ص :2

ص :3

ص :4

ص:6

کتاب الجهاد و النظر فی أرکان أربعة

و فرضه علی الکفایة(1)، بالبلوغ و العقل و الحریة و الذکوریة و نحوها،و إذن الامام أو من نصبه.و وجوبه علی الکفایة إجماعا.

و الثانی:أن یدهم المسلمین عدوّ من الکفّار،یرید الاستیلاء علی بلادهم أو أسرهم أو أخذ مالهم و ما أشبهه من الحریم و الذرّیة.

و جهاد هذا القسم و دفعه واجب علی الحرّ و العبد و الذکر و الأنثی إن احتیج إلیها.و لا یتوقف علی إذن الامام و لا حضوره.و لا یختص بمن قصدوه من المسلمین.

بل یجب علی من علم بالحال النهوض،إذا لم یعلم قدرة المقصودین علی المقاومة.

و یتأکّد الوجوب علی الأقربین فالأقربین.و یجب علی من قصدوه بخصوصه المدافعة بحسب المکنة،سواء فی ذلک الذکر و الأنثی و السلیم و الأعمی و المریض و الأعرج و العبد و غیرهم.فإن علم أنّه یقتل لم یعذر فی التأخّر بوجه،و ان لم یعلم القتل،بل جوّز السلامة و الأسر،و رجا السلامة مع المدافعة فکذلک،و إن علم أنّه یقتل مع عدم الاستسلام وجب علیه الاستسلام،فإنّ الأسر یحتمل مع الخلاص (1).

و الثالث:ان یکون بین المشرکین أسیرا أو غیره،و یغشاهم عدوّ،و یخشی المسلم علی نفسه،فیدفع عنها بحسب الإمکان،علی وجه یدفع به الضرر عن نفسه.و هذا أیضا لا یتوقف علی الشرائط المتقدّمة.و مقصود المصنّف من الباب المعقود له الشرائط هو الأوّل،فمن ثمَّ أطلق الاشتراط.

قوله:«و فرضه علی الکفایة».

معنی وجوبه علی الکفایة أنّ الخطاب به عامّ علی جمیع الناس،فإذا قام به من یحصل الکفایة بجهاده سقط عن الباقین،سقوطا مراعی باستمرار القائم به إلی أن یحصل الغرض المطلوب منه شرعا.کلّ ذلک مع عدم استنفار الامام شخصا علی الخصوص،فیجب علیه النهوض،و إن حصلت الکفایة بغیره.

و فروض الکفایات کثیرة،قد مضی ذکر جملة منها فی الکتاب.و ضابطها«کلّ

ص:8

بشرط وجود الإمام(1)،أو من نصبه للجهاد(2).

و لا یتعیّن،إلاّ أن یعینه(3) الامام،لاقتضاء المصلحة،أو لقصور القائمین عن الدفع إلاّ بالاجتماع،أو یعیّنه علی نفسه بنذر و شبهه.

مهمّ دینی تعلّق غرض الشارع بحصوله حتما،و لا یقصد به عین من یتولاّه».و من أهمّه الجهاد بشرطه،و اقامة الحجج العلمیة،و الجواب عن الشبهات الواقعة علی الدین،و التفقّه،و حفظ ما یتوقف علیه من المقدمات العلمیة و الحدیث و الرجال، فیجب نسخ کتبه و تصحیحها و ضبطها علی الکفایة،و إن کان المکلّف بذلک عاجزا عن بلوغ درجة التفقه قطعا،فانّ ذلک واجب آخر.و منه روایتها عن الثقات،و روایة الثقة لها لیحفظ الطریق،و یصل إلی من ینتفع به،فینبغی التیقّظ فی ذلک کلّه،فإنّه قد صار فی زماننا نسیا منسیّا.

و من فروض الکفایات القیام بالصناعات و الحرف الّتی یتوقف علیها نظام النّوع و ان کانت وضیعة،فإنّها موصوفة بالوجوب عند عدم قیام أحد بها.و لا بعد فی اختلاف درجات الواجب شرعا،کما فی الصلاة و غیرها من الواجبات.

و منها دفع الضرر عن المسلمین،و إغاثة المستغیثین فی النائبات المشتمل علی إطعام الجائعین،و کسوة المحتاجین،و ازالة فاقتهم،و إنقاذ الغرقی و نحوه للقادر علیه.و افراده غیر منضبطة.

و منها ردّ السلام،و تحمل الشهادة،و إقامتها،و القضاء،و تجهیز الموتی.

قوله:«بشرط وجود الإمام».

أراد بوجوده کونه ظاهرا مبسوط الید متمکّنا من التصرف.

قوله:«أو من نصبه للجهاد».

یتحقق ذلک بنصبه له بخصوصه،أو بتعمیم ولایته علی وجه یدخل فیه الجهاد،فالفقیه فی حال الغیبة و إن کان منصوبا للمصالح العامّة لا یجوز له مباشرة أمر الجهاد بالمعنی الأوّل.

قوله:«و لا یتعیّن إلاّ أن یعیّنه.إلخ».

اعلم أنّ فرض الکفایة قد یوافق فرض العین فی وجوبه علی الجمیع،و ذلک

ص:9

..........

فی مطلق فرض الکفایة إذا ظنّ کلّ واحد عدم قیام من فیه الکفایة به،فیجب علی الجمیع القیام عینا،و لا یخرجه ذلک عن کونه کفائیّا،فإنّ معنی کونه کفائیّا سقوطه عن البعض عند قیام بعض آخر فیه الکفایة،و هذا وصف له بإحدی جهاته.و قد ظهر بذلک انّ قوله«و لا یتعین الاّ أن یعیّنه.إلخ»لیس استثناء من کونه کفائیا،بل ذکر لبعض أحکامه،و هو کون الشخص المعیّن لا یجب علیه القیام به حتما،إلاّ بأسباب ثلاثة:

أحدها:تعیین الإمام له،و إن کان غیر محتاج الیه للقتال،بسبب قیام من فیه الکفایة،فإنّ الإمام قد یری فی نهوضه معهم مصلحة من جهة أخری،کجودة رأیه، و حسن تدبیره،و أشباه ذلک.

و ثانیها:قصور القائمین عن فرض الکفایة،بحیث یتوقف علی قیامه،فیجب علیه أیضا ذلک عینا،و الاّ فلا یلزم من قصور القائمین الوجوب علی من لم یقم عینا، لجواز تعدّده،بحیث لمّا علموا بقصور القائمین نهضوا مع زیادتهم عن الکفایة، فیجب القیام علیهم کفایة أیضا.

و ثالثها:تعیینه الجهاد علی نفسه بنذر و شبهه حیث ینعقد النذر،فیجب علیه القیام عینا،و إن استغنی عنه،لأنّه راجح فی الجملة.

إذا تقرّر ذلک،فلا یخفی ما فی عبارة المصنف من التهافت و القصور عن تحصیل المراد،فانّ الظاهر کون قوله:«أو لقصور القائمین»معطوفا علی قوله:

«لاقتضاء المصلحة»المجعول علّة لتعیین الإمام،فیکون المعنی أنّه یجب مع تعیین الامام له،الناشی من اقتضاء المصلحة تعیینه له،أو من قصور القائمین،فیکون العلّة فی الثانی مرکّبة من قصور القائمین و تعیین الامام،مع أنّ القصور علّة لوجوب النهوض مستقلّة،کما أنّ تعیین الإمام علّة بذاتها أیضا،و إن لم یکن هناک قصور، و کذا مع النذر و شبهه.

و لو جعل قوله:«أو لقصور.إلخ»معطوفا علی المستثنی-و هو قوله:

«أن یعیّنه الإمام»لیکون قسیما لتعیین الإمام،مغایرا له-جاز،إلاّ أنّه خلاف

ص:10

و قد تجب المحاربة علی وجه الدفع،کأن یکون بین أهل الحرب، و یغشاهم عدوّ یخشی منه(1) علی نفسه،فیساعدهم دفعا عن نفسه،و لا یکون جهادا.

الظاهر.و فیه أیضا عطف الاسمیّة علی الفعلیّة و لیس بالغا حدّ المنع،مع أنّ قوله:

«أن یعینه الإمام»فی قوّة الاسم،لتأویلهما بالمصدر و هو التعیین.

و فی العبارة أیضا-علی التقدیر الأوّل-أنّ التعیین لقصور القائمین تعیین لاقتضاء المصلحة،فذکره بعده فی قوّة التکرار.و یندفع علی تقدیر تعیّنه بأن عطف بعض أفراد العام علیه لمزیّة خاصّة به حسن واقع فی الفصیح.و هو هنا کذلک،فانّ قصور القائمین أبلغ أفراد المصلحة و أهمّها،فیحسن ذکره.و هذا یندفع أیضا بعطفه علی الأوّل.و أمّا عطف قوله:«أو یعیّنه بنذر و شبهه»علی تعیّنه أوّلا[أولی و أوفق] (1)فلا إشکال فیه.

قوله:«و یغشاهم عدوّ یخشی منه.إلخ».

أی یجب علیه قصد المدافعة،فلا یکفی قتالهم بدونه،و إن لم یقصد الجهاد، لأنّ الفعل الواحد الواقع علی وجوه مختلفة بعضها سائغ و بعضها محرّم إنّما یتمیّز بالنیّة،کمسح رأس الیتیم،فلو ترک القصد کان مأثوما،ضامنا لما یحترم من النفوس و الأموال.

و هل یشترط فی العدوّ الهاجم کونه کافرا،أم یجوز دفعه و إن کان مسلما؟قیل:

بالأوّل،و به صرّح الشیخ فی النهایة (2)،لتحریم قتل المسلم.و ظاهر الأکثر عدم الاشتراط،لأنّه مدافعة عن نفسه،و المسلم یجوز دفعه کذلک.

و أشار المصنف بقوله:«و لا یکون جهادا»إلی أنّ حکم الشّهید من عدم تغسیله و تکفینه لا یلحق المقتول هنا،و کذا حکم الجهاد من تحریم الفرار و قسمة

ص:11

و کذا کلّ من خشی(1) علی نفسه مطلقا،أو ماله إذا غلّبت السلامة.

و یسقط فرض الجهاد بأعذار أربعة:العمی(2)،و الزمن کالمقعد(3)، و المرض المانع من الرکوب و العدو(4)،و الفقر الذی یعجز معه عن نفقة طریقه،و عیاله،و ثمن سلاحه.

الغنیمة.نعم هو بمنزلة الشهید فی الأجر.و إطلاق الأخبار (1)بکونه شهیدا ینزّل علی ذلک.

قوله:«و کذا کلّ من خشی.إلخ».

أشار بالإطلاق إلی أنّ الخائف علی نفسه من القتل یجب علیه الدفاع،سواء غلب السلامة به أم لا،لأنّ غایته علی تقدیر ترکه إلی العطب،بخلاف المال،فإنّما یجب المدافعة عنه مع ظنّ السلامة.فقوله:«إذا غلّبت السلامة»شرط للمال خاصّة.و غلّب-بالتشدید-یفید معنی ظنّ،لأنّه رجحان أحد الطرفین.

و وجوب المدافعة عن المال بالشرط-کما تقتضیه العبارة-هو الأولی،سواء تضرّر بفواته أم لا،لأنّ فی ترکه تضییع،و هو غیر جائز.و قیل:لا تجب المدافعة عن المال إلاّ مع اضطراره إلیه و غلبة ظنّ الظفر.و به قطع فی الدروس (2).و هو أقوی.

و قطع العلاّمة بعدم الوجوب مطلقا (3).و الحریم کالنفس فی وجوب الدفاع عنه مع الإمکان.و لو عجز و أمکن الهرب فیهما وجب.

قوله:«العمی».

و إن وجد الأعمی قائدا.و یتحقق العمی بذهاب البصر من العینین معا، فیجب علی الأعور و الأعشی و غیرهما.

قوله:«و الزمن کالمقعد».

و إن وجد مطیّة و معینا.و لا یلحق به الأعرج الذی یمکنه المشی بدون مشقّة.

قوله:«و المرض المانع من الرکوب و العدو».

أی المانع من مجموعهما من حیث هو مجموع،فیسقط عنه و إن قدر علی

ص:12

و یختلف ذلک بحسب الأحوال(1).

تردّد،إلاّ مع العجز عن القیام به.

و إذا بذل للمعسر ما یحتاج إلیه وجب،و لو کان علی سبیل الأجرة لم یجب(1).

و من عجز عنه بنفسه(2) و کان موسرا،وجب إقامة غیره،و قیل و صاحب الدّین لم یعتبر رجوعه،لعموم الأوامر الدالّة علی الثبات (1)حینئذ.و إن کان ذاتیا،کالمرض و العمی و الإقعاد ففی السقوط قولان،أقربهما ذلک،لعدم القدرة التی هی شرط الوجوب.قال ابن الجنید یجب الثبات هنا أیضا (2).و هو ضعیف.نعم لو لزم من رجوعه تخاذلا فی المسلمین و انکسارا،اتّجه عدم السقوط.

و اعلم أنّ ظاهر العبارة کون الخلاف فی القسم الأوّل خاصّة،و الموجود فی کتب الخلاف کونه فی الثانی.

قوله:«و إذا بذل للمعسر ما یحتاج الیه وجب،و لو کان علی سبیل الأجرة لم یجب».

و الفرق بین الأمرین أنّ الإجارة لا تتم إلاّ بالقبول،و هو نوع اکتساب لا یجب تحصیله للواجب المشروط به،بخلاف البذل،فإنّه یتحقق بالإیجاب خاصّة،و هو من فعل الباذل.و وجوب القبول علی المبذول له هو المشهور،بل لم ینقلوا فیه خلافا.

و قد تقدم فی الحجّ مثله (3).و ذهب بعض الأصحاب إلی اشتراط کونه بوجه لازم، کالنذر،أو قبوله البذل،و إلاّ لم یجب (4).و الأوّل أقوی.

قوله:«و من عجز عنه بنفسه.إلخ».

الأقوی وجوب الاستئجار مع الحاجة إلیه،أو أمر الإمام له بذلک،و إلاّ فلا،

ص:15

یستحبّ،و هو أشبه.و لو کان قادرا فجهّز غیره(1) سقط عنه،ما لم یتعیّن.

و یحرم الغزو فی أشهر (1)الحرم إلاّ أن یبدأ الخصم،أو یکونوا ممّن لا یری للأشهر حرمة.

و یجوز القتال فی الحرم،و قد کان محرّما فنسخ(2).

و یجب المهاجرة عن بلد الشرک(3) علی من یضعف عن إظهار شعائر لأصالة البراءة،فیکون الاستئجار واجبا علی الکفایة،کما یجب النهوض علی القادر.

قوله:«و لو کان قادرا فجهّز غیره.إلخ».

یتحقق التعیّن بتوقف الأمر علیه لقوّته أو رأیه،أو بأمر الإمام له.و بدونه تجوز الاستنابة،لأنّ الغرض من الواجب الکفائی المقتضی لسقوطه عمّن زاد عمّن فیه الکفایة بحصول من فیه الکفایة تحصیله (2)علی المکلّف بالواجب،بنفسه أو بغیره.

قوله:«و یجوز القتال فی الحرم و قد کان محرّما فنسخ.

نسخه قوله تعالی فَاقْتُلُوا الْمُشْرِکِینَ حَیْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ (3).و کذلک قیل:

نسخت تحریم القتال فی الأشهر الحرم مطلقا،بجواز قتل من لا یری لها حرمة،و من بدأ بالقتل فیها.

قوله:«و یجب المهاجرة عن بلد الشرک.إلخ».

المراد بشعائر الإسلام الأمور التی یختص بشرعه کالأذان و الصلاة (4)و صوم شهر رمضان و نحو ذلک.قیل:و أصل الشعار الثوب الملاصق للبدن،أستعیر للأحکام اللاصقة اللازمة للدین الخاص.و فی الصحاح شعار القوم فی الحرب علامتهم لیعرف بعضهم بعضا (5).و هذا المعنی هنا أولی،بمعنی علامات الإسلام التی یعرف بها الفاعل کونه مسلما،کالعبادات المذکورة.

ص:16

الإسلام،مع المکنة.

و الهجرة باقیة ما دام الکفر باقیا(1).

و احترز بمن یضعف عن إقامتها،عن ذی القوّة أو العشیرة،بحیث یمنعه ذلک من أذی المشرکین،و یقدر علی إقامة الشعار،فلا یجب علیه الهجرة.و مع ذلک یستحب له الهجرة،لئلا یکثر به سواد المشرکین.و لو تعذّرت علی من یجب علیه لمرض،أو عدم نفقة،فلا حرج،لقوله تعالی إِلاَّ الْمُسْتَضْعَفِینَ (1).و الیه أشار المصنف بقوله:«مع المکنة».

و ألحق الشهید-فیما نقل عنه-ببلاد الشرک بلاد الخلاف التی لا یتمکن فیها المؤمن من إقامة شعار الایمان،فیجب علیه الهجرة منها-مع إمکان انتقاله-إلی بلد یحصل فیه اقامة الشعار.

قوله:«و الهجرة باقیة ما دام الکفر باقیا».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامّة،حیث زعم انقطاعها بالفتح،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا هجرة بعد الفتح» (2).و هو معارض بقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا تنقطع الهجرة حتی تنقطع التوبة،و لا تنقطع التوبة حتی تطلع الشمس من مغربها» (3).و حینئذ فیحمل الخبر الأوّل علی الهجرة من مکّة،لأنّها صارت دار الإسلام،فلا یلزم نفی الهجرة من غیرها.

و لا یرد أنّ الأصل عدم الإضمار،و إجراء العام علی عمومه،لأنّ ذلک حیث لا یلزم تنافی الأخبار،و إلاّ وجب الجمع بینها ما أمکن،و لو بما هو أبعد من الإضمار و التخصیص.و هو موضع وفاق.و أجیب أیضا بأنّ الهجرة المنفیّة هی الفاضلة، کفضلها قبل الفتح،لقوله تعالی لا یَسْتَوِی مِنْکُمْ مَنْ أَنْفَقَ مِنْ قَبْلِ الْفَتْحِ (4).

ص:17

و لو آجر نفسه وجب علیه القیام بها،و لو کان الامام مستورا.

و قیل:إن وجد(1) المستأجر أو ورثته ردّها،و إلاّ قام بها.و الأولی الوجوب من غیر تفصیل.

أولی.و الأقوی صحة النذر و وجوب الوفاء به کما عیّن مطلقا.

قوله:«و لو آجر نفسه وجب علیه القیام بها و لو کان الامام مستورا و قیل:إن وجد.إلخ».

القول للشیخ (1)(رحمه اللّه)استنادا إلی الروایة (2).و مختار المصنف أقوی،لأنّه طاعة فضلا عن کونه مباحا یصحّ الاستئجار علیه.

ص:19

فإن بدأوا فالواجب محاربتهم(1)،و إن کفّوا وجب بحسب المکنة و أقلّه فی کلّ عام مرّة.و إذا اقتضت المصلحة مهادنتهم جاز،لکن لا یتولّی ذلک إلاّ الإمام،أو من یأذن له الامام.

یطلب نقلهم إلی الإسلام مع الإمکان.

فإن قیل:إذا کانوا مرتدّین فارتدادهم فطری،فکیف یطلب إسلامهم،مع أنّه لا یقبل توبة هذا القسم من المرتدّین عندنا؟قلنا:قد قبل علی علیه السلام توبة من تاب من الخوارج و هو أکثرهم.و قد قال لخارجی لم یرجع:«لکم علینا ثلاث:

أن لا نمنعکم مساجد اللّه أن تذکروا فیها اسم اللّه،و لا نمنعکم الفیء ما دامت أیدیکم معنا،و لا نبدأ بقتالکم» (1).و هذا یدلّ علی أنّ لهذا النوع من المرتدین حکما خاصّا.و جاز أن یکون السبب-مع النص-تمکّن الشبهة من قلوبهم،فیکون ذلک عذرا فی قبول توبتهم قبل دفعها،کما أنّ أحکام المرتدّین لیست جاریة علیهم مع التوبة.

قوله:«فإن بدأوا فالواجب محاربتهم.إلخ».

لا شک أنّ وجوب (2)محاربتهم مع بداءتهم به إنّما یجب أیضا مع المکنة، فإطلاق الوجوب فیه و تقیید ابتدائنا لهم یوهم وجوب الأوّل مطلقا.و لیس کذلک، و إنّما قید الثانی لملاحظة (3)تتمة القید و هو وجوبه فی کلّ عام مرّة،بمعنی أنّ المکنة و إن کانت معتبرة فی الأمرین،لکنّ الأوّل لا یتقیّد بقید آخر،فیجب مع المکنة مطلقا،و الثانی إنّما یجب مع المکنة فی کلّ عام مرّة،لقوله تعالی فَإِذَا انْسَلَخَ الْأَشْهُرُ الْحُرُمُ فَاقْتُلُوا الْمُشْرِکِینَ (4)أوجب بعد انسلاخها الجهاد،و الأصل عدم وجوب الزائد عن المرّة،بناء علی أنّ الأمر لا یقتضی التکرار،کذا احتجّوا له.و فیه نظر واضح[1].

ص:21

و لا یبدءون إلا بعد الدعاء إلی محاسن الإسلام(1)،و یکون الداعی الإمام أو من نصبه.و یسقط اعتبار الدعوة فی من عرفها(2).

و لا یجوز الفرار إذا کان العدوّ علی الضّعف من المسلمین،أو أقلّ، إلاّ لمتحرّف(3) کطالب السعة،أو موارد المیاه،أو استدبار الشمس،أو تسویة لأمته(4)،أو لمتحیّز الی فئة،قلیلة کانت أو کثیرة(5).

کذلک (1).و مثله فی جواز الانتقال إلی الأبعد ما إذا کان الأقرب منها دنا لا ضرر منه.

و کما یجب قتال الأقرب قبل من یلیه،کذا یجب قتال القریب قبل من یلیه أیضا، و هکذا.

قوله:«و لا یبدءون إلاّ بعد الدعاء إلی محاسن الإسلام».

محاسن الإسلام هی الشهادتان و التوحید و العدل و النبوّة و الإمامة و جمیع شرائع الإسلام.

قوله:«و یسقط اعتبار الدعوة فی من عرفها».

سواء کانت المعرفة نشأت من الدعاء إلیه،أو من بلوغه و معرفته الغرض من القتال،و مع ذلک یستحب الدعاء قبل القتال،کما فعل علیّ علیه السلام بعمرو و غیره.مع علمهم بالحال.

قوله:«الاّ لمتحرّف».

هو بالتاء المثناة من فوق.و المراد به الانتقال من حالته التی هو علیها إلی حالة هی أدخل فی تمکّنه من القتال،کما ذکر من الأمثلة.

قوله:«أو تسویة لأمته».

اللامة-بالهمزة-هی الدرع.و یجمع علی لأم بفتح اللام و سکون الهمز،و لؤم بضم اللام و فتح الهمز.و مثله نزع شیء،أو لبسه،أو نحو ذلک.

قوله:«أو لمتحیّز الی فئة،قلیلة کانت أو کثیرة».

المراد بالتحیّز إلی فئة الانضمام إلیها،لیستنجد بها فی القتال مع صلاحیتها له.

ص:23

و لو غلب عنده الهلاک لم یجز الفرار،و قیل:یجوز(1)،لقوله تعالی:

وَ لا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ (1).و الأوّل أظهر،لقوله تعالی إِذا لَقِیتُمْ فِئَةً فَاثْبُتُوا (2).

و إن کان المسلمون أقلّ من ذلک لم یجب الثبات.و لو غلب علی الظن السلامة استحبّ.و إن غلب العطب قیل:یجب الانصراف، و قیل:یستحب،و هو أشبه(2).

و یشترط أن لا تکون بعیدة جدّا،بحیث یخرج بالتحیّز إلیها عن کونه مقاتلا عادة.

و لو وصل إلیها فی زمان لا یخرج عن الوصف،لکن بدا له حینئذ الانتقال إلی أخری جاز،بشرط أن لا یخرج بمجموع التحیّز عن الوصف،لا بکلّ واحد علی انفراده، مع اتصال الانتقال.أمّا لو طرأ بعد القتال معها اعتبر کلّ علی حدة.

و اعلم أنّ هذا الاستثناء فی الموضعین إنّما هو للمختار.امّا المضطر-کمن عرض له مرض،أو فقد سلاحه-فإنّه یجوز له الانصراف حیث شاء.

قوله:«و لو غلب عنده الهلاک لم یجز له الفرار و قیل:یجوز.إلخ».

فرض المسألة فی ما إذا کان العدوّ علی الضّعف أو أقلّ،مع کونه من جملة فئة، أمّا لو کان المسلم وحده فسیأتی الخلاف فیه.و منشأ القولین من دلالة الإطلاقین علی المراد،و الأقوی وجوب الثبات.و طریق الجمع منع کون الثبات علی هذا الوجه إلقاء بالید إلی التّهلکة،بل إلی الحیاة الباقیة المخلّدة،فلا تعارض بین الإطلاقین.

قوله:«و إن کان المسلمون أقلّ من ذلک-إلی قوله-و هو الأشبه».

وجه الوجوب اشتماله علی حفظ النفس الواجب دائما.و وجه الاستحباب ذلک،إلاّ أنّ عدم المنع من النقیض لما فیه من تحصیل الشهادة علی تقدیرها،و هو أمر مطلوب،و لظاهر قوله تعالی کَمْ مِنْ فِئَةٍ قَلِیلَةٍ غَلَبَتْ فِئَةً کَثِیرَةً (3)فإنّ فیه ترغیبا فی الثبات،و لیس ببعید.

ص:24

و لو انفرد اثنان بواحد من المسلمین لم یجب الثبات،و قیل:یجب، و هو المرویّ(1).

و یجوز محاربة العدوّ بالحصار،و منع السابلة دخولا و خروجا، و بالمجانیق،و هدم الحصون و البیوت،و کلّ ما یرجی به الفتح.و یکره قطع الأشجار،و رمی النّار،و تسلیط المیاه إلاّ مع الضرورة.

و یحرم بإلقاء السمّ(2)،و قیل یکره،و هو أشبه،فان لم یمکن الفتح إلاّ به جاز.

و لو تترّسوا بالنساء أو الصبیان منهم کفّ عنهم،إلاّ فی حال التحام الحرب(3)،و کذا لو تترّسوا بالأساری من المسلمین و إن قتل الأسیر،إذا لم قوله:«و لو انفرد اثنان بواحد من المسلمین-إلی قوله-و هو المرویّ».

هی روایة الحسن بن صالح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:کان یقول:

«من فرّ من رجلین فی القتال من الزحف فقد فرّ.و من فرّ من ثلاثة فلم یفرّ» (1).و فی الروایة ضعف.و وجوب الثبات قویّ مع عدم ظنّ العطب.

قوله:«و یحرم بإلقاء السمّ.إلخ».

التحریم قول الشیخ فی النهایة (2)،و اختاره ابن إدریس (3)،استنادا إلی روایة السکونی أنّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم نهی عنه (4).و الروایة مع ضعفها،یمکن حملها علی الکراهة،لجواز قتالهم بأنواع العذاب.

نعم لو أدّی إلی قتل نفس محترمة حرم لذلک،کما أنّه لو توقّف الفتح علیه وجب.و العجب فی ذلک من ابن إدریس المانع من العمل بخبر الواحد الصحیح.

قوله:«و لو تترّسوا بالنساء و الصبیان منهم کفّ عنهم إلاّ فی حال التحام الحرب».

یجب حینئذ توقّی الترس ما أمکن،لأنّه محترم.و لو توقّف الوصول إلیهم بقتله

ص:25

یمکن جهادهم إلاّ کذلک.و لا یلزم القاتل دیة(1)،و یلزمه کفّارة.و فی الأخبار و لا الکفّارة.و لو تعمّده الغازی مع إمکان التحرّز،لزمه القود و الکفّارة.

و لا یجوز قتل المجانین،و لا الصبیان،و لا النساء منهم،و لو عاونّهم(2)،إلاّ مع الاضطرار.و لا یجوز التمثیل بهم(3).

جاز،کما یجوز قتل الترس المسلم کذلک.

قوله:«و لا یلزم القاتل دیة.إلخ».

لا إشکال فی وجوب الکفّارة،لأنها تجب مع الخطأ فی نحو هذا الباب،کما دلّ علیه قوله تعالی فَإِنْ کانَ مِنْ قَوْمٍ عَدُوٍّ لَکُمْ وَ هُوَ مُؤْمِنٌ فَتَحْرِیرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ (1).و إنّما الکلام فی کونها کفّارة الخطأ عملا بظاهر الآیة،و نظرا إلی أنّه فی الأصل غیر قاصد للمسلم،و انّما مطلوبه قتل الکفّار فلم یجعل عامدا؟و أنّ هذا القتل لمّا کان مأذونا فیه شرعا و مأمورا به لم یکن عمدا،أو کفّارة العمد نظرا إلی صورة الواقع،فإنّه متعمّد لقتله،و أنّ الآیة إنّما وردت فی من قتل المسلم خطأ.و لعلّه أوجه.و ینبغی أن یکون من بیت المال،لأنّه من المصالح،بل من أهمّها،و لأنّ فی إیجابها علی المسلم تخاذل المسلمین عن حرب المشرکین،حذرا من الغرم.

قوله:«و لا یجوز قتل المجانین و لا الصبیان و لا النساء منهم و لو عاونّهم.إلخ».

نون«عاونّ»مشدّدة،ضمیر جمع المؤنث،راجع إلی النسوة.و یجوز کونها مخفّفة،و الفاعل ضمیر مستتر عائد إلی المذکور.و فی بعض النسخ«عاونوهم»و هو أشهر و أجود.و فی حکم من ذکر الخنثی المشکل،و الشیخ الفانی،إلاّ أن یعاون برأی أو قتال.

قوله:«و لا یجوز التمثیل بهم».

أی بالکفّار حین قتلهم،کجدع أنوفهم و آذانهم،و إن فعلوا ذلک بالمسلمین.

ص:26

و لا الغدر(1).

و یستحب أن یکون القتال بعد الزوال(2).و تکره الإغارة علیهم لیلا، و القتال قبل الزوال إلاّ لحاجة،و أن یعرقب الدابّة(3) و إن وقفت به،و المبارزة بغیر إذن الإمام و قیل:یحرم(4).و یستحب المبارزة إذا ندب إلیها الإمام و تجب إذا ألزم(5).

قوله:«و لا الغدر».

أی قتالهم بغتة بعد الأمان.و کذا یحرم الغلول منهم،لقول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم«لا تغلّوا و لا تمثّلوا و لا تغدروا» (1).

قوله:«و یستحب أن یکون القتال بعد الزوال».

لأنّ أبواب السماء تفتح عنده،و ینزل النصر،و تقبل الرحمة،و هو أقرب إلی اللّیل،فیقلّ القتلی.و ینبغی أن یکون بعد صلاة الظهرین،حذرا من الاشتغال عنها.

قوله:«و أن یعرقب الدابّة».

أی یعرقب المسلم دابّته إذا وقفت به،أو أشرف علی القتل.و ضمیر«به»یعود إلیه بدلالة المقام.و لو رأی ذلک صلاحا زالت الکراهیة،کما فعله جعفر بن أبی طالب علیه السلام بمؤتة (2).و لو ذبحها کان أجود.و أمّا دابّة الکافر فیجوز أن تعرقب،لأنّه یؤدّی إلی أضعافهم.و إتلافها بالذّکاة أولی مطلقا.

قوله:«و المبارزة بغیر إذن الإمام،و قیل:یحرم».

مستند التحریم روایة (3).و الکراهة أقوی جمعا بین الأخبار.

قوله:«و یستحب المبارزة إذا ندب إلیها الإمام،و تجب إذا ألزم».

أی تستحب و تجب إذا ندب و ألزم بها شخصا بعینه.و لو فعل ذلک من غیر

ص:27

یسمع لفظا فیعتقده أمانا،أو یصحب رفقة فیتوهمها أمانا(1).و یجوز أن یذمّ الواحد من المسلمین لآحاد من أهل الحرب(2)،و لا یذمّ عامّا،و لا لأهل إقلیم.

و هل یذمّ لقریة أو حصن؟قیل:نعم(3)،کما أجاز علیّ علیه السلام ذمام الواحد لحصن من الحصون،و قیل:لا،و هو الأشبه.و فعل علی علیه السلام قضیة فی واقعة،فلا یتعدّی.

و الامام یذمّ لأهل الحرب عموما و خصوصا.و کذا من نصبه الامام للنّظر فی جهة یذمّ لأهلها.و یجب الوفاء بالذّمام،ما لم یکن متضمّنا لما یخالف الشرع.و لو أکره العاقد لم ینعقد.

و لو قال:لا بأس علیک،أو لا تخف لم یکن ذماما(1)،ما لم ینضم الیه ما یدلّ علی الأمان.

و لو حیل بینه و بین الجواب بموت أو إغماء،لم تسمع دعوی الحربی.و فی الحالین یردّ إلی مأمنه،ثمَّ هو حرب(1).و إذا عقد الحربیّ لنفسه الأمان،لیسکن فی دار الإسلام،دخل ماله تبعا.و لو التحق بدار الحرب للاستیطان،انتقض أمانه لنفسه،دون ماله.و لو مات انتقض الأمان فی المال أیضا،إن لم یکن له وارث مسلم،و صار فیئا.و یختصّ به الإمام(2)، لأنّه لم یوجف علیه.و کذا الحکم لو مات فی دار الإسلام.

علی الحربی،و بمجرّد دعواه لا یسقطان.و إنکار المسلم لا یأتی علی حقّ یترتب علیه، بل علی ما یقتضی سقوط ما قد علم ثبوته.

و فی التعلیل نظر،لأنّه إن کان فی حالة یمکن المسلم فیها إنشاء الأمان،ینفعه إقراره له،فینبغی علی القاعدة المستمرة ثبوت الیمین.و إن کان فی وقت لا ینفعه، کما لو کان أسیرا،لم یثبت علیه یمین،لأنّ إقراره فی تلک الحال لا ینفعه،بل إنشاؤه کذلک.

و یمکن الجواب عن الأوّل بأنّ الحق فی الأمان لیس منحصرا فی المسلم،بل یتعلق به و بغیره،ممّن یستحق المال و النفس،فیکون فی ذلک کالوکیل الذی یقبل إقراره،و لا یتوجّه علیه یمین.

قوله:«و فی الحالین یردّ إلی مأمنه،ثمَّ هو حرب».

أی فی حالة إنکار المسلم،و الحیلولة بینه و بین الجواب،فیردّ الکافر إلی مأمنه، للشبهة.و لو أقام بیّنة سمعت.

قوله:«و إذا عقد الحربی لنفسه الأمان لیسکن فی دار الإسلام-إلی قوله-و یختص به الإمام.إلخ».

نبّه بقوله:«تبعا»علی أنّ لفظ«الأمان لنفسه»لم یتناول ماله نصّا،فإنّ أحدهما غیر الآخر،و لکن یدخل تبعا له،بناء علی أنّ إتلاف ماله ضرر علیه، و الأمان یقتضی عدم الضرر.و متی دخل تبعا،صار بحکم ما لو صرّح بأمانة.فاذا

ص:31

و لو أسره المسلمون فاسترقّ،ملک ماله تبعا لرقبته(1).

و لو دخل المسلم دار الحرب مستأمنا فسرق،وجب اعادته(2)،سواء کان صاحبه فی دار الإسلام،أو فی دار الحرب.و لو أسر المسلم، و أطلقوه،و شرطوا علیه الإقامة فی دار الحرب،و الأمن منه،لم یجب رجع الکافر عن الأمان بنفسه،بقی ماله علی أصل الذمام،إلی ان یردّ الیه،فیصیر بحکمه.و انّما دخل فی الأمان تبعا،و لم یدخل فی الحرب تبعا،لأنّ الأصل یقتضی عدم التبعیّة فیهما،خرج منه التبعیّة فی الاحترام،بدلالة القرائن علی ارادته،فیبقی الباقی.

و قیّده بعضهم بکون الأمان له مطلقا،فلو کان مقیّدا بکونه فی دار الإسلام، انتقض أمان المال أیضا.و یشکل بأنّ الأمان لا یکون إلاّ فی دار الإسلام.و من ثمَّ یبطل امانه لو انتقل الی دار الحرب بنیّة الإقامة،أمّا لو دخله بنیّة العود،لم ینتقض أمانه فی نفسه و لا ماله قطعا.

و علی الأوّل لو بعث بطلبه،بعث به الیه،تحقیقا للأمان فیه.و یصحّ تصرّفه فیه ببیع و هبة و غیرهما.فان مات و هو علی ملکه،انتقل الی وارثه،فان کان مسلما ملکه مستقرّا.و ان کان حربیّا انتقل الیه،و انتقض فیه الأمان،و صار للإمام علیه السلام،بمنزلة ما لا وارث له.

قوله:«و لو أسره المسلمون ملک ماله تبعا لرقبته».

هذا من تتمّة المسألة السابقة.و حیث زال امانه فی نفسه جاز أسره إذا تمکّنوا منه.فان قتلوه کان بحکم ما لو مات.و إن استرقّوه زال ملکه عن ماله،بناء علی انّه لا یملک شیئا،و یکون فیئا للإمام علیه السلام،کما مرّ.فقول المصنف«ملک ماله تبعا»أراد به التبعیة فی الملک،لا فی المالک،فلا یستحقه مسترقّه،لانّه مال لم یوجف علیه.و لو أعتق بعد ذلک لم یعد الیه.امّا لو منّ علیه عاد الیه.

قوله:«و لو دخل المسلم دار الحرب مستأمنا فسرق وجبت إعادته».

أی فسرق شیئا.و إلیه یعود ضمیر«اعادته»و انّما ترکه لدلالة السرقة علیه، فإنّها مقتضیة لمسروق.و انّما حرم علیه خیانتهم،مع انّ لفظ الأمان وقع لنفسه،لأنّ

ص:32

الإقامة،و حرمت علیه أموالهم بالشرط.و لو أطلقوه علی مال،لم یجب الوفاء به.

و لو أسلم الحربیّ،و فی ذمّته(1) مهر،لم یکن لزوجته مطالبته،و لا لوارثها.

و لو ماتت ثمَّ أسلم،أو أسلمت قبله ثمَّ ماتت،طالبه وارثها المسلم،دون الحربیّ.

لازمه ترک الخیانة من الجانبین،و ان لم یصرّح به،کما دخل مال الکافر تبعا له، فدخول المال معلوم من حیث المعنی.

قوله:«و لو أسلم الحربی و فی ذمته.إلخ».

انّما لم یکن لها المطالبة بالمهر،مع إسلامه قبلها و حیاتها،و لا لوارثها بعد ذلک، لأنّها من أهل الحرب،و لا أمان لها علی المهر،فیجوز للزوج منعها منه،کما یجوز له أخذ مالها الذی فی یدها.لکن لو ماتت قبل إسلامه،و لها وارث مسلم،انتقل الیه ما یخصّه من المهر،فإذا أسلم الزوج بعد ذلک،بقی فی ذمّته للمسلم.و لو کان وارثها حربیا کان بحکمها،فلیس له المطالبة به.و کذا لو أسلمت قبل إسلامه،استقرّ المهر لها فی ذمّته،و لم یسقط بإسلامه،لمصادفته مالکا محترما.

بقی فی المسألة أمران:

الأوّل:أنّ إطلاق قوله«و لا لوارثها»یشمل الوارث المسلم و الحربیّ.و اتّحاد الحکم فیهما متّجه،من حیث إنّ إسلام الزوج قبلها أوجب جواز استیلائه علی ما أمکنه من مالها الّذی من جملته المهر.و کلّ ما استولی علیه منه یملکه،کغیره من أموال أهل الحرب.و کونه فی ذمّته بمنزلة المقبوض فی یده،فینبغی أن یملکه بإسلامه،مع بقائها علی الحرب.و حینئذ فلا یزیله ما یتجدد من إسلامها،و لا موتها مع کون وارثها مسلما.فهذا الإطلاق فی محلّه.و کذلک أطلق العلاّمة فی کثیر من کتبه (1).لکن ذکر فی التذکرة و التحریر (2)أنّ وارثها إذا کان مسلما یجوز له مطالبته به.

ص:33

..........

و ظاهره أنّ الحکم فی ما لو أسلم قبلها.و ینبغی علی هذا أنّه لو أسلمت أیضا جاز لها المطالبة بطریق أولی،لأنّ حقّ المطالبة من الوارث المسلم إنّما جاء من قبل موتها مستحقة للمال،لکن لمّا لم یکن لها المطالبة لکونها حربیّة،یثبت لوارثها المسلم،لزوال المانع،فاذا زال المانع عنها فی حیاتها بإسلامها ثبت لها ذلک.

و یشکل ذلک بأمرین:

أحدهما:ما أسلفناه من أنّه بإسلامه قبلها صارت یده علی مالها و هو غیر محترم،فینبغی أن یحکم له بملکه.فکیف یمنع من المطالبة به،و یبقی علی ملکها؟!.

و الثانی:انّه لم یذکر هو و لا غیره هنا جواز مطالبتها لو أسلمت بعد ذلک،مع أنّ اللازم من مطالبة وارثها و استحقاقه له،مطالبتها و استحقاقها کما مرّ.

و قد أکّد العلاّمة الشبهة المستفادة من مدلول ما حکیناه عنه،فی باب النکاح، فحکم فی الإرشاد (1)بأنّ إسلام الزوج الحربیّ یوجب للحربیّة علیه نصف المهر إن کان قبل الدخول،و جمیعه إن کان بعده،فإنّه لو لا إمکان مطالبته به علی وجه،بأن تسلم بعد ذلک،أو تخلّف (2)وارثا مسلما،بحیث یستحق المطالبة به،لم یکن لاستحقاقها المهر فائدة.

و کأنّه یفرّق فی تملّک المسلم لمال الحربی بین العین و الدین،فیمنع الاستیلاء علی الدین علی وجه یوجب ملکه له،بناء علی تعذّر قبضه،لأنّه أمر کلّی غیر مشخص.و من ثمَّ لم یجز هبته و لا غیرها ممّا یشترط فیه القبض.و لو کان عینا جاز له تملکه،و استقرّ ملکه علیه،و ان أسلمت بعد ذلک،أو خلّفت مسلما.لکن هذا کلّه مشکل بما أسلفناه.و إطلاق عباراتهم یؤیّد ما حقّقناه.

الثانی:ذکر جماعة من الأصحاب أنّ الحربی إذا أسلم یسقط عنه مال أهل

ص:34

و هل یراعی الذکورة و الحرّیة؟قیل:نعم،و فیه تردّد(1).

و یجوز المهادنة علی حکم من یختاره الإمام،دون أهل الحرب،إلا أن یعیّنوا رجلا یجتمع فیه شروط الحاکم(2).و لو مات الحاکم قبل الحکم، بطل الأمان،و یردّون إلی مأمنهم.و یجوز أن یسند الحکم إلی اثنین و أکثر.

و لو مات أحدهم،بطل حکم الباقین(3)،و یتبع ما یحکم به الحاکم، ظالم،و قد نهی اللّه تعالی عن الرکون إلیه (1).و اشترط فی التذکرة-زیادة علی ذلک- الفقه بأحکام الجهاد (2).و المراد به الاجتهاد فی مسائله،کما یقتضیه إطلاق هذا اللفظ.و به صرّح المحقّق المحشی (3).

قوله:«و هل یراعی الذکورة و الحریة؟قیل:نعم،و فیه تردّد».

منشؤه أصالة عدم الاشتراط،و أنّ العبد و المرأة قاصران عن مرتبة الحکم.

و اشتراطهما أجود.

قوله:«إلا أن یعیّنوا رجلا،یجتمع فیه شروط الحاکم».

فتجوز المهادنة علی حکم من یختارونه حینئذ،کما أقرّ النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بنی قریظة،حین طلبوا النزول علی حکم سعد بن معاذ،فحکم فیهم بقتل الرجال،و سبی الذراری،و غنیمة المال.فقال له النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«لقد حکمت بما حکم اللّه تعالی من فوق سبعة أرقعة» (4).قال الجوهری:«الرّقیع اسم سماء الدنیا،و کذلک سائر السماوات» (5).و قال الخلیل:«کلّ واحدة رقیع للأخری،فهی أرقعة» (6).

قوله:«و لو مات أحدهم،بطل حکم الباقین».

لأنه جعل الحکم منوطا برأی الجمیع فیفوت بفواته و هو یتحقق بفوات بعضه،

ص:36

الا ان یکون منافیا لوضع الشرع.

و لو حکم بالسبی و القتل و أخذ المال فأسلموا،سقط الحکم فی القتل خاصة لا فی المال(1).و لو جعل للمشرک فدیة عن اسراء المسلمین،لم یجب الوفاء،لأنه لا عوض للحرّ.

فإن اتّفق المجعول له و أربابها علی بذلها أو إمساکها بالعوض جاز.و إن تعاسرا،فسخت الهدنة،و یردّون إلی مأمنهم(1).

و لو کانت الجعالة جاریة،فأسلمت قبل الفتح لم تدفع الیه(2) و دفعت القیمة.و کذا لو أسلمت بعد الفتح،و کان المجعول له کافرا.و لو ماتت قبل الفتح أو بعده،لم یکن له عوض.

من أنّ الجعالة شرطها العلم بالعوض.و أمّا جواز الجهالة فی الثانیة فللنصّ[1]،و دعاء الحاجة إلیه،مع أنه سیأتی فی الجعالة أنّ الجهالة تصحّ فیه حیث یتعذّر العلم به، و لا تکون مانعة من التسلیم،ک«من ردّ عبدی فله نصفه»فیکون القسم الثانی من هذا القبیل.

قوله:«و إن تعاسرا فسخت الهدنة و یردّون إلی مأمنهم».

هذا قول الشیخ (1)(رحمه اللّه)و وجهه-مع کون الحقّین متضادّین-أنّ حق صاحب الجعل أسبق فیقدّم.و قیل بعدم الفسخ،لأنّ الصلح متعلّقه مصلحة عامة،و فسخه مصلحة خاصة،و مراعاة العامة أولی،فإنّ إتلاف مال الغیر عند معارضة المصلحة العامة جائز،بل قد یجب.و حینئذ فیعطی المجعول له عوضها.

و قوّی العلاّمة (2)فی المختلف اعتبار المصلحة للمسلمین،فإن کانت مصلحتهم فی بقاء الصلح عوّض المجعول له عنها،و لم یفسخ الصلح،کما لو أسلمت.و إن لم یکن فی إفساد الصّلح ضرر علی المسلمین،لقوّتهم و استظهارهم جاز فسخه،و أخذت الجاریة مع التعاسر.و هو حسن.

قوله:«و لو کانت الجعالة جاریة،فأسلمت قبل الفتح لم تدفع إلیه».

لا فرق هنا بین کون المجعول له مسلما و کافرا،لأنّها قد ملکت نفسها

ص:38

و الإمام مخیّر،إن شاء ضرب أعناقهم،و إن شاء قطع أیدیهم(1) و أرجلهم من خلاف،و ترکهم ینزفون حتی یموتوا.

له استرقاقهم فی حال الکفر،إذ یتعین قتلهم حینئذ،ففی حال الإسلام أولی.و فیه أنّ المنع من استرقاقهم حینئذ إهانة لهم لیقتلوا،فلا یلزم مثله مع المنع من قتلهم بالإسلام،مع أنّ الإسلام غیر مناف للتملّک،و لهذا لمّا امتنع قتلهم بأخذهم بعد تقضّی الحرب جاز استرقاقهم،فیمکن أن یقلب الدلیل،و یقال:إذا جاز استرقاقهم مع أخذهم بعد تقضّی الحرب و إسلامهم،فلأن یجوز ذلک قبله أولی،لأنّ حکمهم فی هذه الحالة أخفّ،و منع استرقاقهم مع الکفر لأجل أن یفعل بهم ما هو أعظم من الاسترقاق-و هو القتل-لا ینفیه،حیث لا مانع.و أیضا لا شبهة فی أنّ أخذهم بعد تقضّی الحرب أخفّ،فثبوت التخییر بین الثلاثة مع إسلامهم،و تحتّم المنّ مع إسلامهم فی الحالة القویّة غیر جیّد،فقول الشیخ(رحمه اللّه)متّجه.

قوله:«و الإمام مخیّر،إن شاء ضرب أعناقهم،و إن شاء قطع أیدیهم.إلخ».

ظاهر هذا التخییر أنه تخییر شهوة لا اجتهاد،لأن المطلوب قتلهم،بخلاف التخییر الآتی بین المنّ و غیره،فإنه تخییر اجتهاد فی المصلحة،لا شهوة،کما صرّح به العلاّمة (1)،لأنّ الإمام ولیّ المسلمین فیری لهم الأصلح من الثلاثة.و یحتمل هنا کون التخییر کذلک،فإنّ قطع الأیدی و الأرجل قد یکون أصلح،لیعتبر الکفّار و یرهبوا، و یرغب ضعیف العقیدة فی اتّباع المسلمین،و یمکن کون ضرب العنق أصلح باعتبار آخر.

و«ینزفوا»بضمّ الیاء و فتح الزاء،علی البناء للمفعول،لأنّ الدم هو الفاعل للنزف لغة.قال الجوهری:«یقال:نزفه الدم،إذا خرج منه دم کثیر حتی یضعف، فهو نزیف و منزوف» (2).و نبّه بقوله«حتی یموتوا»علی أن لا بدّ من موتهم،فلو لم

ص:40

و إن أسروا بعد تقضّی الحرب،لم یقتلوا،و کان الامام مخیرا بین المنّ و الفداء و الاسترقاق(1).

و لو أسلموا بعد الأسر،لم یسقط عنهم هذا الحکم.و لو عجز الأسیر عن المشی،لم یجب قتله(2)،لأنه لا یدری ما حکم الامام فیه؟و لو بدر مسلم فقتله،کان هدرا.

یموتوا بخروج الدم أجهز علیهم بغیره.

قوله:«و لو أسروا بعد تقضّی الحرب لم یقتلوا،و کان الامام مخیّرا،بین المنّ و الفداء و الاسترقاق».

هذا هو المشهور.و قیل:یجوز القتل هنا.و هو ضعیف.و لا فرق فی ذلک بین الکتابیّ و غیره،خلافا للشیخ،حیث نفی الاسترقاق عن غیر الکتابی،لأنه لا یقرّ علی دینه (1).و یتعیّن هنا الأصلح من الثلاثة للمسلمین،و هو فی قوّة رفع التخییر.

نعم لو تساوت المصالح فی الثلاثة تحقّق التخییر،کما أنها لو تساوت فی اثنین تخیّر فیهما خاصة.و مال الفداء و المسترق من جملة الغنیمة.

قوله:«و لو عجز الأسیر عن المشی،لم یجب قتله.إلخ».

و المراد بالأسیر هنا المأخوذ و الحرب قائمة،لا بعد انقضائها،لأن القتل عن الثانی مرتفع أصلا،و التعلیل یشعر بذلک،للعلم بأن الإمام لا یحکم بقتل هذا النوع.و أمّا الأول فلأنّه لا یعلم ما حکم الامام فیه بالنسبة إلی نوع القتل الذی یقتله به،و أیضا فقتله بعد انقضاء الحرب إلی الامام،فلا یجوز لغیره،کما فی الزانی المحصن و نحوه.و کان حقّ العبارة نفی الجواز،لا نفی الوجوب،لما عرفته من التقریر.و یمکن أن یکون نفی الوجوب علی أصله،بمعنی أن الأسیر إن عجز عن المشی،و لم یتمکّن من رکوبه،و لا من إیصاله إلی الإمام،فإنّه یحتمل هنا أن یقال:

یجب قتله،لأن القتل متعیّن علیه،فلا یجوز للمسلم أن یترکه و ینصرف،لما فیه من الإخلال بالواجب و تقویة الکفار،فإنه یستریح و یذهب إلیهم،و لأنه یؤدّی إلی جعل

ص:41

و یجب أن یطعم الأسیر،و یسقی،و إن أرید قتله(1).

و یکره قتله صبرا(2)،و حمل رأسه من المعرکة(3).

و یجب مواراة الشهید دون الحربی.و ان اشتبها یواری من کان کمیش الذکر.

و حکم الطفل المسبیّ حکم أبویه.فإن أسلما،أو أسلم أحدهما، ذلک وسیلة إلی الخلاص بالحیلة.و علی ما بیّناه لا یجوز قتله حینئذ،بل یترکه و یذهب.و علیه العمل،لقول زین العابدین علیه السلام:«إذا أخذت أسیرا فعجز عن المشی،و لم یکن معک محمل،فأرسله و لا تقتله،فإنّک لا تدری ما حکم الإمام فیه» (1).و لو بدر و قتله مسلم أو کافر فلا قصاص و لا دیة و لا کفّارة،لأنه کافر لا أمان له.نعم یعزّر قاتله.و کذا الحکم لو قتله قاتل من غیر عجز.

قوله:«و یجب أن یطعم الأسیر،و یسقی،و إن أرید قتله».

أی و إن أرید قتله فی ذلک الوقت الذی یحتاج فیه إلی الطعام و الشراب،لقول الصادق علیه السلام:«الأسیر یطعم و إن کان قد تقدّم للقتل» (2).

قوله:«و یکره قتله صبرا».

القتل صبرا هو الحبس للقتل.فإن أرید قتله قتل علی غیر ذلک الوجه.کذا فسّره جماعة (3).قال الصادق علیه السلام:«لم یقتل رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم رجلا صبرا قطّ غیر عقبة بن أبی معیط» (4).و قیل:المراد به التّعذیب حتی یموت،و قیل:قتله جهرا بین الناس،و قیل:أن یتهدّد بالقتل ثمَّ یقتل.

قوله:«و حمل رأسه من المعرکة».

أی حمل رأس الکافر المقتول،المدلول علیه بالمقام.و لو کان فی حمله نکایة

ص:42

تبعه الولد.و لو سبی منفردا،قیل:یتبع السابی فی الإسلام(1).

للکفار لم یکره.

قوله:«و لو سبی منفردا،قیل:یتبع السابی فی الإسلام».

القول للشیخ (1)(رحمه اللّه)،و ابن الجنید (2)،و ابن البراج (3).و قوّاه الشهید (رحمه اللّه)فی بعض فوائده[4].و هو مذهب العامّة أجمع.و حجّتهم فی ذلک أن الدّین إنما یثبت له تبعا،و قد انقطعت تبعیّته لأبویه،لانقطاعه عنهما،و إخراجه عن دارهما، و مصیره إلی دار الإسلام تبعا لسابیه المسلم فکان تابعا له فی دینه،و لظاهر قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«کلّ مولود یولد علی الفطرة و إنما أبواه یهوّدانه و ینصّرانه و یمجّسانه» (4)و هما معه[6]،فإذا انقطع عنهما و زالت المعیّة،انتفی المقتضی لکفره، فیرجع إلی الفطرة.و یظهر من المصنّف التوقّف فیه،حیث جعله قولا.و کذلک العلاّمة توقّف فیه فی أکثر کتبه (5).و فی القواعد (6)قرّب تبعیّته له فی الطهارة خاصة، و تبعه علیه ولده فی الشرح (7).و هو مذهب ابن إدریس (8).و اختاره المحقق الشیخ

ص:43

..........

علی فی حاشیته (1).و احتجّوا علیه بأصالة الطهارة السالمة عن معارضة یقین النجاسة،و بلزوم الحرج المنفیّ لو حکم بنجاسته،و بالاقتصار بالرّخصة علی موضع الیقین.

و عندی فی الاستدلال من الجانبین نظر،فإنّا نمنع-أولا-انقطاع تبعیّته لأبویه،بمجرّد مفارقته لهما،و استقراره عند المسلم فی دار الإسلام،فإنّه لا دلیل علیه،مع تحقّق الحکم قبل السبی بنجاسته،بل قبل انفراده عنهما،الموجب لاستصحابها،و لانتفاضه بما لو ماتا عنه بعد سبیهما معه،فإنه لا یحکم بإسلامه حینئذ عند الشیخ (2)،و بما لو انفرد ولد الذّمیین عنهما بمسلم (3)فی دار الإسلام،فإنه لا یرتفع عنه حکم الکفر إجماعا،مع تحقّق المفارقة.

فإن قیل:العلّة مرکّبة من المفارقة و ملک المسلم و دار الإسلام،فلا یرد علیها ما لا یجمع الأوصاف الثلاثة،فإن الملک فی ولد الذمّیین غیر متحقّق.

قلنا:هذه العلّة تحتاج إلی الدلیل،و مع ذلک فإنّ دار الإسلام و إن ذکر فی الدلیل،لکنه غیر معتبر فی نفسه قطعا،فإنّ السّابی لو أقام به فی دار الکفر،للتجارة و غیرها،لحکموا بتبعیّته له أیضا.و أمّا الملک فیتخلّف قبل قسمة الغنیمة،و بعد الاستقلال بالسبی،و الانفراد،فإنّ الملک لم یتحقق لأحد عند جماعة منهم،مع تحقّق الحکم.اللهمّ إلا أن یمنعوا الحکم هنا علی تقدیر منع الملک،فیبقی تخلّف الولد عن أبویه و انقطاعه عنهما فإنّ الظاهر أن حقیقة دلیلهم یرجع إلیه عملا بظاهر الخبر و حینئذ فینتقض بما ذکرناه.

ثمَّ لا شبهة فی أنّه حیوان متفرع من حیوانین نجسین و من ثمَّ کان قبل الأسر نجسا لأنّ ذلک هو مقتضی الفرعیّة.و انفراده عنهما لیس من المطهّرات المعدودة

ص:44

..........

و استصحاب الحکم فی ذلک حجّة و متی ثبتت النجاسة لم یثبت الإسلام (1).

و أمّا الخبر فظاهره یدلّ علی کون المولود علی الفطرة،و ذلک یقتضی أن لا یکون أحد مرتدا عن ملّة،و هذا الظاهر غیر مراد منه.و من ثمَّ حمله المرتضی(رحمه اللّه) علی أن المعنی أنّ کلّ مولود یولد لیکون علی الفطرة (2)،فلا دلالة للحدیث حینئذ علی مطلوبهم،لأن الکون إنما یتحقق بعد البلوغ.

سلّمنا دلالة صدره،لکن قوله:«و إنما أبواه یهوّدانه إلی آخره»یقتضی أنّه لا ینتقل إلی الکفر عن الفطرة،إلا أن یکونا یهودیّین أو نصرانیّین أو مجوسیّین،فولد غیرهم من أهل الملل لا یدخل فیه.إلا أن یقال:إنّ ذلک ثابت بالإجماع علی عدم الفرق.

سلّمنا،لکنّ ذلک یتحقق بوجوده معهما وقتا ما،بدلیل نجاسته قبل السبی، فإنّ سببها لیس إلاّ تأثیرهما فیه ذلک،فیستصحب مع العمل بمقتضی الخبر،فیکون الخبر دلیلا علیهم لا لهم،لأنه دلّ علی کونهما صیّراه قبل السبی بحکمهما فی الدین، فما الذی أزاله؟.

و أمّا أصالة الطهارة فحقّها أن تقلب،لتحقّق النجاسة بمجرّد الولادة،فیجب استصحابها،و هو أصل سالم عن معارضة یقین الطهارة.

و دلیل الحرج لیس بصالح لتأسیس الحکم لتخلفه فی موارد أعظم حرجا و ضررا منه،مع بقاء النجاسة،کما لو استأجر المسلم ولد الذمّی مدّة صغره،بل مطلق الکفّار فی المدّة الطویلة،و لم یقل أحد بالحکم بالطهارة حینئذ بسبب الحرج.

و أما الاقتصار بالرخصة علی موضع الیقین،فهو جیّد فی موضعه،إن لم یکن هناک قائل بعدم التبعیّة مطلقا،فإنه حینئذ لا یجوز المصیر الیه،و یتعیّن اتّباع أحد القولین،و یکون الاقتصار علی الطهارة موضع الیقین.لکن الحکم بالطهارة أیضا

ص:45

..........

من دون الإسلام انفکاک غیر معهود شرعا،إلاّ أنّه مع عدم القائل بالنجاسة غیر ضائر إن شاء اللّه.فلا بأس بالعمل بهذا القول.

و لو فرض أنّ الطفل سبی مع أحدهما خاصة تبعه فی الکفر،علی ما صرّح به الشیخ (1)،مع احتمال العدم علی مذهبه،لما تقدّم من أن الحکم بکفره فی الخبر معلّق علی شیئین،فلا یثبت بأحدهما.لکن دلالة المفهوم ضعیفة.

و لو فرض أنهما ماتا بعد سبیهما معه،فمقتضی دلیل الشیخ تبعیته الآن للسّابی،لکنه وافق هنا علی عدم الحکم بإسلامه،محتجا بأنه مولود من کافرین،فإذا ماتا أو مات أحدهما لم یحکم بإسلامه،کما لو کانا فی دار الحرب،و بأنه کافر أصلی فلم یحکم بإسلامه بموت أبویه کالبالغ.و هذه الحجة بعینها قائمة فیما لو انفرد عنهما، و الخبر علی الوجه الذی ذکره یتناولهما،فالفرق غیر واضح.

ثمَّ یتفرع علی القولین أمور:

الأول:لو مات فی ید المسلم قبل البلوغ،فعلی قول الشیخ یجب تغسیله و تکفینه و الصلاة علیه،ان بلغ الست و یستحبّ قبلها.و علی القول الآخر لا یصحّ ذلک،لأنه بحکم الکافر،کما لو مات مصاحبا لأبویه،و إن کان ملکا للمسلم، و حکم بطهارته.

الثانی:لو بلغ،استمرّ مسلما عند الشیخ،و إن لم یسمع منه الاعتراف بما یوجب الإسلام،کما فی ولد المسلم.و علی القول الآخر،لا یحکم بطهارته بعد البلوغ،إلا أن یظهر الإسلام،کغیره من أولاد الکفّار.فینبغی لمن ابتلی بذلک أن یعلّمه ما یتحقّق معه الإسلام قبل البلوغ،و یستنطقه به عند تحقق البلوغ،لیتّصل الحکم بالطهارة.

الثالث:لو اشتبه سنّه و بلوغه،بنی علی أصالة العدم،فیستصحب الطهارة علی القول الثانی إلی أن یعلم.و ینبغی مراعاته عند ظهور الأمارات المفیدة للظن،

ص:46

و لو سبیت امرأة،فصولح أهلها علی إطلاق أسیر فی ید أهل الشرک فأطلق،لم یجب إعادة المرأة(1).و لو أعتقت بعوض جاز،ما لم یکن قد استولدها مسلم.

و لو أعتق مسلم عبدا ذمیّا بالنذر(1)،فلحق بدار الحرب،فأسره المسلمون،جاز استرقاقه و قیل:لا،لتعلّق ولاء المسلم به.و لو کان المعتق ذمّیا،استرقّ إجماعا.

لا یصحّ تملکه،کالخمر و الخنزیر،و لا یدخل فی الغنیمة،بل ینبغی إتلافه [إن أمکن]کالخنزیر،أو یجوز إتلافه و إبقاؤه للتخلیل کالخمر(1).

قول.و لو خرج هذا إلی دار الحرب أعاده إلی المغنم،لا الی دافعه.و لو کان القابض من غیر الغانمین لم تقرّ یده علیه.

و النظر فیها إلی الامام(1).

المانع من استعمالها عادة،و نحو ذلک مما لا یضبطه إلاّ الأمارات المفیدة للعلم أو ما یقاربه.

قوله:«و النظر فیها إلی الإمام».

هذا مع ظهوره و بسط یده.أمّا مع غیبته کهذا الزمان،فکلّ أرض یدّعی أحد ملکها بشراء و إرث و نحوهما،و لا یعلم فساد دعواه،یقرّ فی یده کذلک لجواز صدقه، و حملا لتصرّفه علی الصحّة،فإنّ الأرض المذکورة یمکن تملّکها بوجوه،منها إحیاؤها میتة،و منها بیعها تبعا لأثر المتصرّف فیها من بناء و غرس و نحوهما کما سیأتی.

و ما لا ید علیه لأحد یملکه،فهو للمسلمین قاطبة کما مرّ،إلاّ أنّ ما یتولاّه الجائر من مقاسمتها و خراجها یجوز لنا تناوله منه بالشراء و غیره من الأسباب المملّکة، بإذن أئمّتنا(علیهم السلام)لنا فی ذلک (1).و قد ذکر الأصحاب أنّه لا یجوز لأحد جحدهما،و لا منعهما،و لا التصرّف فیهما إلاّ بإذنه،بل ادّعی بعضهم الاتّفاق علیه (2).و هل یتوقف التصرف فی هذا القسم منها علی إذن الحاکم الشرعی إن کان متمکنا من صرفها فی وجهها،بناء علی کونه نائبا عن المستحق(علیه السلام)و مفوّضا إلیه ما هو أعظم من ذلک؟الظاهر ذلک.و حینئذ فیجب علیه صرف حاصلها فی مصالح المسلمین کما سیأتی.و مع عدم التمکّن أمرها إلی الجائر.

و أمّا جواز التصرّف فیها کیف اتّفق لکل أحد من المسلمین فبعید جدّا،بل لم أقف علی قائل به،لأنّ المسلمین بین قائل بأولویة الجائر،و توقف التصرف علی إذنه، و بین مفوّض للأمر إلی الامام العادل(علیه السلام)،فمع غیبته یرجع الأمر إلی نائبه،فالتصرف بدونهما لا دلیل علیه،و لیس هذا من باب الأنفال التی أذنوا(علیهم السلام)لشیعتهم فی التصرّف فیه حال الغیبة (3)،لأنّ ذلک حقّهم،فلهم الإذن فیه مطلقا،بخلاف الأرض المفتوحة عنوة،فإنّها للمسلمین قاطبة،و لم ینقل عنهم

ص:55

و لا یملکها المتصرف علی الخصوص.و لا یصح بیعها،و لا هبتها، و لا وقفها(1).

و یصرف الامام حاصلها فی المصالح(2)،مثل سدّ الثغور،و معونة الغزاة،و بناء القناطر.و ما کانت مواتا وقت الفتح فهو للإمام خاصة(3)،و لا یجوز إحیاؤه إلاّ بإذنه إن کان موجودا.

(علیهم السلام)الإذن فی هذا النوع.و کیف کان فظاهر الأصحاب أنّ الخراج و المقاسمة لازمة للجائر،حیث یطلبه،أو یتوقّف علی إذنه.

قوله:«و لا یجوز بیعها و لا وقفها و لا هبتها».

أی لا یصحّ شیء من ذلک فی رقبتها مستقلّة.أمّا لو فعل ذلک بها تبعا لآثار المتصرّف من بناء و غرس و زرع،فجائز علی الأقوی.فإذا باعها بائع مع شیء من هذه الآثار دخلت فی البیع علی سبیل التبع.و کذا الوقف و غیره.و یستمر کذلک ما دام شیء من الآثار باقیا.فإذا ذهبت أجمع،انقطع حقّ المشتری و الموقوف علیه و غیرهما عنها.هکذا ذکره جمع من المتأخّرین (1)،و علیه العمل.

قوله:«و یصرف الامام حاصلها فی المصالح».

المراد بالمصالح مصالح المسلمین،مثل بناء القناطر و المساجد،و ترتیب أئمّة الصلوات،و المؤذّنین،و القضاة،و الجند و نحو ذلک.

قوله:«و ما کان مواتا وقت الفتح فهو للإمام خاصة.إلخ».

موات هذه الأرض تلحق بالأنفال،لا یجوز إحیاء شیء منه إلاّ بإذن الإمام مع ظهوره.و فی حال الغیبة یملکه المحیی.و یعلم الموات بوجوده الآن مواتا،مع عدم سبق أثر العمارة القدیمة علیه،و عدم القرائن الدالة علی کونه عامرا قبل ذلک، کسواد العراق،فإن أکثره کان معمورا وقت الفتح،و بسببه سمیت أرض السواد.

و ما یوجد منها عامرا الآن یرجع فیه إلی قرائن الأحوال،کما مرّ قبل (2).و منها ضرب

ص:56

و لو تصرّف فیها من غیر إذنه،کان علی المتصرّف طسقها(1).

و یملکها المحیی عند عدمه،من غیر إذن(2).

و کلّ أرض فتحت صلحا،فهی لأربابها و علیهم ما صالحهم الإمام(3).

و هذه تملک علی الخصوص،و یصحّ بیعها،و التصرّف فیها بجمیع أنواع التصرف.و لو باعها المالک من مسلم صحّ،و انتقل ما علیها إلی ذمة البائع.هذا إذا صولحوا علی أن الأرض لهم.أما لو صولحوا علی أنّ الأرض للمسلمین،و لهم السکنی،و علی أعناقهم الجزیة،کان حکمها حکم الأرض المفتوحة عنوة،عامرها للمسلمین،و مواتها للإمام.و لو أسلم الذّمی سقط ما ضرب علی أرضه،و ملکها علی الخصوص.

الخراج،و أخذ المقاسمة من ارتفاعه،فإن انتفی الجمیع فالأصل یقتضی عدم تقدّم العمارة،فیکون ملکا لمن فی یده.

قوله:«و لو تصرّف فیها من غیر إذنه کان علی المتصرّف طسقها».

الطسق:فارسی معرب.و أصله تسک.[1]و المراد به أجرتها.

قوله:«و یملکها المحیی عند عدمه من غیر إذن».

أی فی حال غیبته.و إطلاق المحیی یشمل المؤمن و المخالف و الکافر.و قد صرّح به الشهید(رحمه اللّه)فی بعض ما نقل عنه (1).و یحتمل کون الحکم مختصّا بشیعته، عملا بظاهر الإذن (2).

قوله:«و کلّ أرض فتحت صلحا فهی لأربابها،و علیهم ما صالحهم الإمام».

هذه تسمّی أرض الجزیة،إذ لیس علی أهلها الکفّار سوی المال المضروب علی

ص:57

و کل أرض أسلم أهلها علیها فهی لهم علی الخصوص(1)،و لیس علیهم شیء فیها،سوی الزکاة إذا حصلت شرائطها.

و إن کان لها مالک معروف فعلیه طسقها.و إذا استأجر مسلم دارا من حربیّ،ثمَّ فتحت تلک الأرض،لم تبطل الإجارة و إن ملکها المسلمون.

بالخراب إجماعا،نقله العلاّمة(رحمه اللّه)فی التذکرة (1)عن جمیع أهل العلم.و الثانیة -و هی التی ملکت بالإحیاء-لا یخلو إمّا أن یکون مالکها معیّنا أو غیر معیّن.و الثانیة تکون للإمام(علیه السلام)من جملة الأنفال،یملکها المحیی لها فی حال الغیبة أیضا،فإن ترکها حتی خربت زال ملکه عنها،و جاز لغیره تملّکها و هکذا.و الاولی- و هی التی قد خربت و لها مالک معروف-فقد اختلف الأصحاب فی حکمها،فذهب الشیخ(رحمه اللّه) (2)إلی أنّها تبقی علی ملک مالکها،لکن یجوز إحیاؤها لغیره، و یبقی أحق بها،لکن علیه طسقها لمالکها،و اختاره المصنف.و ذهب آخرون إلی إنّها تخرج عن ملک الأوّل،و یسوغ إحیاؤها لغیره،و یملکها المحیی.و اختاره العلاّمة (3).و هو أقوی.و الأخبار الصحیحة (4)دالة علیه.و شرط فی الدروس (5)إذن المالک،فإن تعذّر فالحاکم.فإن تعذّر جاز الاحیاء بغیر إذن.و دلیله غیر واضح.

و فی المسألة قول آخر،و هو عدم جواز إحیائها مطلقا بدون إذن مالکها،و لا یملک بالإحیاء،کالمنتقلة بالشراء و شبهه.و اختاره المحقق الشیخ علی (6)(رحمه اللّه).و له شواهد من الأخبار (7)،إلاّ أنّ الأوّل أقوی و أصحّ سندا،و أوضح دلالة.و باقی الأقوال مخرّجة.

ص:59

لم یقاتل،حتی الطفل و لو ولد بعد الحیازة و قبل القسمة(1).و کذا من اتّصل بالمقاتلة من المدد(2)،و لو بعد الحیازة و قبل القسمة.

ثمَّ یعطی الراجل سهما،و الفارس سهمین،و قیل:ثلاثة،و الأوّل أظهر(3).

الرضخ فی الحقیقة نوع من قسمة الغنیمة،غایته أنّه ناقص عن السهام،و ذلک غیر مانع،کما أنّ نقص سهم الراجل عن سهم الفارس غیر مؤثر فی تقدیم الخمس علیه.

و إطلاق اسم الغنیمة علی المال المدفوع رضخا واضح،فوجوب الخمس فیه قویّ.

و فی المختلف (1)قدّم الخمس علی الجمیع،إن لم یشترط الإمام لأرباب الحقوق حقوقهم من غیر خمس،و الأوسط أوسط.

قوله:«حتی الطفل و لو ولد بعد الحیازة قبل القسمة».

الطفل-لغة (2)-المولود،و هو یشمل الذکر و الأنثی.لکنّ المراد هنا الذکر بقرینة المقام،لما تقدّم من أنّ الأنثی لا سهم لها.و إطلاق الفتاوی یقتضی عدم الفرق بین کونه من أولاد المقاتلة و غیرهم،و بین حضور أبویه أو أحدهما و عدمه.

قوله:«و کذا من اتّصل بالمقاتلة من المدد».

أی لحقوا بهم لیقاتلوا معهم،لا بمجرد المشارکة أو غیرها من الأغراض،کما لو کان تاجرا أو بیطارا.نعم لو قصدوا الجهاد و الصنعة معا استحقوا.و لو اشتبه الحال،قال الشیخ (3):یسهم لهم،لأنّهم حضروا،و السهم یستحق بالحضور إلاّ مع علم عدمه.و هو حسن.

قوله:«و للفارس سهمین،و قیل:ثلاثة،و الأول أظهر».

المشهور الأوّل،و علیه العمل،و إن کان فی المستند (4)-من جهة النقل- ضعف.

ص:61

و من کان له فرسان فصاعدا،أسهم لفرسین دون ما زاد.و کذا الحکم لو قاتلوا فی السفن و إن استغنوا عن الخیل.و لا یسهم للإبل و البغال و الحمیر،و انّما یسهم للخیل و ان لم تکن عرابا.و لا یسهم من الخیل للقحم،و الرازح(1)،و الضرع،لعدم الانتفاع بها فی الحرب،و قیل:یسهم مراعاة للاسم.و هو حسن.

و لا یسهم للمغصوب إذا کان صاحبه غائبا.و لو کان صاحبه حاضرا،کان لصاحبه سهمه(2).

و یسهم للمستأجر و المستعار.و یکون السهم للمقاتل.و الاعتبار بکونه فارسا،عند حیازة الغنیمة،لا بدخوله المعرکة(3).

قوله:«و لا یسهم من الخیل القحم و الرازح.إلخ».

القحم-بفتح القاف و سکون الحاء-الکبیر الهرم.و الرازح-بالراء المهملة، ثمَّ الزای بعد الألف،ثمَّ الحاء المهملة-قال الجوهری:هو الهالک هزالا (1).و المراد هنا الضعیف الذی لا یقوی بصاحبه علی القتال.و الضرع-بفتح الضّاد المعجمة و الرّاء-هو الصغیر الذی لا یرکب،کذا فسّره الفقهاء،و فی الصّحاح«الضرع- بالتحریک-الضعیف،و إنَّ فلانا لضارع الجسم،أی نحیف ضعیف» (2).و القول بالمنع من الإسهام له لابن الجنید (3)،و تردّد العلاّمة (4)و جماعة (5)،و ما اختاره المصنف لا بأس به.

قوله:«و لو کان صاحبه حاضرا کان لصاحبه سهمه».

و له مع ذلک الأجرة علی الغاصب.

قوله:«و الاعتبار بکونه فارسا عند حیازة الغنیمة لا بدخول المعرکة».

لا إشکال فی عدم اعتباره عند دخول المعرکة،و إنّما الکلام فی اشتراط کونه

ص:62

و الجیش یشارک السریّة فی غنیمتها إذا صدرت عنه(1).و کذا لو خرج منه سریّتان.أمّا لو خرج جیشان من البلد الی جهتین،لم یشرک أحدهما الآخر.و کذا لو خرجت السریّة من جملة عسکر البلد،لم یشرکها العسکر، لأنّه لیس بمجاهد.

و یکره تأخیر قسمة الغنیمة(2) فی دار الحرب،إلاّ لعذر.

علی الوصف عند الحیازة،أو یعتبر کونه کذلک عند القسمة،لأنّه محل اعتبار الفارس و الراجل لیدفع إلیهما حقهما،فالذی اختاره المصنف و أکثر الجماعة الأوّل،و هو واضح علی القول بأنّه یملک بها،فلا یتحقق الملک إلاّ بذلک.و ینبّه علی اعتبار الثانی استحقاق المولود،و المدد اللاحق بعد الغنیمة و قبل القسمة.و اختاره المحقّق الشیخ علی (1)،و لا بأس به.و قد اختلفت نسخ القواعد فی هذه المسألة،ففی بعضها اعتبار الحیازة لا القسمة کما هنا،و فی بعضها اعتبارها إلی القسمة،فلا بدّ من وجوده فارسا فی الحال بأسرها من الحیازة إلی القسمة،و فی بعضها اعتبار الحیازة أو القسمة، و ظاهر الاکتفاء بأحدهما.و یحتمل أن یکون موضع تردّد،و اختیار«أو»لینبه علی القولین المتقدمین الدالّین علی أنّ وقت الملک هل هو الحیازة أو القسمة؟.

قوله:«و الجیش یشارک السریّة فی غنیمتها إذا صدرت عنه».

و کذا تشارکه السریّة فی غنیمته،و هو موضع وفاق،فلا وجه لترکه.

و کذا لو تعدّدت السّرایا الصادرة من جیش واحد،فإنّ کلاّ منها یشارک الآخر.و مثله الرسول المنفذ من الجیش لمصلحة،و الدلیل،و الطلیع،و الجاسوس، و نحوهم.

قوله:«و یکره تأخیر قسمة الغنیمة.إلخ».

لا إشکال فی جواز القسمة حیث شاء،و إنّما الخلاف فی الأولویة،فالمشهور

ص:63

و کذا یکره إقامة الحدود فیها(1).

و لو عرفت بعد القسمة،فلأربابها القیمة من بیت المال(1).و فی روایة تعاد علی أربابها بالقیمة،و الوجه إعادتها علی المالک،و یرجع الغانم بقیمتها علی الإمام،مع تفرق الغانمین.

-بفتح الباء و سکون الدال،ثمَّ الهمزة المفتوحة-السریّة الأولی،أو عند دخول الجیش إلی دار الحرب.و الرجعة،الثانیة أو عند رجوعه.

قوله:«و لو عرفت بعد القسمة فلأربابها القیمة من بیت المال.

إلخ».

ما ذکره المصنف من الوجه هو الوجه،لکن بشرط تفرق الغانمین،و إلاّ ارتجعت العین و نقضت القسمة.و الظاهر أنّ الحکم مع تفرقهم و انحصارهم بحیث لا یعسر جمعهم کذلک.و لو کان الحق معهم بالسویة،کالمال الممتزج بمتساوی الأجزاء لم یحتج إلی نقضها،بل رجع علی کل واحد بالنسبة.و المراد برجوعه علی الإمام رجوعه بالقیمة علی بیت المال یدفعه إلیه الإمام،لا من خاصته.

ص:66

و لو ادّعی أهل حرب أنّهم منهم،و بذلوا الجزیة،لم یکلّفوا البیّنة و أقرّوا.و لو ثبت خلافها،انتقض العهد(1).

و لا تؤخذ الجزیة من الصبیان،و المجانین،و النساء.

حیث زعم أنّ الجزیة لا یؤخذ من العرب (1).

و هو مردود بالإجماع منّا و من فریقه،و فعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فإنّه أخذها منهم (2).و زعم جماعة من العامة أن نصاری تغلب من العرب لا یؤخذ منهم الجزیة،بل یؤخذ منهم الصدقة مضاعفة (3).و ذهب ابن الجنید (4)منّا إلی عدم أخذها منهم أیضا لا لذلک،بل لأنّهم لا یقرّون علی دینهم،لإخلالهم بالشرط الذی شرطه علیهم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم من أنّهم لا ینصروا أولادهم.و استقربه فی المختلف،محتجّا بأنهم انتقلوا إلی النصرانیة بعد الفتح،فلا یکون مقبولا (5).

قوله:«و لو ادّعی أهل حرب أنّهم منهم-إلی قوله-انتقض العهد».

إنّما لم یکلّفوا البیّنة،لأنّ الدین أمر قلبی،و شعاراته الظاهرة لیست جزءا منه، فربّما تعذّر إقامة البیّنة،و لقبول قولهم فی دینهم الذین یدینون به.و یتحقق ثبوت خلافها بإخبار شاهدین عدلین باطلاعهم علیهم بخلاف ما یدّعونه،و إن کان العدلان منهم،بأن أسلما و تعدّلا،ثمَّ أخبرا بذلک،لا بإقرار الواحد منهم بالنسبة إلیهم،و إن قبل فی حقه.و حیث یثبت خلاف مدّعاهم و ینتقض العهد،یجوز اغتیالهم،و لا یجب ردّهم إلی مأمنهم.و الفرق بینهم و بین من تقدّم من أهل الحرب الذین یتوهمون الأمان،فیوجب لهم الجزیة،علم هؤلاء بفساد السبب الموجب للأمان،لتعلیقه علی شیء یعلمون عدمه،فیکون نفی الأمان عندهم معلوما.

ص:68

و هل تسقط عن الهمّ؟قیل:نعم،و هو المرویّ،و قیل:لا(1).و قیل:

تسقط عن المملوک(2).

و تؤخذ ممّن عدا هؤلاء،و لو کانوا رهبانا أو مقعدین.و تجب علی الفقیر،و ینظر بها حتی یوسر.و لو ضرب علیهم جزیة،فاشترطوها علی النساء،لم یصحّ الصلح.و لو قتل الرجال قبل عقد الجزیة،فسأل النساء إقرارهنّ ببذل الجزیة،قیل:یصح،و قیل:لا،و هو الأصحّ(3).

و لو کان بعد عقد الجزیة،کان الاستصحاب حسنا(4).

قوله:«و هل تسقط عن الهمّ؟قیل:نعم و هو المرویّ،و قیل:لا».

الروایة بالسقوط ضعیفة (1)،و مثله الأعمی و الراهب.و فصّل بعضهم (2)بأنّه إن کان ذا رأی و قتال أخذت منه،و إلاّ فلا.و الأقوی الوجوب مطلقا للعموم.

قوله:«و قیل:تسقط عن المملوک».

هذا هو الأجود،بناء علی أنّه لا یقدر علی شیء.و روی أنّها تؤخذ منه (3).

قوله:«و لو قتل الرجال قبل عقد الجزیة-إلی قوله-و هو الأصح».

ما اختاره المصنف هو الأقوی،لأنّ النساء لا جزیة علیهنّ.نعم لو کنّ فی حصن،و لم یمکن فتحه جاز عقد الأمان لهنّ،کما لو طلبن ذلک من دار الحرب.

و لا جزیة فی الموضعین.

قوله:«و لو کان بعد عقد الجزیة،کان الاستصحاب حسنا».

المراد بالاستصحاب هنا استصحاب العقد الذی وقع مع الرجال،و إثبات الجزیة علی النساء.و ما حسّنه المصنّف غیر واضح،فإنّه کما یمتنع إقرارهنّ بالجزیة ابتداء،فکذا استدامة للعقد السابق،فالمنع فی الموضعین أقوی.

ص:69

و لو أعتق العبد الذمّی،منع من الإقامة فی دار الإسلام،إلاّ بقبول الجزیة.و المجنون المطبق،لا جزیة علیه،فإن کان یفیق وقتا،قیل:

یعمل بالأغلب(1).و لو أفاق حولا وجبت علیه و لو جنّ بعد ذلک.و کلّ من بلغ من صبیانهم یؤمر بالإسلام،أو بذل الجزیة.فإن امتنع صار حربیّا.

و مع انتفاء ما یقتضی التقدیر،یکون الأولی(1) اطراحه تحقیقا للصّغار.

و یجوز وضعها علی الرؤوس،أو علی الأرض.و لا یجمع بینهما، و قیل بجوازه ابتداء،و هو الأشبه(2).

خلافه.و ممّا یؤیّد ذلک أنّ علیّا(علیه السلام)زاد فی الوضع عمّا قدره النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بحسب ما رآه من المصلحة،فکذا القول فی غیره.و هذا هو الأقوی و مختار الأکثر.

قوله:«و مع انتفاء ما یقتضی التقدیر یکون الأولی.إلخ».

أی حیث بیّنا أنّ تقدیر علیّ علیه السلام لا یقتضی الاستمرار،و انتفی ما یقتضی التقدیر،فالأولی إطراحه و عدم إعلام الذّمی بقدر ما علیه،بل یؤخذ منه إلی أن ینتهی إلی القدر الذی اقتضته المصلحة،تحقیقا لمعنی الصغار المذکور فی الآیة (1)، فإنّ المشهور فی تعریفه أنّه التزام الجزیة علی ما یحکم به الإمام من غیر أن تکون مقدّرة،و التزام أحکامنا علیهم.و اقتصر بعضهم (2)فیه علی الوصف الثانی.و فسّره بعضهم (3)بأن تؤخذ الجزیة من الذمّی قائما،و المسلم جالس.و قیل غیر ذلک.و زاد فی التذکرة أنّ الذمّی یخرج یده من جیبه،و یحنی ظهره،و یطأطئ رأسه،و یصبّ ما معه فی کفة المیزان،و یأخذ المستوفی بلحیته،و یضرب فی لهزمتیه.و اللّهزمتان فی اللّحیین مجمع اللّحم بین الماضغ و الاذن (4).

قوله:«و لا یجمع،و قیل بجوازه ابتداء،و هو الأشبه».

احترز بقوله:«ابتداء»عمّا لو وضعها علی رأس بعض منهم،و علی أرض بعض آخر،فانتقلت الأرض التی وضعت علیها إلی من وضعت علی رأسه،فإنّه یجتمع علیه الأمران،لکن ذلک لیس ابتداء،بل بسبب انتقال الأرض إلیه.و القول بعدم جواز الجمع هو الظاهر من صحیحة محمّد بن مسلم عن الصادق علیه

ص:71

و یجوز أن یشترط علیهم،مضافا إلی الجزیة،ضیافة مارة العساکر، و یحتاج أن تکون الضیافة معلومة(1).

و لو اقتصر علی الشرط،وجب أن یکون زائدا عن أقل مراتب الجزیة(2).

السلام (1)،و هو الأولی.

قوله:«و یجوز أن یشترط علیهم مضافا إلی الجزیة،ضیافة مارة العساکر،و یحتاج أن تکون الضیافة معلومة».

بأن یقدر القوت و الأدم و علف الدواب،و جنس کل واحد منها،و وصفه بما یرفع الجهالة،و عدد أیام الضیافة،کما فعله النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم مع نصاری نجران و غیرهم (2).و کما یجوز اشتراط ضیافة مارّة العساکر،یجوز اشتراط ضیافة مطلق المارّة من المسلمین،بل هذا هو المشهور فی الأخبار (3)و الفتاوی،و هو الذی شرطه النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

قوله:«و لو اقتصر علی الشرط وجب أن یکون زائدا علی أقل مراتب الجزیة».

أی اقتصر علی شرط الضیافة،من غیر أن یصرّح بکونها مضافة إلی الجزیة، کما صرّح به فی القسم الأوّل،فإنّ الإطلاق أیضا یقتضی المغایرة.و یجب کونها زائدة علی أقل ما یمکن فرضه جزیة،کدینار مثلا،فإنّه أقل ما یوضع علی الفقیر،بناء علی ما ورد فی بعض الأخبار (4)من التقدیر.و علی القول بعدمه تکون الضیافة زائدة علی أقل ما تقتضی المصلحة وضعه علیهم من الجزیة.و لا یقتضی الإطلاق کون الضیافة من نفس الجزیة،للتأسی بالنبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم فإنّه شرط الضیافة زیادة

ص:72

و إذا أسلم قبل الحول،أو بعده قبل الأداء،سقطت الجزیة علی الأظهر(1).

علی الدینار الذی رتبه علی کل نفس،و لأنّه لو شرط الضیافة من الجزیة،أو کان الإطلاق یقتضیه و لم یمرّ بهم أحد،خرج الحول بغیر جزیة،و لأنّ مصرف الجزیة مصرف الغنیمة بخلاف الضیافة فإنّها لا تختص بذلک،بل یجوز اشتراطها لسائر المسلمین،فلا بدّ معها من جزیة.و بهذا التفسیر صرّح العلاّمة فی التذکرة (1)و غیره.

و ربّما احتملت العبارة و نظائرها معنی آخر،و هو أن یکون المراد أنّه مع الاقتصار علی شرط الضیافة علیهم من غیر أن یذکر الجزیة،یکون الضیافة قائمة مقام الجزیة، و یجب حینئذ کونها زائدة علی أقل ما یجب الجزیة لتتحقق الجزیة فی ضمنها،و تکون فی قوة جزیة و ضیافة.و علی هذا الاحتمال ینبغی اختصاص ما قابل الجزیة من الضیافة بأهل الفیء.و نظیر هذه العبارة فی قیام الاحتمال عبارة القواعد (2).و الحق أنّ المراد هو المعنی الأوّل.و به صرّح فی التذکرة،محتجّا علیه بفعل النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و استلزام شرط الضیافة من الجزیة سقوطها لو لم یمرّ بهم أحد.

قوله:«و لو أسلم قبل الحول أو بعده قبل الأداء سقطت الجزیة علی الأظهر».

الخلاف فی الثانی خاصّة،و هو ما لو أسلم بعد الحول و قبل الأداء.و وجه السقوط حینئذ أنّ الجزیة لا تؤخذ من المسلم،و أنّ الإسلام یجبّ ما قبله،و أنّ أخذها مشروط بالصّغار الممتنع علی المسلم.و هو حسن.و وجه العدم أنّها دین مستحقّ قبل الإسلام،فلا یسقط بالإسلام،کالخراج و الدّین.

و الفرق علی الأوّل أنّها عقوبة،فلا یتحقق مع الإسلام،بخلاف الدّین.و لا فرق بین أن یسلم لیسقط عنه الجزیة أو لا،خلافا للشیخ (3).و یستثنی من إسلامه

ص:73

و لو مات بعد الحول،لم تسقط،و أخذ من ترکته،کالدّین.

کانوا علی عهدهم،و فعل بهم ما یقتضیه جنایتهم من حدّ أو تعزیر.و لو سبّوا النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم قتل السابّ(1).و لو نالوه بما دونه عزّروا إذا لم یکن شرط علیهم الکفّ.

الرابع :أن لا یتظاهروا بالمناکیر،کشرب الخمر،و الزنا،و أکل لحم الخنزیر،و نکاح المحرّمات.و لو تظاهروا بذلک نقض العهد و قیل:لا ینقض(2)،بل یفعل معهم ما یوجبه شرع الإسلام،من حدّ أو تعزیر.

الخامس :أن لا یحدثوا کنیسة،و لا یضربوا ناقوسا،و لا یطیلوا بناء،و یعزرون لو خالفوا.و لو کان ترکه مشترطا فی العهد انتقض.

السادس :أن یجری علیهم أحکام المسلمین.

مأمنهم،و هل له قتلهم و استرقاقهم و مفاداتهم؟قیل:نعم،و فیه تردّد(1).

و یستحب أن یضطر إلی أضیق الطرق(1).

وجب إزالتها،سواء کان البلد ممّا استجدّه المسلمون(1)،أو فتح عنوة،أو صلحا علی أن تکون الأرض للمسلمین.و لا بأس بما کان قبل الفتح(2)، و بما استحدثوه فی أرض فتحت صلحا،علی أن تکون الأرض لهم.و إذا انهدمت کنیسة ممّا لهم استدامتها،جاز إعادتها.و قیل:لا(3)،[إذا کانت فی بکسر الباء و الکنیسة للنصاری.فعلی هذا یکون معبد الیهود مخلا بذکره.و کان علیه التنبیه بذکر باقی المعابد،کصومعة الراهب و غیرها من أنواع البیوت المتّخذة لصلاتهم و عباداتهم،لاشتراک الجمیع فی الحکم،و هو المنع من إحداثه فی أرض المسلمین.

قوله:«سواء کان البلد ممّا استجدّه المسلمون».

مثل الکوفة و بغداد و البصرة و سرّ من رأی و جملة بلاد الجزائر.و احترز بالاستئناف عمّا لو کان موجودا فی الأرض قبل أن یمصّرها المسلمون،فإنّه یقرّ علی حاله مثل کنیسة الروم فی بغداد،فإنها کانت فی قری لأهل الذمة فأقرّت علی حالها.

قوله:«أو فتح عنوة-إلی قوله-و لا بأس بما کان قبل الفتح».

لا خلاف فی المنع من إحداث ذلک بالأرض المفتوحة عنوة،لأنّها صارت ملکا للمسلمین.و أمّا ما کان موجودا قبل الفتح،فإن هدمه المسلمون وقت الفتح لم یجز تجدیده،لأنّه بمنزلة الأحداث فی ملک المسلمین،و إن لم یهدموه فالمشهور وجوب إقراره لهم.و لم ینقل المصنف و الأکثر فی ذلک خلافا.و نقل فی التذکرة (1)،عن الشیخ (2)(رحمه اللّه)أنّه لا یجوز إبقاؤه،لما تقدّم من الدلیل علی المنع من الإحداث.

و العمل علی المشهور.و قد فتح الصحابة کثیرا من البلاد عنوة و لم یهدموا شیئا من الکنائس،و حصل الإجماع علی ذلک،فإنّها موجودة فی بلاد الإسلام من غیر نکیر.

و تردّد فی التذکرة،حیث نقل المنع عن الشیخ ساکتا علیه.

قوله:«و إذا انهدمت کنیسة ممّا لهم استدامتها جاز إعادتها و قیل:لا».

وجه الجواز أنّ إقرارهم علی إبقائها یقتضی الإعادة،فإنّها تخرب علی تطاول

ص:78

أرض المسلمین،و أمّا إذا کانت فی أرضهم فلا بأس].

و یقرّ ما ابتاعه من مسلم علی علوّه کیف کان.و لو انهدم،لم یجز أن یعلو به علی المسلم،و یقتصر علی المساواة(1) فما دون.

مکّة و المدینة،و فی الاجتیاز به و الامتیار منه،تردّد.و من أجازه،حدّه بثلاثة أیّام(1).

و لا جزیرة العرب،و قیل:المراد بها مکة و المدینة و الیمن(2) و مخالیفها، و قیل:هی من عدن إلی ریف عبادان طولا،و من تهامة و ما والاها إلی أطراف الشام عرضا.

و هی المعاقدة علی ترک الحرب مدّة معینة(1).

و هی جائزة إذا تضمّنت مصلحة(2) للمسلمین،إمّا لقلّتهم عن قوله:«و هی المعاقدة علی ترک الحرب مدّة معینة».

إطلاق المعاقدة علی ما ذکر،یشمل کونها بعوض و غیر عوض،و کلاهما جائز.

و به صرّح فی التذکرة (1)،فإنّه زاد فی التعریف قوله:«بعوض و غیر عوض».و فی القواعد (2)جعل بدل ذلک قوله:«بغیر عوض»زیادة علی التعریف،و أراد بذلک أنّ العوض لیس شرطا فیها،لا أن ترک العوض فیها لازم بحیث ینافیها،بل یجوز اشتراط العوض فیها و إن لم تکن مبنیّة علیه،لأنّه شرط سائغ لا ینافی موضوعها.

قوله:«و هی جائزة إذا تضمّنت مصلحة».

یمکن أن یرید بالجواز هنا معناه الأعم،و هو ما عدا الحرام،لیدخل فیه الوجوب.و حینئذ فیجوز للإمام الهدنة مع المصلحة.لکن مع حاجة المسلمین إلیها لضعفهم،أو رجاء تألّف الکفار و دخولهم فی الإسلام،تجب.و بهذا صرّح فی القواعد (3).و یمکن أن یرید به معناه الأخص،فلا یجب قبولها مطلقا،و إن کانت جائزة مع المصلحة.و بهذا المعنی قطع فی التذکرة،لقوله تعالی وَ إِنْ جَنَحُوا لِلسَّلْمِ فَاجْنَحْ لَها (4)فیتخیر المسلم فی فعل ذلک برخصة قوله تعالی وَ لا تُلْقُوا بِأَیْدِیکُمْ إِلَی التَّهْلُکَةِ (5)و بما تقدم،و ان شاء قاتل حتی یلقی اللّه شهیدا،لقوله تعالی وَ قاتِلُوا فِی سَبِیلِ اللّهِ الَّذِینَ یُقاتِلُونَکُمْ (6).قال:و کذلک فعل مولانا الحسین علیه السلام و النفر الّذین وجّههم رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و کانوا عشرة فقاتلوا حتی قتلوا (7).

ص:82

المقاومة،أو لما یحصل به الاستظهار(1)،أو لرجاء الدخول فی الإسلام مع التربّص.

و متی ارتفع ذلک،و کان فی المسلمین قوّة(2) علی الخصم،لم یجز.

و یجوز الهدنة أربعة أشهر.و لا یجوز أکثر من سنة،علی قول مشهور(3).

قوله:«أو لما یحصل به الاستظهار».

أی لرجاء حصول ذلک،کزیادة القوة.

قوله:«و متی ارتفع ذلک و کان فی المسلمین قوّة.إلخ».

أشار بقوله«ذلک»إلی المذکور سابقا،و هو اعتبار المصلحة،أی و متی ارتفعت المصلحة فی الهدنة لم یجز،لوجوب قتال المشرکین فی کلّ عام إلی أن یسلموا، أو یدخلوا فی الذمّة إن کانوا من أهلها،و ذلک لا یسمّی هدنة.و المراد بالهدنة الممتنعة ما زادت مدّتها عن أربعة أشهر،لأنّ الهدنة أربعة أشهر جائزة مع المصلحة و بدونها، لأن اللّه تعالی سوّغ ترک الحرب فی هذه المدة فی آیة السیاحة (1).و إنّما ترک القید، اتّکالا علی ما یذکره عن قریب.و الحاصل أنّ ترک القتال أربعة أشهر سائغ بالمهادنة و غیرها،فإذا طلبوا المهادنة ذلک القدر کان سائغا.و فی جوازها أکثر من ذلک خلاف یأتی.

قوله:«و لا یجوز أکثر من سنة علی قول مشهور».

تحریم المهادنة و ترک القتال مع المکنة أکثر من سنة ممّا لا خلاف فیه،و قد صرّح فی التذکرة (2)بالإجماع علی عدم جوازها أکثر من سنة،کما أنّ جوازها أربعة أشهر فما دون إجماعی أیضا،و إنّما الخلاف فیما بین المدّتین،فنسبة المصنّف الحکم الأوّل إلی الشهرة لیس بجیّد.و کأنّ الباعث له علی ذلک استضعاف دلیله،مع عدم تحقّق الإجماع عنده،و إن لم یعلم بالمخالف،فإنّ ذلک لا یکون إجماعا،کما نبّه علیه

ص:83

و هل یجوز أکثر من أربعة أشهر؟قیل:لا،لقوله تعالی فَاقْتُلُوا الْمُشْرِکِینَ حَیْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ (1)و قیل:نعم،لقوله تعالی وَ إِنْ جَنَحُوا لِلسَّلْمِ فَاجْنَحْ لَها (2)،و الوجه مراعاة الأصلح(1).

و لا تصح إلی مدة مجهولة،و لا مطلقا،إلاّ أن یشترط الإمام لنفسه الخیار فی النقض متی شاء(2).و لو وقعت الهدنة علی ما لا یجوز فعله لم یجب الوفاء،مثل التظاهر بالمناکیر،و إعادة من یهاجر من النساء.

المصنّف فی أوائل المعتبر (3).و وجه ضعف الدلالة أنّ الشیخ (4)و الجماعة احتجّوا علی ذلک بقوله تعالی فَإِذَا انْسَلَخَ الْأَشْهُرُ الْحُرُمُ فَاقْتُلُوا الْمُشْرِکِینَ حَیْثُ وَجَدْتُمُوهُمْ (5)فإنّه أوجب القتال عند الانسلاخ،و هو متحقّق فی کل سنة مرّة.و فیه أنّ الأمر لا یقتضی التکرار.

قوله:«و هل یجوز أکثر من أربعة؟قیل:لا-إلی قوله-و الوجه مراعاة الأصلح».

الوجه هو الوجه.و الجواب عن الآیة الاولی أنّ الأمر لا یقتضی الفور عند المحقّقین.

و السّلم فی الآیة الثانیة-بفتح السین و کسرها-الصلح،یذکّر و یؤنث،و من ثمَّ أعاد ضمیر«لها»إلیه مؤنثا،فإنّ التأنیث فیه أفصح.و اللام یجوز أن تکون بمعنی إلی،لأنّ«جنح»بمعنی مال،فیکون اللام هی المعدّیة للفعل،و یجوز أن تکون معدّیة للفعل بنفسها،و أن تکون تعلیلیة بمعنی من أجلها.

قوله:«و لا تصح إلی مدّة مجهولة و لا مطلقا-إلی قوله-متی شاء».

یمکن عود الاستثناء إلی کلّ من الجملتین،أعنی المتضمنة للمدة المجهولة و المتضمنة للإطلاق،لاشتراکهما فی الحکم و هو المنع.أمّا فی المطلق فلاقتضائه

ص:84

فلو هاجرت و تحقق إسلامها،لم تعد.لکن یعاد علی زوجها ما سلّم إلیها من مهر خاصة(1)،إذا کان مباحا.و لو کان محرّما لم یعد و لا قیمته.

الرجعیة،کان أحق بها.أمّا إعادة الرجال،فمن أمن علیه الفتنة بکثرة العشیرة،و ما ماثل ذلک من أسباب القوة،جاز إعادته،و إلاّ منعوا منه.

و لو شرط فی الهدنة إعادة الرجال مطلقا،قیل:یبطل الصلح(1)،لأنّه کما یتناول من یؤمن افتتانه،یتناول من لا یؤمن.و کل من وجب ردّه لا یجب حمله،و إنّما یخلّی بینه و بینهم.

و لا یتولّی الهدنة علی العموم،و لا لأهل البلد و الصقع،و إلاّ الإمام(2) علیه الموجب للحیلولة،فیجب.و یشکل بأنّ الاستحقاق مشروط بالمطالبة،لا بمجرد الحیلولة،و لم یتحقّق إلاّ بعد الموت،فلم یؤثر،إذ لم یمنع حینئذ منها،و إنّما منعه الموت.و الأقوی أنّه لا شیء له.

قوله:«و لو شرط فی الهدنة إعادة الرجال مطلقا،قیل:یبطل الصلح.إلخ».

الظاهر من الإطلاق أنّه لم یقیّد شرط إعادة الرجال بقید،بل أطلق الإعادة.

و وجه البطلان تناول الإطلاق من لا یؤمن افتتانه و هو غیر جائز،و من إمکان حمل المطلق علی ما یصحّ.و الأقوی البطلان.و لو أرید بالإطلاق اشتراط إعادة من یؤمن افتتانه و من لا یؤمن مصرحا بذلک،کان الشرط فاسدا قطعا،و یتبعه فساد الصلح علی الأقوی.و یمکن أن یرید هذا المعنی،و یکون نسبة البطلان إلی القیل،بناء علی التردّد فی فساد العقد المشتمل علی شرط فاسد.و سیأتی فی البیع ما یشعر بتوقف المصنف فی ذلک کما هنا.

قوله:«و لا یتولّی الهدنة علی العموم و لا لأهل البلد و الصقع،إلاّ الإمام أو من یقوم مقامه».

احترز بالعموم عن هدنة غیرهما لآحاد المشرکین و أهل القریة الصغیرة،فإنّه جائز کما مرّ (1)،لأنّ جواز أمانهم یتضمّن المهادنة علی ترک الحرب.و الصقع-بضم الصاد-الناحیة.

ص:86

أو من یقوم مقامه.

أحادیث النبیّ صلّی اللّه علیه و آله و سلّم،و قیل:یجوز علی کراهیة،و هو الأشبه.

خصوصا أو من نصبه الإمام.و التأخّر عنه کبیرة.

و إذا قام به من فیه غناء،سقط عن الباقین(1)،ما لم یستنهضه الإمام علی التعیین.

و الفرار فی حربهم،کالفرار فی حرب المشرکین،و تجب مصابرتهم حتی یفیئوا أو یقتلوا.

و من کان من أهل البغی لهم فئة یرجع إلیها،جاز الإجهاز علی جریحهم و اتباع مدبرهم،و قتل أسیرهم.

و من لم یکن له فئة،فالقصد بمحاربتهم تفریق کلمتهم،فلا یتبع لهم مدبر،و لا یجهز علی جریحهم،و لا یقتل لهم مأسور.

..........

بذلک،إلحاقا لهم بأهل الحرب (1).و هو ممنوع،لأنّه متلبس بالإسلام،و معتقد وجوب العبادات الإسلامیة و الحدود الشرعیة،فیقام علیه کغیره من المسلمین.

ص:95

ص:96

ص:98

کتاب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر

و المنکر :کلّ فعل قبیح،عرف فاعله قبحه،أو دلّ علیه(1).

و الأمر بالمعروف،و النهی عن المنکر واجبان إجماعا،و وجوبهما علی الکفایة،یسقط بقیام من فیه کفایة،و قیل:بل علی الأعیان.و هو الأشبه(2).

هذا المعنی،و إلاّ لاستغنی عن زیادة القیود فی التعریف.

قوله:«و المنکر کلّ فعل قبیح عرف فاعله قبحه،أو دلّ علیه».

المراد بالقبیح الحرام کما مرّ.و تعریفه ما لیس للعالم بحاله القادر علیه أن یفعله،أو الذی علی صفة یؤثر فی استحقاق الذمّ.و علی هذا فالمکروه خارج من القسمین،فلا یتحقق النهی عنه و لا الأمر به،و کان ینبغی إدراجه فی النهی،فإنّ النهی عنه مستحب،کالأمر بالمندوب،کما صنع بعض الأصحاب (1).و الظاهر أنّ سبب إهماله عدم دخوله فی اللفظین-أعنی المعروف و المنکر-و اشتهار استعمال العنوان بهذین اللفظین.و یمکن دخوله فی المندوب باعتبار استحباب ترکه،فاذا کان ترکه مندوبا تعلّق الأمر به.و هذا هو الأولی.

قوله:«و وجوبهما علی الکفایة،یسقط بقیام من فیه کفایة،و قیل:بل علی الأعیان،و هو أشبه».

ما اختاره المصنّف(رحمه اللّه)من وجوبه علی الأعیان مذهب الشیخ (2)(رحمه اللّه)و تبعه علیه جماعة من المتأخرین (3)،عملا بعموم الآیات (4)و الأحادیث (5).

و أقوی القولین الأوّل،لقوله تعالی:

ص:100

و المعروف ینقسم إلی الواجب و الندب.فالأمر بالواجب واجب، و بالمندوب مندوب.و المنکر لا ینقسم،فالنهی عنه کلّه واجب.

الثانی :أن یجوّز تأثیر إنکاره(1)،فلو غلب علی ظنّه،أو علم أنّه لا یؤثر،لم یجب.

الثالث :ان یکون الفاعل له مصرّا علی الاستمرار(2).فلو لاح منه أمارة الامتناع،أو أقلع عنه،سقط الإنکار.

الرابع :أن لا یکون فی الإنکار مفسدة.فلو ظنّ توجّه الضرر الیه أو إلی ماله،أو إلی أحد من المسلمین،سقط الوجوب.

و بین وجوبهما علیه،کما یجب الصلاة علی المحدث و الکافر،و لا یصحّ منهما علی تلک الحالة.

قوله:«و ان یجوّز تأثیر إنکاره.إلخ».

المراد بالتجویز فی هذا المحل أن لا یکون التأثیر عنده ممتنعا،بل یکون ممکنا بحسب ما یظهر له من حاله.و هذا یقتضی الوجوب ما لم یعلم عدم التأثیر و ان ظنّ عدمه،لأنّ التجویز قائم مع الظن.و هذا هو الذی یقتضیه إطلاق الأوامر،لکنّ المصنّف(رحمه اللّه)و العلاّمة (1)أسقطا الوجوب بظن العدم،مع فرضهما فی أوّل کلامهما التجویز فی الوجوب.و فی الدروس (2)جعل شرط الوجوب إمکان التأثیر و أطلق،و هو أجود.

نعم یتمشّی ذلک فی الشرط الرابع کما ذکره،لأنّ الضرر المسوغ للتحرز منه یکفی فیه ظنّه،کما فی نظائره من الموارد الشرعیة،بخلاف الأوّل،لأنّ غایته أن یظهر عدم التأثیر،و لا ضرر فیه.و من ثمَّ قیل هنا:إنّ الوجوب عند عدم تجویز التأثیر یندفع،دون الجواز،بل الاستحباب،بخلافه مع ظنّ الضرر،فإنّ الجواز یرتفع أیضا مع الوجوب.

قوله:«و أن یکون الفاعل له مصرّا علی الاستمرار.إلخ».

لا إشکال فی الوجوب مع الإصرار،و إنّما الکلام فی سقوطه بمجرّد ظهور أمارة

ص:102

و لو لم یرتفع إلاّ بالید،مثل الضرب و ما شابهه،جاز(1).

المذکورة،لأنّه یظهر علی فاعله حتما،و یجری فیه خوف ضرر و عدمه،و تجویز التأثیر و عدمه.و من هذا یعلم أنّ المعنی الأوّل لا یدخل فی إطلاق قوله:«و لا یجب النهی ما لم تکمل شروط أربعة».

إذا تقرّر ذلک،فقول المصنف:«و مراتب الإنکار ثلاث:بالقلب،و هو یجب وجوبا مطلقا»إن أراد به المعنی الأوّل-کما هو الظاهر من الإطلاق-أشکل دخوله فی مراتب الإنکار و النهی،و بأنّ هذا القسم لا یشترط بالشروط المذکورة،مع دخوله فی مطلق النهی أوّلا و آخرا.إلاّ أن یقال:قید الإطلاق هنا فی قوة الاستثناء ممّا تقدّم.و إن أراد به المعنی الثانی کما یشعر به قوله:«و یجب دفع المنکر بالقلب أوّلا کما إذا عرف.إلخ»لم یکن للتقیید بالإطلاق فائدة،لأنّ إظهار الکراهة الذی جعله معنی الإنکار القلبی ثانیا مشروط بتجویز التأثیر و انتفاء المفسدة،کغیره من باقی المراتب بغیر اشکال.فاللازم حینئذ إمّا ترک الإطلاق،أو ترک التشبیه بقوله:

«کما إذا عرف أنّ فاعله ینزجر.إلخ».

و یمکن أن یکون(رحمه اللّه)قد حاول ذکر المعنیین معا،فأشار إلی الأوّل بالإطلاق،و الی الثانی بالتمثیل المذکور،إلاّ أنّ نظم العبارة بذلک غیر جیّد.و کذلک عبارة العلاّمة فی سائر کتبه (1)،بل فیها ما هو أزید تهافتا،فإنّه یصرّح بجعل الواجب القلبی المطلق هو إظهار الإعراض.و کأنّ الأولی فی ذلک کلّه ترک قید الإطلاق، و إرادة المعنی الثانی،لأنّه هو الذی یدخل فی حقیقة الطلب،و یمکن عدّه فی الأمر و النهی.

قوله:«و لو لم یرتفع إلاّ بالید مثل الضرب و ما شابهه،جاز».

و یجب فیه الاقتصار علی الأسهل فالأسهل،کما فی اللّسان،فلا یبرح بالضرب مع حصول الغرض بدونه.و جعل الضرب مثالا تنبیها علی أنّ عمل الید لا ینحصر

ص:104

و لو افتقر إلی الجراح أو القتل،هل یجب؟قیل:نعم(1)،و قیل:لا، إلاّ بإذن الإمام،و هو الأظهر.

و هل یقیم الرجل الحدّ علی ولده و زوجته؟فیه تردّد(1).

و لو ولی وال من قبل الجائر(2)،و کان قادرا علی إقامة الحدود،هل له إقامتها؟قیل:نعم،بعد أن یعتقد أنّه یفعل ذلک بإذن الإمام الحق، إلاّ الشاذ[1].و شرطه العلم بمقادیر الحدود،لئلاّ یتجاوز حدّه،و مشاهدة الموجب، أو إقرار المملوک الکامل به.أمّا ثبوته بالبیّنة فیتوقف علی الحاکم الشرعی.و إطلاق المولی یشمل الذکر و الأنثی.و عبّر الشیخ (1)(رحمه اللّه)بالإنسان الشامل لهما أیضا.

و کذلک یشمل الحرّ و العبد.و تردّد فی الدروس (2)فی إقامة المرأة علی رقیقها،و المکاتب علی رقیقه،و الفاسق مطلقا.و أراد المصنّف بعدم الإمام علیه السلام عدم ظهوره و بسط یده،و هو حال الغیبة،و إن کانت العبارة غیر جیّدة.

قوله:«و هل یقیم الرجل الحدّ علی ولده و زوجته؟فیه تردّد».

منشأ التردّد من دعوی الشیخ(رحمه اللّه)ورود الرخصة فی ذلک (3)،و من أصالة المنع،و عدم ظهور موجب الترخّص.و قد ظهر بذلک أنّ المنع أقوی.و یظهر من المختلف (4)أنّ موضع النزاع ما لو کان الأب و الزوج بل المولی فقیها،و حینئذ فیتجه الجواز،لما سیأتی (5)من جواز إقامة الفقیه الحدود فی حال الغیبة.و لا فرق فی الزوجة بین الدائم و المنقطع و لا فی الزوجین بین الحرّین و العبدین و المفترقین،فیجتمع علی الأمة ولایة الزوج و السیّد.و لا فرق فی الحدّ بین ما یوجب الجلد،أو الرجم،أو القتل.و لا یشترط الدخول.

قوله:«و لو ولی وال من قبل الجائر.إلخ».

ظاهر کلام الأصحاب و صریح بعضهم أنّ هذا المتولّی غیر فقیه شرعی،و إنّما

ص:106

و قیل:لا،و هو أحوط.

و لو اضطره السلطان إلی إقامة الحدود،جاز حینئذ إجابته،ما لم یکن قتلا ظلما،فإنّه لا تقیة فی الدماء(1).

و قیل:یجوز للفقهاء العارفین إقامة الحدود(2)،فی حال غیبة الإمام، کما لهم الحکم بین الناس،مع الأمن من ضرر سلطان الوقت.

و یجب علی الناس مساعدتهم علی ذلک.

جاز له إقامة الحدود علی أهلها تقیّة للجائر،کما یجوز التقیّة فی غیر الحدود کالفتوی و العبادة.و أوجبوا علیه أن ینوی النیابة عن الإمام الحق لا الجائر.و یقرب ذلک إن بلغ الأمر حدّ الإجبار،أو کان فقیها،و إلاّ فالمنع أقرب.و لا یتحقّق قصد النیابة عن الإمام علیه السلام مع عدم اتصاف النائب بصفات الفتوی،فیکون القصد غیر مؤثر فی التجویز.و لو أرید به الفقیه لم یکن لإفراده عن تولّی الفقهاء فی حال الغیبة إقامة الحدود-کما سیأتی ان شاء اللّه تعالی-وجه.إلاّ أن یقال:إنّه باعتبار صورة النیابة عن الجائر یتوهم المنع،و ان جاز هناک.و هو ضعیف.

قوله:«ما لم یکن قتلا ظلما،فإنّه لا تقیّة فی الدماء».

ألحق به الشیخ (1)(رحمه اللّه)الجرح و هو مناسب لتعلیل المصنّف،فإنّ التقیّة المنفیّة فی الدماء نکرة فی سیاق النفی فیعمّ.و فی بعض العبارات لا تقیّة فی قتل النفوس،فیخرج الجرح الذی لا یفضی الیه.و لا یحضرنی مستند أرتّب علیه الحکم.

قوله:«و قیل:یجوز للفقهاء العارفین إقامة الحدود.إلخ».

هذا القول مذهب الشیخین (2)(رحمهما اللّه)و جماعة من الأصحاب (3).و به

ص:107

و لا یجوز أن یتعرض لإقامة الحدود،و لا للحکم بین الناس،إلاّ عارف بالأحکام(1)،مطّلع علی مئاخذها،عارف بکیفیة إیقاعها علی الوجوه الشرعیة.

روایة (1)عن الصادق علیه السلام فی طریقها ضعف.و لکن روایة عمر بن حنظلة مؤیدة لذلک (2)،فإنّ إقامة الحدود ضرب من الحکم،و فیه مصلحة کلیة و لطف فی ترک المحارم،و حسم لانتشار المفاسد.و هو قویّ.و لا یخفی أن ذلک مع الأمن من الضرر علیه و علی غیره من المؤمنین.

قوله:«و لا للحکم بین الناس إلاّ عارف بالأحکام.إلخ».

المراد بالعارف المذکور الفقیه المجتهد،و هو العالم بالأحکام الشرعیة بالأدلة التفصیلیة.و جملة شرائطه مفصّلة فی مظانّها.و هذا الحکم-و هو عدم جواز الحکم لغیر المذکور-موضع وفاق بین أصحابنا.و قد صرّحوا فیه بکونه إجماعیا.و فی حکمه الإفتاء.و الفرق بینهما أنّ الحکم إنشاء قول فی حکم شرعی یتعلّق بواقعة شخصیّة، کالحکم علی زید بثبوت دین لعمرو فی ذمته.و الفتوی حکم شرعی علی وجه کلیّ، کالحکم بأنّ قول ذی الید مقدّم علی الخارج مع الیمین،أو إخبار عن حکم معیّن بحیث یمکن جعله کلّیا،کقوله:«صلاة زید باطلة،لأنّه تکلّم فیها عمدا»فإنّه و إن کان حکما جزئیا،لکن یمکن جعله کلّیا،بحیث یکون هذا الجزئی من جملة أفراده، کقوله:«کلّ من تکلّم فی صلاته عمدا بطلت صلاته»بخلاف الحکم.

و إنّما یمتنع الفتوی لغیر المتّصف إذا أسندها إلی نفسه،أو یطلق بحیث لا یتمیّز.أمّا إذا حکاها عن مجتهد،یجوز العمل بفتواه فإنّ ذلک جائز،و یجوز التمسّک

ص:108

و مع اتّصاف المتعرّض للحکم بذلک،یجوز الترافع الیه(1)،و یجب علی الخصم اجابة خصمه،إذا دعاه للتحاکم عنده.

بقوله مع عدالته،إلاّ أنّ مثل هذه الحکایة لا تعدّ فتوی،بل حکایة لها أو روایة،و لو أطلق علیه الفتوی کان مجازا.

و قد صرّح الأصحاب فی هذا الباب من کتبهم المختصرة و المطولة و فی غیره، باشتراط حیاة المجتهد فی جواز العمل بقوله،و أنّ المیّت لا یجوز العمل بقوله.و لم یتحقّق إلی الآن فی ذلک خلاف ممّن یعتدّ بقوله من أصحابنا،و ان کان للعلامة فی ذلک خلاف مشهور.و تحقیق المسألة فی موضع آخر.

قوله:«و مع اتّصاف المتعرض للحکم بذلک یجوز الترافع إلیه.

إلخ».

المشار إلیه ب«ذلک»هو کونه عارفا بالأحکام،مطّلعا علی مئاخذها علی الوجه المعتبر.و الأصل فی ذلک ما رواه عمر بن حنظلة،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلین من أصحابنا یکون بینهما منازعة فتحاکما إلی السلطان و الی القضاة أ یحلّ ذلک؟فقال:«من تحاکم الی الطاغوت فحکم له فإنّما یأخذ سحتا،و إن کان حقّه ثابتا،لأنّه أخذه بحکم الطاغوت،و قد أمر اللّه تعالی أن یکفر بها».قلت:کیف یصنعان؟قال:«انظروا إلی من کان منکم قد روی حدیثنا،و نظر فی حلالنا و حرامنا، و عرف أحکامنا،فلیرضوا به حاکما،فإنّی قد جعلته علیکم حاکما،فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه،فإنّما بحکم اللّه استخفّ و علینا ردّ،و الرادّ علینا رادّ علی اللّه، و هو علی حدّ الشرک باللّه عزّ و جلّ» (1)و نحوه أخبار أخر.

و قد استنبط الأصحاب الشرائط المعتبرة فی الاجتهاد من هذا الحدیث،بل من قوله:«و عرف أحکامنا»فإن معرفتها یتوقف علی ما ذکر.و دلّ أیضا علی أنّ کلّ من کان متصفا بذلک فهو منصوب من قبله علیه السلام علی وجه کلّی،و من هذا شأنه

ص:109

و لو امتنع و آثر المضی إلی قضاة الجور،کان مرتکبا للمنکر(1).

لا ینعزل بموت الإمام الناصب له،و إن کان فی موت المنصوب علی الخصوص خلاف.

إذا تقرّر ذلک فیجب علی من عرف الأحکام علی الوجه المذکور الحکم و الإفتاء کفایة،کما یجب علیه تحصیل تلک المرتبة کذلک علی المشهور.و قیل:إنّ وجوب تحصیلها عینی.و هو ضعیف،و لکن قد یصیر الواجب الکفائی عینیا،کما إذا لم یکن ثمَّ قائم به،فإنّه یجب علی الجمیع النهوض إلیه إلی أن یوجد من فیه الکفایة.و لا یکفی ظن وصول الناهض الی المطلوب،فإنّ علی کلّ خیر مانعا.و إنّما یجب علیه الإفتاء و الحکم إذا لم یخف علی نفسه أو علی أحد المؤمنین،و إلاّ لم یجز التعرض الیه بحال.

قوله:«و لو امتنع و آثر المضی إلی قضاة الجور کان مرتکبا للمنکر».

الضمیر المستتر یعود علی الخصم الذی دعاه خصمه إلی قاضی الحق،فإنّه حینئذ باختیاره المضی إلی قاضی الجور یکون مرتکبا للمنکر فاسقا،لأنّ ذلک کبیرة عندنا.و کذا القول فی المدّعی إذا قدم غریمه ابتداء إلیهم،مع إمکان تحصیل حقه بدونه.و قد روی الشیخ فی الصحیح،عن عبد اللّه بن سنان،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أیّما مؤمن مؤمنا فی خصومة إلی قاض أو سلطان جائر،فقضی علیه بغیر حکم اللّه،فقد شرکه فی الإثم» (1).

و عن أبی بصیر قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام قول اللّه عزّ و جلّ وَ لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ وَ تُدْلُوا بِها إِلَی الْحُکّامِ (2)فقال:«یا أبا بصیر إنّ اللّه عزّ و جلّ قد علم أنّ فی الأمّة حکاما یجورون،أما إنّه لم یعن حکام العدل،و لکنّه عنی حکام الجور،یا با محمّد إنّه لو کان لک علی رجل حق،فدعوته إلی حاکم أهل

ص:110

و لو نصب الجائر قاضیا مکرها له،جاز الدخول معه دفعا لضرره، لکن علیه اعتماد الحق و العمل به ما استطاع(1).

و ان اضطرّ إلی العمل بمذاهب أهل الخلاف جاز(2)،إذا لم یمکن التخلّص من ذلک،ما لم یکن قتلا لغیر مستحق،و علیه تتبّع الحق ما أمکن.

العدل،فأبی علیک إلاّ أن یرافعک الی حکام أهل الجور لیقضوا علیک،کان ممّن حاکم إلی الطاغوت،و هو قول اللّه عزّ و جلّ أَ لَمْ تَرَ إِلَی الَّذِینَ یَزْعُمُونَ أَنَّهُمْ آمَنُوا بِما أُنْزِلَ إِلَیْکَ وَ ما أُنْزِلَ مِنْ قَبْلِکَ یُرِیدُونَ أَنْ یَتَحاکَمُوا إِلَی الطّاغُوتِ (1).و الأخبار فی ذلک کثیرة.إذا تقرر ذلک فیجب-کفایة-السعی علی رفع ذلک،و إن کان الحکم بالمتخاصمین آکد.

قوله:«و لو نصب الجائر قاضیا مکرها له جاز الدخول معه دفعا لضرره لکن علیه اعتماد الحق،و العمل به ما استطاع».

إنّما یتوقف الجواز علی الإکراه مع عدم اتّصاف الحاکم بشرائط الفتوی،و تمکّنه من إجراء الأحکام علی وجهها الشرعی،و الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر،و إلاّ جاز قبول الولایة بل قد یجب.و بدون ذلک لا یجوز إلاّ مع الإکراه.و یتحقّق بالخوف من المخالفة علی نفسه أو ماله،أو عرضه.و یختلف ذلک بحسب اختلاف أحوال الناس فی احتمال الإهانة و عدمها.

قوله:«و ان اضطرّ الی العمل بمذاهب أهل الخلاف جاز.

إلخ».

لا فرق فی ذلک بین الفقیه الشرعی و غیره.و یجب علیه حینئذ التعلّق من

ص:111

..........

مذاهب أهل الخلاف بالأقرب إلی الحقّ فالأقرب إذا أمکنه.و قد روی عن زین العابدین علی بن الحسین علیهما السلام:«إذا کنتم فی أئمّة جور،فامضوا فی أحکامهم،و لا تشهّروا أنفسکم فتقتلوا» (1)و لو حکم بمذهب أهل الخلاف مع إمکان إنفاذه بالحقّ کان آثما ضامنا.و قد تقدّم الکلام فی استثناء القتل و الجرح من الإکراه،و أنّه لا تقیّة فیه.و اللّه الموفّق.

تمَّ القسم الأول من کتاب شرائع الإسلام،و هو قسم العبادات.و به تمَّ الجزء الأول من هذا التعلیق علی ید مصنّفه العبد الفقیر إلی عفو اللّه تعالی و رحمته،و شفاعة نبیّه، و أئمّته زین الدین بن علی بن أحمد الشامی العاملی أحسن اللّه تعالی معاملته،و شرّف خاتمته.و فرغ منه یوم الأربعاء لثلاثة مضت من شهر رمضان سنة إحدی و خمسین و تسعمائة من الهجرة الطاهرة النبویّة صلوات اللّه تعالی علی من شرّفت به.و نسأل من الجواد الکریم بحقّه علیه،و بحقّ ما یراه علیه حقّا أن یصلّی علیه و علی آله الطاهرین،و أن یوفّق لإکماله، و یجعله خالصا لوجهه،موجبا لرضاه و إقباله،نافعا کأصله للمستفیدین،و ذخرا ناجحا یوم الدین.

و الحمد للّه ربّ العالمین و صلاته علی سیّد رسله محمد و آله أجمعین.

ص:112

ص:114

کتاب التجارة و هو مبنیّ علی فصول:

قوله:«کتاب التجارة».

قد سبق فی کلام المصنّف فی زکاة التجارة-کغیره-ما یدلّ علی أنّ المراد بالتجارة عقد المعاوضة بقصد الاکتساب عند التملّک فاعتبروا فیها قصد الاکتساب.

فإن أرادوا منها هنا هذا المعنی،ففی کثیر من أفرادها المذکورة فی هذا الکتاب استطراد،فإنّ هذه الأقسام المعدودة لها أعمّ من کونها بقصد الاکتساب و القوت، و الادّخار.و إن أرادوا بها هنا ما هو أعم ممّا سبق لتطابق جمیع الأفراد المذکورة،کانت التجارة فی اصطلاحهم من الألفاظ المشترکة،و هو خلاف الظاهر،بل المعروف کون التجارة مأخوذا فی مفهومها إرادة الاسترباح و التکسّب کما سبق،فالاستطراد فیما خرج عن ذلک أولی.

و بقی فی العبارة أمر آخر،و هو أنّ المصنّف(رحمه اللّه)قد جعلها فی صدر الکتاب شاملة للبیع و الصلح و الإجارة و غیرها من عقود المعاوضات،کما یعلم ذلک من تضاعیف الأقسام،ثمَّ عقدها بعد ذلک للبیع خاصّة إلی آخر الکتاب.و لا یخفی ما فیه من التجوّز،و کان الأنسب-کما فعل الشیخ الشهید (1)(رحمه اللّه)فی الدروس -أن یعنون الفصل الأول من الکتاب بکتاب المکاسب،فإنّ الأقسام المذکورة کلّها أفراد المکاسب أعم من البیع و غیره،ثمَّ یذکر بعد ذلک کتاب البیع الذی هو بعض ما یحصل به علی بعض الوجوه،و هو ما لو قصد به التکسّب،فلو قصد به القنیة أو القوت لم یکن داخلا فی المکاسب بالمعنی المتقدّم.و حینئذ فبین البیع و المکاسب عموم

ص:116

ص:117

کالخمر،و الأنبذة(1)،و الفقاع و کلّ مائع نجس،عدا الأدهان لفائدة الاستصباح بها تحت السماء(2).

أو من حیث تحرم فیترتّب علیها العقاب،فهو بالعبادة أشبه من حیث وجوب ترکها، لکن لا محذور فی ذکر ذلک هنا استطرادا باعتبار اختلاف جهة المکاسب،فإنّها قد تکون عبادة من جهة،و معاملة من أخری،و کذا باقی العقود کالصلح و الإجارة،و مثله النکاح.

قوله:«و الأنبذة».

جمع نبیذ،و هو الشراب المخصوص المسکر المعمول من التمر،و جمعه باعتبار تعدّد أفراده،أو غلب علی باقی المسکرات المعمولة من الأرز و الذرة و غیرهما اسم النبیذ،و إن اختصّت باسم آخر.و ضابط المحرّم هنا کلّ مسکر مائع بالأصالة.و فی حکمه الجامدات کالحشیشة إن لم یفرض لها نفع آخر،و قصد ببیعها المنفعة المحلّلة.

قوله:«و کلّ مائع نجس عدا الأدهان لفائدة الاستصباح بها تحت السماء».

بناء علی أنّ المائعات النجسة لا تقبل التطهیر بالماء،فإنّه أصحّ القولین.و لو قلنا بقبولها الطهارة جاز بیعها مع الإعلام بحالها.و لا فرق فی عدم جواز بیعها علی القول بعدم قبولها الطهارة بین صلاحیتها للانتفاع علی بعض الوجوه و عدمه،و لا بین الإعلام بحالها و عدمه،علی ما نصّ علیه الأصحاب و غیرهم.

و أمّا الأدهان النجسة بنجاسة عارضة،کالزیت تقع فیه الفأرة،فیجوز بیعها لفائدة الاستصباح بها،و إنّما أخرج هذا الفرد بالنصّ (1)،و إلاّ فکان ینبغی مساواتها لغیرها من المائعات النجسة التی یمکن الانتفاع بها فی بعض الوجوه.

و قد ألحق بعض الأصحاب (2)ببیعها للاستصباح بها بیعها لتعمل صابونا،أو لیدهن بها الأجرب و نحو ذلک.و یشکل بأنّه خروج عن مورد النصّ المخالف

ص:119

..........

للأصل،فإن جاز لتحقق المنفعة فینبغی مثله فی المائعات النجسة التی ینتفع بها، کالدبس یطعم للنحل و نحوه.

و المشهور بین الأصحاب تقیید جواز الاستصباح بها بکونه تحت السماء،بل ادّعی علیه ابن إدریس الإجماع (1).و فی الحکم بالتخصیص نظر.و فی دعوی الإجماع منع.و الأخبار (2)الصحیحة مطلقة.و المقیّد لها بحیث یجب الجمع بینهما غیر معلوم.فالقول بالجواز مطلقا متّجه.و الیه ذهب الشیخ فی المبسوط (3)،و العلاّمة فی المختلف (4).و موضع الخلاف ما إذا کان الدهن متنجسا بالعرض،فلو کان نفسه نجاسة کألیات المیتة،و المبانة من الحیّ لم یصحّ الانتفاع به مطلقا،لإطلاق النهی (5)عن استعمال المیتة.و نقل الشهید (6)(رحمه اللّه)عن العلاّمة جواز الاستصباح به تحت السماء کغیره.و هو ضعیف.

و اعلم أنّه علی القول باختصاص جواز الاستصباح بالدهن النجس بتحتیة السماء فهو تعبّد محض،لا لنجاسة دخانه،فإنّ دخان الأعیان النجسة عندنا طاهر،لاستحالته کرماده.و فی المختلف (7)استبعد استحالة کلّه،و جوّز تصاعد شیء من أجزاء الدهن قبل احالة النار له بسبب السخونة المکتسبة من النار إلی أن یلقی الظلال،فیتأثر بنجاسته،و جعله وجه المنع من الاستصباح به تحت الظلال.

ثمَّ أفتی بالجواز مطلقا ما لم یعلم أو یظن بقاء شیء من أعیان الدهن.

و حیث جاز استعماله علی بعض الوجوه،جاز بیعه للعالم بحاله.و لو باعه من

ص:120

و المیتة(1)،و الدم و أرواث و أبوال ما لا یؤکل لحمه(2)،و ربّما قیل:بتحریم الأبوال کلّها إلاّ بول الإبل خاصة،و الأول أشبه،و الخنزیر و جمیع أجزائه، دون الإعلام،قیل:صحّ البیع و فعل حراما،و تخیّر المشتری لو علم.و یشکل الجواز بناء علی تعلیله بالاستصباح،فإنّ مقتضاه الإعلام بالحال،و البیع لتلک الغایة.

قوله:«و المیتة».

أی مجموعها من حیث هو مجموع.و فی حکمه اجزاؤها التی تحلّها الحیاة، و هی التی یصدق علیها الموت حقیقة،أمّا ما لا تحلّه الحیاة منها فیجوز بیعه إذا کانت طاهرة.و یمکن أن یرید بالمیتة مسلوب الحیاة ممّا تحلّه منها،فیشمل الجملة و الأجزاء و المبان من الحیّ.

قوله:«و أرواث و أبوال ما لا یؤکل لحمه.إلخ».

لا إشکال فی عدم جواز بیع بول و روث ما لا یؤکل لحمه،لنجاسته و خبثه، و ان فرض له نفع لندوره،و أمّا روث و بول ما یؤکل لحمه،فقد ذهب جماعة (1)إلی جوازه مطلقا،نظرا إلی أنّه عین طاهرة ینتفع بها.

و آخرون (2)الی المنع من بیع العذرات و الأبوال کلّها،لاستخباثها،إلاّ بول الإبل،للاستشفاء بها،و للنصّ (3)علیها.و الأول أقوی خصوصا فی العذرات، للانتفاع بها فی الزرع و غیره نفعا بیّنا مع طهارتها.و أمّا الأبوال فکذلک إن فرض لها نفع مقصود،و إلاّ فلا.

و قول المصنّف:«و الأوّل أشبه»یرید بالأول ما دلّ علیه القول الأوّل بمفهومه،إذ منطوقه المنع من بیع أرواث و أبوال ما لا یؤکل لحمه،و هذا ممّا لا شبهة فیه،و إنّما الکلام فی اختصاص الحکم به،حتی یجوز بیع ذلک ممّا یؤکل لحمه.

و ذلک غیر مذکور فی القولین معا،لکنّه مفهوم من القول الأوّل،فإنّ مفهومه الوصفی

ص:121

و جلد الکلب و ما یکون منه(1).

و الزّمر،و هیاکل العبادة المبتدعة،کالصلیب و الصنم(1)،و آلات القمار، کالنرد و الشطرنج،و ما یفضی الی المساعدة علی محرم،کبیع السلاح لأعداء الدّین(2)، و هل الحکم فی أوانی الذهب و الفضّة کذلک؟یحتمله بناء علی تحریم عملها، و الانتفاع بها فی الأکل و الشرب،و عدمه لجواز اقتنائها للادّخار،و تزیین المجلس، و الانتفاع بها فی غیر الأکل و الشرب،و هی منافع مقصودة.و فی تحریم عملها مطلقا نظر.

قوله:«و هیاکل العبادة المبتدعة،کالصلیب و الصنم».

الأصل فی الهیکل أنّه بیت الصنم،کما نصّ علیه الجوهری (1)و غیره (2)و أمّا إطلاقه علی نفس الصنم،فلعلّه من باب المجاز،إطلاقا لاسم المحلّ علی الحالّ.

قوله:«و ما یفضی إلی مساعدة علی محرم کبیع السلاح لأعداء الدین».

لا فرق فی أعداء الدین بین کونهم مسلمین أو کفّارا،لاشتراکهم فی الوصف، و هو الإعانة علی المحرّم المنهیّ (3)عنها.و منهم قطّاع الطریق و نحوهم.و إنّما یحرم مع قصد المساعدة،أو فی حال الحرب،أو التهیّؤ له،أمّا بدونها فلا.و لو باعهم لیستعینوا به علی قتال الکفّار لم یحرم،کما دلّت علیه الروایة (4).

و هذا کلّه فیما یعدّ سلاحا کالسیف و الرمح،أمّا ما یعدّ جنة-کالبیضة و الدرع و لباس الفرس،المسمّی بالتجفاف،بکسر التاء-فلا یحرم.و علی تقدیر النهی عن البیع،لو باع هل یصحّ و یملک الثمن أم یبطل؟قولان،أظهرهما الثانی،لرجوع النهی إلی نفس المعوض.

ص:123

و إجارة المساکن و السفن للمحرمات،و کبیع العنب لیعمل خمرا(1)،و بیع الخشب لیعمل صنما.و یکره بیع ذلک لمن یعملها.

أو بحریّة،کالجرّی(1)،و الضفادع و السلاحف و الطافی(2)،و السباع کلّها إلاّ الهرّ و الجوارح طائرة کانت کالبازی،أو ماشیة کالفهد.و قیل:یجوز بیع السباع کلّها تبعا،للانتفاع بجلدها أو ریشها.و هو الأشبه(3).

قوله:«کالجرّی».

هو-بکسر الجیم و تشدید الراء مکسورة-سمک طویل أملس،لا فلس له.

و لیس من المسوخ بحریّة غیره و غیر الدعموص،فقوله:«و السلاحف و الضفادع» معطوف علی المسوخ،و هو مغایر لها.و التقدیر:لا یجوز بیع ما لا ینتفع به،کالمسوخ و الضفادع و السلاحف.

قوله:«و الطافی».

هو من السمک المحلّل ما مات فی الماء،وصف بذلک لأنّه إذا مات فیه طفا علی وجهه.

قوله:«و السباع کلّها،و قیل:یجوز بیع السباع کلّها تبعا للانتفاع بجلدها،أو ریشها،و هو الأشبه».

هذا القول هو الأقوی،لوقوع الذکاة علیها،و کونها طاهرة منتفعا بها.و قول المصنّف:«إلاّ الهرّ و الجوارح»استثناء من القول بالمنع من بیع السباع.و یفهم منه أنّها مستثناة علی القولین.و لیس بجیّد.بل قد قیل بعدم جواز بیع شیء من السباع البتّة.و منهم من استثنی الفهد خاصة.و منهم من استثنی الفهد و سباع الطیر خاصة.فما حکاه المصنّف أوّلا من المنع و الاستثناء هو أحد الأقوال فی المسألة.و لعلّ تخصیصه من بین الأقوال لقوّته،حیث وقع النصّ (1)الصحیح علی جواز بیع الفهد و سباع الطیر،فاستضعف حکایة خلافه خصوصا مع ضعف مستنده.

و أمّا الهرّ فنسب جواز بیعه فی التذکرة (2)إلی علمائنا،و هو یعطی الاتفاق علیه،

ص:125

و معونة الظالمین بما یحرم(1)،و نوح النائحة بالباطل(2)،و حفظ کتب الضلال، و نسخها لغیر النقض(3)،و هجاء المؤمنین(4)، الأصحاب منهم العلاّمة فی التذکرة[1]إلی تحریم الغناء مطلقا،استنادا الی أخبار (1)مطلقة.و وجوب الجمع بینها و بین ما دلّ علی الجواز هنا من الأخبار الصحیحة (2)متعیّن،حذرا من اطراح المقید.

قوله:«و معونة الظالمین بما یحرم».

احترز بهم عن مساعدتهم بالأعمال المحلّلة،کالخیاطة و غیرها،فإنّه جائز، و إن کان أخذ الأجرة منه مکروها من حیث معاملة الظالمین.

قوله:«و نوح النائحة بالباطل».

یتحقق نوحها بالباطل بوصفها للمیّت بما لیس فیه.و یجوز بالحق إذا لم یسمعها الأجانب.

قوله:«و حفظ کتب الضلال و نسخها لغیر النقض».

المراد حفظها من التلف،أو علی ظهر القلب.و کلاهما محرّم لغیر النقض و الحجّة علی أهلها،لمن له أهلیتها،لا مطلقا،خوفا علی ضعفاء البصیرة من الشبهة.

و مثله نسخها.و کذا یجوزان للتقیة.و بدونها یجب إتلافها إن لم یمکن افراد مواضع الضلال،و إلاّ اقتصر علیها حذرا من إتلاف ما یعدّ مالا من الجلد و الورق،إذا کان لمسلم أو محترم المال.

قوله:«و هجاء المؤمنین».

هو-بکسر الهاء و المدّ-ذکر المعایب بالشعر.و خرج ب«المؤمنین»غیرهم، فیجوز هجاؤه کما یجوز لعنه.و لا فرق فی المؤمن هنا بین الفاسق و غیره،اللهمّ إلاّ أن

ص:127

و تعلّم السحر(1)،و الکهانة(2)،و القیافة(3)، یدخل هجاء الفاسق فی مراتب النهی عن المنکر،بحیث یتوقف ردعه علیه،فیمکن جوازه حینئذ إن فرض.

قوله:«و تعلّم السحر».

هو کلام،أو کتابة،أو رقیة،أو أقسام،أو عزائم و نحوها یحدث بسببها ضرر علی الغیر.و منه عقد الرجل عن زوجته،بحیث لا یقدر علی وطئها،و إلقاء البغضاء بینهما.و منه استخدام الملائکة و الجنّ،و استنزال الشیاطین فی کشف الغائبات، و علاج المصاب،و استحضارهم و تلبّسهم ببدن صبی أو امرأة،و کشف الغائب علی لسانه.فتعلّم ذلک و أشباهه و عمله و تعلیمه کلّه حرام.و التکسّب به سحت.و یقتل مستحلّه.و لو تعلّمه لیتوقّی به،أو لیدفع به المتنبی بالسحر،فالظاهر جوازه.و ربّما وجبت علی الکفایة کما اختاره الشهید(رحمه اللّه)فی دروسه (1).و یجوز حلّه بالقرآن و الاقسام کما ورد فی روایة العلاء.[1] و هل له حقیقة،أو هو تخیل؟الأکثر علی الثانی.و یشکل بوجدان أثره فی کثیر من الناس علی الحقیقة.و التأثر بالوهم إنّما یتم لو سبق للقابل علم بوقوعه.و نحن نجد أثره فیمن لا یشعر به أصلا حتی یضرّ به.و لو حمل تخییله علی ما یظهر من تأثیره فی حرکات الحیّات و الطیران و نحوهما أمکن،لا فی مطلق التأثیر به و إحضار الجانّ و شبه ذلک،فإنّه أمر معلوم لا یتوجه دفعه.

قوله:«و الکهانة».

هی-بکسر الکاف-عمل یوجب طاعة بعض الجانّ له،و اتّباعه له،بحیث یأتیه بالأخبار الغائبة.و هو قریب من السحر.

قوله:«و القیافة».

هی الاستناد الی علامات و مقادیر یترتب علیها إلحاق بعض الناس ببعض

ص:128

و الشعبذة(1)،و القمار(2)،و الغشّ بما یخفی(3)،کشوب اللّبن بالماء،و تدلیس الماشطة(4)، و نحوه.و انّما یحرم إذا جزم به،أو رتّب علیه محرما.

قوله:«و الشعبذة».

عرّفوها[1]بأنّها الحرکات السریعة التی یترتب علیها الأفعال العجیبة،بحیث یلتبس علی الحسّ الفرق بین الشیء و شبهه،لسرعة الانتقال منه الی شبهه.

قوله:«و القمار».

هو اللعب بالآلات المعدّة له،کالنّرد و الشّطرنج.و منه اللّعب بالخاتم و الجوز و نحوهما.و ما یترتب علی ذلک کلّه من التکسّب حرام یجب ردّه علی مالکه.و لو فعله الصبیان فالمکلّف بردّه الولی.و لو جهل مالکه أصلا تصدّق به عنه.و لو انحصر فی قوم معیّنین وجب محاللتهم و لو بالصلح.

قوله:«و الغش بما یخفی».

احترز به عمّا لا یخفی،کمزج الحنطة بالتراب،و جیّدها بردیئها،و نحو ذلک، فإنّه لا یحرم و ان کره.ثمَّ علی تقدیر الخفاء فالبیع صحیح.و حکمه حکم ما لو ظهر فی المبیع عیب من غیر الجنس.و ربّما احتمل البطلان بناء علی أنّ المقصود بالبیع هو اللّبن،و الجاری علیه العقد هو المشوب،فیکون کما لو باعه هذا الفرس فظهر حمارا.

و قد ذکروا (1)فی هذا المثال اشکالا من حیث تغلیب الإشارة أو الاسم.و الفرق بینه و بین ما نحن فیه واضح.

قوله:«و تدلیس الماشطة».

أی تدلیسها المرأة بإظهار محاسن لیست فیها،من تحمیر وجهها و وصل شعرها و نحوه.و هو محرّم إذا أرید به التدلیس،کما دلّت علیه العبارة.و مثله ما لو فعلته المرأة

ص:129

و تزیین الرجل بما یحرم علیه(1).

و لا بأس بأخذ الأجرة علی عقد النکاح(1).

و الحجامة إذا اشترط(1)،و ضراب الفحل(2).

و لکل واحد من هذه الأربعة دیة(1)،لو قتله غیر المالک.

..........

بعد المصنف.و وجه هذا الاضطراب من أصالة الجواز،و کون الوکیل متّصفا بما عیّن له من أوصاف المدفوع إلیهم،لأنّه المفروض.و یدلّ علی الجواز ما رواه الحسین بن عثمان عن الکاظم علیه السلام،فی رجل اعطی مالا یفرّقه فیمن یحلّ له،إله أن یأخذ شیئا لنفسه و لم یسم له؟قال:«یأخذ منه لنفسه مثل ما یعطی غیره» (1).

و مثلها روایة عبد الرحمن بن الحجاج،عن الکاظم علیه السلام (2).لکن فی طریقها محمد بن عیسی عن یونس.و فی هذا السند کلام.و هاتان الروایتان ذکرهما الشیخ فی التهذیب فی کتاب الزکاة.و قلّ من تعرّض لهما فی الاحتجاج،مع کونهما معتبرتی الاسناد.

و من روایة عبد الرحمن بن الحجاج الدالّة علی المنع.و هی صحیحة السند، غیر أنّها مقطوعة لم یصرح فیها باسم الإمام،فإنّه قال فیها:سألته عن رجل أعطی رجلا مالا لیقسّمه فی محاویج أو فی مساکین و هو محتاج،أ یأخذ منه لنفسه و لا یعلمه؟ قال:«لا یأخذ منه شیئا حتی یأذن له صاحبه» (3).

و الظاهر أنّ المسؤول هو الصادق أو الکاظم علیهما السلام،لأنّ عبد الرحمن بن الحجاج روی عنهما،فمن ثمَّ عمل بها الجماعة.و أیضا فجلالة حال هذا الراوی و ثقته توجب الظن الغالب بکون المسؤول هو الامام،لکن لتطرق الاحتمال قام الإشکال.و قلّ من ذکر من الأصحاب أنّ وجه مخالفتها کونها مقطوعة،و انّما یعترفون بصحتها ساکتین علیها.

و اعلم أنّ العلاّمة قال فی تحریر الأحکام (4)عند ذکر الروایة:إنّها صحیحة

ص:137

و تحرم من قبل الجائر إذا لم یأمن اعتماد ما یحرم.و لو أمن ذلک و قدر علی الأمر بالمعروف[و النهی عن المنکر]استحبت(1).

عبد الرحمن بن الحجاج عن الصادق علیه السلام.و هو شهادة بالاتصال.و لعله (رحمه اللّه)اطّلع علی المسؤول من محل آخر غیر المشهور من کتب الحدیث.

و الشیخ (1)(رحمه اللّه)جمع بین الروایات بحمل هذه علی الکراهة،و لا بأس به.

و لو دلّت القرائن الحالیة أو المقالیة علی تسویغ أخذه،قوی القول بالجواز.

و حینئذ فیأخذ کغیره،لا أزید.هکذا شرطه کلّ من سوّغ له الأخذ،و صرّح به فی الروایتین المجوزتین.و ظاهر هذا الشرط أنّه لا یجوز له تفضیل بعضهم علی بعض، لأنّه من جملتهم.و یتّجه ذلک إذا کان المعیّن للصرف محصورا،امّا لو کانوا غیر محصورین-کالفقراء-فجواز التفاضل مع عدم قرینة خلافه أوضح،خصوصا إذا کان المال من الحقوق الواجبة کالزکاة،فإنّ التسویة فیها لیست بلازمة.و المسألة مفروضة فیما هو أعمّ من الواجب و الندب.

و یجوز له ان یدفع إلی عیاله و أقاربه کما یدفع إلی غیرهم علی القولین،اقتصارا فی موضع المنع علی مدلول الروایة و هو نفسه.

و لا فرق علی القولین بین أن یقول له الآمر اقسمه أو اصرفه أو ادفعه إلیهم أو ضعه فیهم أو غیره،لاشتراک الجمیع عرفا فی المعنی.

و منهم من فرّق فجوّز له الأخذ إن کانت الصیغة«ضعه فیهم»أو ما أدّی معناه،و منعه إن کانت الصیغة بلفظ«ادفعه»أو«اصرفه»و نحوهما.و لیس بشیء.

قوله:«و لو أمن ذلک و قدر علی الأمر بالمعروف استحبّت».

هذه المسألة قد سبق شطر منها فی کتاب الأمر بالمعروف (2)،و أنّه یجوز اقامة الحدود،علی الوجه الذی فصلناه.و قد أطلقوا هنا جواز التولیة أو استحبابها فی الفرض المذکور،مع الأمن من اعتماد المحرّم،و القدرة علی الأمر بالمعروف.و مقتضی هذا الشرط وجوب التولیة،لأنّ القادر علی الأمر بالمعروف یجب علیه و ان لم یولّه

ص:138

و لو أکره جاز له الدخول دفعا للضرر الیسیر،علی کراهیّة.و تزول الکراهیة لدفع الضرر الکثیر(1)،کالنفس،أو المال،أو الخوف علی بعض المؤمنین.

..........

فالأول شرط لأصل قبول الولایة،و الثانی شرط للعمل بما یأمره من المظالم،و هما متغایران أیضا،لأنّ التولیة لا یستلزم الأمر بالمظالم،بل یجوز أن یولّیه شیئا من الأحوال و یرد أمره إلی رأیه،کما قد علم فی المسألة السابقة من جواز قبول الولایة بل استحبابها إذا تمکن من إقامة الحق.و أمّا أمره بشیء من المحرمات فقد یکون مع الولایة،و قد ینفک عنها کما إذا ألزم الظالم شخصا بأخذ شیء من الأموال المحرّمة أو الأعمال کذلک.

إذا تقرر ذلک فنقول:إن أخذت الولایة منفکّة عن الأمر فجواز قبولها لا یتوقف علی الإکراه مطلقا کما ذکره هنا،بل قد یجوز،و قد یکره،و قد یستحب،بل قد یجب-کما تقدّم-فجعل الإکراه شرطا فی قبول الولایة مطلقا غیر جیّد.و أمّا العمل بما یأمره به من الأمور المحرمة فإنّه مشروط بالإکراه خاصة-کما سلف فی باب الأمر بالمعروف-ما لم یبلغ الدماء،و لا یشترط فیه الإلجاء إلیه بحیث لا یقدر علی خلافه،و قد صرّح الأصحاب بذلک فی کتبهم (1)،فاشتراطه عدم القدرة علی التفصی غیر واضح،إلاّ أن یرید به أصل الإکراه،فیکون التعبیر عنه بذلک غیر حسن.

فتبیّن أنّ کل واحد من الشرطین غیر جید لمشروطه،إن جعلنا المشروط متعدّدا و إن جعلناه متحدا مرکبا من الأمرین-بمعنی جواز الولایة و العمل بما یأمره مع الإکراه و عدم القدرة علی التفصی-حسن قید الإکراه،و غایر ما سبق.لکن یبقی الکلام فی الشرط الثانی،فإنّ الإکراه مسوّغ لامتثال الأمر و إن قدر علی المخالفة مع خوف الضرر المتقدم.و یبقی أیضا مسألة ما لو أکره علی الفعل و ان لم یکن متولّیا لولایة فإنّه یجوز له الامتثال.و بقی فی العبارة أمر آخر،و هو تعلیق العمل بما یأمره مطلقا علی شرط،مع ظهور أنّ أمره قد لا یکون بمحرّم،الذی هو مناط الاشتراط.

لکن الأمر هنا سهل لظهور المراد.و مقتضی استثناء الدماء أنّه لا فرق فیها بین أن

ص:140

..........

المعتاد أخذه من عامة الناس فی ذلک الزمان.و اعتبر بعض الأصحاب (1)فی تحققهما اتفاق السلطان و العمال علی القدر،و هو بعید الوقوع و الوجه.و کما یجوز ابتیاعه و استیهابه،یجوز سائر المعاوضات.و لا یجوز تناوله بغیر إذن الجائر.و لا یشترط قبض الجائر له،و ان أفهمه قوله«ما یأخذه الجائر»فلو أحاله به،أو وکّله فی قبضه،أو باعه و هو فی ید المالک،أو ذمّته حیث یصح البیع،کفی،و وجب علی المالک الدفع.

و کذا القول فیما یأخذه باسم الزکاة.و لا یختص ذلک بالأنعام-کما افادته العبارة-بل حکم زکاة الغلات و الأموال کذلک.لکن یشترط هنا ان لا یأخذ الجائر زیادة عن الواجب شرعا فی مذهبه،و أن یکون صرفه لها علی وجهها المعتبر عندهم، بحیث لا یعدّ عندهم غاصبا،إذ یمتنع الأخذ منه عندهم أیضا.و یحتمل الجواز مطلقا،نظرا إلی إطلاق النصّ (2)و الفتوی.و یجیء مثله فی المقاسمة و الخراج،لأنّ مصرفهما بیت المال،و له أرباب مخصوصون عندهم أیضا.

و هل تبرأ ذمة المالک من إخراج الزکاة مرة أخری؟یحتمله،کما فی الخراج و المقاسمة مع أنّ حق الأرض واجب لمستحق مخصوص،و للتعلیل (3)بکون دفع ذلک حقا واجبا علیه.و عدمه،لأنّ الجائر لیس نائب المستحقین فیتعذّر النیة،و لا یصح الإخراج بدونها.و علی الأول تعتبر النیة عند الدفع إلیه،کما یعتبر فی سائر الزکوات.

و الأقوی عدم الاجتزاء بذلک،بل غایته سقوط الزکاة عمّا یأخذه إذا لم یفرّط فیه.

و وجوب دفعه إلیه أعمّ من کونه علی وجه الزکاة أو المضی معهم فی أحکامهم، و التحرز علی الضرر بمباینتهم.

و لو أقطع الجائر أرضا مما تقسم أو تخرج،أو عاوض علیها،فهو تسلیط منه علیهما،فیجوز للمقطع أو المعاوض أخذهما من الزارع و المالک،کما یجوز احالته علیه.

ص:143

..........

قیام قرینة واضحة،و هو منتف.و أمّا التعریف بالغایة بهذا المعنی فغیر جائز،لأنّ حملها علی المغیّی حمل المواطاة-أعنی حمل هو هو-و الغایة مما لا یصح حملها علیه کذلک.و إنّما تدخل الغایة فی التعریفات علی معنی أخذ لفظ یمکن حمله علی المعرّف،یشیر إلی الغایة و غیرها من العلل التی لا یصح حملها علیه حمل المواطاة و هو هنا منتف.

إذا تقرر ذلک فعد إلی عبارة المصنف فقوله:«العقد هو اللفظ الدال.إلخ»بحسب ظاهره تعریف لعقد البیع،لا للبیع نفسه،فلا یکون أحد التعریفین،بل تعریف لمعنی آخر.و یشعر بکون البیع لیس هو العقد،فیکون اختیارا للمعنی الآخر،و هو الانتقال أو ما قاربه،فیختلف نظره فی الکتابین.کما اختلف نظر العلاّمة،حیث عرّفه فی کثیر من کتبه بالمعنی الأول (1)،و اختار فی المختلف (2)الثانی.

و یمکن حمل عبارة المصنف علی ما یوافق النافع بجعل الإضافة فی قوله«عقد البیع»بیانیّة،و اللام فی قوله«العقد»للعهد الذکری،فیکون العقد عبارة عن البیع«و هو اللفظ الدال.إلخ».

ثمَّ اللفظ فی التعریف بمنزلة الجنس البعید للبیع،إذ جنسه القریب-علی هذا التقدیر-نفس الإیجاب و القبول المقیّدین بما یخرج غیره من العقود.و باقی التعریف بمنزلة الخاصة المرکبة،یخرج بها غیره من العقود الدال لفظها علی إباحة منفعة،أو تسلّط علی تصرّف،أو نقل الملک بغیر عوض،کالهبة و الودیعة و العاریة و المضاربة و الوکالة و الوصیة و غیرها من العقود التی لا تجمع ما ذکر من المحترزات.

و دخل فی إطلاق الملک ما کان ملکا للعاقد و لغیره،فدخل بیع الوکیل و الولیّ.و خرج بقید المعلوم،الهبة المشترط فیها مطلق الثواب،و هبة الأدنی للأعلی-

ص:145

..........

علی قول من أوجب العوض-و مطلق الهبة،علی قول الشیخ فی المبسوط (1).و دخل فیه بیع المکره،حیث یقع صحیحا،فإنّه لم یعتبر التراضی کما فعل غیره.

و بقی فیه أمور:

الأوّل:یرد علی طرده،اللفظ الدال علی ما ذکر بلفظ الإخبار،فإنّه لیس ببیع،لأنّه من قبیل الإنشاء.و لیس فی التعریف ما یخرجه.

الثانی:أنّ الملک یشمل الأعیان و المنافع،فینتقض فی طرده أیضا بالإجارة، فإنّ عقدها أیضا لفظ دال علی نقل الملک-و هو المنفعة-بعوض معلوم.

الثالث:ینتقض أیضا بالهبة المشروط فیها عوض معین،فانّ التعریف یشملها و لیست بیعا.

الرابع:یدخل فیه أیضا الصلح المشتمل علی نقل الملک بعوض معین،فإنّه لیس بیعا عند المصنف.

الخامس:ینتقض فی عکسه بإشارة الأخرس و نحوه المفیدة للبیع،فإنّها لیست لفظا،مع صحة البیع إجماعا.فلا بدّ من إدخاله فی التعریف،بأنّ یقول:«اللفظ أو ما قام مقامه»و نحوه.

السادس:ان کان المعرّف البیع الصحیح،و أرید ذکر شرائط صحته فی التعریف،لم یحسن الاقتصار علی معلومیة العوض،فانّ المعوّض کذلک و غیرهما من الشروط (2).و قد یستغنی عن الجمیع بقوله:«اللفظ الدال علی النقل»فانّ البیع الذی لا یجتمع شرائط صحته لا تدل صیغته علی نقل الملک.و ان أرید الأعمّ من الصحیح و الفاسد،استغنی عن التعرض لمعلومیة العوض.و التحقیق أنّه یستغنی عنها مطلقا،لأنّ شرط الشیء غیر داخل فی حقیقته،فلا یکون له دخل فی تعریف ماهیّته.

و یمکن أن یقال:إنّ ذکر معلومیة العوض لیس علی وجه الاشتراط،بل

ص:146

و لا یکفی التقابض(1) من غیر لفظ،و إن حصل من الامارات ما یدلّ علی ارادة البیع.

تخصیص لمورد المعرّف،لئلاّ ینتقض باللفظ الدال علی نقل العین بعوض مجهول، فإنّه لیس بیعا صحیحا،و المقصود تعریف الصحیح.لکن یبقی فیه الإخلال بمعلومیة المعوّض و کمال المتعاقدین،فإنّ ذکرهما یحقّق مورد البیع،و یمنع من دخول غیر المقصود فیه،فلا وجه لتخصیص معلومیة العوض.

و یبقی الکلام فی دلالة«اللفظ الدال علی النقل»علی ذلک کلّه،فإنّه بدون الأمور المعتبرة فی صحة البیع شرعا لا یدل علی النقل المذکور،لأنّ الغرض الدلالة شرعا بحیث یتحقق معه النقل.و إلاّ فمجرد إفهام النقل مع عدم وقوعه شرعا غیر کاف فی تحقق المعرّف.

قوله:«و لا یکفی التقابض.إلخ».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،بل کاد یکون إجماعا،غیر أنّ ظاهر کلام المفید (1)(رحمه اللّه)یدلّ علی الاکتفاء فی تحقق البیع بما دلّ علی الرضا به من المتعاقدین إذا عرفاه و تقابضا.و قد کان بعض مشایخنا المعاصرین (2)یذهب إلی ذلک أیضا،لکن یشترط فی الدال کونه لفظا.و إطلاق کلام المفید أعمّ منه.و النصوص المطلقة من الکتاب و السنة الدالة علی حلّ البیع و انعقاده من غیر تقیید بصیغة خاصة یدلّ علی ذلک،فإنّا لم نقف علی دلیل صریح فی اعتبار لفظ معین،غیر أنّ الوقوف مع المشهور هو الأجود،مع اعتضاده بأصالة بقاء ملک کل واحد لعوضه إلی أن یعلم الناقل.فلو وقع الاتفاق بینهما علی البیع،و عرف کل منهما رضا الآخر بما یصیر إلیه من العوض المعین،الجامع لشرائط البیع غیر اللفظ المخصوص،لم یفد اللزوم.

لکن هل یفید إباحة تصرف کل منهما فیما صار إلیه من العوض،نظرا إلی إذن کل منهما للآخر فی التصرف،أم یکون بیعا فاسدا من حیث اختلال شرطه و هو الصیغة الخاصة؟المشهور الأول.فعلی هذا یباح لکل منهما التصرف،و یجوز له

ص:147

..........

الرجوع فی المعاوضة ما دامت العین باقیة،فإذا ذهبت لزمت.أمّا جواز التصرف، فلما مرّ من تسلیط کل منهما الآخر علی ما دفعه إلیه و أذن له فیه،و لا معنی لإباحة التصرف إلاّ ذلک.و أمّا لزومها مع التلف،فلرضاهما بکون ما أخذه کل منهما عوضا عما دفعه،فاذا تلف ما دفعه کان مضمونا علیه،إلاّ أنّه قد رضی بکون عوضه هو ما بیده،فان کان ناقصا فقد رضی به،و ان کان زائدا فقد رضی به الدافع،فیکون بمنزلة ما لو دفع المدیون عوضا عمّا فی ذمته،و رضی به صاحب الدین.و فیه نظر.

و إذا تقرر ذلک فتنقیح المحل یتم بمباحث:

الأول:هل المراد بالإباحة الحاصلة بالمعاطاة قبل ذهاب العین افادة ملک متزلزل کالمبیع فی زمن الخیار،و بالتصرف یتحقق لزومه،أم الإباحة المحضة التی هی بمعنی الإذن فی التصرف،و بتحققه یحصل الملک له و للعین الأخری؟.

یحتمل الأول،بناء علی أنّ المقصود للمتعاقدین انّما هو الملک،فاذا لم یحصل کانت فاسدة،و لم یجز التصرّف فی العین،و أنّ الإباحة إذا لم تقتض الملک فما الذی أوجب حصوله بعد ذهاب العین الأخری؟!.

و عبارة العلامة فی التحریر کالصریحة فی إفادة هذا المعنی،لأنّه قال:«الأقوی عندی أنّ المعاطاة غیر لازمة،بل لکل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العین باقیة» (1).

و مقتضی تجویز الفسخ ثبوت الملک فی الجملة.و کذا تسمیتها معاوضة،و الحکم باللزوم بعد الذهاب.

و یحتمل الثانی،التفاتا إلی انّ الملک لو حصل بها لکانت بیعا و مدّعاهم نفی ذلک،و احتجاجهم بانّ الناقل للملک لا بدّ أن یکون من الأقوال الصریحة فی الإنشاء،المنصوبة من قبل الشارع.و إنّما حصلت الإباحة باستلزام إعطاء کل منهما الآخر سلعته مسلطا له علیها الإذن فی التصرف فیها بوجوه التصرفات،فاذا حصل کان الآخر عوضا عمّا قابله لتراضیهما علی ذلک،و قبله یکون کل واحد من العوضین

ص:148

..........

باقیا علی ملک مالکه،فیجوز له الرجوع فیه.و لو کانت بیعا قاصرا عن إفادة الملک المترتب علیه لوجب کونها بیعا فاسدا إذا لم یجتمع شرائط صحته.و ما جاء من قبل الشارع أنّ البیع علی قسمین:فما حصل فیه الإیجاب و القبول علی وجههما لازم،و ما حصل فیه التراضی بدونه جائز.و من ثمَّ ذهب العلامة فی النهایة (1)إلی کونها بیعا فاسدا،و أنّه لا یجوز لأحدهما التصرّف فیما صار إلیه أصلا.

و علی الوجهین یتفرع النماء،فان قلنا بالأول کان تابعا للعین فی الانتقال و عدمه،و ان قلنا بالثانی احتمل کونه مباحا لمن هو فی یده کالعین و عدمه.و أمّا وطء الجاریة فالظاهر أنّه کالاستخدام یدخل فی الإباحة ضمنا.و أما العتق فعلی الأوّل یکون جائزا لأنّه مملوک،و علی الثانی یتجه العدم،إذ لا عتق إلاّ فی ملک.و هذا ممّا یؤیّد الأوّل،لأنّ من أجاز المعاطاة سوّغ أنواع التصرفات.

الثانی:لو تلفت العینان معا تحقّق الملک فیهما.و لو تلفت إحداهما خاصة فقد صرّح جماعة (2)بالاکتفاء به فی تحقق ملک الأخری،نظرا إلی ما قدّمناه من جعل الباقی عوضا عن التالف،لتراضیهما علی ذلک.و یحتمل هنا العدم،التفاتا إلی أصالة بقاء الملک لمالکه،و عموم الناس مسلطون علی أموالهم (3).و الأوّل أقوی،فإنّ من بیده المال مستحق قد ظفر بمثل حقه بإذن مستحقه فیملکه،و ان کان مغایرا له فی الجنس و الوصف،لتراضیهما علی ذلک.

الثالث:لو تلف بعض إحداهما احتمل کونه کتلف الجمیع.و به صرّح بعض الأصحاب (4)محتجا بامتناع الترادّ فی الباقی إذ هو موجب لتبعض الصفقة، و بالضرر.لأنّ المطلوب هو کون إحدیهما فی مقابل الأخری.و فیه نظر،فإنّ تبعض الصفقة لا یوجب بطلان أصل المعاوضة،بل غایته جواز فسخ الآخر،فیرجع إلی

ص:149

..........

المثل أو القیمة،کما فی نظائره.و أمّا الضرر الحاصل من التبعیض المنافی لمقصودهما من جعل إحداهما فی مقابلة الأخری فمستند إلی تقصیرهما فی التحفظ بإیجاب البیع، کما لو تبایعا بیعا فاسدا.و یحتمل حینئذ أن یلزم من العین الأخری فی مقابلة التالف (1)و یبقی الباقی علی أصل الإباحة بدلالة ما قدمناه.

الرابع:لو نقل أحدهما العین عن ملکه،فان کان لازما کالبیع و الهبة بعد القبض و الوقف و العتق فکالتالف.و إن کان جائزا کالبیع فی زمن الخیار فالظاهر أنّه کذلک،لصدق انتقال الملک عنه،فیکون کالتلف.و عودها بالفسخ إحداث ملک آخر،بناء علی أنّ المبیع یملک بالعقد،و إن کان هناک خیار.أمّا الهبة قبل القبض فالظاهر أنّها غیر مؤثرة،لأنّها جزء السبب المملّک،مع احتماله لصدق التصرف،و قد أطلق جماعة کونها تملک بالتصرف.

الخامس:لو تصرف فیها تصرفا غیر ناقل للملک و لا جزء سببه،فان لم تتغیر العین به عن صفتها-کالاستخدام[و الانتفاع بالإناء] (2)و لبس الثوب-فلا أثر له فی اللزوم،و إن أوجب تغییرا إلی حالة اخری-کطحن الحنطة و صبغ الثوب-احتمل کونه کذلک لأصالة بقاء الملک مع بقائه،و لزوم المعاطاة بذلک.و به جزم بعض الأصحاب (3)،لما تقدم من امتناع الترادّ بسبب الأثر المتجدد.و عندی فیه إشکال.

السادس:لو اشتبهت بغیرها،أو امتزجت بحیث لا یتمیز،فان کان بالأجود فکالتلف.و إن کان بالمساوی أو الأردإ احتمل کونه کذلک،لامتناع الترادّ علی الوجه الأول.و اختاره جماعة[1].و یحتمل العدم فی الجمیع،لأصالة البقاء.

السابع:لو رجع فی العین أو بعضها و قد استعملها من هی فی یده،لم یرجع علیه بالأجرة.و لو کانت قد نمت،فإن کان باقیا رجع به.و ان کان تالفا فلا، لتسلیطه علی التصرف فیه بغیر عوض.

ص:150

..........

الثامن:علی تقدیر لزومها بأحد الوجوه المذکورة،فهل تصیر بیعا أو معاوضة برأسها؟یحتمل الأول،لأنّ المعاوضات محصورة و لیست أحدها.و کونها معاوضة برأسها یحتاج إلی دلیل.و یحتمل الثانی،لإطباقهم علی أنّها لیست بیعا حال وقوعها، فکیف تصیر بیعا بعد التلف.

و تظهر الفائدة فی ترتب الأحکام المختصة بالبیع علیها-کخیار الحیوان-لو کان التالف الثمن أو بعضه.و علی تقدیر ثبوته،فهل الثلاثة من حین المعاطاة أم من حین اللزوم؟کلّ محتمل.و یشکل الأول بقولهم:«إنّها لیست بیعا»و الثانی بأنّ التصرف لیست معاوضة بنفسه.اللهم إلاّ أن تجعل المعاطاة جزء السبب و التلف تمامه.و الأقوی عدم ثبوت خیار الحیوان هنا،بناء علی أنّها لیست لازمة.و إنّما یتم علی قول المفید و من تبعه.أما خیار العیب و الغبن فیثبتان علی التقدیرین،کما أنّ خیار المجلس منتف.

التاسع:لو وقعت المعاملة بقبض أحد العوضین خاصة-کما لو دفع إلیه سلعة بثمن وافقه علیه،أو دفع إلیه ثمنا عن عین موصوفة بصفات السلم فتلف العوض المقبوض-ففی لحوق أحکام المعاطاة،و لزوم الثمن المسمی و المثمن الموصوف،نظر، من عدم صدق اسمها،لأنّها مفاعلة تتوقف علی العطاء من الجانبین و لم یحصل، و الاقتصار بما خرج عن الأصل علی موضع الیقین إن کان.و من صدق التراضی علی المعاوضة،و تلف العین المدعی کونه کافیا فی التقابض من الجانبین،و الظاهر أنّ الحکم واحد.و قد ذکر أولهما شیخنا الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس (1)،و ألحقه بها.

العاشر:ذکر بعض الأصحاب (2)و رود المعاطاة فی الإجارة و الهبة،بأن یأمره بعمل معین و یعین له عوضا،فیستحق الأجر بالعمل.و لو کان إجارة فاسدة لم یستحق شیئا مع علمه بالفساد،بل لم یجز له العمل و التصرف فی ملک المستأجر،مع اطباقهم علی جواز ذلک و استحقاق الأجر،إنّما الکلام فی تسمیته معاطاة فی الإجارة.

و ذکر فی مثال الهبة،ما لو وهبه بغیر عقد،فیجوز للقابض إتلافه،و یملکه به.و لو

ص:151

سواء کان فی الحقیر أو الخطیر(1)،و یقوم مقام اللفظ،الإشارة مع العذر(2).

و لا ینعقد إلاّ بلفظ الماضی(3).فلو قال:اشتر أو ابتع أو أبیعک،لم کانت هبة فاسدة لم یجز.و لا بأس به،إلاّ أنّ فی مثال الهبة نظرا،من حیث إنّ الهبة لا تختص بلفظ،بل کل لفظ یدل علی التملیک بغیر عوض کاف فیها،کما ذکروه فی بابه.و جواز التصرف فی المثال المذکور موقوف علی وجود لفظ یدل علیها،فیکون کافیا فی الإیجاب.اللهمّ إلاّ أن یعتبر القبول القولی مع ذلک،و لا یحصل فی المثال، فیتجه ما قاله.

قوله:«سواء کان فی الحقیر أو الخطیر».

ردّ به علی بعض العامة،حیث اکتفی بالمعاطاة فی المحقّرات،و أقامها فیه مقام البیع.و اختلفوا فی تحدیدها،فقال بعضهم (1):«ما لم یبلغ نصاب السرقة»و أحالها آخرون علی العرف (2)،کرطل خبز و غیره مما یعتاد فیه المعاطاة.و هو تحکّم.و الذی اختاره متأخرو الشافعیة (3)و جمیع المالکیة (4)انعقاد البیع بکل ما دلّ علی التراضی، و عدّه الناس بیعا.و هو قریب من قول المفید (5)و شیخنا المتقدم (6).و ما أحسنه و أمتن دلیله،إن لم ینعقد الإجماع علی خلافه.

قوله:«و یقوم مقام اللفظ الإشارة مع العذر».

کما فی الأخرس،و من بلسانه آفة،فإنّه یکفی فی انعقاد بیعه و قبوله له الإشارة المفهمة.و فی حکمها الکتابة علی ورق،أو لوح،أو خشب،أو تراب،و نحوها.

و اعتبر العلاّمة (7)فی الکتابة انضمام قرینة تدل علی رضاه.

قوله:«و لا ینعقد الا بلفظ الماضی.إلخ».

إنّما اعتبر فی العقد لفظ الماضی،لأنّ الغرض منه الإنشاء و هو صریح فیه،

ص:152

یصح و إن حصل القبول.

و کذا فی طرف القبول(1)،مثل أن یقول:بعنی أو تبیعنی،لأنّ ذلک أشبه بالاستدعاء أو بالاستعلام.

و هل یشترط تقدیم الإیجاب(2) علی القبول؟فیه تردّد،و الأشبه عدم الاشتراط.

لاحتمال الوعد بالمستقبل،و عدم اقتضاء الأمر إنشاء البیع من جانب الآمر و إنّما أنشأ طلبه.و أما الماضی فإنّه و ان احتمل الاخبار،إلاّ أنّه أقرب إلی الإنشاء،حیث دلّ علی وقوع مدلوله فی الماضی،فإذا لم یکن ذلک هو المقصود کان وقوعه الآن حاصلا فی ضمن ذلک الخبر.و الغرض من العقود لیس هو الاخبار،و إنّما هذه الصیغة منقولة شرعا من الإخبار إلی الإنشاء.و الماضی ألصق بمعناه.

قوله:«و کذا فی طرف القبول.إلخ».

نبّه بذلک علی خلاف ابن البرّاج (1)،حیث جوّزه بهما.و المشهور خلافه.

قوله:«و هل یشترط تقدیم الإیجاب.إلخ».

وجه العدم من أصالة الجواز،و أنّه عقد فیجب الوفاء به،و لتساویهما فی کون کل منهما ینقل ملکه إلی الآخر،فاذا جاز للبائع التقدم،جاز للمشتری،و لأنّ الناقل للملک هو الرضا المدلول علیه بالألفاظ الصریحة و لا مدخل للترتیب فی ذلک،و لجواز تقدیمه فی النکاح بغیر اشکال فلیکن فی غیره کذلک،فانّ النکاح مبنی علی الاحتیاط زیادة علی غیره.

و ذهب جماعة (2)من الأصحاب إلی اعتبار تقدیمه،بل ادّعی علیه الشیخ فی الخلاف[1]الإجماع،للشّک فی ترتّب الحکم مع تأخیره،مع أنّ الأصل خلافه،

ص:153

و لو قبض المشتری(1) ما ابتاعه بالعقد الفاسد،لم یملکه،و کان مضمونا علیه.

فلا یصحّ بیع الصبی و لا شراؤه(1)،و لو أذن له الولی.

و کذا لو بلغ عشرا عاقلا،علی الأظهر(2).و کذا المجنون،و المغمی علیه،و السکران غیر الممیّز،و المکره،و لو رضی کل منهم بما فعل بعد زوال عذره،عدا المکره للوثوق بعبارته(3).

و لو باع المملوک أو اشتری بغیر إذن سیّده لم یصحّ.فان أذن له جاز.

تکون الزیادة بفعل الآخر جاهلا،فهی له،عینا کانت کالصبغ،أو صفة کالصنعة.

قوله:«فلا یصحّ بیع الصبی و لا شراؤه.إلخ».

لا فرق فی الصبی بین الممیز و غیره،و لا بین کون المال له أو للولی أو لغیرهما، أذن مالکه أم لا،فلا یصح لبائعه التصرف فیما صار إلیه،و ان کان مالکه قد اذن، لأنّه بیع فاسد،فیلزمه الحکم السابق فی الرجوع علی القابض.نعم،لیس له علی الصبی رجوع بعوض ماله لو تلف أو أتلفه،لأنّه فرّط فیه بتسلیطه علیه مع عدم أهلیته.و لو أمره ولیّه بالدفع إلیه فدفع،فان کان مال الولی برئ من ضمانه و کان هو المفرِّط،و إن کان مال الصبی لم یبرأ.و لو کان عوض ما ابتاعه من الصبی أو باعه فالمال للدافع و هو المضیّع،فلا عبرة بإذن الولی فی ضمانه و لا ضمان الصبی.

قوله:«و کذا لو بلغ عشرا عاقلا علی الأظهر».

هذا هو الأقوی.و قیل بجواز بیعه بالوصفین.و هو ضعیف.و المراد بالعقل هنا الرشد،فغیر الرشید لا یصح بیعه-و ان کان عاقلا-اتّفاقا.

قوله:«و لو رضی کل منهم بما فعل-إلی قوله-عدا المکره للوثوق بعبارته».

الفرق بینهم و بین المکره واضح،إذ لا قصد لهم إلی العقد و لا أهلیة لهم،لفقد شرطه و هو العقل،بخلاف المکره،فإنّه بالغ عاقل،و لیس ثمَّ مانع إلاّ عدم القصد إلی العقد حین إیقاعه،و هو مجبور بلحوقه له بالإجازة،فیکون کعقد الفضولی حیث انتفی القصد إلیه من مالکه الذی یعتبر قصده حین العقد،فلما لحقه القصد بالإجازة صحّ.

و حینئذ،فلا مانع من الصحة إلاّ تخیل اشتراط مقارنة القصد للعقد و لا دلیل

ص:155

..........

علیه.و ینبّه علی عدم اعتباره عقد الفضولی.و عموم الأمر بالوفاء (1)بالعقد یشمله.

فلا یقدح فیه اختصاص عقد الفضولی بنصّ.و بهذا یظهر ضعف ما قیل هنا من انتفاء القصد أصلا و رأسا مع عدم الرضا،و أن الظاهر من کون العقود بالقصود، القصد المقارن لها دون المتأخر.

و یمکن أن یقال:إنّ القصد من المکره حاصل دون من سبق،لأنّ غیر العاقل لا یقصد إلی اللفظ و لا إلی مدلوله،بخلاف المکره،فإنّه باعتبار کونه عاقلا قاصد إلی ما یتلفظ به و یفعله بشعوره،لکنّه بالإکراه غیر قاصد إلی مدلوله،و ذلک کاف فی صلاحیته و قبوله للصحة إذا لحقه القصد إلی مدلوله بإجازته.

و مثله القول فی عقد الفضولی فإنّه قاصد إلی اللفظ الصادر منه،لأنّ المفروض أهلیته و جمعه للشرائط المعتبرة فی صحة العقد إلاّ الملک.و لا یتحقق منه قصد مدلوله -أعنی نقل الملک و التسلیط علی التصرف و غیرهما من احکام العقد-لأنّ ذلک من وظائف المالک،فإذا أجازه المالک و قصد إلی ذلک صحّ.و یتفرع علیه ما لو عقد الفضولی فی حالة لا یکون فیها أهلا للقصد إلی اللفظ-کالنائم و السکران و الصبی و المجنون-فإنّ الإجازة اللاحقة له من المالک لا تؤثر.و من ثمَّ حکموا بأنّ الولی لو أجاز عقد الصبی لم یصحّ.و هذا واضح بیّن.

و قد نبّه الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس علی ما یوافق ذلک،و ان کان فی نفسه لا یخلو من مناقشة.فقال فی بیع الفضولی إذا لحقه الرضا:«و الأقرب أنّ الرضا کاف فیمن قصد إلی اللفظ دون مدلوله،فلو أکره حتی ارتفع قصده لم یؤثر الرضا، کالسکران» (2).و هو تنبیه حسن،إلاّ أنّ فی تحقق ذلک فی المکره،بحیث یتلفظ بالعقد غیر قاصد إلی لفظه کالسکران نظرا،فإنّ الإکراه علی اللفظ بحیث یکون حرکة اللسان من المکره غیر متحقق و لا مقدور للمکره.و إنّما یتحقق الإکراه بحمل المکره للمکره علی الفعل باختیاره،خوفا من المکره علی نفسه أو ماله أو ما فی

ص:156

و لو أمره آمر أن یبتاع له نفسه من مولاه،قیل:لا یجوز،و الجواز أشبه(1).

و أن یکون البائع مالکا،أو ممّن له أن یبیع عن المالک،کالأب، و الجدّ للأب،و الوکیل،و الوصیّ،و الحاکم،و أمینه.

حکمهما،مع حضور عقله و تمییزه،بخلاف المجنون و السکران و نحوهما.غیر أنّ ما ادعاه(رحمه اللّه)إذا بلغ الإلجاء إلیه و تحقق وقوعه،فالأمر فیه کما قاله.

لکن یبقی فی هذا کله اشکال من وجه آخر،و هو أنّ الهازل قد حکموا بفساد عقده،و لم یذکروا لزومه لو لحقه الرضا به.و ظاهر حاله أنّه قاصد إلی اللفظ دون مدلوله،لأنّه بالغ عاقل،فاللازم حینئذ إمّا إلحاقه بالمکره فی لزوم عقده مع لحوق الرضا،أو إبداء الفرق بکونه غیر قاصد للّفظ.و فیه تأمّل.

و اعلم أنّ بیع المکره انّما یتوجه إلیه البطلان إذا کان بغیر حق،فلو أکره بحقّ بأن توجّه علیه بیع ماله لوفاء دین علیه،أو شراء مال أسلم إلیه فیه،فأکرهه الحاکم علیه،صحّ بیعه و شراؤه،فإنّه إکراه بحق.و مثله تقویم العقد علی معتق نصیبه منه، و تقویمه فی فکّه من الرّق لیرث،و إکراهه علی البیع لنفقته و نفقة زوجته مع امتناعه، و بیع الحیوان إذا امتنع من الإنفاق علیه،و العبد إذا أسلم عند الکافر،و العبد المسلم و المصحف إذا اشتراهما الکافر و سوّغناه،فإنّهما یباعان علیه قهرا،و الطعام عند المخمصة یشتریه خائف التلف،و المحتکر مع عدم وجود غیره و احتیاج الناس إلیه.

فکل هذه الصور مستثناة من قولهم:«إنّ بیع المکره غیر صحیح».و ضابطها الإکراه بحقّ،کما قدّمناه.

قوله:«و لو أمره آمر أن یبتاع له نفسه من مولاه،قیل:لا یجوز و الجواز أشبه».

وجه المنع اعتبار التغایر بین المتعاقدین،و عبارة العبد کعبارة سیده،أو اشتراط إذن المولی فی تصرف العبد،و لم یسبق له منه إذن.و یندفع الأوّل بأنّ المغایرة الاعتباریة کافیة.و من ثمَّ اجتزأنا بکون الواحد الحقیقی موجبا قابلا،فهنا أولی.

و الثانی بأنّ مخاطبة السید له بالبیع فی معنی التوکیل له فی تولّی القبول.و به یظهر جواب ما قیل من أنّ قوله«من مولاه»مستدرک،لأنّه لا یشتری نفسه إلاّ منه،فإنّه

ص:157

فلو باع ملک غیره،وقف علی اجازة المالک أو ولیّه،علی الأظهر(1).

ربّما احترز به عن شرائه نفسه من وکیل مولاه،فإنّه قد لا یصحّ،نظرا إلی وقوعه بغیر اذن المولی،بخلاف ما لو وقع مع المولی،فإنّه فی معنی الاذن.و الأقوی الجواز.

قوله:«فلو باع ملک غیره وقف علی اجازة المالک أو ولیّه علی الأظهر».

هذا قول الأکثر.و یدل علیه وجود المقتضی للصحة،و هو العقد الجامع للشرائط.و لیس ثمَّ مانع إلاّ إذن المالک،و بحصولها بعد یزول المانع و یجتمع الشرائط.و اشتراط المالکیة فی المبیع أعمّ من کونه شرطا للّزوم أو للصحة.و یؤیّده حدیث عروة البارقی (1)،حیث أمره النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بشراء شاة بدینار،فاشتری شاتین به،ثمَّ باع إحداهما به،و ردّه مع الأخری،فأجازه النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و بارک له فی صفقة یمینه.و فی المنع أحادیث (2).و هی من الطرفین عامّیة،إلاّ أنّ ما هنا أشهر و أدلّ علی المطلوب.

و لا فرق فی ذلک بین البیع و الشراء،و ان کانت المسألة و الروایة مفروضة فی البیع.ثمَّ علی تقدیر الإجازة و لزوم العقد،فهل هی ناقلة لملک من بیده المال من حینها،أم کاشفة عن حصوله من حین عقد البیع؟الأقوی الثانی.و تظهر الفائدة فی النماء المتخلل بینهما و فی أحکام أخر تأتی إن شاء اللّه تعالی.

ثمَّ ان اتّحد العقد فالحکم واضح،و إن ترتّبت العقود علی الثمن أو المثمن أو هما،و أجاز الجمیع صحّ أیضا.و إن أجاز أحدهما،فإن کان هو المثمن صح فی المجاز و ما بعده من العقود.و إن کان هو الثمن صحّ و ما قبله.کذا أطلقه جماعة من الأصحاب (3).

و الفرق بین المقامین أنّ إجازة المبیع توجب انتقاله عن ملک المالک المجیز إلی

ص:158

..........

المشتری،فتصحّ العقود المتأخّرة عنه المترتّبة علی فعل المشتری،و تبطل السابقة لعدم الإجازة.و إجازة الثمن توجب انتقاله إلی ملک المجیز،فتبطل التصرفات المتأخرة عنه فیه،حیث لم یجزها،و تصح السابقة،لأنّ ملک الثمن المتوسط یتوقف علی صحة العقود السابقة،و إلاّ لم یمکن تملّک ذلک الثمن.مثاله:ما لو کان الفضولی قد باع مال المالک بکتاب مثلا،ثمَّ باع الکتاب بسیف،ثمَّ باع السیف بثوب،ثمَّ باع الثوب بفرس،فأجاز المالک بیع الثوب بالفرس،فإنّ ملکه حینئذ للفرس یتوقف علی تملّک الثوب،و إنما یملک الثوب إذا ملک العوض الذی اشتری به و هو السیف و إنما یملک السیف إذا ملک العوض الذی اشتری به و هو الکتاب.فظهر أنّ إجازته للعقد المتأخر یستلزم اجازة العقود السابقة،و إلاّ لم یتمّ،فیحکم بصحة ذلک کلّه،حملا لفعل المسلم علی الوجه المعتدّ به شرعا.

و هذا الحکم صحیح فی هذا المثال و نظائره،إلاّ أنّ مسألة ترتب العقود علی الثمن أعمّ منه.فإنّ من صوره ما لو بیع الثمن-و هو الکتاب فی هذا المثال-مرارا، کما لو باعه ذلک الفضولی بمائة،ثمَّ باعه المشتری بمائتین،ثمَّ باعه المشتری الثانی بثلاثمائة،فأجاز المالک العقد الأخیر،فإنّه لا یقتضی إجازة ما سبق،بل لا یصحّ سواه،مع أنّه یصدق علیه أنّ العقود ترتبت علی الثمن،و لم یتمّ الحکم بصحة ما قبل المجاز.

و أمّا مسألة سلسلة العقود علی المثمن،فصحة العقود اللاحقة للمجاز مبنیّة علی أنّ الإجازة کاشفة،لیظهر ملک کل بائع متأخر حین بیعه و ان کان فی ثانی الحال،أمّا لو جعلناها ناقلة للملک من حین الإجازة،فالبائع لم یکن مالکا حین بیعه،و انّما ملک بعده بالإجازة،و الإجازة کانت لمالک العین و لم یحصل،و عند اجازته للعقد السابق خرج اللاحق عن ملکه فلم یمکنه الإجازة،فتبنی صحة البیع المتأخر حینئذ علی من باع فضولیا ثمَّ انتقل إلیه الملک،فانّ فی لزوم البیع حینئذ،أو توقفه علی اجازته ثانیا وجهان.و قد ظهر بذلک أنّ إطلاقهم الحکم فی السلسلتین یحتاج إلی تنقیح.

ص:159

و لا یکفی سکوته مع العلم،و لا مع حضور العقد.

فإن لم یجز،کان له انتزاعه من المشتری(1)،و یرجع المشتری علی البائع بما دفعه إلیه،و ما اغترمه من نفقة،أو عوض عن اجرة أو نماء،إذا لم یکن عالما أنّه لغیر البائع،أو ادّعی البائع أنّ المالک أذن له.

و ان لم یکن کذلک،لم یرجع بما اغترم(2)،و قیل:لا یرجع بالثمن مع العلم بالغصب(3).

قوله:«فان لم یجز کان له انتزاعه من المشتری.إلخ».

إذا لم یجز المالک البیع یرجع فی عین ماله و نمائها-متصلا و منفصلا-و عوض منافعها المستوفاة و غیرها،و بقیمة الهالک من ذلک أو مثله.و المعتبر بالقیمة یوم التلف علی الأقوی،إن کان التفاوت بسبب السوق،و بالأعلی إن کان بسبب الزیادة العینیة کالسمن،أو الوصفیة کالعلم بصنعة ثمَّ نسیانها.ثمَّ المشتری یرجع بذلک کله علی البائع مع أحد الوصفین،و هما الجهل بکونها لغیر البائع،و ادّعاء البائع الإذن فی البیع.و لو رجع علیه المالک بالقیمة مع التلف رجع بها علی البائع،و ان زادت علی الثمن المدفوع إلیه.و لا فرق فی ذلک بین أن یکون قد حصل للمشتری نفع فی مقابلة ما غرم أولا،علی الأقوی،لغروره و دخوله علی ان یکون ذلک له بغیر عوض.

قوله:«و إن لم یکن کذلک لم یرجع بما اغترم».

لأنّه حینئذ غاصب مفرّط،فلا یرجع بشیء یغرمه للمالک مطلقا.

قوله:«و قیل:لا یرجع بالثمن مع العلم بالغصب».

هذا هو المشهور بین الأصحاب،مطلقین الحکم فیه،الشامل لکون الثمن باقیا و تالفا.و وجّهوه بکون المشتری قد دفعه الیه و سلّطه علیه،مع علمه بعدم استحقاقه له،فیکون بمنزلة الإباحة.و هذا یتمّ مع تلفه،أمّا مع بقائه فلا،لأنّه ماله و هو متسلط علیه بمقتضی الخبر (1).و لم یحصل منه ما یوجب نقله عن ملکه، لأنّه إنّما دفعه عوضا عن شیء لا یسلم له،لا مجانا.فمع تلفه یکون آذنا فیه،أمّا

ص:160

و کذا لو باع ما یملک و ما لا یملک،مضی بیعه فیما یملک،و کان فیما لا یملک موقوفا(1)[علی الإجازة].

مع بقائه فله أخذه لعموم النصوص الدالة علی ذلک.بل یحتمل الرجوع بالثمن مطلقا-و هو الذی اختاره المصنف(رحمه اللّه)فی بعض تحقیقاته (1)-لتحریم تصرّف البائع فیه،حیث إنّه أکل مال بالباطل فیکون مضمونا علیه.لو لا ادّعاء العلاّمة فی التذکرة (2)الإجماع علی عدم الرجوع مع التلف،لکان فی غایة القوة.و حیث لا إجماع علیه مع بقاء العین،فلیکن القول به متعینا.

فان قیل:کیف یجامع تحریم تصرف البائع فی الثمن عدم رجوع المشتری به فی حال،فإنّه حینئذ لا محالة غاصب آکل للمال بالباطل.فاللازم إمّا جواز تصرفه، أو جواز الرجوع علیه مطلقا.

قلنا:هذا الإلزام فی محلّه.و من ثمَّ قلنا:إنّ القول بالرجوع مطلقا متّجه، لکن لمّا أجمعوا علی عدمه مع التلف کان هو الحجة.و حینئذ نقول:إن تحقق الإجماع فالأمر واضح،و إلاّ فمن الجائز أن یکون عدم جواز رجوع المشتری العالم عقوبة له، حیث دفع ماله معاوضا به علی محرّم.و علی هذا یکون البائع مخاطبا بردّه أو ردّ عوضه مع التلف،فان بذله أخذه المشتری،و ان امتنع منه بقی للمشتری فی ذمّته،و إن لم یجز له مطالبته به.و نظیر ذلک ما لو حلف المنکر علی عدم استحقاق المال فی ذمته، فإنّه لا یجوز حینئذ للمدّعی مطالبته و لا مقاصّته،و ان کان الحق مستقرا فی ذمّة المنکر فی نفس الأمر.و ذلک لا یمنع من تکلیفه بردّه،و عقوبته علیه لو لم یردّه.و لا فرق فی هذا الحکم بین کون البائع غاصبا صرفا مع علم المشتری به،أو فضولیا و لم یجز المالک کما هو مقتضی الفرض.

قوله:«و کان فیما لا یملک موقوفا».

الموقوف هو البیع المضمر فی«کان»،أی کان البیع فیما لا یملک موقوفا علی

ص:161

و یقسّط الثمن بان یقوّما جمیعا(1)،ثمَّ یقوّم أحدهما،و یرجع علی البائع بحصّته من الثمن،إذا لم یجز المالک.

اجازة المالک.و لا بعد فی کون البیع الواحد لازما موقوفا باعتبارین،حیث یشتمل علی شیئین مختلفین فی الحکم.

قوله:«و یقسّط الثمن بان یقوّما جمیعا.إلخ».

المراد أنّه یقوّم أحدهما منفردا،ثمَّ ینسب إلی المجموع،و یؤخذ له من الثمن بتلک النسبة،لا أنّه یسقط من الثمن بقدر ما یقوّم به،کما قد یشعر به إطلاق العبارة،لأنّ القیمة المذکورة قد تستوعب مجموع الثمن أو تزید علیه.مثال ذلک:

أن یقوّما معا،فاذا قیل:قیمتهما عشرون،ثمَّ یقوّم أحدهما:المستحق أو غیره،إذ لا تفاوت هنا،لتحقق العلم بقیمة المردود،فاذا قیل:قیمة أحدهما عشرة،فنسبتها إلی المجموع النصف،فیرجع بنصف الثمن کائنا ما کان،و هکذا.فلو فرض کون مجموع الثمن عشرة کان الرجوع فی المثال بخمسة،و هی نسبة أحدهما إلی المجموع.

فلو لا اعتبار النسبة لزم أخذ الثمن و المثمن الباقی بغیر عوض.

و انّما یعتبر قیمتهما مجتمعین إذا لم یکن لاجتماعهما مدخل فی زیادة قیمة کل واحد منفردا،کعبدین و ثوبین مثلا.أمّا لو استلزم اجتماعهما زیادة القیمة- کمصراعی باب،کل واحد لمالک-فإنهما لا یقوّمان مجتمعین،إذ لا یستحق مالک کل واحد حصته إلاّ منفردا،فلا یستحق ما یزید باجتماعهما.و طریق تقویمهما علی هذا أن یقوّم کل واحد منهما منفردا،و ینسب قیمة أحدهما إلی مجموع القیمتین، و یؤخذ من الثمن بتلک النسبة.فإذا قوم کل منهما منفردا بعشرة،یؤخذ نصف الثمن،لأنّه نسبة إحداهما إلی المجموع.

و هذا الحکم کله فی مثال المصنف واضح،لأنّه فرضه فی بیع ما یملکه البائع و ما لا یملکه فی عقد.فلو فرض کونهما لمالک واحد،کما لو باع الفضولی المصراعین معا،فأجاز مالکهما فی أحدهما دون الآخر،ففی تقدیرهما مجتمعین-کالغصب- کالغاصب أو منفردین-کما لو کانا لمالکین-نظر.

ص:162

و لو أراد المشتری ردّ الجمیع،کان له ذلک(1).

و کذا لو باع ما یملک و ما لا یملکه المسلم(2)،أو ما لا یملکه مالک، کالعبد مع الحرّ،و الشاة مع الخنزیر،و الخل مع الخمر.

قوله:«و لو أراد المشتری ردّ الجمیع کان له ذلک».

لتبعض الصفقة علیه.و هذا یتمّ مع جهله بکون أحدهما ملکا لغیر البائع.

أمّا مع علمه فلا خیار له.و کذا القول فی کل موضع یثبت فیه الخیار لتبعیض الصفقة،فإنّه مقید بجهل ذی الخیار بالحال قبل البیع.فان قیل:کیف یصحّ البیع فی البعض مع أنّ التراضی إنّما وقع علی المجموع،و بدونه یمتنع صحة العقد؟قلنا:

العقد فی نفسه صحیح،لکنّه غیر لازم.فإذا طرأ علی الصحة بطلان البیع فی البعض بسبب عدم الإجازة بقی الباقی محکوما بصحته،إذ لا دلیل علی بطلانه بعد الحکم بالصحة.غایة ما فی الباب جبره بالخیار مع جهله.و لو کان عالما فلا إشکال فی صحة ذلک البعض لقدومه علی ذلک.

قوله:«و کذا لو باع ما یملک و ما لا یملکه المسلم.إلخ».

طریق تقویم ذلک أن یقوم الحر لو کان عبدا بالوصف الذی هو علیه من کبر و صغر،و بیاض و سواد و غیرها.و أمّا الخمر و الخنزیر فیرجع فیهما إلی قیمتهما عند مستحلّیهما،لا بمعنی قبول قولهم فی القیمة،لاشتراط عدالة المقوّم،بل یمکن فرضه فی تقویم عدلین قد أسلما عن کفر یشتمل علی استحلالهما،أو مطّلعین علی قیمتهما عندهم،لکثرة المخالطة لهم و عدم احتشامهم فیهما.و لو قیل بقبول إخبار جماعة منهم کثیرة یؤمن اجتماعهم علی الکذب،و یحصل بقولهم الظن الغالب المقارب للعلم،أمکن.

و بقی فی المسألة إشکال من وجهین:

أحدهما:أنّ المشتری لهذین الشیئین إن کان جاهلا بما لا یملک توجّه ما ذکر، لقصده إلی شرائهما،فإذا لم یتم له الأمران وزّع الثمن.أمّا إذا کان عالما بفساد البیع فیما لا یملک أشکل صحة البیع مع جهله بما یوجبه التقسیط،لإفضائه إلی الجهل بثمن المبیع حال البیع،لأنّه فی قوة بعتک العبد بما یخصّه من الألف إذا وزّعت علیه

ص:163

و الأب و الجدّ للأب یمضی تصرفهما(1)،ما دام الولد غیر رشید.

و تنقطع ولایتهما بثبوت البلوغ و الرشد.

و یجوز لهما أن یتولّیا طرفی العقد(2)،فیجوز أن یبیع عن ولده[من غیره] و علی شیء آخر،و هو باطل.

و قد نبّه علی ذلک العلاّمة فی التذکرة،و قال:إنّ البطلان حینئذ لیس ببعید من الصواب (1).

و الثانی:أنّ هذا الحکم-أعنی التوزیع-إنّما یتم أیضا قبل اقباض المشتری الثمن،أو بعده مع جهله بالفساد.أمّا مع علمه فیشکل التقسیط لیرجع بقسطه، لتسلیطه البائع علیه و اباحته له،فیکون کما لو دفعه إلی بائع مال غیره،کالغاصب.

و قد تقدم أنّ الأصحاب لا یجیزون الرجوع بالثمن،إمّا مطلقا أو مع تلفه،فینبغی هنا مثله.إلاّ أن یقال:ذلک خرج بالإجماع،و إلاّ فالدلیل قائم علی خلافه،فیقتصر فیه علی مورده.و هو حسن إن تمَّ.

قوله:«و الأب و الجدّ یمضی تصرفهما.إلخ».

مفهوم صدر العبارة زوال ولایتهما عنه بثبوت الرشد و ان لم یبلغ،لأنّه جعل هذه الولایة فی زمن عدم الرشد.و مفهوم عجزها أنّ ولایتهما لا تنقطع ما لم یجتمع الوصفان البلوغ و الرشد.و الثانی هو الصواب.و أمّا الأول فمفهومه لا یعمل به علی ما حقّق فی الأصول.و کأنّ الموجب لتعبیره کذلک قصد إثبات حکم الولایة لهما علیه و إن بلغ و طعن فی السّن ما دام غیر رشید.و ترک الاحتراز من تحقق الرشد قبل البلوغ،لظهور حکم الحجر علی الصبیّ مطلقا.

و یشترط فی ثبوت ولایتهما علی غیر الرشید استمرار سفهه قبل البلوغ، لیستصحب حکم الولایة لهما علیه من الصغر.فلو بلغ و رشد ثمَّ زال رشده لم تعد ولایتهما،بل یکون للحاکم.و کذا القول فی المجنون.

قوله:«و یجوز لهما أن یتولّیا طرفی العقد.إلخ».

هذا هو الأصح.و کذا یجوز تولّی طرفیه فی کل موضع یثبت للمتولی الولایة

ص:164

و عن نفسه من ولده،و عن ولده من نفسه.

و الوکیل یمضی تصرّفه علی الموکّل،ما دام الموکّل حیّا جائز التصرّف.و هل یجوز أن یتولی طرفی العقد؟(1)قیل:نعم،و قیل:لا، و قیل:إن علم الموکل جاز،و هو الأشبه.فإن أوقع قبل إعلامه وقف علی الإجازة.

و الوصیّ لا یمضی تصرّفه إلاّ بعد الوفاة.و التردّد فی تولّیه لطرفی العقد،کالوکیل(2).و قیل:یجوز أن یقوّم علی نفسه(3)،و أن یقترض إذا کان من الجانبین،و لو بالاستنابة،فإنّ المغایرة الاعتباریة کافیة فی ذلک.

قوله:«و هل یجوز أن یتولی طرفی العقد.إلخ».

جواز تولی الوکیل طرفی العقد یقع فیه الإشکال فی موضعین:

أحدهما:مطلق مباشرة الإیجاب و القبول معا.و الأصحّ جوازه کما تقدم (1).

و الثانی:بیعه ما و کلّ فیه من نفسه،فقد قیل:إنّه لا یجوز مع عدم اذن الموکل فیه صریحا،بان یقول له:بعه و لو من نفسک،أو یعلمه هو فیقول:أبیعه و لو من نفسی،فیرضی الموکّل بذلک.و الثانی الجواز مع الإطلاق.و هذا هو الذی نقل المصنف الخلاف فیه دون الأول.و الأصحّ الجواز مع الاعلام،و مع القرینة الدالة علی أنّ الموکل إنّما یرید البیع لا خصوصیة المشتری.أمّا لو تولی الطرفین بالوکالة عن المشتری أیضا فإنّه یصحّ،نظرا إلی جواز تولی الطرفین فی غیره،و إن کانت العبارة هنا وقعت مطلقة.

قوله:«و الوصی لا یمضی تصرّفه الا بعد الوفاة.و التردد فی تولّیه طرفی العقد کالوکیل».

أی تولیة طرفیه لنفسه کما تقدّم.أمّا لغیره فیصح بغیر تردّد من المصنف فی المسألتین.و الأصحّ الجواز مطلقا.

قوله:«و قیل:یجوز ان یقوّم علی نفسه.إلخ».

هذا القول هو المشهور بین الأصحاب.و کثیر منهم لم یذکر خلافا.و شرط

ص:165

ملیّا.

و أما الحاکم و أمینه،فلا یلیان(1) إلاّ علی المحجور علیه،لصغر،أو سفه،أو فلس،أو حکم علی غائب.

و أن یکون المشتری مسلما،إذا ابتاع عبدا مسلما(2)، بعضهم (1)-مع ملاءته-الرهن علیه،حذرا من إفلاسه و زیادة دیونه،فیحفظ الرهن مال الطفل.و هو حسن.و کذا یعتبر الاشهاد،حفظا للحق.و إنّما یصحّ له التقویم علی نفسه مع کون البیع مصلحة للطفل،إذ لا یصحّ بیع ماله بدونها مطلقا.أمّا الاقتراض فشرطه عدم الإضرار بالطفل،و ان لم تکن المصلحة موجودة،و قد تقدم تعریف الملاءة فی الزکاة (2).

قوله:«أمّا الحاکم و امینه فلا یلیان.إلخ».

یشترط فی الصغیر عدم الأب و الجد له و ان علا،و فی السفیه ذلک أو تجدده بعد البلوغ و الرشد،فلو بلغ سفیها لم تزل عنه ولایة الأب و الجد.و کذا القول فی الجنون و الفلس.

قوله:«و أن یکون المشتری مسلما إذا ابتاع عبدا مسلما».

یمکن أن یرید بالمسلم من حکم بإسلامه ظاهرا،لأنّ ذلک هو المتبادر من لفظ المسلم و إجراء أحکامه علیه.فیدخل فیه فرق المسلمین المحکوم بکفرهم، کالخوارج و النواصب.و یمکن أن یرید به المسلم حقیقة نظرا إلی أنّ غیره إذا حکم بکفره دخل فی دلیل المنع الدال علی انتفاء السبیل للکافر علی المسلم.و هذا هو الأولی،لکن لم أقف علی مصرّح به.و فی حکم العبد المسلم،المصحف و أبعاضه، دون کتب الحدیث النبویة.و تردّد فی التذکرة (3)فیها.

ص:166

و قیل:یجوز و لو کان کافرا،و یجبر علی بیعه من مسلم،و الأول أشبه(1).

و لو ابتاع الکافر أباه المسلم،هل یصحّ؟فیه تردّد،و الأشبه الجواز(2)، لانتفاء السبیل بالعتق.

و رطوباته عدا اللبن(1)،و لا ما یشترک المسلمون فیه قبل حیازته کالکلأ و الماء(2) و السموک و الوحوش قبل اصطیادها،و الأرض المأخوذة عنوة.و قیل:یجوز بیعها،تبعا لآثار المتصرّف(3).و فی بیع بیوت مکة تردّد(4).و المرویّ المنع.

فإنّها مع ذلک لا تعدّ مالا.

قوله:«عدا اللبن».

لأنّه ظاهر ینتفع به نفعا ظاهرا،فیجوز بیعه،و أخذ العوض علیه فی إجارة الظئر،خلافا لبعض العامّة.

قوله:«و لا ما یشترک المسلمون فیه کالکلأ و الماء».

هذا إذا کانت فی مباح لیتوقف ملکها علی الحیازة.أمّا لو کانت فی ملکه فالوجه أنّها له تبعا للملک،فیصح بیعها،و یحرم علی غیره أخذها منه بغیر إذنه.و به صرّح فی التذکرة (1).فعلی هذا،لو باع الأرض لم یدخل الکلأ و لا الماء إلاّ أن ینصّ علیهما أو یذکر لفظا یعمهما.

قوله:«و الأرض المأخوذة عنوة و قیل:یجوز بیعها تبعا لآثار المتصرّف».

هذا القول قویّ.و قد تقدّم البحث فیه فی الجهاد (2).

قوله:«و فی بیع بیوت مکة تردد.إلخ».

منع الشیخ (3)(رحمه اللّه)من بیع بیوت مکة و إجارتها،و منع المسلمین من سکناها إذا کانت خالیة،محتجّا بالخبر (4)،و آیة الإسراء من المسجد الحرام (5)مع أنّه کان فی دار أمّ هانی.و المشهور الجواز،و علیه العمل.و تسمیة مکة مسجدا مجاز

ص:168

أما ماء البئر فهو ملک لمن استنبطه.و ماء النهر لمن حفره(1).و مثله کل ما یظهر فی الأرض من المعادن فهی لمالکها تبعا لها.

خرابه،لاختلاف بین أربابه،و یکون البیع أعود،علی الأظهر،و لا بیع أمّ ولد،ما لم یمت ولدها،أو فی ثمن رقبتها مع إعسار مولاها،و فی اشتراط موت المالک تردّد(1).

الأصحاب (1).و فی سندها جهالة بجعفر بن حنّان (2).و زاد بعضهم (3)ما لو خرب و تعطّل و لم یبق فیه نفع علی ذلک الوجه أصلا.و هو حسن،لفوات مقصود الوقف حینئذ من تحبیس الأصل و تسییل المنفعة.و ذلک کما لو خلقت حصر المسجد أو جذعه بحیث لا یصلحان للانتفاع فیه،فیجوز بیعهما للوقود و نحوه.و باقی الأقوال کلها مدخولة.و دلیل المنع عام.

و حیث یجوز البیع یشتری بثمنه ما یکون وقفا علی ذلک الوجه إن أمکن.و یجب تحصیل الأقرب إلی صفة الموقوف الأوّل فالأقرب.و المتولی لذلک الناظر الخاص إن کان،أو الموقوف علیه إن کان منحصرا،و إلاّ فالناظر العام.

قوله:«و لا بیع أم الولد-إلی قوله-و فی اشتراط موت المالک تردّد».

الأقوی عدم اشتراط موته،لإطلاق النص (4).و المراد بإعساره أن لا یکون له من المال ما یوفی ثمنها زائدا علی المستثنیات فی وفاء الدین.و هذان الفردان المستثنیان مورد النص (5).و قد ألحق بهما الأصحاب مواضع أخر،کبیعها إذا مات قریبها لتعتق و ترث،و بیعها علی من تنعتق علیه،و بشرط العتق علی قول،و إذا جنت علی غیر المولی لیدفع ثمنها أو رقبتها فی الجنایة،و إذا کان علوقها بعد الارتهان أو بعد الإفلاس،و إذا عجز عن نفقتها،و إذا مات مولاها و لم یخلّف سواها و علیه دین مستغرق إذ لا یتصور عتقها حینئذ،و فی کفنه إذا لم یخلّف سواها،و إذا أسلمت قبل مولاها الکافر،و إذا کان ولدها غیر وارث.و زاد بعضهم ما لو جنت علی مولاها أو

ص:170

و لا بیع الرهن إلاّ مع الإذن(1).و لا یمنع جنایة العبد من بیعه و لا من عتقه،عمدا کانت الجنایة أو خطأ،علی تردد(2).

قتلته خطأ.

قوله:«و لا بیع الرهن إلاّ مع الإذن».

یجوز کون المحکوم بعدم جواز بیعه للرهن هو الراهن و المرتهن.أمّا الراهن فظاهر أنّه لا یجوز بیعه للرهن إلاّ مع إذن المرتهن،لأنّه ممنوع من التصرف فیه.و أمّا المرتهن فلا یجوز له بیع الرهن إذا لم یکن وکیلا فیه،بل یتوقف بیعه علی إذن المالک.

فان امتنع استأذن الحاکم.فان تعذّر جاز له حینئذ البیع بنفسه علی الأقوی.و کیف کان فلا یجوز له بیع الرهن مطلقا بل علی بعض الوجوه،أو لا یجوز مطلقا-کما أطلقه جماعة منهم المصنف فی بابه-أی لا یجوز بیعه من حیث هو مرتهن.و حینئذ فلا ینافی جواز بیعه إذا کان وکیلا،لأنّ الجواز من حیث کونه وکیلا لا غیر.

قوله:«و لا یمنع-إلی قوله-عمدا کانت الجنایة أو خطأ علی تردّد».

التردد فی العمد،فقد أبطل الشیخ (1)بیعه فیه،لتخیّر المجنی علیه بین استرقاقه و قتله.و هو غیر مانع من صحة البیع،لعدم اقتضائه خروجه عن ملک مالکه.نعم یصیر لزوم البیع مراعی برضا المجنی علیه بفدائه بالمال.فان قبل و فکّه المولی لزم البیع.و إن قتله أو استرقه بطل.

و لو کان المشتری جاهلا بالجنایة تخیّر بین الفسخ و الإمضاء قبل استقرار حاله، لأنّه عیب فی الجملة،و فی معرض التلف.

و لو کانت الجنایة خطأ کان التخییر للمولی بین بذله و فدائه بأقل الأمرین من قیمته و أرش الجنایة،فإنّ أرش الجنایة إن کان أقلّ من قیمته فهو اللازم بمقتضاها، و ان کانت القیمة أقل فالجانی لا یجنی علی أکثر من نفسه،فیصح البیع و یکون التزاما بالفداء علی أصحّ القولین.ثمَّ إن فداه،و إلاّ جاز للمجنیّ علیه استرقاقه فینفسخ البیع،لأنّ حقه أسبق.و للمشتری الخیار أیضا إذا لم یعلم ببقاء الحق فی رقبته،فان فسخ رجع بالثمن.و کذا إن لم یفسخ و کانت الجنایة مستوعبة لرقبته فأخذ بها،فان

ص:171

و یصحّ بیع ما جرت العادة بعوده،کالحمام الطائر(1)،و السموک المملوکة المشاهدة فی المیاه المحصورة(2).

رجوع المشتری بشیء عند تعذر قبضه،نبهوا علیه بقولهم«إنّ الثمن فی مقابلة الضمیمة»و المراد أنّه مستحق بأسره بإزاء ما دفع من الضمیمة.و تظهر الفائدة فی دخول الآبق فی ملک المشتری و ان لم یقدر علی تحصیله،فیصحّ له عتقه عن الکفارة و غیرها ممّا یترتب علی الملک.

و یشترط فی الآبق ما یشترط فی سائر المبیع غیر القدرة علی القبض.و یلحقه احکام المبیع کذلک،فیعتبر کونه معلوما عند المشتری بالمشاهدة،أو الوصف الرافع للجهالة،موجودا عند العقد،فلو ظهر تالفا قبله،أو مستحقا لغیر البائع،أو مخالفا لوصف البائع،أو معیبا،ففی إلحاقه بتعذره فلا یؤثر فی صحة البیع و لا یستحق أرشا و لا ردّا،أو یلحق کل واحد حکمه،فیبطل فی الأولین ما قابله،و یتخیر فی الأخیرین،نظر.

قوله:«و یصحّ بیع ما جرت العادة بعوده کالحمام الطائر».

تنزیلا للعادة منزلة الواقع،فیکون بمنزلة بیع العبد المنفذ فی الأشغال، و الدابّة المرسلة فی المرعی.و تردّد العلاّمة فی النهایة (1)فی الصحة بسبب انتفاء القدرة فی الحال علی التسلیم،و أنّ عوده غیر موثوق به،إذ لیس له عقل باعث.و هو احتمال موجّه،و إن کان الأول أقوی.

قوله:«و السموک المملوکة المشاهدة فی المیاه المحصورة».

المعتبر من المشاهدة ما یزول به الغرر،فلا یعتبر عدّه فی الماء،لأنّ ذلک غیر شرط فی صحة بیع السمک فی الماء.صرح به العلاّمة فی التذکرة (2).و اشترط-مع ما ذکر-شرطا آخر،و هو إمکان صیده،فلو کان الماء فی برکة محصورة لکنها کبیرة جدّا و فیها ما یمنع من صیده عادة،لم یجز.و هو حسن.

ص:173

و لو باع ما یتعذر تسلیمه إلاّ بعد مدّة،فیه تردّد.و لو قیل بالجواز مع ثبوت الخیار للمشتری کان قویا(1).

أو الجریب من الأرض(1)،أو عبد من عبدین أو من عبید،أو شاة من قطیع.

و کذا لو باع قطیعا و استثنی منه شاة أو شیاها غیر مشار إلی عینها.

و یجوز ذلک من المتساوی الأجزاء کالقفیز من کرّ.و کذا یجوز لو کان من أصل مجهول،کبیع مکّوک من صبرة مجهولة القدر(2).

و إذا تعذّر عدّ ما یجب عدّه(3)،جاز ان یعتبر بمکیال و یؤخذ بحسابه.

أذرع،صحّ أیضا و کان شریکا بالنسبة.و لو اختلفا فی القصد،قدّم قول مدّعی الإشاعة،ترجیحا لجانب الصحة.

قوله:«و الجریب من الأرض».

الجریب-من الأرض و الطعام-مقدار معلوم.قاله الجوهری (1).و قیل:إنّ مقداره من الأرض عشرة أذرع.

قوله:«و کذا یجوز لو کان من أصل مجهول کمکّوک من صبرة مجهولة القدر».

إذا علم اشتمالها علی المبیع،و إلاّ فلا.و هل ینزّل علی الإشاعة أو یکون المبیع مکّوکا فی الجملة؟ وجهان،أقربهما الثانی.و تظهر الفائدة فیما لو تلف بعضها فعلی الإشاعة یتلف من المبیع بالنسبة،و علی الثانی یبقی المبیع ما بقی قدر المبتاع.

قوله:«و إذا تعذر عدّ ما یجب عدّه.إلخ».

ینبغی أن یراد بالتعذر هنا المشقة و التعسّر علی وجه التجوّز،لا حقیقة التعذّر.

و قد عبر الشهید(رحمه اللّه)بالتعسّر (2)،و هو أجود.و إنّما عبّر المصنف و غیره بالتعذّر تبعا للحدیث عن الصادق علیه السلام حین سئل عن الجواز لا نستطیع أن نعدّه، فیکال بمکیال ثمَّ یعدّ ما فیه ثمَّ یکال ما بقی علی حساب ذلک من المعدود؟فقال:

«لا بأس به» (3).

ص:176

و یجوز بیع الثوب و الأرض مع المشاهدة(1) و ان لم یمسحا.و لو مسحا کان أحوط،لتفاوت الغرض فی ذلک،و تعذر إدراکه بالمشاهدة.

و تکفی مشاهدة المبیع(2) عن وصفه،و لو غاب وقت الابتیاع،إلاّ أن و فی حکمه الموزون و المکیل حیث یشقّ وزنهما و کیلهما.و قد سئل الصادق علیه السلام:الرجل اشتری مائة راویة زیتا،فاعترض راویة أو راویتین فاتزنهما،ثمَّ أخذ سائره علی قدر ذلک؟فقال:«لا بأس» (1).و لیس فی هذه الروایة تقیید بالعجز و لا بالمشقّة،فینبغی القول بجوازه مطلقا،للروایة،و لزوال العذر بذلک و حصول العلم.و التفاوت الیسیر مغتفر کما فی اختلاف المکاییل و الموازین.و لا قائل بالفرق بین الثلاثة حتی یتوجه القول بالاجزاء فی الموزون خاصة للروایة،و لأنّ المعدود أدخل فی الجهالة و أقلّ ضبطا.

قوله:«و یجوز بیع الثوب و الأرض مع المشاهدة.إلخ».

نقل فی التذکرة (2)الإجماع علی جواز بیعهما بالمشاهدة.و الظاهر أنّه أراد به من أهل العلم کافّة،فما ذکره المصنف من الاحتیاط لیس علی جهة الخلاف،بل لتأکید الوضوح.و نقل فی الدروس (3)عن ظاهر الخلاف (4)المنع،فلعلّه أشار بالاحتیاط إلیه.و المراد بمشاهدة الثوب الکافیة فی صحة بیعه مشاهدته منشورا،فلو کان مطویا لم یکف إلاّ مع تقلیبه علی وجه یوجب معرفته،کما لو کان غیر متفاوت و لا منقوش نقشا یختلف و یخفی فی مطاویه.و مثله القول فی البسط و الزلالی و نحوها.

قوله:«و یکفی مشاهدة المبیع.إلخ».

نبّه بذلک علی خلاف بعض العامة حیث اشترط مقارنة الرؤیة للبیع،فلو تقدمت بطل عنده.و إجماعنا و أکثر أهل العلم علی خلافه،لکن بشرط ان لا یکون مما یتغیر فی تلک المدة عادة،و الاّ بطل البیع،لأنّه حینئذ مجهول.

ص:177

یمضی مدة جرت العادة بتغیر المبیع فیها.و إذا احتمل التغییر،کفی البناء علی الأول.و یثبت له الخیار إن ثبت التغیر.و ان اختلفا فیه،فالقول قول المبتاع مع یمینه،علی تردّد(1).

فان کان المراد منه الطعم أو الریح،فلا بدّ من اختباره بالذوق أو الشم.و یجوز شراؤه من دون ذلک بالوصف،کما یشتری الأعمی الأعیان المرئیّة.

و هل یصح شراؤه من غیر اختبار و لا وصف،علی أنّ الأصل الصحة؟فیه تردّد،و الاولی الجواز(2).و له الخیار بین الرد و الأرش،ان خرج قوله:«و ان اختلفا فیه،فالقول قول المبتاع مع یمینه،علی تردّد».

وجه التردد من أنّ البائع یدعی علیه الاطلاع علی المبیع علی الصفة الموجودة و الرضا به،و المشتری ینکره،فیکون القول قوله لأصالة عدمه،و من تحقّق الاطّلاع القدیم المجوّز للبیع،و أصالة عدم التغیر،و لزوم العقد،فیکون القول قول البائع.

و الأول أقوی لما ذکر،و لأنّ الأصل عدم وصول حقّه إلیه،فیکون فی معنی المنکر، و ان کان بصورة المدّعی،فیحلف علی أنّ المبیع لیس بالصفة التی اشتراه علیها.

و المعتبر من التغیّر الموجب للتخییر هنا ما اختلف بسببه الثمن اختلافا لا یتسامح بمثله غالبا،أو یوجب اختلاف الرغبات.و بالجملة فالرؤیة بمثابة الشرط للصفات الکائنة عند الرؤیة،فکلما فات منها کان کما لو تبین الخلف بالشرط.

فرع لو اتفقا علی تغیّره،لکن اختلفا فی تقدّمه علی البیع و تأخّره،فإن شهدت القرائن بأحدهما حکم به من غیر یمین،و ان احتمل الأمران فالوجهان،من أصالة عدم وصول حق المشتری إلیه،و أصالة عدم تقدّم التغیّر.

قوله:«و هل یصحّ شراؤه من غیر اختبار و لا وصف،علی أنّ الأصل الصحة؟فیه تردد،و الأولی الجواز.إلخ».

موضع الخلاف ما لو کان المبیع مشاهدا بحیث ترتفع الجهالة عنه من جهة

ص:178

معیبا.و یتعین الأرش مع إحداث حدث فیه.و یتساوی فی ذلک الأعمی و المبصر(1).و کذا ما یؤدّی اختباره الی فساده کالجوز و البطیخ و البیض،فإنّ شراءه جائز مع جهالة ما فی بطونه.و یثبت للمشتری الأرش بالاختبار مع العیب دون الردّ(2).

القوام و اللون و غیرهما،و إنّما تخلف عنه الطعم و الریح.و حینئذ فالأقوی صحة البیع احالة له علی مقتضی طبعه.فان ظهر بخلاف المعروف منه تخیّر المشتری،فإنّ طعم العسل و الدبس و ریح المسک و نحوها أمر مضبوط عرفا،فیجوز الاعتماد علی مقتضی طبعه،إذ لیس المراد بأصل شرط العلم بالمبیع أن ترتفع الجهالة عنه بکل وجه،فإنّ رؤیة ظاهر الصبرة و نحوها کافیة مع احتمال المخالفة.و کذلک البیع بالوصف.

قوله:«و یتساوی فی ذلک الأعمی و المبصر».

نبّه بذلک علی خلاف سلاّر (1)،حیث ذهب إلی تخیّر الأعمی بین الردّ و الأرش،و ان تصرّف.و حینئذ ف«ذلک»فی العبارة إشارة إلی قوله«و یتعین الأرش مع احداث حدث فیه»المتصل به.

قوله:«فإنّ شراءه جائز-إلی قوله-دون الرد».

مقتضی إطلاق العبارة جواز شرائه مطلقا من غیر اشتراط الصحة.و یکون الإطلاق منزلا علیه.و فی بعض عبارات الأصحاب جاز شراؤه بشرط الصحة (2).

و فی عبارة الشیخ (3)و جماعة (4)بشرط الصحة و البراءة من العیوب.و عبارة المصنف أجود.ثمَّ إن أطلق اقتضی الصحة،و رجع بأرش العیب مع ظهوره بعد الکسر، و لا ردّ،للتصرّف.و ان شرط البائع البراءة من العیوب صحّ،و لا خیار لو ظهر معیبا.

کذا أطلقه الجماعة.و یشکل فیما لو ظهر کله معیبا و لم یکن لمکسوره قیمة کالبیض،

ص:179

و إن لم یکن لمکسوره قیمة،رجع بالثمن کله(1).

و لا یجوز بیع سمک الآجام(2) و لو کان مملوکا،لجهالته،و ان ضمّ إلیه فإنّ مقتضی الشرط سلامة الثمن کله للبائع[1]،و هو مناف لمقتضی العقد،إذ لا شیء فی مقابلة الثمن حینئذ،فیکون أکل مال بالباطل،فیتّجه حینئذ بطلان الشرط.و قد نبّه علی هذا فی الدروس (1).

قوله:«و إن لم یکن لمکسوره قیمة رجع بالثمن کله».

بمعنی بطلان البیع لعدم وجود عوض فی مقابلة الثمن.لکن هل یحکم ببطلان البیع من أصله نظرا إلی عدم تقوّم المثمن فی نفس الأمر من حین العقد،أم من حین ظهور الفساد لأنّه کان مالا متقوّما ظاهرا؟ وجهان.و تظهر الفائدة فیما لو تبرّأ البائع من عیبه،و فیما لو افتقر إلی مئونة لنقله و کسره.

و الذی یظهر أنّ المؤنة علی المشتری مطلقا،لعدم المقتضی لرجوعه بها،و ان کان الفعل فی ملک غیره.و قد عرفت حکم التبری من العیب فی ذلک،فتنتفی فائدة الخلاف.

قوله:«و لا یجوز بیع سمک الإجام.إلخ».

المراد به السمک الذی لیس بمشاهد و لا محصور،کما یظهر من إضافته إلی الآجام.و الآجام جمع أجمة-بالتحریک-و هی غابة القصب.و القول بالجواز مع الضمیمة مذهب الشیخ (2)و جماعة (3)استنادا إلی أخبار (4)ضعیفة.و الذی اختاره المتأخّرون (5)أنّ المقصود بالبیع إن کان هو القصب و جعل السمک تابعا له صحّ البیع،و إن انعکس أو کانا مقصودین لم یصحّ.و هو الأقوی.و کذا القول فی کل

ص:180

القصب أو غیره،علی الأصحّ.و کذا اللبن(1) فی الضرع،و لو ضم إلیه ما یحتلب منه.و کذا الجلود و الأصواف و الأوبار و الشعر(2) علی الأنعام،و لو ضمّ إلیه غیره.و کذا ما فی بطونها.و کذا إذا ضمهما(3).و کذا ما یلقح الفحل.

مجهول ضمّ إلی معلوم،کالحمل و اللبن الذی فی الضرع و غیرهما.

قوله:«و کذا اللبن.إلخ».

جوّزه الشیخ (1)مع الضمیمة و لو إلی ما یوجد فی مدة معلومة،استنادا إلی روایة ضعیفة (2)،و الوجه المنع،إلاّ علی التفصیل السابق.نعم لو صالح علی ما فی الضرع،أو علی ما سیوجد مدة معلومة،فالأجود الصحة.

قوله:«و کذا الجلود و الأصواف و الأوبار و الشعر.إلخ».

أی لا یصحّ بیع جمیع ذلک،و لا کل واحد منها منفردا،و لا مع ضمّ شیء آخر إلیه،لجهالته،و لأنّ ما عدا الجلود من المذکورات موزون فلا یباع جزافا.و الأقوی جواز بیع ما عدا الجلد منفردا و منضمّا مع مشاهدته و ان جهل وزنه،لأنّه حینئذ غیر موزون کالثمرة علی الشجرة،و ان کان موزونا لو قلع کالثمرة.و فی بعض الأخبار (3)دلالة علیه.و ینبغی مع ذلک جزّه فی الحال أو شرط تأخیره إلی مدة معلومة.

قوله:«و کذا ما فی بطونها و کذا إذا ضمّهما».

الضمیر المثنی یعود إلی النوعین السابقین،و هما ما فی بطونها و ما علی ظهورها من الصوف و الشعر و الوبر.و المراد أنّه لا یصح بیع کل واحد منهما منفردا،و لا منضما إلی غیره،و لا أحدهما منضمّا إلی الآخر.و حیث عرفت أنّ بیع ما علی الظهور من المذکورات صحیح،فیجوز ضم ما فی البطن إلیه إذا کان المقصود بالذات هو ما علی الظهر،کما تقدم فی القاعدة.و کذا یصح بیعه مع ضمیمته إلی کل مقصود،کالحامل و غیرها.

ص:181

و أن یسوّی البائع بین المبتاعین فی الإنصاف(1)،و أن یقیل من استقاله(2)،و أن یشهد الشهادتین،و یکبّر اللّه سبحانه إذا اشتری(3)،و أن یقبض لنفسه ناقصا و یعطی راجحا(4).

بالتقلید،لیعرف صحیح العقد من فاسده،و یسلم من الربا،و یعمل بمقتضی أحکامه.و قد قال علی علیه السلام:«من اتّجر بغیر علم فقد ارتطم فی الربا ثمَّ ارتطم» (1).و کان علیه السلام یقول علی المنبر:«یا معشر التّجار الفقه ثمَّ المتجر، الفقه ثمَّ المتجر،و اللّه للربا فی هذه الأمة أخفی من دبیب النملة علی الصفا،التاجر فاجر،و الفاجر فی النار،إلاّ من أخذ الحق،و اعطی الحق» (2).

قوله:«و أن یسوّی البائع بین المبتاعین فی الإنصاف».

بمعنی أنّه لا یفاوت بینهم بسبب المماکسة و عدمها،و لا بین الصغیر و الکبیر و نحوهما.أما لو فاوت بینهما بسبب الفضل و الدین فلا بأس.

قوله:«و أن یقیل من استقاله».

عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«أیّما عبد مسلم أقال مسلما فی بیع،أقاله اللّه عثرته یوم القیامة» (3).

قوله:«و أن یشهد الشهادتین،و یکبّر اللّه تعالی إذا اشتری».

و لیکن التکبیر ثلاثا،و لیقل بعده:«اللهم إنّی اشتریته التمس فیه من فضلک،فاجعل لی فیه فضلا،اللهم إنّی اشتریته التمس فیه رزقا فاجعل لی فیه رزقا».و محله بعد الشراء.

قوله:«و أن یقبض لنفسه ناقصا و یعطی راجحا».

و لو تنازعا فی تحصیل الفضیلة،قدّم من بیده المیزان،أو المکیال.

ص:183

و یکره مدح البائع لما یبیعه،و ذمّ المشتری لما یشتریه(1)،و الیمین علی البیع(2)،و البیع فی موضع یستتر فیه العیب(3)،و الربح علی المؤمن إلاّ مع الضرورة(4)، قوله:«و یکره مدح البائع لما یبیعه،و ذم المشتری لما یشتریه».

لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«من باع و اشتری فلیحفظ خمس خصال،و إلاّ فلا یشتر و لا یبع:الربا،و الحلف،و کتمان العیب،و الحمد إذا باع،و الذم إذا اشتری» (1).و لو ذمّ سلعة نفسه صادقا فلا بأس.

قوله:«و الیمین علی البیع».

و کذا الشراء،قال الکاظم علیه السلام:«ثلاثة لا ینظر اللّه إلیهم،أحدهم:

رجل اتّخذ اللّه عز و جل بضاعة لا یشتری إلاّ بیمین،و لا یبیع إلاّ بیمین» (2).

قوله:«و البیع فی موضع یستتر فیه العیوب».

کالموضع المظلم،حذرا من الغشّ.قال هشام بن الحکم:کنت أبیع السابریّ فی الظلال،فمرّ بی الکاظم علیه السلام فقال:«یا هشام إنّ البیع فی الظلال غشّ، و الغشّ لا یحلّ» (3).

و مثله إظهار جیّد المتاع و کتم ردیّه،فقد قال النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لفاعل ذلک:«ما أراک إلاّ قد جمعت خیانة و غشّا للمسلمین» (4).

قوله:«و الربح علی المؤمن إلاّ مع الضرورة».

فیربح قوت یومه موزّعا علی سائر المعاملین المؤمنین فی ذلک الیوم.هذا إذا

ص:184

و علی من یعده بالإحسان(1)،و السوم ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الشمس(2) ،و الدخول إلی السوق أوّلا،و مبایعة الأدنین(3).

اشتری منه للقوت و کان بمائة درهم فصاعدا،أمّا لو اشتری للتجارة فلا بأس.قال الصادق علیه السلام:«ربح المؤمن علی المؤمن حرام إلاّ أن یشتری بأکثر من مائة درهم،فاربح علیه قوت یومک،أو یشتریه للتجارة فاربحوا علیهم و ارفقوا بهم» (1).

قوله:«و علی من یعده بالإحسان».

بأن یقول له:«هلم أحسن إلیک»،فیجعل إحسانه الموعود به ترک الربح علیه.قال الصادق علیه السلام:«إذا قال الرجل للرجل:هلم أحسن بیعک،یحرم علیه الربح» (2).

قوله:«و السوم ما بین طلوع الفجر الی طلوع الشمس».

أی الاشتغال بالتجارة ذلک الوقت،لأنّه وقت دعاء و مسألة.و فی الحدیث:

«إنّ الدعاء فیه أبلغ فی طلب الرزق من الضرب فی البلاد» (3).و فی خبر آخر:«نهی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عن السوم ما بین طلوع الفجر إلی طلوع الشمس» (4).

قوله:«و مبایعة الأدنین».

فسّروا بمن لا یبالی بما قال و لا ما قیل فیه،و بالذی لا یسرّه الإحسان و لا تسوؤه الإساءة،و بالذی یحاسب علی الدون.و السفلة بمعناهم.و فی الحدیث (5)

ص:185

و ذوی العاهات(1) و الأکراد(2)،و التعرض للکیل أو الوزن إذا لم یحسنه(3)، و الاستحطاط من الثمن بعد العقد(4)،و الزیادة فی السلعة وقت النداء(5)، النهی عن معاملة و مخالطة من لم ینشأ فی الخیر.

قوله:«و ذوی العاهات».

أی ذوی النقص فی أبدانهم.و علّل فی عدة أخبار بأنّهم أظلم شیء (1).

قوله:«و الأکراد».

للحدیث عن الصادق علیه السلام،و فیه النهی عن مخالطتهم (2).و علّله بأنّ الأکراد حیّ من أحیاء الجنّ کشف اللّه عنهم الغطاء.

قوله:«و التعرض للکیل أو الوزن إذا لم یحسنه».

حذرا من الزیادة و النقصان المؤدیین إلی المحرم.و فی الأخبار النهی عنه (3).

و حرّمه بعض الأصحاب (4).

قوله:«و الاستحطاط من الثمن بعد العقد».

لنهی النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم عنه (5)،و عن الصادق علیه السلام:

«الوضیعة بعد الصفقة حرام» (6).و المراد تأکید الکراهة.

قوله:«و الزیادة فی السلعة وقت النداء».

بل یصبر حتی یسکت،ثمَّ یزید إن أراد.قال الصادق علیه السلام:«کان

ص:186

و دخول المؤمن فی سوم أخیه،علی الأظهر(1)،و أن یتوکّل حاضر لباد(2)،و قیل:

یحرم،و الأول أشبه.

أمیر المؤمنین علیه السلام یقول:«إذا نادی المنادی فلیس لک أن تزید،و انّما یحرّم الزیادة النداء،و یحلّها السکوت» (1).

قوله:«و دخول المؤمن فی سوم أخیه علی الأظهر».

المراد بالدخول فی سومه أن یطلب المتاع الذی یرید أن یشتریه،بأن یزید فی الثمن لیقدّمه،أو یبذل للمشتری متاعا غیر ما اتّفق علیه هو و البائع.و قد نهی عنه فی الأخبار،قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یسوم الرجل علی سوم أخیه» (2).و هو خبر معناه النهی،و الأصل فی النهی التحریم.فمن ثمَّ ذهب الشیخ (3)و جماعة (4)إلی تحریمه،و استظهر المصنف الکراهة للأصل،و الجهل بسند الحدیث.و لو صحّ تعیّن القول بالتحریم.و انّما یحرم أو یکره بعد تراضیهما أو قربه،فلو ظهر منه ما یدل علی عدم الرضا و طلب الزیادة أو جهل حاله،لم یحرم و لم یکره اتفاقا.و لو طلب الداخل من الطالب الترک له لم یحرم،و فی کراهته وجه.و لا کراهة فی ترک الملتمس منه قطعا، بل ربّما استحبّ إجابته إذا کان مؤمنا.

قوله:«و أن یتوکّل حاضر لباد.إلخ».

المراد بالبادی الغریب الجالب للبلد،أعم من کونه من البادیة أو قرویا.

و معناه أن یحمل البدوی أو القروی متاعه إلی بلد فیأتیه البلدی و یقول:أنا أبیعه لک بأغلی مما تبیعه به.قیل:أو یعرّفه السعر و یقول:أنا أبیع لک و أکون سمسارا.و قد ورد النهی عنه أیضا،قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یبیع حاضر لباد،دعوا

ص:187

..........

ذهب جماعة إلی تحریمه (1)،عملا بظاهر النهی الوارد فی الاخبار.روی منهال القصاب عن الصادق علیه السلام أنّه قال:«لا تتلقّ و لا تشتر ما یتلقی و لا تأکل منه» (2).و الأصل فیه التحریم،فحمله علی الکراهة لیس بجید.نعم یمکن ردّه بجهالة بعض سنده.و منه یظهر وجه ما اختاره المصنف و جماعة (3)من الکراهة عملا بالأصل،و یکفی فی إثبات الکراهة أمثال ذلک.

و المراد بالتلقی الخروج أربعة فراسخ فما دون إلی الرکب القاصد إلی بلد،للبیع علیهم أو الشراء منهم فهنا قیود:

الأول:کون الخروج بقصد ذلک،فلو خرج لا له فاتفق الرکب لم یکره و لم یحرم.

الثانی:تحقق مسمّی الخروج من البلد،فلو تلقی الرکب فی أول وصوله إلی البلد لم یثبت الحکم،و إن لم یکن قد عرف السعر.و لو دخل بعض الرکب فتلقّی البعض الخارج،قیل:یسقط النهی أیضا.و یشکل بصدق التلقی للخارج منه،إلاّ أن یقال:لا یصدق علی بعضه اسم الرکب.

الثالث:أن لا یتجاوز أربعة فراسخ،فلو زاد کان سفرا للتجارة لا بأس به.

الرابع:جهل الرکب بسعر البلد فیما یبیعه و یشتریه،فلو علم بهما أو بأحدهما لم یثبت الحکم فیه،کما یشعر به التعلیل فی قوله:«لا یتلقّ أحدکم تجارة خارجا من المصر،و المسلمون یرزق اللّه بعضهم من بعض» (4).و الظاهر أنّ الاعتبار بعلم من

ص:189

و کذا حکم النّجش(1)،و هو أن یزید لزیادة من واطأه البائع.

یعامل خاصة.

الخامس:أن یکون التلقی للبیع علیه أو للشراء منه،فلو خرج لغیرهما من المقاصد و لو فی بعض المعاملات کالإجارة لم یثبت الحکم.و فی إلحاق الصلح و نحوه من عقود المعاوضات (1)،یحتمله للعلة،و عدمه اقتصارا فیما خالف الأصل علی المتیقن.

و لعل إلحاق الصلح هنا أقوی.و یحتمل قصر الحکم علی الشراء منهم خاصة،نظرا إلی ظاهر قوله علیه السلام:«لا یتلقّ أحدکم تجارة».و لو قلنا بالتعمیم فینبغی قصر البیع علی ما فیه خطر و غبن،فلو خرج لأن یبیع علیهم المأکول و نحوه فلا بأس.

إذا تقرر ذلک فنقول:لو خرج و اشتری منهم،أو باع علیهم،انعقد البیع، و إن قلنا بالتحریم،لأنّ النّهی عن أمر خارج عن حقیقة البیع،خلافا لابن الجنید (2).ثمَّ إن ظهر فیه غبن تخیر الرکب بین فسخ البیع و إمضائه.و الأقوی أنّه علی الفور،اقتصارا فی مخالفة عموم لزوم البیع و الوفاء بالعقد علی موضع الیقین.

و وجه التراخی أنّ ثبوت أصل الخیار إجماعی فیستصحب إلی أن یثبت المزیل.

و اختاره المصنف هنا،و هو وجیه.

قوله:«و کذا حکم النجش.إلخ».

یحتمل کون المشبه به المشار إلیه ب«ذا»مجموع الحکم السابق،و هو الکراهة مع صحة البیع،و ثبوت الخیار،و کونه علی التراخی علی الخلاف.و هذه الجملة أحد الأقوال فی المسألة.و یمکن کونه الأخیر،و هو کون الخیار فیه علی التراخی.و هو یستلزم صحة البیع،و لا یکون متعرضا لحکمه من حیث التحریم أو الکراهة.

و الأقوی تحریمه،لأنّه غش و خدیعة،و ثبوت باقی الأحکام السابقة.و ما عرّفه به المصنف غیر جید،لأنّ الزیادة لزیادة من واطأه البائع یکون من المشتری المخدوع، و هو لا یتعلق به تحریم و لا کراهة إجماعا،و إنّما المحرم نفس تلک الزیادة من الخارج التی أوجبت انخداع المشتری.فالأجود فی تعریفه أنّه الزیادة فی السلعة ممن لا یرید

ص:190

الثانیة:الاحتکار مکروه(1)،و قیل:حرام،و الأوّل أشبه.

شراءها لیحضّ غیره علیه،و إن لم یکن بمواطاة البائع.فإذا اتفق ذلک فالبیع صحیح،و یتخیر المشتری مع ظهور الغبن کما تقدم.و قیل:لا خیار هنا.و قیل بثبوته مع مؤاطاة البائع لا غیر.و الأول أقوی.

و فی حکمه ما لو قال البائع:أعطیت فی هذه السلعة کذا،و صدّقه المشتری، فإنّه یتخیر لو ظهر الغبن،و إن کان البائع صادقا.و لو کان کاذبا فکالنجش فی التحریم،و یزید عنه بالکذب.و لا یلحق به ترک الزیادة فی السلعة لیشتریها بالثمن القلیل،للأصل.

قوله:«الاحتکار مکروه.إلخ».

الاحتکار افتعال من الحکرة-بالضم-و هو جمع الطعام و حبسه یتربص به الغلاء.و الأقوی تحریمه،لصحیحة إسماعیل بن زیاد[1]عن الصادق علیه السلام قال:«قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا یحتکر الطعام إلاّ خاطئ» (1).

و المراد به فاعل الذنب.و قال صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«الجالب مرزوق و المحتکر ملعون» (2).

و القول بالکراهة للشیخ فی المبسوط (3)،و جماعة (4)،لقول الصادق علیه السلام:«یکره أن یحتکر الطعام» (5).و جوابه القول بالموجب،فانّ المکروه أحد

ص:191

و انّما یکون فی الحنطة و الشعیر و التمر و الزبیب و السمن،و قیل:و فی الملح(1)، بشرط أن یستبقیها للزیادة فی الثمن،و لا یوجد بائع و لا باذل(2).

و شرط آخرون أن یستبقیها(3) فی الغلاء ثلاثة أیام،و فی الرخص معانی الحرام،فاذا دلّت تلک الاخبار علی التحریم،تعیّن حمل المکروه علیه.

قوله:«و انّما یکون فی الحنطة و الشعیر-إلی قوله-و قیل:و فی الملح».

هذا القول قوی.و فی روایة إضافة الزیت (1)،و هو حسن.

قوله:«بشرط أن یستبقیها للزیادة فی الثمن و أن لا یوجد بائع و لا باذل».

إطلاق کلامه مع شرطیة یقتضی عدم الفرق بین کون هذه الأشیاء من غلته أو شرائها لذلک.و قد صرّح العلاّمة (2)بأنّ الاحتکار لا یتحقق إلاّ بشرائها و حبسها.

و فی حسنة الحلبی (3)دلالة علیه.و الأقوی عموم التحریم مع استغنائه عنه،و حاجة الناس إلیها،فمع حاجته إلیها و لو فی المآل،لمؤنته و وفاء دینه و نحوهما،أو وجود باذل غیره لا یحرم،نعم یستحب مساواة الناس حالة الغلاء،و لو ببیع ما یزید عن حاجته، و ما عنده من الجید إذا لم یکن عند الناس إلاّ الردیّ و استعمال ما یأکلون،کما روی من فعل الصادق علیه السلام (4).

قوله:«و شرط آخرون أن یستبقیها».

أی شرطوا ذلک مضافا إلی ما تقدم.و الأقوی تقییده بالحاجة لا بالمدّة.

ص:192

أربعین.و یجبر المحتکر علی البیع و لا یسعّر علیه،و قیل:یسعّر،و الأول أظهر(1).

قوله:«و لا یسعّر علیه،و قیل:یسعّر،و الأول أظهر».

الأظهر أظهر إلاّ مع الإجحاف،و إلاّ لانتفت فائدة الإجبار،إذ یجوز أن یطلب فی ماله ما لا یقدر علی بذله،أو یضرّ بحال الناس،و الغرض دفع الضرر.

ص:193

و لو ضرب بینهما حائل(1) لم یبطل الخیار.و کذا لو أکرها(2) علی التفرق و لم یتمکنا من التخایر.

الخیار لم یکن لهما الفسخ،فینتفی الحکم عنهما.و ان وکّلهما فیه،فان کان قبل العقد بنی علی التوکیل فیما لا یملکه الموکل،هل یصحّ بوجه أم لا؟و سیأتی فی بابه إن شاء اللّه تعالی.فان لم نجوّزه لم یکن لهما ذلک أیضا،و إن جوّزناه أو کان التوکیل فیه بعد العقد فی المجلس کان لهما الخیار ما لم یتفرقا،عملا بإطلاق الخبر.

و هل یثبت مع ذلک للموکلین إذا حضرا المجلس؟قیل:نعم،لأنّ الخیار لهما بالأصالة،و لأنّهما بیّعان عرفا إذ یصدق علی البائع أنّه باع متاعه إذا کان قد وکّل فی بیعه و باعه الوکیل.و کذا المشتری.و یحتمل العدم،لأنّهما لیسا بائعین بمعنی موقعی الصیغة،و لا ناقلین للملک،و انما أوقعها و نقله الوکیلان.و یحتمل أن لا یکون الخیار الا لهما،لأنّهما المالکان حقیقة المستحقان للخیار،إذ الأصل فی الوکیلین أن لا یستحقا خیارا،فلا یتناولهما الخبر.

ثمَّ علی تقدیر ثبوت الخیار للجمیع أو للمالکین فهل المعتبر تفرق الوکیلین أم المالکین أم الجمیع؟کلّ محتمل.و یشکل تثنیة (1)ضمیر یفترقا فی بعض الموارد.و من ثمَّ قیل بأنّ المراد بهما المالکان،و الضمیر لهما،و دخول الوکیلین فی الحکم بأمر خارج.

و الوجه ثبوته لکل واحد منهما،و اعتبار تفرق کل واحد منهما فی خیار نفسه،لا فی خیار الآخر.و المسألة من المشکلات.

قوله:«و لو ضرب بینهما حائل.إلخ».

لا فرق فی الحائل بین الرقیق کالستر،و الغلیظ کالحائط،و المانع من الاجتماع کالنهر العظیم و غیرها،لعدم صدق الافتراق بذلک،فإنّ المفهوم منه تباعدهما عن الحد الذی کانا علیه.و نبّه بذلک علی خلاف بعض العامة حیث أبطله به.

قوله:«و کذا لو أکرها.إلخ».

المراد بالتخایر اختیار العقد و البقاء علیه،بان یقولا:تخایرنا،أو اخترنا إمضاء

ص:195

و یسقط باشتراط سقوطه فی العقد(1)،و بمفارقة کل واحد منهما صاحبه و لو بخطوة،و بإیجابهما إیّاه أو أحدهما و رضا الآخر.و لو التزم أحدهما سقط خیاره دون صاحبه.

العقد،أو أمضیناه،أو التزمنا به،و ما أدّی هذا المعنی.و یتحقق ذلک بمنعهما من الکلام بأن یسدّ فوهما،أو هدّدا علی التکلم،فإنّه حینئذ لا یسقط خیارهما بالتفرق، بل لهما الفسخ عند زوال المانع.لکن هل یعتبر حینئذ مجلس الزوال،أو یکون الخیار علی الفور؟وجهان.و لو أخرج أحدهما کرها،و منع،فالحکم فیه ما ذکر.

و اعلم أنّ قید التخایر هنا کنایة عن الفسخ،لأنّ التزام العقد و اختیاره لا یتوقف علی الکلام،بل لو تفرقا ساکتین لزم،و إنّما یتوقف علیه الفسخ،فیکون المنع معتبرا فیه،لا فی التخایر.

قوله:«و یسقط باشتراط سقوطه فی العقد.إلخ».

مسقطات هذا الخیار أربعة،ذکر المصنف منها ثلاثة:

الأول:اشتراط سقوطه فی متن العقد،فإنّه یسقط کغیره،لأنّه شرط سائغ، یتعلق به غرض صحیح فیصحّ،لقوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«المؤمنون عند شروطهم» (1).و لو شرط أحدهما خاصة سقوطه،سقط بالنسبة إلیه دون صاحبه.

الثانی:مفارقة کل منهما صاحبه.و یتحقق بانتقال أحدهما من مکانه بحیث یبعد عن صاحبه و إن قلّ.فلو انتقلا أو أحدهما لا کذلک،بأن تماشیا مصطحبین، أو تقرّب کل واحد إلی صاحبه لم یضرّ.

الثالث:إیجابهما العقد و اختیارهما له،بان یقولا:اخترنا العقد،أو التزمناه، أو أسقطنا الخیار.و لو أوجبه أحدهما خاصة سقط خیاره و بقی خیار الآخر.و لو رضی بما اختاره صاحبه فهو فی حکم الاختیار،إذ لا یختص بلفظ،بل کل ما دلّ علی الرضا به کاف.

ص:196

و لو خیّره فسکت(1)،فخیار الساکت باق،و کذا الآخر،و قیل:فیه یسقط، و الأول أشبه.

و لو کان العاقد واحدا عن اثنین(2) کالأب و الجدّ،کان الخیار ثابتا،ما لم یشترط سقوطه،أو یلتزم به عنهما بعد العقد،أو یفارق المجلس الذی عقد فیه،علی قول.

الرابع:التصرّف.فإن کان من المشتری کان التزاما بالبیع و بطل خیاره، و بقی خیار البائع.و إن کان من البائع کان فسخا للبیع،و بطل خیارهما.و لا فرق بین التصرّف الناقل للملک و غیره،لکن لو وقع الناقل من المشتری مع بقاء خیار البائع،ففی صحته اشکال.

قوله:«و لو خیّره فسکت.إلخ».

أمّا بقاء خیار الساکت فظاهر.و أمّا القائل،فالأقوی أنّه کذلک،لعدم حصول أحد الأمور المسقطة،فإنّ تخییره صاحبه لا یدل علی اختیاره الإمساک بإحدی الدلالات.و حدیث«ما لم یفترقا»متناول له.و القول بسقوط خیاره للشیخ (1)(رحمه اللّه)،استنادا إلی ما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بعد قوله«ما لم یفترقا»:«أو یقل أحدهما لصاحبه:اختر» (2).و فی هذه الزیادة نظر (3).

قوله:«و لو کان الواحد عاقدا عن اثنین.إلخ».

عقد الواحد عن اثنین یشمل ما لو کانا خارجین عنه کالوکیل عن المتبایعین، و ما لو کان أحدهما،کالأب یعقد للصبی علی ماله أو بالعکس،و کما لو کان أحد المتبایعین وکیلا عن الآخر،فإنّه یصدق أیضا أنّ الواحد عاقد عن اثنین و قائم مقامهما،و إن کان هو أحدهما.و الخیار المحکوم بثبوته أعم من کونه لذلک العاقد و لو

ص:197

..........

بالولایة-کما لو کان أبا أو جدا یبیع من نفسه،فانّ الخیار له و للطفل،و له مراعاة الجانبین،لکن فی الطفل یراعی مصلحته-و کونه کغیره،کما لو کان وکیلا فی العقد خاصة،فإنّ الخیار للمتبایعین لا له،ان قلنا به.و قوله«ما لم یشترط سقوطه أو یلتزم به عنهما»إنّما یتم فی من له الاشتراط و الالتزام،کالأب و الجد الذی مثل بهما.

فلو کان وکیلا فی إیقاع الصیغة لم یکن له ذلک.و لو أرید العموم کان المراد ما لم یشترط أو یلتزم حیث یکون له ذلک.و أیضا فالالتزام عنهما لا یدخل فیه ما لو کان هو أحدهما إلاّ بتکلف.ففی العبارة قصور عن تأدیة الحکم المطلوب من المسألة.

إذا تقرر ذلک ففی حکم خیار المجلس هنا ثلاثة احتمالات:

الأول:ما حکاه المصنف من ثبوته ما لم یحصل أحد الأمرین أو یفارق العاقد المجلس الذی عقد فیه.و وجهه أنّ المعتبر فی سقوط خیار المتعاقدین مفارقة أحدهما مجلس العقد،و لمّا کان ذلک متعذرا هنا لأنّ الواحد لا یفارق نفسه اعتبر فیه الممکن، و هو مفارقته مجلس العقد،لأنّه مشبه لمفارقة أحد المتعاقدین.و هذا القول نقله الشیخ فی المبسوط (1)و لم یذکر قائله.و یضعّف بأنّ الواقع فی الحدیث هو الافتراق لا مفارقة مجلس العقد،فلو خرجا منه مصطحبین لم یبطل خیارهما،و ان بقیا مدة طویلة.فلا یتم ما وجّهه.

الثانی:ثبوته دائما ما لم یلتزماه أو یشترطا سقوطه.و وجهه قد علم من السابق، فإنّ المسقط هو المفارقة و لم تتحقق.و المفهوم من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم«ما لم یفترقا»إرادة السلب،لا عدم الملکة أی عدم الافتراق عما من شأنه الافتراق،أو محتمل لهما،فیثبت الخیار بمقتضی صدر الحدیث،و یحصل الشک فی المسقط، فیستصحب إلی ان یثبت المزیل.و هذا الاحتمال قطع به العلاّمة فی التذکرة[1]،و هو

ص:198

و یسقط باشتراط سقوطه فی العقد،و بالتزامه بعده،و بإحداثه فیه حدثا کوطء الأمة و قطع الثوب،و بتصرفه فیه(1)،سواء کان تصرفا لازما کالبیع،أو لم یکن کالهبة قبل القبض و الوصیة.

لهما (1).و صحیحة محمد بن مسلم عن الصادق علیه السلام قال:«البائعان بالخیار ثلاثة أیّام فی الحیوان» (2)صریحة الدلالة علی ما یدّعیه.و ما تقدم فی صحیحة الحلبی من إثبات خیاره للمشتری غیر مناف لثبوته للبائع،إلاّ من حیث المفهوم المخالف، و هو ضعیف.فالقول به فی غایة القوة إن لم یثبت الإجماع علی خلافه.و حملت الروایة علی ما لو باع حیوانا بحیوان،و هو تخصیص بغیر مخصص.و علی أنّ الخیار للمشتری و علی البائع،فهو بالنسبة إلیهما مدة ثلاثة أیّام.و یضعّف بأنّ مقتضی الخبر کونه لهما، کما فی قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«البیّعان بالخیار ما لم یفترقا» (3).و علی أنّ إثبات الخیار للمجموع من حیث هو مجموع،فلا یدلّ علی ثبوته للأفراد.و فیه ما مرّ.و فی الدروس (4)الشهرة بل الإجماع علی خلافه،و هو یؤذن بدعوی الإجماع فإن ثبت فهو الحجة،و إلاّ فلا.

و یبقی الکلام فیما لو باع حیوانا بحیوان،فقد قیل بثبوته لهما کما مرّ،نظرا إلی تحقق الحکمة من الجانبین،فإنّ اختصاص الحیوان بالخیار لاشتماله علی أمور باطنة لا یطلع علیها غالبا إلاّ بالتروّی و الاختبار مدة.و فیه جمع بین الاخبار المختلفة ظاهرا.و قیل بعدمه و أنّ الخیار للمشتری مطلقا،التفاتا إلی الحدیث السابق (5)، و الشهرة أو الإجماع.و الأوّل أقوی.و لو کان الثمن خاصّة حیوانا ثبت الخیار للبائع خاصة علی الأقوی.

قوله:«و بتصرّفه فیه.إلخ».

لا خلاف فی سقوطه بالتصرف،و لأنّه دلیل علی الرضا،و لقول الصادق علیه

ص:200

و لو شرط کذلک بطل البیع(1).

و لکل منهما أن یشترط الخیار لنفسه،و الأجنبی،و له مع الأجنبی.

و یجوز اشتراط المؤامرة(2)،و اشتراط مدة یردّ البائع(3) فیها الثمن إذا شاء،و یرتجع المبیع.

کذلک إلاّ فی خیار الحیوان.

قوله:«و لو شرط کذلک بطل البیع».

بناء علی بطلانه بالشرط الفاسد،و هو الأقوی.و قیل:مع فساد الشرط یصح العقد مجردا عنه.و هو ضعیف.

قوله:«و یجوز اشتراط المؤامرة».

هی مفاعلة من الأمر بمعنی اشتراط البائع أو المشتری أو هما استیمار من سمّیاه فی العقد،و الرجوع إلی أمره.و لا بدّ من تعیین مدة مضبوطة لذلک،فیلزم العقد من جهتهما و یتوقف علی أمره.فلیس للشارط أن یفسخ حتی یستأمره و یأمره بالرد،لأنّه جعل الخیار له دونه،خلافا للتحریر (1)و الفرق بین المؤامرة و جعل الخیار للأجنبی أنّ الغرض من المؤامرة الانتهاء إلی أمره،لا جعل الخیار له،فلو اختار المؤامر الفسخ أو الإمضاء لم یؤثر،بخلاف من جعل له الخیار.

قوله:«و اشتراط مدّة یرد البائع.إلخ».

هذا راجع إلی اشتراط الخیار للبائع مدة مضبوطة،لکن مع قید زائد و هو ردّ الثمن.و الأصل فی جوازه-قبل الإجماع-الأخبار عن أهل البیت علیهم السلام (2).

و حینئذ فإذا ردّ البائع الثمن،أو مثله مع الإطلاق،فسخ البیع.و لا یکفی مجرد الردّ.

و لو شرط ارتجاع بعضه ببعض الثمن،أو الخیار فی البعض،ففی صحته نظر،من مخالفة النصوص،و عموم«المؤمنون عند شروطهم» (3).و هو أوجه.و لو شرط المشتری

ص:202

کان له فسخ العقد إذا شاء(1).

و لا یسقط ذلک الخیار بالتصرف(2)،إذا لم یخرج عن الملک،أو یمنع مانع من ردّه کالاستیلاد فی الأمة،و العتق، و طریق معرفة الثانی ظاهر،لأنّه یمکن إقامة البینة علی القیمة،فیناط بها.و أمّا الأول فإن أمکن إقامة البینة علیه فواضح،و لکن هل یقبل قول مدّعیه فی الجهالة حیث تمکن فی حقه؟الظاهر ذلک،لأصالة عدم العلم،و لأنّ العلم و الجهل من الأمور التی تخفی غالبا،فلا یطّلع علیها إلاّ من قبل من هی به.

و یحتمل عدم قبول قوله،لأصالة لزوم العقد،و وجوب الوفاء به،فیستصحب إلی أن یثبت المزیل.و یشکل بأنّه ربما تعذر إقامة البینة،و لم یمکن معرفة الخصم بالحال،فلا یمکنه الحلف علی عدمه،فیسقط الدعوی بغیر بینة و لا یمین.نعم لو علم ممارسته لذلک النوع فی ذلک الزمان و المکان بحیث لا تخفی علیه قیمته لم یلتفت إلی قوله.

قوله:«کان له فسخ العقد إذا شاء».

قد یستفاد من إطلاق المشیئة أنّ الخیار فیه علی التراخی،کما هو أحد القولین فی المسألة،و وجهه ثبوت أصل الخیار،فیستصحب إلی أن یثبت المزیل،لانتفاء الدلیل علی خصوص الفوریة.و الأقوی أنّه علی الفور،لما تقدم فی نظیره من عموم الأمر بالوفاء بالعقد (1)،و أنّ الأصل بناء العقود علی اللزوم،فیقتصر فیما خالفه علی موضع الیقین،و هو القدر الذی یمکن حصوله فیه،و لإفضاء التراخی إلی الإضرار بالمردود علیه حیث یختلف الزمان و یؤدی الی تغیر المبیع،نعم لو جهل أصل الخیار أو الفوریة عذّر إلی حین العلم بها.

قوله:«و لا یسقط ذلک الخیار بالتصرف.إلخ».

إطلاق العبارة یشمل ما لو کان المتصرف الغابن فیما وصل إلیه من العوض، و المغبون فی العین المغبون فیها.و مقتضی قوله:«إذا لم یخرج عن الملک»أنّه مع

ص:204

..........

الخروج یسقط الخیار،و هو یتم إذا کان التصرّف المخرج من ذی الخیار،فإنّه لا یمکنه ردّ العین المنتقلة عنه.و أمّا الآخر فیمکنه الفسخ حینئذ و الرجوع بالمثل أو القیمة علی من نقل العین.و بهذا صرّح جمع من الأصحاب (1).

و تحریر أقسام المسألة أنّ التصرف إمّا أن یکون فی المبیع خاصة،أو فی الثمن خاصة،أو فیهما.و علی التقادیر الثلاثة،فالمغبون إمّا البائع أو المشتری أو هما.و علی التقادیر التسعة فالتصرّف إمّا أن یخرج عن الملک،أو ما فی حکمه و هو المانع من الردّ، أو لا.ثمَّ المخرج و ما فی حکمه إمّا ان یزول بحیث یعود الملک إلی الناقل بغیر مانع، أو یستمر.ثمَّ التصرف المانع من الردّ إمّا أن یرد علی العین،أو المنفعة کالإجارة.

و زوال المانع من الردّ إمّا أن یکون قبل العلم بالغبن،أو بعده.فأقسام المسألة خمسة و أربعون قسما.

و تحقیق الحکم فیها جملة،أنّ المغبون إن کان هو البائع لم یسقط خیاره بتصرّف المشتری،سواء أخرج المبیع عن ملکه أم لا،لأصالة بقاء الخیار،و عدم الدلیل الدال علی سقوطه،فإنّ ضرر البائع لا یسقط اعتباره بتصرّف من لا ضرر علیه،فإن فسخ و وجد العین باقیة علی ملک المشتری و لم یتغیّر بفعله تغیّرا یوجب زیادة القیمة و لا مانع من ردّها،أخذها.و إن وجدها متغیّرة بأن وجد الثوب مقصورا،أو مصبوغا،أو الحنطة مطحونة،أو البستان محروثا و نحو ذلک،فإن کان العمل صفة محضة أخذ العین.و فی استحقاق المشتری أجرة عمله وجه قویّ.و إن کان عینا کالصّبغ کان شریکا بنسبته.

و لو وجد العین ناقصة فإن لم یکن النقص بفعل المشتری أخذها إن شاء،و لا شیء له.و إن کان بفعله،فالظاهر أنّه کذلک،لأنّه تصرّف فی ملکه تصرّفا مأذونا فیه،فلا یتعقّبه ضمان.

ص:205

..........

و لو وجدها ممتزجة بغیرها فإن کان بمساو أو أردأ صار شریکا.و لو کان بأجود ففی سقوط خیاره،أو کونه شریکا بالنسبة،أو الرجوع إلی الصلح و نحوه، احتمالات.و الثالث لا یخلو من قوة،لبقاء ماله،و أصالة بقاء خیاره.و لو مزجها بغیر الجنس بحیث لا تتمیّز فکالمعدومة.

و إن وجدها منتقلة عنه بعقد لازم کالبیع،أو ما فی حکمه کالعتق،رجع إلی المثل أو القیمة.و کذا لو وجدها علی ملکه مع عدم إمکان ردّها،کما لو وجد الأمة أمّ ولد.

و لو زال المانع من الرّد قبل الحکم بالعوض بأن رجع إلی ملکه،أو مات الولد احتمل أخذ العین،و العدم لبطلان حقّه بالخروج فلا یعود.و یحتمل الفرق بین انتقالها بالبیع و نحوه و مانع الاستیلاد،فیبطل فی الأوّل دون الثانی،لزوال الملک فی الأوّل المبطل للرجوع فی العین،بخلاف الثانی،فإنّ الملک باق و إنّما منع من الردّ مانع و قد زال.و هذا الوجه لا یخلو من قوّة.

و لو کان العود بعد الحکم بالعوض،سواء قبضه أم لا،لم یرجع إلی العین، مع احتماله لو کان قبل أخذ العوض.

و لو کان العقد الناقل مما یمکن إبطاله کالبیع بخیار للمشتری،و الهبة قبل القبض،احتمل قویّا إلزامه بالفسخ.فإن امتنع فسخ الحاکم،فان تعذّر قیل:

یفسخ المغبون.بل قیل:إنّ له الفسخ مطلقا.و هو بعید.

و إن وجد المانع من الردّ نقل المنافع علی وجه اللزوم کالإجارة و التحبیس جاز له الفسخ،و انتظار انقضاء المدّة و تصیر ملکه من حینه.و تظهر الفائدة فی ملک ما لا یدخل فی تلک المنفعة المنقولة من حمل،و ثمرة،و استخدام،و عتق و نحوها.و هل یردّ العوض عاجلا؟یحتمله،لعود الملک إلیه بالفسخ و دخوله علی تحمّل الصبر،و عدمه نظرا إلی المانع من الانتفاع التام.و الأوّل أقوی.و مثله یأتی فی الشفیع إذا أخذ بها و وجد العین مشغولة بنظائر ذلک.

ص:206

و لا یثبت به أرش(1).

و لو لم یکن النقل لازما کالإعارة،فللمغبون الفسخ و إعادة العین.

هذا کلّه إذا لم یکن قد تصرّف فی الثمن تصرّفا یمنع من ردّه،فلو تصرّف کذلک احتمل قویّا سقوط خیاره،کما لو تصرّف المشتری المغبون فی العین.و إطلاق جماعة من الأصحاب (1)الحکم ببطلان رجوع المغبون مع تصرّفه المانع و تعلیلهم یشمله.

و إن کان المغبون هو المشتری لم یسقط خیاره بتصرّف البائع فی الثمن مطلقا، فیرجع إلی العین أو المثل أو القیمة.و ما تقدّم من التفصیل آت هنا.و أمّا تصرّفه فیما غبن فیه قبل علمه بالغبن،فان کان ناقلا للملک لازما أو مانعا من الردّ کالاستیلاد سقط خیاره.اللهم إلاّ ان یعود إلی ملکه بحیث لا ینافی الفوریة،أو یموت الولد کذلک و لم یحصل تغیّر فی العین،أو تنقضی مدة الإجارة کذلک،فیحتمل قویا جواز الردّ.و ما تقدم من الاحتمالات آت هنا.و لو کان غیر لازم فسخ العقد و ردّها.و لو نقصت العین أو تغیرت قبل العلم بالغبن أو قبل الفوریة،ففی منعه من الردّ احتمال.و ممّا ذکرناه یعلم حکم ما لو کانا مغبونین،و ما لو تصرّفا معا بوجوه التصرّفات.

و اعلم أنّ هذه المسألة من المهمّات،و فروعها متکثرة و الأصحاب لم یحرّروها علی وجهها.و فی کثیر من فروعها اشکال ناش من عدم النص و الفتوی.

قوله:«و لا یثبت به أرش».

بمعنی أنّ اللازم من الغبن الخیار،لا التفاوت بین الثمن و القیمة الموجب للغبن،سواء بذله الغابن أم لا.

و قد استشکل فی التذکرة (2)فی ثبوت الخیار للمغبون،لو بذل الغابن التفاوت،مع دعواه الإجماع علی عدم ثبوت الأرش به.و وجه التردّد من انتفاء موجب

ص:207

و لو تلف،کان من مال البائع(1) فی الثلاثة و بعدها،علی الأشبه.

و إن اشتری ما یفسد من یومه،فإن جاء بالثمن قبل اللّیل،و إلاّ فلا بیع له(2).

و هو الضرر بالتأخیر.و یحتمل بقاؤه عملا بالاستصحاب،و زوال مقتضیة بعد ثبوته لم یؤثّر فی نظائره.

و اعلم أنّ للشیخ (1)(رحمه اللّه)قولا بجواز الفسخ متی تعذّر الثمن،و قوّاه الشهید(رحمه اللّه)فی الدروس (2).و کأنّ مستنده خبر الضرار،إذ لا نصّ فیه بخصوصه.و لیس ببعید،إلاّ أنّ التمسّک بلزوم العقد و وجوب الوفاء به أقوی.

و أخذه مقاصّة یرفع الضرر إن تمکّن من أخذ العین،و إلاّ فلا یرفع بالفسخ.

قوله:«و لو تلف کان من مال البائع.إلخ».

الخلاف فی تلفه قبل الثلاثة،فقد قال المفید (3)(رحمه اللّه)و من تبعه:إنّه من المشتری،لأنّ المبیع انتقل إلیه و التأخیر لمصلحته.و ذهب الأکثر إلی أنّه من ضمان البائع،لعموم الدلیل الدال علی أنّ کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه.

و هو الأقوی.

قوله:«و لو اشتری ما یفسد من یومه،فإن جاء بالثمن قبل اللیل، و إلاّ فلا بیع له».

مستند ذلک ما روی عن الصادق و الکاظم علیهما السلام،فیمن اشتری ما یفسد من یومه و ترکه حتی یأتیه بالثمن،قال:«إن جاء فیما بینه و بین اللیل و إلاّ فلا بیع له» (4).و عبارة المصنف أجود عبارات الأصحاب قبل الشهید(رحمه اللّه)و أنسب

ص:209

و خیار العیب یأتی فی بابه(1) إن شاء اللّه تعالی.

بمدلول الروایة،و أکثرهم عبّر عن ذلک بعبارة ردیّة لا تؤدّی المطلوب بل ضدّه، فقال:«و الخیار فیما یفسد لیومه إلی اللیل».و الغرض کما علم من الروایة أنّ البیع لازم إلی اللیل،ثمَّ یثبت للبائع الخیار.

و یبقی فی المسألة إشکال عام،و هو أنّ الغرض من إثبات هذا الخیار تلافی ضرر البائع قبل تلف المبیع،بأن یفسخ البیع و یبیعه لغیره قبل تلفه.و هذا المعنی یقتضی أنّ الفسخ یکون قبل التلف.و إذا کان مبدء الخیار دخول اللیل فلیس المبیع مما یفسد لیومه الذی هو بیاض نهار البیع،فإنّه بمضیّه یثبت الخیار،و الحال أنّ المسألة مفروضة فیما یفسد لیومه.و الروایة أیضا دالة علیه.و حینئذ فثبوت الخیار بعد فساده لا وجه له،و إنّما ینبغی ثبوته إذا خیف فساده بحیث یتلافی أمره قبله.

و أجود ما اتّفق هنا عبارة الدروس (1)فإنّه فرض المسألة فیما یفسده المبیت، و أثبت الخیار عند انقضاء النهار.ثمَّ استقرب تعدیته إلی کلّ ما یتسارع إلیه الفساد عند خوف ذلک،و أنّه (2)لا یتقیّد باللیل.و اکتفی فی الفساد بنقص الوصف و فوت الرغبة،کما فی الخضراوات و اللحم و العنب و کثیر من الفواکه.و استشکل فیما لو استلزم التأخیر فوات السوق.و هذا التفریع کلّه حسن،إلاّ أنّ فیه خروجا عن موضع النص.نعم،یمکن استفادته من إیمائه،و من خبر الضرار المنفی (3)مع أنّ المستند مرسل،لکنه لا رادّ له.و علی هذا لو کان مما یفسد فی یومین تأخّر الخیار عن اللیل إلی حین خوف الفساد.و احتمل فی التذکرة (4)ثبوته من اللیل،و هو بعید.

قوله:«و خیار العیب یأتی فی بابه».

إنّما أفرده فی باب عن باقی أنواع الخیار لکثرة مباحثه،و تشعّب مسائله،

ص:210

و لو کان الخیار لهما و تصرّف أحدهما سقط خیاره(1).و لو أذن أحدهما و تصرّف الآخر،سقط خیارهما(2).

الردّ،و علف الدابّة و سقیها فیه،و قبل التمکّن من الردّ،و استعمال المبیع للاختبار قدرا یظهر به حاله،فلو زاد و لو خطوة منع.و لو وضع علی الدابّة سرجا و نحوه و رکبها للاختبار بادر بعد تحصیل الغرض إلی نزعه فإن أبقاه منع،لأنّه انتفاع و استعمال.

و یعذر فی ترک العذار و اللجام لخفّتهما،و للحاجة إلیهما فی وقودها.و کذا نعلها مع حاجتها إلیه بحیث یضرّها المشی إلی المالک بغیر نعل،و إلاّ کان تصرّفا.و لو وقع التصرّف نسیانا ففی منعه من الردّ نظر،من صدقه،و عدم قصده.

قوله:«و لو کان الخیار لهما و تصرف أحدهما سقط خیاره».

هذا فی طرف المشتری واضح،فإنّ تصرّفه یوجب البیع له،و یسقط خیاره[فی المبیع] (1).و أمّا فی طرف البائع فهو فسخ للبیع،فإنّ الضابط أنّ ما کان إجازة من المشتری کان فسخا من البائع.و إطلاق سقوط الخیار حینئذ تکلّف.نعم یمکن ثبوت الحکم فی طرف البائع إذا تصرّف فی الثمن،فإنّه یسقط خیاره فی المبیع،و معه یصحّ الحکم.

قوله:«و لو أذن أحدهما و تصرف الآخر سقط خیارهما».

أمّا خیار المتصرّف فواضح،و أمّا الآذن فوجه سقوط خیاره دلالة الإذن علی الرضا بالتصرّف،فیکون التزاما من البائع بالبیع.و أمّا من المشتری،فلأنّ تصرّف البائع یبطل البیع،فلا یبقی لخیار المشتری أثر.و لو لم یتصرّف المأذون لم یبطل خیاره.و فی بطلان خیار الآذن نظر،من دلالته علی الرّضا المزیل لحقّه،و من عدم استلزام الرّضا بالتصرّف زوال الخیار،لأنّ غایته قبل وقوعه أن تکون الإزالة بیده و لا یقتضی الزوال بالفعل.و أطلق جماعة کونه مبطلا،و عدم البطلان أوضح.و لو کان التصرّف غیر ناقل للملک،ففی إبطاله لخیار الآذن أیضا نظر،لعین ما ذکر.

ص:213

و لو جنّ،قام ولیّه مقامه(1).و لو زال العذر،لم ینقض تصرّف الولی.و لو کان المیت مملوکا مأذونا،ثبت الخیار لمولاه.

و إن کان فی زمن الخیار من غیر تفریط،و کان الخیار للبائع فالتّلف من المشتری.و إن کان الخیار للمشتری فالتّلف من البائع(1).

مع ذکرهما،سواء کان البائع رآه دون المشتری،أو بالعکس،أو لم یریاه جمیعا،بأن وصفه لهما ثالث.فإن کان المبیع علی ما ذکره،فالبیع لازم، و إلاّ کان المشتری بالخیار(1) بین فسخ البیع و بین التزامه.و إن کان المشتری رآه دون البائع،کان الخیار للبائع.و إن لم یکونا رأیاه(2)،کان الخیار لکلّ واحد منهما.

و لو اشتری ضیعة،رأی بعضها و وصف له سائرها(3)، السّلم،و ستأتی مفصّلة إن شاء اللّه تعالی.

قوله:«و إلاّ کان المشتری بالخیار».

أی إذا ظهر ناقصا عن تلک الأوصاف،و إلاّ لم یکن له خیار.و کذا القول فی البائع لو ظهر المبیع زائدا.

قوله:«و لو لم یکونا رأیاه.إلخ».

إذا ظهر زائدا من وجه و ناقصا من آخر-کما لو وصف لهما الثوب بأنّ طوله عشرون ذراعا.و عرضه ذراع،فظهر خمسة عشر طولا فی عرض ذراع و نصف مثلا، أو وصف لهما العبد بأنّه کاتب خاصة،فظهر خیاطا خاصة-فیتخیران.أمّا لو ظهر زائدا خاصة أو ناقصا کذلک،تخیّر البائع أو المشتری خاصّة.و إنّما ترک المصنف التقیید بالزیادة و النقصان فی الأقسام الثلاثة اتّکالا علی ظهورها.

قوله:«و لو اشتری ضیعة رأی بعضها و وصف له سائرها».

أراد بسائرها باقیها،و هو الذی لم یکن رآه.و إطلاق لفظ سائر علی الباقی هو الموافق للوضع اللغوی (1)،و أمّا إطلاقه علی الجمیع فقد نسبه فی درّة الغواص (2)إلی أوهام الخواص.و منه قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم لغیلان حین أسلم،و عنده

ص:220

ثبت له الخیار فیها أجمع،إذا لم تکن علی الوصف(1).

عشر نسوة:«اختر أربعا منهنّ،و فارق سائرهن» (1)أی من بقی بعد الأربع التی یختارهنّ.و من شواهد کتاب سیبویه:

تری الثور فیها یدخل الظل رأسه و سائره باد الی الشمس أجمع

(2)و علی تقدیر إطلاقه علی الجمیع أیضا-کما ادّعاه بعضهم-فالمراد هنا الأوّل.

و الضیعة العقار«بالفتح».قاله الجوهری (3).

قوله:«ثبت له الخیار فیها أجمع إذا لم تکن علی الوصف».

أی الذی رآه و الذی وصف له.و لیس له الفسخ فیما ظهر مخالفا خاصة،و هو الذی لم یره،لأنّه مبیع واحد.و هذا الخیار-أعنی خیار الرؤیة-علی الفور فی أجود القولین:و ثبوته لدفع الغرر،فلو شرطا إسقاطه،لم یصحّ.

ص:221

و من ابتاع متاعا مطلقا،أو اشترط التعجیل،کان الثمن حالاّ(1).

و ان اشترط تأجیل الثمن،صحّ.و لا بد من أن تکون مدّة الأجل معیّنة(2)، لا یتطرّق إلیها احتمال الزیادة و النقصان.

و لو اشترط تأجیل الثمن،و لم یعیّن أجلا،أو عیّن أجلا مجهولا کقدوم الحاج،کان البیع باطلا.

و لو باع بثمن حالا و بأزید منه إلی أجل،قیل:یبطل،و المروی أنّه یکون للبائع أقلّ الثمنین فی أبعد الأجلین(3).و لو باع کذلک إلی وقتین قوله:«من ابتاع مطلقا أو اشترط التعجیل کان الثمن حالا».

اشتراط التعجیل مطلقا یفید تأکیده،لحصوله بدونه.نعم لو عیّن زمانه و أخلّ به المشتری و لم یمکن إجباره علیه،أفاد تسلّط البائع علی الفسخ،وفاقا للدروس (1).

و یحتمل قویا جوازه مع الإطلاق کغیره من الشروط.

و اعلم أنّ اشتراط التعجیل فی الثمن من المشتری-کما تقتضیه العبارة-خال عن النکتة فی الأغلب،فکان نسبته إلی البائع أو الإطلاق أولی.

قوله:«و إن اشترط تأجیل الثمن،صحّ.و لا بدّ من أن تکون مدّة الأجل معیّنة.إلخ».

لا فرق فی المدّة المعیّنة،بین الطویلة و القصیرة،فلو شرطاها ألف سنة و نحوها صحّ،و إن علم أنّهما لا یعیشان إلیها عادة،للعموم (2)،و لأنّ الوارث یقوم مقامهما، لکن یحلّ بموت المشتری.و فی ثبوت الخیار لوارثه-نظرا إلی أنّ للأجل قسطا من الثمن.و قد فات-نظر.و لا فرق فی ذلک بین تسلیم البائع المبیع فی المدّة و عدمه، فلو منعه منه ظلما حتی انقضت المدة،جاز له أخذ الثمن حینئذ،و انقطع الأجل.

قوله:«و لو باع بثمن حالا-إلی قوله-و المروی انه یکون للبائع أقل الثمنین فی أبعد الأجلین».

الروایة المذکورة

ص:223

متأخّرین کان باطلا.

و إذا اشترط تأخیر الثمن إلی أجل،ثمَّ ابتاعه البائع قبل حلول الأجل،جاز،بزیادة کان أو بنقصان،حالاّ أو مؤجّلا،إذا لم یکن شرط ذلک فی حال بیعه(1).و إن حلّ الأجل فابتاعه بمثل ثمنه من غیر زیادة جاز.

و کذا ان ابتاعه بغیر جنس ثمنه،بزیادة أو نقیصة،حالاّ أو مؤجّلا.

عن علی علیه السلام (1).و فی سندها جهالة أو ضعف.و قد عمل بها جماعة من الأصحاب (2)،و عدّوها إلی ما لو باع إلی وقتین متأخرین.و الأقوی البطلان.

و قول المصنف«فی أبعد الأجلین»تبع فیه الروایة،و سمّی الحال أجلا باعتبار ضمّه إلی الأجل فی التثنیة،و هو قاعدة مطّردة،و منه الأبوان و القمران.

و تثنیتهما بالأجلین،لأنّه أخف کالحسنین و العمرین (3).و المراد بأبعدهما الأجل.و فیه تجوّز آخر من حیث ثبوت أفعل التفضیل مع عدم الاشتراک فی المصدر،لأنّ الحالّ لا بعد فیه.

قوله:«إذا لم یکن شرط ذلک فی حال بیعه».

لا فرق فی البطلان مع الاشتراط بین المؤجّل و غیره.و المراد بشرطه فی حال البیع شرطه فی متن العقد،فلو کان فی أنفسهما ذلک و لم یشترطاه لم یضر.و لو شرطاه قبل العقد لفظا،فان کانا یعلمان بأنّ الشرط المتقدّم لا حکم له،فلا أثر له،و إلاّ اتّجه بطلان العقد،کما لو ذکراه فی متنه،لأنّهما لم یقدما إلاّ علی الشرط،و لم یتمّ لهما فیبطل العقد.

و اختلف کلامهم فی تعلیل البطلان مع الشرط المذکور.فعلّله فی التذکرة (4)

ص:224

و ان ابتاعه بجنس ثمنه بزیادة أو نقیصة،فیه روایتان،أشهرهما الجواز(1) (1).

و لا یجب علی من اشتری مؤجّلا،أن یدفع الثمن قبل الأجل و إن طولب.و لو دفعه تبرّعا،لم یجب علی البائع أخذه.

فإن حلّ فمکّنه منه،وجب علی البائع أخذه.فإن امتنع من أخذه، ثمَّ هلک من غیر تفریط و لا تصرّف من المشتری،کان من مال البائع، علی الأظهر(2).و کذا فی طرف البائع إذا باع سلما.و کذا کلّ من کان له حق حالّ أو مؤجّل فحلّ،ثمَّ دفعه و امتنع صاحبه من أخذه،فإنّ تلفه من صاحبه الذی یجب علیه قبضه علی الوجه المذکور.

باستلزامه الدور،لأنّ بیعه له یتوقف علی ملکه له المتوقف علی بیعه.و ردّ بأنّ الموقوف علی حصول الشرط هو اللزوم لا الانتقال،و یمنع توقّف تملّک المشتری علی تملّک البائع،بل تملکه موقوف علی العقد المتأخّر عن ملک المشتری،و لأنّه وارد فی باقی الشروط،کشرط العتق و البیع للغیر،مع صحّته إجماعا.

و علّل أیضا بعدم حصول القصد إلی نقله عن البائع.و یضعّف بأنّ الغرض حصوله،و إرادة شرائه بعد ذلک لا ینافی حصول قصد النقل،و إلاّ لم یصحّ إذا قصدا ذلک و إن لم یشترطاه،و قد صرّحوا بصحّته.

قوله:«و إن ابتاعه بجنس ثمنه بزیادة أو نقیصة فیه روایتان أشبههما الجواز».

الجواز مطلقا قویّ،و الروایة (2)المستدل بها علی المنع قاصرة عن الدلالة،لو سلّم سندها.

قوله:«فإن حلّ فمکّنه منه وجب علی البائع أخذه-إلی قوله-علی الأظهر».

هذا هو الأقوی،لکن بشرط تعذّر الوصول إلی الحاکم،و إلاّ رفع أمره إلیه،

ص:225

و یجوز بیع المتاع حالاّ و مؤجلا بزیادة عن ثمنه،إذا کان المشتری عارفا بقیمته(1).و لا یجوز تأخیر ثمن المبیع،و لا شیء من الحقوق المالیة بزیادة فیها.و یجوز تعجیلها بنقصان منها(2).

و من ابتاع شیئا بثمن مؤجّل و أراد بیعه مرابحة،فلیذکر الأجل(3).

فإن باع و لم یذکره،کان المشتری بالخیار بین ردّه و إمساکه بما وقع علیه فان أخلّ به لم یبرئ من ضمانه.قیل:و یجوز للمشتری التصرّف فیه بعد تعیینه فیرجع إلی ذمّته،و لو تجدّد له نماء فهو له.و مقتضی ذلک أنّه لا یخرج عن ملکه،و إنّما یکون تلفه من البائع عقوبة له.و فیه نظر.

قوله:«و یجوز شراء المتاع حالاّ و مؤجلا-إلی قوله-عارفا بقیمته».

مقتضی الشرط أنّه لو لم یکن عارفا بالقیمة لا یصحّ البیع.و لیس بجیّد،بل یجوز شراؤه مطلقا،و إن ثبت له خیار الغبن.و یمکن أن یرید بالجواز اللزوم مجازا، و مع الجهل لا یلزم حیث یثبت الغبن.و لا بدّ من تقیید الصحة مع الزیادة بعدم استلزامه السّفه بأن یتعلّق بالزیادة غرض صحیح عند العقلاء،إمّا لقلّتها أو لترتّب غرض آخر یقابل الزیادة،کالصبر علیه بدین حال و نحو ذلک.

قوله:«و یجوز تعجیلها بنقصان منها».

بإبراء أو صلح-و هو المسمّی بصلح الحطیطة-و نحوهما،و بدون ذلک لا یلزم الوفاء.

قوله:«و أراد بیعه مرابحة فلیذکر الأجل».

و کذا لو أراد بیعه تولیة أو مواضعة،لأنّ للأجل قسطا من الثمن.و إنّما خصّ المرابحة لأنّها مورد النص (1)،و للخلاف الآتی.

ص:226

العقد.و المرویّ أنّه یکون للمشتری من الأجل مثل ما کان للبائع(1).

بخروجه،مثل أن یکون مساکن منفردة.

و تدخل الأبواب و الأغلاق المنصوبة(1)،فی بیع الدار و إن لم یسمّها.

و کذا الأخشاب المستدخلة فی البناء و الأوتاد المثبتة فیه،و السلّم المثبت فی الأرض.أما البناء فإن کان حائطا له دخل أیضا،لما ذکر.و إن کان غیره ففی دخوله وجهان،من أنّه من توابعه،و إطلاق البستان علیه ظاهرا إذا قیل:باع فلان بستانه و فیه بناء،و من عدم دخوله فی مسمّاه لغة،و لهذا یسمّی بستانا و إن لم یکن فیه بناء، بخلاف ما لو لم یکن فیه شجر فتنتفی دلالة المطابقة و التضمّن،و أما انتفاء دلالة الالتزام فلعدم کونه لازما له بحیث یلزم من تصوّره تصوّره.و الأقوی فی ذلک الرجوع إلی العرف،فإن عدّ فیه جزءا منه أو تابعا له دخل و إلاّ فلا،و یختلف ذلک باختلاف البقاع و الأزمان و أوضاع البناء.

و اعلم أنّ البستان أعمّ من الکرم فی اللغة و العرف العام،فلو باعه الکرم بلفظ البستان دخل فیه الشجر و الأرض کما ذکر،و البناء علی التفصیل،و العریش الذی یوضع علیه القضبان و نحوها إذا کانت مثبتة دائما أو أکثریا،و لو کانت ممّا تنقل فی أکثر الأحیان إلی غیره رجع فیه إلی العرف.و کذا یدخل الطریق و الشرب،لدلالة العرف علی ذلک کلّه و إن لم یدخل فی مفهومه.

و إن باعه بلفظ الکرم دخل شجر العنب قطعا لدلالة الکرم علیه لغة مطابقة.

و أمّا الأرض و العریش و الطریق و الشرب و البناء فیرجع فیها إلی العرف،فإن أفاد دخولها فی مسمّاه دخل،و إلاّ فلا.و لو أفاد دخول بعضها خاصة اختص به.و کذا القول فی باقی الأشجار النابتة معه.و مع الشک فی تناول العرف لها لا یدخل.

قوله:«و تدخل الأبواب و الاغلاق المنصوبة.إلخ».

الوجه فی دخول جمیع هذه اقتضاء العرف کونها من أجزاء الدار و توابعها و مرافقها.و لو کان فی الدار حمّام معدّ لها أو حوض أو بئر دخل أیضا.و فی حکمها الخوابی المثبتة فی الأرض أو الحیطان،بحیث تصیر من أجزائها و توابعها عرفا.

ص:228

الأبنیة علی حذو الدرج.و فی دخول المفاتیح تردّد،و دخولها أشبه(1).و لا تدخل الرحی المنصوبة(2) إلاّ مع الشرط.

و قد قیل فی کثیر من ذلک بعدم الدخول.ففی التذکرة (1)نفی دخول السلالم المستقرة (2)و الرفوف و الأوتاد المثبتة،لخروجها عن اسم الدار.و الأوّل أقوی لقضاء العرف به.و فی أکثر کتبه (3)نفی دخول الخوابی مطلقا.و هو یتمّ فی المنقولة دون المثبتة المدلول علی دخولها بالعرف.و لو کان السلّم غیر مثبت لم یدخل قطعا.

قوله:«و فی دخول المفاتیح تردد و دخولها أشبه».

وجه التردّد من خروجها عن اسم الدار و کونها منقولة فتکون کالآلات المنتفع بها فیها،و من أنّها من توابع الدار و کالجزء من الأغلاق المحکوم بدخولها.و الأقوی الدخول،إلاّ أن یشهد العرف بغیره کمفاتیح الأقفال و نحوها،کما لا یدخل القفل نفسه.و مثلها فی الإشکال ألواح الدّکاکین المجعولة أبوابا منقولة للارتفاق،و لسعة الباب (4).و الأقوی دخولها أیضا.

قوله:«و لا تدخل الرحی المنصوبة».

أی التی ثبت حجرها الأسفل.و إنّما لم تدخل لأنّها لا تعدّ من الدّار لغة و لا عرفا،و إنّما أثبتت لسهولة الارتفاق بها کیلا تتزعزع و تتحرک عند الاستعمال.و للشیخ قول (5)بدخول الرحی المثبتة لصیرورتها من أجزاء الدار و توابعها بالتثبیت،و الأعلی تابع للأسفل.

ص:229

و لو کان فی الدار نخل أو شجر،لم یدخل فی المبیع.فإن قال:

«بحقوقها»قیل:یدخل،و لا أری هذا شیئا(1).بل لو قال:«و ما دار علیها حائطها»أو ما شاکله،لزم دخوله.و لو استثنی نخلة(2) فله الممرّ إلیها، و المخرج منها،و مدی جرائدها من الأرض.

و لو باع أرضا و فیها نخل أو شجر،کان الحکم کذلک(3).و کذا لو کان قوله:«و لو کان فی الدار نخل-إلی قوله-قیل:یدخل،و لا أری هذا شیئا».

القول للشیخ (1)(رحمه اللّه)بل یفهم منه أنّها تدخل،و إن لم یقل:«بحقوقها» محتجا بأنّها من حقوقها.و المنع متوجّه إلی الأمرین معا.و الأقوی عدم الدخول مطلقا إلاّ مع دلالة اللفظ أو القرائن علیه،کقوله«و ما اشتملت علیه»،أو«ما أغلق علیه بابها»،أو لمساومته علی الشجر أیضا،أو بذل ثمنا لا یصلح إلاّ لهما و نحو ذلک.و لو کثر الشجر بحیث یطلق علیه اسم البستان و نحوه،فأولی بعدم الدخول مع الإطلاق.

قوله:«و إن استثنی نخلة.إلخ».

إذا استثنی شجرة من البستان و نحوه،أو اشتراها من مالکها خاصّة،لم تدخل الأرض فی البیع،لکن یستحق من منفعتها ما یتوقّف علیه الانتفاع بالشجرة و ثمرتها، من الدخول إلیها،و سقیها،و حرثها،و جمع ثمرها،و وضعه فی المکان المعتاد له.

و یستحق أیضا مدی جرائدها فی الهواء،و عروقها فی الأرض،فلیس لمالک الأرض عطف شیء منها،و لا قطعه،و لا العمل فی الأرض بما یضرّ بالعروق،و لا الانتفاع بما استحقّته زمن بقائها بالزرع و نحوه إن أضرّ بها،و لو لم یضرّ بها ففی جوازه احتمال وجیه،لأنّه مالک للأرض،و إنّما استحق مالک الشجرة ما یحتاج إلیه بطریق الاستتباع لتوقّف الانتفاع علیه لا الملک،فیقتصر فیه علی موضع الیقین.و کذا لا یجوز لمالک الشجرة الانتفاع بما یخرج عن متعلقاتها من الزرع تحتها،و الإقامة عندها زیادة علی المعتاد فی أمثالها،مع احتماله أیضا.

قوله:«و لو باع أرضا و فیها نخل أو شجر فالحکم کذلک».

أی لا یدخل فی بیع الأرض مع الإطلاق،کما لا یدخل فی بیع الدار،و إن

ص:230

فیها زرع،سواء کانت له أصول تستخلف أو لم یکن،لکن تجب تبقیته فی الأرض حتی یحصد.

و لو باع نخلا قد أبّر ثمرها فهو للبائع(1)،لأنّ اسم النخلة لا یتناوله، و لقوله علیه السلام:«من باع نخلا مؤبّرا،فثمرته للبائع إلاّ أن یشترطه المشتری» (1).و یجب علی المشتری تبقیته نظرا إلی العرف(2).و کذا لو اشتری قال:«بحقوقها»إلاّ علی قول الشیخ (2)(رحمه اللّه).و لو قال:«و ما دار علیه حائطها»،أو«ما اشتملت علیه»أو«ما أغلق علیه بابها»و نحوه دخلت.

و الظاهر أنّه لا یعتبر هنا کون الأرض ذات حائط أو باب،بل هذه الألفاظ دالة علی دخول ما اشتملت علیه بطریق الحقیقة إن کان لها ذلک،و إلاّ فبطریق الکنایة.و قد ذکر ذلک جماعة من الأصحاب (3)،و لا بأس به.

قوله:«و لو باع نخلا قد أبّر ثمرها فهو للبائع».

التأبیر تشقیق طلع الإناث و ذرّ طلع الذکور فیه لیجیء رطبها أجود مما لم یؤبّر.

و العادة الاکتفاء بتأبیر البعض و الباقی یتشقق بنفسه و تهب (4)ریح الذکور إلیه.و قد لا یؤبّر شیء و یتشقّق الکل و یتأبّر بالریاح،خصوصا إذا کانت الذکور فی ناحیة الصّبا،فهبّ الصّبا وقت التأبیر.و مستند الحکم النص عن النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و الأئمّة علیهم السلام (5)و إجماع المسلمین علیه،إلاّ من شذّ من العامة.

قوله:«و یجب علی المشتری تبقیته نظرا الی العرف».

ظاهر العبارة أنّ النظر إلی العرف دلیل وجوب التبقیة علی المشتری.و لیس ببعید،فإنّ الثمرة المقطوعة قبل أوانها لا قیمة لها فی الأغلب،خصوصا ثمرة النخل،

ص:231

ثمرة کان للمشتری تبقیتها علی الأصول،نظرا إلی العادة.و إن باع النخل،و لم یکن مؤبّرا،فهو للمشتری علی ما أفتی به الأصحاب(1).

فالعادة تقتضی إبقاءه للبائع إذا باع الشجرة و یمکن أن یرید به وجوب تبقیته بما دلّ العرف علیه بحسب تلک الشجرة فی ذلک المحلّ.فما کانت عادته أن یؤخذ بسرا یبقی إلی أن تتناهی حلاوته،و ما یؤخذ رطبا إذا تناهی ترطیبه،و ما یؤخذ تمرا إذا انتهی نشافه.و هذا المعنی هو المقصود فی أکثر العبارات،إلاّ أنّ تفصیله یأتی فی عبارة المصنف عن قریب،فهو إمّا تفصیل بعد الإجمال،أو تأسیس لمعنی آخر،إذا أرید الأول.

قوله:«فلو باع النخل-إلی قوله-علی ما أفتی به الأصحاب».

إنّما نسب القول إلی فتوی الأصحاب لقصور المستند النقلی عن إفادة الحکم المذکور،فإنّه إنّما دلّ علی أنّ النخل المؤبّر ثمرته للبائع لا علی أنّ ما لا یؤبّر ثمرته للمشتری،إلاّ من حیث المفهوم الضعیف.و الأصل یقتضی بقاء الملک لبائعه،و عدم انتقاله إلی المشتری،إذ العقد إنّما وقع علی الأصول و هی مغایرة للثمرة.

و النص الوارد فی ذلک من طریق العامة قول النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:

«من باع نخلا قد أبّرت،فثمرتها للبائع،إلاّ أن یشترط المبتاع» (1).

و من طریق الخاصّة قول الصادق علیه السلام:«من باع نخلا قد لقّح فالثمرة للبائع،إلاّ أن یشترط المبتاع.قضی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم بذلک» (2).

و عنه علیه السلام قال:قال أمیر المؤمنین علیه السلام:«من باع نخلا قد أبّره،فثمرته للذی باع،إلاّ أن یشترط المبتاع» (3).

و عنه علیه السلام قال:«قضی رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم أنّ ثمرة

ص:232

و لو انتقل النخل بغیر البیع،فالثمرة للناقل(1)،سواء کانت مؤبرة أو لم تکن،و سواء انتقلت بعقد معاوضة کالإجارة و النکاح،أو بغیر عوض کالهبة و شبهها.

و الأبار یحصل و لو تشقّقت من نفسها فأبَّرتها اللواقح،و هو معتبر فی الإناث.و لا یعتبر فی فحول النخل(2)، النخل للذی أبّرها،إلاّ أن یشترط المبتاع» (1).

و هذه الأحادیث کلّها کما تری إنّما تدل علی أنّ الثمرة قبل التأبیر للمشتری من حیث المفهوم،و دلالته ضعیفة.فمن ثمَّ أسنده المصنّف إلی فتوی الأصحاب،و هو یؤذن بدعوی الإجماع علیه.

و فی المختلف،قال بعد اعترافه بضعف دلالة الأخبار:«لکن الإجماع یعضدها» (2)مع أنّه نقل عن ابن حمزة (3)أنّ الاعتبار فی دخول الثمرة و عدمه ببدوّ الصلاح و عدمه،فمتی باعها بعده فالثمرة للبائع،و قبله للمشتری إلاّ مع الشرط، فکأنّهما لم یعتبرا خلافه.

قوله:«و لو انتقل النخل بغیر البیع فالثمرة للناقل».

لا خلاف فی ذلک عندنا،و لأنّ هذا الحکم-و هو کون الثمرة بعد ظهورها للمشتری-علی خلاف الأصل،فیقتصر فیه علی موضع النّص،و هو البیع.

و نبّه به علی خلاف الشافعی (4)حیث ألحق بالبیع ما شابهه من عقود المعاوضات قیاسا علیه.

قوله:«و لا یعتبر فی فحل النخل».

لما تقدم من أنّ الحکم معلّق علی التأبیر،و لا یتحقق فی الذکور،لأنّه علی ما

ص:233

و لا فی غیر النخل من أنواع الشجر،اقتصارا علی موضع الوفاق،فلو باع شجرا فالثمرة للبائع علی کلّ حال.

و فی جمیع ذلک،له تبقیة الثمرة حتی تبلغ أوان أخذها،و لیس للمشتری إزالتها إذا کانت قد ظهرت(1)،سواء کانت ثمرتها فی کمام کالقطن و الجوز،أو لم تکن،إلاّ أن یشترطها المشتری.و کذا إن کان المقصود من الشجر ورده،فهو للبائع تفتَّح أو لم یتفتّح.

و القبض هو التخلیة،سواء کان المبیع ممّا لا ینقل کالعقار،أو ممّا ینقل و یحوّل کالثوب و الجوهر و الدابّة.و قیل:فیما ینقل،القبض بالید،أو الکیل فیما یکال،أو الانتقال به فی الحیوان.و الأول أشبه(1).

العقد فی إفادة الملک لکل منهما،فیجبرهما الحاکم معا مع إمکانه،کما یجبر الممتنع منهما من قبض ماله،فإن تعذّر فالظاهر أنّه کالدَّین إذا بذله المدیون فامتنع من قبوله.

قوله:«و القبض هو التخلیة-إلی قوله-و الأول أشبه».

اعلم أنّ القبض من المعانی المعتبرة شرعا المترتب علیها أحکام.فمن أحکامها فی البیع انتقال ضمان المبیع إلی المشتری بعده إن لم یکن له خیار،و کونه علی البائع قبله،و جواز بیع ما اشتراه بعد القبض مطلقا،و تحریمه أو کراهته قبله علی بعض الوجوه،و امتناع فسخ البائع بتأخیر الثمن کما مرّ (1).و لم یرد له تعریف من قبل الشارع شامل لجمیع أفراد المبیع.

نعم،روی معاویة بن وهب فی الصحیح،قال:سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یبیع المبیع قبل أن یقبضه؟فقال:«ما لم یکن کیل،أو وزن،فلا تبعه حتی تکیله،أو تزنه،إلاّ أن تولیه» (2).فجعل قبض المکیل و الموزون کیله أو وزنه بالنسبة إلی جواز بیعه.

و روی عقبة بن خالد،عنه علیه السلام فی رجل اشتری متاعا من آخر، و واجبه،غیر أنّه ترک المتاع عنده و لم یقبضه،فسرق المتاع.من مال من یکون؟قال:

«من مال صاحب المتاع حتی یقبض المتاع و یخرجه من بیته،فإذا أخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتی یردّ ماله إلیه» (3).فجعل علیه السلام النقل هو القبض بالنسبة إلی نقل الضمان.

ص:238

..........

و هذان الخبران حجّة علی من اکتفی فیه بالتخلیة مطلقا.و الثانی حجة علی من اکتفی بها فی نقل الضمان،لا فی زوال التحریم أو الکراهة قبل القبض،کالشهید فی الدروس حیث نفی عنه البأس (1)،فإنّ الخبر مصرّح بأنّه لا یخرج من ضمان البائع حتی ینقل،نعم یمکن ردّه نظرا إلی سنده.فیبقی الکلام فی تسمیتها قبضا.

و الأجود الرجوع فی معناه إلی العرف فی غیر المنصوص،و هو المکیل و الموزون، لأنّ القاعدة ردّ مثل ذلک إلیه حیث لم یرد له تحدید شرعی.و العرف یدل علی أنّ إقباض غیر المنقول یتحقق بالتخلیة مع رفع ید البائع عنه،و عدم مانع للمشتری من قبضه.و أمّا فی المنقول فلا یتحقق إلاّ باستقلال ید المشتری به،سواء نقله أم لا.

و کذا فی طرف البائع بالنسبة إلی الثمن.و هذا مطّرد فی المکیل و الموزون و غیرهما،إلاّ أنّهما خرجا عنه بالنص الصحیح،فیبقی الباقی.و هذا هو الأقوی.

و تنقیح ذلک یتم بمباحث الأول :المراد بالتخلیة-حیث یعتبر رفع المانع للمشتری من قبض المبیع إن کان،و الإذن له فیه.و لا یختص ذلک بلفظ،بل کل ما دلّ علیه کاف فیه.و قد لا یکتفی فیها باللفظ الصریح مع وجود المانع منها.

الثانی :لو کان المبیع بید المشتری قبل الابتیاع،فإن کان بغیر إذن البائع فلا بدّ من تجدید الإذن فی تحققه بالنسبة إلی رفع التحریم أو الکراهة.و أمّا بالنسبة إلی نقل الضمان فیحتمل قویا تحقّقه بدونه،کما لو قبضه بعده بغیر إذن البائع.و یحتمل توقف الأمرین علی تجدیده لفساد الأول شرعا،فلا یترتّب علیه أثر.و لو کان بإذنه- کالودیعة و العاریة-لم یفتقر إلی تجدید إذن و لا تخلیة.

الثالث :ما یکتفی فیه بالتخلیة إن کان عقارا،فقبضه رفع ید البائع عنه مع

ص:239

..........

تمکّن (1)المشتری کما مرّ.و لا یشترط مع ذلک مضی زمان یمکن فیه وصول المشتری إلیه أو وکیله،لأنّ ذلک لا مدخل له فی القبض عرفا.نعم لو کان بعیدا جدّا بحیث یدلّ العرف علی عدم قبضه بالتخلیة-کما لو کان ببلاد اخری-اتّجه اعتبار مضیّ الزمان.و الحاصل أنّ مرجع الأمر إلی العرف حیث لم یضبطه الشرع.

و إن کان منقولا کالحیوان فعلی ما اخترناه من اشتراط نقله أو وضع الید علیه، الحکم واضح.و علی الاکتفاء بالتخلیة،یحتمل کونه کالعقار لما مرّ،و اعتبار مضیّ الزمان یتمکّن من قبضه و نقله لإمکان ذلک فیه،بخلاف العقار.

الرابع :لو کان المبیع مشغولا بملک البائع،فإن کان منقولا کالصندوق المشتمل علی أمتعة البائع و اعتبرنا نقله،فنقله المشتری بالأمتعة،کفی فی نقل الضمان مطلقا.و یحتمل توقّفه علی إذن البائع فی نقل الأمتعة.و إن کان عقارا کالدار،ففی الاکتفاء بالتخلیة قبل نقل المتاع وجهان،أجودهما ذلک.و هو خیرة التذکرة (2).

الخامس :لو کان مشترکا بین البائع و غیره،فعلی ما اخترناه،إن کان منقولا فلا بدّ من إذن الشّریک فی تحقّق القبض،لتوقّفه علی إثبات الید و التصرّف فی حصة الشریک.و إن کان غیر منقول ففی توقّفه علیه قولان،أجودهما العدم،لأنّ حقیقة قبض ما هذا شأنه رفع ید المالک عنه،و تخلیة المشتری بینه و بینه،و هذا لا یقتضی التصرّف فی مال الشریک.و وجه الاشتراط أنّ وضع الید و التسلط علی التصرّف لا یمکن بدون التصرّف فی حصة الشریک.و علی تقدیر التوقّف علی إذنه بوجه،فإن أذن الشریک فیه و إلاّ نصب الحاکم من یقبضه أجمع،بعضه أمانة و بعضه لأجل البیع.و اختار العلاّمة فی المختلف (3)الاکتفاء حینئذ بالتخلیة،لأنّ المانع الشرعی من النقل کالمانع العقلی فی العقار.ذکر ذلک فی باب الهبة،و الحکم واحد بل فیها

ص:240

..........

أقوی.

السادس :لو کان المبیع فی مکان لا یختص بالبائع،کفی فی المنقول نقله من حیّز إلی آخر.و إن کان فی موضع یختص به،فإن نقله فیه من مکان إلی آخر بإذنه کفی أیضا.و إن کان بغیر اذنه کفی فی نقل الضمان خاصة،کما مرّ.و لو اشتری المحل معه کفت التخلیة فی البقعة.و فیه وجهان،أصحّهما الافتقار إلی النقل،کما لو انفرد بالبیع.و لو أحضره البائع فقال له المشتری:ضعه،ففعل،تمَّ القبض، لأنّ البائع حینئذ کالوکیل فیه.و إن لم یقل شیئا،أو قال:لا أریده،ففی وقوعه بذلک وجهان.و ینبغی الاکتفاء به فی نقل الضمان،کما لو وضع المغصوب بین یدی المالک دون غیره.

السابع :لو کان المبیع مکیلا أو موزونا،فلا یخلو إمّا أن یکون قد کیل قبل البیع أو وزن،أولا،بأن أخبر البائع المشتری بکیله أو وزنه،أو باعه قدرا منه معیّنا من صبرة مشتملة علیه.فإن کان الأخیر فلا بدّ فی تحقق قبضه من کیله أو وزنه للنصّ المتقدّم (1).و إن کان الأول ففی الافتقار إلی اعتباره ثانیا لأجل القبض،أو الاکتفاء بالاعتبار السابق، وجهان من إطلاق توقّف الحکم علی الکیل أو الوزن و قد حصلا، و قوله علیه السلام:«لا تبعه حتی تکیله أو تزنه»لا یدلّ علی أزید من حصولهما الشامل لما کان قبل البیع،و من کون الظاهر أنّ ذلک لأجل القبض لا لأجل صحّة البیع،فلا بدّ له من اعتبار جدید بعد العقد.و به صرّح العلاّمة (2)و الشهید (3)(رحمه اللّه)و جماعة و هو الأقوی.و یدلّ علیه قوله علیه السلام فی الخبر السابق«إلاّ أن تولّیه» (4)فإنّ الکیل السابق شرط لصحّة البیع أو ما قام مقامه،فلا بدّ منه فی التولیة و غیرها.و مقتضی قوله علیه السلام:«إلاّ أن تولّیه»أنّه معها لا یتوقف علی کیل أو

ص:241

..........

وزن،فدلّ ذلک علی أنّهما لأجل القبض،لا لأجل صحّة البیع.

و أمّا الثانی فإن اکتفینا بالاعتبار الأول فی الأول (1)کفی الإخبار فیه.و اختارهما فی التذکرة (2)و إن لم یکتف بالسابق فی الأول لم یکتف بالإخبار فی الثانی بطریق أولی.

و قد روی محمد بن حمران قال:قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:اشترینا طعاما،فزعم صاحبه أنّه کاله،فصدّقناه،و أخذناه بکیله؟فقال:«لا بأس».

فقلت:أ یجوز أن أبیعه کما اشتریته بغیر کیل؟قال:لا،أمّا أنت فلا تبعه حتی تکیله» (3).

الثامن :ألحق فی الدروس (4)المعدود بالمکیل و الموزون فاعتبر فی قبضه عدّه بعد البیع و لم یکتف بعدّه السابق.و فیه نظر،لعدم النص و تحقق القبض فیه عرفا مع نقل المشتری له کغیره من المنقولات.و إلحاقه بهما نظرا إلی اشتراط اعتباره فی صحّة بیعه لا یوجب ذلک عندنا.و اکتفی فیه أیضا عن اعتبار المکیل و الموزون و المعدود بنقله.

و الخبر الصحیح حجّة علیه.

و قریب منه مختار العلاّمة فی المختلف (5)،فإنّه اکتفی فیهما بأحد أمور ثلاثة:

النقل،و القبض بالید،و الاعتبار بالکیل أو الوزن.و فی النقل ما مرّ،و فی القبض بالید ما دلّ علیه خبر عقبة بن خالد (6)من اعتبار النقل.

و ما فی الدروس (7)أیضا إلی أنّ التخلیة کافیة مطلقا فی نقل الضمان لا فی زوال التحریم أو الکراهة عن البیع قبل القبض.و خبر عقبة حجّة علیه ان اعتبره.

ص:242

و إذا تلف المبیع قبل تسلیمه إلی المشتری،کان من مال البائع.و کذا إن نقصت قیمته بحدث فیه،کان للمشتری ردّه،و فی الأرش تردّد(1).

..........

التولیة أو ما الحق بها،لو باع هل یقع باطلا أو یأثم خاصة؟صرّح ابن أبی عقیل (1)بالأول،فإنّه قال:و بالبطلان وردت السنة عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم.

و یؤیّده أنّ النهی هنا راجع إلی نفس المبیع فیبطل،کبیع المجهول و نحوه،و لتعلّق النهی فیه بمصلحة لا تتم إلاّ بإبطاله.

و بالثانی قطع العلاّمة فی المختلف قال فیه:و لو قلنا بالتحریم لم یلزم بطلان البیع (2).و لم یذکر دلیله.و کأنّه نظر إلی أنّ النهی فی المعاملات لا یقتضی الفساد.

و یشکل بما مرّ.

و اعلم أنّ أکثر الأصحاب جعلوا موضع الخلاف هو الطعام،و أکثر الأخبار المانعة مصرّحة به.و أطلق فی صحیحة منصور بن حازم،و معاویة بن وهب النهی عن بیع المکیل أو الموزون إلاّ تولیة.و به صرّح ابن أبی عقیل (3).و هو الظاهر،لعدم التنافی بین المطلق و المقید (4)حتی یجمع بینهما بالحمل علی المقید (5)،کما فی حمل ما أطلق فیه النهی علی غیر التولیة لتحقّق المنافاة.

ثمَّ علی القول باختصاص النهی بالطعام،فهل یعمّ کل ما أعدّ للأکل-کما هو موضوعة لغة (6)-أو یختص بالحنطة و الشعیر،لأنّه معناه شرعا،کما نبّه علیه فی موارد منها فی حلِّ طعام أهل الکتاب فی الآیة الشریفة (7)؟کلٌّ محتمل.و بالثانی صرّح الفاضل فخر المحققین فی بعض فوائده (8).و لعلّه الأجود،اقتصارا فی الحکم بما

ص:248

و فی روایة یختص التحریم بمن یبیعه بربح،فأمّا التولیة فلا(1).و لو ملک ما یرید بیعه بغیر بیع(2)،کالمیراث و الصداق للمرأة و الخلع،جاز و إن لم یقبضه.

خالف الأصل علی المتیقّن.

قوله:«و فی روایة یختص التحریم بمن یبیعه بربح،أمّا التولیة فلا».

هی روایة علی بن جعفر،عن أخیه موسی علیهما السلام قال:سألته عن الرجل یشتری الطعام،أ یصلح بیعه قبل أن یقبضه؟قال:«إذا ربح لم یصلح حتی یقبض،و إن کان تولیة،فلا بأس» (1).و هذه الروایة ذکرها فی التهذیب (2)بغیر إسناد.لکن فی معناها أخبار (3)کثیرة[صحیحة فینبغی أن نقول بها] (4)إلاّ أنّها مصرّحة بالمنع مما عدا التولیة،و هذه جعل محلّ المنع فیها المرابحة،و بینهما واسطة.

قوله:«و لو ملک ما یرید بیعه بغیر بیع.إلخ».

المنع-علی القول به-مشروط بأمرین:انتقاله بالبیع،و نقله به.فلو انتقل بغیره أو نقله بغیره لم یحرم.أمّا الأول فلا نعلم فیه خلافا،و أمّا الثانی فهو المشهور، غیر أنّ الشیخ (5)(رحمه اللّه)ألحق به الإجارة،محتجّا بأنّها ضرب من البیوع.و هو ممنوع.و کذلک منع من الکتابة،بناء علی أنّها بیع العبد من نفسه.و هو مع تسلیمه لا یستلزم المنع،لأنّ العبد لیس مما یکال أو یوزن،و غایة المنع عندنا أن یکون المبیع مقدّرا بهما.

و قد استثنی بعض المانعین من المیراث ما لو کان الموروث مبیعا للمورّث قبل قبضه له،فإنّه لا یجوز للوارث بیعه حینئذ.و فیه نظر،لأنّ انتقاله إلی الوارث بالإرث

ص:249

و کذا لو دفع إلیه مالا،و قال:اشتر به طعاما.فإن قال:اقبضه لی ثمَّ اقبضه لنفسک،صحّ الشراء دون القبض،لأنّه لا یجوز أن یتولی طرفی القبض،و فیه تردّد(1).و لو قال:اشتر لنفسک(2)،لم یصحّ الشراء و لا یتعیّن له بالقبض.

بیعا للطعام قبل قبضه،فیتحقق الشرطان،و یلتحق بالباب.قال:و هذا من لطائف الفقه.

و هذا التحقیق غایة ما یقال فی توجیه کلام الشیخ و من تبعه،إلاّ أنّه مع ذلک لا یخلو من نظر،لأنّ مورد السلم و نظائره من الحقوق الثابتة فی الذمّة لمّا کان أمرا کلیا،کان البیع المتحقق به هو الأمر الکلّی.و ما یتعیّن لذلک من الأعیان الشخصیة بالحوالة و غیرها لیس هو نفس المبیع،و إن کان الأمر الکلّی إنّما یتحقق فی ضمن الأفراد الخاصة فإنّها لیست عینه،و من ثمَّ لو ظهر المدفوع مستحقّا أو معیبا رجع الحقّ إلی الذمّة،و المبیع المعیّن لیس کذلک.و نظیر ذلک ما حقّقه الأصولیون من أنّ الأمر بالکلی لیس أمرا بشیء من جزئیاته الخاصة،و إن کان لا یتحقق إلاّ بها.و حینئذ فانصباب العقد علی ما قبض،و کونه حینئذ بیعا غیر واضح.فالقول بالتحریم عند القائل به فی غیره غیر متوجه.نعم لا بأس حینئذ بالکراهة،خروجا من خلاف الشیخ و الجماعة،و تحرّزا مما هو مظنة التحریم.

قوله:«و کذا لو دفع الیه مالا-إلی قوله-و فیه تردد».

منشأ التردد من منع الشیخ (1)تولی الواحد طرفی القبض،محتجّا علیه بأنّه لا یجوز أن یکون وکیلا لغیره فی قبض حق نفسه من نفسه،و تبعه علیه ابن البراج (2)، و من أصالة الجواز،و لأنّه وکّله فی الإقباض،و المغایرة الاعتباریة فی القابض و المقبوض منه کافیة.و مثله تولی طرفی العقد.و هو الأقوی.

قوله:«و لو قال:اشتر لنفسک.إلخ».

لأنّ مال الغیر یمتنع شراء شیء به لنفسه ما دام علی ملک الغیر.و هذا هو

ص:251

..........

لقیمته فی بلده أو مساویة.و هذا لا شبهة فیه.إنّما الکلام فیما لو طالبه بقیمته فی البلد التی یجب[1]علیه دفعه فیها،فإنّ البحث فیها حینئذ فی موضعین:

أحدهما:أن یرضی المسلم إلیه بدفعها،و فی جوازه قولان:

أحدهما العدم،نظرا إلی أنّ القیمة عوض عن مال السلم قبل قبضه و بیعه له،و هو غیر جائز،لأنّ المفروض کونه طعاما.و الثانی-و هو الأقوی-الجواز،لمنع کون ذلک بیعا،بل استیفاء للحقّ،غایته بغیر جنسه.و مثل هذا لا یسمّی بیعا، فلا یحرم.نعم،ربّما قیل بکراهته خروجا من خلاف الشیخ،و تخلّصا من عرضة التحریم.

و الثانی:أن یطلب القیمة،و لا یرضی المسلم إلیه بدفعها،فهل یجبر علیه، بناء علی الجواز فی الأول؟الأکثر علی العدم،لأنّ الواجب فی ذمّته هو الطعام لا القیمة،و ما فی ذمّته لا یجب دفعه فی البلد المذکور،فأولی أن لا یجب دفع ما لم یجر علیه المعاوضة و لم یقتضه عقد السلم.

و ذهب بعض الأصحاب و منهم العلاّمة فی التذکرة (1)إلی وجوب دفع القیمة حینئذ،محتجا بأنّ الطعام الذی یلزمه دفعه معدوم فکان کما لو عدم الطعام فی بلد یلزمه التسلیم فیه.و فیه منع ظاهر إذ لیس ثمَّ طعام یلزم دفعه حتی ینتقل إلی القیمة.

و علّل أیضا بأنّ منع المالک من المطالبة بحق حالّ و جعله متوقفا علی الوصول إلی بلد السلم ضرر ظاهر،فإنّه ربما لم یکن له عزم العود إلی تلک البلد أصلا،أو أنّ الوصول إلیه یحتاج إلی أضعاف المسلم فیه من المؤن،أو أنّ المسلم إلیه قد لا یظفر به بعد ذلک فیفوت حقّه بالکلیة،و ما یقتضیه العقد من ارتفاق المسلم إلیه بالتسلیم

ص:254

..........

فی البلد المعیّن قد یحمله (1)المسلم إلیه،فلو لا الانتقال إلی القیمة لضاع حقه،إذ لیس له المطالبة بالعین،فلو لم یجعل له المطالبة بالقیمة علی الوجه الذی ینتفی به ضرر المسلم لأدّی إلی ضیاع حقّه رأسا.

و أنت خبیر بأنّ هذه العلل لا توجب الانتقال إلی القیمة متی طلبها المسلم بل مع خوف ضیاع حقّه بدونه،للعلم بأنّه یتخلف الضرر فی موارد کثیرة غیر ما ذکر، کما لو کان المسلم إلیه مصاحبا له فی الطریق إلی البلد المعیّن للتسلیم،أو وکّل فی تسلیمه فیه،و نحو ذلک،فإن ذلک هو الذی اقتضاه الأمر الشرعیّ،فالعدول عنه إلی القیمة مطلقا غیر جید.

نعم،لو فرض الضرر فی بعض موارده،کما لو علم بالقرائن أنّ المدیون لا یرجع إلی تلک البلد،و لم یوکل فی الإیفاء توکیلا یوجب تحصیل الحق و أنّ الحق یفوت بالتأخیر اتّجه حینئذ رفع الأمر إلی الحاکم لیجبره علی أحد الأمرین:دفع العین أو القیمة فی بلد التسلیم،أو دفع العین فیها بوجه یمکن.

و ربما قیل بجواز المطالبة بالعین إن کانت القیمة فی تلک البلد مثل قیمته فی بلد التسلیم أو أدون،و بالقیمة فی بلد التسلیم إن کانت أکثر.أما الأوّل فلأنّ المفروض کون الحقّ حالا و الاستحقاق له ثابت.و تعیّن بلد التسلیم إنّما کان للارتفاق،و مع تساوی القیمة فی البلدین أو نقصانها فی بلد المطالبة لا یزول الارتفاق،بل یزید فی بعض صوره،فلا وجه لتأخیره.و أمّا الثانی فلوجوب التسلیم لما ذکر مع تعذر المثل شرعا بسبب الزیادة.

و هذا القول لیس بعیدا من الصّواب،إلاّ أنّ فیه منع حصول الارتفاق فیما ذکر مطلقا،لجواز أن یکون المدیون قادرا علی عین الحق فی بلد التسلیم عاجزا عنها فی الآخر و إن کان أنقص قیمة،فیحصل الضرر علیه بذلک،مع مخالفة ما شرط له من الارتفاق،أو دلّ علیه الإطلاق،«و المؤمنون عند شروطهم إلاّ من عصی

ص:255

و إن کان قرضا،جاز أخذ العوض بسعر العراق(1).و إن کان غصبا، لم یجب دفع المثل،و جاز دفع القیمة بسعر العراق.و الأشبه جواز مطالبة الغاصب بالمثل حیث کان،و بالقیمة الحاضرة عند الإعواز(2).

اللّه» (1).فالقول بالمنع من المطالبة عینا و قیمة أوجه.و هو الأشهر.

قوله:«و لو کان قرضا جاز أخذ العوض بسعر العراق».

لا شبهة فی جواز أخذ عوض القرض إذا تراضیا علیه،لانتفاء المانع منه و هو بیع الطعام المنتقل بالبیع قبل قبضه.و إنّما الکلام فی وجوب دفع العوض فی غیر بلد القرض،لأنّ إطلاقه منزّل علی قبضه فی بلده فلیس للمقرض المطالبة به فی غیره، کما أنّه لو بذله له المقترض لم یجب علیه قبضه أیضا،لما فی نقله إلی ما عیّنه الشارع موضعا للقبض من المؤنة.و إذا لم یجب علیه دفع عین الحق فکذا قیمته،لعدم وقوع المعاوضة علیها.و قد تقدّم تحریر المقام فیما سبق (2).و الحکم واحد.

و اختار فی المختلف وجوب دفع المثل وقت المطالبة،فإن تعذر فالقیمة ببلد القرض (3).و فیهما معا نظر.

قوله:«فإن کان غصبا لم یجب دفع المثل-إلی قوله-عند الإعواز».

القول الأول للشیخ (4)(رحمه اللّه).و ساوی بینه و بین القرض فی الحکم.

و ما اختاره المصنف هو الأقوی،لأنّه حق ثبت علیه بعدوانه فیعمّ کل مکان، و هو مؤاخذ بأسوإ (5)الأحوال.و وجه وجوب القیمة عند الإعواز أنّه وقت الانتقال من المثل إلی القیمة فی المثلی.

و استقرب فی المختلف (6)فی القیمة قول الشیخ،و هو قیمة بلد القرض،لأنّه

ص:256

فإن اختلفا

..........

و فیه نظر،لاتّفاقهما علی انتقال العین إلی المشتری و ملکه لها،و إنّما الخلاف بینهما فیما یستحق فی ذمّة المشتری،فلا وجه لتقدیم قول البائع،بل المشتری هو المنکر فی الموضعین.فالمعتبر حینئذ هو النص.

و فی المسألة أقوال أخر:

منها:أنّ القول قول من هی فی یده،إلاّ أن یحدث المشتری فیه حدثا،فیکون القول قوله مطلقا.و هو خیرة ابن الجنید (1).و نفی عنه البأس فی التذکرة (2).و وجه الأوّل أنّ من لیس فی یده یدّعی انتزاعه بما یقرّبه من الثمن و ذو الید ینکر ذلک، فیکون القول قوله ترجیحا لذی الید،فإنّ الخارج هو المدّعی.و أمّا حدث المشتری فهو دلیل الید.

و فیه ما مرّ.

و منها:أنّ القول قول المشتری مع قیام السلعة أو تلفها فی یده،أو فی ید البائع بعد الإقباض،و الثمن معیّن،و الأقلّ لا یغایر أجزاء الأکثر.و لو کان مغایرا تحالفا و فسخ البیع.اختاره فی المختلف (3).و احتج علی الأول بأنّ المشتری منکر،و علی الثانی بأنّ التخالف فی عین الثمن،و کل منهما ینکر ما یدّعیه الآخر فیتخالفان.

و هذا القول یرجع الی تقدیم قول المشتری مطلقا حیث یکون الاختلاف فی کمیة الثمن-و سیأتی-و تغایره مع عدم تعیین الثمن خاصة،و ظاهر (4)أنّ مدخلیته ضعیفة.

و منها:أنّهما یتحالفان مطلقا لأنّ کلا منهما مدّع و منکر،و ذلک لأنّ العقد الذی

ص:259

..........

تضمّن الأقل و تشخص به ینکره البائع،و العقد الذی تضمّن الثمن الأکثر و تشخص به ینکره المشتری،فیکون هذا النزاع فی قوة ادّعاء کل منهما عقدا ینکره الآخر، فیتحالفان و یبطل البیع.

و فیه منع المغایرة الموجبة لما ذکر،لاتفاقهما علی عقد واحد،و علی انتقال المبیع إلی المشتری به،و ثبوت الثمن الأقل فی ذمّته،و إنّما یختلفان فی الزائد و أحدهما یدّعیه و الآخر ینکره،فلا وجه للتحالف.و هذا القول احتمله العلامة فی کثیر من کتبه (1)، و صحّحه ولده فی الإیضاح (2)،و نسبه فی الدروس (3)إلی الندور مع أنّه اختاره فی قواعده (4).

و منها:أنّ القول قول المشتری مطلقا،لاتفاقهما علی وقوع البیع و انتقال المبیع إلی المشتری.و إنّما الخلاف بینهما فیما یستحق فی ذمّته،فیکون القول قوله فی نفی الزائد مطلقا،لأنّه منکر.و هذا القول لم یذکره أحد من أصحابنا فی کتب الخلاف.

و ذکره العلاّمة فی القواعد (5)احتمالا.و نقله فی التذکرة (6)عن بعض العامة،و قوّاه.

و الذی یظهر أنّه أقوی الأقوال،إن لم یتعین العمل بالأول،نظرا إلی الخبر أو الإجماع غیر أنّ فیهما ما قد عرفت.

و تنقیح المسألة یتم بأمور:

الأول:هذا البحث کلّه إذا وقع النزاع بعد قبض المشتری،أو قبله مع بقاء عین المبیع.أمّا لو وقع بعد تلفه فی ید البائع،فإنّ العقد ینفسخ،و لا یظهر للنزاع

ص:260

..........

أثر،إن لم یکن البائع قد قبض الثمن.و لو کان قبضه کان کالدین فی ذمّته أو الأمانة عنده،فیقدّم قوله فی قدره.و مثله ما لو اختلفا فی قدر الثمن بعد قبض البائع له و الإقالة أو الفسخ بأحد وجوهه.

الثانی:موضع الخلاف أیضا ما لو کان الثمن فی الذمّة،لیمکن جریان الأقوال،فلو کان معیّنا،کما لو قال البائع:بعتک بهذا العبد أو الدینار،فقال:بل بهذه الأمة أو الدراهم،فإنّه یتعین التحالف قطعا،لأنّ کلا منهما مدّع و منکر،و هو ضابط التحالف.و هذا لا یطلق علیه اختلاف فی القدر،نعم قد یتفق مع التعیین الاختلاف فی القدر،کما لو قال:بعتک بهذین الدینارین،أو الثوبین مثلا،فقال:

بل بأحدهما معیّنا،فإنّ الحکم فیه کالذمّة،و الأقوال جاریة فیه.و بهذین الأمرین یظهر أنّ ما فصّله العلاّمة فی المختلف (1)یرجع إلی تقدیم قول المشتری مطلقا، فیکون موافقا لما قوّاه فی التذکرة (2).

الثالث:علی القول المشهور الفارق بین قیام العین و تلفها،لو کانت العین باقیة لکنها قد انتقلت عن المشتری انتقالا لازما کالبیع و العتق و الوقف و الهبة اللازمة، فهل ینزّل منزلة التلف أم لا؟قیل بالأول لما تقدّم من التعلیل.و قد عرفت ما فیه.

و لمساواته للتلف فی الخروج عن حد الانتفاع بالنسبة إلی المشتری،فیکون تلفا حکمیا.و یشکل بمنع ذلک و کونه علة الحکم،فإنّ من الجائز کون التلف الحقیقی علة لقبول قول المشتری فی الأوّل،نظرا إلی امتناع الرجوع إلیها فی اعتبار ما یدّعیه، و صیرورته منکرا بکلّ وجه،مع أنّ الحکم إنّما تعلق فی تقدیم قول البائع علی قیام العین من غیر اعتبار بالعلّة،و هو متحقق مع انتقالها عن ملکه بأیّ وجه فرض.و لو انتقلت انتقالا غیر لازم-کالبیع فی زمن الخیار للبائع،و الهبة قبل القبض،أو بعده حیث یجوز له الفسخ-ففی قیامه مقام التلف احتمالان،و أولی بالعدم.

ص:261

..........

الرابع:لو تلف بعض المبیع خاصة أو انتقل عن ملکه،ففی تنزیله منزلة تلف الجمیع،أو بقاء الجمیع،أو إلحاق کل جزء بأصله احتمالات.و إن کان الأول أوجه،نظرا إلی عدم صدق قیام عین المبیع الذی هو مناط تقدیم قول البائع،کما صرّح به فی الخبر (1)،و لأنّ هذا الحکم علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی موضع الیقین و هو قیام جمیع العین،و یبقی فیما عداه علی الأصل من قبول قول المنکر و هو المشتری.

و لا ترد المعارضة بأنّ تقدیم قوله مخصوص بتلف المبیع و هو غیر متحقق،لأنّا قد بیّنا أنّ هذا الحکم إنّما أخذ من مفهوم الخبر لا من منطوقه.و التحقیق أنّه أخص من المفهوم.و موضع النزاع داخل فیه،فإنّ ضابطه علی ما اقتضاه المنطوق أنّه متی لم تکن عین الشیء قائمة لا یکون القول قول البائع،و هو مفهوم الشرط المعتبر عند المحققین،فیدخل فیه ما لو تلف البعض،مضافا إلی ما حققناه من موافقته للأصل.

الخامس:لو امتزج المبیع بغیره،فإن بقی التمیّز فعینه قائمة،و إن لم یتمیّز احتمل بقاؤه کذلک،لأنّه موجود فی نفسه و إنّما عرض له عدم التمیّز من غیره.

و المفهوم من قیام عینه وجوده،خصوصا عند من جعل التلف فی مقابلته،فإنّه لیس بتالف قطعا.و یحتمل عدمه نظرا إلی ثبوت الواسطة و عدم ظهور عینه فی الحس، و یمنع إرادة الوجود من قیام العین.

و هذا کلّه مع مزجه بجنسه کالزّیت یخلط بمثله،و النوع الواحد من الحنطة کالصفراء تخلط بمثلها،أمّا لو خلط بغیر جنسه بحیث صارا حقیقة أخری کالزیت یعمل صابونا،فإنّه حینئذ بمنزلة التالف.و أمّا تغیّر أوصافه بزیادة و نقصان،فلا یقدح فی قیام عینه بوجه.

السادس:حیث حکمنا بالتحالف إمّا مطلقا،أو مع الاختلاف فی عین الثمن،حلف کل منهما یمینا واحدة علی نفی ما یدّعیه الآخر،لا علی إثبات ما

ص:262

..........

یدّعیه،و لا جامعة بین الأمرین،فإذا حلفا انفسخ العقد و رجع کل منهما الی عین ماله إن کانت موجودة،و مثلها أو قیمتها إن کانت تالفة.

و البادی بالیمین منهما من ادّعی علیه أوّلا علی سبیل الاستحقاق،فإن حلف الأول و نکل الثانی عن الیمین فان قضینا بالنکول ثبت ما یدّعیه الحالف،و إلاّ حلف یمینا ثانیة علی إثبات ما یدّعیه.و إنّما لم یکتف بالیمین الجامعة مع تحقق فائدتها فی مثل ذلک،لأنّ یمین الإثبات بعد النکول فلا یتقدم علیه.

السابع:إذا وقع الفسخ بالتحالف فهل یبطل العقد من أصله و ینزّل البیع منزلة المعدوم،أم من حین التحالف أو الفسخ؟وجهان:

اختار أوّلهما العلاّمة فی التذکرة (1)محتجا علیه بأنّ الیمین قد أسقطت الدعوی من رأس فکأنّه لم یبع،کما لو ادّعی علی الغیر بیع شیء أو شراءه فأنکر و حلف،فإنّ الدعوی تسقط،و یکون الملک باقیا علی حاله،و لم یحکم بثبوت عقد حتی یحکم بانفساخه.

و یشکل باتفاقهما علی وقوع عقد ناقل للملک،أمّا فی الثمن الموصوف فظاهر، و أمّا فی المعیّن الذی أوجب التحالف لاختلافه،فالمبیع أیضا متفق علی انتقاله من البائع إلی المشتری،و إنّما الاختلاف فی انتقال الثمن المعیّن.فیمکن أن یتوجّه ذلک فی هذا الثمن دون المثمن فی الموضعین.و اختار ثانیهما فی القواعد[1]،و تبعه فی الدروس (2).

و التحقیق ما أشرنا إلیه من أنّ البیع لا یبطل إلاّ من حینه،و أمّا الثمن فیبقی علی حکم الملک بالحلف کما مثّل به فی التذکرة (3).فالإطلاق فی الموضعین غیر جید.

ص:263

..........

و تظهر فائدة القولین فیما لو وقع التحالف بعد انتقال العین من المشتری بعقد لازم کالبیع و شبهه،أو خرجت عن ملکه بعتق و وقف و نحوهما.فعلی الأول تبطل العقود و غیرها،و ترجع العین إلی البائع.و به قطع فی التذکرة (1)تفریعا علی أصله.

و علی الثانی یرجع إلی القیمة یوم الانتقال.و به قطع فی القواعد (2)تفریعا علی أصله.

و لو تلف رجع بقیمته علی القولین.

الثامن:لو تلف البعض أو انتقل عن ملک المشتری انتقالا لازما رجع البائع فی الموجود قطعا،و بقیمة التالف،و فی المنتقل الوجهان.و هذا بخلاف ما تقدم فی البحث الرابع.و الفرق أنّ الحکم هناک معلّق فی النص علی قیام العین و هو غیر متحقق مع تلف البعض،و هنا یرجع بالتحالف إلی ماله فیأخذ منه الموجود کیف کان و قیمة الذاهب.

و لو امتزج صار شریکا بالنسبة.و لو تعیّب رجع بأرش العیب.و لو وجد العین مستأجرة أو مرهونة،انتظر انقضاء المدّة،أو الفکّ.و فی تخییره بینه و بین القیمة معجّلة وجه.

التاسع:لو اختلفا فی قیمة التالف فالذی تقتضیه أصول المذهب قبول قول منکر الزائد مع یمینه،کما فی نظائره حتی الغصب.و فیه قول آخر بتقدیم قول المالک.و قد أغرب العلاّمة هنا،فحکم بالرجوع إلی قیمة مثله موصوفا بصفاته (3).

و هو بأصول العامة ألیق،نظرا إلی أنّ الوصف یفید أهل الخبرة ظنّ القیمة فیکون مناسبا لرفع النزاع.

العاشر:الظاهر أنّ العقد یبطل بمجرد التحالف و إن لم یفسخه فاسخ.و به قطع فی التذکرة (4)محتجا بما أسلفناه عنه من أنّ یمین کلّ منهما تسقط دعوی الآخر،

ص:264

و لو اختلف ورثة البائع(1) و ورثة المشتری کان القول قول ورثة البائع فی المبیع،و ورثة المشتری فی الثمن.

بخمر،أو قال:فسخت قبل التفرّق و أنکره الآخر،فالقول قول من یدّعی صحّة العقد مع یمینه،و علی الآخر البیّنة.

و یجوز أن یشترط ما هو سائغ(1) داخل تحت قدرته،کقصارة الثوب و خیاطته.

و لا یجوز اشتراط ما لا یدخل فی مقدوره،کبیع الزرع علی أن یجعله سنبلا(2)،أو الرطب علی أن یجعله تمرا.

و السنّة-مع ما ذکر-اشتراط أن لا یبیعه،أو لا یعتقه،أو لا یطأ،أو لا یهب.

و ضابطه ما ینافی مقتضی العقد،بأن یقتضی عدم ترتّب الأثر الذی جعل الشارع العقد من حیث هو هو بحیث یقتضیه و رتّبه علیه.کذا حقّقه جماعة (1).

و یشکل باشتراط عدم الانتفاع زمانا معیّنا،فإنّ مقتضی العقد إطلاق التصرّف فی کلّ وقت،و باشتراط إسقاط خیار المجلس و الحیوان و ما شاکل ذلک ممّا أجمع علی صحة اشتراطه.و عبارة المصنّف لا تنافی ذلک،لأنّ کلّ ما صحّ اشتراطه فلیس منافیا للکتاب و السنّة.

قوله:«و یجوز أن یشترط ما هو سائغ.إلخ».

أی یشترط ذلک علی البائع،فإنّ إطلاق العقد و إن لم یقتضیه إلاّ أنّه شرط سائغ مقدور غیر مناف لمقتضی العقد،فیدخل تحت عموم الأمر بالوفاء بالشرط (2).

و مثله ما لو شرط البائع علی المشتری قصارة ثوب معیّن،أو خیاطته.

و المراد من شرطه المذکور تحصیل تلک المنفعة بنفسه أو بغیره،لیصحّ إطلاق کونه مقدورا،فلو شرط فعله بنفسه اعتبر فی صحّته قدرته علیه،بأن یکون عالما بالصنعة قادرا علیها.فإن عیّن زمانا لا یمکن فیه تحصیل الشرط فهو باطل،لأنّه غیر مقدور.

قوله:«و لا یجوز اشتراط ما لا یدخل فی مقدوره-إلی قوله-علی أن یجعله سنبلا».

فإنّ ذلک غیر مقدور للبائع،بل للّه تعالی.و لا فرق فی البطلان بین أن یشترط

ص:269

و لا بأس باشتراط تبقیته(1).و یجوز ابتیاع المملوک بشرط أن یعتقه(2)، علیه أن یجعله هو أو اللّه تعالی،لاشتراکهما فی عدم المقدوریّة.و فی بعض حواشی الشهید (1)-رحمه اللّه-أنّ المراد به اشتراط أن یجعل اللّه الزرع سنبلا،لا اشتراط أن یجعله البائع سنبلا،فإنّ ذلک و إن کان باطلا أیضا إلاّ أنّه غیر مراد هنا،لأنّهم إنّما تعرَّضوا لما (2)یجوز أن یتوهّمه عاقل لا ما یمنعه.و هذا حسن إذا أرادوه،و إن اشترک الأمران فی البطلان.

قوله:«و لا بأس باشتراط تبقیته».

لأنّ ذلک مقدور له.و هل یشترط تعیین المدّة،أم یحال علی المتعارف من البلوغ لأنّه مضبوط عرفا؟الظاهر الاکتفاء بالثانی.و إطلاقهم یدلّ علیه.

قوله:«و یجوز ابتیاع المملوک بشرط أن یعتقه».

إطلاق الحکم یشمل ما لو شرط عتقه عن المشتری،و أطلقه،و شرطه عن البائع،و عن (3)کفّارة،و تبرعا،و بعوض.و الحکم فی الأوّلین إجماعیّ.و أمّا الثالث فقال فی التذکرة:إنّه یجوز أیضا عندنا،لأنّه شرط لا ینافی الکتاب و السنّة (4).و فی القواعد (5)یجوز اشتراطه مطلقا،أو عن المشتری.و مفهومه عدم الجواز عن البائع، و به قطع فی الدروس (6).و یؤیّده قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم:«لا عتق إلاّ فی ملک» (7)،و البائع لیس مالکا.

ص:270

..........

و أمّا عتقه عن الکفّارة،فإن کانت علی المشتری و شرط البائع عتقه عنها صحّ.

و فائدة الشرط التخصیص لهذا العبد بالإعتاق.و إن لم یشرط (1)بنی علی أنّ العتق هل هو حقّ للّه تعالی أو للبائع أو للعبد أو للجمیع،فإنّه من حیث إنّ فیه معنی القربة و العبادة یرجّح الأوّل،و من حیث الاشتراط من البائع و تعلّق غرضه به و أن الشرط من جملة العوضین یدلّ علی الثانی،و من استلزامه زوال الحجر عن العبد و تحریره یکون حقّا له.و التحقیق أنّه لا منافاة بین هذه الحقوق،فیجوز اجتماعها فیه.

و یتفرّع علی ذلک المطالبة بالعتق،فمن کان له الحقّ فله المطالبة به.

و أمّا عتقه عن الکفّارة[1]فإن قلنا الحقّ فیه للّه تعالی لم یجز،کالمنذور.و إن قلنا إنّه للبائع فکذلک إن لم یسقط حقّه.و إن أسقطه جاز،لسقوط وجوب العتق حینئذ.

و کذا إن قلنا إنّه للعبد.و علی ما اخترناه لا یصحّ مطلقا.و شرط العتق مستثنی من الشروط القابلة لإسقاط مستحقّها.و أولی بالمنع لو کانت علی البائع أو غیره.

و أمّا عتقه تبرّعا فلا شبهة فی جوازه بشرط أن یکون بسبب مباح،فلو نکّل به فانعتق لم یأت بالشرط،و یکون بمنزلة التالف.

و ظاهر الشرط یقتضی إیقاعه مباشرة اختیارا مجانا،فلو شرط علیه عوضا من خدمة و غیرها لم یأت به.

و حیث یفوت الشرط یتخیّر البائع بین فسخ البیع و الإمضاء کباقی الشروط، لکن لو فسخ هنا رجع إلی القیمة کالتالف أیضا،لبناء العتق علی التغلیب،مع احتمال فساده،لوقوعه علی خلاف ما وجب.و یحتمل ضعیفا سقوط الشرط هنا و نفوذ العتق.

و هل یشترط وقوعه من المشتری مباشرة،أم یکفی وقوعه مطلقا؟ وجهان.

و تظهر الفائدة فیما لو باعه بشرط العتق،فعلی الأوّل یحتمل بطلان البیع،لأنّ شرط

ص:271

أو یدبّره(1)،أو یکاتبه(2).و لو شرط أن لا خسارة(3)،أو شرط ألاّ یعتقها،أو لا یطأها،قیل:یصح البیع و یبطل الشرط.

العتق مستحقّ علیه،فلا یجوز نقله إلی غیره،و صحّته مع تخیّر البائع.ثمَّ إن أعتق المشتری الثانی قبل فسخه نفذ و قدّر کالتالف،و إلاّ أخذه.و علی الثانی یصحّ،کما لو أعتقه بوکیله.و الذی یدلّ علیه الإطلاق و الحکم فی باقی الشروط أنّه لا یقتضی مباشرتها بنفسه إلاّ مع التعیین،و هذا الشرط لا یزید علی غیره.

قوله:«أو یدبّره».

فإن شرط تدبیرا مطلقا أو معیّنا تعیّن،و إن أطلق تخیّر بین المطلق و المقیّد.فإن اختار الثانی،کتعلیقه بوفاته فی هذه السنة و لم یتّفق الشرط،وجب علیه التدبیر ثانیا، لأنّ الغرض ترتّب العتق و لم یحصل،مع احتمال العدم،لقیامه بالشرط المطلق.و هل یجوز للمشتری الرجوع فی هذا التدبیر؟یحتمله نظرا إلی أصله،و عدمه التفاتا إلی وجوب الوفاء بالشرط،و عدم حصول غرض البائع،و الرجوع به إبطال له،و هو ینافی صحّة الشرط.و لو أخلّ المشتری بالتدبیر تخیّر البائع بین فسخ البیع و الإمضاء، فیرجع بالتفاوت،کما سیأتی فی شرط العتق (1).

قوله:«أو یکاتبه».

فیتخیّر المشتری مع الإطلاق بین الکتابة المطلقة و المشروطة،و مع التعیین یتعیّن ما شرط.و کذا القول فی الأجل و القدر.و لو تشاحّ المشتری و العبد فیه رجع إلی القیمة السوقیة،فلا یجب علی المشتری النقصان عنها.و لو طلب الزیادة أجبر علی القیمة إن أمکن،و إلاّ تخیّر البائع بین الفسخ و الإمضاء.و فی جواز رجوعه فی المشروط عند عجزه وجهان،نظرا إلی الأصل،و الوفاء بالشرط،مع احتمال براءة المشتری من الشرط لوفائه به،و الفسخ طار سائغ له شرعا.

قوله:«و لو شرط أن لا خسارة.إلخ».

أی شرط ألاّ خسارة علی المشتری لو باع المبیع فخسر،بل یکون علی البائع،

ص:272

و لو شرط فی البیع أن یضمن إنسان بعض الثمن أو کلّه صحّ البیع و الشرط(1).

..........

إجباره علی الوفاء.و هو أحد القولین فی المسألة.و وجهه أصالة عدم وجوب الوفاء و للمشروط له وسیلة إلی التخلّص بالفسخ.ففائدة الشرط حینئذ جعل البیع اللاّزم عرضة للزوال عند فقد الشرط،و لزومه عند الإتیان به.و القول الآخر وجوب الوفاء بالشرط،و عدم تسلّط المشروط له إلاّ مع تعذّر تحصیله،لعموم الأمر بالوفاء بالعقد (1)،و«المؤمنون عند شروطهم إلاّ من عصی اللّه» (2).و هذا هو الأجود.فعلی هذا لو امتنع من الوفاء و لم یمکن إجباره رفع أمره إلی الحاکم لیجبره،إن کان مذهبه ذلک،فإن تعذّر فسخ.

و لشیخنا الشهید(رحمه اللّه)فی بعض تحقیقاته تفصیل ثالث (3)،و هو أن الشرط الواقع فی العقد اللازم إن کان العقد کافیا فی تحقّقه و لا یحتاج بعده إلی صیغة، فهو لازم لا یجوز الإخلال به،کشرط الوکالة فی عقد الرهن و نحوه.و إن لم یکن کافیا فی تحقّقه بل یحتاج إلی أمر آخر وراء ذکره فی العقد فلیس بلازم،بل یقلب العقد اللاّزم المشروط فیه جائزا،کشرط رهن شیء علی الثمن،فإنّه لا یصیر رهنا بمجرّد الشرط،بل لو جعله رهنا لم یصحّ،لعدم لزوم الثمن لذمّة المشتری حینئذ الذی هو شرط صحة الرهن،بل لا بدّ له من صیغة أخری بعد البیع.و جعل السرّ فیه أن اشتراط ما العقد کاف فی تحقّقه کجزء من الإیجاب و القبول،فهو تابع لهما فی الجواز و اللزوم،و اشتراط ما سیوجد أمر منفصل عن العقد و قد علّق علیه العقد،و المعلّق علی الممکن ممکن.و بذلک یندفع التعجب من أن اشتراط الجائز فی اللازم یجعل

ص:274