ص:2

ذرّیّه ··· 190

ذمّه وقف ··· 192

ذمّی ··· 195

رجوع ··· 199

ردّ ··· 203

ردّه ··· 206

رشد ··· 211

ریع ··· 214

زکات ··· 216

سفه ··· 222

سکنی ··· 225

سهم ··· 227

شرط ··· 229

شروط دهگانه، «زیاده و نقصان» ··· 233

شغور ··· 236

صدقه ··· 241

صریح ··· 246

صیغه وقف ··· 249

ضمان ··· 253

طبقه ··· 257

عرف ··· 259

عزل ··· 261

عصبه ··· 265

عقار ··· 268

عمارت ··· 271

عوض ··· 276

غفلت ··· 282

غنی ··· 284

فقر ··· 286

قبول ··· 289

قتل ··· 292

قرینه ··· 294

قسمت کردن ··· 297

کنایه ··· 305

لزوم ··· 307

مرتب ··· 310

مرض موت ··· 312

مسجد ··· 315

مشاع ··· 322

مصرف ··· 325

مقبره ··· 327

ملک ··· 329

مناقله ··· 335

منفعت ··· 337

منقول ··· 341

موقوفه ··· 343

موقوف علیه ···

347

نظارت ··· 351

نفقه ··· 356

نیت ··· 358

هبه ··· 360

واقف ··· 362

وصیت ··· 364

وقف ··· 367

وقف اهلی ··· 371

وقف خیری ··· 373

وقف مشترک ··· 375

وکالت ··· 377

ولد ··· 380

منابع تحقیق مترجم ··· 383

ص:4

اربعه و بعضا تعریف و عنوان خلاصه حکم فقهی فراموش می شود، که مترجم در حد امکان سعی کرده است این نقیصه را، با مراجعه به کتابهای فقهی اهل سنت و نقل نظرات آنان، جبران نماید؛ لذا هر جا تعریف نیامده است با مراجعه به کتب معتبر لغت که مورد استفاده نویسندگان نیز بوده است - نظیر، لسان العرب و معجم مقاییس اللغه - این بخش را کامل کرده که به همراه بقیه اضافات مترجم در متن اصلی، داخل [ ] آمده است.

همانطور که اشاره شد جهت تکمیل کتاب، آرای فقهای امامیه نیز به آن اضافه شده است؛ به این صورت که به همان سبک نویسندگان کتاب در پایان هر مدخل پس از ترجمه دیدگاه فقهای اهل سنت، دیدگاه فقهای شیعه تحت عنوان «امامیه» بر وزان، «شافعیه»، «مالکیه»، «حنابله» و «حنفیه» به تفصیل آمده است.

در این بخش با مراجعه به بیش از بیست کتاب معتبر فقهی شیعه و برخی کتب متفرقه دیگر که فهرست کامل آنها در آخر کتاب آمده است، دیدگاه فقهای متقدم و متأخر شیعه را جمع بندی و ارائه کرده ایم.

دو نکته:

یکم: پس از شروع ترجمه کتاب هر چه جلو می رفتیم مشکلات متعددی رخ می نمود. یکسری از این مشکلات مربوط به بخش ترجمه بود که غلطهای چاپی متعدد و بعضا فاحش، فهم مطلب را دشوار می نمود و ناچار به مراجعه به منابع دست اول فقه اهل سنت بودیم.

دسته دیگر مشکلات مربوط به بخش تألیف (اضافه نمودن آرای فقهای شیعه) بود که عدم انتخاب عنوان مناسب برای مدخلها و عدم تناسب عنوان برخی مدخل ها با مباحث ارائه شده ذیل آن ها یا تکرار مطالب مدخلهای مختلف، به دست دادن نظر فقهای امامیه را دشوار می نمود.

به عنوان مثال در این کتاب مدخلی به نام قبض نیامده است، حال آن که قبض

ص:6

موقوفه از مسائل مهم وقف می باشد. و این بحث در دو مدخل «تخلیه» و «حیازت» مطرح شده است. ما نیز بحث قبض در دیدگاه اصحاب امامیه را در مدخل «تخلیه» آورده ایم و در ذیل «حیازت» پس از اشاره به نظر فقهای شیعه در باب مسأله مطرح شده در آن به مدخل «تخلیه» نیز ارجاع داده ایم.

موارد دیگر مثل طرح بحث شرط واقف در مدخل «استحقاق» یا آوردن اصل بحث شرط تأبید در مدخل «ارث» و اشاره به برخی فروعات آن در دو مدخل «تأبید» و «توقیف».

همچنین است بیان احکام وقف منقطع در مدخل «انقراض» یا بحث قصد قربت در مدخل «برّ» و موارد متعدد دیگر.

این مشکل زمانی بیشتر رخ می نمود که توجه داشته باشیم استفاده از این کتاب برای خوانندگان به گونه ای است که تنها به ذیل مدخل مورد نیاز مراجعه می کنند و چنین نیست که به دیگر مدخلها به ویژه آنهایی که اندک ارتباطی با مطلب مورد نیاز دارند مراجعه کنند یا کتاب را از ابتدا تا انتهای آن مطالعه نمایند.

برای جبران این نقیصه بزرگ بهتر آن دیدیم که جهت فراهم آوردن امکان مطالعه و مقایسه آرای مذاهب خمسه با یکدیگر از یک سو و از سوی دیگر همخوانی و هماهنگ بودن مطالب مطرح در هر مدخل، دیدگاه فقهای امامیه را متناسب با هر موضوعی که نویسندگان ذیل مدخلها آورده اند، ارائه نماییم و با ارجاع دادن به مدخلهای دیگری که این بحث در آن جا نیز مطرح شده است تا حدودی نیاز خوانندگان را مرتفع سازیم هر چند که باز هم نیاز است که خواننده محترم بحث و مطلب مورد نظر خود را در هر مدخلی که مظان آن را می یابد، دنبال کند.

دوم: به نظر می رسد که این نوع کار؛ یعنی تدوین کتابی مشتمل بر تمام اصطلاحات یک موضوع فقهی و سرد اقوال و نظرات پنج مذهب مهم فقهی اسلامی: امامیه، شافعیه، مالکیه، حنفیه و حنابله درباره آن، کاری بدیع و در خور

ص:7

تقدیر باشد؛ چه از جهات متعدد برای طلاب حوزه های علمیه به ویژه مأدبه نشینان دروس خارج فقه و دانشجویان رشته فقه و حقوق و دیگر محققان علوم دینی سودمندی بیشتری نسبت به کتابهایی که تمام ابواب فقهی را در یک مجموعه گرد هم آورده اند، دارد.

و چه نیکوست گروه فقه بنیاد پژوهشهای اسلامی آستان قدس رضوی انجام چنین کاری را نسبت به دیگر ابواب فقهی در دستور کار خود قرار دهد.

در خاتمه بر خود فرض می دانم از حضرت حجّه الاسلام والمسلمین حاج آقای الهی خراسانی مدیر عامل محترم بنیاد پژوهشهای اسلامی به جهت اعتمادی که به این حقیر نموده، ترجمه این کتاب را به بنده پیشنهاد نمودند، قدردانی نمایم.

همچنین از آقای دکتر حسین صابری که پاسخگوی سؤالات من در مواجهه با مشکلات ترجمه این کتاب بودند و آقایان حمیدرضا شیخی و حجّه الاسلام حاجی آبادی که به ترتیب زحمت ویراستاری بخش ترجمه و تألیف آن را متقبل شدند بسیار تشکر می نمایم.

امید که این کار مورد قبول درگاه ایزدی واقع شده، از رحمت واسعه اش آن را کاری مبارک قرار دهد. ان شاءاللّه.

و ما توفیقی إلاّ باللّه

عباس اسماعیلی زاده

اسفند 1384

ص:8

سختیهایی را که در برابر خوانندگان قرار دارد و مانع پیشرفت آنها در نشر فرهنگ عمومی وقف در بین مسلمانان می شود، برطرف سازد.

در عصر انفجار اطلاعات و کم بودن فرصت برای انجام کارهای واجب و ضروری، ایجاد چنین پایگاه اطلاعاتی وقفی یک نیاز مبرم و وسیله ای است برای طرح این اندیشه و اشاعه آن. چه در میان عامه مردم و چه در میان نخبگان جامعه؛ چرا که همگان موظّف به مشارکت در طرح احیای وقف و تجدید بنای آن هستند؛ نخبگان با آغاز کردن از جایی که پیشینیان به پایان رساندند و از فکر و تلاششان هر آنچه را که منجر می شود به موظّف ساختن وقف برای خدمت به جامعه؛ غنی سازی جنبه های سازنده وقف؛ به حرکت درآوردن وقف برای خدمت به مردم سرزمینهای اسلامی و از سرگیری فعالیتش در ساختن تمدن اسلامی، مایه گذارند.

و عموم خوانندگان با خریداری این کتابهای نوین مشتمل بر اصطلاحاتی روشن و شرحهایی سهل و آسان؛ چرا که این خود، نشانگر مشارکت سخاوتمندانه و سهیم شدنی نیکوکارانه در پیگیری نهضت وقف است. به ویژه بعد از آن که تحقیقات دبیرخانه اوقاف به ایجاد این شکل نوین مشارکت عمومی انجامید، یعنی ایجاد صندوقهای وقفی با اهداف و اغراض مختلف در راستای فراخوان وقف و اقدام به فعالیتهای بالنده در زمینه های مشخص شده در آیین نامه تأسیس هر صندوق - و این امر از طریق طرح کاملی محقق می شود.

با وجود این صندوقهای وقفی، هر مسلمانی می تواند با هر مقدار دارایی که دارد، کم یا زیاد، به میزانی که برایش میسر است دست یاری به این صندوقها دراز کند. از همین جا باید گفت که گسترش شناخت مسأله وقف و تعمیم آن، آسان سازی و شرح اصطلاحات آن را می طلبد؛ چه وجود اصطلاحات پیچیده نیازمند شرح و توضیح در لابه لای صفحات کتابهایی که در موضوع وقف نوشته می شوند، خود، یکی از موانع فهم آنها از سوی خواننده است.

ص:10

دعوت به وقف و آگاهی دادن درباره آن حرکتی است به حق که بسیج وسایل مختلف را می طلبد و شاید سرآمد این وسایل و مهمترین آنها کتاب آسان با اصطلاحات قابل فهم و واضح باشد.

این فرهنگ بیگمان اثرش را در جمع کتابهای حقوقی اسلامی خواهد گذاشت و هر محقق و خواننده ای در زمینه وقف و مسائل آن می تواند از آن کمک بگیرد؛ چه اصطلاحات وقف را بسیار آسان کرده است.

از وظایف صندوق وقفی فرهنگ و اندیشه این بود که در چارچوب نهضت رو به رشد وقف که حرکت موفق آن را دبیرخانه اوقاف کشور کویت رهبری می کند این مسؤولیت را برعهده گیرد و بدین وسیله در راه ایجاد پایگاه اطلاعاتی وقفی که اساس ابداع و ابتکار و نوآوری و نهضت فراگیر باشد گام بردارد. از خدا می خواهیم این فرهنگ را سودمند قرار دهد و ثمرات مورد انتظار آن را محقق سازد. توفیق از اوست و اوست کمک کار.

صندوق وقفی فرهنگ و اندیشه

1417ه . - 1996م

ص:11

ص:12

تنها با اجازه قاضی می تواند مال موقوفه را تبدیل کند.

اگر واقف این شرط را برای متولّی، و ناظر نیز در نظر بگیرد آنها نیز می توانند این کار را انجام دهند.

همچنین گفته اند که واقف یا ناظر پس از شرط کردن تنها یک بار می توانند ابدال و استبدال کنند؛ چه با یک بار انجام این کار شرط به پایان می رسد؛ مگر در صورتی که واقف عبارتی ذکر کرده باشد که اجازه انجام مداوم این کار را به او بدهد(1).

اگر واقف استبدال را برای متولّی شرط کرده باشد ولی برای خودش شرط نکرده باشد، خودش نیز می تواند استبدال کند.

ب: اگر واقف استبدال را شرط نکرده باشد ولی موقوفه به طور کامل غیر قابل استفاده شود، مثلاً هیچ عوایدی نداشته باشد یا عوایدش به قدری کم باشد که کفاف هزینه های آن را ندهد، در این صورت، بنابر صحیح ترین اقوال، با اجازه قاضی و رعایت مصلحت و منفعت وقف، تبدیل آن جایز است.

شروطی را که برای جواز استبدال از سوی قاضی در نظر گرفته اند، عبارت است از:

الف - موقوفه به طور کامل غیر قابل استفاده شده باشد.

ب - موقوفه درآمدی برای آباد ساختنش نداشته باشد.

ج - موقوفه را با ضرر فاحش نفروشد.

د - قاضی اهل علم و عمل باشد تا راه برای تلف کردن موقوفات مسلمانان باز نشود.

ه - مال موقوفه را به اموال غیر منقول تبدیل کند نه به درهم و دینار [وجه نقد(2)].

ص:114

مالکیه

مالکی ها میان اموال منقول و غیر منقول تفاوت گذاشته اند و گفته اند در اموال منقول، چه در وقف معین و چه در وقف غیر معین و عام، چنانچه موقوفه به گونه ای شود که نتوان آن را در جهتی که وقف شده به کار گرفت - مانند پیراهنی که کهنه و مندرس شود یا اسبی که مریض شود و مانند اینها - می توان آن را فروخت و با پول حاصل از آن مثلش را خرید و در جهتی که وقف شده است مورد استفاده قرار داد. و چنانچه با پول حاصل از فروش موقوفه نتوان مثل آن را خرید، می بایست آن را در خرید جزئی از مثل آن به کار گرفت(1). (به صورت مشاع)

امّا در اموال غیر منقول فروش و استبدال مال وقفی را جایز نمی دانند هر چند که خراب شود. البته برای توسعه، این کار را جایز نمی دانند، مثل توسعه مسجد(2) که می توان زمین وقف شده را برای مسجد فروخت، هر چند این کار به اجبار صورت بگیرد ولی فروش مسجد به هیچ وجه جایز نیست.

ابن رشد فروش زمین وقفی را در حالاتی خاص و طبق شرایطی مجاز دانسته است(3).

شافعیه

شافعی ها فروش مال وقفی را در هیچ حالتی جایز نمی دانند، هر چند که خراب شود یا هیچ گونه منفعتی نداشته باشد. اگر درخت وقفی خشک شود یا باد، سیل و مانند اینها آن را ریشه کن سازد به گونه ای که نتوان آن را پیش از خشک شدن به محل اولیه اش بازگرداند باز هم وقفیت آن باقی است و باید به

ص:15

همین صورت از آن استفاده کرد.

یا اگر مسجدی خراب شود و نتوان آن را دوباره ساخت نمی توان به هیچ صورت آن را فروخت. البته در یک مورد گفته اند که می توان حصیر کهنه مسجد و شاخه های شکسته درخت مسجد را که تنها به کار سوزاندن می آید، فروخت تا هم اینها از بین نروند و هم مکانی که در آن قرار دارند در اثر اینها خراب نشود؛ زیرا به دست آوردن مقدار کمی از ثمن که به کار وقف بیاید بهتر از ضایع شدن آن است(1).

حنابله

حنبلی ها فروش مال وقفی و استبدال آن را در صورتی جایز می دانند که منافع حاصل از آن از بین رفته باشد و تعمیر و اصلاح آن و بازگرداندن منافعش امکان نداشته باشد. هر چند که این موقوفه خراب شده مسجد باشد، که در صورت عدم امکان بازسازی می توان آن را فروخت و با پول حاصل از آن مثلش را خریداری کرد. به دو دلیل: یکی نهی از ضایع کردن مال و دیگر این که هدفِ وقف بهره بردن موقوف علیه از ثمره موقوفه می باشد نه عین آن و ممنوع ساختن فروش چنین موقوفه ای مبطل این معنای مورد نظر در وقف می باشد؛ و این خلاف اصل است(2).

امامیه

حکم جواز یا عدم جواز فروش مال وقف و صورتهای مختلف آن ذیل اصطلاح «بیع» آمده است. آنچه که بایسته است ذیل اصطلاح «ابدال و استبدال»

ص:16

به آن پرداخته شود، حکم چگونگی استبدال مال وقفِ فروخته شده می باشد؛ به عبارت دیگر در صورت فروش مالِ وقف حکم ثمن آن چیست؟

بعضی از فقیهان شیعه تنها گفته اند که با ثمن حاصل از بیع بهتر است در صورت امکان موقوفه دیگری که از جهت صفات نزدیک به مال موقوفه باشد خریده شود(1) که برخی حکم به وجوب خرید اقرب به صفت موقوف کرده اند(2).

برخی در صورت امکان خرید مثل را اولی دانسته اند(3)، و بعضی حکم به وجوب خرید مماثلی که به غرض واقف نزدیک باشد کرده اند(4).

اصحاب امامیه همچنین تصریح کرده اند که به خاطر جلوگیری از تضییع حق واقف و بقیه بطون، در صورت امکان باید «قاعده أقرب فالأقرب» را رعایت کرد که البته برخی این نزدیکتر بودن را نزدیکی به صفت موقوفه اول(5) و بعضی نزدیکی به غرض واقف(6) ذکر کرده اند.

در این میان امام خمینی(ره)، قائل به تفصیل شده اند و آن این که در وقف منفعت مطلق، مثل وقف ملک برای منفعت موقوف علیهم به هر نحوی که باشد، مماثله لازم نیست؛ چون هدف، منفعت موقوف علیهم است بدون تعیین نوعی خاص؛ ولی در وقف انتفاع مثل وقف مدرسه برای طلاب یا مسافرخانه برای مسافران و اوقاف خاصه یا وقف منفعت خاصه مثل وقف خانه، تنها برای اجاره و اخذ کرایه برای مثلاً صرف بر عالمان مماثله لازم است(7).

ایشان همچنین گفته اند: در وقف منفعت می توان در صورت صلاح دید حاکم

ص:17

با ثمن بیع تجارت کرد و با آن یا منافعش چیزی را وقف بر موقوف علیهم کرد. ولی اگر وقف انتفاع باشد یا منفعت خاصه، نمی توان با آن تجارت کرد، مگر در صورتی که حفظ ثمن و خرید مماثل ممکن نباشد که با ثمن چیزی خریده می شود که بتوان آن را برای این غرض حفظ نمود؛ و این دیگر تجارت نیست؛ بلکه حفظ مالیت است(1).

مرحوم محقق ثانی برخی موجبات فروش مال وقف را استثنا کرده و گفته است: چنانچه مجوز فروش احتیاج موقوف علیهم باشد، واجب است در صورت امکان چیزی خریداری شود که عوایدش برای رفع احتیاجات آنها کافی باشد(2).

آنچه تا بدین جا گفته شد مربوط به ثمن حاصل از فروش تمام موقوفه می باشد. ولی در صورتی که بعضی از موقوفه به علّت خرابی یا به علل دیگری فروخته شود، مرحوم صاحب عروه احتیاط را در خرید بدل مماثل دانسته است(3).

امام خمینی(ره) با توجه به تفصیل قبل در وقف منفعت مطلقه معتقدند خرید مماثل واجب نیست بلکه اگر مصلحت در خرید بدلی بود، خریداری می شود؛ یا اگر مصلحت در تعمیر بقیه موقوفه بود به آن عمل می شود؛ و چنانچه مصلحت مقتضی هزینه کردن ثمن در موقوفه دیگری باشد، این کار نیز مجاز می باشد. امّا در وقف انتفاع حتما باید ثمن در خرید مماثل مصرف شود یا در تعمیر باقی یا اگر باقی احتیاج به تعمیر ندارد ثمن در نزد امینی بماند تا وقتی مابقی احتیاج به تعمیر پیدا کند در آن بکار رود(4).

همچنین «بیع»، «تعطیل وقف»، «خیرات مسجد».

ص:18

هم لفظ «بَنِی» آنان را شامل خواهد شد. ولی چنانچه واقف بگوید «وقفتُ علی بناتی» [وقف دخترانم کردم] و تنها فرزند پسر داشته باشد، عواید وقف صرف مساکین می شود و چیزی به پسرها نمی رسد؛ زیرا لفظ «بنات» شامل آنها نمی شود(1).

حنابله

اگر وقف بر پسرانش (بنیه) یا پسران فلانی (بنی فلان) نماید اختصاص به فرزندان ذکور خواهد داشت؛ چه، لفظ «بنین» به طور حقیقت در فرزندان ذکور است. همان طور که خداوند در قرآن برای این معنا به کار برده است: «اَصْطَفَی الْبَنَاتِ عَلَی الْبَنینَ»(2).

همچنین اگر واقف تعبیر «بناتی» را به کار ببرد اختصاص به فرزندان اناث خواهد داشت، مگر این که در مثل وقف بر بنی فلان، آنان قبیله بزرگی مانند بنی هاشم و بنی تمیم باشند(3) که در این صورت زنان نیز داخل در آن می باشند. به دلیل این سخن خداوند: «وَ لَقَدْ کَرَّمْنَا بَنی آدَمَ»(4) (که مذکر و مؤنث هر دو را شامل می شود) و به دلیل این که اسم قبیله، مذکر و مؤنث هر دو را دربر می گیرد. ولی در همین مورد وقف بر قبیله فرزندان زنانی که از مردانی غیر از اعضای قبیله هستند داخل در این تعبیر نمی باشند؛ زیرا، این فرزندان منتسب به قبیله ای

ص:20

نیستند که بر آنها وقف شده است بلکه به غیر این قبیله منسوب می باشند(1).

امامیه

از نظر فقیهان امامیه، چنان چه واقف وقف بر اولاد اولاد نماید فرزندان پسر و دختر و حتی خنثی را شامل خواهد شد. امّا اگر بگوید «وقفت علی البنین» خاصه این لفظ تنها شامل پسرها می شود؛ چنان که اگر بگوید «وقفت علی البنات» خاصه تنها دختران را دربر می گیرد. بعضی گفته اند، این دو صورت شامل خنثی نخواهد شد، و تنها در صورتی که بگوید «وقفت علی أولادی» یا «وقفت علی البنین و البنات» مذکر و مؤنث به طور مشترک داخل در آن می باشند. نسبت به خنثی مبنی بر این است که خنثی فردی از دو نوع پسر و دختر است داخل خواهد بود یا این که نوع سومی است داخل نخواهد بود(2). صاحب جواهر در همین مسأله نسبت به خنثی قائل به قرعه هست.

همچنین چنانچه واقف موقوف علیه را به پدری منسوب سازد، مانند هاشمیه و علویه ذکور و اناثی که از طرف پدر منسوب به او باشند به طور مشترک مشمول وقف می شوند(3).

سیّد کاظم طباطبایی یزدی، صاحب عروة قاعده کلی در چگونگی فهم مراد از عنوان و وصف و قید در مثل وقف و وصیت را چنین ذکر کرده است: «ابتدا مراد متکلم - واقف یا موصی - از لفظ در نظر گرفته می شود(4) و اگر فهمیده نشد معنای مستفاد کلمه را از لغت، عرف عام، عرف خاص و قرائن به دست می آوریم، همان طور که در فهم مراد شارع چنین عمل می کنیم. البته در این کار اولویت با قرائن منضمه است؛ پس از آن عرف خاص، سپس عرف عام و در آخر لغت»(5).

ص:21

از آن جا که اصل در وقف قصد قربت و عبادت بودن آن است، بیشتر فقها آن را از حقوق خدا دانسته و بر این اساس گفته اند: شهادت در وقف از باب امور حسبیه وظیفه عمومی مردم بدون طرح دعوا پذیرفته می شود؛ یعنی در وقف، شهادت به قصد ثواب پذیرفته می شوند نه در پاسخ به درخواست مدعی.

دلیل این که در وقف، شهادت بدون اقامه دعوا پذیرفته می شود این است که حکم وقف حکم صدقه دادن از درآمد است و این صدقه حق خداوند متعال است؛ چنان که حصفکی در تعلیل این امر حقیقت وقف را حق اللّه دانسته است یا این که بگوییم وقف شبیه حق اللّه است؛ چنان که حنابله گفته اند.

این مسأله در وقف بر غیر معیّن روشن است؛ مانند وقف بر مساجد، فقرا، کاروانسراها و مانند اینها.

ولی اگر وقف بر معین باشد، مانند وقف بر عبداللّه یا فرزندان او، فقها در این مسأله آرای متفاوتی دارند امّا راجح در نظر فقها این است که شهادت در این مورد تنها با طرح ادعا پذیرفته می شود.

آنچه تا به این جا گفته شده درباره اثبات اصل وقف می باشد. امّا برای اثبات شرایط وقف یا استحقاق موقوف علیه معین چاره ای جز طرح ادعا نیست و در صورت نبود ادعا توجهی به آن نمی شود.

وقف، همان طور که با راههای معروف اثبات ثابت می شود، راههای دیگری نیز برای اثبات دارد، مانند شهادت بر شهادت؛ شهادت زنان همراه مردان و شهادت شهرت مثل این که متولّی ادعا کند که این زمین مدت چند ماه وقف بر فلان چیز است و شهودی نیز بر این امر شهادت دهند. با سماع نیز ثابت می شود؛ به این گونه که شاهد بگوید: به وقفیّت فلان چیز شهادت می دهم؛ چه، این را از مردم شنیده ام(1).

حصفکی گفته است: در این حکم تفاوتی میان وقف بر معین و غیر معین

ص:23

وجود ندارد و این امر به جهت حفظ موقوفات قدیمی از نابود شدن می باشد(1).

گذشته از اینها، چنانچه در حالتی اثبات وقف نیاز به اقامه دعوا داشته باشد، فقها گفته اند در این نزاع متولی موقوفه، طرف دعوا می باشد(2).

امامیه

در فقه شیعه «اثبات» در اصطلاح دارای دو معنا می باشد: یکی اثبات حکم شرعی به معنای اقامه دلیل معتبر بر حکم شرعی یا تحقق موضوع حکم در خارج و دیگری اثبات قضایی به معنای اثبات حق یا مسئولیت برعهده غیر نزد قاضی(3).

طرق اثبات نیز عبارتند از: علم قاضی، بیّنه، اقرار، کتابت، یمین، قَسامه و قرعه با تفاوت آرائی که در بعضی از اینها وجود دارد(4).

برای ثبوت وقفیّت، تنها وجود وقفنامه کافی نیست(5) و حتی برخی گفته اند چنانچه در اموال میّت دست خطی پیدا شود که فلان ملک وقف است و در آن نوشته شده باشد که قبض و اقباض هم شده است به وقفیت این ملک نمی توان به استناد این نوشته حکم نمود(6). بلکه اطمینان به وقفیت شرط است.

بلکه راههای اثبات وقفیت چیزی، بدین قرار است:

1. اعتراف ذوالید که وقف در تصرف آنان است.

2. اعتراف ورثه ذوالید بعد از فوت او.

3. احراز سابقه رفتار با آن ملک به عنوان وقف.

4. شهادت دو مرد عادل به وقف بودن آن(7).

ص:24

5. شهرت وقفیت آن به گونه ای که مفید علم یا اطمینان باشد(1).

نسبت به شهادت بر وقف نیز برخی از فقهای امامیه در کتاب شهادت، ذیل بحث از شرایط شاهد، اشاره ای به آن داشته اند بدین سان که اگر شخصی داوطلبانه نسبت به چیزی بدون درخواست قاضی یا قبل از اقامه دعوا شهادت دهد شهادت او پذیرفته نیست ولی در حق اللّه این شهادت را قابل قبول دانسته اند؛ چنان که مرحوم صاحب جواهر چنین تصریح کرده است: «شهادت متبرع در حق اللّه و در مصالح عامه مثل پلها و مدارس قبول است»(2) ولی از وقف

نام نبرده است. در حالی که شهید ثانی در روضه گفته است که در وقف عام اقوی قبول شهادت متبرع است به خلاف وقف خاص که اقوی عدم قبول شهادت متبرع است(3).

همچنین این دو فقیه نامبرده گفته اند که در ثبوت وقف استفاضه کفایت می کند(4).

نسبت به شهادت بر شهادت نیز فقهای امامیه، بر این نظرند که تنها در حق الناس غیر از حدّ جاری می شود و در حدود جاری نمی شود. چه آن حد در حق اللّه محض باشد مثل زنا یا مشترک باشد مثل سرقت(5). صاحب جواهر اشاره کرده است که عبارت صاحب شرایع موهم این مطلب است که شهادت بر شهادت در مثل وقف جاری نمی شود و بعد بیان داشته است که اقوی جریان شهادت بر شهادت در مثل زکات، اوقاف مساجد و وقف بر جهات عامه می باشد(6).

ص:25

مضمون همه این تعریفها یکی است.

گفتنی است که فقهای مالکی عقد بر منافع انسانی و هر چه که قابل انتقال است مانند لباس و ظروف - غیر از کشتی و حیوان - را اجاره و عقد بر منافع غیر منقول مانند زمین و خانه و نیز منافع کشتی و حیوان را کرایه می نامند و این، استعمال غالب در نظر ایشان می باشد(1).

به کسی که چیزی را به اجاره می دهد «آجِر»، «مکاری» و «مُوجِر» گفته می شود؛ به کسی که آن چیز یا شخص را اجاره می کند «مستأجر» و به کسی که خودش را به اجاره می دهد «أجیر» گفته می شود.

خلاصه حکم فقهی

اجاره از عقود منفعت و معاوضات مالی است که علما، برای مراعات حال مردم، در جواز آن اتفاق نظر دارند؛ زیرا نیاز مردم به منافع مانند نیازشان به اعیان

است، هر چند بعضی از فقیهان، مانند حنفی ها، آن را، از باب استحسان، جایز دانسته اند؛ چه، اصل در معقود علیه این است که به هنگام عقد وجود داشته باشد در حالی که منافع به هنگام عقد وجود ندارند بلکه به تدریج و مرور زمان ایجاد می شوند. لذا مطابق قیاس باید به عدم جواز آن حکم نمود؛ چنان که حنفیه گفته اند.

تمام فقیهان اجاره موقوفه توسط ناظر را مجاز دانسته اند خواه در وقف خیری و خواه در وقف ذرّی؛ زیرا مقصود و هدف وقف به دست آوردن منفعت و درآمد از موقوفه و دادن آن به مستحق می باشد. [که با اجاره آن نیز محقق می شود] البته این در صورتی است که مخالف شرایط واقف نباشد(2). (ر.ک:

ص:27

اصطلاح نظارت).

آیا فرد مستحقِ استفاده از منافع موقوفه می تواند آن را اجاره بدهد و از آن استفاده نماید؟ فقیهان در این مسأله آرای متفاوتی دارند:

بیشتر فقیهان معتقدند که هر کس مطابق شرط واقف حق استفاده از موقوفه را داشته باشد حق سکونت و اجاره، هر دو، را دارا می باشد ولی نسبت به کسی که تنها حق استفاده از موقوفه برای سکونت را داراست فقیهان بر دو نظرند:

نظر اول: کسی که حق انتفاع از موقوفه برای سکونت و مانند آن را دارد نمی تواند آن را با اجاره و مانند آن به کار گیرد؛ حنفی ها و بیشتر فقیهان شافعی و عدّه ای از مالکی ها بر این نظر بوده و در بیان علت آن گفته اند: تغییر غرضی که واقف برای موقوفه معین کرده است جایز نمی باشد(1).

نظر دوم: اجاره موقوفه ای که در آن استفاده با سکونت و مانند آن شرط شده است، جایز می باشد. این نظر حنابله و بقیه مالکی هاست.

امامیه

بهترین تعریف این است که گفته شود اجاره عبارت است از تملیک عمل یا منفعت در مقابل عوض(2).

از نظر فقهای امامیه اجاره عقدی است که ثمره آن تملیک منفعت است به عوض معلوم(3). و اجاره دادن موقوفه را نیز از وظایف ناظر دانسته و گفته اند که چنانچه واقف وظایف ناظر را مشخص کرده باشد به همان عمل می شود ولی به

هنگام اطلاق، وظایف متعارف مانند: تعمیر، اجاره، حصول عواید و تقسیم بر

ص:28

مستحقین بر عهده ناظر [متولی] می باشد(1).

البته در این مسأله میان وقف خاص و عام فرق است به این که در اوقاف خاص برای اجاره وقف باید به موقوف علیهم مراجعه کرد، و در وقف به عناوین عمومی که به نحو وقف منفعت وقف شده اند برای تصرف باید از متولی شرعی آن اجازه گرفت(2).

در مورد اجاره دادن موقوفه همان طور که قبلاً گفته شد بعضی بین وقف منفعت و وقف انتفاع تفصیل دادند، در وقف منفعت یعنی آن جا که غرض واقف منفعت موقوف علیهم است به هر طریق اجاره دادن جایز است. امّا اگر وقف انتفاع است یعنی خانه وقف شده تنها برای سکونت موقوف علیهم، در این صورت اجاره دادن آن جایز نیست(3).

همچنین «اجر المثل»، «استغلال».

ص:29

ج - هرگاه که قرارداد مزارعه(1) باطل شود، اجر المثل برای عامل واجب می شود.

د - هرگاه که قرارداد مضاربه(2) باطل شود، اجر المثل برای عامل واجب می شود(3).

مسأله اجر المثل در موضوع وقف در دو جا مطرح می شود:

یکم: چنانچه واقف مزد معینی برای ناظر در نظر نگرفته باشد و ناظر هم تبرّعا این کار را برعهده نگرفته باشد، می تواند برای مطالبه مزد، دادخواست به دادگاه بدهد و در این حال برای او اجر المثل تعیین می شود.

همچنین اگر آنچه را که واقف برای ناظر در نظر گرفته است کمتر از اجرالمثل باشد، ناظر می تواند برای مطالبه اجرالمثل دادخواست به دادگاه بدهد.

دوم: چنانچه موقوفه خانه ای قابل سکونت باشد و واقف درآمد آن را برای مساکین در نظر گرفته باشد، و نیز چنانچه موقوفه زمینی قابل کشاورزی باشد بر ناظر واجب است که این اعیان را به آنچه که مصلحت موقوف علیهم در آن است اجاره دهد و بر این اساس نمی تواند آنها را به کمتر از موارد مشابه اجاره دهد و چنانچه به کمتر از اجرة المثل اجاره دهد ضامن کسری آن خواهد بود(4).

امامیه

از نظر فقیهان امامیه چنانچه واقف اجرتی برای متولی در نظر گرفته باشد

ص:31

همان را می بایست دریافت کند؛ کم باشد یا زیاد حتی اگر کمتر از اجرة المثل باشد. ولی اگر چیزی معین نکرده باشد، صاحب جواهر گفته است اگر واقف مطلق گذاشته و اراده تبرّع نکرده باشد متولی اجره المثل می برد(1)، یعنی چنانچه

واقف خواسته باشد کسی داوطلبانه این کار را انجام دهد همان معین است. صاحب عروه نیز قریب به همین مضمون را افاده کرده است که اگر واقف مقدار اجرت را معین کرده باشد همان مقدار باید ببرد ولی اگر مقدار اجرت را معین نکرده اجرة المثل می برد ولی اگر متولی شخص خاصی نباشد، و کسی مجانا آن ملک وقف را اداره کند در این صورت دادن اداره ملک با اجرة المثل به غیر متبرّع جایز نیست(2).

نسبت به اجاره موقوفه نیز بر متولی شرعی و مسؤول اداره امور وقف واجب است در اجاره دادن به کسی که خواهان آن است و در تعیین مبلغ اجاره رعایت مصلحت و منفعت وقف را بنماید در نتیجه اگر در تخفیف مبلغ اجاره به سبب اوضاع و احوالی خاص مستأجر یا اهمیت کاری که وقف برای آن اجاره داده می شود نفع و مصلحت وقف باشد اشکالی ندارد و الاّ جایز نیست(3).

ص:32

فرمایش رسول اکرم صلی الله علیه و آله که هر کس اجیری بگیرد باید اجرتش را به او اعلام کند(1). همچنین اجرت باید چیزی پاک و قابل تحویل دادن باشد؛ لذا جایز نیست که اجرت چیز نجسی مثل شراب باشد، یا نتوان آن را تسلیم کرد، مثل شتر فراری. این بدان جهت است که جایگاه اجرت در اجاره مثل قیمت در بیع است و هر چه در قیمت شرط است در اجرت نیز شرط می باشد(2).

بیشتر فقیهان جایز دانسته اند که اجرت، منفعتی از جنس مال الاجارة از غیر جنس آن باشد، مانند اجاره دادن خانه به عوض سکونت در خانه ای دیگر ولی فقهای حنفی شرط کرده اند که اجرت، باید منفعتی از جنس چیز دیگری باشد مثل اجاره دادن خانه به خدمت کردن(3).

نسبت به موضوع وقف نیز افرادِ دارای وظایف خاص مثل مدرس، ناظر، امام و مؤذنی که ناظر [متولی] یا حاکم مشخص می کند اجرتشان از منافع موقوفه داده می شود که تعیین مقدار اجرت نیز برعهده ناظر یا حاکم می باشد(4).

ولی چنانچه یکی از افراد پیشگفته با قید عنوان جزء موقوف علیه باشد؛ یعنی امام یا مؤذن باشد، و موقوف وقف بر آنان نیز باشد، در این حال در مقابل وظیفه ای که انجام می دهد اجرتی به او داده نمی شود بلکه آنچه که استحقاقش را دارد به اعتبار موقوف علیه بودنش می گیرد(5).

امامیه

از نظر فقیهان امامیه کلیه مصارف و هزینه های موقوفه از درآمد آن کسر

ص:34

می شود و مقدم بر حق موقوف علیهم می باشد(1).

نسبت به این مسأله که چنانچه موقوف علیه وظیفه ای انجام دهد آیا اجرتی می برد یا همان سهمش از موقوفه فقط به او داده می شود؟ عبارات اصحاب امامیه خالی از اشاره به آن می باشد. و به نظر می رسد از نظر ایشان پرداخت اجرت علاوه بر سهم از موقوفه اشکالی نداشته باشد؛ زیرا تنها فرضی را که برای این مطلب مطرح کرده اند این است که موقوف علیه می تواند به عنوان متولی وقف نیز منصوب گردد و تنها چیزی را که از این مسأله استثنا کرده اند این است که چنین متولّی ای ولایتش مانند متولی منصوب از طرف واقف - از غیر موقوف علیهم - نیست، به خاطر تعلق حق بطون لاحقه، ولی متعرض عدم پرداخت حق التولیه به او نشده اند(2).

همچنین به نظر می رسد این که فقهای اهل سنت معتقد شده اند که به موقوف علیه اجیر برای موقوفه، غیر از حصه اش از وقف چیزی داده نمی شود بدین جهت است که از شرایط اجاره این دانسته اند که اجیر خودش منتفع از کارش نباشد و به همین دلیل اجرت بر واجبات را جایز ندانسته اند(3). ولی در میان

فقهای امامیه چنین شرطی برای اجاره ذکر نشده است و در اجاره بر واجبات نیز متعرض این مسأله نشده اند(4).

ص:35

حنفیه

جایز دانسته اند که واقف در وقفش شرط کند که هر کس از اهل وقف را که بخواهد داخل در آن کند یا از آن خارج کند. آن هم به طور مطلق و بدون این که این امر متوقف باشد بر وجود صفتی در موقوف علیه یا زوال آن از وی(1).

شافعیه

ادخال و اخراج را مجاز شمرده اند. امّا آن را مقید ساخته اند به این که این کار به خاطر صفتی باشد که در فردی که می خواهند او را داخل یا خارج کنند وجود داشته باشد. مثل این که بگوید: بر فرزندانم وقف نمودم به این شرط که چنانچه یکی از دخترانم ازدواج کند حقی در آن نداشته باشد یا به این شرط که هرگاه کسی از فرزندانم بی نیاز شود در آن حقی نداشته باشد(2).

حنابله

حق ادخال و اخراج را برای واقف به موقوف علیهم تنها مقید می کنند(3).

امامیه

برخی از فقیهان امامیه، مانند محقق حلّی(4) و شهید ثانی(5)، شرط اخراج هر

کس را موجب بطلان وقف دانسته اند که شهید بر آن ادعای اجماع کرده است. ولی شرط ادخال را جایز دانسته اند.

البته در این میان شیخ طوسی ادخال و اخراج، هر دو را موجب بطلان وقف

ص:37

دانسته است(1).

ولی برخی فقیهان شیعه، مثل صاحب جواهر جواز شرط ادخال و اخراج را مبتنی بر اراده واقف دانسته است به این معنی که اگر منظور واقف وجود صفتی است که با آن داخل یا خارج شود در این صورت ادخال و اخراج هر دو صحیح است، و اگر مراد واقف این باشد که قدرت ادخال و اخراج با او باشد در این صورت هر دو باطل است(2). صاحب عروه نیز گفته است که چه بسا اجماع بر صحت این دو شرط باشد(3). برخی میان شرط دخول و خروج و شرط ادخال و اخراج فرق گذاشته اند. لازم به ذکر است که حضرت امام خمینی(ره) اخراج کسی را که داخل در موقوف علیهم است و داخل ساختن کسی را که خارج از موقوف علیهم است بعد از تمامیت وقف جایز نمی دانند، البته گفته اند این در صورتی است که واقف در ضمن عقد ادخال و اخراج را شرط نکرده باشد. ولی عدم جواز این کار را به طور مطلق (چه ادخال و چه اخراج)، هر چند که شرط هم کرده باشد، بعید ندانسته اند و می فرمایند: اگر چنین شرطی کند این شرط مسلما باطل است، بلکه می توان گفت وقف هم باطل می شود؛ ولی همراه با اشکال است(4).

ص:38

بردن از آن را نیز دارد(1).

ب - اِذن: اذن، گاه از جانب شارع است؛ مثل اجازه شارع به احیاء زمینهای موات یا اذن او به استفاده از راهها و مکانهای عمومی(2).

و گاه از جانب مردم نسبت به یکدیگر. خواه این اذن به استفاده در مقابل عوضی باشد، چنان که در اجاره است، خواه بدون عوض باشد مانند عاریه.

همچنین است اذن شخصی به شخص دیگر برای استفاده از راهها و آبراهه ها و مسیرهای خصوصی.

در اذن انسانها به همدیگر دو چیز باید در نظر گرفته شود یکی این که در اذن به استفاده از چیزی معصیتی نباشد و دیگر آن که استفاده و بهره بردن در جهتی باشد که مالک اجازه داده است(3).

لذا ارتفاق در وقف از دو جهت مورد بحث واقع می شود.

یکم: آیا حق ارتفاق یا بهره برداری از وسائل موجود در عین موقوفه تابع عین موقوفه است و در نتیجه آن نیز وقف می باشد؟

دوم: استحقاق موقوف علیه در استفاده از موقوفه تا چه میزان است؟

توضیح مسأله دوم ذیل اصطلاح «استحقاق» خواهد آمد. امّا نسبت به مسأله یکم بیانش چنین است:

فقیهان معتقدند که اشیاء ثابت در زمین موقوفه و متصل به آن به نحو ثابت و پایدار، مانند درخت و بنا، در زمره اموال موقوفه محسوب می شوند و آثار وقفِ عین بر آنها مترتب می شود.

به همین ترتیب، حقوق بهره برداری مانند آبریز و توالت و راه و آبراه نیز حکم وقف گرفته، قواعد وقف بر آن جاری می شود؛ به این اعتبار که این حقوق

ص:40

به طور ثابت متّصل به ملک می باشد. در این جا عباراتی از فقها را در این باره

می آورم:

حنفیه

هر کس زمینی وقف کند، درختان آن نیز داخل در آن می باشند هر چند نام نبَرد؛ چون به طور ثابت متصل به آن می باشد. آب و راه نیز داخل در فروش زمین و خانه می باشد؛ چه عقد بیع به خاطر بهره بردن بسته می شود و بدیهی است بدون اینها انتفاع امکان ندارد(1).

شافعیه

هر کس زمینی وقف کند، ساختمان و درخت نیز داخل در آن می باشد. همچنین است حقوق متعلق به زمین با راه و مجرای آبی که در آن قرار دارد(2).

مالکیه

هر کس زمینی وقف کند ساختمان و درختان آن نیز داخل در وقف می باشد. همچنین هر آنچه که در آن زمین ثابت است از وسایل رفاهی آن، مانند درها، پله ها، کلبه های چوبی، ناودان و آسیاب نیز تابع مِلک است(3).

حنابله

هر کس خانه ای وقف کند این امر زمین، ساختمان، فضای جلو در و هر چه که به نفع خانه متصل به آن است مانند پله ها و ستونهای چوبی میخ شده حائل

ص:41

دیوار و درهای نصب شده را نیز شامل می شود. همچنین درختان آن را

دربرمی گیرد(1).

امامیه

«ارتفاق» به معنای حق انتفاع از مباحات عمومی می باشد و عبارت است از حق بهره مندی از مباحات عمومی مانند راهها، خیابانها، مساجد و میدانها. استفاده از اماکن عمومی برای همگان جایز است(2).

نسبت به موضوع وقف، مرحوم صاحب عروه تصریح کرده است که در وقف خانه، درخت میوه و خرمای آن داخل در وقف نمی باشد مگر این که واقف شرط کند(3). و از عبارت شهید در مسالک برمی آید که آنچه را که عرف جزء متصل و ثابت موقوفه می داند داخل در آن است مثل این که پشم و شیر گوسفند موقوفه را داخل در آن دانسته است(4). محقق(5) و شیخ طوسی(6) نیز چنین حکم کرده اند. هر چند که مرحوم صاحب جواهر(7) و صاحب عروه(8) در این حکم مناقشه کرده اند.

این اعتبار نظر عرف، در فتاوی فقهای معاصر شیعه نیز دیده می شود مانند این سخن که نهرهای بزرگ عمومی و همچنین مسیل های عمومی که در مجاورت زمین های وقفی هستند و یا از داخل آنها عبور می کنند، جزء وقف نیستند مگر آن مقداری از آنها که از نظر عرف، حریم موقوفه محسوب می شوند،

ص:42

در نتیجه با آن مقدار همانند وقف رفتار می شود(1).

همچنین مجاز دانسته اند که واقف بعضی از منافع موقوفه را از آن استثنا کند که در این صورت آن منافع در ملک واقف باقی می ماند. مثل این که باغی را به اعتبار محصول خرما و میوه آن وقف کند که چوب و شاخه و برگ درختان پس از خشک شدن در ملکیت واقف باقی می ماند(2).

ص:43

آنها تا زمانی که مخالف شرع نباشند واجب می باشد. در مراجعه به اسناد وقفی دیده می شود که واقفان در اوقافشان عباراتی نظیر عبارات ذیل را ذکر می کنند: در وقف است برای خداوند؛ فروخته نمی شود؛ هدیه داده نمی شود؛ به ارث برده نمی شود.

این بدین معناست که این نوع وقف، وقف «خیری» می باشد که عوایدش برای فقیران و امور خیریه صرف می شود و تصرفات مالکانه، مانند فروش یا هدیه یا انتقال با ارث در آن جایز نمی باشد.

در مقابل، می بینیم که واقفان گاهی اوقات عبارات دیگری ذکر می کنند، مانند: «وقف است بر فرزندانم سپس فرزندانِ فرزندانم و سپس بر فرزندان آنها» یا: «وقف است بر فرزندان زید و سپس فرزندانِ فرزندانِ او» و مانند اینها.

این نوع وقف را وقف «ذرّی» یا اهلی [خانوادگی] می نامند.

اصل در وقف این است که ابدی باشد، خواه در وقف خیری و یا ذرّی؛ بویژه وقف مساجد و مقابر و آنچه که بر اینها وقف می شود.

امّا بعضی فقها زماندار کردن آن را جایز دانسته اند؛ که بیانش در ذیل اصطلاح «تأقیت» خواهد آمد.

در صورتی که وقف موقّت باشد، چنانچه زمان وقف به پایان برسد یا طبقه موقوف علیهم منقرض شوند یا عین موقوفه خراب شود سرنوشت وقف چه می شود؟

بیشتر فقیهان گفته اند که اگر موقوف علیهم منقرض شوند، موقوفه در صورت زنده بودن واقف، به ملکیت او باز می گردد و در صورتی که واقف در قید حیات نباشد به ورثه او می رسد. و به همین صورت است هنگامی که مدت وقف به پایان برسد. البته نزد کسانی که وقف موقت را جایز می شمارند.

در بازگشت موقوفه به ورثه واقف تفاوتی میان غنی و فقیر آنها نیست و به هر دوی آنها می رسد؛ به دلیل این که هر دو در قرابت با واقف برابرند؛ چنان که

ص:45

حنابله همین را در علت تساوی گفته اند(1).

از نظر شافعی ها و دیگر کسانی که مانند ایشان موقّت ساختن وقف را اجازه نمی دهند با گذشت زمان، وقف به پایان نمی رسد. همچنین است در صورت انقراض موقوف علیهم که اظهر در نظر شافعی ها این است که وقف در وقفیتش باقی می ماند. و درآمد آن به نزدیکان واقف می رسد.

لازم به ذکر است که شناخت نزدیکترین افراد به واقف از طریق رحِم است نه ارث(2).

امامیه

از نظر فقیهان شیعه از جمله شرایط وقف، دائمی و همیشگی بودن آن است(3)؛ لذا، آن طور که مرحوم صاحب جواهر بیان نموده است، در فقه امامیه اجماع محصل و منقول بر عدم جواز وقف موقت می باشد(4).

بر این اساس در صورتی که واقف وقف را موقت به زمان کند، مثلاً بگوید برای مدت یک سال وقف نمودم. اصحاب امامیه به سه نظر به شرح ذیل می باشند:

1. برخی آن را باطل دانسته اند(5)؛

2. برخی وقف را باطل، آن را حبس دانسته اند(6)؛

ص:46

3. اگر واقف قصد حبس کرده باشد، حبس است؛ ولی اگر وقف حقیقی را قصد کرده باشد باطل می باشد(1).

لازم به ذکر است که مرحوم صاحب عروه در اعتبار دوام و تأبید در وقف اشکال کرده و بعد از ردّ دلائل تأبید، وقف موقت به مدت مشخص را صحیح دانسته است(2).

همچنین

«انقراض»، «انقطاع».

ص:47

کلیساها جایز نمی باشد. ولی در وقف بر جنین اختلاف نظر دارند: مالکی ها آن را جایز دانسته اند ولی حنابله آن را ممنوع کرده اند و تنها به تبع موجود اجازه داده اند(1). توضیح بیشتر در این باره ذیل اصطلاح «موقوف علیهم» خواهد آمد.

مستحق گاهی فرد معینی مانند زید و عمرو می باشد و گاهی نامعین می باشد مثل فقرا.

همچنین مستحق گاهی مقدار مشخصی از محصول سهم می برد، مثل این که واقف بگوید برای زید فلان مقدار و برای عمرو فلان مقدار. و گاهی مقدار مشخصی برای مستحق در نظر گرفته نمی شود مانند این که کسی زمینی را بر فرزندانش یا فقرا وقف کند که سهم در این صورت مشخص نیست بلکه بر اساس محصولی که به دست خواهد آمد مشخص می شود(2).

در موارد ذیل پیروی از شروط واقف لازم است:

الف - تعیین مستحق.

ب - کیفیت توزیع محصول.

ج - کیفیت تصرف در سهم مستحقی که می میرد.

این در صورتی است که واقف شروطی را معین کرده باشد که فقها بر اساس ظاهر متن وارد در سند وقف حکم می کنند. چنانچه بعضی از عبارات مبهم باشد به قواعد لغت و عرف رجوع می کنند.

در این جا بعضی از عبارات فقها که بر این امر دلالت دارد، می آید:

حنفیه

گفته اند اگر کسی سقاخانه و آب انباری برای مسلمانان کاروانسرایی یا

ص:49

مسافرخانه ای برای سکونت در راه ماندگان بسازد یا چاهی حفر کند غنی و فقیر در استفاده از آن برابرند؛ چون نیاز به شرب آب و سکونت در مسافرخانه در هر دوی ایشان وجود دارد. ولی چنانچه محصول زمینش را وقف رزمندگان راه خدا کند برای فقرا استفاده از آن حلال خواهد بود نه بی نیازها(3). فارق میان این دو مسأله هم عرف است که در مسأله دوم محصول را به فقرا اختصاص می دهد و در مثل شرب آب و سکونت در مسافرخانه فقیر و غنی را مساوی قرار می دهد؛ چون نیاز نوشیدن و سکونت هر دوی اینها را دربر می گیرد(4).

همچنین گفته اند: چنانچه یکی از مستحقین بمیرد، اگر واقف وضعیت سهم او را مشخص نکرده باشد، بر بقیه تقسیم می شود(5).

مالکیه

گفته اند اگر کسی بر فرزندان خودش یا فرزندان زید وقف کند، چنانچه در مصرف محصول مؤنث را بر مذکر یا مذکر را بر مؤنث برتری داده باشد، مطابق همان عمل می شود. ولی اگر چیزی بیان نکرده باشد، در مصرف میان مذکر و مؤنث به مساوات رفتار می شود(6).

همچنین گفته اند: اگر واقف شرط کند که از محصول وقف در هر ماه به فلان شخص داده شود، به این شرط او عمل می شود(7).

ص:50

شافعیه

اگر کسی بر فرزندانش وقف کند، بنابر صحیح ترین اقوال، فرزندانِ فرزندانِ واقف [یعنی نوه ها] در آن ها داخل نمی باشند؛ چون در حقیقت به آنها فرزند گفته نمی شود. در مقابل این نظر، این است که آنها نیز داخل در فرزندان می شوند به دلیل سخن خداوند متعال در قرآن که فرموده است: «یا بنی آدم» [که نوه نیز مخاطب آن هستند] مطابق نظر سوم تنها نوه های پسری واقف در این وقف داخل می شوند؛ چون به واقف منتسب می شوند ولی نوه های دختری چنین نیستند(1).

حنابله

گفته اند در تقسیم وقف رجوع به شروط واقف واجب است مثل این که برای فردی نصف، برای کسی یک سوم و برای دیگری یک ششم و مانند اینها قرار دهد(2).

همچنین گفته اند: در جمع و تسویه نیز به شرط واقف عمل می شود. مثلاً اگر بگوید «وقف همه اولادم»، میان فرزندانش به طور مساوی تقسیم می شود.

و گفته اند: اگر بر نزدیکانش وقف کند مخالفان دین واقف را شامل نمی شود؛ چون ظاهر حال واقف این است که مخالف دینش را اراده نکرده است. مگر این که به دخول آنها تصریح کرده باشد یا قرینه ای دال بر دخول آنها وجود داشته باشد(3).

فقیهان، همچنین، گفته اند: اگر واقف در وقف مدرسه و کاروانسرا [که وقف عام است] اختصاص آنها را به عده ای معین شرط کند باید به این شرط

ص:51

او

عمل شود.

همچنین اگر شرط کند که فاسق و شریر در آنها نباید داخل بشود باید به این شرط نیز عمل شود.

و گفته اند: اگر آب برای نوشیدن وقف شده باشد وضو با آن آب جایز نمی باشد.

امامیه

از نظر فقیهان امامیه، بر اساس قاعده «الوقوف حسب ما یوقفها اهلها»، واقف می تواند برای موقوفه شرایطی به دلخواهش در نظر بگیرد. البته در صورتی که این شرط مخالف مقتضای وقف نباشد مثل این که بگوید به شرط این که در ملکیت خودم باقی بماند(1). برخی عدم مخالفت با احکام شرع را نیز ذکر کرده اند(2). شروط دیگری نیز ذکر شده است(3).

بر همین اساس، عمل به شرایط واقف را واجب دانسته اند(4). هر چند که مثلاً برای دختران بیشتر از پسران سهم قرار دهد(5). البته در فتاوی برخی از فقیهان معاصر این امر مقید شده است به این که عمل به آن غیر مقدور یا موجب حرج نباشد(6).

همچنین مجاز دانسته اند که واقف موقوفه را بر فرد یا گروهی خاص اختصاص دهد، مثل اختصاص به فقیران روستای خودش یا اهل یک محله یا

ص:52

شهر(1). البته مسجد را از این حکم مستثنی ساخته و اختصاص آن به عده ای مثل

فقها را جایز ندانسته اند(2).

برخی نیز گفته اند: واقف می تواند منافع موقوفه را برای مدت مثلاً پنجاه سال برای خودش استثنا کند، البته به شرط این که قصدش این نباشد که آن را برای خودش وقف کند(3).

فقیهان شیعه وقف بر کافر حربی - هر چند که از ارحام باشد - کلیسا و کنشت و فعل حرام را مجاز نمی دانند(4). ولی وقف بر کافر، اهل ذمه(5) و مخالف مذهبی

که ملحق به حربی نباشد - مانند خوارج، غلات و نواصب - را جایز دانسته اند(6).

در وقف بر رزمندگان هم تفاوتی میان غنی و فقیر نگذاشته اند(7).

نسبت به وقف بر فرزندان هم در صورتی که واقف سهم آنها را مشخص نکرده باشد قائل به تسویه میان مذکر و مؤنث شده اند(8).(9)

نسبت به فرض موت برخی از موقوف علیهم اگر وقف بر بطون باشد به ترتیب سهم میت بر بقیه تقسیم می شود چنان که علامه حلی گفته است: اگر حتی

ص:53

یک نفر از نسل بطن قبل بماند تمام محصول به او می رسد(1). و شارح نظر ایشان آن را واضح و مورد تصریح جمعی از فقیهان دانسته است(2).

ص:54

است، مثلاً در حالت عسرت، مستحب است؛ در حالت اضطرار، واجب؛ و برای کسی که قصدش تعویق در ادای دین یا انکار دین باشد، حرام است(1).

حکم استدانه در وقف

فقیهان بر جواز استدانه بر وقف به هنگام نیاز شدید، در صورت شرط کردن واقف یا اجازه حاکم، اتفاق نظر دارند. ولی در صورتی که واقف آن را شرط نکرده باشد یا حکم اجازه ندهد، تفصیل نظر فقها در استدانه چنین است.

حنابله و مالکیه

استدانه ناظر برای وقف را بدون اجازه حاکم در صورتی که به مصلحت وقف باشد جایز دانسته اند. مانند خریدن چیزی که برای مال وقف لازم است به نسیه. در تعلیل این جواز هم گفته اند، چون ناظر وقف در تمام تصرفات در وقف ناظر امین است، زیرا در حقیقت با تعیین او به نظارت اذن امین بودن او نوشته شده است. هر چند در سند وقف نیامده باشد - چنان که خیلی ها گفته اند(2).

شافعیه

معتقدند که اگر ناظر بدون اذن قاضی و شرط واقف قرض کند جایز نمی باشد و البته آنچه را که خرج کرده است نمی تواند از درآمد وقف برگرداند؛ چون به موقوفه تعدی کرده [و ضامن] است(3).

ص:56

حنفیه

در این موضوع تفصیل داده و گفته اند: استدانه در وقف جایز نمی باشد مگر در صورتی که به خاطر مصلحت وقف به آن نیاز باشد. مانند تعمیر و خرید بذر که به دو شرط جایز می باشد:

اول، اذن قاضی، اگر قاضی دور باشد ناظر خودش قرض می کند.

دوم، اجاره عین موقوفه و مصرف مبلغ اجاره در تعمیر و خرید بذر ممکن نباشد.

ابن عابدین عدم جواز را مقید کرده است به صورتی که بدون امر واقف انجام گرفته باشد. و در تعلیل عدم جواز استدانه در غیر حالت ضرورت گفته است: وقف ذمّه ندارد تا بگوییم ذمه او مشغول شده. فقیران هر چند ذمه دارند ولی به جهت کثرتشان مطالبه دین از آنها متصور نمی باشد؛ لذا دین تنها بر [ذمه] قیم و متولی ثابت می شود و آنچه را که بر او واجب شده است نمی تواند از محصول فقرا بپردازد. همچنین گفته است این مطابق قیاسی است. ولی به هنگام ضرورت ترک می شود و این نظر مختار است(1).

در کتاب الفتاوی الهندیه نیز مانند این مطلب آمده است(2).

امامیه

چنان که صاحب عروه گفته است، قرض کردن برای تعمیر موقوفه به قصد ادای آن از درآمدی که برای موقوفه در آینده حاصل می شود، جایز می باشد. مثل پرداخت از درآمد آنچه که بر آن وقف شده است یا از نذورات آن یا از سهم سبیل اللّه یا از آنچه که مصرفش وجوه خیر می باشد. همچنین متولی می تواند موقوفه را با هزینه خودش تعمیر کند به قصد این که بعدا آن را از درآمدهای

ص:57

پیشگفته بردارد. همچنین قرض کردن برای تعمیر موقوفه در ذمه آن نه شخص متولی جایز می باشد؛ البته باید به قرض دهنده اعلام کند که این قرض مثلاً بر عهده مسجد یا مدرسه می باشد نه بر ذمه شخص قرض گیرنده. و این بر عهده مسجد قرار دادن قرض اعتباری عقلانی و صحیح می باشد.

امّا اگر متولی برای تعمیر یا ساختن، بر ذمه خودش قرض کند نه به قصد بازپرداخت از درآمد موقوفه نمی تواند عوض تعمیر یا ساخت را از زکات و غیر آن بگیرد مگر این که به گونه ای فقیر باشد که نتواند دینش را ادا کند که در این صورت می تواند از سهم مقروضین یا فقرا بردارد(1).

ص:58

راجح حق سکونت هم دارد.

ابن عابدین، به نقل از خصاف، میان دو صورت فرق گذاشته و گفته است: کسی که حق استغلال دارد حق سکونت نیز دارد؛ چون سکونت موقوف علیه مثل سکونت غیر او می باشد به خلاف عکس آن (یعنی اگر تنها حق سکونت دارد نمی تواند به غیر اجاره دهد)، چون با این کار برای غیر خودش نیز در موقوفه حق ایجاد می کند در حالی که سکونت خودش موجب حقی برای دیگری نمی شود(1).

مالکیه

کسی را که حق سکونت دارد از استغلال منع کرده اند. باجی و عده ای دیگر آن را اجازه داده اند(2). در الشرح الکبیر آمده است، هر کس که ساکن [در موقوفه] باشد اگر مسافرت کند و بخواهد باز گردد حق سکونتش ساقط نمی شود و می تواند کلید خانه را نگه دارد نه این که خانه را کرایه دهد؛ چون او مالک انتفاع است نه منفعت. همچنین گفته شده است که می تواند تا زمان بازگشت خانه را کرایه دهد؛ این نظر باجی و برخی دیگر است. ولی کسی که حق استغلال دارد، حق سکونت هم دارد؛ چون در این حالت مالک منفعت می باشد(3).

شافعیه

معتقدند سکونت در موقوفه ای که برای استغلال وقف شده است جایز نمی باشد. همچنین استغلال از موقوفه ای که برای سکونت وقف شده است، جایز نمی باشد؛ چون این امر موجب تغییر غرضی می باشد که واقف برای

ص:60

موقوفه در نظر گرفته است. مگر این که واقف برای ناظر حق انجام دادن آنچه را که به مصلحت وقف می بیند در نظر گرفته باشد به این که اگر سکونت کسی که واقف شرط کرده است دشوار شود مثل این که ضرورت، خروج او را از سرزمین وقف ایجاب کند یا موقوف علیه زنی باشد که شوهرش راضی به سکونت او در محلی که برای او شرط شده است نمی باشد، رواست که مانند وقف منقطع الوسط باشد(1)؛ لذا تا زمانی که عذر وجود دارد موقوفه صرف نزدیکترین خویشاوند واقف می شود و نمی توان آن را اجاره داد؛ زیرا اجاره دادن نسبت به سکونت دورتر از غرض واقف می باشد(2).

حنابله

به صحت استغلال موقوفه ای که سکونت در آن شرط شده است و بالعکس حکم کرده اند(3).

امامیه

تغییر و تبدیل وقف از وقف منفعت به وقف انتفاع جایز نیست(4). ولی اجاره دادن آنچه که وقف منفعت است جایز می باشد؛ وقف خاص باشد یا عام یا بر

ص:61

جهات و مصالح عمومی. برخلاف وقف انتفاع - مثل وقف خانه برای سکونت موقوف علیهم - یا وقف مدرسه و مقبره و پل که اجاره دادن آن در هیچ حالی جایز نمی باشد(1).

ص:62

خلاصه حکم فقهی

از نظر بیشتر فقیهان، اگر وقف بر شخص معیّن باشد در آن قبول شرط است لذا با قبول فرد مستحق منعقد می شود و با ردّ وی رد می شود(1).

در الاسعاف چنین آمده است: هر کس آنچه را که بر او وقف شده است قبول کند بعد از آن نمی تواند رد کند، و چنانچه رد کرد دیگر نمی تواند قبول کند(2) (چون حقش را در قبول ساقط کرده است).

شبیه این مطلب همان است که شافعی ها ذکر کرده اند که آن کس که عینی بر او وقف شده است اگر موقوفه را به تمام حقوقش رد کند بعد از این رد اگر رجوع کند به او باز گردانده نمی شود(3).

امّا نسبت به این که مستحق حقش را در محصول و عایدی بعد از قبول رد کند تفصیل نظر فقیهان چنین است:

حنفیه

اگر این حق را برای غیر خودش قرار دهد یا آن را اسقاط کند بدون این که برای کسی قرار دهد صحیح نمی باشد. ولی گفته اند اگر شرط کند که تمام یا بعض محصول و عایدی برای فلان شخص مستحق غیر خودش باشد، صحیح بوده، حقش ساقط می شود هر چند سند وقف بر خلاف آن باشد(4).

شافعیه

صحیح نیست که یکی از موقوف علیهم، مجانا اجرت حصه خود را به غیر

ص:64

واگذار کند گر چه آن غیر جزء موقوف علیهم باشد(1).

حنابله

معتقدند که مستحق وقف، مالک نقل ملکیتش در محصول نمی باشد مگر بعد از آن که به دستش برسد. همچنین قبل از قبض آن مالک اقرار به آن نمی باشد(2).

امامیه

نظر امامیه نسبت به اشتراط یا عدم اشتراط قبول در وقف، ذیل اصطلاح «قبول» خواهد آمد.

نسبت به رد موقوف علیه مرحوم محقق ثانی گفته است که در شرط بودن عدم رد موقوف علیهم اختلاف نظری وجود ندارد و بر این اساس در صورت رد موقوف علیهم، وقف باطل می شود(3). علامه حلی نیز رد موقوف علیهم را موجب بطلان وقف دانسته است(4). البته رد بطن دوم را موجب سقوط حق آنها نمی داند. در مقابل برخی تصریح کرده اند که وقفیت، با صرف نظر کردن موقوف علیهم از حقوق خود زایل نمی شود(5).

همچنین اگر موقوف علیه پس از رد، رجوع کند، رجوعش فایده ای ندارد(6).

نسبت به مسأله انتقال حق، توسط موقوف علیه به دیگران در عبارات فقیهان امامیه - منابع مورد استفاده این تحقیق - مطلبی نیافتیم. ولی به نظر می رسد عدم طرح این مسأله به جهت روشن بودن بطلان آن می باشد؛ زیرا همانطور که در

ص:65

چند جا از جمله ذیل اصطلاح «استحقاق» گفته شده است، از نظر فقیهان شیعه تقسیم وقف بر اساس شرایط مورد نظر واقف می باشد. و ظاهرا انتقال حق توسط موقوف علیه به دیگری خلاف شرط واقف می باشد، مگر در صورتی که واقف در هنگام عقد آن را اجازه داده باشد یا این که بگوییم بعد از آن که سهمش به دستش رسید و مالک شد، هر طور که بخواهد می تواند در آن تصرف کند. نه این که بتواند حق انتفاع را به کس دیگری واگذار کند.

همچنین

«ادخال» و «اخراج».

ص:66

[=

خانوادگی] - مثل وقف بر معین - و وقف خیری - مثل وقف بر فقها - جمع

کند. مانند این که بگوید: زمینم را بر زید و عمرو و بعد از آن بر فقرا وقف نمودم.

خلاصه حکم فقهی

اشتراک در وقف از نظر فقیهان جایز بوده، مطابق شرایط مورد نظر واقف می باشد؛ مثلاً اگر بر دو نفر و بعد از آنها بر مساکین وقف کند، سهم آن کس [از آن دو] که بمیرد به دیگری می رسد نه مساکین؛ چون در ابتدا بر او وقف شده است [بعد بر مساکین ]و استحقاق مالکین مشروط به وفات آن دو است؛ این نظرِ بیشتر فقیهان می باشد(1). تفصیل این مطلب در اصطلاح «وقف مشترک» خواهد آمد.

امامیه

صاحب جواهر می گوید: اگر بر دو فرزندش و بعد از آنها بر فقرا وقف کند، پس از موت یکی از فرزندان وقف نسبت به میّت، منقطع الوسط شده، سهم میّت به نزدیکان واقف می رسد(2). و اگر بر دو نفر و بعد از آنها بر مساکین وقف کند، پس از مرگ یکی از آن دو نفر سهم میت به برادر دیگر می رسد(3).

البته به نظر می رسد این دو حکم مربوط به یک مسأله می باشند؛ نه دو حکم متفاوت برای دو مسأله متفاوت؛ زیرا گذشته از آن که به نظر می رسد خصوصیتی بر وقف بر دو فرزند وجود ندارد تا موجب جدایی از وقفِ بر دو نفر غیر از اینها باشد. نظر سومی نیز وجود دارد که در صورت موت یکی از دو نفر طبقه اول، سهم او در جهت فقرا مصرف می شود(4).

ص:68

نظر شرع ممنوع است و به همین دلیل فقیهان گفته اند که همسایه نمی تواند دریچه و سوراخی برای خانه اش قرار دهد به طوری که بر همسایه و خانواده وی مشرف باشد(1).

امّا اشراف بر کعبه و نگاه کردن به آن از عبادات است و همچنین است کسی که در حج تمتع و عمره بین صفا و مروه سعی کرده، بر آنها بالا می رود تا مشرف به کعبه شده، رو به کعبه خدا را دعا کند.

امّا اشراف به معنای نظارت را فقیهان در ابواب ولایت، وصیت، وقف و مانند اینها ذکر کرده اند، مثلاً ولی امر، به جهت محقق ساختن مصالح شرعی حق اشراف و نظارت بر اعمال مردم و نهی آنها از منکر دارد، می تواند آنها را از منکرات نهی کند؛

ولیّ و سرپرست اطفال صغیر، جهت حفظ آنها و اموالشان، حق اشراف بر کارها و معاملاتشان را دارد؛

حاکم شرع نیز جهت حفظ حقوق و اموال محجور علیهم از تضییع، حق اشراف بر اوصیاء آنها را دارد.

وظیفه ناظر بر وقف

چنانچه واقف مشرفی همراه ناظر و متولی معین کند. مشرف حق مراقبت بر کارهای متولی را دارد تا کاری به ضرر موقوفه انجام ندهد.

بعضی از فقیهان میان مشرف و متولی فرق گذاشته اند، بدین سان که تصرف در مال وقف به متولی واگذار شده است؛ در حالی که مشرف حق تصرف ندارد بلکه وظیفه اش حفظ موقوفه است. ولی ابن عابدین، به نقل از الفتح، گفته است: این امر با توجه به معنای مشرف در عرف، متفاوت است و مقتضای آن این است که اگر در عرف مشرف همراه متولی تصرف می کند، همان معتبر است. سپس

ص:70

گفته است: احتمال دارد مراد از «حفظ» اشراف و مراقبت بر متولی هنگام تصرف باشد تا کاری به ضرر موقوفه انجام ندهد. لذا متولی نمی تواند در امور موقوفه بدون اجازه و اطلاع مشرف تصرف کند(1).

گذشته از اینها، فقیهان تأکید کرده اند که حاکم به طور عام حق نظارت بر موقوفه را دارد؛ لذا به جهت عام بودن ولایتش می تواند چنانچه ناظرِ خاص، کار غیر مجازی انجام دهد به او اعتراض کرده، مانع او شود.

همچنین تصریح کرده اند که حاکم می تواند در صورت تفریط ناظر خاص یا متهم شدن وی، امینی به او اضافه کند تا هدف، یعنی حفظ موقوفه، حاصل شود.

مراد از نظارت حاکم نیز اشراف و مراقبت وی است و به همین جهت گفته اند: حاکم، با وجود ناظر خاص، حق نظارت و تصرف ندارد؛ هر چند که او خودش ناظر را تعیین کرده است؛ بلکه نظارت او با وجود ناظر، نظارت احاطه و مراقبت است. پس مشرف حافظ و مراقب است و ناظر متصرف(2).

مراد فقیهان از ناظر و متولی و قیم در باب وقف یکی است مگر این که قرینه بر غیر آن دلالت کند. اصطلاح «نظارت» را نیز نگاه کنید.

امامیه

واقف می تواند فردی را به عنوان ناظر بر متولی قرار دهد؛ در این صورت اگر ثابت شود که هدف واقف صِرف اطلاع ناظر از کارهای متولی به جهت حصول اطمینان است، متولی در تصرفاتش مستقل می باشد و در صحت و اِعمال این تصرفات اذن ناظر معتبر نمی باشد؛ بلکه تنها باید اطلاع از آنها داشته باشد. ولی اگر هدف واقف از تعیین ناظر اعمال نظر و تأیید او باشد، متولی می بایست تنها با

ص:71

اذن و تصویب ناظر کار کند. و اگر مقصود واقف از تعیین ناظر احراز نشود لازم است هم نظر متولی و هم نظر ناظر رعایت شود(1).

چنانچه واقف موقوف علیه ارشد را ناظر قرار دهد در صورت فاسق شدن او نیازی به ضم امین عادل نیست و اگر به اطلاق گذارد و موقوف علیه یک فرد رشید باشد، موقوف علیه رشید اولی در این کار می باشد. و اگر فرد عادلی غیر از موقوف علیهم را ناظر قرار دهد در صورت فاسق شدن او حاکم امینی به او ضمیمه می کند و ممکن است خود به خود عزل شود(2).

به مجرد کوتاهی و سهل انگاری متولی در اداره موقوفه نمی توان او را برکنار کرد و فرد دیگری به جای او قرار داد بلکه باید در این رابطه به حاکم مراجعه کرد تا او را وادار نماید که کارهای وقف را انجام دهد و اگر الزام او ممکن نباشد از وی بخواهد که وکیل صالحی را برای اداره امور وقف از طرف خود انتخاب کند و یا این که خود حاکم، فرد امینی را به او ضمیمه نماید(3).

اگر ضم امین به متولی شرعی به خاطر توجه اتهام به او در مورد اداره امور وقف باشد، صلاحیت او در نظارت بر کارهای متولی متهم، با صدور حکم به برائت او و رفع اتهام از وی به پایان می رسد، همان گونه که بعد از وفات متولی قبلی و انتقال تولیت وقف بعد از او به شخص دیگر، امین مزبور حق دخالت در امور وقف و اعمال متولی جدید را ندارد(4).

ص:72

بگوید: تو را ناظر وقف قرار دادم.

در اضافه ساختن وقت به وقف، گاهی مهلت مشخص شده در حیات واقف است و گاهی این مهلت بعد از وفات واقف می باشد؛ اگر مهلت مشخص شده در حیات واقف باشد، مثل این که کسی بگوید این زمین را بعد از یک ماه وقف نمودم، بیشتر فقیهان آن را جایز دانسته اند و بدین ترتیب آن زمین بعد از یک ماه وقف می شود.

و اگر مهلت تعیین شده بعد از وفات واقف باشد، مثل این که بگوید: این زمین بعد از مرگ من وقف است، این وقف صحیح است؛ ولی مثل وصیت تلقی می شود. لذا در ثلث مال او می باشد(1). [نه اصل ترکه].

امامیه: «تعلیق»، «تنجیز».

ص:74

از این جمله است این سخن مالکیه که اگر واقف وقف را مطلق گذاشته و منجز یا معلق بودن آن را مشخص نسازد، در صورت اطلاق، حمل بر تنجیز می شود؛ چون اصل در انشاء [حکم] همزمان بودن لفظ با معنا می باشد.

ابن حاجب گفته است. حکم مطلق التنجیز زمانی است که واقف آن را به زمانی در آینده مقید نسازد(1).

این مسأله مطابق نظر مالکی ها می باشد که معلق کردن وقف را جایز می شمارند؛ ولی بیشتر فقیهان تعلیق را موجب بطلان وقف می دانند.

گاهی اوقات اطلاق نسبت به موقت یا مؤبد بودن نیز مبطل وقف می باشد. از این جمله است آنچه حنفی ها می گویند و تأبید را در وقف شرط کرده اند که بر این اساس واقف باید به مؤبد بودن تصریح کند و اگر مطلق بگذارد وقف صحیح نمی باشد؛ چون اطلاق منصرف به تأبید نمی باشد؛ پس باید تصریح به آن شود(2).

دوم: اطلاق نسبت به تقسیم محصول.

این قسم دو صورت دارد:

1- تقسیم عواید موقوفه را مطلق گذارد؛ مثلاً اگر بگوید: «خانه ام وقف بر فرزندانم است» و رجحان یکی بر دیگری را مشخص نسازد، در تقسیم عواید میان دختر و پسر در مصرف به طور مساوی رفتار می شود. ولی اگر برای تقسیم قیدی ذکر کرده باشد به آن عمل می شود(3).

2- اطلاق در بیان مصرف می باشد، به این که بگوید: «فلان چیز را وقف نمودم» و [چگونگی] مصرف آن را ذکر نکند. شافعی ها در این مسأله دو نظر دارند:

1- وقف باطل است؛ چون وقف مالک ساختن است؛ لذا به صورت مطلق

ص:76

صحیح نمی باشد.

2- وقف صحیح است؛ چون وقف ازاله کردن و برداشتن مالکیت به قصد قربت می باشد؛ لذا به صورت مطلق هم صحیح می باشد(1).

ولی از نظر مالکی ها، چنانچه واقف مصرف وقف را معین نکند وقف صحیح بوده، در نیاز غالب شهر واقف صرف می شود و در غیر این صورت به فقرا می رسد(2).

حنابله گفته اند: آنچه را که واقف وقف کرده و مصرف را مسکوت گذاشته است مثل این که گفته باشد: «این خانه وقف است» و اسمی از مصرف نیاورده باشد. در این صورت برای ورثه واقف صرف می شود؛ چون مقتضای وقف ابدی بودن است لذا حمل بر آن می شود و عدم ذکر مصرف ضرری به آن نمی رساند؛ چون اطلاق اگر معنای خاصی در عرف داشته باشد بر آن حمل می شود و عرف مصرف در این مورد نزدیکترین چیز به واقف می باشد که ورثه اش شایسته ترین مردم برای کار خیر واقف می باشند و گویا واقف، آنها را برای مصرف مشخص کرده است(3).

امامیه

از آن جا که فقیهان امامیه دوام و تنجیز را شرط صحت وقف می دانند و بر این اساس وقف موقت - چنان که ذیل اصطلاح «ارث» گفتیم و ذیل اصطلاح تأبید خواهد آمد - و وقف معلق را - چنان که ذیل اصطلاح «تعلیق» آمده است - جایز نمی دانند، به نظر می رسد جایی برای بحث و اطلاق در دوام یا توقیت و اطلاق در تنجیز یا تعلیق نمی ماند؛ یا این که بگوییم در صورت اطلاق حمل بر دوام و

ص:77

تنجیز می شود؛ چون اقتضای وقف چنین است(1).

نسبت به اطلاق در تقسیم نیز پیش از این گفته شد که چنانچه واقف ترتیب و ترجیحی ذکر نکرده باشد محصول وقف به طور مساوی میان موقوف علیهم تقسیم می شود(2).

نسبت به اطلاق در مصرف نیز چنان که ذیل اصطلاح «تعیین» خواهیم گفت فقهای شیعه تعیین موقوف علیه را شرط در جهت وقف دانسته و بر اساس آن به بطلان وقف با عدم ذکر مصرف حکم کرده اند. و برخی از ایشان تصریح کرده اند که با توجه به این حکم اطلاق در مصرف اولی به بطلان است(3).

ص:78

این عنوان را به آنها اختصاص داده اند. این اصطلاح شروط دهگانه در فتاوی بعضی از فقهای متأخر نیز وارد شد و بدین ترتیب مدلول آن معروف شده، از اصطلاحات وقف گردید.

مقصود از این «شروط دهگانه» این است که واقف در سند وقف ذکر می کند که این شرطها حق اوست. این شروط عبارتند از: کم و زیاد کردن؛ ادخال و اخراج؛ اعطاء و حرمان؛ ابدال و استبدال؛ تغییر و تبدیل(1).

سخن در این جا درباره دو شرط اعطاء و حرمان است؛ معنای اعطاء این است که واقف بعضی از مستحقها را در دادن سهم بر بعضی دیگر ترجیح دهد؛ مثل این که بگوید: این زمین را وقف بر بنی فلان کردم به این شرط که محصول آن را به هر کس از آنها که بخواهند بدهند، به شرط آنکه به کسانی که از غیر بنی فلان هستند ندهند.

معنای حرمان نیز این است که واقف بعضی از مستحقین را از سهم محروم کند؛ لذا اگر واقف بگوید: زمین من بر بنی فلان صدقه موقوفه است به این شرط که هر کس از آنها را بخواهم از آن محروم سازم. می تواند هر کس را که بخواهد از تمام یا بعضی عواید محروم سازد.

البته واقف نمی تواند مطابق مقتضای صِرف این شرط سهم محروم را برای غیر موقوف علیهم قرار دهد بلکه سهم او به بقیه موقوف علیهم می رسد(2).

ص:80

امامیه

شیخ طوسی در مبسوط از جمله شروط باطل واقف این دانسته است که بگوید: وقف می کنم به شرط این که اگر بخواهم برخی را بر برخی دیگر برتری دهم یا اگر خواستم میان آنها به طور مساوی تقسیم کنم(1). شهید در مسالک آن را موضع وفاق فقها دانسته(2) ولی صاحب عروه در بطلان اشکال کرده گفته است اگر واقف بر جماعتی به طور عام وقف کند و شرط کند که تقسیم عواید موقوفه میان آنها به طور مساوی یا تفاضل به دست خودش یا متولی یا فرد دیگری مطابق مصلحتی که می بینند باشد، درست می باشد.

همچنین گفته است اگر واقف بگوید بر زید و عمرو وقف کردم تا این که مصلحت را در اختصاص وقف به یکی از آن دو ببینم، درست می باشد و تا زمان عدم تعیین، وقف مشترک میان آنها می باشد.

ایشان همچنین وقف به این صورت را که بگوید: وقف می کنم بر کسی که بعدا معین می کنم، صحیح دانسته است(3).

ص:81

نمی رسد؛ ولی مالک منفعت هم مالک این است که خودش نفع ببرد و هم می تواند به غیر خودش امکان انتفاع بدهد.

قرافی چنین می گوید: مالک ساختن منفعت عبارت است از اجازه دادن به کسی در این که خودش به طور مستقیم [از چیزی] استفاده کند یا به غیر خودش امکان استفاده دهد، در مقابل عوض باشد، مانند اجاره یا بدون عوض باشد، مانند عاریه؛ مثل کسی که خانه ای را اجاره کرده و یا آن را به عاریه گرفته است که هم می تواند آن را به غیر خودش اجاره بدهد یا کسی را بدون عوض در آن ساکن کند و هم می تواند خودش در این منفعت تصرف کند، به طور عادی و به صورتی که مالک آن است، مانند تصرف مالکان در املاکشان.

ولی مالک ساختن انتفاع عبارت است از اجازه دادن به کسی که تنها خودش استفاده کند مانند اجازه دادن سکونت در مدارس، کاروانسراها و سراچه بازارها که فرد مأذون تنها خودش می تواند از آن ها استفاده کند و حق ندارد آن را اجاره دهد یا به نحوی از انحای معاوضه با آن عمل کند(1).

حکم انتفاع

انتفاع گاهی واجب است، مثل استفاده از آب و غذا در صورتی که انسان بترسد هلاک شود؛ گاهی انتفاع، حرام است مانند استفاده از مردار، گوشت خوک و اموال غصبی و دزدی؛ و گاهی انتفاع مباح می باشد مانند استفاده از مباحات عمومی و استفاده از آنچه که دیگری مالک آن است با اجازه او(2).

اسباب موجبات انتفاع

انتفاع اسباب و موجبات متعددی دارد که از جمله آنهاست:

ص:83

الف - اذن شارع

اذن شارع گاهی اذن به انتفاع و بهره بردن از باب تسامح و آسان گیری بر بندگان می باشد، مانند اذن به برخورداری از طیباتی مثل خوردنیها، نوشیدنیها، پوشیدنیها و سرپناهها، چنان که خداوند متعال در قرآن فرموده است: «قُلْ مَنْ حَرَّمَ زینَةَ اللّه ِ الَّتی اَخْرَجَ لِعِبَادِهِ وَ الطَّیِّبَاتِ مِنَ الرِّزْقِ»(1).

گاهی اذن شارع به انتفاع از باب تعبّد و قصد قربت می باشد، مانند استفاده از مساجد، مقابر و کاروانسراها(2).

گاهی اوقات نیز اذن شارع به انتفاع به خاطر رفع حرج و دفع مشقت می باشد، مانند [اذن به] خوردن مردار برای شخص مضطر؛ نوشیدن شراب برای رفع مخطور؛ چه مشقت خواهان آسان گیری است(3).

ب - اذن مالک

مالک گاهی مالک عین و منفعت هر دو می باشد و گاهی تنها مالک منفعت است، مثل مستأجر.

از جمله حقوق مالک عین و منفعت این است که می تواند اجازه انتفاع به غیر بدهد چه این اجازه در مقابل عوض باشد مانند اجاره و چه بدون عوض باشد مانند عاریه؛ چنان که مالک منفعت نیز حق دارد به غیر خودش اجازه انتفاع از عینی را که مالک منفعت آن است، بدهد و البته این امر مقید به شروط انتفاع که در عقدنامه آمده می باشد(4).

ص:84

حدود

انتفاع

انتفاع دارای حدودی می باشد که بر شخص منتفع و استفاده کننده واجب است آنها را رعایت کند: مثلاً در استفاده از غذا چنانچه زیادتر از حد سیر شدن باشد حرام است؛ چون موجب ضایع ساختن مال و مریض شدن می باشد.

همچنین اگر انتفاع مشابه عقد باشد واجب است مقید به حد و حدود وارد در عقدنامه باشد و در غیر این صورت مخالفت شرع می باشد. لذا چنانچه در اجاره یا عاریه انتفاع محدود باشد مخالفت با آن جایز نمی باشد(1).

انتفاع موقوف علیه از موقوفه

موقوف علیه، در اصل کسی است که از موقوفه نفع می برد؛ چون وقف حبس اصل و صدقه دادن منفعت می باشد(2).

بر این اساس، از نظر بیشتر فقیهان اگر موقوف علیه معین باشد وقف خاص می تواند به طرق مختلف انتفاع از موقوفه استفاده کند؛ لذا هم می تواند خودش استفاده کند و هم می تواند با اجاره یا عاریه دادن به غیر خودش امکان استفاده بدهد. ولی اگر موقوف علیه صرف در جهت مثل فقرا باشد تنها خود آنها می توانند استفاده کنند؛ چون متولی وقف است که محصول را جمع کرده، بر فقرا تقسیم می کند(3).

این در صورتی است که واقف شرطی نکرده باشد؛ ولی اگر تعیین منتفع یا

کیفیت انتفاع و حدود آن و شبیه اینها را شرط کرده باشد تبعیت از شرایط او

ص:85

واجب است؛ چون، به گفته فقها شرط واقف مثل نص شارع است؛ لذا اگر واقف، موقوفه را به اشخاصی معین اختصاص دهد، انتفاع غیر از آنها از آن جایز نیست. همچنین است اگر مدرسه یا کاروانسرایی را وقف کرده انتفاع غیر آنها را به طایفه ای خاص اختصاص دهد یا اهل مذهبی خاص را به صرف محصول وقف یا سکونت در آن اختصاص دهد.

همچنین اگر واقف انتفاع را به نوعی خاص محدود کند عمل به شرط وی واجب است. مثلاً کسی که آب را برای نوشیدن وقف کرده است، وضو، غسل و مانند اینها با آن آب جایز نیست.

همچنین است کسی که مدرسه ای ساخته، آن را وقف می کند و در آن اتاقهایی برای سکونت می سازد. و در سند وقف شرط می کند در این اتاقها ساکن نشود مگر کسی که نمازهای پنجگانه اش را در مسجد آن مدرسه بخواند البته در صورتی که امام مسجد دیگری نباشد(1).

انتفاع واقف از موقوفه

فقیهان در جواز انتفاع واقف از وقف آرای متفاوتی دارند:

حنفیه

معتقدند که واقف نمی تواند از موقوفه استفاده بکند - ولی ابو یوسف گفته است اگر واقف شرط کند که از درآمد وقف قسمتی از او باشد جایز است - و بر این اساس جایز نیست که واقف از موقوفه استفاده کند مگر این که از قبل آن را شرط کرده باشد ولی اگر شرط نکرده باشد نمی تواند از آن بهره ببرد.

همچنین اگر واقف مسافرخانه یا آب انباری بسازد یا زمینش را برای قبرستان

ص:86

وقف کرده، شرط کند که خودش نیز به مسافرخانه برود، از آب انبار آب بنوشد یا در قبرستان دفن شود، برایش جایز می باشد؛ چون هدف از این کار عبادت است و در استفاده خودش نیز عبادت است. ابو یوسف به این [روایت] استناد کرده است که «پیامبر صلی الله علیه و آله از آنچه که وقف کرده بود می خورد».

محمّد بن حسن شیبانی گفته است: واقف نمی تواند از موقوفه اش استفاده کند؛ چون وقف اقدامی است داوطلبانه در مالک ساختن غلّه یا سکونت؛ لذا این که بعض یا تمام آن را برای خودش شرط کند وقف را باطل می کند(1).

مالکیه

از نظر فقهای مالکیه اصل بر این است که واقف نمی تواند از موقوفه استفاده کند؛ چون منافع موقوفه برای موقوف علیه می باشد؛ لذا چنانچه بر خودش وقف کند وقف باطل است. همچنین اگر شرط کند که محصول را از متولی بگیرد و مصرف کند این شرط صحیح نمی باشد. ولی ابن قاسم گفته است: هر کس چیزی را در راه خدا حبس کند و مدتی از اجرای آن گذشته باشد می تواند، اگر محتاج باشد، مانند سایر مردم از آن استفاده کند.

ابن رشد گفته است: در آن جهتی که حبس کرده است می تواند از آن استفاده کند نه در دیگر منافعش. همچنین در غیر آن جهتی که وقف کرده است نمی تواند استفاده کند. البته اینها در حبس بر غیر معین می باشد(2).

شافعیه

از نظر ایشان نیز اصل آن است که واقف از موقوفه منتفع نشود. ولی وقفهای عام را استثنا کرده و گفته اند: اگر شخصی مسجد یا قبرستان یا چاهی وقف کند

ص:87

خودش می تواند در مسجد نماز بخواند؛ در قبرستان دفن شود؛ و از چاه آب بنوشد(1).

حنابله

هر کس چیزی را به طور عام برای مسلمانان وقف کند، خودش نیز داخل در آنها می باشد و مانند دیگران از آن نفع می برد، مثل این که مسجدی وقف کند که خودش نیز می تواند در آن نماز بخواند؛ یا قبرستانی وقف کند که خودش نیز می تواند در آن دفن شود؛ یا چاهی وقف کند که خودش نیز می تواند از آن آب بردارد؛ یا چیزی وقف کند که همه مسلمانان را دربر بگیرد که خودش نیز به مشابه یکی از آنها می باشد، مانند وقف بر فقرا که اگر فقیر شود می تواند از آن بهره ببرد؛ چون صفت فقر در او نیز وجود دارد.

همچنین گفته اند اگر واقف شرط کند که نفقه اش از موقوفه پرداخت شود، وقف و شرط هر دو صحیح است؛ چه در روایت آمده است که در [سند] صدقه رسول اللّه صلی الله علیه و آله ذکر شده است که اهل آن می توانند از آن به نحو شایسته و مطابق عرف بخورند نه به روشی منکر و ناشایست(2).

امامیه(3)

از نظر فقیهان امامیه یکی از شرایط وقف این است که واقف می بایست آنچه را وقف می کند به طور کامل از ملکیت خودش خارج کند(4) به گونه ای که هیچ

ص:88

استحقاقی در آن نداشته باشد(1). بر این اساس اصحاب امامیه بر بطلان وقف بر خود حکم کرده اند(2).

البته در مواردی شریک شدن واقف در موقوفه را جایز دانسته اند؛

1. اگر واقف بر فقرا وقف کند بعد فقیر شود یا بر فقها وقف کند بعد خودش نیز فقیه شود(3). برخی این شرط را توسعه داده و گفته اند فرقی نمی کند که واقف از همان ابتدا فقیر یا فقیه بوده باشد یا بعدا فقیر یا فقیه شود(4).

شهید ثانی فتوایی از شهید اول نقل و آن را تأیید کرده است و آن این که واقف در وقفِ بر جهت اگر از مصادیق آن باشد شریک است البته در صورتی که در وقف قصد منع یا ادخال خود را نکرده باشد؛ زیرا اگر قصد ادخال خود را کرده باشد وقف بر نفس است و باطل؛ و اگر قصد منع خود را کرده باشد عمومیت وقف را با نیت تخصیص زده است. البته در این صورت وقف صحیح خواهد بود ولی واقف شریک در آن نمی باشد(5).

2. اگر وقف، وقف عام باشد، مثل وقف بر مسلمین واقف نیز می تواند از آن استفاده کند(6). مرحوم نجفی صاحب جواهر اشکالی از مرحوم سبزواری صاحب کفایة الأحکام، نقل کرده است و در نهایت اظهار نظر کرده اگر موقوفه منتقل به خدا شود مثل مسجد واقف می تواند استفاده کند؛ ولی اگر به خلق منتقل شود مثل وقف بر مسلمین واقف نمی تواند شریک شود(7). خود مرحوم صاحب

جواهر نیز گویا همین را پذیرفته و فرموده است واقف در هر وقف عامی شریک

ص:89

نمی شود، بلکه در آنچه که به طور کلی از مالکیت خارج شده باشد، شریک می شود(1).

بر اساس همین شرط اخراج نفس برخی از فقیهان امامیه گفته اند چنانچه واقف بر غیر خودش وقف نماید و شرط کند که هزینه های زندگی اش یا دیونی که برعهده دارد از آن پرداخت شود، شرط و وقف هر دو باطل می باشد(2). البته این امر را در دو صورت جایز دانسته اند:

1. این که شرط به وقف باز نگردد وقف را مشروط به قضای دیون نکند؛ بلکه بر موقوف علیهم شرط کند که از منافع وقف که ملک آنان شده نفقه و دیونش را بپردازند(3).

2. واقف دیون و نفقه اش را از منافع وقف استثنا کند(4).

برخی از فقهای امامیه منع شرط پیش گفته را تنها مختص به خود واقف دانسته و گفته اند اگر واقف استفاده میهمانان، پیروان، اهل و عیال و هر کس که بر او وارد می شود را از وقف شرط کند، وقف صحیح می باشد(5). برخی شرط پرداخت مؤونه اهل و عیال و نزدیکان در صورتی که به عنوان نفقه واجب او نباشد(6).

مرحوم صاحب جواهر ضابطه کلی در این مسأله را عدم منافات با قاعده عدم

وقف بر نفس ذکر کرده است(7).

ص:90

حنفیه

ابو حنیفه و محمّد معتقدند وقف زمانی جایز است که واقف انتهای وقف را بر جهتی قرار دهد که هیچ وقت منقطع نمی شود؛ چون داعی و انگیزه وقف زوال ملک از واقف است بدون تملیک بر شخص خاص و این تنها با ابدی کردن وقف محقق می شود و اگر وقف دائمی نشود این داعی محقق نمی شود.

ابو یوسف گفته است: اگر در وقف جهتی را نام ببرد که منقرض می شود جایز می باشد؛ چون هدف در وقف تقرب به خداست و این در جهت منقطع هم حاصل می شود.

نسبت به سرانجام وقف، بعد از انقراض جهتی که بر آن وقف شده است (موقوف علیه)، دو نظر از ابو یوسف نقل شده است: یکی این که در جهت فقرا صرف می شود و دیگر آن که به ورثه واقف می رسد(1).

مالکیه

از نظر مالکی ها، حبس (وقف) چه ابدی باشد چه موقت، صحیح است. چنان که هم وقف بر جهتی که منقطع می شود و هم وقف را بر جهتی که قطع نمی شود صحیح می دانند؛ لذا اگر وقف مؤبد باشد و جهت موقوف علیها منقطع شود، وقف همچنان بر وقفیتش باقی مانده، به نزدیکترین فقیران عصبه(2) واقف می رسد و این عصبه، زنان را نیز شامل می شود؛ لذا محصول وقف به طور مساوی میان آنها تقسیم می شود یعنی در تقسیم، میان مذکر و مؤنث به تساوی رفتار می شود.

ولی چنانچه وقف موقت باشد، مثل وقف بر زید و عمرو تا زمانی که زنده

ص:92

هستند. در صورت مردن یکی از آنها سهمش به دیگری می رسد و اگر دومی هم منقرض شود، اگر واقف زنده باشد وقف به ملکیت او باز می گردد؛ و اگر مرده باشد به ورثه اش می رسد.

شبیه همین صورت است اگر واقف برای وقف، مدتی مثل ده سال تعیین کند که، بعد از سرآمدن این مدت، یا به ملکیت واقف باز می گردد یا به ورثه اش می رسد(1).

شافعیه

از نظر شافعی ها اگر وقف منقطع الاول و منقطع الآخر باشد، مثل وقف واقف بر فرزندانش در حالی که فرزندی ندارد، این وقف باطل است و اگر وقف بر کسانی باشد که منقرض نمی شوند مثل فقرا این وقف صحیح است.

همچنین چنانچه وقف متصل الاول و منقطع الآخر باشد مثل وقف بر فرزندان و نه بیشتر و همه از بین بروند، اظهر صحت این وقف است. لذا هنگام انقراض موقوف علیهم بهترین نظر این است که وقف بر وقفیتش باقی مانده، عوایدش برای نزدیکترین افراد به واقف، هنگام انقراض موقوف علیهم صرف می شود.

و اگر وقف، منقطع الابتدا و متصل الآخر باشد مثل وقف بر فردی مبهم و بعد از آن بر فقرا، از نظر شافعی ها صحیح است(2).

حنابله

اگر اول و آخر وقف معلوم و غیر منقطع باشد، مثل وقف بر مساکین یا بر عده ای که عادتا منقرض نمی شوند، صحیح می باشد.

ص:93

همچنین، چنانچه وقف منقطع الآخر باشد مثل این که بر کسانی که معمولاً منقرض می شوند وقف کند و آخر وقف را هم بر جهتی غیر منقطع قرار ندهد، این وقف تا زمان وجود موقوف علیهم درست است و در صورت انقراض موقوف علیهم محصول وقف برای نزدیکان واقف صرف می شود. البته از احمد بن حنبل روایت دیگری نقل شده است که محصول برای مساکین هزینه می شود. این نظر را قاضی(1) و شریف ابوجعفر اختیار کرده اند. روایت سومی نیز از احمد بن حنبل نقل شده است که محصول وقف در بیت المال مسلمانان قرار داده می شود.

و اگر وقف منقطع الاول باشد و واقف سرانجام آن را مشخص نسازد وقف باطل می باشد ولی اگر برای سرانجام آن مثل مساکین را مشخص کند در صحت آن دو وجه است(2).

امامیه

چنانچه واقف بر افراد یا بطونی وقف کند که غالبا منقرض می شود مثل این که بگوید «وقفت علی اولادی» یا «وقفت علی زید» و به همین مقدار کفایت کند یا وقف بر عقبه اش بکند ولی مشخص نسازد که بعد از انقراض، با موقوفه چه شود. امامیه در دو مورد بحث کرده اند: 1- در صحت آن و بر فرض صحت وقف است یا حبس. 2- در مورد حکم موقوف بعد از انقراض. امّا مورد اوّل مشهور امامیه این را صحیح می دانند. جمعی آن را وقف(3) و برخی حبس دانسته اند(4).

ص:94

البته مرحوم شیخ طوسی قول به بطلان را به عده ای از اصحاب امامیه نسبت داده است(1). ولی در جواهر و مفتاح الکرامه اظهار نظر کرده اند که گوینده این قول معلوم نیست(2).

امّا در مورد دوم - سه نظر وجود دارد: 1- به واقف یا ورثه او باز می گردد، همه کسانی که این صورت را حبس دانسته اند این قول را اختیار کرده اند مشخص است که بعد از انقراض در صورت زنده بودن واقف موقوفه به ملکیت او باز می گردد و در صورت موت وی به ورثه اش منتقل می شود(3).

2- ملک موقوف بعد از انقراض به ورثه موقوف علیه برمی گردد؛ زیرا ملک آنان بعد از آنان به ورثه آنان منتقل می شود(4).

3- صرف در امور خیریّه(5).

برخی با این که آن را وقف می دانند موقوف را بعد از انقراض متعلّق به واقف یا ورثه واقف می دانند به نظر این بزرگواران وقف منقطع الآخر صحیح است.

در فرض بازگشت موقوفه به ورثه واقف چه در حبس و چه در وقف چنان که علامه حلّی خاطرنشان ساخته است مطابق قانون ارث میان ورثه تقسیم می شود(6).

همچنین مدار در ارث بردن موقوفه، ورثه واقف هنگام مرگ اوست نه هنگام انقراض موقوف علیهم؛ ثمره این بحث جایی است که کسی بر دو فرزندش وقف کند، بعد بمیرد و پس از مرگ او نیز یکی از این دو با داشتن فرزند قبل از انقراض بمیرد؛ در این حال چنانچه مدار را ورثه هنگام انقراض بدانیم موقوفه به

ص:95

آن فرزند باقی مانده می رسد ولی اگر مدار را ورثه هنگام موت واقف بدانیم آن فرزند زنده واقف با برادرزاده اش شریک می شود؛ چون او نیز از پدرش ارث می برد(1).

ص:96

نمی شوند وقف کند، مثل این که بر یک فرد معین و بعد از آن بر فقرا وقف کند؛ یا بر یک شخص معین بعد بر اعقاب او و بعد از آن بر فقرا وقف کند.

صورتهای وقف منقطع عبارتند از:

صورت اول: وقتی که اول و آخرش منقطع باشد، مثل این که وقف کند بر فرزندش و فرزندی نداشته باشد. این صورت وقف باطل است؛ چون فرزندی که به دنیا نیامده است مالک نمی شود لذا وقف بر او هیچ فایده ای ندارد.

صورت دوم: وقفی که ابتدایش غیر منقطع و آخرش منقطع باشد، مثل این که بر یک فرد معین وقف کند و چیزی اضافه نکند که در این صورت پس از مرگ آن فرد وقف منقطع می شود؛ یا این که بر یک فرد معین و بعد از او به فرزندان و فرزندانِ فرزندانش تا زمانی که نسلشان ادامه داشته باشد، وقف کند. و چون وقفی است که اتصال آخرش به خاطر احتمال انقراض افراد مذکور معلوم نیست وقف منقطع می شود. در دیدگاه شافعی ها در صحت وقف در این صورت دو نظر، صحت و عدم صحت، وجود دارد.

صورت سوم: وقف، اولش منقطع و آخرش متصل باشد، به این ترتیب که وقف بر چیزی باشد که اصلش معدوم و فرعش موجود باشد. مثل این که بگوید وقف کردم بر کسانی که از من متولد خواهند شد و اگر منقرض شدند بر فقرا و مساکین. طبق نظر صحیح این وقف باطل است؛ چون فرع از اصلی باطل است لذا خودش نیز باطل می باشد(1).

صورت چهارم: وقف وسطش منقطع، ابتدا و آخرش متصل باشد. مثل این که بگوید: بر فقرا و مساکین، بعد از آنها بر فرزندانی که از من متولد خواهند شد و پس از آنها بر فقرا و مساکین وقف نمودم. این وقف صحیح است(2).

از نظر حنفی ها وقف، از نظر منقطع و غیر منقطع بودن، از سه حالت خارج

ص:98

نمی باشد:

حالت اول: [واقف] به غیر منقطع بودن تصریح کند، مثل این که بگوید: بر فرزندم و سپس بر فقیران وقف نمودم. این وقف، به اتفاق، صحیح است.

حالت دوم: [واقف] بر انقطاع تأکید کند، مثل این که بگوید: بر فلانی و فلانی از فرزندان زید وقف کردم. این وقف، به اتفاق، باطل است.

حالت سوم: [واقف] وقف را مطلق گذارد و بگوید: زمینم را وقف کردم. فقیهان حنفی درباره این صورت آرای متفاوتی دارند:

ابو یوسف گفته است: این وقف غیر منقطع بوده، بنابراین صحیح می باشد؛ چون در عرف، وقف مطلق صرف فقرا می شود؛ لذا حاصل معنای آن دوام است.

ابو حنیفه و محمّد گفته اند: این وقف منقطع می باشد ولی صحیح است؛ زیرا در صیغه وقف چیزی که دلالت بر عدم انقطاع کند ذکر نکرده است(1).

حنبلی ها به جواز وقف بر جهتی که گمان به انقطاعش می رود، تصریح کرده اند.

ابن قدامه گفته است: اگر انتهای وقف معلوم نباشد مثل این که وقف بر قومی که به طور معمول امکان دارد منقرض شوند و آخر وقف را نه بر مساکین قرار دهد و نه بر جهتی که غیر منقطع است، این وقف صحیح می باشد(2).

مالکی ها و ابو یوسف از حنفی ها به صحت وقف منقطع قایل شده اند. مالکی ها این وقف را به خاطر قایل شدن به صحّت وقف موقّت جایز دانسته اند.

کسانی که وقف منقطع را به طور مطلق یا در بعضی صورتها جایز دانسته اند در مصرف عواید بعد از انقطاع اختلاف دارند:

ابو یوسف می گوید: اگر جهت وقف منقطع شود صرف فقرا می شود، هر

ص:99

چند واقف نامی از آنها نبرده باشد(1).

حنابله گفته اند: چنانچه جهتی که بر آن وقف شده است منقطع شود و واقف زنده باشد موقوفه به او بازگشته، وقف بر او می شود ولی اگر جهت وقف منقطع شود و واقف در قید حیات نباشد عواید وقف برای نزدیکان واقف صرف می شود(2).

مالکیه گفته اند: هنگامی که جهت وقف منقطع شود، وقف به نزدیکترین فقیران مذکر عصبه واقف(3) و مؤنثهایی که اگر مذکر بودند جزء عصبه محسوب می شدند، می رسد. ولی اگر فامیل واقف بی نیاز بودند یا وجود نداشتند به نزدیکترین فقیران فامیل پدری آنها می رسد و اگر اینها هم نبودند، طبق نظر مشهور مالکی ها، به فقیران می رسد.

همچنین در این مسأله فرقی نیست بین این که انقطاع در زمان حیات واقف باشد یا بعد از فوت او و این رجوعِ به نحو پیشگفته به صورت وقف است نه این که ملک آنها شود(4).

امامیه

نسبت به وقف منقطع الآخر، ذیل اصطلاح «انقراض»، گفته شد که مشهور امامیه این نوع وقف را جایز می شمارند، برخی آن را وقف و جمعی حبس می دانند(5)، ولی نسبت به وقف منقطع الأول مشهور امامیه حکم به عدم صحت آن کرده اند؛ لذا گفته اند واقف نمی تواند ابتداءا بر معدوم یا مجهول یا کسی که نمی تواند مالک شود (مثل مرده، بنده، جنین، کسی که بعدا به دنیا می آید) و بعد

ص:100

از آن بر اولادش یا فقرا وقف کند(1).

در این میان علامه حلّی بر تردید میان دو وجه صحت و بطلان حکم کرده است(2).

مرحوم شیخ طوسی، ضمن اشاره به نظر مشهور در بطلان جواز و عدم جواز مبتنی بر قول به جواز تفرق صفقه دانسته و چون قائل بر جواز تفرق صفقه است، صحت این نوع وقف را اختیار کرده است(3). همچنین است نظر مرحوم صاحب عروه که ادله مبطلین را به تفصیل رد کرده است(4).

حضرت امام خمینی(ره) در این مسأله قایل به تفصیل شده اند و آن این که چنانچه ابطال در طبقه اول به جعل واقف باشد مثل این که بگوید وقف نمودم هنگامی که فلان ماه بیاید، احتیاط در بطلان آن است؛ ولی چنانچه ابطال به جهت حکم شرع باشد، مثل وقف بر کسی که وقف بر او جایز نیست و بعد بر غیر او که وقف بر او صحیح است این وقف نسبت به طبقه بعد درست می باشد(5).

نسبت به حکم منافع وقف تا قبل از انقراض طبقه اول شیخ طوسی با توجه به قول به تفریق صفقه و صحّت وقف در حق آنانکه وقف نسبت به آنان صحیح است گفته است آیا منفعت وقف به آنانکه از آن موجر هستند می رسد یا خیر؟ چنانچه طبقه اول که وقف نسبت به آنها باطل است از کسانی باشند که بقای وقف بر آنها و انقراضشان را فرض کرده، معتبر بدانیم، منفعت وقف در همان حال به کسانی که وقف در حقشان صحیح است می رسد، مثل وقف بر مجهول یا

ص:101

معدوم که فرض زمانی برای انقراضشان ممکن نیست؛ ولی اگر از کسانی باشند

که می توان برای انقراضشان زمانی تصور کرد مثل عبد و کافر حربی دو احتمال یکی صرف بر طبقه دوم در همان زمان و دیگر این که تا زمان انقراض طبقه اول به فقرا و مساکین می رسد و بعد از انقراض به طبقه بعد می رسد که مرحوم شیخ احتمال اولی را درست دانسته است(1).

مرحوم صاحب عروه معتقد است منافع وقف در این مدت در ملکیت واقف باقی می ماند. البته گفته است این امر در صورتی که طبقه اول مدت معلومی نداشته باشد، مشکل می شود. مگر این که از حال واقف فهمیده شود که هدفش صرف منافع برای افراد مذکور است نه صرف بر معدوم یا بدانیم هدفش این است که اگر وقف بر اولی جایز نبود به بعدی ها برسد که در این صورت بدون انتظار انقضای عمر اولی، برای بعدی ها هزینه می شود(2).

در بحث وقف منقطع الأول معتقدین به بطلان، در یک صورت آن را جایز می شمارند و آن وقف بر معدوم به تبع موجود می باشد. مثل این که واقف بر اولادش و هر یک از فرزندان آنها که بعدا متولد می شوند وقف کند(3). البته برخی

گفته اند به شرط این که وجود آن معدوم عادتا ممکن بوده، قابل وقف باشد(4).

نسبت به وقف منقطع الوسط، صحیح الوسط و منقطع الأول و الآخر علامه حلّی به مثل منقطع الأول صحت و بطلان آنها را محتمل دانسته است(5). ولی مرحوم صاحب عروه منقطع الوسط را صحیح دانسته و حکم آن را - در چگونگی صرف منافع - همان حکم منقطع الأول دانسته است(6).

ص:102

و چیزی اضافه نکند.

شافعی ها در قولی که مقابل قول اصح است پایان پذیرفتن وقف را با خراب شدنش جایز دانسته اند و وقف در این صورت به ملکیت واقف بازمی گردد. صحیح ترین قول از نظر ایشان این است که [بعد از خراب شدن] موقوفه در وقفیتش باقی مانده، هر آنچه امکان داشته باشد از آن استفاده می شود. نظر دیگر این است که موقوفه [مخروبه] فروخته شده، با آن عین دیگری خریداری می شود تا وقف شود. این، نظر حنابله و مالکیه است. شافعی ها نظر دیگری دارند و آن این که موقوفه فروخته شده، موقوف علیهم مالک آن می شوند(1).و(2)

امامیه

برای شرط دوام و وقف موقت «ارث»، «تأبید»، «تأقیت».

برای حکم موقوفه مخروبه «ابدال و استبدال».

ص:104

کارهای مکروه هم تأکید کرده اند، مثل وقف بر کسی که بعد از نماز عصر دو رکعت نماز می خواند(1) یا وقف بر کسی که ذکری گوید که بلند کردن صدا در مسجد بر او لازم آید.

دیگر گفته است: وقف بر معصیت باطل است مثل قرار دادن محصول وقف برای پرداخت بهای شراب یا حشیش یا سلاح برای جنگی غیر مجاز. همچنین وقف ذمی بر کلیسا داخل در وقف باطل می باشد خواه برای عبادت کنندگان در آن باشد یا برای تعمیر آن(2).

آنچه که داخل در لفظ «برّ» می باشد

بهوتی حنبلی گفته است: اگر شخصی بر جهات برّ وقف کند تمام عبادات داخل آن می شود؛ چون «بِرّ» اسمی است جامع تمام انواع خیر و از آن جا که با فضیلت ترین آنها جهاد است در مصرف از آن شروع می شود؛ پس از آن تعلیم علم و تعلم آن؛ پس از آن صدقه به نزدیکترین محتاج؛ سپس آزاد کردن بنده؛ و بعد صدقه بر بیگانه مگر در زمان گرانی و احتیاج مردم که صدقه دادن بهتر از آزاد ساختن بنده است؛ و بعد از آن حج(3).

امامیه

به نقل صاحب مفتاح الکرامه بیشتر فقیهان متقدم شیعه قصد قربت را شرط صحت وقف دانسته اند(4). و بعضی گفته اند شاید مراد این باشد که خود وقف باید

ص:106

امر قربی باشد نه این که تنها نیت قربت شرط است(1). ولی فقهای متأخّر شیعه چون مرحوم صاحب جواهر(2) و صاحب عروه(3) و حضرت امام خمینی(4)(ره)، اشتراط آن را نپذیرفته و در آن مناقشه کرده اند.

همچنین از شرایط مد نظر در موقوف علیه از نظر فقهای شیعه این است که وقف بر آن باید جایز بوده، حرام نباشد(5).

بر این اساس وقف مسلمانان بر کلیسا و کنشت، کمک به زناکاران، راهزنان، شاربان خمر و تورات و انجیل را جایز ندانسته اند(6). البته شهید ثانی در توضیح این مطلب گفته است وقف بر وجوه معصیت در صورتی باطل می باشد که واقف وصف مثل شارب خمر را مناط وقف قرار دهد؛ یعنی از حیث راهزنی و شرب خمر وقف کند؛ ولی اگر بر شخصی متّصف به اینها وقف کند بدون مناط کردن صفت، وقف صحیح است(7).

نسبت به وقف بر تورات و انجیل نیز برخی گفته اند چنانچه وقف بر وجهی باشد که نگهداری این کتابها جایز است مانعی ندارد مثل وقف برای نقض و احتجاج بر آنها(8).

ص:107

کسانی که قربت را شرط در وقف ندانسته اند وقف کافر بر کلیسا و کنشت و تورات و انجیل را جایز دانسته اند(1). هر چند که علامه حلی با قول شرط دانستن قصد قربت وقف کافر را به نحو مذکور جایز دانسته است(2). که شارح سخن

ایشان به جهت تنافی این دو مسأله کلام ایشان را توجیه کرده است(3). ولی صاحب جواهر در اعتراضی بر شهید ثانی این تنافی را نپذیرفته است(4).

صاحب جواهر جواز وقف کافر بر آتشکده و قربانی خورشید و ستاره را از برخی فقهای شیعه نقل کرده است(5).

وقف در راه خدا به هر چه که موجب رسیدن به ثواب باشد انصراف دارد. همچنین وقف بر وجوه برّ یا راه خیر همه کارهای خیر را در برمی گیرد(6)، مانند ساختن پل، تعمیر مساجد و مشاهد مشرفه، کمک به حاجیان و زائران، کفن کردن مردگان، حج، عمره، جهاد و...(7) هر چند که بعضی از عواید به بی نیازها برسد(8).

مرحوم شیخ طوسی فرموده: اگر وقف کند و شرط کند در سبیل اللّه و سبیل الثواب و سبیل الخیر صرف شود، یک سوم آن برای رزمندگان و حج و عمره؛ و یک سوم دیگر بر فقرا و مساکین؛ یک سوم باقی مانده بر پنج صنف آیه زکات مصرف می شود(9).

ص:108

معروف باشد مثل پلها، فقیران و نزدیکان؛ لذا اگر بر چیزی که در آن تقربی به خدا نیست وقف کند مثل کلیساها و کتابهای تورات و انجیل و راهزنان و کسی که از دین مرتد شود صحیح نخواهد بود؛ زیرا هدف از وقف تقرب به خداست ولی در آنچه ذکر شد کمک به معصیت و گناه است.

همچنین وقف بر کسی که مالک نمی شود جایز نیست، مثل بنده و حمل قبل از تولّد چنانکه هبه و صدقه بر آن جایز نیست.

وقف بر فرد مجهول نیز صحیح نمی باشد مثل وقف بر یک فرد غیر معین و وقف بر کسی که فلانی انتخاب می کند؛ چون وقف تملیک منجّز است لذا نمی توان بر مجهول، وقف نمود مثل بیع و هبه(1) [که نمی توان به مجهول چیزی فروخت یا هدیه داد].

نووی گفته است: شخص آزاد نمی تواند خودش را وقف کند؛ چون زمام او به ملکیت درنمی آید. همچنین وقف چیزی که انتفاع از آن دوام ندارد صحیح نمی باشد مثل خوردنی ها و گلهای بوییدنی به خاطر این که زود فاسد می شوند. وقف آلات لهو و لعب نیز درست نمی باشد(2).

بهوتی چنین می گوید: وقف صغیر و سفیه، مانند دیگر تصرفات مالی اش، صحیح نمی باشد(3).

ر.ک: وقف، واقف، موقوف، موقوف علیه.

امامیه(4)

از جمله شرایط واقف بلوغ و کمال عقل است؛ لذا وقف بچه - هر چند ده

ص:110

ساله باشد - مجنون، محجور (به علت سفاهت یا ورشکستگی) جایز نمی باشد(1).

از شرایط عین موقوفه این است که استفاده از آن با بقای عینش ممکن باشد و زمان بقا هم قابل توجه باشد؛ لذا وقف غذا و میوه و وقف گل برای بوییدن صحیح نمی باشد(2).

از دیگر شروط عین موقوفه مملوک بودن آن است؛ لذا وقف خوک - که مسلمان مالک آن نمی شود - سگ هار و انسان آزاد صحیح نیست(3).

همچنین فقیهان امامیه نسبت به جهت موقوف علیه شرط کرده اند از اموری باشد که وقف بر آن حرام نباشد(4)، مثل وقف بر کمک به معاصی، کلیسا و تورات و انجیل که حکم آن را پیش از این، ذیل اصطلاح «برّ» به تفصیل باز گفتیم.

نسبت به وقف بر مرتد، برخی از فقهای شیعه آن را جایز دانسته اند(5). برخی نیز تنها در مرتد ملی صحیح دانسته اند(6) و برخی دیگر وقف بر مرتد فطری را اگر زن باشد مجاز شمرده اند(7)؛ زیرا حکم او حکم مرتد غیر فطری است. وقف بر مرتد ملّی و زنی که مرتد فطری باشد جایز می باشد ولی وقف بر مرتد فطری مرد به هیچ وجه صحیح نمی باشد؛ زیرا از شرایط صحت وقف این است که موقوف علیه قابلیت تملک داشته باشد و این شرط در فرض مذکور وجود ندارد(8).

همچنین

موقوفه، موقوف علیه (برای مرتد ملی و فطری) ردّه.

ص:111

و اصلاح موقوفه؛ اجاره دادن آن؛ کِشت در زمین آن یا ساختن بنایی در آن برای استفاده و مانند اینها. وقتی بعضی اوقات چنانچه انجام این کارها برای استمرار موقوفه ضرورت داشته باشد، واجب می شوند؛ زیرا این امور از اهداف وقف و بر مصلحت آن می باشد.

ابن همام در فتح القدیر چنین گفته است: ناظر می تواند کلبه کوچکی در زمین وقف بسازد البته برای نگهداری و جمع آوری محصول زمین نه کرایه دادن آن. همچنین می تواند خانه هایی برای استفاده بسازد اگر زمین متصل به طویله کره اسبها باشد(1).

نووی در المنهاج نوشته است: وظیفه ناظر تعمیر، اجاره دادن، جمع آوری محصول و تقسیم آن می باشد(2).

در منتهی الارادات آمده است: وظیفه ناظر عبارت است از حفظ، تعمیر، اجاره، کشت و زرع و جمع آوری عواید آن مثل اجاره، محصول و میوه(3).

بعضی از فقیهان در جواز ساختمان سازی در اراضی کشاورزی شرط کرده اند که عواید ساختمان بیشتر از عواید کشاورزی باشد؛ چون اصل در استفاده از زمین کشت و زرع می باشد.

در الاسعاف آمده است: ناظر نمی تواند در زمین موقوفه خانه برای اجاره دادن بسازد چون استفاده از زمین با کشاورزی می باشد. ولی چنانچه زمین متصل به طویله کره اسبها باشد و مردم متمایل به آن خانه ها باشند و عواید خانه ها نیز بیشتر از عواید زراعت باشد ناظر می تواند در زمین موقوفه ساختمان بسازد؛ زیرا این گونه استفاده از زمین پر فایده تر برای فقرا می باشد(4).

این مسأله نسبت به اراضی کشاورزی می باشد ولی نسبت به زمینهای وقفی

ص:114

داخل شهرها اولی این است که ساختمان سازی در آن پر فایده تر و حتی بهترین راه استفاده از زمین است.

امامیه

در میان فقیهان متقدم شیعه این بحث مطرح نشده است و تنها علامه حلی اشاره کرده است که واقف نمی تواند در مسجد درخت غرس کند مگر این که برای موقوفه باشد و ضرری هم به آن نرساند(1). مؤلف مفتاح الکرامه، ضمن شرح نظر علامه اضافه کرده است اگر در طرف دیگر مسجد درخت انگور برای وقف کاشته شود، جایز می باشد(2).

در میان فقیهان متأخر نیز مرحوم صاحب عروه بیان داشته است: موقوف علیه نمی تواند در ملک وقف برای خودش درخت بکارد، چنانچه منافی با حق بطون لاحقه باشد؛ ولی در صورت عدم منافات مانعی ندارد. چنان که ساختن خانه و مانند آن نیز همین حکم را دارد(3).

آیت اللّه خامنه ای، رهبر معظم جمهوری اسلامی ایران، اجاره زمین وقفی و آنچه را که وقف منفعت است، برای ساختمان سازی(4)، دفن اموات(5) (احداث قبرستان)، توسعه راه و عبور و مرور(6)، ساختن بیمارستان(7)، نمازخانه، مدرسه، حسینیه(8) و برپایی شعائر دینی(9) جایز دانسته اند.

ص:115

دارد بدون عوض نمی دهد، پس در مشروع دانستن بیع و اجازه دادن آن راهی است به رسیدن هر یک از فروشنده و خریدار به هدف و رفع نیازش. بدین ترتیب این کار مدارا کردن با بندگان و همکاری در تأمین معاششان می باشد(1).

ارکان بیع عبارتند از

الف - صیغه که همان ایجاب و قبول می باشد و در صیغه شرط است: اوّلاً قبول با ایجاب تطابق داشته باشد، و ثانیا قبول متصل به ایجاب باشد.

ب - دو طرف عقد که فروشنده و خریدارند. در این دو: عقل، ممیز بودن، اختیار و این که فروشنده مالک جنس یا وکیل از جانب مالک باشد شرط است.

ج - معقود علیه آنچه عقد بر او واقع می شود که جنس فروخته شده و قیمت می باشد. در معقود علیه شرط است که مالی ظاهر باشد؛ قابل استفاده باشد؛ قدرت بر تسلیمش وجود داشته باشد؛ معلوم باشد؛ مورد نهی شرع واقع نشده باشد(2).

بیع به اعتبار مبیع به چهار قسم تقسیم می شود

اول: مبادله عین در مقابل دِیْن [نسیه] که «بیع مطلق» نامیده می شود و رواج بیشتری در میان معاملات دارد.

دوم: فروختن شیئی به صورت مدت دار در مقابل قیمتی که نقدا دریافت می شود و «سلم» [پیش فروش] نامیده می شود.

سوم: فروختن عینی به عینی دیگر که «مقابضه» [داد و ستد، مبادله] نام دارد.

چهارم: فروختن پول به پول که «صَرَف» نامیده می شود.

ص:117

بیع به اعتبار قیمت به سه قسم تقسیم می شود

اول: بیع مساومه: بیعی است که در آن فروشنده سرمایه اش را آشکار نمی کند. یا این که فروشنده، قیمتی عرضه می کند و مشتری نیز قیمت دیگری پیشنهاد می کند و همین طور تا این که بر سر قیمت مشخصی رضایت دهند.

دوم: بیع مزایده: بیعی است که در آن فروشنده کالایش را در بازار عرضه می کند و مشتریها قیمت را بالا می برند تا این که کالا به کسی فروخته می شود که بیشترین بها را بپردازد.

سوم: بیع أمانت: بیعی است که در آن فروشنده قیمت را به اندازه سرمایه یا بیشتر یا کمتر از آن مشخص می کند.

انواع بیع امانت: مرابحه، تولیه، وضعیه و اشتراک می باشد.

بیع دو حکم دارد

الف - حکم اصلی: عبارت است از ثبوت مالکیت در دو بدل متاع و ثمن برای هر یک از فروشنده و خریدار.

ب - حکم تابعی: عبارت است از وجوب تسلیم کالا و قیمت(1).

آنچه گفته شد خلاصه احکام عمومی بیع است که تفصیل آن را در باب بیع کتابهای فقهی می توان دید.

آنچه از بحث بیع مربوط به وقف می شود

وقف، حبس کردن اصل (عین موقوفه) و صدقه دادن منفعت آن است.

اصل در وقف آن است که فروش عین موقوفه جایز نمی باشد به دلیل روایتی از نافع از ابن عمر که نقل شده که: از خیبر زمینی به عمر رسید؛ خدمت پیامبر صلی الله علیه و آله

ص:118

آمد امر ایشان درباره آن را خواستار شده، گفت: ای رسول خدا! زمینی از خیبر به من رسیده که مالی با ارزش تر از آن ندارم، درباره آن چه امر می کنید؟ حضرت صلی الله علیه و آله فرمود: اگر بخواهی می توانی اصل آن را حبس کنی و آن را صدقه بدهی. ابن عمر گفت: عمر نیز آن را صدقه داد به این عنوان که اصل آن فروخته نمی شود؛ خریده نمی شود؛ به ارث برده نمی شود؛ هدیه داده نمی شود. همچنین گفت: عمر آن را در جهت فقرا، نزدیکان، بندگان، راه خدا، در راه ماندگان و مهمانان صدقه داد بر این اساس که متولی آن می تواند مطابق عرف از آن بخورد یا به دوستی غذا دهد بدون آن که به مالیت او درآورد و در روایت دیگری بدون آن که مال جمع کند(1).

با وجود این فقیهان فروش عین موقوفه را، هنگامی که خراب شده، منافع مورد نظر آن از میان رود و عوایدی برای تعمیر نداشته باشد، اجازه داده اند.

و چنانچه عین موقوفه، به جهت تعطیل منافعش، فروخته شود لازم است با بهای آن چیزی خریده شود که بدل از موقوفه وقف شود. این نظرِ بیشتر فقیهان می باشد. در ادامه عبارات مذاهب در این باب می آید:

مالکیه

در جواهر الاکلیل آمده است: فروش موقوفه ای که نمی توان از آن در جهت معین شده برای وقف یا غیر آن استفاده کرد [جایز است] مثل فروختن فرش به جهت کهنگی بسیار زیاد و هزینه کردن پول آن در [خرید] فرشی مثل آن. ولی فروختن زمین و خانه جایز نیست هر چند خراب شود.

ابن شعبان و ابن رشد گفته اند: اگر منفعت زمین موقوفه قطع شود و تعمیر یا کرایه دادن آن ممکن نباشد معاوضه آن با زمینی که به جای آن حبس شود اشکال

ص:119

ندارد. و البته این امر با حکم قاضی بعد از ثبوت سبب مذکور می باشد(1).

حنفیه

در هدایه و شرح آن آمده است: چنانچه وقف به طور صحیح واقع شود، فروش و تملیک آن جایز نمی باشد. و هر چه از ساختمان و وسایل وقف خراب شود حاکم در صورت نیاز موقوفه آن را برای تعمیر آن خرج می کند و اگر نیاز به تعمیر نداشته باشد آن را نگه می دارد تا موقوفه به تعمیر نیاز داشته باشد و در آن جهت هزینه می کند. ولی اگر بازگرداندن موقوفه ممکن نباشد آن را فروخته، بهایش را در [خریدن] مثل آن صرف می کند تا بدلی باشد برای موقوفه.

محمّد بن حسن گفته است: چنانچه موقوفه خراب شود به گونه ای که تعمیر آن ممکن نباشد، به واقف و [یا] ورثه او باز می گردد(2).

شافعیه

در المهذب آمده است: اگر وقف به صورت صحیح واقع شود، لزوم پیدا کرده، تصرف واقف در آن قطع می شود. و اگر درخت خرمایی وقف شود و بعد خشک شود یا حیوان وقفی مبتلا به مرضی مزمن شود یا شاخه خشک درختی بر مسجدی وقف شود و بعد بشکند در حکم آن دو وجه است: یکی این که فروش آن جایز نمی باشد و دیگر آن که فروش آن جایز بوده، با بهای آن چیزی خریده می شود که به جای آن وقف باشد(3).

ص:120

حنابله

در شرح منتهی الارادات چنین آمده است: فروش موقوفه حرام بوده، صحیح نمی باشد مگر این که منافع ثابت آن با خراب شدن از میان برود و چیزی برای تعمیر آن نباشد که در این صورت فروخته می شود و بهایش در [خرید] آن هزینه می شود(1).

سخن درباره مسجد در صورتی که [منافعش] تعطیل شود ذیل «مسجد» خواهد آمد.

امامیه

بحث فروش مال موقوفه پر اختلاف ترین مسأله وقف می باشد(2). هر چند که

فقیهان امامیه نیز مانند دیگر فرق اسلامی اصل را بر عدم جواز فروش مال وقف می دانند(3). و حتی برخی گفته اند عدم جواز فروش مال وقف از قطعیات است، بلکه چه بسا از ضروریات دین باشد(4).

با وجود این برخی از فقهای شیعه معتقدند اگر واقف به هنگام اجرای صیغه عقد وقف، شرط کرده باشد که در صورت ضرردهی، بالا بودن مخارج، خراب شدن، خارج شدن از حیّز انتفاع و یا ناچیز بودن منافع، می توان موقوفه را فروخت، این شرط صحیح بوده، فروش و استبدال مال وقفی به هنگام تحقق این موارد جایز است(5). برخی نیاز موقوف علیهم(6)، اختلاف میان آنها و پرفایده تر بودن فروش را نیز در زمره مواردی ذکر کرده اند که واقف می تواند در صیغه

ص:121

وقف شرط کند(1).

مرحوم صاحب عروه گفته است که حتی واقف می تواند شرط کند که موقوفه را بفروشد - بدون مقید ساختن آن به حدوث امری - و بهای آن را برای فروش یا جهت دیگری خرج کند؛ بدون این که به جای آن چیزی دیگر بخرد(2).

محقق ثانی نیز به طور عام گفته است، هر چیزی را که مجوز فروش موقوفه باشد - در ادامه، مجوزها ذکر می شوند - می توان در عقد وقف، شرط فروش قرار داد(3).

در صورتی که واقف چنین شروطی را در صیغه وقف نکرده باشد اکثر فقیهان شیعه فروش مال وقفی را با وجود عواملی فی الجمله جایز دانسته اند؛ ولی در بیان اسباب و علل جواز این مسأله آرایشان متفاوت می باشد(4).

مرحوم صاحب جواهر مجموع اسباب و عللی را که فقیهان شیعه به طور اشتراک یا اختصاص موجب جواز فروش مال وقف دانسته اند، دوازده مورد، به ترتیب ذیل، ذکر کرده است:

1. وقف منقطع غیر مؤبّد باشد.

2. وقف غیر منقطع و مؤبد باشد ولی موقوفه بر اثر اختلاف ارباب وقف در حال خراب شدن باشد.

3. نیاز شدید موقوف علیهم به ثمن آن باشد.

4. مالِ وقف به گونه ای شود که هیچ منفعتی نداشته باشد.

5. موقوفه خراب شود و بازسازی آن ممکن نباشد.

6. خراب شدن موقوفه در صورت بقای آن یا به خاطر اختلاف میان موقوف علیهم.

ص:122

7. ترس از خراب شدن کلّی موقوفه به جهت ایجاد مانع از عمارت آن.

8. وقوع اختلاف شدید میان موقوف علیهم به طور مطلق یا در صورتی که منجر به فساد شود.

9. خراب شدن موقوفه همراه با اختلاف میان موقوف علیهم.

10. اختلاف میان موقوف علیهم که موجب خرابی موقوفه شود و در صورتی که فروش آن نیز مفیدتر باشد.

11. ترس از خراب شدن به دلیل اختلاف موقوف علیهم و به شرط مفیدتر بودن فروش.

12. تعطیل شدن منافع موقوفه همراه با ترس از خراب شدن(1).

امام خمینی(ره) به طور کلی بیان داشته است، «وقف» عام باشد یا خاص، چنانچه اصل یا منفعتش استعداد بقاء تا طبقات متأخر را نداشته باشد. بر حاکم واجب است آن را به آنچه که اصل یا منفعتش استعداد بقا دارد، تبدیل نماید(2).

مرحوم صاحب عروه نیز معتقد است در بعضی موارد هدف، قید در وقف بوده، حکم دائر مدار آن می باشد(3). بر این اساس گفته است: گاهی اوقات از فحوا یا صریح کلام واقف و یا از خارج فهمیده می شود که در مثل وقف فلان باغ یا مزرعه معین غرضی در خصوص عین آن ندارد بلکه هدف و مقصود واقعی وی متعلق به منافع و مالیت وقف و اصلاح حال فرزندانش و تأمین معاش آنها می باشد. در این صورت می توانیم بگوییم تبدیل جایز است البته در صورتی که تبدیل به ملک دیگر به خاطر کم بودن منفعت موقوفه بهتر و نافع تر باشد، همچنین است اگر واقف چیزی نگوید ولی ما از احوالش این مطلب را بفهمیم و یا این که از حال واقف بفهمیم هدفش از وقف این است که فرزندانش دچار فقر

ص:123

و حاجت نشوند و اگر به هنگام وقف می دانست که آنها مضطر خواهند شد، فروش آن را بر ایشان شرط می کرد(1).

مرحوم صاحب جواهر در کتاب وقف(2) و کتاب تجارت(3) در بحث از مجوزهای فروش مال وقف، قاعده کلی در جواز فروش را بطلان وقفیت دانسته است؛ به این که هرگاه وقف باطل شود فروش موقوفه جایز می باشد. و این بطلان، هم با برخی از مجوزهای پیشگفته حاصل می شود و هم در صورت منعدم شدن عنوان وقف؛ لذا چنانچه واقف هیئت موقوفه را عنوان در وقف قرار داده باشد، مثل این که باغی را با لحاظ عنوان باغ بودن وقف کرده باشد با زایل شدن عنوان باغ، وقفیت آن نیز باطل می شود و می توان آن را فروخت.

صاحب عروه نیز ظاهرا این قاعده کلی را پذیرفته و زوال عنوان وقفیت موقوفه را مانند شرط در موقوف علیهم دانسته است که با فوت شرایط مدنظر واقف، موقوف علیهم از استحقاق وقف خارج می شوند؛ مثل این که واقف بگوید بر فرزندانم وقف کردم به شرط این که عادل یا فقیر باشند. در این صورت با زوال عدالت یا فقر فرزندان از دایره وقف خارج می شوند(4).

حکم ثمن حاصل از فروش «ابدال و استبدال».

حکم مسجد «مسجد».

ص:124

سوم: آنچه که قابل موقت شدن و تأبید است می تواند موقت یا مؤبّد باشد، مانند کفالت(1).

حکم تأبید در وقف

فقیهان در این که وقف از کدام یک از انواع پیشگفته است، آرایشان مختلف است. بیشتر فقیهان معتقدند وقف از تصرفاتی است که نمی تواند موقت به زمان باشد. و شرط است که صیغه وقف ابدی باشد؛ لذا چنانچه وقف موقت به زمان معینی باشد منعقد نخواهد شد، مثل این که واقف بگوید خانه اش را بر زید برای دو سال وقف می کند(2).

برخی گفته اند ذکر تأبید، شرط در انعقاد وقف نیست بلکه تنها شرط است که صیغه وقف خالی از شرط توقیت باشد.

محمّد بن حسن از فقیهان حنفی معتقد است که می بایست تأبید یا چیزی که بتواند جایگزین آن باشد در صیغه وقف ذکر شود؛ چون وقف صدقه دادن منفعت یا محصولی است و این صدقه هم می تواند موقت باشد و هم مؤبد و لفظی که مطلق آورده شود بدون قرینه حمل بر تأبید نمی شود؛ لذا یا بایست لفظ تأبید صریحا ذکر شود یا این که چیزی دیگر به جای آن بیاید(3).

مالکی ها معتقدند وقف از تصرفاتی است که می تواند موقت باشد؛ لذا وقف موقت به زمان مشخصی از نظر ایشان صحیح می باشد.

ص:126

امامیه

بیشتر فقیهان شیعه تعبیر اشتراط دوام، تأبید را از شروط صحت وقف دانسته اند(1). و البته برخی گفته اند مقصود از شرط دوام این است که وقف را موقت به مدت نسازد(2) نه این که لفظ تأبید یا جایگزین آن در صیغه وقف ذکر شود.

با وجود این برخی مانند شهید ثانی شرط کردن تأبید در وقف را محل تنازع و مشکوک دانسته اند و فرموده است با ذکر مدّت وقف باطل است ولی حبس صحیح است(3). و در این میان مرحوم سیّد کاظم طباطبایی شرط تأبید را پذیرفته و با عبارت «و إن شئت الحق الصریح» نظر خویش را چنین بیان کرده است: هیچ دلیلی بر اعتبار تأبید وجود ندارد و حتی وقف موقت به زمان مشخص صحیح می باشد(4).

امام خمینی(ره) در توضیح عدم منافات وقف دایم با نقل و انتقال آن، دایم بودن وقف را چنین تبیین نموده است: دوام و انقطاع در وقف مثل دوام و انقطاع نکاح است که نکاح دایم منافاتی با جواز طلاق و یا خود طلاق ندارد معنای دایم بودنش این است که مدت ندارد تا با به سرآمدن آن نکاح منقضی شود؛ هر چند قطعش با طلاق ممکن و صحیح می باشد. دوام در وقف نیز همین معنا را دارد؛ یعنی غیر منقطع است تا این که با به سرآمدن امرش منقضی شود؛ لذا تا زمانی که سببی برای فسخش نباشد باقی است(5).

ص:127

تأقیت در وقف آن اثری ندارد(1).

امّا نسبت به زمان دار کردن وقف در غیر مسجد، نظر فقیهان، به شرح ذیل، متفاوت می باشد:

یکم: حنفی ها و شافعی ها در صحیح ترین نظری که برگزیده اند و حنبلی ها در یکی از دو نظری که داده اند، معتقدند که وقف قابل تأقیت نیست؛ لذا تنها مؤبد می باشد.

و [حتی] حنفی ها تأکید کرده اند چنانچه کسی خانه اش را یک روز یا یک ماه یا زمان معلومی وقف کند و چیزی اضافه نکند. این وقف جایز بوده، [ولی] وقف ابدی و دایمی محسوب می شود و قید زمان اثری ندارد(2).

دوم: مالکی ها گفته اند که در صحت وقف، تأبید شرط نمی باشد؛ یعنی شرط نیست که وقف تا زمان دوام و بقای موقوفه ادامه داشته باشد؛ لذا وقف برای مدتی معین صحیح بوده، بعد از آن مدت، وقفیتش رفع می شود. و تمام تصرفاتی که در غیر موقوفه جایز می باشد در آن نیز جایز است(3).

ولی این سخن از نظر شافعی ها ضعیف است و وجه دیگر مورد نظر حنبلی ها می باشد(4).

قانون وقف کشور کویت نسبت به مسجد همسو با نظر بیشتر فقیهان است. همچنین قبرستان را ملحق به مسجد ساخته است. ولی در غیر مسجد و قبرستان نظر مالکی ها و هم رأیان آنها را برگزیده است.

ص:129

امامیه

صاحب جواهر تصریح کرده است که در فقه امامیه بر عدم جواز وقف موقت اجماع محصل و منقول وجود دارد و در این امر تفاوتی میان وقف مسجد و غیر آن نگذاشته است(1). هر چند که مرحوم صاحب عروه در این مسأله مناقشه کرده و وقف موقت را جایز دانسته است(2).

همچنین

«ارث»، «تأبید».

ص:130

وَالْعُدْوَانِ»(1) می باشد.

دلیل سنت، این روایت ابن عمر است که زمینی از [غنائم] خیبر به عمر رسید؛ خدمت پیامبر صلی الله علیه و آله آمد تا از ایشان درباره آن سؤال کند؛ گفت: ای رسول خدا! زمینی از خیبر به من رسیده است که تاکنون مالی نفیس تر از آن به من نرسیده است؛ نسبت به آن چه امری به من می کنید؟ پیامبر صلی الله علیه و آله فرمودند: اگر بخواهی می توانی اصل آن را حبس کرده، [محصول] آن را صدقه بدهی(2).

وقف بی نظیرترین شکل تبرع

وقف یکی از اَشکال تبرع به شمار می رود و از دیگر انواع تبرع به جهت دایمی بودنش متمایز می باشد؛ چون وقف عبارت است از حبس نمودن اصل و رها گذاشتن منفعت و این یعنی وقف تبرع دایمی است که قطع نمی شود.

در حدیث آمده است: «هنگامی که انسان بمیرد عملش از او قطع می شود جز در سه مورد: صدقه جاریه؛ علمی که از آن استفاده شود؛ فرزند صالحی که برای او دعا کند».

نووی گفته است: این روایت بر صحت اصل وقف و بزرگ بودن ثواب آن دلالت می کند(3).

همچنین در وقف، مصالحی وجود دارد که در سایر صدقه ها دیده نمی شود؛ لذا چه بسا انسان اموال زیادی را در راه خدا خرج کند ولی بعد تمام شده، فقرا دوباره نیازمند می شوند. همچنین فقرای دیگری می آیند که محروم خواهند ماند. بر این اساس برای عموم مردم بهتر و پرفایده تر از این نیست که چیزی حبس بر فقرا و در راه ماندگان و دیگر محتاجان باشد که منافعش برای آنها خرج شده،

ص:132

اصلش باقی بماند(1).

امامیه

در میان اصحاب امامیه نیز وقف نیکوترینِ صدقات محسوب می شود و گذشته از روایت سابق الذکر که در منابع شیعی نیز به نقل از پیامبر صلی الله علیه و آله وارد شده است(2)، روایت دیگری در فضل وقف وجود دارد، از جمله این فرمایش امیرالمؤمنین علی علیه السلام که «الصدقة و الحبس ذخیرتان، فدعوهما لیومهما»(3) یعنی صدقه و وقف ذخیره [انسان برای بعد از مرگش] هستند، پس آن دو را برای وقتشان بگذارید؛ یا این روایت از امام صادق علیه السلام که «ستّ خصال ینتفع بها المؤمن بعد موته: ولد صالح یستغفر له و مصحف یقرء فیه و قلیب یحفره و غرس یغرسه و صدقة ماء یجریه و سنة حسنة یؤخذ بها بعده»(4). یعنی: شش خصلت است که انسان مؤمن بعد از مرگش از آنها بهره می برد: فرزند صالحی که برایش استغفار کند؛ مصحفی که از روی آن خوانده شود؛ چاهی که (برای استفاده مردم) حفر کند؛ درختی که بنشاند؛ (قنات یا) چشمه ای که جاری سازد؛ سنت نیکویی که از آن پیروی شود.

گذشته از اینها سیره عملی أهل بیت علیهم السلام در وقف اموال و داراییهایشان

می باشد که در کتب سیره و تاریخ و فقه بر آنها اشاره شده است(5).

ص:133

را اجازه داده اند(1) و بر این اساس از دیدگاه آنانکه وقف مشاع را جایز می دانند نیازی به تخلیه (قبض) بین موقوف و موقوف علیه نیست.

مالکی ها و محمّد بن حسن از فقهای حنفیه، معتقدند وقف انجام نمی یابد مگر با قبض و تصرف(2).

قائلین به عدم اشتراط، در این نظرشان یکی به آنچه که درباره وقف عمر بن خطاب رسیده است استدلال کرده اند که وقتش تا زمان مرگش در دست خودش بود. و دیگر این که چون وقف مانند بیع و هبه کاری داوطلبانه است؛ لذا به مجرد گفتن لفظ لزوم می یابد و شرط نیست که از دست واقف خارج شود. همچنین تخلیه (قبض) میان موقوف و موقوف علیه لازم نمی باشد(3).

در هر حال، خواه سخن قائلین به اشتراط قبض را بپذیریم یا نپذیریم، فقیهان بر این اتفاق نظر دارند که قبض در اموال غیر منقول با تخلیه حاصل می شود.

صاحب بدایع الصنایع گفته است: تفسیر تسلیم و قبض از نظر ما با تخلیه و ترک کردن می باشد(4).

دردیر نیز گفته است قبض در اموال غیر منقول با تخلیه و امکان تصرف شخص مقابل در آن محقق می شود.

امامیه

فقیهان امامیه بالاتفاق فیالجمله قبض را در صحت یا لزوم وقف شرط

ص:135

کرده اند(1)و(2). هر چند که در فروع و مسائل مختلف این بحث آرایشان متفاوت

می باشد که در ادامه می آید:

بیشتر فقیهان قبض را شرط صحت وقف دانسته اند(3) نه شرط لزوم آن. شهید ثانی در مسالک معتقد است آنهایی که گفته اند شرط لزوم است مرادشان همان شرط صحت است(4). ثمره این بحث در این است که چنانچه میان عقد و قبض فاصله شود، نمای حاصل از موقوفه در این فاصله زمانی در صورتی که قبض را شرط صحت بدانیم مالِ موقوف علیهم خواهد بود ولی اگر قبض را شرط لزوم بدانیم نمای حاصل، مال واقف می باشد(5).

ثمره دیگر این بحث در جایی است که موقوف علیه طبقه اول قبل از قبض بمیرد که در فرض شرط لزوم بدون شک وقف به موقوف علیه طبقه دوم می رسد؛ ولی در فرض شرط صحت در بطلان وقف یا جایگزینی طبقه دوم آراء متفاوت است(6)؛ برخی بطلان(7) و برخی دیگر جایگزین طبقه دوم را

ص:136

برگزیده اند(1).

با توجه به شرط بودن قبض، چنانچه واقف قبل از قبض بمیرد وقف باطل

شده، و جزء ترکه میت محسوب می شود(2). همچنین رجوع واقف قبل از قبض جایز می باشد(3).

جنون و اغماء واقف قبل از قبض را برخی مثل موت او موجب بطلان وقف دانسته اند(4). ولی مرحوم صاحب عروه معتقد است با جنون و اغماء واقف و موقوف علیه قبل از قبض، وقف باطل نمی شود(5).

با توجه به این که مشهور فقها در قبض، اذن واقف را شرط کرده اند، باید گفت آنچه در وقف شرط شده است اقباض می باشد نه قبض؛ یعنی واقف می بایست موقوفه را به موقوف علیهم بدهد تا وقف تمامیت یابد. لذا چنانچه موقوف علیهم بدون اذن واقف موقوفه را قبض کنند این شرط محقق نشده است(6). به همین جهت کسانی که متعرض این شرط شده اند از آن به لفظ «اقباض» یاد کرده اند(7). ضمن این که محقق حلی و علامه حلی جدای از شرط اقباض، قبض موقوف علیهم را نیز شرط صحت وقف دانسته اند(8).

این مسأله نیز مورد اتفاق فقهای شیعه است که در قبض فوریت شرط نمی باشد(9).

ص:137

چنانچه واقف بر اولاد صغیر خودش وقف کند، قبض او قبض اولاد صغیر محسوب می شود(1). برخی گفته اند لازم است که واقف پس از وقف نیت کند که

عوض از آنها قبض کرده است(2).

شبیه همین مسأله است صورتی که موقوفه قبل از وقف به مثل رهن، اجاره یا عاریه در اختیار موقوف علیهم بوده است که پس از وقف بیشتر گفته اند نیاز به قصد جدید دارد، هر چند قبض جدید نمی خواهد(3). برخی در این مسأله توسعه داده و گفته اند در صورتی که موقوفه بدون اذن واقف نیز قبل از وقف در اختیار موقوف علیهم قرار داشته باشد، مثل غصب و بیع فاسد، باز همین حکم را داشته، قبض جدید نمی خواهد(4).

اگر واقف بر فقرا و فقها وقف کند باید خودش یا حاکم قیّمی برای قبض آن معین کند؛ لذا چنانچه بعضی از موقوف علیهم آن را قبض کنند کفایت نمی کند و اگر وقف بر جهات خیر باشد، مثل وقف پل و کاروانسرا متولی آن عهده دار قبض است(5).

ص:138

در وقف مسجد یا مقبره صرف نماز خواندن یا دفن شدن یک نفر در تحقق اقباض و صحت وقف کفایت می کند(1). البته برخی گفته اند این نماز و دفن اگر قبل از علم به وقف یا بعد از آن ولی بدون اذن واقف یا بعد از علم و اذن ولی

بدون قصد قبض باشد، وقف لزوم نمی یابد(2).

ص:139

هرگاه یکی از آنها بمیرد سهمش ساقط شده، محصول وقف بر افراد موجود در آن روز تقسیم می شود.

امّا در صورتی که ترتیبی برای موقوف علیهم ذکر کند و بگوید: بطن اعلی مقدم هستند بر کسانی که بعد از آنها می آیند. سپس کسانی که بعد از آنها می آیند و همین طور بطنی پس از بطن دیگر، این شرط معتبر می باشد و بطن پایین تا زمانی که یکی از بطن بالا وجود دارد مستحق برخورداری از موقوفه نمی باشد و این مسأله به جهت عمل به شروط واقف می باشد(1).

چنانچه واقف بگوید: بر فرزندانم و فرزندان آنها وقف کردم و بطن سوم را ذکر نکند وقف تمام نسلش را دربر می گیرد و دور و نزدیک مساوی می باشند مگر این که چیزی که دال بر ترتیب باشد ذکر کند. مثلاً بگوید: «اقرب فالأقرب» یا بگوید: «بر فرزندانم سپس بر فرزندان آنها» یا بگوید: «بطنی پس از بطن دیگر» که در این صورت آن طور که حصفکی و ابن عابدین گفته اند از آنهایی که واقف ابتداءا نام برده است شروع می شود(2).

قریب به همین مضمون است آنچه که فقهای حنبلی گفته اند؛ بهوتی گفته است:

موقوف علیهم بر اساس ترتیب مذکور در سخن واقف مستحق وقف می شوند، مثل این که بگوید: وقف کردم بر فرزندانم بطنی بعد از بطن دیگر یا «اقرب فالأقرب» یا «اول فالاوّل» و مانند اینها. البته تا زمانی که موقوف علیهم قبیله نباشند یا چیزی را که مقتضی تشریک است ذکر نکرده باشد.

اگر واقف بگوید: وقف کردم بر فرزندانم و فرزندان آنها تا زمانی که نسلشان ادامه داشته باشد اعلی فالأعلی یا أقرب فالأقرب یا اول فالأول یا بطن اول سپس بطن دوم. یا این که بگوید: بر اولادم وقف کردم و ترتیب را مثل ترتیب جمله

ص:141

قبل ذکر کند، بطن دوم قبل از انقراض بطن اول مستحق [دریافت] چیزی [از موقوفه] نمی باشد(1).

امامیه

ذیل اصطلاح «استحقاق» گذشت که در فقه امامیه عمل به شروط واقف واجب می باشد. بر این اساس لازم است در ترتیب میان طبقات به آنچه واقف مشخص کرده است عمل شود.

عطف به «ثُمَّ» یا «فاء» مقتضی ترتیب میان طبقات می باشد. همچنین است عباراتی چون، «اعلی فالاعلی»(2)، «اقرب فالأقرب»، «اول فالاول»(3)، «طبقه ای بعد

از طبقه دیگر»، «بطنی پس از بطن دیگر»(4) و «نسلی پس از نسل دیگر»(5).

عطف به «واو» نیز مقتضی تشریک و تساوی بین معطوف و معطوف علیه است(6).

در صورت ترتیب میان طبقات، طبقه دوم چیزی نمی برد تا این که همه افراد طبقه اول منقرض شود و اگر تنها یکی از آنها مانده باشد همه وقف به او می رسد(7).

اگر واقف بگوید: وقف نمودم بر اولادم و اولاد آنها، برخی از فقیهان شیعه گفته اند تنها دو بطن را شامل می شود، نه بیشتر مگر قرینه ای وجود داشته باشد(8).

ص:142

ولی فقیهانی چون سیّد کاظم طباطبایی(1) و امام خمینی(ره)(2) گفته اند: همه بطون را شامل می شود، که مرحوم طباطبایی علت این امر را فهم عرف ذکر کرده است.

واقف می تواند میان ترتیب و شراکت جمع کند، مثل این که بگوید: «وقفت علی اولادی ثمّ علی اولاد اولادی - و اولادهم ما تعاقبوا و تناسلوا» که اول ترتیب ذکر شده است بعد شراکت؛ یا بالعکس بگوید: «وقفت علی اولادی و اولاد اولادی ثمّ علی اولادهم ما تعاقبوا الأعلی فالأعلی»(3).

چنانچه واقف بر نزدیکترین افراد به خودش وقف نماید، به این که بگوید: «وقفت علی أقرب الناس إلیّ» به ترتیب ارث عمل می شود، ولی در استحقاق همه مساوی هستند(4) و تفاوتی میان مذکر و مؤنث نمی باشد.

امام خمینی(ره)، نیز فرموده اند: چنانچه واقف بر أقرب فالأقرب وقف کند ترتیب به کیفیت طبقات ارث خواهد بود(5)، که ظاهرا مرادشان همان مطلب فوق است.

ولی در صورتی که واقف ترتیبی ذکر نکند مذکر و مؤنث، دور و نزدیک همه به طور مساوی در وقف شریک می باشند. مثلاً در وقف بر اولاد(6)، ذریه(7)، عقب و نسل(8)، پسران و دختران و فرزندانشان و طبقات لاحق و سابق همه به طور برابر سهم می برند.

ص:143

اطلاق لفظ «اخوه»، «اخوال»، «اعمام»(1) و «ذوی القرابه»(2) همه خواهرها و

برادرها، دایی ها و خاله ها، عموها و عمه ها و خویشاوندان را شامل می شود.

ص:144

بعضی از فقهای حنبلی معتقدند که مستحب است واقف وقف را میان فرزندانش به مثل تقسیم خداوند متعالی در ارث تقسیم کند و برای هر مذکر به اندازه سهم دو مؤنث قرار دهد(1).

امامیه

مستحب است که واقف میان ذکور و اناث تساوی را رعایت کند و گروهی را بر گروه دیگر برتری ندهد(2).

با وجود این، چنانچه واقف بزرگ را به کوچک، عالم را بر جاهل، فقیر را بر غنی و بالعکس برتری دهد عمل به آن لازم می باشد(3). همچنین است اگر واقف برای مؤنث و دور بیشتر از بقیه سهم قرار دهد(4) و یا حتی فقط مؤنثها را به وقف اختصاص دهد(5).

ص:146

می شود که در این صورت تا جایی که امکان دارد جمع میان آنها واجب می باشد؛ زیرا اصل عمل به شرایط واقف است و ایجاد موافقت میان شرایط، تطبیق قواعد اصولی مستنبط از قواعد شرع با قواعد لغت می باشد. به همین جهت اصولیون و فقیهان گفته اند: هرگاه دو نص با هم تعارض کنند جمع میان آنها تا جایی که امکان دارد، به خاطر حفظ کلام شارع و عقلا از عبث، واجب است. و چنانچه جمع میان آنها ممکن نباشد شرطی که متأخر است ناسخ شرطی که مقدم است محسوب شده، عمل به آن واجب می باشد(1).

از جمله مثالهای تعارض شرایط وقف صورتی است که واقف تنها بر نوه های پسریش به ترتیب طبقات وقف نماید و بعد از انقراض آنها بر نوه های دختریش به این شرط که هر کس از آنها بمیرد سهمش به فرزند یا نوه اش منتقل شود. بعد یکی از دختران نوه پسری قبل از انقراضشان بمیرد. در مانند این مسأله رملی حنفی حکم کرده است که به اولاد دختر متوفی، به جهت اقتضای شرط واقف، یعنی «هر کس بمیرد سهمش به فرزندش منتقل می شود»، سهمی داده می شود؛ چون این شرط، متأخر از شرط اولی است که «تنها به نوه های پسری داده می شود نه دختری»، و پیش از این ثابت شد که اگر واقف دو شرط متعارض ذکر کند به شرط متأخر عمل می شود.

ولی ابن عابدین گفته است: عمل به شرط متأخر از دو شرط متعارض در صورتی است که عمل به هر دوی آنها ممکن نباشد. ولی در فرض مسأله ما این امر ممکن است بر این نحو که با توجه به شرط متأخر که «هر کس بمیرد...» [سهم میت] برای نوه های پسری، و نه دختری، هزینه می شود چون این سخن واقف که «تنها نوه های پسری نه دختری» صراحتا بر آن دلالت می کند که نوه های دختری مطلقا سهمی نمی برند؛ چرا که این عبارت قرینه واضحی است بر تخصیص

ص:148

شرط عام متأخر(1).

از موارد دیگر تعارض این است که واقف شروط صحیحی برای وقف قرار دهد ولی بعد روشن شود که عمل به آنها بی فایده است و مصلحت وقف در مخالفت با این شروط است. از این جمله است آنچه که حنفی ها ذکر کرده اند که چنانچه واقف نظارت (تولیت) موقوفه را برای شخصی قرار دهد و شرط کند که عزل نشود؛ ولی بعد مشخص شود که این شخص، امین در کارش نمی باشد. در این موقع به شرط واقف توجهی نمی شود؛ چه این شرط مخالف حکم شرع بوده، باطل می باشد(2).

ابن تیمیه گفته است: هنگامی که واقف مجرد بودن موقوف علیه را در استحقاق محصول وقف شرط کند، چنانچه یک فرد مجرد و متأهل در سایر صفات با هم برابر باشند، شخص متأهل شایسته تر به استفاده از محصول وقف می باشد.

همچنین گفته است: تغییر شرط واقف به آنچه که صلاحیت بیشتر دارد، جایز است هر چند که این امر در زمان و مکان متفاوت، مختلف باشد(3).

امامیه

تا زمانی که متولی وقف اهلیت داشته باشد کسی نمی تواند او را عزل کند؛ ولی با خروج متولی از صلاحیت تولیت، خود به خود عزل شده یا حکم او را عزل می کند(4).

همچنین

«اشراف»، «عزل»، «نظارت».

ص:149

ج - موقوفه درخت باشد که خشک شده، فرو افتد.

د - موقوفه حیوان باشد که پیر شود یا به دردی مبتلا شود که نتوان از آن استفاده کرد.

ه - موقوفه خانه ای باشد که دیوارهایش شکاف برداشته است.

و - عوامل دیگری مانند اینها که موقوفه را غیر قابل استفاده می سازد(1).

خلاصه حکم فقهی

فقیران درباره چنین موقوفه ای که منافعش تعطیل شده است اختلاف نظر دارند که آیا همانطور که هست باقی می ماند؟ یا فروخته می شود و چیزی دیگری به جای آن خریداری می شود تا وقف شود؟ یا به ملکیت واقف باز می گردد؟ تفصیل این مطلب را ذیل دو اصطلاح «بیع» و «مسجد» نگاه کنید.

امامیه

نسبت به درخت وقفی ای که خشک شده یا از ریشه درآمده است، برخی از فقیهان شیعه مانند محقق حلی(2) و علامه حلّی(3) فروش آن را جایز ندانسته اند به این حجت که می توان آن را برای مسقّف ساختن جایی و مانند آن اجاره داد.

برخی نیز مانند شیخ طوسی به جهت متعذر بودن انتفاع از آن، فروشش را جایز دانسته اند(4).

مرحوم صاحب عروه(5) و صاحب جواهر(6) نیز قایل به تفصیل شده اند به این

ص:151

ترتیب که اگر وقف درخت مزبور برای انتفاع از میوه آن بوده است، به خاطر خروج از انتفاع فروشش جایز می باشد؛ ولی اگر وقفش برای استفاده از آن به هر صورت ممکن بوده است فروشش جایز نمی باشد. مگر این که همه منافع آن سلب شود و برای مثل ساختن سقف هم از آن نتوان استفاده نمود و منفعتش منحصر در اتلاف آن باشد که در این صورت از نظر مرحوم صاحب عروه فروخته می شود و با پول آن یا درخت دیگری به جایش خریده می شود یا در جهت مصالح باغی که درخت موقوفه در آن بوده خرج می شود.

از نظر آیت اللّه خامنه ای نیز فروش نخل موقوفه در صورتی که ثمره ندهد اشکالی ندارد و در صورت امکان باید پول آن را برای کاشت درختهای جدید مورد استفاده قرار گیرد و در صورتی که امکان نداشته باشد باید در همان جهت وقف مصرف گردد(1).

نکته پایانی این که محقق ثانی حکم حیوان موقوفه ای را که به مرض مزمن مبتلا شود مانند حکم درخت موقوفه خشک شده یا کنده شده دانسته است(2).

همچنین

«ابدال و استبدال»، «بیع»، «مسجد».

ص:152

هرگاه زید بیاید فلان چیز را وقف بر فلان چیز نمودم. این وقف صحیح نمی باشد، این به جهت آن است که در تعلیق وقف به این نوع شروط خطر است؛ چون وجود و عدم شرط محتمل است و وقف خطر و ریسک را قبول نمی کند. همچنین وقف عقدی است که مقتضی نقل ملکیت موقوفه به خداوند متعال در زمان حال است؛ پس تعلیق را نمی پذیرد.

ولی اگر واقف وقف را به چیزی معلق سازد که وجودش محقق است. این وقف صحیح می باشد؛ مثل این که مالک خانه بگوید: اگر این خانه ملک من باشد وقف است(1).

همچنین است از نظر شافعی ها و حنفی ها اگر وقف را به زمان آینده معلق کند مثل این که بگوید: هرگاه فردا بیاید یا هرگاه ماه رمضان بیاید زمینم وقف است برای خدا. علت صحت وقف در این دو صورت این است که تحقق شرط در آنها متیقن است؛ لذا خطری در آن نیست(2).

امّا در صورتی که واقف، وقف را به وفات خودش معلق سازد، مثل این که بگوید: این زمینم پس از وفات من وقف است، وصیتی است که از ثلث مالش پس از مرگ او لازم می شود نه قبل از آن(3).

مالکی ها تعلیق وقف را به طور مطلق جایز دانسته اند، زیرا در وقف تنجیز را شرط نمی دانند.

امامیه

فقیهان امامیه از آن جا که منجز بودن را از شرایط صحت وقف دانسته اند، معلق ساختن وقف به صفت یا شرط را موجب بطلان وقف دانسته اند؛ تعلیق به

ص:154

وصف مثل این که بگوید: اول ماه که بیاید این خانه من وقف است که در آن وقف بر امری قطعی الوقوع معلق شده است؛ تعلیق به شرط نیز مثل این است که بگوید: این خانه وقف است اگر زید بیاید که وقف را به امری محتمل الوقوع معلق ساخته است(1).

مرحوم صاحب عروه در تعلیق بر شرط مثل این که واقف بگوید: وقف کردم اگر زید بیاید، تفصیلی ذکر کرده است به این که اگر این شرط به نحو شرط متأخر بنابر کاشفیت یا واجب معلق باشد وقف صحیح می باشد ولی چنانچه به نحو واجب مشروط بنابر وصیت باشد، وقف باطل خواهد بود؛ چون در دو صورتِ نخست اشکال تأخیر اثر از سبب پیش نمی آید به خلاف صورت سوم؛ توضیح مطلب این که در صورت اول چنانچه زید در واقع در حال آمدن باشد وقفیت از همان اول ثابت است. و در صورت دوم از آنجا که منشأ وقفیت زمان آمدن است، این امر هنگام انشاء صیغه وقف حاصل شده است؛ چون مراد واقف انشاء ملکیت در زمان آمدن زید می باشد. ولی در صورت سوم چون وقفیت بعد از آمدن حاصل می شود نه هنگام انشاء صیغه وقف، میان اثر و سبب فاصله شده، وقف باطل می باشد(2).

شهید ثانی(3) و گروهی از فقهای پس از او(4) استثنای دیگری برای تعلیق به شرط ذکر کرده اند و وقف، در آن صورت را جایز دانسته اند به این که شرط واقع شده باشد و واقف نیز عالم به وقوع آن باشد، مثل این که بگوید: این خانه را وقف کردم اگر امروز جمعه باشد.

ص:155

مرحوم طباطبایی صاحب عروه(1) و امام خمینی(ره)، گفته اند: چه واقف علم به وقوع شرط داشته باشد و چه نداشته باشد، وقف صحیح می باشد.

نسبت به تعلیق وقف بر موت نیز اگر واقف بگوید: «وقفت بعد موتی کذا» وصیت به وقف بوده، از ثلث مالش خارج می شود(2).

ولی اگر بگوید: «هو وقف بعد موتی» محقق ثانی آن را باطل دانسته است. البته گفته است اگر استعمال این تعبیر متداول و مشهور در وصیت باشد، صحیح بودن آن به عنوان وصیت بعید نمی باشد(3).

مصنف مفتاح الکرامه ضمن انتساب صحت این نوع وقف به علامه حلی، گفته است: این تعبیر نسبت به «قفوا هذا بعد موتی» صریح تر در وصیت است(4).

امام خمینی(ره) نیز آورده است: اگر فهمیده شود که وصیت به وقف است، صحیح می باشد ولی در غیر این صورت باطل است(5).

ص:156

مصرف در صیغه وقف شرط نمی باشد.

مثلاً در فتح القدیر آمده است: این که تنها گفته شود: «فلان چیز موقفه است»، فقط از نظر ابو یوسف صحیح می باشد. چون او به صِرف این لفظ موقوفه را وقف بر فقرا قرار می دهد(1).

ابن عابدین چنین گفته است: سیّد شهید و مشایخ بلخ مطابق این نظر ابو یوسف فتوا داده اند ما نیز چنین، فتوا می دهیم، به دلیل نظر عرف و از آن جا که عرف چنین موقوفه ای را برای فقرا خرج می کند گویا در وقف، بر آنها تصریح کرده است(2).

حنبلی ها میان دو حالت فرق گذاشته اند: حالتی که واقف مصرفی ذکر کند ولی آن را معین نکند، مثل وقف بر مردی یا زنی یا مسجدی؛ و حالتی که واقف در صیغه وقف بر جهت وقف تصریح نکند، مثل این که بگوید: این خانه ام وقف است و مصرف آن را ذکر نکند. از نظر آنها وقف در حالت اول صحیح نمی باشد ولی در حالت دوم صحیح است(3).

مالکی ها گفته اند، اگر واقف بگوید: «خانه ام وقف است» و چیز دیگری اضافه نکند. این وقف لازم بوده، عواید و محصولش در مصرف غالب آن شهر هزینه می شود و اگر آن شهر مصرف غالبی نداشته باشد، محصولش صرف فقرا و دیگر امور خیر می شود. البته این در صورتی است که نتوانیم از واقف سؤال کنیم. ولی اگر سؤال از واقف ممکن باشد در جهتی که او مشخص کند خرج می شود(4).

امامیه

فقیهان امامیه از جمله شروط وقف را تعیین در موقوف علیه ذکر کرده اند. بر

ص:158

این اساس، وقف بدون ذکر مصرف را - مثل این که بگوید: خانه ام را وقف نمودم و چیز دیگری نگوید - و وقف بر غیر معین را - مثل وقف بر یکی از این دو نفر یا یکی از این دو بارگاه - باطل دانسته اند(1).

در این میان تنها ابن جنید به عنوان مخالف این حکم ذکر شده است که معتقد است در وقف بدون ذکر مصرف به مستحق زکات می رسد(2). ولی مرحوم

صاحب جواهر گفته است با توجه به این که تعیین موقوف علیه به عنوان یکی از ارکان عقد از ضروریات فقه می باشد، شاید بتوان گفت که ابن جنید در این مسأله مخالفت نکرده است بلکه معتقد است که به مستحق زکات انصراف دارد(3)؛ یعنی موقوف علیه در چنین فرضی مستحق زکات است.

در وقف بر غیر معین مثل یکی از این دو نفر یا بارگاه مرحوم صاحب جواهر تفصیلی ذکر کرده است به این که اگر موقوف علیه مفهوم یکی از آن دو باشد که بر هر دوی آنها صادق است، وقف صحیح می باشد و بطلان تنها مربوط به مبهمی است که در فردی در خارج تحقق نمی یابد(4).

مرحوم صاحب عروه شرط تعیین و تفصیل صاحب جواهر را نپذیرفته است بلکه معتقد است که اقوی عدم شرط بودن تعیین است و ضمن جایز دانستن وقف بر غیر معین، در فرض مذکور متولی را مخیّر میان آن دو دانسته است(5).

بعد از تمامیت یافتن وقف، واقف اجنبی از آن می شود(6)؛ لذا سؤال از او وجهی ندارد.

ص:159

[واقف یا متولی] می تواند موقوفه را از وقف منفعت به وقف انتفاع تبدیل کند.

هرگاه این دو شرط، تنها ذکر شوند معنایی عام و فراگیر خواهند داشت و ادخال و اخراج، زیاده و نقصان، اعطاء و حرمان همه را دربر می گیرند؛ زیرا کلمه «تغییر» هر تغییر در مصرف و کلمه «تبدیل» هر تغییر در عین وقف را شامل می شود.

هرگاه این دو شرط به طور مثال همراه با زیاده و نقصان ذکر شوند، هر چیز غیر از زیاده و نقصان در سهم مستحقین را دربر می گیرند و هرگاه با استبدال ذکر شوند شامل غیر آن می شوند.

و به همین ترتیب عموم این دو شرط به میزان شروط دیگری که همراه آنها ذکر می شوند سعه و ضیق می یابد؛ لذا اگر غیر از آنها شرط دیگری ذکر نشود همه امور مربوط به مصرف را شامل می شوند و اگر بعضی از شروط دیگر ذکر شود به میزانی که آن بعض مذکور مسائل را روشن می کنند معنای این دو محدود می شود.

هرگاه تغییر به تنهایی ذکر شود، تغییر در مصرف و عین موقوفه را فرا می گیرد و هرگاه تبدیل به تنهایی ذکر شود تبدیل در عین موقوفه و مصرف را دربر می گیرد(1).

فقیهان برای واقف جایز دانسته اند که برای خودش تغییر و تبدیل را شرط کند. و هرگاه آن را برای خودش شرط کند، حق دارد این شرط را به معنایی که در سند وقف افاده می کند، به کار گیرد. مطابق با معنای تغییر و تبدیل که پیش از این گفته شد(2).

امامیه

در فقه امامیه مسلّم و ثابت است که بعد از تمامیت یافتن وقف رجوع از آن،

ص:161

تغییر جهت وقف، فروش، هدیه و مواردی از این قبیل جایز نمی باشد(1). و حتی برخی گفته اند این مسأله از قطعیات و چه بسا از ضروریات مذهب باشد(2).

در این بین شیخ مفید استثنایی قایل شده است به این که امری حادث شود که شرع استفاده موقوف علیهم را منع کند یا تغییر شرایط آن سودمندتر به حال آنها باشد از این که موقوفه را به حال خود رها کنند(3). البته چنان که صاحب جواهر متذکر شده است(4) این فرمایش شیخ منافاتی با اصل مسلم پیشگفته ندارد، بلکه مطلب ایشان ناظر به مسأله دیگری می باشد که در ادامه در نظرات مثل خود صاحب جواهر بازگو خواهد شد.

شهید صدر نیز گفته است، قاعده عمومی این است که موقوفه آن چنان به موقوف علیهم پیوند می خورد که نه خود آنها و نه دیگری، حق ندارد موقوفه را از تسلط و ولایت آنها خارج سازد. به این معنا که شرع مقدس هیچ دلیل مشروعی برای آن قرار نداده است(5).

بر این اساس شیخ طوسی(6) و محقق حلی گفته اند: اگر واقف شرط کند که موقوفه از موقوف علیهم به فرزند او که به دنیا خواهد آمد منتقل شود؛ این شرط جایز نبوده، وقف باطل می باشد(7). علامه حلی نیز حکم به بطلان داده، ولی آن را محل اشکال می داند(8).

ولی بیشتر فقیهان در این مسأله تفصیلی ذکر کرده اند که اگر مراد واقف نقل

ص:162

موقوفه باشد؛ به این معنا که موقوفه خود به خود به فرزندش منتقل شود، باطل است؛ ولی اگر مرادش انتقال باشد وقف صحیح است؛ به این معنا که موقوفه وقف است بر فلان کس یا گروه و بعد از آنها بر فرزندی که از واقف به دنیا بیاید، یا تا زمانی که واقف فرزندی ندارد(1).

همچنین

«ادخال و اخراج»، «اجاره».

برای تبدیل عین «ابدال و استبدال»، «بیع».

برای تبدیل وقف منفعت به «انتفاع» «استغلال».

ص:163

فلان طایفه وقف نمودم و با صالحترین آنها شروع شود(1).

دوم : تفضیل در این باشد که به بعضی از مستحقین بیشتر از دیگران داده شود. اگر واقف این مسأله را شرط کرده باشد، مطابق شرط او عمل می شود، مثل این که واقف بگوید به فلانی نصف و فلانی یک سوم و دیگری یک ششم بدهید(2).

ولی اگر واقف شرطی ذکر نکرده باشد، متولی می تواند چنانچه وقف بر فقرا باشد، نیازمندان را بر دیگران برتری دهد. یا کسی را که فرزند دارد بر کسی که فرزند ندارد برتری دهد. این کار طبق نظر متولی می باشد؛ چون هدف واقف احسان، ارفاق و بخشش به موقوف علیهم می باشد. لذا چنانچه در فقر با هم برابر باشند نزدیکترین آنها به واقف ترجیح داده می شود(3).

امامیه

«استحقاق»، «ترتیب طبقات»، «تسویه».

ص:165

متولی قرار داده است به وی داده شده باشد(1).

حنفی ها برای ناظر (متولی) مجاز دانسته اند در صورتی که اداره وقف به طور عام به او واگذار شده باشد، آن را به کسی که صلاح می داند واگذار نماید.

ابن عابدین گفته است: چنانچه متولی بخواهد در زمان حیات و سلامتش کس دیگری را جای خودش بگذارد، جایز نمی باشد مگر این که تفویض تولیت به او به طور عام صورت گرفته باشد(2).

دو حالت دیگر وجود دارد که حنفی ها برای ناظر (متولی) وقف مجاز دانسته اند که نظارت را به غیر خودش واگذار نماید:

الف - هرگاه واقف در مرض موت باشد، در این حالت می تواند، از باب وصیت، کار نظارت بر وقف را به هر کس بخواهد، واگذار کند. این گونه تفویض نیاز به اجازه قاضی ندارد؛ چون کسی که در حالت مرض تفویض کند، تولیت به او واگذار شده است، به منزله وصی می باشد و ناظر حق دارد که تولیت را برای غیر خودش وصیت نماید.

ابن عابدین می گوید: قیم و متولی نمی تواند از وظیفه نظارت شانه خالی کند مگر در مرض موت، به نحو وصیت کردن.

ب - این که متولی در حال سلامت، نظارت بر وقف را در دادگاه به غیر خودش واگذار نماید که اگر قاضی این تفویض را قبول و تأیید کند، صحیح می باشد و با تأیید قاضی حق متولی اولی ساقط می شود؛ زیرا خودش به نفع دیگری کنار کشیده است(3).

ص:167

امامیه

از نظر فقهای شیعه متولی وقف نمی تواند تولیت موقوفه را به غیر خودش تفویض نماید، مگر در صورتی که واقف در ضمن اجرای صیغه وقف به او اجازه این کار را داده باشد. و تصریح کرده اند در این امر تفاوتی میان ناتوانی از تولیت و عدم آن نیست. ولی معتقدند که متولی می تواند کس دیگری را وکیل کند یا به حاکم وکالت دهد، البته در صورتی که واقف مباشرت او را شرط نکرده باشد(1).

برخی از فقیهان امامیه هر چند که تفویض را جایز ندانسته اند، معتقدند متولی بعد از قبول تولیت می تواند خودش را عزل کند(2) که در این صورت حاکم یا موقوف علیه عهده دار تولیت موقوفه می شود(3). در مقابل، برخی این که متولی خودش را بعد از قبول عزل کند، مجاز ندانسته اند(4).

ص:168

به شرطی که وجود ندارد معلق شود و نه می تواند به زمان آینده اضافه شود. این، آن چیزی است که بیشتر فقیهان به آن اعتقاد دارند(1).

البته وقف معلق بر فوت واقف را از این حکم عدم صحت وقف معلق بر شرطی در حیات واقف، استثنا کرده اند، مثل این که بگوید: اگر مُردم این زمینم وقف بر فقراست. این نوع وقف معلق، بنابر این که وصیت به وقف است، صحیح می باشد نه بنابر وقف بودن به هنگام فرا رسیدن موعدش. به همین خاطر در آن از هر جهت حکم وصیت جاری می شود(2).

فقیهان برای این استثنا به روایتی استناد کرده اند که در آن آمده است که عمر وصیت کرد و از جلمه وصیتش این بود، این وصیت بنده خدا عمر، امیرالمؤمنین است اگر حادثه ای برایش پیش آید ثمغ(3) صدقه است(4).

مالکی ها معتقدند که صیغه وقف تعلیق و اضافه را می پذیرد و تنجیز شرط در صحت وقف نمی باشد؛ لذا چنانچه واقف بگوید: اگر زید بیاید این خانه ام وقف فلان چیز است. اگر زید بیاید این وقف لزوم می یابد(5).

امامیه

بیشتر فقیهان امامیه تنجیز را از جمله شرایط صحت وقف دانسته اند(6).

همچنین

«تعلیق».

ص:170

می کند، ولی فقها غالبا کلمه جهت را در وقف به صورت مضاف با کلمات برّ، خیر، قربت و عامه به کار می برند و مقصودشان موقوف علیه غیر معینی است که دوام داشته، منقطع نمی شود، مانند فقرا، مساکین، کاروانسراها، درراه ماندگان و مانند اینها.

در شرح المنهاج آمده است: در وقف بر جهت عام، مثل فقرا یا مسجد و کاروانسرا، قبول شرط نمی باشد(1).

حصفکی گفته است: انتهای وقف بر جهت عبادتی قرار داده می شود که منقطع نمی شود(2).

خلاصه حکم فقهی

میان فقیهان در این باره اختلافی وجود ندارد که وقف بر جهتی که منقطع نمی شود، مثل فقیران، عالمان، درراه ماندگان ومانند ایشان، وقفی صحیح و دائمی است.

بیشتر فقیهان شرط کرده اند که وقف باید در نهایت به جهتی غیر منقطع بازگردد؛ لذا چنانچه واقف بگوید، زمینم برای یک سال وقف بر زید سپس بر فقرا می باشد این وقف صحیح بوده، شرایط مورد نظر واقف در آن لحاظ می شود؛ زیرا آخر وقف فقرا هستند که جهتی غیر منقطع است.

ولی اگر نگوید: «سپس بر فقرا» از نظر بیشتر فقیهان وقف باطل می شود؛ زیرا تأبید در آن شرط است(3). تفصیل را در اصطلاح «تأقیت» بنگرید.

بیشتر فقها معتقدند چنانچه وقف بر جهتی غیر معین مثل فقرا و طالبان علم یا به جهتی که قبول در آن متصور نیست باشد مثل مساجد و پلها، نیاز به قبول

ص:172

ندارد. ولی هرگاه بر معین باشد نیاز به قبول موقوف علیه دارد(1). تفصیل آن را در اصطلاح «قبول» ببینید.

ص:173

بود، فروخت(1).

وقف محجور علیه

در فقه اسلامی اصل بر این است که محجور علیه ممنوع از تصرفات مالی می باشد. و به دنبال آن فقیهان تصریح کرده اند که وقف شخص محجور علیه صحیح نمی باشد، چه این حجر بر شخص به خاطر سفاهت و غفلت باشد و چه به خاطر دَیْن؛ زیرا وقف از باب تبرّعات است و تبرعات نیز عموما صحیح نیستند مگر همراه با رشد و این امر (رشد) در محجور علیه به سبب سفاهت و غفلت منتفی می باشد و منع کردن محجور علیه به سبب دَیْن، از تبرع نیز به خاطر حفظ حقوق طلبکاران می باشد.

کمال بن همام می گوید: از شرایط وقف این است که [واقف] محجور علیه

نباشد، حتی اگر این حجر بر شخص به این جهت باشد که مالش از ملکیتش خارج نشود تا به طلبکاران یا خودش ضرر نزند(2).

امامیه

بیشتر فقیهان شیعه بلوغ، عقل و جواز تصرف را از شرایط واقف ذکر کرده اند(3). به تصریح محقق حلی رفع حجر متوقف بر بلوغ و رشد است(4) و این فرمایش ایشان مؤیّد نظر مرحوم صاحب جواهر است مبنی بر این که چه بسا

ص:175

شرط جواز تصرف از دو شرط دیگر کفایت کند(1). به این معنا که عدم بلوغ و

عقل موجب عدم جواز تصرف و محجور بودن فرد می باشد.

بر این اساس فقیهان شیعه وقف بچه هر چند به ده سالگی رسیده باشد، مجنون و محجور علیه به خاطر ورشکستگی یا سفاهت را نافذ ندانسته اند(2).

مرحوم صاحب عروه با توجه به نافذ بودن وصیت بچه ده ساله وصیت به وقف را نیز جایز دانسته است(3).

نسبت به مجنون نیز علامه حلی آن را به صورت مطلق ذکر کرده است(4)؛ صاحب مفتاح الکرامه آن را به مجنون مطبق مقید کرده است(5)؛ ولی مرحوم

صاحب جواهر مجنون مطبق و ادواری هر دو را ذکر کرده است(6).

در محجور علیه نیز برخی گفته اند: در حجر به سبب ورشکستگی اگر طلبکاران اجازه دهند وقف مفلس، جایز می باشد. در حجر به سبب سفاهت نیز اگر ولی اجازه دهد وقف سفیه اگر همراه با مصلحت باشد، صحیح می باشد(7).

یادکردنی است که برخی با توجه به همین شرایط مورد نظر در واقف، وقف غافل، ساهی، سکران(8)، نائم، لاعب، عابث و بیهوش(9) را جایز ندانسته اند.

همچنین است وقف مُکره و فضولی(10).

ص:176

گاهی اوقات واقف حصه موقوف علیه را از عین موقوفه تعیین نمی کند، ولی برایش سهم معینی از عواید قرار می دهد، مثل این که برای یکی نصف، دیگری یک سوم و آخری یک ششم قرار دهد(1).

دوم: این که حصه به معنای موقوفه یا محصول آن باشد که برای طبقه ای از طبقات در نظر گرفته می شود، مثلاً هر کس چیزی را برای فرزندانش وقف کند سهم آنها حصه نامیده می شود که همان موقوفه یا محصول آن می باشد. یا این که فردی بر زید و بکر و عمرو و خالد و بعد از آنها بر فرزندانشان به ترتیب طبقات وقف نماید، بعد یکی از مستحقین طبقه اول - همان موقوف علیه ی که پیش از این نامشان ذکر شد - بمیرد و [جایگزین و] فرعی نداشته باشد تا در استحقاق دنبال او بیاید، در این فرض سهم او به اصل وقف باز می گردد که همان حصه به معنای موقوفه می باشد و سهم میت میان بازماندگان از اهل حصه ای که او نیز در آن سهیم بوده است توزیع می شود.

فقیهان در کیفیت بازگشت سهم فرد متوفّا اختلاف نظر دارند که آیا به فرزندش می رسد یا به اصل حصه ای که او سهیم در آن بوده است باز می گردد یا این که برای طبقه دوم می باشد؟ البته این در صورتی است که متنی از واقف در دست نباشد که نشان دهد سهم کسی که از مستحقین می میرد به چه کسی می رسد. از این جمله است آنچه که در شرح منتهی الارادات آمده است: اگر واقف بر تعدادی معین مثل دو نفر و بیشتر و بعد از آنها بر مساکین وقف کند. سپس بعضی از آنها بمیرد سهمش به بقیه می رسد؛ زیرا آن باقیمانده از کسانی است که وقف ابتداءا بر آنها صورت گرفته است و استحقاق مساکین مشروط به انقراض کسانی است که واقف [در ابتدا] معین کرده است، چون وقف با حرف عطف «ثم» [به معنای سپس یا بعد] مرتب شده است، لذا هرگاه همه بمیرند وقف به مساکین

ص:178

می رسد(1).

حنفی ها گفته اند: هر کس از مستحقین که بمیرد، چنانچه واقف وضعیت سهم او بعد از مرگش را مشخص نکرده باشد، بر بقیه مستحقین تقسیم می شود(2).

مالکی ها معتقدند اگر واقف بر دو فرد معین مثل زید و عمرو و بعد از آن دو بر فقرا وقف نماید. چنانچه یکی از آن دو نفر بمیرد، ابن رشد گفته است سهم آن کس که مرده است به فقرا می رسد، ابن الحاج گفته است سهمش به مصاحب او (نفر دیگر) می رسد و بعد از مرگ مصاحب به فقرا باز می گردد(3).

امامیه:

اشتراک، ترتیب طبقات

ص:179

بر حیازت دلالت می کند(1).

حیازتِ به معنای قبض در تصرف تأثیرگذار است و به همین جهت از نظر بیشتر فقیهان فروختن جنس، قبل حیازت آن، یعنی قبض آن جایز نمی باشد؛ به دلیل این فرمایش پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله که هرگاه چیزی خریدی تا زمانی که قبضش نکرده ای آن را نفروش(2).

حیازت موقوفه

فقیهان در شرط بودن حیازت و قبض موقوفه به شرح ذیل اختلاف نظر دارند:

شافعی ها و حنبلی ها و ابو یوسف از فقیهان حنفی معتقدند که برای لزوم وقف، خروج موقوفه از دست واقف و حیازت (دست گذاشتن) موقوف علیه شرط نیست، البته در صورتی که موقوف علیه معین باشد یا در صورت غیر معین بودنِ موقوف علیه مثل فقرا، ناظر (متولی) آن را اجازه داده باشد. در این حال وقف به مجرد ایجاب از طرف واقف لزوم می یابد [و نیاز به قبول ندارد]. این عدم اشتراط به دو دلیل است یکی اقتدا به عمر بن خطاب که روایت شده است وقفش تا زمان موت در اختیار خودش بود و تولیت آن را خودش بر عهده داشت. دیگر آن که وقف تبرع است و فروش و هدیه دادن آن ممنوع می باشد؛ لذا به مجرد بیان لفظ، لزوم می یابد.

از نظر ابو حنیفه و محمّد حیازت در وقف مثل زکات و صدقه شرط می باشد.

مالکی ها نیز حیازت را شرط دانسته، می گویند: چنانچه واقف قبل از حیازت (قبض) موقوفه توسط موقوف علیه، ورشکست شود یا به مرض موت دچار

ص:181

شود یا بمیرد، وقف باطل می شود.

تمام فقیهان در وقف مساجد، پلها، چاهها و مقابر آزاد گذاشتن آنها جهت استفاده مردم را کافی [در قبض] می دانند؛ لذا به مجرد تخلیه آنها وقف لازم می شود(1).

تأثیر حیازت موقوفه در ادعای ملکیت وقف

حیازت در ادعای ملکیت تأثیر دارد؛ هر کس چیزی در اختیار داشته باشد و در آن تصرفِ مالکانه داشته باشد، این حیازت ناقل [و سبب] ملکیت نیست بلکه دلیل [و اماره] بر آن محسوب می شود.

به همین دلیل فقها ذکر کرده اند که هر کس چیزی را برای زمان معینی - فقیهان در تمدید آن اختلاف نظر دارند - در اختیار داشته باشد و در آن تصرف مالکانه داشته باشد، ادعای ملکیت آن شی ء بعد از گذشت آن مدتِ مشخص پذیرفته نمی شود؛ و این به جهت مرور زمان [بر ملکیت سابق] است؛ [استصحاب ملکیت سابق می شود].

ولی این مسأله بر ادعای وقف منطبق نمی باشد بلکه هر کس نسبت به چیزی که در اختیار دیگری است ادعا کند به این که آن شی ء موقف است این ادعا هر اندازه هم که مدت حیازت طول کشیده باشد، پذیرفته می شود(2).

امامیه

چنانچه ملکی در اختیار کسی باشد و او به عنوان ملکیت مشغول به تصرف در آن باشد، ولی دانسته شود که در سابق وقف بوده است یا این که کسی ادعا کند

ص:182

که آن ملک نسل به نسل وقف بر پدرانش بوده است و این مطلب را در حضور

حاکم نیز اثبات نماید، نمی توان به وقفیت آن حکم کرد و از مالک فعلی آن گرفت؛ بلکه می بایست ثابت شود که در حال حاضر نیز وقف بوده، فرد مذکور آن را غصب کرده است؛ زیرا در تعارض ید متصرفه فعلی با استصحاب ملکیت یا ید گذشتگان، ید فعلیه مقدم می باشد.

البته اگر ذوالید اقرار کند که ملک مورد ادعا سابقا وقف بوده و او بعد از حصور جواز بیع آن را خریده است، حکم ید او ساقط می شود. ولی اگر ادعا کند که پدر یا جدش آن را خریده اند، می توان گفت قول او مقدم می باشد(1).

برای بحث «قبض» «تخلیه».

ص:183

تنها حاکم می فروشد - البته در حالتهایی که فروششان جایز می باشد - ولی اگر وقف بر راههای خیر نباشد، مثل وقف بر فرد یا جماعتی معین یا هر کس که امامت نماز مسجد یا اذان گفتن در مسجد را برعهده دارد یا در مسجد نماز می خواند و مانند اینها، متولی خاص آنها می تواند بدون مراجعه به حاکم آن را بفروشد، هر چند احتیاط در این است که از حاکم اجازه بگیرد(1).

امامیه

نسبت به متصدی فروش مال وقف آرای فقیهان امامیه مختلف است که برخی از محققین آنها را در پنج قول به شرح ذیل دسته بندی کرده اند:

1. متولی بیع وقف در مرحله اول، ناظر خاص است و اگر وقف ناظر خاص نداشت نوبت به موقوف علیه می رسد. البته در صورت غیر محصور بودن موقوف علیه متصدی بیع ناظر عام (حاکم) خواهد بود.

2. اگر وقف دارای ناظر شرعی باشد، او متولی بیع خواهد بود؛ در غیر این صورت، نوبت به حاکم می رسد و در صورت فقدان این دو آحاد مؤمنین این وظیفه را برعهده خواهند گرفت.

3. موقوف علیه متصدی بیع وقف است.

4. متولی بیع وقف بطن موجود به همراه حاکم است.

5. متصدی بیع حاکم است و متولی و موقوف علیه هیچ یک حق تصدی این امر را ندارند(2).

ص:185

[همچنین] دین به اعتبارهای مختلف به اقسام متنوعی تقسیم می شود. مثلاً به اعتبار قوت و ضعفش به دو دسته تقسیم می شود:

1. دین صحت [و سلامت]: دینی است که در حال صحت و سلامت انسان، با اقرار یا به سبب معاملات مالی وی مثل قیمت جنس فروخته شده، ذمه او را مشغول می سازد.

2. دین مرض: دینی است که با اقرار انسان در مریضی منجر به مرگ وی لزوم می یابد.

دین همچنین به اعتبار تعلقش به ذمه تنها یا ذمه و عین هر دو، به دو نوع تقسیم می شود:

1. دین مطلق: دینی است که قیدی ندارد و تنها بر ذمه فرد است.

2. دین موثق: دینی است که بر ذمه فرد است و تأکید بر استیفای آن از عینی مالی می باشد مثل رهن [که شخص مرتهن می بایست دینی را که بر عهده راهن

دارد از مورد رهن برداشت کند].

خلاصه حکم فقهی

فقیهان بر صحت وقف شخص مدیون، در صورت عدم احاطه دین بر تمام اموالش یعنی در حالتی که دینش مستغرق نباشد، اتفاق نظر دارند. و البته این امر تنها به مقداری می باشد که از دینش اضافه است؛ چون تصرفات مدیون در اموالِ زیادتر از دینش صحیح و نافذ می باشد.

ولی درباره حکم وقفِ مدیونی که دینش تمام مالش را فرا می گیرد آرای فقیهان به شرح ذیل مختلف است:

بیشتر فقیهان معتقدند که وقف شخص مدیون، قبل از این که محجور علیه شود و در حال سلامتش، صحیح و نافذ بوده، طلبکاران حق ندارند آن را نقض کنند. حتی حنفی ها گفته اند: وقف مدیون سالم صحیح است هر چند قصدش از

ص:187

وقف تأخیر در پرداخت دیونش باشد؛ چون یکی این که وقف مصادف با ملکیتش بوده است و دیگر آن که به هنگام صحت وقف حق طلبکاران به آن عین تعلق نگرفته بود(1).

حنبلی ها بر صحت وقف شخص مدیون - بدون فرق گذاشتن بین این که دینش مستغرق یا غیر مستغرق باشد - استدلال کرده اند به این که انسان گاهی از روی محبت بر غیر خودش وقف می کند یا از ترس فروشِ مالی بعد از مرگش و تلف کردن پول آن [توسط فرزندان]، آن را بر فرزندانش وقف می کند یا این کار را از ترس این که محجور علیه شود و آن مال را برای پرداخت دیونش بفروشند، انجام می دهد(2) [و وقف در تمام این موارد صحیح می باشد].

ولی بعضی از فقیهان حنفیه گفته اند: هرگاه شخص مدیون بر فرزندانش وقف کند و از [پرداخت] دیون فرار کند، این وقف صحیح نبوده، لازم نیست. قضات نیز نمی توانند درباره آن حکم کرده، وقف را به میزانی که در مقابل دین مشغول شده، ثبت نمایند(3).

قریب به این معنی است آنچه که صدقه می دهد، برای خودش یا پرداخت نفقه اهل و عیالش یا پرداخت دینی که آن صدقه کفافش را می دهد، نیاز داشته باشد ولی آن مال را صدقه بدهد یا ببخشد یا وقف نماید، هیچ چیز نمی تواند عدم صحت این تصرفات را توجیه نماید، چون او با این کار می خواهد مانع از پرداخت حق طلبکاران شود و [حق] اهل و عیالش را ضایع سازد حال آن که همین گناه برای انسان کافی است که اهل و عیالش را ضایع کند(4).

مالکی ها معتقدند در وقف شخص مدیون در حال سلامتش طلبکار حق دارد

ص:188

آن را باطل کند و در مقابل دینش بگیرد؛ چنان که می تواند آن را تأیید کند، به هر حال مخیر است چون حق اوست(1).

این، به این معناست که وقف مدیون صحیح است ولی متوقف بر اجازه طلبکار است و البته اینها در صورتی است که وقف مدیون قبل از حَجر بر او باشد ولی بعد از حَجر، از دیدگاه عامه فقها، وقف مدیون صحیح نمی باشد.

امامیه

فقهای امامیه بالاتفاق وقف دین را جایز نمی دانند خواه دین مدت دار باشد یا مدت آن رسیده باشد خواه شخص ثروتمند باشد یا در مضیقه مالی باشد(2).

ص:189

عیسی» [(84 و 85)] که عیسی بن مریم علیهماالسلام را از ذریه حضرت ابراهیم علیه السلامشمرده است. [حال آن که از طرف مادر منسوب است].

حنابله، در نظری که ابن رشد مالکی نقل کرده است، معتقدند که در وقف بر ذریه نوه های دختری داخل نمی شوند و مستحق چیزی از وقف نمی شوند مگر این که قرینه بر آن وجود داشته باشد.

امامیه

ذیل اصطلاح «ترتیب طبقات» گذشت که در دیدگاه فقیهان امامیه وقف بر ذریه مذکر و مؤنث و طبقات سابق و لاحق همه را دربر می گیرد.

ولی چنانچه واقف در وقف بگوید: «من انتسب الیَّ منهم»؛ هر کس از ناحیه اولاد به من منسوب است، این وقف نوه های دختری را دربر نمی گیرد(1). و چنان که مرحوم صاحب جواهر گفته است، می توان ادعا کرد که همه فقهای شیعه بر این مطلب اجماع دارند(2).

البته صاحب عروه استثنایی ذکر کرده است که اگر واقف از باب اجتهاد یا تقلید معتقد باشد که انتساب از طرف مادر هم کفایت می کند نوه های دختری نیز داخل در وقف می شوند(3).

ص:191

لذا ذمه انسان ذمه ای حقیقی است که از بدو تولد او شروع می شود در نتیجه ملکیت زمین برای جنین نیز ثابت می شود؛ آن طور که در ارث است. این ذمه، در طول زندگی انسان همراه او می باشد و با موت او ذمه اش نیز به پایان می رسد؛ زیرا بعد از وفات او ذمه اش نیز بقایی ندارد.

البته بیشتر فقیهان معتقدند که ذمه بعد از موت نیز باقی می ماند تا این که حقوق متعلق به ترکه تسویه شود و دیون میّت پرداخت شود(1).

ذمه ای که طبق نظر بیشتر فقیهان بعد از موت نیز باقی می ماند، ذمه ای حکمی یعنی، اعتباری است نه حقیقی.

فقیهان وصیت و وقف بر مساجد و جهاتی چون فقیران، حفر قبر و ساختن پل را مجاز دانسته اند؛ زیرا این احکام بر اساس ذمه و اهلیت به معنای حقیقی استوار نمی باشد، بلکه بر اساس ذمه اعتباری و اهلیت فرضی می باشد.

بر این اساس موقوفه، ذمه و اهلیتی به معنای حقیقی ندارد؛ بلکه ذمه اش اعتباری و اهلیتش حکمی می باشد؛ زیرا وقف هویت خاص خودش را داشته، جدای از املاک واقف می باشد.

این موقوفه هم حقوقی دارد و هم واجباتی بر عهده اش می باشد، مثلاً آنچه که برای سکونت وقف شده است عمارتش بر کسی که در آن سکونت دارد واجب می باشد. این حق برای چه کسی واجب می شود؟ این حق برای انسانی خاص که ذمه و اهلیت حقیقی دارد، واجب نمی شود بلکه به نفع جهت وقف وجوب می یابد.

مثال دیگر تعمیر عین موقوفه است که در [عهده] محصول آن واجب

می شود؛ یعنی بر وقف واجب می شود نه انسانی که ذمه و اهلیت حقیقی دارد.

بنابراین روشن می شود که وقف اهلیت این را دارد که له یا علیهش چیزی

ص:193

واجب شود، و ذمه و اهلیت اعتباری دارد.

همان طور که قوانین موضوعه، شخصیت اعتباری را به رسمیت می شناسد، فقه اسلامی نیز وقف را شخصیتی اعتباری به شمار می آورد مثل جهت وقف که حقوقی دارد و واجباتی بر عهده اش می باشد.

فقه اسلامی در این مسأله با قوانین مدنی جدید که وقف را از اشخاص اعتباری و دارای ذمه مالی مستقل قرار می دهد هماهنگ است(1).

امامیه:

«استدانه».

ص:194

و بیت المقدس. و بر آنچه که تنها از نظر ما تقرب محسوب می شود، صحیح نمی باشد مثل وقف بر مساجد [همچنین است وقف بر جهاتی که تنها از نظر

خودشان تقرب محسوب می شود مثل] وقف بر دیر و کلیسا.

مالکیه

نظر مالکی ها نیز نزدیک به نظر حنفی ها می باشد، چه گفته اند وقف کافر بر مسجد و کاروانسرا و حج و جهاد و هر منفعت عمومی دینی باطل می باشد، ولی وقف بر قربات دنیوی مثل ساختن پل و جریان دادن آب و مانند آنها [صحیح بوده] از دیدگاه خودشان وقف به شمار می آید.

شافعیه

در دیدگاه فقیهان شافعی وقف ذمی صحیح می باشد، هر چند برای مسجد باشد و مانند ما معتقد نباشد که وقف بر مسجد تقرب به خدا محسوب می شود.

حنابله

وقف ذمی بر مسلمان معین یا گروهی مثل فقرا و مساکین را صحیح دانسته اند. وقف مسلمان بر ذمی را بیشتر فقیهان اجازه داده اند ولی حنابله آن را مقید ساخته اند به این که وقف، بر ذمی معینی باشد؛ لذا وقف مسلمان بر گروهی از اهل ذمه [در دیدگاه ایشان] صحیح نمی باشد(1).

همچنین بنگرید به اصطلاح «واقف» و «موقوف علیه».

ص:196

امامیه

در میان فقیهان شیعه نسبت به وقف مسلمان بر ذمی چهار نظر مطرح شده است:

1. ممنوع بودن به طور مطلق.

2. جایز بودن به طور مطلق.

3. جواز در صورتی که موقوف علیه ذمی از نزدیکان واقف باشد.

4. جواز در صورتی که موقوف علیه ذمی پدر و مادر واقف باشد(1).

همان طور که ملاحظه می شود بیشتر فقهای شیعه جواز این نوع وقف را اختیار کرده اند.

نسبت به وقف ذمی نیز چنان که شهید ثانی گفته است، با توجه به این که در عبارات متقدمین لفظ ذمی نیامده و تنها لفظ کافر به کار رفته است چه بسا مرادشان از کافر همان ذمی باشد(2). بر این اساس می گوییم محقق حلی به طور مطلق وقف کافر را مجاز دانسته است(3). ولی بیشتر فقیهان این امر را به وقف بر دیر و کلیسا تخصیص زده اند(4). این جدای از اتفاق نظر اصحاب امامیه بر صحت وقف ذمی بر فقرای نحله خودش می باشد(5).

صاحب مفتاح الکرامه قاعده کلی در جواز یا عدم جواز وقف ذمی را چنین بیان کرده است: اگر مدار بر اعتقاد واقف و تأثیر آن باشد بهترین نظر جواز همه

ص:197

وجوه وقف ذمی می باشد ولی در غیر این صورت وقف ذمی جایز نخواهد بود(1).

برخی از فقیهان معاصر نیز گفته اند در مواردی که وقف از مسلمان صحیح است از غیر مسلمان، اعم از کتابی و غیر کتابی، هم صحیح است و عمل به شرایط واقف نیز بر متولی واجب است(2).

ص:198

گاهی حرام می باشد مثل رجوع در صدقه؛ از عمر روایت شده است که هر کس چیزی را به عنوان صدقه ببخشد نمی تواند به آن برگردد (و پس بگیرد)(1).

رجوع گاهی در تصرفات کلامی است، مثل رجوع از اقرار، شهادت، وصیّت و غیر اینها. و گاهی در اعمال مثل رجوع مسافر به وطنش و رجوع کسی که بدون احرام از میقات گذشته است به آن جا برای این که از آن جا احرام ببندد.

و امّا رجوع در وقف: از نظر بیشتر فقیهان اصل آن است که وقف صحیح و منجّز از همان ابتدای حصولش لازم بوده، موقوفه فروخته نمی شود؛ رهن داده نمی شود؛ بخشیده نمی شود: به ارث برده نمی شود.

از آن جا که وقف از عقود لازم است و رجوع در عقد لازم بعد از تمامیتش جایز نمی باشد، واقف و ورثه واقف نمی توانند بعد از ابرام از آن برگشته، نقضش کنند.

ابن قدامه در المغنی چنین می گوید: چنانچه واقف شرط کند که هرگاه بخواهد موقوفه را بفروشد یا ببخشد یا از آن برگردد، این شرط و وقف صحیح نمی باشد؛ چون با مقتضای عقد منافات دارد. و احتمال دارد شرط مزبور فاسد و وقف صحیح باشد(2).

در مغنی المحتاج، از کتابهای [فقهی] شافعی، چنین آمده است: اگر [کسی چیزی را] وقف کند و برای خودش خیار رجوع در وقف هرگاه بخواهد را شرط کند، [وقف] باطل می باشد و در مقابل این نظر صحیح، نظر دیگر این است که وقف صحیح بوده، شرط لغو می شود(3).

در دیدگاه ابو یوسف و محمّد [بن حسن]، از فقیهان حنفیه، وقف [از عقود] لازم بوده، ملکیت وقف از واقف زائل شده به خداوند می رسد، به گونه ای که

ص:200

منافع آن به بندگان خدا می رسد؛ فروخته نمی شود؛ به ارث برده نمی شود؛ زیرا وقف یک ضرورت است.

ابو حنیفه بین وقف مثل مسجد و غیر آن تفصیل داده گفته است: وقف مسجد لازم بوده، رجوع از آن جایز نمی باشد، چون واقف مسجد را خالصانه برای مردم قرار داده است و آن را به ملک کسی درنیاورده، بنابراین مردم در آن چیزی غیر از عبادت را مالک نمی شوند. ولی وقف غیر مسجد در دیدگاه ابوحنیفه لازم نمی باشد و واقف می تواند از آن برگردد؛ چون مثل عاریه می باشد(1).

بنابر آنچه که مالکی ها و ابوحنیفه ذکر کرده اند که وقف غیر مسجد جایز بوده، لازم نمی باشد، رجوع واقف در وقف اهلی [مثل وقف بر اولاد] جایز می باشد برخلاف وقف خیری (مثل بر عموم) رجوع در آن جایز نیست؛ چون وقف خیری نوعی صدقه است و صدقه هنگامی که از دست انسان خارج می شود، رجوع در آن جایز نمی باشد.

ولی این نظر مخالف نظر بیشتر فقیهان می باشد که رجوع در وقف را مطلقا چه در وقف اهلی و چه خیری جایز نمی دانند.

امامیه

در فقه امامیه وقف بعد از تمامیتش لزوم یافته، رجوع از آن جایز نمی باشد(2). برخی از فقهای امامیه بر این امر ادعای اجماع کرده اند(3) و برخی گفته اند از ضروریات مذهب شیعه می باشد(4).

همچنین مورد اتفاق فقیهان امامیه است که چنانچه واقف خیار رجوع را

ص:201

برای خود شرط کند شرط و وقف هر دو باطل می باشند(1).

ولی در صورتی که واقف شرط کند به هنگام نیاز، موقوفه به ملکیتش بازگردد، سه نظر وجود دارد:

1- شرط و وقف را در این صورت باطل دانسته اند(2).

2- وقف باطل شده، حبس می شود و در هنگام نیاز واقف موقوف به ملکیت او باز می گردد و بعد از مرگش به ورثه می رسد. حال اگر واقف محتاج نشود و بمیرد باز هم وقف به ورثه منتقل می شود؛ زیرا واقف با موت فقیر شده، شرط حاجت محقق می شود(3).

3- وقف بر وقفیتش باقی مانده، منقطع الآخر می شود و هرگاه شرط احتیاج محقق شود به ملکیت واقف باز می گردد و بعد از او به ورثه می رسد؛ ولی اگر واقف رجوع نکند یا محتاج نشود و بمیرد، موقوفه بر وقفیتش باقی می ماند(4).

نسبت به چگونگی حاجت نیز برخی از فقیهان گفته اند اگر واقف کمیت آن را مشخص کرده باشد به آن عمل می شود و در غیر این صورت مرجع تشخیص حاجت، عرف می باشد(5).

مرحوم صاحب عروه ضمن اشاره به مطلب فوق، مسأله دیگری را متذکر شده است و آن این که مناط در حاجت، صدق احتیاج به موقوفه است نه مطلق احتیاج(6).

ص:202

باشد، از نظر بیشتر فقیهان، قبول او شرط می باشد؛ چنان که تفصیل آن در اصطلاح «قبول» آمده است.

بر این اساس، فقیهان در حکم ردّ موقوف علیه معینی که امکان قبول و رد دارد اختلاف نظر دارند:

حنفیه

معتقدند چنانچه در مرحله اوّل موقوف علیه فرد معینی باشد و در نهایت وقف بر فقرا باشد... اگر آن فرد آن را قبول کند محصول وقف به او و اگر رد کند به فقرا می رسد؛ و هر کس قبول کند بعد از آن نمی تواند رد کند و هر کس در ابتدا رد کند بعد از آن دیگر نمی تواند قبول کند(1).

مالکیه

در صورتی که موقوف علیه معیّن رد کند دو نظر دارند:

1. نظریّه خود مالک و آن این که در صورتی که موقوف علیه معیّن، وقف را رد کند، با نظر حاکم، وقف به کسی که رد نکرده می رسد. برخی این نظر مالک را تفسیر کرده اند به این که در صورت ردّ موقوف علیه معین، وقف به فقرا می رسد که این مطابق نظر حنفی ها می باشد.

2. نظر مالکیّه که وقف، در صورت ردّ موقوف علیه، به ملکیت واقف یا ورثه او برمی گردد(2).

شافعیه

اگر موقوف علیه معیّن وقف را رد کند، حقش در وقف باطل می شود و اگر

ص:204

رجوع کند مستحق چیزی نمی شود(1).

حنابله

از آنجا که قبول را به طور مطلق در وقف شرط نمی دانند؛ چه وقف بر معیّن باشد و چه بر غیر معین؛ لذا وقف بر معیّن با ردّ موقوف علیه باطل نمی شود؛ زیرا، از نظر فقهای حنبلی، قبول و رد بود و نبود یکسان می باشد.

امامیه

در دو جهت بحث کرده اند:

1- اشتراط عدم رد: محقق ثانی گفته است که در شرط بودن عدم ردّ موقوف علیه خلافی نیست و بر این اساس اگر موقوف علیه، ردّ کند، وقف باطل می شود(2). علامه حلّی نیز ردّ موقوف علیه را موجب بطلان وقف می داند(3). در مقابل برخی تصریح کرده اند که وقفیت با صرف نظر کردن موقوف علیهم از حقوق خود زائل نمی شود(4).

همچنین رجوع موقوف علیه بعد از رد دیگر فایده ای ندارد(5).

2- اشتراط قبول: اگر موقوف علیه ردّ نکرد ولی سکوت کرد، آیا تصریح به قبول در صحت یا لزوم وقف شرط است؟ جمعی آن را شرط می دانند چون وقف عقد است و هر عقدی قبول در آن شرط است، و برخی می گویند: وقف ارائه ملک است نظیر عتق به مجرّد اجرای صیغه محقق می شود(6).

ص:205

عَذَابٌ

عَظیمٌ»(1).

«ردّه» در عبادات، معاملات، جنایات و غیر اینها احکامی دارد. [مثلاً] عبادت شخص مرتد قبول نمی شود؛ چون اعمال او به خاطر کفرش حبط می شود؛ ملکیت مرتد بر اموالش نیز از نظر بیشتر فقیهان متوقف بر سرانجام کار وی می باشد؛ اگر در حالت کفر بمیرد یا کشته شود ملکیتش زائل شده، اموالش فی ء محسوب می شود و اگر به اسلام برگردد اموالش به او بازگردانده می شود. همچنین بر این اساس، مرتد حَجر شده، از تصرف ممنوع می شود و چنانچه تصرفی کند از نظر بیشتر فقیهان تصرفاتش ممنوع بوده، اثری ندارد(2).

از مرتد، از باب استحباب یا وجوب، خواسته می شود که توبه کند و اگر توبه نکرد کشته می شود. نسبت به وقف مرتد، فقیهان در دو حالت آن را ذکر کرده اند:

حالت اول: حالتی که وقف شخص مرتد به طور صحیح در حال مسلمان بودنش، یعنی قبل از ارتداد وی، انجام شده باشد.

حنفی ها گفته اند: ارتداد فرد مسلمان وقفش را باطل می کند. حصفکی گفته است: اگر مسلمان، مرتد شود، وقفش باطل می شود؛ ابن عابدین در تعلیل آن گفته است: چون با ارتداد اعمالش باطل می شود.

مالکی ها و حنبلی ها گفته اند که وقف با ارتداد باطل نمی شود. ولی مالکی ها این عدم بطلان وقف با ارتداد را مقید ساخته اند به زمانی که تصرف در حیازت موقوفه قبل از ارتداد واقف انجام گرفته باشد، ولی اگر حیازت موقوفه تا زمانی که واقف مرتد شده، در حالت ارتداد کشته شود، صورت نگرفته باشد وقف از نظر ایشان باطل می شود(3).

ص:207

حالت دوم: وقف مرتد در حالت ارتدادش.

بیشتر فقیهان معتقدند که هرگاه مرتد در حالت ارتداد وقف کند در آن حال نافذ نیست؛ بلکه متوقف بر سرانجام کارش می باشد که اگر توبه کرده، به اسلام برگردد، وقفش نفوذ می یابد، ولی اگر بمیرد یا کشته شود، وقفش باطل می شود. البته این امر بنا بر اصلی است که از نظر بیشتر فقیهان با ارتداد فرد، ملکیتش زائل نمی شود(1)، [بلکه سرانجام کارش دیده می شود].

ابن عابدین این سخن محمّد بن حسن را نقل کرده است: از تصرفات مرتد آنهایی پذیرفته می شود که از قومی که به دین آنها منتقل شده است نیز پذیرفته می شود(2).

بر این اساس اگر فرد مسلمان به دینی مرتد شود که از اهل آن دین وقف با شرایط آن صحیح می باشد، مثل وقف اهل کتاب بر بیت المقدس، از مرتد نیز همان صحیح خواهد بود.

در فقه شافعی نظری وجود دارد مبنی بر باقی بودن ملکیت مرتد در اموالش به طور قطع که بر اساس آن می توان گفت که وقف شخص مرتد نیز صحیح می باشد(3).

امامیه

به مسلمانی که از آیین اسلام خارج شده، کفر را برگزیده باشد مرتد گفته می شود(4). چه این اسلام مسبوق به کفر باشد و چه نباشد(5).

ص:208

شرایط عمومی تکلیف ،یعنی: عقل، بلوغ، قصد و اختیار در تحقق ارتداد معتبر است؛ بنابراین بر ارتداد دیوانه، غیر بالغ، غافل، کسی که در خواب است، سهوکننده یا بیهوش و مکره اثری مترتب نیست(1).

فقیهان امامیه مرتد را دو قسم دانسته اند: مرتد فطری و مرتد ملی.

مرتد فطری کسی است که بر اسلام متولد شده باشد؛ یعنی یکی از پدر و مادر یا هر دوی آنها در حال انعقاد نطفه مسلمان بوده باشند، همراه با قبول اسلام بعد از بلوغ یا تمییز، بعد مرتد شود.

مرتد ملی کسی است که در ابتدا کافر بوده، بعد مسلمان شده و بعد دوباره کفر را اختیار کرده است(2).

هر یک از مرتد فطری و ملی در فقه امامیه گذشته از احکام مشترک دارای احکام اختصاصی نیز می باشند(3).

فقیهان شیعه در بحث وقف تنها متعرض وقف بر مرتد شده اند که حکم آن را ذیل اصطلاح «بطلان» گفته ایم. ولی متعرض وقف مرتد نشده اند و تنها شهید اول در دروس گفته است که وقف مرتد جایز نمی باشد(4).

با وجود این فقیهان شیعه در بحث از ارتداد و مرتد به طور کلی گفته اند که مرتد اگر فطری باشد ملکیتش باطل شده، تمام تصرفاتش باطل است. ولی مرتد ملّی ملکیتش زائل نمی شود، بلکه از جانب حاکم بر او حجر می شود و تصرفاتش امضا نمی شود و اگر به اسلام بازگردد اموالش به او عودت داده شده، تصرفاتش جریان می یابد(5).

این موافق همان نظر شهید اول است که پیش از این ذکر شد.

ص:209

نسبت به حکم وقف مرتد در زمان اسلامش نیز ظاهرا می توان گفت با توجه به این که در فقه شیعه با تمامیت یافتن وقف، ملکیت موقوفه از دست واقف خارج شده و واقف اجنبی از آن می شود - چنان که در چند جا از جمله ذیل اصطلاح «تعیین» و «رجوع» گفته شد - چنین وقفی باطل نمی شود.

ص:210

خلاصه حکم فقهی

رشدِ افراد این گونه آزموده می شود که تصرفاتی که امثال آنها در آن تصرف می کنند به ایشان واگذار می شود. این امر با توجه به طبقه اجتماعی افراد مختلف می باشد، مثلاً تاجرزاده در خرید و فروش، کشاورز در کار کشاورزی، اهل هر حرفه ای در آنچه که متعلق به آن حرفه می باشد و زن در نحوه اداره منزل و دیگر کارهای مربوط به خانه آزموده می شوند و همین طور دیگر افراد جامعه(1).

رشد مورد نظر در تصرفات مختلف با دو چیز محقق می شود؛ بلوغ و درست عمل کردن در مال؛ به دلیل سخن خداوند متعال در قرآن که «وَابْتَلُوا الْیَتَامی حَتّی اِذَا بَلَغُوا النِّکَاحَ فَاِنْ انَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْدًا فَاص دْفَعُوا اِلَیْهِمْ اَمْوَالَهُمْ»(2).

رشد، ضد «سفاهت» و سفاهت اسراف و تبذیر در مال است که این نظر بیشتر فقیهان می باشد. در نظر راجح شافعی ها نیز سفاهت عبارت است از تبذیر در مال و فساد در مال(3) و دین هر دو.

از آن جا که وقف از تبرعات و بخششها محسوب می شود و سفیه نسبت به تبرعات محجور علیه است، مالکی ها، شافعی ها، حنبلی ها و ابو یوسف و محمّد از فقهای حنفی معتقد شده اند که در وقف اهلیت واقف شرط است به این معنا که عاقل، بالغ و رشید باشد و بر این اساس وقف سفیه از نظر این فقیهان صحیح نمی باشد.

در این میان تنها ابوحنیفه حَجر بر سفیه را اجازه نمی دهد؛ زیرا از نظر او حَجر از بین بردن آدمیت انسان است و به همین جهت وقف سفیه را صحیح می داند.

ابو یوسف نیز در جواز وقف سفیه قیدی ذکر کرده است که تفصیل آن در

ص:212

اصطلاح «سفه» خواهد آمد.

امامیه

چنان که ذیل اصطلاح «حجر» گفته شد وقف سفیه به مانند دیگر تصرفات او مثل بیع، صلح، هبه و اجاره صحیح نمی باشد. البته چنان که برخی گفته اند این عدم نفوذ تصرفات سفیه به معنای این است که نمی تواند در آنها مستقلاً عمل کند، ولی با اذن ولی، صحیح می باشد(1).

ص:213

را صدقه داد بر این اساس که اصلش فروخته نمی شود، خریده نمی شود، به ارث برده نمی شود و هدیه داده نمی شود(1).

هرگاه وقف لزوم یابد، محصول و درآمدش - چنانچه داشته باشد - حق موقوف علیهم می شود، چه موقوف علیهم معین باشد و چه، مثل فقرا و مساکین، معین نباشد(2).

فقیهان در این که آیا واقف می تواند بعض یا تمام محصول وقف را برای خودش قرار دهد، آرای مختلفی دارند:

مالکی ها، شافعی ها، محمّد بن حسن حنفی و احمد [بن حنبل] در روایتی معتقدند که این کار جایز نمی باشد؛ چون وقف مقتضی حبس عین و به ملکیت [غیر] درآوردن منفعت می باشد، ولی با این کار عین حبس شده و منفعت در ملک واقف باقی مانده است و چنین وقفی معنا ندارد.

به نظر ابو یوسف، از فقیهان حنفی، و طبق صحیح ترین نظر در دیدگاه حنابله جایز است که واقف منفعت وقف را برای خودش شرط کند. این مطلب به دلیل این روایت احمد بن حنبل است: «شنیدم از ابن عیینه او از ابن طاووس و او از ابن حجر مدری که در صدقه رسول خدا صلی الله علیه و آله چنین آمده است: «اهل واقف می توانند به مقدار معروف از وقف بخورند بدون این که به حد منکر برسد»(3).

زکات محصول وقف را در اصطلاح زکات نگاه کنید.

امامیه

انتفاع واقف از موقوفه انتفاع

ص:215

آیه شریفه «وَ اَقیمُوا الصَّلوةَ وَ اتُوا الزَّکوةَ»(1) و از سنت این فرمایش رسول خدا صلی الله علیه و آله است که اسلام بر پنج چیز بنا شده است، و از جمله آنها «دادن زکات» را ذکر فرمودند(2).

مسلمانان بر وجوب زکات اجماع دارند. صحابه نیز بر جنگ با مانعان زکات متفق بودند(3).

زکات از حیث کسی که زکات بر او واجب می شود شروطی دارد؛ چه شرط است که شخص زکات دهنده مسلمان باشد. هر چند که فقیهان در وجوب زکات بر صغیر و دیوانه اختلاف نظر دارند.

همچنین از حیث مالی که زکات در آن واجب می شود، شروطی وجود دارد، مانند شرط این که مملوک باشد؛ زائد بر نیازهای اصلی انسان باشد؛ و یک سال بر آن گذشته باشد. البته این شرط اخیر در غیر زکات زراعت و میوه می باشد؛ زیرا زکات اینها هنگام برداشت محصول است. همچنین شرط است که مال [مزکی] به نصاب مشخصی برسد با علم به این که نصاب هر مالی به حسب آن فرق می کند. تفصیل این مطلب را در باب زکات کتابهای فقهی ببینید.

زکات مال وقفی

بحث زکات مال وقف در دو مسأله مطرح می شود:

اول: زکات خود عین موقوفه

آرای فقیهان نسبت به زکات عین موقوفه، با توجه به نظرات متفاوت آنها درباره ملکیت عین موقوفه، مختلف است.

ص:217

مثلاً در دیدگاه حنفی ها و شافعی ها از آن جا که در صحیح ترین قول، ملکیت رقبه موقوفه به خداوند می رسد، زکاتی هم ندارد. حنفی ها می گویند: به حیوان سائمه(1) (حیوان علف چر) و اسب که در راه خدا وقف شده زکات تعلق نمی گیرد، چون به ملکیت درنمی آیند و همچنین در زکات تملیک است؛ حال آن که تملیک در چیزی که ملک فرد نیست متصور نمی باشد(2).

شافعی ها می گویند: اگر چهارپای موقوفه، به جهات عمومی مثل فقیران یا مساجد یا رزمندگان یا ایتام و مانند اینها وقف شده باشد، زکات به آن تعلق نمی گیرد و در این باره اختلافی نیست. زیرا مالک معینی ندارد؛ همچنین اگر بر موقوف علیه معینی وقف شده باشد، چه یک نفر باشد، چه یک گروه صحیح تر این است که زکات به آن تعلق نمی گیرد؛ زیرا ملکیت رقبه این موقوفه به خداوند متعال می رسد(3).

در دیدگاه فقیهان مالکی که موقوفه در ملکیت واقف باقی می ماند، زکات آن بر عهده واقف است. در حاشیه الصاوی بر الشرح الصغیر چنین آمده است: هر کس عینی را به این صورت وقف کند که افراد نیازمند آن را بگیرند و بعد مثل آن را بازگردانند زکات آن بر واقف لازم است، چون در ملکیت او می باشد. پس باید هر سال زکات آن را بدهد هر چند آن را به اموال خودش منضم کند [تا به حد نصاب زکات برسد] و اگر موقوفه مورد نظر چند سال در دست [موقوف علیه] مدیون بماند، بعد از آن که واقف آن را قبض کند پس از گذشت یک سال باید زکات آن را بدهد.

همچنین هر کس چهارپایی را برای جدا ساختن شیر یا پشم آن یا حمل بار بر آن یا گرفتن نسل از آن وقف کند، زکات تمام اینها بر ملک واقف است البته

ص:218

اگر نصابی داشته باشند، هر چند که آن را به اموال خودش منضم کند. در این مسأله فرقی نمی کند که موقوف علیهم معین باشد یا نباشد. همچنین متولی به جای واقف این کار را انجام می دهد. جز این که متولی هنگامی که وقف به نصاب برسد، زکات آن را می دهد و نمی تواند آن را به مال خودش منضم کند؛ [تا به همراه آنها به نصاب زکات برسد]؛ چون مالک آن نمی باشد(1).

حنبلی ها می گویند: ملکیت موقوفه از آن موقوف علیه می باشد؛ لذا اگر موقوف علیه، معین باشد مثل زید، زکات آن بر او واجب می شود؛ زکات شتر یا گاو یا گوسفند علف چر؛ زیرا ملکیت آنها مطابق مذهب آنها به موقوف علیه می رسد یا این که شبیه املاک دیگرش می شود. البته بعضی از فقیهان حنبلی [در وقف بر معین] به خاطر ضعف ملکیت عدم وجوب زکات را اختیار کرده اند.

ولی اگر موقوف علیهم غیر معین باشد، مثل فقرا، زکات موقوفه به موقوف علیه واجب نمی شود(2).

دوم: زکات محصول زمین و میوه درخت

نسبت محصول زمین موقوفه و میوه درخت موقوفه، اگر وقف بر افراد مشخصی باشد و سهم بعضی از موقوف علیهم از محصول و میوه به حد نصاب برسد، زکات آن واجب می شود؛ زیرا موقوف علیهم به طور کامل ملک میوه و محصول شده، هرگونه بخواهند می توانند در آن تصرف کنند؛ لذا هرگاه سهم فردی از آنها به حد نصاب برسد، زکات آن بر او واجب می شود. این نظر حنفی ها، مالکی ها، شافعی ها، و حنبلی ها می باشد. از طاووس و مکحول نقل شده است که چنین موقوفه ای زکات ندارد؛ زیرا زمین ملک موقوف علیه نیست؛ پس زکاتی در درآمد و محصول زمین وقف، واجب نمی شود.

ص:219

چنانچه وقف، بر جهات عمومی باشد مثل وقف بر مساجد و فقرا، از نظر حنفی ها و مالکی ها هرگاه به نصاب برسد زکاتش واجب می شود؛ به دلیل آیه شریفه «وَ اتُوا حَقَّهُ یَوْمَ حَصَادِهِ»(1)، و به دلیل این که یک دهم [زکات] در محصول واجب می شود نه در زمین، چنان که حنفی ها معتقدند؛ بر این اساس در ابتدا با نظر متولی وقف زکات محصول خارج شده، بقیه آن، طبق نظر متولی، بین موقوف علیهم تقسیم می شود، چنان که مالکی ها گفته اند(2).

از نظر حنبلی ها و طبق نظر صحیح مشهود در عبارات شافعی ها، در محصول موقوفه ای که وقف بر غیر معین شده است مثل فقرا زکات واجب نمی شود. همچنین است در آنچه که به عنوان سهم به هر یک از آنها می رسد، چه نصابی از محصول و میوه به بعضی از آنها برسد و چه نرسد؛ زیرا وقف بر فقیران و مساکین برای فرد واحدی از آنها متعین نمی شود، به دلیل این که می توان هر یک از آنها را از وقف محروم کرده، محصول را به غیر او داد(3).

امامیه

چنانچه عین موقوفه از اجناس زکویه باشد، مانند شتر و گاو و گوسفند، زکات آن بر موقوف علیهم واجب نمی شود، هر چند به نصاب برسد(4) و حتی اگر موقوفه را ملک موقوف علیهم بدانیم.

همچنین در صورتی که بچه متولد شده از آنها را به تبع مادر وقف بدانیم یا این که واقف وقف بودن آنها را نیز شرط کرده باشد، زکاتشان واجب نمی باشد، ولی چنانچه آنها را تابع مادرانشان ندانیم یا واقف وقف بودنشان را شرط نکرده باشد، هر یک از موقوف علیهم که سهمش به نصاب برسد واجب است زکات آن

ص:220

را بپردازد(1).

در دیگر نماءات نیز چنانچه از اجناس زکویه باشند مثل خرما، انگور، گندم و جو در وقف خاص هر کس که سهمش به نصاب برسد پرداخت زکات بر او واجب می باشد. چون ملک طلق آنهاست. ولی در وقف عام واجب نیست؛ چون موقوفه ملک کسی از موقوف علیهم نیست(2)؛ مگر این که موقوفه به نحو مشارکت و نه بیان مصرف بر موقوف علیهم عام وقف شده باشد و اتفاقا موقوف علیهم محصور باشند مثل این که وقف بر فقرای روستا یا شهری باشد که تعداد مشخصی هستند که در این صورت هر کس سهمش به نصاب برسد واجب است زکات آن را بپردازد. [چون در این فرض در واقع موقوف علیهم مالک وقف

می شوند]. ولی اگر به نحو بیان مصرف وقف شده باشد، زکات آن واجب نمی باشد؛ زیرا موقوف علیهم مالک آن نمی شوند مگر بعد از تقسیم متولی(3).

البته در وقف عام چنانچه متولی قبل از تعلق زکات بر محصول آن را میان موقوف علیهم تقسیم کند به گونه ای که بعد از ملکیت آنها زکات محصول واجب شود، در صورت به نصاب رسیدن باید زکات آن را بدهند(4). همچنین است اگر موقوف علیه منحصر در یک نفر شود؛ چون در این صورت موقوف علیه قبل از دادن متولی مالک وقف می باشد(5).

ص:221

خلاصه حکم فقهی

بیشتر فقیهان معتقدند که سفیه از تصرفات مالی منع شده، بر او حَجر می شود و این کار به خاطر حفظ اموال او از نابودی می باشد.

خداوند متعال در قرآن فرموده است: «وَلاَ تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ اَمْوَالَکُمُ الَّتی جَعَلَ اللّه ُ لَکُمْ قِیَامًا»(1) بر این اساس هرگاه سفاهت، در صغیر بعد از بلوغش و در مجنون بعد از هوشیار شدنش ادامه داشته باشد حجر بر او نیز ادامه می یابد و در این مسأله از نظر بیشتر فقیهان نیازی به حکم قاضی نیست؛ چون حَجر از قبل از بلوغ و افاقه بر آنها ثابت شده است(2).

هرگاه سفه بر فرد بالغ و عاقل عارض شود، در دیدگاه بیشتر فقیهان بر او حَجر نمی شود مگر پس از حکم قاضی؛ زیرا مشخص ساختن تبذیر در افراد در حالات مختلف متفاوت است و نیاز به اجتهاد و نظر قاضی دارد(3).

امّا نسبت به وقف سفیه، آرای فقیهان مختلف است. بیشتر برآنند که وقف صحیح نمی باشد؛ زیرا در وقف شرط است که واقف اهلیت هدیه و بخشش داشته باشد؛ یعنی عاقل، بالغ، رشید و مختار باشد ولی سفیه چنین اهلیتی ندارد(4).

ابو حنیفه می گوید: بر انسان حرّ و عاقل به سبب سفه حجر نمی شود؛ لذا واقف سفیه مانند دیگر تصرفات مالی اش صحیح می باشد(5).

با وجود این که ابو یوسف در جواز حجر بر سفیه همراه و همرأی جمهور می باشد، ابن همام در فتح القدیر گفته است: چنانچه سفیه ابتدا بر خودش و بعد

ص:223

بر جهتی غیر منقطع وقف کند، شایسته است که این وقف او صحیح باشد. بعد می گوید ابو یوسف گفته است: این مطلب نظر صحیح در دیدگاه محققین و همه می باشد در صورتی که حاکم به آن حکم کند(1).

شربینی از فقیهان شافعی گفته است: چنانچه سفیه بگوید: خانه ام را بعد از مرگم بر فقیران وقف نمودم، صحیح می باشد؛ زیرا وصیت سفیه صحیح است(2).

امامیه

«حجر» و «رشد»

ص:224

حکم استفاده از عین وقف شده برای سکونت را در اصطلاح «استغلال» ببینید.

امامیه

«اجاره» و «استغلال»

ص:226

این که میان مذکر و مؤنث فرقی گذاشته شود.

در تقسیم ترکه در ارث غیر از این عمل می شود.

هرگاه واقف بگوید: بر فرزندانم وقف نمودم به این نحو که مذکر سهم دو مؤنث را ببرد، محصول مطابق شرط او میان فرزندان تقسیم می شود؛ لذا به مذکر دو سهم و به مؤنث یک سهم داده می شود.

واقف می تواند در وقفش، در کنار سهم از محصول، حقوقهایی دوره ای مثل ماهیانه قرار دهد که به صاحبان آنها داده می شود؛ ولی این حقوقها شبیه اجرت می باشند، چنان که حصفکی و حنفی ها گفته اند؛ چون برای افراد بی نیاز هم حلال می باشند و همچنین هرگاه در میان سال و قبل از رسیدن محصول فرد مستحق بمیرد یا عزل شود مثل اجیر حقوقش به او داده شده - البته بعد از آن که مباشرت در انجام کار داشته باشد - جزء میراث او می شود؛ ولی در سهم موقوف علیهم چنین نیست اگر فردی از آنها قبل از رسیدن محصول بمیرد، سهمی نمی برد؛ چون وقف کار خیر محض می باشد(1) [و باید در راه خیر صرف شود نه این که جزء میراث شود].

ص:228

خلاصه حکم فقهی

برخی از آنها شرطهایی هستند که در واقف لحاظ می شوند. مثل این که واقف باید اهل تبرع باشد یعنی عاقل، بالغ و مختار باشد. تفصیل آن در اصطلاح «واقف» آمده است.

برخی از شروط، شرطهایی هستند که در موقوف علیه مد نظر می باشند، مثل این که جهت قربت باشد یا این که جهت معصیت نباشد. تفصیل آن در اصطلاح «موقوف علیه» آمده است.

برخی دیگر نیز شروطی هستند که در موقوفه معتبر می باشند. مثل این که مال، از نظر شرع اسلام، قابل مالکیت و استفاده باشد. تفصیل آن در اصطلاح «موقوف» آمده است.

آنچه ذکر شد شروط ضروری ارکان وقف می باشد که وجودشان برای انعقاد و صحت وقف لازم است. شروط ممنوعه ای نیز وجود دارد که وقف آنها را قبول نمی کند، مانند شرط تعلیق بر امری که وجود و عدمش محتمل است، مثل این که واقف بگوید: هرگاه فلان کس بیاید، فلان چیز را بر فلان چیز وقف کردم. فقیهان معتقدند وقف کردنِ با این شروط به خاطر خطری که دارد صحیح نمی باشد. همان طور که در اصطلاح «تعلیق» گفته شد.

فقیهان همچنین شروط را به شروط صحیح و غیر صحیح تقسیم کرده اند:

شروط صحیح آنهایی هستند که موافق شرع و مقتضای عقد و عرف می باشند.

شروط غیر صحیح آنهایی هستند که مخالف شرع و مقتضای عقد و عرف می باشند.

فقیهان گفته اند که شروط صحیح، به وقف ضرر نمی رسانند بلکه گاهی ضروری بوده، مؤید مقتضای وقف می باشد؛ ولی شروط غیر صحیح به ضرر وقف می باشند، مثل این که واقف فروختن وقف را شرط کند یا وصیت کند

ص:230

هرگاه بخواهد وقف را پس بگیرد. در این صورتها شرط منافی مقتضای وقف می باشد [و وقف را باطل می کند].

گاهی اوقات شرط برای وقف ضرری ندارد بلکه تنها خود شرط باطل می شود. ابن همام حنفی گفته است: وقف با شرطهای فاسد، باطل نمی شود(1).

الدردیر، از فقیهان مالکی، گفته است: اگر شرط واقف از نظر شرع جایز باشد، به آن عمل می شود؛ ولی اگر شرعا جایز نباشد، به آن عمل نمی شود، مثلاً چنانچه واقف شرط کند که کاری برای تعمیر موقوفه انجام نشود، به این شرط عمل نمی شود؛ چون موجب ابطال اصل وقف می شود(2).

اصل در وقف این است که از دهشهایی می باشد که غالبا هدف از انجام آن کار خیر و عدم معصیت می باشد؛ لذا چنانچه شرطی مخالف این هدف والا باشد شرط یا وقف لغو می شود با تفصیلی که فقیهان در این باره در باب وقف کتابهای فقهی ارائه کرده اند.

فقیهان، فی الجمله، بر این امر اتفاق نظر دارند که واقف می تواند شروطی در وقف قرار دهد که در راستای انگیزه او و به مصلحت وقف باشد. تا زمانی که این شروط مخالف شرع نباشند بر این اساس می تواند مستحق و متولی وقف را مشخص نماید؛ موقوف علیه را به محصول وقف و مانند آن اختصاص دهد؛ برای خودش شروط ابدال و استبدال، تغییر [و تبدیل] و دیگر شروط دهگانه معروف را - چنان که در اصطلاح «شروط دهگانه» مفصلاً ذکر شده است - شرط کند.

تمام اینها جایز است تا زمانی که مخالف احکام شریعت اسلام یا به ضرر مصالح وقف نباشد، همان طور که در دیدگاه فقیهان قاعده این است که عمل به

ص:231

شروط واقف تا زمانی که مخالف شرع نباشد واجب می باشد(1).

امامیه

برخی از محققان بیان داشته اند که در وقف نظر اصحاب این است که در اغلب موارد، شرط فاسد مفسد وقف است(2). ولی این که شرط فاسد کدام است؟ آرای فقیهان امامیه متفاوت است، مثلاً چنان که در اصطلاح «ادخال و اخراج» و «بیع» گفته شده است برخی از فقیهان شیعه شرط ادخال و اخراج و شرط بیع را جایز دانسته اند.

همچنین

«استحقاق»، «تأقیت»، «تأبید»، «تعلیق»، «موقوف»، «موقوف علیه»، «واقف».

ص:232

این ترجیح موقتی باشد یا برای یک بار یا برای همیشه، مثل این که سهمشان از یک هشتم به یک پنجم یا یک چهارم افزایش یابد.

«نقصان» بر عکس زیاده است، مثل این که به بعضی از مستحقین به طور موقت یا همیشه کمتر از دیگران داده شود.

طبیعی است که چنانچه زیاده و نقصان نسبت به بعضی از موقوف علیهم در مجموع سهام باشد در سهم بقیه تأثیر می گذارد.

خلاصه حکم فقهی

نزد فقیهان ثابت است که شرط واقف تا زمانی که مخالف شرع یا مصلحت وقف نباشد، پیروی می شود؛ لذا هرگاه واقف شروط دهگانه یا بعضی آنها را شرط کند و بعد از انشاء وقف چنین ببیند که سهم بعضی از مستحقین را زیاد کند یا از آن کم کند، بیشتر فقیهان این کار او را جایز می دانند؛ زیرا وقف از تبرعات و دهشهاست و بر افراد نیکوکار حرجی نیست.

ولی فقیهان تصریح کرده اند که چنانچه واقف یک بار سهم کسی از موقوف علیهم را کم یا زیاد کند، دیگر نمی تواند آن را تغییر دهد؛ چون شرطش به کاری که مد نظرش باشد واقع شده است و هرگاه واقف نظری نسبت به زیاده و نقصان داشته باشد و آن را عملی سازد، این کار انجام شده است. و چنانچه واقف بخواهد این کار را تا زنده است انجام دهد باید در صیغه وقف بگوید: به این شرط که فلان بن فلان (واقف) بتواند هرگاه بخواهد پشت سر هم کم و زیاد کند(1).

این اجمال بحث است. تفصیل نظر فقیهان در ادامه می آید:

حنفی ها تصریح کرده اند که چنانچه واقف برای خودش شرط کند که هرگاه بخواهد از مقدار مشخص شده برای مستحقین کم کند یا هر وقت خواست آن را

ص:234

زیاد کند، این کار برای او جایز می باشد. ولی نمی تواند قیمت و بهای آن را کم و زیاد کند مگر این که آن را نیز برای خودش شرط کرده باشد. این مطلب، نظر ابویوسف، خصاف و هلال می باشد، ابن همام نیز آن را صحیح دانسته است؛ چون این شرط وقف را باطل نمی کند. از محمّد [بن حسن] نقل شده است که وقف صحیح و شرط باطل می باشد(1).

ولی بقیه فقیهان بر جواز زیاده و نقصان واقف به صراحت تأکید نکرده اند. هر چند سخنانشان به طور عموم بر جواز این کار، در صورتی که واقف آن را شرط کرده باشد، دلالت می کند.

حنبلی ها و مالکی ها بر جواز شروط تغییر و تبدیل و ادخال و اخراج تصریح کرده اند و این بر جواز شروط زیاده و نقصان نیز دلالت می کند؛ زیرا این دو شرط به منزله تغییر در سهم و قسمت مستحقین می باشند.

نووی، از فقیهان شافعی، با وجود این که به فساد شرط حرمان و تقدیم و تأخیر معتقد می باشد، از غزالی این سخن او را نقل کرده است که اگر واقف شرط کند که به خاطر مصلحتی میزان سهم مستحق را تغییر دهد، جایز می باشد(2).

و این به معنای جواز شرط زیاده و نقصان است.

امامیه

«ادخال و اخراج»، «اعطاء و حرمان» و «تغییر و تبدیل».

ص:235

گفته است. اگر واقف زنده باشد نظارت و ولایت بر وقف به او می رسد؛ محمّد بن حسن گفته است، این وقف صحیح نمی باشد(1).

حنبلی ها معتقدند در این حالت نظارت از آنِ موقوف علیه می باشد اگر موقوف علیه انسان معین یا گروه محصوری مثل اولاد واقف یا اولاد زید باشد. این در صورتی است که موقوف علیه مکلف و رشید باشد، زن یا مرد [فرقی نمی کند]؛ زیرا موقوف علیه، موقوفه را مالک می شود و به مقتضای این مالکیت، برای خودش نظارت می کند. ولی اگر موقوف علیه غیر رشید باشد، ولیّ اش به جای او این کار را انجام می دهد(2).

مالکی ها گفته اند، اگر واقف کسی را برای نظارت مشخص نسازد، حاکم می تواند هر کس را بخواهد متولی وقف قرار دهد(3).

تفصیل نظر شافعی ها به شرح ذیل می باشد:

اگر واقف نظارت را برای کسی شرط نکرده باشد، نظارت با قاضی می باشد؛ به این معنا که نسبت به حفظ و اجاره موقوفه نظارت با قاضی شهری است که موقوفه در آن قرار دارد و نسبت به بقیه مسائل نظارت با قاضی شهر موقوف علیه می باشد. این که گفته شد نظارت با قاضی می باشد به این جهت است که نظارت عام با اوست؛ لذا از واقف و موقوف علیه اولی_'feتر است، هر چند موقوف علیه شخص معینی باشد.

نووی چنین گفته است: اگر وقف بر جهت عام باشد تولیت با حاکم است و همچنین است اگر وقف بر معین باشد بنابراین نظر که ملکیت موقوفه به خدا منتقل می شود. ولی در صورتی که معتقد باشیم موقوفه در ملکیت واقف باقی می ماند، تولیت موقوفه نیز با او می باشد، و بر این اساس که موقوفه به ملکیت

ص:237

موقوف علیه در می آید، نظارت و تولیت با او می باشد.

از آرای پیشگفته به دست می آید که بیشتر فقیهان نظارت بر موقوفه در این حالت را با حاکم می دانند.

حالت دوم: وفات ناظر و خالی ماندن وقف [از ناظر]

هرگاه واقف برای موقوفه ناظری معین کند و بعد به سبب وفات ناظر موقوفه خالی بماند؛

حنفی ها گفته اند: چنانچه ناظر بعد از موت واقف بمیرد حق نصب با ناظر است و چنانچه قبل از وفات واقف بمیرد، حق نصب ناظر با واقف می باشد، برخی نیز گفته اند حق نصب با قاضی است؛

از نظر حنبلی ها چنانچه کسی که نظارت برای او شرط شده است بمیرد، اگر موقوف علیه فرد معینی یا جمع محصوری باشد، نظارت با اوست و اگر موقوف علیه غیر محصور باشد، مثل فقرا و مساکین یا [موقوفه] مسجد یا مدرسه باشد نظارت با حاکم یا کسی است که او معین می کند.

حالت سوم: عزل ناظر و خالی ماندن وقف

بیشتر فقیهان معتقدند که اگر ناظر خودش را عزل کند تا زمانی که این عزل در حضور قاضی نباشد و ناظر شروط نظارت مثل رشد، عدالت و کفایت را به طور کامل دارا باشد این عزل نافذ نمی باشد. ولی هرگاه شروط نظارت در او مختل شود یا واقف عزلش کند یا او با نظر حاکم خودش را عزل نماید، این عزل صحیح می باشد و قاضی فرد دیگری را معین می کند. و تا زمانی که کسی از نزدیکان واقف شایسته تولیت است، به نظر حنفیه، تعیین متولی از غیر آنها، جایز نمی باشد(1).

ص:238

امامیه

بحث شغار در فقه امامیه تنها در کتاب نکاح مطرح می شود.

درباره عدم تعیین متولی از طرف واقف، فقیهان متقدم شیعه بیشتر بر این نظرند که حکم تعیین متولی بر اساس انتقال ملک می باشد به این بیان که اگر معتقد باشیم ملکیت موقوفه به موقوف علیهم منتقل می شود، تولیت آن نیز در این فرض با آنها می باشد(1). و اگر انتقال ملکیت را به خدا بدانیم تولیت با حاکم خواهد بود. و اگر قائل به بقای وقف در ملکیت واقف باشیم خود واقف عهده دار تولیت آن می باشد(2).

فقیهان متأخر شیعه نیز بیشتر معتقدند که با عدم تعیین واقف، تولیت موقوفه به طور مطلق در تمام انواع وقف با حاکم می باشد؛ چنان که صاحب عروه تصریح کرده است که اقوی این است که تولیت با حاکم می باشد نه واقف و نه موقوف علیه حتی بر فرض این که ملکیت وقف را از آنِ آنها بدانیم(3). مرحوم صاحب

جواهر نیز ضمن نقل این نظر به عنوان احتمالی که برخی از متقدمین مطرح کرده اند، آن را قوی دانسته است(4). البته در این بین نسبت به وقف خاص تفصیلی ذکر کرده اند به این صورت که تولیت آنچه راجع به مصلحت وقف و رعایت حق بطون لاحقه می باشد با حاکم است ولی اشکالی ندارد که موقوف علیهم در آنچه که راجع به انتفاع خودشان می باشد ولایت داشته باشند(5).

حضرت امام خمینی(ره) این را نیز متذکر شده اند که در مواردی که تولیت موقوفه با حاکم یا فرد منصوب از جانب اوست، چنانچه هیچ یک از این دو

ص:239

نباشند یا دسترسی به آنها ممکن نباشد، تولیت موقوفه با عدول مؤمنین می باشد(1).

نسبت به خروج متولی از اهلیت، مرحوم صاحب عروه گفته است اگر حاکم او را مشخص کرده است، تصمیم با او می باشد. و اگر واقف او را تعیین کرده باشد به این نحو که نصب را برای خودش شرط کرده باشد، تعیین بر عهده او می باشد(2).

امام خمینی(ره) حکم این مسأله را مانند حالت عدم تعیین واقف دانسته است(3).

نسبت به عزل متولی «اشراف»، «تفویض»، «عزل».

ص:240

یُقْرِضُ اللّه َ قَرْضًا حَسَنًا فَیُضَاعِفَهُ لَهُ اَضْعَافًا کَثیرَةً وَاللّه ُ یَقْبِضُ وَیَبْسُطُ وَ اِلَیْهِ تُرْجَعُونَ»(1).

ابن عربی در بیان معنای این آیه چنین گفته است: این سخن برای بیان استحباب و تخصیص انفاق برای خداوند متعال بر فقیران و محتاجان و در راه خدا جهت نصرت دین آمده است(2).

از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله چنین نقل شده است: هر مؤمنی که مؤمن گرسنه ای را اطعام کند، خداوند در روز قیامت از میوه های بهشت به او می خوراند؛ و هر مؤمنی مؤمن تشنه ای را سیراب کند خداوند متعال در روز قیامت از رحیق شراب سر به مُهر بهشتی به او می نوشاند؛ و هر مؤمنی مؤمن برهنه ای را بپوشاند، خداوند متعال از سبزه های بهشت بر او می پوشاند(3).

واجب است صدقه از چیزی داده شود که ملک حلال و طیب انسان می باشد. اسلام نیز بر این تأکید کرده است که صدقه از مال حلال و طیب انسان باشد؛ در حدیثی از ابو هریره آمده است: پیامبر صلی الله علیه و آله فرمودند:

«هر کس صدقه ای از مال طیب بدهد - و خداوند تنها طیبات را قبول می کند - خداوند رحمان آن را می پذیرد. حتی اگر این صدقه خرمایی باشد به آن برکت می دهد تا آنکه ثواب آن از کوه بزرگتر می شود. همان طور که هر یک از شما حیوان کوچکی را پرورش می دهید»(4). نووی گفته است: مراد از طیب در این حدیث حلال می باشد.

ص:242

صدقه در وقف

وقف یکی از انواع صدقه داوطلبانه می باشد و البته از دیگر انواع صدقه متمایز است از این حیث که تصرف در عین موقوفه با فروش و هدیه و غیر آن جایز نمی باشد، چنان که به ارث نیز برده نمی شود(1).

استفاده از وقف گاهی با انتفاع از عین آن می باشد، مثل مساجد و پلها و مقابر؛ و گاهی انتفاع از محصول زمین و میوه درخت و نسل و شیر حیوان می باشد. عبداللّه بن عمر این روایت را نقل کرده است: «عمر زمینی از [غنایم ]خیبر به

دستش رسید؛ خدمت پیامبر صلی الله علیه و آله آمد تا از ایشان درباره آن سؤالی کند؛ گفت: ای رسول خدا زمینی از خیبر به دستم رسیده است که تاکنون مالی ارزشمندتر از آن به دستم نرسیده است مرا نسبت به آن، چه فرمان می دهید؟ پیامبر صلی الله علیه و آله فرمودند: اگر بخواهی می توانی اصل آن را حبس کنی و صدقه اش بدهی، غیر از این که اصلش فروخته نشود، خریده نشود، هدیه داده نشود و به ارث برده نشود، ابن عمر گفت، عمر آن را برای فقیران، نزدیکان، آزادی بردگان، درراه ماندگان و مهمانان صدقه داده، گفت: متولی می تواند طبق عرف از آن بخورد یا دوستش را اطعام کند، بدون این که خودش را صاحب آن بداند یا در آن زیاده روی کند»(2). این حدیث متفق علیه است.

مستحب است که موقوفه از محبوبترین اموال واقف باشد. خداوند متعال فرموده است: «لَنْ تَنَالُوا الْبِرَّ حَتّی تُنْفِقُوا مِمَّا تُحِبُّونَ وَمَا تُنْفِقُوا مِنْ شَیْ ءٍ فَاِنَّ اللّه َ بِهِ عَلیمٌ»(3).

ص:243

مسلمانان صدر اسلام - رضی اللّه عنهم - هرگاه چیزی را دوست می داشتند، آن را برای خدا قرار می دادند. در حدیثی متفق علیه آمده است که ابو طلعه در میان انصار مدینه بیشترین درخت خرما را داشت. محبوبترین اموالش بیرحاء(1) بود که مقابل مسجد قرار داشت. پیامبر صلی الله علیه و آله در آن داخل می شدند و از آب گوارای آن می نوشیدند. انس (راوی حدیث) گوید: زمانی که آیه «لَنْ تَنَالُوا الْبِرَّ حَتّی تُنْفِقُوا مِمَّا تُحِبُّونَ» نازل شد، ابو طلحه در محضر پیامبر صلی الله علیه و آله ایستاد و گفت: ای رسول خدا! خداوند متعال می گوید: «لَنْ تَنَالُوا الْبِرَّ حَتّی تُنْفِقُوا مِمَّا تُحِبُّونَ» به درستی که محبوبترین اموال من بیرحاء است، آن را برای رضای خدا صدقه می دهم و امیدوارم که کار نیکی بوده و نزد خدا ذخیره ای برای من باشد؛ ای رسول خدا آن را در هر راهی که خدا به تو نشان می دهد قرار بده؛ پیامبر صلی الله علیه و آله فرمودند: بر تو مبارک باد؛ مال سودمندی است(2).

امتیاز دیگر صدقه وقف این است که صدقه جاوید است. یعنی انسان بعد از مرگش از آن سود می برد؛ چون از اعمالی است که بعد از مرگ نیز باقی می ماند، پیامبر صلی الله علیه و آله فرموده اند: «هرگاه انسان بمیرد عملش از او قطع می گردد مگر از سه چیز: صدقه جاریه یا علمی که از آن سود برده شود و یا فرزند صالحی که برای او دعا می کند»(3).

رافعی می گوید: از نظر علما صدقه جاریه [در این روایت] بر وقف حمل می شود؛ چون بقیه صدقات جاریه نیستند و کسی که به او صدقه داده می شود عین و منفعت هر دو را مالک می شود. [در حالی که در وقف، موقوف علیه تنها

ص:244

مالک منفعت می شود (طبق نظر برخی از فقیهان)]. هر چند روایت وصیت به منفعت را نیز شامل می شود، پس، حمل لفظ صدقه در این حدیث بر وقف اولی است(1).

ص:245

از نظر فقیهان از الفاظ صریح وقف این است که واقف بگوید: «وقفت» یا «حبّست» یا «سبّلْت کذا علی کذا».

بر این اساس هرگاه واقف یکی از این الفاظ را به کار بندد، وقف واقع شده است بدون این که نیاز باشد چیز زائدی به آن منضم شود؛ چون با این الفاظ وقف حاصل شده است بدون انضمام چیز زائدی به آن، زیرا عرف استعمال میان مردم برای این الفاظ ثابت شده است و عرف شرع نیز منضم به آن می باشد؛ به دلیل فرمایش پیامبر صلی الله علیه و آله به عمر بن خطاب که «إن شئت حبست أصلها و سبلت ثمرتها»(1)، یعنی اگر بخواهی می توانی اصلش را حبس و محصولش را رها کنی. همچنین از صحابه - رضوان اللّه علیهم - وقفی به غیر این الفاظ نقل نشده است(2).

بعضی از فقیهان شافعی گفته اند: لفظ تسبیل و تحبیس کفایی هستند؛ چون مثل لفظ وقف مشهور نیستند.

همچنین گفته اند: اگر واقف بگوید: «تصدقوا بکذا صدقة محرمه» یا «صدقة موقوفه» یا «صدقة لاتباع ولا توهب» این لفظ نیز صریح است؛ زیرا لفظ تصدق با این قرینه ها احتمال چیزی غیر از وقف را نمی دهد؛ لذا لفظ تصدق [تنها] با انضمام قرینه صریح محسوب می شود ولی الفاظ پیشگفته، به خودی خود، صریح هستند(3).

امامیه

فقیهان متقدم شیعه مثل شیخ طوسی در مبسوط بر این نظرند که تنها لفظ صریح در وقف «وقفت» می باشد و بقیه الفاظ مثل «حبست»، «سبّلت»، «حرمت»، «أیدت» و «تصدقت» کنایی بوده تنها در صورت قرینه داشتن حمل بر وقف

ص:247

می شوند، قرینه هایی مانند «صدقة موقوفه»، «صدقة مؤبّده یا محرمه» یا «لا یباع ولا یوهب ولایورث».

همچنین ذکر کرده اند که چنانچه واقف از الفاظ غیر صریح استفاده کند ولی نیتش وقف باشد در صورتی که به این نیت اقرار کند، قرینه محسوب شده، حکم به وقف می شود. در غیر این صورت تنها در باطن وقف می باشد و نمی توان به وقفیت آن حکم نمود(1).

اما شیخ طوسی در خلاف «حبست» و «سبّلت» را نیز صریح در وقف دانسته است(2).

در دیدگاه فقیهان متأخر شیعه انشاء لفظ در تحقق وقف شرط نیست:

مرحوم صاحب عروه چنین تصریح کرده است: اقوی این است که هر چه بر معنای مراد از وقف دلالت کند در صیغه کفایت می کند...؛ چون دلیلی بر اعتبار لفظی خاص وجود ندارد. همچنین عربی و ماضی بودن شرط نمی باشد بلکه جمله اسمیه هم کفایت می کند، مانندِ «هذا وقف»(3).

حضرت امام خمینی(ره)(4) و رهبر معظم انقلاب اسلامی ایران آیت اللّه خامنه ای(5) نیز بر همین نظر می باشند.

ص:248

مثل «ارضی هذه صدقة موقوفة مؤبّدة علی المساکین» و مانند آن.

با وجود این که فقیهان بعضی از الفاظ و صیغه های مخصوصی را که وقف با آنها منعقد می شود ذکر کرده اند و برخی عدد آنها را به بیست و شش لفظ رسانده اند، بیشتر فقیهان بر این نظرند که عرف، حاکم در صیغه می باشد؛ لذا چنانچه عرف بر استعمال صیغه ای برای انعقاد وقف جریان داشته باشد، وقف با آن منعقد می شود، هر چند که این صیغه از صیغه های شمرده شده نباشد.

فقیهان تصریح کرده اند که وقف با صیغه وصیت هم صحیح می باشد، مثل این که واقف بگوید: «عواید این خانه را به نفع مساکین و برای همیشه وصیت می کنم» یا «برای فلانی و بعد از او برای مساکین».

ابن عابدین از [صاحب] البحر نقل کرده است که اگر کسی بگوید: از عواید خانه من هر ماه ده درهم نان بخرید و میان مساکین توزیع کنید، آن خانه وقف می شود(1).

از مشهورترین صیغه هایی که وقف با آن ها منعقد می شود، آن طور که حنفی ها ذکر کرده اند، صیغه های ذیل می باشند:

«ارضی هذه صدقه موقوفة مؤبّدة للّه تعالی»، (این زمینم صدقه موقوفه است برای خداوند به صورت ابدی)؛ «صدقة محبوسة مؤبّدة حال حیاتی و بعد وفاتی»؛ (زمینم برای همیشه در زمان حیات و بعد از مرگم به طور صدقه حبس شده است) «صدقة موقوفة علی المساکین»؛ (زمینم صدقه موقوفه است بر مساکین) با به کار بردن این عبارات طبق نظر همه فقیهان زمین مزبور وقف می شود. و چنان که در کتاب الفتاوی الهندیه آمده است اگر واقف بگوید: «ارضی هذه صدقة موقوفة علی وجه البِرّ» یا «علی وجه الخیر» یا «علی وجوه الخیر و

ص:250

البر» زمین، وقف می شود(1).

از عبارات فوق به دست می آید که مهمترین الفاظ مورد استفاده برای وقف «حبس، وقف و تصدق» می باشند. یا چنان که مالکی ها گفته اند [در صورت] مقارن ساختن الفاظ وقف با جهتی که قطع نمی شود، مثل «تصدقت علی الفقراء» یا «المساکین» یا «کلیة العلم» (دانشگاه) و مانند اینها(2).

شافعی ها و حنبلی ها الفاظ وقف را به صریح و کنایی تقسیم کرده اند:

الفاظ صریح، مثل این که واقف بگوید: «وقفت کذا» یا «أرضی موقوفة علیه»، همچنین است «تسبیل» و «تحبیس» طبق نظر صریح شافعی ها و نظر فقیهان حنبلی، به این دلیل که این الفاظ در عرف استعمال و شرع - چنان که حنبلی ها گفته اند - احتمالی غیر وقف را نمی دهند.

الفاظ کنایی عبارتند از: «تصدقت، حرمت، ابّدت». کنایی بودن این الفاظ به جهت این است که خالص در معنای وقف نبوده، در معنا میان وقف و غیر آن مشترک می باشند.

الفاظ صریح وقف نیاز به نیت و قرینه ندارند ولی وقف با الفاظ کنایی تنها در صورتی درست می باشد که یا نیت وقف شود یا مقارن با یکی از الفاظ صریح یا احکام وقف شوند، مثل این که همراه لفظ کنایی بگوید: «لایباع و لا یوهب»(3).

همانطور که وقف با عبارات صحیح است وقف با اشاره قابل فهم شخص گنگ و کتابت هم مانند بیع صحیح می باشد. با فعل دال بر وقف نیز صحیح می باشد مثل این که مسجدی بسازد و نیت وقف داشته باشد - آن طور که شافعی ها گفته اند - یا این که در آن نماز خوانده شود - چنان که حنفی ها گفته اند(4) - یا این که تنها بنایی به شکل مسجد بسازد و درهای آن را باز کند - چنان که

ص:251

حنبلی ها تصریح کرده اند.

امامیه

فقیهان متقدم امامیه بر این نظرند که وقف با فعل و به تعبیر دیگر وقف با معاطات حاصل نمی شود. مثل ساختن مسجد و اجازه دادن به مردم برای نماز خواندن در آن یا ساختن مقبره و اجازه دادن دفن اموات در آن، بلکه نیاز به صیغه و لفظ دارد(1). البته از ابن ادریس و شهید صحت معاطات در مسجد نقل شده است(2). ولی مرحوم صاحب جواهر صحت معاطات در وقف را توهم می داند(3).

فقیهان متأخر و معاصر شیعه مانند مرحوم صاحب عروه(4)، امام خمینی(ره)(5) و مقام معظم رهبری(6) وقف معاطاتی را مجاز دانسته اند. البته حضرت امام گفته اند وقف معاطاتی در مسجد در صورتی صحیح است که اصل بنا به قصد مسجد باشد مثل این که زمینی را بگیرد و در آن به قصد مسجد ساختمانی بسازد ولی اگر خانه یا مغازه در اختیار داشته باشد بعد نیت مسجد کند و به مردم اجازه دهد که در آن نماز بخوانند، بدون اجرای صیغه اکتفا به آن اشکال دارد(7).

مقام معظم رهبری نیز در جای دیگری گفته اند: «مجرد ساختن ساختمان به نیت مسجد، بدون انشاء صیغه وقف و یا بدون تحویل آن به نمازگزاران برای خواندن نماز، برای تحقق وقف و تمامیت آن کافی نیست»(8).

همچنین

صریح

ص:252

خلاصه حکم فقهی

مشروعیت ضمان

ضمان فی الجمله مشروع است به خاطر حفظ حقوق افراد، رعایت عهد و پیمانها، جبران ضرر و زیانها و بازداشتن خطاکاران.

نصوص بسیاری از کتاب و سنت بر مشروعیت ضمان دلالت می کند:

از قرآن آیه شریفه «قَالُوا نَفْقِدُ صُوَاعَ الْمَلِکِ وَ لِمَنْ جَاءَ بِهِ حِمْلُ بَعیرٍ وَ اَنَا بِهِ زَعیمٌ»(1).

از سنت، روایت انس است که گفت: برخی از زنان پیامبر صلی الله علیه و آله غذایی را در

داخل ظرفی به ایشان هدیه کردند؛ عایشه با دستش به آن ظرف زد و آن را انداخت؛ پیامبر صلی الله علیه و آله فرمودند: «غذا در مقابل غذا و ظرف در مقابل ظرف»(2).

مواردی که ناظرِ وقف ضامن می شود

اصل در ناظر وقف این است که نسبت به اموال وقف که در اختیارش است، امین می باشد و به دنبال آن نسبت به آنچه که از اموال وقفِ در اختیارش تلف شود، اگر تعدی یا تقصیر نداشته باشد، ضامن نمی باشد. این اجمال بحث است؛ در ادامه حالاتی که در آنها ناظر وقف ضامن نمی شود و حالاتی که در آنها ضامن می شود، می آید:

الف - حالاتی که ناظر در آنها ضامن نیست.

1. هرگاه عین وقف یا عواید آن از بین برود و این از بین رفتن با قوه قاهره یا بلای آسمانی ای صورت بگیرد که ناظر نتواند آن را دفع کند. همچنین ناظر در

حفظ آن مانند آن گونه که امثال آن حفظ می شود، کوتاهی نکرده باشد. در این

ص:254

حال ناظر ضامن اموالی که تلف شده است نمی باشد.

2. هرگاه ناظر محصول وقف را بگیرد یا عین موقوفه ای را که طبق مجوز شرعی فروخته شده است تبدیل نماید سپس آن محصول یا بدل، بدون تقصیر وی یا اهل وی، از میان برود یا تلف شود.

همچنین است اگر محصول وقف قبل از قبض ناظر تلف شود که ناظر ضامن آنچه که از بین رفته نمی باشد؛ چون نه در این اموال تعدی کرده و نه در حفظ آنها کوتاهی نموده است. و هرگاه تعدی یا تقصیری نباشد، ضمانی نیز بر عهده او نمی باشد.

ب - حالاتی که در آنها ناظر ضامن است.

1. هرگاه ناظر در حفظ وقف یا محصول آن اهمال یا کوتاهی کرده باشد، نسبت به آنچه کم شده یا از بین رفته است ضامن می باشد؛ چون ناظر امین بر این اموال می باشد؛ لذا چنانچه در حفظ آن کوتاهی یا در اداره آن اهمال کند و در نتیجه، وقف نابود شود. ضمان ناظر نسبت به آنچه که ضایع یا نابود شده واجب است.

2. هرگاه ناظر، در اموال وقف تحت تصرفش برای امور خاص خودش یا نزدیکانش تصرف کند یا این که آنها را در زمینه هایی خرج کند که حق آن را ندارد، ضامن تمام آنها می باشد؛ چون بر مال وقف تعدی کرده و آن را در غیر آنچه که به او اختصاص دارد، صرف نموده است.

3. هرگاه مستحقین وقف از ناظر بخواهند سهمشان از محصول وقف را به آنها بدهد، ولی او بدون دلیل موجه یا مجوز شرعی از این کار امتناع ورزد و بعد از آن اموال مزبور نابود شوند هر چند بدون کوتاهی یا اهمال ناظر بوده باشد، نسبت به آنچه از بین رفته ضامن است؛ چون بعد از امتناع، دستش ید غاصب شده است و ید امین نمی باشد.

4. هرگاه ناظر عین وقف را به کمتر از اجرت المثل اجاره دهد تفصیل نظر

ص:255

فقیهان چنین است:

حنابله

معتقدند که عقد اجاره در این حالت صحیح می باشد هر چند که این کار همراه با ضرر فاحش باشد، البته ضمان نقص در اجرت را در مواردی که معمولاً این مقدار ضرر نمی کند بر ناظر واجب دانسته اند. این در صورتی است که ناظر خودش مستحق وقف نباشد ولی چنانچه ناظر خودش تنها مستحق وقف باشد، ضامن نخواهد بود؛ چون انسان ضامن مال خودش نمی شود.

مالکیه

گفته اند اگر مثلی باشد ناظر ضامن تمام اجرت المثل می باشد. در غیر این صورت به مستأجر مراجعه می شود؛ چون او مباشر است.

حنفیه

معتقد به فساد عقد اجاره در این حالت و عزل ناظر به خاطر خیانت اگر عالم به اجرت المثل بوده، می باشند(1).

اجرالمثل

امامیه

اجاره، اجر المثل .

ص:256

همچنین گفته اند چنانچه واقف بعد از آن که وقف کرد صاحب فرزندی شود، این فرزند جدید نیز به تبع فرزندان موجود در زمان وقف مستحق وقف می باشد. همچنین در وقف بر فرزند یا فرزندان اولاد آنها نیز به طور مطلق داخل می باشند، هر قدر که پایین بروند.

اگر واقف هنگام وقف فرزندی از صلب خودش نداشته باشد ولی نوه یا نوه های پسری داشته باشد، مستحق محصول می شوند. اگر یک نوه باشد همه محصول را می برد و اگر بیشتر باشند شریک در وقف می شوند. فرقی نمی کند که این نوه پسری پسر باشد یا دختر.

چنانچه واقف بر ذریه اش وقف نماید و ترتیبی میان بطون ذکر نکند محصول وقف هنگامی که برسد به تعداد فرزندان صلبی واقف، زن و مرد و بچه به هر مقدار که پایین روند به طور مساوی تقسیم می شود - چنان که ابن عابدین گفته است - و هرگاه یکی از آنها بمیرد، سهمش ساقط شده، محصول میان موقوف علیه موجود در زمان رسیدن محصول تقسیم می شود(1).

همچنین نگاه کنید به اصطلاح «ولد» و «ذریه».

امامیه

اطلاق، ترتیب طبقات، ذریه، ولد.

ص:258

و عادت، حقیقت رها می شود(1). [و مجاز ملاک عمل قرار می گیرد].

این مسأله نسبت به عرفی است که دلیل شرعی بر اعتبار یا نفی اعتبار آن وجود ندارد ولی چنانچه دلیلی بر اعتبار عرفی وجود داشته باشد معتبر دانستن و عمل به آن واجب می شود و عرفی که دلیل بر نفی آن وجود داشته باشد، معتبر نمی باشد(2).

عرف در باب وقف

عرف در باب وقف، به مانند دیگر ابواب فقه اسلامی، معتبر می باشد. فقیهان تصریح کرده اند که کلام واقف بر عرف شهری که در آن است حمل می شود؛ یعنی کلام واقف طبق عادت وی در سخنانش و زبانی که با آن صحبت می کند تفسیر می شود. چه این کلام موافق زبان عرف یا شرع باشد و چه نباشد. لذا در فهم کلام واقف به زبان عربی یا اصطلاحات شرعی مراجعه نمی شود.

امامیه

ابن

ص:260

همان طور که موکل می تواند به طور مطلق وکیلش را عزل کند. این، نظر فقیهان مالکیه، نظر صحیح در دیدگاه شافعی ها و نظر ابو یوسف از فقیهان حنفی می باشد(1).

نووی گفته است: واقف می تواند کسی را که متولی قرار داده است عزل و فرد دیگری را نصب کند. چنان که وکیل [توسط موکّل] عزل می شود. و گویا متولی نائب واقف می باشد. نظر صحیح این است(2).

مؤلف الاسعاف چنین آورده است: متولی وکیل واقف است، پس می تواند او را عزل کند، هر چند که عدم عزل متولی را بر خودش شرط کرده باشد.

هرگاه متولی وکیل از جانب واقف باشد احکام وکیل در حالت وفات موکّلش را نیز دارا می باشد؛ لذا با موت واقف متولی نیز عزل می شود همانطور که اگر متولی با اطلاع واقف خودش را عزل کند، خود به خود برکنار می شود.

در الاسعاف آمده است: اگر واقف تولیت موقوفه را به کسی واگذار کند بعد بمیرد، این تولیت نیز، بنا بر وکالت، باطل می شود مگر این که ولایت را برای او در زمان حیات و پس از مرگش قرار داده باشد که بعد از موت او متولی وصی واقف پس از مرگش می شود(3).

جهت دوم: طبق نظر ظاهر حنابله و رأی محمّد بن حسن، از فقیهان حنفی ناظر، وکیل موقوف علیهم و مستحقین می باشد. بر این اساس، چنانچه واقف نظارت را برای دیگری شرط کند نمی تواند او را عزل کند، مگر این که حق عزل متولی را برای خودش شرط کرده باشد، چنان که در الاسعاف به آن تصریح شده است. دلیل آن این است که متولی قائم مقام اهل وقف [موقوف علیهم ]می باشد. مقتضای این نظر آن است که با وفات واقف نیز متولی برکنار نمی شود(4).

ص:262

تمام اینها در حالت عزل عادی است که متولی کاری که موجب عزلش شود، انجام نداده است. ولی در صورتی که متولی کاری انجام داده باشد که موجب عزلش شود، مانند خیانت، قاضی می تواند او را عزل کند. هر چند متولی خود واقف باشد یا شرط کرده باشد که متولی عزل نشود؛ چون ولایت متولی مشروط است که شایستگی و صلاحیت لازم برای تولیت را داشته باشد؛ لذا هرگاه این صلاحیت از میان برود حاکم، وقف را از او می گیرد.

ابن نجیم در البحر الرائق می گوید: قاضی واقفی را که متولی وقفش است، به خاطر وقف، عزل می کند اگر خائن باشد همانطور که وصی خائن، به خاطر رعایت ایتام، برکنار می شود. و اگر واقف شرط کرده باشد که قاضی یا حاکم او را [در فرض مذکور که متولی وقف نیز می باشد] عزل نکند، این شرط اعتبار ندارد؛ زیرا شرط مخالف شرع است پس باطل می باشد.

از این مطلب استفاده می شود که قاضی به طریق اولی می تواند متولی خائن غیر واقف را عزل کند.

برخی از فقیهان تصریح کرده اند که عزل متولی خائن بر قاضی واجب است و با ترک آن مرتکب گناه می شود. امّا گفته اند، به صرف تشکیک در امانتداری ناظر، قاضی نمی تواند او را عزل کند و تنها با مشاهده خیانت آشکار او را برکنار می کند. و در صورت طعن در امانت فرد دیگری را همراه او قرار می دهد. همچنین هرگاه متولی معزول توبه کرده، بازگردد، قاضی تولیت را به او باز می گرداند(1).

امامیه

واقف و حاکم نمی توانند ناظر مشروط در ضمن عقد را عزل کنند. هر چند

ص:263

قبول نظارت یا استمرار آن بعد از قبول بر ناظر مشروط واجب نیست(1)؛ ناظر تولیت را قبول کرده باشد یا قبل از قبول باشد(2)؛ مگر این که واقف عزل را در ضمن عقد برای خودش شرط کرده باشد(3).

ولی چنانچه واقف تعیین متولی را برای خودش شرط کرده باشد و بعد کسی را به عنوان متولی انتخاب کند(4) یا تولیت با حاکم باشد و او کسی را وکیل این کار کند یا متولی منصوب کس دیگری را وکیل کرده باشد(5)، می توانند هر وقت بخواهند او را عزل کنند؛ چون در این صورت مثل وکیل است(6).

بر این اساس می توان گفت با موت واقف ناظر مشروط در ضمن عقد عزل نمی شود ولی متولی ای که وکیلی از جانب واقف یا حاکم یا متولی منصوب است عزل می شود.

هرگاه متولی از اهلیت تولیت خارج شود به مثل فسق(7)، خود به خود برکنار می شود یا این که حاکم او را برکنار می کند(8).

با بازگشت عدالت به متولی معزول تولیت نیز بر او بازگردانده می شود(9).

ص:264

خلاصه حکم فقهی

عصبه سه قسم است: عصبه بالنفس، عصبه بالغیر و عصبه مع الغیر.

عصبه بالنفس: هر مذکری که در نسبتش به میت مؤنثی وجود ندارد.

عصبه بالغیر: زنانی که سهمشان در ارث نصف و دو سوم است که عبارتند از: دختر صلبی، دختر پسر در صورتی که دختر صلبی نباشد، خواهر تنی (أبوینی) و خواهر پدری [ناتنی] در صورتی که خواهر تنی نباشد؛ اینها به خاطر خواهر بودنشان جزء عصبه می شوند.

عصبه مع الغیر: هر مؤنثی که به همراه مؤنث دیگر عصبه می شود که خواهر تنی یا خواهر پدری (ناتنی) به همراه دختر یا دختر پسر است(1).

عصبه در وقف زمانی مطرح می شود که موقوف علیهم در وقف مؤبد منقرض شوند که در دیدگاه مالکی ها هرگاه موقوف علیه منقرض شود، موقوفه به نزدیکترین فقرای عصبه واقف می رسد که به صورت وقف از آن استفاده می کنند و همراه ایشان هر زن فقیر نزدیک به واقف نیز داخل می باشد، زن فقیری که اگر مرد می بود عصبه واقف محسوب می شد، مثل دختر و خواهر.

ابن حاجب گفته است: هر وقت وقف مؤبد باشد و جهت آن منقرض شود به فقرای عصبه واقف می رسد و از نزدیکترین آنها شروع می شود(2).

آنچه که مالکی ها گفته اند همان نظر حنبلی ها در روایتی از احمد بن حنبل است. در المغنی، چنین آمده است: چنانچه موقوف علیه منقرض شود، در یک روایت به ورثه واقف می رسد و در روایت دیگر وقف بر نزدیکترین عصبه واقف می شود نه بقیه ورثه صاحب سهم در ارث، و نزدیکترین آنها مقدم است و بعد از او نزدیکترین و همین طور(3).

ص:266

وقف بر آل و اهل، عصبه را شامل می شود؛ لذا چنانچه واقف بگوید، بر آل و اهلم وقف کردم، در هر یک از این دو موارد ذیل داخل می شوند: دختر و پسر هر مقدار که پایین روند؛ پدر و جد هر مقدار که بالا روند؛ برادران و پسران آنها؛ عموها و پسرعموها؛ هر مؤنثی که اگر مرد می بود عصبه محسوب می شد، مثل دختر.

شافعی ها معتقدند اگر واقف بر نزدیکترین کس به خودش وقف کند و پدر و پسر فقیری داشته باشد، دو نظر است: یکی این که هر دو برابر می باشند؛ چون در یک درجه از قرب هستند. و دیگر این که پسر مقدم می شود چون عصبه اش از پدر قویتر است(1).

امامیه

«طبقه»، «انقراض»، «انقطاع».

ص:267

دائمی و برای همیشه باقی می ماند(1).

در وقف عقار مشخص ساختن حدود آن شرط نیست. ابن حجر، به نقل از غزالی در فتاویش، آورده است که هر کس بگوید: شاهد باشید که تمام املاکم وقف بر فلان چیز است؛ و مصرف آن را ذکر کند ولی چیزی از آن املاک را مشخص نسازد، تمام آنها وقف می شوند. و جهل شهود به حد و حدود آنها خللی به وقف وارد نمی سازد... و مشخص ساختن حدود تنها برای شاهد گرفتن بر آن جهت مشخص ساختن حق دیگران معتبر است(2).

بر این اساس اگر کسی بگوید: فلان خانه ام یا زمینم را که در فلان جهت است وقف کردم. و آنچه را که وقف کرده شناخته شده و معروف باشد و با غیر آن اشتباه نشود، وقف صحیح می باشد و نیازی به ذکر حدود آن نیست(3).

ولی اگر واقف بگوید، جزئی از زمینم را وقف کردم و آن را مشخص نسازد، وقف باطل می باشد. همچنین است اگر بگوید: یکی از این دو خانه ام را وقف نمودم و آن را مشخص نکند(4).

همچنین نگاه کنید به: «ارتفاق» و «بناء».

امامیه

فقیهان امامیه بالاتفاق وقف عقار را جایز دانسته و ذکر کرده اند ضابطه کلی این است که وقف هر چه بتوان با بقای عینش از آن استفاده حلال نمود، صحیح می باشد(5).

ص:269

همچنین معین بودن موقوفه را شرط دانسته اند؛ لذا اگر واقف بگوید اسبی یا

خانه ای یا ملکی از املاکم را وقف کردم، صحیح نمی باشد(1). برخی تصریح

کرده اند که تعیین با اوصاف معلوم رافع جهل هم اگر موقوفه کلی بماند کفایت نمی کند(2).

در این میان برخی گفته اند اگر کسی بگوید یکی از دو عبدم(3) یا یکی از بندگانم(4) را وقف نمودم صحیح می باشد که با قرعه(5) یا تعیین واقف(6) مشخص می شود.

مرحوم صاحب عروه جواز وقف کلی خارجی را بعید ندانسته است، مثل این که صد ذراع از قطعه معین از زمین را وقف کند. هم ایشان تصریح کرده است وقف مبهم صحیح نمی باشد مثل این که واقف بگوید بعضی از املاکم یا بخشی از اموالم را وقف کردم(7).

ص:270

و غرس کند؛ چون درخت در طول زمان از بین می رود. یا این که مورد وقف زمین شوره زاری باشد که در آن چیزی نمی روید(1).

این مثالها نشان می دهد که مفهوم عمارت اعم از باقی گذاردن وقف بر حالت اولیه اش می باشد. چنان که عبارات شافعی ها در باب عمارت، مسجد را دربر می گیرد که گفته اند: عمارت مسجد عبارت است از ساختن، مرمّت کردن و گچکاری برای محکم کردن، نصب پله، نرده، خرید جارو و بوریا برای سایبان یا جلوگیری از ریختن آب [باران] در مسجد و ریختن آن در خیابان، هموار کردن زمین، پرداخت اجرت متولی و دیگر کارهای شایسته که دادن اجرت به امام و مؤذن، خرید روغن برای چراغها و روشناییها را نیز شامل می شود(2).

خلاصه حکم فقهی

بیشتر فقیهان معتقدند که تعمیرات ضروری وقف مقدم بر مصارف دیگر آن می باشد. بر این اساس تأکید کرده اند که ناظر، محصول وقف را ابتدا برای تعمیر موقوفه خرج می کند و پس از اتمام تعمیرات، اگر چیزی از محصول باقی ماند، برای آنچه که به عمارت موقوفه نزدیکتر و بیشتر به صلاح آن می باشد، هزینه می کند، که عبارت است از عمارت معنوی آن، یعنی به پا داشتن شعائر وقف مثل؛ امام مسجد، معلم مدرسه که به قدر کفایت به آنها داده می شود. سپس چراغ، فرش و همین طور دیگر مصالح. البته اینها چنان که ابن عابدین گفته است در صورتی می باشد که وقف خاص نباشد؛ چون در این صورت بعد از تعمیر بنا درآمد صرف موقوف علیهم می شود.

نسبت به عمارت مسجد گفته اند: تعمیرات ضروری مقدم بر همه جهات دیگر مثل؛ امام و مؤذن می باشد که به خاطر تعمیرات ضروری مثل ساختن

ص:272

سقف، بالا بردن دیوار و مانند اینها پرداخت به دیگر جهات قطع می شود؛ زیرا معقولانه نیست که به خاطر امام جماعت و مؤذن مسجد خراب شود(1).

از نظر بیشتر فقیهان در این مسأله فرق نمی کند که واقف عمارت را شرط کرده باشد یا نه. حتی مالکی ها گفته اند: اگر واقف شرط کرده باشد که در هزینه کردن محصول وقف از اصلاح آن و پرداخت هزینه های آن شروع نشود. این شرط قبول نبوده، لغو می شود؛ زیرا این شرط وقف را از اساس باطل می سازد. لذا اگر واقف شرط کند محصول وقف ابتدا به اهل آن داده شود و خرابیهای آن اصلاح نشود، شرط باطل می باشد(2).

عبارات شافعی ها هماهنگ با حنفی هاست مبنی بر این که عمارت وقف مقدم بر دیگر مصارف آن می باشد. شربینی گفته است: تعمیرات موقوفه مقدم بر حق موقوف علیهم می باشد؛ چون این کار موجب حفظ وقف است(3).

ولی حنبلی ها گفته اند: چنانچه واقف شروع به عمارت یا جهت را شرط کرده باشد طبق آن عمل می شود تا زمانی که منجر به تعطیلی وقف نشود، ولی اگر مطلق گذارد و ابتدا یا تأخیر هیچ کدام را ذکر نکند، به خاطر حفظ اصل وقف، عمارت وقف مقدم می شود(4).

فقیهان ذکر کرده اند که اگر کسی خانه ای برای سکونت فرزندانش وقف کند، تعمیر آن بر عهده کسی است که حق سکونت دارد. و اگر او از این کار امتناع ورزد یا فقیر باشد، حاکم خانه را اجاره می دهد و با اجاره بهایش آن را تعمیر می کند سپس خانه را به کسی که حق سکونت دارد باز می گرداند. این نظر حنفی هاست و نظر مالکی ها نیز به آن نزدیک است(5).

ص:273

شافعی ها گفته اند: خرج موقوفه و هزینه تجهیز و تعمیر آن، اگر واقف شرط کرده باشد از مال خودش یا وقف پرداخت شود، همان گونه عمل می شود. در غیر این صورت از منافع موقوفه مثل محصول زمین برداشت می شود. در صورتی که موقوفه منافعی نداشته باشد. نفقه و هزینه تجهیز و نه تعمیر از بیت المال پرداخت می شود(1).

حنبلی ها گفته اند: چنانچه واقف پرداخت هزینه را از محصول وقف معین کرده باشد، به آن شرط عمل می شود. و اگر شرط نکرده باشد از محصول وقف هزینه می شود. و اگر وقف محصولی نداشته باشد، نفقه آن بر عهده موقوف علیه معین می باشد.

و چنانچه خانه ای که برای سکونت حجاج یا رهگذران یا رزمندگان وقف شده، به تعمیر نیاز داشته باشد، بخشی از آن به مقداری که برای تعمیر نیاز دارد به اجاره داده می شود و اگر وقف بر غیر معین باشد، نفقه آن از بیت المال می باشد(2).

امامیه

در صورتی که موقوفه برای بقاء و استفاده از آن نیاز به تعمیر، ترمیم و اصلاحی داشته باشد، اگر واقف چیزی برای آن مشخص کرده باشد، از آن استفاده می شود، ولی اگر واقف چیزی مشخص نکرده باشد از محصول وقف برداشت می شود و مقدم بر حق موقوف علیهم است. هر چند موقوف علیهم می توانند عوض آن را از غیر محصول وقف بدهند(3). برخی نیز در برداشت از

ص:274

محصول رضایت موقوف علیهم را أحوط دانسته اند(1).

اگر محصول وقف کفایت تعمیرات را ندهد بر کسی واجب نمی باشد. بلکه اگر بقای عین وقف متوقف بر فروش بعض آن باشد، بیع آن جایز است(2).

مرحوم طباطبایی یزدی انجام تعمیرات مورد نیاز مسجد از سهم فی سبیل اللّه زکات و هر چه مصرفش کار خیر است را جایز دانسته است(3).

همچنین

استدانه

ص:275

منتفی بودن فریب در عقود معاوضات محض مثل بیع و اجاره شرطی متفق علیه است چه در مبیع، چه در ثمن، چه در منفعت، چه در عمل و چه در اجرت(1).

ب - عوض به گونه ای باشد که بتوان در آن طبق شرع تصرف نمود. به همین جهت سیوطی می گوید: هر تصرفی که مانع از تحصیل مقصود شود باطل است؛ لذا فروش انسان حُرّ و اجاره وی برای انجام کار حرام صحیح نمی باشد(2).

عوض اسباب مختلفی دارد مثل عقود معاوضه و جنایات که مثل جنایت سبب است برای وجوب عوض در بعضی حالات مثل وجوب دیه در قتل خطئی، دیه چنان که فقیهان گفته اند عبارت است از مقدار معلومی از مال به عنوان عوض از خون در قتل(3).

از دیگر اسباب عوض، تلف کردن است.

سیوطی می گوید: اسباب ضمان چهار چیز است... سوم: تلف کردن مال یا نفس(4). در قواعد ابن رجب چنین آمده است:

مراد از اتلاف این است که یا به طور مستقیم با سببی که مقتضی آن است اتفاق بیافتد مثل قتل و سوزاندن یا این که شخص متلف به طور عدوانی سببی ایجاد کند که به موجب آن اتلاف صورت بگیرد، مثل این که چاهی در غیر ملک خودش حفر کند یا در روزی که باد شدیدی می وزد آتش برافروزد و اینها موجب اتلاف مال دیگران شود(5).

برخی از تصرفات هستند که گرفتن عوض در مقابل آنها جایز نمی باشد، یا

ص:277

به خاطر این که تصرفاتی حرام هستند مثل زنا، گریه و زاری بر میت و بازیهای حرام؛ یا به خاطر این که انجام آنها بر فرد واجب می باشد، مانند عبادتهای واجبی چون: نماز، روزه و حج.

زرکشی می گوید: گرفتن اجرت برای جهاد جایز نمی باشد و اگر مشرف بر مرگ هم شود اجرتی برای او ثابت نمی شود. همچنین اگر انسانی متحمل شهادت باشد و از او خواسته شود که آن را ادا کند، جایز نیست برای ادای شهادت اجرت بخواهد(1).

از جمله موارد عوض در وقف اجرتی است که متولی، امام و مؤذن می گیرند(2).

از جمله عوضهایی که بعضی از فقیهان گرفتن آن را جایز دانسته اند عوض در مقابل خلوّ در عقارات موقوفه است و خلوّی که در عقارات موقوفه حاصل می شود چند صورت دارد که بعضی از صورتهای آن چنین اند:

الف - موقوفه در آستانه خراب شدن باشد که متولی وقف آن را به کسی که تعمیرش کند اجاره می دهد به گونه ای که مثلاً مغازه به سی دینار در سال اجاره داده می شود و پانزده دینار آن برای جهت وقف بر عهده شخص مستأجر قرار داده می شود. در این حال منفعت وقف مشترک میان شخص مستأجر و جهت وقف می شود. و آنچه که در مقابل پولهای خرج شده برای تعمیر قرار می گیرد، همان خلوّ است.

ب - زمین موقوفه خراب شود؛ کسی آن را از متولی اجاره می کند و خانه ای به عنوان وقف در آن می سازد به این شرط که مثلاً در هر ماه سی درهم برای جهت وقف باشد. ولی بعد از ساختن خانه آن را به شصت درهم اجاره می دهد. در این صورت منفعتی را که مقابل سی درهم دیگر قرار می گیرد خلوّ می گویند.

ص:278

ج - مسجدی مثلاً مغازه هایی داشته باشد که بر آن وقف می باشند؛ خود مسجد نیاز به تعمیر داشته باشد و عواید آن کفایت تعمیرش را ندهد؛ ناظر (متولی) از کسانی که مغازه ها در اجاره آنهاست مقداری پول گرفته، با آن مسجد را تعمیر می کند بعد در مقابل پولی که از آنها گرفته مقداری از اجاره را کم می کند.

به این که مبلغ اجاره مثلاً در اصل سی دینار باشد و متولی آن را پانزده دینار کند. با

این کار منفعت مغازه های مذکور مشترک میان مستأجر و جهت وقف می شود و آن مقداری که برای مستأجر است خلوّ نام دارد(1).

بنابراین خلو عبارت است از منفعتی که مستأجر ملک وقف در مقابل مالی مالک می شود که به ناظر برای تعمیر وقف در زمانی که چیزی برای تعمیر آن یافت نمی شود، می دهد به این شرط که بخشی از منفعت وقف از آنِ او باشد(2).

فقیهان در حکم گرفتن عوض (خلو) در مثل کوتاه آمدن از حق منفعت در ملک وقف به نفع مستأجر دیگر آرای مختلفی دارند:

در دیدگاه حنفی ها این حق از جمله حقوق مجرد مثل حق شفعه محسوب می شود که در جواز کنار رفتن از حقوق مجرد مثل حق شفعه و وظایف مشخص شده در وقف مثل امامت مسجد، سخنرانی و تدریس در مقابل مال دو نظر مبتنی بر معتبر دانستن یا ندانستن عرف خاص وجود دارد؛ کسانی که عرف خاص را معتبر نمی دانند - نظر حنفی ها چنین است -، فروش خلوّ را جایز نمی دانند.

حصفکی می گوید: ولی بیشتر فقیهان معتقد به اعتبار عرف خاص می باشند و بنابر آن کنار رفتن از وظایف در مقابل دریافت پول و لزوم خلو مغازه ها جایز می باشد.

ابن عابدین می گوید: از جمله کسانی که به لزوم خلوی که مقابل مالی است

ص:279

که شخص به متولی می دهد فتوا داده اند، علامه محقق عبدالرحمن می باشد(1).

شیخ ناصر الدین لقانی مالکی به لزوم خلوّ، تملک آن و جریان ارش در آن فتوا داده است.

زرقانی فتوای شیخ ناصر لقانی را آورده و گفته است که اعتماد در این مسأله بر این فتوا همان طور است که قرفاوی از فقیهان مالکی گفته است: فتوای ناصر لقانی بر اساس نصوص شرعی صادر شده است؛ بر عمل به آن اجماع وجود دارد؛ در شرق و غرب مشهور است؛ عمل بر خلاف آن منحط است؛ فقهای پس از او مانند برادرش شیخ شمس الدین محمّد لقانی با او در این فتوا موافقت کرده اند(2).

بسیاری از فقیهان به جواز کنار رفتن از وظایف وقف در مقابل مال فتوا داده اند، مثل ابن حجر هیثمی، شهاب الدین قلیوبی و در یکی از وجوه حنابله که شیخ احمد بن محمّد مقصور حنبلی ذکر کرده است(3).

مالکی ها گفته اند: کسی را که واقف در مقابل دریافت اجرت عهده دار وظیفه ای می کند، اگر کس دیگری را نائب در این کار بگیرد و خودش آن را انجام ندهد، نه خودش و نه نائبش نمی توانند اجرت را بگیرند، چون وظیفه را خودش انجام نداده است(4).

حنبلی ها گفته اند: هر کس موقوفه ای را مطابق عرف تعمیر کند تا عوض آن را

ص:280

بگیرد، می تواند عوضش را از محصول آن بگیرد(1).

امامیه

«استدانه»، «تفویض».

ص:281

در الموسوعة الفقهیه چنین آمده است: در میان فقیهان کسی را نیافتیم که تصریح کرده باشد به این که ذوالغفله محجور علیه است، بجز درست اندیشان از حنفیه. بیشتر فقیهان این وصف را در سفاهت و تبذیر داخل کرده اند(1).

ابویوسف و محمّد بن حسن، از فقیهان حنفی، معتقدند که بر ذوالغفله مانند سفیه حجر ثابت می شود؛ ابو یوسف حَجر را از هنگام حکم قاضی دانسته است و محمّد از هنگام ظهور علائم غفلت که بر این اساس از نظر ابو یوسف حَجر بر ذوالغفله با حکم قاضی مرتفع می شود و از نظر محمّد با زوال غفلت، حَجر برداشته می شود.

حجر ذوالغفله برای حفظ اموال او تشریع شده است. در روایت آمده است که خانواده حیان بن منقذ از پیامبر صلی الله علیه و آله خواستند تا بر حیان حجر کند، پیامبر صلی الله علیه و آله نیز آنها را در این کار تأیید کرد و آن را انکار ننمود. در حالی که اگر حجر بر ذوالغفله مشروع نبود پیامبر صلی الله علیه و آله آن را رد می کرد(2).

ابو حنیفه گفته است، به سبب غفلت بر غافل حجر نمی شود. پیامبر صلی الله علیه و آله نیز در آن روایت درخواست آنها را پاسخ ندادند بلکه فرمودند: «بگو نیرنگی نباشد و خیار با من است» حال آن که اگر حجر مشروع بود پیامبر صلی الله علیه و آله درخواست آنها را پاسخ می دادند(3).

امامیه

«حجر».

ص:283

فقیران؛ چون فی الجمله به قصد تقرب می باشد(1).

امامیه

فقیهان شیعه فقیر بودن را شرط در موقوف علیه ندانسته اند و حتی برخی تصریح کرده اند که واقف می تواند در وقفش غنی را بر فقیر برتری دهد(2). چنان که گفته اند در مثل وقف بر رزمندگان در تقسیم محصول تفاوتی میان فقیر و غنی نیست(3)، مگر این که واقف در وقفش خصوصیت فقر موقوف علیهم را شرط کرده باشد.

ص:285