ص: 2

صورة

إجازة الاجتهاد التي أصدرها المرجع الديني آيه اللّه العظمى

الشيخ محمّدتقى المجلسي الإصفهاني - دام ظله - للمؤلِّف بعد رؤية الكتاب

وصدّقها شيخ العلماء آيه اللّه المعظم الشيخ مجتبى البهشتي النجفي قدس سره (ح1332-1439)

ص: 3

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ

ص: 6

يجب أن يكون عاقلاً وبالغا كذلك يجب أن يكون قادرا على تسليمه، فَجَعْل هذا من شرائط العين والعوضين ليس بصحيح مع أنّ ذلك من اوصاف المتعاقدين.

رفع المحقّق النائيني(1) رحمه الله هذا الشّبهة بأنّ هذا الشرط، يرجع إلى العين ويكونُ متعلقا على العين ولو كان وصفٍ للعاقد في مرحلة الظاهر، لأنّ العين إذا لم يكن مقدور التسليم، لم يكن مالاً وليست له جدةً اعتباريّا.

بعبارةٍ اُخرى، الملكيّة، تكون من مقولة الجدة ومن المصاديق الاعتباريّة للجدة عليهذا، المال الّذي ليس مقدورا تسليمه، ليس له اعتبارُ كونه جدةٍ فكأنّه حالةٌ في العين

لا أنّه حالةٌ في العاقد.

بعبارةٍ ثالثة، يرجع هذا إلى فقد الماليّة والملكيّة [اللتين] اعتبرت في العين.

ولكن فيه ما لا يخفى: أنّ مسألة فقد الماليّة، شرطُ آخر بَحَثَ في المكاسب المحرّمة وليس هذا من شرائط خصوص البيع بل من شرائط مطلق المعاملات وهذا الشّرط الّذي يقال هنا، غير ذلك الشّرط حيث إنّ هذا الشّرط ليس راجعا إلى مسألة الماليّة هذا أوّلاً.

وثانيا: قد قلنا أنّ المال: ما يرغب فيه العقلاءُ، والمِلْك: إضافةٌ خاصّةٌ وبقول المحقّق النائيني: جِدةٌ اعتباريّةٌ، وبين المال والملك أعمّ من وجهٍ فكأنّه عرض الخلط في

كلامه رحمه الله المنقول عنه بين الماليّةِ والملكيّةِ والفرق بينهما واضحٌ حيث أنّ الماليّة، ليست جدةً اعتباريّةً بل هو كون الشّى ءِ بحيث يرغب فيه العقلاء حتّى أنّ المعادن تحت الأرض أموالٌ تحت الأرض حيث كانت موردا لرغبة العقلاء وليست بملكٍ حتّى أنّ المباحات من الآجام والمعادن، أموالٌ وليست ملكُ احدٍ. كما أنّ الطّير في الهواء، مالٌ وليس بملكٍ والسّمك في الماء مالٌ وليس بملكٍ.

وثالثا: قوله رحمه الله: «إذا لم يكن مالاً، لم يكن ملكا»، لا يصّح لأنَّ حَبَّةَ حنطة ليست بمالٍ بل يكون ملكا.

ص: 8

والّذى يمكن ان يقال: أنّ الوجه في عدم جعل هذا الشّرط من شرائط المتعاقدين وجعلوهُ من شرائط العين، ليس لأجل تماميّة الجهات الرّاجعة إلى نفس العاقد بل لجهة راجعةٍ إلى العين يعني ليست للعين حالةٌ يُعَدُّ بها من غير المقدور كالطّير في الهواء والسّمكِ في الماء.

فعلى هذا، كونه مقدور التّسليم، خصوصيّةٌ في العين ومن شرائط مورد المعاملة لا من شرائط المتعاقدين وهذا كلّه، في تنقيح محلّ النّزاع»(1).

أقول: لتوضيح مقالة المحقّق النائيني

قدس سره أذكرها مختصرا مع نقده مكررا:

«وأمّا ما في منية الطالب(2) من أنّ عدّ القدرة من شرائط العوضين مع أنّ عدّه من شروط المتعاقدين أنسب لأنّ مرجعه إلى مانعية عجز البائع عن صحة العقد إنّما هو لأجل أنّ مناط مالية المال هو كونه بحيث يتسلَّط مالكه على قلبه وانقلابه بأيِّ نحوٍ مِنْ أنحاء

التصرف، فإذا لم يتمكن من التصرف فيه بنحو من الأنحاء كالسمك في الماء والطير في الهواء فلا يعدّ مالاً بحسب الاعتبار العقلائي، فهذا الشرط في الحقيقة من شرائط العوضين. إذ مرجع اشتراط القدرة على التسليم إلى اشتراط المالية التي من شرائط العوضين.

ففيه: أوّلاً: إنّ اشتراط القدرة في كلامهم في مقابل اشتراط المالية، بعبارة أُخرى إنّ اعتبار المالية شرط في أصل تحقق الموضوع وهو البيع لعدم صدقه بدونها، وإنّما الكلام في شرط صحته بعد تحققه فعدم القدرة على التسليم إن كان لعدم المالية فهو خارج عن محل الكلام، وان كان لعدم وصول المالك إليه فهو محلّ الكلام.

وثانيا: إنّ ذلك غير مطرد في كلّ ما لا يقدر على تسليمه وقت التسليم فإنّه مع رجاء حصوله بعد ذلك فضلاً عن صورة العلم به بعد مدّة يعدّ مالاً، مع أنّ المحكي عن جماعة البطلان فيهما.

ص: 9

وثالثا: إنّهم حكموا بصحة بيع العبد الآبق مع الضميمة فلو كان الوجه في اعتبار القدرة انتفاء المالية لكان باطلاً إذ الضميمة لا تجعله مالاً فتأمل وجهه أنّ الضميمة لا

يجعل غير المال مالاً كذلك لا يجعل غير المقدور بالاعتبار المتقدم مقدورا فجواز البيع مع الضميمة ليس إلاّ عن باب التعبد المحض منه.

ورابعا: إنّهم بعد حكمهم بفساد بيع ما لا يقدر على تسليمه اختلفوا في صحة صلحه، واستدل القائل بالصحة بأنّ الغرر منفي في البيع دون غيره من المعاملات.

ورده القائل بالفساد بعدم انحصار الرواية في نهي النبي صلى الله عليه و آله عن بيع الغرر، لورود نهيه صلى الله عليه و آله عن الغرر على نحو الإطلاق أيضا فيشمل الصلح، فلو كان منشأ البطلان عدم المالية لم يبق مجال لهذا النزاع، لأنّ المالية شرط في تحقق أصل المعاوضة فإذا انتفت المالية انتفت المعاوضة صلحا كانت أو غيره»(1).

وبما ذكرنا ظهر عدم تمامية ما ورد في العقد النضيد من قوله: «وبالجملة: لا دليل على لزوم إدراج هذا الشرط في شروط العوضين بل يمكن البحث عنه حتّى من خلال البحث عن شرائط المتعاملين»(2).

ص: 10

عدم ثبوت طرقهم ورواياتهم في حقِّنا.

وأمّا الرواية الأولى فقد قال الشيخ الأعظم في شأن سندها: «اشتهار الخبر بين الخاصة والعامة يجبر ارساله»(1).

وأنت ترى بأنّها لم يشتهر لا بين الخاصة ولا العامة، لأنّها لم ترد في كتبنا الروائية إلاّ في الدعائم ولم ترد في صحاحهم الستة، والمروي عنهم ورد في مسند أحمد، فالاشتهار ممنوع إن كان المراد من الشهرة الروائية منها، مع أنّها لم تفد في جابرية ضعف

الأسناد.

وأمّا إن كان المراد من الشهرة الفتوائية منها وهي تطابق فتوى المشهور من الفقهاء من دون الاستناد إلى الرواية، فهي ثابتة ولكنها لم تفد في جابرية ضَعف الأسناد.

وأمّا إن كان المراد من الشهرة العَمَليّة منها وهي استناد فتوى المشهور من الفقهاء على رواية، فهي مفقودة ولكنّها لو كانت موجودة تفيدنا في جابرية ضعف الأسناد.

وبالجملة: الشهرة الروائية مفقودة ولو كانت موجودة لم تفدنا في الجابرية.

والشهرة الفتوائية موجودة ولكنها لم تفدنا في الجابرية.

والشهرة العملية مفقودة وهي لو كانت موجودة نستفيد منها في الجابرية.

فظهر ممّا ذكرنا عدم تمامية مقالة الشيخ الأعظم قدس سره في المقام.

الجهة الثانية: ما معنى الغرر؟

دلالة الرواية منوطة بأنّ معنى الغرر في الخبر هو الخدعة والخديعة وأمّا لو احتملنا معاني أُخر فلا تتم الدلالة.

ومن المعلوم عرَّف اللغويون «الغرر» بمعاني عديدة:

منها: الغفلة(2) والخطر(3) والخديعة(4) وما كان له ظاهر يغرّ المشتري وباطنٌ

ص: 12

مجهول(1)، وما كان على غير عهدةٍ ولا ثقةٍ(2).

مقالة المحقّق الاصفهاني ونقده

قال قدس سره في ارجاع المعاني إلى معنى الخديعة ما نصه: «ما ذكره أهل اللغة في تفسير الغرر راجع إلى الغفلة والخديعة والخطر؛ وعمل ما لا يؤمن معه من الضرر؛ وما كان على غير عهدة وثقة؛ وما له ظاهر محبوب وباطن مكروه.

والمظنون قويا أنّ هذه التفاسير ليست كلّها بيانا لمعناه الحقيقي، بل بعضها بيان مفهومه وبعضها الآخر بيان لازمه الدائمي، وبعضها بيان لازمه الغالبي، وبعضها بيان لمورده، والظاهر كما يساعده موارد استعمالاته ما يقرب من الخديعة، ولازمها الدائمي هو الغفلة، ولازمها غالبا هو الخطر والوقوع في الضرر، والمنخدع لا يكون على عهدة وثقة وإلاّ لما كان منخدعا، كما أنّ مورد الخدعة ما كان له ظاهر محبوب وباطن مكروه.

ومنه تعرف أنّ معناه ليس هو الخطر؛ حتّى تكون المعاملة الخطرية منهيا عنها، وغاية ما يمكن أنْ يقال في جعل المعاملة الخطرية غررية - وتوجيه النهي إليها بعنوان الغررية - هو أنّ المعاملة إذا كانت خطرية - من حيث عدم الوثوق بتسلّم البدل - فصدورها من العاقل بمنزلة صدورها من الغافل المغرور، فاقدامه على مثل هذه المعاملة تغرير بنفسه، فكأنّه يغرّ نفسه، فالملتفت إلى أنّه غير مقدور التسليم عمله عمل الغافل، فالنهي عن الغرر - بمعنى الخديعة - نهى عن تغريره بنفسه في المعاملة التي لا تكاد تصدر إلاّ من الغافل المغرور، فتدبر»(3).

ولكن يردّ عليه: هذه المقالة مع لطافتها «تعدّ كلاما ذوقيا لا دليل عليه، حيث لادليل على أنّ هذه المعاني المذكورة تعدّ بعضها لوازم دائميّة، وبعضها لوازم غالبيّة، وبعضها

ص: 13

موارده.

نعم، لا ترديد أنّ الخدعة لها مثل هذه الأُمور المذكورة، ولكن ما هو الدليل على أنّ مفهوم الغرر ومعناه هو الخديعة والخدعة؟ فإنّ المحقّق المذكور لم يقم دليلاً يفيد ذلك»(1).

أقول: لا يمكن إرجاع جميع المعاني إلى المعنى الواحد بلا فرق بين أنْ يكون الخديعة أو الخطر أو غيرهما ولكن ما ورد في الأثر: نهى النبي صلى الله عليه و آله عن بيع الغرر، لابدّ من أخذ معنى للغرر حتّى يتناسب مع البيع الذي أضاف إليه وهذا ليس إلاّ معنى الخديعة لأنّ النهي يقتضي مقدورية متعلَّقه، والغفلة والخطر وغيرهما معان لِ- «غرّ» الذي يكون لازما فلا يتعلّق النهي بها.

وأمّا الخديعة يكون متعديّا ولها خادع ومخدوع ومخدوع به فالنهي يتعلَّق ببيع الخدعة وأن يكون البائع خادعا والمشتري مخدوعا والعين مخدوعا به.

«ولا ينافي ذلك ما في كلام اللغويين من التمثيل لبيع الغرر ببيع السمك في الماء والطير في الهواء، لصدق الخديعة عليهما، فإنّ الخدعة تناسب ما ذكروه في كلماتهم من أنّ الغرر هو «ما له ظاهر محبوب وباطن مكروه» أو «تُوهم حسن ما هو قبيح واقعا»»(2).

هذا ما يخطر في البال على سبيل الاستعجال.

الجهة الثالثة: هل النهي الوارد في الأثر يدلّ على الفساد؟

«اتّفق الفقهاء على أنّ النهي المتعلّق بالمعاملة له ظهوران:

ظهور أوّلي في الزجر عن المعاملة.

وظهور ثانوي في الدلالة على الفساد.

لكن القاعدة المذكورة غير منطبقة على النبوي، حيث لم ينه عن العاجز عن تسليم المبيع مباشرةً، بل الوارد فيها قوله: (نهى النبي صلى الله عليه و آله عن بيع الغرر)، ولذلك ينبغي البحث عن أنّ هذا النهي هل يحمل على ظهوره الأوّلي في الزجر عن العمل والنهي

ص: 14

التكليفي، أم فضلاً عن ذلك فيه إرشاد إلى الفساد؟

وبعبارة أُخرى: هل النبويّة تدلّ على مجرّد النهي التكليفي، أمّ أنّها دالّة عليه وعلى الوضعي معا؟

لا شكّ أنّ القاعدة تقتضي حمل النهي في الظهور على الزجر والنهي التكليفي، لكن المشكلة أنّ عموم الفقهاء استفادوا النهي الوضعي من النهي الوارد في النبويّة، فحكموا بفساد المعاملة، ولا يبعد صحّته حيث يمكن تأييد ذلك بقيام القطع بعدم حرمة صدور البيع الغرري، وأنّ العادل المتعامل به لا ينقلب فاسقا، فالقطع المذكور يوجب حمل النهي الوارد في النبويّة على الإرشاد إلى فساد المعاملة»(1).

والحاصل: هذا الدليل غير تام عندنا لما مرّ في الجهة الأولى وكذا جهتا الثانية والثالثة لا إشكال فيهما.

فرعٌ: هل يمكن تصحيح بيع الغرري بالشرط؟

«كأن يقول: «بعتك الطير في الهواء بشرط أن أسلّمك» أم لا؟

لا يقال: إنّ هذه المعاملة المشروطة باطلة، لكن لا من جهة التعليق المبطل للعقد - لأنّ التعليق على شرط يبتني الصحّة عليه لا يعدّ مبطلاً - بل لاستلزامه الدور، حيث أنّ

صحّة الشرط متوقّف على صحّة الشيء الذي وقع الشرط في ضمنه، فصحّة الشرط متوقّفة على صحّة البيع وبالعكس، وهذا دورٌ واضح، فلا يمكن تصحيح العقد بالشرط المذكور.

لأنا نقول: إنّ بطلان المعاملة يتوقّف على ثبوت غرريّته، ومع انضمام شرط التسليم إلى البيع لم يتحقّق بيع غرريّ؛ لأنّه لا يخلو:

إمّا أنْ يتحقّق الشرط، فلا غرر حينئذٍ.

وإن لم يتحقّق، فإنّه مع تخلّف الشرط لا لزوم، ومع عدم اللّزوم لا [غرر] ليستلزم البطلان.

ص: 15

وعليه تكون المعاملة المذكورة بشرط التسليم صحيحة، ولا مجال للحكم عليها بالبطلان.

[اللهم] إلاّ أن يقال: إنّ لازم اعتبار صحّة البيع مع شرط التسليم، هو الحكم بثبوت الخيار عند تخلّف الشرط المذكور، وهذا ما لا قائل به، ومعه يكون الحكم بالبطلان مع شرط التسليم لأجل مخالفته للإجماع لا للمحذور العقلي»(1).

بعده، كما إذا باعه ثمّ إشتراه من مالكه. فالمراد مطلق السلطنة.

وقد أبطله المصنف بوجهين:

أحدهما: تمسُّك العامة والخاصة بهذا النبوي على عدم جواز بيع العين الشخصية المملوكة للغير ثمّ شرائها من مالكها، فإنّه لو كان المراد مطلق السلطنة على التسليم لكان

تمسكهم المزبور منافيا لذلك، لحصول السلطنة حينئذٍ، خصوصا إذا كان وكيلاً عن المالك في بيعه ولو من نفسه. فتمسكهم المزبور يكشف عن عدم إرادة مطلق السلطنة من قوله صلى الله عليه و آله : «ما ليس عندك».

ثانيهما: أنّ بيع العين المملوكة للغير مورد الرواية، فلو كان المراد مجرد السلطنة على التسليم لزم منه صحة بيعه، لقدرته على التسليم بالقدرة على مقدمته أعني بيعه من نفسه، إذ المفروض كونه وكيلاً في بيعه ولو من نفسه.

الرابع: السلطنة التامة الفعلية المتوقفة على أمرين: أحدهما: الملكية، والآخر كونه تحت يده وقدرته وإن كان غائبا عنه.

ولمّا بطلت المعاني الثلاثة المتقدمة تعيَّن هذا المعنى الرابع، فيدلّ النبوي على إعتبار أمرين: الملكية، والقدرة على التسليم، فلا بأس بالإستدلال به على إعتبار القدرة على التسليم»(1).

واستشكل صاحب الجواهر

رحمه الله على الاستدلال بقوله: «لكن قد يقال: إنّ المراد به الإشارة إلى ما هو مستعمل الآن وفي السابق من بيع الشيء المخصوص مظهرا له أنّه ماله وعنده، ثمّ يمضي بعد ذلك إلى صاحبه ويشتريه منه بأنقص ممّا باعه، ثمّ يدفعه إلى الذي باعه إيّاه أوّلاً»(2).

وأجابه الشيخ الأعظم: «بعدم الشاهد على اختصاصه بهذا المورد، وليس في الأخبار المتضمّنة لنقل هذا الخبر ما يشهد باختصاصه بهذا المورد»(3).

ص: 17

ثمّ استشكل الشيخ الأعظم(1) في دلالة النبوي على فساد بيع ما لا قدرة على تسليمه بوجهين:

الوجه الأوّل: «انّ غاية ما يدلّ عليه النبوي هو فساد البيع بمعنى عدم كون العقد علّة تامةً لترتب الأثر المقصود عليه، لا عدم ترتب أثرٍ عليه أصلاً، بحيث يكون وجوده كعدمه، فيمكن أنْ يقع مراعى بإنتفاء الغرر، وصيرورة المبيع مقدور التسليم»(2).

الوجه الثاني: «بعد تسليم ظهور الخبر في بطلان بيع ما لا قدرة على تسليمه - وعدم الجدوى في حصول القدرة عليه بعد العقد - يتعيّن رفع اليد عن الظهور المزبور، وحملُ النهي «عن بيع ما ليس عندك» على عدم العلية التامة في التأثير، وذلك لأنّه - بناءً

على دلالة النهي في النبوي على الفساد واللغوية - يدور الأمر بين إرتكاب أحد أمرين:

إمّا رفع اليد عن الظهور في اللغوية، والإلتزام بجعل الفساد عبارةً عن عدم العليّة التامة للتأثير، ولازمه صيرورة البيع مراعى بإرتفاع الغرر.

وإمّا حفظ الظهور في اللغوية، والإلتزام بتخصيص النبوي في مواردَ إلتزموا بوقوع البيع فيها مراعى - كبيع الرهن - مع كون البائع في تلك الموارد عاجزا شرعا عن التسليم.

فلابدّ أنْ يقال: «بيع ما ليس عندك فاسدٌ رأسا، إلاّ بيع الرهن، وبيع ما لا يملكه حين البيع، وبيع المحجور، وبيع العبد الجاني عمدا» فإنّها تقع مراعى بإجارة مَن له الأمر.

ولا ريب في عدم المجال لهذا التخصيص، وذاك لأنّ التخصيص وإن كان أولى من المجاز في سائر المقامات، إلاّ أنّه في المقام لكثرته ليس أرجح من المجاز أعني به إرتكاب خلاف الظاهر في النهي بجمله على الفساد، بمعنى عدم العلّية المنحصرة. ومع عدم أرجحية التخصيص من المجاز وبالعكس يتساوى الإحتمالان، فيصير الكلام مجملاً، فلا يصح معه الإستدلال.

وعليه فالتمسك بالنبوي على إعتبار القدرة على التسليم ليس في محلّه، ولا مانع

ص: 18

حينئذٍ من التمسك بالقواعد العامة المقتضية للصحة»(1).

ثمّ قال الشيخ الأعظم: «ولكن الإنصاف: أنّ الظاهر من حال الفقهاء اتّفاقهم على فساد بيع الغرر بمعنى عدم تأثيره رأسا، كما عرفت من الإيضاح(2)»(3).

مراده قدس سره : إنّ ما استظهره «من معنى الفساد - وهو عدم العلية التامة لا عدم ترتب الأثر رأسا - خلاف ظاهر حال الفقهاء، لأنّ ظاهرهم الإتفاق على كون فساد البيع عبارة عن عدم ترتب الأثر أصلاً. وهذا كاشف عن كون المراد بالنبويين هو الفساد محضا، فلا يصح حملهما على ما ذكره من عدم العلية التامة»(4).

أقول: يمكن أنْ يجاب عن وجهي الشيخ الأعظم قدس سره :

أمّا على الأوّل: فوقوع العقود مراعى بحيث لا يصدق عليه الصحيح ولا الفاسد محل تأمل بل منع لأنّ العقود والايقاعات إمّا وقعت صحيحة أو لا شيء أصلاً ولكن اثبات وقوعها مراعى يحتاج إلى دليل مفقود في المقام هذا أوّلاً.

وثانيا: يرجع وقوع العقد مراعى حتّى ينتفي صفة الغرر أو تحقق كون المبيع مقدورا تسليمه إلى الفرع الذي مرّ آنفا(5) في ذيل الدليل الأوّل وقد ذهبنا إلى عدم امكان تصحيح بيع الغرري بالشرط فراجع ما حررناه هناك.

وأمّا على الثاني: فيتم لو تمّ الوجه الأوّل ولكن بعد الجواب عنه فلا يتم ما بناه عليه، لأنّ قد مرّ عدم وقوع العقد مراعى ويدلّ النبويان على فساد البيع مع عدم القدرة على التسليم.وما ذكره قدس سره من موارد جواز البيع: مع عدم القدرة على التسليم يخرج عمّا نحن فيه موضوعا - يعني البائع يقدر على تسليم المبيع - أو حكما - يعني قد ورد الدليل على

ص: 19

جواز البيع في هذا الموارد الخاص - فلا يكون تخصيصا مستهجنا في المقام.

وأمّا ما ذكره تحت عنوان «لكن الإنصاف» فتام ولابدّ أن نذهب إليه لا لإتفاق الفقهاء على الفساد بل لما يدلّ الدليل عليه واتفاقهم - قدس اللّه أسرارهم - على الفساد يكشف عن صحة فهمنا في الاستنباط، والحمدللّه.

مقالة المحقّق الاصفهاني في تائيد استشكال

الشيخ الأعظم في دلالة النبوي على المقام ونقدها

قال المحقّق الاصفهاني

قدس سره : «قد مرّ(1) منّا في مبحث الفضولي؛ وفي مبحث من باع ثمّ ملك(2) في مقام الجواب عن هذه الأخبار أنّ المراد إمّا هو البيع الإنشائي الموصوف بالصحة والفساد أو البيع الحقيقي الموصوف بالوجود والعدم، وأنّ النهي على الأوّل إرشاد إلى عدم النفوذ وعدم الأثر المترقب من السبب، وعلى الثاني إرشاد إلى عدم تحققه.

وقد ذكرنا أنّ الحكم ببطلانه من رأس أو الحكم بعدم تحققه كذلك مبني على الاطلاق، إمّا بلحاظ الآثار من حيث الصحة الفعلية والتأهلية معا على الأوّل، وإمّا بلحاظ

الأحوال من حيث تملّكه بعد العقد أو دخوله تحت يده ونحو ذلك على الأوّل والثاني معا.

والاطلاق من كلا الوجهين باطل، أمّا من الوجه الأوّل فلما مرّ من أنّ الصحة التأهلية انتزاعية لا شرعية فلا يعمه الإطلاق، وأمّا من الوجه الثاني فلأنّ المطلق لابدَّ من انحفاظه في جميع الحالات ليستوي الحكم بسريانه، وعدم كونه عنده بمعنى ملك الرقبة؛ وبمعنى ملك التصرف؛ وبمعنى القدرة على التسليم كلّها غير منحفظة مع تبدّل الحال، فالنهي عنه باعتبار عدم ملكه له لا يعقل أنْ يعم ما إذا أُضيف إليه بإضافة الملكية؛ أو كان مقدورا بعد إنْ لم يكن كذلك، فلو نفذ البيع وتحققت الملكية لم يكن من بيع غير المقدور وممّا ليس عنده، وبقية الكلام تطلب ممّا تقدم»(3).

ص: 20

توضيح مقال الاصفهاني: «إنّ هيئة النهي في قوله: «لا تبع» واردة على مادّة البيع، وهناك احتمالان في البيع المنهي عنه:

1- احتمال أن يكون البيع إنشائيّا.

2- واحتمال أن يكون حقيقيّا.

1- إذا كان إنشائيّا، فإنّ النهي عمّا يعدّ سببا للمِلك يكون إرشادا إلى الفساد وعدم ترتّب الآثار.

لكن لا مجال لتحقّق ذلك، إلاّ مع تماميّة إطلاق النهي، بحيث يعمّ الصحّة الفعليّة والصحّة التأهّليّة، ليدلّ على أنّ إنشاء بيع ما ليس عند البائع فاقدٌ لاقتضاء الصحّة الفعليّة،

بل غير مؤهّل لها، خلافا لبيع الفضولي الذي فيه الصحّة التأهلية دون الفعليّة.

ودعوى القوم على أنّ إطلاق الخبر المذكور ينفي الصحّتان عن البيع [الذي لا يقدر على تسليمه].

ولكن لا يخفى أنّ هناك فرقا بين الصحّة الفعليّة والصحّة التأهّليّة، فالأُولى مجعولٌ شرعيّ، والثانية أمرٌ انتزاعيّ ينتزع من البيع المنشأ الفاقد لإجازة المالك، فمن خلال الإنشاء يتحقّق الاقتضاء، لكن بما أنّه فاقد للشرط، ويستفاد مجرّد الصحّة التأهّليّة، وعليه فلا تعدّ من المجعولات الشرعيّة، ولا يشملها إطلاق النهي، فالنهي المذكور في الخبر يختصّ بنفي الصحّة الفعليّة.

2- أمّا إذا كان المراد من البيع هو الحقيقي منه، فإنّ أمره يدور بين الوجود والعدم دون الصحّة والفساد، وبالتالي يصبح قوله: «لا تبع...» إرشادا إلى أنّ بيع المعدوم غير موجود.

ولكن لا يخفى أنّ إطلاقه يدور مدار تحقّق الموضوع وعدمه، أي مادام يكون البيع بيع ما ليس عندك، يكون الخبر دالاًّ على عدمه، وأمّا مع انقلابه وتبدّل الموضوع، فإنّه يستحيل بقاء النهي المذكور، فالخبر ينهى عن وجود البيع الحقيقي مادام لا قدرة على التسليم، لكن متى وجدت القدرة فمن الطبيعي انتفاء الحكم بانتفاء موضوعه.

و [بناءً] عليه، التزمنا بصحّة البيع الفضولي بمجرّد لحوق الإجازة به، من دون

ص: 21

الحاجة إلى عقدٍ جديد؛ لأنّ قوله: «لا بيع إلاّ في ملك» ينفي البيع مادام لم يكن هناك ملك، فإذا صدرت الإجازة من المالك، أو أصبح المبيع مملوكا للبائع، انتفى مدلول الخبر بانتفاء موضوعه، وهكذا الأمر في المقام.

وبالتالي فإنّ بيع ما ليس عندك محكومٌ بالصحّة التأهّليّة، وقابلة للصحّة الفعليّة بعد

تبدّل الموضوع.

وبالجملة: سواءً كان البيع حقيقيّا أو إنشائيّا، فإنّ البرهان قائم على أنّ قوله صلى الله عليه و آله : «لا تبع ما ليس عندك» لا ينفي اقتضاء الصحّة»(1).

نقد مقال الاصفهاني: قد أورد عليه: «أوّلاً: إنّ تقسيم البيع إلى الإنشائي والحقيقي ممنوعٌ، بل المتحقّق ليس إلاّ البيع الإنشائي؛ لأنّ الثابت عند الجميع أنّ البيع

- على جميع المباني سواءً اعتبرناه نقل العين بالعوض، أو تبديل طرفي الإضافة، أو تبديل العين بالعوض - يعدّ من الأُمور الاعتباريّة، وبالتالي فلا شبهة في أنّ إنشائيّة البيع أمرٌ

معقول ثبوتا وإثباتا، وهناك مسالك عديدة في تفسير إنشائيّة البيع، والمعتبر منها إثنان:

1- قيام البائع بإيجاد ملكيّة عين معيّنة بعوض معيّن في عالم الاعتبار.

2- قيام البائع بإيجاد ملكيّة عين معيّنة بعوض معيّن في وعاء الاعتبار وإبراز ذلك خارجا.

والبيع المُنشَأ تارةً يمضيه العرف والشرع، وأُخرى ينفيانه، وعليه فليس هناك بيع حقيقي زائد على ما اعتبره الشارع أو العرف بأنّه بيعٌ، ولذلك نرى أنّ في تقسيم البيع إلى

الحقيقي والإنشائي تأمّلٌ، لأنّ حقيقة البيع ليس إلاّ صدور المادّة من البائع سواءً كان

أصيلاً أو فضوليّا، والمُنشَأ المذكور قد يمضيه الشارع وقد يرفضه، وبالتالي فلا مجال لتصوير البيع الحقيقي، إلاّ البيع الذي تعلّق به إمضاء الشارع.

فإن أصرَّ القائل على تسميته بالبيع الحقيقي، فلا مشاحّة في الاصطلاح، لكن الحقيقة أنّ تسمية البيع المُمضى شرعا بالحقيقي ممنوعٌ؛ لأنّ مثل هذا البيع المتقوّم بإمضاء

ص: 22

الشارع يستحيل تعلّق النهي به، لما ثبت من أنّ متعلّق النهي يجب أن يكون مقدورا، والبيع المتقوّم بإمضاء الشارع يستحيل تعلّق النهي به بعد إمضائه.

ولذلك نعتقد أنّه لا يعقل حمل قوله صلى الله عليه و آله : «لا تبع ما ليس عندك» على البيع الحقيقي المتقوّم بإمضاء الشارع.

هذا فضلاً عن أنّه لا ثمرة لمثل هذا التقسيم، لعدم إمكان تصوير الإطلاق كما مرّ ذكره، ولانتفاء الموضوع بعد الوجدان.

وثانيا: لا شكّ أنّ النهي المتوجّه إلى العاجز عن تسليم المبيع، نهيٌ فعليّ يجعل البيع محكوما بالفساد، ومع ملاحظة استحالة الإهمال في الواقعيّات فلا يعقل الإهمال في

البيع الصادر عن العاجز عن التسليم، بل هو إمّا مقيّدٌ بالقدرة، وقد استند فقهاؤنا بإطلاق

النهي إطلاقا حدوثيّا في قوله: «لا تبع...» وحكموا بفساد البيع مع العجز عن التسليم.

وخلاصة الكلام: إنّ دلالة قوله صلى الله عليه و آله : «لا تَبْع ما ليس عندك» على فساد المعاملة الصادرة من العاجز عن التسليم، تامّة لا غبار عليها، فيستفاد منها اشتراط القدرة على التسليم»(1).

لا يقال: «قد أطلق عنوان «ما ليس عندك» في بعض الأخبار على «غير المملوك»، ومعه يتردّد النهي بينه وبين غير المقدور، فتصبح النبويّة مجملة وساقطة عن صلاحيّة الاستدلال بها على اشتراط القدرة.

ومن هذه الأخبار ما رواه الشيخ الكليني عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن عبدالرحمن بن الحجّاج - والسند صحيح - قال:

«قلت لأبي عبداللّه عليه السلام : الرجل يجيئني يطلب المتاع، فأقاوله على الربح، ثمّ أشتريه فأبيعه منه؟

فقال: أليس إن شاء أخذ، وإن شاء ترك؟ قلت: بلى.

قال: فلا بأس به. قلت: فإنّ من عندنا يُفَسّده.

ص: 23

قال: ولِمَ؟ قلت: قد باع ما ليس عنده؟

قال: فما يقول في السَّلم، قد باع صاحبه ما ليس عنده؟!

قلت: بلى.

قال: فإنّما صَلَح من أجل أنّهم يسمّونه سَلَما، إنّ أبي كان يقول: لا بأس ببيع كلّ متاع كنتَ تجده في الوقت الذي بعته فيه»(1).

[ومنها: صحيحة الأُخرى قال: سألت أباعبداللّه عليه السلام عن الرجل يشتري الطعام من الرجل ليس عنده فيشتري منه حالاً، قال: ليس به بأس، قلت: إنّهم يفسّدونه عندنا، قال: وأيّ شيء يقولون في السلم؟ قلت: لا يرون به بأسا يقولون: هذا إلى أجل، فإذا كان إلى غير أجل وليس عند صاحبه فلا يصلح، فقال: فإذا لم يكن إلى أجل، فإذا كان إلى غير أجل وليس عند صاحبه فلا يصلح، فقال: فإذا لم يكن إلى أجل كان أجود ثمّ قال: لا بأس بأن يشتري الطعام وليس هو عند صاحبه، «وإلى أجل، فقال»: لا يسمّي له أجلاً، إلاّ أن يكون بيعا لا يوجد مثل العنب والبطيخ وشبهه في غير زمانه، فلا ينبغي شراء ذلك حالاً»(2)].

لأنا نقول: أنّ إطلاق «ما ليس عنده» في [هاتين الروايتين] لم يكن من باب حصر المفهوم في غير المملوك، بل من باب تطبيق كبرى «ما ليس عندك» على غير المملوك، ومن المعلوم أنّه لا يتحقّق الإجمال إذا كان الإطلاق من باب بيان المصداق، بخلاف ما إذا

كان في مقام بيان المفهوم حيث يؤدّي إلى الإجمال.

بيان ذلك: إنّ «ما ليس عندك» معنى عام له فردان، وهما غير المملوك وغير المقدور، حيث يصدق عليهما العنوان المذكور حقيقةً.

وعليه فالنبويّة تتحدّث عن مفهومٍ عام.

أمّا الصحيحتان فالمذكور فيهما حكم أحد فردي العام، وتطبيق العموم المذكور

ص: 24

على إحدى الحصّتين، لا يوجب إجمال العنوان المذكور في النبويّة، خاصّة إذا لاحظنا ذيل الصحيحة [الأولى] من قوله عليه السلام : «إنّ أبي كان يقول...» حيث يفيد ضرورة وجدان

المتاع حين البيع، وأمّا غير المقدور فلا يصحّ بيعه لأنّه غير موجود.

وهكذا ثبت أنّ دلالة النبويّة على مانعيّة العاجز عن التسليم عن صحّة البيع، تامّة ولا نقاش فيها»(1).

كالمتجدّد، فكما لا يجب التسليم في الثاني فكذا في الأوّل»(1).

توضيح الاعتراض: «إنّ صحة البيع وضعا - بمعنى تأثيره في نقل كلّ من العوضين إلى الآخر - وإن كانت مستلزمةً لوجوب الوفاء به تكليفا بمعنى ترتيب آثاره عليه من تسليم المبيع للمشتري، والثمن للبائع، إلاّ أنّ إستفادة شرطية القدرة الفعلية على التسليم - حال العقد - من الأمر بالوفاء ممنوعة، وذلك لأنّ وجوب التسليم [1] إمّا أن يراد به وجوبه الفعلي المنجّز بحيث يكشف العجز عنه عن الحكم الوضعي في الملزوم أعني بطلان العقد. و [2] إمّا أن يراد به مطلق وجوبه الشامل للوجوب المطلق وللمشروط بالقدرة.

فإنْ أُريد الأوّل إتجه منعُ الملازمة بين الحكم الوضعي - وهو نفوذ البيع - وبين التكليفي أعني وجوب التسليم، ضرورة عدم إقتضاء الحكم الوضعي للتكليفي إلاّ في الجملة، فيستفاد صحة البيع من إطلاق حِلِّه ومن التجارة عن تراض، ونحوهما، ولا يستفاد إطلاق التكليف بالتسليم من وجوب الوفاء بالعقد بعد دخل القدرة على المتعلَّق في مطلق الخطابات الشرعية.

وإن أُريد الثاني، وهو إستلزام صحة البيع وجوبَ التسليم في الجملة - أي مشروطا بالقدرة عليه - فالملازمة بين الوضع والتكليف محققة، ومعناه ترتب وجوب التسليم على العقد منوطا بالتمكن منه. ومن المعلوم أنّ الوجوب المشروط بالقدرة قاصر عن إثبات إشتراط صحة العقد بالقدرة على التسليم.

وعليه فحكم القدرة على التسليم حال العقد وبعده واحد. فلو كان متمكنا من تسليم المبيع حين البيع ثمّ طرء عليه العجز، لم يجب عليه، ولا يستلزم بطلانَ العقد، بل

يتخيّر المشتري بين الفسخ والتربص. فكذا لو كان عاجزا عن التسليم حال البيع، وتمكّنَ منه في المستقبل. فلا تكليف به فعلاً.

ص: 26

هذا توضيح»(1) الاعتراض.

وناقش العلاّمة الطباطبائي الاعتراض بقوله: «لا يقال: الأصل في الوجوب عدم التقييد، وقد ثبت بالقياس إلى العجز المتجدّد بخلاف السابق؛ لأنّ القدرة على التسليم إذا كانت شرطا كان الوجوب بالقياس إليها مطلقا، لكونها مفروضة الحصول على هذا التقدير»(2).

تقريب المناقشة: يمكن أنْ يمنع عن الشق الثاني من الاعتراض وهو جعل وجوب التسليم مشروطا بالقدرة عليه.

و «وجه المنع أنّ تقييد الوجوب بالتمكن منه مخالف لأصالة عدم تقيد الوجوب، ويتعيّن الشق الأوّل، وهو كون وجوب التسليم فعليا بنفس العقد، ويترتب عليه إنكشاف إنتفاء الملزوم من إنتفاء اللازم»(3). يعني يكشف عن عدم القدرة على التسليم الفعلي المنجَّز بطلان العقد.

ثمّ أجاب عن مناقشته بقوله: «لأنّ هذا الأصل معارض بمثله في جانب البيع؛ فإنّ الأصل عدم اشتراطه بالقدرة على التسليم، فيجب تقييد وجوب التسليم بحصول القدرة السابقة كاللاحقة»(4).

توضيح الإجابة: «إنّ دليل الصحة - كآية حلّ البيع - لم يُقيّد بالقدرة على التسليم، فلو شكّ في التقييد جرى أصالة عدم إشتراطه بها، وهذا الأصل العملي معارِض لأصالة إطلاق وجوب التسليم، وبعد التساقط يبقى إطلاق دليل حلِّ البيع بحاله، ويقال بصحة

ص: 27

البيع حتّى مع العجز عن التسليم حال العقد، تمسكا بإطلاق دليل الإمضاء»(1).

ثمّ قال الشيخ الأعظم: «وفي الاعتراض والمعارضة نظر واضح فافهم»(2).

مراده من الاعتراض المناقشة ومن المعارضة جوابها، وأمّا وجه نظر الشيخ الأعظم يرجع إلى «أنّ أصالة عدم التقييد إن أُريد بها الأصل العملي، ففيه: أنّه لا أصل لها. وإن أُريد بها أصالة الإطلاق، ففيه: أنّها من شؤون ظواهر الألفاظ كالعموم والحقيقة وغيرهما، كما إذا قال المولى: «أكرم عالما» وشُك في تقيده بالعدالة. بخلاف ما لو كان الدليل عليه لبيّا. والوجوب فيما نحن فيه - حسب الفرض - ليس مستفادا من اللفظ حتّى يتمسك في الشك في تقييده بأصالة الإطلاق، فإنّ الإستدلال المزبور ينادي بأنّ الوجوب من لوازم العقد، هذا.

وأمّا وجه النظر في المعارضة فهو: أنّ أصالة الإطلاق - بناءً على جريانها في ناحية وجوب التسليم - حاكمة على أصالة عدم تقيد البيع بهذا الشرط، لما ثبت في محله من حكومة أصالة الإطلاق في المقيّد على أصالة الإطلاق في المطلق»(3).

وأمّا قوله «فافهم»، «لعلّه إشارة إلى: أنّه بناءً على كون القدرة على التسليم من مقوِّمات المالية لا من شرائط المتعاقدين - كما يؤمي إليه تعرضهم لها في شرائط العوضين، لا في شرائط المتعاقدين - ينهدم أساس الملازمة بين الحكم الوضعي وبين وجوب التسليم المستكشف منه إعتبار القدرة على التسليم، وذلك لأنّ مضمون العقد لا يتحقق حينئذٍ في الخارج، لتقوم المعاوضة بمالية العوضين، وبدونها لا يمكن تأثير إنشاء المعاملة حتّى يدّعى التلازم بين مضمون العقد وبين وجوب التسليم، فتدبّر»(4).

مقالة المؤسس الحائري قدس سره في الدفاع عن الدليلقال المؤسس الحائري: «يمكن توجيه كلام المستدلّ على وجه يندفع عنه المنع

ص: 28

المزبور وهو أن يدّعى أنّ مقتضى عقد البيع ليس هو الالتزام بملكيّة هذا بإزاء ملكيّة ذاك فقط، بل هو هذا الالتزام مع الالتزام بتسليم المبيع إلى المشتري وتسلّم الثمن منه، ولو كان مقتضاه هو الالتزام الأوّل لزم في ما إذا يقطع الطرفان بانقطاع يد كلّ منهما عن المال إمّا

لوقوعه في قعر البحر بحيث لا يرجى التمكّن منه، أو وقوعه في أيدي بعض الظلمة والسرّاق الغير القابل بحسب العادة لاسترجاع المال من أيديهم أن يتمشّى القصد الجدّي إلى البيع والشراء، والظاهر عدمه وأنّ حاله بعينه حال ما إذا لم يمكن فكّ الملكيّة عن

البائع، فكما أنّ القصد الجدّي حينئذ من البائع إلى البيع يرجع إلى قصد المتناقضين كذلك

في هذا المثال أيضا قصد البيع الجدّي.

وعلى هذا فتسمية التسليم الخارجي من كلِّ من الطرفين وفاء مع كون الوفاء عبارة عن الجري على طبق مقتضى العقد يكون على القاعدة، وإلاّ فمجرّد كون حكم العقد إيجاب التسليم مع كونه صرف الالتزام بالملكيّة من باب وجوب تسليم مال الغير إليه لا يستحقّ اسم الوفاء، مع أنّه يكفي في الجري على طبق الإنشاء المتكفّل لتبادل الملكين إمساك كلّ منهما المال بعنوان الغصب من صاحبه، فصيرورة خصوص التسليم وفاءً لا يستقيم إلاّ على ما عرفت من وجود الالتزامين العرضيّين في حقيقة البيع إمّا على وجه التركيب وإمّا على وجه البساطة والاندماج.

لكن نتيجة هذا البيان هو اشتراط العلم بالقدرة لا واقعها»(1).

ولكن يرد على استدلال المؤسس الحائري قدس سره أوّلاً: «هذا الاستدلال مبنيٌّ على أنّ العلم بالقدرة على تسليم المبيع، هو المسوّغ لصدور الالتزام البيعي من البائع، وإن كان عاجزا واقعا، كما أنّ جهله بها مانعٌ عن التزامه البيعي وإن كان قادرا واقعا، لكن غاية دلالة مثل هذا الدليل شرطيّة العلم بالقدرة دون القدرة الواقعيّة، والشرطيّة المذكورة في كلمات الفقهاء هي شرطيّة القدرة واقعا دون اشتراط العلم بالقدرة.

[ثانيا:] أنّه لا شكّ أنّ الالتزام البيعي الّذي أشار إليه والّذي لا ينفكّ عن التمليك

ص: 29

والتسليم، يعدّ من الشروط الخارجة عن العقد - برغم كونه مشروطا بالالتزام العقدي - فهو شرط لكن في ضمن عقد البيع، ولا يخفى أنّ غاية دلالة مثل هذه الشروط الضمنيّة تأثيرها في جواز البيع ولزومه لا صحّته، ففائدة مثل هذه الشروط ثبوت الخيار للمشتري عند التخلّف عن الشرط برغم صحّة العقد.

وعليه، فغاية ما أفاده المحقّق الحائري إثبات صحّة البيع وجوازه عند العجز عن التسليم، دون البطلان الّذي حاول بعض فقهاءنا إثباته عند فقدان القدرة على التسليم»(1).

الثاني: «أنّ الغرض من البيع وإن كان هو الإنتفاع، لكنه لا يلزم نقض الغرض بالعجز عن التسليم، فإنّ الشرط هو الإنتفاع الخاص الحاصل بعد التسليم، لا مطلق الإنتفاع ولو قبل التسليم حتّى يكون تعذره قادحا»(1).

ولكن الأولى في جواب هذا الدليل أن يقال: «إنّ الأغراض الداعية إلى الانشاءات لا تؤثر في صحة المعاملات بمعنى أنّ تخلُّفها لا يبطلها»(2).

وأظهر»(1).

وأمّا الكبرى فبما مرّ منّا تبعا للسيّد المحقّق الخوئي رحمه الله من أنّ الأدلة دالة على بطلان بيع السفيه لا بيع السفهي والفرق بينهما واضح.

فنمنع بطلان البيع السفهي مطلقا.

مضافا إلى النسبة بين السفاهة والقدرة على التسليم عموم من وجه لعدم السفاهة مع إمكان الانتفاع بدون تسلم المبيع كالعتق فالدليل أخص من المدعى على فرض تماميته.

مع أنّهم قد حكوا الخلاف في اُمور:

منها: بيع الضالّ، فإنّه قد قيل(1): فيه وجوه:

الأوّل: صحّة بيعه مع الضميمة - لا مطلقا - غير مراعى بالتسليم، وإن لم أجد به مصرّحا على التعيين، كما اعترف به بعض الأساطين(2).

الثاني: صحّته مطلقا مراعاة بالتسليم، فلو تعذّر تخيّر المشتري، وهو اختيار اللمعة(3) والمعالم(4).

الثالث: صحّة بيعه متردّدا بين إلحاقه بالآبق فيفتقر إلى الضميمة، ووقوعه مراعى مطلقا فلا يحتاج إليها، قاله في التذكرة(5) والقواعد(6).

الرابع: بطلان بيعه منفردا، مع التردّد فيه منضمّا وفي التقسيط والاختصاص على تقدير الصحّة وتعذّر التسليم، وهو للعلاّمة في النهاية(7).

الخامس: البطلان مطلقا كما في ظاهر الروضة(8) والمسالك(9) وحواشيالتحرير(10).

ومنها: بيع الضالّة، وفيها احتمالات:

ص: 33

أوّلها: الصحّة بشرط الضميمة؛ إلحاقا لها بالآبق لأنّها في معناه، بل هي أولى منه بها؛ فإنّ الآبق ممتنع على صاحبه بخلاف الضالّة. وإن كان فيه منع؛ لأنّ الآبق لتمدّنه يظهر أمره، ولا كذلك الضالّة.

ثانيها: الصحّة مراعاة بالتسليم كالضالّ، قاله في المجمع(1).

ثالثها: البطلان لتعذّر التسليم، وهو خيرة الدروس(2).

ومنها: ما في معنى الآبق من الحيوان الممتنع؛ كالجمل الشارد والفرس الغائر ونحوهما، وفيه أيضا وجوه:

البطلان، كما هو خيرة الشهيدين(3).

والصحّة مع الضميمة كالآبق.

وفي النهاية: بطلانه منفردا، مع التردّد فيه منضمّا(4).

والصحّة مطلقا، كما هو مقتضى إطلاق المجمع صحّة بيع الضالّة(5).

والغرض من ذلك كلّه: بيان أنّ المراد بالإجماع المزبور على اشتراط القدرة ما عرفت من عدم جواز بيع ما تحقّق العجز عن تسليمه؛ كبيع طيرٍ صِيد ثمّ فرّ ومضى في الهواء، وسمكٍ صِيد ثمّ مضى في الماء، ورجعا على حالهما السابق قبل أنْ يصطادا.

لا أنّ المراد: اشتراط القدرة فعلاً على تسليمه؛ كي يتّجه عدم جواز مطلق ما لا يعلم حاله من الضالّ والضالّة وغيرهما؛ وإلاّ لم يكن لما عرفت من الخلاف في الاُمور المزبورة وجه، ضرورة عدم تحقّق القدرة فعلاً في شيء منها؛ ومن هنا كان المتّجه فيهاجميعها: الصحّة مطلقا؛ لإطلاق الأدلّة.

ص: 34

نعم، لو بان بعد ذلك التعذّر تخيّر المشتري، كما سمعته من اللمعة والمعالم.

كما أنّ وجه الفساد في الذي قد عجز عن تسليمه - على وجهٍ يكون كالمثالين - السفه وغيره ممّا تعرفه، هذا»(1).

وردّ الشيخ عليه بقوله: «وفيه: - مع ما عرفت من أنّ صريح معاقد الإجماع، خصوصا عبارة الغنية المتأكّدة بالتصريح بالانتفاء عند الانتفاء، هي شرطيّة القدرة - : أنّ العجز أمرٌ عدميّ؛ لأنّه عدم القدرة عمّن من شأنه صنفا أو نوعا أو جنسا أن يقدر، فكيف يكون مانعا؟ مع أنّ المانع هو الأمر الوجودي الذي يلزم من وجوده العدم؟ ثمّ لو سلّم صحّة إطلاق «المانع» عليه لا ثمرة فيه، لا في صورة الشكّ الموضوعي أو الحكمي، ولا في غيرهما؛ فإنّا إذا شككنا في تحقّق القدرة والعجز مع سبق القدرة فالأصلٍ بقاؤها، أو لا معه فالأصل عدمها - أعني العجز - سواء جعل القدرة شرطا أو العجز مانعا، وإذا شككنا في أنّ الخارج عن عمومات الصحّة هو العجز المستمرّ أو العجز في الجمله أو شككنا في أنّ المراد بالعجز ما يعمّ التعسّر - كما حكي(2) - أم خصوص التعذّر، فاللازم التمسّك بعمومات الصحّة من غير فرقٍ بين تسمية القدرة شرطا أو العجز مانعا.

والحاصل: أنّ التردّد بين شرطيّة الشيء ومانعيّة مقابله إنّما يصحّ ويثمر في الضدّين مثل الفسق(3) والعدالة، لا فيما نحن فيه وشبهه كالعلم والجهل(4). وأمّا اختلاف الأصحاب في مسألة الضالّ والضالّة فليس لشكّ المالك في القدرة والعجز، ومبنيّا على كون القدرة شرطا أو العجز مانعا - كما يظهر من أدلّتهم على الصحّة والفساد - بل لما سيجيء عند التعرّض لحكمها(5)»(6).

ص: 35

توضيح نقد الشيخ على صاحب الجواهر

اعترض الشيخ الأعظم على صاحب الجواهر بالوجوه الأربعة:

«الأوّل: أنّ إستظهار مانعية العجز من كلمات الأصحاب ممنوع، لمنافاته لظهور بعضها وصريح الآخر، قال العلاّمةُ قدس سره : «الشرط الرابع - من شرائط العوضين - القدرة على التسليم، وهو إجماع في صحة البيع، ليخرج البيع عن أن يكون بيع غررٍ»(1). ومن المعلوم أنّ حمل شرطية القدرة على مانعية العجز تصرُّف في الدلالة بلا موجب»(2).

الثاني: تعريف المانع لا ينطبق على العجز لأنّ «المانع هو الأمر الوجودي المزاحِم لتأثير المقتضي في مقتضاه، كالرطوبة المانعة عن تأثير النار في المحترِق، والعجزُ أمر عدمي لا يصحّ إعتبار مانعيته عن البيع»(3).

الثالث: «لو سُلِّم إطلاق «المانع» على العجز - لعدم كونه من العدم المطلق، بل من المضاف الذي له حظٌ من الوجود - قلنا: إنّ الثمرة التي ذكرها الجواهر بين شرطية القدرة ومانعية العجز لا تترتب على النزاع المزبور، وذلك لأنّ الشك في القدرة والعجز إمّا مسبوق بالعلم بأحدهما، وإمّا غير مسبوق به.

فعلى الأوّل يستصحب ما كان سابقا. فإنْ كانت الحالة السابقة هي القدرة، فيستصحب القدرة أو عدم العجز. وإن كانت هي العجز فيستصحب العجز أو عدم القدرة.

ولا فرق بين الإستصحابين نتيجةً، إذ بناءً على شرطية القدرة أو مانعية العجز إن كانت الحالة السابقة المعلومة هي القدرة، فيستصحب القدرة أو عدم العجز. وإن كانت هي العجز فيستصحب العجز أو عدم القدرة. وعلى كلّ حال لا تبقى ثمرة للقول بشرطية القدرة ومانعية العجز.

ولا فرق في إنتفاء الثمرة - بين شرطية القدرة ومانعية العجز - بين أنحاء الشبهة من كونها موضوعية أو مفهومية أو حكمية.وبيانه: أن الشك تارةً في إنطباق المفهوم المبيّن على ما في الخارج، كما إذا علم

ص: 36

بحدود مفهوم القدرة، وأنّه «ما لا يصل إلى حدٍّ الإستحالة العادية» ولكن شُكّ في خصوص المورد أنّه هل يكون محالاً عاديّا بالنسبة إليه أم لا.

وأُخرى في حدود المفهوم وسعته وضيقه، وأنّ القدرة تختص بغير الخارج عن الأسباب العادية أو تعمّ الخارج عن المتعسِّر وإن لم يصل إلى حدِّ المحال العادي.

وثالثةً يشكّ فيما خرج عن حيِّز عمومات الصحة، من أنّه العجز المستمر أو خصوص العجز حين العقد»(1).

ثمّ في الشبهة الموضوعية: «يعني - بعد الإحاطة بمفهوم القدرة والعجز، وأنّه تعذر التسليم مثلاً لا تعسُّره - لو شك في تحققها، فتارةً تكون الحالة السابقة محرزَة، وهي إمّا

القدرة فتستصحب، ويصحّ البيع، وإما العجز فيستصحب ويُحكم بالفساد. وأُخرى لا تكون مُحرزة، ولم يتعرض الشيخ الأعظم قدس سره لحكمها، [وهو] تترتب الثمرة على القولين فيما إذا لم تعلم الحالة السابقة. فعلى القول بالشرطية لا يصح البيع، لعدم إحراز الشرط بوجه. وعلى القول بالمانعية يصح البيع، لأنّ المقتضي لصحة البيع موجود والمانع غير محرز، وعدم إحرازه كاف في ترتب الأثر على المقتضي، لا أنّه يُحرز عدم المانع بالأصل حتّى يستشكل فيه بتساوي الأصل بالنسبة إلى القدرة والعجز.

وإن كان فيه ما لا يخفى، لعدم ترتب الأثر بالفرض على القدرة حتّى يجري الأصل في عدمها.

لكن ما ذكرناه من كفاية عدم إحراز المانع مبني على حجية قاعدة المقتضي والمانع كما لا يخفى. ولمّا لم تكن القاعدة معتبرةً عند الشيخ الأعظم فلابدّ من التمسك للفساد فيما لم تعلم الحالة السابقة بأصالة الفساد، للشك في كون الخارج هل هو هذا أم غيره؟ فلا يمكن التمسك بعمومات الصحة»(2).

وفي الشبهة الحكمية: مثلاً لو «علمنا بتخصيص عمومات الصحة بمثل النية عن بيع الغرر، وأنّ القدرة على التسليم شرط في الجملة أو أنّ العجز مانع كذلك، ولكن لم نعلم بأنّ

ص: 37

المانع هو العجز المستمر في مدّةٍ طويلة، أم هو العجز في الجملة أي في مدّة قصيرة بعد العقد.

والمرجع في غير القدر المتيقن من المخصِّص عن عمومات الإمضاء، فيحكم بالصحة لو كان العجز في فترةً قصيرة وأمكن التسليم بعدها»(1).

وفي الشبهة المفهومية: نحو لو «عُلم دخل القدرة أو عدم العجز، ولكن شك في أنّ القدرة المعتبرة هي ما تقابل تعذر التسليم عرفا، أم تعم ما يقابل التعسُّر كذلك، بحيث لو

كان في التسليم مشقةً صدَقَ عليه العجز أو عدم القدرة.

والشبهة المفهومية كالحكمية من مرجعية عمومات الصحة في غير القدر المتيقن»(2).

الرابع: «إنّ اختلافهم في بيع الضال لا يشهد بكون العجز مانعا، فالقائل بالبطلان تمسّك بالنهي عن الغرر، والقائل بالصحة مَنعَ الغرر، مدّعيا: أنّ المبيع قبل قبضه يكون في

ضمان البائع لا المشتري، فلو تعذَّرَ تسليمه بَطَل البيع من زمان ظهور العجز، لا من حين

العقد. ومن المعلوم أنّ مقتضى مانعية العجز الواقعي بطلانُ البيع من أوّل الأمر»(3).

نقد الشيخ الأعظم قدس سره في الميزان

يرد على نقده الأوّل: من تسالم الفقهاء على كون القدرة شرطا.

«ففيه: أنّه مضافا إلى عدم كون كلامهم حجّة أنّهم لا يذكرون هذه الكلمات إلاّ من باب التعبير من دون ملاحظة المعاني المصطلحة للشرط والمانع أصلاً وإنّما يريدون بهما مجرد دخل الشيء في الحكم بل يعبّرون بمثل هذه الكلمات في موارد عديدة من غير تحقيق وتفكّر في أطرافها، فلابدّ من النظر إلى دليل المسألة، والمستفاد من النبوي الذي نهى النبي فيه عن بيع الغرر على فرض تماميته كون العجز مانعا، فإنّ النهي فيه إرشاد إلى

ص: 38

المانعية وقد أُخرج البيع الغرري عن تحت عمومات الباب بالتخصيص»(1).

وهذا الإيراد يرد على صاحب الجواهر أيضا حيث استظهر من عبارة الغنية وغيرها مانعية العجز.

ويرد على نقده الثاني: «المانع في المعاملات المانع في المعاملات والعبادات غير المانع المعدّ عدمه من أجزاء العلّة التامّة، حيث إن المانع المزبور لا يمكن كونه أمرا

عدميا؛ لأنّ العدم لا يمنع عن تأثير شيء، بل المراد به ما يكون عدمه مأخوذا في متعلق الحكم أو موضوعه وضعيا كان أو تكليفيّا، وتقييد المتعلق أو الموضوع في جعل الحكم [بأمر عدمي] كتقييدهما بأمر وجودي أمر ممكن.

وبتعبير آخر: لو كان التقييد بأمر وجودي فيطلق على ذلك الأمر الوجودي الشرط، ولو كان بأمر عدميٍّ يطلق على ذلك الأمر العدمي المانع، فالمانعيّة ترجع إلى الاشتراط لا محالة.

وبهذا يظهر أنّ ما ذكر من أنّ الالتزام برجوع المانع في حقيقته إلى الاشتراط فرار من المطر إلى الميزاب؛ لأن العدم إذا لم يمكن كونه مانعا فكيف يمكن كونه شرطا، حيث إنّ الشرط ما يكون واسطة في التأثير.

[و] لا يخفى ما فيه من خلطه بين الشرط الفلسفي والشرط باصطلاح الفقيه»(2) هذا أوّلاً.

ثانيا: لو تمت مقالة الشيخ الأعظم من عدم صحة اطلاق المانع على أمر عدمي إنّما تتم «في ما إذا كان التقابل بين الشيئين تقابل الايجاب والسلب لا في مثل الموارد التي يكون التقابل بالعدم والملكة، بداهة أنّه لا مانع من أن يكون المانع في هذه الموارد أمرا

عدميا، وضروري أنّه لا نعني بالمانع في هذه الموارد إلاّ أن يكون عدمه مأخوذا في الموضوع، والمقام أيضا كذلك حيث إنّه يعتبر في صحّة البيع أنْ لا يكون غرريا وغير

ص: 39

مقدور على تسليم المبيع فيه، وليس المقام إلاّ مثل قولنا إنّ العمى مانع عن صحّة الجماعة ويعتبر أن لا يكون الإمام أعمى، ومن هنا يظهر أنّ ما قد يتراءى من كلام بعض من عدم إمكان تأثير المعدوم في الموجود ليس كما ينبغي، لأنّ مرادنا بالمانع ليس هو معناه المصطلح بل المراد منه كما ذكرنا ما يكون عدمه مأخوذا في موضوع الحكم»(1).

وأمّا نقده الثالث: من نفي وجود الثمرة في نزاع شرطية القدرة ومانعية العجز: «فهو تامّ لكن لا لما ذكره من الرجوع إلى الاستصحاب على كلا الفرضين لأنّا نفرض الكلام فيما إذا كان الشخص جاهلاً بالحالة السابقة أو مسبوقا بحالتين وشكّ في التقدّم والتأخّر، بل الوجه في إنكار الثمرة أنّه كما لابدّ من إحراز الشرط لابدّ من إحراز عدم

المانع أيضا، فلا ثمرة بين القولين إلاّ على القول بقاعدة المقتضي والمانع بأن يقال إنّ العقد مقتضي الصحّة وعدم القدرة مانع فالأصل عدمه، ولكنّه قد ذكرنا في موطنه أنّه لا أصل لهذه القاعدة، بل يمكن أن يقال إنّه لا شكّ لنا أصلاً بناءً على ما ذكره شيخنا الأنصاري

قدس سره في معنى الغرر من احتمال الخطر، بداهة أنّا في موارد الشكّ نحتمل الخطر فالمانع محرز فلا يصحّ العقد.

وبالجملة: أنّ الثمرة المذكورة بين القولين مردودة لأنّه كما يعتبر إحراز الشرط يعتبر إحراز عدم المانع أيضا. وبعبارة أُخرى أنّ المناط في القدرة والعجز ليس وجودهما الواقعي بل وجودهما الاحرازي، فلابدّ من إحرازهما سواء قلنا بكون القدرة شرطا أو العجز وعدم القدرة مانعا، فعليه إذا كان عدم القدرة مسبوقا بالحالة السابقة نستصحب ونحرز عدمها ونحكم ببطلان العقد، ولكن هذا مبني على ما ذهب إليه الشيخ قدس سره وقوّاه الميرزا [النائيني] قدس سره واخترناه من أنّه لا يعتبر في جريان الاستصحاب أن يكون المستصحب حكما شرعيا أو موضوعا لحكم شرعي، بل المعتبر في جريانه عدم اللغوية من جريانه، خلافا لصاحب الكفاية حيث اعتبر في جريانه أنْ يكون حكما شرعيا أو موضوعا لحكم شرعي، بداهة أنّه بناءً على ما ذهب إليه لا يجري الاستصحاب المذكور

ص: 40

لعدم كون القدرة وعدمها الواقعي حكما ولا موضوعا لحكم شرعي، لعدم ترتّب الأثر على وجودها الواقعي بل على وجودها الاحرازي»(1).

وأمّا نقده الرابع: فتام لم يرد عليه شيءٌ.

جواز بيع ما لم يكن موجودا.

كما أنّه من خلال إطلاقه يستفاد اعتبار القدرة حين البيع بالخصوص، وأمّا اعتبارها في غير الظرف المذكور بحاجة إلى بيان زائدٍ، كأن يقول: «لا تبع ما ليس عندك عقد التسليم» وهو منفيٌّ بظهور الدليل، لصدق الخبر على من باع ما ليس عنده وإن أصبح قادرا حين التسليم.

لكن لا يخفى أنّ الظهور المذكور بدويّ غير مستقرّ، يزول بملاحظة القرائن الحالية والمقاميّة، وينصرف من ظهوره في القدرة حين البيع إلى القدرة حين التسليم، والقرينة الصارفة في المقام إمضائيّة الأوامر الشرعيّة في باب المعاملات، ممّا يقتضي ملاحظة حال العقلاء في معاملاتهم السوقيّة المتعارفة، وهو مبنيّ على اعتبار القدرة حين التسليم لا حين البيع.

وبعبارة اُخرى: أنّ الأصل الأوّلي في التشريعات الشرعيّة العباديّة هو التأسيس، وفي التشريعات الشرعيّة المعامليّة هو إمضاء ما هو معتبر عند العقلاء في تعاملهم السوقي، ولذلك لابدّ من اعتبار المرتكزات العقلائيّة من القرائن التي تحفّ بالاعتبار الشرعي، ومن موجبات انصراف ظهوره، وقد ثبت في مقامه أنّه لا مجال لتحقّق ظهور الكلام الصادر من المتكلّم إلاّ عند خلوّه عن القرائن الصارفة، لأنّ وجودها واحتفاف الكلام بها توجب الانصراف، كما فيما نحن فيه، فإنّ المرتكز عند العقلاء اعتبار القدرة وشرطيّتها حين التسليم لا حين إنشاء العقد، ومثل هذا الارتكاز يوجب انصراف الدليل عن ظهوره البدوي في شرطيّة القدرة حين البيع، إلى اشتراطها لحين التسليم.

خلاصة الكلام: ثبت من خلال ما ذكرنا أنّه على جميع المباني يكون المدار ضرورة وجود القدرة عند التسليم، لا حين إنشاء العقد، فتصحّ معاملة القادر لاحقا وإن كان عاجزا حين إنشاءها، وتبطل المعاملة في عكس هذه الصورة»(1).

ص: 42

اتّصاف البيع بعدمهما على نحو القضيّة الحقيقيّة، ومن صغرياتها بيع العمودين، فلابدّ أن يكون مثل هذا البيع متحلّيا بالشروط ومنها اشتراط القدرة، فالانعتاق فرعٌ على الصحّة، وهي متفرّعة على القدرة، وهكذا يعود الإشكال، فيعدّ دعواه كرٌّ على ما فرَّ منه.

ولعلّ قوله «اللّهمَّ إلاّ أن يُقال» و «فافهم» إشارة إلى ضعف الجواب.

[أو] لعلّ مراد الشيخ رحمه الله من اختصاص اشتراط القدرة بغير بيع من ينعتق عليه،

ليس من جهة انصراف أدلّة اشتراط القدرة عن هذا البيع، حتّى يورد عليه بأنّ إطلاقها ينفي الإنصراف، بل يقصد أنّ القدرة يعدّ شرطا فيما لو تحقّق موضوع التسليم والتسلّم، وأمّا مع انتفاء الموضوع - كما في موارد الانعتاق القهري - فإنّه لا مجال لتحقّق موضوع التسليم ليترتّب عليه لزوم وجود القدرة، فلا معنى لشرطيّة القدرة.

وقوله أخيرا: «فافهم» لعلّه إشارة إلى هذا التوجيه لا إلى ضعف الجواب»(1).

الملكيّة من حين العقد بالإجازة المتأخّرة، فلابدّ أن يكون طرفه قادرا على التسليم، ومع فقدها يعدّ الأصيل مغرورا، فيتحقّق الغرر بالنسبة إليه إذا انتقل إليه ما لا يقدر على تحصيله»(1).

اعتراض المحقّق النائيني على الشيخ الأعظم

قال النائيني: «ولا يخفى ما في كلامه قدس سره من أوّله إلى آخرهُ.

أمّا أصل التمثيل بعدم استحقاق التسليم قبل الإجازة في الفضولي.

ففيه: أنّ المخاطب بأوفوا هو المالك لا البائع الفضولي فإنّه أجنبي عنه مطلقا سواء باع عن المالك فضولاً أو باع عن نفسه كما في الغاصب، أمّا في الأوّل فواضح وأما في الثاني فكذلك فإنّ البيع الصادر عنه يصح عنه بما هو مالك ادعائي لا بما هو غاصب فالمخاطب بالوفاء فيه هو المالك بعد إجازته فقبل الإجازة لا بيع من المالك حتّى يتحقق فيه استحقاق التسليم أو لايتحقّق، وبعد إجازته يتحقّق الاستحقاق. فجعل الفضولي مثالاً لما لا يستحق التسليم بمجرد العقد باطل لا وجه له أصلاً.

وأمّا ما أفاده من الإشكال ففيه:

أوّلاً: إنّ لزوم العقد من طرف الأصيل ليس مبنيا على الكشف لكى يبتني الإشكال عليه، بل العقد لازم من طرفه حتّى على النقل، وقد تقدم في الفضولي فساد جعل اللزوم على الأصيل من ثمرات القول بالكشف واثبتنا القول بلزومه عليه مطلقا سواء قلنا بالكشف أو بالنقل.

وثانيا: أن مقتضي اللزوم على الأصيل ليس هو ترتيب جميع الآثار من حين العقد قبل الإجازة حتّى صحة التصرف فيما انتقل عنه قبل الإجازة بل اللازم من اللزوم عليه هو عدم صحة نقل ما انتقل عنه قبل الإجازة حتّى يجيز المالك أو يرد فليس حصول المنتقل إليه لديه ممّا يترتب على لزوم العقد عليه حتّى يثبت منه الغرر.

واماما افاده من الاعتراف بحسن التمثيل فيما إذا كان الفضولي من الطرفين.

ص: 45

ففيه: ان صرف كون الفضولي من الطرفين غير مفيد في نفي الإشكال وذلك لامكان تقدم الإجازة من احدهما فيصير حاله كحال الأصيل (نعم) هو حسن فيما إذا كان الفضولي من الجانبين مع تقارن اجازتهما كما لا يخفى»(1).

التسليم في هذه الموارد لم يتم، وليس المقام إلاّ مثل موارد عجز الموجب قبل القبول فكما أنّ عجزه قبل القبول لا يمنع عن صحّة العقد إذا كان قادرا بعد القبول، فالمقام أيضا كذلك يعني لا يمنع عجز المالك عن التسليم لعدم تمامية العقد قبل التسليم، والمفروض أنّ المبيع بعد تحقّق الجزء الأخير من الناقل وهو في هذه الموارد عبارة عن القبض حاصل في يد المشتري، فالقبض ليس إلاّ مثل الإجازة بناءً على النقل، وأولى منها بناءً على الكشف لأنّه لا يحتمل أن يكون القبض كاشفا بل هو ناقل من حينه، هذا حاصل مرامه قدس سره ورفع في الخلد مقامه»(1).

اعتراض النائيني على الشيخ الأعظم

اعترض المحقّق النائيني على الشيخ الأعظم في الثلاثة الأخيرة - وهى الرهن والسلم والصرف - وقال: «وعلى أيّ حالٍ لا فرق بين عقد الصرف والسلم والرهن وسائر العقود، فإذا كان العجز عن التسليم مانعا عن تأثير العقد أو موجبا للخيار فكذلك في باب

الصرف والسلم والرهن؛ لأنّ القبض وإن كان شرطا في هذه العقود الثلاثة دون غيرها إلاّ أنّه ليس جزءا للسبب الناقل، وليس حكمه حكم القبول، وإنما هو شرط للملكيّة في باب الصرف والسلم.

وأمّا الإلزام والالتزام العقديّ فقد تحقّق بنفس العقد، ولذا اختار المشهور وجوب التقابض كما سيجيء في خيار المجلس.

ويدلّ عليه قوله عليه السلام: «فإن نَزا حائطا فانز معه»(2) الوارد فيمن تفرّق بدون رضا صاحبه، فإذا كان العقد تامّا تكون القدرة على التسليم شرطا في الصرف ونحوه، فلو تعذّر يفسد العقد كما في سائر العقود.

نعم، لو كان القبض جزءا للعقد كما هو المحتمل في عقد الرهن، فحيث لا عقد إذ لا

ص: 47

قبض فالعجز عن التسليم لا أثر له؛ لأنّه بعد حصول التسليم لا موضوع لوجوبه، وقبله لا عقد إلاّ على ما احتمله المصنّف قدس سره: من صدق الغرر عرفا وإن لم يصدق بالدقّة العقليّة.

ولكنّه [الشيخ الأعظم] قدس سره استشكل فيه بأنّ صدق الغرر عليه إنّما هو بالنظر البدويّ، والعرف بعد الاطّلاع على الحكم الشرعيّ - وهو أنّ أثر المعاملة لا يتحقّق إلاّ بعد التسليم - لا يحكمون بأنّه غرري. ثمّ أمر بالتأمّل، ووجهه: أنّ الحكم الشرعيّ بلزوم القبض لا يرفع الغرر مع العجز عن تسليم الثمن في بيع السلم»(1).

أقول: ولكن يمكن أن يناقش عليه: من عدم تمامية ما ذهب إليه من اعتبار القدرة على التسليم وفساد العقد عند عدم القدرة عليه، لأنّ الدليل على اعتبار القدرة لو كان نهي النبي صلى الله عليه و آله عن بيع الغرر فهو مفقود في المقام لأنّ الأمر دائر بين الصحة والفساد والوجه في ذلك لو حصل القبض فقد صح العقد وإلاّ يقع فاسدا ويبقى مال كلّ مالك في ملكه فلا غرر.

ولو كان الدليل على اعتبار القدرة قوله صلى الله عليه و آله: «لا تبع ما ليس عندك». لا يتم في المقام لأنّ اعتبار القدرة من باب المقدمة على التسليم فلا تكون معتبرة إلاّ إذا كان البائع

مأمورا بالتسليم والمفروض عدم كونه قبل القبض لعدم تمامية العقد وبعد القبض لتحقق التسليم»(2).

وبالجملة اعتبار القدرة على التسليم في موارد يكون من أحكام صحة العقد لا من مقوّماته فافهم.

الشيء عند المشتري والمفروض تحقّقه عنده»(1).

الخيار وإلاّ فلا، لكن عبارة التحرير ليست نصّة في ذلك، قال: ويتخيّر المشتري، ولعلّه أراد إذا لم يعلم. وفي الشرائع(1) لو باع ما يتعذّر تسليمه إلاّ بعد مدّة فيه تردّد، ولو قيل بالجواز مع ثبوت الخيار للمشتري كان قويّا. والتردّد ينشأ من العجز الحالي وإمكان التسليم في الجملة غايته مع نقص وصف وهو فوات المنفعة قبل الامكان»(2).

وقال السيّد الخوئي: «إذا لم يكن البائع ولا المشتري قادرا على التسليم والتسلّم مدّة لا يتسامح فيها عرفا كسنة أو شهر أو شهرين ففي هذا المقام تكون المدّة تارة مضبوطة واُخرى غير مقدّرة بقدر بل كانت مجهولة، ففي الصورة الاُولى يكون المشتري تارة عالما بذلك واُخرى يكون جاهلاً به، وقد حكم الشيخ(3) قدس سره بصحّة العقد في صورة العلم بلا خيار وفي صورة الجهل مع الخيار لأجل فوات منفعة الملك عليه مدّة.

ولا يخفى أنّ ما ذكره قدس سره من صحّة العقد بلا خيار في صورة العلم متين لكون المقام بمنزلة اشتراط التأخير في التسليم، يعني مرجع هذه الصورة إلى تلك الصورة أي صورة اشتراط تأخير التسليم، إلاّ أنّ ما ذكره في صورة جهل المشتري بالحال من صحّة البيع مع

الخيار لا وجه له، بل البيع باطل لكونه غرريا، بداهة أنّ الغرر ليس إلاّ عبارة عن احتمال الخطر وهو موجود، وأيضا يكون هذا المورد مشمولاً لقوله صلى الله عليه و آله وسلم «لا تبع» الخ بداهة أنّ البائع ليس له سلطنة حين العقد عليه كما هو واضح، وأمّا فيما إذا لم تكن المدّة مضبوطة كالعبد المنفذ إلى الهند لأجل حاجة لا يعلم زمان قضائها فالظاهر بطلانه، لوجود الغرر وصدق قوله صلى الله عليه و آله وسلم «لا تبع ما ليس عندك» كما هو غير خفي. ومثل ذلك في عدم جوازالبيع الدار التي تكون مسلوبة المنفعة مدّة لا يعلم أمدها»(4).

ص: 50

أقول: نحن مع الأعلام الماضية والشيخ الأعظم - رحمهم اللّه - من الحكم بالخيار

في فرض الجهل - الصورة الأولى وهي ضبط المدّة - لدفع الغرر به واللّه العالم.

وأمّا في الصورة الثانية: وهي عدم تقدير المدّة ومجهوليتها قد أشكل الشيخ الأعظم في صحة هذا البيع وقال: «ولو كان مدّة التعذّر غير مضبوطة عادةً - كالعبد المُنَّفَذ إلى [ال-]هند لحاجةٍ(1) لا يعلم زمان قضائها - ففي الصحّة إشكالٌ: من حكمهم بعدم جواز بيع مسكن المطلّقة المعتدّة بالأقراء؛ لجهالة وقت تسليم العين. وقد تقدّم بعض الكلام فيه

في بيع الواقف للوقف المنقطع(2)»(3).

أقول: لم يذكر الشيخ الأعظم وجه الصحة في الصورة الثانية ولكن يمكن أن يوجه بمقال صاحب الجواهر رحمه الله حيث يقول: «الثالثة: بيع العين المقدور تسليمها بعد مدّة غير مضبوطة في العقد، فإن كانت مقدّرة في العادة فالبيع صحيح؛ لأنّ العادة بمنزلة الشرط المذكور في العقد.

بل الظاهر الجواز في غير المقدّرة عادةً أيضا؛ للعموم المؤيّد بإطلاق الفتوى، فإنّهم لم يشترطوا في بيع ما يتعذّر تسليمه في الحال انضباط المدّة التي يمكن التسليم بعدها بحسب العادة، كما لم يشترطوا تعيّنها في أصل البيع.

وكلامهم في جواز بيع الغائب والوديعة والعارية والمغصوب والآبق والسمك كالنصّ في ذلك؛ ضرورة عدم انضباط المدّة في ذلك واختلافها زيادةً ونقصا اختلافا فاحشا، ولا غرر في ذلك بعد إمكان التسليم.

وفوات المنفعة مدّة التعذّر ليس من الغرر في المبيع، وإنّما هو غرر في غيره، إلاّ أنّه أقدم عليه مع العلم، وجبر بالخيار مع الجهل، فلا غرر حينئذٍ ولا ضرر.

واشتراط ضبط الأجل في المؤجّل إنّما هو لكون الأجل فيه مقصودا فوجب ضبطه، بخلاف غيره ممّا لم يقصد فيه الأجل، فلم يعتبر فيه الضبط.

ص: 51

وما يقال(1): من أنّه إذا لم يعيّن الأجل في العقد ولم يكن مقصودا امتنع ثبوت الخيار في وقت؛ لاحتمال التمكّن فيما بعده.

يدفعه ما قيل(2): من أنّ الخيار ثابت عند اليأس من حصوله، وهو معلوم بالعادة»(3).

ولكن مع ذلك حكم صاحب الجواهر رحمه الله في كتاب الطلاق(4) ببطلان بيع مسكن المعتدة بالأقراء كما نقل صاحب الإيضاح(5) منعهم ذلك لجهالة مدّة العدّة مع عدم كثرة التفاوت.

وظهر ممّا ذكرنا في وجه الصحة أنّ الحكم بالصحة في فرض عدم تقدير المدّة ومجهوليتها أولى خلافا للشيخ الأعظم(6) والسيّد المحقّق الخوئي(7) وشيخنا الأستاذ(8) - رحمهم اللّه - ، تبعا لصاحب الجواهر رحمه الله كما كان الأمر في المدّة المضبوطة فحينئذ لا وجه للحكم ببطلان بيع مسكن المعتدة بالأقراء لأنّ جهالة المدّة لا يضرّ مع العلم بها ومع

الجهل يثبت للمشترى خيار الفسخ كما في الصورة الأولى. واللّه العالم. والحمدللّه.

يندفع بمجرد القدرة الواقعية...»(1).

ثمّ قال: «ولو باع ما يعتقد التمكّن فتبيّن عجزه في زمان البيع وتجدّدها بعد ذلك، صحّ، ولو لم يتجدّد بطل. والمعتبر هو الوثوق، فلا يكفي مطلق الظنّ ولا يعتبر اليقين»(2).

أقول: تعريف شرطية القدرة على التسليم بالقدرة المعلومة لا الواقعية قلّما يوجد في كلمات القوم والموجود فيها شرطية القدرة على التسليم وبعضهم يعتبرون العجر عن التسليم مانعا كصاحب الجواهر، وقلّما يوجد مَنْ يقول بمقالة الشيخ الأعظم من أنّها القدرة المعلومة أو إحرازها أو العلم بها أو القدرة المحرزة وهو في هذا المقال تابع للسيّد

بحرالعلوم في مصابيحه(3).

لم يعلم بها المتبايعان، فلا دخل للعلم والإحراز أيضا.

4- وإمّا قوله: «لا تبع ما ليس عندك».

بناءً على أنّ المراد منه النهي عن بيع ما لا يوجد، فظاهره إفادة اشتراط أصل القدرة دون القدرة المعلومة لا بنحو جزء الموضوع ولا تمامه.

وبعبارة اُخرى: النصّ المذكور يدلّ على أنّ المدار على الوجدان الواقعي للمتاع وعدمه. وإن لم يكن معلوما للمتبايعين أو محرزا»(1).

5- وأمّا قوله: «نهى النبي صلى الله عليه و آله عن بيع الغرر» فقد يقال بدلالته على شرطية القدرة المعلومة لأنّ عند فقدها تصبح المعاملة غررية خطرية ويشملها النهي المذكور و «قد صرح جماعة ممّن علّق على المكاسب، بأنّ مناط صحّة العقد، علم المتبايعين بحصول القدرة وتحقّقها، وإن كانت القدرة مفقودة في الواقع، ولهذا السبب يجب البحث عن حقيقة عنوان الغَرر المذكور في الأخبار.

ف-[لذا] نقول: تردّد القوم في بيان حقيقة الغرر:

فقد حدّده جماعة: بأنّه الخدعة أو الخديعة.

بينما حدّده آخرون بالخَطر.

وعلى كلا التقديرين، يجب البحث عن المراد من الخدعة والخطر وحقيقتهما:

أمّا مادّة الخدعة والانخداع والخدع والخديعة: فإنّ جميعها تتضمّن معنى الاحتيال والنصب، أو ما يعبّر عنه بالغرور المذكور في قوله: «المغرور يرجع إلى مَن غرّه»، حيث أنّ الغرور ظاهر في الخدعة، وهي صفة متقوّمة بالأمر النفسي الذي يكون الجهل جزءا من ذاتها.

أمّا الخطر: فهو عبارة عن معنا يدلّ على ما يتضمّن الهلاكة والفناء، سواءً في النفس أو المال، فلا يصحّ فرضه حينئذٍ أمرا متقوّما بالأمر النفسي، بل يعدّ من الأمور الواقعيّة التي

يوجد تارةً وينعدم اُخرى، وقد يكون تارةً معلوما واُخرى مشكوكا وثالثة مظنونا.

ص: 54

وعليه، فيجب أن نلتزم أنّ الخطر - عند العجز عن التسليم - أمرٌ واقعيّ ولا دخل للعلم فيه، وبالتالي يكون مناط الحكم إمّا العجز عن التسليم واقعا، أو عدم القدرة الواقعيّة»(1). لأنّ «الخطر أمرٌ حقيقيّ خارج عن النفس وعن إدراكاته، لكن يتعلّق به الأمور النفسانيّة من الإدراكات والصفات، والبرهان قائم على أنّ كلّ متعلّق خارجٌ عن متعلّقه ومباينٌ له بالضرورة، والشاهد على أنّ الخطر معدودٌ من الأمور الواقعيّة دون النفسيّة، ما نشاهده عند العرف العام والخاص من وقوعه طرفا للاحتمال، وتعلّق الخوف العرفي به، وتحذير النّاس عن التورّط فيما يؤدّي بهم إلى إصابتهم بالأضرار المادّية والجسديّة»(2).

صورها

صور القدرة أربعة

الصورة الأولى: إذا كان المتبايعان قادران على التسليم والتسلّم في الواقع وكان عالمين بذلك أيضا، فلا إشكال في صحة البيع على المبنيين - أي القدرة الواقعية والقدرة المعلومة - .

الصورة الثانية: إذا كان المتبايعان غير قادرين على التسليم والتسلّم في الواقع وكانا عالمين بذلك أيضا، فلا إشكال في بطلان البيع على المبنيين.

الصورة الثالثة: إذا كان المتبايعان قادران على التسليم والتسلّم في الواقع ولكن لم يكونا عالمين بذلك فحينئذ على مبنى المشهور - القدرة الواقعية - لا إشكال في صحة البيع وأمّا على مبنى الشيخ الأعظم - القدرة المعلومة - البيع محكوم بالبطلان.

الصورة الرابعة: إذا كان المتبايعان غير قادرين على التسليم والتسلّم في الواقع ولكنهما عالمين بهما ويعتقدون القدرة عليهما فحينئذ على مبنى المشهور - القدرة الواقعية - البيع باطلٌ وأمّا على مبنى الشيخ الأعظم - القدرة المعلومة - يكون البيعصحيحا.

ص: 55

فرع: تجّدد القدرة

إذا كان المتبايعان غير قادرين على التسليم والتسلّم في الواقع حين العقد ولكن تجدّد القدرة بعده، فهل تصحح القدرةُ المتجددةُ العقدَ الذي كان باطلاً أم لا؟ ذهب الشيخ

الأعظم(1) إلى التصحيح والمحقّق الخوئي(2) إلى عدمه، والحكم بالتصحيح على ما ذهب إلى الشيخ الأعظم من اعتبار القدرة المعلومة مشكل لأنّ بعد تبيّن العجز في زمن البيع ظهر فقدان القدرة المحرزة وبعد هذا الظهور يحكم بالبطلان فكيف تجدّد القدرة الواقعية يبدّل البطلان بالصحة؟!

ولكن الحكم بالبطلان على مبنى المشهور - القدرة الواقعية - واضح لأنّ المتبايعين غيرُ قادرين على التسليم والتسّلم في زمن البيع فيحكم ببطلان البيع.

وعلى مبنى الشيخ الأعظم - القدرة المعلومة - أيضا بعد ظهور وتبيّن العجز كان البيع باطلاً.

اللهم إلاّ أن يقال على المبنيين: أنّ المعاملات ليست أُمورا توقيفيّةً بل جُعلت لأجل رفع احتياجات عامة النّاس وبعد قبول الشرط المتأخر وتأثيره في المشروط المتقدم، يمكن أن يصحح هذا البيع به، واللّه العالم.

هذا كلّه إذا وقع البيع من المالك.

وإن كان وكيلاً مفوّضا في التصرف في أموال الموكِّل، أو كان مأذونا في إجراء العقد ولوازمه كالتسليم والأخذ بالخيار ونحوهما، بحيث يصدق عليه عرفا أنه أحد المتبايعين - وكان الموكِّل أجنبيا عن هذه المعاملة - كفى قدرة هذا الوكيل، ضرورة أن الشرط - وهو التمكن - أعم من كونه بالمباشرة وبالإستنابة، فإقباض الوكيل إقباض موكِّله.

ولو كان الوكيل المأذون في لوازم العقد عاجزا عن التسليم، وموكِّلُه متمكنا منه، ففيه إحتمالات:

الأوّل: كفاية قدرة المالك، وعدم قدح عجز العاقد، لأعمية التسليم المعتبر من المباشري والإستنابي.

الثاني: عدم كفايتها، فيبطل البيع.

الثالث: التفصيل بين كون المشتري عالما بعجز العاقد وبقدرة المالك فيصحّ، وبين عدم علمه بذلك فيبطل. وهذا الوجه مختار [الشيخ الأعظم] بلا فرقٍ بين رضا المالك برجوع المشتري عليه للتسلُّم، أو رضا المشتري برجوعه إلى المالك، وبين عدم رضا كلّ منهما بالرجوع إلى الآخر، خلافا لمن قيّد الصحة بالرضا كما سيأتي»(1).

نقل مقال صاحب المصابيح ونقده

ذهب صاحب المصابيح(2) «في صورة عدم قدرة الوكيل إنّه يعتبر في صحّة البيع في هذه الصورة مضافا إلى علم المشتري بقدرة المالك أن يكون المالك راضيا برجوع المشتري عليه وكذا المشتري راضيا برجوعه عليه، وعلى هذا بنى فساد العقد الفضولي لعدم كون الفضولي قادرا على التسليم قبل الإجازة، وقدرة المالك إنّما يؤثّر لو بني العقد

عليها وكان المالك راضيا به حال العقد والمفروض عدم رضاه حال العقد.

ثمّ أورد [صاحب المصابيح(3)] على نفسه بأنّه لا يقال: بأنّا نفرض الكلام فيما إذا

ص: 57

حصل للفضولي اطمئنان ووثوق بإرضاء المالك ويطمئن أنّ المالك لا يخرج عن رأيه وكلامه، فعليه يكون الفضولي حال العقد قادرا على التسليم، ثمّ أجاب عنه بوجهين:

أحدهما: أنّ هذا الفرض خارج عن بيع الفضولي لمصاحبة الإذن للبيع وكونه مقارنا معه فيخرج عن الفضولية.

وثانيهما: أنّ المدّعى أعمّ من هذه الصورة، بداهة أنّ القائلين بصحّة الفضولي لا يقصرون الحكم على هذا الفرض، هذا ملخّص كلامه.

وذكر شيخنا الأنصاري(1) قدس سره أنّ ما ذكره [صاحب المصابيح] من المبنى وما فرّع عليه من بطلان الفضولي والاعتراض الذي ذكره بعده ثمّ أجاب عنه كلّها محلّ نظر وتأمّل.

أقول: أمّا عدم صحّة أصل المبنى فبداهة أنّه لم يعتبر في صحّة العقد إلاّ القدرة على التسليم والتسلّم وأمّا رضا المشتري بالرجوع على المالك عند عدم قدرة الوكيل وكذا رضا المالك برجوع المشتري عليه فلا دليل عليه، بل ليس للمشتري إلاّ التسلّم من أي شخص كان، ويكون نظره إلى مرحلة مبادلة ماله بمال آخر وتسلّم من أي شخص كان، ويكون نظره إلى مرحلة مبادلة ماله بمال آخر وتسلّم المبيع والمفروض تحقّقه، وأمّا اعتبار رضاه بأن يكون التسليم من نفس المالك فهو كما ترى، وأمّا اعتبار رضا المالك فهو

موجود بعين الوكالة بداهة أنّ يد الوكيل يده وبيعه بيعه، وعلى أي حال يكون المال مطلوبا من الموكّل ومحسوبا منه فرضاه موجود بمحض الوكالة.

وأمّا عدم صحّة تفريع بطلان الفضولي عليه على فرض تسليم المبنى فمن جهة ما ذكرناه مرارا أنّ المعتبر في باب الفضولي إنّما هو قدرة المالكين عند تمامية العقد وانتساب العقد إليهما والمفروض أنّ العقد يكون منسوبا إلى المالك عند إجازته، والمفروض قدرته على التسليم أيضا في مرحلة الإجازة والعقد الكذائي إنّما يكون مشمولاً لعموم أدلّة الوفاء بالعقد من حين الإجازة، وأمّا الفضولي فهو أجنبي بالمرّة عن

العقد كما لا يخفى، وهذا بخلاف المقام بداهة أنّ العقد من زمان وقوعه وحدوثه ومن

ص: 58

الأوّل مشمول لأدلّة وجوب الوفاء بالعقد فكيف يقاس المقام بباب الفضولي.

وأمّا عدم صحّة الاعتراض على نفسه، فلأنّ قدرة الفضولي على التسليم غير مؤثّرة لكونه أجنبيا كما عرفت، وأمّا عدم صحّة جوابه الأوّل عن الاعتراض فلوجهين: أحدهما أنّه قد ذكرنا مرارا أنّ مقارنة العقد بالرضا لا يكون موجبا لخروج البيع عن الفضولية ما لم يكن في المقام إذن سابق أو إجازة مقارنة مع العقد. وثانيهما: أنّه على فرض تسليم ذلك أيضا فالمقام ليس من هذا القبيل لأنّ المفروض أنّ الفضولي يطمئن بارضائه فيما بعد لا حين العقد، وليس رضا المالك مقارنا مع العقد بل هو متأخّر عنه.

ولا يخفى أنّه لو سلّمنا جميع ما ذكره هذا القائل فلابدّ من تسليم ما ذكره أخيرا بقوله إنّ القائلين بصحّة الفضولي لا يقصرون الحكم على هذا الفرض، ولم يظهر لنا وجه التأمّل في هذا لِشيخنا الأنصاري قدس سره ومن المحتمل أن يكون مراده قدس سره من قوله: وفيما ذكره من مبنى مسألة الفضولي إلى آخر كلامه رفع في الجنّة مقامه التأمّل والمناقشة في المجموع من حيث المجموع لا كلّ واحد واحد بالخصوص حتّى الجواب الأخير أيضا فافهم وتأمّل جيّدا»(1).

هذا بعض الكلام في شرطية القدرة على التسليم والحمدللّه ربّ العالمين.

ص: 59

«دليله: بعد الإجماع معلوما ومنقولاً»(1).

وفيه: أوّلاً: الإجماع ممنوعٌ ولكن الشهرة ثابتة والمخالف في المسألة إثنان:

1- ابن الجنيد الإسكافي حيث نقل عنه العلاّمة أنّه يقول: «لا يشتري وحده إلاّ إذا كان بحيث يقدر عليه المشتري أو يضمن له البائع»(2) ثمّ قرّبه العلاّمة وقال: «وهو الأقرب»(3).

2- الفاضل القطيفي قال على ما حكى عنه السيّد العاملي: «أنّ القدرة على التسليم من مصالح المشتري فقط إلاّ أنّها شرط في أصل صحّة البيع، فلو قدر على التسلّم صحّ البيع وإن لم يكن البائع قادرا عليه، بل لو رضي بالابتياع مع علمه بعدم تمكّن البائع من

التسليم جاز وينتقل إليه، ولا يرجع على البائع بعدم القدرة إذا كان المبيع على ذلك مع

العلم، فيصحّ بيع المغصوب ونحوه، نعم إذا لم يكن المبيع من شأنه أن يقبض عرفا لم تصحّ المعاوضة عليه بالبيع، لأنّه في معنى أكل مال بالباطل. وربما احتمل إمكان المصالحة عليه. ومن هنا تعلم أنّ قوله - يعني المحقّق في النافع - «لو باع الآبق منفردا لم يصحّ» إنّما

هو مع عدم رضا المشتري أو عدم علمه أو كونه بحيث لا يتمكّن منه عرفا، ولو أراد غير ذلك فهو غير مسلَّم»(4).

وقد حمل الشيخ الأعظم هذا الكلام منه على «منع اشتراط القدرة على التسليم»(5) ثمّ يراه ضعيفا.(6)

ثانيا: بعد وجود الأدلة النقلية في المقام وأمكان استفادة الحكم منها يكونالإجماع مدركيا لا يغني ولا يسمن من جوع.

ص: 61

صحّة البيع أن يكون المشتري قادرا على الانتفاع بالمبيع بجميع منافعه، وذلك نظير بيع العبد المريض فإنّه يتمكّن من عتقه ولذا صحّ بيعه وإن كان لا يعلم أنّه يبرا من مرضه حتّى

ينتفع بجميع منافعه أو يموت، كما لا يعلم في المقام أنّه يرجع إليه حتّى ينتفع به بسائر منافعه أو لا يرجع إليه.

وكيف كان فلا يحكم بالبطلان في المقام مستندا إلى الغرر»(1).

بكذا وكذا درهما فإنّ ذلك جائز.(1)

بتقريب: انّ الصحيحة ظاهرة في عدم جواز بيع الآبق منفردا بقرينة الاستثناء الوارد فيها حيث أنّ الإمام عليه السلام جوّز فرض ضمّ الضميمة فقط، وهذا الحكم لا يكون إلاّ تعبّدا كالبيع الربوي ونحوه.

محتملات الصحيحة عند السيّد الخميني قدس سره

قال السيّد الخميني رحمه الله: «يحتمل أن يكون قوله عليه السلام: «لا يصلح شراؤها» غير ناظر إلى قوله: «وأطلبها».

فيكون المراد: أنّ الآبقة لا يصحّ شراؤها مطلقا إلاّ مع الضميمة، فتنقسم جميع صور بيع الآبق: إلى ما لا يصحّ، وما يصحّ؛ بحكم الإطلاق في المستثنى منه، وتبعيّة المستثنى له.

وأن يكون ناظرا إلى ما يتوقّف عليه الطلب، وهو رجاء الظفر، فيكون قوله عليه السلام: «لا يصلح شراؤها» بمنزلة «لا يصلح شراء الآبقة» التي علم الظفر بها، أو يرجى ذلك. ويرد الاستثناء عليه، فغير ذلك من الصور تخرج عن مفادها، فتقع صحيحة حال الانفراد حتّى المعلوم عدمه، فضلاً عن صورة اليأس.

وقد مرّ: أن شراءها حتّى مع العلم بعدم الظفر بها، ليس سفهيّا، ولا غرريّا، ولا أكلاً للمال بالباطل(2)، بعد كون العتق في الكفّارات وللّه، مع المنافع المرغوب فيها.

ولمّا كان شرط الانضمام من الشرائط التعبّدية كما أشرنا إليه(3)، ولا طريق للعقول إلى مناطه، وليس لأجل الغرر ونحوه أيضا، لم تصحّ دعوى المناط القطعيّ، ولا دعوى إلغاء الخصوصيّة عرفا.

ولو أغمضنا عن ذلك، وقلنا: بأنّه يفهم العقلاء والعرف من عدم صحّة الشراء في

ص: 64

صورة رجاء الظفر بها - ولو بمناسبات مغروسة في الأذهان - عدم صحّته مع العلم بعدم الظفر بها، أو مع اليأس عنه، يكون المستثنى منه شاملاً لجميع الصور، ومقتضى الاستثناء صحّتها مع الضميمة، فتصير النتيجة كالاحتمال الأوّل.

ودعوى: شمول المستثنى منه ولو بمعاضدة فهم العرف، لجميع الصور، واختصاص الاستثناء بخصوص بعضها كالمرجوّ الظفر(1)، لا تخلو من مجازفة.

وهنا احتمال آخر، ولعلّه الأقرب، وهو عدم الإطلاق في قوله عليه السلام: «لا يصلح شراؤها» لكون المورد مرجوّ الظفر به، وعدم التقييد أيضا، فتكون الصحّة - في غير مورد الشمول - على القاعدة.

فتحصّل مع جميع ذلك: أنّه مع اليأس عن الظفر بها، أو العلم بعدمه، يصحّ إمّا مطلقا، أو مع الضميمة.

نعم لو قلنا: بأنّ مقتضى القاعدة البطلان، يكون الكلام على خلاف ذلك»(2).

ومنها: موثقة سماعة عن أبي عبداللّه

عليه السلام في الرجل يشتري معه شيئا آخر، ويقول: أشتري منك هذا الشيء وعبدك بكذا وكذا، فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى منه.(3)

بنفس تقريب صحيحة النخاس.

محتملاتها عند السيّد الخميني قدس سره

«احتمالات: 1- منها: أن يكون ذلك: أي «فإن لم يقدر...» إلى آخره، تعليما للبائع كيفيّة البيع في الآبق مع الضميمة؛ بأن يشتري العبد مع الضميمة بكذا وكذا، ومع عدم القدرة عليه يشتري الشيء بهذا الثمن.

ص: 65

فيكون بيعين في بيع، عكس ما ورد في النصّ(1)؛ من جعل ثمنين لمبيع واحد على فرضين فيكون مبيعين بثمن واحد على فرضين: فرض القدرة، وفرض عدم القدرة، فيقول: «أشتري منك هذا العبد وهذا الشيء بعشرين مثلاً، وإن لم أقدر على العبد أشتري الشيء بعشرين».

2- ومنها: أن يكون ذلك لتعليم بيع وشرط في ضمنه، فيقول: «اشتريت هذين بكذا» والشرط أن يكون الثمن بإزاء الشيء عند عدم القدرة.

3- ومنها: أن يكون ذلك حكما شرعيّا، مع وقوع البيع على العبد والضميمة؛ بأن يقال: إنّ الشارع عند عدم القدرة، جعل الثمن بإزاء الضميمة، فكان ذلك بصرف منه، لا بجعل من المتبايعين.

4- ومنها: أن يكون تعبيرا متعارفا بحسب أغراض المشتري، لا لبيان الحكم الشرعيّ؛ فإنّ الأغراض في اشتراء العبد - بحسب النوع - تتعلّق بخدمته وسائر منافعه الحاصلة تحت يد المولى، والعتق ليس منها غالبا.

وهذا وإن لم يوجب بطلان البيع كما مرّ(2)، لكن إذا أبق العبد يقال بحسب النظر إلى الأغراض النوعية: «إنّ ماله قد خرج من يده وتلف» فبهذا النظر يمكن أن تكون الرواية بصدد بيان هذا الأمر المتعارف.

فيكون حاصل المراد: أنّه إن قدر على العبد فهو، وإلاّ فلم يهدر ثمنه بلا شيء، بل كان بإزاء ذلك الشيء الذي اشتراه معه، لا بمعنى جعله بإزائه، بل بمعنى بيان أنّ ما بإزاء

المال، دخل في كيسه في الجملة.

ولا ينبغي الإشكال في مخالفة الاحتمالين الأوّلين للظاهر، بل ينبغي القطع بخلافهما، والاحتمال الثالث بعيد جدّا.

ولا يبعد أن يكون الاحتمال الأخير أوجه وأظهر، وإن كان لا يخلو من مخالفة

ص: 66

ظاهر، لكنّه أهون من غيره، واحتمال إلغاء الشارع ماليّته، إنّما هو في غير هذا الاحتمال الذي هو أرجح الاحتمالات، وعليه تكون صحّة البيع مع الضميمة، موافقة للقواعد، وعدم الجواز منفردا تعبّديا مخالفا لها.

وأمّا النقض بإمكان إباحة المال للغاصب والسارق، فهو كما ترى»(1).

المختار في معنى الروايتين وجواب اعتراض الشيخ الأعظم على الشهيد والعلاّمة - رحمهم اللّه -

أقول: قد مرّ عدم تمامية بطلان أدلة بيع العبد الآبق بالأدلة الثلاثة الأُوَل فلو لا هاتين الروايتين لابدّ لنا أن نذهب إلى صحة بيع العبد الآبق لجريان العمومات والاطلاقات الواردة في صحة البيع في شأنه وأمّا مع ورود الروايتين حيث تمّ سندهما ودلالتهما فلابدّ أن نذهب إلى بطلان بيع العبد الآبق تعبدا إلاّ مع ضم الضميمة وحيث أنّ

الروايتين تجري على خلاف الصحة فلابدّ من الأخذ بهما على قدر منطوقهما ولا يمكن التعدي منهما إلى غيره، مثلاً لا يمكن القول بالبطلان إذا وقع العبد الآبق ثمنا، خلافا للشيخ الأعظم حيث يقول: «وكما لا يجوز جعله مثمنا، لا يجوز جعله منفردا ثمنا لإشتراكهما في الأدلة»(2). لاختصاص النص ببيع العبد الآبق فلا يمكن التعدي منه إلى جعله ثمنا ولذا تردّد الشهيد في جعله ثمنا وإنّ قرّب المنع أخيرا وقال: «وفي احتياج الآبق المجعول ثمنا إلى الضميمة احتمال ولعله الأقرب»(3).

والوجه في احتمال الشهيد اختصاص النص بشراء العبد الآبق فلا يشمل بيعه كما مرّ.

ثمّ إنّ الشهيد(4) حكم بصحة بيع الضالّ والمجحود مراعيا على إمكان التسليم، مع

ص: 67

أنّهما مشتركان مع الإباق في عدم القدرة على التسليم، فالشهيد يرى النص مختصا بصورة بيع العبد الآبق فقط ولا يتعدى منه إلى بيع الضالّ والمجحود.

وكذا ذهب العلاّمة(1) إلى احتمال جواز بيع الضالّ منفردا ومنضما إلى الضميمة.

واحتمال جواز بيعه منفردا مستند إلى عدم التعدي من النص ومنضما مستند إلى التعدي.

قال العلاّمة ما نصه: «الشرط الرابع: القدرة على التسليم.

وهو إجماع في صحّة البيع ليخرج البيع عن أن يكون بيعَ غررٍ.

والقدرة قد تنتفي حسّا كالآبق، وشرعا كالرهن.

والمشهور عند علمائنا أنّه لا يصحّ بيع الآبق منفردا وإن عرفا مكانه - وبه قال مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب الرأي(2) - لأنّ النبيّ صلى الله عليه و آله وسلم نهى عن بيع الغرر(3)، وهذا غرر.

وفي الصحيح عن رفاعة عن الكاظم عليه السلام، قلت له: يصلح أن أشتري من القوم الجارية الآبقة فاُعطيهم الثمن وأطلبها أنا؟ فقال: «لا يصلح شراؤها إلاّ أن تشتري معها منهم شيئا ثوبا أو متاعا فتقول لهم: أشتري منكم جاريتكم فلانة وهذا المتاع بكذا وكذا درهما، فإنّ ذلك جائز»(4).

ص: 68

ولأنّه غير مقدور على تسليمه، فأشبه الطير في الهواء.

وقال بعض علمائنا بالجواز(1)، وبه قال شريح وابن سيرين(2) - واشترى ابن عمر من بعض ولده بعيرا شاردا(3) - لأنّه مملوك، فصحّ.

فروع:

أ: لو باع الآبقَ على مَنْ هو في يده أو على مَنْ يتمكّن من أخذه، صحّ؛ لانتفاء المانع.

ب: لو باع الآبقَ منضمّا إلى غيره، صحّ، فإن لم يظفر به، لم يكن له رجوع على البائع بشيء، وكان الثمن في مقابلة الضميمة؛ لقول الصادق عليه السلام: «فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى منه»(4).

ج: الضالّ يمكن حمله على الآبق؛ لثبوت المقتضي، وهو: تعذّر التسليم. والعدم؛ لوجود المقتضي لصحّة البيع، وهو العقد. فعلى الأوّل يفتقر إلى الضميمة، ولو تعذّر تسليمه، كان الثمن في مقابلة الضميمة. وعلى الثاني لا يفتقر، ويكون في ضمان البائع إلى

أن يسلّمه أو يسقط عنه.

ومَنَع الشافعي من بيع الضالّ كالآبق؛ لتعذّر التسليم(5)»(6).

واعترض عليه الشيخ الأعظم ب- «انّ التنافي بين هذه الفقرات الثلاث ظاهر

ص: 69

والتوجيه يحتاج إلى تأمل»(1).

ومراده قدس سره من الفقرات الثلاث:

[1] دعوى الاجماع على اعتبار القدرة على التسليم والتمثيل له ببيع العبد الآبق.

[2] بطلان بيع العبد الآبق منفردا عند المشهور وصحته كذلك عند بعض أصحابنا.

[3] احتمال صحة بيع الضال منفردا وكذلك منضما.

مراد الشيخ الأعظم من الاعتراض: أنّ الاجماع لا يجتمع مع القول بجواز بيع الآبق الذي قال به بعض أصحابنا وكذلك لو كان الملاك في عدم جواز بيع الآبق عدم القدرة على التسليم، هذا الملاك موجود في بيع الضال فلماذا ذهب إلى احتمال القول بصحة بيع الضال؟!

ويمكن أن يدافع عن العلاّمة: أنّ الإجمال الوارد في كلام العلاّمة مربوط باشتراط القدرة على التسليم في صحة البيع ولا يرتبط ببيع الآبق.

وذهب العلاّمة إلى أنّ المشهور عند علمائنا عدم صحة بيع الآبق منفردا وقال بعض بالجواز ولا تنافي بين القولين.

وثالثة ذهب العلاّمة إلى احتمال عدم حمل الضال على الآبق في احتياجه إلى ضمّ الضميمة في صحة البيع. فلا تنافي بين الفقرات الثلاث في كلامه والتوجيه واضح لا يحتاج إلى تأمل.

ويمكن استظهار مقالتنا من خلال كلمات الفقيهين العظيمين العلاّمة والشهيد فتأمل واللّه العالم.

التسالم على أنّ سائر المعاملات كالاجارة والمزارعة والمساقاة بل الوكالة التي هي من غير المعاوضات كالبيع في الاشتراط بالقدرة على التسليم.

فربما يقال بأنّ الصلح كالبيع في الحكم بالاشتراط لأنّ الدائر على الألسنة هو نفي الغرر من غير اختصاص بالبيع، بل قد أرسل في كلماتهم عن النبي صلى الله عليه و آله وسلم والمرسل هو العلاّمة(1) ظاهرا أنّه صلى الله عليه و آله وسلم نهى عن الغرر ولم يقيّده بالبيع فيشمل الصلح أيضا لا محالة.

واُخرى يقال بأنّ النهي يختصّ بالمبادلة الواقعة على المالين و لا يشمل الصلح الذي هو أمر آخر وراء المبادلة بين المالين.

وثالثة يفصّل بين الصلح المبني على المغالبة والتدقيق نظير صلح الدلالين الذي هو في الحقيقة بيع وقد أبرز بلفظ الصلح للتخلّص عن بعض الإشكالات ولكن الغرض هو بيع هذا بذاك وغرض كلّ من المتصالحين هو الغلبة على الآخر فحكم بالحاقه بالبيع، وبين الصلح المحاباتى المبني على السماح والمسامحة لا على المغالبة كالمصالحة بين المالين من دون نظر إلى أنّ كلاً منهما يسوى كذا مقدار فحكم بعدم إلحاقه بالبيع.

والتحقيق أن يقال: إنّ إلحاق الصلح بالبيع أو عدمه متوقّف على ملاحظة مدرك ذلك الاشتراط في البيع، فإن كان المدرك للاشتراط في البيع هو الإجماع المنعقد على اشتراط البيع بالقدرة على التسليم فلا محالة نحكم بعدم الإلحاق لأنّ الإجماع دليل لبّي فيكتفى فيه بالمقدار المتيقّن، والقدر المتيقّن منه هو البيع فلا يشمل الصلح حينئذ.

وإن كان مدركه في البيع هو الحديث أعني نهي النبي

صلى الله عليه و آله وسلم عن بيع الغرر فلا مانع من الحكم بالإلحاق، وذلك لأنّ هذا النهي حينئذ نظير نهيه صلى الله عليه و آله وسلم عن بيع الملامسة أو

الحصاة وغيرهما ممّا اُريد منه البيع بالمعنى الأعمّ ويستفيد منه العرف أنّ المعاملة الغررية

باطلة لأجل غررها من دون خصوصية للمعاملة ويتعدّون منه إلى جميع الموارد الغررية، وهذا نظير ما إذا وهب أحد ماله لزيد واشترط عليه أن لا يبيعه فإنّ العرف يستفيد منه عدم جواز نقله إلى الغير من دون خصوصية للبيع بوجه، وعليه فلا مانع من شمول

ص: 71

الحديث للصلح.

إلاّ أنّ الصلح المبني على السماح والمسامحة لا يأتي فيه الغرر أصلاً فهو خارج على الحديث موضوعا، وذلك لأنّ الغرض المعاملي يعني ما ينشأه المتصالحان إنّما هو التسالم من دون نظر ولا غرض في أنّ هذا يسوى بكذا وكذا، فهو ليس أمرا خطريا بل هو بنفسه صالح الآخر لينتقل هذا المال إليه، وعليه فلا مانع من التفصيل بين الصلح المسامحي والصلح المبني على الدقّة، هذا كلّه فيما إذا استندنا في إثبات شرطية ذلك إلى الإجماع أو الحديث.

وأمّا إذا استشكلنا في كلّ واحد من الإجماع والحديث وقلنا إنّ الإجماع الموجب للقطع برأي الإمام غير ثابت لأنّ دون تحصيله خرط القتاد، وأنّ الحديث غير تامّ من جهة السند، كما أنّ قوله عليه السلام «لا تبع ما ليس عندك» غير تامّ من جهة الدلالة فيبقى الاشتراط في نفس البيع خاليا عن الدليل فضلاً عن الحاق الصلح به، وبما أنّه لا دليل عليه غير الأمرين المتقدّمين فلابدّ من ملاحظة الأدلّة الواردة في خصوص بيع العبد الآبق حتّى نرى أنّها بحيث يمكن استفادة هذا الشرط منها لمطلق البيع أو لا.

فنقول: إنّه ورد في بيع الآبق روايتان إحداهما رواية رفاعة وثانيتهما موثّقة سماعة وقد نقلناهما آنفا، وهما تدلاّن على عدم جواز بيع الآبق إلاّ في صورة الضميمة، ويستفاد منهما أنّ التملّك في البيع بمجرّده لا يكفي في صحّته، بل لابدّ في البيع من أن

يصل إلى المشتري شيء يقابل ما بذله من الثمن، فالعبد الآبق وإن أمكن ضمّ شيء إليه، وهذا من دون اختصاص ببيع الآبق بل لابدّ في جميع البيوع من أن الانتفاع منه بعتقه فلا يجوز بيع غيره ممّا لا يمكن الانتفاع منه بوجه بطريق الأولوية وهذا كما في بيع الفرس الشارد حيث إنّه غير قابل للانتفاع بوجه، فمن هاتين الروايتين نستفيد اشتراط القدرة على التسليم وكون المبيع بحيث يعود إلى المشتري لا محالة في جميع البيوع بل مطلق المعاوضات من دون خصوصية لبيع الآبق.

ثمّ إنّ المذكور في ذيل موثّقة سماعة قوله عليه السلام: «فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى معه» وهو بمنزلة التعليل للحكم بالجواز، ولازم ذلك التعدّي من بيع

ص: 72

الآبق مع الضميمة إلى بيع مثل الفرس الشارد مع الضميمة، إلاّ أنّ المشهور لم يلتزموا بذلك بذلك وذهبوا إلى بطلانه، هذا تمام الكلام في إلحاق الصلح بالبيع»(1).

أقول: في إلحاق الصلح وغيره من العقود المعاملي بالبيع في اشتراط القدرة على التسليم لابدّ من ملاحظة دليل هذه الشرطية:

فلو كان دليلها نهى النبي صلى الله عليه و آله عن بيع الغرر فلا يشمل غير البيع.

ولو كان دليلها نهى صلى الله عليه و آله عن الغرر فيمكن شموله لها ولكن قد مرّ منّا عدم ثبوت هذه الرواية لعدم ورودها في الكتب الروائية للطائفتين الشيعية والسنيّة.

ولو كان دليلها قوله صلى الله عليه و آله: لا تشتر السمك في الماء فإنّه غرر، فلا يشمل غير الشراء.

ولو كان دليلها قوله صلى الله عليه و آله: لا تبع ما ليس عندك فلا يشمل غير البيع.

ولو كان دليلها استحالة التكليف بالممتنع فلا يشمل في غير البيع.

ولو كان دليلها مقدمية التسليم للانتفاع الذي هو الغرض في البيع فلا يشمل غيره.

ولو كان دليلها بذل الثمن على غير المقدور سفهٌ فلا يجري في غير البيع. فلا يبقى دليل في الالحاق على نحو العموم.

وأمّا بالنسبة إلى العبد الآبق فهل يمكن إلحاق الصلح وغيره بالبيع أم لا؟

بناءً على ما ذكرنا من أنّ الأصل الأوّلي في العبد الآبق عدم تمامية أدلة بطلان بيعه إلاّ الروايتين فدلالتهما على البطلان تعبديٌ فلابدّ من الاقتصار عليهما لانهما خلاف الأصل فنقول ببطلان بيع العبد الآبق منفردا ولا تجريان بالنسبة إلى غير البيع أبدا. فالإلحاق غير تام.

وأمّا بناءً على تمامية أدلة بطلان بيع العبد الآبق فكذلك لا يجري إلاّ بالنسبة إلى البيع فقط فلا يتم الالحاق.

فعلى جميع الأحوال لا يتم إلحاق الصلح وغيره من العقود إلى بطلان بيع العبد الآبق منفردا واللّه العالم.

ص: 73

فإن تعذّر تسليمه احتمل كون الثمن في مقابلة الضميمة والتقسيط. وفي التحرير(1) الجمل الشارد والطائر قبل صيده والسمك في الأجمة لو ضمّ إلى هذه غيرها صحّ بيعه.

وفي تعليق الإرشاد(2) هل يلحق بالآبق الضالّ فيصحّ بيعه بالضميمة حملاً على الآبق؟ أم يجوز مطلقا نظرا إلى صورة البيع وأصالة عدم الاشتراط؟ وجهان، ذكرهما المصنّف في التذكرة والقواعد. ويمكن قولاً ثالثا وهو عدم الجواز مطلقا، لأنّ القدرة على

التسليم شرط إجماعا وهي منتفية. وفي جامع المقاصد(3) بعد أن ذكر هذا الاحتمال الثالث قال: لم أجد به تصريحا، فيمكن أن يقال اشتراط القدرة على التسليم في الجملة لا

مطلقا وإلاّ لامتنع مجيء احتمال الصحّة هنا مطلقا ومع الضميمة، للإجماع على اشتراط هذا الشرط. فإن قلت: يلزم جواز بيع ما يتعذّر تسليم بعضه، قلنا: لا، لأنّ المراد بقولنا في

الجملة ما لا ينافي مسألة الآبق والضالّ حذرا من مخالفة الإجماع لا مطلقا. وضعّف الاحتمال الثاني في عبارة الكتاب بأنّ اشتراط القدرة على التسليم في الجملة إجماعي فكيف يحتجّ بوجود المقتصي للحصّة؟!

وفي حواشي الشهيد(4) أنّ الضالّ حكمه حكم الآبق في الضميمة، وقد سمعت(5) ما نقله عن ابن المتوّج.

وقال في مجمع البرهان(6): الظاهر جواز بيع الضالّة من البعير والغنم وغيرهما ولا تقاس على الآبق، بل يجوز بيعها من غير انضمام للأصل وعموم أدلّة العقود ولحصول الرضا، مع عدم معلومية دخوله تحت الغرر، لعدم ظهوره، لاحتمال أن يلقاه وإلاّ يرجعبثمنه، لعدم حصول التسليم فيبطل العقد وبهذا يخرج عن السفة، ثمّ احتمل بطلان العقد

ص: 75

رأسا للغرر ثمّ أمر بالتأمّل.

وفي اللمعة(1) والروضة(2) أمّا الضالّ والمجحود من غير إباق فيصحّ البيع ويراعى بإمكان التسليم، فإن أمكن في وقت قريب لا يفوت به شيء من المنافع يعتدّ به أو رضي المشتري بالصبر إلى أن يسلّم لزم، وإن تعذّر فسخ المشتري إن شاء وإن شاء التزم وبقي على ملكه ينتفع به بالعتق ونحوه. واحتمل في الروضة(3) والرياض(4) قوّيا البطلان لفقد شرط الصحّة وهو إمكان التسليم. وفيهما(5) والمسالك(6) والمفاتيح(7) أنّه لا يلحق بالآبق غيره ممّا في معناه كالبعير الشارد والفرس الغائر، فلا يصحّ بيعه عندهم على الأقوى. وفي

الرياض(8) قال: إنّه أشهر. واحتمل في المسالك(9) الصحّة مراعاة بالتسليم.

ومنع في الروضة(10) من صحّة بيع المملوك المتعذّر تسليمه بغير الإباق استنادا إلى الاقتصار في مخالفة الأصل على المنصوص. وتبعه على ذلك صاحب الرياض فلا يجوز بيعه عندهما منفردا ولا منضمّا إلاّ أن تكون الضميمة مقصودة بالذات كما صرّحبذلك في الرياض(11).

ومعنى قول المصنّف «إلاّ مع الإسقاط» إسقاط الضمان المذكور فإنّه يسقط، لأنّه

ص: 76

حقّه»(1).

أقول: ظهر ممّا مرّت من كلمات القوم أربعة أقوال:

1- الحاق بيع الضال وما في حكمه ببيع العبد الآبق من بطلان البيع منفردا وصحته مع ضم الضميمة إليه وهو مختار تحرير العلاّمة وأحد احتمالي القواعد والتذكرة واستشكل عليه في النهاية. وهو مختار حواشي الشهيد.

2- صحة بيع الضال ومَنْ بحكمه ويراعى بإمكان التسليم فإن تمكن البائع من التسليم في وقت مقرر صح البيع وإلاّ للمشتري خيار الفسخ وقبض الثمن بعده وهو الاحتمال الآخر في القواعد والتذكرة ومختار الشهيد في اللمعة وأحد اختيارات ثانيه في الروضة ومحتمله في المسالك، وهو مختار الأردبيلي في مجمع الفائدة.

3- البطلان مطلقا أي مع ضم الضميمة وبدونها، وأبدعه المحقّق الثاني في تعليقه على الارشاد وجامع المقاصد وهو المحتمل القوي في الروضة والرياض بل هو الأقوى في المسالك والمفاتيح، بل مختار الروضة والرياض والمستند(2) عند الشيخ الأعظم(3).

4- الصحة مطلقا بشرط إسقاط ضمان البائع، يظهر هذا الاحتمال من آخر عبارة قواعد(4) العلاّمة.

والمهم ملاحظة دليل قول المختار في المقام فنقول:

والعمومات الواردة في صحة البيع فنذهب إلى القول الثاني في المقام ومنه إلى القول الرابع من دون تأمل ولا إشكال واللّه سبحانه هو العالم بالأحوال.

عتقه وإنّما يدخل في ملكه بعد حصوله كما هو الظاهر من بعض كلام كاشف الرموز(1) على ما في المكاسب(2)، أو أنّ مفادهما دخوله في ملك المشتري كالظميمة؟

ظاهر الصحيحة هو الثاني وأنّ العبد الآبق أيضا جزء المبيع، غايته أنّ اليأس عنه الذي هو بحكم التلف لا يوجب الرجوع إلى البائع بما يقابله من الثمن على ما هو مقتضى قوله عليه السلام: (كلّ مبيع تلف قبل القبض فهو من مال بائعه) فتكون مخصّصة له في المقام، كما يكون مخصّصا أيضا لقاعدة «كلّ مبيع تلف في زمان الخيار فهو ممّن لا خيار له».

هذا كلّه في اليأس الذي هو بحكم التلف، فإنّه لا يوجب رجوع المشتري إلى البائع فيما يقابله من الثمن، كما لا يوجبه التلف الحقيقي بعد اليأس الذي هو في حكم التلف.

وأمّا إذا تلف العبد الآبق حقيقةً قبل اليأس عنه وقبل حصوله، فهل يوجب ذلك فساد البيع والرجوع إلى البائع بما يقابله من الثمن أم لا؟

أشكل المصنّف في ذلك ولم يرجّح أحد الاحتمالين، إلاّ أنّ مقتضى إطلاق قوله

عليه السلام«فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى معه» عدم وقوع شيء من الثمن بإزاء العبد إذا لم يقدر عليه، سواء كان ذلك من جهة إباقه أو من جهة تلفه قبل اليأس.

إن كان ذلك بعد حصول الآبق في يد المشتري أو ما بحكمه كما إذا تصرّف المشتري فيه بعتق أو قتل ونحو ذلك ممّا هو متلف له، فلا إشكال في انفساخ العقد بما يقابل الضميمة من الثمن، فيرجع فيه إلى البائع، كما أنّ العقد ينفسخ بتلف الضميمة إذا كان بعد اليأس عن حصول العبد الآبق.

أو لايوجب فساده لأنّ بيع العبد الآبق كان مشروطا بالضميمة حدوثا لا بقاءً، وتلف الضميمة إنّما يوجب انفساخ العقد بالإضافة إليها من حينه لا من الأوّل، إذ ليس التلف إلاّ بمنزلة الردّ إذا كان البيع في الضميمة فضوليّا فلم يجزه المالك، فإنّه يوجب عدم تحقّق الضميمة من الأوّل، فلا يوجب تلف الضميمة سوى انفساخ البيع بالإضافة إليها بما يقابلها من الثمن ويبقى صحيحا بالإضافة إلى العبد الآبق؟

احتمل [الشيخ الأعظم(1)] فيه الوجهين، ثمّ رجّح الأوّل، وهو الصحيح؛ لأنّ ظاهر النصّ أنّ العبد الآبق لا يقع بإزائه شيءٌ من الثمن على تقدير عدم الظفر به، فكيف يقسّط عليه الثمن وهو على إباقه؟

«قد يتوهّم أنّ الصحيح هو الوجه الثاني في خصوص بيع العبد الآبق مع الضميمة لأنّ القاعدة كانت تقتضي صحّة بيعه ولو بلا ضميمة كما تقدّم والخارج عن القاعدة يقينا إنّما هو الفاقد للضميمة حدوثا فقط فغيره باق تحت القاعدة وأمّا المستفاد من النصّ فهو

أنّ الحكمة في جعل الضميمة أن لا يكون المشتري صفر اليد خارجا في مقابل ما نقده لا أنّه لا يقع بإزاء الآبق شيء من الثمن اعتبارا على تقدير عدم الظفر به.

وفيه: أنّه إذا انفسخ بالنسبة إلى الضميمة يرجع المشتري بما يقابله من الثمن وإذا لم يوجد الآبق بعد ذلك لا يكون الثمن الذي بإزاء الآبق واقعا بإزاء ما وصل إليه خارجا مع أنّ المستفاد من الحديث أنّه إن لم يقدر على العبد كان ما نقده فيما اشترى معه»(2).

أقول: لو ذهبنا إلى ما ذكره الشيخ الشهيد الأحمدي رحمه الله وقلنا بأنّ ما ورد في النص لا يكون علة لحكم جعل الضميمة بل يكون حكمة فلو تخلف في مورد لا يضرّ بالصحة. وفي ما نحن فيه اشترى العبد الآبق مع الضميمة حدوثا وتلفت الضميمة بقاءً وتلفها لا يضر بصحة البيع وما ورد في النص لا يكون أزيد من الحكمة وليس بالعلّة ولذا في مورد إذا صار المشتري صفر اليد لا يضر بصحة البيع، واللّه العالم.

فضولةً.

ذكر [الشيخ الأعظم(1)] أنّه ينفسخ العقد في المجموع إذا ردّ البيع في الضميمة مالكها.

ونقول: الظاهر فساد البيع في المجموع مطلقا، أجاز مالك الضميمة بيعها أو ردّه؛ وذلك لأنّ الضميمة إذا كانت ملك الغير، فلا محالة يكون مقدارٌ من الثمن بازائها داخلاً في

ملك مالكها، فيكون المقدار الباقي من الثمن داخلاً في كيس مالك العبد الآبق، فإذا لم يقدر على تحصيله كان ما دفعه إليه بلا عوض، وهو مخالف لما ورد به النصّ.

وبعبارة اُخرى: ظاهر قوله عليه السلام في الموثّقة (فيقول: أشتري منك هذا الشيء وعبدك بكذا وكذا) وفي الصحيحة (أشتري منكم جاريتكم فلانة وهذا المتاع بكذا وكذا) أن تكون الضميمة أيضا ملكا للبائع ليكون الشراء منه حقيقةً لا من غيره، ففي فرض الإجازة أيضا يكون البيع فاسدا في المجموع فضلاً عن فرض الردّ.

أقول: بعد ما ذهبنا إليه في الفرع الثالث لا يبعد الحكم بالصحة في هذا الفرع أيضا لعين ما مرّ في السابق واللّه العالم.

إجماعا كما في المختلف والتذكرة والروضة، انتهى. وقد سمعت ما في التذكرة والمختلف فتأمل»(1).

وتقريب الاستدلال: في الخبر كميّة الدينار بالدرهم تكون مجهولة فحينئذ الثمن مجهولٌ لاأقل حين أنشا العقد. والكراهة الوارة في الخبر هي الحرمة، لأنّ الكراهة في ألسنة الأئمة عليهم السلام تحمل على الحرمة كما ورد في قوله تعالى: «وكرّه إليكم الكفر

والفسوق»(1).

فالثمن المجهول يوجب بطلان البيع فلابدّ من العلم بقدر الثمن.

ولكن عبَّر الشيخ الأعظم(2) عن هذا البيان بالتأييد لا الدليل لأمرين:

الأوّل: ضعف سند الخبر كما مرّ.

الثاني: غاية دلالته النهي عن المعاملات التي تكون مجهولة الثمن ولا ملازمة بين النهى والبطلان في المعاملات.

بسقوط القيمة السوقية للثمن فيتعارضان ويسقطان عن الدلالة.

الجهل في الثمن، وانه يقع البيع صحيحا، وينصرف إلى القيمة السوقية إذا بيع بحكم المشتري، ولكن نقل الاجماع في التذكرة على اشتراط العلم مع عدم ظهور خلافه، يمنع القول بها، ولكن تأويلها مشكل وكذا ردها، فيمكن ان يكون حكما في قضية ولا يتعدى»(1).

«وقال الفاضل السيّد حسين المشهور بخليفة سلطان، في حواشيه على كتاب الفقيه على هذا الخبر ماصورته: لا يخفى ان البيع بحكم المشتري أو غيره في الثمن باطل اجماعا، كما نقله الفاضل في التذكرة وغيره، لجهالة الثمن وقت البيع، فعلى هذا يكون بيع

الجارية المذكورة باطلا، وكان وطي المشتري محمولا على الشبهة، واما جواب الإمام عليه السلام للسائل فلا يخلو من اشكال، لان الظاهر ان الحكم حينئذ ردّ الجارية مع عشر القيمة أو نصف العشر، أو شراؤها مجددا بثمن يرضى به البائع مع احد المذكورين، سواء كان بقدر ثمن المثل أم لا، فيحتمل حمله على ما إذا لم يرض البائع باقل من ثمن المثل، ويكون حاصل الجواب حينئذ: انه تقوم بثمن المثل ان أراد، ويشترى به مجددا، وان كان المثل أكثر ممّا وقع، ندبا أو استحبابا، بناء على انه اعطاه سابقا، وهذا الحمل وان كان بعيدا عن العبارة، مشتملا على التكلف لكن لابدّ منه لئلا يلزم طرح الحديث الصحيح بالكلية. انتهى»(2).

وقال المحقّق السبزواري: «لا أعرف خلافا بينهم في اشتراط أن يكون الثمن معلوم القدر والجنس والوصف. قالوا: لو باع بحكم أحدهما لم ينعقد. ويدلّ على خلافه رواية رفاعة النخاس بإسناد ظاهره الصحة...»(3).

وقال صاحب الحدائق: «لا يخفى ان مدار كلامهم في رد الخبر المذكور على الإجماع الذي ادعى في التذكرة في هذه المسألة، فإنّه لا معارض له سواه. وأنت خبير بأن لا يعتمد على مثل هذه الاجماعات المتناقلة في كلامهم، والمتكرر دورانها على رؤوس

ص: 86

أقلامهم، تبقى الرواية المذكورة سالمة عنده من المعارض، فيتعين العمل بها، خصوصا مع صحة السند واعتضاد ذلك برواية صاحب الفقيه(1)، المشعر بقوله بمضمونها والعمل بها،

بناء على قاعدته المذكورة في اول الكتاب(2)، كما تكرر في كلامهم من عدّ مضامين اخباره مذاهب له، بناء على القاعدة المذكورة.

وليس هنا بعد الاجماع المذكور إلاّ العمومات التي اشاروا إليها، من حصول الغرر، وتطرق النزاع ونحو ذلك. وهذه العمومات - مع ثبوت سندها وصحته - يمكن تخصيصها بالخبر المذكور، بل من الجائز - أيضا - تخصيص الإجماع المذكور، مع تسليم ثبوته، بهذا الخبر الصحيح، كما يخصص عمومات الأدلة من الآيات والروايات، وهو ليس بأقوى منها، إن لم يكن أضعف، بناء على تسليم صحته.

وحينئذ فيقال باستثناء صورة حكم المشتري، وقوفا على ظاهر الخبر. وما المانع من ذلك؟ وقد صاروا إلى أمثاله في مواضع لا تحصى، على انه سيأتيك ما يؤيد ما ذكرناه ويشيد ما اخترناه»(3).

ووافق الفقيه الشريعتمداري صاحب الحدائق وقال: «إنّ الاجماع أيضا صغرىً وكبرىً، محلُّ إشكالٍ:

وأمّا كبرىً فلانّ الاجماعات المنقولة، ليست بحجّةٍ.

وأمّا صُغرىً فلانّ تحقّق الاجماع هنا، ليس بمحرزٍ لنقل الصّدوق وغيره من القدماء، هذا الحديث أيضا.

فعليه، كان ظاهر الرّواية، البيع بثمن المثل والسّند أيضا صحيح، فيعمل بها»(4).

ص: 87

ولكن ذهب الفقيه العاملي إلى بطلان البيع وحمل الصحيحة على الشراء المجدد إن شاء المشتري وقال: «ويمكن تأويلها بأن يكون حاصل الجواب: أنّها تقوّم بثمن المثل إن أراد شراءها ويشتري به مجدّدا إن كان ثمن المثل أكثر ممّا دفع، وإلاّ وقع ندبا واستحبابا بناءا على أنّه أعطاه سابقا»(1).

وراها صاحب الجواهر مخالفة لقواعد المذهب وقال: «ضرورة أنّ الخبر الأوّل [أي صحيحة رفاعة] الذي لم يحكم بصحّة البيع فيه على نحو ما وقع فيه، بل بثمن المثل الذي لم يكن مقصودا لهما - مع اتّحاده، وهجره بين الطائفة، واحتماله قضيّة في واقعة، والموافقة للعامّة، والتوكيل في البيع الذي ينبغي فيه مراعاة ثمن المثل، وتلف الجارية والشراء جديدا بثمن المثل... وغير ذلك - ممّا لا يليق بالفقيه الجرأة به على مخالفة قواعد المذهب التي صارت من ضروريّاته ويعرفه المخالف لنا فضلاً عن الموافق»(2).

وذهب الشيخ الأعظم(3) إلى منع العمل بالصحيحة على فرضي صحة البيع وفساده بتقرير:

«أمّا منع العمل بها لو قيل بصحّة البيع، فلأنّ معنى صحّته نفوذه على المتبايعين على ما التزما به، وحيث إنّ المفروض فيها قناعة البائع بثمنٍ يعيِّنه المشتري، لم يكن للبائع الامتناع من قبول ما عيّنه وهو ألف درهم، سواءٌ أكان مساويا لقيمة الجارية - واقعا - أم زائدا عليها أو ناقصا عنها، ويشكل حينئذٍ جوابه عليه السلام: «كان عليك أن تردّ ما نقص من القيمة» من إيصال ما بقي من قيمتها إلى البائع لو كان قيمتها واقعا أزيد من الألف درهم.

وجهُ الإشكال: أنّه لا قيمة لها سوى ما عيّنه المشتري، ولم يلتزم أصلاً بالزائد على الألف، فلابدّ من توجيه جواب الإمام عليه السلام بأنّ البائع إنّما فوّض تعيين الثمن إلى المشتري على تقدير تسعيرها بالقيمة العادلة، ولم يفوّضه إليه مطلقا حتّى لو كان التقويم بأقلّ من

ص: 88

قيمة المثل.

وأمّا منع العمل بها لو قيل بفساد هذا البيع، فلأنّ مقتضى بطلان العقد ردّ الجارية إلى البائع فورا، لعدم انتقالها إلى المشتري حسب الفرض، بل وجب عليه ردّ العشر أو نصف العُشر من قيمتها إلى البائع، لأنّ المشتري مسّها شبهةً، لانتفاء ملك اليمين. ويُشكل حكمه عليه السلام بإبقاء الجارية عند المشتري، وتقويمها قيمةً عادلة، وأنّ البائع يستحقّ مازاد من قيمتها على ألف درهم.

وجه الإشكال: أمّا أوّلاً، فلمنافاة إبقاء الجارية لما تقرّر في المقبوض بالبيع الفاسد، وإبقاء الثمن في يد البائع.

وأمّا ثانيا، فلغرابة التفصيل في الثمن الذي تسلّمه البائع، بين كونه زائدا على قيمة المثل أو ناقصا عنها»(1).

وذهب إلى تعيّن التأويل فيها: «بأن يراد من قوله: «باعنيها بحكمي» قطع المساومة على أن اُقوّمها على نفسي بقيمتها العادلة في نظري - حيث إنّ رفاعة كان نخّاسا يبيع ويشتري الرقيق - فقوّمها رفاعة على نفسه بألف درهم إمّا معاطاةً، وإمّا مع إنشاء الإيجاب وكالةً والقبول أصالةً، فلمّا مسّها وبعث الدراهم لم يقبلها المالك، لظهور غبنٍ له في البيع، وأنّ رفاعة مخطى ءٌ في القيمة، أو لثبوت خيار الحيوان للبائع على القول به.

وقوله: «إن كان قيمتها أكثر فعليك أن تردّ ما نقص» إمّا أن يراد به لزوم ذلك عليه من باب إرضاء المالك إذا أراد إمساك الجارية؛ حيث إنّ المالك لا حاجة له في الجارية فيسقط خياره ببذل التفاوت، وإمّا أن يحمل على حصول الحَبَل بعد المسّ، فصارت اُمّ ولد تعيّن عليه قيمتها إذا فسخ البائع.

وقد يحمل على صورة تلف الجارية، وينافيه قوله فيما بعد: «فليس عليك أن تردّها... الخ»(2).

ص: 89

ثمّ قال: «وكيف كان، فالحكم بصحّة البيع بحكم المشتري، وانصراف الثمن إلى القيمة السوقيّة، لهذه الرواية - كما حكي عن ظاهر الحدائق(1) - ضعيف»(2).

وحملها المحقّق الاصفهاني على توكيل المشتري في البيع بالقيمة التي يعينّها وقال: «ويمكن رفع المنافاة بالحمل على توكيل المشتري بأنْ يبيع الجارية من نفسها بما يتعين في نظره لا بالقيمة الواقعيّة ليرد المحذور، فارسال ما نقص لمكان خيار الغبن المؤكد لصحة البيع بنظره، غاية الأمر يدعي الغبن بالإضافة إلى المسمى الّذي عيّنه بنظره، كما إذا عيّنه البائع بنظره؛ فإنّ خياره ثابت، وعدم الرجوع إلى الزائد لأنّ الثمن ليس هي

القيمة الواقعية بل ما عيّنه المشتري، فلا وجه لاسترداد الزائد، فتدبر»(3).

ولكن المحقّق الخوئي يراها «راجعة إلى أمر عرفي متعارف بين النّاس من المعاملة فان من المتعارف في زماننا خصوصا بين الحمالين أنهم لا يقاطعون في مقام المعاملة على الثمن والاجرة بل يوكلون الأمر إلى المشتري والمستأجر.

ولكن من المقطوع من القرائن أنّ غرضهم في ذلك ليس هو حكم المشتري والمستأجر بحيث لو نقص عنها يطالبون القيمة السوقية وأذا زاد طابق الواقع فينطبق الثمن عليه ففي الحقيقة أنَّ الثمن في أمثال هذه المعاملات أمر كلّيٌّ وهو عنوان القيمة السوقية ومازاد الذي هو قابل الانطباق على القيمة الواقعية ومازاد دون الناقص عنها لخروجه عن دائرة الكلي.

ونظير ذلك قد ذكرناه في تصوير الجامع في العبادات بين الصحيح والأعم وقلنا بإمكان فرض كلّي يكون قابل الانطباق على الكامل والناقص ومثّلنا لذلك بلفظ الكلمة الموضوعة لما يكون مركبا من حرفين وصاعدا فإنّها قابل الانطباق على ما يكون مركبا من حرفين أو ثلاثة أحرف أو أزيد وأيضا مثلناه بكلمة الدار الموضوعة لعرصة المشتملة على الحائط والقبة الواحدة أو أكثر فلا مانع من أن يكون الأمر في المعاملة أيضا كذلك،

ص: 90

فالثمن في مثل المعاملة المذكورة هو الكلّي المنطبق على القيمة السوقية والأكثر فيملك البائع لهذا الكلّي فالرواية الشريفة تدل على هذه القضية المتعارفة فلا وجه لرفع اليد عنها

أو تأويلها على نحو يكون إسقاطا لها فيكون حينئذٍ وجها لإلزام المشتري على ردِّ الناقص لكونه أقل من القيمة التي وقع عليها البيع فيقع قوله عليه السلام فعليك، الخ، في موقعه»(1).

والسيّد الخميني قال فيها: «وغاية ما يمكن أن يقال: إنّ المساومة تقع تارة على ازدياد الثمن ونقصه، من غير تعرّض للقيمة الواقعيّة، فيقول أحدهما: «إنّ الجارية بألف» والآخر: «إنّها بألفين» فيتسالمان على شيء، فيوقعان البيع، ففي مثلها ليس حكم من أحد المتعاملين في الواقعة.

واُخرى: في تشخيص الواقع، فيقول المشتري: «إنّ القيمة الواقعيّة كذا» ويقول البائع: «كذا» فحينئذٍ إن رضي البائع بحكم المشتري بأنّ القيمة كذا، وأوقعا البيع بحكمه، كان البيع صحيحا؛ لعدم الجهل بالثمن.

ولو زادت قيمة المبيع عمّا حكم به، يرجع إلى المشتري بالزيادة؛ لقاعدة الغرر، ولو زاد الثمن لم يرجع المشتري إلى البائع، وكانت الزيادة له.

فلم تتعرّض الرواية لخيار الغبن رأسا، وبهذا ينطبق مضمونها على القواعد، ولو كان فيها بعض إشعارات على خلاف ما ذكرناه لا يعتنى به»(2).

من أحدٍ فالصحيحة بما يدعي أنّه ظاهرها مخالف للإجماع وأعرض عنها الأصحاب وقد بحثنا في بحث حجية الخبر الواحد من علم الاصول، عدم حجية الخبر الذي أعرض عنه الأصحاب وإن كان صحيح السند صريح الدلالة وأنّه كلما ازدادت صحة ازداد بعدا لإعراض الأصحاب.

فإذا لا يمكن الأخذ بظاهر الصحيحة لابدّ من التأويل في شأنها وأحسن ما يمكن أن يقال في تأويلها، حمل البيع الوارد فيها على ثمن المثل أو القيمة السوقية أو القيمة الواقعية - وعبارتنا شتى وحسنك واحد - ثمّ وقع الخلاف بينهما فيها وأمر الإمام عليه السلام بأن: «أرى أن تُقَوَّمَ الجاريةُ بقيمةٍ عادلةٍ»، وحكم بإرسال بقية الثمن إذا أرسل المشتري أقل

من ذلك وعدم رجوع الأكثر إذا بعث بأكثر لأنّ البيع وقع بحكم المشترى وحكم هو على نفسه بالزيادة فلا ترجع إليه.

وحيث كان البيع صحيحا ووقع بثمن المثل لم يحكم الإمام عليه السلام بردّ الجارية أو ارسال عشر القيمة أو نصف عشرها للوطي، لأنّه وقع في ملك المشتري.

وأمّا عدم الرد الوارد فيها للعيب فلأجل التصرف فيها بالوطي ولكن للمشتري أن يأخذ تفاوت القيمة بين الصحيح والمعيوب أرشا من البائع.

وبما ذكرنا من التأويل دخلت الصحيحة في القواعد الفقه وضوابطه فحفظنا على شرطية العلم بقدر الثمن في صحة البيع والأخذ بالصحيحة بتمامها ببركة التأمل في أقوال علمائنا الكبار والدقة فيها واللّه العالم.

فلا يقال: «ظاهر الصحيحة تمام البيع بحكم أحدهما وانتقال المبيع إلى المشتري بالثمن الواقع عليه الحكم فيما إذا لم يكن أقل من ثمن المثل، ومع كونه أقل يكون عليه ثمن المثل، وترديد الثمن بين الأمرين؛ أحدهما جعلي والآخر من الشرع، غير معهود. ولو كان هذا الحكم مع كثرة الابتلاء بمثل هذه المعاملة ثابتا لكان من الواضحات عند الأصحاب، فكيف الظن مع عدم الإفتاء بالظهور المزبور في كلام أحد»(1).

ص: 92

فإنه يقال: لم يقع البيع على الثمن المردد بين الأمرين أحدهما جعليٌّ والآخر شرعيٌ بل وقع على ثمن المثل ثمّ وقع الخلاف بين الطرفين في ثمن المثل ووقوع الخلاف فيه أمر دارج رائج يرجع فيه إلى أهل الخبرة في رفع النزاع وهذا غيض من فيض علم شيخنا الأُستاذ قدس سره وممّا علَّمنا في طوال أربعة عشر عاما في مجالس درسه رحمة اللّه عليه وجعل الجنة مثواه.

فرع: البيع بمثل ما باعه للآخرين

قال العلاّمة في المختلف: «مسألة: لا خلاف بيننا في أنّ الثمن إذا كان مجهولاً بطل البيع، إلاّ من ابن الجنيد فانّه قال: لو وقع على مقدار معلوم بينهما والثمن مجهول لأحدهما

جاز إذا لم يكن يواجبه كان للمشتري الخيار إذا علم، وذلك كقول الرجل: بعني كرّ طعام بسعر ما بعت، فأمّا إن جهلا جميعا قدر الثمن وقت العقد لم يجز وكان البيع منفسخا... ، لنا: أنّه غرر فيكون منهيا عنه»(1).

وقال الشيخ الأعظم: «وأضعف منه ما عن الإسكافي(2): من تجويز قول البائع: «بعتك بسعر ما بعت»، ويكون للمشتري الخيار.

ويردّه: أنّ البيع في نفسه إذا كان غررا فهو باطل فلا يجبره الخيار. وأمّا بيع خيار الرؤية فذكر الأوصاف فيه بمنزلة اشتراطها المانع عن حصول الغرر، كما تقدّم عنه حكاية قول الإسكافي في مسألة القدرة على التسليم»(3).

الشيخ الأعظم عوّل في نقل كلام ابن الجنيد الإسكافي على ما نقله الفقيه العاملي(4) من مضمون كلامه وهو اعتمد على نقل الفاضل المقداد في التنقيح الرائع(5).واعترض عليه بما حاصله: «انّ الثمن إن كان مجهولاً - حال العقد - للمتبايعين،

ص: 93

بطل البيع.

وإن كان معلوما للبائع خاصّة لم يقدح جهلُ المشتري بمقدار الثمن في الصحّة.

وبعد تعيينه وعلم المشتري به يثبت الخيار له، فإنّ رضي بما عيّنه البائع لزم البيع، وإن لم يرضَ به انفسخ.

والوجه في كونه أضعف من سابقه أمران:

أحدهما: أنّه لو قيل بالصحّة تعبّدا في مورد صحيح رفاعة اختصّ بتحكيم البائع للمشتري، فيخصّص به عموم النهي عن بيع الغرر، وغيره ممّا دلّ على اعتبار العلم بالثمن.

وأمّا العكس - أي القول بالصحّة لو فوّض المشتري تعيين الثمن إلى البائع - فلا مخرج له عن عموم دليل المنع، ومقتضاه الفساد.

ثانيهما: أنّ ظاهر كلام الإسكافي جبر احتمال ضرر المشتري بالخيار. وهو ممنوع، لوضوح كون خيار الغبن - كغيره من أنواع الخيار - من أحكام البيع الصحيح، فلو كان العقد فاسدا في نفسه لفقد شرطه، لم يجرِ الخيار فيه. والمفروض في المقام بطلان البيع الغرري، ومعه لا موضوع لشيءٍ من الخيارات فيه أصلاً»(1).

ثمّ استشكل الشيخ الأعظم على اعتراضه: «وحاصله: النقص بحكمهم بصحّة البيع اعتمادا على إخبار البائع بقدر المبيع من كيله ووزنه، وثبوت الخيار للمشتري لو انكشف نقص ما تسلّمه عمّا أخبر البائع به.

ووجه النقض: أنّ مقدار المبيع مجهول هناك، ومقتضى عموم النهي عن الغرر البطلان، مع أنّهم حكموا بالصحّة والخيار.

ولعلّ نظر الشيخ الأعظم في التعرّض لهذا الإشكال إلى كلام صاحب الحدائق من قوله: «وممّا يؤيّد ذلك أيضا: الأخبار الدالة على جواز الاعتماد على إخبار البائع بكيله أو وزنه»(2). فإن كان المبيع على ما وصفه البائع فهو، وإلاّ تخيّر كما صرّح به في خيار الرؤية،

ص: 94

من «أنّه مقصور على ما لم ير، حيث اشترط فيه الوصف عوضا عن الرؤية»(1).

والحاصل: أنّ مادلّ على جواز التعويل على إخبار البائع بقدر المبيع يؤيِّد اغتفار الجهالة حال العقد، لأوْله إلى العلم به، ولا موجب للبطلان رأسا للغرر.

وردّه الشيخ الأعظم

قدس سره بالفرق بين المقام - من تحكيم البائع أو المشتري في الثمن - وبين مورد خيار الرؤية، وهو توصيف البائع، والفارق أنّ ذِكر الأوصاف وقت الإنشاء يكون بمنزلة اشتراطها، المانع عن حصول الغرر، فإن كان المبيع متّصفا بها صحّ ولزم، وإلاّ ثبت الخيار للمشتري، وهذا بخلاف المقام، للجهل بالثمن وعدم قرينةٍ على تعيينه في خصوص القيمة السوقية ليرتفع الغرر»(2).

أقول: المختار في هذا الفرع: بعد ما ذهبنا إلى صحة البيع بالقيمة المثلية أو السوقية أو الواقعية، إذا باعه البائع «بالقيمة السوقية وهى معروفة بين أهل السوق كما أنّه

إذا باعه بسعر ما باعه لغيره أيضا لا يكون فيه غرر فيما إذا كان ما باعه لغيره بقيمة السوق،

فما ذكره الإسكافي(3) من تجويز قول البائع بعتك بسعر ما بعت والحكم بصحّته [عام و]

نعم ما ذكره.

ولكن قوله: يكون للمشتري الخيار ممّا لا نعرف له وجها، وذلك لأنّ البيع بالسعر المجهول إن كان موجبا للغرر فالمعاملة باطلة من أساسها، وإن لم يوجب الغرر فالمعاملة صحيحة فما الموجب للخيار في البين»(4).

اللهم إلاّ أن يكون مراده من الخيار المجعول من طرف المشتري فلا بأس به ويكون تمام كلامه صحيحا واللّه العالم.

هذا كلّه القول في اشتراط العلم بمقدار الثمن والحمدللّه.

ص: 95

ولا يتحقّق إلاّ بذلك، أو المنقول منه فقط على اعتبار الكيل في المكيل(1) أو على اعتبار الوزن في الموزون صريحا(2) أو بلفظ «عليه الفتوى»(3)، أو على اعتبار أحدهما في الصبرة(4) مع استفادة العموم من الإجماع على عدم الفرق ومن تنقيح المناط، فلا تأمّل بعد ذلك في ثبوت الإجماع فيه.

وما في بعض عباراتهم من أنّ اشتراط الكيل والوزن في المكيل والموزون هو المشهور(5)، وفي بعضها أنّه الأشهر(6)، وفي اُخرى ذلك في خصوص ثمن السَلَم(7)؛ ليس إلاّ لخروج معلومي النَسَب المسبوقين بالإجماع والملحوقين به، كابن الجُنَيد(8)، والشيخ فيما نُسب إليه(9) من جواز بيع المجهول مطلقا(10) أو خصوص بيع الصبرة جزافا(11)، وكالسيّد في ثَمَن السَلَم(12). وهم محجوجون بما تقدّم، وبالأخبار الكثيرة المشتملة علىصحيح وموثَق وغيرهما(13)، مع اعتضادها بالإجماع المحصّل ------------- والمنقول(14)،

ص: 97

والشهرة كذلك(1)، وبموافقة الحكمة، ومخالفة العامّة(2)»(3).

وقال تلميذه الفقيه العاملي: «وأوّل من فتح باب الشك في ذلك فيما أجد ممّن تأخّر المولى الأردبيلي(4) وتبعه الفاضل الخراساني(5) والمحدّث البحراني(6)»(7).

وقال الشيخ الأعظم: «العلم بقدر المثمن كالثمن شرطٌ بإجماع علمائنا»(8).

والتخمين في المكيل، بعد إلقاء خصوصية الطعام عرفا»(1).

الثاني: أن يكون خطابا له بما أنّه مشترٍ لهذا الطعام الشخصي الذي عيّن البائع مقداره بالكيل، وأنّه بعد قبول المشتري لشرائه بالكيل لا يصحّ بيعه بدونه. وبناءً عليه لا دلالة للصحيحة على اعتبار الكيل كلّيّةً لو تراضيا بشراء الطعام وزنا أو جزافا، لانتفاء المفهوم.

وبعد تردّد الجملة بين الاحتمالين وعدم مرجّحٍ لأحدهما، تسقط الرواية عن الدلالة على المدّعى»(1).

وعن الخامس: - وهو احتمال اجمال الشيخ الأعظم في جملة «سميت فيه كيلاً - بأنّ هذه الجملة تكون من قبيل وصف الطعام والوصف لا مفهوم له، فلا يتطرق الاحتمال الثاني في كلام الشيخ الأعظم رحمه الله.

نعم: إذا كان المبيع كلّيّا يمكن توصيفه والوصف مشعرٌ بالعلّيّة يعني أنّ الحكم لا يختص بالطعام بل كلّ ما فيه كيل يجب كيله في مقام البيع.

وإذا ثبت أنّ البيع الجزافي في المكيل لايصح، ثبت في غيره من الموزون والمعدود وغيرهما، لما مرّ من أنّ المتفاهم العرفي من جملة «لا يصلح مجازفة» أنّ البطلان يتطرق من أجل الجزاف وعدم العلم، بلا فرق بين الطعام وغيره وبين المكيل والموزون والمعدود وغيرها، وهذا يعني ثبوت العلم بقدر المثمن في البيع. فدلالة الصحيحة تامةٌ.

إنْ أنت اشتريته ولم تكله أو تزنه إذا كان المشتري الأوّل قد أخذه بكيلٍ أو وزنٍ، فقلت عند البيع: إنّي أربحك فيه كذا وكذا، وقد رضيت بكيلك أو وزنك، فلا بأس.(1)

بتقريب: تدلّ الموثقة على أنّ المشتري الأوّل قد أخذ بالكيل أو الوزن والثاني قد رضي بكيله أو وزنه وهذا الرضا لا يكون إلاّ مع الائتمان بالبائع - وهو هنا المشتري الأوّل - بحسب العادة.

وبالجملة: تدل الموثقة على اعتبار الكيل أو الوزن ومقدار المبيع.

ولكن المؤسس الحائرى يرى الموثقة في بيع المرابحه وقال: «الرواية الأُولى [موثقة سماعة] ظاهرة في مدخليّة خصوص المرابحة في الحكم، فإنّ كون النكتة في ذكرها هي العليّة خلاف الواقع، وحينئذ فلو حملناها على مسألتنا من اعتبار الكيل بمعنى معلوميّة المقدار لم يبق للقيد المذكور مدخليّة أصلاً كما هو واضح.

وإذن فمن القريب بل لا يحتمل غيره أن تكون الروايتان [موثقة سماعة ومعتبرة محمّد بن حمران الآتية] غير مرتبطتين بمقامنا ومندرجتين في أخبار مسألة أُخرى هي حرمة بيع المكيل والموزون قبل القبض وهى بين مانعة مطلقا ومرخصّة كذلك، ومفصّلة بين المرابحة والتولية بالمنع في الأُولى والتجويز في الثانية. وكيف كان فالناظر لتلك الأخبار وهذين الخبرين يقطع بأنّ الخبرين من باب تلك الأخبار وغير مرتبطين بمقامنا.

توضيح ذلك: أنّ السائل في الرواية الأُولى توهّم من الأخبار المانعة المطلقة أنّ حصول الملك للمشتري منوط بالقبض ولهذا منعت تلك الأخبار عن ترتيب أثر الملكيّة وهو مطلق البيع، فمقصوده بقوله: «هل يصلح شراؤه بغير كيل ولا وزن» أي قبل قبض نفسه المبيع عن البائع، إذ المتعارف في عرف الأخبار إطلاق الكيل والاكتيال وإرادة القبض الخارجي أنّه هل الشراء متحقّق قبل قبضي أو متوقّف على القبض؟ فأجابه الإمام عليه السلام بأنّه إذا كان الرجل الذي تشتري منه قد قبضه كفى في صحّة شرائك منه

ص: 103

وصيرورته ملكا لك، وذكر قيد المرابحة من باب ذكر الفرد الخفيّ، فبيّن عليه السلام له أنّ القبض شرط في البيع من طرف البائع لا أنّه متمّم سبب الملك، فمع عدم القبض يحصل الملك ولكن لا يجوز بيع المرابحة تعبّدا إلاّ بعد القبض، ولفظ «بكيل أو وزن» في قوله: «قد أخذه

بكيل أو وزن» قيد توضيحي»(1).

أقول: في تبيين بيان المؤسس الحائري قدس سره: «اعلم أنّ ما يقع من المتعاملين في مقام البيع والشراء على نحوين: فتارة لا يقع منهما إلاّ المقاولة وتعيّن الثمن والمثمن من دون ملاحظة رأس المال وأنّ هذه المعاملة فيها نفع للبائع أو خسران، وأيّ مقدار نفعه أو خسارته، فيوقعان البيع على شيء معلوم بثمن معلوم، وهذا النحو من البيع يسمّى بالمساومة وهو أفضل أنواعه. وأُخرى يكون الملحوظ عندهما كيفيّة هذه المعاملة الواقعة وأنّها رابحة للبائع أو خاسرة، أو لا رابحة ولا خاسرة.

ومن هذه الجهة ينقسم البيع إلى أقسام ثلاثة: المرابحة والمواضعة والتولية؛ فالأوّل هو البيع على رأس المال مع الزيادة، والثاني هو البيع عليه مع النقيصة، والثالث هو البيع عليه من دون زيادة ولا نقيصة. ولابدّ في تحقّق هذه العناوين الثلاثة من إيقاع عقد البيع على نحو يكون مضمونه وافيا بإفادة أحد هذه المطالب الثلاثة. ويعتبر في المرابحة تعيين مقدار الربح، وفي المواضعة تعيين مقدار النقصان. فعبارة عقد المرابحة - بعد تعيين رأس المال إمّا بإخبار البائع أو تعيّنه عندهما من الخارج - أن يقول البائع: بعتك هذا المتاع - مثلاً - بما اشتريت مع ربح كذا، ويقول المشتري: قبلت، أو اشتريت هكذا، وعبارة المواضعة أن يقول: بعتك بما اشتريت مع نقصان ذاك المقدار، وعبارة التولية أن يقول: بعتك بما اشتريت»(2).

وأقول في نقد مقالة المؤسس الجائري قدس سره: «قد ورد في موثقة سماعة سؤالاً عن الكيل والوزن دون القبض وعدمه ومجرد ورود كلمة «مرابحة» في الرواية لا يخرجها

ص: 104

عمّا جعلناها.

وحينئذ سؤال السائل وجواب الإمام عليه السلام عن المكيل والموزون وكيله ووزنه واشتراطهما فيهما في مطلق البيع ومن البيوع بيع المرابحة فيتعبران فيها، واللّه العالم.

ومنها: صحيحة عبدالرحمن بن أبي عبداللّه أنّه سأل أباعبداللّه عليه السلام عن الرجل يشتري الطعام اشتريه منه بكيله واُصدّقه؟ فقال: لا بأس، ولكن لا تبعه حتّى تكيله.(1)

الرواية تدلّ على اعتبار الكيل ولو بتصديق كيل البائع على فرض الائتمان به.

ومنها: معتبرة بل صحيحة محمّد بن حُمران النهدي قال: قلت لأبي عبداللّه عليه السلام:

اشترينا طعاما فزعم صاحبه أنّه كاله قصدقناه وأخذناه بكيله، فقال: لا بأس، فقلت: أيجوز أن أبيعه كما أشتريته بغير كيل؟ قال: لا، أمّا أنت فلا تبعه حتّى تكيله.(2)

الرواية تدلّ على جواز تصديق كيل البائع فالبيع يحتاج إلى الكيل في المكيل ولو بتصديق كيل البائع كما مرّ.

ولكن قال المحقّق الحائري رحمه الله في ذيل هذه الرواية: «يبعد تنزيلها على المقام من حيث إنّه يلزم التفكيك في اعتبار قول البائع بين مقام البيع ومقام الشراء»(3).

ويمكن أن يقال: انّ التفصيل بين الشراء والبيع في هاتين الروايتين الأخيرتين «يمكن أن يكون المراد بها، أنّ تصديق البائع الملازم للوثوق، يوجب خروج البيع عن المجازفة، ولكن لا يثبت به الواقع شرعا، حتّى يجوز الإخبار بالكيل المبتلى به عند بيعه، كما أنّ القاضي مثلاً يجوز له الاتكال على قول البائع بكيله في الاشتراء منه، لكن لا يجوز له قبول شهادته.

أو أنّ المراد بقوله عليه السلام: «لا تبعه حتّى تكيله» القبض بكيل، كما ورد ذلك في روايات كثيرة بهذا التعبير وغيره، كما في «الوسائل» في باب جواز بيع المبيع قبل

ص: 105

قبضه(1)»(2).

ويمكن أن يقال: حجية إخبار البائع محدودة بالشراء منه لا ببيع المشتري الأوّل للثاني.

ومنها: مرسلة القاضي نعمان المصري عن أبيجعفر عليه السلام: أنّه سُئل عن رجلين باع كلّ واحدٍ منهما حصّته من دار بحصّة لصاحبه من دار اُخرى؟

فقال: ذلك جائز إذا عَلِمَا جميعا ما باعاه واشترياه، فإن لم يعلماه أو لم يعلم أحدهما فالبيع باطل.(3)

والدلالة على تعيين مقدار الثمن والمثمن واضحة ولكن سندها مرسل.

ومنها: مرسلة الشيخ الطوسي عن أئمتنا عليهم السلام من أنّه صلى الله عليه و آله: نهى عن بيع الصُبْرة بالصبرة ولا يدرى ما كيل هذه من كيل هذه.(4)

الدلالةُ واضحةٌ والسندُ مرسلٌ.

والحاصل: المستفاد من هذه الروايات اعتبار العلم بمقدار المثمن.

اعتبارها طريقا ومشيرا إلى اُمور اُخرى بحاجة إلى ما يثبت ذلك، وقد مرّت الأخبار التي ورد فيها عنوان الكيل والوزن والعدّ؛ والقاعدة تقتضي حملها على الموضوعيّة دون الطريقيّة المشيرة إلى رفع الغرر، لأنّ ذلك يعدّ إلغاءً لخصوصيّة الموضوع، فمقتضى ظهور النصوص الآنفة، استقلال الشروط المذكورة، وعدم علاقتها بالغرر.

بل لو تمّت دلالة الأدلّة الثانية الغرر، لدلّت على مانعيّة الغرر، فضلاً عن اشتراط العلم من خلال الأدلّة.

وبالتالي فلا علاقة بين أدلّة اعتبار اشتراط العلم ومانعيّة الجهل، وبين الأدلّة النافية للغرر، فسواءٌ صحّت الأدلّة الأخيرة أم لم تصحّ، فإنّ هناك مجموعة من الأخبار الصحيحة تدلّ على أنّ الشروط المذكورة لها الموضوعيّة، وأنّ من شروط صحّة العقد معلوميّة العوضين كمّا ومقدارا وعددا.

الثاني: إنّ النسبة بين الغرر والجهل هي العموم من وجه، فتارةً غررٌ ولا جهل كما لو باع الطير في الهواء، واُخرى جهلٌ ولا غرر كبيع طعامين من جنسين مختلفين مجهولي المقدار مع اتّحادهما في القيمة، وثالثة غرر وجهل وموارده عديدة، ومع قيام مثل هذه النسبة بينهما يستحيل إرجاع أحد العنوانين إلى الآخر.

وبالجملة: ثبت أنّ اعتبار العلم بالمقدار لا يكون بمناط الغرر، بل كلاهما موضوعان مستقلاّن معتبران، فقد يجتمعان في موردٌ فتبطل المعاملة من جهتين؛ من جهة مانعيّة الغرر وكذلك من جهة الجهل بالمقدار»(1).

[أقول:] لو لم تكن الأخبار معلّلة بل لوحظ فيها هذه العناوين، لكانت القاعدة تقتضي حملها على الموضوعيّة، إلاّ أنّ هناك جهتان تستوجبان حملها على الطريقيّة وسقوط موضوعيّة العناوين، والمهمّ من بينهما هو التعليل الوارد في الخبر، بقوله عليه السلام: «فإنّما لا يصلح مجازفة»(1) لما ثبت من أنّه متى أصبح الحكم معلّلاً فإنّ الموضوعيّة تكون للعلّة دون غيرها، حيث تسلب الموضوعيّة عن الموضوع المأخوذ في الدليل.

نعم هناك بعض الأخبار الصحيحة - كموثّقة سماعة -(2) لم ترد فيها التعليل المذكور، بل وردت العناوين المذكورة على نحو اللّف والنشر المرتّب، حيث أنّ ظاهرها اعتبار هذه الاُمور على نحو الخصوصيّة، لكن أغلب الأخبار تعليل اعتبار هذه الاُمور لجهة عدم تحقّق البيع الجزاف.

والثمرة المترتّبة على هذا البحث: أنّه بعد الاعتماد على عدم موضوعيّة العناوين المذكورة، وكون المناط في صحّة العقد وعدمها تحقّق الجزاف وعدمه، هي بطلان موضوعيّة رفع الجهل بالكيل والوزن والعدّ وزوالها، ودوران أمر الصحّة وعدمها بين تحقّق الجزاف وعدمه، وأنّه ينبغي رفع الجهالة لكي لا يتحقّق الجزاف، فيكون الاعتبار لكلّ ما يعدّ رافعا للجزاف، سواءً كان الرافع كيلاً أو وزنا أو عدّا.

بل لا ضرورة للاقتصار والجمود على إحداها، لما ثبت أنّ المناط رفع الجهل، فإذا ارتفعت الجهالة في المكيل بالوزن وفي الموزون بالكيل أو العدّ، كفى في صحّة العقد لانتفاء الجزاف بذلك.

وبعبارة اُخرى: لا ينبغي الجمود على العناوين بيعنها بأن نحكم بلزوم رفع الجهل في المكيل بالكيل وفي الموزون بالوزن، بل يكفي رفع الجهل والجزاف بأيّ نحوٍ كان، لأنّ المانع هي المجازفة في المعاملات، فإذا ارتفع الجزاف في مكيلٍ بالوزن، أو في موزونٍ بالكيل، وهكذا في غيرهما من الأوزان والمقادير، صحّ ذلك وترتّب عليه صحّة المعاملة.

ص: 108

وممّا ذكرنا ظهر الاستغناء عن كثير من الأبحاث المطروحة في المقام، كالبحث عن معنى الكيل لغةً، وهل المراد من الكيل المذكور في الأخبار كيل بلد السائل أو الإمام عليه السلام وغيرها من الأبحاث، إذ لا اعتبار لهذه الاُمور، بل المناط هو رفع الجهالة، وعدم تحقّق الجزاف بأيّ نحوٍ كان، فيكون المعتبر مجرّد ما يرفع الجهالة سواءً كان بالأوزان القديمة أو الحديثة، بل يكفي الاعتماد في رفع الجزاف حتّى على من له القدرة على [تعيين مقدار] خرص(1) الثمار وهي على اُصولها؛ لارتفاع الجهل الممنوع [به]، وهذا المقدار كافٍ في صحّة البيع.

وبالجملة: ثبت من خلال دلالة النصوص الآنفة الذِّكر، لزوم حفظ ماليّة العوضين، ومعرفتها لطرفي العقد بمطلق الطرف والوسائل، ومنها العناوين المذكورة لتتحقّق بذلك حقيقة البيع التي هي تبديل عين بعوض، وبالتالي فلا خصوصيّة للعناوين المذكورة»(2).

في مسألتنا هذه:

منها: خبر عبدالملك بن عمرو(1) قال: قلت لأبي عبداللّه عليه السلام: أشتري مائة رَاوِيَةٍ مِنْ زَيْبٍ فأعترض راويةً أو اثنتين فأتّزنهما ثمّ آخُذُ سائِرُهُ على قَدْرِ ذلك قال: لا بأس.(2)

على القول باعتبار عبدالملك بن عمرو ومدحه، السند ضعيف بأبي سعيد لأنّه هنا هاشم بن حيّان أبوسعيد المُكاري من وجوه الواقفة ضعيف على الأقوى.

وسند الشيخ أيضا ضعيف بسوار لأنّه مجهول مضافا إلى أبي سعيد، أللهم إذا كان سوار في سنده تصحيفا لصفوان كما قد يقال.

ولكن سند الصدوق صحيح فتكون الرواية صحيحة الأسناد بسنده.

ولكن الرواية أجنبية عمّا نحن بصدده لأنّ السائل يدّعي: «آخذ سائره على قدر ذلك» ولا يشير أنّه أخذ الروايتين اعتمادا على قول البائع ولا غيرهما.

ومنها: موثقة ابن بكير عن رجل من أصحابنا قال: سألت أباعبداللّه عليه السلام عن الرجل يشتري الجص فيكيل بعضه ويأخذ البقيّة بغير كيل، إمّا أن يأخذ كلّه بتصديقه، وإمّا أن يكيله كلّه.(3)

السند مرسل برجل من أصحابنا.

والدلالة: قد يقال: بالفرق بين الأخذ بالتصديق الوارد في الرواية والأخذ بالإخبار والإمام عليه السلام أجاز الأوّل دون الثاني.

أقول: لكن الصحيح عدم الفرق بينهما لأنّ البائع في إخباره لابدّ أن يصدِّق من جانب المشتري وإلاّ لم يقبل خبره فالتصديق والإخبار وان كان النسبة الاوليّة بينهما عموم وخصوص من وجه ولكن هنا النسبة بينهما متساويان لأنّ المخبر إذا كان ثقة صدّقه المشتري في إخباره وإلاّ فلا ولذا لابدّ في الاعتماد على قول البائع أنّه ثقة في إخباره وإلاّ

ص: 110

لم يقبل قوله.

ومنها: خبر أبي العُطارد(1) قال: قلت لأبي عبداللّه عليه السلام: أشتري الطعام فأضع في أوله وأربح في آخره، فأسأل صاحبي أن يحطّ عنّي في كلّ كرّ كذا وكذا، قال: هذا لا خير فيه، ولكن يحطّ عنك حمله قلت: إن حط عنّي أكثر ممّا وضعت، قال: لا بأس به، قلت: فأخرج الكُرّ والكُرين فيقول الرجل: أعطنيه بكيلك، قال: إذا أئتمنك فلا بأس.(2)

السند ضعيف بأبي العُطارد ولكن الدلالة على اعتبار أخبار البائع إذا كان أمينا تامة.

ومنها: معتبرة بل صحيحة محمّد بن حُمران النهدي(3) الماضية.(4)

السند صحيح لأنّ محمّد بن حُمران هو النهدي الثقة لا محمّد بن حُمران بن أعين مولى بني شيبان الذي لم يوثق لأنّه هو المعروف والمشهور بينهما. كما ذهب المحقّق الخوئي رحمه الله أنّه هو النهدي في معجم رجاله(5).

والدلالة: واضحة على تصديق البائع والأخذ بقوله في مقدار الكيل، وقد مرّ(6) أنّ التفصيل الوارد بين البيع والشراء في هذه الصحيحة تحمل على أنّ حجية قول البائع محدودة بالشراء منه ولا يثبت به الواقع شرعا أو النهى عن البيع من دون الكيل محمول على الإرشاد للخروج من تبعاته الدنيوية - من ترتب الخيار لو لم يوافق الواقع خارجا -

أو الأُخروية - من مشغولية ذمة البائع الثاني لو كان المثمن أقلاً ممّا ذكره البائع الأوّل - لا على النهي المولوي ولعلّ هذا الأخير أظهر.

ص: 111

ومنها: موثقة سماعة(1) الماضية(2).

السند موثق والإضمار لا بأس به إذا كان المضمر سماعة بن مهران.

والدلالة على اعتبار قول البائع غير تامة لأنّ ظاهرها الاعتماد على الكيل أو الوزن المعلومان دون ما إذا كانا مجهولين.

بعبارة أُخرى: الموثقة واردة في مورد الكيل أو الوزن المحرزين لا أخبار البائع بهما والاعتماد على قوله، والفرق بين إحرازهما والإخبار بهما واضح.(3)

ولكن يمكن أن يقال في تصحيح الدلالة: قوله عليه السلام: «وقد رضيتُ بكيلك ووزنك فلا بأس» ظاهر في اعتبار إخبار قول البائع لا إحراز الكيل أو الوزن، لأنّ الإحراز لا يتم

بالرضا ولكن الاعتماد والاعتبار يتم بالرضا والقبول والتصديق، والجملة الأخيرة في الموثقة ظاهرة في الاعتماد والاعتبار والرضا بهما واللّه العالم.

ومنها: صحيحة عبدالرحمن بن أبيعبداللّه (4) الماضية(5).

السند صحيح والدلالة على جواز الاشتراء بتصديق البائع على كيله واضح.

وما ورد في ذيلها من التفصيل بين البيع والشراء مرّ وجهه آنفا في ذيل صحيحة محمّدبن حُمران النهدي.

وممّا ذكرنا إلى هنا ومن النصوص الماضية يستفاد الأمور التالية:

الأوّل: «إنّ النصوص دلّت على عدم جواز القيام بالمعاملة الجزافيّة المجهولة وأنّ بيع الجزاف باطل.

الثاني: إن التزمنا بإطلاق أدلّة الحلّ «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ» بالنسبة إلى البيع الجزافيوغيره، فلابدّ من تقييدها بالنصوص المانعة عن بيع الجزاف، وإن التزمنا بعدم إطلاقها، فإنّ

ص: 112

الأدلّة المذكورة تنفي صحّة البيع الجزافي بالأولويّة.

الثالث: سواءً التزمنا بموضوعيّة الكيل والوزن أو طريقيّتهما لنفي المجازفة والجهل، فإنّ مقتضى التعليل الوارد من «فإنّه لا يصلح مجازفة»(1) و «لا يصلح إلاّ بكيل»(2) لزوم الكيل والوزن مطلقا، سواءً أخبر عنهما البائع أم لم يخبر، إلاّ أن نخصّصهما بالأخبار الآنفة الدالّة على اعتبار [قول] البائع بالمقدار، فيما لو كان ثقة، وظاهر الأخبار المذكورة لزوم أن يكون الإخبار بحيث يمكن تصديقه، أي يجب أن يكون الإخبار بحيث يتحقّق من خلاله طريقا عقلائيّا إلى الواقع، ومع عدم تحقّق مثل هذه الصفة في الإخبار، يكون عمومات منع الاشتراء إلاّ بالكيل هي المرجع.

الرابع: ولو وصل الدور إلى الشكّ في ظهور الأخبار المخصّصة الدالّة على اعتبار إخبار البائع، ينبغي التمسّك فيما زاد على القدر المتيقّن - وهو الخبر القابل للتصديق -

لعمومات منع الاشتراء إلاّ بالكيل، لأنّ النسبة بين أخبار الاعتبار والأخبار المانعة عن

الشراء إلاّ بالكيل والوزن، هي الأعمّ والأخصّ المطلق؛ لأنّ الأخيرة مطلقة تفيد ممنوعيّة الاشتراء إلاّ بالكيل، سواءً أخبر عنه البائع أو لم يخبر، والأخبار المخصّصة تعدّ من صنف

الأخبار المخصّصة المنفصلة المجملة والمردّدة بين الأقلّ والأكثر، والمرجع حينئذٍ هي الإطلاقات والعمومات المانعة عن الاشتراء بغير الكيل والوزن»(3).

ثمّ: هل صحيحة الحلبي مانعة عن حجية قول البائع الثقة؟

قد مرّ(4) صحيحة الحلبي(5) وقول الإمام عليه السلام «لا يصلح إلاّ بكيل» يدلّ على عدم اعتبار قول البائع، لأنّ الإمام لم يستفعل بين كون أخبار البائع حسيّا أو حدسيّا فيتعارضهذه الصحيحة مع النصوص الماضية وعند التعارض يكون المرجع بعد سقوطهما عموم

ص: 113

قوله عليه السلام: «لا يصلح مجازفة»(1).

ولكن يمكن أن يقال: أوّلاً: ليس لصحيحة الحلبي إطلاق وهى منصرفة إلى الإخبار عن حدسٍ لا عن حسٍ.

وثانيا: الصحيحة قاصرة عن معارضة النصوص الماضية لأنّها معلّلة بقوله عليه السلام:

«وما كان من طعام سميت فيه كيلا فإنّه لا يصلح مجازفة»، ومع إخبار البائع الثقة حسا بالكيل أو الوزن لا تكون مجازفة في البيع، فهذا التعليل الوارد في ذيل الصحيحة يمنع من

إطلاقها ومعارضتها مع النصوص الماضية واللّه العالم.

فالقاعدة هي البطلان، كما هو الحال فيما لو تخلّف متعلّق العقد مع القصد - سواءً كان الاختلاف الحاصل اختلافا عقليّا أو عرفيّا بحيث عدّ العرف المقصود عليه مخالفا للمقصود - مثل ما لو كان المبيع ذهبا فبانَ فضّة، أو حديدا فبانَ نحاسا، فإنّ قاعدة التبعيّة

تقتضي بطلان المعاملة.

وأُخرى: يتحقّق التخلّف في شروط العقد، بأن يحصل التخلّف في الالتزامات الضمنيّة دون الالتزام العقدي، فلا مجال حينئذٍ للحكم ببطلان المعاملة، لعدم جريان قاعدة التبعيّة في هذا الفرض، بل المُحَكَّم قاعدة الشرط، ولذلك يثبت له الخيار، كما لو

وقعت الإجارة على الكاتب ثمّ بانَ اُميّا، فإنّ المعاملة واقعة على ذات الشخص، وهو بذاته متعلّق العقد والقصد، والتخلّف حاصلٌ في وصف الكتابة وهي لم تكن مندرجة في ضمن العقد بل خارجة عنه، ولم تقابل بالمال، لما ثبت من أنّ الأوصاف لها المدخليّة في زيادة الداعي والرغبة ونقصانهما دون أن تقابل بشيء من الثمن.

نعم وقع العقد مبنيّا على كتابة هذا الذات فتصبح شرطا، ويستلزم تخلّفه مجرّد الخيار دون بطلان أصل المعاملة.

الأمر الثاني: فَقْد الرضا، فإنّ ما تراضيا عليه عشرة أمنان لا خمسة، فيكون المقدار الأخير فاقدا للرضا، ممّا يستلزم بطلان المعاملة.

وفيه: أنّ أمر الرضا أيضا غير متّحد:

فقد يزول الرضا تارةً: بالنسبة إلى متعلّق العقد.

وأُخرى: بالنسبة إلى متعلّق الشرط.

أمّا فقد الرضا في الصورة الاُولى، فإنّه لا نقاش في استلزامه بطلان العقد، بخلاف الصورة الثانية حيث لا يستلزم البطلان، كما لو فرضنا أنّ المتخلّف شيءٌ لم يقسّط بإزاء الثمن، بالرغم من أنّ وجوده كان سببا لبذل الأكثر، إلاّ أنّ هذه الكثرة لم توجب تخصّص الثمن بالمتخلّف، فحينئذٍ يعود تخلّف الرضا إلى تخلّفه من ناحية الشرط والوصف دون

ص: 115

متعلّق العقد، والقاعدة هي الصحّة [مع ثبوت الخيار]»(1).

الثاني: صحة البيع مع ثبوت الخيار للمشتري بالفسخ وأخذ تمام الثمن

ودليل الصحة ظهر من ردّ الحكم ببطلان البيع آنفا.

وأما ثبوت الخيار للمشتري «فلأنّ المعاملة وقعت مشروطة بكمّية معيّنة، وحكم المعاملات الواقعة على الاُمور الموصوفة والمشروطة حكم الأقلّ والأكثر الارتباطي في التكاليف، حيث يتعلّق التكليف بمجموعة من الأعمال على نحو يرتبط بعضها ببعض، وكذلك في الوضعيّات حيث يكون متعلّق العقد ارتباطيّا، أي هذا المقدار من المتاع منضمّا إلى بقيّة الأجزاء، فالمعاملة تعود إلى بيع هذا المتاع أو شراءه بشرط انضمام هذا

الجزء مع بقيّة الأجزاء، وحينئذٍ لو ظهر النقص في المتعلّق كان موجبا لثبوت الخيار»(2).

الظاهر أنّ الخيار مستند إلى تخلّف الشرط كما عرفت، هذا.

وربما يمنع عن ذلك بأنّ هذا الخيار إنّما يثبت مع التصريح باشتراط الوصف والمقدار في العقد وهو غير مفروض الكلام، لأنّ الفرض أنّ البيع وقع عليه بما أنّه كذا مقدار ولم يشترط فيه المقدار بالصراحة.

وأجاب عن ذلك شيخنا الأنصاري قدس سره بأنّ ذلك في الأوصاف الخارجية التي لا يشترط اعتبارها في صحّة المعاملة كالكتابة والخياطة ونحوهما وأمّا الوصف المأخوذ في عنوان المبيع بحيث لو لم يلاحظ لم يصحّ البيع كالمقدار المعيّن من الكيل أو الوزن فلا

يحتاج إلى ذكره في متن العقد، بل الأوصاف غير الدخلية في صحّة المعاملة أيضا إذا وقعت المعاملة عليها لا يحتاج إلى ذكرها في العقد، فإذا باعه عبدا كاتبا بقوله بعتك هذا

العبد الكاتب بكذا فإنّه بمنزلة أن يقول بعتك هذا العبد بشرط أن يكون كاتبا فيوجب تخلّفه الخيار، فهذا الإشكال ممّا لا أساس له»(1).

أقول: لا شك بعد القول بعدم بطلان البيع، ثبوت الخيار للمشتري ولكن إنّما الكلام في ما لم يستعمل خيارَه فهل له المطالبة بما يقابل الثمن من النقيصة أو لا يجوز وله الفسخ

والأخذ بتمام الثمن؟ فيقع الكلام في الاحتمال أو القول الثالث:

الثالث: صحة البيع مع ثبوت الخيار للمشتري بالفسخ أو استرجاع ما يقابل النقيصة من الثمن

قال المحقّق السيّد الخوئي رحمه الله: «لا ينبغي الإشكال في أنّ المشتري له أن يرجع إلى البائع بجزء من الثمن نسبته إليه كنسبة الناقص إلى المبيع، ولا وجه لتوهّم عدم جواز رجوعه، والوجه في ذلك أنّ الثمن يتقسّط على أجزاء المبيع في المعاملات فإذا اشترى عشرة أمنان من الحنطة بعشرة دراهم فمعناه أنّه اشترى كلّ منّ بدرهم وعليه فإذا ظهر أنّه أنقص من المقدار المعيّن بمنّين فلا محالة يكون جزءان من الثمن بلا مثمن وبلا عوض،فالمعاملة تصير بالاضافة إليهما باطلة، إذ لا معنى للبيع بلا مثمن، وأمّا في غيرهما من

ص: 117

الأجزاء الباقية فالمعاملة صحيحة ولكن للمشتري خيار تبعّض الصفقة لأنّه إنّما اشترى الثمانية بشرط أن تكون في ضمن العشرة ولم يشتر الثمانية باستقلالها ومرجع ذلك الخيار إلى خيار تخلّف الشرط كما عرفت، وبالجملة لا يقاس المقام بما إذا اشترى شيئا بوصف معيّن فظهر أنّه فاقد له فإنّ الثمن لا يتبعّض حينئذ لأنّه بأجمعه إنّما وقع في مقابل الموصوف، وأمّا الصفة فهي ممّا لا يقع بازائها الثمن، وهذا بخلاف المقام لأنّ الفرض أنّ

المبيع ظهر ناقصا وفاقدا لبعض أجزائه وهي أي الأجزاء يتقسّط الثمن عليها بلا خلاف»(1).

بعبارة أُخرى: «إنّ بيع مجموع المبيع بمجموع الثمن ينحلّ إلى بيع كلّ جزء بما يقابله من الثمن، فإذا كان بعض المبيع معدوما يبقى ما يقابله من الثمن بلا عوض، فيكون باقيا على ملك المشتري»(2).

المقام الثاني: الزيادة

إذا انكشف زيادة المثمن عمّا أخبره البائع ففي حكمه ثلاثة أقوال:

«1- بطلان المعاملة.

2- صحّة المعاملة، مع ثبوت الخيار للبائع بفسخها، أو إمضاءها بتمام ثمن المسمّى.

3- صحّة المعاملة مع ثبوت الخيار للمشتري وتحقّق الشركة.

أمّا القول الأوّل: فإنّ الحكم بالبطلان مبنيٌّ على تخلّف الواقع عن المقصود، حيث قصد الأقلّ دون الزائد، فاختلّ بذلك قاعدة لزوم تطابق العقود مع القصود.

وفيه: أنّ دعوى بطلان العقد المذكور ممنوعة، لما ذكرناه آنفا من أنّ المعاملات الواقعة على المقادير والكمّيات، تكون واقعة ومتعلّقة بالأمر الخارجي، وما هو الموجود خارجا، لكن لا على نحو الإهمال، لعدم معقوليّته في متعلّق البيع وغيره من الاُمور القصديّة، فالكمّية المبيعة من خلال العقد، لا يعقل أن تكون لا بشرطٍ من الزيادة أو بشرط

ص: 118

الزيادة، بل هي كمّية مبيعة بشرط لا من الزيادة، ومتى أصبح المتعلّقِ المقصودْ هو الشرط، استلزم الحكم بصحّة المعاملة لا بطلانها؛ لأنّ الخلل في الشروط يُنتج الخيار المتفرّع عن

صحّة العقد، إلاّ إذا كان الخلل ممّا يسري إلى أصل العقد فيبطله، كما في الشرط المخالف للكتاب والسنّة ومقتضى العقد.

وبالتالي، فالحكم ببطلان العقد ممنوع.

أمّا القول الثاني: فهو أيضا ممنوعٌ، ولا مجال لتوجيهه، وإن حاولها بعض الأعلام، لأنّ المتحقّق خارجا معاملة مع زيادة المثمن عن المقدار المقصود الذي وقع العقد عليه، فليس هناك ما يسوّغ الحكم بصحّة المعاملة في المقدار الزائد، وتخيير البائع بين فسخ المعاملة من أساسها أو إمضاءها بمجموعها، مع الاقتصار على الثمن المسمّى، بل إنّ حقيقة هذه المعاملة مبنيّة على بيع كمّية معيّنة بشرط عدم الزيادة، وبعد ثبوت الزياة يثبت

للبايع خيار تخلّف الشرط، ومن حقّه المطالبة بثمن الزائد.

أمّا القول الثالث: وهو المختار؛ لأنّ القول بصحّة المعاملة إنّما هي بحسب القواعد، لتحقّق جميع شروط المعاوضة الصحيحة.

من تعلّق القصد بعينٍ خارجيّة معيّنة، وبأوصاف معلومة، وكمّية محدّدة. وبالتالي فلا غبار على صحّتها.

نعم، هناك زيادة في الكمّية المتّفق عليها، ولا دليل على خروجها عن مِلك مالكها، لعدم تعلّق سببٍ مملّك أو ناقلٍ بها، ولذلك تنظمّ إلى صحّة المعاملة بقاء الزائد على مِلك مالكه، وهذه الضميمة تفيد الشركة في المبيع، فيصبح المال المبيوع مشتركا بين البائع والمشتري، لكن يترتّب على تحقّق الشركة المذكورة، ثبوت الخيار [للمشتري]

باعتبار أنّها مخالفة للسلطنة المطلقة والاستقلال المطلوبان بحسب الارتكاز الأوّلي، فعتدّ عيبا في المتاع، وكان على البائع إخبار المشتري به حيث وقعت المعاملة مبنيّة على الاستقلال، ومع عدمه يثبت للمشتري خيار العيب. واللّه العالم»(1).

ص: 119

وبعبارة أُخرى: «إذا ظهر أنّ المبيع أزيد من المقدار المعيّن فهل للبائع أن يفسخ المعاملة أو لا؟ الظاهر أنّه لا وجه للخيار للبائع أبدا وغاية ما هناك أنّه يرجع في مقدار الزائد إلى المشتري، إذ لا وجه ولا موجب لتخيّره بين الفسخ والامضاء وهذا لا يقاس بما إذا ظهرت الزيادة في الأوصاف التي لا يتمكّن البائع من إرجاعها إلاّ بارجاع نفس الموصوف كما إذا باع عبده بما أنّه مريض ثمّ ظهر أنّه صحيح فإنّ البائع يتخيّر حينئذ بين الفسخ والامضاء بلا كلام، وأمّا في المقام الذي له أن يأخذ الزيادة فلا موجب للخيار، نعم يوجب ذلك اشتراك المثمن بينهما وهذا أي الشركة نقص وعيب في المال فللمشتري خيار العيب وله أن يفسخ المعاملة أو يلتزم بها ولكنّه لا أرش له لأنّه ليس ممّا يقابل بالأرش فالخيار للمشتري دون البائع، فما أفاده شيخنا الاُستاذ(1) [النائيني] قدس سره من أنّ الخيار للمشتري على كلا تقديري ظهور الزيادة والنقصان هو الصحيح»(2).

فرع: التقدير بغير ما يتعارف

هل يجوز بيع المكيل بالوزن، والموزون بالكيل أم لا؟ أو فيه تفصيل بين المكيل دون الموزون يعني يجوز بيع الميكل بالوزن لا يجوز الموزون بالكيل كما هو مختار الشيخ الأعظم.(3)

أقول: إنّ هاهنا تسعة صور تحصل من ضرب الموزون والمكيل والمعدود إلى الوزن والكيل والعدّ، ثلاثة منها لا إشكال في صحتها وليس داخلاً في موضوع التقدير بغير ما يتعارف وهي بيع الموزون بالوزن والمكيل بالكيل والمعدود بالعدّ. فتبقى ستة وهي:

1 و 2- تعيين مقدار الموزون بالكيل والعدّ

3 و 4- تعيين مقدار المكيل بالوزن والعدّ

ص: 120

5 و 6- تعيين مقدار المعدود بالوزن والكيل

1 و 2- تعيين مقدار الموزون بالكيل والعدّ

احتمل الشهيد في اللمعة(1) وثانيه في الروضة(2) جواز بيع الموزون كيلاً، للانضباط ورواية وهب، وذهب إلى جوازه الفيض الكاشاني(3) والشيخ يوسف(4) في فرض تغيير الموزون بالمكيل، تعيين مقدار الموزون بالكيل ممكن ويخرج البيع عن المجازفة التي نفاها صحيحتي الحلبي(5)، يدخله تحت الانضباط.

ويؤيده خبر وهب بن وهب أبي البختري عن جعفر عليه السلام، عن أبيه، عن علي عليهم السلام

قال: لا بأس بالسلف ما يوزن فيما يكال، وما يكال فيما يوزن.(6)

والسند ضعيف بوهب بن وهب أبي البختري، وأمّا المناقشة(7) في الدلالة بأنّها وردت في بيع السلف فلا تجري في غيره من بيع النقد، فلا تتم لعدم احتمال الفرق بين السلف وغيره من هذه الجهة.

وعلى أيِّ حالٍ عبرنا عن الرواية بالتأئيد لضعف السند.

وأمّا كون الوزن أصلاً في التقدير كما ذهب إليه سيّد الرياض والشيخ الأعظم(8)وقبل منهما السيّد الخوئي(9) قدس سرهم ، فمضافا إلى عدم قبول الأصلية وعدم الدليل عليه،

ص: 121

اُورد(1) عليه: إنّما قدّر رسول اللّه

صلى الله عليه و آله الوزن أوّلاً ثمّ فرّع عليه الكيل، «وأمّا بعد جريان العادة بكيل هذا ووزن ذاك فلا ينفع كونه أصلاً في رفع الغرر، فتأمل»(2).

وبالجملة: أنّه صلى الله عليه و آله «قدّر الوزن أوّلاً ثمّ فرّع عليه الكيل» دون إثباته خرط القتاد.

وبما ذكرنا ظهر عدم تمامية مقالة ابن ادريس(3) من نفي الخلاف عن عدم جوازه.

والحاصل: لا بأس بتعيين مقدار الموزون بالكيل وكذا بالعدّ إذا خرج البيع بهما عن الجزافة فلا بأس بهما.

3 و 4- تعيين مقدار المكيل بالوزن والعدّ

ذهب الشيخ في المبسوط(4) إلى جواز بيع المكيل بالوزن وظاهر الشرائع(5) أيضا جوازه واستوجهه صاحب المسالك(6).

وذهب فخر المحقّقين(7) بحصول التقدير وانتفاء الغرر بكل من الكيل والوزن، ويرى الوزن أصل الكيل وبأنّ كلّ واحد منهما أصل ويتفاوت بأحدهما مع تقديره بالآخر.

وقال الفقيه العاملي رحمه الله : «الاجماع منقول ومعلوم على جواز بيع الحنطة والشعير وزنا مع الإجماع على كونهما مكيلين في عهده صلى الله عليه و آله ، ولعلّ هذا مخصّص لما سيأتي مندعوى الأجماع على أنّ المدار على ما عهد في زمان الشارع كما في المبسوط(8)»(9).

ص: 122

وقال الشيخ الأعظم: «الظاهر جواز بيع المكيل وزنا على المشهور، كما عن الرياض(1)؛ لأنّ ذلك ليس من بيع المكيل مجازفةً، المنهيّ عنه في الأخبار(2) ومعقد الإجماعات؛ لأنّ الوزن أضبط من الكيل، ومقدار ماليّة المكيلات معلومٌ به أصالةً من دون

إرجاعٍ إلى الكيل.

والمحكي - المؤيّد بالتتبّع - : أنّ الوزن أصلٌ للكيل، وأنّ العدول إلى الكيل من باب الرخصة؛ وهذا معلوم لمن تتبّع موارد تعارف الكيل في الموزونات.

ويشهد لأصالة الوزن: أنّ المكاييل المتعارفة في الأماكن المتفرّقة - على اختلافها في المقدار - ليس لها مأخذ إلاّ الوزن؛ إذ ليس هنا كيلٌ واحدٌ يقاس المكاييل عليه»(3).

أقول: نعم، بيع المكيل بالوزن ليس من بيع المكيل مجازفة فيخرج من تحت صحاح الثلاث للحلبي الماضية عنوانها في كلام الشيخ الأعظم، فإذا لم يكن مجازفة، يقع صحيحا لما مرّ منّا من أنّ الملاك في صحة البيع خروج المثمن والثمن من مجازفة بدلالة هذه الصحاح الثلاثة.

مضافا إلى دلالة موثقة سماعة(4) الماضية على أنّ المكيل والموزون يجوز بيعه بكل منهما من الكيل والوزن، ولابدّ من تعيين المقدار بأحدهما لا على التعيين.

وهذه الموثقة لا تكون مجملة وكذلك ليست بظاهرة في اللف والنشر المرتب بمعنى أنّ الكيل لابدّ في المكيل والوزن في الموزون كما عليها السيّد الخوئي(5) رحمه الله. لأنّ المعتبر خروج المثمن عن المجازفة فكما أنّ الكيل يخرجه عن المجازفة فكذلك الوزن بل العدّ أيضا.

ص: 123

ويؤيد ما ذكرنا معتبرة عبدالرحمن بن أبي عبداللّه قال: سألت أباعبداللّه عليه السلام عن الرجل يشتري بيعا فيه كيل أو وزن بغيره ثمّ يأخذ على نحو ما فيه؟ قال: لا بأس به.(1)

بناءً على شمول عدم البأس على نحو الأوّل أيضا لأنّ الإمام عليه السلام لم يتذكر أن البيع في المكيل بغير الكيل وفي الموزون بغير الوزن باطل، بل ذكر أن الرجوع إلى الأوّل صحيح يعني البيع في المكيل بالكيل وفي الموزون بالوزن. وسندها معتبر بالقاسم بن محمّدالجوهري. لأنّ النجاشي(2) ذكره ولم يطعن عليه.

والحاصل: الظاهر جواز تعيين مقدار المكيل بالوزن وكذلك بالعدّ لخروج البيع بهما عن عنوان المجازفة واللّه العالم.

5 و 6- تعيين مقدار المعدود بالوزن والكيل

هل يجوز تعيين مقدار المعدود بالوزن والكيل على نحو الاستقلال من دون أن يجعلا طريقا إلى العدّ أم لا؟ أو فيه تفصيل بين الجواز في الوزن وعدمه في الكيل كما يظهر

من الشهيدين(3) وصرح به الشيخ الأعظم(4).

وذلك بعد وضوح جواز بيع المعدود بالوزن والكيل إذا كانا طريقان إلى العدِّ، لأنّهما حينئذ يرجعان إلى العدّ وبيع المعدود بالعدِّ صحيح بلا اشكال.

ويدلّ على الأخير صحيحة الحلبي عن أبي عبداللّه عليه السلام أنّه سُئل عن الجوز لا نستطيع أن نعدّه فيكال بمكيال ثمّ يعد ما فيه، ثمّ يكال ما بقي على حساب ذلك العدد؟ قال: لا بأس به.(5)لا يقال: ظاهر الصحيحة أنّ السائل كان يعتقد عدم جواز بيع المعدود بغير العدّ في

ص: 124

حال الاختيار فلذا سأل الإمام عليه السلام عن صورة عدم استطاعة العدّ والاضطرار إلى الكيل، والإمام قرّره على ذلك.

لانا نقول: الإمام عليه السلام لم يأخذ اعتقاد السائل - أيّ شيءٍ كان - في جوابه ولم يقيد جوابه بشيء، فالجواب مطلق يشمل حال الاضطرار وغيره.

ومن المعلوم أنّ الجواب لا يختص بالجوز فقط ويجري في غيره من المعدودات وكذلك لا يختص بالكيل فقط بل يجري في الوزن إذا كان طريقا إلى العدّ، فالصحيح تدلّ على صحة بيع المعدود بالوزن والكيل إذا كانا طريقان إلى العدّ.

وأمّا إذا كان الوزن والكيل في المعدود على نحو الاستقلال:

قد مرّ أنّ الشيخ الأعظم(1) ذهب إلى جواز بيع المعدود بالوزن دون الكيل لأنّ الوزن أضبط من العدّ.

واختار السيّد الخوئي رحمه الله عدم الجواز مطلقا لأنّ «المالية في المعدودات إنّما هي بالعدّ كما أنّها في المكيل بالكيل وفي الموزون بالوزن، إذا الميزان في مالية كلّ شيء بحسبه، وهذه المالية لا تعلم في المعدود إلاّ بالعدّ لا بالكيل والوزن لأنّ الكيل أو الوزن لا يعيّنان مقداره حتّى يعلم به ماليته، فتكون المعاملة في المعدود بالكيل والوزن جزافية لما مرّ من أنّ الجزاف عبارة عن عدم العلم بمقدار مالية المال، هذه كلّه في المكيل والموزون والمعدود»(2).

أقول: قد ظهر ممّا ذكرنا واستفنا من صحاح الحلبي(3) أنّ المدار في صحة البيع عدم مجازفية المثمن والخروج عن المجازفة كما يحصل بالعدّ في المعدودات وكذلك يحصل بالوزن والكيل أيضا فيكون البيع صحيحا بالوزن والكيل في المعدودات.

ولذا ذهب الاستاذ المحقّق - مدظله - إلى صحة البيع كذلك بل في جميع الصور الماضية وقال: «الأخبار الواردة باعتبار الكيل والوزن والعدّ، إنّما هي إشارة إلى قضيّة

ص: 125

عقلائيّة مبنيّة عليها تجارة العقلاء ومعاملاتهم اليوميّة، ألا وهي لزوم أن يحلّ مكان المبيع المدفوع أو الثمن المقبوض ما يسدّ فراغهما بنفس المقدار، ولا يتحقّق ذلك إلاّ من خلال معرفة المقدار، فيكون الكيل والعدّ والوزن طرقا عقلائيّة لرفع الجهالة ووسيلة لتحقّق الإطمئنان من عدم الخسارة نتيجة لوقوع المعاملة الجزافيّة، ولذلك فلا موضوعيّة للعدّ فيما لو استطاع أحد المتعاملين رفع الجهالة عن المعدود بالكيل أو الوزن، ومقتضى القاعدة هو الحكم بالصحّة»(1).

وبالجملة: نذهب إلى صحة جميع الصور الستة إذ بها يعرف مقدار مالية المثمن ويخرج بها البيع عن المجازفة فيحكم بصحته واللّه العالم.

فرع آخر: ما هو المناط في كون الشيء من المكيل أو الموزون؟

قال الشيخ: «المماثلة شرط في الربا وإنّما يعتبر المماثلة بعرف العادة بالحجاز على عهد رسول اللّه صلى الله عليه و آله وسلم فإن كانت العادة فيه الكيل لم يجز إلاّ كيلاً في ساير البلاد وما كان العرف فيه الوزن لم يجز فيه إلاّ وزنا في ساير البلاد، والمكيال مكيال أهل المدينة، والميزان ميزان أهل مكّة هذا كلّه لا خلاف فيه.

فإن كان ممّا لا يعرف عادته في عهد النبيّ صلى الله عليه و آله وسلم حمل على عادة البلد الّذي فيه ذلك الشيء فإذا ثبت ذلك فما عرف بالكيل لا يباع إلاّ كيلاً، وما كان العرف فيه وزنا لا

يباع إلاّ وزنا»(2).

قال السيّد العاملي بعد نقل كلام الشيخ الطوسي: «وذلك كلّه خيرة التذكرة(3) ونهاية الإحكام(4) و [القواعد(5)] والمختلف(6)

ص: 126

وحواشي الشهيد(1) والمسالك(2) وغيرها(3). وهو المنقول عن القاضي(4)، قالوا: لأنّ ما انتفى فيه عرفه يحكم فيه بالعرف، ولا ريب أنّ كلّ بلد له عرف خاصّ فيصرف إطلاق الخطاب إليه. وقضية ذلك أنّه لو اختلف البلدان فلكلّ بلدٍ حكم نفسه، كما نصّ على ذلك في الشرائع(5) و [القواعد(6)] والتذكرة(7) ونهاية الإحكام(8) والمسالك(9) وغيرها(10).

وفي المقنعة: إذا كان الشيء يباع بمصر من الأمصار كيلاً أو وزنا ويباع في مصر آخر جزافا فحكمه حكم المكيل والموزون، وإن اختلف كان الحكم فيه حكم الأغلب والأعمّ. وقضيته أنّه لا يعطي كلّ بلدٍ حكم نفسه بل يحكم فيه الأغلب(11). وهو خيره السرائر(12) وقوّاه في الإيضاح(13).وفي النهاية(14) والمراسم(15) رجّح جانب الكيل أو الوزن على الجزاف غلب أم لم يغلب. قال في النهاية: إذا كان الشيء يباع في بلد جزافا وفي بلد آخر كيلاً أو وزنا فحكمه

ص: 127

حكم المكيل أو الموزون في تحريم التفاضل، انتهى.

هذا وما عرف أنّه كان مقدّرا في عهده صلى الله عليه و آله وسلم بأحدهما وجهل اعتباره احتمل فيه التخيير وتعيّن الوزن، لأنّه أضبط. وهو خيرة التذكرة(1). واحتمل في نهاية الإحكام الكيل، لأنّه أغلب في المطعومات في عصره صلى الله عليه و آله وسلم. ولو عرف أنّه يكال مرّة ويوزن أُخرى فالوجه التخيير بينهما، ويحتمل الرجوع إلى عادة أكثر البلاد كما في نهاية الإحكام أيضا. وفيها أيضا: لو أخذت النّاس خلاف ما عهد في زمانه صلى الله عليه و آله وسلم لم يعتدّ به بل بالمعهود.(2) قلت: ذلك قضية كلامهم، وظاهرهم الإجماع عليه كما هو ظاهر المبسوط كما سمعت.

والمراد بما في عهده ما ثبت علمه به أو تقريره، ويحتمل ما كان عادة في زمانه مطلقا. ولو لا ما يظهر من دعوى الإجماع لأمكن القول بالحوالة إلى العرف مطلقا كما حكي عن أبي حنيفة(3)، لأنّه العادة في الأحكام الشرعية كالقبض والحرز والمأكول والملبوس الّذي لا يجوز السجود عليه في الصلاة لكن الإجماع واجب الاتّباع، فالمدار على ما عهد في زمانه، ولا تغفل عن إجماع المسالك(4) وتأمل.

وقد قطع جماعة(5) وادّعى الإجماع بل إجماع الاُمّة في التذكرة أنّ أربعة كانت مكيلة في عهده صلى الله عليه و آله وسلم، وهي الحنطة والشعير والتمر والملح(6). واستثنى في التذكرة(7) ونهاية الإحكام(8) ما يتجافى منه في المكيال كالقطع الكبار من الملح فيباع وزنا لذلك.

ص: 128

واحتمل في الأخير سحقه.

والظاهر أنّ الوزن أيضا ثابت بالإجماع في الذهب والفضّة كما هو ظاهر التذكرة(1) في باب الربا، وقد طال بنا الكلام لأمرٍ اقتضاه المقام»(2).

أقول: ظاهر كلام الأصحاب وجود الإجماع على أنّ المناط في كون الشيء من المكيل أو الموزون هو الحجاز في عصر الرسالة ففي كلّ مورد ظهر لابدّ من الأخذ به وإلاّ يرجع في كلِّ مصر إلى عرفه الخاص أو إلى حكم الأغلب والأعم على خلاف بين الشيخين الطوسي والمفيد .

واعترف بما ذكرنا الشيخ الأعظم(3) ولكن ناقشهم صاحب الجواهر وقال: «ودعوى: الإجماع هنا على كون المدار على زمان النبيّ صلى الله عليه و آله وسلم على الوجه الذي عرفته، غريبة، فإنّي لم أجد ذلك في كلام أحد من الأساطين فضلاً عن أن يكون إجماعا.

نعم، قد ذكروا ذلك بالنسبة إلى حكم الربا تسمعه في محلّه، لا أنّه كذلك أيضا بالنظر إلى الجهالة والعلم والغرر وعدمه، الذي من المعلوم عدم المدخليّة لزمانه صلى الله عليه و آله وسلم في رفع شيء من ذلك وإثباته»(4).

اعتراض الشيخ الأعظم على صاحب الجواهر

اعترض الشيخ الأعظم عليه بأنّه: «إذا كان الموضوع للمسألتين عنوانا واحدا وذكروا في احدى المسألتين معيارا أو تفسيرا لذلك الموضوع وتركوا تفسيره وبيان معياره في المسألة الاخرى فان كان المعيار في المقام الذي تُرك فيه البيان غيره في المقام

الذي تعرضوا له لزم الابهام والاهمال في الاحكام الشرعية التي لا تقوم إلاّ بموضوعاتهاوصار ذلك منهم اغراءَ بالجهل فحيث تركوا البيان في المقام الآخر علم أنّ مرادهم

ص: 129

بالعنوان هو ذلك المفسَّر»(1). واستشهد بكلام جماعة من الأصحاب.

وبعبارة أوضح: أنّ هنا فرعان:

«الأوّل: جريانُ الرّبا المعاوضيّ في المكيل والموزونِ ان كانا من جنسٍ واحدٍ.

الثاني: لا يجوزُ بيع المكيل إلاّ بالكيل ولا يجوزُ بيع الموزون إلاّ بالوزن يعني يشترط في صحّة المعاملة بها، الكيل في المكائيل والوزن في الموزوناتِ.

الظّاهر: انّ الموضوع في هذين الحكمينِ واحد فما هو المراد من المكيل و الموزون هنا هو المرادُ من المكيل والموزون هُناك بل يستفاد من كلمات بعض الفقهاء مثل المحقّق في الشّرائع(2) في باب الرّبا انّ مضافا إلى اتّحاد الموضوع في الحكمينِ، انّ بين الحكمين طوليّةٌ يعني حكم مسألتنا مأخوذةٌ في تلك المسألة.

ففي مسألتنا نقول: انّ المكيل ووالموزونَ لا يصّح بيعه بلاكيلٍ ولا وزنٍ وأمّا في تلك المسألة يكون الموضوع هكذا: «كلّ مكيلٍ وموزونٍ لا يصّح بيعه بلاكيلٍ ولا وزنٍ فهو

ممّا لا يجري فيه الرّبا هذا فيما كان معلوما من كونه مكيلاً أو مُوزونا.

وأمّا فيما إذا لم يعلم الحالُ بأنّه هل هو من المكيل أو الموزون من زمن رسول اللّه وعصره صلى الله عليه و آله أو لم يكن موجودا أصلاً في زمن رسول اللّه صلى الله عليه و آله، فيرجع إلى أكثريّة البلاد والعرفِ العامِّ فان كانت البلاد تختلفُ يعني في بعض البلاد يكون البطّيخُ مثلاً موزونا وفي بعضٍ آخر كان مكيلاً فلكلّ بلدٍ حكمهُ.

بالجملة: الميزانُ في مصاديق المكيل والموزون أوّلاً بلدُ النّبيِّ وعصره صلى الله عليه و آله ان كان معلوما وان لم يعلم حال الجنس في ذلك العصر وفي ذلك المصر، فيرجع إلى عموم العامّ وأكثريّة البلاد وان كانت البلادُ مختلفةً، فَلِكلّ بلدٍ، حُكمُه والدّليل على ذلك كما قرّره المحقّق الأردبيلي رحمه الله وصاحب الحدائق رحمه الله وغيرهما من المحقّقين، ما قرّر في علم الأصول من انّ المتكلّم ان كان له اصطلاحٌ خاصٌّ يعني لو كانت له حقيقةٌ شرعيّةٌ فيحمل

ص: 130

عليها وان لم تكن له حقيقةٌ شرعيّةٌ فيُحمل على لُغةِ العرف العامّ وان لم تكن لغةُ العرف العامّ فيحمل على العرفِ الخاصِّ»(1).

تحرير محل النزاع

«ليس الكلامُ، في معنى كلمة المكيلِ أو الموزونِ وليس في المرادِ الاستعماليِّ منهما بانّه هل اراد المتكلّمُ بذلك، الحقيقة الشّرعيّة أو المعنى اللّغويّ أو العرف الخاصّ بل معنى الكلمة، معنىً واضحٌ لم يختلف فيه احدٌ، انّما الكلامُ في ميزانِ المَكيل، هل أراد

المتكلّم من المكيل، المكيلُ في زمان المتكلّم يعني أراد من القضيّة، القضيّةُ الخارجيّة يعني المراد من المكيل، الحنطة والشّعير ونحوهما فهو من قبيل القضايا الخارجيّة أو كان

ما يكالُ وما يوزن من قبيل القضايا الحقيقيّة يعني كلّما كان موزونا أو مكيلاً [في] أيّ عصرٍ وأيّ مصرٍ.

والظاهرُ أنّ في التّشريعيّات سواءٌ كانت شرعيّة أو غير شرعيّةٍ يراد من القضيّةِ، القضيّة الحقيقيّة لا القضيّة الخارجيّة والشّخصيّة.

ومن شأنِ القضيّة الحقيقيّة، انْ تتبدّل كلمةٌ، بتبدّل موضوعها حيث قالوا انّ الأحكام تابعةٌ للأسماء وحتّى في مورد الأشخاص أيضا وليس لنا، الدّاعيّ في مراعاة زمان النّبيّ صلى الله عليه و آله وآداب زمانه صلى الله عليه و آله ولا يرجع في أيِّ موردٍ من موارد الأحكام إلى العصر السّابقِ لأنا نقول: انّ القضايا، القضايا الحقيقيّة والمصاديقُ، يختلف في البلاد والأزمان و

الأعصار.

وما ورد في قوله تعالى، «لَقَدْ كانَ لَكُمْ في رَسُولِ اللّهِ أُسْوَةٌ حَسَنَةٌ»(2) راجعٌ إلى الطّريقيّةِ لا أنّه راجع إلى العاديّات [التي] تابعة إلى مجاريها»(3).

ص: 131

القول المختار في المقام

«ذكر المشهور أن المدار في كون الشيء مكيلاً أو موزونا ما هو المتعارف في زمان الشارع، فإنّ ما كان مكيلاً في زمانه فمكيل إلى يوم القيامة وما كان موزونا في زمانه فموزون إلى يوم القيامة وكذلك المعدود.

وأمّا الأشياء التي لم تكن في زمانه من قبيل المكيل والموزون، أو المعدود فلمدار فيها ما هو المتعارف في العرف العام، وإلاّ فما هو المتعارف في كلّ بلد، وذكروا ذلك أيضا في بيان الجنس الربوي.

ولكن القول بهذا الرأي وحمل الأخبار الواردة في المسألة عليه يستلزم الالتزام بأمر مستحيل فانه إذا كان المدار في كون الشيء مكيلاً أو موزونا أو معدودا هو زمان الشارع وزمان الأئمة عليهم السلام كانت القضية خارجية، وعليه فما يتعارف كيله أو وزنه في ذلك الزمان لا يدخل تحت أحد العناوين إلى يوم القيامة.

وإذا كان المدار فيها متعارف كلّ زمان، بل كلٌّ بلد من غير توجه إلى ما هو المتعارف في زمان الشارع كانت القضية حقيقية وعليه فما هو مكيل في زمان الشارع يمكن أن يكون موزونا في زمان آخر وبالعكس، بل قد يكون معدوداا وعلى هذا فعرف كلّ زمان هو الميزان في تعيين المكيل والموزون والمعدود.

والجمع بين الأمرين في إنشاء واحد مستحيل فانَّ النظر في القضية الخارجية إلى دخل الخصوصيات الخارجية في الإنشاء وعدم كونه على نحو والإطلاق ولا بشرط والنظر في القضية الحقيقية إلى فرض الموضوع مفروض الوجود وجعل الحكم عليه من غير أن تكون الخصوصيات الخارجية دخيلة في الجعل والانشاء، فحمل الروايات على ما ذكره المشهور حمل على أمر محال كما لا يخفى.

بل، الظاهر منها هو الثاني وأنّها كسائر القضايا ليست إلاّ حقيقية وتخصيصها بالقضية الخارجية يحتاج إلى عناية زائدة فظهور الروايات يدفعها وعليه فالميزان في المكيل والموزون والمعدود هو العرف في كلِّ زمان إلاّ إذا قام اجماع أو ورد نص خاص على اعتبار الكيل مثلاً في جنس خاص كما ورد النص بجريان الربا في الدراهم والدنانير

ص: 132

مطلقا وإن كانتا من المعدودات فلو باع أحد درهما بدرهمين فتكون المعاملة ربوية مع أنّ الدراهم من المعدودات في زماننا بل في كلّ زمان كما دلّت عليه رواية [عبدالرحمن بن حجاج(1)].

وبالجملة: أنّ الظاهر من قوله عليه السلام: «ما كان من طعام سميّت فيه كيلاً فلا يصلح مجازفة»(2) وكذا غيره من الروايات الدالة على اعتبار الكيل والوزن في المكيل والموزون هو كون القضية حقيقية بحيث يكون الميزان كون الشيء مكيلاً أو موزونا في أي زمان كان.

والحاصل من أوّل المسألة المشهور بين الفقهاء أنّ العبرة في التقدير بزمان النبي صلى الله عليه و آله فما كان مكيلاً أو موزونا فيلحق بهما حكمهما إلى يوم القيامة وما لم يتعارف وزنه أو كيله في زمانه صلى الله عليه و آله فالعبرة فيه بما اتفق عليه البلاد وإن لم يتفق عليه البلاد فالعبرة فيه بما تعارف في كلّ بلدة بالنسبة إلى نفسها.

وقد ذكرنا أنّ هذا الذي ذكره المشهور مشكل، بل مستحيل فان الالتزام بأنّ ما تعارف في زمان النبي صلى الله عليه و آله كونه مكيلاً أو موزونا كذلك إلى الأبد سواء خرج عن كونهما مكيلاً أو موزونا أم لا، يقتضي كون القضية خارجية ثمّ الالتزام فيما لم يتعارف وزنه أو

كيله في ذلك الزمان بكون الميزان فيه العرف العام أو العرف الخاص يقتضى كون القضية حقيقية فهما لايجتمعان في إنشاء واحد فإنَّ النظر في القضية الخارجية إلى الأفراد الخارجية فقط، وثبوت الحكم لها إلى الأبد أي مادام موجودا وفي القضية الحقيقية إلى وجود الموضوع مطلقا وكونه مفروض الوجود بحيث أنّه في أيّ زمان تحقّق صدق عليه حكمه وفي أيّ زمان خرج عن كونه مكيلاً أو موزونا يرتفع عنه الحكم سواء كان مكيلاً في زمان الشارع أم لم يكن كما إذا ثبت وجوب الاكرام على العلماء فإنّه يدور مدار صدق موضوع في أيّ زمان وجودا وعدما فلو كان شخص عالما ثمّ نسى علمه يرتفع عنه

ص: 133

وجوب الاكرام.

وعلى هذا فلا مناص عن حمل الروايات الواردة في المسألة إمّا على القضية الحقيقية أو على القضية الخارجية، ولكن الظاهر منها كون القضية الحقيقية إذ لا خصوصية للأشياء التي كانت مكيلاً أو موزونا في زمان النبي صلى الله عليه و آله أو زمان الأئمة عليهم السلام وانّما النظر فيها إلى بيان حكم كلّ ما يتعارف فيه الكيل والوزن ويدلّ على ذلك قوله عليه السلام : «وما من طعام سميّت فيه كيلاً أو وزنا لا يجوز بيعه مجازفة»، وعليه ما تعارف كيله أو وزنه في زمان الشارع إن بقي على حاله فلحقه حكمه وإلاّ فالمتبع فيه حكم ما صدق عليه العنوان في كل زمان بل في كلّ بلد فلو كان الشيء مكيلاً أو موزونا في بلد ومعدودا في بلد آخر فلحقه في كلّ بلد حكمه على النحو المتعارف،نعم لو كان هنا نص أو اجماع تعبدي مصطلح ليكون كاشفا عن رأي المعصوم على مقالة المشهور فيلتزم به كما ورد النص بكون الدراهم والدنانير ربويّا مطلقا ولكن الأمر ليس كذلك أمّا النص فمعدوم وأمّا الاجماع فغير متحقق فإن أغلب القائلين بذلك، بل كلهم عللوا كلامهم بانصراف الأدلة والروايات المتقدمة إلى زمان من صدر منه الحكم ولا يشمل غير زمانه فكشف الاجماع التعبدي من مثل هذه الكلمات من الأُمور الصعبة.

فتحصل أنّ الميزان في كون الشيء مكيلاً أو موزونا هو ما صدق عليه المكيل والموزون في أيّ زمان كان فإنّه حينئذ لحقه حكمه.

[بقي هنا شيء]: ومن هنا ظهر أنه لو عاملاّ في بلد وكان المبيع في بلد آخر فالعبرة ببلد فيه وجود المبيع كما ذكره [الشيخ الأعظم(1)] لصدق عنوان المكيل أو الموزون أو المعدود عليه فلحقه حكمه.

ولو تعاقدا في الصحراء رجعا إلى حكم بلدهما، ولو تعاملاّ في البر بين البلدين واختلف عرفهما في كون ذلك الشيء من المكيل أو الموزون وشك في لحقوه بهما فيرجع إلى عمومات صحة العقد فإنّ المقدار الثابت من المخصص إنّما كان مكيلاً أو موزونا أو

ص: 134

معدودا لا يجوز بيعه مجازفة وهذا المتاع الموجود في الصحراء ليس بمكيل قطعا لعدم لحوقه بإحدى البلدين كما يكفى في عدم المكيلة عدم اللحوق وعلى هذا فيتمسك بالعمومات فيحكم بصحة المعاملة عليه مجازفة فلا يكون من قبيل التمسك بالعام في الشبهة المصداقية لعدم كون الشك في كونه مكيلاً أو موزونا وإنّما الشك في اعتبار الشارع الكيل هنا وإلاّ فهو ليس بمكيل قطعا كما عرفت»(1).

أقول: هذا كله بناءً على ما هو المشهور من وجوب تعيين مقدار المكيل بالكيل والموزون بالوزن والمعدود بالعدّ، أمّا بناءً على مختارنا من أنّ البيع لابدّ أن لا يكون

جزافيا فقط فيمكن تعيين مقدار كلّ منها بالأُخرى، فهذا البحث لا يجري أصلاً ونحن في غنىً عنه والحمدللّه أوّلاً وآخرا.

ص: 135

حالها خالية عن المعارض(1)، وللإجماع المنقول في: التذكرة(2). وما نُقل منه في غيرها على خصوص الثوب(3)، أو عليه وعلى الأرض(4)؛ ربّما اتحد مع ما فيها بإرادة المثال.

وفي طريق الأولوية وتنقيح المناط كفاية. ولا يُنظَر إلى الخلاف في سَلَم: الخلاف(5)، و: المبسوط(6)، على أنّ في مسألة بيع الصبرة من الأخير(7) موافقة لمورد الشهرة. كما لا يُنظر إلى نظر: المختلَف(8)، واحتياط: الشرائع(9). وخلاف الحلبي(10) - لو صحّ(11) - لا يبعث على التردّد في الصحّة.

والحقّ انّ قاعدة الغرر متينة، لا يسوغ هدمها إلاّ بأقوى منها، وأنّى لنا بذلك، فيدور

ص: 137

الحكم مدارها. فما كان من الثياب مخيطا يُطلب وصفه لا ذرعه، ومن الأرض تُطلب فسحته لا ذرعته، ومن البهائم تُطلب هيأة اجتماعه لا عدده؛ لا يتوقّف بيعه على ذرع أو عدّ. وما بُني على المداقّة فلابدّ من ذلك فيه»(1).

وقال السيّد العاملي في شرحه: «اجماعا كما في التذكرة قال: لو باع مختلف الأجزاء مع المشاهدة صحّ كالثوب والدار والغنم بالإجماع.(2) قال الشهيد في حواشيه: لأنّ الثلاثة أجزاءها مختلفة، والأقوى الجواز إذا لم يكن كثيرا بحيث يمكن استعلامه من

بعض الوجوه لا ما يكون كثيرا يعسر الاطّلاع عليه، انتهى. وفي المبسوط(3) والسرائر(4) بيع الثوب المشاهد صحيح بلاخلاف.

وفي المفاتيح(5) تكفي المشاهدة في الأرض والثوب، للأصل والإجماع إلاّ من المبسوط والخلاف و [أبي صلاح تقي الدين] الحلبي، وهو شاذّ.

قلت: لم ينقل الخلاف عن الحلبي غيره. وهذا أبوالمكارم(6) جوّز بيع الثوب بالمشاهدة، وفي الغالب أنّه لا يخالف التقي، ونِعم ما صنع في الدروس(7) حيث نقل الخلاف عن ظاهر الخلاف. وأمّا المبسوط(8) فقد جوّز فيه أيضا في فصل بيع الصبرة بيعالأرض والثوب إذا نشر، من دون تعرّض لذرع، نعم فيه وفي الخلاف(9) في باب السلم فيهما أنّ رأس المال إذا كان معيّنا في حال العقد ونظر إليه فإنّه لا يكفي إلاّ بعد أن يذكر

ص: 138

مقداره، سواء كان مكيلاً أو موزونا أو مذروعا، ولا يجوز جزافا. هذه عبارة الخلاف ونحوها من دون تفاوت عبارة المبسوط.

وفي المختلف(1) بعد نقل ذلك عنهما ونقل عن علم الهدى أنّه لم يوجب ذلك. قال: عندي فيه نظر.

واحتاط بالمسح فيهما في الشرائع(2). وفي المسالك(3) أنّ هذا الاحتياط ليس على وجهه. قلت: لعدم المقتضي لاعتباره هنا، ولم ينقل ذلك عن عهده صلى الله عليه و آله وسلم، والعادة جارية بذلك في الأعصار والأمصار يباع الثوب مخيطا وغير مخيط والأرض من دون ذرع. نعم لو جرت العادة بذلك في عهده صلى الله عليه و آله وسلم لم يجز بيعهما بغيره إلاّ أن يخرج بدليل. هذا إن قلنا: إنّ الذرع مشروط في المذروع كالكيل والوزن والعدّ، وحينئذٍ فيكون المجوّز لذلك فيما نحن فيه العادة والإجماع مع عدم نقله عن عهده صلى الله عليه و آله وسلم، وإن قلنا: إنّ الذرع غير مشروط في المذروع - كما يشهد به إضافة الأرض فإنّها قد تكون مذروعة أيضا، مع أنّهم تسالموا على جواز بيعها مشاهدةً وموصوفة من غير خلاف أصلاً - فلا إشكال، ولا حاجة بنا إلى تخصيص الثوب بالمخيط على كلّ حال.

وعلى كلّ حال تسقط مناقشة المولى الأردبيلي حيث قال: ويمكن المناقشة في الثوب فإنّ الكرباس منه مذروع بقرينة قوله «كالذراع من الثوب» ولأنّه المتعارف،(4) انتهى. ودعوى التعارف في محلّ المنع. وقد يحمل(5) ما في ظاهر الخلاف على ما إذا لم يكن المطلوب من الثوب أوصافة التي تتفاوت القيمة بتفاوتها، بل يكون المطلوب من المعاملة عليه في العادة إنّما هو ذرعه، لأنّه يشكل في هذه الصورة الاكتفاء بالمشاهدةلتحقّق الغرر والمجازفة حينئذٍ، فتأمّل.

ص: 139

والمراد بمشاهدة الثوب مشاهدته منشورا، فلو كان مطويّا لم يكف إلاّ مع تقليبه على وجهٍ يوجب معرفته كما لو كان غير متفاوت ولا منقوش نقشا يختلف ويخفى في مطاويه كما صرّح بذلك جماعة(1) وأشار إليه آخرون(2)»(3).

وفي الجواهر: «وكيف كان، فلا خلاف(4) معتدّ به في أنّه «يجوز بيع الثوب والأرض مع المشاهدة وإن لم يمسحا» بل في التذكرة: الإجماع عليه(5)، وظاهره من أهل العلم.

وهو الحجّة بعد العمومات السالمة عن معارضة دليل الغرر والجهالة، بعد فرض تعارف بيعها كذلك وإن بيعت أيضا بالذرع، لكنّ ذلك لا يقتضي الغرر والجهالة بدونه.

لكن مع ذلك قال المصنّف: «وإن مسحا كان أحوط؛ لتفاوت الغرض في ذلك وتعذّر إدراكه بالمشاهدة».

ولعلّه لما في الدروس من أنّه «يظهر من الخلاف المنع»(6)، وفي غيرها(7) عن الحلبي ذلك أيضا، أو أنّه لم يرد بذلك الإشارة إلى خلاف بل لتأكّد الوضوح كما في المسالك(8)؛ وإلاّ فتفاوت الأغراض لا يقتضي الغرر والجهالة بعد فرض التعارف.نعم، الظاهر اعتبار المشاهدة الرافعة للغرر، فلا يكفي مشاهدته مطويّا إلاّ مع

ص: 140

تقليبه على وجهٍ يوجب معرفته؛ كما لو كان غير متفاوتٍ ولا منقوشٍ نقشا يختلف ويخفى في مطاويه، وكذا البُسُط والزوالي ونحوها.

لكن مع ذلك في شرح الاُستاذ - بعد أن ذكر ما عليه الأصحاب - قال: «والحقّ أنّ قاعدة الغرر مثبتة لا يسوغ هدمها إلاّ بأقوى منها، وأنّى لنا بذلك؟! فيدور الحكم مدارها. فما كان من الثياب مخيطا يطلب وصفه لا ذرعه، ومن الأرض يطلب فسحته، ومن البهائم يطلب هيئة اجتماعها لا عددها، لا يتوقّف بيعها على ذرع أو عدد، وما بني على المداقّة فلابدّ من ذلك فيه»(1).

ولا يخفى عليك ما فيه؛ ضرورة أنّ البناء وعدمه لا مدخليّة له في ذلك، كما أنّ تفاوت الأغراض كذلك أيضا، وإنّما المدار على صدق المعلوميّة وعدم الغرر، والظاهر تحقّقها - كما عرفت - وإن اتّفق بيعهما بالأذرع، لكنّ ذلك لا يقتضي اعتباره كما هو واضح، واللّه العالم»(2).

ولكن استشكل الشيخ الأعظم في جواز بيع المشاهد بقوله: «يشكل الحكم بالجواز في كثير من هذه الموارد، لثبوت الغرر غالبا مع جهل أذرع الثوب وعدد قطيع الغنم والاعتماد في عددها على ما يحصل تخمينا بالمشاهدة عين المجازفة»(3).

مراده: أنّ المدار على رفع الغرر الشخصي في صحة البيع وإلاّ فلا.

أقول: بناءً على المختار من شرطية عدم مجازفية البيع، إذا رفعت المجازفية بالمشاهدة فلا بأس بها وإلاّ فلا.

وبناءً على أنّ المدار في صحة البيع نفي الغرر الشخصي تكون مقالة الشيخ الأكبر، والشيخ الأعظم صحيحة، وفي كلِّ مورد نفت المشاهدةُ الغررَ، يكون البيع صحيحا وإلاّ فلا.

وبناءً على اعتبار الموازين والمقادير والمكائيل فلا تكفي بالمشاهدة إلاّ في مورد

ص: 141

ثبت الإجماع فيه نحو الأراضي والحدائق والأثواب والأحجار الكريمة وبعض الأمتعة وبعض الحيوانات من الأنعام والطيور ونحوها.

وبالجملة: إذا ارتفعت المجازفية من البيع بالمشاهدة فلا بأس بها على المختار واللّه سبحانه هو العالم.

ص: 142

ونصف آخر من الدار الأُخرى ونصف من هذا العبد ونصف آخر من العبد الآخر، هذا.

ولكن حكي عن العلاّمة(1) قدس سره الإشكال في صحّة بيع عبد من عبدين أو شاة من شاتين وإن ذهب إلى الصحّة في مثل منّ الحنطة، ولكن لا فرق بينهما إلاّ في أنّ العبد لا يطلق على النصف من عبد آخر فلا يصحّ أن يقال عرفا إنّ له عبدا، وهذا أمر راجع إلى مقام الإثبات ولا يضرّ بصحّة المعاملة في مقام الثبوت، إذ لا مانع من إطلاق العبد وإرادة النصفين من عبدين مع علم المتبايعين بالمراد سيّما إذا صرّح بالمراد في العقد، وأمّا اعتبار الصراحة والحقيقة في المعاملات وأنّ المعاملات لا تصحّ بالألفاظ المجازية أو الكنائية فقد عرفت في محلّه أنّه على تقدير اعتباره إنّما يعتبر في نفس البيع والاجارة ونحوهما بأن لا يقول بعت ويريد منه الاجارة وبالعكس، وأمّا في متعلّقات البيع والمعاملة فلا مانع من استعمال المجاز أو الكناية بل الغلط أيضا كما مرّ، وفي المقام قد ذكر البيع بالصراحة وقال بعت وإنّما الإجمال أو المجاز في متعلّقه وهو العبد وقد عرفت أنّه لا يوجب البطلان سيّما مع نصب القرينة أو التصريح بالمراد.

ثمّ إنّ ما ذكرناه في المقام لا يختصّ بما إذا كانت الأجزاء متساوية القيمة بل يجري فيما إذا كانت قيمتها مختلفة أيضا، كما أنّه لا يختصّ بما إذا كانت أجزاؤه مجتمعة بل يصحّ فيما إذا كانت الأجزاء متفرّقة كما إذا باعه منّا من حطنة التي مقدار منها في هذا المكان ومقدار منها في مكان آخر وذلك ظاهر.

فالمتحصّل من جميع ذلك: أنّ الصورة الأُولى وهي بيع كسر مشاع كمنّ ونحوه ممّا تكون النسبة فيه معيّنة في الواقع وإن لم يعلم بها المتبايعان صحيحة وممّا لا إشكال فيه، لأنّ البائع إنّما يعلم أنّ المشتري صار شريكا معه في ماله بمقدار نسبته إلى المال كنسبة المنّ إليه، وأمّا أنّه أي مقدار من الثلث أو الربع فلا علم له به بوجه وقد عرفت أنّ المعاملة في هذه الصورة صحيحة.

الصورة الثانية: أن يكون المبيع من قبيل الكلّي في الخارج وهذه هي التي جعلها

ص: 144

شيخنا الأنصاري(1) قدس سره ثالث الأقسام في المقام ونحن قدّمناها على الثاني لكنة تظهر عن قريب إن شاء اللّه تعالى.

المبيع تارة يكون كلّيّا في الذمّة بأن لايضاف إلى شيء وله اعتبار عند العقلاء ويعتبرونه مالاً فلذا لا مانع من جعل مثله صداقا في نكاح أو ثمنا في معاملة بأن يجعل الصداق مائة دينار الثابتة على ذمّة زيد، وأُخرى يكون كلّيّا مضافا إلى ما في الخارج كبيع

صاع من صبرة معيّنة، ومعنى كونه كلّيّا أنّ الخصوصيات والتشخّصات في أفراد الصيعان كلّها مملوكة للبائع ولم تنتقل منه إلى المشتري فلذا ليس له المطالبة بخصوص حصّة معيّنة، إذ للبائع أن يجيب أنّك إنّما اشتريت صاعا من الحنطة لا بهذه الخصوصية وهذا ظاهر.

وأمّا الصورة الثانية وهى بيع الكلّي في الخارج فهي أيضا ممّا لا إشكال في صحّته كما أنّه أمر متعارف بين العقلاء، وذلك لأنّ كثيرا من المعاملات الواقعة بين المتعاملين إنّما

هي من قبيل بيع الكلّي في الخارج، هذا مضافا إلى صحيحة بريد عن أبى عبداللّه عليه السلام «عن رجل اشترى من رجل عشرة آلاف طن قصب(2) في أنبار بعضه على بعض من أجمة واحدة، والأنبار فيه ثلاثون ألف طن، فقال البائع: قد بعتك من هذا القصب عشرة آلاف طن، فقال المشتري: قد قبلت واشتريت ورضيت، فأعطاه من ثمنه ألف درهم، ووكل المشتري من يقبضه فأصبحوا وقد وقع النار في القصب فاحترق منه عشرون ألف طن وبقي عشرة آلاف طن، فقال: العشرة آلاف طن التي بقيت هي للمشتري»(3) وذلك لأنّها إنّما تنطبق على بيع الكلّي في الخارج دون صورة اشتراء القصب بوجه مشاع كما في الصورة الأُولى وإلاّ فلازمه اشتراك المشتري مع البائع في المقدار الباقي لا اختصاص الباقي بالمشتري فقط وهذا ينطبق على اشتراء العشرة بنحو الكلّي في الخارج، وبما أنّها تنطبق على الباقي فلذا حكم عليه السلام باختصاصها به لما مرّ من أنّ لازم الاشاعة الاشتراك

ص: 145

وهو يقتضي الشراكة في الباقي، وكيف كان فبيع الكلّي أمر لا غرابة فيه بل هو أمر متعارف وقع في زمان الشارع فلا مانع من أن تشمله العمومات، هذا مع أنّ وجود ذلك وتحقّقه في زمانه عليه السلام غير معتبر في شمول العمومات له.

الصورة الثالثة: التي هي الصورة الثانية في كلام شيخنا الأنصاري وهي ما إذا كان المبيع فردا غير معيّن ونكرة مردّدة بين الأفراد لا كلّيّا كما في الصورة الثانية ولا معيّنا في الواقع كما في الصورة الأُولى بل حصّة غير معيّنة واقعا ولا ظاهرا وهذا هو الذي يعبّر عنه

بالنكرة والفرد المنتشر بين الأفراد الذي لا تعيّن له بحسب الواقع وقد وقع الكلام في صحّة المعاملة حينئذ وبطلانها، وحكى عن المحقّق الأردبيلي(1) أنّه ذهب إلى البطلان. وربما أورد على صحّتها بالجهالة تارة والإبهام أُخرى والغرر ثالثا، ورابعا بأنّ الملك صفة

وجودية تحتاج إلى محلّ تقوم به كسائر الصفات والفرد المردّد غير متحقّق في الخارج حتّى تقوم به صفة الملك كما هو ظاهر، هذا.

والأولى أن يتكلّم في إمكان هذه الصورة واستحالتها حتّى لا نحتاج إلى التكلّم في الصحّة والفساد بعد وضوح استحالتها فنقول: الظاهر أنّ هذه الصورة في حدّ نفسها غير معقولة، لأنّه إن أُريد بالفرد المنتشر الفرد غير المعيّن في الواقع الذي لا خصوصية له ولا تشخّص فيه بوجه فهذا أمر لا يوجد في الخارج بوجه، لأنّ الفرد الموجود في الخارج لا معنى لعدم تشخّصه وتعيّنه، لإنّ الوجود عين التشخّص ولا يوجد في الخارج فرد من دون خصوصية، فالمبيع أمر غير موجود فعلاً كما أنّه لا يوجد إلى أبد الدهر دائما فالمعاملة باطلة حينئذ لا إشكال.

وإن أُريد منه الفرد غير المعيّن ابتداءً والمعيّن بعد ذلك واقعا كما إذا باع صبرة أو عبدا يُعيّنه بعد ذلك، فإنّ العبد الذي يعيّنه بعد ذلك أمر معيّن في علم اللّه والواقع وإن كان مجهولاً عنده ابتداء، فهذا أمر آخر وراء الفرد المنتشر الذي لا تعيّن له في الواقع لما عرفت من أنّه معيّن في علم اللّه تعالى ومجهول عنده، فلا يرد عليه شيء من الايرادات المتقدّمة

ص: 146

إلاّ الجهالة، فإن كانت الجهالة بهذا المقدار أيضا موجبة للبطلان فنلتزم ببطلان المعاملة وإلاّ فلا.

وأمّا إيراد الابهام فقد عرفت أنّه غير مبهم في الواقع والغرر منتف لفرض تساوي الأفراد والأجزاء بحسب القيمة، كما أنّ الفرد متحقّق موجود في الواقع فلا مانع من أن يعرضه الملك أبدا، فلا إشكال فيه إلاّ الجهالة وهي إنّما تضرّ فيما إذا قلنا بأنّ الجهالة عند

المشتري توجب البطلان وإن كان معلوما في الواقع ونفس الأمر وكيف كان فهذه الصورة خارجة عن الفرد المنتشر كما عرفت.

وأمّا الصورة الثالثة فقد عرفت أنّه إن أُريد من الفرد المردّد والمبهم أنّ المبيع أمر لا تعيين فيه في الخارج ولا في علم اللّه تعالى بل أمر مبهم من جميع الجهات ولا خصوصية فيه بوجه، فالمعاملة حينئذ باطلة لأنّ مثل ذلك ممّا لم يوجد إلى الآن ولا سيوجد بعد ذلك

بل هو أمر غير ممكن، إذ الفرد الموجود لا يمكن أن يكون عاريا من جميع الخصوصيات والتشخّصات، وإن أُريد منه ما هو معيّن في الواقع وغير معيّن عند المتبايعين كما إذا باع أحد عبدين يعيّنه فيما بعد حيث إنّ ما يعيّنه بعد ذلك أمر معيّن في علم اللّه تعالى فصحّته تبتني على عدم اعتبار العلم بالمبيع وعدم كون الجهالة ولو عند المتبايعين موجبة للبطلان»(1).

نصفه الأوّل، وهكذا الثلث الأخير أو ثلثه الأوّل، فإذا اشترى دارا بنحو الشركة مع البائع في نصفه فهو مالك لنصفه الكلّي الصادق على كلّ واحد من النصفين، هذا.(1)

مقالة المحقّق النائيني في ابتناء التعريفين على وجود الجزء الذي لايتجزّأ وعدمه

ذهب المحقّق النائيني إلى ابتناء التعريفين على وجود الجزء الذي لا يتجزّأ وعدمه وهذا نص مقالته: «ذهب أكثر المتكلّمين(2) وبعض الحكماء قبل ظهور الإسلام: إلى أنّ مادّه الجسم المطلق هي الأجزاء التي لا تقبل القسمة، لا خارجا ولا ذهنا، ويسمّى كلّ جزءٍ من هذه الأجزاء بالجوهر الفرد والجزء الّذي لا يتجزّأ.

وذهب النظّام: إلى أنّ الجسم مؤلّف من أجزاءٍ غير متناهية.(3) واختار بعض المحقّقين من المتكلّمين(4) وجمهور الحكماء إلى بطلان الجزء الّذي لا يتجزّأ، وعلى فرض تحقّقه فليس هو مادّه الجسم المطلق. وصار بطلان عدم قابليّة الجزء للقسمة من أوضح البديهيّات في عصرنا؛ لأنّ كلّ متحيّزٍ بالذات - أي كلّ ما هو قابل للإشارة الحسّية إليه - لابدّ أن يكون ما يحاذي منه جهة الفوق غير ما يحاذي منه جهة التحت، وكذا باقي الجهات الستّ، فلا محيص من أن يكون منقسما وإن لم يكن فعلاً كذلك ولم يكن لنا آلة لتقسيمه.

هذا، مضافا إلى ما برهنوا عليه من لزوم تفكّك الرحى ونفي الدائرة. وهكذا بطلان مذهب النظّام صار بدهيّا؛ لأنّه لو كان الجسم مركّبا فعلاً من أجزاءٍ غير متناهيةٍ يلزم امتناع قطع مسافةٍ معيّنةٍ في مدّةٍ متناهيةٍ إلاّ بالطفرة.

إذا عرفت ذلك فحيث إنّ الجزء قابل للقسمة فمعنى الشركة على الإشاعة: أنّ كلّ جزءٍ يفرض في الجسم فكلّ واحدٍ من الشريكين المتساويين مالك لنصف هذا الجزء، لا

ص: 148

أنّ كلّ واحدٍ مالك في تمام الجزء، ولا أنّ لكلِّ واحدٍ جزءا خاصّا واقعا غير معلومٍ ظاهرا.

نعم، لو انتهى الأمر إلى الالتزام بصحّة الجزء الّذي لا يتجزّأ فلا محيص إلاّ عن القول بأنّ كلّ واحدٍ منهما مالك لجزءٍ معيّنٍ، أو مالك لتمام هذا الجزء.

وعلى هذه المسالك يبتنى القولان في قسمة المشاع: من أنّها بيع أو إفراز حقٍّ، فإنّ كونها إفراز حقٍّ ملازم لأن يكون كلّ واحدٍ شريكا مع الآخر في كلّ جزءٍ بحسب نسبة الملك، بأن يكون نصفه أو ثلثه أو غير ذلك من الكسور لأحد الشريكين والباقي للآخر. وحيث إنّ النصف من كلّ جزءٍ أمر كلّيّ قابل للانطباق على النصف من أيّ طرفٍ من الجسم فبالقسمة يميّز ويخرج عن الإبهام والكلّية، ويعيّن في الطرف الشرقيّ أو الغربي، وكونها بيعا ملازم لأنْ يبيع كلّ واحدٍ إضافته بالنسبة إلى هذا الجزء بإضافته بالنسبة إلى

الجزء الآخر.

وبالجملة: من التزم بالجوهر الفرد والجزء الّذي لا يتجزّا: فإمّا أن يلتزم بأنّ كلّ جزءٍ له مالكان حتّى يمكنه تصوير الإشاعة. وإمّا أن يلتزم بأنّ بعض الأجزاء بتمامه ملك لأحد الشريكين واقعا، وبعضه بتمامه ملك للآخر كذلك، إلاّ أنّه غير متميّزٍ خارجا.

وأمّا القائل بأنّ الجزء قابل للقسمة إلى ما لا نهاية له فمعنى الإشاعة على مختاره: عدم تمييز الكسر المشاع وكونه كلّيّا قابلاً للانطباق على كلّ كسر»(1).

«وأنت خبير بما فيه: ضرورة أنّ الشركة والإشاعة والإفراز، كلّها من المعاني الاعتباريّة العقلائيّة، لا الفلسفيّة، وابتناء مسألة عرفيّة سوقيّة رائجة عند طوائف النّاس، على تلك المسألة العقليّة، غير صحيح.

مع أنّ أصل المطلب أيضا غير صحيح؛ فإنّ الجزء الذي لا يتجزّأ - الذي هو مادّة الأجسام على رأي(2) - لا يحسّ حتّى بالمكبّرات العظيمة، ومثله كما لا يكون مالاً، لا يكون ملكا؛ فإنّ الملك اعتبار عقلائيّ لجهات عقلائيّة، ومن الواضح أنّ مثل تلك الأجزاء

ص: 149

لا تقع تحت الاعتبار.

نعم، بعد ضمّ ملايين منها على القول المزيّف، يعدّ شيئا محسوسا قابلاً لاعتبار الملكيّة، وبعد ضمّ ملايين أُخرى إليها، يصير مالاً أيضا، وأمّا كلّ جزء بنفسه الذي يكون أصغر من الهباء بكثير، فلا يعتبر شيئا وملكا ومالاً في العرف.

ثمّ إنّ عنوان «الكسر» وإن كلّيا؛ لصدقه على كلّ صبرة فيها كسر المشاع، وعلى كل كسر فرض في الصبرة الخارجية لكن ما ملكه المالكان من الكسر المشاع الخارجيّ، لا يكون كلّيا؛ لأنّ الكلّي بما هو كلّي، لا يعقل وجوده في الخارج.

مضافا إلى أنّه لو كان كلّيا، بقيت العين الخارجيّة بلا مالك، مثلاً إذا مات شخص عن وراث، يكون نصيبهم الكسور المشاعة، فلو كانت تلك الكسور كلّيات، للزم عدم نقل مال الميّت إلى أحد من الورثة؛ لأنّ ماله جزئيّ حقيقيّ، وكلّ ما وجود فيه أيضا كذلك.

وما أفاده قدس سره: من أنّ النصف المشاع كلّي، «قابل للانطباق على النصف من أيّ طرف من الجسم، فبالقسمة يميّز ويخرج عن الإبهام»(1)، غير مرضيّ؛ لأنّ ما هو كلّي قابل لما ذكر، غير مملوك لأحد في فرض مملوكيّة العين الخارجيّة لأشخاص بنحو الكسر المشاع، وما هو مملوك، هو الموجود الخارجيّ من الكسر، وهو غير كلّي.

وأمّا مملوكيّة كلّ طرف من الجسم بنحو الكسر المشاع، فليس معناه مملوكيّة لأحد الشريكين؛ ضرورة أنّه قبل الإفراز، يكون كلّ طرف فرض للعين مشتركا بينهما، لا ملكا لأحدهما بنحو الإبهام، وبالقسمة يخرج عنه.

وهو أي كون كلّ طرف من العين مملوكا بنحو الكسر المشاع، لازم مملوكيّة العين بنحو ذلك، فكما أنّ العين إذا كانت ملكا له، ولا تكون تلك الملكيّة كلّية، ولا العين كلّية،

كذلك لو كانت مشتركة بينهما، يكون كلّ طرف منها مشتركا بمقتضى الاشتراك في الجميع، وهذا غير مربوط بالكلّية»(2).

ص: 150

ثمّ أضاف المحقّق الخميني قدس سره: «والظاهر أنّ منشأ الخلط من الأعلام هو لفظ «المشاع» غفلة عن معناه، الذي هو بحسب العرف واللّغة بمعنى الاشتراك في السهام، في قبال الإفراز وتقسيم السهام(1)، ولفظ «الساري في الكلّ» الذي وقع في بعض الكلمات»(2).

والمراد منه الاشتراك في الجميع، في مقابل الاشتراك لا بنحو الإشاعة والسريان، كما إذا كان أحد الشخصين مالكا لبعض مرافق البيت مثلاً، والآخر لبعض آخر، فيقال مسامحة: «إنّهما شريكان في الدار» فتوهّم من اللّفظين أنّ الشياع والسريان ملازمان للكلّية، مع أنّ المشاع؛ أي المشترك، والساري - أي سريان الاشتراك في الجميع - عين الجزئيّة.

وممّا يدلّ على أنّ المسألة، لا تبتني على مسألة الجزء الذي لا يتجزّأ، ولا على كون الأنصاف موجودة في الجسم بنحو القوّة - كما مرّ عن بعضهم في باب بيع نصف الدار -(3) أنّ مسألة الشركة والإشاعة، لا تختصّ بالأجسام المتّصلة المركّبة من المادّة والصورة، بل تجري في المنفصلات كالحبوب؛ فإنّ الاشتراك فيها عرفا إنّما هو في المجموع، من غير نظر إلى كلّ حبة، وإلى الأجزاء أو الأنصاف الموجودة فيها.

وكذا تجري في الديون والحقوق والمنافع؛ ممّا لا سبيل لمسألة الجوهر الفرد فيها.

مضافا إلى أنّ الأجزاء أو الكسور المتحقّقة، أو المفروضة في الأجسام المتّصلة والمنفصلة، كلّها معيّنات مشخّصات، لا تعقل فيها الإشاعة بوجه.

وما قيل: من أنّ معنى الإشاعة والسريان، أنّ تلك القسمة المساوية لقسمة أُخرى، متساوية النسبة إلى تمام أجزاء ذلك الموجود بالفعل(4) لا يرجع إلى محصّل؛ لأنّ نسبة

ص: 151

نصف المجموع إلى نصف النصف... وهكذا، مختلفة كما هو واضح.

مع أنّ الكسور ليست موجودة إلاّ بالقوّة، ومعنى وجودها بالقوّة، أنّ قوّة وجودها موجودة، لا نفس الكسور، ولا تعقل النسبة بين الأعدام وقد مرّ الكلام مع القائل في بيع نصف الدار، فراجع(1).

والإنصاف: أنّ ابتناء المسائل العرفيّة على العقليّات، خروج عن طريق الفقاهة»(2).

أمر محال»(1).

فحينئذ «لابدّ في المقام من تفسير الإشاعة بمعنى آخر وهو أن يقال إنّ المال من أوّله إلى آخره ملك لمالكين وهما قائمان مقام المالك الواحد، فالوارثان كالمورّث مالكان للمال وقائمان مقامه، فكما أنّه ملك لهذا الشريك كذلك ملك للشريك الآخر غاية الأمر أنّه

ملك غير تام فهو مال للمجموع والمجموع كالواحد، وبالجملة أنّ الملك لمّا كان من الأُمور الاعتبارية كان تصوير الملك لشخصين ومالكين في غاية الوضوح فهو بأسره ملك لهذا كما هو بأسره ملك لذاك إلاّ أنّ المجموع من الشريكين منزل منزلة المالك الواحد، وبه يندفع إشكال عدم تملّك الخصوصيات أو عدم المرجّح للتعيين.

وممّا يؤيّد ما ذكرناه: أنّ جزء المال تارة لا يكون مالاً عند العرف بحيث لو قسّمناه إلى أجزاء لما كان شيء من تلك الأجزاء مالاً وإنّما يصدق عليه المال فيما إذا اجتمعت دون صورة الافتراق وهذا كأعواد الشخّاط(2) فإن كلّ واحد منها ليس بمال وإن كان مجموعها مالاً، بل ربما يخرج عن الملك أيضا كما إذا قسّمناه إلى ألف جزء إذ العقلاء لا يعتبرون الملك فيه لصغره جدّا، وحينئذ فكيف يمكن أن يقال إنّه مالك لثلث هذا المال على نحو الكلّي أو على نحو التشخّص مع أنّ ثلثه أو ربعه خارج عن المالية والملكية، فهل هو اشترى ما ليس بمال أو ملك ما ليس بملك، وربما يكون المال المشترك من قبيل المنافع والحقوق وهما من البسائط حيث إنّها من الأعراض فكيف تقبل القسمة إلى نصفين أو الثلث ونحوهما وهذا كما إذا كان المورّث مالكا لمنفعة أو كان له حقّ فانتقلا إلى ورثته، والمنافع من قبيل الأعراض وهي من البسائط لا تقبل القسمة، وهذا بخلاف ما ذكرناه من التفسير فإنّهما أي الشريكان يملكان المنافع بأجمعها لا بالقسمة كما عرفت، وكيف كان فلا يمكن تصوير الاشاعة بشيء من الأمرين المتقدّمين.

وتوضيح ذلك: أنّ تفسيرها بالتملّك للنصف الكلّي أو بالثلث كذلك أو تفسيرها

ص: 153

بالتملّك للنصف المعيّن في الواقع وعلم اللّه وغير المعيّن عند المتعاملين والشريكين الذي عبّرنا عنه بالنصف المشخّص أو الثلث كذلك ممّا لا يمكن المساعدة عليه بوجه، بل لا نتعقّل لها معنىً غير ما أشرنا إليه آنفا وذكرنا أنّ الشركة والاشاعة إنّما هي عبارة عن كون الملك الواحد مملوكا لمالكين أو أكثر غاية الأمر أنّه حينئذ ملك ناقص وغير تامّ.

وتوضيح ذلك: أنّ من اشترى نصف مال أو ربعه أو نحو ذلك فإنّما تنتقل إليه مالكية المال لكن لا بمجموعها بل بنصفها أو ربعها فهما مالكان للمال وكلّ منهما نصف مالك لتمام المال. وبعبارة أوضح: أنّ المالك تارةً ينقل إضافته المالكية للمال بتمامها إلى المشتري بمعنى أنّه يعدم إضافته إلى نفسه ويوجد علقة وإضافة أُخرى للمال إلى المشتري لما ذكرناه في أوائل البيع من أنّه لا معنى لتبديل الاضافة ونقلها إليه لتقوّمها بالمالك الأوّل و المال، فلا يمكن تبديلها ونقلها إلى الغير فالبيع إعدام إضافة وإيجاد إضافة أُخرى، فتارةً تكون الاضافة بتمامها منتقلة بالمعنى المتقدّم إلى المشتري وأُخرى ينقل المالك الملكية الناقصة للمشتري، والملكية وإن كانت من الأُمور الاعتبارية وهي كالأعراض غير قابلة للقسمة إلاّ أنّها تقبلها من جهة محلّها نظير البياض ومعروضه حيث إنّه غير قابل للقسمة في نفسه وقابل لها من جهة محلّه، فإنّ البياض العارض لجزء من القرطاس يغاير البياض العارض للجزء الآخر، وكذلك الملكية فإنّ موضوعها مجموع الشخصين وهي تنقسم بهذا الاعتبار ولا مانع من أن يعدم المالك الاضافة التي كانت بينه وبين المال ويوجد إضافة أُخرى قائمة بمجموع الشخصين، وكذلك الحال في الوارثين فإنّهما يشتركان ويتملّكان التركة بهذا النحو المذكور ولعلّه ظاهر لا أنّ أحدهما مالك لكلّي الثلث أو النصف أو للثلث والنصف المعينين في الواقع والمجهولين عند المتبايعين»(1).

ص: 154

هذا إفراز حقّ بل يكون من قبيل تبديل الملك غير التام إلى التام لأنّه مالك مستقلّ في الدار المنتقلة إليه بالقسمة أو تبديل للملك في بعض أجزاء إحدى الدارين بالملك في بعض أجزاء الدار الأُخرى وهذا لا يكون إفرازا للحقّ بل تبديلاً ومعاملة، نعم لا بأس بما ذكروه في مثل الخمس والزكاة بناءً على أنّهما يتعلّقان بالكلّي ويفرزان بتقسيم المالك وتعيينه، وكيف كان فلا يمكن المساعدة لما هو ظاهر هذا العنوان.

وإن أرادوا من ذلك ما هو خلاف ظاهر العنوان كما هو الظاهر بأن يريدوا بذلك ردّ مقالة العامّة وأنّها ليست بيعا ومعاملة لتجري فيها أحكام البيع من خياري المجلس والحيوان ونحوهما بل هي معاملة أُخرى مستقلّة في حدّ نفسها فهو صحيح ولا مناص عن الالتزام به، وذلك لما ذكرناه في المعاطاة من أنّه لا مانع من تصوير معاوضة لا تكون بيعا

ولا شيئا آخر من المعاملات المتعارفة، ولا مانع أيضا من أن تشملها العمومات نحو «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» وذلك كما إذا تبادلا بمالين من دون ملاحظة المالية في شيء منهما بأن أعطى كتابا وأخذ كتابا آخر من غير ملاحظة المالية بينهما فإنّها حينئذ خارجة عن البيع إذ لا بائع فيه ولا مشتري حينئذ، ولا يتعيّن أحدهما عن الآخر حتّى في علم اللّه تعالى، إذ لا واقع له حتّى يتعيّن فيه ومع ذلك تشمله عمومات أدلّة العقد والتجارة، وحينئذ نقول: إنّ تبديل الملك الناقص بالملك التامّ أو تبديل الملك في بعض أجزاء أحد المالين بالملك في بعض أجزاء المال الآخر معاوضة مستقلّة في قبال البيع ونحوه ولا مانع من أن تشملها عمومات أدلّة العقد والتجارة وإن كانت خارجة عن البيع ولا تجري فيها أحكام البيع بوجه»(1).

ص: 156

المبيع. قال في اللمعة: فإن نقصت تخيّر بين الأخذ للموجود منها بحصّته من الثمن وبين الفسخ لتبعّض الصفقة. واستحسن في الروضة(1) ما في الكتاب [القواعد] والتذكرة وحواشي الشهيد وغيرها من اعتبار العلم باشتمالها على المبيع. وقال:(2) لو قيل بالاكتفاء بالظنّ الغالب باشتمالها عليه كان متّجها.

وظاهر عبارة المبسوط(3) الصحّة وإن لم يعلم اشتمال الصبرة على المبيع حيث قال: بعتك عشرة أقفزة(4) من هذه الصبرة(5) بكذا صحّ، لكنّه في الخلاف(6) أتى بهذه العبارة ونسب الخلاف إلى داود. وقد حكى في التذكرة(7) عن داود المنع مع العلم باشتمالها عليه، فيكون الشيخ ممّن يعتبر العلم كما حكي عنه في الإيضاح قال: إنّ الشيخ ذهب إلى الصحّة فيما إذا كانت الصبرة مجهولة وعلم دخول المبيع فيها وكانت متساوية، وقال: يبقى المبيع ما بقي صاع(8)، انتهى.

وقد يكون أراد هنا بيان أنّه هل ينزّل على الإشاعة أو لا؟ ...

وقد احتمل المصنّف [العلاّمة في القواعد] التنزيل على الإشاعة وأنّ المبيع ذلك المقدار على تقدير الجهل بالصيعان كما هو ظاهر الدروس(9) وصريح جامع المقاصد(10)

ص: 158

والمسالك(1) والروضة(2) والكفاية(3) والرياض(4) والحدائق(5).

وظاهر التذكرة(6) وكذا نهاية الإحكام(7) والإيضاح(8) إنّ الاحتمالين إنّما يجريان في صورة العلم، وهو الّذي كان يختاره الأُستاذ الشريف(9) أدام اللّه حراسته منذ عشر سنين. قال في التذكرة(10) لو باع صاعا من هذه الصبرة وهما يعلمان العدد صحّ، وهل ينزّل على الإشاعة بحيث لو تلف بعض الصبرة تلف بقسطه من المبيع أو لا بل المبيع صاع من الجملة غير مشاع لعدم اختلاف المقصود باختلاف أعيان الصاع فيبقى المبيع ما بقى صاع؟ فيه احتمالان أظهرهما عند الشافعية الأوّل، ولو لم يعلما العدد فإن نزّلناه على الإشاعة فالأقرب البطلان، وإن قلنا: إنّ المبيع صاع غير مشاع جاز. ونحوه ما في نهاية الإحكام(11).وأنت خبير بأنّ التنزيل على الإشاعة متوجّه على التقديرين كما صرّح به مَن عرفت، أمّا على تقدير العلم فظاهر، وأمّا على تقدير الجهل فلأنّه إنّما يشترط علم النسبة إذا كان مقدّرا بالجنسية المشاعة صريحا، أمّا إذا كان مقدّرا بالجزئي المعيّن الّذي تلزمه

الإشاعة بسببٍ من خارج فلا، وهنا كذلك كما لو انهالت حنطة على الصاع المعيّن قبل القبض.

ص: 159

هذا والأجود في المسألة على التقديرين عدم الإشاعة وأنّ المبيع ذلك المقدار كما هو خيرة الدروس(1) وحواشي الكتاب للشهيد(2) وجامع المقاصد(3) والمسالك(4) والروضة(5) والكفاية(6) وهو المنقول في الإيضاح عن الشيخ كما سمعته(7) آنفا، لأنّه هو السابق إلى الفهم وعليه دلّت الرواية، وهي رواية بريد بن معاوية(8) عن أبي عبداللّه عليه السلام ... والرواية صحيحة أو حسنة إلاّ أنّ في صحّة هذا البيع إشكالاً من حيث جهالة عين المبيع فيه، وقد صرّحوا(9) فيما إذا باع شاةً غير معلومة من قطيع ببطلان البيع وإن علم عدد ما اشتمل عليه من الشياه وتساوت أثمانها، فليتأمّل. وقد تقدّم(10) لنا عند شرح قوله «ولو باع ذراعا من أرض أو ثوب... إلى آخره» ما له نفع في المقام.

وأمّا التنزيل على الإشاعة فلم أجد مَنْ صرّح به، وإنّما ذكر الاحتمالين في التذكرة(11) ونهاية الإحكام(12) مع العلم من دون ترجيح. نعم في الإيضاح قال: في صورةالعلم. وقيل بالأوّل - يعني التنزيل على الإشاعة - لأنّه لو لم يكن مشاعا لكان المبيع غير معيّن فلا يكون معلوم العين، وهو الغرر الّذي يدلّ على فساد البيع، ولأنّ ترجيح أحدهما

ص: 160

بعينه بوقوع البيع عليه ترجيح من غير مرجّح، ولا بعينه هو المبهم وإبهام يبطل(1)، انتهى. ولم يرجّح أحد الوجهين.

واعلم أنّ الشهيد في حواشي الكتاب(2) والشهيد الثاني في الروضة(3) قالا: إنّ أقسام بيع الصبرة عشرة، لأنّها إمّا أنْ تكون معلومة المقدار أو مجهولته، فإن كانت معلومته

صحّ بيعها أجمع وبيع نصفها أو ربعها، وبالجملة: جزء منها معلوم مشاع، وبيع مقدار كقفيز تشتمل عليه وبيعها كلّ قفيز بكذا لا بيع كلّ قفيز منها بكذا، والمجهولة كلّها باطلة إلاّ

الثالث وهو قوله: بعتك قفيزا منها وهي مشتملة عليه، وقد عرفت الحال في الثالث، وأمّا الخامس وهو بيع كلّ قفيز منها بكذا فباطل على التقديرين.

وبه صرّح في المبسوط فنسبة الخلاف(4) إليه لم تصادف محزّها، قال في المبسوط(5): لو قال: بعتك من هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم فإنّه لا يصحّ، لأنّ «مِنْ» للتبعيض، والبعض المبيع مجهول فلم يصحّ. وكلامه شامل لصورتي العلم والجهل. نعم ظاهر التذكرة قصر الحكم على صورة الجهل، قال: لو قال: بعتك من هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم ولم يعلما أو أحدهما القدر بطل عندنا، لأنّ «مِنْ» للتبعيض، والبعض المبيع مجهول(6)، انتهى. والوجه البطلان مطلقا، لعدم العلم بقدر المبيع والثمن، لأنّ مرجع هذه العقد إلى تخيّر المشتري في أخذ ما شاء منها، فإنّ أخذ قفيزين لزمه درهمان وهكذا، ولا ينفع حينئذٍ كون الصبرة معلومة.

وأمّا الرابع وهو بيعها كلّ قفيز بدرهم كأنْ يقول: بعتكها كلّ قفيز بدرهم، فإنّه يصحّمع العلم، لأنّها معلومة القدر وقد باعها كلّ قفيز بدرهم، فالمبيع هنا مجموعها. وفي

ص: 161

المبسوط(1) والخلاف(2) لو قال: بعتك هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم صحّ البيع. قال في الخلاف: لأنّه لا مانع منه والأصل جوازه. وإطلاق كلامه يقضي بالصحّة ولو مع الجهل، وقد نفى عنه البُعد في الكفاية(3) وقد نصّ في التذكرة(4) والدروس(5) وغيرهما(6) على البطلان في صورة الجهل لعدم تعيين العوضين.

وفيه: أنّ المبيع معلوم بالمشاهدة والثمن معلوم، لأنّه ممّا يمكن أنْ يعرف وهو إن تكال الصبرة ويقسّط الثمن على قدر قفزانها فيعلم مبلغه. وله نظائر ذكر جملة منها في التذكرة(7) وقضية كلامه فيها أنّه إذا كان المبيع معلوما بالقوّة القريبة يصحّ بيعه وإن كان مجهولاً بالفعل، وإن استشكل فيه المحقّق الثاني كما سيأتي فيما لو باع من اثنين صفقةً قطعة أرض على الاختلاف بأن ورث من أبيه حصّة ومن أُمّه حصّة أقلّ أو أكثر وجعل لكلِّ واحدٍ منهما أحد النصيبين وللآخر الباقي، فليتأمّل جيّدا. واحتمل في المختلف(8) الصحّة في القفيز الواحد لا الجميع لجهالة الثمن، وقد حكاه فيه عن أبي حنيفة، وفيه تأمّل ظاهر.

وممّا ذكر يعلم الحال فيما إذا قال: بعتكها كلّ قفيز منها بدرهم فإنّ ظاهرهم البطلان مطلقا.

وقد ذكر في المبسوط في الصبرة أقساما عشرة بعضها غير ما ذكر، ونحوه ما في التذكرة قال في المبسوط: السابعة: أنْ يقول: بعتك هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم على أن أزيدك قفيزا، فإن أراد بالزيادة الهبة صحّ ولا مانع منه، وإن أراد أن يزيد مع المبيع لا يجوز،

ص: 162

لأنّ الصبرة إذا لم تكن معلومة المقدار فإذا قسّم الزائد على القفزان كان كلّ قفيز وشيء، بدرهم وذلك مجهول. الثامنة: أن يقول: بعتك هذه الصبرة وهي عشرة أقفزة كلّ قفيز بدرهم على أن أزيدك فيه قفيزا، فإن لم يعيّن القفيز المزيد لم يجز لأنّه غير مشاهد، وإن

عيّن جاز لأنّه يصير كأنّه باعه كلّ قفيز وعشر قفيز بدرهم وذلك معلوم. التاسعة: أن يقول:

بعتك هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم على أن أنقصك قفيزا لم يصحّ، لأنّ معنى هذا إنّي آخذ منها قفيزا وأحسب عليك ثمنه، فيكون كلّ قفيز بدرهم وشيء وهو مجهول، لأنّ الصبرة مجهولة القفزان. العاشرة: أن يقول: بعتك هذه الصبرة وهي عشرة أقفزة كلّ قفيز بدرهم على أن أنقصك قفيزا، فإنّه يجوز ويكون كلّ قفيز بدرهم وتسع، وذلك معلوم. وقال في المسألة السادسة: إذا قال: بعتك هذه الصبرة كلّ قفيز بدرهم على أن أزيدك أو أنقصك قفيزا والخيار لي في الزيادة والنقصان فإنّه لا يجوز، لأنّ المبيع مجهول لا يدري أيزيده أم ينقصه(1)، انتهى. وقد ذكر مثل ذلك في التذكرة(2).

هذا وإنّما يصحّ بيع الصبرة إذا تساوت أجزاؤها فإن اختلفت كصبرة ممتزجة من جيّد وردي لم يصحّ إلاّ للمشاهد للجميع، ولو باعه نصفها أو ثلثها فكذلك»(3).

ثمّ يقع الكلام في جهات من البحث:

خارجا في الصبرة، لأنّ الكلّي وجوده خارجا بوجود أفراده، فلو فرض أنّ الصبرة مشتملة على عشرة أصوع كان كلّي الصاع موجودا بوجودات تبلغ عشرة.

ومن البيّن أنّ المملوك بالبيع ليس أحد الوجودات معينا؛ وإلاّ لكان من بيع المجهول؛ ولا مرددا وإلاّ لكان من بيع المبهم والمردد، إذ لا فرق بين إبهام الحصص - بما هي وجودات الكلّي خارجا - وبين ابهام الأفراد، فإنّها الحصص المتخصصة بالخصوصيات اللازمة بوجود الكلّي، ولا وجود للكلّي بنحو آخر، فإنَّ صرف وجود الشيء إنْ أُريد منه الكلّي الملحوظ مع قطع النظر عن ذات حصة خاصة - كما هو كذلك بالنظر إلى الخصوصية اللازمة للحصة الخارجية - فهو عين الإهمال، ولا يعقل ترتب حكم تكليفي أو وضعي على الطبيعة المهملة جدا ثبوتا، وإنْ أُريد مطلق الوجود في قبال العدم الكلّي - أعني ناقض العدم - فمن البيّن أنّ كلّ وجود بديل عدم نفسه، فليس لناقض العدم المطلق مصداق حقيقة ليكون مبيعا، وأمّا صرف الوجود المصطلح عليه - أي الوجود الذي لا يشذ عنه وجود - فهو غير معقول في الوجودات المحدودة بحدود ماهوية، مع أنّ المفروض بيع صاع واحد من الصبرة، لا الصاع الذي لا يشذ عنه صاع.

بل المراد من الكلّي في المعين هو نفس الكلّي الغير المنطبق فعلاً على شيء في الخارج، وإنّما خارجيته بخارجية ما أُضيف إليه؛ وهي الصبرة الخارجية.

فالكلّي الذمي والكلّي من الصبرة في حد الكلّيّة على نهج واحد، غاية الأمر أنّه في الأوّل مضاف إلى الذمة تصحيحا لبذل المال بإزائه، وفي الثاني مضاف إلى الصبرة، وليس له تعيّن خارجي إلاّ التعيّن الحاصل له من إضافته إلى الصبرة، فالأفراد بحصصها المتقررة في مرتبة ذواتها؛ التي هي بهذا الاعتبار وجودات الكلّي بخصوصياتها الحافة بها؛ التي هو لوازم وجود الكلّي خارجا على التحقيق، ومن المفرّدات - على لسان الجمهور جميعا - للمالك، والذي هو للمشتري كلّي الصاع المتعيّن بإضافته إلى الصبرة، من دون أنْ يكون لذلك الكلّي وجود خارجي في الصبرة، ليرد عليه المحاذير المتقدمة، ويترتب عليه

ص: 164

ثمرات لا يترتب على الكلّي الخارجي بالمعنى المتوهم كما سيأتي(1) إن شاء اللّه تعالى.

والفرق بين التعيّن المأخوذ على هذا الوجه واشتراط الوفاء من الصبرة أنّ النعت المزبور مقوِّم للكلّي المملوك على الأوّل، وشرط في بيع الكلّي على الثاني، ولذا يختلف حكمهما؛ فينحل العقد قهرا على الأوّل بتلف الصبرة تماما؛ ويثبت الخيار بتلفها لمكان تعذّر الشرط على الثاني»(2).

مراده: «أنّ الكلّي في المعيّن هو الكلّي الموجود في الخارج لكن مضافا إلى الخارج، بمعنى أنّه حينما يقدم البائع على بيع الكلّي:

فتارةً: يبيع الكلّي دون أن يقيّده بقيدٍ أو شرطٍ أو إضافةٍ، كما لو باع صاعا من الحنطة، فهذا يعدّ كلّيّا في الذمّة.

وأُخرى: يبيع الكلّي مشروطا بشرط الأداء من صُبرة معيّنة، فإنّ المبيع حينئذٍ بيع كلّي في الذمّة، حيث لم يضاف إلى الصُّبرة، إلاّ أنّ الوفاء به أصبح مشروطا بكونه من هذه

الصُّبرة، وعليه فلو تلفت الصُّبرة قبل القبض والإقباض صحّ البيع، وإن يثبت للمشتري خيار تخلّف الشرط.

وثالثة: يبيع الكلّي فيكون المبيع كلّيّا، ولكن من دون أن يكون خارجيّا، أو مشروطا بالأداء الخارجي، بل هو كلّي مضاف إلى الخارج حيث يكون الخارج طرف إضافة الكلّي، فهو كلّي على نحو صرف الوجود. ومثل هذا الكلّي يسمّى بالكلّي في المعيّن.

ويستدلّ المحقّق الإصفهاني رحمه الله على أنّ المراد من الكلّي في المعيّن هذا المعنى الأخير، دون ما قيل من أنّ المراد منه هو الصاع الموجود في الصُّبرة، لاستلزامه ما لا

يمكن الالتزام به، وهو أنّه من الضروري حينئذٍ أن يكون الكلّي موجودا في ضمن أفراد الصُّبرة المذكورة، لاستحالة وجود الكلّي في الخارج إلاّ في ضمن فرد من أفرادها، فإذا

ص: 165

وجد في ضمن أفرادها لا يخلو حال الفرد أو أفراد الصُّبرة المذكورة من أنّها معيّنة أو مردّدة:

فإن كان الفرد أو الأفراد مردّدا: فقد سبق استحالة وجود الفرد المردّد خارجا؛ لأنّ الوجود مقرون بالتعيّن.

وإن كان معيّنا: فلا فائدة في تعيّنه بعد جهل المشتري به، فيبطل البيع لذلك. وبالتالي فلا سبيل إلاّ أنْ نقول: إنّ المبيع حينئذٍ كلّي غير موجود في الصُّبرة، لكنّها طرف لإضافة الكلّي، ممّا يستلزم اندراجه في قاعدة «تلف المبيع قبل قبضه من مال بايعه»، وبطلان البيع فيما لو تلفت الصُّبرة قبل قبض المشتري صاعا منها، ويمتاز عن بيع الكلّي المشروط بشرط الأداء من الصُّبرة المعيّنة، بأنّه لو تلفت الصُّبرة قبل أنْ يقبض صاعا منها، صحَّ البيع مع ثبوت خيار تخلّف الشرط»(1).

وبعبارة أسهل: تعرّض المحقّق الإصفهاني «لوجوه عديدة في تصوير الكلّي في المعيّن وناقشها، منها: أنْ يكون المراد منه الطبيعة المضافة إلى صرف الوجود، وأُورد عليه بأنّ المراد من صرف الوجود إن كان معناه الفلسفي أي بمعنى إلغاء جميع الحدود عنه الذي هو أمر واحد بسيط وهو فيضه تعالى فلا معنى لإضافة الطبيعة إليه، وإن كان بمعنى ناقض العدم فالطبيعة المضافة إلى الوجود بهذا المعنى قابلة الانطباق على مجموع الصبرة كما أنّها قابلة الإنطباق على بعضها وعليه يكون البيع غرريّا لأنّ المشتري لا يدري ما هو المبيع هل مجموع الصبرة أو بعضها؟ ثمّ قال: إنّ المبيع في بيع الكلّي في المعيّن هو الطبيعي أي الحنطة المقيّدة بكونها من الصبرة الفلانيّة من غير تقيّدها بالوجود لما تقدّم من أنّ الوجود بأيّ نحو من أنحائه خارج عن هذا المبيع وعليه فلا يكون المشتري مالكا لوجود الحنطة وإن كان اللازم على البائع أنْ يسلّمه من الحنطة الموجودة في الصبرة المعيّنة»(2).

ص: 166

تقرير المحقّق الخوئي من تعريف الإصفهاني ونقده عليه

ولكن ذهب المحقّق الخوئي في بيان مراد الإصفهاني إلى أنّ مقالته يرجع إلى: «إنّ المبيع في بيع الكلّي في المعيّن هو الكلّي من غير إنْ يقيد في كونه في الذمة ولا أنّه مفيد بكونه في الخارج بل مطلقا من جميع ذلك فيكون منطبقا على كلّ فرد فرد في المعين الخارجى، فإذا باع منّا من الحنطة فمعناه أنّه باع كلّيّا مطلقا قابل الانطباق على الصياع الموجودة في الخارج المعين وعلى غيرها»(1).

ثمّ اعترض عليه بإشكالات ثلاث:

الأوّل: «أنّ لازمه جواز تصرّف البائع في الموجود الخارجي وضعا لبقائه في ملكه وكون المبيع كلّيّا في الذمّة، وإن لم يجز ذلك تكليفا لوجب أداء المبيع إلى المشتري وينافيه إتلافه»(2).

الثاني: «إذا فرضنا أنّ الموجود الخارجي تلف، لم يكن المبيع تالفا ليوجب انفساخ العقد لكونه من التلف قبل القبض، وإنّما يوجب تلفه تعذّر تسليم المبيع، وهو لا يوجب الفساد، بل ينتقل إلى المثل أو القيمة»(3). «لأنّ التلف متعلّق بالأفراد الموجودة فلا محالة لا يتعلّق التلف بمال المشتري لأنّه مالك للطبيعي غير المقيّد بالوجود الخارجي بل

يتعلّق بمال البائع لأنّه مالك لما في الخارج»(4).

الثالث: «إنّ الكلّي إذا لم يكن مضافا إلى ذمّة خاصّة لا يكون مالاً، بل هو من المعدوم، وليس قابلاً للبيع، كما أنّ الكلّي غير المضاف نسبته إلى جميع النّاس نسبة واحدة، فأيُّ جهة أوجبت أن يبيعه شخص خاص؟»(5). يعني «أنّ تصويره الكلّي بأنّهكلّي غير مضافٍ إلى الذمّة والخارج ممنوعٌ، لأنّ العقلاء لايعتبرون الماليّة لكلِّ ما لا يكون

ص: 167

منسوبا إلى ذمّة أو إلى الخارج»(1).

تقرير المحقّق الخوئي قدس سره ونقوده في الميزان

ذهب المحقّق الإصفهاني إلى أنّ الكلّي في المعين غير الكلّي في الذمة وغير الكلّي المقيد بكونه في الخارج، بل هو الكلّي المضاف إلى الخارج المعين بحيث يتشخص بخروج صرف الوجود منه توسط البائع.

نعم، صرف الوجود يمكن أن ينطبق على كلِّ من الصياع الموجودة في الخارج المعين ولكن يتحقق بأوّل فردها.

فحينئذ أوّل نقد يترتب على مقالة المحقّق الخوئي قدس سره عدم تمامية تقريبه من كلام أُستاذه.

وثانيا: إشكاله الأوّل يجري في حقِّ كلِّ مَنْ قال بجواز بيع جميع الصبرة توسط مالكه، ولا يختص بالإصفهاني قدس سره فهو يجاب عن الإشكال بما أجاب غيره.

ولا يبعد أنْ نلتزم بهذا الإشكال ونذهب إلى جواز بيع جميع الصبرة توسط بائع الكلّي جوازا وضعيا مع عصيانه حينئذ تكليفا.

وثالثا: صرّح المحقّق الأصفهاني أنّ الإضافة إلى المعين الخارجي [الصبرة] مقوِّم للبيع لا شرطه، فإذا كان مقوِّما للبيع وتلفت الصبرة ينحل البيع وينفسخ قهرا لأنّه قال: «أنّ حكم الكلّي في المعين انحلال البيع و انفساخه قهرا بتلف الصبرة تماما»(2) ولا يذهب إلى انتقال المبيع إلى المثل أو القيمة.

رابعا: الكلّي إذا لم يكن مضافا إلى ذمة خاصة ولا إلى الخارج المعين لا يكون مالاً، ولكن المحقّق الإصفهاني رحمه الله يرى أنّ الكلّي في المعين يضاف إلى الخارج المعين فيكون مالاً، ولذا قال الإصفهاني: «المراد من الكلّي في المعين هو نفس الكلّي الغير المنطبق فعلاً على شيءٍ في الخارج، وإنّما خارجيته بخارجية ما أُضيف إليه وهي الصبرة

ص: 168

الخارجية... وليس له تعيّن خارجي إلاّ التعيّن الحاصل له من إضافته إلى الصبرة...»(1).

وبالجملة: ما ذكره السيّد الخوئي قدس سره من تقرير كلام أُستاذه الإصفهاني

رحمه الله والإشكال عليه غير تام «وهذا غريب منه مع تتلمذه عليه ومعرفته بآراء شيخه المحقّق»(2) ولم يكن من سهو المقررين لأنّ هذا التقرير والإشكالات عليه موجود في ثلاثة تقريراته(3) الموجودة عندي وسبحان من لا يسهو.

مناقشة الأُستاذ المحقّق - مدظله - على تعريف الإصفهاني

ذهب الأُستاذ المحقّق - مدظله - إلى «أنّ فرض الكلّي من الصُّبرة على نحو صِرْف الوجود ممنوعٌ، لأنّ لاصطلاح صِرْف الوجود معانٍ ثلاث:

1- ما هو مصطلحٌ عند الفلاسفة من أنّه وجودٌ لا يشذّ منه وجود.

2- ما هو مصطلح في باب التكاليف الشرعيّة حيث يعبّر عنها بأنّ المطلوب من العبد صِرْف وجود الصلاة مثلاً لا جميع وجوداتها.

3- وقد يكون المراد منه ما يعدّ ناقضا للعدم الكلّي، حيث أنّ وجود كلّ شيء يعدّ ناقضا لعدمه.

وأيّا من الاستعمالات الثلاث غير قابل للتطبيق على الكلّي في المعيّن المبحوث عنه في المقام:

أمّا المعنى الأوّل والثالث فلا موضوع لهما فيما نحن فيه.

كما أنّ المعنى الثاني أيضا ممنوعٌ، لاستلزامه أن يصبح الفرد المبيع مجهولاً ممّا يؤدّي إلى بطلان البيع»(4).أقول: يمكن أن يقال: مراد المحقّق الإصفهاني من صرف الوجود هو القسم الثاني

ص: 169

في كلام الاستاذ المحقّق - مدظله - وهو المراد من صرف الوجود في كلام الفقهاء أي أوّل وجود يتحقق في الخارج من التكليف الشرعي أو غيره.

ولا يستلزم منه جهالة الفرد المبيع ولا يؤدّي إلى بطلان البيع لأنّ الكلّي إذا أضاف إلى الخارج المعين خرج عن الجهالة والبطلان، وهذا الكلّي يتشخص في الخارج بصرف الوجود من الخارج المعين وحيث أنّ الوجودات متساوية الأجزاء كما مرّ من صاحب مفتاح الكرامة(1)، عدم تشخّصها لايستلزم جهالة المبيع فلايؤدي إلى بطلان البيع فلا تتم المناقشة على المحقّق الإصفهاني قدس سره، وكما اعترف الاستاذ - أدام اللّه أيامه - بفرض تساوي أجزاء المبيع في بيع الكلّي في المعين بعد عشر صفحات في ما بعد.(2)

تعريف المحقّق الخوئي ونقده

قال السيّد الخوئي «والتحقيق في تصويره أنْ يقال أنّ الكلّي في المعين ليس إلاّ الكلّي المضيق الموجود في ضمن المعيّن الخارجي وقابل الانطباق على أفراده وتوضيح ذلك في أُمور:

الأوّل: إنّ الكلّيّة لايتخصص ولايتشخص إلاّ بالتشخصات الخارجية بحيث توجب تحيّزها في الخارج وإلاّ فبمجرد تقييد الكلّي من غير أن يوجب التقييد والتشخص في الخارج لايوجب خروج الكلّي عن كليته كما حُقِّقَ في علم الحكمة والكلام، نعم يوجب تضيق الدائر فقط، والتقريب بنحو التوضيح في تصوير بيع الكلّي أنَّ الملكية الاعتبارىّ متعلّق أوّلاً وبالذات بالكلّي حتّى في البيوع الشخصية وعلى الخارجيات بالعرض فيكون الكلّي مملوكا بالأصالة والأعراض مملوكا بالتبع نظير العلم بفسق زيد فإنّه عالم بالكلّي بالأصالة وبالجزئي بالعرض كما هو واضح فلا عجب في إمكان تمليك الكلّي على كلّيته وابقاء الخصوصيات في ملك نفسه كما لا يخفى.

الثاني: إنَّ الأعيان الخارجية إنّما هي مملوكة لِمُلاّكِها بجميع خصوصياتها

ص: 170

الشخصية وله مالكية عليها مالكية تامة فله أنْ ينتقل إلى الغير الذات المبرات عن الخصوصيات وتبقى الخصوصيات في ملكه وله أن ينقل إليه الذات مع جملة من الخصوصيات وله أن ينقلها مع جميع الخصوصيات فمع نقلها بالخصوصيات تارة تكون بحدّ توجب كون المبيع شخصيّا وآخر لا توجب بل يكون كلّيّا مضيقا.

الثالث: أنّه لا شبهة في وجود الجامع بين المفاهيم بحيث أنّ مفهوما واحدا يصدق على مفاهيم كثيرة كما لا شبهة في وجود الجامع بين الحقائق أيضا فإنّ حقيقة واحدة يمكن أن تصدق على الحقائق العديدة مثلاً أنّ مفهوم الوجود جامع لجميع مفاهيم الوجود في العالم كما أنّ حقيقة الوجود جامع لجميع حقائق الوجود ففي مقام الإشارة والدلالة يعبَّر بمفهوم الوجود وفي مقام اللب والواقع يعبَّر بحقيقة الوجود، فإذا قيدت الطبيعة مثلاً بالوجود يكون قابل الانطباق على جميع أفرادها على نحو الاستغراق والسريان، وإذا قيد بصرف الوجود يكون قابل الانطباق على جميع أفراد الطبيعة أيضا، ولكن على نحو البدلية بحيث يكون أوّل الفرد منها أيَّ فردٍ كان موردا للحكم وهذا أيضا يختلف بالسعة والضيق.

إذا عرفت ذلك فنقول: أنّ المالك إنّما هو مالك للعين الخارجية مع جميع خصوصياتها فإذا باع مثلاً صاعا منها أو ذرعا أو غيرهما من غير أن يعين المبيع بجزء خاص أو بطرف خاص فيكون المبيع حينئذٍ أمرا كلّيّا قابل الانطباق على بقيّة الأفراد بأجمعها على البدل مفهوما وحقيقةً كانطباق مفهوم الوجود وحقيقته على جميع مفاهيم الوجود وحقيقته فليس الذات من حيث هي المعرات عن جميع الخصوصيات مبيعا ولا أنّ الذات المقيدة بجميع الخصوصيات مبيع وإلاّ لتوجه على الأوّل ما ورد على شيخنا المحقّق، وعلى الثاني، كان المبيع شخصيا لا كلّيّا بل المبيع هي الذات المقيدة ببعض الخصوصيات أعني خصوصية كونها من هذه الحنطة أو هذه الطاقة أو هذه الفراش مثلاً بحيث أوجبت تلك الخصوصية تضييق دائرة الكلّي الوسيع المطلق من جميع الجهات، ولكن ليست تلك الخصوصية على حدٍّ تكون موجبة لصيرورة المبيع شخصيا فيكون واسطة بين الأمرين فيكون المبيع هو الطبيعة المقيدة بصرف الوجود الضيق، فالبائع قد

ص: 171

نقل إلى الغير الطبيعة المضيقة المقيدة بصرف الوجود من العين الخارجية كصاع ونحوه وملكه للمشتري بحيث صار المشتري مالكا لطبيعي الصاع المقيّد بصياع هذه الصبرة مثلاً وأبقى المالك بقية الخصوصيات في ملكه ومنها السريان وتطبيقه على كلِّ فردٍ فردٍ فليس للمشتري إلاّ الكلّي المقيد من هذا الموجود وهذا واضح جدا، فالاعتبارات العقلائية مساعدة لها في التكليفيات والوضعيات كما إذا أمر المولى بالصلاة مطلقا أو في المسجد فإنّ المكلف به في الأوّل مطلق [من] جميع الجهات غير تقيد الطبيعة بصرف الوجود، وأمّا القيود فكلّها ملغات وهذا الذي عبرنا عنه في باب المطلق والمقيد برفض القيود وبنينا عليه معنى المطلق، وفي الثاني مقيد بقيد آخر غير تقيده بصرف الوجود وهو كونها في المسجد ومع ذلك لم يخرج المكلف به عن كليته فإنّ المكلف مخير بين إيجاده في السطح أو في داخل المسجد وفي أيِّ مكانٍ منه.

وكذلك إذا آجر أحدا بخياطة ثوبه مطلقا أو في شهر خاص وهكذا وهكذا، فالمقصود أنَّ ماذكرناه من تصوير بيع الكلّي في المعيّن ليس معنى بعيدا عن العرف، بل اعتبارات العقلاء مساعدة عليه وكذلك اعتبار الشارع كما عرفت فاغتنم. [هذا كلّه في مقام الثبوت.

وأمّا مقام الاثبات] وقد ورد في رواية(1) الأطنان ما يدلّ على جواز بيع الكلّي كما عرفت.

وبالجملة لا بأس من الالتزام ببيع الكلّي ثبوتا وإثباتا بعد ما ساعده الإعتبار العقلائي وورد عليه الرواية»(2).

أقول: المقدمات الثلاث المذكورات في كلام السيّد الخوئي رحمه الله لم يدخل في محلِّ النزاع ولا ربط بها في تصوير حقيقة الكلّي في المعين، مضافا إلى ما أُورد عليها:

أوّلاً: «إنّ هناك فرقا بين الشخص وأمارات التشخّص، فالأوصاف تعدّ أمارات

ص: 172

على الأخيرة، دون الشخص الذي هو عبارة عن الطبيعة الموجودة التي لها كمٌّ وكيف، فتشخّص كلّ طبيعة يحصل بإضافتها إلى الحصّة الموجودة منها، فما يتعلّق به البيع هو الكتاب مثلاً وأوصافه مبيعٌ بالعَرَض، فأوصاف الفرد أمرٌ والفرد بنفسه أمرٌ آخر، وكلّيه أمرٌ ثالث، وينبغي عدم الخلط بينها»(1).

وثانيا: «المبيع تارة كلّي فلا يكون الشخصي ولا أوصافه داخل في البيع، بل متعلَّق المعاملة هو ذات الطبيعة، لكن لا الطبيعة المعرّاة عن الوجود، بل مع الوجود بإلغاء جميع الخصوصيّات، فالمبيع في هذه المعاملة هو الكلّي بالذات، وأمّا الأوصاف فهي غير داخلة تحت البيع لا بالذات ولا بالعرض.

وأُخرى: المبيع شخصي كما لو باع هذه الحنطة الموجودة في الخارج، فالمبيع حينئذٍ شخصي لا كلّي، أمّا الأوصاف فهي ممّا تعلَّق البيع بها بالعرض، وبالتالي فقوله رحمه الله: «إنّ التشخّص في الخارج لا يوجب خروج الكلّي عن كلّيته»(2) وأنّه حتّى في البيع الشخصي يكون المبيع هو الكلّي بالذات، ممنوعٌ»(3).

وثالثا: المقدمة الثالثة تتحدّث عن قضية فلسفية لا علاقة لها بتعريف الكلّي في المعين.

ورابعا: وأمّا تعريفه قدس سره الكلّي في المعين بأنّه «هي الذات المقيدة ببعض الخصوصيات»(4) غير واف بالتعريف وما ورد في كلامه من تفسيره: «أعني خصوصية كونها من هذه الحنطة أو هذه الطاقة أو هذه الفراش مثلاً...»(5) لا يغني ولا يسمن من جوع.

وخامسا: الأمر المشكل في تعريف الكلّي في المعين هو تصوير كيفية وجودالكلّي في المعين الخارجي - أي تصوير الصاع الكلّي في الصبرة الخارجية - وتصوير

ص: 173

هذه الكيفية في تعريف المحقّق الخوئي قدس سره لا تزال مجهولة.

تعريف الاستاذ المحقّق - مدظله -

قال - أدام اللّه أيّامه - في ختام مناقشته مع المحقّق الإصفهاني: «أنّ المراد من الكلّي في المعين هو الصاع المضاف إلى المعين»(1).

أقول: هذا التعريف تلخيص من تعريف المحقّق الإصفهاني رحمه الله مع حذف ما لا يجوز حذفه من التعريف.

المختار في حقيقة الكلّي في المعين

بنظرنا القاصر ما ذكره المحقّق الإصفهاني قدس سره من التعريف تام وهو باختصار منّا:

الكلّي في المعين هو الكلّي المضاف إلى الخارج المعين بحيث يتشخص بإخراج صرف الوجود من هذ الخارج المعين بتوسط البائع. واللّه العالم.

أوّلاً: لأنّه خلف الفرض، لأنّ الكلّي لم يفرض معيّنا.

وثانيا: عُدَّ من أفراد البيع المجهول»(1).

قد عرفت آنفا عدم تمامية محاولة السيّد الخوئي رحمه الله في الخامس من إشكالاتنا عليه.

وأمّا محاولة المحقّق الإصفهاني

فقد حاول العويصة بقوله: «وأمّا بملاحظة كلمة «من» فهي؛ - كما ذكرنا في محلّه - لمجرد اقتطاع متعلَّقها عن مدخولها، فيلائم ارادة الكلّي لاقتطاعه من الصبرة المشتملة على الكليات؛ وإنْ اشتملت على خصوصياتها أيضا»(2).

وقد أُورد عليه: أنّ الإصفهاني ذهب في تعريف الكلّي في المعين أنّه كلّي متعين بالإضافة إلى الصبرة برغم من عدم وجوده فيه وأنّ هذه الاضافة المذكورة هي مقوم للمبيع.

ثمّ يدّعي هنا بأنّ «مِنْ» في جملة «صاع من الصبرة» للاقتطاع ويفيد التبعيض.

ولا يمكن الجمع بين هاتين مقالتين لأنّ نتيجة الأولى عدم وجوده في الصبرة ونتيجة الثانية وجوده في الصبرة وهما متناقضان. «نعم، مطلق الإضافة لا يقتضي الوجود في المضاف إليه، لو كان رحمه الله مقتصرا في دعواه على مجرّد الإضافة، لأمكن توجيهها؛ لأنّ مطلق الإضافة لا يستلزم الوجود في المضاف إليه، مثل إضافة العلّة إلى المعلول، حيث أنّ إضافتها لايستلزم الوجود فيه، بل ينافي وجود العلّة في المعلول، ولكنّه رحمه الله لأجل التخلّص من إشكال خيار تخلّف الشرط، حدَّد الإضافة بإضافة الاقتطاع من جهةٍ، وجعلها من جهةٍ أُخرى مقوِّما للمبيع، فيترتّب عليه الإشكال العقلي.

بيان ذلك: المشكلة العقليّة الحاصلة في المقام هي أنّ المالك حينما يُقدم على بيع الكلّي، فإنّه مالكٌ لجميع أجزاء المبيع، وإيجابه يتعلّق بالمبيع بجميع خصوصيّاته، وأمّا

ص: 175

المشتري فلا ملكيّة له بالنسبة إلى الخصوصيّات والأفراد، بل هما مسلوبتان عنه، وإثبات هذه الملكيّة الكلّية محالٌ، إلاّ مع الالتزام بأنّ الكلّي غير موجود بوجود أفراده، وهو محالٌ، لاستحالة الجمع بين السلب الكلّي والإيجاب الجزئي.

والإستعانة بطريقة الإضافة، لا تحلّ المشكل، لأنّها إضافة تبعيضيّة، ولاتتحقّق إلاّ بعد وجود البعض في الكلّ، وهو كرٌّ على ما فرّ منه»(1).

جواب الاستاذ المحقّق - مدظله -

ذهب - مدظله - إلى انحصار الجواب عن الإشكال في التفريق بين اعتباري والعُقلائي والعقلي ومثّل بالبخار من أنّه متولّد من الماء عقلاً إلاّ أنّ العقلاء والعرف يروونه غير الماء ولا يترتبون عليه أحكام الماء المتولِّد منه من الطهارة والنجاسة و... .

تقريبه: «يمكن عُقلاءً فرض الوجود لشيءٍ لا وجود له عَقْلاً، كما في بيع الكلّي في المعيّن، فإنّه من البيوع الشائعة والمتعارفة عند العقلاء، حيث يعتبرونه صنفا من أصناف البيوع، ويرتّبون عليه الآثار الوجوديّة العقلائيّة، برغم عدم وجودها عقلاً، ومجرّد وجود مثل هذا الأمر المعتبر عند العقلاء كافٍ لاندراج هذا الصنف من البيع في أدلّة المعاملات، وشمول أدلّة الصحّة له، لما سبق البحث عنه من أنّ عمومات الكتاب والسنّة ملقاة إلى العرف العام، وتكون سعتها وشمولها منوطة لما يراه العرف مصداقا لها.

وبالتالي يمكن تصحيح بيع الكلّي في المعيّن من خلال فرض اندارجه في «أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ»(2) و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(3) وغيرهما؛ لثبوت المقتضي لشمول العمومات المذكورة وفقدان الموانع»(4).

ولكن يرد عليه: أوّلاً: عدم انحصار الجواب في محاولته - دام ظله - كما يظهر من

ص: 176

الجواب المختار.

وثانيا: إنّ محاولته وإن كانت صحيحة في مقام الثبوت ويمكن التفريق بين حكم العقل والاعتبار العقلائي كما مثّل له - دام ظله - إلاّ أنّها تسليم في مقابل العويضة - وهي عدم إمكان وجود الكلّي في المعين - ثمّ خرج بهذه المحاولة عن إمكان تصحيح بيع الكلّي الذي لم يتحقق، بجعل الاعتبار العقلائي على خلاف الحكم العقلي وإمكان هذا الجعل وعدم ثبوت المانع له.

المختار في جواب العويصة

بلا إشكال يمكن تقييد الكلّي بالأوصاف والحالات نحو تقييد كلّي ّلإنسان بالعالم والمتقي والهاشمي ومثلها، وكلّ ما قيّدنا الكلّي يكون دائرة تطبيقه في الخارج ضيقا بحيث يمكن أنْ لاينطبق في الخارج إلاّ على واحد فقط أو حتّى عدم وجود مصداق له في الخارج.

وعليه يمكن إضافة الكلّي إلى خارج معين بحيث ينطبق فقط على هذا الخارج المعين نحو اختيار إمام الجماعة من ضمن طلاب مدرسة علمية خاصة أو اختيار الزوج أو الزوجة في ضمن أفراد عائلة خاصة.

وهذه الإضافة الخاصة لا يخرج الكلّي عن كلّيته وعن انطباقه على أفراد كثيرين.

ثمّ قد مرّ منّا - تبعا للمحقّق الإصفهاني - أنّ تطبيق الكلّي في بيع الكلّي في المعيّن يكون على يد البائع على نحو صرف الوجود من المعين الخارجي.

وهذه الإضافة أو اختيار التطبيق لا يخرج الكلّي عن كلّيته إلاّ بعد تطبيقه خارجا توسط البائع على فرد من أفراد المعين الخارجي، وبعد التطبيق يصير جزئيا كما يكون الأمر كذلك في انطباق جميع الكليات على أفراده، وهذا هو الجواب المختار في حلّ العويضة، في مقام الثبوت. واللّه العالم.

ص: 177

كاشف الغطاء(1).

ويمكن الجواب عنه: بما مرّ منّا من أنّ الكلّي في المعين لا يصح إلاّ في فرض تساوي أجزاء المعين الخارجي ومع تساوي الأجزاء ومعرفة المشتري بالمعين الخارجي وأجزائه، عدم علم المشتري بتطبيق البائع المبيع على أيِّ فردٍ من أجزائه لايدخل في المبيع الجهالة ولا في البيع الغررية.

كما صرّح به الفخر(1) ويستفاد من تعبير الكركي(2) وتصريح جدي كاشف الغطاء(3) - قدس اللّه أسرارهم - .

وذهبوا إلى أنّ الإبهام في المبيع مبطل للبيع وبيع الكلّي في المعين من مصاديق الإبهام في المبيع فيكون باطلاً.

ويرد عليه: أوّلاً: بمنع الكبرى وهي مبطلية الإبهام مطلقا بل في خصوص استلزامه للغرر يوجب البطلان.

وثانيا: بمنع الصغرى وهي عدم ورود الإبهام في بيع الكلّي في المعين مع تساوي أجزاء المبيع في المعين الخارجي.

ويرد عليه: «منع احتياج صفة الملك إلى موجودٍ خارجيٍّ، فإنّ الكلّي المبيع سَلَما أو حالاًّ مملوكٌ للمشتري، ولا وجود لفردٍ منه في الخارج بصفة كونه مملوكا للمشتري، فالوجه أنّ الملكيّة أمرٌ اعتباريٌّ يعتبره العرف والشرع أو أحدهما في موارده، وليست صفةً وجوديّةً متأصّلةً كالحموضة والسواد؛ ولذا صرّحوا بصحّة الوصيّة بأحد الشيئين، بل لأحد الشخصين ونحوهما(1)»(2).

توضيح الرد: «إنّ الصفة تكون تارةً من إحدى المقولات التسع العرضية كمقولة الكيف مثل السواد والبياض، والحموضة والحلاوة، والشدّة ونحوها ممّا يتوقّف وجودها خارجا على محلِّ تعرض عليه كالجدار الموصوف بالسواد مثلاً. وأُخرى من الموجودات في موطن الاعتبار الذي هو وعاءٌ لآثارٍ تترتب عليه. والملكية وإن كانت نسبةً بين المالك والمملوك، إلاّ أنّ اعتبارها عرفا وشرعا لا يختصّ بوجود المنتسبين، بل ربّما تُفرض للمالك المعدوم حال الاعتبار ككلّي السيّد والفقير، أو للملوك المعدوم كذلك، كالمبيع سلفا، فإنّه غير موجود حال اعتباره ملكا للمشتري، وكالمنفعة المعدومة في باب الإجارة.

ويكفي توقّع وجود المملوك في مقام الاعتبار»(3).

والحاصل: الإنصاف(4) عدم نهوض الموانع الأربعة المذكورة على فساد بيع الكلّي في المعين كما اعترف به جماعة من الأصحاب أوّلهم المحقّق الأردبيلي(5) وتبعهالبحراني(6).

ص: 181

ثمّ «البائع والمشتري قد يتّفقان في ما أُريد من بيع الصاع من الصبرة وشرائه، بأنَّ يعترفا بأنّهما أرادا منه الكلّي في المعيّن أو الكسر المشاع، فلا إشكال في صحّة البيع حينئذ.

وقد يختلفان في ذلك، بأنْ يدّعي البائع أنّه أراد الكلّي في المعيّن والمشتري أنّه أراد الكسر المشاع، ولا إشكال في الفساد في هذه الصورة.

وأمّا إذا تردّد الأمر ولم يعرف ما أُريد من بيع الصاع من الصبرة، وهو يكون في موردين:

أحدهما: ما إذا عرض النسيان للبائع والمشتري فلم يعرفا ما قصداه حين البيع.

والثاني: ما إذا ماتا وانتقل المالان إلى وارثيهما ولم يعلم الورّاث ما أُريد من بيع الصاع من الصبرة.

فهل يحمل بيع الصاع من الصبرة أو أحد العبدين ونحوهما على الكلّي في المعيّن أو على الكسر المشاع أو على غير ذلك؟(1) وجهان أو وجوه.

والظاهر هو الأوّل لوجهين:

أحدهما: [صحيحة] بريد عن أبي عبداللّه عليه السلام [الماضية] فإنّ ترك استفصاله عليه السلام في الجواب يقتضي حمل ملك الجملة على بيع الكلّي في المعيّن عند الشك تعبّدا، وإلاّ لم يكن وجه لكون المقدار الباقي للمشتري والتالف من البائع على ما حكم به الإمام عليه السلام، ولا مانع من التعبّد في باب الظهورات إذا شكّ فيها، فيعبّدنا الشارع بالبناء على ظهور اللفظ في معنى عند الشك، لأنّه أمر واقعيُّ وقع الشك فيه، وهو قابل للتعبّد.

ثانيهما: إنّ أخذ العنوان في الحكم ظاهر في أنّه هو الموضوع، لا أنّه طريق إلى ما هو الموضوع، فعنوان «المنّ» أو «الصاع» إذا وقع عليه البيع، كان ظاهره أنّ المبيع هو نفس هذا العنوان الكلّي(2)، لا أنّه طريق إلى الكسر المشاع، كالنصف أو الربع الذي نسبته إلى

ص: 183

مجموع الصبرة نسبة المنّ أو الصاع إليها.

وبالجملة: فإرادة الكسر من العنوان الكلّي المأخوذ في المبيع خلاف الظاهر، فلابدّ من تنزيل بيع الصاع من الصبرة على الكلّي في المعيّن، كما أنّ الفهم العرفي أيضا يساعده هنا.

وقد عرفت أنّ ما ذكره بعضهم من عدم جواز استعمال الألفاظ المجازيّة في المعاملات إنّما هو في عنوان نفس المعاملة، وأمّا متعلّقاتها فيمكن إرادتها من اللفظ المجازي بقرينة خارجيّة، بل يصحّ إرادتها من اللفظ مع نصب قرينة على ذلك ولو كان غلطا.

ثمّ ربما يقال: إنّه لابدّ من حمل بيع صاع من الصبرة على الفرد المنتشر، لأنّ «الصاع» أو «المنّ» منوّنٌ بتنوين التنكير، وظاهر النكرة هو الفرد المنتشر.

وفيه، أوّلاً: قد عرفت أنّه أمر مستحيل في الخارج، فلا معنى لبيعه.

وثانيا: أنّ الأصل في التنوين أن يكون للتمكّن، فإنّ الاسم المعرب يكون منوّنا إذا لم يكن فيه مانع عن ذلك، فكونه للتنكير في المقام أوّل الكلام»(1).

إطلاق البيع الثاني بالنسبة إلى جميع الصيعان الموجودة في الصُّبرة، لأنّ صاعا واحدا قد خرج عن مِلك البائع بالبيع الكلّي، فيكون بيعه ثانيا محدودا ومقيّدا ومنحصرا فيما بقي من الصيعان بعد الصاع الأوّل المملوك للمشتري.

وبالتالي إذا تلفت الصُّبرة إلاّ صاعا منها، يكون قد تلف كلّ ما كان يملكه البائع، ويعدّ تلفه بالنسبة إلى الصاع الثاني مندرجا في قاعدة «تلف المبيع قبل قبضه من مال بائعه»، وعليه فينفسخ البيع الثاني، وتنحصر الصحّة بالبيع الأوّل»(1).

وتبع المحقّق النائيني(2) الشيخ الأعظم .

وتبعهما السيّد الخميني

رحمه الله ووجه بقوله: «إنّ مقتضى لزوم الوفاء بالعقد عرفا وشرعا، تحديد سلطنة البائع بالنسبة إلى الصبرة الخارجيّة؛ لأنّ لازم بيع الصاع من الصبرة، هو لزوم أدائه منها، لا أداء صاع مطلقا، وليس للبائع بعد بيع صاع منها أنْ يبيع

الصبرة بأجمعها؛ لعدم سلطنته عليها كذلك.

والفرق بين الكلّي المقيّد وإن انحصر مصداقه في الفرد الموجود خارجا، وبين الكلّي في المعيّن، إنّ لزوم الأداء من الصبرة، من مقتضيات البيع عرفا وشرعا في الثاني، دون الأوّل، ولازمه تحديد سلطنته، ولازم ذلك عدم نفوذ بيعه إلاّ في الواحد من الباقي، فيكون الكلّي المبيع ثانيا، صاعا من الصبرة ما عدا واحد منها»(3).

وتبعهم الاستاذ المحقّق - مدظله - وذهب إلى أنّه بعد تحليل هذا الفرع «نجد أنّ هناك بيعان أحدهما سابقٌ والآخر لاحق، فإنّه بمجرّد تحقّق البيع السابق، يكون بالضرورة قد تحقّق معه موضوع دليلي الحِلّ والوفاء من دون رادع ومانع، ممّا يستلزم انحصار الصاع المتبقّي بالمشتري الأوّل، وسقوط اختيار البائع بحسب ما بيّناه آنفا، ولا يبقى مجال حينئذٍ لشمول عمومات البيع والحِلّ للبيع الثاني، لاندراجه في قاعدة تلف المبيع قبل قبضه.

ص: 187

وبعبارة أُخرى: لابدّ من ترجيح العقد السابق، وحصر تمليك الحصّة المتبقّية به دون اللاّحق، لأنّه المستفاد من دليل وجوب الوفاء بالعقد والشرط بمجرّد تحقّق العقد.

أمّا العقد الثاني، فلا مجال لشمول العمومات له، لأنّ نسبة تطبيق قوله تعالى: «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»(1) وقوله عليه السلام: «المؤمنون عند شروطهم» على العقد السابق واللاّحق نسبة الحاكم والمحكوم، حيث لا مجال للمحكوم بعد قيام الحاكم.

وبتعبير آخر: حينما أقدم المالك على بيع الصاع من الصُّبرة، فقد حدّد ملكيّته منها بما عدا الصاع الذي باعه للأوّل، لأنّ الأمر بعد وقوع البيع الأوّل لا يخلو:

إمّا أنّ ملكيّته عين الأوّل، فهو محالٌ.

وإمّا غير الأوّل، فهذا يعني أنّها أصبحت محدودة، ومدلول آية الوفاء المنطبق على البيع الأوّل أنّه يجب على المالك أنْ يتعامل مع هذه الصُّبرة بما لا يزاحم البيع الأوّل، وأنّ كلّ ما يزاحمه مردودٌ بمدلول الآية الشريفة، ولذلك لا يحقٌّ له أنْ يتصرّف في البيع الأوّل، فيثبت دعوى الشيخ قدس سره من أنّ للبائع السلطنة وحقّ التصرّف في جميع خصوصيّات الصُّبرة عدا الصاع الأوّل والبيع الأوّل، وهذا يقتضي اختصاص الصاع المتبقّي للأوّل السابق دون اللاّحق.

نعم، لو كان البيعين عرضيين، أمكن القول بالاشتراك والتنصيف، لإتّحاد نسبة دليلي الوفاء والشرط في الشمول بالنسبة لهما، لكن البحث في المقام عن العقدين الطوليين لا العرضيّين»(2).

المناقشة على قول الشيخ الأعظم وأتباعه

«إنّا ذكرنا في تصوير بيع الكلّي في المعيّن أنّ المملوك للمشتري والذي وقع عليه البيع إنّما هو صرف الوجود في الأفراد المخصوصة وهو أمر لا تعيّن له بوجه حتّى في علم اللّه تعالى، ومن الواضح أنّ تطبيق ذلك على فرد من الأفراد المخصوصة لا يكشف عن أنّ

ص: 188

البيع وقع على ذلك الفرد وأنّ المملوك هو ذاك بل المملوك هو الجامع بين الأفراد المخصوصة على نحو صرف الوجود غاية ما هناك أنّ الفرد الخارجي مطابق للمملوك لا أنّه عينه، وهذا الذي ذكرناه لايختصّ بالأُمور الاعتبارية بل هو جار في الأوصاف الحقيقية والأُمور الواقعية أيضا، فلذا ذكرنا في تصوير العلم الاجمالي أنّ متعلّقه إنّما هو عنوان أحد الإناءين كالعلم بنجاسة أحدهما وهذا ربّما لا يكون له تعيّن في صقع من الأصقاع حتّى في علم اللّه تعالى كما إذا فرضنا كليهما متنجّسا حيث إنّه لا تعيّن للمعلوم بالإجمال في الواقع أيضا، فإذا قامت البيّنة بعد ذلك على أنّ أحد الإناءين نجس وبذلك انحلّ علمنا الإجمالي فلا يكون هذا كاشفا عن أنّ المعلوم بالإجمال كان هو ذلك الفرد الذي حكمنا بنجاسته بالبيّنة، بأنْ يقال إنّ هذا الفرد بجميع خصوصياته ومشخّصاته كان متعلِّقا للعلم وكان معلوما لنا بالإجمال لأنّه خلاف الوجدان بالبداهة، نعم ذاك الفرد المحكوم بالنجاسة حينئذ مطابق لذلك العنوان الذي تعلّق به العلم الاجمالي.

وكيف كان، فلا يمكننا الحكم بأنّ اختيار هذا الفرد كاشف عن أنّ متعلّق قدرته هو هذا الفرد بل متعلَّق القدرة هو عنوان أحدهما وهذا الفرد مطابق لذلك العنوان لا أنّه متعلّق لقدرته، هذا في الأُمور الحقيقية والأوصاف الواقعية، وكذلك الحال في الأُمور الاعتبارية كالملكية ونحوها، فالملكية القائمة في صقع النفس متعلَّقها عنوان جامع بين الأفراد المخصوصة وهو ممّا لا تعيّن له في شيء من الأُوعية، فإذا اختار أحد تلك الأفراد خارجا فهو لا يكشف عن أنّ المملوك هو هذا الفرد وأنّ البيع وقع عليه، بل المملوك وما وقع عليه المعاملة هو العنوان الجامع بين الأفراد وهذا الفرد الخارجي مطابقه لا أنّه عينه بل هو بنفسه ممّا لا تعيّن له بوجه، وعليه فإذا باع صاعا كلّيّا بعد المعاملة الأُولى فقد باع صاعا جامعا بين هذه الأفراد المخصوصة، ومتعلَّق البيع حينئذ هو متعلَّق البيع الأوّل لأنّ المبيع في كلِّ واحدٍ من البيعين هو الجامع بين الأفراد المعبَّر عنه بالصاع وليس الكلّي كالفرد الخارجي غير قابل للبيع مرَّتين أو أكثر، إذا الكلّي يقبل البيع مرَّتين أو أكثر نظير بيع الكلّي في الذمّة إذا باع منّا من الحنطة في ذمّته ثمّ باع منّا منها من آخر وهكذا فإنَّ المبيع في جميع ذلك شيء واحد وهو المنّ الكلّي من الحنطة، وهذا لا يختصّ بالبيع والأُمور

ص: 189

الاعتبارية بل يجري في الأُمور الواقعية أيضا كما أشرنا إليه، مثلاً إذا علمنا بأنَّ أحد هذه المائعات بول ثمّ علمنا بأنَّ أحدها خمر فإنَّ متعلَّق العلم في كليهما عنوان أحدها، وكيف كان فمتعلَّق البيع الأوّل والثاني هو الكلّي ولا تميّز لأحد المبيعين عن الآخر.

وعليه فلا يمكننا المساعدة لما أفاده شيخنا الأنصاري في المقام من أنّ الصاع الباقي يتعيَّن للمشتري الأوّل دون الثاني، وذلك لأنّ المبيع في كلِّ واحدٍ من البيعين هو الكلّي والأفراد لم يقع عليها البيع حتّى يقال إنَّ الفرد الباقي للمشتري الأوّل ولا تميّز للمبيع في البيع الأوّل حتّى يختصّ للمشتري الأوّل دون الثاني، وليس في المقام فرق بينهما إلاّ من حيث الزمان، والتقدّم والتأخّر في الزمان لا يوجب تعيين المشتري الأوّل كما هو ظاهر، إذ لو فرضنا أنّه باع صاعين منها معا مع تلف الصبرة إلاّ بمقدار صاع واحد يأتي فيه ما ذكره قدس سره حرفا بحرف، وما أفاده قدس سره مبني على التعيّن في المبيع بالبيع الأوّل وقد عرفت خلافه»(1).

والحاصل: «أنّ المبيع في البيع الأوّل غير متميِّز لأنّه ليس إلاّ صاعا كلّيّا وأمّا الخصوصيات فهي بأجمعها للمالك، كما أنّ المبيع في البيع الثاني أيضا لا تميّز له، والاختيار في التعيين بيد البائع فإذا تلفت الصبرة وبقي منها صاع واحد فلا وجه لتخصيصه بالمشتري الأوّل لأنّه ترجيح بلا مرجّح»(2).

مقالة المحقّق الخوئي في المقام

السيّد الخوئي(3) بعد ما ناقش في قول الشيخ واتباعه ذهب إلى تنصيف الصاع الباقي بين المشتريين وانفساخ البيع في النصف الآخر من المبيع في البيعين تبعا لإستاذه المحقّق الإصفهاني(4) واختار وجود خيار تبعض الصفقة للمشتري إذا كان المبيع ممّا

ص: 190

يتعلّق فيه الغرض العقلائي بالهيئة الاجتماعية وإلاّ فلا.

قال قدس سره: «ربّما يقال: إنّ البائع قبل تلف الصبرة كان مخيّرا في أن يدفع الفرد الباقي إلى المشتري الأوّل وأنْ لا يدفعه إليه وهذا التخيير لم يحدث ما يزيله.

ويدفعه: أنّ ذلك إنّما هو قبل التلف من جهة وجود الأفراد والصيعان وكان الاختيار في التعيين بيده وكان متمكّنا من أنْ يدفع هذا الفرد الباقي إليه أو أنْ يدفع إليه فردا آخر، وبعد عروض التلف يرتفع هذا التمكّن إذ لم يبق في البين إلاّ صاع واحد فلا موضوع للتخيير، ونسبة البيعين إليه على حدّ سواء فلا موجب لترجيح أحدهما على الآخر فيدور الأمر حينئذ بين الحكم بالانفساخ في كلا البيعين والالتزام به مشكل، وبين أنْ يدفع نصفه إلى أحدهما ونصفه الآخر للآخر، وهذا هو الصحيح والسرّ في ذلك ما ذكرناه مرارا من أنّ البيع الواحد ينحلّ إلى بيوع متعدّدة حسب تعدّد أفراد المبيع وأجزائه، وهو وإن باع صاعا واحدا بدينار إلاّ أنّه ينحلّ إلى بيع نصف الصاع بنصف دينار ونصفه الآخر بنصف الآخر منه في كلا البيعين، فيدفع نصفه إلى أحدهما ونصفه الآخر إلى الآخر ويبطل البيع لكلِّ واحد منهما في نصف المبيع وحينئذ إذا كان المبيع ممّا يتعلّق فيه الغرض العقلائي بالهيئة الاجتماعية فيثبت للمشتري خيار تبعّض الصفقة، لأنّ الاجتماع حينئذ كوصف الصحّة من الأُمور المشروطة في البيع بحسب الارتكاز العقلائي، وأمّا إذا كان ممّا لا يتعلّق فيه الغرض العقلائي بالهيئة الاجتماعية كما في مثل الحبوبات والأدهان فلا يثبت للمشتري الخيار»(1).

المناقشة على السيّد الخوئي قدس سره

يمكن أن يناقش عليه:

أوّلاً: بعد ما مرّ(2) منّا في حقيقة الكلّي في المعين هو الكلّي المضاف إلى الخارج المعين ويتشخص بإخراج صرف الوجود من هذا الخارج المعين بتوسط البائع، ويكون

ص: 191

إخراج صرف الوجود مقبولاً عند المحقّق الخوئي(1) قدس سره، والبائع مع بقاء صاع واحد من صبرته يكون مالكا لصرف الوجود بالنسبة إلى كلا البيعين فله أن يختار ما شاء من المشتريين.

وثانيا: ما الدليل على قوله قدس سره: «أنّ البيع الواحد ينحلّ إلى بيوع متعدّدة حسب تعدّد أفراد المبيع وأجزائه»(2)؟!

دليل انحلال البيع الواحد إلى بيوع متعددة شرعي أو عقلي أو عرفي؟! والكل مفقود.

وثالثا: انحصار تعلّق خيار تبعّض الصفقة بفرض تعلّق الغرض العقلائي بالهيئة الاجتماعية محلّ تأمل بل منع، لورود هذا الخيار في فرض التبعض مطلقا بلا فرق بين وجود الغرض العقلائي في الهيئة الإجتماعية وعدمه لما يأتي في بحث الخيارات مفصلاً فانتظر.

القول المختار

ثبوت التخيير للبائع كما كان موجودا قبل التلف كذلك بعده، ونسبة البيعين إلى البائع على حد سواء لا يوجب سقوط اختياره ولا يدخله في مصاديق الترجيح من دون مرجّح، فالبائع كما كان قبل التلف مخيرا كذلك بعده ويعطي الصاع الباقي مَنْ شاء مِنْ المشترِيَيْن ولا موجب لسقوط هذا التخيير.

فحينئذ اختار البائع المشتري الذي يعطي إليه وليس عنده ما يعطي للمشتري الآخر فيصير البيع بالنسبة إليه منفسخا.

ولا وجه للقول بالتنصيف خلافا للمحقّق الإصفهاني والسيّد الخوئي - رحمهما اللّه - كما لا وجه للقول بالانفساخ في كلا البيعين. واللّه سبحانه هو العالم.

ص: 192

حكم صور الإقباض

ثمّ ذكر الشيخ الأعظم فرعا آخر لبيان الثمرة وهو أنّه «أنّ المبيع إنّما يبقى كلّيّا ما لم يقبض. وأمّا إذا قُبض، فإن قُبض منفردا عمّا عداه كان مختصّا بالمشتري، وإن قبض في ضمن الباقي - بأنْ أقبضه البائع مجموع الصبرة فيكون بعضه وفاءً، والباقي أمانة - حصلت الشركة، لحصول ماله في يده وعدم توقّفه على تعيينٍ وإقباضٍ حتّى يخرج التالف عن قابليّة تملّك المشتري له فعلاً وينحصر حقّه في الباقي، فحينئذٍ حساب التالف على البائع دون المشتري ترجيحٌ بلا مرجّح، فيحسب عليهما»(1).

إلى أنْ قال: «نعم، ولم يكن إقباض البائع للمجموع على وجه الإيفاء، بل على وجه التوكيل في التعيين، أو على وجه الأمانة حتّى يعيّن البائع بعد ذلك، كان حكمه حكم ما قبل القبض»(2).

أقول: أنّ هنا أمران لابدَّ من التفكيك بينهما:

«أحدهما: كفاية إقباض الصبرة في قبض المشتري للمبيع بحيث لو تلف بعد ذلك لما انطبقت عليه قاعدة: كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه، لأنّ ذلك يكفي في حصول القبض وهذا ظاهر.

وثانيهما: أنّ المبيع الكلّي هل ينقلب من الكلّية إلى التشخّص والجزيئة باقباض الكلّي إلى المشتري بأنّ أقبضه الصبرة بأجمعها فهل يكفي ذلك في تعيين المبيع وتشخّصه أو لا؟ والظاهر أنّ المبيع لا يتشخّص بإقباض الكلّي وجميع الصبرة إلى المشتري، لأنّ البائع الذي بيده التعيين والتشخيص لم يشخّصه، ولم يحدث التعيين والتشخّص من شخص آخر فبماذا يصير المبيع الكلّي متشخّصا ومتعيّنا، وعليه فإذا تلفت الصبرة بأجمعها فقد تلف الكلّي الذي أقبضه البائع للمشتري، وبما أنّه تلف بعد القبض فيتلف المبيع على المشتري، وأمّا إذا تلف نصفها وبقي نصفها الآخر فلا وجه لاشتراك التالف

ص: 193

والباقي بينهما بل لمّا كان المبيع كلّيّا وقابلاً للصدق على الباقي فله أنْ يقول إنّ المملوك لم يتلف بعد ويأخذه من المقدار الباقي والتالف محسوب على البائع فقط، ولا يمكنه دعوى أنّ المبيع تلف بتلف نصف الصبرة، لأنّ الفرض أنّ المبيع لم يتشخّص بعد وهو باقٍ على كلّيته كما كان وهو ينطبق على الباقي ويصدق عليه، فلا محالة يتمكّن المشتري من إخراج مملوكه من الباقي.

وأمّا دعوى حصول الشركة بين البائع والمشتري فتندفع بأنّ انقلاب المملوك الكلّي و تبدّله إلى الكسر المشاع يحتاج إلى معاملة جديدة ومراضاة منهما ولا يكفي فيه مجرد إقباض الصبرة إلى المشتري، اللهمّ إلاّ أنْ يكونا بذلك قاصدين لتبديل الكلّية إلى الإشاعة وهو أمر آخر يحتاج إلى قرينة، وكيف كان فلا وجه لما أفاده شيخنا الأنصاري في المقام، هذا»(1).

ص: 194

أبهم أو شرط الأجود بطل البيع. وأنْ يستثني حصّةً مشاعةً أو أرطالاً معلومةً، فإن اجتيحت الثمرة سقط من المستثنى بالنسبة»(1).

وذكر نحوها في الإرشاد(2).

وقال أيضا في تذكرة الفقهاء: «أ - إذا استثنى جزءا مشاعا أو أرطالاً معيّنة فتلف من الثمرة شيء، سقط من الثنيا بحسابه.

وأمّا في الأرطال المعلومة: فيؤخذ منه بالحَزْر والتخمين، فيقال: هل ذهب ثلث الثمرة أو نصفها؟ فيذهب من الثنيا بقدر تلك النسبة.

أمّا لو استثنى مائة رطل - مثلاً - من الثمرة وممّا يختلّف منها، احتمل بطلان البيع.

ب - لو استثنى نخلاتٍ بعينها أو عذقا معيّنا من نخلة فذهب بعض الثمرة، فإن كان من الثنيا، سقط التالف. وإن كان التالف غير المستثى، كان المستثنى للبائع.

ج - لو قال: بعتك من هذه الصبرة قفيزا إلاّ مكّوكا، صحّ البيع؛ لأنّ القفيز معلوم القدر، والملكّوك أيضا معلوم، فكان الباقي معلوما. هذا إذا علم وجود القفيز في الصبرة»(3).

وقال الشهيد: «وللبائع استثناء حصّة مشاعة من الثمرة، أرطال معلومة، فيحمل على الإشاعة، حتّى لو تلف شيء سقط من الثنيا بحسابه إذا كان بغير تفريط في الموضعين، أمّا لو استثنى ثمر شجرات بعينها فلا. وقد يفهم من هذا التوزيع تنزيل شراء صاع من الصبرة على الإشاعة»(4).

وذكر نحوها في اللمعة(5).وقال المحقّق الثاني في شرح قول العلاّمة في القواعد: «قوله: (ولو أبهم أو شرط