سرشناسه:شیرازی، ناصر مکارم،1305
عنوان و نام پدیدآور:آرشیو دروس خارج مستحدثه آیت الله العظمی مکارم شیرازی71-70 /ناصر مکارم شیرازی.
به همراه صوت دروس
منبع الکترونیکی : سایت مدرسه فقاهت
مشخصات نشر دیجیتالی:اصفهان:مرکز تحقیقات رایانه ای قائمیه اصفهان، 1396.
مشخصات ظاهری:نرم افزار تلفن همراه و رایانه
موضوع: خارج مستحدثه
موضوع: فهرست مسائل مستحدثه بحث در این است که ما در این عصر و زمان به یک سری مسائل مستحدثه مبتلا هستیم که در فقه سنتی ما مطرح نبوده است. این به سبب آن است که به مناسبت زمان و مکان خاص، موضوعاتی پیدا شده است که احکام جدیدی را می طلبد. این موضوعات چون در سابق نبوده است حکمی هم از فقهای ما در این مورد مطرح نشده است. همچنین گفتیم که باید جوابی برای این سوالات پیدا کنیم. نمی توان گفت اسلام دینی است ابدی و عالمی و در عین حال جواب بعضی از سوالات در اسلام نمی باشد. ابتدا فهرستی اجمالی از این مباحث در چند بخش مطرح می کنیم: بخش اول یکسری مسائل طبی جدید است. بخش دوم یکسری مسائل عبادی جدید می باشد. (این دو بخش را دیروز توضیح دادیم) بخش سوم در مورد مسائل اقتصادی جدید است. بخش چهارم مسائلی متفرقه است که مربوط به ابواب مختلف فقه می باشد. حل این مسائل باید در دو قسمت تعقیب شود:از نظر کلیات یعنی باید یکسری قوانین را پیدا کنیم که مبادی و مبانی برای مسائل مستحدثه می باشد. اگر این کلیات حل شود بحث های بعدی آسان می شود.بعد به سراغ تک تک این مسائل می رویم و آنها را بررسی می
ص: 1
کنیم. دیروز به ده مسأله اشاره کردیم و بیست مسأله ی دیگر باقی مانده است. مسأله ی یازدهم: النقود الورقیة (اسکناس) مالیت اسکناس از کجا آمده است. یک تکه کاغذ از کجا ده هزار تومان می ارزد. اگر این اسکناس ها پشتوانه دارد پس اسکناس هایی که بدون پشتوانه چاپ می شود نباید مالیت داشته باشد. بعد که مالیت آنها حل شد باید بحث کنیم که آیا احکام نقدین بر آنها جاری می شود یا نه یعنی اگر اینها را با هم معامله کنند آیا احکام ربا بر آنها بار می شود. (زیرا طلا و نقره اگر با هم معاوضه شوند و کم و زیاد شود ربا محقق خواهد شد.) آیا اسکناس زکات دارد؟ آیا با اسکناس می توان مضاربه کرد؟ (زیرا مشهور این است که مضاربه با طلا و نقره که همان درهم و دینار است انجام می شود) اگر مضاربه فقط با درهم و دینار است باید در عصر ما باب مضاربه را تعطیل کرد. بعد باید دید که آیا احکام فقهیه ای که بر نقدین جاری می کنیم بر اسکناس هم جاری می شود یا نه. مسأله ی دوازدهم: بانکداری آیا بانک اسلامی در عصر و زمان ما امکان تحقق دارد؟ محال است بانک سود نگیرد و سود ندهد. حال آیا می توان این سود را زیر مسأله ای شرعی برد و مشکل آن را حل کرد. دیگر اینکه در کنار بانک مسائلی دیگر هم وجود دارد از جمله اینکه پول هایی که مردم در حساب جاری می گذارد تحت چه عنوانی است؟ آیا تحت عنوان ودیعه است یا امانت و وکالت؟
ص: 2
اگر تحت این عناوین باید دشگر نمی شود در آنها تصرف کرد و حال آنکه بانک در آنها تصرف می کند. این سپرده ها و یا حساب های جاری و پس اندازها که عین آنها حفظ نمی شود و در ذمه ی فرد می رود همه از باب وام است. حال این جوایز بانکی و یا سودهایی که به سپرده های ثابت و غیر ثابت و یا پس اندازها تعلق می گیرد از چه بابی است؟ مسأله ی سیزدهم: چک و سفته معامله ی اینها و خرید و فروش اینها جایز است؟ آیا اینها خود مالیت دارد یا نماینده ی مال می باشد؟ جزء اسناد است یا از باب اوراق بهادار است؟ اینها سند بدهکاری است یا خودش مانند اسکناس دارای ارزش می باشند؟ مسئله ی چهاردهم: بیمه بیمه در زمان سابق وجود نداشت. ان شاء الله بعدا می گوییم: مسأله ی ضمان جریرة و یا مسأله ی دیه بر عاقلة به بیمه ی خانوادگی و بیمه ی خصوصی شباهت دارد ولی چیزی به عنوان بیمه در زمان قبل وجود نداشت. مخصوصا که بیمه انواع گوناگون دارد: بیمه ی عمر، بیمه ی شخص ثالث، بیمه در مقابل خطر، بیمه در مقابل بیماری و موارد دیگر مسأله ی پانزدهم: شرکت ها در زمان ما شرکت های جدیدی پیدا شده، شرکت های نسبی، تضامنی و امثال آن. این شرکت ها هر کدام قوانین مخصوص به خود دارد. آیا می توان تمام این شرکت ها را اصلاح کرد و یا اینکه بعضی از این شرکت ها موافق شرع نیست. مسأله ی شانزدهم: سرقفلی آیا سرقفلی مطلقا نامشروع است
ص: 3
و یا مطلقا مشروع می باشد و یا در آن تفصیل است به این گونه که مالک ضرر سرقفلی را گرفته و ملک را با سرقفلی واگذار کرده است که در این حال سرقفلی چون از ناحیه ی مالک است مکروه است و اگر از ناحیه ی مالک نباشد نامشروع می باشد. دلیل اینکه در زمان قبل سرقفلی وجود نداشت این است که ملک ها در زمان سابق ارزش الآن را نداشته است. همانطور که الآن خانه ها سرقفلی ندارد در زمان قبل مغازه ها هم سرقفلی نداشته است. حال سرقفلی تحت کدام عنوان از عناوین شناخته شده ی فقهی قرار دارد. مسأله ی هفدهم: حال استخدام در ادارات دولتی آیا اینها قابل تطبیق با قوانین اجاره است؟ کسی که در آموزش و پرورش و یا در اراده ی دیگر کارمند می شود آیا تحت اجاره قرار می گیرد؟ اگر چنین باشد در اجاره باید زمان و اجرت معین باشد و حال آنکه در مورد این افراد زمان معین نیست و حتی زمان بازنشستگی هم متغیر می باشد. حقوق هم در هر مرحله بیشتر می شود در نتیجه حقوق (در طول بیست و پنج یا سی سالی که بازنشسته می شوند) مجهول است. اگر هر کدام یا یکی از این دو مجهول باشد غرر پیش می آید که چنین اجاره ای به اجماع علماء باطل است. از آن مشکل تر مسأله ی بازنشستگی است. هر ماه مبلغی از کارمند برای بازنشستگی می گیرند و معلوم نیست کی بازنشسته می شود و یا فرد کی می میرد و وقتی فرد بازنشسته می شود به او می
ص: 4
گویند مادام العمر فلان مبلغ به فرد داده می شود و وقتی فوت کرده است مادامی که همسرش شوهر نکرده است آن مبلغ به او تعلق می گیرد. این در حالی است که معلوم نیست فرد کی فوت می کند و یا همسرش کی شوهر می کند و تا کی باید آن مبلغ به او تعلق گیرد. به عبارتی روشن تر، فردی که بازنشسته شده است و مجموع حقوقی که از او کسر کرده اند مثلا دویست هزار تومان است آیا دولت در مقابل این مبلغ تا آخر همان دویست هزار را می دهد؟ معمولا کمتر و بیشتر است و دقیقا به آن مبلغ نیست و در هر دو صورت ربا پیش می آید بنابراین تمامی بازنشستگی ها سر از ربا در می آورد. آیا این از باب تفضل است؟ ولی اگر چنین باشد معنایش این است که اگر دولت نداد فرد طلبکاری نکند و حال آنکه افراد طلبکاری می کنند. این کار منحصر در استخدامات دولتی نیست بلکه در موسسات خصوصی هم راه دارد. مسأله ی هجدهم: بخت آزمایی این مسأله بعد از انقلاب اسلامی مرسوم نیست ولی در بعضی از مناطق همچنان وجود دارد. آیا می شود آن را از صورت قمار و یا ازلام در آورد؟ ازلام چیزی شبیه بخت آزمایی بوده است که قرآن مجید آن را حرام دانسته است. مسأله ی نوزدهم: مضاربه مضاربه باید با طلا و نقره باشد. حال اگر با اسکناس باشد چه می شود؟ مشهور در میان علماء این است که مضاربه در کار تجاری است حال آیا در مسائل تولیدی هم می توان آن را
ص: 5
پیاده کرد؟ مثلا سرمایه را به کسی بدهیم که دامداری کند و سود و را تقسیم کنیم. هکذا در زراعت و یا تولیدات صنعتی مانند به جریان انداختن کارخانه ها و امثال آن. مسأله ی بیستم: غنائم جنگی در جنگ تحمیلی بسیار از این موارد سؤال می شد. معروف این است که غنائم منقول باید بین مجاهدین تقسیم شود. در میان این غنائم تانک، هواپیما و غیره وجود دارد که دولت اسلامی به غنیمت می گیرد آیا آنها باید فروخته شود و بین مجاهدین تقسیم شود یا اینکه بحث غنائم در زمانی بوده است که جنگجویان اسلام با هزینه ی خودشان به میدان می رفتند و گاه از کمک حکومت اسلامی هم بهره می گرفتند؟ از این رو در روایت است که فارس دو سهم می برد یعنی سواره دو سهم و پیاده یک سهم می برد به دلیل اینکه سواره با خودش اسب می آورد که مال خودش بود در آن زمان اسلحه را خودشان تهیه می کردند از این رو در شرایط فعلی که همه ی هزینه ها به دوش حکومت اسلامی است و نظامیان از حکومت اسلامی حقوق می گیرند آیا می توان گفت که آنها نباید از غنیمت سهمی داشته باشند؟ این خود یک مسأله ی اقتصادی مستحدثه می باشد. مسأله ی بیست و یکم: آیا می توان صیغه ی عقود را با تلفن و امثال آن انجام داد به این گونه که یکی از پشت گوشی تلفن می گوید: بعت و دیگری در هزار کیلومتر آن طرف تر می گوید: اشتریت. اگر صحیح باشد خیال مجلس آنها چگونه محقق می
ص: 6
شود؟ هکذ اگر صیغه ی طلاق را با تلفن جاری کردند و در آن طرف دو شاهد عادل بودند آیا کافی است؟ هکذا اگر کسی با تلفن اقرار کند و قاضی گوش دهد آیا می توان احکام اقرار را بر او بار کند؟ آیا با این کار حضور صدق می کند و می توان گفت حضور کل شیء بحسبه و کسی که پشت تلفن است در واقع حاضر می باشد؟ مسأله ی بیست و دوم: حق التالیف و حق الاختراع و حق الاکتشاف هر سه حق در زمان ما پیدا شده است. در زمانی که چاپ نبود حق التالیف هم وجود نداشت و حال آنکه در زمان ما یک کتاب می تواند سود اقتصادی بسیاری برای فرد داشته باشد. آیا اگر کتابی به دستم برسد می توانم آن را مستقلا چاپ کنم؟ به عبارت دیگر آیا مالکیت منحصر به مالکیت مادی است یا اینکه مالکیت معنوی هم نوعی از ملکیت می باشد؟ مثلا اگر من مسأله ای را در مورد طب کشف می کنم آیا من مالک این فکر هستم و سود آن فقط مال من است یا اینکه دیگری هم می تواند از این فکر بهره ببرد و به سود خود آن را منتشر کند و اموالی را به دست آورد؟ مسأله ی بیست و سوم: شخصیت حقوقی دو رقم شخصیت وجود دارد: حقیقی و حقوقی شخصیت حقیقی همان آحاد افراد و انسان های خارجی هستند که می توانند مالک شوند. ولی گاه شخصیت حقوقی درست می شود مانند دولت. عنوان دولت خود مالک می شود و یا مثلا شخصیت حقوقی به نام انجمن
ص: 7
خیریه یا موسسه ی کذا و کذا تشکیل می دهیم که مالک می شود و حقوقی دریافت می دارد و از طرف او معامله می شود در آن سرمایه گذاری می شود و سود می برد. در این موارد من که مؤسس و یا مدیر هستم مالک نیستم بلکه خود موسسه و انجمن مالک می باشند. ان شاء الله در جلسه ی بعد مسائل دیگر را مطرح می کنیم.
موضوع: فهرست مسائل مستحدثه بحث در مسائل مستحدثه است و مسائلی از آنها را فهرست وار بیان کردیم. آنها را به چهار بخش تقسیم کردیم و نمونه هایی از آنها را بیان کردیم و اکنون به بیان ما بقی آنها می پردازیم: مسأله ی بیست و چهارم: گاهی خسارتی که در جنایت به بدن وارد می شود هزینه ی معالجه اش بیش از مقدار دیه ی کامل انسان می باشد. آیا در عصر ما که راه درمان برای این مسائل وجود دارد و هزینه ی آنها هم بسیار سنگین است آیا فرد می تواند علاوه بر دیه کل خسارات یا مازاد بر خسارت را بگیرد؟ مثلا دست کسی را شکسته اند و دیه ی آن دویست مثقال طلا است ولی وقتی معالجه می کند حدود پانصد مثقال طلای شرعی باید هزینه کند. آیا او فقط باید همان دویست مثقال را دریافت کند یا پانصد مثقال یا اینکه هم پول دیه و هم پانصد مثقال هر دو را دریافت کند؟ (چون در سابق مسأله ی جراحی مثلا الآن پشرفته نبود و هزینه هایش هم تا این حد زیاد نبود این مسأله نیز مطرح نمی شد) این
ص: 8
مسأله در کل جراحات و جنایات مطرح می شود. در قوانین دنیای امروز تمام این خسارات را می گیرند و علاوه بر هزینه های پزشکی و دیه، هزینه های بیکاری و غیره را هم دریافت می کنند. مسأله ی بیست و پنجم: حکم ذبح ماشینی مرغ و گوسفند و امثال آن را اگر با ماشین سر ببرند و شرایط آن هم مهیا باشد آیا مشروع است یا نه؟ بحث در این است که آیا در سر بریدن مباشرت شرط است یعنی قصاب بالمباشره این کار را بکند یا اینکه این کار بالتسبیب هم جایز می باشد و اگر کسی دکمه ای را فشار دهد و ماشین این کار را انجام دهد کافی است. مشکل دیگر در بسم الله گفتن است یعنی ماشین سریع سر را می برد و تا فرد بسم الله بگوید، سر چندین حیوان قطع شده است. آیا در بسم الله مقارنت شرط است یا اینکه باید برای کل واحد واحد یک بسم الله گفته شود؟ یا اینکه قرآن چون می گوید: (فَکُلُوا مِمَّا ذُکِرَ اسْمُ اللَّهِ عَلَیْه) و ما اگر با یک بسم الله سر ده حیوان را قطع کنیم باز هم تسمیه صدق می کند؟ مسأله ی بیست و ششم: تصادفات ماشین آلات آیا این تصادفات جزء جنایات عمدی یا شبه عمدی است یا اینکه جزء خطا می باشد یا اینکه باید تفصیل دهیم و بگوییم اگر مقررات رانندگی رعایت شده است جزء خطا و شبه خطا می باشد ولی اگر مقررات را رعایت نکرده است و به تصادف انجامیده است این از باب عمد یا شبه عمد است. یا اینکه
ص: 9
اگر ماشین مطمئن بوده است و ترمز آن مثلا خوب عمل می کرد و اتفاقا ترمز عمل نکرد و به کسی زد و او کشته شد که این مورد قتل غیر عمد باشد ولی اگر از همان اول ترمز خوب عمل نمی کرد و فرد هم خبر داشت و اتفاقا بر اثر عدم عمل کردن ترمز تصادف رخ داد و کسی فوت کرد این از باب قتل عمد یا شبه عمد می شود؟ یا اینکه اگر بچه ای خود را جلوی ماشین انداخت این داخل در کدام قسم از انواع قتل می شود؟ این مسائل برای کسانی که وارد مسائل قضا و قضاوت می شوند ضروری است. امروزه مسأله ی قضاء واجب کفایی است و اگر من به الکفایة نباشد برای افراد واجب عینی می شود. مسأله ی بیست و هفتم: احداث خیابان ها نمی توان گفت که کوچه های قدیمی باقی باشد و در عین حال زندگی مردم ماشینی باشد. در عصر ما جمعیت افزایش پیدا کرده است و باید خیابان کشیده شود. اگر بخواهیم خانه های مردم را خراب کنیم مسأله ی عدم جواز تصرف در مال غیر و بدون اذن آنها پیش می آید و اگر بخواهید دست به خانه های مردم نزنیم زندگی مختل می شود. حال اگر خانه ها را خراب کنیم هزینه ی آن را باید چگونه حساب کنیم آیا مطابق عادله ی روز باید باشد یا مطابق نرخ دولت و اگر مسجدی در خیابان قرار گرفت آیا احکام مسجد در آن جاری می شود؟ به هر حال آیا کشیدن این خیابان ها جایز است و اگر جایز نبود
ص: 10
آیا من می توانم از آن خیابان که سابقا ملک دیگران بوده است عبور کنم یا اینکه ملکیت از بین رفته است و الآن خیابان شده است و مانند مباحات اصلیة شده است؟ مسأله ی بیست و هشتم: مسأله ی تغییر جنسیت در ایام ما گاه جنس مذکر به مؤنث و بالعکس تبدیل می شود. البته هر مردی را نمی توان به زن و بالعکس تبدیل کرد. کسانی را می توان چنین کرد که طبیعتشان دو جنسه است و یک جنسشان آشکار است و یک جنسشان مخفی و قوی تر است که در این صورت با عمل جراحی جنس مخفی را آشکار می کنند. اینها همان دو جنسه هستند که پیشرفت طب می تواند آنها را به یک جنس ملحق کند. حال اگر این فرد در حال زن بودن شوهر کند و الآن مرد شده است ازدواجش فسخ می شود حال این بحث پیش می آید که حکم مهرش چه می شود و بچه هایش از نظر ارث، ارث کسی که فرزند زن است را می برند یا ارث کسی که فرزند مرد است؟ بالاخره آن زن پدر بچه ها است یا مادر آنها می باشد؟ همچنین اگر ارث تقسیم نشده است و او تغییر جنسیت دارد آیا سهم انثی را می برد یا سهم مذکر را؟ مسأله ی بیست و نهم: مسأله ی رادیو و تلویزیون آیا شنیدن غنا، دیدن صورت اجنبیة در آن جایز است یا نه؟ البته در مورد غنا بحثی نیست و فقط جمع اندکی می گویند غنا اگر از آلات موسیقی باشد حرام است. اما مسأله ی دیدن اجنبیة در
ص: 11
آن از باب نگاه زن در آئینه یا در آب صاف است که نگاه بر آن حرام می باشد یا اینکه این مانند عکس است که در حکم نگاه به خود زن نیست. از طرفی نگاه به خود عکس چه حکمی دارد؟ آیا در آن شناخته بودن زن و عدم آن در حرمت و جواز دخالت دارد. همچنین اگر کسی آیه ی سجده را از رادیو و نوار بشنود آیا سجده بر او واجب می باشد یا اینکه حتما باید از زبان یک انسان شنیده شود؟ مسأله ی سی ام: مسأله ی اقرار اگر کسی اقرار کند و اقرار خود را در نوار ضبط کند آیا آن در حکم اقرار است؟ اقرارهایی که در بازپرسی گرفته می شود در دادگاه مشروعیت ندارد و باید فرد همان جا در دادگاه اقرار کند از این رو حکم ضبط در نوار چیست؟ همچنین اگر کسی در سلامت کامل وصیت خود را در نوار ضبط کند آیا این در حکم کتابت است؟ (البته اگر مطمئن باشیم صدای اوست) هکذا اگر این کار با ضبط فیلم انجام شود و یا اگر شهودی با فیلم شهادت خود را بیان کنند آیا در حکم شهادت حضوری است؟ به هر حال آیا اینها ارزش قضایی و دادگاه اسلامی دارد؟ مسائل مستحدثه منحصر به این موارد نیست ولی این مسائل از مهمترین آنها می باشد. بعضی از بزرگان به بخشی از این مسائل فتوا داده اند مثلا در کتاب تحریر الوسیلة فتوای بعضی از اینها مطرح شده است ولی چون کتاب استدلالی نبوده است روند استدلال در آنها ذکر نشده است. مضافا بر اینکه
ص: 12
همه ی آنها مطرح نشده است. ابتدا باید به سراغ مسائل کلیة رویم و بعد تک تک آنها را جداگانه بحث کنیم. بحث های کلیة: قبل از بحث باید چند امر را مطرح کنیم: الامر الاول: برخورد شیعه و سنی با این مسائل متفاوت است. اهل سنت خود را راحت کرده ابتدا سراغ قیاس ظنی و بعد استحسان و بعد مصالح مرسله و سد ذرایع می روند. ما بر خلاف آنها مقید به کتاب و سنت هستیم و اگر از نصوص خاصة نتوانستیم حکم مسأله را استنباط کنیم باید به سراغ نصوص عامه رویم. اهل سنت به دلیل اینکه در روزی که پیامبر اکرم (ص) مسأله ی حدیث ثقلین را فرمود و این حدیث متواتر هم بود آنها عترت را رها کردند و گفتند: حسبنا کتاب الله. آنها با رها کردن و در نتیجه با کمبود نص مواجه شدند. گفته شده است که ابو حنفیه از اول کتاب طهارت تا آخر دیات فقط بیست و پنج حدیث را صحیح می دانست. ولی ما بر اثر متابعت از عترت طاهرة از نصوص بسیاری چه خاصه و چه عامه برخورداریم. به بیان دیگر ما به یک نوع اجتهاد قائلیم که همان علم می باشد. العلم بالاحکام الشرعیة الفرعیة عن ادلتها التفصیلیة. بنابراین ما قانونگذار نیستیم. قوانینی آمده است و برای همه چیز تا روز قیامت حکمی صادر شده است. روایات زیادی وارد شده است که (ما من واقعة الا و فیه حکم الهی) و این احادیث را آیة الله بروجردی در جلد اول جامع الاحادیث ذکر کرده است. ما اگر این این حکم دست یافتیم فبها و
ص: 13
الا از باب تطبیق کلیات بر جزئیات آن را استنباط می کنیم. شورای نگهبان هم قانون جدیدی وضع نمی کند بلکه قوانین مجلس را با قوانین شرع تطبیق می دهد و ما چیزی به نام قانونگذاری نداریم و فقط قوانین الهیة را استخراج می کنیم. ولی اهل سنت دو نوع اجتهاد دارند: یکی مانند اجتهاد ماست و آن در جایی است که دستشان به نص برسد این همان اجتهاد عام است. ولی در مواردی که نصی برایش نمی یابند می گویند: ما لا نص فیه لا حکم فیه. در این حال فقیه آنها به قانونگذاری روی می آورد و با کمک به قیاس و امثال آن قانونگذاری می کند و هر قانونی که به ذهن و ظن و گمانش آمد و وضع کند خدا هم همان قانون را امضاء می کند و این همان تصویب است. در دنیای امروز آنهایی که اهل کتاب و سنت نیستند در مملکتشان یک منبع قانون گذاری وجود دارد ولی در عرف اهل سنت هر فقیه جداگانه یک قانون گذار مستقل است. اگر چنین باشد پس آیه ی (الیوم اکملت لکم دینکم) چه می شود و اینکه رسول خدا (ص) در حجة الوداع فرمود: (یَا أَیُّهَا النَّاسُ وَ اللَّهِ مَا مِنْ شَیْ ءٍ یُقَرِّبُکُمْ مِنَ الْجَنَّةِ وَ یُبَاعِدُکُمْ مِنَ النَّارِ إِلَّا وَ قَدْ أَمَرْتُکُمْ بِهِ وَ مَا مِنْ شَیْ ءٍ یُقَرِّبُکُمْ مِنَ النَّارِ وَ یُبَاعِدُکُمْ مِنَ الْجَنَّةِ إِلَّا وَ قَدْ نَهَیْتُکُمْ عَنْه) چه می شود؟ امیر مؤمنان علی علیه السلام در خطبه ی هجده در این مورد داد سخن داده است و می فرماید: مگر خداوند دینش ناقص است و از اینها
ص: 14
کمک گرفته تا دین خود را کامل کند؟ اینها در قوانین خود را شرکاء الله می دانند. ولی ما معتقدیم حتی بیمه و تمام مواردی که الآن مستحدث نشده است و بعدها مستحدث می شود حکمش در اسلام بیان شده است و ما باید آن را جستجو کرده و حکم الهی را استنباط کنیم. مجتهد در واقع مستکشف احکام است نه واضع قانون. خداوند احتیاج به کمک ندارد که ما در عرض او قانون وضع کنیم. یکی از شاخه های توحید توحید در قانون گذاری است و قانون گذار فقط خداوند می باشد. الامر الثانی: ما معتقدیم زمان و مکان در اجتهاد مؤثر می باشد. این کلام را امام قدس سره نیز بیان فرموده است. معنای آن این است که هرچند حلال و حرام پیامبر اکرم (ص) تا روز قیامت حلال و حرام می باشد ولی چون موضوعات عوض می شود این موجب عوض شدن احکام می شود (نه اینکه حلالی حرام و حرامی حلال شود) مثلا تخم مرغ در این شهر با وزن فروخته می شود و در چیزی که موزون است ربا وجود دارد و نمی توان یک کیلو تخم مرغ خوب را با یک کیلو تخم مرغ متوسط بفروشد. ولی همان تخم مرغ در شهر دیگر معدود است که شرعا در آن ربا وجود ندارد و می توان نه تخم مرغ خوب را به ده تخم مرغ متوسط فروخت. در اینجا حکم شرعی عوض نشده است بلکه چون موضوع عوض شده است حکم منطبق بر آن تغییر کرده است. هکذا اگر زمان تغییر کند همین حالت وجود دارد مثلا سابقا تخم مرغ
ص: 15
معدود بود و الآن موزون شده است. در آن زمان ربا در تخم مرغ جاری نبود و الآن جاری است.
موضوع: بیان مبانی کلیة بحث در مسائل مستحدثه است و آنها مسائلی هستند که در عصر و زمان ما پدیدار شده است و در زمان گذشته نبوده است. در جلسات قبل سی نمونه از این مسائل را بیان کردیم. ابتدا قرار است که به سراغ مسائل کلیة که مبانی این مسائل است می رویم و بعد از تبیین این اصول کلیة به سراغ تک تک این مسائل می رویم. گفتیم قبل از بیان اصول کلیة چند مطلب را بیان بیان کنیم و در جلسه ی قبل امر اول را بیان کردیم و آن اینکه اهل سنت بر خلاف ما به جای تمسک به کتاب و سنت، به سراغ کتاب می روند و در صورت فقدان نص به قیاس، استحسان، مصالح مرسلة و سد ذرایع می روند. مناسب است که این چهار عنوان را توضیح دهیم: قیاس: حکم جزئی را با جزئی دیگر مقایسه کنیم به جهت اینکه بین آنها جهت اشتراکی وجود دارد. مثلا کسی بگوید در اسکناس هم زکات هست از باب قیاس بر درهم و دینار. جهت مشترکه ی بین این دو این است که هر دو نقد رایج بوده و می باشد. چنین قیاسی در مبنای شیعه بالاجماع باطل است مگر اینکه منصوص العلة باشد یعنی در منابع دینی به علت تصریح شده باشد مثلا در نصوص آمده باشد که تجب الزکاة فی الدرهم و الدینار لانهما نقدان رایجان. در این حال علت، کبرای کلیة می شود و در همه جا
ص: 16
جاری می شود. استحسان: استثنایی از قیاس است یعنی یک جاهایی باید بر خلاف قیاس عمل کرد و این به سبب خصوصیت محل است. مثلا بگوییم: زن در حال عادت نماز و روزه را ترک می کند ولی روزه را باید قضاء کند و نماز را نه. ما نماز را به روزه قیاس نمی کنیم برای اینکه می گویند در اینجا خصوصیتی وجود دارد زیرا زن اگر بخواهد هر ماه که عادت می شود هفت شبانه روز نماز به جا آورد این کار با فعالیت روزانه ی او مزاحمت دارد ولی این مزاحمت در هفت روز روزه گرفتن در طول سال وجود ندارد. به همین جهت نماز را نمی توان به روزه قیاس کرد. این خود یک نوع استحسان ظنی است و پایه ی و مبنای شرعی ندارد. مصالح مرسلة: در جاهایی که نصی وجود ندارد (و بسیاری از اهل سنت قائلند که در جایی که نص نیست خداوند هم قانونی ندارد) در این حال قانون گذاری در اختیار فقیه است و قانونگذار هر قانونی که وضع کند خدا آن را امضاء می کند. مثلا در اینکه بیمه جایز است یا نه فقیه می گوید: این کار به مصلحت جامعه است و می توان آن را مشروع و قانونی کرد. او دیگر کاری ندارد که بیمه تحت کدام عنوان از عناوین فقهیة است او فقط مصلحتی را در بیمه تصور می کند و بر اساس آن حکم وضع می کند و خداوند هم پای این حکم را امضاء می کند و همه حکم الله واقعی می شود. (این در واقع همان تصویب است که ما
ص: 17
قبول نداریم.) سد ذرایع: سد به معنای جلوگیری کردن است و ذرایع جمع ذریعة به معنای وسیلة است. یعنی فقیه نگاه می کند که اگر حکمی مورد سوء استفاده ی مردم است جلوی آن را می گیرد. مثلا فقهای عامه می گویند: در عصر و زمان ما اگر وقف را به مدت طولانی اجاره دهند این موجب می شود که اوقاف حیف و میل شود و بر اثر طولانی شدن زمان ممکن است سند مالکیت را به اسم بزنند و ادعای مالکیت کنند و وقف را به فراموشی بسپارند (کما اینکه این اتفاق هم افتاده است.) در این حال ادله ی اجاره اطلاق دارد و می توان آن را به مدت طولانی اجاره داد ولی به سبب سوء استفاده فقیه فتوا می دهد که اجاره ی وقف بیشتر از دو یا سه سال جایز نیست. به هر حال ما به این موارد ظنیة کاری نداریم و ما مسائل خود را تحت دلیلی عام یا خاص می بریم و با ظنون کاری نداریم. الامر الثانی: زمان و مکان در اجتهاد دخالت دارد. این جمله سه معنا می تواند داشته باشد: معنای اول: مجتهد باید نگاه به زمان و مکان خود کند و ببیند که در آن زمان و مکان چه چیزی رایج است و مطابق آن حکم کند. اگر در زمانی قرار گرفتیم که همه جا بانک های ربوی وجود دارد مجتهد به جواز بانک ربوی فتوا دارد و یا اگر در مکانی رفتیم که بی حجابی رواج دارد مجتهد فتوا به عدم لزوم حجاب دهد. این معنا معنایی عوامانه است و هیچ کس آن را
ص: 18
قبول ندارد و حلال و حرام پیامبر اکرم (ص) تا روز قیامت به قوت خود باقی می ماند و تغییر نخواهد کرد. بدعت که وضع قانونی بر خلاف قانون الهیة است اجماعا حرام می باشد. مجتهد باید رهبر باشد و مردم را به سوی احکام اسلام رهبری کند نه اینکه تابع و پیرو مردم باشد. معنای دوم: (این معنا صحیح است و غالبا همین معنا اراده می شود.) احکام تابع موضوعات است و موضوعات با گذشت زمان یا تغییر مکان عوض می شود و در نتیجه حکم آن هم عوض می شود. مثلا اگر سگ در نمکزار بیفتد و نمک شود پاک می شود. در این حال حکم نجاست سگ عوض نشده است ولی سابقا کلب بود و الآن نمک شده است و نمک هم پاک است. هکذا اگر خون بدن انسان وارد بدن پشه شود پاک می شود زیرا انتقال یکی از مطهرات است و الآن خون پشه به آن صدق می کند. توضیح ذلک: هر حکمی سه جزء و سه عنصر دارد که عبارت است: نفس الحکم (حرمت)متعلق الحکم (شرب خمر)موضوع الحکم (خمر) گاه موضوعی در کار نیست و فقط حکم است و متعلق مانند یجب الصیام. گاهی در این حالت به متعلق، موضوع می گویند. نسبت بین حکم و موضوع همان نسبت بین علت و معلول می باشد و گاه می گویند: نسبت معروض و عرض می باشد (موضوع، معروض و حکم، عرض می باشد.) البته واضح است که حکم از امور اعتباریه است و در امور اعتباریة علت و معلول راه ندارد و این دو مربوط به امور تکوینیة است. بنابراین
ص: 19
حکم و موضوع شبیه علت و معلول و عرض و معروض است. به هر حال هر جا موضوع است حکم هم هست و بالعکس. موضوع همیشه از عرف گرفته می شود و حکم از شارع. (البته مراد از موضوعات چیزهایی مانند کلب و امثال آن است نه موضوعاتی که شارع اختراع کرده است مانند نماز و روزه) با این بیان می گوییم: گاه با گذشت زمان و تغییر مکان موضوع عرفی عوض می شود و در نتیجه حکم هم عوض می شود. مثال مکان: شیخ انصاری در مکاسب می فرماید: گاه چیزی در مکانی مالیت دارد ولی در مکان دیگر مالیت ندارد. مثلا آب در وسط بیابان ارزش دارد ولی لب رودخانه مالیت ندارد. این تغییر، موجب تغییر موضوع و در نتیجه تغییر حکم می شود. معامله ی آب در بیابان صحیح است ولی در کنار رودخانه چون مالیت ندارد باطل می باشد. مثال زمان: شیخ انصاری در مکاسب می فرماید: اگر کسی در تابستان مقداری برف تمیز به بازار بیاورد مالیت دارد ولی در زمستان نه. به وسیله ی همین اصل چند مسأله از سی مسأله ی فوق حل می شود. از جمله خرید و فروش خون است که در گذشته حرام بوده ولی امروزه جایز است زیرا سابقا منفعت محلله ی مقصودة نداشته است و تنها کاری که عرب های جاهلی می کردند خوردن خون بوده است ولی در زمان حال منفعت محللة دارد پس مالیت دارد و بیعش جایز می باشد. مسأله ی دیگر: خرید و فروش اعضای بدن مانند کلیه، قلب، قرنیه ی چشم و امثال آن است. کلیة وقتی از
ص: 20
بدن جدا می شود هم میته می شود و هم چون انسان حرام گوشت است نمی توان آن را خرید و فروش کرد. ولی در سابق حرام گوشت را نمی شد خرید و فروش کرد چون تنها منفعت آن خوردن بود که حرام بود ولی الآن منفعت محللة دارد و مالیت داشته، خرید و فروش آن جایز است. بله مشکل دیگری هم وجود دارد و آن اینکه خرید و فروش میتة به دلیل وجود نص مطلقا حرام است. مانند چرم میتة که کلی منافع محللة دارد مانند آب کشیدن از چاه و امثال آن ولی عقیده ی جمعی بر این است که با وجود این منافع محللة نباید آن را خرید و فروش کرد و در این مورد نص خاص وارد شده است: (ثمن المیتة سحت) و روایات متعدد دیگر. (البته مراد خرید و فروش نجس نیست زیرا عبد کافر، کلب و موارد دیگری را می توان خرید و فروش کرد، سخن در خصوص خرید و فروش میتة است.) گفته شده است هنگامی که از بدن جدا نشده است آن را بخرند که در این حال میتة نیست. ولی این هم مشکل را حل نمی کند زیرا یکی از شرایط بیع تسلیم است و کلیة اگر از بدن جدا نشده باشد قابل تسلیم نیست و هنگام تسلیم هم نجس است و هم میتة. تنها راهی که ما برای آن پیدا کرده ایم این است که پول را در مقابل اجازه ای که طرف می دهد که در بدن او تصرف کنند و بگذارند کلیة را از بدن خارج کرده استفاده کنند. این پول در مقابل
ص: 21
اجازه ی برداشتن است نه در مقابل خود کلیه.
موضوع: مبادی کلیة برای مسائل مستحدثة به این مسأله رسیدیم که زمان و مکان در اجتهاد تأثیر دارد. بعد گفتیم سه معنا برای آن متصور است. بعضی از این تفاسیر غلط است و بعضی صحیح است. دو قسم از این تفاسیر را بیان کردیم: معنای سوم: این تفسیر صحیح است و آن اینکه فقیه به سبب گذشت زمان و تغییر مکان توجهات جدیدی نسبت به موضوع پیدا می کند و همین توجه موجب می شود که عقیده ی او در مسائل متفاوت شود و نظرات تازه ای در او به وجود آید. مثلا در مورد تحصیل علوم دینیة و علوم غیر دینیة (علم طب، علم مربوط به صنایع و غیره) همه می گفتند که واجب کفایی است و به مقداری که جامعه ی اسلامی به این علوم احتیاج دارد باید جمعی به سراغ آن روند و آن را فراگیرند. شیخ انصاری نیز در مکاسب در بحث مکاسب محرمة در مبحث اخذ اجرت بر واجبات این مسأله را طرح کرده است. ولی وقتی ما در زمان و مکان جدید قرار می گیریم و احتیاج های شدید جامعه را می بینیم ممکن است نظرمان عوض شود و بگوییم تحصیل علوم دینیة و غیر دینیة بر کسانی که استعداد آن را دارند واجب عینی می باشد. بنابراین گاه طلاب می پرسند پدر ما راضی نیست ما طلبه شویم و می گوید باید دانشگاه رویم. ما در جواب می گوییم: عدم رضایت او اشکالی ندارد و البته سعی شود که رضایتش جلب شود. بله اگر به حد من به
ص: 22
الکفایة رسید دوباره واجب عینی می شود. (هر واجب کفایی بالذات اگر من به الکفایة نداشته باشد واجب عینی بالعرض می شود. مانند اینکه بین دو شق واجب تخییری اگر یک مورد قابل عمل نباشد شق دیگر واجب تعیینی بالعرض می شود.) یا مثلا می گویند: که در ابتدا ما با انتخاب زن ها مخالف بودیم ولی بعدها اجازه دادیم. در جواب می گوییم: که اولا جو عوض شده است و دیدگاه زن ها نیز تغییر کرده است. اما جوابی که مناسب مبحث ماست این است که وقتی می بینیم نصف مملکت را زن ها تشکیل می دهد متوجه می شویم که اینها را رها کنیم ممکن گروه های مختلف آنها را جذب کنند و مفسده ای در مملکت اسلام ایجاد کنند ولی وقتی زن ها وارد میدان شوند مشکلات اسلام را بیشتر لمس می کنند. همچنین شاید کمتر مجتهدی باشد که وقتی به حج رود و از نزدیک مشکلات ایام حج را ببیند نظرش نسبت به مناسک عوض نشود. این جزء مسائل مستحدثه نیست بلکه از باب تأثیر زمان و مکان بر اجتهاد می باشد. همین موضوع از شیخ انصاری نیز نقل شده است که میفرمود وقتی به حج رفتیم یکسری از احکام و موضوعات برای ما روشن شد. اصل سوم از مبانی مسائل مستحدثة: تقسیم قضایا به خارجیة و حقیقیة قضیه ی خارجیة یعنی قضایایی که مصادیقش در خارج موجود است. مثلا می گوییم: اعط من فی العکسر کل واحد مائة درهم. که ظاهر آن مصادیق موجوده در خارج است. اما قضایای حقیقة قضایایی هستند که مصادیق موجود و غیر موجود را شامل
ص: 23
می شوند حکم در آنها روی هر مصداقی مقدرة که اعم از موجودة است رفته: مثلا ما احکامی در مورد بئر داریم. چاه یکسری مصادیق قدیم داشته و یکسری مصادیق جدید مانند چاه عمیق و نیمه عمیق. احکام ماء بئر (منزوحات و غیره اعم از واجب و مستحب) منحصر به مصادیق قدیمی نیست بلکه همه ی مصادیق قدیم و جدید را شامل می شود. اساس قضایای شرعیة بر اساس قضایای حقیقیة است. بر این اساس بسیاری از مسائل مستحدثة از همین قبیل می باشد. مثلا عقد بیمه که عقدی جدید و مستحدث است جزء اوفوا بالعقود می باشد و می گوید: هر عقدی که میان عقلاء می باشد واجب الوفاء می باشد الا ما خرج بالدلیل. عقد از قبیل قضایای خارجیة نیست که فقط عقودی که در زمان معصومین بوده است را شامل شود بله از قبیل قضایای حقیقیة است و حتی مصادیق جدید را نیز شامل می گردد. البته شرایط عامه ی عقود باید در بیمه باشد مثلا طرفین باید بالغ، عاقل، مختار باشند. حتی اگر بگوییم که غرر در تمامی عقود مضر می باشد (و در روایت نیست که نهی النبی عن بیع الغرر بلکه آمده است: نهی النبی عن الغرر) بر این اساس غرر نباید در عقد بیمه وجود داشته باشد و باید مقدار بیمه در عقد بیمه مشخص باشد و نباید گفت که شما هرچه می خواهید بدهید و مقداری هم ما به شما می دهیم. بنابراین مقدار پرداخت ماهیانه، مقدار خسارت، مقدار پرداخت خسارت و غیره باید مشخص باشد و وقتی تمامی این شرایط حاصل شد عقد بیمه نیز داخل
ص: 24
تحت اوفوا بالعقود و یا المومنون عند شروطهم و یا تحت احل الله البیع شده لازم الاجراء می شود. هکذا شرکت های جدیدی که در میان عقلای دنیا ایجاد شده است همه از باب ایفاء به عقد لازم الاجراء می شود و البته شرایط عامه باید در آنها وجود داشته باشد. همچنین مشکل سرقفلی نیز حل می شود به این گونه که اگر سرقفلی به شکل شرط ضمن العقد باشد یعنی مالک بگوید که این مغازه را به تو اجاره می دهم به شرط اینکه فلان مقدار به من سرقفلی بدهی و معنای سرقفلی این است که تو حق واگذاری این اجاره به دیگری را داری و من بعد از چند سال اگر بخواهم اجاره دهم تو در اولویت باشی. اگر اینها تحت شرط ضمن العقد در آید مجاز است. البته آنچه در مورد عقود گفتیم در مورد شروط هم تکرار می کنیم یعنی شرط نباید متضمن حرام باشد و یا مخالف مقتضای عقد و یا مخالف کتاب و سنت نباشد و موارد دیگر. با حذف تمامی این شروط، سرقفلی امری است مشروع و لازم العمل. نمونه ی دیگر اجرای عقود از طریق تلفن و مانند آن است. بین دو نفر که می خواهند عقدی را بخوانند فاصله ی زیادی وجود دارد. تمامی شروط عقد را در نظر می گیریم و بعد صیغه را از طریق تلفن می خوانیم. این خود مصداق جدیدی از عقد است و در ادله نداریم که بایع و مشتری باید در یک جا نشسته باشند. فوقش این است که بگویید خیار مجلس ندارند ولی این هم ضرری به اصل بیع
ص: 25
نمی زند (هرچند ما قائل هستیم چنین خیاری دارند زیرا مجلس کل شیء بحسبه و مادامی که طرفین پشت خط باشند حق فسخ دارند).
موضوع: کلیات مربوط به مسائل مستحدثه (عناوین ثانویه) بحث در کلیات مربوط به مسائل مستحدثه می باشد و به اینجا رسیدیم که قضایا بر دو قسم است خارجیه و حقیقیه. حکم در قضایای خارجیه روی مصادیق خارجی رفته است و کار به زمان گذشته و آینده ندارد و فقط مصادیق موجود را شامل می شود. ولی در قضایای حقیقیه حکم روی قضایای مقدرة الوجوب رفته است و بنابراین تمامی مسائلی که امروز و هر زمان دیگر خواهد آمد را شامل می شود. همچنین گفتیم احکام شرعیه غالبا به صورت قضایای حقیقیه است. مثلا الزانی و الزانیة فقط زانی و زانیه ی عصر پیامبر اکرم (ص) را شامل نمی شود بلکه هر کس که متصف به این دو عنوان باشد را در هر زمان حتی ده هزار سال بعد را شامل می شود. بر این اساس اگر مصداق مستحدثی برای حکمی پیدا شود باید به سراغ عمومات و اطلاقات برویم و مشکل را حل نمائیم. بخش مهمی از مسائل مستحدثه بر این اساس قابل حل است. عقودات مستحدثی مانند بیمه، شرکت های جدید، سرقفلی اگر به صورت عقد مستقل و یا به شکل شرط ضمن العقد باشد همه بر اساس المومنون عند شروطهم و مانند آن حل می شود. تنبیه: از این اصل کلی یک مورد استثناء می شود و آن اینکه گاه موردی پیدا می شود که عموم و اطلاقات از آن منصرف می باشد. یعنی مصداق جدید مصداقی است
ص: 26
که با گذشته متفاوت است و نمی توان اطلاق را به آن مصداق سرایت داد. در بحث اصول در مبحث مطلق و مقید آمده است که اطلاق بر چهار پایه متکی است. اینکه مولی در مقام بیان باشد، قیدی بر خلاف نیاورد، قدر متیقنی در کار نباشد و انصراف به مصداق معینی نداشته باشد. هر یک از این پایه ها از بین رود نمی توان به اطلاق تمسک کرد. مثلا در آیه ی شریفه ی 41 سوره ی انفال می خوانیم: (وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ مِنْ شَیْ ءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُول...) غنیمت (چه از جنگ باشد و غیر آن) یک پنجم آن مال خدا و ارباب خمس است. معنای این آیه این است که چهار پنجم دیگر آن مال خود فرد (مقاتلین) می باشد. حال باید دید که آیا غنائم زمان ما هم مشمول آیه ی فوق هست. مثلا سربازان اسلام به میدان جنگ تحمیلی رفتند و چند تانک، زره پوش، هواپیما و سایر تسلیحات را به غنیمت گرفتند. آیا باید این هواپیماها را هم بین سربازها و بسیجیان تقسیم کنیم یا آنها را بفروشیم و پولش را به آنها بدهیم؟ آیا اطلاق آیه ی فوق این مورد را هم شامل می شود؟ این در حالی است که دو تفاوت مهم بین زمان ما و اعصار معصومین علیهم السلام وجود دارد. تفاوت اول این است که سربازان در عصر پیامبر و معصومین با هزینه های شخصی به جنگ می رفتند. یعنی مرکب، شمشیر و غیره را خودشان خریداری می کردند و به جنگ می رفتند. حتی آذوقه ی خود را هم خود تهیه می
ص: 27
کردند. (هرچند افرادی هم بودند که بی بضاعت بودند و از دیگران کمک می گرفتند به جنگ می رفتند) به همین دلیل در روایت است که (للفارس سهمان). یعنی کسی که سواره است و اسب خود را با خود آورده است دو سهم غنیمت می برد. (بنابراین نباید اشتباه شود که سواره با آنکه سوار است و راحت تر به میدان می رود چرا باید از پیاده که باید این مسیر را با پای خود طی کند سهمش بیشتر است.) ولی اکنون هزینه ها همه بر دوش دولت است و غذا، اسلحه، مهمات همه بر دوش دولت است و مجروحین را هم دولت مداوا می کند، خانواده ی شهدا را هم اداره می کند. از این بالاتر حتی سربازان، حقوق بگیر دولت می باشند. آیا با این شرایط هم باید غنائم را به مقاتلین بدهیم یا اینکه بگوییم اطلاق انصراف دارد به موردی که هزینه ها بر دوش سربازان بوده و در مقابل آن هزینه ها، غنیمت هم به خود آنها تعلق می گرفت؟ تفاوت دوم این است که در عصر ما به دست می آید بر خلاف عصر معصومین در بسیاری از موارد به درد غیر حکومت نمی خورد. تانک و هواپیما و سایر سلاح های سنگین به درد اشخاص عادی نمی خورد. با توجه به این دو تفاوت می توان گفت که عرف در شمول عموم آیه نسبت به این مصداق جدید تأمل کند و قائل به انصراف عموم از این مصداق شود. حتی اگر انصراف شک کنیم، همین شک کافی است که شمول آیه بر ما نحن فیه قطعی نباشد در اطلاق
ص: 28
شک می کنیم و قائل به انصراف می شویم زیرا اثبات حکم احتیاج به دلیل دارد نه نفی حکم. الامر الرابع: بسیاری از مسائل مستحدثه تحت عنوان عناوین ثانویه داخل می شود و با کمک عناوین ثانویه مشکلات بسیاری از آنها را می توان حل کرد. بر این اساس باید حد و حدود عناوین ثانویه را بشناسیم و مع الاسف در کتاب فقهیه بحث مستوفایی در این مورد نشده است و ما در کتاب انوار الفقهاهه ج اول بحثی در این مورد مطرح کرده ایم. در مورد عناوین ثانویه چهار بحث مطرح است: بحث اول: تعریف عناوین ثانویه و فرق آن با عناوین اولیه است. بحث دوم: انواع عناوین ثانویه (بعضی ذهنشان از عناوین ثانویه به سراغ اضطرار می رود و حال آنکه عناوین ثانویه انواع مختلفی دارد.) بحث سوم: نقش عناوین ثانویه در فقه اسلام و حل مشکلات. بحث چهارم: نسبت بین عناوین ثانویه و عناوین اولیه (ادله ی عناوین ثانویه در مقابل عمومات عناوین اولیه چه نسبتی دارند آیا آن را تخصیص می زنند و یا از باب حکومت و یا ورود عمل می کنند. امروز به سراغ بحث اول می رویم و آن تعریف عناوین اولیه است: هر حکمی موضوعی دارد و این موضوع دو رقم عنوان دارد:عنوانی که ذاتی است یعنی ذات موضوع بدون عوارض و طواری عنوانی دارد و در نتیجه مصادیق و اقسامی دارد.عنوانی که جنبه ی عارضی دارد و در ذات موضوع وجود ندارد. مثلا در آیه آمده است: (حرمت علیکم المیتة) حرمت حکم است و موضوع آن میته می باشد. میته عنوانی است ذاتی. میته اقسام و
ص: 29
مصادیقی دارد مانند میته ای که خودش می میرد و میته ای که متردیه است یعنی از کوه افتاده و مرده، میته ای است که سبع بخشی از آن را خورده است. هکذا میته ی بقر، غنم، ابل و غیره. گاه هم عناوینی ثانویه دارد مثل میته ای که در فردی در بیابان است و مضطر به اکل آن شده است (الا ما اضطررتم الیه) واضح است که اضطرار در ذات میته نیست بلکه عارضه ای است که از خارج بر آن بار می شود. این عوارض و طواری گاه حکم را عوض می کند مثلا خوردن میته حرام است ولی هنگام اضطرار خوردن آن جایز می شود. در این حال برای موضوع عنوانی به شکل اسم مفعولی ایجاد می شود یعنی می گوییم: المیتة مضطر الیها. این عنوان، عنوانی حادث است و موجب حلیت اکل می شود. مثالی دیگر: کندن چاه جزء مباحات است و خود انواع و اقسامی دارد مانند چاه عمیق، متوسط و غیره. گاه من در بیابان گرفتار می شوم و برای آب وضو و غسل واجب احتیاج به حفر بئر پیدا می کنم. در اینجا حفر بئر مقدمه ی تحصیل آبی است که تحصیل واجب است. همه ی فقهاء فتوا می دهند که حفر بئر در این حال واجب است زیرا مقدمه ی واجب، واجب است. همچنین شرب تتن ذاتا مباح است (هرچند ما در آن شبهه داریم) ولی گاه این کار مقدمه ی حرام می شود مثلا در زمان میرزای شیرازی شرب تتن موجب تقویت ظالمین می شود در نتیجه ایشان فتوا به حرمت تنباکو داد.
موضوع: عناوین
ص: 30
ثانویه بحث در مسائل مستحدثه و مبانی کلی آن است. به چهارمین مبنا رسیدیم که مسأله ی عناوین ثانویه است. گفتیم اینها عناوینی هستند که از خارج از موضوع بر موضوع بار می شود و حکم آن را عوض می کند. در جلسه ی قبل مثال هایی برای آن ارائه کردیم. اما انواع عناوین ثانویه: بعضی تصور می کنند که عناوین ثانویه منحصر به ضرورت و اضطرار است این در حالی است که عناوین ثانویه بسیارند. ما به مواردی که به بحث مربوط می شود را ذکر می کنیم. اولین مورد اضطرار است. مانند اضطرار به اکل میته. حتی در عصر ما ابتلا به این مسأله از سابق بیشتر می باشد. مثلا کسانی که به کشورهای خارجه مسافرت می کنند و به ذبیحه ی اسلامی دسترسی ندارند و سلامتی آنها به خطر می افتد معمولا مضطر به استفاده از ذبیحه ی غیر اسلامی می شوند. گاه برای درمان بیماری، ادامه ی تحصیل، تجارت و امثال آن باید به خارج سفر کرد. ادامه ی تحصیل گاه واجب می باشد و تجارت هم گاه برای اقتصاد کشور ما ضروری است در این موارد اگر به ذبیحه ی اسلامی دسترسی پیدا نشود و به سبب طولانی شدن زمان سلامت انسان به خطر بیفتد این افراد به میته مضطر می شوند. مورد دوم و سوم: ضرر به نفس و ضرر به غیر ضرر غیر از اضطرار است. ضرر به معنای اضطرار به نفس و یا به غیر است ولی اضطرار به معنای گرفتار شدن در بن بست است. گاه مسائلی پیش می آید که ذاتا حلال است ولی عنوان
ص: 31
ثانویه ی اضطرار به نفس و یا به غیر در آن مطرح می شود و مشمول قاعده ی لا ضرر شده و ممنوع می شود. مثالی در مورد اضطرار به غیر: مثلا حفر بالوعه در خانه ذاتا حلال است زیرا (الناس مسلطون علی اموالهم) ولی گاه این پشت دیوار همسایه است و حفر چاه به همسایه ضرر می زند در نتیجه حرام می شود. مثالی در مورد اضطرار به نفس: مثلا کسی بیمار است و می داند که اگر فلان غذا را بخورد ضرری جدی به او وارد می شود (اگر ضرر جزئی باشد دلیلی بر اجتناب از آن وجود ندارد) خوردن غذا در حال معمولی حلال بود ولی وقتی مریض در حال پرهیز است به سبب عنوان ثانویه خوردن آن غذا بر او حرام می باشد. مورد چهارم: عسر و حرج مراد عسر و حرج شدیدی است که عادتا قابل تحمل نیست. مثلا روزه گرفتن ذاتا واجب است ولی زنی است که به سبب باردار بودن هرچند به خودش و حملش ضرر نمی رسد ولی با این حال به سختی شدید می افتد. همچنین پیرزن و پیرمرد که اگر روزه بگیرند به سختی زیاد می افتند (هرچند روزه گرفتن برای آن ضرر ندارد) اینها همه موجب می شود که وجوب روزه از آنها برداشته شود. البته باید توجه داشت که در مورد عسر و حرج، وجوب برداشته می شود و قاعده ی عسر و حرج ایجاد حرمت نمی کند. مورد پنجم: مقدمه ی واجب مثلا حفر چاه و نصب سلّم ذاتا مباح است ولی گاه به سبب رسیدن به آب وضوی واجب و امثال
ص: 32
آن واجب می شود. مورد ششم: مقدمه ی حرام مثلا شرب تنباکو ذاتا مباح است ولی میرزای قمی به سبب جلوگیری از تقویت کفار حکم به حرمت آن داد. زیرا خرید و فروش آن مقدمه ی حرام است که همان تقویت کفار بوده است. (البته ما و مشهور مقدمه ی حرام را حرام می دانیم) مورد هفتم: اعانت بر واجب شرعی (التعاون علی البر و التقوا) مثلا جهاد واجب است و من هم باید کمک کنم. کمک به مجروحین، منتقل کردن آنها از پشت جبهه برای کمک کردن به آنها ذاتا مستحب است اما اگر جهاد واجب باشد و از دست من هم کمکی بر آید که اگر انجام ندهم کار زمین می ماند در این حال باید از باب تعاون کمک کنم. همچنین نگهداری از فرزند دیگری واجب نیست ولی اگر کمک کردن منحصر به من شود باید کمک کنم. البته مخفی نماند که این کار گاه از باب مقدمه ی واجب واجب می باشد و گاه نیست. اعانت اعم از مقدمه ی واجب است مثلا گاه جهادی در کار نیست تا واجب باشد و من از باب مقدمه ی واجب لازم باشد به آنها کمک برسانم. مورد هشتم: اعانت بر ظلم فروختن انگور فی حد ذاته حلال است ولی اگر از باب اعانت بر شراب باشد حرام می شود و مشمول (و لا تعاونوا علی الاثم و العنوان) می شود. مورد نهم: قاعده ی اهم و مهم این قاعده ی موارد بسیاری را شامل می شود و اهم و مهم سبب می شود که کارهایی که به عنوان اولی جایز نیست را انجام
ص: 33
دهیم. در مسأله ی تشریح خواهیم گفت که از نظر عنوان اولی مجروح کردن بدن مسلمان حرام است ولی تشریح بدن مسلمان در مواردی که موجب پیشرفت علم طب و در نتیجه نجات جان مسلمانان می شود واجب می گردد. در ما نحن فیه ابتدا اهم و مهم پیش می آید و بعد عمل مزبور مقدمه ی واجب می شود. هکذا نظر اولی به اجنبیه حرام است ولی اگر این نظر سبب برای مداوا شود واجب می گردد. هکذا اگر جان زن مسلمان به جراحی بستگی داشته باشد جراح می تواند به بدن زن نگاه کند. اهم و مهم را باید از مذاق شارع متوجه شد یعنی باید دید دو واجب و یا دو حرام که در مقابل هم قرار گرفته اند چه مقدار در نظر شارع مهم هستند. مثلا می دانیم نماز در نظر شارع بسیار مهم است و روزه در درجه ی بعد قرار دارد بنابراین اگر پشه ای در گلوی انسان گیر کند و وقت هم برای نماز ضیق باشد و امر دائر باشد که یا پشه را فرو ببرد و نماز را ادامه دهد و یا اینکه نماز را بشکند و پشه را بیرون آورد. در این حال باید نماز را مقدم کند. اگر هم شک کنیم بین دو مورد کدام اهم است و کدام مهم در آنجا باید به سراغ اصول رویم و ببینم اصالة الحرمة مقدم است یا اصلی دیگر و ما هرگز در فقه بن بست نداریم. مورد دهم: تقیه عنوان اولیه این است که وضو باید از بالا به پائین باشد و یا سجده باید بر زمین
ص: 34
و بر آنچه از زمین خارج می شود باشد ولی به سبب تقیه می توان غیر آن عمل کرد و مثلا بر فرش سجده کرد. بعضی ممکن است بعضی تقیه را داخل در موارد اضطرار بدانند ولی به نظر ما تقیه اقسامی دارد و همه ی اقسام آن داخل در اضطرار نیست و بعضی از اقسام برای ایجاد رغبت است مانند نماز خواندن در مسجد الحرام در حالی که فرد می تواند همان نماز را در خانه بخواند. به همین سبب در روایات آمده است در مسجد آنها نماز بخوانید، به عیادات مریض های آنها بروید و در تشییع جنازه ی آنها شرکت کنید. (صَلُّوا فِی مَسَاجِدِهِمْ وَ عُودُوا مَرْضَاهُمْ وَ اشْهَدُوا جَنَائِزَهُم) مورد یازدهم، دوازدهم و سیزدهم: نذر، عهد و قسم نماز شب به عنوان اولی واجب است ولی به سبب نذر و امثال آن واجب می شود. مورد چهاردهم: امر و نهی پدر رفتن برای زیارت امام رضا علیه السلام ذاتا مستحب است ولی پدری است که می گوید من تنها هستم و به زیارت نرو. بعضی می گویند که اطاعت از پدر و مادر واجب است ولی بعضی دیگر قائلند چنین نیست و ایذاء و عقوق والدین حرام است. ما هم قائل هستیم اطاعت از آنها واجب نیست ولی اگر عدم اطاعت به ایذاء کشیده شود اطاعت از آنها واجب می باشد. مثلا پدری است که از رفتن فرزند به زیارت نهی می کند فقط برای اینکه اگر فرزندش در کنارش باشد به او بیشتر خوش می گذرد. اطاعت از او در این حال واجب نیست. همچنین امر و نهی زوج واجب
ص: 35
الاطاعة نیست و فقط هنگامی واجب است که مزاحم حق شوهر باشد (البته سفر و خروج از منزل بالخصوص منهی عنه می باشد) مثلا زیارت امام رضا علیه السلام ذاتا مستحب است ولی اگر شوهر اجازه ندهد حرام می شود. به هر حال عناوین ثانویه منحصر به این موارد نیست. 00 00 00
موضوع: عناوین ثانویه بحث در عناوین ثانویه است. تعریف آنها بیان شد و به ده پانزده مورد از مصادیق عناوین ثانویه اشاره کردیم. بحث سوم در مورد عناوین در نقش آن در احکام شرعیه است. برای اینکه اهمیت عناوین ثانویه را متوجه شویم باید إشکال معروفی را بیان کنیم و آن اینکه حلال و حرام پیامبر اکرم (ص) تا روز قیامت به قوت خود باق می ماند از طرفی می بینیم دائما حاجات انسان ها در حال تبدل و تحول است اختلاف زمان و مکان حاجات مختلفی را ایجاد می کند که خود به احکام جدیدی احتیاج دارد و با احکام سابق سازگار نیست. اگر هم کسی بگوید که ما به این تغییر و تبدل و نیازهای جدید توجه نمی کنیم به او اعتراض می شود که می خواهد جامعه را به حالت توقف و ایستا در آورند که امکان پذیر نیست. در جواب از اشکال فوق مطالب مختلفی بیان شده است که مطرح کردن آنها به طول می انجامد و ما فقط به یکی از شاخه های آن می پردازیم و آن اینکه ما از طریق عناوین ثانویه یکسری مشکلات را حل می کنیم به این گونه که این عناوین، دگرگون شدن حالات بشر و تغییر و تحولات را مد
ص: 36
نظر قرار می دهد و مشکل را حل می کند. این نکته را با چند مثال از مسائل مستحدثه توضیح می دهیم: یکی از آن موارد احداث خیابان ها می باشد. این خیابان ها گاه از ملک مردم می گذرد و قانون اولی این است که بر خلاف صاحبان خانه ها نمی توان در ملک آنها تصرف کرد و یا خانه های ایشان را ویران کرد. حال اگر دیگران ویران کنند آیا من می توانم از آنجا عبور کنم؟ اگر این خیابان ها از مسجد عبور کرد چه حکمی دارد؟ جواب: بدون شک در عصر و زمان ما نمی توان با وسایل قدیم و بدون اتومبیل حرکت کرد. همچنین وسائل کشاورزی و آبیاری جدید، انواع کارخانه ها، وسائل خانه سازی جدید، آلات حربیه مانند هواپیما، تانک، کشتی، نفربر و غیره همه و همه از جمله ضروریات زمان و عصر ماست. بدون اینها نمی توان مملکت اسلامی را اداره کرد و نمی توان در مقابل حملات بیگانگان با همان سلاح های قدیم مقاومت کرد، در مسائل اقتصادی نمی شود بدون صنایع و کارخانه ها با دشمنان اسلام رقابت کرد و نمی توان بدون احداث مسیرهای جدید به سمت شکوفایی اقتصادی رفت. بنابراین امر بین اهم و مهم دائر می شود یکی از آنها تخریب منازل مردم و دادن حق آنها و در نتیجه مسیر را برای پیشرفت و ترقی باز کردن و راه دیگر این است که از عظمت اسلام صرفنظر شود و قبول کنیم کشور اسلام در برابر بیگانگان شکست بخورد برای اینکه دست به خانه های مردم نزنیم. هم تصرف در ملک مردم حرام
ص: 37
است و هم به پیشرفت کشور اهمیت ندادن و به تضعیف کشور تن در دادن. از این رو باید قانون اهم و مهم را پیاده کرد و به اندازه ی ضرروت در ملک مردم تصرف کرد هرچند صاحبانش راضی نباشند و از آن طرف باید مبلغ آن مقدار را بدون کم و زیاد به صاحبان آن پرداخت کرد. (البته بحث در جاده های ضروری است) همچنین وقتی سخن از وسایل نقلیه و رفت و آمد آنها مطرح می شود سخن از نظم و قوانینی که به این عبور و مرورها نظم دهد نیز به میان می آید. اینکه این وسایل از چه سمتی حرکت کنند، کجا توقف کنند و مسائلی دیگر. اگر یکسری قوانین پیشبینی نشود، این امر به هرج و مرج کشیده شده و جان و نفوس انسان ها به خطر می افتد. حفظ جان انسان ها و اموال مسلمین و حفظ نظم در جامعه ی اسلامی واجب است و مقدمه ی واجب نیز واجب. از این رو باید قوانینی برای رعایت نظم در عبور و مرور وسایل نقلیه تدوین شود و به عنوان یک واجب شرعی در اجرای آنها دقت به خرج دهیم. با این بیان این اشکال که می گویند اسلام مقرراتی برای عبور و مرور ندارد و در نتیجه جوابگوی نیازهای روز نیست برطرف می شود زیرا اسلام از باب مقدمه ی واجب ما را ملزم به رعایت این قوانین می کند. رعایت این قوانین موجب نظم می شود و ایجاد نظم در جامعه ی اسلامی واجب است. (در دلیل انسداد هم می گویند که احتیاط تام موجب اختلال در نظام
ص: 38
می شود و اختلال در نظام حرام می باشد بنابراین حفظ نظام واجب است و مقدمه ی واجب نیز واجب است) وقتی رعایت قوانین مطرح می شود بحث تعزیرات هم مطرح می گردد در نتیجه بحث جرائم رانندگی و سایر تعزیرات به میان می آید. تعزیر منحصر به تازیانه نیست. ما روایات متعددی در بحث تعزیرات داریم که مراد از تعزیر کاری است که بر اساس آن افراد مرتکب کاری نشوند. تعزیر می تواند در قالب شلاق باشد، حبس باشد، اعلان از رسانه ها باشد، محرومیت از بعضی از حقوق اجتماعی باشد و یا در قالب جریمه محقق شود. در روایت است که شخصی مرتکب مقدمات کار زشتی شده بود علی علیه السلام فرمود او را در فاضلاب اندازید تا دیگر این کار را نکند. این حدیث در جلد 18 وسائل در باب حدود نقل شده است. با این اساس جریمه ها جنبه ی شرعی پیدا می کند. البته واضح است که جریمه های بدون حساب و کتاب مورد بحث ما نیست. ما اصل مطلب را بحث می کنیم. مثالی دیگر: حفظ نفوس محترمه واجب است. در عصر و زمان یکی از مقدمات آن از طریق طب جدید است. طب جدید هم بدون تشریح کامل نمی شود. در این حال امر دائر می شود بین هتک جنازه ی مسلم (در صورتی که دست ما به جنازه ی کافر نمی رسد که اگر برسد باید هزینه ی آن را پرداخت کنیم و بخریم و خرید و فروش جنازه که حرام است در این حالت جایز می شود.) و بین تعطیل کردن تشریح و در نتیجه به
ص: 39
خطر افتادن نفوس محترمه. از باب قاعده ی اهم و مهم می گوییم: حفظ نفوس اهم از دست نزدن به جسدهای بی جان است. بعد از قاعده ی اهم و مهم مقدمه ی واجب مطرح می شود و آن اینکه حفظ نفوس واجب است و مقدمه ی آن هم واجب می باشد. بله در این حال به حد اقل واجب و برای رسیدن به هدف بسنده می کنیم نه اینکه هر روز به بهانه ای با جسدی بازی کنند و آن را قطعه قطعه نمایند. بعد این بحث مطرح می شود که آیا در این حال دیه هم واجب می شود (زیرا وارد کردن جراحت بر بدن میت موجب دیه می شود.) که این دیه را باید تشریح کننده ها پرداخت کنند و اگر نمی توانند دولت بپردازد. ما معتقدیم در اینجا دیه ای در کار نیست زیرا از ادله استفاده می شود دیه مربوط به جایی است که کسی بی جهت جراحتی بر بدن وارد کند. مثلا اگر کسی شکم زن مرده ای را بشکافد تا فرزند او که زنده است را بیرون آورد و یا کسی بدن کسی را جراحی کند دلیلی بر دیه وجود ندارد. دیه در جایی است که جنایت بر جسدی وارد شود ولی اگر هدف مقدسی در کار باشد دیه ای در کار نیست زیرا بر عمل مزبور جنایتی صدق نمی کند. در این جور موارد مصادیق را از عرف دریافت می کنیم و حکم را از شرع اخذ می نماییم اگر عرف بگوید جنایتی در کار نیست حکم شرع بر دیه هم وجود نخواهد داشت. مثال دیگر: خسارات
ص: 40
ناشی از جنایات اگر کسی در جنایت عمد یا خطا خسارتی بر دیگری وارد کند مثلا دست و پای کسی را بشکند و دیه ی آن را هم پرداخت کند. حال فردی که دست و پایش شکسته است باید چند برابر دیه ی پرداختی خرج کند تا سالم شود. آیا این خسارات را می تواند از جانی بگیرد یا نه؟ ممکن است کسی به قاعده ی لا ضرر تمسک کند به این بیان که خسارت دیده، که آن همه هزینه می کند به سبب جنایتی است که جانی بر او وارد کرده است از این رو چرا باید خودش متقبل آن هزینه ها شود؟ اشکال آن این است که بعضی معتقدند لا ضرر فقط می تواند احکامی را حذف کند ولی دیگر نمی تواند حکمی را ایجاد کند. در ما نحن فیه وجوب جبران خسارت نوعی ایجاد حکم است. (قاعده ی لا ضرر مثلا می گوید چاهی که مزاحم همسایه است را نباید ایجاد کرد ولی دیگر حکم به ایجاد چیزی نمی کند.) ما معتقدیم که لا ضرر هم می تواند حکمی را رفع کند و هم می تواند حکمی را اثبات کند. مدرک اصلی حدیث لا ضرر حدیث سمرة بن جندب انصاری است که در باغ مسلمانی درخت نخلی داشت و بر این اساس حق عبور و مرور داشته بدون اجازه و وقت و بی وقت مزاحم مرد انصاری می شد که خانه اش در دم باغ بود و خانواده اش از سرزده وارد شدن سمره شکایت داشتند. پیامبر اکرم (ص) به سمره دستور داد اجازه بگیرد و وقتی او قبول نکرد حکم به
ص: 41
قطع درخت کرد. وجوب اجازه گرفتن از لا ضرر ایجاد شده است همچنین حکم به قطع درخت که هر دو حکم وجودی هستند.
موضوع: عناوین ثانویه بحث در عناوین ثانویه است. نمونه هایی از آنها را در مسائل مستحدثه توضیح دادیم و امروز به نمونه های دیگری از آن اشاره می کنیم: زنی است که چندین فرزند دارد و الآن فرزند دار شدن برای او اسباب ناراحتی است و بدن او استعداد فرزند جدید را ندارد. آیا او و یا شوهرش می توانند لوله های رحم را ببندند تا دیگر بچه دار نشوند و یا احیانا زن می تواند رحمش را بیرون آورد؟ این نمونه هم تحت قاعده ی اهم و مهم قرار می گیرد. این قاعده سابقا هم بود و آن اینکه اگر زنی بیمار شود و دکتر زن برای مداوای او وجود نداشته باشد می تواند نزد دکتر مرد رود. در ما نحن فیه هم می دانیم انسان نمی تواند خودش را ناقص کند و بر این اساس بستن لوله های رحم نوعی نقصان جسمانی است و حرام می باشد زیرا ایجاد نقص در بدن می باشد و اضرار به نفس در حد ناقص کردن آن جایز نمی باشد. (بله بستن موقت، نقص به حساب نمی آید) دیگر اینکه وقتی عمل مزبور انجام می شود لوازم محرمه ای رخ می دهد و یکسری نگاه های حرام مانند نگاه به عورت و امثال آن رخ می دهد. اما از طرف دیگر جان زن یا در خطر است و یا به بیماری سختی مبتلا می شود و وقتی امر بین این دو محذور دائر
ص: 42
شد باید اهم را اخذ کنیم. مثالی دیگر: گاه زندگی زن و مرد با هم به قدری مشکل می شود که به عسر و حرج شدید منجر می شود. مثلا دختری آبرومند را بدون تفحص به ازدواج شوهری در می آورند و بعد معلوم می شود که شوهر او فردی بدنام و جنایتکار است و حاضر به طلاق همسر خود نیز نمی شود. در اینجا این بحث مطرح می شود که آیا حاکم شرع می تواند شوهر را مجبور به طلاق کند و اگر طلاق نداد حاکم شرع خود، طلاق را انجام دهد؟ این مثال زیر چتر عنوانی ثانوی به نام (ما جعل علیکم فی الدین من حرج) و یا (لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام) می رود. هرچند بعضی اصرار دارند که لا حرج را فقط در محدوده ی عبادیات اجرا کنند و بگویند مثلا اگر نماز ایستاده حرجی شد می توان نشسته خواند و یا اگر وضو حرجی شد می توان تیمم کرد ولی به نظر ما آیه مطلق است و بعضی از روایات لا حرج نیز مطلق می باشد. آیه می فرماید: در دین اسلام حرج نیست. (حرج شدیدی که عادتا قابل تحمل نیست.) و عمومیت آن مورد مزبور را هم شامل می شود. در اینجا قاعده ی اولیه می گوید: (الطلاق بید من اخذ بالساق) یعنی طلاق به دست شوهر است ولی در مثال مزبور قاعده ی لا حرج که عنوانی است ثانوی بر آن حاکم بوده و شوهر را مجبور به طلاق می کنند. صاحب جواهر در مسأله ی طلاق در بعضی از موارد به قاعده ی لا ضرر
ص: 43
و لا حرج تمسک می کند. تنبیهان: التنبیه الاول: عناوین ثانویه بر دو قسم است. بعضی از آنها تحت پوشش ضرورت ها بود مانند لا حرج، لا ضرر و ضرروت. ولی بعضی از آنها از این قبیل نبود مانند وجوب مقدمه ی واجب، قانون اهم و مهم، حفظ نظام و امثال آن. در قسم اول، احکامی که بر آن بار می شود موقت است یعنی تا زمانی که حرج، ضرر و عسر وجود داشته باشد حکم ثانوی هم باقی است و بعد از آن حکم اولی باز می گردد. در قسم دوم چنین نیست مثلا وقتی خیابان در جایی که لازم است باید کشیده شود دیگر دائمی است. همچنین است قوانین رانندگی که اعمال تعزیرات که تا زمانی که رانندگی ادامه دارد آنها هم ادامه دارد. همچنین اگر زنی به سبب بیماری مجاز به بستن لوله های رحم شود این حکم برای او دائمی است. بنابراین نمی توان گفت که عناوین ثانویه همواره محدود به زمان است. بخشی از آنها محدود به زمان است و بخشی دیگر نه. مخفی نماند که اختیارات حکومتی از عناوین ثانویه نیست بلکه از عناوین اولیه می باشد و محتوای آن اجرایی است یعنی اختیارات حکومتی در راستای اجرای عناوین اولیه و ثانویه می باشد. به عبارتی دیگر مجتهد، همانند مجلس شورا می باشد و قانون وضع می کند و ولی فقیه مانند دولت است. دولت هرچند برنامه ها و آئین هایی دارد ولی همه در چهارچوب قوانین مجلس می باشد. هکذا ولی فقیه هرچند مقامش از عناوین اولیه است ولی باید در چهارچوب مشروع خود حرکت کند. التنبیه الثانی:
ص: 44
عناوین ثانویه ضابطه مند است و حد و حدود و دلیلی عقلی دارد و نمی توان از آن حد و حدود تجاوز کرد. مثلا وقتی حاکم شرع به سبب عسر و حرج می تواند زنی را بدون رضایت شوهرش طلاق دهد این مورد را نمی شود به همه ی مواردی که زنی از شوهرش خوشش نمی آید تسری داد. عسر و حرجی موجب حکم مزبور است که عادتا قابل تحمل نباشد. بر این اساس اگر زنی و یا شوهری حوصله ی تربیت فرزند جدید را ندارد نمی تواند به این بهانه خود و یا همسرش را عقیم کند. واقعیت این است که ما باید تابع احکام شرع باشیم نه اینکه حکم شرع را در مسیر رسیدن به اهداف خود به کار گیریم. تفسیر به رأی هم معنایش این است که فرد می خواهد قرآن را به نظر خود تفسیر کند نه اینکه رأی خود را مطابق تفسیر قرآن قرار دهد.