ص: 2

و أن ما یقع من الأفعال لا یکون هبة و لا عقداً بل یکون هدیة یجری علیه ما تقدم من الأحکام و فیه ما تقدم و یظهر أیضاً من بعضهم نقل الاتفاق علی اشتراط الإیجاب و القبول فی الصدقة فعلین أو قولین لأنها من العقود و فیه تأمل و نسب بعضهم لجماعة من الأصحاب انه أشترط فی الصدقة ما أشترط فی العقود اللازمة و ضعفه ظاهر و الذی یظهر إن الهبة من العقود الجائزة فیکفی فیها کل ما یدل علیها من الألفاظ و یکفی فیها الدفع و الأخذ المقترنان بالقرائن الدالة علی الهبة فیکونان بمنزلة المعاطاة فی عقود المعاوضة و فی کفایة الأفعال غیر الدفع و الأخذ من الإشارة و الکتابة إذا لم یقترنا بلفظ دال علیها وجهان و الأظهر عدم الاکتفاء بهما و أن تعقبهما القبض المشترط فی صحة الهبة و الهدیة و أن الهدیة قسم من الهبة تختص بنوع خاص منها و هو النقل بدون صیغة علی جهة التوقیر و التعظیم و أن الصدقة بالمعنی الخاص لیس من العقود بل هی من العبادات المالیة کالزکاة یکفی فیها الأخذ و الدفع و الإشارة و الکتابة مع الإذن فی القبض و القبض و ربما یعیّنها العزل کما یعین الزکاة و ربما یدخل فی ماهیتها نیة دفع البلاء و السوء عن صاحبها

ص: 3

قوی و فی صحّة التصدق بالمنفعة وجهان و الأظهر العدم کما ذکرنا فی البیع و یشترط فی صحّتها القبض من المتصدق علیه أو وکیله أو ولیه و بدونه لا یفید لزوماً و لا صحة للإجماع المنقول و لعدم دلیل علی الصحة سوی عمومات العقود و هی کالمجملة و إطلاقات الصدقة و هی لا تنصرف بغیر المقبوض کما قیل و للأخبار الواردة فی الصدقة الدالة علی ذلک کالخبر فی الرجل یتصدق علی ولد له قد أدرکوا فقال: إذا لم یقبضوا حتی یموت فهو میراث و نحوه غیره و یشترط فی القبض حصوله بإذن المالک لحرمة الصادر بغیر إذنه فلا أثر له أو لعدم انصراف إطلاق القبض الشرط لغیر المحلل و فی صحة القبض بالفضولی مع إجازة المالک ونیة القربة حال الإجازة إشکال و تصح صدقة إنسان بماله عن غیره فیقع ثمرتها عن غیره و یصل ثوابها إلیه أیضاً علی الظاهر و لو تصدق بماله عن غیره بنیة الرجوع فأجاز المتصدق عنه ففی جواز رجوع المتصدق علی المتصدق عنه وجه قوی و لو تصدق بمال غیره عن صاحب المال فأجاز المتصدق عنه احتسب ثوابها و ثمرتها له إلا مع اقتران نیة القربة بالإجازة و لو تصدق بمال غیره

عن نفسه فأجاز صاحب المال علی نحو ذلک احتسبت الصدقة عن المتصدق و لم یضمن المتصدق إذا حصل القبض بإذن المالک مقروناً بنیة القربة لزمت الصدقة و لم یجز الرجوع بها للاستصحاب القاضی ببقاء ما کان علی ما کان و للإجماع المنقول المعتضد بفتوی الأکثر و الأشهر و لأن الأجر بمنزلة العوض و لا یجوز الرجوع فی الهبة المعوض عنها و للأخبار منها لا ینبغی لمن أعطی لله شیئاً إن یرجع فیه إنما مثل الذی یتصدق بالصدقة ثمّ یعود فیها مثل الذی یقی ء ثمّ یعود فی قیئه و ظاهرها و إن کان إلا إن ما تقدم من القرائن تخص أحد فردی القدر المشترک أو تصرف الظاهر عن ظاهره و یظهر من الشیخ (رحمه الله) جواز الرجوع فی الصدقة بعد القبض کالهبة و نقل علی ذلک الإجماع و فضل الصدقة عظیم و خطرها عظیم و ثمرتها عظیمة کما ورد فی الأخبار و أنها تنفی میتة السوء الدبیلة و الحرق و الغرق و الهدم و الجنون إلی إن عد سبعین باباً من السوء و صدقة السر أفضل من الجهر لما ورد من استحباب الإسرار فی المندوبات و سیما فی الصدقة و استحباب الإعلان فی الواجبات و قال سبحانه و تعالی: [وَ إِنْ تُخْفُوهٰا

ص: 4

وَ تُؤْتُوهَا الْفُقَرٰاءَ فَهُوَ خَیْرٌ لَکُمْ] (سورة البقرة الآیة 271) و الزکاة محرمة علی بنی هاشم إجماعا و النصوص بها مستفیضة و المندوبة تحل لهم سواء کانت عامة کالأوقاف و شبهها أو خاصة کما یظهر من الأخبار و کلام الأصحاب و لا یبعد تحریم الخاص علی الأئمة (علیه السلام) لرفعة محلهم عنها و أما الصدقة المفروضة فی الأصل غیر الزکاة کالکفارات ففی تحریمها علی بنی هاشم لما ورد من تحریم الصدقة علیهم علی وجه الإطلاق و ما ورد من تحریم الصدقة الواجبة علیهم و لما یظهر من الأخبار من إن علة تحریم الصدقة هی کونها أوساخ أیدی الناس و ظاهر التعلیل العموم أو العدم لانصراف الواجبة إلی الزکاة فتنصرف إلیها الأخبار و لظهور التعلیل فی الزکاة لأنها الأصل فی ذلک و لما ورد فی الخبر عن الصدقة المحرمة علیهم ما هی فقال الزکاة المفروضة و فی أخر عن الصدقة التی حرمت علی بنی هاشم فقال الزکاة قولان و الأخیر أقوی و الأول أحوط و أما ما وجب بالعارض کالصدقة المنذورة أو ما وجبت علی غیر المالک کالصدقة بمجهول المالک عن صاحبه فالأقوی جواز دفعها لبنی هاشم و الأحوط العدم إلا إن الاحتیاط هاهنا أقل من الأول و علی کل حال فیجوز للهاشمیین عند الاضطرار تناول جمیع الصدقات الواجبة حتی الزکاة و کذا یجوز تناول هاشمی من هاشمی أخر و الظاهر صحة الصدقة علی الکافر مطلقاً لأن لکل کبد حری أجراً فإذا قصد المتصدق ذلک جاز و لو قصد المودة إلیهم و الرکون حرم و یقوی الجواز لو کان الکافر ذمیاً و یتأکد لو کان رحماً و یتزاید لو کان أباً أو أماً و یصح إن یرث المتصدق مال الصدقة من غیر إشکال للأخبار و فتوی الأصحاب و الأکثر بل قد یدعی الإجماع علیه جواز شرائه و اتهابه و ما ورد فی بعض الأخبار و أفتی به بعض الأصحاب من منع ذلک محمول علی الکراهة.

ص: 5

یقصد فی البیع و الصلح فیکون قصد المعاوضة فی الهبة ثانیاً و بالعرض لا أو لا و بالذات و قد تطلق الهبة علی العقد الدال علی ذلک و قد یفرق بینها و بین الصدقة باشتراط نیّة القربة و عدمها فتکون الصدقة أخصُّ منها بناءً علی اشتراط العقد فی الصدقة قولًا أو فعلًا و قد یفرق بینهما بعدم احتیاج الصدقة إلی العقد القولی أو الفعلی و احتیاج الهبة إلی ذلک فیکون بینهما عموم من وجه و قد یفرق بینهما بدخول عدم العقد فی مفهوم الصدقة بخلاف الهبة فیکون بینهما تباین و قد یفرق بینهما و بین الهدیة باشتراط نقل الهدیة إلی المهدی علی جهة الإکرام فتکون أخص و قد یفرق بینهما باشتراط الصیغة اللفظیة فمع الهدیة دون الهدیة فی الهبة فتکون أعم و قد تقید الهدیة بالنقل علی جهة التعظیم مع ذلک فیکون بینهما عموم من وجه و قد یفرق بینهما بدخول عدم العقد فی الهدیة فیکون بینهما تباین و قد یفرق بینهما بدخول العقد الفعلی دون اللفظی مع قید التعظیم فی الهدیة دون الهبة فإنها أعم من اللفظی و الفعلی فیکون بینهما عموم مطلق و قد یفرق بینهما باختصاص الهبة بالعقد اللفظی و اختصاص الهدیة بالفعلی فیکون بینهما تباین و علی کل حال فالهبة من العقود الجائزة یکفی فیها کل لفظ دال فی الإیجاب (کوهبتک أو ملکتک أو أعطیتک فی القبول کرضیت و قبلت و اتهبت) و لا یتفاوت فی ذلک بین الاسمیّة و الفعلیة و بین العربیة و غیرها و بین الموالاة فی الإیجاب و القبول أو الفصل و یکفی فیها الدفع مع القرینة الدالة علی ذلک و لا تکفی الإشارة و الکتابة و لو وقع بعدهما القبض و لو وقع ذلک لم تکن هبة و قد تنصرف للهدیة فی وجه إلا إن الظاهر أنها لا تنصرف إلی الهدیة بحیث یملک القابض ما قبضه إلا إن تکون بعنوان التعظیم و التوقیر فیملکها حینئذٍ لحصوله الملک فی الهدیة بدون العقد قولیاً أو فعلیاً کما تقضی به السیرة القطعیّة و الأولی الاقتصار فی الهدیة علی الدفع الأخذ الفعلیین دون غیرهما من الأفعال

ص: 6

فی الذمة و أعراض عنه فیسقط بما دل علیه هذا مع قصد الإسقاط فی لفظ الهبة فلو قصد بها التملیک کما یقصد بالهبة فالذی تقضی به القواعد البطلان لو وقع العقد علی ما لا یصح وقوعه علیه و لکن ظاهر الأصحاب حصول الإبراء به مطلقاً و کذا ظاهر جملة من الإخبار کالصحیح عن الرجل یکون له علی الرجل الدراهم فیهبها له أَ لَهُ إلی أن یرجع فیها قال: لا و الآخر عن رجل کانت علیه دراهم لإنسان فوهبها له ثمّ رجع فیها و وهبها له ثمّ رجع فیها ثمّ وهبها له ثمّ هلک قال هی للذی وهب له و احتمال إن استعمال الهبة هاهنا بمعنی الإبراء إنما کان فی الأخبار عنه لا فی إنشائه بعید مخالف للظاهر کاحتمال إن الموهوب لیس نفس ما فی الذمة بل هو بعد إفرازه و تعینه لبعده عن الظاهر و لمنع الرجوع فیها بعد الهبة فی الخبر و هو قرینة علی أنه إبراء فاتباعهم و الأخذ بإطلاقهم أجود و لا ینافی ذلک اشتراط القبض لأن ما فی الذمة بمنزلة المقبوض و هل یشترط القبول فی هبة الدین لمن هو علیه بناء علی اشتراط القبول فی الإبراء للشک فی حصول الانتقال بدونه و الأصل بقاء الدین علی ما کان و لأن ما شک فی کونه عقداً أو إیقاعاً فالأصل کونه عقداً و لأن الإبراء لا یخلو منه فلا یتحملها من علیه الدین قهراً أو لا یشترط لإطلاق الفتوی و الآیات فی قوله تعالی: [إِلّٰا أَنْ یَعْفُونَ] (سورة البقرة آیة 237) و ظاهر العفو الإسقاط من دون افتقاره إلی قبول و کذا قوله تعالی: [وَ أَنْ تَصَدَّقُوا خَیْرٌ لَکُمْ] (سورة البقرة آیة 280) بعد قوله: [فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ] (سورة البقرة آیة 280) و لأن الإبراء إسقاط و أعراض لا نقل و انتقال فلا یفتقر إلی إیجاب و قبول فلا موجب للشک فی کونه عقداً أو إیقاعاً و لمنع حصول المنَّة فی الإبراء لأن المنّة إنما تکون فیما یستدعی طلباً و سؤالًا و أخذا و قبضا و نقلا و انتقالًا لا فیما کان إسقاطاً و إعراضاً فکان حکمه حکم التحریر للعبد و إسقاط حق الإنسان علی غیره و الأخیر أقوی و الأول أحوط و هل تصحُّ هبة الدین لغیر من هو علیه لعموم أدلة العقود و اطلاقات أدلة الهبة و فی الخبر المعتبر فی رجل کان له علی رجل مال رجل فوهبه لولده إشارة إلیه أیضاً و لعدم منافاة هبة الدین لغیر من هو علیه لاشتراط القبض فی صحة الهبة لإمکان قبض الدین بقبض فرده الخارجی بناءً علی إن الفرد عینه أو

ص: 7

هو بمنزلته شرعاً و عرفاً کما یصح بیع الدین و یکون قبضه بقبض فرده أو لا یصحّ للشک فی صحّة الاستدلال بالعمومات للفرد المشکوک بناءً علی أنها کالمجمل أو إن التعریف فیها للعموم و کذا الاستدلال باطلاقات الهبة لانصرافها إلی المعهود من الهبة و المتعارف منها و هو الأعیان و لضعف دلالة الروایة علی الجواز و لأنَّ الظاهر من اشتراط القبض هو کون نفس الموهوب مما یمکن قبضه کی یتحقّق القبض فیه بعد العقد و الفرد هنا غیر الکُلّی و قیامه مقامه فی البیع و شبهه إنما کان للدلیل من إجماع أو غیره و الأول قوی إلا إن الأخیر أقوی.

ص: 8

الإجمال فیها بحسب الدلالة من حیثیة تردُّد المقصود فیها بین إرادة جواز هبة ما لم یقبضه الواهب بقرینة بیان جواز هبة ما لم یقبضه المتهب و منع قیام الاحتمال یبطل الاستدلال و لاحتمال ورودها مورد التقیة بناء علی إن المراد من الجواز اللزوم کما یعبر عنه فی کثیر من الأخبار فی هذا الباب و منها یجوز الهبة لذی القرابة و الذی یثاب من هبة و یرجع فی غیر ذلک أنشأ و نحوه غیره و اللّزوم من دون القبض لا یقول به أحد من أصحابنا فلتحمل علی التقیة علی إن اشتراط القبض فی اللّزوم دون الصحة ینافی ما علیه أصحابنا من جواز الرجوع فی الهبة و لو بعد القبض إلا فی مواضع خاصة و تنزیل ذلک الإطلاق علی تلک المواضع الخاصة بعید جداً فما حمل کلام الأصحاب علیه فی الدروس من اشتراطه القبض فی اللزوم علی إرادة اشتراطه فی الصحة جید وجیه و تظهر الثمرة بین القولین فی النماء المتخلل بین العقد و القبض فانه للواهب علی المختار و للمتهب علی القول الثانی و کذا لو مات الواهب قبل القبض فإنها تبطل الهبة علی المختار و علی الثانی تصح و یتخیر الوارث بین الإقباض و عدمه و کذا فی فطرة المملوک و فی نفقة العبد و الحیوان إلی غیر ذلک و هل یتنزل إتلاف المتهب منزلة القبض وجهان و الأقوی عدمها.

ص: 9

به الواهب أم لا دون غیره وجوه أقواها الافتقار إلی الإذن مطلقاً إلا إذا کان العلم به وهبته بعد العلم بأنه عنده و عدم طلبه منه قرینة علی الإذن به و وجهه حصول الشک فی اعتبار القبض المستدام المجرد عن الإذن بعد الحکم بشرطیة القبض لأن الشک فی الشرط شک فی المشروط و نسب للمتأخرین کفایة القبض المستدام و لو من دون إذن و هو بعید إن لم یکن ذلک إجماعاً و علی تقدیر اشتراط الإذن فهل یکفی الإذن فی حصول القبض المعتبر مطلقاً أو یشترط التصریح بکونه للهبة أو یشترط إن لا یصرح بکونه لغیرها وجوه و الوجه الأخیر و علی ذلک فهل یشترط تجدید القبض للمتهب بنیة أنه للهبة أو لا یشترط مطلقاً أو یشترط التجدید و إن لم ینو إنه للهبة للمعتبر أو یشترط التجدید ما لم ینوِ الخلاف وجوه أوجهها الأخیر و ظاهر المتأخرین کفایة القبض مطلقاً للهبة أیضاً سواء نوی القابض أنه للهبة أم لا و سواء نوی الإذن أنه للهبة أم لا و لکن ینبغی تقییده بما إذا لم ینو الخلاف و الذی یظهر من الإخبار المتقدمة فیما لو وهب للطفل الأب أو الجد ما هو مقبوض بأیدیهما لزم من غیر تقیید بنیة قبضه جدیداً عن الهبة و نسب للمشهور کفایة ذلک أیضاً و قد مر فی القبض المشروط فی الوقف ما یشعر بذلک أیضاً و حینئذ فالقول به و الاقتصار علیه فی خصوص الأب و الجد قوی و لا یبعد الحاق الوصی بهما لقوله (علیه السلام): و إن کان لصبی فی حجره و أشهد فهو جائز و اشترط المصنف تجدید نیة القبض علی الولی فیما وهبه و أن کان مقبوضاً له و هو علی موجب القواعد حسن إلا إن إطلاق الأخبار و کلام الأصحاب ینافیه و لو وهب للطفل غیر الولی فإن کان المال بید الولی فاشتراط تجدید الإذن فی القبض و تجدید نیة القبض عن الهبة هو الأقوی و الکلام فیه کالکلام المتقدم بل هو أقوی فی الاشتراط و إن کان بید غیره اشترط قبض الولی الإجباری أو الوصی أو الحاکم مع المصلحة له فی القبض و لو وهب الولی للطفل ما هو ملکه إلا أنه لیس تحت یده کمال ورثه أو اشتراه و لم یقبضه أفتقر إلی قبضه عنه فی صحة الهبة و لو کان المال ودیعة أو عاریة عند غیره بعد إن کان مقبوضاً ففی لزوم تجدید القبض له وجهان و الأظهر لزوم التجدید و لو کان المال بید الطفل فوهبه له فإن کانت ید الطفل تحت یده جاء فیه الکلام السابق و لو لم

ص: 10

تکن افتقر إلی تجدید القبض من الولی و لا اعتبار لقبض الصبی و القبض هاهنا کالقبض فی البیع فیکفی التخلیة فی غیر المنقول و یفتقر المنقول إلی نقله فی المکیل و الموزون إلی کیله و وزنه و فی المقبوض بالید إلی إمساکه و یقوی هاهنا احتمال کفایة التخلیة مطلقاً کما یقوی ذلک فی قبض الوقف و الصدقة لأنه هو المتیقن من اشتراط القبض من صدقه علی الفرد المشکوک فیه و لکنه لا یخلو من نظر و یجوز هبة المشاع کهبة المقسوم و قبض المشاع بقبض جمیعه إن کان لمالک واحد و أن کان لمالکین فیجوز هبته أیضاً للإجماع المنقول بل المحصل و للإطلاقات الدالة و لخصوص الأخبار الدالة علی جواز الهبة قسمت أو لم تقسم و الصحیح عن دار لم تقسم فتصدق بعض أهل الدار بنصیبه من الدار فقال یجوز قلت أ رأیت إن کان هبة قال یجوز و قبضه بقبض الجمیع إن إذن الشریک فإن لم یأذن فالظاهر الاکتفاء به أیضاً و إن تعلّقَ النهیُ به لعدم اقتضاء النهی الفساد و یکفی فیما یکفی فیه التخلیة مطلقاً و لو لم یأذن الشریک و أحتمل الشهید عدم الاکتفاء بها مطلقاً لعدم حصول کمال السلطنة من دون إذنه و هو حسن و لا یجوز للمُتّهب الانفراد بقبض المشترک من دون إذن الشریک و لا الواهب الإقباض من دون إذنه نعم لو أمتنع الشریک من الإذن احتمل الاکتفاء بالتخلیة هاهنا تنزیلًا لحرمة القبض من دون إذن الشریک منزلة امتناعه و الأظهر الاکتفاء بالتخلیة فیما یکفی التخلیة فیه دون غیره خلافاً للشهید فمنع من الاکتفاء بالتخلیة هنا مطلقاً لعدم إمکان حصولها و حصول السلطنة مع عدم رضا الشریک فی القبض و التصرف و هو حسن کما إن الأظهر فی غیر ما یکفی فیه التخلیة الرجوع إلی الحاکم فینصب للقبض عدلًا یقبض نصیب الواهب للمتهب و یبقی نصیب الشریک عنده أمانة و الأولی الفوریة فی القبض لشبهة أنه من أرکان العقد فیعتبر فیه التوالی و الأقوی عدم لزومها و الإقرار بالهبة لیس إقراراً بالقبض فلو أنکره الواهب بعد الإقرار بها لم یکن علیه سوی الیمین مع احتمال انصراف الإقرار بالهبة إلی الهبة التی یتعقبها القبض فیکون بمنزلة ما لو قال وهبتک و ملکتک و هو قوی إلا إن ظاهر الأصحاب علی خلافه.

ص: 11

ص: 12

ص: 13

کون العوض عیناً أو منفعة أو دیناً أو حقاً و لا بین کون العوض رکناً کوهبتک هذا بهذا أو شرطاً کوهبتک هذا علی إن یکون هذا لی أما لو قال وهبتک هذا بشرط إن تهبنی هذا فالأوجه إلحاقه بالهبة المعوضة و یشترط قبول الموهوب له فی اللزوم فلو لم یقبل لا یکون لازماً و هل یصح إن یکون العوض بعض الموهوب کوهبتک هذا علی إن یکون لی بعضه أو تهبنی بعضه وجهان و لا یصح إن یکون العوض الکل لاشتراط المغایرة بین العوضین و هل یکفی فی اللزوم بذل العوض من المتهب بعد وقوع الهبة من الواهب الظاهر ذلک إلا أنه إذا وقع التعویض بعد تمام الهبة من الإیجاب و القبول و القبض فاللزوم لا یخلو من إشکال و علی کل حال فیشترط هاهنا قبول الواهب للعوض لأنه بمنزلة هبة جدیدة و لا یشترط المعلومیة فی العوض فیکفی العوض المجهول بل یکفی لو شرط عوضاً ما علی جهة العموم و یجوز إن یدفع له أقل ما یتمول و إن لم یجز الواهب علی قبوله و لو أطلق العوض فقبل المتهب فالأظهر انصرافه إلی المثل و القیمة لأنه هو الغالب فی المعاوضات و لو وهب و لم یذکر العوض فإن صرح بالمجاز فلا کلام و إن لم یصرح فقبل المتهب فهل یلتزم بالعوض مثلًا أو قیمة مطلقاً أو لا یلتزم بشی ء مطلقاً تغلیباً للظاهر لأن الظاهر فی الهبة المجانیة أو یفرق بین هبة الأعلی و المساوی فلا یلتزم بشی ء وهبة الأدنی للأعلی فیلتزم بالعوض مثلًا أو قیمة و للواهب

الرجوع فی الهبة المعوضة قبل قبض المعوض للخبر عن الرجل یهب الجاریة علی أن یثاب فلا یثاب أله إن یرجع فیها قال نعم إذا کان شرط له علیه قلت أ رأیت إن وهبها له و لم یثبه أ یطؤها أم لا قال نعم إذا کان لم یشترط علیه حین وهبها و ظاهر صدرها عدم الفرق بین اشتراط ثواب مطلق أو معین فی جواز الرجوع قبل قبض الثواب من الواهب و احتمال أنه لیس للواهب الرجوع فی هبته بل له جبر المتهب علی تأدیة الثواب و تعلق المعین بذمته إن کان معیناً و المثل و القیمة إن کان مطلقاً قوی لو لا ما یظهر من بعضهم نقل الإجماع علی جواز رجوع الواهب فی هبته قبل القبض مطلقاً أو یمکن الفرق بین أخذ الثواب شرطاً فله الفسخ و بین أخذه رکناً فلیس له و ذلک لتسلط المشترط علی الفسخ عند عدم قیام المشروط علیه بالشرط و هل یجوز للمتهب الرجوع

ص: 14

قبل دفع العوض قیل له ذلک فیتخیر بین دفع العوض فتلزم الهبة و بین عدمه فیفسخ أو لا یجوز له الامتناع عن دفع العوض بل یجب علیه الدفع و یجبر علیه و ربما أشعر بالجواز مضمون الخبر المتقدم المانع من وطی الجاریة قبل دفع العوض لمکان تزلزل العقد إذا لم یکن حمله علی عدم الملک بناءً علی حصول الملک بمجرد عقد الهبة أو القبض و لو تلفت العین بید المتهب قبل قبض الواهب الثواب أو عابت فهل یضمن المثل أو القیمة أو الأرش لأنه ملک بشرط العوض و لم یسلم للملک العوض فله الرجوع بعینه أو لا یضمن لحدوث النقص فی ملک المتهب فلا یلزمه ضمان به و لأن المتهب لا یجب علیه دفع العوض و للواهب الرجوع فی العین فالتفریط إنما جاء من حیث ترکها فی ید من سلطه علی التصرف فیها مجاناً وجهان و قد یضعف الأخیر بأن المتهب إنما ملکه بشرط العوض لا مجاناً بل لیؤدی عوضها فلم یفعل فالواجب علیه أحد أمرین أما ردها أو رد عوضها فإن تعذر الأول بقی الثانی و علی تقدیر الضمان فهل الواجب مثل الموهوب أو قیمته أو أقل الأمرین منه و من المعوض وجهان أوجههما الأخیر لأن المتهب مخیر بین الأمرین و المحقق لزومه هو الأقل لأنه إن کان العوض هو الأقل فقد رضی به الواهب فی مقابلة العین و إن کان الموهوب هو الأقل فالمتهب لا یتعین علیه العوض بل هو مخیر بینه و بین بذل العین فلا یجب علیه مع تلفها أکثر من قیمتها ثمّ إن الثواب لو کان منفعة کان قبضها بقبض عینها أو استیفائها کلًا أو بعضاً و لو کان حقاً فسقوطه بمنزلة القبض و هل إتلاف العوض کالقبض من الواهب لو کان هو الذی أتلفه وجهان.

ص: 15

و الجدات بالأمهات وجهان و ظاهر بعضهم أنه لا إشکال فی الإلحاق و لا یلحق الأب و الأم الرضاعیان و فی أولاد الزنا إشکال و لو وهب ذوی الرحم بما سمی رحماً عرفاً فالأقوی اللزوم أیضاً إذا حصل القبض للإجماع المنقول و لأصالة اللزوم فی العقد و لإطلاق الأخبار الدالة علی لزوم الهبة کما دل علی إن الراجع فی هبته کالراجع فی قیئه و ما دل علی إن الخیار فی الهبة ما دامت فی یدک فإذا خرجت إلی صاحبها فلیس لک أن ترجع فیها إلی غیر ذلک و للأخبار الخاصة المعتضدة بفتوی المشهور منها الهبة و النحلة یرجع فیها صاحبها أجیزت أو لم یجز إلا لذی رحم فإنه لا یرجع و منها عن الرجل یهب الهبة یرجع فیها إن شاء أم لا فقال تجوز الهبة لذی القرابة و الذی یثاب فی هبته و یرجع فی غیر ذلک إلی غیر ذلک و یراد بالجواز اللزوم بقرینة السیاق و فهم المشهور و باقی الأخبار و منها فی هبة الولد للأم و قد ماتت و قد قبضت الذی أعطاها و بانت به قال هو و الورثة فیها سواء قیل و لا قائل بالفرق و جوز السید المرتضی الرجوع بالهبة لذی الرحم مطلقاً سواء فی ذلک الأبوان و الأولاد و غیرهما استناداً لما نقله من الإجماع و هو ضعیف لمعارضته لفتوی الأکثر و للإجماعات المنقولة علی

الخلاف و لبعض الأخبار الدالة علی جواز الرجوع فی الهبة مطلقاً و الدالة علی خصوص جواز الرجوع لذی القرابة و منها أما الهبة و النحلة فإنه یرجع فیها جازها أو لم یجزها و إن کانت لذی قرابة و هو ضعیف أیضاً لمعارضة أخبار الجواز لأخبار المنع الدالة علی لزوم الهبة مطلقاً و للأخبار الخاصة الدالة علی لزوم هبة الرحم المعتضدة بفتوی الأصحاب و الإجماعات المنقولة مع احتمال الخبر علی کون و إن کانت لذی قرابة قیداً لقوله و إن لم یجزها فقط و هو معنی صحیح و أما حمل أخبار المنع علی الکراهة فی الرجوع فهو فرع المکافأة و هی فی المقام مفقودة و لأن الحمل علی الکراهة یقضی بخروج الدلیل عن ظاهره أصلًا بخلاف تقیید أخبار الجواز مطلقاً بما دل علی اللزوم فإنه لا یستلزم ذلک و العرف قاض به و اعتضاد ما دل علی جواز الرجوع لذی القرابة بما دل علی الجواز لا یقابل ما دل علی اللزوم فیها المعتضدة بأخبار اللزوم مطلقاً و بالأصل و بالاحتیاط و بفتوی المشهور و الإجماعات المنقولة و أصالة لزوم

ص: 16

العقود و أما ما ورد من جواز رجوع الوالد فی هبة ولده مطلقاً کالخبر فیمن له علی رجل مال فوهبه لولده قلت یطیب ذلک له و قد کان وهبه لولد له قال نعم یکون وهبه له ثمّ نزعه فجعله لهذا و خصوص ما إذا کان کبیراً کالخبر فی رجل وهب لابنه شیئاً أ یصلح إن یرجع فیه قال نعم إلا إن یکون صغیراً فلا یقاوم الأدلة المتقدّمة فلا بد من طرحها أو تأویلها بهبة لم یتبعها قبض بقرینة التفصیل بین الصغیر و الکبیر فی الثانی لأن الغالب فی المال الموهوب للصغیر أنه مقبوض للأب و بقرینة کون الموهوب فی الأول هو ما فی الذمة قبل قبضه و هو إمّا ممنوع أو جائز.

ص: 17

ما إذا کان أحد الزوجین رحماً للآخر و قد یختص الخلاف بما إذا کانت الزوجة دائمة دون المنقطعة لانصراف الزوجة إلی الدائمة و فی المطلقة الرجعیة بحث.

ص: 18

أنه إنما جاء من قبل نفسه لإقدامه علی التصرف فیما للواهب الرجوع فیه و منع عدم العود لملک الواهب إلا بعقد جدید لاقتضاء جواز العقد عود الملک بمجرد الفسخ و منع الإجماع المذکور مع مصیر الکثیرین إلی خلافه و بالجملة فالتصرف ما لم یکن مغیراً للهبة عیناً أو صفة أو ناقلًا بعقد لازم یجوز الرجوع فیه علی إشکال فی تغیر الصفة للشک فی صدق عدم قیامها بعینها معه و کذا فی العقد اللازم و أما الجائز فلا إشکال فی أنه لیس من التصرف الملزم و أما موت المتهب ففی کونه مقتضیاً للزوم لانتقاله عنه إلی ورثته وجهان و أما موت الواهب فالأظهر بقاء الجواز للورثة مع احتمال اختصاص الجواز بالواهب نفسه فیدخل الباقی فی أصالة لزوم العقد.

تم کتاب الهبة و لله الحمد و المنَّة