ص :2

ص :3

ص :4

ص:6

ص:7

و أما الشهادة،(1)فإن شهدت البیّنة بالحکم،و بإشهاده إیّاهما علی حکمه،تعیّن القبول،لأن ذلک ممّا تمسّ الحاجة إلیه،إذ احتیاج أرباب الحقوق إلی إثباتها فی البلاد المتباعدة غالب،و تکلیف شهود الأصل التنقّل متعذّر أو متعسّر،فلا بدّ من وسیلة إلی استیفائها مع تباعد الغرماء،و لا وسیلة إلا رفع الأحکام إلی الحکّام،و أتمّ ذلک احتیاطا ما صوّرناه.

بعض» (1).

و للعامّة (2)فی ذلک اختلاف أیضا،فمنهم من منعه مطلقا کما قلناه،و منهم من أجازه مطلقا،و منهم من أجازه مع الوثوق بالخطّ و الختم.

و أما إنهاء الحاکم إلی آخر بالقول،بأن یقول له:إنّی حکمت بکذا و نحوه، ففی جواز قضاء السامع به-بمعنی إنفاذه له-خلاف،فذهب الشیخ فی الخلاف (3)إلی عدم القبول.

و وجّهوه بأنه حکم من الثانی بغیر علم،و قد نهی (4)اللّه تعالی عنه،خرج منه ما دلّ علیه دلیل من خارج فیبقی الباقی علی الأصل.

و الأصحّ القبول،لما سیأتی (5)إن شاء اللّه تعالی من جوازه مع الشهادة علی حکمه،فمع مشافهته أولی.

قوله:«و أما الشهادة.إلخ».

هذا هو القسم الثالث من إنهاء قاض إلی آخر مضمون حکمه بطریق

ص:8

لا یقال:یتوصّل إلی ذلک بالشهادة علی شهود الأصل.

لأنّا نقول:قد لا یساعد شهود الفرع علی التنقّل،و الشهادة الثالثة لا تسمع.

و لأنّه لو لم یشرع إنهاء الأحکام بطلت الحجج مع تطاول المدد.

و لأن المنع من ذلک یؤدّی إلی استمرار الخصومة فی الواقعة الواحدة،بأن یرافعه المحکوم علیه إلی آخر،فإن لم ینفذ الثانی ما حکم به الأول اتّصلت المنازعة.

و لأن الغریمین لو تصادقا أن حاکما حکم علیهما ألزمهما الحاکم ما حکم الأول،فکذا لو قامت البیّنة،لأنها تثبت ما لو أقرّ الغریم به لزم.

الإشهاد علی الحکم.و قد اختلف الأصحاب فی جواز إنفاذه للحاکم المنهیّ إلیه الحکم بشهادة الشهود،فذهب بعضهم (1)إلی عدم جواز ذلک،و آخرون إلی جوازه و منهم المصنف-رحمه اللّه-[و جماعة] (2).و قد استدلّ علی جوازه بوجوه أربعة:

الأول:أن ذلک ممّا تمسّ إلیه الحاجة،فوجب فی الحکمة (3)نصب أمین (4)شرعیّ له.و وجه الحاجة:إن أرباب الحقوق قد یحتاجون إلی إثباتها فی البلاد المتباعدة،و لا یکون لهم فیها شهود بالحقّ،و یکون شهودهم فی بلاد أخری،و لا

ص:9

..........

یتیسّر نقلهم إلی بلد الحقّ،فمسّت الحاجة إلی إثباته فی بلد الشهود،و الانتفاع فی بلد المدّعی علیه أو الذی فیه الحقّ،و لا وسیلة إلی ذلک إلا برفع الأحکام من بلد الشهود إلی الحکّام فی بلد الحقّ،لیتوصّل ذو الحقّ إلی حقّه،و إلا لزم تعطیل الحقوق،و هو مناف للحکمة.و الضرورة إلی إثبات الحقّ کما تندفع بذلک،تندفع بشهادة الشاهدین علی شهود الأصل ثمَّ شهادة الفرع عند الحاکم الذی یرید إنهاء الحکم عنده.

إلا أن فی الشهادة علی الشهادة قصورا عن الشهادة علی الحکم،من حیث إنها مقصورة علی المرتبة الثانیة،فلا تسمع الشهادة الثالثة علی الشهادة،و المرتبة الثالثة من الشهادة علی الشهادة بمنزلة المرتبة الثانیة من الشهادة علی الشهادة علی الحکم،فتکون مسموعة.فإذا تعذّر وصول شهود الأصل فی المرتبة الأولی من الشهادة علی الحکم حصل الغرض من الشهادة علیهما (1)،دون ما لو کانت الشهادة علی شهادة الأصل،لأنها تنقص عنها بمرتبة،فقد لا یحصل الغرض بدون المرتبة الثالثة التی هی ثانیة فی الشهادة علی الحکم.

الثانی:أنه لو لم یشرع إنهاء الأحکام لبطلت الحجج مع تطاول المدّة،لأن الحاکم یموت فیبطل حکمه،فتنتفی فائدة الحکم حینئذ،بخلاف ما إذا أشهد علی حکمه و لو قبل موته بیسیر،فإن الشهود تصیر طبقة ثانیة بعده،فإذا أنفذ حکمه بشهادتهم طال زمان نفوذ الحجّة و الانتفاع بها،و هلمّ جرّا بالنسبة إلی الحاکم الثانی و الثالث،فیستمرّ الانتفاع بالحجّة.

ص:10

لا یقال:فتوی الأصحاب(1)أنه لا یجوز کتاب قاض إلی قاض،و لا العمل به.و روایة طلحة بن زید و السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:

أن علیّا علیه السلام کان لا یجیز کتاب قاض إلی قاض،[لا]فی حدّ و لا غیره،حتی ولیت بنو أمیّة فأجازوا بالبیّنات.

الثالث:أن المنع من ذلک یؤول إلی استمرار الخصومة فی الواقعة الواحدة،بأن یرافعه المحکوم علیه إلی حاکم آخر،فإذا لم ینفذ حکم الأول یجب علیه سماع الدعوی.ثمَّ قد یکون عالما بعدالة شهود الحقّ،فیحکم له کالأول.ثمَّ یحاکمه إلی آخر کذلک،إما[لو] (1)توصّلا إلی حاکم یختلّ معه بعض الشرائط المعتبرة فی إثبات الحقّ فینتفی عنه،أو یحصل بتکرار الخصومة مشقّة زائدة علی المحکوم له،بخلاف ما إذا أنفذ حکم الأول،فإن الخصومة ترتفع حینئذ،و یمضی الحکم الأول علی وجهه.و هذا هو الموافق لنصب الحکّام من الشارع،فإنهم وضعوا لفصل الخصومات و قطع المنازعات، دون ما یوجب استمرار الخصومة.

الرابع:أن الغریم لو أقرّ عند الحاکم أن حاکما علیه بالحقّ ألزمه الحاکم المقرّ (2)عنده به بالحقّ،لأن إقراره بذلک إقرار بثبوت الحقّ علیه شرعا، و إذا کان الحاکم الثانی یلزم الغریم بإقراره بالحکم و یقطع الخصومة بذلک،فکذا إذا شهدت عنده البیّنة بحکم الحاکم بذلک،لأن البیّنة تثبت ما لو أقرّ به الغریم لزم،فإذا کان الإقرار بالحکم ملزما کانت البیّنة علیه ملزمة.

قوله:«لا یقال:فتوی الأصحاب.إلخ».

هذا إشارة إلی حجّة المانع من إنفاذ القاضی حکم قاض آخر و إن شهدت

ص:11

لأنّا نجیب عن الأول بمنع دعوی الإجماع علی خلاف موضع النزاع،لأن المنع من العمل بکتاب قاض إلی قاض لیس منعا من العمل بحکم الحاکم مع ثبوته.

و نحن (1)فلا عبرة عندنا بالکتاب،مختوما کان أو مفتوحا.و إلی جواز ما ذکرنا أومأ الشیخ أبو جعفر-رحمه اللّه-فی الخلاف (2).

و نجیب عن الروایة بالطعن فی سندها،فإن طلحة بتریّ، و السکونی عامیّ.و مع تسلیمها نقول بموجبها،فإنّا لا نعمل بالکتاب أصلا و لو شهد به،فکان الکتاب ملغی.

البیّنة عنده بحکمه.و مرجع الحجّة إلی أمرین:

أحدهما:إجماع الأصحاب علی أنه لا یجوز کتاب قاض إلی قاض، بمعنی أنه لا عبرة به و لا یترتّب علیه حکم،و إجماع الأصحاب حجّة،و المخالف لهم فی ذلک منهم معلوم النسب،فلا یقدح فیه علی ما تقرّر فی محلّه.

و الثانی:الروایة المشهورة عن طلحة بن زید و السکونی عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«أن علیّا علیه السلام کان لا یجیز کتاب قاض إلی قاض،و إنما جوّزه القضاة فی زمن بنی أمیّة» (3).فکان باطلا.

و أجاب المصنف-رحمه اللّه-بمنع الإجماع علی خلاف صورة النزاع، فإن الإجماع-علی تقدیر تسلیمه-إنما وقع علی منع العمل بکتاب قاض إلی قاض بمجرّد الکتابة،من غیر أن یحکم به باللفظ و یشهد علی حکمه و ینهی

ص:12

..........

الشهود ذلک إلی حاکم آخر فینفذه،و هذا لیس منعا من العمل بحکمه مع ثبوته.

و نحن نسلّم أنّه لا عبرة بالکتاب بمجرّده،سواء کان مختوما أم لا،و إنما یجوز إنفاذ الحاکم الثانی حکم الأول علی تقدیر ثبوت حکمه عنده بالبیّنة،و هذا أمر خارج عمّا ادّعی الإجماع علیه.

فحاصل الجواب یرجع إلی أن الإجماع المدّعی واقع علی خلاف موضع النزاع،فلا یکون مسموعا.مع أنّا نمنع الإجماع علی ما ذکروه أیضا،لأن ابن الجنید قد جوّزه علی ما عرفت (1)،و هو من أجلّة الأصحاب،و معلومیّة نسبه و کونها غیر قادحة فی الإجماع قد بیّنّا ما فیه غیر مرّة.

و عن الروایة بأمرین:

أحدهما:ضعف سندها،فإن طلحة بن زید بتریّ،و البتریّة فرقة من الزیدیّة.و قال الشیخ فی الفهرست (2)و النجاشی (3):إنه عامیّ.و السکونی عامیّ أیضا مشهور الحال.مع أنه لم ینصّ أحد من الأصحاب فیهما علی توثیق و لا مدح،مضافا إلی فساد العقیدة،فلا یعتدّ بروایتهما.

و الثانی:علی تقدیر تسلیمها لا دلالة لها علی المنع فی موضع النزاع،لأنها دلّت علی أن علیّا علیه السلام کان لا یجیز کتاب قاض إلی قاض،و نحن نقول بموجبة،فإنّا لا نجیز الکتاب بمجرّده،و إنما نجیز الحکم إذا شهد علیه شاهدان و أنهیاه عند حاکم آخر،و هذا غیر المتنازع.

ص:13

إذا عرفت هذا،فالعمل بذلک مقصور(1)علی حقوق الناس،دون الحدود و غیرها من حقوق اللّه.

و لو لم یحضرا الواقعة،و أشهدهما بما صورته:أن فلان بن فلان الفلانی ادّعی علی فلان بن فلان الفلانی کذا،و شهد له بدعواه فلان و فلان-و یذکر عدالتهما أو تزکیتهما-فحکمت و أمضیت،ففی الحکم به تردّد،مع أن القبول أرجح،خصوصا مع إحضار الکتاب المتضمّن للدعوی و شهادة الشهود.

أما لو أخبر حاکما(1)آخر بأنه ثبت عنده کذا لم یحکم به الثانی.

و لیس کذلک لو قال:حکمت،فإن فیه تردّدا.

الحکم فی الأوّلتین علی حاضر و هنا علی غائب،و هو لا یوجب اختلاف الحکم.

و لو اقتصر علی أحدهما و أدرج الآخر فیه کان أخصر.

قوله:«أما لو أخبر حاکما.إلخ».

قد ظهر من الأدلّة المجوّزة لقبول إنفاذ الحکم أن موردها الضرورة إلی ذلک فی البلاد البعیدة عن الحاکم الأول.فذهب بعض الأصحاب (1)إلی اختصاص الحکم بما إذا کان بین الحاکمین وساطة،و هم الشهود علی حکم الأول.فلو کان الحاکمان مجتمعین،و أشهد أحدهما الآخر علی حکمه،لم یصحّ إنفاذه،لأن هذا لیس من محلّ الضرورة المسوّغة للإنفاذ المخالف للأصل.

و الأقوی القبول،لأن قوله نافذ،و حکمه حجّة،و الضرورة إلی ذلک باقیة، فإنها غیر منحصرة فی الأماکن المتباعدة،لأن من جملتها قطع الخصومة،و هو لا یتمّ إلا بقبول ذلک،بل هو فی هذه الحالة أقوی من البیّنة،لأن غایة البیّنة إثبات حکم الحاکم،و إخباره بالحکم أقوی.

ص:17

و صورة الإنهاء:(1)أن یقصّ الشاهدان ما شاهداه من الواقعة،و ما سمعاه من لفظ الحاکم،و یقولا:و أشهدنا علی نفسه أنه حکم بذلک و أمضاه.

و لو أحالا علی الکتاب بعد قراءته،فقالا:أشهدنا الحاکم فلان علی نفسه أنه حکم بذلک،جاز.

و لا بدّ من ضبط الشیء(2)المشهود به بما یرفع الجهالة عنه.و لو اشتبه علی الثانی وقف الحکم حتی یوضحه المدّعی.

و هذه الصورة هی التی صدّرها فی أول الخاتمة (1)،و جعل فیها تردّدا،و نقل عن الشیخ المنع منها.و إنما أعادها لیفرّق بین قوله:«ثبت عندی کذا»و«حکمت بکذا»،فإن محلّ الإنفاذ هو الثانی لا الأول،لأنه لم یحکم بل أثبت،و الحاکم الثانی لا یحکم بإثبات غیره،بل ینفذ حکمه،و لم یحصل.

قوله:«و صورة الإنهاء.إلخ».

المراد أن الشاهدین لا یکفی شهادتهما بما فی الکتاب من الحکم مجملا، بل لا بدّ من تفصیل الواقعة علی الوجه الذی ذکره (2)،إما بلفظهما،أو بأن یقرأ الحاکم الثانی علیهما الکتاب المشتمل علی الحکم،فیقول الشاهدان:أشهدنا الحاکم فلان علی نفسه أنه حکم بذلک،لأنها حینئذ شهادة علی أمر مفصّل معلوم بالقراءة علیهما.

قوله:«و لا بدّ من ضبط الشیء.إلخ».

إذا اشتبه المشهود به علی الحاکم الثانی،

ص:18

و لو تغیّرت حال الأول(1)بموت أو عزل لم یقدح ذلک فی العمل بحکمه.و إن تغیّرت بفسق لم یعمل بحکمه،و یقرّ ما سبق إنفاذه علی زمان فسقه.

و لا أثر لتغیّر حال المکتوب إلیه فی الکتاب،بل کلّ من قامت عنده البیّنة بأن الأول حکم به و أشهدهم به عمل بها،إذ اللازم لکلّ حاکم إنفاذ ما حکم به غیره من الحکّام.

لعدم ضبط الشهود (1)له بما یرفع الجهالة،وجب علیه إیقاف الحکم إلی أن یتّضح،إما بتذکّر الشاهدین تفصیله أو بشهادة غیرهما.و ینبغی أن یکون ذلک هو المراد بإیضاح المدّعی له،بأن أراد إیضاحه علی وجه یثبت شرعا،و إلا فمطلق إیضاح المدّعی له غیر کاف فی إنفاذ الثانی للحکم،لأنه لا یجوز له التعویل علی قول المدّعی بمجرّده.و لو قال:وقف الحکم حتی یتّضح،کان أظهر.

قوله:«و لو تغیّرت حال الأول.إلخ».

کما یجوز أن یکتب الحاکم الأول إلی قاض معیّن،یجوز أن یطلق فیکتب إلی کلّ من یصل إلیه من قضاة المسلمین.و عند بعض العامّة (2)أنه لا یجوز الإطلاق.و علی تقدیر التعیین لا یختصّ الحکم بمن کتب إلیه،بل یجب إنفاذه علی کلّ من شهد عنده الشاهدان بالحکم،و طلب منه المحکوم له إنفاذه.و من اعتبر التعیین لم یجوّز إنفاذه لغیر المعیّن مطلقا.

إذا تقرّر ذلک،فلا یقدح موت الکاتب و لا المکتوب إلیه إذا شهد الشاهدان

ص:19

و إن کان المساوی میّتا،و هناک دلالة تشهد بالبراءة،إما لأن الغریم لم یعاصره،و إما لأن تاریخ الحقّ متأخّر عن موته،ألزم الأول.و إن احتمل وقف الحکم حتی یتبیّن.

و کنیتهما (1)،و اسم أبیهما و جدّهما و حلیتهما (2)و صفتهما و قبیلتهما،لیسهل التمیّز.

نعم،لو کان الرجل مشهورا،و حصل الإعلام ببعض ما ذکرنا،اکتفی به.

فإذا فعل کما ذکرنا،و حمل الکتاب إلی المکتوب إلیه،و أحضر الحامل عنده من زعمه محکوما علیه،نظر إن شهد شهود الکتاب و الحکم علی عینه،و أن القاضی الکاتب حکم علیه،طولب بالحقّ.

و إن لم یشهدوا علی عینه،و لکن شهدوا علی رجل موصوف بالصفات المذکورة فی الکتاب،فإن أقرّ المحضر أنه هو المشهود علیه قبل و ألزم،لعموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (3).و إن أنکر،و کانت الشهادة بوصف یحتمل المشارکة غالبا،فالقول قوله مع یمینه،لأصالة البراءة،و عدم حصر الوصف.و إن نکل حلف المدّعی و توجّه علیه الحکم.

و إن قال:لا أحلف[علی] (4)أنه لیس اسمی و نسبی،و لکن أحلف علی أنه لا یلزمنی تسلیم شیء إلیه،ففی إجابته وجهان أصحّهما عدمه،لقیام البیّنة

ص:21

..........

علی المسمّی بهذا الاسم،و ذلک یوجّه الحقّ علیه.

و إن قامت البیّنة علی أنه اسمه و نسبه،فقال:نعم لکنّی لست المحکوم علیه،فإن لم یوجد هناک من یشارکه فی الاسم و الصفات المذکورة لزمه (1)الحکم،لأن الظاهر أنه المحکوم علیه.و إن وجد،إما بأن عرّفه القاضی أو قامت علیه بیّنة،احضر الذی یشارکه و سئل،فإن اعترف بالحقّ طولب به،و تخلّص الأول.و إن أنکر وقف حتی ینکشف.

و لو أقام المحضر بیّنة علی موصوف بتلک الصفات کان هناک و قد مات، فإن مات بعد الحکم وقع الاشکال.و إن مات قبله،فإن لم یعاصره المحکوم له فلا إشکال.و إن عاصره،فإن کان تاریخ الحقّ متأخّرا عن موته فکذلک،فیلزم الأول،و إلا وقف الحکم.

هذا کلّه إذا أثبت القاضی اسم المحکوم علیه و نسبه و صفته کما قدّمناه.أما إذا اقتصر علی أنّی حکمت علی محمد بن أحمد مثلا،فقیل:یبطل الحکم،لأن المحکوم علیه مبهم لم یتعیّن بإشارة و لا وصف،حتی لو حضر رجل و اعترف بأنه محمد بن أحمد و أنه المعنیّ بالکتاب لم یلزم ذلک،لبطلان الحکم فی نفسه، إلا أن یقرّ بالحقّ فیؤاخذ به،بخلاف ما لو استقصی الوصف و لم یقصّر فظهر الاشتراک و اتّفق اشتباهه.

و یظهر من إطلاق المصنف أنه«لو أقرّ بأنه المشهود علیه ألزم»لزوم الحقّ لصاحب الاسم المشترک غالبا،و إن کان لا یلزمه لو أنکر.و هو خیرة الدروس (2)، و استبعد خلافه.و هذا هو الوجه.

ص:22

و المنصوب من قبل الامام(1)تمضی قسمته بنفس القرعة،و لا یشترط رضاهما بعدها.و فی غیره یقف اللزوم علی الرضا بعد القرعة.

و فی هذا إشکال،من حیث إن القرعة وسیلة إلی تعیین الحقّ،و قد قارنها الرضا.

قوله:«و المنصوب من قبل الإمام.إلخ».

قرعة قاسم الإمام بمنزلة حکمه،فمن ثمَّ اشترط فیه العدالة و المعرفة،فلا یعتبر رضاهما بعدها.

أما القاسم الذی نصباه،أو إذا اقتسما بأنفسهما من غیر قاسم،قال الشیخ (1):یعتبر رضاهما بعد القرعة،لأنها إنما تتعیّن (2)بحکم الحاکم أو تراضیهما بعدها،و لأصالة بقاء الشرکة.

و المصنف-رحمه اللّه-استشکل ذلک،من حیث إن القرعة شرعت وسیلة إلی تعیین الحقّ،و قد قارنها الرضا فلا یعتبر بعدها،لأن التعیین علی هذا الوجه أوجب تمیّز أحد الحقّین عن الآخر،فیتعیّن بالرضا المقارن.بل ینبغی أن یتعیّن بتراضیهما علی القسمة و تخصیص کلّ واحد من الشرکاء بحصّته (3)و إن لم تحصل القرعة،کما تصحّ المعاطاة فی البیع،إلا أن المعاطاة یتوقّف لزومها علی التصرّف، من حیث إن ملک کلّ واحد من العوضین کان للآخر،فیستصحب ملکه إلی أن یتصرّف أحدهما بإذن الآخر،فیکون رضا منه بکون ما فی یده عوضا عن الآخر.

أما القسمة فإنها مجرّد تمییز أحد النصیبین عن الآخر،و ما یصل إلی کلّ منهما هو

ص:26

و یجزی القاسم الواحد(1)إذا لم یکن فی القسمة ردّ.و لا بدّ من اثنین فی قسمة الردّ،لأنها تتضمّن تقویما،فلا ینفرد به الواحد.و یسقط اعتبار الثانی مع رضا الشریک.

عین ملکه لا عوضا عن ملک الآخر،فیکفی تراضیهما علیها مطلقا.و من جعلها بیعا مطلقا أو علی بعض الوجوه یناسبه توقّف اللزوم علی التصرّف،کالبیع معاطاة.

و اشترط فی الدروس (1)تراضیهما بعد القرعة فی غیر قسمة منصوب الامام علیه السلام مع اشتمالها علی الرّد خاصّة.و هو حسن.و فی اللمعة (2)اکتفی بتراضیهما علیها من غیر قرعة مطلقا.و هو أجود.و اختاره العلامة فی القواعد (3)أیضا.

قوله:«و یجزی القاسم الواحد.إلخ».

القسمة إن اشتملت علی ردّ فلا إشکال فی اعتبار التعدّد فی القاسم حیث لا یتراضی الشریکان بالواحد،لأن التعدّد (4)مشترط فی التقویم (5)مطلقا من حیث إنها شهادة و إن لم تشتمل علی ردّ.

فهل یجزی قاسم واحد،بمعنی أن الإمام یجتزی بنصب واحد،أم لا بدّ من اثنین کنصب الشاهد؟مذهب الأصحاب هو الأول،إقامة له مقام الحاکم.و یؤیّده ما سبق (6)من نصب علیّ علیه السلام قاسما واحدا.

ص:27

و أجرة القسّام من بیت المال،(1)فإن لم یکن إمام،أو کان و لا سعة فی بیت المال،کانت أجرته علی المتقاسمین.

فإن استأجره کلّ واحد بأجرة معیّنة فلا بحث.و إن استأجروه فی عقد واحد،و لم یعیّنوا نصیب کلّ واحد من الأجرة،لزمتهم الأجرة بالحصص.و کذا لو لم یقدّروا أجرة،کان له أجرة المثل علیهم بالحصص لا بالسویّة.

و اعتبر بعض (1)العامّة اثنین مطلقا،ترجیحا لجانب الشاهد،حیث إنه لا یشتمل علی جمیع أوصاف الحاکم.

قوله:«و أجرة القسّام من بیت المال.إلخ».

قد ذکرنا (2)أن أجرة القسّام فی (3)بیت المال،لأنه من المصالح.فإن لم یتّفق له الکفایة من بیت المال فأجرته علی الشرکاء،سواء طلب جمیعهم القسمة أم بعضهم دون بعض.

ثمَّ ینظر إن استأجر الشرکاء قاسما و سمّوا له أجرة و أطلقوا فتلک الأجرة تتوزّع علی قدر الحصص،لأنها من مئونات الملک،فأشبهت النفقة،فتکون فی مقابلة العمل،و العمل لمن یزداد نصیبه أکثر،کالکیل فی المکیلات (4)و الوزن فی الموزونات.و کذا القول فیما لو لم یقدّروا أجرة،أو استأجروه أجرة (5)فاسدة، فوجبت أجرة المثل.

ص:28

..........

و فیه وجه آخر أنه یقسّم علی عدد الرؤوس،لأن عمله (1)فی الحساب و المساحة یقع لهم جمیعا،و قد یکون الحساب فی الجزء القلیل أغمض.و أیضا فإن قلّة النصیب توجب کثرة العمل،لأن القسمة تقع بحسب أقلّ الأجزاء،فإن لم یجب علی من قلّ نصیبه زیادة فلا أقلّ من التساوی.و الأصحّ الأول.

و إن سمّی کلّ واحد منهم أجرة التزمها فله علی کلّ واحد ما التزم،و انقطع النظر عن الحصص و الرؤوس جمیعا.

و هذا واضح إن فرض اجتماعهم علی الاستیجار،بأن قالوا:استأجرناک لتقسّم بیننا کذا بدینار علی فلان و دینارین علی فلان،أو وکّلوا وکیلا فعقد لهم کذلک.

و إن فرضت عقود مترتّبة،فقد ذکروا فیه إشکالا،و هو أن الشرکاء إذا کانوا اثنین فعقد واحد لإفراز نصیبه،فعلی القسّام إفراز النصیبین و تمییز کلّ واحد منهما عن الآخر،لأن تمییز نصیب المستأجر لا یمکن إلا بتمییز نصیب الآخر، و ما یتوقّف علیه الواجب فهو واجب،فإذا استأجر بعد ذلک الآخر علی تمییز نصیبه فقد استأجره علی ما وجب علیه و استحقّ فی ذمّته لغیره،فلم یصحّ.و کذا لو کانوا ثلاثة فعقد واحد لإفراز نصیبه،ثمَّ الثانی کذلک،فعلی القسّام إفراز النصیبین،فإذا میّزهما تمیّز الثالث،فإذا عقد الثالث بعد العقدین کان قد عقد علی عمل مستحقّ فی ذمّة الأجیر لغیره،فلا یصحّ.

و أجیب بأن السؤال مبنیّ علی أنه یجوز استقلال بعض الشرکاء باستئجار القسّام لإفراز نصیبه و لا سبیل إلیه،لأن إفراز نصیبه لا یمکن إلا بالتصرّف فی

ص:29

..........

و نبّه بقوله:«و یقسّم کیلا و وزنا-إلی قوله-لأن القسمة تمییز حقّ لا بیع» علی خلاف بعض العامّة (1)حیث زعم أنها بیع مطلقا.و منهم من جعل قسمة الرّد بیعا دون غیرها.و منهم من جعل قسمة التراضی بیعا دون غیرها.و وافقنا جماعة علی أنها تمییز حقّ لا بیع مطلقا.

و استدلّ علی أنها لیست بیعا مطلقا بأنها لا تفتقر إلی صیغة،و یدخلها الإجبار،و تعتمد القرعة،و یتقدّر أحد النصیبین بقدر الآخر،و البیع لیس فیه شیء من ذلک،و اختلاف اللوازم و الخواصّ یدلّ علی اختلاف الملزومات و المعروضات.و معنی أنها تمییز و إفراز أنها تبیّن أن ما خرج لکلّ واحد منهما هو الذی ملکه.

و استدلّ من جعلها بیعا بأنه ما من جزء من المال إلا و کان مشترکا بینهما، و إذا اقتسما فکأنّه قد باع کلّ منهما ما کان له فی حصّة صاحبه بماله فی حصّته.

و اعتذروا عن الصیغة بأن البیع لا ینحصر فی صیغة معیّنة.و عن الإجبار بالحاجة الداعیة إلیه،و ذلک لا یخرجها عن کونها بیعا،فقد یدخل الإجبار البیع لمصلحة،کما یبیع الحاکم مال المدیون قهرا،و غیر ذلک من مواضع معدودة (2)فی بابه.

و أجیب بأن القول بکونها بیعا لا یتمّ فی مادّة مطلقا،لأن النصف الأیمن مثلا[عن] (3)الذی یأخذه زید کما أنه لم یکن کلّه لزید حتی یقال إن القسمة إفراز

ص:31

..........

بالنصف الأیسر،لم یکن کلّه له حتی یقال إنه باعه من عمرو،بل النصف الذی أخذه کان نصفه له و نصفه لصاحبه.فالقسمة إفراز ما کان له منه،و معاوضة علی ما کان لصاحبه.و هی لا تنحصر فی البیع،لأن الصلح یفید ذلک،إلا أن یسمّوه حینئذ بیعا،و هو ممنوع.و أما قسمة الردّ فهی معاوضة فی مقابلة المردود،و من ثمَّ اشترط فیها التراضی،لکن لا تنحصر المعاوضة فی البیع کما ذکرناه،و یمکن کونها هنا قسما برأسها.

و یتفرّع علی الخلاف أن من جعلها بیعا فاقتسما شیئا ربویّا وجب التقابض فی المجلس،و لم تجز قسمة المکیل بالوزن و الموزون بالکیل.و إن جعلناها إفرازا فالحکم بخلافه.و إلیه أشار بقوله:«و یقسّم کیلا و وزنا،ربویّا کان أو غیره».

و أما قوله:«متساویا و متفاضلا»فالأصل فی القسمة أن تکون بنسبة الاستحقاق،فإذا کان المشترک بینهما نصفین إفرازه قسمین،و إن کان بینهما أثلاثا إفرازه کذلک،و التفاضل فی الثانی بحسب الصورة و إلا فهو متساو حقیقة،لأن مستحقّ الثلث له فیما فی ید صاحب الثلاثین ثلثه،و لصاحب الثلاثین فی ید ما فی صاحب الثلث ثلثاه،فالقسمة علی هذا الوجه موجبة للتسویة بینهما بالنظر إلی أصل الحقّ.

و إن أراد بالتفاضل ترجیح أحدهما علی الآخر زیادة علی حقّه،فلیس ذلک بداخل فی حقیقة القسمة،بل هو هبة محضة للزائد.فلو ترک قوله:

«متساویا و متفاضلا»کان أولی.

ص:32

و الثانی:إما أن یستضرّ(1)الکلّ،أو البعض،أو لا یستضرّ أحدهم.

و فی الأول:لا یجبر الممتنع،کالجواهر و العضائد الضیّقة.

و فی الثانی:إن التمس المستضرّ أجبر من لا یتضرّر.و إن امتنع المتضرّر لم یجبر.

و یتحقّق الضرر المانع من الإجبار بعدم الانتفاع بالنصیب بعد القسمة.و قیل بنقصان القیمة.و هو أشبه.و للشیخ قولان.

قوله:«و الثانی:إما أن یستضرّ.إلخ».

المشترک غیر المثلی إما أن یحصل الضرر بقسمته علی جمیع الشرکاء، کالجوهرة النفیسة تکسر،و الثوب الرفیع یقطع،أو یتضرّر بعضهم دون بعض، کدار بین اثنین لأحدهما عشرها و للآخر باقیها،و لو قسّمت لم یصلح العشر للمسکن و تصلح تسعة الأعشار،أو لا یتضرّر أحد منهم.

فمع الضرر لا یجبر المتضرّر إذا امتنع من القسمة،لظهور عذره،و عموم قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا ضرر و لا ضرار» (1).

و إن طلب أحدهم حیث لا ضرر،أو طلب المتضرّر حیث یختصّ الضرر بأحد (2)،أجیب.أما الأول فلانتفاء الضرر رأسا،فله طلب تخلیص ملکه من الآخر،کما فی المثلی.و أما الثانی فلأن الطالب هو الذی أدخل الضرر علی نفسه فیجاب إلیه،و لیس للآخر الامتناع،لانتفائه عنه.و کذا لو تضرّر الجمیع و اتّفقوا علی القسمة.لکن یجب تقیید الحکم فی الموضعین بما إذا لم تبطل منفعة

ص:33

..........

المقسوم بالکلیّة فتذهب مالیّته،فإنهم لا یجابون إلیها،لما فیه من إذهاب المال فی (1)غیر غرض صحیح.

إذا تقرّر ذلک،فقد اختلفوا (2)فی ضبط الضرر المانع من القسمة علی أقوال:

أحدها:أنه عدم الانتفاع بالنصیب بعد القسمة.و وجه التضرّر علی هذا الوجه ظاهر،لأن بطلان منفعة الملک ضرر بیّن،و هو منفیّ بالروایة.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه هنا-:أنه نقصان القیمة و إن بقیت المنفعة.و حجّته أیضا الخبر،نظرا إلی فوات المالیّة فی الجملة.

و هذان القولان للشیخ فی المبسوط (3)،و الأول له فی الخلاف (4)أیضا.

و للمصنف-رحمه اللّه-أیضا،أولهما فی باب الشفعة (5)،و الآخر هنا.و هما للعلامة (6)أیضا.

و الثالث:أنه عدم الانتفاع به منفردا فیما کان ینتفع به مع الشرکة،کالدار الصغیرة إذا قسّمت أصاب کلّ واحد موضع ضیّق لا ینتفع به فی السکنی علی ذلک الوجه،و إن انتفع به فی غیرها.

ص:34

ثمَّ المقسوم إن لم یکن(1)فیه ردّ و لا ضرر أجبر الممتنع.و تسمّی قسمة إجبار.و إن تضمّنت أحدهما لم یجبر.و تسمّی قسمة تراض.

و یقسّم الثوب الذی لا تنقص قیمته بالقطع کما تقسّم الأرض.و إن کان ینقص[قیمته]بالقطع لم یقسّم،لحصول الضرر بالقسمة.و تقسّم الثیاب و العبید بعد التعدیل بالقیمة قسمة إجبار.

و الرابع:أنه نقص القیمة نقصانا فاحشا بحیث یحصل به الضرر عرفا.و هذا أقوی.و هو خیرة الشهید-رحمه اللّه-فی الدروس (1).و یمکن أن یرید به مطلق القول بنقصان القیمة.و مرجع الأقوال کلّها إلی خبر الضرر.

قوله:«ثمَّ المقسوم إن لم یکن.إلخ».

قسّم المصنف-رحمه اللّه-القسمة إلی أمرین:قسمة تراض،و قسمة إجبار،و جعل الضابط أن المقسوم متی أمکن تعدیله من غیر ردّ و لا ضرر فقسمته قسمة إجبار،و متی اشتملت علی أحدهما فهی قسمة تراض.و الأول یشمل قسمة المثلی و القیمی.و ألحق قسمة التعدیل فی الأعیان المتعدّدة القیمة بقسمة الإجبار.

و منهم (2)من قسّمها ثلاثة أقسام:قسمة الإفراز.و هی:أن یکون الشیء قابلا للقسمة إلی أجزاء متساویة الصفات،کذوات الأمثال،و کالثوب الواحد و العرصة الواحدة المتساویة.و لا إشکال فی کون هذا القسم إجباریّا مع بقاء الحصص بعد القسمة منتفعا بها أو حافظة للقیمة کما مرّ.

و الثانی:قسمة التعدیل.و هی:ما تعدّل سهامها بالقیمة.و هی تنقسم:إلی ما یعدّ شیئا واحدا،و إلی ما یعدّ شیئین فصاعدا.

ص:35

..........

فالأول:ما یعدّ شیئا واحدا،کالأرض التی تختلف قیمة أجزائها، لاختلافها فی قوّة الإنبات،أو فی القرب من الماء و البعد منه،أو فی أن بعضها یسقی من النهر و بعضها بالنضح،فیکون ثلثها لجودته بالقیمة مثل ثلثیها مثلا.

فیجعل هذا سهما و هذا سهما إن کانت بینهما بالسویّة،و إن اختلفت الأنصباء اعتبرت بالقیمة دون المساحة.

و مقتضی عبارة المصنف-رحمه اللّه-قسمة هذه إجبارا،إلحاقا للتساوی فی القیمة بالتساوی فی الأجزاء.و یحتمل عدم الإجبار هنا،لاختلاف الأغراض و المنافع.

و الوجهان جاریان فیما إذا کان الاختلاف لاختلاف الجنس،کالبستان الواحد المختلف الأشجار،و الدار الواحدة المختلفة البناء.

و الأشهر الإجبار فی الجمیع،و لو لا ذلک لامتنع الإجبار فی البستان، لاشتماله علی الأشجار المختلفة غالبا،و فی الدار المشتملة علی الحیطان و الجذوع و الأبواب.و هذا شأن الدور و البساتین.و ینجّر ذلک إلی أن لا تثبت فیها الشفعة،کالطاحونة و الحمّام.و هو بعید.

و الثانی:ما یعدّ شیئین فصاعدا.و هو ینقسم إلی عقار و غیره.فالأول کما إذا اشترکا فی دارین أو حانوتین متساویتی القیمة،و طلب أحدهما القسمة،بأن یجعل لهذا دار و لهذا دار.

و لا یجبر الممتنع هنا،سواء تجاور الداران و الحانوتان أم تباعدا،لشدّة اختلاف الأغراض باختلاف المحالّ و الأبنیة،فیلحقان بالجنسین المختلفین.

ص:36

..........

و عند بعض العامّة (1)أنهما یجبران عند التجاور،و عند آخرین (2)مطلقا.و لو کانت بینهما دکاکین متلاصقة لا یحتمل آحادها القسمة-و تسمّی العضائد- فطلب أحدهما أن تقسّم أعیانها،ففی إجبار الممتنع وجهان أظهرهما العدم.

و سیأتی (3).

و أما غیر العقار،فإذا اشترکا فی عبید أو دوابّ أو أشجار أو ثیاب،فإما أن تکون من نوع واحد أو من متعدّد (4).فإن کانت من نوع واحد،و أمکن التسویة بین الشریکین عددا و قیمة،کعبدین متساویی القیمة بین اثنین،و ثلاث دوابّ متساویة القیمة بین ثلاثة،فالذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-و الأکثر أنه یجبر علی قسمتها أعیانا،و یکتفی بالتساوی فی القیمة،بخلاف الدور،لشدّة اختلاف الأغراض فیها.و لأن النبیّ (5)صلّی اللّه علیه و آله جزّأ العبید الستّة الذین أعتقهم الأنصاری فی مرضه ثلاثة أجزاء.و لأنه لیس اختلاف الجنس الواحد فی القیمة بأکثر من اختلاف قیمة الدار الکبیرة و القریة العظیمة،فإن أرض القریة تختلف، سیّما إذا کانت ذات أشجار مختلفة و أرضین متنوّعة،و الدار ذات البیوت المختلفة المساحة،فکما لا یمنع اختلاف الدار و القریة من الإجبار،لا یمنع اختلاف الجنس الواحد من الإجبار.

ص:37

..........

و فی القواعد (1)استشکل الحکم فی العبید.و وجه الاشکال ممّا ذکرناه، و من تفاوت الأغراض بتفاوت الأشخاص،کمختلفی الجنس.و نقل فی المبسوط (2)عن بعضهم عدم الإجبار هنا.و المذهب هو الأول.

و لو لم یمکن التسویة فی العدد،کثلاثة أعبد بین اثنین علی السواء، أحدهما (3)یساوی الآخرین فی القیمة.فإن قلنا بالإجبار عند إمکان التسویة فهنا وجهان،ینظر أحدهما إلی تعادل القیمة،و الثانی إلی اختلاف العدد و تفاوت الأغراض.و مثله القول فی الأراضی المختلفة الأجزاء.

و لو کانت الشرکة لا ترتفع إلا عن بعض الأعیان،کعبدین بین اثنین قیمة أحدهما مائة و قیمة الآخر مائتان،فطلب أحدهما القسمة لیختصّ من أخرجت له القرعة الخسیس به،و یربّع النفیس،ففی إجبار الآخر وجهان مبنیّان علی المسألة السابقة،فإن قلنا لا إجبار هناک فهنا أولی،و إن قلنا بالإجبار هناک فهنا وجهان أصحّهما المنع،لأن الشرکة لا ترتفع بالکلیّة.

و لو کانت الأعیان من أنواع مختلفة،کالعبد الترکی مع الهندی،و الثوب الإبریسم مع الکتّان،مع تساویهما فی القیمة،ففی إجبار الممتنع وجهان مرتّبان.

و أولی بالمنع هنا لو قیل به فی السابق.و کذا القول لو اختلفت قیمتهما و أمکن التعدیل.و یظهر من المصنف و جماعة عدم اعتبار اختلاف النوع مع اتّفاق القیمة.

و أما الأجناس المختلفة،کالعبد و الثوب و الحنطة و الشعیر و الدابّة و الدار،

ص:38

و إذا سألا الحاکم(1)القسمة،و لهما بیّنة بالملک،قسّم.و إن کانت یدهما علیه و لا منازع[لهما]،قال الشیخ فی المبسوط (1):لا یقسّم، و قال فی الخلاف (2):یقسّم.و هو الأشبه،لأن التصرّف دلالة الملک.

فلا إجبار فی قسمة أعیانها بعضا (3)فی بعض و إن تساوت قیمتها.

و الثالث:قسمة الردّ،بأن یکون بینهما عبدان قیمة أحدهما ألف و قیمة الآخر ستّمائة،فإذا ردّ آخذ النفیس مائتین استویا.و لا خلاف فی کون هذا القسم مشروطا بالتراضی.و سیأتی (4)الکلام فیه.

قوله:«و إذا سألا الحاکم.إلخ».

إذا کان فی ید اثنین ملکا یقبل القسمة،و لا منازع لهما فی ملکه ظاهرا، فطلبا من الحاکم قسمته بینهما،فإن أقاما بیّنة أنه ملکهما أجابهما إلی القسمة.

و إن لم یقیما بیّنة ففی إجابتهما قولان:

أحدهما:العدم،لأنه قد یکون فی یدهما بإجارة أو إعارة،فإذا قسّمه بینهما لم یؤمن أن یدّعیا ملکه محتجّین بقسمة القاضی.

و الثانی:نعم،اکتفاء بدلالة الید علی الملک،لکن یکتب الحاکم و یشهد أنه إنما قسّم بقولهما (5)لئلاّ یتمسّکا بقسمته.

و اعترض علی تقدیر إقامة البیّنة بأنها إنما تقام و تسمع علی خصم،و لا خصم هاهنا.

ص:39

..........

الحصص متساویة،کما لو کان الاشتراک بین اثنین لکلّ واحد نصفها،أو بین ثلاثة و لکلّ واحد ثلثها،أو مختلفة بأن کان لواحد من الاثنین ثلثان و للآخر ثلث،أو لواحد من الثلاثة نصف و لآخر ثلث و للثالث سدس.فالصور أربع.و قد أشار المصنف-رحمه اللّه-إلی حکمها.و المعتبر فیها صورتان،لأن التعدیل بالقیمة هو المعتبر،سواء اتّفقت أجزاؤها فیها أم اختلفت.

الصورة الأولی:أن تکون الحصص متساویة،کنصفین[بین اثنین] (1)و ثلاثة أثلاث بین ثلاثة و نحو ذلک،فتعدّل السهام بالقیمة کذلک،بأن تقسّم فی الأول نصفین بالقیمة و إن کان مقدار أحد النصفین أزید من الآخر،و تعدّل أثلاثا فی الثانی کذلک،ثمَّ تخرج بالقرعة کما ذکره المصنف رحمه اللّه.و طریقه واضح.

و ما ذکره من کتبة الأسماء و السهام و وضعه فی بندقة من طین و نحوه هو المشهور فی استعمال الفقهاء،و لکن لا یتعیّن،فلو جعلها بالأقلام و الحصی و الورق و ما جری مجراها مع مراعاة الستر کفی.و قد أشرنا إلیه فی باب العتق (2).

و حیث تکون القسمة بین اثنین فخرج اسم أحدهما لأحد السهمین أو أحد السهمین له لا یحتاج إلی إخراج الآخر،بل تعیّن المتخلّف له.

و لو کان بین ثلاثة أثلاثا جعل ثلاثة أجزاء متساویة بالقیمة (3)،و کتب ثلاث رقاع أو ما فی معناها باسم السهام الثلاثة معیّنة أو باسم الشرکاء.و ینبغی وضع الرقاع فی حجر من لم یحضر الکتابة،أو لا یعرفها،أو لا یعرف ما عنیت (4)

ص:41

و إن تساوت قدرا(1)لا قیمة عدّلت السهام قیمة و ألغی القدر،حتی لو کان الثلثان بقیمته مساویا للثلث جعل الثلث محاذیا للثلثین.و کیفیّة القرعة علیه کما صوّرناه.

و إن تساوت الحصص قیمة لا قدرا،(2)مثل:أن یکون لواحد النصف و للآخر الثلث و للآخر السدس،و قیمة أجزاء ذلک الملک متساویة، سوّیت السهام علی أقلّهم نصیبا فجعلت أسداسا.

ثمَّ کم تکتب رقعة؟فیه تردّد بین أن یکتب بعدد الشرکاء أو بعدد السهام.و الأقرب الاقتصار علی عدد الشرکاء،لحصول المراد به، فالزیادة کلفة.

له المجعولة لذلک فی معنی الرقاع.ثمَّ یؤمر بإخراج واحدة علی الجزء الأول إن کانت الرقاع مجعولة بالکتابة و نحوها بأسماء الشرکاء،فمن خرج اسمه أخذ،ثمَّ یؤمر بإخراج أخری علی الجزء الذی یلی الأول،فمن خرج اسمه من الآخرین أخذه،و تعیّن الثالث للثالث.و إن کانت مکتوبة باسم الأجزاء أخرجت رقعة باسم زید،ثمَّ أخری باسم عمرو،و یتعیّن الثالث للثالث.و تعیین من یبتدئ به من الشرکاء و الأجزاء منوط بنظر القسّام.

قوله:«و إن تساوت قدرا.إلخ».

قد عرفت أن الحکم فی هذه الصورة کالسابقة،و أن المعتبر التعدیل بالقیمة،سواء تساوت الأجزاء فیها أم لا،فالحکم لا یختلف.

قوله:«و إن تساوت الحصص قیمة لا قدرا.إلخ».

إذا اختلفت مقادیر الأنصباء،کما إذا کان لزید نصف و لعمرو ثلث و لثالث سدس،جزّئت الأقسام علی أقلّ السهام و هو سدس،لأنه یتأدّی به القلیل و الکثیر،فیجعلها ستّة أجزاء.

ص:42

إذا عرفت هذا،(1)فإنه یکتب ثلاث رقاع لکلّ اسم رقعة،و یجعل للسهام أول و ثان،و هکذا إلی الأخیر.و الخیار فی تعیین ذلک إلی المتقاسمین.و لو تعاسرا عیّنه القاسم.

ثمَّ یخرج رقعة،فإن تضمّنت اسم صاحب النصف فله الثلاثة الأول.ثمَّ یخرج ثانیة،فإن خرج صاحب الثلث فله السهمان الآخران.

و لا یحتاج إلی إخراج الثالثة،بل لصاحبها ما بقی.

ثمَّ فی مقدار ما یکتب من الرقاع للقرعة بینهم وجهان:

أحدهما-و هو الأشهر-:أن یکتب ثلاث رقاع بعدد الشرکاء،فی کلّ واحدة اسم واحد،و یخرج مرّتین،و یکتفی بهما عن الثالثة،فلا وجه لتکلّف الزائد.

و الثانی:أن یکتب ستّ رقاع،لصاحب السدس رقعة،و لصاحب الثلث رقعتان،و لصاحب النصف ثلاث.و قوّاه فی المبسوط (1)،محتجّا بأن کلّ من کان سهمه أکثر کان حظّه أوفر،و له مزیّة علی صاحب الأقلّ،فإذا کتب لصاحب النصف ثلاث رقاع کان خروج رقعته أسرع و أقرب،و إذا کتب له واحدة کان خروج رقعته و رقعة صاحب السدس سواء،فلهذا قیل:یکون له أکثر من رقاع غیره.

و الوجه:جواز الأمرین،و إنما الکلام فی الأولویّة،و لا ریب أن الأول أولی،لحصول الفائدة،مع الاختصار،و ترک تطویل الحساب[أربح] (2).

قوله:«إذا عرفت هذا.إلخ».

ما ذکره من الکیفیّة تفریع علی ما اختاره من کتابة ثلاث رقاع بأسماء

ص:43

و کذا لو خرج اسم صاحب الثلث أولا کان له السهمان الأولان.ثمَّ یخرج أخری،فإن خرج صاحب النصف فله الثالث و الرابع و الخامس.

و لا یحتاج إلی إخراج أخری،لأن السادس تعیّن لصاحبها.

و هکذا لو خرج اسم صاحب السدس أولا کان له السهم الأول.ثمَّ یخرج أخری،فإن کان صاحب الثلث کان له الثانی و الثالث،و الباقی لصاحب النصف.و لو خرج فی الثانیة صاحب النصف کان له الثانی و الثالث و الرابع،و بقی الآخران لصاحب الثلث من غیر احتیاج إلی إخراج اسمه.

الشرکاء.و الحکم علی ما ذکره واضح.و کذا یجری علی القول بکتبة ستّ رقاع بأسمائهم،و لیس فیه إلا أن اسم صاحب الکثیر و الأکثر یکون أسرع خروجا.

و علیه،فإذا أخرج واحدة من رقاع صاحب النصف أعطی الثلاثة الأول، فإذا أخرج ثانیة فخرجت باسمه ألغیت و أخرج ثالثة،فإن خرجت باسمه ألغیت أیضا،للاستغناء عنهما بالأولی.و إن خرجت واحدة من رقعتی صاحب الثلث أعطی الرابع و الخامس،و لا یحتاج إلی إخراج ما بقی،و تعیّن السادس لصاحب السدس.

و إن خرجت الأولی لصاحب السدس أعطی الأول،ثمَّ أخرج أخری،فإن خرجت لصاحب النصف أعطی الثانی و الثالث و الرابع،و لا یحتاج إلی إخراج الأربع الباقیة،لتعیّن الخامس و السادس لصاحب الثلث.

و إن خرجت الأولی لصاحب الثلث أعطی الأول و الثانی،ثمَّ تخرج أخری،فإن خرجت له أیضا ألغیت و أخرجت أخری،فإن خرج لصاحب

ص:44

و لا یخرج فی هذه علی السهام،(1)بل علی الأسماء،إذ لا یؤمن من أن یؤدّی إلی تفرّق السهام،و هو ضرر.

السدس أعطی الثالث،و تعیّنت الثلاثة الأخیرة لصاحب النصف،و لا یحتاج إلی إخراج باقی الرقاع.و هکذا.

قوله:«و لا یخرج فی هذه علی السهام.إلخ».

المراد أنه لا یکتب الرقاع بأسماء السهام الستّة و یخرج علی أسماء الشرکاء،لأنه ربما یخرج لصاحب السدس الجزء الثانی أو الخامس فیتفرّق ملک من له النصف أو الثلث.و أیضا ربما خرج السهم الرابع لصاحب النصف و یقول:آخذه و سهمین قبله،فیقول الآخران:بل خذه و سهمین بعده،فیفضی إلی التنازع.و یجوز مع رجوعهم فی جمیع الحصّة إلی الرقاع أن یخرج لصاحب النصف ثلاثة متفرّقة،و کذا لصاحب الثلث یخرج اثنتان متفرّقتان، فیؤدّی إلی الإضرار.

و قد عرفت ممّا سبق أنه مع کتابة الرقاع باسم الشرکاء یخرج علی السهام الأول و الثانی إلی الآخر،و إن کتبت باسم السهام یخرج علی الأسماء.و هذه الصورة التی بیّن کیفیّتها قد کتب فیها أسماء الشرکاء،و جعل للسهام أول و ثان إلی السادس،و أخرج علیها،بمعنی أن الخارج اسمه أولا یعطی الأول منها من الجهة التی اتّفقوا علیها أو عیّنها القاسم،و ما بعده إن احتیج إلیه إلی الآخر.

فکتابة الأسماء یخرج علی السهام،و کتابة السهام یخرج علی الأسماء.

و المصنف-رحمه اللّه-جمع هنا بین الأمر بکتابة الأسماء المستلزمة للإخراج علی السهام،بل المصرّحة بذلک،ثمَّ أمر بإخراجها علی الأسماء و نفی إخراجها علی السهام،مع أن حقّه العکس.و وافقه علی هذه العبارة

ص:45

..........

العلامة فی الإرشاد (1).و عکس فی القواعد (2)،و جماعة (3)من الفضلاء.و هو الصواب.

و فی التحریر (4)و الدروس (5)اقتصر علی إخراج الأسماء من غیر أن یجعله علی السهام أو غیرها.و هو أجود،إذ لا ینطبق الإخراج علی السهام، لاختلافها باختلاف الأسماء،بل المعتبر فی الاسم الخارج أولا أن یعطی الأول قطعا و ما بعده إلی تمام الحقّ إن احتیج إلیه،بأن کان الاسم لغیر صاحب السدس.و لا تتعیّن السهام إلا بعد تحقّق الاسم.لکن لمّا کان السهم الأول متعیّنا للاسم صدق إخراج الأسماء علی السهام فی الجملة،بخلاف العکس، فإنه إما فاسد أو محتاج إلی تکلّف بعید.

إذا تقرّر ذلک،فاعلم أن محذور تفریق السهام علی تقدیر إخراجها علی الأسماء یلزم علی تقدیر الإخراج أولا علی اسم صاحب السدس،بأن یخرج له السهم الثانی أو الخامس کما ذکرناه سابقا.و یمکن الغنا عنه بأن یبدأ أولا باسم صاحب النصف،فإن خرج الأول باسمه أعطی الأول و الثانی و الثالث،و إن خرج الثانی فکذلک یعطی معه ما قبله و ما بعده،و إن خرج الثالث قال بعضهم:

یوقف و یخرج لصاحب الثلث،فإن خرج فله الأول و الثانی،و لصاحب النصف الثالث و اللّذان بعده،و تعیّن السادس لصاحب السدس.و کذا الحکم لو خرج لصاحب الثلث الثانی.و إن خرج له الخامس فله الخامس و السادس.

ص:46

..........

و قیل:إذا خرج لصاحب النصف الثالث فله الثالث و اللّذان قبله.و إن خرج الرابع فله الرابع و اللّذان قبله،و تعیّن الأول لصاحب السدس،و الأخیران لصاحب الثلث.و إن خرج الخامس فله الخامس و اللّذان قبله،و تعیّن السادس لصاحب السدس،و الأولان لصاحب الثلث.و إن خرج السادس فله السادس و اللّذان قبله.

و متی أخذ الخارج حقّه و لم یتعیّن حقّ الآخرین،أخرج رقعة أخری باسم أحد الآخرین،فلا یقع تفریق.

و هذه التوجیهات لا دلیل علی اعتبارها،و إن سلم معها التفریق.نعم،لو اتّفق الشرکاء علی العمل بها،أو رأی القاسم ذلک صلاحا،اتّجه ذلک.و معه یمکن البدأة أیضا باسم صاحب السدس،فإن خرج باسمه الجزء الأول أو الثانی دفع إلیه الأول.و إن خرج الخامس أو السادس دفع إلیه السادس،ثمَّ یخرج باسم أحد الآخرین،فلا یقع تفریق.و إن خرج له الثالث دفع إلیه،و تعیّن الأولان لصاحب الثلث،و الثلاثة الأخیرة لصاحب النصف.و إن خرج له الرابع دفع إلیه،و تعیّن الأخیران لصاحب الثلث،و الثلاثة الأول لصاحب النصف.

فإن بدئ لصاحب الثلث،فإن خرج له الأول أو الثانی دفع إلیه الأول و الثانی.و إن خرج الخامس أو السادس دفع إلیه الخامس و السادس،ثمَّ یخرج باسم أحد الآخرین و یکمل بسهولة.و إن خرج لصاحب الثلث الثالث فله الثالث و الثانی،و تعیّن الأول لصاحب السدس،و الثلاثة الأخیرة لصاحب النصف.و إن خرج الرابع فله الخامس معه،و تعیّن السادس لصاحب السدس،و الثلاثة الأول لصاحب النصف.

ص:47

و لو اختلفت السهام(1)و القیمة عدّلت السهام تقویما،و میّزت علی قدر سهم أقلّهم نصیبا،و أقرع علیهما کما صوّرناه.

أما لو کانت قسمة ردّ،(2)و هی المفتقرة إلی ردّ فی مقابلة بناء أو شجر أو بئر،فلا تصحّ القسمة ما لم یتراضیا جمیعا،لما یتضمّن من الضمیمة التی لا تستقرّ إلاّ بالتراضی.

و إذا اتّفقا علی الردّ،و عدّلت السهام،فهل یلزم بنفس القرعة؟ قیل:لا،لأنها تتضمّن معاوضة،و لا یعلم کلّ واحد من یحصل له العوض،فیفتقر إلی الرضا بعد العلم بما میّزته القرعة.

هکذا قرّر بعضهم (1).و هو إنما یتمّ مع اتّفاقهم علیه أو مع رأی القاسم.و لا ریب فی أن الاقتصار علی ما ذکره المصنف أولی و أقلّ کلفة.

قوله:«و لو اختلفت السهام.إلخ».

هذا هو القسم الرابع.و الحکم فیه کالثالث،لأن المعتبر فی جعل السهام علی أقلّها مراعاة القیمة لا المقدار،فإن اتّفق المقدار (2)لذلک (3)فذاک،و إلا اعتبرت القیمة،فقد یجعل ثلث الأرض بسدس،و نصفها بسدس آخر،و السدس الآخر یقسّم أرباعا،فتصیر السهام ستّة متساویة القیمة.و هکذا.و الأمر فی إخراجها بالقرعة کالسابق.

قوله:«أما لو کانت قسمة ردّ.إلخ».

قسمة الردّ هی التی لا یمکن فیها تعدیل السهام بالقیمة،بل تفتقر إلی

ص:48

..........

ضمیمة شیء خارج عن المشترک إلی بعض الأقسام لیحصل التعادل.کما لو کان فی أحد جانبی الأرض بئرا و شجرا،و فی الدار بیت لا یمکن قسمته،فتقسّم الجملة علی أن یردّ من یأخذ الجانب الذی فیه أحد تلک الأمور شیئا من المال، أو یکون المشترک عبدین قیمة أحدهما ألف و قیمة الآخر ستّة مائة،فلا یستویان إلاّ بردّ آخذ النفیس مائتین.و وجه عدم الإجبار فی هذه القسمة:اشتمالها علی دخول ما لا قسمة فیه،فکان معاوضة محضة تتوقّف علی التراضی.

ثمَّ علی تقدیر التراضی علیها إن اتّفقا علی أن یکون الردّ من واحد معیّن، و أوقعا صیغة معاوضة تقتضی ذلک کالصلح،فلا بحث.و إن اتّفقا علیه،و دفع الرّاد العوض من غیر صیغة خاصّة،کان الحکم هنا کالمعاطاة لا تلزم إلا بالتصرّف عند من جعل ذلک حکم المعاطاة،و إن لم نقل بتوقّف التراضی علی القسمة مع عدم الردّ علی التصرّف.و الفرق ما أشرنا إلیه من اشتمال قسمة الردّ علی المعاوضة المقتضیة للصیغة الدالّة علی التراضی علی ما وردت علیه من العوضین، و المقسوم الزائد علی ما قابل المردود غیر متعیّن،فلا یمکن تخصیصه باللزوم مع التراضی بدون التصرّف.

و إن اتّفقا علی إخراج السهم لأحدهما بالقرعة فهل یلزم بنفس القرعة، فیثبت العوض لمن أخرجته أو علیه؟قال الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (1):

لا،لما ذکرناه من تضمّنها المعاوضة التی لا مدخل للقرعة فیها،و لأنه لا یعلم کلّ واحد من یحصل له العوض المردود.

و اقتصار المصنف-رحمه اللّه-علی نقله قولا یؤذن بردّه أو التردّد فیه.

ص:49

..........

و کذلک فعل العلامة فی القواعد (1).و فی التحریر (2)جزم بتوقّف قسمة التراضی مطلقا علی التراضی بعد القرعة باللفظ،مثل«رضیت»و ما أدّی معناه.و کذلک فی الدروس (3).و هو الأقوی.

و وجه العدم صدق اسم القسمة علیها.و القرعة موجبة لتمیّز الحقّ مع اقترانها بالرضا بها کما سلف.

و ظاهر المصنف و غیره (4)أن مورد الخلاف فیما إذا لم یکن القاسم منصوبا من الامام،و إلا لم یعتبر الرضا بعدها مطلقا.و قد تقدّم (5)فی العبارة ما یدلّ علیه.مع احتمال جریان الخلاف فیهما،لأن المعاوضة لا تؤثّر فیها نظر الحاکم،بل أمرها یرجع إلی المتعاوضین.

و کلام الشیخ فی المبسوط یدلّ علی ذلک،لأنه جعل مورد المسألة الأولی التی ذکر فیها لزوم قسمة المنصوب دون غیره قسمة الإجبار،و جعل مورد هذه قسمة الردّ.و فرّق فی الأولی بین کون القاسم منصوب الامام و غیره،و أطلق فی هذه.

و هذه عبارته:«القسمة ضربان:قسمة إجبار،و قسمة تراض،فإن کانت قسمة إجبار نظرت فی القاسم،فإن کان قاسم الامام لزمت بالقرعة،لأن قرعة القاسم کحکم الحاکم،لأنه یجتهد فی تعدیل السهام کما یجتهد الحاکم فی إطلاق

ص:50

..........

المتعدّدة،و الأرض المتعدّدة الخالیة من الشجر،و هی المعبّر عنها بالأقرحة، و الدکاکین المتعدّدة،سواء تجاورت أم لا،و الحبوب المختلفة کالحنطة و الشعیر، لا یقسّم بعضها فی بعض-بمعنی جعل بعضها فی مقابلة بعض-قسمة إجبار.

و إنما یقسّم کلّ واحد منها علی حدته قسمة الإجبار إذا أمکن ذلک من غیر ضرر، لأنها أملاک متعدّدة و لکلّ[واحد] (1)منها خواصّ لا تحصل فی الآخر،بخلاف الأرض الواحدة و الدار الواحدة.

و قال ابن البرّاج (2):إذا استوت الدور و الأقرحة فی الرغبات قسّمت بعضها فی بعض.قال:و کذا لو تضرّر بعضهم بقسمة کلّ علی حدته جمع حقّه فی ناحیة.

و فی الإرشاد (3)حکم بأن الدکاکین المتجاورة یقسّم بعضها فی بعض کذلک،دون الدور و الأقرحة.و هو مذهب جماعة من العامّة (4)،تنزیلا لها منزلة الخان الواحد المشتمل علی بیوت متعدّدة.و فرّق بعضهم بین ما لو کانت مجتمعة و متفرّقة،فجوّز قسمة المجتمعة بعضها فی بعض،کالدار الواحدة و القراح الواحد.

و المختار[هو] (5)المشهور.

ص:54

و هو الذی یترک لو ترک الخصومة.و قیل:هو الذی یدّعی خلاف الأصل،أو أمرا خفیّا.و کیف عرّفناه فالمنکر فی مقابلته.

و یشترط:البلوغ،و العقل،و أن یدّعی لنفسه أو لمن له ولایة الدعوی عنه،ما یصحّ منه تملّکه.فهذه قیود أربعة.

فلا تسمع دعوی الصغیر،و لا المجنون،و لا دعواه مالا لغیره،إلاّ أن یکون وکیلا أو وصیّا أو ولیّا أو حاکما أو أمینا لحاکم.و لا تسمع دعوی المسلم خمرا أو خنزیرا.

فی سببه:إن جانب المنکر أقوی،لموافقته الظاهر،و البیّنة أقوی من الیمین، لبراءتها عن تهمة جلب النفع،فجعلت البیّنة علی المدّعی لتجبر قوّة الحجّة ضعف الخبر،و هو الکلام المدّعی،و قنع من المنکر بالحجّة الضعیفة،لقوّة جنبه.

و هذه القاعدة تحوج إلی معرفة المدّعی و المدّعی علیه لیطالب هذا بحجّته و هذا بحجّته إذا تخاصما.و قد اختلف الفقهاء فی حدّ المدّعی،فقیل:هو الذی یترک لو ترک الخصومة.و یعبّر عنه بعبارة أخری،و هو أنه الذی إذا سکت خلّی و لم یطالب بشیء،و المدّعی علیه لا یخلّی و لا یقنع منه بالسکوت.

و الثانی:أنه الذی یدّعی خلاف الأصل،و المدّعی علیه هو الذی یدّعی ما یوافقه.

و قیل:إن المدّعی من یذکر أمرا خفیّا یخالف الظاهر،و المدّعی علیه من یوافق الظاهر.فإذا ادّعی زید دینا فی ذمّة عمرو أو عینا فی یده فأنکر،فزید هو

ص:59

..........

الذی لو ترک الخصومة ترک،و هو الذی یذکر خلاف الأصل،لأن الأصل براءة ذمّة عمرو من الدّین و فراغ یده من حقّ الغیر،و هو الذی یذکر أمرا خفیّا خلاف الظاهر،لأن الظاهر براءة ذمّة عمرو و فراغ یده من حقّ الغیر.و عمرو هو الذی لا یترک و سکوته،و یوافق قوله الأصل و الظاهر.فزید مدّع علی جمیع التعریفات، و عمرو مدّعی علیه.

و لا یختلف موجبها فی الأغلب.و قد یختلف،کما إذا أسلم الزوجان قبل المسیس و اختلفا،فقال الزوج:أسلمنا معا و النکاح باق بیننا،و قالت المرأة:بل علی التعاقب و لا نکاح بیننا.

فإن قلنا:المدّعی من لو ترک ترک،فالمرأة مدّعیة و الزوج مدّعی علیه، لأنه لا یترک لو ترک،فإنها تزعم انفساخ النکاح،فیحلف و یحکم باستمرار النکاح إذا حلف.

و إن قلنا:إن المدّعی من یخالف قوله الظاهر،فالزوج هو المدّعی،لأن التساوی (1)الذی یزعمه أمر خفیّ خلاف الظاهر،و المرأة مدّعی علیها،لموافقتها الظاهر،فتحلف،فإذا حلفت حکم بارتفاع النکاح.

و إن قلنا:إن المدّعی هو الذی یذکر خلاف الأصل،فالمرأة مدّعیة أیضا، لأن الأصل عدم تقدّم أحدهما علی الآخر.هذا هو المشهور فی الفرق بین التعریفات.

و قال بعضهم:إن الزوج هو الذی یترک و سکوته،لأن النکاح حقّه،فإذا لم یطالبها ترک،و هی لا تترک لو سکتت،لأن بعد ثبوت الحقّ یصیر مدّعی زواله مدّعیا.

ص:60

و لا بدّ من کون الدعوی(1)صحیحة لازمة.فلو ادّعی هبة لم تسمع و إذا قال الزوج:أسلمت قبلی (1)فلا نکاح و لا مهر،و قالت:بل أسلمنا معا و هما بحالهما،فعلی الأول المدّعی هو الزوجة،لأنها تترک لو ترکت.و کذا علی الثالث،لأن التقارن خلاف الظاهر،فإن وقوع لفظ الإسلام بحیث لا یتقدّم أحدهما الآخر نادر جدّا.و علی الثانی الزوج هو المدّعی،لأن الأصل عدم سبق إسلام أحدهما علی الآخر.

و أما الأمناء الذین یصدّقون فی الردّ بیمینهم فهم مدّعون،لأنهم یزعمون الردّ و هو خلاف الأصل و الظاهر،و لا یترکون لو ترکوا الدعوی،لأن المالک مطالب بحقّه،لکن اکتفی منهم بالیمین لأنهم أثبتوا أیدیهم لغرض المالک،و قد ائتمنهم و أحسنوا إلیه،فلا یحسن تکلیفهم بیّنة علی الردّ.

و ربما تکلّف بعضهم (2)بأنهم یدّعون ما یوافق الظاهر،لأن المالک قد ساعدهم علی الأمانة حیث ائتمنهم،فهم یستبقون الأمانة و هو یزعم ارتفاعها، فکان الظاهر معهم.و علی هذا فیجوز کون الأمین المذکور مدّعیا و مدّعی علیه باعتبارین،کما یقع مثله فی صورة التحالف.

قوله:«و لا بدّ من کون الدعوی.إلخ».

قد تقدّم (3)ما یعتبر فی صحّة الدعوی من کونها معلومة أو مظنونة علی بعض الوجوه،و کونها مضبوطة بذکر الجنس و الوصف و القدر و غیرها.

و المراد بکونها لازمة أن تکون ملزمة للمدّعی علیه،فلو قال:وهب منّی کذا،لم تسمع حتی یقول:و أقبضنی،أو هبة یلزمه التسلیم إلیّ،و نحو ذلک،لأن

ص:61

حتی یدّعی الإقباض.و کذا لو ادّعی رهنا.(1) و لو ادّعی المنکر(2)فسق الحاکم أو الشهود،و لا بیّنة،فادّعی علم المشهود له،ففی توجّه الیمین علی نفی العلم تردّد أشبهه عدم التوجّه، لأنه لیس حقّا لازما،و لا یثبت بالنکول و لا بالیمین المردودة،و لأنه یثیر فسادا.

الهبة أعمّ من المقبوضة (1)،و لأنه قد یهب و یرجع.

قوله:«و کذا لو ادّعی رهنا».

بناء علی ما اختاره المصنف من اشتراط القبض فی صحّة الرهن.و من لم یعتبر فی صحّته القبض یسمع الدعوی مجرّدة عنه.

و قد یقال فی الموضعین:إن القبض إذا کان شرطا فی صحّة الهبة و الرهن فإطلاقهما محمول علی الصحیح کغیرهما من العقود،و إنما یتوجّه التفصیل حیث یجعل القبض شرطا فی اللزوم،لیجعل إطلاقهما صحیحین (2)أعمّ من المقبوض و غیره.و قد تقدّم البحث فی ذلک مستوفی فی باب الهبة (3).

قوله:«و لو ادّعی المنکر.إلخ».

إذا ادّعی المنکر جرح الحاکم أو الشهود کلّف البیّنة،فإن فقدها و ادّعی علم المدّعی بذلک،ففی توجّه الیمین علی المدّعی وجهان:

أحدهما:نعم،لأنه ینتفع به فی حقّ لازم،کما لو قذف المیّت و طلب الوارث الحدّ،فادّعی علی الوارث العلم بالزنا فأنکر،فله تحلیفه علی نفی العلم.

ص:62

و کذا لو التمس المنکر(1)یمین المدّعی منضمّة إلی الشهادة،لم تجب إجابته،لنهوض البیّنة بثبوت الحقّ.

و فی الإلزام بالجواب(2)عن دعوی الإقرار تردّد،منشؤه أن الإقرار لا یثبت حقّا فی نفس الأمر،بل إذا ثبت قضی به ظاهرا.

و الثانی:لا،لأنه لا یدّعی حقّا لازما،و لا یثبت بالنکول و لا بالیمین المردودة.و لأنه یثیر فسادا.و لأنه کالدعوی علی القاضی و الشهود بالکذب،و هی غیر مسموعة بدون البیّنة قطعا،و إن کان ینتفع بتکذیبهما أنفسهما،لأنه یثیر فسادا عامّا.و هذا هو الوجه.

قوله:«و کذا لو التمس المنکر.إلخ».

فلا تجب الزیادة علیها،لأنه تکلیف حجّة بعد قیام حجّته (1)،و لأنه کالطّعن فی الشهود.نعم،لو ادّعی إبراء أو أداء توجّهت الیمین.و قد تقدّم (2)البحث فی ذلک.

قوله:«و فی الإلزام بالجواب.إلخ».

المراد أنه إن ادّعی علیه الإقرار له بالحقّ،فهل تسمع الدعوی،بمعنی توجّه الیمین علی المدّعی علیه لو أنکر؟فیه وجهان:نعم،لأنه ینتفع به مع التصدیق،و لا،لأن الحقّ لا یستحقّ بالإقرار فی نفس الأمر،و إن کان ثبوته یوجب الحقّ ظاهرا.

و الأظهر هنا السماع،لأن المعتبر ثبوت الحقّ ظاهرا،و اعترافه ینفعه، و نکوله یثبت علیه الحقّ،أو مع یمین المدّعی.و المدّعی یجوز له الحلف علی أنه

ص:63

و لا تفتقر صحّة الدعوی(1)إلی الکشف،فی نکاح و لا غیره.و ربما افتقرت إلی ذلک فی دعوی القتل،لأن فائته لا یستدرک.

و لو اقتصرت علی قولها:هذا زوجی،کفی فی دعوی النکاح،و لا یفتقر ذلک إلی دعوی شیء من حقوق الزوجیّة،لأن ذلک یتضمّن دعوی لوازم الزوجیّة.

و لو أنکر النکاح لزمه الیمین.و لو نکل قضی علیه علی القول بالنکول،و علی القول الآخر تردّ الیمین علیها،فإذا حلفت ثبتت الزوجیّة.و کذا السیاقة لو کان هو المدّعی.

أقرّ له بذلک،و یثبت به الحقّ،إذ لا یشترط فی استحقاق المقرّ له علمه بالسبب المقتضی للإقرار،بل یجوز له أخذه تعویلا علی إقراره ما لم یعلم فساد السبب، فجاز استناد الإقرار إلی سبب لا یعلمه المقرّ له،کالنذر و الجنایة و الإتلاف، و عموم:«إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز»یشمله.

قوله:«و لا تفتقر صحّة الدعوی.إلخ».

الدعوی (1)أنواع:

منها:دعوی الدم.و المشهور أنه لا بدّ فیها من التفصیل،علی ما هو مبیّن فی محلّه،للخلاف فی الأسباب الموجبة منه للقود و الدیة،و لأن فائت القتل لا یستدرک.

و منها:دعوی نفس المال مجرّدا عن ذکر السبب من بیع و قرض و غیرهما.

و لا خلاف فی عدم اشتراط التفصیل فیه،لأن الأسباب التی یستحقّ بها المال

ص:64

..........

تکثر و تتکرّر،و فی ضبط الأقدار الحاصلة بتلک الأسباب حرج شدید،فأغنی عنه.

و منها:النکاح و البیع و سائر العقود.و عند[بعض] (1)الأصحاب (2)أنه لا یشترط فیها الکشف و التفصیل،بل یکفی إطلاق الدعوی بها،کما یکفی فی دعوی استحقاق المال،و کما أنه لا یجب فی دعوی النکاح التعرّض لعدم الموانع،کالردّة و العدّة و الرضاع.

و خالف فیه بعض العامّة (3)،فأوجب التفصیل فی الجمیع،للخلاف فی الأسباب کالدم.و بعضهم (4)خصّ إیجاب التفصیل بالنکاح،لأن أمر الفروج مبنیّ علی الاحتیاط کالدماء،و الوطء المستوفی لا یتدارک،کالدم المهراق.

و علیه،فیعتبر فی النکاح أن یقول:إنه وقع بالأوصاف المعتبرة عند موجب التفصیل،فیقول:إنه تزوّجها بولیّ و شاهدین،و یصفهما بالعدالة و نحو ذلک.

و علی مذهب الأصحاب یکفی قولها:هذا زوجی،و إن لم تضمّ إلیه شیئا من حقوق الزوجیّة،کالمهر و النفقة.

و اعتبر بعض العامّة (5)أن یقترن بها حقّ من حقوق النکاح،کصداق و نفقة و قسم و میراث بعد موته،و إلا لم تسمع،محتجّا بأن بقاء النکاح حقّ الزوج علیها،فکأنّها تدّعی کونها رقیقة،و هذه دعوی غیر ملزمة.

ص:65

و لو ادّعی أن هذه(1)بنت أمته،لم تسمع دعواه،لاحتمال أن تلد فی ملک غیره ثمَّ تصیر له.و کذا لو قال:ولدتها فی ملکی،لاحتمال أن تکون حرّة أو ملکا لغیره.و کذا لا تسمع البیّنة بذلک ما لم یصرّح بأن البنت ملکه.و کذا البیّنة.

و مثله لو قال:هذه ثمرة نخلتی.و کذا لو أقرّ له من الثمرة فی یده أو بنت المملوکة،لم یحکم علیه بالإقرار لو فسّره بما ینافی الملک.و لا کذا لو قال:هذا الغزل من قطن فلان،أو هذا الدقیق من حنطته.

و من لم یعتبر التفصیل قال:إن النکاح و إن کان حقّا له فهو مقصود لها من تعلّق حقوق مثبتة،و تتوسّل به إلی تلک الحقوق.و حینئذ فتسمع الدعوی، و تترتّب علیها أحکامها من الیمین و النکول و غیرهما.و کذا القول فی دعواه الزوجیّة.

قوله:«و لو ادّعی أن هذه.إلخ».

عدم سماع الدعوی لبنت الأمة بقوله:«إنها بنت أمته»واضح،لأن ذلک أعمّ من کونها ملکا له،إذ یجوز کونها بنتا لأمته و لا تکون ملکا له،بأن تلدها قبل أن یملک الأم فی ملک غیره،أو یکون قد زوّجها من حرّ أو عبد و شرط لمولاه رقّیة الولد،أو غیر ذلک.و منه یعلم أنه لا فرق بین إضافة«ولدتها فی ملکی» و عدمه،لبقاء الاحتمال علی التقدیرین.

و أما قول المقرّ:هذه ثمرة شجرة فلان أو بنت أمته،فإن أضاف إلی ذلک ما ینافی التبعیّة کقوله:و هی ملکی،فلا إشکال فی عدم ثبوت الإقرار،لما ذکرناه من الاشتراک،مضافا إلی تصریحه بما ینافی الإقرار.

ص:66

..........

و أما مع الإطلاق فظاهر کلام المصنف أنه یکون إقرارا بالولد و الثمرة، عملا بالظاهر من کونهما تابعین للأصل حیث لا معارض،و لو کان هناک شیء لذکره،فإطلاقه کونهما من الأصل الذی هو مملوک للمقرّ له ظاهر فی تبعیّتهما له،بخلاف الدعوی،فإن شرطها التصریح بالملک و لو بالاستلزام و لم یحصل.

و تبع المصنف علی هذا الحکم العلامة فی القواعد (1)و التحریر (2).و الفرق بین الدعوی و الإقرار لا یخلو من إشکال،لأن الاحتمال قائم علی تقدیر الإقرار و الدعوی.و العمل بالظاهر فی الإقرار دون الدعوی لا دلیل علیه.و الفرق باشتراط التصریح فیها دونه رجوع إلی نفس الدعوی.

و فی الإرشاد (3)أطلق عدم سماع الدعوی و الإقرار معا،و لم یعتبر التقیید فی الإقرار بتفسیره بما ینافی الملک.و هذا هو الظاهر.

و أما الفرق بین قوله:«إنها ثمرة شجرته،و بنت أمته»و بین قوله:«إن الغزل من قطنه،و الدقیق من حنطته»فواضح،لأن الغزل و الدقیق من نفس حقیقة القطن و الحنطة،و إنما تغیّرت الأوصاف،فملک الأصل یقتضی ملک الفرع،بخلاف الثمرة و الولد،فإنهما منفصلان عن أصلهما حسّا و شرعا،فالإقرار بالفرعیّة لا یقتضی الإقرار بالملک.

ص:67

..........

و إن کان مالا،فهو إما عین أو دین.فإن کان عینا،فإن قدر علی استردادها من غیر تحریک فتنة استقلّ به،لأنه عین ماله فلا حاجة إلی الرجوع فی تحصیله إلی غیره.و لو أدّی إلی الفتنة فلا بدّ من الرفع إلی الحاکم دفعا لها.

و أما الدّین،فإن کان من علیه مقرّا غیر ممتنع من الأداء طالبه لیؤدّی.

و لیس له الاستقلال بالأخذ،لأن حقّه أمر کلّی فی ذمّة المدیون،و له التخیّر فی تعیینه من ماله،فلا یتعیّن فی شیء منه بدون تعیینه.و لا مدخل للحاکم فی ذلک أیضا،لأن الغرض کونه باذلا،و الحاکم إنما یلی علی الممتنع و من فی معناه.

و قول المصنف فی هذا القسم:«أو تعیین الحاکم مع امتناعه»لا وجه له، لأنه خلاف الغرض.

و لو کان جاحدا أو مماطلا،فإن لم یکن لصاحب الحقّ بیّنة یثبت بها الحقّ عند الحاکم،أو کان و لم یمکن الوصول إلیه،أو أمکن و لم تکن یده مبسوطة بحیث یمکنه تولّی القضاء عنه،جاز له الاقتصاص منه،لقوله تعالی فَمَنِ اعْتَدی عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدی عَلَیْکُمْ (1).و قوله تعالی فَعاقِبُوا بِمِثْلِ ما عُوقِبْتُمْ بِهِ (2).و لما روی عن النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لمّا قالت له هند:

یا رسول اللّه إن أبا سفیان رجل شحیح،و إنه لا یعطینی ما یکفینی و ولدی إلا ما أخذت منه سرّا و هو لا یعلم،فهل علیّ فی ذلک شیء؟فقال صلّی اللّه علیه و آله:

«خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف» (3).

ص:69

..........

و روی جمیل بن درّاج قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یکون له علی الرجل دین فیجحده،فیظفر من ماله بقدر الذی جحده،أ یأخذه و إن لم یعلم الجاحد بذلک؟قال:نعم» (1).

و عن داود بن زربی قال:«قلت لأبی الحسن موسی علیه السلام:إنّی أخالط السلطان فتکون عندی الجاریة فیأخذونها و الدّابة الفارهة فیأخذونها،ثمَّ یقع لهم عندی المال فلی أن آخذه؟فقال:خذ مثل ذلک،و لا تزد علیه» (2).و غیر ذلک (3).

و لو کان هناک بیّنة یثبت بها الحقّ عند الحاکم لو أقامها،و الوصول إلیه ممکن،ففی جواز أخذه قصاصا من دون إذن الحاکم قولان:

أحدهما-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه هنا و الأکثر-:الجواز، لعموم أدلّة الاقتصاص،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لیّ الواجد یحلّ عقوبته و عرضه» (4).

و الثانی:لا،لأن التسلّط علی مال الغیر علی خلاف الأصل،فیقتصر منه علی موضع الضرورة،و هی هنا منتفیة.و لأن الممتنع من وفاء الدّین یتولّی القضاء عنه الحاکم،و یعیّن من ماله ما یشاء،و لا ولایة لغیره.و هو خیرة المصنف فی

ص:70

نعم،لو کان المال ودیعة(1)عنده،ففی جواز الاقتصاص تردّد، أشبهه الکراهیة.

النافع (1).

و الأقوی الأول.و کون التسلّط علی مال الغیر بغیر إذنه خلاف الأصل مسلّم،لکن العدول عن الأصل لدلیل جائز،و هو هنا موجود.

قوله:«نعم لو کان المال ودیعة.إلخ».

اختلف الأصحاب فی جواز الاقتصاص من الودیعة،فذهب المصنف و قبله الشیخ فی الاستبصار (2)و أکثر المتأخّرین (3)إلی الجواز علی کراهیة.و ذهب الشیخ فی النهایة (4)و جماعة (5)إلی التحریم.

و منشأ الخلاف اختلاف الروایات ظاهرا.و الأظهر الأول،لعموم الأدلّة السابقة،و خصوص صحیحة أبی العبّاس البقباق:«أن شهابا ما رآه فی رجل ذهب له ألف درهم و استودعه بعد ذلک ألف درهم،قال أبو العبّاس:فقلت له:خذها مکان الألف الذی أخذ منک،فأبی شهاب،قال:فدخل شهاب علی أبی عبد اللّه علیه السلام فذکر له ذلک،فقال:أما أنا فأحبّ إلیّ أن تأخذ و تحلف» (6).

ص:71

..........

و هذا الخبر یدلّ علی الجواز من غیر کراهة،لأنه علیه السلام لا یحبّ المکروه.و قوله علیه السلام:«و تحلف»أراد به أنه إذا طلب منه المودع الودیعة جاز له الإنکار،فإن أحلفه حلف له علی عدم الاستحقاق،أو علی عدم الاستیداع مع التوریة.ثمَّ الکراهة تستفاد من ظاهر الأدلّة الآتیة جمعا.

حجّة القائل بالتحریم عموم قوله تعالی إِنَّ اللّهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَماناتِ إِلی أَهْلِها (1).و الأمر بأدائها إلیهم ینافی جواز الأخذ.و خصوص روایة ابن أبی عمیر عن ابن أخی الفضیل بن یسار،قال:«کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام و دخلت امرأة و کنت أقرب القوم إلیها،فقالت لی:اسأله،فقلت:عمّا ذا؟ فقالت:إن ابنی مات و ترک مالا کان فی ید أخی فأتلفه ثمَّ أفاد مالا فأودعنیه، فلی أن آخذ منه بقدر ما أتلف من شیء؟فأخبرته بذلک فقال:لا،قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:أدّ الأمانة إلی من ائتمنک،و لا تخن من خانک» (2).

و فی هذا الحدیث دلالة من ثلاثة مواضع:

أحدها:من قوله:«لا»فی جواب قولها:«فلی أن آخذ منه».

و ثانیها:من قوله علیه السلام:«أدّ الأمانة إلی من ائتمنک»فإن الأمر بأدائها إلیه ینافی جواز الأخذ،و لأنه ذکره فی جواب سؤال الأخذ.

و ثالثها:من قوله علیه السلام:«و لا تخن من خانک».و هو ظاهر.

و روایة سلیمان بن خالد قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل وقع لی عنده مال فکابرنی علیه ثمَّ حلف،ثمَّ وقع له عندی مال،آخذه مکان

ص:72

..........

مالی الذی أخذه و جحده و أحلف علیه کما صنع؟قال:إن خانک فلا تخنه،و لا تدخل فیما عبته علیه» (1).

و الجواب بحمل ذلک علی الکراهة جمعا.و یمکن أن یکون وجه الأمر بردّها إلیه أنه أقرّ للإمام بالحقّ،و ادّعی أن له عند صاحبه مالا،و اللازم من ذلک قبول إقراره دون دعواه،فأمره بردّها لأجل ذلک،و هو لا ینافی جواز أخذها فیما بینه و بین اللّه تعالی،أو علی تقدیر ثبوت الحقّ عند الامام.

و لأنه إن کان الأمر الذی ادّعاه حقّا فأخذه للودیعة مقاصّة فی قوّة أداء الأمانة إلی من ائتمنه،لأنه و فی منها دینه بإذن الشارع العامّ (2)کما سبق، فکان بمنزلة أدائها إلی وکیله،و أداء الأمانة إلی الوکیل قائم مقام أدائها إلی المالک.

و لا نسلّم تحقّق الخیانة بذلک،لأن استیفاء الحقّ لیس بخیانة، و إنّما یقتضی الخیانة أکل الودیعة بغیر حقّ.و کذا الکلام فی قوله:«إن خانک فلا تخنه،و لا تدخل فیما عبته علیه»فإن الأول خانه بإنکار حقّه بالباطل، و عتب (3)علیه بذلک،و هو لا یقتضی خیانته بأخذها مکان دینه،و عتبه (4)علیه فی الحقّ.

ص:73

و لو کان المال(1)من غیر جنس الموجود جاز أخذه بالقیمة العدل، و یسقط اعتبار رضا المالک بإلطاطه،کما یسقط اعتبار رضاه فی الجنس.

و یجوز أن یتولّی بیعها و قبض دینه من ثمنها،دفعا لمشقّة التربّص بها.

قوله:«و لو کان المال.إلخ».

حیث جاز له الأخذ مقاصّة یقتصر علی الأخذ من الجنس الموافق لحقّه مع الإمکان،اقتصارا فی التصرّف فی مال الغیر المخالف للأصل علی أقلّ ما تندفع به الضرورة.فإن تعذّر وصوله إلی جنس حقّه جاز له الأخذ من غیره، لعموم الأدلّة السابقة،و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف» (1)حیث لم یفرّق بین الجنس و غیره،بل ظاهر الحال أنها لا تجد عین المحتاج إلیه فی النفقة و الکسوة،و إنما تجد مالا تصرفه فی ذلک.

و ذهب جماعة من العامّة (2)إلی وجوب الاقتصار علی الجنس.و علی ما اخترناه یتخیّر بین أخذه بالقیمة،و بین بیعه و صرفه فی جنس الحقّ.و یستقلّ بالمعاوضة کما یستقلّ بالتعیین.

و لو أمکن إثبات الحقّ عند الحاکم فالأولی الرجوع إلیه هنا،لیستأذنه فی هذا التصرّف.

ص:74

و لو تلفت قبل البیع(1)قال الشیخ:الألیق بمذهبنا أنه لا یضمنها.

و الوجه الضمان،لأنه قبض لم یأذن فیه المالک.و یتقاصّان بقیمتها مع التلف.

قوله:«و لو تلفت قبل البیع.إلخ».

إذا أخذ المستحقّ من غیر جنس حقّه،فإن نوی أخذه لنفسه بالقیمة ملکه، و کان تلفه بعد ذلک منه.و إن قصد بیعه و صرفه فی حقّه،فهل یکون مضمونا علیه، أم یکون أمانة؟فیه قولان:

أحدهما-و هو الذی ذهب إلیه المصنف رحمه اللّه-:الضمان،لأنه قبضه بغیر إذن المالک لمصلحة نفسه،فکان کقبض المرتهن الرهن بغیر إذن الراهن.

هکذا علّله المصنف رحمه اللّه.و فیه:أن إذن الشارع أعظم من إذن المالک.

و به یفرّق بینه و بین الرهن.

و الثانی:عدم الضمان.و هو مختار الشیخ فی المبسوط (1)،لأنه مقبوض بحقّ،فجری مجری الرهن.و هذا هو الأقوی.

هذا إذا کان المقبوض بقدر حقّه.أما لو کان زائدا عنه حیث لم یمکن الاقتصار علی المقدار،ففی کون الزائد مضمونا أم أمانة الوجهان.و لا فرق حینئذ بین أن یتلف قبل البیع و بعده،حیث لم یمکن الاقتصار علی بیع ما یقابل حقّه.

و حیث یجوز البیع یجب المبادرة إلیه بحسب الإمکان.فإن قصّر فنقصت قیمته فکالغاصب.

و حیث یضمن مع التلف،فإن کان بتقصیر فکضمان الغاصب،و بغیره

ص:75

..........

الشعیری،قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن سفینة انکسرت فی البحر، فأخرج بعضه بالغوص،و أخرج البحر بعض ما غرق فیها،فقال:أما ما أخرجه البحر فهو لأهله،اللّه أخرجه لهم،و أما ما خرج بالغوص فهو لهم،و هم أحقّ به» (1).

و عمل بمضمونها الشیخ فی النهایة (2).و المصنف-رحمه اللّه-ذکر أنها ضعیفة السند،و لم یذکر ما ینافی حکمها.

و وجه ضعف سندها أن أمیّة المذکور واقفیّ.و الظاهر أن المراد بالشعیری إسماعیل بن زیاد (3)السکونی المشهور،و هو عامی.و لکن لا یلزم من حکم المصنف بضعف سندها ردّ حکمها،لأنّه کثیرا ما یجبر الضعف بالشهرة و غیرها، و الأمر فی هذه کذلک.

و ابن إدریس (4)ردّ الروایة[خاصّة] (5)علی أصله،و حکم بأن ما أخرجه البحر فهو لأصحابه،و ما ترکه أصحابه آیسین منه فهو لمن وجده و غاص علیه، لأنه بمنزلة المباح،کالبعیر یترک من جهد فی غیر کلأ و لا ماء،فإنه یکون لواجده، و ادّعی الإجماع علی ذلک.

و الأصحّ أن جواز أخذ ما یتخلّف مشروط بإعراض مالکه عنه مطلقا، و معه یکون إباحة لآخذه،و لا یحلّ أخذه بدون الإعراض مطلقا،عملا بالأصل.

ص:77

..........

ثمَّ إن حلف الذی بدأ الحاکم بتحلیفه،و نکل الآخر بعده،حلف الأول الیمین المردودة إن لم نقض بالنکول.و إن نکل الأول و رغب الثانی فی الیمین، فقد اجتمع علیه یمین النفی للنصف الذی ادّعاه صاحبه،و یمین الإثبات للنصف الذی ادّعاه هو،فتکفیه الآن یمین واحدة یجمع فیها بین النفی و الإثبات،لأن کلاّ منهما قد دخل فیه.و حینئذ فیحلف أن الجمیع له و لا حقّ لصاحبه فیه،أو یقول:

لا حقّ له فی النصف الذی یدّعیه،و النصف الآخر لی.

و یحتمل وجوب یمینین:إحداهما نافیة و الأخری مثبتة،لتعدّد السبب المقتضی لتعدّد المسبّب.

و هل یتخیّر الحاکم فی البدأة بالیمین،أو یقرع بینهما؟وجهان.و تظهر الفائدة فی تعدّد الیمین علی المبتدی علی تقدیر نکول الآخر.و یمکن أن یقال:

کلّ واحد منهما مدّع و مدّعی علیه هاهنا،فینبغی أن ینظر إلی السبق،فمن سبق دعواه بدئ بتحلیف صاحبه.

و ثانیها:أن تکون العین فی ید أحدهما،فیقضی بها للمتشبّث-و هو ذو الید-مع یمینه،لأنه هو المدّعی علیه،و الخارج مدّع،لأن الأصل عدم تسلّطه علی ما فی ید غیره،و ظاهر الحال یشهد لذی الید.فإن نکل ذو الید عن الحلف أحلف الخارج إن لم نقض بالنکول.و الکلام فی حلفهما کما سلف،فیحلف ذو الید علی النفی،و المدّعی علی الإثبات.

و ثالثها:أن تکون فی ید ثالث،فذو الید من صدّقه الثالث،و علیه الیمین للآخر،فإن امتنع حلف الآخر و أغرم القیمة.و لو صدّقهما فهی لهما بعد حلفهما أو نکولهما.و لهما إحلافه إن ادّعیا علمه،لفائدة الغرم مع اعترافه،لا القضاء بالعین.

ص:79

و فی الثانی یقضی(1)بها للخارج دون المتشبّث،إن شهدتا لهما بالملک المطلق.و فیه قول آخر-ذکره فی الخلاف-بعید.

بینهما نصفین.لکن اختلف فی سببه،فقیل:لتساقط البیّنتین بسبب التساوی، و بقی الحکم کما لو لم یکن هناک بیّنة.

و قیل:لأن مع کلّ منهما مرجّحا (1)بالید علی نصفها،فقدّمت بیّنته علی ما فی یده.

و الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-أن العلّة تقدیم بیّنة الخارج،فیقضی لکلّ واحد منهما بما فی ید صاحبه.و هذا هو الأشهر.

و تظهر الفائدة فی الیمین علی من قضی له،فعلی الأول یلزم کلاّ منهما الیمین لصاحبه،لأن تساقط البیّنتین أوجب الرجوع إلی الیمین کالمسألة السابقة.

و علی الثانی لا یمین علی أحدهما،لأن ترجیح البیّنة علی الأخری بسبب الید أوجب العمل بالراجح و ترک الآخر،کما لو تعارض الخبران.و علی الثالث-و هو الأظهر-لا یمین،لأن القضاء له مستند إلی بیّنته،و هی ناهضة بثبوت الحقّ، فیستغنی عن الیمین.

و فی التحریر (2)قوّی ثبوت الیمین علی کلّ منهما،مع حکمه بتقدیم بیّنة الخارج،و أن القضاء هنا لکلّ منهما بما فی ید الآخر،و احتمل عدم الیمین.

قوله:«و فی الثانی یقضی.إلخ».

إذا کانت العین المتنازع فیها فی ید أحدهما،و أقام کلّ منهما بیّنة،ففی

ص:81

و لو شهدتا بالسبب،قیل:یقضی لصاحب الید،لقضاء علیّ علیه السلام فی الدابّة.

و قیل:یقضی للخارج،لأنه لا بیّنة علی ذی الید،کما لا یمین علی المدّعی،عملا بقوله[صلّی اللّه علیه و آله]:«و الیمین علی من أنکر (1)»،و التفصیل قاطع للشرکة.و هو أولی.

أما لو شهدت للمتشبّث بالسبب و للخارج بالملک المطلق،فإنه یقضی لصاحب الید،سواء کان السبب ممّا لا یتکرّر،کالنتاج و نساجة الثوب الکتّان،أو یتکرّر کالبیع و الصیاغة.

و قیل:بل یقضی للخارج و إن شهدت بیّنته بالملک المطلق،عملا بالخبر.و الأول أشبه.

ترجیح أیّهما أقوال:

أحدها:ترجیح الخارج مطلقا،أی:سواء شهدتا بالملک المطلق أم المقیّد بالسبب أم تفرّقتا،بأن شهدت إحداهما بالملک المطلق و الأخری بالمقیّد.

ذهب إلی ذلک الصدوقان (2)،و سلاّر (3)،و ابن (4)زهرة،و ابن إدریس (5)، و الشیخ فی موضع من الخلاف (6).لکن الصدوق (7)قدّم أعدل البیّنتین،و مع التساوی الخارج.

ص:82

..........

و الحجّة:قوله صلّی اللّه علیه و آله:«البیّنة علی المدّعی،و الیمین علی المدّعی علیه».

و وجه الدلالة:أنه صلّی اللّه علیه و آله جعل لکلّ واحد منهما حجّة،فکما لا یمین علی المدّعی لا بیّنة علی المدّعی علیه،و التفصیل یقطع الاشتراک.

و لروایة محمد بن حفص،عن منصور،عن الصادق علیه السلام قال:

«قلت له:رجل فی یده شاة فجاء رجل فادّعاها و أقام البیّنة العدول أنها ولدت عنده و لم یهب و لم یبع،و جاء الذی فی یده بالبیّنة مثلهم عدول أنها ولدت عنده و لم یبع و لم یهب،قال علیه السلام:حقّها للمدّعی،و لا أقبل من الذی فی یده بیّنة،إن اللّه عزّ و جلّ إنما أمر أن تطلب البیّنة من المدّعی،فإن کانت له بیّنة و إلا فیمین الذی هو فی یده،هکذا أمر اللّه عزّ و جلّ» (1).

و طریق الروایة إلی منصور حسن،أما هو فإنه مشترک بین الثقة و غیره.

و الثانی:ترجیح ذی الید مطلقا.و هو قول الشیخ فی کتاب الدعاوی من الخلاف (2).و هو الذی نسبه المصنف-رحمه اللّه-إلی البعد.

و حجّته روایة (3)جابر أن رجلین اختصما عند رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله فی دابّة أو بعیر،فأقام کلّ واحد منهما البیّنة أنه أنتجها،فقضی بها رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله للذی هی فی یده.

ص:83

..........

و روایة غیاث بن إبراهیم عن الصادق علیه السلام:«أن أمیر المؤمنین علیه السلام اختصم إلیه رجلان فی دابّة،و کلاهما أقام البیّنة أنه أنتجها،فقضی بها للذی هی فی یده».و قال:«لو لم تکن فی یده جعلتها بینهما نصفین» (1).

و هذان الحدیثان-مع ضعف سندهما بکون الأول عامیّا،و الثانی بغیاث -أخصّ من المدّعی،لأنهما دلاّ علی تقدیم ذی الید مع السبب لهما،لا مع الملک المطلق.

و الثالث:ترجیح الداخل إن شهدت بیّنته بالسبب،سواء انفردت به أم شهدت بیّنة الخارج به أیضا،و تقدیم الخارج إن شهدتا بالملک المطلق أو انفردت بیّنته بالسبب.

و هذا هو الذی اختاره المصنف-رحمه اللّه-،و قبله الشیخ فی النهایة (2)و کتابی (3)الأخبار،و تلمیذه القاضی (4)و جماعة.و قد وهم الشیخ فی المبسوط (5)حیث نقل عن النهایة خلاف ذلک،فقال فیه:«ما یدلّ علیه أخبارنا هو ما ذکرناه فی النهایة،و هو أنه إذا شهدتا بالملک المطلق و ید أحدهما علیها حکم لذی الید، و کذلک إن شهدتا بالملک المقیّد لکلّ واحد و ید أحدهما علیها حکم لذی الید».

قال:«و قد روی أنه یحکم للید الخارجة».و وجه التنافی بین المنقول و المنقول عنه ظاهر.

ص:84

..........

و حجّة هذا التفصیل الجمع بین الأخبار التی دلّ بعضها علی تقدیم الداخل مع بیان السبب،و قد سمعته،و بعضها علی تقدیم الخارج،و هو محمول علی ما إذا أطلقتا أو اختصّت بیّنة الخارج بالسبب بطریق أولی،کما أن تقدیم بیّنة الداخل مع انفرادها بالسبب ثابت بطریق أولی،لورود النصّ (1)علی تقدیمها مع اشتراکهما فی السبب.

و الرابع:ترجیح الأعدل من البیّنتین،أو الأکثر عددا مع تساویهما فی العدالة،مع الیمین،و مع التساوی یقضی للخارج.و هو قول المفید (2)رحمه اللّه.

و قریب منه قول الصدوق (3)،فإنه قدّم أعدل البیّنتین،و مع التساوی الخارج.و قد تقدّم.

و الترجیح بهاتین الصفتین عمل به المتأخّرون (4)علی تقدیر کون العین فی ید ثالث،لورودها (5)فی بعض (6)الأخبار کذلک.مع أن فی بعضها ما یدلّ علی هذا القول،ففی صحیحة أبی (7)بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یأتی القوم فیدّعی دارا فی أیدیهم،و یقیم الذی فی یده الدار أنه ورثها عن أبیه،لا ندری کیف أمرها؟فقال:أکثرهم بیّنة یستحلف و تدفع إلیه».

ص:85

..........

و ذکر:«أن علیّا علیه السلام أتاه قوم یختصمون فی بغلة،فقامت لهؤلاء البیّنة أنهم أنتجوها علی مذودهم لم یبیعوا و لم یهبوا،و قامت لهؤلاء البیّنة بمثل ذلک،فقضی بها لأکثرهم بیّنة و استحلفهم».

قال:«فسألته حینئذ فقلت:أرأیت إن کان الذی ادّعی الدار قال:إن أبا هذا الذی هو فیها أخذها بغیر ثمن،و لم یقم الذی هو فیها بیّنة إلا أنه ورثها عن أبیه، قال:إذا کان أمرها هکذا فهی للذی ادّعاها و أقام البیّنة علیها».

فقد دلّت هذه الروایة علی الترجیح بالعدد مع تشبّث أحدهما و خروج الآخر،و علی ما لو ذکرا جمیعا السبب.و هی أوضح سندا من الروایات السابقة.

و روی عبد الرحمن بن أبی عبد اللّه عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«کان علیّ علیه السلام إذا أتاه رجلان ببیّنة شهود،عدلهم سواء و عددهم سواء،یقرع بینهم علی أیّهم یصیر الیمین،قال:و کان یقول:اللّهم ربّ السماوات السبع أیّهم کان الحقّ له فأدّه إلیه،ثمَّ یجعل الحقّ للذی یصیر إلیه الیمین علیه إذا حلف» (1).

و هذه متناولة بإطلاقها لهذا القسم.

و بقی فی المسألة أقوال أخر نادرة لیس علیها دلیل واضح.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«سواء کان السبب ممّا لا یتکرّر، کالنتاج و نساجة الثوب،أو یتکرّر،کالبیع و الصیاغة»علی خلاف ابن حمزة (2)حیث فرّق بین السبب المتکرّر و غیره،و حکم بتقدیم ذی الید مع کون السبب ممّا یتکرّر.

ص:86

و لو کانت فی ید ثالث،(1)قضی بأرجح البیّنتین عدالة،فإن تساویا قضی لأکثرهما شهودا.و مع التساوی عددا و عدالة یقرع بینهما،فمن خرج اسمه أحلف،و قضی له.و لو امتنع،أحلف الآخر و قضی له.و إن نکلا،قضی به بینهما بالسویّة.

و قال فی المبسوط:یقضی بالقرعة إن شهدتا بالملک المطلق، و یقسّم بینهما إن شهدتا بالملک المقیّد.و لو اختصّت إحداهما بالتقیید، قضی بها دون الأخری.و الأول أنسب بالمنقول.

قوله:«و لو کانت فی ید ثالث.إلخ».

اختصاص هذا القسم بالترجیح بهذین المرجّحین-و هما العدالة و العدد- دون باقی أقسام التعارض هو المشهور بین الأصحاب،خصوصا المتأخّرین (1)منهم،تبعا للشیخ (2)-رحمه اللّه-،فإنه جعل ذلک جامعا بین الأخبار التی دلّ بعضها علی الترجیح بهما،و بعضها علی الترجیح بالسبب،و بعضها علی ترجیح الخارج،و بعضها علی ترجیح ذی الید.ففصّلوا الأحکام کما سبق،حتی إن الشیخ فی التهذیب (3)صرّح بکون خبر أبی بصیر الذی حکیناه سابقا (4)-المقتضی للترجیح بالعدد-محمولا علی حکم ما إذا کانت العین فی ید ثالث.و هو عجیب، فإنها صریحة فی کون أحدهما متشبّثا،حیث قال:«یأتی القوم فیدّعی دارا فی أیدیهم» (5).و من ثمَّ خالف جماعة (6)من المتقدّمین و اعتبروا الترجیح بهما فی جمیع

ص:87

..........

الأقسام،و هو أنسب بحال الروایات التی بعضها مطلق فی الترجیح بهما أو بأحدهما،و بعضها مصرّح بخلاف ما ادّعاه المفصّلون.

و أما ما ذهب إلیه الشیخ فی المبسوط (1)من الحکم بالقرعة مع شهادتهما لهما بالملک المطلق،فتدلّ علیه صحیحة الحلبی،قال:«سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجلین شهدا علی أمر،و جاء آخران فشهدا علی غیر ذلک،فاختلفوا، قال:یقرع بینهم فأیّهم قرع فعلیه الیمین،و هو أولی بالحقّ» (2).فحملها علی ما إذا أطلقا،لدلالة ظاهر الشهادة علیه.

و یدلّ علی ما ذکره من أنه مع شهادتهما بالملک المقیّد یقسّم بینهما،روایة غیاث بن إبراهیم السابقة (3)،و قول علیّ علیه السلام:«لو لم یکن فی یده جعلتها بینهما نصفین» (4)و الحال أنهما شهدتا بالسبب و هو النتاج.

و یدلّ علی ترجیح ذات السبب مع الاختلاف قوّتها،مضافا إلی ما سبق من الأخبار الدالّة علی تقدیم ذات السبب.

و بالجملة،فالحکم فی هذین القسمین لا یخلو من إشکال،لاختلاف الأخبار علی وجه یعسر الجمع بینها،و ضعف ما ذکروه من طریق الجمع،و ضعف سند أکثرها،و عدم عمل الأصحاب بما اعتبر إسناده مقتصرین علیه.و لأجل ما ذکرناه اقتصر الشهید فی الدروس (5)علی مجرّد نقل الأقوال من غیر ترجیح لأحدها.

ص:88

و یتحقّق التعارض(1)بین الشاهدین و الشاهد و المرأتین.و لا یتحقّق بین شاهدین و شاهد و یمین.و ربما قال الشیخ نادرا یتعارضان و یقرع بینهما.و لا بین شاهد و امرأتین و شاهد و یمین،بل یقضی بالشاهدین و الشاهد و المرأتین،دون الشاهد و الیمین.

قوله:«و یتحقّق التعارض.إلخ».

أما تحقّق التعارض بین الشاهدین و الشاهد و المرأتین،فلأن کلاّ منهما حجّة مستقلّة یثبت بها المال.

و أما عدم معارضة الشاهد و الیمین لهما،فلأن الشاهد لا یستقلّ بالحجّة (1)، و الیمین معه و إن أوجبت ثبوت المال إلا أنه حجّة ضعیفة،و من ثمَّ اختلف فی ثبوته بها.و أیضا فالذی یحلف مع شاهده یصدّق نفسه،و الذی یقیم شاهدین یصدّقه غیره،فهو أقوی جانبا و أبعد عن التهمة.و بهذا صرّح الشیخ فی المبسوط (2)فی فصل الدعاوی و البیّنات،و فی الخلاف (3)أیضا.

و القول النادر الذی نسبه المصنف-رحمه اللّه-إلیه بالتعارض بینهما و القرعة ذکره فی المبسوط (4)فی فصل الرجوع عن الشهادة.

و وجهه:أن الشاهد و الیمین حجّة مستقلّة فی إثبات المال کالشاهدین، فیعارضانهما کما یعارضهما الشاهد و المرأتان.

و إنما قال المصنف-رحمه اللّه-:«و ربما قال الشیخ.إلخ»لأن کلامه

ص:89

..........

لیس صریحا،و قد اختلف العلماء فی فهم عبارته،فالشیخ فخر الدین (1)-رحمه اللّه-ذکر أنه تردّد فی ذلک،و لم یرجّح أحد القولین.و الشهید فی الدروس (2)قال:

إنه صرّح بالتعارض و القرعة.و لننقل عبارة الشیخ فی ذلک و ننظر فیها،فإن کلا الفهمین محتمل منها،و الأظهر منها هو التردّد الذی فهمه الشیخ فخر الدین.

و هذه عبارة الشیخ:«شهد شاهدان أنه أوصی لزید بثلث ماله،و شهد شاهد واحد أنه أوصی بثلث ماله لعمرو،و قال عمرو:أحلف مع شاهدی لیکون الثلث بیننا،فهل یزاحم الشاهدین شاهد و یمین أم لا؟قال قوم:یحلف و یزاحم و یساویه،لأن الشاهد و الیمین فی الأموال بمنزلة الشاهدین،و قال آخرون:لا یساویه،لأن الشاهد و الیمین أضعف من شاهدین،لأن الشاهد وحده لا یقوم بنفسه حتی یضمّ إلیه غیره،و الشاهدان قائمان بأنفسهما،فلا یعارضهما.فمن قال لا یعارضهما حکم بالثلث لزید وحده،و من قال یعارضهما حلف عمر و مع شاهده،و کان الثلث بینهما نصفین.و علی مذهبنا یقرع بینهما» (3).

هذه عبارته.فالشهید-رحمه اللّه-فهم التصریح بالتعارض من قوله:

«و علی مذهبنا یقرع بینهما».و الذی یظهر أن هذا لیس حکما بالتعارض،لأن القولین اللّذین حکاهما عن المخالفین،کما هی عادته،و مذهبهم (4)أن الوصیّة المعیّنة-کالثلث مثلا-لاثنین متعارضین یوجب قسمته بینهما علی سبیل العول، و مذهبنا أن الثانی یکون رجوعا عن الأول إن علم الترتیب،و إن اشتبه أقرع،

ص:90

و کلّ موضع قضینا فیه(1)بالقسمة،فإنما هو فی موضع یمکن فرضها کالأموال،دون ما یمتنع،کما إذا تداعی رجلان زوجة.

و هذا المذکور علی إطلاقه من مواضع الاشتباه.فلمّا ذکر حکم الوصیّة علی القولین علی مذهب المخالف،و کان مذهبنا یوافق القول الأول علی تقدیر تقدیم الشاهدین،ذکر ما یوافق مذهبنا علی تقدیر التعارض،لئلاّ یتوهّم أن مذهبنا علی تقدیره یوجب اشتراکهما فی الموصی به،و هذا لیس حکما بترجیح القول بالتعارض،بل هو باق علی تردّده حیث اقتصر علی مجرّد نقلهما،و إنما فرّع ما یناسب القول الثانی من مذهبنا.فنقل الشیخ فخر الدین-رحمه اللّه-عنه التردّد أقعد.

و قول المصنف-رحمه اللّه-:«و ربما قال الشیخ.إلخ»یدلّ علی احتماله للأمرین.و کذلک فعل العلامة فی القواعد (1)نقلا عن الشیخ.

قوله:«و کلّ موضع قضینا فیه.إلخ».

إذا تداعیا زوجة و لم تترجّح بیّنة أحدهما،لکونهما خارجین و نکلا عن الیمین،فإنه لا یتصوّر القسمة هنا،کما یقسّم بینهما المال لو کانت الدعوی مالا، بل الطریق هنا الحکم لمن أخرجته القرعة،إذ لا سبیل إلی غیره.

و یؤیّده مرسلة داود بن أبی یزید العطّار عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«فی رجل کانت له امرأة،فجاء رجل بشهود شهدوا أن هذه المرأة امرأة فلان،و جاء آخرون فشهدوا أنها امرأة فلان،فاعتدل الشهود و عدّلوا،قال:یقرع بین الشهود، فمن خرج اسمه فهو المحقّ،و هو أولی بها» (2).

ص:91

و الشهادة بقدیم الملک(1)أولی من الشهادة بالحادث،مثل أن تشهد إحداهما بالملک فی الحال،و الأخری بقدیمه،أو إحداهما بالقدیم، و الأخری بالأقدم،فالترجیح لجانب الأقدم.

و کذا الشهادة بالملک أولی من الشهادة بالید،لأنها محتملة.و کذا الشهادة بسبب الملک أولی من الشهادة بالتصرّف.

و علی هذا فلا فائدة فی الإحلاف بعد القرعة،لأن فائدته القضاء للآخر مع نکوله،و هو منفیّ هنا.و فی الروایة دلالة علی نفی الیمین هنا.

و لا فرق فی ثبوت الشرکة فی المال علی تقدیره بین کونه قابلا للقسمة و عدمه کالجوهرة،و إن کانت العبارة توهم اختصاص الحکم بما یقبل القسمة، لکنّه تجوّز بها فی إمکان الشرکة،و لو عبّر بها کان أولی.

قوله:«و الشهادة بقدیم الملک.إلخ».

هنا مسائل:

الأولی:إذا تعارضت البیّنتان فی الملک و لکن اختصّت إحداهما بزیادة التاریخ،فالمشهور أنه مرجّح،کما لو شهدت بیّنة أحدهما أنه ملکه فی الحال، و الأخری أنه ملکه منذ سنة،أو شهدت بیّنة الأول أنه ملکه منذ سنة،و بیّنة الآخر أنه ملکه منذ سنتین.

و وجه تقدیم متقدّمة التاریخ:أنها تثبت الملک فی وقت لا تعارضها البیّنة الأخری فیه،و فی وقت تعارضها الأخری،فتتساقطان فی محلّ التعارض، و یثبت موجبها (1)فیما قبل محلّ التعارض،و الأصل فی الثابت دوامه.

و فی المسألة وجه آخر بعدم الترجیح بذلک،لأن مناط الشهادة الملک فی الحال،و قد استویا فیه،فأشبه ما إذا کانتا مطلقتین أو مؤرّختین بتأریخ واحد.

ص:92

..........

و المسألة مفروضة فیما إذا کان المدّعی فی ید ثالث،فأما إذا کان فی ید أحدهما و قامت بیّنتان مختلفتا التاریخ،فإن کانت بیّنة الداخل أسبق تاریخا فهو المقدّم لا محالة.و إن کانت بیّنة الآخر أسبق تاریخا،فإن لم نجعل سبق التاریخ مرجّحا فکذلک یقدّم الداخل.و إن جعلناه مرجّحا ففی ترجیح أیّهما و عدمه أوجه.

أحدها:ترجیح الید،لأن البیّنتین متساویتان فی إثبات الملک فی الحال، فتتساقطان فیه،و یبقی من أحد الطرفین الید،و من الآخر إثبات الملک السابق، و الید أقوی من الشهادة علی الملک السابق،و لهذا لا تزال بها.

و الثانی:ترجیح السبق،لأن مع إحداهما ترجیحا من جهة البیّنة،و مع الأخری ترجیحا من جهة الید،و البیّنة تتقدّم علی الید،فکذلک الترجیح من جهتها یتقدّم علی الترجیح من جهة الید.

و الثالث:أنهما یتساویان،لتعارض البیّنتین (1).

و اعلم أن إطلاق عبارة المصنف یقتضی عدم اشتراط إضافة البیّنة بالملک القدیم التعرّض للملک (2)فی الحال.و هو أحد الوجهین فی المسألة،لأن الملک إذا ثبت سابقا فالأصل فیه الدوام و الاستمرار،فلا یفتقر إلی التصریح باستمراره.

و الثانی-و هو المشهور-:أن الشهادة بالملک القدیم لا تسمع حتی یقول:

و هو ملکه فی الحال،أولا أعلم له مزیلا،حتی لو قال:لا أدری زال أم لا،لم یقبل،لأن ثبوت الملک سابقا إن اقتضی بقاءه فید المدّعی علیه و تصرّفه یدلّ علی

ص:93

..........

الانتقال إلیه،فلا یحصل ظنّ الملک فی الحال.و لأن دعوی الملک السابق لا تسمع،فکذلک البیّنة علیه.

و علّلوا عدم قبول الشهادة مع قوله:«لا أدری زال أم لا»،مع أن مؤدّاها قریب من قوله:«لا أعلم له مزیلا»،بأن الأولی تقتضی تردّدا أو ریبة،فهی بعیدة عن أداء الشهادة.

و فیه نظر،لأن الجزم الواقع فی الشهادة بالصیغتین الأوّلتین إنما استند إلی استصحاب الملک و ظنّ الاستمرار مع عدم ظهور المنافی،و إلا فالیقین بالاستمرار لا یتّفق،لأن الأسباب الموجبة لانتقال الملک عن المشهود له لا یمکن القطع بعدمها و إن صحبه الشاهد لیلا و نهارا،فإن منها ما یمکن وقوعه سرّا بنفسه مع (1)نفسه.

و الاستناد إلی الاستصحاب و ظنّ الاستمرار یتأدّی بقوله:«لا أدری زال أم لا»کما یتأدّی بقوله:«و هو ملکه فی الحال»لأنه إذا لم یدر هل زال أم لا؟جاز له استصحاب البقاء و الحکم به فی الحال.

و کون الصیغة بعیدة عن أداء الشهادة فی حیّز المنع،و من ثمَّ ذهب بعضهم إلی عدم اشتراط الضمیمة،مع أن الشهادة بالملک السابق لا تنافی العلم بتجدّد انتقاله عنه،فمع إضافة ما ینافی العلم بالانتقال أولی.

و الحقّ أن إطلاق الشهادة بالملک القدیم لا تسمع،لعدم التنافی بین کونه ملکا له بالأمس مع تجدّد انتقاله عنه الیوم،و إن کان الشاهد یعلم بذلک،بل لا بدّ من إضافة ما یفید عدم علمه بتجدّد الانتقال،و ذلک یتحقّق بهذه الصیغ،و إن کان

ص:94

..........

الاقتصار علی ما لا یشمل علی التردّد أولی.

الثانیة:لو تعارضت البیّنة بالملک المطلق و البیّنة بالید فالترجیح لبیّنة الملک،لأن الید و إن کانت ظاهرة فی الملک إلا أنّها محتملة لغیره،لجواز استنادها إلی العاریة و الإجارة و غیرهما،بخلاف الملک،فإنه صریح فی المطلوب،فکانت الشهادة به مرجّحة.

و لا فرق علی هذا التقدیر بین تقدّم تاریخ شهادة الید-بأن شهدت أن یده علی العین منذ سنة،و شهدت بیّنة الملک بتأریخ متأخّر،أو بأنه ملکه فی الحال-و تأخّره،لاشتراک الجمیع فی المقتضی و هو احتمال الید،بخلاف الملک.و فی هذه المسألة قول بتقدیم الید علی الملک القدیم.و سیأتی (1)الکلام فیه.

الثالثة:لو تعارضت البیّنة بسبب الملک و البیّنة بالتصرّف،بأن شهدت الأولی أن العین لفلان اشتراها من فلان،و شهدت بیّنة الآخر أنها وجدته یتصرّف فی العین تصرّف الملاّک،من البناء و الهدم و البیع و الرهن و نحو ذلک،قدّمت بیّنة الملک المتسبّب (2)،لأن التصرّف أعمّ من الملک المطلق،لجواز وقوعه من الوکیل و غیره،بخلاف الملک المتبیّن (3)سببه،فإنه صریح فی المطلوب.و مقتضی هذا التعلیل تقدیم بیّنة الملک و إن لم یذکر سببه علی بیّنة التصرّف،کما رجّحت علی بیّنة الید،و إن کان التصرّف أقوی من مطلق الید،لاشتراکهما فی قیام الاحتمال دون الملک.

ص:95

..........

و الوجه الثانی:أنها تنصرف عنه بذلک،لأنه (1)یبرأ من المدّعی،و ینتزع الحاکم المال من یده.فإن أقام المدّعی بیّنة علی الاستحقاق فذاک،و إلا حفظه إلی أن یظهر مالکه.

و إن أضافه إلی معلوم،فالمضاف إلیه ضربان:

أحدهما:أن یمتنع مخاصمته و تحلیفه،کما إذا قال:هو وقف علی الفقراء، أو علی مسجد کذا،أو علی ابنی الطفل،أو هو ملک له،فتنصرف الخصومة عنه، و لا سبیل إلی تحلیف الولیّ و لا طفله،و لا تغنی إلا البیّنة.و إذا قضی له الحاکم بالبیّنة،و کان الإقرار لطفل،کتب الحاکم صورة الحال فی السجلّ،لیکون الطفل علی حجّته إذا بلغ.

و الثانی:من لا یمتنع مخاصمته و لا تحلیفه،کما إذا أضافه إلی شخص معیّن،فهو إما حاضر،و إما غائب.

فإن کان حاضرا روجع،فإن صدّق المدّعی علیه انصرفت الخصومة إلیه.

و إن کذّبه ففیه أوجه:

أحدها-و هو الذی قطع به المصنف رحمه اللّه هنا-:أنه ینتزع منه، و یحفظه الحاکم إلی أن یظهر مالکه،لخروجه عن ملک المقرّ بالإقرار،و عدم ظهور مالکه بإنکار المقرّ له.

و الثانی:أنه یترک فی ید المدّعی علیه،إذ لا منازع له،و لعلّه یرجع و یدّعیه.

و الثالث:أنه یسلّم للمدّعی،لخروجه عن ملک المقرّ،و لا منازع فیه للمدّعی.

ص:97

..........

و إن أضاف إلی غائب انصرفت عنه الخصومة أیضا،لأن المال بظاهر الإقرار قد صار لغیره،و لهذا لو حضر الغائب و صدّقه أخذه،و إذا کان لغیره وجب انصراف الخصومة عنه.و لا فرق بین أن یطلق ذلک،و بین أن یقول:

و هو فی یدی بإجارة أو أعاره أو ودیعة أو غیرها.

ثمَّ إن کان للمدّعی بیّنة أقامها،و قضی علی الغائب بشرطه.و إن لم یکن له بیّنة أقرّ فی ید المدّعی علیه.

و حیث تنصرف الخصومة عنه،و طلب المدّعی إحلافه أنه لا یعلم أن العین له،ففی إجابته قولان مبنیّان علی أنه لو أقرّ له بعد ما أقرّ لغیره هل یغرم القیمة؟ فیه قولان مذکوران فی محلّه (1).

فإن قلنا:نعم-و هو الأظهر-فله إحلافه،فلعلّه یقرّ فیغرمه القیمة.

و إن قلنا:لا،و هو أحد قولی الشیخ (2)-رحمه اللّه-،فإن قلنا النکول و ردّ الیمین کالإقرار لم یحلفه،لأنّه و إن أقرّ أو (3)نکل و حلف المدّعی لا یستفید شیئا.

و إن قلنا کالبیّنة فله التحلیف،لأنه قد ینکل فیحلف المدّعی،فإذا حلف و کانت العین تالفة أخذ القیمة.

و حیث قلنا بوجوب القیمة،فأخذها بإقرار المدّعی علیه ثانیا أو بیمین المدّعی بعد نکوله،ثمَّ سلّمت له العین بالبیّنة أو بیمینه بعد نکول المقرّ له،فعلیه ردّ القیمة،لأنه إنما أخذ القیمة للحیلولة و قد زالت.

ص:98

..........

و احتجّ فی المبسوط (1)أیضا بعدم المطابقة بین الدعوی و الشهادة،إذ الدعوی بالملک الحالی و الشهادة بالملک القدیم.و لو قیل:إن ثبوته فی الماضی یوجب استصحابه إلی الآن،منع بأن الید الحاضرة الظاهرة فی الملک معارضة له فلم یتمّ استدامته،خصوصا الید الماضیة،لانقطاعها رأسا.

و الثانی-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه-:القبول،لأن الید الحاضرة إن کانت دلیل الملک فالسابقة المستصحبة أو الملک الفعلیّ المستصحب أولی،لمشارکتهما لها فی الدلالة علی الملک الآن و انفرادهما بالزمن السابق، فیکونان أرجح.و الحکم باستصحابها أوجب المطابقة بین الدعوی و الشهادة.

و قد تقدّم (2)البحث فیه.

و الفرق بین هذه و السابقة الموجب لإعادة البحث:أن المعارضة فی هذه بین الید المتحقّقة و الید السابقة الثابتة بالبیّنة أو الملک السابق کذلک،و السابقة وقع فیها التعارض بین البیّنتین الدالّة إحداهما علی الید فی الحال مع عدم ظهورها، و الأخری علی الملک السابق،و لا (3)تعرّض فیها للمعارضة بین الید السابقة و الحالیّة.

و قد تأکّد من إطلاقه الحکم هنا و فی السابقة بتقدیم الملک القدیم،بغیر تقیید له بکونه إلی الآن أو عدم علم المزیل،أن إضافة ذلک غیر شرط.و الأصحّ

ص:101

و لو قال:غصبنی(1)إیّاها،و قال آخر:بل أقرّ لی بها،و أقاما البیّنة قضی للمغصوب[منه]،و لم یضمن المقرّ،لأن الحیلولة لم تحصل بإقراره،بل بالبیّنة.

اشتراط إضافة ما یعلم منه أن الشاهد لم یتجدّد عنده علم الانتقال،لما بیّنّاه من عدم المنافاة بین علمه بالملک (1)السابق و شهادته به مع انتقاله عن المالک الآن.

و اعلم أن موضع الخلاف فی تقدیم بیّنة الملک و الید السابقین علی الید الحالیّة ما إذا لم تشهد بیّنة السابق بفساد الید الحالیّة،بأن (2)قالت:إنّه غصبها من ذی الملک أو الید القدیمین،أو بعدم (3)استحقاقها للملک،بأن شهدت أنها فی ید الثانی بالإجارة من الأول أو العاریة،و إلا قدّمت السابقة بغیر إشکال،لعدم التعارض علی هذا الوجه.

قوله:«و لو قال:غصبنی.إلخ».

إنما قدّمت بیّنة المغصوب[منه] (4)لأنها تشهد له بالملک و بسبب ید المتشبّث،و أنها عادیة فی مجموع وقتها،فیکون إقراره للغیر بها فی زمن الید إقرارا بعین مغصوبة،فلا ینفذ إقراره.و لا یغرم المدّعی علیه للمقرّ له،لأنه لم یحل بینه و بین ملکه،إنما الحائل البیّنة.

ص:102

..........

هنا.و أما الأخیرة فحکمها واضح،لأن من أقام البیّنة حکم له دون الآخر.

فهنا مسألتان:

الأولی:أن یعد ما البیّنة.و المشهور بین الأصحاب تقدیم قول المستأجر مع یمینه،لأنه منکر للزائد الذی یدّعیه المؤجر،مع اتّفاقهما علی ثبوت ما یدّعیه المستأجر (1)،فیکون الأمر بمنزلة ما لو ادّعی علیه عشرة دنانیر مطلقا فأقرّ له منها بخمسة،فإن القول قوله فی نفی الزائد بغیر إشکال،لأنه منکر له و المؤجر مدّع، فیدخلان فی عموم الخبر (2).

و للشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (3)قول بالتّحالف و ثبوت أجرة المثل.

و وافقه بعض (4)المتأخّرین،نظرا إلی أن کلاّ منهما مدّع و مدّعی علیه،لأن العقد المتشخّص بالعشرة غیر العقد المشتمل علی الخمسة خاصّة،فیکون کلّ واحد منهما مدّعیا لعقد غیر العقد الذی یدّعیه الآخر،و هذا یوجب التحالف حیث لم یتّفقا علی شیء و یختلفان (5)فیما زاد عنه.

و یضعّف بأن العقد لا نزاع بینهما فیه،و لا فی استحقاق العین المؤجرة للمستأجر،و لا فی استحقاق المقدار الذی یعترف به المستأجر،و إنما النزاع فی القدر الزائد،فیرجع فیه إلی عموم الخبر (6).و لو کان ما ذکروه من التوجیه موجبا

ص:104

..........

للتحالف لورد فی کلّ نزاع علی حقّ مختلف المقدار،کما لو قال:أقرضتک عشرة،فقال:[لا] (1)بل خمسة،فإن عقد القرض المتضمّن لأحد المقدارین غیر العقد المتضمّن للآخر.و کما لو قال:أبرأتنی من عشرة من جملة الدّین الذی علیّ،فقال:بل من خمسة،فإن الصیغة المشتملة علی إسقاط أحدهما غیر الأخری.و هکذا القول فی غیره.و هذا ممّا لا یقول به أحد.

و الحقّ أن التحالف إنما یرد حیث لا یتّفق الخصمان علی قدر و یختلفان فی الزائد عنه،کما لو قال المؤجر:آجرتک الدار شهرا بدینار،فقال:بل بثوب،أو قال:آجرتک هذه الدار بعشرة،فقال:بل تلک الدار،و نحو ذلک.أما فی المتنازع فالقول المشهور من تقدیم قول المستأجر هو الأصحّ.

و للشیخ فی موضع من الخلاف (2)قول آخر بالقرعة،لأنه أمر مشکل،و کلّ أمر مشکل فیه القرعة.و المقدّمة الثانیة مسلّمة دون الأولی،لأنه لا إشکال مع دخوله فی عموم:«الیمین علی من أنکر».

و لا فرق بین وقوع النزاع قبل مضیّ المدّة المشترطة و بعدها،لاشتراک الجمیع فی المقتضی.و فرّق فی موضع من المبسوط (3)بین وقوع النزاع قبل انقضاء المدّة و بعده،و حکم بالتحالف فی الأول،و تردّد فی الثانی بین القرعة و بین تقدیم قول المستأجر،لجریانه مجری الاختلاف فی ثمن المبیع إذا کان بعد تلفه.

الثانیة:أن یقیما معا البیّنة.فإن تقدّم تاریخ إحداهما علی الأخری عمل بالمتقدّم و بطل المتأخّر،لأنه یکون عقدا علی معقود علیه من المتعاقدین کما

ص:105

و لو ادّعی استئجار(1)دار،فقال المؤجر:بل آجرتک بیتا منها،قال الشیخ:یقرع بینهما.و قیل:القول قول المؤجر.و الأول أشبه،لأن کلاّ منهما مدّع.

و لو أقام کلّ منهما بیّنة تحقّق التعارض مع اتّفاق التاریخ.و مع التفاوت یحکم للأقدم.لکن إن کان الأقدم بیّنة البیت حکم بإجارة البیت بأجرته،و بإجارة بقیّة الدار بالنسبة من الأجرة.

کان،و هو باطل.

و إن اتّحد التاریخان،أو کانتا مطلقتین،أو إحداهما مطلقة و الأخری مؤرّخة،فإن قلنا بتقدیم قول المستأجر مع عدم البیّنة فالبیّنة بیّنة المؤجر هنا، لأن البیّنة من طرف من لم یکن القول قوله،کما قد علم مرارا.و هذا هو الذی اختاره ابن إدریس (1)و أکثر المتأخّرین (2).

و إن قلنا بالتحالف فی الأول أو بالقرعة اتّجه القول بالقرعة هنا.و هو الذی اختاره الشیخ-رحمه اللّه-فی المبسوط (3)،لأنها لکلّ أمر مشکل،و لأنهما دعویان فلا ترجیح لإحداهما علی الأخری.و حینئذ فیحلف من أخرجته القرعة و یثبت مدّعاه.

و المصنّف-رحمه اللّه-تردّد فی القولین.و قد ظهر من توجیه القولین منشأ التردّد.و الأصحّ هو الأول.

قوله:«و لو ادّعی استئجار.إلخ».

البحث فی هذه الصورة قریب من السابقة،لأن الاتّفاق هنا واقع علی أصل

ص:106

و لو ادّعی کلّ منهما(1)أنه اشتری دارا معیّنة و أقبض الثمن،و هی فی ید البائع،قضی بالقرعة مع تساوی البیّنتین عدالة و عددا و تاریخا، الإجارة و علی المدّة و مقدار الأجرة،و إنما الاختلاف فی مقدار العین المؤجرة، مع اتّفاقهما أیضا علی إیجار البیت و اختلافهما فی الزائد،فقیل:القول قول المؤجر،لأنه ینکر الزائد،کما أن القول فی السابقة قول المستأجر لذلک.و قال الشیخ (1):یقرع بینهما،لما ذکر فی السابقة.

هذا إذا لم یقیما بیّنة.فلو أقاماها و اتّفق التاریخ،أو أطلقتا،أو إحداهما، تحقّق التعارض،و رجع إلی القرعة مع انتفاء المرجّح.و المصنف-رحمه اللّه-هنا رجّح القرعة،و تردّد فی السابقة.و الفرق بینهما بعید.

و لو اختلف تاریخ البیّنتین،فإن کان المتقدّم تاریخ الدار بأسرها بطلت إجارة البیت،لسبق إیجاره للمستأجر.

و إن کان المتقدّم تاریخ بیّنة البیت حکم به بالأجرة المسمّاة،و بطل من إجارة الدار ما قابله،و صحّ فی الباقی.فلو کان البیت یساوی نصف أجرة الدار صحّ فی باقیها بنصف الأجرة،فیجتمع علی المستأجر مجموع الأجرة للبیت و نصفها لبقیّة الدار.فلو کان الاتّفاق علی أن الأجرة عشرة،لکن ادّعی المستأجر أنها أجرة الجمیع،و ادّعی المؤجر أنها أجرة البیت،و کان المتقدّم تاریخ بیّنة البیت،ثبت علی المستأجر خمسة عشر فی مقابلة المجموع،عشرة أجرة البیت ببیّنة المؤجر،و خمسة فی مقابلة باقی الدار ببیّنته.

قوله:«و لو ادّعی کلّ منهما.إلخ».

إذا ادّعی کلّ منهما شراء العین من ذی الید و إیفاء الثمن،فإن انتفت البیّنة

ص:107

و حکم لمن یخرج اسمه مع یمینه.و لا یقبل قول البائع لأحدهما، و یلزمه إعادة الثمن علی الآخر،لأن قبض الثمنین ممکن،فتزدحم البیّنتان فیه.

و لو نکلا عن الیمین قسّمت بینهما،و یرجع کلّ منهما بنصف الثمن.

و هل لهما أن یفسخا؟الأقرب نعم،لتبعّض المبیع قبل قبضه.

و لو فسخ أحدهما کان للآخر أخذ الجمیع،لعدم المزاحم.و فی لزوم ذلک له تردّد،أقربه اللزوم.

رجع إلی المالک،فإن کذّبهما حلف لهما و اندفعا عنه.و إن صدّق أحدهما دفع إلیه المبیع،و حلف للآخر.و له إحلاف الأول أیضا.و إن صدّق کلّ واحد منهما فی النصف حکم لکلّ منهما بما أقرّ به،و بقی النزاع فی الباقی لکلّ منهما،فیحلف لهما کالسابق.

و إن أقاما بیّنة-فهی مسألة الکتاب-فإن تقدّم تاریخ إحداهما حکم له، و کان البیع الثانی باطلا،لأن البائع باع ما لا یملکه،و یردّ الثمن،إذ لا تعارض هنا.

و إن اتّفقتا،أو کانتا مطلقتین،أو إحداهما مطلقة،رجع إلی الترجیح بالعدالة أو العدد.فإن انتفی أقرع بینهما،و حکم لمن أخرجته القرعة بعد یمینه للآخر.فإن نکل الخارج بالقرعة أحلف الآخر.فإن نکلا قسّمت العین بینهما، و رجع کلّ منهما بنصف الثمن.

و هل لهما الفسخ لتبعّض الصفقة؟وجهان أصحّهما ذلک،لوجود المقتضی للفسخ.

ص:108

و لو ادّعی اثنان(1)أن ثالثا اشتری من کلّ منهما هذا المبیع،و أقام کلّ منهما بیّنة،فإن اعترف لأحدهما قضی له علیه بالثمن.و کذا إن اعترف لهما قضی علیه بالثمنین.

و لو أنکر،و کان التاریخ مختلفا أو مطلقا،قضی بالثمنین جمیعا، لمکان الاحتمال.

و لو کان التاریخ واحدا تحقّق التعارض،إذ لا یکون الملک الواحد فی الوقت الواحد لاثنین،و لا یمکن إیقاع عقدین فی الزمان الواحد.

و یقرع بینهما،فمن خرج اسمه أحلف و قضی له.و لو امتنعا من الیمین قسّم الثمن بینهما.

و وجه العدم:أن التبعّض جاء من قبلهما،فإن الخارج بالقرعة لو حلف لأخذ الجمیع،فکأنّ التبعّض جاء من قبله،کما لو أن الآخر لو حلف بعد نکول الأول لأخذ الجمیع،فلا خیار لهما.

و لو فسخ أحدهما أخذ الآخر الجمیع،لعدم المزاحم.و هل یلزمه أخذ الجمیع؟وجهان أصحّهما ذلک،لوجود المقتضی،و هو قیام بیّنته بشرائه،و انتفاء المانع،إذ لیس هناک مانع من أخذه الجمیع إلا دعوی الغریم الآخر،و قد انتفت بترکه الأخذ.و لأن المقتضی للخیار تبعیض الصفقة،و قد انتفی.

و وجه عدم اللزوم:أنه قد ثبت له الفسخ ابتداء،و الأصل البقاء.و یضعّف بأنه کان مانعا،و قد زال موجبه.

هذا کلّه إذا کانت العین فی ید البائع.و لو کانت فی ید أحدهما بنی علی تقدیم بیّنة الداخل أو الخارج مع تسبّب البیّنتین.و قد تقدّم (1).

قوله:«و لو ادّعی اثنان.إلخ».

هذه المسألة عکس السابقة،فإنه هناک ادّعی اثنان شراء ما فی یده منه،

ص:109

..........

و کلّ یطالب بالمبیع،و هاهنا ادّعی اثنان بیع ما فی یده منه،و کلّ یطالبه بالثمن.فإن أقرّ لهما طولب بالثمنین،لإمکان صدقهما،فیؤاخذ بإقراره.

و إن أقرّ لأحدهما طولب بالثمن الذی سمّاه،و حلف للآخر.و إن أنکر ما ادّعیاه و لا بیّنة حلف لهما یمینین.و إن أقام أحدهما البیّنة قضی له،و حلف للآخر.

و إن أقام کلّ منهما بیّنة،نظر إن أرّختا بتاریخین مختلفین فعلیه الثمنان، لإمکان اجتماعهما.

و إن أرّختا بتاریخ واحد،بأن عیّنتا أول یوم معیّن أو زواله،فهما متعارضتان،لامتناع کون الشیء الواحد ملکا فی وقت واحد لهذا وحده و لهذا وحده.و حینئذ فیرجع إلی المرجّح،فإن انتفی أقرع بینهما،و من أخرجته القرعة قضی له بالثمن الذی شهد به شهوده بعد حلفه للآخر،لأنه لو اعترف له بعد ذلک لزمه.فإن امتنع من الیمین أحلف الآخر و أخذ.فإن امتنعا قسّم الثمن بینهما إن کان متّفق الجنس و الوصف.و إن کان مختلفا فلکلّ واحد نصف ما ادّعاه من الثمن.

و إن کانت البیّنتان مطلقتین،أو إحداهما مطلقة و الأخری مؤرّخة،فالوجه أنهما کالمؤرّختین بتاریخین مختلفین،فیلزمه الثمنان،لأن التنافی غیر معلوم، و العمل بکلّ واحدة من البیّنتین ممکن.

و یحتمل کونهما حینئذ کالمؤرّختین بتاریخ واحد،لأنهما ربما شهدتا علی البیع فی وقت واحد،و الأصل براءة ذمّة المشتری،فلا یؤاخذ إلا بالیقین.

ص:110

و لو ادّعی شراء المبیع(1)من زید و قبض الثمن،و ادّعی آخر شراءه من عمرو و قبض الثمن أیضا،و أقاما بیّنتین متساویتین فی العدالة و العدد و التاریخ،فالتعارض متحقّق،فحینئذ یقضی بالقرعة،و یحلف من خرج اسمه و یقضی له.

و لو نکلا عن الیمین قسّم المبیع بینهما،و رجع کلّ منهما علی بائعه بنصف الثمن.و لهما الفسخ و الرجوع بالثمنین.

و لو فسخ أحدهما جاز،و لم یکن للآخر أخذ الجمیع،لأن النصف الآخر لم یرجع إلی بائعه.

قوله:و لو ادّعی شراء المبیع.إلخ».

هذه المسألة مرکّبة من السابقتین،فإن کلاّ من البائع و المشتری هنا مغایر للآخر.و المراد أن العین خارجة عن ید المتداعیین،فیحکم (1)بترجیح إحدی البیّنتین ثمَّ بالقرعة.فلو کانت فی ید أحدهما بنی علی تقدیم بیّنة الداخل أو الخارج.و لو کانت فی یدهما قسّمت بینهما بعد التحالف أو النکول کما سبق.

و التفریع فی هذه[المسألة] (2)کما سبق،إلا أنه علی تقدیر القسمة بنکولهما لو اختار أحدهما فسخ العقد و الآخر إجازته،لم یکن للمجیز أخذ النصف الآخر،سواء تقدّم الفسخ أم تقدّمت الإجازة،لأن دعوی الشراء من شخصین،فالمردود یعود إلی غیر من یدّعی المجیز الشراء منه فکیف یأخذ؟! و حیث قلنا بثبوت الخیار علی تقدیر القسمة فذلک إذا لم یتعرّض البیّنة لقبض المبیع و لا اعترف به المدّعی،و إلا فإذا جری القبض استقرّ العقد،و ما

ص:111

..........

یحدث بعده فلیس علی البائع عهدته.

و اشترط بعضهم (1)زیادة علی ما ذکره المصنف أن یقول کلّ واحد من المتداعیین فی المسألة المفروضة:إنّی اشتریته من فلان و هو یملکه،لأن من ادّعی مالا فی ید إنسان و قال:اشتریته من فلان،لم تسمع دعواه حتی یقول:و هو یملکه،و یقوم مقامه أن یقول:و تسلّمته منه أو سلّمه إلیّ،لأن الظاهر أنه إنما یتصرّف بالتسلیم فیما یملک.و فی دعوی الشراء من صاحب الید لا یحتاج أن یقول:و أنت تملکه،و یکتفی بأن الید تدلّ علی الملکیّة.و کذلک یشترط أن یقول الشاهد فی الشهادة:اشتراه من فلان و هو یملکه،أو اشتراه و تسلّمه منه أو سلّمه هو إلیه.

و هذا القید (2)حسن.و سیأتی (3)اختیار المصنف-رحمه اللّه-إیّاه،و کأنّه ترکه هنا اتّکالا علیه.

و فرّعوا علیه أنه یجوز أن یقیم شاهدین علی أنه اشتری من فلان، و آخرین علی أن فلانا کان یملکه إلی أن باع منه،لحصول المطلوب من جملة الشهود.و لکنّ الأخیرین إن شهدا هکذا فقد شهدا علی البیع و الملک أیضا.و کأنّ المراد ما إذا أقام شهودا علی أنه اشتری منه وقت کذا،و آخرین علی أنه کان یملک ذلک إلی وقت کذا.

و لو أقام أحد المدّعیین بیّنة أنه اشتری الدار من فلان و کان یملکها،و أقام الآخر البیّنة علی أنه اشتراها من مقیم البیّنة الأولی،حکم ببیّنة الثانی و إن لم یقل

ص:112

و لو ادّعی عبد(1)أن مولاه أعتقه،و ادّعی آخر أن مولاه باعه منه، و أقاما البیّنة،قضی لأسبق البیّنتین تاریخا،فإن اتّفقتا قضی بالقرعة مع الیمین.

و لو امتنعا من الیمین قیل:یکون نصفه حرّا،و نصفه رقّا لمدّعی الابتیاع،و یرجع بنصف الثمن.

و لو فسخ عتق کلّه.و هل یقوّم علی بائعه؟الأقرب نعم،لشهادة البیّنة بمباشرة عتقه.

لمقیم (1)البیّنة:و أنت تملکها،کما لا یحتاج أن یقوله لصاحب الید،لأن البیّنة تدلّ علی الملک کما أن الید تدلّ علیه.

قوله:«و لو ادّعی عبد.إلخ».

إذا ادّعی عبد أن مولاه أعتقه،و ادّعی آخر أنه باعه منه بکذا،و أنکر صاحب الید ما ادّعیا به،فإما أن یکون هناک بیّنة أو لا.فإن لم تکن،فإما أن یکون العبد فی ید المالک المدّعی علیه البیع و العتق،أولا.

فإن کان فی یده و لا بیّنة،و أنکر دعواهما،حلف لهما یمینین.

و إن أقرّ بالعتق ثبت،و لم یکن للمشتری تحلیفه إن قلنا إن إتلاف البائع کالآفة السماویّة،لأنه بالإقرار بالعتق متلف قبل القبض،فینفسخ البیع.نعم،لو ادّعی تسلیم الثمن حلف له.

و إن أقرّ بالبیع قضی به،و لم یکن للعبد تحلیفه،لأنه لو أقرّ بعد ذلک بالعتق لم یقبل،و لم یلزمه غرم،فلا وجه للإحلاف.قیل:و لیس معنا موضع یقرّ لأحد

ص:113

..........

المدّعیین (1)و لا یحلف للآخر قولا واحدا إلا هذا.

و إن کان فی ید المشتری قدّم قوله.

و لو کان هناک بیّنة،فإن اختصّت بأحدهما عمل بها.و إن کانت لهما،فإن تقدّم تاریخ إحداهما عمل بها،لأن الثانی یکون باطلا.

و إن اتّحد التاریخان،أو کانتا مطلقتین،أو إحداهما مطلقة و الأخری مؤرّخة،قال الشیخ (2):قدّمت بیّنة المشتری إن کان فی یده،لاجتماع البیّنة و الید.و هو مبنیّ علی أصله من تقدیم بیّنة ذی الید عند التعارض.

و إن کان فی ید المالک الأول،أو لم یکن فی ید أحدهما،تعارضتا،فیطلب الترجیح،و مع انتفائه یقضی بالقرعة مع یمین الخارج بها.و الشیخ (3)-رحمه اللّه- حکم بالیمین احتیاطا.و الأقوی اللزوم کغیره.فإن امتنع من الیمین حلف الآخر.

فإن امتنعا قسّم بینهما علی القاعدة السابقة،و حکم برقّ نصفه و حرّیة نصفه.

هکذا أطلقه الشیخ (4)و الجماعة (5)من غیر تردّد.و لکن المصنف-رحمه اللّه-نسبه إلی القیل،مؤذنا بردّه (6).و المختار المشهور.

قال الشیخ (7)-رحمه اللّه-:و للمشتری حینئذ الخیار،لتبعّض الصفقة.و ردّ بأن التبعّض جاء من قبله حیث توجّهت علیه الیمین فلم یحلف.

ص:114

..........

و علی ما اختاره الشیخ لو فسخ عتق النصف الآخر،لأن البیّنة قامت علی أنه أعتق الجمیع،و إنما لم یحکم بموجبها لمزاحمة مدّعی الشراء،فإذا انقطعت زحمته حکم به.و فیه وجه آخر أنه لا یعتق،لأن قضیّة القسمة اقتصار العتق علی النصف.و إن أجاز مدّعی الشراء استقرّ ملکه علی النصف،و علیه نصف الثمن.

ثمَّ إن کان المدّعی علیه معسرا لم یسر العتق إلیه.و إن کان موسرا فوجهان:

أحدهما:أن الأمر کذلک،لأنه عتق محکوم به قهرا،کما إذا ورث بعض قریبه،فإنه یعتق علیه و لا یسری.

و الثانی:أنه یسری،لقیام البیّنة علی أنه أعتق باختیاره.و هذا هو الذی اختاره المصنف و جماعة (1).

و اعترض الشهید (2)-رحمه اللّه-علی ذلک بأن:«الواقع فی نفس الأمر إما العتق أو الشراء أو لیس أحدهما،و أیّما کان امتنع معه التقویم علی المالک و السرایة.أما علی تقدیر العتق فلأنه یکون للمجموع،و مع عتق المجموع لا بعض موجود حتی یقوّم.و أما علی تقدیر الشراء فلأنه أیضا للجمیع،فلا سبب للتقویم، إذ السبب عتق البعض و هو منتف.و منهما یظهر انتفاؤه علی تقدیر انتفائهما».

و هذا إیراد موجّه،إلا أنه یمکن أن یقال علی تقدیر عتقه للجمیع الذی قد قامت به البیّنة:یجب أن لا یؤخذ من المشتری عوض النصف الذی ثبت له،و قد حکم علیه بنصف الثمن،و هو قیمة النصف غالبا،فیجب تقویمه علی المالک الأول،لأن الحکم بعتق شیء منه یقتضیه،لانحصار دلالة البیّنتین فی أنه لم یعتق

ص:115

فیما لیس بملک،فلا تدفع الید المعلومة بالمظنون.و هو قویّ.

و قیل:یقضی له،لأن الشراء دلالة علی التصرّف السابق الدالّ علی الملکیّة.

و لو ادّعی اثنان رقیّته،فاعترف لهما،قضی علیه.و إن اعترف لأحدهما کان مملوکا له دون الآخر.

..........

من تقدیم الخارج و کون المراد به حال إقامة البیّنة یحکم بها لعمرو،لأنه الآن خارج.و کذا علی القول باعتبار الدخول حال الملک و قدّمنا الداخل.و هو الذی علّل به المصنف-رحمه اللّه-حکم الشیخ (1)-رحمه اللّه-بتقدیم عمرو.و لو قدّمنا الخارج علی هذا التقدیر لم ترفع ید زید عنها،لأنه خارج حینئذ.و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه.

و الثانیة:أن یدّعی ملکا لاحقا بعد زوال یده،و یقیم علیه البیّنة،سواء ذکر تلقّیه من زید أم لا.

و الوجه القبول هنا،لعدم التعارض مع تصریحه بتلقّی الملک عن زید أو إطلاقه،توفیقا بین البیّنتین.و مع تصریحه بتلقّیه من غیره یبنی علی ترجیح الداخل أو الخارج.فعلی الأشهر من تقدیم الخارج یقدّم هنا أیضا،عملا بالعموم (2).

و الثالثة:أن یطلق الدعوی و یقیم البیّنة.و هو الموافق لعبارة الکتاب،و إن کان تعلیله یناسب الأولی.فإن قدّمنا عمرا فی الصورتین السابقتین فهنا أولی، لانحصار أمره فیهما.و إن قدّمنا زیدا فی إحداهما احتمل تقدیم عمرو هنا،لما تقدّم من أنه مهما أمکن التوفیق بین البیّنتین وفّق،و هو هنا ممکن مع (3)الإطلاق، بجعل ملک عمرو متلقّی من زید بعد انتقاله عنه حیث یمکن.و هذا أقوی (4).

و یحتمل العدم،لإمکان استناده إلی الملک السابق علی وجه لا تقدّم فیه بیّنته،إما

ص:120

و لو کانت یدهما(1)علی الدار،و ادّعی أحدهما الکلّ و الآخر النصف،و أقام کلّ منهما بیّنة،کانت لمدّعی الکلّ،و لم یکن لمدّعی النصف شیء،لأن بیّنة ذی الید بما فی یده غیر مقبولة.

لمدّعی النصف،و اثنان لمدّعی الکلّ،فیکون کضرب الدیّان فی مال المفلّس و المیّت.

و فی المختلف (1)وافق ابن الجنید علی ذلک مع زیادة المدّعی علی اثنین، إلا أن ابن الجنید فرض الحکم علی تقدیر کون العین بیدهما،و العلّة تقتضی التسویة بین الداخلین و الخارجین حیث یقتسمان.

و فی القواعد (2)جعل قول ابن الجنید احتمالا علی تقدیر خروجهما،کما هو محتمل علی تقدیر الدخول.

و الأصحّ المشهور.و الجواب عن حجّة العول أن مدّعی الکلّ یسلّم له نصف مشاع بغیر نزاع،و هو کاف فی المطلوب،و إن کان النزاع واقعا فی کلّ جزء باعتبار التعیین.

قوله:«و لو کانت یدهما.إلخ».

إذا کانت یدهما علی الدار فالنصف لمدّعی الکلّ بغیر معارض،و تعارضت البیّنتان فی النصف الذی فی ید مدّعی النصف،فعلی المشهور من تقدیم بیّنة الخارج فهو لمدّعی الکلّ أیضا،و لا شیء لمدّعی النصف.و علی القول بتقدیم ذی الید فهو لمدّعی النصف.و لو لم یکن لهما بیّنة فهی بینهما بالسویّة،لأن مدّعی النصف یده علیه،فیقدّم قوله فیه بیمینه،و لا یمین علی الآخر.

ص:122

و لو ادّعی أحدهم(1)النصف و الآخر الثلث و الثالث السدس، و[کانت]یدهم علیها،فید کلّ واحد منهم علی الثلث.لکن صاحب الثلث لا یدّعی زیادة علی ما فی یده،و صاحب السدس یفضل فی یده ما لا یدّعیه هو و لا مدّعی الثلث،فیکون لمدّعی النصف،فیکمل له النصف.و کذا لو قامت لکلّ منهم بیّنة بدعواه.

و قال ابن الجنید (1):تقسّم بینهما أثلاثا،سواء أقاما بیّنة أم لم یقیماها،نظرا إلی العول.

قوله:«و لو ادّعی أحدهم.إلخ».

هذه الصورة لا یقع فیها نزاع فی الحقیقة،لأن سهام المدّعیین (2)لا تزید عن أجزاء العین،فلا یفرّق فیها بین أن یقیما (3)بیّنة و عدمه،و لا یمین لأحد منهم علی الآخر،لعدم المعارضة.

و نبّه بذکر حکمها کذلک علی خلاف بعض (4)العامّة،حیث جعل لمدّعی النصف ثلثا و نصف سدس،بناء علی أن السدس الزائد علی ما فی یده لا یدّعیه علی مدّعی السدس خاصّة،إنما یدّعیه شائعا فی بقیّة الدار،و هی فی ید الآخرین جمیعا،فیستحلفهما.و إن کان السدس مدّعی علی الشیوع فنصفه علی مدّعی الثلث،و عارضت فیه بیّنته،و ترجّحت بالید علی تقدیر إقامتهما البیّنة، و قدّم قول ذی الید علی تقدیر عدمها.و نصفه علی مدّعی السدس فیحکم به لمدّعی النصف ببیّنته،لأن بیّنة مدّعی السدس لا تعارضها.فیجعل لمدّعی النصف

ص:123

و لو ادّعی أحدهم الکلّ،(1)و الآخر النصف،و الثالث الثلث،و لا بیّنة، قضی لکلّ واحد[منهم]بالثلث،لأنّ یده علیه.و علی الثانی و الثالث الیمین لمدّعی الکلّ،و علیه و علی مدّعی الثلث الیمین لمدّعی النصف.

و إن أقام کلّ منهم بیّنة،فإن قضینا مع التعارض ببیّنة الداخل، فالحکم کما لو لم تکن بیّنة،لأنّ لکلّ واحد بیّنة و یدا علی الثلث.

و إن قضینا ببیّنة الخارج،و هو الأصحّ،کان لمدّعی الکلّ ممّا فی یده،ثلاثة من اثنی عشر بغیر منازع،و الأربعة التی فی ید مدّعی النصف،لقیام البیّنة لصاحب الکلّ بها،و سقوط بیّنة صاحب النصف بالنظر إلیها،إذ لا تقبل بیّنة ذی الید،و ثلاثة ممّا فی ید مدّعی الثلث.

و یبقی واحد ممّا فی ید مدّعی الکلّ لمدّعی النصف.و واحد ممّا فی ید مدّعی الثلث،یدّعیه کلّ واحد من مدّعی النصف و مدّعی الکلّ، یقرع بینهما،و یحلف من یخرج اسمه و یقضی له.فإن امتنعا،قسّم بینهما ثلث و نصف سدس،و للآخرین مدّعاهما،و یبقی بید (1)مدّعی السدس نصف سدس لا یدّعیه أحد.

و لا یخفی علیک ضعف هذا القول علی تقدیر الإشاعة کما هو المفروض.

و أیضا فما ذکروه مبنیّ علی تقدیم الداخل مع تعارض البیّنتین.و علی القول بتقدیم الخارج یقدّم مدّعی النصف فی نصف السدس الذی یدّعیه علی مدّعی الثلث،و یبقی نصف السدس الذی بید مدّعی السدس یدّعیه مدّعی الثلث لیتمّ له سهمه،إذ التقدیر الإشاعة.فما اختاره الأصحاب أوضح.

قوله:«و لو ادّعی أحدهم الکلّ.إلخ».

إذا ادّعی أحدهم جمیع الدار،و الآخر نصفها،و الثالث ثلثها،فلا یخلو:إما

ص:124

نصفین،فیحصل لصاحب الکلّ عشرة و نصف،و لصاحب النصف واحد و نصف،و تسقط دعوی مدّعی الثلث.

أن تکون أیدیهم علیها،أو یکونوا خارجین عنها.ثمَّ إما أن یکون لکلّ واحد بیّنة،أو لا یکون لأحدهم،أو یکون لبعضهم دون بعض.

فإن کانت أیدیهم علیها و لا بیّنة لأحدهم ففی ید کلّ واحد ثلث.فمدّعی الثلث لا یدّعی زائدا علی ما فی یده،و مدّعی النصف یدّعی سدسا علیهما، و مدّعی الکلّ یدّعی جمیع ما بأیدیهما،فیقدّم قول کلّ واحد فیما بیده.و یحلف مدّعی الثلث لکلّ واحد منهما،لأنهما معا یدّعیان علیه.و یحلف مدّعی النصف لمدّعی الجمیع خاصّة،و بالعکس.

و إن أقام المستوعب خاصّة بیّنة أخذ الجمیع،لأن قوله مقدّم فی الثلث الذی بیده بغیر بیّنة،و یأخذ الباقی بها.

و إن أقامها مدّعی النصف خاصّة أخذ ثلثا ممّا فی یده،و السدس منهما بالبیّنة،و النصف الباقی بین الآخرین نصفان،للمستوعب السدس بغیر منازع، و لمدّعی الثلث ربع ممّا فی یده،و هو الباقی بعد نصف السدس الذی أخذه ذو البیّنة،و یحلف علیه للمستوعب،و یبقی للمستوعب من النصف نصف سدس یأخذه بالیمین لمدّعی الثلث.

و إن أقامها مدّعی الثلث أخذه،و الباقی بین الآخرین،للمستوعب السدس الزائد عن مدّعی النصف بغیر یمین،و یحلف علی باقی ما فی یده و هو السدس، و یحلف مدّعی النصف علی جمیع ما یأخذه للمستوعب.

و إن أقام کلّ بیّنة،فإن رجّحنا بیّنة الداخل قسّمت أثلاثا،لأن لکلّ واحد بیّنة و یدا علی الثلث.

ص:125

..........

و إن رجّحنا الخارج فللمستوعب جمیع ما بید مدّعی النصف،لسقوط بیّنته بالنظر إلیه،و عدم المنازع له فیه من خارج.و تتعارض بیّنته و بیّنة[الخارج فهو] (1)مدّعی النصف فی نصف سدس ممّا فی ید مدّعی الثلث،فیقرع بینهما فیه، و یحلف الخارج بالقرعة.فإن امتنعا من الیمین قسّم بینهما،و خلص للمستوعب ما فی ید مدّعی الثلث-و هو الربع-بغیر منازع.و یسلّم له أیضا ثلاثة أرباع ما فی یده بغیر منازع،لأن مدّعی النصف یدّعی ممّا فی یده نصف سدس،فیأخذه ببیّنته.

فأصل المسألة من ستّة،لأن فیها نصفا و ثلثا،ثمَّ ترتقی إلی اثنی عشر، للاحتیاج فیها إلی نصف سدس،ثمَّ ترتقی إلی أربعة و عشرین،حیث یقسّم نصف السدس بین اثنین إذا امتنعا من الیمین،فی ید کلّ واحد منهم ثمانیة.

فمدّعی الثلث لا یدّعی زیادة عمّا فی یده،و هو داخل،فلا بیّنة له.و مدّعی النصف یدّعی علی کلّ واحد اثنین تتمّة النصف،فیأخذهما من المستوعب ببیّنته، لعدم المعارض،و یبقی للمستوعب ستّة ممّا فی یده.و یأخذ جمیع ما فی ید مدّعی النصف،و ینازع مدّعی النصف فی الاثنین اللّذین یدّعیهما علی مدّعی الثلث،فمع عدم الیمین یقتسمانهما لکلّ واحد واحد.و یأخذ من مدّعی الثلث ستّة هی الزائد عمّا یدّعیه مدّعی النصف،و تتعارض بیّنتاهما فی اثنین،فیقتسمان بینهما مع امتناعهما من الیمین.فیجتمع للمستوعب أحد و عشرون،و لمدّعی النصف ثلاثة.و لک أن تردّها إلی ثمانیة،للمستوعب سبعة أثمان،و لمدّعی النصف ثمن.

ص:126

..........

هذا هو الذی تقتضیه قاعدة البیّنة الخارجة،و هو الذی حکم به الأکثر، و منهم العلامة فی التحریر (1).و أما فی القواعد (2)فجعله احتمالا،و اختار أن لمدّعی النصف سدسا،لأن بیّنته خارجة فیه،و للمستوعب خمسة أسداس،لأن له السدس بغیر بیّنة،إذ لا منازع له فیه،و الثلاثین،لکون بیّنته خارجة فیهما.

و الأصحّ الأول.

و لو کانت أیدیهم خارجة،و اعترف ذو الید أنه لا یملکها،و لا بیّنة، فللمستوعب النصف بغیر منازع.و یقرع بینهم فی النصف الباقی،فإن خرجت لصاحب الکلّ أو لصاحب النصف حلف و أخذه.و إن خرجت لصاحب الثلث حلف و أخذ الثلث.ثمَّ یقرع بین الآخرین فی السدس الباقی،فمن خرجت له القرعة حلف و أخذه.

و لو أقام أحدهم خاصّة بیّنة،فإن کانت للمستوعب أخذ الجمیع.و إن أقامها مدّعی النصف أخذه،و یبقی للمستوعب السدس بغیر منازع،و الثلث یتنازع فیه مدّعیه و المستوعب،فیکون الحکم فیه کما لو لم یکن بیّنة.و لو أقامها مدّعی الثلث أخذه،و للمستوعب السدس أیضا بغیر منازع،و النصف یقرع فیه بین مدّعیه و المستوعب،و یکمل العمل.

و لو أقام کلّ واحد بیّنة،فالنصف لمدّعی الکلّ،لعدم المنازع،و السدس الزائد عن الثلث یتنازعه المستوعب و مدّعی النصف،و الثلث یدّعیه الثلاثة،و قد تعارضت البیّنات فیه،فیقرع بینهم مع عدم المرجّح،و یحلف من خرجت له

ص:127

و لو کانت فی ید أربعة(1)،فادّعی أحدهم الکلّ،و الآخر الثلاثین، و الثالث النصف،و الرابع الثلث،ففی ید کلّ واحد ربعها.فإن لم تکن بیّنة قضینا لکلّ واحد بما فی یده،و أحلفنا کلاّ منهم لصاحبه.

و لو کانت یدهم خارجة،و لکلّ بیّنة،خلص لصاحب الکلّ الثلث، إذ لا مزاحم له،و یبقی التعارض بین بیّنة مدّعی الکلّ و مدّعی الثلاثین فی السدس،فیقرع بینهما فیه.ثمَّ یقع التعارض بین بیّنة مدّعی الکلّ، و مدّعی الثلاثین،و مدّعی النصف،فی السدس أیضا،فیقرع بینهم فیه.ثمَّ القرعة،و مع نکوله یحلف الخصم الآخر،و مع امتناع الجمیع یرجع إلی القسمة، فیقسّم السدس نصفین،و الثلث أثلاثا،و یصحّ من ستّة و ثلاثین،لأن فیها نصف سدس و تسعا (1)،و هو ثلث الثلث،و مخرج الأول إثنا عشر و الثانی تسعة،و بینهما توافق بالثلث،و مضروب ثلث أحدهما فی الآخر ستّة و ثلاثون.

و لک أن تجعل أصل القسمة ستّة،ثمَّ تحتاج إلی قسمة السدس نصفین، فتضرب اثنین فی ستّة،و إلی قسمة الثلث أثلاثا،فتضرب ثلاثة فی المرتفع و هو اثنا عشر.للمستوعب النصف و نصف السدس و ثلث الثلث،و ذلک خمسة و عشرون.و لمدّعی النصف نصف السدس و ثلث الثلث،و ذلک سبعة.و لمدّعی الثلث ثلثه أربعة.

و علی القول بالعول یصحّ من أحد عشر سهما،للمستوعب ستّة،و لمدّعی النصف ثلاثة،و لمدّعی الثلث سهمان،لأن فریضتهم من ستّة،و یعال علیها نصفها و ثلثها.

قوله:«و لو کانت فی ید أربعة.إلخ».

إذا کان المتداعون فی الدار أربعة علی الوجه المذکور،

ص:128

یقع التعارض بین الأربعة فی الثلث،فیقرع بینهم،و یخصّ به من تقع القرعة له.و لا یقضی لمن یخرج اسمه إلا مع الیمین.

و لا یستعظم أن یحصل بالقرعة الکلّ لمدّعی الکلّ،فإن ما حکم اللّه تعالی به غیر مخطئ.

و لو نکل الجمیع عن الأیمان قسّمنا ما یقع التدافع فیه بین المتنازعین،فی کلّ مرتبة بالسویّة.

فتصحّ القسمة من ستّة و ثلاثین سهما،لمدّعی الکلّ عشرون، و لمدّعی الثلاثین ثمانیة،و لمدّعی النصف خمسة،و لمدّعی الثلث ثلاثة.

فأقسامها (1)کالسابقة،لأنه لا یخلو:إما أن یکون فی یدهم،أو خارجة عنهم (2).ثمَّ إما أن یکون لکلّ واحد بیّنة،أو لا یکون لأحدهم،أو یکون لبعضهم دون بعض.

فإن کانت یدهم علیها و لا بیّنة لأحدهم،قضی لکلّ واحد بما فی یده مع یمینه لکلّ واحد منهم،فإنه لم یخلص لأحد منهم ما یدّعیه.و لو کان لهم بیّنة مع دخولهم فسیأتی حکمه.

و لو کانت یدهم خارجة و هی فی ید من لا یدّعیها،و أقام کلّ واحد بیّنة، فلا تعارض فی الثلث،فیختصّ به مدّعی الکلّ،و یقع التعارض فی الباقی.ففی السدس الزائد علی النصف تتعارض بیّنة مدّعی الکلّ و مدّعی الثلاثین.و فی السدس الزائد علی الثلث تتعارض بیّنتهما و بیّنة مدّعی النصف.و فی الثلث الباقی تتعارض بیّنات الأربع.فمع عدم المرجّح یقرع بین المتعارضین،

ص:129

..........

و یحلف الخارج بالقرعة.و مع امتناعه من الیمین یحلف الآخر و یأخذه.و مع امتناعهما یقسّم بینهما.

فیقسّم السدس الزائد علی النصف بین مدّعی الکلّ و مدّعی الثلاثین بالسویّة،و السدس الزائد علی الثلث بینهما و بین مدّعی النصف أثلاثا،و الثلث الباقی بین الأربعة أرباعا.

فتجعل الدار ستّة و ثلاثین سهما،لحاجتنا إلی عدد ینقسم سدسه علی اثنین و علی ثلاثة،فتضرب اثنین فی ستّة،ثمَّ فی ثلاثة،لمدّعی الکلّ ثلثها اثنا عشر،و نصف السدس الزائد علی النصف ثلاثة،و ثلث السدس الزائد علی الثلث اثنان،و ربع الثلث الباقی و هو ثلاثة،و ذلک عشرون،و هی خمسة أتساع الدار.و لمدّعی الثلاثین ثلاثة أسهم من السدس الزائد علی النصف، و سهمان من السدس الزائد علی الثلث،و ثلاثة من الثلث الباقی،فیبلغ ثمانیة، و هی تسعا الدار.و لمدّعی النصف سهمان من السدس الزائد علی الثلث، و ثلاثة من الثلث الباقی،و ذلک خمسة،و هی تسع و ربع تسع.و لمدّعی الثلث ثلاثة من الثلث الباقی لا غیر،و هی ثلاثة أرباع تسع.فالمجتمع مجموع سهام الدار.

و کذا البحث لو لم یکن لأحدهم بیّنة.و لو أقامها أحدهم خاصّة قضی له بما یدّعیه،فإن فضل عنه شیء تعارضت فیه الدعوی،و اعتبر ما أسلفناه.

ص:130

و لو کان المدّعی فی ید الأربعة،(1)ففی ید کلّ واحد[منهم]ربعها.

فإذا أقام کلّ واحد منهم بیّنة بدعواه،قال الشیخ (1):یقضی لکلّ واحد[منهم]بالربع،لأنّ له بیّنة و یدا.

و الوجه:القضاء ببیّنة الخارج علی ما قرّرناه،فیسقط اعتبار بیّنة کلّ واحد بالنظر إلی ما فی یده،و یکون ثمرتها[فی دعوی التکملة]فیما یدّعیه ممّا فی ید غیره.فیجمع بین کلّ ثلاثة علی ما فی ید الرابع، و ینتزع لهم،و یقضی فیه بالقرعة و الیمین،و مع الامتناع بالقسمة.

فیجمع بین مدّعی الکلّ و النصف و الثلث،علی ما فی ید مدّعی الثلاثین،و ذلک ربع اثنین و سبعین،و هو ثمانیة عشر.فمدّعی الکلّ یدّعیها أجمع،و مدّعی النصف یدّعی منها ستّة،و مدّعی الثلث یدّعی اثنین.فتکون عشرة منها لمدّعی الکلّ،لقیام البیّنة بالجمیع الذی تدخل فیه العشرة.و یبقی ما یدّعیه صاحب النصف-و هو ستّة-یقرع بینه و بین مدّعی الکلّ فیها و یحلف،و مع الامتناع یقسّم بینهما.و ما یدّعیه صاحب الثلث-و هو اثنان-یقرع علیه بین مدّعی الکلّ و بینه،فمن خرج اسمه احلف و أعطی،و لو امتنعا قسّم بینهما.

ثمَّ تجمع دعوی الثلاثة،علی ما فی ید مدّعی النصف.فصاحب الثلاثین یدّعی علیه عشرة،و مدّعی الثلث یدّعی اثنتین،و یبقی فی یده ستّة لا یدّعیها إلا مدّعی الجمیع،فتکون له،و یقارع الآخرین،ثمَّ یحلف،و إن امتنعوا أخذ نصف ما ادّعیاه.

ثمَّ یجتمع الثلاثة علی ما فی ید مدّعی الثلث،و هو ثمانیة عشر.

قوله:«و لو کان المدّعی فی ید الأربعة.إلخ».

إذا کانت الدار المذکورة فی ید المتداعیین الأربعة،و أقام کلّ منهم بیّنة

ص:131

فمدّعی الثلاثین یدّعی منه عشرة،و مدّعی النصف یدّعی ستّة،یبقی اثنان لمدّعی الکلّ،و یقارع علی ما أفرد للآخرین،فإن امتنعوا عن الأیمان،قسّم ذلک بین مدّعی الکلّ،و بین کلّ واحد منهما بما ادّعاه.

ثمَّ یجتمع الثلاثة علی ما فی ید مدّعی الکلّ.فمدّعی الثلاثین یدّعی عشرة،و مدّعی النصف یدّعی ستّة،و مدّعی الثلث یدّعی اثنین، فتخلص یده عمّا کان فیها.فیکمل لمدّعی الکلّ ستّة و ثلاثون من أصل اثنین و سبعین،و لمدّعی الثلاثین عشرون،و لمدّعی النصف اثنا عشر، و لمدّعی الثلث أربعة.هذا إن امتنع صاحب القرعة من الیمین و مقارعه.

بمدّعاه،فإن قدّمنا بیّنة الداخل کان الحکم کما لو لم یکن هناک بیّنة،فیقسّم بینهم أرباعا.و إن رجّحنا بیّنة الخارج-کما هو المشهور-سقط اعتبار بیّنة کلّ واحد منهم بالنظر إلی ما فی یده،و تکون فائدتها فیما فی ید غیره.فیجمع بین کلّ ثلاثة علی ما فی ید الرابع،و یکون الفاضل عن الدعاوی للمستوعب،و یقارع فی المدّعی به و یحلف،فإن نکل حلف الآخر،فإن نکلوا قسّم.

و یصحّ حینئذ من اثنین و سبعین،لأن أصلها أربعة بعددهم،ثمَّ مدّعی الثلاثین یدّعی علی الثلاثة سهما و ثلثین زیادة علی ما فی یده،و مخرجه تسعة،و مدّعی النصف یدّعی سهما علیهم،و مخرجه ثلاثة،و مدّعی الثلث یدّعی ثلث سهم علیهم،و مخرجه أیضا تسعة،و الثلاثة تداخلها،و العددان متماثلان فیقتصر علی أحدهما،و تضربه فی أربعة،ثمَّ[یضرب] (1)المرتفع فی اثنین،لأن السهم المتنازع یقسّم علی تقدیر النکول عن الیمین،فیبلغ ذلک اثنین و سبعین.

ص:132

..........

أو نقول:إن مدّعی الثلث یدّعی تسع ما فی ید المستوعب و هو الربع،و بعد النکول یقسّم،فیحتاج إلی نصف تسع الربع،و ذلک یتمّ بضرب ثمانیة عشر فی أربعة،فی ید کلّ واحد ثمانیة عشر.

فیجمع بین المستوعب و الثالث و الرابع علی ما فی ید الثانی و هو مدّعی الثلاثین،فالمستوعب یدّعیه أجمع،و مدّعی النصف-و هو الثالث-یدّعی ثلثه (1)،لأن الفائت عن مدّعاه ممّا فی یده ثمانیة عشر یدّعیها علی الثلاثة، و مدّعی الثلث-و هو الرابع-یدّعی منها اثنین،لأن الباقی عمّا فی یده من مدّعاه ستّة یدّعیها علی الثلاثة بالسویّة.فیبقی ممّا فی ید الثانی عشرة للمستوعب بغیر معارض.ثمَّ یتقارع المستوعب و الآخرین فی الستّة و الاثنین،و یقسّم بینهما مع عدم الیمین،فیکمل له ثلاثة من الثالث و واحد من الرابع،فیجتمع له أربعة عشر من الثانی.

ثمَّ تجتمع دعوی الثلاثة علی ما فی ید مدّعی النصف،فالثانی یدّعی منه عشرة،لأن الزائد عمّا فی یده من مدّعاه ثلاثون یدّعیها علی الثلاثة بالسویّة، و قد عرفت أن الرابع یدّعی علی کلّ واحد اثنین،یفضل للمستوعب ستّة بغیر منازع.و یقارع الثانی فی العشرة و الرابع فی الاثنین،و یقسّم بینهما علی تقدیر النکول عن الیمین،فیجتمع له من الثالث إثنا عشر.

ثمَّ تجتمع دعوی الثلاثة علی ما فی ید الرابع،فالثانی یدّعی منه عشرة، و الثالث ستّة،یبقی للمستوعب اثنان بغیر معارض.و یقاسم الآخرین فی الستّة و العشرة بعد النکول،فیجتمع له عشرة.

ثمَّ یجتمع الثلاثة الأخیرة علی ما فی ید الأول،فالثانی یدّعی منه عشرة،

ص:133

بالمتاع من أهلها.

و ما ذکره فی الخلاف أشهر فی الروایات،و أظهر بین الأصحاب.

أقوال،منشؤها الاعتبار أو اختلاف الأخبار،ثلاثة منها للشیخ-رحمه اللّه-، و ثلاثة للعلامة متداخلة.

الأول:أنهما فیه سواء،فیقسّم بینهما بعد حلف کلّ لصاحبه،سواء کان المتنازع فیه ممّا یصلح للرجال،کالعمائم و الدروع و السلاح،أم یصلح للنساء، کالحلیّ و المقانع و قمص النساء،أم یصلح لهما،کالفرش و الأوانی.و سواء کانت الدار لهما،أم لأحدهما،أم لثالث.و سواء کانت الزوجیّة باقیة،أم زائلة.و سواء کانت یدهما علیه تحقیقا،أم تقدیرا.و سواء کان التنازع بینهما،أم بین ورثتهما، أم بین أحدهما و ورثة الآخر.

و حجّة هذا القول إلحاقه بسائر الدعاوی،لدخوله فی العموم.و لا ریب أنه الذی یقتضیه الأصل،إلا أن فیه اطّراحا للأخبار المعتبرة.و إلی هذا القول ذهب الشیخ فی المبسوط (1)،و تبعه العلامة فی القواعد (2)،و ولده الفخر فی الشرح (3).

و نبّه بهذه التسویات علی خلاف جماعة من العامّة (4)،حیث ذهب بعضهم إلی التفصیل بالصلاحیّة.و هو أحد أقوالنا.و بعض إلی أنه إن کان فی یدهما تحقیقا کالمشاهدة فهو بینهما،و إن کان تقدیرا رجع إلی الصلاحیّة،و مع کونها

ص:135

..........

[صالحة] (1)لهما یحکم به للرجل.و بعض إن[کان] (2)الاختلاف بین أحدهما و ورثة الآخر یقدّم فیه قول الباقی من الزوجین.

الثانی:أن ما یصلح للرجال[خاصّة] (3)یحکم به للزوج،و ما یصلح للنساء خاصّة یحکم به للمرأة،و ما یصلح لهما یقسّم بینهما بعد التحالف أو النکول.

ذهب إلی ذلک الشیخ فی الخلاف (4)،و قبله ابن الجنید (5)،و تبعهما ابن إدریس (6)و المصنف-رحمه اللّه-و العلامة فی التحریر (7)و الأکثر.

و المستند-مع قضاء العادة بذلک-صحیحة رفاعة النّخاس عن الصادق علیه السلام قال:«إذا طلّق الرجل امرأته و فی بیتها متاع فلها ما یکون للنساء، و ما یکون للرجال و النساء یقسّم بینهما،و إذا طلّق المرأة فادّعت أن المتاع لها، و ادّعی الرجل أن المتاع له،کان له ما للرجال و لها ما للنساء» (8).

و لیست هذه الروایة صریحة فی جمیع مدّعی القائلین،إذ لیس فیها أن ما یصلح لهما یقسّم بینهما علی تقدیر التنازع،و ذکره فی صدر الروایة کان قبل النزاع.لکنّه ظاهر فی ذلک،علی تهافت فی لفظ الروایة.لکنّها مؤیّدة بجریان

ص:136

..........

العادة بذلک،و رجوع الشرع فی باب الدعاوی إلی العادات،کتقدیم قول المنکر و المتشبّث.

و الشیخ فی الاستبصار (1)حمل هذه الروایة علی التقیّة أو علی الصلح، دون مرّ الحکم.

الثالث:أن القول قول المرأة مطلقا.ذهب إلی ذلک الشیخ فی الاستبصار (2)،لصحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:

«سألنی کیف قضی ابن أبی لیلی؟قال:قلت:قد قضی فی مسألة واحدة بأربعة وجوه فی التی یتوفّی عنها زوجها،فیجیء أهله و أهلها فی متاع البیت،فقضی فیه بقول إبراهیم النخعی ما کان من متاع الرجل فللرجل،و ما کان من متاع النساء فللمرأة،و ما کان من متاع یکون للرجل و المرأة قسّمه بینهما نصفین.

ثمَّ ترک هذا القول،فقال:المرأة بمنزلة الضیف فی منزل الرجل،لو أن رجلا أضاف رجلا فادّعی متاع بیته کلّفه البیّنة،و کذلک المرأة تکلّف البیّنة،و إلا فالمتاع للرجل.

و رجع إلی قول آخر،فقال:إن القضاء أن المتاع للمرأة،إلا أن یقیم الرجل البیّنة علی ما أحدث فی بیته.

ثمَّ ترک هذا القول،فرجع إلی قول إبراهیم الأول.

فقال أبو عبد اللّه علیه السّلام:القضاء الأخیر و إن کان رجع عنه،المتاع متاع المرأة،إلا أن یقیم الرجل البیّنة،قد علم من بین لابتیها-یعنی بین جبلی

ص:137

و لو ادّعی أبو المیّتة(1)أنه أعارها بعض ما فی یدها من متاع أو غیره،کلّف البیّنة،کغیره من الأنساب.و فیه روایة بالفرق بین الأب و غیره ضعیفة.

منی-أن المرأة تزفّ إلی بیت زوجها بمتاع،و نحن یومئذ بمنی» (1).

و فی خبر آخر صحیح رواه عبد الرحمن بن الحجّاج عنه علیه السلام،و فی آخره:«قلت له:یکون المتاع للمرأة،فقال:لو سألت من بینهما-یعنی الجبلین، و نحن یومئذ بمکّة-لأخبروک أن الجهاز و المتاع یهدی علانیة من بیت المرأة إلی بیت الرجل،فتعطی التی جاءت به،و هو المدّعی،فإن زعم أنه أحدث فیه شیئا فلیأت البیّنة» (2).

الرابع:الرجوع فی ذلک إلی العرف العامّ أو الخاصّ،فإن وجد عمل به، و إن انتفی أو اضطرب کان بینهما،لتصادم الدعویین،و عدم الترجیح.

ذهب إلی ذلک العلامة فی المختلف (3)،و الشهید فی الشرح (4)،و جماعة (5)من المتأخّرین.و هو المعتمد،لما فیه من الرجوع إلی العرف،و الجمع بین الأخبار،مع مراعاة الأصول المقرّرة.

قوله:«و لو ادّعی أبو المیّتة.إلخ».

القول بالتسویة بین الأب و غیره فی الدعوی هو مذهب الأصحاب،عملا بالأصل،مع عدم ثبوت ما یوجب الخروج عنه.

ص:138

و کذا لو کانا مملوکین فأعتقا،و اتّفقا علی تقدّم حرّیّة أحدهما، و اختلفا فی الآخر.

الآخر:أسلمت أیضا قبله،و قال المتّفق علی إسلامه:بل أسلمت بعد موته،فله أحوال:

أحدها:أن یقتصرا علی هذا القدر،و لا یتعرّضا لتاریخ موت الأب،و لا لتاریخ الإسلام.

و الثانیة:أن یتّفقا علی موت الأب فی رمضان،فقال المسلم:أسلمت فی شعبان،و ادّعی أخوه المعلوم الإسلام أن إسلامه فی شوّال،أو أنه لا یعلم تقدّم إسلامه،فالقول قول المتّفق علی إسلامه[مع یمینه] (1)أنه لا یعلم أن أخاه أسلم قبل موت أبیه فی الحالین،لأن الأصل استمراره علی دینه إلی أن یثبت المزیل.

و إنما کفاه الحلف علی نفی العلم لأنه حلف علی نفی فعل الغیر.و کذا القول فی نظائرها،کما لو مات الأب حرّا و أحد الابنین حرّ بالاتّفاق،و اختلفا فی أن الآخر عتق قبل موته أو بعده.

و لو أنهما اتّفقا فی حقّ أحدهما أنه لم یزل مسلما،و قال الآخر:لم أزل مسلما أیضا،و نازعه الأول و قال:کنت نصرانیّا،و إنما أسلمت بعد موت الأب، احتمل المساواة،لأصالة عدم الإسلام،و تقدیم قوله:إنّی لم أزل مسلما،لأن ظاهر الدار یشهد له،و لیس مع صاحبه أصل یستصحب هنا،بخلاف السابق.

و لو قال کلّ منهما:إنّی لم أزل مسلما،و[کان] (2)صاحبی أسلم بعد موت

ص:140

..........

یعط فی الحال،بل یتفحّص الحاکم عن حال المیّت فی البلاد التی سکنها أو طرقها،فیکتب إلیها للاستکشاف،أو یرسل من یستعلم الحال،فإذا تفحّص مدّة یغلب علی الظنّ فی مثلها أنه لو کان له وارث لظهر و لم یظهر،فحینئذ یدفع إلی الحاضر نصیبه،و یکون البحث و التفحّص قائما مقام خبرة الشهود.و فی هذه الحالة لا یدفع إلیه المال إلا بضمین احتیاطا و استیثاقا،بناء علی جواز ضمان الأعیان،و لا یکتفی بالکفیل.

و هل تنتزع حصّة الغائب علی تقدیر کمال البیّنة من ذی الید؟قال الشیخ فی الخلاف (1):نعم،و تجعل فی ید أمین حتی یعود الغائب،لأن العین قد ثبتت لغیر من هی فی یده،و أنها لغائب و الحاکم ولیّ الغائب،فیضعها فی ید أمین.

و قال فی المبسوط (2):یقرّ الباقی فی ید من هو فی یده،لأن الدعوی للمیّت،و البیّنة بالحقّ له،بدلیل أنه إذا حکم بالدار تقضی منها دیونه و تنفذ منها وصایاه،و متی کانت الدعوی له لم تتمّ إلی أن یحضر الغائب،فیبقی فی ید المتشبّث.و الأصحّ الأول.

و اعلم أنه قد اختلفت عبارات الأصحاب فی معنی البیّنة الکاملة هاهنا، فمقتضی عبارة المصنف و الأکثر أن المراد بها ذات الخبرة و المعرفة بأحوال المیّت،سواء شهدت بأنها لا تعلم وارثا غیرهما أم لا،و أنها حینئذ تنقسم إلی ما یثبت بها حقّ المدّعی،بأن تشهد بنفی وارث غیره،و إلی غیره،و هی التی لا تشهد بذلک.

ص:143

و لو کان ذو فرض(1)أعطی مع الیقین بانتفاء الوارث نصیبه تامّا.

و علی التقدیر الثانی یعطیه الیقین أن لو کان وارث،فیعطی الزوج الربع، و الزوجة ربع الثمن،معجّلا من غیر تضمین،و بعد البحث یتمّم الحصّة مع التضمین.

و لو کان الوارث ممّن یحجبه غیره،کالأخ،فإن أقام البیّنة الکاملة أعطی المال،و إن أقام بیّنة غیر کاملة،أعطی بعد البحث و الاستظهار بالضمین.

و یوجد فی کلام بعضهم-و به صرّح فی الدروس (1)-أن المراد بالکاملة ذات الخبرة کذلک مع شهادتها بنفی وارث و لو بعدم العلم بغیره،فانتفاء الکمال یحصل بانتفاء الخبرة و الشهادة بنفی العلم أو أحدهما.

و لکلّ وجه،لأن الکمال أمر إضافیّ فیصدق بهما،و إن کان الثانی أقعد، حملا للکمال علی ما یثبت به الحقّ،و هو لا یثبت بدون الأمرین.

و هل یعتبر فی الشهادة بالقریب-کالابن-إضافة کونه وارثا؟وجهان،من کونه أعمّ من الوارث فلا یدلّ علی الخاصّ،و من أصالة عدم المانع.

قوله:«و لو کان ذو فرض.إلخ».

إذا ادّعی کونه وارثا مع الغائب و أقام البیّنة المذکورة،فلا یخلو:إما أن یکون ذا فرض،أو وارثا بالقرابة.و علی تقدیر کونه ذا فرض:إما أن یکون بحیث لا ینقص عنه،أو ینقص باختلاف الوارث.

فإن کان ذا فرض،و أقام البیّنة الکاملة الشاهدة بانتفاء وارث ینقصه عن مدّعاه،أعطی نصیبه تامّا.

ص:144

..........

ساحر فصدّقه،أکبّه اللّه علی منخریه فی النار» (1).

فإذا اشتبه نسب الولد،بأن وطئها اثنان وطیا یلحق به الولد،بأن اشتبهت علیهما،أو علی أحدهما و کانت زوجة للآخر،و جاءت به فی مدّة یمکن إلحاقه بهما،أقرع بینهما و ألحق بمن أخرجته القرعة.

و قد روی عن زید بن أرقم أنهم أتوا أمیر المؤمنین علیه السلام فی امرأة أتوها فی طهر واحد کلّهم یدّعی الولد،فأقرع بینهم و ألحق الولد بمن أقرع، و غرّمه ثلثی قیمة الأم.و أنهم سألوا رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله عن ذلک فقال:

ما أعلم إلا ما قال علیّ،و کان علیّ عاملا علی الیمن.و فی بعض الحدیث أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله لمّا خبّر بذلک ضحک حتی بدت نواجذه (2).

و عن الباقر علیه السلام أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله لمّا سأل أمیر المؤمنین علیه السلام عن أعجب ما ورد علیه،فخبّره بذلک،قال رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله:لیس من قوم یتنازعون ثمَّ فوّضوا أمرهم إلی اللّه إلا خرج سهم المحقّ (3).

و العامّة (4)رجعوا فی أمر الولد المتنازع فیه إلی القائف،استنادا إلی الخبر

ص:148

و یلحق النسب(1)بالفراش المنفرد و الدعوی المنفردة،و بالفراش المشترک و الدعوی المشترکة،و یقضی فیه بالبیّنة،و مع عدمها بالقرعة.

الذی أشرنا إلیه.و قد تقدّم (1)البحث فی الإلحاق و شرائطه فی باب أحکام الأولاد.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بالتسویة بین المدّعیین المذکورین علی خلاف بعض (2)العامّة،حیث فرّق فألحق الولد بالمسلم منهما و الحرّ مع الاختلاف،نظرا إلی الأصل أو الظاهر.

قوله:«و یلحق النسب.إلخ».

یتحقّق اشتراک الفراش بما ذکره سابقا من الأمثلة،من کونها زوجة لأحدهما و مشتبهة علی الآخر،أو مشتبهة علیهما.

هذا إذا وطئاها فی طهر واحد.أما لو تخلّل بین وطئهما حیض،قیل:

انقطع الإمکان عن الأول،إلا أن یکون الأول زوجا فی نکاح صحیح،نظرا إلی جعل الشارع الحیض أمارة علی براءة الرحم من الحمل،و من ثمَّ اعتبر به الاستبراء و العدّة.و هذا یتمّ مع القول بأن الحمل و الحیض لا یجتمعان مطلقا،و إلا أشکل الأمر،لتحقّق الإمکان،إلا أن ینزّل الغالب منزلة المتعیّن (3)،و یطرح النادر.

و لا بأس به.

و کما یقرع بینهما مع عدم البیّنة،فکذا مع قیامها من الطرفین.و اللّه ولیّ التوفیق.

ص:149

ص:150

ص:152

کتاب الشهادات و النّظر فی أطراف خمسة

و اختلفت عبارة الأصحاب فی قبول شهادتهم فی الجراح و القتل، فروی جمیل،عن أبی عبد اللّه علیه السلام:«تقبل شهادتهم فی القتل، و یؤخذ بأوّل کلامهم».و مثله روی محمد بن حمران،عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

و قال الشیخ فی النهایة:تقبل شهادتهم فی الجراح و القصاص.

و قال فی الخلاف:تقبل شهادتهم فی الجراح ما لم یتفرّقوا،إذا اجتمعوا علی مباح.

و التهجّم علی الدماء بخبر الواحد خطر.فالأولی الاقتصار علی القبول فی الجراح بالشروط الثلاثة:بلوغ العشر،و بقاء الاجتماع،إذا کان علی مباح،تمسّکا بموضع الوفاق.

غیر الممیّز.و نقل جماعة (1)منهم الشیخ (2)فخر الدین الاتّفاق علی عدم قبول شهادة من دون العشر،و الخلاف فیمن زاد عن ذلک.

فالمشهور بینهم عدم قبول شهادته مطلقا إلا فی الجراح و القتل.أما عدم القبول فی غیرهما فلعموم قوله تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ ، و لفظ الرجال لا یقع علی الصبیان.و لأن الصبیّ لا یقبل قوله علی نفسه،فأولی أن لا یقبل[قوله] (3)علی غیره بالشهادة.

ص:154

..........

و أما استثناء الجراح و القتل فلحسنة جمیل قال:«قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام:تجوز شهادة الصبیان،قال:نعم،فی القتل یؤخذ بأول کلامه،و لا یؤخذ بالثانی منه» (1).و روایة محمد بن حمران عنه علیه السلام و قد سأله عن شهادة الصبیّ،قال:«فقال:لا،إلا فی القتل یؤخذ بأول کلامه،و لا یؤخذ بالثانی» (2).

و لفظ الروایتین تضمّن القتل،فیمکن أن یدخل فیه الجراح بطریق أولی، و من ثمَّ ذکر الأکثر الجراح.و منهم من اقتصر علی الجراح،کالشیخ فی الخلاف (3)،و المصنف فی المختصر (4)النافع.و لعلّه أراد بها ما یشمل البالغة القتل، لأن القتل هو المنصوص (5)فیما هو مستند الاستثناء.

و فی الدروس (6)صرّح باشتراط أن لا یبلغ الجراح النفس.و اشتراط ذلک لا یخلو من إشکال،إلا أن یجعل مجرّد الاحتیاط فی النفوس،و إلا فمراعاة النصوص تقتضی إدخالها،و اطّراحها نظرا إلی عدم صحّتها و مخالفتها للأصل یقتضی إخراج الجراح أیضا.

ثمَّ اختلف القائلون بقبول شهادتهم فی هذا النوع فی الجملة فی شرائطه، فالمستفاد من النصوص اشتراط أمر واحد،و هو أن یؤخذ بأول کلامهم مع الاختلاف دون باقیه.

ص:155

..........

و زاد المصنف و جماعة (1)اشتراط بلوغ سنّهم العشر،و أن لا یتفرّقوا قبل أداء الشهادة.

و زاد المصنف-رحمه اللّه-فی المختصر النافع (2)تبعا للشیخ کونه فی الجراح.فیمکن أن لا یدخل فیها القتل.و علی تقدیر دخوله فسببه (3)أعمّ من کونه بالجراح،مع أنه مورد النصّ.

و فی المختصر النافع (4)نسب اشتراط عدم التفرّق إلی الشیخ فی الخلاف (5)،مؤذنا بعدم ترجیحه.و عذره واضح،لعدم الدلیل المقتضی لاشتراطه.

و لکن یرد مثله فی اشتراط اجتماعهم علی المباح،فإنه لا دلیل علیه،و لا تکلیف فی حقّهم.و لو أرید المباح بالنسبة إلی غیرهم من المکلّفین لم یکن لتخصیصه وجه،بل ینبغی اشتراط باقی شرائط قبول الشهادة،من ترک المحرّمات علی المکلّف،و القیام بالواجبات علیه،و ملازمة المروّة.و بالجملة،شرائط الشاهد عدا التکلیف.و هذا بعید فی حقّ الصبیّ،لعدم وجوب شیء فی حقّه و تحریمه،فلا یعدّ ترکه و فعله قادحا.

و أما اشتراط بلوغ العشر فلیس علیه دلیل صالح إلا روایة موقوفة تأتی (6).

و لو أبدل هذا الشرط بالتمییز لکان أولی،حیث إن غیر الممیّز لا یصلح للشهادة،

ص:156

..........

و لا یمیّز ما یشهد به،سواء بلغ العشر أم لا،کما أن التمییز قد یحصل قبل العشر، إلا أن یثبت الإجماع علی اشتراط بلوغ العشر علی وجه یکون حجّة،فیکون هو الحجّة،لکن إثبات ذلک بعید.

و بقی فی المسألة قولان آخران متقابلان علی الطرفین:

أحدهما:عدم قبول شهادة الصبیّ مطلقا،لما تقدّم (1)من الدلیل،و قصور هذه الروایات عن إثبات الحکم المخالف للأصل،خصوصا مع عدم وقوف القائلین بقبول شهادته فیما ذکروه علی مورد النصّ،فما دلّ علیه لا یقولون به، و ما یقولون به لا دلیل علیه.مع أنه یمکن أن یرید بقبول شهادة الصبیان فیما ذکر ثبوت الفعل بطریق الاستفاضة،بناء علی الغالب من وقوع الجراح بینهم فی الملعب حال اجتماعهم بکثرة یمکن أن یثبت بها الاستفاضة،إذ لا یشترط فیها بلوغ المخبر،بل و لا إسلامه.

و هذا القول اختاره الشیخ فخر الدین فی شرحه (2).و له وجه وجیه،إلا أن روایة (3)جمیل[بن درّاج] (4)حسنة مع اعتضادها بغیرها،فردّها علی أصل القائل لا یخلو من نظر.

و القول الآخر قبول شهادة الصبیّ إذا بلغ عشرا مطلقا.نقل ذلک المصنف و جماعة (5)،و لم یظهر قائله.و قال صاحب کشف (6)الرموز:إنه الشیخ فی النهایة.

ص:157

لمزایا الأمور.فالأولی الإعراض عن شهادته،ما لم یکن الأمر الجلیّ، الذی یتحقّق الحاکم استثبات الشاهد له،و أنه لا یسهو فی مثله.

..........

یکون هو الحجّة.

و استدلّ المصنف-رحمه اللّه-علیه بأن غیره فاسق و ظالم،من حیث اعتقاده الفاسد الذی هو من أکبر الکبائر،و قد قال تعالی إِنْ جاءَکُمْ فاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا (1).و قال وَ لا تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا (2).

و فیه نظر،لأن الفسق إنما یتحقّق بفعل المعصیة المخصوصة مع العلم بکونها معصیة،أما مع عدمه بل مع اعتقاد أنها طاعة بل من أمّهات الطاعات فلا، و الأمر فی المخالف للحقّ فی الاعتقاد کذلک،لأنه لا یعتقد المعصیة،بل یزعم أن اعتقاده من أهمّ الطاعات،سواء کان اعتقاده صادرا عن نظر أم تقلید.و مع ذلک لا یتحقّق الظلم أیضا،و إنما یتّفق ذلک ممّن یعاند الحقّ مع علمه به،و هذا لا یکاد یتّفق و إن توهّمه من لا علم له بالحال.

و العامّة مع اشتراطهم العدالة فی الشاهد یقبلون شهادة المخالف لهم فی الأصول ما لم یبلغ خلافه حدّ الکفر،أو یخالف اعتقاده دلیلا قطعیّا،بحیث یکون اعتقاده ناشئا عن محض التقصیر.

و الحقّ أن العدالة تتحقّق فی جمیع أهل الملل مع قیامهم بمقتضاها بحسب اعتقادهم،و یحتاج فی إخراج بعض الأفراد إلی الدلیل.و سیأتی (3)فی شهادة أهل الذمّة فی الوصیّة ما یدلّ علیه.

ص:160

نعم،تقبل شهادة(1)الذمّی خاصّة فی الوصیّة،إذا لم یوجد من عدول المسلمین من یشهد بها.

و لا یشترط کون الموصی فی غربة.و باشتراطه روایة مطّرحة.

و علی ما ذکره المصنف من فسق المخالف فاشتراط الایمان بخصوصه مع ما سیأتی (1)من اشتراط العدالة لا حاجة إلیه،لدخوله فیه.

قوله:«نعم،تقبل شهادة.إلخ».

من شرط قبول الشهادة إسلام الشاهد،و هو بالنسبة إلی غیر الذمّی موضع وفاق،و کذلک فیه فی غیر الوصیّة.

أما الأول فلما مرّ من الدلیل علی اشتراط الایمان،و لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا یقبل شهادة أهل دین علی غیر أهل دینهم إلا المسلمون،فإنهم عدول علی أنفسهم و علی غیرهم» (2).و قول الصادق علیه السلام:«تجوز شهادة المسلمین علی جمیع أهل الملل،و لا تجوز شهادة أهل الذمّة علی المسلمین» (3).

و أما قبول شهادة الذمّی فی الوصیّة مع عدم[حضور] (4)عدول المسلمین فلقوله تعالی أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ . (5)الآیة.و یشترط فیه العدالة فی دینه، لظاهر العطف علی قوله:«منکم»الداخل فی حیّز العدالة،و کأنّ التقدیر:ذوی عدل منکم أو ذوی عدل من غیرکم.إلخ،و لعموم أدلّة العدالة.

ص:161

..........

و ظاهر الآیة کون الموصی مسافرا،و بظاهرها أخذ الشیخ فی المبسوط (1)و ابن الجنید (2)و أبو الصلاح (3).و لخصوص حسنة هشام بن الحکم عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه عزّ و جلّ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ ،قال:«إذا کان الرجل فی أرض غربة لا یوجد فیها مسلم جازت شهادة من لیس بمسلم علی الوصیّة» (4).

و روایة حمزة بن حمران عنه علیه السلام قال:«سألته عن قول اللّه عزّ و جلّ ذَوا عَدْلٍ مِنْکُمْ أَوْ آخَرانِ مِنْ غَیْرِکُمْ فقال:اللّذان منکم مسلمان، و اللّذان من غیرکم من أهل الکتاب،قال:فإنما ذلک إذا مات الرجل المسلم فی أرض غربة،فطلب رجلین مسلمین لیشهدهما علی وصیّته فلم یجد مسلمین، فیشهد علی وصیّته رجلین ذمّیین من أهل الکتاب مرضیّین عند أصحابهما» (5).

و الأشهر عدم الاشتراط.و جعل المصنف-رحمه اللّه-الروایة به مطّرحة.

و یدلّ علی عدم الاشتراط عموم حسنة ضریس الکناسی أو صحیحته قال:

«سألت أبا جعفر علیه السلام عن شهادة أهل الملل هل تجوز علی رجل من غیر أهل ملّتهم؟فقال:لا إلا أن لا یوجد فی تلک الحال غیرهم،فإن لم یوجد غیرهم جازت شهادتهم فی الوصیّة،لأنه لا یصلح إذهاب حقّ امرء مسلم،و لا تبطل

ص:162

..........

وصیّته» (1).مع أنه یمکن تخصیص هذا العامّ بالآیة (2)و الروایة (3)جمعا.

و الحکم مختصّ بوصیّة المال،فلا تثبت الوصیّة بالولایة المعبّر عنها بالوصایة،وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده.

و لو تعارض شهادة عدول أهل الذمّة و فسّاق المسلمین فهم أولی،عملا بظاهر النصّ.و قدّم فی التذکرة (4)علیهم فسّاق المسلمین إذا کان فسقهم بغیر الکذب و الخیانة.و هو بعید.

أما المستور من المسلمین،فإن اکتفینا فی العدالة بظاهر الإسلام مع عدم ظهور المعارض،فلا ریب فی ترجیحه علی الذمّی و إن کان ظاهر العدالة.و إن منعنا من ذلک،احتمل تقدیم عدول[أهل] (5)الذمّة للآیة (6)،و تقدیم المستور،و به قطع فی التذکرة (7).و هو أولی.

و ظاهر الآیة إحلاف الذمّی بعد العصر بالصورة المذکورة فی الآیة،و هو:

أنهما ما خانا و لا کتما شهادة اللّه تعالی،و لا اشتریا به ثمنا و لو کان ذا قربی.

و اعتبره العلامة أیضا فی التحریر (8).و لا ریب فی أولویّته،إذ لا معارض له، و عمومات النصوص غیر منافیة له.

ص:163

و یثبت الإیمان(1)بمعرفة الحاکم،أو قیام البیّنة أو الإقرار.

و هل تقبل شهادة الذمّی(2)علی الذمّی؟قیل:لا.و کذا لا تقبل علی غیر الذمّی.

و قیل:تقبل شهادة کلّ ملّة علی ملّتهم.و هو استناد إلی روایة سماعة.و المنع أشبه.

قوله:«و یثبت الإیمان.إلخ».

و مرجع الثلاثة إلی الإقرار،لأن الإیمان أمر قلبیّ لا یمکن معرفته إلا من معتقده بالإقرار،و لکن المصنف-رحمه اللّه-اعتبر الوسائط بینه و بین المقرّ.

قوله:«و هل تقبل شهادة الذمّی.إلخ».

ما تقدّم حکم شهادة الکافر علی المسلم،أما علی مثله فالمشهور بین الأصحاب أن الحکم کذلک،عملا بعموم الأدلّة.

و ذهب الشیخ فی النهایة (1)إلی قبول شهادة کلّ ملّة علی ملّتهم و علیهم (2)، لا علی غیرهم و لا لهم.

و ذهب ابن الجنید (3)إلی قبول شهادة أهل العدالة منهم فی دینه علی ملّته و علی غیر ملّته.

و مستند الشیخ روایة سماعة عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن شهادة أهل الملّة،قال:فقال:لا تجوز إلا علی أهل ملّتهم» (4).

ص:164

..........

فالأول:قد تقدّم (1)البحث فیه فی القضاء،و أنه هل یحکم بها للمسلم من دون أن یعلم منه الاتّصاف بملکتها،أم لا بدّ من اختباره و تزکیته؟ و أما الثانی فلا خلاف فی زوالها بمواقعة الکبائر من الذنوب،کالقتل و الزنا و عقوق الوالدین،و أشباه ذلک.

و إنما الکلام فی أن الذنوب هل هی کلّها کبائر،أم تنقسم إلی کبائر و صغائر؟و قد اختلف الأصحاب و غیرهم فی ذلک،فذهب جماعة منهم المفید (2)و ابن البرّاج (3)و أبو الصلاح (4)و ابن إدریس (5)و الطبرسی (6)-بل نسبه فی التفسیر إلی أصحابنا مطلقا-إلی الأول،نظرا إلی اشتراکها فی مخالفة أمره تعالی و نهیه.

و جعلوا الوصف بالکبر و الصغر إضافیّا،فالقبلة المحرّمة صغیرة بالنسبة إلی الزنا و کبیرة بالنسبة إلی النظر،و کذلک غصب الدرهم کبیرة بالنسبة إلی غصب اللقمة و صغیرة بالإضافة إلی غصب الدینار،و هکذا.

و ذهب المصنف-رحمه اللّه-و أکثر المتأخّرین (7)إلی الثانی،عملا بظاهر قوله تعالی إِنْ تَجْتَنِبُوا کَبائِرَ ما تُنْهَوْنَ عَنْهُ نُکَفِّرْ عَنْکُمْ سَیِّئاتِکُمْ (8)،دلّ بمفهومه علی أن اجتناب بعض الذنوب-و هی الکبائر-یکفّر السیّئات،و هو یقتضی کونها

ص:166

..........

غیر کبائر.و قال تعالی اَلَّذِینَ یَجْتَنِبُونَ کَبائِرَ الْإِثْمِ وَ الْفَواحِشَ (1)،مدحهم علی اجتناب الکبائر من غیر أن یضایقهم فی الصغائر.و فی الحدیث:«أن الأعمال الصالحة تکفّر الصغائر» (2).

ثمَّ علی القول بالفرق بین الکبائر و الصغائر فللعلماء فی تفسیر الکبیرة وجوه:

أحدها:أنها المعصیة الموجبة للحدّ.

و الثانی:أنها التی یلحق صاحبها الوعید الشدید فی الکتاب أو السنّة.

و الثالث:أنها الذنب الذی توعّد اللّه علیه بالنار.

و علی هذا القول دلّ خبر ابن أبی یعفور السابق عن الصادق علیه السلام، حیث سأله بما تعرف عدالة الرجل بین المسلمین؟إلی قوله (3):«و تعرف باجتناب الکبائر التی أوعد اللّه علیها النار» (4).و روی أنها سبع (5).و روی أنها إلی السبعین (6)أقرب.

إذا تقرّر ذلک،فعلی القول الأول یقدح فی العدالة مواقعة أیّ معصیة کانت.

و لا یخفی ما فی هذا من الحرج و الضیق،لأن غیر المعصوم لا ینفکّ عن ذلک، و قد قال تعالی وَ ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ (7).

ص:167

..........

و أجاب ابن إدریس (1)بأن الحرج ینتفی بالتوبة.

و أجیب (2)بأن التوبة تسقط الکبائر و الصغائر،و لا یکفی فی الحکم بالتوبة مطلق الاستغفار و إظهار الندم حتّی یعلم من حاله ذلک،و هذا قد یؤدّی إلی زمان طویل یفوت معه الغرض من الشهادة و نحوها،فیبقی الحرج.

و علی الثانی یعتبر اجتناب الکبائر کلّها و عدم الإصرار علی الصغائر،فإن الإصرار علیها یلحقها بالکبیرة،و من ثمَّ ورد:«لا صغیرة مع الإصرار،و لا کبیرة مع الاستغفار» (3).

و المراد بالإصرار الإکثار منها،سواء کان من نوع واحد أم من أنواع مختلفة.و قیل:المداومة علی نوع واحد منها.و لعلّ الإصرار یتحقّق بکلّ منهما.

و فی حکمه العزم علی فعلها ثانیا و إن لم یفعل.[و] (4)أما من فعل الصغیرة و لم یخطر بباله بعدها العزم علی فعلها و لا التوبة منها،فهذا هو الذی لا یقدح فی العدالة،و إلا لأدّی إلی أن لا تقبل شهادة أحد.و لعلّ هذا ممّا تکفّره الأعمال الصالحة من الصلاة و الصیام و غیرهما،کما جاء فی الخبر.

و اعلم أن المصنف-رحمه اللّه-لم یتعرّض للمروّة فی قادح العدالة،و کأنّه لم یجعل ترکها قادحا أو یتوقّف فی ذلک.و هو قول لبعض العلماء (5)،من حیث إنّه یخالف العادة لا الشرع.

ص:168

..........

و الأشهر اعتبارها فی الشهادة،سواء جعلناها شطرا من العدالة،کما هو المشهور من أن العدل هو الذی تعتدل أحواله دینا و مروّة و حکما،أم جعلناها خارجة عنها و صفة برأسها،کما جری علیه جماعة (1).

و قد أغرب فی القواعد (2)حیث جعلها جزءا من العدالة،و عرّفها بأنها کیفیّة نفسانیّة راسخة تبعث علی ملازمة التقوی و المروّة،ثمَّ جعلها قسیما للعدالة و شرطا آخر لقبول الشهادة،فجمع بین القولین.

و کیف کان،فالوجه أنه لا تقبل شهادة من لا مروّة له،لأن اطّراح المروّة إما أن یکون بخبل و نقصان،أو قلّة مبالاة و حیاء،و علی التقدیرین یبطل الثقة و الاعتماد علی قوله.أما المخبّل فظاهر.و أما قلیل الحیاء فلأن من لا حیاء له یصنع ما شاء،کما ورد فی الخبر (3).

و فی ضبط المروّة عبارات متقاربة،منها:أن صاحب المروّة هو الذی یصون نفسه عن الأدناس و لا یشینها عند الناس،أو الذی یتحرّز عمّا یسخر منه و یضحک به،أو الذی یسیر بسیرة أمثاله فی زمانه و مکانه.

فمن ترک المروّة لبس ما لا یلیق بأمثاله،کما إذا لبس الفقیه لباس الجندی، و تردّد به فی البلاد التی لم تجر عادة الفقهاء فیها بلبس هذا النوع من الثیاب.و کما إذا لبس التاجر ثوب الحمّالین و نحوهم بحیث یصیر ضحکة.

و منه:المشی فی الأسواق و المجامع مکشوف الرأس و البدن،إذا لم یکن

ص:169

و ربّما توهّم واهم:(1)أن الصغائر لا تطلق علی الذنب إلا مع الإحباط.و هذا بالإعراض عنه حقیق،فإنّ إطلاقها بالنسبة،و لکلّ فریق اصطلاح.

الشخص ممّن یلیق به مثله.و کذا مدّ الرجلین فی مجالس الناس.

و منه:الأکل فی السوق،إلا أن یکون الشخص سوقیّا أو غریبا لا یکترث بفعله.

و منه:أن یقبّل الرجل زوجته أو أمته بین یدی الناس،أو یحکی لهم ما یجری[لهم] (1)فی الخلوة،أو یکثر من الحکایات المضحکة.

و منه:أن یخرج من حسن العشرة مع الأهل و الجیران و المعاملین،و یضایق فی الیسیر الذی لا یستقصی (2)فیه.

و منه:أن یبتذل الرجل المعتبر بنقل الماء و الأطعمة إلی بیته،إذا کان ذلک عن شحّ و ضنّة.و لو کان عن استکانة أو اقتداء بالسلف التارکین للتکلّف لم یقدح ذلک فی المروّة.و کذا لو کان یلبس ما یجد و یأکل حیث یجد،لتقلّله (3)و براءته من التکلّفات العادیّة،و یعرف ذلک بتناسب حال الشخص فی الأعمال و الأخلاق، و ظهور مخایل (4)الصدق علیه.

قوله:«و ربما توهّم واهم.إلخ».

هذا الوهم ذهب إلیه بعض الأصحاب،حیث قال:إنّ الصغائر لا تطلق علی الذنب إلا علی مذهب القائلین بالإحباط،علی تقدیر الموازنة بین الأعمال

ص:170

و لا یقدح فی العدالة(1)ترک المندوبات.و لو أصرّ مضربا عن الجمیع،ما لم یبلغ حدّا یؤذن بالتهاون بالسنن.

الصالحة و المعاصی،کما نبّه علیه تعالی بقوله إِنَّ الْحَسَناتِ یُذْهِبْنَ السَّیِّئاتِ (1)، و قال تعالی وَ حَبِطَ ما صَنَعُوا (2)،فجعل الذّنب الذی یحبط بالطاعة صغیرة، و الذنب الذی یحبط الطاعة کبیرة.و تحقیق القول فی الکلام.

و هذا بناء ضعیف،لأن الکبائر قد اعتبرها من قال بالإحباط و من أبطله، و هم المحقّقون و الجمهور،و الصغائر تطلق بالنسبة إلی الکبائر،و لا ضرورة إلی بنائها علی القول الضعیف،لإمکان جعلها إضافیّة بالنسبة إلی ذنب آخر أو مخصوصة بذنوب معیّنة،و هو ما عدا الکبائر المحصورة فی الکتاب و السنّة،کما هو مذهب الأکثر.علی أن القائل بالإحباط یعتبر الأکثر من الطاعة و المعصیة، فیثبته أجمع،أو یثبت منه ما زاد عن مقابله من أیّ نوع کان من أنواع المعاصی، فربما کانت المعصیة المخصوصة علی هذا ممّا یحبط عن شخص،و یبقی علی آخر بالنظر إلی ما یقابلها من الطاعة،فلا یتحقّق الصغیرة فی نوع من أنواع المعاصی،و من ثمَّ أطلق علی هذا الفهم الوهم،و جعله حقیقا بالإعراض عنه.

ثمَّ علی تقدیر تسمیة القائلین بالإحباط ما یکفّر من السّیئات صغیرة فهو اصطلاح لهم لا یلزم الفقیه مثله،فلکلّ فریق اصطلاح یرجعون إلیه،و أسماء یطلقونها لا یلزم مثلها لغیرهم.

قوله:«و لا یقدح فی العدالة.إلخ».

ترک المندوبات لا یقدح فی التقوی،و لا یؤثّر فی العدالة،إلا أن یترکها

ص:171

..........

و لما روی عنه صلّی اللّه علیه و آله أنه قال:«توبة القاذف إکذابه نفسه» (1).

و لروایة أبی الصبّاح الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن القاذف بعد ما یقام علیه الحدّ ما توبته؟قال:یکذب نفسه،قلت:أرأیت إن أکذب نفسه و تاب تقبل شهادته؟قال:نعم» (2).

و مرسلة یونس عن أحدهما علیهما السلام قال:«سألته عن الذی یقذف المحصنات تقبل شهادته بعد الحدّ إذا تاب؟قال:نعم،قلت:و ما توبته؟قال:

یجیء فیکذب نفسه عند الامام،و یقول:قد افتریت علی فلانة،و یتوب ممّا قال» (3).و مثله روایة ابن سنان عن الصادق علیه السلام (4).

و إلی هذا ذهب الشیخ فی النهایة (5)،و جماعة (6).

و قال فی المبسوط (7)و ابن إدریس (8)و العلامة (9):حدّها أن یکذب نفسه إن

ص:174

و فی اشتراط(1)إصلاح العمل،زیادة عن التوبة تردّد.و الأقرب الاکتفاء بالاستمرار،لأنّ بقاءه علی التوبة إصلاح و لو ساعة.

کان کاذبا،و یعترف بالخطإ إن کان صادقا،لأن تکذیبه نفسه مع (1)عدم کونه کاذبا فی نفس الأمر قبیح،فیکفیه الاعتراف بالخطإ.

و فیه:[مع] (2)أن إثبات الفرق بین الحالین یفهم من قوله بأنه مخطئ دون کاذب أن ما قذف به واقع،فهو قذف آخر تعریضی،و هو غیر جائز.فما اختاره المصنف-رحمه اللّه-أنسب بالحکمة المطلوبة للشارع من الستر،و جبر الفریة بالحدّ مؤیّد بظاهر الآیة و صریح الروایة.

قوله:«و فی اشتراط.إلخ».

ذهب بعض الأصحاب (3)إلی اشتراط إصلاح العمل زیادة علی التوبة فی قبول شهادة القاذف،لقوله تعالی فی حقّ القاذف وَ لا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهادَةً أَبَداً وَ أُولئِکَ هُمُ الْفاسِقُونَ إِلاَّ الَّذِینَ تابُوا مِنْ بَعْدِ ذلِکَ وَ أَصْلَحُوا فَإِنَّ اللّهَ غَفُورٌ رَحِیمٌ (4)فاستثنی ممّن لا تقبل لهم شهادة منهم الّذین تابوا و أصلحوا،فلا یکفی التوبة وحدها،لأن المستثنی فاعل الأمرین معا.

و الأظهر-و هو الذی اختاره المصنف رحمه اللّه-الاکتفاء بالاستمرار علی التوبة،لتحقّق الإصلاح بذلک.و الأمر المطلق (5)یکفی فی امتثاله المسمّی.

و الأصل عدم اشتراط أمر آخر.و فی الروایات السابقة ما یدلّ علیه.

ص:175

و لو أقام بیّنة(1)بالقذف،أو صدّقه المقذوف،فلا حدّ علیه و لا ردّ.

..........

و أکثر العامّة (1)،لقوله صلّی اللّه علیه و آله:«کلّ مسکر حرام» (2).و قول الصادق علیه السلام:«إنما حرّم الخمر لفعلها و فسادها» (3).و روی علیّ بن یقطین فی الصحیح عن الکاظم علیه السلام قال:«إن اللّه تبارک و تعالی لم یحرّم الخمر لاسمها،و لکن حرّمها لعاقبتها،فما کان عاقبته عاقبة الخمر فهو خمر» (4).و فی حدیث له عنه علیه السلام:«فما فعل فعل الخمر فهو خمر» (5).

و لا فرق فی المسکر بین ما یسکر منه و غیره،لتعلیق التحریم علی الاسم.

و فی معناه الفقّاع عندنا.و کذا العصیر العنبی إذا غلی و إن لم یشتدّ.و قد تقدّم البحث فیهما فی باب الأطعمة (6).و[أما] (7)ما لا یسکر من الأشربة غیر ما ورد النصّ بتحریمه فالأصل فیه الحلّ،و منه عصیر الزبیب و التمر و غیرهما.

و فی الدروس (8)قیّد العصیر العنبی مع غلیانه بالاشتداد.و لیس کذلک،فإن تحریمه معلّق علی مجرّد الغلیان،و إنما نجاسته عند من قال بها من الأصحاب (9)معلّقة علی الاشتداد،و البحث هنا فی التحریم لا فی النجاسة.نعم،ذهب فی

ص:178

و لا بأس باتّخاذ(1)الخمر للتّخلیل.

..........

ینبت النفاق فی القلب کما ینبت الماء البقل» (1).

و من طریق الخاصّة ما رواه محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام، قال سمعته یقول:«الغناء ممّا وعد اللّه علیه النار،و تلا هذه الآیة وَ مِنَ النّاسِ مَنْ یَشْتَرِی لَهْوَ الْحَدِیثِ لِیُضِلَّ عَنْ سَبِیلِ اللّهِ بِغَیْرِ عِلْمٍ وَ یَتَّخِذَها هُزُواً أُولئِکَ لَهُمْ عَذابٌ مُهِینٌ » (2).

و روی أبو بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن قول اللّه عزّ و جلّ:

فَاجْتَنِبُوا الرِّجْسَ مِنَ الْأَوْثانِ وَ اجْتَنِبُوا قَوْلَ الزُّورِ قال:الغناء» (3).و فی معناها أخبار کثیرة (4).

و المراد بالغناء الصوت المشتمل علی الترجیع المطرب.کذا فسّره به المصنف-رحمه اللّه-و جماعة (5).و الأولی الرجوع فیه إلی العرف،فما یسمّی فیه غناء یحرم،لعدم ورود الشرع بما یضبطه،فیکون مرجعه إلی العرف.و لا فرق فیه بین وقوعه بشعر و قرآن و غیرهما.

و کما یحرم فعل الغناء یحرم استماعه،کما یحرم استماع غیره من الملاهی.

أما الحداء بالمدّ-و هو الشعر الذی یحثّ به الإبل علی الإسراع فی السیر-

ص:180

و یحرم من الشعر(1)ما تضمّن کذبا،أو هجاء مؤمن،أو تشبیبا بامرأة معروفة غیر محلّلة له.و ما عداه مباح.و الإکثار منه مکروه.

و سماعه فمباحان،لما فیه من إیقاظ النوّام و تنشیط الإبل للسیر.و قد روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال لعبد اللّه بن رواحة:«حرّک بالقوم،فاندفع یرتجز» (1).و کان عبد اللّه جیّد الحداء،و کان مع الرجال،و کان أنجشة مع النساء،فلمّا سمعه أنجشة تبعه،فقال النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لأنجشه:«رویدک رفقا بالقواریر» (2)یعنی:

النساء.

قوله:«و یحرم من الشعر.إلخ».

إنشاء الشعر و إنشاده و الاستماع إلیه جائز،و کیف لا و کان للنبیّ صلّی اللّه علیه و آله شعراء یصغی إلیهم،منهم حسّان بن ثابت،و عبد اللّه بن رواحة رضی اللّه عنهما (3).و استنشد الشرید شعر أمیّة بن أبی الصلت و استمع إلیه (4).و فی حفظ دواوین العرب أبلغ معونة علی درک أحکام الکتاب و السنّة و معانیهما.و قد قال بعض العلماء:«الشعر کلام،فحسنة کحسنة،و قبیحة کقبیحه،و فضله علی الکلام أنه سائر» (5).

و یحرم منه الهجاء لمؤمن،صدقا کان أم کذبا.و لا فرق فیه بین التعریض و التصریح.

ص:181

..........

و کذا یحرم منه ما اشتمل علی الفحش أو التشبیب بامرأة بعینها،لما فیه من الإیذاء و الإشهار و إن کان صادقا.

و احترز بغیر المحلّلة له عن زوجته و أمته غیر المزوّجة،و مقتضاه جواز التشبیب بهما.و ربما قیل بأن ذلک یردّ الشهادة و إن لم یکن محرّما،لما فیه من سقوط المروّة.و هو حسن.

و کذا التشبیب بالغلام محرّم مطلقا،لتحریم متعلّقه.

و أما الشعر المشتمل علی المدح و الإطراء،فما أمکن حمله علی ضرب من المبالغة فهو جائز،ألا تری أن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله قال لفاطمة بنت قیس:«أما معاویة فصعلوک لا مال له،و أما أبو جهم فلا یضع عصاه عن عاتقه» (1).و معلوم أنه کان یضعها کثیرا.

و إن لم یمکن حمله علی المبالغة و کان کذبا محضا،فهو کسائر أنواع الکذب.

و ربما قیل بعدم التحاقه بالکذب مطلقا،لأن الکاذب یری الکذب صدقا و یروّجه،و لیس غرض الشاعر أن یصدّق فی شعره،و إنما هو صناعة،کما أن التشبیب بغیر المعیّن فنّ للشاعر،و غرضه به إظهار الصنعة فی هذا الفنّ لا تحقیق (2)المذکور،فلا یخلّ بالعدالة.

و علی تقدیر حلّه فالإکثار منه مکروه،علی ما وردت به الروایات (3).

ص:182

..........

فی الأخبار (1)ما یدلّ علی الترغیب فیه،روی«أن رجلا شکا إلی النبیّ صلّی اللّه علیه و آله الوحدة،فقال:اتّخذ زوجا من حمام» (2).

و عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«لیس من بیت فیه حمام إلا لم یصب أهل ذلک البیت آفة من الجنّ،إن سفهاء الجنّ یعبثون فی البیت فیعبثون بالحمام، و یدعون الإنسان» (3).

و روی عبد الکریم بن صالح قال:«دخلت علی أبی عبد اللّه علیه السلام فرأیت علی فراشه ثلاث حمامات خضر فقلت:جعلت فداک هذا الحمام یقذر الفراش،فقال:لا إنه یستحبّ أن یسکن فی البیت» (4).

و أما اقتناؤها للّعب بها،و هو أن یطیّرها تنقلب فی السماء و نحو ذلک،فإنه مکروه،لما فیه من العبث و تضییع العمر فیما لا یجدی.و لکن لا تردّ به الشهادة، إلا أن یکثر بحیث یؤذن بقلّة المروّة،خلافا لابن إدریس (5)حیث جعل اللعب بها قادحا،لقبح اللعب.و هو ممنوع.و روایة العلاء بن سیابة عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن شهادة من یلعب بالحمام،قال:لا بأس إذا کان لا یعرف بفسق» (6)تدفع قبحه،و تدلّ علی أن اللعب به لیس فسقا،و إلا لاستحال التقیید

ص:187

العاقلة بجرح شهود الجنایة.و کذا شهادة الوکیل و الوصیّ بجرح شهود المدّعی علی الموصی أو الموکّل.

قال:«لا تقبل شهادة ظنین و لا خصم» (1).و الظنین:المتّهم.و صحیحة أبی بصیر قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عمّا یردّ من الشهود،قال:الظنین،و المتّهم، و الخصم» (2).

و للتهمة المانعة أسباب:

منها:أن یجرّ إلی نفسه بشهادته نفعا و لو بالولایة،أو یدفع ضررا،فلا تقبل شهادة السیّد لعبده المأذون،و الغریم للمیّت و المفلّس المحجور علیه،و الوارث بجرح مورّثه،لأن الدیة تجب له عند الموت بسبب الجرح،فیلزم أن یکون شاهدا لنفسه،و الشریک لشریکه فیما هو شریک فیه،و الوکیل للموکّل فیما هو وکیل فیه،و الوصیّ و القیّم فی محلّ تصرّفهما،خلافا لابن الجنید (3)حیث قبل شهادة الوصیّ للیتیم بمال.و مال إلیه فی الدروس (4).و المشهور العدم.و لا تردّ شهادتهم فی غیر ذلک.

و کذا لا تقبل شهادة الشریک لشریکه فی بیع الشقص و لا للمشتری،لأن شهادته تتضمّن إثبات الشفعة لنفسه.فإن لم یکن فیه شفعة أو عفا عنها قبل الشهادة قبلت.

ص:190

و کذا لو شهد بعض الرفقاء(1)لبعض علی القاطع علیهم الطریق، لتحقّق التهمة.

لنا:قوله صلّی اللّه علیه و آله فی الخبر السابق (1):«لا تقبل شهادة ظنین و لا خصم».و قوله صلّی اللّه علیه و آله:«لا تقبل شهادة خائن،و لا خائنة،و لا ذی غمز علی أخیه» (2).قیل:المراد من الخصم العدوّ.

و العداوة التی تردّ بها الشهادة هی التی تبلغ حدّا یتمنّی هذا زوال نعمة ذاک، و یفرح بمصیباته و یحزن بمسرّاته.و ذلک قد یکون من الجانبین،و قد یکون من أحدهما،فیختصّ بردّ شهادته علی الآخر.فإن أفضت العداوة إلی ارتکاب ما یوجب الفسق فهو مردود الشهادة علی الإطلاق.و إن عاداه من یرید أن یشهد علیه و بالغ فی خصومته،فلم یجب و سکت ثمَّ شهد علیه قبلت شهادته،و إلا اتّخذ الخصماء ذلک ذریعة إلی إسقاط الشهادات.

و العداوة الدینیّة لا توجب ردّ الشهادة،بل تقبل شهادة المسلم علی الکافر، و المحقّ علی المبتدع.و کذا من أبغض الفاسق لفسقه لم تردّ شهادته علیه.

قوله:«و کذا لو شهد بعض الرفقاء.إلخ».

إذا شهد بعض الرفقاء لبعض علی اللصوص،فإن لم یکن الشاهد مأخوذا قبلت شهادته،لعدم التهمة.

و إن کان مأخوذا،فإن تعرّض لما أخذ منه لم تقبل فی حقّ نفسه قطعا.

و فی قبولها فی حقّ غیره،و کذا لو لم یتعرّض لما أخذ منه، وجهان،من ظهور التهمة فتردّ.و هو الذی قطع به المصنف-رحمه اللّه-و جماعة (3).و یدلّ

ص:192

أما لو شهد العدوّ(1)لعدوّه قبلت،لانتفاء التهمة.

علیه إطلاق روایة محمد بن الصلت قال:«سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن رفقة کانوا فی طریق فقطع علیهم الطریق،فأخذوا اللصوص فشهد بعضهم لبعض،قال:لا تقبل شهادتهم إلا بإقرار اللصوص،أو بشهادة من غیرهم علیهم» (1).و من وجود العدالة المانعة من التهجّم علی غیر الواقع.

و منع التهمة المانعة،بل هو کشهادة بعض غرماء المدیون لبعض،و کما لو شهدا لاثنین بوصیّة من ترکة،و شهد المشهود لهما للشاهدین بوصیّة منها أیضا.

و اختار فی الدروس (2)القبول فیهما.أما فی هذه الصورة فلما ذکر.و أما فی صورة (3)التبعّض فلتحقّق المقتضی فی أحد الطرفین،و المانع فی الآخر.و کذا القول فی کلّ شهادة مبعّضة.

قوله:«أما لو شهد العدوّ.إلخ».

هذا إذا لم تتضمّن العداوة فسقا.و إلا لم تقبل لذلک لا للعداوة نفسها.

و لا یخفی أن الفرح بمساءة المؤمن و الحزن بمسرّته معصیة،فإن کانت العداوة من هذه الجهة و أصرّ علی ذلک فهو فسق.و ظهور الفسق مع التقاذف أوضح.فالجمع بین العداوة و قبول الشهادة لا یخلو من إشکال،إلا أن یفسّر الإصرار بالإکثار من الصغائر،لا بالاستمرار علی واحدة مخصوصة.

ص:193

..........

و لا یخفی علیک ضعف هذه الحجّة،فإن قول الحقّ و ردّه عن الباطل و تخلیص ذمّته من الحقّ عین المعروف،کما ینبّه علیه قوله صلّی اللّه علیه و آله:

«انصر أخاک ظالما أو مظلوما،فقیل:یا رسول اللّه کیف أنصره ظالما؟قال:تردّه عن ظلمه،فذلک نصرک إیّاه» (1).و لأن إطلاق النهی عن عصیان الوالد یستلزم وجوب طاعته عند أمره له بارتکاب الفواحش و ترک الواجبات،و هو معلوم البطلان.

و أما دعوی الإجماع علی وجه یتحقّق بها الحجّة فممنوعة،و قد خالف فی ذلک المرتضی (2)-رضی اللّه عنه-،و کثیر من المتقدّمین کابن الجنید و ابن أبی عقیل لم یتعرّضوا للحکم بنفی و لا إثبات.

و یدلّ علی القبول مع الأصل عموم قوله تعالی کُونُوا قَوّامِینَ بِالْقِسْطِ شُهَداءَ لِلّهِ وَ لَوْ عَلی أَنْفُسِکُمْ أَوِ الْوالِدَیْنِ وَ الْأَقْرَبِینَ (3).و قوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (4).

و روایة داود بن الحصین أنه سمع الصادق علیه السلام یقول:«أقیموا الشهادة علی الوالدین و الولد» (5).

و روایة علیّ بن سوید الشامی عن أبی الحسن علیه السلام قال:«کتب أبی

ص:195

..........

فی رسالته إلیّ و سألته عن الشهادات لهم:فأقم الشهادة للّه و لو علی نفسک أو الوالدین و الأقربین» (1).و روی إسماعیل بن مهران (2)مثله.

و إلی هذا القول ذهب الشهید فی الدروس (3)،مع أنه فی الشرح (4)اختار المشهور،معوّلا علی الإجماع المنقول بخبر الواحد.

و اعترض فی المختلف (5)علی الاحتجاج بالآیة بأن الأمر بالإقامة لا یستلزم القبول.

و أجیب (6)بأنه لولاه لزم العبث فی إقامتها،و بأنه معطوف علی القبول و هو الشهادة علی نفسه،و معطوف علیه بالقبول و هو الشهادة علی الأقربین،فلو کان غیر مقبول لزم عدم انتظام الکلام،و أنه محال.

و علی القولین ففی تعدّی الحکم إلی من علا من الآباء و سفل من الأولاد وجهان،من الشکّ فی صدق الأبوّة و البنوّة علی الجدّ و ولد الولد بطریق الحقیقة.

و أولی بالقبول هنا لو قیل به فی القریب.

و لا یتعدّی إلی الأب و الولد من الرضاعة،لعدم کونه ولدا حقیقة،و من ثمَّ لم یتبادر إلیه عند الإطلاق،و صحّ سلبه عنه.مع احتمال دخوله.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:«سواء شهد بمال أو بحقّ متعلّق ببدنه،

ص:196

و کذا تقبل(1)شهادة الزوج لزوجته،و الزوجة لزوجها،مع غیرها من أهل العدالة.

و منهم من شرط فی الزوج الضمیمة کالزوجة.و لا وجه له.

و لعلّ الفرق إنّما هو لاختصاص الزوج بمزید القوّة فی المزاج، [من]أن تجذبه دواعی الرغبة.

و الفائدة تظهر،لو شهد فیما تقبل فیه شهادة الواحد مع الیمین.

و تظهر الفائدة فی الزوجة،لو شهدت لزوجها فی الوصیّة.

کالقصاص و الحدّ»علی خلاف بعض العامّة (1)،حیث حکم بقبول شهادة الولد علی والده بالمال دون القصاص و الحدّ،محتجّا بأنه لا یجوز أن یکون سببا لعقوبة الأب،کما لا یقتصّ منه (2)و لا یحدّ بقذفه.

قوله:«و کذا تقبل.إلخ».

لا خلاف عندنا فی قبول شهادة کلّ من الزوجین للآخر،لوجود المقتضی، و انتفاء المانع،و ضعف التهمة مع وصف العدالة.

لکن شرط الشیخ-رحمه اللّه-فی النهایة (3)انضمام عدل آخر إلی کلّ منهما،استنادا إلی صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«تجوز شهادة الرجل لامرأته،و المرأة لزوجها،إذا کان معها غیرها» (4).و موقوف (5)

ص:197

و تقبل شهادة الصدیق(1)لصدیقه،و إن تأکّدت بینهما الصحبة و الملاطفة،لأنّ العدالة تمنع التسامح.

سماعة قال:«سألته عن شهادة الرجل لامرأته؟قال:نعم،و المرأة لزوجها؟قال:

لا،إلا أن یکون معها غیرها» (1).

و جوابه:منع الدلالة،لأنه أطلق القبول فی الزوج و قیّده فی الزوجة، فإلحاقه بها قیاس مع وجود الفارق.و أبعد منه إلحاق باقی الأقارب کما مرّ (2).

و وجه التقیید فی الروایة أن المرأة لا یثبت بها الحقّ منفردة و لا منضمّة إلی الیمین،بل یشترط أن یکون معها غیرها،إلا ما استثنی نادرا و هو الوصیّة، بخلاف الزوج،فإنه یثبت بشهادة الحقّ مع الیمین،و الروایة باشتراط الضمیمة معها مبنیّة علی الغالب فی الحقوق،و هی ما عدا الوصیّة.

و المصنف-رحمه اللّه-وافق الشیخ فی الزوجة دون الزوج،عملا بإطلاق الروایة الصحیحة.و جعل الفائدة فی شهادتها له بالوصیّة،فلا تقبل فی الربع، بخلاف ما لو شهدت لغیره.و فرّق بینها و بین الزوج بقوّة مزاجه و سداد عقله، بخلافها،و من ثمَّ کانت شهادة امرأتین بشهادة رجل،فلا یوثق بعدالتها أن تمیل إلی مطلوبه بدواعی الطبع،بخلاف الرجل.

و الأظهر عدم اشتراط الضمیمة مطلقا.و علی القول بها یکفی انضمام امرأة أخری فیما یکتفی فیه بشهادة المرأتین،کنصف الوصیّة و المال الذی یکتفی فیه بهما مع الیمین.

قوله:«و تقبل شهادة الصدیق.إلخ».

نبّه بالغایة علی خلاف

ص:198

و کذا العبد لو ردّت شهادته علی مولاه،ثمَّ أعادها بعد عتقه،أو الولد علی أبیه فردّت،ثمَّ مات الأب و أعادها.

أمّا الفاسق المستتر،إذا أقام فردّت،ثمَّ تاب و أعادها،فهنا تهمة الحرص علی دفع الشبهة عنه،لاهتمامه بإصلاح الظاهر.لکنّ الأشبه القبول.

فاسق مستتر بفسقه فردّ الحاکم شهادته ثمَّ تاب فشهادته مقبولة بعد ذلک،لکن لو أعاد تلک الشهادة قیل:لا تقبل.

و هذا بخلاف ما لو ردّت شهادة الفاسق المعلن فسقه أو العبد أو الصبیّ أو الکافر،ثمَّ تاب الفاسق و أعتق العبد و بلغ الصبیّ و أسلم الکافر،فأعادوا شهادتهم،فإنها تقبل.

و الفرق من وجهین:

أحدهما:أن العدالة و الفسق یدرکان بالنظر و الاجتهاد،فإذا أدّی نظر الحاکم و اجتهاده إلی فسق الشاهد حکم بردّها،و ما حکم بردّه فقد أبطله،فلیس له أن یصحّحه من تلک الجهة التی أبطله بها.و العبد و الصبیّ و الکافر و الفاسق المعلن لیس لهم أهلیّة الشهادة،و ما أتوا به لیس بشهادة معتدّ بها حتّی تقبل أو تردّ،و لو علم الحاکم حالهم لم یصغ إلی کلامهم،فلیس فی أمرهم نظر و لا اجتهاد.

و الثانی:أن المذکورین لا یتعیّرون بردّ الشهادة.أما العبد و الصبیّ فلیس إلیهما نقصانهما.و أما الکافر فلا یعتقد کفره نقصانا،بل یفتخر به،و لا یبالی بردّ

ص:202

..........

شهادته،لتمسّکه بدینه.و کذا الفاسق المعلن،فإنه غیر مبال بفسقه،و لا یعدّه عارا،فکان کالکافر،بخلاف الفاسق المستتر،فإنه یتعیّر بالردّ،لأن الردّ یظهر فسقه الذی یسعی فی إخفائه،و یعترف بأنه نقص.و لأنه یتّهم بالکذب و المجازفة إذا ردّت شهادته،فإذا أعاد تلک الشهادة فقد یرید دفع غضاضة الکذب،أو یری أنه کان الحاکم مخطئا فی ظنّ الفسق به فلمّا تبیّن خلافه قبل شهادته،و قد یتوهّم أنه علی فسقه لکن أظهر التوبة لیعید الشهادة و یدفع العار،و مثل هذا لا یقدح فی بلوغ الصبیّ و ما فی معناه.

و المصنف-رحمه اللّه-بعد أن فرّق فی الحکم بین الفاسق و المذکورین رجّح المساواة بینهم فی القبول،لتحقّق العدالة الدافعة لمثل هذه التهمة.و هو حسن مع ظهور صدق توبته،و الثقة بعدم استنادها إلی ما یوجب التهمة.

و لو کان الکافر مستترا بکفره ثمَّ أسلم و أعادها فالوجهان.و کذا لو شهد علی إنسان فردّت شهادته لعداوة بینهما،ثمَّ زالت العداوة فأعاد تلک الشهادة،فإن کان مستترا للعداوة فالوجهان،و إلا لم یمنع،لأن الردّ بالسبب الظاهر لا یورث عارا.

و لو شهد لمکاتبه بمال،أو لعبده بنکاح،فردّت شهادته،فأعادها بعد عتقهما،أو شهد اثنان من الشفعاء بعفو شفیع ثالث قبل أن یعفو فردّت شهادتهما،ثمَّ أعاداها بعد ما عفوا،أو شهد اثنان یرثان من رجل بجراحة علیه غیر مندملة فردّت شهادتهما،ثمَّ أعاداها بعد اندمال الجراحة،قبلت فی الجمیع.و ربما جاء احتمال المنع من حیث التهمة بالردّ.و هو ممنوع،لظهور هذه الموانع.

ص:203

..........

المملوک إذا کان عدلا فهو جائز الشهادة،إن أول من ردّ شهادة المملوک عمر، و ذلک أنه تقدّم إلیه مملوک فی الشهادة فقال:إن أقمت الشهادة تخوّفت علی نفسی،و إن کتمتها أثمت بربّی،فقال:هات شهادتک،أما إنّا لا نجیز شهادة مملوک بعدک» (1).

و حسنة برید عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن المملوک تجوز شهادته؟قال:نعم،إن أول من ردّ شهادة المملوک لفلان» (2).

و حسنة عبد الرحمن بن الحجّاج عنه علیه السلام:«إن أمیر المؤمنین علیه السلام قال:لا بأس بشهادة المملوک إذا کان عدلا» (3).

و هذه الأخبار کلّها تدلّ علی القبول مطلقا،و تخصیصها علی خلاف الأصل.

الثانی:عدم قبولها مطلقا.ذهب إلی ذلک الحسن بن أبی عقیل (4)من أصحابنا.و هو قول أکثر العامّة (5).

و مستنده من الأخبار صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام

ص:205

..........

فی حدیث،و فی آخره:«العبد المملوک لا تجوز شهادته» (1).و المراد بنفی الجواز نفی القبول،إذ هو الظاهر.

و صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن شهادة ولد الزنا،قال:لا و لا عبد» (2).

و روایة سماعة قال:«سألته عمّا یردّ من الشهود،فقال:المریب،و الخصم، و الشریک،و دافع مغرم،و الأجیر،و العبد،و التابع،و المتّهم،کلّ هؤلاء تردّ شهادتهم» (3).

و من الاعتبار أن الشهادة من المناصب الجلیلة،فلا تلیق بحال العبد کالقضاء.و لاستغراق وقته (4)بحقوق سیّده،فلا یتفرّغ لتحمّل الشهادة و لا لأدائها.

و لأن نفوذ القول علی الغیر نوع ولایة،فیعتبر فیها الحرّیة کما فی سائر الولایات.

و فیه نظر،لأن الجواز المنفیّ مغایر للقبول فی المفهوم،فحمله علیه- خصوصا مع معارضة تلک (5)الأدلّة الکثیرة-لیس بجیّد.و من الجائز حمله علی معناه بإرادة عدم جواز شهادته بدون إذن مولاه،لما فی ذلک من تعطیل حقّ سیّده،و الانتفاع به بغیر إذنه.و لو کان هذا خلاف الظاهر لکان المصیر إلیه أولی، مراعاة للجمع.

ص:206

..........

هذا مع أن صدر الروایة تضمّن قبول شهادة المملوک علی أهل الکتاب، و هو ینافی عدم قبول شهادته مطلقا.

و أیضا فإن محمد بن (1)مسلم روی أیضا قبول شهادة المملوک علی الحرّ المسلم،و روی (2)قبول شهادته مطلقا،فلا وجه لترجیح المنع.

و أما صحیحة الحلبی فلیست صریحة فی عدم القبول،و قابلة للتأویل جمعا.و اقترانه بولد الزنا فی الشهادة یطرّق الاحتمال أیضا،لما سیأتی (3)من الخلاف فیه.

و أما روایة سماعة فوقوفها یوقف حالها،مضافا إلی ضعف سندها،فلا عبرة بها.

و أما کون الشهادة من المناصب المرتفعة عن مقام المملوکیّة فظاهر المنع،بل عین المتنازع،و فیما یسوغ للعبد من المناصب-کالامامة-ما هو أشرف منها.

و استغراق وقته فی خدمة سیّده لا ینافی قبول شهادته،لإمکان وقوع ما لا ینافی ذلک و لو بإذنه.

فهذان القولان طرفا الأقوال،و بقی بینهما وسائط.

الثالث:قبولها مطلقا إلا علی مولاه.و هذا مذهب الأکثر،و منهم

ص:207

..........

الشیخان (1)،و المرتضی (2)،و سلاّر (3)،و القاضی (4)،و ابن إدریس (5)،و المصنف، و أکثر المتأخّرین (6).

و المستند التوفیق بین الأدلّة.و یناسب حمل أدلّة المنع علی شهادته علی مولاه مشابهته للولد فی عدم قبول شهادته علی والده،لاشتراکهما فی وجوب الطاعة و تحریم العصیان و العقوق.

و فیه نظر،لأن حمل أخبار المنع علی ذلک غیر متعیّن،لما ذکرناه سابقا، و لما سیأتی (7)من الأخبار الدالّة علی المنع من شهادته علی غیره من الأحرار، فیمکن حملها علیه.و تشبیهه بالولد ممنوع.و لو سلّم فالأصل ممنوع أیضا.و قد تقدّم (8).

و استدلّ فی المختلف (9)لعدم قبول شهادته علی مولاه بصحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام:«فی رجل مات و ترک جاریة و مملوکین فورثهما أخ له، فأعتق العبدین،و ولدت الجاریة غلاما،فشهدا بعد العتق أن مولاهما کان أشهدهما أنه کان یقع علی الجاریة و أن الحمل منه،قال:تجوز شهادتهما،و یردّا

ص:208

..........

عبدین کما کانا» (1).قال:«و هی دالّة علی قبول شهادته لسیّده،و المنع من قبولها علی سیّده،و إلا لم یکن للعتق فائدة» (2).

و فی کلّ منهما نظر:

أما الأول فلأنهما حین الشهادة لم یکونا شاهدین لسیّدهما ظاهرا،لأن مولویّة الولد إنما تحقّقت بعد شهادتهما و حکم الحاکم بها.نعم،شهادتهما مع الحکم کشفا عن کون الشهادة فی نفس الأمر للمولی،و لا یلزم منه قبولها مع ظهور الأمر[له] (3).

و أمّا الثانی فلأن لفظ العتق لم یقیّد به الامام لیکون دلیلا علی اعتباره فی القبول،بل هو فی (4)لفظ الراوی بیانا للواقع.سلّمنا لکن مفهوم الصفة لیس بحجّة عنده.

و الشیخ فی الاستبصار (5)حملها علی أنها شهادة فی الوصیّة،فتقبل فیها لا غیر،کما تقبل شهادة عدول الذمّة عند عدم المسلمین.

الرابع:عکسه.و هو عدم قبولها مطلقا إلا علی مولاه.و هذا القول نقله المصنف-رحمه اللّه-هنا أیضا،و کذلک العلامة فی القواعد (6)،و لم نعلم قائله.

ص:209

..........

و وجهه:الجمع بین الأخبار أیضا،بحمل أخبار القبول[بکونها] (1)علی مولاه،و المانعة علی غیره.

و لا یخفی عدم الموجب لهذا التخصیص.مضافا إلی ما ذکرناه سابقا من وجوه ترجیح غیره.

الخامس:قبولها علی مثله و علی الکافر،و ردّها علی الحرّ المسلم.و هو مذهب أبی علی بن الجنید (2).و حجّته-مع الجمع بین تلک الأخبار-قول الباقر علیه السلام فی روایة محمد بن مسلم:«لا تجوز شهادة العبد المسلم علی الحرّ المسلم» (3).و التقیید بالصفة یدلّ علی نفی الحکم عمّا عدا الموصوف.و علی تقدیر عدم حجّیة مفهوم الوصف فیستدلّ علی قبول شهادته علی الذمّی بصحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام أنه قال:«تجوز شهادة المملوک من أهل القبلة علی أهل الکتاب» (4).و علی العبد بما روی عن علیّ علیه السلام أنه کان یقبل شهادة بعضهم علی بعض،و لا یقبل شهادتهم علی الأحرار.ذکر ذلک الشیخ فی الخلاف (5).

و فیه نظر،لأن روایة محمد بن مسلم المذکورة معارضة بروایته أیضا الصحیحة عن أبی جعفر علیه السلام قال:«تجوز شهادة العبد المسلم علی الحرّ

ص:210

..........

المسلم» (1).و الروایة الثانیة لا تدلّ علی نفی قبولها علی غیر أهل الکتاب إلا بالمفهوم الضعیف.و الروایة الثالثة لیس لها استناد (2)یعتمد،و قد عارضها روایة عبد الرحمن بن الحجّاج أن أمیر المؤمنین علیه السلام کان یقول:«لا بأس بشهادة المملوک» (3)من غیر تقیید بکون شهادته علی مثله.

السادس:قبولها لغیر مولاه و علیه،و ردّها له و علیه.ذهب إلی ذلک أبو الصلاح (4)رحمه اللّه.و حاول به أیضا الجمع بین الأخبار،و أن فی شهادته لمولاه تهمة بجرّة النفع إلیه،و علیه عقوق و معصیة.و قد تقدّم (5)ما فیه.

السابع:قال ابنا بابویه:«لا بأس بشهادة العبد إذا کان عدلا لغیر سیّده» (6).

و هو یعطی المنع ممّا عدا ذلک من حیث المفهوم لا المنطوق.و إطلاق شهادته لغیر سیّده یشمل شهادته له علی سیّده،و یخرج بمفهومها شهادته لسیّده علی غیره.

و فی روایة ابن أبی یعفور عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل المملوک المسلم تجوز شهادته لغیر موالیه؟فقال:تجوز فی الدّین و الشیء الیسیر» (7).

ص:211

و لو أعتق،(1)قبلت شهادته و علی مولاه.

و کذا حکم المدبّر(2)و المکاتب المشروط.أما المطلق،إذا أدّی من مکاتبته[شیئا]،قال فی النهایة:تقبل علی مولاه بقدر ما تحرّر منه.

و فیه تردّد،أقربه المنع.

قوله:«و لو أعتق.إلخ».

لوجود المقتضی للقبول و هو الحرّیة مع باقی الشرائط،و انتفاء المانع،إذ لیس إلا الرقّیة و قد زالت.لکن لو کان قد أدّاها حال الرقیّة فردّت افتقر إلی إعادتها بعده،لأن السابقة مردودة فلا یبنی علیها.و کذا لو شهد الولد علی والده ثمَّ مات الأب فأقامها بعده.

قوله:«و کذا حکم المدبّر.إلخ».

المدبّر قبل موت مولاه بحکم القنّ.و کذا المکاتب المشروط،سواء أدّی شیئا من مال الکتابة أم لا،لبقائه علی الرقّیة ما بقی علیه شیء و إن قلّ،و عوده إلیها لعجزه عنه کذلک.

أما المطلق،فإن لم یؤدّ شیئا فکذلک،لأن المقتضی للقبول هو الحرّیة و لم تحصل.

و إن أدّی شیئا،قال الشیخ فی النهایة (1)و ابن الجنید (2)و القاضی (3)و جماعة (4):تقبل شهادته بنسبة ما أدّی إلی جملة المال،و تردّ حیث تردّ شهادة القنّ بنسبة المتخلّف،لانتفاء المانع عن ذلک البعض،و لروایة أبی بصیر قال:

ص:212

..........

تعالی فیه حقّ و إن کان مشترکا،کحدّ القذف،و الوقف علی منتشرین،و العتق و الوقف علی معیّن إن قلنا بانتقال الملک إلی اللّه تعالی.و تسمّی الشهادة علی هذا القسم علی وجه المبادرة شهادة الحسبة.

فالمبادر فی القسم الأول لا تقبل شهادته.و فی الخبر أنه صلّی اللّه علیه و آله قال فی معرض الذمّ:«ثمَّ یجیء قوم یعطون الشهادة قبل أن یسألوها» (1).

و فی لفظ آخر:«ثمَّ یفشوا الکذب حتّی یشهد الرجل قبل أن یستشهد» (2).و روی أنه صلّی اللّه علیه و آله قال:«خیر الشهداء الذی یأتی بالشهادة قبل أن یسألها» (3).

فجمع بین الحدیثین بحمل الأول علی الأول،و الثانی علی الثانی.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی عدم المنع فی القسم الثانی.و وجه التردّد من عموم الأدلّة الدالّة علی الردّ،و تطرّق التهمة،و من ثبوت الفرق الموجب لاختصاص الحکم بالأول،لأن هذه الحقوق لا مدّعی لها،فلو لم یشرع فیها التبرّع لتعطّلت،و هو غیر جائز.و لأنه نوع من الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر،و هو واجب،و أداء الواجب لا یعدّ تبرّعا.و هذا هو الأقوی.

إذا تقرّر ذلک،فالتبرّع بالشهادة فی موضع المنع لیس جرحا (4)عندنا حتّی لا تقبل شهادته فی غیر تلک الواقعة،لأن الحرص المذکور لیس بمعصیة،فتسمع شهادته فی غیرها و إن لم یتب عمّا وقع و لا استبرئ من ذلک مدّة،و إنما الردّ

ص:215

..........

بقیت،و یغرم بدلها إن لم تبق،أو یستحلّ من المستحقّ فیبرؤه منها.و لو کان معسرا نوی الغرامة له إذا قدر.

و إن تعلّق بالمعصیة حقّ لیس بمالی،کما لو زنی أو شرب،فإن لم یظهر، فیجوز أن یظهره و یقرّ به لیقام علیه الحدّ،و یجوز أن یستره.و هو الأولی.

فإن ظهر فقد فات الستر،فیأتی الحاکم لیقیم علیه الحدّ،إلا أن یکون ظهوره قبل قیام البیّنة علیه عند الحاکم،کما سیأتی (1)من سقوط الحدّ بالتوبة قبل قیام البیّنة مطلقا.

و إن کان حقّا للعباد،کالقصاص و القذف،فیأتی المستحقّ و یمکّنه من الاستیفاء.فإن لم یعلم المستحقّ وجب فی القصاص أن یخبره و یقول:أنا الذی قتلت أباک مثلا،و لزمنی القصاص،فإن شئت فاقتصّ،و إن شئت فاعف.

و فی القذف و الغیبة إن بلغه فالأمر کذلک،و إن لم یبلغه فوجهان،من أنه حقّ آدمیّ فلا یزول إلا من جهته،و إلیه ذهب الأکثر،و من استلزامه زیادة الأذی و وغر (2)القلوب.

و علی الأول فلو تعذّر الاستحلال منه بموته أو امتناعه فلیکثر من الاستغفار و الأعمال الصالحة،عسی أن یکون عوضا عمّا یأخذه یوم القیامة من حسناته إن لم یعوّضه اللّه تعالی عنه.و لا اعتبار فیه بتحلیل الورثة و إن ورثوا حدّ القذف.

ص:217

..........

أما الحقّ المالی إذا مات مستحقّه،فإنه ینتقل إلی وارثه،و یبرأ بدفعه إلیهم و بإبرائهم منه.و هکذا ینتقل من وارث إلی آخر.و متی دفع هو أو أحد من ورثته أو بعض المتبرّعین إلی الوارث فی بعض الطبقات برئ منه.و إن بقی إلی یوم القیامة ففی مستحقّه حینئذ أوجه:

أحدها:رجوعه إلی صاحب الحقّ الأول.و هو المرویّ فی الصحیح عن عمر بن یزید،عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا کان للرجل علی الرجل دین فمطله حتّی مات،ثمَّ صالح ورثته علی شیء،فالذی أخذ الورثة لهم،و ما بقی فهو للمیّت یستوفیه منه فی الآخرة،و إن هو لم یصالحهم علی شیء حتّی مات و لم یقض عنه فهو للمیّت یأخذه به» (1).

و المراد بالصلح علی شیء فی الأول إما علی بعض الحقّ مع إبقاء البعض فی ذمّته،أو الصلح علی وجه غیر لازم،إما لاستلزامه الربا،أو لعدم علم المستحقّ بمقدار الحقّ مع علم من علیه الحقّ به،أو نحو ذلک،و إلا فلو وقع علی الجمیع برئ منه و إن کان بأقلّ،و هو صلح الحطیطة،کما تقدّم فی بابه (2).

و الوجه الثانی:أنه یکتب الأجر لکلّ وارث مدّة عمره،أو عوض المظلمة، ثمَّ یکون لآخر وارث و لو بالعموم کالإمام،لأن ذلک هو قضیّة التوارث لما یترک المیّت بعموم الکتاب (3)و السنّة (4).

ص:218

..........

و الثالث:أنه ینتقل بعد موت الکلّ إلی اللّه تعالی،لأنه الباقی بعد فناء کلّ شیء،و هو یرث الأرض و من علیها،و هو خیر الوارثین.و أصحّها الأول.

و أما التوبة الظاهرة،فالمعاصی تنقسم إلی فعلیّة و قولیّة.أما القولیّة -کالقذف-فقد تقدّم (1)الکلام فی توبته.و أما الفعلیّة-کالزنا و السرقة و الشرب- فإظهار التوبة عنها لا یکفی فی قبول الشهادة و عود الولایة،لأنه لا یؤمن أن یکون له فی الإظهار غایة و غرض فاسد،فیختبر مدّة یغلب علی الظنّ فیها أنه قد أصلح عمله و سریرته و أنه صادق فی توبته.و لا یتقدّر ذلک بمدّة معیّنة،لاختلاف الأمر فیه باختلاف الأشخاص و أمارات الصدق.و عند بعض العامّة (2)یتقدّر بمضیّ الفصول الأربعة،لأن لها أثرا بیّنا فی تهییج النفوس و انبعاثها لمشتهیاتها، فإذا مضت علی السلامة أشعر ذلک بحسن السریرة.و اکتفی بعضهم (3)بستّة أشهر، لظهور عوده إن کانت فیها غالبا.

و لو کانت المعصیة ممّا یترتّب علیها حقّ مالی فلا بدّ من التخلّص منه کالأولی.هذا هو المشهور بین الأصحاب.

و ذهب الشیخ فی موضع من المبسوط (4)إلی الاکتفاء بإظهار التوبة عقیب قول الحاکم له:تب أقبل شهادتک،لصدق التوبة المقتضی لعود العدالة،مع انتفاء المانع،فیدخل تحت عموم قبول شهادة العدل.

و أجیب (5)بمنع اعتبار توبته حینئذ،لأن التوبة المعتبرة هو أن یتوب عن

ص:219

..........

علیه السلام قال:«سألته عن شهادة ولد الزنا فقال:لا و لا عبد» (1).

و صحیحة محمد بن مسلم قال:«قال أبو عبد اللّه علیه السلام:لا تجوز شهادة ولد الزنا» (2).

و روایة أبی بصیر قال:«سألت أبا جعفر علیه السلام عن ولد الزنا أ تجوز شهادته؟قال:لا،قلت:إن الحکم یزعم أنها تجوز،فقال:اللّهم لا تغفر ذنبه» (3).

و روایة عبید بن زرارة عن أبیه قال:«سمعت أبا جعفر علیه السلام یقول:

لو أن أربعة شهدوا عندی علی رجل بالزنا و فیهم ولد زنا لحددتهم جمیعا،لأنه لا تجوز شهادته،و لا یؤمّ الناس» (4).

و أجودها سندا الخبر الأول،لکن دلالته لا تخلو من قصور.و أما الثانی فصحّته ممنوعة،و إن شهد له بها العلامة فی المختلف (5)و ولده فی الشرح (6)،لأن فی طریقه محمد بن عیسی عن یونس،و هو مقدوح إما مطلقا،أو علی هذا الوجه.و فی طریق الثالث أبان و أبو بصیر،و هما مشترکان بین الثقة و غیره.و فی طریق الرابع ابن فضّال،و حاله مشهور.

و علّله ابن إدریس (7)بأن ولد الزنا کافر،محتجّا بالإجماع،فمن ثمَّ لا تقبل شهادته کغیره من الکفّار.و الدعوی للحکم و الإجماع ممنوعان.

ص:222

..........

و احتجّ له المرتضی[1]بالإجماع،و بالخبر الذی ورد أن ولد الزنا لا ینجب.

و أجاب عن ظواهر الآیات التی تقتضی قبول شهادة ولد الزنا إذا کان عدلا،و أنه وَ لا تَزِرُ وازِرَةٌ وِزْرَ أُخْری (1)،فلا یتعدّی إلیه ذنب من خلق من نطفته:بأن اللّه تعالی قد علم ممّن خلق من نطفة زنا أن لا یختار هو الخیر و الصلاح،فإذا علمنا بدلیل قاطع أنه لا ینجب لم یلتفت إلی ما یظهره من الإیمان و العدالة،لأنه یفید ظنّ صدقه،و نحن قاطعون بخبث باطنه و قبح سریرته،فلا تقبل شهادته.

و هذا کلّه مبنیّ علی ثبوت الخبر الوارد بذلک،بل تواتره،لأن غیر المتواتر لا یوجب الحجّة عنده،و نحن و من قبلنا لم یمکنّا إثباته بسند معتمد،فضلا عن کونه متواترا.

و اعتذر له فی المختلف (2)بجواز کونه متواترا فی زمانه ثمَّ انقطع.و لا یخفی ما فیه من التکلّف و ظهور المنع.

و علّله ابن الجنید-رحمه اللّه-بورود الخبر أنه شرّ الثلاثة (3)،و عنی به هو و الزانیین.قال:«فإذا کنّا لا نقبل شهادة الزانی و الزانیة،کان ردّ شهادة من هو شرّ منهما أولی» (4).

ص:223

..........

و اعترضه المرتضی-رضی اللّه عنه-:«بأنه خبر واحد لا یوجب علما و لا عملا،و لا یرجع بمثله عن ظواهر الآیات الموجبة للعلم» (1).و بانتقاضه بما لو تاب الزانیان،فإن شهادتهما تقبل إجماعا،فلا یلزم عدم قبول شهادته أبدا.

و إیراده الثانی متوجّه.أما الأول فهو مشترک بین خبریهما،فلا وجه للتخصیص.

و وراء هذا القول قولان آخران:

أحدهما:للشیخ فی المبسوط (2)أنه تقبل شهادته مع عدالته فی الزنا و غیره،نقل ذلک عن قوم.قال:«و هو قویّ،لکن أخبار أصحابنا تدلّ علی أنه لا تقبل شهادته».و مجرّد معارضة أخبار أصحابنا (3)لا یقتضی الرجوع عمّا قوّاه، لجواز العدول عن الأخبار لوجه یقتضیه،فقد وقع له کثیرا.و وجه العدول واضح، فإن عموم الأدلّة من الکتاب (4)و السنّة (5)علی قبول شهادة العدل ظاهرا یتناول ولد الزنا،و من ثمَّ ذهب إلیه أکثر من خالفنا (6).

و الثانی:قوله فی النهایة (7)أنه تقبل شهادته فی الشیء الیسیر دون الکثیر، استنادا إلی روایة عیسی بن عبد اللّه عن الصادق علیه السلام قال:«سألته عن

ص:224

..........

شهادة ولد الزنا،فقال:لا تجوز إلا فی الشیء الیسیر إذا رأیت منه صلاحا» (1).و إطلاق المنع من قبولها محمول علی الکثیر جمعا.و قد ورد أیضا فی العبد المقترن (2)به روایة بقبول شهادته فی الیسیر،رواها ابن أبی یعفور فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«سألته عن الرجل المملوک المسلم تجوز شهادته لغیر موالیه،فقال:تجوز فی الدّین و الشیء الیسیر» (3).

و أجاب فی المختلف (4):«بالقول بالموجب،فإن قبول شهادته فی الشیء الیسیر یعطی المنع من قبول الیسیر من حیث المفهوم،إذ لا یسیر إلا و هو کثیر بالنسبة إلی ما دونه،فإذن لا تقبل شهادته إلا فی أقلّ الأشیاء الذی لیس بکثیر بالنسبة إلی ما دونه،إذ لا دون له،و مثله لا یملک».

و لا یخفی ما فی هذا الجواب من التکلّف،فإن الیسیر منزّل علی العرف حیث لا معیّن له شرعا،و الیسیر الإضافی داخل فی العرف.

نعم،یمکن القدح فی الروایة باشتراک عیسی بن عبد اللّه بین الثقة و غیره، فلا تعارض روایته تلک الأخبار الکثیرة أو عموم الکتاب و السنّة الدالّین علی القبول مطلقا.

ص:225

..........

کما سیأتی (1)عند بعض.و بعضهم طرّد الباب.

و قد قسّم المصنف-رحمه اللّه-و غیره (2)من الفقهاء المشهود به علی ثلاثة أقسام:

أحدها:ما یکفی فیه الإبصار،و هو الأفعال،کالزنا و الشرب،و الغصب و الإتلاف و السرقة،و القتل،و الولادة و الرضاع،و الاصطیاد و الإحیاء،و کون المال فی ید الشخص،فیشترط فیها الرؤیة المتعلّقة بها و بفاعلها،و لا یجوز بناء الشهادة فیها علی السماع من الغیر.

و تقبل فیها شهادة الأصمّ،إذ لا مدخل للسمع فیها،و لعموم الأدلّة المتناولة له.

و ذهب الشیخ فی النهایة (3)و تلمیذه القاضی (4)إلی أنه یؤخذ بأول قوله، و لا یؤخذ بثانیه،استنادا إلی روایة جمیل قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن شهادة الأصمّ فی القتل،قال:یؤخذ بأول قوله،و لا یؤخذ بثانیه» (5).

و أجیب بضعف سند الروایة،فإن فی طریقها سهل بن زیاد.و بالقول بالموجب،فإن قوله الثانی إن کان منافیا للأول ردّت شهادته،لأنه رجوع عمّا شهد به أولا،فلا یقبل،و إن لم یکن منافیا لم یکن ثانیا،بل شهادة أخری مستأنفة.

ص:227

و ما یکفی فیه السّماع:(1)فالنسب،و الموت،و الملک المطلق،لتعذّر الوقوف علیه مشاهدة فی الأغلب.

و یتحقّق کلّ واحد من هذه،بتوالی الأخبار من جماعة،لا یضمّهم قید المواعدة،أو یستفیض ذلک حتی یتاخم العلم.و فی هذا عندی تردّد.

و قال الشیخ رحمه اللّه:لو شهد عدلان فصاعدا،صار السامع متحمّلا و شاهد أصل،لا شاهدا علی شهادتهما،لأنّ ثمرة الاستفاضة الظنّ،و هو حاصل بهما.و هو ضعیف،لأنّ الظنّ یحصل بالواحد.

و فی هذا القسم الأخیر نظر.و کیف کان،فالوجه القبول مطلقا.

قوله:«و ما یکفی فیه السماع.إلخ».

هذا هو القسم الثانی،و هو ما یکفی فیه السماع،فمنه النسب،فیجوز أن یشهد بالتسامع أن هذا الرجل ابن فلان،و أن هذه المرأة إذا عرفها بعینها بنت فلان،أو أنهما من قبیلة کذا،لأنه أمر لا مدخل للرؤیة فیه،و غایة الممکن رؤیة الولادة علی فراش الإنسان،لکن النسب إلی الأجداد المتوفّین و القبائل القدیمة لا یتحقّق فیه الرؤیة و معرفة الفراش،فدعت الحاجة إلی اعتماد التسامع.

و مقتضی إطلاق النسب عدم الفرق بین کونه من الأب و الأم.و فی نسب الأم وجه أنه لا تجوز الشهادة علیه بالسماع،لإمکان رؤیة الولادة.و الأشهر الجواز کالرجل.

و صفة التسامع فی ذلک أن یسمع الشاهد الناس ینسبون المشهود بنسبة إلی ذلک الرجل أو القبیلة.و لا یعتبر التکرّر و الامتداد (1)مدّة السماع،و إن کان الحکم

ص:228

..........

به آکد،بل لو حضر جماعة لا یرتاب فی صدقهم،فأخبروه بنسبة دفعة واحدة علی وجه إفادة الغرض،جاز له الشهادة.

و یعتبر مع انتساب الشخص و نسبة الناس أن لا یعارضهم ما یورث التهمة و الریبة،فلو کان المنسوب إلیه حیّا و أنکر لم تجز الشهادة.و لو کان مجنونا جازت،کما لو کان میّتا.و فیه وجه بالمنع،لاحتمال أن یفیق فینکر.

و هل یقدح فی ذلک طعن من یطعن فی النسب؟وجهان أظهرهما مراعاة الشرط،و هو الظنّ المتاخم (1)أو العلم.

و منه الموت،و المشهور جواز الشهادة علیه بالاستفاضة کالنسب،لأن أسباب الموت ممّا یکثر،و منها ما یخفی و منها ما یظهر،و قد یعسر الاطّلاع علیها،فجاز أن یعتمد علی الاستفاضة،و لأنه یقع فی الأفواه و ینتشر کالنسب.

و فیه وجه بالمنع،لأنه یمکن فیه المعاینة،بخلاف النسب.

و منه الملک المطلق،لأن أسباب الملک یخفی علی تطاول الأزمان،و یبقی [الملک] (2)المطلق المجرّد عن السبب،فلو لم یثبت بها أدّی إلی بطلان الحقّ و تعذّر إثبات الملک بموت الشهود.و کذا القول فی الوقف و العتق و ولایة القاضی.

و قد تقدّم (3)فی القضاء.

إذا تقرّر ذلک،فقد اختلف فیما به یصیر الشاهد شاهدا بالاستفاضة،فقیل:

أن یکثر السماع من جماعة حتی یبلغ حدّ العلم بالمخبر عنه.و علی هذا،فلا تکون هذه الأشیاء خارجة عن أصل الشهادة.و قیل:یکفی بلوغه حدّا یوجب

ص:229

..........

الظنّ الغالب المقارب للعلم.

و المصنف-رحمه اللّه-تردّد فی ذلک،من حیث إن ذلک علی خلاف الأصل،فإثباته یحتاج إلی دلیل صالح یخرجه عنه،و مجرّد ما ذکروه غیر کاف فی إثباته،و لإمکان العلم بکثیر من هذه الأشیاء کما أشرنا إلیه.

و الحقّ أنّا إن اعتبرنا العلم لم ینحصر الحکم فی المذکورات،و إن اکتفینا بالظنّ الغالب فللتوقّف[فیه] (1)مجال،إلا أن یفرض زیادة الظنّ علی ما یحصل منه بقول الشاهدین،بحیث یمکن استفادته من مفهوم الموافقة بالنسبة إلی الشاهدین الذی هو حجّة منصوصة،فیمکن إلحاقه حینئذ به.

و بالغ الشیخ فی المبسوط (2)فقال:یکفی أن یسمع من عدلین فصاعدا، فیصیر بسماعه منهما شاهد أصل و متحمّلا للشهادة،لأن ثمرة الاستفاضة هو الظنّ و هو حاصل بهما.

و استضعفه المصنف-رحمه اللّه-بأن الظنّ یحصل بالواحد،و الشیخ لا یقول بالاکتفاء به،بل ربما حصل الظنّ بالواحد إذا کان أنثی،و هو باطل قطعا.

و أجیب (3):بأن الشیخ لم یعتبر الظنّ مطلقا،بل الظنّ الذی ثبت اعتباره شرعا و هو شهادة العدلین،و الظنّ یقبل الشدّة و الضعف،فلا یلزم من الاکتفاء بفرد قویّ منه الاکتفاء بالضعیف.

و فیه:أن الظنّ المستند إلی جماعة غیر عدول ممّا لم یثبت اعتباره شرعا، فإنه عین المتنازع،فاکتفاؤه به و تعدیته الحکم إلی العدلین یدلّ علی عدم تقییده بالظنّ المعتبر شرعا،فالنقض بحاله.

ص:230

أمّا لو عزاه إلی المیراث صحّ،لأنه یکون عن الموت الذی یثبت بالاستفاضة.

و الفرق تکلّف،لأنّ الملک إذا ثبت بالاستفاضة لم تقدح الضمیمة، مع حصول ما یقتضی جواز الشهادة.

مستفیض،فالوجه ترجیح الید،لأنّ السماع قد یحتمل إضافة الاختصاص المطلق المحتمل للملک و غیره،فلا تزال الید بالمحتمل.

الشهادة له بالملک،بل هو غایة ما یبنی علیه الشهادة.و إنما یحصل الاشتباه فیما لو انفرد واحد من الثلاثة أو اجتمع اثنان.

و المصنف-رحمه اللّه-فرّق[فی] (1)حکم المسألة فی موضعین:هنا، و فی المسألة الآتیة،و لو جمعهما فی مسألة واحدة کان أضبط.

و المقصود فی هذه المسألة أن الشهادة المستندة إلی الاستفاضة بالملک هل یتوقّف سماعها علی رؤیة الشاهد من استفاض الملک له-زائدا علی الملک- یتصرّف فیه بالبناء و الهدم و الإجارة و نحوها،أم تسمع من دون الأمرین؟الوجه عند المصنف-رحمه اللّه-الثانی،لما تقدّم من أن الملک المطلق یثبت بالاستفاضة،لتعدّد أسبابه و خفاء بعضها،فلا یفتقر إلی انضمام أمر آخر معه.

و وجه العدم إمکان الاطّلاع علی أسبابه،فلا بدّ من ضمیمة ما یفید القوّة و یقوم مقام السبب من الید أو التصرّف.

و لا یخفی ضعفه،لأن الید و التصرّف و إن کانا ظاهرین فی الملک إلا أنهما لیسا من أسبابه،فاشتراط الاطّلاع علی السبب لإمکانه لا یقتضی الاکتفاء بالید و التصرّف المجرّدین عن علم السبب.

و الأجود الاکتفاء فی الشهادة بالملک المطلق بالتسامع علی الوجه المتقدّم.

و علی هذا،فلو تعارض السماع و الید ففی ترجیح أیّهما وجهان:

ص:233

..........

التسامع،فهل تجوز الشهادة بالملک أم لا؟فالمصنف-رحمه اللّه-قطع بالجواز مع التصرّف المتکرّر بالبناء و الهدم و الإجارة و غیرها بغیر منازع.و هذا اختیار الأکثر،بل ادّعی علیه فی الخلاف (1)الإجماع،لقضاء العادة بأن ذلک لا یکون إلاّ فی الملک،و لجواز شرائه منه،و متی حصل عند المشتری یدّعی ملکیّته،و هو فرع علی ملکیّة البائع.و یترتّب علی ذلک ما لو ادّعی علی المشتری فأنکر فله أن یحلف علی القطع قطعا،و ذلک یساوی الشهادة،و إن کان أصل الشراء بناء علی الظاهر لا یساویها.

و یعتبر فی التصرّف التکرّر،لجواز صدور غیره من غیر المالک کثیرا.

و کذلک عدم المنازع،إذ لو وجد لم یحصل الظنّ الغالب بملک المتصرّف.

و لا حدّ للمدّة التی یتصرّف فیها و یضع یده علی الملک،بل ضابطها ما أفادت الأمر المطلوب من الاستفاضة.و فی الخلاف (2)صرّح بعدم الفرق بین الطویلة و القصیرة.أما فی المبسوط (3)فجعل القصیرة نحو الشهر و الشهرین غیر کاف،و أطلق[فی] (4)کون الطویلة کالسنین مجوّزة.

و قیل:لا تجوز الشهادة بالملک بذلک کلّه،لوقوع ذلک من غیر المالک، کالوکیل و المستأجر و الغاصب،فإنهم أصحاب ید و تصرّف،خصوصا الإجارة، لأنها و إن تکرّرت فقد تصدر من المستأجر مدّة طویلة،و من الموصی له بالمنفعة، و کذلک الرهن قد یصدر من المستعیر متکرّرا.

ص:235

..........

و الشیخ فی المبسوط (1)اقتصر علی نقل القولین،و لم یرجّح أحدهما.

و أما إذا انفردت الید عن التصرّف فالحکم فیه أضعف.فإن لم نجوّز الشهادة بالملک فی الأول فهنا أولی.و إن جوّزناها فهنا وجهان:

أحدهما-و هو الذی اختاره العلامة (2)و أکثر المتأخّرین (3)-:الجواز، لدلالتها ظاهرا علی الملک،کدلالة التصرّف،و إن کان التصرّف أقوی،إلا أن الاشتراک فی أصل الدلالة علیه ظاهرا حاصل.و لما تقدّم من جواز شرائه منه، و الحلف علیه.و لروایة حفص بن غیاث أنه:«سأل الصادق علیه السلام عن رجل رأی فی ید رجل شیئا أ یجوز أن یشهد أنه له؟قال:نعم،قلت:فلعلّه لغیره،قال:

و من أین جاز لک أن تشتریه و یصیر ملکا لک،ثمَّ تقول بعد الملک هو لی و تحلف علیه،و لا یجوز أن تنسبه إلی من صار ملکه إلیک قبله؟!ثمَّ قال الصادق علیه السلام:لو لم یجز هذا ما قامت للمسلمین سوق» (4).

و هذه الروایة ضعیفة الإسناد،إلاّ أن مضمونها موافق للقواعد الشرعیّة،کما نبّهنا علیه سابقا.

و الثانی:عدم جواز الشهادة بالملک بمجرّد الید،لأن الید لو دلّت علی الملک لکان قوله:«الدار التی فی یده لی»بمنزلة قوله:«الدار التی هی ملکه لی»،

ص:236

..........

لکن التالی باطل فالمقدّم مثله،و الملازمة ظاهرة.

و هذا هو الذی جعله المصنف-رحمه اللّه-منشأ الإشکال.و قد ذکره الشیخ فی المبسوط (1)کذلک دلیلا لهذا القول.

و أجیب عن ذلک بأنه إنما جاز ذلک فی الإقرار لأن دلالة الید ظاهرة، و الإقرار بالملک قاطع،و الصرف عن الظاهر بقرینة جائز،بخلاف القاطع، و القرینة هنا موجودة،و هی ادّعاؤه بها.و بأنه معارض بالتصرّف،فإنه لو قال:

الدار التی فی تصرّف هذا لی،سمعت مع حکمهم بجواز الشهادة فیه بالملک المطلق.

و أجاب الشهید-رحمه اللّه-فی شرح الإرشاد عن ذلک:«بأن الدلالة الظاهرة إما أن تثمر للشاهد العلم أو لا،فإن کان الأول فلا تفاوت بینها و بین الإقرار بالملک،و إلا لم تصحّ الشهادة.فحینئذ نقول:إذا کانت الید ظاهرة لا تصحّ الشهادة بالملک المطلق بسببها،و هو المطلوب.و عن المعارضة بالتزام عدم السماع فی التصرّف» (2).

و فیهما نظر،لأن الشهادة فی هذه المواضع لم یعتبروا فیها العلم،بل اکتفوا فیها بالظنّ الغالب،لاتّفاقهم علی أنه مع اجتماع الثلاثة-أعنی:الید و التصرّف و التسامع-تجوز الشهادة بالملک،و جعلوه غایة الإمکان،مع أن ذلک لا یبلغ حدّ العلم غالبا،لجواز تخلّف الملک معها،لأن کلّ واحد منها أعمّ من الملک،و لهذا اختلفوا فیها منفردة،و مع انضمامها تأکّد الظنّ،لا أنه بلغ حدّ العلم مطلقا أو فی

ص:237

..........

الشهادة فیه بالاستفاضة لأدّی إلی بطلان الوقف،لأن شهود الوقف لا یبقون أبدا، و الشهادة الثالثة لا تسمع.و أنه یجوز لنا الشهادة علی أزواج النبیّ صلّی اللّه علیه و آله،و لم یثبت ذلک إلا بالاستفاضة،لأنّا ما شاهدناهم.

و اعترض علی الأول بأن الشهادة بدون العلم منهیّ عنها،فتخصیص ذلک بالوقف تحصیلا لمصلحة ثبوته لیس بأولی من تخصیص النهی عن سماع الشهادة الثالثة بالوقف لهذه المصلحة،بل هذا التخصیص أولی،لأنه لا مانع منه عقلا، بخلاف الشهادة بمجرّد الظنّ.

و بأن الشهادة علی أزواج النبیّ صلّی اللّه علیه و آله لیست مستندة إلی الاستفاضة،بل إلی التواتر،لإخبار جماعة کثیرة یفید قولهم العلم بذلک فی کلّ طبقة.

و أجاب المصنف-رحمه اللّه-عن الأول بأن المانع من سماع الشهادة الثالثة النقل و الإجماع،فلم یمکن معارضتهما (1)بالتخصیص،بخلاف الشهادة ب[مجرّد] (2)الظنّ،فإنه لا إجماع علی منعها،بل الأکثر علی تجویزها.و یمنع من کون العقل دالاّ علی النهی عن ذلک،لأن أکثر الأحکام الشرعیّة مبناها علی الظنّ.

و عن الثانی بأن من شرط التواتر استناد المخبرین إلی محسوس،و هو منتف هنا،للعلم بأن الطبقة الأولی لم یخبروا عن مشاهدة العاقدین و سماع العقد، و إنما شاهده بعضهم و نقله إلی الباقین و استمرّ الأمر،فلم یحصل شرط التواتر،إذ من شرطه استواء جمیع الطبقات فیه.

ص:239

و بالجملة:فإنّ الأعمی تصحّ شهادته،متحمّلا و مؤدّیا،عن علمه و عن الاستفاضة فیما یشهد به بالاستفاضة.

و هو الأقوال،فلا بدّ من سماعها و من مشاهدة قائلها،و ذلک کالنکاح و الطلاق و البیع و جمیع العقود و الفسوخ و الإقرار بها،فلا تقبل فیها شهادة الأصمّ الذی لا یسمع شیئا.

و أمّا الأعمی ففی جواز شهادته اعتمادا علی ما یعرفه من الصوت وجهان:

أحدهما:المنع،لأن الأصوات تتشابه،و یتطرّق إلیها التخییل (1)و التلبیس.

و الثانی-و هو الأشهر-:القبول،لأن الفرض علمه القطعی بالقائل و معرفته إیّاه،و وقوع ذلک أکثریّ مشاهد فی کثیر من العمیان،یعلمون القائل بأدنی صوت یظهر منه،و یمیّزون بینه و بین غیره ممّن یشبه صوته صوته،بل ربما یترقّون (2)إلی المعرفة بدون ذلک.و للإجماع علی أن للأعمی أن یطأ حلیلته اعتمادا علی ما یعرفه من صوتها.

و فرّق المانع من شهادته بأن الشهادة مبنیّة علی العلم ما أمکن،کما تقدّم (3)،و الوطء یجوز بالظنّ.و أیضا فالضرورة تدعو إلی تجویز الوطء،و لا تدعو إلی الشهادة،فإن فی البصراء غنیة عنه.و فی هذین الجوابین تکلّف.

و للعامّة فی ذلک اختلاف،فمالک (4)و أحمد (5)علی قبول شهادته کما هو

ص:242

و لو تحمّل شهادة(1)و هو مبصر ثمَّ عمی،فإن عرف نسب المشهود أقام الشهادة.و إن شهد علی العین،و عرف الصوت یقینا،جاز أیضا.

أمّا شهادته علی المقبوض(2)فماضیة قطعا.

المشهور عندنا،و الباقون (1)علی المنع.

و قد حکی أن جماعة من الفقهاء القائلین بالمنع من قبول شهادته سألوا رجلا قائلا بقبولها عن ذلک،قصدا للتشنیع علیه،فقال:ما قولکم فی أعمی یطأ زوجته و أقرّت تحته بدرهم فشهد علیها،أتصدّقونه فی أنه عرفها حتی استباح بضعها،و تقولون إنه لم یعرفها للإقرار بدرهم؟!فانعکس التشنیع.

قوله:«و لو تحمّل شهادة.إلخ».

إذا تحمّل شهادة یحتاج إلی البصر و هو بصیر ثمَّ عمی،نظر إن تحمّلها علی رجل معروف النسب و الاسم لرجل بهذه الصفة فله أن یشهد بعد ما عمی، لحصول العلم بالمشهود له و المشهود علیه.و کذا لو عمی و ید المقرّ فی یده،فشهد علیه لمعروف الاسم و النسب.

و إن لم یکن کذلک بنی علی القولین،فإن منعنا من شهادته علی الصوت امتنع هنا،لأنه لا یمکنه تعیین المشهود علیه،و لا الإشارة إلی المشهود له.و إن قبلناها مع العلم فکذا هنا.

قوله:«أما شهادته علی المقبوض.إلخ».

هذه الصورة ممّا استثناها القائلون بالمنع من قبول شهادته،و سمّوها الضبطة،و هی أن یضع رجل فمه علی أذن الأعمی و ید الأعمی علی رأسه، بحیث یتیقّن أنه یسمع منه،فیقرّ بطلاق أو عتق أو حقّ لرجل معروف الاسم

ص:243

و تقبل شهادته(1)إذا ترجم للحاکم عبارة حاضر عنده.

و النسب،و یقبضه الأعمی،و لا یزال یضبطه حتی یشهد بما سمع منه عند الحاکم، فتقبل شهادته علی القولین،لحصول العلم بالمشهود له و علیه.

و ربما قیل باطّراد المنع هنا،لأن التصویر المذکور فیه عسر و تدقیق، و اللائق حسم الباب،کما أنّا لا نقبل شهادة الفاسق علی الإطلاق،و إن کان قد یغلب علی ظنّنا صدقه فی بعض الموارد.

و یضعّف بانتفاء المانع فی هذه الصورة قطعا،مع وجود المقتضی للقبول.

و دقّة الفرض لا تدفع الحکم.و تشبیه بالفاسق الذی یغلب علی الظنّ صدقه فاسد،لوجود الفارق،و هو أن الفاسق منهیّ عن الرکون إلی قوله مطلقا،لا باعتبار ظنّ صدقه و عدمه،بل من حیث کونه فاسقا،بخلاف الأعمی،فإن المانع من قبول شهادته عدم علمه بالمشهود علیه و له،لا من حیث هو أعمی،فإذا فرض العلم قبل.

قوله:«و تقبل شهادته.إلخ».

هذه الصورة أیضا مستثناة من شهادة الأعمی علی الأقوال علی القول بعدم قبولها،فإنه لو شهد عند الحاکم أعجمیّ لا یفهم کلامه،أو أقرّ عنده مقرّ و الأعمی یعرف لغته،فترجمها للحاکم قبلت،لانتفاء المانع حینئذ،إذ الحاکم یعرف المشهود علیه و له،و إنما یشتبه علیه معنی اللفظ الواقع،فشهادة الأعمی بترجمته (1)لا تتوقّف علی البصر.

ص:244

..........

و منهم (1)من قسّمها ابتداء إلی الأقسام.و کثیرا ما تتداخل الأقسام فی کلامهم، و الأمر سهل.

فمن حقوق اللّه تعالی الزنا.و فی معناه اللّواط و السّحق عندنا.و إنما یثبت بشهادة أربعة رجال،قال اللّه تعالی وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَناتِ ثُمَّ لَمْ یَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ (2).و قال تعالی لَوْ لا جاؤُ عَلَیْهِ بِأَرْبَعَةِ شُهَداءَ (3).و قال تعالی:

فَاسْتَشْهِدُوا عَلَیْهِنَّ أَرْبَعَةً مِنْکُمْ (4).و قال سعد:«یا رسول اللّه أرأیت لو وجدت مع امرأتی رجلا أمهله حتی آتی بأربعة شهداء؟قال:نعم» (5).

قیل:و الحکمة فی اختصاصه بذلک أن الشهادة فیه علی اثنین،فاعتبر لکلّ واحد رجلان.و هذا التعلیل مرویّ (6)أیضا عن أبی حنیفة روایة عن أبی عبد اللّه علیه السلام.

و فیه:أن شهادة الاثنین مقبولة علی الجماعة إذا شهدا علی کلّ واحد منهم.

و لأنه قد لا یعرفون (7)أحد الزانیین فلا یمکنهم (8)الشهادة علیه.و فی أخبار (9)کثیرة أن ذلک تعبّد محض،و أن فیه دلیلا علی بطلان القیاس،و إلا لکان القتل

ص:246

و یثبت الزّنا(1)خاصّة:بثلاثة رجال و امرأتین،و برجلین و أربع نساء،غیر أنّ الأخیر لا یثبت به الرّجم،و یثبت به الجلد،و لا یثبت بغیر ذلک.

أولی باعتبار الأربعة،لأنه أفحش.

و اختلفوا فی إتیان البهائم هل یتوقّف علی أربعة رجال أم یکتفی فیه بشاهدین؟فقیل بالأول،عملا بالأصل،و کونه وطیا محرّما فی معنی الزنا، و مشتملا علی الهتک.

و الأصحّ ما اختاره المصنف و الأکثر من ثبوته بشاهدین،لأن الشارع جعل ثبوت الأحکام فی غیر الزنا بشاهدین،لقوله تعالی وَ أَشْهِدُوا ذَوَیْ عَدْلٍ مِنْکُمْ (1)و قوله تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ (2).و إتیان البهائم لیس بزنا،و لا یوجب الحدّ،و إنما یوجب التعزیر.و بهذا فارق اللّواط و السّحق، فإنهما یوجبان الحدّ عندنا.و من أوجب بهما التعزیر من العامّة (3)أثبتهما بشاهدین.

قوله:«و یثبت الزنا.إلخ».

هاتان الصورتان خارجتان عن ظاهر الآیة باشتراط أربعة رجال بنصّ خاصّ،و غیر منافیتین لما دلّت علیه الآیات (4)،إذ لیس فیها ما یدلّ علی الحصر، فإذا ثبت بدلیل آخر عمل به.

و مستند الحکم فی الأولی روایات کثیرة،منها صحیحة عبد اللّه بن سنان

ص:247

..........

قال:«سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول:لا تجوز شهادة النساء فی رؤیة الهلال،و لا تجوز فی الرجم شهادة رجلین و أربع نسوة،و یجوز فی ذلک ثلاثة رجال و امرأتان» (1).

و حسنة الحلبی عنه علیه السلام قال:«سألته عن شهادة النساء فی الرجم، فقال:إذا کان ثلاثة رجال و امرأتان،فإذا کان رجلان و أربع نسوة لم یجز فی الرجم» (2).

و صحیحة محمد بن مسلم عنه علیه السلام قال:«إذا شهد ثلاثة رجال و امرأتان لم تجز فی الرجم» (3).و غیرها من الأخبار (4)الکثیرة.

و هی مع کثرتها لیس فیها تصریح بثبوت الجلد برجلین و أربع نسوة.لکن الشیخ (5)و جماعة (6)استندوا فی ثبوته إلی روایة أبان،عن عبد الرحمن،عن الصادق علیه السلام قال:«تجوز شهادة النساء فی الحدود مع الرجال» (7).و حیث انتفی الرجم بالأخبار الکثیرة ثبت الجلد.

ص:248

..........

و فیه نظر،لضعف الطریق عن إثبات مثل ذلک،مع ورود روایات کثیرة (1)بأنه لا تقبل شهادتهنّ فی حدّ،و من ثمَّ ذهب جماعة-منهم الصدوقان (2)،و أبو الصلاح (3)،و العلامة فی المختلف (4)-إلی عدم ثبوت الحدّ بذلک،عملا بالأصل، و بأنه لو ثبت الزنا بشهادتهم لثبت الرجم،و التالی باطل،للأخبار (5)الکثیرة الدالّة علی عدم سماع رجلین و أربع نسوة فی الرجم،فالمقدّم مثله.و بیان الملازمة دلالة الإجماع علی وجوب الرجم علی المحصن الزانی،فإن ثبت هذا الوصف ثبت الحکم،و إلا فلا.و هذا[الحکم] (6)متّجه.

و نبّه المصنف-رحمه اللّه-بقوله:فی الزنا خاصّة،علی خلاف جماعة من الأصحاب-منهم الصدوق (7)و ابن الجنید (8)-بتعدّی الحکم إلی اللّواط و السّحق.

و هو ضعیف،لعدم المقتضی لإلحاقهما بالزنا،مع عموم الأخبار بعدم قبول شهادتهنّ فی الحدّ.

و بقوله:«و لا یثبت بغیر ذلک»علی خلاف الشیخ فی الخلاف (9)،حیث ذهب إلی ثبوت الحدّ دون الرجم بشهادة رجل واحد و ستّ نساء.و لعلّه استند إلی عموم روایة عبد الرحمن السابقة.و هو شاذّ.

ص:249

و منه ما یثبت بشاهدین،(1)و هو ما عدا ذلک،من الجنایات الموجبة للحدود،کالسرقة و شرب الخمر و الردّة.

و لا یثبت شیء من حقوق اللّه[تعالی]بشاهد و امرأتین،و لا بشاهد و یمین،و لا بشهادة النساء منفردات و لو کثرن.

..........

الخلاف (1)و النهایة (2)نصّ علی المنع،عملا بالقاعدة،و لورود الروایات (3)الکثیرة به.و قوّی فی المبسوط (4)قبول شهادتهنّ فیه مع الرجال.و إلیه ذهب جماعة (5)و هو ضعیف.

و أما الخلع،فإن کان مدّعیه المرأة فکالطلاق.و إن کان هو الرجل فهو متضمّن لدعوی المال،و مع ذلک فالمشهور عدم ثبوته بذلک مطلقا، من حیث تضمّنه البینونة،و الحجّة لا تتبّعض.و قیل:یثبت من جهة تضمّنه المال،و هو مستلزم للبینونة،فیثبت أیضا لذلک.و لو تضمّن الطلاق عوضا فکالخلع.

و أما العتق و القصاص و النکاح ففی توقّفها علی الشاهدین،أو ثبوتها بالشاهد و الیمین و الشاهد و المرأتین،خلاف منشؤه اختلاف الروایات فی الأخیرین،و الاعتبار فی الأول،فإن العتق لیس بمال،و إنما هو فکّ ملک،فلا تقبل فیه شهادتهنّ و لا الیمین،و لأنه حقّ للّه تعالی،و من رجوعه إلی إزالة المالیّة و إثباتها للمملوک.فلذلک اختلف فیه کلام الشیخ و غیره،ففی الخلاف (6):لا یثبت بشهادة رجل و امرأتین.و قوّی فی المبسوط (7)القبول.و اختاره المصنف رحمه اللّه.و الوجه الأول.

ص:251

..........

و أما النکاح فالمقصود الذاتیّ منه لیس هو المال،و لکنّه مشتمل علیه من النفقة و المهر و غیرهما،خصوصا من طرف الزوجة،و من ثمَّ اختلف فیه.

و اختلف فیه الروایة أیضا،فروی محمد بن الفضیل قال:«سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام فقلت:تجوز شهادة النساء فی نکاح أو طلاق أو فی رجم؟قال:

تجوز شهادة النساء فیما لا یستطیع الرجال أن ینظروا إلیه و لیس معهنّ رجل، و تجوز شهادتهنّ فی النکاح إذا کان معهنّ رجل» (1).

و روی زرارة عن الباقر علیه السلام قال:«سألته عن شهادة النساء تجوز فی النکاح؟قال:نعم،و لا تجوز فی الطلاق» (2).و مثله روی الکنانی (3)عن أبی عبد اللّه علیه السلام.و روی إبراهیم (4)الحارثی (5)عنه علیه السلام.

و هذه الروایات مؤیّدة للقبول،و إن کان فی طریقها ضعف أو جهالة،فإن محمد بن الفضیل الذی یروی عن الرضا علیه السلام لم ینصّ علماء الرجال علیه بما یقتضی قبول روایته،بل اقتصروا علی مجرّد ذکره،و الطریق إلیه صحیح.و هو أیضا فی طریق روایة الکنانی.و فی طریق روایة زرارة سهل بن زیاد.و راوی الأخیرة مجهول.و علی کلّ حال،فهی شاهد قویّ لهذا القول.

ص:252

..........

و أما جانب المنع فیؤیّده روایة السکونی عن الصادق علیه السلام،عن أبیه،عن علیّ علیهما السلام أنه کان یقول:«شهادة النساء لا تجوز فی طلاق و لا نکاح و لا فی حدود،إلا فی الدیون،و ما لا یستطیع الرجال النظر إلیه» (1).

و فیها مع ضعف السند إمکان حملها علی المنع من قبول شهادتهنّ فیه منفردات،فقد روی (2)ذلک أیضا.

و بالجملة،فالأخبار مختلفة،و لیس فیها خبر نقیّ (3)،و الأکثر (4)دلّ علی القبول.و یمکن الجمع بینها بحمل أخبار المنع علی ما إذا کان المدّعی الزوج، لأنه لا یدّعی مالا،و أخبار القبول علی ما إذا کان المدّعی المرأة،لأن دعواها تتضمّن المال من المهر و النفقة.و هذا متّجه.

و أمّا القصاص-أعنی الجنایة الموجبة له-فاختلف کلام الشیخ فی حکمه أیضا،ففی الخلاف (5)منع من قبول شهادتهنّ مع الرجال فیه.و قوّی فی المبسوط[1]و النهایة (6)القبول.و علیه الأکثر.

و الأخبار مختلفة أیضا،إلا أن أصحّها و أکثرها دالّ علی القبول.فروی

ص:253

..........

جمیل بن درّاج و ابن حمران فی الصحیح عن الصادق علیه السلام قال:«قلنا:

أ تجوز شهادة النساء فی الحدود؟قال:فی القتل وحده،إن علیّا علیه السلام کان یقول:لا یبطل دم رجل مسلم» (1).

و روی الکنانی عن الصادق علیه السلام قال:«تجوز شهادة النساء فی الدم مع الرجال» (2).

و عن زید الشّحام قال:«سألته عن شهادة النساء-إلی أن قال-قلت:

أ فتجوز شهادة النساء مع الرجال فی الدم؟فقال:نعم» (3).

و استند المانع إلی القاعدة المشهورة بأنه (4)لیس بمال و لا متضمّنا له.و إلی روایة ربعی عن الصادق علیه السلام قال:«لا تجوز شهادة النساء فی القتل» (5).

و روایة محمد بن الفضیل عن الرضا علیه السلام قال:«لا تجوز شهادتهنّ فی الطلاق و لا فی الدم» (6).

و أجیب بحملها علی شهادتهنّ منفردات جمعا،أو أنه لا یثبت القود بشهادتهنّ،بل تجب الدیة.

و اعلم:أن محلّ الاشکال شهادتهنّ منضمّات إلی الرجال،أما علی الانفراد

ص:254

الوقف تردّد،أظهره أنه یثبت بشاهد و امرأتین و بشاهد و یمین.

کالأعیان و الدیون و العقود المالیّة،فیثبت بشاهد و امرأتین کما یثبت برجلین.قال اللّه تعالی وَ اسْتَشْهِدُوا شَهِیدَیْنِ مِنْ رِجالِکُمْ فَإِنْ لَمْ یَکُونا رَجُلَیْنِ فَرَجُلٌ وَ امْرَأَتانِ (1).و قد تقدّم (2)أن مثل ذلک یثبت بشاهد و یمین بالروایة،و لا یثبت بشهادة النساء و حدهنّ.

فمن هذا القسم:البیع،و الإقالة،و الردّ بالعیب،و الرهن،و الحوالة، و الضمان،و الصلح،و القرض،و القراض،و الشفعة،و الإجارة،و المزارعة، و المساقاة،و الهبة،و الإبراء،و المسابقة،و الوصیّة بالمال،و الصداق فی النکاح، و الوطء بالشبهة،و الغصب،و الإتلاف.

و الجنایات التی لا توجب إلا المال،کالقتل الخطأ،و قتل الصبیّ و المجنون،و قتل الحرّ العبد،و المسلم الذمّی،و الوالد الولد،و السرقة التی لا قطع فیها،و المال خاصّة فیما فیه القطع.

و کذلک حقوق الأموال و العقود،کالخیار،و شرط الرهن،و الأجل.و فی الأجل احتمال،من حیث إنه ضرب سلطنة فکان کالوکالة.و منها قبض الأموال، و من جملتها نجوم الکتابة.

نعم،فی النجم الأخیر وجهان:

أحدهما:أنه لا یثبت إلا برجلین،بناء علی أن العتق لا یثبت إلا بهما، لتعلّق العتق به.و به جزم فی التحریر (3).

ص:256

..........

و أصحّهما:أنه کسائر النجوم،لأن العتق یحصل بالکتابة،و إذا جمع النجوم فالأخیر منها تمام السبب لا السبب التامّ للعتق،فلا فرق بینه و بین غیره.و هذا هو الذی اختاره الشیخ (1)و جماعة (2).و توقّف فی القواعد (3).

و منه طاعة المرأة لاستحقاق النفقة،و قتل الکافر لاستحقاق السلب، و أزمان الصید لتملّکه،و عجز المکاتب عن النجوم.و متعلّق الشهادة فی هذه الأربعة لیس مالا و لکن المقصود منه المال.

و اختلف فی الوقف،بناء علی أنه هل ینتقل إلی اللّه تعالی،أو إلی الموقوف علیه،أو یبقی علی ملک المالک؟فعلی الثانی یثبت بالشاهد و المرأتین[مطلقا] (4)و بالشاهد و الیمین،لا علی الأول،لأنه لیس بمال للموقوف علیه،بل له الانتفاع به فقط.

و الأقوی ثبوته بالشاهد و المرأتین مطلقا،و بالشاهد و الیمین إن کان علی محصور،لتمکّن حلفه.و قد تقدّم (5)البحث فیه فی باب الشاهد و الیمین.

و من هذا القسم ما لو مات سیّد المدبّر،فادّعی الوارث أنه کان قد رجع عن التدبیر حیث یجوز الرجوع،فإنه یثبت دعواه برجل و امرأتین و بشاهد و یمین، لأنه یدّعی مالا.

ص:257

و تقبل شهادة المرأة(1)الواحدة:فی ربع میراث المستهلّ،و فی ربع الوصیّة.و کلّ موضع تقبل فیه شهادة النساء لا یثبت بأقلّ من أربع.

شهادة النساء تقبل فیما لا یجوز للرجال النظر إلیه (1).

و یؤیّده ظاهر روایة ابن بکیر،عن بعض أصحابنا،عن الصادق علیه السلام:«فی امرأة أرضعت غلاما و جاریة،قال:یعلم ذلک غیرها؟قلت:لا، قال:لا تصدّق إن لم یکن غیرها» (2).و مفهوم الشرط أنها تصدّق حیث یعلم بذلک غیرها،لأن عدم الشرط یقتضی عدم المشروط و هو عدم التصدیق،فیثبت نقیضه و هو التصدیق.

و قال الشیخ فی الخلاف (3)و موضع من المبسوط (4)،و ابن إدریس (5)، و نجیب الدین یحیی بن سعید (6)،و الأکثر:إنه لا تقبل فیه شهادة النساء،لأصالة الإباحة.و لا یخفی ضعف الأصالة مع معارضة الشهادة.

قوله:«و تقبل شهادة المرأة.إلخ».

حیث تقبل شهادة النساء منفردات یعتبر کونهنّ أربعا،لما عهد من عادة الشارع فی باب الشهادات من اعتبار المرأتین برجل،و الأمر بإشهاد رجلین أو رجل و امرأتین.

و استثنی من ذلک أمران بنصّ خاصّ،و هما:الوصیّة بالمال،و میراث

ص:259

..........

المستهلّ.فیثبت جمیع المشهود به بشهادة أربع،و ثلاثة أرباعه بشهادة ثلاث، و نصفه باثنتین،و ربعه بواحدة.

و المستند صحیحة ربعی عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی شهادة امرأة حضرت رجلا یوصی،فقال:«یجوز ربع ما أوصی بحساب شهادتها» (1).

و صحیحة عمر بن یزید قال:«سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل مات و ترک امرأته و هی حامل،فوضعت بعد موته غلاما،ثمَّ مات الغلام بعد ما وقع إلی الأرض،فشهدت المرأة التی قبلتها أنه استهلّ و صاح حین وقع إلی الأرض ثمَّ مات،قال:علی الإمام أن یجیز شهادتها فی ربع میراث الغلام» (2).

و فی روایة ابن سنان عنه علیه السلام:«قلت:فإن کانتا امرأتین؟قال:

تجوز شهادتهما فی النصف من المیراث» (3).و غیرها من الأخبار (4).

و فی ثبوت النصف بشهادة الرجل،لکونه بمنزلة امرأتین،أو الربع لعدم النصّ علیه،و کونه المتیقّن،إذ لا یقصر عن امرأة،أو لا یثبت به شیء أصلا، وقوفا فیما خالف الأصل علی مورده،أوجه أجودها الوسط.

و لیس للمرأة تضعیف الحقّ لیصیر ما یثبت بشهادتها مقدار الحقّ.فلو فعلت ذلک جاز للمشهود له أخذه إن علم بأصل الحقّ،و إلا فلا.و الخنثی هنا کالمرأة.

ص:260

..........

یوم القیامة و لوجهه ظلمة مدّ البصر،و فی وجهه کدوح،تعرفه الخلائق باسمه و نسبه،و من شهد شهادة حقّ لیحیی بها حقّ امرئ مسلم أتی یوم القیامة و لوجهه نور مدّ البصر،تعرفه الخلائق باسمه و نسبه،ثمَّ قال أبو جعفر علیه السلام:ألا تری أن اللّه تعالی یقول وَ أَقِیمُوا الشَّهادَةَ لِلّهِ » (1).

و وجوبه علی الکفایة إن زاد الشهود عن العدد المعتبر فی ثبوت الحقّ،و إلا فهو عینی،و إن کان الجمیع فی الأصل کفائیّا،لأن الواجب الکفائی إذا انحصر فی فرد کان کالعینی.

و المشهور عدم الفرق فی الوجوب بین من استدعی و غیره،لعموم الأدلّة، و أنها أمانة حصلت عنده فوجب علیه الخروج منها،کما أن الأمانات المالیّة تارة تحصل عنده بقبولها کالودیعة،و تارة بغیره کتطیّر الریح.

و ذهب جماعة (2)-منهم الشیخ (3)و ابن الجنید (4)و أبو الصلاح (5)-إلی عدم الوجوب إلا مع الاستدعاء،لصحیحة محمد بن مسلم عن أبی جعفر علیه السلام قال:«إذا سمع الرجل الشهادة و لم یشهد علیها إن شاء شهد،و إن شاء سکت (6)».

و سأله أیضا عن الرجل یحضر حساب الرجلین فیطلبان منه الشهادة علی ما

ص:264

..........

یسمع منهما،قال:ذاک إلیه إن شاء شهد و إن شاء لم یشهد،فإن شهد شهد بحقّ قد سمعه،و إن لم یشهد فلا شیء علیه،لأنهما لم یشهداه» (1).

و حسنة هشام بن سالم عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال:«إذا سمع الرجل الشهادة و لم یشهد علیها،فهو بالخیار إن شاء شهد و إن شاء سکت،و إذا أشهد لم یکن له إلا أن یشهد» (2).و غیرها من الأخبار (3).و لأنه لم یؤخذ منه التزام، بخلاف ما إذا تحمّل قصدا،فإنه یکون ملتزما کضمان الأموال.

و فی المختلف (4)جعل النزاع لفظیّا لا معنویّا،نظرا إلی أنه فرض کفایة، فیجوز ترکه إذا قام غیره مقامه،و لو لم یقم غیره مقامه و خاف لحوق ضرر بإبطال الحقّ وجب علیه إقامة الشهادة،و لا یبقی فرق بین أن یشهد من غیر استدعاء و بین أن یشهد معه.

و فیه نظر،لأن الأخبار المذکورة مفصّلة و مصرّحة بالفرق بین من یستدعی و بین من لا یستدعی،و أنه یتعیّن علی المستدعی الشهادة،مع أن الوجوب حینئذ کفائیّ اتّفاقا و إن عرض له التعیین.و علی ما ذکره فی المختلف من المعنی لا یبقی فرق بین الحالین،و لا یبقی للتفصیل فی الأخبار فائدة أصلا.و لا وجه لهذا التکلّف الذی لا یساعد علیه الکلام.و الحقّ أن النزاع معنویّ صرف.

و لو لم یعلم صاحب الحقّ بشهادة الشهود،إما لکونه قد نسی الاستدعاء، أو لکون المستدعی مورّثه،أو مطلقا علی المشهور،وجب علیهم تعریفه مع

ص:265

..........

خوفهم من بطلان الحقّ.و یجب کفایة مع زیادتهم عن العدد إعلام العدد الذی یثبت به الحقّ.

و لو لم یکونوا عدولا،فإن أمکن ثبوت الحقّ بشهادتهم و لو عند حاکم الجور وجب أیضا،و إلا ففی الوجوب وجهان،من عدم الفائدة،و توقّع العدالة.

و قرّب فی الدروس (1)الوجوب.

و لو کان أحدهما عدلا وجب علیه قطعا،رجاء أن یحلف معه إن أمکن، بأن یکون عالما بالحقّ،و إلا ففی الوجوب نظر،لعدم الفائدة.و یمکن الوجوب مطلقا،رجاء أن یکون له شاهد آخر لا یعلم به فیثبت الحقّ بهما.

و أما الثانی،و هو تحمّل الشهادة ابتداء،فالمشهور و المرویّ وجوبه أیضا علی الکفایة کالأداء،لقوله تعالی وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا (2)،الشامل بعمومه الأمرین،أو لاختصاصه بهذه الحالة،فقد روی هشام بن سالم عن الصادق علیه السلام:«فی قول اللّه عزّ و جلّ وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا ، قال:قبل الشهادة،و قوله تعالی وَ مَنْ یَکْتُمْها فَإِنَّهُ آثِمٌ قَلْبُهُ (3)،قال:بعد الشهادة» (4).و هو نصّ فی الباب،و تصریح بحمل الآیة علی حالة التحمّل.

و لصحیحة أبی الصبّاح الکنانی عن الصادق علیه السلام:«فی قوله تعالی:

وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا قال:لا ینبغی لأحد إذا دعی إلی شهادة لیشهد

ص:266

..........

علیها أن یقول:لا أشهد لکم علیها» (1).و«لا ینبغی»و إن کان ظاهره الکراهة إلا أنه فسّر به النهی فی الآیة،و الأصل فیه التحریم،فیحمل التفسیر علیه.

و روایة جرّاح المدائنی عنه علیه السلام قال:«إذا دعیت إلی الشهادة فأجب» (2).

و صحیحة محمد بن الفضیل عن أبی الحسن علیه السلام:«فی قول اللّه تعالی وَ لا یَأْبَ الشُّهَداءُ إِذا ما دُعُوا فقال:إذا دعاک الرجل لتشهد علی دین أو حقّ لم یسع لک أن تقاعس عنه» (3).

و غیرها من الأخبار (4)الکثیرة الدالّة بعمومها أو إطلاقها علی المطلوب.

و لأنه من الأمور الضروریّة التی لا ینفکّ الإنسان عنها،لوقوع الحاجة إلی المعاملات و المناکحات،فوجب فی الحکمة إیجاب ذلک لتحسم مادّة النزاع المترتّب علی ترکه غالبا.

و ذهب ابن إدریس (5)-رحمه اللّه-إلی عدم الوجوب،عملا بالأصل، و طعنا فی الأخبار و دلالة الآیة،لأن إطلاق الشهداء حقیقة بعد تحمّل الشهادة، فتکون مخصوصة بالأداء،و إلا لزم المجاز أو الاشتراک.

ص:267

..........

و أجیب (1):«بأنها وردت فی معرض الإرشاد بالإشهاد،لأنه تعالی أمر (2)بالکتابة حال المداینة،و نهی الکاتب عن الإباء،ثمَّ أمر بالإشهاد،و نهی الشاهد عن الإباء».فکان سیاق الآیة یقتضی إرادة هذا المعنی،مضافا إلی تفسیره به فی الروایة المعتبرة.و لأنه لا یشترط ثبوت المعنی المشتقّ منه فی صحّة الاشتقاق.

و فیه نظر.

و اعلم أن إطلاق الأصحاب و الأخبار یقتضی عدم الفرق فی التحمّل و الأداء بین کونه فی بلد الشاهد و غیره ممّا[لا] (3)یحتاج إلی سفر، و لا بین السفر الطویل و القصیر مع الإمکان.هذا من حیث السعی.أما المئونة المحتاج إلیها فی السفر من الرکوب و غیره فلا یجب علی الشاهد تحمّلها،بل إن قام بها المشهود له و إلا سقط الوجوب،فإن الوجوب فی الأمرین مشروط بعدم توجّه ضرر علی الشاهد غیر مستحقّ،و إلا سقط الوجوب.

و احترز بالمستحقّ عمّا لو کان للمشهود علیه حقّ علی الشاهد یناقشه علیه علی تقدیر الشهادة،و یمهله به أو یسامحه بدونها،فلا یعدّ ذلک عذرا،لأنه مستحقّ مع قدرته علی الوفاء لا بدونه.

ص:268

و لا بدّ أن یشهد اثنان(1)علی الواحد،لأن المراد إثبات شهادة الأصل،و هو لا یتحقّق بشهادة الواحد.

و أما الحدود،فإن کانت مختصّة باللّه-کحدّ الزنا-لم تسمع إجماعا.و إن کانت مشترکة-کحدّ السرقة و القذف-فالمشهور بین الأصحاب أن الحکم فیها کغیرها من الحدود،لإطلاق النصوص بعدم قبولها فی الحدّ،کروایة طلحة بن زید عن أبی عبد اللّه علیه السلام،عن أبیه،عن علیّ علیه السلام:«أنه کان لا یجیز شهادة علی شهادة فی حدّ» (1).و مثله روی غیاث بن (2)إبراهیم[عنه] (3)عن علیّ علیه السلام.

و الطریق فیهما ضعیف،لکنّهما مؤیّدتان-مع الشهرة-بأن الحدود تدرأ بالشبهات.و قیام البدل مقام المبدل لا یخلو من شبهة.

و قال الشیخ فی موضع من المبسوط (4)و ابن حمزة (5)بجوازها فیهما (6)، ترجیحا لحقّ الآدمی،و أخذا بالعموم.

و هذا أجود،لعدم دلیل صالح للتخصیص فیهما.و هو اختیار الشهید فی الشرح (7).

قوله:«و لا بدّ أن یشهد اثنان.إلخ».

و نبّه المصنف بقوله:«عقوبة کالقصاص.إلخ»علی خلاف بعض

ص:270

فلو شهد علی کلّ واحد اثنان صحّ.و کذا لو شهد اثنان،علی شهادة کلّ واحد من شاهدی الأصل.و کذا لو شهد شاهد أصل،و هو مع آخر علی شهادة أصل آخر.

و کذا لو شهد اثنان علی جماعة،کفی شهادة الاثنین علی کلّ واحد منهم.و کذا لو کان شهود الأصل شاهدا و امرأتین،فشهد علی شهادتهم اثنان،أو کان الأصل نساء ممّا تقبل فیه شهادتهنّ منفردات، کفی شهادة اثنین علیهنّ.

العامّة (1)،حیث نفاها فی العقوبات کالقصاص و إن کانت حقّا للآدمیّین.

و أکثرهم علی اختصاص المنع بحدود اللّه تعالی.و منهم من أثبتها فی الحدود أیضا.

و اعلم أن إطلاق المصنف کون محلّها حقوق الآدمیّین قد یوهم خروج ما کان حقّا للّه تعالی و لیس حقّا للآدمی و إن لم یکن حدّا.و هذا لیس بمراد،بل الضابط ما ذکرناه من أن محلّها ما عدا الحدود،أو ما عدا حدود اللّه تعالی،کما تقتضیه الأدلّة و الفتاوی.

المقصود من الشهادة علی الشهادة إثبات شهادة شاهد الأصل عند الحاکم، فکانت الشهادة کغیرها من الحقوق غیر المالیّة،فیفتقر إثباتها إلی شاهدین ذکرین.

ص:271

و للتحمّل مراتب،(1)أتمّها أن یقول شاهد الأصل:اشهد علی شهادتی،أننی أشهد علی فلان بن فلان،لفلان بن فلان بکذا.و هو الاسترعاء.

ثمَّ إن شهد شاهدان علی أحدهما و آخران علی شهادة الآخر تمَّ النصاب بلا کلام.و إن شهد کلّ منهما علی کلّ منهما،أو أحدهما مع شاهد الأصل علی الأصل الآخر،فعندنا أن الحکم کذلک،لتحقّق إثبات شهادة الشاهد باثنین،و هو المعتبر فی الإثبات.

و خالف فی ذلک بعض العامّة (1)،فمنع من جمیع هذه الصور التی ذکرها المصنف،و اعتبر المغایرة فی شهود کلّ فرع.فشرط شهادة أربعة علی الشاهدین،و علی رجل و امرأتین ستّة.و لو شهدوا علی أربع من النساء فی مثل الولادة افتقر إلی ثمانیة،یشهد علی کلّ واحدة اثنان.و هکذا.

و الأکثر علی ما اخترناه من الاجتزاء باثنین مطلقا،لأنهما شهدا علی الجمیع،کما لو شهدا علی إقرار رجلین أو أربعة.

و مبنی الخلاف فی جواز کون الأصل فرعا مع آخر علی أن الإشهاد علی الشهادة هل هو لإثبات الشهادة،أو[هو] (2)بحکم النیابة عنها؟فعلی الأول-و هو مذهب الأصحاب-یجوز أن یکون الأصل فرعا،لا علی الثانی،لأنه لا یصحّ کونه نائبا عن نفسه و غیره،لأن قیامه بنفسه یستدعی استغناءه عن الغیر،و نیابته یقتضی افتقاره،فلا یجتمعان.

قوله:«و للتحمّل مراتب.إلخ».

إنما یجوز التحمّل إذا عرف أن عند الأصل شهادة جازمة بحقّ ثابت.

ص:272

و أخفض منه أن یسمعه،یشهد عند الحاکم،إذ لا ریب فی تصریحه هناک بالشهادة.

و یلیه أن یسمعه یقول:أنا أشهد لفلان بن فلان علی فلان بن فلان بکذا،و یذکر السبب،مثل أن یقول:من ثمن ثوب أو عقار،إذ هی صورة جزم.و فیه تردّد.

أما لو لم یذکر سبب الحقّ،بل اقتصر علی قوله:أنا أشهد لفلان علی فلان بکذا،لم یصر متحمّلا،لاعتیاد التسامح بمثله.و فی الفرق بین هذه و بین ذکر السبب إشکال.

و لمعرفته أسباب ذکرها المصنف-رحمه اللّه-فی ثلاث مراتب.

أحدها:الاسترعاء.و هو:التماس شاهد الأصل رعایة شهادته.و الشهادة بها و الشهادة معه جائزة إجماعا.و لکن اختلفوا فی کیفیّته،فذکر المصنف -رحمه اللّه-و الأکثر أن یقول شاهد الأصل للفرع:اشهد علی شهادتی أنّنی أشهد علی فلان.إلخ.و فی معناها أن یسمعه یسترعی شاهدا آخر.و کذا لو قال:

أشهدک علی شهادتی،أو یقول:إذا استشهدت علی شهادتی فقد أذنت لک فی أن تشهد.و لا یقول:أشهدک عن شهادتی.إلخ.

و الفرق بین«علی»و«عن»أن قوله:«أشهدک علی شهادتی»تحمیل، و قوله:«عن شهادتی»إذن فی الأداء،فکأنّه یقول:أدّها عنّی،إذ لإذنه أثر فی الطریق،ألا تراه لو قال له بعد التحمیل:لا تؤدّ عنّی تلک الشهادة،امتنع علیه الأداء.

ص:273

..........

و ربما رجّح بعضهم«عن»،بل ناقش فی«علی»،من حیث إنها تقتضی کون الشهادة مشهودا علیها،و إنما هی مشهود بها،و المشهود علیه هو الشاهد، و لا بدّ من التمییز بین المشهود به و له و علیه.

لکن رعایة التحمّل فی«علی»سهّل أمرها،و أخرجها عن کون الشهادة مشهودا علیها صرفا.مضافا إلی کونه هو المشهور فی الاستعمال.

و ثانیها:أن یسمعه یشهد عند الحاکم أن لفلان علی فلان کذا،فله أن یشهد علی شهادته و إن لم یسترعه،لأنه لا یتصدّی لإقامة الشهادة عند الحاکم إلا بعد تحقّق الوجوب.و للحاکم أیضا أن یشهد علی شهادته عند حاکم آخر.و الشهادة عند المحکّم (1)کالشهادة عند الحاکم المنصوب من الامام،لأنه لا یشهد عند المحکّم (2)أیضا إلا و هو جازم بثبوت المشهود به.

و ألحق بهذه المرتبة قوله:عندی شهادة مجزومة أو مثبوتة بأن علی فلان لفلان کذا.و کذا لو قال:شهادة لا أرتاب فیها،أو لا أشکّ.

و یظهر من کلام ابن الجنید منع هذه المرتبة،لأنه قال:«لیس للشهود أن یشهدوا إذا أخبرهم المشهود علی شهادته،دون أن یسترعیهم إیّاها و یقول لهم بعد وصفه حال شهادته:فاشهدوا علی شهادتی علی فلان لفلان بکذا» (3).

و ثالثها:أن یبیّن سبب الوجوب،فیقول:أشهد أن لفلان علی فلان کذا من ثمن مبیع أو قرض أو أرش جنایة.فیجوز الشهادة علی شهادته و إن لم یشهد عند الحاکم،و لا وجد منه استرعاء،لأن الاستناد إلی السبب یقطع احتمال الوعد