مشابه در نسخ به آسانی به یکدیگر تبدیل می شوند.

4) تتمۀ کلام مرحوم آقای خویی

سپس مرحوم آقای خویی در تتمۀ مطلب بالا می فرمایند: بله، شیخ در استبصار در مسئلۀ بنت الزوجة المدخوله بها و غیر المدخوله بها همان روایت تهذیب را با همان سند تهذیب نقل کرده است که ما گفتیم «امرأته» با هاء ضمیر است که مربوط به بحث ما است لکن نسخۀ استبصار امرأة بدون هاء ضمیر است ولی این نسخه قطعاً غلط است زیرا شیخ در ذیل این روایت استشهاد به آیه «رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» می کند که مربوط به زوجۀ خود شخص است. از این استشهاد استفاده می شود که نسخۀ استبصار نیز «امرأته» با هاء ضمیر بوده تا با استشهاد تناسب داشته باشد.(1)

5) نقد کلام اخیر محقق خویی:

اینکه ایشان فرمودند: تهذیب، امرأته با هاء ضمیر دارد و استبصار، امرأة بدون هاء دارد منتهی نسخۀ استبصار غلط است، ما مراجعه کردیم دیدیم نسخ تهذیب نیز مختلف است، نسخه های معتمد و بهتر تهذیب همان امرأةً دارد، در هر دو باب (در دو جای «تهذیب» هم در باب فجور و هم در باب بنت الزوجة المدخول بها، امرأةً دارد.

ولی نکته قابل توجه این است که همان نسخه امرأة بدون هاء که معتمد و بهتر است در هر دو باب می شود به روایت استدلال کرد، بله اگر نسخه، امرأته به هاء باشد تنها در باب زوجه می شود به آن استدلال کرد.

اگر نسخۀ امرأةً باشد اعم است و شامل اجنبیه و زوجۀ شخص هر دو می شود.(2)

ص:2573

1- (1) - مبانی العروة، ج 339/1.

2- (2) - (توضیح بیشتر) استفاده شمول حکم گاه به جهت ترک استفصال می باشد و گاه به جهت عموم یا اطلاق لفظی، نحوه استفاده تعمیم در این دو مورد متفاوت است، حال نخست با اشاره به بحثی از استاد مد ظله در باب کفارات تروک احرام، تفاوت این دو را روشن ساخته، سپس این بحث را در محل کلام پیاده می سازیم. در بحث کفاره جماع در حال احرام، برخی از فقهاء به اطلاق روایاتی که کفاره را در «مسّ زوجه» ثابت کرده، تمسک کرده اند، چون به هر حال جماع بدون مس و ملامسه تحقق نمی یابد.

امرأة اگر باشد دو سند دارد: یکی سند کافی و یکی سند شیخ و استشهاد شیخ در استبصار به آیه شریفه نیز دلیل بر غلط بودن نسخۀ امرأة نیست، زیرا استدلال شیخ در استبصار تمام است چه نسخه امرأة باشد و چه نسخه امرأته باشد، زیرا شیخ حکم ربیبه را می خواهد استفاده کند لذا به آیه استشهاد کرده است و استدلال به نسخۀ امرأة نیز از باب استدلال به مطلق است که یک مصداق آن ربیبه است.

بله، در هر دو باب تهذیب، امرأته نمی تواند درست باشد و یقیناً امرأته در هر دو باب نیست، اما اگر در هر دو باب امرأة باشد استدلال شیخ در هر دو باب تهذیب تمام است.

خلاصه اینکه، تهذیب نیز اختلاف نسخه دارد و نسخۀ بهتر امرأة است، لیکن کافی اختلاف نسخه هم ندارد و در کافی تنها امرأة نقل شده است.

6) بررسی کلام مرحوم آقای حکیم:

اینکه مرحوم آقای حکیم فرموده اند که لو لا الاجماع کمتر از ختنه گاه نیز کفایت

ص:2574

می کرد می گوییم: اینگونه مسائل که نادر الوقوع است از اموری نیست که اجماع متصل و حجت بر آن قائم شود که بگوییم خلاف آن لو کان لَبان، بلکه اگر از مسائل اساسی و غیر تفریعی باشد و از اول هم مطرح باشد می توان از اسئله رواة و مانند آن کشف اجماع متصل به معصوم کرد، بنابراین، حتی با تقریر معصوم هم نمی توان مسئله را تمام کرد، زیرا گفتیم که مسئله از مسائل نادر الوقوع است.(1)

ب) بررسی تتمۀ مسئلۀ 4:

اشاره

سید در عروه می فرماید: لا فرق بین ان یکون فی حال الیقظة و النون اختیاراً او جبراً منه او منها.

1) کلام مرحوم آقای خویی:

ممکن است کسی بگوید که ظاهر دخلتم بهن در آیه شریفه این است که دخول اختیاری باشد بنابراین اگر در خواب چنین عملی از فاعل سر بزند حرمت ابد بار نیست.(2) سپس می فرماید: این مطلب صحیح نیست زیرا هر چند ظاهر آیه شریفه که به صیغه معلوم است دخول اختیاری است اما تعبیر اسحاق بن عمار دخل بهن به صیغه مجهول است.

عن اسحاق بن عمار عن جعفر عن أبیه ان علیها کان یقول الربائب علیکم حرام من الامهات اللاتی قد دُخِل بِهن هُن فی الحجور و غیر الحجور.

و مقتضای اطلاق دخل بهن عدم فرق بین این است که عمل در بیداری یا خواب از او سر بزند، عمل اختیاری یا جبری منه أو منها باشد.

ص:2575

1- (1) - بیشتر کلام استاد مد ظله بر مبنای خود ایشان می باشد که حجت اجماع را به مناطر تقریر ندانسته، لذا اتصال اجماع را بر زمان حضور معصوم علیهم السلام شرط می دانند، این شرط در مسائل نادر الوقوع نوعاً احراز نمی گردد، چون ممکن است این مسئله اصلاً در آن زمان مطرح نباشد و اگر هم مطرح بوده، ممکن است اختلاف در بین اصحاب هم در آن وجود داشته باشد ولی به جهت غیر مبتلی بودن مسئله این اختلاف به ما نرسیده باشد، پس اجماع معتبر در مسئله احراز نمی گردد.

2- (2) - توجه فرمایید که بحث در اختیار داشتن فاعل است و در جانب مفعول بحثی نیست که لازم نیست مختار باشد.

2) نقد کلام مرحوم خویی:

اشاره

هر دو فرمایش مرحوم آقای خویی چه اینکه اگر صیغۀ معلوم باشد، ظهور در فعل اختیاری دارد و چه اینکه اگر صیغۀ مجهول باشد، تعمیم دارد، محل مناقشه است.

بررسی ظهور صیغۀ معلوم در اختیاری بودن

اما اینکه اگر صیغۀ معلوم باشد ظهور در فعل اختیاری دارد تمام نیست مرحوم آقای خویی خود در بحث رضاع(1) ظهور فعل را در اختیاریت منکر بودند علمای دیگر نیز منکر هستند، چنانچه در باب ضمان گفته اند: «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» هر چند اتلاف اختیاری نباشد، در باب قتل خطا، هم فعل قَتَلَ را به فاعل نسبت می دهند و مجرد غیر اختیاری بودن را مانع از صدق نمی دانند. خود ایشان در جلسۀ درس می فرمود: ادعای ظهور فعل را در اختیاریت یا از ماده استفاده می شود یا از هیئت، ماده که چنین دلالتی بر اختصاص به اختیاریت در آن نیست، حیوان یا جماد، هم اگر در جایی وارد شود، عنوان دخول صدق می کند (مثل دخول آب در مکان) یا آن که حیوان و جماد اختیاری از خود ندارند، پس فاعل مختار بودن در مفهوم دخول معتبر نیست، هیئت فعل ماضی و مانند آن نیز دلالت بر اختصاص ندارد، شما می گویید أعجبنی حسن زید (با این که حسن زید در ایجاد شگفتی اختیاری ندارد) از این رو ایشان می فرمودند که فعل (لا بمادته و لا بهیئته) اختصاص به حالت اختیار ندارد، در مقام هم، دخلتم بهن دلیلی ندارد که مختص به حالت اختیار باشد.

ان قلت: فرض این است که فعل به فاعل مختار نسبت داده شده است.

قلت: فاعل مختار بودن دلیل نمی شود که همۀ افعال او اختیاری باشد. انسان هم

ص:2576

1- (1) - در سفری که من برای تحصیل به نجف رفته بودم، در ماه رمضان ایشان بحث رضاع را مطرح می کردند و این مطلب را ایشان شنیدیم و خیال می کنم که در برخی از تقریرات ایشان هم آن را دیده ام.

فعل اختیاری دارد، هم فعل غیر اختیاری، اما تعبیر به فاعل مختار در مقابل افراد یا اشیایی است که اصلاً فعل اختیاری ندارد لذا آقایان در باب اتلاف، قبول دارند که اطلاق دارد و شامل فرض عدم اختیار نیز می شود.(1)

بررسی ظهر و «دخل بهن» به صیغه مجهول در تعمیم فعل نسبت به موارد غیر اختیاری

تمسک ایشان به جمله «دُخِلَ بهن» که به صیغۀ مجهول است نیز تمام نیست، چون این روایت در مقام بیان از جهت دیگر است و نسبت به تمام ما اطلاق ندارد، روایت در مقام بیان این است که اگر به زنی دخول شد، ربیبه او، چه در حجر باشد یا نباشد حرام است. اما نسبت به این که آیا دخول اختیاری باشد یا غیر اختیاری باشد یا اعم؟ ساکت است مثل اینکه، اگر گفتند: ربا، بین پدر و پسر حرام نیست. این جمله راجع به تفصیل این که ربا در چه شرایطی حرام و در چه شرایطی حلال است، ساکت است، بلکه مفاد این روایت این است که ربای محرم (که شرایط حرمت آن همچون مکیل و موزون بودن در جای خود بیان شده) در بین پدر و پسر از حرمت می افتد.

در بحث ما نیز روایت این مطلب را بیان می کند که در مورد وجه مدخوله، در حرمت ابدی بنت او فرقی بین در حجر بودن یا نبودن نیست؟ حال آیا زوجه مدخوله به طور مطلق دخترش حرمت ابد دارد، یا شرط دیگری در کار است؟ روایت به آن ناظر نیست.

ج) توضیحی درباره عبارت سید در مسئلۀ 8:

1) متن عروة:

اذا وطئ أحدهما مملوکة الآخر شبهةً (پدر یا پسر مملوکۀ دیگری را از روی اشتباه

ص:2577

1- (1) - درباره اطلاق صیغه معلوم نسبت به موارد اختیاری و غیر اختیاری و فرق آن با صیغه مجهول در جلسه آینده بحث بیشتری کرده اند.

وطی کرد) لم یحد و لکن علیه مهر المثل (چنانچه در روایت آمده و وارد بحث آن نمی شویم) و لو حبلت فان کان الواطی هو الابن عتق الولد قهراً مطلقاً (چه ولد پسر باشد یا دختر) و ان کان الاب لم ینعتق الا اذا کان أنثی نعم یجب علی الاب فکه ان کان ذکراً.

2) ذکر یک اشکال:

در وطی به شبهه اگر واطی، پدر باشد مولود اگر دختر باشد، آزاد می شود اما اگر مولود پسر باشد آزاد نمی شود بلکه بر واطی است که او را بخرد و آزاد کند این تفصیل سید در عروة با مطلبی که در بحث اماء و عبید همین کتاب النکاح دارند سازگار نیست، زیرا در آنجا می فرمایند که اگر یکی از این دو، مملوکه دیگری را شبهةً وطی کرد و فرزندی متولد شد این فرزند آزاد است چون تابع أشرف أبوین است و مفروض این است که واطی حر است و موطوئه، مملوکه است، آن سخن سید در عروه با این مطلب که «لم ینعتق نعم یجب علی الاب فکه» که در مقام آمده سازگار نیست.

آیا بین دو کلام صاحب عروه تنافی هست؟

3) توضیح استاد مد ظله درباره عبارت:

واقع قضیه این است که سید در خیلی موارد چون فروغ متعدد را در ازمنۀ مختلف جمع آوری کرده است، تناقضاتی بین فتاوای ایشان دیده می شود، به نظر می رسد که مرحوم سید به فتوای اینجا توجه نداشته، بلکه در بحث اماء و عبید مسئله را مستقلاً بررسی کرده و تعارض روایات را دیده و بعد از بررسی، فتوای نهایی خود را داده است. پس بین دو مقام تنافی هست، قرآن کریم نیز می فرماید: و لو کان من عند غیر اللّه لوجدوا فیه اختلافاً کثیراً.(1)

مرحوم آقای حکیم خواسته اند توجیهی بکند اما این توجیه محصّلی ندارد.

ص:2578

1- (1) - نساء/ 82.

4) توجیه مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی خواسته اند این گونه توجیه کنند که به ظنّ قوی جمله «و لو حملت به» تا آخر از ملحقات مسئله قبل است که مربوط به زنا است نه وطی شبهه، کأنّ نسخۀ چاپی غلط است و عبارت جابه جا شده است، چون در باب وطی شبهه فرزند به حرّ ملحق می شود اما در باب زنا، فرزند ملحق نمی شود به حر، بنابراین، مولود به رقیّت خود باقی است، آنگاه ایشان به این مشکل برخورد کرده اند که به چه دلیل بر زانی لازم باشد که فرزند رق خود را از رقیّت آزاد کند؟ ایشان می فرماید: اگر وطی حلال باشد، دلیل بر وجوب فک داریم، اما اگر زنا و حرام باشد، دلیل به وجوب فک نداریم.

5) نقد کلام مرحوم آقای خویی:

همانطور که دیدید مرحوم آقای خویی با این توجیه، حریت ولد را در وطی حلال تصحیح کردند ولی لزوم فک در مسئلۀ زنا بی دلیل گردید، پس توجیه ایشان به هر حال مشکل عبارت سید را حل نمی کند، از سوی دیگر، اصل این توجیه درست نیست و جای عبارت عوض نشده، بلکه در نسخه اصلی عروه به خط مؤلف که مدتی در دست ما بود این عبارت در همین جا ثبت شده است، این مطلب را سید از شرایع، قواعد، تحریر، ارشاد، تلخیص، کفایه سبزواری و مانند آن گرفته است، کتابهای متعدد این تفصیل را در وطی شبهةً دارند و مرحوم سید این تفصیل را از آنجا برداشته است و این آقایان چون مطلب را به ضرس قاطع گفته اند و بحث نکرده اند، سید هم آن را اینجا آورده است اما در بحث تفصیلی مسئله در باب اماء و عبید که رسیده، مسئله را دقیق بررسی کرده و نظر قوی تر و نهایی را آنجا ارائه کرده است که ولد مطلقاً حرام است، زیرا در آن بحث روایت مسئله تعارض دارد و مرحوم سید رسیدگی نهایی را آنجا انجام داده است.(1)

ص:2579

1- (1) - مسئله 8 و 12، از فصل نکاح العبید و الاماء رجوع شود.

6) مدرک فتوای قائلین به تفصیل:

مدرک تفصیل این است که اگر واطی، پسر باشد و مالک أمه پدر باشد، این مولود آزاد می شود، زیرا هر چند أمه، ملک پدر، است ولی پدر مالک فرزند خود (و ان نزل) نمی تواند بشود. حتی اگر بچه از زنا بدنیا آید، در اینجا این مولود نوه پدر خواهد شد، در نتیجه قهراً آزاد می شود.

و فرقی بین این که این مولود پسر یا دختر باشد نیست. اما اگر واطی، پدر باشد و مالک أمه پسر باشد، در این صورت اگر مولد، مؤنث باشد، پسر نمی تواند مالک این دختر بشود، چون شخص نمی تواند مالک محارم بشود، همانطور که نمی تواند مالک عمودین (پدر و مادر و فرزندان خود) بشود لذا این دختر قهراً آزاد می شود ولی اگر مولود، مذکر باشد، پسر می تواند مالک او شود، زیرا این مولود، برادر او به حساب می آید و نه عنوان عمودین به این مولود منطبق است و نه عنوان محارم بنابراین، پسر مالک این مولود می شود، لکن چون پدر وطی کرده بر او واجب است که این مولود را فک کند و از رقیّت خارج کند و مستند وجوب فک موثقه سماعه است که در آن آمده که، مملوکه ای خود را به عنوان حره معرفی کرده و فرد حرّی با او ازدواج کرده و چون بدون اذن مالک بوده، ازدواج باطل است، لیکن چون وطی شبهة بوده و از طرف واطی اشتباه اتفاق افتاده، مولودی که به دنیا می آید، رق به حساب می آید، لیکن پدر این مولود (واطی) باید با خریدن این مولود از مالک، او را آزاد کند(1) آقایان از این روایت خواسته اند استفاده کنند که در باب وطی به شبهة اگر پدر واطی است باید مولود را با خریدن از رقیّت آزاد کند.

«و السلام»

ص:2580

1- (1) وسائل الشیعة 21، باب 30، من أبواب النکاح العبید و الإماء، ج 8.

1379/11/3 دوشنبه درس شمارۀ (279) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته، استدلال مرحوم آقای خویی پیرامون عدم فرق بین دخول بالاختیار و بلا اختیار در ایجاب حرمت نکاح با ربیبه را نقل کردیم. در این جلسه، ابتدا اشکالی را به استدلال مذکور طرح می کنیم، سپس با رد آن اشکال از ایشان دفاع می کنیم و بعد در استدلال مرحوم آخوند (دالّ بر عدم ظهور اسناد فعل به فاعل در خصوص افعال اختیاری) مناقشه کرده، و مختار خود را (عدم جواز تمسک به اطلاق در افراد نادری که عرفاً لفظ از آن منصرف است) بیان می کنیم و در نتیجه، فتوی به حرمت نکاح مرد با ربیبه ای که بلا اختیار به مادرش دخول کرده را مشکل می دانیم. در ادامه به مسئله حرمت ازدواج با بنت الاخ یا بنت الاخت همراه با عمه یا خاله می پردازیم و با استناد به کلام ابن ابی عقیل و ابن جنید و توضیح مرادشان، آنها را از مخالفین قول مشهور خارج می دانیم و در آخر به بررسی دو روایت از روایات محل بحث می پردازیم.

***

الف) ادامه بحث عدم فرق بین دخول اختیاری و غیر اختیاری در ایجاب حرمت:

متن عروه:

و کذا لا فرق (ای فی الدخول) بین ان یکون فی حال الیقظة او النوم اختیاراً او جبراً منه او منها

1) اشاره به بحث گذشته

ص:2581

در جلسۀ گذشته دربارۀ این مسئله بحث شد و استناد مرحوم آقای خویی به صیغۀ مجهول در روایت اسحاق بن عمار (و قد دخل بهن) و تمسک به اطلاق آن برای شمول حکم حرمت نکاح با ربیبه نسبت به دخول غیر اختیاری مرد به زوجه را نقل و مناقشه آن را ذکر کردیم. مرحوم آقای خویی می فرماید: هر چند مستفاد از آیۀ شریفه که فعل و دخول را به صیغۀ معلوم آورده (اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) فرض دخول اختیاری است ولی با استناد به روایت اسحاق بن عمار (و قد دخل بهن) که ظهور در صدور نتیجه و تحقق آن در خارج دارد و اطلاقش شامل حصول نتیجۀ بلا اختیار نیز می گردد، حکم حرمت ازدواج با ربیبه را اعم از جایی که دخول، اختیاری یا غیر اختیاری انجام گرفته باشد، می دانیم.

2) طرح یک اشکال:

در فعل مجهول هر چند فعل به مفعول نسبت داده شود، ولی نسبت فعل به فاعل هم به نحو اجمال ملحوظ می باشد، هر چند فاعل معین و معلوم نیست(1) پس هرگاه ضُرِبَ (نسبت مفعولی) گفته شود، اجمالاً باید ضَرَبَ هم صدق کند. بر این اساس اگر آقای خویی بپذیرند که فعل معلوم «دخل» مختص دخول اختیاری است، باید در مجهول آن هم این اختصاص را پذیرا باشند و فرقی بین روایت اسحاق بن عمار یا آیه با دیگر روایات نگذارند.

3) جواب از اشکال و دفاع از مرحوم آقای خویی:

ممکن است مرحوم آقای خویی از این اشکال چنین پاسخ دهند که درست است که فعل مجهول هم، نیاز به فاعل دارد ولی بین فعل معلوم و فعل مجهول این تفاوت وجود دارد که اگر جمله را به صیغۀ معلوم آورند مانند «قَتَل زید» ظاهر در این است که فاعل آن مختار است ولی اگر به صیغۀ مجهول آورده شود، آنچه که از آن

ص:2582

1- (1) - درباره این بحث در ضمیمه جزوه به تفضیل سخن خواهیم گفت.

استفاده می شود تنها وجود یک فاعل برای تحقق فعل است اما آیا این فاعل اصلاً موجود ذی اراده است یا غیر ذی اراده، دلالتی بر این خصوصیات نمی کند. ممکن است حیوانی یا زلزله ای که اصلاً اراده ندارد سبب تحقق قتل شده باشد. لذا در عبارت «دُخِل بهن» چون احتمال دخول به واسطۀ موجود غیر ذی اراده هم هست حکم شامل دخول غیر اختیاری نیز می گردد.(1)

4) مناقشۀ استاد مد ظله به اصل کلام مرحوم خویی:

مرحوم آقای خویی سابقاً در درس خود، در مسئلۀ ارضاع مرضعۀ خواب می فرمودند: هرگاه فعل به فاعل نسبت داده شود، ظهور در اختیاری بودن آن ندارد زیرا نه در مادۀ فعل، اختیار فهمیده می شود و نه از هیئت، و لذا اسناد فعل به فاعل که اصلاً اختیار ندارد نیز صحیح است مثل «اعجبنی حسن الحدیقة» بنابراین ارتضاع از مرضعۀ خواب هم موجوب محرمیت می گردد.

به نظر ما، مثالی که ایشان می زدند، مربوط به فاعل غیر ذی اراده است و از آن نمی توان حکم فعلی که از فاعل ذی اراده اما بلا اختیار صادر شده را اثبات نمود.

چون ممکن است کسانی که قائل به ظهور فعل منسوب به فاعل در اختیاری بودن هستند (همان طور که خود مرحوم آقای خویی در اینجا در مسئلۀ «دخول» ظهور فعل معلوم را بر خلاف فعل مجهول در خصوص فاعل ذی اراده دانسته اند (و ما بر همین اساس در مقابل این اشکال از ایشان دفاع کردیم)، ادعا کنند که موضوع کلام در مسئلۀ «ظهور فعل در اختیاری بودن» نیز فاعل ذی اراده است و نمی توان با استناد

ص:2583

1- (1) - (توضیح بیشتر) ان قلت: در جمله «دخل بهن» هم مراد این نیست که دخول به این زن انجام شده است بلکه مراد دخول شوهران این زنها به آنها است، پس فاعل به هر حال فاعل مختار است. قلت: هر چند ما علم خارجی داریم که فاعل دخول شوهران آنها هستند، ولی در جمله صریحاً این نسبت ذکر نشده است پس ممکن است کسی در اینجا ادعا کند که انصراف فعل به فاعل مختار در جایی است که نسبت صریح به فاعل مختار داده شود ولی در جایی که چنین نسبتی بالصراحه ذکر نشده باشد، چنین انصرافی در کار نیست، هر چند ما به قرینه خارجی بفهمیم که فعل از فاعل مختار سر زده است.

به مثال «اعجبنی حسن الحدیقة» که موضوعش فاعل غیر ذی اراده است، فاعل را در مسئله مورد کلام اعم از مختار و غیر مختار دانست.

5) تحقیق کلام و بیان مختار استاد مد ظله:

به نظر ما، نمی توان علی الاطلاق فعل را دال بر اختیاری و یا اعم از اختیاری و غیر اختیاری دانست، چون افعالی که به انسان نسبت داده می شود مختلف است، گاهی حصول ماده هم بالاختیار ممکن است و هم بلااختیار مانند «نوم» که ممکن است کسی با اختیار بخوابد یا بی اختیار خوابش ببرد، در این قسم اگر بگویند «من نام فحکمه کذا» می توان به اطلاق آن تمسک کرد و حکم را شامل هر دو قسم دانست. اما جایی که حصول ماده نوعاً بالاختیار است مانند «اکل» که غالباً با اختیار انجام می گیرد و خوردن بی اختیار مانند کسی که در خواب بخورد بسیار نادر است، در اینجا لفظ، از چنین «اکلی» منصرف است، هیئت فعل هم که بر چیزی بیش از اسناد ماده به فاعل دلالت نمی کند، لذا هرگاه چنین فعلی را به انسان نسبت دهند از این گونه موارد نادر منصرف است و دلالت بر «اکل» بالاختیار می کند. و همین طور در عکس آن مانند «موت» که نوعاً بلااختیار واقع می شود و از مرگ اختیاری مانند خودکشی که نادر الوقوع است منصرف است و لذا استفصال کردن از گوینده که آیا مراد شما از اکل، اعم از خوردن بلا اختیار، و مراد شما از موت، اعم از مردن بالاختیار است یا نه؟ بی مورد است. مگر اینکه در جایی تناسبات حکم و موضوع باعث توسعه در مفهوم و مانع از انصراف مذکور گردد.

نتیجۀ در این دو قسم اخیر که از فرد نادر منصرف است و استفصال مناسبتی ندارد، نمی توان به اطلاق لفظ تمسک کرد و حکم را شامل فرد نادر دانست.

«دخول» نیز مانند «اکل» غالباً بالاختیار است و از دخول بلا اختیار شخص خواب منصرف است، پس نمی توان به اطلاق «اَللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» تمسک کرد و دخول مرد خواب به زوجه اش را موجب حرمت نکاح با ربیبه دانست. زیرا، به طور کلی

ص:2584

مصداقیت افراد عام یا مطلق باید عرفی باشد لذا افرادی را که فقط از نظر علمی و فرضی می توان مصداق عام یا مطلق دانست، ولی عرف آن را مصداق نمی داند، و اگر متکلّمی که در مقام بیان است آن فرد را خارج بداند بر او لازم نمی داند استثناء کند، اصلاً عموم یا اطلاق لفظ شامل چنین مصادیقی نیست.

مرحوم آقای خویی در بعضی موارد، بدون توجه به این نکته، تمسک به مطلقاتی می کنند که به نظر ما اصلاً عرفاً شامل آن افراد نیست مثلاً در مسئلۀ نجاست خون، دلیل عام یا مطلقی نیست تا بتوان در مورد هر خونی و لو خونهایی که نجاست آن بخصوصه در روایات ذکر نشده، مانند خون زردۀ تخم مرغ، به آن تمسک کرد.(1)

مرحوم آقای خویی از موثقۀ عمار ساباطی اطلاق گیری و تمسک به آن را بلامانع می دانند. روایت چنین است:

عن عمار الساباطی عن أبی عبد الله «علیه السلام» سل عما تشرب منه الحمامة فقال: کل ما اکل لحمه فتوضأ من سؤره و اشرب و عن ماء شرب منه باز او صقر اوْ عقاب، فقال: کل شیء من الطیر یتوضأ مما یشرب منه الا أن تری فی منقاره دماً فان رایت فی منقاره دماً فلا توضأ منه و لا تشرب(2)

می فرمایند: اطلاق «فان رایت فی منقاره دماً» شامل خون زردۀ تخم مرغ نیز می گردد. در حالی که فرض اینکه پرنده ای وحشی که نوعاً از انسان فاصله می گیرد، نوک خود را به تخم مرغی بزند و آن را به خون داخل آن که فوراً مستهلک می شود آلوده کند و سپس موقع آب خوردن، دیگران آن را ببینند، بسیار نادر و عجیب است و اگر ثبوتاً چنین خونی پاک باشد، اصلاً عرف بر متکلم لازم نمی بینید که آن را استثناء کند. لذا در این گونه موارد، استثناء نکردن از مطالب را نمی توان دلیل بر

ص:2585

1- (1) - استاد مد ظله در بحث نجاست دم می فرمودند چون نجاست خون (البته خون حیوانی که خون جهنده دارد) در میان مسلمین مورد اتفاق بوده، از اجماع عامه با توجه به حاشیه ای بودن فقه شیعه بر فقه عامه و با دلیل تقریر امام علیه السلام، دلیل عام یا مطلق نجاست خون استفاده می شود.

2- (2) - وسائل ابواب الاسئار باب 4 ج 2

شمول اطلاق نسبت به چنین فردی دانست. در ما نحن فیه هم، دخول غیر اختیاری شخص خواب بسیار نادر است و عرف آن را مصداق «دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» ندانسته، لفظ را از آن منصرف می داند.(1) تناسبات عرفی حکم و موضوع هم مانع از این انصراف نیست تا موضع را توسعه دهد و شامل شخص خواب هم بگردد. مثلاً تناسبات حکم و موضوع در ملاقاتی که موجب تنجس ظاهری اشیاء است، اقتضا می کند که اعم از ملاقات اختیاری و غیر اختیاری باشد، اما در اینجا کاَنَّ انسان می فهمد که حرمت ازدواج با ربیبه ناشی از شباهت وی با فرزند انسان به خاطر حصول قرابت خاص در اثر نکاح و دخول با مادرش می باشد، و این حکمت در دخول شخص خواب نیست. لذا تناسبات حکم و موضوع هم مانع از آن انصراف عرفی نیست تا شامل دخول شخص خواب نیز بگردد.

بلکه به نظر ما، در باب غسل هم تناسبات حکم و موضوع که بر اساس حکمت آلودگی معنوی و قذارت روحی و یا دستخوش شیطان شدن در خواب(2) استوار است، نمی تواند نسبت به دخول در خواب توسعه دهد و مانع از انصراف عرفی لفظ از آن گردد.

خلاصه اینکه، اطلاق گیری از لفظ «دخول» در باب حرمت نکاح با ربیبه و باب غسل و بلکه باب مهریه و عده و هرکجا که دخول شرط شده، و تعمیم آن نسبت به دخول غیر اختیاری خواب مشکل است، نهایت چیزی که می توان گفت این است که در این موارد احتیاط کنیم اما نمی توان به آن فتوی داد.

ص:2586

1- (1) - البته خواب بودن مفعول چندان نادر نیست و نمی توان فعل را از آن منصرف دانست ولی خواب بودن فاعل که محل کلام ماست و به طور کلی غیر مختار بودن فاعل بسیار نادر است و اطلاق آن را نمی گیرد و لااقل بر خلاف قدر متیقن دلیل می باشد.

2- (2) - اشاره به حکمت جعل غسل بر محتلم می باشد به این حکمت در روایتی از امیر المؤمنین اشاره رفته است: عبد الله بن میمون (القداح) عن ابی عبد الله علیه السلام قال کان امیر المؤمنین علیه السلام یقول: الله انی اعوذ بک من الاحتلام و من سوء (شر) الاحلام و ان یلعب بی الشیطان فی الیقظة و المنام (کافی 5/536:2، فلاح السائل 283 و به نقل از آن در بحار 213:76، مستدرک 5329/46:5، و نیز ر. ک مصباح المتهجد: 122 و کتب دیگر)

ب) بررسی حکم نکاح با خواهرزاده و برادرزادۀ زوجه:

اشاره

آنچه تاکنون از محرمات بالمصاهره بحث کردیم محرمات ابدی بود. دسته ای دیگر از محرمات نکاح، جمعی است و آن بر دو قسمت است. یکی قسم مواردی است که مطلقاً حرمت جمعی دارد مانند جمع بین الاختین و قسم دیگر حرمت جمع، مختص به صورت عدم اذن است مانند کسی که بخواهد علاوه بر زوجه با دختر برادر یا دختر خواهر او هم ازدواج کند.(1)

متن عروه:

مسئله 9: لا یجوز نکاح بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة الا باذنهما

1) بررسی آراء:

در بین امامیه شهرت بسیار قوی قریب به اتفاق بر این است که ازدواج با دختر برادر یا دختر خواهر زوجه در صورتی که نکاح عمه یا خاله سابق بر آن باشد، بدون اذن آنها جایز نیست. عامه (به نقل از کتاب خلاف شیخ رحمه الله) اجماع بر حرمت مطلقاً و لو مع الاذن، همانند جمع بین الاختین دارند. خوارج در مقابل این قول، قائل به جواز علی الاطلاق هستند. در بین امامیه تنها شیخ صدوق رحمه الله مخالف مشهور است.

شیخ صدوق رحمه الله در مقنع می فرماید: جمع بین بنت الاخ یا بنت الاخت با عمه یا خاله مطلقاً و لو مع الاذن جایز نیست، خواه ازدواج با عمه یا خاله سابق باشد یا لاحق و آن را مانند جمع بین الاختین می داند. در مقابل شیخ صدوق رحمه الله، ابن أبی عقیل و ابن جنید را جزء کسانی شمرده اند که این ازدواج را مطلقاً و لو بدون اذن جایز می دانند.

شهید ثانی رحمه الله در اینکه رأی این دو نفر مخالف مشهور باشد، تأمل دارد و می فرماید آن طور که از عبارت آنها استفاده می شود مخالفت آنها با مشهور معلوم نیست.

2) توضیح کلام ابن ابی عقیل و ابن جنید:

ص:2587

1- (1) - البته این تقسیم بندی بر نوعی مسامحه استوار است وگرنه قسم دوم به معنای حقیقی از محرمات بشمار نمی آیند چنانچه در آینده خواهیم گفت.

به نظر می رسد که حق با شهید ثانی رحمه الله است. کتب و فتاوای این دو نفر فعلاً غیر از آنچه که علامه رحمه الله در مختلف آورده در دست نیست و شهید ثانی هم نظر به عبارتشان در همین کتاب دارد. ما عین عبارتشان را از مختلف(1) نقل می کنیم:

و قال ابن ابی عقیل لما عد المحرمات فی الآیة قال: فهذه جملة النساء اللاتی حرم الله عزّ و جلّ نکاحهن و احل نکاح ما سواهن أ لا تسمعه یقول بعد هذه الاصناف الستة «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» فمن ادّعی ان رسول الله صلی الله علیه و آله حرم علیه غیر هذه الاصناف و هو یسمع الله یقول «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» فقد اعظم القول علی رسول الله صلی الله علیه و آله و قد قال: الا لا یتعلقن علی احد شیء فانی لا احلّ الا ما احل الله و لا احرم الا ما حرم الله فی کتابه فکیف اقول ما یخالف القرآن و به هدانی الله عزّ و جلّ، و قد روی عن علی بن جعفر قال سالت اخی موسی علیه السلام عن الرجل یتزوج المرأة علی عمتها او خالتها قال لا بأس لان الله عزّ و جلّ قال «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» .

از کلام او که تصریح به جواز و لو بدون اذن نکرده استفاده می شود که وی با عامه طرف بوده و در مقام رد قول آنها بوده که قائل به تحریم جمع بین عمه یا خاله و بنت الاخ یا بنت الاخت همانند جمع بین الاختین هستند، نه رد قول خاصه که جواز این نکاح را مشروط به اذن می دانند، می فرماید، حرمت جمع بین الاختین در قرآن آمده و اما غیر از این مورد و موارد دیگری که در قرآن ذکر شده همه حلال شمرده شده است، پس چگونه اهل سنت به خود جرأت داده و علاوه بر جمع بین الاختین، مورد دیگری را با استناد به یک روایت در حالی که خود پیغمبر فرمود: من غیر از آنچه که خداوند تحریم کرده، چیزی را حرام نمی کنم، به آنها اضافه کرده اند! آنگاه استشهاد به روایت علی بن جعفر برای اصل جواز در مقابل قول به تحریم مطلق می کند و این هیچ منافاتی ندارد که در خصوص این مورد شرطی (رضایت عمه و خاله) لازم باشد بدیهی است که اشتراط اذن موجب نمی شود که این مورد را از

ص:2588

1- (1) - مختلف 59:7

محرمات بشماریم. عبارت ابن جنید و عدم مخالفت وی با مشهور روشن تر است:

و قال ابن جنید: و قول الله عزّ و جلّ و أحل لکم ما وراء ذلکم غیر حاضر الجمع بین العمة و ابنة الاخ و الخالة و ابنة الاخت و الحدیث الذی روی فیه فانما هو نهی احتیاط لا تحریم و قد روی جوازه اذا تراضیا عن أبی جعفر و موسی بن جعفر علیه السلام. و قالَ یحیی بن الحسن و عثمان البتی: و الاحتیاط عندی ترک ذلک و من عقده لم ینفسخ کما ینفسخ نکاح الاخت علی الاخت و الأم علی البنت.

عبارت وی در مقام رد قول به تحریم مطلق روشن تر است و برای همین منظور، استشهاد به قول دو تن از اهل سنت که قائل به جواز هستند می کند. و ذکر روایت اهل بیت علیهم السلام که دال بر جواز با رضایت است، دلیل بر این است که او خود قائل به جواز مطلق نمی باشد(1) پس تنها مخالفت قول مشهور شیخ صدوق رحمه الله در مقنع است که جمع بین عمه یا خاله و بنت الاخ یا بنت الاخت را مطلقاً حرام می داند.

3) بررسی روایات مسئله:

اشاره

روایات متعددی که بعضی از آنها صحاح هم هستند دلالت بر جواز مع الاذن می کند و چون بحث خاصی ندارد نیازی به ذکر آنها نیست. ولی در مقابل آنها چند روایت است که آنها را بررسی می کنیم:

فی قرب الاسناد للحمیری عن عبد الله بن الحسن العلوی عن جده علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: و سألت عن المرأة تزوج علی عمتها و خالتها؟ قال لا بأس(2) ظاهر این روایت علی الاطلاق حکم به عدم بأس یعنی جواز و لو بدون اذن می باشد.

ولی صرف نظر از ضعف سندی این روایت به طور کلی هرگاه سؤال از انجام دادن کاری شود و در جواب «لا بأس» بفرمایند، دلیل بر جواز و صحت است اما

ص:2589

1- (1) - خلاصه ابن ابی عقیل و ابن جنید ازدواج با دخترزاده زن و برادرزاده وی را با رعایت شرایط جایز می دانند، همچنان که خواندن صیغه از شرایط عقد (به طور کلی) است و کلام این دو فقیه به نفی اعتبار آن ناظر نیست. رضایت عمه و خاله هم (در خصوص مورد) بنا بر نظر شهرت قریب به اتفاق شرط می باشد و این دو، اشتراط آن را انکار نمی کنند.

2- (2) - وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 30 ج 3

هرگاه مانند این روایت، کاری انجام گرفته باشد سپس از حکم آن سؤال کنند و در جواب بگویند «لا بأس» چندان ظهوری در جواز ایقاع چنین عقدی و صحت آن ندارد چون محتمل است سؤال از تبعات آن کار مانند لزوم کفاره، مؤاخذه، تعزیر و امثال ذلک (خاطر عدم رعایت احترام عمه و خاله) شده باشد و در جواب، این لوازم را نفی کرده باشند. لذا «لا بأس» در اینجا دلیل بر صحت عقد نمی شود.

ولی همین روایت را با سند صحیح همراه با جمله دیگری در ذیل، در تهذیب نقل نموده که صریحاً رضایت را شرط و عدم آن را موجب بطلان دانسته اند که معلوم می شود مراد از «لا بأس» در صدر روایت، جواز و صحت است:

محمد بن الحسن الطبرسی باسناده عن محمّد بن احمد بن یحیی (صاحب نوادر الحکمه) عن بنان بن محمّد (نام او عبد الله و برادر احمد بن محمّد بن عیسی و از ثقات است) عن موسی بن القاسم عن علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال سألته عن امرأة تزوج علی عمتها و خالتها قال: لا بأس و قال: تزوج العمة و الخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت و لا تزوج بنت الاخ و الاخت علی العمة و الخاله الا برضاء منهما فمن فعل ذلک فنکاحه باطل(1)

ذیل این روایت تصریح می کند که جواز و صحت مشروط به اذن است یعنی حضرت با گفتن «لا بأس» در صدر روایت در مقام نفی قول عامه که به استناد به یک نبوی، قائل به بطلان علی الاطلاق شده اند، می باشند و اصل جواز را بیان کرده، ناظر به دیگر شرائط نیستند. و شاهد بر اینکه ناظر به دیگر شرائط نیستند این است که نمی توان، با استناد به اطلاق جواز، نکاح با بنت الاخ زوجه و لو اینکه آن دختر، خواهرزادۀ خود مرد باشد را که از محارم انسان است تجویز نمود. در هر حال، ذیل روایت تصریح به این مطلب دارد و مطابق قول مشهور است.

ضمیمه: توضیح معنای فعل مجهول

(2)

ص:2590

1- (1) - رسائل ابواب ما یحرم بالمصاهرة باب 30 ج 3

2- (2) - این قسمت در هنگام تنظیم درس افزوده شده و مفاد اجمالی آن به تأیید استاد مد ظلّه رسیده است.

افعال متعدی گاه به صیغه مجهول در آورده شده، مثلاً عَلَّمَ به گونه عُلِّمَ درمی آید و گاه با بردن به باب ثلاثی مزید از یک باب به باب دیگر، معنای مطاوعه پیدا می کند، مثلاً عَلَّمَ (باب تفعیل) تَعَلَّمَ (باب تفعّل) تغییر یافته، معنای جدیدی می یابد، بین معنای مطاوعه و معنای مجهول تفاوت وجود دارد، در معنای مطاوعه ما دیگر به فاعل نظر نداریم، تنها حالتی را که مفعول سابق پیدا کرده است در نظر داریم مثلاً اگر عَلَّمَ زیدٌ عمراً به صورت تعلّم عمرو در می آید ما تنها به حالت عمرو نظر داریم و اصلاً به فاعل به هیچ وجه نظر نداریم، بلکه فاعل دار بودن فعل هم دیگر مطرح نیست، بدین خاطر اگر تعلّم بدون فاعل هم انجام گیرد صحیح می باشد ولی در «عُلَّمَ عمروٌ»، نسبت فاعلی به نحو اجمال هنوز پابرجاست، یعنی وجود یک مُعَلم که نامعلوم است در این جمله مفروض گرفته شده است، بدین جهت ترجمه «عُلّمَ عمروٌ» در فارسی: «به عمرو دانش آموخته شد»(1) می باشد، ولی ترجمه «تعلّم عمرو» این می باشد که «عمرو دانش آموخت» که تفاوت معنای این دو جمله فارسی پوشیده نیست، این تفاوت معنایی سبب گردیده است که در فعل مطاوعه، مسند الیه فاعل خوانده شود، و در صیغه مجهول، مسند الیه را تنها نایب فاعل بدانند.

ذکر یک مثال قرآنی در اینجا مفید می باشد، در آیه شریفه «أَ فَمَنْ یَهْدِی إِلَی الْحَقِّ أَحَقُّ أَنْ یُتَّبَعَ أَمَّنْ لا یَهِدِّی إِلاّ أَنْ یُهْدی (یونس/ 35)» سه فعل از ریشه هدایت بکار رفته است یک فعل معلوم «یهدی» که از محل کلام ما بیرون است، و یک فعل مطاوعه یهدّی (یهتدی» که مضارع از باب افتعال می باشد و یک فعل مجهول «یُهدی»، معنای مطاوعه با توجه به این که در آن نسبت فاعلی ملحوظ نیست اعم از معنای مجهول است، بنابراین مهتدی بر دو قسم است مهتدی مُهدی (یعنی هدایت شده که او را هدایت کرده اند) و مهتدی غیر مُهدی (هدایت شده به خودی خود و بدون

ص:2591

1- (1) - در فارسی ادبی این گونه موارد را چنین ترجمه می کنند: عمرو را دانش آموختند، مثلاً قیل للقمان را در کتب ادبی فارسی به صورت «لقمان را گفتند» ترجمه کرده اند.

دخالت عالم خارجی) بنابراین، مفاد آیه چنین می گردد: آیا آن کس که خود هادی است شایسته تر است که از وی پیروی شود یا کسی که هدایت شدگی وی تنها به عامل خارجی وابسته است (یعنی نه تنها هادی نیست، بلکه مهتدی بودن وی هم از سوی خودش نیست، بلکه یک هادی او را هدایت کرده است).

مثال دیگری که تا حدودی شبیه به این مثال می باشد.(1) جمله معروف امام زین العابدین علیه السلام به عمه بزرگوار خود حضرت زینب می باشد: انت بحمد الله عالمةٌ غیرُ معلَّمة، فَهِمَةٌ غیرُ مفهَّمة(2) یعنی عالم بر دو قسم است: عالم معلَّم دانای دانا کرده شده، عالم غیر معلَّم دانای دانا کرده نشده، یعنی عالم بالذات(3) ، همین طور در فهم هم، دو قسم فهم داریم: فَهِم مُفَهَّم، و فَهِم غیر مُفَهَّم.

با دانسته شدن معنای فعل مجهول، اشکالی که در درس ذکر شده بهتر فهمیده می شود، چون اگر «دخل بهن» به صیغه مجهول هم باشد به هر حال نسبت فاعلی ملحوظ است. پس اگر نسبت فاعل، اقتضاء اختیاری بودن فعل را داشته باشد، قهراً این مطلب به صیغه مجهول هم کشانده می شود.

محصّل پاسخ استاد مد ظله هم این است که اقتضاء اختیاری بودن فعل در فعل معلوم بر فرض پذیرش به طور کلی نیست، بلکه تنها در جایی که فعل به فاعل مختار همچون انسان نسبت داده شود می باشد و در مفعول مجهول، اصل نسبت فاعلی ملحوظ است نه نسبت فاعلی به فاعل مختار، پس مقایسه فعل معلوم با فعل مجهول نادرست است.

«* و السلام *»

ص:2592

1- (1) - این عبارت اشاره دارد که «عالمة» و «فهمة» به معنای دقیق معنای مطاوعه ندارند و لی این جمله از جهت فهم مفاد «معلّمه» و «مفهّمة» و درک معنای مجهولی مفید می باشد.

2- (2) - بحار 7/164:45 به نقل از احتجاج 305:2

3- (3) - نگار من که به مکتب نرفت و خط ننوشت به غمزه مسئله آموز صد مدرس شد

1379/11/4 سه شنبه درس شمارۀ (280) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه چند مسئله را مورد بحث قرار می دهیم:

فرع اول: نکاح با بنت الاخ و بنت الاخت با اذن عمه و خاله جایز است، در این فرع، ادله رای صدوق را که جمع نکاح این دو را مطلقاً باطل می داند بررسی می کنیم.

فرع دوم: نکاح عمه و خاله روی دختر برادر و دختر خواهر صحیح است هر چند اطلاعی از عقد اول نداشته باشند. در این فرع، ادله نظر شیخ طوسی و علامه حلی و... را که در این صورت هم اذن عمه را معتبر می دانند بررسی می کنیم، و در پایان مناقشه ای را که مرحوم آقای حکیم به کلام صاحب ریاض می کنند نقل کرده و به نقد آن می پردازیم ان شاء الله تعالی.

***

الف) بررسی مسئلۀ 9 عروه لا یجوز نکاح بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة الا باذنهما

متن عروه:

مسئله 9: لا یجوز نکاح بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة الا باذنهما

مشهور بسیار قوی ما بین فقهاء این است که با اذن عمه و خاله، ازدواج با دختر برادر و دختر خواهر او جایز می باشد. و جماعت کثیری هم در این مسئله دعوای اجماع نموده اند مانند سید مرتضی در «انتصار» و «موصلیات»(1) شیخ طوسی در «خلاف» ابن زهره در «غنیه»، راوندی در «فقه القرآن» ابن ادریس در «سرائر»، شهید ثانی در «روضه» و علامه در «تذکره».

ص:2593

1- (1) - استاد مد ظله در کتاب ریاض از سید مرتضی در دو کتاب انتصار و ناصریات نقل اجماع می کند که البته ناصریات درست نیست و صحیح آن موصلیات می باشد.

در مقابل، تنها صدوق علیه الرحمه در «مقنع» قائل به همان فتوای مشهور بین عامه می باشد که عبارت است از منع مطلقاً، یعنی چه با اذن و چه بدون اذن و چه نکاح با عمه و یا خاله مقدم باشد و چه مؤخر باشد. دو روایت می تواند مورد استدلال برای این فتوا قرار گیرد

1) روایت أبی الصباح کنانی

اشاره

این روایت را شیخ در تهذیب و استبصار این گونه نقل کرده است:

الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی عن ابی عبد الله علیه السلام

قال لا یحل للرجل ان یجمع بین المرأة و عمتها و لا بین المرأة و خالتها.(1)

این روایت در کتاب حسین بن سعید (که به نام نوادر احمد بن محمّد بن عیسی معروف گشته) این طور آمده است:

الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی عن ابی عبد الله علیه السلام

قال: «لا یحل للرجل ان یجمع بین المرأة و خالتها».(2)

متن روایت

در این نقل، جمع بین مرأة و عمه مطرح نشده است ولی به نظر می رسد در این نسخۀ نوادر سقطی واقع شده است، چون شیخ طوسی رحمه الله این روایت را که از حسین بن سعید نقل می کند مشتمل بر هر دو قطعه است و از نظر فتاوی خاصه و عامه هم مسلم است که فرقی در این حکم بین عمه و خاله نیست. پس در این نسخۀ نوادر سقطی واقع شده است. علت این سقط اشتباهی است که در امثال این موارد متعارف است و کسانی که با استنساخ و مقابله نسخ سر و کار داشته باشند می دانند که یکی از مناشی متعارف این گونه سقطات این است که در مواردی که در جمله ای، یک کلمه یا یک عبارت دو بار با فاصله بکار رفته است، هنگام نسخه برداری، پس از

ص:2594

1- (1) - جامع احادیث الشیعة ج 20 باب 25 من ابواب ما یحرم بالتزویج و الملک و... ج 1657 ص 5 چاپ حدید 632/25

2- (2) - نوادر الحکمة 106

نوشتن عبارت اول، دوباره که به کتاب نگاه می کنیم چشم انسان اشتباهاً به قسمت دوم می افتد و قطعه ای از متن از قلم می افتد و در ما نحن فیه هم اصل روایت این است:

«لا یحل للرجل ان یجمع بین المرأة و عمتها و لا بین المرأة و خالتها» که در استنساخ پس از نوشتن «المرأة» اول چشم ناسخ به «المرأة» دوم افتاده و قطعه ای از حدیث ساقط گشته است.

سند روایت و اعتبار محمّد بن فضیل

در رابطه با سند این روایت بحثی است که مراد از محمّد بن فضیل واقع در آن، آیا همان محمد بن القاسم بن الفضیل بن یسار که او ثقه است یا محمّد بن الفضیل الازدی الصیرفی است؟ در جامع الرواة بحث نسبتاً مفصّل و دقیقی را در این رابطه مطرح نموده است و در آخر نتیجه گرفته است که محمّد بن فضیل در این روایت که حسین بن سعید راوی است همان محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار است که ثقه می باشد.(1) و لکن به نظر ما این دو با هم متحد نیستند و مراد از محمد بن الفضیل در اینجا محمد بن الفضیل الازدی الصیرفی است و البته او هم ثقه می باشد، بر خلاف مرحوم آقای خویی که او را ثقه نمی دانند.

دلالت روایت بر نظر مرحوم صدوق رحمه الله

گفته شده که این روایت اطلاق دارد و حکم به بطلان جمع بین نکاح عمه و برادرزاده و خاله و خواهرزاده می کند و اطلاق آن شامل صورتی که عقد عمه و خاله

ص:2595

1- (1) - مرحوم محقق اردبیلی پس از ذکر قرائن متعددی بر اتحاد و در آخر کلامش چنین می گوید: «فیظهر من مجموع هذه القرائن ان محمّد بن الفضیل الذی روی عنه فیه کثیراً هو محمد بن القاسم بن الفضیل الثقة و الله اعلم و من نظر و تأمل، فی هاتین الترجمین حق النظر و التامل ظهر له ان محمد بن الفضیل الذی روی عنه الحسین بن سعید و محمد بن اسماعیل بن بزیع و غیرهما کثیرا فی کتب الاخبار هو محمد بن القاسم بن الفضیل الثقة و العلم عند الله جل شأنه و انما اطنبا الکلام فی هذا المقام لانه کان فیه نفعا کثیرا عظیما فی تصحیح اخبار الائمة علیهم السلام جامع الرواة 183/2

مقدم باشد یا مؤخر، می شود و همچنین صورت اذن عمه و خاله و عدم اذن آنها را هم شامل می شود. بنابراین به طور کلی باید گفت که جمع بین آنها مطلقاً باطل است.

2) روایت ابی عبیدة الحذاء

اشاره

عن أبی عبیدة الحذاء قال سمعت أبا عبد الله علیه السلام یقول لا ینکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها و لا علی اختها من الرضاعة.

دلالت روایت ابی عبیدة:

این روایت نیز مطلق است و می گوید نکاح المرأة علی عمتها و خالتها باطل است، خواه مقرون به اذن باشد و خواه نباشد و بخصوص به قرینه سیاق که در کنار «جمع بین الاختین» قرار گرفته، ظهور قوی پیدا می کند که در بطلان نکاح المرأة علی عمتها و خالتها فرقی بین اذن و عدم اذن نیست: البته این روایت که در مقنع به آن استدلال شده، اخص از مدعای صدوق رحمه الله است.

پاسخ به استدلال بر این دو روایت

مشهور در رد استدلال به این دو روایت به دو گونه پاسخ داده اند:

جواب اول (تقیید روایت): این روایت مطلق است و مقتضای جمع بین این روایت و روایاتی که در فرض اذن عمه و خاله، یا در صورت تأخر عقد آن دو از عقد برادرزاده و خواهرزاده، نکاح را صحیح دانسته است، این است که این روایت را تقیید کرده و این دو مورد را از روایت خارج کنیم.

جواب دوم (حمل بر تقیه): چون همه فقهای عامه به استثناء خوارج آنها، اتفاق نظر دارند که جمع بین عمه و برادرزاده و خاله و خواهرزاده مطلقاً باطل است، لذا جمع بین این دو روایت و روایات متعددی که در فرض اذن عمه و خاله یا در صورت تأخر عقد آنها، عقد را صحیح دانسته، این است که این دو روایت را حمل بر تقیه کنیم.

اشکال جمع اول (تقیید دو روایت ابی الصباح و ابی عبیده)

ص:2596

در جمع اول (تقیید دو روایت محرمۀ مطلق) اشکالی به نظر می رسد و آن اینکه، در مورد روایت ابی الصباح کنانی لازمۀ این جمع اخراج اکثر افراد است و باید بگوییم هر چند روایت مطلق است لکن از دو قسم تقدم و تأخر عقد عمه و خاله فقط ناظر به صورت تقدم عقد آنها است آن هم فقط در صورتی که به نکاح برادرزاده و خواهرزاده اذن ندهند. و در مورد روایت أبی عبیده حذاء، لازمه این جمع اخراج فرد ظاهر روایت است، چون به قرینۀ «جمع بین الاختین» این روایت ظهور قوی پیدا می کند که در صورت اذن هم نکاح صحیح نیست.

پاسخ اشکال و ابطال رأی مرحوم صدوق رحمه الله

اگر شارع به طور مطلق بگوید: «شما نباید در اموال مردم تصرف کنید» هر چند صورت اذن را استثناء نکرده، لکن این کلام از صورت اذن منصرف است، چون به تناسب حکم و موضوع و فهمی که عرف از چنین احکامی به ذهن دارد می فهمد که این از حقوق مردم است که نباید در مال آنها تصرف کرد و چون جزء حقوق محسوب می گردد، در صورت اذن، تصرف مجاز است، در ما نحن فیه هم وقتی می گوید، نباید روی عمه، برادرزاده اش را گرفت، عرف می فهمد که می خواهید به عمه احترامی گذاشته باشید، این نهی از ازدواج را از حقوق عمه می داند، لذا از صورت اذن عمه منصرف است و از ابتداء اطلاق ندارد. پس روایت أبی عبیدۀ حذاء «لا ینکح المرأة علی عمتها» جمع بین الاختین نیست، لذا منافات ندارد که جمع بین الاختین در صورت اذن خواهر هم باطل باشد و در آن قسمت از حدیث انصرافی را قائل نباشیم.

و همین نکته از روایت محمّد بن مسلم نیز استفاده می شود:

متن روایت محمّد بن مسلم:

«صدوق: حدثنا علی بن احمد رحمه الله قال حدثنا محمّد بن أبی عبد الله عن محمّد بن اسماعیل عن علی بن العباس عن عبد الرحمن بن محمّد الاسدی عن ابی ایوب الخزاز عن محمّد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام: قال انما نهی رسول الله صلی الله علیه و آله عن تزویج المرأة علی عمتها و خالتها

ص:2597

اجلالاً للعمة و الخالة فاذا اذنت فی ذلک فلا بأس(1)

این روایت هر چند از نظر سند قابل اعتماد نیست و لااقل «علی بن عباس» ضعیف است، لکن برای تأیید خوب است.

در عکس این مسئله یعنی نکاح عمه و خاله روی برادرزاده و خواهرزاده نیز می توانیم بگوییم، وقتی از این نکاح نهی می شود، عرف این نهی را به خاطر رعایت حقوق عمه و خاله می داند، لذا این صورت روایت هم از صورت اذن عمه و خاله منصرف است و اگر انصراف را در صورت تأخر عقد عمه و خاله نپذیریم، قدر مسلم اطلاق روایت نسبت به صورت اذن عمه و خاله بسیار ضعیف است و این مقدار از ظهور برای استدلال کافی نیست. در نتیجه، روایت أبی الصباح کنانی هم ظهور در بطلان نکاح در صورت اذن عمه و خاله ندارد. نتیجه آن که، چون ظاهر روایت أبی الصباح کنانی بیش از صورت عدم اذن را شامل نمی شود، در مورد تقیید آن به صورت تقدم عقد عمه و خاله و اخراج صورت تأخیر، اشکال اخراج اکثر افراد وارد نیست. لذا با این بیان معلوم می شود که استدلال به این دو روایت برای حرمت مطلق (فتوای شیخ صدوق رحمه الله) تمام نیست و اگر این بیان را تمام هم ندانیم. باید روایت را حمل بر تقیه کرد، همچنان که گذشت.

ادامه مسئله 9: متن عروه: من غیر فرق بین الدوام و الانقطاع و لا بین علم العمة و الخالة و جهلهما و یجوز العکس و ان کانت العمة و الخالة جاهلتین بالحال علی الاقوی.

در این قسمت از مسئله، مرحوم سید رحمه الله ابتدا به این مطلب اشاره می نمایند که، این که گفته شده، نکاح با بنت الاخ یا بنت الاخت زوجه بدون اذن عمه و خاله جایز نیست فرقی ندارد که نکاح با آنها به صورت دوامی باشد یا انقطاعی و همچنین تفاوتی ندارد که عمه و خاله جاهل به این باشند، در همه این فروض، صحت نکاح جدید متوقف بر اذن عمه و خاله است و صرف اینکه علم دارند کفایت نمی کند،

ص:2598

1- (1) - جامع الاحادیث، چاپ جدید، 630/25 باب 25 از ابواب ما یحرم بالتزویج حدیث 4 علل شریع 499

چنانچه تصرف در ملک غیر، منوط به رضایت او است، و صرف این که مالک عالم به تصرف دیگری است کفایت در جواز تصرف نمی کند.

در پایان این مسئله، مرحوم سید فرع دیگری را متعرض می شوند و آن این است که نکاح با عمه و خاله متأخر از نکاح با بنت الاخ و بنت الأخت باشد نکاح جدید صحیح است، هر چند عمه و خاله ندانند که این شخص قبلاً دختر برادر یا دختر خواهر آنها را گرفته است و نتیجه این مطلب آن است که اگر عمه یا خاله جاهلاً اقدام به ازدواج با این مرد کردند و بعد فهمیدند که قبلاً با برادرزاده یا خواهرزاده آنها ازدواج کرده است و عمه آنها یا خاله راضی به چنین ازدواجی نباشند، عدم رضایت آنها موجب بطلان نکاح خودشان نمی شود.

مرحوم سید در مورد فرضی که عمه و خاله جاهل به حال باشند می فرماید، علی الاقوی نکاح آنها هم صحیح است. اینکه ایشان تعبیر به علی الاقوی می نمایند در مقابل قوی است که از مرحوم علامه حلی در «تحریر» نقل شده است(1) که ایشان فرموده، در صورتی که نکاح عمه و خاله صحیح می باشد که آنها عالم به حال باشند، یعنی بدانند که قبلاً با برادرزاده یا خواهرزاده آنها ازدواج کرده است و کاَنّ اگر عالماً چنین ازدواجی را قبول نمایند، این به معنای رضایت آنها به عقد قبلی است ولی اگر جاهل به حال باشند و پس از آنکه فهمیدند، رضایتی به عقد قبلی نداشته باشند، عقد قبلی باطل نمی شود بلکه تنها عقد خودشان باطل می شود. پس خلاصه حرف علامه این است که جمع بین عمه و خاله با برادرزاده و خواهرزاده منوط به اذن و رضایت عمه و خاله است، حال چه نکاح با عمه و خاله متقدم باشد و چه اینکه نکاح آنها متأخر باشد.

ب) ادله اعتبار اذن عمه و خاله اگر عقدشان متأخر باشد

اشاره

ص:2599

1- (1) - در جلسه شماره 282 از فقهای بزرگی چون شیخ طوسی و شهید اول و ابن ادریس نیز این قول نقل خواهد شد

1) روایت أبو الصباح کنانی

که در همین جلسه گذشت به این تقریب که، در آن روایت جمع ما بین عمه و خاله با بنت الاخ و بنت الاخت بطور مطلق منع شده است تنها صورتی که (با ملاحظه مجموع روایات می توان گفت) از این مطلق خارج شده است صورت اذن عمه و خاله است، حال چه نکاح عمه و خاله متقدم باشد چه متأخر.

2) روایت محمد بن مسلم

در آن چنین آمده است: «لا تزوج الخالة و العمة علی بنت الاخ و بنت الاخت بغیر اذنهما» در این روایت در فرض تأخر نکاح عمه و خاله نیز اذن آنها شرط شده است چون باید ضمیر «اذنهما» را به عمه و خاله برگردانیم و برگرداندن ضمیر به برادرزاده و خواهرزاده خلاف اجماع است.

3) رعایت احترام عمه و خاله

مقتضای احترام گذاشتن به عمه و خاله چنین است که در صورت تأخر نکاح آنها نیز اذن آنها شرط باشد.

ج) بررسی ادله اعتبار اذن عمه و خاله اگر عقدشان متأخر باشد

بررسی دلیل اول: (روایت أبی الصباح کنانی):

می توان گفت که از ابتداء منصرف به صورتی است که عمه و خاله اذن نداده اند و اگر تأملی در این انصراف هم داشته باشیم، ظهور آن در شمول صورت اذن بسیار ضعیف بوده و قابل استدلال نیست، چنانچه بحث آن گذشت. اما شمول روایت نسبت به عقد متأخر عمه و خاله اطلاقی بیش نیست و در مقابل روایاتی مانند روایت محمّد بن مسلم است که می گوید: «لا تزوج ابنة الاخ و لا ابنة الاخت علی العمة و الخالة الا باذنهما و تزوج العمة و الخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت بغیر اذنهما» دلالت می کند که جمع بین عمه برادرزاده و خاله و خواهرزاده اگر نکاح عمه و خاله متأخر باشد جایز است. به وسیله این

ص:2600

روایت، روایت أبی الصباح را تقیید کرده، حرمت جمع را مخصوص صورتی می کنیم که عقد عمه و خاله مقدم باشد.

حال که نکاح متأخر عمه و خاله صحیح است، آیا صحت آن مشروط به رضایت آنهاست؟ مقتضای روایاتی مانند روایت محمّد بن مسلم که در صورتی که نکاح عمه و خاله مقدم باشد، گفته شد که اذن آنها شرط است و نکاح متأخر عمه و خاله را مطلقاً صحیح دانسته و صحت آن را مشروط به علم یا رضایت عمه و خاله به نکاح قبل نکرده، این است که در صورت جهل عمه و خاله به نکاح قبلی هم عقد متأخر عمه و خاله صحیح است.

بررسی دلیل دوم:

اما روایت محمّد بن مسلم، صاحب جواهر رحمه الله(1) و به تبع ایشان مرحوم آقای حکیم رحمه الله و مرحوم آقای خویی رحمه الله از این روایت این گونه جواب داده اند که:

اولاً: چنین روایتی وجود ندارد، بلکه آنچه در جوامع حدیث از محمّد بن مسلم موجود است این است: «تزوج الخالة و العمة علی بنت الاخ و بنت الاخت بغیر اذنهما»(2) و تنها در مسالک «لا تزوج» نقل شده است، پس نسخۀ «لا تزوج» اشتباه است و ثانیاً: بر فرض که روایت در اصل «لا تزوج» باشد، این طور نیست که ضمیر «اذنهما» به عمه و خاله برگردد، بلکه ظاهر این است یا حد اقل احتمال معتنابهی وجود دارد که ضمیر به بنت الاخ و بنت الاخت برگردد و در این صورت، این روایت معارض با آن روایاتی خواهد بود که صریحاً می گوید، در فرض تأخر عقد عمه و خاله، اذن بنت الاخ و بنت الاخت را معتبر نمی باشد و به قرینه صراحت آن روایات، این نهی را بر کراهت حمل می کنیم(3)

ص:2601

1- (1) - جواهر 358/29

2- (2) - وسائل ج 20 باب 30 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة ج 5.

3- (3) - عبارت مرحوم آقای حکیم در اینجا این چنین است و حینئذ فهو معارض بغیره مما ظاهره التفصیل بین دخول العمة و الخالة علی ابنة الاخ و الاخت و بین العکس (الی ان قال) فالجمع بینهما یقتضی الجواز علی

بررسی مناقشه های صاحب جواهر رحمه الله و تابعین ایشان

بررسی مناقشه اول: آیا شهید ثانی در نقل «لا تزوج» منفرد است؟

به مسالک که مراجعه کردیم دیدیم مسالک روایت محمّد بن مسلم را «تزوج» بدون «لا» نقل می کند و فکر کردیم که این نسبتی که جواهر و مستمسک و مبانی به ایشان داده اند، صحیح نیست، نسخۀ مسالک ما، نسخۀ قدیمی است، به دوستان گفتیم به نسخه های جدید نگاه کنند، نگاه کردند و گفتند: آنجا هم «تزوج» دارد، لکن در حاشیۀ آن نوشته شده که در تمام نسخه های خطی مسالک «لا تزوج» بود و چون دیدیم که این نسخه با مصادر حدیثی منافات دارد آن را تغییر دادیم. به نظر ما این تصحیح اشتباه است و نباید نسخۀ مسالک را با توجه به مصادر حدیثی تصحیح کرد، باید دید که نسخۀ مسالک چیست و شهید ثانی بر اساس چه نسخه ای استدلال کرده است؟ مسلماً عبارت مسالک «لا تزوج» است، زیرا اولاً: تمام نسخ مخطوط مسالک «لا تزوج» نقل کرده اند، ثانیاً: شواهدی در عبارت خود شهید ثانی هست که ایشان می خواهند به «لا تزوج» استدلال کنند. ثالثاً: از مقایسه مسالک و جامع المقاصد، روشن می شود که ایشان بسیار متأثر از محقق کرکی و از کتاب جامع المقاصد ایشان است و بسیاری از ادله و نکاتی که در مسالک آمده، قبلاً در جامع المقاصد آمده است و با تغییر مختصری به مسالک منتقل شده است، این روایت در جامع المقاصد هم «لا تزوج» نقل شده است.

جامع المقاصد، شرح قواعد علامه است و بسیار متأثر از شرح دیگر قواعد به نام ایضاح الفوائد فی شرح القواعد فخر المحققین است و محقق کرکی مقید بوده که ایضاح را ببیند. وقتی «شارح» به طور مطلق می گوید، مراد ایشان، فخر المحققین در ایضاح است، در ایضاح نیز «لا تزوج» آمده است. چون فخر المحققین فرزند علامه

ص:2602

حلی و متأثر از اوست. به کتب علامه هم که مراجعه می کنیم، می بینیم در مختلف نیز روایت محمّد بن مسلم با عبارت «لا تزوج» آمده است و علامه در ایضاح، ابن فهد حلی در مهذّب البارع هم «لا تزوج» نقل کرده، چون ایشان هم متأثر از علامه است، عوالی اللآلی هم که می گوید من روایاتی را که ابن فهد حلی نقل کرده در عوالی وارد می کنم، ایشان هم «لا تزوج» نقل می کند، خلاصه، روایت محمّد بن مسلم را علامه حلی و به تبع ایشان فخر المحققین، محقق کرکی و شهید ثانی و ابن فهد حلی و ابن أبی مهور هم با عبارت «لا تزوج» نقل می کنند و شهید ثانی در این نقل منفرد نیست.

در هر حال، آیا روایت محمّد بن مسلم «تزوج» است یا «لا تزوج»؟ در عین حال به نظر می رسد، حق با مرحوم صاحب جواهر است و اصل روایت «تزوج» باشد، چون خود علامه حلی در تذکره که بعد از مختلف آن را نوشته(1) این روایت را «تزوج» نقل می کند و قبل از علامه هم هیچ کس، چنین روایت را نقل نکرده است، اگر به منابع حدیثی که این روایت از آنجا گرفته شده مراجعه کنیم می بینیم، در تهذیب که منبع این حدیث است و از آن نسخه های بسیار معتبری در دست است تمام نسخه های تهذیب «تزوج» دارد، - کتب دیگری هم که این روایت را نقل کرده اند مانند وسائل، حدائق، کفایه سبزواری، نهایة المرام، صاحب مدارک، همگی «تزوج» دارد. خلاصه انسان مطمئن می شود که نسخۀ علامه حلی در مختلف «لا تزوج» اشتباه است و بر فرض بسیار ضعیف هم که اختلاف نسخه باشد، چون متن حدیث ثابت نیست لذا قابل استدلال نمی باشد.

بررسی مناقشه دوم صاحب جواهر رحمه الله و تابعین ایشان

این که گفته اند اگر بر فرض، عبارت روایت محمد بن مسلم «لا تزوج الخالة و العمة علی بنت الاخ و بنت الاخت بغیر اذنهما» هم باشد، ظاهر یا محتمل این است که ضمیر

ص:2603

1- (1) - تاریخ فراغت از کتابت مختلف سال 708 و تاریخ تألیف تذکره سال 720 است

«اذنهما» به بنت الاخ و بنت الاخت برمی گردد.

این کلام نیز قابل مناقشه است، زیرا، کسانی چون فخر المحققین که «لا تزوج» نقل کرده اند، به این مطلب توجه داشته اند، لکن گفته اند چون اجماعی است که اذن برادرزاده و خواهرزاده در عقد خاله و عمه معتبر نیست، این اجماع و تسلم قرینه متصله ای است که باید ضمیر «اذنهما» را به «خاله و عمه» برگرداند، پس ارجاع ضمیر به عمه و خاله مستند به دلیل است و وارد بودن مناقشه صاحب جواهر رحمه الله چندان روشن نیست.

بررسی دلیل سوم کلام علامه در تحریر

دلیل سوم فرمایش علامه این بود که احترام عمه و خاله اقتضاء می کند که همانطوری که در عقد مقدم، اذن آنها معتبر است، چنانچه عقدشان متأخر هم باشد بدون اذن آنها، عقد صحیح نمی باشد.

این فرمایش منطوقاً و مفهوماً مشتمل بر دو ادّعا می باشد؛ الف: با اذن عمه و خاله عقد آنها روی برادرزاده و خواهرزاده صحیح می باشد ب: بدون اذن آنها عقد صحیح نیست. مطلب اول کلامی کاملاً صحیح است، چون در روایات متعددی این مضمون آمده است که «تزوج العمة و الخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت بغیر اذنهما» و قدر مسلم آن صحت نکاح در صورت اذن عمه و خاله است بعلاوه روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام «انما نهی رسول الله صلی الله علیه و آله اجلالاً للعمة و الخالة فاذا اذنت فی ذلک فلا بأس» نیز بر این صحت دلالت دارد و گفتیم روایت أبی الصباح هم با این منافات ندارد و چون تفاهم عرفی از آن این است که نهی از جمع در نکاح بین عمه و خاله به خاطر رعایت حقوق آنها است پس با اذن آنها ازدواج صحیح است.

اما این مطلب که بگوییم بدون اذن آنها عقد صحیح نیست، چون خلاف احترام عمه و خاله است. دلیلی بر این مطلب نداریم، زیرا مقتضای اطلاقاتی که می گوید «تزوج العمة و الخالة علی ابنة الاخ و ابنة الاخت بغیر اذنهما» این است که نکاح بدون اذن

ص:2604

آنها صحیح است، مخصصی برای آن نیست، مگر روایاتی که می گوید ازدواج برادرزاده روی عمه و خواهرزاده روی خاله بدون اذن عمه و خاله صحیح نیست، به ضمیمه آن که بگوییم مناط بطلان، رعایت احترام عمه و خاله است، پس هر ازدواجی که خلاف شئون عمه و خاله باشد بدون اذن آنها باطل است ان لکن این تعمیم صحیح نیست، زیرا مقدار بی احترامی که در اجازه نگرفتن در عقد برادرزاده روی عمه است بیشتر از آن بی احترامی است که در عکس این صورت است و اگر شارع، شوهر را در این مقدار بی احترامی مجاز بشمارد، دلیل آن نیست که شوهر نسبت به عقدی که به مقدار کمتری خلاف احترام عمه است نیز مجاز نباشد.

نتیجه آن که، اگر بعد از ازدواج با برادرزاده یا خواهرزاده شوهر با عمه و خاله بدون اطلاع آنها از عقد قبلی، ازدواج کند، این عقد صحیح است و علم و جهل عمه و خاله در این صورت اثری ندارد.

تذکر نکته ای در کلام مرحوم آقای حکیم

مرحوم آقای حکیم عبارتی از کتاب «ریاض» نقل می کند و آنگاه از صاحب ریاض رحمه الله تعجب کرده و سه اشکال به او وارد می کند: به نظر ما، هیچ یک از اشکالات ایشان به صاحب ریاض رحمه الله وارد نیست و منشأ اشکالات ایشان سوء برداشتی است که از عبارت ریاض داشته اند، در حالی که مراد صاحب ریاض آن نیست، برای توضیح مطلب، ابتدا کلام مرحوم آقای حکیم را نقل می کنیم، سپس عبارت ریاض و متن آن که نافع محقق است را ذکر خواهیم کرد و در انتهاء، منشأ برداشت ناصوابی که آقای حکیم رحمه الله نسبت به عبارت داشته اند را بیان می کنیم.

عبارت مرحوم آقای حکیم: «و من العجیب ما فی الریاض حیث قال: لا فرق فی الجواز بین علم الداخلة بکون الدخول علیها بنت اخ او اخت ام لا، و فاقا للاکثر للاصل، و اطلاق النصوص: و عن العلامة اشتراط العلم، و مستنده غیر واضح و النصوص باعتبار اذنهما مختصه

ص:2605

بالصورة الاولی و ظاهر الصورة الاولین صورة علم الداخلة (1)(الی ان قال) و لا یخفی ما فیه اولاً: من عدم الوقوف علی هذه النصوص. و ثانیاً انه مناف لما ذکره من اطلاق النصوص و ثالثاً ان لا معنی لاعتبار اذن الداخلة مع علمها فان دخولها مع العلم اذن فلا معنی لاعتبار الاذن حینئذ و المظنون ان اصل العبارة بالصورة الثانیة الآتیة فی کلام مصنفه و هی صورة دخول بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة(2).

چنانچه ملاحظه می شود عمده اشکالات آقای حکیم رحمه الله بر اساس این است که ایشان مراد از «الصورة الاولی» که در عبارت آمده است را، صورت علم الداخلة می دانند و حال آنکه، با مراجعه به ریاض المسائل و متن آن که مختصر نافع محقق حلی است معلوم می شود که مراد از «و الصورة الاولی» در عبارت ریاض صورتی است در عبارت متن (یعنی نافع محقق) که عبارت است از تقدم عقد عمه و خاله بر بنت الاخ و بنت الاخت، عبارت نافع این چنین است (3)«و من توابع هذا الفصل ای المحرمات بالمصاهرة) تحریم اخت الزوجة و کذا بنت اخت الزوجة و بنت اخیها فان اذنت احداهما صح و لا کذا لو ادخل العمة او الخالة علی بنت الاخ او الاخت» در این عبارت، دو صورت برای مسئله ذکر شده است: صورت اول: فرض است که عقد عمه و خاله یتقدم بر عقد با بنت الأخ یا بنت الأخت باشد، این صورت بطور تلویحی از عبارت «و کذا بنت الزوجة و بنت اخیها» استفاده می شود. صورت دوم: فرض است که عقد عمه و خاله متأخر از عقد با بنت الاخ یا بنت الاخت باشد، چنانچه به طور صریح از جمله «و لا کذا لو ادخل.... استفاده می شود. صاحب ریاض پس از شرح این قسمت از عبارت متن، یکی از فروع صورت دوم را با عبارت «لا فرق فی الجواز بین علم

ص:2606

1- (1) - این مطلب را به تبع صاحب جواهر رحمه الله می فرمایید. جواهر 359/29

2- (2) - مستمسک العروة الوثقی 199/14

3- (3) - رجوع شود به ریاضی المسالک ج 10 ص 172-175 طبع جامعة المدرسین

الداخلة...» عبارتی که آقای حکیم ذکر نموده اند، متعرض می شود و بنابراین، آنجایی که می فرمایند: «و النصوص باعتبار اذنهما مختصة بالصورة الاولی» مراد او از صورة اولی صورت اولی در متن (نافع) است که عبارت است از فرض تقدم عقد عمه و خاله بر بنت الاخ و الأخت و این مطلب صحیحی است و اشکالات مرحوم آقای حکیم هم به آن وارد نیست.

منشأ اشتباه مرحوم آقای حکیم در تفسیر عبارت(1) این است که ایشان از عبارت «کذا بنت اخت الزوجة و بنت اخیها» که در متن آمده است، فرض تقدم عقد عمه و خاله را نفهمیده اند، بلکه صورت اولی را از جمله «و لا کذا لو دخل...» قرار داده اند و مطلبی که پس از این در متن ذکر کرده و در واقع یکی از فروع صورت تقدم عقد عمه و خاله بر بنت الأخ و الاخت می باشد و این هم مطلب صحیحی است و اشکالات مرحوم آقای حکیم هم به آن وارد نیست.

منشأ اشتباه مرحوم آقای حکیم در تفسیر عبارت(2) این است که ایشان از عبارت «و کذا بنت اخت الزوجة و بنت اخیها» که در متن آمده است، فرض تقدم عقد عمه و خاله را نفهمیده اند، بلکه صورت اولی را از جمله و لا کذا لو ادخل...» قراردادها ند و مطلبی که پس از این در متن ذکر کرده و در واقع یکی از فروع صورت تقدم عقد عمه و خاله را بیان کرده اند، صورت ثانیه قرار داده اند و لذا فرموده اند که مظنون این است که صحیح «الصورة الثانیة» است و مراد عبارت بعدی است، عبارت بعدی این چنین است: (و لو کان عنده العمة او الخالة فبادر بالعقد علی بنت الاخ او الاخت) بدون اذنهما (کان العقد باطلا) اذا لم یأذنا اجماعاً (عبارت داخل پرانتز عبارت نافع و بقیه عبارت ریاض است) مرحوم آقای حکیم گمان برده اند که صورت دوم مسئله با جمله «و لو کان عنده...» شروع می شود و حال آنکه، چنانکه گفتیم، در همان عبارت اول، در صورت مسئله ذکر شده است و این عبارت اخیر یعنی جمله «و لو کان عنده الخ» برای بیان مطلبی دیگر است و آن مطلب چیزی است که در سایر کتب نیز

ص:2607

1- (1) - مطالب این قسمت را استاد مد ظله در خارج از جلسه درس بیان فرمودند.

2- (2) - مطالب این قسمت را استاد مد ظله در خارج از جلسه درس بیان فرمودند.

مطرح شده و آن این است که، حال که قرار شد عقد با بنت الاخ یا بنت الاخت در صورت تقدم عقد عمه و خاله، مشروط به اذن آنها باشد. این سؤال مطرح می شود که اگر بدون اذن عقد واقع شد، آیا عقد بطور کلی باطل می شود یا اینکه صحت تأهلیه دارد و یا اینکه صحیح است و لکن عمه و خاله خیار فسخ دارند(1) پس عبارت «و لو کان عنده الخ» ربطی به اصل مسئله ندارد.

بررسی حکم مسئله در صورت تقارن عقد عمه یا خاله با بنت الاخ یا بنت الاخت

از روایت أبی الصباح کنانی می توانیم استفاده کنیم که اگر عقد طرفین به طور هم زمان و مقارن با هم متحقق شود(2) مثل این که هر دو را در عقد واحد به ازدواج خود درآورده، یا اینکه طرفین هر دو وکیل دارند و دو وکیل هم زمان عقد بخوانند، یا خودش و وکیلش هم زمان عقد خوانده اند. در این فرض هم، اگر بدون اذن عمه و خاله باشد، این جمع اشکال دارد و جایز نیست، حال یا عقد هر دو باطل می شود یا اینکه فقط عقد بنت الأخ و الاخت باطل می شود به نظر می رسد متفاهم عرفی و یا قدر متقین بطلان عقد بنت الأخ و الاخت باشد. به این معنی که صحت فعلیه ندارد بلکه فقط صحت تأهلیه دارد پس اگر اذن به دنبال آن بیاید تصحیح می گردد و می تواند با رد کردن، آن را ابطال نماید.

«* و السلام *»

ص:2608

1- (1) - بحث راجع به این مطلب را استاد مد ظله در درس شماره 282 مطرح خواهد نمود.

2- (2) - مرحوم سید در مسئله 11 همین فصل به این فرض اشاره می کند و کلام استاد مد ظله آنجا نیز خواهد آمد.

1379/11/5 چهارشنبه درس شمارۀ (281) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه چند فرع از فروع بحث جمع در ازدواج بین عمه و بنت الاخ یا خاله و بنت الاخت را بررسی می کنیم.

فرع اول: در اعتبار اذن عمه و خاله فرقی بین کبیرة و صغیرة، کافره و مسلمه، عالمه و جاهله، منقطعه و دائمه نیست.

فرع دوم: آیا عقد بدون اذن باطل است یا صحت تأهلی دارد یا صحت متزلزل؟

فرع سوم: حکم اقتران بین نکاح عمه و برادرزاده و خاله و خواهرزاده چیست؟

فرع چهارم: آیا معیار صحت رضایت باطنی است یا علم به رضایت است یا اذن؟

فرع پنجم: آیا رضایت عن غرورٍ کافی است؟

فرع ششم: آیا اعتبار اذن عمه و خاله حکم است یا حق قابل اسقاط؟

***

1) بررسی مسئله 10 عروة: الظاهر عدم الفرق بین الصغیرتین و الکبیرتین و المختلفتین، و...

متن عروه

الظاهر عدم الفرق بین الصغیرتین و الکبیرتین و المختلفتین، و لا بین اطلاع العمه و الخالة علی ذلک و عدم اطلاعهما ابداً، و لا بین کون مدة الانقطاع قصیرة و لو ساعة او طویلة، علی اشکالٍ فی بعض هذه الصور لامکان دعوی انصراف الاخبار.

دلیل مسئله اطلاقات است که شامل همۀ فروض می شوند، اما این تأملی که مرحوم سید دارند و نسبت به بعضی از فروض، احتمال انصراف داده اند، همانطور که آقایان فرموده اند، وجهی ندارد، چون انصراف در چنین مواردی از انصرافات بدوی است که با تأملی زایل می شود. توضیح مطلب آن است که، ملاک انصراف

ص:2609

این نیست که بعضی از فروض ابتدائاً به ذهن نیاید، بلکه باید طوری باشد که اگر بعداً به شخص گوینده التفات بدهند نسبت به آن فروض، بگوید نه اینها را نمی خواستم بگویم. مثلاً در همین بحث ما نحن فیه که، ایشان احتمال داده، اگر مدت انقطاع خیلی کوتاه باشد، اطلاقات منصرف باشند، چنین انصرافی صرفاً ناشی از ندرت وجود است و لذا مانع از اطلاق نمی شود. البته اینکه عمه یا خاله به مقدار بسیار کم هم رضایت ندهند، فرض نادری است و ممکن است ابتدائاً به ذهن نیاید ولی این امر جلو اطلاق را نمی گیرد. لذا اگر این فرض نادر محقق شد و عمه یا خاله گفت حتی به مقدار کم هم رضایت نمی دهم، حکم به بطلان عقد می کنیم، چون شارع او را مالک عقد قرار داده و به او سلطنت داده، همانطور که در اشباه و نظایر این بحث هم چنین است. مثلاً اگر مالک خانه بگوید راضی نیستم حتی یک لحظه پایت را در خانۀ من بگذاری یا مالک گندم بگوید، راضی نیستم حتی در یک حبه از این گندمها تصرف کنی، هیچ کس نمی گوید اطلاقات و عمومات انصراف دارند هر چند چنین فروضی به ندرت واقع می شود.

البته بحث فوق مبنی بر این است که در عقد انقطاعی در مدت خیلی کوتاه، زوجیت را محقق بدانیم و احکام زوجیت مثل حرام شدن مادر و خواهر را بار کنیم.

این خود محل اشکال است، اما اگر اشکال نکردیم و گفتیم زوجیت و لو یک آن حاصل می شود، دیگر از ناحیه شمول اطلاقات نباید اشکال کنیم.

2) بررسی مسئله 11 عروة: الظاهر ان حکم اقتران العقدین حکم سبق العمة و الخالة

متن عروه

الظاهر ان حکم اقتران العقدین حکم سبق العمة و الخالة

قبلاً در این خصوص بحث کردیم. اگر روایت أبو الصباح کنانی(1) در کار نبود تعدّی به این فرض مشکل بود ولی از آنجا که ما سند روایت را تمام می دانیم به مقتضای آن می گوییم، در فرض اقتران دو عقد هم، اجازه عمه یا خاله شرط صحت

ص:2610

1- (1) وسائل الشیعة، ج 20، کتاب النکاح، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، باب 30، ج 7

عقد بنت الاخ یا بنت الاخت است. البته خود این مطلب که عقد با اجازه تصحیح فرض اخیر می توان به اولویت استناد کرد، همانگونه که مرحوم آقای خویی نیز متذکر شده اند، چون وقتی روایات در فرض تأخر عقد بنت الاخ یا بنت الاخت، اجازه را مصحح دانسته اند به طریق اولی استفاده می شود که در فرض تقارن هم، اجازه عمه یا خاله مصحح است زیرا تا زمانی که عمه و خاله به عقد شخص در نیامده اند اذن آنها در عقد دختر برادر و خواهر معتبر نیست، و زمانی که زوجه شخص شوند چنین حقی پیدا می کنند، پس اگر زمانی که به طور رسمی زوجه شخص شده است و نسبت به ازدواج جدید صاحب رای و نظر هستند، با اذن او مشکل جمع بین العمة و بنت الاخ حل شود به طریق اولی قبل از حصول زوجیت و تحقق چنین حقی، پس از اذن دادن مانعی برای ازدواج باقی نمی ماند.

استدراک

یک بحث که مرحوم سید مطرح نکرده و در کتب سابقین مفصل بحث شده، تصویر نحوۀ دخالت اذن عمه و خاله است. در مورد عقد فاقد اذن سه تصور وجود دارد. یکی اینکه بگوییم، عقد فاقد اذن، باطل است، دیگر اینکه بگوییم عقد فاقد اذن، فضولی است و صحت تأهلیه دارد که با اجازه لاحقه تصحیح می شود (بر خلاف تصور اول که صحت تأهلیه هم در کار نیست). تصور سوم هم این است که بگوییم، اذن شرط لزوم عقد است و لذا عقد فاقد اذن، حالت خیاری و متزلزل دارد و اختیار فسخ با عمه و خاله است. و لذا عقد فاقد اذن، حالت خیاری و متزلزل دارد و اختیار فسخ با عمه و خاله است. این تصورات مورد بحث قرار گرفته، ولی آنچه از ظاهر صحیحه علی بن جعفر(1) استفاده می شود، همان تصور اول است، چون تعبیر می کند چنین کاری باطل است. بنا بر این، مثل موارد دیگر بطلان، ظهور دارد در

ص:2611

1- (1) جامع الاحادیث چاپ جدید 631/25 - باب 25 از ابواب ما یحرم بالتزویج - ج 5 تهذیب 333/7 - استبصار 177/3

لزوم استیناف و عدم صحت تأهلیه.

سؤال: آیا نمی شود از تعلیلی که در ذیل صحیحه زرارة در مورد عبدی که بدون اذن مولایش ازدواج کرده است و مولا پس از اطلاع، عقد را اجازه نموده، آمده است، در ما نحن فیه استفاده کرد؟ در آنجا فرموده، این عقد عبد با اجازه بعدی مولا تصحیح می شود، چون حقی از حقوق مولا زمین مانده: «انه لم یعص الله و انما عصی سیده فاذا اجاز فهو له جائز»(1)

پاسخ استاد مد ظله: ممکن است شارع غیر از رضایت عمه و خاله علت دیگری را هم در نظر گرفته باشد که در اجازه متأخر نیست و آن اینکه در مسئله ازدواج با بنت الاخ یا بنت الاخت زمینه قوی برای نزاع و مشاجره است و اگر از ابتداء با توافق عمه یا خاله صورت گرفت، زمینه نزاع مرتفع می گردد و این نکته در رضایت بعدی نیست و لذا شارع عقدی که از اول همراه با رضایت آنها نبوده، باطل اعلان کرده و اگر صحت تأهلی داشته باشد مدتها در منزل مورد مشاجره قرار می گیرد تا بالاخره به یک موافقتی منتهی شود یا خیر؟ لذا نمی توان از اذن سابق به اجازه لاحق تعدی کرد لکن، انصاف با ملاحظه این که بطلان عقد به خاطر رعایت حقوق عمه و خاله است و از نظر عرفی فرقی بین رضایت مقارن و متأخر نیست و ملاحظه موارد مشابه این در فقه، به نظر می رسد که بگوییم، عقد بدون اذن عمه و خاله صحت تأهلی دارد و با اجازه تصحیح می گردد، در موارد مختلف فقهی می بینیم که مواردی که بر خلاف حق کسی، نکاح صورت می گیرد، با اجازه بعدی او تصحیح می شود، مثلاً در مسئله نکاح عقد بدون اذن مولا، در مسئله نکاح فضولی و نکاح مکروه و نکاح وکیل بر خلاف وکالت و نکاح باکره بدون اجازه ولی، همه این موارد با اجازۀ بعدی تصحیح می شود. از اینجا معلوم می شود که مراد از بطلان در صحیحۀ علی بن جعفر این است که این نکاح، نکاحی نیست که بتوان بالفعل آثار صحت بر آن بار کرد و

ص:2612

1- (1) (وسائل ج 21 کتاب النکاح، ابواب نکاح عبید و الإماء، باب 24، ج 1 و همچنین حدیث دوم باب)

منافات ندارد صحت تأهلی داشته باشد و با اجازه بعدی تصحیح شود. به عبارت دیگر: وقتی می گوییم عقدی صحیح است، ظاهرش این است که بالفعل می توان بر آن ترتیب اثر بار کرد و در صحیحۀ علی بن جعفر که می گوید: «فاذا فعل فنکاحه باطل» یعنی چنین صحتی را ندارد. ارتکاز عقلایی و ملاحظه موارد مختلف فقهی چنین معنایی را اقتضاء می کند و لذا در مورد بیع فضولی هم در روایت آمده است که این بیع باطل است و اگر اجازه داد صحیح می شود.

در برخی از تعبیرات فقهاء رضوان الله علیهم آمده است که عمه و خاله حق فسخ دارند، با مراجعه به کلمات مختلف فقها به دست می آید که مراد ایشان این نیست که نکاح صحیحاً منعقد شده، لکن متزلزلاً و شخص می تواند فعلیت آن را از بین ببرد، بلکه مرادشان همان نفی صحت فعلی با اثبات صحت تأهلی است یعنی می تواند صحت تأهلی را فسخ کند. و الله العالم.

روایتی را در جلسه قبل به عنوان تأیید ذکر کردیم ولی سند آن را بررسی نکردیم و آن روایت محمد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام می باشد که فرمود: «انما نهی رسول الله...» در سند این روایت علی بن عباس رازی قرار داشت(1) و این شخص نه تنها توثیق نشده بلکه شدیداً تضعیف گردیده است. در سند این روایت همچنین عبد الرحمن بن محمد اسدی وجود دارد که البته تردید داریم که آیا با عبد الرحمن بن محمد بن ابی هاشم بجلی اتحاد دارد تا در نتیجه ثقه باشد یا اتحاد ندارد. این نیاز به تحقیق دارد اما به هر حال، وجود علی بن عباس رازی در سند برای حکم به ضعف روایت کافی است.

3) بررسی مسئله 12 عروه لا فرق بین المسلمتین و الکافرتین و المختلفتین.

متن عروة:

مسئله 12: لا فرق بین المسلمتین و الکافرتین و المختلفتین.

این هم مقتضای اطلاقات است و اینکه کافر در موارد دیگر احترام ندارد باعث

ص:2613

1- (1) متن این روایت و سند کامل آن در جلسه قبل گذشت.

رفع ید از اطلاق نمی شود، چون اشکالی ندارد که بگوییم از شئون عمه و خاله است که از آنها اجازه گرفته شود، همان طور که راجع به ابوین وارد شده که «وَ إِنْ جاهَداکَ عَلی أَنْ تُشْرِکَ بِی ما لَیْسَ لَکَ بِهِ عِلْمٌ فَلا تُطِعْهُما وَ صاحِبْهُما فِی الدُّنْیا مَعْرُوفاً» (1) حتی اگر والدین کافر باشند و مجاهدۀ آنها در راه کفر و شرک باشد، بازهم احترام دارند. در اینجا هم مراعات رحم لازم شده، هر چند عمه یا خاله کافر باشد، شاید به خاطر جلوگیری از نزاعهای احتمالی و مخصوصاً اگر طرف مسلمان باشد که درگیر شدن با کافر برای او دشوارتر است.

4) بررسی مسئله 13: عروه لا فرق فی العمه و الخالة بین الدنیا منهما و العلیا.

متن عروة:

مسئله 13: لا فرق فی العمه و الخالة بین الدنیا منهما و العلیا.

یعنی عمه و خالۀ با واسطه هم، مثل بی واسطه است چون در اشباه و نظایر این بحث هم مثلاً در مورد أب یا ابن تطبیقاتی که در موارد فقهی می شود با واسطه و بی واسطه را در بر می گیرد، مگر اینکه قرینه خاصی ذکر کنند که با واسطه را خارج نماید.

5) بررسی مسئله 13: عروه فی کفایة الرضا الباطنی منهما من دون إظهاره

متن عروة:

مسئله 14: فی کفایة الرضا الباطنی منهما من دون إظهاره، و عدمها و کون اللازم اظهاره بالاذن قولاً او فعلاً وجهان.

در مورد اینکه آیا رضایت باطنی کافی است یا نه؟ با توجه به اینکه تعدادی از روایات اذن را معتبر دانسته و یک روایت رضایت را معتبر دانسته اند، مرحوم سید دو وجه مطرح کرده اند. البته دقیق تر این است که سه وجه برای مسئله ذکر کنیم.

وجه اول: اینکه رضای باطنی مطلقاً کافی باشد و لو اظهار نشده باشد و زوج اطلاعی از آن نداشته باشد.

وجه دوم: اینکه رضای باطنی به تنهایی کافی نباشد بلکه طرف علم به رضایت آنها پیدا کرده باشد و اظهار نشده است. به عنوان نمونه شخص می داند، اگر این

ص:2614

1- (1) سوره لقمان، آیه 15

خانه گران قیمت را با قیمت ارزان برای کسی خریداری کند، آن طرف، حتماً راضی خواهد بود یا اگر خانه ارزان قیمت او را به چند برابر برای او بفروشد حتماً راضی است هر چند هیچ سخنی در این باره نگفته باشد، همین طور است علم به رضایت شخص به ازدواج با کسی که از هر جهت شایستگی دارد. اما این رضایت را اظهار ننموده است.

وجه سوم: این است که نه رضایت باطنی به تنهایی کافی است و نه علم به رضایت، بلکه اذن معتبر باشد، البته این نکته را اضافه کنیم که روایاتی که اذن را معتبر دانسته اند فی حد نفسها احتمال سوم را متعین نمی کند، چون ممکن است اخذ اذن در موضوع روایات جنبۀ موضوعی محض، یا موضوعی طریقی (در نتیجه رضایت منکشفه در موضوع حکم اخذ شده باشد) و یا طریقی محض (که رضایت باطنی موضوع حکم باشد) داشته باشد، بنابراین، سه وجهی که در بالا ذکر شد در این روایات هم محتمل است.

با توجه به اینکه روایات، ظهور در هیچ یک از این محتملات ندارد، باید به ادله دیگر رجوع کرد. مقتضای عمومات و همچنین قاعدۀ مقتضی و مانع(1) و اصل عملی این است که هرکجا شک داریم قائل به صحت شویم و فقط در فرض فقدان رضایت باطنی که منع شرعی ثابت شده ملتزم به بطلان می شویم.

6) بررسی مسئلۀ 15: اذا اذنت ثم رجعت و لم یبلغه الخبر فتزوج لم یکفه الاذن السابق.

متن عروة

مسئله 15: اذا اذنت ثم رجعت و لم یبلغه الخبر فتزوج لم یکفه الاذن السابق.

بر خلاف باب وکالت که اگر وکیل عزل شد اما قبل از بلوغ خبر عزل، تصرفاتی انجام داد، تصرفات او صحیح و نافذ است، در این مسئله، اطلاقات اقتضا می کند که

ص:2615

1- (1) مناسبات حکم و موضوع اقتضا می کند که ممنوعیت ازدواج در چنین مواردی به سبب عدم مقتضی نباشد بلکه به سبب وجود مانع است یعنی به لحاظ تزاحم حقوق و مشکلاتی که ممکن است پیش بیاید، حقی برای عمه و خاله قرار داده شده، لذا اگر ندانستیم دایرۀ مانع تا چه اندازه است و چه مقدار حق به عمه و خاله داده شده می توان قاعده مقتضی و مانع را تطبیق کرد و حکم به عدم مانع کرد، به بیانی دیگر عقدی که متقدم به رضایت زوجین است محقق شده، این عقد مقتضی تحقق نکاح است لکن احتمال می دهیم حقی برای عمه قرار داده شده که جلوی این سبب را بگیرد طبق این قاعده حکم به عدم مانع می کنیم.

رجوع از اذن سابق مؤثر باشد و عقد باطل باشد، مثل اینکه مالک خانه اذن در سکونت بدهد و بعد، از اذن خود منصرف شود. اما شخص بدون اطلاع از انصراف مالک، در آنجا ساکن شود، در چنین فرضی، هر چند شخص معذور است ولی مرتکب حرام واقعی شده است. در اینجا هم اذن سابق نمی تواند مصحح عقد بوده باشد.

7) بررسی مسئلۀ 16 و 17 اذا رجعت عن الاذن بعد العقد لم یؤثر فی البطلان....

متن عروة

مسئله 16: اذا رجعت عن الاذن بعد العقد لم یؤثر فی البطلان. (این هم بحث ندارد)

مسئله 17: الظاهر کفایة اذنهما و ان کان عن غرورٍ بان وعدها ان یعطیها شیئاً فرضیت ثم لم یف بوعده سواء کان بانیاً علی الوفاء حین العقد ام لا. نعم لو قیدت الاذن باعطاء شیء فتزوج ثم لم یعط کشف عن بطلان الاذن و العقد و ان کان حین العقد بانیاً علی العمل به.

خلاصه این که معیار اذن است و لو او را فریب داده باشد و از او اذن گرفته باشد.

اما اگر اذن مشروط باشد، بدون تحقق شرط، اذن و عقد باطل است.

8) بررسی مسئلۀ 18 الظاهر ان اعتبار اذنهما من باب الحکم الشرعی لا ان یکون لحقٍّ منهما

متن عروة

مسئله 18: الظاهر ان اعتبار اذنهما من باب الحکم الشرعی لا ان یکون لحقٍّ منهما فلا یسقط بالاسقاط.

مقتضای اطلاقات این است که اعتبار اذن عمه یا خاله از باب حق نیست که بتوان آن را اسقاط کرد، بلکه حکم و اعتبار شرعی و غیر قابل اسقاط است. چون اطلاق ادله ای که اذن عمه و خاله را معتبر می داند، شامل صورتی که عمه و خاله حق خود را اسقاط هم کردند، می شود، اگر بعد از اسقاط حق، هنوز اذن آنها معتبر باشد یعنی اسقاط مؤثر نبوده است. این که اعتبار اذن به خاطر تجلیل عمه و خاله است نیز اقتضا نمی کند که بتوان نظر خود را غیر مؤثر قرار دهد. علاوه بر این که روایت محمّد بن مسلم که «اجلالاً للعمة و الخالة» در آن آمده بود، سنداً ضعیف بود و در جلسات بعد راجع به برخی از فروعی که در این جلسه صحبت شد مفصل تر بحث خواهد گردد.

ان شاء الله تعالی. «* و السلام *»

ص:2616

1379/11/8 شنبه درس شمارۀ (282) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه گذشته به ذکر چند فرع از فروعات مسئله «جمع در ازدواج بین عمه و بنت الاخ یا خاله و بنت الاخت» پرداخته و مورد بحث و بررسی قرار گرفت.

در این جلسه، ابتداء به اثبات این مطلب خواهیم پرداخت که در مسئله «ازدواج شخص با عمه و خاله زوجه، بدون اطلاع عمه از ازدواج قبلی» علامه رحمه الله، متفرد نبوده است. علمایی همچون شیخ طوسی، ابن ادریس، شهید اول و شهید ثانی، در کتابهایشان صراحتاً یا بالاطلاق همان نظر علامه را ابراز نموده اند. سپس به بررسی اصل مسئله پرداخته و نظر نهایی استاد مد ظله را باز گو خواهیم نمود.

موضوع بحث

کلام در این مسئله بود که اگر مردی بخواهد عمه یا خالۀ همسر خود را به نکاح خود درآورد، اجازۀ زوجه شرط نیست، لکن آیا لازم است که عمه و خاله اطلاع از ازدواج اول داشته باشند؟ یا اگر بی اطلاع هم بودند عقد دوم صحیح است؟ گفته شده بود که علامه حلی در تحریر می فرماید: صحت ازدواج دوم مشروط به علم عمه و خاله است. برای این نظر، سه دلیل اقامه شده بود: 1 - روایت أبو الصباح کنانی: «لا یحل للرجل ان یجمع بین المرأة و عمتها و لا بین المرأة و خالتها»

2 - روایت محمد بن مسلم: «لا تزوج الخالة و العمة علی بنت الاخ و الأخت بغیر اذنهما»

3 - لزوم رعایت احترام عمه و خاله، در جلسه گذشته در دلالت این ادله مناقشه کردیم.

***

الف) تحقیقی در تفرد علامه در این مسئله

اشاره

از دیگر نکاتی که باید به آن توجه کنیم این است که لزوم رضایت عمه و خاله و لو در صورت تأخر عقد آنها، از متفردات علامه حلی نیست، بلکه دیگران نیز به آن

ص:2617

قائل شده اند و این نسبتی که به ایشان داده اند اشتباه است.

ما، با مراجعه به کتب فقهاء می بینیم، عده ای از علما یا بالصراحة و یا بالاطلاق موافق علامه شده اند و آنها نیز رضایت عمه و خاله را در صورت تأخر عقدشان نیز لازم دانسته اند مانند شیخ طوسی، ابن ادریس، شهید اول و علمای دیگر که اینک به عبارتهایی از آنها اشاره می کنیم:

1) عبارت شیخ طوسی رحمه الله در مبسوط

شیخ طوسی رحمه الله در بخشهای گوناگونی از کتاب «المبسوط فی فقه الامامیة» عباراتی می آورد که ظاهر آنها، لزوم رضایت عمه و خاله در هر دو صورت است. یعنی چه عقد آنها متقدم باشد و چه متأخر. مثلاً ایشان می فرماید: «و لا یجمع بین المرأة و عمتها و لا خالتها الا برضاها»(1) این عبارت با اطلاق خود می رساند که در هر دو صورت، رضایت عمه و خاله لازم است.

ایشان در صفحه بعدی می فرماید: فالجمع جمعان، جمع مقارنة و جمع متابعة.

فالمتابعة ان یتزوج امرأة ثم یتزوج علیها اختها او عمتها او خالتها. فنکاح الثانیة باطل و نکاح الاولی صحیح، و اما جمع المقارنة، فان یعقد علیهما جمیعا دفعة واحدة فاذا فعل هذا کان العقد باطلاً»(2)

خوب این عبارت تقریباً صراحت دارد بر مسئله ما، شیخ طوسی رحمه الله می فرماید:

به دو شکل می توان میان دو زوجه جمع نمود. یعنی دو زوجه گرفت، یکی به صورت مقارنةً یعنی همزمان با هم، هر دو را عقد نماید و دیگری متابعةً، یعنی یکی پس از دیگری و به تبع دیگری. یعنی اول با یکی ازدواج نماید و سپس با دیگری.

بعد ایشان برای متابعه، این مثال را می آورد، مانند اینکه شخصی با زنی ازدواج کند و بعد از آن، با خواهر یا عمه و یا خاله آن زن هم ازدواج کند. در این صورت، نکاح اول صحیح است. و نکاح دوم باطل است. معلوم است که نکاح عمه و خاله در صورت رضایت باطل نیست. پس فرض بطلان، فرض عدم رضایت است. از این

ص:2618

1- (1) المبسوط - کتاب النکاح - ج 4، ص 205 و 206

2- (2) المبسوط - کتاب

بخش عبارت ایشان می توان نتیجه گرفت که به نظر شیخ طوسی در کتاب مبسوط، در صورتی که عقد عمه یا خاله متأخر باشد. بازهم رضایت آنها برای صحت عقد خودشان لازم است. و همچنین در صورت مقارنت، حال فرق نمی کند که هر دو عقد را انسان خود انجام دهد یا اینکه یکی را انسان خودش انجام دهد، و دیگری را وکیل انسان برای انسان انجام دهد و یا هر دو را یک وکیل و یا دو وکیل انجام دهند ولی در هر صورت، هم زمان انجام شوند، که در صورت عدم رضایت عمه و خاله هر دو عقد باطل می شود.

2) عبارت شیخ طوسی در کتاب خلاف

شیخ طوسی در کتاب خلاف نیز می فرماید: مسألة 64: یجوز الجمع بین المرأة و عمتها و خالتها، اذا رضیت العمة و الخالة بذلک، و عند جمیع الفقهاء انه لا یجوز ذلک، اعنی:

الجمع بینهما، و لا تأثیر لرضاهما... و ذهبت الخوارج: الی ان ذلک جائز علی کل حال. دلیلنا:

اجماع الفرقة. و ایضا: الاصل جوازه، و المنع یحتاج الی دلیل.(1)

اطلاق کلمه جمع اقتضاء می کند که در هر دو صورت، چه صورت تقدم عقد عمه و خاله و چه صورت تأخر آن، رضایت آنها لازم است.

3) عبارت ابن ادریس در سرائر

ابن ادریس در کتاب سرائر می فرماید: «فالجمع جمعان، جمع مقارنة و جمع متابعة.

فالمتابعة ان یتزوج امرأة، ثم یتزوج علیها اختها او عمتها، او خالتها، او بنت اخیها، او بنت اختها، فنکاح الثانیة باطل، و نکاح الاولی صحیح، فاما جمع المقارنة، فان یعقد علیهما معاً فی دفعة واحدة، فاذا فعل هذا کان العقد باطلا علی الصحیح من المذهب، لانه عقد منهی عنه، و النهی یدل علی فساد المنهی عنه»(2) این عبارت نیز دلالت بر این دارد که اگر عمه یا خاله عقدشان متأخر باشد، عقدشان باطل است، و معلوم است که بطلان در صورت عدم رضایت است، پس از این عبارت می توان نتیجه گرفت که به نظر ابن

ص:2619

1- (1) کتاب الخلاف - کتاب النکاح - جلد 4 ص 296

2- (2) کتاب السرائر - کتاب النکاح - جلد 2 ص 521 و 522

ادریس هم در صورت تأخر عقد عمه و خاله، رضایت آنها لازم است.

4) عبارت شهید اول در کتاب لمعه

شهید اول در کتاب لمعه می فرماید: «و العمة و الخالة یجمع بینهما، و بین ابنة اخیها، او اختها برضاء العمة و الخالة، لا بدونه»(1) اطلاق این عبارت شامل صورت تأخر عقد عمه و خاله هم می شود، یعنی اگر عقد آنها متأخر هم بود، صحت آن عقد مشروط به رضایت عمه و خاله است.

5) عبارت شهید ثانی در شرح لمعه

«و إن تقدم عقد بنت الاخ و الأخت و علمت العمة و الخالة بالحال فرضاهما بعقدهما رضا بالجمع، و الا ففی تخییرهما فی عقد انفسهما او فیه و فی عقد السابقة، او بطلان عقدهما أوجه أوجهها، الاول»(2)

خلاصه اینکه، برخی این مسئله را از متفردات علامه حلی دانسته اند، نظر صحیحی نیست. و بسیاری از فقهای ما، قبل و بعد از علامه حلی نظر ایشان را قبول دارند و با صراحت و یا با اطلاق عبارت، فرض سوم مسئله که فرض تأخر عقد عمه و خاله بود را هم مشروط به رضایت آنها می دانند.

ب) بررسی اقتضای قاعده در مسئله توسط استاد مد ظله

این مطلب را که برخی از علما فرموده اند: «نفس رضایت عمه و خاله به عقد خودشان، در فرض مسئله، رضایت به عقد سابق (یعنی عقد ابنة الاخ یا ابنة الاخت هم هست)» به نظر می رسد که درست نباشد. زیرا آنچه را که عمه و خاله به آن راضی شده اند، صرف عقد خودشان است و نه بیشتر و صرف رضایت به عقد فعلی، دلالتی بر رضایت به عقد قبلی ندارد بلکه بسیاری از اوقات دلش می خواهد که عقد قبلی به شکلی (طلاق، فسخ، موت) از بین برود. و تنها او زوجه باشد، ولی

ص:2620

1- (1) کتاب شرح لمعه - کتاب النکاح - جلد 5 ص 181

2- (2) کتاب شرح لمعه - کتاب النکاح - جلد 5 ص 181

چون فرض این است که شرع حکم به بطلان یا حق فسخ یا ثبوت خیار نمی کند، زوجه اول زنده است و زوج هم او را طلاق نمی دهد، قهراً زوجیت قبلی باقی است و عمه و خاله حساب زوجیت خود را می کند و می بیند، در شرایط فعلی زوجیت از عدمش بهتر است لذا به ازدواج جدید راضی می شود، پس صرف رضایت عمه و خاله به عقد خودشان حتی بالعرض هم، رضایت به عقد قبلی نیست.

خلاصه، اقدام عمه به ازدواج جدید با اطلاع از عقد قبلی، رضایت به عقد اول و جمع بین العقدین نیست و از طرف دیگر، رضایت به عقد اول لازم هم نیست، آنچه در صحت عقد دوم معتبر است، فقط رضایت متعاقدین به عقد خودشان است.

فرض هم این است که چنین رضایتی بالفعل حاصل است، پس در این صورت، عقد عمه و خاله بلا اشکال صحیح است. اما اگر عمه و خاله اطلاعی از عقد قبلی نداشته باشند حکم مسئله چیست؟

در اینجا گاهی علاوه بر رضایت فعلی به عقد دوم، رضایت تعلیقی به آن هم هست، یعنی اگر اطلاع از ازدواج قبلی هم داشته باشند، بازهم به عقد خودشان رضایت دارند و لو به حساب کسر و انکسار مصالح و مفاسد، در این صورت هم، عقد عمه و خاله صحیح است، چون هم رضایت فعلی به آن هست و هم رضایت تعلیقی و وجهی برای بطلان آن در کار نیست. ولی اگر کراهت تعلیقی باشد. یعنی اگر از همان اول به او می گفتند که زوج یک زن دیگری هم دارد، اصلاً به عقد راضی نمی شد. حکم این فرض چگونه است؟

با مراجعه به ادله و با مراجعه به اشباه و نظایر این مسئله، استفاده می شود که کراهت تعلیقی مضر نیست. مثل موارد تدلیس، مثلاً عبدی یا امه ای گفته «من حرّه هستم» و ازدواج کرده، بعد کشف خلاف شده که اگر می دانست ازدواج نمی کرد.

روایات این عقدها را صحیح می داند، یا مواردی که شخص بعد از ازدواج متوجه می شود، این زن آن امتیازاتی که فکر می کرده ندارد به طوری که اگر اطلاع داشت،

ص:2621

اقدام به چنین ازدواجی نمی کرد، در هیچ کدام از این موارد، فقهاء و روایات، حکم به بطلان نکرده است و بخصوص اگر از مسئله عمه و خاله قطع نظر کنیم، شخصی که همسری دارد، بدون اطلاع دادن، همسر دومی می گیرد، که اگر خبر می داد، هرگز آن زن حاضر نبود زن دوم بشود، از نظر روایات و فتاوی مسلم است که نکاح دوم صحیح است. در حالی که کراهت تعلیقی دارد. خلاصه با مراجعه به موارد مختلف فقهی می بینیم که اگر رضایت فعلی به عقدی حاصل بود، کراهت تعلیقی مانع صحت ازدواج نیست.

حال اگر فرضاً، در مسئله عمه و خاله کراهت تعلیقی را مانع دانستیم، اگر آنها بعداً رضایت دادند، عقد نکاح صحیح خواهد بود، چون از صحت در مورد عقد فضولی بالاولویة صحت در ما نحن فیه با رضایت بعدی اثبات می گردد. بلکه می توانیم به عموم تعلیلی که در روایت زراره در باب عقد عبد بدون اذن مولا آمده، تمسک کنیم. در آن روایت آمده «انه لم یعص الله و انما عصی سیده»(1) و حال که مولا اجازه داده، دیگر اشکالی نیست. و این عقد هم مانند عقد فضولی، تصرف در سلطنت و حق دیگران است «فاذا اجاز فهو له جایز» پس اگر بعداً راضی شدند، عقد هم صحیح می شود. وجه اولویت ما نحن فیه نسبت به عقد فضولی هم این است که در عقد فضولی معمولی، کسی دیگر می رفت و عقد می خواند و بعد معقود له رضایت می داد، امّا، اینجا عقد را خود زوجین انجام داده اند ولی حد اکثر زوجه حقی داشته که آن حق رعایت نشده است. بعد که رضایت داد، خودش از حقش گذشته است.

نتیجه آن که: اگر عمه و خاله بدون اطلاع از عقد قبلی به نکاح زوج درآیند، عقد آنها صحیح است و اگر بالفعل صحیح هم نباشد با اجازه بعدی تصحیح می شود.

«* و السلام *»

ص:2622

1- (1) وسائل ج 114/21 - باب 24 از ابواب نکاح العبید ج 1 و 2

1379/11/09 یکشنبه درس شمارۀ (283) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات قبل، فروع این مسئله بحث شد که اگر کسی بخواهد بر روی عمه و خاله، برادرزاده یا خواهرزاده آنها را بگیرد باید از عمه و خاله اجازه بگیرد، در این جلسه، این فرع طرح می شود که آیا عمه و خاله رضاعی هم، چنین حکمی دارند؟ با بررسی ادله مختلف تنزیل رضاع به منزله نسب، اشکال صاحب مستند در استدلال به روایات مسئله در مورد ام الزوجه رضاعی و مانند آن، طرح می گردد که ام الزوجه تلفیقی از نسب و مصاهرت است و ادله تنزیل آن را شامل نمی شود. در این بحث، (مقدمتاً) اثبات می شود که مراد از «ما» در (یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب)، خود زنان می باشد نه افعال متعلق به آنها، و تطبیق این قاعده بر بیع در برخی روایات شمول قاعده الحاق رضاع به نسب را نسبت به اخت الزوجه رضاعی مسلم می دانیم، در مورد اشکال صاحب مستند هم می گوییم که «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» تنها اختصاص به نسبت با خود شخص متزوج ندارد، بلکه نسبتی که با شخص دیگر، حکمی را برای متزوج بیاورد، همین نسبت اگر با رضاع حاصل شود، سبب ترتب همان حکم می شود.

***

الف) بررسی اعتبار اذن عمه و خاله رضاعی:

اشاره

یکی از فروع مسئله اعتبار اذن عمه و خاله این است که آیا اذن عمه و خاله رضاعی هم شرط است یا خیر؟(1) مرحوم نراقی در مستند این مسئله را متعرض شده و

ص:2623

1- (1) - (توضیح بیشتر) مرحوم سید صاحب عروه صریحاً متعرض فرض رضاع در مسئلۀ 9 نشده است لکن از اینکه بعضی از فروع مسئله رضاع را در مسئلۀ 24 مورد بحث و منع قرار دهد استفاده می شود که محل کلام او در مسئلۀ 9 اعم از نسب و رضاع بوده است.

ادله ای که به آنها معمولاً استدلال بر تعمیم شده مناقشه کرده و سپس می فرماید:

لکن ظاهر این است که مسئله اجماعی است.(1) بنابراین باید ادله مسئله را بررسی کنیم تا ببینیم تمام است یا نه؟

1) ذکر اجمالی ادلۀ مسئله و مناقشات ذکر شده درباره آنها:

اشاره

برای الحاق رضاع به نسب به سه دلیل استدلال شده است.

دلیل اول: استدلال به روایت «الرضاع لحمة کلحمة النسب» است که اصل این روایت در مصادر عامه است و گاهی در کتب فقهی خاصه هم آمده است(2) که آن هم به تبع کتب عامه می باشد وگرنه در مصادر حدیثی خاصه این روایت نیامده است.

وجه استدلال به این روایت این است که، رضاع حکم نسب را دارد و همان احکامی که برای نسب هست برای رضاع نیز هست، پس این روایت بر ادله ای که روی نسب حکمی را آورده، حکومت پیدا می کند و بعضی از افراد را تنزیلاً داخل موضوع می کند مثل «الطواف بالبیت صلاة» که در بعضی از روایات عامه آمده است. پس قهراً در مورد عمه و خاله رضاعی هم باید اذن آنها برای ازدواج با خواهرزاده و برادرزاده تحصیل شود. لیکن این روایت چون معتبر نیست نمی توانیم به آن استدلال کنیم.

دلیل دوم: استدلال به روایت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب»(3) است که از طرق خاصه، زیاد نقل شده و از نظر سند هم خوب است. بحث این است که آیا به این

ص:2624

1- (1) - قال فی المستند: یعم الحکم العمة و الخالة الرضاعیتین کما صرح فی القواعد و غیره و حکی التصریح به عن المبسوط و المهذب و غیرهما لعموم «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» و الجمع بینهما بدون الاذن بحرم من النسب فکذا من الرضاع و صحیحة الحداء «لا ینکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها و لا علی اختها من الرضاعة» و یمکن منع دلالة الاول بما مر فی بحث الرضاع من عدم کون ذلک محرماً بالنسب خاصة و الثانی باحتمال تعلق قوله «من الرضاعة» بالاخیر مع فصورها عن افادة الحرمه الا ان الظاهر کون المسألة اجماعیة (مستند الشیعة 319/16 و 318).

2- (2) - مثلاً وسیله: 301 (ینابیع، ج 300:18).

3- (3) - الرسائل 20 / باب 1 من أبواب ما یحرم بالرضاع.

روایت می شود تمسک کرد یا نه؟

اشکال مرحوم نراقی به استدلال به روایت فوق

مرحوم نراقی در بحث رضاع، بر استدلال به عموم این روایت در نظیر مسئله اشکال می کند. مرحوم سبزواری در کفایه هم در استدلال به روایت اشکال کرده است و آن مسئله این است که آیا ام الزوجه المدخوله رضاعی همچون ام الزوجه و بنت الزوجه المدخوله رضاعی همچون ام الزوجه و بنت الزوجه المدخول نسبی حرمت ابد دارند؟ همچنین آیا اخت الزوجه رضاعی همچون اخت الزوجه نسبی حرمت جمعی دارد؟ در این مسئله مرحوم سبزواری در کفایه اشکال کرده و مرحوم نراقی نیز در مستند اشکال می کند و می گوید: مسئله ام الزوجه تلفیقی است بین مصاهرت و نسب و ظاهر «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» این است که اگر تنها نسب منشأ تحریم شد رضاع هم منشأ تحریم می شود و این قضیه ظهور در علیت تامه دارد.

بنابراین اگر عناوین سبعۀ محرمه در نسب (مادر، دختر، خواهر، عمه، خاله دختر برادر، دختر خواهر) به وسیلۀ رضاع محقق شد، حدیث یحرم من الرضاع الخ این موارد را می گیرد. ولی اگر از این عناوین سبعه نبود، بلکه ام الزوجه رضاعی یا بنت الزوجۀ رضاعی یا اخت الزوجۀ رضاعی شد، دلیل، این موارد را نمی گیرد. زیرا ظهور دلیل در علیت تامه است و در این موارد نسب علت تامه نیست بلکه علت تحریم تلفیقی بین نسب و مصاهرت است، در این مسئله «مستند» نیز همین اشکال را کرده و می گوید؛ در بحث رضاع گذشت که معیار در الحاق رضاع به نسب این است که آن عنوان فقط به وسیلۀ نسب حرام شده باشد و در ما نحن فیه چنین نیست.(1)

ص:2625

1- (1) - (توضیح بیشتر) بحث ما، در دختر خواهر و دختر برادر زوجه است نه در دختر خواهر و دختر برادر زوج، بنابراین پای مصاهرت در میان است. همچنین بحث در عمه و خاله زوجه است نه عمه و خاله مرد بنابراین پای مصاهرت در میان است.

دلیل سوم: استدلال به روایت (صحیحه) ابو عبیدۀ حذاء(1) است. از این روایت حکم جمع بین اختین در جایی که اخت رضاعی باشد استفاده می شود. و همچنین استفاده می شود که اخت رضاعی، حکم اخت نسبی را دارد اما حکم عمه و خالۀ رضاعی از این روایت استفاده نمی شود. چنانچه خواهد آمد.

2) بررسی معنای حدیث یحرم من الرضاع...:

نخست باید دید که مراد از «ما» در (یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب) چیست؟

مرحوم آقای خویی دو احتمال در این روایت می دادند(2)

احتمال اول: اینکه مراد از «ما» زنهایی باشد که از طریق نسب حرام می شوند، پس همان طوائف از زنها در رضاع هم حرام است.

احتمال دوم: اینکه مراد از «ما» کارهایی(3) است که در باب نسب حرام است، پس همان کارها در باب رضاع هم حرام است.

تقریب احتمال دوم: اولاً کلمه «ما» در روایت آمده است. «ما» برای غیر ذوی العقول، پس مراد از «ما» افعالی است که به وسیله نسب حرام است، آن افعال به وسیلۀ رضاع هم حرام می شود. زیرا اگر مراد از «ما» زنها باشد، زنها، ذوی العقول هستند و باید کلمه «من» برای آنها آورده شود. و ثانیاً: در روایتی، سائل سؤال می کند که آیا می تواند شخص، بچه رضاعی خود را بفروشد؟ حضرت می فرماید: جایز نیست و استشهاد به روایت «یحرم من الرضاع...» می فرماید.(4) از تطبیق بیع بر «ما یحرم» استفاده می شود که مراد از «ما» افعالی است که حرام است. اعم از بیع و نکاح و مانند اینها، که چون در نسب این افعال حرام است، در رضاع نیز حرام است.

ص:2626

1- (1) - روایت را در تتمۀ این درس بطور کامل ملاحظه خواهید کرد.

2- (2) - در سالی که ما، در نجف بودیم مرحوم آقای خویی شبهای ماه مبارک رمضان بحث رضاع را دنبال می کردند و من هم یک مقدار از آن مباحث را شرکت می کردم.

3- (3) - مثال اگر نگاه شهوانی به مادر نسبی حرام است به مادر رضاعی هم حرام است و اگر بیع مادر نسبی حرام است مادر رضاعی هم حرام است هکذا.

4- (4) - وسائل الشیعة 405/20 باب 17 من ابواب ما یحرم بالرضاع، ج 1.

3) تقریبی بر استدلال به روایت «یحرم من الرضاع» و نقد آن:

اشاره

طبق احتمال دوم، ممکن است که در بحث مورد نظر، تقریبی برای استدلال به روایت «یحرم من الرضاع...» ذکر کنیم و آن اینکه، جمع بین الاختین، حرام است من النسب، همچنین جمع بین عمه و بنت الاخ و همچنین خاله و بنت الاخت حرام است من النسب، اگر این جمع در باب رضاع هم واقع شد، همان حرمتی که در باب نسب هست در باب رضاع نیز وجود دارد. و مراد از «ما» در این مقام، طبق این تقریب، نکاح و تزویج است. بنابراین، حرمت و یا بطلانی که در باب نسب هست در باب رضاع نیز هست. و با این تقریب می توان قائل به تعمیم شد.

نقد تقریب فوق

به نظر می رسد که این تقریب تمام نیست. زیرا کلمۀ «ما» در قرآن کریم در همین باب مسائل نکاح که به کار رفته، اطلاق بر ذوق العقول شده و از زنها تعبیر به «ما» شده است. مثل «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ...» وَ الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلاّ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ »... وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ ... (1)فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَرِیضَةً ... وَ مَنْ لَمْ یَسْتَطِعْ مِنْکُمْ طَوْلاً أَنْ یَنْکِحَ الْمُحْصَناتِ الْمُؤْمِناتِ فَمِنْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ مِنْ فَتَیاتِکُمُ الْمُؤْمِناتِ (نساء/ 22-25) وجه این تعبیر قرآنی چیست؟ آیا از این جهت است که «ما» حقیقت در اعم از ذوی العقول و غیر ذوی العقول است (به معنای شیء) یا این تعبیر کنایی است، چون زن و مرد هر یک جزء دیگری و به منزله لباس برای دیگری به شمار می آیند (هُنَّ لِباسٌ لَکُمْ وَ أَنْتُمْ لِباسٌ لَهُنَّ) (البقره/ 187) به هر حال، اطلاق «ما» در مورد زنان شایع است. از جمله در روایتی از عبد الرحمن بن ابی عبد الله از امام صادق علیه السلام می خوانیم «لا یحرم من الرضاع الا ما کان محبوراً قال

ص:2627

1- (1) - (توضیح بیشتر) با توجه به تقابل این آیه با آیه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ وَ... که پیش از آن ذکر شده و در آن حرمت به خود زنان نسبت داده شده، حلیت را نیز باید به خود زنان متعلق بدانیم در مورد تعلق حلیت و حرمت به ذوات پیشتر توضیح دادیم که این دو واژه در اصل لغت به معنای احکام تکلیفی نیستند که حتماً باید به افعال تعلق گیرند.

قلت و ما المحبور؟ قال ام مربیة او ظئر تستأجر او خادم(1) تشتری او ما کان مثل ذلک موقوفاً علیه(2) همچنان که می بینید، هم در صدر روایت «ما کان محبوراً» و هم در ذیل آن «ما کان مثل ذلک»، «ما» در مورد خود دایه به کار رفته است. بنابراین، کلمه «ما» را نمی توان دلیل بر اراده افعال گرفت. درباره روایتی که در آن «ما یحرم» بر بیع منطبق شده نیز پس از این سخن خواهیم گفت.

حال باید دید که آیا دلیل بر این که مراد «ما یحرم من النسب»، ذوات نساء می باشد نه افعال، وجود دارد؟ یا باید روایت را مجمل دانست؟ در پاسخ می گوییم که دو دلیل می توان اقامه کرد که مراد از «ما یحرم»، ذوات نساء می باشد.

4) استدلال بر ظهور «ما یحرم» در نساء

دلیل اول: در آیه قرآن که محرمات نسبی را متعرض شده، تحریم را به خود زنان نسبت داده است. حرمت علیکم امهاتکم و... و همین طور در سایر ادله، در غالب موارد متعلق یحرم خود زنان می باشد نه فعل مربوط به آنها، همچون نکاح یا وطئ، بنابراین، ما یحرم من النسب هم که ناظر به همین ادله است، ظهور در تعلق حرمت به خود نساء پیدا می کند.

ص:2628

1- (1) - (توضیح بیشتر) کلمه «خادم» اگر به معنای خادم دائمی باشد. در مذکر و مؤنث به لفظ واحد بکار برده می شود همچون «حائض» که در مورد زن هم بدون تاء تأنیث بکار می رود، ولی اگر خادم به معنای خدمتکار موقت باشد، در مورد مؤنث باید با تاء تأنیث آورده شود، در کتاب العین منسوب به خلیل به این معنا اشاره شده است: الخدم الخدام، الواحد خادم غلاماً کان او جاریة... و هذه خادمنا لوجوبه (أی لدوام خدمته)، و هذه خادمتنا غداً (ج 4، ص 235) در لسان العرب 166:12 آمده: و فی حدیث فاطمة و علی علیه السلام اسألی اباک خادماً تفیک حرما انت فیه؛ الخادم واحد الخدم و یقع علی الذکر و الاثنی لاجرائه مجری الاسماء غیر الماخوذة من الافعال کحائض و عائق و سپس عبارت کتاب العین را نیز نقل کرده است (مراجعه به لسان العرب مفید می باشد.)

2- (2) - (توضیح بیشتر) در سند این روایت حریر عن الفضیل بن یسار عن عبد الرحمن بن ابی عبد الله عن ابی عبد الله علیه السلام نقل می کند (تهذیب 42/324:7)، ولی همین روایت با اختلاف اندکی در لفظ از حریز عن فضل بن یسار عن ابی عبد الله علیه السلام هم نقل شده است فقیه 4672/477:3 معانی الاخبار: 1/214 به نظر می رسد که در سند اول عبد الرحمن بن ابی عبد الله عطف بر الفضیل بن یسار می باشد، حریز فراوان از عبد الرحمن بن ابی عبد الله مستقیماً نقل می کند (معجم رجال) و در برخی اسناد حریز از فضیل و عبد الرحمن بن ابی عبد الله معطوفاً نقل کرده است (کافی 4/279:5 و نیز کافی 7/153:3؛ حریز و (عن ظ) فضیل و عبد الرحمن بن ابی عبد الله قال قیل لأبی عبد الله علیه السلام).

دلیل دوم: در پاره ای روایات «ما یحرم من النسب» بر زنان انطباق یافته است.

همچون روایت صحیحه که در فقیه آمده است: روی عن ابی بصیر و ابی العباس (هو الفضل بن عبد الملک البقباق الثقة الجلیل ظاهراً) و عبید بن زرارة عن ابی عبد الله علیه السلام (فی روایة): «و ما یحرم من النسب من النساء فانه یحرم من الرضاع»(1) ظاهر روایت این است که کلمۀ «من» قبل از النساء، بیانیه بوده، بنابراین، مراد از «ما یحرم» نساء می باشد.

مؤید ارادۀ زنان، روایت دیگری است که در آن آمده؛ لا یحرم من الرضاع الا البطن الذی ارتضع منه(2) از برخی روایات دیگر هم ممکن است این معا را استفاده کرد ولی چون ظهور روشنی بر تطبیق «ما یحرم» ندارند از ذکر آنها در می گذریم.(3)

5) بررسی تطبیق «ما یحرم» بر بیع

از روایت زیر ممکن است توهم شود که در آن «ما یحرم» بر بیع تطبیق شده است.

عن ابن سنان عن رجل عن ابی عبد الله علیه السلام قال سئل و انا حاضر عن امرأة ارضعت غلاماً مملوکاً لها من لبنها حتی فطمته هل لها ان تبیعه قال فقا لا هو ابنها من الرضاعة حرم علیها بیعه و أکل ثمنه قال ثم قال: أ لیس رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال: یحرم من الرضاع

ص:2629

1- (1) - فقیه 3435/113:3.

2- (2) - تهذیب 34/322:7. (توضیح بیشتر) این روایت از جهت سندی قابل استناد نیست و مفهوم بلدی آن نیز ناتمام است، ولی به عنوان مؤید بر این معنا که مراد از «ما یحرم» افعال متعلق به نساء نیست سودمند است، از این روایت نکته ای هم می توان برداشت کرد که علت بکار بردن «ما» در ذوی العقول در مسئله رضاع و امثال آن، از این جهت است که تحریم نساء، مرتبط به جنبه ذوی العقول بودن آن نیست، بلکه به جنبه جسمی آنها مرتبط است.

3- (3) - (توضیح بیشتر) از جمله صحیحه عبد الرحمن بن ابی عبد الله که در متن نقل شده، ولی ظاهراً کلمه «لا یحرم» در این روایت از باب تفعیل بوده بنابراین نمی توان برای روایت مورد بحث که در آن «یحرم» از باب ثلاثی مجرد و به معنای حرمت می باشد بدان استناد کرد. همچنین در برخی روایات دیگر هم نظیر همین اشکال وجود دارد همچون روایت زراره عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن الرضاع فقال لا یحرم من الرضاع الا ما ارتضع من ثدی واحد حولین کاملین ظاهراً «ما» در این روایت مصدریه بوده بنابراین ما ارتضع به معنای الارتضاع می باشد که فاعل «لا یحرم» از باب تفعیل می باشد. به هر حال احتمال مصدریه بودن «ما» نیز استناد به روایت را مخدوش می سازد. و همین طور در پاره ای از روایات دیگر کلمه «ما» در مورد ارتضاع بکار رفته، ر. ک. وسائل 378:20 و 379 باب 2 از ابواب ما یحرم بالرضاع، ج 13 و 16 و 17) و ص 387 (باب 5، ح 10)

ما یحرم من النسب.(1)

این روایت به این سند، مرسله است. اما تهذیب از ابن سنان بی واسطه این روایت را نقل کرده و مرسله نیست. نقل قبلی از کافی و نقل اخیر از تهذیب است.

عن ابن سنان قال سئل أبو عبد اللّه علیه السلام و أنا حاضر (و ذکر مثله)

عن عبد الله بن سنان قال سألت أبا عبد اللّه علیه السلام (در این روایت سائل خود عبد الله بن سنان است اما در روایت قبل که مراد از ابن سنان همان عبد الله بن سنان است گوید:

از حضرت سؤال شد و من حاضر بودم) عن امرأة ترضع غلاماً لها من مملوکة حتی تفطمه یحلّ لها بیعه؟ قال لا حرام علیها ثمنه أ لیس قد قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب أ لیس قد صار ابنها فذهبت اکتبه فقال أبو عبد اللّه علیه السلام و لیس مثل هذا یکتب(2) حضرت اجازه کتابت این حدیث را ندادند.(3)

به هر حال، استدلال مرحوم آقای خویی به این روایت بود، ولی به نظر می رسد که این روایت دلیل نیست که «ما یحرم» ناظر به أفعال همچون بیع باشد، بلکه ما یحرم همان ذوات است و اینکه همان زنان در رضاع نیز حرام می شود. اما علت تطبیق حضرت که فرمود: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» این است که این غلام، فرزند رضاعی خودش هست «أ لیس قد صار ابنها» مگر فرزند او نیست؟! و شخص مالک فرزند خودش نمی شود تا بفروشد. پس حضرت با تمسک به روایت، فرزند بودن غلام را اثبات می کند، سپس به کبرای مطویه(4) و این ملازمه که شخص نمی تواند

ص:2630

1- (1) - کافی 16/446:5 - تهذیب 50/326:7، جامع الاحادیث 37733/511:25، باب 4 از ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع ح 2.

2- (2) - جامع الأحادیث 37734/511:25، باب سابق، ج 3.

3- (3) - درباره این روایت باید به کتب عامه مراجعه شود که چرا حضرت اجازه کتابت این حدیث را نداده اند ولی به هر حال همین روایت در کتب حدیثی ما نوشته شده که نشان می دهد نهی از کتابت، نهی موسمی و به جهت خاصی بوده است گفتنی است که خلیفه اول و دوم نهی شدید از کتابت حدیث کرده بودند و روایت مجعولی هم نقل کرده بودند که پیامبر فرمود از من حدیث ننویسید و هر کس هم که نوشته آن را محو کند، نکته جالب توجه در این روایت این است که همین روایت کتابت شده است. اگر واقعاً کتابت حدیث ممنوع باشد باید بگوییم که راویان حدیث در این مورد فسق به خرج داده و خود به مفاد این حدیث عمل نکرده اند!

4- (4) - (توضیح بیشتر) در روایات بسیاری به این کبرای مطویه تصریح شده است از جمله در روایتی در فقیه

فرزند خود را بفروشد اعتماد می کند و با توجه به کبرای مطویه، حرمت بیع غلام را نتیجه گیری می کند، نه اینکه مراد از ما یحرم، حرمت بیع باشد.

6) نتیجه گیری فقهی از تعیین مفاد ما یحرم

اگر مراد از ما یحرم، افعال باشد ممکن است بگوییم که، هر فعل حرامی که در نسب محرم شده است در باب رضاع هم محرم است و با مفهوم افعالی که در نسب حلال دانسته شده، در رضاع هم حلال می باشد. بنابراین، حدیث «لا ربا بین الوالد و الولد» والد و الولد رضاعی را هم می گیرد، چون ما یحرم ناظر به افعال است، پس ربای بین والد و ولد رضاعی هم اشکال ندارد. همانند ربای بین والد و ولد نسبی، خلاصه، همان استثناهایی که در باب نسب هست در باب رضاع هم آن استثناها، نسبت به ربا وجود دارد. همچنین بگوییم که اگر مسافرت بدون اجازه پدر و مادر فرضاً حرام باشد و عقوق بیاورد، حالا اگر پدر و یا مادر رضاعی هم باشد مسافرت بدون اجازۀ او حرام است.

ولی با توجه به این که مراد از «ما یحرم» را بر جمع بین الاختین، و جمع بین العمة و بنت الاخ و جمع بین الخالة و بنت الاخت تطبیق کنیم و بگوییم مراد حرمت نکاح و تزویج است که از سنخ افعال می باشد. البته باید ببینیم که اگر مراد از ما یحرم ذوات باشد باز می توان استدلال به روایت کرد یا نه؟ این بحث را در جلسه آینده دنبال خواهیم کرد.

ب) بررسی دلالت صحیحۀ أبو عبیده

اشاره

الحسین بن سعید عن الحسین بن محبوب عن علی بن رئاب عن أبی عبیدة الحذاء قال سألت

ص:2631

أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: لا تنکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها و لا علی اختها عن الرضاعة.(1)

1) تقریب ابتدایی استدلال به روایت فوق در محل بحث و اشکال آن

مرحوم شیخ حسن کاشف الغطاء در أنوار الفقاهه، گویا قید من الرضاعة را به هر سه مورد زده است، چون می فرماید، که در روایت بر حرمت جمع بین عمه و بنت الاخ رضاعیتین تنصیص شده است. بنابراین، گویا امام علیه السلام فرموده: لا تنکح المرأة علی عمتها من الرضاعة و لا علی خالتها من الرضاعة و لا علی اختها من الرضاعة ولی این کلام صحیح نیست. چون به حسب متفاهم ابتدایی عرفی، قید «من الرضاعة» تنها به مورد اختها می خورد و اگر غرض گوینده این باشد که قید را به همه برگرداند باید بازگشت قید نسبت به جمله اخیر داشته باشد، خود روایت ظهور در این مطلب دارد که این حرمت در موارد عمه و خاله نیست. حال اگر ظهور روایت را در رجوع قید به مورد اخیر نپذیریم، ظهور در رجوع به همه، ندارد. پس روایت مجمل است. بنابراین، هر چند روایت دلیل بر عدم شمول حکم نسبت به عمه و خاله رضاعی نیست ولی دلیل بر شمول هم، نخواهد بود.

2) بررسی نقل دیگر روایت فوق

این روایت را در جامع الأحادیث در جای دیگر هم نقل کرده که ذیلی دارد که در کیفیت استفاده از روایت اثر می گذارد:

محمّد بن یحیی عن أحمد بن محمّد عن الحسین بن محبوب عن علی بن رئاب عن أبی عبیدة الحذاء قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول: لا تنکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها و لا علی اختها من الرضاعة و قال علیه السلام ان علیا علیه السلام ذکر رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم ابنة حمزه فقال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم اما

ص:2632

1- (1) - جامع الاحادیث، 500/20 رقم 1656 باب 25 من ابواب ما یحرم بالتزویج الخ.

علمت انها ابنة أخی من الرضاعة و کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم و عمه حمزة علیه السلام قد رضعا من لبن امرأة (1)(قد رضعا به صیغۀ مجهول یا قد رضعا به صیغۀ معلوم)

در بعضی روایات دیگر هست که علی علیه السلام به پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم پیشنهاد می کند که شما سراغ قریش بروید و دختر از قریش بگیرید، در بنی هاشم هم که دختر هست، دختر حمزه از بنی هاشم است، چرا شما سراغ دیگران می روید، حضرت می فرماید:

حمزه با من برادر رضاعی است، بنابراین، ازدواج با دختر برادر رضاعی حرام است.

ارتباط این ذیل با صدر را چگونه می توانیم تبیین کنیم؟ در صدر، سخن از عدم جواز ازدواج خواهر رضاعی زوجه است و در ذیل، سخن از عدم جواز تزویج برادرزاده رضاعی، و به حسب ظاهر این دو با هم ربطی ندارند، ارتباط این دو را این گونه می توان تبیین نمود که امام علیه السلام مورد صدر را از مصادیق قاعده عام تنزیل رضاع به منزله نسب می دانند و برای روشن ساختن این قاعده عام به روایت نبوی ذیل تمسک جسته اند که در آن این قاعده به عنوان یک کبرای مطویه مستند حکم قرار گرفته است.

پس به طور مسلم باید «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» را به گونه ای تفسیر کنیم که حرمت جمع بین دو خواهر رضاعی(2) را در بر بگیرد، ولی باید ببینیم که آیا چنین معنایی مستلزم این است که قید «من الرضاعة» را به عمه و خاله هم بازگردانیم، و این موضوعی است که در جلسه آینده به آن خواهیم پرداخت. فعلاً به بررسی اشکال عام مرحوم نراقی در مورد شمول ادله تنزیل نسبت به مادرزن و مانند آن می پردازیم.

ج) نقد کلام محقق نراقی در مستند

محقق نراقی اشکال کرده بود که «من النسب» ظهور دارد در این علت تامه باشد و در باب ام الزوجه و بنت الزوجة و اخت الزوجه، تلفیقی از مصاهرت و نسب شده است، بنابراین، روایت «یحرم من الرضاع الخ» این موارد را نمی گیرد.

جواب این اشکال را به دو بیان می توان داد.

ص:2633

1- (1) - جامع الاحادیث، 404/20 باب 5 من ابواب ما یحرم بالنسب و الرضاع، رقم 1303.

2- (2) - (توضیح بیشتر) مراد این است که لااقل یکی از دو خواهر به جهت رضاع این عنوان را پیدا کرده اند، بنابراین، اگر دو دختر هر دو از شیر یک مادر خورده باشند، داخل در این عنوان می باشد.

بیان اول: تطبیق قاعده عام تنزیل رضاع به منزله نسب به اخت الزوجۀ رضاعی در روایت ابی عبیده نشان می دهد که روایت تلفیق مصاهرت و نسب را هم شامل می شود.

بیان دوم: اینکه اگر تطبیق بالا هم نباشد، می توان استظهار کرد که مراد از «ما یحرم» به تضییقی که ایشان فرموده نیست. زیرا یک وقت است که مراد از من النسب انتساب به متزوج است، به این معنا که افرادی که قرابت نسبی با متزوج دارند و ازدواج با آنها حرام است اگر این قرابت با رضاع هم محقق شود، مثل قرابت نسبی، حرام می شود.

در این صورت (با قطع نظر از صحیحه ابی عبیده) ام الزوجة و بنت الزوجة و اخت الزوجه و مانند اینها از عموم روایت خارج می شوند و سبب این خروج این نیست که «من» ظهور در علت تامه دارد و در این موارد تلفیق شده بین نسب و مصاهرت، بلکه در این موارد منحصراً مصاهرت در کار است. زیرا صهر به معنای زوجه و دختر برادر زوجه یا عمه و خالۀ زوجه، با مرد متزوج ارتباط نسبی ندارند.

اما اگر مراد از «من النسب» انتساب با متزوج نباشد، بلکه مراد این باشد که زنهایی که انتساب منشأ حرمت آنها شده است، چه انتساب به خود شخصی متزوج و چه انتساب به اشخاص دیگری همچون ام الزوجه (که ام نسبی زوجه است و از طریق نسب با زوجه ارتباط دارد هر چند نسبت به مرد، این ارتباط مصاهرتی است)، قهراً روایت فوق شامل ام الزوجه و مانند آن هم می گردد. و علت تطبیق قاعده «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» بر اخت الزوجه در ذیل صحیحه ابی عبیده هم همین نکته است که هر چند اخت الزوجه با خود شخص رابطه مصاهرتی دارد ولی به هر حال، خواهر نسبی زوجه است و همین امر منشأ حرمت جمعی وی گشته است.

خلاصه از ناحیه اشکال صاحب مستند، اشکال در شمول حکم حرمت نسبت به عمه و خاله رضاعی نیست، ولی آیا اساساً خود روایت، اطلاق نسبت به محل بحث ما دارد یا خیر؟ این موضوع را در جلسه آینده دنبال خواهیم کرد. ان شاء اللّه

«و السلام»

ص:2634

1379/11/10 دوشنبه درس شمارۀ (284) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه با پی گیری بحث روز گذشته پیرامون تنزیل رضاع به منزله نسب در مورد حرمت جمع بین عمه یا خاله و برادرزاده یا خواهرزادۀ زوجه، در اطلاق روایت: «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» در مواردی مثل مسئلۀ مورد بحث، تشکیک کرده، به این نتیجه خواهیم رسید که الحاق بنت الاخ و بنت الأخت و عمه و خاله رضاعی به نسبی از جهت لزوم تحصیل اذن عمه و خاله برای صحت ازدواج با برادرزادۀ آنها مشکل است. آنگاه با تأیید فتوای مرحوم سیّد درباره بطلان عقد خواهرزاده یا برادرزادۀ زوجه در صورت سرپیچی او از اجازه ای که در ضمن عقد به آن متعهّد شده، جواز یا عدم جواز اجبار وی را بر اذن مشروط در عقد مورد بررسی قرار خواهیم داد. سپس با طرح اشکال مرحوم حجت در این زمینه و تحقیقی در مورد امکان اجتماع اجبار و طیب نفس در مورد مکره، و نقل نظرات چند تن از بزرگان، سازگاری طیب نفس با اجبار را در برخی موارد ممکن خواهیم دانست.

***

الف) پی گیری استدلال جهت تنزیل رضاع به منزلۀ نسب در مورد حرمت جمع بین عمه یا خاله با برادرزاده یا خواهرزادۀ زوجه:

1) یادآوری بحث جلسه قبل:

در جلسه گذشته عرض شد که قید «من الرضاعة» در روایت أبو عبیدة الحذاء به بخش اخیر کلام، یعنی جمع بین الاختین بر می گردد نه به تمام قسمت ها، و در نتیجه،

ص:2635

شامل حرمت جمع بین عمه و خاله و بنت الأخ و بنت الأخت نمی شود، ولی چون در ذیل همین روایت، حرمت ازدواج با بنت الأخ رضاعی را (در قضیۀ پیشنهاد ازدواج با دختر حمزه سید الشهداء علیه السلام به پیغمبر اکرم صلی الله علیه و آله و سلم) به عنوان یکی از مصادیق ضابطۀ کلّی «تنزیل رضاع به منزلۀ نسب» شمرده اند که در اذهان مرتکز بوده، همان روایت معروف «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» است، معلوم می شود که حرمت جمع بین الاختین الرضاعیتین که در صدر آمده نیز به دلیل همین ضابطۀ کلّی است، نه به دلیل خاص دیگری. و از آن استظهار کردیم که مراد از منزّل علیه (نسب) در روایتِ «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» اعم از خویشاوندان نسبی شخص متزوج و یا خویشاوندان نسبی کس دیگر همچون زوجۀ متزوج است، بنابراین از این ناحیه مانعی از شمول این روایت نسبت به عمه و خاله و بنت الأخ و بنت الأخت رضاعی نیست.

2) بررسی اشتراط اذن عمه و خاله رضاعی:

با این همه، به نظر ما نمی توان به اطلاق این روایت تمسک کرد و ازدواج با بنت الأخ یا بنت الأخت زوجه را در جایی که این قرابت به واسطه رضاع حاصل شده باشد نیز بدون اذن او باطل دانست. زیرا در روایت مذکور، مراد از مواردی که انسان از ازدواج با آنها محروم است، آن محرّماتی است که به هیچ عنوان و لو با اذن و رضایت کسی حلال نمی شود. و به عبارت دیگر، این روایت ناظر به محرّماتی است که امر تحلیل آن در اختیار کسی نیست و تعمیم آن محلّ تأمّل است.

نظیر همین مطلب را ما، در آیه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ...» گفته ایم که مصبّ آیه برای بیان مواردی است که حرمت آنها با استرضاء هم از بین نمی رود، یعنی محرومیت هایی که از حقوق شخصی افراد نبوده و با خواهش و تمنّا و رضایت و اذن زایل نمی گردد، مثل ازدواج با زن شوهردار که به هیچ عنوان و لو با درخواست خود زن یا رضایت شوهرش جایز نیست، و از این جهت که آیه، ناظر به ازدواج های

ص:2636

باطل (همچون ازدواج بدون عقد و یا نکاح فاقد شرائطی که تحصیل آن در اختیار انسان است) نمی باشد، لذا حرمت نکاح در ازدواج های باطلی که بطلان آنها از عدم تحصیل شرائط ناشی شده، تخصیص به آیه: «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» نخواهد بود. و بر همین اساس که نسبت به شرائط مشکوک نمی توان به عموم این آیه تمسّک نمود.

و لذا، ما پیشتر یادآور شدیم از تمسّک ابن أبی عقیل و ابن جنید به آیه فوق برای اثبات جواز ازدواج با بنت الأخ یا بنت الأخت همراه با عمه یا خاله نمی توان دریافت که آنان قائل به عدم لزوم استرضاء بوده اند، زیرا آیه در مقام بیان ذکر جمیع موارد محرّمه (اعمّ از ذاتی یا مواردی که با تحصیل شرائط می توان آن را تحلیل کرد) نیست تا بتوان برای اثبات عدم شرطیتِ تحصیل رضایت عمه و خاله به اطلاق آن تمسّک نمود.

در ما نحن فیه نیز اطلاق روایت «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» نسبت به این گونه موارد از جمله حرمت ازدواج با بنت الأخ یا بنت الأخت همراه با عمه یا خالۀ رضاعی محلّ تأمل است و ظهور اطمینان آوری ندارد، زیرا ما ظنّی را حجّت می دانیم که اطمینان آور باشد. بنابراین، الحاق بنت الأخ و بنت الأخت و عمه و خالۀ رضاعی به نسبی از جهت لزوم تحصیل اذن عمه و خاله برای صحّت ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت مشکل است.

ب) تحقیق در مفاد مسئله 19:

متن عروه

اذ اشترط فی عقد العمة او الخالة اذنهما فی تزویج بنت الاخ او الاخت، ثمّ لم تأذنا عصیانا منهما فی العمل بالشرط، لم یصحّ العقد علی احدی البنتین. و هل له اجبارهما فی الاذن؟ و جهان نعم اذا اشترط علیهما فی ضمن عقدهما ان یکون له العقد علی ابنة الاخ او الاخت فالظاهر الصحة، و ان اظهرتا الکراهة بعد هذا.

ص:2637

1) بطلان عقد خواهرزاده یا برادرزادۀ زوجه در صورت سرپیچی او از اجازه ای که در ضمن عقد به آن متعهد شده است.

اگر در ضمن عقدِ بانویی با او شرط شود که در مورد ازدواج با خواهرزاده یا برادرزاده اش به شوهر خود اذن دهد، امّا وی عصیاناً از عمل به شرط (اذن به شوهر) خودداری نماید، عقد هیچ یک از آنان برای شوهرش صحیح نخواهد بود.

گرچه عدم اذن او معصیت و خلاف شرع است، لیکن لزوم تشریعی اجازه، عقد را تصحیح نمی کند. بلکه صحّت عقد، مشروط به وجود خارجی اجازه است که با خودداری زن، حاصل نگردیده است. این قسمت از مسئله روشن است و نیاز به بحث ندارد.

2) آیا شوهر می تواند زن را بر اذن مشروط در عقد مجبور نماید؟

این مسئله مبتنی بر این است که آیا به طور کلّی شرط در باب معاملات، تنها یک تکلیف و حکمی از احکام الهی است که انسان شرعاً ملزم به انجام آن بوده و باید به آن وفا نماید، یا اینکه حقّی است از حقوق، و پای بند و لزوم شرعی وفاء به آن به تبع حق بودن شرط و برای تحقّق آن است؟

در صورتی که شرط را حکمی از احکام بدانیم، چنانچه مشروط علیه از انجام آن خودداری نماید، مشروط له نمی تواند به عنوان احقاق حق خود، وی را ملزم به عمل به شرط نماید، زیرا عمل به شرط تنها یک واجب الهی مثل نماز و روزه و زکات است که از سوی مشروط علیه اطاعت نگردیده است، و جنبۀ حقوقی ندارد.

امّا اگر شروط در باب معاملات را همانگونه که بنای عقلاء نیز بر آن است، از حقوق به حساب آوریم، مشروط له برای استیفاء حق خویش می تواند مشروط علیه را مجبور به انجام آن نماید.

در معاملات رائج نیز وقتی چیزی را به عنوان شرط قرار می دهند و مثلاً کالایی را با شرط مخصوصی خریدوفروش می نمایند، عمل به شرط را جزء حقوق مشروط له

ص:2638

دانسته، و حق الزام مشروط علیه بر ایجاد آن شرط را برای مشروط له محفوظ می دانند.

3) اشکال مرحوم آقای حجّت:

بنابراین که شرط را حقّی برای مشروط له بدانیم، در تطبیق آن بر شرط اذنِ مذکور در مسئله مورد بحث، اشکالی وجود دارد که آقایان ذکر کرده اند و ظاهراً مرحوم آقای حجّت پیش از همه، آن را در حاشیه عروه مطرح فرموده است. اشکال از این قرار است:

تحقق شرط در ما نحن فیه در صورتی با جبر و زور میسّر است که اذن و اجازه انشائی، شرط صحت عقد باشد، زیرا انسان می تواند مشروط علیه را تحت فشار و مجبور به امضاء یا اقرار به اجازه کند،(1) درحالی که قلباً به این کار راضی نباشد. لیکن با توجه به مفاد روایات وارده، خصوصاً بعضی از آنها که کلمه رضی(2) دارد، آنچه که معتبر است و شرط صحت عقد می باشد، رضایت عمه یا خاله است و اذن مذکور در روایات، کاشف و مبرز رضایت است و چون اذن حاکی از رضا با اجبار سازگار نیست، بنابراین، ابراز اجازه از سوی مشروط علیه به اجبار و فشار، مصحّح عقد نخواهد بود.

خلاصه آن که، اجبار مشروط له نسبت به مشروط علیه در صورتی صحیح است که با اجبار، شرط محقق گردد، و با توجه به این که به هر حال در این مسئله رضایت شرط می باشد، خواه رضایت را تمام موضوع بدانیم، یا اذن انشایی را هم جزء موضوع بدانیم، به هر حال اذن انشایی بدون رضایت کافی نیست تا امکان حصول آن با اجبار باشد.

برای روشن شدن این اشکال و بررسی صحت و سقم آن، ذکر بحثی از شیخ در فرق

ص:2639

1- (1) - خواه این امضاء و اجازه به صورت لفظی مطرح باشد یا امضاء کتبی مشروط علیه در دفتر ثبت اسناد - مثلاً - شرط باشد.

2- (2) - وسائل - ج 20 - باب 30 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة - ح 3.

بین مکره و مضطر و کلمات علماء پیرامون آن مفید به نظر می رسد.

ج) بررسی ناسازگاری اجبار با طیب نفس:

1) فرمایش مرحوم شیخ در فرق بین مکره و مضطر:

(1)

ایشان می فرمایند: نظر به اینکه مکره از خود استقلال و اختیار ندارد، کاری را که با تحمیل غیر و فشار و اجبار انجام می دهد، از روی طیب نفس و میل و رضایت نیست، بر خلاف مضطرّ که افعال صادره از او با طیب نفس همراه می باشد.(2) شخص مضطرّ گرچه تحت شرائطی برای رهائی از مشکلی که با آن مواجه گردیده، و یا دفع ضرری که متوجه او شده، مثلاً اقدام به معامله ای می کند، لیکن چون الزام و اجبار، مستقیماً روی معامله نرفته، او این کار را با اختیار و میل و طیب خاطر انجام می دهد. ازاین رو، معامله مکره به جهت فقدان طیب نفس (که در قرآن و روایات شرط صحت تجارة و معامله قرار گرفته) باطل است. امّا معامله مضطر به لحاظ شمول طیب نفس، مشمول تجارةً عن تراض بوده و صحیح است.

2) رد کلام مرحوم شیخ توسط مرحوم سیّد در حاشیه با توضیح استاد مدّ ظله:

(3)

مرحوم سیّد فرموده است: استقلال نتیجۀ طیب نفس نمی تواند فارق بین مکره و مضطرّ باشد. زیرا اگر مرحلۀ اوّل و طبع اوّلی را در نظر بگیریم، در هیچ یک از مکره و مضطرّ، طیب نفس وجود ندارد، لیکن هر دو با کسر و انکسار و از باب دفع افسد به فاسد، در مرحلۀ ثانی از روی میل، تن به کاری می دهند که در آغاز به آن راضی نبوده، و اینک دفعاً للمکروه برای آنان طیب نفس حاصل گردیده، و دلیل تجارة عن

ص:2640

1- (1) - مکاسب - ص 119 - چاپ شهیدی.

2- (2) - استاد - مد ظلّه - پیشتر اشاره کردند که افعال اختیاری همه از سر اختیار وی سر می زند ولی افعال اختیاری خود گاه همراه با طیب نفس و رضایت باطن می باشد و گاه از رضایت باطنی ناشی نشده است به عقیده مرحوم شیخ فعل اکراهی از مصادیق قسم دوم است و فعل اضطراری از مصادیق قسم اول و البته هر دو در فعل اختیاری بودن مشترک می باشند.

3- (3) - حاشیه مرحوم سیّد بر مکاسب - ص 120.

تراض به نحو یکسان شامل هر دو می گردد، همچون کسی که ناچار به قطع عضو خود می گردد که از باب صبر بر مکروه واقعاً رضایت به آن کاری پیدا می کند که به طبع اولی به آن راضی نبود.

امّا اینکه معامله مکره را باطل شمرده اند به دلیل حدیث رفع است، زیرا رفع ما استکرهوا علیه به این معناست که خداوند متعال، اثر آن را کالعدم فرض نموده است.

ان قلت: در حدیث، رفع ما اضطروا الیه نیز وجود دارد، پس فارق آن با ما استکرهوا علیه چیست؟

قلت: حدیث رفع امتنانی است، و خداوند امتناناً علی الامّة، سنگینی بار چیزهائی را از دوش آنان برداشته است، و مقتضای امتنان این است که عقد مضطرّ صحیح باشد، چون بدون حکم به صحت عقد، اضطرار از بین نمی رود.

3) دفاع مرحوم آقای بروجردی از کلام مرحوم شیخ و ردّ کلام مرحوم سیّد:

ایشان می فرمود:

در اینکه شخص مضطرّ با کسر و انکسار و برای دفع افسد به فاسد، و برای رفع مشکلی که متوجه او شده، به عنوان ثانوی، راضی به انجام کاری می شود، مسئله ای نیست. امّا این مطلب بر مکره صادق نیست. زیرا دفع شرّ از مکره الزاماً مبتنی بر معامله صحیح و عن طیب نفس و نقل و انتقال واقعی نیست. او با صورت معامله و بدون رضایت هم می تواند مشکل خود را مرتفع سازد. بنابراین فارق بین معامله مکره و مضطرّ و بطلان آن در مکره، و صحّت آن در مضطرّ، همان طیب نفسی است که مرحوم شیخ فرموده است.

4) تصویر سازگار بودن طیب نفس با اکراه در بعضی حالات توسط استاد مدّ ظله:

آنچه که از فرمایش مرحوم آقای بروجردی ظاهر است این است که، مکره تنها به صورت و ظاهر معامله راضی می شود، نه به حقیقت آن. امّا به نظر ما در برخی

ص:2641

موارد، حتّی مکره نیز به حقیقت معامله راضی می گردد. به عنوان نمونه بعضی از صور طلاق خلع را مورد بررسی قرار می دهیم. طلاق خلع را به دو شکل عمده می توان در نظر گرفت:

* زن به دلیل اینکه مثلاً از قیافه شوهر خوشش نمی آید و یا از رفتار و روحیات او خرسند نیست و یا خویشان و اقوام شوهر را نمی پسندد، با بخشش مهر خود، خواستار طلاق می گردد. این صورت مشکلی ندارد و آقایان چنین طلاقی را صحیح می دانند.

* امّا اگر پیشنهاد طلاق به خاطر این است که زن در اثر آزار و اذیّت شوهر، مستأصل گردیده و ناگزیر از بخشش مهر خود و درخواست طلاق شده است، نوعاً آقایان این نوع طلاق خلع را باطل دانسته اند، بسیاری از صاحبان دفاتر ازدواج و حتّی برخی از بزرگان به تفاوت این دو نوع طلاق توجه نکرده، و از بطلان آن (بر مبنای مشهور آقایان) غفلت کرده اند.

در عین حال، در اینجا اشکالی به نظر ما می آید که به مسئله مورد بحث نیز ارتباط دارد:

آیا هنگامی که زن در اثر آزار و اذیت شوهر خود، پیشنهاد می کند مهر خویش را ببخشد تا وی را طلاق دهند، حقیقتاً به بخشش مهرش راضی است یا اینکه تنها به حسب ظاهر می گوید مهرم را بخشیدم؟

به نظر می رسد با توجه به اینکه او می خواهد حقیقتاً از شوهر خود جدا شود و می داند که این کار هنگامی محقّق می گردد که مهر خود را تملیک شوهر نماید، و خلاصی او متوقف بر انتقال حقیقی مهر به شوهر است، ازاین رو به عنوان ثانوی به بخشش واقعی مهر راضی می گردد. وقتی می گوید مهر خود را بخشیدم، در واقع می گوید: بخشش مرا منشأ اثر قرار دهید تا حقیقتاً از دست شوهر ظالم نجات یابم و حتّی اگر بفهمد که این کار منشأ اثر نیست، ناراحت می شود.

ص:2642

بر این اساس، گرچه زن در اثر ظلم شوهر به هنگام درخواست طلاق، مصداقی برای مکره است، امّا در عین حال اقدامش در بخشش مهر و پیشنهاد طلاق، با طیب نفس و از روی میل و رضایت است و چنین طلاق خلعی نیز باید صحیح بوده و مشمول حدیث رفع نیز نمی گردد.

در ما نحن فیه نیز می توان مجبور کردن عمه یا خاله را در بعضی از صور با طیب نفس و رضایت، سازگار دانسته، و اشکال مرحوم حجّت را در برخی موارد وارد ندانیم.

مثلاً اگر مرد، همسر خود را تحت فشار قرار داده و بگوید: در مورد ازدواج با خواهرزاده یا برادرزاده ات به من اجازه بده و الّا تمام حقوق و مزایائی را که برای تو در نظر گرفته ام از تو سلب خواهم کرد، در این صورت قابل تصوّر است که زن برای بهره مند شدن از آن مزایا که بهره مندی از آنها متوقف بر رضایت وی به حقیقت معامله باشد. علی رغم کراهتِ ابتدائی خویش، با طیب نفس به حقیقت معامله و ازدواج راضی گردد. بنابراین، گرچه غالباً مکره با طیب نفس اقدام به معامله نمی کند، امّا وقوع آن در برخی موارد، ممکن و قابل تصوّر است.

پس امکان الزام مشروط له نسبت به مشروط علیه برای تحقق بخشیدن به شرط در مسئله ما وجود دارد، لذا از این ناحیه اشکالی در مسئله نیست، و لزوم آن نیز بر طبق بناء عقلا در کلیه شروط ثابت می باشد، در جلسه آینده با توضیح بیشتری این بحث را دنبال خواهیم نمود. ان شاء اللّه

«* و السلام *»

ص:2643

1379/11/11 سه شنبه درس شمارۀ (285) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه (در ادامه بحث جلسه قبل) به توضیح بیشتر عدم امکان تمسک به اطلاق آیه (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) بر نفی اشتراط اذن در موارد مشکوک پرداخته و مفاد شریفه آیه را تنها نفی حرمت ابد یا حرمت جمعی زنان در غیر موارد ذکر شده در آیه شریفه می دانیم و اطلاق آن را نسبت به حرمت، به جهت عدم اذن، ناتمام می دانیم، همچنین قدر متقین از مفاد ادله تنزیل رضاع به منزله نسب را نیز همین مقدار دانسته، شمول اعتبار اذن را نسبت به عمه و خاله رضاعی انکار می کنیم، در ادامه، ضمن توضیح مجدد فرق اضطرار و اکراه و امکان قصد مکره نسبت به حقیقت معامله مورد اکراه، امکان اجبار عمه یا خاله را (که در ضمن عقد نکاح بر وی اذن دادن شرط شده) نتیجه می گیریم.

و در خاتمه دو دلیل بر جواز اجبار زوجه در این مسئله ذکر کرده (حق داشتن زوج نهی از منکر) و تفاوت این دو دلیل را در نتیجه بیان می کنیم.

***

الف) تکمیل بحثهای گذشته:

1) بررسی امکان تمسک به اطلاق آیه «أُحِلَّ لَکُمْ» بر نفی اشتراط اذن:

بحث در این است که اگر در موردی (مثل تأخر عقد عمه و خاله بر بنت الأخ و الاخت) شک کردیم که آیا اذن و رضایت عمه و خاله معتبر است یا نه؟ آیا می توان با تمسک به آیه «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» قائل شویم که اذن آنها معتبر نیست؟ به نظر

ص:2644

ما نمی توان به آن تمسک نمود، زیرا با تأمل و دقت در مدلول آیه شریفه معلوم می شود که آیه در مقام بیان محرماتی است که حرمت ازدواج با آنها منوط به عدم اذن و رضایت آنان نمی باشد بلکه چه راضی به ازدواج باشند و چه رضایت نداشته باشند ازدواج با آنها حرام است. مثل محرمات ابدی، محرمات جمعی (جمع بین الاختین) و زنان شوهردار (الْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ) که با حفظ عنوان موضوع، حرمت ازدواج باقی می باشد.

شاهد این معنا که برای آیه ذکر کردیم این است که مملوکه غیر، آیا ازدواج یا تمتع از او جایز است یا جایز نیست را آیه متعرض نشده است، زیرا مملوکه غیر، در صورت اذن مالک، تمتع از او جایز است، یعنی با حفظ عنوان مملوکه بودن می توان از آن با اذن مالک تمتع برد. بخلاف زنان شوهردار که حتی اگر خود آنها و شوهرانشان راضی به ازدواج آنها باشند، تمتع از آنها تا زمانی که عنوان زن شوهردار صدق می کند جایز نیست. بنابراین، در ما نحن فیه اگر شک نمودیم آیا رضایت عمه و خاله معتبر است یا نه؟ نمی توانیم به اطلاق آیه تمسک نماییم و هم چنین نمی توانیم ادله ای که می گوید تمتع از نساء مثل مملوکه بدون اذن حره یا ازدواج با بنت الأخ و بنت الأخت بدون اذن عمه و خاله در صورت تقدم عقد آنها جایز نیست را مخصص عموم آیه قرار دهیم.

2) بررسی شمول اعتبار رضایت عمه و خاله نسبت به عمه و خاله رضاعی:

بحثی را قبلا مطرح کردیم، اینک با طرح مجدد، آن را تکمیل می کنیم. آن بحث این بود که عقد با بنت أخ الزوجة و بنت الزوجة منوط به اجازۀ عمه و خاله است آیا شامل عمه و خاله رضاعی هم می شود یا نه؟

بعضی با تمسک به دلیل «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» گفته اند که شامل عمه و خاله رضاعی هم می شود و لکن به نظر ما شمول این دلیل نسبت به مورد کلام ما، محل اشکال است.

ص:2645

توضیح مطلب: در مورد معنای یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب (بنابراین احتمال که مراد از «ما» ذوات باشد نه افعال) و اینکه مراد از «ما یحرم النسب» چیست؟ سه احتمال وجود دارد.

احتمال اول: مراد این باشد که هر کدام از زنانی که در نسب حرام ابدی هستند و حرمت علی وجه اطلاق دارند مثل مادر، خواهر، اگر به واسطه رضاع نیز بوجود آمدند، آنها نیز حرام هستند.

احتمال دوم: مراد از «ما یحرم من النسب» تمامی زنانی باشد که حرمت آنها در نسب با وجود بقاء عنوان باقی باشد و اذن و عدم اذن در این حرمت تأثیر نداشته باشد. حال چه حرام ابدی باشند و چه حرام جمعی، یعنی همان مواردی که آیه شریفه متعرض شده است (مطلب اول) در حرام جمعی هم چه عنوان مأخوذ ذاتی باشد همچون اختیت و یا عنوان عرضی قابل زوال همچون زوجیت به هر حال، با بقاء عنوان حرمت ازدواج باقی است.

احتمال سوم: مراد از «ما یحرم من النسب» اعم از معنای دوم و مواردی که حرمت ازدواج با آنها بخاطر عدم اذن و رضایت آنها می باشد(1) مثل ازدواج با بنت الاخ و

ص:2646

1- (1) - (توضیح بیشتر) اشکال: عنوان رضایت و عدم رضایت و اذن همچون عنوان «اخت الزوجه» از عناوین عرضی قابل زوال می باشد، پس چه فرقی بین آنها وجود دارد که به عنوان دو قسم مختلف از آنها یاد شده است؟ پاسخ: هر چند این دو عنوان هر دو از عناوین عرضی می باشند ولی با هم در زوال و عدم زوال تفاوت دارند، عنوان اخت الزوجه از ثبات بیشتری برخوردار بود، نوعاً از بین نمی رود، ولی در عنوان رضایت و عدم رضایت چنین غلبه نوعی وجود ندارد. استاد مد ظله این دو را به مفاد صفت مشبهه و اسم فاعل تنظیر می کردند که در اولی استمرار وجود دارد ولی در دومی چنین امری دیده نمی شود. از سوی دیگر عنوان اخت الزوجه وصف حقیقی خودش می باشد، ولی عنوان اذن و عدم اذن در واقع بر عمه و خاله عارض می گردد و صفت حقیقی آن دو نمی باشد و اتصاف برادرزاده و خواهرزاده به این وصف بالعرض می باشد. البته عنوان اخت الزوجه از عناوین اعتباری است و همچون عناوین تکوینی ثبوت عینی ندارد ولی به هر حال عناوین اعتباری در ظرف اعتبار ثبوت مناسب خود دارد و موصوف به این عناوین، خود اخت الزوجه می باشد، ولی عنوان اذن و عدم اذن را هر چند می توان عنوان تکوینی بشمار آورد، ولی معروض حقیقی این وصف عمه و خاله می باشند، ولی عقل انسان، از این وصف حقیقی، وصف «مأذون العقد بودن» را انتزاع کرده آن را بر

الاخت در صورت عدم رضایت عمه و خاله که قهراً شامل مواردی که در قرآن نیز نیامده است می شود. به نظر ما، حدیث شریف «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» ظهور روشن در احتمال سوم ندارد، بنابراین، حکم مواردی مثل ما نحن فیه را که با اخذ رضایت، قطعاً حرمت مرتفع می گردد نمی توان از این حدیث استفاده کرد. البته با توجه به این صحیحه ابی عبیده (لا تنکح المرأة... و لا علی اختها من الرضاعة) می فهمیم که مفاد حدیث شریف اوسع از احتمال اول است. ولی شمول حدیث نسبت به موارد احتمال سوم از این صحیحه هم استفاده نمی شود، پس ما دلیلی بر شمول حکم نسبت به عمه و خاله رضاعی نداریم.

در تأیید آنچه گفتیم این نکته را می افزاییم که زنهای نامحرم به یک معنا، محرّم تلقی می گردند، چون بدون رضایت آنها نمی توان با آنها ازدواج کرد، آیا این گونه حرمت مادامی هم، مورد نظر حدیث شریف می باشد، قطعاً چنین نیست حرمت ازدواج با برادرزاده و خواهرزاده هم بدون رضایت عمه و خاله، شبیه همین مسئله بوده و مشمول حدیث شریف نیست.

3) فرق بین اضطرار و اکراه:

در جلسه گذشته مناسبةً به بحث درباره فرق اکراه و اضطرار پرداخته و کلام شیخ انصاری رحمه الله و مرحوم سید طباطبائی (صاحب عروه) و آقای بروجردی را در این مورد بیان کردیم و در ادامه آن بحث، طلاق خلعی را مطرح کردیم، در این جلسه، به تکمیل آن بحث پرداخته و در ما نحن فیه تطبیق می نماییم.

گفتیم که مرحوم شیخ در فرق میان بیع مکره با مضطر این طور می فرمایند که: بیع مکره عبارت از این است که شخص بدون داشتن رضایت و طیب نفس مال شخص را که مُکرِه به او تحمیل می کند بفروشد مثل اینکه مُکرِه بگوید حتماً باید این خانه را

ص:2647

بفروشی و الا فلان ضرر را می رسانم و لیکن در بیع مضطر به این نحو است که شخص انسان را اجبار می کند که باید فلان مقدار پول به من بدهی و الا فلان ضرر را به تو می رسانم و در اثر این اجبار، طرف مقابل نیز مجبور می شود که مثلا خانه خود را بفروشد تا آن مقدار پول را به مجبر بدهد. در اینجا شخص با رضایت و طیب نفس خانه خود را می فروشد.

مرحوم سید یزدی در حاشیه خود، به این بیان اشکالی کرده بودند و حاصل آن این بود که، این که شما می گویید در بیع مکره رضایت و طیب نفس وجود ندارد و لیکن در بیع مضطر وجود دارد. اگر مراد از رضایت، رضایت طبعی و بعنوان اولی است در هیچ کدام از مکره و مضطر رضایت طبعی و اولی به معامله وجود ندارد و اگر مراد رضایت بعنوان ثانوی است، در هر دوی اینها این چنین رضایتی وجود دارد، سپس مرحوم سید می فرمایند، حال که در هر دو، رضایت بعنوان ثانوی وجود دارد، ما به واسطه حدیث رفع (رفع ما استکرهوا علیه) حکم به بطلان بیع مکره می کنیم و لیکن نمی توانیم با تمسک به فقره «رفع ما اضطروا الیه» بیع مضطر را باطل محسوب نماییم، زیرا حدیث رفع امتنانی است و مقتضای امتنانی بودن این است که در مورد مضطر نتوان به آن تمسک کرد، چرا که، اگر به واسطه «رفع ما اضطروا الیه» بیع مضطر را باطل بدانیم، لازمه آن تأکید اضطرار و تشدید آن است، زیرا وی دیگر نمی تواند رفع ضرر از خود نماید.(1)

فان قلت: ان حدیث الرفع متساوی النسبة الی الاضطرار و الاکراه فلم لا تحکم ببطلان المعاملة الاضطراریة ایضاً من جهة قوله علیه السلام، و ما اضطروا الیه قلت: الوجه فی الفرق ان الحکم الوضعی فی الاضطرار لا یکمن مرفوعاً و ذلک لاستلزامه تأکید الاضطرار و تشدیده و حیث انه اذا حکم ببطلان المعاملة حین الاضطرار یلزم ان یبقی الشخص فی الاضطرار لعدم امکان دفع

ص:2648

1- (1) - حاشیه مرحوم سید بر مکاسب ص 120: «فظهر من ذلک ان المضطر و المکره مشترکان فی کون الفعل صادرا عنهما بارادتهما و اختیارهما و ان شئت فقل هما کار هان فی الرتبة الاولی، راضیان فی الثانیة فما ذکره المصنف من (أن) الاول (ای المضطر) مستقل فیه و راض به دون الثانی (أی المکره)، کما تری....

الضرر حینئذٍ فانه لا یمکنه تحصیل ما یدفع به الضرر الوارد علیه.

مرحوم آقای بروجردی در دفاع از شیخ رحمه الله این طور فرموده بودند که در بیع مکره، رضایت و طیب نفس به واقع معامله وجود ندارد و آنچه وجود دارد رضایت و طیب نفس به صورت معامله می باشد بخلاف بیع مضطر که تا واقع معامله بطور صحیح و با طیب نفس انجام ندهد نمی تواند از اجبار و اضطرار خارج گردد. عرض ما این بود که این طور نیست که در موارد اکراه، همیشه مکره صورت عقد را انجام دهد و تنها با صورت عقد بتواند از تحت اکراه خارج شود بلکه مکره با اینکه اولاً و بالذات راضی به انجام عقد نیست و لیکن گاهی بعنوان ثانوی حقیقتاً به عقد راضی می شود(1) چرا که اگر حقیقتاً به عقد راضی نشود از تحت اکراه خارج نمی شود برای این مطلب مثال به طلاق خلع زدیم.

4) تطبیق اکراه در مسئله طلاق خلع:

موردی که شوهر نسبت به داشتن زن خود کراهت ندارد و لیکن فشار زیادی به او می آورد که او اموالش را تملیک نماید و زن نیز برای خلاصی از آزار و اذیت او مهر خود را به شوهر تملیک می کند و طلاق خلع می دهد، آقایان فتوا داده اند که این طلاق خلع باطل است و آن مرد حق تصرف در اموال را ندارد. ممکن است شخص بطلان طلاق خلع را مستند به حدیث رفع بنماید، ولی ما گفتیم که از حدیث رفع چنین مطلبی استفاده نمی شود، چرا که زن اگر چه به واسطه اکراه شوهرش، این اموال را به تملیک شوهر در آورده است و لیکن این تملیک را با رضایت ثانوی به حقیقت معامله انجام داده است، زیرا او می داند که راه خلاصی او از دست این شوهر به این است که حقیقتاً اموال به ملکیت او درآید، لذا به حقیقت معامله راضی می شود، چون اگر به صورت معامله راضی شود، قهراً این اموال ملک شوهر نمی شود، در

ص:2649

1- (1) - فرق بین کلام ما و کلام مرحوم سید این است که ایشان مطلقاً به رضایت مکره به حقیقت معامله قائل بودند ولی ما فی الجمله این مطلب را قبول داریم و در این صورت هم حدیث رفع ابطال این عقد اکرامی را اقتضاء نمی کنند چون همانند مضطر امتنان در حکم به صحت این گونه عقود است نه حکم به بطلان آنها.

نتیجه طلاق باین نیست و شرعاً از دست شوهرش نجات نمی یابد. بنابراین به حدیث رفع نمی توان در بطلان طلاق خلع در این مسئله تمسک نمود.

البته ادله دیگری بر اثبات بطلان خلع وجود دارد که مجال ذکر و بررسی آنها در این بحث نیست، ولی به هر حال این مسئله با محل بحث ما فرق دارد، در این بحث، رضایت زوجه به جهت ظلم زوج بوده است، اما در ما نحن فیه یعنی در جایی که عمه یا خاله تحت اجبار شوهر و برای از دست ندادن منافعی، مثلاً به ازدواج با خواهرزاده یا برادرزاده اذن داده و به آن واقعا راضی می شوند و قهراً اذن آنها مؤثر است. و نمی شود آن را قیاس به مسئله طلاق خلع نمود، چرا که رضایت و اذن آنها اگر چه از ناحیه شوهر حاصل شده و لیکن چون طبق شرطی که شوهر نموده بود، این از حقوق شوهر است و لذا در فرضی که رضایت و اذن حقیقی بدهند، اذن آنها مؤثر است، بر خلاف مسئله خلع که رضایت زوجه ناشی از ظلم زوج می باشد، بنابراین، در محل بحث ما، اگر ثابت شود که زوج حق دارد، اجبار زوجه از سوی وی ممکن است و شرعاً هم جایز است، ولی آیا زوج چنین حقی دارد یا خیر؟ در ادامه بررسی خواهیم کرد.

ب) بررسی دلیل جواب اجبار:

1) طرح مسئله:

راجع به این که آیا اجبار زوجه جایز است یا جایز نیست؟ مرحوم سید فتوای صریح نداده بلکه فرموده اند که در مسئله دو وجه وجود دارد، این دو وجه مبنی بر این مطلب است که آیا شرط موجب اثبات حقی برای مشروط له علیه «مشروط علیه» می شود یا نمی شود؟ بلکه عمل بشرط تنها حکمی است تکلیفی که از ناحیه شارع بر مشروط علیه واجب شده است؟

2) کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی:

اشاره

مرحوم آقای حکیم در توضیح دو وجه در کلام مرحوم سید بیانی دارند که حاصل

ص:2650

فرمایش ایشان با توضیح ما این است:

ایشان می فرمایند که، این دو وجه مبتنی بر این مطلب است که وقتی طرفین معامله با هم شرطی می کنند آیا معنای شرط(1) موجب می شود که حقی برای مشروط له ثابت شود، حال یا به این نحو که خود مشروط له انشاء حق می نمایند (حق و مالکی) و یا شارع مقدس به واسطه آن، تعهدی که طرفین داده اند حقی را برای مشروط له قائل شده است (حق شرعی)(2) و یا اینکه اصلاً به واسطه شرط حقی برای مشروط له پیدا نمی شود و همانا عمل به شرط حکمی است تکلیفی که شارع به آن امر نموده است. فرموده اند: اگر قائل شدیم که معنای شرط ایجاد حق است برای مشروط له (چه به این معنا که خود مشروط له انشاء حق کرده باشد و چه به این معنا که شارع حقی را برای او قائل شده است) نتیجه آن این می شود که مشروط له از باب این که حق دارد، می تواند اجبار نماید و اگر قائل شدیم که شرط موجب اثبات حق نمی شود بلکه محض التزام به اذن است، از این ناحیه حق اجبار ندارد، بلکه از باب نهی از منکر می تواند اجبار نماید. مرحوم آقای خویی نیز مثل این بیان را دارند.

نظر استاد مد ظله:

به نظر ما، اجبار بمناط ثبوت حق با اجبار به مناط نهی از منکر از لحاظ سعه و ضیق یکسان نیستند و این مطلبی است که در کلام این آقایان به آن توجه نشده است به این بیان، که اگر جواز اجبار از باب نهی از منکر باشد،(3) در بحث وجوب نهی از

ص:2651

1- (1) - استاد مد ظله کلمه انشاء حق، اگر چه صریحاً در کلام آقای حکیم رحمه الله نیامده است ولی استفاده از صدور ذیل عبارت ایشان همین است.

2- (2) - عینا نظیر «ضمان مالکی» و ضمان شرعی که در بحث ضمان مطرح است.

3- (3) - توضیح بیشتر: مرحوم آقای حکیم تعبیر «الامر بالمعروف» به کار برده است (مستمسک 203:14 و مرحوم آقای خویی، «الامر بالمعروف و النهی عن المنکر» به هر حال، در اشکال استاد مد ظله فرقی نیست که ما جواز اجبار را از باب امر به معروف بدانیم، بدین تقریب که، مخالفت شرط بر شرط کنترل حرام است. به هر حال شروط وجوب امر به معروف و نهی از منکر این است که واجب یا حرام منجز بوده و بالفعل به وصف معروف یا منکر متصف شده باشد.

منکر گفته اند: نهی از منکر وقتی واجب است که حرام منجز شده باشد، یعنی خود شخص که آن حرام را مرتکب می شود علم به حرام بودن آن عمل داشته باشد، اما در مواردی که شخص جاهل به حرام بودن آن است یا ناسی است یا مضطر به انجام آن است (موارد عدم تنجز حرام) نهی از منکر واجب نیست بخلاف آنکه، جواز اجبار را از باب ثبوت حقی برای مشروط له بدانیم که در این موارد، که مسئله حق در کار است، لازم نیست که مشروط علیه عالم باشد که عمل نکردن به شرط خلاف شرع است (و لذا گفته اند طلبکار می تواند طلب خود را از بدهکار مطالبه نماید و لو این که بدهکار منکر باشد) بنابراین، نتیجه این می شود که اگر جواز اجبار از باب نهی از منکر باشد فقط در مواردی اجبار جایز است که عمه یا خاله التفاوت و علم به وجود چنین شرطی داشته باشند و بدانند که عمل به شرط نیز واجب است ولی اگر جواز اجبار از باب حق باشد مطلقاً اجبار جایز خواهد بود.

«و السلام»

ص:2652

1379/11/12 چهارشنبه درس شمارۀ (286) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل این مسئله مطرح شد که اگر بر عمه و خاله در ضمن عقد شرط شود که به ازدواج برادرزاده و خواهرزاده اذن دهد آیا می توان وی را بر این کار اجبار کرد؟ در اینجا اثبات شد که اجبار به اذن ممکن است. و جواز آن نیز مبتنی بر این است که شرط حقی برای مشروط له بیاورد، در این جلسه درباره مبنای جواز اجبار از باب امر به معروف سخن گفته و تفاوت آن را با مبنای حق داشتن مشروط له بیان می کنیم. در ادامه به بحث اشتراط اذن به نحو شرط نتیجه پرداخته ناسازگاری فتوای به صحت را با حکم دانستن اشتراط اذن ذکر می کنیم و به توجیهاتی در کلام سید و نیز به بحث شرط وکالت بلا انعزال پرداخته، با توجه به مخالفت این شرط با مقتضای عرفی عقد وکالت، نادرستی آن را اثبات می کنیم، سپس این بحث را مطرح می سازیم که اگر پس از تحقق عقد از سوی عمه و خاله اجازه صادر می شود آیا این اجازه تأثیری در تصحیح عقد دارد؟ در این بحث ادله پنج گانه مرحوم آقای حکیم را بر اثبات بطلان کامل عقد فاقد اذن نقل کرده و به توضیح مختصر برخی از آنها خواهیم پرداخت. ***

الف) بررسی مسئله 19 عروة: اذا اشترط فی عقد العمة او الخالة اذنهما فی تزویج بنت الاخ و الاخت ثم لم تأذنا عصیاناً منهما فی العمل بالشرط

متن عروه:

اذا اشترط فی عقد العمة او الخالة اذنهما فی تزویج بنت الاخ و الاخت ثم لم تأذنا عصیاناً منهما فی العمل بالشرط، لم یصح العقد علی احدی البنتین. و هل له اجبارهما فی الاذن؟ و جهان.

ص:2653

نعم، اذا اشترط علیهما فی ضمن عقدهما ان یکون له العقد علی ابنة الاخ او الاخت فالظاهر الصحّة و ان اظهرتا الکراهة بعد هذا.

1) فرمایش مرحوم آقای حکیم:

در مورد جواز یا عدم جواز اجبار عمه و خاله بر اذن، که مرحوم سید «وجهان» تعبیر کرده است، مرحوم آقای حکیم بیانی داشتند، به این مضمون که فرقی نمی کند شرط را منشأ حق بدانیم یا منشأ تکلیف محض، در هر دو صورت اجبار عمّه و خاله بر اذن جایز است. تنها فرقی که وجود دارد در ناحیۀ ولایت حاکم شرع ظاهر می شود، یعنی اگر خود شخص قدرت نداشت عمه و خاله را اجبار بر اذن کند در صورتی که شرط منشأ حق باشد، حاکم شرع از باب اینکه ولی ممتنع است می تواند قائم مقام عمه و خاله شود، چون عمه و خاله که ولایت بر عقد دارند از اذن دادن امتناع می ورزند با اینکه موظّف هستند و حق بر آنها ثابت شده که اذن بدهند، لذا در این حالت حاکم از باب ولایت، حکم می کند که شخص بدون اذن عمه و خاله عقد کند، اما در صورتی که شرط صرفاً منشأ تکلیف باشد حاکم نمی تواند دخالت کند. پس تفاوت فقط در این ناحیه است، اما در ناحیۀ جواز اجبار فرقی بین دو مبنا در کار نیست، اگر شرط ایجاد حق می کند، و از باب استیفای حق می توان طرف را اجبار کرد و اگر نتیجۀ شرط فقط حکم تکلیفی محض باشد به مناط نهی از منکر می توان او را اجبار کرد.

2) اشکال استاد مد ظله بر مرحوم آقای حکیم:

این کلام ایشان که در فرض تکلیف محض، از باب نهی از منکر می توان اجبار کرد، محل اشکال است بخاطر اینکه اولاً: مناط نهی از منکر در جایی است که تکلیف منجر باشد، بنابراین در مواردی که عمه یا خاله فراموش کرده که چنین شرطی را قبول نموده یا فراموش کرده که وفاء به شرط واجب است یا وفاء به شرط را حرجی می دید و خلاصه خود را ملزم نمی دانست و به این لحاظ معذور بود، در چنین

ص:2654

مواردی نمی توان با استناد به دلیل نهی از منکر، جواز اجبار را اثبات کرد. بله، بنابراین که شرط منشأ حق بشود مطلقاً، می تواند اجبار کند و حق خود را استیفا نماید هر چند طرف مقابل برای او چنین حقی قائل نباشد. همانطور که در حقوق مالی حتی اگر طرف منکر حق باشد شخص ذی حق می تواند او را الزام کند یا تقاصّاً مال خودش را بر دارد یا به هر قیمت حق خود را استیفا کند. پس بین حق و تکلیف محض در بعض از فروض فرق است.

ثانیاً: بنابراین که بحث حق نباشد بلکه تکلیف محض باشد و از باب نهی از منکر بخواهیم جواز اجبار را اثبات کنیم اشکال دیگری مطرح می شود و آن این که توسل که زور به استناد قانون نهی از منکر در صورتی جایز است که با راههای مشروع دیگر (که به زور متوقف نیست) امکان جلوگیری از تحقق منکر وجود نداشته باشد، اما در ما نحن فیه جلوگیری از منکر توقف بر اجبار ندارد بلکه بدون توسل به زور و اجبار هم می تواند جلو تحقق منکر را بگیرد. به این صورت که از شرط خودش صرف نظر کند چون فرض این است که حق نیست تا بگوید چرا باید از حق مردم دست بکشم بلکه تکلیف الهی است، آن هم تکلیفی که مبتنی بر شرط است و اگر این شخص از شرط خودش صرف نظر کند شارع هم تکلیف را برمی دارد و در نتیجه، منکر و معصیتی واقع نمی شود، لذا نوبت به توسل به زور و اجبار نمی رسد و شخص واجب است از شرط خودش صرف نظر کند تا منکر واقع نشود. این مسئله نظیر آن است که پدری بداند که اگر امر کند به فرزندش که فلان کار خوب را انجام بده او مخالفت با امر پدر می کند و به این ترتیب مرتکب معصیت می شود، یعنی نفس امر پدر جزء مبادی تحقق منکر بشود در اینجا معلوم نیست پدر جایز باشد چنین امری بکند.

آری، اگر به جهت تربیت فرزند لازم باشد که پدر او را امر کند هر چند بداند که فرزندش امرش را عصیان می کند یا به جهت عنوان ثانوی امر پدر لازم باشد در این صورتها در جواز یا لزوم امر پدر بحثی نیست، ولی تمثیل ما در جایی است که چنین

ص:2655

امری در کار نباشد، و صرفاً امر پدر که منشأ تحقق معصیت از فرزند است وجود دارد.

بنابراین، جواز اجبار از باب نهی از منکر(1) در فرض تکلیف محض از دو جهت اشکال پیدا می کند، بر خلاف فرض حق که می توانیم مطلقاً قائل به جواز استیفای حق بشویم هر چند به اجبار باشد.

3) تفصیل مرحوم سید بین شرط فعل و شرط نتیجه:

مرحوم سید فرمودند: اگر شرط اذن کرده باشد، بصورت شرط فعل، در این صورت اگر عمه یا خاله اذن نداد هر چند معصیت کرده اما به لحاظ حکم وضعی اذنش معتبر است و لذا چنانچه بدون اذن عقد کند، عقدش باطل است، چون شرطیت اذن مطلق است. بعد ایشان می فرماید: اگر شرط به نحو شرط نتیجه باشد به این صورت که در هنگام عقد بگوید من با تو ازدواج می کنم به شرط اینکه حق ازدواج با خواهرزاده یا برادرزاده تو را داشته باشم و او هم این شرط را قبول کند، در این صورت ازدواج با بنت الأخ یا بنت الاخت صحیح است هر چند عمه یا خاله اظهار کراهت کند و بگوید راضی نیستم.

4) اشکال استاد مد ظله بر مرحوم سید:

اشکال واضحی که در کلام سید رحمه الله وجود دارد و آقایان همه متذکر شده اند این است که اگر اعتبار اذن عمه و خاله در صحت عقد از باب حق عمه و خاله باشد، امکان اسقاط آن حق یا انتقال آن به دیگری وجود دارد، ولی زمانی که قرار شد اعتبار

ص:2656

1- (1) - (توضیح بیشتر) اگر مسئله امر به معروف و نهی از منکر را مبنای حکم قرار دهیم باید به لزوم اجبار فتوا دهیم (نه فقط به جواز اجبار) هیچ یک از علماء چنین نفرموده اند، منشأ این امر این است که قصدان دریافته اند که اجبار لازم نیست این درک وجدانی از آنجا ناشی می شود که بدون اجبار هم امکان جلوگیری از تحقق منکر در این مسئله وجود دارد و چنانچه استاد مد ظله تذکر داده اند، با دست برداشتن از الزام از سوی زوج، قهراً حکم شرعی مرتفع شده، موضوع منکر از بین می رود، اگر این نکته مورد توجه تفصیلی قرار می گرفت، نه تنها بی دلیل بودن لزوم اجبار ثابت می شد، بلکه بی دلیل بودن جواز اجبار هم از ناحیه امر به معروف و نهی از منکر روشن می گردید.

اذن از باب حکم الهی باشد (چنانچه مرحوم سید در مسئله قبل تصریح کرده است)، دیگر منوط به اجازۀ اشخاص نخواهد بود، لذا عمه و خاله نمی توانند با توافق در ضمن عقد، شرطیت اذن را ساقط کنند و حتی اگر تصریح کنند که اذن ما بعد از این معتبر نباشد، این سخن آنها کالعدم است، چون شارع حکم کرده و تا خود شارع حکم را برنداشته، اشخاص نمی توانند با توافق آن را بردارند.

5) توجیهات محتمل کلام سید رحمه الله

توجیه اول: که البته خلاف ظاهر عبارت است، این است که بگوییم مقصود سید رحمه الله از جملۀ «و ان اظهر تا الکراهة بعد هذا» اظهار کراهت و نارضایتی بعد از عقد بنتین است، نه بعد از عقد خود عمه و خاله، بر طبق این احتمال، سید رحمه الله می خواهد بفرماید: همین که عمه و خاله در ابتدای کار به این شخص این شرط را پذیرفته اند که شوهر در ازدواج خواهرزاده و برادرزاده ایشان اختیار داشته باشد، همین به منزلۀ اجازه آنها است، لذا اگر به استناد همین اشتراط در ضمن عقد با بنت الاخ و بنت الأخت ازدواج کرد، حکم به صحت می شود هر چند بعد از ازدواج، عمه یا خاله اظهار نارضایتی کند. البته این معنا خلاف ظاهر است. چون ظاهر این است که عمه یا خاله بعد از عقد خودشان که در ضمن آن، اذن در ازدواج با بنتین شرط شده، اظهار نارضایتی کنند، نه بعد از عقد بنتین.

توجیه دوم: این است که مقصود از «ان یکون له العقد»، وکالت بر عقد باشد یعنی در ضمن عقد بر عمه یا خاله شرط کند که وکیل عمه یا خاله باشد به نحو شرط نتیجه در عقد بر بنتین. چون نکاح عقد لازم است، شرط در ضمن آن نیز لازم خواهد بود.

یعنی هر چند وکالت فی حد نفسه عقد جایز است اما وقتی در ضمن عقد لازم شرط شود، لازم و غیر قابل فسخ خواهد بود. لذا شخص می تواند با بنت الاخ یا بنت الأخت ازدواج کند هر چند عمه یا خاله اظهار نارضایتی کنند و این منافاتی با اعتبار اذن عمه و خاله ندارد، چون فرض این است که وکالتاً من العمة او الخاله عقد

ص:2657

بر بنتین را انجام دهد. این معنا هم قدری خلاف ظاهر است ولی خلاف ظاهر بودن آن کمتر از معنای اول است.

6) اشکال استاد مد ظله بر توجیه اخیر

بعلاوه در مورد توجه اخیر ما اشکال مبنایی هم داریم چون به عقیدۀ ما اینگونه وکالتها صحیح نیستند. در این عقدها که شرط وکالت بدون عزل می کنند، مثلاً زن شرط می کند که وکیل باشد در طلاق خودش، به گونه ای که اگر شوهر او را هم عزل کند، بازار وکیل شوهر بوده و از وکالت منعزل نشود، این نوع وکالتها هم به نظر ما صحیح نیستند چون بر خلاف مقتضای عرفی عقد هستند. در فرضی که موکل می گوید «عزلت وکیلی» بازهم بگوییم فعل وکیل فعل موکل است، این با مفهوم عرفی وکالت نمی سازد. مثلاً در باب طلاق که تعبیر شده «الطلاق بید من اخذ بالساق» خود من اخذ بالساق به زن که وکیل شده می گوید تو را عزل کردم، با این حال بگوییم اگر زن صیغۀ طلاق را جاری کرد، فعل او فعل من اخذ بالساق محسوب می شود، این با مقتضای عرفی وکالت نمی سازد. وکالت مفهومی است که اقتضا می کند با عزل وکیل توسط موکل، انتساب عمل به موکل عرفاً از بین برود. البته اگر دلیل خاص شرعی داشته باشیم که عمل وکیل را تصحیح کند به آن اخذ می کنیم،(1) اما در ما نحن فیه چنین دلیل خاصی هم نداریم لذا بر طبق مقتضای قواعد حکم می کنیم که با عزل موکل، وکیل منعزل می شود و تصرفات او صحیح نیست، هر چند از نظر حکیم تکلیفی موکل جایز نیست وکیلش را عزل کند چون در

ص:2658

1- (1) - (توضیح بیشتر) کلام استاد مد ظله ناظر به دفع این اشکال است که اگر لازمه عقد وکالت، انعزال وکیل از وکالت با عزل موکل است، پس اگر خبر عزل هم به وکیل نرسیده باشد، همین که در مقام واقع موکل او را عزل کرده باشد در منعزل شدن او و ابطال وکالت باید کافی باشد. در حالی که قطعاً چنین نیست، حاصل پاسخ استاد مد ظله این است که انعزال وکیل با عزل موکّل لازمه عقلی عقد وکالت نیست، بلکه لازمه عرفی عقد وکالت است، پس شارع می تواند با تصریح خود از چنین لازمه ای رفع ید کند، در بحث ما هم اگر تصریحی از شارع می رسید بحثی نبود، ولی با تمسک به ادله عامه لزوم شرط نمی تواند چنین شرطی را تصحیح کرد، چون شرط مخالف مقتضای عقد است و ادله عامه لزوم شرط، شرط مخالف مقتضای عقد را صحیح نمی گرداند.

ضمن عقد لازم شرط کرده، اما اگر عزل کرد عزلش مؤثر است.

ب) بررسی مسئله 20 عروة: اذا تزوجهما من غیر اذنٍ ثم اجازتا صحّ علی الاقوی.

1) متن عروه:

اذا تزوجهما من غیر اذنٍ ثم اجازتا صحّ علی الاقوی.

در این مسئله بحث این است که اگر بدون استیذان از عمه یا خاله یا بنت الأخ یا بنت الأخت ازدواج کرد آیا عقد باطل محض است و کالعدم حساب می شود یا اینکه مثل عقد فضولی موقوف بر اجازۀ لاحقه خواهد بود. البته بعض اقوال دیگر هم در مسئله هست که قابل اعتنا نیستند. عمده همین دو قول است. ضمناً این بحث مربوط به امضا یا به هم زدن عقد بنتین است اما اینکه عمه و خاله بتوانند عقد خودشان را به هم بزنند، هر چند بعضی به این مطلب قائل شده اند، دلیل محکمی ندارد. به هر حال فعلاً وارد آن بحث نمی شویم.

2) ادله مرحوم آقای حکیم بر بطلان عقد فاقد اذن:

اشاره

مرحوم آقای حکیم برای اثبات بطلان عقد فاقد اذن و اینکه به هیچ وجه قابل تصحیح نیست 5 تقریب که بعضاً حالت ادعا دارند، مطرح می کند که 3 تا از آنها به یک دلیل بازمی گردد. این دلایل عبارتند از:

1) عقد فاقد اذن مورد نهی قرار گرفته و نهی دلالت بر فساد و بطلان می کند.

2) ظاهر ادله ای که رضایت عمه یا خاله را شرط کرده اند، لزوم مقارنت رضا با عقد است.

3) بنت الأخ یا بنت الأخت در فرض عدم اذن عمه یا خاله از قابلیت و صلاحیت ازدواج با این شخص می افتند، لذا عقد آنها باطل خواهد بود.

بررسی سه دلیل فوق:

این سه دلیل به یک دلیل برمی گردد، چون اعتبار رضایت عمه و خاله از همان ادله ناهیه استفاده شد و دلیل جداگانه ای ندارد، یعنی اگر نهی دلالت بر فساد

ص:2659

نکند،(1) دلیلی بر اعتبار رضایت عمه و خاله و دخالت آن در حکم وضعی هم نخواهیم داشت لزوم مقارنت رضا با عقد هم از ادله ناهیه و ظهور آنها در اشتراط تقارن استفاده شده است. اما اینکه تقریب سوم دلیل مستقلی نیست، چون اگر مراد از زوال صلاحیت بنتین این است که مطلقاً سلب صلاحیت شوند یعنی و لو با یک عقد جدید و مقرون به اذن نتواند با آنها ازدواج کند، احدی به این مطلب قائل نشده است. پس لا بد مقصود این است که صلاحیت ندارند با همین عقد موجود و فاقد اذن همسر او بشوند و این هم بازگشت می کند به بطلان عقد و دلیل مستقلی نیست.

پس این سه دلیل به یک جا برمی گردد که البته باید صحت و سقم آن بررسی شود یعنی باید مشخص کنیم که آیا این نهی دلیل بر فساد است به نحوی که دیگر امکان تصحیح عقد نباشد یا چنین نیست و یا از ظهور در اقتران می شود فساد را نتیجه گرفت یا نه؟

جای تعجب است که مرحوم آقای حکیم در مورد تقریب دوم ظهور ادله در لزوم تقارن رضا با عقد را منکر می شوند و می فرمایند: قبلاً گذشت که این مطلب درستی نیست، با این که قبلاً توضیحی در این خصوص نداده اند، بعلاوه، ظهور در تقارن بسیار واضح و غیر قابل انکار است. مثلاً وقتی گفته می شود «لا صلاة الا بطهور»، «لا صدقة الا بالنیة» و «لا عتق الا بالنیة» از این نوع تعبیرات، لزوم مقارنت فهمیده می شود، نماز باید مقارن با طهارت باشد. نه اینکه اول نماز بخواند، بعد تحصیل طهارت کند یا اول صدقه دهد یا عتق کند، بعد قصد قربت نماید.

4) روایت علی بن جعفر که به نظر ما صحیحه است تعبیر می کند که اگر عقد بدون اذن باشد «باطل» است و کلمۀ بطلان که در کلام امام علیه السلام به کار رفته، صریح در

ص:2660

1- (1) - (توضیح بیشتر) البته این که نهی چرا دلالت بر فساد دارد می تواند به بیانهای مختلف تقریب گردد. مثلاً کسی نهی در معاملات هم مانند نهی در عبادات مقتضی فساد بداند، یا بگوید اوامر و نواهی در باب معاملات ارشاد به جزئیت (یا شرطیت) یا مانعیت دارد و از این جهت فساد منتهی عنه استفاده می گردد. به هر حال این تقریبهای مختلف تأثیری در این بحث و متعدد ساختن وجوه سه گانه مرحوم آقای حکیم ندارد.

مطلب است.

5) تقریب آخر که آقای حکیم رحمه الله ظاهراً در آن متفرد است و ندیده ام کسی متعرض شده باشد و البته در آن اشکال هم دارند. این است که در ذیل صحیحۀ زراره در مورد عبدی که بدون اذن مولا ازدواج کرده، حضرت می فرمایند: «انه لم یعص اللّه و انما عصی سیده فاذا جازه فهو له جائز».(1)

آقای حکیم می فرماید: از این تعلیل یک کبرای کلی استفاده می شود که هر رجا معصیت خدا باشد، عقد باطل خواهد بود لذا در ما نحن فیه هم که روایات نهی کرده اند از ازدواج بدون اذن و این شخص نهی از معصیت کرده، قهراً باید حکم به بطلان عقد کنیم.

پاسخ مرحوم آقای حکیم به تقریب پنجم

بعد خود ایشان جوابی به این استدلال می دهند به این بیان که، از این تحلیل نمی توان آن کبرای کلی را با آن وسعت استفاده کرد. چون نمی توان ملزم شد که هر جا نهی شرعی وارد شده باشد، عقد فاسد شود و الا باید بیع وقت النداء در روز جمعه را که حرام است، محکوم به فساد بدانیم با اینکه چنین نیست. یا اگر کسی قسم خورده بود که مال خود را نفروشد، بعد خلاف شرع کرد و فروخت، این هر چند کار حرامی کرده اما نمی تواند گفت بیعش باطل است، پس آن کبرای کلی صحیح نیست. از طرف دیگر، نمی تواند تعلیل را تعلیل به یک امر تعبدی خاص دانست، چون این هم خلاف مرتکزات است، ظاهر تعلیل این است که به یک امر ارتکازی و شناخته شده استدلال می کنند. این دو جهت قرینه می شود که بگوییم مقصود از معصیت خدا آن دسته از محرمات ذاتی است که شارع عینا حرام کرده، مثل مادر، خواهر و سایر عناوینی که از آیه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» استفاده می شود.

حضرت می فرماید: ازدواج با عبد از آن مراد نیست تا قابل تصحیح نباشد بلکه با

ص:2661

1- (1) - وسائل، 26666/114:21، باب 24 از ابواب نکاح العبید و الاماء ج 1.

اجازۀ بعدی مولا تصحیح می شود. پس این روایت ربطی به ما نحن فیه ندارد، چون ازدواج بدون اذن عمه یا خاله جزء محرمات ذاتی نیست.

توضیحی در تکمیل فرمایش مرحوم آقای حکیم از استاد مد ظلّه

مرحوم آقای حکیم برای اثبات عدم تعبدی بودن تعلیل به اصل اولی در باب تعلیلات تمسک جسته اند ولی در بحث ما علاوه بر این مطالب کلی، نکته خاصی هم وجود دارد که تعبدی نبودن تعلیل را روشن تر می سازد. ذکر کامل روایت در اینجا مفید می باشد: عن زرارة عن ابی جعفر علیه السلام قال سألته عن مملوک تزویج بغیر اذن سیده فقال ذاک الی سیده ان شاء اجازة و ان شاء فرق بینهما، قلت: اصلحک اللّه انّ الحکم بن عتیبة و ابراهیم النخعی و اصحابهما یقولون ان اصل النکاح فاسد و لا تحلّ اجازة السید له فقال أبو جعفر علیه السلام انّه لم یعص اللّه، و انّما عصی سیده فاذا اجازه فهو له جائز.

در این روایت، تعلیل در برابر کلام حکم بن عتیبه و ابراهیم نخعی که از فقهاء عامه می باشند، صورت گرفته و معنا ندارد که در این مقام به امر تعبدی استناد شود، اگر برای شیعه چنین حکمی بیان می شد چندان نیازی به اصل تعلیل هم نبود چون شیعه، امام علیه السلام را پذیرفته و کلام او را حجت می داند، ولی در اینجا زراره برای پاسخگویی به نظر فقهای عامه، نظر آنها را طرح کرده و طبعاً نمی توان در این صورت تعلیل تعبدی ذکر کرد.

ادامه بحث را به جلسه آینده موکول نماییم.

«و السلام»

ص:2662

79/11/15 شنبه درس شمارۀ (287) کتاب نکاح / سال سوّم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در صحت عقد بنت الاخ یا بنت الاخت بعد از عقد عمه یا خاله آنها و با رضایت متأخر از عقد عمه یا خاله بود، که قائل به صحت عقد شدیم، در این جلسه برای تأیید مدعای خود به صحیحه زرارة تمسک و از آن یک قاعده کلی استفاده می شود که هر جا عقدی مستقیما عصیان الله نباشد و با نادیده گرفتن حق شخصی کسی باشد، با رضایت متأخر او عقد هم صحیح می باشد. سپس به بیان مرحوم آقای حکیم در استدلال بر بطلان این عقد با استناد بر صحیحه زراره و سه اشکال ایشان بر این استدلال می پردازیم. سپس نظر صاحب ریاض در تأیید این استدلال و جواب ایشان را ذکر می کنیم. در ادامه، نظر حضرت استاد دربارۀ مسئله ضد و ترک استیذان را نقل می کنیم. همچنین اشکال مرحوم آقای خویی و مرحوم آقا سید محمد کاظم یزدی صاحب عروه در صحت این عقد و خلاف قاعده بودن آن را طرح و جواب آن را بازگو می کنیم.

***

الف) آغاز بحث درباره صحت عقد بنت الاخ یا بنت الاخت بعد با رضایت متأخر عمه یا خاله.

صحیحه زراره:

محمد بن یعقوب، عن علی بن ابراهیم، عن أبیه، عن ابن ابی عمیر، عن عمر بن اذینه، عن زرارة، عن ابی جعفر علیه السلام قال: سألته عن مملوک تزوج بغیر اذن سیده، فقال: ذاک الی سیده ان

ص:2663

شاء أجازه و ان شاء فرق بینهما، قلت: اصلحک الله ان الحکم بین عتیبه و ابراهیم النخعی و اصحابهما یقولون: ان اصل النکاح فاسد، و لا تحل اجازة السید له، فقال أبو جعفر علیه السلام: انه لم یعص الله، و انما عصی سیده، فاذا اجاز فهو له جایز و رواه الصدوق باسناده عن ابن بکیر، عن زرارة مثله.

این روایت شباهت بسیاری به بحث ما دارد که شخص بدون رضایت همسرش با بنت الاخ یا بنت الاخت او ازدواج نماید و بعداً همسرش که عمه یا خاله آنها می شود، راضی شود، در اینجا همان تعلیلی که در روایت آمده نیز می آید. که انه لم یعص الله، و انما عصی سیده، یعنی هرگاه متعلق عقد حق خداوند نباشد بلکه حق شخصی کسی باشد، با رضایت آن شخص، عقد هم صحصح می باشد. پس عقد بنت الاخ و یا بنت الاخت هم که متعلق حق عمه یا خاله است، در صورت لحوق رضایت آنها در زمان متأخر از زمان عقد، صحیح می باشد و اصل نکاح باطل نیست و متوقف بر لحوق رضایت است.

ب) نظر مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

اشاره

مرحوم آقای حکیم می فرمایند: همچنین برای بطلان عقد بنت الاخ یا بنت الاخت، بعد از عقد عمه یا خاله و بدون رضایت آنها، اگر چه بعداً راضی شوند، به این روایت استدلال شده است. ایشان می فرمایند:

«او لان العقد علی بنت الاخ و الاخت بدون اذن العمة او الخالة، معصیته لله سبحانه، فیکون فاسداً، لما ورد فی نکاح العبد بغیر اذن مولاه من انه لم یعص الله و انما عصی سیده فاذا اجاز، جاز اذ یدل الحدیث علی انه او عصی الله تعالی کان نکاحه فاسداً، فیدل علی ان معصیة الله تعالی کلیة موجبة للفساد. و فیه: ان الظاهر من معصیة الله سبحانه معصیته فی نکاح المحرمات من النساء، مثل الاصول و الفروع، لا مطلق المعصیة و الا غیر ظاهر، فیکون تعبد یا و هو خلاف الاصل فی التعلیلات علی ان البناء علی تحریم العقد تعبد بحیث یوجب الاثم لنفسه غیر ظاهر

ص:2664

من الادلة.(1)

ایشان می فرمایند: برای بطلان عقد عمه یا خاله به قاعده کلی که مستفاد از این روایت می باشد، استدلال شده است. و آن این است که «انه لم یعص الله» یعنی عاقد عصیان خدا نکرده تا عقدش باطل گردد. نتیجه می گیریم که اگر عصیان خدا کرده بود، پس عقد او باطل می شد. در اینجا هم عصیان خدا شده، چرا که شارع مقدس چنین عقدی را اجازه نداده، پس عقد باطل است و دیگر لحوق رضایت فایده ای ندارد.

اشکال اول به استدلال برای بطلان عقد و لو با رضایت متأخر

ایشان به این استدلال اشکال می کنند که مراد از عصیان، در این روایت، عصیان نهی مولوی است، نه نهی ارشادی، و نهی در مسئله ما، نهی ارشادی است. پس استدلال در اینجا تمام نمی باشد.

به عبارت دیگر، عقد بنت الاخ یا بنت الاخت بر فرض هم منهی عنه باشد، نهی آن ارشادی است نه مولوی و مخالفت با نهی ارشادی را عصیان نمی گویند.

اشکال دوم: اشکال دیگری که به این استدلال شده این است که بر فرض هم که نهی در مسئله، نهی مولوی باشد. بازهم این استدلال تمام نیست.

زیرا که در علم اصول ثابت کرده ایم که نهی مولوی در عبادات موجب بطلان است اما در معاملات، مسئله روشن نیست که نهی در معاملات باعث بطلان باشد. اگر مقصود حدیث با تکیه بر این مقدمه روشن می شود، این مقدمه واضح نیست، در حالی که علت، باید یک مسئله واضح باشد بنابراین اگر بخواهیم روایت را طوری معنا کنیم که استدلال به یک مسئله واضح باشد باید بگوییم، اگر شخص، عقدی بر خلاف مثلاً آیه قرآن

ص:2665

1- (1) - مستمسک العورة الوثقی جلد 14 کتاب النکاح ص 204

انجام داد، مثلاً با مادر و خواهر و... ازدواج کرد، چون این موارد نزد همه واضح است که عصیان خداوند است، این عقد باطل است ولی ازدواج بدون اذن مولا از این موارد نیست. بنا بر این آن کبرای واضح این است که هرگاه عصیان خداوند شده باشد که در آیه آمده است و از اصول واضحه است، عقد تصحیح نمی شود ولی این عقد یک عصیان در حق مالک عبد است و با رضایت او عقد هم صحیح می باشد. و با این عقد حق کسی نادیده گرفته شده و با رضایت او، اشکال هم برطرف می شود.

به عبارت دیگر، برای استدلال نمی توان به یک امر تعبدی استدلال کرد، بلکه باید به یک امر ضروری و واضح و روشن استدلال گردد تا مورد قبول مخاطب واقع شود.

وگرنه معنا ندارد ما به یک امر غیر روشن و تعبدی که برای مخاطب معلوم نیست استدلال کنیم و به آن تمسک کنیم تا مطلبی را ثابت نماییم. استدلال به این که نهی مولوی در معاملات موجب بطلان آن است، یک امر واضح و روشن و قابل استناد نیست و آن را از «انه لم یعص الله» نمی توان فهمید. پس بر فرض از این روایت یک کبرای کلی هم استفاده شود باید دائره آن تضییق شده و یک امر واضح و روشن و بدیهی مبدل گردد. تا مخاطب به راحتی بتواند آن را بپذیرد و آن را دلیل برای حکم قرار دهد.(1)

ج) فرمایش مرحوم صاحب ریاض رحمه الله:

اشاره

«ربما یستدل علیه بکونه فی عقده عاص للّه سبحانه فیفسد عقده و لما ورد فی بعض المعتبرة کالصحیح او الحسن و نحو من تزویج العبد بدون اذن سیده حیث حکم بصحته بعد رضا السید معللا بعدم معصیته لله سبحانه و فیه دلالة علی الفساد حیث یقع فی معصیة الله سبحانه و المراد بالمعصیة عدم امتثال ما تعلق به النهی عنه بخصوصه الا ما انه یلازم عصیان الامر بامتثاله له عقال فلیس فی نکاحه معصیة لله سبحانه بالمعنی المتقدم نعم یلازم المعصیة التی هی الخروج عن الامر بالاطاعة و لم یجعل علیه السلام مثل هذه المعصیة مناطا لفساد التزویج بل الاول و ما نحن فیه منه لحصول المعصیة بنفس العقد للنهی عنه بخصوصه فیفسد لحصول مناطه»(2)

ص:2666

1- (1) - البته ایشان نمی خواهند بگویند، حرمت نکاح موارد مذکور در آیه تعبدی نیست و از فطریات و واضحات است بلکه می فرمایند این موارد بعد از آنکه جعل شده است و از طرف خداوند اعلام شده است، یک مسئله واضحی در میان مسلمین شده است.

2- (2) - ریاض المسائل، چاپ سنگی، چاپ مؤسسه آل البیت، ج 2 ص 94

مرحوم صاحب ریاض می فرماید که: در مسئله نکاح عبد بدون اذن مولین نهی به خود عقد نکاح نخورده بلکه به ملازم آن خورده و آن عدم استیذان است. لذا عقد صحیح است و با استیذان متأخر، مانع هم برطرف می شود و عقد نکاح صحیح می گردد. اما در مسئله عقد بنت الاخ یا بنت الاخت بعد از عقد عمه یا خاله و بدون اذن از آنها، عقد فی نفسه مورد نهی مولوی قرار گرفته است. و روایاتی نیز درباره نهی وارد شده است. پس نفس عقد متعلق نهی قرار گرفته و این موجب فساد و بطلان عقد می شود. لذا رضایت لاحقه دیگری تأثیری در صحت آن ندارد و در صورت رضایت، باید عقد نکاح دوباره خوانده شود.

البته این سخن مبنی بر آن است که در علم اصول امر به شیئی را مستلزم نهی از ضد خاص ندانیم. مانند اکثر علمای متأخرین و آن را فقط ملازم با نهی از ضد عام بدانیم و آن ترک فعل است.

مثلاً وقتی مولا می گوید نجاست را از مسجد ازاله کن، اگر ما مخالفت کردیم و به جای ازالۀ نجاست به نماز مشغول شدیم (در زمانی که وقت نماز هم موسع است).

در اینجا دو چیز است. یکی ضد خاص یعنی نماز خواندن و دیگری ضد عام یعنی ترک ازاله نجاست از مسجد. سخن مرحوم صاحب ریاض مبنی بر این دیدگاه است که ما امر به شیئی را مستلزم نهی از ضد خاص ندانیم. یعنی اینجا نماز مورد نهی قرار نگرفته و لذا صحیح است. و یا اگر در عبادات اشکال کنیم و در معاملات صحیح بدانیم. مثل اینکه به جای ازاله نجاست از مسجد، بروم معامله را انجام دهیم. در اینجا، معامله مورد نهی قرار نگرفته، زیرا امر به شیء، نهی از ضد خاص نمی کند. در مثال نکاح عبد بدون اذن مولی هم یک امر داریم و آن وجوب استیذان از مولا در نکاح است. حال اگر عبد عصیان کند و برود و عقد نکاحی را انجام دهد، مرتکب خلاف نشده و عصیان امر به وجوب استیذان نکرده است. بلکه ملازم

ص:2667

المنهی را انجام داده و آن ضد خاص است. یعنی رفته و عقد نکاحی را انجام داده است. پس اصلاً عبد مرتکب عصیان امر خداوند نشده و فقط مرتکب عصیان مولا شده و آن هم با رضایت برطرف می شود. در نتیجه عقد نکاح عبد، بدون اذن، بعد از رضایت مولی صحیح است.

اما در مسئله عقد نکاح بنت الاخ یا بنت الاخت، اصل عقد نکاح مورد نهی قرار گرفته و روایاتی نیز در این باره وارد شده است. پس اصل عقد باطل است و دیگر با لحوق رضایت، عقد باطل، صحیح نمی شود.

توضیح یک نکته:

در نسخه کتاب ریاض در چاپ آل البیت و چاپ جامعه مدرسین دارد: «الامر بامتثاله» که ظاهراً این اشتباه است و تعبیر صحیح آن «الامر باستیذانه» است. چرا که بحث در امتثال امر مولا نیست بلکه بحث بر سر استیذان عبد از مولی است.

د) جواب از اشکال صاحب ریاض:

مرحوم صاحب ریاض خودشان از این اشکال پاسخ می دهند و می فرمایند:(1) در مورد حرمت نکاح عبد بدون اجازه مالک نیز روایت وارد شده، پس میان مسئله عمه و خاله و مسئله عبد از این جهت فرقی نیست.

راه حل اشکال این است که بگوییم در هر دو مسئله، انجام عقد من حیث هو، مخالفت خداوند نیست تا حرمت بیاید و عقد باطل شود. بلکه مخالفت با حق شخصی کسی است مانند حق شخصی عمه و خاله یا مالک. و با رضایت آنها هم، اشکال برطرف می شود. در این صورت، روایت دلیل برای صحت عقد بنت الاخ یا

ص:2668

1- (1) - «لامکان تطرق القدح الی ما قدمناه فی وجه الاستدلال بالمعتبرة من توجیه المعصیة بعدم امتثال النهی لوجود مثلها فی العبد لورود النهی عن تزویجه بخصوصه فی الصحیح فکیف یقال انه ما عصی الله تعالی فظهر ان المراد من المعصیة غیر ما ذکر و الظاهر ان المراد بها هنا مخالفة الاذن فی نفس العقد من حیث هو هو، فیصح اطلاق عدم معصیة العبد لله سبحانه فی تزویجه بدون اذن سید لکونه بنفسه مأذونا فیه له منه تعالی و لغیره. غایة الامر توقفه علی اذن السید و حیث لم یتحقق یصدق علیه انّه عصاه ای خالف اذنه و حینئذٍ یکون تلک المعتبرة بالدلالة علی الصحة هنا اقرب من حیث مشابهته لتزویج العبد فی عدم مخالفته لاذنه سبحان» (ریاض المسائل، چاپ سنگی، چاپ مؤسسه آل البیت، جلد 2، ص 95).

بنت الاخت بدون اجازه عمه یا خاله می شود، با الحاق رضایت.

به عبارت دیگر، مخالفت خداوند، گاهی مستقیم است و گاهی غیر مستقیم، یعنی گاهی خداوند مستقیماً دستوری می دهد، که مخالفت آن حرام است. و گاهی چون متعلق حق مالک است و به خاطر حق مالک دستور می دهد. در اینجا مخالفت غیر مستقیم است و با رضایت مالک مشکل حل می شود. و یا مثال دیگر، مانند فرض الله و فرض النبی است. البته هر چیزی را پیامبر می فرماید به دلیل آن است که خداوند فرموده است. ولی گاهی چون پیامبر چیزی را فرموده، خداوند هم فرموده است. که در این صورت، اگر پیامبر راضی شود، دیگر مخالفت آن، عصیان الله نیست. مانند عصیان در برابر حقوق شخص پیامبر که با رضایت پیامبر، دیگر عصیان الله نیست. در مسئله عمه و خاله هم عصیان الله نیست و با رضایت آنها اشکال عقد بنت الاخ یا بنت الاخت برطرف می شود.

ه) نظر استاد مد ظله درباره مسئله ضد و ترک استیذان:

مسئله ترک استیذان با مسئله ضد متفاوت است. در مسئله ضد، فعل یا ترک ضد هیچ مقدمیتی برای فعل یا ترک مأمور به ندارد. مثلاً وقتی شما در یک جایی از اطاق می نشینید، هیچ مقدمیتی برای آن ندارد که در جای دیگر نمی نشینید. نشستن در یک مکان و از نشستن در مکان دیگر هر دو معلوم علت ثالثه هستند و هیچ ربطی میان آنها نیست. پس اگر نشستن در جایی واجب باشد. نمی توان نتیجه گرفت که نشستن در جای دیگر حرام است.

در مسئله عبد این گونه نیست. زیرا استیذان برای عبد واجب است و بر فرض هم که روایتی نداشته باشیم که مستقیماً دلالت بر حرمت عقد نکاح عبد بدون استیذان از مولا بکند، ولی همین عقد، کار بدون استیذان است و استیذان در زمانی که موضوعش محقق شود - یعنی عبد کاری انجام دهد که باید برای آن اجازه بگیرد - از طرف شارع مقدس بر عبد واجب می شود که اجازه بگیرد. و در این فرض اگر عبد

ص:2669

برود و عقد نکاحی را بدون اجازه انجام دهد، نفس عقد منهی عنه است، نه ملازم منهی عنه، یعنی اینجا اصلاً مسئله ضد نیست، که بگوییم ضد خاص ملازم ترک مأمور به است. و همانگونه که ترک مأمور به حرام است، ضد خاص هم حرام است.

بلکه در مسئله استیذان، بر عبد واجب است اجازه بگیرد و ترک استیذان حرام است. زیرا شارع مقصودش از وجوب استیذان این است که عقد بدون اذن واقع نشود وگرنه استیذان وجوب نفسی که ندارد پس عقد بدن اذن مبغوض مولا و حرام است و عقد نکاح عبد، بدون اذن مالک، فی نفسه منهی عنه است و باطل. و در اینجا اصلاً مسئله ضد و ملازم با عصیان الله نیست بلکه نفس عصیان الله است.

البته مطالب دیگر صاحب ریاض صحیح است که گاهی یک مسئله مبغوض مستقیم است و گاهی غیر مستقیم است. عقد نکاح بنت الأخ چون متعلق حق عمه است، مبغوض غیر مستقیم است و عصیان چنین امری با اذن متأخر از بین رفته و عقد صحیح می شود.

و) بررسی سخن مرحوم آقای حکیم رحمه الله

مرحوم آقای حکیم در بیان «انه لم یعص الله» فرموده بودند که ما عصیان الله را متضیق کنیم. یعنی هر گنه عصیان اللهی موجب بطلان عقد نباشد. بلکه عصیان خاص موجب بطلان است. و آن عصیانی است که در آیات قرآن به خصوصه وارد شده باشد ماند نکاح، اصول و فروع. ایشان به خاطر این که به یک امر غیر ارتکازی استدلال نشده باشد مجبور شده اند که دائره عصیان را این گونه متضیق نمایند تا در جاهای دیگر نیز بتوان به آن استدلال کرد. ولی ما می توانیم مسئله را به گونه ای دیگر بیان کنیم تا مجبور نباشیم اینگونه دائره عصیان را تضییق کنیم. و آن این است که بگوییم: مراد از نهی مولوی، ترتیب اثر دادن بر عقد یا معامله است. یعنی هرگاه ترتیب اثر دادن بر عقد یا معامله ای مستقیماً مورد نهی خداوند متعال قرار گرفته، این عقد یا معامله باطل است مانند نکاح با محارم. ولی هرگاه ترتیب اثر دادن بر عقد یا معامله مستقیماً مورد نهی خداوند قرار نگرفته، بلکه به واسطه نادیده گرفتن حق

ص:2670

شخصی کسی مورد نهی قرار گرفته، در این صورت، این عقد یا معامله فضولی است و با رضایت آن شخص صحیح می شود.

با این بیان، یک قاعده کلی استنباط می شود که اختصاص هم به باب نکاح ندارد و در کلیه ابواب معاملاتی می آید، و آن این است که معیار در صحت یا بطلان را ترتیب اثر دادن بر معامله بدانیم. در مواردی که ترتیب اثر دادن فی نفسه مبغوض مولا است، معامله باطل است و در غیر این صورت، معامله صحیح است، و متوقف بر رضایت می شود. با این بیان، دیگر نیازی به تفصیل میان امر یا نهی تعبدی یا ارشادی و یا تضییق دائره عصیان نداریم.

بله اگر جایی انشاء معامله ای فی نفسه مبغوض مولا باشد. یعنی نفس خواندن صیغه عقد یا معامله حرام ب اشد در این صورت، این نهی مولوی و تعبدی می باشد. مثل اینکه ما نذر کنیم که عقد بخصوص را انجام ندهیم. مثلاً نذر کنیم که خانه خود را نفروشیم. حال ارگ فروختیم، این انشاء باطل است. با این بیان، مسئله عقد بنت الاخ یا بنت الاخت و همچنین عقد نکاح عبد بدون اذن مالک حل می شود. یعنی ترتیب اثر دادن بر این عقدها فی نفسه مبغوض خداوند نیست، بلکه خداوند به دلیل عدم رضایت عمه یا خاله در مسئله اول و عدم رضایت مالک در مسئله دوم از آنها نهی کرده است. و با رضایت آنها هم، نهی خداوند برطرف می گردد و عقد صحیح می شود.

ز) نظر مرحوم آقای خویی رحمه الله:

اشاره

مرحوم آقای خویی در این باره می فرمایند:(1) فرق مسئله ما با عقد فضولی این

ص:2671

1- (1) - «و لا یقاس ما نحن فیه بالعقد الفضولی، حیث یحکم بصحته فیما اذا لحقته الاجازه بعد ذلک، اذا الفرق بینهما واضح فان العقد الفضولی، حین استناده الی من له الامر و انتسابه الیه، مستکمل لِجمیع الشرائط و حین فقد انه للشرائط، لم یکن مستنداً الیه و هذا بخلاف ما نحن فیه، فان العقد حین استناده الی من له الامر و انتسابه الیه، فاقد لشرط اذان العمة و الخالة. فهو فی هذا الحال محکوم بالبطلان، فلا یکون لاستکمال الشرائط بعد ذلک اثر، لان انقلاب العقد من البطلان الی الصحة یحتاج الی الدلیل و هو مفقود». (مبانی العروة الوثقی، کتاب النکاح، جلد اول صفحه 367.)

است که در عقد فضولی به هنگام اجازه، همان زمان استناد من له الامر، عقد مستکمل جمیع شرائط است. ولی در مسئله ما، زمان استناد به من له الامر، عقد مستکمل جمیع شرائط نیست. پس عقد باطل می باشد و لحوق اجازه بعداً تأثیری در صحت آن ندارد. هم چنان، عقد باطل، دیگر صحیح نمی شود. در عقد نکاح عبد بدون اجازه مالک هم در زمان خواندن صیغۀ عقد، عقد مستجمع لجمیع شرائط نیست. یعنی فاقد رضایت مالک است، پس عقد باطل است و رضایت بعدی تأثیری در صحت آن ندارد. و این بخلاف عقد فضولی است زیرا در عقد فضولی در زمان استناد عقد به مالک، زمان رضایت او است و جامع لجمیع شرائط شدن عقد عقد در زمان انتساب به من له الامر به صورت صحیح منتسب می شود. این طبق قاعده است. اما در مسئله عمه و خاله و عقد نکاح عبد بدلیل خاص و آن صحیحه زرارة است که از مقتضای قاعده دست بر می داریم، و قائل به صحت آنها می شویم.

1) سخن مرحوم آقای سید محمد کاظم یزدی رحمه الله:

مرحوم آیت الله سید محمد کاظم طباطبایی یزدی صاحب عروة الوثقی، در حاشیه بر مکاسب نکته ای در این باره دارند. ایشان می فرمایند: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ نمی خواهد بگوید هر کس هر عقدی انجام داده، شما به آن وفا کنید. بلکه این خطاب به مالکین است و در عقد فضولی، موقعی که مالک اجازه می دهد مورد خطاب اوفوا بالعقود قرار می گیرد و در این زمان، عقد باید واجد شرائط باشد».

اما در مسئله فروش رهن بدون رضایت مرتهن، مالک مال خود را در نزد کسی رهن قرار می دهد. سپس بدون رضایت مرتهن می رود و مال خود را می فروشد. در اینجا در زمان وقوع عقد، رضایت مرتهن نبوده پس تصحیح عقد مشکل است. اگر چه بعداً هم اجازه بدهد. زیرا اجازه تأثیری در تصحیح عقد باطل ندارد. و در زمان وقوع معامله و انتساب معامله به مالک، عقد معامله، مستجمع لجمیع شرائط نبوده است.

2) اشکال به فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله:

اشکال فرمایش مرحوم آقای خویی همان بیان مرحوم آقای حکیم است که

ص:2672

ظاهر صحیحه زراره این است که امام علیه السلام نمی خواهد به یک امر تعبدی استناد کند بلکه می خواهد به یک امر واضح و روشن و مطابق قاعده استناد کنند تا مورد قبول و تصدیق مخاطب قرار گیرد. پس این که بگوییم، طبق قاعده این عقد باطل است و فلقط به دلیل روایت قائل به امر خلاف قاعده می شویم، صحیح به نظر نمی رسد.

پس باید روایت را به گونه ای معنا کنیم که مطابق قاعده باشد.

«و السلام»

ص:2673

1379/11/16 یکشنبه درس شماره (288) سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث درس گذشته و این درس مربوط است به موردی که مردی بدون اذن عمه و خاله، خواهرزاده و برادرزاده آنها را به عقد خود در می آورد و پس از مدتی عمه و خاله اذن می دهند. آیا اذن متأخر می تواند عقد سابق را تصحیح کند یا نیازمند عقد جدید است؟ بیان شده به روایت صحیحه زراره هم برای تصحیح این عقد و هم برای بطلان تمسک شده است و در این جلسه به ادامه بحث دربارۀ صحیحه زراره و چگونگی استدلال به آن پرداخته شده است. سپس به بررسی سائر ادله بطلان یعنی ادله ناهیه از ازدواج بنت الاخ و بنت الاخت، حدیث علی بن جعفر که می گوید «فناکحه باطل» و استدلال صاحب مدارک در نهایة المرام و نراقی در مستند که می گویند: دلیل بر صحت این عقد نداریم، پرداخته شده است.

***

الف) بررسی مسئله 20 عروه:

1) نقل کلام محقق خویی رحمه الله:

مرحوم آقای خویی فرمودند که قواعد اولیه اقتضاء می کند که اگر عقدی حین انتساب به مالک فاقد شرط باشد و سپس واجد شرط شود معامله صحیح نیست و طبق قواعد اولیه فرق است بین موردی که شخص فضولةً مال دیگری را بفروشد و مالک بعداً اجازه دهد و بین آن فرضی که خود مالک مال خود را بفروشد و حق دیگری در آن باشد و صاحب حق (مثلاً مرتهن) بعداً اجازه بدهد یعنی به هنگام معامله، بیع فاقد شرط باشد، سپس واجد شرط شود، در قسم دوم دلیل بر صحت نداریم و در قسم اول دلیل بر صحت هست، البته این تفکیک بر اساس قواعد است

ص:2674

ولی صحیحۀ زراره که در مسئله عقد عبد بدون اجازه سید این نوع را تصحیح کرده و علتی هم ذکر کرده که از آن استفاده می شود که در هر دو قسم عقد، بعد از اجازه تصحیح می شود.(1) این فرمایش این بود.

2) نقد کلام محقق خویی رحمه الله:

ما عرض کردیم، همانطور که آقای حکیم هم فرموده اند(2) ظاهر تعلیل صحیحۀ زراره، تعلیل به یک امر تعبدی نیست بلکه به یک امری است که وقتی برای شخص بیان می کنند، می بیند باید همین طور باشد، یک چیزی است که مغفول عنه هست و می خواهند توجه بدهند. اگر مسئله خلاف قاعده باشد علت ذکر نمی کرد و آن وقت می گفتیم حکمی است تعبدی اما چون علت ذکر کرده، از آن استفاده می شود که طبق قاعده است.

از سوی دیگر أصل تفکیکی که آقای خویی ادعا کرده اند عرفی نیست.

برای مثال، اگر دلیلی گفت: تقلید مجتهد به طور کلی جایز است و سپس دلیل دیگر آن را تخصیص زد به این که مجتهد، عادل هم باید باشد تا تقلید او جایز باشد، حال اگر کسی درس خواند و مجتهد شد و هنگام مجتهد شدن واجد شرط نبود، اما بعداً واجد شرط شد، می گویید حکم جواز تقلید این را هم می گیرد، همان طور که شخص را که به هنگام مجتهد شدن عادل بود می گرفت. بنابراین باید حساب کرد که آیا رضایت مالک در موقع حدوث معامله شرط باشد. که در این صورت اگر رضایت بعداً حاصل شود شرط حاصل نشده است. اما اگر عقد حدوث و بقائی داشت و هر چند موقع حدوث عقد، شرط موجود نبود اما بقاءً شرط حاصل بود حکم به صحت عقد می شود مثل جواز تقلید که شخص در ابتدای اجتهاد واجد شرائط نبود اما موقعی که شخص می خواهد تقلید کند واجد شرائط شد، می گویید بقاءً ادله شامل او می شود.

ص:2675

1- (1) مبانی العروة، ج 368/1 و 367.

2- (2) - مستمسک العروة 205/14.

در صحیحۀ زراره این طور استدلال می کند که ترتیب اثر بالذات حرام نبود بلکه از آنجا که پای حق سید در میان است و او اجازه نداده است، ترتیب اثر اشکال دارد، پس اگر شرط حاصل شد و اجازه داد حکم به صحت می شود و به همین جهت ما از مورد صحیحۀ زراره تعدّی می کنیم و حکم مقام را نیز استفاده می کنیم وگرنه مقام با مورد عبد تفاوت بالذات دارد. در مثال عبد، مالک أمر، سید است و انتساب امر به سید با امضای او بعداً حاصل می شود مثل آنجایی که ملک دیگری را فضولةً می فروشد، بعد که مالک اجازه داد آن بیع، بیع المالک می شود. در مسئله عبد نیز مسئلۀ فضولی است، زیرا عبد مالک أمر خود نیست و فضولةً عقد می کند سپس مالک اجازه می دهد، منتهی ما از آن به مورد بحث تعدّی می کنیم زیرا استدلال در آن به امری است که طبق قاعده است لذا می گوییم چون در عبد بالذات محذوری نبود و شرطش بعداً حاصل شد حکم به صحت می شود، هر جای دیگر هم که مشابه آن بود و شرطش بعداً حاصل شد حکم به صحت می شود، هر جای دیگر هم که مشابه آن بود و شرطش بعداً حاصل شد حکم به صحت می شود.

در ما نحن فیه، اگر شما بگویید که در اول حدوث عقد، باید شرط حاصل باشد هر چند خود مرد و زن که مالک أمر هستند تزویج می کنند اما چون حین عقد، شرط اذن حاصل نیست با تعلیل روایت نمی توانید حتی حکم مورد بحث را استفاده کنید، این که ما حکم مقام و غیر مقام را استفاده می کنیم برای این است که متفاهم عرفی این است که قرار و پیمان بقاء دارد و در عالم بقاء اگر واجد شرط شد هر چند حین الحدوث فاقد شرط بود، حکم به صحت می شود چون عرف، شرط را شرط بقاء می داند.(1) در باب بیع مکره نیز که شخص از روی اکراه وادار به بیع می شود و شخص مالک مال خودش هست و آن را از روی اکراه می فروشد و سپس راضی می شود حکم به صحت عقد او می شود زیرا شرط رضایت اگر موجود شد چه حین

ص:2676

1- (1) - خلاصه اگر اذن، قید انشاء و پیمان بستن باشد لازم است حین حدوث عقد این شرط حاصل باشد اما اگر اذن، قید منشأ و پیمان که اسم مصدر است باشد در این صورت شرط بقاءً هم که حاصل شود کفایت می کند.

الحدوث و چه حین البقاء معامله صحیح است زیرا اجازه مالک حین البقاء کافی است.

خلاصه، أصل مسئله این است که آیا عقد بقاء و دوامی دارد تا اگر اذن بعداً ضمیمه شد حکم به صحت آن شود یا آن که عقد بقاء ندارد پس با اذن بعدی قابل تصحیح نیست؟ اگر برای عقد بقایی تصویر نکردیم همۀ موارد فضولی اشکال پیدا می کند (و خلاف قاعده می شود) پس باید دید که رضایتی که در آیۀ تجارة عن تراض آمده یا اذنی که در روایات باب عمه و خاله آمده که لا تزوج الا باذنهما، لا تنکح الا باذنهما آیا از این ادله اقتران رضایت اذن استفاده می شود به این معنا که عقد معنای حدوثی باشد پس اذنی که بعداً پیدا شود و با عقد اقتران نداشته باشد باعث صحت عقد نمی شود و یا آنکه عقد یک امر قارّ و ثابتی است که اذن بعدی نیز کفایت می کند؟

3) نقل کلام حاج شیخ عبد لکریم حائری رحمه الله

مرحوم حاج شیخ در تقریراتشان بین بیع فضولی و مقام تفکیک می کنند و ما مقصود ایشان را خوب نفهمیدیم. ایشان می فرماید بیع فضولی با اجازۀ متأخر تصحیح می شود زیرا به حسب متفاهم عرفی، تجارت در آیۀ تجارة عن تراض یک معنای مسببی دارد یعنی آن قرار و پیمانی که می بندند در اعتبار عقلاً أمر ثابتی است وقتی بایع گفت فروختم و مشتری هم قبول کرد در اعتبار عقلاء این التزام و قرار، بقاء دارد، بله انشاء بقاء ندارد، انشاء آنی الحصول است و غیر مستقر است اما قرار و پیمان که مسبب است در اعتبار عقد از امور باقی است حال اگر من له الحق این معامله را امضاء کرد و اجازه داد و حکم به صحت معامله می شود. قبل از آمدن اجازه، معامله محکوم به صحت نبود اما حالا محکوم به صحت است مثل اینکه مجتهدی فتوایی داد وقتی فتوا داد فتوای او قابل استناد نبود (مثلاً بالغ نبود) اما بعداً که حائز شرط شد فتوای او قابل استناد است، لازم نیست فتوای جدید بدهد همان فتوای سابق او کافی است، در باب فضولی همان قرار، بقاءً مورد امضاء قرار

ص:2677

می گیرد این نسبت به تجارة عن تراض.

اما در باب نکاح و تزویج مسئله این طور نیست زیرا تزویج یک امر سببی و انشائی است و امر غیر قارّ است و بقاء ندارد. به طور مستمر که شخص تزویج نمی کند تزویج به معنای ایجاد علقه است و ایجاد، یک امر ثابت نیست بلکه یک امر آنی الحصول است هر چند معلول این ایجاد، یک امر ثابت باشد ولی ایجاد آن موجود ثابت نیست. و وقتی تزویج آنی الحصول شد و دلیل گفت که تزویج باید با اذن باشد چون ظهور باء در مقارنت شرط و مشروط است پس اگر اذن متأخر از عقد شد کفایت نمی کند زیرا تزویج ایجاد علقه و انشاء است و بقاء ندارد و از باء سببیت هم مقارنت استفاده می شود.(1)

4) مناقشه کلام مرحوم حائری

برای ما فرمایش ایشان روشن نیست که فارق بین دو مسئله چه چیز است؟ تجارت به معنای قرار و پیمان نیست بلکه به معنای مصدری است یعنی قرار بستن، پیمان بستن مثل بیع که به معنای فروختن است آیا بیع معنای مستقر دارد یا آنکه بیع و فروختن همان انشاء و ایجاد تملیک است.

تجارت و تزویج هر دو معنای واحد دارد ما نمی توانیم بگوییم تجارت اسم مسبب است و عبارت از قرار و پیمان(2) است ولی نکاح اسم سبب است و عبارت از انشاء و ایجاد علقه است هر دو معنای ایجاد و انشاء است «تِجارَةً عَنْ تَراضٍ» به معنای قرار بستن از روی رضایت است.

البته یک مطلبی را می شود ادعا کرد و ما خیال می کنیم که صحیح آن نیز همین است که از تناسبات حکم و موضوع می فهمیم که این که اقتران انشاء با رضایت را معتبر کرده است این برای این است که منشأ آن مقترن باشد اما اقتران انشاء به

ص:2678

1- (1) کتاب النکاح للمحقق الآشتیانی / 99.

2- (2) - البته عقد اسم قرار و پیمان است لذا گفته می شود «فسخ العقد»، امر قارّ قابل فسخ است. پس أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ناظر به مسبب است.

رضایت جنبۀ مقدمی دارد و أصالت ندارد، از این رو اگر دو نفر خواستند ازدواج کند لازم نیست که احداث قرار از روی اجبار و بین باب نکاح و باب تجارت فرقی نیست.

استدلالی را هم که امام علیه السلام طبق این روایت فرموده به این جهت است که در باب عبد، مولا وقت انشاء اجازه نداده اما معیار این است طرفین که می خواهند ترتیب اثر زوجیت بدهند از روی رضایت «من له الامر» و سید باشد. قبلاً که مولا اذن نداده بود، طرفین نمی توانستند ترتیب اثر بدهند اما حالا که اذن مولا آمده می توانند ترتیب اثر بدهند و این جهت مشترک است بین همۀ موارد فضولی و مقام و مانند آن.

وگرنه اگر جمود به لفظ بکنیم و بگوییم اقتران رضایت و اذن با انشاء لازم است در هر دو باب مسئله مشکل می شود، در حالی که ظاهر روایت زراره این است که به امر ارتکازی تعلیل می کند و آن را بر مورد روایت تطبیق می کند وگرنه تطبیق بر مورد نمی توان کرد پس همان طور که در ریاض و مستمسک این روایت از ادلۀ صحت قرار داده شده تمام است و این روایت از ادلۀ بطلان نیست.

ب) جواب از سایر ادلۀ بطلان غیر از صحیحۀ زراره:

1) دلیل اول و دوم:

دلیل اول: به روایات ناهیه برای بطلان استدلال شده بود، یا از این طریق که نهی هر چند تکلیفی است اما نهی تکلیفی مولوی مقتضی فساد است و یا از این باب که نهی در این روایات ارشاد به بطلان است.

اما روایات ناهیه، به نظر می رسد که آن مقدار که از روایات ناهیه بدست می آید این است که این نهی، تکلیف محض نیست.(1) بلکه نظر به حکم وضعی و بطلان دارد اما از این روایت بطلان محض هم استفاده نمی شود زیرا نهی اعم است و حتی

ص:2679

1- (1) - حتی روایت جلد (عن السکونی ان علیا علیه السلام أتی برجل تزوج امرأة علی خالتها فجلده و فرق بینها (وسائل 488/20 ب 30 من المصاهرة، ج 4) نیز شاهد بر حرمت تکلیفی محض نیست زیرا ممکن است جلد بخاطر این بوده که آن مرد ترتیب اثر بر تزویج داده است (توضیح استاد مد ظله).

در مواردی که صحت تأهلیه در کار باشد می توان نهی کرد برای نهی همین مقدار کافی است که صحت فعلیه بر نکاح بار نشود بنابراین اگر با اذن بعدی این نکاح تصحیح شود با نهی منافات ندارد. نهی دلالت می کند که اگر بدون اذن بخواهد ترتیب اثر بدهد نمی تواند اما اگر بعداً اذن آمد و بخواهد ترتیب اثر بدهد روایات ناهیه آن را نفی نمی کند. پس این روایات ناظر به این است که اگر مرد اقدام به ازدواج کرد و اعتناء به اذن عمه و خاله نکرد نمی شود و نمی تواند آن زن را زوجۀ خود حساب کند. پس این روایات نهی از صحت فعلیه می کند اما دلالت نمی کند که صحت تأهلیه هم نداشته باشد بطوری که با اذن بعدی تصحیح نشود.

دلیل دوم: بطلان صحیحه علی بن جعفر است که در آن حکم به بطلان شده بود ولی آن هم ناظر به این است که اگر بدون اذن بخواهد ترتیب اثر دهد نمی تواند ترتیب اثر بدهد اما دلالت نمی کند که شأنیت تصحیح را هم از دست می دهد زیرا مقصود شخص این است که بالفعل این زن را زوجۀ خودش قرار دهد و اذن هم نگیرد پس این روایت هم دلیل بر بطلان بالمره نیست.

2) دلیل سوم بر بطلان:

اشاره

این دلیل را صاحب مدارک در نهایة المرام ذکر کرده است و پس از او مرحوم نراقی در مستند دنبال کرده است صاحب مدارک چنین استدلال کرده که نهی اگر دلالت بر فساد هم نکند حکم به بطلان عقد باید کرد زیرا ادلۀ عامه عقدی را که حرام است نمی گیرد و مفروض این است که (لا أقل) از این نواهی حرمت استفاده می شود و با وجود زائد نهی ادلۀ عامه عقد را تصحیح نمی کند دلیل خاصی نیز بر صحت عقد اقامه نشده است پس مقتضای اصل بطلان است.(1) ایشان مختصر

ص:2680

1- (1) - نهایة المرام 143/1 عبارت صاحب مدارک چنین است: النهی و ان لم یقتض الفساد فی المعاملات لکن الحکم بصحة العقد الذی تعلق به النهی یحتاج الی دلیل یدل علیه بخصوصه او عمومه و بدونه یجب الحکم بالفساد و لیس علی صحة العقد الذی تعلق به النهی دلیل من نص او اجماع فیجب القول بعدم ترتیب الاثر علیه لان ذلک مقتضی الاصل (انتهی).

بحث کرده اما مرحوم نراقی در مستند تفضیل داده است.

نقل کلام مرحوم نراقی در مستند

مرحوم نراقی می فرماید: ادله ای که به وسیله آن می خواهیم نکاح را تصحیح کنیم یا ادلۀ آمرۀ به نکاح است که آن ادلۀ آمره، نکاح منهی را نمی گیرد و تخصیص خورده است و یا بعض مطلقاتی است که تصحیح نکاح می کند (ایشان اشاره نکرده که آن بعض کدام است) می گوید ظاهر این بعض این است که نکاح لازم را می خواهد بگوید و در مقام، نکاح لازم نیست، پس مقام از تحت این دلیل هم خارج است. و یا با أَوْفُوا بِالْعُقُودِ می خواهیم تصحیح کنیم که به این دلیل دو جواب می دهد اولاً: به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ اوفوا به طور کلی در عقود نمی توان تمسک کرد (و من نمی دانم کجا ایشان بحث کرده است البته خود ما یک بیانی داریم که بعداً می آید).

ثانیاً: به فرض که أَوْفُوا بِالْعُقُودِ جاهای دیگری را بگیرد مقام را نمی گیرد زیرا در مقام عقد لازم نیست بلکه یا عقد باطل است و یا عقد متزلزل (موقوف) پس ما دلیل بر تصحیح چنین عقدی نداریم(1) جلسۀ بعد این بحث را دنبال می کنیم.

«و السلام»

ص:2681

1- (1) مستند الشیعة 322/16.

1379/11/18 سه شنبه درس شمارۀ (289) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که اگر مردی بدون اجازه عمه و خاله، خواهرزاده و برادرزاده آنها را عقد کند، آیا با اجازه بعدی عمه و خاله این عقد تصحیح می گردد یا خیر؟ در جلسه قبل، چند دلیل بر بطلان کامل عقد (حتی با اجازه) آورده و ناتمامی آنها را اثبات کردیم، در این جلسه به نقل کلام صاحب مستند پرداخته که به علت عدم دلیل بر صحّت، طبق اصل اولی حکم به فساد عقد کرده است، برای بررسی کلام ایشان نخست نگاهی به آیه شریفه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» انداخته، ضمن توضیح وجه ارتباط آن با ما بعد، عدم صحت استناد به آن را در تصحیح عقد اثبات می کنیم.

چون این آیه، عقد مشروع را لازم می گرداند و در صدد بیان اصل مشروعیت نیست (همچنین حدیث «المؤمن عند شروطهم»).

برای تصحیح عقود به طور کلی به بناء عقلاء و قاعده مقتضی و مانع در باب تزاحم ملاکات می توان تمسک جست که این دو قاعده هم با توجه به ردع شارع در این مسئله دلیل نمی تواند باشد، در ادامه به بحث اصولی تمسک به عموم یا استصحاب حکم مخصص اشاره و مبانی مرحوم شیخ، صاحب کفایه و آقای خویی در این باره، نقل خواهد شد.

در ضمن بحث، برای روشن شدن قاعده مقتضی و مانع و کیفیت احراز مقتضی ملاکی توضیحاتی داده می شود.

***

الف) آیا عقد با بنت الاخ یا بنت الاخت بدون اجازه عمه یا خاله باطل است یا منوط به اجازه است؟

اشاره

ص:2682

1) بررسی کلام مرحوم نراقی رحمه الله:

بحث در رابطه با کلام مرحوم نراقی صاحب مستند الشیعة بود ایشان فرموده بودند: اگر ما نتوانستیم با ادله خاصه عقدی را که شخصی بدون اجازه عمه یا خاله با برادرزاده یا خواهرزاده آنها کرده است را تصحیح نماییم. مقتضای قواعد این است که این عقد باطل باشد و ادله عامه نیز نمی تواند این عقد را تصحیح نمایند. اما این که مقتضای اصل و قواعد، بطلان این عقد است. به این دلیل است که مرحوم نراقی اصل را در معاملات «فساد» می داند و معتقد است هرکجا شک در صحت و فساد معامله ای کردیم، استصحاب عدم نقل و انتقال، حکم به فساد آن معامله می کند (1)(بر خلاف مشهور که اصل در معاملات را صحت می دانند و می گویند هرکجا در صحت معامله ای به نحو شبهه حکمیه شک کردیم با تمسک به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» و «المؤمنون عند شروطهم» حکم به صحت آن می کنیم ولی هرگاه شک در صحت معامله به نحو شبهۀ موضوعیه باشد مثل این که اصل صحت معامله را می دانیم و لکن شک در حصول شرط معتبر در آن داریم، استصحاب عدم حصول شرط - در آنجائی که شرط مسبوق به عدم باشد - حکم به فساد معامله می کنیم مرحوم نراقی برای توضیح مطلب که چرا با ادله عامه نمی توانیم عقد مورد بحث را تصحیح نماییم می فرمایند: «هذا مع ان الحکم بصحة مثل هذا العقد المنهی عنه یحتاج الی دلیل من اجماع او نصّ خاص او عام، و بعض الاوامر المطلقة بالنکاح لا یشمل المورد، للتناقض بین الامر و النهی، کما ان بعض المطلقات ایضا کذلک، لصراحته او ظهوره فی العقد اللازم المنفی هنا

ص:2683

1- (1) - (توضیح بیشتر) اصالة الفساد در معاملات را با دو اصل می توان تقریب کرد: استصحاب عدم تحقق سبب صحیح شرعی، استصحاب عدم ترتّب اثر، اصل اول نسبت به اصل دوم اصل سببی است و طبق مبنای مشهور که در اصول متوافقه هم اصل سببی بر اصل مسببی مقدم است تنها اصل نخست جاری می گردد، ولی طبق مبنای استاد - مد ظله - در اصول متوافقه، هم اصل سببی جاری است و هم اصل مسببی در کلمات قدماء هم معمولاً همین گونه رفتار می شود. مثلاً دلیل مسئله را هم اماره و هم اصل عملی می دانند یا دو اصل سببی و مسببی را با هم جاری می سازند، البته این امر ناشی از عدم التفات به نکات بحث است به همین جهت گاه اماره را با اصل عملی معارض می اندازند یا با اصل سببی و مسببی معامله متعارضین می کنند که ناشی از عدم توجه به دقتهایی است که شیخ انصاری به آنها توجه داده است. به هر حال اجراء استصحاب عدم نقل و انتقال در اینجا بر مبنای استاد - مد ظله - است که در اصول متوافقه به حکومت اصل سببی بر اصل مسببی قائل نیستند.

اجماعاً و اما الامر بالوفاء بالعقود فغیر دال علی اصالة اللزوم فی جمیع العقود کما بینّا فی موضعه، مع ان وجوب الوفاء منتفٍ هنا قطعاً، لان هذا العقد اما باطل او متزلزل»(1)

حاصل فرمایش ایشان این است که، ادله عامه نمی توانند این عقد را تصحیح نمایند زیرا آن ادله یا ادلۀ عامه ترغیب به نکاح هستند که آنها قطعاً شامل محل بحث ما یعنی عقد بنت الاخ یا بنت الاخت نمی شود چون این عقد یا فاسد است یا حرام پس نمی تواند شامل این بشوند، و یا آن ادله، ادله ای هستند که در صدد تصحیح عقدهای نکاح می باشند (البته ما نفهمیدیم که مراد مرحوم نراقی از این قسم ادله کدام روایات است) که آنها را نیز اگر کسی با دقت بررسی کند می بیند که در مقام اثبات لزوم عقد می باشند نه اثبات اصل صحت آن، و واضح است که در محل بحث، عقد بنت الاخ یا بنت الاخت لازم نمی باشد. می ماند تمسک به آیه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» که این را هم ایشان می فرمایند:

اولاً: ما در محل خودش گفته ایم که با این آیه نمی توان اثبات لزوم هر معامله ای را نمود و ثانیاً: اگر در جاهای دیگر بتوانیم برای اثبات صحت و لزوم، تمسک به أَوْفُوا بِالْعُقُودِ نماییم در ما نحن فیه قطعاً نمی توان به آن تمسک کرد. زیرا عقد بنت الاخ یا بنت الاخت یا باطل است یا موقوف به اجازه (صحت تأهلیه) ولی مسلماً لازم نیست. این خلاصه فرمایش مرحوم نراقی است، البته راجع به مفاد أَوْفُوا بِالْعُقُودِ من نمی دانم ایشان در کجا بحث کرده اند و بیان ایشان چیست؟ ولی به نظر ما نیز اصل فرمایش ایشان صحیح است و نمی توان به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» برای تصحیح معامله ای که شک در صحت آن داریم تمسک کرد. به عنوان مقدمه، لازم است توضیحی درباره آیه شریفه أَوْفُوا بِالْعُقُودِ داده شود.

2) تحقیقی در مفاد آیه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»

آیه شریفۀ قرآن می فرماید: «یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ...»

بحث این است که مناسبت ذکر جمله «أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ» در کنار «أَوْفُوا

ص:2684

1- (1) - مستند الشیعة 321/16-322 طبع مؤسسه آل البیت علیه السلام.

بِالْعُقُودِ» چیست؟ معلوم است که این دو جمله نمی تواند بدون هیچ گونه مناسبتی در کنار هم ذکر شده باشند. چرا که، صحبت کردن بدون ارتباط با هم، در کلام افراد عادی صورت نمی گیرد تا چه رسد به متکلم حکیم و خداوند متعال. لذا برای وجه ذکر این دو جمله در کنار یکدیگر دو احتمال می توان ذکر کرد احتمال اول: این که مراد از وفای به عقود، وفای به عقودی باشد که انسانها قبل از خلقت روی زمین، در عالم «ذر» با خداوند متعال بسته اند.(1) و آن عبارت است از یک عقد کلی میان خداوند متعال و بندگان، که بندگان ملزم شده اند که حرام خداوند را حرام بدانند و حلال او را حلال بشمارند و بر اساس این عقد و التزام کلی، در این آیه شریفه خداوند متعال یک مورد و یکی از مصادیق آن حلالها را بیان می کند که آن حلیت بهیمۀ انعام است و بنابراین، معنای آیه این می شود که ای کسانی که ایمان آورده اید به عقد میان خود و خدا که ملزم شدید حلال خدا را حلال بدانید ملتزم باشید و یک نمونه از آن حلالهای خداوند همین حلیت بهیمه انعام است پس آن را حلال بدانید.

بنابراین احتمال، مراد از الف و لام در «العقود» الف و لام عهد خواهد بود و اشاره به همان عقد در عالم ذر می باشد. و لذا نمی توانیم در بحثهای فقهی به آن استدلال نماییم.

احتمال دوم: این که مراد از وفای به عقود در این آیه، اعم از عقودی باشد که بندگان میان خود و خداوند بسته اند و آن عقودی که ما بین خودشان و بین یکدیگر قرار داده اند. بنابراین معنا، وجه ذکر جمله «أُحِلَّتْ لَکُمْ...» این است که یک مورد از عقودی که بندگان با خداوند بسته اند را به عنوان نمونه ذکر می نماید وگرنه اختصاصی به این مورد ندارد و شامل عقود میان خود عباد نیز می شود. طبق این

ص:2685

1- (1) - (توضیح بیشتر) فخر رازی در تفسیر خود معنای برای این آیه ارائه داده که توضیح آن چنین است: چون ایمان التزام اجمالی به عمل به تکالیف (با التزام اجمالی به حرام دانستن محرمات و حلال دانستن حلالها است) بنابراین، آیه فوق اشاره دارد به این که: ای مؤمنان، به پیمانی که در ضمن ایمان با خدا بسته اید وفادار، (از حرام خدا اجتناب ورزید و از حلال خدا بهره مند شود و به واجبات الهی عمل کند (یا حرام خدا را حرام بدانید و حلال الهی را حلال).

احتمال، الف و لام در «العقود» استغراق یا جنس خواهد بود و در مباحث فقهی نیز می توان از این آیه استفاده کرد، البته به این شرط که برای انسان ظهور قابل اطمینانی نسبت به این معنا پیدا شود.(1)

حال بحث این است که بنابراین که «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شامل عقودی که بندگان با یکدیگر نیز می بندند بشود باید مفاد و مدلول این آیه را بررسی کنیم. آیا معنای این آیه این است که تمامی عقود و قراردادهای انسانها با یکدیگر واجب الوفاء است؟ اعم از اینکه آن مورد عقد ذاتاً و بعنوان اولی از افعال جایزه باشد یا نه، ذاتاً از افعال محرمه باشد ولی به عنوان ثانوی عقد و قرار لازم الوفاء می شود؟ مثل این که قرار بر خمر یا زنا بگذارند و خلاصه آیا معنای «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» چنین معنای گسترده ای است تا بگوییم همه آن عقدهایی که وجوب وفاء ندارند مثل قرار بر شرب خمر، زنا، دزدی و.. همگی به واسطه تخصیص از عموم آن خارج شده اند، یا این که از ابتدا معنای «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» معنای متضیقی است که شامل آن موارد نمی شود؟ به نظر ما معنای أَوْفُوا بِالْعُقُودِ از ابتدا، معنایی است متضیق و شامل موارد فوق نمی باشد.

زیرا با توجه به مناسبات حکم و موضوع و این مطلب که موجوب وفاء به عقد، یک حکم تأسیسی نیست بلکه امضاء امر عقلائی است، به این معنا که در میان عقلاء نیز این مطلب وجود دارد که می گویند انسان باید به قرارها و عقدهای خود وفاء نماید.

و مراد آنها از این کلام این نیست که هر عقد و قراری لزوم وفاء دارد حتی اگر عقد و

ص:2686

1- (1) - (توضیح بیشتر) از کلام بسیاری از مفسران بر می آید که ایشان العقود را در آیه به معنای «عقود الله» گرفته اند و معنای عقد را الزام دانسته اند نه التزام، مثلاً طبرسی در جوامع الجامع به تبع زمخشری در کشاف می نویسد «العقود: عهود الله التی عقدها علی عباده و الزمها اباهم من الایمان به و تحلیل حلاله و تحریم حرامه» شبیه این عبارت در مجمع البیان هم ذکر شده است. ولی این معنا را شامل عقود متعارف بین مردم هم دانسته است با این که عقود التزامات طرفینی است نه الزامات. به هر حال استاد - مد ظله - این معنا را با توجه به کلمه «أَوْفُوا» ناتمام می دانستند، وفا، عمل به التزام و پیمانی است که شخص داده و عمل به الزام دیگری وفاء خوانده نمی شود، لذا معنای آیه «اوفوا بعقودکم» می باشد. در توضیح کلام استاد می توان چنین گفت که وفاء در اصل لغت به معنای به پایان رساندن و کامل کردن است، انسان با التزام خود کأنه ایجاد امر ملتزم را آغاز کرده است، و با تحقق بخشیدن خارجی به آن، آن را به انجام و پایان خود می رساند، مؤید کلام استاد مد ظله این است که هیچ گاه گفته نمی شود اوفوا بالتکالیف یا اوفوا بالواجبات، بلکه گفته می شود و فی بوعده، و فی بقوله، وفی بمیثاقه و...

قرار بر قتل نفس باشد، پس این موارد (موارد غیر مشروع) از ابتداء انصراف از این جمله دارند و شارع مقدس نیز همین معنای عند العرف را امضاء نموده است بنابراین معنای «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» «الزام ما هو المشروع» است و لذا در مواردی که ما شک در مشروعیت و یا عدم مشروعیت معامله ای داریم. برای اثبات مشروعیت آن نمی توانیم به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک نماییم بلکه اگر شک کردیم که معامله خیاری است یا لازم می توانیم برای اثبات لزوم آن به آیه تمسک نماییم.

و همچنین است حدیث شریف «المؤمنون عند شروطهم» که در این حدیث، احتمال عهد بودن و معنای اول که در آیه می دادیم، وجود ندارد. بلکه ظاهر از آن شروطی است که ما بین خود بندگان بسته شده است و معنای آن نیز مثل آیه الزام ما هو المشروع است یعنی آن شروطی که شرعاً مشروع هستند، واجب الوفاء می باشند.(1)

از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم که صحت معامله را نمی توان با «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» یا

ص:2687

1- (1) - اشکال، در حدیث «المسلمون عند شروطهم الا شرطاً حرم حلالا او احل حلالا از استثناء «الا شرطاً حرم حلالاً...» می فهمیم که مستثنی منه اعم از شروط مشروع و غیر مشروع است. پاسخ: استثناء با توجه به ظهور آن در متصل بودن دلیل بر این می باشد که در این جمله مستثنی منه اعم است، ولی لازمه این مطلب، این نیست که اگر استثناء هم ذکر نمی شد، باز معنای عام فهمیده می شد، بلکه چه بسا با عدم ذکر استثناء هم تناسبات حکم و موضوع اقتضاء، همین استثناء را داشت، یعنی اطلاق عبارت، با توجه به تفاهم عرفی تنها افراد خاصی فهمیده می شد، مثلاً اگر گفته شود: روزه بر مریض واجب نیست، مراد از مریض در این جمله به تناسب حکم و موضوع، خصوص مریضی است که روزه برای وی ضرر داشته باشد (یا لا اقل کسی که روزه برای وی مفید باشد شامل این حکم نیست). ولی با این حال اگر مثلاً گفته شود: روزه بر مریض واجب نیست مگر مریضی که روزه برایش مفید باشد اشکالی ندارد، البته در این جمله اخیر مستثنی منه قهراً اعم است، ولی اگر استثناء ذکر نمی شد تعمیم نمی یافت، در واقع اختصاص مریض به مریضی که روزه برایش مفید نباشد، به اقتضاء اطلاق کلام است نه مطلق کلام، پس منافات ندارد که در جایی معنای اعم اراده شود و استثناء قرینۀ بر این تعمیم است، همچنان که می توان گفت: روزه بر مریض واجب نیست حتی مریضی که روزه برایش مفید باشد خلاصه تفاهم عرفی معنای مضیق از اطلاق این جمله را می رساند و این منافات ندارد که در جایی تصریح به تعمیم شود. ان قلت: اگر از اطلاق هم تضیق حکم استفاده شود نیازی به ذکر استثناء نیست. قلت: استثناء تصریح به همان معنایی است که از اطلاق با ظهور استفاده می شد، پس ذکر استثناء لغو نیست چون دلالت ظهوری را به دلالت صریح تبدیل می کند.

«المؤمنون عند شروطهم» ثابت کرد.

3) اثبات صحت در معاملات به یکی از دو طریق بناء عقلاء و قاعدۀ مقتضی و مانع

و لیکن ما سابقاً دو راه دیگری برای اثبات صحت در معاملات مشکوکه ذکر نموده ایم. راه اول: اثبات صحت از راه بناء عقلا، به این معنا که اگر معامله ای ما بین عقلاء رائج بود و شارع مقدس نیز از آن معامله ردع نکرد، همین عدم الردع شارع کفایت در صحت معامله می کند و نیاز به امضاء به معنایی غیر از عدم الردع ندارد(1) راه دوم: تمسک به قاعده مقتضی و مانع در باب ملاکات، به عقیده ما اگر مقتضی به معنای ملاک حکم در جایی ثابت باشد، ولی به جهت مانعی این ملاک، وجوب را به همراه نداشته باشد، در اینجا اگر شک در مانع داشته باشیم بناء عقلاء بر حکم بر طبق ملاک محرز است، مثلاً دروغ گفتن ملاک و مفسده تحریم دارد ولی گاه این ملاک به جهت تزاحم با برخی مصالح دیگر نمی تواند حرمت فعلی را به دنبال داشته باشد (در اینجا طرّ وجهات دیگر منشأ از بین رفتن اصل مفسدۀ دروغ که بی اعتبار شدن گوینده است نیست، بلکه به جهت کسر و انکسار مصالح و دفع افسد به فاسد، گوینده مجبور به دروغ گفتن و پذیرش مفسده دروغ می باشد). در این عناوین مزاحم باید عنوان مزاحم ثابت گردد و مجرد احتمال طروّ عنوان ثانوی که از فعلیت حکم جلوگیری می کند سبب نمی گردد که در ثبوت حکم شک و تردید کرده، با تمسک به اصل برائت - مثلاً - حکم به عدم ثبوت آن بنماییم.

در مورد عقود و قرارهایی که افراد با یکدیگر می بندند و در نزد عقلا صحیح شمرده می شود، به تناسب حکم و موضوع نفس قرار ملاک تام را جهت لزوم وفاء به

ص:2688

1- (1) - البته این بیان به این اندازه معاملات مستحدثه ای که در زمان شارع وجود نداشته اند و بعدها پیدا شده اند مثل عقد «بیمه» را شامل نمی شود. استاد مد ظله در خارج از جلسه درس بیانی را در مورد صحت این نحو از معاملات ذکر نمودند که حاصل آن این بود که در این موارد اگر چه عدم الردع نسبت به خصوص آن معامله با شکل جدید ثابت نشده است و لیکن می توانیم عناوین کلی و کبریاتی که در زمان شارع بوده اند را پیدا کرد که امضاء در زمان شارع نسبت به آنها بوده است و آن کبریات قابل انطباق بر عقدهای جدید می باشد.

آن دارا است. چون عدم عمل به قرار طرفینی منشأ عداوت و نزاع و کشمکش در جامعه می گردد که مبغوض شارع است و اگر شارع شرطی را در این زمینه لازم کرده باشد از باب تزاحم ملاکات می باشد، بنابراین تا این شرط ثابت نشده است عقد صحیح عرفی لازم الوفاء می باشد.

البته این تناسب حکم و موضوع در همه موارد نیست(1) بلکه طبع اولی قضیه چنین است وگرنه ممکن است در برخی موارد بر خلاف این موضوع هم باشد، تفصیل این بحث را به محل مناسب خود واگذار می کنیم. به هر حال ما، چه به بناء عقلاء عقود را تصحیح کنیم چه به قاعده مقتضی و مانع، در بحث ما نمی توان به این طریق عقد بنت الاخ و بنت الأخت را امضا کنیم، چون این عقد قطعاً لازم نیست،

ص:2689

1- (1) استاد - مد ظله - در خارج بحث اشاره می کردند که مرحوم سید به طور کلی در باب استثناء قائل به این معنا است که عام به استظهار عرفی مقتضی حکم است و استثناء مانع. و از سوی دیگر قاعده مقتضی و مانع را حجت می دانند، مراد ایشان از قاعده مقتضی و مانع اگر مقتضی و مانع در باب ملاکات احکام و تزاحم بین آنها باشد ما هم با ایشان در اعتبار این قاعده موافقیم، ولی اگر معنای گسترده تری را اراده کرده باشند و مقتضی و مانع را در باب موضوعات احکام هم جاری بدانند، این معنا صحیح نیست. آیا اگر بدانیم تیری به سوی شخصی رها شده و اگر مانعی نباشد او را می کشد، آیا با شک در مانع، حکم به مرگ آن شخص و ترتب احکام مرگ همچون ارث و زوال علقه زوجیت و لزوم عمل به وصیت می گردد؟ قطعاً چنین نیست و همین طور در مثالهای مشابه در مورد صغرای این قاعده که از استثناء استفاده شده ما به این کلیت مطلب را صحیح نمی دانیم، گاه گفته می شود: اکرم هؤلاء الجماعة الا زیداً، در جایی که ملاک لزوم اکرام افراد، علم آنها بوده و زید هم جاهل بوده است، بکار بردن جمله فوق در این زمینه که زید اصلاً ملاک وجوب ندارد کاملاً صحیح است و استثناء تنها از باب تلخیص در عبارت است، ولی گاه شیوه طبیعی کلام این است که حکم به صورت تقییدی بیان شود، مثلاً گفته شود: اکرم العلماء العدول، در اینجا اگر از این روش طبیعی عدول شود و جمله به صورت اکرم العلماء الا الفساق بیان شود، چه بسا عرف از این تغییر اسلوب چنین بفهمد که علماء به طور کلی ملاک اکرام داشته اند و فساق به جهت مانعی لزوم اکرام ندارند. به هر حال قاعده مقتضی و مانع به عقیده استاد - مد ظله - در باب تزاحم ملاکات جاری است و چه بسا از نحوه استثناء (متصل یا منفصل) با توجه به تناسب حکم و موضوع مقتضی و مانع ملاکی احراز گردد. اشکال: لازمه کلام شمایان است که در این گونه موارد مکلف نتواند خود را در موضوع استثناء داخل کند، چون ایجاد اختیاری ظرف تزاحم به حکم عقل جایز نیست. پاسخ استاد - مد ظلّه - حرمت ایجاد اختیاری ظرف تزاحم، خود از احکام اقتضائیه عقلیه است نه احکام فعلیه، بنابراین شارع می تواند به جهت مفسده در الزام - مثلاً - از حرمت ایجاد ظرف تزاحم رفع ید کند، آری اگر چنین ترخیصی از سوی شارع ثابت نباشد، ما حکم به حرمت وارد شدن در موضوع استثناء در این موارد می کنیم، چون احکام اقتضایی عقلیه تا مانعی شرعی برای آنها ثابت نشود به حکم بناء عقلا لازم الرعایه است.

بلکه یا اصلاً باطل است یا متزلزل است و موقوف به اجازه، پس شارع به هر حال از بناء عقلاء در خصوص این عقد ردع کرده و در مورد این عقد برای مقتضی، مانعی وجود دارد. پس با این بیان نمی توان حکم به صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت با اجازه عمه و خاله بنماییم.

ب) ادامه بررسی کلام مرحوم نراقی، طرح مسئله اصولی، تمسک به عموم عام یا استصحاب حکم مخصّص

1) اصل طرح بحث:

مرحوم نراقی در پایان کلامشان فرمودند: اگر بر فرض ما تمسک به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» را برای اثبات صحت در موارد دیگر جایز بدانیم در ما نحن فیه قطعاً نمی توانیم به آیه تمسک نماییم. به نظر ما این مطلب ایشان قابل بحث است و لیکن قبل از طرح آن اشاره ای به یک بحث اصولی می کنیم که گمان رفته که بحث ما به آن وابسته است و ادامه بحث و تطبیق آن بر محل کلام را در جلسۀ آینده پی می گیریم.

بحثی در اصول در مبحث استصحاب مطرح است که بحث نسبتاً مفصلی است و ما وارد تفاصیل آن نمی شویم و فقط در حد طرح اقوال و نظریات، آن را مطرح می کنیم. آن بحث این است که اگر یک عمومی داشتیم و به واسطه دلیلی یکی از افراد آن عام را در یک زمان مشخص از تحت آن عموم خارج نمودیم، آیا پس از گذشتن آن زمان نیز باید تمسک به عموم دلیل عام نماییم یا این که استصحاب حکم مخصص را می نماییم؟ بین محقق کرکی و دیگران در این مسئله اختلاف است مثلاً در خیار غبن که ثبوت آن عند الالتفات به غبن است این سؤال مطرح شده است که آیا خیار غبن فوری است یا به نحو تراخی است؟ به این معنا که آیا لازم است که همان زمانی که شخص ملتفت به غبن در معامله شد، آن را اعمال کند که در نتیجه اگر خیار را در آن زمان اعمال نکرد، دیگر خیار او ساقط باشد و در زمان بعد به عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ تمسک می کنیم؟ یا این که فوری نیست و می تواند با فاصله اعمال خیار کند؟ که معنای آن استصحاب بقاء خیار است. مرحوم محقق کرکی قائل به قول دوم شده است.

ص:2690

2) کلام مرحوم شیخ انصاری رحمه الله

مرحوم شیخ در تنبیه 10 از تنبیهات استصحاب این مسئله را طرح نموده اند، ایشان در ابتدای ورود به این بحث، این نکته را تذکر می دهند که، این که ما بحث می کنیم آیا جای تمسک به عام است یا استصحاب حکم مخصص، این بحث کبروی نیست یعنی معلوم است که تا مادامی که دلیل اجتهادی داشته باشیم نوبت به اصول عملیه نمی رسد. بلکه بحث صغروی است به این معنا که آیا پس از خروج فرد از تحت عام در یک زمان، در ما بعد آن زمان دلیل اجتهادی (عموم لفظی) داریم یا باید رجوع به استصحاب نماییم. سپس مرحوم شیخ می فرمایند حق در مسئله تفصیل است. که اگر زمان در دلیل عام بطور تقطیع شده و افرادی ملاحظه شود یعنی همانطور که حکم به لحاظ افرادش متعدد و منحل شده است به لحاظ زمان نیز هر قطعه از زمان، موضوع برای حکم مستقلی باشد مقل این که بگوییم «اکرم العلماء کل یوم» که در اینجا همان طور که به تعداد افراد علماء وجوب اکرام داریم، برای هر یک از افراد عالم نیز در هر روز یک وجوب اکرام جعل شده است مثلاً زید عالم روز جمعه یک وجوب اکرام دارد. روز شنبه وجوب اکرام دیگر و هکذا...

در این مورد، مرحوم شیخ می فرمایند: اگر یکی از افراد عام در زمانی از تحت آن خارج شد مثلاً دلیل مخصص گفت «لا تکرم زیداً یوم الجمعة» در ما بعد آن زمان اگر شک کردیم که زید وجوب اکرام دارد یا نه؟ باید به عموم عام رجوع کنیم و بگوییم وجوب اکرام دارد چون در حقیقت ما شک در تخصیص زائد داریم یعنی نمی دانیم تنها حکم وجوب اکرام روز جمعه را زید ندارد یا روزهای دیگر نیز وجوب اکرام را ندارد.

ولی اگر زمان در دلیل عالم به طور وحدانی و مستمر لحاظ شود به این صورت که هر یک از افراد تحت عام یک حکم مستقل مستمر دارند مثل این که دلیل بگوید «اکرم العلماء دائما» که معنای آن این است که هر یک از افراد عالم یک وجوب اکرام مستمر در عموم زمان دارند، در این فرض اگر تخصصی یک فرد را در زمانی از تحت

ص:2691

عام خارج کرد ما می توانیم برای بعد از آن زمان استصحاب حکم خاص را کنیم و بگوییم آن فرد وجوب اکرام ندارد زیرا طبق این فرض از ثبوت مخصص برای آن فرد در بعد از آن زمان تخصیص، تخصیص زائدی لازم نمی آید.

3) اشاره به کلام مرحوم آخوند رحمه الله:

مرحوم آخوند در مسئله تفصیلاتی قائل شده(1) که نیاز به طرح تمام آنها نیست، تنها به ذکر این نکته بسنده می کنیم که ایشان درباره گفته مرحوم شیخ که اگر زمان در دلیل عام بعنوان امری وحدانی فرض شده باشد نمی توان به دلیل عام تمسک کرد این تفصیل را مطرح کرده است که اگر دلیل مخصص قطعه ای از اول زمان عموم را از تحت دلیل عام خارج کرده باشد می توان به دلیل عام تمسک کرد چون به هر حال استمرار و وحدانی بودن دلیل عام را حفظ کرده ایم، البته ظهور دلیل عام این بود که این دلیل در همه افراد از همان اول زمان حدوث عموم، ثابت است و ما از این ظهور در مورد برخی افراد رفع کرده ایم، ولی لازمه این امر این نیست که آن فرد کلاً از تحت دلیل عام خارج شده باشد تا نتوان دیگر به عام تمسک کرد، بلکه برای این فرد هم یک حکم مستمر (ولی از بعد از زمان قطعی مخصص) ثابت می کنیم. اما اگر دلیل مخصص فرد را از وسط زمان دلیل عام، خارج نمود، در این مورد بعد از آن زمان نمی توان تمسک به عموم عام کرد بلکه مثل خیار غبن (دلیل مخصص) مبدأ خیار غبن زمان التفات به غبن است و معنای آن این است که بیعی که در آن غبن صورت گرفته است تا زمان التفات به غبن به مقتضای «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» واجب الوفاء است در حین التفات به غبن، مسلماً آن بیع لزوم ندارد، اگر شک کردیم آیا خیار فوری است یا تراخی تا این که عدم لزوم ادامه داشته باشد. مرحوم آخوند می فرماید: نمی توان به «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک کرد. زیرا طبق فرض، زمان در دلیل عام بعنوان امری واحد و مستمر لحاظ شده است و وقتی این زمان نسبت به یک فرد - بیع غبنی در حین التفات غبن - به واسطه تخصیص خارج شد، اگر به خواهیم بعد از آن زمان به عموم عام نسبت به آن فرد تمسک نماییم معنای آن این است که حکم عام به واسطه

ص:2692

1- (1) - کفایه، تنبیه 13 از تنبیهات استصحاب.

زمان، متعدد شده باشد و این خلاف فرض ما است.

4) کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

مرحوم آقای خویی در این کلام اخیر مرحوم آخوند که فرمود اگر تخصیص از اول باشد می توان به عام رجوع کرد ولی اگر تخصیص از وسط باشد نمی توان به عام رجوع نمود. تفصیلی دارند و آن این است که ایشان می فرمایند: آنجائی که تخصیص از اول زمان استمرار حکم عام است، وقتی می توانیم به عموم عام تمسک نماییم که ما استمرار حکم عام را به دلیلی غیر از خود عام اثبات کرده باشیم. به این بیان که ما در حقیقت سه دلیل داریم 1 - دلیل دال بر اصل حکم 2 - دلیلی که استمرار حکم عام را بیان می کند 3 - مخصِّص.

و اما اگر استمرار حکم عام مستفاد از همان دلیلی باشد که اصل حکم را بیان می کند. اگر چه تخصیص از ابتدا هم باشد نمی توان به عموم عام رجوع کرد.(1)

تا اینجا اقوال و نظریات را در مسئله به طور اجمال بیان کردیم که در هر سه نظریه مناقشاتی وجود دارد که به آنها می پردازیم، بلکه در جلسه آینده بررسی می کنیم که آیا اصلاً بحث ما به این مسئله اصولی وابسته است یا خیر؟ ان شاء الله تعالی. «و السلام»

ص:2693

1- (1) - مصباح الاصول 218/3-219.

1379/11/19 چهارشنبه درس شمارۀ (290) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

اگر از یک عموم ازمانی، قسمتی از زمان خارج شد در بقیه آن آیا باید به عام تمسک کرد یا حکم مخصص را استصحاب کرد؟ در این جلسه، ابتداء به توضیح محل نزاع می پردازیم، سپس نظر مرحوم شیخ را که در این بحث تفصیل داده اند مطرح می کنیم، آنگاه تفسیر آقای خویی از تفصیل مرحوم شیخ (که گفته اند تفصیل شیخ ناظر به عام افرادی و مجموعی است) و اشکال ایشان را بر شیخ بیان کرده و نادرستی این تفسیر را با توجه به مثالهای خود مرحوم شیخ توضیح می دهیم. بعد از این، تفسیر استاد مد ظله را بیان می کنیم (تفصیل شیخ ناظر به این است که گاهی زمان تقطیع شده ملاحظه می شود و گاهی به صورت وحدانی) و اینکه فرق مرحوم شیخ نمی تواند فارق در مسئله تمسک به عام باشد. بعد از آن، تفاوت صحیح میان عام افرادی و مجموعی را به نظر استاد مد ظله مطرح کرده و ثمره این دو را در وجوب ارتباطی و استقلالی بودن توضیح می دهیم و این تفاوت را بر مسئله خود تطبیق کرده و یکی از دو اشکال مرحوم نراقی (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ الزام ما هو المشروع است) را قبول کرده و دومی را نمی پذیریم و بیان می کنیم که تمسک به عموم ازمانی در ما نحن فیه صحیح است. سپس وارد مسئله 21 و صورت شک در تقدم و تأخر و تقارن میان عقد عمه و بنت الاخ شده و استدلال مرحوم حکیم به قاعده اصالة الصحة را مطرح کرده و مناقشه می کنیم. آنگاه استدلال آقای خویی به استصحاب عدم عقد عمه در زمان عقد بنت الاخ را توضیح خواهیم داد.

***

ص:2694

الف) بررسی موضوع اصولی (تمسک به عام و استصحاب حکم مخصص)

1) توضیحی در رابطۀ با محلّ نزاع:

بحث در این بود که به عموم عام در کجا تمسک می شود و استصحاب حکم مخصص در کجا جاری می شود. این بحث را به طور مفصل در کتب اصولی آورده اند ولی ما به طور اختصار، نظریه مرحوم شیخ و آخوند و آقای خویی را مطرح کردیم. البته بحث در اینجا، در تمسک به عموم عام است و جریان استصحاب شرایط خاص به خودش را لازم دارد. ممکن است در جایی، ما به عموم عام نتوانیم تمسک بکنیم و استصحاب نیز جاری نشود. به طور مثال، ما و آقای خویی استصحاب را در شبهات حکمیه جاری نمی دانیم یا در جایی سرایت حکم از موضوعی به موضوع دیگر باشد که استصحاب در آنها جاری نیست. تفاصیل و شرایط جریان استصحاب را در محل خودش باید یافت و ما در اینجا فقط این را بیان می کنیم که به عموم عام، در کجا می توان تمسک نمود.

2) توضیح نظریه شیخ رحمه الله:

یکی از نکاتی که در اینجا مطرح می کنیم تفصیل مرحوم شیخ در این مسئله است. ایشان می فرمایند: گاهی در دلیل عام، هر قسمتی از زمان در مقابل قسمت دیگر، فردی برای عام حساب می شود مثل «اکرم العلماء فی کل یوم»، که در این مثال برای زمان که عبارت است از ایام و شهور و دقائق و ساعات، روزهایی فرض شده و هر کدام از آنها فردهایی برای عام حساب شده اند: در این صورت اگر «یوم الجمعه» از تحت عموم، خارج شد نسبت به بقیه ایام، می توان به عموم عام تمسک کرد. و گاهی، زمان با نظر وحدانی ملاحظه می شود مثل اکرم العلماء دائماً، در این مثال، اگر یک قسمت از زمان، از عموم عام خارج شود و یا کل زمان خارج شود فقط یک تخصیص به عام وارد شده است و لذا در غیر از زمانی که یقیناً خارج شده، به عام نمی توان تمسک کرد. مرحوم آخوند نیز همین مطلب را با یک تفصیلی دارند.

ص:2695

3) تفسیر مرحوم آقای خویی از کلام شیخ رحمه الله:

آقای خویی، سخن شیخ و مرحوم آخوند را به معنایی خاص حمل کرده و بر آن اشکال گرفته اند. ایشان قسم اول در کلام شیخ را «اکرم العلماء فی کل یوم» به عام افرادی حمل کرده اند چون کلمه «افرادی» و «حکم مستقل» در عبارت شیخ آمده است(1) و قسم دوم را که نمی توان به عام تمسک کرد به عموم مجموعی حمل کرده اند و سپس ایراد گرفته اند که در هر دو می توان به عام تمسک کرد. اگر فردی در عام افرادی با تخصیص خارج شود و یا در عام مجموعی، قسمتی از آن با استثناء خارج شود، در بقیه افراد و اجزاء به عام تمسک می کنیم زیرا همانطوری که بقیه افراد داخل در تحت عام هستند بقیه اجزاء نیز داخل در تحت عام می باشند. به عنوان مثال اگر گفته شود «فلان عمل را از اول طلوع فجر تا غروب انجام دهید به استثناء وقت ظهر» این عام مجموعی و واجب ارتباطی است ولی در بقیه وقت استثناء شده، ما به همین دلیل تمسک می کنیم و در صحت تمسک به عام، فرقی بین عام مجموعی و افرادی نیست.

4) تفسیر استاد مد ظله از کلام شیخ رحمه الله:

منظور مرحوم شیخ از دو قسم مذکور، عام افرادی و مجموعی نیست و این مطلب از مثالهای مرحوم شیخ روشن است. شیخ برای قسم دوم به اکرم العلماء دائماً و تواضع للناس (اگر ما از این جمله، استمرار بفهمیم) و أَوْفُوا بِالْعُقُودِ مثال می زنند که نمی توان در اینها به عام تمسک کرد در حالی که اینها از قبیل عام مجموعی و واجب ارتباطی نیستند. معنای اکرم العلماء دائماً این نیست که شما در تمام عمر علماء را احترام کنید و اگر در یک آن به علماء احترام نکردید مثل این است که در تمام عمر به آنها احترام نکرده اید. مثل روزه، که نگرفتن روزه در یک آن با

ص:2696

1- (1) در تنبیه عاشر از استصحاب رسائل چنین آمده است: ان اخذ فیه عموم الازمان افرادیاً بأن اخذ کل زمان موضوعاً مستقلاً لحکم مستقل لینحل العموم الی احکام متعددة بتعدد الزمان کقوله اکرم العلماء کل یوم...

نگرفتن آن در کل روز فرقی ندارد زیرا روزه، یک واجب ارتباطی است. اگر گفتند «انسان باید همیشه متذکر خدا باشد» آیا این واجب ارتباطی است و اگر یک آن در ذکر خدا نبودیم، ذکر در بقیه ساعات کالعدم است در مثال «تواضع للناس» اگر کسی یک ساعت تواضع نکرد و بقیه عمر را تواضع کرد آیا با کسی که هیچ تواضعی نکرده است یکسان است؟! در مثال «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» اگر شما یک ساعت، ترتیب اثر صحت را به عقد ندادید و در ازمنۀ دیگر، ترتیب اثر دادید آیا اینها کالعدم است. مراد شیخ این نیست بلکه مراد شیخ این است که گاهی جاعل حکم، زمان را تقطیع شده ملاحظه می کند و هر روز را مصداقی برای «کل یوم» می بیند و گاهی زمان را به نظر وحدت ملاحظه می کند مثل «دائماً» و یا «بین الحدین» اگر چه واجب، ارتباطی نباشد بلکه استقلالی باشد. مرحوم شیخ بین این دو قسم در تمسک به عام فرق می گذارد و ایشان نمی خواهند که بین عام افرادی و مجموعی فرق بگذارند تا گفته شود که بین عام افرادی و مجموعی فرقی نیست و تمسک به عام در هر دو صحیح است. البته به نظر ما فرق مرحوم شیخ نیز فارق نیست و بین تقطیع زمان و وحدت آن تفاوتی نیست که الآن وارد بحث آن نمی شویم.

5) تفاوت صحیح میان عام مجموعی و افرادی به نظر استاد مد ظله:

گفتیم که در صحت تمسک به عام فرقی بین عام افرادی و مجموعی نیست بلکه اگر واجب، ارتباطی نیز باشد نسبت به بقیه مقدار خارج شده، تمسک به عام صحیح است ولی میان این دو تفاوت دیگری است که مرحوم شیخ آن را بیان نکرده اند و ما عرض می کنیم.

همچنان که واجب به استقلالی و ارتباطی تقسیم می شود، وجوب نیز به این دو تقسیم می شود و میان این دو تقسیم تلازمی نیست. ممکن است واجب، ارتباطی ولی وجوب آن استقلالی باشد و یا بالعکس. نماز یک واجب ارتباطی است ولی وجوب آن استقلالی است، تمام اجزاء و شرائطی که در نماز واجب است باید با هم

ص:2697

آورده شود و اگر یک جزء و یا شرطی، آورده نشود مثل این است که هیچ جزء و شرطی آورده نشده است. ولی وجوبش ارتباطی نیست، یعنی اگر برای کسی آوردن سوره متعذر باشد بقیه اجزاء همان وجوب خود را دارند، چنین نیست که اگر سوره به جهت تعذر واجب نشد، بقیه اجزاء نیز واجب نباشد. پس واجب، ارتباطی است که اگر مثلاً 10 جزء واجب شد همه با هم باید اتیان شود ولی وجوب، استقلالی است یعنی اگر یک جزء به جهت تعذر واجب نشد 9 جزء بقیه واجب می شود.

در مثال زکات، بر عکس نماز، وجوب ارتباطی است ولی واجب، استقلالی است زیرا وجوب زکات وقتی است که نصاب تعیین شده، محقق شود و شما قریب به سه خروار را مالک شوید و اگر نیم خروار کمتر از آن را مالک شدید هیچ زکاتی واجب نیست. پس وجوب آن ارتباطی است ولی واجب، زکات استقلالی است یعنی بعد از وجوب زکات، هر مقدار از آن را که پرداختید به همان مقدار، دین شما ساقط می شود مثل سایر دیون که پرداخت آنها به صورت واجب استقلالی است. با توجه به تقسیم مذکور این بحث مطرح می شود که اگر در واجب ارتباطی، اتیان به قسمتی از آن متعذر شد آیا اتیان به بقیه واجب است؟ اگر کسی در حج قادر بر فدیه نبود باید 3 روز در مکه و 7 روز بعد از برگشت روزه بگیرد و یا در حج، یک طواف (هفت شرط) واجب است و اینها واجب ارتباطی هستند. حال اگر کسی قادر به روزۀ سه روز نیست و یا هفت شرط را قادر نیست ولی به روزۀ دو روز یا 5 شرط قدرت دارد آیا آوردن این ها واجب است؟ در مقام ثبوت هر دو احتمال هست: این که مثل نماز، وجوب استقلالی داشته باشد و در فرض تعذر یک جزء، اتیان به بقیه واجب باشد یا اینکه مثل روزۀ یک روز، وجوب ارتباطی داشته باشد و در فرض تعذر قسمتی از آن، روزه در بقیه روز واجب نباشد. مقام اثبات نیز مجمل است و از دلیل نمی توان یکی از دو احتمال را استفاده کرد. ممکن است بر شخص مریضی که قادر بر روزه 3 روزه نیست، هیچ روزه ای واجب نباشد، یعنی وجوب ارتباطی باشد مثل روزه یک روز که اگر قادر بر امساک در تمام روز نیست، امساک در نصف روز هم

ص:2698

واجب نیست و ممکن است که وجوب روزه سه روز استقلالی باشد و در فرض عجز از یک روز، روزۀ دو روز دیگر واجب باشد، در طواف نیز چنین است. حال اگر شخصی در یک روز مریض شد، روزه آن روز یقیناً واجب نیست ولی روزه دو روز دیگر را نمی دانیم شاید واجب باشد، چون دلیل اینجا اجمال دارد باید به سراغ اصول عملیه برویم مثلاً دیروز که عاجز بودم روزه بر من واجب نبود استصحاب عدم وجوب را در امروز جاری می کنم. پس در واجب ارتباطی، اگر شک کردیم که وجوب نیز ارتباطی است یا نه، دلیل مجمل است ولی در واجب استقلالی چنین نیست و متفاهم عرفی این است که وجوب هم استقلالی است. البته در واجب استقلالی، گاهی دلیل خارج داریم که اگر متمکن از مجموع من حیث المجموع شدید (وجوب ارتباطی) یک واجب استقلالی ثابت می شود مثل زکات که اگر مالک سه خروار گندم شدید زکات واجب استقلالی می شود و الا واجب نیست. ولی اگر دلیل خارجی نداشتیم و از اتیان به قسمتی از واجب استقلالی متمکن نشدیم بقیه واجب است. در آیه شریفه می فرماید: «فَمَنْ کانَ مِنْکُمْ مَرِیضاً أَوْ عَلی سَفَرٍ فَعِدَّةٌ مِنْ أَیّامٍ أُخَرَ» از این آیه شریفه، استفاده نمی شود که اگر کسی در نصف روز مریض بود یا مسافر بود و یا حائض بود روزۀ نصف دیگر واجب است بلکه این مطلب دلیل خاص می خواهد. ولی از همین آیه شریفه استفاده می شود که اگر کسی یک روز مریض و یا مسافر و یا حائض بود، روزۀ روزهای دیگر واجب است یعنی نسبت به روزهای ماه رمضان، واجب، استقلالی است و وجوب نیز استقلالی است یعنی شرط وجوب روزه این نیست که ما قادر به روزۀ هر سی روز باشیم و خلاف این، احتیاج به دلیل خاص دارد، و این تفاهم عرفی ثابت است.

بنابراین، بین عام مجموعی و افرادی این تفاوت هست که در عام مجموعی اگر قادر بر اتیان به مجموع نشدیم برای وجوب بقیه، نمی توان به عام تمسک کرد و عام در این جهت، مجمل است و در عام افرادی می توان به عام تمسک کرد.

ص:2699

6) تطبیق تفاوت عام مجموعی و افرادی بر ما نحن فیه:

اگر عقد بر بنت الاخ و الاخت بدون رضایت عمه و خاله، انجام گرفت و بعد از عقد، آن دو راضی شدند آیا برای صحت این عقد، می توان به عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» تمسک کرد؟ مرحوم نراقی، دو اشکال کرده اند:

اشکال اول: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» شامل ما نحن فیه نیست زیرا آیه شریفه، الزام ما هو المشروع است «المؤمنون عند شروطهم» هم چنین است پس اگر در مشروعیت عقدی شک کردیم نمی توان به این ادله تمسک کرد. البته ایشان دلیل این مطلب را در اینجا ذکر نکرده اند.

اشکال دوم: این است که، اگر در جاهای دیگر هم به این عام تمسک کنیم، در ما نحن فیه نمی توانیم تمسک کنیم زیرا وقتی این عقد بدون رضایت عمه و یا خاله انجام گرفت، مشمول «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» نبود زیرا یا این عقد باطل است و یا موقوف بر اجازه عمه و خاله و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» یقیناً آن را شامل نیست.

ما عرض می کنیم که یک وقت ما بطلان این عقد را از ادله خاصه استفاده می کنیم مثل دلیلی که می گفت «تزویج بدون اذن باطل است» به این تقریب که ظاهر این دلیل، اعتبار حدوث اذن عند العقد است و اگر اذن مقترن به عقد نبود، آن عقد باطل است (البته ما این استدلال را قبول نداشتیم و به نظر ما، در تفاهم عرفی انشاء جنبه مقدمی دارد برای منشأ و اصل همان منشأ است که زوجیت باشد و اگر منشأ مورد رضایت قرار گرفت شارع آن عقد را قبول دارد) ولی این دلیل خاص است و بحث ایشان در اینجا، در «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» است یعنی ادله دیگر را کنار گذاشتیم به صورتی که اگر دست ما از «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» کوتاه شد نوبت به «اصالة عدم النقل و الانتقال» می رسد.

در اینجا ما عرض می کنیم که اگر از اشکال اول دست برداریم تمسک به عموم «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» برای صحت این عقد بعد از اجازه عمه و یا خاله صحیح است و اشکال دوم مرحوم نراقی صحیح نیست «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» این عقد را قبل از اذن عمه و خاله شامل نیست ولی بعد از اذن آنها شامل است. زیرا وفای به عقد به حسب ازمنه یک

ص:2700

مطلوب مستقل است و ارتباطی نیست. کسی که یک روز به عقد وفا نکند با کسی که در همه عمر به عقد وفا نکرده مساوی نیست. و ما در مطلوب استقلالی گفتیم که در مثل روزه اگر کسی یک روز مسافر بود و بعد از آن حاضر شد یعنی عنوان مانع از بین رفت در بقیه ایام به عام تمسک می شود. در «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» هم اگر از ناحیه مشروعیت اشکال نکنیم می گوییم که بعد از برطرف شدن مانع و اذن عمه و خاله، عام شامل این عقد می شود. بلی اگر عام ما ارتباطی بود تمسک به آن مشکل بود، مثل کسی که در صوم از انجام قسمتی از یک روز عاجز است، برای وجوب صوم در بقیه روز نمی توان به عام تمسک کرد ولی ما نحن فیه مثل کسی است که در روز اول ماه رمضان مسافر است و روزه بر او واجب نیست ولی روزۀ روزهای دیگر واجب است.

خلاصۀ عرض ما این شد که اگر ما گفتیم ادله خاصه، این عقد را ابطال نمی کند و ما عقد را بقاء هم تصور می کنیم و برای انشاء خصوصیتی قائل نیستیم بلکه اگر منشأ (زوجیت) در بقاء هم مقارن با اذن عمه و یا خاله بود مشمول أَوْفُوا بِالْعُقُودِ خواهد شد، حکم به صحت این عقد می کنیم. صحیحه زراره نیز - که حضرت می فرماید در عبد هم نهی هست حتی به عنوانِهِ هم نهی هست ولی اگر مولی اجازه داد عقد صحیح است - معلوم می شود که حدوث و بقاء دخالتی ندارد و حکم، مال انشاء نیست حکم اجازه، مال منشأ هست و هر وقت منشأ مورد اجازه واقع شد آن عقد صحیح است پس ما نیز با نظر مرحوم سید موافق هستیم.

ب) بررسی مسئله 21 عروه: اذا تزوج العمة و ابنة الاخ و شک فی سبق عقد العمة او سبق عقد الابنة حکم بالصحة

1) متن عروه:

اذا تزوج العمة و ابنة الاخ و شک فی سبق عقد العمة او سبق عقد الابنة حکم بالصحة و کذا اذا شک فی السبق و الاقتران بناء علی البطلان مع الاقتران.

شک در این است که آیا عقد بنت الاخ قبل از عقد عمه بود تا صحیح باشد و یا بعد از آن بود تا باطل باشد و یا شک در این است که عقد بنت الاخ مقدم بود تا

ص:2701

صحیح باشد یا مقارن با عقد عمه بود تا باطل شود؟ که فرض دوم بنابراین است که در صورت مقارنت نیز حکم به بطلان عقد بنت الاخ بکنیم زیرا در این صورت اختلاف وجود داشت.

2) استدلال مرحوم آقای حکیم و مناقشه در آن:

در دلیل این فتوی، مرحوم حکیم فقط به «اصالة الصحة» اشاره می کنند ولی آقای خویی به این قاعده اشاره نمی کنند بلکه بحث استصحاب را مطرح می کنند و حق هم همین است زیرا مرحوم سید در جریان «اصالة الصحه» در جایی که شخص جاهل به حکم یا موضوع باشد اشکال کرده است و ما نیز مکرر به این اشکال اشاره کرده ایم. فرض کنید شخص در عمل خودش بعد از انجام دادن آن، شک می کند ولی احتمال می دهد که هنگام انجام آن عمل، به تمام اجزاء و شرائط آن عمل متوجه بوده و آنها را آورده است، در اینجا «اصالة الصحه» که همان قاعده فراغ است جاری است ولی اگر می داند که هنگام عمل غافل بوده است حکم را نمی دانسته یا غافل بوده است ولی احتمال می دهد که به طور اتفاقی عمل را صحیح آورده است در اینجا، آن قاعده جاری نیست. مثلاً شخص هنگام وضوء، نمی دانست که انگشتر حکم جبیره را ندارد و باید زیر آن آب برود و یا حکم را می دانست ولی از موضوع غفلت کرده و انگشتر را نچرخانید ولی احتمال می دهد که آب به زیر انگشتر رفته باشد در هر دو صورت مرحوم سید احتیاط کرده و فتوی به صحت نمی دهد.

مرحوم آقای حکیم باید به این مسئله اشاره می کرد، زیرا ایشان شرح کلام سید می کنند و مبنای ایشان را باید متعرض شوند. البته خود ایشان با تمسک به روایت حسین ابن ابی العلا که راجع به خاتم است، قاعده صحت را در هر دو صورت مذکور، جاری می دانند.

پس بنا بر مبنای سید، اگر احتمال تذکّر نباشد و یقین کنیم که هنگام عقد غافل بودیم یا مسئله را نمی دانستیم که عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه احتیاج به اذن دارد قاعده صحت جاری نمی شود.

ص:2702

3) استدلال مرحوم آقای خویی:

آقای خویی نیز در این مبنی با سید موافق است و از طرف دیگر هم دیده اند که این عقدها در اکثر موارد، با جهل صورت می گیرد و الا خیلی جرأت می خواهد که عقد باطل را با علم به بطلان انجام دهند و خود بدانند که زنا محقق می شود.

بنابراین در نوع این موارد به قاعده صحت نمی توان تمسک کرد. و لذا ایشان «استصحاب» را مطرح کرده اند و فرموده اند: تردیدی نیست که عقد عمه و خاله، امری حادث است و یک زمانی مسبوق به عدم بود و ما شک داریم که هنگام عقد بر بنت الاخ و الاخت، عقد بر عمه و خاله بسته شده بود یا نه؟ استصحاب عدم تحقق عقد العمه الی زمان عقد بنت الاخت را جاری می کنیم و حکم به صحت عقد بنت الاخ می کنیم و این از قبیل استصحاب عدم المانع فی زمان تحقق الممنوع است.

ممکن است گفته شود که این استصحاب، مبتلا به معارض است زیرا عقد بنت الاخ نیز حادث است و شک داریم که در زمان عقد عمه، آن عقد انجام شده بود یا نه؟ استصحاب عدم عقد بنت الاخ الی زمان عقد العمه را جاری می کنیم. ولی می گوییم که اگر اصل مثبت حجت باشد این معارضه صحیح است زیرا استصحاب عدم عقد بنت الاخ در زمان عقد عمه، ثابت می کند که عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه بوده است و بنابراین، این عقد باطل است، پس این استصحاب با استصحاب قبلی که حکم به صحت این عقد را می کرد معارضه می کند. ولی اصل مثبت را حجت نمی دانیم، پس استصحاب «عدم عقد بنت الاخ الی زمان عقد العمه» ثابت نمی کند که عقد بنت الاخ بعد از عقد عمه بوده است تا محکوم به بطلان شود بلکه فقط اصالة عدم المانع جاری است و این عقد محکوم به صحت است این بود:

فرمایش مرحوم آقای خویی.

ادامه بحث را در جلسه آتی دنبال خواهیم نمود. ان شاء اللّه

«* و السلام *»

ص:2703

1379/11/23 یکشنبه درس شمارۀ (291) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که اگر در تقدم و تأخر عقد عمه و خاله بر عقد برادرزاده و خواهرزاده آنها شک شود. در چه صورتی با عدم اذن عمه و خاله می توان حکم به صحت نکاح کرد؟ در این جلسه ضمن اشاره به کاستیهای کلام مرحوم آقای حکیم و مرحوم آقای خویی، در مورد نحوه جریان قاعده فراغ و استصحاب سخن گفته، استصحاب عدم وجود مانع تا زمان عقد موجود را بر تمامی اصول دیگر مقدم دانسته، که البته تنها در صورت جهل به تاریخ عقد عمه و خاله چنین اصلی جاری می باشد و در صورت علم به تاریخ عقد آنها، مقتضای استصحاب، حکم به عدم تحقق زوجیت برادرزاده و خواهرزاده می باشد، ولی با توجه به این که در قاعده فراغ اگر عمل مورد نظر ارتباط به عمل شخص دیگر داشته باشد احتمال اذکریت را معتبر نمی دانیم و با تمسک به قاعده فراغ (بنا بر مبنای سید با تمسک به قانون مقتضی و مانع نیز) نکاح فوق را به طور کلی صحیح می دانیم.

***

الف) بررسی آراء فقهاء

1) صورت مسئله و نقد کلام آقای حکیم رحمه الله:

بحث در این بود، کسی عقد کرده نسبت به بنت الاخ یا بنت الاخت زوجه اش و نمی داند که این عقد را قبل از ازدواج با عمه و خاله کرده که صحیح باشد و احتیاج به اذن آنها نباشد یا بعد بود که احتیاج به اذن دارد و آنها اذن نداده اند پس باطل باشد. مرحوم سید فرمودند: عقد محکوم به صحت است و آقای حکیم فرمودند:

ص:2704

لاصالة الصحة(1) و توضیح ندادند، و گفتیم که مسئله مذکور احتیاج به توضیح دارد. این مسئله بطور کلی دو صورت دارد:

صورت اول: این که شخص مسئله را می دانست، منتهی احتمال می دهد غفلت کرده باشد و شرط را مراعات نکرده باشد و عقد بر بنت الاخ یا بنت الاخت را بعداً انجام داده باشد، این صورت روشن است که اصالة الصحة (قاعدة الفراغ) در این عمل جاری است.

صورت دوم: این که جاهل به مسئله باشد، مثلاً یقین داریم که مسئله را نمی دانسته است یا مسئله را می دانسته اما ناسی بوده و غفلت کرده که شرط را ملاحظه کند، آیا قاعده فراغ در این فرض هم جاری است؟ در این صورت دوم، بحث است که سابقاً(2) هم گذشت که مرحوم سید احتیاط می کند و مرحوم آقای حکیم قائل به جریان قاعدۀ فراغ است و مرحوم آقای خویی فتوا به عدم جریان می دهد.

مرحوم آقای حکیم در این مسئله این بحثها را مطرح نکرده است و نفرموده که

ص:2705

1- (1) (توضیح بیشتر) اصالة الصحة در عمل خود شخص را اصطلاحاً قاعده فراغ می نامند، و کلمه «اصالة الصحه» را معمولاً در مورد عمل شخص دیگر بکار می برند، در اینجا اگر عقد توسط خود متزوج انجام گرفته باشد، اصالة الصحة همان قاعده فراغ می باشد ولی اگر عقد توسط وکیل متزوج با ولی متزوج صورت گرفته باشد، همان اصالة الصحة اصطلاحی می باشد، احتمال تذکر نسبت به شرایط عمل در قاعده فراغ به عقیده بسیاری معتبر است، با توجه به تعلیل این قاعده در برخی روایات به «هون حین یتوضأ اذکر من حین یشک»، اما در مورد اصالة الصحة در عمل غیر، دلیل لفظی در کار نیست که از آن چنین شرطی استفاده شود، لذا اشتراط چنین در این قاعده نیاز به بحث بیشتری دارد. محور اصولی کلام استاد - مد ظله - در این بحث بر قاعده فراغ می باشد که اشتراط احتمال تذکر در حین عمل در مورد آن از دلیل روشنتری برخوردار است ولی این دلیل در برخی موارد جاری نیست که در مورد اصالة الصحه در عمل غیر هم همین طور است، توضیح بیشتر این موضوع را در اواخر درس خواهیم آورد.

2- (2) در مسئله 4 از فصل التزویج حال الاحرام - به جزوۀ 262 مراجعه شود.

روی مبنای سید احتیاط باید کرد البته ممکن است کسی قائل به جریان قاعدۀ فراغ شود.(1) ولی باید این مطلب مطرح می شد چون از مسائل واضحه نیست و در شرح مفصلی مثل متمسک باید مورد بحث قرار می گرفت. به هر حال، در اینجا غفلتی از فروض مسئله شده است که ما بعداً این را دوباره بحث می کنیم.

2) فرمایش محقق خویی رحمه الله

مرحوم آقای خویی به اصالة الصحه تمسک نکرده بلکه به کمک استصحاب اثبات صحت کرده است. بعید نیست که ایشان چون مبنایش این بود که در جریان قاعدۀ فراغ احتمال التفات در حین عمل معتبر است، بنابراین با قاعدۀ فراغ حکم همۀ صور مسئله را نمی توان تمام کرد، لذا سراغ استصحاب رفته اند. ایشان می فرماید: عقد عمه و خاله حادث است و مسبوق به عدم و شرط صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت این است که قبلاً - و علی قولٍ مقارناً - عقد به عمه و خاله نشده باشد وگرنه بدون اذن، عقد بنت باطل است، و یکی از مسلمات در باب استصحاب این است که اگر شرطی یا عدم مانعی حالت سابقه داشته باشد و شک کردیم که آن عمل انجام شده، مقرون به شرطی که حالت سابقه داشته یا مقرون به عدم مانعی که حالت سابقه داشته، بوده است یا نه؟ استصحاب بقاء شرط تا وقت حصول مشروط یا عدم تحقق مانع در وقت حصول ممنوع جاری است. مثلاً شخص، الآن نماز می خواند نمی داند وضو دارد یا نه؟ استصحاب بقاء طهارت تا وقت نماز می کند چنانچه مورد روایت است و اما اگر حدث را مانع بدانیم نمی داند محدث شد یا نه؟ و حالت سابقۀ عدمی دارد، استصحاب عدم مانع تا وقت نماز جاری است.

می فرماید: عقد عمه و خاله، امری است حادث که مانع از صحت عقد بنت الاخ و بنت الاخت می شود. این امر حادث حالت سابقۀ عدمی دارد، ما استصحاب عدم عقد عمه و خاله تا وقتی که عقد بنت الاخ و بنت الاخت واقع شود جاری می کنیم قهراً عقد بنت الاخ و بنت الاخت متصف به صحت می شود بعد می فرماید ان قلت:

عقد بنت الاخ و بنت الاخت هم حادث مسبوق به عدم است پس استصحاب عدم عقد بنت الاخ و بنت الاخت تا وقتی که عقد عمه و خاله واقع شده، را جاری می کنیم و نتیجه اش بطلان است پس این استصحاب با استصحاب قبل تعارض

ص:2706

1- (1) با بیانی که در پایان درس می آید.

می کند و باید سراغ اصالة الفساد در باب معاملات رفت و با جریان استصحاب عدم تحقق عقد صحیح شرعی و استصحاب عدم تحقق زوجیت، زوجیت را نفی کرد.(1)

قلت: استصحاب عدم عقد بنت الاخ و بنت الاخت که نتیجه اش بطلان عقد آنها است جاری نیست. زیرا این استصحاب ثابت نمی کند که عقد بنت الاخ و بنت الاخت متأخراً واقع شده تا حکم به بطلان آن کنیم. بله نتیجه این استصحاب با تأخر عقد این دو ملازمه دارد لکن چون مثبتات اصول حجت نیست پس این اصل نمی تواند اثبات بطلان کند. پس با اصلی که اثبات صحت می کند نمی تواند تعارض کند.

3) ملاحظات استاد - مد ظله - بر فرمایش مرحوم آقای خویی رحمه الله:

فرمایش آقای خویی احتیاج به توضیحاتی دارد که ایشان آن توضیحات را نداده و چون شرح عروه است آن توضیحات لازم است.

اولاً: ایشان اسمی از قاعدۀ فراغ(2) نبوده است با آنکه قاعده اش این بود که بفرماید قاعدۀ فراغ در فلان فرض جاری است و در فرض دیگر جاری نیست یا محل اشکال است، ایشان از این که قاعدۀ فراغ صلاحیت استناد دارد یا نه؟ سخنی نگفته است بیشتر أصولیون از جمله مرحوم آقای خویی(3) قائل هستند که اگر اصل حاکمی در بین باشد بر أصل محکوم مقدم است حتی اگر هر دو أصل متوافقین باشند، طبق این مبنا اگر ما قاعدۀ فراغ را حاکم بر استصحاب بدانیم(4) باید تنها

ص:2707

1- (1) (توضیح بیشتر) اصالة الفساد را می توان به گونه استصحاب عدم تحقق عقد صحیح شرعی تقریب نمود و می توان به گونه استصحاب عدم تحقق زوجیت که البته اصل اول نسبت به اصل دوم اصل سببی است و بر آن حکومت دارد و با جریان اصل اول طبق مبنای معمول آقایان نوبت به جریان اصل دوم نمی رسد، ولی چون استاد مد ظله در اصول متوافق قائل به حکومت نیستند، لذا در اینجا هر دو اصل را جاری می دانند.

2- (2) قاعده فراغ به عقیده مرحوم آقای خویی اماره است و به اصالة عدم الغفلة حین العمل بازمی گردد، چون کسی که مشغول یک عملی شده و در صدد امتثال آن می باشد قهراً توجه به رعایت شرائط داشته، لذا در روایت قاعده فراغ را به «هو حین یتوضأ اذکر منه حین شک» تعلیل کرده است.

3- (3) مثلاً رجوع کنید به مصباح الاصول، ج 2، ص 402 (التنبیه الحادی عشر).

4- (4) (توضیح بیشتر) مرحوم آقای خویی تقدیم قاعده فراغ را بر استصحاب از باب تخصیص می داند (مصباح

قاعدۀ فراغ را مستند قرار دهند (البته در فروضی که قاعدۀ فراغ جاری است). و استصحاب جاری نیست البته عقیدۀ ما این است که اصل حاکم و محکوم اگر متوافقین باشند هر دو جاری می شوند لکن قول مشهور این است که تنها أصل حاکم سواء کان موافقاً للمحکوم او مخالفاً له جاری است و أصل محکوم با وجود اصل حاکم جاری نیست.(1)

ثانیاً: چون کلام ایشان شرح بر کلام سید است و سید در جریان استصحاب قائل به تفصیل است بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ و أصل را در معلوم التاریخ جاری نمی داند، مناسب بود این نکته را تذکر می دادند، لیکن آقای خویی بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ تفصیل نمی دهد و روی مبنای خودشان مسئله را تمام می کنند البته ما با سید موافق هستیم، بنابراین، اگر تاریخ عقد عمه و خاله معلوم باشد استصحاب عدم حدوث عقد عمه و خاله تا حین عقد بر بنت الاخ و بنت الاخت به نظر ما و به نظر سید جاری نیست و آقای خویی این نکته را هم تذکر نداده اند.

ثالثاً: بحث دیگری اینجا هست که آن بحث مهمی است و ایشان آن را مطرح نکرده اند و آن این که فرمودند: اصلی که می خواهد اثبات بطلان کند مثبت است و أصلی که اثبات صحت می کند بلا اشکال است و تعارضی در بین نیست. می گوییم اشکال مسئله چیز دیگری است و آن این که، ما اگر می خواستیم آثار بطلان عقد موجود را بار کنیم اشکال مثبت بودن پیش می آمد مثل اینکه در حال عده، کسی عقد کرده باشد و دخول هم واقع شده باشد آن عقد باطل است و همان عقد باطل حرمت أبد هم می آورد. اگر ما به کمک استصحاب که اقتضای بطلان عقد را داشت

ص:2708

1- (1) (توضیح بیشتر) به هر حال بنا بر تمامی مبانی قاعده فراغ جاری است و اختلاف مبانی در این است که علاوه بر این قاعده استصحاب هم جاری است یا خیر؟ پس ذکر قاعده فراغ کاملاً مناسب است.

می خواستیم آن آثار مثل حرمت أبد را بار کنیم اشکال مثبت بودن پیش می آمد و در آن صورت آقای خویی می توانست بگوید که اصل مثبت جاری نیست پس تعارض منتفی است اما در مقام این جور نیست، بحث بر سر این است که آیا عقد صحیحی واقع شده یا نه؟ شخص می خواهد ببیند که این زن، زوجۀ او شده است یا نه؟ اگر به وسیلۀ أصل ثابت شود که عقدی در زمان صلاحیت صحت، واقع نشده، قهراً نفی زوجیت می شود و احتیاجی نیست که أصل اثبات کند عقد موجود باطل است تا شما بگویید اصل چنین قدرتی ندارد، ما می گوییم یک أصلی است که اثبات صحت عقد موجود می کند و اصل دیگر می گوید: آن موقعی که ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت صلاحیت صحت داشت یعنی قبل از ازدواج با عمه و خاله، عقدی واقع نشده است در نتیجه این زن زوجۀ او نیست. پس لازم نیست ما اثبات کنیم که عقد موجود باطل است تا اشکال مثبت بودن مطرح شود. با این بیان، هر دو أصل جاری می شوند و تعارض می کنند. محقق خویی این جهت را هم متعرض نشده است.

4) تحقیق در اشکال سوم

البته ما در بحثهای سابق(1) اشاره کرده ایم که أصلی که به مفاد کان ناقصه اثبات یک مطلبی را بکند و در مقابلش أصل دیگری باشد که به مفاد لیس تامه یک مطلبی را نفی کند، أصلی که به نحو کان ناقصه است أصل سببی است و رفع شک می کند از أصلی که به نحو مفاد لیس تامه است و در مقام، أصلی که اثبات صحت عقد موجود را می کند می گوید این عقدی که واقع شده مقرون به مانع نبوده پس عقد صحیحی است، در مقابل اصلی که عدم تحقق عقد صحیح را ثابت می کند، اگر بخواهد وضعیت عقد موجود را روشن سازد و حکم به بطلان آن کند، مثبت است، و اگر مستقیماً بخواهیم آن را با اصل مقتضی صحت معارض بیندازیم این امر صحیح نیست، چون اصول مقتضی صحت به مفاد کان ناقصه است که بر اصل به مفاد لیس

ص:2709

1- (1) به جزوۀ 261 مراجعه شود.

ناقصه حکومت دارد، چون منشأ شک در لیس تامه شک در کان ناقصه است، زیرا شک ما در تحقق عقد صحیح از اینجا ناشی شده که یک عقدی واقع شده، نمی دانیم آیا واجد شرائطی بوده یا نه؟ اگر أصلی واجدیت شرط عقد موجود را احراز کند بر آن اصلی که نفی عقد دارای اثر می کند به نحو لیس تامه، حکومت پیدا می کند.

ان قلت: اصل سببی در صورتی بر اصل مسببی حاکم است که تسبب شرعی بوده و با جریان اصل در سبب، شک ما در مسبب که از آثار شرعی سبب است بالتعبد الشرعی منتفی است.

قلت: ما در جای خود گفته ایم که در همه جا در تقدیم اصل سببی بر اصل مسببی، تسبب شرعی شرط نیست. برای روشن شدن مسئله، به بحث زیر توجه فرمایید:

شیخ در استصحاب تعلیقی می فرماید: استصحاب تعلیقی بر استصحاب تنجیزی حکومت دارد، مقتضای استصحاب تعلیقی این است که دلیلی که می گوید «العصیر العنبی إذا غلی یحرم» این حرمت تعلیقی در حالت زبیبی هم ثابت باشد و زبیب هم «إذا غلی یحرم» اما مقتضای استصحاب تنجیزی این است که حلیت ثابته برای زبیب قبل از غلیان را استصحاب کنیم. مرحوم شیخ فرموده که استصحاب تعلیقی حاکم بر استصحاب تنجیزی است زیرا شک ما در بقاء حلیت سابقه مسبب از این است که آیا آن حرمت تعلیقی الآن هم باقی است یا نه؟ و وقتی اصل در جانب امر تعلیقی جاری شد رفع شک از أمر تنجیزی می کند. بر مرحوم شیخ اشکال کرده اند که تسبب در مقام شرعی نیست زیرا حرمت زبیب «بعد الغلیان از آثار شرعیۀ جعل کحرمة عنب مطلقاً سواء کان عنباً او زبیباً نیست بلکه از لوازم عقلیۀ آن است.

شارع نفرموده که اگر امر تعلیقی موجود شد امر تنجیزی منتفی است بلکه این به

ص:2710

حکم عقل است پس حکومت منتفی است.(1)

لیکن به نظر ما، این مطلب تمام نیست. زیرا اگر لازم - عرفاً یا عقلاً - از لوازم اعم از حکم ظاهری و حکم واقعی باشد(2) حکومت ثابت می شود، بنابراین اگر حکمی ظاهراً هم اثبات شود لازمه اش نفی ظاهری حکم دیگر است. در مقام نیز، وقتی حرمت ظاهری تعلیقی ثابت شد به حکم عرف حلیت تنجیزی مرتفع می شود زیرا این اثر، به نظر عرف، لازم اعم از حکم واقعی و ظاهری است، حرمت واقعی تعلیقی هم اگر ثابت شود حلیت واقعی تنجیزی را نفی می کند پس چون نفی حکم دیگر، اثر اعم از واقع و ظاهر است، در استصحاب تعلیقی حرمت تعلیقی ظاهری، حلیت تنجیزی ظاهری را نفی می کند.(3) مثال دیگر: در باب بنوت و ابوت، اگر أصلی أبوت زید نسبت به عمرو را ثابت کند بنوت عمر و هم نسبت به زید ثابت می شود، زیرا این لازم به نظر عرف، اثر اعم از واقع و ظاهر است. عرف همانطوری که ابوت واقعی را با بنوت واقعی ملازم می داند، ابوت ظاهری را هم با بنوت ظاهری ملازم می بیند، اثر مال اعم از واقع و ظاهر است. یا عرفاً در مثالهای گذشته و یا عقلاً مثل باب وجوب مقدمه و مانند آن که تلازم عقلی است و اگر شیء در مقام

ص:2711

1- (1) مثلاً ر. ک مصباح الاصول 142:3 و 141.

2- (2) (توضیح بیشتر) مثال منجزیت از آثار اعم حرمت است و اختصاص به حرمت واقعی ندارد بلکه اگر حرمت به استصحاب که اصل عملی است ثابت شود منجزیت بر آن بار می شود زیرا منجزیت عقلاً اثر اعم از حکم واقعی و حکم ظاهری است.

3- (3) اگر دلیلی گفت: ان جاء زید فأکرمه که دال بر وجوب واقعی تعلیقی است سپس شک کردیم که آیا این قانون نسخ شده یا نه؟ و زید هم آمده استصحاب می گوید آن وجوب تعلیقی باقی است این استصحاب تعلیقی با استصحاب تنجیزی عدم وجوب اکرام قبل از آمدن زید معارضه نمی کند عرف زیر بار نمی رود که استصحاب تنجیزی را هم جاری کند بلکه می گوید همانطور که عدم نسخ واقعی حکم ملازم است با وجوب اکرام، عدم فسخ ظاهری حکم هم ملازم است با وجوب اکرام و به استصحاب عدم وجوب اکرام قبل از مجیء زید اعتنا نمی کند.

ظاهر هم واجب بود این امر ملازم است عقلاً با لزوم ظاهری مقدمه است. بنابراین، در این گونه موارد تسبب شرعی لازم نیست و مقام ما از همین قبیل است.

استصحاب جاری به نحو مفاد کان ناقصه سببی است و صحت ظاهری عقد موجود به نظر عرف ملازم است با وجود عقد صحیح، چون به نظر عرف بین اثبات ظاهری فرد یک کلی و ثبوت ظاهری کلی تلازم وجود دارد و نمی توان هم ظاهراً فردی از افراد کلی را اثبات کرد و هم خود کلی را نفی کرد.

نتیجه بحث ما این است که تنها استصحاب عدم وجود مانع که صحت عقد موجود را به نحو کان ناقصه اثبات می کند جاری است البته به مسلک ما، بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ باید فرق گذاشت، در معلوم التاریخ استصحاب عدم جاری نیست.

5) تمسک به حدیث رفع برای اثبات صحت:

وقتی استصحاب در معلوم التاریخ جاری نشد، حکم مسئله مبتنی بر این مطلب است که آیا ادله برائت همچون حدیث رفع و حدیث حجب در احکام وضعی هم جاری می باشند یا خیر؟ اگر ما حدیث رفع را در احکام وضعی جاری بدانیم می توانیم با آن، مانعیت مجهول الوجود را نفی کنیم، چون عقد بنت الخ و بنت الاخت را نمی دانیم که همراه با مانع بوده است یا خیر؟ با تمسک به این دو حدیث می توان مانعیت محتمل را مرتفع ساخته، قهراً عقد موجود صحیح می گردد،(1) و در این زمینه بین معلوم التاریخ و مجهول التاریخ فرقی نیست. لیکن ما حدیث حجب را أصلاً تمام نمی دانیم، نه در حکم تکلیفی و نه در حکم وضعی و آن را دلیلی بر برائت، اما حدیث رفع را ما دلیل بر برائت می دانیم لکن آن را مختص به حکم تکلیفی می دانیم و مرفوع را خصوص مؤاخذه می دانیم، بنابراین با حدیث رفع نیز نمی توان نفی وجود مانع کرد.

بنابراین، در صورت معلوم التاریخ که استصحاب جاری نیست اگر قاعدۀ فراغ

ص:2712

1- (1) (توضیح بیشتر) دلیلی که صحت عقد موجود را اثبات کند خواه استصحاب باشد خواه حدیث رفع و حجب بر استصحاب عدم تحقق عقد صحیح و بر استصحاب عدم تحقق زوجیت حکومت دارد و تقدیم استصحاب بر حلیت رفع در جایی است که این دو اصل در یک مرتبه جاری شوند وگرنه حدیث رفع سببی بر استصحاب مسببی مقدم است.

جاری نباشد عقد محکوم به بطلان می شود (به جهت اصالة الفساد در باب معاملات و نکاح و مانند آنها)

ب) تحقیق در مسئله

اشاره

در قاعدۀ فراغ ما تفصیلی قائل بودیم لیکن به نظر می رسد که آن تفصیل اینجا جاری نباشد، و حق این است که قاعدۀ فراغ در اینجا علی وجه الاطلاق و در تمام صور جاری است و احتیاطی هم که سید در جای دیگر کرده، در مقام جای این احتیاط نیست. وجه جریان قاعدۀ فراغ این است که سیرۀ متشرعه در باب معاملات بر این جاری است و در روایت هم به این مطلب اشاره شده است. در بازار، عقدهایی واقع می شود که انسان نمی داند عقد صحیح بوده یا نه؟ در روایت حفص بن غیاث آمده که اگر ما اینها را صحیح ندانیم «لم یقم للمسلمین سوق»(1) أصلاً نظم بازار به هم می خورد با اینکه انسان گاهی یقین اجمالی و گاهی یقین تفصیلی دارد که با افرادی که معامله می کند بعضی از اینها، مسائل معاملات را بلد نیستند و چه بسا بسیاری از این معاملات شرعاً باطل باشد. ولی اگر این احتمالات مانع شود از جریان اصالة الصحة باید أصلاً در بازار بسته شود، پس اگر با شخص معامله ای انجام دادیم و احتمال می دهیم که مسائل آن را نمی دانسته نه اینکه غفلت داشته باشد ولی تصادفاً احتمال می دهیم که واجد شرایط باشد ما باید معامله را صحیح بدانیم، نه تنها ما باید صحیح بدانیم بلکه خود بازار هم نمی داند معاملاتی که سابقاً انجام داده صحیح بوده یا نه؟ و مسائل آن را هم در آن زمان بلد نبوده است، او هم باید حکم به صحت کند(2) وگرنه علت منصوص روایت که به هم خوردن نظم بازار

ص:2713

1- (1) وسائل الشیعة، ج 292/27 باب 25 من ابواب کیفیة الحکم، ج 2.

2- (2) (توضیح بیشتر) کلام استاد - مد ظله - ناظر به این است که با توجه به تعلیل منصوص روایات و این که علت معمم حکم می باشد و با عنایت به سیره مسلمین احتمال اذکریت نه در قاعده اصالة الصحه اصطلاحی (یعنی اصالة الصحه در عمل غیر) معتبر است و نه در قاعده فراغ در صورتی که عمل شخص مکلف در ارتباط با عمل شخص دیگر هم باشد، بنابراین در مسئله مورد بحث ما، چه شک ما در جریان عقد صحیح از سوی خود مکلف باشد که قهراً مجرای قاعده فراغ است، و چه شک ما در جریان عقد صحیح از سوی وکیل مکلف که طبعاً مجرای اصالة الصحة در عمل غیر، به هر حال هیچ یک از این دو قاعده در محل بحث ما احتمال اذکریت معتبر نیست.

مسلمین می باشد پیش می آید. اما احتمال «اذکریت» که در بعضی روایات آمده و معتبر شمرده شده است این شرط تنها مربوط به اعمالی است که انسان با خداوند متعال دارد. وضو گرفته، نمی داند صحیح گرفته یا باطل؟ نمی داند انگشترش را چرخانده یا نه؟ قطع هم دارد که غافل بوده اما احتمال می دهد که اتفاقاً و تصادفاً خود به خود آب به دست رسیده باشد اینجا ما می گوییم که سید احتیاط می کند و نظر ما هم همین است که اینجا عمل محکوم به صحت نیست و قاعدۀ فراغ جاری نیست «هو حینما یتوضأ أذکر منه حین یشک» مربوط به روابط انسان با خداست اما آنجا که مسئله مربوط است به اجتماع و به روابط افراد، مربوط است به معاملات و معاوضات، مثل ازدواج که مربوط به طرفین است اگر این احتمالات را شخص بخواهد اعتناء کند سنگ روی سنگ قرار نمی گیرد و خلاف سیره هم هست.

بنابراین، مطلب سید تمام است به استناد قاعدۀ فراغ.

تقریبی دیگر بر کلام مرحوم سید رحمه الله:

از سوی دیگر مرحوم سید به قاعده مقتضی و مانع عقیده دارد و عموتان را مقتضی صحت می داند و استثناء از آنها را از باب مانع، در این صورت ممکن است بگوییم که «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» حکم می کند که در عقدی مقتضی صحت دارد، ادلّه اشتراط اذن عمه و خاله هم از نوع استثناء بر این عام و مخصص عموم یا مقید اطلاق آن می باشد و با شک در وجود مانع باید حکم به صحت عقد به مقتضای قاعده مقتضی و مانع نمود.

«و السلام»

ص:2714

1379/11/24 دوشنبه درس شمارۀ (292) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه، در آغاز به بررسی مسائل 22 و 23 عروه پرداخته، پس از اشاره به اشکالی در فرمایش مرحوم آقای خویی، نظر مرحوم سید را تمام خواهیم دانست.

سپس به تحقیق در مسئله 24 خواهیم پرداخت که شامل دو بخش است: بخشی درباره حصول بنتیة الاخ او الاخت بعد التزویج بالرضاع، که فرمایش مرحوم سید را در عدم بطلان عقد تمام می دانیم. و بخش دیگر پیرامون عقد مردی است که در حال کفر بین زن و برادرزاده یا خواهرزاده اش جمع کرده، سپس اسلام آورده، که با تشریح فرمایش مرحوم آقای خویی بر اساس تکلیف یا عدم تکلیف کفار نسبت به فروع، و اشاره ای به فرمایش مرحوم صاحب جواهر، ادامه بحث را به جلسه آینده موکول خواهیم نمود.

***

الف) متن عروه: مسئله 22: اذا ادعت العمة او الخالة عدم الاذن و ادعی هو الاذن منهما قدم قولهما

اذا ادعت العمة او الخالة عدم الاذن و ادعی هو الاذن منهما قدم قولهما و اذا کانت الدعوی بین العمة و ابنة الاخ مثلاً فی الاذن و عدمه فکذلک قدم قول العمة.

اگر عمه یا خاله مدعی شوند که ازدواج شوهرشان با برادرزاده یا خواهرزاده آنان بدون اذن آنها بوده، ولی شوهر ادعا کند که با اجازه آنان اقدام به ازدواج کرده، و نیز چنانچه بین عمه و برادرزاده یا خاله و خواهرزاده دربارۀ اذن یا عدم اذن اختلافی پیش آید، بر اساس فتوای مرحوم سید باید قول عمه و خاله را مقدم داشته و طبعاً عقد برادرزاده یا خواهرزاده را باطل دانست. زیرا حکم به صحت عقد به اسناد قاعدۀ فراغ در مواردی است که انسان در صحت فعل صادره از خود شک کند، و در

ص:2715

اینجا هیچ یک از طرفین در صحت عقد خویش تردید ندارند. و اما در مواردی که شک (دربارۀ درستی یک معامله) از سوی افرادی غیر از فاعل آن باشد یعنی دیگران نسبت به معامله ای که انجام شده، تردید داشته باشند، گرچه بنا بر تسلم و سیرۀ عقلایی باید با معامله دیگران معامله صحت کرد و الا «لما قام للمسلمین سوق» و لازمۀ عدم رعایت روش عقلا در چنین مواردی اختلاف نظام و از هم گسیختگی امور مسلمین است، لیکن این سیره در ما نحن فیه به خاطر انکار اذن از سوی ذی حق جاری نیست.

همچنان که اگر کسی در اموال دیگری تصرف کند و مثلاً خانه اش را بفروشد یا عبد او را آزاد نماید و یا مالش را ببخشد، و مالک آن مدعی شود که این کار بدون اذن من انجام گردیده، کلامش مسموع بوده و این سیرۀ عقلایی برای تصحیح فعل متصرف جاری نیست. بلی اگر این انکار نسبت به فعل خودش باشد مثل اینکه مال خود را فروخته و اکنون منکر آن است در این صورت کلامش مسموع نخواهد بود مگر در مواردی که مشمول اقرار علی النفس باشد که البته در آنجا نیز اقرار او را که علیه خویش است می پذیرند.

بنابراین، با ادعای زوج یا ادعای برادرزاده یا خواهرزاده در مورد انجام عقد عن الاذن نمی توان معامله صحت کرد و لذا قول عمه و خاله بر ادعای آنها متقدم، و عقد بنت الاخ و بنت الاخت نیز باطل است.

ب) متن عروة: مسئله 23:

اذا تزوج ابنة الاخ او الاخت و شک فی انه هل کان عن اذن من العمة او الخالة اولا؟ حمل فعله علی الصحة.

مردی با برادرزاده یا خواهرزاده زوجه خود ازدواج کرده، و اکنون برای او یا غیر او شک پیش آمده که آیا این ازدواج با اذن عمه یا خاله بوده یا بدون اجازه انجام گرفته، مرحوم سید می فرمایند: فعل زوج (چه از سوی خودش و چه از ناحیه

ص:2716

دیگران) حمل به صحت می شود. زیرا همچنان که اگر زید خانه عمرو را به بکر بفروشد و عمرو نیز مدعی فضولی بودن معامله نباشد، سیرۀ عقلایی بر صحت چنین معامله ای قائم است، در ما نحن فیه نیز زوجین معتقدند که عقدی واقع شده و خودشان را زن و شوهر می دانند، از سوی عمه یا خاله نیز انکاری در این زمینه وجود ندارد و مدعی نیستند که مثلاً این عقد بدون اجازه آنها واقع گردیده، و صاحبان حق نیز همین سه نفرند و الحق لا یعدوهم، بنا بر همین سیرۀ عقلائی عقد آنان محکوم به صحت می باشد.

البته تعبیر مرحوم آقای خویی در این مورد ناقص است زیرا ایشان که شک در عبارت را ظاهراً به صورت مجهول خوانده اند - و بعید هم نیست چنین باشد - می فرمایند: نظر به اینکه زوجین بر زوجیت تصادق دارند و اختلافی بین آنها نیست و الحق لا یعدوهما، مقتضای تصادق آنها صحت عقد است.

درحالی که صاحبان حق تنها زوجین نیستند، عمه یا خاله نیز ذی حق هستند و صحت عقد علاوه بر تصادق زوجین بر زوجیت، مبتنی بر عدم ادعای وقوع عقد بدون اجازه از سوی عمه یا خاله است.

ج) متن عروة: مسئله 24:

اشاره

اذا حصل بنتیة الاخ او الاخت بعد التزویج بالرضاع لم یبطل

1) توضیح: بخش اول مسئله درباره کسی است که با زنی ازدواج کرده، سپس صغیره ای را که برادرزاده یا خواهرزادۀ زوجه اش نیست به عقد خود درآورده است.

حال چنانچه زوجه صغیره مثلاً از شیر برادر زوجۀ کبیره استفاده کند تا فرزند رضاعی او گردد، طبعاً عنوان «برادرزاده زوجه کبیره» برای او حاصل می شود. بحث در این است که آیا پس از انطباق عنوان بنتیة الاخ بر صغیره، عقدش باطل می گردد یا نه؟

مرحوم سید می فرمایند: با حصول این عنوان نیازی به اجازه زوجه کبیره نیست و

ص:2717

عقد سابق نیز باطل نمی گردد.

2) یادآوری مبنای استاد مد ظله در مورد شمول ما یحرم من النسب و پی گیری مسئله 24:

در جلسات قبل ضمن بررسی معنای یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب بنابراین که مراد از «ما» ذوات باشد نه افعال، به این نتیجه رسیدیم که منظور از ما یحرم من النسب، زنانی هستند که اذن و عدم اذن در حرمت آنان تأثیر نداشته، و حرمت آنها چه ابدی و چه جمعی، دائر مدار وجود بقاء عنوان باشد. و عرض کردیم که دلیلی بر شمول ما یحرم من النسب نسبت به زنانی که حرمت ازدواج با آنها به خاطر عدم اذن و رضایت است نداریم و روایت مذکور، حرمت ازدواج با بنت الاخ و بنت الاخت را در صورت عدم رضایت عمه و خاله شامل نمی گردد و طبعاً در مورد عمه و خاله و برادرزاده و خواهرزاده رضاعی زوجه نمی توان به آن تمسک جست.

حال در صورتی که شمول ما یحرم من النسب را نسبت به زنانی که حرمت ازدواج با آنان به خاطر عدم اذن و رضایت است بپذیریم، در این صورت اگر کسی بخواهد با برادرزاده یا خواهرزادۀ رضاعی زوجه اش ازدواج کند نیازمند استیذان و جلب رضایت زوجه اش می باشد اما در جایی که نسبت رضاعی بنتیة الاخ یا بنتیة الاخت پس از تحقق عقد حاصل گردد، آیا یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب چنین موردی را نیز شامل می شود یا نه؟ و به عبارت دیگر جمع بین زن با برادرزاده یا خواهرزاده اش حدوثاً و بقاءً حکم واحدی را دارد یا تنها حدوثاً حرام است؟

3) تحقیق در مستند حکم:

موضوع حرمت و بطلان جز در یک مورد، در همه روایات عبارت از ادخال بنت الاخ او الاخت علی العمة و الخالة است و چون زوجیت در ما نحن فیه قبل از تحقق بنتیت وجود داشته، لذا عنوان ادخال علی العمة او الخالة بر آن منطبق نمی شود و

ص:2718

حکم به بطلان نیز مشکل است اما بر اساس روایت أبو الصباح کنانی که موضوع حرمت در آن عبارت از جمع بین عمه و برادرزاده اش یا خاله و خواهرزاده اش می باشد و این عنوان بقاءً بر مسئله مورد بحث منطبق است و همان طور که مرحوم آقای خویی و مرحوم آقای حکیم فرموده اند جمع بین عمه و برادرزاده صدق می کند، مشمول حکم بطلان خواهد بود.

البته مرحوم آقای خویی به خاطر وجود محمّد بن فضیل در طریق روایت أبو الصباح، آن را ضعیف شمرده اند ولی ما او را موثق می دانیم و استدلال به روایت از این جهت بی مانع است.

در عین حال، دلالت روایت بر مدعا چندان روشن نیست، زیرا تعبیر روایت أبو الصباح این است: لا یحل للرجل ان یجمع بین المرأة و عمتها... یعنی جایز نیست کسی بین زن و عمه اش جمع نماید، و این به معنای حرمت وجود المرأة و عمتها فی نکاح شخص واحد نیست، زیرا نفرموده لا تُجمع المرأة و عمّتُها.

در ما نحن فیه نیز کسی بین مرأة و عمه اش جمع نکرده، بلکه در اثر رضاع و به جعل خدای متعال بنتیة الاخ او الاخت محقق شده، و نتیجتاً مرأة و عمه اش در نکاح یک شخص مجتمع گردیده اند. از این رو، حتی اگر شیر دادن به اجبار و با هدف حصول بنتیة الاخ او الاخت صورت گرفته باشد، باز هم مصداقی برای جمع کردن بین المرأة و عمتها نیست و استفاده چنین معنایی از روایت خلاف ظاهر است و فتوای مرحوم سید مبنی بر عدم بطلان عقد پس از حصول بنتیة الاخ بالرضاع تمام است.

د) دنباله مسئله 24:

متن عروة:

و کذا اذا جمع بینهما فی حال الکفر ثم اسلم علی وجه.

1) توضیح:

اگر کسی در حال کفر بین زن و عمه اش جمع کند آیا پس از اینکه اسلام آورد (به

ص:2719

جهت حرمت و بطلان جمع بین زن و عمه اش) عقد آنان باطل می شود یا نه؟ مرحوم سید فرموده است که عقد باطل نمی گردد علی وجه.

2) فرمایش مرحوم آقای خویی با توضیح استاد مد ظله:

مرحوم آقای خویی که با صاحب جواهر و مرحوم آقای حکیم در مسئله مورد بحث اختلاف نظر دارند با تفصیل بیشتری به آن پرداخته اند ایشان می فرمایند:(1) بنابراین مبنای ما که کفار را مکلف به فروع نمی دانیم، چون فرد کافر در زمان عقد مکلف به تحصیل اذن نبوده، و پس از اسلام نیز اقدام به ادخال بنت الاخ او الاخت علی العمة او الخالة نکرده، عقدش صحیح است و اسلام او موجب بطلان عقد سابق نمی گردد.

اما اگر کفار را مکلف به فروع بدانیم، ادله و سیره قطعی بر متفاوت بودن تکلیف مسلمین و کفار در خصوص نکاح دلالت دارد و شارع مقدس عقد و نکاح آنان را در صورتی که محرم ذاتی (مثل ازدواج با مادر یا خواهر یا دختر) نباشد امضاء کرده است، چنانکه اکثر ازدواج های آنان بدون ایجاب و قبول بوده و هرگز رسول خدا صلی الله علیه و آله پس از اسلام آوردن آنان از کیفیت عقد آنان سؤال نمی فرموده، و جز در مواردی که ذاتاً از ازدواج حرام بوده، با نکاح و عقد آنان معامله صحت می کردند.

3) نظر استاد مد ظله درباره تکلیف کفار نسبت به فروع:

ما کفار را فی الجمله و به شکل موجبه جزئیه در مقابل سلب کلی، مکلف به فروع می دانیم لذا می گوییم آنان به فروع مکلف هستند به آن معنا نیست که جمیع فروعی که متوجه مسلمانان است، آنان نیز موظف به آنها می باشند، بلکه بعضی از فروع باب نکاح، همچنین برخی از امور مربوط به معاملات و ربا و نیز تکالیفی که مثلاً با خطاب أیها المؤمنون متوجه مسلمانان شده، مشمول قانون کلی تکلیف کفار

ص:2720

1- (1) مبانی، ج 1، ص 271 به بعد.

نسبت به فروع نمی باشد، به خلاف ادلۀ عامی مثل لِلّهِ عَلَی النّاسِ حِجُّ الْبَیْتِ که متوجه کفار نیز خواهد بود.

4) فرمایش مرحوم صاحب جواهر با توضیح استاد مد ظله:

نظر ایشان که ظاهراً با فرمایش مرحوم آقای حکیم یکسان است از این قرار است.(1) درست است که ما به صحت عقد زن و شوهر کافری که مسلمان شده اند حکم می کنیم و زوجیت آنان را نیازمند عقد جدید نمی دانیم (زیرا همان طور که مجیز در عقد فضولی بنا بر قول به نقل، گویا با اجازه اش عقد جدیدی انشاء می کند، اسلام نیز برای کفار نسبت به عقدهایی که در مذهب آنها صحیح محسوب می شده، به منزلۀ عقد جدید است) لیکن کافر پس از اقرار به اسلام، به منزله مسلمانی است که بدون رضایت عمه، بین او و برادرزاده اش دفعةً با عقد واحد جمع کرده است.

تکمیل فرمایش مرحوم صاحب جواهر و ادامه بحث در جلسه آینده. ان شاء الله.

«و السلام»

ص:2721

1- (1) جواهر، ج 30، ص 20.

1379/11/25 سه شنبه درس شمارۀ (293) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل سخن در این فرع بود که اگر پس از ازدواج با دو زن، یکی از آنها عمه یا خاله رضاعی دیگری گردد، آیا اذن وی در صحت عقد دیگری شرط است؟ در این جلسه اشاره خواهیم کرد که این بحث طبق مبنای ما که اذن عمه یا خاله رضاعی را در ازدواج با برادرزاده آنها اصلاً شرط نمی دانیم موضوعیت ندارد.

در ادامه جلسه، به بررسی این مسئله می پردازیم که اگر کسی در حال کفر، بدون اجازه عمه و خاله خواهرزاده و برادرزاده ایشان را عقد کرده باشد، آیا با اسلام وی عقد برادرزاده و خواهرزاده باطل می شود یا خیر؟ در اینجا، کلام مرحوم آقای خویی را نقل می کنیم که با توجه به مبنای عدم تکلیف کفار به فروع صحت عقد موجود روشن است و نیاز به استدلال ندارد، سپس خواهیم گفت که صرف نظر از اشکالات در مبنای فوق، این مبنا نمی تواند صحت عقد موجود را که احکام وضعی است ثابت کند و بر فرض که مبنای فوق به احکام وضعی هم نظر داشته باشد، صحت عقد موجود بقاءً و پس از تحقق اسلام نیازمند استدلال می باشد، سپس تقریبی برای اثبات صحت عقد موجود پس از اسلام ارائه خواهیم دارد، در ادامه به بررسی این نکته که آیا ادله ای که شرایطی را برای صحت نکاح معتبر دانسته کفار را هم شامل می گردد پرداخته، با توجه به دلیل «لکل قوم نکاح» و ادله دیگر خارج شدن کفار را از ادله اشتراط شرایط برای صحت عقد و بالتبع صحت نکاح کفار را در حال کفر نتیجه گرفته، کلام مرحوم آقای حکیم را در این زمینه ناتمام می دانیم. ***

الف) نظریه مختار در مسئله 24: اذا حصل بنت الاخ او الاخت بعد التزویج بالرضاع لم یبطل.

ص:2722

اذا حصل بنت الاخ او الاخت بعد التزویج بالرضاع لم یبطل.

در جلسه قبل این مسئله را طبق مبنای مرحوم سید توضیح دادیم و گفتیم که طبق مبنای ایشان که استیذان از عمه و خالۀ رضاعی را نیز شرط می داند، اگر بنتیة الاخ یا بنتیة الاخت بعد از تزویج حاصل شود نیاز به اجازه ندارد و اما اگر قبل از تزویج محقق شود باید از عمه و خاله رضاعی استیذان شود.

اما بنا بر مبنای ما، که قائل هستیم استیذان از عمه و خاله رضاعی شرط نیست و حدیث «یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب» شامل این موارد نمی شود (تفصیل این بحث در جلسۀ شماره 285 آمده است) فرقی بین اینکه بنتیة الاخ او الاخت قبل از تزویج حاصل شود، یا بعد از آن محقق گرد، نیست و در هر دو صورت نیازی به استیذان از عمه و خاله رضاعی نمی باشد و عقد بنتین صحیح است، همچنان که در مورد اذن پدر در تزویج باکره، اذن پدر رضاعی شرط نیست و ادله تنزیل رضاع به منزله نسب نمی تواند اشتراط اذن پدر رضاعی را ثابت کند، در اینجا نیز ادله تنزیل اشتراط اذن عمه و خاله رضاعی را اثبات نمی کند.

ب) بررسی ادامه مسئله 24: و کذا اذا جمع بینهما فی حال الکفر ثم اسلم، علی وجه.

اشاره

متن عروة... و کذا اذا جمع بینهما فی حال الکفر ثم اسلم، علی وجه.

1) طرح بحث و اشاره به مبنای صاحب جواهر رحمه الله:

بحث این است که اگر شخصی در حال کفر بدون اجازۀ عمه و خاله بین بنت الاخ با عمه یا بنت الاخت با خاله جمع نمود و سپس مسلمان شد آیا آن ازدواج قبلی باطل محسوب می شود یا اینکه ازدواج قبلی صحیح است؟

مرحوم سید در اینجا می فرمایند ازدواج قبلی این شخص که در آن بین عمه و برادرزاده یا بین خاله و خواهرزاده جمع کرده است پس از اسلام باطل نمی شود. این فرمایش مرحوم سید مبنی بر مطلبی است که بین تمامی شیعه و شاید بتوان گفت بین همه فرق مسلمین مسلم است که زن و مردی که کافر بودند و بر اساس قوانین

ص:2723

موجود میان خود با یکدیگر ازدواج کردند و لیکن در این ازدواج شرائطی را که اسلام برای صحت ازدواج معتبر می داند رعایت نکردند مثلاً ایجاب و قبول نداشتند اگر مسلمان شوند، بشرط اینکه با محرمهای ذاتی مثل مادر و خواهر و...

ازدواج نکرده باشند. عقد انجام گرفته در حال کفرشان صحیح است و نیاز بخواندن عقد جدید ندارند، این مقدار مسلم است. البته در اینجا این بحث وجود دارد که عقد در حال کفر واقعاً صحیح بوده، یا با اسلام آنها این عقد محکوم به صحت می گردد؟ مرحوم صاحب جواهر در این مورد می فرمایند: وقتی که زوجین مسلمان می شوند اسلام آنها به منزلۀ عقد جدید است یعنی عقد آنها در حال کفر صحیح نبوده است ولی همین که اسلام می آورند، اسلام به منزلۀ عقد جدید محسوب می شود. عیناً مثل اجازۀ مالک در بیع فضولی (بنا بر نقل) قائلین به نقل می گویند وقتی مالک بیع فضولی را اجازه می کند از همان حین اجازه بیع صحیح واقع می شود.

بنابراین، در محل بحث، صاحب جواهر می فرمایند: چون اسلام به منزلۀ عقد جدید است بمحض اینکه زوج مسلمان می شود می توان گفت که او جمع بین عمه با برادرزاده یا خاله یا خواهرزاده نموده است، و چون چنین جمعی برای مسلمان بدون اجازۀ عمه و خاله جایز نیست پس باید از آنها استیذان نماید.

2) کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

مرحوم آقای خویی در این بحث می فرمایند: اگر ما قائل شویم که کفار مکلف بر فروع نیستند - چنانچه مختار خود آقای خویی نیز همین است - بنابراین مبنا، این ازدواج بلا اشکال صحیح است زیرا در حین عقد که زوج مکلف به استیذان از عمه و خاله نبوده است، پس نکاح او صحیح بوده است و بعد از اسلام هم که برادرزاده یا خواهرزاده را روی عمه یا خاله نگرفته است بنابراین بعد از اسلام هم عقد آنها صحیح است و نیازی به استیذان از عمه و خاله نمی باشد.

ص:2724

3) بررسی کلام مرحوم آقای خویی

بنظر ما حتی بنابراین مبنا که کفار مکلف به فروع نیستند، مسئله آن چنان وضوحی که آقای خویی رحمه الله ادعا کرده اند ندارد، البته ما با اصل این مبنا که کفار مطلقا و لو بنحو فی الجمله هم مکلف به فروع نباشند موافق نیستیم(1) ولی بر فرض که قبول کنیم کفار مطلقا مکلف به فروع نمی باشند دو مطلب قابل تأمل و بررسی است مطلب اول: اینکه گفته اند کفار مکلف به فروع نیستند مربوط به احکام تکلیفیه است یعنی آنها آن امر و نهی را که مسلمانان دارند، ندارند، اما احکام وضعیه ای که موضوع برای احکام تکلیفیه ای نسبت به مسلمانان است را حتماً دارند.(2) بعنوان مثال، مشرک نجس است و مسلمان باید از او اجتناب نمایند، پس حکم وضعی نجاست برای مشرک ثابت است و لو اینکه قائل شویم احکام تکلیفیه را ندارد. و همچنین اگر کافری به واسطه یکی از اسباب جنابت، جنب شود، حکم وضعی جنابت برای او ثابت است و لذا نمی توان او را داخل در مسجد الحرام نمود و امثال اینها، در ما نحن فیه هم بحث از صحت و بطلان عقد است که احکام وضعی می باشد و لذا می توان قائل شد که کفار مکلف به حکم تکلیفی نسبت به فروع نیستند و لیکن مع ذلک در

ص:2725

1- (1) (توضیح بیشتر) بحث اصولی تکلیف کفار به فروع، بحث در امکان عقلی این کار است، استاد - مد ظله - در این جهت تکلیف کفار به فروع را صحیح می داند، پس ثبوتاً مانعی از تکلیف کفار به فروع در کار نیست اما در مقام اثبات باید دید که آیا دلیل عامی بر تکلیف کفار وجود دارد، همچون لله علی الناس حج البیت من استطاع الیه سبیلاً و اگر دلیل عام هم نباشد آیا دلیل مختص کفار در کار است یا خیر؟ به هر حال، اگر دلیل عام یا خاصی برای تکلیف کفار نباشد، نمی توان به آیات و روایاتی که خطاب به مؤمنان تکلیفی را ثابت کرده در تکلیف کافر استناد جست این که استاد - مد ظله - تعبیر کرده اند که ما تکلیف کفار به فروع را فی الجمله قبول داریم ناظر به این امر است که ثبوتاً اشکالی در کار نیست و اثباتاً هم در برخی موارد تکلیف کفار به فروع ثابت است.

2- (2) (توضیح بیشتر) این تعبیر استاد - مد ظله - برای دفع این اشکال است که اگر ما احکام وضعیه را منتزع از احکام تکلیفیه بدانیم، قهراً مربوط به بحث تکلیف کفار به فروع، به احکام وضعیه هم سرایت می کند، محصل پاسخ استاد - مد ظله - به این اشکال این است که که احکام وضعیه نسبت به کفار، از احکام تکلیفیه مسلمانان نسبت به آنها انتزاع می گردد و لازم نیست از حکم تکلیفی مربوط به خود شخص، حکم وضعی انتزاع گردد، یعنی از وجوب اجتناب مسلمانان از کفار - مثلاً - نجاست کفار انتزاع می گردد. پس اگر کفار را هم مکلف به فروع ندانیم، نجس بودن آنها و سایر احکام وضعی در مورد آنها بی اشکال می تواند ثابت باشد.

صحت چنین عقدی تشکیک کرد.

مطلب دوم: بر فرض که بپذیریم کفار نه احکام تکلیفی دارند و نه احکام وضعی، باز در ما نحن فیه می توان این سؤال را مطرح کرد که نهایت چیزی که از این بیان استفاده می شود این است که این عقد حدوثاً (در زمان کفر) صحیح بوده است و نیازی به استیذان از عمه و خاله نداشته است، و لیکن به چه دلیل بقاءً و در حال اسلام نیز حکم به صحت آن نماییم. بلکه شاید پس از اسلام استیذان واجب باشد و بدون آن، عقد بنتین باطل باشد؟ چنانچه اگر کافری در حال کفر، جمع بین اختین کرده باشد اشکالی ندارد، ولی بعد از اسلام بقاء آن عقد محکوم به بطلان است.

4) تقریب استاد - مد ظله - برای تصحیح عقد پس از اسلام

البته بنظر ما - با صرف نظر از این که کافر فقط احکام تکلیفیه را ندارند ولی احکام وضعی شامل آنها هم می شود و این که عقد آنها حدوثاً صحیح باشد راهی برای تصحیح عقد آنها بقاءً نیز وجود دارد، و می توان بین مسئله ما نحن فیه و بین آنجایی که شخص در حال کفر جمع بین اختین نموده است فرقی قائل بشویم و در ما نحن فیه حکم به صحت عقد بقاءً بکنیم ولی در مسئله جمع بین اختین قائل شویم که بقاءً آن عقد باطل است. توضیح مطلب این است که روایاتی که می گوید جمع بین برادرزاده یا خواهرزاده با عمه و خاله بدون اذن، جایز نیست تعبیری که در آنها آمده است این است که «عقد» برادرزاده و خواهرزاده بر روی عمه و خاله جایز نیست (لا تنکح المرأة علی عمتها و لا علی خالتها الا باذن العمة و الخالة) عقد و نکاح به معنای سببی یعنی ایجاد علقه زوجیت می باشد که امری است دفعی و قابل بقاء نمی باشد و تنها اثر عقد که همان علقه زوجیت است باقی است نه خود او و در ما نحن فیه فرض این است که این شخص عقد بنتین را در حال کفر انجام داده است و در حال کفر هم که صحیح بوده است و بقاءً هم نهی متوجه او نیست.

در مورد جمع بین اختین هم هر چند عنوان منهی «أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» به

ص:2726

حسب نظر بدوی عنوانی حدوثی است، چون جمع کردن بین دو خواهر در یک زمان تحقق می یابد و استمرار ندارد، ولی تناسبات حکم و موضوع در آنجا اقتضاء می کند که نهی از عنوان جمع کردن جنبه طریقی داشته باشد و آنچه منهی حقیقی و مبغوض واقعی شارع است مجتمع بودن دو خواهر در علقه نکاح می باشد، این عنوان «اجتماع» عنوانی است که استمرار دارد، در نتیجه پس از مسلمان شدن کافر که دو خواهر را تزویج کرده، باید یکی از آن دو را رها کند، چون عنوان مبغوض پس از اسلام هنوز موجود بوده و باید از ادامه آن جلوگیری کرد، در مورد نهی از ازدواج دائمی با زن پنجم هم به تناسب حکم و موضوع، مبغوض شارع 5 زن دائمی داشتن مرد می باشد که بعد از اسلام هم باقی است و اثر خود را گذاشته و مانع از ادامه صحت عقد می گردد. ولی در مسئله ازدواج با خواهرزاده و برادرزاده چنین تناسب حکم و موضوعی در کار نیست، آنچه عرفاً فهمیده می شود این است که حدوث عقد به جهت احترام عمه و خاله باید با اجازه آنها باشد، و اما نفس مجتمع بودن خاله با خواهرزاده و نیز عمه با برادرزاده در علقه زوجیت مبغوض نیست، پس وجهی ندارد که نکاح با خواهرزاده یا برادرزاده پس از اسلام شوهر، محکوم به بطلان گردد. خلاصه این که، صرف نظر از روایاتی که در مسئله اسلام کسی که با دو خواهر نکاح کرده یا پنج زن دائمی در حال کفر گرفته وارد شد ما در آن مسئله به تناسب حکم و موضوع می توانستیم بطلان نکاح را بقاءً نتیجه بگیریم، ولی در مسئله ما، خود روایت اختصاص به حالت حدوث عقد دارد و لزوم اذن را در مورد آن ثابت می کند و به بقاء عقد کاری ندارد، و تناسب حکم و موضوع هم اقتضاء تعمیم ندارد، بنابراین، باید عقد نکاح انجام شده در حال کفر، پس از اسلام بقاءً صحیح باشد و ادله خاصی هم بر بطلان عقد در کار نیست، پس عقد مزبور صحیح می باشد به هر حال غرض ما این است که صحت عقد پس از اسلام شوهر آن چنان روشن و بی نیاز از دلیل نیست چنانچه مرحوم آقای خویی فرض کرده اند بلکه باید برای آن

ص:2727

دلیل ذکر کرد.

5) ادامه کلام مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی می فرمایند اگر ما قائل به قول مشهور شویم و کفار را مکلف به فروع بدانیم بازهم در خصوص ما نحن فیه که مسئله نکاح است می توانیم حکم به صحت عقد، بعد از اسلام نماییم. زیرا مفروض این است که این عقد در زمان کفر بنا بر عقیدۀ خودشان صحیح واقع شده است و مقتضای ادله ای مثل «لکل قوم نکاح» و همچنین سیرۀ قطعیه ای که در عهد پیامبر صلی الله علیه و آله مبنی بر امضاء نکاح کفار بعد از اسلام آوردن آنها وجود داشته است، این است که عقد آنها قبل از اسلام صحیح باشد و پس از آن نیز بر همان حالت صحت قبلی باقی است.

6) کلام مرحوم آقای حکیم رحمه الله:

ایشان با صاحب جواهر موافقت کرده، و می فرمایند: مقتضای جمع بین ادله ای که شرایطی برای عقد نکاح لازم کرده از جمله در ازدواج برادرزاده بر روی عمه، اذن عمه را شرط دانسته، و بین دلیل «لکل قوم نکاح به این است که بگوییم در حال کفر این عقد صحیح نبوده است بلکه فقط آثار نکاح در آن زمان مترتب بوده است و وقتی که مسلمان می شود از این به بعد حکم به صحت عقد آنها می شود () نظیر اجازۀ فضولی بنا بر نقل یا کشف حکمی) و بنابراین کأنّ اسلام به منزلۀ عقد جدید است و لذا نیاز به استیذان از عمه و خاله دارد.

7) نظر استاد مد ظله در مسئله:

به نظر ما انصاف این است که جمع بین مطلقاتی که شرایطی برای عقد نکاح ثابت کرده مثلاً حکم شده که بدون اذن عمه و خاله نکاح بنتین باطل است و ادله لِکلّ قوم نکاح و سیره قطعیه این است که از همان اول و در زمان کفر نیز عقد محکوم به صحت می باشد و در حقیقت آن مطلقات نسبت به این مورد تقیید می شود زیرا تصویر این مطلب که صحت عقد کفار مشروط به اسلام آوردن آنها باشد حال چه

ص:2728

بنحو شرط متأخر و چه بنحو شرط مقارن به این معنا که بگوییم عقد کفار صحیح است بشرط این که آنها مسلمان شوند، امری است بسیار بعید از اذهان عرف و متعارف و لذا مقتضای لک قوم نکاح و امثال آن این است که عقد آنها در زمان کفر صحیح باشد. و شاهد صحت عقد آنها در زمان کفر روایاتی است که می گوید به کفاری که بنا بر عقیده خود نکاح کرده اند. زانیه و زانی گفتن جایز نیست. چرا که آنها نیز نکاح دارند. و بنابراین این طور نیست که اسلام به منزله عقد جدید باشد. و در این مورد حق با مردم آقای خویی است و ما قائل می شویم که نکاح کفار از تحت مطلقات و عمومات بالتخصیص او التقیید خارج است.

در جلسه آینده به بررسی ادامه کلام مرحوم آقای خویی می پردازیم.

«و السلام»

ص:2729

1379/11/26 چهارشنبه درس شمارۀ (294) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس این جلسه:

ابتداء بحث جلسه قبل را ادامه می دهیم: کافری که جمع میان عمّه و برادرزاده کرده است اگر مسلمان شود به نظر صاحب عروه، احتیاجی به اذن عمّه وجود ندارد ولی بنا بر نظر صاحب جواهر، اذن عمّه هنگام مسلمان شدن کافر لازم است، سپس اشکال آقای خویی بر صاحب جواهر را مطرح کرده و در یک صورت بنا بر مبنای صاحب جواهر (که اسلام را به منزله عقد جدید می داند) از ایشان دفاع خواهیم کرد سپس وارد مسئله 25 و 26 خواهیم شد: اگر عمّه را طلاق رجعی دادند در زمان عدّه با برادرزاده آن، نمی تواند ازدواج کند ولی در عدّه طلاق بائن مستقر (مثل طلاق صغیره) و طلاق بائن غیر مستقر (طلاق خلع) این ازدواج صحیح خواهد بود. در مسئله 27 جمع میان نکاح عمّه مملوکه و برادرزاده مملوکه و یا جایی که یکی از آنها مملوکه است را مطرح کرده و آن را جایز خواهیم دانست و اشکالات این مسئله را مطرح و جواب خواهیم داد. و در ضمن آن، بحث اقرب المجازات را مطرح کرده و معیار اقربیت را بیان خواهیم کرد و سپس در مسئله 28، حکم زنای لاحق بر عقد را مطرح کرده و عدم تربیت طبیعی این بحث در عروة را متذکر خواهیم شد. و بعد از طرح موضوع بحث، ادامه آن را در جلسه بعد دنبال خواهیم نمود.

***

الف) ادامه بررسی بحث (مسلمان شدن کافری که میان نکاح عمّه و برادرزاده جمع کرده است):

1) یادآوری اصل بحث:

بحث در فتوای صاحب عروه بود که: اگر کافری بر عمّه و برادرزاده او عقد بست و بعد از آن مسلمان شد احتیاجی به اجازه عمّه نیست و هر دو عقد، صحیح است

ص:2730

(علی وجهٍ) عرض شد که در عقد کافر، دو مبنی وجود دارد اول این که، عقد کافر صحیح است اگر چه شرایط عقد صحیح از نظر اسلام را نداشته باشد. به نظر ما، شکّی در این مطلب نیست، این عقدها صحیح بوده و زانی بر اینها اطلاق نمی شود، و اگر کسی بر آنها، زانی اطلاق می کرد، می گفتند «لکلّ قوم نکاح» این ها ازدواج کرده و از همدیگر ارث می برند اول وارث مسلمان و در رتبۀ متأخر، وارث کافر، و اگر کافری بمیرد ارث او به کافر دیگر برسد، ملکیت کافر دوم بر این ارث از نظر شرعی ثابت است، لذا اگر مسلمانی وارث کافر دوم باشد که در زمان کافر اول نبوده یا وارث وی نبوده، بی تردد از کافر دوم ارث می برد که لازمه آن مالک دانستن کافر دوم می باشد.

این تقریباً مسلم است. مبنای دوم این است که، عقد کافر صحیح نیست و اسلام به منزله عقد جدید است، هنگامی که یک کافری مسلمان شد حکم به صحت نکاح می شود مبنای صاحب جواهر این است اولی مبنای ما و آقای خویی، مبنای اول است.

2) فتوای صاحب جواهر و اشکال آقای خویی رحمه الله

صاحب جواهر فرموده اند: که اذن عمّه در عقد مسلمان و کافر لازم است و فرقی میان آن دو نیست. وقتی کافری مسلمان شد حکم بر صحت ازدواج او می شود و در این موقع، اذن عمّه و خاله لازم است. آقای خویی در این فرض، اذن عمّه را معتبر نمی دانند و یک قسمت از سخن صاحب جواهر را از غرائب شمرده اند، زیرا صاحب جواهر اذن عمّه را حتی در صورتی که عقد برادرزاده مقدم بوده نیز لازم می داند، در حالی که اگر این شخص مسلمان بود عقد برادرزاده بدون اذن عمّه صحیح نمی باشد، ازدواج کافر نیز صحیح است و عقد او احتیاج به اذن عمّه داشته باشد از غرایب کلام است زیرا عقد برادرزاده مقدم بوده است.

3) نظر استاد - مد ظله - درباره محتملات کلام صاحب جواهر رحمه الله:

این بحث در جواهر ج 3 ص 70 آمده است و فرصت نشد که آن را نگاه کنم،(1)

ص:2731

1- (1) (توضیح بیشتر) عبارت صاحب جواهر در این بحث از نوعی ابهام برخوردار است، عبارت ایشان (با مزج

کلام ایشان بر مبنای خودشان در یک صورت صحیح است و در یک صورت باطل است. صور مسئله چنین است:

1) گاهی عقد برادرزاده مقدم بوده است و تمام شرائط عقد صحیح از نظر اسلام را داشته است و بعد از آن، عقد عمّه واقع شده است ولی عقد عمّه فاقد شرائط بوده است و بر مبنای صاحب جواهر، این عقد باطل است و هنگامی که کافر مسلمان می شود حکم بر صحت عقد عمّه می شود. اگر صاحب جواهر در این صورت اذن عمّه را معتبر بدانند خیلی سخن غریبی است زیرا عقد برادرزاده از نظر اسلام صحیح بوده است فقط عقد عمّه فاقد شرائط بود و هنگام اسلام آوردن زوج، حکم به صحت آن شده است اسلام، نسبت به عقد برادرزاده عقد جدید نیست فقط نسبت به عقد عمّه عقد جدید است پس عقد عمّه متأخر است.

2) گاهی عقد برادرزاده مقدم بوده ولی فاقد شرائط معتبر در اسلام است و عقد عمّه، بعد از آن واقع شده است و فرقی بین این که عقد عمّه فاقد و یا واجد شرائط بوده، نیست و شاید قدر متیقن از کلام ایشان آن صورتی است که هر دو عقد، فاقد شرائط بوده است، در این صورت بر مبنای صاحب جواهر، هر دو عقد باطل است

ص:2732

و هنگام اسلام، حکم به صحت هر دو می شود. اسلام نیز به منزله عقد جدید است پس کانّه جمع بین عمّه و برادرزاده فی عقد واحد و زمان واحد شده است و بر مبنای صاحب جواهر و صاحب عروه و ما، در این صورت، اذن عمّه معتبر است و الاّ عقد برادرزاده صحیح نیست. در این فرض حق با صاحب جواهر است زیرا ایشان، اسلام را به منزله عقد جدید می داند. و بر این مبنا، عقد عمّه و برادرزاده، در زمان واحد واقع شده است.

و اگر عقد عمّه متأخر بوده و واجد شرط باشد، و عقد برادرزاده متقدم فاقد شرط، در این صورت چون با اسلام، عقد برادرزاده تصحیح می شود (بنا بر مبنای صاحب جواهر)، لذا بنا بر تمامی اقوال در باب رضایت عمّه و خاله باید از عمّه و خاله رضایت گرفته شود، چون بنا بر فرض صحت عقد برادرزاده پس از عقد عمّه و خاله بوده است که در این صورت همه به اشتراط اذن قائل هستند.(1)

ب) بررسی مسئله 25: اذا طلق العمة او الخالة طلاقا رجعیا

1) متن عروة:

اذا طلق العمة او الخالة طلاقا رجعیا لم یجز تزویج احدی البنتین الا بعد خروجهما عن العده و لو کان الطلاق بائناً جاز من حینه

2) توضیح مسئله:

زن در عدّه طلاق رجعی، یا حقیقة زوجه است و یا حکماً و تنزیلاً، آقای خویی مبنای اول را دارند، به نظر ایشان، طلاق رجعی تأثیر بالفعل ندارد، وقتی عدّه تمام

ص:2733

1- (1) (توضیح بیشتر) البته ممکن است در این صورت هم رضایت عمّه و خاله را شرط نداند، با این بیان که هر چند صحت عقد عمّه و خاله بر صحت عقد برادرزاده و خواهرزاده متقدم است، ولی چون اصل عقد عمّه و خاله که فعل متعاقدان است متأخر از عقد برادرزاده و خواهرزاده است در اینجا رضایت شرط نیست، چون صحت عقد از افعال متعاقدان نیست که مورد نهی قرار گرفته باشد، بلکه مورد نهی ادخال برادرزاده بر عمّه و ادخال خواهرزاده بر خاله می باشد و در ما نحن فیه دخول برادرزاده بر عمّه و دخول خواهرزاده بر خاله تحقق یافته (نه؟ ادخال) بنابراین دلیلی بر بطلان نداریم. البته به هر حال کلام صاحب جواهر از غرائب نیست و توجیه فقهی دارد هر چند ما این توجیه را صحیح ندانیم.

شد اثر می کند و زوجیت زایل می شود، مثل عقد در بیع صرف و سلم که تا قبض حاصل نشود مؤثر در نقل و انتقال نیست. انشاء تملیک شده است ولی مُنشَأ (ملکیت) به نظر شارع بعد از قبض، بوجود می آید. در اینجا نیز انشاء زوال زوجیت شده است ولی منشأ بعد از تمام عدّه، فعلیت پیدا می کند و زن از حباله زوجیت زوج خارج می شود. عدّه دیگری معتقدند که منشأ به هنگام عقد، فعلی است و زوجیت زایل شده است ولی شارع احکام زوجیت را در زمان عدّه نیز مترتب کرده است. اصل اولی این است که زن در عدّه طلاق رجعی، تمام احکام زوجه را داشته باشد (مگر آن احکامی که به دلیلی از این اصل خارج شده اند) بنابراین تا عمّه در عدّه طلاق رجعی است حکم زوجه را دارد و طبق اصل اولی بدون اذن او، عقد با برادرزاده او صحیح نیست. اطلاق «المطلقة الرجعیة زوجة» را باید اخذ کرد مگر این که بعضی از احکام، خارج شوند. اگر این عبارت، دلیل بر زوجیت حقیقی نباشد بر زوجیت تنزیلی دلالت می کند.

ولی اگر طلاق، بائن شد، زن از زوجیت خارج شده است و اگر با برادرزاده او ازدواج شود هیچ جمعی میان عقد عمّه و برادرزاده نشده است و در این کلامی نیست.

ج) بررسی مسئله 26:

1) متن عروه:

اذا طلق احدهما بطلاق الخلع جاز له العقد علی البنت لان طلاق الخلع بائن و ان رجعت فی البذل لم...... العقد.

2) توضیح مسئله:

حکم عقد برادرزاده در جایی که عمّه در عدّه طلاق رجعی است و یا در عدّه طلاق بائن است ولی زوال زوجیت مستقر است (مثل طلاق سوم، صغیره و یائسه) روشن است و اذن عمّه در فرض اول معتبر است و در فرض دوم معتبر نیست زیرا

ص:2734

در این صورت، زوجیت بر نمی گردد. قسم سوم، طلاق خلع است، طلاق خلع، بائن است ولی بینونتِ متزلزل که اگر زن از بذل خود رجوع کند این طلاق از بائن بودن خارج و یک طلاق رجعی می شود ولی تا زن از بذل خود رجوع نکرده باشد این طلاق بائن است و این زن، زوجه مرد نیست در این جهت با سائر طلاقهای بائن فرقی ندارد و عقد بر برادرزاده بدون اذن عمّه قبل از رجوع زن در بذل خود، صحیح است زیرا جمع بین عمّه و برادرزاده و یا ادخال برادرزاده بر عمّه نشده است. بلکه اگر زن رجوع در بذل کند و مرد نیز رجوع در طلاق کند عنوان «ادخال العمّة علی بنت الاخ» پیدا می شود و آن اشکالی ندارد. بعضی از مباحث این مسئله، روزهای بعد مطرح می شود.

د) بررسی مسئله 27:

1) متن عروه:

هل یجری الحکم فی المملوکتین و المختلفتین و جهان اقواهما العدم.

2) توضیح مسئله:

آیا اذن عمّه در جایی که هر دو (عمّه و برادرزاده) مملوکه هستند و یا یکی مملوکه و دیگری حره است، نیز معتبر است؟ اقوی، عدم اعتبار اذن عمّه در این دو صورت است زیرا تعبیر اکثر روایات «جمع در نکاح» است و در صورت اول (مملوکتین) جمع در وطی است و در صورت دوم (مختلفتین) جمع بین وطی و نکاح است و جمع میان نکاح عمّه و نکاح برادرزاده نیست، این روایات وقتی شامل می شود که هر دو معقوده باشند اعم از این که زوجه، حره و یا امه باشد و شوهر، عبد و یا حر باشد ولی به هر حال، ازدواج در هر دو باشد.

3) استدلال بر عدم جواز به روایت ابی الصباح کنانی و پاسخ آن:

البته در روایت ابی الصباح کنانی چنین آمده است «لا یحلّ للرجل ان یجمع بین

ص:2735

المرأة و عمتها و لا بین المرأة و خالتها»(1) و این روایت به نظر ما تمام است و در محمّد بن فضیل هم اشکال نیست. در این روایت، اسمی از نکاح برده نشده است ولی همان طور که آقای حکیم نیز فرموده اند این روایت نیز، نمی تواند دلیل بر ما نحن فیه شود، زیرا مراد از جمع، یا جمع در نکاح است و یا جمع در وطی، اگر اولی باشد شامل مسئله ما نخواهد بود زیرا در اینجا، جمع در نکاح نیست و هیچ قرینه ای نداریم که جمع در وطی، مقصود از این جمله است، فرض سوم این است که جامع، اراده شده باشد و آن نیز به دو نوع، تصور می شود یا مطلق جامع مراد است و لو جمع در ملکیت و یا جهات دیگر باشد و این درست نیست زیرا جمع در ملکیت اشکال ندارد و یا جامع میان این دو معنا - فقط - مراد است یعنی جمع در عقد (اگر چه وطی نباشد) و جمع در وطی (اگر چه عقد نباشد) و یک جامع عرفی منحصر میان این دو معنا وجود ندارد، پس این روایت نیز، حرمت را در ما نحن فیه اثبات نمی کند.

ان قلت: اگر مطلق جامع، اراده نشود معنای نزدیک به آن اراده می شود و آن جامع میان عقد و وطی است. جامع بین جمع در عقد و جمع در وطی، به مطلق جامع نزدیکتر است از این که فقط جمع در عقد و یا جمع در وطی اراده شده باشد.

قلت: اولاً: این وقتی است که چنین جامعی متفاهم عرفی باشد و مجرد جامع عقلی کفایت نمی کند و در اینجا جامع میان «الجمع بالوطی او النکاح» یک متفاهم عرفی نیست. ثانیاً: ما سابقاً نیز عرض کرده ایم چنین نیست که اگر معنای مطلق اراده نشده ولی در میان معانی باقی مانده، یک معنایی است که افراد کمتری در آن معنا خارج می شوند این معنا اخذ شود، بلکه معیار این است که بر حسب غفلتی که در بیان خصوصیت می شود، غفلت از کدام خصوصیت بعیدتر است در اینجا مطلق «جمع میان عمّه و برادرزاده» مراد نیست بلکه خصوصیتی وجود داشته است این

ص:2736

1- (1) وسائل ابواب ما یحرم بالمصاهره باب 30، ج 7.

خصوصیت یا نکاح بوده است و صحبت در این روایت، را جمع به ازدواج بوده است که در روایات دیگر خصوصیت آمده است ولی در این روایت، ذکر نشده است و یا صحبت راجع به جامع میان جمع در عقد و جمع در وطی بوده است و راوی از این قید غفلت کرده است و این دومی بعیدتر است، در اینجا مطلق «جمع میان عمه و برادرزاده» مراد نیست بلکه خصوصیتی وجود داشته است این خصوصیت یا نکاح بوده است و صحبت در این روایت، راجع به ازدواج بوده است که در روایات دیگر این خصوصیت آمده است ولی در این روایت، ذکر نشده است و یا صحبت راجع به جامع میان جمع در عقد و جمع در وطی بوده است و راوی از این قید غفلت کرده است و این دومی بعیدتر است. و برای ما ظهور روایت در این جامع محرز نیست. یعنی سؤال از این بوده که یا جمع در نکاح عمّه و یا بنت الاخ است و لو وطی نباشد و یا جمع در وطی عمّه و بنت الاخ است و لو نکاحی نباشد و امام علیه السلام از این سؤال جواب داده است ولی راوی از این قید و خصوصیت، غفلت کرده است، این خیلی بعید است ولی ممکن است سؤال از ازدواج بوده و راوی، خصوصیت را فراموش کرده است این بیشتر متعارف است. اقرب المَجازات هم همین است چه مجاز در حذف و چه مجاز در کلمه.(1)

در آیه شریفه «أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» بحث راجع به نکاح است و نکاح در قرآن به معنای عقد است و اینکه جمع در وطی دو خواهر جایز نیست از سنت و ادله دیگر استفاده شده است.(2) از سوی دیگر اشکال مهم تر دیگری در ارادۀ جمع بین

ص:2737

1- (1) (توضیح کلام استاد مد ظله): مجاز در حذف بنا بر احتمال دوم چنین است «لا یحل للرجل ان یجمع بین نکاح المرأة و عمتها...» و بنا بر احتمال اول چنین است «لا یحل للرجل ان یجمع بین نکاح المرأة و عمتها...» و بنا بر احتمال اول چنین است «لا یحل للرجل ان یجمع بین نکاح المرأة و عمتها او وطیهما» پس در احتمال اول حذف بیشتری وجود دارد و حذف کمتر، اقرب المجازات حساب می شود در مجاز در کلمه، منظور کلمه «جمع» است که در روایت آمده و بعد از عدم ارادۀ اطلاق، یا جمع در نکاح مقصود است و یا جمع دو نکاح و وطی که این دومی به فهم عرض دورتر است و متعین، معنای «جمع در نکاح» است.

2- (2) (توضیح بیشتر) در مورد روایت أبو الصباح کنانی پس از این که حرمت جمع به طور مطلق اراده نشده و قید

حرمت عقد و حرمت وطی هم در آیه شریفه و هم در روایت أبو الصباح کنانی وجود دارد که نهی از عقد ارشاد به بطلان بود ولی نهی از وطی، حرمت تکلیفی را می رساند و جمع بین نهی ارشادی و نهی تکلیفی اگر ممکن باشد و اشکال عقلی نداشته باشد، بسیار دور از اذهان متعارف عرف است.

4) دفع یک توهّم:

ممکن است توهم شود که فرض «مختلفین» دو صورت دارد یکی اینکه عمّه حره باشد و بنت الاخ امه باشد و دوم این که عمّه امه باشد و برادرزاده او حره باشد اگر در صورت اول نیز، اذن عمّه معتبر باشد در صورت دوم، اذن او معتبر نیست زیرا او مملوکه است و صلاحیت اذن ندارد. اذن او، حق مولی است پس روایتی که اذن عمّه را معتبر می کند شامل این صورت نیست.

این مطلب را صاحب جواهر هم مطرح کرده ولی سپس «فتأمل» می گویند شاید اشاره به این باشد که روایت اگر شامل این دو صورت شود مقصود از اذن مملوکه، اذن ولی او خواهد بود مثل «لا یحل مال امرئ مسلم الا بطیب نفسه» که تصرف در هر مالی باید به اذن مالک باشد و اگر کسی قیم دارد، وصی دارد، ولیّ او قائم مقام او می شود پس جای «فتأمل» هست.

5) تذکر یک نکته در عبارت سید رحمه الله:

با توجه به مطلبی که از صاحب جواهر نقل کردیم، ممکن است مراد از

ص:2738

«مملوکتین» در عبارت مصنف «امتین» گرفته شود، خواه جواز استمتاع با این امه به جهت ملک باشد یا به جهت ترویج، ولی با توجه به توضیحی که ما درباره علت عدم جریان حکم در این مورد دادیم مراد از مملوکتین خصوص جایی است که مملوکه بودن منشأ جواز استمتاع باشد وگرنه در جایی که هر دو زن مزوجه باشند اذن عمّه و خاله معتبر است، چه هر دو حره باشند یا هر دو امه باشند یا یکی حره و یکی امه.

ر) بررسی مسئله 28:

1) متن عروه:

الزنا الطاری علی التزویج لا یجوب الحرمة، اذا کان بعد الوطء بل قبله ایضا علی الاقوی، فلو تزوج امرأة، ثم زنا بامها او بنتها لم تحرم علیه امرأته و کذا لو زنا الاب بامرأة الابن لم تحرم علی الابن و کذا لو زنا الابن بامرأة الاب لم تحرم علی أبیه و کذا الحال فی اللواط الطاری علی التزویج...

2) اشکال بر ترتیب طرح بحث

در این مسئله، بحث مهم و معرکه آرایی است، اقوال علماء مختلف می باشد و روایات نیز قدری مشکل. صاحب عروه این بحث را، به ترتیب طبیعی مطرح نکرده است. ترتیب طبیعی چنین است که نخست بحث شود که آیا بر زانی، مادر و دختر مزنی بها حرام است؟ و همچنین اگر پدر با زنی زنا کرد، این زن بر پسر آن مرد حرام می شود و این زن، مثل زن پدر می شود. اگر پسری زنا کرد با زنی، آن زن بر پدر حرام است مثل عروس می شود. آیا زنا در این چهار صورت، مثل مصاهرت است که در مصاهره، معقوده پدر و معقودۀ پسر و بنت الزوجة المدخول بها و ام الزوجه حرام هستند، آیا در زنا نیز چنین است؟ ولی این بحث در کلام مصنف متأخر ذکر شده، پس از این بحث، اگر تحریم را پذیرفتیم، بحث دیگری است آن اینکه، اگر زنا طاری بر عقد شد اول زنی را گرفته بود و بعد با مادر او زنا کرد اینجا هم تحریم هست؟ یا

ص:2739

زنای طاری سبب ابطال عقد سابق نمی شود و مثل زنای سابق بر عقد نیست؟ بعضی از عناوین لاحقه، سبب حرمت است مثل رضاع لاحق، صاحب عروه باید احکام زنای سابق بر عقد را بیان می کرد و سپس می گفت که زنای لاحق مثل زنای سابق نیست.

3) توضیح مسئله:

اگر کسی معقوده و یا مملوکه ای دارد که موطوئه نیز هستند و بعد با مادر اینها زنا کرده است، اگر این زنا قبل از عقد آن دختر یا وطی آن مملوکه بود نمی توانست آن دختر را عقد و آن مملوکه را وطی کند ولی زنای لاحق، عقد آن دختر را باطل نمی کند و وطی آن مملوکه را حرام نمی کند و اگر زنای لاحق با مادر قبل از وطی آن معقوده باشد باز سبب حرمت نمی شود البته قدر مسلم، زنای بعد از وطی معقوده است ولی در زنای قبل از وطی آن نیز اقوی همین است.

بررسی کامل این بحث را در جلسات آینده خواهیم آورد.

«و السلام»

ص:2740

1379/11/29 سه شنبه درس شماره (295) سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

اگر زوجه طلاق خلع داده شد و زوج با بنت الاخ یا بنت الاخت او ازدواج کرده باشد، در صورتی که زوجه در بذل خود رجوع کند و زوج هم در طلاق خود رجوع کند، مرحوم آقای حکیم می فرمایند، رضایت زوجه برای صحت عقد بنت الاخ یا بنت الاخت لازم است زیرا رجوع، نکاح جدید نیست بلکه بقاء همان نکاح سابق است.

استاد مد ظله بر ایشان اشکال وارد می کنند که، فرق است میان جایی که از اول طلاق رجعی بوده و میان جایی که مدت زمانی فاصله شده و بعد رجعی شده است.

سپس به نظریات علمای عامه و خاصه درباره حرمت ام و بنت مزنی بها و مزنی بهای اب و ابن اشاره کرده و در ادامه به بررسی دیدگاه علامه حلی در کتاب مختلف الشیعة و روایات مسئله و ادله دال بر حلیت یا حرمت می پردازیم. همچنین بحث حرمت یا حلیت بنت العمة یا خاله در صورتی که عمه یا خاله مزنی بها باشند را نیز مطرح می نماییم. علاوه بر آن، مدرک اعتبار اجماع از دیدگاه علامه حلی و ابن ادریس و اشکال صاحب حدائق بر علامه حلی را نیز بیان می کنیم.

متن عروه:

(مسئله 25) اذا طلق العمة او الخالة طلاقا رجعیا، لم یجز تزویج احدی البنتین الا بعد خروجهما عن العدة و لو کان الطلاق بائنا، جاز من حینه.

(مسئله 26): اذا طلق احداهما بطلاق الخلع، جاز له العقد علی البنت، لان طلاق الخلع بائن. و ان رجعت فی البذل، لم یبطل العقد.(1)

ص:2741

1- (1) عروة الوثقی - کتاب النکاح - محرمات المصاهره - مسئله 25 و 26.

***

الف) آغاز بحث درباره طلاق بائن عمه یا خاله:

اشاره

اگر شخصی زوجه خود را طلاق خلع دهد. این طلاق بائن است و بعد از طلاق بلافاصله رابطه زوجیت میان آنها قطع می شود. لذا زوج بدون اجازه زوجه می تواند با بنت الاخ یا بنت الاخت او ازدواج نماید. حال اگر زوجه در بذل خود رجوع نماید، زوج نیز می تواند در طلاق خود رجوع نماید و لذا این طلاق دیگر طلاق بائن نیست و طلاق رجعی می شود. ولی بازهم برای نکاح بنت الاخ یا بنت الاخت اشکالی پیش نمی آید، زیرا با رجعی شدن طلاق، زوجیت زوجه، که عمه یا خاله آنها است امری حادث و جدید می شود و عرفا، ادخال بنت الاخ یا بنت الاخت علی العمة و الخالة صدق نمی کند. زیرا رجعی بودن طلاق بعداً حادث شده است.

1) سخن مرحوم آقای حکیم:

آقای حکیم می فرمایند:(1) رجوع امری حادث نیست بلکه بقاء همان نکاح قبل است. مثلاً وقتی شخصی همسرش را طلاق می دهد و بعد رجوع می کند، در اعتبار عقلاء این رجوع را نکاح جدید نمی دانند بلکه آن را همان نکاح می دانند که تجدید اعتبار شده است. لذا در مسئله ما هم، با رجوع زوجه در بذل نکاح خلع و رجوع زوج در طلاق، نکاح جدید با زوجه صورت نگرفته است بلکه بقاء همان نکاح سابق است. در نتیجه اجازه زوجه لازم است. زیرا ادخال بنت الاخ و بنت الاخت علی العمة و الخالة صدق می کند و در صورت عدم اجازه، نکاح آنها باطل است.

2) جواب سخن آقای حکیم از سوی استاد - مد ظله

این استدلال تمام نیست. زیرا در طلاق رجعی معمولی که طلاق، از همان اول رجعی است، ما هم قبول داریم که نکاح جدید نیست بلکه بقاء همان نکاح سابق است، تحقیقاً یا تنزیلاً. (تحقیقا یعنی حقیقتاً همان نکاح سابق است، که این مبنای

ص:2742

1- (1) اذا رجع هو بها یکون رجوعه بها بحسب اعتبار العقلاء لیس احداثا للزوجیة بل رجوعا للزوجیة السابقة (مستمسک العروة الوثقی - کتاب النکاح - جلد 14 - ص 208).

مرحوم آقای خویی است. و تنزیلاً، یعنی با اعتبار و تنزیل شارع مقدس همان نکاح سابق به حساب آمده و لذا نیاز به عقد جدید دارد. که این مبنای بقیه علماست). در این صورت با طلاق رجعی زوجه از زوجیت خارج نشده و در فرض نکاح با بنت الاخ یا بنت الاخت رضایت او که عمه یا خاله آنها است لازم می باشد. زیرا در طلاق رجعی بعد از رجوع، اعاده معدوم می شود عرفا، یعنی همان معدوم سابق را دوباره می آوریم و می گوئیم آن معدوم سابق معدوم نشده و هنوز باقی است. در طلاق خلع با رجوع زوجه در بذل، درست است که طلاق، رجعی می شود. ولی نه این که همان نکاح سابق باقی باشد. بلکه نکاح سابق با طلاق خلع از بین رفت و مدت زمانی نیز فاصله شد. و اگر زوج رجوع نماید، بقاء همان نکاح سابق نیست بلکه ایجاد مثل آن است. یعنی در اینجا اعاده معدوم نیست بلکه ایجاد مثل است شرعاً و با اعتبار شارع یک نکاح جدید به حساب می آید مثل همان نکاح قبل با این ویژگی که دیگر احتیاج به عقد جدید ندارد. در این صورت دیگر احتیاج به رضایت عمه یا خاله نیست زیرا شرعاً ادخال بنت الاخ یا بنت الاخت علی العمة و الخالة صدق نمی کند. و بدون رضایت عمه و خاله نیز نکاح آنها صحیح است.

ب) آغاز بحث حرمت نکاح برخی زنان به سبب زنا:

1) دیدگاه علمای عامه:

این مسئله در میان علمای عامه معرکه آراء است. اکنون به برخی صور مسئله اشاره می کنیم:

1 - شخص با زنی زنا کرده و می خواهد با مادر او ازدواج کند.

2 - شخصی با زنی زنا کرده و می خواهد با دختر او ازدواج کند.

3 - شخصی می خواهد مزنی بهای پدر خود را به نکاح خود درآورد.

4 - شخصی می خواهد مزنی بهای پسر خود را به نکاح خود در آورد.

ابو حنیفه و احمد و بسیاری از علمای عامه هر چهار صورت را حرام می دانند.

مالک و شافعی و بسیاری دیگر از علمای عامه هر چهار صورت را حلال

ص:2743

می دانند.

ابن حزم و ظاهر بین فقط صورت سوم را حرام می دانند یعنی مزنی بهای پدر بر پسر ولی صور دیگر را حلال می دانند به دلیل «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» . مزنی بهای پدر دلیل دارد و آن آیه شریفه «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ» است. زیرا نکاح اعم از وطی و عقد است. و وطی هم اعم از حلال و حرام است و دیگر صور دلیلی ندارد.

2) دیدگاه علمای امامیه:

این مسئله در میان علماء امامیه نیز معرکه آراء است. تقریباً خیلی ها ادعای اتفاق کرده اند که فی الجمله حرمت است. و اختلاف در میان امامیه در توسعه و یا عدم توسعه است. اکنون به برخی از نظریات در صور مسئله اشاره می کنیم:

1 - فقط زنای با عمه یا خاله موجب حرمت دختر آنها می شود.

2 - فقط زنای با خاله موجب حرمت دختر آنها می شود.

3 - تمام اقسام اربعه قبلی حرام است. یعنی ام و بنت مزنی بها و مزنی بهای اب و ابن و فرقی میان عمه یا خاله و دیگران در حرمت نیست.

علامه حلی در کتاب مختلف الشیعة نظر سوم را پذیرفته و دلیل آن را آیه قرآن و روایات دانسته است. ابن ادریس در مورد عمه و خاله توقف کرده است. زیرا آیه (وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ) دلالت بر جواز می کند، و روایات دلالت بر حرمت دارد. و لذا ایشان در حکم به حرمت توقف کرده است. مرحوم علامه نیز این نظر را پسندیده است.

3) اشکال به مرحوم علامه:

صاحب حدائق و برخی دیگر از علما به علامه اشکال کرده اند که چگونه شما در بحث ام و بنت مزنی بهای اب و ابن قائل به حرمت شده اید و دلیل آن را هم کتاب و سنت دانسته اید ولی در بحث دختر عمه یا خاله که عمه و خاله مورد زنا باشند، نظر ابن ادریس را که قائل به توقف شده را پذیرفته اید. و دلیل آن را وجود آیه بر جواز

ص:2744

دانسته اید. در حالی که این دو نظریه با هم تعارض دارد. زیرا حرمت بنت عمه یا خاله در صورت زنای با عمه یا خاله قدر متیقن بحث حرمت ام و بنت مزنی بها است، که در آن بحث به دلیل آیه و روایات قائل به حرمت شده اید.

4) نقل عبارت علامه حلی:

اشاره

علامه حلی در کتاب مختلف الشیعة می فرماید(1): «اختلف علماؤنا فی الزنا. هل ینشر حرمة التزویج بامها و بنتها؟ فاثبته الشیخ و ابو الصلاح و ابن البراج و ابن زهرة و ابن حمزة، و قال المفید و السید المرتضی و الصدوق فی المقنع و سلار و ابن ادریس: انه لا ینشر الحرمة، فحل للرجل نکاح ام المزنی بها و ابنتها، سواء تقدم العقد علی الزنا او تأخر و المعتمد الاول. لنا عموم قوله تعالی «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» و المزنی بها یصدق علیها انها من النساء اذ الاضافة الی شیئی یکفی فیها ادنی ملابسة کقولک لاحد حامل الخشیبة خذ طرفک و قوله اذا کوکب الخرقاء لاح بسحره فاضاف الکوکب الیها لشدة سیرها فیه».

ایشان می فرماید: آیه شریفه «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» دلالت بر حرمت ام مزنی بها دارد زیرا او هم مدخوله شده و در صدق «نِسائِکُمْ» ادنی مناسبت کفایت می کند هر چند، دخول با زنا باشد. مانند حامل خشبه که می گوید «خذ طرفک» که صرف نزدیک بودن یک طرف خشبه به انسان کفایت برای انتساب آن می کند.

استناد علامه به روایات:

علامه حلی در ادامه، روایاتی را نیز که دال بر حرمت ام یا بنت مزنی بها است می آورد. 1 - «و ما رواه محمّد بن مسلم فی الصحیح عن احدهما علیهما السلام انه سأله عن رجل یفجر بالمرأة أ یتزوج ابنتها؟ قال: لا و لکن ان کان عنده امراة ثم فجر بامها او اختها لم یحرم علیه الذی عنده 2 - و فی الصحیح عن عیص بن القاسم قال «سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل باشر امراة و قبل غیر انه لم یفض الیها ثم تزوج ابنتها قال: اذا لم یکن افضی الی الام فلا بأس و ان کان افضی الیها فلا یتزوج ابنتها 3 - و فی الصحیح عن منصور بن حازم عن

ص:2745

1- (1) مختلف الشیعة - چاپ سنگی - کتاب النکاح - جلد 1 - صفحه 74.

الصادق علیه السلام فی رجل کان بینه و بین امراة بجور هل یجوز ان یتزوج ابنتها؟ قال: ان کان قبلة او شبهها فلیتزوج ابنتها و ان کان جماع فلا یتزوج ابنتها و لیتزوجها هی... 4 - ما رواه محمّد بن مسلم عن الصحیح عن احدهما علیه السلام قال: سألته عن رجل فجر بامراة أ یتزوج امها من الرضاعة او ابنتها؟ قال: لا 5 - و فی الصحیح عن محمد بن مسلم عن جعفر علیه السلام فی رجل فجر بامراة هل یتزوج امها من الرضاعة او ابنتها؟ قال: لا»

این روایات دال بر حرمت ام یا بنت مزنی بها است. البته در صورت دخول و همچنین دال بر حلیت نکاح خود مزنی بها است و فرقی میان ام یا بنت حقیقی و یا رضاعی نیست.

نقل ادله دال بر حلیت ام یا بنت مزنی بها

علامه حلی ادله قائلین بر حلیت ام یا بنت مزنی بها را این گونه آورده است:

«احتج الآخرون بقوله تعالی «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» و بقوله تعالی «فَانْکِحُوا ما طابَ لَکُمْ مِنَ النِّساءِ مَثْنی وَ ثُلاثَ وَ رُباعَ» و ما رواه هشام بن مثنی قال: کنت عند ابی عبد الله علیه السلام جالسا فدخل علیه رجل فسأله عن الرجل یأتی المرأة حراما أ یتزوجها؟ قال: نعم و امها و ابنتها و عن هشام بن المثنی قال: کنت عند ابی عبد الله فقال له رجل فجر بامرأة أ یحل له ابنتها؟ قال: نعم ان الحرام لا یحرم الحلال و للاصل و لانه وطی لا حرمة له فلا یوجب تحریما»

قائلین به حلیت چهار دلیل آورده اند: آیات و روایات و اصل عدم تحریم و عدم احترام وطی به زنا و لذا موجب تحریم کسی نمی شود.

علامه حلی از هر چهار دلیل پاسخ می دهد: در جواب آیات می فرمایند کهام یا بنت مزنی بها جزء «ما وَراءَ ذلِکُمْ» نیست زیرا با آیات و روایات حرمت آنها را ثابت کرده ایم و همچنین ام یا بنت مزنی بها جزء موارد «ما طابَ لَکُمْ» نیست زیرا منظور از ما طاب این نیست که هر چه دلتان بخواهد بلکه منظور مواردی است که از سوی شارع مقدس حلال شمرده شده باشد. در جواب از روایات نیز می توان به روایات دال بر تحریم که از نظر سند اقوا است استدلال کرد. اگر چه روایات تحلیل را هم می توان بر روایات تحریم حمل کرد. به اینکه مثلاً دخول انجام نشده باشد و یا زنا

ص:2746

بعد از نکاح انجام شده باشد مثل اینکه شخص با ام الزوجه یا بنت الزوجه یا زوجة الاب یا زوجه الابن زنا کند. که در این صورت نکاح آنان باطل نمی شود. همچنان که در برخی از آن روایات آمده «ان الحرام لا یفسد الحلال» یعنی اول حلالی بوده و سپس حرام آمده که دیگر نمی تواند موجب فساد آن حلال شود.

در جواب از اصل نیز می فرماید: «و الاصل انما یعمل به مع عدم دلیل یخرج عنه» و در اینجا دلیل داریم و آن آیات و روایات دال بر تحریم است.

در جواب از ملازمه میان عدم احترام زنا و اینکه نمی تواند موجب حرمت ام یا بنت مزنی بها شود نیز می فرمایند که ما این ملازمه را قبول نداریم.

نقل عبارت علامه حلی دربارۀ حرمت بنت عمه و خاله

علامه حلی در حرمت بنت عمه یا خاله در صورتی که عمه یا خاله مزنی بها باشند می فرماید(1): قال الشیخان و السید المرتضی: من فجر بعمته او خالته حرمت علیه بناتها ابدا. و هو قول سلار و ابن حمزه و قد روی ان من فجر بعمته او خالته لم یحل له ابنتا هما ابدا. و رد ذلک شیخنا ابو جعفر فی نهایته و شیخنا المفید فی مقنعته و السید المرتضی فی انتصاره.

فان کان فی المسألة اجماع فهو الدلیل علیها و نحن قائلون و عاملون بذلک و ان لم یکن اجماع فلا دلیل علی تحریم البنتین المذکورتین من کتاب و لا سنة و لا دلیل عقل و لیس دلیل الاجماع فی قول رجلین و لا ثلاثة و لا من عرف اسمه و نسبه لان وجه کون الاجماع حجة عندنا دخول قول معصوم من الخطاء فی حکم القائلین بذلک فاذا علمنا فی جماعة قائلین بقول ان المعصوم لیس هو فی جملتهم، لانقطع فی صحته قولهم الا بدلیل غیر قولهم و اذا تعین المخالف من اصحابنا باسمه و نسبه لم یؤثر خلافه فی دلالة الاجماع. لانه انما کان حجة لدخول قول المعصوم فیه لا لاجل الاجماع و لما ذکرناه یستدل المحصل من اصحابنا علی المسألة بالاجماع و ان کان فیها خلاف من بعض اصحابنا المعروفین بالاسامی ی و الانساب. و هذا

ص:2747

1- (1) مختلف الشیعة، چاپ سنگی، کتاب النکاح، جلد 1، صفحه 76.

یشعر بعدم جزمه بالتحریم و توقفه فیه و لا بأس بالوقف فی هذه المسألة لان قوله تعالی «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» یقتضی الاباحة. و اما التحریم فمستنده ما رواه ابو ایوب عن الصادق علیه السلام قال: سأله محمّد بن مسلم و انا جالس عن رجل نال من خالته و هو شاب ثم ارتدع الزوج ابنتها قال: لا. قال: انه لم یکن افضی الیها انما کان شیئی دون ذلک. قال: کذب.»

علامه حلی می فرماید: برای مسئله حرمت بنت العمة و الخالة در صورتی که عمه یا خاله مزنی بها باشند دلیلی نداریم. نه کتاب، نه سنت و نه حکم عقل. تنها دلیلی که می توان برای آن آورد اجماع است. عمده علمایی هم که در این مسئله قائل به حرمت نشده اند به اجماع تمسک کرده اند:

علامه حلی در بیان مدرک اعتبار اجماع می فرماید: دلیل اعتبار اجماع وجود قول معصوم علیه السلام است. یعنی اجماعی حجت است که بدانیم معصوم علیه السلام نیز در میان مجمعین وجود دارد. و به عبارت دیگر آنچه که معتبر است قول معصوم است. نه اتفاق نظر علما بر یک مسئله و لذا اگر افرادی از علما با اجماع مخالفت کنند اشکالی پیش نمی آید زیرا آن علما معلوم النسب هستند و ما آنها را می شناسیم که امام معصوم نیستند.

علامه حلی در ادامه، کلام ابن ادریس را که قائل به توقف شده نقل می کند می فرماید: «لا بأس بالوقف فی هذه المسألة» یعنی قول به وقف اشکالی ندارد زیرا آیه شریفه «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» اقتضای اباحه می کند و روایت اقتضای تحریم دارد.

در اینجا علامه حلی مورد اعتراض برخی از علما مانند صاحب حدائق واقع شده که چگونه شما قول ابن ادریس را تأیید می کند و حال آنکه خود در مسئله ام یا بنت مزنی بها قائل به حرمت شده اید و از آیه نیز جواب داده اید. علاوه بر آنکه آیات و روایاتی معتبر نیز دال بر حرمت بنت مزنی بها آورده اید که مسئله عمه یا خاله یکی از مصادیق آن است.

«و السلام»

ص:2748

1379/11/30 یکشنبه درس شماره (296) سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

در جلسه قبل این بحث طرح شد که علامه حلی با اینکه در مطلق زنا، ازدواج با بنت مزنی بها را جایز نمی داند، در خصوص زنای به عمه و خاله تردید کرده است و برخی این دو فتوا را متناقض قلمداد کرده اند، ولی ما در این جلسه می گوییم این تفصیل نه از جهت عدم قائل و نه از جهت اولویت و نه از جهت اطلاق ادله تفصیل شگفت انگیزی نیست. در ادامه به نقل اقوال در مسئله زنا و حرمت بنت و ام مزنی بها پرداخته، سپس این موضوع مطرح می گردد که اگر زنا به ام و بنت زوجه پس از عقد و دخول به زوجه انجام گیرد، منشأ بطلان عقد نمی شود، ولی در فاصله عقد و دخول دو روایت وارد شده که زنا عقد را باطل می کند، به مضمون این دو روایت پنج نفر از فقهاء فتوا داده اند و سایر علماء هم به جهت اشکال سندی یا دلالتی روایات را نپذیرفته اند لذا اگر این دو روایت از جهت سند و دلالت تمام باشد باید به مضمون آن فتوا داد و نمی توان به استناد اعراض مشهور آن را کنار گذاشت.

***

الف) ادامه مسئله 28 و بررسی کلام علامه حلی؛

1) اشکال غرابت و تناقض در کلام علامه حلی در مختلف:

* بحث در این بود که علامه حلی در مختلف با اینکه در بحث کلی راجع به حرمت بنت المزنی بها، ام المزنی بها بر زانی، اختیار تحریم می کند و آیات و روایات را نقل کرده و ادله مخالفین را هم رد می کند.(1) ولی در مسئله حرمت بنت عمه یا بنت خاله که زنا به مادرشان شده تشکیک می کند.(2) با اینکه مسئله حرمت بنت عمه و

ص:2749

1- (1) - مختلف الشیعة 34/7-32.

2- (2) - مختلف الشیعة 43/7.

بنت خاله که زنا به مادرشان شده اولویت نسبت به دیگر افراد بنت المزنی بها دارد و هر کس که در آن مسئله کلی قائل به تحریم است در مورد بنت العمه یا بنت الخالة که مادرشان مورد زنای شخص واقع شده نیز قائل به تحریم است ولی برخی در خصوص نبت العمه و بنت الخاله به حرمت قائل شده ولی در سایر موارد فتوا به جواز داده اند، لذا صاحب حدائق از این دو سخن علامه تعجب می کند که چگونه علامه علی وجه الاطلاق آنجا حکم به تحریم می کند اما اینجا می گوید چون آیه دال بر جواز است و روایت دال بر تحریم است ما توقف می کنیم.(1) احتمال می دهیم قبل از صاحب حدائق نیز بعضی دیگر قائل به تناقض در کلام علامه شده باشند.

2) جواب از ادعای تهافت و تناقض در کلام علامه؛:

* به نظر می رسد که تناقض بین دو کلام علامه نیست زیرا اگر اشکال از این ناحیه است که هر کس در آن مسئله قائل به تحریم شده در این مسئله هم قائل به تحریم شده و از یک طرف ملازمه هست، بنابراین توقف علامه در این مسئله خلاف اجماع فقهای قبل است، جوابش این است که این اختصاص به مختلف علامه ندارد بلکه علاوه بر تحریر علامه، از عبارت محقق حلی هم که از فقهای درجۀ اول است در شرایع نیز همین مطلب استفاده می شود در زنای سابق که معرکۀ آراء است گوید: و ان کان الزنا سابقاً علی العقد فالمشهور تحریم بنت العمة و الخالة اذا زنی بامهما اما الزنا بغیرهما فهل ینشر حرمة المصاهرة کالوطی الصحیح، فی روایتان احداهما ینشر الحرمة و هی أوضحهما طریقاً و الاخری لا ینشر(2) پس در غیر عمه و خاله تمایل به تحریم دارد ولی در عمه و خاله تردید دارد. لذا می گوید: مشهور چنین می گوید، مؤید تردید ایشان عبارت او در نکت النهایة است که می فرماید: و عندی فی تحریم البنت بالزنا بالعمة او الخالة تردّد.

ص:2750

1- (1) - الحدائق الناضرة 489/23.

2- (2) - جواهر الکلام 367:29 و 366.

بنابراین، فتوای محقق در مختلف از جهت قائل، فتوای شاذ و منحصری نیست.

اما اگر اشکال به فتوای علامه از جهت استبعاد آن با نظر به اولویت است به این بیان که زنای به عمه و خاله شنیع تر از زنای به غیر عمه و خاله است. و اگر بنا شود زنای به غیر عمه و خاله موجب تحریم شود زنای به عمه و خاله به طریق اولی باید موجب تحریم و مؤاخذه شارع واقع شود. جوابش این است که ما، در اشباه و نظایر این مطلب مکرر گفته ایم که این اولویتها تمام نیست زیرا مسئلۀ زنا با عمه و خاله فرد نادری است و شیوع ندارد کمتر کسی است که چنین انحرافی داشته باشد که این زنا را انجام بدهد اما زنای با غیر عمه و خاله شیوع دارد. شارع مقدس ممکن است در آن مسئله به خاطر شیوعش یک حکم غلیظ و شدیدی را قرار دهد تا حتی المقدور افراد به فکر چنین گناهی نباشند، ولی در باب عمه و خاله چون نادر اتفاق می افتد چنین حکمی نکرده باشد پس اولویت در کار نیست و اگر اشکال به علامه حلی از این ناحیه است که مطلقات ادلۀ تحریم، مسئله عمه و خاله را هم می گیرد، در پاسخ می توان توجیهی از سوی علامه ذکر کرد(1) به اینکه آن ادله انصراف از زنای به عمه و خاله دارد اگر کسی از شما بپرسد که شخص با زنی زنا کرده و می خواهد دخترش را بگیرد هیچ به ذهن شما خطور نمی کند که با عمه اش یا با خاله اش زنا کرده و حالا می خواهد دختر آنها را بگیرد بلکه ذهن شما به سوی اجنبیات متوجه می شود ممکن است نظر علامه این باشد که آیات و روایاتی که حرمت از آنها استفاده می شود حرمت آنها منزل به افراد متعارف است و از عمه و خاله انصراف دارد لذا از آن ادله حکم عمه و خاله استفاده نمی شود. در میان فقهاء برخی مثل شیخ مفید و سید مرتضی در بحث کلی، حکم به عدم تحریم کرده اند و قید هم نکرده اند که این حکم در غیر عمه و خاله است ولی وقتی جداگانه به مسئله عمه و خاله رسیده اند حکم به تحریم کرده اند با آنکه در آن مسئلۀ کلی تفصیل قائل نشده اند پس معلوم می شود آن مسئلۀ کلی ناظر به موارد متعارف است اما فرض غیر متعارف را جداگانه

ص:2751

1- (1) - البته ما به صحت و سقم این توجیه در اینجا کاری نداریم، بلکه کلام در این است که کلام علامه توجیه پذیر است.

ذکر کرده اند.

ان قلت: این فقهاء تابع نص هستند و این دو نص یکی مطلق و دیگری مقید است و جمع بین نصوص چنین اقتضاء می کند.

قلت: اگر عقیده شان تفصیل است و جمع بین روایات چنین اقتضاء می کند باید این مقید را هم کنار آن مطلق ذکر کنند نه اینکه مطلق را یکجا ذکر کنند و مقید را جای دیگر ذکر کنند، کسی که به مقنعه رجوع می کند، که به آن عمل کند همین مسئله را نگاه می کند و بدان عمل می کند، سرتاسر مقنعه را نگاه نمی کند پس باید گفت اینها از آن مطلق، افراد متعارف را فهمیده اند، لذا مسئله عمه و خاله که غیر متعارف است را جداگانه ذکر کرده اند.

حال اینکه، بین دو کلام علامه تناقض نیست، البته خود تحریم در زنا به غیر عمه و خاله نیازمند بررسی است که خواهد آمد.

ب) أقوال یا احتمالات در مسئله:

1) قول اول: این است که همه اقسام حرام باشد

این قول ظاهراً اشهر است (نه مشهور)

2) قول دوم: یا احتمال دوم این است که هیچ یک از اقسام حرام نباشد

که بعضی خواسته اند از عبارت ابن ادریس استظهار کنند که قائل به جواز شده است چون فرموده: اجماع با قول دو یا سه نفر حاصل نمی شود(1) ولی به نظر می رسد که همانطور که علامه در مختلف فرموده، ابن ادریس متوقف در مسئله است و می گوید نمی دانیم که در مسئله اجماع هست یا نه.(2) ولی می توان این قول را به مقنع صدوق و ناصریات سید مرتضی نسبت داد، چون مسئله را عنوان کرده و قائل به عدم تحریم شده و در هیچ جای مسئله عمه و خاله و استثناء آن را ذکر نکرده که شاید ظاهرش یا لا اقل محمل آن تحریم مطلق است.

ص:2752

1- (1) - السرائر، ج 530/2 و 529.

2- (2) - مختلف الشیعة 43/7 تذکر عبارت ابن ادریس در مختلف نیز نقل شده است.

3) قول سوم: این است که بنت الخاله به واسطۀ زنای به خاله حرام می شود

چون منصوص است اما غیر آن حرام نمی شود این قول را صاحب حدائق(1) اختیار کرده و گویا صاحب ذخیره نیز اختیار کرده است.

4) قول چهارم: این است که همانطوری که بنت الخاله به واسطۀ زنای به خاله حرام می شود بنت العمه هم به واسطۀ زنای به عمه حرام می شود

و غیر این دو مورد حلال است این قول مبتنی بر این است که الغای خصوصیت از مورد روایت کنیم و با تنقیح مناط حرمت بنت العمه را نیز استفاده کنیم و یا با اجماع مسئله را در بنت العمه هم تمام کنیم چنانچه بعضی ادعای اجماع کرده اند یا به روایتی مرسله که در برخی از کتب نقل شده استناد کرد، ولی در غیر مورد بنت العمه و بنت الخاله با توجه به اصل، حکم به حلیت بنماییم.

ج) حکم زنای بعد از عقد و قبل از دخول:

اشاره

اقوالی که تاکنون ذکر کردیم، همگی در این مورد است که زنای سابق بر عقد آیا موجب حرمت عقد می شود یا نه؟ اگر موجب تحریم شود، دافع است یعنی سبب می شود که عقد بر این زن واقع نشود و باطل باشد. بحث دیگر در این است که اگر زنا متأخر از عقد باشد، این زنا مبطل عقد موجود نمی شود و رافع عقد موجود نیست این مسئله را محقق و به تبع وی در عروه قبل از مسئله نخست ذکر نموده که گفتیم که بر خلاف ترتیب طبیعی است، به هر حال، در اینکه زنا رافع عقد موجود نیست مسئله فی الجمله اجماعی است. فقط یکجا در این مسئله اختلاف شده و آن جایی است که شخص ازدواج کرده ولی هنوز دخول نکرده، چنین زنایی واقع می شود آیا این زنا مانند زنای بعد از دخول زوج است که موجب ابطال عقد نشود یا آنکه قبل از دخول مانند قبل از عقد است در نتیجه زنا رافع عقد موجود بوده و آن را باطل می کند.

ص:2753

1- (1) - الحداق الناضرة 490/23.

1) اشاره به اقوال علماء در مورد بطلان عقد زن با زنای به مادر یا دختر وی قبل از دخول:

مشهور بین امامیه این است که زنا پس از عقد صلاحیت رافعیت و ابطال عقد موجود را ندارد و فرقی بین قبل و بعد از دخول زوج نیست. لیکن به ابن جنید نسبت داده شده که قائل شده به اینکه اگر زنا قبل از دخول زوج واقع شود عقد باطل می شود. البته متأخرین گفته اند که اجماع بر خلاف قول ابن جنید است. مثلاً در ریاض می گوید: جماعتی از اصحاب دعوای اجماع بر خلاف کرده اند و قول ابن جنید خیلی ضعیف است.(1) مرحوم آقای حکیم هم می فرماید: هر چند ادلۀ مسئله تمام است لیکن چون مشهور از آن اعراض کرده اند ما این ادله را کنار می گذاریم.

ولی با مراجعه معلوم شد که این قول پنج نفر قائل دارد.(2)

1 - ابن جنید - علی ما نقل -

2 - سید مرتضی در انتصار به قول سید در مسئله توجه نشده است با این که از عبارت او استظهار می شود که اگر زنا قبل از دخول زوج باشد موجب ابطال عقد می شود اما اگر بعد از دخول باشد موجب ابطال نمی شود.

3 - شیخ طوسی در تهذیب و استبصار

4 و 5 - صاحب حدائق و برخی مشایخ وی - به نقل صاحب حدائق -

پس ادعای اجماع در مسئله نمی توان کرد، اعراض مشهور را هم که مرحوم آقای حکیم فرموده نمی توان پذیرفت زیرا مشهور اشکال سندی یا دلالی در روایات مسئله کرده اند بعضی هم مثل علامه متوجه تعدد روایت نشده اند بلکه تنها یک روایت را نقل کرده اند.

بنابراین اگر کسی اشکال سندی یا دلالی را نپذیرفت از ناحیه اعراض مشهور دلیلی بر بطلان این قول نخواهیم داشت، پس باید به مضمون روایت فتوا داد.

ص:2754

2- (2) مستمسک العروة 210/14.

2) نقل عبارت قدماء قائلین به اینکه زنا قبل از دخول موجب بطلان عقد می شود:

* عبارت سید مرتضی در انتصار: وطئ الاب لزوجة ابنه التی دخل بها أو وطئ الابن لزوجة أبیه و هو حرام لا یحرم تلک المرأة علی زوجها(1)

نسبت به وطی الاب چنانچه ملاحظه کردید تصریح دارد که پسر دخول کرده ولی موجب تحریم نمی شود و رافع عقد نیست، نسبت به مورد دوم هم به نظر می رسد گویا همان فرض سابق یعنی فرض دخول را می خواهد بگوید و اکتفاء به قرینۀ سابق کرده است. و به هر حال نسبت به زوجه الابن قید دخول صریحاً در انتصار آمده است.

* عبارت شیخ در تهذیب(2) شیخ روایت هاشم بن المثنی و حنان بن سدیر را نقل می کند سپس در وجه جمع این دو روایت با روایات دیگری گوید:

«فالوجه عندی فی هذین الخبرین و ما یجری مجراهما مما یتضمن معنا هما هو انه اذا کان عند الرجل امرأة و دخل بها ثم فجر بامها او ابنتها لم تحرم علیه فأما اذا فجر بها و هی لیست زوجة له ثم أراد أن یعتد علیها فان ذلک حرام لا یجوز له ذلک(3)

صدر کلام شیخ صراحت در دخالت دخول در عدم تحریم است که نتیجه اش این است که اگر دخول نشود موجب حرمت نیست اما عبارت ذیل که می فرماید:

فاما اذا فجر الخ به نظر بدوی با صدر تنافی دارد چون معیار تحریم را عدم دخول قرار نمی دهد بلکه زوجه نبودن و عدم عقد قرار می دهد لیکن به صراحت صدر باید تصرف در ذیل شود، صدر کالنص است که دخول دخالت دارد زیرا اگر دخول دخالت نداشته باشد ذکر آن لغو می شود و در حقیقت تعبیر اول شیخ جمع بین دو تعبیر وارد در دو طائفه از اخبار است در بعضی از روایات دارد که زنای بعد از

ص:2755

1- (1) الانتصار 267 ذیل م 151.

2- (2) - تذکر: در حدائق فی الجمله عبارت شیخ در استبصار را نقل می کند ولی عبارت تهذیب را نقل نمی کند گویا به عبارت تهذیب برخورد نکرده است.

3- (3) التهذیب 329/7 و 328 ذیل حدیث 1351.

دخول، رافع عقد نیست و در بعضی دیگر دارد که زنای بعد از عقد، رافع عقد نیست. پس به صراحت روایتی که دخول را شرط کرده معلوم می شود که مراد از عقد در روایت أخیر عقدی است که لوازم متعارف عقد دنبال آن آمده و دخول نیز شده است.

پس روایت مطلق بر متعارف حمل می شود و همین وجه جمع را شیخ ملاحظه کرده و اینگونه تعبیر کرده است. بعلاوه، بعداً شیخ به روایت ابی الصباح کنانی استدلال می کند که در آن تصریح شده که اگر تزویج به بنت شده اما دخول واقع نشده و سپس زنا به ام واقع شده تزویج باطل می شود.

شیخ در جای دیگر در مسئله مملوکه نیز همین مطلب را دارد که اگر شخصی جاریه ای داشت و پسرش بعد از مواقعۀ پدر با این کنیز زنا کرد کنیز بر پدر حرام نمی شود و سپس برای این مطلب به روایت عمار استدلال می کند که در آن دخول را برای عدم تحریم معتبر کرده است.(1)

* عبارت شیخ در استبصار: شیخ در استبصار در موارد متعدد این مطلب را دارد یکی در باب 107 است که بعد از اشاره به روایت هاشم بن المثنی و حنان بن سدیر گوید: فالوجه عندی فی هذین الخبرین ان تحصهما بانه اذا کان الرجل عنده امرأة دخل بها فزنی بها أبوه أو ابنه فان ذلک لا یحرم المرأة علیه و کذلک لا یمنعه من وطی الجاریة اذا کان وطؤها بعد الملک. سپس عبارتی دارد که ظاهراً غلط است. سپس گوید، و یدل علی التفصیل روایة عمار.(2)

مورد دوم در باب 108 بعد از نقل روایت هاشم بن المثنی و حنان بن سدیر گوید: قال محمّد بن الحسن: الوجه فی هذه الاخبار عندی و ما ورد فی معناها هو انه اذا کان عند الرجل امرأة و دخل بها ثم فجر بأمها او ابنتها لم تحرم علیه فاما اذا فجر بها و هی لیست زوجة له ثم اراد العقد علیها فان ذلک یحرم علیه یدل علی هذا التفصیل روایة محمّد بن مسلم و ابی الصباح الکنانی(3).

ص:2756

1- (1) التهذیب 283/7 و 282 حدیث 1196.

2- (2) الاستبصار 164/3 و 163 باب 107 ذیل حدیث 596.

3- (3) المصدر / 165 باب 108 ذیل حدیث 602.

1- (1) - روایت عمار و ابی الصباح الکنانی.

1379/12/1 دوشنبه درس شمارۀ (297) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث در این بود که اگر مردی پس از ازدواج با یک زن، مرتکب زنا با برخی از نزدیکان او (مادر یا دخترش) گردد و یا پدرش مبتلا به زنا با عروس خود شود و یا پسرش گرفتار زنا با همسر پدر گردد، آیا اینگونه موارد سبب حرمت همسر وی بر او و بطلان عقد خواهد شد یا نه؟

در جلسه گذشته پس از رفع توهم تناقض بین دو کلام مرحوم علامه در مختلف، و اشاره به اقوال محتمل در مسئله، فتوای برخی از بزرگان را دربارۀ حرمت زن بر شوهر و بطلان عقد در صورتی که زنا قبل از وقاع با زوجه صورت گرفته باشد نقل کرده، و عرض کردیم قول مشهور از چنان اتفاقی برخوردار نیست که نتوان بر خلاف آن فتوی داد.

در این جلسه، با اشاره ای به ادله قائلین به عدم حرمت و نقل دو روایت به عنوان مستند قول به حرمت، پس از طرح کلام مرحوم آقای حکیم و مخدوش دانستن آن، با تحقیقی پیرامون سند روایت أبو الصباح، کلام جامع الرواة را درباره محمّد بن فضل نقل کرده، و ضمن رد آن و تأیید کلام مرحوم آقای خویی و صاحب نقد الرجال، صحت استناد به روایت أبو الصباح را مورد تأیید قرار خواهیم داد.

***

الف) پی گیری تحقیق دربارۀ حکم زوجۀ مردی که قبل از وقاع با همسرش، مرتکب زنا با مادر یا دختر وی گردد:

1) اشاره ای به قول مشهور و ادلۀ آن:

عرض کردیم که قول مشهور این است که اگر کسی زنی را به عقد خود درآورد و

ص:2758

قبل از مباشرت با او، اقدام به عمل شنیع زنا با مادر یا دختر وی نماید، این کار رافع عقد نبوده، موجب بطلان آن و حرمت زن بر مرد نمی گردد، و تنها در موردی که وقوع زنا قبل از عقد باشد، جنبۀ دافعیت داشته،(1) باعث حرمان مرد از ازدواج با آن زن خواهد شد.

قائلین به عدم حرمت به استناد دو دسته از روایات، قائل به عدم رافعیت زنای بعد از عقد شده اند:

* مطلقات فراوانی که در این زمینه در دست است.

* روایاتی که با مفاد: ان الحرام لا یحرم الحلال وارد شده است.

قدر متیقّن از حلال در این روایات (چه قائل به اختصاص آن به حلال فعلی باشیم و یا آن را اعم از فعلی و شأنی بدانیم) عبارت از حلال فعلی است و چون منشأ حلیّت فعلی نیز نفس عقد است (نه وقاع) لذا مشهور علماء با توجه به کثرت روایات دسته اول و مفاد روایات دسته دوم قائل شده اند که زنا با ام الزوجه و بنت الزوجه، سبب حرام شدن بانویی که به وسیله عقد بر شوهرش حلال گشته نمی گردد.

2) مستند قول به حرمت:

در مقابل این دو دسته روایات، دو روایت دیگر که دلالت بر بطلان عقد می کند وارد شده است:

روایت اول، روایت عمار: عن عدة من اصحابنا عن سهل بن زیاد عن موسی بن جعفر عن عمرو بن سعید عن مصدق بن صدقه عن عمار عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل تکون عنده الجاریة فیقع علیها ابن ابنه قبل ان یطأها الجد، او الرجل یزنی بالمرأة، هل یجوز لابیه أن یتزوجها؟ قال: لا، انما ذلک اذا تزوجها فوطئها ثم زنی بها ابنه لم یضره لان الحرام لا یفسد

ص:2759

1- (1) - (توضیح بیشتر) البته جنبۀ دافعیت داشتن زنا نیز خود مورد بحث است که در آینده بدان خواهیم پرداخت، ولی در مسئله ما مفروض این است که دافعیت داشتن زنا از صحت عقد را پذیرفته ایم و با این فرض در مورد رافعیت آن سخن می گوییم.

الحلال، و کذلک الجاریة.(1)

روایت دوم، روایت ابو الصباح الکنانی: عن الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا فجر الرجل بالمرأة لم تحل له ابنتها ابداً و ان کان قد تزوج ابنتها قبل ذلک و لم یدخل بها فقد بطل تزویجه، و ان هو تزوّج ابنتها و دخل بها ثم فجر بامها بعد ما دخل بابنتها فلیس یفسد فجوره بأمها نکاح ابنتها اذا هو دخل بها و هو قوله: لا یفسد الحرام الحلال اذا کان هکذا.(2)

3) کلام مرحوم آقای حکیم در لزوم رفع ید از این دو روایت:

مرحوم آقای حکیم بدون اینکه اشاره ای به بحث در سند روایت عمار داشته باشند، سند روایت أبو الصباح را موثقه دانسته، و ضمن رد اشکال دلالی (که به خاطر استدلال به مفهوم بر آن وارد شده) با یادآوری اینکه مفهوم حصر حجت است و اشکال وارد نیست، می فرمایند:

این دو روایت بالذات سنداً و دلالةً صلاحیت استناد را دارند لیکن به جهت اعراض مشهور، مجالی برای اعتماد به آنها نمی ماند.(3)

4) اشکال استاد مد ظلّه به کلام مرحوم آقای حکیم:

اولاً: اعراض مشهور از این دو روایت، همانطور که معمولاً ذکر کرده اند، نوعاً به خاطر اشکالاتی است که به سند، یا بعضاً به دلالت آنها داشته اند، نه اینکه عدم حرمت، یک مطلب مجمع علیه و مسلمی بوده که آنان ناگزیر از رد دو روایت گشته باشند، بنابراین چنانچه سنداً و دلالةً آنها را بدون اشکال دانستیم، دلیلی بر طرح و کنار گذاشتن آنها وجود نداشته، و می توان طبق مفاد آنها فتوی داد.

ص:2760

1- (1) - وسائل، ج 20، باب 4 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها، ح 3.

2- (2) - وسائل، ج 20، باب 8 من ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها، ح 8.

3- (3) - مستمسک عروة، ج 14، ص 210.

ثانیاً: روایت عمار به خاطر وجود سهل بن زیاد در سند آن که مشتهر به ضعف است، نیازمند بحث سندی است و ایشان بدون اشاره به مبنای خود در مورد سهل، اصلاً دربارۀ سند روایت چیزی نفرموده، تنها متذکر اشکال بسیار ضعیف دلالی شده و فقط مردود بودن آن را یادآور شده اند.

ثالثاً: روایت أبو الصباح را باید صحیح یا حسن یا ضعیف دانست. زیرا راویان آن تماماً شیعه و امامی هستند و اصلاً غیر امامی ثقه در بین آنها نیست(1) که به آن اعتبار، سند را موثقه به حساب بیاوریم، با این حال جای تعجب است که ایشان با تعبیر موثقه از آن یاد کرده اند. مرحوم آقای خویی نیز با اشاره ای اجمالی به این نکته، هر دو روایت را به خاطر وجود سهل بن زیاد در روایت عمار، و محمّد بن فضیل در روایت أبو الصباح، ضعیف شمرده و آنها را طرح کرده اند.(2)

ب) اشاره ای به توثیق سهل بن زیاد و تحقیقی در سند روایت أبو الصباح:

اشاره

ما سهل بن زیاد را ضعیف نمی دانیم و دربارۀ اعتبار او نیز قبلاً بحث کرده.(3) شاید در آینده نیز با مناسبت بحثی داشته باشیم. پیرامون وثاقت محمّد بن فضیل نیز سابقاً به طور مبسوط و کامل بحث کرده ایم(4) لیکن در این جلسه مختصراً مطالبی را دربارۀ او مطرح می کنیم:

1) بیان کلام صاحب جامع الرواة در وثاقت محمد بن فضیل بصری و ضعف محمد بن فضیل کوفی با توضیحی از استاد مد ظلّه:

مرحوم سید مصطفی تفرشی صاحب نقد الرجال دربارۀ محمد بن فضیل

ص:2761

1- (1) - (توضیح بیشتر) البته تقریب ضعیفی برای موثقه بودن روایت می توان ذکر کرد به این بیان که محمّد بن الفضیل از قرائنی همچون روایت بزنطی و اکثار روایات اجلاء از وی ثقه می باشد، و از کلمه «یرمی بالغلو» هم ضعف عقیدتی وی استفاده می گردد. و کلمه ضعیف را هم به جمع بین ادله به ضعف عقیدتی حمل می کنیم در نتیجه وی راوی ثقه فاسد العقیدة خواهد بود ولی اگر مسئله رمی به غلو را بپذیریم. چون غلو در نزد قدماء با کاذب بودن راوی مساوق بوده دیگر نمی توان این راوی را ثقه دانست، پس امارات توثیق راوی با مسئله غلو قابل جمع نیست و وجهی هم ندارد که ضعیف را به ضعف عقیدتی حمل کنیم بنابراین، تقریب قابل توجهی برای موثقه خواندن روایت أبو الصباح کنانی در کار نیست.

2- (2) - تقریرات مرحوم آقای خویی، کتاب النکاح، ص 377.

3- (3) - مباحث مربوط به کتاب الخمس، سال دوم، جزوه شماره 101.

4- (4) - این بحث را استاد - مد ظلّه - در ضمن مباحث حج مطرح فرمودند و ما پاره ای از نکات این بحث را در حاشیه خواهیم آورد.

تحقیقاتی دارد، اما پسر او صاحب جامع الرواة در این باره زحمات فراوانی کشیده و شاید مفصل ترین بحث کتاب خود را به بررسی و تحقیق پیرامون محمد بن فضیل اختصاص داده است.

محصل فرمایش ایشان این است: در سلسله اسناد روایات، دو نفر معروف به نام محمد بن فضیل وجود دارند(1) که هر دو در عصر واحد بوده اند:

* محمد بن فضیل صیرفی کوفی از دی که ضعیف است.

* محمد بن قاسم بن فضیل بن یسار نهدی بصری که ثقه است و کثیراً با نام جد خود به صورت محمد بن فضیل از او نام برده شده است.

این دو نفر چه از نظر روایت و چه از نظر مروی عنه، در مواردی مشترک هستند و مواردی نیز مختص به یکی از آن دو می باشد. به خاطر اشتراک و برای رفع اشتباه در موارد مختلف، آنچه که مختص به هر یک بوده را در ذیل نام خود نقل کرده ام و موارد مشترک را پس از ذکر موارد مختص به محمد بن قاسم، به دنبال آن آورده ام.(2)

2) تذکراتی از استاد مد ظلّه:

** تلخیص در نسب و انتساب به جد، از امور بسیار شایع و رائج است.

اشخاصی که در یک خانواده، شاخص و سرشناس می شوند، به عنوان مؤسس خاندان تلقی شده و افراد زیادی از نسل او را با فاصله زیاد، با اسقاط وسائط، منسوب به او نام می برند. بابویه و فضال از همین افراد شاخص می باشند که مرحوم صدوق یا پدرش را به صورت محمد بن بابویه، و علی بن بابویه، و نیز نواده های فضال را به صورت ابن فضال یا علی بن فضال و حسن بن فضال نام می برند، با اینکه هر یک از آنها تا بابویه و یا فضال چندین نسل فاصله دارند. در مورد امام رضا علیه السلام نیز

ص:2762

1- (1) - غیر از این دو، محمد بن الفضیل الرزقی (الرزقی خ. ل) و محمد بن فضیل بن عطاء مدنی (مزنی صح) هم در کتب رجال ما دیده می شوند که راویان گمنامی هستند و حالشان بر ما مجهول است، ولی در بحث فقهی ما اثری ندارد، چون احتمال اراده آنها از محمد بن فضیل در کار نیست.

2- (2) - جامع الرواة، ج 2، ص 175.

به خاطر مسئله ولایت عهدی و موقعیت حکومتی، همین وضعیت پیش آمد، به طوری که طی سالیان متمادی، نواده های آن حضرت را ابن الرضا می خواندند.

فضیل بن یسار جد محمد بن قاسم نیز شخصیت معروفی مثل زراره و از طبقه اول اصحاب اجماع بوده است و بر همین اساس، نوۀ او محمد بن قاسم را کثیراً محمد بن فضیل خوانده اند.(1)

** کار مهم و زحمت فراوان صاحب جامع الرواة این است که مشخص کرده اند روایت یا مروی عنه در موارد مختلف، کدامیک مربوط به محمد بن قاسم بصری است و کدامیک اختصاص به محمد بن فضیل کوفی دارد. تعیین موارد مشترک نیز از اهمیّت برخوردار است، لیکن همانطور که ما در حاشیه نیز متذکر شده ایم، تعبیر مشترک، تعبیر مناسب و صحیحی به نظر نمی آید زیرا مواردی که اصطلاحاً به عنوان مشترک نام برده، به این معناست که معلوم نیست متعلق به کدامیک از دو راوی است، نه اینکه به معنای اشتراک آن دو در نقل باشد. پس این موارد را باید مشتبه خواند نه مشترک.

** نکته دیگری که در جلسه آینده به آن می پردازیم و برای مطالعه آقایان یادآور می شویم این است که بعضی از افراد را به عنوان راوی مختص به بصری شمرده، با اینکه به حسب ظاهر بدوی مردد بین بصری و کوفی می باشند. فکر در این زمینه که معلوم کنید منشأ پی بردن به این نکته توسط ایشان چه بوده است؟ خالی از لطف و فائده نمی باشد. اسامی یازده تن از آن افراد عبارت است از: جعفر بن المثنی الخطیب - محمد بن اسماعیل بن بزیع - الحسن بن علی بن فضال - محمد بن

ص:2763

1- (1) - اطلاق شدن احیاناً محمد بن الفضیل بر محمد بن القاسم بن الفضیل را در نقد الرجال به طور احتمال ذکر کرده است و مجلسی ثانی از آن به طور جزم یاد کرده و وحید بهبهانی هم آن را بعید ندانسته است. به هر حال صاحب قاموس الرجال این مطلب را نادرست خوانده با این بیان که اختصار در نسب و نسبت به جد در جایی است که یا نام جد غریب باشد، یا جد شخصیت معروفی باشد، و در اینجا چنین نیست، با اینکه اتفاقاً هر دو جهت در اینجا وجود دارد، نام فضیل همچون فضال و ولید نام غریب است و نامیدگان بدان نسبتاً کم است. فضیل بن یسار نیز از شخصیت های بسیار مشهور بوده است، پس اختصار در نسب در این عنوان جایز است.

عبد الحمید الطائی - یونس (که همان یونس بن عبد الرحمن است) - موسی بن القاسم - الحسن بن محبوب - صفوان بن یحیی - ایوب بن نوح - محمد بن احمد بن یحیی - محمد بن عبد الله بن زرارة.

البته ما بیان ایشان را مخدوش می دانیم ولی سخن ما در اصل توضیح بیان ایشان است، به هر حال در جامع الرواة علاوه بر بحث کلی، بحثی هم در مورد خصوص محمد بن فضیل در اسناد کتاب من لا یحضره الفقیه ارائه کرده است.

3) نقل کلام جامع الرواة در اثبات بصری بودن محمد بن فضیل در اسناد فقیه با توضیحاتی از استاد مد ظله:

ایشان برای اثبات این که محمد بن فضیل واقع در اسناد فقیه که نوعاً از أبو الصباح کنانی نقل روایت کرده، همان محمّد بن قاسم بصری ثقه است، دو دلیل ارائه کرده اند:

اولاً: مرحوم صدوق در کتاب فقیه، اخبار زیادی را به اسناد معلقه از محمد بن فضیل و یا از محمد بن فضیل عن ابی الصباح کنانی به صورت مطلق نقل فرموده و مشخص نکرده که آیا محمد بن فضیل بصری ثقه است یا محمد بن فضیل کوفی ضعیف می باشد. و بسا این توهم پیش آید که محمد بن فضیل مجهول است لیکن چنین نیست زیرا ما اکثر اخباری را که ایشان از محمد بن فضیل عن ابی الصباح نقل کرده، عین آنها را در کتب دیگری مثل تهذیب و کافی می بینیم که راویان اختصاصی محمد بن قاسم بن فضیل، از محمد بن فضیل عن ابی الصباح کنانی روایت کرده اند.

لذا این خود قرینه و نشانه ای است بر اینکه محمد بن فضیل در کتاب فقیه در تمام موارد، همان محمد بن قاسم بن فضیل ثقه است. زیرا اگر بعضی موارد آن محمد بن فضیل کوفی ضعیف بود، آنها را مطلق نمی گذاشت و لازم بود آن موارد را مشخص نماید.

ثانیاً: مرحوم صدوق (که برای پیشگیری از قطور شدن کتاب و خودداری از ذکر مکرّر اسامی رواة، موارد زیادی از اسناد را به صورت معلق آورده، یعنی تعدادی از

ص:2764

اسامی رواة را از اول اسناد حذف کرده و برای بیان موارد محذوف، مشیخه را در آخر کتاب آورده، و مثلاً می گوید ما کان فیه عن محمد بن قاسم بن فضیل فقد رویته عن فلان و فلان الخ و به این ترتیب، طریق خود را مثلاً به محمد بن قاسم بن فضیل بیان می فرماید) با توجه به این که در کتاب خود فقط در دو مورد از محمد بن قاسم بن فضیل با سند معلق نقل کرده، بسیار بعید است که در مشیخه اش تنها به خاطر همین دو مورد، یک طریق علی حده نقل کرده باشد پس معلوم می شود محمد بن فضیل که روایات زیادی از او نقل کرده، در تمام موارد همان محمد بن قاسم بن فضیل بصری است که ثقه است.

4) اشکال استاد - مد ظله - به دو دلیل جامع الرواة:

به نظر ما هیچ یک از دو دلیل ایشان تمام نیست، زیرا دلیل اول ایشان متوقف بر بحث کلی است که درباره محمّد بن الفضیل نموده که گاه این عنوان درباره محمد بن القاسم بن الفضیل اطلاق می شده است، اگر این مقدمه ضمیمه نشود و بحث اشتراک محمد بن الفضیل مطرح نگردد، و شیوه تمییز مشترکات ایشان را در این بحث نپذیریم، نمی توانیم این دلیل را تمام بدانیم، چون در هیچ مورد ما در فقیه نام محمد بن الفضیل را در آغاز سند نمی یابیم که در جای دیگر با نام محمد بن القاسم بن الفضیل از وی یاد شده باشد، بلکه تمام مواردی که سند در فقیه با نام محمّد بن الفضیل شروع می شود، در سایر کتب حدیثی هم از محمد بن الفضیل نقل شده است، البته ایشان طبق مبنای خود در مورد اشتراک محمد بن الفضیل، با عنایت به قرائنی، مراد از محمد بن الفضیل را در برخی موارد بصری گرفته و همین را قرینه بر تعیین مراد از محمد بن الفضیل در فقیه دانسته است، پس دلیل اول ایشان در مورد خصوص فقیه، از بحث کلی ایشان مستقل نیست، و اگر ما اصل اشتراک محمد بن الفضیل یا شیوه تمییز اشتراکی ایشان را انکار کنیم، قهراً این دلیل هم از کارایی می افتد.

به هر حال، اطلاق شدن محمد بن الفضیل بر محمد بن القاسم بن الفضیل و

ص:2765

بالتبع اشتراک محمد بن الفضیل ثابت نیست، چه هر چند امکان تلخیص در نسب در محمد بن القاسم بن الفضیل وجود دارد، ولی بالفعل جایی داشته باشیم که این تلخیص رخ داده باشد و «بن القاسم» را از نسب وی حذف کرده باشند ثابت نشده است، در این باره در جلسۀ آینده بیشتر سخن خواهیم گفت.

در مورد دلیل دوم ایشان هم می گوییم، مرحوم صدوق در موارد بسیار زیادی نام افرادی را در مشیخۀ فقیه آورد ولی تنها یک یا دو روایت از آنها در خود فقیه نقل کرده است که تفصیل آن چنین است.(1)

کسانی که تنها یک بار در فقیه از آنان نقل شده 150 نفر

کسانی که تنها دو بار در فقیه از آنان نقل شده 62 نفر

مجموع یک یا دو مورد 212 نفر (55%)

بیش از دو مورد 170 نفر (45%)

با توجه به این آمار در می یابیم که اکثر طرق مشیخه فقیه حد اکثر دو بار در متن کتاب ذکر شده اند بنابراین مانعی ندارد که محمد بن القاسم بن الفضیل بن یسار هم همچون اکثر موارد تنها دو بار در کتاب وارد شده باشد و دلیلی ندارد که مراد از محمد بن فضیل را در اسناد فقیه همان محمد بن القاسم بن الفضیل بدانیم.

5) دلیل مرحوم تفرشی برای اثبات اتحاد محمد بن فضیل در اسناد فقیه با محمد بن قاسم بن فضیل:

مرحوم آقای خویی با این که به جامع الرواة مراجعه کرده اند لیکن دلیل دوم

ص:2766

1- (1) - استاد - مد ظله - با استقصاء در معجم رجال الحدیث آمار موارد فوق را با اندک تفاوتی در درس ارائه کردند، ولی در تنظیم بحث با بهره گیری از برنامه کامپیوتری آمار فوق درج گردید، گفتنی است که کل طرق مشیخه 393 طریق بوده که 8 طریق آن بدون تفاوت ما هوی مکرر است و 3 طریق آن در کتاب یا اصلاً نیامده یا در آغاز سند نیست. موارد باقی مانده 382 طریق است که نسبت فوق در مقایسه با این مقدار می باشد. تذکر دیگر این که ما در این آمار نامهایی که در آغاز سند صریحاً ذکر شده اند شماره کرده ایم، با توجه به برخی عوامل همچون ابهام در ضمیردار بودن یا نبودن برخی اسناد، ابهام در عناوین مشترک و... ممکن است آمار فوق مقدار بسیار اندکی با آمار حقیقی فاصله داشته باشد که البته در نتیجه گیری بحث تأثیری ندارد.

جامع الرواة را، اصلاً ذکر نکرده اند و به جای آن، دلیل دیگری را که از مرحوم تفرشی است نقل کرده و مناقشه کرده اند. ایشان فرموده: مرحوم صدوق در بسیاری موارد محمد بن الفضیل را در اول سند قرار داده و با حذف سایر رواة از اول سند، سند را معلق ساخته، لکن در مشیخه، نامی از محمد بن فضیل نیاورده است، پس معلوم می شود تمام مواردی که در فقیه از محمد بن فضیل نقل حدیث کرده در واقع همان محمد بن قاسم بن فضیل است که در مشیخه طریق خود را به وی ذکر کرده است.

مرحوم تفرشی خود سپس در این دلیل مناقشه کرده اند که افراد زیادی همچون أبو الصباح کنانی و غیر او در فقیه به گونه معلق از آنها حدیث نقل شده ولی در مشیخه فقیه از آنها یاد نشده است.(1) مرحوم آقای خویی این اشکال را توضیح بیشتری داده اند(2) که روایات أبو الصباح - شیخ محمد بن الفضیل - در فقیه بیشتر از خود محمد بن الفضیل است(3) با این که در مشیخه نامی از وی نیست، صدوق از بیش از صد نفر در (در آغاز اسناد) فقیه روایت کرده ولی طریق به آنها را در مشیخه نیاورده که برخی روایات بسیار هم دارند همچون ابو عبیده و برید و جمیل بن صالح و بنابراین از ذکر نکردن نام محمد بن الفضیل در مشیخه فقیه نمی توان استدلال کرد که مراد از این اسم در فقیه محمّد بن القاسم بن الفضیل است.(4)

به نظر ما این اشکال، اشکال واردی است، در عین حال، ما محمد بن فضیل واقع در اسانید را، چه متحد با محمد بن قاسم بن فضیل باشد و چه فردی غیر از او باشد، ثقه و مورد اعتماد می دانیم، اگر مراد همان محمد بن فضیل کوفی ازرقی هم باشد

ص:2767

1- (1) - نقد الرجال.

2- (2) - معجم الرجال الحدیث 148:17.

3- (3) - (توضیح بیشتر) این تعبیر مسامحه آمیز است، چه هر چند روایات أبو الصباح در فقیه اندکی از روایات محمد بن الفضیل بیشتر است (اولی 34 روایت و دومی 32 روایت) ولی روایات أبو الصباح غالب در وسط سند است و نام وی تنها در آغاز سند آمده ولی محمد بن فضیل 29 بار در آغاز اسناد فقیه واقع شده است، البته این امر به نتیجه گیری کلی بحث لطمه ای نمی زند.

4- (4) - معجم رجال الحدیث 148:17.

(که به عقیده ما چنین است) او مورد وثوق است. زیرا تعبیر «یرمی بالغلوّ» دلیل ضعف فرد نیست، و به خاطر همین جهت است که نجاشی با اینکه بنایش بر ذکر وثاقت یا ضعف رواة است، به فرمایش مرحوم شیخ در مورد تضعیف محمد بن فضیل اعتنا نکرده و راجع به جرح و تعدیل او چیزی ننوشته است. بنابراین، هر دو روایت، از نظر سند، مورد اعتماد بوده، و تمسک به آنها در مورد قول به حرمت بی مانع است.

در جلسه آینده بحث درباره محمد بن فضیل را پی می گیریم و برخی از نکات آن را توضیح بیشتری خواهیم داد. ان شاء الله.

«* و السلام *»

ص:2768

79/12/2 سه شنبه درس شمارۀ (298) کتاب نکاح / سال سوّم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه قبل در ادامه بحث از حکم ابطال عقد به توسط زنا به مادر زن و دختر زن به تناسب به بررسی حال محمّد بن الفضیل پرداخته که به عقیده صاحب جامع الرواة مشترک بین بصری (نوه فضیل بن یسار) و کوفی می باشد.

در این جلسه، توضیحی مبسوط درباره 11 نفر که در جامع الرواة به عنوان قرینه شناسایی بصری ذکر شده، آورده، سپس اصل مبنای مشترک بودن محمّد بن الفضیل و اطلاق آن را بر نوه فضیل بن یسار انکار کرده و مراد از آن را محمّد به فضیل کوفی صیرفی خواهیم دانست. ولی با استناد به قرائنی چند، وثاقت وی را اثبات می کنیم، سپس بحث حرمت ابدی یافتن مادر و دختر مزنی بها را آغاز کرده چند روایت در این زمینه مطرح و توضیحاتی درباره آن خواهیم داد.

***

الف) ادامه بررسی حال محمّد بن الفضیل:

اشاره

(1)

1 - اشاره به کلام صاحب جامع الرواة (یادآوری):

گفتیم که مرحوم اردبیلی در جامع الرواة، پس از این که عنوان محمّد بن الفضیل را مشترک بین محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار بصری (که در نام وی اختصار رخ داده) و محمّد بن الفضیل ازدی صیرفی کوفی دانسته، در صدد ذکر قرائنی بر آمده که این عنوان مشترک را از حالت اشتراک در آورد، چون بصری توثیق و کوفی تضعیف شده است، مرحوم اردبیلی، نام راویان بسیاری را به عنوان قرینه برای اراده بصری از عنوان محمّد بن فضیل ذکر کرده، و راویان

ص:2769

1- (1) - تذکری مربوط به جلسه قبل: در جلسه قبل تعداد موارد ابو الصباح (کنانی) در آغاز اسناد فقیه از حاشیه 3 ص 10 هنگام تایپ افتاده است، این تعداد 13 مورد می باشد.

اندکی را قرینه برای اراده کوفی و نیز چند راوی را راوی مشترک قرار داده است و بدین طریق اکثر روایات محمّد بن الفضیل را مربوط به محمّد بن الفضیل بن یسار ثقه دانسته و آنها را تصحیح کرده است.

ما در جلسه قبل نام 11 نفر را ذکر کردیم که ایشان به عنوان قرینه برای اراده بصری ذکر کرده بود که قرینه بودن آنها نیاز به توضیح داشت، در ادامه بحث، توضیح لازم در این زمینه خواهد آمد.

2 - یازده نفر از راویان مختص به بصری و علت اختصاص آنها به وی:

اساس استدلال در اکثر این موارد روایت حسین بن سعید می باشد، ایشان حسین بن سعید را از راویان مختص بصری دانسته، سپس از این راه، سایر راویان مختص را شناسایی کرده است، در اثبات اختصاص روایت حسین بن سعید به بصری این گونه استدلال شده که حسین بن سعید روایاتی از محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار بصری دارد، ولی هیچ روایتی از وی از محمّد بن الفضیل کوفی دیده نشده است، پس مراد از محمّد بن الفضیل در روایات حسین بن سعید همان محمّد بن الفضیل بصری است، به روایات حسین بن سعید از محمّد بن القاسم بن الفضیل توجه فرمایید:

- احمد بن محمّد عن الحسین [هو الحسین بن سعید و راویه ابن عیسی ظاهراً] عن محمّد بن القاسم بن الفضیل عن ابی الحسن علیه السلام قال کتبتُ الیه، تهذیب 1049/334:4، همین روایت در تهذیب 74/30:4 از سعد بن عبد الله از احمد بن محمّد (مراد ابن عیسی است) از محمّد بن القاسم بن الفضیل البصری قال کتبت الی ابی الحسن الرضا علیه السلام اسأله و ظاهراً الحسین (بن سعید) بعد از احمد بن محمّد از این سند افتاده است.

- الحسین بن سعید عن محمّد بن القاسم قال سألت أبا الحسن علیه السلام تهذیب 1134/371:1، عنه (الحسین بن سعید عن محمّد بن القاسم قال سألت عبداً صالحاً علیه السلام تهذیب 269/73:2

حال که حسین بن سعید از روات اختصاصی محمّد بن القاسم بن الفضیل قرار گرفت با توجه به روایت کردن سایر روات از محمّد بن فضیل همان روایتی

ص:2770

که حسین بن سعید هم آن را از محمّد بن الفضیل نقل کرده، سایر روایات اختصاصی محمّد بن القاسم بن الفضیل یافته می شوند.

محمّد بن اسماعیل بن بزیع.

- الحسین بن سعید و محمّد بن اسماعیل جمیعاً عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی کافی 10/409:6.

- محمّد بن اسماعیل و الحسین بن سعید جمیعاً عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی کافی 8/28:6، 6/41، و نیز در تهذیب 745/25:4، و در غیر کتب اربعه هم در بصائر: 1/67 این سند دیده می شود: محمّد بن اسماعیل بن بزیع و الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی...

محمّد بن عبد الحمید.

- محمّد بن عبد الحمید و الحسین بن سعید جمیعاً عن محمّد بن الفضیل قال کتبت الی ابی الحسن علیه السلام کافی 2/395:2.

محمّد بن احمد بن یحیی.

- محمد بن احمد بن یحیی عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح... استبصار 1743/45:1 و بزیادة کثیرة فی الذیل فی التهذیب 290/132:3، صدر این روایت در تهذیب 280/130:3 با این سند وارد شده: الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح...(1) محمّد بن عبد الله بن زرارة

- الحسین بن سعید عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی تهذیب 680/194:8،(2) این روایت با افزوده دو سؤال و جواب در ذیل آن در تهذیب

ص:2771

1- (1) - البته به نظر ما بین محمّد بن احمد بن یحیی و محمّد بن الفضیل یک یا دو واسطه افتاده است، و بنابراین نباید محمّد بن احمد بن یحیی را در این بحث بشمار آورد (استاد مد ظله).

2- (2) - (توضیح بیشتر) البته این روایت حسین بن سعید در جامع الرواة ذکر نشده و تنها به نقل روایت در فقیه 5698/325:4 اشاره شده است (دو سؤال و جواب ذیل خبر در فقیه وارد شده) لذا علت راوی اختصاصی بودن محمّد بن عبد الله نسبت به محمّد بن القاسم بن الفضیل از عبارت جامع الرواة بدست نمی آید البته ممکن است آن را به نقل روایت در فقیه مستند دانست که به عقیده صاحب جامع الرواة قرینه ارادة محمّد بن القاسم از محمّد بن الفضیل است، ولی چنانچه استاد مد ظله اشاره کرده اند این امر بر خلاف ظاهر عبارت جامع الرواة است، زیرا

1224/340:9 به نقل از محمّد بن عبد الله (بن زرارة) با این سند آمده است: عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی... تا اینجا چهار راوی از روات اختصاصی محمّد بن القاسم بن الفضیل با قرینه روایت حسین بن سعید شناسایی شد که یکی از آنها محمّد بن اسماعیل (بن بزیع) می باشد، محمّد بن اسماعیل خود قرینه شناسایی چهار نفر دیگر می باشد که ذیلاً به اسناد آنها اشاره می کنیم:

حسن بن علی بن فضال

در فهرست شیخ طوسی (چاپ طباطبایی): 840/525 در طریق به ابی الصباح چنین سندی دیده می شود: محمّد بن اسماعیل بن بزیع و الحسن بن علی بن فضال عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح.

موسی بن القاسم

- محمد بن اسماعیل عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی - کافی 2/389:4 - این روایت بعینه در تهذیب 1232/355:5 با این سند نقل شده است: موسی بن القاسم عن محمّد بن الفضیل و صفوان و غیره عن ابی الصباح الکنانی.

ایوب بن نوح

- محمد بن اسماعیل عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی کافی 4/99:6 همین خبر در تهذیب 420/122:8 با این سند نقل شده است:

- ایوب بن نوح عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح...

یونس (بن عبد الرحمن)

- محمد بن یحیی عن احمد بن محمّد عن محمّد بن اسماعیل و علی بن ابراهیم عن محمّد بن عیسی عن یونس جمیعاً عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی. کافی 2/111:7

در این سند تحویل رخ داده و راوی از محمّد بن الفضیل دو نفرند: محمّد بن

ص:2772

اسماعیل (بن بزیع) و یونس (بن عبد الرحمن)، پس محمّد بن اسماعیل قرینه می شود که یونس هم از روات اختصاصی بصری است.

این روایت در تهذیب 1097/307:9 هم با این سند وارد شده: عن محمّد بن اسماعیل عن محمّد بن الفضیل عن ابی الصباح الکنانی.

یونس بن عبد الرحمن هم خود یک راوی اختصاصی دیگر را معرفی می کند:

الحسن بن محبوب

- یونس بن عبد الرحمن عن محمّد بن الفضیل عن الحارث بن المغیرة (کافی 4/339:3)

- الحسن بن محبوب عن محمّد بن الفضیل عن الحارث بن المغیرة (تهذیب 1132/262:7) این روایت دوم با روایت اول مغایر است ولی از روایت نخست در می یابیم که الحارث بن المغیرة مروی عنه اختصاصی محمّد بن الفضیل بصری است و همین امر سبب می گردد که سند دوم که در آن محمّد بن الفضیل از الحارث بن المغیرة نقل می کند قرینه بر این گردد که حسن بن محبوب راوی اختصاصی محمّد بن الفضیل بصری می باشد.

حسن بن محبوب خود راوی دیگری را به فهرست روات اختصاصی بصری می افزاید که عبارت است از:

صفوان بن یحیی

- صفوان بن یحیی عن محمّد بن الفضیل عن ابی الحسن علیه السلام فقیه 3309/51:3 همین روایت در کافی 391:7، تهذیب 705/264:6 با این سند آمده است: عن ابن محبوب عن محمّد بن الفضیل قال سألت ابا الحسن الرضا علیه السلام.

بدین طریق نام 10 راوی از مختصات محمّد بن القاسم بن الفضیل بصری شناسایی شد که بی واسطه یا با واسطه از راه روایت حسین بن سعید به آنها دست یافتیم، نمودار زیر(1) این امر را بهتر نشان می دهد.

با توجه به مروی عنه حارث بن مغیره

ص:2773

1- (1) - این نمودار از ناحیه تنظیم کننده درس افزوده شده است.

حسین بن سعید

محمد بن اسماعیل محمد بن عبد الحمید محمد بن احمد بن یحیی محمد بن عبد الله

حسن بن علی بن فضال موسی بن القاسم یونس ایوب بن نوح

حسن بن محبوب

صفوان بن یحیی

تنها یک راوی از 11 راوی مورد بحث باقی می ماند که جعفر بن مثنی خطیب می باشد، وی از راه راوی دیگر غیر از حسین بن سعید شناسایی شده است، راه شناسایی این راوی ابن ابی نجران می باشد.

نخست به سند زیر توجه فرمایید:

- ابن ابی نجران عن محمّد بن القاسم عن علی بن المغیرة کافی 83/107:8 (و تفسیر قمی 78:2 (سوره حج) و خصال 25/546:2)

این سند نشان می دهد که ابن ابی نجران از روات اختصاصی محمّد بن القاسم (بن فضیل بن یسار) است. حال به سراغ سه سند زیر می رویم که هر سه مربوط به مناظره ابو یوسف با امام کاظم علیه السلام درباره حرمت استظلال است که با اختلاف الفاظ نقل شده است:

- ابن ابی نجران عن محمّد بن الفضیل قال کنّانی دهلیز یحیی بن خالد بمکة و کان هناک أبو الحسن موسی علیه السلام و ابو یوسف (کافی 15/352:4)

- ابن ابی نجران عن محمّد بن الفضیل قال قال أبو الحسن موسی علیه السلام لأبی یوسف القاضی کافی 4/387:5، این روایت قطعه ای از روایت بالا می باشد.

- جعفر بن المثنی الخطیب عن محمّد بن الفضیل و بشر بن اسماعیل قال(1) قال لی محمّد

ص:2774

1- (1) - (توضیح بیشتر) مرجع ضمیر «قال» نخست جعفر بن المثنی خطیب، و مراد از محمّد همان محمّد بن الفضیل است، و افزوده شدن بشر بن اسماعیل به سند از این جهت است که این روایت از دو طریق نقل شده، نقل به لفظ آن از طریق محمّد بن الفضیل، و نقل به مضمون آن از طریق بشر بن اسماعیل، در اکثر نسخ کافی پس از محمّد، عبارت «بن اسماعیل» افزوده شده که ناصحیح است و در نقل تهذیب 1061/3095:5 ذکر نشده است (توضیح استاد مد ظله درباره سند).

الا اسرک یا ابن مثنی قال دخل، هذا الفاسق آنفا فجلس قبالة ابی الحسن علیه السلام فقال یا ابا یوسف ان الدین لیس بقیاس.

آنچه تاکنون ذکر کردیم توضیح کامل کلام صاحب جامع الرواة است، اما آیا این سخنان صحیح است یا خیر؟

3) بررسی کلام جامع الرواة

(1)

سخنان مرحوم اردبیلی، همگی بر این پایه استوار است که ما اطلاق محمّد بن الفضیل را بر محمّد بن القاسم بن الفضیل بپذیریم. برخی همچون صاحب قاموس الرجال امکان اطلاق این عنوان و تطبیق قاعده اختصار در نسب را در این مورد انکار کرده اند که ما در جلسه قبل درباره آن سخن گفته و اصل امکان اطلاق این عنوان را بر محمّد بن القاسم بن الفضیل پذیرفتیم، ولی آیا بالفعل هم موردی داریم که چنین اطلاقی صورت گرفته باشد.

موردی که برای چنین اطلاقی می توان ذکر کرد روایت ذیل است: عن علی بن اسباط قال قلت لعلی بن موسی علیه السلام ان ابن الفضیل بن یسار روی عنک و اخبرنا عنک بالرجوع الی المعرس و لم نکن عرسنا. تهذیب 37/16:6

به همین روایت در کافی 3/565:4 اشاره شده است: عن علی بن اسباط عن محمّد بن القاسم بن الفضیل قال قلت لأبی الحسن علیه السلام جعلت فداک ان جما لنا مر بنا و لم ینزل المعرس فقال لا بدان ترجعوا الیه...، و نیز همین روایت را علی بن مهزیار از محمّد بن القاسم بن الفضیل نقل کرده است (فقیه 3146/560:2)

در نقلی از قرب الاسناد هم آمده، قلت: ان الفضیل بن یسار اخبرنا انک امرته بالرجوع الی المعرس و لم نکن نحن عرسنا. البته در نسخه چاپی (چاپ سابق، ص

ص:2775

1- (1) - در این قسمت استاد مد ظله به اختصار به ناتمامی مبنای صاحب جامع الرواة اشاره کرده اند و ما با استفاده از چکیده بحث استاد در کتاب الحج، توضیحاتی بر این بحث افزودیم.

173) کلمه «ابی» قبل از الفضیل افتاده است. به هر حال با مقایسه این اسناد در می یابیم که مراد از ابن الفضیل بن یسار، نوه الفضیل یعنی همان محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار می باشد، پس اختصار به نسب در این مورد بالفعل هم دیده شده است.

با این حال صحت این مورد محل تأمل است، چون در کافی 4/566:4 می خوانیم: عن ابن فضال قال قال علی بن اسباط لأبی الحسن علیه السلام و نحن نسمع انا لم نکن عرسنا فاخبرنا ابن القاسم بن الفضیل انّه لم یکن عرس و انه سالک فامرته بالعود الی المعرس...

البته ممکن است هر دو تعبیر «ابن الفضیل بن یسار» و «ابن القاسم بن الفضل» در اینجا صحیح باشد، به خاطر اینکه، هر چند علی بن اسباط تنها یکی از این دو تعبیر را بکار برده، ولی نسبت تعبیر دیگر، هم به وی از باب نقل به مضمون صحیح است، ولی با این حال با توجه به این اختلاف نمی توان مطمئن شد که این اختلاف، از غلط نسخه ناشی نشده باشد.

به هر حال اگر اختصار در نسبت در این عنوان رخ داده باشد تنها در این مورد است (که آن هم محل تأمل است)، و البته آن هم با تعبیر ابن الفضیل بن یسار است نه با تعبیر محمّد بن الفضیل که مورد بحث ما است.

مورد دیگری را که ممکن است توهم شود که در آن به محمّد بن القاسم عنوان محمّد بن الفضیل اطلاق شده این سند توحید صدوق 122/68 است.

محمد بن جمهور العمی عن محمّد بن الفضیل بن یسار عن عبد الله بن سنان...

از سوی دیگر در روایات چندی در کافی این سند دیده می شود: بعض اصحابنا عن ابن جمهور عن محمّد بن القاسم عن (عبد الله) ابن ابی یعفور عن ابی عبد الله علیه السلام(1)

ولی با توجه به این که مراد از ابن جمهور در این اسناد با عنایت به طبقه روات، حسن بن محمّد بن جمهور است (نه پدر وی محمّد بن جمهور) این اسناد نمی تواند قرینه تعیین مراد از محمّد بن الفضیل بن یسار در سند توحید

ص:2776

1- (1) کافی 1/14:3، 6327 /، 6/248:6، 5/249 (در مطبوعة ابن جمهور به احمد بن جمهور تحریف شده است)، 34/502، 5/508.

باشد، به هر حال صرف نظر از این اسناد، مراد از محمّد بن الفضیل بن یسار در سند توحید چه کسی است؟ آیا همین محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار است یا وی عمویی به نام محمّد (غیر از العلاء بن الفضیل) داشته است یا در سند تصحیفی رخ نموده است(1) ؟ پاسخ روشنی در دست نداریم، بنابراین، اختصار در نسب محمّد بن القاسم بن الفضیل بن یسار اگر خارجاً وقوع یافته باشد تنها در همین موارد معدود و نادر است و این مقدار سبب نمی گردد که عنوان محمّد بن الفضیل حالت اشتراک یابد و مانع از انصراف این عنوان به محمّد بن الفضیل ازدی صیرفی کوفی (که خود یک راوی مشهور دارای کتاب است) گردد.

به تعبیر دیگر اگر محمّد بن الفضیل مشترک باشد و مراد از آن بتواند همان محمّد بن القاسم بن الفضیل باشد، علی القاعده می بایست ما موارد چندی را می یافتیم که در یک مصدر روایت به نقل از محمّد بن الفضیل و در نقل دیگر به نقل از محمّد بن القاسم بن الفضیل نقل شده بود، در حالی که مطلب چنین نیست. تمام روایاتی که در یک مصدر به عنوان محمّد بن الفضیل آمده در سایر مصادر به همین عنوان وارد شده و روایاتی که در یک جا به عنوان محمّد بن القاسم بن الفضیل نقل شده در سایر جاها هم به همین شکل وارد شده است، پس ما شاهدی بر اصل تلخیص در نسب محمّد بن القاسم بن الفضیل به گونه ای که عنوان محمّد بن الفضیل را عنوان مشترک سازد نیافتیم.

4 - توضیح بیشتر از تنظیم کننده

استاد مد ظله چون در اصل اشتراک عنوان محمّد بن الفضیل اشکال کردند، نیازی به بحث تفصیلی درباره قرائن تمییز مشترکات که صاحب جامع الرواة

ص:2777

1- (1) - (توضیح بیشتر) در سند شواهد التنزیل 112/454:2 به نقل از تفسیر فرات (742/577، و به نقل از فرات در بحار: 16/107/24، ولی این در دو کتاب سند حدیث تا محمّد بن الفضیل بن یسار حذف شده است) به اسناد خود از محمّد بن حاتم از محمّد بن الفضیل بن یسار قال سالت أبا الحسن علیه السلام دیده می شود در این سند نیز عنوان فوق مردد بوده و احتمالات مختلفی درباره آن وجود دارد.

آورده ندیدند، ما در اینجا به اجمال اشاره می کنیم که اصل استدلال بر تمییز مشترکات باید به صورتی فنی تقریب شود، بدین طریق که مثلاً در مورد روایت حسین بن سعید از محمّد بن الفضیل می گوییم که بعد از فرض اشتراک محمّد بن الفضیل بین بصری و کوفی، با عنایت به ثبوت روایت حسین بن سعید از بصری و عدم ثبوت روایت وی از کوفی چنین می گویم که اگر واقعاً حسین بن سعید هم از محمّد بن الفضیل کوفی و هم از محمّد بن الفضیل بصری نقل کرده باشد نباید عنوان محمّد بن الفضیل را به صورت مطلق و بدون ذکر قید ذکر کند، پس ذکر مطلق محمّد بن الفضیل در روایات حسین بن سعید نشان می دهد که وی تنها از یک نفر بدین نام نقل کرده که قهراً همان محمّد بن القاسم بن یسار خواهد بود.

شبیه این استدلال در مورد روایات ابن مسکان از ابی بصیر صورت گرفته که با عنایت به کثرت روایت ابن مسکان از ابی بصیر مرادی یا لیث بن البختری، مراد از ابو بصیر را در روایات ابن مسکان ابو بصیر مرادی دانسته اند.

مرحوم سید مهدی خوانساری در رساله رجالی خود درباره ابی بصیر در این استدلال چنین مناقشه کرده است که از اطلاق ابی بصیر در روایات ابن مسکان نمی توان فهمید که وی از ابی بصیر اسدی روایت نکرده، بلکه شاید هم از ابی بصیر اسدی و هم از ابی بصیر مرادی روایت کرده باشد، ولی چون مطلق این عنوان به ابو بصیر مرادی که غیر مشهور بوده روایت کند قهراً عنوان را با قید مرادی آورده یا با ذکر اسم لیث، راوی را مشخص ساخته است، ایشان سپس خود قراینی بر اثبات این که مراد از ابو بصیر مطلق حتی در روایات ابن مسکان ابو بصیر اسدی است در مورد محمّد بن الفضیل هم شبیه همین اشکال را می توان مطرح ساخت که بر فرض این عنوان مشترک باشد شاید این عنوان منصرف به محمّد بن الفضیل کوفی باشد بنابراین، حسین بن سعید هم از محمّد بن القاسم بن الفضیل روایت کرده باشد و هم از محمّد بن الفضیل صیرفی کوفی، البته به جهت انصراف محمّد بن الفضیل به صیرفی کوفی، این عنوان را به گونه مطلق یاد کرده ولی اگر از محمّد بن القاسم بن الفضیل روایتی نقل کرده نام راوی

ص:2778

را به طور کامل آورده تا اشکالی پیش نیاید پس اصل قاعده تمییز اشتراکی ایشان در این گونه موارد با اشکال همراه است. صرف نظر از این اشکال، در بسیاری از موارد این نکته باید مد نظر باشد که منشأ اطلاق یک عنوان حتماً انحصار روایت راوی از یک فرد خاص یا انصراف عنوان مشترک به فرد مشخص نیست، بلکه چه بسا روایت راوی از یک فرد خاص یا انصراف عنوان مشترک به فرد مشخص نیست، بلکه چه بسا منشأ اطلاق و عدم ذکر قید، اعتماد به اسناد سابق است که در آن نام راوی به طور کامل درج شده است.

بحث تفصیلی در این زمینه از حوصله این نوشتار خارج است.

حال که مراد از عنوان محمّد بن الفضیل، محمّد بن الفضیل صیرفی کوفی است آیا این شخص ثقه است یا خیر؟ این بحثی است که در ادامه به آن خواهیم پرداخت.

5) بررسی حال محمّد بن الفضیل صیرفی کوفی

درباره تضعیف محمّد بن الفضیل صیرفی دو عبارت در کتب رجال دیده می شود، نخست عبارت شیخ طوسی در باب اصحاب الرضا علیه السلام یرمی بالغلو، ولی این عبارت دلیل ضعف وی نمی باشد. زیرا علاوه بر این که شیخ خود نسبت غلو را باور نداشته، بلکه تنها رمی به غلو را نقل کرده، نسبت دادن یک راوی به غلو اعتباری ندارد، چون غلو به معنای از حد گذراندن می باشد، یعنی در باب ائمه به مقامات بیش از اندازه قائل شدن، این مفهوم وابسته به مقاماتی است که ما برای ائمه قائل هستیم که خود امری است اجتهادی که در آن اختلاف دیدگاهها فراوان است.

شهادت در امور استنباطی که مورد اختلاف نظر شدید است، حجیت ندارد، بلکه تنها در امور حسی یا قریب به حس که اختلاف انظار در آن اندک است اعتبار دارد، پس شهادت به غلو از سوی هر کس باشد تنها نظر و دیدگاه او را مشخص می سازد و اعتبار تعبدی برای شخص دیگر ندارد.

ص:2779

عبارت دوم: عبارت «ضعیف» می باشد که در ترجمه وی در باب اصحاب الکاظم علیه السلام از رجال شیخ به کار رفته است.

ولی در مقابل آن اماراتی وجود دارد که وثاقت وی را ثابت می کند.

اولا: نجاشی هیچ اشاره به ضعف وی نکرده، بلکه تنها عبارت «هذه النسخة یرویها جماعة» را درباره کتاب وی بکار برده است، روایت بسیار کتاب وی توسط جماعتی از راویان به عقیده ما دلیل وثاقت وی می باشد.

ثانیاً: بسیاری از اجلاء که برخی از آنها از اصحاب اجماع هستند همچون حسن بن محبوب و حسن بن علی بن فضال از وی بسیار روایت کرده اند.

ثالثاً: احمد بن محمّد بن ابی نصر بزنطی و صفوان بن یحیی از وی روایت کرده اند، این دو از کسانی هستند که «لا یروون و لا یرسلون الا عن ثقة» و مشایخ آنها به عقیده ما امامی ضابط و صدوق می باشد.

رابعاً: روایات وی در کافی که مؤلف در صدد جمع آوری «الآثار الصحیحة عن الصادقین علیه السلام...(1) بوده و نیز در فقیه که تنها روایاتی را آورده که به گفته مؤلف «... بل قصدت الی ایراد ما افتی به و احکم بصحته و اعتقد فیه انه حجة فیما بینی و بین ربی تقدس ذکره...»(2) بسیار زیاد وارد شده است(3) که هر یک از این دو در اثبات وثاقت این راوی کفایت می کند. خصوصاً با عنایت به این که صدوق و کلینی هر دو از علماء رجال هم بوده و از حالات راویان آگاه بوده اند.

خامساً: به گفته مجلسی اول با مقایسه روایات وی با روایات معتبر و موثق بر می آید که وی راوی ثقه بوده است. با روش متن شناسی می توان اعتبار یک راوی را شناخت(4)

با عنایت به مجموع آنچه گذشت تردیدی بر جای نمی ماند که محمّد بن الفضیل از روات ثقه و مورد اعتماد بوده، و تضعیف وی نیز ناشی از همان رمی به

ص:2780

1- (1) - کافی، ج 1، ص 8، مقدمه کتاب.

2- (2) - فقیه، ج 1، ص 3، مقدمه کتاب.

3- (3) - (توضیح بیشتر) نام وی 163 بار در کافی و 32 بار در فقیه بکار رفته است.

4- (4) - دو قرینه اخیر از مباحث استاد مد ظله در کتاب الحج برگرفته شده است.

غلو می باشد که از درجه اعتبار برخوردار نیست.

6) نتیجه بحث:

روایت أبو الصباح کنانی در مسئله مورد بحث ما صحیحه می باشد.

ب) خلاصه بحث تا اینجا:

محصل کلام ما تا اینجا این شد که در زنای طاری بر تزویج در صورتی که زنا بعد از وطی زوجه، باشد مسلماً موجب حرمت نمی شود فقط یک روایت در جعفریات است که از آن استفاده می شود حتی بعد از وطی نیز زنا موجب حرمت می شود که آن هم چون خلاف اجماع مسلم است و قائلی هم ندارد نمی توان به آن عمل نمود مضافا به این که خود جعفریات ذاتاً معتبر نیست چون که معمول روایاتش مورد قبول نیست و مطابق با سنی ها است. روایت جعفریات این است:

باسناده عن علی علیه السلام قال اذا زنی الرجل باخت امراته لم تحرم علیه امراته فان زنی بام امرته حرمت علیه امراته و امها(1).

اما در صورتی که زنا قبل از وطی باشد، بنا بر نظر ما موجب بطلان عقد و حرمت ابدی او می شود. البته تمامی این بحثها مبنی بر این است که ما زنای سابق بر تزویج را موجب حرمت بدانیم و الا اگر آن را موجب حرمت ندانیم بطریق اولی در زنای طاری بر تزویج موجب حرمت نمی شود و به عبارت دیگر اگر زنا دافع جواز تزویج نباشد بطریق اولی رافع آن نیست.

ج) بررسی حکم زنای سابق بر تزویج:

1 - ذکر روایات داله بر حرمت:

اشاره

آنچه اینک مورد بحث است این است که کسی با زنی زنا می کند آنگاه

ص:2781

1- (1) - جامع احادیث الشیعة 38006/59:25، باب 14 از ابواب ما یحرم بالتزویج ح 25. توضیح بیشتر: مراجعه شود به متن.

می خواهد مادر یا خواهر او را بگیرد، یا پدر با زنی زنا می کند آنگاه پسر می خواهد با همان زن ازدواج نماید یا پسر با زنی زنا می کند و پدر می خواهد او را بگیرد، آیا زنای سابق موجب حرام ابد شدن این زن می شود که در نتیجه ازدواج با او باطل باشد یا نمی شود؟ این مسئله از قدیم محل خلاف بوده است و طرفین قائلین زیادی نیز دارند و از نظر جمع بین روایات نیز بحث مشکلی دارد.

حال ما روایات مسئله را ذکر می کنیم، ابتدا روایت داله بر حرمت را ذکر می نماییم:

1 و 2: روایت عمار و ابن الصباح الکنانی

که در این دو روایت زنای بعد از تزویج را موجب بطلان عقد و حرمت ابد دانسته است پس به طریق اولی زنای قبل از تزویج موجب حرمت ابد می شود. مضافاً به این که در روایت ابی الصباح الکنانی تصریح شده است که اگر زنا قبل از تزویج باشد. ازدواج، با دختر مزنی بها جایز نیست.(1)

3 - روایت محمد بن مسلم

عن احدهما علیه السلام انه سئل عن رجل یفجر بامراة أ یتزوج ابنتها قال لا و لکن ان کانت عنده امراة ثم فجر بابنتها (بامها) او اختها لم تحرم التی عنده(2) همین روایت در کتاب حسین بن سعید (که به نام نوادر احمد بن محمّد بن عیسی چاپ شده) از صفوان بن یحیی نیز نقل شده است.

4 - صحیحه محمّد بن مسلم

عن احدهما علیه السلام قال سألته عن رجل فجر بامرأة أ یتزوج امها عن الرضاعة او ابنتها؟ قال لا»(3) این روایت به طریق دیگر عن محمّد بن مسلم عن ابی جعفر علیه السلام نقل شده است.(4) و احتمال قوی این است که این دو روایت واحد باشند، و تنها در طریق اول معصوم مشخص نیست ولی در طریق دوم معصوم ذکر شده است.

ص:2782

1- (1) - متن این روایت در جلسه قبل ذکر شده است.

2- (2) - جامع الاحادیث 37982/591:25، باب سابق، ح 1، وسائل الشیعة 26002/428:20، باب 8 از ابواب ما یحرم بالمصاهره، ح 1.

3- (3) - جامع الاحادیث 37983/591:25، باب سابق، ح 2، وسائل 25999/427:20، باب 7 از ابواب ما یحرم بالمصاهره، ح 1.

4- (4) - جامع الاحادیث، همانجا، وسائل 26000/427:20، باب سابق، ح 2.

5 - روایت یزید الکنانی

قال ان رجلاً من اصحابنا تزوّج امراة فقال لی احب ان تسال ابا عبد الله علیه السلام و تقول له ان رجلاً من اصحابنا تزوج امراة قد زعم انّه کان یلاعب امها و یقبلها من غیر ان یکون افضی الیها قال فسألت ابا عبد الله علیه السلام فقال لی کذب مره فلیفارقها قال فرجعت من سفری فاخبرت الرجل بما قال ابو عبد الله علیه السلام فو الله ما رفع ذلک عن نفسه و خلی سبیلها(1)

فقه الحدیث: کلمه زعم در این روایت به معنای قال است، این معنا برای زعم بسیار شایع است(2) ، مثلاً در کتب فقهی نظیر این عبارت بکار رفته: زعمت الحنفیه یعنی قال الحنفیه، در روایات هم زعم به معنای «قال» بسیار استعمال شده است، مثلاً در کافی 1/397:3 این عبارت دیده می شود... عن ابن بکیر قال سأل زرارة ابا عبد الله علیه السلام عن الصلاة فی الثعالب... فاخرج کتاباً زعم انّه املاء رسول الله

برخی گمان کرده اند که این روایت زمانی از زراره بوده که هنوز آن چنان ایمان وی راسخ نشده است، ولی این توجیه درست نیست، بلکه زعم در این روایت به معنای قال است.(3)

ص:2783

1- (1) جامع الاحادیث 37984/591:25، باب سابق، ح 3، وسائل 25991/424:20، باب 6 از ابواب ما یحرم بالمصاهره، ح 5.

2- (2) (توضیح بیشتر) لسان العرب 264:12 آمده: زَعَمَ زَعماً و زُعماً أی قال، و قیل: هو القول یکون حقاً و باطلا... در ادامه درباره این معنا بحث کرده است از جمله از ابن بری نقل می کند: الزعم یأتی فی کلام العرب علی اربعة اوجه یکون بمعنی الکفالة و الضمان... و بمعنی قال و بمعنی وعد... و یکون بمعنی الظن و درباره این معانی شواهدی از اشعار عرب می آورد. در مجمع البحرین 78:6 می گوید: قوله تعالی: او تسقط السماء کما زعمت علینا (92/17) ای کما اخبرت فالزعم بمعنی القول.

3- (3) (توضیح بیشتر) این روایت در تهذیب 818/209:2 هم از کلینی نقل شده است، آقای غفاری در حاشیه چاپ خود (ص 222) درباره کلمه «زعم» نگاشته اند: ای زعم زرارة و لا یخفی ما فیه من الحزازه این تفسیر برای روایت ناشی از عدم توجه به معنای زَعَمَ می باشد از استعمالات «زعم» به معنای قال در جایی است که زعم با حرف جرّ لام بکار رود همچون: زعم لی ابن ابی سعد (بلاغات النساء: 17)، زعم لی زید الشحام (رجال کشی: 372/210)، زعم لنا محمّد بن ابی حمزه الثمالی (تهذیب 229/121:2) از دیگر مواردی که زعم به معنای قال به کار رفته این جمله است که در رجال کشی: 705/375 درباره طبقه دوم اصحاب اجماع آمده: زعم ابو اسحاق الفقیه یعنی ثعلبه بن میمون ان افقه هؤلاء جمیل بن دراج و نیز در کافی

نکته دیگر در این روایت این است که راوی نام شخص سؤال کننده که مسئله تزویج و ملاعبه درباره او بوده به میان نیاورده است، ولی امام علیه السلام با توجه به علم باطنی خود از دروغ گفتن این شخص آگاه بوده و از آن خبر داده است، امام علیه السلام از علم باطنی معمولاً استفاده نمی کرده اند، ولی گاه برای اثبات امامت یا به جهات مصالح دیگر از این علم بهره می جسته اند، بنابراین مجرد تکذیب امام علیه السلام نسبت به سائل نقطۀ ضعفی برای این روایت بشمار نمی آید.

6 - صحیحه عیص بن القاسم

قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل باشر امراة و قبل غیر انه لم یفض الیها ثم تزوج ابنتها قال اذا لم یکن افضی الی الام فلا بأس و ان کان افضی الیها فلا یتزوج(1)

بررسی سایر روایات را به جلسه آتی موکول می نماییم

«* و السلام *»

ص:2784

1- (1) - جامع الاحادیث الشیعة، 37985/592:25، باب سابق، ح 4، وسائل 25988/424:20، (باب سابق، ح 2) 26096/461 (باب 19 از ابواب ما یحرم بالمصاهره، ح 3).

79/12/3 چهارشنبه درس شمارۀ (299) کتاب نکاح / سال سوّم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در بررسی روایات مربوط به بخشی از مسئله 28 بود (آیا زنای با زن موجب حرمت ازدواج با دختر او می شود یا نه؟) در این جلسه، ابتداء به بیان نکته ای دربارۀ نقل اقوال مختلف در کتاب جواهر و سپس به صحیحه عیص (از روایات دال بر تحریم) و اختلاف نسخ موجود در آن می پردازیم (که اگر باشر امرأته و نه باشر امرأةً باشد استدلال ناتمام خواهد بود) و بیان می کنیم که که در نسخ کافی و نوادر و استبصار و یک جای تهذیب (باشر امرأةً) اختلافی نیست و اختلاف در نقل دوم تهذیب است و در آخر، با توجه به عدم ثبوت احتمال (باشر امرأة)، در استدلال به این صحیحه اشکال می کنیم. بعد از آن روایت منصور بن حازم را با اسناد مختلف نقل کرده و یکی بودن آن را اثبات خواهیم کرد و سپس به بیان پنج روایت دیگر از ادله قول به تحریم پرداخت و در آخر بحث امروز، بررسی روایات دال بر تحلیل را شروع خواهیم کرد و در این مقام، روایت سعید بن یسار را از تهذیبین و نوادر ذکر کرده و به بیان اختلاف های موجود در آن خواهیم پرداخت.

نکته ای دربارۀ کتاب جواهر الکلام

انصافاً کتاب جواهر بدیل ندارد ولی ذکر جهات ضعف، اشکال حساب نمی شود مرحوم صاحب جواهر گاهی از بیست کتاب، نقل فتوی می کند و بعد می فرماید:

«علی ما حکی عن بعضها» و وقتی انسان نگاه می کند می بیند که حدود پانزده نفر از اینها را خودش ندیده است و داخل در «عن بعضها» است البته یک نفر که هم تحقیق می کند و هم تتبع، نمی رسد که همه را خود نگاه کند بلکه حدود پنج کتاب را که محل ابتلاء ایشان بوده خود نگاه می کند و بقیه را از شخص دیگری نقل می کند.

ص:2785

ایشان در بحث ما از حدود 30 کتاب، قول به تحریم را نقل می کند و مستند نقل را هم نمی گویند که گاه خیال می شود ایشان مستقیماً نقل کرده اند و من چون این را مستبعد می دانستم مراجعه کردم و معلوم شد که عین عبارت سید مجاهد در مناهل است حتی ترتیب همان است و یک اختلاف نسخه ای که در آنجا بود به اینجا هم منتقل شده است صاحب مناهل یک سهوالقلمی دارند که گفته اند «المحقق الکرکی فی کنز الفوائد»، به جای جامع المقاصد، کنز الفوائد تعبیر کرده اند در جواهر هم همین سهو آمده است فقط فتوای مقدس بغدادی را صاحب جواهر اضافه کرده اند که در مناهل نیست.

***

الف) ادامه بررسی روایت در مسئله (صحیحه عیص بن قاسم):

1 - اختلاف نسخ موجود در صحیحه عیص.

در جلسه گذشته تا صحیحه عیص را بحث کردیم و در بحث امروز از این روایت شروع می کنیم. در صحیحه عیص بن القاسم آمده است «قال سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل باشر امرأة و قبل، غیر انه لم یفض الیها ثم تزوج ابنتها. قال: اذا لم یکن افضی الی الام فلا بأس و ان کان افضی الیها فلا یتزوج ابنتها» این روایت را صاحب مناهل ذکر کرده و از سید بحر العلوم که هم استاد و هم پدر عیالش بوده اختلاف نسخه ای را در این حدیث نقل می کند که شیخان این روایت را به صورت «باشر امرأة» نقل کرده اند در اکثر نسخ، چنین است ولی در بعضی از نسخ به صورت «رجل باشر امرأة» آمده است، عین این تعبیر در جواهر هم هست. هر چند که کلمه «شیخان» متعارفاً به شیخ مفید و شیخ طوسی اطلاق می شود ولی ظاهراً در اینجا مراد از آن شیخ کلینی و شیخ طوسی باشد زیرا، اینها روایت را نقل کرده اند.

اگر عبارت «امرأته» با اضافه باشد به بحث ما مربوط نمی شود و مدلولش این می شود که اگر کسی به زوجه خود دخول نکند ولی تقبیل کند، این موجب حرمت بنت نمی شود بلکه شرط حرمت بنت، دخول بر امّ است و این مسئله دیگری است

ص:2786

به بحث زنا مربوط نیست. منتهی اینها گفته اند که اکثر نسخ «امرأة» بدون اضافه است و استدلالی هم که شیخ می کند با «امرأة» مطابق است زیرا در صورت اضافه به «هاء» مربوط به این بحث نمی شود.

2) تحقیق در اختلاف نسخ صحیحه عیص توسط استاد مد ظله

تحقیق این است که این روایت در کافی و نوادر حسین بن سعید که به نوادر احمد معروف است آمده است و یقیناً در این دو جا «امرأة» است نخس هم چنین است و آنچه ما دیده ایم هم، «امرأة» است و اگر «امرأته» باشد به بابی که کلینی و حسین بن سعید عنوان کرده اند مربوط نمی شود زیرا باب عنوان شده این است که آیا فجور به زن موجب حرمت بنت او می شود یا نه؟ و این عنوان، ربطی به بنت زوجۀ مدخوله و غیر مدخوله ندارد. اینها به اطلاق این روایت تمسک کرده و گفته اند که «امرأة» شامل مباشرت با زن به صورت فجور هم می شود و اگر در روایت «امرأته» آمده باشد به کلی از این باب اجنبی می شود.

در استبصار و یک جای تهذیب(1) این روایت را از کافی نقل می کند که مطابق با نسخه کافی «امرأة» است ولی این روایت در جای دیگری از تهذیب (ج 7 ص 280) با سندی که مقداری با سند کافی اختلاف دارد(2) نقل شده است و در اینجا شاید، نسخ تهذیب مختلف باشد و ظن قوی این است که «امرأته» با اضافه درست است زیرا بحث در «بنت الزوجه المدخوله و غیر المدخوله» می باشد و اینکه شرط حرمت ربیبه، دخول به ام است و کمتر از دخول، سبب حرمت نیست در این بحث روایات را نقل می کند که یکی از آنها این روایت است در نسخه معتبری که ما اصلاح کردیم هم «امرأة» هست، در نسخۀ چاپی هم اول «امرأته» بوده است و در «غلطنامه» تصحیح کرده و «امرأة» کرده اند و این تصحیحات بدون تحقیق است زیرا در جای دیگر که

ص:2787

1- (1) - تهذیب ج 7 ص 330

2- (2) - دو سند مذکور در تهذیب به ترتیب 1 - محمد بن یعقوب عن ابی علی الاشعری عن محمد بن عبد الجبار و محمد بن اسماعیل عن الفضل بن شاذان جمیعاً عن صفوان بن یحیی عن عیص بن قاسم 2 - احمد بن محمد بن عیسی عن ابی ابی نجران عن صفوان بن یحیی عن عیص بن قاسم.

دیده اند «امرأة» هست در کافی هم «امرأة» هست اینجا را هم به همان صورت اصلاح کرده اند و این تصرف اجتهادی است. نسخ معتبری که ما دیده ایم «امرأته» هست علی المظنون، نسخۀ اصلی، این تهذیب چاپ شده هم «امرأته» بوده و همین هم درست است و اصلاً بحث راجع به بنت الزوجه و ربیبه می باشد.

3) تأمل در تمسک به صحیحه عیص

اگر نسخۀ کافی و نوادر را صحیح بدانیم (امرأة بدون اضافه) تمسک به این روایت در بحث ما ممکن می شود زیرا عبارت «رجل باشر امرأة» اطلاق دارد و شامل مباشرت حلال و مباشرت فجور می شود ولی اگر نسخه «امرأته» ثابت شود ارتباط این روایت با بحث ما از بین می رود تأمل در اینجا است که نمی دانیم نسخ کافی و نوادر «امرأة» صحیح است و یا بعضی از نسخ معتبر تهذیب «امرأته» و شاید همه نسخ معتبر تهذیب که من استقصاء نکرده ام.

الا ان یقال: نقل کلینی ثابت است ولی نقل تهذیب ثابت نیست زیرا ما به نسخ تهذیب یقین نداریم و اینکه این روایت در باب ربیبه آمده است دلیل بر «امرأته» نیست. زیرا اگر عبارت روایت «باشر امرأة» نیز باشد به اطلاق خود، شامل ربیبه هم می شود پس وجود روایت معارض برای نقل کلینی ثابت نیست و در فرض عدم ثبوت معارض، نقل کلینی حجت است.

ب) روایت منصور بن حازم

متن روایت: عن منصور بن حازم عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل فجر بامرأة أ یتزوج ابنتها؟ قال: ان کان قبلة او شبهها فلا بأس و ان کان زنی فلا. روایت بعدی نیز از منصور بن حازم است: عن ابی عبد الله علیه السلام فیرجل کان بینه و بین امرأة فجور فهل یتزوج ابنتها؟ فقال:

ان کان من قبلة او شبهها فلیتزوج ابنتها و ان کان جماعاً فلا یتزوج ابنتها و لیتزوجها هی ان شاء. در نوادر تعبیر این چنین است: فی رجل کان بینه و بین امرأة فجور أ یحل له ان یتزوج ابنتها؟ قال: ان کانت قبلة او شبهها فلیتزوج بها هی ان شاء او بابنتها، در جای دیگر نوادر از منصور بن حازم همین روایت را با این تعبیر آورده است: فان کان جامعها فلا یتزوج

ص:2788

ابنتها و یتزوجها ان شاء قال: و عن الرجل یصیب اخت امرأته حراماً أ تحرم علیه امرأته؟ قال لا.

ذیل روایت فقط در اینجا ذکر شده است. باز روایت بعدی به طریق دیگری از منصور بن حازم است: عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن رجل کان بینه و بین امرأة فجور.

فقال: ان کان قبلةً او شبهها فلیتزوج ابنتها ان شاء و ان کان جماعاً فلا یتزوج ابنتها و لیتزوجها.

در اینجا برای این روایات چند شماره زده شده است(1) ولی ظاهراً یک روایت با طرق مختلف است که در کتب مختلف با تعبیرهای مختلف نقل شده و یک مقدار تفاوت پیدا کرده است.

ج) ذکر روایات دیگر که دال بر تحریم هستند

1) یکی دیگر از روایات دال بر تحریم، روایت ابی الصباح کنان است:

«عن ابی عبد الله علیه السلام قال: اذا فجر الرجل بالمرأة لم تحل له ابنتها ابداً و ان کان قد تزوج ابنتها قبل ذلک و لم یدخل بها فقد بطل تزویجه و ان هو تزوج ابنتها و دخل بها ثم فجر بامها بعد ما دل بابنتها فلیس یفسد فجوره بامها نکاح ابنتها اذا هو دخل بها»(2) اگر فجور با زنی بعد از عقد بر دختر آن و قبل از دخول به دختر، محقق شود با توجه به این روایت، عقد آن دختر باطل است.

2) روایت عمار که به نظر ما موثقه است و ما در سهل اشکالی نمی کنیم:

«عن ابی عبد الله علیه السلام فی الرجل تکون عنده الجاریة فیقع علیها ابن ابنه قبل ان یطأها الجد او الرجل یزنی بالمرأة هل یجوز لابیه ان یتزوجها قال: لا، انما ذلک اذا تزوجها فوطئها ثم زنی بها ابنه لم یضره لان الحرام لا یفسد الحلال و کذلک الجاریة»(3) عمده در این روایت، قسمت دوم آن است و جاریه کمتر محل ابتلاء است.

ص:2789

1- (1) - در جامع احادیث الشیعة این روایت با سه شماره (1533-1534-1535) در ج 20 و در وسائل الشیعه ج 20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها، باب 6 با شماره های 3 و 4 و 8 ذکر شده اند.

2- (2) - در ادامه این روایت آمده است: و هو قوله لا یفسد الحرام الحلال اذا کان هکذا جامع احادیث الشیعة ج 20، ح 1551

3- (3) - وسائل الشیعة ج 20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها ب 4 ح 3

3) صحیحه ابی بصیر:

«قال: سألت عن الرجل یفجر بالمرأة أ تحل لابنه او یفجر بها الابن أ تحل لابیه. قال: ان کان الاب او الابن مسها و اخذ منها فلا تحل»(1) قدر متیقن در این روایت، وقاع است و استفاده می شود که در صورت وقاع پدر ازدواج پسر با این زن جایز نیست و همچنین عکس آن.

4) مرسله یونس:

«عن رجل عن ابی عبد الله علیه السلام قال: سألته عن ادنی ما اذا فعله الرجل بالمرأة لم تحل لابنه و لا لابیه قال: الحد فی ذلک المباشرة ظاهرة و باطنة مما یشبه مس الفرجین» قدر متیقن از این روایت هم وقاع است و شامل صورت حلال و حرام می شود.

5) روایت دعائم الاسلام:

قال أبو جعفر علیه السلام: فان فجر بامرأة لم یتزوج ابنتها و لا امها من النسب و لا من الرضاعة.

با وجود کثرت روایت، انسان مطمئن است که از معصوم صادر شده اند، روایات دیگری نیز هست که به عنوان تأیید می باشند.

د) شروع در بررسی روایات معارض با احادیث مذکور

در مقابل این روایات، دسته دیگری از روایات هستند که معارض این روایت می باشند یکی از آنها روایت سعید بن یسار است که در تهذیب و استبصار نقل شده و با دو طریق، در نوادر هم آمده است و متن حدیث در این دو طریق با هم تفاوتی دارند ولی در جامع احادیث الشیعة فقط یکی از آن دو طریق ذکر شده است و از این جهت ناقص است.

این روایت در تهذیبین چنین است: حسین بن سعید عن عثمان بن عیسی و علی بن نعمان عن سعید بن یسار قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل فجر بامرأة یتزوج ابنتها قال: نعم

ص:2790

1- (1) - وسائل الشیعة ج 20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة و نحوها ب 9 ح 1

یا سعید ان الحرام لا یفسد الحلال.

در نوادر به طریقی که در جامع الاحادیث نیز می باشد چنین است: النضر و احمد بن محمد و عبد لکریم جمیعاً عن محمد بن ابی حمزة عن سعید بن یسار قال: قلت لأبی عبد الله علیه السلام رجل فجر بامرأة أ تحل له ابنتها؟ قال: نعم ان الحرام لا یحرم الحلال»(1) در این روایت عبارت «یتزوج ابنتها» وجود ندارد و به جای «لا یفسد» که در تهذیبین بود عبارت «لا یحرم» وجود دارد این اختلافات در جامع احادیث الشیعة نیامده است.

نوادر این روایت را به طریق دیگری هم نقل می کند: «عثمان بن عیسی عن سعید بن یسار قال: سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل زنی بامرأة أ یتزوج بابنتها؟ قال: نعم یا سعید ان الحرام لا یفسد الحلال»(2) به احتمال قوی سند تهذیبین، همین سند نوادر است. در تهذیبین نیز از عثمان بن عیسی عن سعید بن یسار نقل شده است حسین بن سعید هم که صاحب کتاب نوادر است و عبارت دو نقل نیز یکی است فقط در نوادر به جای «فجر» کلمه «زنی» و به جای «یتزوج» عبارت «أ یتزوج» آمده است عبارت «یا سعید» در نقل قبلی از نوادر نبود ولی در تهذیبین و همین از نوادر وجود دارد پس تهذیبین این روایت را از نوادر اخذ کرده اند. این روایات از جمله روایت سعید که به آن بر قول به حلیت استدلال شده است مطالب قابل تأمل است که در جلسات بعد به آن خواهیم پرداخت. ان شاء الله.

«و السلام»

ص:2791

1- (1) - النوادر ص 93 ح 220

2- (2) - النوادر ص 96 ح 226

79/12/7 یکشنبه درس شمارۀ (300) کتاب نکاح / سال سوّم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس گذشته و این جلسه:

بحث در الحاق زنا به نکاح در نشر حرمت و ترتیب آثار مصاهرت بود.

روایات مسئله دو دسته است از بعضی از روایات نشر حرمت استفاده می شود که آن روایات را خواندیم و از بعضی روایات عدم نشر حرمت استفاده می شود. ما باید روایات را بخوانیم و ببینیم جمع عرفی بین آنها هست یا نه؟ و اگر قابل جمع عرفی نبود چه باید کرد؟ و راه علاج چیست؟

بعضی از روایات مربوط به زنای با امّ است که آیا منشأ حرمت دخترش می شود؟ به این معنا که آیا مثل عقد بر امّ است که با دخول بر امّ ربیبه اش حرام می شود یا نه؟

***

الف) روایات زنای به ام و ارادۀ تزوج به بنت او (حکم بنت المزنی بها):

روایت اول: صحیحۀ سعید بن یسار: عن الحسین بن سعید عن عثمان بن عیسی و علی بن النعمان عن سعید بن یسار قال: سألت أبا عبد الله علیه السلام عن رجل فجر بامرأة یتزوج ابنتها؟ قال:

نعم یا سعیدان الحرام لا یفسد الحلال.

البته این روایت طریق دیگر دارد که در نوادر معروف به احمد بن محمّد که طبق تحقیق از حسین بن سعید است آمده است. که بعداً آن را می خوانیم.

روایت دوم: صحیحۀ صفوان: الصفار عن محمّد بن عبد الجبار عن العباس عن صفوان قال: سأله المرزبان عن الرجل یفجر بالمرأة و هی جاریة قوم آخرین ثم اشتری ابنتها أ یحل له ذلک؟ قال: لا یحرم الحرام الحلال. و رجل فجر بامرأة حراماً أ یتزوج ابنتها؟ قال: لا یحرم الحرام الحلال.

ص:2792

روایت سوم: صحیحۀ حنان بن سدیر (صحیحة علی التحقیق و موثقة علی المسلک الآخر) احمد بن محمّد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن صفوان عن حنان بن سدیر قال:

کنت عند ابی عبد الله علیه السلام اذ سأله سعید عن رجل تزوّج امرأة سفاحاً هل تحل له ابنتها؟ قال: نعم ان الحرام لا یحرم الحلال.

همین روایت در قرب الاسناد به سند دیگر با اختلاف در متن آمده است و آن روایت چنین است:

محمّد بن عبد الحمید و عبد الصمد بن محمّد جمیعاً عن حنان بن سدیر قال: سأل ابا عبد الله علیه السلام رجل و أنا عنده فقال جعلت فداک ما تقول فی رجل أتی امرأة سفاحاً أ تحل له ابنتها نکاحاً؟. قال: نعم لا یحرّم الحلال الحرامُ

البته متن قرب الاسناد به نظر مناسب تر از متن تهذیبین است با آنکه معمولاً تهذیبین معتبرتر هستند. زیرا تزوّج بر سفاح و زنا، اطلاق نمی شود مگر اینکه توجیه عبارت تهذیبین این باشد که تزوج امرأةً و أیتها سفاحاً [تزوّج باطل و غیر مشروعی انجام داد]

امّا وجه اینکه به زنا سفاح گفته می شود این است که سفاح به معنای صبّ الماء و ریزش آب است منتهی مراد بی قاعده ریختن است.

این روایت به نظر ما صحیحه(1) است زیرا حنان بن سدیر هر چند واقفی است لکن همانطور که شیخ بهائی فرموده و ما هم مکرّر گفته ایم أمثال صفوان که از اصحاب اجماع است و از اصحابی است که لا یروون و لا یرسلون الاّ عن ثقة، طبق تحقیق شیخ بهائی نقل اینها قبل از وقف یعنی در زمان حیات حضرت موسی بن جعفر علیهما السلام بوده است(2) و چون این روایت در زمان استقامت از آنها نقل شده روایت

ص:2793

1- (1) - ولی معمولاً این روایت را موثقه دانسته اند. امّا تعبیر محقق خوئی از این روایت به صحیحه بر خلاف مسلک ایشان است (مبانی العروة ج 383/1).

2- (2) - توضیح استاد مد ظله: در ابتداء وقف اصحاب ائمه رحمه الله سراغ واقفه نمی توانستند بروند و شرایط، اجازۀ اخذ روایت به آنها نمی داد امّا بعد از آنکه امامت حضرت رضا علیه السلام تثبیت شد مشکل برطرف شد.

صحیحه می شود.

روایت چهارم: صحیحۀ هشام بن المثنی (در بعضی از نسخ هاشم دارد اما صحیح همان هشام است): احمد بن محمّد بن عیسی عن محمّد بن ابی عمیر عن هشام بن المثنی قال: کنت عند ابی عبد الله علیه السلام فقال له رجل: رجل فجر بامرأة أ تحل له ابنتها؟ قال: نعم ان الحرام لا یفسد الحلال.

روایت پنجم: مرسله زراره: احمد بن محمّد بن عیسی عن معاویة بن حکیم عن علی بن الحسین بن رباط عمن رواه عن زرارة قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: رجل فجر بامرأة هل یجوز له أن یتزوج بابنتها؟ قال: ما حرّم حرام حلالاً قط

این روایت مربوط به زنای به ام است و اینکه زنای به ام موجب حرمت دخترش بر زانی می شود یا نه؟

ب) روایت زنای به بنت و ارادۀ ازدواج با أم او (حکم أم المزنی بها):

روایت اول: موثقه هشام بن المثنی:(1) الحسین بن سعید عن القاسم بن محمّد بن هشام بن المثنی قال: کنت عند ابی عبد الله علیه السلام جالساً فدخل علیه رجل فسأله عن الرجل یأتی المرأة حراماً أ یتزوجها؟ قال: نعم و امها و ابنتها(2) این روایت در نوادر معروف به احمد که مال حسین بن سعید است نیز آمده است.(3)

نکات سندی: صحیح هشام بن المثنی است که در بعضی جاها اشتباها هاشم آمده است.

قاسم بن محمّد که حسین بن سعید از کتاب او نقل می کند قاسم بن محمّد الجوهری است که به نظر ما ثقه است البته محقق خویی از طریقی وثاقتش را درست

ص:2794

1- (1) - مخفی نماند که صحیحۀ محمّد بن مسلم نیز حکم ام المزنی بها را متضمن است لیکن متضمن حکم ام رضاعی است (جامع الاحادیث 467/20 و 470 ح 1530 و 1544).

2- (2) -* جامع الأحادیث ج 9/20 و 46468 رقم 1542-1536.

3- (3) - در نسخۀ جامع الاحادیث فقره عند ابی عبد الله علیه السلام سقط شده است.

کرده است و ما از طریق دیگر او را توثیق می کنیم البته قاسم بن محمّد الجوهری واقفی است(1) پس روایت به نظر ما موثقه است.

* آیا این روایت با روایت چهارم که گذشت دو روایت است یا یک روایت؟

به نظر می رسد که دو روایت است. در روایت قبلی راوی سؤال کرد که مردی با زنی فجور کرده آیا دخترش را می تواند بگیرد یا نه؟ حضرت فرمود: بله. اما در روایت أخیر سائل از این مسئله سؤال نکرده بلکه سؤال می کند که مردی با زنی فجور کرده آیا می تواند همان زن را بگیرد؟ حضرت می فرماید: بله او را می تواند بگیرد و مادر و دختر او را هم می تواند بگیرد. دختر و مادر مورد سؤال راوی نبود.

بلکه امام علیه السلام تفضلاً حکم او را هم فرموده است. اینها دو روایت است هر چند راوی هر دو شخص واحد است. ممکن است در مجلس واحد هر دو سؤال را کرده باشد. یک سؤال سؤال از بنت بوده و سؤال دیگر از خود آن مزنی بها بوده است. به هر حال یک سؤال نیست که نقل به معنا شده باشد بلکه دو سؤال است.

پس تردیدی که در کلام آقای خویی هست که اینها دو روایت است یا یک روایت است(2) ، به نظر می رسد که دو روایت باشند.

روایت دوم: صحیحۀ زراره: موسی بن بکر عن زرارة بن أعین عن أبی جعفر علیه السلام فی حدیث قال: لا بأس اذا زنا رجل بامرأة ان یتزوج بها و ضرب مثل ذلک رجل سرق من تمر نخلة ثم اشتراه فلا بأس ان یتزوج بعد أمها و ابنتها و اختها این روایت هم به مسلک ما و شیخ بهائی صحیحه است اما بنا بر مسلک دیگر موثقه است چون موسی بن بکر واقفی است. البته این روایت متضمن حکم ام و بنت و اخت است.

تذکر: در مورد فقرۀ اختها یک توضیحی باید داده شود و آن این که اگر مردی با زنی زنا کند و سپس بخواهد خواهر او را بگیرد باید صبر کند تا عدۀ مزنی بها بگذرد البته زنا عده ندارد و اما در اینجا باید فرض کند که اگر این زن با او نکاح شرعی

ص:2795

1- (1) - روی الکشی عن نصر بن الصباح ان قاسم بن محمّد الجوهری کان واقفیاً (معجم رجال الرسائل).

2- (2) - مبانی العروة، ج 384/1 عند قوله: و لکن قلنا باتحاد روایتی هشام بن المثنی.

شده بود عده او چقدر بود، همان مدت را باید صبر کند و تا این عده فرضی تمام نشده حق ازدواج با خواهر او را ندارد و خلاصه، شارع مقدس اینجا احکام نکاح شرعی را بار کرده است زیرا حتی اگر ازدواج انقطاعی (متعه) با زنی کرده باشد که عدۀ او عدۀ باین است و عدۀ رجعی نیست مع ذلک مرد باید صبر کند تا مدت عده بگذرد. در مقام هم باید مدت این عدۀ فرضی بگذرد.

ج) روایات حکم مزنی بهای پدر و بر پسر بالعکس:

اشاره

روایت اول: صحیحۀ زرارۀ: محمّد بن یحیی عن أحمد بن محمّد عن علی بن الحکم عن موسی بن بکر عن زرارة قال: قال ابو جعفر ان زنی رجل بامرأة أبیه او جاریة أبیه فان ذلک لا یحرمها علی زوجها و لا یحرم الجاریة علی سیدها انما یحرم ذلک منه اذا أتی الجاریة و هی حلال فلا تحل تلک الجاریة أبداً لابنه و لا لابیه و اذا تزوج رجل تزویجاً حلالاً فلا تحل تلک المرأة لابیه و لا لابنه(1)

با کلمۀ «انما» حرمت مصاهره را منحصر به فرض نکاح حلال کرده است.

این روایت به نظر ما صحیحه است زیرا هر چند موسی بن بکر واقفی است اما طبق تحقیق، علی بن الحکم در زمان استقامت موسی بن بکر از او أخذ روایت کرده است اما به مسلک دیگر این روایت موثقه است.

مفاد این روایت در مقنع صدوق(2) نیز آمده لکن به نظر می رسد که سقطی در آن واقع شده است. در مقنع «فلا تحل تلک الجاریة أبداً لابنه» دارد لکن صحیح آن «لابنه و لا لابیه» است.

روایت دوم: روایت محمّد بن المنصور الکوفی است که ضعف سند دارد.

محمّد بن المنصور الکوفی قال: سألت الرضا علیه السلام عن الغلام یعبث بجاریة لا یملکها و لم یدرک أ یحل لابیه ان یشتریها و یمسها؟ قال: لا یحرم الحرام الحلال(3) در ذیل چون به

ص:2796

1- (1) - جامع الاحادیث 472/20 حدیث 1555.

2- (2) - جامع الاحادیث 472/20 حدیث 1556 و المقنع 325.

3- (3) - جامع الاحادیث 465/20 حدیث 1527.

عنوان قاعدۀ کلی فرموده که حرام موجب تحریم حلال نمی شود پس همه فروض چهارگانه (حکم بنت المزنی بها و ام المزنی بها بر زانی و مزنی بهای پدر بر پسر و بالعکس) همه استفاده می شود.

سؤال: در این روایت آمده است که غلام بالغ نبوده چرا بر عمل او اطلاق حرام شده است با آنکه طبق حدیث رفع قلم، صبی تکلیف ندارد؟ دو جواب می توان داد:

جواب اول: حدیث رفع قلم، عام و قابل تخصیص است و بعضی روایات دیگر هم این عام را تخصیص می زند.

جواب دوم: مراد از حرام در این روایت حرام شأنی است و خاصیت حرام شأنی این است که بالغین وظیفه دارند مانع شوند از اینکه صبی مرتکب چنین خلافی شود و شارع نخواسته است این عمل در خارج حتی از صبی سر بزند همان طور که نخواسته کشتن بی گناه حتی از صبی سربزند.(1)

وجه جمع بین روایات:

آقای خویی جمع دلالی را منکر است لذا سراغ مرجحات رفته است.

تعبیر جواهر این است که روایات از روایات جواز سنداً و عدداً و عاملاً و دلالة أرجح است و خلاصه از جهات مختلف ترجیح دارد. و گوید أقرب محامل در روایات جواز حمل بر تقیه است.(2)

آقای خویی تبعاً للسید الحکیم هر چهار قسمت کلام صاحب جواهر را اشکال می کند البته ایشان روشن تر از مستمسک بحث کرده است.

کلام آقای خویی: عدد روایت دو طائفه مساوی است، روایات صحاح از هر

ص:2797

1- (1) - مطلبی که قبلاً گفتیم که نقل قولها را جواهر از مناهل أخذ کرده است را بعداً ما متوجه شدیم که از مصابیح بحر العلوم اخذ کرده است و مناهل هم از مصابیح نقل کرده است خلاصه اساس آن مطالب از مصابیح است.

2- (2) - جواهر 372/29.

طائفه 5 روایت است بله اگر دو روایت هشام بن مثنی را یک روایت حساب کنیم روایات جواز چهار روایت می شود(1) پس نسبت یا پنج پنج است و یا چهار و پنج است و این نسبت باعث دخول این اخبار در اخبار علاجیه نمی شود زیرا اگر ما شهرت را از مرجحات بدانیم (البته محقق خویی شهرت را از مرجحات نمی داند) مقام داخل در شهرت نمی شود زیرا در آن اخبار علاجیه، حکم اشهر و مشهور را بیان نمی کند بلکه می گوید مشهور را بگیرد و شاذ نادر را رها کند و چهار در مقابل پنج شاذ و نادر در مقابل مشهور نیست. پس مرجح عددی در مقام نداریم. اما راجع به عدد عامل، هر چند عامل به ادله محرمه در متأخرین بیشتر است و اکثر متأخرین قائل به تحریم هستند و معدودی از متأخرین مثل صاحب ریاض و نراقی در مستند(2) قائل به جواز هستند ولی عمده در مسئله فتوای قدماء است و نسبت به قدماء نمی توان گفت که قائلین به تحریم بیش از قائل به جواز است. علامه حلی از قائل به تحریم تعبیر به بعض می کند اما از قائل به جواز تعبیر به جماعت می کند.

پس از لحن او استفاده می شود که شیوع با قول به جواز است، لحن سرائر نیز همین است، سید مرتضی هم در ناصریات در زنای سابق دعوای اجماع بر جواز کرده است پس نمی توان گفت که در میان قدماء شهرت با عامل به روایات جواز است، زیرا شیخ مفید و صدوق و سید مرتضی قائل به جواز است. سپس می فرماید: اما مسئله جمع دلالی که طائفۀ تحریم را صریح و طائفۀ دیگر را غیر صریح بدانیم نیز تمام نیست.(3) پس ادعای صاحب جواهر که طائفۀ تحریم صریح است تمام نیست. اما این که حمل بر تقیه أحسن محامل است پس روایات جواز را حمل بر تقیه می کنیم، این هم تمام نیست زیرا أکثر اهل سنت، ابو حنیفه و اتباعش و اصحاب الرأی و غیر آنها که در تذکره علامه و محلای ابن حزم و در مغنی ابن قدامه تفصیلش

ص:2798

1- (1) - توضیح استاد مد ظله البته به نظر ما اینها دو روایت است چنانچه گذشت.

2- (2) - مستند الشیعة 344/16 حیث قال: الظاهران المذهب المشهور هو التفصیل ای حرمة المزنی بها علی اب الزانی و ابنه و حلیة امها و بنتها علی الزانی و هو الحق الحقیق بالاتباع فعلیه الفتوی (انتهی).

3- (3) - بحث جمع دلالی را بعداً بسط می دهیم.

آمده، قائل به تحریم هستند پس با مصیر ابو حنیفه به حرمت که معاصر حضرت بوده است چگونه روایات جواز را حمل بر تقیه کنیم.(1)

نکته ای راجع به اجماع ناصریات:

صاحب مناهل گوید: ما می توانیم اجماعی که از ناصریات نقل شده و در کشف اللثام(2) از طبریات هم اجماع را نقل کرده، این اجماع را به زنای متأخر از عقد حمل کنیم زیرا مدعی اجماع بر جواز در این فرض زیاد است.

عبارت مناهل چنین است: و بهذا یمکن ان یجاب عن الاجماع الذی نقله فی الطبریات و الناصریات بتخصیصِهِ بصورة اللحوق باعتبار الاخبار المتقدمة الدالة علی النشر فی صورة السبق علی انه لم یتحقق لنا ان السید ادعی فی الطبریات الاجماع علی عدم النشر بل هو شیء نسبه صاحب الکشف (یعنی کاشف اللثام) الیه و هو و ان کان ضابطاً فی النقل و لکن حیث لم نجد مشارکاً فی النقل یحصل فی نقله وهن عظیم و کذا الکلام فیما حکی عن الناصریات فتأمل(3)

نقد استاد مد ظله بر کلام صاحب مناهل

ایشان به دو اشتباه افتاده است که در یکی از اشتباهات مرحوم نراقی مستند(4) نیز واقع شده است. اول اینکه طبریات و ناصریات یک کتاب است و مؤلف آن(5) جد أمی سید مرتضی است که نامش ناصر أطروش است. وی حسن بن علی بن حسن بن علی پسر عمر أشرف (علی پسر عمر اشرف) است. در اصحاب ائمه دو نفر عمر بن علی هستند یکی عمر أشرف که پسر حضرت امیر علیه السلام است و یکی عمر أشرف که پسر حضرت سجاد علیه السلام است به ملاحظۀ این که عمر أشرف شرافت از نظر فاطمی بودن دارد ولی آن عمر أشرف فاطمی نیست بلکه فقط علوی است. ولی

ص:2799

1- (1) - مبانی العروة 385/1 و 384.

2- (2) - کشف اللثام 171/7 طبع جماعة الدرسین.

3- (3) - مناهل.

4- (4) - مستند الشیعة 335/16.

5- (5) - توضیح: متن ناصریات از ناصر اطروش است اما شرح آن از سید مرتضی است سید مرتضی در مقدمه ناصریات، متن را «فقه الناصر» می نامد.

عمر أشرف هم علوی و هم فاطمی است از این رو به او عمر أشرف گویند.

ناصر کبیر مردم مازندران (طبرستان) را به اسلام دعوت کرد و سپس خودش در آنجا سلطنت کرد و زیدیها او را از ائمه خودشان می دانند خیلی از علمای امامیه هم او را از امامیه می دانند کتابی که مال ناصر اطروش است ناصریات می گویند و به ملاحظۀ این که بر طبرستان حکومت کرده به آن طبریات می گویند سید مرتضی این کتاب را شرح کرده است (زیرا ناصر اطروش والد جد سید مرتضی است)(1)

خلاصه اشتباه اول این که صاحب مناهل و صاحب مستند گمان کرده که ناصریات و طبریات دو کتاب است درحالی که یک کتاب است. اشتباه دوم اینکه گوید ما بر صورت لحوق حمل می کنیم این اشتباه است. عبارت ناصریات صریح بر خلاف این حمل است و ایشان عبارت ناصریات را ندیده است. عبارت ناصریات چنین است الذی یذهب الیه أصحابنا انه من زنا بامرأة جاز له ان یتزوج بامها و ابنتها سواء کان الزنا قبل العقد او بعده تا آنجا که گوید: و دلیلنا علی صحة ما ذهبنا الیه بعد الاجماع المتردد (المردد) ما روی عنه من قوله لا یحرّم الحرام و الحلال سپس گوید: و اذا فجر رجل بامرأة فلا علیه ان ینکح أمها و بنتها(2)

«* و السلام *»

ص:2800

1- (1) - معجم رجال الحدیث ذیل الحسن بن علی بن الحسن الاطروش الناصر للحق.

2- (2) - الناصریات / 319 و 318.

79/12/8 دوشنبه درس شمارۀ (301) کتاب نکاح / سال سوّم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

مرحوم سید در ذیل مسئله 28 می فرمایند: اگر مردی با عمه یا خاله خود زنا کند، این عمل موجب حرمت ازدواج آیندۀ او با دختر هر یک از آن دو خواهد شد. ولی در غیر مورد عمه و خاله، چنانچه مردی با یک زن اجنبیه مرتکب زنا گردد، در مورد حکم ازدواج آیندۀ او با مادر یا دختر وی، و نیز حکم ازدواج پدر یا پسر آن مرد با آن زن اختلاف شده و احوط در همۀ موارد قول به تحریم است.

منشأ این اختلاف، وجود دو دسته روایات متعارض است که گروهی دال بر حرمت، و دسته ای دلالت بر جواز دارد.

در جلسه گذشته هر دو دسته روایات را خوانده، و عرض کردیم که مرحوم صاحب جواهر، روایات جواز را از جهات مختلف (سنداً و عدداً و عاملاً و دلالةً) قاصر از معارضه با روایات تحریم دانسته، و پس از ذکر محامل متعددی برای روایات جواز، حمل آنها بر تقیه را احسن المحامل می دانند.(1) در مقابل ایشان، مرحوم آقای حکیم حمل روایات تحریم را بر کراهت (به جز یکی دو مورد) بی مانع دانسته، و قول به تحلیل را به جهت کثرت عدد روایات دال بر جواز از حج می دانند.(2)

همچنین یادآور شدیم که مرحوم آقای خویی ارجحیّت روایات تحریم را از جهات مختلف انکار کرده، و ضمن مردود دانستن حمل آنها بر کراهت، اخبار وارده در مسئله را به تمام معنی متعارض دانسته اند.(3)

در این جلسه پس از بیان مبنای مرحوم نراقی در مورد نواهی و اوامری که به

ص:2801

1- (1) - جواهر الکلام، ج 29، ص 372

2- (2) - مستمسک العروة الوثقی، ج 5، ص 217

3- (3) - مبانی العروة الوثقی، ج 1، ص 386-380

صورت جملۀ خبری است، و تطبیق آن بر مسئله مورد بحث، به بیان دنبالۀ کلام مرحوم آقای خویی و ادله ایشان خواهیم پرداخت. آنگاه با اشاره ای به مبنای مرحوم شیخ انصاری دربارۀ تعدی از مرجحات منصوصه، ضمن بیان ادله ای بر ناتمام بودن بخش هایی از کلام مرحوم آقای خویی، ادامۀ بحث را به جلسه آینده واگذار خواهیم کرد.

***

الف) بررسی مفاد نواهی و اوامری که با جمله خبری انشاء شده است:

1 - بیان مبنای مرحوم نراقی و تطبیق آن بر مسئله مورد بحث:

ایشان در مورد مفاد نواهی یا اوامری که به صورت جمله خبریه انشاء شده می فرمایند: مفاد اینگونه اوامر یا نواهی، بیش از مطلوبیت یا حزازت نیست و از عباراتی که به شکل فعل مثبت یا فعل منفی بوده، یا مردد بین نهی و نفی است، و نیز «لا» و «نعم» هایی که در پاسخ سؤالات راویان در بعضی از روایات آمده (مثل نعم یا لا در پاسخ أ یتزوج؟ که به معنای یتزوج یا لا یتزوج است و به صیغه امر و نهی نیست) استفاده وجوب یا حرمت نمی توان کرد.(1)

بر اساس این مبنا اصلاً روایات ناهیه ظهور در تحریم ندارند تا لازم باشد که آنها را با روایات تجویز جمع نمود.

2) نقد استاد مد ظله:

مبنای ایشان ناتمام است و بطلان آن طبق تحقیق، روشن بلکه در نزد متأخرین تقریباً جزء مسلمات می باشد. مرحوم آقای خویی نیز شاید به همین جهت از طرح آن خودداری کرده، و درباره آن بحثی نکرده اند. بنابراین ظهور روایات ناهیه هر چند به صیغه اخباری در تحریم غیر قابل انکار است.

ص:2802

1- (1) - مستند الشیعة، ج 16، ص 338

ب پی گیری کلام مرحوم آقای خویی رحمه الله:

1) رد کلام صاحب جواهر دربارۀ حمل فجور بر مادون الجماع:

مرحوم صاحب جواهر حمل روایات تجویز را بر عدم حرمت ابدی در صورت تحقق مقدمات جماع بی مانع دانسته، و در مقام جمع روایات، آن را در زمرۀ محامل برشمرده اند.(1) این حمل را مرحوم آقای خویی مردود دانسته می فرمایند: فاما حمله للفجور علی مادون الجماع فهو خلاف الظاهر جزماً و لا مجال للمصیر الیه و لا سیما و ان المذکور فی بعضها هو الاتیان و التزوج سفاحاً و من الواضح انه لا مجال لحملها علی مقدمات الجماع.(2)

2) نظر استاد مد ظله:

ما نخست تقریبی برای کلام صاحب جواهر ذکر می کنیم. به این بیان که تعابیر همچون فجور اتیان، جماع، گاه به مقدمات جماع هم اطلاق شده(3) و مقسم برای «مادون الفرج» و «فی الفرج» قرار گرفته، پس می توان این تعابیر را بر مقدمات جماع حمل کرد. ولی همانطور که مرحوم آقای خویی فرموده اند حمل فجور بر مادون الجماع بسیار خلاف ظاهر است. بلی، اگر فجور دارای افراد مختلفی بود که به حسب متفاهم عرفی، هر یک از آن افراد، مصداقی شایع برای آن محسوب می شد،

ص:2803

1- (1) - جواهر الکلام، ج 29، ص 372

2- (2) - مبانی العروة الوثقی، ج 1، ص 385

3- (3) - (توضیح بیشتر) در برخی روایات می خوانیم: الرجل یجامع المرأة فیما دون الفرج (کافی 7:3 ع/ 6) و نیز این تعبیر با نظیر آن در تهذیب 14/122:1 و 19، 28/125، جعفریات، 21، فقه الرضا: 217، مستطرفات السرائر: 109 دیده می شود، تعبیر الوطی دون الفرح در دعائم الاسلام 303:1 و جعفریات: 21 آمده، و نیز در کافی 5/475:5 می خوانیم: یصیب منها دون الفرج، و نیز در فقیه 186/84:1، تهذیب 26/124:1؛ یصیب المرأة فیما دون افرج بکار رفته. تعبیر المواقعة دون الفرج در تهذیب 55/22:1، تفسیر عیاشی 139/243:1 دیده می شود و در تهذیب 10/318:1، 45/177:8 عبارت وقع علی اهله فیما دون الفرج را می بینیم، در تهذیب 28/154:1، تفسر العیاشی 329/110:1، 78/222 تعبیر یأتی المرأة فیما دون الفرج، در تفسیر عیاشی 28/222:1 عبارت لیس ینکح الاخری الا دون الفرج بکار رفته است، پس کلمات جماع، وطی، اصابه، مواقعه، وقوع، اتیان، نکاح در مورد دون الفرج هم استعمال شده است، ولی استعمال کلمه فجور در این زمینه دیده نشده است.

در این صورت حمل آن بر مادون الجماع نیز به عنوان یکی از مصادیق شایع، بی مانع بود. لیکن از «فجر بامرأة» غیر از جماع فهمیده نمی شود. اگر منحصر به آن هم نباشد، طوری است که نمی توان آن را خارج کرد. خارج کردن فرد متعارف از تحت یک عام یا مطلق، و حمل آن بر فردی غیر متعارف، بسیار خلاف ظاهر است. الآن هم اگر بگویند مردی نسبت به یک زن اجنبیه، مرتکب کار خلاف شده، متعارفاً همان مسئله نهایی را می فهمند همچنان که از اتیان نیز غیر از آن فهمیده نمی شود.(1)

البته مانعی ندارد که با ذکر قید «دون الفرج» خصوص مقدمات جماع فهمیده شود، ولی سخن در اطلاق این عبارت بدون این قید است که فرد منحصر یا فرد ظاهر آن جماع است که نمی توان آن را از دلیل خارج کرد.

3) ادله مردود دانستن کلام مرحوم آقای حکیم دربارۀ حمل روایات تحرم بر کراهت

مرحوم آقای خویی حمل روایات تحریم را بر کراهت به چند وجه ناتمام و مخدوش دانسته اند:(2)

اولاً: جمع این دو دسته روایات به حمل حرمت بر کراهت غیر عرفی است «لما تقدم منا غیر مرة من ان الجمع العرفی انما یکون فی مورد لو فرض فیه اتصال الکلامین لکان احدهما قرینة علی الآخر...» و ما نحن فیه جمع «لا» و «نعم» در کلام واحد سر از تناقض درمی آورد و هیچ یک از این دو نمی تواند قرینه ای برای دیگری باشد. لذا جمع بین روایات تحریم و تجویز ممکن نیست.

ثانیاً: بعضی از روایات منع، متضمن تعبیرهایی است که حمل آنها را بر کراهت مستبعد می کند.

ص:2804

1- (1) - (توضیح بیشتر) استاد مد ظله چون با اصل کلام مرحوم آقای خویی موافق بودند، در جزئیات آن مناقشه نکردند، وگرنه این که ایشان ظهور اتیان را در جماع از ظهور فجور اقوی دانسته اند روشن نیست، به ویژه با توجه به آن که گفته شد که اتیان گاه در ورد دون الفرج هم اطلاق شده است ولی در مورد فجور این اطلاق هم دیده شده است، در مورد «تزوج سفاحاً» هم در برخی روایات، اختلاف وجود دارد چنانچه در جلسات گذشته یادآوری شد.

2- (2) - مبانی العروة الوثقی، ج 1، ص 386-385

ایشان سپس به تعبیر یکی از روایات اشاره کرده، می فرمایند: مثلاً ظاهر امر به مفارقت که در معتبرۀ یزید کناسی وارد شده این است که زن، همسر مرد نیست و نکاح آن باطل است، و روشن است که کراهت با این معنا سازگاری ندارد.

توضیح بیشتر از استاد مد ظله: وجوب رعایت حقوق هر یک از زن و شوهر با کراهت صرف زایل نمی گردد و دلیلی برای جدایی آنان متصور نیست و به عبارت دیگر، اگر زن و شوهر هستند باید حقوق یکدیگر را رعایت کنند و اگر زن و شوهر نیستند باید از هم جدا شوند(1) و این هر دو با کراهت نمی سازد.

ثالثاً: حمل حرمت بر کراهت تنها در احکام تکلیفی قابل تصور است و در احکام وضعی، زمینۀ این معنا نیست. زیرا مثلاً حکم وضعی صحت یا بطلان در مورد یک عقد، عبارت از این است که آن عقد صحیح یا باطل است و معنا ندارد بگوییم صحت یا بطلان آن مکروه است.

ج) نقد نظرات مرحوم آقای خویی از سوی استاد مد ظله:

1) بررسی نسبت عددی روایات حرمت و جواز:

در جلسه گذشته عرض کردیم که ایشان تعداد روایات صحیحی که در حرمت و جواز وارد شده را مساوی دانسته، و می فرمایند: هر مورد شامل پنج روایت صحیح می باشد و هیچ یک بر دیگری ترجیح ندارد، و حتی اگر دو روایت هشام بن المثنی را که دال بر و از است یک روایت به حساب آوریم، بازهم تفاوت دو دسته، آن چنان نیست که بتوان روایت حرمت را بر روایات جواز ترجیح داد زیرا با این اختلاف ناچیز، عنوان شاذ بر روایات جواز صادق نیست.

در مورد کلام ایشان نخست باید توجه داشت روایات معتبری که در مسئله وارد

ص:2805

1- (1) - نظیر آنچه که در مورد افعال الهی گفته می شود که اگر فعلی راجح باشد، خداوند چون کامل بالذات است حتماً آن را انجام می دهد و اگر آن فعل انجام نگرفت کاشف از این است که رجحان نداشته است پس رجحان فعل، مساوق با وجوب آن می باشد.

شده، به عقیده ما محدود به این تعداد نیست، بلکه برخی روایات دیگر هم وجود دارد که به عقیده ما معتبر است. همچون روایت ابی الصباح کنانی، البته ما فعلاً به این جهت کاری نداریم، چون به هر حال فرق بین این دو دسته روایات از جهت عدد به اندازه ای نیست که یک طرف مشهور و یک طرف شاذ خوانده شود بلکه هر دو کثیر و مشهور می باشند، حد اکثر یکی اشهر می باشد، پس با توجه به مرجحات منصوصه در روایت نمی توان یک طرف را ترجیح داد. ولی اگر ما مبنای شیخ انصاری را در تعدی از مرجحات منصوصه بپذیریم و هر خصوصیتی را که اقربیت به واقع بیاورد مرجح بدانیم، در اینجا همین مقدار اکثریت اخبار تحریم برای ترجیح کفایت می کند، مرحوم شیخ هم در خلاف روایات حرمت را اکثر دانسته و مرحوم محقق هم در شرایع آنها را به صفت «واضح طریقا» متصف ساخته است.

البته ما خود مبنای تعدی از مرجحات منصوصه را قبول نداریم، هر چند سابقاً تقریبی غیر از تقریب مرحوم شیخ بر این مطلب داشتیم که بعداً از آن تقریب عدول کردیم.(1) تمسک به اطلاق ادله حجیّت، حکم به حجیّت دلیل ذو المزیه می کنیم.

2) مردود بودن میزان جمع عرفی در کلام مرحوم آقای خویی:

ایشان در بسیاری از موارد، جمع بین روایات را غیر عرفی دانسته اند و ما نیز کراراً عرض کرده ایم که این میزان مخدوش و ناتمام است. زیرا بسا هر یک از دو کلام به اعتبار موقف و موطن خودشان صحیح باشد و در عین حال، با در نظر گرفتن آن دو

ص:2806

1- (1) - (توضیح بیشتر) محصل تقریب استاد مد ظله این بود که دلیل ذو المزیه احتمال ترجیح ثبوتی دارد ولی در دلیل غیر ذو المزیه چنین احتمالی وجود ندارد پس یا هر دو از حجّیت افتاده اند یا خصوص غیر ذو المزیه، پس سقوط غیر ذو المزیه مسلّم است و سقوط ذو المزیه مشکوک، پس با تمسک به اطلاق ادلّه حجیت، حکم به حجیت دلیل ذو المزیه می کنیم. محصل پاسخ استاد مد ظله هم این بود که تقریب، تقریبی است صناعی، ولی عرف چنین تقریبی را تمام نمی داند، شاهد مطلب این است که لازمه این تقریب عدم تحیر عرف در این موارد می باشد. در حالی که از اخبار علاجیه استفاده می شود که سائلان در این گونه وارد مستحیر بوده و لذا سؤال کرده اند، و این امر کاشف از آن است که عرف در استفاده از حکم مسئله از مطلقات ادله حجیت در تردید است، و ما بارها گفته ایم که اعتبار اصالة الاطلاق از باب اطمینان نوعی است و در این گونه موارد قطعاً اطمینان نوعی وجود ندارد.

در جایگاه واحد، و قطع نظر از جایگاه هر یک، به ظاهر سر از تناقض درآورد، اما دلیل بر نادرستی هیچ یک از آن دو کلام نبوده و جمع بین آنها (به معنای صحیح دانستن) هر دو) نیز غیر عرفی نخواهد بود.(1)

در ما نحن فیه نیز هر یک از «لا» و «نعم» می تواند در موقف و جایگاه خود صحیح باشد و جمع بین آنها در صورتی که محمل مناسبی به دست آوریم غیر عرفی نخواهد بود.(2)

3) امکان حمل امر به مفارقت بر ضرورت طلاق:

ما ظهور فی الجمله امر به مفارقت در بطلان را انکار نمی کنیم. در عین حال با توجه به عدم نصوصیت و صراحت در این معنا، ممکن است امر به مفارقت را به معنای امر به جدا شدن زن و مرد به وسیله ای همچون فسخ یا طلاق بگیریم،(3) قهراً این معنا با صحت عقد سازگار است، و چون خود مرحوم آقای خویی امر به مفارقت را ظاهر کالنص در بطلان نمی دانند، لذا امکان حمل حرمت بر کراهت از این جهت منتفی نمی باشد.

خلاصه، امر به مفارقت می تواند امر به طلاق - مثلاً - باشد و می توان امر به طلاق را استحبابی دانست.

4) عدم تنافی کراهت با احکام وضعی:

اشاره

اولاً: به چه دلیل مثلاً لا یتزوج را نص در حکم وضعی می دانید؟ در بسیاری از موارد که نهی از تزویج شده، با امثال همین تعابیر آمده، بلکه نهی در باب نکاح، در

ص:2807

1- (1) - استاد مد ظله در جلسۀ شماره 271 با تفصیل بیشتری به این مسئله پرداخته اند.

2- (2) - (توضیح بیشتر) کلام استاد مد ظله در اینجا تنها ناظر به نفی ضابطه کلی جمع عرفی در کلام مرحوم آقای خویی است، البته باید توجه داشت که حمل دو کلام بر اختلاف موقف، خود نیاز به شاهد و دلیل دارد و این گونه نیست که در هر جای بتوان با چنین امری، تعارض روایات را برطرف ساخت بلکه در مسئله مورد بحث، دلیل بر خلاف این امر وجود دارد، چنانچه استاد مد ظله در خاتمه همین جلسه توضیح خواهند داد

3- (3) - حتی در بعضی از کتب فقهی از کتاب الطلاق با تعبیر کتاب الفراق نام می برند.

موارد زیادی تنزیهی و مربوط به حکم تکلیفی است، همچنان که برای پرهیز از قرار دادن نطفه در رحم آلوده زن از ازدواج با زن زناکار نهی شده، و نوعاً به آن فتوا داده اند.

ثانیاً: بر فرض که نص در حکم وضعی و در صدد اثبات یا نفی صحت باشد، صحت نیز به اعتبار مراتب مختلفی که برای آن متصور است. می تواند با کراهت سازگار باشد.(1)

نظر استاد مد ظله در حمل روایات بر کراهت:

بنابراین، ادله ای که مرحوم آقای خویی برای بطلان حمل بر کراهت آورده اند، ادله تمامی نیست، ولی اصل حمل بر کراهت بسیار مستبعد است، چون روایات ما ناظر به آیات قرآنی و فقه عامه می باشد. در آیه قرآن از تحریم برخی از طوائف زنان و تحلیل بقیه سخن به میان رفته است. در فقه عامه نیز درباره تحریم بنت المزنی بها یا ام المزنی بها و تحلیل آن اختلاف نظر شدید واقع شده است. مسئله ای که در این محیط مطرح بوده و سؤال سائلان از معصومین و پاسخ آنها نظر به آن بوده، حرمت (به معنای اصطلاحی آن) بوده است و کراهت اصلاً مطرح نبوده تا بتوان روایات تحریم را بر آن حمل کرد پس حمل بر کراهت در این محیط کاملاً غیر عرفی است.

به دیگر بیان، ما گفتیم که اختلاف دو دسته روایات را در سلب و ایجاب می توان با توجه به اختلاف مقامات حل کرد یعنی در مقام بیان فرد کامل، می توان از یک فرد نهی کرد، ولی در مقام بیان اقل مجزین همان فرد را کافی دانست، این جمع عرفی در سایر مسائل محتمل است، ولی در مسائل مورد بحث ما که همه سخن ها حول و حوش تحریم و تجویز (به معنای اصطلاحی آن) دور می زده، دو مقام وجود نداشته که ما بدین طریق مشکل تعارض روایات را حل می کنیم، پس حل تعارض روایات به وسیله حمل روایات تحریم بر کراهت ناتمام است. «و السلام»

ص:2808

1- (1) - برای تفصیل بیشتر به درس شماره 271 مراجعه شود.

1379/12/9 سه شنبه درس شمارۀ (302) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این درس به نکته ای که مورد غفلت مرحوم آقای خویی در معنی عبارت سید (ره) واقع شده است اشاره می شود سپس این بحث مطرح می شود که آیا قول به تحریم (منتسبین به مزنی بها) یک نظر نادر در میان قدمای اصحاب است و قول به عدم تحریم مشهور است یا خیر؟ به نظر استاد مدّ ظله قول به تحریم نه یک نظر نادر و نه خلاف مشهور است بلکه عده ای از قدمای اصحاب و کثیری از متأخرین قائل به تحریم شده اند.

***

الف) توضیح عبارت مرحوم سید در متن مسئله 28 و اشکال به برداشت مرحوم آقای خویی:

اشاره

در جلسۀ قبل ما اشکالی را به مرحوم آقای خویی داشتیم مبنی بر اینکه چرا ایشان تمامی روایات مسئله را ذکر نکرده اند و گفتیم که در مسئله دو روایت دیگر وجود دارد که آنها نیز مربوط به بحث می باشند ولی مرحوم آقای خویی آنها را ذکر ننموده اند. ما کلام آقای خویی را ملاحظه نمودیم - بنا بر تذکر بعضی از آقایان - دیدم که آقای خویی که آن روایات را در کلامشان ذکر نموده اند و لکن چون آن دو روایت در مورد زنای پدر یا پسر است نه زنای خود متزوج لذا آقای خویی آنها را جداگانه آورده اند. و علت این جدا کردن نیز سوء برداشتی است که به نظر ما ایشان نسبت به عبارت مرحوم سید در ما نحن فیه داشته اند. توضیح مطلب را با ذکر عبارت مرحوم سید (ره) بیان می کنیم:

ص:2809

(متن مسئله):

الزنا الطاری علی التزویج لا یوجب الحرمة اذا کان بعد الوطء بل قبله ایضا علی الاقوی فلو تزوّج امرأة ثم زنی بامها او ابنتها لم تحرم علیه امرأته و کذا لو زنی الأب بامرأة الابن لم تحرم علی الابن، و کذا لو زنی الابن بامرأة الاب لا تحرم علی أبیه.... و اما اذا کان الزنا سابقاً علی التزویج فان کان بالعمة او الخالة یوجب حرمته بنتیهما و ان کان بغیرهما ففیه خلاف و الاحوط التحریم بل لعلّه لا یخلو عن قوة...

برداشت مرحوم آقای خویی از این عبارت مرحوم سید این است که: مرحوم سید در فرضی که زنا طاری بر تزویج باشد چهار صورت را متعرض شده است 1 - زنای به ام الزوجة 2 - زنای به بنت الزوجة 3 - زنای اب به زوجۀ ابن 4 - زنای ابن به زوجۀ اب. و در این چهار صورت قائل به عدم نشر حرمت شده است ولی در فرضی که زنا سابق بر تزویج باشد ایشان می گویند مرحوم سید فقط دو صورت را متعرض شده است و آن عبارت است از 1 - زنای به عمه و خاله 2 - زنای به غیر عمه و خاله، در صورت اول سید قطعاً قائل به حرمت ازدواج با دختر آنها شده است ولی در صورت دوم پس از آنکه می فرماید مسئله خلافی است با جملۀ و الاحوط التحریم بل لعله لا یخلو عن قوة، حکم به حرمت ازدواج با دختر مزنی بها را نموده است. بنابراین ایشان معتقد هستند که چون سید (ره) در فرض زنای سابق بر تزویج صورت زنای اب و زنای ابن را متعرض نشده پس معلوم می شود که در این دو صورت قائل به عدم حرمت است.(1) آنگاه خود مرحوم آقای خویی بطور جداگانه روایات راجع به زنای اب و ابن را ذکر کرده و پیرامون آن بحث نموده اند(2).

ص:2810

1- (1) عبارت مرحوم آقای خوئی چنین است: «ان الظاهر من کلام الماتن (قدس سره) ان زنا الاب بامرأة لا یوجب تحریمها علی ابنه و کذا العکس حتی و لو کان الزنا سابقاً علی العقد. و الوجه فی هذا الظهور انه قدس سرّه قد تعرض فی صدر کلامه الی الزنا الطاری علی العقد فذکر أن زنا الأب لا یوجب تحریمها علیه و کذا العکس ثم تعرض للزنا بالعمة و الخالة السابق علی العقد علی ابنتیها و اختار فیه التحریم ایضاً ثم ذکر فی آخر کلامه الوطء شبهة... فیظهر من ذلک انه قدس سره لم یَرَ ثبوت الحرمة فی الزنا السابق علی العقد فلا تحرم موطوءة الاب بالزنا علی الابن کما لا تحرم موطوءة الابن کذلک علی الاب.

2- (2) استاد مد ظله در جلسۀ مورخ 79/12/22. به طرح کلام آقای خوئی (ره) در این رابطه و بحث پیرامون آن پرداخته اند.

و لیکن به نظر ما این برداشت از کلام مرحوم سید، صحیح نیست. و حق این است که در این عبارت مرحوم سید حتی در فرضی که زنا سابق بر تزویج باشد، صورت زنای اب و ابن را متعرض شده است و قائل به حرمت نیز شده است. (البته عبارت او کمی نارسا باشد ولی متعرض شده است) زیرا ظاهر عبارت مرحوم سید این است که بین فرض زنای طاری بر تزویج و فرض زنای سابق بر تزویج از نظر صُوَر چهارگانۀ فوق حکم مسئله متفاوت است، در فرضی که زنا طاری بر تزویج باشد در هر چهار صورت حکم مسئله عدم نشر حرمت است. اما در فرضی که زنا سابق بر تزویج باشد حکم مسئله در صُوَر فوق عدم حرمت نیست بلکه یا تمامی صور چهارگانه حرام هستند و یا یک مورد مسلماً حرام است (و آن زنای به عمه و خاله است) و بقیۀ موارد اختلافی است. بنابراین مراد از «بغیرهما» در عبارت، موارد زیر است 1 - زنای به غیر عمه و خاله و ازدواج با بنت او 2 - زنای به بنت و نکاح با ام 3 - زنای پدر با زنی و ازدواج پسر با همان زن 4 - زنای پسر با زنی و ازدواج پدر با همان زن در تمامی این صورت سید (ره) می فرماید مسئله محل اختلاف است و در نهایت خود او قائل به حرمت جمیع صور می شود. و به عبارت دیگر اگر مرحوم سید (ره) در صورت زنای اب و ابن در فرضی هم که زنا سابق بر تزویج باشد قائل به جواز و عدم حرمت می بوده و فرضی ما بین فرض قبل از تزویج و بعد از آن نبود، نمی بایست صورت زنای اب و ابن را در فرض زنای طاری بر تزویج ذکر می نمود چون ظاهر اینکه گفته می شود الزنا الطاری علی التزویج لا یوجب الحرمة و صور آن ذکر می شود این است که عدم حرمت در آن صور در فرضی که زنا سابق بر تزویج باشد وجود ندارد بلکه در همه صور قطعاً حرمت وجود دارد یا حد اقل در بعضی از اقسام صور، مسئله محل خلاف است - چنانچه حقیقتاً نیز اگر کسی به کتب فقهی مراجعه کند می بیند که در تمامی این موارد اختلاف وجود دارد - اما اینکه در دو صورت

ص:2811

(زنای اب و ابن قبل از تزویج) حکم مسئله عین همان فرض بعد از تزویج باشد خلاف ظاهر این تعبیر است البته بهتر این بود که مرحوم سید به جای کلمه «بغیرهما» صریحاً موارد آن را ذکر می نمود تا دیگر محل شبهه نباشد. و لیکن علی ای حال مراد از عبارت سید روشن است و کلام آقای خویی (ره) خلاف ظاهر است.

ب) تذکر نکته ای در کلام مرحوم آقای خویی (ره):

مرحوم آقای خویی از روایت «حنان بن سدیر» و «هاشم بن المثنی» تعبیر به صحیحه کرده اند با اینکه طبق مبنای آقای خویی هر دو روایت موثقه هستند زیرا حنان بن سدیر واقفی است و همچنین در روایت هاشم بن المثنی «قاسم بن محمد الجوهری» که او هم واقفی است قرار دارد. و لذا طبق مبنای آقای خویی نباید از این دو روایت تعبیر به صحیحه کرد. بله بنا بر مبنای ما (که مطابق با تحقیق شیخ بهائی است) که قائل هستیم این روایات چون در حال استقامت از اینها اخذ شده است، تعبیر به صحیحه کردن اشکال ندارد.(1)

ج) آیا قول به حلیّت مشهور بین قدماء و مجمع علیه است یا نه؟

1) کلام مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی می فرمایند عامل به روایات جواز، کم نیست بلکه جمله ای از اصحاب به آنها عمل کرده اند و حتی مشهور بر طبق آن فتوا داده اند تا جایی که سید مرتضی در ناصریات ادعای اجماع بر حلیت نموده است.(2)

و یا در جایی دیگر از کلامشان دارند «انه نسب الی جماعة من الاصحاب - بل قیل انه المشهور بین القدماء - القول بالعدم»(3)

ص:2812

1- (1) استاد مد ظله: مرحوم آقای خوئی حتی روایت زرارة - وسائل، ج 20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ب 4، ح 1 - که در جلسۀ مورخ 79/12/22 به تفصیل دربارۀ آن سخن خواهیم گفت را نیز تعبیر به صحیحه کرده است با اینکه در طریق او «موسی بن بکر» است که او هم واقفی است.

2- (2) شرح العروة (میان العروة) چاپ جدید، ج 32، ص 314.

3- (3) شرح العروة (میان العروة) چاپ جدید، ج 32، ص 310.

2) تحقیق استاد مدّ ظله:

ما وقتی مراجعه کردیم دیدیم که قول به تحریم در میان قدما نیز وجود دارد بلکه اگر شهرتی باشد در ناحیه قول به تحریم است. قبل از سید مرتضی که دو نفر یعنی ابن جنید و کلینی قائل به تحریم شده اند، خود سید مرتضی در انتصار نیز عبارتی دارد که از آن استفاده حرمت در تمامی صور چهارگانه می شود، شیخ طوسی در مبسوط می گوید اکثر علمائنا قائل به تحریم اند (و شاید در بعضی از فروض دعوای اتفاق بر حرمت نیز کرده باشد) در مختلف قول به حرمت را از عده زیادی نقل می کند و قول به تحلیل را از عدۀ کمی نقل می نماید. بنابراین به نظر ما اینکه سید مرتضی (ره) در ناصریات ادعای اجماع کرده است، شاید این دعوای اجماع او مثل ادعای اجماعهای ابن زهره در غنیه باشد که بر اساس تسلّم یک سری کُبریاتی ما بین فقها در فروعات اجماعاتی را ادعا می کند. به عنوان مثال ممکن است از حدیث «ان الحرام لا یحرّم الحلال» که ما بین همه فقها مسلّم است آنها این چنین برداشت کرده باشند که پس علی القاعده در ما نحن فیه نیز نباید قائل به حرمت شد - چنانچه سنی ها چنین استفاده ای کرده اند - پس خلاصه، اجماع به معنای حقیقی آن قطعاً وجود ندارد.

اما اینکه علامه (ره) [در تذکرة] قول به حلیت را به جماعة من علمائنا نسبت داده است و قول به حلیت را به بعضی علمائنا - و منظور آقای خوئی (ره) نیز از «نُسب الی جماعة من الاصحاب» احتمالاً همین کلام علامه است - آن هم اگر مراد علامه این باشد که قائلین به حرمت نادر هستند که قطعاً حرفی نادرست و اشتباه است زیرا خود علامه از افراد زیادی قول به تحریم را در مختلف نقل کرده است و تذکرة را هم بعد از مختلف نوشته است. پس احتمالاً مراد از اینکه می گوید بعضی علماء قائل به حلیت شده اند بعضی در مقابل جماعت نیست بلکه یعنی دسته ای غیر از جماعت قائلین به حلیّت هستند. علی ایّ تقدیر به هیچ عنوان نمی توان گفت

ص:2813

1379/12/10 چهارشنبه درس شمارۀ (303) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که اگر کسی با زنی زنا کند مادر و دختر آن زن حرام می شود یا نه و آیا عقد بر دختر بعد از زنای با مادر، صحیح است یا نه؟ و این بحث در زنای سابق بر عقد است، در این مسئله دو طائفه از روایات متعارض بودند گروهی دلالت بر تحریم و گروهی دلالت بر تحلیل می کردند.

در این جلسه ابتداء به سخن مرحوم آقای حکیم خواهیم پرداخت (که روایات تحلیل مقدّم است زیرا عددشان بیشتر است و موافق با قرآن هستند) و این سخن را در ضمن دو نکته بررسی می کنیم

1 معیار در باب ترجیح، مشهور و شاذ است و نه اشهر و غیر آن، 2 کلمه حلال در قرآن و روایات «لا یحرم الحرام الحلال» به معنای حلّیت تعلیقی نیست. سپس به بررسی حمل روایات تحلیل بر تقیه خواهیم پرداخت و اشکال آن را (که قول به تحریم و تحلیل، هر دو در فقه عامه وجود دارد) جواب داده با سه دلیل این حمل را قبول خواهیم کرد زیرا اولاً: روایات تحریم با تمام خصوصیّات آن در فقه عامه مطرح نیست پس این روایات مخالف عامه هستند و ثانیاً: معیار مخالفت با عامه در زمان امام صادق علیه السلام، فتاوای مالک است و نه ابی حنیفه و مالک قائل به تحلیل بوده است.

ثالثاً: خود روایات تحلیل، اشعار بر تقیه ای بودن دارد و در این زمینه، دو روایت را نقل می کنیم. سپس به این ادعاء می پردازیم که روایات تحلیل، صریح در جواز هستند ولی روایات تحریم جز یکی از آنها قابل حمل بر کراهت می باشند در این

زمینه به بررسی اولین روایت (صحیحه سعید بن یسار) پرداخته و توضیح

ص:2815

می دهیم که این روایت قابل حمل بر زنای لا حق می باشد، بنابراین از محلّ نزاع خارج است و داخل در روایات تحلیل نیست و بررسی ادامه روایات را به جلسه بعد واگذار می کنیم.

***

الف) سخن مرحوم آقای حکیم در مسئله:

وقتی یک طائفه از روایات بر طائفۀ معارض خود، مقدم می شود که اکثر بودنش به اندازه ای باشد که صدق عنوان «اشهر» بکند و همچنین تنها باید روایاتی که با طائفه معارض، جمع عرفی ندارند حساب شوند و در مسئله ما، چنین نیست زیرا، نهی از ازدواج در روایات تحریم، حمل بر کراهت می شود و این دسته از روایات را، جزء روایات تحریم نباید شمرد فقط صحیحه محمّد بن مسلم با روایات تحلیل، جمع عرفی ندارد. بنابراین یک روایت تحریم با 4 روایت تحلیل در تعارض هستند و ترجیح با روایات تحلیل است (لانّها ارجح بکثرة العدد) و در فرض تعارض و تساقط این روایات، باز حکم به حلّیت می دهیم زیرا آیات قرآن نظیر «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» دلالت بر حلّیت ازدواج دارد.

و امّا روایت «لا یحرم الحرام الحلال» که شیعه و سنّی از پیامبر نقل کرده اند در روایات ما به صورت های مختلف تفسیر شده است. گاه کلمه «حلال» را به حلال تقدیری و تعلیقی و گاه به حلال فعلی معنا کرده اند(1) در آیه شریفه نیز مراد از حلال، حلال تقدیری است «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» یعنی اگر با عدّه ای از زنها ازدواج کردید

ص:2816

1- (1) (توضیح بیشتر) حلال تعلیقی در مورد زنای سابق بر عقد است و اگر مراد از حلال، حلال تعلیقی باشد مراد از کلمه حرام، زنای سابق بر عقد خواهد بود ولی اگر مراد از حلال، حلال فعلی باشد کلمه «حرام» بر زنای لا حق بر عقد، تطبیق خواهد شد. بنابراین، این روایات در معنای «حلال فعلی» خارج از محلّ نزاع هستند زیرا بحث ما در زنای سابق بر عقد است نه زنای لا حق بر آن و اگر به معنای حلال تعلیقی باشند داخل در محل نزاع و جزء روایات تحلیل حساب می شوند.

آن وقت تمتع حلال می شود. البته در اکثر روایات، عبارت «لا یحرّم الحرام الحلال» بر حلّیت تعلیقی، تطبیق شده است یعنی زنی را که با ازدواج، حلال می شود زنا حرامش نمی کند و این روایات (تحلیل) با آیه شریفه و قانون ترجیح موافق است زیرا روایت دالّ بر تحریم، یک عدد ولی روایات تحلیل 4 عدد است. این محصّل فرمایش مرحوم آقای حکیم است.

ب) بررسی سخن مرحوم آقای حکیم:

1) ملاک ترجیح به شهرت چیست؟

در کلمات ایشان چند قسمت قابل بحث است. قسمت اول: ایشان فرمودند: اگر مجموع روایات دو طائفه متعارضه را با هم بسنجیم و یک طرف، زیادتی ناچیزی داشته باشد عنوان «اشهر» صدق نمی کند. این تعبیر، سبق قلم و مسامحه است زیرا از آن استفاده می شود که اگر دو روایت هر دو مشهور بودند و یکی اشهر بود روایت اشهر بر غیر اشهر مقدم می شود در حالی که نظر رائج بین اصولیین که از مرجّحات منصوصه تعدّی نمی کنند این است که اگر دو طائفه مشهور بودند، اشهر بودن یکی از آن دو، از مرجّحات نیست. مشهور بر شاذ و نادر مقدّم می شود ولی اشهر بر غیر آن مقدم نمی شود. کأنّه مرحوم آقای حکیم کبرای ترجیح به اشهر بودن را قبول دارند و در صغری مناقشه کرده و می گویند 5 به 4 کافی برای صدق «اشهر» نیست بلکه مثلاً 7 به 3 لازم است و شاید مقصود ایشان کلمه «مشهور» بوده و به سهو قلم کلمه «اشهر» نوشته شده است در بعضی جاهای دیگر هم در مستمسک سهو قلم هست مثلاً به جای «الطائفة الثانیة» نوشته اند «الطائفة الثالثة».

2) آیا حلیت به معنای حلیت تعلیقی می باشد؟

قسمت دوّم کلام ایشان که به بحث نیازمند است این است که فرمودند: در اکثر روایات «لا یحرّم الحرام الحلال»، به معنای حلّیت تعلیقی می باشد همچون آیه قرآن، و در روایات اندکی کلمه حلال به معنای حلال فعلی بکار رفته است، به نظر ما بکار

ص:2817

بردن تعبیر تعلیقی در اینجا صحیح نیست، زیرا عناوین و واژه ها به معنای فعلی به کار می رود و استعمال آنها به معنای تعلیقی بسیار خلاف ظاهر است، کلمات عالم، عادل، 5 ساله و... همگی بر کسانی اطلاق می شود که بالفعل به این عنوان ها متصف شوند. آیا می توان عالم را بر کسی که اگر درس بخواند عالم می شود اطلاق کرد، همین طور آیا در مورد کسی که بالفعل فاسق است ولی اگر در محیط سالم قرار می گرفت عدالت داشت. عنوان عادل را بکار گرفت، یا به کسی که فعلاً 45 سال دارد به اعتبار این که اگر 5 سال بر سنش افزوده شود پنجاه ساله می شود عنوان پنجاه ساله اطلاق می گردد، قطعاً این تعابیر خلاف ظاهر جدّی است و نمی توان روایات و آیه قران را بر آن حمل کرد.

3) توضیح استاد - مدّ ظلّه - نسبت به «لا یحرّم الحرام الحلال» و آیه تحریم:

بلکه تفسیر آیه شریفه و روایات مشابه به گونه دیگری است، توضیح این که در حدیث شریف لا یحرم الحرام الحلال، گاه مراد از حلال را نکاح و ازدواج می دانیم در این صورت بکار بردن واژه حلال درباره زنان اجنبیه بسیار روشن است، چون ازدواج با این زنها بالفعل حلال است و هیچ تعلیقی در کار نیست، ولی اگر مراد از حلال را انتفاع بگیریم، انتفاع بردن از زنان، گاه به معنای مع الواسطه است و گاه به معنای انتفاع بدون واسطه، در زوجه بالفعل، انتفاع بدون واسطه از وی جایز است، و در زنان اجنبیه که محرّم ابدی نیستند، انتفاع مع الواسطه جایز است و در هر دو حال، نفس حلّیت و جواز بالفعل موجود است و تنها تفاوت در متعلّق حلیت و جواز است که در زوجه متعلّق جواز انتفاع مستقیم و بلا واسطه و در زنان اجنبیه، متعلق جواز انتفاع مع الواسطه می باشد، و تفاوت در متعلّق، سبب نمی گردد که خود جواز به نحو تعلیقی باشد.(1)

ص:2818

1- (1) (توضیح بیشتر) جواز و حرمت انتفاع مع الواسطه، از نوع واجب معلّق است نه واجب مشروط، در حرمت و حلیت انتفاع مع الواسطه، گاه این مطلب به گونه مشروط و به نحو قضیه شرطیه جعل می گردد، یعنی پس از تحقّق

و اگر مراد از حلال را در حدیث شریف ذوات زنان بدانیم و نسبت تحریم و تحلیل را به آنها به گونه حقیقی (که ما بر آن باوریم) یا به گونه مجازی تصحیح کنیم، به هر حال در نسبت تحریم و تحلیل به ذوات نیاز به مصحّح نسبت وجود دارد، یعنی به اعتبار حرمت اصطلاحی فعل یا افعال متعلّق به زنان، اطلاق «حرام» بر آنها صحیح می باشد، اگر مصحّح نسبت به حلیت را به زنان را حلیت نکاح بگیریم قهراً مربوط به زنان اجنبیه خواهد شد همچنین اگر مصحّح نسبت را حلیت با واسطه انتفاع از زنان بدانیم، ولی اگر مصحّح نسبت حلیت مستقیم انتفاع از زنان باشد مربوط به زوجه می باشد. بنابراین اختلاف در این که «لا یحرّم الحرام الحلال» مربوط به پیش از ازدواج است یا به بعد از ازدواج مرتبط می باشد یا هر دو مورد را شامل می گردد از اینجا ناشی می گردد که حلیت را مرتبط به نکاح یا انتفاع مع الواسطه بدانیم یا آن را مرتبط به انتفاع مستقیم و بی واسطه بینگاریم یا هر دو مورد را مشمول این قطعه از حدیث شریف بگیریم، و در هر حال به تعلیقی بودن و فعلی بودن حلیت مرتبط نمی گردد.

در آیه شریفه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ الخ» که برخی از زنان همچون مادر و خواهر را حرام دانسته به اعتبار حرمت مطلق انتفاع از این زنان با واسطه یا بی واسطه می باشد، بر خلاف زنان اجنبیه که هر چند بلا واسطه نمی توان از آنها انتفاع برد ولی

ص:2819

می توان با انجام عقد بر آنها با شرایط لازم از آنها منتفع گردید، خواهر زن هم هر چند در حال زوجیت زن نمی توان او را به ازدواج در آورد و از وی منتفع گردید، ولی چون به هر حال با واسطه انتفاع از وی جایز است (به این که ازدواج خواهر وی به وسیله ای همچون طلاق یا مرگ یا فسخ یا انفساخ باطل گردد و پس از سپری شدن ایام عده وی با عقد ازدواج از خواهر او منتفع گردد) لذا در آیه قرآن «حُرِّمَتْ» را به خود خواهر زن نسبت نداده، بلکه با تغییر اسلوب کلام «وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ» ذکر شده است.

به هر حال در آیه «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» هم حلیت زنان اجنبیه فعلی است و در آن تعلیقی در کار نیست به همان گونه که در حدیث «لا یحرّم الحرامُ الحلال» گفته شد.

خلاصه کلام این که اطلاق کلمه حلال هم در مورد نکاح و هم در مورد انتفاع مع الواسطه و هم در مورد انتفاع بلا واسطه صحیح است و باید دید که در روایات به چه معنا می باشد.

قسمت سوم کلام مرحوم آقای حکیم که نیاز به بحث دارد در ارتباط با حمل روایات تحلیل بر تقیه است.

4) بررسی حمل روایات تحلیل بر تقیّه و نظر استاد «مد ظلّه»:

در جواهر «احسن المحامل» را در رابطه با این دو دسته روایات متعارض، حمل روایات تحلیل بر تقیه دانسته است این نکته در سخنان قبل از ایشان هم وجود دارد (شاید صاحب مصابیح) و شاید عنوان «احسن بودن» هم وجود داشته باشد. در مقابل، آقای حکیم می فرمایند که هر دو طائفه، موافق با عامه هستند زیرا در میان فقهاء عامّه، هر دو نظریه وجود دارد چنانچه از مراجعه به کتب مختلف روشن می گردد بلکه روایات تحریم موافق با اکثر عامّه است و در خود روایات، نکته ای که بر تقیه ای بودن یک طرف دلالت کند وجود ندارد.

به نظر ما، روایات تحلیل موافق با تقیه است هر چند که قول به تحریم و قول به

ص:2820

تحلیل، هر دو در فتاوای عامّه مشهور هستند زیرا

اولاً در روایات تحریم، خصوصیتی است که قول به تحریم با این خصوصیت در میان عامّه وجود ندارد قائلین به تحریم از عامّه، زنا را هم دافع و هم رافع حلیت می دانند یعنی زنای قبل از عقد، مانع از صحت عقد است و زنای بعد از عقد، رافع و مبطل عقد می باشد در حالی که در روایات تحریم، تفصیل داده اند (و زنای سابق را، دافع دانسته ولی زنای لا حق بر عقد را رافع عقد ندانسته اند) بنابراین، این روایات کاملاً مخالف با عامه است و این نکته از خود روایات استفاده می شود و در مسئله حمل بر تقیه، روایات تحریم و تحلیل مساوی نیستند.

ثانیاً: غیر از جهت مذکور، به جهت دیگری هم حمل روایات تحلیل بر تقیه بسیار قوی است در دوران امام صادق علیه السلام، دستگاه خلافت به فتوای مالک اهمیت می داد البته دو شاگرد ابو حنیفه یعنی قاضی ابو یوسف و محمد بن حسن شیبانی نیز جزء خلافت بودند و عمدۀ احکام مسلمانان بر محور فتاوای این دو بود ولی ایشان در زمان امام کاظم علیه السلام و در دستگاه هارون الرشید بوده اند اما در زمان امام صادق علیه السلام ابو حنیفه در عراق بوده و فقیه عراق خوانده می شد ولی مورد توجه خلفاء نبود حتی به جهت مخالفت با پیشنهاد دستگاه خلافت، صد و یا صد و ده تازیانه(1) خورده است و نوشته اند که او را حبس کردند و در زندان مرد در این زمان، مالک را ترویج می کردند و موطّأ را مالک برای منصور نوشته است، وی فقیه مدینه بوده و محلّ ابتلای ائمه طاهرین علیه السلام بوده است و احتمال اینکه روایات مطابق با فتاوای مالک موافق با تقیه باشد خیلی قوی است.

ثالثاً: در جواهر و قبل از آن (شاید در مصابیح) اشاره می کنند که روایات نیز مشعر بر این است که روایات تحلیل، تقیه ای است. آنها برای اثبات این امر روایت

ص:2821

1- (1) مثلاً مراجعه کنید به تاریخ بغداد 327:13، وفیات الاعیان 407:5 و 408.

مرازم را ذکر کرده اند ولی روایت کاهلی از آن بهتر است و ما هر دو روایت را نقل می کنیم.

عبد الله بن یحیی الکاهلی قال سئل ابو عبد الله علیه السلام و انا عنده عن رجل اشتری جاریة و لم یمسها فأمرت امرأته ابنه و هو ابن عشر سنین ان یقع علیها فوقع علیها فما تری فیه فقال اثم الغلام و اثمت امّه و لا اری للاب اذا قرّبها الابن ان یقع علیها...(1)

اثم در این روایت (که به غلام ده ساله نسبت داده شده است) و یا به معنای ظاهر خودش است که تخصیص ادلّه رفع قلم خواهد بود(2) و یا به یک معنای اوسع بکار رفته است یعنی کار ناجور که در زمینه قابل (بالغ) این کار، حرام حساب می شود چون این کار مبغوض است لذا مناسب است که مکلفین از انجام آنها توسط نابالغان هم جلوگیری کنند.

ان قلت: شاید غلام بالغ بوده است و نشانه آن قدرت بر وقاع است پس اثم به معنای حرام است.

قلت: در روایت فرض ده سالگی شده است و تحقق وقاع در ده سالگی پیش از بلوغ خیلی طبیعی تر از تحقق احتلام یا سایر امارات بلوغ در این سن می باشد.

در این روایت عبارت «لا اری» آمده است که اگر قرینه ای بر خلافش نباشد ظاهر در تحریم است.

به هر حال، شاهد بحث ما قطعه ای است که در نوادر حسین بن سعید در ذیل این روایت آمده است: «قال و سمعته یقول: سألنی بعض هؤلاء عن رجل وقع علی امرأة أبیه او جاریة أبیه قلت: ما اصاب الابن فجور و لا یفسد الحرامُ الحلال» البته احتمال اینکه روایت کاهلی با روایت زیر یکی باشد یعنی هر دو سائل در جلسه بوده اند و این

ص:2822

1- (1) جامع الاحادیث 25: ج 37981/5، ابواب ما یحرم بالترویج، ب 13، ح 5، وسائل 25977/419:20، ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ب 4، ح 2.

2- (2) (توضیح بیشتر) استاد - مدّ ظلّه - در پاره ای از درسها اشاره می کردند که بلوغ شرط معظم احکام است نه تمام احکام، و در این مورد کلام صاحب وقایة الاذهان [ص 437 و 438] را نقل می فرمودند.

سؤال شده است و آن صحیحه مرازم است «قال سمعت ابا عبد الله» و قد سئل عن امرأة امرت ابنها ان یقع علی جاریة لابیه فوقع، فقال علیه السلام: اثمت و اثم ابنها و قد سألنی بعض هؤلاء عن هذه المسألة فقلت له: امسکها فان الحلال لا یفسده الحرام»(1) در نوادر به جای عبارت اخیر آمده است «ان الحرام لا یفسد الحلال»

مترائی از این روایات این است که کانّه امام علیه السلام مطابق با مذاق عامّه جواب داده است زیرا، قبلاً فرمود که من اجازه نمی دهم. البته صدر روایت کاهلی در جایی است که جاریه از طرف پدر، مس نشده بود و ذیل روایت نیز به احتمال قوی، ناظر به همین صورت است چون زنها نوعاً قبل از مس شوهر، این کارها را می کرده اند و شنیده بودند که اگر قبل از مس پدر، پسر با جاریه وقاع کند آن جاریه بر پدر حرام می شود. و احتمال دارد که ذیل روایت شامل هر دو صورت (مس پسر قبل از مس پدر و یا بعد از آن) بشود که در این صورت نیز مطابق با مذاق عامّه است و با صدر روایت مطابق نیست چون در صدر روایت آمده است که اگر پدر وقاع نکرده است و پسر با جاریه وقاع کرد این جاریه بر پدر حرام می شود ولی در ذیل روایت به نحو مطلق اجازه داده است. خلاصه اینکه، اگر این روایت ظاهر نباشد اشعار دارد که تحریم، نظر و رأی امام علیه السلام است. و تحلیل به جهت موافقت با نظر عامه می باشد.(2)

ج) بررسی روایات تحلیل (آیا روایات تحلیل، صریح در جواز هستند):

1) اشاره به کلام مرحوم آقای حکیم:

مرحوم آقای حکیم فرمودند که میان روایات تحریم و تحلیل، فقط صحیحه

ص:2823

1- (1) جامع الاحادیث 37977/589:25، باب سابق، ح 1، وسائل 25979/420:20، باب سابق، ح 4.

2- (2) (توضیح بیشتر) تفاوت روایت کاهلی با روایت مرازم در این جهت است که در روایت کاهلی با تعبیر «لا اری» به حرمت نکاح اشاره شده، ولی در روایت مرازم چنین تصریحی نیامده است، البته اینکه امام علیه السلام به جای پاسخ صریح به پرسش سائل به پاسخ خود در جواب سؤال مخالفان اشاره کرده اشعار (یا ظهور) در این معنا دارد که تحریم حکم واقعی مسئله نیست، و ذکر تحریم به جهت تقیه بوده است.

محمّد بن مسلم قابل جمع نیست و بقیه روایات تحریم را حمل بر کراهت می کنیم.

متن صحیحه محمد بن مسلم این است:

محمد بن یحیی عن احمد بن محمّد عن علی بن الحکم عن العلاء بن رزین عن محمد بن مسلم عن احدهما علیه السلام انه سئل عن الرجل یفجر بالمرأة أ یتزوج ابنتها قال لا و لکن ان کانت عنده امرأة ثم فجر بامها او ابنتها او اختها لم تحرم علیه امرأته ان الحرام لا یفسد الحلال(1)

آقای حکیم این روایت را صریح در تحریم دانسته اند یعنی زنای قبل از عقد، دافع است و نهی در این روایت تحریمی است و نه تنزیهی و عقد را ابطال می کند ولی زنای لا حق بر عقد، آن را ابطال نمی کند ولی در مقابل این یک روایت صریح در تحریم، چهار روایات صریح در تجویز نکاح قرار دارد که عبارت است از روایات سعید بن یسار، صفوان، حنان بن سدیر و هاشم بن مثنی.

حال به بررسی این روایات می پردازیم، نخست صحیحه سعید بن یسار را بحث می کنیم.

2) بررسی صحیحه سعید بن یسار:

عن سعید بن یسار قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل فجر بامرأة یتزوج ابنتها قال نعم یا سعید ان الحرام لا یفسد الحلال».

در این روایت بین ظاهر بدوی صدر روایت با ظاهر بدوی ذیل روایت تهافت دیده می شود چون ظاهر ابتدائی ذیل روایت «الحرام لا یفسد الحلال» در زنای لا حق بر عقد است کلمه «افسد» در جایی اطلاق می شود که یک امری موجود است و امر

ص:2824

1- (1) وسائل 26002/428:20، باب 8 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، ح 1 (به نقل از کافی)، 26008/43 همان باب، ح 7، (به نقل از تهذیب، جامع احادیث الشیعة 37982/591:14 به نقل از تهذیب و نوادر احمد بن محمد (که بنا بر تحقیق کتاب حسین بن سعید است) ولی از کافی نقل نکرده (توضیح بیشتر) قطعه «ان الحرام لا یفسد الحلال» تنها در نقل کافی ذکر شده، گفتنی است که در جامع الاحادیث روایتی دیگری از محمد بن مسلم را که سند آن بعینه با همین سند روایت مورد بحث یکی است دو بار ذکر کرده (رقم 37983، 37997) ولی روایت مورد بحث را از کافی نقل نکرده، بنظر می رسد در این کتاب خلطی بین این دو روایت رخ داده است.

اخری آن را رفع می کند «افسده» به معنای «علی تقدیر تحققه یکون فاسداً» نیست پس عقدی بوده است و سپس زنا محقق شده است و امام علیه السلام می فرماید که این زنا مفسد آن عقد نیست، بنابراین مراد از «حلال» عقد نکاح می باشد، که به وسیله زنای محرم فاسد نمی شود و از اثر نمی افتد.

البته حلیت عقد نکاح به اعتبار حلّیت انتفاعات مترتب بر آن می باشد، همچنان که در مورد آیه شریفه «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» همان قول صحیح قول شیخ انصاری است که نسبت حلیت به بیع، به اعتبار حلّیت استعمالات و تصرّفات مترتب بر آن می باشد. به هر حال ذیل روایت ظاهر در تحقق عقد ازدواج دارد.

و اما در صدر روایت، ظاهر بدوی کلمه «یتزوّج» زن گرفتن می باشد که معنایی حدوثی و مربوط به پیش از ازدواج است، ولی می توان این کلمه را به معنای «زن دار بودن» تفسیر کرد، که حدوث و بقائی دارد، وقتی گفته می شود فلانی متزوج است یعنی زن دار است، کلمه «یتزوج» در جایی که کس دیگری همچون ولیِّ زوج برای او زوجه انتخاب کرده و با کار او وی به این صفت متّصف شده نیز اطلاق می گردد، پس در صدق «یتزوج» لازم نیست عملی از فاعل آن سر زده باشد. به هر حال می توان به قرینه ذیل روایت (که ظاهر در زنای لا حق بر عقد است) این کلمه را به معنای بقاء ازدواج حمل کرد.

بنابراین، سؤال روایت این است که مردی زن دار است و با مادر آن زن زنا کرده است، آیا بعد از زنا هم این مرد زن دار است. امام علیه السلام در پاسخ می فرماید: آری مرد هنوز زن دار است.

این معنا هر چند خلاف ظاهر بدوی صدر است ولی می توان برای حلّ تهافت صدر و ذیل این معنا را مطرح ساخت.

البته در نقل تهذیب از حسین بن سعید احتمال دیگری وجود دارد که این احتمال در نقل خود کتاب حسین بن سعید (که به نام نوادر احمد بن محمد بن

ص:2825

عیسی) چاپ شده نیست و آن احتمال این است که «یتزوج ابنتها» صفت یا حال از «رجل» باشد، یعنی مردی با زنی زنا کرده در حالی که دختر این زن در زمان زنا، همسر آن مرد است، بنابراین جمله «یتزوج ابنتها» بنا، بر این احتمال جمله استفهامی نیست، البته در نقل کتاب حسین بن سعید «أ یتزوج ابنتها» آمده که این احتمال در مورد آن نمی آید ولی با توجه به اختلاف نقل نمی توان به صحت این نقل اطمینان نمود.

ان قلت: لازمه این احتمال این است که در کلام سائل تنها موضوع سؤال ذکر شده و خود سؤال نیامده باشد، بنابراین روشن نشده که از چه جهتی از این موضوع سؤال شده است؟

قلت: در روایات بسیاری تنها موضوع سؤال ذکر شده و ما از پاسخ امام علیه السلام سؤال سائل و جهت مورد نظر وی را از ذکر موضوع در می یابیم، مثلاً در همین باب که صحیحه سعید بن یسار واقع است این روایات دیده می شود:

عن یزید الکناسی قال انّ رجلاً من اصحابنا تزوج امراة فقال لی احب ان تسأل ابا عبد الله علیه السلام و تقول له ان رجلاً من اصحابنا تزوج امراة قد زعم انه کان یلاعب امها و یقبلها من غیر ان یکون افضی الیها...(1) سؤال همین جا خاتمه می یابد و از جواب امام علیه السلام جهت سؤال روشن می گردد.

عن عیص بن القاسم قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل باشر امراة و قبّل غیر انّه لم یفض الیها، ثم تزوج ابنتها قال اذا کان لم یکن افضی الی الام فلا بأس(2)...

عن منصور بن حازم عن ابی عبد الله علیه السلام قال سألته عن رجل کان بینه و بین امراة فجور فقال ان کان قبلة او شبهها فلیتزوج ابنتها ان شاء(3)...

ص:2826

1- (1) جامع الاحادیث 37984/591:25، همان باب، ح 3.

2- (2) جامع الاحادیث 37985/592:25، همان باب، ح 4.

3- (3) جامع الاحادیث 37988/593:25، همان باب، ح 7.

عن زرارة قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن رجل زنی بام امرأته او باختها فقال لا یحرّم علیه امرأته...(1)

در این روایات و روایات مشابه از پاسخ امام علیه السلام جهت سؤال سائل روشن می گردد، در روایت مورد بحث ما هم می توان از پاسخ امام علیه السلام فهمید که سؤال از این جهت است که با زنای به مادر زن، آیا عقد زن هنوز پابرجاست یا این عقد باطل شده است؟ با این احتمال هم صراحت روایت در زنای قبل از ازدواج از بین می رود و نمی توان آن را از ادله صریح در تحلیل ام مزنی بها و بنت مزنی بها قبل از ازدواج دانست. حال اگر کسی بگوید که «یتزوج» را در روایت نمی توان به معنای زن دار بودن حمل کرد بلکه این کلمه تنها به معنای حدوثی است و به معنای زن دار شدن می باشد که حالت بقاء و استمرار دارد، باز می توان چنین گفت که بین ظهور صدر و ذیل روایت سعید بن یسار تهافت وجود دارد، صدر روایت ظاهر در صورت عدم تحقق ازدواج می باشد و ذیل روایت ظاهر در صورت تحقق ازدواج، بنابراین علم اجمالی داریم که یا در یکی از این دو قطعه خلاف ظاهری اراده شده و یا در یکی از این دو قسمت اشتباهی برای راوی در نقل رخ نموده، و با توجه به این علم اجمالی روایت از حجیت می افتد و بالطبع صلاحیت معارضه با روایت داله بر تحریم ام مزنی بها و بنت مزنی بها نخواهد داشت.

بررسی سایر روایات را در جلسه آینده خواهیم آورد.

«* و السلام *»

ص:2827

1- (1) جامع الاحادیث 38001/596:25، همان باب، ح 20.

1379/12/20 شنبه درس شمارۀ (304) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

بحث در این بود که آیا زانی می تواند دختر مزنی بها یا مادر او را بگیرد؟ و همچنین آیا مزنی بها می تواند با پدر یا پسر زانی ازدواج کند؟ گفته شد روایات بر دو دسته است، در بررسی روایات تحلیل در جلسه گذشته اولین روایت (صحیحۀ سعید بن یسار) را بررسی کردیم و گفتیم ظهور روایت در زنای سابق محل مناقشه است. در این جلسه ضمن بررسی مجدّد این روایت به نقل و بررسی سایر روایات تحلیل می پردازیم و در پایان به این نتیجه می رسیم که تنها مضمرۀ صفوان و صحیحۀ هاشم بن مثنی در مسئله ما قابل استدلال است و از این دو، روایت مضمرۀ صفوان در مقام جمع با روایات تحریم قابل حمل است و تنها صحیحۀ هاشم بن مثنی می ماند که جمع عرفی با روایات محرّمه ندارد. پس باید به مرجحات مراجعه کنیم. از میان مرجحات آیات شریفۀ قرآن مرجح هیچ دسته از روایات نیست و بر اساس شهرت روایی و مخالفت عامه باید روایات تحریم را مقدم بداریم. و این که آیا شهرت فتوایی هم با روایات تحریم است مسئله ای است که باید آن را در جلسه بعد بررسی کنیم. ان شاء الله تعالی

***

بحث در این بود که اگر کسی با زنی زنا کند، مادر و دختر او بر زانی حرام می شود یا خیر؟ و آیا پدر و پسر زانی می توانند با زانیه ازدواج کنند یا خیر؟ گفته شد روایات در این مسئله دو دسته هستند،

اولین روایت تحلیل صحیحه سعید بن یسار بود:

(تهذیب و استبصار) الحسین بن سعید عن عثمان بن عیسی و علی بن النُّعمان عن سعید بن یسار قال سألت ابا عبد الله علیه السلام عن رجل فجر بامرأة یتزوج ابنتها؟ قال: نعم، یا سعید ان

ص:2828

الحرام لا یفسد الحلال.(1)

گفتیم ظهور این روایت در زنای سابق بر عقد محلّ مناقشه است، توضیح آن که:

در عبارت «ان الحرام لا یفسد الحلال» از کلمۀ «افساد» استفاده می شود که امری به طور غیر فاسد محقق شده و حرام می خواهد آن را فاسد کند، آن امر «حلال» چیست؟ سه احتمال قابل ذکر است:

احتمال اول: مراد از «حلال» دختر مزنی بها است، سائل می پرسد آیا زانی می تواند با دختر مزنی بها ازدواج کند؟ امام می فرمایند: آری، زنا موجب حرمت دختری که حلال بوده است نمی شود. در آیات و روایات بر خود ذوات (اشخاص و اشیاء) «حلال و حرام» اطلاق شده است مانند: «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» در مقابل «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» و «یُحِلُّ لَهُمُ الطَّیِّباتِ» در مقابل «یُحَرِّمُ عَلَیْهِمُ الْخَبائِثَ» و «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمُ الْمَیْتَةُ» در مقابل «أُحِلَّتْ لَکُمْ بَهِیمَةُ الْأَنْعامِ» .

بررسی احتمال اول: این تفسیر خلاف ظاهر روایت است زیرا هر چند برخی از ذوات، حلال و برخی حرام هستند و اطلاق حرام و حلال بر آنها صحیح است و می توانیم بگوییم رضاع - مثلاً - این زن را حرام کرد - لکن در این مورد تعبیر «فساد» بسیار خلاف ظاهر است و صحیح نیست که «زن» را متعلق «افساد» قرار بدهیم و بگوییم زنای با مادر، دختر او را فاسد کرد به این معنی که موجب حرمت ازدواج با او شد.

احتمال دوم: حلال یعنی عمل حلال و در ما نحن فیه منظور «تمتعات» است، امام علیه السلام در پاسخ سائل که می پرسد آیا زانی می تواند با دختر مزنی بها ازدواج کند می فرمایند: آری، زنا موجب نمی شود که برای همیشه تمتع بردن از دختر مزنی بها حرام گردد.

بررسی احتمال دوم: این احتمال نیز خلاف ظاهر است زیرا اولاً: در مورد کار حلالی که حرام می شود صحیح نیست که بگوییم فاسد شده است. و ثانیاً: ظاهر

ص:2829

1- (1) جامع الاحادیث 593/25، باب 14 از ابواب ما یحرم بالتزویج - ح 8.

«الزنا أفسد الحلال» این است که امری بالفعل حلال بوده، و زنا آمده آن را حرام کرده است» و حال آن که تمتع بردن از زن غیر معقوده بالفعل حلال نیست بلکه حلیت شأنیه دارد و می تواند با تحقق عقد صحیح حلال گردد.

احتمال سوم: حلال یعنی عقد حلال و در ما نحن فیه بر نکاح تطبیق شده است، سائل می پرسد: آیا زانی می تواند با دختر مزنی بها ازدواج کند؟ حضرت پاسخ می دهند: آری، زنا عقد صحیح را فاسد نمی کند همانطوری که در «أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ» گفته شده است. که به اعتبار حلیت تصرفات مترتب بر بیع، حلیت به عقد نسبت داده شده است. در ما نحن فیه هم به نکاح صحیح به نکاح حلال گفته شده به این اعتبار که در اثر این نکاح استمتاع زوجین از یکدیگر حلال می گردد.

بررسی احتمال سوم: در جلسه گذشته گفتیم که ظاهراً مراد از حلال در این روایت همان «عقد نکاح» است، راوی می پرسد «أ یتزوجها؟» حضرت در پاسخ می فرمایند:

آری زنا ازدواج را فاسد نمی کند. از طرفی چون ظاهر «افسد» این است که عقدی را که به طور صحیح محقق شده بود، فاسد کرد. لذا به حسب ظاهر روایت فقط حکم زنای طاری بر عقد را بیان می کند. و از طرف دیگر ظاهر «یتزوج» این است که راوی از احداث ازدواج جدید سؤال می کند. پس صدر و ذیل روایت متنافی می گردند. و ما همچنان که می توانیم به جهت ظهور صدر، در ظهور ذیل تصرف نماییم، می توانیم به عکس عمل کنیم و به خاطر ظهور «لا یفسد» در زنای طاری بگوییم معنای «تزوّج» همسردار بودن است، و سائل می پرسد: آیا زانی می تواند همسر دختر مزنی بها باشد؟ و چون اگر تصرف دوم مقدّم نباشد وجهی برای مقدم بودن تصرف اوّل در کار نیست. لذا روایت مجمل بوده در نتیجه استناد به صحیحۀ سعید بن یسار برای جواز ازدواج جدید محلّ مناقشه است.

روایت دوم: صحیحۀ حَنان بن سَدیر

اشاره

«(تهذیب و استبصار) احمد بن محمد بن عیسی عن الحسین بن سعید عن صفوان عن

ص:2830

حَنان بن سَدیر قال کنت عند ابی عبد الله علیه السلام اذ سأله سعید عن رجل تزوّج امرأة سفاحاً، هل تحلّ له ابنتها؟ قال: نعم، ان الحرام لا یحرّم الحلال.(1)

سند روایت:

اشکالی در سند روایت نیست، تنها بحثی که هست این است که حنان بن سدیر واقفی بوده است. منتهی چون به نظر ما صفوان بن یحیی قبل از وقف از او اخذ حدیث کرده است(2) و معیار صحت سند امامی بودن راوی عند الروایة است. لذا به نظر ما روایت صحیحه است. و در هر حال اگر در صحیحه بودن روایت مناقشه کنیم؛ حدّ اقل به مقدار موثقات ارزش و اعتبار دارد.

تقریب استدلال به روایت:

راوی می پرسد آیا دختر مزنی بها بر زانی حلال است؟ حضرت می فرماید: آری، زنا موجب حرمت دختری که حلال بوده است نمی شود.

بررسی استدلال به روایت:

الف: در این روایت «حلال» بر خود دختر مزنی بها تطبیق شده است.

کلمۀ «حلال» در استعمالات - از یک جهت - به دو نحو به کار برده می شود:

الف: حلال فعلی یعنی زنی که همسر یا مملوکۀ خود شخص است و تمتع بردن از او بالفعل حلال است. ب: حلال به معنای عام - اعم از شأنی و فعلی - یعنی کسی که تمتع بردن از او - و لو توسط عقد نکاح یا ملکیت - جایز است. در مقابل محارم که ازدواج با آنها مطلقاً باطل و تمتع از آنها مطلقاً حرام است. و احتمال این که مراد از حلال در اینجا حلال فعلی و بلا واسطه باشد کاملاً احتمالی طبیعی و متعارف است و روایت ظهوری در معنای عام ندارد. لذا استدلال به آن برای نشر حرمت توسط زنای سابق بر عقد صحیح نیست.

ص:2831

1- (1) جامع الاحادیث 594/25، باب سابق، حدیث 10.

2- (2) (توضیح بیشتر کلام استاد مد ظله): این امر از دو جهت بدست می آید: «الف شیخ طوسی (ره) مشایخ صفوان بن یحیی را امامی می داند و اگر اول امامی بوده بعد واقفی شده، طبق شهادت شیخ (ره) صفوان در دورۀ امامی بودن از او حدیث شنیده است. ب از بررسی تاریخ روابط امامیه و واقفه روشن می شود که به طوری اختلاف اینها جدّی بوده است که به حسب متعارف هیچ امامی نمی رفته نزد یکی از واقفه، تا از او اخذ حدیث کند.

ب: مضافاً بر این که «هل تحلّ له ابنتها» اگر ظهور در حلیت فعلی نداشته باشد ظهور در این ندارد که سؤال از حلیت شأنی یا حلیت بمعناه الاعم است تا در ما نحن فیه بتوانیم به آن استدلال کنیم.

ج: بعلاوه این روایت سؤال و جواب سعید بن یسار را نقل می کند و با روایتی که خود سعید بن یسار نقل کرده است متّحد است و در نقل سعید «لا یفسد» دارد، و چون روشن نیست که متن فرمایش امام علیه السلام «لا یحرّم» بوده یا «لا یفسد» از این جهت نیز روایت مجمل شده، اشکال استدلال به روایت سعید بن یسار به این روایت سرایت می کند. همین روایت را قرب الاسناد نیز نقل کرده است:

«(قرب الاسناد) عن محمد بن عبد الحمید و عبد الصمد بن محمد جمیعاً عَن حَنان بن سَدیر قال سأل ابا عبد الله علیه السلام رجل - و انا عنده - فقال جعلت فداک ما تقول فی رجلٍ أتی امرأة سفاحاً أ تحلّ له ابنتها نکاحاً؟ قال: نعم، لا یحرّم الحلالَ الحرامُ.(1)

منظور از حلال در این روایت یا عقد نکاح است [ نکاحاً] یا شخص حلال است (که دختر مزنی بها باشد) [«و ابنتها»] و در هر دو صورت دلالت می کند که زنای سابق نشر حرمت نمی کند لکن چون این روایت همان روایات گذشته است و متن اصلی روایت روشن نیست لذا قابل استدلال نمی باشد.

روایت سوم: مرسلۀ زرارة

«تهذیب و استبصار) احمد بن محمد بن عیسی عن معاویة بن حکیم عن علی بن الحسن بن رباط عمّن رواه عن زرارة قال: قلت لأبی جعفر علیه السلام: رجل فجر بامرأة هل یجوز له أن یتزوّج بابنتها؟ قال: ما حرّم حرامٌ حلالاً قطّ.(2)

دلالت این روایت بر حلیت ازدواج جدید روشن است و ظاهر سؤال سائل جواز ازدواج جدید زانی، دختر مزنی بها است. و مراد از «حلال» یا عقد نکاح است [

ص:2832

1- (1) جامع للاحادیث: 594/25، باب سابق، ح 11. قرب الاسناد: 46.

2- (2) جامع للاحادیث، آدرس سابق، حدیث 12، وسائل الشیعة آدرس سابق، حدیث 9.

یتزوج] یا دختر مزنی بهاست [بابنتها]. البته این روایت از نظر سندی مرسله است.

بعلاوه، چون ظاهراً این روایت با روایت دیگری که از زراره نقل شده است متّحد است و آن روایت مخصوص زنای طاری است پس معلوم نیست که روایت اصلی زنای سابق را شامل شود، از این جهت نیز استدلال به این حدیث در مورد نشر حرمت با زنای سابق محل مناقشه است.

نقل های دیگر روایت زراره چنین است:

الف: (کافی و تهذیبین) صحیحۀ زرارة: عن ابی جعفر علیه السلام اذ قال فی رجل زنی بأمّ امرأته أو بابنتها أو بأختها، فقال علیه السلام: لا یحرّم ذلک علیه امرأته، ثم قال: ما حرّم حرام قطّ حلالاً.(1)

ب: (فقیه) زرارة عن ابی جعفر علیه السلام قال سئل عن رجل کانت عنده امرأة فزنی بأمّها أو بابنتها أو بأختها. فقال علیه السلام: ما حرّم حرام قطّ حلالاً، امرأته له حلال.(2)

ج: (کافی) زرارة قال سألت ابا جعفر علیه السلام عن رجل زنی بأمّ امرأته أو باختها فقال: لا یحرّم ذلک علیه امرأته، انّ الحرام لا یفسد الحلال و لا یحرّمه(3)

روایت چهارم صحیحۀ هاشم بن مثنی

«(تهذیبین) احمد بن محمد بن عیسی عن محمد بن ابی عمیر عن هاشم بن المثنی قال کنت عند ابی عبد الله علیه السلام فقال له رجل: رجل فجر بامرأة أ تحلّ له ابنتها؟ قال: نعم ان الحرام لا یفسد الحلال».(4)

در این روایت دو جهت قابل ذکر است:

الف: عبارت «أ تحلّ له ابنتها» در سؤال راوی اگر ظهور در حلیت فعلیه نداشته

ص:2833

1- (1) جامع الاحادیث 596/25، باب سابق حدیث 19، وسائل الشیعة 428/20، باب 8 از ابواب ما یحرم بالمصاهره حدیث 3.

2- (2) جامع الاحادیث، آدرس سابق، وسائل الشیعة 429/20، باب سابق، حدیث 6.

3- (3) جامع الاحادیث، آدرس سابق، حدیث 20، وسائل الشیعة، 429/20، باب سابق، حدیث 4.

4- (4) جامع الاحادیث 594/25، باب سابق، ح 13، وسائل الشیعة 426/20، باب 6 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، حدیث 10.

باشد در حلیت شأنی یا حلیت بمعناه الاعم ظهور ندارد، لذا برای عدم نشر حرمت با زنای سابق نمی توانیم به این روایت استدلال کنیم.

ب: در پاسخ حضرت آمده است: «ان الحرام لا یفسد الحلال» و در بررسی صحیحۀ سعید بن یسار گفته شد که این عبارت ظهور در زنای سابق ندارد.

روایت پنجم روایت دیگری از هاشم بن مثنی:

«(تهذیبین) الحسین بن سعید عن القاسم بن محمد عن هاشم بن المثنی قال کنت عند ابی عبد الله علیه السلام جالساً فدخل علیه رجل فسأله عن الرجل یأتی المرأة حراماً، أ یتزوجها؟ قال علیه السلام: نعم، و أمّها و ابنتها».(1)

ظهور این روایت در جواز احداث نکاح جدید قابل انکار نیست. مرحوم آقای خویی (ره) این روایت را با روایت قبلی متحد می دانند ولی به نظر ما اتحاد این دو روایت ثابت نیست (چنانچه در مباحث سابق گذشت) لذا اشکالی در استدلال به این روایت نیست.

روایت ششم: مضمرۀ صفوان

«(تهذیب) الصفار عن محمد بن عبد الجبار عن العباس عن صفوان قال سأله المرزبان: عن الرجل یفجر بالمرأة و هی جاریة قوم آخرین ثم اشتری ابنتها، أ یحلّ له ذلک؟ قال: لا یحرّم الحرام الحلال و رجل فجر بامرأة أ یتزوج ابنتها؟ قال: لا یحرّم الحرام الحلال.(2)

روایت مضمره است لکن از این جهت اشکالی در آن نیست چون مسلم است که رواتی که این حدیث را در کتب حدیثی وارد کرده اند برای آنها روشن بوده که مسئول عنه امام علیه السلام است و الاّ هرگز نظر یک شخص ناشناخته را در کتب حدیثی وارد نمی کرده اند.

ظهور روایت در این که زنای سابق نشر حرمت می کند قابل انکار نیست لکن

ص:2834

1- (1) جامع الاحادیث 595/25، باب سابق، حدیث 14، وسائل الشیعة 425/20، باب سابق حدیث 7.

2- (2) جامع الاحادیث، 594/25، باب سابق، حدیث 9، وسائل الشیعة، 427/20، باب 6 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة، حدیث 12.

نکته ای که مقداری این ظهور را تضعیف می کند این است که در پاسخ هیچ کدام از سؤالها صریحاً نیامده که «نعم» بلکه ضابطۀ کلی بیان شده است و ظاهر پاسخ این است که مورد سؤال یکی از مصادیق این ضابطه است و زنای حرام، ازدواج حلال (یا مرأۀ حلال) را حرام نمی کند. لکن مع ذلک این که حضرت در قالب ضابطۀ کلی که مشتمل بر منطوق و مفهوم است پاسخ راوی را بیان فرموده و صریحاً پاسخ او را نداده اند یک نحوه اشعاری دارد که می خواسته اند از پاسخ صریح و روشن پرهیز کنند، و شاید حضرت خواسته اند با مفهوم قضیه پاسخ راوی را بدهند. بیان مطلب این است که حلال یک نحوه ظهوری در حلال فعلی دارد، سائل می پرسد، آیا زانی می تواند با بنت مزنی بها ازدواج کند؟ حضرت می فرمایند: اگر چیزی بالفعل حلال شد، زنای حرام نمی تواند موجب تحریم آن گردد.

نگاه کن در فرض شما بنت المزنی بها بالفعل حلال است یا خیر؟ اگر بالفعل حلال نبود زنا موجب حرمت آن می گردد پس مفهوم حدیث می گوید زنای سابق نشر حرمت می کند.

خلاصه، علایم یک نحو توریه و فرار از جواب صریح و اکتفاء کردن به کلی گویی در پاسخ حضرت دیده می شود و این نکته ظهور روایت را در عدم تقیه تضعیف می کند لذا در مقام جمع بین این روایت و روایات محرّمه می توانیم این روایت را به معنایی که بیان کردیم حمل کنیم و بگوییم در پاسخ حضرت به خاطر رعایت تقیه یک نوع توریه ای بکار رفته است.

نتیجه آن که، از میان روایات تحلیل فقط دلالت یکی دو روایت تمام بود یکی روایت مضمرۀ صفوان است و دیگری روایت هاشم بن مثنی که به نظر می رسد که با روایت دیگر هاشم بن مثنی متّحد نباشد (چنانچه گذشت). و گفتیم مضمرۀ صفوان در مقام جمع با روایات محرّمه قابل حمل است در نتیجه تنها روایت قاسم بن محمد عن هاشم بن مثنی باقی می ماند که در جواز نکاح جدید کالصریح است.

ص:2835

مرحوم آقای خویی (ره) گفته اند که در مورد نشر حرمت با زنای سابق، دو دسته روایات با یکدیگر متعارضند و جمع عرفی ندارند و باید به مرجحات مراجعه کنیم، در بین مرجحات از جهت شهرت فتوایی یا روایی و مخالفت عامه نیز هیچ ترجیحی در بین نیست، ولی چون روایات تحلیل موافق با آیۀ شریفۀ «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» می باشد این دسته روایات مقدّم است.

ولی به نظر ما تنها یک روایت معتبر صریح در تحلیل وجود دارد که با روایات تحریم جمع عرفی ندارد، و ما باید به جهت شهرت روایی و مخالفت عامّه روایات تحریم را مقدم بداریم و اگر شهرت روایی را مرجّح ندانیم و بگوییم فقط شهرت فتوایی از مرجحات است باید ببینیم که کدام دسته از روایات مطابق با شهرت فتوایی است؟

بررسی شهرت فتوایی را در جلسۀ بعد پی می گیریم. ان شاء الله تعالی.

«* و السلام *»

ص:2836

1379/12/21 یکشنبه درس شمارۀ (305) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسات پیش بحث درباره این مسئله را که آیا تحریم مصاهرتی با زنا هم تحقّق می یابد؟ آغاز کرده، روایات مختف را در این زمینه بررسی کردیم که با هم متعارض بوده و درباره جمع عرفی بین آنها سخن گفتیم، در این جلسه خواهیم گفت که فتوای به تحریم اشهر بوده، و این قول موافق شهرت روایی بوده و میل خلفاء و قضات عامه بر خلاف این قول بوده و بدین جهت ترجیح با این دسته روایات می باشد، از سوی دیگر آیه شریفه «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» در این گونه مسائل که احتمالاً به مناط کیفر جعل شده سکوت داشته، در نتیجه هیچ دسته ای از روایات را نمی توان به جهت موافقت با کتاب ترجیح داد، در ادامه درباره مقتضای قاعده بر فرض تساقط روایات سخن خواهیم گفت.

***

الف) ادامه حل تعارض روایات تحریم و روایات تحلیل:

1) اشاره به بحثهای گذشته:

در جلسه قبل از مرحوم آقای خویی نقل کردیم که دو دسته روایات در بحث ما متعارض هستند و هیچ دسته ای مرجحی از جهت شهرت روایی یا فتوایی یا مخالفت عامه ندارد و بنابراین با توجّه به موافقت روایات تحلیل با آیه قرآن، این دسته روایات مقدم است، ما گفتیم که تنها یک روایت صریح در تحلیل وجود دارد که جمع عرفی با روایات تحریم ندارد، پس از جهت شهرت روایی ترجیح با روایات

ص:2837

تحریم است که متعدّد می باشد،، حال ببینیم که کدامیک از دو قول فوق مشهورتر است؟

2) بررسی شهرت فتوایی:

از کلام علامه حلی استفاده می شود که شهرت فتوایی مطابق روایات مجوزه است چون ایشان تجویز را به «جماعة من اصحابنا» نسبت داده و تحریم را به «بعض اصحابنا»

به نظر می رسد اگر مراد ایشان از «بعض» در مقابل جماعت باشد و از آن استفاده شود که قائل به تحریم جماعتی از علماء نیستند این قول قطعاً خلاف واقع است همچنان که از عبارت خود علامه در مختلف و کتب دیگر او استفاده می شود به طوری که در زمان شیخ طوسی قائلین به تحریم جماعتی بوده اند که ایشان تحریم را به «قوم من اصحابنا» نسبت می دهند و اگر بخواهیم کلام علامه را حمل به صحت کنیم می گوییم مراد ایشان از بعض للاصحاب قائل به تحریم هستند یعنی مسئله اتفاقی نیست و اصحاب همگی قائل به تحریم شده اند و منافات ندارد که قائلین به تحریم جماعتی باشند.

3) اشاره به فتاوای علماء در مسئله:

پیش از طرح اقوال فقهاء اشاره به این نکته سودمند است که در بحث ما چهار مسئله مورد اختلاف بود، یکی حرمت ام مزنی بها بر زانی، دیگری حرمت بنت مزنی بها بر زانی، سوم حرمت مزنی بها بر پدر زانی، چهارم حرمت مزنی بها بر پسر زانی، مرحوم آقای خویی دو مسئله اول را از دو مسئله دوم جدا ساخته، هر کدام را به طور مستقل بحث کرده اند، ولی فخر المحققین در ایضاح و محقق کرکی در جامع المقاصد ادعای ملازمه بین صورتهای مختلف مسئله را نموده و گفته اند که اگر ما قائل به تحریم شویم همه صورتها را حرام و اگر قائل به تحلیل باشیم همه صورتها را حلال می دانیم، لذا با توجه به این ملازمه، ما در نقل اقوال، بین مسائل چهارگانه تفکیک نمی کنیم. در مسئله ما، سید مرتضی و محقق حلی و علامه حلی اقوال آنها

ص:2838

در کتب مختلف، مختلف است، به جز این بزرگان پیش از محقق، 5 نفر از فقهاء در 6 کتاب قائل به جواز شده اند و پس از محقق تا زمان علامه بحر العلوم، 3 فقیه دیگر این قول را اختیار کرده اند، فقهاء بیش از محقق عبارتند از: شیخ صدوق در مقنع (البته به فقیه هم قول به جواز نسبت داده شده که صحت آن معلوم نیست)، شیخ مفید در مقنعه و مسائل عویص، سلار در مراسم (وی شاگرد شیخ مفید بوده و در غالب موارد تابع وی می باشد)، ابن ادریس در سرائر، مهذب الدین نیلی در نزهة الناظر.

پس از محقق هم، شاگرد او فاضل آبی در کشف الرموز و سید عمید الدین (خواهرزاده علامه حلی) در کنز الفوائد، و فاضل سبزواری در کفایه، فتوا به عدم محرّم بودن زنا داده اند ولی قائلین به تحریم بسیار بیشترند، قبل از محقق حلّی، کلینی در کافی این قول را اختیار کرده است (چون بابی به عنوان «الرجل یفجر بالمرأة فیتزوج امها او ابنتها» گشوده(1) و تنها در آن روایات محرّم بودن زنا را ذکر کرده است). ابن جنید منکوحه ابن را محرم دانسته است، شیخ طوسی در کتب متعدّد خود قائل به تحریم شده، البته در تبیان عبارتی دارد که در ادامه آن را بررسی خواهیم کرد، معاصر و شاگرد شیخ ابو الصلاح حلبی در کافی، ابن برّاج در مهذب نیز قائل به تحریم شده اند قطب راوندی در فقه القرآن نسبت به ام مزنی بها و بنت مزنی بها دعوای اجماع نموده، ابن زهره در غنیه هم به تحریم فتوا داده و ادعای اجماع کرده، ابن حمزه در وسیله، قطب الدین کیدری در اصباح، از دیگر قائلان این قول بوده اند.

پس از محقق حلی هم فقهاء دیگر (به جز اشخاصی که اشاره شد) این قول را اختیار کرده اند همچون فخر المحققین در ایضاح، شهید اوّل در لمعه و غایة المراد، فاضل مقداد در تنقیح و کنز العرفان، ابن فهد در مهذب بارع، صیمری در غایة المرام، محقق کرکی در جامع المقاصد، فیض کاشانی در مفاتیح، فاضل اصفهانی در کشف اللثام و...

ص:2839

1- (1) کافی 415:5.

بنابراین قول به تحریم بی شک اشهر می باشد و کلام علامه بحر العلوم درباره این قول که: «علیه المعظم» کلام متینی است.

ان قلت: وقتی هر دو قول مشهور هستند، چه ثمره ای بر اشهر بودن یک قول بار می گردد، ترجیح روایات در صورتی است که یک طرف مشهور و طرف دیگر شاذ و نادر باشند و در مسئله ما قطعاً چنین نیست.

قلت: اولاً بنا بر تعدّی از مرجّحات منصوصة اشهر بودن هم می تواند ملاک ترجیح باشد چنانچه گذشت، ثانیاً: اگر ما قائل به حجیت ظن در این گونه مسائل باشیم (مثلاً از باب انسداد) اشهریت فتوا در نزد قدماء در این مسئله دخالت دارد.

4) کلام شیخ طوسی در تبیان:

ابن ادریس در سرائر به شیخ طوسی در تبیان در ذیل آیه «حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ» نسبت داده که از قول به تحریم بنت مزنی بها و ام مزنی بها رجوع کرده است.

عبارت شیخ طوسی در تبیان چنین است: امّا المرأة التی وطؤها بلا تزویج و لا ملک ، فلیس فی الآیة ما یدل علی انّه یحرم وطی امها و بنتها، لانّ قوله: «وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ» و قوله «مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ» یتضمن اضافة الملک امّا بالعقد او بملک الیمین، فلا یدخل فیه من و طأمن لا یملک وطأها، غیر انّ قوماً من اصحابنا الحقوا ذلک بالموطوءة بالعقد و الملک بالسنة و الاخبار المرویة فی ذلک، و فیه خلاف بین الفقهاء

جمله «قوماً من اصحابنا» در این عبارت می تواند به فتوای کلینی در کافی ناظر باشد، ولی ناظر به فتوای سید مرتضی در انتصار نیست، چون مبنای سید در حکم به تحریم سنت و اخبار مرویه نیست، به هر حال از این عبارت بر می آید که جماعتی پیش از شیخ به این قول قائل هستند که ما به جز کلینی از دیگر افراد آنها خبر نداریم. به هر حال اگر آنها را به قائلان به تحریم بیفزاییم، عدد قائلان به تحریم در نزد قدماء حدود سه برابر قائلان به عدم تحریم خواهد شد.

باری، ابن ادریس از عبارت بالا چنین استفاده کرده که خود شیخ طوسی با این قول موافق نیست، ولی از عبارت فوق قطعاً چنین امری استفاده نمی گردد، چون

ص:2840

ایشان تنها این مقدار فرموده که از آیه تحریم ام مزنی بها و بنت مزنی بها استفاده نمی شود ، بلکه می توان از عبارت استظهار کرد که شیخ طوسی خود قائل به تحریم است، چون ایشان تحریم را مقتضای سنت می داند، سنت به معنای نفس قول معصوم یا فعل و تقریر وی می باشد، بنابراین شیخ هم همین قول را لا جرم انتخاب کرده است. اگر ایشان دلیل تحریم را «ادعاء السنة» می دانست قهراً دلیل بر موافقت خود ایشان نداشت، ولی ظاهراً عبارت فوق این است که شیخ وجود سنت واقعی را در مسئله پذیرفته است.

حال اگر این ظهور را هم نپذیریم، قطعاً عبارت فوق ظهور در خلاف ندارد، بلکه شیخ طوسی چون در مقام بیان تفسیر آیه و مقدار استفاده شده از آن می باشد و به گونه استطرادی به فتوای برخی از اصحاب اشاره کرده، خود در مورد صحت و سقم آن سکوت کرده، چون نیازی به اظهار نظر در این زمینه در کتاب تفسیری وجود ندارد.

خلاصه بحث تا اینجا این شد که قول به تحریم بنت مزنی بها یا ام مزنی بها، بی شک اشهر در نزد قدماء و متأخرین می باشد.

5) اشاره به روایات موافق با تقیه در مسئله:

در مورد موافقت و مخالفت با تقیه هم در جلسات قبل اشاره کردیم که قول به تحریم مخالف قول مالک، فقیه مدینه است و تقیه نسبت به نظر وی که مورد توجه فقهاء بوده متصور است، از سوی دیگر از روایت مرازم و کاهلی هم استفاده کردیم که فتوای به تجویز به جهت تقیه و موافقت با نظر مخالفان می باشد، نکته دیگری را هم که بنظر می آید این است که اعتبار هم مساعد با آن است که دستگاه خلافت از قول به تجویز حمایت کند چون خلفاء و وابستگان به خلفاء همچون یحیی بن اکثم خود غالباً آلودگیهایی داشته و به منکرات مبتلا بوده و قهراً تمایل آنها بر عدم تحریم در این گونه مسائل بوده است(1) ، در مقبوله عمر بن حنظله هم پس از ذکر «ما خالف

ص:2841

1- (1) (توضیح بیشتر) ذکر داستانی در این بحث مفید می باشد، وقتی هارون الرشید به خلافت رسید به جاریه ای

العامة فقیه الرشاد» می خوانیم:

فقلت: جعلت فداک، فان وافقهما الخبران جمیعاً؟ قال: ینظر الی ما هم الیه امیل حکّامهم و قضاتهم، فیترک و یؤخذ بالآخر(1)

بنابراین هر چند قول به تحریم و قول به تجویز هر دو در میان عامه موافق دارد، ولی قولی که نظر حکام و قضات ایشان بیشتر بدان مایل بوده قول به تجویز بوده، بنابراین از جهت مخالفت با عامه هم ترجیح با اخبار تحریم است.

6) بررسی ترجیح روایات تجویز به جهت موافقت با کتاب:

مرحوم آقای خویی پس از حکم به تعارض دو دسته روایات در مسئله و عدم جمع عرفی بین آنها به جهت موافقت اخبار تجویز با عموم «وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» این دسته روایات را ترجیح داده اند، و اگر ما قائل به تساقط روایات در مسئله هم باشیم آیه فوق مرجع می باشد و به طور کلی عمومات تحلیل همچون اخبار برائت هم اقتضاء تجویز می کند.

ان قلت: از اخبار علاجیه استفاده می گردد که اصل ثانویه در تعارض احادیث، تخییر است نه تساقط.

قلت: مرحوم آقای خویی مبنای تخییر را قبول ندارند، اکنون مجال بحث در این زمینه نیست. ما در اینجا نخست اشاره می کنیم که آیه فوق در بحث ما نقشی ندارد و سپس خواهیم گفت که بر فرض تعارض روایات نوبت به آیه نمی رسد بلکه دلیل مقدّمی وجود دارد.

درباره مفاد آیه مکرّر عرض کرده ایم که مقسم تحریم و تحلیل در آیه

ص:2842

1- (1) وسائل 33334/107:27، باب 19 از ابواب صفات القاضی از کتاب القضاء، ح 1.

«حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ...» مواردی است که تحریم ابد به جهت ایجاد قرب و نزدیکی باشد و لذا از تحریم معقوده در عده از روی علم یا موطوئه در عده مطلقاً، یا معقوده یا موطوئه در حال احرام، تحریم صغیره افضاء شده و سایر مواردی که حرمت ابد به مناط کیفر و عقوبت جعل شده، اصلاً سخنی به میان نیامده، به نظر می رسد که این موارد بسیار، تخصیص آیه نیست، بلکه از ابتداء آیه تنها به تحریم از یک جهت خاص ناظر است و لا اقل آیه در این که نسبت به تمام حیثیات نظر دارد ظاهر نیست ، بنابراین، تحلیل آیه بعدی نیز تنها از حیث نفی تحریم به مناط قرب می باشد و به سایر جهات کاری ندارد، بنابراین آیه فوق نسبت به مسئله مورد نظر ما نفیاً و اثباتاً تعرّضی ندارد و آیه دیگری هم که از آن حکم مسئله استفاده شود وجود ندارد.

ان قلت: از آیه «لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» می توان حکم برخی صور مسئله را استفاده کرد، بنابراین مبنا که نکاح در آیه، وطی را هم شامل می گردد.

قلت: در بحث محرّم بودن وطی به شبهه درباره این آیه بحث خواهیم کرد(1) و خواهیم گفت که مراد از نکاح در قرآن تنها عقد است نه وطی.

حال ببینیم که اگر ما از روایات متعارض در مسئله رفع ید کنیم باید چه کنیم؟ ادامه بحث را به جلسه آتی موکول می نماییم.

«* و السلام *»

ص:2843

1- (1) مراجعه کنید به درس شماره 306.

1379/12/22 دوشنبه درس شمارۀ (306) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در این جلسه درباره حرمت ابدی مزنیّۀ پدر یا پسر و همچنین درباره تعارض روایات در این زمینه سخن گفته و با توضیحی درباره صحیحه زراره که دلالت بر عدم تحریم مصاهرتی دارد تعارض آن را با دو صحیحه ابی بصیر و علی بن جعفر که دالّ بر تحریم مصاهرتی می باشند اثبات می کنیم ولی با عنایت به شهرت قول به تحریم و مخالفت این قول با تمایل عامه و خلفاء و قضات، دو صحیحه دالّ بر تحریم را ترجیح می دهیم، در ادامه به بحث تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه پرداخته، نخست وجود اجماع را بر تحریم انکار کرده، سپس به ادله تحریم پرداخته، از جمله آیه لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ ، ولی این آیه تنها در مورد عقد نکاح است نه وطی، دلیل دوم بر تحریم اولویت می باشد که در پاسخ آن خواهیم گفت که در وطی به شبهه نه مناط تحریم وطی صحیح (قرب و نزدیکی) وجود دارد و نه مناط تحریم مصاهرتی زنا (کیفر)، پس وجهی بر تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه از مقایسه آن با وطی صحیح یا زنا در کار نیست، دلیل سوم: قاعده اصطیادی شباهت وطی به شبهه با وطی صحیح در احکام می باشد که ناتمامی آن را هم به اثبات می رسانیم، در خاتمه با پاسخ به دلیل چهارم که مفهوم (انّ الحرام لا یحرّم الحلال) می باشد، عدم تحریم مصاهرتی را در وطی به شبهه نتیجه می گیریم.

***

ص:2844

الف) بررسی حکم محرّم ابد بودن زنی که پدر یا پسر با وی زنا کرده است:

اشاره

در جلسه قبل درباره حرمت ابدی مادر یا دختر مزنی بها بر زانی سخن گفتیم، دو مسئله دیگر در اینجا مورد بحث است یکی این است که آیا اگر پدر کسی با زنی زنا کند، آیا آن زن بر او محرم ابدی می گردد. همچنین اگر پدر کسی با همسر وی ازدواج کند، این زنا منشأ حرمت ابدی زن و در نتیجه بطلان عقد موجود می گردد؟ مسئله دوم این است که آیا اگر پسر کسی با زنی زنا کند، آیا آن زن بر پدر محرم ابدی می گردد و اگر این کار پس از ازدواج باشد، آیا زنای پسر منشأ حرمت ابدی و بطلان عقد پدر می گردد. مرحوم آقای خویی بحث از این دو مسئله را از دو مسئله قبلی جدا ساخته، ولی فقهاء دیگر، همه مسائل چهارگانه را از باب واحد دانسته به حکم یکسانی در مورد تمام آنها قائل شده اند، حال ما به تبع مرحوم آقای خویی این بحث را به گونه مستقل طرح می کنیم.

1) کلام مرحوم آقای خویی:

مرحوم آقای خویی می فرمایند، دو روایت معتبر در مسئله وجود دارد که دلالت بر تحریم موطوءة پدر بر پسر و موطوءة پسر بر پدر می کند.

روایت اوّل: صحیحه ابی بصیر قال سألته عن الرجل یفجر بالمرأة، أ تحلّ لابنه؟ او یفجر بها الابن أ تحل لابیه؟ قال لا، ان کان الاب او الابن مسّها و احد منهما فلا تحلّ

روایت دوّم: صحیحه علی بن جعفر عن اخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال سألته عن رجل زنا بامرأة، هل یحل لابنه ان یتزوّجها قال لا.

ولی این دو روایت، معارض دارند، چون در صحیحه زراره آمده است: قال قال ابو جعفر علیه السلام ان زنا رجل بامرأة أبیه او بجاریة أبیه فانّ ذلک لا یحرّمها علی زوجها و لا یحرّم الجاریة علی سیّدها، انّما یحرم ذلک منه اذا اتی الجاریة و هی له حلال، فلا تحل تلک الجاریة لابنه و لا لابیه

ص:2845

مرحوم آقای خوئی می فرمایند: پس از تعارض این دو دسته روایات به مرجّحات مراجعه می کنیم و چون صحیحه زراره با آیه قرآن «أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ» و با سنت «انّ الحرام لا یحرّم الحلال» موافق است مقدّم می باشد.

2) بررسی کلام مرحوم آقای خوئی توسّط استاد - مدّ ظلّه -:

صحیحه زراره در کلام مرحوم آقای خوئی به طور کامل نقل نشده، اگر این صحیحه تنها به همین مقدار موجود بود ممکن بود ما آن را معارض با دو روایت ابو بصیر و علی بن جعفر ندانیم، با این بیان که موضوع صدر روایت همسر پدر یا جاریه پدر می باشد که مورد زنا واقع شده اند، همین موضوع همسر پدر یا جاریه پدر در ذیل مورد نظر است که اگر وطی آنها حلال باشد حرمت ابدی می آورد لذا در ذیل تنها مسئله «وطی الجاریة» را به گونه حلال مطرح کرده است چون وطی همسر پدر با حفظ عنوان «همسر پدر» به گونه حلال امکان پذیر نیست، ولی وطی جاریه پدر با حفظ عنوان «جاریه پدر» می تواند جایز باشد، بدین گونه که پدر پیش از وقاع جاریه آن را به پسر خود تحلیل کند، در نتیجه وطی پسر حلال خواهد بود، پس موضوع روایت صدراً و ذیلاً، وطی همسر با جاریه پدر است و روایت ناظر به این است که زنا، ازدواج پدر را باطل نمی کند و نیز جواز وطی به ملک یمین را بر پدر محرّم نمی سازد، پس به مسئله رفع ناظر است نه دفع، بنابراین، حصر «انّما» در مسئله رفع می باشد و روایت نسبت به مسئله دفع ساکت است پس با دو روایت ابو بصیر و علی بن جعفر که در مورد دفع و یا لا اقل قدر متیقن آنها صورت دفع می باشد معارضه ندارد.

ولی صحیحه زراره مشتمل بر ذیلی است که در کتب اربعه وارد شده(1) لیکن در وسائل این ذیل نقل نشده(2) و با افزودن کلمه «الحدیث» به تقطیع روایت اشاره

ص:2846

1- (1) کافی 7/419:5، فقیه 4456/417:3، تهذیب 25/281:7، استبصار 1/155:3.

2- (2) البته قطعه روایت به طور مستقل در وسائل 25957/412:20 (باب 2 از ابواب ما یحرم بالمصاهرة (2) ذکر شده، ولی در محل بحث ما (25972/418:20، 25976/419، باب 3، ح 5، باب 4، ح 1) قطعه ذیل ذکر نشده است.

شده است و مرحوم آقای خویی همین روایت تقطیع شده را نقل کرده و به تقطیع آن نیز اشاره نکرده اند، این ذیل اشکال ما را مرتفع می سازد: و اذا تزوج رجل امراة تزویجا حلالاً فلا تحلّ [تلک] المرأة لابیه و لا لابنه

بنابراین در ذیل، صورت تزویج حلال نیز مطرح شده، و استظهار ما که روایت صدراً و ذیلاً مرتبط با مسئله رفع است و به مسئله دفع کاری ندارد، بلا وجه می باشد، بنابراین مجموع دو قطعه ذیل روایت می رساند که حرمت مصاهرت در وطی به جاریه(1) و تزویج مرأة تنها در صورتی است که این وطی و تزویج جایز باشد و در زنا به طور کلی - چه قبل از ازدواج باشد چه بعد از ازدواج - حرمت مصاهرتی وجود ندارد.

البته این سؤال مطرح است که اگر زنا مطلقاً حرمت مصاهرتی ندارد، پس چرا در صدر روایة قید بامرأة أبیه او بجاریة أبیه ذکر شده؟ در حالی که می باید کلمه «أبیه» در هر دو مورد حذف می گردید چون خصوصیتی در آن وجود ندارد، البته این کلمه مفهوم به نحو سالبه کلیه ندارد ولی به هر حال باید مفهوم به نحو سالبه جزئیه داشته باشد تا ذکر آن لغو نباشد، بنابراین نباید در طبیعی «زنا بالامراة او الجاریة» عدم تحریم ابدی ثابت باشد، بنابراین بین صدر و ذیل روایت نوعی تهافت دیده می شود.

در پاسخ این اشکال می گوییم که قیودی که تحقق متعارف و طبیعی قضیه به وجود آنها وابسته است، مفهوم حتی به نحو سالبه جزئیه ندارند(2) ، همسر پدر یا جاریه پدر چون در منزل بوده و پسر با آنها در یک مکان زندگی می کنند، همین امر

ص:2847

1- (1) (توضیح بیشتر) بنابراین «ال» در «اتی الجاریة و هی حلال له» الف و لام عهد نمی باشد، بر خلاف احتمال نخست که الف و لام عهد بوده لذا مراد از الجاریة، جاریة أبیه بوده است، گفتنی است که صرف نظر از ذیل «و اذا تزوج رجل امراة» نکته ای در روایت وجود دارد که می رساند الف و لام الجاریة، برای عهد نیست و آن این است که در این روایت آمده: «انّما یحرم ذلک منه اذا اتی الجاریة و هی حلال فلا تحل تلک الجاریة ابداً لابنه و لا لابیه»، عبارت «و لا لابیه» احتمال عهد بودن الف و لام الجاریة را را مردود می سازد.

2- (2) توضیح کامل این امر در درس آمده است.

زمینه تحقق عمل نامشروع زنا را فراهم تر می سازد، بخلاف سایر زنان یا کنیزان که تحقق زنا با آنها دشوارتر می باشد بنابراین صدر روایت به هیچ وجه تهافتی با ذیل آن ندارد، در نتیجه مفاد روایت عدم تحریم ابدی در زنا اب یا ابن (به طور کلی) می باشد بنابراین معارضه بین این روایت با دو روایت ابو بصیر و علی بن جعفر ثابت است.

3) نتیجه نهایی بحث:

در این مسئله نیز با توجه به شهرت قوی تحریم و موافقت قول به تجویز با عامّه (با توضیحی که در جلسه قبل آمده) روایات تحریم ترجیح دارد، لذا در این قسمت هم، ما همانند مشهور به تحریم ابد موطوءة اب یا ابن فتوا می دهیم، البته اگر این عمل پس از ازدواج صورت گرفته باشد دلیلی بر بطلان عقد موجود با زانی اب یا ابن در کار نیست.

ب) بررسی حکم حرمت مصاهرتی در وطی به شبهه:

اشاره

آنچه تاکنون گفتیم در مورد زنا بود که چهار مسئله در آن مطرح بود، همین چهار مسئله در باب وطی به شبهه هم مطرح است که آیا تحریم مصاهرتی می آورد یا خیر؟

1) نظر علماء در مسئله:

مشهور علماء در باب وطی به شبهه هم حکم تحریم ابدی را بار کرده اند، بلکه شیخ طوسی در مبسوط دعوای «بلا خلاف» نموده است ایشان حتی در مورد رافع بودن وطی به شبهه نسبت به عقد موجود فرموده: و هو قوی علی مذهبنا(1) ، به هر حال دعوای عدم خلاف در کتب شیخ همچون مبسوط و خلاف به معنای عدم خلاف بین مسلمین است نه تنها خصوص امامیه، علاّمه حلی هم ادعای اجماع در مسئله

ص:2848

1- (1) ایشان در اینجا فرقی بین وقوع وطی به شبهه پس از وطی شوهر و قبل از آن نگذاشته بلکه فرد غالبی این عمل، پس از وطی شوهر است، استدلال به «لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ» هم در این مسئله هم اقتضاء می کند که فرقی بین این دو صورت قائل نشوند.

نموده و از ابن منذر (از فقهای غیر امامی) ادعای اجماع «من یحفظ عنه العلم» را بر تحریم نقل کرده است. مدعیان شهرت هم در مسئله بسیار زیاد می باشند، لذا در این که شهرت قوی در مسئله بر تحریم ابدی است بحثی نیست، و برخی از علماء به همین ادعاهای اجماع به عنوان دلیل مسئله اکتفاء کرده اند همچون صاحب جواهر.

ولی در مقابل قول به تحریم ابدی، ابن ادریس در سرائر و محقق در شرایع و نافع فتوا به عدم تحریم ابدی در وطی به شبهه داده اند، علامه حلی هم در ارشاد فرموده که اگر کسی با زنی وطی به شبهه کند، دختر وی حرام ابدی نمی گردد و برخی از علماء هم در مسئله تردید کرده اند همچون علامه در قواعد و سبزواری در کفایه، و فیض در مفاتیح و صاحب حدائق در حدائق.

علامه در قواعد وقاع عمه و خاله را از روی شبهه منشأ حرمت ابد ندانسته و در سایر موارد تردید کرده است.

در بحث زنا گفتیم که عده ای از بزرگان از قدماء قائل به عدم تحریم ابدی شده اند، فتوای این فقهاء در مسئله وطی به شبهه درست نیست و متحمل است که آنها در این مسئله هم قائل به عدم تحریم ابدی باشند، بنابراین اجماع در مسئله که بتواند در مقابل ادله تجویز قرار گیرد و خود دلیل مستقل بر تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه باشد در کار نیست.

2) ادله تحریم ابد در وطی به شبهه:

اشاره

برای تحریم ابدی در وطی به شبهه به غیر از اجماع به ادله زیر تمسک شده است.

دلیل اوّل: آیه شریفه «لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ»

با این تقریب که نکاح مشترک لفظی بین عقد و وقاع می باشد و استعمال لفظ در اکثر از یک معنا نه تنها جایز است بلکه با عدم قرینه بر تعیین، ظاهر استعمالات ارادۀ تمام معانی محتمله است.

این دلیل ناتمام می باشد زیرا اولاً نکاح در آیات قرآنی ظاهر در خصوص عقد

ص:2849

است چنانچه پیشتر گفتیم.

ثانیاً: استعمال لفظ در اکثر از یک معنا هر چند به عقیده ما جایز است ولی در کلمات متعارف که بنا، بر معماگویی و اعمال نکات خاصّ ادبی در کار نیست خلاف ظاهر است.

در استدلال به آیه فوق تقریب دیگری در کار است بدین گونه که ما نکاح را مشترک معنوی بین عقد و وطی بدانیم، ولی ما پیشتر اشاره کردیم که جامع عرفی بین عقد و وطی که تنها این دو را شامل شود در کار نیست.

بنابراین اگر بخواهیم آیه فوق را شامل وطی هم بدانیم بدون این که به مشکله استعمال لفظ در اکثر از یک معنا برخورد کنیم، باید مراد از نکاح را المسمّی بالنکاح بدانیم و این امر (اگر اصل اشتراک لفظی نکاح را هم بپذیریم) بی شک مجاز است و خلاف ظاهر.

بنابراین تمسّک به آیه فوق در این بحث ناصحیح است.

دلیل دوم: اولویت،

با این تقریب که وقتی در زنا، که حرام است، هم حرمت مصاهرتی ثابت است، در وطی به شبهه که به وطی حلال نزدیکتر است به طریق اولی باید چنین حرمتی ثابت باشد. توضیح اولویت این است که در زوجه و امه وطی حلال منشأ حرمت دختر آنان می شود. و در زنا هم که بدون عذر صورت گرفته همین حکم ثابت است، قهراً در وطی به شبهه که با عذر می باشد بالاولویه چنین حکمی ثابت است.

این استدلال در برخی کتب سابقین مطرح شده است.

اشکالات دلیل دوم (اولویت)

در این دلیل دو اشکال مطرح است

اشکال اول: که در کلام مرحوم آقای خوئی ذکر نشده که این دلیل مبتنی بر این است که ما در غیر عمه و خاله هم زنا را موجب حرمت دختر آنها بدانیم، ولی چون

ص:2850

ما این اصل را نپذیرفتیم، پس حکم تحریم ابد در وطی به شبهه هم که فرع است بی دلیل خواهد شد.

ولی به نظر می رسد که این اشکال وارد نیست چون بحث در اینجا در این است که آیا وطی به شبهه، حکم زنا را دارد یا خیر؟ یعنی اگر ما در زنا به تحریم به طور کلی یا در خصوص زنای عمه و خاله قائل شویم، آیا در وطی به شبهه هم همین حکم (به همان شکل عامّ یا خاص) ثابت است؟ بنابراین بحث ما در وطی به شبهه اختصاص به وطی غیر عمه و خاله ندارد تا با قائل شدن به عدم تحریم در مورد زنای غیر عمه و خاله، موضوع اولویت در مورد وطی به شبهه از میان برود.

اشکال دوم: (که به نظر ما رسیده بود و در کلام مرحوم آقای خوئی به اصل اشکال اشاره شده) این است که منشأ تحریم مصاهرتی دو چیز است: یکی تحقق قرب و نزدیکی که در وطی حلال و عقد حلال مطرح است. دیگری عقوبت و کیفر که در زنا منشأ تحریم ابدی است (و لو احتمالاً)، وطی به شبهه نه نزدیکی می آورد که به مناط اول تحریم مصاهرتی بیاورد و نه از سر نافرمانی شارع سر زده که به مناط کیفر و عقوبت اقتضای حرمت مصاهرت داشته باشد، پس در وطی به شبهه که حالت برزخی بین وطی حلال و زنا دارد حکم تحریم مصاهرتی هیچ یک از آن دو بار نمی شود.

دلیل سوم: استقراء،

برخی گفته اند که گاه انسان از ملاحظه موارد مختلف، یک قاعده فقهی اصطیاد می کند، در بحث ما هم با ملاحظه ترتّب احکام مختلف وطی به حلال، در وطی به شبهه این قاعده کلی بدست می آید که وطی به شبهه در شرع به منزله وطی حلال است، پس وقتی وطی حلال حرمت مصاهرتی به دنبال دارد، وطی به شبهه هم همین طور است.

در توضیح مشابهت وطی به شبهه با وطی به حلال گفته اند که اولاً این دو در اصل حلیت یکسان هستند (البته یکی حلیتش ذاتی است و دیگری عرضی، ولی در

ص:2851

اصل حلیت مشابهند) ثانیاً وطی حلال و وطی به شبهه هر دو منشأ ثبوت و استقرار و لزوم مهر می گردند، در عقد ازدواج هم با وطی مهر به طور کامل مستقر می گردد، در وطی به شبهه هم مهر کامل استقرار می یابد.

ثالثاً: وطی به شبهه همچون وطی حلال لزوم عده را بر زن در پی دارد.

رابعاً: فرزندی که در اثر وطی به شبهه بدنیا آمده باشد همچون فرزند وطی حلال ملحق به کسی که از روی شبهه وطی کرده می گردد.

اشکالات دلیل سوم (استقراء)

مرحوم آقای خویی در مورد این دلیل اشکال کرده اند که هر چند برخی از احکام نکاح صحیح در وطی به شبهه جاری است، ولی دلیلی در دست نیست که تمام آثار نکاح صحیح بر وطی به شبهه بار شود، بلکه عکس آن ثابت شده چون نظر به ام موطوئه از روی شبهه جایز نیست، در حالی که از اظهر آثار نکاح صحیح آن است که به مادر زن می توان نگاه کرد.

ما احکام دیگری را هم ضمیمه می کنیم، نکاح صحیح سبب ارث بردن زن و شوهر از یکدیگر می باشد، خروج زن از خانه بدون اجازه شوهر جایز نیست، با نکاح صحیح زوجه حقوقی پیدا می کند همچون حق نفقه و کسوه و حق مضاجعه و این احکام و سایر احکام نکاح صحیح هیچ یک در وطی به شبهه نمی آید و مجرد مشابهت آنها در چهار جهتی که گفته شد برای اصطیاد قاعده فقهی کلی کفایت نمی کند.

ولی به نظر می رسد که این اشکال به این شکل وارد نیست، چون اگر ما وطی به شبهه را به منزله نکاح صحیح بدانیم همچنان که مرحوم آقای خوئی در تقریب استقراء آورده اند این نقضها وارد است، ولی مادر تقریب استقراء وطی به شبهه را با وطی حلال مقایسه و آن دو را نظیر هم در احکام انگاشتیم، احکام فوق همچون جواز نظر، ارث، حقوق زن، حقوق شوهر همگی از احکام نفس عقد نکاح است و

ص:2852

وطی در ترتّب این احکام دخالتی ندارد، پس این تفاوت در احکام، تقریب ما را از کار نمی اندازد.

ولی اصل این تقریب ناتمام است، چون مجرّد شباهت وطی به شبهه با وطی حلال در چهار جهت فوق برای اصطیاد یک قاعده کلی کفایت نمی کند خصوصاً با توجه به اختلافاتی که در نحوه حکم در این موارد وجود دارد، مثلاً حلّیت وطی به شبهه عرضی است و وطی حلال ذاتی است، در وطی حلال اصل مهر و استقرار نصف آن با عقد ثابت می گردد و تنها استقرار نصف دیگر آن به وطی وابسته است، ولی در وطی به شبهه تمام مهر با وطی ثابت و مستقر می گردد، از سوی دیگر مهری که در مورد نکاح صحیح مطرح است مهر المسمی است و در وطی به شبهه مهر المثل لازم می گردد.

دلیل چهارم: حدیث معروفی را از پیامبر صلی الله علیه و آله فریقین روایت کرده اند که «انّ الحرام لا یحرّم الحلال»

مفهوم این جمله این است که الحلال یحرّم الحلال، و از آنجا که وطی به شبهه وطی حلال می باشد و شخص به وسیله این کار عقاب نمی شود، پس از مفهوم این حدیث بر می آید که تحریم مصاهرتی که در نکاح صحیح که به عنوان اوّلی حلال است وجود دارد، در وطی به شبهه هم که به عنوان ثانوی و به جهت جهل حلال می باشد بار می شود.

اشکالات دلیل چهارم

اولاً: در وطی به شبهه، وطی به عنوان اولی حرام می باشد و حکم واقعی حرمت در صورت جهل هم وجود دارد ولی این حکم واقعی منجّز نیست و لذا به عنوان ثانوی، حکم ظاهری حلیت بار می شود، پس وطی به شبهه به اعتباری حرام است و به اعتباری حلال، و معلوم نیست که مراد از حلال در این روایت به معنای حلال فعلی - و لو ظاهراً - باشد تا مفهوم حدیث وطی به شبهه را هم شامل گردد.

ثانیاً: در بسیاری از موارد وطی به شبهه به جهت عدم قدرت مکلّف بر تکلیف،

ص:2853

نه حکم تحریمی و نه حکم تجویزی هیچ یک جعل نمی گردد.(1) ، مثلاً در موارد غفلت یا جهل به مرکب که در هیچ یک از مقدّمات آن اختیاری در کار نباشد، فعل نه متصف به حلّیت می شود و نه متّصف به حرمت، بنابراین نمی توان به جمله «الحلال یحرّم الحلال» در این موارد استدلال کرد.

مگر گفته شود که مفهوم حدیث فوق این است که ما لیس بحرام، یحرّم الحلال، پس موضوع مفهوم اعم از حلال می باشد و مواردی که فعل نه حلال باشد و نه حرام را نیز شامل می گردد، پس تمام موارد وطی به شبهه مشمول مفهوم حدیث می باشد.

بنابراین، استدلال به روایت متوقف بر این است که چنین مفهوم موسّعی از حدیث فهمیده گردد.

ثالثاً: مفهوم جمله فوق - همچنان که مرحوم آقای خوئی متذکر شده اند - به صورت مفهوم فی الجمله است نه مفهوم بالجملة، و مفهوم فی الجمله در این بحث مفید نیست چون دلیل بر این نیست که در تمام افراد وطی حلال از جمله وطی به شبهه تحریم مصاهرتی وجود دارد.

نتیجه بحث

دلیلی بر تحریم مصاهرتی در موارد وطی به شبهه وجود ندارد و طبق اصل اولی حکم به عدم تحریم مصاهرتی می نماییم.

«و السلام»

ص:2854

1- (1) (توضیح بیشتر) چون تمام احکام تکلیفی خواه الزامی خواه ترخیصی مشروط به قدرت می باشد و در جایی که از زمان خطاب تا ظرف عمل به هیچ وجه اختیاری برای مکلّف نباشد هیچ گونه تکلیفی نمی تواند جعل شود، و این که تمام افعال حتماً محکوم به حکمی از احکام خمسه می باشد در افعال اختیاری است نه در مطلق افعال.

1379/12/23 سه شنبه درس شمارۀ (307) کتاب النکاح/سال سوم

اشاره

بِسْمِ اللّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِیمِ

خلاصۀ درس قبل و این جلسه:

در جلسه پیش برای اثبات الحاق وطی به شبهه به زنا در تحریم مصاهرتی چهار دلیل ذکر کرده و ناتمامیت آنها را اثبات کردیم. در این جلسه، دلیل پنجم را در این زمینه که منطوق صحیحه زراره بوده نقل کرده، ضمن اشاره به کلام مرحوم آقای خویی و نقد برخی از مطالب آن، ناتمام بودن استدلال به صحیحه زراره را نتیجه گرفته، از جمله می گوییم که چون کلمه حلال گاه در حلال فعلی بکار می رود و گاه در مورد حلال واقعی، بنابراین روایت فوق نسبت به وطی شبهه اجمال دارد و طبق قاعده وطی به شبهه، تحریم مصاهرتی نمی آورد. در ادامه به بررسی حکم زنای به عمه و خاله و تحریم دختر آنها با این کار پرداخته، روایت مربوطه در این زمینه را مختص به خاله دانسته و دلالت آن را در این مورد تمام ولی الحاق عمه را به خاله نادرست می خوانیم، ولی با توجه به مبنای کلی ما، در تحریم مصاهرتی در مطلق زنا، بین عمه و خاله و غیر آنها در تحریم مصاهرتی فرقی نمی گذاریم، در پایان چکیده اقوال علماء را در مسائل تحریم مصاهرتی (زنا به طور کلی - زنا با خاله - وطی به شبهه) نقل می کنیم.

***

الف) ادامه بررسی حکم تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه:

اشاره

در جلسه پیش چهار دلیل بر جریان تحریم مصاهرتی در مورد وطی به شبهه آورده و ناتمامی آنها را اثبات کردیم، در این جلسه دلیل پنجم را که صحیحه (یا موثقه) زراره است بررسی می کنیم.

1) متن صحیحه زراره:

بسند صحیح عن علی بن الحکم عن موسی بن بکر عن زرارة قال قال ابو جعفر علیه السلام: ان

ص:2855

زنی رجل بامرأة أبیه او بجاریة أبیه، فانّ ذلک لا یحرمها علی زوجها و لا یحرم الجاریة علی سیدها، انّما یحرم ذلک منه اذا اتی الجاریة و هی له حلال فلا تحلّ تلک الجاریة لابنه و لا لابیه و اذا تزوج الرجل امرأة تزویجاً حلالاً فلا تحلّ تلک المرأة لابیه و لا لابنه.

2) تقریب استدلال به روایت:

در سند این روایت موسی بن بکر واقفی است، و توثیق صریح ندارد، ولی از کثرت روایت بزرگان همچون علی بن الحکم و عبد الله بن المغیرة و فضالة و صفوان بن یحیی و ابن ابی عمیر و احمد بن محمد بن ابی نصر وثاقت وی ثابت می گردد، بلکه روایت صفوان و ابن ابی عمیر و ابن ابی نصر هر یک به تنهایی برای اثبات وثاقت وی به نظر ما کافی است، بنابراین می توان روایت را موثقه خواند، ولی تحقیق آن است که روایت صحیحه است. چون بارها گفته ایم که روایت اجلاء امامیه همچون علی بن الحکم از واقفه پیش از زمان حدوث وقف صورت گرفته و ایشان در این زمان امامی و صحیح المذهب بوده و چون ملاک در وصف حدیث زمان اخذ روایت است پس روایت زراره صحیحه می باشد و به هر حال در اعتبار روایت تردیدی نیست.

استدلال به این روایت به منطوق قطعه «انّما یحرم ذلک منه» می باشد، با این تقریب که وطی به شبهه وطی جایز است و واطی به جهت آن عقاب نمی گردد پس باید موطوءة از روی شبهه بر پدر و پسر واطی حرام گردد.

البته در این قطعه، موضوع جاریه (کنیز) قرار داده شده و در موضوع مرأة، سخن از تزویج حلال به میان آمده، ولی به قرینه مسئله جاریه، باید در مورد مرأه قائل به توسعه شده و ذکر تزویج حلال را از باب مثال دانسته، و هر نوع وطی حلال را در مورد جاریه یا غیر جاریه سبب تحریم موطوءة بر پدر یا پسر واطی بدانیم.

گفتنی است که این استدلال به منطوق حدیث است لذا اشکالی که در جلسه قبل در مورد استدلال به مفهوم «لا یحرّم الحرام الحلال» مطرح ساختیم، که مفهوم

ص:2856

آن به نحو فی الجمله است نه بالجمله، در اینجا نمی آید.

3) کلام مرحوم آقای خویی در ردّ استدلال فوق:

مرحوم آقای خویی در رد استدلال زیر سه اشکال مطرح می سازند:

اشکال اوّل: این دلیل اخصّ از مدعی است، چون تمام افراد وطی به شبهه، حلال نیستند چون شبهه گاه به جهت قصور است و گاه به جهت تقصیر، و وطی به شبهه از روی تقصیر حلال نیست، بلکه شخص مشتبه معاقب است.

در توضیح این اشکال می گوییم، در برخی موارد اشتباه، حرمت واقعی منجز است و جهل عذر نمی باشد و استحقاق عقوبت را از میان بر نمی دارد، زیرا اگر چه شخص جاهل مرکّب یا غافل است ولی به دلیل کوتاهی در مقدمات چنین جهل یا غفلتی معذّر نیست، مثلاً در شبهه حکمیه به جهت عدم فحص، علم به خلاف پیدا کرده است، صاحب کفایه اشاره می کند که منجزیت قطع ذاتی است و در تمام افراد قطع سریان دارد، ولی در معذریت قطع، تفصیل بین قاصر و مقصر در کار است، بنابراین دلیل فوق همه افراد وطی به شبهه را شامل نمی گردد.

اشکال دوم: در این روایت خود زن به وصف «حلال» متصف شده نه وطی او، حلال بودن زن بدین معناست که حلیت وی ذاتی باشد و با ارتفاع جهل هم حلیت پابرجا باشد، نظیر عبارت «ما لا یؤکل لحمه» در باب لباس مصلی، که مراد بطلان نماز در چیزی است که ذاتاً حرام باشد، بنابراین نماز در اجزاء حیواناتی که با لذات حلال است ولی به جهت امری عارضی همچون وقف یا قسم، خوردن گوشت آن حرام شده، صحیح است. بر عکس، اگر حیوانی ذاتاً حرام گوشت باشد ولی به جهتی همچون اضطرار بالعرض حلال باشد، نماز خواندن در اجزاء این حیوان باطل است، خلاصه شرط صحت، حلیت اصلیه و مانع صحت، حرمت اصلیه است و حلیت و حرمت عرضی نقشی ندارد، در ما نحن فیه هم مسئله همین طور است، و چون این زن از مصادیق حرام ذاتی است نه حلال ذاتی بنابراین وطی به شبهه با او

ص:2857

تحریم مصاهرتی نمی آورد.

اشکال سوّم: اگر استدلال به روایت صحیح باشد لازمه اش این است که اگر وطی به شبهه از دخول هم متأخر باشد حرمت مصاهرتی بیاورد و عقد پدر یا پسر را ابطال کند، در حالی که هیچ کس چنین نظری ندارد.

4) بررسی کلام مرحوم آقای خویی:

در مورد اشکال اوّل که دلیل اخص از مدعی است ما مصادیق بسیار دیگری را هم می افزاییم که عنوان حلیت بر آنها منطبق نیست، در بحث قبل در ردّ استدلال به مفهوم «و لا یحرّم الحرام الحلال» گفتیم که در بسیاری از موارد وطی به شبهه، شخص مکلّف از ابتدای زمان خطاب تا زمان عمل در هیچ وقتی قدرت بر انجام عمل نداشته و لذا امکان خطاب به وی (تحریماً او تجویزاً) نبوده است، در این موارد حلّیت شرعی در کار نیست هر چند شخص مکلّف معذور بوده و استحقاق عقوبت ندارد.

البته در برخی موارد حلیت شرعیه وجود دارد همچون این که مرد از زن پرسیده که آیا شوهر داری؟ او آن را نفی کرده، و مرد با توجه به «هن مصدقات علی ارحامهن» با وی ازدواج کرده است، در این موارد وطی به شبهه مستند به حلیت شرعی است ولی در بیشتر موارد وطی به شبهه حلیت شرعی در کار نیست.

در اینجا پاسخی که بر این اشکال در بحث سابق آوردیم که مفهوم جمله، تحریم در موارد عدم محرّم بودن است (نه در خصوص موارد محلّل) نمی آید چون از حصر «انّما» در حدیث فهمیده می شود که تحریم مصاهرتی فقط در موارد حلیت می باشد، و مجرّد عدم حرمت برای اثبات تحریم مصاهرتی کفایت نمی کند.

در مورد اشکال دوّم به نظر می رسد که فرقی که مرحوم آقای خویی بین نسبت دادن حلیت به خود مرأة با نسبت دادن آن به وطی مرأة گذاشته اند صحیح نیست، و تنظیر ایشان به باب مانعیت اجزاء ما لا یؤکل لحمه نتیجه معکوس می دهد.

ص:2858

توضیح این که، اگر گفته شود: این زن «الآن» بر مرد حلال است، موارد حلیت عرضی را شامل می گردد، همچنان که اگر گفته شود، وطی این زن «الآن» بر مرد حلال است، ولی اگر قید «الآن» را نیاورده و حلال را مطلق گذاشتند در هیچ دو مورد حلّیت عرضی را شامل نمی گردد، و ما بین این دو تعبیر فرقی احساس نمی کنیم.

در مثالی هم که ایشان ذکر کردند، حرمت به اکل نسبت داده شده نه به ذات خود حیوان، و اگر قرار باشد حلیت و حرمت به فعل همچون وطی نسبت داده شود مراد اعم از حلیت و حرمت ذاتی باشد در باب «ما لا یوکل لحمه» هم باید چنین معنای اعمی از حرمت مراد باشد. پس اگر تنظیر به این باب صحیح باشد، باید در بحث ما هم مراد از حلیت، خصوص حلیت ذاتی باشد هر چند به وطی نسبت داده شده باشد.

5) نظر استاد - مد ظلّه - درباره روایت:

به نظر می رسد که کلمه حرمت گاه به حرمت واقعی اطلاق می شود و لو منجز نباشد و حکم ظاهری بر خلاف آن باشد، و گاه به حرمت فعلیه و در مقابل هم حلیت همین دو اطلاق را دارد و هر دو گونه اطلاق شایع است و استدلال به این روایت در مورد وطی به شبهه در صورتی صحیح است که مراد از حلیت، حلیت فعلیه باشد، ولی چون روایت از این جهت اجمال دارد،(1) لذا ممکن است وطی به شبهه را به جهت این که واقعاً حرام است، از مصادیق مفهوم این حدیث بگیریم و بگوییم که تحریم مصاهرتی نمی آورد، به هر حال اجمال حدیث سبب می شود که از این حدیث نتوان نه برای اثبات تحرم مصاهرتی و نه برای نفی تحریم مصاهرتی تمسک جست.

این نکته اجمال مفهوم حلیت و حرمت در مورد حدیث «لا یحرّم الحرام الحلال»

ص:2859

1- (1) (توضیح بیشتر) بلکه ممکن است کسی با توجه به این که در ذیل روایت در موضوع مرأة تنها از تزویج حلال سخن گفته، مراد از حلال را حلال واقعی بگیرد و بگوید که ما دلیلی نداریم که این ذیل از باب مثال است. به هر حال این روایت اگر دلیل نفی تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه نباشد، دلیل بر اثبات آن نیست.

هم جاری است و این اشکال بر اشکالهای دیگری که در جلسه قبل بر استدلال به مفهوم این روایت بر ثبوت تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه گرفتیم افزوده گردد، و اشکال مرحوم آقای خویی در مورد اخص از مدعا بودن در مورد این حدیث هم باشد.

6) نتیجه بحث:

با توجه به ناتمام بودن ادله قول به تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه و عدم ثبوت اجماع و تسلّم در مسئله، طبق قاعده اولیه حکم به عدم ثبوت تحریم مصاهرتی در موارد وطی به شبهه می کنیم.

ب) بررسی حکم زنای به عمه یا خاله:

اشاره

بحث ما در این است که اگر ما به طور کلی در مورد زنا قائل به تحریم بنت المزنی بها نشدیم آیا خصوص عمه یا خاله در اینجا استثناء شده اند یا خیر؟

1) نگاهی به اقوال علماء و بررسی اجماع در مسئله:

برخی علماء در مورد تحریم دختر عمه یا دختر خاله با زنای به مادر آنها دعوای اجماع کرده حکم آن را از حکم کلی زنا مجزا ساخته اند، سید مرتضی در موصلیات ثالثه و انتصار، قطب راوندی در فقه القرآن، مهذب الدین نیلی در نزهة الناظر ادعای اجماع کرده اند، علامه در تذکره تحریم را به «علمائنا» نسبت داده که ظاهر در اجماع است، و ادعاهایی نظیر اجماع در کلمات سایر علماء هم دیده می شود.

ولی پس از مراجعه به کتب علماء، اجماعی بودن مسئله محل تأمل قرار می گیرد، چون صدوق در مقنع، سید مرتضی در ناصریات و... که در اصل مسئله زنا به عدم تحریم مصاهرتی فتوا داده اند، زنای به عمه یا خاله را استثناء نکرده اند، از عبارت ابن ادریس چنین بر می آید که ایشان ثبوت اجماع را نپذیرفته و لا اقل در آن تردید دارد همچنان که از مختلف و جامع المقاصد هم استفاده می شود که ابن ادریس در ثبوت اجماع توقف دارد، و تردید در اجماع هم آن را از اعتبار می اندازد.

ص:2860

محقّق حلی در شرایع، تحریم دختر عمه یا دختر خاله را در صورت زنای با مادر آنها به مشهور نسبت می دهد و در نکت النهایة می گوید: و عندی فی تحریم البنت بالزنا بالعمة او الخالة تردّد، همچنین علاّمه در تحریر تحریم را به مشهور نسبت داده و در مختلف در مسئله توقف کرده است، همچنین علماء دیگری هم در مسئله توقف کرده اند، از عبارت شهید ثانی هم در مسالک استفاده می شود که ایشان استثناء عمه و خاله را بنابراین که زنا را به طور کلی محرم نداریم نپذیرفته است زیرا می گوید: اعلم ان من حکم بعدم التحریم بالزنا استثنی منه الزنا بالعمة و الخالة فانه یحرم ابنتیها علی تقدیر سبقه، صرّح بذلک المفید و المرتضی القائلان بعدم التحریم بالزنا بغیرهما... و الروایة وردت فی الخالة و لکنهم الحقوا العمة بها و ما وقفت علی وجهه... الروایة ضعیفة السند ردیة المتن...

و مع ذلک فهی مخصوصة بالخالة فالحاق العمة بها قیاس و الاجماع غیر متحقّق... و الاولی الرجوع فی حکمهما الی الادلة السابقة المتناولة لهما، فان حکمنا بالتحریم فی مطلق الزنا السابق فالحکم فیهما اولی، و ان قلنا بعدم التحریم فالحکم فیهما کذلک، حیث لا دلیل صالحاً علی استثنائهما.

از نهایه المرام هم استفاده می شود که ایشان در استثناء حکم عمه و خاله اشکال دارد، البته ایشان چون به طور کلی قائل به تحریم مصاهرتی در زنا می باشد، در مورد عمه و خاله هم همین حکم را جاری می داند (: و متن الروایة لا تخلو عن تهافت و مع ذلک فانّما تضمنت حکم الخالة خاصة، فالحاق العمة بها یحتاج الی دلیل، لکن الامر فی ذلک هیّن بعد ثبوت کون الزنا السابق ینشر حرمة المصاهرة مطلقاً)(1)

سبزواری هم در مورد دو روایتی که بر تحریم به آنها استدلال شده می گوید: و الروایتان مختصان بالخالة، و دلالتهما علی التحریم غیر واضحة و حملهما علی الرجحان متجه جمعاً بین الادلة(2)

با توجه به آنچه گذشت اجماع بر استثناء عمه و خاله ثابت نیست، بنابراین

ص:2861

1- (1) نهایة المرام 149:1.

2- (2) کفایة: 163.

نمی توان به آن برای اثبات این حکم استناد کرد، البته تقریب دیگری برای اجماع وجود دارد که در بحثهای آینده نقل و نقد می گردد.

آنچه در این بحث مهم است، روایات مسئله است.

2) متن صحیحه محمد بن مسلم:

بسند صحیح(1) عن ابی ایوب الخراز عن محمد بن مسلم قال سأل رجل ابا عبد الله علیه السلام و انا جالس عن رجل نال من خالته فی شبابه، ثم ارتدع، أ یتزوج ابنتها؟ فقال لا، فقال(2) انّه لم یکن افضی الیها، انّما کان شیءٍ دون شیء فقال لا یصدّق و لا کرامة

این روایت در تهذیب به سند موثق از ابی ایّوب عن ابی عبد الله علیه السلام با این لفظ نقل شده است. قال: سأله محمد بن مسلم و انا جالس عن رجل نال من خالته و هو شاب ثم ارتدع أ یتزوج ابنتها، قال لا، قال انّه لم یکن افضی الیها، انّما کان شیء دون ذلک قال کذب

3) بررسی دلالت روایت:

این روایت از جهت سند و متن تام است، و پاره ای مناقشات از سوی برخی علماء صحیح نیست(3) ولی این روایت تنها در مورد خاله است و الحاق عمه به آن

ص:2862

1- (1) (توضیح بیشتر) در سند روایت ابراهیم بن هاشم قرار گرفته که همچنان که استاد - مد ظلّه - بارها اشاره کرده اند وثاقت و جلالت قدری در نزد متأخران تقریباً جزء مسلّمات است، البته این روایت در کتاب حسین بن سعید (که به نام نوادر احمد بن محمد بن عیسی چاپ شده) آمده که در صحت سند آن هیچ بحثی نیست.

2- (2) (توضیح بیشتر) در کافی به لفظ «فقلت» آمده، ولی در کتاب حسین بن سعید با لفظ فقال آمده که همین هم درست است.

3- (3) (توضیح بیشتر) مثلاً شهید ثانی در مسالک درباره این روایت گفته: «الروایة ضعیفة السند ردیة المتن»، ایشان روایت را بر طبق نقل تهذیب آورده اند که در سند آن علی بن حسن طاطری واقع است که واقفی می باشد، ولی در وثاقت وی تردیدی نیست، لذا روایت موثقه است و اگر معارضی از روایات صحاح نداشته قابل استناد می باشد، علاوه سند کافی و کتاب حسین بن سعید در این زمینه صحیحه است. ایشان در مورد دری بودن متن روایت می گوید که سائل در سؤال اول خود به وقوع وطی تصریح نکرده و در سؤال دوم خود به عدم آن تصریح نموده، و امام علیه السلام او را تکذیب کرده است و این امر شایسته مقام امام نیست، و قرینة فساد روایت است. در نهایة المرام هم در مورد این روایت گفته: «و متن الروایة لا تخلو عن تهافت» که گویا اشاره به اشکال جدّ خود - شهید ثانی - دارد، ولی این اشکال ناتمام است، زیرا اولاً ممکن است امام علیه السلام از قرائنی دریافته که سؤال درباره چه کسی است، و با قرائن عادی یا با علم امامت در یافته که وی در این ادعا صادق نیست، گفتنی است که امام علیه السلام سائل را تکذیب نکرده اند، بلکه چون کلام سائل بر پایه ادعای رجل

روشن نیست، و برخی علماء همچون شهید ثانی در مسالک آن را قیاس دانسته اند.

ان قلت: با توجه به این که نسبت عمه و خاله به شخص عرفاً یکسان است می توان با الغاء خصوصیت عرفیه، از حکم خاله حکم عمه را هم بدست آورد.

قلت: انتساب خاله از طریق مادر و انتساب عمه از طریق پدر می باشد و احترام پدر همچون احترام مادر نیست و نمی توان از مجازات جعل شده به جهت ارتکاب عمل نامشروع با خاله، جریان این مجازات را در مورد عمه نتیجه گرفت.

به عبارت دیگر احکام عمه و خاله شرعاً یکسان نیست و لذا سهم ارث آنها متفاوت می باشد. بنابراین اگر ما به طور کلی قائل به تحریم مصاهرتی در زنا نباشیم نمی توانیم عمه را به خاله ملحق سازیم.

ان قلت: هیچ یک از علماء بین عمه و خاله تفصیل قائل نشده اند، و لذا محقق کرکی در جامع المقاصد درباره این روایت می گوید: «هی و ان لم تتضمن سوی الخالة الاّ انّه لیس فی الاصحاب من فرّق بینهما»، بنابراین با اجماع مرکب به ضمیمه روایت حکم مسئله استفاده می گردد.

قلت: اولاً اجماع مرکب در صورتی اعتبار دارد که به اجماع بسیط بازگردد، و ما دلیلی نداریم که کسانی که به طور کلی در مسئله تحریم مصاهرتی در زنای به عمه و خاله توقف کرده اند یا اطلاق کلام آنها عدم تحریم را در این موارد اقتضاء می کند، قائل به عدم تفکیک بین عمه و خاله باشند به گونه ای که بر فرض پذیرش تحریم

ص:2863

مصاهرتی در مورد خاله می گویند که حتماً عمه هم همچنین حکمی دارد.

ثانیاً: فرض می کنیم که اجماع مرکب همچون اجماع بسیط معتبر است ولی به نظر ما وجه حجّیت اجماع به طور کلی تقریر معصوم علیه السلام است و لذا شرط حجیت اجماع اتصال آن به زمان معصوم علیه السلام است و برای ما این اتصال در این مسئله احراز نشده است، چون ممکن است کسانی که قائل به تحریم مصاهرتی در عمه هم شده اند به استناد همین روایت خاله بوده که به عقیده آنها با الغاء خصوصیت عرفیه حکم عمه هم از آن استفاده می گردد و با این احتمال دیگر اتّصال اجماع به زمان معصوم علیه السلام احراز نمی گردد.

بنابراین استناد به روایت خاله در مورد عمه ناتمام است.

4) سایر روایات مسئله:

چند روایت دیگر در مسئله در کتب حدیثی نقل شده که در آن نام عمه صریحاً ذکر شده است نخست در فقه الرضا علیه السلام آمده که: فان زنی رجل بعمته او بخالته حرمت علیه ابداً بناتهما

روایت دیگر روایتی است که در وسایل از سید مرتضی در انتصار نقل کرده است: ممّا ظنّ انفراد الامامیة به القول بانّ من زنی بعمته او خالته حرمت علیه بنتاهما علی التأیید، ثم ذکر انّ بعض العامة وافق علی ذلک و ان اکثرهم خالفوا، ثمّ استدل علی التحریم بالاجماع و الاخبار

ابن ادریس هم همین مطلب را در سرائر به سید مرتضی در انتصار نسبت داده بلکه آن را به شیخ در نهایه و مفید در مقنعه هم منسوب نموده است: «قد روی انّ من فجر بعمته او خالته لم تحل له ابنتاهما ابداً، او رد ذلک شیخنا ابو جعفر فی نهایته و شیخنا المفید فی مقنعته و السید المرتضی فی انتصاره»

5) بررسی وجود روایت دیگر در مسئله:

ولی به نظر می رسد که روایتی دیگر در مسئله ثابت نیست، در مورد فقه الرضا،

ص:2864

بارها اشاره کرده ایم که روایت بودن آن مسلّم نیست، بلکه بنا بر تحقیق علاّمه سید حسن صدر در کتاب فصل القضاء، این کتاب همان التکلیف شلمغانی است، بنابراین متنی است فقهی نه حدیثی(1)

در مورد نقل روایت از انتصار سید مرتضی لازم است عبارت ایشان نقل شود

سید مرتضی در انتصار در آغاز کتاب نکاح می گوید: مسئله: و مما انفردت به الامامیة القول بان من زنا بامرأة و لها بعل حرم علیه نکاحها ابداً و ان فارقها زوجها و باقی الفقهاء یخالفون فی ذلک و الحجة اجماع الطائفة و ایضاً فان استباحة التمتع بالمرأة لا یجوز الاّ بیقین و لا یقین فی استباحة من هذه صفته، فیجب عنها الی من یتقین استباحة التمتع به بالعقد.

فان قالوا: الاصل الاباحة و من ادعی حظراً فعلیه دلیل یقتضی العلم بالحظر، قلنا: الاجماع الّذی اشرنا الیه یخرجنا عن حکم الاصل.

و بعد، فانّ جمیع مخالفینا ینتقلون عن حکم الاصل فی العقول باخبار الآحاد، و قد ورد من طرق الشیعة فی حظر ما ذکرناه اخبار معروفة فیجب - علی ما یذهبون الیه - ان ینقل عن الاباحة

فان استدلوا بظواهر آیات القرآن... قلنا: کل هذه الظواهر یجوزان یرجع عنها بالادلة... و الاجماع الّذی ذکرناه یوجب الرجوع لانّه مفض الی العلم، و الاخبار الّتی روتها الشیعة لو انفردت عن الاجماع لوجب عند خصومنا ان یخصّوا بها کل هذه الظواهر لانّهم یذهبون الی تخصیص ظواهر القرآن باخبار الآحاد. و لیس لهم ان یقولوا: هذه اخبار لا نعرفها و لا رویناها

ص:2865

1- (1) (توضیح بیشتر) اشکال: در غیبة طوسی: 408 با اسناد خود از روح بن ابی القاسم بن روح نقل می کند: «لمّا عمل محمد بن علی الشلمغانی کتاب التکلیف قال الشیخ یعنی ابا القاسم رضی الله عنه اطلبوه انی لا نظره فجاءوا به فقراً من اوّله الی آخره فقال ما فیه شیء الاّ و قد روی عن الائمة الاّ موضعین او ثلاثة فانّه کذب علیهم فی روایتها لعنة الله»، بنابراین جلّ کتاب تکلیف روایت می باشد، و بعید بنظر می رسد که دو یا سه موضع استثناء شده، مورد بحث ما را شامل گردد پاسخ: صرف نظر از عدم صحت سند نقل فوق، و با پذیرش استبعاد مزبور، از کلام حسین بن روح بر نمی آید که کتاب فوق به عنوان یک کتاب روایی به معنای دقیق آن تلقی می گردد، بلکه شاید مراد این باشد که کتاب تکلیف همچون نهایه شیخ طوسی و مقنع صدوق و مقنعه مفید کتابی است بر پایه روایات مرویه از ائمه و با الفاظ آن، البته ممکن است گاه استنباطات مختصری هم در این کتاب همچون سایر کتب مشابه رخ داده باشد، بنابراین ممکن است عبارت تکلیف شلمغانی، همچون عبارت نهایه شیخ طوسی و مقنعه مفید در بحث ما استنباط مؤلف از روایت محمد بن مسلم باشد بنابراین روایت جدیدی بشمار نمی آید.

فلا یجب العمل بها.

قلنا: شروط الخبر الّذی یوجب العمل عندکم قائمة فی هذه الاخبار...

و لو لم یکن فی العدول عن نکاح من ذکرناه الاّ الاحتیاط للدین کفی

همچنان که می بینید استدلال سید مرتضی در این مسئله در درجه نخست به اجماع امامیه و سپس به قاعده احتیاط است، و تمسک به اخبار را تنها در پاسخ اصل برائت آورده و آن هم به گونه استدلال جدلی آورده وگرنه سید مرتضی خود اخبار آحاد را حجت نمی داند، ولی بنا بر حجیت خبر واحد که عامه بدان قائلند و با توجه به وجود شرایط حجیت اخبار در نزد عامه، در اخبار امامیه باید عامه بدان قائلند و با توجه به وجود شرایط حجیت اخبار در نزد عامه، در اخبار امامیه باید عامه به این اخبار عمل کنند، در چند قسمت عبارت اشاره به جدلی بودن استدلال به اخبار شده است، «فانّ جمیع مخالفینا ینقلون... لوجب عند خصومنا... یوجب العلم عندکم...

از سوی دیگر سید تصریح دارد که این اخبار آحاد است و عدم اعتبار اخبار آحاد در نزد سید مرتضی بسیار روشن است.

سید قدس سرّه سپس چند مسئله دیگر آورده و دلیل آن را همان دلیل مسئله اول می داند، از جمله می گوید مسئله: و ممّا ظن انفراد الامامیة به القول: بان من زنا بعمته او خالته حرمت علیه بناتهما علی الابد و ابو حنیفة یوافق فی ذلک و یذهب الی انّه اذا زنا بامرأة حرمت علیه امها و بنتها، و حرمت المرأة علی أبیه و ابنه، و هو ایضاً قول الثوری و الاوزاعی و خالف باقی الفقهاء کلّهم فی ذلک و لم یحرّموا بالزنی الام و البنت.

دلیلنا کل شیء احتججنا به فی تحریم المرأة علی التأبید - اذا کانت ذات بعل - علی من زنا بها.

و یمکن ان یستدل علی ذلک بقوله تعالی: «وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ» و لفظة النکاح تقع علی الوطی و العقد معاً...

ص:2866

نسبت روایت به سید مرتضی در انتصار از عبارت «دلیلنا کل شیء احتججنا به الخ» ناشی شده است با این تقریب که سید مرتضی در مسئله زنای به ذات بعل هم به اجماع و هم به قاعده احتیاط و هم به اخبار تمسک جسته است و در اینجا نیز باید تمام این سه دلیل جاری باشد، پس در مسئله زنا به عمه یا خاله باید اخبار وجود داشته باشد.

ولی این استدلال نادرست است زیرا چنانچه گفتیم استدلال سید مرتضی تنها به اجماع و سپس به قاعده احتیاط است و استدلال به اخبار استدلالی است جدلی نه برهانی، و تنها بر مبنای مخالفان صورت گرفته است، و از عبارت فوق تنها این مقدار استفاده می شود که دلیل مستند خود سید مرتضی در دو مسئله یکسان است و امّا این که دلیل جدلی سید در مسئله اول در این مسئله هم جاری است؟ از عبارت فوق استفاده می شود.

از سوی دیگر سید در مسئله اوّل به اخبار (نه یک خبر آن هم اخبار معروفه تمسک جسته، چگونه می شود که روایات مشهوری در مورد زنای به عمه در اختیار سید مرتضی بوده که هیچ کسی از محدثان به آن بر خورد نکرده و آن را نقل نکرده اند.(1)

در مورد کلام ابن ادریس هم در مورد نسبت روایت به انتصار ممکن است همان

ص:2867

1- (1) (توضیح بیشتر) حال اگر بگوییم که سید مرتضی در عبارت فوق به تمام ادله بحث زنای به ذات بعل ناظر است باز نمی توان از آن به وجود روایتی در مورد زنای به عمه - به خصوص - استناد کرد، چون هر چند سید بحث را با زنای به عمه یا خاله آغاز می کند ولی در نقل اقوال عامه به ثبوت تحریم مصاهرت در مورد زنا به طور کلی و انکار آن به طور عام ناظر است نه تنها در خصوص زنای به عمه یا خاله، بنابراین اگر بگوییم که ایشان به دلیل جدلی در مقابل نظرات عامه هم متوسل شده یعنی به روایات معروفه در مسئله زنا اشاره دارد، این روایات همان روایات عام تحریم مصاهرتی می باشد که اخبار معروفه ای است و در کتب حدیثی به تفصیل آمده و بحث آن در جلسات قبل گذشت، در ادله استدلال سید مرتضی هم ادله ایشان در مورد تحریم مصاهرتی در مورد زنا به طور کلی می باشد (یعنی حرمت مزنی بهای پدر بر پسر و حرمت مادر و دختر مزنی بها بر زانی) نه خصوص حرمت دختر عمه یا دختر خاله در صورت زنای به مادر آنها پس به هر حال از عبارت سید مرتضی ثبوت اخبار در مسئله زنای به عمه - به خصوصه - استفاده نمی شود.

تقریب گذشته مطرح گردد، ولی در مورد نهایه شیخ طوسی و مقنعه شیخ مفید این سؤال مطرح است که روایت فوق در کجای این دو کتاب نقل شده در هیچ جایی از این دو کتاب چنین روایتی ذکر نشده است: پاسخ این سؤال این است که ابن ادریس در سرائر بارها اشاره می کند که نهایه شیخ طوسی کتاب روایت است نه کتاب فتوا، بنابراین همین متن نهایه و مقنعه را در اینجا به منزله روایت حساب کرده است.

بنابراین ما روایت مستقلی درباره عمه نداریم.

6) نظر استاد - مد ظلّه در مسئله:

البته ما چون خود به طور کلی در مورد زنا قائل به تحریم مصاهرتی هستیم در مورد عمه هم این حکم را جاری می دانیم.

ان قلت: پیشتر در توجیه کلام علاّمه حلی گفتید که اطلاق روایات صور نادره همچون صورت زنای به عمه و خاله را شامل نمی گردد.

قلت: زنای به عمه و خاله جرم شدیدتری نسبت به مطلق زنا دارد، لذا عرف از حکم زنای به دیگران، حکم زنای به عمه و خاله را هم می فهمد.

ان قلت: با توجه به ندرت زنای به عمه و خاله نمی توان از حکم موارد شایعه حکم موارد نادره را نتیجه گرفت.

قلت: در نظر عرف، جرم شدیدتر نمی تواند اصلاً جریمه نداشته باشد یا جریمه آن کمتر باشد.

ان قلت: در صحیحه ابان بن تغلب می خوانیم که امام ابو عبد الله علیه السلام دیه قطع 3 انگشت زن را توسط مرد، 30 شتر و دیه قطع 4 انگشت را 20 شتر دانسته، و استنکار ابان را تخطئه کرده است، پس می تواند جرم شدیدتر، جریمه کمتر داشته باشد.(1)

قلت: این حکم عرفی که جرم شدیدتر نمی تواند جریمه کمتری داشته باشد حکم صحیحی است ولی در مقابل نص صریح به این گونه اولویتهای عرفی

ص:2868

1- (1) کافی 6/299:7، فقیه 5239/118:4.

نمی توان تمسک جست. اشکال ابان بن تغلب هم اجتهاد در مقابل نص بوده است (: یا ابان انّک اخذتنی بالقیاس) نتیجه بحث این است که در ما نحن فیه هم عرف از حکم تحریم مصاهرتی در غیر زنای به عمه و خاله جریان تحریم را در زنای به عمه و خاله هم به اولویت نتیجه می گیرد و چون نص صریحی در مقابل نداریم، فتوا به تحریم مطلق می دهیم.(1)

نتیجه بحث: به طور کلی در زنا، تحریم مصاهرتی وجود دارد، ولی بر فرض عدم فتوای عمومی به تحریم، تنها در مورد زنای به خاله می توان فتوا به تحریم داد و الحاق عمه به خاله مشکل است.

ج) اشاره به اقوال علماء در بحث تحریم مصاهرتی در زنا و وطی به شبهه:

اشاره

استاد - مد ظلّه - در درس به اهم اقوال علماء در مسائل مختلف مربوط به تحریم مصاهرتی اشاره کردند، در یادداشتهای ایشان به تفصیل اقوال علماء آمده و نیز چکیده این اقوال را نیز مرقوم داشته اند که به جهت تکمیل بحثهای گذشته متن استاد - مد ظلّه - را درباره چکیده اقوال در این قسمت درج می کنیم.

1) اقوال علماء درباره حرمت مصاهرت در زنا (به طور کلی)

الزنا یوجب تحریم المصاهرة کما فی الکافی للحلبی و النهایة و المهذب و الغیبة و الوسیلة و الاصباح و الایضاح و اللمعة و غایة المراد و التنقیح و المهذب البارع و المقتصر و غایة المرام و جامع المقاصد و الروضة و المسالک و هامش الارشاد للشهید الثانی و نهایة المرام و المفاتیح و کشف اللثام و مال الیه فی الحدائق ناسبا له الی الاشهر تارة و الی المشهور اخری و اختاره العلامة الطباطبائی فی محکی المصابیح(2) و به قال فی المناهل و الجواهر.

ص:2869

1- (1) (توضیح بیشتر) نص وارد در تحریم مصاهرتی در زنای به خاله هم مؤیّد تحریم مطلق است.

2- (2) قال فی المناهل: 538: و قد حکاه (ای نشر الزنا الحرمة) السید الاستاد قدس سرّه فی المصابیح عن جمع کثیر قائلاً هذه المسألة احدی المشکلات... و فی کنز الفوائد و شرح النافع و المسالک الجوادیه انّه قول الاکثر، و فی ص 540 س 4، منه: فی المصابیح قائلاً یدلّ علی المشهور فتوی المعظم الاجماع المنقول و اتفاق المتأخرین.

و ادّعی فی الغنیة الاجماع علی حرمة من زنی بها الاب علی الابن و بالعکس و نسب حرمة ام المزنی بها و بنتها الی الظاهر من مذهب الاصحاب و صرّح فی فقه القرآن بحرمة من زنی بها الاب علی الابن و حرمة ام المزنی بها و بنتها علی الزانی مدعیا فی الاخیرین اجماع الطائفة، و فی الایضاح دعوی الاجماع علی الملازمة بین هذه الاحکام وجوداً و عدماً.

و فی المبسوط و التبیان و روض الجنان [لأبی الفتوح الرازی] و المجمع [لامین الاسلام الطبرسی] و کنز العرفان حرمة موطوءة الاب علی الابن و ظاهر زبدة البیان الاجماع علیه.

و فی التهذیب و الجامع و موضع من الخلاف و ظاهر التبیان حرمة ام المزنی بها و بنته علی الزانی و ایضاً فی التهذیب حرمة الجاریة الموطوءة للابن علی الاب، و اقتصر الکلینی بایراد روایات التحریم للامور الاربعة المذکورة و ظاهره انّه مختاره.

و فی المقنعة و المراسم و کشف الرموز و کنز الفوائد عدم حرمة ام المزنی بها و بنتها علی الزانی، بل ظاهر الثلاثة الاولی کظاهر العویص و صریح المقنع و السرائر و النزهة عدم نشر تحریم المصاهرة بالزنا مطلقاً و استقربه فی الکفایة و مال الیه فی الریاض، و فی الناصریات:

الّذی یذهب الیه اصحابنا انّه من زنا بامرأة جاز له ان یتزوج بامها و بنتها سواء کان الزنا قبل العقد او بعده.

2) بررسی اجماع فقهاء درباره تحریم دختر عمه یا دختر خاله با زنای به مادر آنها

تحریم بنت العمة و الخالة اذا زنی بهما اجماعاً فی الانتصار و الموصلیات الثالثة و فقه القرآن و النزهة و فی التذکرة: عند علماءنا و فی التنقیح: لم نسمع خلافاً الاّ عن ابن ادریس.

لکن فی الشرائع: المشهور تحریم بنت العمة و الخالة اذا زنی بامّهما و نظیره فی التحریر ثم قال: و یلوح من کلام ابن ادریس المنع، و فی غایة المرام: علی المشهور بین الاصحاب الاّ ابن ادریس فظاهره التوقف فی ذلک(1) ، و فی کشف الرموز: بما اشتهر بین الاصحاب و لا مخالف

ص:2870

1- (1) - و فی المختلف بعد نقل کلام ابن ادریس -: و هذا یشعر بعدم جزمه بالتحریم و توقفه فیه و فی التنقیح: انّه لم یتوقف (فی عدم التحریم بل اختاره).

له فیجب العمل به.

و فی النکت [أی نکت النهایة للمحقق الحلی]: و عندی فی تحریم البنت بالزنا بالعمة او الخالة تردّد.

و فی المختلف و لا بأس بالوقف فی هذه المسألة، و فی المقنع و الناصریات عدم التحریم [فی مطلق الزنا] و یحتمل شموله لمورد البحث.

و فی جامع المقاصد: اطبق اکثر الاصحاب [علی التحریم]. و فی المسالک: الاجماع غیر متحقّق (فلا وجه لاستثنائه) و یظهر الاشکال [فی استثناء بنت العمة و الخالة] من نهایة المرام ایضاً و المفاتیح.

بل فی الکفایة ان حملهما (ای حمل الروایتین المستدل بها علی التحریم) علی الرجحان متجه.

3) حکم تحریم مصاهرتی در وطی به شبهه

المشهور هو التحریم فی الوطی شبهه و قد افتی به فی المبسوط و الاصباح و التذکرة و المختلف و المهذب البارع و المقتصر و غایة المرام و جامع المقاصد و الروضة و المسالک و هامش الارشاد.

و فی المبسوط: انّه لا خلاف فیه بین المسلمین اجماعاً و فی التذکرة: الوطی شبهة یتعلق به التحریم اجماعاً قال ابن المنذر: اجمع کل من یحفظ من علماء الامصار [الامامیة و غیر هم علی تحریم المصاهرة فی الوطی شبهة]

لکن فی السرائر(1) و الشرائع و النافع عدم التحریم، و فی الارشاد: عدم حرمة الام و البنت علی رأی:

و تردّد فیه فی القواعد و الکفایة و المفاتیح و فی الحدائق: عندی محل توقف، و استقرب فی القواعد عدم تحریم البنت فی وطی العمة و الخالة لشبهة. «* و السلام *»

ص:2871